CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

M. NIAL FENNELLY

présentées le 6 juillet 1995*

1. Trois autorisations d'ouverture de nouveaux commerces dans deux villes italiennes ont été refusées en vertu d'un système de planification des commerces institué par la loi italienne. La Cour doit apprécier la compatibilité de ce type d'intervention de l'État avec les dispositions du droit communautaire applicables en matière de concurrence.

A — La législation italienne en cause

2. Le Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, deuxième chambre, a déféré à la Cour des questions relatives à la compatibilité de la loi italienne no 426 du 11 juin 1971 (ci-après « la Loi ») relative à la réglementation des autorisations d'ouverture de commerces de détail avec les dispositions des articles 85, 86 et 30 du traité ( 1 ).

3. La loi soumet l'ouverture d'un magasin pour la vente au détail de certaines marchandises à l'octroi d'une autorisation délivrée par le maire de la commune en cause. Ce dernier doit prendre en considération les critères prévus aux articles 11 et 12 de la loi et consulter le comité prévu aux articles 15 et 16.

4. L'article 11 prévoit que les municipalités élaborent un plan de développement et d'adaptation du réseau commercial de distribution visant à assurer le service le meilleur et le plus efficace aux consommateurs. Il prévoit également que ce plan devrait, dans la mesure du possible, viser à assurer un équilibre entre les installations commerciales fixes et l'augmentation prévisible du volume de la demande émanant de la population stable et de la population fluctuante, en prenant en considération les marchands forains et autres formes habituelles de distribution. Selon l'article 12, le plan doit fixer la surface maximale des réseaux commerciaux de distribution pour les articles de grande consommation, pour chaque secteur de marchandises, de façon à promouvoir le développement et la productivité du système en assurant le respect de la libre concurrence ainsi qu'un équilibre approprié entre les différentes formes de distribution ( 2 ). Ce plan devrait être revu par le conseil municipal tous les quatre ans.

5. Les articles 15 et 16 arrêtent la composition des commissions dont l'avis doit être demandé tant pour l'approbation du plan que pour l'octroi des autorisations commerciales individuelles. Les commissions sont composées de quinze membres dans les communes dont la population est supérieure à 50000 habitants ou dans les chefs-lieux de province, et de dix membres dans les autres communes. Dans le premier cas, ces quinze membres sont: i) le maire ou son délégué qui préside la commission; ii) deux experts désignés par le conseil municipal, respectivement compétents pour l'urbanisme et la circulation; iii) le directeur de l'UPICA (office provincial de l'industrie, du commerce et de l'artisanat); iv) un représentant de l'office provincial du tourisme; v) un représentant de la chambre de commerce; vi) cinq personnes décrites comme spécialistes des problèmes de la distribution, qui sont désignées par les organisations des commerçants concernés, trois d'entre elles étant nommées par l'organisation syndicale des commerçants permanents (l'une représente la grande distribution), une autre est nommée par les organisations coopératives de consommateurs ( 3 ) et une par l'organisation syndicale des marchands forains; vii) quatre représentants désignés par les confédérations nationales de travailleurs.

6. Les commissions composées de dix membres comportent trois (au lieu de cinq) spécialistes des problèmes de distribution qui sont nommés par le conseil municipal; bien qu'il y ait lieu de prendre en considération les avis des organisations représentant les commerçants et les coopératives de consommateurs, ceux-ci ne sont pas déterminants dans le cas des commissions de dix membres. Par ailleurs, dans le cas de ces petites commissions, ni l'UPICA ni l'office provincial du tourisme ne sont représentés, et la commission ne comporte que trois représentants des travailleurs. Ces derniers sont nommés par le conseil municipal sur avis des organisations syndicales des travailleurs. Enfin ces commissions comportent un représentant d'un office social.

7. L'article 23 de la loi impose au maire d'obtenir l'avis de la commission sur chaque demande d'autorisation, indépendamment de la question de savoir si elle concerne l'ouverture, le transfert ou l'extension d'un commerce. En règle générale, cet avis est uniquement consultatif et ne lie pas le maire. Toutefois, l'article 43 de la loi dispose que, durant la période de transition, jusqu'à l'approbation des plans de développement et également à l'échéance d'un plan mais avant l'adoption d'un nouveau, la délivrance d'une autorisation d'ouverture (qu'elle soit destinée à ouvrir, transférer ou étendre un commerce) doit être soumise à l'approbation du comité. C'est donc uniquement en l'absence d'un plan de développement applicable que l'avis de la commission est contraignant.

8. La loi a été, semble-t-il, modifiée par le décret-loi no 384 du 18 avril 1994 ( 4 ). Puisque ces modifications ont été faites après l'introduction des procédures ayant motivé les présents renvois préjudiciels, elles ne jouent aucun rôle pour l'examen des problèmes à traiter par la Cour. ( 5 ) Par ailleurs, la Cour a été informée au cours de la procédure orale que la loi devait faire l'objet de l'un des référendums nationaux prévus pour le 11 juin 1995 lors duquel les italiens auraient le droit de voter son abrogation. Selon nous, la proposition d'abroger la loi a été rejetée, mais ces considérations ne sont pas non plus pertinentes.

B — Les faits de l'affaire et les questions posées à la Cour

9. Dans la présente affaire, les demanderesses au principal (ci-après « les demanderesses ») avaient introduit, sans succès, des demandes d'autorisations commerciales. Dans l'affaire C-140/94, DIP SpA avait demandé à la municipalité de Bassano del Grappa une autorisation commerciale en vue d'ouvrir un commerce pour la vente de montres et d'articles de bijouterie ( 6 ). Les autres affaires concernent la commune de Chioggia, qui est une grande commune, aux fins de l'application de la loi. Dans l'affaire C-141/94, LIDL Italia Srl a demandé l'octroi d'une autorisation commerciale pour la vente d'articles de droguerie à usage domestique, alors que dans l'affaire C-142/94, Lingral Srl a demandé une autorisation commerciale pour la vente de marchandises relevant de la rubrique II de la loi ( 7 ).

10. Dans l'affaire DIP, la demande a été rejetée au motif que le plan de développement applicable dans la commune ne prévoyait pas la délivrance de nouvelles autorisations s'agissant des marchandises pour lesquelles la demande avait été faite. Dans les deux autres affaires, cette demande a été rejetée au motif que le plan de développement était arrivé à échéance et que les avis de la commission, contraignants dans ce cas, n'y étaient pas favorables.

11. Les demanderesses ont attaqué les décisions rejetant les demandes d'autorisations commerciales qu'elles avaient introduites devant le Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, deuxième chambre, qui a déféré ces questions à la Cour. Les trois ordonnances ont été enregistrées au greffe de la Cour le 24 mai 1994. Elles ont été jointes aux fins de la procédure écrite et orale par ordonnance du président de la Cour du 29 juin 1994.

12. Le Tribunale Amministrativo a déféré à la Cour les deux questions suivantes conformément à l'article 177, deuxième alinéa, du traité: « Les articles 85 et 86 du traité entraînent-ils une interdiction pour un État membre d'introduire: 1) une législation qui prévoit une prévision et une planification des réseaux commerciaux avec détermination de la liste des marchandises faisant l'objet d'un contingentement et le refus d'autorisation d'ouverture qui en résulte lorsque, sur la base des indications fournies, le marché est considéré comme suffisamment desservi; 2) une législation qui prévoit tant au moment de la conception du plan qu'au moment de l'octroi de nouvelles autorisations l'avis obligatoire d'un organe collégial dont faisaient également partie les représentants des opérateurs économiques déjà présents sur le marché? » Dans l'affaire LIDL Italia, la juridiction nationale invoque également l'article 30 du traité au motif que la demanderesse au principal est la filiale d'une société établie dans un autre État membre.

13. Par la première question, la juridiction nationale vise en fait à savoir si les articles 11 et 12 de la loi sont compatibles avec les articles 85 et 86 du traité. Les ordonnances de renvoi établissent que les articles 11 et 12 de la loi donnent aux communes le pouvoir de planifier sans enquête préalable le nombre de points de vente pour chaque catégorie de marchandises commercialisables, et cela a pour conséquence que de nouveaux commerçants sont automatiquement exclus du marché dès lors que la Uste pertinente des points de vente de cette catégorie spécifique de marchandises est complète, conformément aux prévisions faites dans le plan de développement.

14. La juridiction de renvoi demande si ce système constitue une restriction à la concurrence du fait que la possibilité pour une entreprise de pénétrer le marché n'est pas déterminée par la loi de l'offre et de la demande mais, en premier lieu, par des prévisions faites tous les quatre ans par les autorités administratives et qui concernent l'augmentation prévisible de la demande, en prenant en considération les besoins de la population stable et de la population fluctuante. A titre subsidiaire, elle demande si le système d'autorisations en cause pourrait avoir pour conséquence que des entreprises qui sont déjà sur le marché acquièrent une position dominante dont elles pourraient abuser en imposant des prix de vente non équitables ou, en toute hypothèse, différents de ceux qui auraient pu être déterminés en application d'un vrai régime de concurrence.

15. Dans sa seconde question, la juridiction de renvoi pose en substance la question de la compatibilité avec l'article 85 du traité du rôle des commissions tel que prévu par la loi et, notamment, de la condition figurant aux articles 15 et 16 de la loi selon laquelle ces commissions doivent être consultées sur l'octroi d'autorisations commerciales et dans le cadre de l'établissement du plan de développement auquel il est fait référence à l'article 11 de la loi ( 8 ).

