Conclusions de l'avocat général Van Gerven présentées le 10 novembre 1992. - Grigorios Katsikas contre Angelos Konstantinidis et Uwe Skreb et Günter Schroll contre PCO Stauereibetrieb Paetz & Co. Nachfolger GmbH. - Demandes de décision préjudicielle: Arbeitsgericht Bamberg et Arbeitsgericht Hamburg - Allemagne. - Maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprise. - Affaires jointes C-132/91, C-138/91 et C-139/91.



Recueil de jurisprudence 1992 page I-06577

édition spéciale suédoise page I-00213

édition spéciale finnoise page I-00225



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1. Dans les présentes affaires, la Cour a été saisie d' un certain nombre de questions par deux juridictions allemandes, l' Arbeitsgericht Bamberg (affaire C-132/91) et l' Arbeitsgericht Hamburg (affaires C-138/91 et C-139/91). Ces questions concernent la compatibilité de la jurisprudence du Bundesarbeitsgericht, en vertu de laquelle un travailleur a le droit de s' opposer au transfert de sa relation de travail en cas de transfert ou de fusion d' entreprises, avec les articles 3 et 7 de la directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977 (ci-après "directive") (1).

Les faits et le cadre juridique

2. Les paragraphes 1 et 2 de l' article 613 a du Buergerliches Gesetzbuch (BGB) allemand, qui ont été insérés dans le BGB par la "Betriebsverfassungsgesetz" du 15 janvier 1972 (2), soit avant la promulgation de la directive, disposent ce qui suit:

"1) Lorsqu' une entreprise ou une partie d' entreprise est transférée par acte juridique à un autre propriétaire, celui-ci est subrogé dans les droits et obligations découlant des relations de travail existant au moment du transfert ...

2) L' ancien employeur est solidairement responsable avec le nouveau propriétaire des obligations visées au paragraphe 1, pour autant qu' elle sont nées avant la date du transfert et doivent être exécutées au plus tard un an après cette date. Toutefois, lorsque ces obligations doivent être exécutées après la date du transfert, l' ancien employeur n' est responsable que dans la mesure correspondant à la partie de la période écoulée au moment du transfert et à laquelle les obligations se rapportent."

3. Par la loi du 13 août 1980 (3), l' article 613 a du BGB a été adapté dans le cadre de la mise en oeuvre de la directive. Toutefois, la partie des paragraphes 1 et 2 de cet article, reproduite ci-avant, n' a pas été modifiée. Peu de temps après l' introduction de l' article 613 a du BGB, à savoir en 1974, le Bundesarbeitsgericht, qui est la juridiction allemande suprême compétente pour le contentieux du travail, a développé une jurisprudence en vertu de laquelle, lorsqu' une partie d' entreprise est transférée par un acte juridique à un autre propriétaire, le travailleur n' est pas obligé d' accepter le transfert automatique de son contrat de travail au cessionnaire. Le travailleur a un droit d' opposition en ce sens qu' il peut déclarer que les effets juridiques du transfert ne s' appliquent pas à son égard (4). Dans des arrêts ultérieurs, le Bundesarbeitsgericht a confirmé cette jurisprudence et précisé les modalités du droit d' opposition (5). Selon lui, le droit d' opposition est fondé juridiquement tout d' abord sur le principe de protection des travailleurs, tel qu' il a été mis en oeuvre à l' article 613 a du BGB. Il est également fondé juridiquement sur le principe, tiré du droit civil, selon lequel nul ne peut être tenu d' accepter contre son gré un changement de débiteur, sur le caractère personnel de la relation de travail et sur les libertés de la personne et du choix de la profession, consacrées par la Constitution allemande (6).

4. Les faits qui sont à la base de l' affaire C-132/91 peuvent être décrits comme suit. M. Katsikas, demandeur au principal, était employé comme cuisinier par le restaurant grec "Fischtaverne" à Lichtenfels, qui était exploité par M. Konstantinidis, défendeur au principal. Par contrat entre MM. Konstantinidis et Mitossis, l' exploitation du restaurant a été transférée à M. Mitossis à partir du 2 avril 1990. Par ce contrat, M. Mitossis s' est engagé à libérer M. Konstantinidis à partir de cette date de toutes les obligations découlant de l' exploitation du restaurant et, en particulier, du paiement des salaires et du recrutement. M. Katsikas, qui était opposé au transfert à un nouvel employeur, a demandé à M. Konstantinidis de l' engager dans un autre des restaurants qu' il exploitait. Le 26 juin 1990, M. Konstantinidis l' a licencié, selon ses dires au nom de M. Mitossis. M. Katsikas a ensuite engagé une action devant l' Arbeitsgericht Bamberg en vue d' obtenir le versement de différentes indemnités qu' il estimait lui être dues pour la période antérieure à son licenciement et pour le délai de préavis qui aurait dû lui être accordé. M. Konstantinidis fait valoir pour sa défense qu' il n' était pas l' employeur de M. Katsikas au moment du licenciement, étant donné qu' il avait cédé le restaurant en question, y compris la relation de travail avec M. Katsikas, à M. Mitossis.

