Conclusions de l'avocat général Tesauro présentées le 27 janvier 1994. - Gabriele Habermann-Beltermann contre Arbeiterwohlfahrt, Bezirksverband Ndb./Opf. e.V.. - Demande de décision préjudicielle: Arbeitsgericht Regensburg, Landshut - Allemagne. - Directive 76/207/CEE - Travail de nuit des femmes enceintes. - Affaire C-421/92.



Recueil de jurisprudence 1994 page I-01657



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1. Les questions préjudicielles soumises à la Cour par l' Arbeitsgericht de Ratisbonne portent sur l' interprétation de certaines dispositions de la directive du Conseil du 9 février 1976, 76/207/CEE, relative à la mise en oeuvre du principe de l' égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l' accès à l' emploi, à la formation et à la promotion professionnelles et les conditions de travail (1) (ci-après : la "directive").

La juridiction nationale entend, en particulier, établir si, au sens et pour les effets de cette directive, l' application d' une réglementation nationale qui, en interdisant le travail de nuit au cours de la grossesse, permet de considérer comme entaché de nullité ou en tout cas de résilier le contrat de travail conclu entre un employeur et une employée enceinte, l' un et l' autre ignorant l' état de grossesse lors de la conclusion du contrat, est incompatible avec le principe de l' égalité de traitement.

2. Un bref résumé du contexte normatif communautaire et national est nécessaire pour comprendre les termes de la question.

En vertu de l' article 2, paragraphe 1, de la directive, "le principe de l' égalité de traitement implique l' absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l' état matrimonial ou familial". L' application de ce principe concerne, en particulier, "les conditions d' accès, y compris les critères de sélection, aux emplois ou postes de travail" (article 3, paragraphe 1) ainsi que "les conditions de travail, y compris les conditions de licenciement" (article 5, paragraphe 1). Enfin, il faut rappeler que l' article 2, paragraphe 3, de la directive précise qu' elle "ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme, notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternité".

Parmi les dispositions nationales allemandes pertinentes, il faut rappeler en premier lieu l' article 8, paragraphe 1, de la Mutterschutzgesetz (loi relative à la protection de la mère), sur la base duquel "les femmes enceintes ne peuvent être employées (...) durant la nuit entre 20 heures et 6 heures (...)". Pour les fins qui revêtent de l' importance ici, il faut ensuite rappeler l' article 119 du code civil allemand qui prévoit que "quiconque, en accomplissant une déclaration de volonté, a fait erreur sur son contenu (...) peut dénoncer cette déclaration lorsqu' il y a lieu d' admettre qu' il ne l' aurait pas accomplie s' il avait eu connaissance de la situation de fait et avait apprécié la question avec discernement" (premier alinéa) et que "constitue également une erreur sur le contenu de la déclaration, l' erreur sur les qualités de la personne (...) considérées selon l' usage comme essentielles" (deuxième alinéa). Enfin, il faut rappeler la disposition de l' article 134, selon lequel "tout acte juridique contraire à une interdiction légale est nul à moins que la loi n' en dispose autrement".

3. Venons-en aux faits qui sont à l' origine de la présente affaire. Le 23 mars 1992, Mme Habermann, aide-soignante diplômée en gériatrie, a été recrutée par l' Arbeiterwohlfahrt, Bezirksverband Niederbayern/Oberpfalz (ci-après : "l' Arbeiterwohlfahrt") comme garde de nuit dans une maison de retraite. Le contrat de travail en question, en vertu duquel Mme Habermann devait effectuer exclusivement un travail de nuit, a pris effet le 1er avril. Un certificat médical du 29 mai 1992 a fait apparaître que Mme Habermann, qui avait interrompu son travail pour cause de maladie depuis le 29 avril précédent, était enceinte. Ainsi que la juridiction nationale l' a établi, la grossesse avait commencé le 11 mars 1992, donc douze jours avant la signature du contrat de travail.

En se référant à l' article 8, paragraphe 1, de la loi en matière de protection de la maternité, qui interdit aux travailleuses enceintes d' effectuer un travail de nuit, l' Arbeiterwohlfahrt a informé Mme Habermann, par lettre du 4 juin 1992, qu' il considérait comme nul le contrat de travail conclu le 23 mars 1992.

