CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. NILS WAHL

présentées le 10 novembre 2016 ( 1 )

Affaire C‑660/15 P

Viasat Broadcasting UK Ltd

contre

Commission européenne

«Pourvoi — Aide d’État — Aide mise à exécution par les autorités danoises en faveur du radiodiffuseur danois de service public TV2/Danmark — Financement public accordé pour compenser les coûts inhérents à l’exécution des obligations de service public — Décision déclarant l’aide compatible avec le marché intérieur — Rapport entre l’article 106, paragraphe 2, et l’article 107, paragraphe 1, TFUE»

1. Par son pourvoi, Viasat Broadcasting UK Ltd (ci‑après « Viasat ») demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal du 24 septembre 2015, Viasat Broadcasting UK/Commission ( 2 ), par lequel celui-ci a rejeté son recours qui tendait à obtenir l’annulation de la décision 2011/839/UE de la Commission européenne ( 3 ), en ce que, dans cette décision, celle-ci a considéré certaines mesures prises par le Royaume de Danemark en faveur de TV2/Danmark comme étant compatibles avec le marché intérieur au sens de l’article 106, paragraphe 2, TFUE ( 4 ).

2. Examiné au regard des règles en matière d’aides d’État, ce pourvoi soulève un problème important en ce qui concerne le financement des obligations de service public. En substance, Viasat met en cause le rapport existant entre les conditions qui sont établies dans l’arrêt de principe Altmark ( 5 ) et celles qui découlent de l’article 106, paragraphe 2, TFUE ( 6 ). En résumé, le pourvoi de Viasat tend à proposer à la Cour de contraindre la Commission à appliquer les conditions Altmark dans le cadre de son appréciation de la compatibilité d’une aide d’État au titre de l’article 106, paragraphe 2, TFUE. Le Tribunal a rejeté cette idée à maintes reprises ( 7 ) et c’est à présent la première fois, depuis l’arrêt Altmark, que la Cour est appelée à l’examiner.

3. Pour les raisons exposées ci-après, j’estime que c’est à bon droit que le Tribunal a rejeté le recours de Viasat. Par conséquent, je propose à la Cour de rejeter le pourvoi.

I – Les antécédents du litige

4. Par décision du 19 mai 2004, prise à la suite d’une plainte qui avait été déposée le 5 avril 2000, la Commission a ordonné au Royaume de Danemark de récupérer auprès de l’entreprise étatique autonome TV2/Danmark un montant de 628,2 millions de couronnes danoises (DKK) (soit environ 84,32 millions d’euros), augmenté des intérêts ( 8 ). Par arrêt du 22 octobre 2008, le Tribunal a annulé cette décision ( 9 ).

5. Entre-temps, la décision du 19 mai 2004 ayant eu pour effet de rendre insolvable le successeur de TV2/Danmark, à savoir la société anonyme TV2/Danmark A/S ( 10 ), le Royaume de Danemark a notifié à la Commission, par lettre du 23 juillet 2004, un projet de recapitalisation de TV2. Par décision du 6 octobre 2004, la Commission a considéré que tout élément d’aide d’État qui pourrait être lié à la recapitalisation prévue de TV2 était compatible avec le marché intérieur, conformément à l’article 86, paragraphe 2, CE (devenu article 106, paragraphe 2, TFUE) ( 11 ). Par ordonnances du 24 septembre 2009, le Tribunal a décidé qu’il n’y avait plus lieu de statuer sur différents recours qui avaient été introduits contre cette dernière décision ( 12 ).

6. À la suite de l’annulation de la décision du 19 mai 2004 visée au point 4 des présentes conclusions, la Commission a adopté la décision litigieuse, au mois d’avril 2011, après avoir réexaminé les mesures concernées et consulté les parties intéressées. La décision litigieuse porte sur les mesures accordées à TV2 entre les années 1995 et 2002. Cependant, dans son analyse, la Commission a également tenu compte des mesures de recapitalisation, mentionnées au point 5 des présentes conclusions, prises dans le courant de l’année 2004, à la suite de sa décision du 19 mai 2004 (ci-après, prises ensemble, les « mesures en cause »).

7. Dans la décision litigieuse, la Commission a qualifié les mesures en cause d’aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE en faveur de TV2. Elle a ensuite conclu que le montant de 628,2 millions de DKK constituait une somme « tampon » de fonds propres appropriée pour TV2. Par conséquent, l’article 1er de la décision litigieuse énonce ce qui suit : « Les mesures prises par le [Royaume de] Danemark entre 1995 et 2002 en faveur de [TV2], sous la forme des ressources tirées de la redevance et des autres mesures faisant l’objet de la présente décision, sont compatibles avec le marché intérieur au sens de l’article 106, paragraphe 2, [TFUE]. »

II – La procédure devant le Tribunal

8. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 14 mars 2012, Viasat a formé un recours tendant à obtenir l’annulation de la décision litigieuse.

9. À l’appui de son recours, Viasat a invoqué deux moyens d’annulation, faisant valoir, d’une part, que la Commission avait commis une erreur de droit en appréciant la compatibilité des mesures en cause avec le marché intérieur au titre de l’article 106, paragraphe 2, TFUE sans tenir compte des deuxième et quatrième conditions Altmark et, d’autre part, que la Commission avait méconnu l’article 296 TFUE en n’expliquant pas, dans la décision litigieuse, pourquoi l’article 106, paragraphe 2, TFUE s’appliquait en l’espèce, alors que lesdites deuxième et quatrième conditions n’étaient pas remplies.

