Arrêt du Tribunal de première instance (quatrième chambre) du 20 mars 2002. - HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG et autres contre Commission des Communautés européennes. - Concurrence - Entente - Conduites de chauffage urbain - Article 85 du traité CE (devenu article 81 CE) - Boycottage - Amende - Lignes directrices pour le calcul des amendes - Exception d'illégalité - Non-rétroactivité - Droits de la défense - Communication sur la coopération. - Affaire T-9/99.



Recueil de jurisprudence 2002 page II-01487



Sommaire

Parties

Motifs de l'arrêt

Décisions sur les dépenses

Dispositif



Mots clés

1. Procédure - Mesures d'instruction - Demande de production de documents - Documents internes de la Commission - Communication exclue sauf circonstances exceptionnelles - Charge de la preuve incombant au demandeur - Application au rapport du conseiller-auditeur

[Traité CE, art. 85, § 1 (devenu art. 81, § 1, CE); règlement de procédure du Tribunal, art. 65 et 66, § 1]

2. Concurrence - Ententes - Entreprise - Notion - Unité économique - Imputation des infractions - Incidence de l'absence de personnalité juridique propre du groupe de sociétés constitutif de l'unité économique - Responsabilité solidaire des sociétés composant ledit groupe

[Traité CE, art. 85, § 1 (devenu art. 81, § 1, CE)]

3. Concurrence - Règles communautaires - Infractions - Imputation - Personne juridique responsable de l'exploitation de l'entreprise lors de l'infraction - Exceptions - Imputation au successeur économique en cas de disparition de la personne morale responsable de l'infraction ou en vue de sauvegarder l'effet utile des règles de concurrence

[Traité CE, art. 85, § 1 (devenu art. 81, § 1, CE)]

4. Concurrence - Ententes - Infraction complexe présentant des éléments d'accord et des éléments de pratique concertée - Qualification unique en tant qu'«accord et/ou pratique concertée» - Admissibilité - Conséquences quant aux éléments de preuve à rassembler

[Traité CE, art. 85, § 1 (devenu art. 81, § 1, CE)]

5. Concurrence - Ententes - Accords entre entreprises - Notion - «Gentlemen's agreement» - Inclusion - Incidence de la non-applicabilité de la sanction de nullité prévue par l'article 85, paragraphe 2, du traité (devenu article 81, paragraphe 2, CE) - Absence

[Traité CE, art. 85, § 1 et 2 (devenu art. 81, § 1 et 2, CE)]

6. Concurrence - Ententes - Pratique concertée - Notion - Nécessité d'un lien de causalité entre la concertation des entreprises entre elles et leur comportement sur le marché - Présomption d'existence de ce lien de causalité

[Traité CE, art. 85, § 1 (devenu art. 81, § 1, CE)]

7. Concurrence - Ententes - Participation à des réunions d'entreprises ayant un objet anticoncurrentiel - Circonstance permettant, en l'absence de distanciation par rapport aux décisions prises, de conclure à la participation à l'entente subséquente - Participation prétendument sous contrainte - Circonstance ne constituant pas un fait justificatif pour une entreprise n'ayant pas fait usage de la possibilité de dénonciation auprès des autorités compétentes

[Traité CE, art. 85, § 1 (devenu art. 81, § 1, CE); règlement du Conseil n° 17, art. 3]

8. Concurrence - Ententes - Imputation à une entreprise - Responsabilité du fait de comportements mis en oeuvre par d'autres entreprises dans le cadre de la même infraction - Admissibilité - Critères - Atteinte au principe de la personnalité des peines, aux règles applicables en matière de preuve et aux droits de la défense - Absence

[Traité CE, art. 85, § 1 (devenu art. 81, § 1, CE)]

9. Concurrence - Procédure administrative - Régime linguistique - Annexes à la communication des griefs et annexes aux réponses d'autres entreprises incriminées aux demandes de renseignements de la Commission - Mise à la disposition dans leur langue d'origine - Violation du droit d'être entendu et du principe d'égalité des armes - Absence - Justification

(Règlements du Conseil n° 1, art. 3, et n° 17, art. 19, § 1; règlement de la Commission n° 99/63, art. 2, § 1, et 4)

10. Concurrence - Procédure administrative - Secret professionnel - Atténuations - Limites - Protection des secrets d'affaires

(Règlement du Conseil n° 17, art. 19, § 2, 20, § 2, et 21)

11. Concurrence - Procédure administrative - Secret professionnel - Fuites d'informations confidentielles en provenance des services de la Commission - Incidence sur la légalité de la décision constatant l'infraction - Absence

[Traité CE, art. 214 (devenu art. 287 CE); règlement du Conseil n° 17, art. 20, § 2]

12. Concurrence - Procédure administrative - Inapplicabilité de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme - Applicabilité des principes généraux de droit communautaire - Incidences sur les droits et obligations de la Commission en matière de convocation des témoins à charge et à décharge

(Règlement du Conseil n° 17, art. 19, § 2; règlement de la Commission n° 99/63, art. 3, § 3, et 7)

13. Concurrence - Procédure administrative - Auditions - Obligation pour le conseiller-auditeur d'obtenir l'approbation du procès-verbal d'audition avant transmission de son rapport - Absence

(Règlement de la Commission n° 99/63, art. 9, § 4; décision de la Commission 94/810, art. 7, § 4, et 8)

14. Concurrence - Procédure administrative - Auditions - Caractère provisoire du procès-verbal soumis au comité consultatif et à la Commission - Vice de la procédure - Absence

(Règlement de la Commission n° 99/63)

15. Concurrence - Amendes - Montant - Détermination - Montant maximal - Calcul - Chiffre d'affaires à prendre en considération - Chiffre d'affaires cumulé de l'ensemble des sociétés constituant l'entité économique agissant en tant qu'entreprise

(Règlement du Conseil n° 17, art. 15, § 2)

16. Concurrence - Amendes - Montant - Méthodes de calcul - Conversion en écus du chiffre d'affaires de l'année de référence des entreprises sur la base du taux de change moyen de la même année - Admissibilité

(Règlement du Conseil n° 17, art. 15)

17. Concurrence - Procédure administrative - Demande de renseignements - Liberté des entreprises d'accepter ou non de répondre aux questions posées en vertu de l'article 11, paragraphe 1, du règlement n° 17 - Conséquence d'une acceptation - Obligation de fournir des renseignements exacts

[Règlement du Conseil n° 17, art. 11, § 1, et 15, § 1, sous b)]

18. Concurrence - Amendes - Montant - Détermination - Critères - Gravité des infractions - Circonstances atténuantes - Situation financière de l'entreprise concernée - Exclusion

(Règlement du Conseil n° 17, art. 15, § 2)

Sommaire

1. Au cours de la procédure devant le juge communautaire, les documents internes de la Commission ne sont pas portés à la connaissance des parties requérantes, sauf si les circonstances exceptionnelles de l'espèce l'exigent, sur la base d'indices sérieux qu'il leur appartient de fournir. Tel est le cas du rapport du conseiller-auditeur qui, en tant que document purement interne à la Commission n'ayant pour elle que valeur d'avis, n'a pas pour objet de formuler des griefs nouveaux ou de fournir des éléments de preuve nouveaux à l'encontre des entreprises impliquées dans une procédure au titre de l'article 85, paragraphe 1, du traité (devenu article 81, paragraphe 1, CE) et ne présente donc aucun aspect décisif dont le juge communautaire ait à tenir compte pour exercer son contrôle. Cette restriction à l'accès aux documents internes est justifiée par la nécessité d'assurer le bon fonctionnement de l'institution concernée dans le domaine de la répression des infractions aux règles de la concurrence du traité. Aussi, doit-être rejetée la demande de mesures d'instruction visant au dépôt du rapport du conseiller-auditeur dès lors que les parties requérantes n'ont pas démontré en quoi la production dudit rapport pourrait avoir un intérêt en ce qui concerne le respect des droits de la défense.

( voir point 40 )

2. En interdisant aux entreprises, notamment, de conclure des accords ou de participer à des pratiques concertées susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, l'article 85, paragraphe 1, du traité (devenu article 81, paragraphe 1, CE) vise des entités économiques consistant chacune en une organisation unitaire d'éléments personnels, matériels et immatériels poursuivant de façon durable un but économique déterminé, organisation pouvant concourir à la commission d'une infraction visée par cette disposition.

À cet égard, il n'est pas nécessaire que l'entité économique retenue en tant que «groupe» soit dotée elle-même d'une personnalité juridique. En effet, la notion d'entreprise, placée dans le contexte du droit de la concurrence, doit être comprise comme désignant une unité économique du point de vue de l'objet de l'accord en cause même si, du point de vue juridique, cette unité économique est constituée de plusieurs personnes, physiques ou morales. En l'absence d'une personne juridique qui, à sa tête, peut, en tant que responsable de la coordination de l'action du groupe, se voir imputer les infractions commises par ses diverses sociétés composantes, la Commission est en droit de tenir les sociétés composantes pour solidairement responsables de l'ensemble des agissements du groupe, afin d'éviter que la séparation formelle entre ces sociétés, résultant de leur personnalité juridique distincte, ne puisse s'opposer à la constatation de l'unité de leur comportement sur le marché aux fins de l'application des règles de concurrence.

( voir points 54, 66 )

3. Il incombe, en principe, à la personne physique ou morale qui dirigeait l'entreprise concernée au moment où l'infraction aux règles communautaires de concurrence a été commise de répondre de celle-ci, même si, au jour de l'adoption de la décision constatant l'infraction, l'exploitation de l'entreprise a été placée sous la responsabilité d'une autre personne. Il n'en irait autrement que si la ou les personnes morales responsables de l'exploitation de l'entreprise avaient cessé d'exister juridiquement après la commission de l'infraction. Il est toutefois vrai que, dans certaines circonstances, une infraction aux règles de la concurrence peut être imputée au successeur économique d'une personne morale qui en est l'auteur, même lorsque cette dernière n'a pas cessé d'exister à la date d'adoption de la décision constatant ladite infraction, afin que l'effet utile de ces règles ne soit pas compromis du fait des changements apportés, notamment, à la forme juridique des entreprises concernées.

Commet une erreur de droit la Commission qui tient pour solidairement responsable de l'amende infligée à un groupe de sociétés une entreprise qui n'existait pas encore au moment où l'infraction a été commise, tandis que les personnes physiques ou morales impliquées dans cette infraction ont pleinement continué leurs activités commerciales et alors que n'a pas été rapportée la preuve de l'existence de manoeuvres mises en oeuvre dans le but spécifique d'échapper à la sanction encourue.

( voir points 103-104, 106-108 )

4. Dans le cadre d'une infraction complexe, qui a impliqué plusieurs producteurs, pendant plusieurs années, poursuivant un objectif de régulation en commun du marché, il ne saurait être exigé de la Commission qu'elle qualifie précisément l'infraction, pour chaque entreprise et à chaque instant donné, d'accord ou de pratique concertée, dès lors que, en toute hypothèse, l'une et l'autre de ces formes d'infraction sont visées à l'article 85 du traité (devenu article 81 CE). La Commission est ainsi en droit de qualifier une telle infraction unique d'«accord et de pratique concertée» ou, encore, d'accord «et/ou» de pratique concertée, dans la mesure où cette infraction comporte des éléments devant être qualifiés d'accord et des éléments devant être qualifiés de pratique concertée. En effet, il serait artificiel de subdiviser un comportement continu, caractérisé par une seule finalité, en y voyant plusieurs infractions distinctes.

Dans une telle situation, la double qualification doit être comprise non comme exigeant simultanément et cumulativement la preuve que chacun de ces éléments de fait présente les éléments constitutifs d'un accord et d'une pratique concertée, mais bien comme désignant un tout complexe comportant des éléments de fait dont certains ont été qualifiés d'accord et d'autres de pratique concertée au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité (devenu article 81, paragraphe 1, CE), lequel ne prévoit pas de qualification spécifique pour ce type d'infraction complexe.

