Affaire T-70/05

Evropaïki Dynamiki — Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

contre

Agence européenne pour la sécurité maritime (EMSA)

«Marchés publics de services — Procédures d’appel d’offres de l’EMSA — Prestation de services informatiques — Rejet de l’offre — Recours en annulation — Compétence du Tribunal — Non-conformité d’une offre — Égalité de traitement — Respect des critères d’attribution établis dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché — Établissement de sous-critères pour les critères d’attribution — Erreur manifeste d’appréciation — Obligation de motivation»

Arrêt du Tribunal (troisième chambre) du 2 mars 2010 II ‐ 319

Sommaire de l’arrêt

(Règlement du Conseil n o 1605/2002, art. 97, § 1 et 2; règlement de la Commission n o 2342/2002, art. 138, § 2 et 3)

La Communauté européenne est une communauté de droit et le traité a établi un système complet de voies de recours et de procédures destiné à confier à la Cour le contrôle de la légalité des actes des institutions. Le système du traité est d’ouvrir un recours direct contre toutes dispositions prises par les institutions et visant à produire un effet juridique. Ainsi, tout acte émanant d’un organisme, tel que l’Agence européenne pour la sécurité maritime (EMSA), destiné à produire des effets juridiques vis-à-vis des tiers, doit être susceptible d’un contrôle juridictionnel. Certes, l’EMSA ne fait pas partie des institutions mentionnées à l’article 230 CE. Toutefois, de tels organismes sont dotés du pouvoir d’adopter des actes destinés à produire des effets juridiques vis-à-vis des tiers, ce qui est sans nul doute le cas lorsque, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics, ces organismes adoptent des décisions rejetant l’offre d’un soumissionnaire et attribuant le marché à un autre soumissionnaire. Il ne saurait dès lors être acceptable, dans une communauté de droit, que de tels actes échappent à tout contrôle juridictionnel. Il s’ensuit que les décisions prises par l’EMSA dans le cadre de procédures de passation de marchés et destinées à produire des effets juridiques vis-à-vis des tiers constituent des actes attaquables. Cette solution est au demeurant confirmée par l’article 263, premier alinéa, TFUE, aux termes duquel la Cour de justice de l’Union européenne est compétente pour contrôler la légalité des actes des organes ou organismes de l’Union destinés à produire des effets juridiques à l’égard des tiers. (cf. points 64-67, 75)

Le pouvoir adjudicateur est tenu de veiller, à chaque phase d’une procédure d’appel d’offres, au respect du principe d’égalité de traitement et, par voie de conséquence, à l’égalité des chances de tous les soumissionnaires. Un système de concurrence non faussée, tel que celui prévu par le traité, ne peut être garanti que si l’égalité des chances entre les différents opérateurs économiques est assurée. Au vu de ce principe, une offre soumise par un soumissionnaire par voie postale parvenue au pouvoir adjudicateur au-delà de la date limite prévue, sans cachet de la poste et sans preuve d’un envoi recommandé, conformément aux exigences de l’avis de marché respectif, ne doit pas être ouverte ni acceptée par le pouvoir adjudicateur car, en l’absence du cachet de la poste faisant foi et de la preuve de son envoi en recommandé, une telle offre doit être réputée parvenue au pouvoir adjudicateur à la date de sa réception. Une irrégularité procédurale n’entraîne l’annulation en tout ou en partie d’une décision que s’il est établi que, en l’absence de cette irrégularité, la procédure administrative aurait pu aboutir à un résultat différent et, par conséquent, la décision attaquée aurait pu avoir un contenu différent. Or, lorsqu’une offre soumise dans les conditions ci-dessus décrites est celle qui est finalement retenue par le pouvoir adjudicateur, la procédure administrative n’aurait pu qu’aboutir à un résultat différent, dès lors que ladite offre n’aurait pas été évaluée par le comité d’évaluation et le contenu de la décision d’attribution n’aurait pu qu’être différent. Par ailleurs, si à l’issue d’une procédure de passation de marché il ne reste qu’une seule offre, le pouvoir adjudicateur, n’étant plus en mesure de comparer les prix ou les autres caractéristiques de différentes offres afin d’attribuer le marché à celle économiquement la plus avantageuse, n’est pas tenu d’attribuer le marché au seul soumissionnaire jugé apte à y participer et peut annuler un tel marché et lancer un nouvel appel d’offres. (cf. points 85, 90, 92, 96, 99, 102-105)

