CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. EVGENI TANCHEV

présentées le 26 juillet 2017 ( 1 )

Affaire C‑277/16

Polkomtel sp. z o.o.

contre

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej

[demande de décision préjudicielle formée par le Sąd Najwyższy (Cour suprême, Pologne)]

« Renvoi préjudiciel – Réseaux de communications électroniques – Directive 2002/21/CE (directive “cadre”) – Directive 2002/19/CE (directive “accès”) – Fourniture en gros des services de terminaison d’appel vocal sur réseaux mobiles – Obligation d’orientation des prix en fonction des coûts – Fixation des tarifs en dessous des coûts exposés par l’opérateur concerné pour la fourniture des services de terminaison d’appel vocal – Analyse de marché »

1. Par le présent renvoi préjudiciel, le Sąd Najwyższy (Cour suprême, Pologne) demande à la Cour de préciser dans quelle mesure et à quelles conditions la directive 2002/19/CE ( 2 ) (ci-après la « directive “accès” ») habilite les autorités réglementaires nationales (ci-après les « ARN ») à contrôler les tarifs appliqués par les opérateurs de télécommunications en contrepartie de la fourniture de services d’accès au réseau ou d’interconnexion.

2. Le service en cause dans la présente affaire est la fourniture en gros de la terminaison d’appel vocal sur réseaux mobiles. Lorsque l’abonné d’un réseau mobile appelle l’abonné d’un autre réseau mobile, l’appelant se connecte au réseau de l’appelé. La fourniture en gros de la terminaison d’appel vocal est le service nécessaire à la « terminaison » de cet appel sur le réseau de l’appelé. Dans l’Union européenne, la redevance de terminaison d’appel est fixée par le réseau appelé et acquittée par le réseau appelant. Par conséquent, la principale difficulté au regard du droit de la concurrence est celle des tarifs de terminaison d’appel élevés, qui sont ensuite répercutés sur les utilisateurs finals sous forme de tarifs d’appel élevés ( 3 ).

3. C’est pourquoi l’article 13 de la directive « accès » habilite les ARN à imposer des mesures de contrôle des prix en matière de fourniture de services d’interconnexion. De telles mesures ne peuvent toutefois être imposées qu’à un opérateur qui a été, à l’issue d’une analyse de marché conduite conformément à l’article 16 de la directive 2002/21/CE (ci-après la « directive-cadre») ( 4 ), désigné comme détenant une puissance de marché significative. En outre, ces mesures ne peuvent être imposées que lorsque cet opérateur « pourrait […] maintenir des prix à un niveau excessivement élevé, ou comprimer les prix, au détriment des utilisateurs finals ». Aux termes de l’article 13, paragraphe 1, de la directive « accès », les mesures de contrôle des prix peuvent, en particulier, prendre la forme d’« obligations concernant l’orientation des prix en fonction des coûts ».

4. La principale question soulevée par le présent renvoi préjudiciel est celle de savoir si les ARN peuvent, lorsqu’elles imposent une obligation d’orientation des prix en fonction des coûts, soumettre un opérateur détenant une puissance de marché significative à l’obligation de fixer ses prix en deçà des coûts qu’il a supportés pour fournir le service de terminaison d’appel. La Cour est également appelée à déterminer, notamment, selon quelle fréquence une ARN est habilitée, une fois qu’ont été fixés des prix orientés en fonction des coûts, à en exiger l’adaptation et quelle procédure elle doit suivre à cette fin.

I. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union

5. L’article 16 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte ») dispose : « La liberté d’entreprise est reconnue conformément au droit communautaire et aux législations et pratiques nationales ».

6. L’article 8 de la directive-cadre est libellé en ces termes : « 1. Les États membres veillent, dans l’accomplissement des tâches de réglementation spécifiées dans la présente directive ainsi que dans les directives particulières, à ce que les [ARN] prennent toutes les mesures raisonnables visant à la réalisation des objectifs définis aux paragraphes 2, 3 et 4. Ces mesures sont proportionnées à ces objectifs. […] 2. Les [ARN] promeuvent la concurrence dans la fourniture des réseaux de communications électroniques, des services de communications électroniques et des ressources et services associés, notamment : […] b) en veillant à ce que la concurrence ne soit pas faussée ni entravée dans le secteur des communications électroniques ; c) en encourageant des investissements efficaces en matière d’infrastructures, et en soutenant l’innovation […] […] »

7. L’article 16 de la directive-cadre précise : « 1. Dès que possible après l’adoption de la recommandation ou de sa mise à jour éventuelle, les [ARN] effectuent une analyse des marchés pertinents, en tenant le plus grand compte des lignes directrices. Les États membres veillent à ce que cette analyse soit effectuée, le cas échéant, en coopération avec les autorités nationales chargées de la concurrence. 2. Lorsque, conformément aux articles 16, 17, 18 ou 19 de la directive 2002/22/CE [du Parlement européen et du conseil, du 7 mars 2002, concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques] (directive “service universel”) ou aux articles 7 ou 8 de la [directive “accès”], l’[ARN] est tenue de se prononcer sur l’imposition, le maintien, la modification, ou la suppression d’obligations à la charge des entreprises, elle détermine, sur la base de son analyse de marché visée au paragraphe 1 du présent article, si un marché pertinent est effectivement concurrentiel. 3. Lorsqu’une [ARN] conclut que le marché est effectivement concurrentiel, elle n’impose ni ne maintient l’une quelconque des obligations réglementaires spécifiques visées au paragraphe 2. Dans les cas où des obligations réglementaires sectorielles s’appliquent déjà, elle supprime ces obligations pour les entreprises sur ce marché pertinent. Les parties concernées par cette suppression d’obligations en sont averties dans un délai approprié. 4. Lorsqu’une [ARN] détermine qu’un marché pertinent n’est pas effectivement concurrentiel, elle identifie les entreprises puissantes sur ce marché conformément à l’article 14 et impose à ces entreprises les obligations réglementaires spécifiques appropriées visées au paragraphe 2 du présent article ou maintient ou modifie ces obligations si elles sont déjà appliquées. […] »

8. L’article 8 de la directive « accès » est libellé comme suit : « 1. Les États membres veillent à ce que les [ARN] soient habilitées à imposer les obligations visées aux articles 9 à 13. 2. Lorsqu’à la suite d’une analyse du marché effectuée conformément à l’article 16 de la [directive “cadre”] un opérateur est désigné comme disposant d’une puissance significative sur un marché donné, les [ARN] lui imposent les obligations énumérées aux articles 9 à 13 de la présente directive, selon le cas. […] 4. Les obligations imposées conformément au présent article sont fondées sur la nature du problème constaté, proportionnées et justifiées au regard des objectifs énoncés à l’article 8 de la [directive “cadre”]. Ces obligations ne peuvent être imposées qu’après la consultation prévue aux articles 6 et 7 de ladite directive. […] »

9. Aux termes de l’article 13 de la directive « accès » : « 1. Les [ARN] peuvent, conformément aux dispositions de l’article 8, imposer des obligations liées à la récupération des coûts et au contrôle des prix, y compris les obligations concernant l’orientation des prix en fonction des coûts et les obligations concernant les systèmes de comptabilisation des coûts, pour la fourniture de types particuliers d’interconnexion et/ou d’accès, lorsqu’une analyse du marché indique que l’opérateur concerné pourrait, en l’absence de concurrence efficace, maintenir des prix à un niveau excessivement élevé, ou comprimer les prix, au détriment des utilisateurs finals. Les [ARN] tiennent compte des investissements réalisés par l’opérateur et lui permettent une rémunération raisonnable du capital adéquat engagé, compte tenu des risques encourus. 2. Les [ARN] veillent à ce que tous les mécanismes de récupération des coûts ou les méthodologies de tarification qui seraient rendues obligatoires visent à promouvoir l’efficacité économique, à favoriser une concurrence durable et à optimiser les avantages pour le consommateur. À cet égard, les [ARN] peuvent également prendre en compte les prix en vigueur sur les marchés concurrentiels comparables. 3. Lorsqu’une entreprise est soumise à une obligation d’orientation des prix en fonction des coûts, c’est à elle qu’il incombe de prouver que les redevances sont déterminées en fonction des coûts, en tenant compte d’un retour sur investissements raisonnable. Afin de calculer les coûts de la fourniture d’une prestation efficace, les [ARN] peuvent utiliser des méthodes de comptabilisation des coûts distinctes de celles appliquées par l’entreprise. Les [ARN] peuvent demander à une entreprise de justifier intégralement ses prix et, si nécessaire, en exiger l’adaptation. […] »