4. Il ressort de l' ordonnance de renvoi que la doctrine et la jurisprudence allemandes sont unanimes à considérer que la violation de l' interdiction du travail de nuit entraîne, en l' absence d' une dérogation spéciale, la nullité du contrat en vertu de l' article 134 du code civil allemand. Dans la même ordonnance, la juridiction fait en outre remarquer que la lettre précitée du 4 juin 1992 pourrait également être interprétée comme résolution du contrat de travail, attendu que, sur la base de l' article 119, alinéa 2, du code civil allemand, le contrat peut être dénoncé par l' employeur, ce qui entraînerait sa cessation, en raison de l' erreur relative à l' existence de l' état de grossesse au moment de la conclusion du contrat, erreur concernant une qualité de la personne considérée comme essentielle.

Ayant des doutes quant à la compatibilité avec le principe de l' égalité de traitement, tel qu' il est établi par la directive communautaire, de la pratique jurisprudentielle qui fait découler de l' interdiction de travail de nuit pour les femmes enceintes la nullité du contrat de travail ou en tout cas en permet la résiliation, la juridiction nationale a estimé opportun d' effectuer un renvoi préjudiciel à la Cour.

5. Plus précisément, elle demande :

"1. Les principes dégagés dans l' affaire C-177/88 par l' arrêt de la Cour du 8 novembre 1990 interprétant la directive 76/207/CEE du Conseil du 9 février 1976 (JO L 39, p. 40), et le principe de l' égalité de traitement figurant à l' article 2, paragraphe 1, de la directive 76/207 relative à la mise en oeuvre du principe de l' égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l' accès à l' emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, doivent-ils être interprétés en ce sens que le contrat de travail conclu entre un employeur et une employée enceinte, ignorant l' un et l' autre cette grossesse, n' est pas nul du fait de l' interdiction de travail (travail de nuit) qui s' applique en raison de la grossesse ?

2. Est-il en particulier contraire au principe de l' égalité de traitement figurant aux articles 3, paragraphe 1, et 5, paragraphe 1, de la directive 76/207

a) de considérer que le contrat de travail conclu avec l' employée enceinte est nul pour violation de l' interdiction de travail (travail de nuit) qui s' applique pendant la grossesse pour la protection de l' employée enceinte;

b) que l' employeur puisse, en raison de son erreur quant à l' existence d' une grossesse lors de la conclusion du contrat, dénoncer le contrat de travail et y mettre ainsi fin ?".

Comme on le déduit facilement de leur formulation, les deux questions ci-dessus ne requièrent pas deux réponses distinctes, attendu que la première pose en termes plus généraux les interrogations spécifiées ensuite dans la seconde. Nous estimons donc qu' il suffit de nous limiter ici à examiner cette dernière, dans la mesure où elle pose le problème de la compatibilité avec le principe de l' égalité de traitement tant de la possibilité de considérer le contrat de travail (conclu avec une femme enceinte qui, au moment de la conclusion, ignorait sa grossesse) comme entaché de nullité en vertu de l' article 134 du code civil (hypothèse formulée sous a)); que de la possibilité pour l' employeur, conformément à l' article 119 de ce même code, de dénoncer le contrat en question et d' en demander la résiliation (hypothèse formulée sous b)).

6. Ceci étant précisé, il est nécessaire de nous arrêter tout d' abord sur une question de principe soulevée par l' Arbeiterwohlfahrt, qui fait valoir qu' il ne serait pas possible de faire dépendre la solution du litige principal de la directive 76/207/CEE, attendu qu' il s' agit d' un litige entre deux particuliers et que la Cour a jusqu' à présent exclu l' effet direct horizontal des directives.

Or, étant donné que, comme nous l' avons déjà dit, la possibilité d' invoquer la nullité du contrat de travail dans un cas comme celui qui nous occupe dépend de l' interprétation que les juridictions nationales allemandes suprêmes ont fournie des règles adoptées en application de la directive 76/207/CEE (qui, d' après ce qui ressort du dossier, a été correctement transposée), il ne nous semble pas correct de poser le problème en termes d' "effets horizontaux" de la directive.

