Conclusions de l'avocat général Ruiz-Jarabo Colomer présentées le 28 octobre 1999. - Commission des Communautés européennes contre République portugaise. - Manquement d'Etat - Aide d'Etat incompatible avec le marché commun - Récupération - Impossibilité absolue d'exécution. - Affaire C-404/97.



Recueil de jurisprudence 2000 page I-04897



Conclusions de l'avocat général

1 Par recours introduit le 2 décembre 1997, la Commission demande à la Cour de justice de condamner la République portugaise au titre de l'article 93, paragraphe 2, deuxième alinéa, du traité CE (devenu article 88 CE). Concrètement, la Commission reproche à cet État membre de ne pas s'être conformé dans le délai indiqué à sa décision C(97)2130, du 9 juillet 1997, publiée sous la référence 97/762 (1) (ci-après «décision 97/762»).

A l'article 1er de cette décision, qui a été notifiée à l'État destinataire le 18 juillet 1997, la Commission déclare illégales les aides que le gouvernement portugais avait octroyées, sous forme de garantie, à l'entreprise Empresa Para a Agroalimentação e Cereais, S.A. (ci-après «EPAC»), parce ces aides avaient été accordées en violation des règles de procédure énoncées à l'article 93, paragraphe 3, du traité CE. La Commission a jugé d'autre part que ces aides étaient incompatibles avec le marché commun au titre de l'article 92, paragraphe 1 (devenu, après modification, article 87 CE) et qu'elles ne répondaient pas aux conditions pour pouvoir bénéficier des dérogations prévues aux paragraphes 2 et 3 de ce même article.

A l'article 2, la Commission a ordonné au Portugal de supprimer les aides dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la décision et de procéder à leur récupération dans un délai de deux mois.

I - Les faits

2 D'après le préambule de la décision 97/762 et suivant la requête, EPAC est une société anonyme constituée en 1991 avec des capitaux publics, qui opère sur le marché céréalier. Sa situation patrimoniale est marquée par un déséquilibre dû à un excès d'actifs fixes et de personnel. Ses coûts de fonctionnement sont très élevés et elle n'a pas suffisamment de capitaux propres pour financer son activité commerciale.

Par suite de la libéralisation progressive du marché céréalier au Portugal et d'une gestion discutable, l'endettement et les obligations financières ont atteint un niveau tel qu'elle n'a plus été en mesure de faire face avec ses propres moyens et, à partir d'avril 1996, EPAC a cessé de payer la majeure partie de ses charges financières.

Étant donné la situation de crise dans laquelle se trouvait l'une de leurs entreprises, les autorités portugaises ont autorisé le conseil d'administration d'EPAC à négocier un prêt aux conditions du marché, jusqu'à un plafond de cinquante milliards d'escudos, dont trente milliards devaient bénéficier d'une garantie de l'État consentie pour sept ans. Ce prêt avait pour objectif la restructuration du passif bancaire à court terme de l'entreprise, afin de le convertir en passif à moyen terme.

3 Le 15 octobre 1996, la Commission a reçu une plainte relative à l'existence d'une possible aide d'État versée à EPAC sous la forme décrite ci-dessus. Comme les autorités portugaises ne lui avaient adressé aucune notification, la Commission leur a envoyé le 31 décembre 1996 une lettre où elle demandait des informations sur cette aide et sa notification, au cas où elle existerait, afin de pouvoir procéder à son examen.

4 Dans une lettre du 26 novembre 1996, la Représentation permanente du Portugal auprès de l'Union européenne a confirmé l'existence d'une garantie étatique en faveur d'EPAC. En dépit de cela, la Commission n'a reçu aucune notification d'aide d'État, de sorte que l'opération a été inscrite au registre des aides non notifiées sous le numéro NN 13/97.

5 Ayant décidé d'entamer la procédure prévue à l'article 93, paragraphe 2, du traité, la Commission a adressé une lettre aux autorités portugaises le 27 février 1997. Elle y considérait que la garantie de l'État ne respectait pas le régime communautaire applicable en matière d'aides et que le refinancement d'EPAC s'était fait dans des conditions ne reflétant pas la situation du marché. Elle ajoutait que l'action de l'État portugais était susceptible d'affecter les échanges et de produire des distorsions de concurrence et que l'opération tombait sous le coup de l'interdiction énoncée à l'article 92, paragraphe 1, du traité, parce qu'il s'agissait d'une aide d'État. D'après les informations accessibles à la Commission, cette aide ne pouvait bénéficier d'aucune des dérogations prévues aux paragraphes 2 et 3 du même article, faute de réunir les critères applicables aux aides à la restructuration d'entreprises en difficulté.

6 Dans la même lettre, la Commission mettait le gouvernement portugais en demeure de présenter ses observations et lui demandait d'adopter les mesures nécessaires pour suspendre immédiatement la garantie accordée à EPAC pour toutes les futures actions commerciales de cette société sur le marché céréalier (2).

7 Le gouvernement portugais a répondu le 21 mars 1997 que l'administration publique n'interviendrait pas dans la négociation des prêts bancaires à EPAC pour le financement d'opérations commerciales et il a fourni par la même occasion des informations complémentaires sur certains de ces prêts. Toutefois, il n'a annoncé l'adoption d'aucune mesure de mise en oeuvre de l'obligation de suspendre la garantie.

8 Le 30 avril 1997, la Commission a adopté la décision 97/433/CE (3) (ci-après la «décision 97/433»), où elle demandait au Portugal de suspendre immédiatement la garantie accordée à l'entreprise EPAC et de lui communiquer, dans un délai de quinze jours, les mesures adoptées pour se conformer à cette décision.

9 Dans leur lettre du 21 mai 1997, les autorités portugaises qui n'avaient toujours pas communiqué les mesures adoptées pour la suspension de la garantie, ont indiqué que l'État n'était pas intervenu et n'interviendrait pas dans la négociation des prêts accordés à EPAC par les banques pour le financement des opérations commerciales, en ajoutant que l'État n'avait pas non plus participé au prêt bancaire. Selon les autorités portugaises, la garantie accordée à EPAC ne constituait pas une aide financière au fonctionnement de l'entreprise et n'avait, par conséquent, pas faussé les conditions de concurrence. Il n'avait pas non plus été démontré comment ou dans quelle mesure l'octroi de la garantie de l'État à EPAC aurait pu affecter les échanges commerciaux entre les États membres.

10 A la vue de cette réponse, la Commission s'est vue contrainte de clôturer la procédure au titre de l'article 93, paragraphe 2 du traité et d'adopter la décision négative qu'elle accuse en l'espèce le Portugal de ne pas avoir respecté.

II - La garantie accordée par l'État portugais à EPAC devant les juridictions communautaires

11 L'État portugais ne s'est pas conformé à la décision 97/433, du 30 avril 1997, par laquelle la Commission demandait la suspension immédiate de l'aide sous forme de garantie et il ne s'est pas jusqu'ici conformé à la décision 97/762, du 9 juillet 1997, qui déclarait cette aide illégale et en demandait la suppression dans un délai de quinze jours ainsi que la récupération dans un délai de deux mois.

12 Plus de deux ans après leur adoption, ces décisions n'ont non seulement pas été exécutées, mais leur légalité est en outre contestée devant les juridictions communautaires au titre de l'article 173 du traité CE (devenu, après modification, article 230 CE).

