CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. YVES BOT

présentées le 28 novembre 2013 ( 1 )

Affaire C‑530/12 P

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI)

contre

National Lottery Commission

«Pourvoi — Marque communautaire — Règlement (CE) no 207/2009 — Article 53, paragraphe 2, sous c) — Marque communautaire — Demande en nullité fondée sur un droit d’auteur antérieur en vertu du droit national — Connaissance et interprétation du droit national — Office du juge de l’Union»

1. Par son pourvoi, l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 13 septembre 2012, National Lottery Commission/OHMI – Mediatek Italia et De Gregorio (Représentation d’une main) ( 2 ), par lequel celui-ci a accueilli le recours formé par la National Lottery Commission ( 3 ), tendant à l’annulation de la décision de la première chambre de recours de l’OHMI du 9 juin 2010 ( 4 ) relative à une procédure de nullité entre, d’une part, Mediatek Italia Srl et M. De Gregorio ( 5 ) et, d’autre part, la NLC.

2. La présente affaire offre l’occasion à la Cour de préciser la condition du droit national dans l’ordre juridique de l’Union européenne et de fixer les lignes directrices du contrôle que le juge de l’Union doit exercer sur le contenu et l’interprétation de ce droit dans le cadre du contentieux de la marque communautaire.

3. Le premier moyen du pourvoi soulève, en particulier, la question de savoir si le Tribunal, saisi d’un recours contre une décision d’une chambre de recours de l’OHMI, peut rechercher d’office le contenu du droit positif national invoqué par la partie qui demande l’annulation d’une marque communautaire en raison d’un droit antérieur protégé par ce droit national.

4. À cet égard, nous soutiendrons, dans les présentes conclusions, que l’exercice du plein contrôle de légalité qui incombe au Tribunal suppose qu’il puisse apporter au litige une solution qui soit conforme au droit positif national et, à cette fin, qu’il puisse rechercher, au besoin d’office, la teneur, les conditions d’application et la portée des règles de droit national invoquées par les parties au soutien de leurs prétentions.

5. Nous indiquerons, toutefois, que, lorsque le juge de l’Union procède d’office à cette recherche, il doit respecter le principe du contradictoire.

6. Le Tribunal n’ayant pas respecté ce principe, nous proposerons à la Cour d’accueillir le pourvoi et d’annuler l’arrêt attaqué.

7. Le litige ne nous paraissant pas en état d’être jugé, nous inviterons, enfin, la Cour à renvoyer l’affaire devant le Tribunal.

I – Le cadre juridique

A – Le règlement (CE) no 207/2009

8. Le règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire ( 6 ), a été abrogé et codifié par le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire ( 7 ), entré en vigueur le 13 avril 2009.

9. Aux termes de l’article 53, paragraphe 2, sous c), du règlement no 207/2009: «La marque communautaire est également déclarée nulle sur demande présentée auprès de l’[OHMI] ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon si son usage peut être interdit en vertu d’un autre droit antérieur selon la législation communautaire ou le droit national qui en régit la protection, et notamment: [...] c) d’un droit d’auteur».

10. L’article 76, paragraphe 1, de ce règlement dispose: «Au cours de la procédure, l’[OHMI] procède à l’examen d’office des faits; toutefois, dans une procédure concernant des motifs relatifs de refus d’enregistrement, l’examen est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties.»

B – Le règlement (CE) no 2868/95

11. Le règlement (CE) no 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement no 40/94 ( 8 ), tel que modifié par le règlement (CE) no 1041/2005 de la Commission, du 29 juin 2005 ( 9 ), fixe, notamment, les règles applicables au déroulement devant l’OHMI des procédures de déchéance ou d’annulation d’une marque communautaire.

12. La règle 37, sous b), iii), du règlement d’application dispose: «Une demande en déchéance ou en nullité de la marque communautaire, introduite auprès de l’[OHMI] […], contient les renseignements suivants: [...] b) en ce qui concerne les causes invoquées dans la demande: [...] iii) dans le cas d’une demande présentée en application de l’article [53 paragraphe 2 du règlement no 207/2009], des précisions sur le droit sur lequel est fondée la demande en nullité, ainsi que des éléments démontrant que le demandeur est titulaire de l’un des droits antérieurs énoncés à l’article [53 paragraphe 2 de ce règlement] ou qu’il est habilité, en vertu de la législation nationale applicable, à faire valoir ce droit».

II – Les antécédents du litige et la décision litigieuse

13. Le 2 octobre 2007, la NLC a obtenu, auprès de l’OHMI, l’enregistrement de la marque communautaire figurative suivante ( 10 ):

14. Le 20 novembre 2007, Mediatek Italia a introduit, auprès de l’OHMI, sur le fondement de l’article 52, paragraphe 2, sous c), du règlement no 40/94, devenu article 53, paragraphe 2, sous c), du règlement no 207/2009 ( 11 ), une demande en nullité de la marque litigieuse en raison de l’existence d’un droit d’auteur antérieur que posséderait M. De Gregorio sur le signe figuratif suivant ( 12 ):

15. Par décision du 16 juillet 2009, la division d’annulation de l’OHMI a accueilli cette demande au motif, en substance, que Mediatek Italia avait démontré l’existence d’un droit d’auteur protégé par la législation italienne quasi identique à la marque litigieuse ainsi que l’antériorité de ce droit par rapport à ladite marque.

16. La NLC a formé un recours contre cette décision.

17. Par la décision litigieuse, la première chambre de recours de l’OHMI a rejeté ce recours.

18. Premièrement, la chambre de recours a considéré que Mediatek Italia apportait la preuve de la création de l’œuvre ainsi que de la titularité du droit d’auteur par la production de la photocopie d’un contrat sous seing privé en date du 16 septembre 1986 ( 13 ), par lequel un tiers se présentant comme l’auteur de la mano portafortuna affirmait avoir cédé à l’un des demandeurs en nullité ses droits de reproduction et d’utilisation sur cette œuvre reproduite, avec d’autres dessins, en annexe à ce contrat.

19. Deuxièmement, elle a estimé que les anomalies relevées par la NLC, à savoir la mention d’une durée maximale de protection du droit d’auteur de 70 ans, alors qu’une telle durée n’existe que depuis l’année 1996, la date du cachet postal qui correspond à un dimanche, jour de fermeture des bureaux de poste, et la différence qualitative et conceptuelle entre le dessin de la mano portafortuna et les autres dessins figurant en annexe n’étaient pas de nature à susciter des doutes quant à l’authenticité du contrat de 1986.

20. Troisièmement, elle a précisé que, si l’acte sous seing privé faisait pleinement foi de la provenance des déclarations de ceux qui les avaient souscrites jusqu’à inscription de faux, conformément à l’article 2702 du code civil italien, elle était compétente pour en apprécier librement le contenu.

III – Le recours devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

21. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 8 septembre 2010, la NLC a introduit un recours en annulation contre la décision litigieuse.

