Conclusions de l'avocat général Darmon présentées le 20 novembre 1986. - Verband der Sachversicherer e.V. contre Commission des Communautés européennes. - Concurrence - Recommandation en matière de primes d'assurance incendie. - Affaire 45/85.



Recueil de jurisprudence 1987 page 00405

édition spéciale suédoise page 00009

édition spéciale finnoise page 00009



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1 . Tout contrat d' assurance est fondé sur la promesse par l' assureur de garantir l' assuré en cas de survenance du sinistre contre lequel il s' est couvert par le paiement anticipé d' une prime . Il s' agit donc pour l' assuré de se prémunir contre un préjudice éventuel .

Cet aléa, propre à ce type de contrat, imprime sa marque à l' activité des entreprises d' assurance . Cette spécificité, comme le démontre la présente espèce, réside dans l' incertitude qui affecte la détermination du montant exact du coût des sinistres assurés . L' assureur doit, à cet égard, procéder par voie de prévisions, en fonction de la probabilité de réalisation du risque assuré et de l' étendue envisageable du dommage .

On conçoit, dans ces conditions, l' importance mais aussi la difficulté, surtout pour la couverture des sinistres majeurs, que revêt le calcul des primes qui doivent permettre de dégager "les réserves techniques" destinées, en cas de réalisation du risque, à permettre le règlement intégral des engagements des sociétés vis-à-vis des assurés . C' est ce que l' on désigne par principe de proportionnalité de la prime au risque .

L' objectif de ce type de convention ainsi que le rôle socio-économique des assurances pour la collectivité commandent que l' exécution de tout contrat soit constamment garantie et, par voie de conséquence, que chaque entreprise d' assurance soit solvable . Ces deux principes directeurs confèrent à toute réglementation en la matière un caractère d' ordre public . Ils ne peuvent être sans incidence sur les règles communautaires de concurrence applicables aux entreprises concernées et sont d' ailleurs à l' origine des dispositions des directives de coordination adoptées par le Conseil, notamment de la directive 73/239 du 24 juillet 1973 "portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l' accès à l' activité de l' assurance directe autre que l' assurance sur la vie, et son exercice" ( JO L*228, p.*3 ).

2 . Ces caractères sont encore accentués lorsque, comme en l' espèce, l' assurance porte sur le risque industriel d' incendie et sur sa conséquence éventuelle, l' interruption d' exploitation ( le tout désigné ci-après par "assurance contre les risques industriels d' incendie "). L' examen du dossier en fait ressortir les caractéristiques .

Cette branche d' assurance revêt souvent pour l' assureur une fonction d' appel, puisqu' elle détermine généralement le choix d' une compagnie quant à la couverture des autres risques . Le particularisme de ce type d' assurance tient à différents éléments qui expliquent notamment que les contrats soient généralement conclus à court terme . Il s' agit, en effet, de garantir un sinistre majeur, dont la survenance fortement aléatoire et le coût particulièrement élevé exigent de l' assureur la constitution de réserves techniques considérables lui permettant de disposer d' une marge de sécurité appropriée . Chaque contrat doit, par ailleurs, être individualisé en fonction de données propres à chaque entreprise ou industrie assurée . Enfin, il fera l' objet d' ajustements successifs, liés à l' évolution rapide des risques, donc de leur fréquence et de leur gravité, due aux mutations technologiques .

Par conséquent, le calcul du montant des primes est, en ce domaine, affecté de facteurs supplémentaires d' incertitude . En vérité, un assureur isolé n' est pas en mesure, sur la base de sa seule expérience, de calculer utilement la prime adéquate . Il s' agira donc de concilier le jeu de la concurrence et la nécessaire mise en commun d' éléments de prévision . Cette dernière information sera déterminante pour la politique de gestion du risque poursuivie par l' assureur individuel . C' est elle qui le conduira à recourir, le cas échéant, à des techniques de répartition de la charge du risque, notamment pour couvrir des sinistres majeurs . Par la coassurance, et sans qu' il y ait solidarité entre eux, plusieurs assureurs, dont le chef de file - l' apériteur - détermine les conditions d' assurance et de tarification, peuvent choisir, moyennant une prime globale, de couvrir par un contrat unique un même risque pour une même durée . En République fédérale d' Allemagne, rappelle le rapport d' audience, il y est recouru pour plus de la moitié des contrats et trois quarts des primes . On y rencontre, encore plus généralisée, la réassurance qui permet à l' assureur direct de se garantir lui-même en transférant à un réassureur une partie du risque qu' il couvre .

3 . Tel est le contexte dans lequel se situe notre affaire . La branche assurance contre les risques industriels d' incendie connaît en Allemagne des périodes de déséquilibre chronique au cours desquelles les recettes provenant des primes ne couvrent plus le montant des indemnisations .

Ainsi, la période de 1973 à 1979 a-t-elle été marquée par une diminution du taux moyen des primes, de 44 % pour les risques industriels et de près de 50 % pour l' interruption d' exploitation . Les primes encaissées à ce titre n' auraient pas, à elles seules, suffi à financer le coût total du service de la garantie aux assurés et les charges de fonctionnement des compagnies .

C' est à ce déficit de branche que l' association requérante ( Verband der Sachversicherer, ci-après "le VdS "), qui regroupe l' ensemble des assureurs de choses établis en République fédérale d' Allemagne, a entendu répondre, par l' adoption, en 1980, d' une "recommandation non obligatoire visant à stabiliser et assainir" la branche d' assurance considérée . Celle-ci, adressée à l' ensemble de ses membres, préconise une augmentation des primes, échelonnée du 1er août 1980 au 31 décembre 1982, dans les conditions précisées au rapport d' audience .

Pour leur part, les réassureurs allemands ont, de façon générale, décidé d' insérer dans tous les contrats postérieurs au 1er janvier 1981 une "clause de calcul des primes", selon laquelle le non-respect de la recommandation précitée serait assimilé à une sous-tarification ayant pour effet de réduire à proportion la garantie du réassureur .

Conformément aux dispositions de l' article 102 de la loi contre les restrictions de la concurrence ( Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraenkungen, ci-après "GWB "), qui n' interdit dans le domaine des assurances que les mesures abusives, cette recommandation a été préalablement notifiée à l' Office fédéral de contrôle des assurances et à l' Office fédéral de contrôle des ententes, puis publiée au Bulletin fédéral des annonces officielles . L' Office des ententes n' a émis aucune objection sur sa conformité à l' article 102 de la GWB .

4 . Par sa décision du 5 décembre 1984, objet du présent recours en annulation, la Commission a, par contre, considéré la recommandation du VdS comme constitutive d' une infraction aux dispositions de l' article 85, paragraphe 1, du traité CEE et refusé l' exemption sollicitée par cette association au titre du paragraphe 3 du même article .

Le recours introduit par celle-ci et soutenu par l' intervention de la fédération des assurances ( Gesamtverband der Versicherungswirtschaft, ci-après "l' intervenant ") met en relief l' opposition, ci-dessus mentionnée, existant entre les exigences générales liées à la libre concurrence et celles spécifiques à l' assurance . La Commission estime qu' elle doit trouver sa solution dans le cadre des règles communautaires régissant la concurrence . Le requérant et l' intervenant contestent, d' une part, que les règles de la concurrence s' appliquent au secteur concerné, d' autre part, que, à les supposer applicables, la recommandation puisse être qualifiée d' entente au sens de l' article 85, paragraphe 1, enfin, subsidiairement, que celle-ci, à supposer son existence établie, puisse se voir refuser le bénéfice de l' exemption prévue au paragraphe 3 .

