CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. JÁN MAZÁK

présentées le 19 avril 2007 1( )

Affaire C‑181/06

Deutsche Lufthansa AG

contre

ANA – Aeroportos de Portugal SA

[demande de décision préjudicielle formée par le Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Portugal)]

«Transports aériens – Accès au marché de l’assistance en escale dans les aéroports de la Communauté – Directive 96/67/CE – Article 6 – Article 16, paragraphe 3 – Perception d’une redevance pour l’accès à un marché de l’assistance en escale et de la supervision»

1. La présente affaire concerne le transport aérien, à savoir les redevances relatives à l’accès au marché de l’assistance en escale dans les aéroports de la Communauté européenne, et spécialement la «redevance d’assistance administrative et de supervision». L’assistance en escale recouvre fondamentalement les services fournis dans un aéroport aux aéronefs, aux passagers et au fret. La Cour est essentiellement appelée à dire si une telle redevance, telle que fixée par le droit national, peut être considérée comme déterminée sur la base de critères pertinents, objectifs, transparents et non discriminatoires – comme l’exige la législation communautaire –, et si une telle charge est ou non contraire au libre accès au marché de l’assistance en escale.

I – Cadre juridique

A – La réglementation communautaire

2. Les quatrième et cinquième considérants de la directive 96/67/CE du Conseil, du 15 octobre 1996, relative à l’accès au marché de l’assistance en escale dans les aéroports de la Communauté ( ) (ci-après la «directive») prévoient, respectivement, que «les services d’assistance en escale sont indispensables à la bonne exécution du mode de transport aérien» et que «l’ouverture de l’accès au marché de l’assistance en escale est une mesure devant contribuer à réduire les coûts d’exploitation des compagnies aériennes et à améliorer la qualité offerte aux usagers».

3. Selon le neuvième considérant de la directive, «le libre accès au marché de l’assistance en escale est compatible avec le bon fonctionnement des aéroports communautaires».

4. Le vingt-cinquième considérant de la directive établit que «l’accès des installations aéroportuaires doit être garanti aux prestataires autorisés à fournir des services d’assistance en escale et aux usagers autorisés à pratiquer l’auto-assistance, dans la mesure nécessaire à l’exercice de leurs droits et [pour] permettre une concurrence effective et loyale; […] toutefois cet accès doit pouvoir donner lieu à la perception d’une rémunération» ( ).

5. L’article 6 de la directive, intitulé «Assistance aux tiers», est libellé dans les termes suivants:

«1. Les États membres prennent les mesures nécessaires, selon les modalités prévues à l’article 1er, pour assurer aux prestataires des services d’assistance en escale le libre accès au marché de la prestation de services d’assistance en escale à des tiers.

Les États membres ont la faculté d’imposer que les prestataires des services d’assistance en escale soient établis dans la Communauté.»

6. Ensuite, l’article 16 de la directive, intitulé «Accès aux installations», dispose:

«1. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour garantir l’accès des installations aéroportuaires aux prestataires de services et aux usagers désirant pratiquer l’auto-assistance, dans la mesure où cet accès leur est nécessaire pour exercer leurs activités. Si l’entité gestionnaire de l’aéroport ou, le cas échéant, l’autorité publique ou une autre entité qui la contrôle impose des conditions à cet accès, celle-ci doivent être pertinentes, objectives, transparentes et non discriminatoires.

2. Les espaces disponibles pour l’assistance en escale dans l’aéroport doivent être répartis entre les différents prestataires de services et entre les différents usagers pratiquant l’auto-assistance, y compris les nouveaux arrivants, dans la mesure nécessaire à l’exercice de leurs droits et pour permettre une concurrence effective et loyale sur la base de règles et de critères pertinents, objectifs, transparents et non discriminatoires.

3. Lorsque l’accès aux installations aéroportuaires entraîne la perception d’une rémunération, celle-ci sera déterminée en fonction de critères pertinents, objectifs, transparents et non discriminatoires.»

7. À l’occasion de l’adoption de la directive, la Commission des Communautés européennes a fait inscrire au procès-verbal la déclaration suivante, relative à l’application de l’article 16, paragraphe 3:

«La Commission déclare que l’article 16, paragraphe 3, reconnaît le droit pour l’aéroport de percevoir une rémunération pour l’accès à ses installations des prestataires de services d’assistance et des usagers se livrant à l’auto-assistance.

La Commission déclare qu’une telle rémunération peut être entendue au sens d’une redevance commerciale […] et peut notamment contribuer à l’autofinancement de l’aéroport, dans la mesure où celle-ci est déterminée en fonction de critères pertinents, objectifs, transparents et non discriminatoires.»