( voir points 186-187 )

5. Pour qu'il y ait accord, au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité (devenu article 81, paragraphe 1, CE), il suffit que les entreprises en cause aient exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d'une manière déterminée. Tel est le cas lorsque, entre plusieurs entreprises, existe un «gentlemen's agreement» représentant la fidèle expression d'une telle volonté commune et portant sur une restriction de la concurrence. Dans ces circonstances, il est sans pertinence d'examiner si les entreprises se sont considérées tenues - juridiquement, factuellement ou moralement - d'adopter le comportement convenu entre elles.

À cet égard, il ne saurait être déduit une conclusion inverse de la sanction de nullité prévue par l'article 85, paragraphe 2, du traité (devenu article 81, paragraphe 2, CE), qui est conçue pour les cas où une obligation juridique est effectivement en cause. En effet, le fait que cette sanction ne peut s'appliquer, par nature, qu'aux accords qui ont un caractère obligatoire, ne signifie pas que les accords dépourvus d'un tel caractère doivent échapper à l'interdiction énoncée par l'article 85, paragraphe 1, du traité.

( voir points 199-201 )

6. Il résulte des termes mêmes de l'article 85, paragraphe 1, du traité (devenu article 81, paragraphe 1, CE) qu'une pratique concertée implique, outre la concertation entre les entreprises, un comportement sur le marché faisant suite à cette concertation et un lien de cause à effet entre ces deux éléments. À cet égard, il y a lieu de présumer, sous réserve de la preuve contraire qu'il incombe aux opérateurs intéressés de rapporter, que les entreprises participant à la concertation et qui demeurent actives sur le marché tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur ce marché.

( voir points 213, 216 )

7. Dès lors qu'une entreprise participe, même sans y prendre une part active, à des réunions entre entreprises ayant un objet anticoncurrentiel et qu'elle ne se distancie pas publiquement du contenu de celles-ci, donnant ainsi à penser aux autres participants qu'elle souscrit au résultat des réunions et qu'elle s'y conformera, il peut être considéré comme établi qu'elle participe à l'entente résultant desdites réunions. Il n'est pas pertinent, à cet égard, de savoir si l'entreprise en question se réunit avec des entreprises possédant une position dominante ou, à tout le moins, économiquement prépondérante sur le marché. En effet, une entreprise qui participe à des réunions ayant un objet anticoncurrentiel, même sous la contrainte d'autres participants ayant un pouvoir économique supérieur, dispose toujours de la possibilité d'introduire une plainte auprès de la Commission afin de dénoncer les activités anticoncurrentielles en cause plutôt que de poursuivre sa participation auxdites réunions.

( voir points 223-224, 226 )

8. Une entreprise ayant participé à une infraction unique et complexe aux règles de concurrence par des comportements qui lui sont propres, qui relèvent des notions d'accord ou de pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité (devenu article 81, paragraphe 1, CE) et qui visent à contribuer à la réalisation de l'infraction dans son ensemble, peut être également responsable des comportements mis en oeuvre par d'autres entreprises dans le cadre de la même infraction pour toute la période de sa participation à ladite infraction, lorsqu'il est établi que l'entreprise en question connaît les comportements infractionnels des autres participants, ou qu'elle peut raisonnablement les prévoir et qu'elle est prête à en accepter le risque. Une telle conclusion ne contredit pas le principe selon lequel la responsabilité pour de telles infractions a un caractère personnel et n'aboutit pas à négliger l'analyse individuelle des preuves à charge, au mépris des règles applicables en matière de preuve, ou à violer les droits de la défense des entreprises impliquées.

( voir point 231 )

9. Dans le cadre des procédures engagées en application des règles communautaires de concurrence, les annexes à la communication des griefs qui n'émanent pas de la Commission ne sont pas des «textes» au sens de l'article 3 du règlement n° 1, portant fixation du régime linguistique de la Communauté économique européenne, mais doivent être considérées comme des pièces à conviction sur lesquelles la Commission s'appuie et, partant, doivent être portées à la connaissance du destinataire de la décision telles qu'elles sont, de façon que celui-ci puisse connaître l'interprétation que la Commission en a faite et sur laquelle elle a basé tant sa communication des griefs que sa décision. Il en découle que la Commission, en communiquant ces annexes dans leur langue d'origine, ne commet aucune violation du droit d'être entendu des entreprises concernées.

Les mêmes considérations s'appliquent aux documents annexés par d'autres entreprises à leurs réponses aux demandes de renseignements de la Commission, sans qu'aucune violation du principe d'égalité des armes ne puisse être dénoncée étant donné que l'original de ces documents constitue, tant pour la Commission que pour les entreprises concernées, la seule preuve pertinente.

( voir points 327, 329-330 )

10. L'obligation de secret professionnel énoncée par l'article 20, paragraphe 2, du règlement n° 17, dans le cadre de la procédure d'application des règles de concurrence, est atténuée à l'égard des tiers auxquels l'article 19, paragraphe 2, de ce même règlement donne le droit d'être entendus, c'est-à-dire, notamment à l'égard du tiers plaignant. La Commission peut communiquer à celui-ci certaines informations couvertes par le secret professionnel, pour autant que cette communication soit nécessaire au bon déroulement de l'instruction. Toutefois, cette faculté ne vaut pas pour toute espèce de documents qui, par leur nature, sont couverts par le secret professionnel. L'article 21 dudit règlement, qui prévoit la publication de certaines décisions, impose à la Commission l'obligation de tenir compte de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués. Ces dispositions, bien qu'ayant trait à des hypothèses particulières, doivent être considérées comme l'expression d'un principe général qui s'applique pendant le déroulement de la procédure administrative.

( voir point 364 )

11. À supposer que les services de la Commission soient responsables, en violation des dispositions régissant l'obligation de secret professionnel, de fuites d'informations confidentielles utilisées lors de la procédure administrative engagée pour infraction aux règles communautaires de concurrence, cette circonstance serait, en tout état de cause, sans incidence sur la légalité de la décision, dès lors qu'il n'a pas été établi que la décision n'aurait pas été, en fait, adoptée ou qu'elle aurait eu un contenu différent si les manifestations litigieuses n'avaient pas eu lieu.

( voir point 370 )

12. Même si la Commission ne constitue pas un tribunal au sens de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme et même si les amendes imposées par la Commission n'ont pas un caractère pénal, il n'en reste pas moins que la Commission est tenue de respecter les principes généraux de droit communautaire au cours de la procédure administrative.

À cet égard, le fait que les dispositions du droit communautaire de la concurrence ne prévoient pas l'obligation pesant sur la Commission de convoquer les témoins à décharge dont le témoignage est demandé mais laissent à cette dernière une marge d'appréciation raisonnable pour décider de l'intérêt que peut présenter l'audition de telles personnes n'est pas contraire auxdits principes. En effet, la Commission, bien qu'elle puisse entendre des personnes physiques ou morales lorsqu'elle l'estime nécessaire, ne dispose pas non plus du droit de convoquer des témoins à charge sans avoir obtenu leur accord.

( voir points 383, 391-392 )

13. Ni le règlement n° 99/63 ni la décision 94/810, relative au mandat des conseillers-auditeurs dans le cadre des procédures de concurrence devant la Commission, ne s'opposent à ce que le conseiller-auditeur soumette au directeur général de la concurrence le rapport prévu par l'article 8 de la décision 94/810 avant que le procès-verbal de l'audition ne soit approuvé, conformément à l'article 9, paragraphe 4, du règlement n° 99/63 et à l'article 7, paragraphe 4, de la décision 94/810, par chacune des personnes entendues. En effet, l'article 9, paragraphe 4, du règlement n° 99/63 vise à garantir aux personnes entendues la conformité du procès-verbal au regard de leurs déclarations essentielles. Le procès-verbal est donc soumis à l'approbation des parties afin de leur permettre de vérifier les déclarations faites lors de l'audition et non pas dans le but d'apporter de nouveaux éléments dont le conseiller-auditeur serait obligé de tenir compte.

( voir points 407-408 )

14. Le caractère provisoire du procès-verbal de l'audition soumis au comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes et à la Commission ne peut constituer un vice de la procédure administrative, susceptible d'entacher d'illégalité la décision qui en constitue l'aboutissement, que si le texte en question a été rédigé de manière à induire en erreur ses destinataires sur un point essentiel.

( voir point 410 )

15. La circonstance selon laquelle plusieurs sociétés sont tenues pour solidairement responsables du paiement d'une amende n'implique pas, en ce qui concerne l'application du plafond de 10 % du chiffre d'affaires prévu par l'article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17, que le montant de l'amende soit limité, pour les sociétés coresponsables, à 10 % du chiffre d'affaires réalisé par chacune de ces sociétés durant le dernier exercice social. En effet, le plafond de 10 % du chiffre d'affaires, au sens de cette disposition, doit être calculé sur la base du chiffre d'affaires cumulé de toutes les sociétés constituant l'entité économique agissant en tant qu'«entreprise» au sens de l'article 85 du traité (devenu article 81 CE). Ainsi, dans le cas d'une «entreprise» constituée par un groupe de sociétés agissant comme une entité économique unique, seul le chiffre d'affaires cumulé des sociétés composantes peut constituer une indication de la taille et de la puissance économique de l'entreprise en question. Dans le respect de la limite fixée par l'article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17, la Commission peut alors fixer le montant de l'amende à partir du chiffre d'affaires de son choix, en termes d'assise géographique et de produits concernés.

( voir points 528-529, 541 )

16. La Commission, en calculant le montant d'une amende infligée pour infraction aux règles communautaires de concurrence à partir du chiffre d'affaires d'une année de référence donnée, chiffre d'affaires exprimé en monnaie nationale, est fondée à convertir ce dernier en écus sur la base du taux de change moyen de cette année de référence, et non sur la base du taux de change à la date de l'adoption de la décision.

( voir point 543 )

17. Le règlement n° 17 impose à l'entreprise qui fait l'objet d'une mesure d'investigation une obligation de collaboration active, qui implique qu'elle tienne à la disposition de la Commission tous les éléments d'information relatifs à l'objet de l'enquête. Même si les entreprises sont libres de répondre ou de ne pas répondre à des questions qui leur sont posées au titre de l'article 11, paragraphe 1, du règlement n° 17, il ressort de la sanction prévue à l'article 15, paragraphe 1, sous b), première partie de la phrase, du même règlement que les entreprises, ayant accepté de répondre, sont tenues de fournir des renseignements exacts.

( voir point 561 )

18. La Commission n'est pas obligée, lors de la détermination du montant de l'amende à infliger pour infraction aux règles communautaires de concurrence, de tenir compte de la situation financière déficitaire de l'entreprise intéressée en tant que circonstance atténuante, étant donné que la reconnaissance d'une telle obligation reviendrait à procurer un avantage concurrentiel injustifié aux entreprises les moins adaptées aux conditions du marché.

( voir points 596-597 )

Parties

Dans l'affaire T-9/99,

HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG, établie à Rosenheim (Allemagne),

HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH, Verwaltungsgesellschaft, établie à Rosenheim,

Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH, établie à Rosenheim,

Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH, établie à Hohenberg (Autriche),

Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, établie à Sondershausen (Allemagne),

représentées par Mes P. Krömer et F. Nusterer, avocats, ayant élu domicile à Luxembourg,

parties requérantes,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée par MM. W. Mölls et É. Gippini Fournier, en qualité d'agents, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie défenderesse,

ayant pour objet, à titre principal, une demande d'annulation de la décision 1999/60/CE de la Commission, du 21 octobre 1998, relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CE (IV/35.691/E-4 - Conduites précalorifugées) (JO 1999, L 24, p. 1), ou, à titre subsidiaire, une demande de réduction de l'amende infligée par cette décision aux requérantes,

LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

(quatrième chambre),

composé de M. P. Mengozzi, président, Mme V. Tiili et M. R. M. Moura Ramos, juges,

greffier: M. J. Palacio González, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l'audience du 20 octobre 2000,

rend le présent

Arrêt

Motifs de l'arrêt

Faits à l'origine du litige

1 Les requérantes sont des sociétés de droits allemand et autrichien opérant dans le secteur du chauffage urbain et sont considérées, par la Commission, comme relevant du «groupe Henss/Isoplus».

