ORDONNANCE DE LA COUR (cinquième chambre)

5 février 2010 ( )

«Pourvoi – Marque communautaire – Règlement (CE) nº 40/94 – Article 7, paragraphe 1, sous c) – Refus d’enregistrement – Marque verbale Patentconsult – Motif absolu de refus – Caractère descriptif – Pourvoi en partie manifestement irrecevable et en partie manifestement non fondé»

Dans l’affaire C‑80/09 P,

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice, introduit le 18 février 2009,

Volker Mergel, demeurant à Wiesbaden (Allemagne),

Klaus Kampfenkel, demeurant à Hofheim (Allemagne),

Burkart Bill, demeurant à Darmstadt (Allemagne),

Andreas Herden, demeurant à Wiesbaden,

représentés par Me G. Friderichs, Rechtsanwalt,

parties requérantes,

l’autre partie à la procédure étant:

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. S. Schäffner, en qualité d’agent,

partie défenderesse en première instance,

LA COUR (cinquième chambre),

composée de M. E. Levits, président de chambre, MM. M. Ilešič et M. Safjan (rapporteur), juges,

avocat général: M. Y. Bot,

greffier: M. R. Grass,

l’avocat général entendu,

rend la présente

Ordonnance

1 Par leur pourvoi, MM. Mergel, Kampfenkel, Bill et Herden demandent l’annulation de l’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 16 décembre 2008, Mergel e.a./OHMI (Patentconsult) (T‑335/07, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a rejeté leur recours tendant à l’annulation de la décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 25 juin 2007 (affaire R 299/2007‑4, ci-après la «décision litigieuse»), ayant confirmé le rejet de leur demande d’enregistrement de la marque verbale Patentconsult en tant que marque communautaire.

Le cadre juridique

2 Le règlement (CE) nº 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), a été abrogé par le règlement (CE) nº 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1), entré en vigueur le 13 avril 2009. Néanmoins, compte tenu de la date à laquelle la demande d’enregistrement a été introduite, la présente affaire demeure régie par le règlement nº 40/94.

3 L’article 7 du règlement nº 40/94, intitulé «Motifs absolus de refus», disposait, à son paragraphe 1:

«Sont refusés à l’enregistrement:

[…]

b) les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif;

c) les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci;

[…]»

Les faits à l’origine du litige

4 Le 13 mai 2005, les requérants ont présenté à l’OHMI une demande visant à l’enregistrement, en tant que marque communautaire, de la marque verbale Patentconsult.

5 Les services pour lesquels cet enregistrement a été demandé relèvent des classes 35, 41 et 42 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description figurant au point 2 de l’arrêt attaqué.

6 Par décision du 20 décembre 2006, l’examinateur a rejeté cette demande d’enregistrement.

7 Les requérants ayant formé un recours à l’encontre de ladite décision, la quatrième chambre de recours de l’OHMI a, par la décision litigieuse, rejeté ce recours au motif que la marque dont l’enregistrement est demandé est descriptive au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94 et que, par conséquent, elle est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), de ce règlement, par rapport à tous les services visés.

8 Ladite chambre de recours, en se fondant sur la signification, en langue anglaise, de la marque dont l’enregistrement est demandé, a estimé que cette dernière consiste en une juxtaposition grammaticalement correcte, sans élément additionnel frappant ou fantaisiste, des termes «patent» et «consult», qui sont descriptifs de l’activité d’un agent en brevets et des autres services connexes visés par ladite marque.

La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

9 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 4 septembre 2007, les requérants ont introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse.

10 À l’appui de leur recours, les requérants ont soulevé un moyen unique, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement n° 40/94.

11 Le Tribunal a tout d’abord examiné l’application au cas d’espèce de l’article 7, paragraphe 1, sous c), dudit règlement.

12 En premier lieu, le Tribunal, après avoir rappelé aux points 18 et 19 de l’arrêt attaqué les principes juridiques établis par la jurisprudence en ce qui concerne le caractère descriptif d’une marque, a défini, au point 20 dudit arrêt, le public pertinent en l’espèce. Il a notamment précisé qu’il y avait lieu de se référer à la perception du consommateur anglophone.

