CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. GERHARD REISCHL,

PRÉSENTÉES LE 3 JUILLET 1980 ( 1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

Les huit affaires dans lesquelles nous présentons nos conclusions aujourd'hui, et qui ont été jointes aux fins de la procédure et de l'arrêt par ordonnance de la Cour de justice du 26 octobre 1978, portent sur une décision de la Commission au titre de l'article 85 du traité CEE du 20 juillet 1978. La décision vise des mesures qui ont été et qui sont encore applicables sur le marché belge des tabacs manufacturés.

Dans la liste des mesures à prendre en considération, il convient de différencier entre la période antérieure au 1er décembre 1975 et la période postérieure à cette date.

Appartiennent à la première période les mesures qui, selon l'exposé des faits figurant dans la décision de la Commission, concernent les éléments suivants:

— l'agrément des grossistes et détaillants de produits manufacturés du tabac par la Fédération belgo-luxembourgeoise des industries du tabac («FEDETAB», une association fondée en 1946 et dont la quasi-totalité des industries du tabac belges et luxembourgeoises font partie) ainsi que le classement des distributeurs en diverses catégories et l'attribution de marges bénéficiaires différentes à ceux-ci,

— le respect des prix de revente imposés par les fabricants tant au niveau du commerce de gros qu'à celui du commerce de détail, mesure pour laquelle certaines conventions conclues entre la FEDETAB et la Fédération nationale du commerce de gros en produits manufacturés du tabac («FNCG») ont dû être déterminantes,

— la limitation de l'accès à certaines catégories de grossistes imposée par la FEDETAB,

— l'interdiction faite aux grossistes de revendre à d'autres grossistes et à certains détaillants,

— l'application de délais de paiement uniformes pour l'approvisionnement des grossistes et des détaillants, ainsi que

— le respect de l'obligation imposée aux détaillants d'offrir un assortiment minimal.

Le 1er décembre 1975, et ce faisant nous abordons la deuxième période mentionnée, est entrée en vigueur une recommandation adoptée par le conseil d'administration de la FEDETAB en matière de vente de cigarettes sur le marché belge, que les sept fabricants de produits manufacturés du tabac aujourd'hui requérants avaient déclaré vouloir respecter. La recommandation porte sur les points suivants:

— le classement des grossistes et détaillants belges en différentes catégories et l'attribution de marges bénéficiaires maximales variables selon ces catégories,

— l'application de délais de paiement uniformes pour l'approvisionnement des grossistes et des détaillants et

— le versement d'une ristourne de fin d'année aux grossistes et aux détaillants.

Dès le début de l'année 1971, la Commission a déjà été informée en détail de la première partie de ces mesures (pour les différencier de la recommandation que nous venons d'évoquer, nous les dénommerons ci-dessous les «mesures antérieures»), et cela après qu'elle eut adressé une demande de renseignements à la FEDETAB à la suite d'une plainte déposée par une entreprise belge.

Le 2 avril 1974, l'établissement GB-Entreprises SA (devenu ultérieurement GB-Inno-BM) qui exploite des magasins à grandes surfaces et que nous connaissons déjà depuis l'affaire 13/77 (GB-Inno-BM/Association des détaillants en tabac, arrêt du 13 octobre 1977, Recueil 1977, p. 2115) s'est adressé à la Commission pour lui demander de mettre en oeuvre une procédure visant à constater une infraction aux articles 85 et 86 du traité CEE eu égard aux «mesures antérieures» en cause. La Commission a donné suite à cette demande par une décision du 29 juillet 1974. Dans le cadre de cette procédure, la FEDETAB et ses membres parmi lesquels figurent tous les requérants de l'espèce, ont reçu communication des griefs ainsi que l'article 2 du règlement no 99/63/CEE de la Commission le prévoit, le 18 juillet 1975.

Par lettres des 10 et 13 octobre 1975, deux autres entreprises belges, l'entreprise Mestdagh Frères & Cie, qui commercialise des produits alimentaires dans une série de supermarchés et de filiales, ainsi que l'entreprise Eugène Huyghebaert, qui approvisionne des détaillants, ont informé la Commission qu'elles avaient l'intention de se rallier à la demande introduite par GB-Inno-BM. Cette intention a été concrétisée par la suite par mémoire du 17 octobre 1975, parvenu, semble-t-il, le 21 octobre 1975 à la Commission. Dans le cadre de la procédure ouverte par décision du 29 juillet 1974, une audition a eu lieu à la Commission le 22 octobre 1975 à laquelle ont participé la FEDETAB, différents membres de celle-ci et GB-Inno-BM. Le représentant de l'entreprise Huyghebaert également convoqué pour cette date a été exclu de l'audition à la demande des requérants. Par la suite, c'est-à-dire le 13 novembre 1975, la plainte déposée par Mestdagh et Huyghebaert a été communiquée aux requérants pour qu'ils exposent leur point de vue. Leurs observations sont parvenues à la Commission fin 1975 — début 1976, et les requérants ont ensuite, encore au mois de juillet 1976, présenté leurs observations sur la réponse de Mestdagh et Huyghebaert.

En ce qui concerne la recommandation arrêtée par FEDETAB, elle a été notifiée à la Commission le 1er décembre 1975. A cet égard, tous les requérants ont déclaré qu'ils avaient l'intention de se conformer à la recommandation. Après que la procédure déjà pendante devant la Commission eut été étendue à la recommandation par décision du 10 mai 1976, une deuxième communication de griefs a eu lieu le 17 mai 1976 et une deuxième audition des requérants le 22 septembre 1976.

L'ensemble de ces circonstances a abouti à la décision de la Commission déjà mentionnée, du 20 juillet 1978, adressée à la FEDETAB et aux entreprises fabriquant des produits du tabac, Cinta SA, Etablissements Gosset SA, Jubilé SA, Vander Elst SA, Weitab SA, BAT Benelux SA, ayant toutes leur siège en Belgique, ainsi qu'à Heintz van Landewyck sàrl, une entreprise produisant des tabacs manufacturés établie au Luxembourg.

L'article 1er de la décision constatait que les «mesures antérieures» en cause relatives à l'organisation de la distribution des produits du tabac en Belgique devaient être considérées comme des décisions de la fédération d'entreprises FEDETAB et comme des accords entre sept entreprises de production, les requérants de l'espèce, et que pour la période du 13 mars 1962, date de l'entrée en vigueur du règlement no 17, au 1er décembre 1975, elles ont constitué des infractions à l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE.

Selon l'article 2 de la décision, la recommandation que la FEDETAB et sept entreprises de production ont notifiée à la Commission et qui est entrée en vigueur le 1er décembre 1975, constitue également une infraction à l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE. A cet égard, il a également été déclaré que la recommandation ne pouvait pas bénéficier d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité CEE.

Enfin, l'article 3 de la décision prévoit que les destinataires sont tenus de mettre in sans délai à l'infraction visée à l'article 2 et de s'abstenir désormais de tout acte ayant le même objet que la recommandation du 1er décembre 1975.

Les 28 et 29 septembre 1978, les destinataires ont saisi la Cour de justice d'un recours contre cette décision.

Ils concluent à l'annulation des articles 1, 2 et 3, paragraphe 1, de la décision (dans l'affaire 209/78) ou à l'annulation de l'ensemble de la décision (conclusions des autres requérants).

En outre, la requête 214/78 conclut à titre subsidiaire à ce que l'affaire soit renvoyée à la Commission afin que celle-ci examine les possibilités d'exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité CEE tant pour les «mesures antérieures» que pour la recommandation.

De plus, dams l'affaire 215/78, il est demandé, à titre subsidiaire, d'annuler l'article 2 de la decisioni en ce qu'il prévoit qu'une application de l'article 85, paragraphe 3, à la recommamdation de la FEDETAU n'est pas justifée, et d'amnuler également, en conséquence, l'article 3, paragraphe 1, de la décision.

Enfin, dans l'affaire 218/78, il est demandé, à titre subsidiaire, d'annuler les articles 2 et 3, paragraphe 1, de la décision, et à titre encore plus subsidiaire de faire droit à la demande telle que formulée dans le chef de conclusions subsidiaire de l'affaire 215/78.

Avant de pouvoir analyser ces chefs de conclusions dont la Commission a demandé le rejet, nous devons indiquer aussi que plusieurs intervenants ont été admis à la procédure.

A l'appui des conclusions des requérants, il s'agit des intervenants suivants:

— l'Association des détaillants en tabac asbl (ATAB), une association fondée en 1966 qui, à l'heure actuelle, regroupe trois cent soixante détaillants,

— l'Association nationale des grossistes en produits manufacturés du tabac (AGROTAB), une association fondée en 1976 pour remplacer l'Association nationale des grossistes itinérants en produits manufacturés du tabac (ANGIPMT) dissoute en 1976, qui elle-même avait remplacé, en 1974, avec la Nationale Vereniging van Familiale Tabakgroothandelsondernemingen, NVFG, la Fédération nationale du commerce de gros en produits manufacturés du tabac, FNCG, fondée en 1957, et

— la Fédération nationale des négociants en journaux, publications, librairie et articles connexes (FNJ).

En outre, à l'appui des conclusions de la Commission, les parties suivantes sont intervenues dans la procédure:

— les entreprises GB-Inno-BM, Mestdagh et Huyghebaert, déjà mentionnées, qui avaient déposé une plainte auprès de la Commission, et

— la Fédération belge du commerce alimentaire (FBCA).

Pour examiner les éléments de fait très nombreux qui sont à la base du litige, nous procéderons comme suit.

Nous analyserons d'abord les arguments et moyens avancés quant au déroulement de la procédure administrative devant la Commission. Ensuite, nous examinerons si la Commission a estimé à bon droit que les mesures relatives à l'organisation de la distribution des produits du tabac en Belgique tombent sous le coup de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE, c'est-à-dire qu'elles doivent être considérées comme des accords entre entreprises, des décisions d'associations d'entreprises ou des pratiques concertées qui ont pour objet de restreindre le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun et qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres. Ensuite, il conviendra d'examiner encore, le cas échéant, si l'exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, a été refusée à bon droit.

I — La procédure administrative suivie par la Commission

De l'avis des requérants, la procédure administrative devant la Commission ne s'est pas déroulée régulièrement à plusieurs égards. C'est ainsi que les droits de la défense ont été affectés du fait que les requérants n'ont pas été admis à prendre suffisamment connaissance des dossiers administratifs constitués par la Commission. En outre, c'est à tort que la Commission a négligé d'entendre certaines fédérations d'entreprises. Elle a de plus fondé également sa décision sur les plaintes de Mestdagh et Huyghebaert sans mener une procédure régulière en matière de concurrence à cet égard et sans informer les intéressés de la jonction de cette procédure avec les autres. Il convient aussi de lui reprocher d'avoir divulgué des secrets d'affaires des requérants. De plus, lors de l'audition des intéressés par la Commission, tous les fonctionnaires chargés du dossier n'ont pas été présents continuellement. Enfin, il y a lieu encore de formuler des objections en ce que dans la communication des griefs, la possibilité d'une exemption n'a été déniée qu'eu égard à l'une des quatre conditions prévues à l'article 85, paragraphe 3, et en ce que la décision attaquée se prononce aussi sur les autres conditions d'exemption sans que les requérants aient pu présenter des observations à cet égard. Tous ces éléments doivent en outre être considérés comme constitutifs d'une violation de l'article 6 de la Convention des droits de l'homme.

