Conclusions de l'avocat général Sir Gordon Slynn présentées le 31 mai 1988. - Ministère public contre R. Lambert. - Demande de décision préjudicielle: Cour d'appel - Grand-Duché de Luxembourg. - Liberté des paiements courants - Interdiction de discrimination à rebours - Régime de double marché des changes. - Affaire 308/86.



Recueil de jurisprudence 1988 page 04369



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

Depuis 1955, la Belgique et le Luxembourg font fonctionner un double marché des changes dans le cadre de l' Union économique belgo-luxembourgeoise ( ci-après "UEBL "). L' un de ces marchés est réglementé : le taux de change y est exprimé en francs "convertibles" ou "commerciaux", et les fluctuations de ce taux sont contrôlées, si nécessaire et dans les limites résultant du système monétaire européen, par une intervention de la Banque nationale de Belgique . L' autre marché est libre et ce sont, essentiellement, les forces du marché qui déterminent le taux de change .

L' Institut belgo-luxembourgeois du change ( ci-après "IBLC ") a fixé les règles du fonctionnement de ce double marché des changes . Les transactions d' importation et d' exportation sont régies par le règlement I de l' IBLC . Aux termes de l' alinéa 2, sous b ), de l' article 8 de ce règlement, les paiements en monnaies étrangères des marchandises exportées doivent être effectués par transfert bancaire ou par chèque, et les fonds doivent être revendus sur le marché réglementé dans un délai de huit jours ou, dans certaines conditions, payés sur un compte réglementé en monnaie étrangère auprès d' une banque agréée . Conformément à l' alinéa 2, sous c ), le paiement en BFR/LFR doit être reçu par débit d' un compte étranger "convertible" géré par une banque agréée .

Ainsi, un exportateur en Belgique ou au Luxembourg ne peut normalement pas être payé en billets de banque, cette règle visant à ce que toutes les recettes des exportations soient rapatriées à travers le marché réglementé; toutefois, l' IBLC est prêt à accorder une autorisation spéciale pour le paiement en argent liquide lorsqu' il le juge approprié .

M . René Lambert, un marchand de bétail résidant à Luxembourg, a été reconnu coupable d' avoir enfreint ces règles en acceptant des billets de banque allemands, néerlandais et belges en paiement d' un grand nombre d' exportations vers la République fédérale d' Allemagne et les Pays-Bas au cours des années 1981 à 1983 . Des taux de change exceptionnellement favorables sur le marché libre par rapport au marché réglementé pour une partie de la période en cause lui ont permis de réaliser un bénéfice de plus de 5 millions de francs luxembourgeois ( ci-après "LFR ") en vendant la monnaie étrangère sur le marché libre .

Le tribunal correctionnel de Diekirch a ordonné la confiscation de ce bénéfice et lui a infligé une amende de 50 000 LFR . Tant le Parquet général que M . Lambert ont fait appel de ce verdict, M . Lambert affirmant que les réglementations pertinentes de l' IBLC étaient incompatibles avec différentes dispositions du traité CEE . En vue d' apprécier ces allégations, la cour d' appel de Luxembourg a déféré les questions suivantes au titre de l' article 177 .

"1 ) La libération des paiements afférents aux échanges intracommunautaires de marchandises, consacrée par les articles 67, paragraphe 2, et 106, paragraphe 1, du traité CEE, s' oppose-t-elle à ce qu' un exportateur résidant sur le territoire de l' Union économique belgo-luxembourgeoise se voit imposer l' obligation de céder les monnaies étrangères reçues en paiement de marchandises vendues en Allemagne et aux Pays-Bas sur le marché réglementé des changes à des banques agréées, étant entendu que le montant finalement touché en monnaie nationale se trouve diminué d' environ 5 à 10 % par rapport à celui qu' il aurait pu percevoir sur le marché libre?

2 ) La libération des paiements est-elle entravée par l' interdiction de toucher les prix des exportations ci-dessus spécifiées en billets de banque étrangers ou nationaux?

3 ) Le principe de non-discrimination édicté par l' article 7 du traité CEE s' applique-t-il à une différence de traitement à rebours, c' est-à-dire à des mesures nationales qui ont pour effet pratique, mais non recherché, de pénaliser les exportateurs de l' État membre concerné par rapport à ceux établis dans les autres pays membres?

4 ) Les principes communautaires exprimés à l' article 3, sous a ) et f ), du traité CEE, à savoir l' élimination des mesures d' effet équivalant à des droits de douane à la sortie des marchandises et l' établissement d' un régime assurant que la concurrence n' est pas faussée dans le marché commun, interdisent-ils ce genre de discrimination à rebours, lorsque, indépendamment de l' objectif spécifique poursuivi par la réglementation restrictive, ses conséquences donnent un avantage substantiel à des opérateurs économiques comparables d' autres pays membres et sont de ce fait aptes à entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, les échanges entre les États membres?

