CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME VERICA TRSTENJAK

présentées le 14 avril 2010 1( )

Affaire C‑271/08

Commission européenne

contre

République fédérale d’Allemagne

«Manquement d’État – Article 226 CE – Marché publics – Passation de marchés de services concernant la retraite complémentaire professionnelle des salariés de la fonction publique communale – Accords-cadres – Directive 92/50/CEE – Directive 2004/18/CE – Décision préalable prise par convention collective en faveur de certains organismes d’assurances – Liberté de la négociation collective – Droit fondamental à la négociation collective – Rapport entre droits fondamentaux et libertés fondamentales»

Table des matièresI – Introduction

II – Cadre juridique

A – Droit communautaire

1. Directive 92/50

2. Directive 2004/18

B – Droit national

1. Loi portant amélioration du régime de retraite complémentaire professionnelle

2. Convention collective sur la conversion de la rémunération pour les salariés de la fonction publique communale

III – Les faits

IV – Procédure précontentieuse

V – Procédure devant la Cour et conclusions des parties

VI – Principaux arguments des parties

VII – Analyse juridique

A – Applicabilité des directives 92/50 et 2004/18 aux accords-cadres reposant sur une convention collective

1. Sur la question de savoir si les conventions collectives sont exclues du domaine d’application des règles de concurrence du droit primaire, et si cette exclusion est transposable aux libertés fondamentales

a) Les conventions collectives ne sont pas exclues du domaine d’application des règles de concurrence du droit primaire

b) Il n’existe aucune coïncidence de principe entre le domaine d’application du droit primaire de la concurrence et celui de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services

2. Sur l’effet limité des libertés fondamentales sur les tiers

3. Classification du droit à la négociation collective et à la liberté de la négociation collective parmi les droits sociaux fondamentaux, et rapport entre ces droits fondamentaux et les libertés fondamentales

4. Conclusion provisoire

B – Compatibilité des accords-cadres en cause avec les directives 92/50 et 2004/18

1. Qualification des villes en tant que pouvoirs adjudicateurs

2. Qualification des accords-cadres en tant que contrats à titre onéreux relevant des directives en matière de marchés publics

a) Réflexions sur l’obligation de motivation et sur la charge de la preuve

b) Applicabilité des directives 92/50 et 2004/18 aux accords-cadres

c) Les accords-cadres sont des contrats à titre onéreux

d) Inapplicabilité de l’exclusion visant les contrats d’emploi

e) Montant des seuils des directives 92/50 et 2004/18

i) Détermination des seuils applicables

ii) Absence de preuve que les accords-cadres dépassent le seuil applicable

3. Conclusion provisoire

C – À titre subsidiaire: règlement d’un conflit entre les directives en matière de marchés publics, d’une part, et le droit fondamental à la négociation collective et le droit fondamental de la liberté de la négociation collective, d’autre part

1. Règlement des conflits entre libertés fondamentales et droits fondamentaux: les arrêts Viking Line et Laval un Partneri

2. Égalité de rang des droits fondamentaux et des libertés fondamentales, et règlement des conflits sur la base du principe de proportionnalité

3. Règlement du conflit entre les directives 92/50 et 2004/18, d’une part, et le droit fondamental à la négociation collective et le droit fondamental de la liberté de la négociation collective, d’autre part

4. Conclusion provisoire

VIII – Synthèse

IX – Conclusion





I – Introduction

1. La présente affaire porte sur un recours en manquement formé par la Commission européenne au titre de l’article 226 CE, par lequel celle-ci conclut à ce qu’il plaise à la Cour constater que, un certain nombre de grandes villes allemandes ayant conclu des accords-cadres sur les régimes de retraite complémentaire professionnelle directement avec des organismes de prévention choisis par convention collective, sans procéder à des appels d’offres à l’échelle européenne, la République fédérale d’Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu, jusqu’au 31 janvier 2006, de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services ( ), et, depuis le 1er février 2006, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ( ).

2. La physionomie de la présente affaire est due, pour l’essentiel, au choix tactique fait par la Commission de ne pas engager une procédure focalisée à titre d’exemple sur la passation de marchés contestée de certaines grandes villes prises individuellement, mais de contester globalement la pratique de passation des marchés suivie par toutes les villes d’une certaine dimension. Du fait du choix de cette procédure, les questions d’administration de la preuve, du point de vue de la charge de la preuve et de l’obligation de motivation incombant à la Commission revêtiront nécessairement une importance cruciale.

3. La présente procédure soulève également toute une série de questions juridiques. La plus complexe est, sans aucun doute, celle du rapport entre le droit à la négociation collective et la liberté de la négociation collective, d’une part, et, d’autre part, les directives 92/50 et 2004/18, qui mettent en œuvre la liberté d’établissement et la libre prestation des services. La violation invoquée des directives en matière de marchés publics pouvant être imputée en dernière analyse aux dispositions des conventions collectives des villes concernées, se pose en effet la question de l’existence, et des répercussions, d’un conflit entre les obligations fondées sur les libertés fondamentales, d’une part, et le droit à la négociation collective et à la liberté de la négociation collective, d’autre part.

4. Comme je le soutiens dans les présentes conclusions, le droit à la négociation collective et la liberté de la négociation collective doivent être considérés comme faisant partie des principes généraux du droit communautaire et, partant, comme des droits sociaux fondamentaux. S’il y avait lieu de conclure formellement au non-respect des directives en matière de marchés publics, il faudrait alors déterminer de quelle manière l’obligation de respecter les directives en matière de marchés publics pourrait être rendue compatible avec le droit fondamental à la négociation collective et avec le droit fondamental de la liberté de la négociation collective.

II – Cadre juridique

A – Droit communautaire

1. Directive 92/50

5. Aux termes de l’article 1er, sous a), viii), de la directive 92/50, les marchés de l’emploi ne constituent pas des marchés publics de services.

6. En vertu de l’article 8 de la directive 92/50, les marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe I A sont passés conformément aux dispositions des titres III à VI.

7. Le titre III de la directive 92/50 porte sur le choix des procédures de passation et les règles applicables aux concours, le titre IV comporte les règles communes dans le domaine technique, le titre V les règles communes de publicité, et le titre VI les règles communes de participation, les critères de sélection qualitative et les critères d’attribution du marché.

8. L’annexe I A de la directive 92/50 répartit les services au sens de l’article 8 en seize catégories. La sixième catégorie recouvre les «services financiers», en particulier les «services d’assurances» et les «services bancaires et d’investissement».

2. Directive 2004/18

9. En vertu de l’article 16, sous e), de la directive 2004/18, ladite directive ne s’applique pas aux marchés publics de services concernant les contrats d’emploi.

10. Aux termes de l’article 20 de la directive 2004/18, les marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe II A sont passés conformément aux articles 23 à 55. Ces articles comportent les règles concernant le cahier des charges et les documents du marché (articles 23 à 27), les différents types de procédure (articles 28 à 34), les règles de publicité et de transparence (articles 35 à 43), et le déroulement de la procédure (articles 44 à 55).

11. L’annexe II A de la directive 2004/18 répartit les services en seize catégories. La sixième catégorie recouvre les «services financiers», en particulier les «services d’assurances» et les «services bancaires et d’investissement».

B – Droit national

1. Loi portant amélioration du régime de retraite complémentaire professionnelle

12. L’article 1er de la loi portant amélioration du régime de retraite complémentaire professionnelle, du 19 décembre 1974 (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, ci-après le «BetrAVG») ( ), dispose:

«Aval de l’employeur à la retraite complémentaire professionnelle

1. Lorsque l’employeur donne à un salarié son aval aux prestations de retraite vieillesse, invalidité ou survie sur la base de la relation de travail (retraite complémentaire professionnelle), les dispositions de la présente loi s’appliquent. L’exécution de la retraite complémentaire professionnelle peut être assurée directement par l’employeur ou par l’intermédiaire de l’un des organismes d’assurances mentionnés à l’article 1 b, paragraphes 2 à 4. L’employeur répond de l’exécution des prestations pour lesquelles il a donné son aval même s’il n’en assure pas lui-même directement l’exécution.

2. On est également en présence d’un régime complémentaire de retraite lorsque:

[…]

3) des droits futurs à rémunération sont convertis en un droit de même valeur à des prestations de retraite (conversion de la rémunération) ou que

[…]»

13. L’article 1 a du BetrAVG prévoit, notamment:

«Droit à la retraite complémentaire professionnelle par la conversion de la rémunération

«1. Les salariés peuvent demander à leur employeur que leurs droits futurs à rémunération soient affectés, jusqu’à 4 % du seuil applicable de cotisation au régime général d’assurance vieillesse, à leur retraite complémentaire professionnelle par la conversion de leur rémunération. L’exécution de ce droit du salarié est prévue par convention. Si l’employeur accepte une exécution de ce droit par l’intermédiaire d’un fonds de pension ou d’une caisse de pension (article 1 b, paragraphe 3), l’exécution est assurée de cette manière; dans le cas contraire, le salarié peut exiger que l’employeur contracte pour lui une assurance directe (article 1 b, paragraphe 2). […]»

14. L’article 17 du BetrAVG dispose:

«Domaine d’application personnel et clause d’ouverture de la convention

[…]

3. Il peut être dérogé aux articles 1 a, 2 à 5, 16, 18 a, première phrase, 27 et 28 de la présente loi dans les conventions collectives. […]

5. Dans la mesure où les droits à rémunération reposent sur une convention collective, une conversion de la rémunération ne peut être effectuée pour ces droits que pour autant que ceci est prévu ou autorisé par convention collective.»

2. Convention collective sur la conversion de la rémunération pour les salariés de la fonction publique communale

15. L’article 2 de la convention collective sur la conversion de la rémunération pour les salariés de la fonction publique communale, du 18 février 2003 (Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst, ci-après le «TV-EUmw/VKA»), est rédigé dans les termes suivants:

«Principe de la conversion de la rémunération

La présente convention collective, s’ajoutant aux règles de la convention collective sur la retraite complémentaire professionnelle (l’ATV/ATV-K), pose les principes de la conversion de parties conventionnelles de la rémunération aux fins du régime de retraite complémentaire professionnelle.»

16. L’article 5 du TV-EUmw/VKA dispose:

«Mise en œuvre du droit à la conversion de la rémunération

1. Le salarié doit faire valoir en temps utile son droit à la conversion de la rémunération par une demande écrite à l’employeur. Le salarié est lié par l’accord sur la conversion de la rémunération conclu avec l’employeur pour une durée minimale d’un an.

[…]»

17. L’article 6 du TV-EUmw/VKA dispose:

«Modalités d’exécution

La conversion du salaire dans le cadre des modalités d’exécution prévues par la loi portant amélioration du régime de retraite complémentaire professionnelle doit être exécutée auprès des organismes publics de prévoyance complémentaire, sous réserve des deuxième et troisième phrases. L’employeur peut également, dans le cadre de la retraite complémentaire professionnelle visée à la première phrase, déterminer des modalités d’exécution proposées par le groupe financier des caisses d’épargne ou par les compagnies d’assurances communales. Au besoin, des dispositions dérogeant aux première et deuxième phrases peuvent être adoptées par convention collective au niveau des districts.»