B – La réglementation nationale

8. La directive a été transposée au Portugal, notamment, par le décret-loi no 275/99, du 23 juillet 1999 ( ), alors que les redevances d’aéroport visées par la présente affaire ont été définies par le décret réglementaire no 12/99, du 30 juillet 1999 ( ). Les redevances d’assistance en escale énumérées dans ce dernier décret sont au nombre de onze au total. En ce qui concerne la première de ces redevances, il y est essentiellement stipulé qu’une redevance d’assistance administrative et de supervision est due par les prestataires de services et est définie au moyen d’un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé ( ).

II – Le cadre factuel et procédural et les questions préjudicielles

9. Aux termes de l’ordonnance de renvoi, la demanderesse au principal, Deutsche Lufthansa AG (ci-après «Lufthansa»), société constituée selon le droit allemand, dont la succursale a son siège social au Portugal à l’aéroport de Lisbonne, a introduit un recours contentieux contre l’avis de liquidation et de recouvrement de redevances d’assistance administrative au sol et de supervision pris par ANA – Aeroportos de Portugal S.A. (ci-après «ANA» ou l’«entité gestionnaire»), défenderesse au principal.

10. ANA a octroyé à Lufthansa un agrément en vue d’exercer l’activité d’assistance en escale sur l’aéroport Francisco Sá Carneiro de Porto. La redevance litigieuse due pour fournir assistance administrative au sol et supervision aux tiers sur l’aéroport (ci-après la «redevance en cause») qui a été perçue de Lufthansa s’est élevée à 18 944 PTE, montant majoré de la TVA à 17 %, soit 3 220 PTE, ce qui représente un total de 22 164 PTE (soit 110,55 EUR). Cette redevance a été établie en application des dispositions de l’article 10, paragraphe 1, du décret réglementaire no 12/99. Le montant de la redevance en cause que Lufthansa a été tenue de payer durant l’année 2000 a été fixé à 3,5 % de son chiffre d’affaires global d’assistance en escale réalisé sur l’aéroport de Porto.

11. Lufthansa fait valoir, dans le litige principal, que les dispositions du droit interne sur la base desquelles a été pris l’avis de liquidation et de recouvrement de cette redevance, à savoir les articles 10, paragraphe 1, du décret réglementaire no 12/99 et 18, paragraphe 2, du décret-loi no 102/90 du 21 mars 1990, tel que modifié par le décret-loi no 280/99 du 26 juillet 1999 (ci-après le «décret-loi no 102/90»), enfreignent la directive, plus particulièrement ses articles 6 et 16, paragraphe 3.

12. Selon la juridiction de renvoi, compte tenu de la valeur de l’affaire, la décision à prendre n’est pas, en vertu de l’article 280, paragraphe 4, du code de procédure fiscale (CPPT), susceptible d’un recours juridictionnel. L’article 234, troisième alinéa, CE impose donc de procéder au renvoi préjudiciel sur la conformité des dispositions en cause avec le droit communautaire.

13. Par ordonnance du 7 mars 2003, le Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Portugal) a décider de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1) La somme exigée au titre de la redevance d’assistance administrative au sol et de supervision, en vertu des dispositions de l’article 10, paragraphe 1, du décret réglementaire n° 12/99, peut-elle être considérée comme une rémunération ‘déterminée en fonction de critères pertinents, objectifs, transparents et non discriminatoires’, comme l’exige l’article 16, paragraphe 3, de la directive 96/67/CE du Conseil, du 15 octobre 1996, relative à l’accès au marché de l’assistance en escale dans les aéroports de la Communauté?

2) Le fait d’imposer le paiement d’une somme au titre de la redevance d’assistance administrative au sol et de supervision, en vertu des dispositions de l’article 10, paragraphe 1, du décret réglementaire n° 12/99, de l’article 18, paragraphe 2, du décret-loi n° 102/90, et des autres dispositions fixant le montant de cette redevance, est-il opposé ou contraire au libre accès au marché de la prestation de services d’assistance en escale à des tiers imposé par l’article 6 de la directive?

3) Le fait d’imposer le paiement d’une somme au titre de la redevance d’assistance administrative au sol et de supervision, en vertu des dispositions de l’article 10, paragraphe 1, du décret réglementaire n° 12/99, de l’article 18, paragraphe 2, du décret-loi n° 102/90, et des autres dispositions fixant le montant de cette redevance, est-il opposé ou contraire à la mise en œuvre du marché intérieur et des principes visés aux articles 3, paragraphe 1, sous c), et 4 CE?