Lorsque l’attribution du marché se fait par attribution à l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur doit définir et préciser dans le cahier des charges les critères d’attribution permettant l’évaluation du contenu des offres. Ces critères doivent, en outre, conformément à l’article 138, paragraphe 2, du règlement n o 2342/2002, établissant les modalités d’exécution du règlement financier, être justifiés par l’objet du marché. Selon le paragraphe 3 de cette même disposition, le pouvoir adjudicateur doit aussi préciser, dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, la pondération relative qu’il confère à chacun des critères choisis pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse. Ces dispositions visent à garantir le respect des principes d’égalité de traitement et de transparence au stade de l’évaluation des offres en vue de l’attribution du marché. Le but de ces dispositions est, dès lors, de permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d’interpréter les critères d’attribution de la même manière et de disposer, par conséquent, des mêmes chances dans la formulation des termes de leur offre. S’il est vrai que les critères pouvant être retenus par les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas énumérés de manière limitative à l’article 138, paragraphe 2, des modalités d’exécution et que cette disposition laisse donc au pouvoir adjudicateur le choix des critères d’attribution du marché qu’il entend retenir, il n’en reste pas moins que ce choix ne peut porter que sur des critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. En outre, les critères retenus par le pouvoir adjudicateur pour identifier l’offre économiquement la plus avantageuse ne doivent pas être nécessairement de nature quantitative ou orientés exclusivement vers les prix. Même si des critères d’attribution qui ne sont pas exprimés en des termes quantitatifs sont inclus dans le cahier des charges, ils peuvent être appliqués de manière objective et uniforme afin de comparer les offres et sont clairement pertinents pour identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. (cf. points 129-132)

Aux termes de l’article 97 du règlement n o 1605/2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes, et de l’article 138, paragraphe 3, du règlement n o 2342/2002, établissant les modalités d’exécution du règlement financier, lorsque le marché est attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur doit indiquer, dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché, les critères d’attribution applicables et leur pondération. Ces dispositions, lues à la lumière des principes d’égalité de traitement des opérateurs économiques et de transparence, énoncés à l’article 89, paragraphe 1, du règlement financier, exigent que tous les éléments pris en considération par le pouvoir adjudicateur pour identifier l’offre économiquement la plus avantageuse et leur importance relative soient connus des soumissionnaires potentiels au moment de la préparation de leur offre. Il s’ensuit qu’un pouvoir adjudicateur ne saurait appliquer des sous-critères pour les critères d’attribution qu’il n’a pas préalablement portés à la connaissance des soumissionnaires. Il est, néanmoins, possible pour un pouvoir adjudicateur de déterminer, après l’expiration du délai de présentation des offres, des coefficients de pondération pour les sous-critères des critères d’attribution établis au préalable, sous trois conditions, à savoir que cette détermination ex post, premièrement, ne modifie pas les critères d’attribution du marché définis dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché, deuxièmement, ne contienne pas d’éléments qui, s’ils avaient été connus lors de la préparation des offres, auraient pu influencer cette préparation et, troisièmement, n’ait pas été adoptée en prenant en compte des éléments susceptibles d’avoir un effet discriminatoire envers l’un des soumissionnaires. (cf. points 145-148)

Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu, au titre de son obligation de motivation d’une décision de rejet d’une offre, de mener un débat sur les mérites de l’offre d’un soumissionnaire par rapport à ceux de l’offre retenue. Il résulte de l’article 100, paragraphe 2, du règlement n o 1605/2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes, et de l’article 149 du règlement n o 2342/2002, établissant les modalités d’exécution du règlement financier, que, en matière de marchés publics, le pouvoir adjudicateur satisfait à son obligation de motivation s’il se contente, tout d’abord, de communiquer immédiatement à tout soumissionnaire écarté les motifs du rejet de son offre et fournit, ensuite, aux soumissionnaires ayant présenté une offre recevable et qui en font la demande expresse, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire dans un délai de quinze jours de calendrier à compter de la réception d’une demande écrite. Cette façon de procéder est conforme à la finalité de l’obligation de motivation inscrite à l’article 253 CE, selon laquelle il convient de faire apparaître d’une façon claire et non équivoque le raisonnement de l’auteur de l’acte, de façon, d’une part, à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de faire valoir leurs droits et, d’autre part, à permettre au juge d’exercer son contrôle. Le respect de l’obligation de motivation doit être apprécié en fonction des éléments d’information dont la requérante dispose au moment de l’introduction d’un recours. L’exigence de motivation doit être appréciée en fonction des circonstances de l’espèce, notamment du contenu de l’acte, de la nature des motifs invoqués et de l’intérêt que les destinataires ou d’autres personnes concernées directement et individuellement par l’acte peuvent avoir à recevoir des explications. (cf. points 166-171)