CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

Mme ELEANOR Sharpston

présentées le 7 octobre 2010 ( )

Affaire C‑400/08

Commission européenne

contre

Royaume d’Espagne

«Liberté d’établissement – Restrictions à l’implantation de grands établissements commerciaux»

1. Dans cette affaire, la Commission européenne demande à la Cour de déclarer que, en imposant des restrictions à l’établissement de surfaces commerciales en Catalogne, le Royaume d’Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 43 CE (actuellement l’article 49 TFUE). Elle soutient que ces restrictions profitent aux plus petites structures traditionnelles en Catalogne − et, par conséquent, au commerce local − par rapport aux plus grands établissements privilégiés par les opérateurs d’autres États membres.

2. Le Royaume d’Espagne conteste le fait que les restrictions constituent une quelconque discrimination entre les opérateurs, soutient qu’elles sont, en tout état de cause, justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général et demande à la Cour de rejeter le recours.

Contexte juridique

Dispositions du traité CE

3. L’article 43 CE dispose:

«Dans le cadre des dispositions visées ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un autre État membre.

La liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises, et notamment de sociétés au sens de l’article 48 [actuellement l’article 54 TFUE], deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux.»

4. L’article 46, paragraphe 1, CE (actuellement l’article 52, paragraphe 1, TFUE) est libellé comme suit:

«Les prescriptions du présent chapitre et les mesures prises en vertu de celles-ci ne préjugent pas l’applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant un régime spécial pour les ressortissants étrangers, et justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique.»

Dispositions nationales

5. Dans sa requête, la Commission cite un certain nombre de dispositions de la loi nationale espagnole ainsi que de la législation régionale catalane: au niveau national, la loi n° 7/1996 ( ) et, au niveau de la Catalogne, la loi n° 18/2005 ( ) ainsi que les décrets n° 378/2006 ( ) et n° 379/2006 ( ).

Loi n° 7/1996

6. L’article 2 définit les établissements commerciaux essentiellement comme des locaux et des installations à caractère permanent destinés à l’exercice régulier d’activités commerciales. Le soin de définir la notion de «grands établissements commerciaux» est laissé à chaque communauté autonome en Espagne, mais cette notion inclut, en tout état de cause, tous les établissements dont la superficie utile pour l’exposition et la vente au public est supérieure à 2 500 m².

7. Aux termes de l’article 6, paragraphe 1, l’ouverture de grands établissements commerciaux est subordonnée à l’octroi d’une autorisation par la communauté autonome concernée, qui peut également subordonner à autorisation administrative d’autres cas en rapport avec l’activité commerciale. En vertu de l’article 6, paragraphe 2, l’octroi ou le refus d’une telle autorisation est décidé en tenant compte a) de l’existence ou non d’un équipement commercial adéquat dans la zone concernée et b) des effets que le nouvel établissement pourrait avoir sur la structure commerciale de ladite zone; le rapport du Tribunal de Defensa de la Competencia (tribunal de la concurrence) est indispensable, mais ne revêt pas un caractère contraignant.

8. En ce qui concerne le point a), une zone est réputée dotée d’un équipement commercial adéquat lorsque ce dernier garantit à la population existante (ou à la population prévue à moyen terme) une offre d’articles, en termes de qualité, de variété, de service, de prix et d’horaires, qui soit conforme à la situation actuelle et aux tendances de développement du commerce moderne de détail (article 6, paragraphe 3). En ce qui concerne le point b), les effets positifs sur la concurrence ainsi que les effets négatifs sur le petit commerce préexistant doivent être pris en compte (article 6, paragraphe 4).

9. L’article 6, paragraphe 5, autorise les communautés autonomes à créer des commissions pour faire rapport sur l’installation de grands établissements, conformément aux dispositions que ces communautés autonomes peuvent édicter.

10. La disposition finale de la loi n° 7/1996 spécifie le statut constitutionnel des différents articles. Celle-ci présente, entre autres, l’article 6, paragraphes 1 et 2, comme ayant été adopté conformément aux compétences exclusives de l’État au titre de l’article 149, paragraphe 1, point 13, de la Constitution, le reste de cet article tombant dans la catégorie résiduelle des dispositions qui «peuvent être applicables en l’absence de législation spécifique édictée par les communautés autonomes».

Loi n° 18/2005

11. L’article 3, paragraphes 1 et 2, définit les «grands» établissements commerciaux et les établissements commerciaux «moyens» selon la taille de la population de la municipalité dans laquelle ils sont implantés. Ces définitions peuvent être résumées dans un tableau:

Population de la municipalité Grands établissements (surface de vente de X m² ou plus) Établissements moyens (surface de vente de X m² ou plus) Supérieure à 240 000 2 500 1 000 25 001 à 240 000 2 000 800 10 001 à 25 000 1 300 600 Jusqu’à 10 000 800 500

12. L’article 3, paragraphe 3, spécifie que les limitations en termes de surface de vente contenues dans le PTSEC ( ) s’appliquent aux établissements moyens dans le secteur alimentaire ainsi qu’à tous les établissements dont la surface de vente est supérieure à 1 000 m² qui vendent des appareils électroménagers et d’électronique de consommation, des équipement sportifs ou personnels, ou des articles de loisirs et de culture, quelle que soit la catégorie à laquelle ils appartiennent en vertu des critères énoncés aux paragraphes 1 et 2.

