Affaire T-87/05

EDP – Energias de Portugal, SA

contre

Commission des Communautés européennes

« Concurrence — Concentration — Règlement (CEE) nº 4064/89 — Décision déclarant une concentration incompatible avec le marché commun — Marchés portugais de l’électricité et du gaz — Acquisition de GDP par EDP et Eni — Directive 2003/55/CE — Libéralisation des marchés du gaz — Engagements »

Arrêt du Tribunal (deuxième chambre) du 21 septembre 2005

Sommaire de l’arrêt

1. Concurrence — Concentrations — Appréciation de la compatibilité avec le marché commun — Critères — Création ou renforcement d’une position dominante entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun — Caractère cumulatif — Interaction

(Art. 82 CE ; règlement du Conseil nº 4064/89, art. 2, § 2 et 3)

2. Concurrence — Concentrations — Appréciation de la compatibilité avec le marché commun — Création ou renforcement d’une position dominante entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun — Charge de la preuve incombant à la Commission — Engagements valablement soumis par les entreprises concernées — Absence d’incidence

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 2, § 2, et 8, § 2 ; communication de la Commission concernant les mesures correctives recevables conformément aux règlements nº 4064/89 et nº 447/98, point 43)

3. Concurrence — Concentrations — Examen par la Commission — Engagements des entreprises concernées de nature à rendre l’opération notifiée compatible avec le marché commun — Examen successif des problèmes concurrentiels suivi d’un examen successif de chacun des engagements pertinents y relatifs — Admissibilité — Conditions

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 2, § 2 et 3, et 8, § 2)

4. Recours en annulation — Moyens — Détournement de pouvoir — Notion

(Art. 230 CE)

5. Concurrence — Concentrations — Examen par la Commission — Engagements des entreprises concernées de nature à rendre l’opération notifiée compatible avec le marché commun — Admissibilité d’engagements tant comportementaux que structuraux

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 2, § 2 et 3, et 8, § 2)

6. Concurrence — Concentrations — Appréciation de la compatibilité avec le marché commun — Concentration intervenant sur des marchés connaissant une situation de monopole admise par le droit communautaire — Inapplicabilité des critères de compatibilité avec le marché commun énoncés par l’article 2, paragraphe 3, du règlement nº 4064/89

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 2, § 3 ; directive du Parlement européen et du Conseil 2003/55, art. 28, § 2)

7. Concurrence — Concentrations — Appréciation de la compatibilité avec le marché commun — Nécessité d’analyser les effets immédiats de l’opération — Possibilité de prendre en compte les effets futurs

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 2, § 3)

8. Concurrence — Concentrations — Vices affectant la décision d’incompatibilité avec le marché commun — Absence d’incidence en présence d’autres motifs justifiant par ailleurs la décision — Critères d’incompatibilité remplis à l’égard d’au moins l’un des marchés en cause

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 2, § 3)

9. Concurrence — Concentrations — Examen par la Commission — Appréciations d’ordre économique — Contrôle juridictionnel — Limites

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 2)

10. Procédure — Requête introductive d’instance — Exigences de forme — Exposé sommaire des moyens invoqués — Moyens de droit non exposés dans la requête — Renvoi à des éléments figurant dans une annexe — Procédure accélérée — Irrecevabilité

[Règlement de procédure du Tribunal, art. 44, § 1, c)]

11. Concurrence — Concentrations — Examen par la Commission — Engagements des entreprises concernées de nature à rendre l’opération notifiée compatible avec le marché commun — Prise en compte d’engagements soumis après la date limite — Conditions

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 8 ; règlement de la Commission nº 447/98, art. 18 ; communication de la Commission concernant les mesures correctives recevables conformément aux règlements nº 4064/89 et nº 447/98, point 43)

12. Concurrence — Concentrations — Appréciation de la compatibilité avec le marché commun — Existence de marchés distincts mais liés — Incidence

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 2, § 3)

1. L’article 2, paragraphes 2 et 3, du règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, pose, pour l’appréciation de la compatibilité d’une concentration entre entreprises avec le marché commun, deux critères cumulatifs tenant, le premier, à la création ou au renforcement d’une position dominante et, le second, au fait qu’une concurrence effective sera entravée de manière significative dans le marché commun par la création ou le renforcement d’une telle position. Toutefois, dans certains cas, la création ou le renforcement d’une position dominante peut avoir comme conséquence, en elle-même ou lui-même, une entrave significative à la concurrence.

Il en résulte que la démonstration de la création ou du renforcement d’une position dominante, au sens de l’article 2, paragraphe 3, du règlement nº 4064/89, peut correspondre, dans certains cas, à la démonstration d’une entrave significative à une concurrence effective. Cette constatation ne signifie aucunement que le second critère se confond juridiquement avec le premier, mais uniquement qu’il peut ressortir d’une même analyse factuelle d’un marché donné que les deux critères sont remplis.

(cf. points 45-46, 49)

2. Il résulte de l’article 2, paragraphe 2, du règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, qu’il appartient à la Commission de démontrer qu’une opération de concentration ne peut pas être déclarée compatible avec le marché commun et de l’article 8, paragraphe 2, de ce même règlement qu’une opération de concentration modifiée par des engagements répond aux mêmes critères, en ce qui concerne la charge de la preuve, qu’une opération non modifiée.

Dès lors, la Commission, d’une part, a l’obligation d’examiner une opération de concentration telle qu’elle a été modifiée par les engagements valablement proposés par les parties à l’opération et, d’autre part, ne peut la déclarer incompatible avec le marché commun que si ces engagements sont insuffisants pour empêcher la création ou le renforcement d’une position dominante ayant pour conséquence qu’une concurrence effective serait entravée de manière significative. À cet égard, s’agissant néanmoins d’appréciations économiques complexes, la charge de la preuve incombant à la Commission est sans préjudice de son large pouvoir d’appréciation en ce domaine.

Le fait pour la Commission de considérer des engagements valablement soumis, c’est-à-dire présentés soit en première proposition soit, conformément au point 43 de la communication concernant les mesures correctives recevables conformément aux règlements nº 4064/89 et nº 447/98, en tant que modification des premiers engagements, comme insuffisants ne constitue un renversement indu de la charge de la preuve que si la Commission ne fonde pas cette insuffisance sur des critères objectifs et vérifiables, mais sur son droit à rester dans l’expectative en raison du fait que les parties à une opération de concentration ne lui ont pas fourni assez d’éléments pour qu’elle puisse se prononcer. En effet, dans ce dernier cas, le doute ne profiterait pas aux parties à cette opération et il conviendrait de conclure que la charge de la preuve de la compatibilité d’une telle opération avec le marché commun a été renversée.

(cf. points 61-63, 69)

3. La Commission a l’obligation d’examiner une opération de concentration telle qu’elle a été modifiée par les engagements valablement soumis par les parties. Toutefois, un tel postulat n’interdit pas un examen successif des problèmes concurrentiels provoqués par cette opération, puis des engagements offerts par les parties à cette opération en vue d’éliminer ces problèmes, ni un examen successif de chacun des engagements pertinents au regard de ces problèmes, pour autant que la Commission aboutisse, in fine, à une appréciation globale de l’opération de concentration telle que modifiée, c’est-à-dire des effets de cette opération sur chacun des marchés identifiés au regard de l’ensemble des engagements pertinents sur ce marché.

Par ailleurs, il appartient à la Commission d’examiner tous les engagements pertinents au regard d’un problème concurrentiel identifié sur l’un des marchés en cause, y compris ceux non explicitement désignés comme tels par les parties à une opération de concentration. Toutefois, la Commission ne commet pas d’erreur de droit en n’appréciant que les engagements spécifiques à un seul marché ou à un seul problème concurrentiel au regard de ce marché ou de ce problème, si les autres engagements ne sont pas pertinents et n’ont pas de signification économique réelle dans ce cadre.

(cf. points 77-78)

4. La notion de détournement de pouvoir se réfère au fait, pour une autorité administrative, d’avoir usé de ses pouvoirs dans un but autre que celui en vue duquel ils lui ont été conférés. Une décision n’est entachée de détournement de pouvoir que si elle apparaît, sur la base d’indices objectifs, pertinents et concordants, avoir été prise à une telle fin. En cas de pluralité de buts poursuivis, même si un motif non justifié se joint aux motifs valables, la décision ne serait pas pour autant entachée de détournement de pouvoir, dès lors qu’elle ne sacrifie pas le but essentiel.

(cf. point 87)

5. Les engagements comportementaux proposés à la Commission par les parties à une concentration ne sont pas insuffisants de par leur nature pour empêcher la création ou le renforcement d’une position dominante et doivent être appréciés au cas par cas au même titre que les engagements structuraux.

(cf. point 100)

6. Dès lors qu’un État membre, usant de la dérogation que lui a accordée l’article 28, paragraphe 2, de la seconde directive gaz 2003/55, a établi une industrie gazière nationale agissant sous monopole et que, de ce fait, les marchés du gaz n’y sont pas ouverts à la concurrence conformément au droit national et au droit communautaire, on se trouve en présence d’une circonstance qui affecte directement et inévitablement l’application à ces marchés de l’article 2, paragraphe 3, du règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises. En effet, d’une part, face à un tel monopole, le critère de la création ou du renforcement d’une position dominante ne peut trouver à s’appliquer et, d’autre part, dans le cas d’un marché non concurrentiel, celui de l’entrave significative à une concurrence effective ne le peut pas davantage.

La directive et le règlement ont certes des bases juridiques différentes et des destinataires différents, mais ils ne peuvent être analysés séparément.

(cf. points 114-118, 126)

7. Lorsque, dans le cadre de l’application de l’article 2, paragraphe 3, du règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, la Commission examine une opération de concentration, elle doit déterminer si la création ou le renforcement d’une position dominante, de nature à entraver de manière significative et durable la concurrence effective existant dans le ou les marchés en cause, serait la conséquence directe et immédiate de la concentration.

En l’absence d’une telle modification de la concurrence actuelle, l’opération devrait a priori être autorisée. Il est vrai que la Commission peut, le cas échéant, prendre en compte les effets d’une opération de concentration dans un avenir proche, voire fonder son interdiction d’une opération de concentration sur de tels effets futurs. Toutefois, cela ne l’autorise pas à s’abstenir d’analyser les effets immédiats d’une telle opération s’ils existent et de les prendre en compte dans son appréciation globale de l’opération.

(cf. point 124)

8. Dans la mesure où certains motifs d’une décision sont, à eux seuls, de nature à justifier, à suffisance de droit, celle-ci, les vices dont pourraient être entachés d’autres motifs de l’acte sont, en tout état de cause, sans influence sur son dispositif.

Vu que, en matière de concentration, la Commission se doit d’interdire une opération de concentration dès lors que les critères de l’article 2, paragraphe 3, du règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, sont satisfaits, ne fût-ce qu’à l’égard d’un des marchés en cause, une décision déclarant l’incompatibilité d’une opération de concentration avec le marché commun ne saurait être annulée que s’il y a lieu de constater que les éventuels motifs qui ne sont pas entachés d’illégalités, en particulier ceux concernant l’un des marchés en cause, ne suffisent pas à justifier son dispositif.

