CONCLUSIONS DE L’AVOCATE GÉNÉRALE

MME LAILA MEDINA

présentées le 3 février 2022 ( 1 )

Affaire C‑436/20

Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE)

contre

Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas

[demande de décision préjudicielle formée par le Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Cour supérieure de justice de la Communauté valencienne, Espagne)]

« Renvoi préjudiciel – Marché public – Articles 49 et 56 TFUE – Liberté d’établissement et libre prestation de services – Activité économique – Directive 2014/24/UE – Article 1er, paragraphe 2, article 2, paragraphe 1, et article 4, sous d) – Conditions d’applicabilité – Article 20, paragraphe 1, et article 77 – Marchés réservés – Articles 74 à 76 et annexe XIV – Prestations de services sociaux – Marché public dans le domaine des services sociaux – Régime simplifié – Accords d’action conventionnée visant à fournir de tels services – Exclusion des entités poursuivant un but lucratif – Principes de transparence, d’égalité et de proportionnalité – Condition de l’appel d’offres – Limitation géographique – Directive 2006/123/CE – Champ d’application ratione materiae – Article 2, paragraphe 2, sous j) – Exclusion des services sociaux »

Table des matières

I. Le cadre juridique A. Le droit de l’Union 1. La directive 2014/24 2. La directive « services » B. Le droit espagnol II. Les faits à l’origine du litige, la procédure au principal et les questions préjudicielles III. Analyse A. Observations liminaires B. Sur les première et deuxième questions préjudicielles 1. La nature des services sociaux en cause 2. Les conditions d’applicabilité de la directive 2014/24 a) La notion de « passation d’un marché » b) Les caractéristiques d’un marché public 1) Un contrat conclu à titre onéreux 2) Un contrat conclu entre un opérateur économique et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs 3) Un contrat de prestation de services c) Les critères de seuil 3. Les marchés réservés et le régime simplifié de la directive 2014/24 a) Les marchés réservés 1) Les marchés réservés au titre de l’article 20 de la directive 2014/24 2) Les marchés réservés au titre de l’article 77 de la directive 2014/24 b) Les règles prévues aux articles 75 et 76 de la directive 2014/24 4. La liberté d’établissement C. Sur la troisième question préjudicielle 1. La compatibilité du critère de sélection en cause avec la directive 2014/24 2. La compatibilité du critère de sélection avec la directive « services » 3. La compatibilité du critère de sélection avec les libertés fondamentales IV. Conclusion

1. L’Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (association nationale des entités de soins à domicile, ci-après l’« ASADE », Espagne) est une association professionnelle d’entreprises privées. Elle sollicite de la juridiction de renvoi [le Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Cour supérieure de justice de la Communauté valencienne, Espagne)] l’annulation du décret 181/2017 ( 2 ) adopté par la Comunitat Valenciana (Communauté autonome de Valence, Espagne), dans la mesure où ce décret empêche les entités poursuivant un but lucratif de conclure des « accords d’action conventionnée » avec les autorités publiques ( 3 ).

2. En vertu des accords d’action conventionnée, les autorités publiques confient la gestion de certains services sociaux à des entités d’initiative sociale. Ce faisant, ils ne sont pas tenus de suivre les procédures prévues par la législation de l’Union en matière de marchés publics. Toutefois, en raison du décret 181/2017, seules les organisations privées sans but lucratif peuvent conclure de tels accords afin de fournir des services sociaux, qui peuvent inclure l’aide aux enfants, aux adolescents, à la jeunesse, aux personnes âgées, aux personnes handicapées, aux migrants, aux femmes en situation de vulnérabilité, ainsi qu’aux membres des communautés LGBTI ( 4 ) et rom (ci-après les « services en cause ») ( 5 ).

3. C’est dans ce contexte que la Cour est invitée, en substance, à préciser si le droit de l’Union, et notamment les articles 49 et 56 TFUE, les articles 74, 76 et 77 de la directive 2014/24/UE ( 6 ), ainsi que l’article 15, paragraphe 2, de la directive 2006/123/CE ( 7 ) (ci-après la « directive “services” »), s’opposent à une réglementation nationale qui exclut les entités poursuivant un but lucratif de la conclusion d’accords d’action conventionnée avec les autorités publiques en vue de fournir des services sociaux, tout en permettant à des organismes sans but lucratif de conclure de tels accords.

4. La complexité du sujet et la technicité de la réglementation applicable, laquelle découle de différents instruments du droit de l’Union, ne devraient pas occulter l’importance incontestable de cette question, la Cour étant appelée à définir l’articulation entre activité économique et matières sociales, ainsi que celle entre le droit de l’Union et le droit national.

5. À cet égard, il est utile de citer l’avocat général Tesauro qui, voici plus de 20 ans, insistait sur le fait que le secteur de la sécurité sociale ne constitue pas « un îlot imperméable à l’influence du droit [de l’Union] » ( 8 ). Ce qui était vrai à l’époque l’est encore davantage aujourd’hui. Si les États membres demeurent autonomes en ce qui concerne l’organisation de leurs systèmes de sécurité sociale, cette autonomie ne fait pas obstacle à l’application des libertés fondamentales consacrées par les traités ( 9 ), dont font partie intégrante les règles relatives aux marchés publics ( 10 ).

I. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union

1. La directive 2014/24

6. La directive 2014/24 établit des règles tendant à coordonner les procédures nationales de passation des marchés publics d’un montant supérieur à un certain seuil afin que celles-ci soient conformes aux principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services, ainsi qu’à assurer la mise en œuvre de principes tels que l’égalité de traitement, la non-discrimination, la proportionnalité et la transparence. Cette directive vise également à garantir une véritable concurrence dans le domaine des marchés publics.

7. Les considérants 1 et 6 de la directive 2014/24 énoncent : « (1) La passation de marchés publics par les autorités des États membres ou en leur nom doit être conforme aux principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi qu’aux principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant un certain montant, des dispositions devraient être élaborées pour coordonner les procédures nationales de passation de marchés afin de garantir que ces principes soient respectés en pratique et que la passation des marchés publics soit ouverte à la concurrence. [...] (6) Il convient également de rappeler que la présente directive ne devrait pas affecter la législation des États membres en matière de sécurité sociale. Elle ne devrait pas non plus traiter de la libéralisation des services d’intérêt économique général, réservés à des organismes publics ou privés, ni de la privatisation d’organismes publics prestataires de services. Il convient également de rappeler que les États membres sont libres d’organiser la fourniture de services sociaux obligatoires ou d’autres services, tels que les services postaux, soit en tant que services d’intérêt économique général, soit en tant que services d’intérêt général non économiques, ou une combinaison des deux. Il y a lieu de préciser que les services d’intérêt général non économiques ne devraient pas relever du champ d’application de la présente directive. »

8. Le considérant 114 de cette directive précise les raisons d’un régime simplifié spécifique en ce qui concerne certains services à la personne, tels que certains services sociaux de santé et d’éducation, et son considérant 118 explique le régime des marchés réservés pour les services énumérés à l’article 77, paragraphe 1, de ladite directive.

9. Sous le titre I de la directive 2014/24, intitulé « Champ d’application, définitions et principes généraux », l’article 1er, paragraphes 1, 2, 4 et 5, de cette directive dispose : « 1. La présente directive établit les règles applicables aux procédures de passation de marchés par des pouvoirs adjudicateurs en ce qui concerne les marchés publics, ainsi que les concours, dont la valeur estimée atteint ou dépasse les seuils établis à l’article 4. 2. Au sens de la présente directive, la passation d’un marché est l’acquisition, au moyen d’un marché public de [...] services par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs auprès d’opérateurs économiques choisis par lesdits pouvoirs, que ces [...] services aient ou non une finalité publique. [...] 4. La présente directive ne porte pas atteinte à la faculté des États membres de définir, conformément au droit de l’Union, ce qu’ils entendent par services d’intérêt économique général, la manière dont ces services devraient être organisés et financés conformément aux règles relatives aux aides d’État et les obligations spécifiques auxquelles ils devraient être soumis. De même, la présente directive n’a pas d’incidence sur le droit qu’ont les autorités publiques de décider si, comment et dans quelle mesure ils souhaitent assumer eux-mêmes certaines fonctions publiques conformément à l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et au protocole no 26. 5. La présente directive n’a pas d’incidence sur la façon dont les États membres organisent leurs systèmes de sécurité sociale. »

10. L’article 2, paragraphe 1, point 5, de la directive 2014/24, définit les « marchés publics » comme « des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services ».

11. L’article 2, paragraphe 1, point 10, de cette directive entend par « opérateur économique », « toute personne physique ou morale ou entité publique, ou tout groupement de ces personnes et/ou entités, y compris toute association temporaire d’entreprises, qui offre la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché ».

12. L’article 4 de ladite directive, intitulé « Montants des seuils », dispose : « La présente directive s’applique aux marchés dont la valeur estimée hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA) est égale ou supérieure aux seuils suivants : [...] d) 750000 [euros] pour les marchés publics de services portant sur des services sociaux et d’autres services spécifiques énumérés à l’annexe XIV. »

13. L’article 20 de la directive 2014/24, intitulé « Marchés réservés », dispose : « 1. Les États membres peuvent réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou prévoir l’exécution de ces marchés dans le contexte de programmes d’emplois protégés, à condition qu’au moins 30 % du personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés. [...] »

14. Le titre III de la directive 2014/24, intitulé « Systèmes spéciaux de passation de marchés », inclut un chapitre I contenant les articles 74 à 77. Ces articles contiennent des dispositions relatives au régime simplifié, applicable aux « services sociaux et autres services spécifiques ».

15. L’article 74 de la directive 2014/24, intitulé « Attribution de marchés pour des services sociaux et d’autres services spécifiques », dispose : « Les marchés publics pour les services sociaux et d’autres services spécifiques énumérés à l’annexe XIV sont attribués conformément au présent chapitre lorsque la valeur des marchés est égale ou supérieure au seuil indiqué à l’article 4, point d). »

16. L’article 75 de cette directive, intitulé « Publication des avis », énonce les conditions relatives à la publication des avis relatifs à la passation des marchés publics visés à l’article 74 de ladite directive.