13 En deuxième lieu, le Tribunal a constaté, au point 21 de l’arrêt attaqué, que les requérants ne contestent pas que la marque dont l’enregistrement est demandé est un néologisme composé du substantif «patent», signifiant «brevet», et du mot «consult», signifiant «consulter». Ces deux termes seraient descriptifs des services d’un conseil en propriété industrielle, le premier dénommant l’un des titres de propriété relevant du domaine concerné et le second identifiant la nature des services. Le Tribunal a rappelé la jurisprudence selon laquelle, dans ces circonstances, il convient d’examiner s’il existe un écart perceptible entre le néologisme et la simple somme des éléments qui le composent, ce qui suppose que, en raison du caractère inhabituel de la combinaison par rapport auxdits services, le néologisme crée une impression suffisamment éloignée de celle produite par la simple réunion des indications apportées par les éléments qui le composent, de sorte qu’il prime la somme desdits éléments.

14 À cet égard, le Tribunal a émis au point 22 de l’arrêt attaqué les considérations suivantes:

«[…] Confronté aux deux éléments juxtaposés formant la marque demandée, le consommateur concerné, et en particulier le consommateur spécialisé, les identifiera et les percevra immédiatement comme désignant des consultations dans le domaine des brevets, indépendamment de la question de savoir si, en anglais, le verbe doit précéder l’objet et si le mot ‘consult’ est ou non un substantif dans cette langue. En effet, à supposer même que les allégations des requérants à cet égard soient exactes, il convient d’observer que le fait que le signe en cause est doté d’une structure grammaticalement incorrecte n’est pas suffisant, en lui-même, pour conclure à l’absence de caractère descriptif [voir arrêt du Tribunal du 7 juin 2005, Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft/OHMI (MunichFinancialServices), T‑316/03, Rec. p. II‑1951, point 36, et la jurisprudence citée]. Par ailleurs, en l’espèce, l’écart éventuellement créé par rapport à un mot respectant les règles de la grammaire anglaise n’est pas de nature à conférer à la marque demandée une signification suffisamment éloignée de celle produite par la simple réunion des éléments qui la constituent. En effet, ainsi que les requérants l’évoquent, des combinaisons dans lesquelles l’élément ‘consult’ suit l’élément ‘patent’, telles que ‘patent consulting’ ou ‘patent consultancy’, sont couramment utilisées pour désigner les services tels que ceux en cause en l’espèce, ce qui implique que la juxtaposition de ces éléments dans cet ordre ne rend pas la marque demandée inhabituelle dans sa structure (arrêt de la Cour du 20 septembre 2001, Procter & Gamble/OHMI, C‑383/99 P, Rec. p. I‑6251, point 43).»

15 Le Tribunal a ajouté, au point 23 de l’arrêt attaqué, que le constat selon lequel la marque dont l’enregistrement est demandé est descriptive s’applique à tous les services visés.

16 En troisième lieu, le Tribunal, au point 24 dudit arrêt, a écarté les autres arguments présentés par les requérants, pour les motifs suivants:

«[…] Ainsi, d’abord, ni le fait que d’autres termes peuvent être utilisés et restent disponibles pour décrire les services en cause, ni la circonstance que la marque demandée ne serait pas effectivement utilisée en tant qu’indication descriptive ne sont pertinents dans le cadre de l’appréciation du caractère descriptif (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 12 février 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, Rec. p. I‑1619, points 57 et 97). […] Enfin, tant les signes évoqués par les requérants, à savoir ‘netmeeting’ et ‘baby-dry’, que les produits et les services visés, diffèrent de ceux en cause en l’espèce, ce qui implique que la reconnaissance de leur caractère enregistrable par l’OHMI et, dans le cas du signe ‘baby‑dry’, par le juge communautaire, est en soi sans pertinence.»

17 Au point 25 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a déduit de l’ensemble de ces éléments «qu’un rapport suffisamment direct et concret existe entre la marque demandée et les services pour lesquels son enregistrement est demandé». Il a dès lors considéré que «la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en confirmant le rejet de la marque demandée, en application de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94».

