CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. NIILO JÄÄSKINEN

présentées le 27 octobre 2011 ( 1 )

Affaire C-420/10

Söll GmbH

contre

Tetra GmbH

[demande de décision préjudicielle formée par le Landgericht Hamburg (Allemagne)]

«Mise sur le marché des produits biocides — Directive 98/8/CE — Article 2, paragraphe 1 — Notion de ‘produits biocides’ — Algicide — Produit provoquant la floculation des organismes nuisibles, sans les détruire, les repousser ou les rendre inoffensifs — Substance active hydroxychlorure d’aluminium — Notion d’‘action chimique ou biologique’»

I – Introduction

1. Cette affaire donne à la Cour l’occasion de se pencher, pour la première fois, sur la définition de la notion de «produits biocides» et, en conséquence, sur le champ d’application de la directive 98/8/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 février 1998, concernant la mise sur le marché des produits biocides ( 2 )(ci-après la «directive biocides»).

2. Les parties au principal Söll GmbH (ci-après «Söll») et Tetra GmbH (ci-après «Tetra») s’opposent sur la question de savoir si le produit antialgues TetraPond AlgoRem, dont la substance active est l’hydroxychlorure d’aluminium, est un produit biocide au sens de la directive biocides. La juridiction de renvoi, le Landgericht Hamburg (Allemagne), cherche notamment à savoir quel type d’action — directe ou indirecte — sur l’organisme nuisible est requis aux fins du processus biologique ou chimique requis par ladite directive. Selon la juridiction de renvoi, le produit en question ne tue pas les algues, mais provoque leur agglutination, ce qui facilite leur enlèvement mécanique prévu dans la notice d’instruction du produit en question.

3. Selon le système établi par la directive biocides, il appartient aux États membres de décider si un produit relève de cette directive ou non. Cela implique souvent une appréciation très détaillée et complexe du produit en question ( 3 ). Dès lors, la Cour peut non pas clarifier et préciser la définition en question pour tous les cas futurs, mais uniquement fournir à la juridiction de renvoi et aux autorités des États membres en charge de l’application de la directive biocides quelques indications utiles concernant l’interprétation de ladite directive.

II – Le cadre juridique

A – La réglementation de l’Union

4. La directive biocides vise à instaurer un régime communautaire d’autorisation et de mise sur le marché aux fins d’utilisation des produits biocides.

5. L’article 2, paragraphe 1, sous a), d) et f), de ladite directive dispose: «Aux fins de la présente directive, on entend par: a) produits biocides Les substances actives et les préparations contenant une ou plusieurs substances actives qui sont présentées sous la forme dans laquelle elles sont livrées à l’utilisateur, qui sont destinées à détruire, repousser ou rendre inoffensifs les organismes nuisibles, à en prévenir l’action ou à les combattre de toute autre manière, par une action chimique ou biologique. Une liste exhaustive des vingt-trois types de produits, comprenant une série indicative de descriptions pour chaque type, figure à l’annexe V; […] d) substance active Une substance ou un micro-organisme, y compris un virus ou un champignon, exerçant une action générale ou spécifique sur ou contre les organismes nuisibles; […] f) organisme nuisible Tout organisme dont la présence n’est pas souhaitée ou qui produit un effet nocif pour l’homme, ses activités ou les produits qu’il utilise ou produit, ou pour les animaux ou pour l’environnement».

6. L’annexe V de la directive biocides, intitulée «Types et description des produits biocides visés à l’article 2, paragraphe 1, point a), de la présente directive», prévoit notamment: «Ces types de produits ne comprennent pas les produits visés par les directives mentionnées à l’article 1er, paragraphe 2, de la directive et leurs modifications ultérieures lorsqu’ils sont destinés à un usage défini par ces directives. Groupe 1: Désinfectants et produits biocides généraux […] Type de produits 2: Désinfectants utilisés dans le domaine privé et dans le domaine de la santé publique et autres produits biocides […] ainsi que produits algicides. Sont notamment concernés les piscines, les aquariums, les eaux de bassin et les autres eaux; les systèmes de climatisation; les murs et sols des établissements sanitaires et autres; les toilettes chimiques, les eaux usées, les déchets d’hôpitaux, le sol ou les autres substrats (terrains de jeu). [...]»