I - L' article 85 CEE est-il applicable au secteur de l' assurance?

5 . S' agissant de la branche d' assurance des risques industriels, l' argumentation du requérant et de l' intervenant repose sur le risque qu' une concurrence illimitée par les primes peut faire courir aux assurés, aux tiers et à la collectivité tout entière . Indépendamment des conséquences qu' ils en tirent, elle ne nous paraît pas, pour l' essentiel, prêter à contestation .

Nous l' avons relevé, le taux souhaitable des primes est la résultante d' estimations chiffrées, affectées d' un fort coefficient d' incertitude . Dès lors, l' éventualité d' une rupture de la correspondance nécessaire entre recettes de primes et coûts des sinistres n' est pas à exclure, en particulier dans la branche considérée .

Aucun assureur n' est à l' abri d' une erreur d' estimation dans le calcul des primes nécessaires . La présente espèce montre qu' une certaine sous-estimation peut aussi être délibérée, l' assureur étant tenté de les fixer à un niveau attrayant afin de conquérir, d' améliorer ou de conserver une position concurrentielle sur le marché . Dans un tel cas, l' entreprise "jouerait", en quelque sorte, non seulement sur l' improbabilité des sinistres, mais aussi sur la possibilité de conclure de nouvelles polices et de tirer parti des intérêts de ses placements en capital . Cette situation serait renforcée d' ailleurs par le caractère particulier de la branche des risques industriels, par laquelle les entreprises d' assurance essayent de se constituer et de "fidéliser" leur clientèle .

Ainsi, le danger existe, l' espèce en est révélatrice, que les entreprises, si elles ne sont guidées que par les règles d' une concurrence par les primes, entretiennent, en connaissance de cause, dans la branche considérée, une situation déséquilibrée . Certes, la solvabilité d' ensemble de chaque entreprise est contrôlée . Tel est précisément l' objectif de la directive 73/239 et de la législation allemande qui la met en oeuvre et la complète, notamment en ce qui concerne la sécurité des placements en capital ( article 54 de la Versicherungsaufsichtsgesetz, loi sur le contrôle des entreprises d' assurance, ci-après "VAG ").

Toutefois, la survenance, même exceptionnelle, d' un risque majeur qui ne peut être couvert par des réserves suffisantes immédiatement disponibles pourrait affecter l' équilibre général de l' entreprise, allant jusqu' à en entraîner l' insolvabilité . A cet égard, l' autonomie des différentes branches apparaît comme la meilleure garantie de l' exécution des contrats d' assurance . Telle paraît d' ailleurs être la conception qui est à la base de la directive précitée ( sixième considérant, articles 7, paragraphe 2, et 14 ).

Pour l' ensemble de ces raisons, le problème posé par la présente affaire porte notamment sur la détermination des moyens propres à prévenir la sous-estimation du niveau nécessaire des primes, s' ajoutant aux moyens de contrôle déjà prévus par la législation nationale, en conformité avec la même directive .

Il reste que, si la prémisse sur laquelle se fondent les deux associations peut être retenue, nous ne pouvons partager les conséquences qu' elles en tirent quant à l' inapplicabilité de l' article 85 CEE, l' interprétation des dispositions de l' article 87, paragraphe 2, sousc ), qu' elles proposent à cet égard ne trouvant confirmation ni dans la lettre ni dans l' économie ni dans l' esprit des règles énoncées par le traité dans le domaine de la concurrence .

6 . L' article 87 prévoit que le Conseil, sur proposition de la Commission,

"1 ) ... arrête tous règlements et directives utiles en vue de l' application des principes figurant aux articles 85 et 86",

afin

"2 ) ... notamment :

c ) de préciser, le cas échéant, dans les diverses branches économiques, le champ d' application des dispositions des articles 85 et 86 ".

Le sens et la portée de cet article doivent être resitués dans le dispositif d' ensemble du traité en matière de concurrence .

La place de l' article 85 dans le traité CEE est significative . Il figure dans la troisième partie relative à "la politique de la Communauté", et dans son titre I qui en regroupe "les règles communes ". Avec l' article 86, il définit les règles de concurrence applicables aux entreprises .

On le sait, la politique communautaire de la concurrence repose sur le principe de l' interdiction de toutes les ententes et de la répression des abus de position dominante . L' article 85, paragraphe 3, autorise la Commission, à qui est confiée la mission de garantir le respect des règles en la matière, à moduler l' application de ce principe lorsque, sans éliminer de manière substantielle toute concurrence, cette adaptation apparaît nécessaire pour atteindre certains objectifs limitativement énoncés .

L' article 85 répond ainsi à une double nécessité, d' une part,

"éliminer *... les entraves à la libre circulation des marchandises dans le marché commun et *... affirmer et sauvegarder l' unité de ce marché",

d' autre part, permettre

"aux autorités communautaires d' exercer une certaine action positive, quoique indirecte, en vue de promouvoir un développement harmonieux des activités économiques dans l' ensemble de la Communauté, conformément à l' article 2 du traité"

( 14/68, Wilhelm, Rec . 1969, p.*1, point 5 ).

Étant donné la fonction essentielle des règles communautaires de concurrence pour la réalisation et le développement du marché commun, il est évident que toute exception au dispositif fondamental ainsi mis en place ne peut résulter que d' une disposition expresse du traité CEE qui sera nécessairement d' interprétation restrictive .

Vous avez ainsi relevé, dans votre récent arrêt Asjes du 30 avril 1986, que,

"lorsque le traité a entendu soustraire certaines activités à l' application des règles de concurrence, il a prévu une dérogation expresse à cet effet"

( affaires jointes 209 à 213/84, point 40 ),

tel l' article 42, selon lequel ces règles ne s' appliquent aux entreprises agricoles que "dans la mesure déterminée par le Conseil ".

Le traité ne prévoyant aucune dérogation expresse de ce type en matière d' assurance, les règles communautaires de la concurrence doivent en principe s' appliquer aux entreprises de ce secteur d' activité économique, dans les conditions énoncées aux articles 85 et suivants du traité . Telle est, d' ailleurs, la solution retenue par votre arrêt Van Ameyde ( 90/76, Rec . 1977, p.*1091 ), où vous avez apprécié la compatibilité avec les articles 85 et 86 de l' activité des bureaux nationaux d' assurance automobile .

Il faut, dès lors, s' interroger sur la portée qu' il convient d' attribuer à l' article 87, paragraphe 2, sous c ), et, notamment, de déterminer si cette disposition revêt le caractère préalable qui lui est prêté par le requérant et l' intervenant .

7 . Faut-il, eu égard à l' économie du dispositif de mise en oeuvre des articles 85 et 86, considérer que, "jusqu' au moment de l' entrée en vigueur des dispositions prises en application de l' article 87", l' article 88 a maintenu pour les activités de l' assurance le régime transitoire qu' il instaure en liaison avec les dispositions de l' article 89?