B. Le droit polonais

10. L’article 40 de la Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (loi du 16 juillet 2004 sur les télécommunications, ci-après la « loi sur les télécommunications ») ( 5 ), dans sa version applicable à l’époque des faits dispose : « 1. Le président de l’[Office des communications électroniques] peut, conformément aux conditions visées à l’article 24, point 2, sous a), imposer, par voie de décision, à l’opérateur disposant d’une puissance significative sur le marché une obligation de fixer les tarifs d’accès au réseau de télécommunications en fonction des coûts supportés. 2. L’opérateur auquel est imposée l’obligation visée au paragraphe 1 justifie auprès du président de l’[Office des communications électroniques] le montant des tarifs fixés en fonction des coûts supportés. 3. Afin d’apprécier le bien-fondé du montant des tarifs fixés par l’opérateur visé au paragraphe 1, le président de l’[Office des communications électroniques] peut tenir compte du montant ou des modalités de fixation des tarifs sur des marchés concurrentiels comparables, ou d’autres modes d’évaluation du bien‑fondé du montant desdits tarifs. 4. Dans le cas où il ressort de l’appréciation visée au paragraphe 3 que le montant des tarifs fixés par l’opérateur n’est pas conforme, le président de l’[Office des communications électroniques] fixe le montant des tarifs ou leur niveau maximal et minimal en appliquant les méthodes visées au paragraphe 3, et en visant à promouvoir l’efficacité économique, à favoriser une concurrence durable et à optimiser les avantages pour les utilisateurs finals […] »

II. Les faits, la procédure au principal et les questions préjudicielles

11. Par décision du 19 juillet 2006 adoptée en vertu de l’article 40 de la loi sur les télécommunications ( 6 ), le Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (le président de l’Office des communications électroniques, ci-après le « président de l’UKE ») a désigné l’opérateur de télécommunications Polkomtel sp. z o.o. comme entreprise disposant d’une puissance significative sur le marché des services de terminaison d’appel vocal sur son réseau mobile public. Cette décision a donc imposé à Polkomtel de fixer son tarif de terminaison d’appel mobile (ci‑après le « tarif MTR », pour « Mobile Termination Rate ») en fonction des coûts supportés pour fournir ces services. Cette décision est encore en vigueur.

12. En réponse à une question posée par la Cour lors de l’audience, le président de l’UKE a expliqué que, durant l’année 2007, il avait adopté une décision qui fixait le tarif MTR de Polkomtel pour les trois années suivantes, soit avant le mois de mai 2010. Cette décision a fixé le tarif MTR de Polkomtel à 0,44 zloty polonais (PLN) (environ 0,10 euro) par minute. Toutefois, ce tarif devait décroître progressivement sur cette période triennale.

13. Le président de l’UKE a encore précisé au cours de l’audience qu’il avait néanmoins adopté durant l’année 2008 une autre décision relative au tarif MTR de Polkomtel (ci-après la « décision MTR de l’année 2008 »). Cette décision a fixé le tarif MTR de Polkomtel à 0,33 PLN (environ 0,08 euro) par minute pour le troisième trimestre de l’année 2008, à 0,21 PLN (environ 0,05 euro) par minute pour le premier semestre de l’année 2009 et à 0,1677 PLN (environ 0,03969 euro) par minute à partir du troisième trimestre de l’année 2009.

14. Le président de l’UKE et Polkomtel ont tous deux déclaré lors de l’audience que Polkomtel a demandé et obtenu auprès des juridictions polonaises l’annulation de la décision MTR de l’année 2008.

15. Enfin, après production par Polkomtel des données justifiant ses coûts, le président de l’UKE a adopté, le 9 décembre 2009, une décision fixant le tarif MTR de cet opérateur à 0,1677 PLN (environ 0,03969 euro) par minute ( 7 ) (ci-après la « décision MTR de l’année 2009 »). Le tarif MTR fixé par cette décision correspond donc à celui établi par la décision MTR de l’année 2008 pour le troisième trimestre de l’année 2009.

16. Dans la décision MTR de l’année 2009, le président de l’UKE a contrôlé les données produites par Polkomtel pour justifier ses coûts. Il a souligné qu’en vertu de l’article 40 de la loi sur les télécommunications, tous les coûts supportés par l’opérateur pouvaient être recouvrés (alors qu’une autre disposition de cette même loi, son article 39, ne permet que le recouvrement des coûts justifiés par l’opérateur). Le président de l’UKE a constaté que les coûts supportés par Polkomtel pour fournir le service en question s’élevaient à 0,1690 PLN (environ 0,04 euro) par minute.

17. Toutefois, le président de l’UKE n’a pas fixé le tarif MTR de Polkomtel à 0,1690 PLN (environ 0,04 euro) par minute. En effet, il a décidé, conformément à l’article 40, paragraphes 3 et 4, de la loi sur les télécommunications, de calculer le tarif MTR de Polkomtel en fonction de la moyenne des tarifs MTR des trois opérateurs historiques, à savoir Polkomtel, Orange et T‑Mobile. Le tarif MTR d’Orange était de 0,1676 PLN (environ 0,03966 euro) par minute et celui de T‑Mobile de 0,1667 PLN (environ 0,0394 euro) par minute. Par conséquent, dans sa décision MTR de l’année 2009, le président de l’UKE a fixé le tarif MTR de Polkomtel à 0,1677 PLN (environ 0,03969 euro) par minute.

18. Polkomtel a formé un recours contre la décision MTR de l’année 2009 devant le Sąd Okręgowy w Warszawie (tribunal régional de Varsovie, Pologne). Par jugement du 27 mai 2013, cette juridiction a modifié la décision litigieuse et a fixé le montant du tarif MTR de Polkomtel à 0,1690 PLN (environ 0,04 euro) par minute, soit au niveau des coûts supportés par Polkomtel pour fournir le service de terminaison d’appel en question. Le Sąd Okręgowy w Warszawie (tribunal régional de Varsovie) a considéré que, lorsque l’obligation visée à l’article 40 de la loi sur les télécommunications est imposée à un opérateur disposant d’une puissance de marché significative, le président de l’UKE ne peut pas modifier le tarif MTR communiqué par l’intéressé de manière à en réduire le montant en deçà des coûts supportés par cet opérateur pour la fourniture du service en question.

19. Polkomtel et le président de l’UKE ont interjeté appel du jugement du Sąd Okręgowy w Warszawie (tribunal régional de Varsovie) devant le Sąd Apelacyjny w Warszawie (cour d’appel de Varsovie, Pologne). Par arrêt du 7 mai 2014, cette dernière juridiction a accueilli l’appel du président de l’UKE et rejeté celui de Polkomtel. La juridiction d’appel a estimé que, lorsque l’obligation visée à l’article 40 de la loi sur les télécommunications est imposée à un opérateur disposant d’une puissance significative sur le marché, le président de l’UKE est autorisé à fixer le tarif MTR en deçà des coûts supportés par l’intéressé, pour autant que cette tarification promeuve l’efficacité économique, favorise une concurrence durable et optimise les avantages pour les utilisateurs finals. La juridiction d’appel s’est fondée à cet égard sur l’article 13, paragraphe 3, de la directive « accès », qui fait peser sur l’opérateur la charge d’établir que les prix sont orientés en fonction des coûts. Par conséquent, lorsque l’opérateur ne satisfait pas à cette obligation, l’ARN compétente est habilitée à fixer le tarif MTR par voie de décision. En outre, selon le Sąd Apelacyjny w Warszawie (cour d’appel de Varsovie), le président de l’UKE peut, aux fins de l’exercice de ses pouvoirs de réglementation, contraindre Polkomtel à justifier annuellement le montant de son tarif MTR.

20. Polkomtel a saisi le Sąd Najwyższy (Cour suprême, Pologne) d’un pourvoi en cassation de l’arrêt du Sąd Apelacyjny w Warszawie (cour d’appel de Varsovie).

