1.

La première question — vous vous en souvenez — est celle de savoir si une procédure au sens des articles 2, 3 et 6 du règlement no 17 est engagée par la Commission à partir du moment où celle-ci accuse réception d'une demande d'attestation négative ou d'une notification aux fins d'obtenir une exemption au sens de l'article 85, paragraphe 3, du traité. Elle a donc pour objet l'interprétation de l'article 9, paragraphe 3, du règlement no 17, qui est libellé comme suit : «Aussi longtemps que la Commission n'a engagé aucune procédure en application des articles 2, 3 ou 6, les autorités des Etats membres restent compétentes pour appliquer les dispositions de l'article 85, paragraphe 1, (…), même si les délais prévus à l'article 5, paragraphe 1, et à l'article 7, paragraphe 2, pour procéder à la notification ne sont pas expirés». Nous ne pouvons cependant pas nous attacher immédiatement à résoudre ce problème, car la Brasserie de Haecht soutient au premier chef que la question est sans importance pour la solution du procès principal. La seule chose qui importerait serait le fait que le contrat litigieux a été notifié à la Commission. Cela découlerait de l'arrêt Portelange, de la substance même duquel il ressortirait que les accords notifiés à la Commission (peu importerait, de toute évidence, s'ils devaient l'être ou non) sont valides jusqu'à ce que cette dernière, seule compé tente à cet effet, ait pris une décision sur l'applicabilité de l'article 85, paragraphe 3. La demanderesse au principal en conclut que, dans ces conditions, les tribunaux nationaux ne sauraient prononcer la nullité d'un accord, en se fondant sur la teneur de l'arrêt Bilger et que, dès lors, il importe peu de savoir si la Commission a engagé ou non une procédure en application du règlement no 17. Il est certain que la Cour n'examine généralement pas en matière préjudicielle si son intervention est nécessaire à la solution du procès principal (c'est bien de cela qu'il s'agit ici en réalité) et que l'exception que vous avez indiquée dans l'arrêt Salgoil est limitée à la seule hypothèse dans laquelle une règle de droit communautaire a manifestement été invoquée par erreur. Il nous semble néanmoins que vous pourriez vous départir de votre réserve dans le cas d'espèce, puisque l'importance de votre décision pour la solution du litige principal ne peut être appréciée qu'en fonction du droit communautaire. Nous recherchons donc la portée exacte de l'exception soulevée par la demanderesse au principal. Pour ce faire, nous supposerons (parce que la question ne peut être éclaircie que dans le cadre de la discussion juridique de la deuxième question) que le contrat litigieux a été notifié correctement à la Commission. Pour la demanderesse au principal, la question déterminante est celle de la portée réelle de l'arrêt Portelange. Il nous faut donc examiner si cet arrêt vise effectivement et indistinctement tant les anciennes ententes (celles existant au moment de l'entrée en vigueur du règlement no 17) que les nouvelles (celles qui ont été conclues après l'entrée en vigueur de ce règlement). Si l'on s'en tient aux motifs de l'arrêt, la réponse ne peut être qu'affirmative. Vous y avez déclaré en effet en termes très généraux «que la question de savoir si un tel accord est effectivement interdit repose sur l'appréciation d'éléments économiques et juridiques qui ne sauraient être supposés acquis en dehors de la constatation explicite que l'espèce, considérée dans son individualité, réunit non seulement les éléments énoncés par le paragraphe 1 de l'article susdit, mais encore ne justifie pas la dérogation prévue par le paragraphe 3; qu'aussi longtemps qu'une telle constatation n'est pas intervenue, tout accord dûment notifié doit être considéré comme valable». Et vous avez poursuivi en soulignant qu'il serait contraire au principe général de la sécurité juridique «de tirer du caractère non définitif de la validité des accords notifiés la conclusion qu'aussi longtemps que la Commission n'aura pas statué à leur égard en vertu de l'article 85, paragraphe 3, du traité, leur efficacité ne serait pas entière». Un examen plus attentif de la question nous fait douter cependant que la Cour ait eu réellement l'intention de donner une portée générale aux termes dans lesquels elle s'est exprimée. Nous noterons en effet tout d'abord (et c'est là un fait essentiel) que la question qui vous avait été posée à l'époque n'avait trait qu'à ce qu'il est convenu d'appeler les