CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. PAOLO MENGOZZI

présentées le 21 mars 2013 ( 1 )

Affaire C‑657/11

Belgian Electronic Sorting Technology NV

contre

Bert Peelaers,

Visys NV

[demande de décision préjudicielle formée par le Hof van cassatie (Belgique)]

«Directives 84/450/CEE et 2006/114/CE — Publicité trompeuse et publicité comparative — Notion de publicité — Enregistrement et utilisation d’un nom de domaine — Utilisation de métatags»

1. La révolution digitale à laquelle nous avons assisté ces 20 dernières années avec l’avènement puis le développement d’Internet a profondément transformé les modalités de promotion et de commercialisation des produits et des services offerts par les entreprises. Dans ce contexte nouveau, on a vu apparaître de plus en plus des litiges dans des situations liées à l’utilisation d’Internet par les entreprises à des fins commerciales. Toutefois, l’évolution du droit écrit ne peut pas suivre le même rythme que le développement technologique. Par conséquent, pour résoudre ces litiges, dont la Cour a d’ailleurs été saisie maintes fois ( 2 ), il est souvent nécessaire d’appliquer des notions juridiques traditionnelles, parfois reprises dans des actes de l’Union, lesquelles n’ont pas été conçues, à l’origine, pour être appliquées à des faits liés à l’utilisation d’Internet. Ces types de litiges sont, partant, susceptibles de soulever des questions quant à la portée desdites notions juridiques traditionnelles.

2. Le litige qui a donné lieu à la présente demande de décision à titre préjudiciel, dont la Cour a été saisie par le Hof van cassatie (Belgique), constitue un exemple typique de ce genre d’affaires. Dans le cadre d’un litige concernant l’utilisation d’Internet à des fins promotionnelles, le juge de renvoi demande, en effet, à la Cour, d’interpréter la notion de «publicité» au sens de l’article 2, point 1, de la directive 84/450/CEE ( 3 ) et de l’article 2, sous a), correspondant, de la directive 2006/114/CE ( 4 ), laquelle a codifié la directive 84/450 ( 5 ), afin de déterminer si cette notion comprend, d’une part, l’enregistrement et l’utilisation d’un nom de domaine, et, d’autre part, l’utilisation de métatags dans le code source d’un site Internet.

3. À titre liminaire, il peut être utile de clarifier ce qu’on entend par les termes «nom de domaine» et «métatag».

4. Un nom de domaine est une combinaison de lettres et de chiffres auxquels sont associées exclusivement une ou plusieurs adresses alphanumériques d’Internet ( 6 ), qui sont à leur tour formées de chiffres et de points, et qui sont en mesure d’identifier un ordinateur ou un serveur connecté au réseau Internet. Dans des termes plus simples, le nom de domaine constitue une forme simplifiée et accessible d’une adresse alphanumérique correspondant à un site Internet.

5. Les métatags sont, quant à eux, des mots codifiés dans le code source ( 7 ) d’un site Internet. Ils ne sont pas visibles sur la page Internet et servent à décrire le contenu de celle-ci. Lorsqu’on effectue une recherche en ligne moyennant un moteur de recherche, les métatags sont reconnus par ce dernier et contribuent à déterminer l’ordre de visualisation des différents sites Internet identifiés par ledit moteur comme correspondant à la recherche effectuée par l’usager. Il existe, en principe, deux types de métatags: les «métatags descriptifs» (meta description tag) qui décrivent le contenu d’un site et les «métatags mots clés» (key words metatags) qui consistent en une série de mots clés qui font référence au contenu du site en question. Le litige devant le juge de renvoi concerne l’utilisation de ce dernier type de métatags.

I – Le cadre juridique

6. L’article 2, point 1, de la directive 84/450, repris à l’identique par l’article 2, sous a), de la directive 2006/114, dispose: «Aux fins de la présente directive, on entend par: 1) ‘publicité’, toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations».

7. L’article 2 de la directive 2000/31/CE ( 8 ) dispose: Aux fins de la présente directive, on entend par: [...] f) ‘communication commerciale’: toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l’image d’une entreprise, d’une organisation ou d’une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou exerçant une profession réglementée. Ne constituent pas en tant que telles des communications commerciales: — les informations permettant l’accès direct à l’activité de l’entreprise, de l’organisation ou de la personne, notamment un nom de domaine ou une adresse de courrier électronique, […]»

II – Les faits au principal, la procédure au principal et les questions préjudicielles

8. Belgian Electronic Sorting Technology NV, également appelée «BEST NV» (ci-après «BEST») et Visys NV (ci-après «Visys»), respectivement, demanderesse et seconde défenderesse dans l’affaire au principal, sont toutes deux des sociétés actives dans le secteur de la production et de la vente de systèmes de séparation à technologie laser.

9. Le 3 janvier 2007, M. Peelaers, associé fondateur de Visys et premier défendeur dans l’affaire au principal, a enregistré le nom de domaine «www.bestlasersorter.com», auquel correspond un site Internet dont le contenu est, tout comme le site Internet correspondant au nom de domaine «www.lasersorter.com», identique à celui de sites Internet déjà précédemment utilisés par Visys sous les noms de domaine «www.visys.be» et «www.visysglobal.be».

10. Le 4 avril 2008, BEST a déposé auprès de l’Office des marques du Benelux une marque figurative constituée par le terme «BEST» pour des produits et des services relevant des classes 7, 9, 40 et 42 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié.

