CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MELCHIOR WATHELET

présentées le 21 février 2018 ( 1 )

Affaire C‑123/16 P

Orange Polska S.A.

contre

Commission européenne

« Pourvoi – Concurrence – Abus de position dominante – Marché polonais des télécommunications – Intérêt légitime à constater une infraction commise dans le passé alors qu’une amende est infligée – Calcul de l’amende – Gravité – Prise en compte des effets de l’infraction – Circonstances atténuantes »

1. Par le présent pourvoi, Orange Polska S.A. (ci-après « Orange ») demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 17 décembre 2015, Orange Polska/Commission (T‑486/11, ci-après l’« arrêt attaqué », EU:T:2015:1002), par lequel celui-ci a rejeté son recours tendant, à titre principal, à l’annulation de la décision C(2011) 4378 final de la Commission ( 2 ) et, à titre subsidiaire, à l’annulation ou à la réduction du montant de l’amende qui lui a été infligée par cette décision.

I. Les antécédents du litige et la décision litigieuse

2. Pour les besoins du présent pourvoi, il suffit de noter ce qui suit, un exposé plus complet se trouvant aux points 1 à 34 de l’arrêt attaqué.

3. Telekomunikacja Polska S.A. est une entreprise de télécommunications constituée en Pologne en 1991 à la suite de la privatisation d’un ancien monopole d’État. Après l’acquisition par celle-ci, le 7 novembre 2013, des sociétés Orange Polska sp. z o.o. et Polska Telefonia Komórkowa – Centertel sp. z o.o., elle est devenue Orange ( 3 ).

4. La Commission européenne a constaté qu’Orange était l’unique fournisseur des offres de gros de l’accès à large bande ainsi que de l’accès dégroupé à la boucle locale et que, pendant la période couverte par la décision litigieuse, elle détenait des parts de marché élevées sur le marché de détail.

5. Par ailleurs, elle a relevé que le cadre réglementaire applicable en Pologne au moment des faits obligeait l’opérateur, désigné par l’autorité réglementaire nationale ( 4 ) comme étant un opérateur puissant sur le marché de la fourniture de réseaux téléphoniques publics fixes, en l’occurrence Orange, à accorder aux nouveaux entrants – dits « opérateurs alternatifs » (ci-après, le(s) « OA ») – l’accès dégroupé à sa boucle locale et aux ressources connexes à des conditions transparentes, équitables, non discriminatoires et au moins aussi favorables que les conditions déterminées dans une offre de référence, proposée par l’opérateur désigné et adoptée à la suite d’une procédure se déroulant devant l’UKE. À partir de l’année 2005, cette dernière est intervenue à plusieurs reprises afin de remédier aux manquements d’Orange à ses obligations réglementaires.

6. Le 22 octobre 2009, Orange a signé avec l’UKE un accord en vertu duquel elle s’est volontairement engagée, en particulier, à respecter ses obligations réglementaires, à conclure avec les OA des accords portant sur l’accès dans des conditions conformes aux offres de référence pertinentes et à investir dans la modernisation de son réseau haut débit (ci-après l’« accord avec l’UKE »).

7. À l’article 1er de la décision litigieuse, la Commission a conclu qu’Orange, en refusant d’octroyer aux OA un accès à haut débit à ses produits de gros, avait commis une infraction unique et continue de l’article 102 TFUE, qui avait débuté le 3 août 2005, date à laquelle avaient commencé les premières négociations entre Orange et un OA concernant l’accès au réseau d’Orange sur la base de l’offre de référence relative à l’accès en mode local loop undbundling (LLU) et qui avait duré au moins jusqu’au 22 octobre 2009, date à laquelle avait été signé l’accord avec l’UKE.

8. La Commission a sanctionné Orange en lui infligeant, comme cela est précisé à l’article 2 de la décision litigieuse, une amende de 127554194 euros, calculée en application des lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement (CE) no 1/2003 [ ( 5 )] (JO 2006, C 210, p. 2, ci-après les « lignes directrices »). Lors de ce calcul, elle a déterminé le montant de base de l’amende en retenant une proportion de 10 % de la valeur moyenne des ventes réalisées par Orange sur les marchés concernés et en appliquant un facteur de multiplication de 4,2, correspondant à la durée de l’infraction, et a décidé de ne pas ajuster ce montant en fonction de circonstances aggravantes ou atténuantes. Elle en a cependant déduit les amendes qui avaient été imposées par l’UKE à Orange pour la violation de ses obligations réglementaires.

II. La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

9. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 2 septembre 2011, Orange a introduit un recours tendant, à titre principal, à l’annulation de la décision litigieuse et, à titre subsidiaire, à l’annulation ou à la réduction du montant de l’amende qui lui a été infligée par cette décision.

10. La Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji [chambre polonaise des technologies de l’information et des télécommunications (PIIT)], qui indique être une association d’entreprises actives dans le secteur des télécommunications en Pologne, est intervenue devant le Tribunal au soutien des conclusions d’Orange. L’European Competitive Telecommunications Association (ECTA), qui se présente comme l’organe représentatif de l’industrie concurrentielle du secteur européen des communications, est intervenue devant le Tribunal au soutien des conclusions de la Commission.

11. À l’appui de son recours, Orange invoquait cinq moyens. Ayant écarté l’ensemble de ces moyens comme étant non fondés et ayant considéré qu’aucun élément ne justifiait une réformation du montant de l’amende, le Tribunal a rejeté ce recours dans son intégralité.

III. Sur le pourvoi

12. Au soutien de son pourvoi, Orange soulève trois moyens.

A. Sur le premier moyen, tiré d’une erreur de droit quant à l’obligation pour la Commission de démontrer l’existence d’un intérêt légitime à adopter une décision constatant une infraction commise dans le passé

1. Synthèse des arguments des parties

13. Orange observe, d’une part, qu’il est constant que, dans la décision litigieuse, la Commission n’a pas justifié d’un intérêt légitime à constater l’infraction en cause et, d’autre part, que cette infraction a pris fin près de dix-huit mois avant l’adoption de la décision litigieuse. Elle aurait donc été commise dans le passé. Or, au point 76 de l’arrêt attaqué, en affirmant qu’il incombe à la Commission, en vertu de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 1/2003, d’établir l’existence d’un intérêt légitime à constater une infraction lorsque, à la fois, cette infraction est terminée et que la Commission n’impose pas d’amende, le Tribunal aurait laissé entendre qu’il s’agissait de la seule circonstance dans laquelle la Commission devait établir l’existence d’un tel intérêt. En ce sens, cette affirmation serait constitutive d’une erreur de droit dans l’interprétation de cette disposition. Le point 77 du même arrêt, dans lequel le Tribunal aurait, par ailleurs, limité l’obligation pour la Commission de démontrer l’existence d’un tel intérêt aux seules situations dans lesquelles le pouvoir d’imposer des amendes est prescrit, serait également erroné.

14. À cet égard, Orange fait valoir, tout d’abord, que le libellé de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 1/2003, est univoque. Il ne saurait en être déduit que, lorsqu’une amende peut être imposée, il n’est pas nécessaire d’identifier l’existence d’un intérêt légitime à constater une infraction en rapport avec un comportement qui a pris fin. En outre, seule cette disposition conférerait à la Commission le pouvoir de constater une infraction aux articles 101 ou 102 TFUE. Tant le considérant 11 du règlement no 1/2003 que les travaux préparatoires de ce règlement et la pratique administrative de la Commission confirmeraient que l’obligation pour celle-ci de démontrer l’existence d’un intérêt légitime à constater une infraction commise dans le passé existe indépendamment de l’imposition d’une amende.

15. Ensuite, rien ne justifierait de subordonner les dispositions de l’article 7 du règlement no 1/2003 au pouvoir de la Commission d’imposer des amendes. En effet, le pouvoir de la Commission de constater une infraction ne serait soumis à aucun délai de prescription et lui serait conféré par une partie du règlement no 1/2003 distincte de celle lui conférant le pouvoir d’infliger des amendes.

16. Enfin, la circonstance selon laquelle, en application de l’article 16 du règlement no 1/2003, la constatation par la Commission d’une infraction commise dans le passé établirait, dans le cadre d’actions en dommages et intérêts, la responsabilité de l’entreprise concernée ainsi que la circonstance selon laquelle une telle constatation serait susceptible de porter préjudice à cette dernière, même en l’absence d’imposition d’amende, du fait de la suspension du délai de prescription, prévue à l’article 10, paragraphe 4, de la directive 2014/104/UE du Parlement et du Conseil ( 6 ), justifieraient qu’il incombe à la Commission d’exposer dans sa décision les motifs établissant son intérêt légitime à poursuivre une infraction passée à laquelle une entreprise a volontairement mis fin.

17. En l’occurrence, il y aurait donc lieu d’annuler l’arrêt attaqué ainsi que la décision litigieuse, la Commission n’ayant pas justifié, dans celle-ci, d’un intérêt légitime à constater l’infraction commise par Orange dans le passé.

18. La Commission soutient, en substance, que l’argumentation d’Orange serait absurde en ce qu’elle conduirait à ce que le pouvoir de la Commission d’infliger des amendes n’existerait que pour des infractions en cours et à ce que, dans tous les autres cas, notamment lorsqu’une amende est infligée pour une infraction qui a déjà cessé, ce qui représenterait l’essentiel des décisions de la Commission, cette dernière ne puisse adopter une décision sans démontrer l’existence d’un intérêt légitime pour ce faire.

19. En l’espèce, la Commission aurait infligé une amende à Orange pour avoir commis une infraction unique et continue à l’article 102 TFUE, à partir du 3 août 2005 et au moins jusqu’au 22 octobre 2009. L’imposition d’une amende suffisant à justifier la constatation d’une infraction, la Commission n’aurait pas été tenue d’établir, en plus, l’existence d’un intérêt légitime à effectuer cette constatation. Partant, le premier moyen du pourvoi ne serait pas fondé.

