Conclusions de l'avocat général Lenz présentées le 29 mai 1997. - Hera SpA contre Unità sanitaria locale nº 3 - genovese (USL) et Impresa Romagnoli SpA. - Demande de décision préjudicielle: Tribunale amministrativo regionale della Liguria - Italie. - Directive 93/37/CEE - Marchés publics - Offres présentant un caractère anormalement bas. - Affaire C-304/96.



Recueil de jurisprudence 1997 page I-05685



Conclusions de l'avocat général

A - Introduction

1 La présente demande de décision préjudicielle du Tribunale amministrativo regionale della Liguria porte sur les règles du droit communautaire en matière de passation des marchés publics de travaux.

2 L'Unità sanitaria locale n_ 3 «Genovese» (USL) (les autorités sanitaires locales) avait publié le 19 décembre 1995 un appel d'offres pour la restructuration interne et l'adaptation technologique du «Vecchio Istituto» du Presidio Socio Sanitario à Gênes (1). Aux termes de cet appel d'offres, le marché devait être attribué à l'entreprise soumissionnaire qui offrirait le plus fort rabais par rapport au montant de base des travaux de 16 463 000 000 LIT.

3 La société Hera S. p. A avait fait la meilleure offre avec un rabais de 17,30 % mais avait cependant été écartée de la procédure d'adjudication au motif que son offre aurait été anormalement basse. Le marché a ainsi été attribué à la société Impresa Romagnoli S. p. A.

4 Le pouvoir adjudicateur s'est fondé, pour ce faire, sur les dispositions de la loi n_ 109 («Legge quadro in materia di lavori pubblici») (2), dans sa version résultant du décret-loi n_ 101, du 3 avril 1995 (3), et de la loi n_ 216, du 2 juin 1995 (4). L'article 21, paragraphe 1 bis, de la loi n_ 109 prévoit que «jusqu'au 1er janvier 1997 (5) sont exclues des marchés publics de travaux d'un montant supérieur et inférieur au seuil communautaire les offres comportant un pourcentage de rabais supérieur de plus d'un cinquième à la moyenne des rabais de toutes les offres admises».

5 La société Hera a introduit une action en justice contre la décision l'excluant de la procédure d'adjudication. Elle a invoqué en particulier les dispositions applicables de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (6). L'article 30 de cette directive a trait aux critères d'attribution. Le paragraphe 4 de cet article est ainsi libellé:

«Si, pour un marché donné, des offres apparaissent anormalement basses par rapport à la prestation, le pouvoir adjudicateur, avant de pouvoir rejeter ces offres, demande, par écrit, des précisions sur la composition de l'offre qu'il juge opportunes et vérifie cette composition en tenant compte des justifications fournies.

Le pouvoir adjudicateur peut prendre en considération des justifications tenant à l'économie du procédé de construction, ou aux solutions techniques adoptées, ou aux conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, ou à l'originalité du projet du soumissionnaire.

Si les documents relatifs au marché prévoient l'attribution au prix le plus bas, le pouvoir adjudicateur est tenu de communiquer à la Commission le rejet des offres jugées trop basses.

Toutefois, pour une période allant jusqu'à la fin de l'année 1992 (7) et lorsque la législation nationale en vigueur le permet, le pouvoir adjudicateur peut, exceptionnellement et à l'exclusion de toute discrimination fondée sur la nationalité, rejeter les offres présentant un caractère anormalement bas par rapport à la prestation, sans être tenu d'observer la procédure prévue au premier alinéa, dans le cas où le nombre de ces offres pour un marché déterminé serait tellement important que la mise en oeuvre de cette procédure conduirait à un retard substantiel et compromettrait l'intérêt public qui s'attache à la réalisation du marché en question. Le recours à cette procédure exceptionnelle fait l'objet d'une mention dans l'avis visé à l'article 11, paragraphe 5.»