11. Le 23 avril 2008, un huissier de justice a constaté que, lorsqu’on introduisait dans le moteur de recherche «www.google.be» les termes «Best Laser Sorter», il apparaissait, en deuxième résultat, après le site Internet de BEST, un lien vers le site Internet de Visys. En outre, il est apparu que celle-ci utilisait comme métatags pour ses sites Internet des termes tels que «Helius sorter», «LS9000», «Genius Sorter», «Best+Helius», «Best+Genius», «Best nv», lesquels renvoyaient à l’identité de BEST ou qui correspondaient aux noms de produits commercialisés par cette dernière.

12. Estimant que l’enregistrement et l’utilisation du nom de domaine «www.bestlasersorter.com» ainsi que l’utilisation de métatags correspondant aux noms de ses produits usurpaient sa marque et sa dénomination commerciale et constituaient, entre autres, une violation des dispositions en matière de publicité trompeuse et comparative ( 9 ), le 30 avril 2008, BEST a assigné en justice M. Peelaers et Visys pour faire cesser ces comportements. Les défendeurs ont formé une demande reconventionnelle en annulation de la marque «BEST».

13. Le juge de première instance a rejeté tant les conclusions de la demanderesse que la demande reconventionnelle, à l’exception de la demande de BEST tendant à faire reconnaître que l’utilisation des métatags susmentionnés constituait un acte en violation de la réglementation concernant la publicité comparative et trompeuse. Le juge d’appel a, quant à lui, rejeté l’intégralité des conclusions de BEST et a fait droit à la demande reconventionnelle, en annulant la marque BEST pour défaut de caractère distinctif.

14. Saisi du pourvoi en cassation, le juge de renvoi a rejeté, par son arrêt du 8 décembre 2011, les moyens soulevés par BEST, à l’exception de celui tiré de la violation des dispositions en matière de publicité trompeuse et comparative, au regard duquel, ledit juge a estimé devoir surseoir à statuer dans l’affaire pendante devant lui afin de soumettre à la Cour la question préjudicielle suivante: «Convient-il d’interpréter la notion de ‘publicité’ figurant à l’article 2 de la directive 84/450 […], et à l’article 2 de la directive 2006/114 […], en ce sens qu’elle englobe, d’une part, l’enregistrement et l’utilisation d’un nom de domaine et, d’autre part, l’utilisation de métatags dans les métadonnées d’un site Internet?»

III – La procédure devant la Cour

15. L’ordonnance de renvoi est parvenue au greffe le 21 décembre 2011. Des observations écrites ont été déposées par BEST, M. Peelaers, Visys, les gouvernements belge, estonien, italien et polonais ainsi que par la Commission européenne. Lors de l’audience, qui s’est tenue le 24 janvier 2013, sont intervenus BEST, M. Peelaers, Visys, le gouvernement belge et la Commission.

IV – Analyse juridique

A – Sur la demande visant à ce qu’il soit répondu d’office à certaines questions préjudicielles

16. Il convient de relever, à titre liminaire, que la question préjudicielle soumise à la Cour dans la présente affaire concerne exclusivement l’interprétation de la notion de publicité au sens des directives 84/450 et 2006/114.

17. Dans ce contexte, j’estime, partant, qu’il faille rejeter la demande adressée à la Cour par BEST, et réitérée lors de l’audience, visant à ce qu’il soit répondu d’office à certaines questions préjudicielles en matière de marques, questions que le juge de renvoi n’a pas jugé nécessaire de soumettre à la Cour, nonobstant une demande de BEST en ce sens.

18. À cet égard, en effet, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, il incombe au juge de renvoi de définir l’objet des questions qu’il entend soumettre à la Cour. Il appartient au seul juge national saisi du litige, et qui doit supporter la responsabilité de la décision juridictionnelle qu’il rendra, d’apprécier, à la lumière des circonstances particulières de chaque affaire, tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre sa propre décision que la pertinence des questions qu’il soumet à la Cour. Il n’est, partant, pas nécessaire d’examiner des questions soulevées par les parties et qui vont au-delà du cadre de celle posée par le juge national ( 10 ), a fortiori lorsqu’il apparaît que ledit juge a expressément rejeté la demande de soumettre ces questions à la Cour ( 11 ).

B – Sur la question préjudicielle

19. La question préjudicielle soumise à la Cour dans la présente affaire est divisée en trois parties. Le juge de renvoi demande, en effet, si la notion de publicité visée dans les directives 84/450 et 2006/114 comprend, en premier lieu, l’enregistrement d’un nom de domaine, en deuxième lieu, l’utilisation d’un nom de domaine et, en troisième lieu, l’utilisation des métatags dans les codes source des sites Internet.

20. Avant d’analyser plus en détail les différentes parties de la question préjudicielle, j’estime toutefois devoir exposer quelques observations à titre liminaire quant à la notion de publicité au sens desdites directives.

1. Sur la notion de «publicité» au sens des directives 84/450 et 2006/114

a) Sur l’opportunité de donner à la notion de «publicité», au sens des directives 84/450 et 2006/114, une interprétation large

21. L’article 2, point 1, de la directive 84/450, tout comme l’article 2, sous a), de la directive 2006/114, définit la publicité comme «toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services».