Nous relevons en effet que dans le cas qui nous occupe la juridiction nationale est appelée à établir si la femme a ou non le droit de conserver son emploi en vertu du principe de l' égalité de traitement, tel qu' il est établi par la directive 76/207/CEE, et, par conséquent, des dispositions nationales adoptées en application de cette directive. Dans une situation de ce type, comme la Cour l' a déjà affirmé depuis longtemps, "indépendamment des effets de la directive, son interprétation peut être utile au juge national afin d' assurer à la loi prise pour l' application de celle-ci une interprétation et application conformes aux exigences du droit communautaire" (2).

Ajoutons à cela que, comme la Cour l' a précisé, "en appliquant le droit national, la juridiction nationale doit l' interpréter à la lumière du texte et de la finalité de la directive pour atteindre le résultat visé par celle-ci et se conformer ainsi à l' article 189, troisième alinéa, du traité" (3).

En définitive, un cas comme celui qui nous occupe ne pose pas un problème d' effets "horizontaux" de la directive en question, puisque le juge national, en appliquant ses règles nationales et en particulier l' article 8 de la loi en matière de protection de la maternité, est tenu de les interpréter à la lumière de la lettre et des finalités poursuivies par la directive.

7. Passons maintenant au fond. La juridiction nationale relève que le fait de considérer comme nul le contrat de travail avec une travailleuse enceinte, du fait que pendant la durée de la grossesse elle ne peut pas effectuer la prestation de travail à laquelle elle est tenue par contrat, pourrait être de nature à empêcher les femmes, en raison de leur sexe, d' accéder à des emplois déterminés, puisque la grossesse existante (mais ignorée) au moment de la conclusion du contrat entraînerait sa nullité. En raison de la grossesse, par conséquent, les femmes se verraient interdire l' accès à certains emplois, même si ce n' est que provisoirement que la prestation de travail ne peut pas être accomplie.

Dans cette perspective, la déclaration de nullité, dans la mesure où elle produit des effets ex tunc et par conséquent exactement le même effet qu' un contrat jamais conclu, équivaudrait à un refus d' engagement. La résiliation du contrat, effectuée en raison de l' erreur quant à l' existence de l' état de grossesse, entraînant la cessation du rapport de travail avec des effets ex nunc, devrait par contre être assimilée au licenciement.

8. Il est bien vrai qu' au-delà de la qualification juridique formelle, les deux cas entraînent, en fait, la perte de l' emploi pour la femme concernée. Nous estimons toutefois nécessaire d' examiner le problème par rapport aux deux hypothèses, comme le demande la juridiction nationale.

En ce qui concerne l' hypothèse du refus d' engagement, la règle pertinente est l' article 3, paragraphe 1, de la directive, qui établit le principe de l' égalité de traitement pour les conditions d' accès à l' emploi, y compris les critères de sélection. Dans l' arrêt Dekker, auquel la juridiction nationale elle-même fait référence dans sa première question, la Cour, en statuant sur l' interprétation de cette disposition, a affirmé qu' "un refus d' engagement pour cause de grossesse ne peut être opposé qu' aux femmes et constitue dès lors une discrimination directe fondée sur le sexe" (4), comme telle incompatible avec la directive. L' état de grossesse ne peut donc pas être pris en considération pour refuser l' engagement : et cela, de toute évidence, indépendamment du type d' activité.

9. Il est vrai que le cas qui nous occupe diffère de l' affaire Dekker, tout au moins à première vue, du fait que le refus d' engagement ne constitue pas une conséquence directe et immédiate de la grossesse, mais de l' interdiction de travail de nuit pour les femmes enceintes, qui est, elle, imposée en fonction de la grossesse. Ce serait donc la non-observation de l' interdiction du travail de nuit qui déterminerait, en tant que conséquence ultérieure, le vice initial du rapport de travail.

Attendu que la poursuite du travail de nuit constituerait une violation d' une règle pénale, il a par conséquent été soutenu, au cours de la procédure, que dans un cas de ce genre il ne serait pas possible de parler de discrimination directe fondée sur le sexe, d' autant plus que l' article 2, paragraphe 3, de la directive laisse aux Etats membres la faculté d' adopter ou de maintenir en vigueur des mesures destinées à protéger la femme en ce qui concerne "la grossesse et la maternité".