7. En vertu de l’article 16, paragraphe 2, de la directive biocides, un programme de travail a été mis en œuvre pour l’évaluation de toutes les substances actives dans les produits biocides se trouvant déjà sur le marché à la date du 14 mai 2000 (ci-après les «substances actives existantes»). L’inscription des substances actives existantes aux annexes I, I A et I B de ladite directive est une condition de l’autorisation et de la mise sur le marché des produits biocides qui contiennent ces substances.

8. La première phase de ce programme de travail a été mise en place par le règlement (CE) no 1896/2000 de la Commission, du 7 septembre 2000, concernant la première phase du programme visé à l’article 16, paragraphe 2, de la directive 98/8/CE du Parlement européen et du Conseil relative aux produits biocides ( 4 ).

9. Selon l’article 3, paragraphe 1, du règlement no 1896/2000, chaque producteur de substance active existante mise sur le marché à des fins d’utilisation dans des produits biocides «identifie» cette substance active en présentant à la Commission des Communautés européennes les informations relatives à cette substance visées à l’annexe I de ce règlement.

10. L’article 4 dudit règlement prévoit notamment que les producteurs, les formulateurs et les associations qui souhaitent demander «l’inscription» d’une substance active existante à l’annexe I ou à l’annexe I A de la directive biocides pour un ou plusieurs types de produits notifient cette substance active à la Commission.

11. En vertu de l’article 6, paragraphe 1, sous b), du règlement no 1896/2000, un règlement comportant, notamment, une liste exhaustive des substances actives existantes pour lesquelles la Commission a accepté au moins une notification devait être adopté à la suite de la notification visée au point précédent, conformément à la procédure prévue à l’article 28 de la directive biocides.

12. L’article 3 du règlement (CE) no 2032/2003 de la Commission, du 4 novembre 2003, concernant la seconde phase du programme de travail de dix ans visé à l’article 16, paragraphe 2, de la directive 98/8 et modifiant le règlement no 1896/2000 ( 5 ), renvoie à trois annexes qui concernent les substances actives existantes identifiées et notifiées. L’annexe I du règlement no 2032/2003 contient la liste exhaustive des substances actives existantes ayant été identifiées. L’annexe II du ce règlement contient la liste exhaustive des substances actives existantes pour lesquelles notamment au moins une notification a été acceptée par la Commission. L’annexe III dudit règlement contient la liste des substances actives existantes ayant été identifiées, mais pour lesquelles aucune notification n’a été acceptée, ni aucun État membre n’a manifesté d’intérêt.

13. Le règlement (CE) no 1451/2007 de la Commission, du 4 décembre 2007, concernant la seconde phase du programme de travail de dix ans visé à l’article 16, paragraphe 2, de la directive 98/8 ( 6 ), a remplacé le règlement no 2032/2003, modifié à plusieurs reprises.

B – La réglementation nationale

14. Les dispositions de la directive biocides ont été transposées en droit allemand par la loi sur les produits biocides (Biozidgesetz), du 20 juin 2002 ( 7 ). Du point de vue de la technique législative, ces dispositions ont été mises en œuvre dans la loi de protection contre les substances dangereuses (Gesetz zum Schutz vor gefährlichen Stoffen, dite «Chemikaliengesetz», ci-après le «ChemG») et, au sein de cette loi, principalement, à son article 3b et à ses articles 12a et 12j.

15. La définition légale des produits biocides contenue dans l’article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive biocides a été transposée, en droit allemand, à l’article 3b, paragraphe 1, point 1, du ChemG.