16. La juridiction de renvoi constate que l'article 24 de la loi, en imposant au maire de demander son avis à la commission pour toutes les demandes d'autorisations commerciales, implique directement les représentants des commerçants, déjà actifs sur le marché, dans le processus de décision portant sur les projets commerciaux de leurs concurrents et que l'on peut raisonnablement penser que ceux qui ont un intérêt à s'opposer à l'ouverture d'un nouveau commerce le feront. De manière analogue, en ce qui concerne la mise en place d'un plan de développement, la loi dispose qu'est obligatoire la consultation d'une commission qui comporte des membres ayant un intérêt économique à s'opposer à l'élargissement du réseau commercial de distribution et à l'entrée de concurrents sur le marché. La juridiction nationale constate que la loi a un pouvoir potentiel considérable, même s'il n'en est pas fait usage, de limiter les effets de l'extension de la concurrence sur le marché italien de la vente au détail.

17. L'affaire LIDL Italia soulève la possibilité que les dispositions de la loi soient contraires à l'article 30 du traité. La juridiction nationale, s'étant expressément référée au fait que la demanderesse dans cette affaire, LIDL Italia Srl est une filiale italienne d'une société allemande qui est pénalisée du fait de l'application de la loi, demande, notamment, si la condition selon laquelle une personne ne peut ouvrir un commerce qu'en accord avec les prévisions faites dans le plan de développement peut constituer une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative aux importations contraire à l'article 30, puisqu'elle pourrait potentiellement limiter le commerce entre les États membres ( 9 )

C — Observations présentées par les parties

18. La Cour n'a reçu des observations que des demanderesses et de la Commission.

1) Les demanderesses

19. Les demanderesses font valoir, en ce qui concerne la première question, que la loi a en elle-même des effets anticoncurrentiels importants sur le marché de la vente au détail en Italie. Elle limite la concurrence au motif qu'elle permet aux autorités administratives nationales d'interférer avec le libre jeu des forces concurrentielles sur le marché en refusant à des opérateurs économiques privés le droit de pénétrer ce marché au motif que les commerces existants sont en mesure de satisfaire à la demande du consommateur. Elles font valoir que dans les arrêts Meng ( 10 ), Reiff ( 11 ) ainsi que Ohra Schadeverzekeringen ( 12 ) la Cour n'avait pas exclu qu'une disposition législative nationale pouvait en elle-même être contraire aux articles 85 et 86 du traité si elle était formulée de manière à priver lesdits articles de leur effet utile.

20. Les demanderesses font valoir qu'alors qu'il pourrait être possible de limiter l'accès au marché pour des motifs d'hygiène de sécurité publique ou de planification urbaine il n'est cependant pas admissible de limiter cet accès par un système qui détermine par avance la superficie de vente dont peut disposer le commerce de détail. Les articles 3, sous g), 85 et 86 du traité n'autorisent pas, selon elles, les autorités nationales à déterminer par avance le niveau de couverture de tels commerces qui, dans un marché où prévalent des conditions de libre concurrence, ne devrait résulter que de l'interaction des forces du marché.

21. Les demanderesses font valoir que les effets anticoncurrentiels de la loi ne sont pas limités géographiquement aux différentes communes et que la loi affecte le commerce interétatique de telle sorte que les articles 85 et 86 du traité sont applicables. La loi s'applique à toute l'Italie ( 13 ). Si l'on part de l'idée qu'il existe un seul marché commercial en Italie, les demanderesses font valoir que la Cour peut présumer l'existence au niveau national d'accords entre les entreprises qui sont renforcés par la loi au niveau local. Elles font valoir que même un comportement anticoncurrentiel qui n'affecte pas directement le commerce entre États membres peut relever du champ d'application des articles 85 et 86 dès lors qu'il est potentiellement susceptible d'affecter un tel commerce, selon l'arrêt Batista Morais ( 14 ).

22. Les demanderesses font valoir, en ce qui concerne la seconde question, que même si la Cour devait admettre que les articles 85 et 86 du traité n'interdisent pas les mesures législatives ou administratives nationales en tant que telles le système établi par la loi est incompatible avec ces articles au motif que non seulement il favorise entre les entreprises l'adoption d'accords, de décisions ou de pratiques concertées contraires à l'article 85 du traité et renforce leurs effets, mais qu'il présuppose en fait l'existence d'un tel comportement. Ce comportement devient déterminant en l'espèce parce que non seulement il est obligatoire de demander l'avis de la Commission, mais cet avis est effectivement contraignant en pratique puisque le maire ne s'en écarte que dans des circonstances exceptionnelles (même si lui ou elle jouit d'un pouvoir discrétionnaire), et qu'il ne peut le faire sans en fournir les raisons ( 15 ).

23. Elles font valoir enfin que l'État italien a privé la loi de son caractère étatique en déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d'intervention en matière économique ( 16 ). Lors de la procédure orale, il a été constaté que les commissions sont en réalité contrôlées par des représentants des opérateurs économiques qui sont déjà actifs sur le marché et qu'elles ne sont pas tenues de respecter un quelconque critère d'intérêt public lorsqu'elles formulent des avis qui sont presque toujours négatifs sur les demandes de nouvelles autorisations ( 17 ).

2) La Commission

24. S'agissant de l'article 85 du traité, la Commission indique que la restriction de concurrence dont l'existence est alléguée n'est pas le résultat de pratiques concertées ou d'accords mais la conséquence directe de la loi et de sa mise en œuvre par des actes administratifs. La Commission fait référence aux arrêts Meng, Reiff et Ohra ( 18 ), qu'elle considère comme étant exhaustifs et définitifs. Elle fait observer que la Cour a jugé dans ces cas que, par lui-même, l'article 85 du traité concerne uniquement le comportement des entreprises et ne vise pas les mesures législatives, réglementaires ou autres émanant des États membres. Toutefois, elle admet que l'article 85, lu en combinaison avec l'article 5 du traité, impose aux États membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures, même de nature législative ou réglementaire, susceptibles d'éliminer l'effet utile direct de concurrence applicable aux entreprises. Tel serait le cas lorsqu'un État membre soit impose, favorise la conclusion d'ententes contraires à l'article 85 ou renforce les effets de telles ententes, soit retire à sa propre réglementation son caractère étatique en déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d'intervention en matière économique ( 19 ).

25. La Commission expose que les arrêts Meng, Reiff et Ohra montrent que les mesures adoptées par un État membre ne sont pas contraires à l'article 85 du traité du seul fait qu'elles produisent des effets équivalant à ceux produits par un accord interdit par ces articles. Ces mesures ne seraient contraires à l'article 85 que si un État membre déléguait à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d'intervention en matière économique. Toutefois, les commissions prévues par les articles 15 et 16 de la loi agissent uniquement à titre consultatif, la décision incombant au maire. La Commission souligne que, en prenant cette décision, le maire est tenu d'observer les critères fixés par le plan de développement et que, par conséquent, au cas où l'avis de la Commission diffère de ces critères, le maire est obligé de le négliger. C'est uniquement dans les cas où de tels plans n'existent pas (y compris les cas dans lesquels un plan existant est arrivé à échéance) que l'avis est contraignant.

26. Même si le maire est tenu de suivre l'avis de la commission, on ne saurait dire que les dispositions de la loi sont contraires à l'article 85 du traité puisque les représentants des commerces déjà existants sont en minorité dans ladite commission. La Commission en conclut par conséquent que la loi n'est pas contraire aux articles 5 et 85 ( 20 ).

27. La Commission fait aussi observer que la loi n'est pas incompatible avec l'article 86 du traité. Il n'est ni inévitable ni même probable que le régime établi par la loi aboutisse à ce que les entreprises présentes sur le marché acquièrent une position dominante sur le marché. En fait, il est assez improbable que tel soit le cas, vu le domaine géographique dans lequel la loi est appliquée.

28. S'agissant de l'article 30 du traité, la Commission fait valoir que la nécessité d'obtenir une autorisation peut limiter le nombre total de magasins de vente au détail, mais qu'elle ne limite pas nécessairement le volume des produits commercialisés et qu'elle ne rend ni plus difficile ni plus chère l'importation des marchandises des autres États membres. L'arrêt Keck et Mithouard n'est, selon elle, pas applicable à la présente affaire ( 21 ). Puisque l'autorisation commerciale doit être obtenue avant de pouvoir procéder à la vente de marchandises et se réfère à l'existence même d'un point de vente, elle ne semble pas relever des « modalités de vente » telles que définies dans l'affaire précitée. La Commission renvoie à l'arrêt Matteo Peralta ( 22 ) et fait valoir que les dispositions prévues dans la loi ne sont pas contraires à l'article 30 au motif que: i) elles ne font aucune distinction selon l'origine des marchandises; ii) elles n'ont pas pour objet de régir les échanges des marchandises avec les autres États membres; iii) les effets restrictifs qu'elles pourraient produire sur la libre circulation des marchandises sont trop aléatoires et trop indirects pour être de nature à entraver le commerce entre les États membres.

D — L'examen de la première question

29. Dans sa première question, la juridiction nationale part de la présomption, avancée par les demanderesses dans l'affaire au principal, selon laquelle la loi institue un système qui empêche en lui-même le jeu normal de la concurrence dans le commerce de détail, à travers toute l'Italie. Elle demande en substance si l'existence d'un tel système dans un État membre est contraire au traité. On ne saurait en effet nier que le système italien d'autorisation dépasse le simple fait d'intégrer le commerce de détail dans le cadre d'objectifs pratiques de planification. Ces plans, tels qu'ils existent dans les États membres, mettent en œuvre des objectifs pratiques de planification en tenant compte de l'environnement et d'aspects tels que la préservation des monuments historiques, le contrôle de la circulation et de la pollution, la fourniture d'un service public efficace et le respect de standards esthétiques et autres. Il y a interaction entre le droit communautaire et les lois nationales précitées ( 23 ). Les demanderesses admettent la légalité d'un contrôle de l'octroi des autorisations administratives sur les bases précitées. La loi en cause ici est cependant d'un type tout à fait différent. Le plan prévu par la commune limite la surface (en termes d'espace commercial) autorisée pour la vente des différentes classes de produits non en fonction de critères quelconques de planification pratique, mais en fonction de prévisions fondées sur la demande du consommateur pour des marchandises, faites par les responsables de la préparation et de l'adoption du plan. On peut évidemment soutenir qu'un tel système met en danger « l'égalité des chances qu'il s'agit de préserver pour les opérateurs économiques », mais que son application est limitée au marché italien ( 24 ).