20. Par ailleurs, la Commission soutient que ce premier moyen ne vise que le point 77 de l’arrêt attaqué, Orange approuvant le point 76. Or, ce dernier point ainsi que la motivation exposée par le Tribunal aux points 74 et 75 de l’arrêt attaqué suffiraient à soutenir les conclusions formulées aux points 78 et 79 du même arrêt, par lesquelles le Tribunal a rejeté le premier moyen soulevé devant lui. Le premier moyen du pourvoi, exclusivement dirigé contre le point 77, serait donc inopérant. L’argument avancé dans le mémoire en réplique, selon lequel ce premier moyen viserait en réalité les points 74 à 80 de l’arrêt attaqué, serait irrecevable car tardif.

21. La PIIT ne présente pas d’observation sur le premier moyen.

22. L’ECTA fait valoir, en substance, que le pouvoir de la Commission d’imposer des amendes, que l’infraction ait cessé ou non, est fondé sur l’article 23, paragraphe 2, du règlement no 1/2003 et, hormis l’obligation de prouver l’intention ou la négligence, cette disposition ne soumettrait ce pouvoir à aucune autre condition. L’article 7, paragraphe 1, de ce règlement aurait été invoqué de façon erronée par Orange.

2. Appréciation

a) Observations liminaires

23. Par son premier moyen de pourvoi, Orange reproche au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit dans l’interprétation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 1/2003, en n’exigeant pas de la Commission qu’elle démontre l’existence d’un intérêt légitime à adopter une décision constatant une infraction, qu’il y ait ou non imposition d’une amende.

24. L’article 7, paragraphe 1, du règlement no 1/2003 dispose que « [s]i la Commission [...] constate l’existence d’une infraction aux dispositions de l’article [101 ou 102 TFUE], elle peut obliger par voie de décision les entreprises [...] intéressées à mettre fin à l’infraction constatée. [...] Lorsque la Commission y a un intérêt légitime, elle peut également constater qu’une infraction a été commise dans le passé ».

25. Le Tribunal a, au point 76 de l’arrêt attaqué, déduit du libellé de ladite disposition ainsi que d’un extrait de l’exposé des motifs accompagnant la proposition ayant conduit à l’adoption de ce règlement « qu’il revient à la Commission d’établir l’existence d’un intérêt légitime à constater une infraction lorsque, à la fois, cette infraction est terminée et la Commission n’impose pas d’amende ».

26. Il a, en outre, considéré, au point 77 de cet arrêt, que cette conclusion était conforme à sa jurisprudence relative à l’existence d’un lien entre l’obligation imposée à la Commission de démontrer un intérêt légitime à constater une infraction et la prescription de son pouvoir d’imposer des amendes. En conséquence, aux points 78 à 80 de l’arrêt attaqué, il a rejeté les conclusions d’Orange tendant à l’annulation de la décision litigieuse.

b) Arguments de la Commission tendant à l’inopérance du moyen

27. L’argumentation de la Commission à cet égard (exposée au point 20 des présentes conclusions) ne saurait être retenue.

28. Si Orange ne cite expressément que les points 76 et 77 de l’arrêt attaqué et ne conteste pas, en tant que tel, le contenu de ce point 76, il n’en reste pas moins que l’argumentation d’Orange consiste, en substance, à soutenir qu’il résulte d’une lecture combinée de ces deux points que le Tribunal a considéré que les seuls cas dans lesquels la Commission est tenue d’établir l’existence d’un intérêt légitime à constater une infraction au droit de la concurrence de l’Union sont les cas dans lesquels, à la fois, cette infraction est terminée et la Commission n’impose pas d’amende, en particulier au motif que son pouvoir d’imposer une amende est prescrit et que c’est en constatant une telle limitation que le Tribunal a commis une erreur dans l’interprétation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 1/2003.

29. Quoi qu’il en soit, ces points 76 et 77 constituent le cœur du raisonnement du Tribunal, de sorte que, s’ils s’avéraient entachés de l’erreur alléguée, les conclusions qu’il en a tirées devraient être automatiquement invalidées.

30. Partant, ce premier moyen n’est pas inopérant.

c) Sur le fondement du premier moyen

31. Une interprétation fondée sur le libellé, l’économie générale et la finalité des dispositions pertinentes du règlement no 1/2003 permet néanmoins de conclure que ce moyen est non fondé.

32. En vertu du règlement no 1/2003 – à savoir notamment de son article 7, paragraphe 1, et de son article 23 –, dans le cas de violations substantielles des règles de l’Union en matière de concurrence, la Commission a le pouvoir à la fois d’infliger des amendes et d’ordonner la cessation de l’infraction. Ces pouvoirs résument les tâches de la Commission pour faire respecter les règles de concurrence. Lorsqu’elle les exerce, la Commission n’est pas tenue de démontrer un quelconque « intérêt légitime » à cet égard.

33. Il est évident que, pour infliger des amendes et ordonner la cessation d’une infraction, il faut au préalable une constatation d’infraction, ce qu’Orange ne semble pas contester. Comme le relève la Commission, elle est non seulement habilitée à constater une infraction mais y est même tenue pour pouvoir ordonner qu’il y soit mis fin ou infliger une amende.

34. Dans un premier lieu, l’article 7 du règlement no 1/2003 indique clairement que ce n’est que « [s]i la Commission [...] constate l’existence d’une infraction » qu’elle peut adopter une décision exigeant la cessation de l’infraction constatée.

35. Dans un second lieu, en vertu de l’article 23, paragraphe 2, de ce même règlement, la Commission est habilitée à infliger des amendes lorsque des entreprises ou associations d’entreprises, de propos délibéré ou par négligence, commettent une infraction aux dispositions de l’article 101, paragraphe 1, ou de l’article 102 TFUE.

36. Certes, le libellé de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 1/2003 pourrait paraître ambigu, dans la mesure où il n’en ressort pas expressément que la Commission peut, lorsqu’elle impose une amende, adopter une décision constatant qu’une infraction a été commise dans le passé sans avoir à établir de manière spécifique le fait qu’il existe un intérêt légitime pour ce faire.

37. Toutefois, à mon avis, la formulation du considérant 11 de ce règlement soutient la thèse du Tribunal et de la Commission. Ce considérant précise que « [d]ès lors qu’il existe un intérêt légitime à agir de la sorte, [la Commission] doit également pouvoir adopter des décisions constatant qu’une infraction a été commise dans le passé, même sans imposer d’amende » (c’est moi qui souligne).

38. Comme le relève la Commission, le considérant 11 suit la structure de l’article 7, paragraphe 1, dudit règlement et confirme que la dernière phrase de cette disposition prévoit un pouvoir spécifique assorti d’une condition particulière. Il fait d’abord référence aux décisions exigeant la cessation d’une infraction toujours en cours. Le considérant 11 explique ensuite qu’en plus de ce pouvoir (« également »), la Commission peut adopter une décision de nature déclarative (c’est-à-dire non assortie d’une amende) constatant une infraction commise dans le passé, à condition qu’il y ait un intérêt légitime à agir de la sorte. Les termes « même sans imposer d’amende » et « également » impliquent que le pouvoir de la Commission de constater une infraction révolue et d’assortir cette constatation d’une amende préexiste et n’est soumis à aucune condition spécifique.

39. L’exposé des motifs accompagnant la proposition ayant abouti à l’adoption du règlement no 1/2003 (déjà cité au point 75 de l’arrêt attaqué) est encore plus explicite au soutien de la thèse du Tribunal.

40. Il y est indiqué, à propos de la proposition d’article 7, qu’une des différences par rapport à l’article 3 du règlement no 17 ( 7 ) réside dans le fait qu’« il est précisé [...] que la Commission est compétente pour adopter une décision constatant une infraction non seulement lorsqu’elle ordonne qu’il soit mis fin à une infraction ou qu’elle impose une amende, mais aussi lorsqu’une infraction est terminée et qu’elle n’impose pas d’amende », étant précisé à cet égard que, « conformément à la jurisprudence de la Cour [... ( 8 )], le pouvoir conféré à la Commission d’adopter une décision constatant une infraction dans de telles circonstances est toutefois limité aux cas où la Commission a un intérêt légitime à le faire ».

41. Il ressort de la jurisprudence (fondée sur le règlement no 17) que le pouvoir de la Commission d’infliger des sanctions n’est nullement affecté par le fait que le comportement constitutif de l’infraction et la possibilité d’effets nuisibles ont cessé ( 9 ).

42. Il est également de jurisprudence constante que « [l]e pouvoir [pour la Commission] de prendre des décisions [obligeant les entreprises à mettre fin à l’infraction constatée et leur infligeant des amendes en cas d’infraction] implique nécessairement celui de constater l’infraction dont il s’agit» ( 10 ).

43. Le régime juridique est partiellement différent lorsque aucune amende n’est imposée et que l’infraction a déjà cessé (dans ce cas, il n’y a aucune base justifiant une injonction de mettre fin à l’infraction). Je pense que, lorsqu’il n’y a pas d’imposition d’amende ou d’injonction de mettre fin à l’infraction, la constatation d’infraction acquiert un caractère déclaratif et ne peut donc servir de préalable nécessaire à l’exercice de pouvoirs coercitifs par la Commission.

44. Ce n’est que dans ces circonstances (c’est-à-dire si aucune amende n’est imposée et si l’infraction est terminée) que la Commission est tenue de démontrer un intérêt légitime justifiant néanmoins sa décision constatant qu’une infraction a été commise.