III – Les faits

18. Dans le cadre des efforts déployés par la République fédérale d’Allemagne pour favoriser le développement d’une retraite complémentaire professionnelle par capitalisation pour les salariés, le BetrAVG comporte notamment une réglementation de la conversion de la rémunération. Cette conversion de la rémunération signifie, en substance, qu’une partie du salaire futur des salariés peut, s’ils le souhaitent, être utilisée pour leur retraite complémentaire professionnelle, leurs droits futurs à rémunération étant convertis en un droit de même valeur à des prestations de retraite complémentaire.

19. Si l’article 1 a du BetrAVG stipule, de manière générale, que les salariés ont droit à une retraite complémentaire professionnelle par la conversion de la rémunération dans les limites fixées par la loi, l’article 17, paragraphe 5, du BetrAVG pose une large exception à ce principe. En vertu dudit article 17, paragraphe 5, la conversion de la rémunération ne peut en effet être effectuée, pour les droits à rémunération reposant sur une convention collective, que pour autant que cela est prévu ou autorisé par convention collective.

20. Dans ce contexte, la fédération des syndicats d’employeurs communaux (Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände, ci-après la «VKA») et le syndicat du secteur des services ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft eV ont conclu le 18 février 2003 le TV-EUmw/VKA, qui accorde aux salariés de la fonction publique communale un droit à la conversion de la rémunération. Simultanément, le TV-EUmw/VKA réglemente certaines modalités de cette conversion de la rémunération d’une manière différant du BetrAVG. La VKA a conclu avec un autre syndicat, dbb Tarifunion, une convention collective ayant la même teneur.

21. Contrairement au BetrAVG, le TV-EUmw/VKA établit explicitement avec quels organismes d’assurances la retraite complémentaire professionnelle par conversion de la rémunération doit être mise en œuvre. L’article 6 du TV‑EUmw/VKA prévoit, en particulier, que la conversion de la rémunération doit en principe être effectuée auprès d’organismes publics d’assurance complémentaire. Toutefois, en dépit du principe ainsi posé, les employeurs communaux peuvent également opter, en vertu de l’article 6 du TV-EUmw/VKA, pour une coopération avec le groupe financier des caisses d’épargne ou avec les assureurs communaux. L’article 6 du TV-EUmw/VKA prévoit de surcroît expressément la possibilité d’adopter des dispositions dérogatoires par convention collective au niveau des districts.

22. Du fait de la décision préalable prise dans le TV-EUmw/VKA de favoriser certains organismes d’assurances avec lesquels la conversion de la rémunération doit être exécutée, cette conversion de la rémunération s’effectue en règle générale, schématiquement, en deux étapes. Pour permettre la conversion de la rémunération pour les différents salariés de la fonction publique communale, les employeurs communaux concluent, dans une première étape, des accords-cadres avec un ou plusieurs des organismes d’assurances désignés par la convention collective. Ces accords-cadres indiquent typiquement sous quelles conditions les salariés des communes peuvent, dans une seconde étape, opter pour la conversion de la rémunération.

IV – Procédure précontentieuse

23. Après qu’une plainte eut attiré son attention sur le TV‑EUmw/VKA, la Commission a informé la République fédérale d’Allemagne, par lettre du 12 octobre 2005, que, du fait de l’attribution directe, par les administrations ou entreprises municipales, de contrats d’assurance relatifs à la retraite complémentaire professionnelle aux organismes et entreprises mentionnés à l’article 6 du TV-EUmw/VKA, sans appels d’offres communautaires, elle pouvait avoir enfreint les dispositions combinées de l’article 8 et des titres III à VI de la directive 92/50 et, en tout état de cause, les principes de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services consacrés aux articles 43 CE et 49 CE, et en particulier le principe de non-discrimination sous-jacent à ces principes. Elle a invité le gouvernement allemand à présenter ses observations, en vertu de l’article 226 CE, dans le délai de deux mois.

24. Dans sa réponse du 29 mars 2006, la République fédérale d’Allemagne a fait valoir que les organismes communaux ne pouvaient pas être considérés fonctionnellement, dans le cadre des engagements souscrits par convention collective en leur qualité d’employeurs, comme des pouvoirs adjudicateurs au sens du droit des marchés publics. Elle a ajouté que le régime de conversion de la rémunération et de prévoyance, procédant de la convention collective et du contrat d’emploi individuel, ne constituait pas un marché public. En outre, le régime contesté par la Commission bénéficiait de la protection de la liberté de la négociation collective.

25. Par lettre du 4 juillet 2006, la Commission a communiqué à la République fédérale d’Allemagne l’avis motivé au titre de l’article 226, premier alinéa, CE. Afin de tenir compte de la modification du droit communautaire intervenue dans l’intervalle, et en particulier de l’entrée en vigueur de la directive 2004/18, la Commission a complété son argumentation en précisant que la République fédérale d’Allemagne, par le comportement en cause, avait violé, jusqu’au 31 janvier 2006, les dispositions susmentionnées de la directive 92/50 et, depuis le 1er février 2006, les dispositions correspondantes de la directive 2004/18. La Commission y voyait, en outre, une violation des principes de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services, consacrés aux articles 43 CE et 49 CE, et en particulier du principe de non-discrimination sous-jacent à ces principes.

26. En réponse à l’avis motivé, la République fédérale d’Allemagne a réaffirmé sa position dans une lettre du 15 novembre 2006. Elle a en outre souligné que les accords de mise en œuvre conclus avec les organismes d’assurances ne sauraient être considérés isolément. Ces accords font, en effet, partie du droit du travail, ou sont assujettis au droit du travail. Or, en vertu de l’article 16, sous e), de la directive 2004/18, les contrats d’emploi sont exclus du champ d’application de cette directive. La République fédérale d’Allemagne a en outre joint un rapport d’expertise du Prof. Koenig et de M. Pfromm sur l’avis motivé de la Commission, dans lequel ces auteurs parvenaient à la conclusion que, dans les cas en cause, compte tenu de la liberté de la négociation collective, il ne pouvait y avoir d’obligation de publier un avis de marché et que, en tout état de cause, ce domaine échappait au champ d’application tant personnel que matériel des directives en matière de marchés publics. Il a également été exposé que les seuils stipulés dans ces directives n’avaient pas été atteints dans les cas individuels.

27. Afin d’établir si l’exclusion des règles en matière de marchés publics était, en l’espèce, objectivement justifiée et propre à la réalisation de l’objectif de politique sociale visé par la conversion de la rémunération, la Commission a alors soumis à la République fédérale d’Allemagne une série de questions. La réponse de la République fédérale d’Allemagne du 1er mars 2007 n’étant pas convaincante aux yeux de la Commission, celle-ci a décidé de former un recours.

V – Procédure devant la Cour et conclusions des parties

28. La Commission conclut, dans sa requête enregistrée le 24 juin 2008 au greffe de la Cour, à ce qu’il plaise à la Cour:

– constater que, dès lors que certaines administrations communales et entreprises municipales employant plus de 1 218 travailleurs ont conclu des contrats de prestations de services sur des régimes de retraite complémentaire professionnelle sans procéder à des appels d’offres à l’échelle européenne, en attribuant ces marchés directement aux organismes et entreprises énumérés à l’article 6 du TV-EUmw/VKA, la République fédérale d’Allemagne a violé, jusqu’au 31 janvier 2006, les dispositions combinées de l’article 8 et des titres III à VI de la directive 92/50 et, depuis le 1er février 2006, les dispositions combinées des articles 20 et 23 à 55 de la directive 2004/18, et

– condamner la République fédérale d’Allemagne aux dépens.

29. La République fédérale d’Allemagne conclut, dans son mémoire en défense déposé le 16 septembre 2008,

– au rejet de la requête et

– à la condamnation de la Commission aux dépens.

30. Dans son mémoire en réplique déposé le 27 octobre 2008, la Commission a restreint sa requête. À cet égard, elle a en particulier conclu à ce qu’il plaise à la Cour constater que, dès lors que certaines administrations communales et entreprises municipales employant durant les années 2004-2005 plus de 2 044 travailleurs, durant les années 2006-2007 plus de 1 827 travailleurs et, pour les marchés attribués depuis l’année 2008, plus de 1 783 travailleurs ont conclu des contrats de prestations de services sur le régime de retraite complémentaire professionnelle sans procéder à des appels d’offres à l’échelle européenne, en attribuant ces marchés directement aux organismes et entreprises énumérés à l’article 6 du TV-EUmw/VKA, la République fédérale d’Allemagne a violé, jusqu’au 31 janvier 2006, les dispositions combinées de l’article 8 et des titres III à VI de la directive 92/50 et, depuis le 1er février 2006, les dispositions combinées des articles 20 et 23 à 55 de la directive 2004/18.

31. Dans son mémoire en duplique du 12 décembre 2008, la République fédérale d’Allemagne a de nouveau conclu au rejet de la requête.

32. Par ordonnance du président de la Cour du 5 décembre 2008, le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède ont été admis à intervenir au soutien des conclusions de la République fédérale d’Allemagne. Ils ont déposé, les 14 et 15 avril 2009 respectivement, leurs mémoires en intervention, sur lesquels la Commission a présenté ses observations le 30 juin 2009.

33. À l’audience du 12 janvier 2010, les représentants de la Commission, de la République fédérale d’Allemagne, du Royaume de Danemark et du Royaume de Suède ont présenté leurs observations.

VI – Principaux arguments des parties

34. La Commission conteste, en substance, la compatibilité avec les directives 92/50 et 2004/18 de la décision préalable prise à l’article 6 du TV-EUmw/VKA en faveur de certains organismes d’assurances. La Commission est d’avis que cette clause de la convention collective, qui restreint le choix fait par les employeurs communaux des organismes d’assurances auprès desquels la conversion de la rémunération doit être exécutée, est contraire aux directives. L’attribution des différents marchés implique donc nécessairement une violation de ces directives en matière de marchés publics, dès lors que les seuils applicables sont dépassés.

35. La Commission part, à cet égard, du point de vue que les directives 92/50 et 2004/18 s’appliquent aux accords-cadres que les employeurs communaux concluent avec les organismes d’assurances choisis. Concrètement, ces accords-cadres doivent être considérés comme des marchés publics de services au sens des directives 92/50 et 2004/18, dont la valeur contractuelle dépasse, pour un grand nombre des principales villes allemandes, les seuils pertinents. L’attribution de ces marchés de services doit donc se faire dans le respect des dispositions de ces directives.

36. Selon la Commission, cette appréciation n’est pas non plus affectée par le fait que la décision préalable en faveur de certains organismes d’assurances a été négociée par convention collective entre la VKA et les syndicats. Le droit communautaire ne comporte en effet aucune restriction générale fondée sur la liberté de la négociation collective. En outre, l’obligation de procéder à un appel d’offres ne se porte pas sur la question de l’organisation de la relation d’emploi concrète des différents agents communaux.