22. Ces deux directives fournissent, partant, une définition particulièrement large de la notion de publicité, laquelle peut dès lors se présenter sous des formes très variées ( 12 ), qui ne sauraient être prédéterminées strictement. Or, dans cette perspective et à la lumière de cette définition, plusieurs considérations m’incitent à partager l’approche envisagée par certaines parties intervenantes selon laquelle il serait opportun que la notion de publicité fasse l’objet d’une interprétation large.

23. En premier lieu, j’estime que l’exégèse littérale de la définition prévue par ces deux directives, particulièrement large, plaide en ce sens. Le lettre de cette définition, en effet, en ce qu’elle renvoie de manière générale à «toute forme de communication», dénote, selon moi, la volonté du législateur de l’Union de ne pas imposer de limitations a priori à la liste des communications visées par cette disposition, si ce n’est la condition que la communication soit effectivement diffusée. Le fait, d’ailleurs, que la définition en question ne précise pas la forme sous laquelle cette communication doit être diffusée entraîne que la définition vise toute modalité de diffusion de celle-ci.

24. En deuxième lieu, une approche extensive dans l’interprétation de la notion de publicité semble être celle qui répond le mieux aux objectifs poursuivis par les directives en cause, et, en particulier, aux objectifs spécifiques de garantir le bon fonctionnement de la concurrence dans le marché intérieur ainsi que la liberté et la conscience du choix des consommateurs ( 13 ). À cet égard, je partage les observations du gouvernement italien selon lesquelles une interprétation restrictive de la notion de publicité risquerait de laisser dépourvues d’encadrement des formes de communication publicitaire moins apparentes, mais potentiellement plus insidieuses pour les consommateurs. Du reste, la volonté du législateur de l’Union d’inclure dans le champ d’application de la directive 2006/114 toutes les formes possibles de publicité ressort expressément du huitième considérant de cette directive, selon lequel «il est souhaitable de définir un concept général de publicité comparative pour couvrir toutes les formes de celle-ci».

25. En troisième lieu, une interprétation large de la notion de publicité est également cohérente avec l’approche de la Cour en la matière, tant au regard de la publicité comparative, pour laquelle la Cour a reconnu que la définition large contenue dans les directives permet de couvrir toutes les formes de ce type de publicité ( 14 ), qu’au regard des modalités de diffusion du message publicitaire ( 15 ).

26. C’est donc à la lumière de ces considérations que je procéderai à l’analyse dans le détail de chaque élément constitutif de la notion de publicité au sens de la définition mentionnée aux points 6 et 21 des présentes conclusions.

b) Sur les différents éléments constitutifs de la notion de publicité

27. Il ressort de la définition visée aux articles 2, point 1, et 2, sous a), respectivement des directives 84/450 et 2006/114, que la notion de publicité se compose de trois éléments qualifiants: en premier lieu, on doit être en présence de «toute forme de communication», en deuxième lieu, cette communication doit être «faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale» et, en troisième lieu, elle doit avoir spécifiquement pour but de «promouvoir la fourniture de biens ou de services».

28. Or, si les deuxième et troisième éléments de cette définition ne semblent pas devoir donner lieu à des problèmes d’interprétation particuliers, c’est, en revanche, l’interprétation du premier élément, à savoir l’existence de «toute forme de communication», qui constitue, à mon avis, le cœur de la question soulevée dans la présente affaire.

29. Quant à ce premier élément constitutif de la définition de publicité, précisément, il est toutefois nécessaire d’apporter une précision préalable de nature terminologique. Il convient, en effet, de relever que, au regard de cet élément de la définition, il n’y a pas une correspondance exacte, du point de vue linguistique, entre les différentes versions de la directive dans certaines langues officielles. Ainsi, tandis qu’en italien la définition fait référence à «qualsiasi forma di messaggio», en français et en espagnol elle contient, respectivement, les termes «toute forme de communication» et «toda forma de comunicación», elle faire référence, en anglais, à «the making of a representation in any form» et, en allemand, à «jede Äußerung».

30. À cet égard, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, les dispositions du droit l’Union doivent être interprétées et appliquées de manière uniforme, à la lumière des versions établies dans toutes les langues de l’Union européenne ( 16 ). En cas de divergence entre les diverses versions linguistiques d’une disposition, celle-ci doit être interprétée en fonction de l’économie générale et de la finalité de la réglementation dont elle constitue un élément ( 17 ).

31. Or, indépendamment des différentes nuances que les termes utilisés peuvent présenter dans les diverses versions linguistiques, il me semble clair qu’ils renvoient tous à la notion générale de communication au sens d’une activité de transmission de signes et d’informations d’une personne à une autre ( 18 ). À la lumière de l’économie générale et des finalités des directives 84/450 et 2006/114, j’estime, partant, qu’il faut interpréter la définition en question par référence à la notion générale de communication, utilisée d’ailleurs expressément dans diverses versions linguistiques ( 19 ).

32. Or, en science de la communication, la notion de «communication» se prête typiquement à être démembrée en plusieurs éléments ( 20 ) au nombre desquels on peut généralement compter les suivants: i) l’émetteur, c’est-à-dire le système (objet ou sujet) qui transmet le message; ii) le récepteur, c’est-à-dire le destinataire qui reçoit et assume l’information; iii) le canal, c’est-à-dire le moyen par lequel le message est véhiculé ou obtenu; iv) le code formel, c’est-à-dire le système de signes qui permet l’activité de communication; v) le contexte, c’est-à-dire la situation dans laquelle s’inscrit (et à laquelle renvoie) l’acte de communication; et, iv), le message proprement dit, c’est-à-dire le contenu de ce qu’on entend communiquer.