1. Communication prétendument insuffisante des documents administratifs rassemblés par la Commission

A cet égard, il convient de distinguer plusieurs aspects.

a) Pour autant que dans trois requêtes (209, 210 et 218/78) il est dit que la Commission a refusé de donner suite à une demande de communication du dossier que les requérants avaient formulée en août 1978, c'est-à-dire après que la décision attaquée fut arrêtée, les requêtes dans les affaires 209 et 218 établissent déjà elles-mêmes que cette réponse ne doit pas être considérée comme un moyen d'annulation mais qu'elle sert uniquement à fonder une offre de preuve (affaire 218/78) ou la réserve relative à la possibilité de compléter la requête le cas échéant (affaire 209/78). Pareillement, dans l'affaire 210/78 aussi, il a été établi, même si ce n'est que dans la réplique, que ce grief ne visait pas à démontrer le bien-fondé de la demande d'annulation de la décision attaquée. Il n'est pas nécessaire d'en dire plus quant à l'exactitude de cette opinion. En vérité, il s'agit d'un comportement de la Commission après la clôture de la procédure administrative qui a abouti à la décision attaquée, c'est-à-dire d'un comportement qui n'a pas pu avoir d'incidence sur le fond de la décision. Il n'est donc pas non plus nécessaire maintenant d'analyser la question, débattue relativement en détail, de savoir si la réaction de la Commission aux demandes mentionnées (dans la procédure il a été question de réponses orales et écrites) était suffisante et appropriée. Notre analyse peut plutôt se borner à d'autres aspects de ce moyen.

b) En ce qui concerne les demandes formulées par les requérants au cours de la procédure administrative, la Commission a exposé qu'il ne lui avait jamais été demandé de permettre aux requérants d'accéder à l'ensemble des dossiers administratifs. Comme la Commission le souligne à bon droit, une telle demande ne découle pas en particulier de certaines formules qui figurent aux pages 18 et 19 du procès-verbal de la deuxième audition en septembre 1976. D'autre part, la Commission a prouvé de façon convaincante qu'elle avait donné suite à suffisance à la demande d'accéder à certains documents. Après l'objection formulée lors de la première audition, qui peut être considérée comme une demande pertinente, selon laquelle les requérants n'avaient pas connaissance des plaintes déposées par Mestdagh et Huyghebaert, celles-ci leur ont été notifiées immédiatement. De même, la lettre de l'Association nationale des grossistes itinérants en produits manufacturés du tabac du 2 mars 1976 (et non pas du 13 février 1976 tel que mentionné de façon erronée) dont communication a été demandée principalement dans une lettre de la FEDETAB du 21 mai 1976 (citée à la page 27 de la duplique), a effectivement été communiquée à la FEDETAB. Mais, pour autant que dans la lettre de la FEDETAB du 21 mai 1976 il est également question de la communication de tous les autres documents, il ne faut pas méconnaître le contexte dans lequel cette expression figure. En effet, elle vise des documents sur lesquels la Commission était susceptible de se fonder lors de l'audition. Néanmoins, ainsi qu'il a été exposé sans conteste, rien n'a été communiqué, puisque lors de l'audition la Commission ne s'est référée à aucun document. En outre, il est intéressant de noter à cet égard que les requérants n'ont semble-t-il pas clairement réagi au caractère insuffisant, selon eux, des documents communiqués, avant que la décision attaquée ne soit arrêtée.

c) De plus, les requérants prétendent que, parce que les intéressés ne peuvent pas connaître la constitution exacte des dossiers administratifs, la Commission est tenue, indépendamment des demandes introduites, de communiquer tous les documents dans lesquels figurent des éléments de fait utilisés par elle, puisqu'elle ne peut se fonder que sur des faits sur lesquels les intéressés ont pu présenter leurs observations; elles prétendent en outre qu'il y a lieu de critiquer en particulier le fait que l'avis du Comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes en l'espèce ne leur a pas été communiqué. A ce sujet, il convient, selon nous, de faire les observations suivantes. — Eu égard au dernier point mentionné, la Commission a, sans doute à bon droit, fait remarquer que, conformément à l'article 10 du règlement no 17, l'avis du Comité consultatif n'est pas publié; de plus, celui-ci n'est destiné qu'à la Commission et non pas aux intéressés. En conséquence, à moins d'avancer des indices pertinents, il n'est pas non plus possible d'exiger qu'il soit communiqué dans la procédure contentieuse au seul motif que la Cour de justice n'est en mesure de contrôler s'il a été régulièrement fait appel au Comité consultatif qu'à cette condition. — En ce qui concerne le reste de l'argumentation des requérants, nous rappellerons que la jurisprudence antérieure (affaires 56 et 58/64, Consten GmbH et Grundig-Verkaufs-GmbH/Commission, arrêt du 13 juillet 1966, Recueil 1966, p. 491) souligne expressément qu'il n'est pas nécessaire que «la totalité du dossier soit communiquée» aux intéressés dans une procédure en matière de concurrence; seul est déterminant (voir arrêt du 14 juillet 1972 dans l'affaire 49/69, Badische Anilin- und Soda-Fabrik AG/Commission, Recueil 1972, p. 731) que les intéressés aient été informés «des éléments de fait essentiels sur lesquels la Commission fonde les griefs retenus à leur égard». Les requérants n'ont pas pu sur ce point réfuter l'allégation de la Commission selon laquelle tous les éléments de fait sur lesquels elle a fondé la décision attaquée leur avaient été communiqués et selon laquelle ils n'ont pu mentionner aucun élément de fait important ni aucune circonstance importante sur lesquels ils n'avaient pas eu l'occasion de présenter d'observations lors de la procédure administrative. Dans la mesure où, pour leur défense, les requérants se fondent sur l'arrêt dans l'affaire 85/76 (Hoffmann-La Roche & Co. AG/Commission, arrêt du 13 février 1979, Recueil 1979, p. 512) qui déclare, dans son onzième attendu, que le respect des droits de la défense exige que l'entreprise intéressée ait été mise en mesure, au cours de la procédure administrative, de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence des faits et circonstances allégués et sur les documents retenus par la Commission à l'appui de son allégation de l'existence d'une infraction à l'article 86 du traité, il est difficile de déceler dans cet arrêt une nouvelle orientation de la jurisprudence dans le sens de la thèse soutenue par les requérants. Selon nous, les attendus cités de la Cour doivent plutôt être entendus en ce sens que la Commission ne doit autoriser l'accès au dossier afin de permettre de prendre position sur certains éléments de fait que pour autant que cela est nécessaire (par exemple parce que la valeur de preuve d'un document est contestée) pour formuler des observations utiles sur les éléments de fait figurant dans le document. Mais il est difficile de prétendre qu'il en va ainsi des circonstances évoquées aux points 101, 102, 127 et 130 de la décision attaquée sur lesquels on a tant insisté à l'audience. Il s'agit ici d'informations des fabricants sur l'application de délais de paiement et de marges bénéficiaires, de l'allégation selon laquelle les critères appliqués pour le classement des distributeurs en différentes catégories n'ont pas seulement été critiqués par les entreprises qui ont saisi la Commission, mais également par la plus importante fédération de grossistes, ainsi que de la prétendue impossibilité pour les distributeurs de choisir des marques de cigarettes qu'ils désirent vendre et d'en limiter la quantité conformément à la demande. A cet égard, nous nous bornons à renvoyer à la déposition de la Commission selon laquelle les réponses des fabricants sur la question de l'application de la recommandation n'ont pas revêtu une importance déterminante au regard de. la décision, ainsi qu'au fait que dans la décision de la Commission c'est le prìncipe de l'accord et non pas la façon d'établir les critères de classement qui est primordial. On ne voit pas non plus pourquoi les requérants n'auraient pu prendre position sur le développement de la vente de cigarettes en Belgique, sur les particularités du système fiscal belge et ses effets, sur le nombre des détaillants dans d'autres États membres et sur la comparaison des services que rendent les différents commerçants lors de la distribution, pour autant qu'il s'agisse réellement d'éléments déterminants au regard de la décision (ce qui n'est pas le cas pour tous), qu'après avoir eu communication des documents utilisés par la Commission à cet égard.

d) En conséquence, il n'est pas possible de critiquer la procédure administrative au motif que les requérants n'ont pas obtenu la communication de documents qui leur auraient été nécessaires pour prendre position de façon utile sur les griefs retenus à leur égard et qui, s'ils l'avaient obtenue, aurait pu avoir une incidence décisive sur le déroulement de la procédure et son aboutissement.

2. Le défaut d'audition de certaines associations dans la procédure administrative qui est prétendument à l'origine d'une connaissance insuffisante des faits

A cet égard, il convient d'envisager deux catégories de problèmes.

Il s'agit d'abord de demandes de participer à l'audition organisée eu égard à la recommandation, introduites par les associations elles-mêmes. De telles demandes ont été formulées

— le 9 juin 1976 par l'Association des grossistes itinérants en produits manufacturés du tabac, une des associations qui a été fondée après la dissolution de la FNCG et qui a été remplacée par la suite, en 1977, par l'AGROTAB,

— le 1er juillet 1976, par l'ATAB, ainsi que

— le 17 septembre 1976, par l'Association des grossistes «Groupe tabac», une association de fait qui comprend les grossistes les plus importants, antérieurement membres de l'ANGIPMT et qui, à l'heure actuelle, sont encore membres de l'AGROTAB.

Il s'agit ensuite de la demande formée le 30 juin 1976 par la FEDETAB en vue d'entendre deux associations, à savoir le «Groupe tabac» déjà mentionné, d'une part, et la NVFG déjà nommée dans l'introduction — une des deux associations qui a été fondée en tant qu'association de fait après la dissolution de l'ANGIPMT en 1976 — d'autre part.