45. En effet, le Tribunal a déjà jugé à juste titre que c’est uniquement lorsque la Commission n’impose pas d’amende ( 11 ) que son pouvoir d’adopter une décision constatant une infraction commise dans le passé est conditionné à la démonstration d’un intérêt légitime à procéder à une telle constatation ( 12 ). A contrario, lorsque, comme en l’espèce, la Commission a le pouvoir d’infliger une amende et l’inflige, elle n’est pas tenue de faire valoir un intérêt légitime spécifique à constater l’infraction. L’imposition d’une amende suffit pour justifier la nécessité d’une constatation de l’infraction.

46. Il résulte de ce qui précède que la Commission, lorsqu’elle inflige une amende, a nécessairement le pouvoir de constater l’infraction, même si elle a déjà pris fin. De plus, l’entreprise aura souvent mis fin à la pratique incriminée à la suite de l’intervention de la Commission, avant que celle-ci ne prenne une décision.

47. Cela étant, le Tribunal aurait dû juger que l’application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1/2003 était suffisante pour justifier que la Commission constate l’infraction concernée, même commise dans le passé, et, partant, rejeter le moyen d’Orange pour un autre motif que celui qu’il a retenu. En effet, s’il n’y a pas d’injonction de cesser, il devient superflu de citer l’article 7 comme base juridique.

48. Ainsi que le relève l’ECTA, le pouvoir que détient la Commission d'imposer des amendes, que l'infraction ait cessé ou non, trouve clairement sa base juridique dans l'article 23, paragraphe 2, du règlement no 1/2003. En effet, hormis l’obligation de prouver l’intention ou la négligence d’Orange, cette disposition est formulée de manière large et ne soumet à aucune autre condition le pouvoir de la Commission d'imposer des amendes.

49. Il s’ensuit que, malgré l’erreur du Tribunal identifiée ci-dessus, le premier moyen doit être rejeté comme étant non fondé.

B. Sur le deuxième moyen, tiré d’erreurs de droit et de dénaturations d’éléments du dossier s’agissant de l’appréciation par la Commission de l’impact de l’infraction aux fins du calcul du montant de l’amende

1. Synthèse des arguments des parties

50. Orange soutient que le Tribunal a dénaturé la décision litigieuse. La dénaturation concernerait d’abord les effets réels de l’infraction. En effet, il ressortirait du considérant 902 de la décision litigieuse que la Commission s’est fondée sur ces effets réels pour calculer le montant de l’amende, ce qu’elle aurait même confirmé devant le Tribunal en reconnaissant que la formulation de ce considérant, en ce qu’il porterait sur les effets réels de l’infraction, constituait une « erreur matérielle ». Cependant, au point 169 de l’arrêt attaqué, le Tribunal aurait affirmé que ledit considérant ne pouvait être lu que comme faisant référence « de façon générale et abstraite, à la nature de l’infraction ».

51. La lecture du Tribunal ne tiendrait pas compte de la signification claire des mots utilisés à ce considérant, qui viserait de manière spécifique les effets sur la concurrence qui se sont produits du fait du comportement concret d’Orange sur le marché. Au point 182 de l’arrêt attaqué, le Tribunal ferait d’ailleurs référence à des événements qui se sont réellement produits, en renvoyant notamment au considérant 902 de la décision litigieuse, alors que, en même temps, au point 169, il aurait refusé de reconnaître que des effets réels avaient été constatés dans la décision litigieuse.

52. Ensuite, et en toute hypothèse, en estimant que la Commission n’avait envisagé les choses que de façon « générale et abstraite », le Tribunal aurait dénaturé la décision litigieuse en ce qui concerne les effets probables de l’infraction. En effet, force serait de constater que, au considérant 902 de la décision litigieuse, la Commission a, à tout le moins, tenu compte de ses effets probables pour calculer le montant de l’amende, ce qu’elle aurait d’ailleurs admis dans ses mémoires devant le Tribunal. Ce dernier aurait néanmoins considéré de manière erronée que le fait de tenir compte de la nature de l’infraction n’impliquait pas de prendre en considération ses effets probables. Les effets probables, comme les effets réels, du comportement seraient des indicateurs essentiels de la nature de l’infraction et, par conséquent, de sa gravité, laquelle ne pourrait s’apprécier dans l’abstrait. Partant, le Tribunal aurait été tenu d’examiner si la constatation de ces effets probables était justifiée ou non. Orange ajoute que, le Tribunal n’ayant ainsi pas correctement examiné la décision litigieuse, son analyse de la proportionnalité de l’amende en a été faussée.

53. Une autre erreur du Tribunal consisterait en une violation du principe de protection juridictionnelle effective du fait d’avoir omis d’apprécier si les effets de l’infraction avaient été correctement établis par la Commission. En conséquence, Orange demande à la Cour d’exercer sa compétence de pleine juridiction pour réduire le montant de l’amende du fait de l’absence d’éléments concrets sur lesquels fonder une constatation des effets réels.

54. En toute hypothèse, le Tribunal se serait à tort abstenu d’exercer le contrôle juridictionnel qui lui incombait en ce qui concerne la preuve des effets probables de l’infraction.

55. La Commission fait valoir que ce deuxième moyen est irrecevable dans la mesure où Orange cherche à obtenir de la Cour une nouvelle appréciation des faits. Ce deuxième moyen ne répondrait pas davantage aux critères de la jurisprudence relative à la dénaturation et serait, en tout état de cause, non fondé, de même qu’inopérant.

56. À titre liminaire, la Commission observe qu’Orange conteste les seuls points 169 à 173 de l’arrêt attaqué, mais non les points 162, 163, 166 et 167, aux termes desquels les lignes directrices (de 2006) n’exigent pas que la Commission tienne compte de l’impact concret de l’infraction sur le marché pour fixer le montant de l’amende, ni les points 176 à 187, dans lesquels le Tribunal aurait examiné la proportionnalité de l’amende. Ces points suffisant à soutenir la conclusion du Tribunal, l’argumentation d’Orange serait inopérante.

57. S’agissant de la prétendue dénaturation de la décision litigieuse, la Commission fait valoir que la dernière phrase du point 169 de l’arrêt attaqué doit être lue conjointement avec les points précédents et suivants, portant sur la nature de l’infraction, son étendue géographique, les parts de marché détenues par Orange, la mise en œuvre de l’infraction, l’objectif d’Orange d’évincer la concurrence et le fait qu’Orange avait conscience du caractère illégal de son comportement, ainsi qu’avec les considérations exposées dans la section de la décision litigieuse consacrée au calcul du montant de l’amende. En vertu de la jurisprudence, il aurait été légitime que la Commission se fonde uniquement sur ces éléments pour conclure qu’un facteur de gravité de 10 % de la valeur des ventes concernées était approprié. En outre, la dernière phrase du considérant 902 serait formulée en termes généraux et abstraits en ce qu’elle aurait trait à la capacité intrinsèque du comportement abusif d’Orange de nuire à la concurrence et donc aux consommateurs. Au vu de cela, la contradiction alléguée entre les points 169 à 171 de celui-ci, d’une part, et le point 182, d’autre part, s’évanouirait.

58. De plus, l’argumentation d’Orange méconnaîtrait la distinction entre les effets probables d’un comportement abusif et son impact concret sur le marché. Les comportements adoptés par Orange auraient été réels et leur intensité d’un point de vue concurrentiel aurait été établie aux points 124 et suivants de l’arrêt attaqué, qu’Orange ne contesterait pas.

59. Une augmentation des prix ainsi qu’une réduction du choix et du nombre de produits innovants seraient une description du type de répercussions négatives inhérentes aux pratiques d’exclusion abusives telles que celles reprochées à Orange et cette dernière n’aurait pas contesté le fait que son comportement était susceptible de produire un effet d’exclusion sur les concurrents.

60. En outre, d’un point de vue logique, un comportement abusif qui est susceptible d’exclure des concurrents et qui est mis en œuvre ne pourrait que fausser la concurrence et, par ce moyen, porter préjudice aux consommateurs. Partant, la constatation effectuée par le Tribunal au point 169 de l’arrêt attaqué concernant la seule phrase contestée du considérant 902 de la décision litigieuse ne serait entachée d’aucune dénaturation. La question de savoir si cette dernière phrase contenait une erreur de plume n’aurait pas été pertinente, le Tribunal ayant justement conclu que, dans la décision litigieuse, la Commission n’avait pas fondé le calcul du montant de l’amende sur les effets réels de l’infraction.

61. S’agissant de la prétendue prise en compte, dans la décision litigieuse, des effets probables de l’infraction lors de l’examen de la nature de l’infraction, cette partie de l’argumentation d’Orange serait également non fondée. Ce ne serait qu’à titre subsidiaire, pour le cas où le Tribunal aurait considéré que des effets avaient été pris en compte – quod non – que la Commission aurait indiqué qu’il se serait alors agi d’effets probables et non réels. Renvoyant aux points 11, 112 et 166 à 170 de l’arrêt attaqué, la Commission estime que c’est sans dénaturer la décision litigieuse que le Tribunal a considéré, au point 171 de celui-ci, que la Commission n’avait pas pris en compte les effets probables lors de l’appréciation de la gravité du comportement abusif d’Orange aux fins de la fixation du montant de l’amende. La conclusion figurant au point 169 de l’arrêt attaqué serait, quant à elle, correcte au regard des considérations exposées dans la décision litigieuse.