37. Le gouvernement allemand a opposé à la requête de la Commission, en premier lieu, l’argument selon lequel le droit communautaire des marchés publics n’est pas applicable en pareil cas. Ce qui est déterminant, c’est en effet que la décision de choix contestée par la Commission a été prise par les partenaires sociaux, et doit donc être appréciée au regard de la liberté de la négociation collective. Il ressort de cette appréciation que la décision préalable présentement contestée en faveur de certains organismes d’assurances, qui figure dans la convention collective contestée en l’espèce, et la reprise de cette décision dans les différents accords-cadres ne relèvent effectivement pas des directives en matière de marchés publics. Le gouvernement allemand plaide, à cet égard, pour une application par analogie de la jurisprudence de la Cour dans les affaires Albany ( ) et Van der Woude ( ). L’application des directives en matière de marchés publics conduirait, de surcroît, manifestement à désavantager les employeurs publics et leurs salariés par rapport aux employeurs privés et à leurs salariés, puisque les premiers seraient privés de la possibilité de choisir les organismes d’assurances par convention collective.

38. Sur le plan des faits, le gouvernement allemand souligne, dans ce contexte, que le droit des salariés de la fonction publique communale à la conversion de la rémunération et ses modalités sont fondés sur la convention collective. Il relève en particulier, à cet égard, que, en vertu de l’article 1 a, paragraphe 1, première phrase, du BetrAVG, les salariés ont légalement à l’encontre de leurs employeurs un droit à la conversion de la rémunération qui ne repose pas sur la convention collective. Le choix de l’organisme d’assurances pour la mise en œuvre de la conversion de la rémunération – demandée par le salarié – appartient fondamentalement à l’employeur. Mais, en ce qui concerne la rémunération visée par la convention collective, une conversion ne peut être effectuée, en vertu de l’article 17, paragraphe 5, du BetrAVG, que si et dans la mesure où ceci est prévu ou autorisé par la convention collective. Puisque cette possibilité est prévue dans le TV-EUmw/VKA, la réglementation en cause en matière de conversion de la rémunération relève uniquement de la convention collective.

39. Selon le gouvernement allemand, les parties à la convention collective ont utilisé la possibilité prévue à l’article 17, paragraphe 3, du BetrAVG, de déroger à plusieurs dispositions du BetrAVG. La décision préalable contestée par la Commission, désignant certains organismes d’assurances avec lesquels la conversion de la rémunération doit être exécutée, constitue dans ce contexte une limitation de la possibilité de choix de l’employeur au titre de l’article 1 a, paragraphe 1, du BetrAVG. L’employeur est donc privé de son pouvoir d’opter en faveur d’une solution convenue en commun par les parties à la convention collective. Les intérêts des travailleurs ont déjà été pris en compte lors du choix des organismes d’assurances.

40. Selon le gouvernement allemand, même si les directives en matière de marchés publics étaient en principe applicables à un cas tel qu’en l’espèce, les accords-cadres contestés par la Commission seraient obligatoirement extérieurs au domaine matériel d’application des directives 92/50 et 2004/18.

41. Compte tenu du fait que les clauses de la convention collective privent les employeurs communaux du pouvoir de décision quant au choix des organismes d’assurances, il serait contraire à l’économie du texte de considérer ces employeurs comme des pouvoirs adjudicateurs au sens des directives en matière de marchés publics. En outre, les accords-cadres conclus par les employeurs communaux avec les organismes d’assurances ne fondent pas en soi un rapport d’assurance, mais fixent seulement les conditions dans lesquelles les travailleurs peuvent conclure les contrats individuels d’assurance avec les organismes d’assurances. En règle générale, les employeurs concluent aussi plusieurs accords‑cadres de ce type avec différents organismes d’assurances. De plus, ces accords-cadres ne sont pas des contrats à titre onéreux, la dérogation au titre de l’article 16, sous e), de la directive 2004/18 s’étend aux accords-cadres, et la Commission s’est fondée, pour calculer le montant du contrat des conventions individuelles, sur des prémisses erronées.

42. Le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède appuient les conclusions de la République fédérale d’Allemagne tendant au rejet du recours en manquement.

43. Le Royaume de Danemark estime, en particulier, que le régime danois de retraite complémentaire professionnelle serait menacé si la Cour parvenait à la conclusion que les contrats d’un certain montant que les employeurs du secteur public et les syndicats concluent sur le placement des fonds aux fins de la prévoyance retraite des salariés du secteur public doivent faire l’objet d’un appel d’offres.

44. Dans leurs observations, le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède font l’un et l’autre valoir que les arrêts précités Albany et Van der Woude sont applicables. Même s’il fallait partir du principe de l’applicabilité des directives en matière de marchés publics à des faits tels qu’en l’espèce, il conviendrait de considérer que les dispositions contractuelles sur la retraite complémentaire professionnelle découlent directement de la convention collective. Il a seulement été convenu de surcroît quel organisme d’assurances doit gérer les fonds de pension. Mais la cotisation appartient seulement au salarié, de sorte qu’il ne peut pas s’agir d’un marché sur la prestation d’un service aux employeurs du secteur public. En outre, l’article 16, sous e), de la directive 2004/18, en vertu duquel ladite directive ne s’applique pas aux contrats d’emploi, est pertinent.

VII – Analyse juridique

A – Applicabilité des directives 92/50 et 2004/18 aux accords-cadres reposant sur une convention collective

45. La première question de principe à laquelle il convient de répondre dans la présente affaire est celle de savoir si les directives en matière de marchés publics peuvent s’appliquer aux accords-cadres reposant sur une convention collective.

46. Dans ce cadre, la question litigieuse est en particulier de savoir si les accords-cadres en cause peuvent relever des dispositions du droit primaire relatives à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services.

47. Les directives 92/50 et 2004/18 ayant été adoptées sur la base des dispositions sur les compétences des chapitres du traité CE sur la liberté d’établissement et la libre prestation des services, la non-applicabilité de ces libertés fondamentales aux accords-cadres en cause aurait en effet pour conséquence – dans le cadre d’une interprétation des directives en matière de marchés publics conforme au droit primaire – que ces accords-cadres seraient nécessairement aussi exclus du domaine d’application des directives en matière de marchés publics.

48. Les arguments qui sont invoqués contre une applicabilité des libertés fondamentales aux accords-cadres en cause peuvent être ramenés à trois raisonnements.

49. Le premier raisonnement part de l’idée que les conventions collectives – et donc également les accords-cadres reposant sur les conventions collectives – sont exclues du domaine d’application des règles de concurrence du droit primaire. Cette exclusion du domaine d’application du droit de la concurrence serait transposable aux libertés fondamentales, de sorte que les accords-cadres reposant sur une convention collective seraient, eux aussi, exclus du domaine d’application des libertés fondamentales.

50. Un deuxième raisonnement qui, certes, n’est pas systématiquement suivi par le gouvernement allemand, mais transparaît dans certains de ses commentaires comme une idée fondamentale, repose sur le principe de l’absence d’effet des libertés fondamentales sur les tiers. La question se pose en particulier dans ce contexte, compte tenu de la participation des représentants des travailleurs à la conclusion des conventions collectives, de savoir si une application des libertés fondamentales aux accords-cadres reposant sur une convention collective serait contraire au principe de l’absence d’effet des libertés fondamentales sur les tiers.

51. Un troisième raisonnement, invoqué à titre subsidiaire, se fonde sur la qualification de la liberté de la négociation collective comme droit social fondamental, et sur le lien entre les droits fondamentaux et les libertés fondamentales. Dans ce cadre, la République fédérale d’Allemagne fait en particulier valoir que les accords-cadres reposant sur une convention collective relèvent de la protection des droits fondamentaux, de sorte qu’ils ne peuvent plus être évalués au regard des libertés fondamentales.

52. J’examinerai ci-après ces trois raisonnements.

1. Sur la question de savoir si les conventions collectives sont exclues du domaine d’application des règles de concurrence du droit primaire, et si cette exclusion est transposable aux libertés fondamentales

53. Ce premier raisonnement part, de manière erronée, de l’hypothèse que les dispositions des conventions collectives ne sont, par principe, pas soumises aux règles de concurrence du droit primaire, et que les exceptions au domaine d’application des règles de concurrence du droit primaire sont directement transposables aux libertés fondamentales. Cette argumentation ne saurait donc être accueillie.

a) Les conventions collectives ne sont pas exclues du domaine d’application des règles de concurrence du droit primaire

54. La Cour s’est prononcée sur l’applicabilité des règles de concurrence du droit primaire aux conventions collectives et aux réglementations reposant sur une convention collective dans trois arrêts de principe du 21 septembre 1999 dans les affaires Albany ( ), Brentjens’ ( ) et Drijvende Bokken ( ).

55. Ces affaires portaient sur la compatibilité d’un régime national de retraite professionnelle avec les règles de concurrence du droit primaire. La question centrale était de savoir si le fait que l’affiliation obligatoire à un régime de retraite professionnelle avait été instaurée à l’initiative des représentants des employeurs et des travailleurs d’un secteur économique pour toutes les entreprises de ce secteur pouvait constituer une violation des dispositions combinées des articles 10 CE et 81 CE, ou des articles 86, paragraphe 1, CE et 82 CE. Dans ce contexte, il fallait déterminer si même, et sous quelles conditions, une convention collective entre employeurs et travailleurs d’un secteur donné, instaurant un régime de retraite professionnelle pour ce secteur, pouvait relever du domaine d’application de l’article 81, paragraphe 1, CE.

56. Afin d’expliciter les rapports entre les règles de concurrence du traité et les dispositions des conventions collectives, la Cour a tout d’abord évoqué les objectifs de politique dans le domaine social et de protection sociale visés aux articles 2 et 3, paragraphe 1, sous j), CE ( ) et souligné, dans ce contexte, que le droit syndical, tout comme les accords collectifs, sont expressément pris en compte dans le droit primaire et dans l’accord sur la politique sociale ( ).

57. La Cour a ensuite relevé que certains effets restrictifs de la concurrence sont inhérents aux accords collectifs conclus entre organisations représentatives des employeurs et des travailleurs. Toutefois, les objectifs de politique sociale poursuivis par de tels accords seraient sérieusement compromis si les partenaires sociaux étaient soumis à l’article 81, paragraphe 1, CE dans la recherche en commun de mesures destinées à améliorer les conditions d’emploi et de travail ( ). La Cour a conclu de ces réflexions qu’il résulte d’une interprétation utile et cohérente des dispositions du traité, dans leur ensemble, que des accords conclus dans le cadre de négociations collectives entre partenaires sociaux en vue de tels objectifs doivent être considérés, en raison de leur nature et de leur objet, comme ne relevant pas de l’article 81, paragraphe 1, CE ( ).

58. La Cour a donc jugé, dans ces arrêts, que les conventions collectives – et par conséquent aussi les réglementations et décisions reposant sur les conventions collectives – sont exclues du domaine d’application de l’article 81 CE à une double condition: que l’accord soit conclu 1) dans le cadre de négociations collectives ( ) et 2) en vue d’améliorer les conditions d’emploi et de travail ( ).