10. À la suite d’une audience tenue le 15 janvier 2015, le Tribunal a, dans l’arrêt attaqué, jugé qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur le recours, pour autant qu’il tendait à l’annulation de la partie de la décision litigieuse où la Commission avait considéré que les recettes publicitaires des années 1995 et 1996 versées à TV2, par l’intermédiaire de l’entité dénommée le Fonds TV2, constituaient des aides d’État (voir, à cet égard, point 18 des présentes conclusions), et a rejeté le recours pour le surplus. Le Tribunal a également condamné Viasat à supporter ses dépens ainsi que ceux de la Commission, tandis que le Royaume de Danemark et TV2 ont été condamnés à supporter leurs propres dépens.

III – Les conclusions des parties et la procédure devant la Cour

11. Par son pourvoi déposé au greffe de la Cour le 8 décembre 2015, Viasat demande à la Cour : — d’annuler l’arrêt attaqué ; — d’annuler la décision litigieuse ; — de condamner la Commission aux dépens afférents au pourvoi et à la procédure de première instance ; à titre subsidiaire : — d’annuler l’arrêt attaqué ; — de renvoyer l’affaire devant le Tribunal, et — de réserver les dépens afférents au pourvoi et à la procédure de première instance.

12. Dans son mémoire en réponse, déposé au greffe de la Cour le 11 février 2016, la Commission demande à la Cour de rejeter le pourvoi comme étant irrecevable, non fondé et inopérant, et de condamner Viasat aux dépens des deux instances.

13. Dans son mémoire en réponse, déposé au greffe de la Cour le 19 février 2016, TV2 demande à la Cour de rejeter le pourvoi. À titre subsidiaire, dans le cas où la Cour devrait accueillir le pourvoi, TV2 demande à la Cour de maintenir les effets de l’arrêt attaqué et de la décision litigieuse conformément à l’article 264, paragraphe 2, TFUE. Enfin, TV2 demande à la Cour de condamner Viasat aux dépens afférents au pourvoi.

14. Dans son mémoire en réponse, déposé au greffe de la Cour le 22 février 2016, le Royaume de Danemark demande à la Cour de rejeter le pourvoi.

15. Conformément à l’article 76, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour de justice, aucune audience de plaidoiries n’a été tenue.

IV – Analyse

A –Observations liminaires

16. La question de la compensation pour l’accomplissement de l’obligation de service public de radiodiffusion par TV2 a fait l’objet d’un vaste contentieux devant le Tribunal ( 13 ). C’est la première fois, cependant, que la Cour est appelée à se pencher sur cette question longuement controversée.

17. Outre la présente affaire, la Cour est également saisie actuellement de trois autres pourvois formés, respectivement, par Viasat, par TV2 et par la Commission. Ces pourvois concernent tous un arrêt prononcé par le Tribunal le même jour que l’arrêt attaqué et dans lequel il a partiellement fait droit à un recours, introduit par TV2, qui tendait à obtenir l’annulation de la décision litigieuse en ce qu’elle a considéré que les mesures en cause constituaient des aides d’État ( 14 ).

18. Dans l’autre arrêt attaqué, en accueillant l’argumentation de TV2 selon laquelle la condition concernant les « ressources d’État » n’était pas remplie (voir points 211 à 220 de l’autre arrêt attaqué), le Tribunal a annulé la décision litigieuse en ce que la Commission avait considéré que les recettes publicitaires des années 1995 et 1996 versées à TV2 par l’intermédiaire du Fonds TV2 constituaient des aides d’État ( 15 ). Par ailleurs, pour ce qui est de la deuxième condition Altmark, le Tribunal a jugé que la Commission avait commis une erreur de droit en exigeant que la compensation allouée à TV2 soit établie de telle sorte qu’elle assure l’accomplissement efficace de la mission de service public (voir point 106 de l’autre arrêt attaqué). Ces constatations sont au cœur des trois autres pourvois dont la Cour est également saisie.

19. Dans le cas où l’argumentation de TV2 dans l’affaire C‑649/15 P, selon laquelle c’est à tort que le Tribunal a jugé qu’une partie uniquement des mesures en cause n’impliquait pas des aides d’État, serait couronnée de succès, alors le présent pourvoi, qui repose sur l’idée que les mesures en cause constituent des aides au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, pourrait devenir sans objet.

20. Cela étant, la présente affaire soulève une question de droit importante sur laquelle la Cour ne s’est pas encore prononcée et qui mérite une attention particulière. J’examinerai le présent pourvoi dans son état actuel, sans tenir compte de l’issue des autres procédures de pourvoi précitées.

21. Viasat soulève trois moyens à l’appui de son pourvoi. Premièrement, elle soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en rejetant son moyen selon lequel la Commission a manqué à son obligation de motivation résultant de l’article 296 TFUE. Deuxièmement, elle fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit en déclarant que la Commission n’était pas tenue, aux fins de son appréciation au titre de l’article 106, paragraphe 2, TFUE, de tenir compte du fait que l’aide avait été accordée à TV2 en méconnaissance des principes fondamentaux de transparence et d’efficacité au regard des coûts. Troisièmement, elle soutient que le Tribunal a lui-même commis une erreur en ce qu’il n’a ni examiné ni traité ses griefs à suffisance de droit.

22. Il convient, à mon sens, d’entamer mon analyse par le deuxième moyen.

B –Sur le deuxième moyen

1. Argumentation des parties

23. Viasat soutient que, pour pouvoir déclarer une aide d’État compatible au titre de l’article 106, paragraphe 2, TFUE, certaines conditions doivent être remplies. Premièrement, un service d’intérêt économique général doit être clairement défini par l’État membre (ci-après l’« exigence de la définition ») ; deuxièmement, la prestation de ce service doit être confiée par cet État membre à une entreprise déterminée (ci-après l’« exigence de la mission »), et, troisièmement, i) l’application des règles des traités, en cela compris celles en matière d’aides d’État, doit faire échec à l’accomplissement de la mission particulière impartie à ce prestataire (ci-après le « critère de l’échec à l’accomplissement de la mission »), et ii) la dérogation à ces règles ne peut affecter le développement des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt de l’Union européenne (ci-après le « critère de mise en balance »).