D'une part, EPAC a introduit devant le Tribunal de première instance un recours en annulation de la décision 97/433, dans l'affaire T-204/97 (4), ainsi que de la décision 97/762, dans l'affaire T-270/97 (5). La procédure orale dans ces deux affaires a eu lieu le 1er juillet dernier, date depuis laquelle elles sont mises en délibéré.

D'autre part, le Portugal a saisi la Cour de justice en demandant en un premier temps l'annulation de la décision 97/433 (6), dans l'affaire C-246/97, et ensuite celle de la décision 97/762 (7), dans l'affaire C-330/97.

Tant les recours présentés devant le Tribunal de première instance que ceux introduits devant la Cour de justice visent à l'annulation des mêmes actes. C'est pourquoi, en application de l'article 47, troisième alinéa, de son statut ainsi que de l'article 82 bis, paragraphe 1, sous a), de son règlement de procédure, la Cour a décidé de suspendre la procédure dans les affaires introduites par le Portugal jusqu'à ce que le Tribunal de première instance se soit prononcé sur les recours introduits par EPAC.

III - La décision 97/762, dont la Commission reproche l'inexécution au Portugal

13 Dans le préambule de sa décision du 9 juillet 1997, la Commission:

(I) fait un exposé détaillé des circonstances dans lesquelles la garantie étatique de trente milliards d'escudos a été accordée à EPAC, sans notification préalable;

(II) décrit le déroulement de la procédure entamée au titre de l'article 93, paragraphe 2, du traité et les raisons qui l'ont menée à adopter sa décision du 30 avril 1997, par laquelle elle demandait aux autorités portugaises de suspendre immédiatement la garantie et de lui communiquer les mesures adoptées à cet effet dans un délai de quinze jours;

(III) reprend les observations que le gouvernement portugais a présentées sur les mesures de la Commission pour nier que la garantie constitue une aide financière au fonctionnement d'EPAC;

(IV) explique pourquoi les mesures adoptées par le Portugal en faveur de cette entreprise peuvent affecter les échanges de céréales entre États membres;

(V) explique pourquoi la garantie fournie par le gouvernement portugais ne peut relever des dérogations prévues à l'article 92, paragraphe 3 et réfute les arguments présentés par ce gouvernement, en affirmant qu'elle a analysé la conformité de l'aide octroyée à EPAC à la lumière de la communication «Lignes directrices communautaires pour les aides d'État au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté» (8);

(VI) expose que le Portugal n'a pas rempli son obligation de notification préalable des mesures prises en faveur d'EPAC à l'état de projet et qu'il les a ensuite mises à exécution sans que la Commission ait pu se prononcer; il ne peut être remédié à cette illégalité a posteriori; la Commission peut obliger l'État membre à récupérer auprès des bénéficiaires le montant des aides illégalement accordées; comme il s'agit d'une aide sous forme de garantie, l'avantage financier indûment perçu est représenté par la différence entre le coût financier de marché d'emprunts bancaires (représenté par le taux de référence) et le coût financier effectivement payé par EPAC dans le cadre de l'opération financière.

14 A l'article 1er de la décision, la Commission déclare que les aides sont illégales parce qu'elles ont été octroyées en violation des règles de procédure visées à l'article 93, paragraphe 3, du traité; elle ajoute qu'elles sont incompatibles avec le marché commun, au titre de l'article 92, paragraphe 1, du traité et qu'elles ne répondent pas aux conditions des dérogations prévues aux paragraphes 2 et 3 dudit article.

A l'article 2, la Commission ordonne au Portugal de supprimer les aides visées à l'article 1er dans un délai de quinze jours à compter de la date de la notification de la décision et de prendre les mesures nécessaires afin de récupérer les aides visées à l'article 1er dans un délai de deux mois à partir de la même date. Le recouvrement doit être assuré conformément aux procédures en vigueur dans la législation portugaise et les intérêts commencent à courir à partir de la date à laquelle les aides ont été versées, tandis que le taux d'intérêt applicable doit être le taux de référence utilisé pour le calcul de l'équivalent-subvention dans le cadre des aides à finalité régionale.

A l'article 3, la Commission impose au Portugal d'une part de la tenir constamment informée des mesures adoptées pour se conformer à la décision, avec une première communication au plus tard un mois après la notification de la décision; d'autre part, elle lui impose de lui communiquer les informations nécessaires pour qu'elle puisse vérifier, sans besoin d'enquête supplémentaire, que l'obligation de récupération a été remplie, et ce au plus tard deux mois après l'expiration du délai prévu pour l'adoption des mesures de recouvrement.

IV - La position des parties sur le manquement

15 La Commission estime que, faute d'avoir exécuté la décision, le Portugal a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 189 du traité CE (devenu article 249 CE) qui prévoit que les décisions sont obligatoires pour leurs destinataires. La prolongation du manquement aux obligations découlant de cette décision constitue une violation de l'article 93, paragraphe 3, puisque le Portugal ne respecte pas l'effet suspensif de cette disposition, qui a pour finalité d'éviter le versement d'aides incompatibles avec le marché commun. Même si le Portugal considérait que l'aide octroyée était compatible avec le marché commun et que la décision était illégale, il aurait dû s'y conformer dans les délais impartis.

16 Toujours d'après la Commission, le Portugal ne s'est pas montré disposé à discuter des modalités concrètes d'exécution et a manqué au devoir de coopération loyale imposé par l'article 5 du traité CE (devenu article 10 CE). Il n'a pas non plus entrepris de démarche pour supprimer la garantie ou neutraliser l'avantage apporté à l'entreprise bénéficiaire. Au contraire, tant le gouvernement que l'entreprise ont introduit des recours devant les juridictions communautaires pour contester la légalité des actes de la Commission, alors que cette dernière s'est abstenue en un premier temps de traduire le Portugal en justice pour inexécution de la décision du 30 avril, parce qu'elle escomptait que, au plus tard à la réception de la décision définitive, le gouvernement portugais mettrait fin à son infraction au droit communautaire.

17 Les conséquences que comporte l'inexécution de la décision sont graves. EPAC continue de disposer d'un appui financier dont elle serait dépourvue si l'État portugais ne lui avait pas accordé cette garantie. La situation est susceptible d'affecter les échanges commerciaux entre États et la concurrence sur le marché céréalier peut être faussée, en particulier à l'occasion des appels d'offres régulièrement lancés pour les importations de céréales, dans le cadre desquels EPAC peut présenter des offres plus intéressantes que ses concurrents, grâce aux liquidités qu'elle a obtenues avec la garantie de l'État. Les concurrents d'EPAC peuvent en conséquence se prévaloir devant les juridictions nationales du manquement commis par l'État portugais, que la Cour de justice est invitée à constater.

18 Dans son mémoire en défense, la République portugaise admet que, théoriquement, la non-exécution de sa part de la décision de la Commission du 9 juillet 1997 constitue une violation du droit communautaire. Elle fait cependant valoir pour sa défense que cette aide n'a pas existé, puisqu'il n'y a eu aucun transfert de fonds de l'État à l'entreprise et qu'elle s'est vue dans l'impossibilité absolue d'exécuter la décision, à cause de difficultés matérielles et juridiques insurmontables.

19 Les difficultés matérielles qui auraient mis le Portugal dans l'impossibilité absolue de mettre en oeuvre la décision sont multiples. En premier lieu, le dispositif de cette décision est en contradiction avec son préambule. Ainsi, tout au long des considérants, la Commission se réfère à une mesure, au singulier, qui serait une aide d'État, tandis que, dans le dispositif, elle déclare les aides - au pluriel - illégales et en ordonne la suppression. En outre, après avoir reconnu que le gouvernement a autorisé la négociation de la restructuration du passif d'EPAC aux conditions du marché, de sorte qu'il ne s'est pas chargé du paiement des intérêts, la Commission ordonne que le recouvrement soit effectué conformément au droit interne avec des intérêts décomptés à partir de la date du versement des aides.

