La première question tend à faire clarifier la question de savoir si aux fins de l'appréciation à la lumière de l'article 30 du traité CEE d'une réglementation applicable indistinctement aux produits importés et aux produits nationaux, il y a lieu de faire intervenir également la jurisprudence relative à l'article 85 du traité, notamment en ce qui concerne le concept «affecter le commerce entre États membres» ou si l'article 30 a une signification autonome et n'entre en ligne de compte que lorsqu'il est établi qu'une réglementation est de nature à restreindre les importations.

A ce sujet, les prévenus au principal ont fait valoir qu'il était invraisemblable que la Cour interprète différemment les articles 30 et 85 du traité CEE du point de vue du critère «affecter le commerce entre États membres».

La Commission s'est d'abord prononcée également dans un sens analogue. Après avoir rappelé que les deux dispositions avaient pour but d'assurer la libre circulation des marchandises et l'unité du marché, c'est-à-dire qu'il s'agit donc de dispositions complémentaires, elle a — en présence d'effets négatifs comparables — plaidé en faveur d'une interprétation cohérente ne laissant subsister aucune lacune qui, pour ce qui est du critère «affecter le commerce entre États membres», appliquerait les mêmes critères dans les deux cas. Mais au cours de l'audience orale, elle s'est quelque peu écartée de ce point de vue. Le débat s'y est concentré sur l'idée que lorsque des mesures nationales ou des accords entre entreprises ont trait aux mêmes faits économiques, une analyse identique des effets s'impose; mais la qualification juridique n'irait pas en ce sens puisque les dispositions en cause auraient leur propre logique interne et devraient donc être interprétées d'une manière autonome.

Le gouvernement néerlandais s'est également rallié à ce point du vue: il plaide très clairement en faveur d'une interprétation autonome, d'une part, de l'article 30 et, d'autre part, de l'article 85 du traité CEE.

Pour notre part, nous ne doutons pas non plus qu'il ne soit possible de répondre à la question qui nous est posée que dans le sens que nous venons d'exposer.

Il y a certes lieu d'admettre qu'un argument dans le sens contraire peut être tiré de l'arrêt rendu dans l'affaire 13/77 ( 2 ) qui avait pour objet une disposition analogue du droit belge, et ce dans la mesure où il y est souligné qu'une disposition législative nationale qui a pour effet de favoriser l'exploitation abusive d'une position dominante susceptible d'affecter le commerce entre États membres sera normalement incompatible avec les articles 30 et 34 (33e à 35e attendus). Toutefois, on ne saurait négliger le fait que cet arrêt donne ailleurs également une définition relative à l'article 30 du traité aux termes de laquelle le régime du marché unique exclut toute réglementation nationale entravant directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire et précise aussitôt après (28e et 29e attendus) à propos de l'article 86 qu'il importe de savoir si le commerce entre États membres est affecté, ce qui implique l'application de critères différents («entraver» — «affecter»).

Des formulations différentes sont au demeurant également courantes dans la jurisprudence. Ainsi, dans l'arrêt rendu dans les affaires jointes 56 et 58/64 ( 3 ), il a été affirmé à propos du critère «affecter le commerce entre Etats membres» énoncé à l'article 85 qu'il importait de savoir si un accord est susceptible de mettre en cause, soit de manière directe ou indirecte, soit actuellement ou potentiellement, la liberté du commerce entre États membres dans un sens qui pourrait nuire à la réalisation des objectifs d'un marché unique entre États (Recueil 1966, p. 495). Dans l'arrêt rendu dans l'affaire 56/65 ( 4 ), la Cour a, à cet égard, précisé de la même manière qu'il y avait lieu de prévoir si un accord peut entraver la réalisation d'un marché unique et s'il peut exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d'échange entre États membres, ce qui serait notamment le cas lorsque le marché est cloisonné entre les États membres (Recueil 1966, p. 359).

D'une manière analogue, la Cour a dit pour droit dans l'affaire 71/74 ( 5 ) qu'une clause restreignant la liberté d'effectuer des importations est susceptible de détourner les courants commerciaux de leur orientation naturelle et d'affecter ainsi le commerce entre pays membres (Recueil 1975, p. 584, 37e et 38e attendus). Enfin, dans l'arrêt rendu dans les affaires jointes 209 à 215 et 218/78 ( 6 ), il est également question, à propos de l'article 85, du fait que certaines restrictions de concurrence sont susceptibles de détourner les courants commerciaux de l'orientation qu'ils auraient autrement connue (point 172 des motifs) ainsi que de la nécessité d'établir si une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, est exercée sur les courants d'échange entre États membres, et cela de manière à faire craindre que la réalisation d'un marché unique entre États membres puisse être entravée (point 170 des motifs). Pour ce qui est, en revanche, des restrictions à l'importation visées à l'article 30, la jurisprudence, après avoir d'abord affirmé dans l'arrêt rendu dans l'affaire 2/73 ( 7 ) que cette disposition vise toutes les mesures ayant le caractère de prohibition totale ou partielle ainsi que d'autres entraves ayant le même effet (7e attendu), utilise désormais couramment la définition aux termes de laquelle il importe que la réglementation nationale soit susceptible d'entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire (voir, par exemple, les arrêts rendus dans les affaires 190/73 ( 8 ) et 8/74 ( 9 )).