24. Viasat soutient que le critère de l’échec à l’accomplissement de la mission doit toujours refléter les règles du traité visées par une demande de dérogation. À cet égard, Viasat avance que l’exigence de la définition, l’exigence de la mission et l’interdiction des surcompensations découlant du critère de mise en balance, qui doivent être respectées au titre de l’article 106, paragraphe 2, TFUE, correspondent, selon elle, à la première et à la troisième condition Altmark. Partant, Viasat soutient que, à la suite du prononcé de l’arrêt Altmark, le critère de l’échec à l’accomplissement de la mission impose désormais de vérifier si, en exigeant a) que les paramètres de compensation soient fixés au préalable de manière transparente et objective (conformément à la deuxième condition Altmark), et b) que le service en question soit octroyé au terme d’un appel d’offres ou que la compensation soit limitée à ce qui est nécessaire à la couverture des coûts supportés par une entreprise rentable bien gérée (conformément à la quatrième condition Altmark), il serait fait échec à l’accomplissement du service d’intérêt économique général. Viasat fait valoir que, dans la décision litigieuse, la Commission a manqué à son devoir de procéder à une telle analyse et que le Tribunal a, à son tour, omis, dans l’arrêt attaqué, de lui en faire grief.

25. En outre, Viasat fait spécifiquement valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit i) en se fondant sur l’arrêt M6 et TF1/Commission ( 16 ), ainsi que sur d’autres de ses arrêts, pour rejeter son recours ; ii) en jugeant que ses arguments conduisent à une impasse logique en ce que, entre autres, l’article 106, paragraphe 2, TFUE deviendrait « lettre morte » ; iii) en niant l’importance de certaines communications et décisions adoptées en 2005 et 2011 par la Commission et mentionnées au point 67 de l’arrêt attaqué, et iv) en jugeant que la communication 2001/C 320/04 sur la radiodiffusion ( 17 ) empêchait la Commission d’appliquer la méthodologie découlant, selon elle, de l’article 106, paragraphe 2, TFUE.

26. La Commission, soutenue par TV2 et par le Royaume de Danemark, conteste l’argumentation de Viasat. En particulier, la Commission soutient que, dans la mesure où Viasat conteste la validité de la communication 2001/C 320/04 sur la radiodiffusion, cet argument est nouveau et donc irrecevable. Pour sa part, le Royaume de Danemark fait valoir, notamment, que, dans la mesure où l’argumentation de Viasat tend à faire grief au Tribunal de ne pas avoir vérifié si la Commission s’était assurée, lors de son appréciation de la compatibilité des mesures d’aide dans la décision litigieuse, que les obligations de service public de TV2 avaient fait l’objet d’une mise en concurrence conformément au principe de transparence découlant des règles de libre circulation du traité FUE, cette argumentation n’ayant pas été soumise au Tribunal en première instance, elle est donc irrecevable.

2. Appréciation

27. Il convient, selon moi, de traiter les exceptions d’irrecevabilité soulevées par la Commission et par le Royaume de Danemark en connexion avec les arguments auxquels elles se rapportent. J’aborderai donc immédiatement le fond de ce moyen.

28. Il est sans doute vrai que le rapport entre l’article 106, paragraphe 2, et l’article 107, paragraphe 1, TFUE aura été, au fil du temps, plutôt obscur. Cette absence de clarté se sera principalement fait sentir dans le domaine du financement des services d’intérêt économique général. Toutefois, on le sait, dans l’arrêt Altmark, la Cour, siégeant en formation plénière, a adopté une nouvelle approche, qualifiée par certains comme l’« approche conditionnelle de la compensation» ( 18 ).

29. Les quatre conditions que la Cour a établies dans l’arrêt Altmark ont trait à la question de savoir si une entreprise s’est vu octroyer un avantage. Elles se rapportent ainsi à une partie intégrante de la notion d’« aide » au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE ( 19 ). La doctrine a observé que, en pratique, en raison de leur rigueur, ces conditions ne se trouvent pas souvent remplies ( 20 ). La conséquence immédiate en est que l’article 106, paragraphe 2, et l’article 107, paragraphes 2 et 3, TFUE, qui sont les dispositions principales permettant d’autoriser une aide d’État, jouent toujours un rôle essentiel.

30. L’arrêt attaqué paraît avoir admis implicitement ces considérations. Au point 63, le Tribunal a jugé que, quand bien même ils présenteraient une certaine similitude, les deux ensembles de conditions résultant, respectivement, de l’arrêt Altmark et de l’article 106, paragraphe 2, TFUE, répondent à des questions fondamentalement différentes. Selon le Tribunal, les conditions Altmark se situent en amont des conditions visées par l’article 106, paragraphe 2, TFUE, lesquelles concernent la compatibilité. Cette conclusion principale a conduit le Tribunal, aux points 75 à 99 de l’arrêt attaqué, à examiner et à rejeter les différents arguments avancés par la requérante à l’appui de sa thèse. La requérante souhaite, à présent, que la Cour l’entérine et qu’elle juge que, ce faisant, le Tribunal a commis une erreur de droit.

