CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

M. L. A. Geelhoed

présentées le 21 avril 2005 ( )

Affaire C-29/04

Commission des Communautés européennes

contre

République d'Autriche

«Manquement d’État – Articles 8, 11, paragraphe 1, et 15, paragraphe 2, de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services – Contrat conclu par la ville de Mödling pour la collecte et le traitement des déchets sans appel d’offres au niveau européen»

I – Introduction

1. Dans la présente affaire, la Commission des Communautés européennes demande à la Cour de constater que la République d’Autriche a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services ( ), du fait que la ville de Mödling a conclu un contrat portant sur l’élimination des déchets en violation des dispositions combinées de l’article 8 et des articles 11, paragraphe 1, et 15, paragraphe 2, de cette directive en matière de procédure et de publication.

II – Le cadre juridique

A – Les dispositions pertinentes de la directive 92/50

2. La Commission affirme qu’il y a un manquement aux obligations découlant des dispositions combinées de l’article 8 et des articles 11, paragraphe 1, et 15, paragraphe 2, de ladite directive. Par ailleurs, il convient, en l’espèce, également de tenir compte des définitions figurant à l’article 1er, sous a), b) et c).

3. Conformément à l’article 1er, sous a), de la directive 92/50, les «marchés publics de services» sont des «contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur […]». En vertu de l’article 1er, sous b), de cette directive, sont considérés comme «pouvoirs adjudicateurs», «l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public, les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public […]». Enfin l’article 1er, sous c), décrit le «prestataire de services» comme «toute personne physique ou morale, y inclus un organisme public, qui offre des services […]».

4. L’article 8 de la directive 92/50 stipule que «[l]es marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe I A sont passés conformément aux dispositions des titres III à VI». Ces dispositions comprennent en fait des règles en matière de mise en concurrence et de publication. L’article 11, paragraphe 1, de la directive 92/50 stipule que «[p]our passer leurs marchés publics des services, les pouvoirs adjudicateurs appliquent les procédures définies à l’article 1er points d), e) et f), adaptées aux fins de la présente directive». Concernant les procédures visées dans ces dispositions, il s’agit des «procédures ouvertes», des «procédures restreintes» et des «procédures négociées». L’article 15, paragraphe 2, de la directive 92/50 dispose que «[l]es pouvoirs adjudicateurs désireux de passer un marché public de services en recourant à une procédure ouverte, restreinte ou, dans les conditions prévues à l’article 11, à une procédure négociée font connaître leur intention au moyen d’un avis».

5. La catégorie 16 de l’annexe I A de la directive 92/50 comprend les «[s]ervices de voirie et d’enlèvement des ordures: services d’assainissement et services analogues».

B – Les dispositions nationales

6. La loi de Basse-Autriche sur la gestion des déchets (ci-après la «loi régionale sur les déchets») stipule, en son article 9, paragraphe 3, que les communes de Basse-Autriche sont tenues de veiller à l’enlèvement et au traitement des déchets et de créer ou mettre à disposition les structures nécessaires, conformément aux dispositions de ladite loi. En vertu de l’article 11 de celle-ci, chaque commune assure la mise en place et le bon fonctionnement du système de collecte des déchets.

III – Les faits

7. Le 21 mai 1999, la ville de Mödling a décidé de faire appel à un organisme indépendant pour remplir les obligations lui incombant en vertu de la loi. À cette fin, elle a créé la société AbfallwirtschaftsGmbH (ci-après la «société Abfall»). Le compte rendu de la réunion du conseil municipal indique que toutes les parts de la société devaient, dans un premier temps, être détenues par la ville de Mödling. L’objet de la société Abfall est de fournir des services dans le domaine de la gestion écologique des déchets et de réaliser les opérations commerciales y afférentes, notamment dans le domaine de l’élimination des déchets, comprenant également l’élaboration et le développement d’un système de gestion des déchets, principalement pour la ville de Mödling.

8. Le 16 juin 1999, a été rédigée la déclaration d’établissement relative à la création de la société Abfall. Son capital social était intégralement détenu par la seule et unique associée, la ville de Mödling.