22. À l’appui de son recours, la NLC a invoqué trois moyens pris, respectivement, d’une violation de l’article 53, paragraphe 2, sous c), du règlement no 207/2009, de l’illégalité du refus de la chambre de recours d’ouvrir une procédure orale ou de recourir à des mesures d’instruction ainsi que d’une appréciation erronée par celle-ci de sa compétence pour examiner l’authenticité du contrat de 1986.

23. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a accueilli ce recours et a condamné l’OHMI aux dépens.

24. Le Tribunal, qui a examiné ensemble les premier et troisième moyens, a tout d’abord rappelé, aux points 17 à 21 de l’arrêt attaqué, le régime procédural applicable à la demande en nullité de la marque communautaire fondée sur l’existence d’un droit d’auteur antérieur protégé dans le cadre juridique national.

25. Aux points 18 et 19 de l’arrêt attaqué, il a cité les points 50 à 52 de l’arrêt de la Cour du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI ( 14 ), avant de rappeler, au point 20 de l’arrêt attaqué, sa propre jurisprudence, fondée sur la notion de «fait notoire», selon laquelle l’OHMI «doit s’informer d’office, par les moyens qui lui paraissent utiles à cet effet, sur le droit national de l’État membre concerné au cas où de telles informations sont nécessaires à l’appréciation des conditions d’application d’une cause de nullité en cause et, notamment, de la matérialité des faits avancés ou de la force probante des pièces présentées».

26. À la lumière de ces principes, le Tribunal a jugé, aux points 23 et 24 de l’arrêt attaqué, que, si «c’est à juste titre que la chambre de recours s’est fondée sur les règles de droit italien déterminant la force probante du contrat de 1986», il lui incombait, cependant, «de vérifier [...] si [elle avait] suivi une correcte interprétation du droit italien pertinent, en concluant que, en application des articles 2702 et 2703 du code civil italien, le contrat de 1986 faisait pleinement foi de la provenance des déclarations de ceux qui les avaient souscrites jusqu’à l’introduction d’une procédure d’inscription en faux».

27. Après avoir rappelé la teneur des articles 2702 à 2704 du code civil italien, le Tribunal a formulé sa position de la manière suivante: «29 Toutefois, force est de constater qu’il ressort de la lecture des articles 2702 à 2704 du code civil italien, qu’une telle affirmation ne sera exacte, dans les circonstances de l’espèce, que si la signature des parties au contrat peut être considérée comme légalement reconnue en ce qu’elle aurait été authentifiée en application de l’article 2703 du code civil italien, ou à la condition que l’une des exceptions envisagées par l’article 2704 de ce même code trouve à s’appliquer. [...] 31 [...] en ce qui concerne l’application de l’article 2704 du code civil italien, il y a lieu de souligner que celui-ci permet de rendre opposable aux tiers un acte sous seing privé dont la signature n’a pas été authentifiée, à compter du jour suivant son enregistrement ou la survenance d’un fait qui établit d’une manière également certaine l’antériorité de l’établissement de l’acte. 32 En application de la jurisprudence de la Corte suprema di cassazione (Cour de cassation italienne), l’apposition sur un acte sous seing privé d’un cachet postal constitue un fait établissant la date certaine de cet acte au sens de l’article 2704 du code civil, dès lors que le cachet postal figure sur le corps du document lui-même (arrêt du 14 juin 2007, no 13912 [ ( 15 )]). Il ressort également de cette jurisprudence que la preuve contraire de la véracité de la date d’un cachet postal peut être offerte sans qu’il soit besoin d’entamer la procédure d’inscription en faux.»

28. Ayant encore relevé, au point 33 de l’arrêt attaqué, que, «si aucune référence n’est effectuée dans la décision attaquée à l’article 2704 du code civil italien, il y est mentionné la présence d’un cachet postal en date du 21 septembre 1986», le Tribunal a admis, au point 34 de cet arrêt, que «la présence de ce cachet postal est un élément permettant d’établir que le contrat de 1986 a date certaine à compter du 21 septembre 1986», avant toutefois d’ajouter, au point 35 dudit arrêt, que, «en application de la jurisprudence [de la Corte suprema di cassazione], il était loisible à la [NLC] d’apporter la preuve que le contrat de 1986 avait été, en réalité, rédigé à une autre date que celle figurant sur le cachet postal, sans qu’il soit nécessaire qu’elle introduise une procédure d’inscription en faux».

29. Le Tribunal en a dès lors déduit au point 36 de l’arrêt attaqué: «Ainsi, la chambre de recours, en concluant […] que le contrat de 1986 ‘[était] un acte sous seing privé et [faisait] donc pleinement foi de la provenance des déclarations de ceux qui les [avaient] souscrites jusqu’à inscription en faux conformément à l’article 2702 du code civil’, alors que le déclenchement d’une telle procédure n’était pas nécessaire dans les circonstances de l’espèce, a suivi une interprétation erronée du droit national applicable en application de l’article 53, paragraphe 2, du règlement no 207/2009 et, partant, a mal apprécié l’étendue exacte de ses compétences.»

30. Puis, après avoir relevé, au point 39 de l’arrêt attaqué, que les appréciations relatives aux anomalies affectant le contrat de 1986 avaient pu être affectées par l’interprétation erronée du droit italien, puisqu’il pouvait «être considéré que la chambre de recours aurait accordé davantage d’importance à ces éléments dans l’éventualité où elle aurait estimé qu’il était loisible à la [NLC] de contester devant elle le caractère certain de la date figurant sur le cachet postal et que, dès lors, le contrat de 1986 ne faisait pas forcément foi de la provenance des déclarations qu’il contient», le Tribunal a considéré, au point 40 de l’arrêt attaqué, que l’interprétation erronée du droit national régissant la protection du droit antérieur invoqué par Mediatek Italia avait pu avoir une incidence sur le contenu de la décision litigieuse.

31. Le Tribunal a donc conclu, au point 41 de l’arrêt attaqué, qu’il convenait d’annuler la décision litigieuse sans qu’il y eût lieu d’examiner le deuxième moyen.

IV – La procédure devant la Cour et les conclusions des parties

32. L’OHMI conclut à l’annulation de l’arrêt attaqué et à la condamnation de la NLC aux dépens qu’il a exposés, tandis que la NLC conclut au rejet du pourvoi.

33. Au soutien de son pourvoi, l’OHMI soulève trois moyens tirés, le premier, de la violation de l’article 76, paragraphe 1, du règlement no 207/2009, tel qu’interprété par la Cour en relation avec l’article 53, paragraphe 2, du même règlement, et de la règle 37 du règlement d’application, le deuxième, de la violation du droit de l’OHMI à être entendu et, le troisième, d’une incohérence manifeste ainsi que d’une dénaturation des faits.

A – Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 76, paragraphe 1, du règlement no 207/2009 et de la règle 37 du règlement d’application

34. Par le premier moyen, qui se subdivise en deux branches, l’OHMI soutient que le Tribunal ne pouvait se fonder ni sur l’article 2704 du code civil italien (première branche) ni sur l’arrêt du 14 juin 2007 (seconde branche), dès lors que ces deux éléments n’avaient pas été invoqués par les parties et, partant, n’entraient pas dans l’objet du litige présenté devant la chambre de recours.