31. Or, le Tribunal n’a nullement commis d’erreur de droit.

32. D’emblée, force est de constater qu’une différence importante existe entre, d’une part, l’arrêt Altmark et les conditions qu’il énonce et, d’autre part, l’article 106, paragraphe 2, TFUE et ses exigences. Les conditions Altmark, comme indiqué précédemment, visent à déterminer si une entreprise s’est vu octroyer un avantage et concernent ainsi, de manière plus générale, la notion d’« aide » au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE. Cette question précède l’appréciation qui doit être faite au titre de l’article 106, paragraphe 2, TFUE et qui porte sur la question de savoir si une mesure d’aide peut être déclarée compatible. Dès lors que les conditions Altmark sont remplies, il n’existe pas d’aide aux fins de l’article 107, paragraphe 1, TFUE et, de ce fait, il n’y a aucune raison d’envisager d’appliquer l’article 106, paragraphe 2, TFUE. Cette différence implique, en outre, plusieurs effets pratiques.

33. D’une part, la constatation d’une aide d’État au titre de l’article 107, paragraphe 1, TFUE entraîne certaines conséquences juridiques, telles que l’obligation de notification préalable et l’interdiction de mise à exécution adressée aux États membres au titre de l’article 108, paragraphe 3, TFUE ( 21 ). Ces considérations expliquent pourquoi une décision fondée sur l’article 107, paragraphes 1 et 3, TFUE qui, tout en qualifiant la mesure concernée d’aide d’État, la déclare compatible avec le marché intérieur est un acte attaquable au sens de l’article 263 TFUE ( 22 ). Par ailleurs, les juridictions nationales doivent protéger les droits des justiciables d’une méconnaissance de l’article 108, paragraphe 3, TFUE ( 23 ).

34. D’autre part, l’appréciation de la compatibilité des mesures d’aide avec le marché intérieur relève de la compétence exclusive de la Commission ( 24 ). Cette compétence exclusive d’approbation de mesures d’aide s’étend à celles versées aux entreprises chargées d’un service d’intérêt économique général au sens de l’article 106, paragraphe 2, TFUE ( 25 ). Cela signifie que l’article 106, paragraphe 2, TFUE n’est pas directement applicable aux fins d’autoriser des aides d’État ( 26 ). En juger autrement ferait obstacle à l’objectif du système du contrôle préventif des aides d’État, qui exige que la mise en œuvre d’un projet d’aide soit différée jusqu’à ce que le doute sur sa compatibilité soit levé par la décision finale de la Commission ( 27 ).

35. Il s’ensuit que l’article 106, paragraphe 2, TFUE deviendrait sans objet si une mesure d’aide ne peut se voir approuver par la Commission, au titre de cette disposition, que dans le cas où les conditions Altmark sont remplies.

36. Pour sa part, Viasat affirme ne pas être en désaccord avec l’idée que l’article 106, paragraphe 2, et l’article 107, paragraphe 1, TFUE portent sur des problèmes distincts, mais elle soutient que cet aspect ne réfute pas les arguments qu’elle a avancés en première instance. Or, dans la mesure où elle refuse d’admettre les conséquences qui découlent de la différence précitée, cette affirmation est vide de sens.

37. En effet, en premier lieu, il convient de relever que l’arrêt Altmark a pour effet de faciliter l’appréciation, par les autorités des États membres et par la Commission, de la question de savoir si la compensation accordée à une entreprise en contrepartie de l’exécution d’obligations de service public constitue un « avantage » aux fins de l’article 107, paragraphe 1, TFUE. À cet égard, ces conditions tendent à répondre à la question hypothétique et contrefactuelle de savoir si l’entreprise concernée aurait obtenu la compensation en cause dans des conditions normales de marché, c’est-à-dire les conditions qui s’appliqueraient à un marché donné sans l’intervention de l’État membre ( 28 ). En revanche, l’article 106, paragraphe 2, TFUE procède de l’idée que, en chargeant une entreprise de la gestion d’un service d’intérêt économique général, l’État membre intervient effectivement en faveur de celle-ci.

38. En deuxième lieu, la Cour a certes jugé, dans l’arrêt Ferring, que la compensation accordée à un opérateur de service public constitue une aide d’État au sens de ce qui est actuellement l’article 107, paragraphe 1, TFUE dans la mesure où l’avantage dont il est question excède les surcoûts supportés pour l’accomplissement des obligations de service public imposées et que, si tel est le cas, cet avantage ne saurait, en tout état de cause, être considéré comme nécessaire pour permettre à ces opérateurs d’accomplir leur mission particulière ni, donc, être couvert par ce qui est maintenant l’article 106, paragraphe 2, TFUE ( 29 ). Dans l’arrêt Altmark, cependant, tout en se référant à l’arrêt Ferring, la Cour a également affiné sous sa forme actuelle la notion d’« avantage » dans le cadre de l’examen de telles compensations au titre de ce qui est actuellement l’article 107, paragraphe 1, TFUE. Toutefois dans l’affaire Altmark, à la différence de l’affaire Ferring, la Cour n’avait pas été interrogée sur l’interprétation de la disposition devenue, à présent, l’article 106, paragraphe 2, TFUE, ce qui peut expliquer pourquoi elle n’a pas pris position sur la relation entre ces deux dispositions ( 30 ). Son silence ne saurait être interprété, cependant, comme signifiant qu’elle entendait que les conditions Altmark devaient être prises en considération dans le cadre de l’application de l’article 106, paragraphe 2, TFUE, étant donné que cela priverait cette disposition de son utilité ( 31 ). Au contraire, après l’arrêt Altmark, la Cour a continué à donner la même interprétation de l’article 106, paragraphe 2, TFUE qu’auparavant ( 32 ).