Néanmoins, ce constat n’écarte pas la nécessité, lors de l’examen d’un marché particulier, d’examiner également la situation concurrentielle sur les autres marchés si la décision en cause s’appuie, soit de façon globale sur les effets de l’opération de concentration sur les différents marchés en cause, soit sur le renforcement mutuel de certains effets concurrentiels de l’opération sur ces différents marchés.

(cf. points 144-147, 198)

9. Le contrôle exercé par le juge communautaire sur les appréciations économiques complexes effectuées par la Commission dans l’exercice du pouvoir d’appréciation que lui confère le règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, doit se limiter à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, ainsi que de l’exactitude matérielle des faits, de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de détournement de pouvoir.

(cf. point 151)

10. Afin de garantir la sécurité juridique et une bonne administration de la justice, il faut, pour qu’un recours soit recevable, que les éléments essentiels de fait et de droit, sur lesquels celui-ci se fonde, ressortent, à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, du texte de la requête elle-même. À cet égard, si le corps de la requête peut être étayé et complété, sur des points spécifiques, par des renvois à des extraits de pièces qui y sont annexées, un renvoi global à d’autres écrits, même annexés à la requête, ne saurait pallier l’absence des éléments essentiels de l’argumentation en droit, qui, en vertu de l’article 44, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, doivent figurer dans la requête.

À cet égard, le fait qu’un recours soit traité de façon accélérée renforce la pertinence d’un tel principe. En effet, une procédure accélérée, dans laquelle il n’est pas procédé à un second tour de mémoire écrit, suppose que les arguments de la partie requérante soient clairement et définitivement établis dès l’origine dans la requête ou, le cas échéant, dans sa version abrégée.

(cf. points 155, 182-183)

11. Il résulte de la lecture combinée de l’article 8 du règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, et de l’article 18 du règlement nº 447/98, relatif aux notifications, aux délais et aux auditions prévus par le règlement nº 4064/89, que les règlements en matière de concentration ne font aucune obligation à la Commission d’accepter des engagements soumis après la date limite. Cette date limite s’explique principalement par l’impératif de célérité qui caractérise l’économie générale du règlement nº 4064/89.

Il résulte néanmoins du point 43 de la communication de la Commission concernant les mesures correctives recevables conformément aux règlements nº 4064/89 et nº 447/98, qui engage de manière volontaire la Commission, que les parties à une opération de concentration notifiée peuvent voir prendre en compte leurs engagements soumis tardivement à deux conditions cumulatives, à savoir, d’une part, que ces engagements résolvent clairement et sans besoin d’enquête supplémentaire les problèmes concurrentiels préalablement identifiés et, d’autre part, qu’il existe un temps suffisant pour consulter les États membres sur ces engagements.

(cf. points 161-163)

12. Lorsqu’une opération de concentration met en jeu plusieurs marchés distincts, mais liés, et que la situation concurrentielle sur un ou plusieurs de ces marchés influence la situation sur l’un ou l’autre marché, il convient de tenir compte de ces autres marchés afin de pouvoir apprécier correctement et pleinement si l’opération en cause crée ou renforce une position dominante sur un des marchés concernés ayant comme conséquence une entrave significative à la concurrence. En revanche, il n’est pas nécessaire de constater que l’opération en cause emportera cette conséquence sur chacun des marchés en jeu afin de conclure à l’interdiction de cette opération.

(cf. point 203)

ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre)

21 septembre 2005 ( )

« Concurrence – Concentration – Règlement (CEE) n° 4064/89 – Décision déclarant une concentration incompatible avec le marché commun – Marchés portugais de l’électricité et du gaz – Acquisition de GDP par EDP et Eni – Directive 2003/55/CE – Libéralisation des marchés du gaz – Engagements »

Dans l’affaire T-87/05,

EDP – Energias de Portugal, SA, établie à Lisbonne (Portugal), représentée par Mes C. Botelho Moniz, R. García-Gallardo, A. Weitbrecht et J. Ruiz Calzado, avocats,

partie requérante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée par MM. A. Bouquet et M. Schneider, en qualité d’agents, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie défenderesse,

soutenue par

Gas Natural SDG, SA, établie à Barcelone (Espagne), représentée par Me J. Perez-Bustamante Köster et P. Suárez Fernández, avocats,

partie intervenante,

ayant pour objet une demande d’annulation de la décision C (2004) 4715 final de la Commission, du 9 décembre 2004, déclarant incompatible avec le marché commun l’opération de concentration par laquelle EDP – Energias de Portugal, SA et Eni Portugal Investment, SpA se proposent d’acquérir le contrôle conjoint de Gás de Portugal SGPS, SA (affaire COMP/M.3440 – EDP/ENI/GDP),

LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE

DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (deuxième chambre),

composé de MM. J. Pirrung, président, N. J. Forwood et S. Papasavvas, juges,

greffier : M. J. Plingers, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 5 juillet 2005,

rend le présent

Arrêt

Cadre juridique

1 L’article 2, paragraphe 3, du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO L 395, p. 1), tel que rectifié (JO 1990, L 257, p. 13), et tel que modifié par le règlement (CE) n° 1310/97 du Conseil, du 30 juin 1997 (JO L 180, p. 1) (ci-après le « règlement n° 4064/89 »), dispose :

« Les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante ayant comme conséquence qu’une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui‑ci doivent être déclarées incompatibles avec le marché commun. »

2 L’article 18, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 447/98 de la Commission, du 1er mars 1998, relatif aux notifications, aux délais et aux auditions prévus par le règlement n° 4064/89 (JO L 61, p. 1), dispose :

« Les engagements que les entreprises concernées proposent à la Commission conformément à l’article 8, paragraphe 2, du [règlement n° 4064/89] et que les parties veulent faire prendre en considération dans une décision fondée sur cet article doivent être communiqués à la Commission dans un délai de trois mois à compter de la date d’engagement de la procédure. La Commission peut, dans des cas exceptionnels, prolonger ce délai. »

3 Le point 43 de la communication de la Commission concernant les mesures correctives recevables conformément au règlement n° 4064/89 et au règlement n° 447/98 (JO 2001, C 68, p. 3, ci-après la « communication concernant les mesures correctives ») dispose :

« […] Lorsque les parties modifient les engagements proposés, la Commission ne peut accepter ces engagements modifiés que si elle peut établir clairement – sur la base de son appréciation des informations déjà obtenues dans le cadre de l’enquête, notamment des résultats de la consultation antérieure des acteurs du marché et sans avoir recours à une autre consultation du même type – que, une fois mis en œuvre, de tels engagements élimineront les problèmes de concurrence constatés et qu’ils laissent suffisamment de temps pour la consultation des États membres. »

4 L’article 3, paragraphe 1, de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant les règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (JO L 176, p. 57, ci‑après la « seconde directive gaz ») dispose :

« Les États membres, sur la base de leur organisation institutionnelle et dans le respect du principe de subsidiarité, veillent à ce que les entreprises de gaz naturel […] soient exploitées conformément aux principes de la présente directive, en vue de réaliser un marché du gaz naturel concurrentiel, sûr et durable pour l’environnement, et s’abstiennent de toute discrimination pour ce qui est des droits et des obligations de ces entreprises. »

5 L’article 1er, paragraphe 31, de la seconde directive gaz définit le marché émergent comme étant « un État membre dans lequel la première fourniture commerciale relevant de son premier contrat de fourniture de gaz naturel à long terme a été effectuée il y a moins de dix ans ».

6 L’article 28, paragraphes 2 et 3, de la seconde directive gaz dispose :

« 2. Un État membre qui a droit au statut de marché émergent et qui, en raison de la mise en œuvre de la présente directive, connaîtrait d’importants problèmes peut déroger à l’article 4, à l’article 7, à l’article 8, paragraphes 1 et 2, à l’article 9, à l’article 11, à l’article 12, paragraphe 5, à l’article 13, à l’article 17, à l’article 18, à l’article 23, paragraphe 1, et/ou à l’article 24 de la présente directive. Cette dérogation vient automatiquement à expiration au moment où l’État membre n’a plus droit au statut de marché émergent. Une telle dérogation est notifiée à la Commission.

3. À la date d’expiration de la dérogation visée au paragraphe 2, la définition de clients éligibles aura pour effet d’ouvrir le marché à 33 % minimum de la consommation annuelle de gaz du marché gazier national. Deux ans après, l’article 23, paragraphe 1, [sous] b), s’applique, et trois ans après, l’article 23, paragraphe 1, [sous] c). Jusqu’à l’application de l’article 23, paragraphe 1, [sous] b), les États membres visés au paragraphe 2 peuvent décider de ne pas appliquer l’article 18 en ce qui concerne les services auxiliaires et le stockage temporaire pour le processus de regazéification et la fourniture ultérieure aux réseaux de transport. »

Antécédents du litige

7 La requérante, EDP – Energias de Portugal, SA (ci-après « EDP » ou la « requérante »), est la compagnie historique portugaise d’électricité. Elle a pour principales activités la production, la distribution et la fourniture d’électricité au Portugal. EDP est cotée à la bourse Euronext de Lisbonne (Portugal). L’État portugais en est l’actionnaire le plus important, avec, directement ou indirectement, 30 % des parts, le reste de l’actionnariat étant très diversifié. EDP contrôle Hydrocantábrico, compagnie active dans les secteurs de l’électricité et du gaz en Espagne. EDP détient des participations dans Turbogás (20 %) et dans Tejo Energia (10 %), compagnies actives dans la production d’électricité au Portugal. EDP possède également 30 % de Rede Eléctrica Nacional, SA, gestionnaire du réseau électrique portugais.

8 Eni SpA est une compagnie italienne présente à tous les niveaux dans la chaîne de fourniture et de distribution d’énergie.

9 Gás de Portugal SGPS, SA (ci-après « GDP ») est la compagnie historique portugaise de gaz. GDP est une filiale à 100 % de la compagnie portugaise Galp Energia SGPS, SA (ci-après « Galp »). Galp est actuellement contrôlée par l’État portugais et par Eni et a des intérêts tant dans le secteur pétrolier que dans le secteur du gaz. GDP et ses filiales couvrent tous les niveaux de la chaîne de fourniture du gaz au Portugal. GDP, à travers sa filiale Transgás, importe du gaz naturel au Portugal par un gazoduc et par le terminal LNG (« Liquefied Natural Gas », gaz naturel liquéfié) de Sinès et est responsable du transport, du stockage, de la distribution et de la fourniture par des gazoducs à haute pression (ci-après le « réseau de gaz »). GDP est également active dans la fourniture de gaz naturel aux gros clients industriels et dans le développement et la gestion future du premier site de stockage souterrain de gaz naturel. GDP, à travers sa filiale GDP Distribuição Energia, SA, contrôle également cinq des six compagnies locales de distribution de gaz.

10 Rede Eléctrica Nacional SA (ci-après « REN ») est une compagnie portugaise résultant de l’autonomisation (« spin-off »), en 1994, du réseau électrique portugais appartenant précédemment à EDP. REN gère actuellement le réseau électrique portugais et agit en tant qu’« acheteur unique », au sens des directives communautaires, achetant l’électricité aux producteurs et la revendant aux distributeurs/fournisseurs pour la fourniture aux clients « non éligibles », c’est‑à‑dire aux clients ne pouvant pas choisir leurs fournisseurs. L’État portugais contrôle directement ou indirectement 70 % de REN.