En second lieu, les injonctions de la Commission seraient totalement incompréhensibles au vu de la réalité des faits, puisqu'il est difficile de voir comment l'État pourrait récupérer une aide ni ce qu'il devrait récupérer lorsqu'il s'est borné à accorder une garantie pour permettre la restructuration du passif d'une entreprise, sans qu'il y ait eu aucun transfert de ressources de l'État à EPAC.

20 Les difficultés juridiques insurmontables qui auraient empêché le Portugal d'exécuter cette décision sont également multiples. En premier lieu, l'État ne peut supprimer, unilatéralement, la garantie accordée, puisque, s'il le faisait, les banques créancières d'EPAC pourraient exiger le remboursement immédiat du crédit, ce qui entraînerait la faillite de l'entreprise. En second lieu, le droit portugais ne prévoit la suppression d'une garantie que dans deux cas: en cas de négociation avec les créanciers (et ceux d'EPAC n'accepteraient pas de renoncer à une garantie dont l'existence a été déterminante pour l'octroi du prêt) et s'il existe une décision judiciaire annulant l'acte octroyant la garantie au motif qu'elle constitue une aide d'État. En outre, le gouvernement observe qu'une procédure est en cours devant le Supremo Tribunal Administrativo pour obtenir la déclaration de nullité de la garantie accordée par l'État aux créanciers d'EPAC; enfin, la décision serait totalement inadéquate et contraire au principe de proportionnalité.

Le gouvernement portugais affirme également que la Commission était au courant des raisons qui rendaient l'exécution de la décision 97/762 impossible. Il considère qu'il n'a pas manqué à son devoir de coopération loyale et il reproche à la Commission d'avoir négligé ses observations en présentant son recours en manquement, car un dialogue fluide s'était établi entre les parties sur cette question et le Portugal avait fait preuve d'une grande disponibilité à négocier tout au long de la procédure. En effet, afin de supprimer l'avantage concurrentiel que la garantie donnait à EPAC, le gouvernement portugais a notifié officiellement à la Commission que, tant qu'elle n'aurait pas pris position sur la question de fond qui lui avait été soumise par le Portugal, sous forme d'un projet de développement de l'EPAC, l'entreprise s'abstiendrait de participer aux appels d'offres communautaires destinés à l'importation de céréales.

21 Dans la réplique, la Commission observe que, sous prétexte d'être dans l'impossibilité d'exécuter la décision, le Portugal prétend, discuter la légalité de celle-ci. Néanmoins, la Commission réfute point par point les arguments présentés dans le mémoire en défense.

22 A propos de la prétendue contradiction entre le dispositif de la décision et ses considérants, qui aurait empêché le Portugal de comprendre ce qu'il lui était enjoint de faire, la Commission affirme que cette appréciation ne peut être que le fruit d'une lecture trop rapide et trop superficielle du document. En effet, les antécédents de l'affaire permettent de voir très clairement, en particulier à partir de la correspondance adressée par la Commission au Portugal et des appréciations relevées dans la motivation de la décision, que la mesure qui y est visée ne pouvait être que la garantie accordée à EPAC par le gouvernement portugais.

23 Quant à l'absence de transfert de ressources de l'État à EPAC, la Commission affirme que la garantie de l'État ne perd pas pour autant son caractère d'aide et ne cesse pas de produire les effets qui lui sont propres. Ces effets ne pouvaient être neutralisés qu'en récupérant la bonification d'intérêts à laquelle la garantie avait donné accès lors de la négociation du taux applicable et en supprimant la garantie elle-même. La Commission se déclare surprise du fait que le gouvernement portugais n'a pas fait valoir ces difficultés imprévues ni l'impossibilité absolue d'exécuter la décision auparavant et qu'il ne lui a pas demandé de précisions ni fait de suggestions en vue d'essayer de l'exécuter.

24 Concernant l'impossibilité juridique, la Commission rappelle que, lorsqu'une aide a été accordée sans respecter la procédure établie à l'article 93 du traité, ses bénéficiaires directs et les tiers ne peuvent se fonder sur le principe de la confiance légitime pour en éviter le remboursement. Elle nie avoir enfreint le principe de proportionnalité, car la décision se limiterait à ordonner le recouvrement de la bonification d'intérêts et évite, pour le moment, d'ordonner la récupération du total du montant garanti. Elle indique enfin que, bien qu'elle ait connaissance des circonstances invoquées par le gouvernement portugais, elle n'a jamais reconnu qu'elles puissent équivaloir à une impossibilité absolue d'exécuter correctement la décision. Quant aux contacts informels entre la Commission et les autorités portugaises, ils auraient eu pour finalité de discuter de l'avenir d'EPAC et non pas de l'exécution de la décision.

25 Dans la duplique, le Portugal signale que la garantie a été accordée aux banques qui ont octroyé le prêt à EPAC, qu'il ne peut s'adresser à l'entreprise pour récupérer l'aide et qu'il ne comprend toujours pas à quoi se réfère la Commission lorsqu'elle insiste sur le recouvrement. En toute hypothèse, il s'est déjà adressé aux juridictions internes en demandant l'annulation de la garantie et il a présenté à la Commission une proposition de solution fondée sur l'assainissement économique et financier d'EPAC et sur sa privatisation ultérieure, ce qui permettra de supprimer la garantie. Il précise que l'octroi de la garantie n'a pas été gratuit puisqu'il donne lieu à l'application d'un taux de 0,2 % et il réitère que l'État n'est pas intervenu dans la détermination du taux d'intérêt. Il ajoute que la violation du principe de coopération loyale est imputable à la Commission, qui a introduit son recours en manquement de façon précipitée.

26 Après la fin de la procédure écrite, la Cour de justice a invité les parties à répondre à certaines questions.

27 Elle a demandé concrètement à la Commission pourquoi, si elle avait ordonné la suppression de la garantie dans sa décision, elle affirmait au point 31 de la réplique que, pour l'instant, elle avait évité d'ordonner la récupération de l'ensemble du montant garanti en se limitant à la récupération de la bonification des intérêts.

La Commission explique que, dans son expérience, lorsque l'aide sous forme de garantie est octroyée en faveur d'une entreprise qui passe par des difficultés, elle produit l'effet d'un refinancement de l'entreprise à concurrence de la quantité garantie, de sorte que le prêt équivaut, de fait, à une subvention à fonds perdus, vu les faibles chances que l'entreprise le rembourse un jour. C'est pourquoi il serait possible d'exiger la récupération du montant total garanti, même si elle ne l'a pas fait parce que, en l'espèce, il lui paraissait suffisant d'exiger le retrait de la garantie pour en éliminer les effets et parce que, pour rétablir le statu quo, elle a demandé la récupération de l'avantage procuré à l'entreprise, consistant en un financement à taux réduit grâce à la garantie, égal au montant de la bonification en intérêts pour la période écoulée entre le moment de l'octroi du crédit et la suppression de la garantie.