39. En troisième lieu, rien dans le libellé de l’article 106, paragraphe 2, TFUE ni dans la jurisprudence de la Cour ne conforte une interprétation de cette disposition qui nécessite d’apprécier si exiger que les deuxième et quatrième conditions Altmark soient remplies ferait échec à l’accomplissement du service d’intérêt économique général.

40. En effet, l’article 106, paragraphe 2, TFUE vise à concilier l’intérêt des États membres à utiliser certaines entreprises, notamment du secteur public, en tant qu’instrument de politique économique ou fiscale (ou de politiques ayant un impact économique ou fiscal) avec l’intérêt de l’Union au respect des règles de concurrence et à la préservation de l’unité du marché intérieur. Pour que les règles des traités ne soient pas, le cas échéant, applicables à une entreprise chargée d’un service d’intérêt économique général en vertu de l’article 106, paragraphe 2, TFUE, il suffit que l’application de ces règles fasse échec à l’accomplissement, en droit ou en fait, des obligations particulières qui incombent à cette entreprise ( 33 ).

41. Dans ce cadre, pour l’application de l’article 106, paragraphe 2, TFUE, il n’est pas nécessaire que la viabilité de l’entreprise soit elle‑même menacée. Il suffit que, en l’absence des droits ou des mesures d’aides litigieux, il soit fait échec à l’accomplissement des missions particulières imparties à l’entreprise, telles qu’elles sont précisées par les obligations de service public pesant sur elle. Les conditions d’application de l’article 106, paragraphe 2, TFUE sont notamment remplies si le maintien de ces droits ou de ces mesures d’aide est nécessaire pour permettre à leur titulaire ou à leur bénéficiaire d’accomplir les missions d’intérêt économique général qui lui ont été imparties dans des « conditions économiquement acceptables» ( 34 ).

42. En revanche, l’argumentation de Viasat implique que, pour pouvoir être approuvé, un projet de régime de compensation pour un prestataire de service public qui, en ce que toutes les conditions Altmark ne sont pas réunies, contient des éléments d’une aide doit précisément remplir ces mêmes exigences d’objectivité, de transparence et d’efficacité au regard des coûts. Cela restreindrait outre mesure la notion de « conditions économiquement acceptables ». Même si l’article 106, paragraphe 2, TFUE constitue une disposition permettant de déroger aux règles des traités et qu’il doit, ainsi que Viasat le fait valoir, par conséquent être interprété strictement, il y a des limites quant à la mesure dans laquelle son interprétation peut être stricte sans en venir à anéantir son effet utile ( 35 ).

43. L’interprétation faite par Viasat de l’article 106, paragraphe 2, TFUE apparaît particulièrement peu convaincante en ce qui concerne le domaine du service public de radiodiffusion. En effet, le protocole sur le système de radiodiffusion publique dans les États membres, qui est annexé au traité instituant la Communauté européenne ( 36 ), précise que les dispositions de ce qui est devenu le traité FUE « sont sans préjudice de la compétence des États membres de pourvoir au financement du service public de radiodiffusion dans la mesure où ce financement est accordé aux organismes de radiodiffusion aux fins de l’accomplissement de la mission de service public telle qu’elle a été conférée, définie et organisée par chaque État membre et dans la mesure où ce financement n’altère pas les conditions des échanges et de la concurrence dans [l’Union] dans une mesure qui serait contraire à l’intérêt commun, étant entendu que la réalisation du mandat de ce service public doit être prise en compte ». Alors qu’il fait état du critère de mise en balance, ce protocole ne fait aucune allusion au critère de l’échec à l’accomplissement de la mission et, à plus forte raison, dans le sens que Viasat préconise.

44. Il s’ensuit que l’article 106, paragraphe 2, TFUE n’exige pas, lors de son application, de tenir compte des deuxième et quatrième conditions Altmark.

45. Les arguments que Viasat invoque à l’appui de son pourvoi n’emportent nullement ma conviction.

46. Premièrement, s’agissant des arrêts du Tribunal cités par Viasat à l’appui de son argumentation ( 37 ), la Cour n’est ni liée par cette jurisprudence ni en mesure, en l’absence d’un pourvoi, de vérifier le bien-fondé de ces arrêts. Un argument fondé sur une série de décisions du Tribunal prétendument erronées dans leur manière d’interpréter l’article 106, paragraphe 2, TFUE est donc dénué de pertinence. Il en va de même pour le raisonnement figurant dans certaines conclusions d’avocats généraux ( 38 ) avec lesquelles Viasat exprime son désaccord ; elles ne lient pas davantage la Cour ( 39 ).

47. Deuxièmement, pour ce qui est de l’argument de Viasat selon lequel, contrairement à la position prise par le Tribunal au point 91 de l’arrêt attaqué, sa thèse ne conduit pas à une impasse logique, il suffit d’observer que ledit point commence par les termes « par ailleurs », ce qui indique le caractère surabondant de ce motif. Cet argument est donc inopérant. En tout état de cause, Viasat se contredit lorsqu’elle affirme que son interprétation de l’article 106, paragraphe 2, TFUE ne rend pas cette disposition « lettre morte » : Viasat ne peut à la fois prétendre qu’il est loisible à la Commission, au cas par cas, de ne pas tenir compte d’une des conditions Altmark dans son appréciation de la compatibilité et de faire valoir, en même temps, que le critère de l’échec à l’accomplissement de la mission au titre de l’article 106, paragraphe 2, TFUE exige, afin de refléter l’article 107, paragraphe 1, TFUE, que les conditions Altmark soient remplies, dès lors que ces conditions sont cumulatives dans le cadre de l’article 107, paragraphe 1, TFUE.