17. L’article 76 de la directive 2014/24, intitulé « Principes d’attribution de marchés », dispose : « 1. Les États membres mettent en place, pour la passation des marchés relevant du présent chapitre, des règles nationales afin de garantir que les pouvoirs adjudicateurs respectent les principes de transparence et d’égalité de traitement des opérateurs économiques. Les États membres sont libres de déterminer les règles de procédure applicables, tant que celles-ci permettent aux pouvoirs adjudicateurs de prendre en compte les spécificités des services en question. 2. Les États membres veillent à ce que les pouvoirs adjudicateurs puissent prendre en compte la nécessité d’assurer la qualité, la continuité, l’accessibilité, le caractère abordable, la disponibilité et l’exhaustivité des services, les besoins spécifiques des différentes catégories d’utilisateurs, y compris des catégories défavorisées et vulnérables, la participation et l’implication des utilisateurs, ainsi que l’innovation. Les États membres peuvent également prévoir que le choix du prestataire de services est opéré sur la base de l’offre présentant le meilleur rapport qualité/prix, en tenant compte de critères de qualité et de durabilité en ce qui concerne les services à caractère social. »

18. L’article 77, paragraphe 1, de la directive 2014/24, intitulé « Marchés réservés pour certains services », dispose que les États membres peuvent prévoir que les pouvoirs adjudicateurs peuvent réserver aux organisations le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics portant exclusivement sur les services de santé, sociaux ou culturels visés à l’article 74 relevant des codes CPV énumérés à cet article ( 11 ). L’article 77, paragraphe 2, de cette directive énonce les conditions que doivent remplir ces organisations pour participer à des marchés réservés. En vertu de l’article 77, paragraphe 3, de la directive 2014/24, la durée maximale du marché ne peut pas être supérieure à trois ans.

19. L’annexe XIV de la directive 2014/24 contient la liste des services visée à l’article 74.

2. La directive « services »

20. Le considérant 27 de la directive « services » s’énonce comme suit : « La présente directive ne devrait pas couvrir les services sociaux dans les domaines du logement, de l’aide à l’enfance et de l’aide aux familles et aux personnes dans le besoin qui sont assurés par l’État au niveau national, régional ou local, par des prestataires mandatés par l’État ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’État avec pour objectif d’assister les personnes qui se trouvent de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin particulière en raison de l’insuffisance de leurs revenus familiaux, ou d’un manque total ou partiel d’indépendance et qui risquent d’être marginalisées. Ces services sont essentiels pour garantir le droit fondamental à la dignité et à l’intégrité humaines et sont une manifestation des principes de cohésion sociale et de solidarité et ne devraient pas être affectés par la présente directive. »

21. L’article 2 de cette directive dispose : « 1. La présente directive s’applique aux services fournis par les prestataires ayant leur établissement dans un État membre. 2. La présente directive ne s’applique pas aux activités suivantes : [...] j) les services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par l’État, par des prestataires mandatés par l’État ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’État ; [...] »

B. Le droit espagnol

22. En vertu des compétences qui lui sont conférées en matière de services sociaux par la Constitution espagnole, la Communauté valencienne a adopté la loi 5/1997. Il convient de tenir compte de ses articles 44 bis, 53, 56, 62, 63, 64, 66, 67 et 68.

23. Le décret 181/2017 met en œuvre la loi 5/1997 et fait l’objet du litige au principal. Bien que la loi 5/1997 ait été abrogée par la loi 3/2019 ( 12 ), le décret 181/2017 reste en vigueur en vertu de cette loi. Il convient de tenir compte des articles 3, 6, 11, 13, 15, 17, 19 et 21 à 26 du décret 181/2017, qui mettent en œuvre les règles édictées par la loi 5/1997.

II. Les faits à l’origine du litige, la procédure au principal et les questions préjudicielles

24. L’ASADE a saisi la juridiction de renvoi d’un recours tendant à l’annulation aussi bien du décret 181/2017 que de certaines dispositions de la loi 5/1997 ( 13 ). Selon elle, ce décret est illégal en ce qu’il exclut les entités poursuivant un but lucratif de la fourniture de services publics dans le cadre d’un accord d’action conventionnée public-privé, tout en permettant aux organisations sans but lucratif (et non pas uniquement aux associations de bénévolat) ( 14 ) de fournir de tels services contre rémunération, sans que ces organisations aient à passer par un processus transparent de mise en concurrence garantissant l’égalité de traitement.

25. L’ASADE soutient que le décret 181/2017 et certaines dispositions de la loi 5/1997 sont contraires, premièrement, à la liberté d’établissement consacrée à l’article 49 TFUE, deuxièmement, à la directive 2014/24, en ce que ces normes ne respecteraient pas le principe d’égalité de traitement entre les opérateurs économiques et, troisièmement, à l’article 15, paragraphe 2, de la directive « services ». En outre, selon elle, la restriction à la liberté d’établissement causée par la réglementation nationale en cause n’est pas justifiée par des raisons d’intérêt général. L’ASADE relève que la réglementation nationale en cause n’est pas limitée aux domaines de la santé et de la sécurité sociale, mais couvre tous les types de services sociaux et s’applique à toutes les organisations sans but lucratif et non pas uniquement aux associations de bénévolat ( 15 ). Selon elle, il s’ensuit que les exceptions à l’application des règles de l’Union en matière de marchés publics qui ont été établies dans la jurisprudence de la Cour ( 16 ) ne seraient pas applicables en l’espèce.

26. Pour sa part, la partie défenderesse, la Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana (département de l’Égalité et des Politiques inclusives du gouvernement de la Communauté valencienne, Espagne) considère que la loi 5/1997 et le décret 181/2017 sont tous deux conformes à la directive 2014/24 et à la directive « services ».

27. Premièrement, la partie défenderesse fait valoir que la Cour a déjà admis des exceptions au principe de libre concurrence dans le cas de marchés passés avec des organisations à but non lucratif en ce qui concerne le système de sécurité sociale, étant donné que les services sociaux et sanitaires présentent un certain nombre de caractéristiques imposant de les traiter différemment s’agissant des règles en matière de marchés publics ( 17 ).

28. Deuxièmement, la partie défenderesse soutient que, conformément au principe d’efficacité budgétaire, les accords d’action conventionnée offrent une solution de substitution par rapport à la gestion directe ou indirecte de services publics non économiques, lesquels sont fournis par des organisations sans but lucratif rétribuées sous la forme d’un remboursement des coûts, ce qui n’entraîne aucun bénéfice commercial. Elle estime également que les accords d’action conventionnée ne violent pas la directive « services », dès lors que celle-ci ne s’applique ni aux services d’intérêt général non économiques ni aux services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par l’État ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’État.

29. Troisièmement, la partie défenderesse estime que la demande de décision préjudicielle est dénuée de fondement, la loi 5/1997 ayant été abrogée par la loi 3/2019.

30. Deux arrêts de la Cour, à savoir les arrêts Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a. et Piepenbrock ( 18 ), sont notamment à l’origine des doutes de la juridiction de renvoi. Dans ces deux arrêts, la Cour a défini la notion de « contrat à titre onéreux » comme incluant également les contrats pour lesquels la rémunération convenue est limitée au remboursement des frais de prestation du service convenu. La juridiction de renvoi se demande donc si le recours aux accords d’action conventionnée, tels que régis par la loi 5/1997 modifiée par la loi 13/2016 ( 19 ), est conforme aux articles 49 et 56 TFUE, aux articles 76 et 77 de la directive 2014/24, lus conjointement avec l’article 74 et l’annexe XIV de cette directive, ainsi qu’à l’article 15, paragraphe 2, de la directive « services ».

31. Dans ces conditions, la juridiction de renvoi a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes : « 1) L’article 49 TFUE et les articles 76 et 77 (en lien avec l’article 74 et l’annexe XIV) de la [directive 2014/24] doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale qui permet aux pouvoirs adjudicateurs de recourir à des accords de conventionnement avec des entités privées sans but lucratif (et pas seulement avec des associations de bénévolat) pour la fourniture de toute sorte de services sociaux à la personne en contrepartie du remboursement des coûts, sans avoir recours aux procédures prévues dans cette directive, et ce quelle que soit la valeur estimée, simplement en qualifiant préalablement ces accords comme étant d’une nature différente de celle des marchés publics ? 2) Dans l’hypothèse d’une réponse négative et, par conséquent, si les pouvoirs adjudicateurs peuvent agir de la manière indiquée, l’article 49 TFUE et les articles 76 et 77 (en lien avec l’article 74 et l’annexe XIV) de la [directive 2014/24] doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils permettent aux pouvoirs adjudicateurs de recourir à des accords de conventionnement avec des entités privées sans but lucratif (et pas seulement avec des associations de bénévolat) pour la fourniture de toute sorte de services sociaux à la personne en contrepartie du remboursement des coûts, sans avoir recours aux procédures prévues dans cette directive, et ce quelle que soit la valeur estimée, simplement en qualifiant préalablement ces accords comme étant d’une nature différente de celle des marchés publics, lorsque la réglementation nationale en cause n’inclut par ailleurs pas expressément les conditions établies à l’article 77 de ladite directive, mais renvoie à une future mise en œuvre par la voie réglementaire sans clairement indiquer, dans les lignes directrices auxquelles cette mise en œuvre devra se conformer, qu’elle devra expressément inclure les conditions établies à l’article 77 de [la même] directive ? 3) Dans l’hypothèse d’une réponse également négative et, par conséquent, si les pouvoirs adjudicateurs peuvent agir de la manière indiquée, les articles 49 et 56 TFUE, les articles 76 et 77 (en lien avec l’article 74 et l’annexe XIV) de la [directive 2014/24], et l’article 15, paragraphe 2, de la [directive “services”], doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils permettent aux pouvoirs adjudicateurs, afin de sélectionner les entités sans but lucratif (et pas seulement les associations de bénévolat) avec lesquelles conclure un accord de conventionnement pour la fourniture de toute sorte de services sociaux à la personne [au-delà de ceux énoncés à l’article 2, paragraphe 2, sous j), de la [directive “services”]], d’inclure parmi les critères de sélection l’implantation dans la localité où le service sera fourni ? »

32. Des observations écrites ont été déposées par la requérante, la partie défenderesse, les gouvernements espagnol, italien et norvégien ainsi que par la Commission européenne. Après avoir décidé de statuer sans tenir d’audience, la Cour a posé un certain nombre de questions, pour réponse écrite, aux parties et aux intéressés visés à l’article 23 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, auxquelles la requérante, la partie défenderesse, les gouvernements espagnol et néerlandais ainsi que la Commission ont répondu.

III. Analyse

A. Observations liminaires

33. Avant tout, je suis d’avis que les questions préjudicielles, dans la mesure où elles portent sur la loi 5/1997, sont recevables. La juridiction de renvoi a clairement indiqué que la légalité du décret 181/2017 ne peut être appréciée qu’en examinant la compatibilité avec les dispositions du droit de l’Union de sa base juridique, à savoir la loi 5/1997. Il lui a été demandé de se prononcer sur la légalité du décret 181/2017 au moment de son adoption. La juridiction nationale indique dans sa décision de renvoi que, à l’époque, la loi 5/1997, modifiée par la loi 13/2016, était toujours en vigueur. Dès lors, il y a lieu de rejeter l’exception d’irrecevabilité soulevée par la partie défenderesse.

34. Deuxièmement, j’aborderai la critique du gouvernement italien selon laquelle la demande de décision préjudicielle ne précise pas les types de services sociaux susceptibles de faire l’objet des accords d’action conventionnée en cause dans la procédure nationale.

35. Selon une jurisprudence constante, il est indispensable que la juridiction nationale donne un minimum d’explications sur les raisons du choix des dispositions du droit de l’Union dont elle demande l’interprétation ainsi que sur le lien qu’elle établit entre ces dispositions et la législation nationale applicable au litige qui lui est soumis ( 20 ).

