CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

SIR GORDON SLYNN

présentées le 29 novembre 1984 ( *1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

Le 3 décembre 1981, Mlle Samara a été engagée par le Conseil des Communautés européennes comme fonctionnaire stagiaire dans le grade C5 troisième échelon, en tant que dactylographe. Elle a ensuite été transférée à la Commission dans le même grade et pour les mêmes fonctions et a obtenu sa titularisation le 1er juin 1982. Elle a alors participé au concours général no COM/C/365 faisant suite à l'avis de vacance COM/1268/81. L'avis de concours indiquait que ce dernier avait pour objet de constituer une réserve de sténodactylographes dans la carrière C3/C2. Mlle Samara s'est classée première de ce concours.

Par décision du 21 décembre 1982, la Commission « vu le statut des fonctionnaires des Communautés, et notamment ses articles 1er, 2, 29 et 30 » a « nommé » Mlle Samara en tant que secrétaire sténodactylographe au grade C3 premier échelon avec effet au 1er janvier 1983.

L'intéressée a constaté ensuite que les deux candidates classées deuxième et troisième au concours qui, à cette époque, n'étaient pas des fonctionnaires des Communautés et dont l'expérience professionnelle était largement inférieure à la sienne, avaient été nommées respectivement au grade C3 deuxième échelon et C3 troisième échelon.

Il n'est pas surprenant que Mlle Samara ait pensé que son classement au premier échelon n'était pas correct et qu'elle aurait dû être elle aussi classée au grade C3 troisième échelon, eu égard à ses dix-sept années d'expérience et au résultat qu'elle avait obtenu au concours. Elle a demandé un réexamen de son classement mais la Commission lui a répondu par lettre datée du 16 février 1983 qu'elle ne pouvait être classée que conformément à l'article 46 du statut puisqu'elle était déjà fonctionnaire. Si les deux autres lauréates pouvaient être classées au titre de l'article 32, c'est parce qu'elles étaient recrutées pour la première fois en tant que membre du personnel des Communautés.

Une réclamation du 26 avril 1983 formée contre cette décision au titre de l'article 90, paragraphe 2 du statut ayant été rejetée par décision du 5 août 1983, Mlle Samara a engagé la présente procédure le 28 novembre 1983.

Dans sa requête, elle demande à la Cour d'annuler la décision portant rejet de sa réclamation, de dire pour droit qu'elle est à considérer comme recrutée au sens des articles 29 à 32 du statut et que l'article 46 n'est pas applicable. Elle demande également que l'affaire soit renvoyée devant l'autorité investie du pouvoir de nomination pour exécution de l'arrêt de la Cour.

La requérante présente deux catégories principales de moyens. En premier lieu, elle fait valoir qu'elle a été « recrutée » et non « promue » dans son nouvel emploi, de telle sorte qu'aux termes de l'article 32, deuxième alinéa du statut, l'autorité investie du pouvoir de nomination pouvait « pour tenir compte de la formation et de l'expérience professionnelle spécifique de l'intéressé » lui accorder une bonification d'ancienneté d'échelon dans son grade, dans la limite de 48 mois. Cela signifie qu'eu égard à toutes ces circonstances, l'intéressée aurait dû bénéficier d'une bonification de deux échelons et être classée au troisième échelon. La requérante affirme en second lieu que le fait de ne pas l'avoir classée au troisième échelon enfreint les principes qui s'imposent en matière d'égalité de traitement, de bonne administration et de non-discrimination. Selon elle, il y a également une infraction à l'article 5, paragraphe 3 du statut qui exige que « les fonctionnaires appartenant à une même catégorie ou à un même grade... [soient] soumis respectivement à des conditions identiques de recrutement et de déroulement de carrière ».

Le premier argument n'est pas sans difficulté et — c'est peut-être curieux, eu égard au temps passé depuis l'adoption du statut — la Cour n'a pas encore eu à se prononcer sur ce point précis. Ce dernier implique l'examen de la portée des articles 27 à 32 d'une part et des articles 45 et 46 d'autre part.