48. Troisièmement, pour ce qui est des communications et décisions adoptées en 2005 et 2011 par la Commission et mentionnées au point 67 de l’arrêt attaqué, Viasat concède qu’elles ne sont pas applicables, ainsi que le Tribunal l’a jugé au point 93 de l’arrêt attaqué. Il s’ensuit qu’elles ne présentent aucune pertinence pour le présent litige qui porte sur le point de savoir si c’est à bon droit que le Tribunal a jugé que la Commission n’était pas obligée de tenir compte de la deuxième et de la quatrième conditions Altmark dans l’appréciation de la compatibilité d’une mesure d’aide au sens de l’article 106, paragraphe 2, TFUE.

49. Quatrièmement, quant à l’argument selon lequel le Tribunal n’a pas tenu compte, aux points 97 à 99 de l’arrêt attaqué, de la portée de la communication 2001/C 320/04 sur la radiodiffusion, il n’apparaît pas, contrairement à ce que la Commission donne à entendre, que Viasat en conteste la validité. Pour ce qui est du bien-fondé de cet argument, le fait que, à la lumière de récentes communications et orientations, il aurait été possible que la Commission adopte une interprétation qui aille plus dans le sens de la thèse de Viasat ne démontre pas que le Tribunal ait commis une erreur en jugeant que la Commission n’y était pas tenue.

50. Enfin, quant à l’argument de Viasat selon lequel l’article 106, paragraphe 2, TFUE impose que l’attribution d’un service d’intérêt économique général se fasse par une procédure de mise en concurrence, il y a lieu de rejeter le grief d’irrecevabilité soulevé par le Royaume de Danemark, mentionné au point 26 des présentes conclusions, dès lors qu’il s’avère que Viasat a effectivement fait valoir un argument essentiellement similaire en première instance. Toutefois, la prétention spécifique de Viasat selon laquelle le contrat de service public de radiodiffusion en cause dans la décision litigieuse présente un intérêt transfrontalier ne résulte pas de l’arrêt attaqué et Viasat ne paraît pas avoir fait valoir une telle prétention en première instance. En outre, en vérifier le bien-fondé impliquerait de procéder à une appréciation factuelle qui échappe au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi. Il s’ensuit que cette prétention spécifique est irrecevable.

51. Quant à la question de droit que cet argument soulève au demeurant, le Tribunal n’a pas commis d’erreur, au point 99 de l’arrêt attaqué, en déclarant que l’article 106, paragraphe 2, TFUE n’impose pas d’organiser une procédure de mise en concurrence pour attribuer un service d’intérêt économique général. Ainsi que la Commission l’a fait valoir à juste titre, l’article 106, paragraphe 2, TFUE permet de déroger aux « règles des traités », lesquelles comprennent les règles sur la libre circulation et les principes généraux qui en découlent, dans la mesure où cette institution s’assure que le critère de l’échec à l’accomplissement de la mission et le critère de mise en balance sont remplis et que son appréciation à cet égard peut faire l’objet d’un contrôle par les juridictions de l’Union. À cet égard, le protocole sur le système de radiodiffusion publique dans les États membres ne peut se comprendre autrement que comme confirmant le principe selon lequel, dans l’intérêt général, les États membres peuvent accorder directement des droits spéciaux ou exclusifs à une entreprise sous la forme d’une concession de service public de radiodiffusion.

52. Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que le deuxième moyen doit être rejeté.

C –Sur le premier moyen

53. Par son premier moyen, Viasat soutient que le Tribunal a commis une erreur en rejetant son moyen en annulation faisant valoir que la Commission avait manqué, dans la décision litigieuse, à son obligation de motivation découlant de l’article 296 TFUE.

54. Au point 103 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a écarté ce moyen en observant que « le silence de la décision à propos du rôle que jouent la deuxième et la quatrième conditions Altmark dans l’appréciation de la compatibilité des mesures concernées avec le marché intérieur n’est pas dû à une erreur de raisonnement de la Commission ou à un défaut de motivation entachant la décision attaquée, mais au fait que cette décision applique un cadre d’analyse différent de celui que privilégie [Viasat] ».

55. Ainsi que Viasat l’a admis, la décision litigieuse ne serait insuffisamment motivée que si la Commission avait été tenue d’appliquer le cadre d’analyse qui, selon Viasat, résulte de l’article 106, paragraphe 2, TFUE.

56. Or, le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en considérant que la Commission n’y était pas tenue et il n’a pas non plus commis d’erreur en considérant que la décision litigieuse était suffisamment motivée. Le moyen doit donc être rejeté.

D –Sur le troisième moyen

57. Dans la partie conclusive de son pourvoi, Viasat soutient incidemment que « le Tribunal a commis une erreur en n’examinant pas à suffisance de droit les allégations de Viasat » et que « l’examen de ses allégations par le Tribunal n’est pas suffisant au regard des exigences de [la] jurisprudence ».

58. Même à supposer, de façon purement hypothétique, que ce moyen viserait tous les points de l’arrêt attaqué, j’estime, à l’instar de la Commission, qu’il n’est en tout état de cause pas suffisamment développé pour que les autres parties au pourvoi puissent y répondre ou que la Cour puisse se prononcer à son sujet. Il est donc irrecevable ( 40 ).

E –Conclusion

59. Aucun des moyens invoqués par Viasat n’ayant prospéré, il s’ensuit que le pourvoi doit, à mon sens, être rejeté dans son intégralité.

V – Sur les dépens

60. En vertu de l’article 184, paragraphe 2, de son règlement de procédure, lorsque le pourvoi n’est pas fondé, la Cour statue sur les dépens. Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, de ce règlement, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de celui-ci, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il est conclu en ce sens. La Commission et TV2 ayant conclu à la condamnation de Viasat et cette dernière ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner à supporter, outre ses propres dépens, ceux exposés par la Commission et TV2. En outre, il résulte de l’article 140, paragraphe 1, du règlement précité, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de celui-ci, que le Royaume de Danemark supportera ses propres dépens.