13. Aux termes de l’article 4, les grands établissements commerciaux ne peuvent s’implanter que dans les tissus urbains consolidés des municipalités qui sont des chefs-lieux de district («comarca») ou dont la population est supérieure à 25 000 habitants (en ce compris les touristes saisonniers) (article 4, paragraphe 1). Hormis une possibilité de dérogation, la même restriction s’applique aux établissements dont la surface de vente est égale ou supérieure à 1 000 m² essentiellement consacrés à la vente d’appareils électroménagers et d’électronique de consommation, d’articles et d’accessoires sportifs, d’équipements personnels, ou d’articles de loisirs et de culture (article 4, paragraphe 2). Aux fins de déterminer si une zone constitue un tissu urbain consolidé, il convient de tenir compte des centres de population, de la continuité des bâtiments résidentiels plurifamiliaux ainsi que des points de vente au détail intégrés dans les zones résidentielles (article 4, paragraphe 3). D’autres types de commerces sont toutefois exempts de limitation, en particulier, les établissements destinés principalement à la vente de bateaux ou de véhicules, de machines, de matériaux de construction et de sanitaires, de meubles, d’articles de bricolage ainsi que les jardineries, les magasins d’usine, les implantations commerciales dans les gares accueillant les trains à grande vitesse, certains aéroports et ports et les établissements commerciaux situés dans certaines municipalités frontalières (article 4, paragraphe 8).

14. Aux termes de l’article 6, une autorisation commerciale municipale est nécessaire pour l’ouverture, l’agrandissement ou le transfert d’établissements commerciaux moyens ou pour les changements d’activité. Selon l’article 7, en ce qui concerne les grands établissements commerciaux, les mêmes opérations requièrent une autorisation délivrée par la Généralité (gouvernement de Catalogne), qui est accordée ou refusée sur la base d’un rapport établi par les autorités municipales. Si ce rapport est défavorable ou s’il n’est pas émis dans les trois mois après le dépôt de la demande de rapport, aucune autorisation commerciale ne peut être accordée. En vertu de ces deux articles, si l’autorisation n’est pas accordée dans un certain délai (six mois pour les autorisations délivrées par la Généralité), cela équivaut à un refus de ladite autorisation (règle du «silence négatif»).

15. Pour les grands établissements commerciaux et les établissements commerciaux moyens, l’article 8 requiert en outre un rapport évaluant le degré d’implantation dans le marché en cause de l’entreprise ou du groupe concerné (article 8, paragraphes 1 et 3). À nouveau, si le rapport est défavorable, aucune autorisation ne peut être délivrée (article 8, paragraphe 4). Toutefois, les petites et moyennes ( ) entreprises sont dispensées de cette exigence (article 8, paragraphe 2).

16. L’article 10 énumère les éléments que la Généralité ou les autorités municipales doivent examiner pour se prononcer sur les demandes d’autorisations commerciales: la conformité avec le PTSEC; la conformité au plan d’urbanisme; les «conditions qui assurent la sécurité du projet et l’intégration de l’établissement dans l’environnement urbain»; la «mobilité générée par le projet», en particulier son incidence sur le réseau routier et sur l’usage des transports publics et privés; le nombre de places de stationnement disponibles, mesuré conformément aux ratios institués par règlement dans chaque cas; la localisation du projet dans le «tissu urbain consolidé» et sa conformité avec les dispositions du programme municipal d’orientation des équipements commerciaux, s’il existe; le «droit des consommateurs à disposer d’une offre large et variée en termes de qualité, de quantité, de prix et de caractéristiques des produits»; le degré d’implantation de l’entreprise demanderesse sur le marché en cause.

17. L’article 11 institue une commission consultative (du type de celles visées à l’article 6, paragraphe 5, de la loi n° 7/1996), la «Comisión de Equipamientos Comerciales» (commission des équipements commerciaux) afin de faire rapport, en particulier, sur les problèmes liés à la question de savoir si la Généralité doit délivrer ou non une autorisation ainsi que les questions de programmation relatives à la désignation des zones dans lesquelles des établissements commerciaux peuvent être ouverts, y compris l’élaboration de propositions de modification du PTSEC.

18. L’article 12 prévoit le paiement de taxes pour le traitement des demandes d’autorisation délivrées par la Généralité ainsi que des rapports sur le degré d’implantation ( ). Il autorise également les municipalités à faire payer des taxes pour le traitement des demandes d’autorisations commerciales municipales et pour la délivrance de rapports municipaux à la Généralité en rapport avec les demandes d’autorisation délivrées par cette dernière.

Décret n° 378/2006

19. L’article 3 définit les hypermarchés comme des magasins en libre service disposant d’une surface de vente d’au moins 2 500 m² ( ) vendant une large gamme de produits d’usage quotidien et de produits d’usage non quotidien et dotés d’une importante zone de stationnement.

20. L’article 14 définit la procédure de demande d’autorisation commerciale auprès de la Généralité. Cet article énumère un certain nombre de documents à fournir, y compris [article 14, paragraphe 1, sous b), quatrième document requis] une étude de marché analysant la viabilité du projet au vu de l’offre existante et de la demande potentielle au sein de la zone d’influence, la part de marché envisagée et l’incidence sur l’offre actuelle.

21. Les articles 26 et 27 concernent la commission consultative instaurée par l’article 11 de la loi n° 18/2005. L’article 26, paragraphe 1, régit sa composition: sept membres (y compris le président et le vice-président) représentent les services de la Généralité; six membres représentent les municipalités; sept membres représentent le secteur commercial (deux pour les chambres de commerce et d’industrie, et cinq pour les organisations de commerçants les plus représentatives); deux autres membres sont des experts choisis par le département du commerce de la Généralité et un secrétaire est désigné par le président. L’article 27 exige que la commission soit consultée sur les questions visées à l’article 11 de la loi n° 18/2005 ainsi que sur la délimitation des «tissus urbains consolidés des municipalités».