1. Les arguments des parties

35. Estimant que le raisonnement du Tribunal ne fait pas clairement apparaître si celui-ci considère le droit national comme une question de droit ou comme un fait notoire, l’OHMI fait valoir alternativement: — dans l’hypothèse où le Tribunal aurait considéré que l’application du droit national constitue une question de droit, qu’il a violé le principe, exprimé par la règle 37, sous b), iii), du règlement d’application, selon lequel il appartient à la partie qui invoque le droit national de fournir à l’OHMI les éléments établissant la teneur de la législation et en quoi elle s’appliquerait au cas d’espèce, ainsi que la solution de l’arrêt Edwin/OHMI, précité, duquel il ressortirait que le droit national est une question de fait qu’il incombe aux parties d’invoquer et de prouver; — dans l’hypothèse où le Tribunal aurait considéré que l’application du droit national constitue une question de fait, qu’il a indûment qualifié la législation nationale de «fait notoire» pouvant, à ce titre, être recherché et invoqué par l’OHMI de sa propre initiative et qu’il a, en outre, substitué sa propre appréciation à celle de la chambre de recours et a procédé à l’appréciation d’éléments sur lesquels ladite chambre n’avait pas pris position.

36. La NLC répond que la règle 37 du règlement d’application et l’arrêt Edwin/OHMI, précité, concernent exclusivement la charge de la preuve incombant au demandeur et ne se réfèrent pas au défendeur ni à l’OHMI.

37. Elle soutient, en outre, qu’il incombe à l’OHMI d’appliquer correctement le droit national et de s’informer d’office sur celui-ci lorsque cela est nécessaire à l’appréciation des conditions d’application d’une cause de nullité.

38. La NLC ajoute que la chambre de recours ne s’est pas limitée à une appréciation factuelle, mais qu’elle a rendu une décision en droit. Une interprétation de l’article 76, paragraphe 1, du règlement no 207/2009 qui limiterait l’examen de la chambre de recours aux seuls motifs relatifs soulevés par le demandeur serait contraire à l’application des principes fondamentaux du droit dont il incombe à l’OHMI de tenir compte, ainsi que le rappellent le considérant 13 et l’article 83 dudit règlement.

39. Enfin, la NLC relève que l’erreur commise par la chambre de recours découlait d’une interprétation erronée des articles 2702 et 2703 du code civil italien, sur lesquels son attention avait été appelée, et que la question de la force probante du contrat de 1986 avait été soulevée devant la chambre de recours et le Tribunal. Par conséquent, à supposer que le Tribunal ait à tort introduit un débat portant sur l’article 2704 du code civil italien et la jurisprudence afférente, cette erreur n’aurait pas affecté le résultat de l’analyse à laquelle il a procédé, de sorte que le pourvoi devrait être rejeté ( 16 ).

2. Notre appréciation

a) Observations liminaires

40. Le premier moyen, par lequel l’OHMI fait grief au Tribunal d’avoir modifié l’objet du litige pour s’être fondé sur des dispositions et une jurisprudence non invoquées par les parties, est exclusivement pris de la violation de l’article 76, paragraphe 1, du règlement no 207/2009 et de la règle 37 du règlement d’application.

41. Bien que nouveau, dès lors qu’il est soulevé pour la première fois devant la Cour, ce moyen nous semble recevable, puisque, s’étant révélé avec les motifs de l’arrêt attaqué, il ne pouvait pas, par hypothèse, être soulevé auparavant.

42. En revanche, il est permis de s’interroger sur son caractère opérant.

43. Les deux dispositions sur lesquelles le grief est fondé ont exclusivement trait au déroulement de la procédure devant l’OHMI. La première précise le rôle de l’OHMI quant à l’examen des faits auquel il doit procéder, tandis que la seconde énumère les renseignements que doit comporter la demande en déchéance ou en nullité de la marque communautaire introduite auprès de l’OHMI.

44. Ni l’une ni l’autre de ces dispositions ne concernent donc la procédure juridictionnelle et ne s’appliquent au Tribunal.

45. L’OHMI n’invoque, en revanche, aucune violation de l’article 21 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne ou encore des articles 44, paragraphe 1, 48, paragraphe 2, ou 135, paragraphe 4, du règlement de procédure du Tribunal.

46. Dès lors que les dispositions dont la violation est invoquée ne sont pas directement applicables à la procédure juridictionnelle devant le Tribunal statuant sur recours contre les décisions des chambres de recours et n’emportent, par elles-mêmes, l’obligation pour cette juridiction de tenir compte exclusivement des éléments de droit national fournis devant l’OHMI par le demandeur en nullité, le moyen, qui reproche au Tribunal d’avoir violé ces dispositions, pourrait être considéré comme inopérant.

47. Toutefois, les principes qui découlent desdites dispositions doivent logiquement être également applicables à la procédure juridictionnelle suivie devant le Tribunal, dans la mesure où l’objet du litige devant la chambre de recours et devant le Tribunal est identique ( 17 ).

48. Aussi y-a-t-il lieu d’examiner plus avant le bien-fondé du moyen.

b) La condition du droit national dans le cadre du contentieux de la marque communautaire et l’office du juge de l’Union et des instances de l’OHMI

i) Le rappel de la jurisprudence du Tribunal

49. La solution retenue dans l’arrêt attaqué en ce qui concerne la condition du droit national et le rôle de l’OHMI s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence du Tribunal.

50. En règle générale, le Tribunal attribue au droit national le caractère d’un élément de fait dont il incombe à l’opposant ou au demandeur à l’annulation d’administrer la preuve. Il assortit, toutefois, ce principe d’un tempérament important, en imposant à l’OHMI l’obligation de s’informer d’office sur le droit national lorsque celui-ci constitue un fait notoire. Ainsi, plusieurs arrêts énoncent-ils que l’OHMI doit s’informer d’office, par les moyens qui lui paraissent utiles à cet effet, sur le droit national de l’État membre concerné si de telles informations sont nécessaires à l’appréciation des conditions d’application d’un motif de refus d’enregistrement ou d’une cause de nullité et, notamment, de la matérialité des faits avancés ou de la force probante des pièces présentées ( 18 ). Selon le Tribunal, la limitation de la base factuelle de l’examen opéré par l’OHMI n’exclut pas que celui-ci prenne en considération, outre les faits avancés explicitement par les parties à la procédure d’opposition ou à la procédure en nullité, des faits notoires, c’est-à-dire des faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles ( 19 ).

51. Cette exception connaît elle-même une limite, puisque le Tribunal a clairement circonscrit l’obligation de s’informer d’office sur le droit national à «l’hypothèse où l’OHMI dispose déjà d’indications relatives [à ce droit], soit sous forme d’allégations quant à son contenu, soit sous forme d’éléments versés aux débats et dont la force probante a été alléguée» ( 20 ).

52. Selon le Tribunal, «pour les institutions de l’Union, la détermination et l’interprétation des règles du droit national, dans la mesure où elles sont indispensables à leur activité, relèvent de l’établissement des faits et non de l’application du droit[, laquelle] ne concerne que l’application du droit de l’Union» ( 21 ).