a) En ce qui concerne tout d'abord les demandes formulées par les associations elles-mêmes, l'article 19, paragraphe 2, du règlement no 17 prévoit: «Dans la mesure où la Commission ou les autorités compétentes des États membres l'estiment nécessaire, elles peuvent aussi entendre d'autres personnes physiques ou morales. Si des personnes physiques ou morales justifiant d'un intérêt suffisant demandent à être entendues, il doit être fait droit à leur demande.» De plus, l'article 5 du règlement no 99/63/CEE de la Commission prescrit: «Si des personnes physiques ou morales justifiant d'un intérêt suffisant demandent à être entendues en application de l'article 19, paragraphe 2, du règlement no 17, la Commission leur donne l'occasion de faire connaître leur point de vue par écrit dans le délai qu'elle fixe». A cet égard, l'article 7 du même règlement est libellé dans les termes suivants: «1. La Commission donne aux personnes qui l'ont demandé dans leurs observations écrites l'occasion de développer verbalement leur point de vue si celles-ci ont justifié d'un intérêt suffisant à cet effet ou si la Commission se propose de leur infliger une amende ou une astreinte. 2. La Commission peut également donner à toute personne l'occasion d'exprimer oralement son point de vue». Enfin, l'article 9, paragraphe 3, du règlement no 99/63/CEE prévoit ce qui suit en ce qui concerne les auditions auxquelles doit procéder la Commission: «L'audition n'est pas publique. Les personnes sont entendues séparément ou en présence d'autres personnes convoquées...« Il convient de déduire de ces dispositions qu'en matière d'audition la Commission jouit d'une marge d'appréciation. Un droit à être entendu n'existe que pour autant que l'intéressé justifie d'un intérêt suffisant et, même dans ce cas, il ne s'agit en principe que du droit de présenter des observations écrites. Des auditions orales n'ont lieu que lorsque les intéressés justifient avoir un intérêt suffisant précisément à cet effet ou lorsque la Commission veut fixer à l'encontre des intéressés une amende ou une astreinte. En outre, selon ces articles, il est clair, et c'est en ce sens qu'on doit entendre l'article 9 du règlement no 99/63/CEE, qu'une procédure contradictoire n'est pas la règle générale. Nous ne pouvons d'ailleurs formuler aucun doute quant à la compatibilité du règlement no 99/63/CEE avec le règlement no 17 du Conseil comme les requérants en avaient émis lors de l'audience, particulièrement eu égard à l'exigence d'une procédure contradictoire. Toujours est-il qu'à cet égard on peut déduire de l'arrêt dans l'affaire 8/71 (Deutscher Komponisten-verband/Commission, arrêt du 13 juillet 1971, Recueil 1971, p. 710) qu'eu égard aux demandes d'audition formulées par des tiers, il suffit de leur accorder la possibilité de présenter des observations écrites au titre de l'article 5 du règlement no 99/63/CEE. Dans la procédure administrative en cause, selon les allégations non contestées de la Commission, des observations écrites ont été présentées par l'ATAB les 21 octobre 1974 et 10 septembre 1976 ainsi que par le «Groupe tabac» le 17 septembre 1976; celles-ci concernaient en particulier la plainte de GB-Inno-BM ainsi que la communication des griefs de mai 1976. De plus, les 5 mars 1975, 7 octobre 1975 et 2 mars 1976 la Commission a reçu des observations écrites de l'ANGIPMT, à laquelle appartenaient les membres du «Groupe tabac». En outre, il semble que des entretiens officiels aient eu lieu entre fonctionnaires de la Commission et représentants des associations ATAB, ANGIPMT et NVFG, et cela, les 8 juillet 1974, 13 novembre 1974 et 18 mars 1976 avec des représentants de l'ATAB, les 23 septembre 1974 et 26 février 1976 avec des représentants de l'ANGIPMT et le 29 octobre 1974 avec des représentants de la NVFG. Il convient de mentionner également des observations écrites de l'Association européenne des grossistes de tabacs manufacturés (ETV) du 21 février 1975 et du 7 octobre 1975, ainsi que de la Confédération européenne des Détaillants en tabac (CEDT) des 11 décembre 1974 et 4 novembre 1976, avec les représentants desquelles des entretiens auraient en outre eu lieu le 13 novembre 1974 (CEDT) et le 18 février 1975 (ETV). Si après cela il est déjà difficile de parler de non-respect du droit de ces associations d'être entendues et de faire valoir les intérêts particuliers du secteur de la distribution, il convient en outre de ne pas seulement prendre en considération, eu égard au refus de la Commission de faire participer également les représentants de ces associations à l'audition, la circonstance que 1'ATAB ne représente nullement l'ensemble des détaillants spécialisés mais uniquement quelques centaines d'entre eux. Il est également important qu'après la réponse définitive de la Commission et après des lettres ultérieures de celle-ci, par exemple celles d'octobre 1976, aucune association n'a semble-t-il maintenu l'affirmation de ne pas avoir été entendue. De plus, le refus de reconnaître un intérêt suffisant à une audition orale complémentaire en faisant valoir que les distributeurs n'avaient pas souscrit à la recommandation, raison pour laquelle les griefs retenus à cet égard ne leur ont pas non plus été notifiés, est tout à fait justifié à la lumière de la jurisprudence pertinente. A cet égard, nous rappelons l'arrêt dans les affaires 56 et 58/64 (Consten GmbH et Grundig-Verkaufs-GmbH/Commission, arrêt du 13 juillet 1966, Recueil 1966, p. 501) où il a été expressément souligné que des entreprises qui ne sont pas parties à un accord n'ont pas un droit à être entendues dans la procédure que la Commission a ouverte relativement à de tels accords.

b) En ce qui concerne d'autre part la demande formée par la FEDETAB d'entendre certaines associations qui entre aussi dans ce contexte, c'est l'article 3, paragraphe 3, du règlement no 99/63/CEE qui est déterminant. Ses termes sont les suivants: «Pour établir les faits invoqués elles (à savoir les entreprises et les associations d'entreprises qui, en tant qu'intéressées, se sont vu communiquer les griefs) peuvent joindre en tant que de besoin des documents. Elles peuvent également proposer que la Commission entende des personnes qui sont susceptibles de confirmer les faits invoqués.« En outre, il ne faut pas écarter non plus l'article 7, paragraphe 2, de ce règlement en vertu duquel la Commission peut aussi donner à certaines personnes l'occasion d'exprimer oralement leur point de vue dans d'autres circonstances. Partant, une obligation de faire droit aux demandes d'être entendu (on peut manifestement faire abstraction de l'article 7, paragraphe 2, qui octroie une marge d'appréciation à la Commission) peut tout au plus découler de l'article 3, paragraphe 3, et on peut sans doute supposer qu'une telle obligation n'existe que lorsque certaines personnes sont également nommées comme témoins pour confirmer certains faits. Toutefois, en tenant compte de toutes les circonstances en cause en l'espèce, la lettre de la FEDETAB du 30 juin 1976 (voir annexe 3 au mémoire présenté par la Commission eu égard aux observations d'AGROTAB) ne permet pas de reconnaître qu'on est en présence d'une telle situation. L'auteur de la lettre répond d'abord à la Commission en ce sens que la FEDETAB ne voit aucun inconvénient à ce que les représentants de l'Association nationale des grossistes itinérants assiste à l'audition. Dans la suite de la lettre, il est seulement dit: «La FEDETAB souhaite cependant pour que la Commission soit. complètement éclairée de convoquer également les associations suivantes» (à savoir la NVFG et le «Groupe tabac»). Cela ne suffit sans doute pas, non seulement parce que la référence à l'article 3 du règlement no 99/63/CEE fait défaut, mais également parce qu'il n'est fait aucune mention de faits susceptibles d'être confirmés, pour justifier un intérêt des associations mentionnées à être entendues, un motif suffisant n'ayant d'ailleurs pas non plus été exposé lors de l'audition même. De surcroît, le fait que la FEDETAB elle-même a qualifié la NVFG d'association sans importance qui ne joue un rôle à aucun niveau, importe également au regard de l'opinion selon laquelle le fait de ne pas donner suite à la demande d'audition ne doit pas être considéré comme une violation des droits de la défense. Il importe également qu'après le rejet de cette demande, ni la FEDETAB ni les associations mentionnées n'ont, semble-t-il, réagi de façon énergique.

c) Il n'est donc certainement pas non plus possible de considérer que la procédure administrative est irrégulière au motif que les dispositions sur l'audition de tiers figurant dans les règlements no 17 et no 99/63/CEE ont été violées.

3. Les plaintes introduites par Mestdagh et Huyghebaert et la procédure mise en œuvre de ce fait

En octobre 1975, deux entreprises belges, l'entreprise Mestdagh Frères & Cie ainsi que l'entrerprise Huyghebaert, se sont ralliées à la plainte de GB-Inno-BM, ce qui a été enregistré à la Commission sous un numéro d'ordre particulier. Sous l'angle de ce dernier point spécialement, les requérants estiment que de ce fait une procédure particulière supplémentaire a été entamée. Se fondant sur ce point de vue, ils ont objecté ne jamais avoir reçu de décision sur la jonction de cette procédure à d'autres procédures pendantes devant la Commission et concernant la distribution de produits manufacturés du tabac, et ne pas avoir pu en conséquence présenter leurs observations sur les motifs déterminants à cet égard. En outre, ils critiquent le fait que dans le cadre des procédures entamées en raison des demandes de Mestdagh et Huyghebaert, dont ils devaient supposer quelles avaient un caractère autonome, ils n'ont jamais reçu de communication des griefs à la suite d'une ouverture formelle de la procédure, qui fait d'ailleurs défaut, elle aussi, et qu'aucune audition n'a eu lieu. Cela contraint de conclure que les plaintes de Mestdagh et Huyghebaert n'auraient pas dû être prises en considération dans la décision de la Commission, c'est-à-dire que la clôture de trois procédures par une seule décision doir être considérée comme irrégulière.

a) En ce qui concerne cet ensemble de critiques, la Commission a d'abord indiqué, à bon droit selon nous, que la procédure administrative n'est pas liée à des conditions de forme au sens où les requérants l'entendent. Toute plainte sur un comportement prétendument susceptible de nuire au jeu de la concurrence qui, pour des raisons administratives, est inscrite sous un numéro particulier dans un registre, ne met pas nécessairement en oeuvre une procédure autonome, même si elle se rapporte à des faits qui, en raison d'une plainte analogue, font déjà l'objet d'une procédure en matière de concurrence. Dans de telles circonstances, la plainte n'aboutit pas à l'ouverture d'une nouvelle procédure mais la procédure déjà pendante est simplement étendue à nouvelle plainte ce qui, en l'espèce, a été fait par décision de la Commission du 10 mai 1976. Il n'était donc pas nécessaire d'arrêter une décision formelle sur la jonction des procédures, décision qui aurait dû être motivée et qui aurait dû être communiquée aux intéressés afin qu'ils présentent leurs observations. Il devait seulement être suffisamment clair que la Commission incluait la nouvelle plainte dans l'examen de celles dont elle avait déjà été saisie et les intéressés devaient avoir la possibilité de présenter des observations également quant à la nouvelle plainte. Mais, en l'espèce, il est clair et incontestable que les plaintes de Mestdagh et Huyghebaert introduites à la suite de celle de GB-Inno-BM, portaient, du moins pour partie, sur les mêmes éléments (elles visaient également les mesures dites «antérieures» sur la distribution des produits manufacturés du tabac en Belgique et leurs effets restrictifs au regard du jeu de la concurrence) et qu'à cet égard les motifs avancés étaient pour l'essentiel similaires. En réalité, même si pour eux le grief du traitement plus favorable et injustifié de certains distributeurs était primordial, Mestdagh et Huyghebaert attaquent l'ensemble du système d'établissement collectif de conditions de vente et de livraison par les membres de la FEDETAB comme étant illégal. En outre, il importe non seulement que l'avocat de la FEDETAB ait été informé d'une intention en ce sens dès septembre 1975 (fait sur lequel l'avocat de Mestdagh et Huyghebaert a attiré l'attention lors de l'audition qui a eu lieu en 1975), mais que dans une lettre adressée par la Commission à la FEDETAB le 20 octobre 1975, qui devait être communiquée aux membres de la FEDETAB, il était également question de joindre les trois plaintes et d'inviter Mestdagh à participer à l'audition. En outre, il existe également d'autres indices qui prouvent que le lien étroit existant entre les plaintes était apparu de façon tout à fait claire aux requérants. C'est ainsi que lors de l'audition qui a eu lieu en 1975, l'avocat de la FEDETAB a déclaré qu'il était souhaitable de ne pas entamer une nouvelle procédure à la suite des plaintes de Mestdagh et Huyghebaert, mais de traiter l'affaire dans son ensemble. De plias, tant la réponse de FEDETAB aux plaintes de Mestdagh et Huyghebaert qu'également les réponses de Jubilé et Vander Elst à ces plaintes, comme aussi la deuxième prise de position de FEDETAB sur les - plaintes, renvoient sans ambiguïté à la procédure entamée à la suite de la plainte de GB-Inno-BM. De surcroît, les lettres que l'avocat de deux requérants a adressées à la Commission le 9 juin 1976, insistent sur le lien étroit existant entre la plainte de Mestdagh et Huyghebaert et les problèmes traités dans la recommandation FEDETAB et soulignent qu'il en sera tenu compte lors de la réponse à la deuxième communication de griefs. Ce n'est pas en dernier lieu que d'autres requérants ont également déclaré que les plaintes de Mestdagh et Huyghebaert seraient prises en considération dans les observations sur la deuxième communication de griefs et ont reconnu de ce fait le lien qui existait à cet égard avec la recommandation FEDETAB. Nous ne voyons pas comment il est possible de critiquer par la suite comme étant un vice de procédure le fait que la Commission a omis de déclarer la jonction des procédures Mestdagh et Huyghebaert avec la procédure GB-Inno dans une décision formelle motivée et après des observations spécifiques en ce sens déposées par les requérants.