11 En 2003, le gouvernement portugais a établi sa politique de restructuration du secteur de l’énergie au Portugal au regard de la prochaine libéralisation complète de ce secteur, exigée par les directives communautaires pertinentes. Telle que prévue originellement par le gouvernement portugais, cette restructuration devait consister dans les phases suivantes :

– la séparation des activités de Galp relatives au gaz et au pétrole en trois parties séparées : a) le transport de gaz (Transgás), b) la distribution et la fourniture de gaz (GDP) et c) le raffinage et la distribution des produits pétroliers (Petrogal) ;

– la promotion de l’intégration des activités relatives au gaz et à l’électricité au sein du même groupe économique ;

– l’acquisition des activités de transport de gaz (en particulier le réseau de gaz et, potentiellement, d’autres éléments faisant l’objet d’une régulation) par REN.

12 Conformément à un accord d’achat d’actions du 31 mars 2004, EDP, Eni (à travers sa filiale à 100 % Eni Portugal Investment, SpA) et REN devaient acheter conjointement l’entièreté du capital de GDP à Galp. Un autre accord a été conclu le même jour concernant la participation temporaire de REN dans GDP et la vente future du réseau de gaz à REN en échange de ses parts dans GDP. L’achèvement de l’ensemble de la transaction était conditionné par son autorisation dans son entièreté par les autorités de concurrence compétentes.

13 Le 9 juillet 2004, la Commission a reçu notification de l’ensemble de la transaction, conformément à l’article 4 du règlement n° 4064/89. Considérant que l’ensemble de la transaction menait à deux opérations distinctes, l’une visant au contrôle exclusif du réseau de gaz par REN et l’autre visant à l’acquisition du contrôle conjoint de GDP par EDP et Eni (ci-après les « Parties ») par voie d’achat de parts, la Commission a considéré que cette dernière opération (ci-après la « Concentration ») avait une dimension communautaire (JO C 185, p. 3).

14 À la même date, l’acquisition par REN du contrôle exclusif du réseau de gaz a été notifiée à l’autorité portugaise de la concurrence.

15 Au terme d’un examen préliminaire, la Commission a conclu que la Concentration faisait naître des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun. Dès lors, le 12 août 2004, la Commission a ouvert une procédure à son égard conformément à l’article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 4064/89.

16 Le 12 octobre 2004, la Commission a envoyé aux Parties une communication des griefs dans laquelle il était conclu, sur une base provisoire, que la Concentration était incompatible avec le marché commun.

17 Le 27 octobre 2004, les Parties ont répondu à la communication des griefs.

18 Le 28 octobre 2004, les Parties ont offert des engagements destinés à résoudre les problèmes concurrentiels identifiés par la Commission dans la communication des griefs.

19 Le 29 octobre et le 4 novembre 2004, la Commission a envoyé un questionnaire, conformément à l’article 11 du règlement n° 4064/89, aux concurrents potentiels de l’entité fusionnée, aux autorités de régulation espagnole et portugaise et à l’opérateur du réseau de gaz espagnol (ci-après le « test de marché »).

20 Le 17 novembre 2004, les Parties ont soumis des modifications de leurs engagements précédents.

21 Le 26 novembre 2004, les Parties ont soumis de nouvelles modifications de leurs engagements relatifs au secteur de l’électricité et ont annoncé de nouvelles modifications de leurs engagements relatifs au secteur du gaz. Le 3 décembre 2004 au soir, elles ont communiqué à la Commission la version définitive des modifications relatives au secteur du gaz.

22 Par décision du 9 décembre 2004 [affaire COMP/M.3440 – EDP/ENI/GDP C (2004) 4715 final] (ci-après la « décision attaquée »), la Commission a déclaré la Concentration incompatible avec le marché commun.

23 Pour les besoins de la présente espèce, la décision attaquée peut être résumée comme suit.

24 Premièrement, la Commission a identifié les huit marchés suivants, comme pouvant être affectés par la Concentration :

– pour l’électricité :

– le marché de la fourniture d’électricité en gros au Portugal ;

– le marché de la fourniture d’électricité au détail aux gros clients industriels au Portugal ;

– le marché de la fourniture d’électricité au détail aux petits clients industriels, commerciaux et domestiques au Portugal ;

– le marché de l’ajustement de l’offre et de la demande en électricité (« balancing power », ci-après l’« ajustement ») et des services auxiliaires au Portugal ;

– pour le gaz :

– le marché de la fourniture de gaz aux producteurs d’électricité par centrales à gaz (« Combined Cycle Gas Turbine », ci-après les « CCGT ») au Portugal ;

– le marché de la fourniture de gaz aux compagnies locales de distribution (« Local Distribution Companies », ci-après les « LDC ») au Portugal ;

– le marché de la fourniture de gaz aux gros clients industriels au Portugal ;

– le marché de la fourniture de gaz aux petits clients industriels, commerciaux et domestiques au Portugal ou sur une échelle locale.

25 Deuxièmement, la Commission a estimé, lors de son appréciation concurrentielle, que la Concentration :

– sur les marchés de l’électricité :

– éliminerait la concurrence potentielle significative de GDP sur le marché de gros en électricité (effet horizontal) ;

– éliminerait la concurrence potentielle significative de GDP sur chaque marché de détail en électricité (effet horizontal) ;

– éliminerait la concurrence potentielle significative de GDP sur le marché de l’ajustement et des services auxiliaires (effet horizontal) ;

– donnerait à EDP la connaissance des coûts d’achat et des besoins journaliers de gaz de ses concurrents actuels et dissuaderait ou retarderait l’entrée des concurrents potentiels désirant gérer une nouvelle CCGT (effet non horizontal) ;

– donnerait à EDP un accès privilégié et préférentiel aux ressources de gaz naturel disponibles au Portugal (effet non horizontal) ;

– donnerait à EDP la possibilité et l’incitation d’exclure de façon significative ses concurrents en augmentant le niveau des prix du gaz et/ou en diminuant la qualité de la fourniture (effet non horizontal) ;

– verrouillerait la demande sur le marché de fourniture de gaz aux producteurs d’électricité (effet non horizontal) ;

– sur les marchés du gaz :

– verrouillerait la demande sur le marché de fourniture de gaz aux LDC (effet non horizontal) ;

– éliminerait la concurrence potentielle significative d’EDP sur le marché de fourniture de gaz aux gros clients (effet horizontal) ;

– éliminerait la concurrence potentielle significative d’EDP sur le marché de fourniture de gaz aux petits clients (effet horizontal).

26 Ainsi qu’indiqué ci-dessus, les Parties ont proposé à la Commission plusieurs engagements, le 28 octobre 2004 (A – P), le 17 novembre 2004 (EDP.1 – EDP.5 ; ENI.II – ENI.XIV), le 26 novembre 2004 et le 3 décembre 2004. Ces engagements contenaient les mesures correctives suivantes :

– vente du terminal de regazéification de Sinès à REN (A/ENI.II) ;

– vente des installations de stockage souterrain de Carriço à REN (B/ENI.III) ;

– vente anticipée du réseau de gaz à REN (ENI.IV) ;

– garanties d’accès au réseau de gaz en attendant la publication du code d’accès au réseau pour les tiers ou la vente du réseau à REN (C/ENI.V) ;

– libération de capacités de gaz à Campo Maior, point d’entrée du gazoduc au Portugal, actuellement réservées et inutilisées par Transgás (D/ENI.VI) ;

– engagement de ne pas réserver de capacités supplémentaires à Campo Maior (E/ENI.VII) ;

– engagement de ne pas réserver de capacités supplémentaires du gazoduc d’Extremadura (F/ENI.VIII) ;

– engagement de rendre disponibles des capacités du gazoduc d’Extremadura et/ou à Campo Maior sous certaines conditions (ENI.IX) ;

– amendement de l’accord d’achat du 31 mars 2004 concernant les droits de GDP dits « mécanisme d’alignement sur la meilleure offre » concernant les offres d’approvisionnement à court terme en gaz d’EDP sur le marché (G/ENI.X) ;

– mesures destinées à éliminer les préoccupations relatives à un possible accès privilégié aux informations concernant les prix (H/ENI.XI) ;

– mesures destinées à assurer une libéralisation effective de la demande des gros clients (I/ENI.XII) ;

– engagement de vendre une ou plusieurs LDC contrôlées par l’une des Parties (J/ENI.XIV) ;

– engagement de ne pas réaliser d’offres duales de gaz naturel et d’électricité aux gros et aux petits clients jusqu’à ce que ces marchés soient libéralisés (K/ENI.XIII) ;

– réduction de la participation d’EDP dans le capital de REN de 30 % à, environ, 5 % (L/EDP.1) ;

– moratoire sur la construction de nouvelles CCGT (M/EDP.3) ;

– engagement de louer temporairement la capacité d’une des trois CCGT d’EDP situées à Ribatejo (« TER ») (N/EDP.4) ;

– engagement de vendre la participation d’EDP dans Tejo Energia (O/EDP.2) ;

– engagement de suspendre temporairement certains droits de vote d’EDP au sein de Turbogás et de nommer des membres indépendants au directoire (P/EDP.5).

27 Troisièmement, la Commission a procédé à l’appréciation des effets de la série d’engagements du 28 octobre 2004 puis des effets de la série d’engagements modifiée du 17 novembre 2004 et a conclu qu’aucun engagement ne résolvait les problèmes concurrentiels identifiés par elle. La Commission a considéré que la série d’engagements modifiée proposée le 26 novembre 2004 n’éliminait pas entièrement et sans ambiguïté les problèmes concurrentiels, sauf pour le marché de la fourniture de gaz aux LDC et que lesdits engagements étaient, en partie, simplement intentionnels. Elle a également rejeté la série d’engagements modifiée proposée le 3 décembre 2004 et visant à confirmer celle du 26 novembre 2004 au double motif, d’une part, qu’elle lui avait été soumise trop tardivement et, d’autre part, qu’elle ne faisait que mettre en œuvre les engagements soumis le 26 novembre 2004.

28 En définitive, pour les raisons susmentionnées, considérées individuellement ou ensemble, la Commission est arrivée à la conclusion que, malgré les engagements proposés par les Parties, la Concentration renforcerait les positions dominantes d’EDP sur les marchés de gros en électricité, de l’ajustement et des services auxiliaires ainsi que de détail en électricité pour les gros et les petits clients au Portugal et également les positions dominantes de GDP sur les marchés de fourniture de gaz aux CCGT, aux gros et aux petits clients, avec pour résultat que la concurrence serait significativement empêchée dans une partie substantielle du marché commun. La Concentration devait, dès lors, être déclarée incompatible avec le marché commun, conformément à l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 4064/89.

Procédure et conclusions des parties

29 Par requête enregistrée au greffe du Tribunal le 25 février 2005, la requérante a introduit le présent recours à l’encontre de la décision attaquée.

30 Par acte séparé déposé le même jour, la requérante a également demandé l’octroi d’une procédure accélérée, conformément à l’article 76 bis du règlement de procédure du Tribunal.