VI – Conclusion

61. À la lumière des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de : — rejeter le pourvoi ; — condamner Viasat Broadcasting UK Ltd à supporter ses propres dépens ainsi qu’à ceux exposés par la Commission européenne et par TV2/Danmark A/S ; — condamner le Royaume de Danemark à ses propres dépens.

( 1 ) Langue originale : l’anglais.

( 2 ) T‑125/12, EU:T:2015:687 (ci-après l’« arrêt attaqué »).

( 3 ) Décision du 20 avril 2011 concernant les mesures prises par le Danemark (C 2/03) à l’égard de TV2/Danmark (JO 2011, L 340, p. 1, ci-après la « décision litigieuse »).

( 4 ) Il y a lieu d’observer que, dans la partie introductive de l’arrêt attaqué, le Tribunal semble avoir requalifié l’objet du recours de Viasat en ce qu’il a considéré que, quand bien même Viasat concluait à l’annulation de la décision litigieuse (voir point 30 de l’arrêt attaqué), il avait « pour objet l’annulation partielle » de celle-ci (mise en italique par mes soins).

( 5 ) Arrêt du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415, points 89 à 93) (ci-après l’« arrêt Altmark » et, s’agissant des conditions mentionnées ci‑dessous, les « conditions Altmark »). L’arrêt Altmark précise dans quelles conditions des entreprises qui remplissent des obligations de service public ne profitent pas, en réalité, d’un avantage financier de la compensation qu’elles perçoivent en contrepartie de celles‑ci et ne sont donc pas dans une position concurrentielle plus favorable par rapport à leurs concurrentes. Ces conditions sont les suivantes : premièrement, l’entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public et ces obligations doivent être clairement définies ; deuxièmement, les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis de façon objective et transparente afin d’éviter qu’elle ne comporte un avantage économique susceptible de favoriser l’entreprise bénéficiaire par rapport à des entreprises concurrentes ; troisièmement, la compensation accordée ne saurait excéder ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations ; quatrièmement, la compensation doit être déterminée sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement dotée des moyens nécessaires afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations. Voir la formulation de ces conditions telles qu’elles ressortent, notamment, de l’arrêt du 8 mai 2013, Libert e.a. (C‑197/11 et C‑203/11, EU:C:2013:288, points 87, 89, 91 et 92).

( 6 ) L’article 106, paragraphe 2, TFUE précise ce qui suit : « [l]es entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de l’Union. »

( 7 ) Voir, en particulier, arrêts du 11 mars 2009, TF1/Commission (T‑354/05, EU:T:2009:66, points 124 à 147) ; du 1er juillet 2010, M6 et TF1/Commission (T‑568/08 et T‑573/08, EU:T:2010:272, points 127 à 141) ; du 7 novembre 2012, CBI/Commission (T‑137/10, EU:T:2012:584, points 289 à 301), et du 16 octobre 2013, TF1/Commission (T‑275/11, non publié, EU:T:2013:535, points 129 à 145).

( 8 ) Décision de la Commission 2006/217/CE, du 19 mai 2004, concernant les mesures prises par le Danemark en faveur de TV2/Danmark (JO 2006, L 85, p. 1, rectificatif JO 2006, L 368, p. 112).

( 9 ) Arrêt TV2/Danmark e.a./Commission (T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 et T‑336/04, EU:T:2008:457).

( 10 ) Par souci de lisibilité, j’utiliserai dans les présentes conclusions l’abréviation « TV2 » pour me référer au radiodiffuseur danois de service public TV2/Danmark, indépendamment de sa forme juridique.

( 11 ) Décision C(2004) 3632 final de la Commission, dans l’affaire en matière d’aides d’État N 313/2004, relative à la recapitalisation de TV2/Danmark A/S (JO 2005, C 172, p. 3).

( 12 ) Ordonnances SBS TV et SBS Danish Television/Commission (T‑12/05, non publiée, EU:T:2009:357) et Viasat Broadcasting UK/Commission (T‑16/05, non publiée, EU:T:2009:358).

( 13 ) En plus des décisions citées dans les présentes conclusions, sous I, il est également fait référence aux ordonnances du 22 mars 2012, Viasat Broadcasting UK/Commission (T‑114/09, non publiée, EU:T:2012:144), et du 10 décembre 2012, Viasat Broadcasting UK/Commission (T‑210/12, non publiée, EU:T:2012:660).

( 14 ) Arrêt du 24 septembre 2015, TV2/Danmark/Commission (T‑674/11, EU:T:2015:684) (ci-après l’« autre arrêt attaqué »). Les pourvois pendants devant la Cour sont inscrits au rôle du greffe de la Cour sous les nos C‑649/15 P, TV2/Danmark/Commission ; C‑656/15 P, Commission/TV2/Danmark, et C‑657/15 P, Viasat Broadcasting UK/TV2/Danmark.

( 15 ) Il s’agit de la raison pour laquelle le Tribunal a, dans l’arrêt attaqué, jugé qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur une partie du recours en annulation de Viasat.

( 16 ) Arrêt du 1er juillet 2010, M6 et TF1/Commission (T‑568/08 et T‑573/08, EU:T:2010:272).

( 17 ) Communication de la Commission concernant l’application aux services publics de radiodiffusion des règles relatives aux aides d’État (JO 2001, C 320, p. 5).

( 18 ) Voir Lynskey, O., « The Application of Article 86(2) EC to Measures Which do Not Fulfil the Altmark Criteria ; Institutionalising Incoherence in the Legal Framework Governing State Compensation of Public Service Obligations », World Competition Law and Economic Review, Kluwer Law International, 2007, vol. 30, p. 157.