L' entrée en vigueur du règlement n°*17/62 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d' application des articles 85 et 86 ( JO 13 du 21 février 1962, p.*204 ), a mis fin à la phase transitoire, comme cela résulte sans ambiguïté de votre décision 13/61 Bosch ( Rec . 1962, p.*89 ). Certes, en matière de transports, l' intervention de ce règlement n' a pas empêché de maintenir ce régime transitoire . Néanmoins, on ne saurait tirer de cette constatation aucune conséquence pour le secteur de l' assurance . En effet, il a fallu un texte exprès, le règlement n°*141 du Conseil du 26 novembre 1962 ( JO L*124, p.*2751 ), pris sur la base de l' article 87, pour neutraliser les effets du règlement n°*17/62 pour ce type d' activité . Le régime transitoire des articles 88 et 89 CEE ne reste plus d' ailleurs applicable qu' aux transports maritimes et aériens qui n' ont pas fait l' objet d' une réglementation définitive en matière de concurrence, comme celle édictée pour les transports par chemin de fer, par route et par voies navigables par le règlement du Conseil n°*1017/68, du 19 juillet 1968 ( JO L*175 p.*15 ), lui-même pris conformément à l' article 87 ( arrêt Asjes, précité, point 51 ).

Aucune réglementation du même ordre n' ayant été prise pour les assurances, il n' existe aucune analogie réelle entre le secteur de l' assurance et celui des transports .

8 . Peut-on alors déduire du contenu de l' article 87 l' obligation préalable pour le Conseil de légiférer chaque fois qu' une modulation des règles de concurrence est nécessaire?

Cette disposition doit être interprétée en relation avec les articles 85 et 86 dont elle vise à favoriser l' application, puisqu' elle prescrit que le Conseil "arrête" toutes mesures "utiles" à cet effet .

Malgré le caractère impératif de l' habilitation résultant de l' article 87, paragraphe 1, on relèvera, d' une part, la souplesse du délai prévu, dont l' expiration n' a d' effet que sur les modalités de vote, d' autre part, la marge d' appréciation reconnue à l' organe de décision et à l' organe de proposition qu' est la Commission, quant au caractère utile des mesures à arrêter . On retrouve le même caractère aléatoire au point c ) du paragraphe 2 de l' article 87, puisque le champ d' application des articles 85 et 86 ne doit être précisé dans les différentes branches économiques que "le cas échéant ".

La nécessité d' une réglementation spéciale de la concurrence dans une branche donnée relève ainsi de l' appréciation discrétionnaire des institutions . Il appartient exclusivement à la Commission, à qui revient l' initiative de proposer, et au Conseil qui légifère, d' apprécier s' il est utile d' adopter, dans telle ou telle branche économique, compte tenu de sa spécificité, des dispositions particulières d' application des articles 85 et 86 .

A supposer même que la nécessité d' une réglementation spécifique, prise sur le fondement de l' article 87, paragraphe 2, sous c ), soit admise en son principe par les institutions, les articles 85 et 86 continueraient à s' appliquer tant que les modalités particulières de concurrence à adopter ne seraient pas entrées en vigueur . L' habilitation de l' article 87, paragraphe 2, sous c ), ne saurait conditionner l' applicabilité des principes établis par les articles 85 et 86 auxquels la Cour a constamment reconnu effet immédiat et direct ( 13/61, précité, p.*103, conclusions de M . l' avocat général Lagrange p.*128-129 ). L' article 85 comporte, en effet, tout le dispositif nécessaire pour intégrer, par le jeu de son paragraphe 3, les particularités de la coopération dans un secteur économique donné, conformément à l' objectif de l' article 2 du traité CEE .

Ainsi, par une jurisprudence constante, vous avez consacré le principe selon lequel l' efficacité des règles du traité d' effet direct ne pouvait être conditionnée par le retard mis par les institutions ou les États membres à prendre des mesures d' exécution exclusivement destinées à en faciliter et non à en conditionner l' application ( voir, par exemple, 2/74, Reyners, Rec . p.*631, points 26 et 27, 33/74, van Binsbergen, Rec . p.*1299, point 26, 43/75, Defrenne, Rec . 1976, p.*457, points 32-34 ).

On ne saurait davantage concevoir que la perspective du rapprochement éventuel des législations nationales en matière de concurrence des entreprises d' assurance diffère la mise en oeuvre du principe d' interdiction, sous réserve d' exemption, de l' article 85, compromettant ainsi la réalisation des objectifs d' unité du marché et de libre circulation des marchandises qu' elle poursuit . En ce sens, vous avez relevé que

"le principe fondamental d' unité de marché et son corollaire, la libre circulation des marchandises, ne sauraient - en toutes circonstances - être subordonnés à la condition préalable du rapprochement des législations nationales, car une telle sujétion obligatoire viderait ce principe de son contenu"

( 193/80, Commission/Italie, Rec . 1981, p.*3019, point 17 ).

Cette règle, énoncée à propos des rapports entre les articles 30 et 100 CEE, nous paraît transposable en la matière .

9 . En l' état actuel du droit communautaire, le secteur de l' assurance est donc régi par les règles générales des articles 85 et 86, telles que mises en oeuvre par le règlement n°*17 . Le moyen tiré de ce que la Commission pourrait compromettre, par des décisions ponctuelles prises sur le fondement de l' article 85, paragraphe 3, l' harmonisation à venir du régime de la concurrence et des activités de l' assurance résultant de la législation allemande, donc le choix de politique économique qui la sous-tend et la sécurité juridique qu' elle garantit, ne peut, à supposer même cette crainte fondée, être retenu et ce pour deux raisons, inhérentes à l' ordre juridique communautaire .

La première concerne le respect des compétences du législateur communautaire . En l' absence d' une disposition expresse du traité, c' est à lui seul qu' appartient le pouvoir de promulguer une réglementation dérogatoire, dans le cadre de l' habilitation conférée par l' article 87 . Si la Cour devait, faisant droit au moyen précité, écarter provisoirement l' application des règles de l' article 85 aux assurances, elle se substituerait au législateur .

La seconde est tirée de la primauté du droit communautaire . Comme la Cour l' a souligné dans son arrêt de principe Wilhelm,

"le traité CEE a institué un ordre juridique propre, intégré au système juridique des États membres et qui s' impose à leurs juridictions"

en sorte que

"il serait contraire à la nature d' un tel système d' admettre que les États membres puissent prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles de compromettre l' effet utile du traité ".

En effet,

"la force impérative du traité et des actes pris pour son application ne saurait varier d' un État à l' autre par l' effet d' actes internes, sans que soit entravé le fonctionnement du système communautaire et mise en péril la réalisation des buts du traité ".

Dès lors,

"les conflits entre la règle communautaire et les règles nationales en matière d' entente doivent être résolus par l' application du principe de la primauté de la règle communautaire"

( 14/68, précité, point 6 ).

Au demeurant, rien ne permet d' affirmer que les craintes du requérant et de l' intervenant soient fondées . Plus encore, des décisions ponctuelles accordant ou refusant le bénéfice de l' exemption de l' article 85, paragraphe 3, peuvent révéler la nécessité et promouvoir l' élaboration d' une réglementation spécifique dont elles auraient permis de dégager les lignes directrices .

De plus, l' adoption d' une réglementation de branche modulant le principe d' interdiction posé par l' article 85, paragraphe 1, suppose, dans un souci de cohérence, le respect du cadre fixé par son paragraphe 3 . L' article 87 ne vise, rappelons-le, qu' à "préciser, le cas échéant, dans les diverses branches économiques, le champ d' application des dispositions des articles 85 et 86" ( souligné par nous ). Ce libellé postule l' unité du dispositif communautaire de concurrence . En vérité, l' article 87, paragraphe 2, sous c ), permet, lorsque l' application pure et simple du jeu de la concurrence ne conduit pas au résultat économique optimum, d' apporter, sur le plan général, une réponse spécifique du même type que celle prévue, sur le plan particulier, par le troisième paragraphe de l' article 85 . Dès lors, sauf exception, d' éventuelles réglementations spécifiques de branche paraissent devoir obéir aux mêmes limites et tendre aux mêmes objectifs que ceux énoncés par cette dernière disposition .