62. S’agissant des prétendues erreurs de droit et de la violation du principe de protection juridictionnelle effective en ce qui concerne l’appréciation des éléments de preuve produits par Orange, cette argumentation devrait, en ce qui concerne les effets réels, être rejetée puisque, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal aurait considéré à juste titre que ceux-ci n’avaient pas été pris en compte pour déterminer le montant de l’amende. En ce qui concerne les effets probables, Orange n’aurait, devant le Tribunal, contesté que leur ampleur. Les arguments invoqués à cet égard dans le pourvoi seraient irrecevables car ils porteraient sur des éléments de fait, sans qu’une dénaturation soit alléguée. Ces arguments seraient également non fondés : dès lors que le Tribunal avait, à juste titre, constaté que la Commission ne s’était pas spécifiquement fondée sur les effets probables pour déterminer la gravité de l’infraction, il n’aurait pas été tenu de se prononcer sur les éléments avancés par Orange.

63. Pour l’hypothèse où la Cour considérerait, contrairement au Tribunal, que les effets de l’infraction ont été pris en compte pour déterminer le montant de l’amende, la Commission fait valoir que la décision litigieuse doit être entièrement maintenue. L’impact concret d’une infraction sur le marché devrait être considéré comme suffisamment démontré si la Commission est en mesure de fournir des indices concrets et crédibles indiquant avec une probabilité raisonnable que l’infraction a eu une incidence sur le marché. En l’occurrence, dans la section 4.4 du titre 10 de la décision litigieuse, la Commission aurait effectué une telle démonstration. En outre, les arguments avancés dans le pourvoi afin de démontrer les erreurs qui auraient été commises par la Commission dans l’établissement des effets probables de l’infraction ne seraient pas pertinents car ils concerneraient l’existence d’effets réels.

64. La PIIT soutient l’argumentation présentée par Orange. Elle fait valoir, en outre, que la Commission a commis des erreurs substantielles dans son appréciation des effets de l’infraction en ne tenant pas dûment compte du contexte réglementaire et historique du développement du haut débit en Pologne, ce qui aurait faussé son analyse de la gravité de l’infraction. Le Tribunal aurait omis de sanctionner ces erreurs.

65. L’ECTA est d’avis que le Tribunal n’a pas dénaturé la décision litigieuse et présente une argumentation analogue à celle présentée par la Commission.

2. Appréciation

66. La partie de la décision litigieuse dont la dénaturation est alléguée par Orange est la dernière phrase de son considérant 902, qui figure dans la section de cette décision consacrée à la fixation du montant de base de l’amende, plus précisément dans la sous-section où la Commission apprécie la nature de l’infraction aux fins d’en déterminer la gravité.

67. Ce considérant est rédigé comme suit : « Il a également été décrit dans la section VIII.1 que le comportement d[’Orange] fait partie d’un comportement abusif ayant pour objectif d’exclure les concurrents du marché de détail ou, au moins, de retarder leur entrée et/ou leur expansion sur ce marché. Comme cela a été indiqué au considérant 892, [Orange] était consciente du caractère illégal de son comportement. Cela a un impact négatif sur la concurrence et les consommateurs, qui ont subi des prix plus élevés, moins de choix et une disponibilité réduite de produits à haut débit innovants. »

68. Je ne comprends pas pourquoi le Tribunal n’a pas accepté le fait que, dans cette dernière phrase, la Commission faisait référence aux effets de l’infraction sur le marché, considérant, en particulier, que celle-ci avait fondé sa constatation de l’abus sur l’existence de répercussions probables sur la concurrence et sur les consommateurs, auxquelles elle a consacré pas moins de 60 considérants de la décision litigieuse.

69. En outre, le motif avancé par le Tribunal, au point 170 de l’arrêt attaqué, pour exclure une telle interprétation, à savoir le fait que cette dernière phrase ne contenait pas de renvoi à cette partie de la décision litigieuse ( 13 ), me paraît particulièrement faible et non convaincant.

70. Cela dit, je considère que l’erreur principale de droit commise par le Tribunal dans l’arrêt attaqué liée à une violation du principe de protection juridictionnelle effective est d’avoir refusé d’apprécier si les effets de l’infraction avaient été correctement établis par la Commission, voire même d’examiner les arguments d’Orange à ce sujet. Dans la mesure où Orange prétendait que la Commission s’était fondée sur les effets réels, voire probables, de l’infraction pour calculer le montant de l’amende, le Tribunal aurait dû examiner ces arguments (et non simplement décider qu’ils étaient « inopérants ») et vérifier si la décision litigieuse contenait des indices concrets, crédibles et suffisants desdits effets, ce qu’il n’a manifestement pas fait.

71. Cela est d’autant plus vrai qu’Orange a produit devant le Tribunal des éléments tendant à démontrer que l’approche de la Commission était erronée. Ces éléments, qu’Orange détaille à nouveau dans son pourvoi, n’ont pas été pris en compte par le Tribunal.

72. Vu le fait que la grande chambre de la Cour a depuis lors rendu, le 6 septembre 2017, l’arrêt Intel Corporation/Commission (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), je suis d’avis qu’il convient d’interpréter ce dernier dans la mesure où il est pertinent pour la présente affaire.

73. Pour résumer, l’arrêt Intel Corporation/Commission (C–413/14 P, EU:C:2017:632) a été rendu sur un pourvoi contestant l’arrêt par lequel le Tribunal avait jugé que des rabais conditionnels et d’autres restrictions ayant des effets d’éviction étaient constitutifs d’un abus de position dominante et contraires à l’article 102 TFUE. La Cour a cassé l’arrêt du Tribunal, estimant que le Tribunal n’avait pas examiné correctement la capacité des rabais de fidélité en cause à restreindre la concurrence (ci-après la « capacité restrictive »). La Cour a estimé que l’analyse de la capacité restrictive aurait dû être effectuée au regard de toutes les circonstances, y compris en examinant tous les arguments et les éléments de preuve en sens contraire présentés par l’entreprise poursuivie aux fins de contester les conclusions de la Commission.

74. Après avoir, au point 137 dudit arrêt, cité sa jurisprudence (arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, 85/76, EU:C:1979:36, point 89), la Cour énonce au point 138 qu’il convient toutefois « de préciser cette jurisprudence dans le cas où l’entreprise concernée soutient, au cours de la procédure administrative, éléments de preuve à l’appui, que son comportement n’a pas eu la capacité de restreindre la concurrence et, en particulier, de produire les effets d’éviction reprochés » (c’est moi qui souligne).

75. Si tel est le cas, aux termes du point suivant (139), « la Commission est non seulement tenue d’analyser, d’une part, l’importance de la position dominante de l’entreprise sur le marché pertinent et, d’autre part, le taux de couverture du marché par la pratique contestée, ainsi que les conditions et les modalités d’octroi des rabais en cause, leur durée et leur montant, mais elle est également tenue d’apprécier l’existence éventuelle d’une stratégie visant à évincer les concurrents au moins aussi efficaces (voir, par analogie, arrêt du 27 mars 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, point 29) ».

76. À mon avis, il ne s’agit nullement d’une exigence exclusivement procédurale.

77. Rappelons également que, aux termes du point 133 de cet arrêt, « il convient de rappeler que l’article 102 TFUE n’a aucunement pour but d’empêcher une entreprise de conquérir, par ses propres mérites, la position dominante sur un marché. Cette disposition ne vise pas non plus à assurer que des concurrents moins efficaces que l’entreprise occupant une position dominante restent sur le marché (voir, notamment, arrêt du 27 mars 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, point 21 et jurisprudence citée)» ( 14 ).

78. En tout état de cause et pour autant que cela concerne le présent pourvoi, je pense qu’il découle de ce qui précède que, face à une décision par laquelle la Commission constate l’existence d’un abus et procède à une analyse de la capacité du comportement à évincer un concurrent ou à entraver ou affecter de toute autre manière la concurrence et les consommateurs, le Tribunal doit nécessairement examiner l’ensemble des arguments de la requérante visant à remettre en cause la validité des constatations de la Commission concernant la capacité de la pratique en cause à entraver la concurrence.

79. Autrement dit, les principes retenus par la Cour dans l’arrêt Intel Corporation/Commission (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) pour apprécier la capacité restrictive d’une pratique abusive sont pertinents, non seulement lorsqu’il s’agit de contester la constatation au fond d’une infraction (l’affaire ayant donné lieu audit arrêt), mais également lorsqu’il s’agit d’apprécier la nature et la gravité de l’infraction aux fins de déterminer le montant de l’amende (comme le pourvoi qui nous occupe ici).

80. Contrairement à ce que soutient la Commission, l’arrêt Intel Corporation/Commission (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) s’applique donc, par analogie, au calcul du montant de base de la pénalité prévue à l’article 23, paragraphe 3, du règlement no 1/2003.

81. En effet, ainsi que le relève la doctrine, alors que, dans les affaires portant sur les ententes (« cartels »), la Commission n’est pas obligée de prendre en compte, dans le calcul du montant de l’amende, l’impact ou les effets de l’infraction, l’approche doit nécessairement être différente en cas d’abus de position dominante, ne pouvant alors se fonder sur de simples rules of thumb ( 15 ) ou être « générale et abstraite » (point 169 de l’arrêt attaqué).

82. Certes, la Commission dispose d’une marge d’appréciation dans la détermination du montant des amendes ( 16 ), mais cette marge d’appréciation ne peut être illimitée. Certains principes doivent être pris en compte dans ladite détermination, notamment les principes d’égalité de traitement et de proportionnalité, sous peine qu’une marge d’appréciation trop étendue conduise à l’insécurité juridique. En effet, le principe de proportionnalité constitue une limite importante de la marge d’appréciation de la Commission dans la fixation du montant des amendes.

