Conclusions de l'avocat général M. Karl Roemer,

présentées le 22 mars 1966 ( 1 )

Sommaire

Introduction (faits, conclusions des parties) Discussion juridique A — Points de procédure I — Le recours est-il vraiment dirigé contre la Commission C.E.E.? II — Le recours contre la Commission est-il recevable? 1. Aspect formel 2. Les conditions pour l'application de l'article 184 du traité sont-elles remplies? III — Recevabilité de l'exception d'illégalité du règlement no 17-62 B — Fond I — Premier grief: Violation de l'article 87 conjointement avec l'article 85, alinéas 1 et 3 II — Deuxième grief: Violation de l'article 87 conjointement avec l'article 85, alinéas 1 et 3, et avec les articles 2 et 3,/; : détournement de pouvoir III — Troisième grief: Violation de l'article 85, alinéas 1, 2 et 3, et des articles 86 et 222 a) Contrats d'exclusivité 1. «Accords entre entreprises» 2. «Accords ayant pour but ou pour effet une restriction de la concurrence» 3. Quand un accord est-il «susceptible d'affecter le commerce entre États membres»? b) Contrats de licence C — Conclusion

Monsieur le Président,Messieurs les Juges,

Parmi les affaires concernant le droit de la concurrence qui sont actuellement pendantes devant la Cour, nous avons à nous occuper aujourd'hui du recours formé par le gouvernement de la République italienne contre le Conseil de ministres et la Commission de la Communauté économique européenne. Il a essentiellement pour objet la solution d'une question juridique de principe et non pas la simple application à un cas d'espèce du droit communautaire en matière de concurrence; pour cette raison, on reconnaîtra à la solution juridictionnelle de ce recours, une priorité logique sur les autres affaires de ce genre.

Nos observations préliminaires sur cette affaire seront relativement brèves.

Nous savons qu'en ce qui concerne les dispositions du traité C.E.E. en matière de concurrence, le Conseil, après des travaux préparatoires très fouillés, a pris, le 6 février 1962, un règlement d'application prévu à l'article 87 du traité. Celui-ci a créé une réglementation détaillée en matière d'ententes économiques, faisant l'objet de l'article 85 du traité (nous nous permettons provisoirement de désigner le contenu de cette disposition par ce terme abrégé: Kartellrecht — droit des ententes), ainsi que des matières de l'article 86, touchant les entreprises ayant une position prédominante sur le marché, notamment des dispositions relatives à la notification d'accords pour lesquels la déclaration de non-applicabilité est demandée aux termes de l'article 85, alinéa 3. Parmi ces dispositions, celles qui nous intéressent sont plus particulièrement celles auxquelles le requérant a recours dans son argumentation, notamment les articles 4, no 2, et 5, alinéa 2, en vertu desquels l'obligation de notification ne s'applique pas à certains accords (en vigueur au moment de l'entrée en vigueur du règlement no 17 ou conclus après l'entrée en vigueur de celui-ci) auxquels ne participent pas plus de deux entreprises, soit qu'ils contiennent des clauses qui limitent la revente de marchandises fournies par l'une des parties à l'accord, soit qu'ils imposent, à l'acquéreur ou à l'utilisateur de droits de marque, des restrictions concernant l'usage de ces droits.

Au cours du développement ultérieur du droit des ententes que nous n'avons pas l'intention d'exposer ici dans tous ses détails, la Commission, faisant usage de l'autorisation qui lui a été accordée par l'article 24 du règlement no 17, a pris, le 3 mai 1962, le règlement d'application no 27 (Journal officiel, 1962, p. 1118). Celui-ci règle les détails de la notification des ententes, en prévoyant notamment l'usage d'un formulaire B pour les notifications faites conformément aux articles 4 et 5 du règlement no 17. — Ultérieurement, le 21 décembre 1962 (Journal officiel, 1962, p. 2918), la Commission a pris le règlement complémentaire no 153 lequel, prenant en considération le grand nombre de contrats dits d'exclusivité, a créé un formulaire simplifié B 1 à utiliser pour la notification de ces contrats pourvu que deux entreprises au plus y participent et qu'ils remplissent certaines conditions déterminées.

Enfin, étant donné le grand nombre de notifications reçues, les institutions européennes intéressées ont été amenées à rechercher une procédure qui permettrait un traitement accéléré des demandes de non-application, conformément à l'article 85, alinéa 3, du traité C.E.E. Le résultat de ces efforts a été concrétisé par le règlement no 19-65 du Conseil (Journal officiel, 1965, p. 533), pris, conformément à l'article 87 du traité et sur proposition de la Commission, le 2 mars 1965. Ce règlement doit permettre à la Commission, par voie de règlements, de prononcer l'exonération de certaines catégories d'accords (possibilité que prévoit en principe l'article 85, alinéa 3, du traité). Il vise notamment des accords, conclus entre deux entreprises et imposant aux partenaires des clauses de fourniture exclusive ou d'approvisionnement exclusif, ou contenant des restrictions quant à l'acquisition des droits de propriété industrielle. Les règlements de la Commission doivent mentionner dans le détail les dispositions que les accords ne doivent pas contenir, de même que les clauses qu'ils doivent contenir pour que la déclaration de non-application devienne effective.

C'est contre ce règlement no 19-65 du Conseil que le gouvernement de la République italienne a formé un recours. Pour des motifs que nous examinerons plus loin, le gouvernement demande son annulation. — En outre, le requérant demande, conformément à l'article 184 du traité C.E.E., que les articles 4, paragraphe 2, no 2, a et b, et 5, paragraphe 2, du règlement du Conseil no 17-62 du 6 février 1962 soient déclarés inapplicables, de même que le règlement de la Commission no 153-62 du 21 décembre 1962.

Le conseil de ministres, détendeur, est d'avis que les conclusions du requérant ne sont pas fondées pour autant qu'elles tendent à l'annulation du règlement no 19-65; par ailleurs, il est d'avis que les conclusions tendant à déclarer inapplicables les deux autres règlements sont irrecevables. — Quant à la Commission, défenderesse, elle conclut à l'irrecevabilité des conclusions concernant le règlement no 153-62 qui, seules, la mettent en cause. Elle avait même demandé que la Cour statuât sur ce point à titre préjudiciel en vertu de l'article 91 du règlement de procédure; toutefois, la Cour n'a pas fait droit à cette demande.