16. La juridiction de renvoi constate qu’elle doit se fonder sur l’interprétation de l’article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive biocides aux fins de l’interprétation de l’article 3b, paragraphe 1, point 1, du ChemG.

III – Le litige au principal, les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour

17. Söll et Tetra sont concurrentes dans la commercialisation de produits antialgues à utiliser dans les étangs, notamment les étangs artificiels dans les jardins, les piscines naturelles et les bassins destinés à la baignade, et s’opposent sur la classification de l’un de ces produits en tant que produit biocide.

18. Söll, la partie demanderesse au principal, estime que le produit antialgues TetraPond AlgoRem est un biocide qui n’est pas susceptible d’être mis sur le marché. Elle considère que Tetra a enfreint les règles de concurrence loyale, par la violation d’une règle de comportement sur le marché, en mettant sur le marché le produit antialgues TetraPond AlgoRem alors que ce dernier n’était pas commercialisable. Söll se fonde sur les articles 3 et 4, point 11, de la loi sur la concurrence déloyale (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), lus en combinaison avec les articles 12a, paragraphe 1, et 28, paragraphe 8, du ChemG.

19. Selon la juridiction de renvoi, si le produit en cause devait être qualifié de «produit biocide» au sens de la directive biocides, sa commercialisation serait illégale ( 8 ).

20. La particularité du produit est qu’il n’agit pas directement de manière chimique ou biologique sur les algues. Il provoque au contraire une agglutination des algues sans les détruire. Cette agglutination, ou floculation, facilite l’évacuation mécanique des algues de l’eau.

21. Selon la juridiction de renvoi, la substance active en cause, l’hydroxychlorure d’aluminium, a été identifiée en vertu de l’article 3 du règlement no 1896/2000 comme une «substance active existante» et est actuellement inscrite à l’annexe I du règlement no 1451/2007 ( 9 ). En revanche, n’ayant pas été notifiée en vertu de l’article 4 du règlement no 1896/2000, elle n’a pas été reprise dans l’annexe II du règlement no 1451/2007 et a donc perdu sa capacité à être commercialisée en tant que substance active biocide conformément à l’article 4, paragraphe 1, de ce dernier règlement.

22. Considérant qu’il n’est pas en mesure d’apporter une réponse claire aux questions d’interprétation et d’application du droit communautaire soulevées dans le cadre du litige dont il a été saisi, le Landgericht Hamburg a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes: «1) Pour être qualifié de ‘produit biocide’, au sens de l’article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive [biocides], le produit en cause doit-il avoir une action biologique ou chimique directe sur l’organisme nuisible, afin de le détruire, [le] repousser ou [le] rendre inoffensif, à en prévenir l’action ou à le combattre de toute autre manière, ou bien une action indirecte sur ledit organisme nuisible suffit-elle? 2) Pour le cas où la Cour jugerait qu’une simple action biologique ou chimique indirecte sur l’organisme nuisible suffit pour qualifier un ‘produit biocide’, au sens de l’article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive [biocides]: quelles sont les exigences auxquelles doit être soumise l’action biologique ou chimique indirecte d’un produit sur l’organisme nuisible, pour que ce produit soit classé comme ‘produit biocide’, au sens de l’article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive [biocides], ou, à défaut, toute action indirecte, de quelque nature que ce soit, suffit-elle à justifier le caractère biocide?»

23. La demande de décision préjudicielle est parvenue à la Cour le 23 août 2010. Des observations écrites ont été déposées par Söll, Tetra, le Royaume de Belgique, ainsi que par la Commission. Söll et la Commission ont été représentées lors de l’audience qui s’est tenue le 22 juin 2011.