83. Dans ses conclusions dans l’affaire Dansk Rørindustri e.a./Commission (C‑189/02 P, EU:C:2004:415, points 129, 130 et 132), l’avocat général Tizzano avait déjà relevé la nécessité de prévenir certains risques. J’en extrais deux passages : « nous ne pouvons […] pas manquer d’observer que l’examen auquel nous nous sommes livré[s] jusqu’ici [dans ladite affaire] fait précisément apparaître que la méthode de calcul appliquée par la Commission présente un certain risque sous l’angle de l’équité du système » (point 129) et « [i]l ne nous semble pas en effet pleinement cohérent avec les exigences d’individualisation et de gradation de la “peine” – deux principes cardinaux de tout système de sanctions, en matière pénale comme en matière administrative – que dans les présents cas d’espèce, une partie des opérations de calcul revête un caractère essentiellement formel et abstrait et donc ne se répercute pas concrètement sur le montant final de l’amende [relevons ici l’approche “générale et abstraite” reprise au point 169 de l’arrêt attaqué]. On ne peut pas non plus ignorer que, pour le même motif, l’objectif d’une plus grande transparence, poursuivi par les lignes directrices, risque de ne pas être pleinement atteint » (point 130, c’est moi qui souligne). L’avocat général ajoute douter du fait que les amendes soient alors conformes aux exigences d’équité et de caractère raisonnable de la sanction (point 133).

84. De plus, la marge d’appréciation dont dispose la Commission pour les amendes doit être appliquée dans les limites (et selon les exigences) du règlement no 1/2003, et notamment de son article 23, paragraphe 3 : « [p]our déterminer le montant de l’amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l’infraction, la durée de celle-ci » (c’est moi qui souligne), qu’il s’agisse de majorer ou de diminuer la sanction (et ce contrairement aux lignes directrices de 2006 qui n’envisagent de prendre en compte les effets de l’infraction que pour majorer le montant de l’amende) ( 17 ).

85. Or, ces aspects ne peuvent être appréciés qu’au cas par cas, en prenant en considération toutes les circonstances d’une affaire donnée et non seulement sur la base d’une approche « générale et abstraite » (point 169 de l’arrêt attaqué) ( 18 ).

86. Ce qui précède est confirmé par l’arrêt Intel Corporation/Commission (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) dans la mesure où : premièrement, un abus de position dominante aux termes de l’article 102 TFUE ne peut pas être établi in abstracto ; deuxièmement, un examen approfondi de l’ensemble des circonstances de l’espèce est nécessaire (point 142 dudit arrêt) ; et troisièmement, comme le relève l’avocat général Wahl dans ses conclusions ( 19 ), « le degré de probabilité requis pour établir que le comportement incriminé constitue un abus de position dominante [devrait être "probable" et non pas uniquement] se rédui[re] à la simple possibilité d’un effet d’éviction, comme semble le suggérer la Commission ».

87. Le raisonnement de la Cour dans l’arrêt Intel Corporation/Commission (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) qui portait sur l’infraction elle-même devrait être appliqué d’une manière analogue à l’analyse de la nature et, par conséquent, de la gravité de l’infraction, en vue de déterminer le montant de l’amende.

88. En l’espèce, Orange a soulevé des arguments concrets expliquant pourquoi la nature et la gravité du comportement en cause ne justifiaient pas le montant de l’amende.

89. La nature et, par conséquent, la gravité de l’infraction dépendent en grande partie de la propension d’Orange à éliminer la concurrence sur le marché de détail du haut débit en Pologne et, partant, à affecter négativement la concurrence et les consommateurs.

90. Orange relève que, dans la décision litigieuse, la Commission a procédé à une analyse limitée de sa théorie du préjudice, en exposant son appréciation des effets réels ou probables de l’infraction. Au cours de la procédure administrative, Orange a présenté des éléments de preuve et des arguments pour identifier les principales erreurs de la Commission dans l’évaluation des effets préjudiciables.

91. Il s’ensuit – comme le confirme l’arrêt Intel Corporation/Commission (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) – que le Tribunal ne pouvait plus choisir d’ignorer les arguments de la requérante et, en l’espèce, aurait dû examiner tous les éléments de preuve et les arguments avancés par Orange visant à remettre en cause la validité des conclusions de la Commission concernant la capacité de la pratique concernée à affecter négativement la concurrence en Pologne.

92. Or, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a refusé d’examiner les moyens d’Orange tirés de ce que la Commission n’avait pas évalué correctement les effets réels ou probables de l’infraction de la requérante ou n’avait pas produit dans cette évaluation d’éléments spécifiques, crédibles et suffisants qui justifiaient notamment l’utilisation du seuil de 10 % pour le calcul du montant de base de l’amende.

93. Le Tribunal a rejeté les arguments d’Orange dans leur intégralité, considérant que la Commission n’avait tenu compte ni des effets réels ni des effets probables de l’infraction et qu’elle avait simplement analysé la nature de l’infraction « de façon générale et abstraite », en estimant que le comportement avait la capacité d’affecter de façon négative la concurrence et les consommateurs (voir l’arrêt attaqué, point 169), une telle approche aléatoire, imprécise et hypothétique étant pour lui suffisante.

94. Le Tribunal en a conclu qu’il n’était pas nécessaire d’examiner les arguments de la requérante concernant les erreurs que la Commission aurait commises dans l’évaluation des effets anticoncurrentiels réels ou probables, car ces derniers étaient « inopérants » (voir l’arrêt attaqué, point 173).

95. Je pense (comme Orange) qu’il est frappant de constater que, aux points 25 et 26 de son mémoire en duplique, la Commission soutient les conclusions du Tribunal contenues au point 169 de l’arrêt attaqué, en affirmant que :« [...] Il est donc exact que le comportement d’Orange avait la capacité d’affecter de façon négative la concurrence et les consommateurs. [...] Dans un cas comme celui de l’espèce, des effets anticoncurrentiels tout au moins probables sont inhérents. [...] un comportement abusif qui est susceptible d’exclure des concurrents et qui est mis en œuvre ne peut que fausser la concurrence et par ce biais porter préjudice aux consommateurs » (c’est moi qui souligne).

96. Cela révèle l’approche formaliste utilisée par la Commission pour s’exonérer de la charge de la preuve sur la simple base d’inférences et d’hypothèses plutôt qu’en référence à des preuves des effets, et sans réfutation dûment motivée des contre-explications de la partie mise en cause.

97. En souscrivant à l’approche de la Commission, le Tribunal n’a pas vérifié, d’une part, si les faits invoqués par la Commission pour conclure que l’infraction était de nature à affecter négativement la concurrence avaient été correctement exposés, et d’autre part, si la Commission avait commis une erreur d’appréciation dans son estimation de l’étendue et des probabilités d’effets préjudiciables et si les conséquences juridiques tirées de ces faits étaient exactes.

98. Cette approche abstraite est contraire aux exigences de preuve déjà rappelées par l’avocat général Wahl dans ses conclusions dans l’affaire Intel Corporation/Commission (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, points 114 à 121) et auxquelles je ne peux que m’associer : « la capacité anticoncurrentielle ne peut pas être seulement hypothétique ou théoriquement possible » et « l’appréciation de la capacité anticoncurrentielle vise à établir si, selon toute probabilité, le comportement incriminé produit un effet d’éviction de la concurrence », et « l’appréciation de la capacité à restreindre la concurrence d’un comportement présumé illégal doit être comprise comme visant à vérifier si, eu égard à l’ensemble des circonstances, ce comportement ne produit pas simplement des effets ambivalents sur le marché [...], mais que ses effets supposés restrictifs soient véritablement confirmés » (c’est moi qui souligne).

99. Dans la même veine, je m’associe aux conclusions de l’avocat général Mazák dans l’affaire Deutsche Telekom/Commission (C‑280/08 P, EU:C:2010:212, point 64), et dans l’affaire TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, points 39 à 40) ( 20 ), qui contiennent des exigences analogues.

100. Je pense (comme Orange) que l’approche du Tribunal dans l’arrêt attaqué est également incompatible avec l’affirmation faite par la Cour, aux points 138 à 146 de l’arrêt Intel Corporation/Commission (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), selon laquelle « il appartient » à la Commission et, à son tour, au Tribunal « d’examiner l’ensemble des arguments de la partie requérante visant à mettre en cause le bien-fondé des constatations faites par la Commission quant à la capacité d’éviction [d’abus] concerné » (c’est moi qui souligne) ( 21 ).

101. Ainsi, l’approche retenue par le Tribunal dans l’arrêt attaqué est analogue à celle critiquée par la Cour dans l’arrêt Intel Corporation/Commission (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) (de même que par l’avocat général Wahl dans cette affaire), comme cela avait déjà été le cas dans l’affaire en première instance ayant donné lieu à l’arrêt du 10 juillet 2014, Telefónica et Telefónica de España/Commission (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062) et que j’avais critiquée dans mes conclusions dans ladite affaire (C‑295/12 P, EU:C:2013:619).

102. Cette approche du Tribunal est aussi contraire au point 20 des lignes directrices sur les amendes de 2006, aux termes duquel « l’appréciation de la gravité sera faite au cas par cas pour chaque type d’infraction, tenant compte de toutes les circonstances pertinentes de l’espèce» ( 22 ).

103. Le refus du Tribunal de procéder à un examen complet et détaillé des arguments et des éléments de preuve présentés par Orange équivaut aussi à une absence de contrôle approprié et complet de la légalité de la décision litigieuse au titre de l’article 263 TFUE ( 23 ).

104. De plus, le Tribunal a fait une application erronée du critère de proportionnalité de l’amende au regard de la nature et, donc, de la gravité de l’infraction, privant ainsi Orange d’une protection juridictionnelle effective.

105. En effet, une amende ne saurait être considérée comme proportionnée si les éléments déterminant son montant décrits dans la décision litigieuse (surtout s’il s’agit de la nature et, donc, de la gravité de l’infraction) ne sont pas correctement examinés ( 24 ) par le Tribunal qui ne peut se limiter à un contrôle de conformité aux lignes directrices et doit contrôler lui-même l’adéquation de la sanction en cause ( 25 ).