31 Dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 64 du règlement de procédure, les parties requérante et défenderesse ont été invitées à assister à une réunion informelle le 6 avril 2005 avec le juge rapporteur afin d’examiner la possibilité d’accueillir la demande de procédure accélérée. Au terme de cette réunion informelle, la requérante s’est engagée à déposer sa requête sous une forme abrégée, conformément aux exigences des instructions pratiques du Tribunal aux parties, et la Commission a demandé une prolongation de délai pour préparer sa défense. Un calendrier prévisionnel de la procédure a été fourni par le juge rapporteur. Le 22 avril 2005, la requérante a déposé sa requête abrégée, qui diffère principalement de l’originale par l’abandon des premier et deuxième moyens. La Commission a déposé son mémoire en défense le 14 mai 2005.

32 Le 25 mai 2005, la deuxième chambre du Tribunal, à laquelle l’affaire a été attribuée, a décidé d’accorder le bénéfice de la procédure accélérée dans la présente affaire.

33 Par ordonnance du président de la deuxième chambre du Tribunal du 13 juin 2005, les parties principales entendues, Gas Natural a été autorisée à intervenir dans la présente affaire, lors de l’audience, conformément à l’article 76 bis du règlement de procédure, au soutien des conclusions de la Commission, et la demande de confidentialité des parties principales a également été acceptée sous réserve des observations de l’intervenante. Cette dernière a confirmé ne pas avoir d’objection à l’égard de cette demande de confidentialité.

34 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal a décidé d’ouvrir la procédure orale et, au titre de mesures d’organisation de la procédure, a invité l’intervenante à fournir, par avance, le plan détaillé de son intervention lors de l’audience. À la suite d’une demande de la requérante, le Tribunal a invité la Commission et l’intervenante à produire le procès-verbal d’une réunion qui s’est tenue entre ces deux dernières parties à Madrid le 27 août 2004, ce qu’elles ont fait. Enfin, le Tribunal a posé par écrit des questions aux parties principales, en les invitant à y répondre lors de l’audience. La requérante a fourni une réponse écrite à toutes les questions posées la veille de l’audience (ci‑après la « réponse pour l’audience »). Cette réponse a été communiquée aux autres parties le même jour.

35 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions du Tribunal lors de l’audience du 5 juillet 2005. Les documents produits par la requérante à l’audience n’ont pas été joints au dossier de l’affaire.

36 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– annuler la décision attaquée ;

– condamner la Commission aux dépens.

37 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner la requérante aux dépens.

38 L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal de rejeter le recours.

Sur le fond

39 Il convient de noter, au préalable, que, en raison des contraintes de la procédure accélérée accordée en l’espèce, d’ailleurs en l’accord des parties principales, seule, en principe, la substance des arguments de la partie qui succombe sur le grief considéré est mentionnée et uniquement en tant que de besoin. À cet égard, tous les arguments des parties susceptibles d’influer sur la solution du litige, y compris ceux non repris expressément dans le rapport d’audience, approuvé par les parties sous réserve de modifications mineures, ont été pris en compte. Dès lors, l’exposé du raisonnement du Tribunal est limité à la motivation nécessaire au soutien plein et entier du dispositif de la présente décision (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 15 juin 2000, Dorsch Consult/Conseil et Commission, C‑237/98 P, Rec. p. I‑4549, point 51).

40 Le Tribunal constate que la requérante a expressément accepté d’abandonner, sous réserve de l’octroi de la procédure accélérée, ses deux premiers moyens ainsi que la troisième branche de son troisième moyen de la requête initiale, afin de contribuer à l’adoption rapide d’une décision juridictionnelle. Cet abandon a été motivé par le fait que, dans l’hypothèse d’une annulation de la décision attaquée en raison de ces deux premiers moyens de forme, tirés d’un défaut d’accès au dossier et d’un défaut de motivation, ou en raison de la troisième branche du troisième moyen, tirée d’une violation du principe de bonne administration, la Commission n’aurait pas été tenue, a priori, d’adopter une approche concurrentielle différente de celle adoptée dans la décision attaquée lors de l’adoption d’une éventuelle nouvelle décision. La procédure accélérée ayant été accordée en l’espèce, le Tribunal prend acte de l’abandon de ces deux moyens et de la troisième branche du troisième moyen.

41 Selon la requête abrégée, la requérante invoque quatre moyens. Premièrement, la requérante invoque la méconnaissance par la Commission de la dérogation dont bénéficie la République portugaise en vertu de l’article 28, paragraphe 2, de la seconde directive gaz. Deuxièmement, la requérante invoque la violation de l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 4064/89 en ce que la Commission n’a pas établi qu’il était satisfait au second critère posé par cet article. Troisièmement, la requérante invoque des violations formelles et/ou procédurales de l’article 8, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 4064/89. Quatrièmement, la requérante invoque des erreurs d’appréciation de la Commission au regard des engagements déposés au titre de l’article 8, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 4064/89.

42 Il convient de relever au préalable que certains moyens d’ordre général, c’est‑à‑dire non spécifiquement liés à l’un des marchés en cause, sont susceptibles d’aboutir, à eux seuls, à l’annulation de la décision attaquée. En conséquence, il convient d’examiner, tout d’abord, ces moyens d’ordre général, à savoir les deuxième et troisième moyens, puis le premier moyen relatif, principalement, aux marchés du gaz et, enfin, le quatrième moyen.

43 Lors de l’audience, la Commission a émis des réserves sur le fait que la requérante avait fourni sa réponse pour l’audience par écrit. Il doit être rappelé, à cet égard, que, sur les 23 questions posées aux parties principales, seules deux réponses de la requérante avaient été requises par écrit par le Tribunal. Néanmoins, cette dernière a fourni l’intégralité de ses réponses par écrit la veille de l’audience et s’est bornée, lors de l’audience, à se référer à cet écrit. Pour autant que la Commission entende faire valoir une violation de ses droits de la défense, il convient de souligner que cet écrit lui a été transmis en fin d’après-midi la veille de l’audience et qu’il lui a été matériellement possible de commenter cet écrit à l’audience. La brièveté certaine du délai ainsi offert à la Commission reste néanmoins de l’ordre de l’acceptable dans le cadre de la procédure accélérée caractérisant la présente affaire, procédure durant laquelle des délais extrêmement brefs ont été imposés à toutes les parties ainsi qu’au Tribunal. En outre, la possibilité donnée à la Commission de connaître l’essentiel des réponses de la requérante à la veille de l’audience au lieu du jour même a garanti un meilleur déroulement de la procédure contradictoire.

I – Sur le deuxième moyen, relatif à la violation de l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 4064/89

44 Par le présent moyen, la requérante allègue, en substance, premièrement, que l’article 2, paragraphe 3, du règlement nº 4064/89 contient deux critères distincts et, deuxièmement, que la Commission n’a pas apprécié, dans la décision attaquée, s’il était satisfait au second de ces critères.

45 Le Tribunal rappelle que l’article 2, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 4064/89 pose en effet deux critères cumulatifs tenant, le premier, à la création ou au renforcement d’une position dominante et, le second, au fait qu’une concurrence effective sera entravée de manière significative dans le marché commun par la création ou le renforcement d’une telle position (voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 19 mai 1994, Air France/Commission, T‑2/93, Rec. p. II‑323, point 79 ; du 27 novembre 1997, Kaysersberg/Commission, T-290/94, Rec. p. II-2137, point 156, et du 25 octobre 2002, Tetra Laval/Commission, T‑5/02, Rec. p. II‑4381, point 146).

46 Toutefois, dans certains cas, la création ou le renforcement d’une position dominante peut avoir comme conséquence, en elle-même ou lui-même, une entrave significative à la concurrence.

47 Ainsi, le fait, pour une entreprise en position dominante, de renforcer cette position par l’acquisition d’un concurrent, au point que le degré de domination ainsi atteint entraverait substantiellement la concurrence, est susceptible de constituer un abus de position dominante (arrêt de la Cour du 21 février 1973, Europemballage et Continental Can/Commission, 6/72, Rec. p. 215, point 26). La pertinence de cette jurisprudence est renforcée par le fait que la situation analysée par la Cour dans cet arrêt, à une époque où le règlement n° 4064/89 n’existait pas, s’avère très proche de la situation pouvant résulter d’une opération de concentration au sens dudit règlement.

48 De même, en matière de concentration, une position dominante est caractérisée par une situation de puissance économique détenue par une ou plusieurs entreprises qui leur donnerait le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en leur fournissant la possibilité de comportements indépendants, dans une mesure appréciable, vis-à-vis de leurs concurrents, de leurs clients et, finalement, des consommateurs (arrêt du Tribunal du 25 mars 1999, Gencor/Commission, T‑102/96, Rec. p. II‑753, point 200).

49 Il en résulte que la démonstration de la création ou du renforcement d’une position dominante, au sens de l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 4064/89, peut correspondre, dans certains cas, à la démonstration d’une entrave significative à une concurrence effective. Cette constatation ne signifie aucunement que le second critère se confond juridiquement avec le premier, mais uniquement qu’il peut ressortir d’une même analyse factuelle d’un marché donné que les deux critères sont remplis.

50 Il s’ensuit que, dans la mesure où il ressort des considérants d’une décision constatant l’incompatibilité d’une opération de concentration avec le marché commun, y compris ceux consacrés formellement à une analyse de la création ou du renforcement d’une position dominante, que cette opération produira des effets anticoncurrentiels significatifs, il n’y a pas lieu de considérer cette décision comme entachée d’illégalité au seul motif que la Commission n’a pas explicitement et spécifiquement rattaché sa description de ces éléments au second critère de l’article 2 du règlement n° 4064/89, que ce soit au regard de l’obligation de motivation, prévue à l’article 253 CE, ou sur le fond. En effet, l’approche inverse consisterait à imposer à la Commission une obligation purement formelle la contraignant à invoquer deux fois certaines considérations identiques, premièrement dans son analyse de la création ou du renforcement d’une position dominante sur un marché donné et, une seconde fois, par rapport à l’entrave significative de la concurrence dans le marché commun.

51 En l’espèce, il y a lieu, à titre liminaire, de rejeter la thèse de la Commission selon laquelle le présent moyen serait fondé sur un défaut de motivation. À supposer qu’il ressorte de la décision attaquée que la Commission n’a pas examiné s’il était satisfait au second critère de l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 4064/89 ou n’a pas démontré qu’il l’était, il conviendrait de conclure qu’elle ne s’est pas conformée à cette disposition. En effet, dans le cadre de ce règlement, l’absence de motivation à cet égard ne saurait traduire que l’absence ou l’insuffisance de l’examen de la satisfaction de ce second critère et non pas que cet examen aurait été mené mais que son exposé aurait été omis.

52 S’agissant du grief principal de la requérante, il y a lieu de constater que la Commission a pris soin de conclure, dans la décision attaquée, pour chacun des marchés concernés, à la satisfaction des deux critères de l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 4064/89. Ainsi, la Commission a conclu que la Concentration renforcerait les positions dominantes préexistantes d’EDP et de GDP avec pour conséquence qu’une concurrence effective serait significativement entravée pour le marché de gros en électricité (considérants 364, 379, 410, 428 et 429), pour le marché de l’ajustement et des services auxiliaires (considérant 432), pour les marchés de détail de l’électricité (considérant 473), pour les marchés de fourniture de gaz aux producteurs d’électricité (considérant 528), aux LDC (considérant 538), aux gros clients (considérant 550), aux petits clients (considérant 602) et en général (considérant 609), y compris après l’examen de tous les engagements (considérant 914).