22. Les articles 28 à 34 concernent le rapport sur le degré d’implantation visé à l’article 8 de la loi n° 18/2005. L’article 28, paragraphe 2, dispose que, dans le cas des grandes entreprises de distribution, le rapport doit couvrir tous les établissements opérant sous leur enseigne, qu’ils soient gérés directement ou indirectement par celles-ci. Aux termes de l’article 31, paragraphe 4, un degré maximal d’implantation est fixé annuellement pour chaque secteur commercial à la fois pour l’ensemble de la Catalogne et pour les zones la composant (la Commission affirme, sans que cela soit contredit par le gouvernement espagnol, que de telles déterminations annuelles n’ont pas encore eu lieu, de telle sorte que le degré maximal d’implantation − du groupe auquel appartient le distributeur − est celui qui figure dans la législation précédente: 25 % de la surface de vente en Catalogne ou 35 % au sein de la zone d’influence de l’établissement envisagé). Selon l’article 33, paragraphe 2, le rapport sur le degré d’implantation doit être négatif si ce degré maximal est dépassé. L’article 33, paragraphe 5, définit une période maximale de six mois au terme de laquelle le rapport doit être émis (à défaut, il est considéré comme favorable) et l’article 33, paragraphe 7, prévoit que le rapport est valable pour une durée de six mois.

Décret n° 379/2006

23. L’article 7 dispose que les grands établissements commerciaux ainsi que les établissements commerciaux moyens dans le secteur alimentaire et tous les établissements disposant d’une surface de vente supérieure à 1 000 m² qui vendent principalement des appareils électroménagers et d’électronique de consommation, des articles et accessoires de sport, des équipement personnels, ou des articles de loisirs et de culture doivent être soumis aux limitations de surface de vente prévues (pour chaque district et municipalité) dans le PTSEC.

24. L’article 10, paragraphe 2, dispose que les limites de taille pour les nouveaux hypermarchés et les extensions d’hypermarchés s’appliquent pour chaque district. Dans les communes où l’on prévoit une offre excessive pour l’année 2009, il n’est prévu aucune croissance sous la forme d’hypermarchés; dans les autres communes, il est prévu que la croissance sous la forme d’hypermarchés ne représente pas plus de 9 % des dépenses estimées de la commune en produits d’usage quotidien pour l’année 2009 et 7 % en produits d’usage non quotidien.

25. Le PTSEC lui-même figure en annexe 1 au décret. Il définit, en particulier, les surfaces maximales pour lesquelles des autorisations commerciales pouvaient être accordées au cours de la période 2006 à 2009 pour 1) les supermarchés, 2) les hypermarchés, 3) les établissements spécialisés et 4) les centres commerciaux et les grands magasins dans chaque unité territoriale.

Procédure

26. À la suite de l’examen d’une plainte émanant de diverses entreprises du secteur de la grande distribution, la Commission a émis des doutes sur la compatibilité avec l’article 43 CE des conditions d’implantation de grands établissements commerciaux en Catalogne. Elle a, par conséquent, adressé, le 9 juillet 2004, une lettre de mise en demeure au Royaume d’Espagne. Dans sa réponse du 13 octobre 2004, le gouvernement espagnol a considéré que les commentaires de la Commission n’étaient pas justifiés.

27. Le 27 décembre 2005, la loi n° 18/2005 a été adoptée en Catalogne. Selon la Commission, cette loi n’était pas de nature à éliminer les incompatibilités précédentes avec l’article 43 CE; en effet, de nouvelles restrictions à la liberté d’établissement étaient introduites. Dans ces conditions, elle a envoyé au Royaume d’Espagne une lettre de mise en demeure complémentaire, le 4 juillet 2006. Dans sa réponse du 6 octobre 2006, le Royaume d’Espagne a contesté le caractère restrictif, discriminatoire ou non proportionné de ladite législation.

28. N’étant pas satisfaite de cette réponse, la Commission a adressé, le 23 décembre 2007, un avis motivé au Royaume d’Espagne, par lequel elle demandait à cet État d’adapter sa législation dans un délai de deux mois afin de mettre un terme à la violation alléguée. Dans sa réponse du 3 janvier 2008, le Royaume d’Espagne a confirmé qu’il avait l’intention de modifier la législation attaquée, mais que ces modifications seraient faites dans le cadre de la mise en œuvre de la directive «services» ( ). Aucune mesure n’ayant été adoptée à l’expiration du délai de deux mois imparti dans l’avis motivé, la Commission a introduit le présent recours.

29. La Commission demande à la Cour de déclarer que, en imposant des restrictions à l’établissement de surfaces commerciales résultant de la loi n° 7/1996 et de la législation de la Communauté autonome de Catalogne en la même matière (loi n° 18/2005, décret n° 378/2006 et décret n° 379/2006), le Royaume d’Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 43 CE, et de condamner le Royaume d’Espagne aux dépens.

30. Le Royaume d’Espagne soutient que la Cour devrait rejeter le recours et condamner la Commission aux dépens.

31. Le Royaume de Danemark, intervenant au soutien des conclusions du Royaume d’Espagne, considère qu’une législation telle que celle en cause n’est pas contraire à l’article 43 CE.

32. Lors de l’audience, qui s’est déroulée le 6 mai 2010, la Commission et le Royaume d’Espagne ont été entendus en leurs plaidoiries.