53. Le Tribunal a, en outre, précisé qu’il incombe à la partie qui invoque un droit antérieur «d’établir, devant l’OHMI, non seulement que ce droit découle de la législation nationale, mais encore la portée de cette législation elle-même» ( 22 ).

54. Toutefois, la jurisprudence du Tribunal n’est pas parfaitement univoque, puisque certains arrêts paraissent appréhender le droit national sous l’angle non pas de l’appréciation ou de l’interprétation des faits, mais de l’interprétation d’une règle de droit.

55. Ainsi, pour déterminer la teneur du droit national, le Tribunal examine-t-il, comme pour n’importe quelle règle de droit, non seulement le libellé de la législation applicable, mais également l’interprétation jurisprudentielle et la position de la doctrine ( 23 ). Dans son arrêt du 14 septembre 2011, Olive Line International/OHMI – Knopf (O-live) ( 24 ), le Tribunal, «au vu de la forte similitude existant entre les deux normes» ( 25 ) constituées par un article de la loi des marques espagnole et un article du règlement no 40/94, a considéré qu’il y avait lieu d’interpréter le premier «à la lumière de la jurisprudence communautaire» ( 26 ).

56. En dépit de ces manifestations caractéristiques de la difficulté à envisager le droit national en tant que simple élément de fait, nous retiendrons, néanmoins, que le Tribunal fait, en principe, peser sur l’OHMI l’obligation de s’informer d’office sur le droit national lorsque celui-ci présente le caractère d’un fait notoire et s’estime, en outre, dans l’obligation «de vérifier […] si la chambre de recours a suivi une correcte interprétation du droit [national] pertinent» ( 27 ).

57. Il reste à déterminer si l’une et l’autre de ces obligations sont justifiées et s’il existe un lien nécessaire et logique entre les deux, en ce sens que l’obligation de se livrer à une correcte interprétation du droit national pertinent emporterait celle de s’informer d’office sur ce droit.

58. Pour être en mesure de répondre à ces questions, il est nécessaire de revenir sur les données textuelles applicables ainsi que sur la portée de l’arrêt Edwin/OHMI, précité.

ii) Les données textuelles

59. Au soutien de son premier moyen, l’OHMI déduit des textes applicables le statut de simple fait qui serait attaché au droit national avec, pour conséquence, l’attribution de la charge de la preuve à la partie qui l’invoque et l’interdiction corrélative pour le Tribunal de tenir compte, de sa propre initiative, de dispositions de droit national non invoquées par les parties.

60. Cette prémisse repose sur une lecture des textes qui est discutable.

61. Outre qu’il ne peut être déduit de la règle 37 du règlement d’application que le droit national aurait le statut d’un simple fait qu’il incombe aux parties de prouver, l’article 53, paragraphe 2, du règlement no 207/2009 confère indéniablement une certaine dose de «juridicité» au droit national dans l’ordre juridique de l’Union.

– La situation procédurale du droit national en vertu de la règle 37 du règlement d’application

62. Il est permis de douter qu’il puisse être déduit de la règle 37, sous b), iii), du règlement d’application que le droit national a le statut d’un fait sur lequel l’OHMI ne doit pas s’informer d’office.

63. L’interprétation littérale de cette disposition ne conduit pas à cette solution.

64. La règle 37, sous b), iii), du règlement d’application, qui fait peser sur le titulaire du droit antérieur, agissant en nullité de la marque communautaire postérieure, la charge de l’allégation et de la preuve des éléments qui établissent son droit antérieur en vertu de la législation nationale applicable, ne détermine pas dans son ensemble le régime juridique applicable au droit national, puisqu’elle ne tend à appliquer à ce droit le traitement procédural de questions de fait que sous le rapport de la détermination du rôle du demandeur en nullité. L’obligation pour celui-ci de fournir des éléments de preuve ne serait nullement vidée de son contenu s’il était reconnu au juge de l’Union la liberté de s’informer au-delà de ces éléments afin d’être en mesure d’appliquer la solution qui lui paraissait correspondre à celle du droit national. Cette obligation continuerait, en tout état de cause, à être sanctionnée par l’irrecevabilité de la demande, conformément à la règle 39, paragraphe 3, du règlement d’application.

65. De manière plus générale, il convient, d’ailleurs, d’observer que, s’il existe indéniablement un lien entre la charge de la preuve du droit national et le pouvoir du juge de l’Union d’en rechercher d’office le contenu, le fait de faire peser sur la partie qui l’invoque la charge de la preuve du droit national n’exclut pas nécessairement tout pouvoir du juge de vérifier le contenu, le sens ou la portée de ce droit.

66. L’interprétation systématique de la règle 37, sous b), iii), du règlement d’application démontre, au demeurant, que le législateur de l’Union n’a pas entendu consacrer une conception purement accusatoire de la procédure de nullité ou d’opposition, qui ferait du juge un simple arbitre et laisserait aux parties l’entière maîtrise du jeu. Bien au contraire, les pouvoirs d’investigation reconnus tant à l’OHMI qu’au Tribunal traduisent une conception plus équilibrée des rôles respectifs des différents intervenants dans toutes les procédures, y compris celles inter partes. Ainsi, l’article 78, paragraphe 1, du règlement no 207/2009 et la règle 57, paragraphe 1, du règlement d’application établissent-ils une liste non exhaustive de mesures d’instruction qui peuvent être décidées par l’OHMI ( 28 ). La faculté ainsi reconnue aux instances compétentes de l’OHMI d’ordonner des mesures d’instruction démontre que l’administration de la preuve dans le contentieux de la marque communautaire n’est pas dominée par un principe de neutralité ou de passivité. Ainsi que l’a reconnu le Tribunal, l’OHMI peut, en particulier, inviter les parties à lui fournir des indications sur la teneur du droit national ( 29 ).

67. En définitive, l’affirmation selon laquelle la règle 37 du règlement d’application traduirait le principe selon lequel le droit national serait une simple question de fait nous paraît solliciter, au-delà de sa portée initiale, une disposition qui se limite à obliger le demandeur à alléguer et à prouver le droit national dont il invoque la protection, sans exclure tout pouvoir d’initiative de l’OHMI.

– La prise en compte du droit national en vertu de l’article 53, paragraphe 2, du règlement no 207/2009

68. Il existe une grande variété de dispositions du droit de l’Union qui renvoient au droit national en lui attachant des fonctions différentes. À cette diversité des situations de rattachement, s’ajoute une pluralité des voies de droit par lesquelles les juridictions de l’Union peuvent être appelées à prendre en considération le droit national.

69. Les essais de recensement des différentes fonctions du droit national dans l’ordre juridique de l’Union ( 30 ) montrent la difficulté à classer dans une catégorie juridique clairement identifiée les renvois opérés par le règlement no 207/2009 en cas d’opposition à l’enregistrement d’une marque communautaire ou de demande en nullité. Pour les uns, il s’agirait d’une simple «prise en considération du droit national» ( 31 ), tandis que pour d’autres, qui assimilent la situation du juge de l’Union statuant dans le contentieux de la marque communautaire à celle dans laquelle il statue en vertu d’une clause compromissoire, ces renvois habiliteraient le Tribunal à «appliquer et interpréter directement» les règles de droit interne d’un État membre ( 32 ).