2 Dans les systèmes de chauffage urbain, l'eau chauffée dans un site central est acheminée, par des conduites souterraines, vers les locaux à chauffer. Étant donné que la température de l'eau (ou de la vapeur) transportée est très élevée, les conduites doivent être calorifugées pour assurer une distribution économique et sans risque. Les conduites utilisées sont précalorifugées et, à cette fin, sont généralement constituées d'un tube d'acier enveloppé d'un tube de plastique, avec une couche de mousse isolante entre les deux.

3 Les conduites de chauffage urbain font l'objet d'un commerce important entre les États membres. Les plus grands marchés nationaux de l'Union européenne sont l'Allemagne, avec 40 % de la consommation communautaire, et le Danemark, avec 20 %. Avec 50 % de la capacité de fabrication de l'Union européenne, le Danemark est le principal centre de production de l'Union qui approvisionne tous les États membres où est utilisé le chauffage urbain.

4 Par une plainte datée du 18 janvier 1995, l'entreprise suédoise Powerpipe AB a signalé à la Commission que les autres fabricants et fournisseurs de conduites de chauffage urbain s'étaient réparti le marché européen dans le cadre d'une entente et qu'ils avaient pris des mesures concertées pour nuire à son activité, ou confiner cette activité au marché suédois, ou encore l'évincer purement et simplement du secteur.

5 Le 28 juin 1995, agissant en vertu d'une décision de la Commission du 12 juin 1995, des fonctionnaires de cette dernière et des représentants des autorités de la concurrence des États membres concernés ont procédé, simultanément et sans préavis, à des vérifications dans dix entreprises ou associations présentes dans le secteur du chauffage urbain, y inclus certains établissements appartenant aux requérantes.

6 Ensuite, la Commission a adressé des demandes de renseignements à la plupart des entreprises concernées par les faits litigieux, en vertu de l'article 11 du règlement n_ 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (JO 1962, 13, p. 204).

7 Le 20 mars 1997, la Commission a adressé une communication des griefs à certaines des requérantes et aux autres entreprises concernées. Ensuite, une audition des entreprises concernées a eu lieu les 24 et 25 novembre 1997.

8 Le 21 octobre 1998, la Commission a adopté la décision 1999/60/CE, relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CE (IV/35.691/E-4 - Conduites précalorifugées) (JO 1999, L 24, p. 1), rectifiée avant sa publication par une décision du 6 novembre 1998 [C(1998) 3415 final] (ci-après la «décision» ou la «décision attaquée») constatant la participation de diverses entreprises, et notamment de certaines des requérantes, à un ensemble d'accords et de pratiques concertées au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité CE (devenu article 81, paragraphe 1, CE) (ci-après l'«entente»).

9 Selon la décision, un accord a été conclu, à la fin de l'année 1990, entre les quatre producteurs de conduites de chauffage urbain danois sur le principe d'une coopération générale sur leur marché national. Cet accord aurait réuni ABB IC Møller A/S, la filiale danoise du groupe helvético-suédois ABB Asea Brown Boveri Ltd (ci-après «ABB»), Dansk Rørindustri A/S, aussi connue sous le nom de Starpipe (ci-après «Dansk Rørindustri»), Løgstør Rør A/S (ci-après «Løgstør») et Tarco Energi A/S (ci-après «Tarco»)(ci-après, les quatre pris ensemble, les «producteurs danois»). L'une des premières mesures aurait consisté à coordonner une augmentation des prix tant pour le marché danois que pour les marchés à l'exportation. Aux fins de partager le marché danois, des quotas auraient été fixés puis appliqués et contrôlés par un «groupe de contact» réunissant les responsables des ventes des entreprises concernées. Pour chaque projet commercial (ci-après un «projet»), l'entreprise à laquelle le groupe de contact avait attribué le projet aurait informé les autres participants du prix qu'elle avait l'intention de proposer et ces derniers auraient alors fait une offre plus élevée de façon à protéger le fournisseur désigné par l'entente.

10 Selon la décision, deux producteurs allemands, le groupe Henss/Isoplus et Pan-Isovit GmbH, se sont joints, à partir de l'automne de 1991, aux réunions régulières des producteurs danois. Dans le cadre de ces réunions se seraient tenues des négociations en vue de la répartition du marché allemand. Celles-ci auraient abouti, en août 1993, à des accords fixant des quotas de vente pour chaque entreprise participante.

11 Toujours selon la décision, il a été convenu d'un accord entre tous ces producteurs, en 1994, afin de fixer des quotas pour l'ensemble du marché européen. Cette entente européenne aurait comporté une structure à deux niveaux. Le «club des directeurs» réunissant les présidents ou des directeurs généraux des entreprises participant à l'entente, aurait attribué des quotas à chaque entreprise tant sur l'ensemble du marché que sur chacun des marchés nationaux, notamment l'Allemagne, l'Autriche, le Danemark, la Finlande, l'Italie, les Pays-Bas et la Suède. Pour certains marchés nationaux, un «groupe de contact» aurait été institué, composé de responsables locaux des ventes, qui se seraient vu confier la tâche de gérer les accords en attribuant les projets et en coordonnant les soumissions aux appels d'offres.

12 En ce qui concerne le marché allemand, la décision mentionne que, à la suite d'une réunion des six principaux producteurs européens (ABB, Dansk Rørindustri, le groupe Henss/Isoplus, Løgstør, Pan-Isovit et Tarco) et de Brugg Rohrsysteme GmbH (ci-après «Brugg») le 18 août 1994, une première réunion du groupe de contact pour l'Allemagne s'est tenue le 7 octobre 1994. Les réunions de ce groupe se seraient poursuivies longtemps après les vérifications de la Commission, à la fin de juin 1995, bien que, à partir de ce moment-là, elles se soient tenues à l'extérieur de l'Union européenne, à Zurich. Les réunions à Zurich se seraient poursuivies jusqu'au 25 mars 1996, soit quelques jours après que certaines de ces entreprises ont reçu les demandes de renseignements adressées par la Commission.

13 Comme élément de l'entente, la décision cite, notamment, l'adoption et la mise en oeuvre de mesures concertées visant à éliminer la seule entreprise importante à ne pas en faire partie, Powerpipe. La Commission précise que certains participants à l'entente ont recruté des «salariés clés» de Powerpipe et ont fait comprendre à cette dernière qu'elle devait se retirer du marché allemand. À la suite de l'attribution à Powerpipe d'un important projet allemand, en mars 1995, une réunion se serait tenue à Düsseldorf, à laquelle auraient participé les six producteurs susvisés et Brugg. Selon la Commission, il a été décidé, lors de cette réunion, d'instituer un boycottage collectif des clients et des fournisseurs de Powerpipe. Ce boycottage aurait ensuite été mis en oeuvre.

14 Dans sa décision, la Commission expose les motifs pour lesquels non seulement l'arrangement exprès de partage des marchés conclu entre les producteurs danois à la fin de 1990, mais également les arrangements conclus à compter d'octobre 1991, visés ensemble, peuvent être considérés comme formant un «accord» prohibé par l'article 85, paragraphe 1, du traité. De plus, la Commission souligne que les ententes «danoise» et «européenne» ne constituaient que l'expression d'une seule entente qui a débuté au Danemark mais qui avait, dès le départ, l'objectif, à plus long terme, d'étendre le contrôle des participants à tout le marché. Selon la Commission, l'accord continu entre producteurs a eu un effet sensible sur le commerce entre États membres.

15 Pour ces motifs, la décision a pour dispositif:

«Article premier

ABB Asea Brown Boveri Ltd, Brugg Rohrsysteme GmbH, Dansk Rørindustri A/S, le groupe Henss/Isoplus, KE KELIT Kunststoffwerk GmbH, Oy KWH Tech AB, Løgstør Rør A/S, Pan-Isovit GmbH, Sigma Tecnologie di rivestimento S.r.L. et Tarco Energi A/S ont enfreint les dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité, en participant, de la manière et dans la mesure indiquées dans la motivation à un ensemble d'accords et de pratiques concertées qui a été mis en place, vers novembre ou décembre 1990, entre les quatre producteurs danois, qui a ensuite été étendu à d'autres marchés nationaux, auquel se sont ralliées Pan-Isovit et Henss/Isoplus, et qui a fini par constituer, fin 1994, une entente générale couvrant l'ensemble du marché commun.

La durée de l'infraction était la suivante:

[...]

- dans le cas [du groupe] Henss/Isoplus: plus ou moins à partir d'octobre 1991,[ et au moins jusqu'en mars ou avril 1996],

[...]

Les principales caractéristiques de l'entente étaient:

- la répartition entre producteurs des différents marchés nationaux, puis de l'ensemble du marché européen, grâce à un système de quotas,

- l'attribution de marchés nationaux à certains producteurs et l'organisation du retrait des autres producteurs,

- la fixation des prix du produit et de chaque projet,

- l'attribution de projets à des producteurs désignés à cet effet et la manipulation des procédures de soumission, afin que les marchés en question soient attribués à ces producteurs,

- pour protéger l'entente de la concurrence de la seule entreprise importante à ne pas en faire partie, Powerpipe AB, l'adoption et la mise en oeuvre de mesures concertées visant à entraver son activité commerciale, à nuire à la bonne marche de ses affaires ou à l'évincer purement et simplement du marché.

[...]

Article 3

Les amendes suivantes sont infligées aux entreprises énumérées à l'article 1er, en raison de l'infraction constatée audit article:

[...]

d) groupe Henss/Isoplus, une amende de 4 950 000 écus, à laquelle sont solidairement tenues les entreprises suivantes:

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG,

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft,

- Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH (anciennement Dipl.-Kfm Walter Henss Gmbh Rosenheim),

- Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen,

- Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH - stille Gesellschaft,

- Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Hohenberg;

[...]

Article 5

Sont destinataires de la présente décision:

[...]

d) groupe Henss/Isoplus, représenté par:

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG, Aisingerstraße 12, D-83026 Rosenheim,

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft, Aisingerstraße 12, D-83026 Rosenheim,

- Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Aisingerstraße 12, D-83026 Rosenheim,

- Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Furthoferstraße 1A, A-3192 Hohenberg,

- Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH - stille Gesellschaft, Furthoferstraße 1A, A-3192 Hohenberg,

- Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Gluckaufstraße 34, D-99706 Sondershausen;

[...]»

16 La décision a été notifiée aux requérantes par lettre du 12 novembre 1998, reçue par celles-ci le lendemain.

Procédure et conclusions des parties

17 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 18 janvier 1999, les requérantes ont introduit le présent recours.

18 Sept des neuf autres entreprises tenues pour responsables de l'infraction ont également introduit un recours contre la décision (affaires T-15/99, T-16/99, T-17/99, T-21/99, T-23/99, T-28/99 et T-31/99).

19 Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le 10 février 1999, les requérantes ont introduit une demande de sursis à l'exécution des articles 3, sous d), et 4 de la décision attaquée ainsi qu'une demande de suspension de l'exécution forcée des mêmes dispositions (affaire T-9/99 R). Par ordonnance du 9 juillet 1999, le président du Tribunal a rejeté la demande en référé (HFB e.a./Commission, Rec. p. II-2429). Le pourvoi dirigé contre l'ordonnance du président du Tribunal a été rejeté par ordonnance du président de la Cour du 14 décembre 1999 [HFB e.a./Commission, C-335/99 P(R), Rec. p. I-8705].