106. Dans l’arrêt Intel Corporation/Commission (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), la Cour a très clairement rappelé que même un comportement, dont on peut considérer qu’il suscite des doutes en matière de concurrence, ne peut être condamné en tant que tel.

107. Cela dit, il est possible que la Commission puisse, en l’espèce, avoir gain de cause en fin de compte, mais pas avant que le Tribunal examine les arguments soulevés par Orange dans le cadre de la seconde branche du troisième moyen en première instance.

108. Partant, le deuxième moyen me paraît fondé. L’arrêt attaqué doit donc être annulé et l’affaire renvoyée au Tribunal pour que ce dernier examine les arguments soulevés par Orange.

C. Sur le troisième moyen, tiré d’erreurs de droit et de dénaturations d’éléments du dossier du fait de ne pas avoir tenu compte, en tant que circonstance atténuante, des investissements réalisés par Orange

1. Synthèse des arguments des parties

109. Orange soutient que, en rejetant son argumentation selon laquelle la Commission aurait dû qualifier de circonstance atténuante les investissements qu’elle a effectués afin d’améliorer le réseau fixe haut débit en Pologne, le Tribunal a dénaturé des éléments du dossier et commis plusieurs erreurs de droit et/ou d’appréciation manifeste dont chacune aurait dû conduire à une réduction du montant de l’amende.

110. Premièrement, à la fin du point 208 de l’arrêt attaqué, le Tribunal aurait rejeté à bon droit l’argument de la Commission avancé au considérant 915 de la décision litigieuse en jugeant qu’il est indifférent, pour la qualification de circonstance atténuante, que ces investissements ne changent pas la nature de l’infraction. Cependant, aux points 192 à 209 de l’arrêt attaqué, il se serait écarté de la motivation retenue dans la décision litigieuse pour ne pas qualifier ces investissements de circonstance atténuante et y aurait substitué son propre raisonnement. Ce faisant, il aurait méconnu la règle qui prescrit que, dans le cadre du contrôle de légalité visé à l’article 263 TFUE, il ne peut substituer sa propre motivation à celle de l’auteur de l’acte attaqué.

111. Deuxièmement, le Tribunal aurait commis une erreur de droit et/ou une erreur manifeste d’appréciation en décidant que les investissements en cause ne pouvaient être qualifiés de mesure réparatrice. D’une part, contrairement à ce qui a été jugé aux points 199 à 201 de l’arrêt attaqué, il pourrait être déduit de l’arrêt du 30 avril 2009, Nintendo et Nintendo of Europe/Commission (T‑13/03, EU:T:2009:131), ainsi que de décisions d’autorités nationales de la concurrence que la notion de réparation peut viser des effets bénéfiques en nature plutôt que financiers, même s’ils sont indirects. L’article 18, paragraphe 3, de la directive 2014/104 le confirmerait. D’autre part, il aurait été impossible, en l’espèce, de quantifier et d’allouer avec précision et efficacité des réparations directes. Ainsi, si Orange n’avait pas unilatéralement effectué les investissements en cause, dont l’UKE et les OA auraient reconnu l’importance et les effets bénéfiques, peu de personnes auraient obtenu réparation. En outre, aux points 204 à 206 de l’arrêt attaqué, le Tribunal aurait considéré à tort que ces effets bénéfiques découlaient de l’accord avec l’UKE et non desdits investissements.

112. Troisièmement, le Tribunal aurait commis une erreur de droit et dénaturé les éléments du dossier en considérant, au point 202 de l’arrêt attaqué, que les investissements étaient motivés par la volonté d’Orange d’éviter la séparation fonctionnelle envisagée par l’UKE. Aucun argument concernant les raisons ayant conduit Orange à conclure l’accord avec l’UKE ne figurerait dans les écritures ou dans la décision litigieuse et, sauf à procéder à une substitution de motifs irrégulière et à une violation de l’équité et des droits de la défense, le Tribunal n’aurait pas été fondé à substituer son propre raisonnement à celui de la Commission. En outre, ces investissements auraient bien été volontaires, comme la Commission l’aurait elle-même reconnu au point 140 de la décision litigieuse.

113. Quatrièmement, le Tribunal aurait considéré à tort, au point 203 de l’arrêt attaqué, que les investissements en cause n’étaient qu’un « élément normal de la vie des affaires ». Cette affirmation contredirait la constatation effectuée au point 202 de cet arrêt, dès lors que les mêmes investissements ne sauraient être à la fois le résultat d’une menace d’intervention réglementaire et un élément de la vie normale des affaires. En tout état de cause, ces investissements auraient été effectués non pas dans la perspective d’un rendement, certains n’étant pas économiquement viables, mais afin de réparer le préjudice des victimes du comportement infractionnel.

114. Par ailleurs, les circonstances atténuantes ne constitueraient pas une catégorie fermée et l’absence de précédent jurisprudentiel ne constituerait pas un obstacle à la reconnaissance de l’existence d’une circonstance atténuante.

115. La Commission observe que le présent moyen devrait être rejeté comme étant inopérant et/ou irrecevable.

116. En outre, le présent moyen ne serait pas fondé, Orange n’ayant pas démontré que, en vertu du cadre juridique applicable, le Tribunal était tenu de considérer les investissements en cause comme une mesure réparatrice.

117. Premièrement, la Commission disposerait d’une marge d’appréciation dans la détermination de l’importance d’une éventuelle réduction du montant d’une amende au titre des circonstances atténuantes.

118. Deuxièmement, le Tribunal ne se serait pas fondé sur de « nouveaux motifs justifiant le refus de la Commission » de réduire le montant de l’amende.

119. Troisièmement, l’affirmation du Tribunal selon laquelle les investissements étaient motivés par une volonté d’éviter des sanctions réglementaires résulterait de son examen d’éléments de preuve concernant la menace d’une séparation fonctionnelle invoquée par la Commission dans la décision litigieuse. Il n’aurait ni conclu que le risque de séparation fonctionnelle était l’unique motif de signature de l’accord avec l’UKE ni rejeté le caractère volontaire de ces investissements.

120. Quatrièmement, le Tribunal n’aurait pas commis d’erreur en considérant que les investissements et leurs éventuels effets bénéfiques faisaient partie de l’accord conclu avec l’UKE.

121. La PIIT soutient, à l’instar d’Orange, que les investissements en cause sont par nature correctifs, ainsi que cela ressortirait des éléments de fait exposés dans les observations déposées par la PIIT devant le Tribunal. Par conséquent, le Tribunal aurait commis une erreur de droit en omettant de les prendre en compte en tant que circonstance atténuante. Il aurait, en outre, commis une erreur dans son appréciation des éléments de preuve produits par la PIIT et dénaturé leur contenu, en particulier en affirmant, au point 204 de l’arrêt attaqué, que les thèses avancées par la PIIT dans son mémoire étaient contredites par les documents joints en annexe à celui-ci. Il aurait aussi considéré à tort, au point 206 de l’arrêt attaqué, que les effets bénéfiques pour les OA et les utilisateurs finaux devaient être attribués exclusivement à l’accord avec l’UKE et non auxdits investissements.

122. L’ECTA présente, en substance, une argumentation analogue à celle présentée par la Commission.

2. Appréciation

123. Je suis d’avis que ce moyen est irrecevable dans la mesure où, en réalité, Orange conteste l’appréciation des faits opérée par le Tribunal et invite la Cour à procéder au réexamen des faits établis par le Tribunal.

124. Orange conteste en fait la conclusion du Tribunal sur les motivations d’Orange pour entreprendre les investissements en cause, à leur nature et à leurs conséquences possibles. Tous ces éléments sont des éléments de fait. Conformément à la jurisprudence de la Cour, « une [...] conclusion de fait relève du pouvoir souverain d’appréciation du Tribunal auquel la Cour ne peut se substituer dans le cadre du contrôle qu’elle opère » (ordonnance du 15 juin 2012, Otis Luxembourg e.a./Commission (C‑494/11 P, non publiée, EU:C:2012:356, point 48).

125. De plus, ce moyen m’apparaît non fondé.

126. Si, dans le cadre du contrôle de légalité visé à l’article 263 TFUE, le Tribunal est habilité à examiner et à utiliser les éléments de preuve qui lui sont soumis par les parties ( 26 ), il est cependant de jurisprudence constante que, dans le cadre de celui-ci, les juridictions de l’Union ne peuvent, en toute hypothèse, substituer leur propre motivation à celle de l’auteur de l’acte attaqué ( 27 ).

127. En revanche, dès lors qu’il exerce sa compétence de pleine juridiction, le juge de l’Union est habilité, au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer pour la détermination du montant de cette sanction sa propre appréciation à celle de l’auteur de l’acte dans lequel ce montant a été initialement fixé, la portée de cette compétence de pleine juridiction étant cependant strictement limitée à la détermination du montant de l’amende ( 28 ).

128. Partant de ces principes, je partage les conclusions du Tribunal.

129. En effet, le Tribunal s’est fondé ici sur sa propre appréciation de la décision litigieuse ainsi que sur les observations présentées par les parties au cours de la procédure ( 29 ). Ces constatations étaient faites en réponse aux arguments d’Orange invoquant précisément ces affaires. Orange ne peut donc soutenir que le Tribunal a substitué sa propre motivation à celle de la Commission à cet égard.

130. Ensuite, la conclusion du Tribunal selon laquelle les investissements étaient motivés par une volonté d’éviter des sanctions telles que la séparation fonctionnelle est clairement fondée sur un certain nombre d’éléments contenus dans la décision litigieuse ( 30 ). Orange avait connaissance de ces éléments de preuve et ne les a jamais contestés.