59. Puisque la non-application des règles de concurrence aux accords reposant sur les conventions collectives ne constitue pas un automatisme, mais doit être appréciée au cas par cas, la Cour n’a pas, dans ces arrêts, exclu les conventions collectives du domaine d’application des règles de concurrence du droit primaire. Elle a au contraire constaté, en se référant à la prise en compte des accords collectifs du droit du travail dans le droit communautaire primaire, et donc dans le cadre d’une interprétation systémique du traité, l’existence d’une limitation inhérente à l’article 81 CE pour ce qui est des conventions collectives ayant une teneur déterminée ( ).

60. Cette appréciation n’est pas affectée par le fait que la Cour, tant dans les arrêts Albany, Brentjens’ et Drijvende Bokken que dans son arrêt ultérieur Van der Woude ( ), a montré la plus grande réticence à examiner si les conventions collectives avaient été conclues en vue d’améliorer les conditions d’emploi et de travail. Certes, un examen plus approfondi du contenu des dispositions des conventions collectives en cause aurait aussi été souhaitable dans ces arrêts, pour éliminer dans les cas concrètement soumis à la Cour tout soupçon d’abus des espaces de liberté laissés aux partenaires sociaux par le droit de la concurrence ( ). Elle s’est cependant bornée, dans le cadre de l’analyse juridique systémique globale de ces arrêts, à constater que seules les conventions collectives ayant une teneur déterminée sont exclues du domaine d’application de l’article 81, paragraphe 1, CE ( ).

61. Dans ce contexte, l’avocat général Fennelly a relevé à juste titre, dans ses conclusions dans l’affaire Van der Woude, que la portée de l’«exception Albany», en tant qu’exception au champ général d’application de l’article 81 CE, doit être interprétée de manière restrictive. Les conventions collectives affectant sensiblement la concurrence peuvent ainsi être attaquées au motif que l’accord concerné ne poursuivrait pas un objectif authentiquement social, parce que les restrictions qui en résultent iraient au-delà de ce qui est nécessaire à la poursuite dudit objectif ( ). Cela implique évidemment un examen sur le fond de la question de savoir si les conventions collectives, ou leurs différentes dispositions, ont réellement été conclues en vue de l’amélioration des conditions de vie et de travail.

62. Je conclus de tout ce qui précède que la Cour n’a établi, dans ses arrêts Albany, Brentjens’ et Drijvende Bokken, aucune exception générale aux règles de concurrence du droit primaire pour les conventions collectives. Ces arrêts doivent être interprétés en ce sens qu’ils ont établi une limitation de l’article 81 CE inhérente au droit primaire pour ce qui est des conventions collectives ayant une teneur déterminée.

b) Il n’existe aucune coïncidence de principe entre le domaine d’application du droit primaire de la concurrence et celui de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services

63. L’argumentation de la République fédérale d’Allemagne part du principe que les restrictions et les exceptions applicables en droit de la concurrence sont fondamentalement transposables aux libertés fondamentales. Dans ce contexte, elle suggère en particulier à la Cour que les appréciations et les principes contenus dans les arrêts Albany, Brentjens’ et Drijvende Bokken doivent être repris par analogie – et donc sans vérification au regard des particularités de la libre prestation des services et de la liberté d’établissement – dans le cas d’espèce.

64. À mon avis, cette thèse du gouvernement allemand ne saurait être retenue.

65. Même si les dispositions applicables, tant dans le domaine de la libre prestation des services et de la liberté d’établissement que dans le domaine de la libre concurrence, tiennent compte de l’objectif de la réalisation du marché intérieur, la circonstance qu’un accord ou une activité soit exclu du champ d’application des règles de concurrence ne signifie pas nécessairement qu’il est également exclu du champ d’application des règles sur la libre circulation ( ).

66. La Cour juge ainsi, selon une jurisprudence désormais consolidée, qu’un accord ou une activité peut, tout en relevant des dispositions relatives à la libre circulation, être exclu du champ d’application des dispositions relatives à la concurrence, et inversement ( ).

67. Selon la jurisprudence de la Cour, le champ d’application des dispositions du traité en matière de concurrence et celui des libertés fondamentales ne coïncident donc pas obligatoirement. Par conséquent, le fait que les dispositions des conventions collectives visant à l’amélioration des conditions d’emploi et de travail ne relèvent pas, aux termes des arrêts Albany, Brentjens’ et Drijvende Bokken, de l’article 81 CE ne signifie pas obligatoirement que lesdites dispositions des conventions collectives sont aussi soustraites au domaine d’application de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services.

68. On ajoutera, à titre seulement subsidiaire, que, même si le rapport entre la liberté de la négociation collective et le droit primaire de la concurrence, d’une part, et la liberté de la négociation collective et les libertés fondamentales, d’autre part, devait être aménagé de manière analogue, cela ne signifierait pas que les règles figurant dans les arrêts Albany, Brentjens’ et Drijvende Bokken pourraient être simplement transposées dans la présente affaire. Il conviendrait, au contraire, de contrôler les règles et appréciations figurant dans ces arrêts en matière de droit de la concurrence en tenant compte de la reconnaissance de la liberté de la négociation collective en tant que droit fondamental ( ) ( ).

2. Sur l’effet limité des libertés fondamentales sur les tiers

69. L’applicabilité de la libre prestation des services et de la liberté d’établissement dans le domaine de la négociation collective n’est pas non plus remise en cause par l’argument concevable en l’espèce de l’absence d’effet de ces libertés fondamentales sur les tiers.

70. Selon cette argumentation, les accords-cadres présentement en cause reposeraient en définitive sur une convention collective qui a été négociée entre les employeurs du secteur public et les représentants des travailleurs. Compte tenu de l’absence d’effet de la libre prestation des services et de liberté d’établissement sur les tiers, la participation des travailleurs aux conventions collectives ferait fondamentalement obstacle à une application des dispositions concernant des libertés fondamentales aux conventions collectives et aux accords dérivant de ces conventions collectives, qui ont été conclus pour leur exécution.

71. Il convient, en premier lieu, d’objecter à une telle argumentation que le TV‑EUmw/VKA a été conclu entre la VKA, d’un côté, et les syndicats, de l’autre. Puisque les employeurs communaux, et donc, par là même, des organismes étatiques astreints aux libertés fondamentales, ont été parties à la conclusion de la convention collective, il pourrait tout au plus être question ici d’un effet indirect des libertés fondamentales sur les tiers, au détriment des syndicats eux aussi parties à l’élaboration de la convention collective.

72. Il convient en outre de rappeler, dans ce contexte, la jurisprudence constante de la Cour selon laquelle les articles 39 CE, 43 CE et 49 CE ne régissent pas seulement l’action des autorités publiques, mais s’étendent également aux réglementations d’une autre nature qui visent à régler, de façon collective, le travail salarié, le travail indépendant et les prestations de services ( ).

73. La décision d’inclure ainsi la réglementation collective du travail dans le domaine d’application des libertés fondamentales se justifie par la constatation que les conditions de travail dans les différents États membres sont régies tantôt par la voie de dispositions d’ordre législatif ou réglementaire, tantôt par des conventions collectives et d’autres actes conclus ou adoptés par des particuliers. Exclure la réglementation collective du travail du domaine d’application des libertés fondamentales risquerait donc aussi de créer des inégalités quant à l’application des obligations fondées sur l’une des libertés fondamentales du droit primaire ( ).

74. Je conclus de cette analyse que le principe de l’absence d’effet des libertés fondamentales sur les tiers ne fournit aucun argument contre l’applicabilité des dispositions concernant la liberté d’établissement et la libre prestation de services aux accords-cadres reposant sur une convention collective présentement en cause.

3. Classification du droit à la négociation collective et à la liberté de la négociation collective parmi les droits sociaux fondamentaux, et rapport entre ces droits fondamentaux et les libertés fondamentales

75. L’argument selon lequel l’aménagement des conditions de travail des agents des services communaux dans le TV‑EUmw/VKA relève du droit fondamental de la liberté de la négociation collective, de sorte que le contenu de cette convention collective et des accords qui en dérivent échapperait au domaine d’application de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services, n’est pas non plus convaincant.

76. Selon une jurisprudence constante, les droits fondamentaux font partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour assure le respect ( ). Pour définir ces droits fondamentaux, la Cour s’inspire des traditions constitutionnelles communes aux États membres, ainsi que des indications fournies par les instruments internationaux concernant la protection des droits fondamentaux auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré.

77. Le droit à la négociation collective est reconnu tant par différents instruments internationaux auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré, tels que la charte sociale européenne, signée à Turin le 18 octobre 1961 ( ), d’ailleurs expressément mentionnée à l’article 136 CE, que par des instruments élaborés par lesdits États membres au niveau communautaire ou dans le cadre de l’Union, tels que la charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, adoptée lors de la réunion du Conseil européen tenue à Strasbourg le 9 décembre 1989, également mentionnée à l’article 136 CE ( ), et la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, proclamée le 7 décembre 2000 à Nice ( ).

78. Dans ce contexte, le droit à la négociation collective et la liberté de la négociation collective qu’implique ce droit doivent incontestablement être reconnus aussi en tant que droits fondamentaux faisant partie intégrante des principes généraux du droit communautaire ( ).

79. Au demeurant, le traité de Lisbonne – qui n’est pas applicable ratione temporis au cas d’espèce – a renforcé l’ancrage du droit à la négociation collective dans le droit primaire, puisqu’il a établi, à l’article 6 TUE, le caractère contraignant de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Du fait de ce renvoi général à la charte, le droit à la négociation collective visé à l’article 28 de la charte est désormais explicitement repris dans le droit primaire ( ).

80. On ne saurait cependant déduire automatiquement de la reconnaissance en tant que droits fondamentaux du droit à la négociation collective et de la liberté de la négociation collective qui en découle que les conventions collectives qui sont conclues en application de ces droits fondamentaux, ainsi que les conventions qui en dérivent, seraient automatiquement, par leur contenu, soustraites au domaine d’application des libertés fondamentales.

81. En cas de conflit entre un droit fondamental et une liberté fondamentale, il convient en effet d’admettre le principe que les deux notions juridiques ont un rang égal. Cette égalité de principe signifie, d’une part, que les libertés fondamentales peuvent être restreintes dans l’intérêt des droits fondamentaux. Mais elle implique aussi, d’autre part, que l’exercice des libertés fondamentales peut justifier une restriction des droits fondamentaux ( ).

82. Le fait que le droit à la négociation collective et la liberté de la négociation collective aient le caractère de droits fondamentaux ne soustrait donc ni les conventions collectives conclues dans l’exercice de ces droits ni les accords dérivés conclus en exécution de ces conventions collectives automatiquement et entièrement au domaine d’application des dispositions relatives à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services.

83. Il en découle automatiquement que l’argument selon lequel tant les conventions collectives négociées dans l’exercice du droit fondamental à la négociation collective et du droit fondamental de la liberté de la négociation collective que les accords qui en dérivent seraient automatiquement extérieurs au domaine d’application de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services – et du droit dérivé qui en découle – ne saurait emporter l’adhésion.

84. Il convient au contraire, lorsqu’un conflit entre ces libertés fondamentales, d’une part, et ces droits fondamentaux, d’autre part, est révélé, de rechercher si les libertés fondamentales, au vu de toutes les circonstances de l’affaire, pourraient justifier une restriction au droit fondamental à la négociation collective et au droit fondamental de la liberté de la négociation collective ou, inversement, si ces droits fondamentaux exigent de restreindre la validité de ces libertés fondamentales et du droit dérivé fondé sur elles.

