Le quatrième moyen est dirigé directement contre les décisions du 26 février 1964 dont M. Ley est recevable à demander l'annulation. Elles consistent dans le fait de ne pas nommer le requérant au poste vacant (29-1 a), de ne pas procéder à un concours interne (29-1 b), de mettre en œuvre la procédure de transfert (29-1 c).

Lisons à ce sujet la requête: «De toute manière, les décisions prises par la Commission… (celles que nous venons de citer) doivent être annulées pour détournement de pouvoir, la Commission ne poursuivant d'autre but que d'attribuer ce poste à une personne de nationalité italienne, même extérieure aux Communautés.»

Dans le mémoire en réplique le requérant ajoute que ces mêmes décisions sont entachées d'une violation du statut des fonctionnaires qui tiendrait à ce que, contrairement à ce que soutient la Commission, celle-ci, après avoir dépassé la phase de la promotion, aurait été tenue d'ouvrir un concours interne avant de passer à la phase de transfert.

Sous cette seconde forme, le moyen est-il recevable à l'appui du recours 12-64? Nous ne le pensons pas. D'après l'article 38 du règlement de procédure, la requête doit contenir l'exposé sommaire des moyens invoqués, et l'article 42 paragraphe 2 interdit la production de moyens nouveaux en cours d'instance «à moins que ces moyens ne se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure écrite». Et, pour écarter tout argument d'analogie que tente d'invoquer M. Ley, nous préciserons ici que la formule du règlement est beaucoup plus restrictive que celle retenue par la juridiction administrative française.

Comme on l'a vu, la requête ne faisait pas la moindre allusion à une quelconque violation de la loi ou du statut. Sans doute celle-ci était-elle mentionnée dans la réclamation administrative présentée au titre de l'article 90, mais cette réclamation ne fait pas partie intégrante de la requête et cette dernière n'est pas présentée contre une décision implicite de rejet qui n'était pas encore intervenue, elle attaque directement les décisions de la Commission.

En second lieu, la violation du statut ne peut être regardée comme une argumentation nouvelle destinée à appuyer le moyen antérieurement tiré du détournement de pouvoir. Il s'agit de deux moyens distincts qui ont trait à des vices différents de la décision critiquée. Le détournement de pouvoir consiste à user de ses pouvoirs à des fins autres que celles pour lesquelles ils ont été conférés; l'acte serait légal s'il n'était pas affecté par le mobile qui pousse à agir. La violation de la loi au contraire implique nécessairement une illégalité objective, indépendante des intentions, bonnes ou mauvaises, de celui qui agit.

Enfin, s'il est nouveau, le moyen tiré de la violation du statut ne peut bénéficier de l'exception figurant à l'article 42 paragraphe 2 du règlement. Peu importe que la Commission ait affirmé dans ses observations en défense son pouvoir d'appréciation quant à l'ouverture d'un concours interne; il était constant dès l'origine que la Commission avait «sauté» la phase du concours interne, pour passer directement à celle du transfert. Cela impliquait nécessairement que, contrairement à l'interprétation que M. Ley donne de l'article 29, elle ne s'estimait pas tenue d'ouvrir ce concours. La violation du statut, à supposer qu'elle ait existé, pouvait — et donc devait — être invoquée dès le dépôt de la requête. Elle n'est liée à aucun élément de droit ou de fait qui se soit révélé au cours de la procédure écrite.

Comme il ne nous paraît pas non plus d'ordre public, le moyen n'est pas recevable et nous l'abandonnons ici avant de le retrouver dans le recours 29-64.

Aucun doute n'existe au contraire sur la possibilité d'invoquer le détournement de pouvoir tenant au fait que les décisions attaquées auraient pour but d'attribuer le poste vacant à une personne de nationalité italienne n'appartenant même pas aux Communautés. Or, si l'article 27 du statut prévoit que le recrutement s'opère sur une base géographique aussi large que possible, cela ne concerne que le recrutement à la base, à l'entrée au service; l'article 7 dispose au contraire que nomination et mutation se font sans considération de nationalité, et celle-ci ne peut en aucun cas entrer en ligne de compte quand il s'agit d'une promotion. Et M. Ley se réfère à la doctrine que vous avez dégagée dans l'arrêt Lassalle contre Parlement européen.

A l'appui de son moyen, le requérant invoque un certain nombre d'éléments de fait ou d'allégations de valeur très inégale. Rien ne prouve d'abord — ce qui est le postulat de départ — que la Commission ait eu, au sein de la Direction générale de la concurrence, une politique constante de «répartition géographique» telle que, compte tenu de la nationalité des cadres de cette direction au moment des décisions attaquées, elle devait nécessairement entraîner le choix d'une personne de nationalité italienne. La défense a produit d'autre part les extraits des procès-verbaux des nombreuses séances au cours desquelles la Commission a discuté les décisions à prendre pour pourvoir le poste déclaré vacant. Ils révèlent certaines hésitations juridiques, un désir peut-être excessif de trouver pour l'emploi un homme de premier plan, désir qui ne se satisfait pas des éléments qu'on a «sous la main» ; nous n'y avons rien trouvé de très probant, car nous ne pouvons considérer comme tel le fait que le Commissaire responsable ait communiqué à la Commission sur la demande de celle-ci des indications portant sur la répartition des postes à l'intérieur de la Direction générale, l'utilisation des postes vacants, l'équilibre géographique, etc… Et la thèse de M. Ley se trouve un peu affaiblie par le fait que deux candidats de nationalité italienne à la promotion se sont trouvés écartés au même titre que lui, car il ne nous paraît pas certain, contrairement à ce qu'il prétend, que ces candidats ne remplissaient pas les conditions exigées par l'avis de vacance.

En réalité, le seul élément qui vienne à l'appui de sa thèse, ce sont les démarches effectuées par le Commissaire responsable auprès des professeurs ou d'autorités italiennes pour susciter des candidatures émanant de ce pays. Le fait ne semble pas contestable, encore qu'il soit déplaisant pour l'établir de se référer, comme le requérant, aux archives de la Direction, auxquelles les fonctionnaires ont accès pour les besoins du service et non de leurs recours. Il ne nous paraît pas cependant suffisant à lui seul pour établir que les décisions de la Commission aient été entachées de détournement de pouvoir; celui-ci peut, certes, être prouvé par tous moyens, mais encore faut-il qu'il le soit. Ici, il ne l'est pas. Vous ne pouvez vous contenter de présomptions assez vagues, et vous rejetterez le moyen.