131. De plus, en ce qui concerne également la constatation du Tribunal selon laquelle les investissements en cause constituaient « un élément [...] de la vie des affaires » et « [étaient] effectués dans la perspective d’un rendement », il ne saurait être soutenu que le Tribunal a substitué sa propre motivation à celle de la Commission. Dans l’exercice du contrôle qu'il a effectué pour savoir si la Commission avait commis une erreur, le Tribunal a au contraire répondu aux arguments soulevés par Orange, à la lumière également des éléments de preuve soumis par les parties. En effet, tant le mémoire en réplique de la Commission (point 133) que le mémoire en duplique (point 64) contiennent des éléments qui permettaient au Tribunal de rejeter les arguments de la requérante et de conclure que les investissements réalisés par Orange étaient en réalité entrepris dans le propre intérêt de cette dernière. En outre, la décision litigieuse contient un certain nombre d’éléments montrant l’importance d’un effort constant d’investissement dans le secteur des télécommunications (considérant 807 de la décision litigieuse) ainsi que les incitations générales d’Orange (économies d’échelle) à investir (considérant 661 de la même décision).

132. Enfin, je pense (comme la Commission) que le Tribunal ne s’est pas fondé sur de « nouveaux motifs justifiant le refus de la Commission » de réduire le montant de l’amende. Tous les éléments examinés par le Tribunal ainsi que toutes les raisons avancées pour ne pas qualifier de circonstance atténuante les investissements en cause ont résulté des mémoires qui lui ont été présentés et de la décision litigieuse. En outre, en décidant de ne pas modifier le montant de l’amende, le Tribunal a simplement exercé son pouvoir de pleine juridiction.

133. En outre, contrairement à ce que prétend Orange, le Tribunal n’a pas conclu, aux points 204 à 206 de l’arrêt attaqué, qu’il n’y avait pas d’effets bénéfiques attribuables aux investissements en question. En effet, sur la base de sa propre analyse des documents utilisés par la Commission, le Tribunal a constaté que certains d’entre eux confirmaient que tant les OA que l’UKE avaient reconnu les effets bénéfiques des investissements. Le Tribunal a également reconnu, au point 203 de l’arrêt attaqué, l’existence possible de certains bénéfices indirects pour les utilisateurs finaux et les OA. Toutefois, il a considéré que ces effets bénéfiques n’étaient pas de nature à rendre erronée l’appréciation de la Commission sur le refus de reconnaître à Orange le bénéfice de circonstances atténuantes ou, en tout état de cause, à justifier une réduction du montant de l’amende à ce titre – ce qui est fondamentalement différent d’une non-reconnaissance des effets bénéfiques.

134. Selon Orange (pourvoi, point 64), l’erreur de droit et l’erreur manifeste d’appréciation dans l’appréciation des circonstances atténuantes sont liées à la conclusion que : premièrement, seule une compensation financière directe peut constituer une mesure réparatrice et que, deuxièmement, les investissements en question ne visent pas à dédommager des tiers.

135. Je ne peux partager cette thèse. Premièrement, selon une jurisprudence constante de l’Union, les lignes directrices n’indiquent pas de manière impérative les circonstances atténuantes que la Commission serait tenue de prendre en compte. Par conséquent, la Commission conserve une certaine marge d’appréciation pour apprécier de manière globale l’importance d’une éventuelle réduction du montant des amendes au titre des circonstances atténuantes ( 31 ). Par conséquent, les lignes directrices de 2006 contiennent une liste non exhaustive des facteurs, que la Commission peut décider de prendre en considération au titre des circonstances atténuantes.

136. Il peut être relevé par ailleurs qu’il est de plus en plus exceptionnel que la Commission prenne en compte des circonstances atténuantes aux fins de minoration du montant de base de l’amende et surtout depuis l’adoption des lignes directrices de 2006 ( 32 ).

137. Deuxièmement, les juridictions de l’Union et la Commission n’ont jamais accepté que des investissements tels que ceux concernés en l’espèce puissent être considérés comme des circonstances atténuantes justifiant d’abaisser le niveau du montant d’une amende.

138. Dans son unique arrêt concernant la possibilité d’accorder une réduction du montant de l’amende en raison de compensations versées ( 33 ), le Tribunal a accepté, eu égard aux circonstances exceptionnelles, qu’il soit tenu compte « des compensations financières offertes par [l’]entreprise [en cause] aux tiers lésés par l’[infraction] qui avaient été identifiés dans la communication des griefs ».

139. Dans cette affaire, la Commission a réduit le montant de l’amende infligée à Nintendo de 300000 euros afin de tenir compte des compensations, d’un montant total de 375000 euros, qu’elle avait offertes aux tiers identifiés dans la communication des griefs comme ayant subi un préjudice financier du fait des comportements infractionnels ( 34 ). Est également pertinente à cet égard l’affaire Independent Schools (décision de l’autorité de concurrence du Royaume-Uni du 20 novembre 2006, affaire CA 98/05/2006) citée par le Tribunal au point 201 de l’arrêt attaqué.

140. D’ailleurs, à ce jour, dans la pratique décisionnelle de la Commission, il n’y a aucune indication d’une approche plus clémente. En particulier, dans sa décision concernant l’affaire Conduites précalorifugées ( 35 ), la Commission a décidé de réduire le montant de l’amende de l’un des participants à l’entente en raison de l’« important dédommagement » payé par celui-ci à l’entreprise identifiée dans la communication des griefs comme étant l’une contre laquelle les auteurs de l’infraction avaient pris des mesures concertées pour nuire à ses activités, confiner ces activités au territoire d’un État membre ou évincer purement et simplement l’entreprise du marché.

141. Enfin, comme le relève la Commission, les investissements en cause n’ont eu aucun lien avec l’infraction et n’ont pas visé à compenser, à l’égard des OA et des utilisateurs finaux, les éventuels dommages qu’ils auraient subis.

142. Je pense que l’on ne peut pas exclure ce scénario d’une manière catégorique, mais il n’en reste pas moins que, si les investissements réalisés par une entreprise en position dominante dans sa propre infrastructure, postérieurement à l’infraction, étaient « automatiquement » qualifiés de circonstance atténuante, il serait porté atteinte à l’effet dissuasif des amendes.

143. Ainsi que le relève la Commission, l’article 18, paragraphe 3, de la directive 2014/104 confirme seulement que les autorités de concurrence ont un pouvoir d’appréciation quant à la prise en considération des paiements directs versés aux parties lésées en tant que circonstances atténuantes et que, en principe, la seule réparation pouvant être prise en considération est une réparation pécuniaire directe versée à la partie lésée.

144. Enfin, le Tribunal n’a pas commis d’erreur en considérant que les investissements et leurs éventuels effets bénéfiques faisaient partie de l’accord conclu avec l’UKE. De plus, au vu des éléments qui lui étaient soumis, il a pu conclure à juste titre que, même à supposer que les investissements en cause aient eu les effets positifs additionnels invoqués par Orange, ils n’ont pas constitué une réparation susceptible d’être prise en compte par la Commission.

145. Partant, ce troisième moyen doit être rejeté comme irrecevable et, en tout état de cause, non fondé.

IV. Sur les dépens

146. L’affaire étant renvoyée au Tribunal, il convient de réserver les dépens afférents à la présente procédure de pourvoi.

V. Conclusion

147. Pour ces raisons, je propose à la Cour de statuer comme suit : – d’annuler l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 17 décembre 2015, Orange Polska/Commission (T‑486/11, EU:T:2015:1002), dans la mesure où le Tribunal a commis une erreur de droit en tant qu’il n’a pas examiné les arguments soulevés par Orange Polska S.A. dans le cadre de la seconde branche du troisième moyen en première instance, tirés de l’existence d’erreurs entachant les conclusions de la Commission sur l’incidence de l’infraction sur les marchés concernés, violant ainsi les principes de protection juridictionnelle effective et de la proportionnalité de l’amende, – de rejeter le pourvoi pour le surplus, et – de renvoyer l’affaire au Tribunal pour un nouvel examen de l’argumentation sous-jacente au deuxième moyen du pourvoi et de réserver les dépens.

( 1 ) Langue originale : le français.

( 2 ) Décision du 22 juin 2011 relative à une procédure d’application de l’article 102 TFUE (affaire COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) (ci-après la « décision litigieuse »).

( 3 ) Bien que la décision litigieuse vise Telekomunikacja Polska et que sa transformation en Orange soit intervenue après la clôture de la phase écrite de la procédure devant le Tribunal, il suffit que les présentes conclusions, pour les besoins du pourvoi et dans un souci de simplification, fassent uniquement référence à Orange.

( 4 ) L’autorité initialement mise en place a été remplacée, à partir du 16 janvier 2006, par l’Urząd Komunikacji Elektronicznej (Office des communications électroniques, Pologne, ci-après l’« UKE »).

( 5 ) Règlement du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101 et 102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1).

( 6 ) Directive du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne (JO 2014, L 349, p. 1).

( 7 ) Règlement no 17 du Conseil, du 21 février 1962, premier règlement d’application des articles [101 et 102 TFUE] (JO 1962, 13, p. 204).

( 8 ) Arrêt du 2 mars 1983, GVL/Commission (7/82, EU:C:1983:52).

( 9 ) Voir, en ce sens, arrêt du 15 juillet 1970, ACF Chemiefarma/Commission (41/69, EU:C:1970:71, points 171 à 175).

( 10 ) Voir arrêt du 2 mars 1983, GVL/Commission (7/82, EU:C:1983:52, points 22 et 23). Voir, également, arrêt du 6 octobre 2005, Sumitomo Chemical et Sumika Fine Chemicals/Commission (T‑22/02 et T‑23/02, EU:T:2005:349, points 61 et 131).