Le titre III du statut intitulé « De la carrière du fonctionnaire », comporte deux chapitres pertinents pour la présente espèce, le « chapitre 1er : recrutement » et le « chapitre 3 notation, avancement d'échelon et promotion ».

L'article 27, dans le premier chapitre, dispose que « le recrutement doit viser à assurer à l'institution le concours de fonctionnaires possédant les plus hautes qualités de compétence, de rendement et d'intégrité, recrutés sur une base géographique aussi large que possible parmi les ressortissants des États membres des Communautés ». Les fonctionnaires doivent être « choisis » sans distinction de race, de croyance ou de sexe. Normalement, un fonctionnaire ne peut être « nommé » que s'il a réussi un concours, et, avant de pourvoir aux vacances d'emploi, l'autorité investie du pouvoir de nomination doit d'abord examiner « les possibilités de promotion et de mutation au sein de l'institution », puis « les possibilités d'organisation de concours internes à l'institution », et en troisième lieu « les demandes de transfert » de fonctionnaires d'autres institutions des trois Communautés européennes. Ce n'est qu'alors qu'elle emploie la procédure des concours du type de celui organisé dans la présente affaire.

Au chapitre 3 (article 44), « l'avancement d'échelon » est défini comme l'accession automatique du fonctionnaire comptant deux ans d'ancienneté dans un échelon de son grade à l'échelon suivant de ce grade. Aux termes de l'article 45, la « promotion »« ... entraîne pour le fonctionnaire la nomination au grade supérieur de la catégorie ou du cadre auquel il appartient. Elle se fait exclusivement au choix, parmi les fonctionnaires justifiant d'un minimum d'ancienneté dans leur grade, après examen comparatif des mérites des fonctionnaires ayant vocation à la promotion ainsi que des rapports dont ils ont fait l'objet ». Toutefois, on lit au paragraphe 2 de cet article : « Le passage d'un fonctionnaire d'un cadre ou d'une catégorie à un autre cadre ou à une catégorie supérieure ne peut avoir lieu qu'après concours.»

Aux termes de l'article 46, « le fonctionnaire nommé à un grade supérieur bénéficie dans son nouveau grade de l'ancienneté correspondant à l'échelon virtuel égal ou immédiatement supérieur à l'échelon virtuel atteint dans son ancien grade majoré du montant de l'augmentation biennale d'échelon dans son nouveau grade... Le fonctionnaire nommé à un grade supérieur est classé au moins au premier échelon de ce grade ».

Ainsi, au premier abord, « la promotion » au sens de l'article 45, paragraphe 1, ne réside pas dans l'avancement automatique d'échelon pour ancienneté de service ; elle exige une décision de l'autorité investie du pouvoir de nomination mais non pas le succès à un concours. La promotion prévue à l'article 45, paragraphe 1, ne peut donner accès qu'au grade immédiatement supérieur « to the next higher grade » ( 1 ) de la catégorie à laquelle appartient le fonctionnaire promu ; les fonctionnaires promouvables dont le cas doit être examiné lorsqu'une promotion est envisagée sont, selon nous, ceux justifiant d'un minimum d'ancienneté dans le grade précédant immédiatement celui vers lequel la promotion doit être effectuée.

L'article 45, paragraphe 2, concerne une promotion de nature différente — celle qui est effectuée d'une catégorie à une autre. A la différence de la promotion portant sur un grade, cette dernière ne peut être faite que sur la base d'un concours. Il est intéressant de remarquer que la version française qui parle de « promotion » à l'article 45, paragraphe 1, utilise le terme de « passage » pour faire état d'un changement de catégorie.