20 La procédure écrite s'est terminée le 30 septembre 1999.

21 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (quatrième chambre) a décidé d'ouvrir la procédure orale et, au titre des mesures d'organisation de la procédure, a demandé aux parties de répondre à des questions écrites et de produire certains documents. Les parties ont déféré à ces demandes.

22 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales du Tribunal lors de l'audience publique qui s'est déroulée le 20 octobre 2000.

23 Les requérantes concluent à ce qu'il plaise au Tribunal:

- annuler la décision attaquée;

- à titre subsidiaire, réduire le montant de l'amende;

- condamner la défenderesse aux dépens.

24 La défenderesse conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- rejeter le recours;

- condamner les requérantes aux dépens.

Relations entre les entreprises considérées comme relevant du groupe Henss/Isoplus

25 Parmi les entreprises considérées par la Commission comme relevant du groupe Henss/Isoplus et engagées dans la présente procédure, HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG (ci-après «HFB KG») est une société en commandite de droit allemand, constituée le 15 janvier 1997. Son associé commandité, responsable indéfiniment et personnellement des dettes de la société, est HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbh, Verwaltungsgesellschaft (ci-après «HFB GmbH»), une société à responsabilité limitée, également constituée le 15 janvier 1997. Les associés commanditaires de HFB KG, responsables à concurrence d'un certain montant, sont M. et Mme Henss et M. et Mme Papsdorf. M. Henss est le commanditaire majoritaire de HFB KG et détient également la majorité des parts de HFB GmbH.

26 La requérante Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH (ci-après «Isoplus Rosenheim»), anciennement Dipl.-Kfm. Walter Henss GmbH (ci-après «Henss Rosenheim») avant le 1er janvier 1997, est une société de droit allemand. À la suite de l'apport à HFB KG des parts sociales que M. et Mme Henss détenaient dans Isoplus Rosenheim et des parts sociales que M. et Mme Papsdorf détenaient dans la société Dipl.-Kfm. Walter Henss Fernwärmerohrleitungsbau GmbH, Berlin (ci-après «Henss Berlin»), HFB KG détenait 100 % des parts de ces deux dernières sociétés et a procédé à l'absorption de Henss Berlin par Isoplus Rosenheim le 3 décembre 1997.

27 Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Hohenberg (ci-après «Isoplus Hohenberg») est une société autrichienne dont M. Henss possède, par le biais d'un mandataire, la majorité des parts sociales.

28 Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen (ci-après «Isoplus Sondershausen») est une société allemande dont toutes les parts sont détenues, nominalement, par Isoplus Hohenberg, qui les détient, dans une certaine mesure, en qualité de mandataire pour le compte de tiers.

29 Il y a lieu de relever que, sur le marché du chauffage urbain, Isoplus Rosenheim agit principalement en tant que société de distribution. Isoplus Hohenberg et Isoplus Sondershausen sont des sociétés de production. Quant à HFB KG et HFB GmbH, celles-ci n'agissent qu'en tant que sociétés de participation.

30 Dans sa décision, la Commission a considéré les entreprises Isoplus Rosenheim, Henss Berlin, Isoplus Hohenberg et Isoplus Sondershausen comme un groupe de fait «Henss/Isoplus». La Commission a envoyé la communication des griefs à ces quatre entreprises, ayant constaté qu'elles étaient toutes liées à M. Henss, qui avait assisté aux réunions du club des directeurs. Selon la décision, c'est uniquement après l'envoi de la communication des griefs que la Commission a pris connaissance de l'existence d'un contrat d'apport («Einbringungsvertrag») du 15 janvier 1997 inscrit au registre du commerce, qui a révélé qu'en janvier 1997 les époux Henss et Papsdorf avaient placé leurs participations dans HFB KG.

31 Par le même contrat d'apport, la Commission a appris que M. Henss était également propriétaire d'une société en participation, Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH - Stille Gesellschaft (ci-après «Isoplus stille Gesellschaft»), dont les actions étaient détenues par un mandataire.

32 En ce qui concerne Isoplus Hohenberg, la Commission a appris par ledit contrat d'apport que M. Henss détenait une participation dans cette société par l'intermédiaire de mandataires, bien que les conseils des requérantes, au cours de la procédure administrative, aient nié cette circonstance. Lors de la présente procédure, il n'est plus contesté entre les parties que M. Henss a effectivement détenu la majorité du capital d'Isoplus Hohenberg.

33 En ce qui concerne la participation d'Isoplus Hohenberg dans Isoplus Sondershausen, la Commission a appris par le biais du contrat d'apport qu'un tiers du capital social d'Isoplus Sondershausen, qui était détenu par Isoplus Hohenberg en tant que mandataire pour M. et Mme Papsdorf, a été cédé à HFB KG. Dans la présente procédure, les requérantes affirment qu'un autre tiers du capital social d'Isoplus Sondershausen a également été détenu par Isoplus Hohenberg en tant que mandataire. Les requérantes admettent que cette information n'a pas été communiquée à la Commission lors de la procédure administrative.

Sur les demandes de mesures d'instruction

34 Conformément à l'article 68 du règlement de procédure du Tribunal, les requérantes demandent que MM. Boysen, B. Hansen, N. Hansen, Hybschmann, Jespersen et Volandt soient entendus en qualité de témoins «pour prouver que les requérantes ou le groupe Henss/Isoplus n'ont pas participé à une pratique/mesure illégale ou à un autre comportement similaire au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité CE avant octobre 1994». À ce sujet, les requérantes se déclarent prêtes à déposer une provision garantissant la couverture des frais taxés.

35 De plus, les requérantes demandent au Tribunal d'ordonner à la Commission de déposer l'ensemble du dossier d'instruction concernant la présente affaire, y compris les annexes ainsi que le rapport du conseiller auditeur concernant le présent dossier.

36 En premier lieu, le Tribunal rappelle que, selon l'article 68, paragraphe 1, de son règlement de procédure, il peut ordonner la vérification de certains faits par témoins soit d'office, soit à la demande des parties, les parties et l'avocat général entendus. Selon le dernier alinéa de la même disposition, la demande d'une partie tendant à l'audition d'un témoin indique avec précision les faits sur lesquels il y a lieu de l'entendre et les raisons de nature à justifier son audition.

37 En l'espèce, il s'avère que, bien que les requérantes aient cité dans leur mémoires, notamment aux points 20, 40, 50, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 94, 96, 125 et 142 de la requête, certaines personnes pouvant intervenir comme témoins en ce qui concerne les faits exposés dans chacun des points en question, les noms des six personnes dont le témoignage a été expressément demandé devant le Tribunal ne figurent pas à ces points. Le Tribunal constate dès lors que, pour ces six personnes, les requérantes ont omis de préciser d'une quelconque manière les faits sur lesquels la vérification par témoins devait être ordonnée.

38 Par conséquent, et sans qu'il soit nécessaire d'examiner l'opportunité d'entendre les six personnes mentionnées, le Tribunal estime qu'il n'y a pas lieu de donner suite à la demande d'audition de témoins.

39 En second lieu, en ce qui concerne le dépôt du dossier d'instruction, le Tribunal relève que la Commission, au cours de la procédure contentieuse, a déposé, de sa propre initiative, par lettre du 26 juillet 1997, les dossiers administratifs dans toutes les affaires en cause. Les requérantes ont été informées de ce dépôt et du fait que les dossiers pouvaient être consultés au greffe. Dans ces circonstances, il n'est plus besoin de donner suite à la demande de dépôt du dossier faite par les requérantes.

40 Dans la mesure où les requérantes ont demandé le dépôt du rapport du conseiller auditeur, il convient d'observer que celui-ci constitue, en tout état de cause, un document purement interne à la Commission, qui n'a pour elle que valeur d'avis, et n'a pas pour objet de formuler des griefs nouveaux ou de fournir des éléments de preuve nouveaux à l'encontre des entreprises et ne présente donc aucun aspect décisif dont le juge communautaire ait à tenir compte pour exercer son contrôle (ordonnance de la Cour du 11 décembre 1986, ICI/Commission, 212/86 R, non publiée au Recueil, points 5 à 8; arrêts du Tribunal du 24 octobre 1991, Petrofina/Commission, T-2/89, Rec. p. II-1087, points 53 et 54, et du 10 mars 1992, Hüls/Commission, T-9/89, Rec. p. II-499, points 86 et 87). Selon une jurisprudence constante, au cours de la procédure devant le juge communautaire, des documents internes de la Commission ne sont pas portés à la connaissance des parties requérantes, sauf si les circonstances exceptionnelles de l'espèce l'exigent, sur la base d'indices sérieux qu'il leur appartient de fournir (ordonnance de la Cour du 18 juin 1986, BAT et Reynolds/Commission, 142/84 et 156/84, Rec. p. 1899, point 11; arrêt du Tribunal du 27 octobre 1994, John Deere/Commission, T-35/92, Rec. p. II-957, point 31; ordonnance du Tribunal du 10 décembre 1997, NMH Stahlwerke e.a./Commission, T-134/94, T-136/94 à T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 et T-157/94, Rec. p. II-2293, point 35). Cette restriction à l'accès aux documents internes est justifiée par la nécessité d'assurer le bon fonctionnement de l'institution concernée dans le domaine de la répression des infractions aux règles de la concurrence du traité (ordonnance NMH Stahlwerke e.a./Commission, précitée, point 36). Étant donné que les requérantes n'ont pas démontré en quoi la production du rapport du conseiller auditeur pourrait avoir un intérêt en ce qui concerne le respect des droits de la défense, il convient de rejeter la demande également dans la mesure où celle-ci vise le dépôt dudit rapport.

41 Pour ces raisons, le Tribunal n'entend pas donner suite à la demande de mesures d'instruction présentée par les requérantes.

Sur la demande d'annulation de la décision

42 Les moyens invoqués par les requérantes peuvent être rassemblés selon leur objet: premièrement, les moyens relatifs au groupe Henss/Isoplus; deuxièmement, les moyens relatifs à HFB KG et à HFB GmbH; troisièmement, les moyens relatifs à Isoplus stille Gesellschaft; quatrièmement, les moyens invoqués en ce qui concerne toutes les requérantes.

I - Sur les moyens relatifs au groupe Henss/Isoplus

43 En ce qui concerne le groupe Henss/Isoplus, les requérantes invoquent trois moyens tirés, premièrement, de l'application erronée de l'article 85, paragraphe 1, du traité, deuxièmement, d'une violation de formes substantielles et, troisièmement, d'une violation de l'obligation de motivation.

A - Sur le premier moyen, tiré de l'application erronée de l'article 85, paragraphe 1, du traité lors de l'identification des requérantes comme «relevant du groupe Henss/Isoplus»

1. Arguments des parties

44 Les requérantes affirment que la Commission a erronément appliqué l'article 85, paragraphe 1, du traité, dans la mesure où elle les a considérées comme relevant du groupe Henss/Isoplus, qui est condamné, pour avoir participé à une pratique anticoncurrentielle, au paiement d'une amende à laquelle toutes les requérantes sont solidairement tenues.

45 Selon les requérantes, une entreprise au sens des articles 85 du traité et 86 du traité CE (devenu article 82 CE) ne peut être constituée que par des personnes physiques ou morales ou par des sociétés qui doivent être traitées comme si elles étaient dotées d'une personnalité juridique propre (les personnes dites «quasi morales»). Or, le groupe Henss/Isoplus, présumé par la Commission, ne serait pas doté d'une personnalité ou quasi-personnalité juridique propre.

46 Faute d'une société mère ou d'une société financière dotées de la personnalité juridique, les requérantes ne pourraient pas non plus être considérées comme un groupe au sens du droit des sociétés, ni comme un «groupe de fait», comme la Commission le présume aux considérants 15 et 157 de la décision, au sens d'entreprises juridiquement autonomes dont le comportement économique peut être déterminé par une autre entreprise.