4) Le fait d’imposer le paiement d’une somme au titre de la redevance d’assistance administrative au sol et de supervision, en vertu des dispositions de l’article 10, paragraphe 1, du décret réglementaire n° 12/99, de l’article 18, paragraphe 2, du décret-loi n° 102/90, et des autres dispositions fixant le montant de cette redevance, peut-il être considéré comme une pratique abusive au sens de l’article 82 CE?»

14. Des observations écrites ont été déposées par Lufthansa, par les gouvernements portugais et hellénique, et par la Commission. Ces parties ont également toutes présenté des observations à l’audience qui s’est tenue le 8 février 2007.

III – Analyse

15. Pour commencer, je relève, à titre préliminaire, que l’ordonnance de renvoi n’est pas claire quant à la période sur laquelle porte le litige principal. Or cet élément est décisif pour établir si les faits de l’affaire relèvent ou non de la directive7: en d’autres termes, l’aéroport de Porto remplissait-il effectivement, à cette époque, les conditions de seuil (relatives au volume annuel de trafic) prévues à l’article 1er de la directive? La Commission souligne que cela n’a été le cas qu’à partir du 1er janvier 2006. En tout état de cause, je présenterai les conclusions qui suivent en prenant pour hypothèse que la directive est applicable.

16. Comme je l’expliquerai ci-après, la présente affaire pose essentiellement la question de savoir si la redevance d’assistance administrative au sol et de supervision doit être considérée comme une «redevance d’accès aux installations» et – dans l’affirmative – si elle satisfait effectivement aux critères établis à l’article 16, paragraphe 3, de la directive. Le but de ces critères est aussi que les dispositions nationales portant transposition de la législation communautaire, de même de toutes les décisions imposant de telles redevances, puissent faire l’objet d’un contrôle juridictionnel, et il convient que ce but soit concrètement atteint.

A – Les trois premières questions

17. Par ses trois premières questions, auxquelles je répondrai conjointement, la juridiction nationale demande en substance si des redevances d’assistance administrative et de supervision, telles que celles prévues par les articles 10, paragraphe 1, du décret réglementaire n° 12/99 et 18, paragraphe 2, du décret-loi n° 102/90, sont compatibles avec la directive, en particulier ses articles 6 et 16, paragraphe 3, et avec les articles 3, paragraphe 1, sous c), et 4 CE.

1. Principaux arguments des parties

18. Lufthansa soutient, en substance, que la première question appelle une réponse négative, puisque la redevance en cause ne peut pas être considérée comme étant une redevance d’accès aux installations aéroportuaires telle que prévue par la directive, seule redevance qui soit admise par la jurisprudence de la Cour ( ). Et même s’il s’agissait d’une telle redevance, ce que Lufthansa n’admet qu’à titre d’hypothèse, ladite redevance, à son sens, ne satisfait pas aux critères établis à l’article 16, paragraphe 3, de la directive. Notamment en raison du fait que seuls les prestataires sont assujettis à la redevance en cause, alors que les usagers pratiquant l’auto-assistance ne le sont pas, et du fait que le montant de la redevance est fixé au moyen d’un pourcentage du chiffre d’affaires ( ).

19. Le gouvernement portugais fait essentiellement valoir que la redevance en cause remplit les critères établis à l’article 16, paragraphe 3, de la directive, et constitue une contrepartie pour la fourniture du service public aéroportuaire et pour l’utilisation d’un bien appartenant au domaine public. ANA, devant garantir le bon état dudit domaine public et le maintenir dans des conditions permettant à Lufthansa d’exercer son activité, exige de cette dernière, en retour, le paiement de la redevance correspondante pour l’assistance administrative au sol et la supervision. En outre, le critère du pourcentage du chiffre d’affaires réalisé est conforme à la condition de proportionnalité. Au regard de l’article 6, le gouvernement portugais fait essentiellement valoir que la libéralisation du marché ne signifie pas que ledit marché devrait être accessible sans contrepartie, alors qu’il est ouvert à tous les prestataires intéressés, qui sont en mesure d’exercer dûment leurs activités sur le marché de l’assistance administrative et de la supervision. Lufthansa fonde ses arguments sur les neuvième et vingt-cinquième considérants de la directive et soutient, en substance, que la deuxième question appelle une réponse affirmative.

20. Le gouvernement hellénique estime que la redevance en cause correspond au coût administratif du traitement de la demande présentée par un prestataire ou un usager pratiquant l’auto-assistance en vue d’être agréé sur le marché de l’assistance en escale dans l’aéroport, ce qui est différent d’une redevance d’accès au marché (qui rémunère l’octroi de la possibilité d’accéder au marché de l’assistance en escale), interdite par la Cour dans l’arrêt Flughafen Hannover-Langenhagen ( ). Enfin, le gouvernement hellénique fait valoir que la redevance en cause est justifiée en raison de l’obligation d’assurer un contrôle continu et la supervision de la conformité des services offerts.

