La solution du problème posé semble donc tellement claire que l'on peut se demander comment les juges du premier et du deuxième degré ont pu se prononcer dans un tout autre sens. Il est vraisemblable qu'ils ont été, dans une certaine mesure, influencés par l'orientation récente du droit de la procédure civile de la République fédérale qui a restreint tant les cas de prorogation de compétence (en modifiant l'article 38 ZPO) que la possibilité de fonder la compétence sur le lieu d'exécution du contrat désigné par convention entre les parties (l'article 29, paragraphe 2 ZPO, a également été modifié). Il s'entend que cette orientation repose sur de bonnes raisons: on a voulu éviter qu'en désignant le lieu d'exécution au moyen de conventions exemptes de toutes formalités, les conditions de forme auxquelles sont subordonnées les clauses de prorogation de compétence soient tournées et que l'on finisse par atteindre le même résultat — de désigner un juge différent de celui qui est généralement compétent — par une voie différente et plus facile.

A notre avis, le risque que cela représente ne peut être ni exclu ni négligé. Les conditions prescrites par l'article 17 s'inspirent clairement de l'intention de protéger la partie contractante la plus faible et, dans le même ordre d'idée, une solution semblable à celle qui vient d'être récemment accueillie dans le droit allemand en ce qui concerne l'effet sur le plan de la procédure des clauses de détermination du lieu d'exécution serait très opportune. Même si à l'audience la Commission s'est déclarée satisfaite de l'article 5 tel qu'il est, nous pensons que «de lege ferenda» le problème mériterait d'être réexaminé et nous regrettons personnellement que la négociation sur la Convention du 9 octobre 1978 relative à l'adhésion des trois autres États membres à la Convention de Bruxelles de 1968 n'ait pas donné lieu à ce nouvel examen. Il ne nous semble pas non plus que les termes du problème soient modifiés du seul fait que, comme l'observe dans l'espèce présente le gouvernement britannique, la récente Convention a atténué le formalisme de l'article 17; en réalité, cette atténuation a consisté à reconnaître, en matière de rapports commerciaux internationaux, les formes qui sont admises par les usages et réputées connues des parties, mais la disposition a maintenu le critère qui subordonne la validité de la convention de prorogation à certaines conditions de forme et de fond.

La Commission a enfin affirmé que si le choix du lieu d'exécution est effectif, la compétence est bien ancrée, laissant ainsi entrevoir qu'il y aurait lieu d'établir le caractère effectif ou simulé de la volonté visant à déterminer le lieu d'exécution. Mais il dépendra du droit national applicable d'établir si, et en présence de quelles circonstances, le juge national peut éventuellement considérer le choix comme simulé et, partant, comme privé de tout effet, ou bien déclarer que les parties ont abusé du pouvoir qui leur est reconnu à cette fin pour se soustraire aux prescriptions formelles relatives aux conventions de prorogation de compétence.

En tout état de cause, il est certain que dans le système de la Convention, la compétence subit l'effet de la localisation de l'obligation contractuelle dans la phase de l'exécution, quelle que soit la manière dont la localisation est intervenue (par une disposition légale ou par convention entre les parties, et sans aucune aggravation de la forme requise pour celle-ci). En conséquence, nous estimons que la Cour de justice devrait donner à la question préjudicielle qui lui a été déférée par le Bundesgerichtshof, par ordonnance du 15 mars 1979, la réponse suivante:

Si le lieu d'exécution d'une obligation contractuelle a été désigné par les parties par une clause valide selon le droit national applicable au contrat, le tribunal de ce lieu est compétent pour connaître des litiges relatifs à cette même obligation en vertu de l'article 5, paragraphe 1, de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, indépendamment du respect des conditions de forme prévues par l'article 17.