10. A ce point, il faut préciser que, par rapport à l' article 2, paragraphe 3, de la directive, la légalité de la réglementation allemande qui interdit le travail de nuit des femmes enceintes est absolument incontestable. Il s' agit en effet d' une réglementation qui accorde une protection particulière aux travailleuses qui se trouvent dans cette situation et qui, par conséquent, est certainement comprise parmi les dérogations prévues par la directive.

Pour les fins qui nous occupent ici, il faut toutefois se demander si la dérogation en question peut légitimement être appliquée de manière à permettre la déclaration de nullité ou, en tout cas, la résiliation d' un contrat de travail conclu avec une travailleuse enceinte. Telle est la question de principe posée par le cas qui nous occupe.

11. A cet égard, nous observons tout d' abord que, comme la Cour l' a souligné (5), c' est la situation spécifique de la femme au cours de la période précédant et suivant immédiatement l' accouchement qui fait l' objet d' une protection spéciale et, ainsi, de l' inégalité possible de traitement. A bien considérer la question, les dispositions adoptées en application de l' article 2, paragraphe 3, de la directive ne peuvent pas, si ce n' est improprement, être qualifiées de dérogations au principe d' égalité, puisqu' elles tendent plutôt à assurer l' effectivité substantielle du principe d' égalité, en permettant les "inégalités" qui sont nécessaires pour la réaliser. Il s' agit, en définitive, d' une hypothèse dans laquelle un traitement différent est autorisé ou imposé en faveur et en vue de la protection des travailleuses, afin de parvenir à une égalité substantielle et non pas formelle, qui serait au contraire la négation de l' égalité.

Telle étant incontestablement la ratio de la règle, il nous semble que l' on doive exclure, au moins en principe, que des "discriminations" autorisées pour tenir compte de la maternité, donc pour protéger les femmes, puissent être appliquées de manière à les exclure du marché du travail. En effet, il est évident que si l' on devait parvenir à une telle conclusion, il en résulterait que tant la finalité de la directive (garantir l' égalité de traitement homme-femme) que celle de la dérogation (admettre une disparité de traitement en faveur des femmes enceintes pour protéger la spécificité de cette situation) seraient complètement trahies. L' égalité substantielle homme-femme sur le plan du travail exige en effet qu' un événement qui - par définition - frappe uniquement les femmes ne soit pas pris en considération pas même en ce qui concerne le moment de l' accès au travail. Il serait paradoxal, il faut le répéter, que la reconnaissance de la fonction sociale de la maternité et, par conséquent, la protection des femmes enceintes s' effectuent en excluant celles-ci du marché du travail.

12. Les développements qui précèdent nous incitent à conclure que l' interdiction du travail de nuit, légitime en elle-même, ne peut pas être appliquée de manière à compromettre la validité d' un contrat de travail de nuit conclu avec une femme enceinte, mais uniquement comme une interdiction d' accomplir effectivement un travail de nuit (6). En d' autres termes, l' impossibilité temporaire d' effectuer un travail de nuit, conséquence de la protection particulière accordée aux femmes enceintes, ne peut pas être invoquée pour justifier un refus d' engagement et ne peut pas avoir l' effet d' empêcher la constitution valide d' un rapport de travail.

En définitive, le principe de l' égalité de traitement, tel qu' il est prévu par l' article 3, paragraphe 1, de la directive, exclut que l' état de grossesse puisse être pris en considération pour refuser l' engagement, même pour un travail de nuit. Cela implique aussi que la connaissance de cette situation, au moment de la constitution du rapport de travail, est dépourvue de toute importance; et que, a fortiori, il n' est pas possible de considérer comme légitime la résiliation d' un contrat de travail signé lorsque l' intéressée n' avait pas connaissance de son état.