Il convient, par ailleurs, de rappeler l'important principe d'interprétation selon lequel il y a lieu de tenir compte tant de la fonction d'une disposition que du contexte dans lequel elle s'insère. De ce point de vue, force nous est d'abord de constater que les dispositions du traité qui nous intéressent en l'espèce poursuivent des objectifs différents, à savoir que l'article 85 vise à maintenir une concurrence saine et que l'article 30 tend à éliminer les restrictions quantitatives à l'importation. D'autre part, il faut également considérer que s'il existe dans les deux cas des dispositions dérogatoires (article 85, paragraphe 3, et article 36), des catégories tout à fait différentes jouent manifestement un rôle à leur égard.

Il est enfin également intéressant de rappeler la jurisprudence relative aux mesures nationales arrêtées en matière de fixation des prix et notamment en ce qui concerne la fixation par les pouvoirs publics de prix ou de marges minimaux s'appliquant indistinctement aux produits nationaux et aux produits importés, c'est-à-dire sur l'ensemble du territoire d'un État membre (voir affaire 82/77 ( 10 )). Si les critères de l'article 85 avaient été considérés comme déterminants en l'espèce, l'existence d'une mesure affectant le commerce entre États membres aurait pu être difficilement niée puisqu'on n'aurait certainement pas pu contester qu'un large accord correspondant entre les entreprises produisait au tel effet. Il est cependant significatif que la Cour ait jugé dans de tels cas — en ce qui concerne l'article 30 du traité CEE — que les mesures ne comportaient pas, en général, une entrave aux activités d'importation; il n'en serait autrement que dans des cas particuliers, à savoir lorsque les prix sont fixés à un niveau qui désavantage les produits importés.

Il y a donc lieu de constater qu'aux fins de l'application de l'article 30 du traité CEE, on ne peut pas faire appel de manière déterminante à la jurisprudence relative à l'article 85 et que l'on ne peut en principe que renvoyer le juge national qui est appelé à examiner une réglementation à la lumière de la première disposition, à la formule précitée et toujours utilisée. Rappelons en outre encore les constatations faites dans l'arrêt rendu dans l'affaire 13/77 ( 11 ) au sujet d'un régime de prix fixes correspondant applicable en Belgique et selon lesquelles, si on relève normalement des effets exclusivements internes dans un tel cas — lorsque les prix sont librement fixés par les fabricants et les importateurs et deviennent, en vertu d'une mesure législative nationale, les prix imposés —, on ne saurait cependant exclure que dans certains cas, un tel régime soit éventuellement susceptible de produire des effets sur les échanges intracommunautaires (50e à 54e attendus). On peut, par ailleurs — parce qu'il s'agit en l'espèce, non pas de mesures afférentes à un régime de prix au sens de la jurisprudence pertinente (voir, par exemple, les arrêts rendus dans les affaires 5/79 ( 12 ) et 16 à 20/79 ( 13 )), mais simplement de l'exclusion de la concurrence sur les prix au niveau du commerce de détail — renvoyer à l'arrêt rendu dans l'affaire 286/81 ( 14 ) aux termes duquel une législation nationale qui limite certains moyens de promotion des ventes peut constituer un obstacle aux importations et restreindre le volume de celles-ci.

Mais il n'y a pas lieu d'entrer ici dans le détail du problème — également discuté au cours de la procédure — de savoir si, parce qu'une concurrence sur les prix entre les commerçants qui opèrent eux-mêmes en tant qu'importateurs ou qui trouvent les importateurs pratiquant des prix plus avantageux ne joue aucun rôle, l'admission d'une véritable concurrence sur les prix entre les détaillants de tabacs manufacturés peut aboutir à un accroissement de la demande de produits importés et, partant, à une augmentation des importations ou bien si c'est improbable parce que dans le cas de détaillants normaux, la marge sur les produits importés est également trop faible pour qu'une influence puisse être exercée sur la demande par certains rabais dans un marché caractérisé par la fidélité à la marque et la stagnation, et parce que des rabais généraux plus importants, tels qu'ils sont concevables, par exemple, pour les grands magasins, ne se traduiraient que par un transfert de la vente sur ces commerçants au détriment des détaillants spécialisés et auraient difficilement une incidence sur les courants des échanges entre les États membres. Il appartient en définitive plutôt à la juridiction de renvoi d'examiner la pertinence de tels raisonnements.

Au cas où il y aurait effectivement lieu d'en conclure que le commerce entre États membres est affecté, il conviendrait encore d'y ajouter qu'une justification sur la base des catégories qui seules entrent en ligne de compte pour l'article 36, est exclue. En effet, les considérations relatives à la politique des classes moyennes (protection du commerce de détail spécialisé), qui sont déterminantes pour la loi néerlandaise, n'en font manifestement pas partie. Mais dans la mesure où les exigences de contrôles fiscaux jouent un rôle, l'arrêt rendu dans l'affaire 13/77 ( 15 ) a déjà précisé que de telles considérations ne revêtent de l'importance que dans le cadre de l'interdiction de vendre à un prix supérieur au prix figurant sur la bandelette fiscale alors que l'interdiction de vendre à un prix inférieur au prix figurant sur la bandelette n'est pas nécessairement imposé pour des raisons fiscales (17e et 18e attendus).