9. Le 25 juin 1999, la ville de Mödling a décidé de charger la société Abfall de la gestion des déchets sur le territoire municipal, conformément à la loi régionale sur les déchets, à la loi fédérale sur la gestion des déchets et au règlement municipal sur les déchets. La ville de Mödling lui a également accordé une option sur les contrats en matière de gestion des déchets, les contrats en cours n’ayant, à ce moment, pas encore expiré. Un contrat de location entre la ville de Mödling et la société Abfall assurait la présence du matériel et du personnel nécessaires pour la gestion des déchets.

10. La convention relative à l’élimination des déchets, par laquelle la ville de Mödling a conféré à la société Abfall la responsabilité exclusive de la collecte et du traitement des déchets a été conclue le 15 septembre 1999. Le contrat a été conclu pour une durée indéterminée et est entré en vigueur rétroactivement à la date du 1er juillet 1999. Il précise que la ville de Mödling verse à la société Abfall une rémunération composée d’un montant fixe par poubelle ou par conteneur en contrepartie du ramassage et du traitement des déchets, des objets encombrants, des résidus, des déchets biodégradables et des substances à risque. La société Abfall n’a pas conclu, par ailleurs, de convention avec d’autres communes ou syndicats de communes. Toutefois, le centre de transfert des déchets de la ville de Mödling fournit aussi des prestations de transfert et de compression de déchets ménagers à d’autres sociétés d’élimination de déchets de droit privé.

11. De plus, le 15 septembre 1999, le contrat de location concernant le matériel et le personnel nécessaires pour le traitement des déchets est entré en vigueur rétroactivement au 1er juillet 1999 et pour une durée indéterminée. La société Abfall a l’obligation d’employer les salariés nommément désignés par la municipalité, conformément aux conditions applicables au personnel détaché. Dans le contrat, il est indiqué que la ville de Mödling a transféré à la société Abfall le droit de donner des instructions au personnel.

12. Le 1er octobre 1999, le conseil municipal de la ville de Mödling a décidé la cession par la ville de Mödling, en sa qualité d’unique associée de la société Abfall, de 49 % des parts de cette dernière à une entreprise privée, la société Saubermacher Dienstleistungs Aktiengesellschaft (ci-après la «société Saubermacher»). Dans le document de séance de la réunion du 1er octobre 1999, il est indiqué que, après la décision du conseil municipal du 25 juin 1999, de nombreux entretiens avaient eu lieu avec des entreprises, notamment la société Saubermacher, qui étaient intéressées par une participation. En définitive, les propositions des entreprises ont été soumises à la KPMG, qui a désigné la proposition de la société Saubermacher comme étant celle garantissant la meilleure exploitation.

13. Le 6 octobre 1999, la déclaration d’établissement a été modifiée en vue de permettre l’adoption de la majeure partie des décisions à la majorité simple. En outre, le quorum de l’assemblée générale a été fixé à 51 % du capital social. La représentation de l’entreprise dans ses relations internes et externes était assurée par deux gérants au moins ayant, conjointement, le pouvoir de signature.

14. Par accord de cession du 13 octobre 1999, la ville de Mödling a cédé 49 % de ses parts à la société Saubermacher.

15. La société Abfall est devenue opérationnelle à compter du 1er décembre 1999, c’est-à-dire après l’acquisition, par la société Saubermacher, de parts dans cette entreprise.

16. Du 1er décembre 1999 au 31 mars 2000, la société Abfall a exclusivement travaillé pour la ville de Mödling. Après la mise en service du centre de transfert, elle a également travaillé pour des tiers. Lors du premier exercice démarrant le 1er avril 2000, les activités de la société Abfall pour la ville de Mödling représentaient 70 à 80 % du chiffre d’affaires.

IV – La procédure précontentieuse

17. Le 20 mars 2002, la Commission a adressé à la République d’Autriche une lettre de mise en demeure, par laquelle elle constate que la ville de Mödling n’a pas procédé à un appel d’offres pour le contrat relatif à la collecte et au traitement des déchets, alors que ce contrat concerne un marché public de services relevant de la directive 92/50. Par lettre du 23 juin 2002, la République d’Autriche s’est opposée à cette constatation. Elle estime que l’attribution du contrat relatif à la collecte et au traitement des déchets à la société Abfall ne relève pas des directives en matière de marchés publics, au motif qu’il s’agit d’une opération dite «in house», c’est-à-dire interne.

