CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. PAOLO MENGOZZI

présentées le 2 décembre 2009 ( )

Affaire C‑171/08

Commission des Communautés européennes

contre

République portugaise

«Manquement d’État – Articles 56 CE et 43 CE – Libre circulation des capitaux – Restrictions à la prise de participations et intervention dans la gestion d’une société privatisée – Actions spécifiques («golden shares») de l’État portugais dans la société Portugal Telecom SGPS SA – Mesure étatique – Imputabilité à l’État membre»

I – Introduction

1. Par le présent recours, introduit le 21 avril 2008, la Commission des Communautés européennes demande à la Cour de constater que, en maintenant dans Portugal Telecom SGPS SA (ci-après «Portugal Telecom») des droits spéciaux de l’État et d’autres entités publiques, attribués en liaison avec des actions privilégiées («golden shares») de l’État dans Portugal Telecom, la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 56 CE et 43 CE.

II – Le cadre juridique

2. L’article 15, paragraphe 3, de la loi‑cadre sur les privatisations (Lei Quadro das Privatizaçoes) ( ) prévoit la possibilité de créer des actions privilégiées dans les termes suivants:

«L’instrument législatif visé à l’article 4, paragraphe 1 (approuvant les statuts de l’entreprise à privatiser ou à transformer en société anonyme) peut en outre prévoir à titre exceptionnel, lorsque des raisons d’intérêt national l’exigent, l’existence d’actions privilégiées destinées à rester propriété de l’État et qui, indépendamment de leur nombre, lui donnent un droit de veto sur les modifications statuaires et d’autres décisions portant sur un domaine déterminé, dûment délimité dans les statuts.»

3. L’article 20, paragraphe 1, du décret-loi n° 44/95, du 22 février 1995, relatif à la première phase de privatisation, dispose:

«Dans le cas où le contrat de société de Portugal Telecom prévoirait l’existence d’actions assorties de droits spéciaux, autres que des actions à dividende prioritaire, ces actions devront obligatoirement être majoritairement détenues par l’État ou d’autres actionnaires publics.»

4. Les statuts de Portugal Telecom, qui est une société holding de gestion de participations, précisent, à son article 4, paragraphe 2, que le capital social est composé de 1 025 800 000 actions ordinaires et de 500 actions de catégorie A.

5. Selon l’article 5 des statuts de Portugal Telecom, les actions de catégorie A doivent être majoritairement détenues par l’État ou d’autres actionnaires publics et sont assorties de certains privilèges, sous forme de droits spéciaux.

6. Les statuts de Portugal Telecom énumèrent ces droits spéciaux de la manière suivante:

– un tiers au moins du nombre total d’administrateurs, y inclus le président du conseil d’administration, doit être élu avec une majorité des votes conférés aux actions relevant de la catégorie A, c’est-à-dire avec les votes de l’État et des autres actionnaires publics;

– parmi les 5 ou 7 membres de la commission exécutive choisie au sein du conseil d’administration, 1 ou 2 de ces membres respectivement doivent être élus avec la majorité des votes conférés aux actions relevant de la catégorie A;

– la nomination d’au moins un des administrateurs élus pour s’occuper spécialement de certaines questions d’administration doit obtenir la majorité des votes conférés aux actions relevant de la catégorie A;

– aucune décision de l’assemblée générale portant sur les matières énumérées ci-après ne peut être approuvée contre la majorité des votes correspondant aux actions de la catégorie A:

– l’affectation des résultats de l’exercice,

– la modification des statuts et les augmentations de capital,

– la limitation ou la suppression du droit préférentiel,

– la fixation des conditions des augmentations de capital,

– l’émission d’obligations ou autres titres mobiliers et la fixation de la valeur de celles que peut autoriser le conseil d’administration, ainsi que la limitation ou la suppression du droit préférentiel lors de l’émission d’obligations convertibles en actions et la fixation par le conseil d’administration des conditions des émissions d’obligations de ce type,

– le déplacement de siège en tout autre lieu du territoire national,

– l’approbation de l’acquisition d’un nombre d’actions ordinaires dépassant 10 % du capital social par des actionnaires exerçant une activité concurrente aux activités exercées par des sociétés contrôlées par Portugal Telecom, et

– par ailleurs, la majorité des votes correspondant auxdites actions sera nécessaire même en ce qui concerne les décisions portant sur l’approbation des objectifs généraux et des principes fondamentaux des politiques de Portugal Telecom ainsi que la définition des principes généraux de la politique en matière de prises de participations dans des sociétés ou groupes, d’acquisitions et de cessions, dans le cas où l’autorisation préalable de l’assemblée générale est requise.

III – Les antécédents du litige

7. Portugal Telecom, qui a été créée en 1994, représente l’aboutissement d’un vaste processus de restructuration du secteur des télécommunications portugais. Ce processus a été entamé en 1992, avec la transformation en société anonyme de l’entreprise publique Correios e Telecommunicaçoes de Portugal et s’est poursuivi par le détachement de celle-ci des activités de télécommunications et leur regroupement dans une société autonome, Telecom Portugal SA. Par la suite, en 1994, plusieurs entreprises à capital entièrement public, à savoir Telecom Portugal SA, Telefones de Lisboa e Porto SA et Teledifusora de Portugal SA, ont été fusionnées pour constituer Portugal Telecom.

8. À partir de 1995, Portugal Telecom a été privatisée en cinq phases successives, dans le cadre du régime établi par la loi-cadre sur les privatisations.