18 Dans ces circonstances, le Tribunal, ayant constaté qu’il n’y avait pas lieu d’examiner les allégations fondées sur l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, a rejeté le moyen unique soulevé par les requérants et, par conséquent, le recours dans son intégralité.

Les conclusions des parties devant la Cour

19 Les requérants demandent à la Cour d’annuler l’arrêt attaqué ainsi que la décision litigieuse et de condamner l’OHMI aux dépens.

20 L’OHMI demande à la Cour de rejeter le pourvoi et de condamner les requérants aux dépens.

Sur le pourvoi

21 En vertu de l’article 119 du règlement de procédure, lorsque le pourvoi est, en tout ou en partie, manifestement irrecevable ou manifestement non fondé, la Cour peut, à tout moment, sur rapport du juge rapporteur, l’avocat général entendu, rejeter le pourvoi, par voie d’ordonnance motivée, et ce sans ouvrir la procédure orale.

22 À l’appui de leur pourvoi, les requérants invoquent un moyen unique, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement n° 40/94. Ce moyen s’articule en trois branches.

Sur la première branche du moyen unique, tirée de la structure inhabituelle du signe «Patentconsult»

Argumentation des parties

23 Les requérants soulignent que, s’agissant du caractère distinctif que présente un néologisme par rapport à la somme des éléments qui le composent, il convient, conformément à la jurisprudence du Tribunal, d’examiner si le signe concerné présente une structure inhabituelle ou bien courante au vu des règles lexicales. Or, en l’espèce, le signe «Patentconsult» présenterait une structure inhabituelle, en raison de sa construction grammaticalement incorrecte, à la différence des expressions «patent consulting» ou «patent consultancy». Dès lors, il constituerait une création originale et marquante, distincte de la simple somme des éléments le composant. Cette modification grammaticale, adroitement introduite, attirerait l’attention du public concerné. Les requérants en déduisent que le Tribunal a commis une erreur de droit.

24 L’OHMI excipe de l’irrecevabilité de cette branche du moyen, au motif que la question de savoir si le signe dont l’enregistrement est demandé respecte les règles de la grammaire anglaise, comporte des erreurs de syntaxe ou se présente sous une forme inhabituelle ou frappante concerne uniquement la constatation et l’appréciation des faits, ce qui relève de la seule compétence du Tribunal.

Appréciation de la Cour

25 Il convient de rappeler que, conformément aux articles 225, paragraphe 1, CE et 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice, le pourvoi est limité aux questions de droit. Le Tribunal est dès lors seul compétent, d’une part, pour constater les faits, sauf dans les cas où l’inexactitude matérielle de ses constatations résulterait des pièces du dossier qui lui ont été soumises, et, d’autre part, pour apprécier ces faits. Ladite appréciation ne constitue donc pas, sous réserve du cas de la dénaturation des éléments qui lui ont été présentés, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (voir, notamment, arrêts du 19 septembre 2002, DKV/OHMI, C‑104/00 P, Rec. p. I‑7561, point 22, et du 25 octobre 2007, Develey/OHMI, C‑238/06 P, Rec. p. I‑9375, point 97).

26 S’agissant du caractère descriptif de la marque en cause, le Tribunal, au point 22 de l’arrêt attaqué, a relevé, d’une part, que, confronté aux deux éléments juxtaposés formant la marque dont l’enregistrement est demandé, le consommateur concerné les identifiera et les percevra immédiatement comme désignant des consultations dans le domaine des brevets, indépendamment de la question de savoir si, en langue anglaise, le verbe doit précéder l’objet et si le mot «consult» est ou non un substantif dans cette langue. Le Tribunal a constaté, d’autre part, que des combinaisons dans lesquelles l’élément «consult» suit l’élément «patent», telles que «patent consulting» ou «patent consultancy», sont couramment utilisées pour désigner les services tels que ceux en cause, ce qui implique que la juxtaposition de ces éléments dans cet ordre ne rend pas la marque dont l’enregistrement est demandé inhabituelle dans sa structure.

27 Le Tribunal a ainsi procédé à une appréciation de nature factuelle, dans le cadre de l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94.

28 Par la première branche de leur moyen unique, les requérants soutiennent que le signe «Patentconsult» présente une structure inhabituelle, en raison de sa construction grammaticalement incorrecte, qui lui confère le caractère d’une création nouvelle et marquante.