18. Considérant cette réponse comme insuffisante, la Commission a adressé un avis motivé à la République d’Autriche en date du 3 avril 2003. Étant donné que, dans sa réponse à l’avis motivé, la République d’Autriche s’est limitée à répéter les arguments invoqués dans sa réponse à la lettre de mise en demeure, la Commission a introduit le présent recours en date du 28 janvier 2004.

19. La Commission conclut à ce qu’il plaise à la Cour:

– constater que la République d’Autriche a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 92/50, du fait que le contrat portant sur l’élimination des déchets, conclu par la ville de Mödling, a été attribué en violation des dispositions combinées de l’article 8 et des articles 11, paragraphe 1, et 15, paragraphe 2, de cette directive en matière de procédure et de publication;

– condamner la République d’Autriche aux dépens.

20. La République d’Autriche conclut au rejet du recours comme irrecevable et, subsidiairement, comme non fondé.

V – Arguments des parties et appréciation

A – Recevabilité

1. Arguments des parties

21. Dans son mémoire en défense, le gouvernement autrichien conteste la recevabilité du recours. Il reproche, d’une part, à la Commission de ne pas avoir clairement expliqué pourquoi elle considère que la conclusion de la convention relative à l’élimination des déchets constitue une violation de la directive 92/50. Il en déduit que la Commission a porté atteinte au principe selon lequel l’objet de la procédure doit être délimité. Pour le gouvernement autrichien, la Commission a donc méconnu l’objectif de la procédure précontentieuse, consistant précisément à donner à l’État membre concerné la possibilité de se défendre utilement. En second lieu, le gouvernement autrichien reproche à la Commission d’avoir violé la règle fondamentale selon laquelle c’est à elle de fournir la preuve du manquement. Enfin, il affirme que le recours de la Commission est mal fondé.

22. Le gouvernement autrichien fait valoir que les événements qui ont abouti à l’attribution du contrat à la société Abfall doivent être appréciés indépendamment les uns des autres. Selon lui, en procédant de la sorte, on aboutit à la conclusion que la directive 92/50 n’est pas applicable. Il indique que la première étape – la création de la société Abfall appartenant à 100 % à la ville de Mödling – ne constitue précisément pas une opération relevant des dispositions en matière d’attribution de marchés publics. De même, la deuxième étape – la conclusion de la convention relative à l’élimination des déchets entre la ville de Mödling et la société Abfall – ne constitue pas une violation de la directive 92/50, étant donné qu’elle concerne une opération interne, dite «in house». La troisième étape – la vente de 49 % des parts de la société Abfall par la ville de Mödling à une entreprise privée – ne relève pas non plus des dispositions en matière d’attribution de marchés publics. Le gouvernement autrichien en conclut qu’il ne saurait être question, en l’espèce, d’une violation de la directive 92/50, mais qu’il aurait fallu examiner l’attribution du contrat à la société Abfall directement par rapport aux dispositions du traité CE (en matière d’aides).

23. Le gouvernement autrichien estime que, pour faire sérieusement valoir une violation de la directive 92/50, la Commission aurait dû se fonder sur l’un des deux cas de figure suivants, à savoir l’hypothèse selon laquelle les différentes étapes qui ont abouti à la création de la société Abfall et, par la suite, à la participation d’un partenaire privé auraient, de facto, été choisies en vue de contourner l’application de la directive 92/50, ou l’hypothèse selon laquelle la vente de parts cacherait en fait l’attribution à un partenaire privé d’un contrat devant être qualifié de marché public. La Commission n’a cependant à aucun moment évoqué ces deux hypothèses.

24. Par ailleurs, le gouvernement autrichien reproche à la Commission de n’avoir à aucun moment de la procédure précontentieuse fait valoir que l’attribution du marché en matière d’élimination des déchets, d’une part, et le transfert de 49 % des parts, d’autre part, ainsi que la modification des statuts constituent une seule et même opération. Il en déduit que la Commission n’a fourni aucune preuve à l’appui de ses arguments et qu’elle n’a notamment pas démontré que la ville de Mödling avait l’intention de contourner la loi. Enfin, la Commission n’a soulevé ce grief que dans son mémoire en réplique.