28 La République portugaise a été invitée à dire en premier lieu si l'annulation par le Supremo Tribunal Administrativo de la décision n_ 430/96-XIII du ministère portugais des Finances, du 30 septembre 1996, qui avait octroyé la garantie pour le prêt obtenu par EPAC auprès d'un groupe de banques, permettrait le retrait de la garantie. En second lieu, la Cour voulait savoir dans quelle mesure il était nécessaire que cette juridiction se prononce pour pouvoir récupérer la différence entre le taux de référence communautaire à la date de l'octroi du prêt, de 12,51 %, et le taux Lisbor à six mois de 6,75 %, plus 1,2 % pour la partie non garantie (soit le taux effectivement appliqué à EPAC), moins la prime de 0,2 % qu'EPAC devait payer en contrepartie de la garantie de l'État.

Le gouvernement portugais a répondu à la première question que le recours en annulation devant le Supremo Tribunal Administrativo avait été suspendu en attendant que la Cour de justice se prononce sur le recours en annulation de la décision de la Commission. Si, à la lumière de l'arrêt de la Cour, la juridiction nationale déclare la nullité de la garantie, cette déclaration signifiera que la décision juridique d'octroyer cette garantie a cessé d'exister. Dans cette hypothèse, l'État portugais sera libéré de ses obligations au titre de la garantie vis-à-vis des créanciers d'EPAC, mais sa responsabilité non contractuelle résultant de l'octroi d'une garantie illégale restera engagée, puisque dans sa décision il a assuré aux banques que l'octroi de la garantie ne constitue pas une aide d'État.

A la deuxième question, il a répondu que pour récupérer le montant de l'avantage octroyé, il n'est pas nécessaire que le Supremo Tribunal Administrativo déclare la nullité de la garantie, car ce remboursement devrait être effectué par EPAC et il n'affecterait pas les banques créancières.

29 Au cours de la procédure orale, qui s'est tenue le 21 septembre 1999, les parties ont confirmé les positions défendues tout au long de la procédure écrite.

V - Observations liminaires

30 Avant de procéder à l'examen du recours, je souhaite énoncer certaines réflexions sur la situation procédurale dans laquelle il a été introduit.

31 La Commission a présenté son recours en manquement alors que le Tribunal de première instance et la Cour se trouvaient saisis de recours en annulation introduits contre la même décision du 9 juillet 1997 par EPAC et le gouvernement portugais respectivement.

32 Nul ne peut discuter, bien entendu, la faculté pour la Commission de demander une déclaration de manquement conformément à l'article 93, paragraphe 2, deuxième alinéa, du traité si l'État membre auquel elle a adressé une décision déclarant illégale une aide ne l'exécute pas dans le délai imparti. Il s'agit d'une faculté qui lui est accordée très clairement par le texte du traité et qu'elle peut exercer chaque fois qu'elle le juge opportun.

33 Je tiens cependant à attirer l'attention sur la situation dans laquelle ce mécanisme s'est trouvé plongé à partir de 1993, après que les compétences en matière d'aides d'État eurent été transférées de la Cour au Tribunal de première instance (9).

34 La décision de la Commission déclarant illégale une aide peut faire l'objet d'un recours en annulation tant de la part de l'État membre qui est destinataire de l'acte que de la part de l'entreprise à laquelle l'aide était destinée, dans la mesure où il s'agit d'une décision adressée à une autre personne, qui affecte cette entreprise directement et individuellement au sens de l'article 173, quatrième alinéa, du traité, de sorte qu'elle se trouve ainsi suffisamment individualisée (10).

C'est pourquoi il est désormais courant que l'annulation de ces décisions soit demandée simultanément devant les deux juridictions. Dans ce cas, l'article 47 du statut de la Cour veut que le Tribunal de première instance décline sa compétence afin que la Cour se prononce sur les deux recours ou que la Cour de justice suspende la procédure dont elle est saisie jusqu'à ce que le Tribunal de première instance se soit prononcé, l'entreprise requérante gardant la possibilité d'introduire un pourvoi si son recours est déclaré irrecevable ou rejeté au fond en première instance.

35 Toutefois, la compétence de la Commission pour s'adresser directement à la Cour de justice et lui demander une déclaration de manquement est restée intacte et, comme il s'agit d'une action qui ne fait l'objet que d'une instance unique, la Cour peut en arriver à constater ce manquement avant que le point relatif à la légalité de la décision n'ait été tranché. Pour rester dans cette hypothèse, qui est en voie de se matérialiser en l'espèce, il est même concevable que soit déclarée illégale une décision dont l'inexécution a déjà donné lieu à la condamnation d'un État membre.

36 Le phénomène n'est bien entendu pas nouveau. Ce n'est pas la première fois qu'une décision de la Commission condamnant une aide d'État fait l'objet d'un recours en annulation et que, simultanément, la Commission demande la condamnation de l'État membre pour ne pas l'avoir exécutée. Cependant, avant la création du Tribunal de première instance, la Cour de justice pouvait traiter les deux affaires en parallèle et prononcer un arrêt le même jour (11). On évitait ainsi qu'un État membre ne soit condamné pour manquement à une décision qui, plus tard, serait déclarée illégale (12).

37 Or, le fait pour la Cour de laisser en suspens la procédure en cas de recours introduit par la Commission au titre de l'article 93, paragraphe 2, deuxième alinéa, et d'attendre que le Tribunal de première instance statue avant d'examiner ce recours en parallèle avec le recours en annulation de l'État membre ou le pourvoi de l'entreprise, revient dans la pratique à suspendre l'exécution de l'acte attaqué, alors que ni l'entreprise ni l'État membre n'ont demandé aux juridictions communautaires l'adoption de mesures provisoires, qu'ils auraient parfaitement pu demander.

Ce résultat paraît contraire au système aménagé par le traité puisque, selon l'article 185 du traité CE (devenu article 242 CE), les recours formés devant la Cour n'ont pas d'effet suspensif (13) et que, selon la jurisprudence, il résulte du système législatif et juridictionnel institué par le traité que, si le respect du principe de la légalité communautaire comporte le droit de contester judiciairement la légalité des actes communautaires, ce principe implique également, pour tous les sujets du droit communautaire, l'obligation de reconnaître la pleine efficacité de ces actes, tant que leur illégalité n'a pas été établie (14).

38 Comme je l'ai déjà relevé, examiner une affaire à part n'est pas non plus exempt d'inconvénients ni de périls; en effet, dans la présente affaire, le Portugal court le risque d'être condamné par la Cour pour ne pas avoir exécuté une décision de la Commission dont il conteste la légalité devant cette même Cour, et ce sans avoir été entendu sur ce dernier point. Dans de telles circonstances, le recours en manquement risque de perdre son efficacité et de se convertir en un exercice quasi mécanique, à caractère formel, guère en accord avec la compétence d'une juridiction d'ordre constitutionnel puisque, pour pouvoir juger pleinement de l'adéquation au droit du comportement de l'État membre, il faudra attendre de savoir si le recours en annulation est fondé ou non.

VI - Examen du recours

39 Il est devenu clair en l'espèce que le Portugal ne s'est pas plié aux injonctions que lui a adressées la Commission dans sa décision 97/762, du 9 juillet 1997. Ces injonctions étaient de retirer la garantie octroyée et de récupérer auprès d'EPAC le montant correspondant à la différence entre le coût financier de marché d'emprunts bancaires, représenté par le taux de référence, et le coût financier effectivement payé par EPAC dans le cadre de l'opération (15), en prenant en considération le coût de la garantie, qui était de 0,2 %. En outre, le montant ainsi obtenu devait être majoré des intérêts de retard - conformément à la lettre de la Commission aux États membres SG(91) D/4577, du 4 mars 1991 - exigibles à partir de la date de versement de l'aide illégale (16) à un taux égal au taux de référence utilisé pour calculer l'équivalent-subvention dans le cadre des aides à finalité régionale (17).