47 Quant aux sociétés financières HFB GmbH et HFB KG, les requérantes précisent, d'abord, que la première exerce exclusivement ses activités en tant qu'associé commandité de la seconde. Quant à la seconde, bien qu'elle ait détenu, au moment de l'adoption de la décision, 100 % du capital social d'Isoplus Rosenheim, elle ne détiendrait qu'un tiers du capital social d'Isoplus Sondershausen. De plus, elle n'aurait jamais été associée, même par l'entremise d'un mandataire, à Isoplus Hohenberg, contrairement à ce qui est dit au considérant 159 de la décision, et n'aurait pas davantage été un associé occulte, même par l'entremise d'un mandataire, d'une société en participation dont Isoplus Hohenberg était le «propriétaire d'exploitation».

48 En affirmant que les entreprises considérées comme relevant du groupe Henss/Isoplus étaient toutes soumises au même contrôle uniforme, exercé par M. Henss, la Commission méconnaîtrait le fait que M. Henss, bien qu'il eût été associé majoritaire dans Henss Rosenheim (actuellement Isoplus Rosenheim) et, par l'intermédiaire de sociétés de fiducie, associé majoritaire dans Isoplus Hohenberg, n'aurait pas été associé dans Henss Berlin ni dans Isoplus Sondershausen. De plus, M. Henss ne pourrait pas être qualifié, en qualité d'associé, d'entreprise au sens de l'article 85 du traité.

49 En ce qui concerne Isoplus Sondershausen, un contrôle de celle-ci par Isoplus Hohenberg ne saurait être envisagé, eu égard à la qualité de mandataire de cette dernière. En effet, Isoplus Hohenberg n'aurait détenu, jusqu'au 21 octobre 1998, qu'un tiers du capital social de Isoplus Sondershausen pour son propre compte, ayant détenu un autre tiers en tant que mandataire. Ce serait pour des raisons relevant du secret d'affaires qu'Isoplus Hohenberg et Isoplus Sondershausen n'auraient pas informé la Commission de cette qualité de mandataire d'Isoplus Hohenberg. Par ailleurs, Isoplus Hohenberg et Isoplus Sondershausen approvisionneraient, en partie, les mêmes marchés, ce qui ne serait généralement pas le cas dans un groupe.

50 Le caractère de «groupe» ne saurait non plus être déduit, comme le prétend la Commission, de la mention de «firme Henss GmbH, groupe Isoplus» inscrite dans une note de M. Henss du 21 avril 1995 (document complémentaire à la communication des griefs n_ 17), étant donné qu'il s'agit d'une déclaration au nom de Henss Rosenheim dans laquelle la virgule précédant les termes «groupe Isoplus» indiquerait simplement que l'entreprise Henss Rosenheim appartenait au groupe spontané dans lequel les autres participants à l'entente avaient regroupé les requérantes en raison des contrats d'agence commerciale unissant ces dernières. L'existence d'un mandataire ou d'un porte-parole d'un tel groupe spontané ne suffirait pas à en faire un groupe au sens du droit des sociétés.

51 En outre, la décision ne citerait aucun élément sur la base duquel les requérantes, en l'absence d'un groupe, à tout le moins de fait, seraient mutuellement responsables pour les pratiques anticoncurrentielles commises par chacune d'elles.

52 La défenderesse fait observer que la notion de groupe désigne l'entité économique formée par les quatre entreprises participant à l'entente, à savoir Henss Rosenheim (devenu Isoplus Rosenheim), Henss Berlin, Isoplus Hohenberg et Isoplus Sondershausen, qui auraient été soumises au même contrôle uniforme, en particulier en ce qui concerne la participation à l'entente. M. Henss aurait été directeur général de Henss Berlin et Henss Rosenheim et aurait contrôlé cette dernière ainsi que Isoplus Hohenberg et Isoplus Sondershausen au moyen de participations directes ou indirectes. De plus, lors des réunions du club des directeurs, où les entreprises du groupe ont reçu un quota unique, M. Henss aurait défini et représenté en même temps les intérêts de chacune des entreprises du groupe.

53 Étant donné que tous les éléments personnels, matériels et immatériels qui, d'un point de vue formel, étaient rattachés aux entreprises relevant du groupe Henss/Isoplus faisaient partie d'une entité plus importante dont les objectifs économiques auraient été déterminés de façon unitaire, il y aurait, au sens du droit de la concurrence, une seule entreprise sous forme d'un «groupe». Cette conclusion ne saurait être remise en cause par le fait que la direction de cette entité n'a pas été assurée par une société financière. Il ne serait pas non plus pertinent de savoir si la personne physique ou morale qui assure la direction exerce également une activité d'entreprise en son nom propre.

2. Appréciation du Tribunal

54 En interdisant aux entreprises, notamment, de conclure des accords ou de participer à des pratiques concertées susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, l'article 85, paragraphe 1, du traité vise des entités économiques consistant chacune en une organisation unitaire d'éléments personnels, matériels et immatériels poursuivant de façon durable un but économique déterminé, organisation pouvant concourir à la commission d'une infraction visée par cette disposition (arrêts du Tribunal du 10 mars 1992, Shell/Commission, T-11/89, Rec. p. II-757, point 311 et du 14 mai 1998, Mo och Domsjö/Commission, T-352/94, Rec. p. II-1989, point 87).

55 En l'espèce, il convient de constater que, à l'époque de l'infraction, les sociétés Henss Berlin et Henss Rosenheim (ci-après, également, les «sociétés Henss») ainsi que les sociétés Isoplus Hohenberg et Isoplus Sondershausen (ci-après, également, les «sociétés Isoplus») étaient, d'une manière ou d'une autre, sous le contrôle de M. Henss.

56 En effet, il est constant que M. Henss a toujours détenu 90 % des parts sociales de Henss Rosenheim, les autres ayant été détenues par son épouse, et a été le directeur général de cette société jusqu'au changement de dénomination de celle-ci en Isoplus Rosenheim, le 1er janvier 1997. À cette époque, M. Henss et son épouse ont cédé leurs parts à HFB KG, dont M. Henss reste néanmoins l'actionnaire majoritaire et qui elle-même fonctionne comme société mère d'Isoplus Rosenheim en détenant la totalité du capital social de celle-ci.

57 S'agissant de Henss Berlin, il est constant que, lors de sa fondation en août 1990, M. Henss en a acquis 90 % du capital social. Au moment de la cession de la totalité des parts de Henss Berlin à HFB KG, le 1er janvier 1997, celles-ci étaient aux mains de M. Papsdorf, le directeur général d'Isoplus Rosenheim, et de son épouse. Même si le moment auquel ces derniers ont repris les parts de M. Henss ne ressort pas du dossier, il est constant que M. Henss a été lui-même le directeur d'Isoplus Rosenheim, à partir de février 1994. De plus, il s'avère que, en décembre 1990, lors de la conclusion par Henss Berlin d'un contrat de représentation commerciale avec Isoplus Hohenberg, M. Henss représentait déjà Henss Berlin comme «seul directeur».

58 En ce qui concerne Isoplus Hohenberg, les requérantes ne contestent plus, dans leur requête, que, à tout le moins à partir d'octobre 1991, la majorité des parts sociales de celle-ci ont été détenues, par le biais d'un mandataire, par M. Henss.

59 En ce qui concerne Isoplus Sondershausen, il s'avère que la totalité des actions est détenue nominalement par Isoplus Hohenberg. Bien que cette dernière ne possède pour son propre compte qu'un tiers des actions, il est constant qu'un autre tiers des actions était détenu pour le compte de M. Papsdorf, directeur général d'Isoplus Rosenheim à cette époque, et de son épouse, leur participation ayant été cédée, par le contrat d'apport du 15 janvier 1997, à HFB KG.

60 Ensuite, il y a lieu d'observer que M. Henss a représenté, lors des réunions du club des directeurs, les sociétés Henss et Isoplus. Il découle des notes prises par certains participants aux discussions sur la répartition du marché allemand que des parts de marché étaient envisagées pour l'entité dénommée soit «Isoplus» (voir annexes 39, 40, 44, 45 et 49 de la communication des griefs), soit «Isoplus/Henss» (voir annexes 48 et 53 de la communication des griefs), soit, à la fois, «Isoplus» et «Henze» (voir annexe 37 de la communication des griefs). De plus, il est mentionné expressément, dans l'invitation envoyée par ABB, en tant que président de l'association professionnelle «European District Heating Pipe Manufacturers Association» (ci-après l'«EuHP»), pour la réunion du 11 août 1992 (annexe 38 de la communication des griefs), que M. Henss y représentait «Isoplus». Enfin, il est constant que, lors de l'attribution, par l'entente, de quotas au niveau européen, les sociétés Henss et Isoplus se sont vu attribuer un quota unique.

61 Dans ces circonstances, c'est à bon droit que la Commission a considéré les activités au sein de l'entente des sociétés de distribution Henss Berlin et Henss Rosenheim (devenue Isoplus Rosenheim) et des sociétés de production Isoplus Hohenberg et Isoplus Sondershausen comme étant le comportement d'une seule entité économique, sous un contrôle unique et poursuivant, de façon durable, un but économique commun.

62 De plus, l'existence d'une entité économique unique poursuivant des intérêts communs est confirmée par des documents internes des sociétés en question. Ainsi, le procès-verbal d'une réunion du conseil de surveillance des sociétés Isoplus du 3 février 1994 (document complémentaire à la communication des griefs n_ 21) mentionne un «groupe Isoplus», dont le chiffre d'affaires est composé notamment des chiffres de «Hohenberg» et «Sondershausen» pris avec ceux de «Henss». De même, il ressort de la note de M. Henss du 21 avril 1995 qu'il acceptait de participer à un projet de rachat de Powerpipe au nom de la «firme Henss GmbH, groupe Isoplus» (document complémentaire à la communication des griefs n_ 17).

63 Par ailleurs, la version des requérantes selon laquelle l'association des sociétés Henss avec les sociétés Isoplus s'expliquerait par le fait que les premières sont les représentants commerciaux des secondes ne saurait être acceptée. En effet, Henss Rosenheim agissait, tout au long de la période en cause, également comme représentant commercial de la filiale allemande d'ABB, à savoir ABB Isolrohr GmbH (ci-après «ABB Isolrohr»). Or, étant donné l'attribution, au niveau européen, d'un quota unique pour les sociétés Henss et Isoplus et vu le rôle joué par M. Henss, à la fois comme représentant de toutes ces sociétés au sein des réunions des directeurs et en tant que directeur ou associé dans ces sociétés, il est manifeste que les sociétés Henss et Isoplus agissaient ensemble sur le marché en tant qu'une seule entité économique.

64 Sur le fait que les intérêts de Henss Berlin étaient défendus par M. Henss de la même manière que ceux de Henss Rosenheim, il convient d'observer encore que, en ce qui concerne le projet de Leipzig-Lippendorf, il ressort du compte rendu d'une réunion de l'entente du 10 janvier 1995 à laquelle M. Henss était présent (annexe 70 de la communication des griefs) qu'il a été décidé d'attribuer ce projet à ABB Isolrohr, Pan-Isovit et «Henz», sans qu'il soit précisé s'il s'agissait de Henss Berlin ou de Henss Rosenheim. Or, il est constant que l'offre correspondant à ce projet a ensuite été faite par Henss Berlin et non par Henss Rosenheim, bien que M. Henss n'ait pas eu, nominalement, la qualité d'actionnaire de la première mais bien de la seconde. De plus, dans une liste de projets du 22 mars 1995, établie par ABB, les trois entreprises désignées comme favorites pour le projet de Leipzig-Lippendorf étaient ABB, Pan-Isovit et «Isoplus» (annexe 71 de la communication des griefs), ce qui confirme encore que les sociétés Henss et Isoplus étaient considérées comme appartenant à la même entité économique.

65 La circonstance selon laquelle Isoplus Hohenberg et Isoplus Sondershausen étaient actives sur le même marché n'exclut pas leur appartenance à un même groupe économique. Il convient de relever, par ailleurs, qu'au cours de la procédure administrative devant la Commission Isoplus Sondershausen se manifestait encore comme filiale à 100 % d'Isoplus Hohenberg.