anciennes ententes; les «attendus» de l'arrêt relatif à la compétence de la Cour le montrent bien. On ne saurait guère soutenir dès lors que la Cour ait voulu procéder à une constatation d'une portée aussi étendue, et cela sans aucune raison, d'autant qu'en matière préjudicielle, c'est-à-dire dans un domaine formé de problèmes complexes aux conséquences indéfinissables, le juge se limite par principe au strict nécessaire. L'exactitude de cette supposition se trouve confirmée par le dispositif de l'arrêt Portelange qui débute par ces mots : «les accords visés à l'article 85, paragraphe 1, du traité, qui ont été dûment notifiés en vertu du règlement no 17/62 …» La seule hypothèse qu'il soit en effet possible de formuler ici, c'est que l'adjectif «dûment» se rapporte aux délais de notification de l'article 5 du règlement no 17; aucune condition de forme ne se trouvait en effet en cause dans cette affaire (et votre arrêt ne contient dès lors, lui non plus, aucune allusion au règlement de la Commission régissant les aspects formels du domaine en question). Il ne fait donc aucun doute que le dispositif de l'arrêt Portelange s'applique uniquement aux anciennes ententes. Enfin, nous pouvons encore déduire de l'arrêt Bilger (affaire 43-69) un indice supplémentaire en faveur de l'exactitude de cette déduction. A la fin de l'avant-dernier attendu de cet arrêt, le Cour parle d'effets identiques à ceux des «accords notifiés, conclus antérieurement au 13 mars 1962» ; elle se réfère donc aux anciennes ententes. Cette restriction nous semble particulièrement suggestive. Si vous aviez établi en effet, Messieurs, que l'arrêt Portelange vise également les nouvelles ententes et qu'il faut considérer dès lors qu'elles sont aussi pleinement valables à compter de leur notification à la Commission, ce serait en vain que vous eussiez opéré la restriction inscrite «in fine» dans l'arrêt Bilger et vous eussiez pu parler au contraire en termes très généraux des effets des accords notifiés. La restriction que vous avez formulée à l'avant-dernier «attendu» de l'arrêt Bilger doit donc être considérée comme une simple précision que vous avez voulu apporter à la teneur de l'arrêt Portelange. Nous estimons donc que l'importance de la première question pour la solution du litige principal ne saurait être contestée sur la base de l'arrêt Portelange. De plus, l'extension des principes de l'arrêt Portelange à ce qu'il est convenu d'appeler les nouvelles ententes a soulevé de nombreuses critiques et elle se heurte en effet à des objections considérables. Aucune question n'ayant toutefois été posée à ce sujet, nous limiterons nos commentaires à quelques brèves observations. Il est évident que l'économie du traité est inconciliable avec l'idée que toute nouvelle entente est pleinement valable, dès lors qu'elle a été notifiée, jusqu'à ce qu'il ait été statué sur l'application de l'article 85, paragraphe 3, à son égard et que les tribunaux nationaux sont tenus de la traiter en conséquence. Les règles du traité en matière d'ententes sont fondées en effet sur le principe que les accords conclus en violation de l'article 85, paragraphe 1, sont interdits et entachés de nullité sans qu'il soit besoin pour cela d'une constatation particulière. Généraliser les thèses de l'arrêt Portelange équivaudrait dès lors à transformer le système de l'interdiction sous réserve d'autorisation, voulue par les auteurs du traité, en un système de contrôle des abus, puisque la nullité d'une entente ne pourrait résulter que d'une décision de la Commission sur l'applicabilité de l'article 85, paragraphe 3, à celle-ci. Les termes clairs de l'article 1er du règlement no 17 montrent du reste à eux seuls combien l'idée est peu soutenable. Par ailleurs, l'article 6 du règlement no 17 prévoit que la Commission indique la date à partir de laquelle une décision en application de l'article 85, paragraphe 3, prend effet: cette disposition se trouverait en porte à faux si les ententes notifiées étaient valides en tout état de cause jusqu'à ce que la Commission ait statué sur l'application de l'article 85, paragraphe 3, à leur égard. Une autre disposition confirmant notre opinion sur ce point est l'article 15 du règlement no 17. Le paragraphe 5 de cet article, aux termes duquel les amendes ne peuvent pas être infligées pour des agissements postérieurs à la notification à la Commission et antérieurs à la décision de la Commission relative à l'application de l'article 85, paragraphe 3, serait superflu