Le dossier ne contient pas non plus d'indice selon lequel le Portugal aurait tenté de mettre en oeuvre cette décision ou aurait ouvert un dialogue avec la Commission en vue de chercher un moyen d'en assurer la mise en oeuvre. Il y a en revanche des documents établissant l'existence de contacts plus ou moins réguliers entre les parties, apparemment en vue d'examiner l'éventualité d'une future restructuration de l'EPAC, mais sans jamais envisager la récupération de la garantie étatique accordée (18).

40 Il est vrai que, conformément à l'article 189, quatrième alinéa, du traité CE, la décision de la Commission du 9 juillet 1997 est, en tant que telle, obligatoire dans tous ses éléments pour l'État membre qui en est le destinataire. La Cour de justice a déjà jugé que les articles 92 et 93 réglementent le mécanisme de contrôle de la compatibilité des aides d'État avec le marché commun de telle sorte que toute mesure nationale établissant ou modifiant une aide de ce type fasse l'objet d'un examen par la Commission, que cette aide ne peut être exécutée avant que la Commission ne se soit prononcée et que, même si un État membre estime que la mesure d'aide est compatible avec le marché commun et que la décision contraire de la Commission viole les normes du traité, cette circonstance ne saurait l'autoriser à passer outre aux dispositions claires de l'article 93 et à faire comme si cette décision était juridiquement inexistante (19).

41 Le gouvernement portugais ne discute pas son obligation juridique d'exécuter la décision, mais il nie avoir versé une aide et déclare se trouver dans l'impossibilité absolue, pour des raisons matérielles et juridiques, d'exécuter correctement la décision.

42 J'estime qu'il n'y a pas lieu, dans le cadre de la présente procédure, d'examiner le moyen de défense relatif à l'inexistence d'une aide, qui se rapporte à la légalité de la décision. Il est vrai que l'on ne peut opposer à l'État défendeur la jurisprudence constante de la Cour selon laquelle, après l'expiration du délai prévu à l'article 173, troisième alinéa, du traité, un État membre destinataire d'une décision prise en vertu de l'article 93, paragraphe 2, premier alinéa, du traité ne saurait remettre en cause la validité de celle-ci à l'occasion du recours visé au deuxième alinéa de la même disposition (20) puisque, comme je l'ai indiqué, le recours contre la décision a bien été introduit dans les délais.

Mais il est également vrai que la Cour a précisé, dans une jurisprudence non moins constante, que le système des voies de recours établi par le traité distingue les recours visés aux articles 169 et 170 du traité CE (devenus articles 226 CE et 227 CE respectivement), qui tendent à faire constater qu'un État membre a manqué aux obligations qui lui incombent, et les recours visés aux articles 173 et 175, qui tendent à faire contrôler la légalité des actes ou des abstentions des institutions communautaires. Ces voies de recours poursuivent des objectifs distincts et sont soumises à des modalités différentes. Un État membre ne saurait donc utilement, en l'absence d'une disposition du traité l'y autorisant expressément, arguer de l'illégalité d'une décision dont il est destinataire comme moyen de défense à l'encontre d'un recours en manquement fondé sur l'inexécution de cette décision (21).

Répondant à l'allégation lancée par un État membre à propos de l'obligation de la Cour d'exercer en tout cas, par voie d'exception, son contrôle sur une décision dans de telles circonstances, cette dernière a considéré qu'une telle obligation n'existerait que si l'acte en question était affecté de vices particulièrement graves et évidents, au point de pouvoir être qualifié d'acte inexistant (22).

Le Portugal n'a cependant pas affirmé l'existence de tels vices dans la décision dont l'inexécution lui est reproché.

43 Il en va différemment de l'autre moyen invoqué par la République portugaise. En effet, la Cour a interprété dans sa jurisprudence que le seul moyen de défense susceptible d'être invoqué par un État membre contre un recours en manquement, introduit par la Commission sur la base de l'article 93, paragraphe 2, du traité, est celui tiré d'une impossibilité absolue d'exécuter correctement la décision (23). Jusqu'à ce jour, elle n'a cependant jamais retenu qu'un État membre se serait trouvé dans cette situation.

44 Les difficultés matérielles insurmontables qui empêcheraient le Portugal d'exécuter la décision de la Commission sont les suivantes: le fait qu'elle est si mal rédigée qu'il est impossible de comprendre ce qu'il y a lieu de faire; comme il n'y a pas eu de transfert de ressources de l'État à cette entreprise, le Portugal ne sait pas ce qu'il doit récupérer; il est impossible de récupérer l'aide, parce qu'on ne peut récupérer une aide inexistante.

45 Selon moi, les exemples qu'a donnés le Portugal dans ses mémoires pour illustrer la difficulté de compréhension qu'entraîne pour lui la décision ne prouvent pas qu'il serait impossible d'exécuter celle-ci. Il est vrai que, tout au long du texte, la Commission se réfère à l'octroi de la garantie au singulier et que, dans le dispositif, elle parle d'aides au pluriel. Mais la compréhension globale de la décision et, en particulier, la portée des obligations qu'elle impose ne peuvent poser aucun problème au lecteur moyennement rompu au traitement de questions juridiques, et encore moins au personnel spécialisé au service d'un État membre qui a participé à la procédure préalable, tant sur le plan national pour octroyer la garantie que dans le cadre de l'instruction menée par la Commission.

En toute hypothèse, conformément à l'interprétation donnée par la Cour de justice dans un arrêt prononcé sur pourvoi dans une affaire relative à des aides d'État, le dispositif d'un acte est indissociable de sa motivation, en sorte qu'il doit être interprété, si besoin est, en tenant compte des motifs qui ont conduit à son adoption (24).

46 Le gouvernement portugais affirme également qu'il lui est impossible de récupérer l'aide parce que l'acte par lequel il a décidé d'octroyer la garantie est un acte juridique qui n'a donné lieu à aucun transfert de ressources de la part de l'État vers cette entreprise. Or, sans vouloir examiner l'existence ou non d'une aide, je tiens à souligner à ce propos que les possibilités pour les États membres de favoriser certaines entreprises ne se limitent pas aux cas où il y a transfert de ressources. Ainsi que la Cour l'a souligné, la notion d'aide est plus générale que celle de subvention, parce qu'elle comprend non seulement des prestations positives telles que les subventions elles-mêmes, mais également des interventions qui, sous des formes diverses, allègent les charges qui normalement grèvent le budget d'une entreprise et qui, par là, sans être des subventions au sens strict du mot, sont de même nature et ont des effets identiques (25).

47 De surcroît, comme la Commission l'expose tant dans sa décision que dans ses mémoires, le fait qu'EPAC a pu compter avec une garantie de l'État pour contracter un prêt auprès du secteur bancaire privé lui a apporté, par rapport aux entreprises qui ne bénéficient pas d'un tel appui, des avantages économiques indiscutables et quantifiables. L'un de ces avantages correspond à la différence entre le taux d'intérêt que l'entreprise paierait sur le marché libre et le taux effectivement obtenu grâce à la garantie, net de toute prime payée pour ladite garantie (26). Les chiffres nécessaires pour effectuer ce calcul figurent au chapitre V, point (13), sous d), de la décision de la Commission du 9 juillet 1997 (27).