30. La première question est formulée en termes de compatibilité de la loi en cause avec les articles 5, 85 et 86 du traité. Alors que la Cour n'est pas compétente, dans le cadre d'un recours préjudiciel introduit en application de l'article 177 du traité, pour déterminer la validité, au regard du droit communautaire, des dispositions de la loi nationale, elle a compétence, conformément à l'obligation de coopération entre les juridictions prévue par cet article et à partir des éléments du dossier, pour fournir à une juridiction nationale les éléments d'interprétation du droit communautaire qui pourraient lui être utiles dans l'appréciation des effets des dispositions contestées ( 25 ). En substance, cette question peut, par conséquent, être reformulée comme soulevant la question de la compatibilité avec les articles 5, 85 et 86 d'une disposition nationale qui vise à réglementer, par l'adoption à un niveau régional, provincial ou local de plans de développement, le nombre total de points de vente au détail qui peuvent être autorisés à opérer dans ces régions, provinces ou localités pour la vente de certaines catégories de marchandises.

31. La création et le maintien en vigueur d'un régime de concurrence non faussée sur le marché interne « doit contribuer à assurer le bon fonctionnement du marché commun institué comme fondement de l'intégration européenne recherchée » ( 26 ) et est « indispensable pour l'accomplissement des missions confiées à la Communauté » ( 27 ). Cette conclusion résulte de l'article 3, sous g), anciennement 3, sous f), du traité, qui adopte l'objectif précité pour la Communauté et elle affecte l'interprétation d'autres dispositions plus détaillées du traité sur ce sujet. Les articles 85 et 86 imposent, conformément à cet objectif, certaines obligations aux entreprises et, selon leurs propres termes, seulement aux entreprises, en vue de limiter les comportements anticoncurrentiels susceptibles d'affecter le commerce entre les États membres. Le traité considère par conséquent le maintien d'une concurrence efficace entre les entreprises comme un des moyens essentiels de mettre en oeuvre l'objectif prévu à l'article 3, sous g). Les États membres n'ont pas d'obligation analogue et ils gardent la compétence, nonobstant les limites fixées par d'autres dispositions du traité, tels que les articles 9, 30, 52 et 59, pour n'en nommer que quelques-uns, de prendre des mesures qui sont de nature à modifier ou à affecter, dans l'intérêt public national, le libre jeu des forces de la concurrence sur leurs marchés intérieurs.

32. A ce point du raisonnement, il devient clair que la décision à prendre sur cette question nécessite un examen attentif de la position des États membres au regard des obligations du traité qui ne s'adressent pas à eux, mais aux entreprises opérant sur le marché national. Alors que le transfert de souveraineté qu'implique l'adhésion à la Communauté ne prive pas les États membres de leur pouvoir de légiférer sur des matières qui ne relèvent pas du traité, il va sans dire qu'ils sont tenus de ne pas adopter de lois contraires aux dispositions du traité ( 28 ). Ils ne doivent pas non plus porter préjudice par leurs lois nationales à l'application pleine et uniforme du droit communautaire ( 29 ). Dans ce qui a été décrit comme une évolution remarquable de la jurisprudence de la Cour en la matière ( 30 ), la Cour, dans son arrêt GB-Inno-BM ( 31 ), a dit pour droit, en se fondant sur les articles 3, sous f), tel qu'il était rédigé à l'époque, et 5, deuxième alinéa, du traité que: « S'il est vrai que l'article 86 s'adresse aux entreprises, il n'en est pas moins vrai aussi que le traité impose aux États membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles d'éliminer l'effet utile de cette disposition. »

33. Par conséquent, dans ce qui est maintenant une jurisprudence communautaire bien établie (et que nous avons également pris en compte en ce qui concerne la seconde question), la Cour a jugé que les États membres sont tenus par l'article 5 du traité de s'abstenir de prendre toute mesure, même de nature législative, qui pourrait mettre en péril la réalisation d'un des buts du traité. Par conséquent, puisque les articles 85 et 86 portent sur le maintien en vigueur d'une concurrence efficace entre entreprises, les États membres ne doivent pas éliminer la pleine application et l'effet utile de ces articles. Une telle obligation ne fait pas obstacle pour les États membres à la réglementation des conditions de concurrence sur les marchés nationaux en poursuivant des objectifs d'intérêt public définis dans le droit national.

34. La Cour, dans les remarquables arrêts Meng, Reiff et Ohra ( 32 ), n'a pas admis l'argument, fondé largement sur certains articles de doctrine, selon lequel les articles 85 ou 86 du traité pouvaient être invoqués en liaison avec l'article 5, deuxième alinéa du traité, contre toute disposition législative ou réglementaire de la part des États membres, opérant de manière similaire ou ayant des effets analogues à un comportement anticoncurrentiel entre entreprises ( 33 ). La Cour, qui s'est exprimée en des termes identiques dans chaque arrêt, s'est référée à la jurisprudence constante dans laquelle elle avait confirmé que l'article 85 ne s'appliquait qu'à la conduite des entreprises, en indiquant toutefois que celui-ci, lu en combinaison avec l'article 5 du traité, impose aux États membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles d'éliminer l'effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises ( 34 ).

35. Dans chacun des cas mentionnés ci-dessus, la Cour s'est demandée si les différentes règles en cause pouvaient être considérées comme ayant cet effet. Alors qu'il nous faut rappeler que la Cour s'est expressément abstenue de toute tentative catégorique de définir des types de situations dans lesquelles les mesures nationales pourraient avoir un tel effet, les conclusions des avocats généraux, MM. Tesauro et Darmon, comportent une large analyse de la jurisprudence de la Cour et aboutissent toutes les deux à la conclusion que le traité n'interdit pas les mesures étatiques du seul fait de leur effet anticoncurrentiel, si cet effet n'est pas de quelque manière lié au comportement des entreprises, c'est-à-dire si cet effet ne constitue pas en quelque sorte une couverture, directe ou indirecte, d'un comportement — réel et pas seulement virtuel — des entreprises ( 35 ).

36. Les raisons justifiant de ne pas appliquer l'article 85 du traité aux États membres, en l'absence d'un quelconque lien avec une pratique concertée des opérateurs économiques privés, peuvent être résumées comme suit: i) l'article 3, sous g), ne saurait être considéré comme imposant des obligations définitives ou contraignantes aux États membres bien qu'il définisse un objectif à atteindre par le relais d'autres dispositions du traité ( 36 ) ii) de manière analogue, l'article 5, deuxième alinéa, qui impose aux États membres de s'abstenir de toute mesure susceptible de mettre en péril la réalisation des buts du traité, comporte une obligation de nature générale dont le contenu concret dépend normalement, dans chaque cas particulier, d'autres dispositions plus spécifiques du traité et ne saurait, en toute hypothèse, être invoqué par des particuliers devant des juridictions nationales pour s'opposer à des mesures nationales dont ils allèguent le caractère anticoncurrentiel ( 37 ) iii) invalider des lois nationales uniquement parce que leurs effets anticoncurrentiels étendraient le champ d'application de l'article 85, qui dans son application aux entreprises, nécessite la preuve de l'existence d'un accord ou d'une pratique concertée; iv) les articles 85 et 86 du traité, contrairement à d'autres dispositions directement applicables du traité, s'adressent uniquement aux entreprises et ne devraient pas nécessairement être interprétés de manière à empêcher les États membres de réglementer sur le plan national la concurrence dans un marché précis et d'une manière qui n'affecte pas le commerce interétatique; v) les États membres sont soumis, conformément à l'article 90 du traité, à une obligation spécifique de ne pas adopter de mesures qui permettent aux entreprises auxquelles ils ont accordé des droits spéciaux ou exclusifs d'agir en violation des règles de concurrence du traité ou qui leur facilitent cette possibilité, mais une telle obligation ne leur impose pas une interdiction générale d'édicter des réglementations concernant les opérateurs économiques privés avec lesquels ils n'ont pas de relations spécifiques; vi) la question essentielle de l'exemption de l'application des dispositions de l'article 85 présente des problèmes importants dans le présent contexte. D'une part, la Commission a une compétence exclusive; d'autre part, l'article 85, paragraphe 3, ne prévoit pas que les mesures étatiques soient exemptées de l'application de l'article 85. Mais, dans le cas des dispositions du traité adressées aux États membres, tel que l'article 36, la Cour est compétente pour déterminer quelles sont les mesures restreignant la concurrence contraires aux articles 30 à 34 qui peuvent être justifiées. Pour utiliser les termes employés par l'avocat général M. Van Gerven ( 38 ) « La Commission occupe une position centrale dans la politique de concurrence de la Communauté. L'article 9 du règlement no 17 lui confère compétence exclusive pour déclarer les dispositions de l'article 85, paragraphe 1, inapplicables conformément à l'article 85, paragraphe 3, du traité, compétence qu'elle peut exercer par la voie de décision individuelle ou dans la mesure où elle y est habilitée par le Conseil par la voie d'un règlement concernant une exemption collective... Il n'appartient pas à la juridiction nationale ou à la Cour d'étendre la portée d'un règlement concernant l'exemption par catégorie au-delà de l'interprétation normale de ces dispositions: en effet, la Commission a compétence exclusive pour déclarer inapplicable la disposition de l'article 85, paragraphe 1, au titre du paragraphe 3 de cet article. Les autorités judiciaires ne possèdent pas cette compétence »; vii) dans la majorité des cas dans lesquels des mesures nationales anticoncurrentielles donnant lieu à des comportements privés concertés affectant le commerce interétatique sont adoptées par les États membres, les individus seront en droit de contester ces mesures devant leurs juridictions nationales, conformément aux dispositions directement applicables du traité qui s'adressent aux États membres ( 39 ) viii) il ne faut pas méconnaître que l'article 101 du traité prévoit un mécanisme spécifique, permettant de remédier aux disparités entre des lois nationales qui « faussent les conditions de concurrence sur le marché commun » et « provoquent de ce fait une distorsion qui doit être éliminée », si nécessaire par la législation communautaire après consultation par la Commission et le Conseil des États membres concernés ( 40 ).