4. Conclusion provisoire

85. L’analyse qui précède m’amène à penser que les accords-cadres reposant sur la convention collective relèvent, en principe, du domaine d’application de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services. Par conséquent, les accords-cadres en cause en l’espèce relèvent en principe, eux aussi, du domaine d’application des directives en matière de marchés publics fondées sur ces libertés fondamentales, dans la mesure, évidemment, où les conditions prévues pour leur application sont remplies.

86. S’il devait être établi qu’un accord-cadre reposant sur une convention collective a enfreint la directive 92/50 ou la directive 2004/18, il faudrait toutefois tenir compte de la position particulière du droit à la négociation collective et de la liberté de la négociation collective en tant que droits sociaux fondamentaux. Il convient à cet égard d’examiner, à partir des circonstances concrètes de l’affaire, si ce non-respect des directives en matière de marchés publics est dû à l’exercice du droit social fondamental à la négociation collective et à la liberté de la négociation collective et, dans l’affirmative, si une restriction de l’exercice de ces droits sociaux fondamentaux doit être considérée comme justifiée par les obligations imposées par les directives en matière de marchés publics à la lumière des libertés fondamentales.

87. Ces considérations faites, j’examinerai ci-après, tout d’abord, si les accords-cadres reposant sur la convention collective présentement en cause sont compatibles avec les directives 92/50 et 2004/18. J’examinerai ensuite comment devrait être résolu un conflit entre les obligations découlant des directives en matière de marchés publics, d’une part, et le libre exercice du droit fondamental à la négociation collective et du droit fondamental de la liberté de la négociation collective, d’autre part.

B – Compatibilité des accords-cadres en cause avec les directives 92/50 et 2004/18

88. La Commission invoque une violation des directives 92/50 et 2004/18, qui consisterait dans le fait qu’un grand nombre d’administrations et d’entreprises communales ont passé des contrats de prestation de services sur le régime professionnel de prévoyance vieillesse de leurs employés directement avec les organismes visés à l’article 6 du TV-EUmw/VKA, sans appels d’offres communautaires.

89. Les marchés publics de services au sens des directives 92/50 et 2004/18 sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique, ayant principalement pour objet la prestation de services.

90. La question litigieuse est en particulier, en l’espèce, de savoir si les communes ont agi, dans le cadre de la transposition des options imposées par la convention collective, en tant que pouvoirs adjudicateurs au sens des directives en matière de marchés publics. La question se pose en outre de savoir si les accords conclus entre les communes et les organismes d’assurances peuvent être considérés comme des contrats à titre onéreux, ayant pour objet la prestation de services et excédant les seuils applicables.

91. J’analyserai ci-après ces deux questions principales.

1. Qualification des villes en tant que pouvoirs adjudicateurs

92. La République fédérale d’Allemagne rejette la qualification des municipalités concernées en tant que pouvoirs adjudicateurs au sens des directives en matière de marchés publics, avec l’argument que ces villes, lors du choix des organismes d’assurances, se bornent à transposer les règles de la convention collective et ne prennent donc pas de décision «propre». Il ne s’agit pas non plus de la passation d’un marché public au profit de la puissance publique, puisque la conversion de la rémunération relève, quant à ses conséquences juridiques et à ses effets économiques, de la sphère du travailleur.

93. Par cette argumentation, la République fédérale d’Allemagne plaide en substance pour une interprétation fonctionnelle de la notion de pouvoir adjudicateur, dans le but de réduire, par une interprétation restrictive de ce critère, le domaine d’application des directives en matière de marchés publics dans des cas tels que celui-ci. Cette argumentation ne saurait être retenue.

94. Il convient, tout d’abord, de rappeler que les directives en matière de passation des marchés publics ont été adoptées dans le cadre de la réalisation du marché intérieur, dans lequel la libre circulation est assurée et les restrictions de la concurrence sont éliminées ( ). Dans ce contexte, la Cour a établi que l’ouverture des marchés publics à la concurrence la plus large possible dans tous les États membres est l’un des objectifs principaux des directives en matière de marchés publics ( ).

95. S’il est exact que, selon une jurisprudence constante de la Cour, la notion de «pouvoir adjudicateur» doit recevoir une interprétation, non pas formelle, mais fonctionnelle ( ), il convient de souligner, à cet égard, que cette jurisprudence témoigne que la Cour s’attache à décloisonner les marchés publics nationaux fermés et à les ouvrir, conformément aux objectifs formulés dans les considérants des directives en matière de marchés publics, au marché commun ( ).

96. Le but que la Cour poursuit avec son interprétation fonctionnelle de la notion de pouvoir adjudicateur est donc de réaliser effectivement la liberté d’établissement et la libre prestation de services dans le domaine des marchés publics. Dans ce but, la Cour a interprété de manière large le domaine d’application des directives en matière de marchés publics présentement en cause, et il est à cet égard indifférent, aux fins de la qualification d’un organisme national en tant que pouvoir adjudicateur (fonctionnel) au sens du droit des marchés publics, que cette qualité soit ou non liée, dans la réglementation nationale applicable, à des caractéristiques institutionnelles données ( ).

97. La jurisprudence sur la notion «fonctionnelle» de pouvoir adjudicateur sert donc l’objectif général des directives en matière de marchés publics, à savoir, par la coordination au niveau communautaire des procédures de passation des marchés publics, supprimer les entraves à la libre circulation des services et des marchandises, et donc aussi protéger les intérêts des opérateurs économiques établis dans un État membre désireux d’offrir des biens ou des services aux pouvoirs adjudicateurs établis dans un autre État membre ( ). Il s’agit d’exclure ainsi le risque qu’une préférence soit donnée aux soumissionnaires ou aux candidats nationaux lors de toute passation de marché effectuée par les pouvoirs adjudicateurs, et la possibilité qu’un organisme financé ou contrôlé par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public se laisse guider par des considérations autres qu’économiques ( ).

98. Même si l’interprétation fonctionnelle de la notion de pouvoir adjudicateur ainsi conçue tend à entraîner une extension du domaine d’application des directives en matière de marchés publics présentement en cause, elle peut aussi conduire, dans certains cas exceptionnels, à la non-applicabilité de ces directives à des marchés, bien qu’ils aient été formellement conclus par un pouvoir adjudicateur et que les autres conditions d’application de la directive en matière de marchés publics semblent remplies.

99. Un exemple évident en est fourni par l’arrêt Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., dans lequel la Cour a établi qu’un contrat devant être passé par un pouvoir adjudicateur, relevant en principe du domaine d’application des directives en matière de marchés publics, perd son caractère de marché public lorsqu’il est établi que, dès l’origine, le projet à réaliser relevait, dans son intégralité, de l’objet social d’une entreprise non soumise au droit des marchés publics, et que les marchés de travaux relatifs à ce projet étaient passés par le pouvoir adjudicateur pour le compte de cette entreprise ( ).

100. Le critère de non-applicabilité du droit des marchés publics appliqué dans l’arrêt Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. signifie donc qu’il doit être établi que la décision de passer le marché a été prise par un donneur d’ordres privé, pour son propre compte, celui-ci en supportant l’intégralité des coûts. Puisque, dans un pareil cas de figure, le pouvoir adjudicateur passe, certes, formellement le marché, mais n’a ni pris ni orienté les décisions qui sont à l’origine de ce marché, le risque que ce pouvoir adjudicateur donne la préférence, lors de la passation du marché, aux soumissionnaires ou aux candidats nationaux, ou se laisse guider par des considérations autres qu’économiques, est exclu ( ).

101. Compte tenu de l’analyse qui précède, on ne saurait se rallier à l’argument invoqué par la République fédérale d’Allemagne selon lequel les communes se contenteraient, pour le choix des organismes d’assurances, de transposer les dispositions de la convention collective, et n’agiraient par conséquent pas en tant que pouvoirs adjudicateurs.

102. En premier lieu, il convient de relever que la convention collective a été conclue entre la VKA et les syndicats. La VKA, qui coiffe les administrations et les entreprises communales d’Allemagne, a agi là en tant que représentante des intérêts des employeurs communaux en matière de politique tarifaire et de droit du travail. Cela implique nécessairement que les employeurs communaux ont, au moins indirectement, été associés à la détermination des positions que la VKA a ensuite tenté d’imposer dans le cadre des négociations collectives avec les syndicats, et qui sont en définitive aussi à la base de l’accord obtenu dans la convention collective. Dans ce contexte, les employeurs communaux ont pu exercer une influence au moins indirecte sur le choix préalable opéré en faveur de certains organismes d’assurances dans le TV-EUmw/VKA.

103. Compte tenu du fait que les employeurs communaux ont pu exercer une influence au moins indirecte sur les négociations collectives, et donc aussi sur les résultats obtenus dans le TV-EUmw/VKA, on ne saurait mettre en cause leur qualité de pouvoir adjudicateur au sens des directives en matière de marchés publics en renvoyant aux règles et obligations imposées par la convention collective.

104. De même, l’argument selon lequel les communes ne devraient pas être considérées dans la présente affaire, du point de vue fonctionnel, comme des pouvoirs adjudicateurs au sens des directives en matière de marchés publics parce que la conversion de la rémunération relève, quant à ses effets juridiques et économiques, de la sphère du travailleur, ne saurait convaincre.

105. Même s’il était exact que les employeurs communaux ne subventionnent en aucune manière la constitution de la retraite professionnelle par le biais de la conversion de la rémunération, cette constatation ne suffirait pas en soi à soustraire les accords conclus par les employeurs communaux avec les organismes d’assurances au domaine d’application des directives en matière de marchés publics.

106. Le risque que les pouvoirs adjudicateurs favorisent les entreprises et les soumissionnaires nationaux peut, certes, être réduit lorsque la passation du contrat par le pouvoir adjudicateur est le résultat de négociations entre l’employeur communal et un ou plusieurs travailleurs, et que ces travailleurs supportent seuls les conséquences économiques du contrat passé. En pareil cas, les travailleurs ont en règle générale un intérêt particulier à obtenir le résultat économiquement le plus avantageux possible. Indépendamment de la question de savoir si cela suffirait en soi à exclure le risque que les entreprises nationales soient privilégiées à l’issue de la négociation, il suffit, pour se prononcer sur le cas d’espèce, de constater que les négociations collectives ont été conduites, du côté des travailleurs, par les syndicats. Même si ces syndicats représentent les travailleurs et peuvent donc faire contrepoids à la tendance naturelle des pouvoirs adjudicateurs à privilégier les entreprises nationales ( ), les syndicats ne supportent pas personnellement les conséquences financières des conversions de la rémunération demandées par les employés communaux. De ce seul fait, la participation des syndicats aux négociations qui ont conduit à la conclusion du TV-EUmw/VKA ne suffit pas à soustraire les options prises par les pouvoirs adjudicateurs, sur la base de la convention collective, au domaine d’application des directives en matière de marchés publics.