5. Dans ces conditions, l' Arbeitsgericht Bamberg a déféré à la Cour les questions suivantes:

"1) L' article 3, paragraphe 1, de la directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d' entreprises, d' établissements ou de parties d' établissements, autorise-t-il un travailleur employé par le cédant à la date du transfert, au sens de l' article 1er, paragraphe 1, de la directive, à faire opposition au transfert des droits et obligations du cédant au cessionnaire en empêchant ainsi ledit transfert d' avoir lieu?

2) En cas de réponse négative à la première question:

Un tel droit de faire opposition, prévu dans l' ordre juridique d' un État membre, constitue-t-il une disposition plus favorable aux travailleurs au sens de l' article 7 de la directive 77/187?

3) En cas de réponse affirmative à la deuxième question:

L' article 7 de la directive 77/187 doit-il être interprété en ce sens que les dispositions législatives, réglementaires ou administratives (plus favorables) auxquelles il se réfère doivent être explicites?

4) En cas de réponse négative à la troisième question:

L' article 7 de la directive 77/187 doit-il être interprété en ce sens que les organes juridictionnels des États membres peuvent, par le biais de l' interprétation des dispositions législatives, réglementaires ou administratives nationales, établir des règles plus favorables aux travailleurs au sens de cette disposition?"

6. Les affaires C-138/91 et C-139/91 sont basées sur les faits suivants. MM. Skreb et Schroll sont des travailleurs salariés de PCO Stauereibetrieb Paetz & Co. Nfl. GmbH (ci-après "Paetz"). M. Skreb y travaillait depuis 1968 comme docker, cariste, conducteur de chariots élévateurs pour marchandises lourdes, tandis que M. Schroll y travaillait depuis environ neuf ans comme docker. Le 1er octobre 1990, Paetz a cédé la branche "chargement/déchargement" de son entreprise à Carl Tiedemann GmbH & Co. (ci-après "Tiedemann"). MM. Skreb et Schroll et encore un certain nombre d' autres travailleurs se sont opposés au transfert de leur relation de travail à cette société en se fondant sur l' article 613 a, paragraphe 1, du BGB. Par lettre du 8 octobre 1990, Paetz a résilié les contrats de travail de MM. Skreb et Schroll en respectant les délais de préavis en vigueur.

Ceux-ci ont alors introduit une action en protection contre le licenciement. Selon eux, leur relation de travail avec Paetz demeure inchangée et elle n' a été ni transférée à Tiedemann en vertu de l' article 613 a du BGB ni interrompue par la résiliation du 8 octobre 1990. En effet, par leur opposition, les intéressés auraient empêché le transfert de leur relation de travail au nouveau propriétaire de la partie d' entreprise en cause. C' est ce qui résulterait de la jurisprudence constante du Bundesarbeitsgericht. Estimant que le licenciement, notifié par la lettre précitée, n' est pas fondé et est socialement injustifié, MM. Skreb et Schroll exigent le maintien inchangé de leur emploi chez Paetz.

En revanche, selon Paetz, il n' existe aucune relation de travail entre elle et les demandeurs au principal. Leur opposition au transfert de la relation de travail ne serait pas fondée, étant donné qu' elle serait contraire au droit des Communautés européennes. En effet, en vertu de la directive, la relation de travail d' un travailleur est automatiquement transférée au cessionnaire de l' entreprise en cas de transfert de cette entreprise, sans qu' un travailleur puisse s' y opposer.

7. Estimant que ce différend soulève un problème d' interprétation de la directive, l' Arbeitsgericht Hamburg a posé la question suivante à la Cour dans les affaires C-138/91 et C-139/91:

"L' octroi d' un droit d' opposition au travailleur, qui peut de ce fait empêcher le transfert de sa relation de travail au cessionnaire en cas de transfert d' entreprise, constitue-t-il une disposition plus favorable au sens de l' article 7 de la directive 77/187/CEE?"