37. Dans de nombreux cas où il a été demandé à la Cour d'évaluer des mesures étatiques affectant les conditions de concurrence sur les marchés nationaux pertinents, la Cour a rejeté l'idée que les États membres concernés avaient enfreint le principe de l'effet utile des articles 85 et 86 du traité. La Cour a par conséquent refusé d'invoquer le traité comme cautionnant sans restriction le libre commerce, limitant ainsi les prérogatives des États membres de décider de poursuivre des politiques économiques alternatives ( 41 ). Dans leurs conclusions, MM. Darmon et Tesauro ont si bien analysé l'ensemble de la jurisprudence pertinente, à laquelle nous nous sommes référés, qu'il ne nous servirait à rien de répéter cette analyse.

38. Les mesures nationales qui sont considérées comme légales après cette analyse incluent le contrôle des prix de détail des produits du tabac ( 42 ), de l'essence ( 43 ) et des livres ( 44 ), la réglementation sur les taux d'intérêts créditeurs ( 45 ), une législation nationale interdisant l'octroi de ristournes par les courtiers en assurance ( 46 ), ainsi que la réglementation des tarifs de transport routier ( 47 ) qui interfèrent toutes à un certain degré avec le libre jeu de la concurrence.

39. Pour employer l'analogie citée par l'avocat général M. Darmon dans ses conclusions dans l'affaire Reiff, le fait que les opérateurs économiques se réunissent et se mettent d'accord sur des heures d'ouverture (éliminant ainsi la concurrence entre eux dans ce domaine) est une chose, le fait pour les États membres d'adopter une réglementation des mêmes heures d'ouverture dans l'intérêt public en est une autre ( 48 ). Ce ne sont par conséquent pas les effets de la mesure litigieuse qui sont déterminants mais, plutôt, les moyens par lesquels ces effets sont atteints.

40. Nous aimerions insister sur le fait que ce n'est pas à la Cour d'imposer sa propre conception de la notion d'intérêt public (national) légitime et « de se faire en quelque sorte législateur » dans des domaines de politique sociale économique ou monétaire nationale ( 49 ). Cela ne veut pas dire que les États membres aient une complète autonomie pour imposer sur leurs marchés nationaux toutes sortes de restrictions à la concurrence mais plutôt, comme cela résulte clairement de la jurisprudence de la Cour concernant les législations nationales susceptibles d'éliminer l'effet utile des articles 85 et 86 du traité, que les États membres peuvent réglementer des domaines économiques nationaux dès lors qu'ils respectent les droits que les individus tirent des dispositions du traité directement applicables.

E — L'examen de la seconde question

41. Par la seconde question, la juridiction nationale soulève un problème plus spécifique concernant les lois nationales qui ont pour effet de vider de son contenu, à la lumière de ce qui a été appelé la doctrine de l'effet utile, l'application des dispositions du traité sur la concurrence. En substance, nous devons nous demander s'il est donné aux opérateurs économiques privés un rôle si décisif dans la mise en œuvre de la loi que celle-ci en est privée de son caractère étatique. On peut à nouveau retrouver la jurisprudence pertinente dans les conclusions des avocats généraux MM. Tesauro et Darmon dans les trois affaires Meng, Reiff et Ohra ( 50 ). Nous sommes grandement redevables à ces conclusions et, selon nous, la Cour a pour mission dans la présente affaire d'appliquer les principes du droit communautaire tels qu'ils ont été exposés très clairement dans les conclusions précitées et adoptées par la Cour dans les arrêts qu'elle a rendus dans les trois affaires.

42. Dans chacun des arrêts précités ( 51 ), la Cour s'est référée à ses considérations dans l'arrêt Van Eycke ( 52 ) qui se lisent comme suit: « Par eux-mêmes, les articles 85 et 86 du traité concernent uniquement le comportement des entreprises et ne visent pas des mesures législatives et réglementaires émanant des États membres. Il résulte cependant d'une jurisprudence constante de la Cour que les articles 85 et 86, lus en combinaison avec l'article 5 du traité, imposent aux États membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures, même de nature législative ou réglementaire, susceptibles d'éliminer l'effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises. Tel serait le cas, selon la Cour, lorsqu'un État membre soit impose ou favorise la conclusion d'ententes contraires à l'article 85 ou renforce les effets de telles ententes, soit retire à sa propre réglementation son caractère étatique en déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d'intervention en matière économique. »

43. Les mesures mentionnées à la deuxième phrase n'ont pas besoin d'être précisées de manière exhaustive. La Cour, en utilisant la formulation « tel serait le cas », a laissé ouverte la possibilité que d'autres catégories de mesures nationales puissent également rendre inefficaces les règles de concurrence applicables aux entreprises. Un exemple très clair serait une mesure du type de celle qui a été citée à la fois par la juridiction nationale et les demanderesses dans la présente affaire, c'est-à-dire le cas où, en soutenant et, en facilitant l'abus d'une position dominante collective, une mesure nationale a affecté l'effet utile de l'article 86 du traité ( 53 ). Il est possible par conséquent que d'autres catégories existent, notamment dans le cadre de l'obligation faite aux États membres de ne pas faire obstacle à l'application de l'article 85 aux entreprises. Toutefois, selon nous, ce n'est que par référence au type de mesures citées que les allégations des demanderesses dans ces affaires peuvent faire l'objet d'un examen.

1) Les effets sur le commerce entre États membres

44. Avant de nous pencher sur la question de savoir si la loi peut être considérée comme relevant de l'une des catégories existantes, il est nécessaire de voir si elle peut être considérée comme ayant sur le commerce interétatique un effet tel qu'il entraîne l'application des articles 85 et 86. En effet, tout comme il serait illogique pour la Cour d'appliquer l'article 85 ou 86 du traité à des mesures étatiques en l'absence de tout lien avec le comportement des entreprises, il le serait plus encore de donner à cet article, dans le cas de mesures prises par l'État, un champ d'application plus large qu'en matière de comportement des entreprises. Il en résulte par conséquent que c'est uniquement si la mesure étatique litigieuse affecte potentiellement, de manière appréciable, le commerce entre États membres qu'il est nécessaire d'examiner comment elle fait obstacle à l'effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises.

45. La Cour a jugé de manière constante qu'il n'était pas nécessaire qu'un accord affecte effectivement le commerce entre État membres, dès lors qu'il peut être démontré qu'il est susceptible de l'affecter au moins potentiellement ( 54 ). Dans un certain nombre d'arrêts concernant le secteur de la distribution, la Cour a confirmé que même des tentatives de réglementer la commercialisation des produits à l'intérieur d'un seul État membre sont susceptibles d'affecter éventuellement le commerce interétatique. Comme la Cour l'a jugé dans l'arrêt Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique e.a./Commission, qui portait sur un accord entre quatre des cinq fabricants de papiers peints en Belgique, « le fait qu'une entente de prix n'ait pour objet que la commercialisation des produits dans un seul État membre ne surfit pas pour exclure que le commerce entre États membres peut être affecté », au motif que « une entente s'étendant à l'ensemble du territoire d'un État membre est susceptible d'avoir, par sa nature même, l'effet de consolider des cloisonnements de caractère national, entravant ainsi l'interpénétration économique voulue par le traité et assurant une protection à la production nationale » ( 55 ).

46. Les demanderesses font valoir que le système de planification permet aux commerçants déjà installés d'utiliser la loi comme moyen d'isoler le commerce de détail en Italie de la concurrence extérieure. Lors de la procédure orale, elles ont fait valoir que le marché italien est en pratique un marché fermé. En d'autres termes, toute personne qui accède au marché doit trouver un plan de développement dans lequel la totalité des quotas d'autorisation n'a pas été délivrée et tenter ensuite de persuader les autorités locales de lui accorder une autorisation. Les demanderesses font référence aux conclusions de l'avocat général M. Jacobs dans l'affaire Batista Morais pour étayer leur argumentation selon laquelle même une situation qui devrait, aux fins de la libre circulation des personnes telle que prévue par le traité, être considérée comme étant purement interne peut néanmoins être considérée comme étant de nature à empêcher l'accès au marché en cause pour des concurrents nationaux et non nationaux et, par conséquent, à affecter le commerce entre les États membres aux fins de l'application de l'article 85 du traité ( 56 ).

47. L'affaire Batista Morais, citée par les demanderesses, ne leur permet pas d'établir dans la présente affaire que la mise en œuvre de la loi ferme potentiellement le marché italien du détail à une nouvelle concurrence et peut, pour ces motifs, être considérée comme affectant la concurrence dans le commerce interétatique. L'affaire précitée portait sur un décret-loi portugais qui interdisait aux autoécoles d'opérer en dehors des communes dans lesquelles elles étaient installées. La conséquence de cette condition territoriale était qu'il ne pouvait être donné aucune leçon de conduite en dehors de la zone géographique assignée à une auto-école. M. Morais, un moniteur d'une auto-école de Lisbonne, était inculpé pour avoir donné une leçon de conduite sur une autoroute localisée dans une commune voisine ( 57 ). En rejetant l'allégation selon laquelle une telle mesure pourrait être mise en cause en invoquant l'article 85, paragraphe 1, du traité, la Cour a jugé que: « [Sans qu'il y ait lieu] d'examiner si, et dans quelle mesure une réglementation du type de celle dans l'affaire au principal favorise, rend obligatoire ou inévitable l'une quelconque des pratiques d'entreprise visée à l'article 85 du traité, il suffit de relever que cette disposition ne saurait s'appliquer que dans la mesure où les pratiques prétendument anticoncurrentielles sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres. Or, cette condition ne serait remplie que s'il était établi que la législation nationale, à l'instar d'un réseau de contrats similaires conclus sur un marché de référence, aurait pour effet de fermer l'accès au marché pour de nouveaux concurrents nationaux et étrangers (voir arrêt du 28 février 1991, Delimitis/Henninger Bräu, Rec. 1991, p. I-935). Force est cependant de constater qu'une législation nationale du type de celle en cause dans l'affaire au principal n'est pas susceptible d'avoir un tel effet » ( 58 ).