( 11 ) Quelle qu’en soit la raison, notamment, parce que le délai de prescription de cinq ans est écoulé ou parce que la Commission considère que le comportement en question ne justifie pas d’infliger une amende.

( 12 ) Arrêts du 6 octobre 2005, Sumitomo Chemical et Sumika Fine Chemicals/Commission (T‑22/02 et T‑23/02, EU:T:2005:349, points 131 et 132), et du 16 novembre 2006, Peróxidos Orgánicos/Commission (T‑120/04, EU:T:2006:350, point 18).

( 13 ) À savoir celle où la Commission a présenté ses observations quant aux effets probables de l’infraction.

( 14 ) Voir, également, Coates, K., The Intel CJ Ruling : More Than A Nudge Towards Economic Analysis, Competition Policy International, octobre 2017, p. 4.

( 15 ) Voir Lianos, I., et Geradin, D., Handbook on European Competition Law – Enforcement and Procedure, Edward Elgar, Cheltenham, 2013, p. 359. Voir, également, Al-Ameen, A., Antitrust Fines-Seeking Justice, Competition Law Review, 2010, no 7, p. 83 et 88.

( 16 ) Voir, entre autres, arrêt du 20 mars 2002, LR AF 1998/Commission (T‑23/99, EU:T:2002:75, point 231).

( 17 ) Voir point 31 des lignes directrices (« [l]a Commission prendra également en compte la nécessité de majorer la sanction afin de dépasser le montant des gains illicites réalisés grâce à l'infraction, lorsqu'une telle estimation est possible »). L’approche que je préconise est analogue à l’approche des arrêts du 20 juin 1978, Tepea/Commission (28/77, EU:C:1978:133, points 66 et 67) ; du 11 mars 1999, Thyssen Stahl/Commission (T‑141/94, EU:T:1999:48, point 646) ; du 9 juillet 2009, Peugeot et Peugeot Nederland/Commission (T‑450/05, EU:T:2009:262, points 301 à 305, 328 et 329), et du 1er juillet 2010, AstraZeneca/Commission (T‑321/05, EU:T:2010:266, point 905), et, en ce qui concerne l’examen des circonstances atténuantes, des arrêts du 6 avril 1995, Martinelli/Commission (T‑150/89, EU:T:1995:70, point 60), et du 11 mars 1999, Cockerill-Sambre/Commission (T‑138/94, EU:T:1999:47, point 572).

( 18 ) L’approche que je préconise est déjà appliquée par la jurisprudence et la pratique de certains États membres : voir un arrêt important du tribunal britannique spécialisé en droit de la concurrence (le Competition Appeal Tribunal, tribunal de la concurrence, Royaume-Uni) dans « Construction Bid Rigging », Case No. 1114-1119-1127-1129-1132-1133/1/1/09 (2011) CAT 3, paragraphe 102 ; voir, également, le projet des nouvelles lignes directrices pour le calcul des montants d’amende de l’autorité de concurrence du Royaume-Uni, qui prend en compte les effets dans la fixation des montants d’amende (https://www.gov.uk/government/consultations/ca98-penalties-guidance). On peut s’inspirer, par analogie, des principes appliqués en droit pénal, où l’impact, voire le manque d’impact, joue un rôle important (voir par exemple la « Guideline – Overarching Principles : Seriousness » du Sentencing Guidelines Council britannique, 2004, p. 3-4). Voir, également, Lianos et Geradin, op. cit., p. 359 et 360.

( 19 ) Conclusions de l’avocat général Wahl dans l’affaire Intel Corporation/Commission (C–413/14 P, EU:C:2016:788, point 118).

( 20 ) Voir, également, affaire Meo – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑525/16), actuellement pendante, et les conclusions de l’avocat général Wahl dans cette affaire (EU:C:2017:1020), qui sont déjà disponibles.

( 21 ) Ainsi que le relève la doctrine (Venit, J. S., « The judgment of the European Court of Justice in Intel v Commission : a procedural answer to a substantive question ? », European Competition Journal, p. 11), « The Court’s ruling, which decisively rejects the position advocated by the Commission and supported by the General Court, establishes that, whether or not the rebate is conditioned on exclusivity, facts do matter in competition cases and that it would be a grave error not to consider all the relevant facts, at least in cases where there is a plausible claim, based on these facts, that the dominant firm’s conduct may not have been capable of foreclosing its rivals. […] the Court came down squarely against the Commission and the General Court by rejecting the “facts are irrelevant approach” at least where the defendant, with supporting evidence, submits that its conduct was not capable of producing the alleged foreclosure effects» et « the General Court is required to examine all of the defendant’s arguments concerning the application of the test » (c’est moi qui souligne).

( 22 ) Point 19 desdites lignes directrices précisant que « [l]e montant de base de l’amende sera lié à une proportion de la valeur des ventes, déterminée en fonction du degré de gravité de l’infraction, multipliée par le nombre d’années d’infraction », et le point 22 énonçant qu’« [a]fin de décider si la proportion de la valeur des ventes à prendre en considération dans un cas donné devrait être au bas ou au haut de cette échelle, la Commission tiendra compte d’un certain nombre de facteurs, tels que la nature de l’infraction, la part de marché cumulée de toutes les parties concernées, l’étendue géographique de l’infraction, et la mise en œuvre ou non de l’infraction ».

( 23 ) Arrêt du 8 décembre 2011, KME Germany e.a./Commission (C‑272/09 P, EU:C:2011:810, points 129 à 133).

( 24 ) Voir mes conclusions dans l’affaire Telefónica et Telefónica de España/Commission (C‑295/12 P, EU:C:2013:619, points 107 et suiv.). Ainsi que le relève la doctrine (Forrester, I. S., « A challenge for Europe’s judges : the review of fines in competition cases », European Law Review, vol. 36, n o 2, 2011, p. 185 et 197), « review [of fines should ask] whether the punishment imposed on an undertaking corresponded to the individual gravity of misconduct ».

( 25 ) Voir, en ce sens, l’arrêt du 8 décembre 2011, Chalkor/Commission (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, point 78). D’ailleurs, un système de fixation des amendes qui prend en compte l’effet ou l’impact de l’infraction serait plus cohérent avec le principe de proportionnalité, qui exige que les « penalties should come as a direct response to an infringer’s wrongdoing » (voir Fish, M., « An Eye for an Eye : Proportionality as a Moral Principle of Punishment », Oxford Journal of Legal Studies, 2008, p. 28 et 57).

( 26 ) Voir, notamment, en ce sens, arrêt du 21 janvier 2016, Galp Energía España e.a./Commission (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, point 72 et jurisprudence citée).

( 27 ) Arrêts du 24 janvier 2013, Frucona Košice/Commission (C‑73/11 P, EU:C:2013:32, point 89 et jurisprudence citée), ainsi que du 21 janvier 2016, Galp Energía España e.a./Commission (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, point 73).

( 28 ) Voir arrêt 21 janvier 2016, Galp Energía España e.a./Commission (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, points 75 et 76 ainsi que jurisprudence citée) ; voir, également, arrêt du 8 décembre 2011, KME Germany e.a./Commission (C‑389/10 P, EU:C:2011:816, points 129 à 133). Voir aussi mes conclusions dans l’affaire Telefónica et Telefónica de España/Commission (C‑295/12 P, EU:C:2013:619), où j’ai analysé ces problèmes en détail.

( 29 ) Voir points 193, 194, 196 et 197 de l’arrêt attaqué et la conclusion du Tribunal aux points 200 et 201.

( 30 ) Voir arrêt attaqué (point 215) ; en outre, le risque de séparation fonctionnelle était également invoqué au point 17 de cet arrêt et une analyse détaillée figure au point 197 du même arrêt.

( 31 ) Arrêts du 8 juillet 2004, Dalmine/Commission (T‑50/00, EU:T:2004:220, point 326) ; du 16 juin 2011, FMC Foret/Commission (T‑191/06, EU:T:2011:277, point 333) ; du 3 mars 2011, Siemens et VA Tech/Commission (T‑122/07 à T–124/07, EU:T:2011:70, point 208) ; du 14 décembre 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich/Commission (T‑259/02 à T‑264/02 et T‑271/02, EU:T:2006:396, points 473) ; du 6 mai 2009, KME Germany e.a./Commission (T‑127/04, EU:T:2009:142, point 115), et du 8 septembre 2010, Deltafina/Commission (T‑29/05, EU:T:2010:355, point 348).

( 32 ) Voir Bernardeau, L., et Christienne, J.-P., Les amendes en droit de la concurrence, Larcier, Bruxelles, 2013, p. 166 (en effet, dans les dix premières décisions dans le cadre desquelles la Commission a fait application des lignes directrices de 2006, aucune circonstance atténuante n’a été reconnue).

( 33 ) Arrêt du 30 avril 2009, Nintendo et Nintendo of Europe/Commission (T‑13/03, EU:T:2009:131, point 23).

( 34 ) Arrêt du 30 avril 2009, Nintendo et Nintendo of Europe/Commission (T‑13/03, EU:T:2009:131, point 204) et décision de la Commission, du 30 octobre 2002, relative à une procédure d'application de l'article 81 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution et COMP/36.321 Omega — Nintendo) (JO 2003, L 255, p. 33), considérants 440 et 441.

( 35 ) Décision 1999/60/CE de la Commission, du 21 octobre 1998, relative à une procédure d’application de l’article 85 du traité CE (IV/35.691/E-4 – Conduites précalorifugées) (JO 1999, L 24, p. 1-70, considérants 25 et 172). Voir, également, décision 75/75/CEE de la Commission, du 19 décembre 1974, relative à une procédure d’application de l’article 86 du traité CEE (IV/28 851 – General Motors Continental) (JO 1975, L 29, p. 14-19).