Précision des questions

8. Ces trois affaires soulèvent en substance la même question, celle de savoir si l' octroi au travailleur d' un droit d' opposition, dont l' exercice a pour effet que la relation de travail de ce travailleur avec le cédant ne peut pas être transférée, est compatible avec la directive. Les deux juridictions de renvoi ont cependant une approche assez différente de cette problématique. L' Arbeitsgericht Bamberg part de l' article 3, paragraphe 1, de la directive et il demande si le droit d' opposition est compatible avec cette disposition. Dans le cas où il ne l' est pas, il demande ensuite si un tel droit d' opposition peut être prévu, conformément à l' article 7 de la directive, par une disposition législative, réglementaire ou administrative de droit national, soit explicitement soit implicitement, c' est-à-dire par une interprétation jurisprudentielle. En revanche, dans les affaires C-138/91 et C-139/91, l' Arbeitsgericht Hamburg met directement l' article 7 de la directive au centre de sa question.

9. Pour que les questions posées soient bien comprises, nous reproduisons les articles de cette directive qui sont cités dans les questions.

L' article 3, paragraphe 1, de la directive dispose ce qui suit:

"Les droits et obligations qui résultent pour le cédant d' un contrat de travail ou d' une relation de travail existant à la date du transfert au sens de l' article 1er, paragraphe 1, sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire.

Les États membres peuvent prévoir que le cédant est, également après la date du transfert au sens de l' article 1er, paragraphe 1, et à côté du cessionnaire, responsable des obligations résultant d' un contrat de travail ou d' une relation de travail."

Une comparaison de l' article 3, paragraphe 1, de la directive avec les paragraphes 1 et 2 de l' article 613 a du BGB fait apparaître que le premier alinéa de l' article 3, paragraphe 1, correspond à peu près à la partie de l' article 613 a, paragraphe 1, du BGB que nous avons reproduite plus haut et que le paragraphe 2 de l' article 613 a du BGB contient une réglementation plus précise au sens du deuxième alinéa de l' article 3, paragraphe 1, de la directive.

L' article 7 de la directive dispose quant à lui ce qui suit:

"La présente directive ne porte pas atteinte à la faculté des États membres d' appliquer ou d' introduire des dispositions législatives, réglementaires ou administratives plus favorables aux travailleurs."

10. Eu égard à ce cadre juridique, nous estimons que c' est à juste titre que l' Arbeitsgericht Bamberg a préféré rattacher la problématique en premier lieu à l' article 3, paragraphe 1, de la directive et seulement en second lieu à l' article 7. En effet, cette problématique concerne essentiellement la question de savoir dans quelle mesure l' article 3, paragraphe 1, et donc aussi la disposition de droit national qui met cette disposition en oeuvre - dans le cas de l' Allemagne, l' article 613 a du BGB, qui a été adapté à la directive par la loi du 13 août 1980 - permettent aux travailleurs de disposer par un acte juridique (en l' espèce: un acte juridique unilatéral, émanant du seul travailleur) de la protection juridique offerte par la directive.

Nous tenons cependant à ajouter immédiatement que, en ce qui concerne le principe du droit d' opposition, le fait que ce droit, tel qu' il a été construit par la jurisprudence du Bundesarbeitsgericht, soit apprécié directement à la lumière de l' article 3, paragraphe 1, de la directive ou à la lumière de son article 7 n' a pas beaucoup d' importance. Tout comme en cas d' application de l' article 7 de la directive, il s' agit aussi dans le cas de l' article 3, paragraphe 1, (voir plus loin le point 16) essentiellement de savoir si un tel droit d' opposition est ou non plus favorable aux travailleurs.

11. Nous traiterons les questions posées comme suit. Nous nous demanderons tout d' abord s' il résulte de l' article 3, paragraphe 1, de la directive comme tel que le travailleur a le droit de s' opposer au transfert de sa relation de travail au cessionnaire ou si cette disposition exclut a priori un tel droit d' opposition. A cet égard, nous nous prononcerons sur la question de savoir si le droit d' opposition est ou non plus favorable au travailleur que le régime de la directive et, en cas de réponse affirmative, sous quelles conditions. Enfin, nous nous demanderons si la jurisprudence du Bundesarbeitsgericht peut être qualifiée de réglementation plus favorable au sens de l' article 7 de la directive. Avant de répondre à ces questions, il nous paraît utile de rappeler de nouveau le but et le système de la directive et la jurisprudence y relative de la Cour.