9. Dans la première phase, prévue par le décret-loi n° 44/95, environ 27 % du capital social a été cédé.

10. Durant la deuxième phase, qui s’est déroulée entre le mois d’avril 1996 et le mois d’août 1997, environ 22 % du capital social a été cédé, réduisant ainsi la participation de l’État à 51 % du capital.

11. Dans le cadre de la troisième phase, qui a débuté au mois d’août 1997 et s’est achevée au mois d’avril 1999, une participation supplémentaire de 26 % du capital social a été vendue.

12. Il résulte des pièces du dossier que la République portugaise a conservé la détention de la majorité des actions ordinaires de Portugal Telecom jusqu’à la fin de l’année 1997.

13. À la fin de la quatrième phase, la République portugaise a réduit sa participation dans le capital social de Portugal Telecom d’une tranche supplémentaire de 13,5 % des parts sociales.

14. Enfin, à la conclusion de la cinquième phase de privatisation, la dernière tranche de la participation publique dans Portugal Telecom a été vendue, à l’exception de 500 actions assorties des droits spéciaux (actions de catégorie A) qui ont été conservées par l’État.

IV – La procédure précontentieuse

15. Le 19 décembre 2005, la Commission a adressé une lettre de mise en demeure à la République portugaise par laquelle elle lui reprochait d’avoir méconnu les obligations qui lui incombent en vertu des articles 56 CE et 43 CE, au motif de la détention par l’État et d’autres actionnaires publics d’actions privilégiées assorties de droits spéciaux dans le capital social de Portugal Telecom.

16. La Commission reprochait à la République portugaise la détention par celle-ci des actions privilégiées de Portugal Telecom («golden shares») ainsi que l’institution d’un droit de veto de l’État pour toute prise de participation dépassant 10 % du capital social de Portugal Telecom par des actionnaires exerçant une activité concurrente de celle de cette société.

17. N’ayant pas été satisfaite de la réponse donnée par la République portugaise dans sa lettre du 21 février 2006, la Commission lui a adressé un avis motivé en date du 10 avril 2006.

18. La République portugaise a répondu à l’avis motivé par lettre du 24 juillet 2006, en contestant le manquement reproché.

19. La Commission, ayant estimé que la République portugaise n’avait pas adopté les mesures nécessaires pour se conformer à l’avis motivé, a dès lors décidé d’introduire le présent recours en date du 21 avril 2008.

V – Les conclusions des parties

20. La Commission conclut à ce qu’il plaise à la Cour:

– constater que la République portugaise, en maintenant dans Portugal Telecom des droits spéciaux de l’État et d’autres entités publiques, attribués en liaison avec des actions privilégiées («golden shares») de l’État dans Portugal Telecom, a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 56 CE et 43 CE, et

– condamner la République portugaise aux dépens de l’instance.

21. La République portugaise conclut à ce qu’il plaise à la Cour:

– rejeter le recours, et





– condamner la Commission aux dépens.





VI – Sur le manquement

A – Sur la recevabilité du recours

1. Argumentation des parties

22. Dans son mémoire en défense, la République portugaise fait valoir que le recours serait irrecevable pour deux motifs. Premièrement, elle estime que la Commission, n’ayant versé au dossier ni les textes normatifs ni les statuts de Portugal Telecom contenant les dispositions qui concrétiseraient le manquement reproché, n’aurait pas observé les règles relatives à la charge de la preuve et, de ce fait, ne serait pas parvenue à prouver le manquement qu’elle allègue. Deuxièmement, la République portugaise soutient que, dans sa requête, la Commission aurait étendu l’objet du litige, tel que défini dans la phase précontentieuse de la procédure, en ce que cette institution alléguerait désormais l’existence d’autres pouvoirs spéciaux de l’État, à savoir celui de nommer un ou deux membres de la commission exécutive éventuellement choisie au sein du conseil d’administration ainsi que la détention d’un droit de veto relatif à certaines décisions stratégiques, comme la vente d’actifs importants, la fusion avec d’autres sociétés et les décisions impliquant des changements de propriété de l’entreprise.

23. La Commission rejette l’ensemble de ces allégations.

2. Appréciation

24. J’estime que les deux fins de non-recevoir invoquées par la République portugaise ne sauraient prospérer.

25. S’agissant de la prétendue obligation incombant à la Commission d’annexer les textes législatifs pertinents et les statuts de Portugal Telecom, la République portugaise ne saurait soutenir que, en omettant d’annexer ces documents à sa requête introductive d’instance, la Commission se fonderait uniquement sur une présomption sans apporter à la Cour les éléments nécessaires à la vérification du manquement ( ).

26. En effet, même s’il est vrai que la Commission n’a pas annexé lesdits textes à sa requête, elle a reproduit le contenu des dispositions des textes législatifs pertinents et des statuts de Portugal Telecom tant dans les documents de la phase précontentieuse que dans sa requête. Ce faisant, la Commission a rempli à suffisance l’obligation qui lui incombe d’indiquer les dispositions qui, selon elle, sont à l’origine du manquement reproché.

27. De plus, je relève que la République portugaise n’a jamais contesté ni l’existence de ces dispositions ni le fait qu’elles attribuent à l’État des actions privilégiées assorties de droits spéciaux, ainsi que cela été indiqué par la Commission tant durant la phase précontentieuse que devant la Cour. Au contraire, dans ses réponses à la lettre de mise en demeure et à l’avis motivé, la République portugaise a confirmé à plusieurs reprises que, sur le fondement de ces textes, elle détenait bien dans le capital de Portugal Telecom 500 actions de catégorie A auxquelles sont associés des droits spéciaux.