b) Au reste, si on se demande si par son comportement la Commission a violé les droits de la défense dans le chef des intéressés et si pour cette raison, le fait que la procédure Mestdagh et Huyghebaert a été close, elle aussi, par la décision attaquée doit être considéré comme illégal, la réponse ne peut pas non plus, selon nous, aller dans le sens de la thèse défendue par les requérants. A cet égard, il convient de rappeler au préalable que selon la jurisprudence (affaires 40 etc/73, Suiker Unie et autres/Commission, arrêt du 16 décembre 1975, Recueil 1975, p. 1930) il est tout à fait possible, en matière de concurrence, de statuer par une décision unique sur plusieurs infractions; il convient seulement de veiller à ne pas utiliser dans la décision, des griefs sur lesquels les intéressés n'ont pas pu présenter leurs observations. De ce fait, il ne nous semble pas déterminant qu'à la suite des plaintes de Mestdagh et Huyghebaert les requérants n'ont pas reçu de communication de griefs spécifique. Ce qui est plutôt décisif c'est que les plaintes ont été adressées à tous les requérants (également à la requérante dans l'affaire 209/78 ainsi qu'elle l'admet dans la réplique) et qu'ils ont présenté leurs observations à ce sujet dans les courriers des 17 décembre 1975, 22 décembre 1975, 5 janvier 1976, 7 janvier 1976, 20 janvier 1976 et 21 janvier 1976. Il importe également qu'à cet égard Mestdagh et Huyghebaert ont de nouveau fait des réponses qui renvoyaient d'ailleurs aussi à la recommandation, suivies de nouveau de réactions des requérants dans les lettres des 27 juillet 1976, 28 juillet 1976, 29 juillet 1976 et 30 juillet 1976. En outre, les griefs de 1976 sur lesquels les requérants ont pu présenter leurs observations visaient également le problème particulier soulevé par Mestdagh et Huyghebaert relatif au traitement prétendument discriminatoire des distributeurs. Mais en ce qui concerne l'audition sur les plaintes de Mestdagh et Huyghebaert, on peut indiquer que celle-ci aurait déjà pu avoir lieu le 20 octobre 1975, comme la Commission l'envisageait, si les requérants ne s'étaient pas opposés à la participation à cette réunion du représentant de Huyghebaert; celui-ci aurait alors pu fournir des explications au sujet de sa plainte qui, à l'époque, n'avait pas encore été adressée aux requérants. En outre, le 22 septembre 1976, une deuxième audition a eu lieu sur la recommandation FEDETAB. Celle-ci a été précédée d'observations de Mestdagh et Huyghebaert qui visaient également la recommandation et on peut donc simplement supposer que les requérants ont alors eu suffisamment l'occasion d'aborder aussi les points de vue de Mestdagh et Huyghebaert.

c) En conséquence, dans la procédure administrative, les plaintes de Mestdagh et Huyghebaert n'ont pas été traitées d'une façon susceptible de réduire les droits de la défense tels que décrits dans les règlements no 17 et no 99/63, ce qui devrait conduire à annuler la décision de la Commission en ce qu'elle clôturait aussi la procédure entamée à la suite des plaintes de Mestdagh et Huyghebaert.

4. Violation de secrets d'affaires

Comme nous l'avons appris au cours de la procédure, les observations de la FEDETAB du 22 septembre 1975 complétées par des annexes relatant l'évolution de la vente de cent soixante marques de cigarettes en Belgique au cours des cinq années antérieures, qui faisaient état des achats de cigarettes effectués principalement par les grossistes itinérants spécialisés et des délais de paiement respectés par vingt-cinq clients importants des plus grands fabricants de cigarettes en Belgique ont été communiquées à GB-Inno. De l'avis des requérants, cette communication a eu lieu en violation de l'article 20 du règlement no 17, parce que ces documents constituent naturellement des secrets d'affaires et que cela avait d'ailleurs été précisé par la mention«confidentiel». Comme GB-Inno a ainsi eu la possibilité de faire des déclarations sur des faits dont elle n'aurait normalement pas dû avoir connaissance, l'administration de la preuve a été faussée de sorte qu'il s'ensuit nécessairement que la décision de la Commission qui en résulte doit étre annulée.

A cet égard, la Commission a soutenu qu'en réalité le contenu des annexes en cause, dont au demeurant deux seulement avaient été qualifiées de confidentielles, à l'exclusion de celle relative à la vente de cent soixante marques de cigarettes, ne peut pas être considéré comme secret. Mais, même s'il en était ainsi, l'intérêt au secret aurait dû s'effacer devant l'intérêt de la Commission à une information et à une connaissance complètes des faits. De toute façon, la procédure n'a pas été de ce fait faussée d'une façon qui pourrait affecter le maintien de la décision attaquée.

a) Ici, se pose d'abord la question de savoir si le contenu des annexes en cause devait effectivement être qualifié de secret. A cet égard, le fait que les annexes aient pour partie été désignées expressément comme confidentielles et pour partie non n'est certainement pas décisif. De même, l'article 20, paragraphe 3, du règlement no 17 dont les dispositions sont les suivantes : «Les dispositions des paragraphes 1 et 2 ne s'opposent pas à la publication de renseignements généraux ou d'études ne comportant pas d'indications individuelles sur les entreprises ou associations d'entreprises», n'impose pas de conclure que tout autre élément doit être considéré comme secret et ne doit pas être divulgué. En outre, et cela est dirigé contre la Commission, il n'est pas possible dans ce contexte de fonder une argumentation sur l'arrêté royal belge du 8 octobre 1976 selon lequel les entreprises sont tenues de publier leurs chiffres d'affaires. En effet, hormis le fait que cette disposition n'existe que depuis 1976, c'est-à-dire qu'elle ne peut pas s'appliquer à des faits de l'année 1975, il est clair qu'elle n'oblige pas à publier des détails de la nature en cause en l'espèce. De même, nous souhaitons rejeter l'observation de la Commission selon laquelle les données ont été fournies par la FEDETAB et, de ce fait, ne peuvent pas être considérées comme secrètes entre les fabńcants puisque tous les fabricants ont accès aux documents de la FEDETAB, que ce soit par l'intermédiaire de leur représentant au conseil d'administration ou dans le cadre des contrôles relatifs aux délais de paiement et à la ristourne de fin d'année, prévus dans le régime de distribution. En effet, même si certains éléments sont connus de tous les fabricants ou si ceux-ci peuvent y avoir accès aisément, cela n'exclut pas un intérêt au secret à l'égard des clients des fabricants. Néanmoins, si on considère le contenu des annexes en cause, on ne peut pas, sans qu'il soit nécessaire de recourir à cet égard à l'article 214 du traité CEE, ne pas penser qu'il s'agit effectivement de faits qui ne devaient certainement pas être dévoilés dans tous leurs détails aux clients des fabricants. Selon nous, on peut donc supposer ici, en se ralliant à l'avis des requérants, que la Commission était en principe tenue de ne pas divulguer les annexes en cause à d'autres groupes d'opérateurs.

b) Sur la base de ces considérations, il convient de se demander encore si le souci de la Commission de connaître les faits de façon aussi complète que possible, peut fournir une justification sur ce point. Pour ce faire, la Commission se fonde sur l'article 20, paragraphe 2, du règlement no 17, dont les termes sont les suivants : «Sans préjudice des dispositions des articles 19 et 21, la Commission et les autorités compétentes des États membres ainsi que leurs fonctionnaires et autres agents sont tenus de ne pas divulguer les informations qu'ils ont recueillies en application du présent règlement et qui, par leur nature, sont couvertes par le secret professionnel». Le fait que l'application de l'article 19 (l'article 21 n'intéresse pas le cas d'espèce) n'est pas affectée ne peut que signifier que dans le cadre de l'audition d'autres personnes qu'elle estime nécessaire, conformément à l'article 19, paragraphe 2, la Commission peut passer outre à son obligation de garder le secret. Mais, selon nous, il n'est pas nécessaire de clarifier définitivement à l'heure actuelle comment il convient de procéder en détail lors de la conciliation des intérêts au secret, d'une part, et de l'intérêt à une connaissance exhaustive des faits à laquelle la Commission doit effectivement aboutir au titre du règlement no 17, d'autre part; cette question a également été soulevée, entre autres, dans l'arrêt du 13 février 1979, dans l'affaire 85/76 (Hoffmann-La Roche, Recueil 1979, p. 512), dans lequel la Cour a constaté que l'obligation de l'article 20, paragraphe 2, doit se concilier avec le respect des droits de la défense. En effet, on ne nous a pas exposé de façon fondée que GB-Inno ne pouvait présenter des observations utiles eu égard aux réponses des requérants sur les griefs de la Commission qu'après avoir eu communication de l'intégralité du mémoire de FEDETAB mentionné ci-dessus, accompagné de toutes ses annexes. Dans la mesure où une telle communication semblait en toute hypothèse opportune, ce dont on peut pour le moins douter en ce qui concerne le développement des ventes de cent soixante marques de cigarettes en Belgique, il aurait sans doute également suffi de la faire sans divulguer tous les détails concernant par exemple l'établissement individuel des délais de paiement, et en ne dévoilant notamment pas l'identité des entreprises en cause. On peut donc supposer qu'en l'espèce la Commission ne peut pas justifier la violation de son obligation au secret en alléguant le souci d'aboutir à une clarification des faits aussi complète que possible avec l'aide de la plaignante.

c) Cela ne signifie évidemment pas qu'on doive nécessairement en déduire, comme les requérants le pensent, que la décision de la Commission doit être annulée. A cet égard — on peut par exemple renvoyer dans ce contexte à l'arrêt du 14 février 1978, dans l'affaire 27/76 (United Brands Company et United Brands Continental BV/Commission, Recueil 1978, p. 308) — il importe plutôt de savoir si la violation qui doit être imputée à la Commission a eu une incidence décisive sur le déroulement de la procédure et si on peut considérer que celle-ci aurait abouti à un résultat différent au cas où elle se serait déroulée de façon régulière. Or, eu égard à la nature des faits communiqués et des observations présentées par la demanderesse, il n'est en fait pas possible de le supposer. A l'encontre de cela, les requérants renvoient, à tort selon nous, à l'arrêt rendu dans l'affaire 85/76 (Hoffmann-La Roche, Recueil 1979, p. 513) où il est dit que la Commission ne peut pas tenir compte de faits, circonstances ou documents qu'elle estime ne pas pouvoir divulguer vis-à-vis des. entreprises intéressées. A cet égard, il importe simplement qu'en l'espèce les documents en cause aient été exigés à juste titre de la FEDETAB et que la Commission se soit estimée habilitée à les communiquer à la demanderesse, ce qui est certainement exact eu égard à leur contenu essentiel. Par conséquent, l'inobservation de l'obligation au secret des affaires, qui a été critiquée à bon droit, ne présente en définitive aucune importance dans la présente procédure. Il ne nous appartient pas ici d'examiner plus avant si elle peut éventuellement fonder un droit à dommages-intérêts envers la Communauté, droit qui est subordonné à l'existence d'autres conditions, comme on le sait.

5. Le déroulement prétendument irrégulier de l'audition

De l'avis des requérants, il convient en outre de critiquer le fait que lors de l'audition du 22 octobre 1975, tous les fonctionnaires de la Commission chargés du cas FEDETAB n'ont pas été présents durant un certain temps, ainsi qu'il ressort du procès-verbal de l'audition (page 58). Selon les requérants, cela constitue une violation de l'article 9 du règlement no 99/63 qui prévoit ce qui suit: «Il est procédé aux auditions par les personnes que la Commission mandate à cet effet». Ils pensent qu'effectivement, dans l'intérêt d'une connaissance correcte des faits, on doit estimer nécessaire que les fonctionnaires chargés de, l'affaire, auxquels il incombe également. de préparer la décision, obtiennent leurs informations directement de l'audition, en particulier lorsque, à ce moment-là, on évoque un point important, comme tel était le cas, à savoir la longueur des délais de paiement, et ne se contentent donc pas de comptes rendus des observations orales.

