Lors de la phase d’examen visée à l’article 88, paragraphe 2, CE, la Commission a le devoir de mettre en demeure les intéressés de présenter leurs observations. Si ces intéressés ne peuvent se prévaloir des droits de la défense, ils disposent en revanche du droit d’être associés à la procédure administrative suivie par la Commission dans une mesure adéquate tenant compte des circonstances du cas d’espèce. En outre, la Commission doit ouvrir une procédure formelle d’examen, prévoyant l’information des intéressés, dès lors que, au terme d’un examen préliminaire, elle entretient des doutes sérieux sur la compatibilité de la mesure financière en cause avec le marché commun. Il en résulte que, dans la communication relative à l’ouverture de cette procédure, la Commission ne peut être tenue de présenter une analyse aboutie à l’égard de l’aide en cause, mais il suffit qu’elle définisse suffisamment le cadre de son examen afin de ne pas vider de son sens le droit des intéressés de présenter leurs observations. Par ailleurs, conformément à l’article 6 du règlement no 659/1999, relatif à l’application de l’article 88 CE, lorsque la Commission décide d’ouvrir la procédure formelle d’examen, la décision d’ouverture peut se limiter à récapituler les éléments pertinents de fait et de droit, à inclure une évaluation provisoire de la mesure étatique en cause visant à déterminer si elle présente le caractère d’une aide et à exposer les raisons qui incitent à douter de sa compatibilité avec le marché commun.

Aux fins de la qualification d’une mesure nationale en tant qu’aide d’État, il y a lieu non d’établir une incidence réelle de l’aide sur les échanges entre États membres et une distorsion effective de la concurrence, mais seulement d’examiner si l’aide est susceptible d’affecter ces échanges et de fausser la concurrence. Il n’incombe pas à la Commission de procéder à une analyse économique de la situation réelle du marché concerné, de la part de marché des entreprises ayant bénéficié des aides, de la position des entreprises concurrentes et des courants d’échanges en cause entre États membres.

Dans le domaine des aides d’État, il convient d’opérer une distinction entre deux catégories de situations: celles où l’intervention de l’État présente un caractère économique et celles où l’intervention de l’État relève des actes de puissance publique. Si l’intervention de l’État, au vu de sa nature et de son objet et compte tenu de l’objectif poursuivi, ne constitue pas un investissement réalisable par un investisseur privé, cette intervention est susceptible de relever d’une intervention de l’État en tant que puissance publique, excluant ainsi l’application du critère de l’investisseur privé avisé. En revanche, si l’intervention de l’État, au vu de sa nature et de son objet et compte tenu de l’objectif poursuivi, constitue un investissement comparable à celui que réaliserait un investisseur privé, il y a lieu d’examiner cette intervention en appliquant le critère de l’investisseur privé avisé. Cet examen vise à vérifier si un tel investisseur aurait procédé, dans des circonstances similaires et en se basant sur de possibles prévisions de rentabilité, à un apport en capital d’une même importance, et ce indépendamment de la forme que prend cette intervention de l’État et du fait qu’il a accès à des ressources qui découlent de l’exercice de la puissance publique, telles que celles provenant des impôts, auxquelles ne pourrait avoir accès un investisseur privé.

En d’autres termes, il convient d’examiner la mesure non en fonction de sa seule forme, mais en fonction de sa nature, de son objet et de ses objectifs, ce qui suppose de la considérer dans l’intégralité de ses aspects, ainsi que de prendre en considération le contexte dans lequel elle s’inscrit. Il en résulte, par ailleurs, que le fait que l’intervention de l’État prenne la forme d’une loi ne saurait, à lui seul, suffire à écarter que l’intervention de l’État dans le capital d’une entreprise poursuive un objectif économique que pourrait également poursuivre un investisseur privé.

Il faut donc établir, compte tenu des circonstances de chaque cas d’espèce, si la participation ou l’intervention publique dans le capital de l’entreprise bénéficiaire poursuit un objectif économique qui pourrait également être poursuivi par un investisseur privé, et est donc effectuée par l’État en tant qu’opérateur économique au même titre qu’un opérateur privé, ou si, au contraire, elle est justifiée par la poursuite d’un objectif d’intérêt public et doit être considérée comme une forme d’intervention de l’État en tant que puissance publique, auquel cas le comportement de l’État ne peut être comparé à celui d’un opérateur ou d’un investisseur privé en économie de marché.

Il convient par conséquent d’examiner si un État membre, qui est à la fois créancier fiscal d’une entreprise publique et son unique actionnaire, peut valablement invoquer l’application du critère de l’investisseur privé lorsqu’il réalise une augmentation du capital de cette entreprise en renonçant à cette créance fiscale ou s’il y a lieu de considérer que, eu égard à la nature fiscale de la créance et au fait que l’État a fait usage de ses prérogatives de puissance publique en renonçant à cette créance, la Commission était en droit d’écarter l’application de ce critère en ce qui concerne l’augmentation de capital en cause.

Ainsi, dès lors qu’un État membre, actionnaire unique d’une entreprise, procède à une augmentation du capital de celle-ci, afin, notamment, de remédier aux déséquilibres affectant le bilan de cette entreprise, force est de constater qu’il adopte un comportement que pourrait avoir un investisseur privé et il ne saurait être a priori exclu qu’il puisse agir dans un but comparable à celui qu’aurait un tel investisseur. C’est afin d’établir si tel a bien été le cas, ce qui permettrait d’exclure la qualification d’aide de la mesure litigieuse, qu’il y a lieu de vérifier si le critère de l’investisseur privé est ou non satisfait.

(cf. points 223, 233-237, 246, 258)