25. La Commission s’oppose à l’analyse du gouvernement autrichien. Selon elle, l’attribution du marché d’élimination des déchets à la société Abfall avec une participation de la société Saubermacher ne saurait être artificiellement divisée en trois étapes. À cet égard, elle rappelle que, dans sa lettre de mise en demeure (point 13), elle avait fait valoir que l’attribution du marché à la société Abfall qui, au départ, était une entreprise détenue à 100 % par la ville de Mödling était simplement une étape intermédiaire pour aboutir à une société d’économie mixte après cession de 49 % des parts à une entreprise privée. Elle motive ce point de vue par le fait que la décision du conseil municipal du 25 juin 1999 a été suivie d’entretiens avec des entreprises intéressées par une participation. La brève période entre la conclusion d’une convention avec la société Abfall et la décision de céder les parts – deux semaines – prouverait, selon la Commission, que l’objectif de la ville de Mödling était, dès le départ, de confier ce service à une entreprise dont une grande partie des parts serait détenue par une entreprise privée. La Commission en déduit que le gouvernement autrichien ne saurait affirmer qu’il ne connaissait pas l’objet de la procédure.

2. Appréciation

26. Selon une jurisprudence constante, la Commission doit, dans chaque recours introduit en vertu de l’article 226 CE, indiquer les griefs exacts pour lesquels elle demande une décision de la Cour, ainsi que – pour le moins sommairement – les raisons de droit et de fait sur lesquelles sont fondés ces griefs.

27. La requête doit, tout comme la lettre de mise en demeure et l’avis motivé adressés par la Commission à l’État membre, qui délimitent l’objet du litige, mettre l’État membre concerné en mesure d’assurer sa défense et de contester tous les griefs invoqués contre lui par la Commission.

28. Cette jurisprudence s’oppose aux recours en manquement introduits par une requête qui, du fait du caractère imprécis des griefs indiqués ou de l’absence de motivation en droit ou en fait, viole les droits de la défense ( ).

29. En l’espèce, la Commission a, au cours de la phase précontentieuse, clairement expliqué pourquoi elle estime que le gouvernement autrichien n’a pas respecté les règles de procédure de la directive 92/50 en concluant la convention portant sur l’élimination des déchets. Elle a exposé de manière très complète les circonstances de fait qui ont abouti à l’attribution du contrat en matière d’élimination des déchets, ainsi que les motifs juridiques sur lesquels elle a fondé la violation.

30. La Commission a notamment déduit des faits, s’agissant de la conclusion du contrat, et des circonstances dans lesquelles la société Saubermacher a acquis une participation dans la société Abfall que, dans la présente espèce, il s’agissait d’un marché auquel la directive 92/50 était applicable. Ainsi, l’objet du recours formé dans la présente espèce est clairement délimité.

31. C’est pourquoi le grief invoqué par le gouvernement autrichien, selon lequel la Commission n’aurait pas délimité l’objet du recours, n’est pas fondé.

32. Les autres griefs soulevés par le gouvernement autrichien en matière de recevabilité concernent le fond de l’affaire. Nous les examinerons dans le cadre de l’appréciation du bien-fondé du recours.

33. Au vu de ce qui précède, il convient de conclure que l’exception d’irrecevabilité soulevée par le gouvernement autrichien doit être rejetée.

B – Bien-fondé

1. Arguments des parties

34. Dans son recours, la Commission constate que la ville de Mödling doit, en sa qualité de collectivité territoriale, être considérée comme un pouvoir adjudicateur au sens de l’article 1er, sous b), de la directive 92/50. Elle précise que l’élimination des déchets est un service qui relève de la catégorie 16 de l’annexe I A de ladite directive. Elle en déduit qu’un marché qui a pour objet ce service doit être passé conformément aux dispositions des titres III à VI. De plus, le marché de l’élimination des déchets dépasse le seuil de 200 000 droits de tirage spéciaux (DTS) tel que fixé à l’article 7, paragraphe 1, sous a), point ii), de la directive 92/50, telle que modifiée par l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997 ( ). Il en découle, pour la Commission, que les règles en matière de procédure prévues à l’article 11, paragraphe 1, ainsi que les règles en matière de publicité prévues à l’article 15, paragraphe 2, de la directive 92/50, sont pleinement applicables.