29 Dès lors, il y a lieu de constater que les requérants se bornent à contester l’appréciation des faits opérée par le Tribunal, sans démontrer ni même alléguer une quelconque dénaturation des faits ou des éléments de preuve par ce dernier.

30 Il s’ensuit que la première branche du moyen unique doit être écartée comme étant manifestement irrecevable.

Sur la deuxième branche du moyen unique, tirée de la méconnaissance de la notion d’impératif de disponibilité et de l’absence d’utilisation effective du signe «Patentconsult» pour décrire les services désignés

Argumentation des parties

31 Les requérants soutiennent que, en indiquant devant le Tribunal que d’autres notions sont disponibles pour les services désignés, ils ont entendu démontrer que le signe «Patentconsult» n’est pas descriptif et qu’il n’existe pas d’impératif de disponibilité le concernant, en raison de sa structure grammaticalement incorrecte. Seule la désignation correcte, en langue anglaise, de la fonction de conseil en brevet par l’expression «patent consulting» pourrait éventuellement être concernée par un impératif de disponibilité. Les requérants ajoutent que, le signe «Patentconsult» n’étant pas utilisé en pratique pour décrire les services désignés, le public concerné ne le percevra pas comme une indication descriptive. Le Tribunal aurait donc commis une erreur de droit en méconnaissant la notion d’impératif de disponibilité et celle d’indication descriptive d’une marque.

32 L’OHMI excipe de l’irrecevabilité de cette branche du moyen, au motif que la question de la structure de la marque dont l’enregistrement est demandé, considérée sur un plan grammatical, celle de son usage effectif ainsi que celle de la disponibilité d’autres termes ne sont pas des questions de droit soumises, comme telles, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi. En tout état de cause, cette branche devrait être rejetée comme étant manifestement non fondée au regard de la jurisprudence constante de la Cour.

Appréciation de la Cour

33 Par cette branche du moyen unique, les requérants soutiennent, en premier lieu, qu’il n’existe pas d’impératif de disponibilité en ce qui concerne le signe «Patentconsult», en raison de sa structure grammaticalement incorrecte.

34 À cet égard, il y a lieu de rappeler que l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94 poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les signes ou indications descriptives des caractéristiques de produits ou de services pour lesquelles l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous. Cette disposition empêche, dès lors, que de tels signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque [voir notamment, à propos des dispositions identiques de l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1), arrêts du 4 mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 et C‑109/97, Rec. p. I‑2779, point 25, ainsi que du 8 avril 2003, Linde e.a., C‑53/01 à C‑55/01, Rec. p. I‑3161, point 73].

35 Cependant, ainsi que l’a relevé à bon droit le Tribunal au point 19 de l’arrêt attaqué, l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94 ne dépend pas de l’existence d’un impératif de disponibilité concret, actuel et sérieux au profit des tiers (voir, en ce sens, arrêt Windsurfing Chiemsee, précité, point 35).

36 En second lieu, les requérants affirment que le public concerné ne percevra pas le signe «Patentconsult» comme une indication descriptive dès lors qu’il n’est pas utilisé en pratique pour décrire les services désignés.

37 À cet égard, il convient de rappeler que, pour que l’OHMI oppose un refus d’enregistrement sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94, il n’est pas nécessaire que les signes et indications composant la marque visés à cet article soient effectivement utilisés, au moment de la demande d’enregistrement, à des fins descriptives de produits ou de services tels que ceux pour lesquels la demande est présentée ou des caractéristiques de ces produits ou de ces services. Il suffit, comme l’indique la lettre même de cette disposition, que ces signes et indications puissent être utilisés à de telles fins. Un signe verbal doit ainsi se voir opposer un refus d’enregistrement, en application de ladite disposition, si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou services concernés (voir, notamment, arrêts du 23 octobre 2003, OHMI/Wrigley, C‑191/01 P, Rec. p. I‑12447, point 32, et du 12 février 2004, Campina Melkunie, C‑265/00, Rec. p. I‑1699, point 38).