33. C’est en partant d’une approche fondée sur une telle définition de la notion de communication que l’on peut, à mon avis, vérifier si les trois éléments mentionnés par le juge de renvoi dans sa question préjudicielle peuvent être ou non subsumés dans le premier élément constitutif de la définition de publicité et, ainsi, s’ils constituent une quelconque forme de communication au sens desdites directives.

34. En revanche, pour ce qui concerne spécifiquement le deuxième élément de cette définition, à savoir la diffusion dans l’exercice d’une activité économique, on peut observer que la référence à la circonstance que la communication doit être «diffusée» semble impliquer qu’elle doit s’adresser de manière impersonnelle à la collectivité par des moyens de transmission du message propres à le faire parvenir à un nombre indéterminé de personnes, ce qui semblerait exclure les communications interpersonnelles ( 21 ).

35. Pour ce qui concerne, enfin, le troisième élément, à savoir la finalité promotionnelle, on peut souligner que la disposition citée n’exige en aucune façon que ladite finalité découle de manière directe et immédiate de la communication, de sorte qu’il n’est pas nécessaire que la communication fasse expressément référence aux biens ou aux services mis en avant par ladite communication. J’estime, partant, que peuvent être inclus dans le champ de la définition en question également des cas de promotion médiate ou indirecte de biens et de services. La directive ne s’appliquera pas, partant, aux seuls cas de publicité de produit ou de marque (où la communication agit sur l’image du produit ou du service offert ou de la marque à travers laquelle celui-ci est commercialisé), mais également aux cas de la publicité dite «institutionnelle», c’est-à-dire celle qui, agissant sur l’image de l’entreprise, tend à promouvoir l’organisation de l’entreprise en tant que telle, visant donc indirectement à accroître la demande de produits et de services de l’entreprise en question.

c) Sur les relations entre la notion de «publicité» au sens des directives 84/450 et 2006/114 et celle de «communication commerciale» au sens de la directive 2000/31

36. J’estime, enfin, qu’il est encore nécessaire de se pencher, toujours à titre liminaire, sur un argument soulevé par la Commission ainsi que par M. Peelaers et par Visys, et qui concerne les relations entre la notion de «publicité» au sens des directives 84/450 et 2006/114 et celle de «communication commerciale» au sens de la directive 2000/31.

37. En effet, en partant du constat que la définition de «communication commerciale» visée à l’article 2, sous f), de la directive 2000/31 prévoit que «[n]e constituent pas en tant que telles des communications commerciales [...] les informations permettant l’accès direct à l’activité [d’une] entreprise [...], notamment un nom de domaine [...]», la Commission et les parties défenderesses dans la procédure au principal estiment que la même approche doive s’appliquer, mutatis mutandis, à la notion de publicité au sens des directives 84/450 et 2006/114, dont la définition est à peu près identique à celle de «communication commerciale» au sens de la directive 2000/31. Par conséquent, l’exclusion des noms de domaine de la notion de «communication commerciale» comporterait automatiquement l’exclusion de ces derniers du champ d’application de la notion de «publicité», de sorte que la réponse à la première et à la deuxième partie de la question préjudicielle devrait être négative.

38. Je ne partage pas cette approche.

39. À cet égard, en effet, il convient d’observer que les directives 84/450 et 2006/114, d’une part, et la directive 2000/31, d’autre part, ont été adoptées en vue de poursuivre des objectifs différents ( 22 ), de sorte que les définitions contenues dans les premières ne sont pas nécessairement transposables de manière automatique dans la seconde.

40. Plus particulièrement, en vertu de son article 1er, la directive 2006/114 a pour objet spécifique de protéger les professionnels contre la publicité trompeuse et ses conséquences déloyales et d’établir les conditions dans lesquelles la publicité comparative est considérée comme licite. Il ressort, par ailleurs, des quatrième, sixième et neuvième considérants, ainsi que de l’article 1er de la directive 84/450, qui, comme cela a déjà été dit, a été codifiée par la directive 2006/114, que le régime en matière de publicité trompeuse et comparative a également pour but de protéger l’intérêt et la liberté de choix des consommateurs, laquelle pourrait être limitée ou détournée par des formes de publicité impropres. Ledit régime tend, en outre, à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, en évitant les distorsions de la concurrence en son sein ( 23 ).

41. Pour ce qui concerne la directive 2000/31, il découle de son article 1er que celle-ci vise à contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur en assurant la libre circulation des services de la société de l’information entre les États membres.

42. Plus précisément, le régime des communications commerciales prévu par la directive 2000/31 a pour but de promouvoir la transparence des activités exercées par les opérateurs du secteur des services de la société de l’information, dans l’intérêt de la protection des consommateurs et de la loyauté des transactions ( 24 ). Ladite directive prévoit, à cet effet, certaines informations que les communications commerciales électroniques doivent nécessairement contenir ( 25 ), certaines dispositions concernant les communications commerciales non sollicitées en vue de protéger les destinataires de ces communications et d’éviter des perturbations du fonctionnement des réseaux interactifs ( 26 ) ainsi que des dispositions tendant à garantir le respect des règles concernant les professions réglementées ( 27 ).