70. Il est certain, en tout cas, que l’article 53, paragraphe 2, du règlement no 207/2009, s’il ne confère pas au droit national le caractère de droit de l’Union, oblige les institutions de l’Union, en cas de demande en nullité d’une marque communautaire fondée sur un droit antérieur protégé par une règle de droit national, à procéder à la détermination et à l’interprétation de cette règle de droit.

71. Dans une situation telle que celle en cause, il incombe à l’OHMI d’examiner si, dans le cadre de la procédure de nullité, les conditions d’application de la cause de nullité invoquée sont réunies. Si cette cause tient à l’existence d’un droit antérieur protégé par le droit national, les institutions de l’Union ne peuvent pas, selon nous, se limiter à un contrôle de la valeur et de la portée des éléments de preuve produits. Il peut devenir également nécessaire d’interpréter ce droit et de l’appliquer, ainsi que la présente espèce en offre une illustration flagrante. En présence d’une contestation de la valeur probante du contrat de 1986 dont la photocopie a été produite par Mediatek Italia, l’OHMI, la chambre de recours et le Tribunal ont été confrontés à la nécessité d’interpréter les règles de preuve invoquées et de les appliquer. La vérification de ce que le droit antérieur invoqué est établi et prouvé en vertu de la législation nationale applicable constitue une question préalable qui doit être résolue avant de pouvoir appliquer la règle de droit de l’Union qui frappe de nullité la marque communautaire. Par conséquent, même si l’adage jura novit curia ne s’étend pas au droit national, que le juge de l’Union n’est pas censé connaître, et si le contenu de ce droit est procéduralement appréhendé comme un fait que les parties ont la charge d’alléguer et de prouver, il n’en reste pas moins que, du point de vue de la personne qui est chargée de l’appliquer, ledit droit occupe dans le raisonnement intellectuel conduisant au règlement du litige la même place que toute règle de droit, quelle qu’en soit l’origine.

72. Telles sont les raisons pour lesquelles nous estimons que l’article 53, paragraphe 2, du règlement no 207/2009 fait accéder le droit national à un certain degré de juridicité dans l’ordre juridique de l’Union, qui interdit de le considérer exclusivement comme une simple question de fait.

73. Cette conclusion est corroborée par les enseignements qui peuvent être tirés de l’arrêt Edwin/OHMI, précité.

iii) La portée de l’arrêt Edwin/OHMI

74. L’arrêt Edwin/OHMI, précité, apporte d’importants éléments de réponse sur la répartition des rôles entre le demandeur, les instances compétentes de l’OHMI, le Tribunal et la Cour.

75. Premièrement, la Cour déduit de la règle 37 du règlement d’application l’obligation pour la partie qui demande la nullité d’une marque communautaire en raison d’un droit antérieur protégé par une règle de droit national de présenter à l’OHMI les éléments établissant le contenu de cette règle.

76. Deuxièmement, la Cour impose aux instances compétentes de l’OHMI la charge «d’apprécier l’autorité et la portée des éléments présentés par le demandeur afin d’établir le contenu de ladite règle» ( 33 ).

77. Troisièmement, elle juge que le Tribunal est compétent pour exercer un «plein contrôle de légalité sur l’appréciation portée par l’OHMI sur les éléments présentés par le demandeur pour établir le contenu de la législation nationale dont il invoque la protection» ( 34 ).

78. Quatrièmement, la Cour fixe l’étendue de son propre contrôle en le décomposant en trois étapes portant respectivement sur le libellé, le contenu et la portée du droit positif. Le «libellé des dispositions nationales en cause ou de la jurisprudence nationale qui leur est relative ou encore des écrits de doctrine qui les concernent» ( 35 ) est soumis à un contrôle de dénaturation, tandis que le contenu de ces éléments et la portée de chacun d’eux par rapport aux autres sont livrés à un contrôle de l’erreur manifeste.

79. Notre interprétation de cet arrêt diffère assez sensiblement de celle qu’en donne l’OHMI. Contrairement à l’affirmation de ce dernier selon laquelle il ressortirait dudit arrêt que le droit national est une question de fait, nous ne pensons pas que la Cour ait fait pencher la balance du côté du fait plutôt que de celui du droit.

80. D’abord, il y a lieu de constater que la Cour s’est gardée de prendre parti sur la qualification des «éléments» qui doivent être présentés par le demandeur afin d’établir le contenu du droit national. Non seulement elle ne les a pas qualifiés d’«éléments de fait», mais, en imposant au Tribunal «d’apprécier l’autorité et la portée des éléments présentés par le demandeur», elle a, de surcroît, utilisé une expression nouvelle, qui s’écarte de celle habituellement employée pour désigner le contrôle porté sur les éléments de fait, pour préciser l’étendue du contrôle auquel les instances compétentes de l’OHMI doivent se livrer sur les éléments présentés.

81. Ensuite, la Cour a fondé le «plein contrôle de légalité» que le Tribunal doit exercer sur les termes de l’article 63, paragraphe 2, du règlement no 40/94, devenu article 65, paragraphe 2, du règlement no 207/2009, qui ouvre le recours contre les décisions des chambres de recours de l’OHMI «pour incompétence, violation des formes substantielles, violation du traité, du présent règlement ou de toute règle de droit relative à leur application, ou détournement de pouvoir» ( 36 ). La Cour s’est expressément référée aux conclusions de l’avocat général Kokott, qui avait considéré que l’expression «toute règle de droit relative à [l’]application [du règlement no 207/2009]» était suffisamment large pour recouvrir non seulement le droit de l’Union, mais également le droit national qui a vocation à s’appliquer dans le cadre de l’application de ce règlement ( 37 ).

82. Or, la Cour aurait pu justifier ce contrôle en se fondant sur le pouvoir du Tribunal de sanctionner les erreurs commises dans l’appréciation des faits. Elle a, en effet, itérativement jugé que, dans l’exercice de son contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI, le Tribunal peut rechercher si ces chambres ont donné une qualification juridique exacte aux faits du litige ou si «l’appréciation des éléments de fait qui ont été soumis auxdites chambres n’est pas entachée d’erreurs» ( 38 ).

83. Si la Cour avait tenu le droit national pour un simple fait, elle aurait donc, en toute logique, été conduite à justifier le contrôle du Tribunal par son pouvoir de sanctionner les erreurs commises dans l’appréciation des faits.

84. Enfin, il peut être relevé que la Cour a étendu son contrôle dans le cadre d’un pourvoi au-delà de la dénaturation des éléments soumis au Tribunal, en reconnaissant l’existence d’un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation ( 39 ). S’il n’est pas aisé de déterminer jusqu’où peut porter l’examen juridictionnel de légalité dans le cadre de ce contrôle, il est permis de penser que le contrôle de la dénaturation et celui de l’erreur manifeste d’appréciation se distingueront non seulement, probablement, par leur intensité, mais également par leur objet, le premier portant sur le contenu même du droit national, tandis que le second pourra s’exercer sur l’interprétation et l’appréciation de ce droit.