Analyse

Remarque préliminaire

33. Lors de l’audience, la Commission a informé la Cour du fait que tant la législation régionale que la législation nationale en cause avaient été modifiées (respectivement en décembre 2009 et en janvier 2010) depuis la clôture de la procédure écrite dans cette affaire. Elle n’était toutefois pas en mesure d’acquérir une conviction quant à la question de savoir si la législation modifiée était compatible avec le droit de l’Union. À cet effet, elle espérait que la Cour se prononcerait clairement sur la compatibilité de la précédente législation contestée.

34. Il me semble qu’un tel espoir ne peut être justifié que si la Commission présente elle-même un dossier clair à la Cour. Dans le cas d’espèce, j’estime que les choses ne sont pas particulièrement claires. Je voudrais rappeler à la Commission son devoir de présenter son recours d’une manière suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et à la Cour de statuer, en indiquant les éléments essentiels de fait et de droit de manière cohérente, compréhensible et non équivoque ( ). Il convient également d’ajouter que la tâche de la Cour aurait pu être facilitée par une approche plus ciblée de la part du gouvernement espagnol.

Cadre de l’analyse

35. Selon une jurisprudence constante constitue une restriction au sens de l’article 43 CE toute mesure nationale qui, même applicable sans discrimination tenant à la nationalité, est susceptible de gêner ou de rendre moins attrayant l’exercice, par les ressortissants de l’Union, de la liberté d’établissement garantie par le traité ( ).

36. Toutefois, lorsqu’une restriction résulte d’une mesure qui opère une discrimination fondée sur la nationalité, l’article 46, paragraphe 1, CE dispose qu’elle peut être justifiée par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique. Lorsqu’une telle discrimination n’existe pas, la restriction peut également être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, à condition qu’elles soient propres à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif ( ). Les raisons invoquées par un État membre afin de justifier une dérogation au principe de la liberté d’établissement doivent être accompagnées d’une analyse de l’opportunité et de la proportionnalité de la mesure restrictive adoptée par cet État membre ainsi que des éléments précis permettant d’étayer son argumentation ( ).

37. Par conséquent, c’est à la Commission qu’il revient d’établir l’existence et, le cas échéant, la nature discriminatoire de la restriction alléguée et c’est ensuite à l’État membre qu’il incombe de justifier la restriction.

38. L’argument principal de la Commission consiste à dire que les mesures qu’elle a identifiées entraînent des restrictions d’une nature indirectement discriminatoire et qu’elles ne sont pas justifiées par l’une des raisons visées à l’article 46, paragraphe 1, CE. Le Royaume d’Espagne reconnaît que les mesures constituent, dans une certaine mesure, une restriction à la liberté d’établissement, mais il soutient qu’elles n’entraînent pas de discrimination, même indirecte, fondée sur la nationalité; elles sont en revanche justifiées par diverses raisons d’intérêt général − la protection des consommateurs, la protection de l’environnement et l’aménagement du territoire − et sont à la fois opportunes et proportionnées afin d’atteindre les objectifs en question. La Commission n’accepte pas ces justifications, même dans l’hypothèse où les mesures ne seraient pas discriminatoires.

39. D’autre part, le Royaume de Danemark soutient que les mesures en cause, si elles ne sont pas discriminatoires, ne devraient pas être considérées comme constituant une restriction interdite à la liberté d’établissement, à moins qu’elles n’affectent directement l’accès des opérateurs étrangers au marché. Le Royaume d’Espagne se rallie à cet argument.

40. Je vais, par conséquent, examiner si les mesures contestées sont (indirectement) discriminatoires. Si elles s’avèrent discriminatoires, j’examinerai ensuite si une quelconque justification peut être invoquée au titre de l’article 46, paragraphe 1, CE ou, si elles ne sont pas discriminatoires, si elles peuvent être considérées comme étrangères au champ d’application de l’article 43 CE au motif qu’elles n’ont pas une incidence suffisante sur l’accès au marché. Si les mesures ne sont pas discriminatoires, mais qu’elles relèvent néanmoins de l’article 43 CE, j’examinerai ensuite si l’une des justifications reconnues par la jurisprudence de la Cour peut s’appliquer.

41. Il est nécessaire toutefois d’identifier en premier lieu les restrictions au regard desquelles la Commission cherche à obtenir une constatation que le Royaume d’Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du traité.

Portée de la constatation sollicitée

42. La Commission demande à la Cour de déclarer que le Royaume d’Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent «en imposant des restrictions à l’établissement de surfaces commerciales résultant de» quatre mesures législatives dont les textes tels qu’ils ont été fournis à la Cour comportent plus de 200 pages. Il est évident que la Cour a besoin de quelque chose de plus précis afin d’être en mesure de décider si, et dans quelle mesure, une telle déclaration doit être faite. Une déclaration formulée dans les termes utilisés par la Commission ne satisferait guère à l’exigence de sécurité juridique − et ne contribuerait guère à apporter la clarté que la Commission elle-même espère obtenir de la Cour.