Néanmoins, en tant que personne mandatée au sens de l'article 9 cité, il convient de ne considérer que M. Thompson qui s'est également présenté en tant que tel et qui est mentionné es qualités dans le procès-verbal. C'est en outre ce qui a été indiqué dans une note adressée aux intéressés avant l'audition; selon cette note, il conviendrait de ne considérer comme fonctionnaire mandaté que celui qui présidait la réunion et il allait considérer que les autres fonctionnaires de la Commission se bornaient à l'assister. Or, comme il est incontesté que M. Thompson, qui a aussi signé le procès-verbal de l'audition, a été continuellement présent, le déroulement de l'audition doit être considéré comme régulier et il est en tout cas impossible de voir une insuffisance grave dans la circonstance que les fonctionnaires qui l'assistaient se sont provisoirement absentés, même s'ils ont posé des questions lors de l'audition et s'ils ont été chargés de préparer la décision de la Commission en tant que rapporteurs.

Selon nous, il n'est pas possible d'opposer à cette argumentation le droit belge mentionné par les requérants qui contient, semble-t-il, une règle selon laquelle l'ensemble des membres d'une commission administrative doivent avoir participé à tous les débats dès lors que cette commission arrête une décision. Au contraire, il est beaucoup plus important que toutes les observations faites au cours de l'audition aient été consignées par écrit et que tous les fonctionnaires intéressés aient disposé de ces notes. Il nous semble également important que dans la jurisprudence (par exemple dans l'arrêt du 15 juillet 1970, dans l'affaire 44/69, Buchler & Co./Commission, Recueil 1970, p. 733), il ait déjà été retenu que, dans le cadre de procédures en matière de concurrence, il suffit que les membres de la Commission aient été informés à l'aide de procès-verbaux et d'enregistrements sur bandes magnétiques par la personne mandatée pour l'audition et qu'ils aient eu accès aux dossiers administratifs. Si ces conditions sont suffisantes pour des personnes responsables d'une décision, il est difficile de juger différemment à l'égard de fonctionnaires qui sont seulement chargés de préparer une décision dont le projet est établi sous la seule responsabilité de leur supérieur hiérarchique qui, en l'espèce, a été en fait continuellement présent à l'audition.

Il n'est donc pas non plus possible de conclure à l'annulation de la décision au motif que la procédure de l'audition s'est déroulée de façon prétendument irrégulière, un grief qui, au reste, ne vise que la partie de la décision concernant les «mesures antérieures».

6. Le caractère prétendument incomplet de la communication des griefs relatifs à la recommandation du 1er décembre 1975

Invoquant un autre argument, les requérants font valoir que dans la communication des griefs relatifs à la recommandation entrée en vigueur le 1er décembre 1975, le refus d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité CEE n'a été envisagé qu'eu égard à l'une des conditions qui y figurent, à savoir celle qui concerne les accords, décisions ou pratiques qui «contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique». Ce n'est donc que sur ce point qu'ils ont présenté leurs observations par écrit et verbalement lors de l'audition par la Commission. Or, dans la décision attaquée, il est également dit qu'une exemption ne peut pas être accordée parce que d'autres conditions de l'article 85, paragraphe 3, ne sont pas non plus satisfaites. Selon les requérants, la décision se fonde donc sur des objections sur lesquelles ils n'ont pas pu présenter leurs observations: cela constitue une violation des droits qui leur sont reconnus par les articles 2 et 4 du règlement no 99/63/CEE.

En réponse à ces considérations, la Commission fait valoir que dans la première communication des griefs en 1975, relative aux «mesures antérieures», il était également question d'une participation équitable des consommateurs aux profits enregistrés. Or, à cet égard, la deuxième communication des griefs ne constituait qu'une ampliation parce que la Commission n'avait pas abandonné les objections formulées auparavant. En outre, pour la Commission, il n'est pas seulement important que lors de l'audition qui a eu lieu en 1976, les requérants ont également fait état de leur point de vue sur la condition évoquée ci-dessus; la majorité des requérants ont de plus pris position sur toutes les conditions de l'article 85, paragraphe 3, dans leurs observations sur la première communication des griefs et lors de l'audition de l'année 1975, de même que des observations ont été faites sur toutes ces conditions lors de la notification de la recommandation. Il ne peut donc pas être question d'une limitation des droits de la défense.

Après cette discussion, on peut se demander s'il est effectivement nécessaire de faire figurer également des observations sur l'article 85, paragraphe 3, dans la communication des griefs, et en outre s'il est suffisant que seule la première communication de griefs traite d'une autre condition de l'article 85, paragraphe 3, et enfin s'il suffit que les requérants se soient d'eux-mêmes prononcés abondamment sur l'article 85, paragraphe 3, au début de la procédure et lors de la notification de la recommandation.

Néanmoins, comme il est incontesté que dans la deuxième communication des griefs la question de l'amélioration de la production ou de la distribution des produits, qui joue également un rôle dans la décision, a été évoquée, ces problèmes ne revêtent une importance que s'il s'avère que la partie de la décision afférente à l'article 85, paragraphe 3, doit être examinée et si le refus de l'exemption sur le fondement de la condition mentionnée ci-dessus ne peut pas être maintenu, c'est-à-dire si les autres conditions de l'article 85, paragraphe 3, qui n'ont pas été mentionnées dans la deuxième communication de griefs, revêtent effectivement de l'importance. Dans ces circonstances et eu égard au caractère déjà particulièrement étendu des éléments à la base du litige, il nous semble opportun d'écarter provisoirement l'objection formulée à cet égard et de l'examiner, le cas échéant, s'il s'avère nécessaire d'aborder le refus de l'exemption.

7. Violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme

Dans leur réplique, certains requérants ont en outre soutenu que toutes les violations déjà examinées jusqu'à présent, qui concernent un déroulement prétendument irrégulier de la procédure administrative doivent également être considérées comme une violation des droits de la défense tels qu'ils découlent de l'article 6 de la Convention des droits de l'homme. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, cette disposition s'applique en cas de litige sur les droits ou obligations relevant du droit civil. Selon les requérants, l'application de l'article 85 du traité CEE fait partie de ce domaine. Ils estiment notamment qu'au titre de l'article 6 de la Convention des droits de l'homme, il convient d'exiger, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce, que la procédure soit contradictoire à tous les stades et ils pensent qu'on doit en particulier considérer comme une violation le fait de ne pas donner suite à une demande d'audition de témoins à décharge, ce qui concerne spécialement le refus d'audition des associations désignées par les requérants.

Quant à cet argument, on peut d'abord se demander si, ayant été formulé hors délais en vertu de l'article 42 du règlement de procédure, il ne convient pas de l'ignorer sans plus. Néanmoins, nous n'aborderons pas cette question parce qu'on peut avoir des doutes sur le point de savoir s'il s'agit effectivement d'un moyen tout à fait nouveau, autonome (en réalité ce ne sont que des arguments figurant déjà dans les requêtes, qui sont mieux qualifiés du point de vue juridique), mais également parce que dans la jurisprudence il est arrivé que des moyens revêtant une importance particulière soient examinés d'office (ce qui prive l'article 42 du règlement de procédure d'une partie de sa signification).

Au reste, en ce qui concerne l'appréciation de cet argument, on peut se contenter des observations faites ci-dessus sur le caractère incomplet de la communication des griefs eu égard aux conditions d'exemption de l'article 85, paragraphe 3. En ce qui concerne le défaut d'audition des associations désignées par la FEDETAB, il suffit de rappeler que selon le courrier pertinent de la FEDETAB déjà mentionné on peut émettre des doutes sérieux sur le point de savoir s'il s'agissait réellement de la désignation de témoins à décharge pour certains faits. En outre, même si on suppose, ce que la Commission elle-même estime exact, que les institutions communautaires sont tenues de respecter des concepts communs relatifs aux droits fondamentaux et de tenir compte de la Convention des droits de l'homme, on ne doit pas méconnaître que l'article 6 de la Convention des droits de l'homme se borne à prévoir que «toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue, équitablement... par un tribunal indépendant». Il n'est donc pas possible d'en déduire certaines exigences eu égard à une procédure administrative qui relève de la compétence de la Commission; il ne nous semble pas non plus pertinent, ainsi qu'on a tenté de le faire à l'audience, de fonder là-dessus la thèse selon laquelle dans une telle procédure l'article 6 de la Convention des droits de l'homme doit être appliqué de façon d'autant plus stricte que la Commission ne constitue précisément pas une instance indépendante et impartiale. Mais comme il est apparu que la Commission n'a pas violé les règles de droit communautaire telles qu'elles sont établies dans les règlements nos 17 et 99/63/CEE et comme il n'a pas non plus été possible de prouver que ces dispositions n'étaient pas conformes à la Convention européenne des droits de l'homme ou qu'indépendamment de cela, la Commission avait violé la Convention des droits de l'homme, il ne reste en définitive qu'à constater ici également que de telles considérations sont inopérantes pour aboutir à l'annulation de la décision attaquée.

II — L'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE

Nous abordons maintenant la question de savoir si l'organisation de la distribution des produits manufacturés du tabac en Belgique à l'aide de certains accords et à l'aide de décisions de la FEDETAB au cours de la période du 13 mars 1962 au 1er décembre 1975 ainsi que la recommandation, entrée en vigueur le 1er décembre 1975, relative à la vente de cigarettes sur le marché belge, est contraire à l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE.

La multitude des arguments qui ont été avancés à cet égard nous suggèrent de tenter de les ordonner. C'est ainsi que nous analyserons d'abord les moyens qui concernent en particulier les «mesures antérieures». Ensuite, il conviendra d'évoquer les griefs spécifiques relatifs à la recommandation. Enfin, il faudra encore examiner les arguments qui s'appliquent grosso modo de la même façon aux deux catégories de mesures.