85. En définitive, il s’évince de la lettre et de l’esprit de la législation applicable ainsi que de l’interprétation qu’en a donné la Cour deux enseignements principaux, l’un relatif à la condition du droit national, l’autre à l’office du juge de l’Union.

86. En premier lieu, le droit national, quand bien même il doit être allégué et prouvé par le demandeur en nullité, ne saurait être considéré comme un simple fait. Le renvoi au droit national opéré dans le règlement no 207/2009 confère une juridicité à ce droit qui entre, d’une certaine façon, dans le bloc de légalité de l’Union en étant exposé au plein contrôle de légalité du Tribunal.

87. En second lieu, l’office des instances compétentes de l’OHMI et du juge de l’Union confrontés à l’application du droit national n’est pas gouverné par un principe de neutralité qui les cantonnerait dans un rôle purement passif leur interdisant tout pouvoir de vérification sur le contenu du droit allégué.

88. C’est au regard de ces deux enseignements qu’il convient d’apprécier si le Tribunal doit vérifier d’office le droit national applicable.

iv) La vérification d’office du droit national applicable

89. Nous sommes d’avis que l’exercice du plein contrôle de légalité qui incombe au Tribunal suppose qu’il puisse apporter au litige une solution qui soit conforme au droit positif national et, à cette fin, qu’il puisse rechercher, au besoin d’office, la teneur, les conditions d’application et la portée des règles de droit national invoquées par les parties au soutien de leurs prétentions.

90. Trois arguments militent en faveur de cette solution.

91. Le premier est tiré de l’effet utile du règlement no 207/2009. Il nous semble que l’objectif de protection de la marque communautaire poursuivi par ce règlement serait remis en cause si la nullité d’une marque pouvait être prononcée sur le fondement d’un droit antérieur protégé par une législation nationale sans que les instances compétentes de l’OHMI ni le Tribunal puissent rechercher quelle solution doit être donnée selon le droit positif national à la question dont ils sont saisis. Il est incontestable qu’une appréciation erronée portée sur ce droit pourrait conduire à reconnaître, à tort, l’existence d’un droit antérieur et à accueillir une demande en nullité.

92. Le deuxième argument a trait aux exigences du principe de protection juridictionnelle effective. Le pouvoir de vérifier d’office si les conditions d’application de la règle de droit national invoquées sont réunies nous paraît résulter également de l’exigence que toute décision des instances compétentes de l’OHMI qui a pour effet de priver le titulaire de la marque communautaire de son droit puisse être soumise à un contrôle juridictionnel destiné à assurer la protection effective de ce droit. Or, le contrôle juridictionnel serait vidé de sa substance si le juge de l’Union devait se contenter des documents produits par le demandeur, au risque d’une fausse application ou d’une interprétation erronée des règles applicables.

93. Le troisième argument est tiré du rôle qu’exercent les instances compétentes de l’OHMI dans le contentieux de la marque communautaire. Loin d’être cantonnées à un rôle exclusivement administratif, ces instances exercent une fonction quasi juridictionnelle, équivalente à celles des juridictions nationales statuant sur une demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon. D’ailleurs, l’article 100, paragraphe 2, du règlement no 207/2009 confère à leur décision l’autorité de la chose jugée. Dès lors, il ne paraît donc pas logique que l’ampleur du contrôle effectué sur l’application et l’interprétation du droit national diffère considérablement selon que la demande en nullité est présentée par voie principale devant l’OHMI ou par voie reconventionnelle devant le juge national.

94. Il convient de souligner que le pouvoir de s’informer d’office sur le droit national pertinent n’a nullement pour vocation de suppléer l’éventuelle carence du demandeur dans l’administration de la preuve, qui lui incombe, du contenu du droit national. Il s’agit, en revanche, de permettre au juge de l’Union de vérifier la pertinence du droit national allégué et invoqué en preuve. Interdire de se livrer à une vérification sérieuse reviendrait, finalement, à transformer les instances compétentes de l’OHMI en simples chambres d’enregistrement du droit national fourni par le demandeur.

95. Nous considérons, en conséquence, que c’est à bon droit que le Tribunal a vérifié, en s’informant d’office sur le contenu du droit italien pertinent, si la chambre de recours avait suivi une correcte interprétation de ce droit.

96. En revanche, nous estimons que la justification de ce devoir de vérification ne se trouve pas dans la notion de fait notoire.

97. D’une part, il ne peut être attribué au droit national le caractère d’un élément de fait.

98. D’autre part et surtout, l’application de la notion de fait notoire au droit national suscite une forte insécurité juridique et est source d’arbitraire. À cet égard, nous doutons fort que les principes, complexes, régissant la preuve des actes sous seing privé en droit italien soient accessibles à tous et puissent être vraiment qualifiés de «faits notoires».

99. Ainsi que nous l’avons précédemment indiqué, nous fondons le devoir de vérification d’office sur la nécessité de préserver l’effet utile du règlement no 207/2009 et sur les exigences d’une protection juridictionnelle effective.

100. Encore faut-il préciser que ce devoir doit demeurer circonscrit. Ainsi que l’a jugé le Tribunal ( 40 ), il n’a vocation à s’appliquer que lorsque l’OHMI dispose déjà d’indications relatives au droit national. En outre, il permet non pas de modifier l’objet du litige en y introduisant des éléments de fait nouveaux, mais seulement de vérifier la teneur, les conditions d’application et la portée des règles de droit national invoquées.

101. Cette précision est de nature à répondre au moins partiellement à l’objection, d’ordre pratique, présentée par l’OHMI, tenant à l’impossibilité pratique de connaître le droit applicable. Il ne s’agit pas pour les instances compétentes de l’OHMI de se substituer aux parties dans l’administration de la preuve. Leur devoir d’information a une portée plus limitée, puisqu’il ne vise qu’à vérifier la véracité des informations fournies par le demandeur concernant la teneur du droit national et la portée de la protection qu’il confère.

102. Qui plus est, sans méconnaître les difficultés auxquelles peut être confronté l’OHMI dans la recherche de la teneur du droit national, il nous semble que le développement des moyens d’information met cet organe de l’Union, qui, rappelons-le, dispose de moyens d’investigation, en situation de vérifier la consistance de ce qui a pu être avancé par le demandeur concernant la protection conférée par le droit national.

103. Au vu de l’ensemble de ces éléments, nous sommes d’avis que le premier moyen soulevé par l’OHMI doit être rejeté.

B – Sur le deuxième moyen, tiré de la violation du droit de l’OHMI à être entendu

1. Les arguments des parties

104. Selon l’OHMI, en vertu d’un principe général du droit de l’Union, les destinataires des décisions des autorités publiques qui affectent de manière sensible leurs intérêts doivent être mis en mesure de faire connaître utilement leur point de vue ( 41 ).

105. Il soutient que, en l’espèce, il n’a pas eu la possibilité de faire connaître utilement son point de vue sur l’arrêt du 14 juin 2007 qui n’avait pas été invoqué par les parties durant la procédure administrative et, partant, ne faisait pas partie de l’objet du litige devant la chambre de recours, et que, s’il avait eu cette possibilité, le raisonnement et la conclusion du Tribunal auraient été différents.