6 La juridiction nationale a conclu que, dans le présent cas d'espèce, les dispositions de droit italien prévoyant l'exclusion des offres anormalement basses avaient été correctement appliquées par le pouvoir adjudicateur. Dans le même temps, elle a admis que ces dispositions de droit interne présentaient une «différence évidente» avec l'article 30, paragraphe 4, de la directive 93/37.

7 Le Tribunale amministrativo regionale della Liguria a toutefois considéré qu'il était nécessaire, pour la solution du litige pendant devant lui, de saisir la Cour de justice à titre préjudiciel, en application de l'article 177 du traité CE. Il a donc saisi la Cour de la question de savoir si l'ordre juridique communautaire permet ou non, et dans l'affirmative, dans quels cas, à un des États membres de prévoir des dérogations temporaires à l'entrée en vigueur de directives lorsque ces dernières précisent un délai exprès (8).

B - Analyse

Sur la recevabilité de la question préjudicielle

8 Ainsi qu'il ressort de l'exposé des faits, il s'agit ici de savoir si, après le 31 décembre 1992, les autorités italiennes étaient fondées à admettre des dérogations à un article de la directive 93/37, laquelle devait être transposée en droit interne au plus tard le 19 juillet 1990. Comme l'a observé à juste titre la Commission, la question posée par la juridiction de renvoi va plus loin. Il est en effet demandé à la Cour de justice, de manière très générale, si un État membre peut unilatéralement reporter la date d'entrée en vigueur d'une directive, et à quelles conditions. La Cour n'a cependant pas pour fonction, dans le cadre des compétences qui lui sont conférées par l'article 177 du traité, de formuler des opinions consultatives sur des questions générales ou hypothétiques (9).

9 Il convient donc d'approuver la Commission lorsqu'elle indique que la question préjudicielle doit être reformulée. Il ressort explicitement de la décision de renvoi que le juge a quo demande si des dispositions telles que l'article 21, paragraphe 1 bis, de la loi n_ 109 sont compatibles avec celles que contient l'article 30, paragraphe 4, de la directive 93/37 sur le sort des offres anormalement basses.

10 Le gouvernement italien est d'avis qu'il n'est pas nécessaire de répondre à la question préjudicielle. Selon lui, la directive 93/37 n'autorise pas les États membres à déroger à ses dispositions. La Cour a d'ailleurs déjà jugé, dans son arrêt du 22 juin 1989, Costanzo (10), que les dispositions applicables à l'époque, qui correspondaient à l'actuel article 30, paragraphe 4, de la directive 93/37, étaient d'effet direct. Cet arrêt offre par conséquent à la juridiction nationale tous les éléments nécessaires à la solution du litige porté devant elle. La juridiction nationale devrait donc écarter l'application du passage en question de l'article 21, paragraphe 1 bis, de la loi n_ 109 en ce qu'il est contraire à la directive 93/37.

11 Nous sommes également d'avis que la réponse à la question préjudicielle résulte déjà de l'arrêt Costanzo ainsi que de l'arrêt du 26 octobre 1995, Furlanis (11). Il convient toutefois de souligner que c'est en principe au juge national qu'il revient d'apprécier la nécessité éventuelle d'une demande de décision préjudicielle, au regard des particularités de l'affaire. A lui seul, le fait qu'il soit relativement aisé de répondre à une question préjudicielle sur le fondement de la jurisprudence antérieure ne rend pas pour autant irrecevable cette question préjudicielle.

12 Ce n'est qu'à titre incident que l'on relèvera que le gouvernement italien invoque dans ses observations le fait que le ministre compétent a invité les autorités concernées, dans une circulaire du 7 octobre 1996 (12), à interpréter et à appliquer l'article 21, paragraphe 1 bis, de la loi n_ 109 de manière conforme à la directive 93/37. Les conséquences qu'il conviendrait éventuellement de tirer de cette circulaire - publiée après l'introduction de l'instance dans l'affaire au principal - devront être appréciées par la juridiction de renvoi.