A — Les moyens spécifiques avancés relativement à la décision sur les «mesures antérieures»

1. L'observation qui présente en premier lieu un intérêt à cet égard est celle de la requérante Heintz van Landewyck, selon laquelle elle a seulement signé la lettre du 23 décembre 1971 sur l'établissement de délais de paiement maxima à l'exclusion de tout autre accord ou mesure. De ce fait, selon elle, seule cette lettre lui est imputable; en outre, en ce qui concerne son entreprise, on ne peut pas parler d'accords en matière de concurrence ou de pratique concertée parce que, eu égard aux autres mesures visées dans la décision, elle ne s'est conformée au comportement d'autres fabricants qu'en raison de contraintes inhérentes au marché. Dans ce contexte, il faut également évoquer la thèse soutenue de façon générale par la FEDETAB selon laquelle ses membres ne sont responsables que des mesures et décisions qu'ils ont acceptées expressément. En outre, il convient également d'évoquer ici l'argumentation développée par AGROTAB dans sa demande en intervention et selon laquelle la requérante Weitab n'a pas signé la lettre du 23 décembre 1971 que nous venons d'évoquer mais qu'en revanche la Commission n'a pas étendu la procédure à trois autres sociétés qui l'avaient signée. a) En ce qui concerne d'abord l'argumentation de la requérante Heintz van Landewyck, il existe de bonnes raisons de douter que, abstraction faite de la lettre du 23 décembre 1971, elle n'a appliqué toutes les autres «mesures antérieures» que pour des raisons inhérentes aux contraintes du marché et qu'il est de ce fait erroné de parler à cet égard d'un comportement collectif et d'une pratique concertée. La Commission a soutenu en effet à ce sujet, ce que la requérante n'a contesté que de façon tout à fait globale sans entrer dans les détails, que certains importateurs opérant sur le marché belge avaient effectivement commercialisé des produits manufacturés du tabac sans respecter les règles de distribution mises en cause par la Commission. En outre, il ne nous a pas été démontré en détail pourquoi précisément la requérante Heintz van Landewyck doit avoir été contrainte par les forces qui agissent sur le marché à adopter un comportement analogue à celui des fabricants belges. La mention d'une prétendue part de marché de 3 % (selon les évaluations de la Commission elle devait malgré tout se situer entre 5 et 6 %) peut difficilement être suffisante à cet égard. Toutefois, il ne semble pas nécessaire d'approfondir cette analyse. En effet, depuis 1947, l'entreprise Heintz van Landewyck est membre de la FEDETAB et elle avait de ce fait accepté les «mesures antérieures». Selon l'article 9 des statuts de la FEDETAB, la qualité de membre implique l'adhésion à toutes les décisions prises en vertu des statuts ainsi que l'engagement de remplir les obligations qui y sont stipulées. En outre, tous les accords en cause dans ce contexte ont été conclus par la FEDETAB au nom des fabricants et il découle des formules utilisées à cet égard qu'il s'agit d'obligations incombant aux entreprises. Dans ces circonstances, il n'est effectivement pas possible de faire grief à la Commission d'avoir considéré que les fabricants étaient soumis à certaines obligations au titre des accords et décisions de la FEDETAB et d'avoir de ce fait imputé à la requérante Heintz van Landewyck un comportement illicite en matière de concurrence non seulement eu égard à la fixation de délais de paiement maxima mais également en ce qui concerne les autres «mesures antérieures». b) Ce faisant, nous avons pratiquement dit l'essentiel aussi sur la Aèse défendue de façon générale par la FEDETAB, selon laquelle les fabricants ne pouvaient répondre de mesures de la FEDETAB que s'ils les avaient acceptées expressément. Mais en outre, il importe également dans ce contexte (et cela prouve l'exactitude de l'opinion de la Commission selon laquelle toutes les «mesures antérieures» constituent un comportement collectif et une pratique concertée) que les entreprises n'aient aucunement pris leurs distances vis-à-vis des mesures de la FEDETAB ni montré leur réprobation par leur comportement, mais qu'elles les aient effectivement appliqué en pratique, pour le moins dans leurs grandes lignes. c) Quant à l'argumentation particulière développée par AGROTAB, il convient d'observer en outre que, eu égard à la lettre du 23 décembre 1971 relative aux délais de paiement maxima, la FEDETAB a elle-même déclaré qu'il s'agissait d'une mesure collective et que les plus grands fabricants n'avaient apposé leur signature sur la lettre que pour donner plus de poids à la mesure en question, bien que (c'est sans doute ainsi qu'on doit raisonner) cela ne fût pas absolument nécessaire. De plus, la Commission a exposé, sans être contestée, que la requérante Weitab avait bien signé la lettre mentionnée et que l'absence de la signature de BAT ne s'expliquait que parce qu'à l'époque celle-ci n'avait pas encore pris le contrôle de l'entreprise Odon Warland. Mais en ce qui concerne le fait, en soi sans importance maintenant, que la décision de la Commission n'a pas été adressée également aux sociétés Laurenz, Odon Warland et Tabalux qui avaient signé la lettre du 23 décembre 1971, il suffit sans doute d'expliquer que ces entreprises sont tombées sous le contrôle des groupes auxquels les requérants appartiennent également.

2. Ensuite, une série d'autres griefs qu'il convient d'analyser dans le contexte des «mesures antérieures» concerne les questions de savoir si on peut effectivement conclure à l'existence d'un accord, si la lettre de la FEDETAB du 21 décembre 1970 (Politique de distribution cigarettes — tabac à partir du 1er janvier 1971) contenait des règles obligatoires et ce que recouvre l'affirmation que certains accords n'ont pas été appliqueś. En outre, certaines lettres mentionnées dans la décision émanaient, semble-t-il, de l'association de grossistes FNCG, c'est-à-dire qu'elles ne sont pas imputables aux fabricants. a) A cet égard, il faut d'abord relever l'observation selon laquelle l'accord-type conclu pour une année le 22 mai 1967 par la FEDETAB et la FNCG et imposant aux grossistes de respecter les prix fixés par les fabricants n'a jamais été appliqué et a été dénoncé par une décision de la FEDETAB de janvier 1968. L'affirmation selon laquelle l'avenant interprétatif du 5 octobre 1967, en vertu duquel les détaillants qui ne respectaient pas les prix indiqués sur les bandelettes ne pouvaient pas être approvisionnés par les grossistes n'a jamais été appliqué en pratique, entre également dans ce contexte. En outre, il faut mentionner ici l'observation selon laquelle l'accord-type que la FEDETAB a conclu le 30 juin 1972 avec la majorité des grossistes et qui leur impose de respecter les prix fixés par les fabricants et leur interdit d'approvisionner certains distributeurs, n'a jamais été appliqué et qu'il y avait déjà été mis fin en 1973. A cet égard, pour prouver que cet accord n'avait pas été suivi d'effets, AGROTAB a signalé que depuis 1972 l'association FNCG était déjà pour ainsi dire sur le point de disparaître. Quant à cette argumentation et au renvoi important fait dans ce contexte par AGROTAB à la lettre de la FNCG du 8 mai 1970 susceptible de prouver, parce qu'elle évoque des accords antérieurs, que ceux-ci n'ont pas été appliqués, la Commission a souligné à bon droit que pour l'application de l'article 85, paragraphe 1, il n'est pas décisif qu'un accord soit appliqué. Au regard de l'article 85 paragraphe 1, il suffit bien plus qu'un accord ait eu pour objet de restreindre le jeu de la concurrence et, si on se fonde sur le contenu des accords en cause, il ne peut exister aucun doute à ce sujet. Pour la même raison, il n'est pas non plus décisif de savoir si des sanctions ont été infligées pour l'application des accords. Hormis le fait que lorsqu'il s'agit d'associations importantes une menace de sanctions peut déjà produire des effets, la Commission a pu mentionner cependant à cet égard une lettre de la FEDETAB du 3 octobre 1967 dans laquelle les grossistes ont été appelés à ne pas approvisionner certains distributeurs qui ne respectaient pas les prix et les marges bénéficiaires fixés. En outre, elle a également pu rappeler que dans un avenant interprétatif du 29 décembre 1970 entre la FEDETAB et la FNCG, celles-ci étaient convenues de contrôler strictement l'application des accords et de ne verser les ristournes de fin d'année qu'aux grossistes qui respectaient leurs obligations au titre de l'accord du 22 mai 1967. En outre, la Commission souligne à bon droit que la durée de validité des accords n'importe pas en l'espèce, et cela parce que la décision se borne à constater que l'article 85, paragraphe 1, a été violé; elle ne prononce pas de sanctions pour lesquelles la durée et les effets des restrictions au jeu de la concurrence devraient être pris en compte. b) Ensuite, il convient d'examiner l'observation selon laquelle certaines lettres mentionnées dans la décision émanaient de la FNCG et, de ce fait, n'étaient pas imputables à la FEDETAB et à ses membres. Il s'agit d'abord d'une lettre du 26 octobre 1967 communiquant que les fabricants de cigarettes n'approvisionneraient plus les grossistes livrant aux distributeurs qui accordaient des remises en fonction des quantités. Ensuite il s'agit d'une lettre du 8 mai 1970 qui rappelle l'obligation de respecter les prix fixés par les fabricants, de n'accorder qu'aux détaillants agréés par la FEDETAB les conditions prévues pour eux et de ne pas revendre à d'autres grossistes. En troisième lieu, il s'agit de la lettre du 22 mars 1972 dans laquelle il était question de l'interdiction de livrer des tabacs manufacturés à certains grossistes. Mais, ici également, on peut se rallier à l'opinion de la Commission, à savoir que ces éléments sont sans importance pour apprécier la décision, en particulier parce que celle-ci ne considère pas les lettres mentionnées comme des actes autonomes, déterminants en matière de concurrence. En vérité, il ne faut pas méconnaître le fait que la lettre mentionnée en premier lieu se réfère à une action envisagée par les fabricants. Elle est liée à l'interdiction d'accorder des remises, imputable aux fabricants, et elle devait servir à faire respecter cette dernière. A cet égard, il importe également de relever la lettre de la FEDETAB du 3 octobre 1967 dans laquelle il est demandé aux grossistes de ne pas approvisionner certains distributeurs qui ne respectent pas les prix et les marges bénéficiaires fixés. La lettre mentionnée en deuxième lieu rappelle les obligations découlant d'un accord auquel les fabricants étaient parties, pour le moins par le truchement de la FEDETAB. En ce qui concerne la troisième lettre évoquée précédemment, ce qui importe d'abord c'est qu'elle renvoie à l'avenant interprétatif signé avec la FEDETAB le 29 décembre 1970 et visant à éviter un renforcement de l'influence du secteur alimentaire dans le domaine des tabacs manufacturés. D'autre part, il ne faut pas méconnaître le lien existant avec l'accord-type conclu le 30 juin 1972 entre la FEDETAB et la quasi-totalité des grossistes qui contient l'interdiction d'approvisionner certains distributeurs et qui peut parfaitement être considéré comme une conséquence de la lettre de la FNCG. Dans le cadre de cette appréciation, il n'est effectivement pas possible de dire que dans la décision les fabricants se sont vu imputer à tort des actes qui émanaient en réalité de l'association de grossistes en cause. c) En ce qui concerne ensuite l'argument avancé par AGROTAB dans son mémoire exposant le bien-fondé de sa demande d'intervention, à savoir que la lettre de la FNCG du 26 octobre 1967 démontre précisément l'absence d'accord dans ce domaine, il faut certes admettre la possibilité d'en déduire que certains détaillants n'ont pas respecté l'interdiction d'accorder des remises et que certains grossistes n'ont pas respecté l'interdiction d'approvisionner opposable à ces détaillants. Toutefois, cela ne peut assurément pas servir à démontrer que la réglementation de la distribution n'a pas été largement mise en pratique. En outre, la décision attaquée, qui n'a été adressée qu'aux fabricants et à leur fédération, vise uniquement la pratique adoptée par ceux-ci. Or, il n'est pas possible de se fonder sur le fait que ces règles ont donné lieu à certains écarts aux échelons inférieurs pour en conclure qu'elles ont cessé d'être appliquées; on peut même supposer, précisément parce que la lettre mentionnée fait état de l'intention des fabricants de prendre des sanctions, que ceux-ci entendaient permettre au système de distribution de sortir pleinement ses effets. Ainsi, la lettre mentionnée devient en fait la preuve de l'exactitude de l'appréciation de la Commission. d) Enfin, dans ce contexte, il convient de faire encore les observations suivantes, eu égard à l'argumentation présentée par la requérante FEDETAB selon laquelle son document du 21 décembre 1970 sur la «Politique de distribution cigarettes — tabac à partir du 1er janvier 1971» n'a pas été considéré comme instrument de travail obligatoire, mais a été plutôt utilisé par chaque fabricant en fonction de sa politique de vente. Les termes mêmes du document s'opposent manifestement à eux seuls à une telle interprétation. Si dans la première phrase du document il est dit: «Les fabricants de cigarettes, membres de FEDETAB, se sont engagés vis-à-vis des grossistes spécialisés en produits manufacturés du tabac à respecter les règles ci-après», cela signifie que les règles qui y figurent devaient constituer une ligne directrice déterminante. A cet égard, on peut également renvoyer aux mécanismes de contrôle décrits dans la décision et aux sanctions critiquées. Comme en outre il n'est pas contesté que le document a influencé largement le comportement des fabricants et qu'ils en ont grosso modo appliqué les règles, il est difficile de faire grief à la Commission d'avoir parlé de décision d'association d'entreprises et de pratique concertée, tombant par principe sous le coup de l'article 85, paragraphe 1.