28. En tout état de cause, à supposer même que la Commission ait méconnu une obligation qui lui incomberait, cela ne pourrait, selon moi, aucunement entraîner l’irrecevabilité du recours, une telle conséquence étant manifestement disproportionnée par rapport à la violation alléguée. Au demeurant, la Cour a déjà partiellement écarté l’objection soulevée par la République portugaise en procédant ex officio à une mesure d’organisation de la procédure consistant à inviter les parties au litige à déposer les statuts de Portugal Telecom auprès du greffe, ce dont elles se sont effectivement acquittées. J’observe aussi que, à la lecture des statuts de Portugal Telecom, ceux-ci confirment sans le moindre doute le contenu des dispositions pertinentes reproduites par la Commission dans son avis motivé et dans sa requête.

29. Quant à la prétendue extension de l’objet du litige selon laquelle la Commission se serait fondée sur des griefs supplémentaires dans sa requête, il importe de rappeler que, selon une jurisprudence bien établie, l’exigence de ne pas étendre ou modifier l’objet du litige, tel que défini dans l’avis motivé, ne saurait aller jusqu’à imposer en toute hypothèse une coïncidence parfaite entre l’énoncé des griefs dans la lettre de mise en demeure, le dispositif de l’avis motivé et les conclusions de la requête ( ). Or, le fait que la Commission a, dans sa requête, détaillé les griefs qu’elle avait déjà fait valoir de manière plus générale dans la lettre de mise en demeure et l’avis motivé, en mentionnant des domaines supplémentaires dans lesquels l’État portugais disposerait des droit spéciaux dans Portugal Telecom en tant que détenteur de la majorité des actions de catégorie A, n’a, à mon sens, aucune incidence sur la portée du litige ( ).

30. Il s’ensuit que, selon moi, le présent recours est recevable.

B – Sur le fond

1. Argumentation des parties

31. La Commission soutient tout d’abord que le fait que la République portugaise dispose des droits spéciaux susmentionnés en vertu de la détention de la majorité des actions de catégorie A dans Portugal Telecom constitue une restriction à la libre circulation des capitaux ainsi qu’à la liberté d’établissement. Selon elle, en effet, ces droits spéciaux restreindraient la possibilité pour les actionnaires ordinaires de participer effectivement à la gestion ainsi qu’au contrôle de la société à proportion de la valeur de leurs actions et les priveraient par ailleurs du pouvoir de prendre les décisions stratégiques au sujet desquelles l’État dispose d’un droit de veto.

32. De plus, les actions privilégiées détenues par la République portugaise seraient également susceptibles de gêner l’acquisition de participations de contrôle dans ladite société, ce qui serait incompatible avec l’article 43 CE.

33. La Commission précise ensuite que les actions privilégiées en question ne peuvent pas être considérées comme ayant une nature privée pour les deux raisons suivantes. D’une part, bien qu’il soit constant que les droits spéciaux qui leur sont attachés ne sont prévus que dans les statuts de Portugal Telecom, leur création devrait cependant être considérée à la lumière des dispositions pertinentes de la loi-cadre sur les privatisations ainsi que du décret-loi n° 44/95 selon lesquelles la majorité desdites actions privilégiées doit être attribuée à l’État et rester propriété de l’État même. D’autre part, les statuts en question ont été adoptés à la suite de la première phase de privatisation, à savoir lorsque l’État disposait encore d’une large majorité dans Portugal Telecom.

34. Partant, selon la Commission, la création d’actions privilégiées dans Portugal Telecom ne découlerait pas d’une application normale du droit des sociétés et constituerait en tout état de cause une mesure étatique, tombant par conséquent dans le champ d’application de l’article 56, paragraphe 1, CE.

35. La Commission soutient en outre que l’article 295 CE ne pourrait pas justifier l’attribution d’actions privilégiées à l’État, étant donné que la Cour aurait déjà souligné à plusieurs reprises que les États membres ne peuvent exciper de leurs régimes de propriété pour justifier des entraves aux libertés prévues par le traité CE, qui résultent d’un régime d’autorisation administrative relatif à des entreprises privatisées ( ). De l’avis de la Commission, l’attribution à l’État portugais des droits spéciaux entraînant la possibilité pour celui-ci d’opposer son veto lors de l’adoption de certaines décisions relevant de la vie de l’entreprise constitue bien un régime d’autorisation administrative.

36. Dans son mémoire en réplique, la Commission conteste aussi la qualification de droit fondamental attribuée par la République portugaise au droit de détenir des actions assorties de droits spéciaux. Elle affirme que, si la liberté d’association, le droit d’initiative économique privée et le droit de propriété constituent sans doute des droits fondamentaux, il n’en va pas de même en ce qui concerne le droit de détenir des actions privilégiées. Quant à la violation prétendue de tels droits fondamentaux dans le cas où il serait fait interdiction à une autorité publique de détenir lesdites actions, la Commission souligne que, conformément aux dispositions pertinentes de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 (ci-après la «CEDH») et de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, proclamée à Nice le 7 décembre 2000 ( ), l’exercice des droits susmentionnés peut être soumis à des restrictions répondant à des objectifs d’intérêt général.

37. La Commission ajoute enfin que les restrictions découlant des droits spéciaux détenus dans Portugal Telecom par la République portugaise ne peuvent pas être justifiées par les objectifs d’intérêt général invoqués par cette dernière et, en tout cas, ne sont pas conformes au principe de proportionnalité.