66 Contrairement à ce que prétendent les requérantes, il n'est pas nécessaire que l'entité économique retenue en tant que «groupe» soit dotée elle-même d'une personnalité juridique. En effet, la notion d'entreprise, placée dans le contexte du droit de la concurrence, doit être comprise comme désignant une unité économique du point de vue de l'objet de l'accord en cause même si, du point de vue juridique, cette unité économique est constituée de plusieurs personnes, physiques ou morales (arrêt de la Cour du 12 juillet 1984, Hydrotherm, 170/83, Rec. p. 2999, point 11). En l'absence d'une personne juridique qui, à sa tête, aurait pu, en tant que responsable de la coordination de l'action du groupe, se voir imputer les infractions commises par ses diverses sociétés composantes, la Commission est en droit de tenir les sociétés composantes pour solidairement responsables de l'ensemble des agissements du groupe, afin d'éviter que la séparation formelle entre ces sociétés, résultant de leur personnalité juridique distincte, ne puisse s'opposer à la constatation de l'unité de leur comportement sur le marché aux fins de l'application des règles de concurrence (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 14 juillet 1972, ICI/Commission, 48/69, Rec. p. 619, point 140).

67 Étant donné que la Commission a considéré le groupe Henss/Isoplus comme l'entreprise ayant commis l'infraction pour laquelle les sociétés composantes du groupe ont été tenues responsables, il n'est pas pertinent de savoir, en l'espèce, si M. Henss peut être considéré personnellement comme une entreprise au sens du l'article 85, paragraphe 1, du traité.

68 Il découle de tout ce qui précède que le moyen doit être rejeté.

B - Sur le deuxième moyen, tiré d'une violation de formes substantielles lors de l'indication du groupe Henss/Isoplus dans le dispositif de la décision

1. Arguments des parties

69 Les requérantes font valoir que la Commission a violé des formes substantielles, notamment prévues par le règlement n_ 17, en indiquant que le «groupe Henss/Isoplus» était destinataire de la décision. À défaut de personnalité morale ou de quasi-personnalité morale, le groupe Henss/Isoplus ne posséderait pas la capacité d'ester en justice dans le cadre d'une procédure d'application de l'article 85 du traité régie par le règlement n_ 17, en particulier devant le Tribunal de première instance.

70 À cet égard, les requérantes font valoir que la Commission indique dans l'article 1er du dispositif de la décision que le «groupe Henss/Isoplus» a enfreint les dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité. Dans l'article 2 de la décision, la Commission préciserait ensuite que les entreprises désignées à l'article 1er doivent mettre fin immédiatement à l'infraction précitée, si elles ne l'ont pas déjà fait. De plus, à l'article 3 de la décision, il est inscrit que les amendes sont «infligées aux entreprises énumérées à l'article 1er, en raison de l'infraction constatée audit article» et précisé, sous d): «groupe Henss/Isoplus, une amende de 4 950 000 écus à laquelle sont solidairement tenues les entreprises suivantes: [...]». Enfin, à l'article 5, sous d), de la décision il est indiqué, en tant que destinataire de la décision, le «groupe Henss/Isoplus, représenté par: [...]». Du point de vue du droit de la procédure, la Commission a donc considéré le groupe Henss/Isoplus comme un destinataire de la décision et non pas les entreprises identifiées à l'article 5 de la décision, qui n'ont été désignées qu'en rapport avec leur obligation indivisible au paiement de l'amende du groupe Henss/Isoplus.

71 Les requérantes font observer que le présent recours ne peut valoir reconnaissance de leur part de ce que la décision serait compréhensible sur ce point, puisqu'elles ont introduit la présente action en justice. Au contraire, elles entendent, ce faisant, faire valoir chacune leurs propres droits ainsi que, à titre conservatoire, les droits de ce que la Commission considère comme étant le groupe Henss/Isoplus. Leurs demandes seraient donc présentées en leur nom propre ainsi qu'au nom du groupe Henss/Isoplus dans lequel la Commission les a réunies.

72 La défenderesse affirme que les destinataires de la décision sont, pour autant que cela importe en l'espèce, les entreprises clairement identifiées à l'article 5 du dispositif de la décision. Les requérantes auraient d'ailleurs compris la décision dans ce sens, celles-ci ayant introduit leur recours en leur nom propre et se désignant elles-mêmes comme destinataires de la décision.

73 En ce qui concerne l'utilisation des dénominations «Henss/Isoplus» ou «groupe Henss/Isoplus» dans la décision, il y aurait lieu de différencier l'identification de l'entreprise, éventuellement constituée sous forme d'un groupe, qui a commis une infraction et l'identification de la personne physique ou morale, capable de jouir de droits et d'être soumise à des devoirs, qui est formellement responsable de cette infraction. Même si la formulation «groupe Henss/Isoplus, représenté par [...]» qui figure dans l'article 5, sous d), de la décision n'est pas particulièrement heureuse, il ne pourrait en être déduit que le groupe Henss/Isoplus est, en tant que tel, débiteur de l'amende, étant donné que la disposition en cause se réfère aux mêmes sociétés identifiées par l'article 3, sous d), de la décision comme débiteurs solidaires de l'amende.

74 Enfin, la décision aurait été notifiée par lettre adressée séparément à chacune des cinq requérantes et non pas au «groupe Henss/Isoplus».

2. Appréciation du Tribunal

75 Il a été constaté, au point 66 ci-dessus, qu'en l'absence d'une personne juridique qui, à la tête du groupe Henss/Isoplus, aurait pu, en tant que responsable de la coordination de l'action du groupe, se voir imputer les infractions commises par ses diverses sociétés composantes la Commission est en droit de tenir ces dernières pour solidairement responsables de l'ensemble des agissements du groupe.

76 À cet égard, l'article 1er de la décision identifie le «groupe Henss/Isoplus» parmi les entreprises qui ont commis l'infraction décrite dans la même disposition. De même, l'article 2 de la décision renvoie aux «entreprises désignées à l'article 1er» pour identifier les entreprises qui doivent mettre fin à l'infraction, si elles ne l'ont pas déjà fait.

77 Ensuite, dans les articles 3 et 5 de la décision, la Commission a identifié les personnes morales devant répondre de l'infraction commise par le «groupe Henss/Isoplus» et qui sont, dès lors, solidairement tenues à l'amende infligée audit groupe.

78 Or, en l'absence de personnalité juridique du groupe Henss/Isoplus, les articles 3 et 5 de la décision ne peuvent être compris autrement que comme désignant les requérantes comme destinataires de la décision en tant que composantes du groupe Henss/Isoplus. Le fait que le groupe Henss/Isoplus soit identifié à travers ses composantes implique qu'il ne peut souffrir d'un manque de protection juridictionnelle. En effet, il est en mesure de défendre, éventuellement, ses intérêts à travers celles-ci.

79 En outre, le fait que les requérantes ont été les destinataires de la décision comme composantes du groupe Henss/Isoplus ne souffre aucun doute, puisque celle-ci a été notifiée séparément à chacune des requérantes et non pas au groupe Henss/Isoplus, seul désigné comme auteur de l'infraction dans l'article 1er de la décision.

80 Vu leur qualité de destinataires de la décision en tant que composantes du groupe Henss/Isoplus, le moyen invoqué par les requérantes en ce qui concerne la violation du règlement n_ 17 doit être rejeté.

C - Sur le troisième moyen, tiré d'une violation de l'obligation de motivation

1. Arguments des parties

81 Selon les requérantes, la Commission aurait violé l'obligation de motivation imposée par l'article 190 du traité CE (devenu article 253 CE), dans la mesure où la décision ne contient aucune motivation justifiant que le «groupe Henss/Isoplus» puisse être partie dans une procédure en vertu du règlement n_ 17 et, de ce fait, destinataire d'une décision en application dudit règlement. L'affirmation de la Commission, au considérant 160 de la décision, selon laquelle la communication des griefs était adressée au groupe Henss/Isoplus et selon laquelle, en l'absence d'une société financière unique, les quatre entreprises d'exploitation nommément désignées étaient les représentants du groupe aux fins de l'élection de domicile et de l'exécution, serait insuffisante au regard de sa déclaration au considérant 15 de la décision, selon laquelle le groupe Henss/Isoplus était un «groupe de facto» sans personnalité juridique propre et sans capacité d'ester en justice.

82 La défenderesse expose qu'il a été démontré aux considérants 157 à 160 de la décision que les entreprises rassemblées sous l'appellation «groupe Henss/Isoplus» s'étaient comportées comme un groupe de fait, de sorte que les requérantes doivent être tenues solidairement au paiement de l'amende. Comme le groupe Henss/Isoplus n'aurait pas été partie à la procédure, aucune justification n'aurait été nécessaire à cet égard.

2. Appréciation du Tribunal

83 Il convient d'observer que les requérantes s'appuient sur une interprétation de la décision selon laquelle celle-ci a considéré le groupe Henss/Isoplus comme la personne impliquée dans la procédure administrative. Or, cette interprétation a été rejetée comme erronée, étant donné que, dans la décision, ont été identifiées, dans les articles 3 et 5 du dispositif, les sociétés tenues solidairement à l'amende imposée pour l'infraction commise par le groupe Henss/Isoplus et, de ce fait, destinataires de la décision en tant que composantes de ce groupe (voir les points 75 à 80 ci-dessus).

84 En ce qui concerne l'infraction commise par le groupe Henss/Isoplus et le fait que les requérantes ont été considérées comme responsables de l'exécution de la décision, en tant que composantes du groupe Henss/Isoplus, il convient de rappeler les considérants 157 à 160 de la décision.

85 D'abord, la Commission a mentionné, au considérant 157 de la décision, que «[l]es entreprises Henss et Isoplus se sont comportées comme un groupe de fait». Afin d'étayer cette supposition, elle a expliqué que M. Henss était l'actionnaire majoritaire d'Isoplus Hohenberg, société qui elle-même détient la totalité du capital d'Isoplus Sondershausen, et qu'il a été actionnaire majoritaire et directeur général de Henss Rosenheim et directeur général (mais pas actionnaire) de Henss Berlin, entreprises qui agissaient en tant qu'agents commerciaux d'Isoplus en Allemagne. Au même point de sa décision, la Commission fait remarquer qu'«il est évident que, puisque M. W. Henss a assisté à toutes les réunions du club des directeurs, c'était lui qui exerçait les fonctions de gestion et de contrôle d'Isoplus et que les entreprises Henss et Isoplus ont formé ensemble un groupe de fait». Toujours selon la Commission, «il était notoire dans ce secteur que Henss était l'entreprise qui tenait les rênes du pouvoir chez Isoplus».

86 Au considérant 158 de la décision, la Commission expose que, étant donné que, lors de l'envoi de la communication des griefs, il n'existait pas, à sa connaissance, de société financière à laquelle adresser la communication des griefs, elle l'a adressée au groupe Henss/Isoplus, représenté par ses quatre principales entreprises dans la Communauté, à savoir Isoplus Hohenberg, Isoplus Sondershausen, Henss Rosenheim et Henss Berlin. D'après la décision, il était clairement indiqué dans la communication des griefs «que la procédure visait le groupe Henss/Isoplus et qu'en l'absence d'une [société financière] unique les quatre sociétés d'exploitation nommément désignées étaient les représentants du groupe aux fins d'élection de domicile et d'exécution» (point 160, quatrième alinéa).

87 Enfin, la Commission évoque que, ayant pris connaissance, par le biais d'un contrat d'apport du 15 janvier 1997, de ce que des sociétés financières ont été créées, HFB GmbH et HFB KG, auxquelles ont été cédées les participations détenues dans Isoplus Rosenheim et Isoplus Hohenberg et de ce que, de plus, une société de participation a été créée, Isoplus stille Gesellschaft, elle a adressée la présente décision non seulement à Isoplus Hohenberg, à Isoplus Sondershausen et à Isoplus Rosenheim, mais également à HFB GmbH et à HFB KG ainsi qu'à Isoplus stille Gesellschaft (considérant 160 de sa décision).