Discussion juridique

En analysant maintenant cette affaire, il est clair, d'après les conclusions des parties que nous venons d'évoquer, que nous aurons tout d'abord à nous occuper de certaines questions de procédure, et cela sous plusieurs aspects.

A — Points de procédure

I — Le recours est-il vraiment dirigé contre la Commission C.E.E.?

Ainsi, la Commission s'est demandée au début si le requérant avait vraiment l'intention de la mettre en cause au cours de cette affaire. Ses doutes se fondaient d'une part sur les formules différentes utilisées dans le recours («contro» en ce qui concerne le Conseil, «nonché nei confronti» en ce qui concerne la Commission), d'autre part sur le fait qu'aucune demande en annulation n'était formulée à son égard: il y avait seulement une demande tendant à faire déclarer inapplicable le règlement no 153, et cela uniquement «dans la mesure où il sera jugé que le litige met en cause… le règlement», formule qui, selon la Commission, n'a d'autre sens que celui d'exprimer une réserve.

Toutefois, ces doutes ont été dissipes ultérieurement, non seulement parce que dans sa réplique le requérant a utilisé, également à l'encontre de la Commission, le mot «contro», mais surtout parce qu'il a fait des déclarations expresses dont il faut déduire qu'il mettait vraiment la Commission en cause dans cette affaire. Ainsi, il n'y avait en effet pas de raison d'informer simplement la Commission de l'introduction du recours conformément à la disposition nouvellement créée de l'article 3, paragraphe 4, des Instructions au greffier, afin de lui permettre d'intervenir volontairement dans le procès. Au contraire, c'est à juste titre que, conformément à l'article 39 du règlement de procédure, la requête a été communiquée à la Commission en tant que partie en cause et que, selon les dispositions générales en vigueur, celle-ci a été invitée à présenter son mémoire en défense.

II — Le recours formé contre la Commission est-il recevable?

Évidemment, ces constatations ne permettent aucune conclusion sur la recevabilité du recours, qui est conditionnée exclusivement par des règles objectives et non pas par la volonté des parties. A cet égard, la Commission soutient que l'on pourrait présenter des objections sous différents points de vue :

— d'un côté, le requérant n'aurait pas indiqué clairement si la déclaration de non applicabilité du règlement no 153-62 est indispensable pour la solution du litige; en tout cas, il n'aurait pas motivé cette affirmation;

— d'autre part, les conditions objectives fixées à l'article 184 du traité pour invoquer l'illégalité du règlement en question ne seraient pas remplies dans le cas d'espèce.

1. Aspect formel

En ce qui concerne tout d'abord la question de forme, elle fait partie sans aucun doute des problèmes de recevabilité et, en tant que telle, elle peut être tranchée à titre préjudiciel.

En statuant sur cette question, il faut retenir que le requérant n'a demandé la déclaration de non applicabilité du règlement no 153 que pour le cas où il sera jugé que le litige met ce dernier en cause. Il s'agit donc, à strictement parler, d'une demande présentée à toutes fins utiles. Cependant, il n'y a pas lieu de considérer cette circonstance comme importante, étant donné que, dans d'autres affaires, la Cour a estimé que, dans certaines circonstances, un recours était recevable bien qu'il fût formé avec la réserve «pour autant que de besoin».

En revanche, il nous semble qu'il faudra attacher plus de poids à l'argument de la Commission selon lequel le requérant n'a pas exposé avec une précision suffisante pourquoi il estime que la déclaration de l'illégalité du règlement no 153 est indispensable pour la solution du litige. En effet, il existe certainement une telle obligation de motiver. Assurément, cette exigence ne saurait être satisfaite par une référence générale aux moyens invoqués pour fonder la demande en annulation du règlement no 19-65, puisque ceux-ci concernent le fond du problème (légalité ou illégalité du règlement no 153), sans pouvoir expliquer toutefois dans quelle mesure la déclaration d'illégalité de ce règlement serait indispensable pour la solution du litige.

Étant donné cependant que, d'un autre coté, la requête n'est pas sans faire certaines allusions, assez vagues, il est vrai, à l'importance qu'aurait le règlement no 153 pour la solution du litige, et que, dans des mémoires ultérieurs, le requérant a complété ces allusions par une argumentation plus détaillée, nous sommes d'avis qu'il ne faudrait pas déclarer irrecevable pour des motifs formels le recours dirigé contre la Commission.

2. Les conditions de l'article 184 du traité sont-elles remplies?

En ce qui concerne la question de savoir si la validité du règlement de la Commission no 153 est vraiment importante pour la solution du litige, on pourrait hésiter à la traiter dans le cadre de la recevabilité du recours. Il paraîtrait plus naturel de parler de la recevabilité d'un moyen de recours déterminé et, en conséquence, de l'examiner conjointement avec les questions de fond. — Il faut admettre, toutefois, qu'en ce qui concerne la Commission, le seul objet du litige, c'est précisément la question de l'inapplicabilité du règlement no 153-62. Par conséquent, il paraît admissible de statuer à titre préjudiciel sur la question de savoir si la déclaration d'inapplicabilité est indispensable pour la solution du litige et de la traiter ainsi, en quelque sorte, comme un problème de recevabilité (comme, par exemple, sous l'angle de l'intérêt en cause).

Ce faisant, nous ne nous attarderons pas à l'examen de la question (soulevée par la seule Commission) de savoir si l'article 184 s'applique également aux États membres qui disposent d'un droit de recours. Nous sommes d'avis qu'il suffira de se référer à la formule très générale employée par la disposition en question («toute partie»), ainsi qu'au fait qu'il est certainement concevable que les États membres possèdent un droit, digne de sauvegarde, à soulever l'exception d'irrecevabilité, parce que les vices dont est entaché un règlement général n'apparaissent bien souvent dans toute leur force qu'au moment de leur application aux cas d'espèce. Dans le domaine de la C.E.C.A. également, jamais il n'y a eu de doutes en ce qui concerne le cas analogue des articles 33 et 36.