38. Selon elle, la nécessité d’assurer à tout moment à l’État la disponibilité du réseau des télécommunications, jouant un rôle essentiel notamment en cas de situations de crise, de guerre ou de terrorisme, ne peut pas être considérée comme un objectif légitime d’intérêt général, étant donné que la République portugaise n’aurait pas démontré la présence d’une menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société, au sens de la jurisprudence de la Cour ( ).

39. La Commission rejette également l’argument avancé par la République portugaise selon lequel, Portugal Telecom ayant conservé les réseaux câblés et en cuivre ainsi que toutes les activités de gros et de détail, la détention des droits spéciaux dans Portugal Telecom se justifierait eu égard à la perspective d’assurer un certain degré de concurrence sur le marché des télécommunications, en l’absence d’un cadre législatif national et communautaire attribuant à l’autorité de concurrence portugaise ainsi qu’au régulateur sectoriel des pouvoirs appropriés. Selon la Commission, une telle argumentation ne serait pas acceptable dans la mesure où elle reviendrait à justifier une violation du droit communautaire (de la concurrence, en l’espèce) par une autre violation du même droit (à savoir les restrictions aux libertés de circulation des capitaux et d’établissement).

40. Quant à la justification selon laquelle la remise en discussion des pouvoirs dont l’État portugais dispose dans Portugal Telecom dans la conjoncture actuelle entraînerait un risque notable de perturbation du marché des capitaux, la Commission se borne à rappeler qu’il est de jurisprudence constante que des motifs de nature économique ne sauraient servir de justification à des entraves prohibées par le traité ( ).

41. En tout état de cause, la Commission ajoute que l’attribution à l’État portugais des droits spéciaux constitue une mesure allant manifestement au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs poursuivis. En effet, notamment, les droits spéciaux viseraient non pas des décisions de gestion spécifiques, mais des décisions fondamentales dans la vie de l’entreprise, alors même que leur exercice n’est soumis à aucune condition restreignant le pouvoir discrétionnaire de l’autorité étatique, hormis le fait que de tels droits doivent être utilisés lorsque des raisons d’intérêt national l’exigent.

42. La République portugaise fait tout d’abord valoir que le droit à la détention des actions assorties de droits spéciaux constituerait un droit fondamental des actionnaires et, en tant que tel, un principe général du droit communautaire que les juridictions communautaires sont tenues de sauvegarder, conformément à ce qui est prévu à l’article 6 UE ainsi qu’aux articles 12 et 14 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Considérer, ainsi que la Commission le fait en l’espèce, comme illégal le simple fait que c’est une entité publique qui possède lesdites actions reviendrait à violer certains droits fondamentaux, à savoir le droit de propriété, le droit de libre association et le droit d’initiative économique privée.

43. Ensuite, la République portugaise conteste l’existence d’une restriction en soutenant que la création des actions privilégiées résulterait, directement et immédiatement, de la volonté de Portugal Telecom elle-même et, de ce fait, d’une application normale du droit des sociétés.

44. Elle estime en outre que, à supposer même que la création des actions privilégiées en question doive être considérée comme imputable à l’État, elle ne violerait aucunement les articles 56 CE et 43 CE en raison du fait que lesdites actions n’auraient pas pour objet d’affecter les échanges ou d’empêcher la libre circulation des capitaux. En effet, il s’agirait, selon la République portugaise, d’une mesure qui affecterait non pas les modalités d’acquisition des participations, mais les modalités de gestion de ces dernières, qui serait appliquée de façon non discriminatoire, de sorte que s’appliquerait, par analogie, la logique sous-jacente à la jurisprudence Keck et Mithouard ( ).

45. En tout état de cause, en fondant son argumentation sur les conclusions de l’avocat général Poiares Maduro présentées dans les affaires Federconsumatori e.a. ( ), la République portugaise estime que le simple fait qu’elle détienne des droits spéciaux dans Portugal Telecom n’affecte pas négativement la valeur de cette société et, par conséquent, ne rend pas moins attractif l’exercice de la liberté de circulation de capitaux par les investisseurs d’autres États membres, notamment en raison du fait que l’État portugais n’a jamais fait usage jusqu’à présent de son droit de veto.

46. La République portugaise considère enfin que, à supposer même que les dispositions contenues dans les statuts de Portugal Telecom soient imputables à l’État et qu’il existerait une restriction aux libertés fondamentales de circulation des capitaux ainsi que d’établissement, de telles entraves seraient justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général.

47. Premièrement, le fait que Portugal Telecom soit propriétaire des grandes infrastructures de transport et de diffusion des télécommunications rendrait nécessaire la détention des droits spéciaux par l’État de sorte que ce dernier puisse sauvegarder la prestation des services de télécommunications en cas de crise, de guerre, de terrorisme, de risques naturels ainsi que d’autres menaces nouvelles. À cet égard, la République portugaise conteste la lecture de l’arrêt du 13 mai 2003, Commission/Espagne ( ), faite par la Commission en soutenant que la Cour n’aurait pas voulu conditionner la reconnaissance de l’existence d’une raison de sécurité publique à la preuve d’une menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société.

48. Deuxièmement, la République portugaise invoque comme justification la nécessité d’assurer la prestation du service universel de télécommunications. En effet, ledit service universel de télécommunications relève des services qui doivent être disponibles, selon une qualité donnée, pour tous les utilisateurs finaux sur son territoire, quel que soit le lieu où ils se trouvent, et à un prix accessible. L’opérateur auquel ce service incombe étant Portugal Telecom, l’existence du risque considérable que le service universel soit compromis s’il était confié à la seule volonté des actionnaires privés justifierait que l’État garde une possibilité d’intervention dans la société concernée par la détention des droits spéciaux.