35. La Commission considère que, en l’espèce, il ne saurait être question d’un rapport interne entre la ville de Mödling et la société Abfall. À l’appui de cette analyse juridique, elle renvoie à l’arrêt Teckal ( ). Dans cet arrêt, la Cour a précisé que les directives en matière d’attribution de marchés publics ne sont pas applicables dans l’hypothèse où «la collectivité territoriale exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services». La Commission indique que, si le pouvoir adjudicateur n’avait pas l’intention de confier les tâches qui lui incombent à un tiers, mais de mettre simplement en place une répartition interne des tâches, les directives en matière d’attribution de marchés publics ne sont pas applicables. Cependant, dès qu’une entreprise privée détient des parts dans l’entreprise adjudicataire, le pouvoir adjudicateur ne peut plus exercer sur lui un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. Selon la Commission, il suffit d’une participation minoritaire d’une entreprise privée pour exclure l’existence d’un rapport interne.

36. La Commission fait valoir que, de plus, la participation minoritaire de la société Saubermacher dans cette entreprise implique d’importants droits de veto et le pouvoir de nommer l’un des deux gérants, dotés de droits identiques:

– la société Saubermacher bénéficie d’un droit de veto sur les décisions importantes de la société Abfall, comme l’augmentation ou la diminution du capital social, la modification de l’objet social défini dans les statuts, la fusion ou la cession de parts sociales ou de fractions de parts sociales;

– par la nomination de l’un des deux gérants, la société Saubermacher exerce une influence déterminante sur la société Abfall, étant donné que les deux gérants assurent conjointement la gestion et la représentation de l’entreprise dans ses relations internes et externes et qu’ils possèdent en commun le pouvoir de signature. En outre, les activités opérationnelles des gérants ne sont pas obligatoirement précédées d’une résolution de l’assemblée générale.

37. Le gouvernement autrichien est d’avis que la conclusion d’une convention en matière d’élimination des déchets avec la société Abfall ne relève pas du champ d’application de la directive 92/50, au motif qu’il s’agit d’une opération interne, dite «in house». Selon lui, la participation d’une personne privée dans une entreprise n’exclut pas qu’il puisse s’agir d’un rapport interne. Le gouvernement autrichien précise que l’élément déterminant est le «degré d’autonomie» du partenaire contractuel, c’est-à-dire de la société Abfall, et non pas l’influence éventuelle d’un partenaire privé au sein de cette entreprise. Il constate que, en l’espèce, la société Abfall ne dispose pas de pouvoirs décisionnels autonomes, ni au moment de la conclusion de la convention, ni à l’heure actuelle.

38. Selon le gouvernement autrichien, il n’y a, par conséquent, pas de réel contrat passé entre le pouvoir adjudicateur et le prestataire de services au sens de l’article 1er, sous a), de la directive 92/50, compte tenu de la capacité du pouvoir adjudicateur à peser sur le fonctionnement du prestataire et l’absence d’autonomie qui en découle pour ce dernier ( ).

39. Le gouvernement autrichien indique par ailleurs que le critère fixé dans l’arrêt Teckal ( ), à savoir «l’exercice d’un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services», exige un contrôle comparable et non pas un contrôle identique. Il fait valoir qu’une appréciation globale des circonstances de droit et de fait est nécessaire pour déterminer s’il s’agit d’un contrôle comparable. Selon lui, lorsque l’on considère tous les facteurs pertinents, il apparaît clairement que la ville de Mödling elle-même peut, après cession de 49 % des parts, exercer un tel contrôle «comparable». Le gouvernement autrichien précise qu’il s’agit, en l’espèce, des éléments suivants:

– du fait qu’elle détient la majorité des voix lors de l’assemblée générale, la ville de Mödling est en mesure de résilier à tout moment le contrat conclu avec la société Abfall en matière d’élimination des déchets, voire même de dissoudre la société Abfall elle-même;