21. Le Sąd Najwyższy (Cour suprême) a sursis à statuer et demandé à la Cour de statuer à titre préjudiciel sur les questions suivantes : « 1) Les dispositions combinées des articles 13 et 8, paragraphe 4, de la [directive “accès”], dans leur libellé initial, doivent-elles être interprétées en ce sens que, dans le cas où un opérateur disposant d’une puissance significative sur le marché se voit imposer une obligation de déterminer ses prix en fonction de ses coûts, l’[ARN] peut, en vue de promouvoir l’efficacité économique et de favoriser une concurrence durable, fixer le prix du service faisant l’objet d’une telle obligation en dessous des coûts que supporte l’opérateur pour le fournir, lesquels coûts ont été vérifiés par l’[ARN] et considérés comme liés par un rapport de causalité avec ce service ? 2) Les dispositions combinées de l’article 13, paragraphe 3, et de l’article 8, paragraphe 4, de la [directive “accès”], dans leur libellé initial, lues en conjonction avec l’article 16 de la [Charte], doivent-elles être interprétées en ce sens que l’[ARN] peut imposer à l’opérateur tenu de déterminer ses prix en fonction de ses coûts une obligation de fixer annuellement le prix sur la base des données les plus actuelles en matière de coûts et de communiquer, pour vérification, le prix ainsi fixé à l’[ARN], en l’accompagnant d’une justification desdits coûts, avant de commencer à appliquer ce prix dans le commerce ? 3) L’article 13, paragraphe 3, de la [directive “accès”], dans son libellé initial, lu en conjonction avec l’article 16 de la [Charte], doit-il être interprété en ce sens que l’opérateur tenu de déterminer ses prix en fonction de ses coûts peut se voir imposer par l’[ARN] d’adapter son prix uniquement lorsque ledit opérateur fixe d’abord de façon autonome le montant du prix puis commence à l’appliquer, ou aussi lorsque celui‑ci applique un prix dont le montant a été antérieurement fixé par l’[ARN], mais qu’il résulte de la justification des coûts pour la période de référence suivante que le prix antérieurement fixé par l’[ARN] est supérieur au niveau des coûts supportés par l’opérateur ? »

22. Des observations écrites ont été présentées par Polkomtel, le président de l’UKE, la République italienne, le Royaume des Pays-Bas, la République de Pologne et la Commission. Polkomtel, le président de l’UKE, la République de Pologne et la Commission ont été également entendus en leurs observations orales lors de l’audience du 11 mai 2017.

III. Analyse

A. Sur la première question préjudicielle

23. Par sa première question, la juridiction de renvoi demande si l’article 13 de la directive « accès », lu en combinaison avec son article 8, paragraphe 4, doit être interprété en ce sens qu’une ARN peut imposer à un opérateur disposant d’une puissance de marché significative l’obligation de fixer ses prix en deçà des coûts que l’intéressé a supportés pour fournir le service en cause, lesquels coûts ont fait l’objet d’un contrôle par cette ARN.

24. Je relève que, dans la décision MTR de l’année 2009, le président de l’UKE a contrôlé les données justificatives produites par Polkomtel au soutien de son tarif MTR et a constaté que les coûts supportés par Polkomtel pour fournir des services de terminaison d’appel vocal sur son réseau mobile se sont élevés à 0,1690 PLN (environ 0,04 euro) par minute. Cependant, au motif qu’il convenait de promouvoir l’efficacité économique et une concurrence durable, cette décision a fixé le tarif MTR de Polkomtel à 0,1677 PLN (environ 0,03969 euro) par minute, soit en dessous des coûts supportés par cet opérateur. Puisque les tarifs MTR des deux autres opérateurs historiques, Orange et T‑Mobile, se sont élevés respectivement à 0,1676 PLN (environ 0,03966 euro) et à 0,1667 PLN (environ 0,0394 euro) par minute, le tarif MTR de Polkomtel a été établi en fonction de la moyenne des tarifs MTR des trois opérateurs historiques.

25. Polkomtel soutient qu’un opérateur détenant une puissance de marché significative ne peut pas être tenu de fixer ses tarifs en dessous des coûts supportés pour fournir le service en question. L’article 13 de la directive « accès » ne prévoirait pas que les prix puissent être fixés en dessous des coûts. L’obligation d’orientation des prix en fonction des coûts visée au paragraphe 1 de cette disposition aurait pour seul objet d’éviter l’application de tarifs excessivement élevés. Polkomtel ajoute que l’article 13, paragraphe 3, de la directive « accès » exige de l’opérateur la démonstration du lien de causalité entre des coûts spécifiques et le service fourni, mais non la preuve que ses coûts sont ceux d’un opérateur efficace.

26. Le président de l’UKE fait valoir qu’une ARN peut mettre à la charge d’un opérateur détenant une puissance de marché significative l’obligation de fixer ses tarifs en dessous des coûts supportés pour la prestation du service en cause. L’article 13, paragraphe 1, de la directive « accès » autoriserait une ARN à imposer des obligations d’orientation des prix en fonction des coûts. Les paragraphes 2 et 3 de l’article 13 de cette directive mentionneraient, respectivement, la promotion de l’efficacité économique et de la concurrence durable et les coûts de la fourniture d’une prestation efficace. L’article 8 de la directive-cadre ferait également allusion à la promotion de la concurrence. Il s’ensuivrait qu’un opérateur doté d’une puissance de marché significative pourrait être contraint de fixer ses tarifs en dessous des coûts supportés, lorsque ces coûts excèdent ceux engagés par un opérateur efficace pour la fourniture de ce service.

27. Les gouvernements italien et polonais, ainsi que la Commission, partagent la conception du président de l’UKE. Le gouvernement néerlandais n’a pas présenté d’observations sur la première question préjudicielle.

28. À mon avis, les articles 13 et 8, paragraphe 4, de la directive « accès » doivent être interprétés en ce sens qu’une ARN peut, afin de promouvoir l’efficacité économique, imposer à un opérateur désigné comme détenant une puissance de marché significative l’obligation de fixer le prix de la fourniture d’un certain service en dessous des coûts supportés par cet opérateur pour fournir ce service.

29. L’article 13, paragraphe 1, de la directive « accès » dispose qu’une ARN peut imposer à un opérateur disposant d’une puissance de marché significative des « obligations liées à la récupération des coûts et au contrôle des prix, y compris les obligations concernant l’orientation des prix ».

30. L’article 13, paragraphe 1, de la directive « accès » ne définit pas la notion d’« orientation des prix en fonction des coûts ». Une obligation d’« orientation des prix en fonction des coûts » pourrait s’analyser comme une obligation de fixer les prix à un niveau égal au montant des coûts supportés par l’opérateur concerné pour fournir le service en question (dans ce cas, les prix sont « orientés en fonction des coûts » en ce sens qu’ils sont égaux au montant des coûts exposés). Il pourrait également s’agir d’une obligation de fixer les prix à un niveau qui non seulement couvre tous les coûts supportés, mais permette également de réaliser une marge bénéficiaire modeste (dans ce cas, les prix sont « orientés en fonction des coûts » en ce qu’ils n’excèdent que légèrement les coûts engagés). Enfin, l’obligation pourrait porter sur la fixation de prix à un niveau qui ne couvre pas tous les coûts supportés par l’opérateur concerné pour fournir le service en cause, mais qui couvre ceux supportés par un opérateur efficace pour fournir ce service, avec ou sans une modeste marge bénéficiaire (dans ce cas, les coûts sont « orientés » sur les coûts d’une fourniture efficace du service en question).

31. En premier lieu, il convient de souligner que l’obligation d’« orientation des prix en fonction des coûts » visée à l’article 13, paragraphe 1, de la directive « accès » ne peut pas être regardée comme une obligation de fixer les prix à un niveau permettant de recouvrer tous les coûts supportés par l’opérateur concerné aux fins de la fourniture du service en question.

32. En effet, l’article 13, paragraphe 1, de la directive « accès » prévoit une obligation d’« orient[er] [l]es prix en fonction des coûts », non une obligation de « recouvrer » tous les coûts engagés.

33. Il est vrai que l’article 13, paragraphe 1, fait état d’obligations « liées à la récupération des coûts », dont l’obligation d’« orien[ter] [l]es prix en fonction des coûts » pourrait être tenue pour illustration. Cependant, cette même obligation peut être également considérée comme un exemple de mesures de « contrôle des prix », également évoquées à l’article 13, paragraphe 1 (lequel prévoit, en effet, qu’une ARN peut « imposer des obligations liées à la récupération des coûts et au contrôle des prix, y compris les obligations concernant l’orientation des prix en fonction des coûts ») ( 8 ).

34. En deuxième lieu, même si l’obligation d’« orient[er] [l]es prix en fonction des coûts » au sens de l’article 13, paragraphe 1, de la directive « accès » devait être analysée comme une obligation de recouvrer tous les coûts supportés par l’opérateur concerné pour fournir le service en question, il s’agirait encore d’une obligation que l’ARN pourrait imposer aux opérateurs détenant une puissance de marché significative. Il ne pourrait être question d’une obligation que les ARN seraient tenues d’imposer à ces opérateurs en certaines circonstances, c’est-à-dire dans les cas de pratiques de prix excessivement élevés ou de compression des prix.

35. La raison en est que l’article 13, paragraphe 1, de la directive « accès » précise expressément qu’une ARN « peu[t] » imposer des obligations d’orientation des prix en fonction des coûts.