48. Selon les demanderesses, la loi favorise et renforce des pratiques anticoncurrentielles entre les commerçants opérant déjà sur le marché, ce qui constitue le mécanisme par lequel le marché de la vente au détail en Italie est considéré comme étant fermé. En d'autres termes, il existe en pratique, selon elles, un réseau d'accords actuels ou potentiels qui aboutit à ce résultat. Un tel argument doit être soumis à la vérification mentionnée dans l'arrêt Delimitis. L'effet nécessaire sur le commerce intracommunautaire et, plus généralement, sur la concurrence pourrait être démontré en ce qu'il y a un lien entre la loi et une pratique concertée ou tout autre comportement anticoncurrentiel de la part des commerçants déjà en place ou de leurs représentants au niveau communal en Italie qui relève lui-même d'un réseau d'accords ou de comportements similaires dans l'ensemble du marché de l'État membre et qui, appliqués de manière cumulative, ont pour effet de fermer le marché italien ( 59 ). En procédant à une telle analyse et en l'appliquant, mutatis mutandis, pour déterminer les effets sur le marché de la loi nationale contestée, on pourrait déterminer si cette loi opère comme un réseau « d'accords privés » et pas simplement « de raanière semblable » à un tel réseau. Alors que les demanderesses ont vigoureusement insisté sur ce qu'elles considéraient comme relevant de toute évidence de la nature concertée des activités ainsi que des objectifs communs des représentants des distributeurs et du commerce de détail dans les commissions consultatives qui opèrent en Italie, elles n'ont pas fait référence à des preuves de nature à justifier la conclusion que l'application de la loi a eu pour conséquence qu'un tel réseau collusoire existe ou a été encouragé en Italie.

49. Nous devons souligner que, s'il était établi qu'en application ou non de la loi des commerçants déjà présents sur le marché ont fait preuve d'un comportement anticoncurrentiel aux fins de fermer largement le marché italien du commerce de détail à une concurrence éventuelle, ce comportement pourrait être mis en cause directement devant les juridictions italiennes, en vertu de l'effet direct de l'article 85 du traité. En d'autres termes, si les arguments des demanderesses concernant l'existence d'une pratique anticoncurrentielle concertée des entreprises sur le marché italien peuvent être prouvés, ces entreprises peuvent être directement citées en justice devant les juridictions nationales pour violation du traité ( 60 ). Par conséquent, il ne saurait être question que des articles du traité soient privés de leur effet utile par la loi no 426. Les demanderesses ne sont pas privées de leur moyen de recours si elles peuvent prouver ce qu'elles allèguent.

50. Pour établir l'existence d'un tel réseau ayant pour effet de cloisonner le marché il y a lieu d'étudier clairement le critère exposé dans l'arrêt Delimitis ( 61 ). La vérification prévue à l'arrêt Delimitis n'est pas une vérification mécanique mais impose à la juridiction nationale de s'engager dans une analyse dynamique sur le plan économique et légal au cours de laquelle elle devrait déterminer l'étendue de la collusion, si elle existe, le produit pertinent et les marchés géographiques, les parts de marché des parties impliquées, les moyens alternatifs d'accès au marché pertinent pour des concurrents éventuels ainsi que l'effet cumulatif d'un tel comportement en Italie sur l'accessibilité générale du marché. Une telle analyse n'a en l'état actuel des choses pas été menée dans la présente affaire, mais dans le contexte d'une demande de décision préjudicielle, introduite en application de l'article 177 du traité, c'est à la juridiction de renvoi qu'il incombe de réunir les circonstances de fait nécessaires.

2) La violation de l'article 85 du traité

51. La question de la compatibilité de la loi avec l'article 85 du traité se poserait si la Cour devait aboutir à la conclusion que les effets de la loi n'ont pas uniquement des conséquences au niveau purement local, dans chaque commune mais protègent plutôt la totalité du marché national contre une concurrence efficace. La loi favorise-t-elle l'adoption d'un comportement anticoncurrentiel de la part des entreprises ou renforce-t-elle les effets de telles activités?

52. L'argumentation des demanderesses à cet égard est fondée (comme leurs allégations relatives à l'existence de l'abus d'une position dominante contraire à l'article 86 du traité) largement sur l'existence présumée du comportement litigieux. Comme la Commission l'a souligné à juste titre dans ses observations écrites et orales, aucune tentative n'a été faite pour établir l'existence d'un accord ou d'une pratique concertée de la part des commerçants italiens opérant déjà sur le marché, de nature à utiliser la position d'influence dont ils bénéficiaient du fait de l'application de la loi communale, pour améliorer la protection de leur propre position commerciale sur les marchés de détail pertinents. Aucun élément probant ne se dégage de la procédure écrite et orale permettant d'affirmer que les représentants des commerçants déjà actifs sur le marché au sein des commissions consultatives ont été en mesure, comme conséquence de l'application de la loi, de renforcer des accords existants ou potentiels ou des pratiques concertées, de sorte qu'il y ait eu rejet systématique des demandes émanant de concurrents éventuels.

53. Selon nous, la Cour ne doit pas présupposer l'existence de tels accords. Alors qu'il est vrai que la Cour n'a jamais exigé que soit prouvée l'existence d'un accord parfait ou totalement élaboré, dû à une mesure étatique, lorsque l'article 5 est appliqué en liaison avec les articles 85 et 86 du traité, il est également clair que le fait de présumer une tendance des détaillants à agir d'une certaine manière, sans aucune preuve directe ou indirecte d'un contact ou d'un comportement concerté, ne saurait lui-même justifier la conclusion que la loi a permis aux détaillants en cause de développer ou d'étendre de manière concertée leurs efforts mutuels à travers l'Italie ( 62 ). Il n'est en effet pas évident que tous les opérateurs voient la meilleure manière de servir leurs intérêts dans une exclusion rigide des nouveaux venus du marché. Certains d'entre eux au moins possèdent probablement des chaînes commerciales et peuvent souhaiter les étendre. Mais même ce point relève de la spéculation. Le problème qui se pose est que, en l'absence de preuves, la Cour ne devrait pas se livrer à des spéculations.

54. Les demanderesses font également valoir que la loi ne peut, en réalité, être considérée comme constituant une vraie mesure étatique aux fins de l'application de l'article 85 du traité. Alors que la juridiction nationale conteste dans ses ordonnances de renvoi la légalité du fait que les représentants du commerce de détail et de la distribution puissent être mis en mesure d'influencer la concurrence dans leur domaine commercial, la Commission, prenant en considération la jurisprudence qui a abouti à l'arrêt Reiff, confirmé par la suite dans l'affaire Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft ( 63 ), a souligné à juste titre tant la position minoritaire imposée aux représentants de tels commerçants, leur rôle purement consultatif dans les nominations dans les petites commissions, l'obligation légale faite auxdites commissions (et aux maires en tant qu'autorité ayant le pouvoir de décision) de donner leur avis, conformément au critère de l'intérêt public exposé aux articles 11 et 12 de la loi, que, principalement, le caractère non contraignant des avis du comité sauf lorsqu'il n'y a pas de plan de développement.

55. Il ne saurait y avoir de doute sur le fait que les conditions de la gestion moderne des affaires, dans lesquelles le processus de décision est devenu particulièrement complexe et technique, plaident nettement en faveur d'une consultation des parties susceptibles d'être directement concernées ( 64 ). Toutefois, la jurisprudence de la Cour a établi clairement que c'est à l'autorité législative, executive ou publique (selon le cas) de prendre la décision qui affecte la concurrence, conformément à l'intérêt public. Dans le contexte des renvois préjudiciels dans lesquels la Cour n'est bien souvent pas en possession de toutes les informations pertinentes, c'est à la juridiction nationale qu'il incombe de déterminer à la fois la légitimité et l'application de facto d'objectifs d'intérêt public qui sont avancés pour justifier les règles nationales litigieuses ( 65 ).

56. Le contrôle par les juridictions nationales est le moyen adapté de garantir que les objectifs indiqués dans des lois nationales ne sont pas vidés de leur contenu par les responsables de leur mise en oeuvre. Des critiques ont certes été faites, notamment au cours de la procédure orale, en ce qui concerne l'efficacité du système italien de contrôle juridictionnel de l'action administrative, mais elles visent des domaines qui ne relèvent pas de la compétence de la Cour lorsqu'elle répond à des questions préjudicielles. En toute hypothèse, il a été constaté qu'une juridiction italienne a le pouvoir de contrôler le refus de délivrer une autorisation et de confronter les autorités avec ce refus en leur enjoignant de reconsidérer la décision, procédure que nous considérons comme relevant d'une compétence juridictionnelle tout à fait normale. Ce qui a été critiqué est le fait que le juge, en face d'une décision négative, c'est-à-dire d'un refus, n'a aucun pouvoir pour ordonner la suspension de ladite décision et son remplacement par un acte positif. Bien que, nous le répétons, ces considérations soient essentiellement de la compétence de la juridiction nationale, elles ne permettent pas de dire que les juridictions italiennes sont sans pouvoir lorsque la loi a été, comme cela a été allégué, détournée si profondément de son objectif d'intérêt public.