En revanche, il semble plus important d'examiner la question de savoir quelle doit être l'interprétation de l'article 184, notamment de la phrase «à l'occasion d'un litige mettant en cause un règlement du Conseil ou de la Commission». Ici, deux thèses s'affrontent: la thèse de la Commission, selon laquelle le règlement dont, conformément à l'article 184, il s'agit de constater l'illégalité doit constituer le fondement juridique de l'acte attaqué en premier lieu; la thèse du requérant ensuite, selon laquelle il suffit qu'un règlement qui fait seulement l'objet d'une critique indirecte se fonde sur la même conception juridique que l'acte directement attaqué (ce qui peut se démontrer, par exemple, par des renvois de l'un à l'autre), puisque dans ce dernier cas il y a lieu de redouter que, le cas échéant, un arrêt d'annulation de la Cour ne soit difficile à exécuter si le règlement critiqué conformément à l'article 184 est maintenu en vigueur.

Nous n'avons aucun doute que la thèse soutenue par la Commission est la seule qui soit exacte. Manifestement, l'objectif de l'exception d'illégalité fondée sur l'article 184 est de permettre de prouver que l'acte juridique attaqué est vicié à la base, c'est-à-dire qu'il n'a pas de base juridique correcte. Nous nous permettons de rappeler à ce propos la jurisprudence sur l'article 36 du traité C.E.C.A. notamment l'affaire 9-56, dans laquelle il a été dit expressément que la conception développée dans le cadre de l'article 36 du traité C.E.C.A. s'applique de même à l'article 184 du traité C.E.E. Rappelons également l'affaire Wöhrmann contre Commission C.E.E. (31 et 33-62) dans laquelle la Cour a déclaré que l'article 184 ne saurait être invoqué que si un acte attaqué directement doit être considéré comme un cas d'application de la disposition générale dont l'illégalité est critiquée.

C'est uniquement dans pareil cas que l'on peut admettre l'existence d'un intérêt à mettre en cause une disposition juridique autre que celle qui est attaquée directement, et non pas lorsqu'il s'agit d'actes parallèles, conçus selon une même conception de base. En réalité, dans ce dernier cas, il n'existe pas d'obstacle à ce que la Cour apprécie la validité d'un acte parmi plusieurs. Il est vrai que, le cas échéant, l'exécutif peut être tenu, après l'annulation d'un acte, pour des motifs déterminés, de ne plus maintenir en vigueur des actes antérieurs reposant sur une conception juridique similaire.

En nous posant ainsi la question de savoir si le cas d'espèce témoigne des caractéristiques nécessaires pour l'application de l'article 184, la réponse ne peut être difficile: manifestement, le règlement de la Commission ne constitue pas le fondement juridique du règlement no 19-65. La thèse contraire ne serait pas seulement incompréhensible parce que, selon le rapport Conseil-Commission, les règlements du premier ont le pas sur ceux de la seconde. A la lumière d'un examen du contenu du règlement no 153 elle apparaîtrait surtout erronée. Celui-ci ne fait que régler une procédure simplifiée de notification pour certains accords déterminés. Si la Cour devait constater son illégalité, cela n'aurait d'autre conséquence que de faire appliquer, aux cas visés par le règlement no 153, la procédure générale de notification prévue par le règlement no 27-62. En revanche, la constatation de son illégalité ne faciliterait en rien l'appréciation à porter sur le règlement no 19-65 concernant l'exonération de groupes, lequel de toute évidence se fonde directement sur le traité.

Ainsi, nonobstant le fait que le règlement no 19-65 contient plusieurs références au règlement no 153-62, lesquelles ne peuvent avoir d'autre sens que de souligner l'identité des conceptions juridiques qui les inspirent, nous devons considérer qu'il est inadmissible d'invoquer l'illégalité du règlément no 153-62, en critiquant le règlement no 19-65. Toute conclusion différente reviendrait en fait à tourner les délais de recours fixés à l'article 173, dans lesquels les actes des institutions communautaires doivent être attaqués.

Étant donne que le recours contre la commission n'a pas d'autre objet que celui que nous venons de désigner, il doit par conséquent être rejeté comme irrecevable.

III — Recevabilité de l'exception d'illégalité du règlement no 17-62

Nous croyons que, par la même occasion, il serait opportun d'examiner l'exception analogue du Conseil contre la demande du requérant tendant à déclarer inapplicable le règlement no 17-62, et cela surtout parce que le fait d'admettre le bien-fondé de l'argumentation du Conseil n'entraîne pas l'irrecevabilité du recours contre le Conseil dans son ensemble, étant donné que, comme nous le savons, celui-ci a encore un autre objet.

En effet, en ce qui concerne le règlement du Conseil no 17-62, l'argumentation des parties nous montre que les problèmes soulevés ne diffèrent pas de ceux que nous venons d'examiner. En particulier, il est sans importance que l'exception d'illégalité qui concerne le Conseil vise un règlement antérieur de ce dernier, puisque l'article 184 du traité ne permet évidemment pas une interprétation divergente sur ce point.

Par conséquent, peu importe de savoir si le règlement no 19-65 qui est directement visé se réfère au règlement no 17-62, ou si, en ce qui concerne ses articles 4 et 5, qui seuls nous intéressent ici, ce dernier s'inspire des mêmes conceptions que le règlement no 19-65. — Au contraire, ce qui, seul, importe, c'est de savoir si le règlement no 17-62 a servi de fondement juridique au règlement no 19-65. — Cela n'est manifestement pas le cas. Et il est inexact, surtout, qu'au cours du litige le Conseil, en défendant le règlement no 19-65, aurait déduit des arguments juridiques essentiels du règlement no 17-62. Il ressort de l'exposé des faits que les articles 4 et 5 du règlement no 17-62 règlent exclusivement la notification d'accords que, conformément à l'article 85, alinéa 3, du traité, les entreprises intéressées désirent voir exonérés de l'interdiction des ententes. Si les alinéas 2 des articles respectifs étaient annulés, la procédure de notification facultative en usage jusqu'ici pour certains accords serait remplacée par les dispositions générales applicables en matière de notification d'accords. Or, manifestement, cela ne sert pas à motiver l'annulation du règlement no 19-65 qui autorise les exonérations de groupes. — Comme le contenu du règlement no 17 ne constitue pas la base juridique du règlement no 19-65, le requérant ne pourra être autorisé à mettre celui-ci en cause par le biais de l'article 184. Cette constatation nous permet d'écarter dorénavant tous les arguments avancés au sujet du règlement no 17-62.