– les activités de la société Abfall peuvent, à tous égards, être déterminées par la ville de Mödling seule, étant donné que les deux gérants sont tenus de respecter les limitations fixées par l’assemblée générale;

– conformément à la déclaration d’établissement, toutes les décisions sur les activités de la société Abfall peuvent être prises à la majorité simple (c’est-à-dire par la ville de Mödling seule);

– la ville de Mödling peut, à la majorité simple des parts et des voix qu’elle détient, à tout moment et sans indication des motifs, révoquer le gérant de la société Abfall, de même qu’elle peut révoquer le gérant proposé par l’entreprise privée. De plus, elle peut, lors de l’assemblée générale, décider la réduction de la rémunération du gérant.

40. Dans son mémoire en réplique, la Commission rejette le point de vue du gouvernement autrichien, selon lequel il convient de déterminer, au cas par cas et en tenant compte de toutes les circonstances, s’il s’agit d’un rapport de contrôle interne. Un tel examen déboucherait sur une insécurité juridique quant à l’applicabilité des directives communautaires en matière de marchés publics. À l’inverse, le critère employé par la Commission, à savoir l’influence d’un tiers sur l’adjudicataire, permettrait de délimiter de manière simple et prévisible le champ d’application de la directive 92/50.

2. Appréciation

41. Pour apprécier le bien-fondé du recours formé par la Commission, il convient d’examiner les deux questions suivantes:

a) la société Abfall, dans laquelle la société Saubermacher détient 49 % des parts, doit-elle être considérée comme une entité juridique qui, bien qu’elle soit constituée en personne juridique à part, demeure néanmoins une partie intégrante de l’organisation dont dispose la ville de Mödling pour la réalisation de ses missions d’ordre public, dont l’élimination des déchets? Dans l’hypothèse où il est répondu à cette question par l’affirmative, convient-il de considérer le marché de l’élimination des déchets attribué par la ville de Mödling à la société Abfall comme une mission effectuée dans le cadre de l’organisation de la municipalité. Dans cette hypothèse, il ne s’agit pas d’un marché auquel il conviendrait d’appliquer les dispositions de la directive 92/50 en matière d’adjudication;

b) et, si l’on suppose que la société Abfall, dans sa forme juridique actuelle, c’est-à-dire avec la participation de la société Saubermacher ainsi que les dispositions légales et statutaires y applicables, doit être considérée comme une entité extérieure à l’organisation de la ville de Mödling, les dispositions pertinentes de la directive 92/50 ont-elles été correctement appliquées?

42. Comme nous l’avons expliqué ci-dessus, le recours de la Commission soulève la question de savoir ce qu’il convient d’entendre par un marché qui n’est pas attribué dans le cadre des structures de pouvoir du pouvoir adjudicateur. Selon une jurisprudence constante, la directive 92/50 est applicable lorsqu’un pouvoir adjudicateur, telle une collectivité territoriale, envisage de conclure par écrit un contrat à titre onéreux avec une entité distincte de lui au plan formel ( ). Il en découle que l’adjudicataire n’est pas considéré comme relevant des mêmes structures de pouvoir que le pouvoir adjudicateur, lorsqu’il doit être juridiquement distingué de celui-ci. Cependant, même lorsque l’adjudicataire est une entité juridiquement distincte du pouvoir adjudicateur, il peut y avoir d’autres circonstances dans lesquelles l’appel à la concurrence n’est pas obligatoire ( ). À cet égard, l’arrêt Teckal fournit deux critères cumulatifs, qui sont utilisés pour déterminer si l’on est encore en présence de structures de pouvoir internes. Tel est le cas lorsqu’il est satisfait au critère selon lequel «la collectivité territoriale exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et où cette personne réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent» ( ).

43. Dans l’arrêt Teckal précité, la personne distincte était entièrement entre les mains d’un organisme de droit public. Dans l’arrêt Stadt Halle et RPL Lochau ( ), prononcé après la fin de la procédure écrite dans la présente espèce, il s’agissait de la question de savoir si le pouvoir adjudicateur peut exercer sur une société dite «d’économie mixte», c’est-à-dire une société comprenant également la participation d’entreprises privées dans le capital, un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. La Cour a jugé que, «[e]n revanche, la participation, fut-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en cause exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services».