lui aussi si on supposait que les ententes notifiées sont valides en tout état de cause. Nous sommes convaincu, Messieurs, que vous ne sauriez approuver une transformation aussi radicale du système au détriment des principes du droit de la concurrence. N'avez-vous pas souligné, en effet, à plusieurs reprises dans un autre contexte combien il est capital pour le fonctionnement du marché commun que les règles de concurrence soient respectées? Une telle transformation ne saurait en effet se justifier par la longueur de la procédure ou par la nécessité de tenir compte des principes de la sécurité juridique (c'est-à-dire par les considérations dont vous vous êtes inspirés dans l'arrêt Portelange pour admettre l'existence d'une réglementation transitoire de caractère particulier, applicable aux anciennes enten tes). Pour le comprendre, il suffit de réfléchir aux possibilités qui s'ouvriraient aux intéressés (recours en carence ou recours en dommages-intérêts) si la Commission ne respectait pas l'obligation d'arrêter «dans un délai raisonnable» une décision en application de l'article 85, paragraphe 3, sur laquelle votre Cour a tenu tout particulièrement à mettre l'accent. Après cette parenthèse que les objections soulevées par la demanderesse au principal ont rendue nécessaire, nous pouvons donc tenir pour acquis l'intérêt de la première question pour la solution du litige principal. Nous nous attacherons donc à y répondre. Une première chose que l'on constate lorsqu'on aborde son examen, c'est que les observations qui ont été déposées ne contribuent pas particulièrement à faciliter nos recherches. Nous savons que pour la demanderesse au principal, il faut considérer par principe que la Commission a engagé une procédure en application de l'article 9 du règlement no 17, dès lors qu'elle a accusé réception d'une demande formulée en application de l'article 2 du règlement no 17 ou d'une notification au sens de l'article 6 de ce règlement. Cette thèse est contestée avec force par les autres parties: le gouvernement fédéral, le gouvernement français et les défendeurs au principal. Le gouvernement fédéral et le gouvernement de la République française estiment qu'il faut que la Commission manifeste par un acte positif sa volonté de prendre une décision au titre des articles 2, 3 ou 6 du règlement no 17. Autrement dit, il faudrait qu'elle ait pris une décision formelle d'engager la procédure. Les défendeurs au principal estiment, de leur côté, que la Commission doit au moins avoir pris une mesure d'instruction. Quant à la demanderesse au principal, elle se rallie à cette thèse à titre subsidiaire en soulignant qu'en octobre 1969, la Commission a effectivement ordonné, sur la base de l'article 12 du règlement no 17, d'engager une enquête dans le secteur de la brasserie. Voyons donc ce qu'il faut penser de ces diverses argumentations. Ce qui nous paraît surtout important dans le libellé de l'article 9 du règlement no 17, c'est que les auteurs de cette disposition ont distingué nettement entre la notification d'une entente et l'engagement d'une procédure qui enlève toute compétence aux autorités des États membres, ce qu'ils n'auraient assurément pas fait si, à leurs yeux, la notification ou l'introduction de la demande impliquait engagement de la procédure (la Commission avait fait une proposition en ce sens, mais elle n'a pas été adoptée par le Conseil, comme l'indique Deringer dans son «Commentaire sur le droit de la concurrence de la CEE»). Ensuite, nous pensons que le choix du verbe «einleiten» est également caractéristique (et peut-être encore bien davantage celui du verbe français «engager»). L'emploi de ce mot montre en effet que les auteurs du texte envisageaient bien plus que la réception passive de la demande, que l'apposition automatique d'un numéro d'ordre sur celle-ci, que la délivrance d'un accusé de réception et — pour reprendre les termes de l'article 10 du règlement no 17 — que la transmission sans délai aux autorités compétentes des États membres d'une copie des demandes et des notifications. En d'autres mots, le verbe «einleiten» («engager») revêt un sens actif; les auteurs de la disposition dont il s'agit ont clairement associé à son emploi l'idée que la Commission doit avoir déployé une certaine activité dans le sens de l'examen d'un cas. Cette thèse est d'ailleurs corroborée par le but que les auteurs du règlement no 17 ont assigné à l'article 9, paragraphe 3: il doit éviter que des procédures parallèles ne