49. Troisièmement, selon la République portugaise, les droits spéciaux attribués à l’État sont nécessaires et proportionnés au regard des objectifs qu’ils visent à atteindre. Selon elle, les droits spéciaux qui lui sont accordés ne diffèrent pas d’un régime d’opposition a posteriori, c’est-à-dire d’un pouvoir de priver de tout effet une décision prise par l’assemblée générale ordinaire dans des cas préalablement énoncés dans les statuts de Portugal Telecom. Par ailleurs, ces droits sont limités à des situations particulières et définies à l’avance. Partant, on serait en présence d’un régime comparable à celui ayant fait l’objet de l’affaire Commission/Belgique ( ), régime que la Cour aurait déclaré compatible avec le traité.

2. Appréciation

a) Sur l’existence des restrictions à l’article 56 CE

50. La Cour se trouve une nouvelle fois confrontée à la compatibilité avec le droit communautaire d’un régime juridique octroyant à l’État, à la suite d’un processus de privatisation, des actions d’une société auxquelles sont attachés des droits spéciaux («golden shares») lui permettant d’exercer une influence notable sur l’activité de la société concernée ( ).

51. De telles réglementations nationales ont toujours été appréciées par la Cour à la lumière de la libre circulation des capitaux, dont la violation engendre, à titre accessoire, un manquement à la liberté d’établissement.

52. Tout d’abord, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, l’article 56, paragraphe 1, CE interdit de façon générale les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres ( ).

53. Si le traité ne définit pas la notion de mouvement des capitaux, l’annexe I de la directive 88/361/CEE du Conseil, du 24 juin 1988, pour la mise en œuvre de l’article 67 du traité [article abrogé par le traité d’Amsterdam] (JO L 178, p. 5), contient néanmoins une liste indicative d’opérations considérées comme des mouvements de capitaux ( ). Constituent ainsi des mouvements de capitaux au sens de l’article 56, paragraphe 1, CE notamment les investissements sous forme de participation qui confèrent la possibilité de participer effectivement à la gestion et au contrôle de l’entreprise (investissements directs) ainsi que l’acquisition de titres sur le marché de capitaux effectuée dans la seule intention de réaliser un placement financier sans intention d’influer sur sa gestion et son contrôle (investissements de portefeuille) ( ).

54. À cet égard, la Cour a affirmé que les réglementations nationales qui sont susceptibles d’empêcher ou de limiter l’acquisition d’actions dans les entreprises concernées et de dissuader les investisseurs d’autres États membres d’effectuer leurs placements dans le capital de celles-ci doivent être qualifiées de «restrictions» au sens de l’article 56, paragraphe 1, CE ( ).

55. La République portugaise conteste tout d’abord l’existence d’une restriction à la libre circulation des capitaux en soutenant que la création des actions en question résulterait, directement et immédiatement, de la volonté de Portugal Telecom elle-même et, de ce fait, d’une application normale du droit des sociétés. En d’autres termes, la création des actions privilégiées en cause ne serait pas imputable à la République portugaise et ne constituerait donc pas une mesure étatique au sens de l’article 56 CE.

56. Cette argumentation ne me convainc aucunement.

57. Il est vrai que ni la loi-cadre sur les privatisations ni les autres textes normatifs qui régissent les différentes phases de la privatisation de Portugal Telecom n’imposent l’attribution à l’État de la majorité des actions privilégiées au sein de ladite société. Le décret-loi n° 44/95, mettant en œuvre la première phase de privatisation, dispose seulement que, si le contrat de société prévoit l’existence d'actions assorties de droits spéciaux, celles‑ci doivent être majoritairement détenues par l’État ou d’autres entités publiques. Ce sont les statuts de Portugal Telecom qui établissent de façon explicite la présence d’actions privilégiées dans le capital social de ladite société, au sens de l’article 24 du code des sociétés commerciales.

58. Toutefois, il est constant que les dispositions des statuts de Portugal Telecom attribuant la majorité des actions privilégiées à l’État portugais ont été introduites immédiatement à la suite de l’adoption du décret-loi n° 44/95, le 4 avril 1995, c’est-à-dire à une époque où l’État exerçait un contrôle majoritaire sur l’entreprise, la République portugaise ayant d’ailleurs confirmé lors de l’audience que l’État détenait, à cette époque, 54,2 % du capital social de Portugal Telecom.

59. Partant, si c’est l’État agissant en sa qualité de législateur qui a autorisé la création des actions privilégiées au sein de Portugal Telecom, c’est l’État agissant dans sa capacité d’actionnaire majoritaire de cette société qui les a effectivement introduites en modifiant les statuts de Portugal Telecom, conformément à la possibilité que lui offrait la loi-cadre sur les privatisations et le décret‑loi n° 44/95 ( ).

60. Dans ces conditions, il me paraît impossible de soutenir que la création des actions privilégiées puisse être uniquement imputée à la volonté de Portugal Telecom.

61. Admettre une argumentation inverse conduirait à permettre aux États membres d’échapper à l’application des dispositions de l’article 56 CE, au seul motif que c’est non pas l’«État-législateur» mais l’«État-actionnaire» qui a créé les actions privilégiées à la suite de l’autorisation accordée par l’État-législateur! Il est clair qu’avaliser une telle ligne de raisonnement compromettrait largement l’effet utile de l’interdiction prévue à l’article 56, paragraphe 1, CE.