36. J’admets que la présente demande de décision préjudicielle n’énumère pas les services sociaux spécifiques en cause et qu’il est regrettable qu’une telle information fasse défaut. Toutefois, il ressort du cadre juridique défini dans la décision de renvoi ainsi que du libellé des questions posées qu’elle peut, en substance, porter sur « toute sorte de services sociaux ». Dès lors, selon moi, la juridiction de renvoi a suffisamment expliqué le contexte législatif dans lequel s’inscrit sa demande d’interprétation du droit de l’Union.

37. Troisièmement, j’estime que, dans la mesure où les questions préjudicielles portent sur les articles 49 et 56 TFUE, elles doivent être déclarées recevables. Certes, il ne ressort pas de la décision de renvoi que le litige au principal ait une quelconque dimension transfrontalière.

38. Toutefois, il me semble que le présent renvoi présente exactement la même configuration que celui ayant donné lieu à l’arrêt Libert e.a. ( 21 ) auquel la Cour s’est référée au point 51 de l’arrêt Ullens de Schooten ( 22 ). Audit point, la Cour a jugé qu’un renvoi préjudiciel peut être déclaré recevable dans une situation purement interne lorsque « la juridiction de renvoi la saisit dans le cadre d’une procédure en annulation de dispositions applicables non seulement aux ressortissants nationaux, mais également aux ressortissants des autres États membres » ( 23 ). Tel semble être le cas dans la procédure au principal, étant donné que l’ASADE a introduit un recours tendant à l’annulation du décret 181/2017, qui s’applique non seulement aux nationaux de son propre pays, mais également à ceux des autres États membres.

39. Il s’ensuit, selon moi, que, dans la mesure où ces questions portent sur les dispositions susmentionnées du traité, elles doivent être déclarées recevables.

B. Sur les première et deuxième questions préjudicielles

40. Par ses première et deuxième questions, qu’il convient d’examiner ensemble dans la mesure où elles ont trait au même problème, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 49 TFUE ainsi que les articles 74, 76 et 77 de la directive 2014/24 doivent être interprétés en ce sens qu’ils permettent à une autorité publique de conclure, sans respecter les exigences procédurales imposées par le droit de l’Union, des accords avec les seules organisations privées sans but lucratif, en vertu desquels cette autorité confie à ces entités certains services sociaux, moyennant le remboursement des frais exposés par ces organisations au titre de la fourniture de ces services.

41. Répondre à ces questions s’apparente à s’aventurer à travers un labyrinthe de problèmes juridiques différents. Pour simplifier, je le scinderai en quatre problèmes distincts. À titre liminaire, il convient de déterminer la nature des services sociaux en cause dans la procédure au principal afin de déterminer si ceux-ci doivent être qualifiés d’« activités économiques » au sens des règles de l’Union en matière de marchés publics. Ensuite, j’analyserai les conditions d’applicabilité de la directive 2014/24. Puis, j’aborderai l’examen du « régime simplifié » des articles 74 à 77 de cette directive et, enfin, les règles relatives à la liberté d’établissement consacrée à l’article 49 TFUE.

42. Toutefois, avant d’examiner ces questions, je souhaiterais formuler les deux observations suivantes. Premièrement, en mentionnant l’article 49 TFUE dans les questions préjudicielles, la juridiction nationale considère que la présente affaire relève de la liberté d’établissement et non pas de la libre prestation de services.

43. À mon avis, cette hypothèse est correcte, dès lors qu’il est de jurisprudence constante que la prestation de services se distingue de l’établissement en ce sens que le second implique une activité stable et permanente, tandis que la première suppose une activité à caractère temporaire ( 24 ). Il me semble que la prestation des services sociaux en cause dans la procédure au principal nécessite une telle stabilité et que de telles activités peuvent donc relever de la liberté d’établissement.

44. Deuxièmement, dès lors que la juridiction de renvoi se réfère à la directive 2014/24, elle semble supposer que les accords d’action conventionnée en cause ne seraient pas des contrats de concession réglementés par la directive 2014/23/UE ( 25 ). La concession de services est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de services, à l’exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter le service, soit dans ce droit assorti d’un prix. La concession de services implique un transfert par l’autorité publique au concessionnaire d’un risque lié à l’exploitation de ces services ( 26 ). Si la réglementation nationale en cause dans la procédure au principal ne s’oppose pas à ce que les utilisateurs soient tenus de payer en partie les services sociaux qui font l’objet de ces accords ( 27 ), il n’apparaît pas qu’un tel transfert ait eu lieu en vertu de cette réglementation ( 28 ). Je suis donc d’avis que les accords d’action conventionnée en cause ne relèvent pas du champ d’application de la directive 2014/23.

45. Ainsi, à partir des questions posées, je traiterai les questions au regard de la directive 2014/24 ou des dispositions relatives à la liberté d’établissement contenues dans le traité FUE.

1. La nature des services sociaux en cause

46. D’emblée, je souhaiterais relever que l’objectif principal des règles de l’Union en matière de marchés publics, et notamment de la directive 2014/24, est la liberté d’établissement et la libre prestation de services ( 29 ). La directive ayant vocation à mettre en œuvre les dispositions du traité FUE relatives à ces libertés ( 30 ), les services sociaux en cause dans la procédure au principal relèvent nécessairement du champ d’application matériel des mêmes libertés fondamentales.

47. Il s’ensuit que, si les services sociaux faisant l’objet des accords d’action conventionnée en cause devaient être considérés comme étant des activités non économiques au sens de ces dispositions du traité FUE, ces derniers seraient également exclus du champ d’application de la directive 2014/24, celle‑ci ne pouvant étendre le champ d’application des libertés fondamentales qu’elle vise à mettre en œuvre ( 31 ).

48. En outre, il ressort du libellé de l’article 1er, paragraphe 4, et du considérant 6 de la directive 2014/24 que les États membres sont libres de définir leurs « services d’intérêt économique général » et que les « services d’intérêt général non économiques » ne relèvent pas du champ d’application de cette directive. Dans le même temps, il convient de relever que ladite directive ne définit pas spécifiquement les notions de « services d’intérêt général non économiques » et de « services d’intérêt économique général ».

49. J’estime en conséquence que, aux fins de l’application de la directive 2014/24, les notions d’« activité économique » et de « services d’intérêt général non économiques » qui y figurent doivent être interprétées à la lumière de la jurisprudence de la Cour relative à la liberté d’établissement et à la libre circulation des services consacrées par le traité FUE ( 32 ).

50. Alors que les deux premières questions préjudicielles ne mentionnent que l’article 49 TFUE (et non pas l’article 56 TFUE), les notions de « services » et d’« activité économique » sont définies de manière large par cette dernière disposition du traité. Il n’existe pas de critère de distinction simple entre les deux libertés, bien que la distinction semble résider dans la nature temporaire des activités ( 33 ). En raison de la zone grise entre ces deux libertés et dès lors qu’elles sont ensemble au fondement de la directive 2014/24, les présentes conclusions font, dans le cadre de l’analyse des première et deuxième questions, non seulement référence à la liberté d’établissement, mais également à la libre prestation de services.

51. Dans ce contexte, les notions d’« activité économique » et de « services non économiques d’intérêt général » déterminent chacune si une activité donnée relève ou non du champ d’application de la réglementation de l’Union ( 34 ). Il convient également de relever qu’une telle détermination n’est pas une science exacte. Néanmoins, il existe un point de départ commun pour définir ces notions. En effet, dans la mesure où la notion d’« activité économique » définit le champ d’application des libertés fondamentales consacrées par le traité FUE, elle ne doit pas être interprétée restrictivement ( 35 ).

52. Les règles de passation des marchés publics en droit de l’Union ayant été développées dans un premier temps dans le contexte des libertés fondamentales, et bien que j’admette qu’il existe un certain chevauchement entre ces libertés et d’autres domaines du droit (à savoir le droit de la concurrence ou des aides d’État) ( 36 ), les notions de « services d’intérêt général » et d’« activité économique » utilisées dans le contexte des libertés fondamentales tendent à diverger de celles développées en droit de la concurrence ( 37 ). Ainsi, selon la jurisprudence en matière de liberté d’établissement, c’est la prestation de services rémunérée qui doit être considérée comme étant une activité économique ( 38 ).

53. En outre, la caractéristique essentielle de la rémunération réside dans le fait que celle-ci constitue la contrepartie économique de la prestation en cause ( 39 ), à savoir que « l’activité ne doit pas être exercée sans contrepartie » ( 40 ). Dès lors, je souligne que le facteur déterminant faisant relever une activité du champ d’application des dispositions du traité FUE relatives aux libertés fondamentales est son caractère économique, indépendamment de la personne qui paie la prestation (utilisateur ou État membre) ( 41 ). La Cour a, par exemple, jugé que la participation de l’État au financement de prestations médicales ne signifie pas qu’une activité médicale ne doit pas être qualifiée de « service » ( 42 ).

54. Compte tenu de la définition large de la notion d’« activité économique » dans le contexte des libertés fondamentales, la Cour n’a pas hésité, par exemple, à qualifier de « services » au sens de la directive 2004/18/CE ( 43 ) des accords contractuels en matière de transport sanitaire, même lorsque le pouvoir adjudicateur a conclu ces accords avec des associations de bénévolat et que ces accords reposaient sur le principe de solidarité ( 44 ). En outre, le fait que l’activité soit exercée sans but lucratif par un partenaire privé tel qu’une institution de solidarité sociale n’empêche pas de la qualifier d’« activité économique » ( 45 ).

55. En l’espèce, l’annexe du décret 181/2017 énumère les prestations susceptibles de faire l’objet des accords d’action conventionnée en cause ( 46 ). Comme je l’ai déjà mentionné dans les présentes conclusions, les services en cause peuvent inclure des services aux enfants, aux adolescents, à la jeunesse, aux personnes âgées, aux personnes handicapées, aux migrants, aux femmes en détresse, et aux personnes relevant de la catégorie « égalité dans la diversité » (LGBTI et Roms) ( 47 ).

56. En ce qui concerne le contenu des services en cause, il y a lieu de rappeler que les activités fournies dans le cadre des accords d’action conventionnée comportent un large éventail d’activités différentes ( 48 ), comprenant, par exemple, les services de logement, les centres de jour, les soins résidentiels et l’accueil des personnes, l’appui aux personnes en difficulté, la fourniture d’un soutien financier et même des programmes consistant à exécuter des mesures judiciaires. Pour ne citer que quelques exemples, les services comprennent la mise à disposition d’infrastructures destinées à accueillir des mineurs placés sous la garde ou la tutelle des autorités régionales, les centres d’exécution des mesures judiciaires concernant les mineurs, le soutien à l’émancipation et à l’autonomie personnelle des jeunes placés sous tutelle et ayant atteint leur majorité, les programmes de mesures judiciaires concernant les mineurs, les lieux destinés à accueillir des réunions familiales, les interventions dans les familles d’accueil de mineurs, les mesures destinées à l’adoption et aux familles adoptives, les centres de jour pour les mineurs en situation de vulnérabilité, les services de logement et de subsistance pour la jeunesse, les centres professionnels pour la jeunesse, les soins résidentiels et les centres de jour pour personnes âgées, le logement social pour les personnes âgées, ainsi que les centres pour les femmes exposées au risque d’exclusion sociale et les centres d’accueil de femmes victimes de violence.