43. En outre, il découle de l’article 2 de la directive 2000/31 ainsi que des directives 84/450 et 2006/114 que les définitions que celles-ci contiennent s’appliquent exclusivement aux fins desdites directives, respectivement. Dans ce contexte, bien qu’il ne soit pas exclu que la définition d’une notion contenue dans une directive puisse être utilisée pour interpréter une notion définie dans une autre directive, j’estime que cela ne saurait toutefois se faire de manière automatique. Du reste, force est de relever que les deux directives définissent, même si c’est d’une façon assez similaire, deux notions appelées différemment, à savoir, d’une part, la «publicité» et, d’autre part, les «communications commerciales». On peut vraisemblablement considérer que, si le législateur de l’Union avait estimé que ces deux notions constituaient un seul et même concept, il aurait pris soin de les appeler de la même manière.

44. Enfin, et en tout état de cause, force est de constater que la définition même de la communication commerciale au sens de la directive 2000/31, dans la mesure où cette dernière utilise le terme «en tant que telles», n’exclut pas que, dans certaines circonstances, les noms de domaine puissent constituer une forme de communication relevant de la communication commerciale ( 28 ).

45. À la lumière de ces considérations, j’estime que le fait que l’article 2, sous f), de la directive 2000/31 établit que les noms de domaine ne constituent pas, en tant que tels, des communications commerciales n’est pas propre à exclure automatiquement lesdits noms de domaine du champ d’application de la notion de publicité au sens des directives 84/450 et 2006/114.

2. Sur les trois parties de la question préjudicielle

46. C’est donc à la lumière des remarques préliminaires exposées ci-dessus que l’on peut, à présent, aborder l’analyse des trois parties qui forment la question préjudicielle posée à la Cour par le juge de renvoi.

a) Sur l’enregistrement du nom de domaine

47. Dans la première partie de sa question préjudicielle, le juge de renvoi demande à la Cour, en substance, si l’enregistrement du nom de domaine peut constituer une publicité au sens des directives 84/450 et 2006/114.

48. Or, à cet égard, il convient de relever que l’enregistrement d’un nom de domaine n’est autre qu’un acte formel moyennant lequel une personne demande à l’organisme désigné pour la gestion des noms de domaine, lequel est en général une personne de droit privé ( 29 ), l’enregistrement du nom de domaine choisi par elle et qu’elle entend supposément utiliser. Si les conditions pour l’enregistrement sont respectées ( 30 ) et le prix en est payé, l’organisme s’engage contractuellement à faire figurer ledit nom de domaine dans sa base de données et à connecter les usagers d’Internet qui saisissent ledit nom de domaine exclusivement à l’adresse IP indiquée par le titulaire du nom de domaine ( 31 ).

49. D’ailleurs, il convient encore d’observer que le simple enregistrement d’un nom de domaine n’implique en aucune façon que celui-ci soit ensuite effectivement employé pour créer un site Internet, ledit nom de domaine pouvant rester inutilisé même indéfiniment.

50. Dans de telles circonstances, il me semble plutôt évident que l’exécution d’une formalité comme celle décrite ci-dessus ne saurait constituer une diffusion d’une communication ayant un but promotionnel. Elle ne peut dès lors, à mon avis, être incluse dans la notion de publicité au sens des directives 84/450 et 2006/114.

b) Sur l’utilisation du nom de domaine

51. Dans la deuxième partie de sa question préjudicielle, le juge de renvoi demande, en substance, à la Cour d’établir si l’utilisation d’un nom de domaine peut constituer une publicité au sens des directives 84/450 et 2006/114.

52. Le juge national ne précise pas exactement ce qu’il entend, dans sa question, par le terme «utilisation» du nom de domaine. À cet égard, il convient toutefois de relever que, comme il ressort du reste des affirmations faites par certaines parties intervenantes lors de l’audience, un nom de domaine est susceptible de faire l’objet d’utilisations assez différentes.

53. La première et la plus évidente modalité d’utilisation d’un nom de domaine consiste dans la création et la mise à disposition effective, sur Internet, d’un site qui puisse être consulté à l’adresse IP correspondant au nom de domaine en cause. Cette modalité d’utilisation du nom de domaine semble être pertinente aux fins de la procédure au principal, dans la mesure où Visys a effectivement utilisé les noms de domaine qui rappellent la dénomination de son concurrent en mettant en ligne des sites Internet aux adresses correspondant auxdits noms de domaine.

54. Or, indépendamment de la finalité de promotion de la fourniture de biens ou de services, laquelle peut être ou non liée à cette modalité d’utilisation du nom de domaine et laquelle doit être appréciée au cas par cas, j’estime que, afin de vérifier si la mise en ligne effective d’un site Internet à l’adresse correspondant à un nom de domaine peut ou non constituer une forme de publicité, il convient de déterminer si ladite mise en ligne peut ou non constituer la diffusion d’une communication au sens de la définition de publicité selon les directives 84/450 et 2006/114.

55. À cet effet, j’estime que l’on peut partir de l’approche indiquée aux points 32 et 33 des présentes conclusions, en vérifiant si l’on est ou non en présence des éléments typiquement considérés comme propres à une communication. Or, dans le cas de la mise en ligne d’un site Internet, j’estime que l’on peut déterminer un émetteur, à savoir la personne qui met en ligne le site à l’adresse correspondant au nom de domaine, un récepteur, à savoir l’utilisateur qui se connecte au site en saisissant le nom de domaine dans le navigateur, ainsi qu’un message, à savoir le contenu du site Internet, lequel peut ou non avoir une finalité promotionnelle au sens indiqué au point 35 des présentes conclusions. Le canal utilisé pour véhiculer le message est l’ordinateur qui se connecte au réseau Internet. Le code formel est constitué par les signes écrits, visuels ou sonores utilisés pour véhiculer le message à travers le site Internet. Le contexte dépend de chaque situation concrète.