B — Fond

Après ces observations préliminaires et indispensables, sur les problèmes de recevabilité et autres questions de procédure, nous voici en mesure d'examiner les arguments qui ont été présentés sur le fond du règlement no 19-65. Pour l'essentiel, il s'agit de trois griefs. Il est vrai que les arguments juridiques avancés n'ont pas toujours été délimités avec toute la précision désirable, ce qui rend leur examen quelque peu difficile. Examinons-les toutefois, l'un après l'autre, dans l'ordre et selon le libellé employés par le requérant.

I — Premier grief: violation de l'article 87, conjointement avec l'article 85, alinéas 1 et 3, du traité

En résumé, le premier grief du requérant revient à dire ceci: l'article 87 du traité appelle des règlements d'exécution concernant le droit des ententes. Jusqu'ici il n'existe pas de dispositions d'exécution relatives à l'interdiction de certains accords et décisions mentionnés à l'article 85, alinéa 1, bien qu'elles s'imposent avec d'autant plus d'urgence que l'alinéa 2 de l'article 85 prévoit leur nullité. Vu cette situation, c'est une mauvaise technique législative que de définir les exceptions admissibles en vertu de l'alinéa 3, avant de préciser la règle générale de l'alinéa 1.

Voyons ce qu'il en est de cette thèse.

La teneur de l'article 87 du traité ne permet pas de conclure qu'il fait une obligation absolue au Conseil de prendre des mesures d'exécution à l'égard de l'article 85, alinéa 1, en particulier. Ainsi que le démontrent déjà les termes utilisés à l'article 87, alinéa 1 («zweckdienlich» — «utile»), le législateur communautaire, le Conseil, jouit à cet égard d'une compétence discrétionnaire. En outre, les exemples cités à l'article 87, alinéa 2, permettent de conclure quelles sont, de l'avis des auteurs du traité, les matières auxquelles revient la priorité d'un règlement d'exécution: il s'agit de problèmes comme l'introduction de sanctions pécuniaires et d'astreintes, ou encore des modalités d'application de l'article 85, alinéa 3, c'est-à-dire qu'il ne s'agit précisément pas d'une définition de l'alinéa 1 de l'article 85.

La réponse à la question de savoir si, compte tenu du texte, l'interdiction de l'article 85, alinéa 1, en tant que telle exige impérativement des définitions supplémentaires à l'aide de règlements d'exécution, ne sera pas non plus affirmative. En effet, déjà dans son arrêt dans l'affaire Bosch, la Cour a souligné que ces dispositions sont «self-executing» (directement applicables) au moins depuis la mise en vigueur du règlement no 17-62, qui a également apporté quelques précisions concernant l'interdiction de l'alinéa 1. Ainsi, la Cour a laissé entendre qu'il est permis de laisser le soin de préciser les critères contenus à l'alinéa 1 à une pratique administrative, qui va en se développant.

Ainsi, la seule question qui pourrait se poser est celle de savoir s'il est «inopportun» ou «mauvais» de préciser, par voie législative, les exceptions de l'article 85, alinéa 3, avant de donner une précision législative complémentaire sur l'interdiction en matière d'ententes; ce qui pourrait cependant susciter immédiatement l'objection qu'une pratique législative «inadéquate» n'entraînera pas forcément l'illégalité des dispositions qui en résultent. Nous sommes d'avis que, sur ce point également, le requérant ne peut avoir gain de cause. — En effet, il ne faut pas perdre de vue que le règlement no 19-65 ne constitue qu'une autorisation de la Commission. Il s'ensuit qu'avant de s'en prévaloir pour une exonération de groupe, la Commission doit décider si les accords qui sont à exonérer tombent sous le régime de l'article 85, alinéa 1, ce qui entraîne pour le moins une définition normative d'une partie des situations visées par l'article 85, alinéa 1. Or, il n'est pas admissible de critiquer le fait qu'une définition normative de l'article 85 ne couvre, pour commencer, qu'une fraction de toutes les situations imaginables. Pour qui connaît les difficultés en matière d'ententes et de concentrations, il devient évident que ce domaine ne se prête absolument pas à une solution globale et complète, par voie législative, de tous les problèmes susceptibles de se présenter. C'est donc à juste titre que les institutions compétentes dans ce domaine agissent en procédant par étapes. C'est encore à juste titre que, ce faisant, elles s'occupent en premier lieu de cas, tels les contrats d'exclusivité, qui peuvent avoir pour objet des restrictions relativement anodines de la concurrence et qui, compte tenu de leur nombre considérable, appellent une réglementation accélérée dans l'intérêt d'une bonne administration. Si, avant qu'ils n'aient été tranchés isolément, il n'est pas possible d'éviter une certaine incertitude provisoire, à l'égard de certains accords non visés par le règlement no 19-65, il faut admettre que des difficultés de ce genre sont immanentes à la matière, très complexe, du droit des ententes, et cela surtout au début de son évolution. Or, d'un autre côté, ces difficultés peuvent être atténuées du fait qu'en cas de notification en bonne et due forme, il est possible d'accorder des exonérations avec effet rétroactif.

Par conséquent, aucun des arguments présentés en rapport avec le premier grief ne nous paraît suffisamment pertinent pour justifier l'annulation du règlement no 19-65.

II — Deuxième grief: violation de l'article 87 conjointement avec l'article 85, alinéas 1 et 3, et les articles 2 et 3, f, du traité; détournement de pouvoir

Dans un deuxième grief, le requérant fait valoir que le règlement no 19-65 viole certains principes libéraux du traité en introduisant, du moins selon les apparences, le principe selon lequel, en matière d'ententes, tout est interdit à moins d'être expressément autorisé. — En considérant qu'en vertu de l'article 4, no 2, du règlement no 17 certains accords (auxquels ne participent que deux entreprises) sont automatiquement exclus de l'application de l'article 85, alinéa 1, il devient clair que, dans la mesure où le règlement 19-65, article 1, n'énumère pas des cas semblables, il crée à leur égard une grave incertitude, car il est permis de penser qu'en vertu de l'article 85, alinéa 1, ils seront frappés de nullité absolue.