43. Il n’est pas aisé de tirer plus de précision de la requête présentée par la Commission. Celle-ci a toutefois fourni une liste de restrictions spécifiques dans son mémoire en réponse. La lecture de cette liste en liaison avec les références à la requête permet d’identifier les restrictions suivantes considérées par la Commission comme découlant de la législation catalane:

1) l’interdiction d’implanter des grands établissements commerciaux en dehors des tissus urbains consolidés d’un nombre limité de municipalités (article 4, paragraphe 1, de la loi n° 18/2005);

2) les limitations des surfaces de vente pour chaque circonscription et municipalité (article 7 du décret n° 379/2006, en liaison avec le PTSEC figurant à l’annexe 1 de celui-ci); spécifiquement, la Commission soutient que:

a) la limitation est particulièrement sévère dans le cas des hypermarchés − l’implantation de nouveaux hypermarchés est interdite dans 37 des 41 circonscriptions (PTSEC, annexe 1.2 du décret n° 379/2006);

b) dans les quatre circonscriptions restantes, seule est autorisée l’implantation d’hypermarchés qui n’absorbent pas plus de 9 % des dépenses en produits d’usage quotidien ou 7 % des dépenses en produits d’usage non quotidien (article 10, paragraphe 2, du décret n° 379/2006);

c) dans ces quatre circonscriptions, la superficie maximale est d’à peine 23 667 m² répartis entre six municipalités (PTSEC, annexe 1.2 du décret n° 379/2006);

3) l’exigence d’établissement d’un rapport sur le degré d’implantation qui est contraignant s’il est négatif et qui doit être négatif si le degré d’implantation dépasse une certaine valeur (article 8 de la loi n° 18/2005 et articles 31, paragraphe 4, et 33, paragraphe 2, du décret n° 378/2006);

4) l’absence de définition claire des critères appliqués (article 10 de la loi n° 18/2005 ( ));

5) certains aspects procéduraux:

a) la règle du «silence négatif» (articles 6 et 7 de la loi n° 18/2005);

b) l’obligation d’obtenir l’avis d’une commission consultative comprenant des concurrents des demandeurs (article 11 de la loi n° 18/2005 et article 26 du décret n° 378/2006);

c) la perception de taxes sans rapport avec le coût de la procédure (article 12 de la loi n° 18/2005);

d) la durée excessive de la procédure (article 33 du décret n° 378/2006 concernant les délais pour la délivrance et la validité du rapport sur le degré d’implantation).

44. Lors de l’audience, l’agent de la Commission, interrogé par la Cour, a confirmé qu’il s’agissait là d’une liste complète des aspects de la législation catalane contestés par la Commission et que les restrictions alléguées étaient contestées à la fois parce qu’elles affectaient les grands établissements commerciaux et non les établissements commerciaux moyens − une limitation qui semble nécessaire si l’allégation de discrimination invoquée par la Commission, reposant sur l’hypothèse selon laquelle les petits et moyens établissements sont privilégiés par les opérateurs espagnols, tandis que les opérateurs d’autres États membres privilégient les grands établissements, doit être accueillie − et parce qu’elles n’étaient pas justifiées.

45. En ce qui concerne la législation nationale (la loi n° 7/1996), il semble être constant que la Commission critique les dispositions de l’article 6 de cette loi qui a) indiquent les critères à appliquer lorsqu’il convient de se prononcer sur la délivrance d’une autorisation, dans la mesure où ces critères protègent les installations commerciales existantes (article 6, paragraphes 1 à 4), b) imposent la consultation du tribunal de la concurrence sur les demandes (article 6, paragraphe 2) et c) prévoient que des commissions doivent établir un rapport sur l’implantation de grands établissements commerciaux (article 6, paragraphe 5).

46. Il convient de souligner toutefois que le gouvernement espagnol conteste l’applicabilité de l’article 6, paragraphes 3 à 5, en Catalogne.

Y a-t-il une discrimination indirecte fondée sur la nationalité?

47. La Commission ne cherche pas à soutenir, et ne serait clairement pas en mesure de le faire, que les dispositions contestées engendrent une discrimination directe dans la mesure où elles prévoiraient un traitement différent pour les opérateurs espagnols et pour les opérateurs originaires d’autres États membres. Elle soutient au contraire que, bien que les dispositions soient apparemment neutres, elles placent en réalité les opérateurs originaires d’autres États membres dans une position significativement défavorable par rapport aux opérateurs espagnols.

48. Cet argument repose sur deux prémisses: en premier lieu, il y a une différence de traitement entre les grands établissements commerciaux et les autres (petits et moyens) établissements; en deuxième lieu, cette différence de traitement avantage les opérateurs espagnols (en particulier catalans), qui préfèrent les plus petits établissements, et désavantage les opérateurs originaires d’autres États membres, qui préfèrent les plus grands établissements.

49. La première prémisse ne semble être valable que pour un petit nombre de mesures contestées par la Commission; la seconde ne semble pas être étayée par un quelconque élément de preuve pertinent.

Différence de traitement entre les grands établissements et les autres établissements

50. Tout d’abord, en ce qui concerne la définition prétendument insuffisante des critères et la règle du «silence négatif» identifiés sous 4 et 5, a), au point 43 ci-dessus, il ressort clairement du libellé des dispositions invoquées (d’une part, l’article 10 et, d’autre part, les articles 6 et 7 de la loi n° 18/2005) que celles-ci s’appliquent à la fois aux autorisations délivrées par la Généralité et aux autorisations municipales et, par conséquent, tant aux grands établissements commerciaux qu’aux établissements commerciaux moyens.

51. Deuxièmement, en ce qui concerne l’allégation identifiée sous 5, c), au point 43 ci-dessus, selon laquelle les taxes n’ont pas de rapport avec le coût de la procédure, l’article 12 de la loi n° 18/2005 contient l’obligation pour la Généralité de percevoir des taxes (pour les grands établissements commerciaux) et autorise les municipalités à percevoir des taxes (pour les établissements commerciaux moyens). Les allégations de la Commission ne concernent que les taxes perçues par la Généralité, mais ne fournissent aucune indication quant à la perception de taxes au niveau municipal, ce qui aurait permis d’effectuer une comparaison.