5 ) Les dispositions de 'standstill' des articles 5, 31, 32 et 34 du traité CEE s' appliquent-elles aux mesures explicitées aux questions 1 et 2, prises avant son entrée en vigueur, mais ayant depuis lors des effets de distorsion sensibles lorsque les écarts entre les taux pratiqués sur le marché réglementé et sur le marché libre des changes s' accroissent jusqu' à représenter environ 5 à 10 % de la contre-valeur en monnaie nationale du prix facturé en monnaie étrangère, ainsi que cela s' est produit dans le cas d' espèce au cours des années 1981, 1982 et 1983?"

Le point de départ est de savoir si le droit communautaire interdit l' existence en soi d' un double marché . Nous ne pensons pas que les dispositions du traité comportent une telle interdiction et, pour l' essentiel, les États membres sont libres de fixer leurs taux de change . Qui plus est, la possibilité d' existence de deux marchés est reconnue par les deux directives relatives aux mouvements de capitaux du Conseil du 11 mai 1960 et du 18 décembre 1962 ( JO 1960, p . 921, et JO 1963, p . 62 ), selon lesquelles, lorsque des transferts sont effectués sur un marché des changes étranger sur lequel les fluctuations des cours ne sont pas officiellement limitées, les cours appliqués ne doivent pas présenter d' écarts "notables et durables" avec ceux pratiqués pour les paiements des transactions courantes ( par exemple, article 1 de la première directive ). A notre avis, un double marché n' est pas interdit en soi . Il convient donc de se demander si la restriction imposée par le système particulier visé dans les questions est en conflit avec des dispositions du traité .

Le premier article mentionné par la juridiction nationale est l' article 67 . Les paiements effectués en faveur d' un exportateur en Belgique ou au Luxembourg pour des marchandises exportées ailleurs dans la Communauté ne constituent toutefois pas un mouvement de capital au sens de l' article 67 du traité, comme l' ont clairement montré les attendus 21 et 22 de l' arrêt de la Cour dans les affaires jointes 286/82 et 226/83, Luisi et Carbone/Ministero del Tesoro ( Rec . 1984, p . 377 et notamment p . 404 ): "... les paiements courants sont des transferts de devises qui constituent une contre-prestation dans le cadre d' une transaction sous-jacente, alors que les mouvements de capitaux sont des opérations financières qui visent essentiellement le placement ou l' investissement du montant en cause et non la rémunération d' une prestation ... Le transfert matériel de billets de banque ne peut donc être qualifié de mouvement de capital lorsque le transfert en question correspond à une obligation de payer découlant d' une transaction dans le domaine des échanges de marchandises ou de services ".

En conséquence, cet article n' est pas enfreint par les règles en cause .

La juridiction nationale fait état ensuite de l' article 106, paragraphe 1, qui dispose :

"Chaque État membre s' engage à autoriser, dans la monnaie de l' État membre dans lequel réside le créancier ou le bénéficiaire, les paiements afférents aux échanges de marchandises, de services et de capitaux, ainsi que les transferts de capitaux et de salaires, dans la mesure où la circulation des marchandises, des services, des capitaux et des personnes est libérée entre les États membres en application du présent traité ."

A première vue, on pourrait dire que l' article 106, paragraphe 1, s' adresse à l' État membre d' importation plutôt qu' à celui à partir duquel les marchandises sont exportées . Il concerne les paiements plutôt que la réception des paiements . Il nous semble que cette approche est trop restreinte . Le corollaire nécessaire de la liberté de payer est la liberté du destinataire du service de fournir le paiement - une interprétation corroborée par le paragraphe 2 de l' article 106 qui a la teneur suivante :

"Dans la mesure où les échanges de marchandises et de services et les mouvements de capitaux ne sont limités que par des restrictions aux paiements y afférents, sont appliquées par analogie, aux fins de la suppression progressive de ces restrictions, les dispositions des chapitres relatifs à l' élimination des restrictions quantitatives, à la libération des services et à la libre circulation des capitaux ."

En conséquence, puisque l' article 34 qui interdit les restrictions quantitatives à l' exportation et les mesures d' effet équivalent est entièrement applicable, l' article 106 interdit les mesures restreignant les paiements qui rétribuent les exportations .

M . Lambert affirme que les règles en cause constituent la négation complète de la notion de marché commun et sont clairement en contradiction avec l' article 106 .