soient engagées par la Commission, d'une part, et par les autorités nationales, de l'autre. Or, il est certain qu'un tel danger n'existe qu'à partir du moment où la Commission a entamé l'examen d'un cas «in concreto». Si l'on s'en tient par conséquent à la lettre de la première question, nous croyons qu'il faut y répondre en disant que la Commission n'engage pas une procédure en application des articles 2, 3 et 6 du règlement no 17 dès lors qu'elle accuse réception d'une demande d'attestation négative ou d'une notification aux fins d'obtenir l'exemption prévue par l'article 85, paragraphe 3, du traité. Si l'on veut résoudre, en revanche, le problème soulevé par cette question dans un sens positif, c'est-à-dire si l'on veut déterminer le moment à compter duquel une procédure au titre de l'article 9 est réputée engagée (par exemple, dès l'injonction de procéder à un acte d'instruction ou seulement lorsque la Commission a arrêté une décision formelle d'engager la procédure et l'a notifiée aux États membres), il convient encore de tenir compte de ce qui suit. L'adoption d'une décision formelle d'engager la procédure et la communication de cette décision aux États membres présente sans aucun doute l'avantage d'une clarté absolue dans l'application de l'article 9 du règlement no 17. Ni l'article 9, ni aucune autre disposition du règlement no 17 n'imposent cependant de prendre une telle décision. Contrairement à l'opinion de la Commission, c'est vainement que l'on soutiendrait aussi que l'arrêt 48-69 a confirmé implicitement la nécessité de prendre une décision de cette nature avant d'engager la procédure. Il est certain en effet qu'indépendamment du fait que la procédure a été engagée d'office dans cette affaire, le problème qu'il nous incombe d'examiner aujourd'hui ne s'y posait pas et que la Cour n'avait donc aucune raison d'affirmer qu'une décision explicite eût été nécessaire pour que la procédure fût réputée engagée. D'autre part, si l'on se remémore le but de la réglementation, tel que nous l'avons défini précédemment, il est parfaitement défendable de soutenir qu'une procédure en application de l'article 9 est réputée engagée dès lors que l'autorité compétente a posé un acte non équivoque et reconnaissable, allant dans le sens de l'examen d'un cas. Or, l'injonction de procéder à une certaine mesure d'instruction constitue un acte de ce genre. Ce qui veut dire, en ce qui concerne le cas d'espèce, qu'il existe de très bonnes raisons de supposer avec la demanderesse au principal que la décision de la Commission d'engager une enquête dans le secteur de la brasserie vaut engagement d'une procédure au sens de l'article 9. Certes, il va sans dire qu'il s'agit ici d'une enquête générale, englobant tout un secteur de l'activité économique. Mais n'avez-vous pas déclaré explicitement dans votre premier arrêt «Brasserie de Haecht» que l'appréciation de contrats du genre de ceux dont il s'agit en l'espèce doit se faire sur la base de l'ensemble des circonstances qui les accompagnent? Des enquêtes générales, du genre de celles que la Commission a décidé d'opérer dans ce secteur, sont dès lors indispensables pour apprécier convenablement les cas d'espèce. En outre, nous pouvons déduire du compte rendu d'un entretien entre les fonctionnaires de la direction générale de la concurrence de la Commission et les représentants de la «Communauté de travail des brasseurs du marché commun», que nous a soumis la demanderesse au principal, qu'«eu égard à l'affaire Haecht contre Wilkin et à l'arrêt rendu à ce sujet par la Cour de Luxembourg», … il est «indispensable de procéder à une enquête portant sur le contrat de brasserie, afin de déterminer s'il tombe sous le coup de l'article 85, paragraphe 1er , du traité de la CEE …» Si l'on suppose que l'article 9, paragraphe 3, du règlement no 17 vise également les tribunaux des Etats membres (ce qui n'est pas toujours admis), il est donc parfaitement admissible de soutenir que la juridiction demanderesse n'avait plus le pouvoir d'appliquer l'article 85, paragraphe 1er, aux contrats conclus par les parties au procès au principal, dès l'instant que l'enquête précitée avait été engagée, enquête à laquelle ont d'ailleurs fait suite d'autres demandes concrètes de renseignements, adressées à certaines brasseries. Telle est sans doute la mesure dans laquelle il vous est possible d'aider la juridiction demanderesse sur le plan de l'interprétation de la disposition faisant l'objet de sa première question.