57. Alors qu'il se peut bien qu'il ne soit pas toujours possible de définir clairement ou de déterminer où se terminent les pressions acceptables et où commencent les délégations illégales de responsabilités publiques, ou de séparer en fait complètement les intérêts publics des intérêts privés (ces situations peuvent se recouper dans de nombreux cas), la Cour a développé dans sa jurisprudence un certain nombre de critères qui peuvent fournir une aide considérable aux juridictions nationales lorsqu'elles doivent établir au cas par cas cette distinction essentielle.

58. Même s'il peut être constaté que les représentants des intérêts privés exercent leur pouvoir, largement ou exclusivement, pour faire avancer les intérêts privés de leur secteur, on ne peut pas en conclure nécessairement que l'État membre a transféré sa fonction de législateur en faveur d'intérêts privés. Il faut par conséquent examiner soigneusement si, indépendamment de sa structure formelle, l'autorité dotée du pouvoir de décision est tenue ou non d'exercer ses pouvoirs conformément aux objectifs d'intérêt public. Ainsi, alors que la Cour a adopté une approche relativement formelle pour déterminer quels pouvaient être les intérêts des représentants des différentes industries dans les commissions tarifaires qui faisaient l'objet des litiges dans les affaires Reiff et Delta, il convient de replacer cette approche dans le cadre du système très élaboré de contrôles prévus dans le régime allemand ( 66 ).

59. Des critères détaillés s'agissant de la notion d'intérêt public avaient été fixés dans la législation allemande pertinente aux fins d'atteindre un certain objectif d'intérêt public (équilibrer les conditions de concurrence dans les différents secteurs de transport avec pour objet de promouvoir les transports par rail et par eau); le ministre concerné était tenu de s'assurer que ces critères étaient respectés par les commissions tarifaires lorsqu'il approuvait leurs propositions, et les juridictions administratives avaient la responsabilité de garantir en dernier lieu que les commissions tarifaires ne deviennent pas un terrain favorable à la poursuite des intérêts d'ententes privées. Cette situation était très différente des affaires françaises antérieures impliquant l'industrie du cognac, dans lesquelles la législation nationale n'instaurait qu'un forum qui rassemblait les représentants des différentes branches des industries dans un cadre légal établi par l'État. Ces représentants étaient ensuite en mesure de déterminer des domaines commerciaux essentiels qui incluaient des conditions de fourniture et de paiement, des règles de commercialisation et des prix en étant assurés que le ministre concerné rendrait, sur leur demande, l'accord en cause contraignant sur le plan juridique pour tous les opérateurs économiques engagés dans ce marché et qu'il l'avait fait dans les affaires citées ( 67 ).

60. Si l'on tient compte de l'énumération des critères d'intérêt public qui sous-tendent la loi (voir point 4 ci-dessus) faite par la juridiction nationale, nous ne pouvons éviter de constater que leur formulation dans la loi est vague et générale. L'ambiguïté peut être l'ennemie d'un vrai contrôle public. Les demanderesses ont, en outre, fortement souligné que l'effet réel de la loi est d'accorder aux entreprises privées déjà présentes sur les marchés de détail en Italie (en dépit de leur apparente situation minoritaire dans les deux types de commissions et du rôle formel de décideur envisagé pour le maire) une influence décisive sur l'octroi ou le refus des demandes d'autorisations commerciales introduites par des concurrents éventuels. Ce n'est pas à la Cour, dans le cadre d'un renvoi préjudiciel, de déterminer en dernier lieu les points qui doivent être pris en considération par les juridictions nationales ni d'établir des faits litigieux. Il n'en reste pas moins vrai que, sur le fondement des preuves dont dispose la Cour actuellement, il ne peut être établi que l'Italie a, par l'intermédiaire de la loi, délégué illégalement ses pouvoirs réglementaires à des représentants des commerçants dans les commissions instituées conformément aux articles 15 et 16 de la loi, en violation de l'article 85 du traité.

3) Les autres problèmes

a) L'article 86 du traité

61. Comme nous l'avons déjà mentionné, la juridiction nationale a soulevé le problème de la compatibilité de la loi avec l'article 86 du traité en motivant sa première question, et les demanderesses l'ont fait également (brièvement) dans leurs observations écrites. Cette loi facilite-t-elle l'instauration d'une position dominante collective entre les détaillants opérant déjà sur le marché et cela leur permet-il d'abuser de cette situation en les mettant en mesure d'imposer des prix de vente qu'ils n'auraient pu imposer s'il y avait eu une concurrence plus efficace sur le marché? Nous sommes parfaitement d'accord avec les observations faites par la Commission à cet égard.

62. La Commission observe qu'une position dominante collective des entreprises qui détiennent déjà des licences commerciales présuppose qu'il n'existe déjà plus aucune concurrence ou plus qu'une concurrence limitée entre ces entreprises. Toutefois, le fait qu'une loi limite le nombre total de commerces ne restreint pas la concurrence entre ceux qui existent déjà. En toute hypothèse, comme la présente affaire concerne des restrictions à la concurrence dans le cadre de communes, la Commission fait également valoir que la loi ne pourrait pas avoir pour conséquence l'établissement d'une position dominante dans une partie substantielle du marché commun qui est la condition nécessaire pour l'application de l'article 86 du traité.

63. Il nous semble que, avant même de considèrer la question de savoir si une commune ou un groupe de communes pourrait constituer une partie substantielle du marché commun aux fins de l'application de l'article 86 du traité, il y aurait lieu de tenter — mais cela n'a pas été fait par les demanderesses — de définir le marché pertinent. Par conséquent, les représentants de la distribution et du commerce de détail dans les différentes communes, qui ont une possibilité d'influencer les réponses faites aux demandes d'autorisation, peuvent ne pas nécessairement avoir des objectifs commerciaux similaires. En d'autres termes, nous formulons des réserves importantes quant au point de savoir si l'on peut dire obligatoirement par exemple que les articles de bijouterie (affaire DIP) et les articles de droguerie à usage domestique (affaire LIDL Italia) sont suffisamment interchangeables pour constituer un marché de produits pertinent et uniforme ou que les représentants de ces secteurs vont nécessairement avoir des points de vue similaires sur les demandes d'autorisation. Comme la Cour l'a jugé, les « possibilités de concurrence ne peuvent être appréciées qu'en fonction des caractéristiques des produits en cause, en vertu desquelles ces produits seraient particulièrement aptes à satisfaire des besoins constants et seraient interchangeables avec d'autres produits » ( 68 ). En l'absence de toute information détaillée sur les marchés de produits affectés par la loi, il nous semble impossible de soutenir qu'un abus de position dominante, collective ou autre, doit être pris en considération dans la présente affaire.

64. La notion de position dominante collective ne peut être utilisée pour suppléer le manque de preuve directe de l'existence d'une position dominante et encore moins d'un abus d'une telle position (qui serait le fait d'une entreprise individuelle déjà présente dans quelques unes ou l'ensemble des 8000 communes en cause). Le Tribunal de première instance a établi dans l'affaire SiV e.a./Commission que: « On ne saurait exclure, par principe, que deux ou plusieurs entités économiques indépendantes soient, sur un marché spécifique, unies par de tels liens économiques que, de ce fait, elles détiennent ensemble une position dominante par rapport aux autres opérateurs sur le marché. Tel pourrait, par exemple, être le cas si deux ou plusieurs entreprises indépendantes disposaient en commun, par voie d'accord ou de licence, d'une avance technologique leur fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de leurs concurrents, de leurs clients et, finalement, des consommateurs » ( 69 ).

65. Si l'on fait abstraction de la nature très différente des marchés en litige dans les présentes affaires, aucun élément dans les ordonnances de renvoi ou les observations présentées devant la Cour ne donne à penser que quelques-uns ou l'ensemble des commerçants déjà établis sur le marché agissent ou sont organisés sur leurs marchés respectifs en des structures commerciales qui leur permettent en toute hypothèse de se comporter effectivement comme une seule unité économique par rapport à leurs fournisseurs, leurs concurrents ou leurs clients. Comme le Tribunal de première instance l'a souligné à juste titre dans l'arrêt SiVe.a., précité, un abus d'une position dominante collective ne saurait être établi en « recyclant » ce qui est au fond, en somme, une pratique concertée relevant de l'article 85. Nous concluons, par conséquent, qu'il y a lieu dans la présente affaire de rejeter toute conclusion se référant à la possibilité qu'un tel abus peut avoir été facilité par l'application de la loi.

b) L'article 30 du traité

66. Dans l'affaire LIDL Italia est soulevé le problème de la compatibilité de la loi avec l'article 30 du traité. A la différence des articles 85 et 86 du traité qui s'adressent aux entreprises, l'article 30 s'adresse aux États membres et il peut être invoqué pour mettre en cause devant les juridictions nationales l'incompatibilité d'une loi nationale avec ledit article.

67. Le seul motif avancé par la juridiction nationale pour justifier un renvoi à l'article 30 du traité est le fait que l'entreprise LIDL Italia est une filiale d'une société allemande. Au cours de la procédure orale, les demanderesses ont fait valoir que, puisque la loi avait pour effet d'exclure les nouveaux commerçants, un grand nombre d'entre eux pourrait être des opérateurs économiques non italiens désireux d'établir des points de vente sur une grande échelle et, parfois, des magasins pratiquant des ristournes qui pourraient vendre plus de marchandises non italiennes que les commerçants déjà établis, et elle était donc de nature soit actuellement, soit potentiellement, à faire obstacle au commerce intracommunautaire.

68. Cet argument doit, selon nous, être rejeté. Comme le fait observer à juste titre la Commission, alors que la loi limite le nombre global d'autorisations commerciales, elle n'entraîne pas nécessairement une réduction dans le nombre ou la valeur des marchandises vendues sur le marché italien et elle ne rend pas forcément plus difficile la vente de produits importés par rapport aux produits nationaux ( 70 ). Nous admettons la constatation faite par la Commission, à savoir que ce type de disposition n'est pas de nature à faire obstacle au commerce intracommunautaire et, par conséquent, ne relève pas à première vue du champ d'application de l'article 30 du traité ( 71 ).