Le premier moyen présenté par le requérant et l' intervenant doit, par conséquent, être rejeté . Il convient d' examiner à présent leur second moyen, selon lequel les conditions posées par l' article 85, paragraphe 1, ne seraient pas, en l' espèce, réunies .

II - Les conditions de l' article 85, paragraphe 1, sont-elles réunies?

10 . Pour trouver à s' appliquer, l' interdiction prévue à l' article 85, paragraphe 1, suppose la réunion de trois conditions : coopération des entreprises ayant pour objet une restriction de la concurrence s' analysant comme une affectation des échanges entre États membres . Leur réalisation doit être vérifiée "par référence au cadre réel" où se placent l' accord, la décision d' association ou la pratique concertée ( 5/69, Voelk, Rec . 1969, p.*295, point 7 ).

L' analyse du marché à prendre en considération pour l' application en l' espèce des dispositions de l' article 85, paragraphe 1, apparaît, étant donné ses caractéristiques, comme un préalable nécessaire .

A - Le marché à prendre en considération

12 . On le sait, ce marché est celui des opérations d' assurance des risques industriels d' incendie survenus sur le territoire d' un État membre . Il s' agit d' un marché national .

Comme l' a relevé la Commission, dans son Treizième Rapport sur la politique de la concurrence,

"les facteurs exogènes déterminant les conditions d' activité du secteur sont constitués par le cadre étroit des législations et réglementations nationales établies dans le but, non seulement de garantir la solvabilité des entreprises, d' éviter les faillites et les appropriations abusives de fonds, mais aussi, dans la plupart des États membres, de contrôler la nature et les conditions des contrats" ( Commission des Communautés européennes, 1983, p.*245 ).

En effet, si les directives du Conseil 73/239 et 73/240, cette dernière du 24 juillet 1973 ( JO L*228/20 ), applicables notamment à ces risques, ont respectivement coordonné les règles de contrôle national conditionnant l' accès et l' exercice des activités d' assurance autres que sur la vie et visé à supprimer, pour celles-ci, les restrictions à la liberté d' établissement, les entreprises d' assurance restent en grande partie régies par la loi interne .

Deux séries de dispositions de la législation allemande apparaissent, en ce sens, particulièrement significatives . En premier lieu, l' article 106, paragraphe 2, de la VAG impose aux assureurs établis dans un autre État membre l' obligation préalable de fonder un établissement secondaire sur le territoire allemand, lorsqu' ils entendent effectuer des opérations d' assurance directe par l' entremise d' un intermédiaire . Cette exigence revient en fait à empêcher toutes les assurances étrangères d' offrir directement leurs services d' assurance sur le marché allemand, sauf exceptions de portée limitée telle l' assurance par correspondance . Elle fait, on le sait, l' objet d' une action en manquement actuellement pendante ( affaire 205/84, Commission/République fédérale d' Allemagne ). Selon l' avocat général Sir Gordon Slynn, dans ses conclusions prononcées le 20 mars 1986, elle n' est pas conforme au principe de la libre prestation . Nous partageons ce sentiment .

En second lieu, les entreprises d' assurance opérant en Allemagne bénéficient d' un régime de concurrence dérogatoire . L' article 102 de la GWB n' interdit, en effet, que les restrictions abusives de concurrence .

Pour les mêmes raisons, c' est dans le cadre national que s' inscrivent les opérations de coassurance des risques localisés en République fédérale d' Allemagne . En effet, pendant la période d' application de la recommandation litigieuse, la même condition d' établissement s' imposait aux entreprises d' assurance des autres États membres, désireuses de participer à de telles opérations . La dérogation relative aux coassureurs étrangers, dont la compatibilité avec les articles 59 et 60 CEE est également critiquée dans l' affaire 205/84, précitée, puisqu' elle n' englobe pas l' apériteur, n' est intervenue qu' avec l' adoption de la quatorzième loi de modification de la VAG du 29 mars 1983, transposant la directive 78/473 du Conseil, du 30 mai 1978, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives en matière de coassurance communautaire ( JO L*151, p.*25 ).

Enfin, s' agissant de la réassurance, il convient de relever que ce service est exercé librement en Allemagne, conformément au principe posé par l' article 3, sous a ), de la directive du Conseil, du 25 février 1964, visant à supprimer en ce domaine les restrictions aux libertés d' établissement et de prestations de services ( JO L*878, p.*64 ). Par conséquent, les réassureurs étrangers peuvent prester directement leurs services auprès d' un cédant allemand .

La Commission considère néanmoins qu' il existerait également un marché allemand en la matière, en raison du contrôle exercé par les autorités nationales sur les cédants allemands, portant notamment sur la solidité financière du réassureur, et de la forte position sur ce marché des réassureurs allemands . Cette dernière analyse ne paraît pas pouvoir être partagée . Le contrôle administratif évoqué par la Commission procède notamment de la première directive de coordination elle-même et se répercute sur tout réassureur, quelle que soit sa nationalité . Il impose à tout assureur qui entend s' établir dans un État membre l' indication, dans le "programme d' activités" soumis aux autorités nationales de contrôle en vue d' être agréé, des "principes directeurs en matière de réassurance" ( article 8, paragraphe 1 sous c ), 9, sous c ) et 11, sous c ), de la directive 73/239 précitée ). Quant à la position de force que détiendraient les réassureurs allemands sur ce marché, outre qu' elle peut paraître discutable, eu égard à l' étendue de la concurrence étrangère en la matière, elle n' a pas, en définitive, été considérée par la Commission comme un "facteur décisif" de l' appréciation à porter sur la recommandation en cause . Quels que soient, à cet égard, les retentissements des dispositions critiquées sur le coût du service rendu, on ne peut affirmer qu' il existe un marché national de la réassurance .

Ainsi, le marché à prendre en considération est constitué par les opérations d' assurance directe et de coassurance effectuées en Allemagne, aussi bien par des entreprises d' assurance nationales que par les établissements des assureurs étrangers agissant comme assureur direct, simple coassureur ou apériteur et auxquels la recommandation du VdS était destinée .

Sans être contredite, la Commission a, en effet, indiqué que le VdS regroupe la plupart des 126 entreprises d' assurance qui couvrent les risques industriels d' incendie et que dix-sept d' entre elles ont leur siège social dans un autre État membre . Elle a ,en outre, précisé que ces dernières agissent en Allemagne par l' intermédiaire d' une succursale et, pour l' essentiel de leur activité, par la voie de la coassurance sous la direction d' une entreprise d' assurance allemande . Elle a, par ailleurs, affirmé que leur part de marché serait inférieure à 3 % du montant annuel brut des primes . Enfin, elle a souligné que près des trois quarts du montant annuel des primes brutes pour les risques industriels reviennent aux dix plus grandes entreprises d' assurance allemandes et plus de la moitié aux cinq principales d' entre elles .

Ajoutons que le marché de l' assurance est caractérisé du point de vue de la concurrence par une structure déséquilibrée de l' offre et de la demande, la première étant quasiment illimitée en quantité et en valeur, tandis que la seconde est beaucoup plus stable . La concurrence par les prix y est donc particulièrement vive .

C' est dans le contexte économique et juridique de ce marché oligopolistique que se posent les trois questions suivantes :

- La recommandation du VdS constitue-t-elle une décision d' association d' entreprises? ( B )

- Dans l' affirmative, a-t-elle pour objet ou effet de restreindre la concurrence à l' intérieur du marché commun? ( C )

- En ce cas, peut-elle affecter le commerce entre États membres? ( D )

B - La "recommandation non obligatoire" de VdS constitue-t-elle une décision d' association d' entreprises?