107. Je conclus de cette analyse que les communes qui ont conclu, pour l’exécution du TV-EUmw/VKA, des contrats avec un ou plusieurs des organismes d’assurances qui y sont mentionnés ont agi en qualité de pouvoirs adjudicateurs au sens des directives en matière de marchés publics.

2. Qualification des accords-cadres en tant que contrats à titre onéreux relevant des directives en matière de marchés publics

a) Réflexions sur l’obligation de motivation et sur la charge de la preuve

108. Le gouvernement allemand oppose une série d’arguments à la qualification des accords-cadres conclus entre communes et organismes d’assurances en tant que contrats à titre onéreux relevant des directives en matière de marchés publics. Il souligne, en particulier, que les accords-cadres établissent simplement les conditions auxquelles les travailleurs peuvent ensuite souscrire des contrats d’assurances individuels avec les organismes d’assurances. Le gouvernement allemand souligne, également, que la contrepartie financière est acquittée non pas par les communes, mais par les travailleurs. Faute d’un rapport d’échange économique entre organismes d’assurances et communes, l’accord-cadre n’est pas un contrat à titre onéreux. Et, même s’il était à titre onéreux, la Commission n’a pas fourni la preuve que les seuils pertinents étaient atteints. En outre, la dérogation prévue à l’article 16, sous e), de la directive 2004/18 pour les contrats de travail s’étendrait aux accords-cadres présentement en cause.

109. Il est d’autant plus difficile en l’espèce d’analyser et de se prononcer sur ces arguments que très peu d’informations concrètes ont été fournies à la Cour sur les accords-cadres effectivement conclus par les différentes communes. À cet égard, la démarche suivie par la Commission en matière d’administration de la preuve s’avère particulièrement négative. La Commission s’est en effet bornée, dans la formulation de sa requête, à contester de manière globale, sur la base d’informations statistiques, la pratique de passation des marchés publics de toutes les villes allemandes d’une certaine taille.

110. Aucun des accords-cadres conclus par ces villes n’était annexé à la requête. La Commission s’est ainsi contentée de produire à titre de preuve quelques feuillets informatifs généraux, des informations adressées aux membres et des modèles de demande de différents organismes d’assurances.

111. De ce fait, on n’a notamment pas appris dans la présente affaire lesquels des accords-cadres en cause ont été conclus à quelle date. On ignore donc si ces accords-cadres doivent être évalués au regard de la directive 92/50 ou de la directive 2004/18. C’est en effet toujours l’état du droit à la date des opérations relevant du droit des marchés publics qui est pertinent ( ). Puisque cette date ne peut pas être établie, faute d’informations plus précises sur la conclusion des accords-cadres en cause, une infraction au droit des marchés publics ne peut être constatée dans la présente affaire que si cette infraction est constituée en vertu tant de la directive 92/50 que de la directive 2004/18.

112. Mais c’est à la Commission qu’il incombe d’établir aussi concrètement l’existence du manquement allégué. La Commission doit apporter à la Cour les éléments nécessaires à la vérification par celle-ci de l’existence de ce manquement. La Commission ne peut se fonder à cet égard sur des présomptions ( ).

113. Dans ce contexte, il appartient à la Commission de fournir suffisamment d’éléments faisant apparaître une infraction. Lorsque tel est le cas, il incombe à l’État membre de contester de manière substantielle et détaillée les données présentées et les conséquences qui en découlent ( ).

114. À la lumière de ces éléments de réflexion, j’examinerai ci-après l’argumentation de la Commission et les contre-arguments invoqués par le gouvernement allemand.

b) Applicabilité des directives 92/50 et 2004/18 aux accords-cadres

115. Même si absolument aucun des accords-cadres en cause conclus entre une ville et un organisme d’assurances n’a été présenté à la Cour, le gouvernement allemand et la Commission s’accordent à admettre que de tels accords-cadres ont été conclus par des villes allemandes. Le gouvernement allemand fait, cependant, valoir que la conclusion de ces accords ne peut pas être considérée comme une passation de marchés publics, parce que le rapport contractuel relevant du droit des marchés publics ne naît que lorsque l’employé adhère individuellement à la conversion de la rémunération.

116. Avec cet argument, le gouvernement allemand se fonde sur l’idée que la procédure de conversion de la rémunération est structurée en plusieurs étapes. Cette procédure se caractérise, en particulier, par le fait que les employeurs communaux concluent, dans une première étape, des accords-cadres avec un ou plusieurs organismes d’assurances, qu’ils ont choisis en vertu de l’article 6 du TV-EUmw/VKA. Ces accords-cadres indiquent typiquement à quelles conditions les employés communaux peuvent opter, dans une deuxième étape, pour la conversion de la rémunération.

117. Dans la mesure où les conditions matérielles et personnelles d’application sont remplies, les accords-cadres constituent, en vertu tant de la directive 92/50 que de la directive 2004/18, des contrats devant faire l’objet d’un appel d’offres.

118. La directive 92/50 ne réglemente pas expressément la conclusion d’accords-cadres. Il convient, toutefois, de relever que, dans un arrêt du 4 mai 1995, Commission/Grèce ( ), la Cour a conclu à l’applicabilité aux accords-cadres de la directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures ( ). À la lumière de cet arrêt, il y a lieu d’admettre que les accords-cadres relèvent aussi en principe de la directive 92/50. Dans la directive 2004/18, la conclusion d’accords-cadres est expressément prévue et réglementée à l’article 32.

119. Si les accords-cadres relèvent en principe des directives en matière de marchés publics, la Cour, dans l’arrêt Commission/Grèce ( ), de même que le législateur communautaire, en formulant ce principe dans la directive 2004/18, se sont référés au premier chef à des accords-cadres qui établissent les termes qui devront régir les accords ultérieurs entre le pouvoir adjudicateur et les opérateurs économiques concernés ( ). Il est question, en revanche, dans la présente affaire, d’accords-cadres qui fixent les conditions d’une conversion ultérieure de la rémunération par les employés des pouvoirs adjudicateurs.

120. La question se pose donc de savoir si les directives 92/50 et 2004/18 doivent être interprétées en ce sens qu’elles couvrent aussi les accords-cadres en cause, bien que ceux-ci établissent, au fond, les termes régissant les contrats d’assurance qui peuvent être souscrits par les employés communaux.

121. À mon sens, cette question appelle, dans le contexte particulier de la présente affaire, une réponse affirmative.

122. Le point décisif à cet égard est que la procédure de conversion de la rémunération est aménagée de telle sorte que les accords-cadres non seulement établissent les conditions dans lesquelles les employés communaux ont une possibilité de conversion de la rémunération, mais déterminent simultanément auprès de qui les employés communaux peuvent faire procéder à ladite conversion de la rémunération.

123. Comme je l’ai déjà relevé, la libre circulation des marchandises et des services et l’ouverture à la concurrence la plus large possible dans tous les États membres est l’objectif principal des dispositions du droit communautaire des marchés publics ( ). Dans ce contexte, il s’agit d’exclure le risque qu’une préférence soit donnée aux soumissionnaires ou aux candidats nationaux lors de toute passation de marché effectuée par les pouvoirs adjudicateurs, et la possibilité qu’un organisme financé ou contrôlé par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public se laisse guider par des considérations autres qu’économiques ( ).

124. Compte tenu de ces objectifs, le point décisif de l’analyse des accords-cadres en cause est que l’employeur communal décide, en concluant l’accord-cadre, par quel organisme d’assurances ses employés peuvent, dans une deuxième étape, faire exécuter la conversion de la rémunération. La décision de choix en faveur d’un ou de plusieurs opérateurs économiques, qui est pertinente au regard du droit des marchés publics, est donc prise par la conclusion de l’accord-cadre entre l’employeur communal et l’organisme d’assurances concerné.

125. Je conclus de ce qui précède que le risque qu’un pouvoir adjudicateur avantage les soumissionnaires ou candidats nationaux lors de la conclusion des accords-cadres en cause apparaît clairement. Les employés communaux étant liés par la décision prise par les employeurs communaux en faveur d’un organisme d’assurances, ils peuvent seulement décider si, sur la base de l’accord-cadre, ils souscrivent un contrat d’assurance, mais non pas avec qui. Cette dernière décision a été prise par les employeurs communaux lors de la conclusion de l’accord-cadre, de sorte que ces accords-cadres doivent aussi, dans le contexte concret de la présente affaire, être inclus dans le domaine d’application des directives 92/50 et 2004/18.

126. La République fédérale d’Allemagne fait enfin valoir, à tire subsidiaire, à l’encontre de l’applicabilité de la directive 2004/18 aux accords-cadres en cause, que la limitation à quatre ans, prévue à l’article 32, paragraphe 2, de ladite directive, de la durée des accords-cadres soumis au régime des marchés publics serait inadaptée à la constitution de régimes collectifs d’assurances. Mais cette objection doit, en tout état de cause, déjà être rejetée comme dépourvue de fondement, parce que cette durée maximale de quatre ans ne s’applique pas, en vertu de cette disposition, lorsque cela serait incompatible avec l’objet de l’accord-cadre.

c) Les accords-cadres sont des contrats à titre onéreux

127. Selon le point de vue du gouvernement allemand, la conversion de la rémunération est en définitive financée uniquement par le travailleur. Il soutient, dans ce contexte, que les accords-cadres conclus par les employeurs du secteur public communal n’ont pas un caractère onéreux au sens des directives 92/50 et 2004/18.

128. Indépendamment de la question de savoir comment est en pratique aménagé le transfert des cotisations ou des primes par conversion de la rémunération dans le cadre du régime de retraite professionnelle, il est établi que, dans ce processus, on utilise en définitive des droits futurs à rémunération du travailleur aux fins de sa retraite professionnelle. C’est donc, du point de vue économique, le travailleur, et non le pouvoir adjudicateur, qui supporte les coûts du régime complémentaire de retraite professionnelle ( ). Dans la perspective du droit des marchés publics, on se base donc sur un système de paiements par des tiers, où ce n’est pas le pouvoir adjudicateur, mais l’employé communal concerné, qui fournit une prestation économique à l’organisme d’assurances, et qui obtient en retour des droits de valeur équivalente à des prestations de retraite.

129. À mon sens, la circonstance que la prestation pécuniaire soit en définitive fournie non par les pouvoirs adjudicateurs, mais par les employés communaux ne fait pas obligatoirement obstacle à ce que les accords-cadres conclus par les pouvoirs adjudicateurs soient considérés comme des contrats à titre onéreux.

130. L’exigence du caractère onéreux doit permettre d’exclure du domaine d’application des directives en matière de marchés publics les contrats qui n’appartiennent pas à la vie économique, comme la fourniture de prestations à titre bénévole ( ). S’il est au contraire établi qu’un marché est passé dans un but économique, le domaine d’application du droit communautaire des marchés publics est en principe ouvert.

131. Dans ce contexte, la Cour a déjà établi qu’il est indifférent, pour la classification comme marché public au sens des directives en matière de marchés publics, que le pouvoir adjudicateur emploie ou non des ressources publiques pour le paiement de l’adjudicataire ( ).