56. En outre, la mise en ligne d’un site Internet constitue indubitablement une modalité de transmission du message qu’il contient, s’adressant de manière impersonnelle à la collectivité et qui est propre à faire parvenir ledit message à un nombre indéterminé de personnes. La condition de la «diffusion» mentionnée au point 34 des présentes conclusions est donc également satisfaite.

57. Les considérations qui précèdent me portent, partant, à considérer que la mise en ligne d’un site Internet à l’adresse correspondant à un nom de domaine constitue une modalité d’utilisation du nom de domaine qui donne lieu à la diffusion d’une communication au sens des directives 84/450 et 2006/114. Par conséquent, dans le cas où ladite communication est effectuée dans le cadre de l’exercice d’une activité économique, dans le but de promouvoir des biens ou des services, elle constituera une publicité au sens desdites directives.

58. Cela étant dit, il ne fait aucun doute, à mon sens, que l’on puisse envisager d’autres modalités d’utilisation d’un nom de domaine, lesquelles peuvent, elles aussi, sous certaines conditions, constituer des formes de publicité.

59. Ainsi, le nom de domaine est souvent utilisé par les entreprises dans des communications publicitaires qui se déroulent selon des modalités traditionnelles, comme des passages à la télévision, des panneaux, des insertions dans des publications périodiques, dans le but de renvoyer au site Internet de l’entreprise (ou, plus spécifiquement, du produit ou du service). De cette façon, le consommateur est mis au courant de la possibilité d’obtenir, par cette voie, des informations supplémentaires potentiellement promotionnelles, qui complètent et approfondissent le message publicitaire ou qui visent à promouvoir l’organisation de l’entreprise en tant que telle, et donc, indirectement, ses produits et ses services ( 32 ). Dans de tels contextes, il ne fait aucun doute, me semble-t-il, que le nom de domaine est utilisé dans le cadre de formes de communication qui constituent une publicité.

60. Toutefois, il est également possible que le nom de domaine ait lui-même une nature promotionnelle au sens strict, lorsque, par exemple, il contient des éléments faisant l’éloge des produits ou des services offerts. Le cas du site www.bestlasersorter.com, indépendamment des questions liées à la marque et à la dénomination du concurrent, me semble constituer un exemple assez clair du genre, dans la mesure où il laisse clairement entendre qu’en se connectant au site en question on trouvera les meilleurs systèmes de séparation avec la technologie laser. Or, selon les modalités d’utilisation d’un nom de domaine de ce genre, ledit nom de domaine peut constituer, en soi, un message publicitaire.

61. Par exemple, eu égard, en particulier, à l’espèce qui fait l’objet de la procédure au principal, j’estime que l’insertion dans la base de données d’un moteur de recherche d’un nom de domaine ayant des caractéristiques promotionnelles des produits ou des services offerts par l’entreprise et étant effectivement utilisé sur Internet peut constituer une communication publicitaire. En effet, à la suite de la recherche faite par l’usager d’Internet dans le moteur de recherche, le nom de domaine inséré par le titulaire dans la base de données dudit moteur de recherche apparaîtra clairement sur l’écran. Un pareil usage du nom de domaine constitue la diffusion d’une communication, laquelle, eu égard à la finalité promotionnelle intrinsèque propre au nom de domaine en question, a un caractère publicitaire.

62. En dernière analyse, il incombera toutefois au juge de renvoi, selon les circonstances spécifiques du cas d’espèce dont il est saisi, de vérifier si l’utilisation du nom de domaine dans le cas concret constitue ou non une communication effectuée dans le but de promouvoir des biens ou des services et relève, partant, de la notion de publicité au sens des directives 84/450 et 2006/114.

c) Sur l’utilisation des métatags

63. Dans la troisième et dernière partie de la question préjudicielle, le juge de renvoi demande, en substance, à la Cour d’établir si l’utilisation de métatags dans le code source d’un site Internet peut constituer une publicité au sens des directives 84/450 et 2006/114.

64. Il peut être utile de rappeler que les métatags consistent essentiellement en des mots clés qui sont insérés par le propriétaire d’un site Internet dans le code de programmation de sa page Internet afin d’en décrire sommairement le contenu. Ils sont ensuite reconnus par les moteurs de recherche lorsqu’un usager les saisit dans le cadre d’une recherche qu’il effectue à travers ledit moteur de recherche. De cette façon, ces mots clés ont une influence sur les résultats de la recherche, en contribuant à améliorer la position et la visibilité du site Internet en question dans la liste des résultats de la recherche effectuée. Les métatags restent toutefois invisibles à l’œil de l’usager.

65. Pour répondre à la question du juge de renvoi, il convient de vérifier si l’utilisation de métatags possède les caractéristiques d’une communication diffusée dans le cadre de l’exercice d’une activité économique dans le but de promouvoir des biens ou des services au sens de la définition de la publicité mentionnée aux points 6 et 23 des présentes conclusions.

66. Or, comme dans le cas de l’utilisation du nom de domaine, j’estime que, afin de vérifier la présence du premier élément constitutif de la définition de la publicité au sens desdites directives, à savoir l’existence d’une quelconque forme de communication, on peut suivre l’approche indiquée aux points 32 et 33 des présentes conclusions en appréciant si les éléments typiquement considérés comme propres à la notion de communication sont ou non présents.