Il nous semble que ce grief, de même que les différentes conclusions qui en découlent, est erroné.

Précisons tout d'abord que l'objet de l'article 4, no 2, du règlement no 17 n'est pas de déclarer que les accords qu'il énumère ne seraient nullement couverts par l'article 85, alinéa 1. Au contraire, d'après sa teneur, l'article 4 a pour but l'exonération de la notification obligatoire. Or, si, à l'égard des accords qui y sont mentionnés, il est fait mention expresse d'une notification facultative, il faut en conclure que, de l'avis du Conseil des Ministres, ils sont susceptibles de tomber sous le régime de l'article 85, alinéa 1, car autrement la notification serait dépourvue de sens.

Ensuite, nous sommes d'avis que le règlement no 16-65 poursuit sans aucun doute le seul but de faciliter la procédure d'exonération, en attribuant à la Commission un pouvoir réglementaire à l'égard de certaines catégories d'accords, pouvoir qui peut être étendu, au demeurant, avec effet rétroactif à des accords antérieurs. Ainsi que nous l'avons déjà dit, avant d'avoir recours à cette possibilité, la Commission doit décider si les catégories d'accords par elle désignées tombent sous le coup de l'article 85, alinéa 1. Par conséquent, on ne voit pas comment le requérant peut croire que l'objet du règlement no 19-65 serait d'étendre l'interdiction de l'article 85, alinéa 1, à des faits qui n'y ont pas été soumis jusqu'ici. Ni les considérants ni les différentes dispositions du règlement auxquels le requérant se réfère n'autorisent cette conclusion. Ainsi, le cinquième considérant du règlement no 19 déclare seulement que c'est à juste titre que la Commission a omis de prévoir, pour certains groupes d'accords, une simplification de la procédure de notification, ce qui ne dit rien de définitif sur l'existence des critères visés par l'article 85, alinéa, 1. Le septième et dernier considérant évoque la possibilité de susciter, par voie de règlement ou de décision individuelle, une modification des accords en vue de les rendre conformes aux conditions de l'article 85, alinéa 3, ce qui, évidemment, ne saurait s'appliquer qu'aux seuls accords qui tombent sous le coup de l'article 85, alinéa 1. Enfin, lorsque l'article 4, paragraphe 3, précise qu'une exonération de groupe ne saurait être invoquée dans un litige en instance au moment où la Commission prend un règlement d'exonération, cela ne signifie pas nécessairement que de tels accords sont nuls, étant donné que de toute manière une exonération individuelle, demandée en temps voulu, pourra déployer ses effets selon les dispositions générales en vigueur.

Par conséquent, il est permis de conclure tout au plus qu'à l'égard de tous les accords non désignés par le règlement no 19-65, le principe de l'examen individuel est applicable; celui-ci pourra établir soit que l'article 85, alinéa 1, n'est pas applicable, soit qu'une exonération doit être accordée conformément à l'alinéa 3, bien que les conditions de l'article 85, alinéa 1, ne soient pas remplies, soit encore que l'exonération doit être refusée parce que les conditions de l'alinéa 3 ne sont pas remplies. Si, de ce fait, les intéressés sont soumis à une certaine incertitude jusqu'à ce qu'intervienne une décision définitive à leur égard, celle-ci ne saurait être évitée, comme nous l'avons déjà déclaré, à un moment où le droit communautaire en matière d'ententes en est encore à ses débuts. Il est d'ailleurs patent que cette incertitude n'en serait pas moins grande si le Conseil s'était abstenu de prendre un règlement portant exonération de groupes.

Ainsi, le deuxième grief, dont les autres points seront examinés en rapport avec le troisième grief, ne saurait, lui non plus, entraîner l'annulation du règlement 19-65.

III — Troisième grief: violation de l'article 85, alinéas 1, 2 et 3, et des articles 86 et 222 du traité

Le troisième grief constitue le grief principal de cette affaire et nous met en présence du problème de l'interprétation de l'article 85, alinéa 1. En substance, l'argumentation du requérant sur ce point est que le règlement no 19-65 permet, à tort, d'apprécier certains accords verticaux à la lumière de l'article 85, alors qu'ils tomberaient sous le coup de l'article 86 ou d'autres dispositions du traité. — Dans la mesure où le règlement no 19-65 concerne des accords sur des droits de propriété industrielle, il viole en outre l'article 222, selon lequel le traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres.

Avant d'examiner ce grief, il nous semble utile de souligner une fois de plus les caractéristiques essentielles des accords mentionnés au règlement no 19-65. Il s'agit, et nous citons, d'accords entre deux entreprises :

«a) — dans lesquels l'une s'engage vis-à-vis de l'autre à ne livrer certains produits qu'à celle-ci, dans le but de la revente à l'intérieur d'une partie définie du territoire du marché commun, ou — dans lesquels l'une s'engage vis-à-vis de l'autre a n'acheter certains produits qu'à celle-ci, dans le but de la revente, ou — dans lesquels ont été conclus entre les deux entreprises, dans le but de la revente, des engagements exclusifs de livraison et d'achat visés aux deux alinéas précédents;»

(Ci-après, nous utiliserons à cet égard le terme de «contrats d'exclusivité»;) et il s'agit d'accords conclus entre deux entreprises.

«b) qui comportent des limitations imposées en rapport avec l'acquisition ou l'utilisation de droits de propriété industrielle — notamment de brevets, modèles d'utilité, dessins et modèles ou marques — ou avec les droits résultant de contrats comportant cession ou concession de procédés de fabrication ou de connaissances relatives à l'utilisation et à l'application de techniques industrielles.»

(Nous utiliserons à cet égard le terme abrégé de «contrats de licence».) En suivant l'argumentation du requérant, nous allons en premier lieu examiner les contrats d'exclusivité, et ensuite porter notre examen sur les contrats de licence. Il nous semble logique de tenir compte, en outre, d'arguments juridiques tirés d'autres affaires, sans lesquels un examen de ce genre ne serait pas complet.

a) Contrats d'exclusivité

Examiner la question de savoir si des contrats d'exclusivité peuvent tomber sous le régime de l'article 85, alinéa 1, c'est étudier de plus près les trois critères suivants :

— Qu'est-ce que c'est que des accords entre entreprises?