132. De plus, la Cour a souligné, dans son arrêt Carbotermo et Consorzio Alisei, en réponse à la question de savoir quelles sont les conditions requises pour qu’il y ait attribution interne ne relevant pas du droit communautaire des marchés publics, qu’il est indifférent, aux fins de déterminer si l’activité d’une entreprise est consacrée principalement au pouvoir adjudicateur, de savoir qui rémunère l’entreprise concernée, qu’il s’agisse du pouvoir adjudicateur ou de tiers ( ). Puisque, selon cette ligne jurisprudentielle, les paiements effectués par des tiers peuvent être pris en compte pour justifier l’application d’une dérogation au droit des marchés publics, cela doit à plus forte raison pouvoir justifier l’applicabilité du droit des marchés publics en tant que tel ( ).

133. Pour les raisons précédemment développées, j’en arrive à la conclusion que la prestation fournie par les employés communaux dans le cadre de la conversion de la rémunération suffit à qualifier les accords-cadres conclus par les pouvoirs adjudicateurs avec les différents organismes d’assurances de contrats à titre onéreux au sens des directives en matière de marchés publics ( ). Il n’est donc pas indispensable que les pouvoirs adjudicateurs supportent en définitive eux-mêmes le poids économique de la prestation pécuniaire.

d) Inapplicabilité de l’exclusion visant les contrats d’emploi

134. En vertu de l’article 1er, sous a), viii), de la directive 92/50, les marchés de l’emploi ne sont pas considérés comme des marchés publics de services. L’article 16, sous e), de la directive 2004/18 prévoit, de manière analogue, que ladite directive ne s’applique pas aux marchés publics de services concernant les contrats d’emploi.

135. Le gouvernement allemand est d’avis que ces exclusions s’étendent aux accords-cadres présentement en cause. Ces accords-cadres reposeraient en effet sur un rapport d’emploi, de sorte que leur objet ressortirait au contrat de travail.

136. Cette argumentation n’est pas convaincante.

137. Au travers des articles 1er, sous a), viii), de la directive 92/50 et 16, sous e), de la directive 2004/18, le législateur communautaire a manifesté que la prestation de services ne peut relever du droit communautaire des marchés publics que si elle est fournie sur la base d’un marché. Si les services sont, au contraire, fournis en exécution d’un contrat d’emploi, ils ne sauraient relever du droit des marchés publics ( ).

138. Cette exclusion explicite des contrats d’emploi du domaine d’application des directives en matière de marchés publics s’explique par le fait que la conclusion d’un contrat d’emploi fonde un rapport juridique beaucoup plus étroit que la conclusion d’un contrat de service libre. Dans ce contexte, les règles de passation des marchés publics ne sauraient empêcher les employeurs de tenir compte, dans leur prise de décision, d’éléments et d’impressions subjectifs ( ).

139. Même si la définition de la notion de travailleur – et par conséquent aussi celle de contrat de travail – n’est pas univoque en droit communautaire, mais varie selon le domaine d’application de la réglementation en cause ( ), on peut, à mon sens, se référer, pour définir le contrat d’emploi au sens des directives 92/50 et 2004/18, à la jurisprudence constante de la Cour sur la notion de travailleur au sens de l’article 39 CE ( ). Selon cette jurisprudence, il faut, pour qu’il y ait relation de travail, qu’une personne s’engage à accomplir pendant un certain temps, en faveur du bénéficiaire, et sous la direction de celui-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle perçoit une rémunération ( ).

140. Dans ce contexte, un accord entre un donneur d’ordre et un prestataire ne peut être considéré comme un contrat d’emploi au sens des directives 92/50 et 2004/18 que si le prestataire s’engage à accomplir pendant un certain temps, en faveur du donneur d’ordre et sous la direction de celui-ci, des prestations en contrepartie desquelles il perçoit une rémunération.

141. Il ne fait aucun doute que nous ne nous trouvons pas, en ce qui concerne les accords-cadres présentement en cause, dans un tel cas de figure. On constate donc sans peine que, dans le cas d’espèce, l’exclusion prévue aux articles 1er, sous a), viii), de la directive 92/50 et 16, sous e), de la directive 2004/18 pour les contrats d’emploi ne s’applique pas.

e) Montant des seuils des directives 92/50 et 2004/18

i) Détermination des seuils applicables

142. Les directives 92/50 et 2004/18 ne s’appliquent, l’une comme l’autre, qu’aux marchés publics de services dont la valeur estimée, hors taxe sur la valeur ajoutée, est supérieure aux seuils fixés dans ces directives.

143. Ces seuils étant régulièrement revalorisés, il convient tout d’abord de déterminer quel seuil devait être pris en considération pour ce qui est des accords-cadres en cause. Il y a lieu de déterminer, à cet effet, le seuil qui s’appliquait à l’époque de la négociation des accords ( ).

144. Le dossier ne comporte aucune information sur la date à laquelle les différents employeurs communaux ont entamé les négociations avec les divers organismes d’assurances, ni sur la date à laquelle les accords-cadres ont été conclus. Compte tenu du fait que le TV-EUmw/VKA est entré en vigueur le 1er janvier 2003 et qu’il était donc possible, dès le premier semestre 2003, de négocier la conclusion d’accords-cadres en vertu de cette convention collective ( ), tous les seuils qui ont été en vigueur entre le 1er janvier 2003 et le 4 septembre 2006 (jour où a expiré le délai fixé dans l’avis motivé) entrent en ligne de compte en l’espèce. Ces seuils sont les suivants:

1) le seuil fixé à l’article 7, paragraphe 1, sous a), de la directive 92/50, telle que modifiée par la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997, modifiant les directives 92/50, 93/36/CEE et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux respectivement ( ): 200 000 DTS en écus;

2) le seuil fixé à l’article 7, sous b), de la directive 2004/18: 249 000 euros;

3) le seuil fixé à l’article 7, sous b), de la directive 2004/18, telle que modifiée par le règlement (CE) no 1874/2004 de la Commission, du 28 octobre 2004, modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils d’application en matière de procédures de passation des marchés ( ): 236 000 euros;

4) le seuil fixé à l’article 7, sous b), de la directive 2004/18, telle que modifiée par le règlement (CE) no 2083/2005 de la Commission, du 19 décembre 2005, modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils d’application en matière de procédures de passation des marchés ( ): 211 000 euros.

145. La Commission a tenté, dans sa requête, de contourner le problème de la détermination des seuils à prendre en considération en se basant sur la date d’expiration du délai de deux mois imparti dans l’avis motivé. L’avis motivé étant parvenu à la République fédérale d’Allemagne le 4 juillet 2006, c’est le seuil de 211 000 euros en vigueur au 4 septembre 2006 qui s’appliquerait ( ).

146. Cette thèse de la Commission ne trouve aucun appui dans les directives en matière de marchés publics et ne tient aucun compte de l’essence même du droit des marchés publics. On ne saurait donc s’y rallier ( ). Dans un cas tel qu’en l’espèce, le seuil applicable doit être déterminé en fonction de la date de la négociation du contrat ( ).

147. Puisque cette date ne peut pas être établie ici, il y a lieu, pour déterminer si les accords-cadres en cause atteignent le seuil applicable, de se fonder sur le seuil le plus élevé ayant été en vigueur au cours de la période considérée, à savoir 249 000 euros.

ii) Absence de preuve que les accords-cadres dépassent le seuil applicable

148. Les accords-cadres en cause se caractérisent par le fait que, au moment des négociations sur leur conclusion, il était impossible de déterminer combien d’employés communaux opteraient en définitive pour quelles modalités de conversion de la rémunération. Les directives en matière de marchés publics prévoient, en pareil cas, que la valeur totale de ces accords-cadres doit être calculée sur la base d’une estimation de la valeur du marché attendue au moment de sa négociation ( ).

149. Pour ce qui est des marchés de services n’indiquant pas un prix total et ayant une durée indéterminée ou supérieure à 48 mois, l’article 9, paragraphe 8, sous b), de la directive 2004/18 prévoit, en outre, une limitation de la période à prendre en compte pour le calcul du prix total. Selon ladite disposition, dans le cas de tels marchés, la valeur totale est calculée sur la base de la valeur mensuelle multipliée par 48. Cette limitation à quatre ans figure aussi à l’article 7, paragraphe 5, de la directive 92/50, qui peut également s’appliquer aux accords‑cadres ( ).

150. Alors donc que, selon les directives en matière de marchés publics, la valeur totale à prendre en compte pour un accord-cadre n’indiquant pas un prix total doit être déterminée sur la base d’une estimation ex ante, la Commission a essentiellement fondé ses calculs dans la présente affaire sur des statistiques sur la participation des employés communaux à la conversion de la rémunération au cours de l’année 2006. Considérant le fait que la République fédérale d’Allemagne n’a pas offert de véritable solution de rechange à ce mode de calcul a posteriori, il convient de partir du principe que la propension des employés du secteur public à faire usage de la conversion de la rémunération en 2006 correspondait aux estimations. Par conséquent, la participation des agents du secteur public au régime de la conversion de la rémunération au cours de l’année 2006 constituait une base valable pour établir si les accords-cadres en cause atteignaient ou non le seuil.

151. En vertu d’une jurisprudence constante, il incombe à la Commission d’établir la preuve du manquement allégué. Compte tenu de l’argumentation que j’ai précédemment développée, la Commission est donc tenue, dans la présente procédure en manquement, de prouver qu’il peut être admis, sur la base des informations disponibles sur la conversion de la rémunération au cours de l’année 2006, que la valeur totale de chacun des accords-cadres en cause dépassait le seuil de 249 000 euros.

152. À mon sens, la Commission n’en a pas apporté la preuve en l’espèce.

153. Afin d’établir quels employeurs communaux ont conclu des accords-cadres excédant le seuil d’application du régime des marchés publics avec des organismes d’assurances, la Commission s’appuie sur une série de données statistiques, qu’elle combine avec une série de présomptions.

154. Dans sa requête, la Commission a supposé que toutes les grandes villes allemandes avaient conclu un accord-cadre d’une durée indéterminée avec un organisme d’assurances. Il ressortait, de plus, d’une étude de l’organisme de TNS Infratest jointe en annexe à la requête ( ) que, en décembre 2006, 2,3 % des employés du secteur public utilisaient la conversion de la rémunération, et que le montant mensuel converti s’élevait en 2006 à environ 158 euros par mois.

155. La Commission s’est ensuite appuyée sur ces données statistiques pour calculer, en vertu de l’article 9, paragraphe 8, de la directive 2004/18, la valeur de chaque contrat d’assurance souscrit par un employé communal dans le cadre d’un accord-cadre conclu par son employeur, de la manière suivante: 158 euros x 48 mois = 7 584 euros. Il en découlait que chaque accord-cadre qui conduirait à la souscription d’au moins 28 contrats d’assurance individuels aurait une valeur d’au moins 212 352 euros et dépasserait donc le seuil – retenu par la Commission – de 211 000 euros.