62. Quant à la partie de l’argumentation exposée par la République portugaise relative au fait que la création des actions privilégiées ne serait que le résultat d’une application normale du droit des sociétés, je me permets de relever que ces actions sont destinées à rester la propriété de l’État, conformément à l’article 15, paragraphe, 3 de la loi-cadre sur les privatisations, par dérogation à l’article 4 du code des sociétés commerciales qui dispose, en effet, que, dans les sociétés anonymes, les droits spéciaux ne peuvent être attribués qu’à des catégories d’actions et se transmettent avec celles-ci ( ).

63. Partant, comme l’a pertinemment exposé la Commission dans son mémoire en réplique, sans être contestée sur ce point par la République portugaise, on se trouve en présence d’un contrat de société s’inspirant des formes contractuelles de droit privé, sur lequel la législation nationale greffe des effets exorbitants du droit commun, en particulier l’interdiction de mise en libre circulation des actions privilégiées.

64. Au surplus, l’argument de la République portugaise tiré de la prétendue pertinence de la distinction entre actions privilégiées créées dans le cadre de l’application normale du droit national des sociétés et actions privilégiées d’origine publique n’emporte pas ma conviction.

65. En effet, à supposer même que l’origine de ces actions soit à rechercher dans le droit privé, leur création serait également imputable à la République portugaise. Il est, selon moi, indubitable que les États membres, en leur qualité de signataires du traité, sont tenus au respect des règles relatives aux libertés fondamentales de circulation indépendamment de la question de savoir s’ils agissent en qualité de pouvoirs publics ou d’entités de droit privé. Soutenir une thèse différente reviendrait à offrir aux États membres les moyens de contourner lesdites règles, étant donné que, en leur qualité de législateurs, ils pourraient modifier sans difficulté le droit privé national en imposant, par exemple, aux sociétés dans lesquelles ils détiennent une participation d’inclure dans leurs statuts des dispositions lui conférant certains droits spéciaux ( ).

66. Il s’ensuit que la création des actions privilégiées en question est sans nul doute imputable à la République portugaise.

67. Quant à la nature restrictive de la réglementation portugaise, y inclus le renvoi aux statuts de Portugal Telecom auquel elle procède, il importe de constater que les actions privilégiées qu’elle attribue à l’État permettent à celui-ci d’exercer une influence allant bien au-delà de la valeur effective des actions qu’il détient. En vertu de ces actions, en effet, non seulement un grand nombre de décisions de gestion concernant la structure de l’entreprise ainsi que des aspects considérables de son activité doivent être préalablement approuvées par l’État portugais, mais aussi, comme cela ressort de l’énumération contenue au point 6 des présentes conclusions, l’acquisition même de participations au sein du capital social de Portugal Telecom est subordonnée, dans certains cas, à un tel agrément préalable. La réglementation portugaise instaure donc bien un régime d’autorisation administrative préalable pour l’adoption de certaines décisions de gestion et d’acquisition de participations au sein de Portugal Telecom, ainsi que le qualifie à juste titre la Commission.

68. Indépendamment du fait que la République portugaise n’a jamais fait usage des pouvoirs spéciaux que lui confère la détention de la majorité des actions privilégiées dans le capital social de Portugal Telecom, la circonstance que l’adoption des décisions d’une telle importance puisse être conditionnée à une autorisation préalable de l’État ne peut en effet que décourager les opérateurs d’autres États membres d’effectuer des investissements directs dans Portugal Telecom, étant donné que, dans de telles conditions, ils ne pourraient pas concourir à la gestion et au contrôle de cette dernière à proportion de la valeur de leurs actions ( ).

69. De même, l’attribution de ces droits spéciaux à l’État rend également moins attrayants les investissements de portefeuille dans la mesure où tout actionnaire privé pourrait voir diminuer la valeur boursière de ses actions à la suite de l’exercice par l’État de son droit de veto à l’encontre d’une décision qui répondrait aux intérêts de Portugal Telecom.

70. Ces considérations ne me paraissent pas pouvoir être infirmées par les autres arguments exposés par la République portugaise.

71. Tout d’abord, l’objection selon laquelle l’article 295 CE conférerait le droit à un État membre de détenir des actions privilégiées du type de celles de la présente affaire ne convainc aucunement.

72. À ce propos, il suffit de constater que, comme l’a rappelé à juste titre la Commission ( ), les préoccupations pouvant, selon les circonstances, justifier que les États membres gardent une certaine influence dans les entreprises initialement publiques et ultérieurement privatisées, lorsque ces entreprises agissent dans les domaines des services d’intérêt général ou stratégiques, ne sauraient être surestimées; elles ne peuvent, en tout état de cause, pas permettre aux États membres d’exciper de leurs régimes de propriété, tels que visés à l’article 295 CE, pour justifier des entraves aux libertés prévues par le traité, qui résultent d’un régime d’autorisation administrative relatif à des entreprises privatisées. En effet, il est constant que ledit article n’a pas pour effet de faire échapper les régimes de propriété existant dans les États membres aux règles fondamentales du traité ( ).

73. Ensuite, n’emporte pas plus la conviction l’argument avancé par la République portugaise selon lequel la Cour devrait appliquer à la présente affaire la logique sous-jacente à l’arrêt Keck et Mithouard, précité.