IV – Analyse

24. Les deux questions préjudicielles posées par la juridiction de renvoi concernent la définition de la notion de «produits biocides». La juridiction de renvoi s’interroge en effet sur la question de savoir si l’action biologique ou chimique du produit en cause sur l’organisme nuisible doit être directe, afin de le détruire, le repousser ou le rendre inoffensif, en prévenir l’action ou le combattre de toute autre manière, ou bien si une action indirecte sur ledit organisme nuisible suffit.

25. En d’autres termes, la juridiction de renvoi cherche à savoir si seul un produit qui a une action directe sur l’organisme nuisible lui-même entre dans le champ d’application de la directive biocides, ou bien si un produit qui n’agit que sur l’environnement dudit organisme devrait également en relever.

26. La définition d’un produit biocide dans la directive biocides consiste en trois éléments essentiels, à savoir il faut une substance active, cette substance doit être destinée à détruire un organisme nuisible, à le repousser ou à le rendre inoffensif, à en prévenir l’action ou à le combattre de toute autre manière et, enfin, l’action de ladite substance doit être chimique ou biologique.

27. Une simple lecture de cette directive confirme que les produits destinés à agir directement sur l’organisme nuisible lui-même relèvent en tout état de cause du champ d’application de ladite directive. En effet, les premiers éléments de la définition donnée par la directive biocides décrivent un effet de neutralisation directe (substances actives et préparations destinées à «détruire, repousser ou rendre inoffensif, à en prévenir l’action ou à le combattre de toute autre manière»). Si un produit qui consiste en une ou plusieurs substances actives est destiné à être utilisé à ces fins, et cela moyennant une action biologique ou chimique, il s’agit d’un produit biocide.

28. Cependant qu’en est-il des produits qui affectent uniquement l’environnement de l’organisme nuisible, et non pas l’organisme lui-même?

29. Un premier constat s’impose, à savoir le libellé de la directive biocides n’exclut pas l’application de ladite directive à l’égard de tels produits.

30. Dans la présente affaire, il convient de s’attarder, selon moi, sur la dernière partie du deuxième élément de définition, relatif à la finalité de ladite substance, et de s’interroger sur la signification de l’expression «combattre de toute autre manière» un organisme nuisible.

31. À cet égard, les parties ont fait état des divergences existantes entre les différentes versions linguistiques de l’article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive biocides ( 10 ). En effet, certaines versions formulent ce dernier critère d’une manière un peu plus restrictive, notamment la version allemande citée par la juridiction de renvoi («in anderer Weise zu bekämpfen»), ainsi que la version française («combattre de toute autre manière») ( 11 ). En revanche, un certain nombre d’autres versions se réfèrent, en des termes plus larges, à un effet de «contrôle», comme la version anglaise («exert a controlling effect»), à l’instar de la version italienne («esercitare altro effetto di controllo») ( 12 ).

32. La poursuite, par la directive biocides, d’objectifs de protection de l’homme, des animaux et de l’environnement conforte, selon moi, l’idée selon laquelle une interprétation de l’expression en cause comme visant, très largement, le «contrôle» des organismes nuisibles est davantage conforme au but de ladite directive, dans le contexte où des produits sont dispersés dans l’environnement.

33. Cette approche est corroborée par la définition de la substance active. Selon l’article 2, paragraphe 1, sous d), de la directive biocides, il s’agit d’une substance ou d’un micro-organisme, y compris un virus ou un champignon, qui exerce une action générale ou spécifique sur ou contre les organismes nuisibles. En conséquence, la qualification de produit biocide n’est pas réservée aux seuls produits contenant des substances actives qui exercent une action sur l’organisme nuisible. Cette qualification couvre également les substances actives qui exercent une action générale ou spécifique contre l’organisme nuisible.

34. À cet égard, la reformulation proposée par la Commission me semble pertinente. Selon la Commission, reformulée en termes plus abstraits, la question serait la suivante, à savoir la directive biocides couvre-t-elle aussi un produit qui peut comporter un risque pour l’environnement en raison de son mode d’action chimique ou biologique, mais dont l’effet direct sur les organismes cibles n’est ni biologique ni chimique?