52. Troisièmement, l’exigence d’établissement d’un rapport sur le degré d’implantation et les retards procéduraux prétendument engendrés par cette exigence, identifiés respectivement sous 3 et 5, d), au point 43 ci-dessus, s’appliquent tant aux grands établissements commerciaux qu’aux établissements commerciaux moyens. Toutefois, les petites et moyennes entreprises sont exemptées de cette exigence. Par conséquent, cette exigence et les éventuels retards qui en résultent concernent les grandes entreprises souhaitant ouvrir un grand établissement commercial ou un établissement commercial moyen et non les autres entreprises, quelle que soit la taille de l’établissement qu’elles souhaitent ouvrir (et il convient de rappeler que la définition de ce que l’on entend par «grands» et «moyens» établissements dépend de la taille de la population de la municipalité concernée).

53. Aucune des mesures susmentionnées n’est par conséquent pertinente pour étayer l’affirmation de la Commission selon laquelle les restrictions sont discriminatoires.

54. En revanche, la critique spécifique figurant sous 2, a), b) et c), au point 43 ci-dessus concerne uniquement les hypermarchés (qui sont un type de grand établissement commercial) et aucune autre catégorie ( ). Les autres restrictions découlant prétendument de la législation catalane − l’interdiction d’implanter des grands établissements commerciaux en dehors du tissu urbain consolidé d’un nombre limité de municipalités et la nécessité d’obtenir l’avis d’une commission consultative composée de concurrents des demandeurs, identifiées respectivement sous 1 et 5, b), au point 43 ci-dessus − s’appliquent à tous les types de grands établissements commerciaux et uniquement à ces établissements, de même que les restrictions découlant prétendument de l’article 6 de la loi n° 7/1996 (la législation nationale).

55. Par conséquent, seuls ces aspects sont pertinents dans le cadre de l’argumentation de la Commission.

Différence de préférence entre les opérateurs espagnols et les opérateurs originaires d’autres États membres

56. À moins qu’il ne soit exact que les opérateurs espagnols (en particulier catalans) privilégient les plus petits établissements commerciaux, tandis que les opérateurs originaires d’autres États membres privilégient les grands établissements, les mesures en cause ne sauraient constituer une discrimination à l’encontre de ces derniers, quelle que soit la mesure dans laquelle elles peuvent restreindre l’ouverture de grands établissements commerciaux par rapport à celle d’autres établissements.

57. L’unique élément de preuve fourni à la Cour permettant de vérifier si cette proposition est exacte consiste en deux séries de chiffres (l’une émanant de la Commission, l’autre du gouvernement espagnol) indiquant la répartition du contrôle des surfaces de vente en Catalogne entre les opérateurs espagnols et les opérateurs non espagnols pour les établissements commerciaux (a) de plus de et (b) de moins de 2 500 m². Les deux séries de chiffres concernent des années différentes et proviennent apparemment de sources différentes. Il n’est donc pas surprenant de constater qu’elles présentent deux images différentes de la situation, bien qu’elles montrent toutes deux que les opérateurs étrangers contrôlent une majorité des surfaces de vente (entre 53 et 68 %) au niveau des plus grands établissements et les opérateurs espagnols une majorité des surfaces de vente (entre 72 et 92 %) au niveau des plus petits établissements ( ). Elles montrent également que l’ensemble des surfaces de vente pour les établissements d’une superficie inférieure à 2 500 m² excède dans une large mesure, à savoir par un facteur compris entre 4,5 et 10 ( ), la surface pour les plus grands établissements.

58. De tels chiffres sont sans aucun doute cohérents avec l’affirmation de la Commission selon laquelle les opérateurs originaires d’autres États membres préfèrent les plus grands établissements commerciaux et les opérateurs espagnols les plus petits établissements commerciaux. Toutefois, ils n’apportent, selon moi, aucune espèce de preuve de la véracité de cette affirmation. Ils indiquent tout au plus une corrélation statistique − qui perd en outre une grande partie de sa pertinence dans le contexte de l’argumentation de la Commission lorsqu’on considère que, sur l’ensemble des municipalités énumérées dans le PTSEC, seule l’une d’entre elles (en dehors de Barcelone) semble avoir une population de plus de 240 000 personnes et plus de la moitié une population de moins de 10 000 personnes, de sorte que la catégorie des «grands établissements commerciaux» concernée par les dispositions contestées par la Commission inclut un nombre indéterminé d’établissements disposant d’une surface de vente comprise entre 800 et 2 500 m² ( ), une fourchette pour laquelle la Cour n’a reçu aucune indication ni quant au nombre d’établissements concernés ni quant à la répartition entre le contrôle espagnol et non espagnol ( ). Toute ébauche de conclusion qui pourrait être tirée des chiffres fournis devrait, par conséquent, être étayée par des éléments de preuve solides d’une autre nature en vue d’établir un fondement à l’argumentation de la Commission et s’appliquerait probablement principalement aux hypermarchés et non à tous les grands établissements commerciaux concernés par les dispositions contestées.

59. Aucune autre preuve d’une telle nature n’a été présentée. La seule tentative de la Commission pour expliquer la relation de causalité qui est supposée sous-tendre la corrélation statistique était sa suggestion − à l’audience, en réponse à une question de la Cour − que les opérateurs étrangers préféreraient naturellement ouvrir de plus grands établissements en vue de réaliser les économies d’échelle nécessaires pour optimiser leurs chances de pénétration dans un nouveau territoire. Cependant, un tel raisonnement − pour aussi plausible qu’il puisse être − concerne l’entrée dans un nouveau marché éloigné du marché d’origine plutôt que la nationalité de l’opérateur ( ) et ne fournit donc qu’un appui partiel à la prémisse de base de la Commission.