36. Lorsqu’une analyse de marché effectuée conformément à l’article 16 de la directive-cadre révèle qu’un marché donné n’est pas effectivement concurrentiel, l’ARN compétente jouit d’un large pouvoir d’appréciation dans le choix de la mesure corrective à imposer à l’opérateur désigné comme détenant une puissance de marché significative ( 9 ). En vertu de l’article 16, paragraphe 4, de la directive‑cadre et de l’article 8, paragraphe 2, de la directive « accès », l’ARN compétente « impose » une obligation à un tel opérateur. Elle peut toutefois sélectionner l’une quelconque des obligations énoncées, en particulier aux articles 9 à 13 de la directive « accès ». Elle peut même, dans des « circonstances exceptionnelles », choisir d’imposer une mesure corrective non prévue dans la directive « accès », pour autant que la Commission autorise une telle mesure ( 10 ).

37. S’agissant des mesures de contrôle des prix, le considérant 20 de la directive « accès » relève que les autorités réglementaires peuvent intervenir « de manière relativement limitée, par exemple en imposant une obligation concernant la fixation de prix raisonnables pour la sélection de l’opérateur […], ou de manière beaucoup plus contraignante, en obligeant, par exemple, les opérateurs à orienter les prix en fonction des coûts ». Ce considérant reconnaît ainsi que les ARN jouissent d’une marge d’appréciation étendue dans le choix des mesures de contrôle des prix à imposer dans un cas particulier. Ce pouvoir d’appréciation dans la sélection des mesures de contrôle des prix a été entériné par la Cour ( 11 ).

38. Je suis donc d’avis que l’article 13, paragraphe 1, de la directive « accès » ne s’oppose pas à ce que soit imposée à un opérateur désigné comme détenant une puissance de marché significative une obligation de fixer ses tarifs en dessous des coûts supportés.

39. En troisième lieu, j’estime qu’en dépit du large pouvoir d’appréciation dont disposent les ARN dans le choix des mesures de contrôle des prix à imposer, elles devraient, en principe, fixer les prix en fonction des coûts d’un opérateur efficace et non en fonction des coûts de l’opérateur concerné. En d’autres termes, les prix réglementés peuvent être inférieurs aux coûts engagés par l’intéressé.

40. J’observe que l’article 13, paragraphe 1, de la directive « accès » ne définit pas les « coûts » en fonction desquels les prix doivent être orientés.

41. Cependant, l’article 13, paragraphe 3, de cette directive, qui concerne l’obligation de pratiquer des prix orientés en fonction des coûts, dispose que, dans une telle hypothèse, l’un des objectifs poursuivis par les ARN consiste à « calculer les coûts de la fourniture d’une prestation efficace» ( 12 ).

42. En outre, le point 1 de la recommandation relative aux tarifs de terminaison d’appel prévoit que les « ARN doivent fixer des tarifs de terminaison d’appel en fonction des coûts encourus par un opérateur efficace» ( 13 ). Je souligne, à cet égard, qu’en dépit du large pouvoir d’appréciation, relevé dans les présentes conclusions, dont disposent les ARN dans le choix des mesures correctives, l’article 19, paragraphe 1, de la directive-cadre dispose que celles-ci doivent « [tenir] le plus grand compte » des recommandations adoptées par la Commission et que, lorsqu’une ARN choisit de ne pas suivre une recommandation, elle « en informe la Commission en communiquant la motivation de sa position ». La Cour a ainsi jugé, dans l’affaire Koninklijke KPN e.a., qu’« il incombe à l’ARN, lorsqu’elle impose des obligations de contrôle des prix et de comptabilisation des coûts conformément à l’article 13 de la directive “accès”, de suivre, en principe, les indications contenues dans la recommandation [sur les tarifs de terminaison d’appel]. Ce n’est que s’il lui apparaît, dans le cadre de son appréciation d’une situation donnée, que le modèle […] préconisé par cette recommandation n’est pas adapté aux circonstances qu’elle peut s’en écarter en motivant sa position» ( 14 ).

43. La raison pour laquelle la recommandation relative aux tarifs de terminaison d’appel prévoit que ces tarifs doivent être fixés en fonction des coûts encourus par un opérateur efficace est que, comme mentionné dans cette affaire, « la tarification excessive constitue la principale préoccupation des autorités réglementaires », d’autant plus que les tarifs de terminaison d’appel élevés peuvent être répercutés sur les utilisateurs finals et être « finalement recouvrés par des tarifs d’appel plus élevés» ( 15 ).

44. Cette solution est conforme à l’article 13, paragraphe 2, de la directive « accès », aux termes duquel « tous les mécanismes de récupération des coûts ou les méthodologies de tarification qui seraient rendues obligatoires visent à promouvoir l’efficacité économique, à favoriser une concurrence durable et à optimiser les avantages pour le consommateur» ( 16 ). Cette solution est également conforme à l’article 8, paragraphe 4, de la directive « accès », aux termes duquel les obligations imposées sur le fondement, notamment, de son article 13, doivent être « justifiées au regard des objectifs énoncés à l’article 8 de la [directive “cadre”] », au nombre desquels figure celui consistant à ce que « la concurrence ne soit pas faussée » et à ce que soient « encourag[és] des investissements efficaces en matière d’infrastructure» ( 17 ).

45. Dans ces conditions, si les coûts supportés par l’opérateur concerné excèdent les coûts d’un opérateur efficace, le tarif fixé en fonction de ceux-ci peut être inférieur à ceux-là. À mon avis, ceci n’est pas incompatible avec l’article 13 de la directive « accès », dès lors que, comme expliqué dans cette directive, les coûts d’un opérateur efficace devraient « en principe » être utilisés pour fixer, en application de cette disposition, des prix orientés en fonction des coûts. Comme la Cour l’a précisé dans l’affaire Koninklijke KPN e.a., il convient toutefois de réserver la liberté de l’ARN de s’écarter, dans une situation donnée, de la méthode préconisée dans la recommandation relative aux tarifs de terminaison d’appel, lorsqu’elle l’estime approprié et motive sa position ( 18 ).

46. Je souligne toutefois qu’à mon sens, des prix orientés en fonction des coûts imposés en application de l’article 13 de la directive « accès » ne peuvent pas être inférieurs aux coûts supportés par un opérateur efficace pour fournir le service d’interconnexion en question ( 19 ). La raison en est que l’imposition de prix en deçà des coûts d’une fourniture efficace du service en question peut dissuader l’opérateur concerné d’entretenir son réseau et de développer l’infrastructure de la prochaine génération. Elle peut également dissuader les opérateurs concurrents de développer leur propre infrastructure de réseau, ce qui est l’un des objectifs énoncés à l’article 8, paragraphe 2, de la directive-cadre. Une autre raison réside dans le fait qu’aux termes de l’article 13, paragraphes 1 et 3, de la directive « accès », il doit être permis à l’opérateur concerné de bénéficier d’une « rémunération raisonnable » du capital adéquat engagé ou d’un « retour sur investissements raisonnable ».

47. En l’espèce, je relève que, selon la décision de renvoi, il n’a pas été établi que les coûts supportés par Polkomtel ont excédé ceux d’un opérateur efficace. Ainsi, le tarif MTR de Polkomtel a été fixé en fonction de la moyenne des tarifs MTR des trois opérateurs historiques, à savoir Polkomtel elle-même et ses concurrentes Orange et T‑Mobile, qui ont été utilisées comme opérateurs de référence ( 20 ). Aucune information sur la méthode de calcul des tarifs MTR d’Orange et de T‑Mobile n’a été fournie à la Cour. En particulier, aucun renseignement n’a été donné sur le point de savoir si les tarifs MTR d’Orange et de T‑Mobile ont été fixés librement ou par le président de l’UKE ( 21 ). Dans cette dernière hypothèse, ils ont pu être eux-mêmes calculés en fonction des coûts d’un opérateur efficace.

48. Il incombera donc à la juridiction de renvoi de vérifier si le tarif MTR de Polkomtel a été fixé en fonction des coûts encourus par un opérateur efficace aux fins de la fourniture en gros de services de terminaison d’appel vocal sur réseaux mobiles. Dans le cas contraire, la juridiction de renvoi devra alors vérifier s’il était approprié d’écarter le modèle préconisé par la recommandation relative aux tarifs de terminaison d’appel et si l’adoption d’une telle approche a été motivée dans la décision MTR de l’année 2009. Je relève, à cet égard, que le représentant du président de l’UKE a soutenu lors de l’audience que la décision MTR de l’année 2009 a eu recours à une méthode comparative (« benchmarking ») au motif que la recommandation susmentionnée accorde aux ARN une période transitoire pour mettre en œuvre des tarifs de terminaison d’appel fondés sur des coûts efficaces et que la décision MTR de l’année 2009 a été adoptée au cours de cette période transitoire, qui a pris fin le 31 décembre 2012 ( 22 ).