— Dans quelles conditions peut-on affirmer qu'ils ont pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence?

— Que faut-il entendre par «susceptible d'affecter le commerce entre États membres»?

1. En ce qui concerne la première question, nous ne voyons pas de difficultés particulières, et notamment la notion d'accord ne devrait pas en présenter puisque, assurément, elle couvre des contrats au sens plus large du droit civil. Pour ce qui est de la notion d'entreprise, les définitions élaborées dans le droit C.E.C.A. et le droit national en matière d'ententes peuvent nous aider. Ainsi, indépendamment de la forme juridique ou la recherche de bénéfices, les entreprises sont des personnes physiques ou morales qui participent activement et indépendamment à la vie économique et qui ne poursuivent donc pas une activité purement privée (voir: note 2 au paragraphe 1, «Kommentar zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen», Müller-Henneberg-Schwartz, 2e édition). Il est facile de constater que cette définition couvre également les concessionnaires exclusifs qui agissent à leur propre risque et cela indépendamment du fait que leur poids économique correspond à celui du producteur, partie au contrat, pour autant qu'il n'y ait pas domination complète de l'un par l'autre. Ils se distinguent ainsi nettement des succursales, agences de distribution ou employés de producteurs privés d'autonomie commerciale. Par conséquent, les contrats d'exclusivité constituent des «accords entre entreprises» — et en tout état de cause il semble erroné de prétendre, comme: le fait le requérant, qu'il y a simple cession unilatérale de compétence de la part du producteur.

2. Il est plus difficile, en revanche, de définir le sens de la formule «accords… qui ont pour objet ou pour effet… de restreindre le jeu de la concurrence». A notre avis, il faut partir du principe que le traite utilise une notion de concurrence au sens très vaste qui ne couvre pas seulement le comportement des producteurs. Bien au contraire, lorsqu'il est question de ce jeu de la concurrence et des restrictions qu'il est susceptible de subir, il faut penser également au commerce, aux différents stades de la distribution. C'est à juste titre que la Commission fait observer que pour beaucoup de marchandises les frais de distribution constituent une part considérable des frais d'ensemble. Par conséquent, une concurrence effective au niveau commercial peut être de nature à rationaliser considérablement la distribution, ce qui ne saurait être ignoré dans le cadre des efforts tendant au développement harmonieux des activités économiques prévues par l'article 2 du traité. Il convient de signaler en outre que l'article 85 du traité ne fait pas de distinction expresse entre les accords verticaux et horizontaux. En effet, contrairement à la teneur du paragraphe 1 de la loi allemande (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), l'article 85 omet de préciser «à une fin commune», ce qui permet de conclure qu'en principe les accords de toute nature sont visés. Certains exemples de restrictions de la concurrence, cités à l'article 85, alinéa 1, d et e, permettent même de conclure que cet article vise précisément aussi les accords verticaux, étant donné que dans ces exemples il est fait état des répercussions sur la situation concurrentielle des tiers, alors que ceux-ci ne sont pas parties à un accord déterminé et exercent leur activité à un échelon économique différent. Le fait que l'article 86 contient des exemples analogues ne constitue pas un argument contraire, mais ne fait que souligner le fait que des restrictions de la concurrence comme celles dont nous avons fait état peuvent avoir leur cause aussi bien dans des positions dominantes sur le marché que dans des accords ou des ententes. Il est vrai que tout cela ne nous permet pas encore de porter un jugement définitif sur les contrats d'exclusivité qui, seuls, nous intéressent; il paraît d'ailleurs douteux que ce jugement puisse être obtenu en n'ayant recours qu'à des considérations théoriques ou à des travaux généraux d'interprétation, sans envisager les répercussions possibles sur le marché. Cela vaut pour des conclusions en faveur du Conseil, qui pourraient être recherchées en se basant sur le règlement no 17 (article 4, alinéa 2) étant donné que celui-ci n'a assurément pas été pris dans le but de déterminer de manière définitive le champ d'application de l'article 85, alinéa 1; cela s'applique tout autant à la thèse du requérant à laquelle on peut opposer l'arrêt de la Cour dans l'affaire Bosch. Lorsque, dans cet arrêt, la Cour déclare que l'appréciation des interdictions d'exportation (c'est-à-dire de clauses qui se trouvent dans beaucoup de contrats d'exclusivité) à la lumière de l'article 85, alinéa 1, exige une connaissance précise de tous les éléments d'un accord, cela revient sans doute à dire que la seule interprétation des dispositions du traité C.E.E. ne peut apporter une réponse abstraite et générale à des questions de ce genre. Il faut examiner par conséquent quels peuvent être les effets particuliers de contrats d'exclusivité, et s'ils ont de l'importance pour l'article 85, alinéa 1, du traité. Ici, il faut mentionner la clause de livraison exclusive en vertu de laquelle, dans un territoire déterminé, seul le concessionnaire peut être approvisionné en vue de la revente. Elle exclut que, dans ce territoire, d'autres commerçants soient approvisionnés directement par le producteur, et exclut ceux-ci du bénéfice des conditions de vente qui s'y rattachent; en outre, elle interdit des livraisons directes du producteur au consommateur. Il va sans dire que, de cette manière, le concessionnaire se trouve libéré, pour ces produits, de la concurrence éventuelle des tiers et que, dans certains cas, du fait de certaines législations nationales («opposabilité aux tiers» dans le droit français), cette libération de toute concurrence ne peut être compensée par des importations parallèles ou bien ne peut l'être que dans les limites qu'imposent les frais de transport, les droits de douane et la mise dans le circuit d'autres intermédiaires. En ce qui concerne l'obligation de n'acheter que les produits d'un producteur, cas qui est envisagé également par l'article 1, a, du règlement no 19 (engagement de ne vendre aucun produit concurrent), celle-ci peut également constituer une entrave à la concurrence, car elle influe sur l'accès d'autres producteurs sur le marché et agit ainsi sur les conditions de concurrence de ceux-ci, et cela, est-il besoin de le souligner, manifestement d'une manière autre qu'un contrat de vente particulier. Notamment dans le cas de produits hautement techniques, dont la distribution ne peut être assurée que par des spécialistes, une clause de ce genre peut exercer sur les conditions de concurrence une influence considérable. Par conséquent, il ne semble pas exclu que les contrats d'exclusivité, visés par le règlement no 19-65, puissent constituer des entraves à la concurrence. Si l'on y répond que l'objectif principal des contrats d'exclusivité est l'ouverture et la pénétration de nouveaux marchés et que celles-ci sont liées à une augmentation et à une intensification de la concurrence, nous ne contesterons pas, en principe, ces affirmations. C'est un fait que, pour l'introduction d'un nouveau produit sur le marché, le contrat d'exclusivité peut, le cas échéant pendant un certain temps, constituer un grand avantage, voire même une nécessité. Cependant, il faut avouer qu'en pareil cas la restriction de la concurrence constitue un des objectifs, et on ne saurait admettre que sans cette restriction de la concurrence, les débouchés ne sauraient être assurés, de manière générale ou dans tous les cas. De même on ne saurait retenir pour chaque cas des objections de ce genre: Il n'y aurait pas restriction de la concurrence parce que, d'après la nature des choses, il n'y a pas de concurrence entre le producteur et ses concessionnaires, ni entre les différents concessionnaires d'un même producteur; un représentant exclusif ne saurait être comparé à d'autres commerçants en gros, étant donné que, associé comme il l'est à un producteur, il aurait la seule fonction d'entrer en concurrence avec d'autres producteurs; ou bien: l'élimination d'un contrat d'exclusivité ne saurait modifier la situation sur un marché déterminé, parce qu'ainsi le seul offrant «représentant exclusif» serait supplanté par le seul offrant «producteur». Il est possible que ce dernier argument soit exact dans certains cas, voire même dans beaucoup d'entre eux; toutefois, il n'en sera pas toujours logiquement ainsi. — En ce qui concerne les rapports entre un représentant exclusif et d'autres distributeurs, il suffit de constater que, même en ne tenant aucun compte des autres grossistes, les conditions de concurrence peuvent être modifiées par les différentes délimitations des territoires de vente des représentants exclusifs. — En ce qui concerne le rapport concessionnaire / producteur et concessionnaire / concessionnaire, il y a lieu d'observer qu'il ne faut pas s'en remettre à la situation juridique créée par la conclusion du contrat, mais qu'il faut chercher à savoir comment les conditions de concurrence auraient évolué sans l'accord. Enfin, nous ne suivrons pas la thèse selon laquelle, eu égard à la similitude des fonctions économiques à l'intérieur d'une organisation commerciale, il serait permis sans autre d'assimiler le concessionnaire exclusif à des agents d'un producteur; cette assimilation aboutirait à considérer que les contrats avec des concessionnaires sont tout aussi dépourvus d'intérêt pour le droit des ententes que des contrats conclus avec des agents agissant exclusivement pour le compte d'autrui et qui «gèrent les affaires d'un tiers». Au contraire, il y a lieu de constater qu'à cet égard il existe des différences considérables tant sur le plan juridique que sur le plan économique. Nous nous permettons à cet égard de renvoyer à la communication de la Commission au Journal officiel, 1962, p. 2627, qui qualifie les fonctions particulières du concessionnaire exclusif. Il faut penser notamment aux degrés différents de la dépendance économique ou aux marges bénéficiaires différentes, compte tenu de la répartition des risques. D'ailleurs, ces différences engendrent aussi des conséquences juridiques, dans d'autres matières également, ainsi que la Commission l'a démontré par des références au traité C.E.C.A. (article 63) et aux législations nationales (droit fiscal, droit de la faillite, etc.). Nous ne voyons aucun motif impérieux pour les ignorer dans le droit de la concurrence. Par conséquent, dans l'ensemble, la thèse au requérant selon laquelle les contrats d'exclusivité ne sauraient en aucun cas remplir les conditions justifiant la constatation d'une entrave à la concurrence n'est pas fondée.

