La question qui se pose principalement est de savoir s'il est permis de déduire de la directive 71/305, et notamment du titre IV de celle-ci, lequel énonce les règles communes de participation, ainsi que du chapitre 1 de ce titre «critères de sélection qualitative», que l'énumération qu'elle contient des documents et preuves dont la présentation doit être exigée et qui doivent être fournis, est exhaustive en ce sens que les autorités nationales ne sauraient demander d'autres preuves et documents, quand bien même ceux-ci seraient prévus par une réglementation non discriminatoire.

C'est à juste titre qu'il a été souligné à ce sujet, d'une façon générale, que l'objet de la directive est d'assurer, grâce à la coordination des procédures nationales, l'élimination des restrictions et la libre prestation des services en matière de passation de marchés publics de travaux. Aussi paraît-il déjà incompatible avec l'esprit même de cette réglementation, mais aussi avec les règles très détaillées qu'elle contient, que les autorités nationales subordonnent la participation à une procédure d'adjudication à des conditions supplémentaires et pouvant être divergentes.

L'article 23 de la directive règle ainsi, de manière détaillée, les conditions dans lesquelles des entreprises peuvent être exclues de la participation au marché. Cette disposition détermine également de manière très concrète ce qui doit être considéré, dans ce contexte, comme une preuve suffisante. Aux termes de l'article 24, les entreprises désireuses de participer à des marchés publics de travaux peuvent être invitées à fournir la preuve qu'elles sont inscrites au registre professionnel conformément aux dispositions législatives du pays de la Communauté dans lequel elles sont établies. L'article 25 règle les modalités suivant lesquelles la capacité financière et économique des entreprises intéressées à participer à un marché public de travaux doit être prouvée. L'article 26 prévoit des dispositions analogues en ce qui concerne la preuve des capacités techniques des entreprises en question. Enfin, l'article 28 contient encore des dispositions sur les modalités suivant lesquelles les États membres gèrent les listes officielles d'entrepreneurs agréés pour exécuter des travaux publics et indique les effets découlant de l'inscription sur une telle liste, certifiée par les autorités compétentes, ainsi que les preuves pouvant être exigées pour l'inscription des entrepreneurs d'autres États membres sur de telles listes.

La thèse, suivant laquelle les États membres ne peuvent pas subordonner la participation à des procédures d'adjudication à des conditions supplémentaires, peut déjà prendre appui sur le libellé de l'article 20, initio; cette disposition énonce ce qui suit:

«L'attribution du marché se fait sur la base des critères prévus au chapitre 2 du présent titre, après vérification de l'aptitude des entrepreneurs, non exclus en vertu des dispositions de l'article 23, effectués par les pouvoirs adjudicateurs conformément au critère des capacités économiques financières et techniques visées aux articles 25 à 28.»

L'idée que les motifs d'exclusion sont énumérés exhaustivement à l'article 23 peut encore se déduire, outre du libellé de l'article 20, du fait que dans le cas contraire, les alinéas 2 à 4 de l'article 23 seraient sans objet. Ces dispositions énoncent ce qui doit être considéré comme une preuve suffisante et nous relèverons notamment ici qu'il s'agit, d'une façon générale, d'attestations et de documents délivrés par l'Etat du lieu d'établissement, et non pas de titres dont il convient d'obtenir la délivrance dans l'État procédant à l'appel d'offres. Il semble caractéristique, en outre, que seul l'article 25 — il s'agit ici de la preuve de la capacité financière et économique, laquelle n'est pas requise par le droit luxembourgeois aux fins de l'autorisation d'établissement'— énonce que le pouvoir adjudicateur doit préciser les références, autres que celles indiquées aux lettres a) à c), qui doivent être fournies, tandis que l'article 26, réglant les diverses possibilités de preuve de la capacité technique, dispose seulement en son dernier alinéa que les pouvoirs adjudicateurs précisent, dans l'avis ou dans l'invitation, celles des références qu'ils entendent obtenir. Enfin et surtout, il est éloquent aussi que l'article 27 fasse formellement référence au cadre constitué par les articles 23 à 26 pour ce qui est des certificats et documents à compléter ou à expliciter et que l'article 28, paragraphe 4, prévoie également que seules peuvent être exigées les preuves et déclarations visées aux articles 23 à 26 pour ce qui est de l'inscription des entrepreneurs des autres États membres sur des listes officielles.