13. Pour ce qui est de l' hypothèse de résiliation du contrat, l' article 5, paragraphe 1, de la directive, disposition qui impose l' absence de discriminations fondées sur le sexe en ce qui concerne les conditions inhérentes au licenciement, revêt également de l' importance. A cet égard, la Cour a précisé, dans l' arrêt "Hertz" que "le licenciement d' un travailleur féminin en raison de sa grossesse constitue une discrimination directe fondée sur le sexe" (7). Le licenciement en raison de la grossesse de la travailleuse a donc, lui aussi, été considéré par la Cour comme une discrimination directe fondée sur le sexe et donc incompatible avec la directive.

Or, la résiliation d' un contrat de travail pour le seul fait que la travailleuse en question est enceinte ne peut que constituer, au moins en principe, une discrimination directe fondée sur le sexe : ce qui est particulièrement évident dans le cas qui nous occupe. A cet égard, il suffit en effet de relever que le fait de permettre la dénonciation du contrat en raison de l' erreur relative à une qualité essentielle inhérente à la personne, lorsque la qualité en question est précisément l' état de grossesse, implique nécessairement que seules les femmes pourront se trouver dans une telle situation (8). D' ailleurs, comme la juridiction a quo l' a souligné dans l' ordonnance de renvoi, la loi allemande elle-même en matière de protection de la maternité exclut l' hypothèse de licenciement pour cause de grossesse (article 9).

14. La directive du Conseil du 19 octobre 1992, 92/85/CEE, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l' amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (9), est également significative à cet égard. Elle prévoit en effet que le droit d' être transférée à un travail de jour ou d' obtenir une période de congé (article 7) doit être reconnu à une femme enceinte qui effectue un travail de nuit, sans que cela puisse en aucun cas impliquer la perte de l' emploi (article 10).

Bien que cette directive ne soit pas encore entrée en vigueur (la transposition dans les ordres juridiques internes devra être assurée au plus tard en octobre 1994), les dispositions ci-dessus confirment l' interprétation donnée ici de l' article 5, paragraphe 1, de la directive : à savoir que l' annulation du contrat de travail en raison de l' état de grossesse n' est pas autorisée, même en présence de l' interdiction légale du travail de nuit.

15. Il a également été soutenu, au cours de la procédure, que la déclaration de nullité du contrat de travail ou le licenciement ne devraient pas, dans un cas comme celui qui nous occupe, être considérés comme des discriminations directes fondées sur le sexe, puisqu' ils sont motivés par un élément (l' interdiction légale d' un certain type d' activité) qui entraînerait les mêmes conséquences pour un travailleur de sexe masculin qui se trouverait dans la même situation.

Nous dirons tout de suite que cette thèse paraît dépourvue de fondement et qu' il ne nous semble pas possible d' invoquer utilement à cet égard l' arrêt "Hertz" (10), dans lequel la Cour a considéré que le licenciement d' une travailleuse en raison d' absences répétées pour maladie, même s' il s' agit de maladie qui se rattache à une grossesse ou à un accouchement, ne constitue pas une discrimination directe fondée sur le sexe, si ces absences sont ultérieures à la période de congé pour maternité et provoqueraient également, dans les mêmes conditions, le licenciement d' un travailleur de sexe masculin. Dans ce cas, en effet, les mêmes conditions (un certain nombre d' absences durant un laps de temps déterminé) étaient applicables aux travailleurs des deux sexes. Par contre, dans le cas qui nous occupe, la cessation du rapport de travail est due à une condition (l' état de grossesse) certainement applicable aux seules femmes.

16. Il est à peine besoin de souligner, en outre, qu' il ne serait pas non plus possible d' invoquer, pour justifier la discrimination constatée, le préjudice financier subi par l' employeur du fait qu' il emploie une personne en congé durant toute la période de la grossesse, tout en devant reconnaître que le maintien du rapport de travail, dans une situation comme celle qui nous occupe, entraîne un alourdissement des charges financières, qui peuvent se révéler particulièrement sensibles pour les petits entrepreneurs.