60. Il est vrai que le gouvernement espagnol n’a élaboré aucune attaque solide contre cette prémisse, bien qu’il soutienne à l’aide de certaines preuves que plusieurs opérateurs non espagnols ont toujours privilégié ou commencent à privilégier les plus petits établissements. En tout état de cause, il appartient à la Commission d’apporter la preuve de ses allégations et je considère que, sur ce point fondamental, elle est loin de l’avoir fait.

61. Par conséquent, dans la mesure où la plainte de la Commission est fondée sur l’allégation selon laquelle les mesures contestées opèrent une discrimination fondée sur la nationalité, celle-ci doit être rejetée.

62. Néanmoins, même des mesures non discriminatoires peuvent être interdites par l’article 43 CE et j’en viens maintenant à examiner si les mesures relèvent de cet article.

Les dispositions contestées relèvent-elles de l’article 43 CE?

63. L’article 43 CE interdit toute mesure nationale qui, même applicable sans discrimination tenant à la nationalité, est susceptible de gêner ou de rendre moins attrayant l’exercice, par les ressortissants de l’Union, de la liberté d’établissement garantie par le traité ( ). La Cour n’a jamais qualifié cette interdiction en énonçant un critère de minimis − un seuil d’effet en dessous duquel une mesure ne relèverait pas de cet article.

64. Toutefois, le gouvernement danois (qui affirme que ses propres règles peuvent présenter des similitudes avec les dispositions espagnoles en cause) fait valoir qu’une législation nationale (telle que les règles d’urbanisme) qui régit les conditions du marché pour les entreprises en général et qui est indistinctement applicable à tous les opérateurs, indépendamment de leur nationalité, ne relève du champ d’application de l’article 43 CE que si elle affecte directement l’accès au marché des opérateurs étrangers. L’exigence d’une autorisation préalable pour les grands établissements commerciaux ne devrait pas automatiquement être considérée comme ayant un tel effet. Le gouvernement danois avance quatre arguments, auxquels le gouvernement espagnol se rallie.

65. Premièrement, la jurisprudence souligne que les restrictions à l’accès au marché devraient être significatives pour relever du champ d’application de l’article 43 CE. Dans l’affaire CaixaBank France ( ), la Cour a parlé d’obstacle «sérieux» à une «concurrence plus efficace» ou à l’adoption d’«une des méthodes les plus efficaces» de livrer concurrence. Dans l’arrêt Commission/Italie ( ), la Cour a parlé d’une «ingérence substantielle» dans la liberté de contracter, d’«importantes charges supplémentaires» et de la nécessité de «repenser» la politique et la stratégie commerciales, notamment en «élargissant considérablement» le spectre de l’offre de services, entraînant des «adaptations et des coûts d’une telle envergure» que cela affecte l’accès au marché. Il est vrai que d’autres arrêts n’apparaissent pas si stricts ( ), mais cela peut s’expliquer par les circonstances individuelles des affaires en cause. En outre, dans la jurisprudence antérieure, la Cour a considéré que des mesures de réglementation générale du marché ne relevaient pas de l’article 43 CE (à l’époque l’article 52 du traité CEE) ( ).

66. Deuxièmement, des mesures nationales qui ont un effet trop aléatoire et trop indirect sur une liberté fondamentale ne tombent généralement pas sous le coup des interdictions du traité ( ).

67. Troisièmement, d’un point de vue logique et téléologique, il doit y avoir un seuil en dessous duquel une mesure nationale ne constitue pas une restriction à la liberté d’établissement ( ). À défaut, même la réglementation la plus mineure relèverait de l’article 43 CE.

68. Quatrièmement, une telle approche de l’article 43 CE correspondrait à l’approche de la Cour en ce qui concerne la libre circulation des marchandises, en particulier pour ce qui est de «certaines modalités de vente» ( ). Une approche similaire a été adoptée en ce qui concerne l’utilisation des produits ( ). Si la réglementation générale des conditions du marché édictée par les États membres ne relève de l’article 28 CE (actuellement l’article 34 TFUE) que si celle-ci a un effet direct sur l’accès au marché, une approche plus large ne devrait pas être adoptée pour l’article 43 CE.

69. Bien que je sois consciente de la force d’au moins certains de ces arguments, je ne suis pas convaincue qu’ils puissent permettre, dans le cas d’espèce, d’exclure les mesures en cause du champ d’application de l’article 43 CE.

70. Comme le souligne la Commission, tout système d’autorisation préalable à l’ouverture d’établissements commerciaux a, par définition, un effet direct sur la liberté d’établissement des opérateurs et cela s’applique à tout obstacle faisant partie du processus d’autorisation. Il s’ensuit que, s’il fallait appliquer une règle de minimis à l’article 43 CE afin d’exclure des mesures telles que celles en cause dans le cas d’espèce, celle-ci ne pourrait pas être formulée dans les termes proposés par le gouvernement danois.

71. En ce qui concerne le point de savoir si les conditions et les limitations dans le cas d’espèce sont réelles et substantielles et si leurs effets sur les opérateurs peuvent être décrits comme aléatoires ou négligeables, il est vrai que ces conditions et ces limitations ne peuvent pas toutes être placées sur le même pied.

72. Celles qui sont énumérées sous 1 à 3 au point 43 ci-dessus − qui limitent les zones d’implantation disponibles pour les nouveaux établissements et imposent des limites aux surfaces de vente pouvant être autorisées ainsi qu’un degré maximal de pénétration pour les demandeurs − sont clairement réelles, substantielles et en aucune façon aléatoires.