21. Quant à la Commission, elle fait valoir que l’article 6, paragraphe 1, de la directive interdit aux entités gestionnaires de l’aéroport d’exiger des prestataires le paiement d’une redevance qui ne constitue pas une redevance pour l’utilisation des installations aéroportuaires. Elle relève, en tout état de cause, tout comme le gouvernement hellénique, qu’il existe un manque de clarté tant sur l’éventail des services effectivement couverts par la redevance en cause que sur la méthode de calcul appliquée. En revanche, les entités gestionnaires sont habilitées à percevoir une redevance pour l’utilisation des installations de l’aéroport, à condition qu’elle soit conforme aux critères établis à l’article 16, paragraphe 3, de la directive.

2. Appréciation

22. L’article 6 de la directive établit, en termes généraux, le principe du libre accès des prestataires au marché de la fourniture de services d’assistance en escale aux tiers. L’article 16 de la directive contient les dispositions spécifiques relatives aux conditions dans lesquelles les prestataires doivent avoir accès aux installations, établissant en particulier que, «[l]orsque l’accès aux installations aéroportuaires entraîne la perception d’une rémunération, celle-ci sera déterminée en fonction de critères pertinents, objectifs, transparents et non discriminatoires».

23. À cet égard, la Cour a déjà jugé, dans l’arrêt Flughafen Hannover-Langenhagen, précité, qu’il en résulte qu’une entité gestionnaire est effectivement en droit de percevoir une redevance d’utilisation des installations aéroportuaires, dont le montant, qui doit être fixé conformément aux critères énoncés à l’article 16, paragraphe 3, de la directive, tient compte de l’intérêt de cette entité à réaliser un bénéfice. La Cour a établi, en revanche, que la directive n’ouvre pas la possibilité de percevoir une redevance d’accès, qui constitue la contrepartie de l’octroi d’une possibilité de profit et qui s’ajoute à la redevance versée pour la mise à disposition d’installations aéroportuaires ( ).

24. Il convient d’ajouter que la Cour a jugé, dans cet arrêt, que «cette référence à des installations porte manifestement sur les infrastructures et les équipements mis à disposition par l’aéroport». Ceci ne devrait cependant pas, à mon sens, être entendu trop strictement comme signifiant qu’une telle redevance ne pourrait être perçue que pour l’utilisation d’installations physiques. J’estime que la notion d’«accès aux installations aéroportuaires» devrait bien plutôt être entendue comme recouvrant également des services fournis par l’entité gestionnaire qui sont liés à l’utilisation de ces installations ( ).

25. Il y a donc lieu d’examiner, tout d’abord, si la redevance en cause doit être considérée comme une telle redevance d’accès aux installations, au sens retenu par cet arrêt.

26. Sur ce point, le gouvernement portugais soutient, en substance, que la redevance en cause correspond à une contrepartie due pour la fourniture du service public aéroportuaire (qui soutient l’aviation civile) et pour l’utilisation d’un bien appartenant au domaine public, et donc comme une contrepartie pour la mise à disposition des installations générales telles que nettoyage, éclairage, maintenance, sécurité, etc., tout en permettant également au gouvernement de développer les activités d’assistance en escale.

27. Lufthansa soutient, en revanche, que la fourniture d’une assistance administrative et d’une supervision n’exige ni utilisation d’installations aéroportuaires ni fourniture de services par l’entité gestionnaire, et que la redevance en cause n’est, en réalité, pas liée aux installations aéroportuaires. Cela découle du régime légal lui-même, puisque la redevance s’applique seulement aux prestataires, et ne s’applique pas aux autres usagers. Or ces deux catégories d’usagers utilisent les installations. Cela confirme donc que la redevance en cause ne peut pas être due pour les installations aéroportuaires. Lufthansa estime, au contraire, que la redevance est, en réalité, perçue en raison de la possibilité de réaliser un bénéfice, de sorte que la situation de l’affaire au principal est la même que dans l’affaire Flughafen Hannover-Langenhagen ( ), où une telle redevance a été censurée.

28. La Commission, enfin, soutient que les prestataires de services d’assistance en escale sont déjà assujettis à plusieurs redevances partielles pour l’utilisation des installations nécessaires à la conduite de leurs opérations (installations qui ont également besoin d’être entretenues et en bon état), de sorte que cette redevance d’assistance administrative et de supervision paraît correspondre à l’existence même de l’aéroport, pour lequel les prestataires doivent payer comme un tout, ce qui représente une double charge.