35. En d’autres termes, il convient de se demander si le produit déclenche une chaîne de causalité dont le résultat serait que la vie de l’organisme nuisible devient plus difficile, que sa présence est réduite ou que l’organisme nuisible devient mieux contrôlable. Dans un tel cas de figure, le produit en question fait partie intégrante d’un processus dont l’objectif est précisément de combattre ou de contrôler l’organisme nuisible. Il est donc à classer comme biocide, même si l’effet qu’il produit n’affecte pas directement l’organisme nuisible par un mécanisme chimique ou biologique.

36. Par ailleurs, il convient d’ajouter que la destruction des organismes nuisibles provoquée par la substance active du produit n’est pas requise pas la directive biocides. En l’espèce, il a été souligné, tant par les parties que par la juridiction de renvoi, que les algues ne meurent pas à la suite du traitement, mais continuent leur photosynthèse, et que la floculation créée par la substance active peut être détruite en remuant l’eau. À cet égard, il convient de noter que l’annexe V de la directive biocides mentionne, parmi les types de produits visés au no 19 («les répulsifs et appâts») notamment«les produits utilisés pour lutter contre les organismes nuisibles […], en les repoussant ou les attirant». Si un produit repoussant les organismes nuisibles est mentionné parmi les produits biocides, cela signifie que la destruction d’organismes nuisibles n’est pas une condition nécessaire pour que le produit soit qualifié de produit biocide.

37. Dès lors, il y a lieu de donner une interprétation large à la notion de «produits biocides» dans la directive biocides et d’admettre en conséquence que ladite notion n’exclut pas des produits dont l’action chimique ou biologique vise l’environnement de l’organisme nuisible et non l’organisme lui-même.

38. Cependant, si la directive biocides a vocation à s’appliquer aux produits biocides définis à son article 2, paragraphe 1, sous a), elle exclut néanmoins les produits qui sont définis ou entrent dans le champ d’application des autres directives énumérées à son article 1, paragraphe 2. Il convient donc de tenir compte du fait que la directive biocides intervient parmi une vingtaine d’autres directives. Son champ d’application doit être interprété de manière à ne pas provoquer de chevauchement avec les autres directives mentionnées à son article 1, paragraphe 2 ( 13 ).

39. En outre, le champ d’application de la directive biocides devrait pouvoir être défini dans des cas concrets à partir d’éléments objectifs. Dans la présente affaire, il convient de noter deux éléments concrets.

40. En premier lieu, selon la juridiction de renvoi, la substance active en question est reprise dans l’annexe I de la directive biocides. Il découle de cette inscription que cette substance active a été identifiée comme une substance active existante utilisée dans les produits biocides.

41. En second lieu, il convient de noter que les algicides en tant que type de produit couvert par ladite directive sont mentionnés à titre d’exemple dans l’annexe V (parmi les types de produits visés au no 2) de la directive biocides. Force est donc de constater que le législateur européen entendait faire entrer les produits destinés à la lutte contre les algues dans le champ d’application de la directive biocides. Il convient de tenir dûment compte des exemples donnés par le législateur, qui ressortent clairement de ladite directive, pour interpréter les critères qui définissent son champ d’application.

42. Pour autant, il ne s’agit ici que d’indices objectifs qui ne sauraient être appliqués mécaniquement ( 14 ). Il convient de rappeler que la directive biocides a vocation à s’appliquer dans des domaines très variés, ce qui est bien illustré par les exemples cités dans le manuel de décision rédigé par la Commission à l’intention des autorités des États membres pour l’application de la directive biocides ( 15 ). Sur la base desdits exemples, il est clair que chaque cas doit être minutieusement analysé par les autorités nationales ( 16 ).