53 Il convient, certes, de constater également que la Commission, dans la décision attaquée, a examiné ensemble et sans distinction les éléments l’amenant à conclure au renforcement des positions dominantes préexistantes d’EDP et de GDP et ceux l’amenant à conclure que la Concentration aurait, en outre, pour conséquence qu’une concurrence effective serait entravée de manière significative.

54 Toutefois, eu égard au fait que les éléments démontrant le renforcement significatif des positions dominantes d’EDP et de GDP et ceux démontrant l’entrave significative à la concurrence à la suite de la Concentration avancés dans la décision attaquée sont souvent les mêmes, le simple fait que la Commission n’ait pas consacré de sections spécifiques à l’analyse de l’entrave significative à la concurrence n’emporte pas la conclusion que la Commission a méconnu le second critère de l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 4064/89. Ainsi, en l’espèce, la plupart, voire toutes les considérations de la Commission l’amenant à conclure à un renforcement des positions dominantes préexistantes sont fondées sur une restriction effective de la concurrence telle que cette dernière pourrait exister en l’absence de la Concentration et, donc, visent également à démontrer la satisfaction du second critère de l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 4064/89. En particulier, dans la mesure où la Concentration ne mène pas, ou seulement accessoirement, à une augmentation des parts de marché des Parties sur l’un des marchés en cause, les effets anticoncurrentiels de la Concentration résultent principalement, voire essentiellement, selon la Commission, de restrictions effectives à la concurrence sur chacun des marchés en cause. Par exemple, la démonstration du renforcement des positions dominantes d’EDP et de GDP du fait de la disparition d’un concurrent potentiel important ou significatif sur la plupart des marchés considérés dans la décision attaquée repose sur la démonstration d’une entrave significative à la concurrence, qui aurait été effective selon la Commission, comme conséquence de la Concentration (voir, par exemple, s’agissant de la disparition de GDP comme concurrent potentiel important le plus probable sur le marché de gros en électricité, considérants 335 à 364, sur les marchés de détail de l’électricité, considérants 450 à 473, ou, s’agissant de la disparition d’EDP comme concurrent potentiel le plus significatif sur le marché de détail du gaz, considérants 559 à 599).

55 Il en découle également que, contrairement à ce qu’avance la requérante, la Commission, dans la décision attaquée, n’a pas traité la question de savoir s’il était satisfait au second critère de l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 4064/89 comme une conséquence automatique du premier critère, mais a, à l’inverse, assis son raisonnement sur le fait que les entraves significatives apportées à la concurrence renforçaient les positions dominantes d’EDP ou de GDP.

56 Par voie de conséquence, l’analyse des engagements par la Commission, fondée sur ce raisonnement, n’est pas non plus affectée du vice reproché par la requérante. Ainsi, lorsque la Commission a conclu que les engagements étaient insuffisants pour résoudre les problèmes concurrentiels préalablement identifiés, elle a considéré que le renforcement des positions dominantes d’EDP ou de GDP demeurait en raison de la subsistance des entraves significatives à la concurrence (voir, par exemple, s’agissant de la disparition de GDP comme concurrent potentiel important le plus probable sur le marché de gros en électricité, considérants 650 à 675, sur les marchés de détail de l’électricité, considérants 708 à 714, ou, s’agissant de la disparition d’EDP comme concurrent potentiel le plus significatif sur le marché de détail du gaz, considérants 735 à 738).

57 Enfin, il y a lieu de relever que le grief de la requérante ne va pas au‑delà d’une critique de principe. En particulier, dans le cadre de ce moyen, la requérante n’allègue pas, ni a fortiori ne démontre, que, sur l’un des marchés concernés, les considérations concurrentielles avancées par la Commission seraient inaptes à démontrer matériellement l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective.

58 Il résulte de ce qui précède que la Commission n’a pas méconnu le second critère de l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 4064/89. En conséquence, le présent moyen doit être rejeté.

II – Sur le troisième moyen, relatif à la violation de l’article 8, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 4064/89

59 La requérante invoque quatre branches à l’appui de son moyen concernant les engagements, relatives, premièrement, à une méconnaissance de la charge de la preuve, deuxièmement, à la méconnaissance du caractère global des engagements, troisièmement, à un détournement de pouvoir et, quatrièmement, à l’exagération des difficultés de contrôle du respect de certains engagements comportementaux.

A – Sur la première branche du troisième moyen, relative à la charge de la preuve

60 Selon la requérante, d’une part, la Commission s’est fondée erronément sur la présomption selon laquelle il appartenait aux Parties de prouver que leurs engagements éliminaient les préoccupations concurrentielles identifiées par la Commission. Ce faisant, la Commission aurait appliqué un standard de contrôle erroné exposé au point 6 de la communication concernant les mesures correctives.

61 Il y a lieu de rappeler que, en vertu de l’article 2, paragraphe 2, du règlement n° 4064/89, la Commission se « doit » de déclarer compatible une opération de concentration qui ne crée pas ou ne renforce pas une position dominante ayant comme conséquence qu’une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun. Il en résulte qu’il appartient à la Commission de démontrer qu’une opération de concentration ne peut être déclarée compatible avec le marché commun.

62 Ensuite, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, du règlement n° 4064/89, la Commission adopte une décision déclarant l’opération de concentration compatible avec le marché commun, lorsqu’elle constate qu’une opération de concentration notifiée, « le cas échéant après modifications apportées par les entreprises concernées », répond au critère défini à l’article 2, paragraphe 2, du règlement n° 4064/89. Il en découle qu’une opération de concentration modifiée par des engagements répond aux mêmes critères, en ce qui concerne la charge de la preuve, qu’une opération non modifiée.

63 Dès lors, d’une part, la Commission a l’obligation d’examiner une opération de concentration telle qu’elle a été modifiée par les engagements valablement proposés par les parties à l’opération (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 30 septembre 2003, ARD/Commission, T‑158/00, Rec. p. II‑3825, point 280) et, d’autre part, la Commission ne peut la déclarer incompatible avec le marché commun que si ces engagements sont insuffisants pour empêcher la création ou le renforcement d’une position dominante ayant pour conséquence qu’une concurrence effective serait entravée de manière significative. À cet égard, il convient néanmoins de rappeler que, s’agissant d’appréciations économiques complexes, la charge de la preuve incombant à la Commission est sans préjudice de son large pouvoir d’appréciation en ce domaine (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 3 avril 2003, Petrolessence et SG2R/Commission, T‑342/00, p. II‑1161, point 101, et la jurisprudence citée, et arrêt de la Cour du 15 février 2005, Commission/Tetra Laval, C‑12/03 P, non encore publié au Recueil, point 38).

64 Par ailleurs, le fait que le point 6 de la communication concernant les mesures correctives indique que « c’est aux parties qu’il incombe de démontrer que les engagements proposés […] élimineront le problème de création ou de renforcement d’une position dominante soulevé par la Commission » ne saurait modifier cet état du droit. À supposer même que la Commission entende ainsi faire peser sur les parties à une opération notifiée la démonstration de l’efficacité des engagements proposés, démonstration qui est conforme à leurs intérêts, la Commission ne pourrait pas conclure que, dans le doute, elle se doit d’interdire cette opération. Tout au contraire, au final, la Commission se doit de démontrer que cette opération, telle que modifiée, le cas échéant, par des engagements, doit être déclarée incompatible avec le marché commun en raison de la persistance de la création ou du renforcement d’une position dominante entravant significativement une concurrence effective.

65 Il en résulte qu’il appartient à la Commission de démontrer que les engagements valablement soumis par les parties à une opération de concentration ne rendent pas cette opération, ainsi modifiée par ces engagements, compatible avec le marché commun.

66 La Commission prétend qu’il convient de distinguer à cet égard entre les engagements soumis avant ou après la date limite prévue par l’article 18, paragraphe 2, du règlement n° 447/98 pour soumettre des engagements. En l’espèce, il est constant que les Parties ont soumis des modifications à leur première série d’engagements tant avant l’expiration de cette date limite, le 17 novembre 2004, qu’après, le 26 novembre 2004, voire le 3 décembre 2004. Or, le point 43 de la communication concernant les mesures correctives, lu à la lumière de ses points 41 et 42, ne fait pas de distinction selon que la modification de ces engagements est soumise avant ou après la date limite. Néanmoins, ce point 43 dispose que les engagements modifiés doivent, notamment, permettre à la Commission d’établir clairement, sans besoin d’enquête supplémentaire et en lui laissant suffisamment de temps pour consulter les États membres, que, une fois mis en œuvre, de tels engagements élimineront les problèmes concurrentiels constatés.

67 À cet égard, d’une part, le texte du point 43 de la communication sur les mesures correctives ne dispose pas qu’il appartiendrait aux parties à une opération de concentration de prouver que leurs engagements modifiés éliminent clairement les problèmes concurrentiels constatés. D’autre part, la Commission s’étant obligée à accepter, sous certaines conditions, des engagements modifiés, elle ne dispose néanmoins pas du pouvoir de modifier la charge de la preuve instaurée par le règlement n° 4064/89 en ce qui concerne l’adoption d’une décision finale, en vertu de l’article 8, paragraphes 2 ou 3, de ce règlement, au motif que l’opération de concentration répond aux critères posés à l’article 2, paragraphes 2 ou 3, de ce règlement. Dès lors, selon les conditions spéciales instaurées par le point 43 de la communication sur les mesures correctives, il appartient également à la Commission de démontrer que les engagements modifiés ne suffisent pas à établir clairement, sans besoin d’enquête supplémentaire ou en l’absence d’un délai utile pour consulter les États membres, qu’ils élimineront les problèmes concurrentiels constatés.

68 Enfin, il convient de souligner que, selon la logique de la procédure administrative en matière de concentration, la Commission identifie, sur une base provisoire, les problèmes concurrentiels posés, selon elle, par l’opération de concentration, premièrement, en expliquant pourquoi elle considère nécessaire d’ouvrir la procédure en vertu de l’article 6, paragraphe 1, du règlement n° 4064/89 puis, deuxièmement, en adressant une communication des griefs aux parties à l’opération. À ce stade, les parties à l’opération peuvent contester l’existence même de ces problèmes concurrentiels et/ou offrir des engagements susceptibles de les résoudre, que ce soit lors de leur réponse à la communication des griefs ou à un stade ultérieur des discussions. Il est ainsi évident que, en proposant des engagements, les parties à l’opération entendent convaincre la Commission de ce que ces engagements résolvent pleinement et entièrement les problèmes concurrentiels préalablement identifiés. À l’inverse, en considérant des engagements comme insuffisants, la Commission estime obligatoirement que ces parties à l’opération ne l’ont pas convaincue de la valeur de leurs engagements en vue d’éliminer le ou les problèmes anticoncurrentiels provoqués par l’opération en cause.

69 Il en résulte que le fait pour la Commission de considérer des engagements valablement soumis, c’est-à-dire soit en première proposition soit, conformément au point 43 de la communication concernant les mesures correctives, en tant que modification des premiers engagements, comme insuffisants ne constitue un renversement indu de la charge de la preuve que si la Commission fonde cette appréciation de leur insuffisance, non pas sur une appréciation de ces engagements basée sur des critères objectifs et vérifiables, mais plutôt sur l’assertion selon laquelle les parties sont restées en défaut de fournir des preuves suffisantes pour effectuer une appréciation sur le fond. En effet, dans ce dernier cas, le doute ne profiterait pas aux parties à cette opération et il conviendrait de conclure que la charge de la preuve de la compatibilité d’une telle opération avec le marché commun a été renversée.