29. Comme je l’ai relevé précédemment, il faut, pour qu’une redevance puisse être perçue au titre de l’article 16, paragraphe 3, de la directive, qu’elle soit due pour l’utilisation des installations aéroportuaires, et non sous la forme d’une redevance générale d’accès ou d’une sorte de «redevance de concession». Dans la mesure où le gouvernement portugais avance que la redevance est due pour la fourniture d’un service aéroportuaire public et pour l’utilisation d’un bien appartenant au domaine public, je dois dire que ces services fournis en contrepartie me semblent être d’ordre général et éloignés de l’utilisation réelle des installations aéroportuaires, de sorte que la redevance constitue en réalité, à mes yeux, une redevance d’accès payée en contrepartie d’une possibilité de profit ( ). En outre, à mon sens, le mode de calcul de la redevance en cause n’est pas de nature à appuyer la conclusion selon laquelle elle est payée comme contrepartie de l’utilisation des installations aéroportuaires, puisqu’elle est établie sur la base d’un pourcentage fixe du chiffre d’affaires total de l’assistance en escale dans l’aéroport. La référence faite par la juridiction de renvoi à l’«assistance administrative et la supervision» ne permet pas non plus de conclure de manière certaine que la redevance en cause est payée pour l’utilisation des installations aéroportuaires.

30. J’inclinerais donc à dire que la redevance en cause n’est pas payée pour l’utilisation des installations aéroportuaires au sens de l’article 16, paragraphe 3, de la directive, et n’est donc pas compatible avec ledit article mais, la Cour ne disposant pas d’informations plus concrètes, ce serait en définitive à la juridiction nationale qu’il appartiendrait d’établir si tel est le cas.

31. En tout état de cause, pour être compatible avec la directive, la redevance en cause devrait aussi répondre à la condition d’être déterminée en fonction de critères pertinents, objectifs, transparents et non discriminatoires, comme le prévoit l’article 16, paragraphe 3, de la directive, ce que j’examinerai sous les points suivants.

a) Non-discrimination

32. En commençant par l’exigence de non-discrimination établie par la directive, je suis d’avis que, au premier abord, la redevance en cause paraît ne pas remplir cette condition, puisqu’il est constant entre les parties qu’elle n’est imposée qu’aux prestataires, alors que les usagers pratiquant l’auto-assistance en sont exemptés. De plus, les documents soumis à la Cour n’indiquent pas que les usagers pratiquant l’auto-assistance sont soumis à une redevance comparable. Je ne vois pas de justification objective à cette inégalité de traitement, et aucune n’a, du reste, été avancée dans les observations écrites.

33. Le point de départ est ici, à mes yeux, que la situation de Lufthansa (et celle de tous les autres prestataires concernés), d’une part, et celle des usagers pratiquant l’auto-assistance, d’autre part, est, aux fins de la présente analyse sur l’accès aux installations aéroportuaires, comparable en droit comme en fait. Comme Lufthansa et la Commission le confirment, aussi bien les prestataires que les usagers pratiquant l’auto-assistance utilisent les installations aéroportuaires.

34. Une telle différence de traitement devrait être objectivement justifiée. Or cela ne ressort pas 1) de la législation nationale ni 2) des arguments des parties ou des parties intervenantes, et 3) je ne suis pas non plus parvenu à trouver de raisons objectives à cette différence de traitement. Je relève que, selon la jurisprudence constante concernant le principe de non-discrimination, des situations comparables ne doivent pas être traitées de manière différente et que des situations différentes ne doivent pas être traitées de manière égale ( ).

35. Le gouvernement portugais a cependant expliqué à l’audience que les usagers pratiquant l’auto-assistance ne sont pas assujettis à la redevance en cause parce qu’ils sont en fait déjà soumis à une autre redevance (dénommée «redevance de trafic aérien»). Un usager pratiquant l’auto-assistance étant un opérateur (ou transporteur) aérien qui se fournit des services d’assistance en escale directement à lui-même, le gouvernement portugais ajoute qu’une telle redevance est toujours perçue sur les opérateurs aériens (qui paient donc pour l’existence, l’entretien et l’utilisation de l’infrastructure aéroportuaire). Il soutient que cette redevance couvre les mêmes services que ceux visés par la redevance en cause, de sorte que les usagers pratiquant l’auto-assistance ont dû être exemptés de cette dernière, faute de quoi ils seraient soumis à une double taxation.