156. Pour déterminer dans quelles villes 28 employés communaux au moins ont demandé ou demanderont la conversion de la rémunération, la Commission s’est basée sur le taux de participation, déjà mentionné, de 2,3 % des employés communaux à la procédure de conversion de la rémunération, combiné avec une autre étude scientifique, concernant cette fois le rapport entre le nombre d’habitants des villes et communes et le nombre d’agents communaux ( ). La Commission a en particulier conclu de cette dernière étude que, pour la période 2000/2001, on comptait 17,8 agents communaux pour 1 000 habitants. Ce chiffre permet d’évaluer le nombre d’agents communaux à 16 pour 1 000 habitants en 2006. Ce chiffre permet, à son tour, d’inférer que, pour la période 2006/2007, chaque ville allemande de plus de 76 125 habitants a conclu un accord-cadre qui dépassait le seuil – retenu par la Commission – de 211 000 euros.

157. Afin d’identifier les villes qui auraient concrètement enfreint les directives en matière de marchés publics, la Commission a produit une liste des principales villes d’Allemagne avec leur nombre d’habitants et calculé dans sa requête que les 110 principales villes comptaient plus de 76 125 habitants et avaient donc conclu les accords-cadres en cause en violation du droit des marchés publics.

158. La République fédérale d’Allemagne ayant rejeté comme erronés, dans son mémoire en défense, arguments à l’appui, aussi bien le taux de participation de 2,3 % des employés communaux à la procédure de conversion de la rémunération que le montant converti moyen de 158 euros, le nombre de 16 agents communaux pour 1 000 habitants, la thèse selon laquelle les employeurs communaux auraient conclu un accord-cadre avec un seul organisme d’assurances, et l’idée selon laquelle toutes les grandes villes allemandes relèveraient du domaine d’application du TV-EUmw/VKA, la Commission a légèrement modifié ses calculs.

159. À partir d’un rapport d’expertise juridique du 25 novembre 2005 ( ), la Commission a ramené le montant converti moyen, dans son mémoire en réplique, à 106,77 euros par mois, et le nombre moyen d’agents communaux de 16 à 15 pour 1 000 habitants. La Commission a en outre exclu la ville de Berlin de ses calculs. Mais elle s’en est tenue à l’estimation d’un taux de participation de 2,3 % des agents communaux à la procédure de conversion de la rémunération, et elle a également repoussé, comme négligeable, l’objection selon laquelle des employeurs communaux ont conclu des accords-cadres avec plusieurs organismes d’assurances.

160. Sur la base de ces nouvelles données de base, la Commission a recalculé que les villes allemandes de plus de 136 267 habitants durant la période 2004/2005, de plus de 121 800 habitants durant la période 2006/2007, et de plus de 118 867 habitants durant la période 2008/2009 ont conclu des accords-cadres dépassant les seuils applicables respectivement pour ces périodes.

161. Afin d’identifier les villes qui auraient concrètement enfreint les directives en matière de marchés publics, la Commission s’est à nouveau référée à la liste des principales villes d’Allemagne, cette fois en excluant Berlin. La plus petite ville – en fonction du nombre d’habitants – dépassant le seuil aurait ainsi été, pendant la période 2004/2005, Darmstadt, avec 141 257 habitants. Pendant la période 2006/2007, ce serait Ingolstadt, avec 122 167 habitants et, pendant la période 2008/2009, Bottrop, avec 118 975 habitants.

162. Dans son mémoire en duplique, le gouvernement allemand a une fois encore souligné, en réponse à ces nouveaux calculs, que de nombreux employeurs concluaient des accords-cadres avec plusieurs organismes d’assurances. En outre, le nombre moyen de 15 agents communaux pour 1 000 habitants avancé par la Commission n’était pas pertinent en l’espèce, parce que ce nombre d’agents incluait les fonctionnaires travaillant pour les communes, qui ne relèvent précisément pas des dispositions du TV-EUmw/VKA. Seuls 85,6 % des agents travaillant pour les communes seraient des employés pouvant procéder à la conversion de la rémunération, de sorte que le nombre moyen d’agents statistiquement pertinent pourrait, tout au plus, être de 12,84 agents communaux pour 1 000 habitants. La République fédérale d’Allemagne a à nouveau contesté le taux de participation à la procédure de conversion de la rémunération évalué à 2,3 % des employés communaux et le montant mensuel converti moyen évalué à 106,77 euros, et elle a avancé, en produisant des pièces récentes, que la proportion d’employés communaux qui avaient procédé en 2006 à la conversion de la rémunération était de 2,04 %, avec un montant mensuel moyen de conversion de la rémunération de 89,92 euros ( ).

163. Sur la base de ces informations figurant dans le mémoire en duplique, on peut évaluer – sur la base de la méthode suivie par la Commission – que les villes allemandes de plus de 217 610 habitants pouvaient conclure des accords-cadres d’une valeur estimée de plus de 249 000 euros. On peut déduire de la liste des principales villes d’Allemagne – selon le raisonnement suivi par la Commission – que 33 villes ( ) ont pu, en concluant des accords-cadres sur la conversion de la rémunération, violer les directives 92/50 et 2004/18.

164. Cette conclusion impliquerait toutefois que ces 33 villes ont chacune conclu un accord-cadre avec un organisme d’assurances. Or le gouvernement allemand s’est élevé contre cette thèse dès le stade de la procédure précontentieuse, et celle-ci est restée litigieuse durant la suite de la procédure.

165. L’incertitude qui en résulte est lourde de conséquences. En effet, ni la directive 92/50 ni la directive 2004/18 n’interdisent aux pouvoirs adjudicateurs de scinder la quantité de services faisant l’objet d’un marché. Une telle scission ne peut être considérée comme contraire à ces directives que si elle est effectuée en vue de soustraire le projet d’acquisition à l’application desdites directives ( ). Il est donc seulement interdit de scinder artificiellement un marché unique. Si la Cour contrôle cette interdiction de manière tout à fait stricte ( ), pareille intention frauduleuse ne saurait cependant être simplement présumée. Chaque cas individuel de passation d’un marché scindé doit être apprécié en fonction de son contexte et de ses particularités, et il convient en particulier de contrôler, à cet égard, si des motifs sérieux plaident pour ou contre la scission en cause dans le cas d’espèce.

166. Dans ce contexte, il ressort du dossier que la Commission a elle-même déclaré, dans la liste de questions qu’elle a adressée au gouvernement allemand le 30 janvier 2007 ( ), qu’elle pouvait inférer des précédentes réponses de la République fédérale d’Allemagne que les employeurs communaux passaient des marchés publics avec différents groupes d’assureurs. Dans ce contexte, la Commission a notamment demandé, dans sa liste de questions, si, habituellement, des accords-cadres étaient conclus entre l’employeur et le prestataire de services pour l’ensemble des travailleurs, ou si au contraire un contrat individuel était conclu pour chaque travailleur. Elle demandait, également, au gouvernement allemand d’indiquer s’il existait des employeurs qui avaient conclu des contrats avec plusieurs prestataires de services différents.

167. Dans sa réponse du 1er mars 2007, la République fédérale d’Allemagne a précisé que l’application de la conversion de la rémunération s’effectuait de manière différente selon les cas; il arrivait qu’un contrat individuel soit conclu pour chaque travailleur, que des contrats-cadres soient conclus entre un employeur et un ou plusieurs soumissionnaires. La convention collective ne fait en effet pas obligation à l’employeur d’opter pour l’une ou l’autre des trois formules d’exécution offertes. Il peut aussi proposer différentes formules à ses salariés. En pratique, il n’est pas rare que des employeurs concluent des accords-cadres avec plusieurs soumissionnaires différents ( ).

168. En dépit de cette réponse manifestant clairement que la mise en œuvre de la conversion de la rémunération par les employeurs communaux peut considérablement varier, la Commission a, sans plus poser de questions, introduit un recours. Le cours de la procédure contentieuse n’a pas permis d’élucider si des villes allemandes et, dans l’affirmative, lesquelles, avaient conclu des accords-cadres avec plusieurs organismes d’assurances. De même, la question de savoir si, compte tenu des circonstances de fait dans lesquelles se trouvaient les villes concernées et leurs employés, des motifs de fond sérieux plaidaient pour, ou plutôt contre, la conclusion de plusieurs accords-cadres avec différents organismes d’assurances est restée sans réponse.

169. Afin de déterminer s’il est établi, dans la présente affaire, que la République fédérale d’Allemagne a commis un manquement, il importe en définitive de savoir à qui est imputable l’incertitude qui règne sur le point de savoir si les principales villes d’Allemagne, hors Berlin, ont conclu des accords-cadres avec plusieurs organismes d’assurances, et pour quels motifs. Si cette incertitude était imputable à la manière défectueuse dont la Commission a administré la preuve, elle n’aurait pas satisfait à l’obligation qui lui incombe en la matière, et le recours devrait être rejeté comme insuffisamment motivé. Si cette incertitude était imputable à un défaut de coopération de la République fédérale d’Allemagne à l’établissement régulier des faits, il y aurait au contraire lieu de juger le recours suffisamment motivé, et par conséquent également fondé.

170. Compte tenu des circonstances particulières du cas d’espèce, cette incertitude doit, à mon sens, être imputée à une administration défectueuse de la preuve de la part de la Commission.

171. Il convient de souligner, à cet égard, que la Commission visait à l’origine, par son recours, à faire constater que la République fédérale d’Allemagne, du fait que les 110 principales villes allemandes ont conclu directement des accords‑cadres sur la conversion de la rémunération avec les organismes et entreprises mentionnés à l’article 6 du TV-EUmw/VKA, a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des directives 92/50 et 2004/18. La République fédérale d’Allemagne a opposé à ces conclusions, dès le stade de la procédure précontentieuse, qu’il est de pratique courante que les villes et communes concluent des accords-cadres avec plusieurs organismes d’assurances, auquel cas il convient de calculer de manière différenciée si les seuils sont atteints. Mais la Commission a ignoré cette observation, et a formé un recours sans demander d’éclaircissements supplémentaires à la République fédérale d’Allemagne.

172. Compte tenu de la complexité de la présente affaire, qui soulève un grand nombre de questions de droit et de fait, on ne peut faire à la République fédérale d’Allemagne le reproche de n’avoir pas soumis de son proche chef, soit au stade de la procédure précontentieuse, soit au cours de la procédure contentieuse, une liste de tous les accords-cadres conclus par les principales villes allemandes, et de ne pas en avoir indiqué les raisons. En effet, du fait de la multiplicité des questions de droit et de fait soulevées par la présente affaire, dans laquelle la Commission a mis en cause la pratique de passation des marchés de plus de 100 villes allemandes de tous les Länder, le gouvernement allemand a tout d’abord été contraint, au cours de la procédure précontentieuse, de relever de manière générale les lacunes de la présentation des faits donnée par la Commission. La Commission aurait dû saisir l’occasion ainsi offerte par ces indications du gouvernement allemand pour compléter les lacunes de l’exposé des faits en posant des questions ciblées. Au lieu de cela, la Commission a prématurément formé un recours, de sorte que le gouvernement allemand a ainsi d’abord été contraint, dans la procédure contentieuse, de répondre de manière détaillée, sur le plan factuel, aux données statistiques avancées par la Commission. Là encore, je ne vois pas sur quelle base on pourrait imputer à la République fédérale d’Allemagne le fait que la Cour n’a pas été suffisamment éclairée sur le point de savoir si, et pour quelles rais