70 En l’espèce, la requérante avance un exemple unique tiré du considérant 833 de la décision attaquée, relatif aux engagements du 17 novembre 2004 soumis avant la date limite, selon lequel « des doutes et des incertitudes considérables demeurent quant à la question de savoir si l’effet combiné [des mesures proposées] compensera, à suffisance, la disparition d’EDP comme concurrent potentiel majeur » sur le marché de la fourniture de gaz aux gros clients. Dans la décision attaquée, la Commission fonde explicitement cette appréciation sur la communication concernant les mesures correctives.

71 Il convient de relever que la Commission a conclu le considérant en cause de manière très affirmative, en soutenant que les mesures proposées par les Parties n’empêcheraient pas le renforcement de la position dominante de GDP sur le marché considéré en tant que résultat de la Concentration. Ainsi, la Commission a assumé le constat selon lequel les engagements en cause étaient insuffisants pour permettre l’autorisation de la Concentration.

72 De plus, les doutes et les incertitudes dont fait état la Commission concernent la question de savoir si les engagements étaient, notamment, inconditionnels et certains. Elle a relevé, dans le considérant 832 de la décision attaquée, cinq raisons pour lesquelles elle considérait que les engagements en cause étaient insuffisants pour garantir que des capacités additionnelles de gaz seraient rendues effectivement disponibles pour des tiers (exclusion des filiales espagnoles des Parties de l’engagement de ne pas réserver de capacités supplémentaires ; absence d’approbation obligatoire du code d’accès des tiers par le régulateur espagnol ; droit des Parties de réserver des capacités dites « stratégiques » ; efficacité réduite de l’engagement de libérer des capacités à Campo Maior en raison des capacités actuelles limitées du gazoduc et des conséquences négatives sur les capacités disponibles au terminal LNG de Sinès ; droits spéciaux des Parties vis-à-vis de l’opérateur de ce terminal et possibilité de construire un lieu de stockage du gaz naturel). Dès lors, les doutes exprimés font référence non pas à l’éventualité des atteintes à la concurrence résultant de la Concentration, mais bien à l’impossibilité de s’assurer que les engagements en cause soient pleinement opérationnels. Or, la Commission est en droit d’écarter des engagements non contraignants ou, ce qui revient au même, des engagements dont les effets peuvent être amoindris, voire éliminés par les Parties. Ce faisant, la Commission n’a pas transféré la charge de la preuve sur les Parties mais a nié le caractère certain et mesurable des engagements que ces derniers devaient posséder. Il convient enfin de relever que, dans le cadre de ce moyen, la requérante n’a pas contesté devant le Tribunal le caractère incertain des effets des engagements en cause.

73 Au vu de ce qui précède, il convient de constater que, dans la décision attaquée, la Commission n’a pas renversé la charge de la preuve qui pesait sur elle quant à son obligation d’établir que la Concentration était incompatible avec le marché commun. Elle a, au contraire, tenté de démontrer pourquoi la Concentration devait être interdite malgré les engagements proposés.

74 Dès lors, la première branche du troisième moyen doit être rejetée.

B – Sur la deuxième branche du troisième moyen, relative à l’appréciation globale de la Concentration telle que modifiée

75 La requérante prétend, en substance, que la Commission n’a pas apprécié la situation telle qu’elle existerait après la Concentration, compte tenu des engagements, au regard de celle qui existerait sans que la Concentration se réalise. Dans sa réponse écrite pour l’audience, la requérante a précisé son argument en ce sens qu’elle reproche à la Commission d’avoir apprécié les faiblesses pouvant être attribuées aux engagements, plutôt que d’apprécier les effets probables de la Concentration telle que modifiée sur un marché donné, ce qui aboutirait à un résultat différent. En outre, la Commission aurait apprécié les engagements en considérant chacun d’eux de manière isolée. Dans sa réponse écrite, elle a cité pour exemple l’examen distinct des engagements visant à résoudre le problème horizontal sur le marché de gros en électricité et de ceux relatifs aux problèmes non horizontaux sur ce marché.

76 Il y a lieu de relever que la décision attaquée est formellement structurée de telle manière que sont présentées, successivement, l’identification des problèmes concurrentiels provoqués par la Concentration, telle que notifiée, sur chacun des marchés (considérants 280 à 609), puis l’appréciation concurrentielle des engagements du 28 octobre 2004 (considérants 650 à 738), puis de ceux du 17 novembre 2004 (considérants 741 à 841) et, enfin, de ceux du 26 novembre 2004 (considérants 860 à 912). Lors de son appréciation, la Commission a examiné successivement chacun des engagements jugés pertinents pour chacun des marchés en cause. Lorsque, sur un marché, plusieurs problèmes concurrentiels ont été identifiés, la Commission a examiné successivement les engagements dans le cadre de chacun de ces problèmes. Elle a conclu, dans tous les cas, sauf pour le marché de la fourniture de gaz aux LDC, que les engagements étaient insuffisants pour éliminer le problème concurrentiel identifié et/ou le renforcement de la position dominante en cause (voir, s’agissant du marché de gros en électricité choisi comme exemple par la requérante, en ce qui concerne le problème horizontal, considérants 675, 767 et 868 ou, en ce qui concerne les problèmes non horizontaux, considérants 700, 702, 703, 801, 874 et 875).

77 Il doit être rappelé que la Commission a l’obligation d’examiner une opération de concentration telle qu’elle a été modifiée par les engagements valablement proposés par les Parties (voir point 63 ci‑dessus). Toutefois, comme l’a reconnu la requérante à l’audience, un tel postulat n’interdit pas un examen successif des problèmes concurrentiels provoqués par cette opération, puis des engagements offerts par les parties à cette opération en vue d’éliminer ces problèmes, ni un examen successif de chacun des engagements pertinents au regard de ces problèmes, pour autant que la Commission aboutisse, in fine, à une appréciation globale de l’opération de concentration telle que modifiée, c’est-à-dire des effets de cette opération sur chacun des marchés identifiés au regard de l’ensemble des engagements pertinents sur ce marché.

78 Par ailleurs, il appartient à la Commission d’examiner tous les engagements pertinents au regard d’un problème concurrentiel identifié sur l’un des marchés en cause, y compris ceux non explicitement désignés comme tels par les parties à une opération de concentration. Toutefois, la Commission ne commet pas d’erreur de droit en n’appréciant que les engagements spécifiques à un seul marché ou à un seul problème concurrentiel au regard de ce marché ou de ce problème, si les autres engagements ne sont pas pertinents et n’ont pas de signification économique réelle dans ce cadre.

79 En l’espèce, le grief de la requérante procède d’un postulat non réaliste et d’une lecture erronée de la décision attaquée.

80 En premier lieu, il convient de rappeler que les engagements offerts par les parties à une opération de concentration sont destinés spécifiquement à résoudre les problèmes concurrentiels préalablement identifiés. Il est dès lors inévitable, pour la Commission, lorsqu’elle est confrontée à un engagement, de s’interroger d’abord sur la portée de cet engagement et, en particulier, sur ses faiblesses intrinsèques éventuelles, puis de vérifier si cet engagement est apte, en tout ou en partie, à résoudre le problème identifié. En effet, l’analyse des effets probables de l’opération de concentration modifiée suppose d’apprécier tout d’abord la portée de cette modification. À cet égard, il importe de noter que la requérante, dans sa requête et dans les annexes de celle-ci, a également procédé à cette démarche successive, amenant le Tribunal, au demeurant, à procéder de même. Par ailleurs, il est irréaliste d’imaginer que la Commission pourrait, dans les contraintes de temps qui lui sont imposées par le règlement n° 4064/89, recommencer entièrement son analyse d’une opération de concentration, au vu de la présentation d’engagements, comme si cette opération avait été nouvellement notifiée sous sa forme amendée par les engagements. Une telle démarche se heurterait à l’impératif de célérité qui caractérise l’économie générale du règlement n° 4064/89 (arrêt du Tribunal du 28 avril 1999, Endemol/Commission, T‑221/95, Rec. p. II‑1299, point 68). Le caractère irréaliste de la démarche proposée implicitement par la requérante est renforcé, en l’espèce, par le fait que trois, voire quatre séries d’engagements ont été proposées successivement, la ou les dernières à une date tardive, alors que s’achevait la procédure. À cet égard, l’argument de la requérante selon lequel ces séries successives ne sont que des modifications des précédents engagements et non de nouveaux engagements ne modifie pas cette analyse. Dans cette situation, la Commission est obligée, à chaque fois, de confronter ces nouveaux éléments à son analyse, afin d’examiner si ces modifications sont aptes à infirmer ses conclusions précédentes.

81 En second lieu, dans la décision attaquée, la Commission a pris soin d’expliquer en quoi les faiblesses de chacun des engagements ne permettaient pas à celui-ci, à lui seul, de résoudre le problème concurrentiel en cause. Elle a toutefois systématiquement fait suivre cette analyse ponctuelle de la conclusion selon laquelle l’ensemble des engagements pertinents au regard de ce problème était également insuffisant pour résoudre ledit problème. Pour les engagements du 18 octobre et du 17 novembre 2004, elle a précisé que le renforcement de la position dominante en cause demeurait (voir, par exemple, s’agissant du marché de gros en électricité avancé par la requérante, en ce qui concerne le problème horizontal, considérants 675 et 767 ou, en ce qui concerne les problèmes non horizontaux, considérants 700, 702, 703 et 801). Lorsqu’elle l’a jugé nécessaire, elle a également examiné des engagements autres que ceux proposés spécifiquement par les Parties en vue de résoudre un problème concurrentiel donné (considérants 809 à 812). Ce faisant, l’analyse de la Commission a été équivalente à l’analyse de la Concentration telle que modifiée par les engagements. Si, s’agissant des engagements du 26 novembre 2004, la Commission s’est bornée à conclure que les engagements en cause étaient insuffisants pour résoudre les problèmes concurrentiels en cause, elle a néanmoins procédé à une appréciation globale de ces engagements au regard desdits problèmes (voir, s’agissant du problème horizontal sur le marché de gros en électricité, considérant 868 ou, s’agissant des problèmes non horizontaux sur ce marché, considérants 874 et 875). De plus, l’examen des engagements tardifs répondant à des conditions spéciales inscrites dans la communication concernant les mesures correctives, il ne saurait être déduit du fait que la Commission n’a pas conclu explicitement au renforcement des positions dominantes examinées qu’elle n’a pas procédé à une analyse globale de la Concentration telle que modifiée.

82 Il en résulte que la Commission a procédé effectivement à une analyse globale de la Concentration telle que modifiée par les engagements proposés par les Parties.