L'article 46 réglemente la question de l'ancienneté du « fonctionnaire nommé à un grade supérieur ». A notre avis, cette disposition doit évidemment être interprétée en liaison avec l'article 45, paragraphe 1 ; l'expression « un grade supérieur » figurant à l'article 46 signifie spécifiquement, pour une personne, le grade immédiatement supérieur auquel elle est promue, seul grade auquel elle peut être promue au titre de l'article 45, paragraphe 1. L'article 45, paragraphe 1, définit donc les conditions de promouvabilité et la portée de la promotion par grade à l'intérieur d'une même catégorie. L'article 46 ne comporte aucune extension de cette définition en ce qui concerne les grades ; il détermine seulement les conséquences de la promotion en ce qui concerne l'ancienneté d'échelon. Il ne s'applique qu'en cas de promotion au grade immédiatement supérieur, au titre de l'article 45. Il ne s'applique pas en cas de « promotion » ou « passage » d'une catégorie à une autre à l'issue d'un concours. Pour autant qu'il s'agisse de la mention du grade supérieur, nous interprétons la version française des articles 45 et 46 dans le même sens que la version anglaise et il paraît que la version allemande a la même signification.

Les articles concernant la promotion ne comportent donc aucune disposition expresse applicable à la présente espèce — une situation dans laquelle un fonctionnaire a) participe à un concours général et b) est « nommé » (pour utiliser un terme neutre) à un grade plus élevé que le grade immédiatement supérieur à celui dans lequel il était précédemment employé.

Pour en venir au chapitre 1er, il semblerait que, dans le sens usuel du terme, le mot « recrutement » laisse entendre la nomination, pour la première fois, de nouveaux fonctionnaires. L'article 27, surtout par sa référence à la base géographique, l'article 28, l'article 29 qui distingue la promotion, le transfert et la nomination par concours interne des concours généraux ainsi que les obligations de se soumettre à un examen médical et d'accomplir une période de stage prévues aux articles 33 et 34 sembleraient plaider en faveur de cette interprétation.

D'un autre côté, on peut dire que les concours généraux sont ouverts à des fonctionnaires déjà nommés. Les obligations de se soumettre à un examen médical et d'effectuer un stage ont déjà été satisfaites lors du recrutement initial ou doivent l'être de nouveau. Il est clair qu'on peut légitimement prétendre que rien dans ce chapitre ne s'oppose à une interprétation du terme « recrutement » plus large que celle qui lui est donnée normalement, de telle sorte qu'il couvre toute nomination à un poste vacant dans une institution, que le lauréat vienne ou non de l'institution concernée.

Le point de vue de l'avocat général M. Reischl dans l'affaire 176/73, Van Belle/Conseil, Recueil 1974, p. 1361, et notamment p. 1375, va nettement dans le sens de cette dernière interprétation, puisqu'il a déclaré : « Une exégèse de l'ensemble du système du statut du personnel montre qu'en réalité le terme ‘recrutement’ ne doit pas être entendu de manière étroite dans le sens de nomination de fonctionnaires et donc dans le sens de recrutement externe. Il constitue au contraire une notion plus générale qui, correctement comprise, englobe toutes les manières de pourvoir un poste. »

D'un autre côté, dans l'affaire 15/63, Lassalle/Parlement européen, Recueil 1964, p. 59, l'avocat général, M. Lagrange, a adopté une conception plus étroite. Selon lui, la notion de recrutement ne recouvre pas toutes les formes de nomination. Elle n'est toutefois pas limitée à la première entrée parmi le personnel des Communautés. Elle couvre également une entrée ultérieure dans une nouvelle catégorie ou dans un nouveau service. Toutefois, la promotion à l'intérieur d'une catégorie ne doit pas être considérée comme un recrutement. Il semble que l'avocat général M. Darmon s'est rallié à ce point de vue dans ses conclusions relatives aux affaires jointes 20 et 21/83, Vlachos/Cour de justice (Recueil 1984, p. 4168).

Dans des cas tels que l'affaire 88/71, Brasseur/Parlement européen, Recueil 1972, p. 499, et les affaires 112, 144 et 145/73, Campogrande et autres/Commission, Recueil 1974, p. 957, la Cour fait état des concours internes comme offrant un moyen de recrutement. D'un autre côté, il convient d'admettre que la distinction entre le recrutement et la promotion n'était pas discutée dans ces affaires.