48 Le Portugal insiste sur le fait que l'opération de restructuration du passif d'EPAC a été négociée aux conditions du marché et que l'État n'est pas intervenu dans cette négociation. Cependant, il est certain que le taux d'intérêt que le secteur bancaire privé aurait offert à une entreprise dans la situation économique d'EPAC n'aurait pas été celui qui lui a été accordé lorsqu'on a su que cette entreprise pouvait compter avec la garantie de l'État portugais. A supposer que la garantie de l'État n'a entraîné aucune différence dans les possibilités pour EPAC de contracter un prêt d'une telle importance auprès du secteur bancaire privé, aux conditions auxquelles il lui a été octroyé, pourquoi alors l'État portugais a-t-il apporté sa garantie, si l'entreprise n'en avait pas besoin? Cependant, l'existence ou non d'une aide illégale ne peut être traitée dans le cadre de la présente procédure et elle sera analysée au moment de trancher les recours en annulation dont les organes juridictionnels communautaires se trouvent actuellement saisis.

49 Les difficultés juridiques insurmontables qui empêcherait le Portugal d'exécuter la décision de la Commission se résument au fait que l'État ne peut supprimer unilatéralement la garantie accordée pour toute la durée du contrat de prêt sans l'accord des banques qui ont accordé le prêt ou sans une décision du Supremo Tribunal Administrativo annulant l'acte administratif d'octroi de cette garantie.

Concernant le recours en annulation introduit devant les juridictions internes, le Portugal affirme que le Supremo Tribunal Administrativo attend de voir si la Cour de justice fera droit au recours en annulation contre la décision de la Commission. Il faut cependant tenir compte du fait que la garantie a été accordée en septembre 1996 pour une durée de sept ans, que la procédure dans le recours porté devant la Cour de justice est actuellement suspendue en attendant l'arrêt du Tribunal de première instance et que le recours d'EPAC devant cette dernière juridiction est sur le point d'être tranché par un arrêt qui pourra faire l'objet d'un pourvoi. Lorsque, finalement, le Supremo Tribunal Administrativo pourra se prononcer, une bonne partie de la période pour laquelle la garantie a été accordée aura déjà expirée de sorte que, s'il fallait attendre le recouvrement jusque là, l'efficacité de cette mesure pour le droit de la concurrence serait largement perdue.

50 Les allégations du Portugal semblent ignorer la jurisprudence de la Cour de justice élaborée à propos de la récupération des aides que les États ont accordées de manière illégale.

51 Il est vrai que, dans sa décision, la Commission indique que la récupération doit être faite conformément aux procédures en vigueur dans la législation portugaise. Cependant, la Cour a déclaré que la récupération d'une aide illégalement accordée doit avoir lieu, en principe, selon les dispositions pertinentes du droit national, sous réserve toutefois que ces dispositions soient appliquées de manière à ne pas rendre pratiquement impossible la récupération exigée par le droit communautaire (28). La Cour a ajouté à ce propos que les dispositions pertinentes du droit national doivent être appliquées en prenant pleinement en considération l'intérêt de la Communauté lorsque le droit national soumet le retrait d'un acte administratif irrégulier à l'appréciation des différents intérêts en cause (29).

De surcroît, la Cour a itérativement jugé qu'un État membre ne saurait exciper de dispositions, pratiques ou situations de son ordre juridique interne pour se soustraire à l'exécution des obligations qui lui incombent en vertu du droit communautaire (30).

En toute hypothèse, le gouvernement portugais a affirmé, en réponse à l'une des questions écrites qui lui ont été adressées par la Cour, que pour récupérer l'avantage accordé, il n'était pas nécessaire que le Supremo Tribunal Administrativo déclare la nullité de la garantie, puisque le remboursement devrait être effectué par EPAC et n'affecterait pas les banques créancières.

52 Le Portugal affirme que, même s'il pouvait retirer unilatéralement la garantie, cette suppression ne produirait pas d'effet dans la sphère juridique des banques créancières, qui se sont engagées sur la base de l'existence de la garantie pendant toute la durée du contrat. Or, d'après la jurisprudence de la Cour, l'autorité compétente est tenue, en vertu du droit communautaire, de retirer la décision d'octroi d'une aide attribuée illégalement, conformément à une décision définitive de la Commission déclarant l'aide incompatible et exigeant sa récupération, même lorsque cette autorité est à ce point responsable de l'illégalité de la décision que son retrait apparaît, à l'égard du bénéficiaire de l'aide, comme étant contraire à la bonne foi, dès lors que le bénéficiaire de l'aide n'a pas pu avoir, en raison du défaut d'observation de la procédure prévue à l'article 93 du traité, une confiance légitime dans la régularité de l'aide (31).

53 Cette doctrine est également applicable aux banques qui ont accordé le prêt à EPAC avec la garantie de l'État, même si le gouvernement portugais a affirmé au point (v) du deuxième considérant de l'acte administratif d'octroi de la garantie à EPAC qu'il ne s'agissait pas d'une aide d'État. En effet, seule la Commission peut adopter des décisions en matière d'aides et, au moment où l'acte a été adopté, le projet n'avait pas été porté à la connaissance de la Commission.

Selon l'analyse faite par l'avocat général M. Cosmas à propos de la possibilité que des tiers autres que les bénéficiaires invoquent le principe de confiance légitime lorsqu'ils sont confrontés à une demande de récupération d'une aide, «... ces banques [créancières] devaient faire preuve de la prudence et de la diligence requises et procéder aux vérifications nécessaires en matière de légalité de l'aide, d'autant plus que, dans une communication du 24 novembre 1983, publiée au Journal officiel des Communautés européennes, la Commission avait déjà établi clairement que les bénéficiaires d'aides qui n'avaient pas été octroyées légalement pouvaient être amenés à restituer l'aide. En effet cette communication mentionne que `la Commission informe ... les bénéficiaires potentiels d'aides d'État du caractère précaire des aides qui leur seraient octroyées illégalement, en ce sens que tout bénéficiaire d'une aide octroyée illégalement, c'est-à-dire sans que la Commission ait abouti à une décision définitive sur sa compatibilité, peut être amené à restituer l'aide'» (32).

54 Au moment où l'État supprime la garantie, les banques créancières peuvent se retourner contre EPAC pour récupérer leur crédit et, si celui-ci ne leur est pas remboursé, elles peuvent se défendre contre toute action illégale de l'État membre devant les juridictions nationales en faisant usage des voies de recours internes qui s'appliquent dans les hypothèses de responsabilité pour le fonctionnement des organes de l'État.

55 Le fait que la garantie a servi à conclure un contrat régi par le droit privé est également dépourvu de pertinence du point de vue du caractère obligatoire de sa récupération. Au cas contraire, et la Commission le souligne, les États membres pourraient recourir à la pratique d'accorder des aides par le biais de contrats soumis au droit privé pour tourner les obligations que leur imposent les articles 92 et 93 du traité. Dans le cas d'une décision ordonnant la suppression et le recouvrement d'une aide accordée par une administration locale à une entreprise privée, sous forme de vente d'un terrain à un prix inférieur à celui du marché, le Tribunal de première instance a jugé que le seul fait que cette administration puisse être tenue de dénoncer une clause contractuelle relative, dans cette affaire, au prix de vente, en raison de sa prétendue irrégularité, et d'engager une action contre l'entreprise bénéficiaire en vue de récupérer le montant de l'aide alléguée, n'était pas en contradiction avec le principe «pacta sunt servanda», mais répondait uniquement aux exigences liées au principe de la légalité de l'action de l'administration (33).