67. Dans le cas de l’utilisation de métatags dans le code source d’un site Internet, il me semble que l’on peut identifier un émetteur, à savoir la personne qui insère le mot clé dans le code source. Cette personne va insérer le mot clé qui correspond au métatag dans le but spécifique de le faire reconnaître par les moteurs de recherche et d’influencer, partant, les résultats des recherches effectuées par les usagers de ces derniers.

68. Il est moins évident, en revanche, de savoir si l’on peut identifier un récepteur qui reçoit une information et si le mot clé utilisé comme métatag peut constituer un message qui est transmis à ce récepteur. En effet, l’utilisateur qui effectue la recherche moyennant le moteur de recherche n’aura pas directement connaissance du mot clé qui constitue le métatag. Celui-ci sera reconnu exclusivement par le moteur de recherche et ne sera pas communiqué directement au récepteur.

69. Toutefois, en application d’une interprétation large de la notion de communication, telle que je l’ai proposée aux points 22 à 25 des présentes conclusions, j’estime qu’il est possible de considérer que l’usager d’Internet qui effectue une recherche moyennant un moteur de recherche est le destinataire, de manière indirecte et médiate, à travers le moteur de recherche lui-même, d’une information constituée par le métatag mot clé. Dans cette perspective, le message que l’émetteur entend transmettre au récepteur à travers le métatag et que celui-ci reçoit de manière médiate, par l’intermédiaire du moteur de recherche, consiste dans l’information que la page Internet dans le code source de laquelle se trouve le métatag a un contenu lié au mot clé et que, partant, ladite page est pertinente pour l’usager-récepteur qui effectue la recherche dans le moteur de recherche. Il s’agit certainement d’une communication indirecte et médiate, mais qui peut, à mon avis, être considérée comme une forme de communication.

70. Quant aux autres éléments de la notion de communication mentionnée au point 32 des présentes conclusions, le canal est, ici aussi, constitué par l’ordinateur connecté au réseau Internet et par le logiciel qui constitue le moteur de recherche. Le code formel est le langage utilisé pour indiquer le mot clé, et le contexte dépend, ici aussi, des circonstances de l’espèce, et, en particulier, de la recherche effectuée. Quant à la condition de la diffusion, elle est également remplie, à mon avis, dans la mesure où l’insertion d’un métatag dans le code source d’une page Internet, du moment qu’il est considéré comme une forme de communication, s’adresse à un nombre indéterminé de personnes, à savoir tous celles qui entendent effectuer la recherche dans le moteur de recherche moyennant le mot clé qui constitue le métatag.

71. En application d’une telle approche, j’estime, partant, que, dans le cas où il serait établi que les métatags sont insérés dans le code source d’une page Internet dans le cadre de l’exercice d’une activité économique afin de promouvoir des biens ou des services, cette activité pourrait constituer une forme de publicité au sens des directives 84/450 et 2006/114. Il incombera toutefois, ici aussi, au juge de renvoi, selon les circonstances du cas d’espèce dont il est saisi, de vérifier si tel est le cas ou non.

V – Conclusion

72. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre à la question préjudicielle posée par le Hof van cassatie de la manière suivante: «L’enregistrement d’un nom de domaine ne constitue pas une publicité au sens de l’article 2 de la directive 84/450/CEE du Conseil, du 10 septembre 1984, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité trompeuse, ainsi que de l’article 2 de la directive 2006/114/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative. L’utilisation du nom de domaine et l’utilisation de métatags dans le code source d’un site Internet peuvent constituer une publicité au sens desdites directives. Il incombe toutefois au juge de renvoi d’apprécier si l’on est en présence, dans le cas concret, des conditions visées par la définition de la publicité au sens de ces mêmes directives».

( 1 ) Langue originale: l’italien.

( 2 ) Voir, notamment, arrêts du 23 mars 2010, Google France et Google (C-236/08 à C-238/08, Rec. p. I-2417); du 12 juillet 2011, L’Oréal e.a. (C-324/09, Rec. p. I-6011), ainsi que du 22 septembre 2011, Interflora et Interflora British Unit (C-323/09, Rec. p. I-8625).

( 3 ) Directive du Conseil du 10 septembre 1984 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité trompeuse (JO L 250, p. 17).

( 4 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative (JO L 376, p. 21).

( 5 ) Voir premier considérant de la directive 2006/114.

( 6 ) Ces adresses alphanumériques sont généralement appelées «adresses IP» (de l’anglais Internet Protocol address) et sont constituées par une suite numérique qui identifie exclusivement un dispositif («host») connecté à un réseau informatique qui utilise le protocole Internet comme protocole de communication.

( 7 ) Le terme «code source» est utilisé pour désigner un texte écrit qui constitue un ensemble d’instructions dans un langage de programmation qui, pour être exécutées, doivent être compilées. Pour les sites Internet, ces codes source sont écrits normalement en langage HTML, qui est celui généralement utilisé pour le formatage de documents hypertextuels disponibles sur Internet.

( 8 ) Directive du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique») (JO L 178, p. 1).

( 9 ) La réglementation nationale pertinente pour la présente affaire et sur laquelle se fondent les conclusions de la demanderesse au principal est la loi sur les pratiques commerciales et sur l’information et la protection des consommateurs (Handelspraktijkenwet), du 14 juillet 1991, tendant à transposer dans l’ordre juridique belge la directive 84/450.