D' autre part, comme la première question le montre clairement, la restriction en cause n' est pas imposée pour interdire la réception du paiement dans une monnaie étrangère, mais pour obliger l' exportateur ayant reçu des devises étrangères à les vendre sur le marché contrôlé et à une banque agréée . Bien que l' alinéa 1 de l' article 106, paragraphe 1, n' impose aux États membres que l' obligation d' autoriser les paiements "dans la monnaie de l' État membre dans lequel réside le créancier ou le bénéficiaire", il nous semble que, eu égard à l' alinéa 2 du paragraphe 1 ainsi qu' au paragraphe 2 de l' article 106, ce dernier impose aux États membres l' obligation d' autoriser les paiements dans les monnaies d' autres États membres, pour autant que leur situation économique en général et l' état de leur balance des paiements en particulier le permettent .

La question est donc de savoir si l' obligation de vendre ces devises, une fois reçues, à une banque agréée est incompatible avec l' article 106 .

Il convient de noter à cet égard que, dans l' arrêt Luisi et Carbone, la Cour a déclaré :

"... Les États membres ont conservé le pouvoir de soumettre les transferts de devises à des contrôles en vue de vérifier s' il ne s' agit pas en réalité de mouvements de capitaux non libérés ... Il faut ... reconnaître aux États membres la compétence pour contrôler si des transferts de devises prétendument affectés à des paiements libérés ne sont pas détournés de ce but pour être utilisés aux fins de mouvements de capitaux non autorisés . A cet effet, les États membres sont en droit de vérifier la nature et la réalité des transactions ou des transferts en cause" ( attendus 31 et 33 ).

C' est dans le même sens que va l' article 5, paragraphe 1, de la première directive en matière de mouvements de capitaux qui dispose que la directive ne limite pas "le droit des États membres de vérifier la nature et la réalité des transactions ou des transferts, ni de prendre les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et réglementations" ainsi que la déclaration de la Cour dans l' affaire 203/80, Procédure pénale/Guerrino Casati ( Rec . 1981, p . 2595 ), selon laquelle les paragraphes 1 et 2 de l' article 106 "n' obligent pas les États à autoriser l' importation et l' exportation de billets de banque en vue d' effectuer des opérations commerciales, lorsque de tels transferts ne sont pas nécessaires à la libre circulation des marchandises" et "dans le cadre de transactions commerciales, ce mode de transfert, qui, d' ailleurs, n' est pas conforme aux usages, ne saurait être considéré comme répondant à une telle nécessité" ( attendu 24, p . 2617 ).

Il nous semble que si un système de double marché est en principe acceptable, il est essentiel, pour qu' il fonctionne, que certains types de transaction soient réservés à l' un des deux marchés alternatifs et ne puissent être effectués que sur ce dernier . Les règles nécessaires pour assurer une utilisation appropriée du marché et permettre le contrôle adéquat à des fins fiscales et statistiques doivent être acceptées . Dans le cas contraire, il serait trop facile de dissimuler les mouvements de capitaux qui n' ont pas été libérés en les faisant passer pour des paiements courants ou des mouvements de capitaux libérés . En conséquence, il nous semble que le fait d' exiger que le paiement de marchandises vendues soit effectué dans le cadre du marché des changes normal à ces fins ( ici le marché réglementé ) ne constitue pas en soi une restriction contraire à l' article 106 du traité . S' il est vrai que l' arrêt Luisi et Carbone concernait les services, il nous semble que le principe qui y est affirmé s' applique aux restrictions sur les paiements rétribuant la fourniture de marchandises . Comme le montre l' arrêt Casati, le droit communautaire n' impose pas aux États membres de tolérer des paiements courants en liquide si ces paiements en liquide ne sont pas nécessaires à la libération des mouvements de marchandises, en particulier si le paiement en liquide ne constitue pas le procédé commercial normal . De même, on ne saurait affirmer qu' un marché des changes "libre" est le corollaire nécessaire ou la condition préalable d' un marché libre pour les marchandises . En fait, s' il y avait un seul marché des changes en Belgique et au Luxembourg, ce serait le marché réglementé sur lequel la Banque centrale pourrait intervenir .

La question de savoir si un taux de change unique doit être fixé pour tous les mouvements de capitaux libérés et pour les paiements courants, comme la Commission l' a affirmé avec force, est une question qui ne doit pas forcément être tranchée dans la présente affaire .

L' opinion à laquelle nous sommes parvenu n' est pas, selon nous, affectée par le fait qu' au cours de la période concernée il y avait apparemment entre le marché libre et le marché réglementé une disparité à la fois appréciable et durable, et donc au-delà des limites tolérées par la première directive en matière de capitaux . Il est possible que cette disparité ait été incompatible avec les directives relatives aux mouvements de capitaux; elle ne constitue pas en soi une violation de l' article 106 du traité sur lequel porte la présente affaire .