3. En ce qui concerne la question de savoir dans quels cas un accord est susceptible, aux termes de l'article 85, alinéa 1, «d'affecter le commerce entre États membres», nous pourrions l'examiner de manière sommaire, puisque le requérant n'a pas présenté d'arguments spéciaux à cet égard. Malgré cela, examinons la question plus en détail. Tout d'abord, il faudrait demander ce qu'il faut entendre par «susceptible d'affecter le commerce». La réponse à cette question ne sera pas difficile. Manifestement, le traité n'exige pas, par cette clause, que des accords exercent effectivement une influence sur le commerce international, mais il suffit qu'une telle influence apparaisse possible, non pas comme pure hypothèse, mais comme conséquence raisonnablement prévisible. Notons ensuite que, malgré une opinion fréquente, il s'agit certainement d'une notion autonome, qui n'est donc pas identique en pratique à celle de la restriction de la concurrence. En effet, si en utilisant la formule «affecter le commerce entre États membres», on n'avait voulu viser que le seul fait que les restrictions à la concurrence de l'article 85, alinéa 1, devraient produire leurs effets au delà des frontières nationales, on aurait sans doute choisi une formule moins prononcée, et non pas une rédaction qui se distingue si nettement du premier critère (restriction de la concurrence). De même, il ne nous semble pas possible de prétendre qu'il suffit qu'un accord restrictif de la concurrence exerce une influence quelconque sur le commerce entre États membres, que, pour utiliser l'expression de la Commission, il suive une évolution différente par suite de l'accord. Les textes allemand, italien et néerlandais du traité démontrent clairement le contraire, lorsqu'ils parlent d'une influence défavorable, préjudiciable, en nous obligeant ainsi à conclure qu'en l'occurrence le terme français «affecter», qui en soi a souvent une signification neutre, mais parfois aussi un sens négatif, doit être interprété dans le même sens. En partant de ces considérations, qui, comme le préconise la Commission, devraient exclure tous critères purement quantitatifs, force nous est de conclure que les contrats d'exclusivité peuvent très bien exercer une influence négative sur les rapports commerciaux entre États membres. En réservant, la distribution de certains produits à un distributeur exclusif dans un État membre déterminé, ils tendent à une réglementation des relations commerciales internationales qui, dans une situation déterminée, peut être considérée comme dérogeant de façon défavorable à la conduite normale du commerce entre États membres. — Ici non plus, on ne saurait admettre l'argument que, d'une manière générale, l'ouverture d'un marché étranger et, partant, là création des conditions préalables au commerce interétatique ne seraient pas possibles sans des accords de ce genre. Ainsi, la position de principe du Conseil, telle qu'elle se manifeste dans le règlement no 19-65, est justifiée; par conséquent, il est possible d'appliquer aux contrats d'exclusivité les critères de l'article 85, alinéa 1, solution déclarée possible par l'autorisation donnée à la Commission. D'ailleurs c'est aussi le point de vue de la doctrine dominante et de la jurisprudence ( 2 ). C'est uniquement par souci d'être complet que nous examinerons encore deux arguments présentés par le requérant en marge de son argumentation principale. Si nous avons bien compris, le requérant redoute que les fonctions utiles des contrats d'exclusivité pour l'économie générale puissent être paralysées par de longues procédures d'autorisation d'accords qui pourraient en outre aboutir à la nullité de certains systèmes de distribution, alors qu'une application de l'article 86 ne toucherait pas à la validité de tels contrats, en se bornant à interdire des abus. Cette situation, notamment les traitements différents réservés aux agents d'un côté, et aux concessionnaires autonomes de l'autre, pourrait provoquer le résultat, tout à fait indésirable, que dorénavant les producteurs mettraient sur pied leurs organismes de distribution, à l'exclusion des commerçants établis à leur propre compte. Il nous semble que ces préoccupations ne sont pas fondées. En effet, elles ne tiennent pas compte du fait que, manifestement, les tendances de toutes les instances compétentes ne tendent pas à l'élimination des systèmes de contrat de vente exclusive, mais vers un système qui légaliserait les contrats d'exclusivité par le truchement de l'article 85, alinéa 3, en envisageant même l'exonération de groupes sans notification préalable par les parties intéressées. En substance donc, les contrats d'exclusivité resteraient aussi intacts qu'ils le seraient en appliquant l'article 86. En ce qui concerne les objections de procédure suscitées par la lourdeur de la procédure en matière d'ententes, celles-ci seraient précisément dépourvues d'objet une fois qu'aura été rendue possible l'exonération de groupe. Par ailleurs, nous devons rappeler, comme nous l'avons déjà fait à une autre occasion, que cette appréciation générale ne saurait évidemment exempter la Commission d'un examen consciencieux des faits économiques en la matière avant d'exonérer des accords qui ne sauraient tomber sous le régime de l'article 85, alinéa 1. Nous rappelons à cet égard une décision de la Supreme Court des États-Unis d'Amérique, du 4 mars 1963 («White Motor»), qui critique l'appréciation faite d'un système d'exclusivité par le tribunal de première instance (District Court) en déclarant que l'on ne saurait former une opinion valable sur l'admissibilité d'un tel système qu'après un examen exhaustif de son importance économique et de ses répercussions effectives sur la concurrence ( 3 ). Quant à savoir si, sur la seule base des notifications simplifiées en vertu du règlement no 153-62, la Commission est d'ores et déjà en mesure de se faire une telle opinion, c'est là une question à laquelle cette dernière doit elle-même fournir la réponse.