44. Dans cette affaire, une des raisons pour laquelle la Cour a jugé de la sorte est le fait que l’attribution d’un marché public à une entreprise d’économie mixte sans appel à la concurrence porterait atteinte à l’objectif de concurrence libre et non faussée et au principe d’égalité de traitement des intéressés visé à la directive 92/50, dans la mesure où, notamment, une telle procédure offrirait à une entreprise privée présente dans le capital de cette entreprise un avantage par rapport à ses concurrents ( ).

45. En bref, une entité juridique ayant une personnalité juridique autonome ne saurait être considérée comme faisant partie d’un pouvoir adjudicateur, lorsqu’une entreprise privée détient une participation dans le capital de la société.

46. Compte tenu des éléments de fait exposés ci-dessus aux points 7 à 16 et des détails du statut, tels que cités, de manière non contestée, par la Commission, repris à la fin ci-dessus au point 36, on peut faire les constatations suivantes:

– la société Saubermacher détient 49 % des parts de la société Abfall;

– la participation est liée au droit de nommer l’un des deux gérants;

– ces gérants sont responsables pour l’essentiel des activités de la société Abfall;

– les décisions importantes qui concernent l’organisation et la structure de la société exigent une majorité qualifiée lors de l’assemblée générale des actionnaires.

47. Ces éléments suffisent pour considérer comme justifiée la conclusion selon laquelle le rapport entre la ville de Mödling et la société Abfall n’est pas un rapport interne, dans lequel la municipalité peut exercer un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services. Peu importe, pour cela, que la municipalité puisse décider de mettre fin à la collaboration avec la société Saubermacher. Elle est cependant liée par des règles générales et particulières de la législation nationale relative aux personnes physiques et morales qui régissent les rapports entre les personnes collaborant dans le cadre d’une société, ce qui signifie que, en tout état de cause, elle est tenue de prendre en compte les intérêts justifiés de la société Saubermacher. On peut en effet difficilement supposer que la société Saubermacher était prête, par une prise d’intérêt – considérable – dans la société Abfall, à entrer en collaboration avec la ville de Mödling, autre grand actionnaire, alors que la continuité de cette collaboration aurait été exclusivement dépendante du bon vouloir de la municipalité.

48. D’ailleurs, dans la présente espèce, on ne saurait prétendre que la transformation d’un service interne à la municipalité de la ville de Mödling en une société de droit privé constitue un véritable rapport «in house», vu la manière dont cette transformation est intervenue et l’activité de la société Abfall elle-même.

49. En effet, immédiatement après avoir créé la société Abfall le 16 juin 1999, la ville de Mödling a, après la décision du conseil municipal du 25 juin, commencé à chercher un partenaire privé pour l’entreprise qu’elle avait créée. Avec la participation de la société Saubermacher, la ville de Mödling a acquis le savoir-faire nécessaire pour une gestion commerciale de la société Abfall.

50. Cette interprétation des faits est également confirmée par les éléments suivants:

– l’exécution du contrat d’élimination des déchets conclu par la ville de Mödling et la société Abfall a seulement commencé après la prise de participation de la société Saubermacher dans la société Abfall;

– la société Abfall travaille, à raison de 20 à 30 % de ses activités, également pour des tiers (voir ci-dessus point 16).

51. Compte tenu du fait que la société Abfall, dans sa forme juridique actuelle, c’est-à-dire avec la participation prise par la société Saubermacher, dans le cadre des dispositions statutaires et légales applicables, doit être considérée comme une entité se trouvant à l’extérieur de l’organisation de la ville de Mödling, il convient de déterminer si la convention en matière d’élimination des déchets par laquelle la ville de Mödling a confié le ramassage et le traitement des déchets exclusivement à la société Abfall relève de la directive 92/50 et, le cas échéant, si les dispositions de celle-ci ont été correctement appliquées.