( 19 ) Voir, en ce sens, arrêt du 26 octobre 2016, Orange/Commission (C-211/15 P, EU:C:2016:798, point 44).

( 20 ) Voir, notamment, Klasse, M., « The Impact of Altmark : The European Commission Case Law Responses », dans Szyzyczak, E., et van de Gronden, J. W. (éd.), Financing Services of General Economic Interest, Asser Press, Springer, La Haye, 2013, p. 36, et Nicolaides, P., « The Perennial Altmark Questions », 27 octobre 2015, consultable sur la page Internet www.stateaidhub.eu/blogs/stateaiduncovered/post/3961 (dernière consultation le 7 novembre 2016).

( 21 ) Voir arrêt du 21 novembre 2013, Deutsche Lufthansa (C‑284/12, EU:C:2013:755, point 35). L’obligation de notification préalable s’applique également aux mesures relevant du champ d’application de l’article 106, paragraphe 2, TFUE. Voir, à cet égard, arrêt du 21 octobre 2003, van Calster e.a. (C‑261/01 et C‑262/01, EU:C:2003:571, point 61 et jurisprudence citée).

( 22 ) Voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2011, Commission/Pays-Bas (C‑279/08 P, EU:C:2011:551, points 40 à 42).

( 23 ) Voir, en ce sens, arrêt du 15 septembre 2016, PGE (C‑574/14, EU:C:2016:686, points 31, 33 et 40, ainsi que jurisprudence citée).

( 24 ) Voir, en ce sens, arrêt du 21 novembre 2013, Deutsche Lufthansa (C‑284/12, EU:C:2013:755, point 28 et jurisprudence citée).

( 25 ) Voir arrêt du 15 mars 1994, Banco Exterior de España (C‑387/92, EU:C:1994:100, point 17).

( 26 ) Voir, en ce sens, conclusions de l’avocat général Léger dans l’affaire Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2002:188, point 56). Voir, pour un point de vue différent, conclusions de l’avocat général Tizzano dans l’affaire Ferring (C‑53/00, EU:C:2001:253, point 78).

( 27 ) Voir arrêt du 21 novembre 2013, Deutsche Lufthansa (C‑284/12, EU:C:2013:755, point 26).

( 28 ) Voir, en ce sens, ordonnance du 5 février 2015, Grèce/Commission (C‑296/14 P, non publiée, EU:C:2015:72, point 34). La détermination des « conditions normales de marché » suppose une analyse économique ; voir arrêt du 11 juillet 1996, SFEI e.a. (C‑39/94, EU:C:1996:285, point 61).

( 29 ) Voir arrêt du 22 novembre 2001, Ferring (C‑53/00, ci-après l’« arrêt Ferring », EU:C:2001:627, points 32 et 33).

( 30 ) J’attire l’attention sur le fait que, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 2 septembre 2010, Commission/Deutsche Post (C‑399/08 P, EU:C:2010:481), la Cour a limité son appréciation à ce qui est maintenant l’article 107, paragraphe 1, TFUE et n’a pas interprété ce qui est devenu l’article 106, paragraphe 2, TFUE, quand bien même l’un des moyens de la Commission portait sur la méconnaissance de ces deux dispositions ; voir, en particulier, points 38 à 48 de cet arrêt.

( 31 ) Voir, à cet égard, conclusions de l’avocat général Léger dans l’affaire Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2002:188, points 79 et suiv.).

( 32 ) Voir arrêt du 15 novembre 2007, International Mail Spain (C‑162/06, EU:C:2007:681, points 34 et 35).

( 33 ) Voir, en ce sens, arrêt du 23 octobre 1997, Commission/France (C‑159/94, EU:C:1997:501, points 55, 56 et 59).

( 34 ) Voir, en ce sens, arrêts du 19 mai 1993, Corbeau (C‑320/91, EU:C:1993:198, points 14 et 16) ; du 23 octobre 1997, Commission/France (C‑159/94, EU:C:1997:501, points 59, 95 et 96), et du 15 novembre 2007, International Mail Spain (C‑162/06, EU:C:2007:681, points 34 et 35).

( 35 ) Voir, en ce sens, arrêt du 23 octobre 1997, Commission/France (C‑159/94, EU:C:1997:501, point 53).

( 36 ) JO 1997, C 340, p. 109.

( 37 ) Voir arrêts du 1er juillet 2010, M6 et TF1/Commission (T‑568/08 et T‑573/08, EU:T:2010:272) ; du 11 mars 2009, TF1/Commission (T‑354/05, EU:T:2009:66) ; du 7 novembre 2012, CBI/Commission (T‑137/10, EU:T:2012:584), et du 16 octobre 2013, TF1/Commission (T‑275/11, non publié, EU:T:2013:535).

( 38 ) Voir conclusions de l’avocat général Tesauro dans l’affaire Corbeau (C‑320/91, EU:C:1993:52) et de l’avocat général Tizzano dans l’affaire Ferring (C‑53/00, EU:C:2001:253). Viasat critique également l’arrêt du 27 février 1997, FFSA e.a./Commission (T‑106/95, EU:T:1997:23) qui se réfère aux conclusions précitées.

( 39 ) Voir arrêt du 9 juin 2016, Pesce e.a. (C‑78/16 et C‑79/16, EU:C:2016:428, point 25 et jurisprudence citée).

( 40 ) Voir, en ce sens, ordonnance du 6 février 2014, Thesing et Bloomberg Finance/BCE (C‑28/13 P, EU:C:2014:230, point 25 et jurisprudence citée).