69. Selon nous, il est nécessaire d'examiner le point de savoir si la loi doit être considérée comme une « ‘modalité de vente » au sens du principe établi dans l'arrêt Keck et Mithouard ( 72 ) ou si elle doit être appréciée en se référant à l'approche adoptée dans les arrêts Dassonville et Cassis de Dijon ( 73 ). La Cour a, dans sa jurisprudence récente confirmé sa tendance à ne pas interpréter la notion de modalité de vente de manière restrictive. Elle a ainsi conclu dans son arrêt Leclerc-Siplec qu'une disposition française empêchant le secteur de la distribution de faire de la publicité à la télévision était une modalité de vente « en ce sens qu'elle interdit une certaine forme de promotion (publicité télévisée) d'une certaine méthode de commercialisation (distribution) de produits » ( 74 ).

70. Nous ne considérons pas que la distinction établie par la Commission entre une restriction portant sur les modalités de vente en elles-mêmes et une restriction sur l'ouverture d'un négoce soit convaincante. Il nous semble qu'il s'agit là d'une distinction entre des situations qui ne sont pas tellement différentes et qu'elle masque la vraie distinction qui doit, selon l'arrêt Keck et Mithouard lui-même, être faite dans ce cas, à savoir entre des règles qui réglementent les ventes (même de manière non discriminatoire) et celles qui imposent en substance des conditions devant être remplies par le produit, telles que la dimension, la composition, l'étiquetage ou d'autres caractéristiques.

71. Si la loi nationale devait permettre à de nouveaux commerçants de détail d'ouvrir autant de points de vente qu'ils le souhaitent (en dépassement des chiffres précisés dans le plan pertinent) mais imposait de manière simultanée des heures d'ouverture sévèrement limitées, elle pourrait assurément être qualifiée de « modalité de vente » (la réglementation des heures d'ouverture est certainement l'une des formes les plus manifestes de modalités de vente nationales), pourtant elle pourrait être appliquée pour exclure de nouveaux commerçants aussi efficacement que la loi en cause dans les présentes affaires. Ainsi, il convient, selon nous, de qualifier la loi de « modalité de vente » si elle doit, en tout état de cause, être considérée sous l'angle de l'article 30 du traité. Par ailleurs, l'application du principe défini dans l'arrêt Keck et Mithouard ne semble pas poser de difficultés au regard de l'article 30, puisque la loi en cause ne comporte aucune forme de discrimination en droit ou en fait à l'encontre des marchandises importées d'autres pays membres.

Conclusion

72. Par conséquent, il y a lieu, selon nous, de répondre aux questions déférées à la Cour par le Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto comme suit: « 1) Une législation qui prévoit un plan prévisionnel pour un réseau commercial incluant des listes fixées à l'avance de marchandises soumises à des quotas, et empêchant par là l'ouverture de nouveaux commerces lorsqu'il semble, selon ce plan, que le marché est suffisamment desservi, n'est en elle-même contraire ni à l'article 85 ni à l'article 86 du traité. 2) Une législation qui impose de demander l'avis d'un organe consultatif dont les membres incluent des représentants des commerçants opérant déjà sur le marché à la fois lorsque le plan est établi et lorsque de nouvelles autorisations sont accordées n'est contraire ni à l'article 85 ni à l'article 86 du traité. 3) Une telle législation n'est pas de nature à faire obstacle au commerce intracommunautaire aux fins de l'application de l'article 30 du traité aussi longtemps qu'elle ne fait pas de distinction en droit ou en fait entre les produits importés et les produits nationaux. »

( 1 ) Journal officiel de la République italienne no 168 du 6 juillet 1971.

( 2 ) Loc. cit. p. 9.

( 3 ) Au cours de la procédure orale, les demanderesses ont exposé qu'il s'agit d'organisations commerciales.

( 4 ) Journal officiel de la République italienne, supplément ordinaire, séries générales no 141 du 18 avril 1994.

( 5 ) Les deux modifications les plus importantes en ce qui concerne le système d'obtention d'autorisations commerciales sont les suivantes: i) si les autorités publiques ne répondent pas à une demande d'autorisation dans les 90 jours, l'autorisation est censée être accordée; (ii) le maire n'est plus obligé d'obtenir l'avis de la commission avant l'octroi d'une autorisation.

( 6 ) Il a été confirmé au cours de la procédure orale que Bassano del Grappa est une commune de moins de 50000 habitants.

( 7 ) Il semble que cette liste inclue les produits alimentaires et autres articles de consommation courante vendus normalement dans les supermarchés.

( 8 ) Voir point 4 ci-dessus.

( 9 ) Au cours de la procédure orale, l'accent a été mis sur les effets restrictifs de l'application de la loi, sur les possibilités de nouveaux commerçants, dont la plupart pourraient être des filiales d'entreprises non italiennes, de pénétrer le marché italien. Toutefois, la compatibilité de telles restrictions avec l'article 52 ou, le cas échéant, l'article 59 du traité n'a pas été soulevée par la juridiction italienne et, par conséquent, puisque dans les procédures selon l'article 177 du traité « il appartient à la seule juridiction nationale d'apprécier la pertinence de tels arguments et, le cas échéant, de saisir à nouveau la Cour si elle estime nécessaire d'obtenir des éléments supplémentaires d'interprétation du droit communautaire en vue de rendre son jugement » (voir, entre autres, arrêt du 3 octobre 1985, CBEM, 311/84, Rec. p. 3261, point 10), il n'y a pas lieu d'examiner cette question dans la présente affaire.

( 10 ) Arrêt du 17 novembre 1993 (C-2/91, Rec. p. I-5751).

( 11 ) Arrêt du 17 novembre 1993 (C-185/91, Rec. p. I-5801).

( 12 ) Arrêt du 17 novembre 1993 (C-245/91, Rec. p. I-5851).

( 13 ) Un chiffre d'environ 8000 communes a été mentionné lors de la procédure orale.

( 14 ) Arrêt du 19 mars (C-60/91, Rec. p. I-2085).

( 15 ) Au cours de la procédure orale, il a été indiqué que cela résultait largement du fait que cette commission est considérée comme remplissant une fonction publique et que, par conséquent, un maire hésiterait à ne pas tenir compte de cet avis. Il a été fait référence à une lettre très récente du secrétaire général de la ville de Chioggia établissant que, au cours des trente années pendant lesquelles il avait travaillé dans cette commune, les autorités communales ne s'étaient jamais écartées de l'avis de la commission. Il n'a pas été établi, toutefois, que les avis émis par la commission de la ville de Chioggia rejetaient dans tous les cas les demandes d'autorisations commerciales.

( 16 ) Il est fait ici référence à l'arrêt du 21 septembre 1988, Van Eycke, 267/86 (Rec. p. 4769, point 16).

( 17 ) Bien que cela n'ait pas été mentionné dans les observations déposées par les demanderesses, il a été fait référence au cours de la procédure orale à un certain nombre de facteurs de nature procédurale dont il est allégué qu'ils ont pour effet de renforcer le contrôle exercé par les opérateurs déjà présents sur le marché dans ces commissions en dépit du fait que, sur le plan formel, ces opérateurs sont en minorité comme cela est prévu aux articles 15 et 16 de la loi.

( 18 ) Cités ci-dessus points 10 à 19.

( 19 ) Voir l'arrêt Reiff, cité à la note 11, point 14.

( 20 ) La Commission a indiqué au cours de l'audience qu'il était clair que la loi est contraire au principe de libre concurrence mais que cela n'était pas suffisant pour qu'elle soit contraire au traité.

( 21 ) Arrêt du 24 novembre 1993 (C-267/91 et C-268/91, Rec. p. I-6097).

( 22 ) Arrêt du 14 juillet 1994 (C-379/92, Rec. p. I-3453).

( 23 ) Voir, entre autres, la directive 85/337/CEE du Conseil, du 27 juin 1985, concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement (JO L 175, p. 40).

( 24 ) Voir l'introduction au IXo Rapport annuel sur h politique de concurrence p. 10.

( 25 ) Voir, entre autres, l'arrêt du 11 juillet 1985, Mutsch (137/84, Rec. p. 2681, point 6).

( 26 ) IXo Rapport annuel sur la politique de concurrence, introduction p. 9.

( 27 ) Arrêt du 21 février 1973, Europemballage Corporation et Continental Can/Commission, (6/72, Rec. p. 215, et notamment p. 245).

( 28 ) La nature extensive de cette obligation est illustrée par le large champ d'application des procédures prévues, entre autres, aux articles 169 et 170 du traité, par les termes généraux de l'article 5 du traité et par la nature intrinsèque de la Communauté comme une Communauté fondée sur le droit.

( 29 ) Voir, entre autres, arrêt du 10 janvier 1985, Leclerc (229/83, Rec. p. 1), et arrêt du 29 janvier 1985, Cullet (231/83, Rec. p. 305).

( 30 ) Voir les conclusions de M. l'avocat général Darmon dans l'affaire Leclerc, loc. cit., point 8.

( 31 ) Arrêt du 16 novembre 1977 (13/77, Rec. p. 2115).

( 32 ) Cités dans les notes 10 à 12.

( 33 ) Voir, par exemple, Verstrynge, J.: The Obligations of Member States as Regards Competition in the EEC Treaty, 1988, Fordham Corp. Law Institute, 17-1; Gyselen, L.: « State Action and the Effectiveness of the EEC Treaty's Competition Provisions », 1989, 26 CML Rev p. 33, et discussion plus récente, postérieure aux arrêts Meng, Reiff et Ohra dans Chan-Mo, C: « The Relationship between State Regulation and EC Competition Law: Two Proposals for a Coherent Approach », 1995, 2 ECLR p. 87.

( 34 ) Voir point 14 des arrêts Meng et Reiff, et point 11 de l'arrêt Ohra, déjà cités aux notes 11 à 12.

( 35 ) Voir les conclusions de l'avocat général M. Tesauro, point 25.