49. Dans ces conditions, il convient de répondre à la première question préjudicielle que les articles 13 et 8, paragraphe 4, de la directive «accès» doivent être interprétés en ce sens que, lorsqu’une ARN impose à un opérateur désigné comme détenant une puissance de marché significative une obligation d’orientation des prix en fonction des coûts; ces prix peuvent, en principe, être fixés en deçà des coûts supportés par l’opérateur concerné pour fournir le service en question, dès lors qu’ils ne sont pas fixés en deçà des coûts engagés par un opérateur efficace pour la fourniture de ce service. Toutefois, cela est sans préjudice de la faculté de l’ARN de fixer, dans une situation donnée, les prix au‑dessus des coûts encourus par un opérateur efficace pour la fourniture du service en question, lorsqu’elle estime appropriée une telle méthode et en motive l’usage.

B. Sur la deuxième question préjudicielle

50. Par sa deuxième question, la juridiction de renvoi demande si l’article 13, paragraphe 3, et l’article 8, paragraphe 4, de la directive « accès », lus en combinaison avec l’article 16 de la Charte, doivent être interprétés en ce sens que, lorsqu’une ARN impose à un opérateur désigné comme détenant une puissance de marché significative une obligation d’orientation des prix en fonction des coûts, elle peut contraindre l’opérateur concerné à adapter annuellement ces prix sur le fondement de données de coûts actualisées et à lui communiquer ces prix tels qu’adaptés avant qu’il ne les applique.

51. Polkomtel soutient que, lorsqu’un opérateur détenant une puissance de marché significative a été contraint de fixer ses prix en fonction de ses coûts, il ne peut être tenu d’adapter ces prix annuellement et de communiquer une telle adaptation à l’ARN compétente pour vérification, préalablement à leur mise en application. L’obligation d’orientation des prix en fonction des coûts ne pourrait être imposée qu’au terme d’une procédure complexe, comportant une analyse de marché au sens de l’article 16 de la directive-cadre. Une telle analyse de marché devrait être effectuée une fois tous les trois ans, aux termes de l’article 16, paragraphe 6, de la directive-cadre, telle que modifiée par la directive 2009/140/CE ( 23 ) (dont Polkomtel reconnaît qu’elle est inapplicable ratione temporis) et une fois tous les deux ans, selon le droit national. Rien n’interdirait toutefois à l’ARN compétente de procéder plus fréquemment à des études de marché. En revanche, l’ARN compétente ne saurait exiger de l’opérateur concerné qu’il adapte des prix précédemment fixés en fonction des coûts sans que soit effectuée une nouvelle analyse de marché, sauf à permettre le maintien de prix réglementés dans un marché devenu concurrentiel. En particulier, l’article 13, paragraphe 3, de la directive « accès » ne saurait être interprété comme obligeant l’opérateur concerné à adapter annuellement des prix orientés en fonction des coûts.

52. Le gouvernement néerlandais partage la position de Polkomtel. Il souligne, notamment, que les ARN doivent effectuer une fois tous les trois ans une analyse des marchés de terminaison d’appel vocal sur réseaux mobiles. Les ARN devraient donc fixer des prix maximaux pour les trois années suivantes. Si elles devaient exiger l’adaptation annuelle de ces prix, elles méconnaîtraient l’exigence de proportionnalité visée à l’article 8, paragraphe 4, de la directive « accès » et priveraient de sécurité juridique les opérateurs, compromettant ainsi leurs investissements.

53. Le président de l’UKE fait valoir qu’un opérateur auquel a été imposée une obligation d’orientation des prix en fonction des coûts peut être contraint d’adapter et de communiquer annuellement ces prix à l’ARN compétente aux fins de leur vérification, avant qu’il ne les applique. En effet, l’article 13, paragraphe 3, de la directive « accès » autoriserait les ARN à demander à l’opérateur concerné de justifier ses prix à tout moment, ainsi que, si nécessaire, de les adapter. La loi sur les télécommunications n’autoriserait le président de l’UKE à exiger qu’une fois par an la justification des prix et, si nécessaire, leur adaptation. La loi serait donc conforme à l’article 13, paragraphe 3, de la directive « accès » et garantirait la sécurité juridique des opérateurs. La loi sur les télécommunications serait également compatible avec l’exigence de proportionnalité visée à l’article 8, paragraphe 4, de la directive « accès ».

54. Les gouvernements italien et polonais ainsi que la Commission partagent la conception du président de l’UKE.

55. Je suis d’avis que l’article 13, paragraphe 3, et l’article 8, paragraphe 4, de la directive « accès » doivent être lus en ce sens que, lorsqu’une obligation d’orientation des prix en fonction des coûts a été imposée à un opérateur, l’intéressé peut être tenu d’adapter ses prix annuellement sur le fondement de données de coûts actualisées et de communiquer ces prix, tels qu’adaptés, à l’ARN compétente pour vérification.

56. L’article 13, paragraphe 3, de la directive « accès » dispose que « [l]orsqu’une entreprise est soumise à une obligation d’orientation des prix en fonction des coûts» ( 24 ), c’est-à-dire lorsque cette obligation a déjà été imposée à un opérateur, « [l]es [ARN] peuvent demander à [cette] entreprise de justifier intégralement ses prix et, si nécessaire, en exiger l’adaptation ».

57. Je note que, comme le soutient la Commission, l’article 13, paragraphe 3, de la directive « accès » ne précise pas à quelle fréquence l’ARN compétente peut exiger la justification et, si nécessaire, l’adaptation de prix précédemment fixés ( 25 ).

58. Il y a donc lieu de se référer à l’article 8, paragraphe 4, de la directive « accès », aux termes duquel les obligations telles que celle d’orientation des prix en fonction des coûts « sont fondées sur la nature du problème constaté, proportionnées et justifiées au regard des objectifs énoncés à l’article 8 de la [directive “cadre”] ». Il me semble que l’article 8, paragraphe 4, de la directive « accès » doit s’appliquer non seulement à l’imposition initiale de l’obligation d’orientation des prix en fonction des coûts, mais également à l’adaptation de ces prix en vertu de l’article 13, paragraphe 3, de la directive « accès ». Il s’ensuit que la fréquence à laquelle peuvent être exigées la justification et l’adaptation de prix précédemment fixés en fonction des coûts doit être en adéquation avec le cas concret (« fondé[e] sur la nature du problème constaté »), doit être proportionnée et doit tendre à la réalisation des objectifs définis dans la directive-cadre.

59. J’observe que l’une des caractéristiques des marchés des communications électroniques est leur évolution rapide, due aux développements techniques. Lors de l’audience, la Commission a expliqué que ces marchés « se distinguent par leur évolution rapide et le progrès technologique », tandis que le président de l’UKE a souligné « l’émergence soudaine d’avancées technologiques qui modifient fondamentalement le fonctionnement du marché pertinent» ( 26 ). Au vu de ces particularités du marché, je pense qu’une obligation d’adaptation annuelle de prix préalablement établis ne peut être qualifiée d’excessive ni de disproportionnée.

60. Je souligne par ailleurs que l’absence d’adaptation ponctuelle de prix orientés en fonction des coûts peut entraîner des distorsions ou des restrictions de concurrence qu’il convient de prévenir, aux termes de l’article 8, paragraphe 2, sous b), de la directive-cadre. En effet, si les coûts devaient décroître sensiblement après la fixation de prix orientés en fonction des coûts, l’opérateur concerné pourrait, à défaut d’adaptation ponctuelle, pratiquer des tarifs excessivement élevés. À l’inverse, si les coûts devaient augmenter après la fixation de prix orientés en fonction des coûts, l’opérateur concerné pourrait éprouver des difficultés à entretenir son infrastructure ou à investir dans de nouvelles technologies.

61. Par conséquent, à mon avis, un opérateur auquel a été imposée précédemment une obligation d’orientation des prix en fonction des coûts peut se voir imposer l’obligation de justifier chaque année ses prix et, si nécessaire, de les adapter.

62. Je vais à présent examiner si les ARN sont tenues d’effectuer une analyse de marché au sens de l’article 16 de la directive-cadre avant d’exiger l’adaptation annuelle de prix fixés en fonction des coûts.

63. À titre préliminaire, je souligne qu’une obligation d’orientation des prix en fonction des coûts ne peut être imposée qu’au terme d’une procédure en trois temps ( 27 ).

64. Il convient, dans un premier temps, d’identifier et de définir les marchés susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante, c’est-à-dire de justifier l’imposition d’obligations réglementaires. À l’échelle de l’Union, la Commission adopte une recommandation, en vertu de l’article 15, paragraphe 1, de la directive‑cadre. Cette recommandation énumère les marchés susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante ( 28 ). Il incombe alors aux ARN d’identifier et de définir les marchés pertinents sur leurs territoires nationaux. Aux termes de l’article 15, paragraphe 3, de la directive-cadre, elles doivent, à cette fin, procéder en « [tenant] le plus grand compte » de la recommandation adoptée par la Commission.