56 Le Portugal ne peut pas non plus s'abriter valablement derrière l'éventuelle faillite d'EPAC pour refuser d'exécuter la décision de la Commission. En effet, la Cour a jugé que: «Le fait qu'en raison de la situation financière de l'entreprise, les autorités belges ne pouvaient pas récupérer la somme versée ne constitue pas une impossibilité d'exécution, dès lors que l'objectif poursuivi par la Commission était la suppression de l'aide, objectif qui, comme le gouvernement belge l'admet, était susceptible d'être atteint par la liquidation de la société, que les autorités belges pouvaient provoquer en leur qualité d'actionnaires ou de créanciers (34).»

57 Le Portugal conclut ses allégations relatives à l'impossibilité d'exécuter la décision pour des raisons juridiques en affirmant que cette dernière était non seulement inadéquate, mais également contraire au principe de proportionnalité. Cependant, il résulte de la jurisprudence de la Cour que la suppression d'une aide illégale par voie de récupération est la conséquence logique de la constatation de son illégalité. Par conséquent, la récupération d'une aide étatique illégalement accordée, en vue du rétablissement de la situation antérieure, ne saurait, en principe, être considérée comme une mesure disproportionnée par rapport aux objectifs des dispositions du traité en matière d'aides d'État (35).

58 Le Portugal ajoute que, bien que la Commission connût les raisons pour lesquelles il lui était impossible de se conformer à ses exigences, elle a néanmoins adopté la décision et l'a traduit en justice pour manquement. Il considère que si les contacts entre les deux parties avaient été maintenus, il aurait été possible de parvenir à une solution à l'amiable.

Force est de dire, une fois encore, que le gouvernement portugais semble ignorer l'abondante jurisprudence de la Cour de justice, selon laquelle un État membre qui, lors de l'exécution d'une telle décision, rencontre des difficultés imprévisibles ou prend conscience de conséquences non envisagées par la Commission, doit soumettre ces problèmes à l'appréciation de cette dernière, en proposant des modifications appropriées de la décision en cause. Dans un tel cas, la Commission et l'État membre doivent, en vertu de la règle imposant aux États membres et aux institutions communautaires des devoirs réciproques de coopération loyale, qui inspire, notamment, l'article 5 du traité, collaborer de bonne foi en vue de surmonter les difficultés dans le plein respect des dispositions du traité et, en particulier, de celles relatives aux aides (36).

59 Or, en l'espèce, le gouvernement portugais n'est pas entré en contact avec la Commission pour exécuter la décision et les réunions auxquelles fait référence l'État membre avaient pour finalité la négociation d'une proposition, présentée à la Commission après l'introduction du présent recours, qui vise à trouver une solution durable pour EPAC. Il en va de même pour la déclaration d'intentions du gouvernement portugais, faite à la fin de 1997, selon laquelle cette entreprise s'abstiendrait de participer à l'avenir aux appels d'offres communautaires destinés à l'importation de céréales.

60 Comme la République portugaise n'a pas démontré qu'elle s'était trouvée dans l'impossibilité absolue d'exécuter la décision que la Commission lui a adressée le 9 juillet 1997, il y a lieu de faire droit au recours.

VII - Les dépens

61 Puisque les moyens invoqués par la Commission ont été accueillis, il y a lieu de condamner la République portugaise aux dépens, conformément à l'article 69, paragraphe 2, premier alinéa, du règlement de procédure.

VIII - Conclusion

62 Par ces motifs, je propose à la Cour de justice de:

1. déclarer que la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du traité CE en ne se conformant pas à la décision 97/762/CEE relative aux mesures prises par le Portugal en faveur d'EPAC;

2. condamner la République portugaise aux dépens.

(1) - Décision 97/762/CE de la Commission, du 9 juillet 1997, relative aux mesures prises par le Portugal en faveur d'EPAC - Empresa Para a Agroalimentação e Cereais, SA (JO L 311, p. 25).

(2) - La Commission a également informé les autorités portugaises qu'elle se réservait le droit d'adopter une décision provisoire enjoignant au Portugal de suspendre immédiatement l'aide pour toutes les opérations futures. Cette possibilité est envisagée dans la lettre qu'elle a adressée aux États membres, SG(91) D/4577, le 4 mars 1991 à propos des modalités de notification des aides et de procédure en matière d'aides accordées en violation de l'article 93, paragraphe 3, du traité CE. Cette faculté lui a été reconnue par la Cour de justice dans son arrêt du 14 février 1990, France/Commission (Boussac) (C-301/87, Rec. p. I-307).

(3) - Décision 97/433/CE de la Commission, du 30 avril 1997, demandant au gouvernement portugais de suspendre l'aide sous forme de garantie d'État octroyée à l'entreprise EPAC - Empresa Para a Agroalimentação e Cereais, SA (JO L 186, p. 25).

(4) - Communication publiée au JO 1997, C 318, p. 20. La partie requérante fait valoir que la garantie en faveur d'EPAC n'est pas une aide étatique, puisqu'elle n'a impliqué aucun transfert direct ou indirect de ressources étatiques; en sa qualité de détenteur de la totalité du capital de l'entreprise, l'État portugais a le droit et le devoir de lui fournir ce type d'appui; s'il fallait qualifier la mesure d'aide, l'État aurait le droit de l'octroyer sans être obligé de la notifier à la Commission et la requérante ajoute que, du fait de son caractère radical et de sa méconnaissance totale des circonstances propres à l'affaire et des intérêts et valeurs en cause, la décision viole les principes de bonne foi et de confiance légitime des opérateurs économiques qu'elle affecte et porte gravement atteinte au principe de proportionnalité.

(5) - Communication publiée au JO 1997, C 370, p. 10. Les moyens et principaux arguments sont identiques à ceux invoqués dans l'affaire T-204/97, EPAC/Commission. La partie requérante fait valoir en outre l'existence d'une discrimination arbitraire entre entreprises publiques et privées ainsi que l'impossibilité juridique pour l'État portugais d'adopter les mesures imposées par la décision attaquée.

(6) - Communication publiée au JO 1997, C 271, p. 7. Le Portugal fait valoir l'absence de base juridique et l'illégalité de la décision. Quant à l'absence de base juridique, il estime que, compte tenu du fait que ni le traité ni le droit dérivé ne prévoient l'adoption de décisions provisoires dans le cadre de l'application de l'article 93 et que c'est la jurisprudence de la Cour de justice qui a reconnu à la Commission la compétence pour les adopter, cette dernière ne peut imposer à un État membre une mesure inadéquate et radicale qui aurait le caractère et les effets d'une mesure définitive. Quant à l'illégalité de la décision, le Portugal allègue qu'elle viole le principe de proportionnalité.

(7) - Communication publiée au JO 1997, C 357, p. 14. La partie requérante fait valoir: la violation de l'article 190 du traité CE (devenu article 253 CE) pour cause de motivation contradictoire et insuffisante; la violation de l'article 92, paragraphe 1, du traité CE parce que la garantie accordée ne constitue pas une aide d'État; la violation de l'article 222 du traité CE (devenu article 295 CE) et de l'article 90 du traité CE (devenu article 86 CE) en raison d'une discrimination entre entreprises publiques et privées; la violation de l'article 92, paragraphe 1 parce que la garantie fournie ne fausse pas la concurrence et n'affecte pas les échanges commerciaux; la violation de l'article 92, paragraphe 3, lettre c); la violation du principe de proportionnalité; l'impossibilité d'exécuter la décision et la violation du principe de la confiance légitime.

(8) - JO 1994, C 368, p. 12.