106. L’OHMI en conclut que le Tribunal a violé son droit à être entendu.

107. La NLC répond que le point de droit pour lequel la jurisprudence de la Corte suprema di cassazione était pertinente a été soulevé avant l’audience, puisque, en application de l’article 64 de son règlement de procédure, le Tribunal a, par lettre du 7 février 2012, invité l’OHMI à répondre à des questions concernant la portée de l’article 2704 du code civil italien. Elle expose que l’OHMI a donc eu la possibilité d’être entendu sur cette question, tant par écrit que lors de l’audience, et qu’il ne saurait être soutenu que, à moins d’un avertissement préalable relatif à chaque jurisprudence pertinente ou potentiellement pertinente, un arrêt y faisant référence viole les droits de la défense.

108. La NLC ajoute que, à supposer que le Tribunal ait commis une erreur de droit en ne fournissant pas à l’OHMI la possibilité de présenter des observations sur la jurisprudence, cette erreur n’a, en tout état de cause, aucun effet sur l’issue de la décision.

2. Notre appréciation

109. Si, comme nous l’avons indiqué, le Tribunal doit, dans certaines limites, s’informer d’office sur le contenu du droit national, il nous paraît fondamental de réaffirmer, à cette occasion, la portée que la Cour a toujours conférée au principe du contradictoire qui constitue l’exigence fondamentale de tout procès équitable.

110. Le droit à un procès équitable constitue un principe fondamental du droit de l’Union, consacré par les articles 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ( 42 ), qui confèrent une «protection équivalente» ( 43 ).

111. Pour satisfaire aux exigences de ce droit, les juridictions de l’Union doivent veiller à faire respecter devant elles et à respecter elles-mêmes le principe du contradictoire ( 44 ), lequel s’applique à toute procédure susceptible d’aboutir à une décision d’une institution de l’Union affectant de manière sensible les intérêts d’une personne ( 45 ).

112. Le principe du contradictoire ne confère pas seulement à chaque partie à un procès le droit de prendre connaissance des pièces et des observations soumises au juge par la partie adverse et de les discuter. Il implique, également, le droit pour les parties de prendre connaissance et de discuter les éléments soulevés d’office par le juge, sur lesquels celui-ci entend fonder sa décision ( 46 ).

113. La jurisprudence a clairement reconnu l’existence de ce droit non seulement lorsque le juge fonde sa décision sur des faits et des documents dont les parties n’avaient pu prendre connaissance ( 47 ), mais également lorsqu’il fonde sa décision sur un moyen de droit relevé d’office ( 48 ).

114. Le champ d’application du droit à être entendu s’étend, en effet, à tous les éléments qui sont décisifs pour l’issue de la procédure ( 49 ) et constituent le fondement de l’acte décisionnel, qu’ils soient de fait ou de droit, et seule la position finale que l’administration entend adopter ou l’acte même de juger échappe à son emprise.

115. Dès lors, il convient d’examiner si, en l’espèce, les parties ont bénéficié ou non, au cours de la procédure, de la possibilité de présenter leurs observations sur les éléments relevés d’office par le Tribunal.

116. À cet égard, ainsi qu’il ressort des lettres adressées le 7 février 2012 par le Tribunal et des questions qui y étaient annexées, les parties, si elles ont pu faire valoir leur point de vue sur les dispositions de l’article 2704 du code civil italien, n’ont, en revanche, pas été mises en mesure de présenter leurs observations sur l’arrêt du 14 juin 2007.

117. La lecture des points 32, 35, 36, 39 et 40 de l’arrêt attaqué fait clairement ressortir que le contenu de l’arrêt du 14 juin 2007 a été déterminant dans le raisonnement du Tribunal et que la solution aurait été différente s’il n’en avait pas tenu compte. C’est parce qu’il a constaté que la chambre de recours n’a pas tenu compte de cette jurisprudence, selon laquelle la preuve contraire de la véracité de la date du cachet postal peut être rapportée sans qu’il soit nécessaire de recourir à la procédure d’inscription de faux, que le Tribunal a considéré que la chambre de recours aurait pu accorder davantage d’importance aux anomalies alléguées par la NLC et qu’il convenait, en conséquence, d’annuler la décision litigieuse.

118. Il découle de ce qui précède que le Tribunal a violé le principe du contradictoire résultant des exigences liées au droit à un procès équitable.

119. Nous considérons donc que le deuxième moyen du pourvoi doit être accueilli.

120. Dans ces conditions, nous pensons qu’il n’y a pas lieu d’examiner le troisième moyen, tiré de l’incohérence manifeste et de la dénaturation des faits.

V – Sur le renvoi de l’affaire devant le Tribunal

121. L’article 61, premier alinéa, du statut de la Cour prévoit que, lorsque le pourvoi est fondé, la Cour annule la décision du Tribunal. Dans ce cas, elle peut soit statuer elle-même définitivement sur le litige, lorsque celui‑ci est en état d’être jugé, soit renvoyer l’affaire devant le Tribunal pour qu’il statue.

122. En l’espèce, nous considérons que le litige n’est pas en état d’être jugé, puisque les parties doivent pouvoir s’expliquer contradictoirement sur les éléments de droit national relevés d’office par le Tribunal.

123. Ces considérations nous incitent à proposer que la présente affaire soit renvoyée devant le Tribunal pour que celui‑ci statue sur le fond.

VI – Conclusion

124. Au vu des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de statuer de la manière suivante: 1) L’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 13 septembre 2012, National Lottery Commission/OHMI – Mediatek Italia et De Gregorio (Représentation d’une main) (T‑404/10), est annulé. 2) L’affaire est renvoyée devant le Tribunal de l’Union européenne afin qu’il statue sur le bien-fondé du recours. 3) Les dépens sont réservés.

( 1 ) Langue originale: le français.

( 2 ) T‑404/10, ci-après l’«arrêt attaqué».

( 3 ) Ci-après la «NLC».

( 4 ) Affaire R 1028/2009-1, ci-après la «décision litigieuse».

( 5 ) Ci-après, ensemble, «Mediatek Italia».

( 6 ) JO 1994, L 11, p. 1.

( 7 ) JO L 78, p. 1.

( 8 ) JO L 303, p. 1.

( 9 ) JO L 172, p. 4, ci-après le «règlement d’application».

( 10 ) Ci-après la «marque litigieuse».

( 11 ) Bien que la procédure ait été initiée sous l’empire du règlement no 40/94, il sera, dans les présentes conclusions, exclusivement fait référence au règlement no 207/2009, qui n’a pas modifié le libellé des dispositions pertinentes.

( 12 ) Ci-après la «mano portafortuna».

( 13 ) Ci-après le «contrat de 1986».

( 14 ) C-263/09 P, Rec. p. I-5853.

( 15 ) Ci-après l’«arrêt du 14 juin 2007».

( 16 ) La NLC se réfère à l’arrêt du 30 septembre 2003, Biret et Cie/Conseil (C-94/02 P, Rec. p. I-10565, point 63).