74. À cet égard, il y a lieu de relever que, transposée au cas d’espèce, cette logique conduirait, de l’avis de la République portugaise, à la conclusion selon laquelle, eu égard au fait que l’on se trouverait en présence de modalités, non discriminatoires, de gestion de ces participations et non de modalités d’acquisition des mêmes participations, aucune violation de la libre circulation des capitaux ne serait possible.

75. Or, d’une part, cet argument manque en fait puisqu’il est constant que, parmi les décisions subordonnées à une approbation préalable de l’État, figure l’acquisition d’un nombre d’actions ordinaires dépassant le seuil de 10 % du capital social de Portugal Telecom par des actionnaires exerçant une activité concurrente à celles exercées par des sociétés contrôlées par Portugal Telecom. Partant, le manquement reproché à la République portugaise ne disparaîtrait pas complètement.

76. D’autre part, et en tout état de cause, j’estime que l’influence exercée par la République portugaise grâce aux actions privilégiées sur des décisions de gestion de Portugal Telecom, telles que celles en cause dans la présente affaire, peut également être de nature à dissuader les investisseurs établis dans d’autres États membres de prendre des participations dans ladite société. C’est d’ailleurs cette approche qui a été adoptée par la Cour pour rejeter l’argument du Royaume des Pays‑Bas dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Commission/Pays‑Bas, argument selon lequel aucune restriction à la libre circulation des capitaux ne pouvait exister en raison du fait que les actions spécifiques détenues par l’État néerlandais influaient uniquement sur des décisions de gestion des entreprises des postes et des télécommunications concernées dans cette affaire ( ).

77. Enfin, en ce qui concerne la question relative à la prétendue nature de droit fondamental que revêtirait la détention de droits spéciaux, alléguée par la République portugaise, il importe de rappeler que les droits fondamentaux font partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour assure le respect en s’inspirant, à cet égard, des traditions constitutionnelles communes des États membres et des instruments internationaux concernant la protection des droits de l’homme auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré, en particulier la CEDH ( ). Or, je relève que la République portugaise n’a, à aucun moment au cours de la présente procédure, excipé de ce que le prétendu droit de détenir des droits spéciaux dans une entreprise privatisée relèverait des traditions constitutionnelles communes des États membres ou figurerait ne serait‑ce que dans un seul instrument international en matière de protection des droits de l’homme.

78. À la lumière des observations qui précèdent, j’estime que l’attribution à l’État de la majorité des actions privilégiées en cause constitue, en principe, une restriction au sens de l’article 56, paragraphe 1, CE.

b) Sur une éventuelle justification des restrictions

79. Il est de jurisprudence constante que la libre circulation des capitaux peut être limitée par des mesures nationales justifiées par les raisons mentionnées à l’article 58 CE ou par des raisons impérieuses d’intérêt général, pour autant qu’il n’existe pas de mesure communautaire d’harmonisation prévoyant des mesures nécessaires pour assurer la protection de ces intérêts ( ).

80. À défaut d’une telle harmonisation communautaire, il appartient à chaque État membre d’établir le niveau auquel il envisage d’assurer la protection de ces intérêts légitimes ainsi que la manière pour l’atteindre, dans le respect du traité et, notamment, du principe de proportionnalité, selon lequel les mesures adoptées doivent être propres à garantir la réalisation de l’objectif qu’elles poursuivent et ne doivent pas aller au‑delà de ce qui est nécessaire pour qu’il soit atteint ( ).

81. La République portugaise considère qu’il existe en l’espèce plusieurs objectifs d’intérêt général qui justifieraient les restrictions à la libre circulation des capitaux, à savoir des motifs de sécurité publique, l’exigence d’assurer la prestation du service universel de télécommunications, la nécessité d’assurer un certain degré de concurrence sur le marché des télécommunications ainsi que celle d’éviter une éventuelle perturbation du marché des capitaux.

82. Quant aux deux derniers motifs de justification avancés par la République portugaise, la Cour ne devrait pas s’attarder outre mesure sur leur examen, ceux-ci ne constituant même pas, à mon sens, des objectifs légitimes d’intérêt général susceptibles de justifier des restrictions à la libre circulation des capitaux.

83. En effet, s’agissant, en premier lieu, du risque de provoquer une perturbation du marché des capitaux, celui-ci relève des motifs de nature économique qui, selon une jurisprudence constante de la Cour, ne sauraient servir de justification à des restrictions prohibées par le traité ( ).

84. En second lieu, quant à l’objectif consistant à assurer un certain degré de concurrence sur le marché portugais des télécommunications – lequel, selon la République portugaise, ne serait pas parfaitement concurrentiel au motif de la conservation par Portugal Telecom de la propriété des réseaux câblés et en cuivre ainsi que de toutes les activités de gros et de détail –, il convient de faire remarquer que la Cour a déjà jugé que l’intérêt de renforcer en général la structure concurrentielle d’un marché déterminé ne saurait non plus constituer une justification valable de restrictions à la libre circulation des capitaux ( ).

85. En tout état de cause, l’allégation selon laquelle le maintien des actions privilégiées assorties de droits spéciaux dans Portugal Telecom serait nécessaire pour atteindre ledit objectif doit être rejetée puisqu’il serait suffisant, à mon sens, que la République portugaise attribue les pouvoirs nécessaires aux autorités de régulation compétentes ( ). À cet égard, la République portugaise est restée en défaut d’expliquer les raisons pour lesquelles l’attribution de telles compétences ne serait pas possible.

86. Quant aux deux motifs de justification valables, tirés respectivement de l’exigence de la protection de la sécurité publique et de celle de garantir la prestation du service universel de télécommunications, l’attribution d’actions privilégiées à l’État dans le capital social de Portugal Telecom ne me paraît être ni nécessaire ni proportionnée à aucun de ces objectifs.

