Mots clés

Sommaire



Mots clés

1. Rapprochement des législations — Procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux — Directive 2004/17 — Champ d'application — Concession de services publics — Notion

(Directive du Parlement européen et du Conseil 2004/17, art. 1er, § 2, d), et 3)

2. Rapprochement des législations — Procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux et dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications — Directives 89/665 et 92/13

(Directive du Parlement européen et du Conseil 2007/66; directive du Conseil 92/13, art. 2 quinquies, § 1, b))

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1. Constitue un «marché de services» au sens de l’article 1er, paragraphe 2, sous d), de la directive 2004/17, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, un contrat par lequel un contractant, en vertu des règles de droit public et des clauses contractuelles qui régissent la fourniture de ces services, n’assume pas une part significative du risque que le pouvoir adjudicateur encourt. Il appartient à la juridiction nationale d’apprécier si l’opération doit être qualifiée de concession de services ou de marché public de services en tenant compte de toutes les caractéristiques de ladite opération.

À cet égard, il résulte de la comparaison des notions de marché public de services et de concession de services, définies, respectivement, au paragraphe 2, sous a) et d), et au paragraphe 3, de l’article 1er de la directive 2004/17, que la différence entre un marché de services et une concession de services réside dans la contrepartie de la prestation de services. Le marché de services comporte une contrepartie qui est payée directement par le pouvoir adjudicateur au prestataire de services alors que, dans le cas d’une concession de services, la contrepartie de la prestation de services consiste dans le droit d’exploiter le service, soit seul, soit assorti d’un prix. S’agissant d’un contrat portant sur des services, la circonstance que le cocontractant n’est pas directement rémunéré par le pouvoir adjudicateur, mais qu’il est en droit de percevoir une rémunération auprès de tiers, répond à l’exigence d’une contrepartie, prévue à l’article 1er, paragraphe 3, sous b), de la directive 2004/17.

En outre, la concession de services implique que le concessionnaire prenne en charge le risque lié à l’exploitation des services en question. L’absence de transfert au prestataire du risque lié à la prestation des services indique que l’opération visée constitue un marché public de services et non pas une concession de services. Si ce risque peut, certes, être, dès l'origine, très limité, la qualification de concession de services exige cependant que le pouvoir adjudicateur transfère au concessionnaire l'intégralité ou, au moins, une part significative du risque qu'il encourt.

Le risque lié à l’exploitation doit être compris comme le risque d’exposition aux aléas du marché lequel peut notamment se traduire par le risque de concurrence de la part d’autres opérateurs, le risque d’une inadéquation entre l’offre et la demande de services, le risque d’insolvabilité des débiteurs du prix des services fournis, le risque d’absence de couverture des dépenses d’exploitation par les recettes ou encore le risque de responsabilité d’un préjudice lié à un manquement dans le service. En revanche, des risques tels que ceux liés à une mauvaise gestion ou à des erreurs d’appréciation de l’opérateur économique ne sont pas déterminants aux fins de qualifier un contrat de marché public ou de concession de services, de tels risques étant, en effet, inhérents à tout contrat, que celui-ci corresponde à un marché public de services ou à une concession de services.

(cf. points 41-42, 44-45, 48-49, 59, disp. 1)

2. L’article 2 quinquies, paragraphe 1, sous b), de la directive 92/13, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, telle que modifiée par la directive 2007/66, n’est pas applicable à des marchés publics passés avant l’expiration du délai de transposition de la directive 2007/66.

(cf. point 67, disp. 2)