( 36 ) Voir les conclusions de l'avocat général M. Slynn dans l'affaire, Cognet, arrêt du 23 octobre 1986, 355/85, Rec. p. 3231, et notamment p. 3236), selon lequel la Cour a clairement « dit pour droit que l'article 3, sous f) du traité ne produisait pas des effets directs et ne pouvait en produire par lui-même. Cette disposition ne peut produire des effets normatifs que par le relais de dispositions précises sur la concurrence, telles que celles de l'article 85 ».

( 37 ) Voir arrêt du 8 juin 1971, Deutsche Grammophon (78/70, Rec. p. 487, point 5).

( 38 ) Voir arrêt du 28 février 1991, Delimitis (C-234/89, Rec. p. I-935, points 5 et 10 des conclusions).

( 39 ) L'avocat général M. Tesauro a souligné dans ses conclusions communes aux affaires Meng et Ohra (voir point 30) que les cas dans lesquels il serait nécessaire de recourir à l'application de l'article 85 du traité afin de constater l'illégalité d'une réglementation nationale anticoncurrentielle devraient être purement résiduels, parce que la majorité de ces mesures devrait en tout état de cause être incompatible avec les articles 30 ou 59.

( 40 ) L'article 102 du traité CE prévoit une procédure assez semblable s'agissant des projets d'adoption (ou de révision) par les États membres de mesures qui sont de nature à affecter potentiellement les conditions de concurrence.

( 41 ) Voir Marenco, G.: « Le traité CEE interdit-il aux États membres de restreindre la concurrence? », 1984, 20 RTDE, p. 527.

( 42 ) Arrêt du 5 avril 1984, Van de Haar et Kaveka de Meern (177/82 et 178/82, Rec. p. 1797).

( 43 ) Arrêt Cullet et CSNCRA, cité à la note 29.

( 44 ) Arrêt Leclerc, cité à la note 29.

( 45 ) Arrêt Van Eycke, cité à la note 16.

( 46 ) Voir arrêt Meng, cité à la note 10.

( 47 ) Voir arrêt Reiff, cité à la note 11.

( 48 ) Point 38 des conclusions.

( 49 ) Voir les conclusions de l'avocat général M. Darmon, précitées, point 73.

( 50 ) Précitées aux notes 10 à 12.

( 51 ) Voir point 14 des arrêts Meng et Reiff ainsi que le point 11 de l'arrêt Ohra.

( 52 ) Cité à la note 16, point 16.

( 53 ) Cette allégation, bien qu'on puisse à peine la soutenir sur la base des Faits qui résultent des ordonnances de renvoi et auxquels les demanderesses n'ont pas fait allusion au cours de la procédure orale, est examinée brièvement ci-après, aux points 61 à 65.

( 54 ) Voir arrêt du 13 juillet 1966, Consten et Grundig/Commission (56/64 et 58/64, Rec. p. 429).

( 55 ) Arrêt du 26 novembre 1975, (73/74, Rec. p. 1491, points 25 et 26). Voir également l'arrêt du 6 juin 1981, Salonia (126/80, Rec. p. 1563), qui portait sur un litige survenu en Italie concernant le refus d'un grossiste local de livrer certains journaux, articles de papeterie et livres à un détaillant au motif que ce dernier ne figurait pas sur la liste de détaillants approuvés par l'association des éditeurs italiens, dans lequel la Cour a jugé que le seul fait qu'un accord soit limité aux produits nationaux ne faisait pas obstacle à ce qu'il soit considéré comme affectant potentiellement d'autres produits non nationaux.

( 56 ) Arrêt précité à la note 14.

( 57 ) Cette condition avait pour effet de désavantager sur le plan commercial les auto-écoles établies dans des communes dans lesquelles i1 n'y avait pas d'autoroute.

( 58 ) Loc. cit., note 56, points 12 et 13 de l'arrêt. La Cour n'était pas tenue dans l'arrêt Batista Morais de donner des indications sur la manière dont le critère dégagé dans l'arrêt Delimitis aurait dû être appliqué au système restrictif institué par une loi nationale, tel qu'opposé à un réseau d'accords privés entre les entreprises. Il est également important de noter que la vérification prévue à l'arrêt Delimitis a été développée pour fournir des critères permettant de déterminer si, dans cette affaire, un accord de distribution exclusif qui n'avait pas pour objet de restreindre la concurrence peut néanmoins être considéré « comme ayant pour effet de l'empêcher, de la restreindre ou d'en fausser le jeu » (arrêt Delimitis, point 13, c'est nous qui soulignons).

( 59 ) Il faut noter que l'avocat général M. Jacobs, dans ses conclusions dans l'affaire Batista Morais, citée à la note 14, alors qu'il a indiqué que, selon lui, le décret portugais « semble être anticoncurrentiel, et qu'aucune raison convaincante n'a été avancée pour le justifier », (voir point 8) n'a pas considéré qu'il y avait la preuve d'un lien quelconque entre cette mesure et le comportement anticoncurrentiel des auto-écoles portugaises.

( 60 ) De telles ententes opérant de manière privée pourraient également faire l'objet d'une plainte directement à la Commission en application du règlement no 17. La Commission a récemment confirmé son point de vue selon lequel une entreprise ne peut pas échapper à l'application de l'article 85 du seul fait que son comportement a été encouragé par la puissance publique. La Commission a également exposé que, même si la responsabilité de l'État pouvait être engagée, cette circonstance pourrait tout au plus avoir pour effet e réduire le montant de l'amende mais non pas d'exclure l'application des règles de concurrence à son encontre (voir la décision 95/188/CE de la Commission, du 30 janvier 1995, relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CE, COAPI, JO L 122, p. 37, points 44 à 48).

( 61 ) Loc. cit.

( 62 ) Voir le point 99 des conclusions de l'avocat général M. Darmon dans l'affaire Reiff, cité à la note 11, dans lesquelles il constate que la Cour n'exige pas, pour l'application combinée des articles 3, sous f), 5 et 85 la preuve d'une entente parfaite. Il faut montrer qu'une mesure étatique a un lien avec certaines activités anticoncurrentielles de la part d'entreprises pour être soumise à examen en application des articles 85 et 86 du traité.

( 63 ) Arrêt du 9 juin 1994 (C-153/93, Rec. p. I-2517).

( 64 ) S'agissant du processus de décision institué par les traités communautaires, on peut dire qu'un principe semblable est maintenant exprimé dans le traité d'Union européenne qui se réfère en son article A à « une union sans cesse plus étroite entre les peuples d'Europe, dans laquelle les décisions sont prises le plus près possible des citoyens ».

( 65 ) A cet égard, nous aimerions attirer l'attention sur l'avertissement exprimé par M. Bach dans sa note sur les arrêts Reiff, Ohra et Meng, (1994) 31 CML Rev p. 1357, où il indique à la note 14 qu'en quelque sorte, « au lieu de présumer que la réglementation prise par une autorité déléguée l'a été dans l'intérêt général il semble beaucoup plus justifié de présumer que ce type de règles est conforme aux intérêts économiques de ceux qui participent à leur élaboration et crée des conditions restrictives pour les nouveaux arrivants sur le marché et les étrangers ».

( 66 ) Citées dans les notes 11 et 63. Voir la discussion détaillée de ces contrôles dans les conclusions de l'avocat général M. Darmon.

( 67 ) Arrêt du 30 janvier 1985, Clair (123/83, Rec. p. 391), et arrêt du 3 décembre 1987, Aubert (136/86, Rec. p. 4789).

( 68 ) Voir arrêt, Europemballage Corporation et Continental Can/Commission, citée à la note 27, point 32.

( 69 ) Arrêt du 10 mars 1992, T-68/89, T-77/89 et T-78/89 (Rec. p. II-1403, point 358).

( 70 ) Tel pourrait être le cas si la loi encourageait des commerçants déjà établis à vendre ou faisait dépendre la délivrance de l'autorisation de la condition ou de l'idée que le demandeur devrait essayer de vendre autant de produits locaux ou nationaux que possible. Aucune allégation en ce sens n'a été faite en ce qui concerne l'application de la loi en Italie.

( 71 ) La Commission fait référence au récent arrêt Peralta, cité à la note 22. M. Peralta faisait valoir que le fait d'appliquer à des bateaux battant pavillon italien une interdiction de rejeter en mer différentes substances à la fois dans les eaux territoriales ou en haute mer (cette dernière disposition n'étant pas applicable aux bateaux non italiens) augmentait effectivement le coût du transport sur les bateaux italiens et, par conséquent, le coût des importations en Italie. Il a été facile à la Cour de rejeter cet argument selon lequel les effets qu'une telle mesure pourrait produire sur la libre circulation des marchandises sont « trop aléatoires et trop indirects pour que l'obligation qu'elle édicté puisse être regardée comme étant de nature à entraver le commerce entre les États membres. » (point 24).

( 72 ) Cité à la note 21.

( 73 ) Arrêt du 11 juillet 1974, Dassonville, (8/74, Rec. p. 837), etarrêt du 20 février 1979, Rewe-Zentral (120/78, Rec. p. 649).

( 74 ) Arrêt du 9 février 1995 (C-412/93, non encore publié au Recueil, point 22). Voir également les conclusions de l'avocat général M. Cosmas dans l'affaire Belgapom, arrêt du 11 août 1995 (C-63/94, non eocure publié au Recueil) dans lesquelles, en élargissant l'arrêt Keck et Mithouard, l'avocat général a considéré qu'une règle qui faisait obstacle à la vente de pommes de terre avec une marge bénéficiaire extrêmement réduite constituait également une « modalité de vente ». Voir aussi l'arrêt du 29 juin 1995, Commission/République hellénique (C-391/92, non encore publié au Recueil), dans l'affaire C-391/92, où la Cour a dit pour droit qu'une réglementation nationale qui réserve la vente des laits transformés du premier âge aux seules pharmacies doit être considérée comme constituant une « modalité de vente ».