65. Dans un deuxième temps, l’ARN compétente effectue une analyse du marché pertinent, conformément à l’article 16, paragraphes 1 et 2, de la directive‑cadre, afin de déterminer si ce marché est effectivement concurrentiel, autrement dit, si un opérateur (individuellement ou conjointement avec d’autres) y dispose d’une puissance significative ( 29 ).

66. Dans un troisième temps, lorsqu’une ARN constate qu’un opérateur détient une puissance significative sur un marché pertinent, elle doit lui imposer, en application de l’article 16, paragraphes 2 et 4, de la directive-cadre, des obligations appropriées, au nombre desquelles figure l’obligation d’orientation des prix en fonction des coûts édictée à l’article 13, paragraphe 1, de la directive « accès ».

67. Je suis d’avis que les ARN peuvent exiger l’adaptation annuelle des prix orientés en fonction des coûts, sans effectuer une analyse de marché au sens de l’article 16 de la directive-cadre.

68. En premier lieu, l’article 16, paragraphe 2, de la directive-cadre dispose que « [l]orsque, conformément [à l’article 8, de la directive “accès”], l’[ARN] est tenue de se prononcer sur l’imposition, le maintien, la modification, ou la suppression d’obligations à la charge des entreprises, elle détermine, sur la base de son analyse de marché visée au paragraphe 1 du présent article, si un marché pertinent est effectivement concurrentiel ». Aux termes de l’article 16, paragraphe 1, de la directive-cadre, dès que possible après l’adoption par la Commission (à trois reprises, jusqu’à présent) ( 30 ) d’une recommandation relative aux marchés de produits ou de services pertinents susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante, les ARN effectuent une analyse des marchés identifiés par la Commission dans cette recommandation. Il me semble donc que l’article 16, paragraphe 2, susmentionné n’exige pas des ARN la réalisation d’une nouvelle analyse de marché lorsqu’elles cherchent à déterminer s’il y a lieu de « modifier » une obligation précédemment imposée. Au contraire, l’article 16, paragraphe 2, leur impose seulement l’obligation de se référer à l’analyse de marché initiale ayant donné lieu, par exemple, à l’imposition d’une obligation d’orienter les prix en fonction des coûts et de vérifier, à la lumière de données de coûts actualisées, si cette obligation conserve sa pertinence.

69. En second lieu, le considérant 15 de la directive « accès » précise que l’imposition d’une obligation particulière à un opérateur dont la puissance de marché significative a déjà été établie sur la base d’une analyse de marché ne requiert pas une « analyse additionnelle du marché », mais simplement « une preuve que l’obligation en question est appropriée et proportionnée par rapport à la nature du problème en cause ». Par conséquent, l’analyse de marché conduite en vertu de l’article 16 de la directive-cadre a pour seul objet de déterminer si un marché est effectivement concurrentiel. Une absence de concurrence effective peut revêtir plusieurs significations et impliquer, par exemple, comme le prévoit l’article 13, paragraphe 1, de la directive « accès », que « l’opérateur concerné pourrait […] maintenir des prix à un niveau excessivement élevé, ou comprimer les prix, au détriment des utilisateurs finals ». Une fois un tel constat établi, aucune nouvelle analyse du marché n’est requise aux fins de l’imposition d’obligations réglementaires. Autrement dit, l’analyse de marché visée à l’article 16 de la directive-cadre n’a pas pour objet de constater l’adéquation d’une mesure corrective spécifique. En conséquence, si aucune analyse de marché n’est requise pour déterminer s’il y a lieu d’imposer des prix orientés en fonction des coûts, il n’est pas possible d’en exiger une pour déterminer si ces prix doivent, un an plus tard, être adaptés (ou maintenus, ou supprimés).

70. Bien évidemment, il ne s’ensuit pas que des prix orientés en fonction des coûts précédemment imposés puissent être modifiés sans évaluation de leur caractère approprié et proportionné. La « justification » de ces qualités, à laquelle le considérant 15 de la directive « accès » subordonne l’imposition initiale d’une obligation, est également applicable, selon moi, à la modification de cette obligation. Ce raisonnement est conforme à l’article 8, paragraphe 4, de la directive « accès », qui exige que les obligations soient « proportionnées ».

71. À cet égard, je relève que, si l’article 13, paragraphe 3, de la directive « accès » fait peser sur l’opérateur concerné la charge de « prouver que les redevances sont déterminées en fonction des coûts », cette disposition n’en fait pas moins état du calcul des « coûts de la fourniture d’une prestation efficace », qu’elle confie aux ARN. Il s’ensuit, à mon avis, que les ARN doivent vérifier les informations fournies par l’opérateur concerné et examiner si les coûts, tels que calculés sur la base de l’analyse de marché initiale ( 31 ), ont subi une évolution et si, par conséquent, les prix doivent être adaptés.

72. Cette démarche est, à mon avis, compatible avec la liberté d’entreprise consacrée par l’article 16 de la Charte.

73. La protection garantie par cette disposition comporte la liberté d’exercer une activité économique ou commerciale, la liberté contractuelle et la concurrence libre. La liberté contractuelle comprend la liberté de déterminer le prix pour une prestation ( 32 ). J’estime que l’obligation de déterminer des prix orientés en fonction des coûts constitue incontestablement une ingérence dans la liberté d’entreprise. Il s’ensuit que l’obligation d’adapter ces prix annuellement sans que l’ARN compétente effectue une analyse de marché constitue également une ingérence dans cette liberté.

74. Toutefois, l’article 52, paragraphe 1, de la Charte admet que des limitations puissent être apportées à l’exercice des droits et libertés consacrés par celle-ci, pour autant que ces limitations soient prévues par la loi, qu’elles respectent le contenu essentiel desdits droits et libertés et que, dans le respect du principe de proportionnalité, elles soient nécessaires et répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ou au besoin de protection des droits et libertés d’autrui ( 33 ). J’observe, en premier lieu, que l’obligation de fixer des prix orientés en fonction des coûts et l’obligation d’adapter ces prix annuellement sans analyse de marché de la part de l’ARN sont édictées par le droit polonais, c’est‑à‑dire par la loi sur les télécommunications. En deuxième lieu, ces obligations respectent le contenu essentiel de la liberté d’entreprise, puisque les opérateurs peuvent toujours fournir le service d’interconnexion en question (dès lors que l’ARN ne peut pas fixer les prix en deçà des coûts d’un opérateur efficace). En troisième lieu, les articles 39 et 40 de la loi sur les télécommunications, qui transposent l’article 13 de la directive « accès », répondent à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union, tels que la promotion de la concurrence visée à l’article 8, paragraphe 2, de la directive‑cadre. En particulier, l’obligation de fixer des prix orientés en fonction des coûts et d’adapter ces prix annuellement devrait, aux termes de l’article 13, paragraphe 1, de la directive « accès », empêcher les opérateurs de pratiquer des prix excessivement élevés ou de comprimer les prix. En quatrième lieu, l’obligation d’adapter les prix annuellement, sur la base d’une vérification par l’ARN compétente du caractère approprié, au regard de l’évolution des coûts, d’une telle adaptation, est conforme à l’exigence de proportionnalité posée par l’article 8, paragraphe 4, de la directive « accès ».

75. Il convient donc de répondre à la deuxième question préjudicielle que l’article 13, paragraphe 3, et l’article 8, paragraphe 4, de la directive « accès », lus en combinaison avec l’article 16 de la Charte, doivent être interprétés en ce sens que, lorsqu’une ARN impose à un opérateur désigné comme détenant une puissance de marché significative une obligation d’orientation des prix en fonction des coûts, cette ARN peut demander à l’intéressé de justifier intégralement ses prix et, si nécessaire, de les adapter une fois par an. Les ARN ne sont pas tenues, pour exiger une telle adaptation des prix, d’effectuer une analyse de marché au sens de l’article 16 de la directive-cadre. En revanche, elles sont tenues d’assurer que l’adaptation des prix soit appropriée et proportionnée au regard de l’évolution des coûts.

C. Sur la troisième question préjudicielle

76. Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si un opérateur auquel a été imposée, en vertu de l’article 13, paragraphe 1, de la directive « accès », une obligation d’orientation des prix en fonction des coûts peut se voir imposer, en vertu de l’article 13, paragraphe 3, de cette directive, une obligation d’adaptation des prix uniquement après qu’il a commencé à appliquer les prix orientés en fonction des coûts, ou également avant qu’il n’ait commencé à appliquer ceux-ci ( 34 ).