3. Un autre ensemble de griefs qu'il convient d'analyser séparément, se rapporte pareillement pour l'essentiel à la partie de la décision concernant les «mesures antérieures» et vise l'appréciation qui y figure de l'interdiction d'accorder des remises, de la fixation de délais de paiement uniformes, de l'établissement d'un assortiment minimal et de l'interdiction d'approvisionnement de certains grossistes par d'autres grossistes. a) C'est ainsi que, eu égard à l'interdiction d'accorder des remises, il a été avancé que de telles pratiques ne sont possibles qu'en présence de marges bénéficiaires importantes qui font cependant défaut dans le commerce des tabacs manufacturés. En outre, selon cette argumentation, l'interdiction aurait été nécessaire pour protéger les distributeurs spécialisés dont l'existence aurait été mise en cause en l'absence d'une telle réglementation. Nous estimons cependant, avec la Commission, que de telles raisons ne permettent pas d'établir que l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE a été appliqué à tort à des mesures dont il est difficile de contester le caractère par principe restrictif eu égard au jeu de la concurrence (ces mesures concernent la concurrence entre distributeurs au niveau des prix). En fait, il ne faut pas oublier, d'une part, qu'il ne s'agissait pas uniquement de l'interdiction de remises importantes susceptibles d'être éventuellement qualifiées de concurrence déloyale, ruineuse, mais également de l'interdiction de toute remise. D'autre part, il n'a pas été démontré non plus que les marges bénéficiaires étaient si réduites à l'époque qu'il n'était même pas possible de supporter la charge de petites remises. A cet égard, il ne s'agit pas tant de se fonder sur les pratiques commerciales de gros distributeurs comme GB-Inno dont on a longuement parlé au cours de la procédure et qui, agissant tant en qualité de grossistes que de détaillants, peuvent cumuler les marges bénéficiaires afférentes à ces fonctions. Ce qui importe beaucoup plus c'est l'argument, qui n'a pas été contesté, présenté par l'intervenante Fédération nationale des négociants en journaux, publications, librairie et articles connexes, selon lequel les grossistes qui approvisionnent de tels détaillants se font effectivement concurrence par des remises de prix, encore à l'heure actuelle semble-t-il. Cela montre en outre qu'une telle pratique, en tout cas lorsqu'elle se maintient dans des limites appropriées, ne comporte aucunement le risque de voir disparaître les distributeurs spécialisés. b) En ce qui concerne la fixation de délais de paiement uniformes pour les clients des fabricants (voir lettre du 23 décembre 1971), il a ensuite été dit que cela était justifié du point de vue de la légitime défense. Il y a eu une action menée par de grands distributeurs ayant pour objectif l'octroi de délais de paiement plus longs et lorsque d'autres clients ont demandé à bénéficier des même avantages, il s'est avéré que cette pratique risquait d'avoir une telle incidence sur le prix que le marché aurait été nécessairement perturbé. Au demeurant, une argumentation analogue a été développée également en ce qui concerne l'obligation imposée a certains distributeurs d'offrir un assortiment minimal. Selon cette argumentation il importe de savoir en l'occurrence qu'à titre de représailles devant le refus d'allongement des délais de paiement, de grands distributeurs ont limité leur assortiment à moins de soixante marques, et cela en boycottant les requérants Weitab et Jubilé qu'ils estimaient être les plus vulnérables. Toujours selon cette argumentation, pour contrer cette action, ce qui doit également être considéré comme un acte de légitime défense, on a opposé des refus d'approvisionnement qui ne visaient donc que la suppression du boycottage et non pas le respect de l'engagement d'offrir un certain assortiment. aa) Eu égard à cette argumentation, il faut tout d'abord observer qu'il semble particulièrement douteux que du point de vue du droit de la concurrence il soit licite de réagir à une pression prétendument irrégulière de la part de gros clients par une violation des règles de concurrence. Il serait tout au plus possible d'envisager un tel procédé s'il n'existait aucun autre moyen, ce qui n'a cependant pas été démontré. En outre, il n'est pas seulement important, comme la Commission l'a souligné à bon droit, que la lettre citée par la FEDETAB à la page 30 de sa requête puisse difficilement être considérée comme une preuve de l'existence d'une action commune de plusieurs gros distributeurs tendant au boycottage de deux fabricants, c'est-à-dire d'une mesure à laquelle les fabricants ne pouvaient faire face qu'en agissant de concert. De façon générale on doit également considérer comme improbable Te fait que tous les fabricants qui ont participé à cette action se trouvaient dans une position de faiblesse par rapport aux distributeurs en cause. En effet, un certain nombre d'entre eux font partie de groupes internationaux importants, alors que, d'autre part, GB-Inno par exemple, le plus important distributeur en cause, n'a Su'une part de 6 % environ du marché es cigarettes. La légitime défense peut donc difficilement justifier le comportement des requérants. bb) Quant à l'engagement d'offrir un certain assortiment minimal de cigarettes, il convient au demeurant de souligner que cela ne constituait nullement une simple réaction à un boycottage partiel pratiqué par de grands distributeurs. Si nous comprenons bien le document de la FEDETAB «Politique de distribution cigarettes — tabac à partir du 1er janvier 1971», l'offre d'un assortiment minimal revêtait plutôt un caractère général au sens d'une condition préalable pour l'octroi de certains avantages d'achat. Mais en tant que telle c'est en principe à bon droit que dans la décision elle a été considérée comme une restriction au jeu de la concurrence parce qu'elle est susceptible d'affecter la liberté de choix des distributeurs et parce qu'elle est également liée à une immobilisation de capital en ce qui concerne les marques dont la vente est faible. Il n'est pas non plus possible de justifier cet engagement en disant simplement qu'il visait à promouvoir la concurrence entre les marques, parce qu'on peut difficilement approuver un tel jeu de compensation entre les restrictions des possibilités de concurrence entre distributeurs et la stimulation de celle-ci au niveau des fabricants. On peut tout au plus se demander si à la lumière de ces usages commerciaux, qui existent en toute hypothèse, on peut parler d'une restriction sensible du jeu de la concurrence. Il conviendra de revenir sur ce point dans un contexte ultérieur. c) Enfin, eu égard à l'interdiction faite à certains grossistes d'approvisionner d'autres grossistes et qui est en cause dans la décision, certains requérants ont encore fait valoir qu'une telle obligation devait être qualifiée d'absurde. De toute façon, un grossiste ne s'approvisionne pas auprès d'un autre grossiste parce que la marge bénéficiaire qui lui revient dans ce cas est trop faible. En outre, hormis le fait que les magasins à grandes surfaces et les distributeurs similaires ne peuvent pas être considérés comme grossistes, il y a lieu d'observer que la demande émanant de grossistes du secteur alimentaire et de grossistes non spécialisés est trop importante pour pouvoir être satisfaite par des grossistes spécialisés sans risques financiers importants pour ces derniers. Sur ce point non plus, il n'est pas possible de se rallier à l'opinion des requérants. Tout en faisant abstraction de ce que dans un cas d'application de l'article 85, comme nous l'avons déjà dit, à des mesures qui ont pour objet de restreindre le jeu de la concurrence, il n'est pas nécessaire d'envisager la question des effets sur le marché, il faut rappeler que les clauses en question ont semble-t-il été prévues pour les grossistes qui ne sont pas approvisionnés par les fabricants ou pour les distributeurs qui ne reçoivent que de faibles quantités. Dès lors que de tels grossistes voulaient continuer à participer activement à la vie des affaires, ils étaient effectivement contraints de recourir à d'autres grossistes pour leur approvisionnement. Il semble que de telles livraisons avaient d'ailleurs lieu occasionnellement, comme il découle des déclarations de la FNCG du 22 mars 1972. En outre, il faut rappeler ici qu'il a également été procédé à certains arrêts de livraison assortis d'effets vis-à-vis de grands ditributeurs qui en tant qu'opérateurs économiques (et la clause en question a été importante à cet égard) rassemblent dans leur chef les fonctions de grossiste et de détaillant (nous renvoyons à cet égard aux mesures d'octobre 1967, de mai 1970 et de mars 1971 décrites à la page 6 du mémoire de GB-Inno). d) A titre de conclusion provisoire, nous pouvons donc constater qu'aucun des griefs spécifiques examinés jusqu'à présent n'est susceptible de justifier l'annulation de la partie de la décision qui concerne les «mesures antérieures».

B — Nous abordons maintenant certains griefs spécifiques relatifs à l'article 2 de la décision attaquée, c'est-à-dire à la recommandation de la FEDETAB pour la distribution de cigarettes en Belgique.

1. A cet égard, certains requérants ont critiqué le fait que la décision qualifiait la recommandation d'accord entre les entreprises qui l'avaient approuvée et qui avaient déclaré avoir l'intention de s'y conformer. Selon eux, il serait plus exact de ne désigner comme accords au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE que des contrats conclus au titre du droit national. Toutefois, il ne s'agit pas en l'espèce de tels accords car l'effet obligatoire leur fait défaut et rien n'est prévu pour assurer le respect des engagements pris. A cet égard, les requérants se fondent, entre autres, sur l'arrêt rendu dans l'affaire 48/69 (Imperial Chemical Industries Ltd/Commission, arrêt du 14 juillet 1972, Recueil 1972, p. 657), dans lequel il est dit: «Attendu que si l'article 85 distingue la notion de ‘pratiques concertées’ de celle d'‘accords entre entreprises’ ou de ‘décisions d'associations d'entreprises’, c'est dans le dessein d'appréhender sous les interdictions de cet article une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles au risque de la concurrence». Néanmoins, nous avons l'impression que précisément cet arrêt montre clairement que le point que nous envisageons maintenant constitue une querelle de qualification négligeable. Et cela, parce que la procédure a montré qu'on peut en toute hypothèse se fonder sur une pratique concertée au sens de l'article 85, paragraphe 1, précisément sur une «coordination qui s'extériorise par le comportement des participants». En effet, il est tout à fait incontesté que les directives de distribution ont été non seulement élaborées en commun mais qu'elles ont été et sont également appliquées. A cet égard, nous renvoyons aux considérations de FEDETAB qui parle malgré tout d'une application souple. On peut également renvoyer sur ce point aux déclarations faites par la quasi-totalité des requérants lors de l'audience et selon lesquelles ils ont respecté les marges fixées dans la recommandation. Mais en outre on peut également défendre le point de vue selon lequel la notion d'«accord» au sens de l'article 85, paragraphe 1, est plus large que celle de «contrat» en droit civil. A ce propos, il est intéressant de lire l'arrêt rendu dans l'affaire 44/69 (Buchler & Co./Commission, arrêt du 15 juillet 1970, Recueil 1970, p. 757) sur ce qu'on appelle les «gentlemen's agreements». La Cour les a effectivement considérés comme des «accords» parce que, selon elle, il suffit que différentes entreprises se soient engagées mutuellement à se comporter d'une certaine manière et que le document en cause constitue la fidèle expression de la volonté commune des membres de l'entente sur leur comportement dans le marché commun. Cela peut être transposé sans plus aux faits de l'espèce dans la mesure où, ainsi que nous l'avons déjà dit, les représentants des requérants ont participé à l'élaboration de la recommandation sur la distribution. Si ensuite ils déclarent encore expressément l'accepter et expriment leur intention de réaliser les termes de la recommandation, on peut sans doute conclure à l'existence d'une concordance des volontés mutuelles au sens de l'arrêt cité et de ce fait à celle d'un accord au sens de l'article 85, paragraphe 1.