(9) - Ce transfert a été effectué par la décision 93/350/Euratom, CECA, CEE du Conseil, du 8 juin 1993, qui a modifié la décision 88/591/CECA, CEE, Euratom instituant un Tribunal de première instance des Communautés européennes (JO L 144, p. 21).

(10) - Arrêts du 17 septembre 1980, Philip Morris/Commission (730/79, Rec. p. 2671, point 5); du 13 mars 1985, Pays-Bas et Leeuwarder Papierwarenfabriek/Commission (affaires jointes 296 et 318/82, Rec. p. 809, point 13); du 30 juin 1988, CIDA/Conseil (297/86, Rec. p. I-3531, point 13).

(11) - Voir, par exemple, les arrêts du 2 février 1988, Van der Kooy/Commission (affaires jointes 67, 68 et 70/85, Rec. p. 219) et Commission/Pays-Bas (213/85, Rec. p. 281), et du 7 juin 1988, Grèce/Commission (57/86, Rec. p. I-2855) et Commission/Grèce (63/87, Rec. p. 2875).

(12) - Dans d'autres cas, l'État membre a introduit un recours en annulation dans le délai établi par l'article 173 du traité et, après l'arrêt rejetant ce recours, la Commission a demandé à la Cour de constater le manquement de cet État membres au titre de l'article 93 du traité. Voir les arrêts du 3 octobre 1991, Italie/Commission «Aluminia et Comsal» (C-261/89, Rec. p. I-4437) et du 23 février 1995, Commission/Italie (C-349/93, Rec. p. I-343); du 21 mars 1991, Italie/Commission «Alfa Romeo» (C-305/89, Rec. p. I-1603) et Italie/Commission «Lanerossi I» (C-303/88, Rec. p. I-1433), et du 4 avril 1995, Commission/Italie (C-348/93, Rec. p. I-673) et Commission/Italie (C-350/93, Rec. p. I-699).

(13) - Arrêt Commission/Grèce, précité à la note 11, point 11 des motifs.

(14) - Ibidem, point 10, et arrêt du 13 février 1979, Granaria (101/78, Rec. p. 623).

(15) - La Commission indique, au point VI de sa décision, qu'il y a lieu de calculer cette différence sur une périodicité semestrielle étant donné que le taux d'intérêt est indexé sur le taux Lisbor 6 mois et que les intérêts sont payables semestriellement.

(16) - Voir la communication de la Commission aux États membres 95/C 156/05 (JO 1995, C 156, p. 5).

(17) - D'après la définition qui figure dans la communication de la Commission concernant la méthode de fixation des taux de référence et d'actualisation, 96/C 232/06 (JO 1996 C 232, p. 10), le taux de référence est, à partir du 1er août 1996, réputé égal à la moyenne des taux indicateurs enregistrés au cours des mois de septembre, octobre et novembre précédents. Le taux indicateur est défini comme étant le taux de rendement moyen des obligations d'État sur le marché secondaire, après harmonisation par l'Institut monétaire européen, majoré d'une prime propre à chaque État membre, laquelle a été fixée à 3,35 pour le Portugal.

(18) - La Commission a versé au dossier une copie du procès-verbal d'une réunion tenue le 4 mai 1998 entre les représentants d'EPAC, de SILOPOR, des autorités portugaises et de la Commission pour discuter des plans de restructuration et de privatisation pour les deux entreprises. Il y figure expressément la mention que les représentants portugais n'étaient pas autorisés à discuter de la décision de la Commission.

(19) - Voir les ordonnances de la Cour de justice du 21 mai 1977, Commission/Royaume-Uni (affaires jointes 31/77 R et 53/77 R, Rec. p. 921, points 16 et 18), et du 20 septembre 1983, Commission/France (171/83 R, Rec. p. 2621, point 12).

(20) - Arrêts de la Cour du 10 juin 1993, Commission/Grèce (C-183/91, Rec. p. I-3131, point 10); du 15 janvier 1986, Commission/Belgique (52/84, Rec. p. 89, point 13); du 13 mars 1985, Commission/France (93/84, Rec. p. 829, point 9); du 15 novembre 1983, Commission/France (52/83, Rec. p. 3707, point 10), et du 12 octobre 1978, Commission/Belgique (156/77, Rec. p. 1881, point 23).

(21) - Arrêts de la Cour de justice du 27 octobre 1992, Commission/Allemagne (C-74/91, Recueil p. I-5437, point 10), et du 30 juin 1988, Commission/Grèce (226/87, Rec. p. 3611, point 14).

(22) - Arrêt Commission/Grèce, précité à la note 21 supra, point 16.

(23) - Arrêts Commission/Belgique, précité à la note 20, point 14, du 2 février 1989, Commission/Allemagne (94/87, Rec. p. 175, point 8) et Commission/Grèce, précité à la note 20, point 10.

(24) - Arrêt du 15 mai 1997, TWD/Commission (C-355/95 P, Rec. p. I-2549, point 21).

(25) - Arrêt du 15 mars 1994, Banco Exterior de España (C-387/92, Rec. p. I-877, point 13) et, dans le cadre du traité CECA, arrêt du 23 février 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Haute autorité (30/59, Rec. p. 1, en particulier à la p. 39).

(26) - Communication de la Commission aux États membres relative à l'application des articles 92 et 93 du traité CEE et de l'article 5 de la directive 80/723/CEE de la Commission aux entreprises publiques du secteur manufacturier (JO 1993 C 307, p. 3). Voir le point 38 de la communication, consacré aux garanties.

(27) - La communication de la Commission relative aux aides de minimis (JO 1996, C 68, p. 9) explique la façon de calculer l'équivalent-subvention des garanties d'emprunts pour une année déterminée.

(28) - Arrêts du 20 septembre 1990, Commission/Allemagne (C-5/89, Rec. p. I-3437, point 12), et du 21 mars 1990, Belgique/Commission (C-142/87, Rec. p. I-959, point 61).

(29) - Arrêt Commission/Allemagne, précité à la note 23, point 12 et arrêt du 21 septembre 1983, Deutsche Milchkontor (affaires jointes 205 à 215/82, Rec. p. 2633).

(30) - Arrêt Commission/Allemagne, précité à la note 28, point 18.

(31) - Arrêt du 20 mars 1997, Alcan Deutschland (C-24/95, Rec. p. I-1591, point 43).

(32) - Conclusions présentées sous l'arrêt du 26 octobre 1996, prononcé dans l'affaire Allemagne e.a./Commission (affaires jointes C-329/93, C-62/95 et C-63/95, Rec. p. I-5151 et suiv., en particulier à la p. I-5195, point 102).

(33) - Ordonnance du président du Tribunal de première instance prononcée le 6 décembre 1996 dans l'affaire Ville de Mayence/Commission (T-155/96 R, Rec. p. II-1655, point 22).

(34) - Arrêt Commission/Belgique, précité à la note 20, point 14.

(35) - Arrêts du 21 mars 1990, Belgique/Commission (C-142/87, Rec. p. I-959), et du 24 février 1987, Deufil/Commission (310/85, Rec. p. 901).

(36) - Arrêts Commission/Belgique, précité à la note 20, point 16; Commission/Allemagne, précité à la note 23, point 9; Commission/Grèce, précité à la note 20, point 18; 4 avril 1995, Commission/Italie (C-348/93, Rec. p. I-673, point 17); 23 février 1995, Commission/Italie (C-349/93, Rec. p. I-343), et 4 avril 1995, Commission/Italie (C-350/93, Rec. p. I-699, point 16).