12 . L' article 85 vise à appréhender tout concours de volontés ou tout type de concertation entre entreprises qui tendrait à produire les conséquences qu' il entend interdire, qu' il prenne la forme d' un accord ou d' une décision d' associations d' entreprises ou bien qu' il se manifeste à travers une pratique concertée .

Ainsi que l' a précisé M . l' avocat général Mayras,

"la décision d' association d' entreprises se distingue de l' accord pur et simple en ce que, en adhérant à l' association, les agents économiques, personnes physiques ou morales, en acceptent les statuts, la discipline, et sont liés par les décisions prises à la majorité par les organes délibérants ou exécutifs de l' association"

( 8/72, Cementhandelaren, Rec . p.*977, conclusions, p.*999 ).

Autrement dit, si la force contraignante d' un accord résulte de l' échange direct des consentements des parties, c' est le consentement révélé par l' adhésion à une association, à laquelle les entreprises qui en sont membres ont statutairement conféré un pouvoir de décision obligatoire, qui révèle la décision d' association d' entreprises . Ce qui apparaît donc décisif pour l' application de cette notion, c' est que la coopération entre les entreprises résulte de l' adhésion à l' association qui les regroupe et défend leurs intérêts, et que les statuts de l' association impliquent leur consentement aux mesures prises par l' association .

Cela nous conduit à faire deux observations . Pas plus que la mention expresse de son caractère non obligatoire, la dénomination même de l' acte n' est en soi déterminante . Les diverses appellations relèvent des règles propres à chaque État membre, voire à chaque association . Elles ne sauraient conditionner l' application uniforme des règles communautaires de concurrence dans tous les États membres . Cette interprétation est également commandée par le souci de garantir, indépendamment des avatars terminologiques, une concurrence efficace, conformément à la finalité même de l' article 85 .

On sait, au demeurant, que, par application de l' article 102 de la GWB, les recommandations d' associations d' entreprises d' assurance doivent être, lorsqu' elles visent à restreindre la concurrence, dûment motivées et préalablement notifiées à l' Office fédéral des ententes, avant d' être publiées au Bulletin fédéral des annonces officielles pour permettre aux entreprises concernées et aux utilisateurs de faire valoir leurs critiques pendant un délai de trois mois ( rapport 1979-1980 de l' Office fédéral des ententes, p.*106 ). On sait aussi que la dérogation ainsi permise par l' article 102 ne peut jouer que si la restriction n' est pas abusive, c' est-à-dire, notamment, ne déclenche pas "un processus conduisant inéluctablement les assureurs à adopter de manière concertée un comportement uniforme" ( rapport de l' Office fédéral précité ).

On comprendrait mal que de telles exigences soient opposées à une recommandation si elle ne revêtait aucune force contraignante .

Nous en arrivons à notre seconde observation . L' existence d' une décision d' une association d' entreprises, au sens de l' article 85, paragraphe 1, ne saurait dépendre du fait que ses membres en appliquent réellement les dispositions . La prise en considération du comportement effectif des entreprises s' impose, en effet, seulement lorsque la mesure adoptée par l' association ne revêt pas, par elle-même, un caractère décisoire, les statuts de l' association, les modalités de l' adoption de la mesure et son contenu laissant une liberté totale aux entreprises concernées . Dans cette dernière hypothèse, l' article 85 ne trouverait à s' appliquer que si la mesure associative devait servir de support à une concertation aboutissant à rendre obligatoire en fait ce qui ne l' est pas en droit . Il y aurait alors pratique concertée .

On doit, par conséquent, considérer comme décision d' une association d' entreprises soit l' acte pris par celle-ci liant statutairement ses membres, soit tout autre acte ayant un tel effet, le comportement adopté par les entreprises, en conformité avec cet acte, en parachevant alors le caractère décisoire .

C' est donc, en premier lieu, dans les statuts qu' il conviendra de rechercher si la mesure en cause a eu un caractère contraignant . A défaut, il y aura lieu de déterminer si elle était, en fait, obligatoire .

13 . Selon l' article 2, paragraphe 3, de ses statuts, le VdS

"ne dispose d' aucune prérogative de puissance publique à l' égard de ses membres et n' est habilité à exercer aucun contrôle, quel qu' il soit, sur leur activité commerciale ".

En vérité, de tels pouvoirs seraient superflus . Les entreprises qui adhèrent au VdS sont tenues d' en respecter les statuts, lesquels confèrent à différents organes un pouvoir réel de décision . Leur article 5 précise, en effet, que les adhérents

" 1 ) ... sont tenus d' apporter leur soutien au Verband dans l' accomplissement de ses tâches;

2 ) ... doivent respecter les statuts du Verband",

et l' article 3, paragraphe 5, sous b ), sanctionne par l' exclusion des "manquements graves ou répétés à l' égard des statuts *..." ou "un comportement manifestement contraire aux intérêts ( du ) groupement ".

L' analyse des statuts du VdS appelle, par ailleurs, les réflexions suivantes : l' association est habilitée à coordonner l' activité de ses membres, notamment en matière de concurrence ( article 8, paragraphes 6 et 7 ). En particulier, le comité spécialisé dans la branche des risques industriels d' incendie, comité "assurance incendie risques industriels - perte d' exploitation", a reçu compétence statutaire pour coordonner la politique tarifaire des adhérents de l' association concernée puisqu' il comprend une commission permanente de la tarification ( article 10, paragraphe 2, sous a ). Les adhérents y sont représentés par des membres élus ( article 10, paragraphe 3 ). Les "décisions" ou "recommandations" du comité sont réputées définitives dès lors que leur approbation par le bureau n' est pas demandée par l' un des organes statutairement habilités à cet effet ( article 10, paragraphe 5 ).

Ces éléments suffisent à démontrer que ces mesures peuvent être imputables et s' imposer aux entreprises d' assurance concernées membres du VdS, en tant qu' elles sont nécessairement l' expression de leur volonté convergente, telle que représentée au sein du comité, et la conséquence de leur adhésion aux statuts du VdS, emportant soumission à la coordination qu' il organise .

Autrement dit, quelle que soit leur qualification interne à l' association, de telles mesures, dûment adoptées dans le cadre des études techniques dont est chargé le comité spécialisé, ne revêtent pas un caractère préparatoire purement interne mais bien définitif et obligatoire : elles constituent donc des décisions d' association d' entreprises .

Or, tel est précisément le processus qui a conduit à l' adoption de la mesure litigieuse . Élaborée au sein du comité spécialisé, après consultation des milieux intéressés, cette "recommandation non obligatoire" a été communiquée dans sa version définitive "aux organes dirigeants des entreprises membres pratiquant l' assurance incendie ". La lettre du 13 juin 1980 du directeur de l' association, qui la transmet en annexe, indique que, compte tenu de l' accord des autorités nationales de contrôle, la recommandation peut être appliquée immédiatement . Cette lettre s' achève de la manière suivante : "nous émettons, par la présente, la recommandation non obligatoire de procéder immédiatement conformément aux points I, IV et V de l' annexe ".