87. En ce qui concerne la première justification mentionnée, s’il est constant que Portugal Telecom est propriétaire des grandes infrastructures de télécommunications qui jouent un rôle essentiel en cas de crise, de guerre ou de catastrophe liée aux risques naturels, il n’en demeure pas moins que, selon une jurisprudence constante de la Cour, les exigences de la sécurité publique, en tant que dérogation au principe de la libre circulation de capitaux, doivent être entendues strictement, de sorte qu’elles ne sauraient être invoquées qu’en cas de menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société ( ). Or, en particulier, le gouvernement portugais n’a aucunement démontré que la procédure d’autorisation administrative préalable découlant de la détention d’actions privilégiées dans le capital social de Portugal Telecom serait uniquement activée dans le cas d’une menace «réelle et suffisamment grave» qui affecterait un intérêt fondamental de la société.

88. S’agissant de l’exigence de garantir la prestation du service universel des télécommunications, la détention par la République portugaise des actions privilégiées assorties de droits spéciaux au sein de Portugal Telecom ne peut pas être considérée comme une mesure nécessaire pour atteindre un tel objectif. En effet, à mon sens, les systèmes de compensation des coûts engendrés par la prestation du service universel des télécommunications mis en place dans chaque État membre, conformément au droit communautaire dérivé ( ), peuvent assurer d’une manière suffisamment efficace la prestation de ce service universel dont est en charge, en l’espèce, Portugal Telecom. En outre, la République portugaise ne saurait valablement et de manière cohérente soutenir que les actions privilégiées viseraient à empêcher qu’un tel service universel soit exclusivement aux mains d’actionnaires privés, alors que c’est tout à fait volontairement que cet État membre a décidé de privatiser entièrement Portugal Telecom.

89. À titre surabondant, je considère que le régime en cause institué par la République portugaise va manifestement au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs prétendument poursuivis.

90. Il y a lieu, en particulier, de rejeter l’allégation de la République portugaise selon laquelle les droits spéciaux dont elle dispose seraient analogues aux droits spéciaux attribués au Royaume de Belgique qui ont fait l’objet de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Commission/Belgique, précité, et que la Cour a déclarés comme étant compatibles avec l’article 56 CE.

91. Dans cette dernière affaire, en effet, les actions spécifiques détenues par le Royaume de Belgique dans les sociétés SNTC et Distrigaz lui conféraient un droit d’opposition a posteriori qui s’exerçait à l’égard de décisions de gestion énumérées de manière détaillée, dans la seule situation où les objectifs de la politique nationale étaient compromis. En outre, l’exercice du droit d’opposition devait être formellement motivé et susceptible d’un contrôle juridictionnel efficace ( ).

92. En revanche, dans la présente affaire, comme je l’ai déjà indiqué, nous sommes en présence d’un régime d’autorisation administrative préalable. Par ailleurs, cette autorisation préalable vise non pas des décisions de gestion limitées, mais une grande diversité de décisions fondamentales dans la vie de la société, y compris l’acquisition, dans certains cas, de participations au‑delà du seuil de 10 % du capital social de Portugal Telecom. De même, l’exercice desdits pouvoirs par l’État n’est subordonné en l’espèce qu’à la condition que «des raisons d’intérêt national l’exigent» ( ). En outre, s’il vrai qu’un recours en justice à l’encontre du droit de veto qui serait exercé par l’État est possible, les textes normatifs pertinents ne fournissent pas au juge national des critères suffisamment précis de sorte qu’il puisse effectivement contrôler l’exercice du pouvoir discrétionnaire de l’État.

93. Partant, je considère que la République portugaise ne saurait invoquer en l’espèce l’application par analogie de l’arrêt Commission/Belgique, précité.

94. Il s’ensuit que la République portugaise n’a pas apporté d’éléments de nature à démontrer que les objectifs qu’elle a avancés pour tenter de justifier l’instauration du régime d’autorisation administrative préalable en cause dans la présente affaire ne pouvaient pas être atteints par des mesures moins restrictives, telles que notamment un système de déclaration a posteriori ( ).

95. Compte tenu de tout ce qui précède, il convient de conclure que la réglementation nationale (y inclus le renvoi aux statuts de Portugal Telecom auquel elle procède) octroyant à la République portugaise des actions privilégiées assorties de droits spéciaux dans l’entreprise privatisée Portugal Telecom constitue une restriction aux mouvements des capitaux au sens de l’article 56 CE.

c) Sur l’existence de restrictions à l’article 43 CE

96. La Commission soutient que l’attribution à l’État portugais desdites actions dans Portugal Telecom entraînerait également une violation de l’article 43 CE.

97. Selon la jurisprudence de la Cour, dans la mesure où la réglementation en cause comporte des restrictions à la liberté d’établissement, de telles restrictions constituent la conséquence directe des obstacles à la libre circulation des capitaux, dont elles sont indissociables ( ). En conséquence, il n’est pas nécessaire d’analyser le régime en question à la lumière des règles du traité relatives à la liberté d’établissement.

VII – Conclusions

98. Par ces motifs, je suggère qu’il plaise à la Cour:

– constater que, en maintenant dans Portugal Telecom SGPS SA des droits spéciaux de l’État et d’autres entités publiques, attribués en liaison avec des actions privilégiées de l’État dans Portugal Telecom SGPS SA, la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 56 CE, et

– condamner la République portugaise aux dépens.