2. En outre, le fait que dans la décision attaquée la recommandation a été désignée comme décision d'association d'entreprises au sens de l'article 85, paragraphe 1, a été critiqué. A cet égard, l'intervenante AGROTAB a fait remarquer que la FEDETAB est une association sans but lucratif et qu'en tant que telle elle ne participe pas à la vie économique. Mais ici également nous désirons nous rallier à l'opinion de la Commission en ce sens que ce dernier élément ne revêt aucune importance. Il n'importe pas seulement en l'occurrence que la FEDETAB jouisse de la personnalité morale, c'est-à-dire qu'elle puisse participer à la vie juridique. On peut également rappeler le fait déjà évoqué que les décisions de la FEDETAB sont obligatoires pour ses membres, ainsi qu'il découle des articles 8 et 9 de ses statuts. De plus, on doit avoir conscience de ce que dans une autre optique, l'article 85 pourrait sembler lacunaire: au lieu de se concerter, il suffirait que les entreprises suscitent une décision correspondante de l'association, décision qui a fréquemment le même poids, pour éluder l'application de l'article 85. C'est pourquoi la jurisprudence (affaire 71/74, Nederlandse Vereniging voor Fruit en Groentenimporthandel et Nederlandse Bond van Grossiers in Zuidvruchten en ander geimporteerd Fruit/Commission, arrêt du 15 mai 1975, Recueil 1975, p. 583) souligne particulièrement elle aussi le fait que l'article 85, paragraphe 1, s'applique également aux associations dans la mesure où leur activité propre ou celle des entreprises qui y adhèrent tend à produire les effets qu'il vise à réprimer. En tant que telle, la décision de la FEDETAB, dont les effets devaient être encore renforcés du fait que certains fabricants avaient déclaré expressément l'accepter, revêt donc certainement une importance au regard du droit de la concurrence, c'est-à-dire qu'en tant que telle, elle tombe sous le coup de l'article 85, comme la Commission l'a admis.

3. Il n'est pas non plus possible de faire valoir contre cette argumentation que la recommandation n'avait pas d'effet obligatoire et qu'en particulier au point 61 de la décision attaquée il est question, à tort, d'une réelle obligation qui découle de la recommandation pour toutes les entreprises du secteur en cause. C'est à bon droit que dans ce contexte la Commission a rappelé que, selon la jurisprudence (affaire 8/72, Vereniging van Cementhandelaren/Commission, arrêt du 17 octobre 1972, Recueil 1972, p. 990) la fixation d'un prix indicatif constitue déjà une restriction au jeu de la concurrence du fait qu'il permet à tous les participants de prévoir avec un degré raisonnable de certitude quelle sera la politique de prix suivie par leurs concurrents. De plus, se référant à l'arrêt dans l'affaire 73/74 (Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique et autres/Commission, arrêt du 26 novembre 1975, Recueil 1975, p. 1491), elle a fait observer qu'il doit en être de même pour les clauses relatives à d'autres conditions de vente dès lors que des éléments essentiels du prix sont fixés à titre indicatif, ce qui en l'espèce vise les ristournes accordées aux clients des fabricants. En outre, il ne faut pas oublier qu'un certain nombre de fabricants ont souscrit à la recommandation et que l'expression de la volonté sous cette forme implique pour le moins un certain caractère obligatoire. Mais dans la mesure où au point 61 de la décision, il est question d'une obligation de tiers, cela ne désigne manifestement pas une obligation juridique d'autres entreprises du secteur mais uniquement une contrainte économique. En fait, il devrait être difficile d'en douter si on songe que sept entreprises qui ont souscrit à la recommandation contrôlent 80 % du total des ventes de cigarettes en Belgique et que, de ce fait, elles exercent certainement une influence importante sur le marché.

4. Enfin, il faut encore analyser dans ce contexte l'objection selon laquelle la Commission a considéré à tort que la recommandation constituait une simple continuation du système de distribution en vigueur antérieurement, alors qu'en fait il existait des différences notables quant aux effets. C'est ainsi que la recommandation ne prévoit pas d'agrément exprès et particulier de distributeurs dans des catégories déterminées et qu'elle ne contient pas non plus de limitation d'accès au commerce de gros. Elle ne contient pas d'interdiction d'approvisionnements horizontaux et elle ne prévoit pas de mesures collectives, notamment en ce qui concerne l'application effective de délais de paiement. En outre, elle se borne à fixer des marges maximales et elle laisse aux fabricants toute liberté, eu égard à d'autres ristournes. Surtout, toujours selon l'objection soulevée, il est essentiel de noter qu'elle n'est applicable qu'aux relations entre fabricants et clients directs, c'est-à-dire qu'en ce qui concerne les conditions de revente, elle ne contient aucune règle pour les distributeurs et qu'il est de ce fait inexact de parler de restrictions verticales au jeu de la concurrence. Comme la Commission n'en a pas tenu compte, il convient de considérer que l'appréciation de la recommandation qui figure dans la décision est fondée sur des constatations de fait fausses et qu'elle est erronée. Eu égard à cette objection, il convient d'abord d'observer qu'elle ne semble pas fondée en ce qu'elle fait valoir que la recommandation n'est applicable qu'aux relations entre les fabricants et leurs clients directs. Il nous semble que notamment aux pages 80 à 90 de la duplique, la Commission a montré de façon convaincante qu'il n'en est pas ainsi et que la recommandation vise bien plus aussi les relations entre grossistes et détaillants. A l'appui de ce point de vue, on peut, par exemple (la liste n'est pas exhaustive) renvoyer au fait que dans la notification de la recommandation il est égaleraeirat question de taux maxima pour les rislournes miermédiaires. Il est intéressant de noter ici que la recommandation fixe également des marges pour les détaillants qui, du point de vue du nombre, représentent la catégorie la plus importante de clients (plusieurs dizaines de milliers) et qu'elle souligne en même temps qu'ils sont presque tous approvisionnés directement par des grossistes. A cet égard, on peut également renvoyer à la réponse faite par FEDETAB le 29 juillet 1976 aux observations de Mestdagh et Huyghebaert, dans laquelle il est dit que pour l'approvisionnement de commerces d'alimentation par les grossistes, il convient d'appliquer le taux de 7,25 % normalement en vigueur pour les détaillants non spécialisés. D'un autre côté, toutefois, il convient de reconnaître qu'en ce qui concerne les rapports entre grossistes et détaillants, les effets de la recommandation ne sont manifestement pas aussi absolus que ceux du régime antérieur dans lequel il existait de réels accords entre fabricants et grossistes. C'est ainsi que s'explique également le fait que les grossistes ne respectent pas tous, semble-t-il, la recommandation. En toute hypothèse, il ne fait aucun doute (le représentant de la Fédération nationale des négociants en journaux, publications, librairie et articles connexes a, lui aussi, fait une déclaration en ce sens) que les grossistes se font effectivement concurrence lors de la fixation de leurs prix de vente. Néanmoins, il faut croire que la Commission a parfaitement remarqué cette différence de même que toutes les autres particularités de la recommandation par rapport aux «mesures antérieures». En fait, il y a lieu de constater que la décision expose les «mesures antérieures» dans tous leurs détails, d'une part, et, séparément, le contenu de la recommandation. De la même façon, l'appréciation juridique est faite séparément. Or, si sur l'un ou l'autre point cette appréciation renvoie aux «mesures antérieures», il est difficile de soulever des objections à cet égard. Il n'importe pas seulement ici que lors de la notification de la recommandation, qui a été préparée après la communication des griefs sur les «mesures antérieures», les requérants ont déclaré que la recommandation était destinée à se substituer aux «mesures antérieures». Il est sans doute aussi incontestable que l'objet des mesures arrêtées est resté largement analogue et qu'elles ont eu des effets similaires sur le marché et les conditions de concurrence, précisément parce que les éléments essentiels en ont été maintenus et que, grosso modo, les requérants ont effectivement appliqué tant les «mesures antérieures» qu'également la recommandation. Il est donc difficile d'adresser une critique pertinente à la décision relative à la recommandation FEDETAB au motif que celle-ci a été appréciée de façon inexacte par rapport aux «mesures antérieures».

C — Après cette analyse des griefs spécifiques relatifs à l'article 2 de la décision, qui n'a pas permis de donner raison aux requérants, il faut maintenant considérer l'objection qui, eu égard à l'article 85, paragraphe 1, vise la décision en son entier, c'est-à-dire qui est dirigée grosso modo tant contre la panie qui traite des «mesures antérieures» que contre celle qui examine la recommandation.

1. Ce qui importe ici en premier lieu, c'est l'argumentation des requérants selon laquelle il faut considérer que l'objectif des mesures critiquées est le maintien de la distribution traditionnelle, avec un réseau dense, donnant également une chance aux petites marques peu connues qui contribuent à renforcer le jeu de la concurrence. Pour ce faire, il est indispensable qu'il existe des grossistes spécialisés qui ne pourraient pas subsister face à la concurrence d'autres distributeurs en gros, dont le chiffre d'affaires révèle une tendance ascendante, si leurs prestations n'étaient pas spécialement rémunérées par le maintien d'un certain niveau de prix. Eu égard à l'intérêt en jeu ici, toujours selon l'argumentation des requérants, il convient de renvoyer à la jurisprudence dans l'affaire 26/76 (Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG/Commission, arrêt du 25 octobre 1977, Recueil 1977, p. 1899 et suivantes). Selon cet arrêt, la concurrence au niveau des prix n'a pas une priorité absolue. En particulier, une différenciation des fonctions du commerce de gros, d'une part, et du commerce de détail, d'autre part, est conforme au droit de la concurrence dès lors qu'elle dépend de critères purement objectifs. En outre, l'arrêt a souligné non seulement qu'un système de distribution sélectif est compatible avec l'article 85, paragraphe 1, mais également que le souci de maintenir un certain niveau de prix dans le commerce spécialisé et de maintenir cette voie de distribution ne constitue pas obligatoirement une infraction à l'article 85, paragraphe 1. Or, aux dires des requérants, lors de l'appréciation du système de distribution applicable en Belgique pour les produits manufacturés du tabac, la Commission n'a pas dûment tenu compte de ces éléments. Eu égard à ces considérations, il convient d'abord de remarquer, selon nous, que la Commission ne critique pas la répartition des distributeurs en différentes catégories dès lors que celle-ci a lieu en fonction de critères objectifs, appliqués également, et qu'elle n'a pas non plus formulé d'objections sur la fixation de marges différentes. Il n'est donc pas exact qu'elle exige un système de concurrence dans les mêmes conditions entre grossistes spécialisés et autres grossistes, système qui aboutirait à la disparition du commerce de gros spécialisé, c'est-à-dire d'une voie de distribution traditionnelle dont dépendent en particulier les petits fabricants. La décision vise principalement le fait que les fabricants les plus importants agissent de concert dans la poursuite de cet objectif et annulent toute concurrence entre eux à cet égard. De ce fait, il est clair pour nous qu'en l'espèce, en particulier pour le dernier point de vue analysé, l'affaire 26/76 (affaire Metro) ne fournit aucun élément pour trancher dans le sens de la thèse soutenue par les requérants. Sans doute faut-il reconnaître que l'arrêt contient des considérations sur la compatibilité d'un système de distribution sélective avec l'article 85, paragraphe 1. Toutefois, il importe en premier lieu que celles-ci se rapportent à un système de distribution sélective pour des biens de consommation très complexes pour lesquels le choix de certains distributeurs se faisait selon des points de vue qualitatifs. On peut se demander à bon droit ici s'il est possible de transposer simplement cette situation à la distribution de produits du tabac qui ne présente pas de telles