Le caractère impératif de la "recommandation" ressort sans ambiguïté des dispositions relatives au relèvement des tarifs dont le libellé ne laisse aucune alternative au destinataire . Il y a plus . Replacée dans son contexte économique, on ne peut concevoir, étant donné l' état de crise dans lequel se trouvait la branche d' assurance incendie, qu' une telle mesure n' ait pas été élaborée et adoptée dans la perspective de son application par l' ensemble des membres du VdS . A vrai dire, par-delà les qualifications juridiques, il faut prendre en compte les éléments économiques qui déterminent la nature et la portée de la recommandation . S' agissant d' un marché oligopolistique, l' adoption d' une telle mesure, dans les conditions précitées, revêt nécessairement le caractère d' une contrainte économique, à supposer même que, de jure, elle n' ait qu' un caractère incitatif . L' association est représentative de la volonté commune des principales entreprises de la branche considérée . L' adhésion oblige à en respecter les statuts . Ceux-ci prévoient que les mesures prises par l' association sont adoptées à la majorité . Enfin, l' association vise, à tout le moins, à coordonner l' activité commerciale de ses membres en matière de concurrence et de tarifs .

Il résulte ainsi, tant des statuts de l' association que de la procédure d' élaboration de la recommandation, de son contenu et du contexte de son adoption, un faisceau d' indices concordants qui permettent de la qualifier de décision d' association d' entreprises au sens de l' article 85, paragraphe 1 . La recommandation s' analyse comme l' expression statutaire de la volonté commune des entreprises de la branche considérée, à qui elle a été adressée afin de contribuer à l' assainissement de ce secteur .

Il apparaît, par conséquent, superflu de rechercher si le lien formel ainsi créé entre ces assureurs, par l' intermédiaire d' une mesure unilatérale du groupement qu' ils ont institué, s' est traduit dans les faits par un comportement uniforme aux prescriptions qu' énonce la recommandation .

C - La recommandation a-t-elle pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence?

14 . L' article 85, paragraphe 1, invite à rechercher si la décision prise par le VdS a eu "pour objet ou pour effet d' empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence ". La condition ainsi posée revêt un

"caractère non cumulatif, mais alternatif *..., marqué par la conjonction" ou "( qui ) conduit d' abord à la nécessité de considérer l' objet même de l' accord, compte tenu du contexte économique dans lequel il doit être appliqué" ( 56/65, Société technique minière, Rec . 1966, p.*359 ).

Autrement dit,

"la prise en considération des effets concrets d' un accord est superflue dès qu' il apparaît qu' il a pour objet de restreindre, empêcher ou fausser le jeu de la concurrence"

( 56 et 58/64, Consten, Rec . 1966, p.*496, voir également 123/83, BNIC, du 30 janvier 1985, point 22 ).

Or, il ressort tant de son contenu que du contexte économique et juridique de son adoption que la "recommandation non obligatoire" du VdS avait pour objet de restreindre la concurrence des entreprises d' assurance dans la branche des risques industriels d' incendie .

L' examen du dossier, notamment des rapports d' expertise produits par la requérante, ainsi que du rapport de l' Office fédéral des ententes pour 1979-1980, révèle que la recommandation visait à discipliner la concurrence par les primes dans le secteur considéré . Rappelons que les obligations de l' article 102 de la GWB, auxquelles la recommandation en cause a satisfait, sont imposées aux entreprises d' assurance "lorsqu' elles envisagent de prendre des mesures restrictives de la concurrence" ( rapport de l' Office des ententes, précité, p.*106 ). Précisément, la recommandation du VdS tendait à assainir la situation financière des entreprises, affectée par l' insuffisance des primes au regard des coûts prévisibles des sinistres .

A cette fin, la recommandation s' est attaquée à la cause du déséquilibre, la concurrence par des primes de plus en plus basses, en choisissant de majorer ces dernières

- sensiblement, puisque le taux de relèvement normal, de 10 % les deux premières années, devait passer à 20 % en 1982,

- sélectivement, puisqu' il devait être porté respectivement à 20 et 30 % si le contrat était particulièrement déséquilibré ( point II, 1 et 2, de la recommandation ).

Il convient de préciser qu' il s' agissait là de majorations minimales, applicables non seulement aux contrats venant à échéance, mais également à tous les contrats pluriannuels pour lesquels un sinistre aurait pu donner lieu à un déficit de paiement ( point III ).

La recommandation, dont nous avons souligné le caractère contraignant, revenait, pour reprendre l' un des exemples donnés par l' article 85, paragraphe 1, à

"a ) fixer de façon directe ou indirecte les prix d' achat ou de vente ou d' autres conditions de transaction *...",

afin d' orienter la concurrence sur d' autres éléments que les primes, la qualité du service fourni par exemple . Comme l' a relevé la Commission, l' ampleur de la restriction ainsi envisagée résultait à la fois du champ d' application personnel, territorial et matériel de la mesure, puisqu' elle s' adressait en fait à toutes les entreprises d' assurance de la branche considérée et s' appliquait à tous les contrats d' assurance et de coassurance conclus sur le territoire allemand, partie substantielle du marché commun . Enfin, son incidence sur la concurrence pouvait être encore renforcée par le jeu de la clause de "calcul des primes", chaque fois qu' il était fait appel à un réassureur allemand .

Sans qu' il soit, par conséquent, nécessaire de rechercher si la recommandation, accompagnée de cette clause, a eu effectivement le résultat envisagé, il suffit de constater, à la lumière de l' ensemble de ces considérations, que cet effet était recherché par l' association en tant qu' expression d' une nécessité acceptée par ses membres et formalisée selon les règles statutaires . La recommandation a donc bien eu pour objet de restreindre la concurrence par les primes sur un marché, celui de l' assurance, déjà caractérisé, comme nous l' avons relevé, par l' excédent de l' offre sur la demande .

Il convient donc de déterminer si la recommandation affecte ou non le commerce entre les États membres .

D - La recommandation affecte-t-elle le commerce entre États membres?

15 . Votre jurisprudence éclaire la signification et la portée qu' il convient d' attribuer à cette condition .

Il s' agit d' un critère délimitant la sphère respective d' application des règles communautaires et nationales en matière de concurrence ( 56/65, précité ). Les ententes appréhendées par l' article 85 sont celles "incompatibles avec le marché commun ". Cette condition doit être considérée comme satisfaite chaque fois qu' il y a risque de contradiction entre l' entente envisagée et les objectifs économiques poursuivis par la Communauté .

En ce sens, vous avez spécifié dans votre arrêt Hugin que

"relèvent du domaine du droit communautaire toute entente ou toute pratique susceptible de mettre en cause la liberté du commerce entre États membres dans un sens qui pourrait nuire à la réalisation des objectifs d' un marché unique entre les États membres, notamment en cloisonnant les marchés nationaux ou en modifiant la structure de la concurrence dans le marché commun"

( 22/78, Rec . 1979, p.*1869, point 17 ).

Pour cela, il faut, mais il suffit, que l' entente permette

"sur la base d' un ensemble d' éléments objectifs de droit ou de fait ,*... d' envisager avec un degré de probabilité suffisant qu' ( elle ) puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle sur les courants d' échanges entre États membres ".

En ce sens, il convient de rechercher si l' entente

"est en mesure, notamment, de cloisonner le marché de certains produits entre États membres et de rendre ainsi plus difficile l' interpénétration économique voulue par le traité" ( 56/65, précité, p.*359 ) ( souligné par nous ).

Les orientations tracées par votre jurisprudence constante nous conduisent à considérer que la recommandation remplit la troisième condition posée par l' article 85, paragraphe 1 .

16 . Rappelons la substance des moyens développés par les deux associations pour démontrer que la recommandation n' a aucun effet extraterritorial, en particulier sur la position concurrentielle des sociétés d' assurance des autres États membres dont les succursales sont membres du VdS .