36. Toutefois, à mon avis, cet argument est formulé en termes quelque peu généraux, et je dois dire que je ne suis pas convaincu qu’il suffise forcément à démentir la discrimination apparente entre les deux catégories d’usagers. D’une part, on ne voit pas encore clairement quels services spécifiques sont couverts par l’une et l’autre de ces deux redevances, et si elles sont vraiment identiques et, d’autre part, la transparence est loin de régner sur la manière dont leur montant respectif est calculé et dont il reflète les coûts correspondants et, par conséquent, dans quelle mesure elles sont comparables.

b) Pertinence

37. Pour commencer, il me faut relever le fait que la disposition nationale en cause, à savoir l’article 10, paragraphe 1, du décret réglementaire no 12/99 ne fait pas du tout mention du contenu réel de la redevance en cause.

38. De plus, comme je l’expliquerai ci-après, afin de remédier à ce problème – c’est-à-dire afin de déterminer quels services spécifiques sont couverts par la redevance, et dans quel mesure ils peuvent être considérés comme répondant au critère de pertinence de l’article 16, paragraphe 3, de la directive – les observations, tant écrites qu’orales, du gouvernement portugais, me paraissent non concluantes et opaques.

39. Pour que le montant de la redevance obéisse à des critères pertinents, il faut qu’il soit lié aux coûts que représente, pour l’entité gestionnaire, la mise à disposition des installations, qu’elle doit assurer aux prestataires de services d’assistance en escale et aux usagers pratiquant l’auto-assistance ( ). Je partage, en effet, l’avis exprimé par l’avocat général Léger dans ses conclusions dans l’affaire Commission/Allemagne ( ), selon lequel le respect du critère de pertinence dans la détermination du montant de la rémunération est indispensable afin de garantir que celle-ci constitue bien la contrepartie de l’accès aux installations aéroportuaires. Admettre au contraire l’inclusion dans ce montant de frais non liés au coût que représente pour l’entité gestionnaire d’un aéroport l’accès à ses infrastructures (à savoir, par exemple, le coût de l’entretien des infrastructures, comme le gouvernement portugais le soutient en l’espèce) pourrait aboutir à transformer cette rémunération en une redevance d’accès au marché déguisée, ce qui serait contraire à cet article de la directive, tel qu’il a été interprété par la Cour dans l’arrêt Flughafen Hannover-Langenhagen ( ).

40. J’estime, en effet, que les entités gestionnaires ne peuvent être habilitées à percevoir une sorte de «redevance de concession» au motif que les services d’assistance en escale ont été libéralisés à l’intérieur de la Communauté, car cela irait manifestement à l’encontre de la directive et de l’interprétation que la Cour en a donnée. Je me rallie donc au point de vue selon lequel les aéroports ne sauraient être autorisés à percevoir des redevances qui ne sont pas liées aux coûts supportés, et qui revêtent au contraire la forme d’une espèce de droit de licence. De plus, comme nous l’avons souligné, le régime instauré par la directive est destiné assurer à le libre accès au marché de l’assistance en escale, tout en permettant de réduire effectivement les coûts des compagnies aériennes, et non pas l’inverse.

41. Ma réponse à l’argument annexe suivant du gouvernement portugais pourrait tout aussi bien venir sous les première, deuxième ou troisième sections de mes conclusions, c’est-à-dire respectivement sous a), «non-discrimination», b), «pertinence» ou c), «objectivité».

42. Le gouvernement portugais fait valoir qu’il établit une différence de traitement entre usagers et prestataires dans l’aéroport parce qu’il estime que cette différence existe effectivement, en soulignant que l’un des objectifs principaux de la directive est de réduire les coûts des opérateurs (ou transporteurs), ce qui pourrait notamment être réalisé par l’augmentation du nombre de prestataires de services sur le marché. Mais il ajoute, ensuite, que Lufthansa n’a aucune base juridique à laquelle elle puisse se référer, puisque la directive ne dit à aucun moment qu’il y a lieu de réduire les coûts des prestataires d’assistance en escale, et qu’elle n’a jamais visé non plus à réduire leurs coûts.

43. Je ne peux me rallier à cette interprétation.

44. L’objectif de la directive était d’ouvrir progressivement à la concurrence le marché des services de l’assistance en escale dans la Communauté, complétant ainsi la troisième étape de la libéralisation de l’accès au marché communautaire du transport aérien. Cela est évidemment de nature à augmenter l’efficacité tant du marché de l’assistance en escale que de ses acteurs. Isoler les prestataires de services d’assistance en escale, dans la mesure où «il n’a jamais été question de réduire leurs coûts» (en particulier ceux qui ne sont pas justifiés, ajouterais-je), semble bien aller à l’encontre de l’objectif général de la directive. Après tout, les critères établis à l’article 16, paragraphe 3, de cette directive, sur lesquels je me suis penché jusqu’à présent, jouent spécifiquement un rôle en permettant le libre accès au marché pour les prestataires et en garantissant que l’infrastructure du transport est utilisée efficacement .