83 S’agissant de l’exemple d’examen isolé des engagements relatifs au problème horizontal et aux problèmes non horizontaux sur le marché de gros en électricité avancé par la requérante, il convient de constater que cet argument se confond entièrement avec l’argument exposé dans le cadre du quatrième moyen, selon lequel les engagements relatifs aux problèmes non horizontaux permettraient l’entrée sur le marché d’un certain nombre de concurrents, alors que GDP n’était qu’un concurrent potentiel. À supposer que la Commission ait considéré à tort qu’elle pouvait se permettre de négliger l’examen de la portée indirecte de certains engagements au regard d’un problème concurrentiel ou d’un marché pour lesquels ils n’étaient pas directement pertinents, la Commission n’aurait pas commis une erreur de droit mais une erreur d’appréciation. En effet, si la Commission est tenue d’examiner tous les engagements pertinents au regard d’un problème concurrentiel identifié sur l’un des marchés en cause, y compris ceux non explicitement désignés comme tels par les parties à une opération de concentration, la question de savoir si tel ou tel engagement est pertinent au regard d’un problème spécifique posé par une opération de concentration relève de l’appréciation économique de l’opération en cause et doit être examiné dans ce cadre.

84 La requérante ayant également soulevé cet argument dans le cadre de son quatrième moyen relatif à l’existence d’erreurs d’appréciation de la Commission à l’égard de la Concentration telle que modifiée, il convient de le traiter lors de l’examen de ce moyen.

85 Au vu de ce qui précède, il y a lieu de rejeter la deuxième branche du troisième moyen.

C – Sur la troisième branche du troisième moyen, relative à l’existence d’un détournement de pouvoir

86 La requérante prétend, en substance, que la Commission a méconnu les pouvoirs qui lui ont été conférés par le règlement n° 4064/89 en exigeant que les engagements visent à la libéralisation des marchés de l’électricité et du gaz.

87 Selon une jurisprudence constante, la notion de détournement de pouvoir se réfère au fait, pour une autorité administrative, d’avoir usé de ses pouvoirs dans un but autre que celui en vue duquel ils lui ont été conférés. Une décision n’est entachée de détournement de pouvoir que si elle apparaît, sur la base d’indices objectifs, pertinents et concordants, avoir été prise à une telle fin (arrêts de la Cour du 13 novembre 1990, Fedesa e.a., C‑331/88, Rec. p. I‑4023, point 24, et du 10 mai 2005, Italie/Commission, C‑400/99, non encore publié au Recueil, point 38). En cas de pluralité de buts poursuivis, même si un motif non justifié se joint aux motifs valables, la décision ne serait pas pour autant entachée de détournement de pouvoir, dès lors qu’elle ne sacrifie pas le but essentiel (arrêt de la Cour du 21 décembre 1954, Italie/Haute Autorité, 2/54, Rec. p. 73, 103, et, en ce sens, arrêt du Tribunal du 8 juillet 1999, Vlaamse Televisie Maatschappij/Commission, T‑266/97, Rec. p. II‑2329, point 131).

88 Il convient de relever au préalable qu’il est constant que la Concentration entre dans le champ d’application du règlement n° 4064/89 (considérants 12 et 13 de la décision attaquée). Il doit également être relevé que la requérante ne prétend pas que la Concentration ne pouvait pas faire l’objet d’une décision d’ouverture de la procédure d’examen au titre de l’article 6 du règlement n° 4064/89 et, donc, d’une décision finale au titre de l’article 8 du règlement n° 4064/89. À cet égard, la requérante reconnaît, notamment dans sa réponse écrite pour l’audience, que la Concentration telle que notifiée renforçait les positions dominantes d’EDP sur les marchés de l’électricité. Dès lors, la présentation d’engagements par les Parties en vue d’obtenir une décision déclarant la Concentration compatible avec le marché commun était inévitable.

89 Force est donc de constater que la Commission, en prenant en compte les engagements proposés aux fins de l’adoption de la décision attaquée, a pleinement inscrit son action dans le cadre du règlement n° 4064/89. La Commission a ainsi poursuivi l’objectif de ce règlement, qui vise à interdire la création ou le renforcement d’une position dominante ayant pour conséquence une entrave significative à une concurrence effective.

90 La requérante prétend toutefois que la Commission a exigé plus desdits engagements, allant au-delà de ce qui était nécessaire pour assurer l’absence de renforcement des positions dominantes d’EDP ou de GDP. En particulier, la Commission aurait exigé un degré d’ouverture du marché allant au-delà de la solution au problème concurrentiel provoqué par la Concentration.

91 Les nombreux exemples avancés par la requérante – selon lesquels, en substance, la Commission a jugé les engagements insuffisants pour assurer l’entrée de nouveaux concurrents sur les marchés en cause (voir, notamment, considérants 659, 665, 707, 714, 725, 749, 805, 812, 862, 879 et 888 de la décision attaquée) – démontrent simplement que l’objectif du règlement n° 4064/89, à savoir empêcher la création ou le renforcement de positions dominantes ayant pour effet qu’une concurrence effective serait entravée de manière significative par une opération de concentration, a été poursuivi par la Commission. En effet, l’entrée de nouveaux concurrents sur des marchés où il est constant qu’EDP et GDP détiennent des positions dominantes très fortes constitue une préoccupation concurrentielle essentielle dans le cadre de l’application de l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 4064/89. Dès lors, l’objectif essentiel poursuivi par la Commission dans son refus de modifier sa position au vu des engagements s’est pleinement inscrit dans le cadre du règlement n° 4064/89.

92 À cet égard, il doit être noté que, dans le cadre de son moyen relatif à l’appréciation concurrentielle de la Concentration telle que modifiée, la requérante se prévaut du fait que la Concentration constituerait une avancée importante en vue de l’ouverture des marchés du gaz et de l’électricité à la concurrence. En conséquence, sauf à être en contradiction avec elle-même, la requérante reconnaît que la résolution, par les engagements, des problèmes concurrentiels posés par la Concentration et la poursuite d’une ouverture des marchés à la concurrence peuvent coexister.

93 À supposer même, ce qui sera examiné ci-dessous, que le constat de l’insuffisance d’un des engagements proposés ou l’exigence d’un engagement particulier de la part de la Commission soient considérés comme excessifs au regard de la résolution des problèmes concurrentiels identifiés par la Commission dans la décision attaquée, une telle erreur constituerait une violation de l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 4064/89 et non pas un détournement de pouvoir.

94 Par ailleurs, la requérante considère que la Commission semble avoir été attirée par la thèse exposée dans un rapport réalisé par Cambridge Economic Policy Associates à la demande de l’autorité de la concurrence portugaise, intitulé « Rapport sur les marchés de l’électricité et du gaz au Portugal », selon laquelle, d’après la requérante, la Commission devrait utiliser activement la Concentration pour améliorer les conditions de concurrence. Toutefois, il convient de constater que, dans les passages de la décision attaquée citant ce rapport (voir, notamment, considérants 137, 172, 333 et 573), la Commission ne s’est aucunement approprié l’objectif éventuellement proposé par ce rapport, mais s’est bornée à en tirer des appréciations économiques objectives. Les références à ce rapport ne peuvent donc constituer l’indice d’un détournement de pouvoir.

95 Quant aux autres éléments avancés par la requérante, notamment les déclarations de M. Monti, alors membre de la Commission en charge de la concurrence, ou d’autres décisions de la Commission en matière de concentration dans le secteur de l’énergie (décision de la Commission du 7 février 2001, affaire COMP/M.1853 – EDF/EnBW ; décision de la Commission du 19 mars 2002, affaire COMP/M.2684.1853 – EnBW/EDP/Gastajur/Hidrocantábrico), ils ne sauraient constituer des indices pertinents pour établir l’existence d’un détournement de pouvoir en l’espèce, dès lors que ces éléments ne fondent pas la décision attaquée. En outre, même si ces deux décisions intervenues en matière de concentration étaient affectées du vice prétendu par la requérante, à savoir exiger une ouverture des marchés non nécessaire au regard des problèmes concurrentiels identifiés dans ces décisions, cela ne signifierait pas que la décision attaquée, fondée sur une situation concurrentielle propre à l’affaire, est affectée du même vice.

96 La circonstance alléguée par la requérante selon laquelle la Commission poursuivait en réalité l’accomplissement des objectifs de la seconde directive gaz alors que cette directive est fondée sur l’article 47, paragraphe 2, CE (droit d’établissement), l’article 55 CE (libre prestation de services) et l’article 95 CE (rapprochement des législations) ne démontre pas que la Commission ait entendu, à tort, poursuivre lesdits objectifs. D’une part, la base juridique de cette directive tendrait plutôt à démontrer que la Commission n’a pu poursuivre que très indirectement les buts de cette directive en privilégiant l’entrée de nouveaux concurrents, notamment nationaux, sur les marchés en cause. D’autre part, il convient de constater que la directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 1998, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel (JO L 204, p. 1, ci-après la « première directive gaz »), et la seconde directive gaz ont pour effet, si ce n’est pour objet, notamment, d’introduire une concurrence dans un secteur jusque-là traditionnellement non assujetti à celle-ci [voir considérants 2, 6, 21, 22, 26 et, particulièrement, 31 de la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (JO L 176, p. 37, ci-après la « seconde directive électricité »), et considérants 2, 7, 19, 21, 25, 27 et, particulièrement, 30 de la seconde directive gaz ; voir également, s’agissant de la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil, du 19 décembre 1996, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité (JO L 27, p. 20), arrêt de la Cour du 7 juin 2005, VEMW e.a., C‑17/03, non encore publié au Recueil, point 62]. Il en résulte que l’un des buts de la seconde directive gaz est clairement concurrentiel. Dès lors, il n’est pas surprenant que l’objectif concurrentiel du règlement n° 4064/89 soit également assumé par un de ceux de la seconde directive électricité et de la seconde directive gaz. En conséquence, la poursuite de l’accomplissement de la seconde directive gaz ne peut constituer un indice de détournement de pouvoir dès lors que son objectif est également celui pour lequel ce règlement a conféré ses pouvoirs à la Commission.

97 La requérante prétend, enfin, que la libéralisation des secteurs de l’énergie aurait dû être mise en œuvre par la voie de l’application de l’article 86 CE. Sans qu’il y ait lieu de trancher la question de savoir si la Commission pouvait encore employer les pouvoirs qui lui sont octroyés par cet article, nonobstant l’existence de la seconde directive électricité et de la seconde directive gaz, l’argument de la requérante est sans pertinence dans le cadre de la présente branche. En effet, à supposer même que l’article 86 CE permette de réaliser la libéralisation des marchés concernés, une telle supposition ne pourrait conduire qu’à la constatation que cette disposition de concurrence et le règlement n° 4064/89, dont il a été vu que ses objectifs avaient été correctement poursuivis par la Commission, peuvent être applicables concomitamment.

98 Au vu de ce qui précède, la troisième branche du troisième moyen doit être rejetée.

D – Sur la quatrième branche du troisième moyen, relative aux difficultés de contrôle de certains engagements comportementaux

99 La requérante avance que la Commission a rejeté certains engagements en raison de leur nature comportementale et de la nécessité de procéder à un contrôle ex post de ceux-ci. Ce faisant, elle aurait violé la jurisprudence et sa pratique administrative récente et n’aurait pas pris en compte la possibilité de faire procéder à ce contrôle ex post par les autorités portugaises compétentes.

100 Il convient de rappeler, au préalable, que les engagements comportementaux ne sont pas insuffisants de par leur nature pour empêcher la création ou le renforcement d’une position dominante et doivent être appréciés au cas par cas au même titre que les engagements structuraux (arrêts Gencor/Commission, point 48 supra, point 319, et Tetra Laval/Commission, point 45 supra, point 161, confirmé à cet égard par arrêt de la Cour du 15 février 2005, Commission/Tetra Laval, point 63 supra, point 85).