( 10 ) Arrêt du 6 juillet 2006, Kersbergen-Lap et Dams-Schipper (C-154/05, Rec. p. I-6249, points 22 et 23).

( 11 ) Arrêt du 5 octobre 1988, Alsatel (247/86, Rec. p. 5987, points 7 et 8).

( 12 ) Arrêt du 25 octobre 2001, Toshiba Europe (C-112/99, Rec. p. I-7945, point 28).

( 13 ) Voir, à cet égard, troisième, quatrième et neuvième considérants de la directive 2006/114.

( 14 ) Voir, quant à la publicité comparative, en particulier, outre l’arrêt Toshiba Europe, précité, également les arrêts du 8 avril 2003, Pippig Augenoptik (C-44/01, Rec. p. I-3095, point 35), et du 19 avril 2007, De Landtsheer Emmanuel (C-381/05, Rec. p. I-3115, point 16).

( 15 ) Dans son arrêt du 17 novembre 1993, Commission/France (C-68/92, Rec. p. I-5881, point 16), la Cour avait déjà affirmé que, la publicité consistant à informer les consommateurs de l’existence et des qualités d’un produit ou d’un service, dans le but d’en augmenter les ventes, cette diffusion peut aussi être réalisée par l’utilisation, partielle ou même exclusive, d’autres moyens, et non pas seulement au moyen de paroles, d’écrits et/ou d’images, par la presse ou les moyens de télécommunication.

( 16 ) Voir arrêts du 7 décembre 1995, Rockfon (C-449/93, Rec. p. I-4291, point 28); du 2 avril 1998, EMU Tabac e.a. (C-296/95, Rec. p. I-1605, point 36), ainsi que du 8 décembre 2005, Jyske Finans (C-280/04, Rec. p. I-10683, point 31).

( 17 ) Voir, récemment, arrêt du 15 novembre 2012, Kurcums Metal (C‑558/11, point 48 et jurisprudence citée). Voir, également, arrêts du 9 mars 2000, EKW et Wein & Co (C-437/97, Rec. p. I-1157, point 42), et du 1er avril 2004, Borgmann (C-1/02, Rec. p. I-3219, point 25).

( 18 ) La simple étymologie du terme communication [du latin «cum» («avec») et «munire» («lier, construire», mais également «communiquer», «faire part»)] évoque l’idée de la transmission d’informations.

( 19 ) Ainsi, outre les versions française et espagnole déjà citées, la version portugaise fait également référence à «qualquer forma de comunicação».

( 20 ) Lasswell, Harold D., a été un précurseur de cette approche, dès la fin des années 40, dans son œuvre The Structure and Functions of Communication in Society, New York, 1948. Selon le modèle qu’il avait élaboré, dit des «5W», et qui a été ensuite repris et développé par d’autres auteurs, chaque acte de communication peut être décrit à partir de la question suivante: «Who says What in What channel to Whom With What effects?», c’est-à-dire «qui dit quoi, par quel canal, à qui et avec quels effets?».

( 21 ) À cet égard, il convient d’observer, toutefois que toutes les versions linguistiques desdites directives ne font pas référence à la notion de «diffusion». Ndt: c’est le cas de la version française.

( 22 ) À mon avis, ce constat exclut que l’on soit en présence d’une relation entre une loi générale et une loi spéciale, s’agissant des directives en cause, comme l’ont affirmé certaines parties intervenantes.

( 23 ) Voir deuxième, troisième et sixième considérants de la directive 2006/114.

( 24 ) Voir vingt-neuvième considérant de la directive 2000/31. Voir également, en ce sens, arrêt L’Oréal e.a., précité.

( 25 ) Voir article 6 de la directive 2000/31.

( 26 ) Voir article 7 ainsi que trentième et trente-et-unième considérants de la directive 2000/31.

( 27 ) Voir article 8 et trente-deuxième considérants de la directive 2000/31.

( 28 ) Il découle d’ailleurs de la proposition de la Commission aux fins de l’adoption de la directive 2000/31, mentionnée dans les observations de celle-ci [COM(1998) 586 final, p. 11] que cette institution considérait que la mention des noms de domaine ne devait pas constituer une communication commerciale uniquement dans certaines circonstances. Cela n’exclut pas, partant, que, dans d’autres circonstances, les noms de domaine puissent être considérés comme une communication commerciale.

( 29 ) Ainsi, pour l’attribution des noms de domaine de premier niveau génériques (tels que «.com» ou «.org»), l’organisme compétent est l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), qui est un organisme privé. Les noms de domaine de premier niveau «.eu» sont, quant à eux, attribués par l’association sans but lucratif EURid (European Registry for Internet Domains) selon les termes prévus par le règlement (CE) no 733/2002 du Parlement européen et du Conseil, du 22 avril 2002, concernant la mise en œuvre du domaine de premier niveau .eu (JO L 113, p. 1).

( 30 ) En général, l’organisme compétent pour l’enregistrement accorde ou refuse ce dernier sur la base de la simple disponibilité du nom de domaine demandé, sans qu’il soit normalement prévu de vérifier l’existence ou non d’un droit du demandeur au regard du nom choisi.

( 31 ) Voir note en bas de page 6 des présentes conclusions.

( 32 ) Sur la notion de «publicité institutionnelle», voir point 35 des présentes conclusions.