38 Dès lors, après avoir en substance constaté, aux points 22 et 23 de l’arrêt attaqué, que la marque dont l’enregistrement est demandé est descriptive de tous les services visés, c’est à bon droit que le Tribunal a jugé, au point 24 de l’arrêt attaqué, que ni le fait que d’autres termes peuvent être utilisés et restent disponibles pour décrire les services en cause ni la circonstance que la marque dont l’enregistrement est demandé ne serait pas effectivement utilisée en tant qu’indication descriptive ne sont susceptibles de remettre en cause cette analyse relative au caractère descriptif de la marque dont l’enregistrement est demandé.

39 Il s’ensuit que la deuxième branche du moyen unique doit être rejetée comme étant manifestement non fondée.

Sur la troisième branche du moyen unique, tirée du refus d’appliquer une jurisprudence constante

Argumentation des parties

40 Les requérants font valoir que, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a commis une erreur de droit en refusant d’appliquer la jurisprudence tirée de l’arrêt Procter & Gamble/OHMI, précité (point 40), selon laquelle tout écart perceptible dans la formulation du syntagme proposé à l’enregistrement par rapport à la terminologie employée, dans le langage courant de la catégorie de consommateurs concernée, pour désigner le produit ou le service ou leurs caractéristiques essentielles est propre à conférer à ce syntagme un caractère distinctif lui permettant d’être enregistré comme marque. Or, en l’espèce, la structure inhabituelle du signe «Patentconsult» permettrait au public concerné de distinguer les services en cause, tels que proposés par les requérants, de ceux de leurs concurrents. Par ailleurs, dans sa décision du 27 novembre 1998 relative à la marque NETMEETING (affaire R 26/98‑3), l’OHMI aurait admis l’enregistrement de ladite marque en reconnaissant que, bien que la marque présentait un caractère faiblement distinctif, celui-ci était néanmoins suffisant.

41 L’OHMI rétorque que le Tribunal, lorsqu’il a considéré que le caractère enregistrable des signes «netmeeting» et «baby-dry» était un élément dépourvu de pertinence aux fins de l’espèce, a opéré une appréciation de nature factuelle, laquelle n’est pas soumise, comme telle, au contrôle de la Cour.

Appréciation de la Cour

42 Il y a lieu de constater que la présente branche du moyen unique repose sur une compréhension erronée de l’arrêt attaqué.

43 En effet, contrairement à ce que soutiennent les requérants, le Tribunal, au point 24 de l’arrêt attaqué, n’a pas refusé d’appliquer la jurisprudence de la Cour. En effet, il a uniquement énoncé, à bon droit, que, en eux-mêmes, les signes «netmeeting» et «baby‑dry», ainsi que les produits et les services visés, dès lors qu’ils sont différents de ceux examinés dans la présente affaire, ne peuvent servir de référence pour déterminer si le signe «Patentconsult» présente un caractère descriptif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94.

44 Au demeurant, il résulte des points 21 à 25 de l’arrêt attaqué que le Tribunal a fait application de la jurisprudence citée par les requérants en examinant s’il existe un écart perceptible entre le signe «Patentconsult» et la simple somme des éléments qui le composent. Au terme de son examen, le Tribunal a constaté que, dans la perception du consommateur concerné, d’une part, la marque dont l’enregistrement est demandé est composée exclusivement des éléments descriptifs des services visés et, d’autre part, la combinaison de ces éléments ne crée pas d’impression susceptible de primer la somme desdits éléments.

45 Par conséquent, il y a lieu d’écarter la troisième branche du moyen unique comme étant manifestement non fondée.

46 Aucune des trois branches du moyen unique présenté par les requérants au soutien de leur pourvoi ne pouvant être accueillie, il convient de rejeter celui-ci dans sa totalité comme étant en partie manifestement irrecevable et en partie manifestement non fondé.

Sur les dépens

47 Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 118 du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’OHMI ayant conclu à la condamnation des requérants et ces derniers ayant succombé en leur moyen, il y a lieu de les condamner aux dépens.

Par ces motifs, la Cour (cinquième chambre) ordonne:

1) Le pourvoi est rejeté.

2) MM. Mergel, Kampfenkel, Bill et Herden sont condamnés aux dépens.

Signatures