52. Nous notons tout d’abord que la ville de Mödling est une collectivité territoriale. Cela n’est d’ailleurs pas contesté par le gouvernement autrichien. L’article 1er, sous b), de la directive 92/50 stipule que l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public, les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public doivent être considérés comme des pouvoirs adjudicateurs. C’est pourquoi, la ville de Mödling est, en sa qualité de collectivité territoriale, un pouvoir adjudicateur et elle relève donc du champ d’application personnel de la directive 92/50.

53. Par ailleurs, les services qui font l’objet du rapport litigieux tombent sous le coup de cette directive. L’annexe I A de ladite directive cite, parmi les catégories de services y visées, la catégorie 16 relative aux «[s]ervices de voirie et d’enlèvement des ordures: services d’assainissement et services analogues». Quant au contenu concret de ces services, l’annexe I A renvoie à un numéro de référence CPC (classification des produits centrale des Nations unies), indiqué à côté de la catégorie en cause. L’essentiel des activités de la société Abfall consiste dans la collecte et le traitement des déchets, des objets encombrants, des résidus, des déchets biodégradables et des substances à risque. Il en découle que l’essentiel des activités de la société Abfall relève des services visés à l’annexe I A de la directive 92/50 et que ces activités sont régies par les dispositions de cette dernière.

54. Le second aspect qu’il convient d’examiner est le type de relations entre la ville de Mödling et la société Abfall. Le huitième considérant précise «que la prestation de services n’est couverte par la présente directive que dans la mesure où elle est fondée sur des marchés; que la prestation de services sur d’autres bases, telles que des dispositions législatives ou réglementaires ou des contrats d’emploi, n’est pas couverte». L’article 1er, sous a), définit la notion de marchés publics de services au sens de la directive 92/50, à savoir «des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur».

55. Pour que le rapport existant puisse être considéré comme un marché public, il convient de déterminer si le marché a été conclu sous la forme d’un contrat et si une contrepartie appréciable en argent a été convenue. Tel est le cas en l’espèce. Il n’est pas contesté que la convention en matière d’élimination des déchets par laquelle la ville de Mödling a confié la collecte et le traitement des déchets exclusivement à la société Abfall stipule que la ville de Mödling verse une rémunération à la société Abfall, qui consiste dans une somme fixe par poubelle ou par conteneur à titre de contrepartie pour la collecte et le traitement des déchets.

56. Par ailleurs, les deux personnes morales qui ont conclu la convention doivent pouvoir être juridiquement distinguées, pour que l’on ne soit pas dans le cas de figure d’une prestation de services «in house». Aux points 46 à 50, nous avons déjà constaté que la société Abfall ne doit, ni en droit ni en fait, être considérée comme un service interne à la ville de Mödling.

57. Le fait que la décision de procéder à la conclusion d’une convention entre la ville de Mödling et la société Abfall a été prise lorsque cette dernière était encore entièrement entre les mains de la ville de Mödling n’enlève rien à la conclusion selon laquelle le marché public concerné doit, en vertu des dispositions combinées de l’article 8 et des articles 11, paragraphe 1, et 15, paragraphe 2, de la directive 92/50, être passé conformément aux dispositions des titres III à VI de celle-ci. En effet, la certitude que la société Abfall allait obtenir le marché de la ville de Mödling est intéressante pour un candidat privé à une prise de participation dans l’entreprise. Cependant, de telles formes de «privatisation externe», dans lesquelles l’entité «privatisée» est rendue appétissante aux candidats privés par la perspective d’un marché acquis d’office pour une durée indéterminée à titre de «dot», n’enlèvent rien à l’applicabilité de la directive 92/50 à de tels montages.

58. Au vu de ce qui précède, nous aboutissons à la conclusion que la Commission a bien démontré l’existence d’une infraction aux dispositions combinées de l’article 8 et des articles 11, paragraphe 1, et 15, paragraphe 2, de la directive 92/50.

VI – Conclusion

59. Compte tenu de ce qui précède, nous suggérons à la Cour de:

– constater que la République d’Autriche a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, du fait que le contrat portant sur l’élimination des déchets, conclu par la ville de Mödling, a été attribué en violation des dispositions combinées de l’article 8 et des articles 11, paragraphe 1, et 15, paragraphe 2, de cette directive en matière de procédure et de publication;

– condamner la République d’Autriche aux dépens.