But et régime de la directive

12. La Cour a déjà expliqué à plusieurs reprises quels étaient le but et le régime de la directive. Étant donné que les restructurations et les concentrations d' entreprises qu' entraîne l' établissement du marché commun ne peuvent pas se faire aux dépens de la protection sociale des travailleurs, la directive a pour finalité de

"assurer, autant que possible, le maintien des droits des travailleurs en cas de changement de chef d' entreprise, en leur permettant de rester au service du nouveau chef dans les mêmes conditions que celles convenues avec le cédant" (7).

La directive a donc manifestement une finalité sociale: en cas de transfert d' entreprise, elle vise à sauvegarder, dans l' intérêt du travailleur, les relations de travail existantes et les droits sociaux acquis dans le cadre de cette relation (8). De cette finalité découlent les dispositions de l' article 3, paragraphe 1, précité, et la disposition de l' article 4, paragraphe 1, selon laquelle le transfert ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire (9).

13. La seule restriction à la protection offerte par la directive que la Cour ait admise jusqu' à présent concerne la situation dans laquelle le travailleur résilie volontairement son contrat après le transfert d' entreprise. En effet, ainsi que la Cour l' a affirmé dans l' arrêt Danmols Inventar et confirmé dans l' arrêt D' Urso, la protection que la directive vise à assurer est

"dépourvue d' objet lorsque l' intéressé lui-même, à la suite d' une décision prise par lui librement, ne poursuit pas après le transfert, avec le nouveau chef d' entreprise, la relation de travail. Tel est le cas lorsque le travailleur dont il s' agit résilie de son propre gré, avec effet à la date du transfert, le contrat ou la relation de travail ou lorsque ce contrat ou cette relation est terminé, avec effet à la date du transfert, en vertu d' un accord librement conclu entre le travailleur et le cédant ou le cessionnaire de l' entreprise. Dans une telle situation, il convient donc de considérer que l' article 3, paragraphe 1, de la directive ne s' applique pas" (10).

Il peut ressortir de cet arrêt que la directive vise à protéger les travailleurs pour autant que, au moment du transfert, ils sont encore employés dans l' entreprise ou la partie d' entreprise transférée par le cédant, ce qui n' est pas le cas lorsqu' ils ont résilié de leur propre gré la relation de travail avec effet à la date du transfert.

14. Bien que la directive vise, ainsi qu' il ressort de son préambule (11), à réduire les différences qui subsistent dans les États membres en ce qui concerne l' étendue de la protection des travailleurs, il est établi que les règles protectrices qu' elle édicte ont seulement le caractère de règles communautaires minimales. En d' autres termes, ainsi que la Cour l' a admis dans les affaires Danmols Inventar et Daddy' s Dance Hall, la directive ne vise pas à instaurer un niveau de protection uniforme en fonction de critères communs: elle se borne pour l' essentiel à étendre la protection garantie aux travailleurs de façon autonome par le droit des différents États membres également à l' hypothèse d' un transfert de l' entreprise (12). De ce fait, et étant donné que la directive a essentiellement une finalité sociale, les États membres ont cependant la faculté, selon l' article 7 de la directive, d' appliquer ou d' introduire des dispositions plus favorables aux travailleurs.

Compatibilité d' un droit d' opposition avec l' article 3, paragraphe 1, de la directive

15. A l' instar de la Commission, nous estimons qu' aucun droit d' opposition ne découle de l' article 3, paragraphe 1, de la directive pour le travailleur, droit dont l' exercice entraînerait le maintien de la relation de travail avec le cédant. C' est ce qui résulte clairement de l' arrêt Berg. Dans cette affaire, le Hoge Raad der Nerderlanden avait déféré à la Cour la question de savoir s' il résulte de l' article 3, paragraphe 1, qu' après la date du transfert le cédant est libéré (en raison du seul fait du transfert) de ses obligations résultant du contrat ou de la relation de travail, même si les travailleurs employés dans l' entreprise ne consentent pas à cet effet ou s' y opposent. La réponse de la Cour est claire:

"L' analyse de l' article 3, paragraphe 1, et, plus particulièrement, le rapprochement entre les premier et deuxième alinéas de ce paragraphe font apparaître que le transfert de l' entreprise entraîne le transfert, de plein droit, du cédant au cessionnaire, des obligations résultant pour l' employeur du contrat ou de la relation de travail, sous réserve toutefois de la faculté des États membres de prévoir la responsabilité solidaire du cédant et du cessionnaire après le transfert. Il en résulte que, à moins que les États membres n' utilisent cette faculté, le cédant est libéré de ses obligations d' employeur par le seul fait du transfert et que cet effet juridique n' est pas subordonné à l' accord des travailleurs concernés" (13).