77. La juridiction de renvoi fait observer que la version en langue polonaise de l’article 13, paragraphe 3, de la directive « accès » dispose que « les [ARN] peuvent demander à une entreprise de justifier intégralement les prix appliqués et, si nécessaire, en exiger l’adaptation» ( 35 ). Selon la juridiction de renvoi, la version en langue polonaise de cette disposition donne à penser que les ARN peuvent imposer à un opérateur tenu d’orienter ses prix en fonction des coûts l’obligation d’adapter ces prix fixés sur le fondement de l’article 13, paragraphe 1, uniquement après qu’il a commencé à les appliquer. La juridiction de renvoi relève toutefois qu’à la différence de la version polonaise, les versions en langues allemande, anglaise, et française de la dernière phrase de l’article 13, paragraphe 3, ne mentionnent pas les prix déjà « appliqués ». La juridiction de renvoi considère donc que les ARN peuvent contraindre un opérateur tenu d’orienter ses prix en fonction des coûts à adapter ces prix sur le fondement de l’article 13, paragraphe 3, non seulement lorsqu’il a commencé à appliquer ces prix orientés en fonction des coûts, mais également avant qu’il ne commence à les appliquer.

78. Je relève que, par exemple, les versions en langues danoise, allemande, française, italienne, hongroise et suédoise ( 36 ) de la dernière phrase de l’article 13, paragraphe 3, de la directive « accès » disposent toutes que les ARN peuvent demander à un opérateur de justifier intégralement « ses prix », sans faire état de prix « appliqués ». En revanche, la version en langue espagnole fait référence aux prix « appliqués» ( 37 ).

79. Selon une jurisprudence constante, en cas de disparité entre les diverses versions linguistiques d’un texte de l’Union, la disposition en cause doit être interprétée en fonction de l’économie générale et de la finalité de la réglementation dont elle constitue un élément ( 38 ). En l’espèce, l’article 13, paragraphe 3, de la directive « accès » garantit que l’opérateur auquel a été imposée l’obligation d’orientation des prix en fonction des coûts sur le fondement de l’article 13, paragraphe 1, applique réellement des prix orientés en fonction des coûts. L’article 13, paragraphe 3, permet d’assurer l’exécution effective de l’obligation imposée sur le fondement de l’article 13, paragraphe 1. Il me semble que cette obligation ne pourrait pas être véritablement honorée si l’ARN compétente ne pouvait pas demander à l’opérateur concerné d’adapter ses prix avant qu’il ne commence à les appliquer comme après qu’il a commencé à les appliquer. Je souligne, à ce propos, que l’article 8, paragraphe 1, de la directive‑cadre autorise les ARN à prendre « toutes les mesures raisonnables » visant à la réalisation des objectifs définis au paragraphe 2 de cet article, au nombre desquels figure, en particulier, la promotion de la concurrence, pour autant que ces mesures soient proportionnées ( 39 ).

80. Il convient donc de répondre à la troisième question préjudicielle que l’article 13, paragraphe 3, de la directive « accès » doit être interprété en ce sens que, lorsqu’une obligation d’orientation des prix en fonction des coûts a été imposée à un opérateur sur le fondement de l’article 13, paragraphe 1, de cette directive, l’intéressé peut se voir imposer l’obligation d’adapter ces prix avant ou après qu’il ne commence à les appliquer.

IV. Conclusion

81. Eu égard aux développements qui précèdent, je propose à la Cour d’apporter aux questions préjudicielles posées par le Sąd Najwyższy (Cour suprême, Pologne) les réponses suivantes : 1) Les articles 13 et 8, paragraphe 4, de la directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l’accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion (directive « accès ») doivent être interprétés en ce sens que, lorsqu’une autorité réglementaire nationale impose à un opérateur désigné comme détenant une puissance de marché significative une obligation d’orientation des prix en fonction des coûts, ces prix peuvent, en principe, être fixés en deçà des coûts supportés par l’opérateur concerné pour fournir le service en question, dès lors qu’ils ne sont pas fixés en deçà des coûts engagés par un opérateur efficace pour la fourniture de ce service. Toutefois, cela est sans préjudice de la faculté de l’autorité réglementaire nationale de fixer, dans une situation donnée, les prix au-dessus des coûts encourus par un opérateur efficace pour la fourniture du service en question, lorsqu’elle estime appropriée une telle méthode et en motive l’usage. 2) L’article 13, paragraphe 3, et l’article 8, paragraphe 4, de la directive « accès », lus en combinaison avec l’article 16 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, doivent être interprétés en ce sens que, lorsqu’une autorité réglementaire nationale impose à un opérateur désigné comme détenant une puissance de marché significative une obligation d’orientation des prix en fonction des coûts, cette autorité peut demander à l’intéressé de justifier intégralement ses prix et, si nécessaire, de les adapter une fois par an. Les autorités réglementaires nationales ne sont pas tenues, pour exiger une telle adaptation des prix, d’effectuer une analyse de marché au sens de l’article 16 de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre »). En revanche, elles sont tenues d’assurer que l’adaptation des prix soit appropriée et proportionnée au regard de l’évolution des coûts. 3) L’article 13, paragraphe 3, de la directive « accès » doit être interprété en ce sens que, lorsqu’une obligation d’orientation des prix en fonction des coûts a été imposée à un opérateur sur le fondement de l’article 13, paragraphe 1, de cette directive, l’intéressé peut se voir imposer l’obligation d’adapter ces prix avant ou après qu’il ne commence à les appliquer.

( 1 ) Langue originale : l’anglais.

( 2 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l’accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion (directive « accès ») (JO 2002, L 108, p. 7).

( 3 ) Voir considérant 7 de la recommandation 2009/396/CE de la Commission, du 7 mai 2009, sur le traitement réglementaire des tarifs de terminaison d’appels fixe et mobile dans l’UE (JO 2009, L 124, p. 67, ci-après la « recommandation relative aux tarifs de terminaison d’appel »). Voir également Marini Balestra, F., Manuale di diritto europeo e nazionale delle comunicazioni elettroniche, CEDAM, 2013, p. 86 et 87, et Garzaniti, L., et O’Regan, M., (éd.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet. EU Competition Law and Regulation, 3e édition, Sweet & Maxwell, 2010, point 4-010.

( 4 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre ») (JO 2002, L 108, p. 33).

( 5 ) Dz. U. no 171, position 180.

( 6 ) Comme indiqué par le président de l’UKE dans ses observations écrites et en réponse à une question posée par la Cour lors de l’audience.

( 7 ) Je relève que, lors de l’audience, le président de l’UKE a reconnu que le projet de décision MTR de l’année 2008 n’a pas été notifié à la Commission européenne. En revanche, la décision MTR de l’année 2009 a été prise, comme le précise la décision de renvoi, conformément à la procédure définie à l’article 7 de la directive « cadre » (voir décision de la Commission du 28 octobre 2009 – Affaire PL/2009/0991 – C(2009)8536, SG-Greffe (2009) D/8051 : Voice Call Termination on Individual Mobile Networks – Details of the price control remedy).

( 8 ) Mis en italique par mes soins.

( 9 ) Voir, à cet égard, Garzaniti, L., et O’Regan, M., op. cit., point 1‑069 : en vertu de la directive‑cadre et de la directive « accès », adoptées toutes les deux durant l’année 2002, « une marge d’appréciation étendue a été laissée aux ARN dans le choix des mesures correctives qu’elles peuvent imposer aux entreprises détenant une puissance de marché significative. En revanche, sous l’empire du cadre réglementaire de 1998, lorsqu’une entreprise avait été désignée comme détenant une puissance de marché significative, elle était assujettie à toutes les obligations réglementaires prévues par les directives pertinentes. »

( 10 ) Voir article 8, paragraphe 3, deuxième alinéa, de la directive « accès ».

( 11 ) Voir arrêts du 24 avril 2008, Arcor (C‑55/06, EU:C:2008:244, point 153), du 3 décembre 2009, Commission/Allemagne (C‑424/07, EU:C:2009:749, point 61), ainsi que du 15 septembre 2016, Koninklijke KPN e.a. (C‑28/15, EU:C:2016:692, point 36).

( 12 ) Mis en italique par mes soins.

( 13 ) Mis en italique par mes soins.

( 14 ) Arrêt du 15 septembre 2016, Koninklijke KPN e.a. (C‑28/15, EU:C:2016:692, point 38) (mis en italique par mes soins).

( 15 ) Voir considérant 7 de la recommandation relative aux tarifs de terminaison d’appel. Voir également considérant 9 de cette recommandation, aux termes duquel « [d]ans un environnement concurrentiel, les opérateurs entrent en compétition sur la base des coûts actuels et ne sont pas dédommagés des coûts encourus pour cause d’inefficacité ».

( 16 ) Mis en italique par mes soins.

( 17 ) Voir article 8, paragraphe 2, sous b) et c), de la directive-cadre (mis en italique par mes soins).

( 18 ) Arrêt de la Cour du 15 septembre 2016, Koninklijke KPN e.a. (C‑28/15, EU:C:2016:692, point 38).