88 Il découle de ce qui précède que la Commission a exposé les raisons pour lesquelles elle a considéré les entreprises Henss et Isoplus comme constituant un groupe de fait. De plus, elle a expliqué que, en l'absence de société financière traduisant l'existence dudit groupe, celui-ci devait être appréhendé à travers ses sociétés composantes aux fins de l'élection de domicile et du paiement de l'amende.

89 Dès lors, il convient de rejeter le présent moyen.

II - Sur les moyens relatifs à HFB GmbH et à HFB KG

90 En ce qui concerne HFB GmbH et HFB KG, les requérantes soulèvent trois moyens, tirés, premièrement, de l'application erronée de l'article 85, paragraphe 1, du traité, deuxièmement, d'une violation des droits de la défense et, troisièmement, d'une violation de l'obligation de motivation.

A - Arguments des parties

91 Les requérantes font valoir que la Commission a condamné à tort HFB GmbH et HFB KG au paiement solidaire et indivisible de l'amende, avec les autres requérantes, dans le cadre du groupe Henss/Isoplus.

92 Les requérantes font observer que, selon la décision, l'infraction a cessé au plus tard en mars ou avril 1996. Étant donné que HFB GmbH et HFB KG n'ont été fondées que le 15 janvier 1997 et n'existent juridiquement qu'à partir de leur inscription au registre du commerce, à savoir, respectivement, les 10 et 27 février 1997, elles n'auraient pas pu y prendre part. À défaut d'existence juridique avant 1997, elles ne pourraient non plus être tenues pour responsables d'éventuels comportements anticoncurrentiels d'autres entreprises du groupe Henss/Isoplus. En effet, en vertu de la présomption d'innocence, les entreprises ne pourraient se voir infliger une amende dans le cadre d'une procédure d'application de l'article 85 du traité, régie par le règlement n_ 17, qu'en cas de participation coupable ou, à tout le moins, par négligence.

93 Ce ne serait que lorsqu'une entreprise est transformée ou absorbée par une autre entreprise que cette dernière pourrait, en tant que successeur aux droits de celle-ci à titre universel, être tenue pour responsable de l'infraction commise par l'ancienne entreprise, à condition que l'identité économique de l'entreprise n'ait pas changé. À cet égard, les requérantes rappellent que HFB KG a acquis ses participations dans Isoplus Rosenheim et Isoplus Sondershausen auprès de personnes physiques, à savoir M. et Mme Henss, pour Isoplus Rosenheim, et M. et Mme Papsdorf, pour Isoplus Sondershausen. Or, une entreprise ne pourrait être tenue pour responsable en tant que successeur aux droits de personnes physiques, détentrices de parts de la société qui a commis l'infraction et qui, en tant que simples porteurs de parts, n'auraient pas constitué, elles-mêmes, des entreprises au sens des articles 85 et 86 du traité.

94 Contrairement à ce que fait la Commission, il ne saurait être invoqué l'existence de nombreux avatars du groupe Henss/Isoplus sous la direction de M. Henss. Le motif pour lequel HFB GmbH et, de ce fait, HFB KG ont été créées aurait été de faciliter une éventuelle vente de diverses participations dans des entreprises de chauffage urbain dans leur ensemble. En effet, certaines augmentations du capital social et diverses mesures d'apport auraient été exclusivement motivées par des raisons de bilan. Ces modifications de capital et ces mesures auraient eu lieu après la fin de l'infraction et même, pour certaines, après l'adoption de la décision.

95 La défenderesse fait observer que HFB GmbH et HFB KG peuvent être tenues pour coresponsables des infractions commises par le groupe Henss/Isoplus, indépendamment du fait que ces entreprises n'avaient pas elles-mêmes enfreint les règles de la concurrence et n'avaient pas repris tous les droits et obligations d'entreprises ayant commis les infractions.

96 En effet, une personne morale pourrait être rendue responsable d'infractions commises par une société dont elle a pris le contrôle même si les infractions ont été commises avant cette prise de contrôle (arrêt du Tribunal du 14 mai 1998, Cascades/Commission, T-308/94, Rec. p. II-925). Comme la Commission pouvait rendre HFB GmbH et HFB KG coresponsables des infractions en cause, elle aurait pu les inclure aussi parmi les entreprises tenues au paiement de l'amende (arrêt du Tribunal du 14 mai 1998, Metsä-Serla e.a./Commission, T-339/94 à T-342/94, Rec. p. II-1727).

97 En imputant la responsabilité des infractions commises à HFB GmbH et à HFB KG, la Commission n'aurait nullement porté atteinte à la présomption d'innocence. En l'espèce, les restructurations à travers lesquelles HFB GmbH et HFB KG ont acquis certaines des participations de M. Henss et, ainsi, le contrôle direct sur Isoplus Rosenheim auraient constitué des changements ayant eu lieu au sein d'une seule entreprise et contrôlés par la direction unitaire de celle-ci.

98 À cet égard, il importerait peu que les associés en tant que tels n'aient pas été des entreprises. Selon la Commission, des entreprises pourraient être constituées de diverses composantes dont certaines exercent des fonctions d'exploitation et d'autres des fonctions de direction. En l'espèce, cette dernière fonction aurait été et continuerait d'être assumée par M. Henss, qui en avait néanmoins délégué une partie à HFB KG, qu'il contrôle lui-même.

99 Dans ce contexte, la Commission expose qu'elle pouvait tenir M. Henss pour personnellement responsable des infractions commises par Isoplus Rosenheim, car, pendant la période où les infractions ont été commises, la politique de cette société n'aurait pu être définie indépendamment de lui, d'autant plus que d'autres sociétés membres du groupe Henss/Isoplus ont aussi participé à l'infraction. Étant donné que M. Henss contrôle HFB GmbH grâce à la participation qu'il détient dans son capital et continue d'y exercer la fonction de directeur général, cette dernière société ainsi que HFB KG devraient admettre qu'il leur est imputé le fait que M. Henss avait connaissance des infractions commises par la société cédée. En outre, la valeur des parts acquises aurait pu être modifiée par l'infraction.

100 Enfin, il conviendrait de tenir compte, d'une part, de l'intérêt légitime de la Commission à pouvoir se servir, dans le cadre d'une éventuelle exécution forcée, du patrimoine du groupe, indépendamment des restructurations telles qu'intervenues en l'espèce et, d'autre part, des difficultés que la Commission peut rencontrer en cas d'exécution forcée contre des particuliers. Une restructuration comme celle de la constitution de HFB GmbH et de HFB KG, où M. Henss occupait à la fois la place du vendeur et celle de l'acheteur, ne devrait pas aboutir à ce que la Commission perde la possibilité d'intervenir à l'encontre du nouveau détenteur des participations en question.

B - Appréciation du Tribunal

101 Il y a lieu de rappeler que la Commission a réuni les sociétés Henss et Isoplus au sein d'un groupe de fait qui a été considéré comme étant l'entreprise ayant participé à l'infraction. En raison de l'absence d'une société mère représentant le groupe Henss/Isoplus ou d'une société responsable de la coordination de l'action du groupe, la Commission a imputé la responsabilité de l'infraction aux sociétés composantes du groupe à la date de l'adoption de la décision, dont HFB GmbH et HFB KG.

102 Or, il convient de constater que, HFB GmbH et HFB KG n'existant pas encore au moment où l'infraction a été réalisée, la responsabilité de l'infraction ne peut donc pas leur être imputée sur la base d'un quelconque rôle d'impulsion et de coordination exercé, en ce qui concerne les activités incriminées, à l'égard des autres sociétés appartenant au groupe Henss/Isoplus (voir, à cet égard, arrêt Shell/Commission, précité, point 312).

103 De même, la responsabilité de l'infraction ne peut être imputée à HFB GmbH et à HFB KG au seul titre de leur appartenance au groupe Henss/Isoplus au moment de l'adoption de la décision. En effet, il incombe, en principe, à la personne physique ou morale qui dirigeait l'entreprise concernée au moment où l'infraction a été commise de répondre de celle-ci, même si, au jour de l'adoption de la décision constatant l'infraction, l'exploitation de l'entreprise a été placée sous la responsabilité d'une autre personne (arrêts de la Cour du 16 novembre 2000, Cascades/Commission, C-279/98 P, Rec. p. I-9693, point 78, et SCA Holding/Commission, C-297/98 P, Rec. p. I-10101, point 27). Dans le cas d'espèce, à supposer que HFB GmbH et HFB KG fonctionnent en tant que sociétés financières responsables en tout ou en partie du groupe Henss/Isoplus, cette situation étant postérieure à l'infraction, ces deux sociétés ne peuvent se voir imputer le comportement infractionnel du groupe Henss/Isoplus antérieur à l'acquisition de tout ou partie de ce dernier.

104 Il n'en irait autrement que si la ou les personnes morales responsables de l'exploitation de l'entreprise ont cessé d'exister juridiquement après la commission de l'infraction (arrêt de la Cour du 8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Rec. p. I-4125, point 145). Or, il est constant que les sociétés concernées au moment où l'infraction a été commise existent toujours.

105 Il ressort du dossier que la Commission tient HFB GmbH et HFB KG pour solidairement responsables de l'infraction commise par le groupe Henss/Isoplus, notamment en raison du fait qu'elles ont obtenu de M. Henss le contrôle exercé par ce dernier sur les entreprises du groupe, en particulier le contrôle direct sur Isoplus Rosenheim. À cet égard, il suffit d'observer que, dans la mesure où la Commission, dans la décision, n'a pas tenu M. Henss pour personnellement responsable de l'infraction commise par le groupe Henss/Isoplus, HFB GmbH et HFB KG ne peuvent se voir imputer, au titre d'une succession économique, une responsabilité qui n'a, délibérément, pas été constatée antérieurement.

106 Il est vrai que, dans certaines circonstances, une infraction aux règles de la concurrence peut être imputée au successeur économique d'une personne morale qui en est l'auteur, même lorsque cette dernière n'a pas cessé d'exister à la date d'adoption de la décision constatant ladite infraction, afin que l'effet utile de ces règles ne soit pas compromis du fait des changements apportés, notamment, à la forme juridique des entreprises concernées (voir arrêt du Tribunal du 11 mars 1999, NMH Stahlwerke/Commission, T-134/94, Rec. p. II-239, point 127). Toutefois, à la différence de l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt NMH Stahlwerke/Commission, précité, en l'espèce, les personnes physiques et morales impliquées dans l'infraction ont pleinement continué leurs activités commerciales, tandis que les sociétés HFB GmbH et HFB KG n'existaient pas encore au moment de l'infraction.

107 De plus, il n'est pas possible, sur la base des informations qui ont été fournies au Tribunal au cours de la procédure écrite et, ultérieurement, lors de l'audience, de conclure à l'existence de manoeuvres mises en oeuvre dans le but spécifique d'échapper à des sanctions infligées pour violation des règles de la concurrence (voir arrêt Commission/Anic Partecipazioni, précité, point 146).

108 Il y a lieu, en conséquence, de constater que la Commission a commis une erreur de droit en tenant HFB KG et HFB GmbH solidairement responsables de l'amende infligée pour la participation à l'infraction du groupe Henss/Isoplus. Dès lors, il n'y a plus lieu de statuer sur les deuxième et troisième moyens relatifs à HFB GmbH et à HFB KG, tirés d'une violation des droits de la défense et de l'obligation de motivation.

109 Les articles 3, sous d), et 5, sous d), de la décision doivent donc être annulés dans la mesure où ils concernent HFB KG et HFB GmbH.