( 17 ) Voir, en ce sens, point 54 des conclusions de l’avocat général Kokott dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Edwin/OHMI, précité.

( 18 ) Arrêts du Tribunal du 20 avril 2005, Atomic Austria/OHMI – Fabricas Agrupadas de Muñecas de Onil (ATOMIC BLITZ) (T-318/03, Rec. p. II-1319, point 35); du 16 décembre 2008, Budějovický Budvar/OHMI – Anheuser-Busch (BUD) (T-225/06, T-255/06, T-257/06 et T-309/06, Rec. p. II-3555, point 96); du 9 décembre 2010, Tresplain Investments/OHMI – Hoo Hing (Golden Elephant Brand) (T-303/08, Rec. p. II-5659, point 67), ainsi que du 20 mars 2013, El Corte Inglés/OHMI – Chez Gerard (CLUB GOURMET) (T‑571/11, point 39).

( 19 ) Arrêts précités Atomic Austria/OHMI – Fabricas Agrupadas de Muñecas de Onil (ATOMIC BLITZ) (point 35); Budějovický Budvar/OHMI – Anheuser-Busch (BUD) (point 96), et Tresplain Investments/OHMI – Hoo Hing (Golden Elephant Brand) (point 67).

( 20 ) Arrêt El Corte Inglés/OHMI – Chez Gerard (CLUB GOURMET), précité (point 41).

( 21 ) Ibidem (point 35).

( 22 ) Arrêt du Tribunal du 7 mai 2013, macros consult/OHMI – MIP Metro (makro) (T‑579/10, point 62). Si cet arrêt concernait une demande de nullité d’une marque communautaire présentée par le titulaire d’un droit antérieur visé à l’article 8, paragraphe 4, du règlement no 207/2009, la solution qu’il apporte nous semble être applicable, par analogie, lorsque est invoqué un droit national sur le fondement de l’article 53, paragraphe 2, de ce règlement (voir, pour un raisonnement symétrique, point 60 dudit arrêt).

( 23 ) Voir, notamment, arrêts du Tribunal du 14 mai 2009, Fiorucci/OHMI – Edwin (ELIO FIORUCCI) (T-165/06, Rec. p. II-1375, points 42 à 61), et du 14 avril 2011, Lancôme/OHMI – Focus Magazin Verlag (ACNO FOCUS) (T-466/08, Rec. p. II-1831, points 33 à 39).

( 24 ) T‑485/07.

( 25 ) Point 57. Italique ajouté par nos soins.

( 26 ) Idem.

( 27 ) Point 24 de l’arrêt attaqué.

( 28 ) Il s’agit de l’audition des parties, de la demande de renseignements, de la production de documents et d’échantillons, de l’audition de témoins, de l’expertise, des déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou qui ont un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles sont faites et de la descente sur les lieux.

( 29 ) Arrêt Atomic Austria/OHMI – Fabricas Agrupadas de Muñecas de Onil (ATOMIC BLITZ), précité (point 36).

( 30 ) Voir, notamment, Rodríguez Iglesias, G. C., «Le droit interne devant le juge international et communautaire», Du droit international au droit de l’intégration – Liber amicorum Pierre Pescatore, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1987, p. 583; Chanteloup, H., «La prise en considération du droit national par le juge communautaire: contribution à la comparaison des méthodes et solutions du droit communautaire et du droit international privé», Revue critique de droit international privé, 2007, p. 539; points 38 à 48 des conclusions de l’avocat général Jääskinen dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 15 novembre 2011, Commission et Espagne/Government of Gibraltar et Royaume-Uni (C-106/09 P et C-107/09 P, Rec. p. I-11113), ainsi que points 66 à 76 des conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 9 juin 2011, Evropaïki Dynamiki/BCE (C-401/09 P, Rec. p. I-4911).

( 31 ) Voir, en ce sens, Chanteloup, H., op. cit., qui indique que le «mécanisme de la prise en considération aboutit à [...] transformer une règle en une simple donnée juridique laquelle sera à son tour transformée en une donnée de fait apte à être lue par la règle à appliquer» (point 14). Cette transformation du droit national en donnée factuelle serait encore plus saillante en droit de l’Union qu’en droit international privé, en raison du principe d’interprétation autonome de ce droit, en vertu duquel le juge de l’Union «refuse le plus souvent de s’abriter derrière les qualifications internes» (idem).

( 32 ) Voir point 42 des conclusions de l’avocat général Jääskinen dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Commission et Espagne/Government of Gibraltar et Royaume-Uni, précité.

( 33 ) Point 51.

( 34 ) Point 52.

( 35 ) Point 53.

( 36 ) Italique ajouté par nos soins.

( 37 ) Voir points 61 à 67 desdites conclusions.

( 38 ) Voir arrêt du 18 octobre 2012, Neuman e.a./José Manuel Baena (C‑101/11 P et C‑102/11 P, point 39 ainsi que jurisprudence citée).

( 39 ) Voir Coutron, L., «De l’irruption du droit national dans le cadre du pourvoi», Revue trimestrielle de droit européen, 2012, p. 170, qui observe que l’«évocation réitérée d’un contrôle de l’erreur manifeste incite plutôt à […] appréhender [le droit national] comme un élément de droit au stade du pourvoi».

( 40 ) Arrêt El Corte Inglés/OHMI – Chez Gerard (CLUB GOURMET), précité (point 41).

( 41 ) L’OHMI se réfère aux arrêts du Tribunal du 27 février 2002, Eurocool Logistik/OHMI (EUROCOOL) (T-34/00, Rec. p. II-683, point 21), et du 15 septembre 2005, Citicorp/OHMI (LIVE RICHLY) (T-320/03, Rec. p. II-3411, point 22).

( 42 ) Convention signée à Rome le 4 novembre 1950.

( 43 ) Arrêt du 11 juillet 2013, Ziegler/Commission (C‑439/11 P, point 126 et jurisprudence citée).

( 44 ) Arrêts du 2 décembre 2009, Commission/Irlande e.a. (C-89/08 P, Rec. p. I-11245, points 51 et 54), ainsi que du 17 décembre 2009, Réexamen M/EMEA (C-197/09 RX-II, Rec. p. I-12033, point 42).

( 45 ) Arrêts précités Commission/Irlande e.a. (point 50) ainsi que Réexamen M/EMEA (point 41).

( 46 ) Arrêt Commission/Irlande e.a., précité (points 52 et 55 ainsi que jurisprudence citée).

( 47 ) Ibidem (point 52 et jurisprudence citée).

( 48 ) Ibidem (point 55). Voir, également, arrêts Réexamen M/EMEA, précité (point 41), et du 21 février 2013, Banif Plus Bank (C‑472/11, point 30). L’affaire ayant donné lieu à ce dernier arrêt concernait le relevé d’office du caractère abusif d’une clause par le juge national. La solution, fondée sur les exigences générales du droit à un procès équitable, nous semble, néanmoins, transposable au juge de l’Union qui envisagerait de résoudre le litige en se fondant sur un moyen relevé d’office.

( 49 ) Arrêts précités Commission/Irlande e.a. (point 56) ainsi que Réexamen M/EMEA (point 41).