45. À mon sens la redevance en cause satisferait à la condition d’être pertinente si, par exemple, les entités gestionnaires devaient la percevoir en contrepartie de frais administratifs liés au traitement de demandes présentées par des candidats prestataires, comme le fait valoir, en substance, le gouvernement hellénique. Mais tel n’est apparemment pas le cas. De plus, Lufthansa ajoute que, au contraire, trois autres redevances administratives de ce type sont perçues par l’institut national de l’aviation civile: 1) l’une pour la demande d’obtention de l’agrément; 2) une autre pour la délivrance de l’agrément, et 3) une troisième redevance pour toute modification de l’agrément.

46. Je ne vois donc pas, en premier lieu, comment la redevance en cause peut être considérée comme déterminée sur la base de critères pertinents, alors qu’elle n’est pas liée aux coûts – c’est-à-dire basée sur les coûts exposés par l’entité gestionnaire – et, en second lieu, alors qu’elle est déterminée au moyen d’un pourcentage (3,5 %) du chiffre d’affaires du prestataire, ce qui l’apparente à un impôt rappelle davantage la situation de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Flughafen Hannover-Langenhagen ( ), où la redevance était fondée sur la possibilité de réaliser un bénéfice grâce à l’accès au marché des services d’assistance en escale, et a été interdite par la Cour. Je relève que le gouvernement portugais n’a pas été en mesure d’expliquer à suffisance comment on était parvenu à ce pourcentage particulier, et pourquoi il devrait être considéré comme non arbitraire.

47. Au vu des informations fournies à la Cour, un tel critère ne m’apparaît pas pertinent.

c) Objectivité

48. De surcroît, l’analyse figurant sous les points précédents, sur la question de savoir si la redevance en cause et la manière dont elle est fixée (à 3,5 % du chiffre d’affaires du prestataire) peuvent être considérées comme un critère pertinent, peut tout autant s’appliquer aussi, mutatis mutandis, à son objectivité.

49. Il faudrait, pour qu’elle soit objective, que la redevance en cause soit basée sur les installations concernées et sur leur nature, ainsi que sur l’utilisation effective que le prestataire en fait.

50. De plus, je suis d’avis, avec Lufthansa, que le fait que le pourcentage utilisé pour déterminer le montant de la redevance en cause soit calculé sur son chiffre d’affaires global d’assistance en escale – c’est-à-dire qu’il inclue tous les services d’assistance en escale – ne me semble pas non plus objectif, à moins qu’il ne soit dûment justifié par l’entité gestionnaire.

51. Or je n’ai pas connaissance d’un quelconque document ou élément indiquant comment le montant de la redevance est établi, et je ne suis donc pas en mesure de conclure qu’il est lié à un quelconque coût supporté par l’entité gestionnaire. Il pourrait bien plutôt être interprété, ainsi que nous l’avons relevé précédemment, comme correspondant à un revenu que ladite entité entend obtenir.

52. Par conséquent, en ce qui concerne la condition selon laquelle la redevance doit être déterminée en fonction de critères pertinents et objectifs, il ressort clairement de ce qui précède que la redevance en cause correspond simplement à un pourcentage du chiffre d’affaires de l’usager et n’a aucun rapport avec, ni ne reflète, les coûts réellement supportés par l’entité gestionnaire du fait de la prestation de l’assistance administrative et de la supervision. Ici aussi, je dois conclure que la redevance en cause ne semble pas remplir les critères établis à l’article 16, paragraphe 3, de la directive.

d) Transparence

53. La redevance en cause peut être considérée comme transparente à la condition qu’il y ait un rapport transparent entre la manière dont le montant de la redevance est fixé (à savoir 3,5 % du chiffre d’affaires de l’assistance en escale de Lufthansa) et les services effectifs fournis, pour lesquels elle est due.

54. En ce qui concerne la transparence de l’établissement de la redevance, non seulement les dispositions nationales ne précisent pas pour quels services précis elle doit être perçue, mais le gouvernement portugais n’a pas non plus fourni de réponse très probante sur ce point. Prié d’expliciter quels sont effectivement ces services, le gouvernement portugais a simplement expliqué que la redevance correspond à une contrepartie de la mise à disposition des installations générales de l’aéroport, telles que nettoyage, éclairage, entretien, sécurité, etc.

55. De plus, Lufthansa soutient que l’entité gestionnaire ne lui a pas fourni le moindre éclaircissement public quant au recouvrement de la redevance en cause et à son calcul, malgré le fait que le comité des usagers de l’aéroport a émis plusieurs avis négatifs successifs sur la question. Lufthansa ajoute encore que, ne sachant pas quelle est la destination de ces recettes, elle ne peut conclure que la redevance en cause est justifiable, et moins encore légale.