57. Toutefois, il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si les services en cause sont offerts contre rémunération et constituent ainsi une « activité économique » au sens de la jurisprudence susmentionnée.

58. À cet égard, il me semble que les bénéficiaires des prestations faisant l’objet des accords d’action conventionnée ne paient habituellement pas ces prestations de services, sauf dans des cas exceptionnels où ils peuvent être tenus au paiement d’une redevance préalablement approuvée par le pouvoir adjudicateur ( 49 ). Néanmoins, dès lors que la nature économique d’une activité ne dépend pas de la question de savoir si la prestation est payée par les utilisateurs ou par le pouvoir adjudicateur ( 50 ) et que, en vertu de la réglementation nationale en cause, un tel paiement intervient ( 51 ), ces services peuvent être considérés comme étant une « activité économique » au sens de l’article 49 TFUE. Il s’ensuit également que la nature juridique et le mécanisme de solidarité mis en œuvre par les entités prestataires des services en cause sont dénués de pertinence ( 52 ).

59. Je partirai donc du principe qu’au moins une partie des services faisant l’objet des accords d’action conventionnée en cause pourrait être considérée comme constituant une « activité économique » si ces services devaient effectivement être offerts contre rémunération, même si cette rémunération n’est pas payée directement par les utilisateurs du service, mais par les autorités publiques.

60. Dans un souci d’exhaustivité, il convient d’examiner si les services en cause relèvent de la notion d’« exercice de l’autorité publique » au sens de l’article 51 TFUE, dès lors qu’il s’agit d’une dérogation à l’article 49 TFUE. Si, dans les questions préjudicielles, la juridiction nationale ne s’est pas expressément interrogée sur l’exception prévue au premier alinéa de l’article 51 TFUE, il ne saurait être exclu que certaines de ces activités puissent relever de la notion d’« exercice de l’autorité publique » au sens de cette disposition. Par exemple, il semble que l’annexe du décret 181/2017 contient certaines activités, telles que l’exécution des décisions de justice par les entités d’initiative sociale dans le cadre des accords d’action conventionnée.

61. S’agissant d’une exception à la liberté d’établissement, la notion d’« exercice de l’autorité publique » doit recevoir une interprétation restrictive ( 53 ). Cette exception est limitée aux activités qui, prises en elles-mêmes, constituent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique ( 54 ). En outre, elle ne s’étend pas à certaines activités auxiliaires ou préparatoires à l’exercice de l’autorité publique ( 55 ), ou à certaines activités dont l’exercice, bien que comportant des contacts, même réguliers et organiques, avec les autorités administratives ou judiciaires, voire un concours, même obligatoire, à leur fonctionnement, laisse intacts les pouvoirs d’appréciation et de décision de ces autorités ( 56 ). Elle ne couvre pas non plus certaines activités, qui ne comportent pas l’exercice de pouvoirs décisionnels ( 57 ), de pouvoirs de contrainte ( 58 ) ou de pouvoirs de coercition ( 59 ).

62. En tout état de cause, c’est à la juridiction de renvoi, et non pas à la Cour, qu’il incombe de vérifier la nature spécifique des activités confiées à de telles entités par voie d’accords d’action conventionnée et de déterminer si certaines de ces activités peuvent impliquer une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique. Dans l’affirmative, ces activités ne sont pas de nature économique.

63. Une fois établi, compte tenu de la nature des activités en cause, qu’une activité spécifique constitue une « activité économique » au sens de l’article 49 TFUE et de la directive 2014/24, l’étape suivante consiste à déterminer si la lex specialis que sont les règles relatives aux marchés publics (la directive 2014/24) est applicable à la réglementation nationale en cause.

2. Les conditions d’applicabilité de la directive 2014/24

64. L’application de la directive 2014/24 est subordonnée à un certain nombre de conditions. Premièrement, la procédure prévue par la réglementation nationale doit relever de la notion de « passation d’un marché » au sens de l’article 1er, paragraphe 2, de cette directive. Deuxièmement, les accords d’action conventionnée en cause doivent relever de la notion de « marché public » définie à l’article 2, paragraphe 1, point 5, de ladite directive. Troisièmement, ces accords doivent être égaux ou supérieurs au seuil prévu à l’article 4, sous d), de la même directive. J’aborderai successivement chacune de ces conditions.

a) La notion de « passation d’un marché »

65. Selon son article 1er, paragraphe 2, la directive 2014/24 s’applique à la « passation d’un marché », définie comme l’acquisition, au moyen d’un marché public, notamment, de services, par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs auprès d’opérateurs économiques choisis par ces pouvoirs adjudicateurs, que ces services soient ou non destinés à un usage public.

66. Il résulte de cette définition que la passation d’un marché implique, notamment, le choix d’un ou plusieurs opérateurs économiques par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs. En revanche, le simple fait de financer des services sociaux ou d’octroyer des licences ou des autorisations à tous les opérateurs économiques remplissant les conditions prédéfinies par le pouvoir adjudicateur, sans fixation de limites ou de quotas, ne constitue pas une passation de marché au sens de l’article 1er, paragraphe 2, de cette directive ( 60 ).

67. La question du choix a été abordée pour la première fois dans l’affaire Falk Pharma ( 61 ). Dans cette affaire portant sur la directive 2004/18, la Cour a jugé que, lorsque le pouvoir adjudicateur ne désigne pas un opérateur économique auquel l’exclusivité d’un marché serait accordée, il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de contrôler l’action de ce pouvoir adjudicateur afin qu’il respecte les règles précises prévues par cette directive ( 62 ). La Cour a donc souligné que le choix d’une offre et, ainsi, d’un adjudicataire est intrinsèquement lié à l’encadrement des marchés publics par ladite directive ( 63 ).

68. À la suite de cet arrêt, la Cour a considéré, dans l’arrêt Tirkkonen ( 64 ), que lorsque le pouvoir adjudicateur n’a mentionné aucun critère d’attribution du marché destiné à permettre de comparer et de classer les offres recevables, il ne saurait y avoir de marché public au sens de la directive 2004/18 ( 65 ). La Cour a jugé que « ne constitue pas un marché public, au sens de cette directive, un système de conseil agricole [...] par lequel une entité publique retient tous les opérateurs économiques qui remplissent les exigences d’aptitude posées par l’appel d’offres et qui ont réussi l’examen mentionné dans ledit appel d’offres, même si aucun nouvel opérateur ne peut être admis durant la durée de validité limitée de ce système » ( 66 ).

69. Cela étant, il me semble que le critère du choix tel que défini dans les arrêts Falk Pharma et Tirkkonen est susceptible d’aboutir à une situation discutable où les États membres pourraient exclure certaines procédures de l’application de la directive 2014/24 en éliminant le « choix » tel que défini dans ces arrêts. Comme l’ont relevé certaines critiques (auxquelles je suis encline à me rallier), l’approche restrictive adoptée par la Cour dans ces arrêts pourrait, notamment, dissuader les États membres d’appliquer la directive 2014/24 et compromettre l’effectivité des règles du droit de l’Union en matière de marchés publics ( 67 ). Par exemple, il suffirait à un pouvoir adjudicateur d’inclure dans l’offre une clause sur mesure que seuls un certain nombre d’opérateurs spécifiques sont en mesure de respecter, et de prévoir que tous les opérateurs économiques qui respectent cette clause seront choisis, pour compromettre l’effectivité de ces règles.

70. J’ajoute également que ces arrêts altèrent la distinction entre, d’une part, le critère du choix au sens de l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2014/24 et, d’autre part, les critères de sélection et d’attribution prévus par cette directive ( 68 ). À première vue, je trouve discutable qu’un seul élément constitue à la fois un critère d’applicabilité de ladite directive et une condition à remplir par les soumissionnaires en vertu de cette même directive ( 69 ). Je suggère donc à la Cour de ne pas suivre cette jurisprudence. Au contraire, la Cour devrait donner à la notion de « passation d’un marché » une définition plus large, englobant les procédures consistant à attribuer des marchés à certains prestataires de services, à l’exclusion des autres pour une certaine période.

71. Si la Cour devait toutefois décider de suivre cette jurisprudence, il n’est pas clair si, en l’espèce, la réglementation nationale en cause prévoit, comme dans les arrêts susmentionnés, un système en vertu duquel les pouvoirs adjudicateurs accordent une « autorisation » et les utilisateurs des services concernés choisissent entre les entités prestataires de tels services ou bien si le choix incombe, en dernière analyse, aux pouvoirs adjudicateurs ( 70 ).

72. Le décret 181/2017 semble prévoir un appel d’offres qui doit fixer une note minimale et des critères de sélection des entités aux fins de l’adoption des accords d’action conventionnée ( 71 ) ; les offres doivent être examinées par le comité d’évaluation ( 72 ). La décision concernant les entités sociales retenues ( 73 ), qui peuvent par la suite conclure des accords contraignants pour la prestation de services sociaux, est publiée au Diari Oficial de la Generalitat Valenciana ( 74 ). Toutefois, je ne vois pas clairement s’il existe un nombre limité d’entités retenues qui se voient accorder une « autorisation », au sens de l’arrêt du 2 juin 2016, Falk Pharma (C‑410/14, EU:C:2016:399), susmentionné, ou bien s’il existe un nombre limité d’entités effectivement choisies par les pouvoirs adjudicateurs. En outre, le critère de sélection prévu à l’article 64, paragraphes 2 et 3, de la loi 5/1997 semble relever de la notion de « choix », et donc constituer une « passation de marchés » au sens de l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2014/24. En toute hypothèse, il appartient à la juridiction nationale de déterminer si le choix effectif a été transféré aux utilisateurs des services en cause ou bien s’il est opéré par les pouvoirs adjudicateurs eux-mêmes. Néanmoins, pour les raisons exposées dans les présentes conclusions ( 75 ), j’estime qu’il convient de subordonner l’applicabilité de la directive 2014/24 non pas aux modalités selon lesquelles les États membres choisissent les entités adjudicatrices, mais à l’objet des marchés.

73. Néanmoins, je dois souligner encore une fois que c’est à la juridiction de renvoi qu’il incombe d’établir si les accords d’action conventionnée en cause font l’objet d’un choix en soi au sens de l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2014/24.

b) Les caractéristiques d’un marché public

74. L’existence d’un marché public est une condition matérielle d’applicabilité de la directive 2014/24. En vertu de l’article 2, paragraphe 1, point 5, de cette directive, un « marché public » est un contrat à titre onéreux conclu par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services.