Le gouvernement luxembourgeois oppose à cette argumentation qu'il résulte du préambule et de l'article 2 de la directive 71/305 que celle-ci a principalement pour but de réaliser une harmonisation des règles de fond, tandis que les questions de procédure peuvent être réglées par les Etats membres. L'autorisation d'établissement au Luxembourg devrait, en tant que condition de forme, être rangée dans ce dernier domaine. D'autre part, s'appuyant sur l'article 28 de la directive 71/305, déjà citée, elle précise son point de vue, selon lequel l'autorisation d'établissement, laquelle est également requise pour d'autres procédures d'adjudication, ne constitue rien d'autre que l'autorisation d'être inscrit sur une liste au sens de l'article 28, liste qui revêt précisément à Luxembourg cette particularité qu'elle se présente sous la forme de dossiers faisant chaque mois l'objet d'une publication.

Il ne faut pas oublier en fait qu'aux termes de l'article 2 de la directive 71/305, disposition invoquée par le gouvernement luxembourgeois, les procédures nationales ne sauraient rester en leur ancien état, mais doivent être adaptées par les pouvoirs adjudicateurs aux fins de la passation des marchés publics de travaux. En outre, l'autorisation d'établissement, quelle que soit la qualification qui puisse lui être donnée, appartient indubitablement au domaine des documents et preuves, domaine qui est réglé de manière détaillée par les articles 23 et suivants de la directive et qui, partant, ne saurait plus être considéré comme relevant de la compétence des États membres.

En ce qui concerne, d'autre part, l'article 28 et les listes officielles nationales visées par cette disposition, il semble qu'il soit déjà douteux que cette disposition puisse effectivement être entendue en ce sens que les États membres ont le pouvoir de subordonner la participation à une procédure d'adjudication à l'inscription sur une telle liste, c'est-à-dire le pouvoir d'imposer cette inscription. Nous croyons qu'il existe de bonnes raisons de comprendre uniquement cette disposition en ce sens qu'elle ouvre une possibilité — il suffit déjà de songer par exemple à la formule employée au paragraphe 2: «les entrepreneurs... peuvent...» —, c'est-à-dire en ce sens qu'elle viserait à faciliter aux entrepreneurs intéressés l'administration de la preuve au sens de la directive. Il est absolument certain que semblable inscription ne saurait être exigée lorsqu'il y a déjà eu inscription de l'entreprise concernée sur une liste analogue dans le pays d'origine; dans le cas contraire, les paragraphes 2 et 3 de l'article 28 seraient dépourvus de toute utilité; il s'agit ici des dispositions définissant les effets juridiques de la preuve de l'inscription sur les listes officielles d'autres États membres. Outre cela, il ne serait guère aisé de soutenir que l'autorisation d'établissement constitue une institution conforme à la norme de l'article 28, et cela non pas seulement pour des motifs purement externes — un grand nombre d'autorisations d'établissement délivrées chacune à titre individuel ne saurait guère être considéré comme constituant une «liste» — ou parce que l'exigence d'une autorisation d'établissement vise toutes les entreprises, c'est-à-dire non pas seulement celles qui désirent participer à une procédure d'adjudication ou encore parce que le Luxembourg n'a jamais, selon toute apparence, adressé aux autres États membres la communication prévue par l'article 28, paragraphe 5. Ce qui est capital, c'est tout simplement la circonstance que la délivrance d'une autorisation d'établissement à des entreprises étrangères est seulement subordonnée à une enquête dite d'honorabilité. L'aptitude professionnelle, en revanche, ne fait pas l'objet d'un examen, si bien que sous cet aspect de même que sous l'angle de la capacité financière et économique de l'entreprise, la participation à une procédure d'adjudication n'est possible que sur présentation de titres spéciaux et que l'autorisation d'établissement ne serait pas, à elle seule, un élément suffisant à cet effet.