Plus récemment, dans l'affaire 17/83, Angelidis/Commission (Recueil 1984, p. 2907), le requérant, comme en la présente espèce, demandait une augmentation d'échelon et non de grade et un concours général avait bien eu lieu. Toutefois, avant d'être nommé à son nouvel emploi, le requérant était agent temporaire, et sa première nomination en tant que fonctionnaire de la Commission a été considérée comme le résultat d'une procédure de recrutement, de telle sorte qu'il a pu se prévaloir de l'article 32. La Cour a estimé que les dispositions relatives à la promotion dont fait partie l'article 46 ne s'appliquaient pas car « envisagées tant dans leur texte que dans leur contexte [elles] ont pour objet de régler la progression, dans leurs catégories ou cadres respectifs, d'agents de la Communauté qui, au moment de la promotion, ont déjà la qualité de fonctionnaires ».

Dans ce contexte jurisprudentiel, il nous semble que le point de départ dans la présente affaire est que l'article 45 ne concerne que les promotions au grade immédiatement supérieur et que celles-ci peuvent être effectuées sans concours. Une situation telle que celle qui nous occupe, où la requérante participe à un concours général pour un poste plus élevé de deux grades et est « nommée » à ce poste plus élevé de deux grades alors qu'elle n'était en aucun cas promouvable, de par son ancienneté, au grade immédiatement supérieur, n'est pas couverte par l'article 45 ni 46. Aucune nomination du type de celle à laquelle il a été procédé en l'espèce ne pourrait être valablement fondée sur l'article 45.

En ce qui concerne le recrutement, les différences entre le service linguistique et le service général sont telles qu'il semble à la fois raisonnable et justifié de considérer la nomination, dans l'un de ces services, d'un fonctionnaire employé dans l'autre, comme un « recrutement » au sens de l'article 32. Il est clair qu'on peut également avancer que les différences entre les fonctions et les exigences en matière de formation selon les différentes catégories (telles qu'elles sont exposées à l'article 5 du statut) sont telles qu'un passage de l'une à l'autre à l'issue d'un concours doit être considéré comme un recrutement ou une nouvelle nomination. Selon cette interprétation, l'avancement à l'intérieur d'une catégorie n'est pas un recrutement.

Si tel est le cas, les circonstances qui nous occupent ne relèvent d'aucune des deux catégories. Cette situation ne nous semble pas catastrophique. Au contraire, il nous semble que ce qui s'est produit, en termes et en fait, est que la requérante a été « promue » à l'issue d'un concours, selon des modalités qui n'ont pas été prévues par le statut. L'article 45 n'imposait à la Commission aucune restriction en ce qui concerne la vocation à promotion de la requérante, et rien dans cet article n'obligeait la Commission à limiter sa promotion à un seul grade. De même, la situation de la requérante en matière d'ancienneté n'était pas celle prévue à l'article 46, qui obligeait en l'espèce à la nommer au premier échelon.

En procédant, à l'issue du concours, à la nomination à un poste supérieur de deux grades à celui dans lequel Mlle Samara était employée jusque-là, la Commission avait le pouvoir d'apprécier à quel échelon la requérante devait être classée. Il convient toutefois de tenir compte pour l'exercice de ce choix de ce que l'intéressée avait participé à un concours général et que les personnes recrutées de l'extérieur pouvaient, eu égard à leur formation et à leur expérience spécifique, bénéficier d'une bonification d'ancienneté allant jusqu'à quatre ans, ce qui leur permettait de commencer au troisième échelon.

A notre avis, les principes d'équité, de bonne administration et de non-discrimination, de même que les dispositions de l'article 5, paragraphe 3, du statut exigent que les personnes ayant réussi un concours et qui sont nommées soient jugées selon les mêmes critères, qu'elles soient ou non déjà fonctionnaires des Communautés. Dans l'affaire 9/81, Williams/Cour des comptes, Recueil 1982, p. 3301 et notamment p. 3315, la Cour a déclaré que : « L'article 5, paragraphe 3, du statut énonçant le principe de l'égalité de traitement entre les fonctionnaires de même catégorie ou de même cadre revêt une importance essentielle pour le droit de la fonction publique européenne.» L'avocat général M. Reischl a également souligné l'importance qu'il y a à garantir que le principe d'égalité de traitement l'emporte sur une application rigide des règles (Recueil 1982, p. 3324).