75. À partir de cette définition, outre l’exigence évidente qu’un tel contrat soit écrit, ce qui ne pose manifestement pas problème en l’espèce ( 76 ), les principales caractéristiques d’un marché public sont les suivantes : l’existence d’un contrat à titre onéreux, conclu entre un opérateur économique et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, ayant pour objet la prestation de services.

1) Un contrat conclu à titre onéreux

76. À titre liminaire, il convient de rappeler que la définition d’un marché public relève du domaine du droit de l’Union et que, pour déterminer le champ d’application de la directive 2014/24, l’élément déterminant n’est ni la qualification du contrat en cause au regard de la réglementation nationale, ni les intentions du législateur national, ni celles des parties. La qualification des contrats en cause est régie par les règles énoncées dans cette directive ( 77 ). Il est donc sans pertinence, selon moi, que l’article 62, paragraphe 1, de la loi 5/1997 et l’article 3, sous c), du décret 181/2017 qualifient l’accord d’action conventionnée comme étant « d’une nature différente de celle des marchés publics » ( 78 ).

77. Quant à la signification de l’expression « à titre onéreux », la Cour a déjà jugé qu’elle désigne un contrat par lequel chacune des parties s’engage à réaliser une prestation en contrepartie d’une autre ( 79 ). La prestation d’un service pouvant être rétribuée par différentes formes de contrepartie, telles que le remboursement des frais encourus pour fournir le service convenu ( 80 ), il n’en reste pas moins que le caractère synallagmatique d’un contrat de marché public se traduit obligatoirement par la création d’obligations juridiquement contraignantes pour chacune des parties au contrat, dont l’exécution doit pouvoir être réclamée en justice. Le caractère synallagmatique du contrat est ainsi une caractéristique essentielle d’un marché public ( 81 ).

78. En l’espèce, premièrement, s’agissant du caractère synallagmatique du contrat de marché public, il résulte des définitions figurant à l’article 3 et aux articles 21 à 26 du décret 181/2017 que les documents susceptibles d’être adoptés par les parties peuvent constituer des accords formels. En outre, il peut être déduit de l’article 65, paragraphe 2, de la loi 5/1997 que les accords d’action conventionnée donnent lieu à des obligations pour les entités prestataires des services en cause, lesquelles sont spécifiquement définies aux titres IV et V de ce décret. L’article 66, paragraphe 2, de ladite loi et l’article 22, paragraphe 1, dudit décret fixent les tarifs et les mécanismes de remboursement de ces entités. L’article 26 du même décret prévoit un système de recours juridictionnels, et son titre V contient une liste d’obligations relatives à l’exécution des services. En me fondant sur ces éléments, je suis encline à considérer que les accords d’action conventionnée établissent une relation de nature synallagmatique ( 82 ).

79. Deuxièmement, s’agissant de la notion de « titre onéreux », l’article 22, paragraphe 2, du décret 181/2017 prévoit que le pouvoir adjudicateur supporte, tout au plus, les coûts variables, fixes et permanents des services en cause, sans inclure de bénéfice commercial pour cette entité. Bien que les utilisateurs des services en cause n’en paient habituellement pas la prestation, sauf dans des cas exceptionnels, où ils peuvent être tenus au paiement d’une redevance préalablement approuvée ( 83 ), les entités en cause sont remboursées des frais de prestation des services. À cet égard, la Cour a déjà indiqué qu’un contrat ne saurait échapper à cette notion du seul fait que sa rémunération reste limitée au remboursement des frais encourus pour fournir le service. En d’autres termes, une rémunération qui ne couvre que les coûts remplit le critère du « titre onéreux » au sens des directives en matière de marchés publics ( 84 ). Il s’ensuit que le rôle du juge national est simplement de s’assurer qu’un avantage est procuré, mais pas d’examiner le caractère adéquat de la contrepartie. L’absence de bénéfice pour les entités prestataires des services est donc dénuée de pertinence pour établir l’existence d’un caractère onéreux.

80. Il s’ensuit que, dans la présente affaire, il existe une contrepartie dans le cadre des accords d’action conventionnée en cause dès lors que, d’une part, les entités fournissent des services sociaux à des particuliers dans les conditions définies par l’autorité publique et que, d’autre part, ces entités perçoivent en contrepartie une rémunération sous la forme d’un remboursement de frais par l’autorité publique. J’en conclus que le critère de l’existence d’un contrat à titre onéreux est rempli en l’espèce.

2) Un contrat conclu entre un opérateur économique et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs

81. Il importe de souligner que les notions d’« opérateur économique » et de « pouvoirs adjudicateurs » sont toutes les deux très larges en vertu de la directive 2014/24 et dans la jurisprudence relative aux règles de passation des marchés publics. Selon moi, la seconde notion ne pose manifestement pas problème dans la présente affaire, dès lors que les accords d’action conventionnée sont conclus par les autorités de la Région valencienne ( 85 ).

82. Quant à la notion d’« opérateur économique », en vertu de l’article 2, paragraphe 1, point 10, de la directive 2014/24, elle englobe toute entité, quelle que soit sa nature, qui offre, notamment, la prestation de services sur le marché. Cette définition reflète la jurisprudence selon laquelle, aux fins des règles de l’Union en matière de marchés publics, la nature de l’entité est indifférente, l’accent étant plutôt mis sur son action ( 86 ).

83. En l’occurrence, la réglementation nationale en cause s’applique aux « entités d’initiative sociale », définies à l’article 3, sous e), du décret 181/2017 comme étant des fondations, associations, organisations de bénévolat et autres entités sans but lucratif réalisant des activités de service social. Cette définition englobe également les sociétés coopératives qualifiées d’« entités sans but lucratif » conformément à leur réglementation spécifique ( 87 ). Selon une jurisprudence constante, le fait que le cocontractant du pouvoir adjudicateur soit une association sans but lucratif ne pose pas problème ( 88 ).

84. Par conséquent, je conclus que la condition relative à l’existence d’un contrat entre un opérateur économique et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs est remplie.

3) Un contrat de prestation de services

85. La condition relative au « contrat de prestation de services » se rapporte au domaine matériel du contrat et requiert l’identification de son objet.

86. L’article 6, paragraphe 2, du décret 181/2017 définit les services susceptibles d’être fournis en vertu des accords d’action conventionnée en cause, qui sont énumérés à l’annexe de ce décret. Comme je l’ai mentionné au point 57 des présentes conclusions, la juridiction de renvoi doit d’abord vérifier si ces services impliquent une « activité économique » et relèvent en conséquence du champ d’application des libertés fondamentales et de la directive 2014/24 ( 89 ).

87. La partie défenderesse et le gouvernement espagnol ont souligné avec insistance que l’article 1er, paragraphe 5, de la directive 2014/24 indique expressément que cette directive n’a pas d’incidence sur la façon dont les États membres organisent leurs systèmes de sécurité sociale et que le considérant 6 de ladite directive énonce que « les services d’intérêt général non économiques ne devraient pas relever du champ d’application » de cette même directive. Toutefois, je suis d’avis que, en l’espèce, la liberté des États membres de décider de la manière dont il convient d’affecter les fonds publics n’est pas directement remise en cause. Lorsqu’une autorité publique décide de procéder à la passation d’un marché au sens de l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2014/24 et de conclure un marché public au sens de l’article 2, paragraphe 1, point 5), de cette directive, ce marché public relève du champ d’application de ladite directive, et les règles relatives aux marchés publics prévues par cette même directive doivent être appliquées.

88. Si tel est le cas, la directive 2014/24 contient des dispositions spécifiques relatives aux services sociaux et autres services spécifiques, qui sont énumérées à l’annexe XIV de cette directive. Cette liste inclut plusieurs codes CPV, qui relèvent du régime simplifié prévu aux articles 74 à 76 de ladite directive. Cette annexe précise dans une note en bas de page que les services de sécurité sociale obligatoire, sous le CPV 75300000‑9, « ne relèvent pas de la présente directive lorsqu’ils sont organisés comme des services non économiques d’intérêt général » ( 90 ).

89. Les informations dont dispose la Cour ne permettent pas de savoir avec certitude si les services en cause relèvent de cette liste ou bien des services de sécurité sociale obligatoire que les États membres peuvent exclure du champ d’application de la directive 2014/24. Les questions écrites aux parties n’ont pas résolu cette énigme.

90. J’estime en conséquence qu’il incombe à la juridiction de renvoi de procéder aux vérifications nécessaires et de comparer la liste annexée au décret 181/2017 avec la liste figurant à l’annexe XIV de la directive 2014/24 ( 91 ). Si les services énumérés à l’annexe du décret 181/2017 sont couverts par les codes CPV contenus dans l’annexe XIV de cette directive, ces services relèvent, à l’exception des services de sécurité sociale obligatoire susmentionnés, du « régime simplifié » prévu aux articles 74 à 76 de la directive 2014/24. Dans l’analyse qui suit, je présumerai qu’une partie des services en cause est couverte par ce régime. Ayant défini les procédures, les parties et l’objet, j’aborderai l’examen de la question de savoir si les accords d’action conventionnée en cause dépassent le montant des seuils fixés par la directive 2014/24.

c) Les critères de seuil

91. Le seuil pour les marchés de services portant sur des services sociaux et d’autres services spécifiques énumérés à l’annexe XIV de la directive 2014/24 qui sont soumis au « régime simplifié » prévu aux articles 74 à 76 de cette directive est fixé à l’article 4, sous d), de ladite directive. Il dispose que la même directive s’applique aux marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 750000 euros ( 92 ).

92. À cet égard, il importe de souligner que, aux termes du considérant 114 de la directive 2014/24, certaines catégories de services, notamment certains services sociaux, ont une dimension transfrontalière limitée et relèvent donc d’un régime spécifique dont le seuil est plus élevé que celui qui s’applique à d’autres services ( 93 ).

93. Par conséquent, les règles prévues par la directive 2014/24 ne s’appliquent pas aux marchés dont la valeur est inférieure au seuil fixé par l’article 4, sous d), de cette directive ( 94 ). De tels marchés doivent néanmoins respecter les règles relatives à la libre circulation ainsi que les principes d’égalité de traitement, de reconnaissance mutuelle, de non-discrimination et de proportionnalité ( 95 ).

94. Dans la présente affaire, la réglementation nationale en cause ne semble fournir aucune information sur la valeur économique des services faisant l’objet des accords d’action conventionnée. Étant donné que le seuil prévu à l’article 4, sous d), de la directive 2014/24 est considérable, il ne saurait être exclu que, dans certains cas, la valeur dépasse ce seuil, alors que, dans d’autres cas, elle pourrait lui rester inférieure. Par conséquent, il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier si les accords d’action conventionnée en cause satisfont à cette condition de la directive 2014/24.