Il est, en premier lieu, soutenu que, en matière d' assurance contre les risques industriels d' incendie, il n' existerait aucun "commerce entre États membres" puisque les assureurs étrangers ne sont pas en mesure de prester directement leurs services d' assurance sur le territoire allemand .

Est, en second lieu, contestée la portée des différents indices relevés par la Commission pour manifester l' "extranéité" des succursales, seules visées par sa décision, afin de caractériser, contrairement aux filiales, leur dépendance juridique et économique par rapport aux sociétés mères . A cet égard, il est allégué que ces deux formes d' établissements secondaires sont analogues en fait et en droit .

17 . Il convient, à titre préliminaire, de lever toute ambiguïté quant à la portée de la condition préalable, par ailleurs critiquée, posée par l' article 106, paragraphe 2, de la VAG . Elle n' exclut nullement, en effet, l' existence d' échanges entre États membres portant sur le service d' assurance .

Avec la Commission, nous estimons que l' argumentation présentée à cet égard par le requérant et l' intervenant procède d' une vision réductrice de la notion même d' échanges, ainsi circonscrite à la seule hypothèse du service offert directement, depuis l' établissement principal, par la compagnie d' assurance d' un autre État membre .

Il ne faut pas s' y tromper . La condition d' établissement préalable n' est que l' écran juridique d' une concurrence qui n' en demeure pas moins étrangère . Ainsi, la création obligée d' établissements secondaires par des compagnies d' assurance d' autres États membres, afin d' offrir sur le marché allemand un service plus compétitif, apparaît, en définitive, comme la manifestation de l' existence même d' un commerce intracommunautaire dont elle règle les modalités .

Quant à l' analogie qui existerait entre filiales et succursales, elle ne saurait avoir l' effet escompté par le requérant et l' intervenant . L' une et l' autre de ces formes ne sont, en fait, que l' habillage juridique, forcé par la contrainte d' établissement, de la concurrence des sociétés d' assurance étrangères . Étant donné la charge financière qu' implique cet établissement, la dépendance économique de la filiale et de la succursale sera telle que, selon toute probabilité, son indépendance juridique apparaîtra artificielle du point de vue de la concurrence .

L' examen de la portée de l' article 106, paragraphe 2, de la VAG conduit donc, d' une part, à considérer comme l' expression d' un échange entre États membres en matière d' assurance la création en Allemagne d' un établissement secondaire par un assureur étranger, d' autre part, à relativiser la forme de cet établissement en faisant ressortir pour la filiale son état de probable dépendance vis-à-vis de la société étrangère . Quant aux succursales, il n' y a plus là simple probabilité, mais totale certitude .

18 . Allons plus loin . Même en l' absence d' une telle disposition, la recommandation n' en aurait pas moins affecté, et c' est là l' essentiel, la concurrence intracommunautaire . Si la législation allemande a, en effet, rapproché les statuts juridiques des succursales et des filiales, elle ne les a pas pour autant confondus .

Sans pouvoir conférer aux succursales une personnalité juridique propre, les obligations imposées par la législation allemande, en conformité sur ce point avec la directive 73/239, tendent à localiser la garantie au lieu de réalisation du risque . En vérité, les obligations administratives, comptables, financières et processuelles que cette législation leur impose visent essentiellement à contraindre les entreprises des autres États membres, lorsqu' elles créent des succursales, à centrer sur le marché allemand l' activité y afférente, afin d' éviter que ,en cas de besoin, les assurés n' aient à s' adresser à la société étrangère elle-même pour faire valoir leurs créances . Loin de manifester l' autonomie des succursales, ces exigences révèlent, au contraire, que celles-ci ne sont, comme l' a relevé la Commission, que le prolongement de la société étrangère .

Ainsi, le mandataire principal agit pour le compte de cette dernière, qui est liée par les droits et obligations des contrats d' assurance qu' il conclut . Cette dépendance juridique de principe se concrétise en particulier lorsque la société adresse, notamment à ses succursales, des instructions sur la politique commerciale à mener sur le marché allemand . Sur ce dernier point, la circulaire interprétative R 1/62 de l' Office fédéral de contrôle des assurances du 22 février 1962 précise que

"le mandataire principal est responsable pour l' ensemble de la politique commerciale et d' investissement *... encore que, en la matière, le recours à des directives internes émanant de la direction générale paraisse pouvoir être admis ".

Dans le même ordre d' idées, il n' a pas été contesté que les bénéfices comme les pertes de la succursale puissent être transférés à la société . Quant à la renommée de celle-ci, elle ne peut que rejaillir sur sa succursale .

On est donc conduit à considérer comme l' expression d' échanges entre États membres l' activité des succursales allemandes des sociétés d' assurance étrangères .

19 . Dès lors, il n' est pas douteux que la recommandation a pu exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle sur les échanges décrits .

Une telle mesure obligeait, en effet, les succursales à négocier les contrats d' assurance ou de coassurance, en fonction des majorations de primes prescrites, réagissant de la sorte sur la position concurrentielle des assureurs étrangers concernés capables d' offrir un service plus compétitif . A cet égard, la localisation du risque en Allemagne n' exclut pas l' existence de la possibilité d' un flux intracommunautaire, dès lors que le débiteur réel de la garantie, économiquement parlant, peut être établi dans un autre État membre . Il était donc contraire aux règles de l' article 85, paragraphe 1, d' imposer une augmentation de primes à ce dernier, par le biais d' une recommandation qui lie sa succursale . Quant à la circonstance, évoquée par la Commission que, en matière de coassurance, l' apériteur est généralement un assureur allemand, elle confirme l' incidence de la recommandation sur les échanges, les assureurs étrangers se voyant ainsi imposer par son intermédiaire les majorations qu' elle comporte . A cela s' ajoute enfin le risque de voir cette tendance encore consolidée par le jeu de la "clause de calcul des primes", compte tenu des relations commerciales habituelles vraisemblablement établies entre ces apériteurs et les réassureurs allemands .

Comme l' a indiqué la Commission, l' ampleur de l' affectation éventuelle ainsi délimitée est proportionnée au volume des échanges entre la République fédérale d' Allemagne et les autres États membres . Or, la recommandation couvrait l' ensemble des contrats passés par les succursales d' assureurs étrangers dans la branche considérée, ce qui correspondait en fait à la presque totalité du volume actuel de ces échanges . C' est cette proportion qui donne à l' affectation un caractère significatif .

En fin de compte, il apparaît que, en l' état actuel du droit allemand, la recommandation du VdS, ensemble avec la condition préalable d' établissement, a eu

"par ( sa ) nature même, pour effet de consolider des cloisonnements de caractère national, entravant ainsi l' interpénétration économique voulue par le traité *..." ( 42/84, Remia, du 11 juillet 1985, point 22 ).

Cependant, même indépendamment de cette disposition législative, l' affectation n' en serait pas moins certaine . Vous avez, en effet, souligné que

"même en l' absence de cloisonnement des marchés, des accords de prix entre entreprises établies dans un État membre et ne couvrant que le marché de cet État touchent les échanges entre États membres au sens de l' article 85 du traité, dès lors qu' ils portent, ne serait-ce que pour partie, sur un produit provenant d' un autre État membre, et alors même que les participants auraient obtenu le produit auprès d' une société de leur groupe"

( Affaires 240 à 242, 261, 262, 268, 269/82, SSI du 10 décembre 1985 points 48 et 49, souligné par nous ).

Cette analyse vaut tout autant pour une recommandation du type de celle de l' espèce, applicable non à des produits, mais à des services prestés par des entreprises ( 22/79, Greenwich Film Production, Rec . p.*3275, point 11 ).