La Cour a rejeté l' argumentation des employeurs dans le litige au principal, selon laquelle cette interprétation ne serait pas conforme au but de la directive. Après avoir rappelé à cet égard sa jurisprudence constante (voir plus haut les points 12 et suivants), la Cour a affirmé ce qui suit en ce qui concerne les buts de la directive:

"Elle ne vise cependant pas à la poursuite du contrat ou de la relation de travail avec le cédant au cas où les travailleurs employés dans l' entreprise ne souhaitent pas rester au service du cessionnaire" (14).

16. Toute autre est la question de savoir si l' article 3, paragraphe 1, exclut aussi un tel droit d' opposition dans le chef des travailleurs, en d' autres termes s' il s' y oppose (15). En soi, cela ne nous paraît pas résulter de la jurisprudence communautaire. Il est seulement établi que, dans l' arrêt Daddy' s Dance Hall, la Cour a expressément exclu que des travailleurs consentent, même volontairement, à une diminution des droits que la directive leur accorde, en particulier en matière de protection contre le licenciement. C' est ce que la Cour a affirmé en se référant au but social de la directive:

"Cette protection étant d' ordre public et, partant, soustraite à la disposition des parties au contrat de travail, les règles de la directive, et notamment celles relatives à la protection des travailleurs contre le licenciement en raison du transfert, doivent être considérées comme impératives en ce sens qu' il n' est pas permis d' y déroger dans un sens défavorable aux travailleurs" (16).

Selon la Cour, il s' ensuit que

"les travailleurs concernés n' ont pas la faculté de renoncer aux droits à eux conférés par la directive et qu' une diminution de ces droits n' est pas admise, même avec leur consentement. Cette interprétation n' est pas affectée par la circonstance que, comme en l' espèce, le travailleur, en contrepartie des inconvénients qui résultent pour lui d' une modification de sa relation de travail, obtient des avantages nouveaux tels qu' il n' est pas placé, globalement, dans une situation moins favorable que celle qui était antérieurement la sienne" (17).

La Cour a ajouté qu' il n' en irait autrement que dans la mesure où le droit national permet, en dehors de l' hypothèse d' un transfert d' entreprise, de modifier la relation de travail dans un sens défavorable aux travailleurs. Si, en vertu du droit national, le cédant de l' entreprise peut dans ce cas modifier (en accord avec le travailleur) les droits et obligations découlant de la relation de travail, le cessionnaire peut agir de même dans les mêmes limites, étant entendu que le transfert d' entreprise ne saurait constituer en lui-même le motif de cette modification (18). Or, les cas d' espèce concernent effectivement des transferts d' entreprises, ce qui fait que la règle selon laquelle les parties au contrat de travail ne peuvent pas déroger aux dispositions de la directive dans un sens défavorable au travailleur et ne peuvent donc pas non plus diminuer ses droits s' applique telle quelle.

17. Il faut donc se demander si le droit du travailleur de s' opposer au transfert de sa relation de travail à un nouvel employeur en cas de transfert d' entreprise entraîne une diminution de ses droits par rapport à la situation dans laquelle il se serait trouvé en cas d' application pure et simple du régime de la directive.

Tant l' Arbeitsgericht Hamburg dans son ordonnance de renvoi que la Commission dans ses observations écrites devant la Cour témoignent d' une certaine hésitation quant à la réponse à donner à cette question. La juridiction observe que, du point de vue des possibilités - c' est-à-dire de la liberté - du travailleur individuel, le droit d' opposition constitue assurément un régime plus favorable au travailleur, mais que, eu égard au fait qu' il peut y avoir un plus grand risque de licenciement chez l' employeur actuel après le transfert, la situation du travailleur n' est pas nécessairement plus favorable du point de vue de la protection sociale. La Commission, quant à elle, est d' avis que, pour que le droit d' opposition puisse être considéré dans tous les cas comme un régime plus favorable, il serait nécessaire d' assortir son exercice de certaines conditions (19). Toutefois, elle admet que cette solution n' est pas facile à mettre en oeuvre dans les faits et elle conclut ensuite que le droit d' opposition, tel qu' il a été établi et justifié dans la jurisprudence du Bundesarbeitsgericht, constitue quand même un régime plus favorable au sens de l' article 7 de la directive.