La Cour, qui s' est déjà prononcée sur un tel aspect dans l' arrêt Dekker, a en effet établi qu' "un refus d' engagement dû aux conséquences financières d' une absence pour cause de grossesse doit être regardé comme fondé essentiellement sur le fait de la grossesse. Une telle discrimination ne saurait être justifiée par des motifs tirés du préjudice financier subi par l' employeur en cas d' engagement d' une femme enceinte, pendant la durée de son congé de maternité" (11). Ces considérations valent également pour le cas qui nous occupe, car le fait que, la période d' absence du travail étant plus longue, les débours financiers seront plus importants, ne revêt pas d' importance, dans cette optique.

17. Enfin, il ne nous semble pas non plus que l' on doive attacher la moindre importance à l' argument de l' Arbeiterwohlfahrt selon lequel la solution admise ici pourrait aboutir à des abus de la part des femmes. En effet, il va de soi qu' il n' est même pas possible de parler d' abus lorsque l' on reconnaît que les femmes enceintes ne perdent pas - de ce seul fait - le droit d' être engagées et de conserver leur emploi.

D' ailleurs, si l' on part de l' idée qu' une femme "programme" la naissance d' un enfant en fonction d' une possibilité de travail de nuit, il faudrait lui reconnaître aussi la capacité de faire les calculs de manière à ne se trouver enceinte qu' après la signature du contrat, ce qui lui éviterait les problèmes affrontés par Mme Habermann. En effet, il est à peine nécessaire d' attirer l' attention sur le fait qu' il aurait suffi que sa grossesse ait débuté non pas le 11 mais le 24 mars, jour suivant celui de la signature du contrat, pour qu' elle soit à l' abri de toute contestation. En définitive, nous ne croyons pas que l' on puisse résoudre le problème juridique qui nous occupe en se fondant sur la possibilité, éventuelle et peu probable, d' abus.

18. A la lumière des considérations qui précèdent, nous proposons donc de répondre comme suit aux questions posées par l' Arbeitsgericht de Ratisbonne :

"1. Les articles 2, paragraphe 1, et 3, paragraphe 1, de la directive 76/207/CEE s' opposent à une interprétation du droit national entraînant la nullité d' un contrat de travail conclu avec une femme enceinte, lorsque cette nullité est uniquement la conséquence de l' interdiction d' effectuer un travail de nuit, imposée pour protéger les femmes enceintes.

2. Les articles 2, paragraphe 1, et 5, paragraphe 1, de la directive 76/207/CEE doivent être interprétés en ce sens qu' ils interdisent qu' un contrat de travail conclu avec une femme enceinte puisse être résilié, en raison de l' erreur quant à l' existence d' une grossesse".

(*) Langue originale: l' italien.

(1) - JO L 39, p. 40.

(2) - Arrêt du 20 mai 1976, affaire 111/75, Mazzalai (Rec. p. 657, point 10 des motifs).

(3) - Arrêt du 13 novembre 1990, affaire C-106/89, Marleasing (Rec. p. I-4135, point 8 des motifs).

(4) - Arrêt du 8 novembre 1990, affaire C-177/88, Dekker (Rec. p. I-3941, point 12 des motifs).

(5) - Arrêt du 12 juillet 1984, affaire 184/83, Hoffmann (Rec. p. 3047, point 25 des motifs).

(6) - La règle nationale elle-même prévoit, d' ailleurs, l' interdiction d' affecter les femmes enceintes à un travail de nuit et non pas l' interdiction d' engager des femmes qui se trouvent dans cette situation.

(7) - Arrêt du 8 novembre 1990, affaire C-179/88, Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund (Rec. p. I-3979, point 13 des motifs).

(8) - A cet égard, il n' est pas inutile de rappeler que, précisément en se référant à l' arrêt Hertz cité, le Bundesarbeitsgericht a considéré, en revenant ainsi sur sa jurisprudence précédente, qu' un employeur ne peut pas obtenir la résiliation du contrat de travail passé avec une femme enceinte en se fondant sur l' article 119, second alinéa, du code civil, en faisant ainsi valoir qu' il avait été induit intentionnellement en erreur quant à l' existence de l' état de grossesse (arrêt du 15 octobre 1992, 2 AZR 227/92).

(9) - JO L 348, p. 1.

(10) - Arrêt du 8 novembre 1990, cité, en particulier les points 14-17 des motifs.

(11) - Arrêt du 8 novembre 1990, cité, point 12 des motifs.