95. Si toutes les conditions susmentionnées de l’article 1er, paragraphe 2, de l’article 2, paragraphe 1, point 5), et de l’article 4, sous d), de la directive 2014/24 sont réunies, les accords d’action conventionnée en cause relèvent du champ d’application de cette directive. En particulier, en réponse aux questions de la juridiction de renvoi, j’estime que le seul fait que ces accords soient fondés sur le principe de solidarité n’implique pas leur exclusion de la notion de « marchés publics » au sens de l’article 2, paragraphe 1, point 5), de la directive 2014/24. En outre, le fait que les prestations en cause soient remboursées par les autorités publiques, qu’elles n’impliquent pas de bénéfice pour les entités prestataires ou qu’elles soient fournies gratuitement aux utilisateurs, est dénué de pertinence aux fins de la détermination de l’existence d’un tel marché public. Toutefois, en ce qui concerne les conditions prévues à l’article 1er, paragraphe 2, et à l’article 4, sous d), de la directive 2014/24 concernant respectivement la passation d’un marché et le seuil, il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si la procédure et la valeur des marchés satisfont aux conditions requises.

96. Cela étant dit, j’en viens à présent au cœur de la question : les entités poursuivant un but lucratif peuvent-elles être exclues de la conclusion de marchés publics relevant des dispositions spécifiques de la directive 2014/24 ?

3. Les marchés réservés et le régime simplifié de la directive 2014/24

97. À supposer que, à tout le moins, une partie des accords d’action conventionnée en cause au principal relève du champ d’application de la directive 2014/24, la juridiction de renvoi cherche à déterminer si le « régime simplifié » auquel sont soumis ces accords permet aux États membres d’exclure de toute possibilité de conclure de tels accords les entités poursuivant un but lucratif.

98. En premier lieu, les dispositions spécifiques de la directive 2014/24 n’indiquent pas si les marchés publics relevant du domaine des services sociaux doivent être réservés aux entités sans but lucratif. Cependant, l’article 20 et l’article 77, paragraphe 1, de la directive 2014/24 autorisent expressément les États membres à déterminer le type d’organisations pouvant participer aux procédures de passation des marchés publics portant sur certains services sociaux ( 96 ). Les marchés publics relatifs aux services sociaux visés à l’article 74 de cette directive, qui ne relèvent ni du champ d’application de l’article 20 ni de l’article 77, paragraphe 1, de ladite directive, relèvent du régime simplifié des articles 74 à 76 de cette même directive qui, à mon sens, doit être examiné en second lieu.

a) Les marchés réservés

99. Dès lors que l’article 20 et l’article 77, paragraphe 1, de la directive 2014/24 constituent une dérogation aux règles générales énoncées dans cette directive, je pense que la portée de ces dispositions doit être d’interprétation stricte. Il s’ensuit, notamment, que ces dispositions énumèrent de manière limitative les cas susceptibles de faire l’objet de marchés réservés.

1) Les marchés réservés au titre de l’article 20 de la directive 2014/24

100. L’article 20 de la directive 2014/24 traite de deux situations alternatives : i) la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de réserver des marchés soit à des ateliers protégés, soit à des opérateurs économiques dont l’objet est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou ii) la possibilité de prévoir l’exécution de ces marchés dans le contexte de programmes protégés ( 97 ).

101. S’il appartient à la juridiction de renvoi d’établir l’applicabilité de cette disposition aux services en cause, j’estime que, dans la présente affaire, l’application de cette disposition ne saurait être exclue. En effet, la section IV de l’annexe du décret 181/2017 inclut les personnes présentant une « diversité fonctionnelle » et, en particulier, le point 2 de cette annexe traite de leur intégration sociale. Par conséquent, dans la mesure où les accords d’action conventionnée en cause concernent des services fournis à de tels bénéficiaires, l’article 20 de la directive 2014/24 peut trouver à s’appliquer.

102. L’article 20 de la directive 2014/24 permet (mais n’impose pas) aux pouvoirs adjudicateurs de réserver des marchés aux ateliers protégés et à des opérateurs économiques qui poursuivent des initiatives sociales ou de prévoir l’exécution de ces marchés dans le contexte de programmes protégés. La question de savoir si les États membres pouvaient, en vertu de cette disposition, imposer des restrictions supplémentaires réduisant le cercle des opérateurs autorisés à participer et, ainsi, réserver des marchés a été récemment examinée par la Cour dans l’affaire Conacee ( 98 ).

103. Dans cette affaire, la Cour a relevé qu’il résulte du libellé de l’article 20, paragraphe 1, de la directive 2014/24 et des objectifs poursuivis par cette disposition qu’elle ne comporte pas de conditions limitativement énumérées auxquelles un pouvoir adjudicateur peut circonscrire le type d’opérateurs économiques avec lesquels il peut conclure un marché réservé. Au contraire, cette directive laisse aux États membres la possibilité d’adopter des critères supplémentaires définissant ces conditions, si ces critères supplémentaires contribuent à garantir les objectifs de politique sociale et d’emploi poursuivis par l’article 20 de ladite directive. Se ralliant au point de vue de l’avocat général Tanchev selon lequel les exigences de cette disposition sont à concevoir comme des exigences minimales ( 99 ), la Cour a jugé que les États membres sont libres de réduire le cercle des opérateurs autorisés à participer lorsqu’ils ont recours aux marchés réservés visés à l’article 20 de la même directive ( 100 ).

104. Il résulte de ce qui précède que les États membres peuvent ajouter des critères, tels que le critère d’exclusion des entités poursuivant un but lucratif prévu par la législation nationale, pour autant qu’une telle exclusion « [contribue] à garantir les objectifs de politique sociale et d’emploi poursuivis par [l’article 20, paragraphe 1, de la directive 2014/24] » ( 101 ). Toutefois, il convient de relever que, dans la présente affaire, aucune indication quant aux motifs ayant conduit le législateur national à décréter une telle exclusion n’a été fournie à la Cour. On pourrait soutenir que les entités sans but lucratif ont une dimension plus sociale que celles poursuivant un but lucratif et sont, dès lors, mieux adaptées à la poursuite de tels objectifs. Inversement, il pourrait être soutenu que des entités à but lucratif peuvent fournir des services de qualité élevée à faible coût et, partant, être en mesure de poursuivre ces objectifs. Cela dit, il appartient exclusivement à la juridiction de renvoi d’apprécier si l’exclusion en cause contribue à « garantir [des] objectifs de politique sociale et d’emploi ».

105. À cet égard, je dois souligner qu’il existe deux limites à la faculté prévue à l’article 20, paragraphe 1, de la directive 2014/24.

106. Premièrement, l’article 20, paragraphe 2, de la directive 2014/24 impose aux États membres, lorsqu’ils font usage de la faculté prévue à cet article, de renvoyer expressément audit article dans l’appel d’offres, sans quoi de tels marchés ne peuvent pas être réservés. Dans la présente affaire, il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier si cette exigence a été respectée.

107. Deuxièmement, lorsque les États membres font usage de la faculté prévue à l’article 20 de la directive 2014/24, ils doivent respecter, notamment, la liberté d’établissement, ainsi que les principes qui en découlent, tels que ceux d’égalité de traitement et de proportionnalité ( 102 ). Quant aux services en cause dans la procédure au principal dont les utilisateurs sont des personnes présentant une diversité fonctionnelle, il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer si les conditions prévues par la réglementation nationale sont nécessaires et appropriées pour assurer l’intégration de ces personnes, comme le requiert l’article 20, paragraphe 1, de la directive 2014/24. En outre, il convient de noter que la Cour a déjà considéré que, lorsque les États membres limitent les marchés réservés aux associations de bénévolat, il n’y a pas, en substance, de violation du principe d’égalité ( 103 ).

2) Les marchés réservés au titre de l’article 77 de la directive 2014/24

108. L’article 77, paragraphe 1, de la directive 2014/24 s’applique à certains services sociaux spécifiques. S’il semble possible qu’une partie des services visés à l’annexe du décret 181/2017 relève du champ d’application de l’article 77 de cette directive, il me paraît évident que ni les entités ni les accords d’action conventionnée en cause ne remplissent les conditions énoncées à l’article 77, paragraphes 2 et 3, de ladite directive.

109. Le libellé et l’économie générale de l’article 77 de la directive 2014/24 fournissent peu d’indications sur la manière de l’interpréter ( 104 ). Cependant, le considérant 118 de cette directive explique la finalité des procédures de passation de marchés qui peuvent être réservées à des entités spécifiques en vertu de l’article 77 de ladite directive. Ce considérant énonce que, afin d’assurer la continuité des services publics, cette même directive devrait permettre que la participation aux procédures de passation de marchés concernant certains services dans le domaine des services sociaux puisse être réservée à certaines organisations (telles que celles reposant sur l’actionnariat des travailleurs ou sur leur participation active à la gouvernance, et les coopératives). Les États membres peuvent par conséquent réduire le cercle des opérateurs autorisés à participer à de telles organisations qui contribuent à la fourniture de ces services aux utilisateurs finaux. Il résulte de ces explications que les procédures de passation de marchés au titre de l’article 77 de la directive 2014/24 ne constituent qu’un sous-ensemble des marchés relevant du régime simplifié, de sorte que les conditions énoncées à cette disposition doivent être interprétées de manière restrictive ( 105 ).

110. Premièrement, l’article 77, paragraphe 2, de la directive 2014/24 contient une liste de quatre conditions cumulatives. Les trois premières se rapportent à la gouvernance des entités prestataires des services, tandis que la quatrième a trait à la limitation relative aux marchés successifs à répétition. En l’occurrence, s’agissant de la réglementation nationale en cause, ce sont les troisième et quatrième de ces conditions qui semblent problématiques. D’une part, la réglementation nationale en cause ne semble pas viser des entités dont la gouvernance économique implique l’actionnariat des salariés ou des principes participatifs ( 106 ). Il est donc hautement improbable que les entités parties aux accords d’action conventionnée en cause remplissent la condition énoncée à l’article 77, paragraphe 2, sous c), de la directive 2014/24. D’autre part, lors de l’examen de la réglementation nationale en cause, je n’ai pas rencontré de clause de « non-répétition » telle que celle figurant à l’article 77, paragraphe 2, sous d), de la directive 2014/24. Au contraire, la dernière phrase de l’article 23 du décret 181/2017 semble autoriser le renouvellement d’un marché, même après la prorogation de dix ans prévue par cet article. Par conséquent, la réglementation nationale en cause ne semble pas répondre aux critères de l’article 77, paragraphe 2, de la directive 2014/24.

111. Les accords d’action conventionnée en cause ne remplissent pas non plus la condition énoncée à l’article 77, paragraphe 3, de la directive 2014/24, selon laquelle la durée maximale du marché ne doit pas dépasser trois ans. Selon l’article 23 du décret 181/2017, ces accords peuvent être conclus pour une durée maximale de quatre ans et, le cas échéant, être prorogés jusqu’à dix ans (avec possibilité de conclure un autre accord immédiatement après).