56. En l’espèce, à mon sens, le rapport entre les services concernés et le mode de calcul n’est pas du tout clair et transparent. En outre, l’audience n’a pas non plus clarifié cette question.

57. À la lumière de tout ce qui précède, j’estime qu’une redevance telle que celle décrite par la juridiction de renvoi est incompatible avec la directive, en particulier avec ses articles 6 et 16, paragraphe 3, puisqu’il n’est pas établi qu’elle constitue une redevance payée en contrepartie de l’utilisation d’installations aéroportuaires et qu’elle est déterminée en fonction de critères pertinents, objectifs, transparents et non discriminatoires. C’est cependant à la juridiction de renvoi qui, contrairement à la Cour de justice dans le cas d’espèce, dispose de tous les éléments de fait, d’établir si, au vu des faits, la redevance en cause répond aux différents critères susmentionnés.

58. Pour ce qui est de la référence faite par la juridiction de renvoi aux articles 3, paragraphe 1, sous c), et 4 CE, il suffit de rappeler que, selon une jurisprudence constante, ces articles n’établissent pas un ensemble complet et fini de règles matérielles, mais fixent seulement des objectifs généraux que la Communauté et les États membres doivent atteindre ( ). Ils peuvent donc être utilisés à des fins d’interprétation, conjugués avec les autre dispositions qui les mettent en œuvre, mais ils ne peuvent pas, en tant que tels, mettre en question le paiement de la redevance en cause.

59. Je propose, par conséquent, de répondre aux trois premières questions en ce sens que des redevances telles que la redevance d’assistance administrative au sol et de supervision prévue par les articles 10, paragraphe 1, du décret réglementaire no 12/99 et 18, paragraphe 2, du décret-loi no 102/90, dans la mesure où elles sont payées davantage comme des redevances générales d’accès que spécifiquement en contrepartie de l’utilisation d’installations aéroportuaires, et dans la mesure où elles ne sont pas déterminées en fonction de critères pertinents, objectifs, transparents et non discriminatoires, sont incompatibles avec la directive, en particulier avec ses articles 6 et 16, paragraphe 3. Il appartient cependant à la juridiction nationale d’établir, à partir des faits, et compte tenu des modalités d’établissement et du but réels de la redevance en cause, si elle est effectivement payée en contrepartie de l’utilisation des installations aéroportuaires, et si les critères selon lesquels la redevance est déterminée sont, comme le prescrit l’article 16, paragraphe 3, de la directive, pertinents, objectifs, transparents et non discriminatoires.

B – La quatrième question

60. Dans le cadre du litige principal, la juridiction nationale cherche également, en substance, à établir si le fait d’exiger le paiement d’une somme par le biais de la redevance en cause, telle que fixée par les dispositions pertinentes, peut être considéré comme un abus de position dominante au sens de l’article 82 CE.

61. Mais la juridiction nationale a fourni à la Cour bien peu d’informations pour lui permettre de répondre à cette question. Il convient de rappeler, à cet égard, que, selon une jurisprudence constante, la Cour a estimé ne pas pouvoir statuer sur une question préjudicielle posée par une juridiction nationale lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait ou de droit nécessaires pour lui permettre de répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées ( ).

IV – Conclusion

62. Je suggère donc que la Cour réponde dans les termes suivants aux questions soulevées par le Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto dans la présente affaire:

«Des redevances telles que la redevance d’assistance administrative au sol et de supervision prévue par les articles 10, paragraphe 1, du décret réglementaire no 12/99 du 30 juillet 1999 et 18, paragraphe 2, du décret-loi no 102/90 du 21 mars 1990, tel que modifié par le décret-loi no 280/99 du 26 juillet 1999, dans la mesure où elles sont payées davantage comme des redevances générales d’accès que spécifiquement en contrepartie de l’utilisation d’installations aéroportuaires, et dans la mesure où elles ne sont pas déterminées en fonction de critères pertinents, objectifs, transparents et non discriminatoires, sont incompatibles avec la directive 96/67/CE du Conseil, du 15 octobre 1996, relative à l’accès au marché de l’assistance en escale dans les aéroports de la Communauté, en particulier avec ses articles 6 et 16, paragraphe 3.

Il appartient cependant à la juridiction nationale d’établir, à partir des faits, et compte tenu des modalités d’établissement et du but réels de la redevance en cause, si elle est effectivement payée en contrepartie de l’utilisation des installations aéroportuaires, et si les critères selon lesquels la redevance est déterminée sont, comme le prescrit l’article 16, paragraphe 3, de la directive 96/67, pertinents, objectifs, transparents et non discriminatoires.»