De même, nous ne pensons pas que les règles en cause ont restreint les mouvements de marchandises de sorte à constituer une mesure décourageant les exportations . Si les exportateurs avaient le droit de choisir librement les taux de change, les taux s' aligneraient vraisemblablement, et le double marché deviendrait en fait un marché unique .

M . Lambert a en outre fait valoir que le double marché des changes était contraire au droit communautaire, non pas pour les raisons techniques déjà examinées, mais au motif que son fonctionnement portait atteinte à sa compétitivité par rapport aux vendeurs de bétail établis dans d' autres États membres . Dans la mesure où cet argument revient à dire que les règles IBLC constituaient une mesure d' effet équivalant à une restriction quantitative, nous l' avons déjà rejeté . M . Lambert a toutefois fait observer qu' il était en concurrence avec des négociants allemands et qu' il vendait son bétail sur le même marché à Trèves . Il était soumis aux règles IBLC, alors que ses concurrents allemands ne l' étaient pas, ce qui constituait une discrimination fondée sur la nationalité, contraire à l' article 7 .

L' IBLC et la Commission citent des arrêts de la Cour établissant qu' il n' y a pas discrimination lorsque la règle de droit en question affecte toutes les personnes relevant de cette règle conformément à des critères objectifs et sans considération de nationalité, comme c' est le cas des règles IBLC qui sont fondées, non sur la nationalité, mais sur la résidence à l' intérieur de l' UEBL . En particulier, comme le fait observer la Commission, la discrimination illicite doit être constatée dans les règles de droit ou la pratique d' un État et non pas entre des États membres . Dans l' affaire 126/82, D . J . Smit Transport BV/Commissie Grensoverschrijdend Beroepsgoederenvervoer ( Rec . 1983, p . 73, et notamment p . 92 ), il est déclaré :

"On ne saurait considérer comme une discrimination contraire au traité l' application d' une législation nationale en raison de la circonstance que d' autres États membres appliquent éventuellement des limitations moins rigoureuses aux entreprises ... établies sur leur territoire . En effet, l' article 7 du traité vise à éliminer les discriminations selon la nationalité pouvant résulter de la législation ou des pratiques administratives d' un même État membre et non les disparités de traitement qui découlent, pour les entreprises des différents États membres, ... de la disparité des législations nationales ."

A notre avis, il est manifeste que les règles IBLC ne constituent pas une discrimination, même indirecte, fondée sur la nationalité : un ressortissant allemand résidant à Luxembourg et exportant dans les mêmes conditions qu' un ressortissant luxembourgeois serait soumis aux mêmes règles .

En ce qui concerne les quatrième et cinquième questions, nous nous rallions à l' approche de la Commission . Elle fait observer, en premier lieu, que les dispositions des articles 3 et 5 constituent des déclarations générales de principes plus spécifiques développés dans d' autres articles du traité et qu' on ne peut s' en prévaloir isolément et, en second lieu, que les articles 30 à 32, traitant des importations, ne sont pas pertinents en l' espèce . Elle fait également observer que, puisque - sur la base que nous avons acceptée - les règles IBLC ne restreignent ni le commerce ni les paiements courants, la question de savoir si elles portent atteinte à la disposition de "standstill" ne se pose pas .

Ainsi, il n' y a pas d' incompatibilité avec les règles du traité relatives aux paiements courants dont M . Lambert pourrait se prévaloir pour faire échec à sa condamnation .

A notre avis, il convient de répondre aux questions déférées par la cour d' appel de Luxembourg selon les orientations ci-après .

Questions 1 et 2

Le fait d' obliger un exportateur à céder le produit des ventes dans la monnaie de son État membre de résidence ou d' autres États membres dans le cadre du marché des changes réglementé, par lequel tous les paiements courant libérés doivent obligatoirement passer, et d' interdire ( sauf permission expresse ) de percevoir de tels produits en billets de banque n' est pas contraire à l' article 106 du traité CEE .

Question 3

L' article 7 du traité ne s' applique qu' à la discrimination fondée sur des raisons de nationalité pratiquées à l' intérieur d' un seul État membre, et non pas aux différences de traitement entre États membres .

Il n' est pas nécessaire, étant donné les réponses proposées aux questions 3, d' une part, et 1 et 2, d' autre part, de répondre de manière distincte aux questions 4 et 5 .

C' est à la juridiction de renvoi qu' il appartient de statuer sur les dépens des parties à la procédure nationale, M . Lambert et le procureur général . Les frais exposés par les gouvernements belge, français, italien et luxembourgeois ainsi que ceux de la Commission ne peuvent faire l' objet d' un remboursement .

(*) Traduit de l' anglais .