112. Eu égard à ce qui précède, je conclus que l’article 77 de la directive 2014/24 n’est pas applicable en l’espèce.

113. Je partirai du principe que les accords d’action conventionnée relevant du champ d’application de la directive 2014/24 doivent, à l’exception de ceux qui relèvent de l’article 20 de cette directive, remplir les critères du régime simplifié prévu aux articles 75 et 76 de ladite directive.

b) Les règles prévues aux articles 75 et 76 de la directive 2014/24

114. La juridiction de renvoi demande, en substance, si les autorités publiques ne peuvent conclure qu’avec des entités privées sans but lucratif des accords d’action conventionnée, en vertu desquels ces autorités confient à ces entités certains services sociaux visés à l’article 74 de la directive 2014/24. Pour répondre à cette question, je dois examiner les règles prévues aux articles 75 et 76 de cette directive, qui, entre autres, traitent respectivement de l’obligation de publier des avis et du principe d’égalité.

115. Premièrement, l’article 75 de la directive 2014/24, concernant la publication des avis, impose aux pouvoirs adjudicateurs d’annoncer leur intention de passer un marché à l’Office des publications de l’Union européenne ( 107 ) au moyen d’un avis de marché ou d’un avis de préinformation. L’article 74 de la directive 2014/24 instaure un système spécial de passation de marchés consacré aux marchés publics pour des services sociaux et d’autres services spécifiques lorsqu’ils sont égaux ou supérieurs au seuil mentionné à l’article 4, sous d), de cette directive. Pour sa part, l’article 75 de ladite directive souligne que les autorités publiques doivent continuer à respecter les règles relatives à la publication des avis de marchés concernant ces marchés publics. Ce faisant, cette exigence est une expression du principe de transparence, tel qu’énoncé à la section 2 et à l’article 76, paragraphe 1, de la même directive.

116. En l’espèce, selon l’article 13, paragraphe 2, du décret 181/2017, les avis de marché pertinents sont publiés par le Diari Oficial de la Generalitat Valenciana (Journal officiel du gouvernement de la Communauté valencienne). Toutefois, s’agissant des avis de marché, cette forme de publicité, limitée à la Communauté valencienne, ne suffit pas, selon moi, à satisfaire aux exigences de l’article 75, paragraphe 1, de la directive 2014/24, qui fait spécifiquement référence à la procédure prévue à l’article 51 de cette directive lorsque les pouvoirs adjudicateurs choisissent de publier un avis de marché. Par conséquent, la législation nationale en cause ne semble pas conforme aux règles de transparence prévues à l’article 75, paragraphe 1, de ladite directive.

117. Deuxièmement, selon l’article 76, paragraphe 1, de la directive 2014/24, même dans le cadre du régime simplifié, les États membres doivent respecter, notamment, le principe de l’égalité entre les opérateurs économiques. Il convient de rappeler que cette directive vise à assurer la liberté d’établissement ainsi que les principes qui découlent des libertés fondamentales, comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence ( 108 ).

118. Par conséquent, la juridiction de renvoi devra examiner si la réglementation nationale en cause dans la procédure au principal, autorisant l’exclusion de facto des entités poursuivant un but lucratif de la fourniture de certains services sociaux en vertu des accords d’action conventionnée découlant du décret 181/2017 ( 109 ), est conforme à ces principes.

119. Il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, le principe d’égalité exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale, à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié ( 110 ). La comparabilité des situations doit être appréciée à la lumière de l’objet et du but de l’acte de l’Union qui institue la distinction en cause ( 111 ).

120. Ainsi, dans la présente affaire, la juridiction de renvoi devra déterminer si les « entités d’initiative sociale », telles que définies à l’article 3, sous e), du décret 181/2017, se trouvent dans la même situation que les entités poursuivant un but lucratif au regard de l’objectif poursuivi par le régime simplifié prévu aux articles 74 à 76 de la directive 2014/24 ( 112 ).

121. S’agissant de ces objectifs, le considérant 114 de la directive 2014/24 explique que le régime simplifié concernant, notamment, certains services sociaux doit être établi au regard du contexte culturel et de la sensibilité de ces services. Par conséquent, et compte tenu du libellé de l’article 1er, paragraphe 5, de cette directive, les États membres devraient avoir un large pouvoir d’appréciation pour organiser le choix des prestataires de services de la manière qu’ils jugent la plus appropriée. Ce considérant ajoute les objectifs de simplification et d’allégement de la charge administrative pour les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques.

122. Selon moi, le considérant 114 de la directive 2014/24 doit être lu conjointement avec l’article 76, paragraphe 2, de cette directive, qui se réfère à la qualité, à la continuité, à l’accessibilité, au caractère abordable, à la disponibilité et à l’exhaustivité des services, ainsi qu’aux besoins spécifiques de différentes catégories d’utilisateurs. Il semble donc que c’est la nature spécifique des services sociaux en cause qui justifie l’existence du régime simplifié. Par conséquent, il me semble que le critère pertinent devrait être la nature des services sociaux en cause fournis par les deux catégories d’entités ( 113 ).

123. Dans la présente affaire, la partie défenderesse et le gouvernement espagnol n’ont pas expliqué pourquoi les entités poursuivant un but lucratif sont automatiquement exclues du champ d’application du décret 181/2017. Même s’il peut être soutenu que les « entités d’initiative sociale », définies à l’article 3, sous e), de ce décret, et les entités poursuivant un but lucratif ont des natures juridiques différentes et fonctionnent différemment, les deux catégories d’entités peuvent aussi être appelées à fournir des services sociaux similaires et des services d’un même niveau de qualité à des coûts similaires. Il s’ensuit que, sous réserve des constatations de la juridiction de renvoi, ces deux catégories d’entités peuvent se trouver dans une situation comparable au regard de l’objectif du régime prévu aux articles 74 à 76 de la directive 2014/24.

124. En outre, selon une jurisprudence constante, s’agissant du principe de proportionnalité, qui constitue un principe général du droit de l’Union, les règles établies par les États membres dans le cadre de la mise en œuvre des dispositions de la directive 2014/24 ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs visés par cette directive ( 114 ). À cet égard, il me semble évident que la jurisprudence de la Cour ne saurait être interprétée comme autorisant l’exclusion de certaines entités de l’application du régime simplifié du seul fait qu’elles poursuivent un but lucratif ( 115 ).

125. En particulier, je ne vois pas en quoi l’exclusion automatique des entités poursuivant un but lucratif du champ d’application de la réglementation nationale garantit que les services en cause sont fournis de manière appropriée tout en simplifiant et en allégeant la charge administrative, comme indiqué au considérant 114 de la directive 2014/24. En outre, une telle exclusion automatique ne semble pas contribuer à la qualité, à la continuité, à l’accessibilité, au caractère abordable, à la disponibilité et à l’exhaustivité de ces services, comme le requiert l’article 76, paragraphe 2, de cette directive. Dans le cadre de la mise en œuvre du régime simplifié, il semblerait plus approprié de s’attacher à l’aptitude à fournir des services sociaux de qualité présentant un bon rapport coût/efficacité, plutôt qu’à la nature de l’entité prestataire de ces services ( 116 ).

126. Par conséquent, il est inconcevable, selon moi, qu’une telle exclusion soit justifiée ou proportionnée ; elle est donc contraire au principe d’égalité de traitement.

4. La liberté d’établissement

127. Si les accords d’action conventionnée en cause ne relèvent pas du champ d’application de la directive 2014/24 ( 117 ), ce qu’il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier, il ne s’ensuit pas pour autant que ces accords soient nécessairement exclus du champ d’application du droit de l’Union. Il résulte d’une jurisprudence constante de la Cour que les accords d’action conventionnée en cause sont néanmoins susceptibles de relever des libertés fondamentales et des principes généraux du droit de l’Union, en particulier des principes d’égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité, ainsi que de l’obligation de transparence qui en découle, pour autant que ces accords revêtent une dimension transfrontalière certaine ( 118 ). En outre, sous cette réserve, ces libertés et principes fondamentaux s’appliquent à défaut de choix entre les opérateurs intéressés. En effet, la Cour a déjà jugé que, contrairement à la directive 2014/24, la liberté d’établissement et le principe d’égalité de traitement s’appliquent à différents systèmes de concession à défaut de choix ( 119 ).

128. Dans la présente affaire, comme je l’ai indiqué dans les présentes conclusions, dans la mesure où la Cour ne dispose d’aucune information sur la valeur des accords d’action conventionnée en cause, je présume que, dans certains cas, la valeur de ces accords dépasse le seuil fixé à l’article 4, sous d), de la directive 2014/24, tandis que, dans d’autres cas, elle pourrait rester inférieure à ce seuil ( 120 ), ce qu’il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier ( 121 ). Dans ces derniers cas, je relève que la Cour a déjà jugé que, en raison de l’« enjeu économique [...] modeste », il pouvait être raisonnablement soutenu qu’une entreprise située dans un État membre autre que celui où le marché est attribué ne serait pas intéressée par le marché en cause, de sorte que l’application des règles consacrées par le droit primaire de l’Union ne serait pas justifiée ( 122 ).

129. Dès lors, pour autant que les services sociaux faisant l’objet des accords d’action conventionnée en cause consistent en une activité économique et présentent une dimension transfrontalière, la juridiction de renvoi devrait examiner si l’absence de publication suffisante de l’avis de marché et l’exclusion de facto des entités poursuivant un but lucratif constituent ou non une entrave à la liberté d’établissement au sens de l’article 49 TFUE et une violation des principes d’égalité de traitement et de transparence qui en découlent ( 123 ).

130. Premièrement, s’agissant de la liberté d’établissement et du principe d’égalité de traitement, la Cour a déjà jugé que l’exigence selon laquelle les personnes souhaitant exercer une activité économique adoptent une forme juridique spécifique constitue une restriction à leur liberté d’établissement au sens de l’article 49 TFUE. En effet, une telle exigence empêche les opérateurs économiques situés dans l’État membre d’origine et dotés d’une forme juridique différente de créer un établissement secondaire dans l’État membre d’accueil ( 124 ).

131. Néanmoins, dès lors que cette restriction n’entraîne pas de discrimination directe en raison de la nationalité, elle peut également poursuivre tout objectif reconnu comme légitime au regard du droit de l’Union. À cet égard, je considère que le raisonnement développé aux points 122 à 125 des présentes conclusions en ce qui concerne les justifications et la proportionnalité de la réglementation nationale s’applique mutatis mutandis. À défaut de toute justification avancée par les autorités espagnoles quant à l’exclusion des entités poursuivant un but lucratif des accords d’action conventionnée en cause, la réglementation nationale semble contraire à la liberté d’établissement et au principe d’égalité de traitement. En toute hypothèse, l’exclusion automatique des entités poursuivant un but lucratif du champ d’application de la réglementation nationale ne semble pas appropriée, dès lors qu’elle s’attache non pas à la nature et à la qualité des services fournis, mais à la forme juridique de l’entité. Cela dit, il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer si la réglementation nationale poursuit un objectif légitime reconnu par le droit de l’Union et, dans l’affirmative, d’apprécier si cette législation est conforme au principe de proportionnalité.