( 19 ) Voir Garzaniti, L., et O’Regan, M., op. cit., point 1‑278 : les opérateurs auxquels a été imposée une obligation concernant l’orientation des prix en fonction des coûts peuvent néanmoins augmenter leurs prix « si une analyse de comptabilisation des coûts approuvée par l’ARN compétente démontre que le prix proposé serait inférieur aux coûts efficaces des éléments de réseau sous-jacents et des services demandés, en tenant compte d’un retour sur investissements raisonnable » ; voir également Marini Balestra, F., op. cit., p. 175 : « l’orientation des prix en fonction des coûts constitue, en principe, la limite inférieure que les ARN ne peuvent pas franchir, en ce sens qu’elles ne peuvent pas imposer de tarifs inférieurs aux coûts […]. La validité de cette affirmation doit toutefois être nuancée par le fait que les coûts calculés par l’ARN peuvent être inférieurs aux coûts réels, lorsque la méthode de comptabilisation des coûts utilisée par l’ARN repose sur les coûts de l’infrastructure d’un opérateur efficace et non sur les coûts effectifs de l’opérateur concerné […]. Il s’ensuit qu’une ARN ne pourrait pas fixer des prix inférieurs aux coûts qu’elle a elle-même calculés, mais qu’elle pourrait fixer des prix en deçà des coûts réels. »

( 20 ) La décision de renvoi souligne que « dans la présente affaire, il n’a pas été démontré que les coûts de Polkomtel qui constituent la base de la détermination du prix du service faisant l’objet de l’obligation prévue à l’article 40 de la loi sur les télécommunications se sont établis à un niveau supérieur à celui qui suffirait à fournir efficacement ce service. Le [p]résident de [l’UKE] a uniquement considéré que le prix fixé sur la base des coûts supportés par Polkomtel devait être – définitivement – fixé à un niveau inférieur, du fait de la nécessité de garantir des conditions de concurrence analogues pour tous les opérateurs disposant d’une puissance significative sur le marché » (mis en italique par mes soins). Par ailleurs, le président de l’UKE a indiqué, lors de l’audience, que la décision MTR de l’année 2009 applique une méthode comparative (« benchmarking »).

( 21 ) Je note toutefois que le président de l’UKE a signalé lors de l’audience que trois opérateurs, dont Polkomtel, disposaient à l’époque des faits d’une puissance significative sur le marché polonais. Chacun contrôlait environ 30 % du marché et s’est vu imposer des obligations par le président de l’UKE.

( 22 ) En effet, le point 11 de la recommandation relative aux tarifs de terminaison d’appel indique que « les ARN doivent veiller à ce que les tarifs de terminaison d’appel soient mis en œuvre à un niveau de coût efficace et symétrique d’ici au 31 décembre 2012 ». En outre, aux termes du considérant 21 de cette recommandation, « [u]ne période transitoire jusqu’au 31 décembre 2012 est jugée suffisamment longue pour permettre aux ARN de mettre en place le modèle de calcul des coûts ».

( 23 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 modifiant les directives 2002/21, 2002/19, et 2002/20/CE relative à l’autorisation des réseaux et services de communications électroniques (JO 2009, L 337, p. 37).

( 24 ) Mis en italique par mes soins.

( 25 ) Peu importe, comme le fait observer Polkomtel, que l’article 16, paragraphe 6, de la directive‑cadre, telle que modifiée par la directive 2009/140, dispose que les ARN doivent effectuer une analyse de marché une fois tous les trois ans. La Cour est appelée à déterminer à quelle la fréquence les ARN peuvent demander l’adaptation des prix fixés en fonction des coûts en application de l’article 13, paragraphe 3, de la directive « accès ». Elle n’est pas appelée à déterminer à quelle fréquence les ARN peuvent effectuer une analyse de marché en application de l’article 16 de la directive-cadre.

( 26 ) Voir également Garzaniti, L., et O’Regan, M., op. cit., point 4-015, qui souligne l’incidence des développements technologiques sur la définition des marchés.

( 27 ) Voir Garzaniti, L., et O’Regan, M., op. cit., points 1-220 à 1-226.

( 28 ) Recommandation 2007/879/CE de la Commission du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21 (JO 2007, L 344, p. 65).

( 29 ) La notion de « puissance de marché significative » au sens de l’article 14 de la directive-cadre correspond au concept de position dominante utilisé en droit de la concurrence. Voir point 70 des lignes directrices de la Commission sur l’analyse du marché et l’évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire [de l’Union] pour les réseaux et les services de communications électroniques (JO 2002, C 165, p. 6).

( 30 ) La première de ces recommandations a été adoptée en 2003 [recommandation 2003/311/CE de la Commission du 11 février 2003 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21 (JO 2003, L 114, p. 45)]. La deuxième est intervenue en 2007 (il s’agit de la recommandation 2007/879/CE citée à la note de bas de page 28), et la troisième, en 2014 [recommandation 2014/710/UE de la Commission du 9 octobre 2014 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21 (JO 2014, L 295, p. 79)].

( 31 ) Quelle que soit la méthode de comptabilisation des coûts utilisée.

( 32 ) Voir arrêt du 22 janvier 2013, Sky Österreich, (C‑283/11, EU:C:2013:28, points 42 et 43).

( 33 ) Voir arrêt du 21 décembre 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, point 70).

( 34 ) Les motifs de la décision de renvoi relèvent que, par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande « si l’article 13, paragraphe 3, de la directive “accès” doit être interprété en ce sens que l’obligation pour l’opérateur disposant d’une puissance significative sur le marché d’adapter les prix qu’il a calculés en mettant en œuvre l’obligation imposée sur la base de l’article 13, paragraphe 1, est exclusivement actualisée […] après que les prix ainsi déterminés ont été mis en application dans le commerce, ou […] également a priori (ex ante), [avant que] l’opérateur [n’]applique dans le commerce les prix fixés par l’[ARN] » (mis en italique par mes soins). J’estime donc que le juge de renvoi ne demande pas si l’intéressé peut être tenu, en vertu de l’article 13, paragraphe 3, d’adapter ses prix dans l’hypothèse où il aurait librement fixés ceux‑ci comme dans l’hypothèse où ces prix auraient été précédemment imposés par l’ARN sur le fondement de l’article 13, paragraphe 1. Le juge de renvoi demande si l’intéressé peut être contraint, sur la base de l’article 13, paragraphe 3, d’adapter ses prix dans l’hypothèse où il aurait commencé à appliquer des prix précédemment fixés par l’ARN en vertu de l’article 13, paragraphe 1, comme dans l’hypothèse où il n’aurait pas commencé à appliquer les prix précédemment fixés par l’ARN.

( 35 ) Mis en italique par mes soins. La version en langue polonaise de la dernière phrase de l’article 13, paragraphe 3, de la directive « accès » est libellée comme suit : « [k]rajowe organy regulacyjne mogą zażądać od danego operatora całościowego uzasadnienia stosowanych cen, a w razie potrzeby – odpowiedniego dostosowania tych cen » (mis en italique par mes soins).

( 36 ) Ces versions sont rédigées comme suit : « de nationale tilsynsmyndigheder kan anmode en udbyder om at fremlægge fuld dokumentation for priserne og om nødvendigt kræve, at priserne tilpasses » (version en langue danoise) ; « die nationalen Regulierungsbehörden können von einem Betreiber die umfassende Rechtfertigung seiner Preise und gegebenenfalls deren Anpassung verlangen » (version en langue allemande) ; « les autorités réglementaires nationales peuvent demander à une entreprise de justifier intégralement ses prix et, si nécessaire, en exiger l’adaptation » (version en langue française) ; « a nemzeti szabályozó hatóságok megkövetelhetik az üzemeltetőtől, hogy árait teljeskörűen indokolja, és szükség szerint megkövetelhetik az árak kiigazítását is » (version en langue hongroise) ; « le autorità nazionali di regolamentazione possono esigere che un operatore giustifichi pienamente i propri prezzi e, ove necessario, li adegui » (version en langue italienne) ; « de nationella regleringsmyndigheterna får ålägga en operatör att fullt ut motivera sina priser och, när så är lämpligt, kräva att priserna justeras » (version en langue suédoise) (mis en italique par mes soins).

( 37 ) La version en langue espagnole est ainsi libellée : « las autoridades nacionales de reglamentación podrán exigir a un operador que justifique plenamente los precios que aplica y, cuando proceda, ordenarle que los modifique » (mis en italique par mes soins).

( 38 ) Voir arrêt du 17 mai 2017, ERGO Poist’ovňa (C‑48/16, EU:C:2017:377, point 37).

( 39 ) Je précise que, lors de l’audience, les représentants du président de l’UKE et du gouvernement polonais ont indiqué que la décision MTR de 2009 n’a pas été appliquée rétroactivement.