b) Contrats de licence

Étant donné que le règlement no 19-65 vise également les contrats dits de licence, notre examen n'est donc pas terminé pour autant.

Nos observations sur ce point seront cependant assez brèves, parce que le requérant n'invoque à cet égard qu'un seul argument: celui du respect de l'article 222 (en partant manifestement de la prémisse, absolument correcte, qu'on ne peut pas exclure absolument l'hypothèse où des contrats de licence pourraient entraîner des restrictions de la concurrence et affecter de manière préjudiciable le commerce entre États membres).

Par conséquent, nous aurons à examiner la seule question de savoir si le règlement no 19-65 autorise l'intervention dans des droits de propriété industrielle qui, selon les principes du traité, ne devraient pas être mis en péril.

Nous ne voyons pas à cet égard de violation au traite. — En effet, même en admettant que l'article 222 ne contienne pas seulement l'interdiction d'intervenir par des dispositions législatives dans le régime de propriété d'un État membre et qu'il prive ainsi celui-ci de sa valeur de système, en admettant qu'il interdise même d'affecter les droits individuels de propriété dans un cas particulier, le règlement no 19-65 ne donne pas lieu à critique.

Ainsi que le conseil le déclare à juste titre, l'examen des contrats de licence en des accords similaires dans le cadre du droit des ententes ne constitue aucunement une ingérence dans l'exercice de ces droits; il s'agit seulement de faire tomber sous le coup de l'article 85, alinéa 1, certaines limitations en rapport avec l'acquisition et l'usufruit de droits de propriété industrielle, pour autant qu'elles se fondent sur des accords. Conformément à l'article 222 du traité, de telles mesures ne sont assurément pas interdites aux institutions communautaires, précisément parce qu'elles ne touchent pas en principe aux contrats de licence, ce que le requérant admet d'ailleurs sans difficulté en ce qui concerne le domaine d'application de l'article 86.

Ainsi, le règlement no 19-65 suit en principe les directives que la Commission a fixées par ses communications de l'année 1962 (Journal officiel, 1962, p. 2628 et s.) sur l'application de l'article 86, alinéas 1 et 3.

Par conséquent, le grief invoqué contre l'article 1, o, au règlement no 19-65 ne semble pas non plus fondé; ainsi, le troisième grief du requérant manque-t-il de fondement sur toute la ligne. La légalité du règlement du Conseil est ainsi démontrée.

C — Résumé

Après tout ce qui précède, nous concluons ainsi: dans la mesure où le recours du Gouvernement italien est dirigé contre la Commission de la C.E.E., il est irrecevable; dans la mesure où il se dirige contre le Conseil de ministres de la C.E.E., il doit être rejeté comme non fondé. Pour ce qui est des dépens, la décision découle logiquement de l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure.

( 1 ) Traduit de l'allemand.

( 2 ) Cf. par exemple les références de Sölter, «Vertriebsbindungen im Gemeinsamen Markt», 1962. p. 63.

( 3 ) Cf. Beier, «Die kartellrechtliche Beurteilung von Alleinvertriebsverträgen im Gemeinsamen Markt und USA, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht», 1964, p. 84 et s.