132. Deuxièmement, quant à l’obligation de transparence prévue à l’article 49 TFUE, il convient de relever que, contrairement aux exigences spécifiques découlant de la directive 2014/24, cette obligation ne requiert pas la publication d’un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne. Cette obligation se limite plutôt à exiger un degré de publicité adéquat pour assurer, dans un premier temps, l’ouverture à la concurrence et, dans un second temps, le contrôle de l’impartialité de la procédure d’attribution ( 125 ).

133. En l’espèce, dans la mesure où le Diari Oficial de la Generalitat Valenciana est le journal officiel du gouvernement de la Communauté valencienne et constitue ainsi le mode de publication ordinaire dans le domaine des marchés publics, il me semble que la réglementation nationale en cause remplit les critères de publicité susmentionnés.

134. Si les conditions d’application de la directive 2014/24 sont remplies, j’estime donc que les articles 74 à 76 de cette directive doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une réglementation nationale permettant à une autorité publique de conclure, sans respecter les exigences procédurales imposées par le droit de l’Union, un marché public en vertu duquel cette autorité confie aux seules entités sans but lucratif la fourniture de certains services sociaux, moyennant le remboursement des frais exposés par ces entités, pour autant que cette mesure législative respecte les principes d’égalité de traitement et de proportionnalité, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier. L’article 75 de ladite directive doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui prévoit que les avis de marché ne doivent être publiés qu’au journal officiel régional.

135. S’agissant des services pour lesquels la valeur estimée est inférieure au seuil prévu à l’article 4, sous d), de la directive 2014/24 et des procédures n’impliquant pas de choix au sens de l’article 1er, paragraphe 2, de cette directive, la liberté d’établissement consacrée à l’article 49 TFUE doit être interprétée en ce sens qu’elle ne s’oppose pas à une telle réglementation nationale, pour autant que cette mesure législative poursuive un objectif légitime reconnu par le droit de l’Union et respecte les principes d’égalité de traitement et de proportionnalité, ce qu’il incombe à la juridiction nationale de vérifier.

C. Sur la troisième question préjudicielle

136. En cas de réponse négative aux deux premières questions, la juridiction de renvoi demande, en substance, par sa troisième question, si les articles 49 et 56 TFUE, l’article 76 de la directive 2014/24 et l’article 15, paragraphe 2, de la directive « services » doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale qui prévoit, pour la conclusion des accords d’action conventionnée en cause, un critère de sélection en vertu duquel les pouvoirs adjudicateurs peuvent attacher de l’importance au fait que les soumissionnaires potentiels pour la fourniture des services sociaux en cause sont établis dans la localité où de tels services seront fournis.

137. Afin de répondre à cette question, j’analyserai la compatibilité du critère de sélection en cause avec la directive 2014/24, la directive « services », puis les libertés fondamentales.

1. La compatibilité du critère de sélection en cause avec la directive 2014/24

138. S’agissant de la compatibilité du critère de sélection en cause avec la directive 2014/24, la question d’un critère géographique a déjà été examinée dans l’affaire Grupo Hospitalario Quirón ( 126 ), qui concernait des appels d’offres dans le domaine des services médicaux ( 127 ). En particulier, la Cour était invitée à apprécier la compatibilité avec la directive 2004/18 d’une condition de l’appel d’offres selon laquelle un soumissionnaire devait être localisé sur le territoire de la municipalité où les services médicaux en cause devaient être fournis. La Cour a indiqué qu’une telle condition constituait une « contrainte d’exécution territoriale » ( 128 ). Cette condition n’assurait pas un accès égal et non discriminatoire aux marchés en cause de tous les soumissionnaires, dès lors qu’elle rendait accessibles ces marchés aux seuls soumissionnaires qui étaient en mesure de fournir les services en cause dans un établissement situé dans la municipalité désignée par les pouvoirs adjudicateurs ( 129 ).

139. Dans la présente affaire, il découle de l’article 15, paragraphe 1, sous a), du décret 181/2017 que, pour sélectionner les entités d’initiative sociale qui seront chargées de la prestation des services sociaux en cause, les pouvoirs adjudicateurs peuvent, notamment, attacher de l’importance au fait que ces entités se situent dans la zone où un service donné sera fourni ( 130 ). Ainsi, je pense que le critère géographique en cause dans la présente affaire est analogue à celui qui était en cause dans l’affaire Grupo Hospitalario Quirón. Ce critère constitue une « contrainte d’exécution territoriale » ( 131 ) dès lors qu’il a pour effet de désavantager les soumissionnaires qui ne peuvent pas fournir les services en cause dans un établissement situé dans une municipalité donnée, nonobstant le fait qu’ils remplissent éventuellement les autres conditions établies dans les cahiers des charges et les spécifications techniques des marchés considérés.

140. J’estime donc que le critère de sélection en cause dans la procédure au principal donne lieu à une différence de traitement entre, d’une part, les entités qui remplissent cette condition et, d’autre part, celles qui ne la remplissent pas. À moins que ces deux catégories de soumissionnaires potentiels ne se trouvent pas dans une situation objectivement comparable ou que cette différence de traitement soit objectivement justifiée, cette condition est contraire au principe d’égalité de traitement auquel la passation des marchés publics de services est soumise en vertu de l’article 76 de la directive 2014/24.

141. Quant à la question de savoir si ces deux groupes de soumissionnaires potentiels se trouvent dans une situation objectivement comparable, il me semble que tel est le cas, pour autant que leur capacité à fournir les services sociaux en cause soit la même en matière de qualité et de coût. Par conséquent, sous cette réserve qu’il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier, j’estime qu’une telle condition traite différemment des situations objectivement comparables.

142. S’agissant de la justification, aucun élément, que ce soit dans la réglementation nationale en cause ou dans le dossier soumis à la Cour, ne suggère la moindre justification du critère de sélection en cause. Toutefois, en définitive, c’est à la juridiction de renvoi qu’il appartient de vérifier si tel est effectivement le cas.

2. La compatibilité du critère de sélection avec la directive « services »

143. La Cour est interrogée sur la compatibilité avec la directive « services » du critère de sélection conditionnant la conclusion des accords d’action conventionnée en cause.

144. À titre liminaire, il convient de déterminer si les services sociaux en cause relèvent du champ d’application de la directive « services ».

145. À cet égard, l’article 2, paragraphe 2, sous j), de la directive « services », lu conjointement avec son considérant 27, exclut expressément du champ d’application de cette directive les « services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par l’État, par des prestataires mandatés par l’État ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’État ».

146. Le considérant 27 de la directive « services » précise que l’objectif d’une telle exclusion est d’« assister les personnes qui se trouvent de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin particulière en raison de l’insuffisance de leurs revenus familiaux, ou d’un manque total ou partiel d’indépendance et qui risquent d’être marginalisées ». Ce considérant ajoute que ces « services sont essentiels pour garantir le droit fondamental à la dignité et à l’intégrité humaines et sont une manifestation des principes de cohésion sociale et de solidarité et ne devraient pas être affectés par [la directive “services”] ».

147. Je dois relever que la Cour a donné une double définition à la notion de « services sociaux » figurant à l’article 2, paragraphe 2, sous j), de la directive « services ». Dans son arrêt Femarbel, la Cour a jugé que seuls les services qui remplissent deux conditions cumulatives relèvent du champ d’application de l’exclusion prévue à cette disposition. La première tient à la nature des activités, tandis que la seconde est relative au statut du prestataire des services ( 132 ).

148. Pour remplir la première condition, les activités en cause doivent être « essentielles pour garantir le droit fondamental à la dignité et à l’intégrité humaines » et constituer « une manifestation des principes de cohésion sociale et de solidarité » ( 133 ). Dans l’affaire susmentionnée, la Cour a considéré que le juge national devait apprécier si les activités en cause présentent un caractère réellement social, en ce sens qu’elles visent à fournir aux personnes concernées des « aides et des soins appropriés à leur perte d’autonomie » accompagnés d’un programme d’animation spécifique, ou les aides nécessaires « qui ne peuvent pas être assuré[e]s par leurs proches de façon continue ».

149. En l’espèce, ainsi qu’il a déjà été mentionné dans les présentes conclusions, l’annexe du décret 181/2017 énumère un large éventail de services sociaux qui peuvent varier en fonction de leur nature et des catégories d’utilisateurs de ces services ( 134 ). Toutefois, lesdits services semblent tous avoir pour objectif commun d’assister les personnes dans le besoin et de leur dispenser des soins. Partant, j’estime que ces mêmes services semblent satisfaire à la première condition énoncée par la Cour dans l’arrêt Femarbel ( 135 ).

150. S’agissant de la seconde condition, la Cour a jugé, dans l’arrêt Femarbel, que les services sociaux peuvent être fournis par l’État lui-même, par une association caritative reconnue comme telle par l’État ou un prestataire de services privé mandaté par ce dernier ( 136 ). Au regard d’une définition ratione personae aussi large donnée par la Cour, les entités qui fournissent les services dans le cadre des accords d’action conventionnée en cause, qui sont des associations sans but lucratif, peuvent relever du champ d’application de l’article 2, paragraphe 2, sous j), de la directive « services », ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier.

151. Par conséquent, j’estime que la directive « services » n’est pas applicable aux services sociaux prévus par le décret 181/2017, dans la mesure où l’article 2, paragraphe 2, sous j), de cette directive les exclut expressément du champ d’application de celle-ci.

3. La compatibilité du critère de sélection avec les libertés fondamentales

152. S’agissant de la compatibilité du critère de sélection en cause avec les libertés fondamentales, comme je l’ai déjà exposé dans les présentes conclusions, d’une part, les accords d’action conventionnée en cause semblent relever du champ d’application de la liberté d’établissement consacrée à l’article 49 TFUE plutôt que de celui de la libre prestation des services prévue à l’article 56 TFUE ( 137 ). Dès lors, nonobstant le fait que la troisième question posée par la juridiction nationale porte sur ces deux libertés, je considère qu’il conviendrait de limiter la réponse apportée à la première. D’autre part, il convient de rappeler que ce n’est que si ces accords d’action conventionnée ont une dimension transfrontalière que l’article 49 TFUE peut trouver à s’appliquer ( 138 ).

153. En ce qui concerne la liberté d’établissement, un critère de sélection, tel que celui prévu à l’article 15, paragraphe 1, sous a), du décret 181/2017, peut gêner ou rendre moins attrayant l’exercice de cette liberté ( 139 ). À cet égard, je dois relever que la Cour a jugé qu’une réglementation nationale qui s’oppose à ce que des entités puissent exercer une activité économique indépendante dans les locaux de leur libre choix constitue une restriction ( 140 ). En l’espèce, le fait de s’établir dans la Communauté valencienne peut engendrer des conséquences financières et des charges administratives pour les entités ayant exercé cette liberté fondamentale ( 141 ). Tel serait le cas, par exemple, d’une entité établie dans un État membre autre que l’Espagne, qui aurait créé un établissement secondaire dans ce dernier État membre, mais en dehors de la Communauté valencienne. Par conséquent, j’estime que la condition en cause constitue une restriction à la liberté d’établissement au sens de l’article 49 TFUE.

154. Toutefois, elle peut encore être justifiée si elle poursuit des objectifs recon