101 Toutefois, le grief de la requérante procède d’une lecture erronée de la décision attaquée, dès lors que, dans les trois exemples avancés par elle, la Commission n’a pas rejeté les engagements en cause uniquement en raison de leur nature comportementale ou en raison des difficultés de contrôle de ces engagements, mais en raison de leur insuffisance globale au regard des problèmes concurrentiels identifiés.

102 Ainsi, au considérant 663, la Commission a, certes, conclu que l’engagement relatif à la location de la capacité de production équivalente à une CCGT du TER était loin de procurer les avantages d’un engagement structurel et qu’il nécessitait des vérifications extensives ultérieures de sa part. Toutefois, la Commission entendait ainsi souligner que les Parties avaient prévu la fin anticipée de cet engagement dès la survenance de conditions complexes et qu’elles lui avaient demandé de vérifier la réalité de la survenance de l’une de ces conditions. Ainsi, la Commission a principalement considéré que ces conditions affectaient cet engagement de graves incertitudes. En premier lieu, ce n’est donc pas sa nature comportementale qui a fondé le rejet de cet engagement par la Commission. En second lieu, la difficulté de contrôle de ces conditions résultait de la complexité et de l’absence de caractère approprié de ces conditions et non d’un refus de la Commission de procéder à un contrôle ex post. En troisième et dernier lieu, les considérants 662 et 664 font état de plusieurs autres facteurs, tels que, notamment, le fait que le locataire ne serait pas en mesure de gérer la CCGT de façon autonome, qu’il deviendrait dépendant d’EDP, ou que les conditions de fin anticipée de l’engagement sont fondées sur des considérations transnationales alors que le marché demeurera national, qui justifiaient également, aux yeux de la Commission, le rejet de cet engagement.

103 Au considérant 678, la Commission n’a avancé qu’en tant que raison supplémentaire et marginale le fait que l’engagement relatif à la vente du terminal LNG de Sinès demandait un contrôle extensif ultérieur de la part de la Commission. Elle ne s’est aucunement fondée sur la nature comportementale de cet engagement et la quasi-totalité du considérant est consacrée à d’autres raisons, telles que, notamment, la date du désinvestissement, les faiblesses relatives à l’accès des tiers aux capacités de gaz et le maintien d’une participation minoritaire de GDP dans l’opérateur gérant le terminal, amenant la Commission à conclure, au considérant suivant, que les effets positifs de cet engagement risquaient d’être sérieusement amoindris.

104 Au considérant 719, la Commission a, certes, considéré que l’engagement relatif à la suspension des droits de vote d’EDP au directoire Turbogás sur les questions relatives à la fourniture de gaz et aux investissements et relatif à la nomination de membres indépendants au directoire de Turbogás était purement comportemental et serait difficile à contrôler. Toutefois, cet aspect n’a été souligné qu’à titre supplémentaire et fait suite à trois raisons principales pour lesquelles la Commission a considéré cet engagement insuffisant, à savoir le fait que l’indépendance des membres nommés n’était pas garantie, le fait qu’EDP conserverait ses droits de vote sur des questions importantes et pourrait indirectement peser sur le choix du fournisseur de gaz et le fait que la suspension des droits de vote serait limitée à trois ans.

105 Enfin, s’agissant du reproche selon lequel la Commission aurait omis de prendre en compte la possibilité que les autorités portugaises compétentes procèdent aux contrôles nécessaires pour vérifier la survenance des conditions mettant fin de façon anticipée aux engagements en cause, il convient de relever, en premier lieu, que, s’agissant de la location du TER, ce sont les Parties elles-mêmes qui ont explicitement prévu de demander à la Commission de vérifier la survenance de ces conditions. La Commission n’était donc pas en mesure, sauf à modifier d’elle‑même l’engagement proposé, ce qui n’est pas de sa compétence, de confier ce contrôle aux autorités nationales. De même, s’agissant des deux autres engagements invoqués par la requérante, la Commission n’était pas obligée, même si elle en avait la possibilité dans le cadre des discussions avec les Parties, d’instaurer une méthode de surveillance particulière, notamment déléguée aux autorités nationales compétentes. Il appartenait, en revanche, aux Parties de proposer des engagements complets et efficaces à tous points de vue, en particulier si ces engagements comportementaux avaient des faiblesses intrinsèques quant à leur caractère contraignant justifiant une surveillance ex post.

106 Au vu de ce qui précède, il y a lieu de rejeter la quatrième branche du troisième moyen.

107 En conséquence, le troisième moyen doit être rejeté dans son ensemble.

III – Sur le premier moyen, relatif à la dérogation dont bénéficie la République portugaise en vertu de la seconde directive gaz

108 La requérante considère, en substance, que la Commission, en appréciant la situation concurrentielle sur des marchés non ouverts à la concurrence a méconnu, premièrement, la dérogation temporaire au calendrier de libéralisation dont bénéficie la République portugaise en vertu de la seconde directive gaz et, deuxièmement, l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 4064/89 en projetant son analyse concurrentielle plus de cinq ans après la Concentration.

A – Observations liminaires

109 Il convient de rappeler, au préalable, que les marchés de l’électricité et du gaz dans la Communauté étaient de facto des marchés non obligatoirement ouverts à la concurrence avant l’adoption de la première et de la seconde directive gaz en raison des monopoles nationaux existant dans certains États membres. Toutefois, la Cour a eu l’occasion de rappeler que les dispositions de concurrence contenues dans le traité CE étaient applicables aux décisions d’entreprises agissant dans ces secteurs (arrêt de la Cour du 27 avril 1994, Almelo e.a., C‑393/92, Rec. p. I‑1477, points 34 à 51). Néanmoins, la première directive gaz, puis la seconde directive gaz, qui est venue accélérer le calendrier prévu par la première, sont fondées sur le postulat selon lequel les États membres n’étaient pas immédiatement obligés, dès la date de mise en œuvre de ces directives, d’ouvrir les marchés du gaz à la concurrence. Il y a donc lieu d’admettre que les différents marchés du gaz ne sont pas obligatoirement soumis à la concurrence avant les échéances fixées dans la seconde directive gaz.

110 La seconde directive gaz vise à établir un marché intérieur du gaz dans lequel une concurrence loyale existe (considérant 30 de la seconde directive gaz), c’est-à-dire à donner la possibilité aux consommateurs de choisir librement leur fournisseur et aux fournisseurs de délivrer librement leur produit à leurs clients (considérant 4 de la seconde directive gaz). L’un des axes principaux de cette libéralisation des marchés du gaz consiste en l’établissement d’un calendrier d’ouverture progressive de ces marchés fondé sur l’augmentation progressive du nombre de clients éligibles, c’est-à-dire des clients libres d’acheter du gaz chez le fournisseur de leur choix. En vertu de la seconde directive gaz, tous les clients non domestiques devaient être éligibles au 1er juillet 2004, et l’ensemble des clients devront être éligibles au 1er juillet 2007.

111 Toutefois, en vertu de l’article 28, paragraphe 2, de la seconde directive gaz, les États membres qui ont le statut de marché émergent sont soumis à un calendrier dérogatoire. Jusqu’aux dates prévues par ce calendrier, les États membres concernés peuvent déroger aux obligations suivantes : autorisation non discriminatoire pour la construction ou l’exploitation d’installations de gaz, désignation des gestionnaires de réseau, définition des tâches de ces gestionnaires, séparation juridique des gestionnaires de réseau de transport, désignation des gestionnaires de réseau de distribution, définition des tâches d’équilibrage du réseau de distribution par le gestionnaire de réseau, séparation juridique des gestionnaires de réseau de distribution, séparation des comptabilités, instauration d’un accès des tiers au réseau de gaz naturel et aux installations LNG, instauration du calendrier de libéralisation et instauration d’un régime pour les conduites directes (voir point 6 ci-dessus).

112 Il en résulte clairement que cette dérogation exonère l’État membre concerné de l’obligation d’appliquer les principales dispositions de la seconde directive gaz assurant l’ouverture des différents marchés à la concurrence et garantissant une concurrence effective. Il doit donc être conclu que, en vertu de cette dérogation, les marchés du gaz concernés ne sont pas ouverts à la concurrence tant que l’État membre concerné n’a pas ouvert ces marchés.

B – Sur la première branche du premier moyen, relative à la méconnaissance de la dérogation accordée à la République portugaise

113 Par la première branche de son moyen, la requérante prétend que la Commission, en appréciant les effets de la Concentration sur des marchés non ouverts à la concurrence, a violé le droit de la République portugaise de restructurer le secteur du gaz durant le temps accordé par la dérogation octroyée par l’article 28 de la seconde directive gaz. En revanche, premièrement, la Commission considère que la Concentration résulte uniquement de décisions émanant d’entreprises et qu’elle doit être examinée avant tout au regard du règlement n° 4064/89. Deuxièmement, elle estime avoir sauvegardé la cohérence nécessaire entre ce règlement et la seconde directive gaz en n’appréciant pas les effets de la Concentration durant la période couverte par la dérogation. Troisièmement, elle considère que cette dérogation ne donne pas le droit à un État membre de favoriser une opération de concentration qui affectera significativement la concurrence après l’expiration de cette dérogation.

114 Il est constant que la République portugaise bénéficie de la dérogation prévue à l’article 28, paragraphe 2, de la seconde directive gaz et que cette dérogation prendra fin en 2007, ce qui entraînera la mise en place du calendrier d’ouverture progressive des marchés du gaz à la concurrence.

115 La République portugaise a mis à profit cette dérogation pour établir une industrie gazière nationale agissant sous monopole dans tous les secteurs du gaz (transport, stockage, distribution, fourniture). Il doit être remarqué que la création de ces monopoles n’a fait l’objet d’aucune contestation concurrentielle de la part de la Commission. De même, en l’espèce, le gouvernement portugais n’a encore officiellement ouvert aucun des marchés concernés à la concurrence. La Commission prétend, notamment, que l’ouverture du marché de la fourniture de gaz aux producteurs d’électricité avait été envisagée pour 2004 et a été reportée à 2005 (considérant 211 de la décision attaquée). Toutefois, aucune preuve documentaire de l’ouverture effective de ce marché n’a été apportée. De plus, au dire même de la Commission, ce marché n’était pas ouvert à la concurrence à la date d’adoption de la décision attaquée. Par ailleurs, la Commission s’appuie sur le fait que la République portugaise envisage très sérieusement d’avancer la libéralisation de tous les marchés du gaz. Toutefois, même à supposer une telle accélération du calendrier de libéralisation au Portugal, avant toute libéralisation effective, tous les marchés concernés du gaz restent couverts par la dérogation. De plus, rien n’indique que la République portugaise accepterait d’avancer le calendrier de libéralisation sans voir la Concentration se réaliser.

116 Il en résulte que les marchés du gaz au Portugal n’étaient pas ouverts à la concurrence à la date de l’adoption de la décision attaquée. Or, cette circonstance affecte directement et inévitablement l’application de l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 4064/89 à ces marchés.

117 D’une part, s’agissant du premier critère de l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 4064/89, à savoir la création ou le renforcement d’une position dominante, ce critère ne peut trouver à s’appliquer, puisque GDP possède actuellement une situation monopolistique sur les marchés de la fourniture de gaz aux product