18. Il nous paraît établi qu' un droit d' opposition du travailleur n' aggrave en principe pas la situation de celui-ci, bien au contraire. Lorsque l' exercice de ce droit a pour effet, comme c' est le cas en Allemagne, que la relation de travail avec l' employeur actuel continue, avec maintien de tous les droits, y compris ceux qui sont consacrés par des conventions collectives du travail, nous pensons que la possibilité qui est ainsi offerte au travailleur de poursuivre sa relation avec l' employeur actuel plutôt que de passer chez un nouvel employeur constitue un avantage substantiel pour ce travailleur. Il peut avoir de bonnes raisons de faire ce choix, par exemple s' il se méfie de la stratégie commerciale, la solvabilité ou la politique du personnel (entre autres la politique de maintien et de versement des pensions) du cessionnaire ou, s' il s' agit d' une personne morale, du conseil d' administration de la personne morale cessionnaire.

Bien entendu, si le cédant arrête complètement les activités de son entreprise et n' a pas d' autre entreprise susceptible d' embaucher le travailleur, le maintien de la relation de travail avec l' employeur actuel comporte un risque accru pour ce travailleur d' être licencié par cet employeur pour cause économique ("betriebsbedingte Kuendigung"). Or, même dans ce cas, le transfert de l' entreprise ne peut pas, en vertu de l' article 4, paragraphe 1, de la directive, constituer en lui-même un motif de licenciement. Nous pensons cependant que le travailleur est le mieux à même d' évaluer ce risque en concertation avec le cédant.

19. Cela nous conduit à un point qui nous semble essentiel. En effet, nous estimons avec la Commission que l' exercice d' un droit d' opposition n' est pas inconditionnellement plus favorable au travailleur. Il ne peut l' être, en effet, que s' il est exercé dans un contexte qui comporte un certain nombre de garanties pour ce travailleur. A notre avis, ces garanties consistent soit dans un accord avec le cédant, précisant les conséquences de l' exercice du droit d' opposition, soit dans un ensemble de règles de droit qui, conformément à l' article 7 de la directive, concrétisent ce droit d' opposition dans un sens favorable au travailleur.

Nous reviendrons plus loin sur la seconde partie de cette alternative. La première partie, à savoir la conclusion d' un accord, peut, selon nous, être clarifiée comme suit (20). Lorsqu' un travailleur souhaite exercer son droit d' opposition, il est évident qu' il en discutera avec son employeur, le cédant. Une telle discussion est dans l' intérêt des deux parties, surtout lorsque plusieurs travailleurs, voire des groupes entiers de travailleurs, veulent exercer leur droit d' opposition. Tant les travailleurs que le cédant doivent alors connaître la situation exacte quant à la stabilité de l' emploi chez le cédant et savoir si, comment et où les travailleurs pourront encore être affectés après le transfert de l' entreprise. Toutefois, pour qu' une telle discussion offre une garantie pour les travailleurs, il faut que le résultat en soit consigné dans une convention qui lie les parties. Le fait qu' un travailleur peut valablement conclure une telle convention ressort implicitement de la jurisprudence de la Cour selon laquelle le travailleur a la faculté, sans enfreindre l' article 3, paragraphe 1, de la directive, de mettre fin à sa relation de travail avec effet à la date du transfert de l' entreprise (voir plus haut le point 13). En effet, si le travailleur peut mettre entièrement fin à sa relation de travail, il peut a fortiori convenir avec l' employeur actuel de maintenir sa relation de travail avec cet employeur après ce transfert.

Il incombe évidemment au juge de vérifier si la convention conclue ne comporte pas pour les travailleurs des concessions qui diminueraient leurs droits. Ce n' est que lorsque le droit d' opposition est ainsi entouré de garanties dans une convention liant l' employeur actuel qu' il est, selon nous, conforme à la règle qui veut que les parties à un contrat de travail ne puissent pas déroger aux règles impératives de la directive dans un sens défavorable au travailleur (21).

Le droit d' opposition est-il une réglementation plus favorable au sens de l' article 7 de la directive?