La recommandation du VdS constituait par conséquent une décision d' association d' entreprises, affectant le commerce entre États membres, ayant pour objet de restreindre la concurrence, en violation des dispositions de l' article 85, paragraphe 1 .

Il reste à examiner si elle était susceptible de bénéficier d' une exemption au titre du paragraphe 3 de cet article .

III - Les conditions de l' exemption de l' article 85, paragraphe 3, sont-elles remplies?

20 . Rappelons que, en vertu de l' article 4 du règlement n°*17/62, le problème d' une exemption éventuelle au titre de l' article 85, paragraphe 3, ne peut se poser que pour la période postérieure à la notification de la recommandation, le 23 septembre 1982 .

Ce paragraphe subordonne l' inapplicabilité de l' interdiction énoncée au paragraphe 1 à la réunion de quatre conditions cumulatives . Pour son application, la Commission doit se voir reconnaître un large pouvoir d' appréciation . Le contrôle juridictionnel se limitera à "l' examen de la matérialité de faits et des qualifications juridiques que la Commission en déduit" ( 56 et 58/64 Consten, précité, p . 501 ). Il s' agira donc de vérifier, en l' occurence, si, en décidant que la recommandation du VdS ne satisfaisait pas aux conditions de l' exemption, la Commission n' a manifestement pas dépassé la marge d' appréciation qui lui est conférée .

21 . Compte tenu de la spécificité de ce secteur de l' assurance, la maîtrise des facteurs d' incertitude qui affectent l' estimation de la fréquence et de l' importance des sinistres, donc des montants qu' un assureur doit dégager pour y faire face lorsqu' ils surviennent, suppose nécessairement la connaissance de statistiques significatives, suffisamment générales pour permettre de dégager des valeurs moyennes .

Par elle-même, cette nécessité ne procède pas de la logique pure de la libre concurrence, dont l' effet extrême serait la disparition des entreprises non rentables, notamment parce que mal gérées . Sans exclure une telle éventualité, il faut, dans le respect du principe de la concurrence, s' efforcer de la prévenir . L' intérêt des victimes des dommages que l' assurance garantit et, plus généralement, de la collectivité, amenée à intervenir en cas de défaillance de l' assureur, le commande . L' exécution de la garantie contractuelle permet, seule, de ne pas transférer le coût social d' un sinistre sur la collectivité . Un équilibre doit donc être trouvé entre les exigences du jeu normal de la concurrence et celles de l' intérêt public qui imposent qu' un contrat d' assurance soit toujours honoré .

A cet égard, les dispositifs nationaux de contrôle, tels que partiellement coordonnés par la première directive du Conseil, du 24 juillet 1973, visent à garantir la solvabilité des entreprises d' assurance . A cet effet, celle-ci prévoit l' obligation pour les assureurs de disposer

- de réserves techniques "suffisantes", constituées d' actifs équivalant aux engagements contractés ( article 15 ),

- d' une "marge de solvabilité" complémentaire, visant à faire face aux "aléas de l' exploitation" ( neuvième considérant et article 16 ),

- d' un "fonds de garantie minimal", fonction de la gravité du risque dans les branches pratiquées ( dixième considérant et article 17 ).

Elle oblige donc, sous le contrôle des États membres, à la constitution de réserves de garantie . Elle ne supprime pas pour autant l' incertitude quant aux bases de calcul des primes, en proportion desquelles les réserves techniques sont évaluées . Pour les raisons ci-dessus évoquées, la fiabilité de ces calculs est, en pareille matière, déterminante .

22 . On ne saurait tirer toutefois argument de l' ensemble de ces constatations pour justifier, sur le fondement de l' article 85, paragraphe 3, toute mesure d' assainissement prise par des entreprises en vue de discipliner la concurrence dans une branche donnée .

Certes, il n' est guère douteux que la recommandation du VdS visait, pour des raisons d' intérêt public, à assainir une branche d' assurance où l' équivalence nécessaire entre le coût des sinistres et les primes encaissées n' était plus globalement réalisée . Cependant, le moyen utilisé pour y parvenir - majoration forfaitaire et linéaire des primes d' assurance - ne nous paraît pas justifié par l' objectif poursuivi .

Les majorations fixées portent sur les primes effectivement convenues dans les contrats d' assurance venant à expiration pendant la période d' application de la recommandation . Comme tout prix, une prime d' assurance se décompose schématiquement en trois parties : les recettes destinées à garantir la couverture du bien assuré, les frais d' exploitation, enfin le bénéfice de l' assureur . Seules les premières sont concernées par la perspective d' assainissement . Or, les taux d' augmentation prescrits dans la recommandation s' imputaient sur le chiffre brut de la prime, c' est-à-dire indistinctement sur ses trois composantes . A cet égard, le tableau des charges d' exploitation moyennes pour 1980, présenté par le VdS, sur demande de la Commission, fait clairement ressortir l' existence d' écarts considérables selon les entreprises, pouvant atteindre plus de 100 %.

Ainsi, appliquées aux primes brutes, les majorations édictées ne pouvaient trouver leur justification dans la stricte garantie de la réalisation de l' objectif d' assainissement . En effet, les entreprises dont les frais d' exploitation étaient bas pouvaient y trouver la source d' un bénéfice supplémentaire . Quant à celles dont la situation financière était grevée par de lourdes charges, elles pouvaient y perdre une incitation à assainir leur fonctionnement . Dans l' un comme dans l' autre cas, une partie des rentrées dégagées par les majorations n' étant pas automatiquement affectée aux réserves techniques permettant de faire face aux sinistres, la recommandation pouvait, dans cette mesure, n' entraîner aucun avantage objectif sensible pour ceux-là mêmes à qui elle devait profiter, c' est-à-dire les assurés et les tiers .

Parce que générale et indifférenciée, la majoration des primes brutes ne pouvait être considérée comme exclusivement destinée à l' amélioration du service de l' assurance . D' accord avec la Commission, nous croyons, par contre, que, afin d' éviter une sous-estimation de la part des primes nécessaires pour couvrir à tout moment les coûts engendrés par les sinistres assurés, il eût suffit d' agir sur les primes nettes, c' est-à-dire déduction faite des charges d' exploitation et des bénéfices . En ce sens, la Commission a précisé dans sa décision et confirmé à l' audience qu' elle pourrait admettre qu' une association d' entreprises d' assurance prescrive à ses membres, sur la base d' un calcul objectif du taux et de l' évolution probable des risques ainsi que des besoins de couverture, "l' application de tarifs de primes nettes ou de valeurs minimales pour de tels tarifs ".

La solution aurait donc dû être recherchée dans l' élaboration de tarifs nets de référence . Elle aurait limité au strict nécessaire la régulation de la concurrence . En effet, si l' amélioration souhaitable du service de l' assurance de la branche d' assurance incendie passe par une certaine régulation, on ne peut considérer que le moyen utilisé en l' occurrence ait présenté "des avantages objectifs sensibles, de nature à compenser les inconvénients en résultant sur le plan de la concurrence" ( 56 et 58/64, précité, p.*502 ).

Le bénéfice des dispositions de l' article 85, paragraphe 3, ne saurait donc être accordé au VdS pour la recommandation litigieuse portant majoration forfaitaire et échelonnée des primes d' assurance dans la branche considérée .

23 . Nous concluons donc au rejet du recours, les dépens de l' instance incombant au requérant, à l' exception toutefois de ceux exposés par l' intervenant qui doit en conserver la charge .