Sur la question préjudicielle

13 Comme la Commission l'a déjà fait observer, la règle de l'article 30, paragraphe 4, de la directive 93/37 correspond, dans cette affaire, à celle que contenait déjà l'article 29, paragraphe 5, de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (13). Cette disposition avait été introduite par la directive 89/440/CEE du Conseil, du 18 juillet 1989 (14). Les mesures de transposition de cette dernière directive, notifiée aux États membres le 19 juillet 1989, devaient être adoptées par les États membres au plus tard dans l'année suivant sa publication (15). Ce délai a expiré le 19 juillet 1990. La directive 93/37 a eu pour objet de codifier la directive 71/305 ainsi que les dispositions ayant modifié cette dernière depuis sa date d'adoption (16). C'est pourquoi - comme l'a indiqué à bon droit la Commission - les États membres ne se sont vu accorder dans cette directive aucun délai pour sa mise en oeuvre. Ce sont, au contraire, les délais fixés pour la mise en oeuvre de chacune des directives modificatrices qui s'appliquent.

14 Toutefois, l'article 29, paragraphe 5, quatrième alinéa, de la directive 71/305 (correspondant à l'article 30, paragraphe 4, quatrième alinéa, de la directive 93/37) autorisait, sous des conditions strictes, jusqu'à la fin de l'année 1992, à rejeter les offres anormalement basses sans avoir à respecter la procédure de vérification prévue au premier alinéa du même article. La Cour a déjà jugé, dans son arrêt Furlanis, que cette disposition était d'interprétation stricte et ne pouvait jouer que pour les procédures dans lesquelles l'adjudication définitive a eu lieu au plus tard le 31 décembre 1992 (17). Une disposition de droit interne qui autorise à continuer d'écarter après cette date la mise en oeuvre de la procédure de vérification précitée n'est, par conséquent, manifestement pas compatible avec la directive 93/37.

15 La Cour a déjà dit pour droit dans son arrêt Costanzo que l'article 29, paragraphe 5, de la directive 71/305 est inconditionnel et suffisamment précis pour produire un effet direct et que les particuliers sont fondés à l'invoquer à l'encontre de l'État (18). Il doit en aller de même de l'article 30, paragraphe 4, de la directive 93/37 qui est en grande partie analogue à cette disposition.

C- Conclusion

16 Nous proposons donc à la Cour de répondre de la manière suivante à la question du Tribunale amministrativo regionale della Liguria:

«L'article 30, paragraphe 4, de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, s'oppose à ce qu'une disposition de droit interne autorise encore, après la fin de l'année 1992, à ne pas faire application de la procédure qu'il prévoit pour la vérification des offres anormalement basses.»

(1) - Voir texte original en italien.

(2) - Publiée dans le supplément n_ 29 de la Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana (GURI) n_ 41 du 19 février 1994.

(3) - GURI n_ 78 du 3 avril 1995, p. 8.

(4) - GURI n_ 127 du 2 juin 1995, p. 3. Cette loi a converti en loi le décret-loi n_ 101, en lui apportant des amendements.

(5) - Mis en italique par nos soins.

(6) - JO L 199, p. 54.

(7) - Mis en italique par nos soins.

(8) - Mis en italique par nos soins.

(9) - Voir l'arrêt du 16 juillet 1992, Meilicke (C-83/91, Rec. p. I-4871, point 25).

(10) - 103/88, Rec. p. 1839.

(11) - C-143/94, Rec. p. I-3633.

(12) - Publiée dans le supplément n_ 179 à la GURI n_ 251 du 25 octobre 1996.

(13) - JO L 185, p. 5.

(14) - JO L 210, p. 1.

(15) - Article 3 de la directive 89/440.

(16) - Voir le premier considérant de la directive 93/37.

(17) - Précité (note 11), points 17 à 22.

(18) - Précité (note 10), point 32.