20. Les garanties qui, selon nous, doivent être accordées au travailleur lors de l' exercice de son droit d' opposition peuvent - en l' absence d' un accord entre le travailleur et le cédant, comme c' est le cas dans les affaires en cause - évidemment aussi résulter d' une disposition législative, réglementaire ou administrative, plus favorable au travailleur au sens de l' article 7 de la directive et applicable dans l' État membre en cause. Cette situation est celle qui existe en Allemagne, du moins si on répond par l' affirmative à la question, posée par les juridictions de renvoi, de savoir si une interprétation jurisprudentielle d' une disposition législative, réglementaire ou administrative peut aussi être assimilée à une telle réglementation.

A l' instar du gouvernement allemand et de la Commission, nous pensons qu' on peut effectivement répondre par l' affirmative à cette question dans un cas tel que celui dont les juridictions de renvoi ont à connaître, à savoir lorsque cette interprétation jurisprudentielle est basée sur une jurisprudence constante de la juridiction suprême, compétente en matière de contentieux du travail, et concerne une disposition, en l' espèce l' article 613 a du BGB, qui est elle-même une disposition législative au sens de l' article 7 de la directive et dont la jurisprudence constante fait partie intégrante. En effet, étant donné que cette interprétation jurisprudentielle existait déjà au moment où l' article 613 a du BGB a été adapté à la directive (voir plus haut le point 3), elle peut être considérée comme ayant été implicitement approuvée par le législateur national lors de la transposition de la directive dans le droit national et être par conséquent considérée comme une disposition que l' État membre peut continuer à appliquer au sens de l' article 7.

21. Bien entendu, la réglementation jurisprudentielle doit aussi être à tous égards "plus favorable au travailleur" au sens de l' article 7 de la directive. Nous avons déjà indiqué plus haut que tel est le cas en ce qui concerne le principe même du droit d' opposition, tel qu' il a été établi et justifié dans la jurisprudence du Bundesarbeitsgericht (voir plus haut le point 18). Or, les modalités du droit d' opposition, telles qu' elles ont été développées par le Bundesarbeitsgericht, et pour autant que la Cour en a connaissance (22), ne nous paraissent pas non plus incompatibles avec la directive. En effet, ce droit doit en principe être exercé d' une manière explicite avant le transfert; ce n' est que si le travailleur n' a pas été informé en temps utile des intentions de transfert qu' il a la faculté de faire son choix dans un bref délai après le transfert (23). Puisque le travailleur doit donc manifester son opposition avant le transfert, il n' est pas porté atteinte au principe du transfert de plein droit des droits et obligations au cessionnaire (24), contenu dans la directive: l' exercice du droit d' opposition entraîne le maintien de la relation de travail entre le travailleur et le cédant et cette relation de travail ne fait plus partie de l' entreprise ou partie d' entreprise qui a été transférée. Selon nous, l' exception, de portée limitée, en cas de non-information ou d' information tardive du travailleur n' y change rien: il est tout à fait normal que cette négligence ne puisse pas désavantager le travailleur (25).

Conclusion

22. Nous proposons à la Cour de répondre dans les termes suivants aux questions posées par l' Arbeitsgericht Bamberg et l' Arbeitsgericht Hamburg:

"La directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d' entreprises, d' établissements ou de parties d' établissements, ne fait pas obstacle à ce qu' un État membre reconnaisse au travailleur le droit de déclarer que les effets juridiques d' un transfert d' entreprise ne s' appliqueront pas à son égard, ce qui fait que le contrat de travail avec le cédant sera maintenu, pour autant qu' il est garanti - par un accord entre le travailleur et l' employeur ou en vertu d' une disposition législative, réglementaire ou administrative au sens de l' article 7 de la directive - que ce droit d' opposition est non seulement en principe, mais aussi dans son application, plus favorable au travailleur.

Une jurisprudence constante de la juridiction suprême nationale, compétente pour le contentieux du travail, qui consacre un droit d' opposition tel qu' il est défini plus haut, peut être considérée comme une disposition au sens de l' article 7 de la directive lorsqu' elle concerne l' interprétation d' une disposition législative nationale et était déjà constante au moment de la transposition de la directive dans le droit national, comme c' est le cas en l' espèce."

(*) Langue originale: le néerlandais.

(1) Directive concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d' entreprises, d' établissements ou de parties d' établissements (JO L 61, p. 26).

(2) Bundesgesetzblatt I, p. 13.

(3) Bundesgesetzblatt I, p. 1308.

(4) Arrêt du Bundesarbeitsgericht du 2 octobre 1974, BAG AP, article 613 a du BGB, n 1.