Nous ne pouvons nous rallier à la thèse de la Commission selon laquelle ces principes, et notamment l'article 5, paragraphe 3, exigent seulement que la requérante soit traitée de manière égale ou identique à celle utilisée pour d'autres fonctionnaires du même grade. Ces fonctionnaires qui n'ont pas participé au concours ne nous intéressent pas ici ; ceux qui ont participé au concours et ont été recrutés à l'issue de ce dernier ont, à notre avis, le droit d'être traités sur les mêmes bases que les personnes extérieures aux Communautés lorsqu'il s'agit de déterminer l'échelon auquel ils devraient débuter dans leur nouveau poste. A nos yeux, on ne saurait opposer à cela que M''e Samara est un. fonctionnaire titulaire alors que les candidats recrutés pour la première fois doivent accomplir une période de stage et que cette différence justifie la différence de traitement. En supposant que la période de stage se termine de manière satisfaisante, tous les candidats seront titularisés, mais les nouveaux venus continueront de bénéficier d'une ancienneté supérieure de deux échelons par rapport à Mlle Samara et il est possible que cette dernière ne soit jamais à même de rattraper ce retard, à moins de bénéficier d'une promotion au titre de l'article 45 ou d'un nouveau changement à l'issue d'un concours.

A notre avis, Mlle Samara a en conséquence le droit d'être classée à un certain échelon en fonction des mêmes critères que ceux utilisés pour le classement des autres lauréats.

Si, contrairement à ce que nous pensons être la bonne analyse des circonstances de l'affaire, celles-ci doivent être qualifiées soit de promotion au sens de l'article 45, soit de recrutement au sens de l'article 32, il nous semble que la considération qui l'emporte est que cette situation ne correspond pas aux termes des articles 45 ou 46, résultat qui nous semble concorder avec les conclusions présentées par l'avocat général M. Lenz dans l'affaire Angelidis. Ces circonstances doivent donc être considérées comme relevant de l'article 32, même si cela implique que l'on aille plus loin que ne l'avait fait l'avocat général M. Lagrange. Il ne nous semble pas qu'il visait une situation comme celle qui nous occupe ; il est possible, en tout cas, que la distinction entre le changement de catégorie et le changement de grade, surtout s'agissant d'un fonctionnaire qui « gagne » plusieurs grades à l'issue d'un concours, soit exagérée.

La décision même de la Commission qui porte nomination de ce fonctionnaire particulier vise certains articles du chapitre consacré au recrutement mais ne vise pas les articles traitant de la promotion. Il est clair que la Commission n'a pas estimé et n'a pas cherché à prétendre que la procédure relevait des termes exprès des articles 45 et 46. En fait, seule une interprétation large de ces articles permet à la Commission d'alléguer que la présente affaire en relève.

Quelle que soit l'approche, en conséquence — et nous préférons la première —, il nous semble que c'est à tort que la Commission a estimé ne pouvoir déterminer l'échelon de Mlle Samara que conformément à l'article 46 du statut. Rien ne laisse supposer ici que l'examen des mérites de l'intéressée ait fourni une raison de ne pas lui attribuer une bonification d'ancienneté comme aux autres candidates. Il est difficile de comprendre à partir du dossier présenté à la Cour pourquoi elle aurait pu être traitée autrement que la candidate ayant été classée au troisième échelon de la catégorie C5. C'est toutefois à la Commission qu'il appartient de se prononcer à cet égard.

Eu égard aux conclusions présentées par la requérante, il nous semble qu'il convient d'annuler la décision de la Commission, du 5 août 1983, rejetant la réclamation de la requérante relative à son classement en échelon et de condamner la Commission aux dépens.

( *1 ) Traduit de l'anglais.

( 1 ) Version anglaise de l'article 45 du statut correspondant à « au grade supérieur » dans la version française.