V – Conclusion

43. Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre de la manière suivante aux deux questions préjudicielles posées par le Landgericht Hamburg: «1) Pour être qualifié de ‘produit biocide’, au sens de l’article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive 98/8/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 février 1998, concernant la mise sur le marché des produits biocides, le produit en cause ne doit pas nécessairement avoir une action biologique ou chimique directe sur l’organisme nuisible. 2) Une action biologique ou chimique indirecte sur ou contre l’organisme nuisible est suffisante lorsqu’elle fait partie intégrante d’une chaîne de causalité dont l’objectif est de le combattre de toute autre manière.»

( 1 ) Langue originale: le français.

( 2 ) JO L 123, p. 1. La jurisprudence relative à cette directive n’est pas abondante. Voir, à titre d’exemple, arrêt du 15 juillet 2004, Schreiber (C-443/02, Rec. p. I-7275).

( 3 ) Voir, par exemple, cas décrits dans le «Manual of Decisions for Implementation of Directive 98/8/EC concerning the placing on the market of biocidal products», dernière modification datant du 6 janvier 2011, disponible en langue anglaise sur le site http://ec.europa.eu/environment/biocides/index.htm.

( 4 ) JO L 228, p. 6.

( 5 ) JO L 307, p. 1.

( 6 ) JO L 325, p. 3.

( 7 ) BGBl. I, p. 2076.

( 8 ) La juridiction de renvoi relève qu’il existe des divergences de jurisprudence sur cette question au niveau national.

( 9 ) Dans un souci de clarté, je note que l’hydroxychlorure d’aluminium ne semble pas figurer sous cette dénomination dans l’annexe I du règlement no 1451/2007. Toutefois, ladite annexe vise des substances avec un nom similaire, notamment le chlorure d’aluminium basique (No CE 215-477-2, No CAS 1327-41-9) et le pentahydroxychlorure de dialuminium (No CE 234-933-1, No CAS 12042-91-0).

( 10 ) Il est de jurisprudence constante que, en cas de divergence entre les diverses versions linguistiques d’une même disposition, ladite disposition doit être interprétée en fonction de l’économie générale et de la finalité de la réglementation dont elle constitue un élément (voir, en dernier lieu, arrêt du 3 mars 2011, Commission/Pays-Bas, C-41/09, Rec. p. I-831, point 44).

( 11 ) Voir, également, versions danoise et néerlandaise.

( 12 ) Voir, également, versions espagnole, portugaise, finnoise et suédoise.

( 13 ) Parmi les directives mentionnées à son article 1, paragraphe 2, figure notamment la directive 76/768/CEE du Conseil, du 27 juillet 1976, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux produits cosmétiques (JO L 262, p. 169). Sur la base de cette directive, a été adoptée la décision 96/335/CE de la Commission, du 8 mai 1996, portant établissement d’un inventaire et d’une nomenclature commune des ingrédients employés dans les produits cosmétiques (JO L 132, p. 1). Cette décision, telle qu’elle résulte de la décision 2006/257/CE de la Commission, du 9 février 2006, modifiant la décision 96/335 (JO L 97, p. 1), mentionne, elle aussi, le pentahydroxychlorure de dialuminium (voir note en bas de page 9 des présentes conclusions).

( 14 ) Ainsi, par exemple, un produit contenant de la caféine ne relève pas automatiquement du champ d’application de la directive biocides, même si la caféine est reprise comme substance active dans l’annexe I du règlement no 1451/2007, pour autant que les usages dudit produit ne sont pas ceux visés par la directive biocides.

( 15 ) Susmentionné à la note en bas de page 3.

( 16 ) Je note par ailleurs, que la révision de la directive biocides a été proposée par la Commission, voir notamment les documents COM(2008) 620 et COM(2009) 267. La Commission propose que la directive biocides soit remplacée par un règlement. Lors du processus législatif, des précisions ont été proposées à la définition du produit biocide (voir point 31 des présentes conclusions). Toutefois, ce processus n’est pas encore achevé.