III - Sur les moyens relatifs à Isoplus stille Gesellschaft

A - Arguments des parties

110 Les requérantes et, en particulier, Isoplus Hohenberg reprochent à la Commission d'avoir également adressé la décision à Isoplus stille Gesellschaft, en qualité d'entreprise du groupe Henss/Isoplus. Conformément au droit autrichien, Isoplus stille Gesellschaft, en tant que société en participation, n'aurait pas été une personne morale ni une société commerciale, mais simplement une société interne qui, en tant que telle, n'est pas susceptible d'être titulaire de droits et d'obligations, seul le propriétaire de l'exploitation pouvant en être titulaire. De plus, en septembre 1997, la société Isoplus stille Gesellschaft aurait été dissoute sans liquidation, ses actifs ayant été apportés à la société fondatrice, Isoplus Hohenberg, sous la forme d'une augmentation du capital.

111 Dans ce cadre, Isoplus Hohenberg soulève, d'abord, un moyen tiré de la violation de l'article 85 du traité, dans la mesure où la décision est adressée à une société en participation qui, à défaut de personnalité morale ou quasi-morale, n'est pas une entreprise au sens des articles 85 et 86 du traité et ne pourrait, dès lors, être le destinataire d'une décision de la Commission dans le cadre d'une procédure d'application de l'article 85 du traité.

112 Isoplus Hohenberg invoque également une violation des formes substantielles dans la mesure où la Commission, dans sa décision, a infligé une amende à une entreprise qui, en tant que société en participation, n'aurait pas eu la capacité de se défendre en justice au sens du droit autrichien et n'aurait donc pas pu introduire un recours devant le Tribunal. De plus, une telle décision ne pourrait pas non plus être adressée à une entreprise qui, indépendamment de sa qualification juridique, n'existait plus au moment de l'adoption de la décision du fait de sa dissolution.

113 Par ailleurs, Isoplus Hohenberg fait observer qu'aucune communication des griefs n'a été envoyée à Isoplus stille Gesellschaft. Elle précise à cet égard que, lors de l'audition des 24 et 25 novembre 1997, il n'a pas été possible d'examiner la question de savoir si, en vertu du droit autrichien, une société en participation possède une personnalité morale ou quasi morale et se voit, de ce fait, accorder la capacité d'ester en justice, ni la circonstance de la dissolution de la société en participation, étant donné que, malgré une demande en ce sens de son conseil, le conseiller auditeur n'a pas procédé à une audition séparée sur ces points. Dans sa réponse du 30 mars 1998 à la demande de renseignements du 24 février 1998 (ci-après la «lettre du 30 mars 1998»), la requérante aurait, par conséquent, passé sous silence le problème de cette société en participation. Ce ne serait que par lettre à la Commission du 22 octobre 1998 que ce problème a été posé.

114 Enfin, la Commission aurait violé son obligation de motivation, étant donné que la décision ne contiendrait pas les explications démontrant comment une société en participation de droit autrichien peut être destinataire d'une décision de la Commission dans le cadre d'une procédure d'application de l'article 85 du traité.

115 La défenderesse fait observer que la société Isoplus stille Gesellschaft, comme Isoplus Hohenberg l'indique elle-même, avait déjà cessé d'exister au moment de la décision. La décision serait donc inopérante à l'égard de cette société. Néanmoins, aucun moyen dirigé contre la décision ne pourrait être tiré de cette circonstance. De plus, il serait possible de faire le même constat si la société en participation avait encore existé au moment de l'adoption de la décision. Comme Isoplus Hohenberg le reconnaît elle-même, ladite société ne posséderait pas de personnalité juridique, de sorte que la décision n'aurait pu produire à son égard aucun effet juridique ni, par conséquent, l'affecter négativement.

B - Appréciation du Tribunal

116 Il convient d'observer que, eu égard au fait que la société Isoplus stille Gesellschaft était dissoute au moment de l'adoption de la décision, cette dernière n'a pas pu produire d'effets juridiques vis-à-vis de cette société. Par conséquent, la décision n'a pas produit d'effets juridiques dans la mesure où elle s'est adressée à Isoplus stille Gesellschaft.

117 Étant donné qu'Isoplus Hohenberg, qui a toujours été le titulaire de tous les droits et obligations pouvant exister pour Isoplus stille Gesellschaft, est elle-même destinataire de la décision, l'inclusion d'Isoplus stille Gesellschaft parmi les destinataires de la décision n'a pas non plus pu faire ressortir un quelconque effet juridique à l'égard d'Isoplus Hohenberg autre que celui résultant du fait que la décision a été adressée à cette dernière et qu'elle a été tenue pour solidairement responsable de l'amende infligée au groupe Henss/Isoplus.

118 La décision étant inopérante dans la mesure où elle s'adresse et se réfère à Isoplus stille Gesellschaft, le recours, pour autant qu'il concerne cette dernière, est dépourvu d'objet et il n'y a donc pas lieu de statuer à cet égard.

IV - Sur les moyens invoqués concernant toutes les requérantes

119 En ce qui concerne l'ensemble des requérantes, cinq moyens sont invoqués. Le premier moyen est tiré d'erreurs de fait et de droit dans l'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité. Le deuxième moyen est tiré de la violation des droits de la défense. Le troisième moyen est tiré de l'illégalité des lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l'article 15, paragraphe 2, du règlement n_ 17 et de l'article 65, paragraphe 5, du traité CECA (JO 1998, C 9, p. 3, ci-après les «nouvelles lignes directrices» ou les «lignes directrices»). Le quatrième moyen est tiré de la violation des règles relatives aux amendes en matière de concurrence, des principes généraux et d'erreurs d'appréciation dans la détermination du montant de l'amende. Le cinquième moyen est tiré d'une violation de l'obligation de motivation.

A - Sur le premier moyen, tiré d'erreurs de fait et de droit dans l'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité

1. Sur la participation à l'infraction avant octobre 1994

120 Les requérantes font valoir que la Commission a retenu à tort une infraction à l'article 85, paragraphe 1, du traité durant la période allant d'octobre 1991 à octobre 1994. À cet égard, les requérantes attaquent, dans un premier temps, les constatations matérielles et l'appréciation des preuves afférentes à celles-ci ainsi que, en second lieu, l'appréciation juridique de la Commission.

a) Sur les constatations de fait et l'appréciation des preuves

Arguments des parties

121 Les requérantes font observer que les constatations de fait ne permettent pas de conclure, comme l'énonce la décision dans son considérant 41, qu'en octobre 1991 Henss/Isoplus et Pan-Isovit se sont jointes à la coopération organisée entre les producteurs danois.

122 En premier lieu, il ne pourrait être déduit de la participation de M. Henss à différentes réunions du club des directeurs, ayant un objet anticoncurrentiel, que les requérantes ou le groupe Henss/Isoplus ont participé à une entente d'octobre 1991 à octobre 1994.

123 À cet égard, les requérantes précisent que, parmi les réunions du club des directeurs mentionnées au considérant 42 de la décision, M. Henss n'a pas pu être présent à celles du 9 ou 10 octobre 1991, du 1er avril 1992, du 11 novembre 1992, et du 8 ou 9 septembre 1993. En effet, durant les périodes du 9 au 12 octobre 1991 et du 30 mars au 1er avril 1992, M. Henss aurait séjourné pour des raisons professionnelles à Budapest. La veille du 11 novembre 1992, M. Henss aurait quitté Bruxelles afin d'assister, le lendemain, à des entretiens avec ses avocats au siège de Henss Rosenheim et ensuite avec un client potentiel. Du 8 au 10 septembre 1993, M. Henss aurait eu des rendez-vous à Francfort, à Prague et à Opatovice (République tchèque). La Commission ne pourrait prétendre qu'au cours de la procédure administrative les requérantes n'ont jamais contesté la participation de M. Henss auxdites réunions. En effet, un relevé de tous les déplacements entrepris par M. Henss de 1991 à 1996 aurait déjà été fourni à la Commission dans la réponse du 22 avril 1996 des sociétés Henss à la demande de renseignements du 13 mars 1996 (ci-après la «réponse des sociétés Henss»). Dans les observations sur la communication des griefs de Henss Rosenheim et de Henss Berlin du 30 juin 1997, la réalité de la réunion du 10 octobre 1991 aurait été contestée en tant que telle.

124 Quant à la participation de M. Henss à d'autres réunions avec ABB Isolrohr ou d'autres entreprises d'ABB que celles susmentionnées, il conviendrait de préciser que Henss Rosenheim a été liée à ABB Isolrohr par un contrat de représentation commerciale, qui obligeait M. Henss, en tant que directeur de Henss Rosenheim, à participer à diverses réunions afin de fournir à ABB Isolrohr des renseignements sur le marché.

125 En deuxième lieu, en ce qui concerne les prix sur le marché allemand, les requérantes font remarquer que, à la fin de 1991, Henss Rosenheim s'est opposée, par l'intervention de son avocat et par l'introduction d'une plainte devant une juridiction arbitrale, à l'augmentation de prix de 6 % qu'ABB Isolrohr avait annoncée pour les livraisons de ses produits à partir du 1er janvier 1992. Malgré la conclusion d'un compromis d'arbitrage, en mai 1992, la fixation des prix d'agence ou de vente par ABB Isolrohr aurait donné lieu à la fin de 1993 à de nouveaux débats, qui n'étaient pas terminés au début de 1994. Il en résulterait qu'en 1993 et 1994 il n'aurait certainement pas existé d'entente quant aux prix sur le marché allemand et, en tout état de cause, pas d'entente à laquelle les requérantes ou le groupe Henss/Isoplus auraient pris part. Par ailleurs, il ne serait pas exact d'affirmer, comme le fait la Commission, que les différends au sujet de la hausse des prix d'agence avaient pris naissance avant la conclusion de l'accord sur les prix du 1er janvier 1992 et que des considérations analogues s'appliqueraient aux différends de 1993 et 1994. En effet, il conviendrait de souligner que, conformément aux contrats d'agence commerciale, ABB Isolrohr devait annoncer ses augmentations de prix sur lesquelles les agents commerciaux devaient donner leur avis.

126 En ce qui concerne l'observation de la Commission, au considérant 45 de la décision, selon laquelle un barème de prix sur le marché allemand pour l'année 1992 a été élaboré par un employé d'ABB IC Møller sur la base d'informations fournies par M. Henss et d'un barème de prix appelé «K3» et provenant d'ABB, il conviendrait de préciser que Henss Rosenheim, en tant que représentant commercial, était contractuellement tenue de fournir des informations continues sur la situation générale des prix. Les barèmes «K» n'auraient été que des catalogues destinés aux représentants commerciaux d'ABB Isolrohr et n'auraient donc rien à voir avec le barème au niveau européen intitulé «Europa-Preis-Liste» de 1994 et 1995, mentionné dans la décision. La transmission d'informations en vue de l'établissement de barèmes de prix ne serait pas contestable du point de vue du droit de la concurrence au regard de la situation juridique de l'agent commercial telle qu'elle résulte notamment de la communication de la Commission du 24 décembre 1962 relative aux contrats de représentation exclusive conclus avec des représentants de commerce (JO 1962, 139, p. 2921).

127 Dans leur réplique, les requérantes exposent que la Commission n'a pas démontré l'existence d'un accord de répartition du marché basé sur un audit réalisé en août 1993. L'annexe 53 de la communication des griefs, sur laquelle se base la Commission au considérant 50 de sa décision, constituée par une lettre du 19 août 1993, adressée à ABB et à l'EuHP contenant un tableau récapitulant les parts de marché des entreprises concernées détenues en 1992 et celles prévues pour 1994, ne pourrait être considérée comme une preuve d'un tel accord. En effet, d'une part, cette lettre ne contiendrait aucun élément indiquant qu'il s'agissait du résultat d'un audit. D'autre part, à supposer même qu'un audit soit intervenu, il ne résulterait aucunement de cette annexe que les requérantes ou le groupe Henss/Isoplus ou même d'autres entreprises, à l'exception