(5) Arrêts du 21 juillet 1977, BAG AP, article 613 a du BGB, n 8; du 17 novembre 1977, BAG AP, article 613 a du BGB, n 10; du 6 février 1980, BAG AP, article 613 a du BGB, n 21; du 15 février 1984, BAG AP, article 613 a du BGB, n 37, et, en dernier lieu, du 30 octobre 1986, BAG AP, article 613 a du BGB, n 55.

(6) Dans ses observations écrites, le gouvernement allemand fonde également le droit d' opposition sur l' interdiction du travail forcé ou du travail obligatoire, prévue par l' article 4, paragraphe 2, de la convention sur la protection des droits de l' homme et des libertés fondamentales.

(7) Arrêts du 17 décembre 1987, Ny Moelle Kro, point 12 (287/86, Rec. p. 5465; du 10 février 1988, Tellerup, dit "Daddy' s Dance Hall", point 9 (324/86, Rec. p. 739); du 5 mai 1988, Berg, point 12 (144/87 et 145/87, Rec. p. 2559); du 15 juin 1988, Bork, point 13 (101/87, Rec. p. 3057), et du 25 juillet 1991, D' Urso, point 9 (362/89, Rec. p. I-4105).

(8) Arrêts Berg, point 13, et D' Urso, point 9.

(9) Pour une description succincte du système de la directive, voir aussi les arrêts du 7 février 1985, Wendelboe, point 15 (19/83, Rec. p. 457), et du 17 décembre 1987, Ny Moelle Kro, précité, point 11.

(10) Arrêts du 11 juillet 1985, Danmols Inventar, point 16 (105/84, Rec. p. 2639), et D' Urso, point 11.

(11) Troisième considérant de la directive.

(12) Arrêts Danmols Inventar, point 26, et Daddy' s Dance Hall, point 16.

(13) Arrêt Berg, point 11.

(14) Arrêt Berg, point 12.

(15) Encore différente est la question, posée dans l' affaire C-126/92, Esser, encore pendante, de savoir si, pour autant qu' il ne prévoit pas un droit d' opposition, l' article 3, paragraphe 1, est incompatible avec le droit de libre exercice de la profession. Nous ne nous pencherons pas sur cette question ici. Il suffira d' observer que, s' il apparaissait à première vue qu' il y a incompatibilité, l' article 3, paragraphe 1, pourrait néanmoins être interprété en conformité avec un tel droit fondamental, du moins pour autant qu' il est admis (comme nous-mêmes l' admettrons plus loin) que l' article 3, paragraphe 1, ne fait pas obstacle à un tel droit d' opposition dans le chef des travailleurs.

(16) Arrêt Daddy' s Dance Hall, point 14; cet attendu a été récemment confirmé par l' arrêt D' Urso, point 11.

(17) Arrêt Daddy' s Dance Hall, point 15.

(18) Même arrêt, point 17.

(19) Pour un résumé du point de vue de la Commission, voir le rapport d' audience.

(20) Cette partie de l' alternative ne concerne pas vraiment la présente affaire, étant donné que l' autre partie de l' alternative fournit une solution en Allemagne (voir plus loin les points 20 et 21). Toutefois, elle peut être importante pour d' autres États membres dans lesquels, ainsi qu' il ressort des données mises à la disposition de la Cour, il n' existe aucune réglementation législative, administrative ou jurisprudentielle relative à un éventuel droit d' opposition.

(21) Arrêt Daddy' s Dance Hall, précité, points 14 et 15.

(22) Il n' y a évidemment pas lieu d' examiner ici - les juridictions de renvoi ne le demandent pas non plus - si d' autres éléments de la jurisprudence du Bundesarbeitsgericht relative aux transferts d' entreprises sont conformes à la directive. Cela vaut en particulier pour la mise en oeuvre de l' article 4, paragraphe 1, de la directive, en vertu duquel le transfert ne peut pas constituer en lui-même un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire (voir l' article 613 a, paragraphe 4, du BGB), et pour la manière dont cette disposition est appliquée à l' égard des travailleurs qui, dans l' exercice de leur droit d' opposition, sont restés chez l' ancien employeur et que ce dernier souhaite par la suite licencier.

(23) La durée précise de ce délai n' est pas indiquée dans la jurisprudence. Quant à la doctrine, les uns proposent un mois, les autres deux semaines.

(24) Voir le passage de l' arrêt Berg, reproduit plus haut au point 15.

(25) Du reste, la non-information et l' information tardive des travailleurs quant au transfert constituent une violation des obligations de l' employeur, visées à l' article 6, paragraphe 1, de la directive.