73. Celles qui sont énumérées sous 4 et 5 peuvent s’avérer moins faciles à catégoriser, mais il me semble qu’elles sont toutes susceptibles d’avoir une incidence négative appréciable sur le nombre de demandes d’autorisation introduites et/ou accordées:

– l’utilisation de critères qui ne sont pas définis d’une manière suffisamment claire pour permettre de vérifier objectivement s’ils sont remplis ( ) est susceptible de décourager les demandes, de conduire à des résultats imprévisibles et de rendre plus difficile l’introduction d’un recours à l’encontre d’un refus, tout cela constituant des obstacles réels à l’ouverture de nouveaux établissements;

– la règle du «silence négatif» ( ) conduit nécessairement au rejet d’un nombre plus important de demandes qu’une règle de «silence positif» (aux termes de laquelle l’absence de réponse à une demande dans un délai spécifique équivaudrait à une autorisation implicite);

– la participation d’une commission consultative comprenant des commerçants déjà établis dans la zone et qui est consultée non seulement sur les demandes d’autorisation, mais également sur la désignation des localités disponibles ( ), est susceptible en soi de réduire l’implantation de nouveaux établissements;

– la perception de taxes sans rapport avec le coût de la procédure de demande d’autorisation et la durée excessive de cette procédure ( ) sont des facteurs qui sont matériellement susceptibles de dissuader les opérateurs de chercher à ouvrir de nouveaux établissements.

74. Dans la législation nationale, l’exigence d’une autorisation et la création d’une commission consultative reproduisent les exigences de la législation catalane et c’est le cas également, dans une large mesure, pour les critères à appliquer ( ). Ces critères, outre un manque de précision objective, ne visent à favoriser l’autorisation de nouveaux établissements que lorsque la demande existante n’est pas satisfaite et qu’il n’y aura pas d’incidence sur le petit commerce préexistant, ce qui est susceptible, dans les deux cas, de restreindre de manière appréciable l’ouverture de nouveaux grands établissements commerciaux ou de nouveaux établissements commerciaux moyens.

75. Par conséquent, bien que je puisse comprendre le point de vue selon lequel l’article 43 CE ne devrait pas s’appliquer à des effets réglementaires mineurs et qu’il pourrait être souhaitable pour la Cour d’adopter une approche explicitement cohérente, dans la lignée de sa jurisprudence Keck et Mithouard, concernant toutes les libertés fondamentales garanties par le traité, je ne pense pas que de telles considérations puissent affecter la pertinence de l’article 43 CE dans le cas d’espèce.

76. En ce qui concerne l’argument selon lequel la Cour a, dans certains arrêts, souligné le caractère sérieux d’une interférence spécifique à la liberté d’établissement, cela ne signifie pas qu’elle ait fait de l’existence d’une interférence sérieuse une condition d’applicabilité de l’article 43 CE, particulièrement dans la mesure où elle n’a pas souligné cet aspect de manière systématique; une telle conclusion ne peut pas non plus être tirée du libellé des arrêts cités. De surcroît, il me semble qu’il ressort des mémoires de la Commission que l’interférence alléguée à cette liberté est, à première vue, susceptible d’être sérieuse.

77. Par conséquent, je considère qu’il est nécessaire d’examiner si les mesures en cause (telles qu’exposées aux points 43 et 45 ci-dessus) peuvent être justifiées, comme le soutient le Royaume d’Espagne, dans le cadre de la jurisprudence de la Cour sur les restrictions non discriminatoires à la liberté d’établissement.

Les dispositions contestées peuvent-elle être justifiées?

78. Selon une jurisprudence constante, les restrictions à l’une des libertés fondamentales garanties par le traité ne sauraient être acceptées que si elles sont justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général, à condition qu’elles soient propres à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif ( ). Je vais examiner, tout d’abord, si les objectifs invoqués par le Royaume d’Espagne sont légitimes à cet égard et, ensuite, si les mesures contestées sont opportunes et proportionnées.

Les objectifs poursuivis par les mesures en question sont-ils des «raisons impérieuses d’intérêt général»?

79. Le gouvernement espagnol affirme que les mesures poursuivent des objectifs a) de protection de l’environnement et d’aménagement du territoire cohérent et b) de protection des consommateurs, qui sont tous deux des objectifs reconnus comme relevant de l’intérêt général. La Commission souligne en revanche, citant l’article 6 de la loi n° 7/1996, que l’objectif réel est de protéger le petit commerce, un objectif économique qui ne saurait justifier une restriction à la liberté d’établissement.

80. Les types d’objectifs cités par le gouvernement espagnol ont en effet été reconnus par la Cour comme susceptibles de justifier des restrictions aux libertés fondamentales ( ); des objectifs purement économiques ne l’ont pas été ( ). Par conséquent, toutes les restrictions poursuivant uniquement de tels buts économiques seront automatiquement interdites par l’article 43 CE.

81. Parmi les restrictions critiquées par la Commission, il me semble que seuls le degré maximal d’implantation et les critères à appliquer lors de l’examen des demandes d’autorisation, dans la mesure où ces critères ont trait à l’incidence sur le commerce local préexistant, peuvent être considérés comme poursuivant un but purement économique.

82. Tandis que la restriction liée au degré d’implantation découle uniquement de la législation catalane, les autres critères en question figurent explicitement à l’article 6, paragraphe 4, de la loi n° 7/1996 ( ), qui prévoit spécifiquement que tout impact négatif sur le petit commerce préexistant doit être pris en compte. Le Royaume d’Espagne objecte toutefois que, pour des raisons constitutionnelles et législatives, l’article 6, paragraphes 3 et 5, de cette loi n’est pas applicable en Catalogne et que la procédure en manquement est limitée à la législation applicable dans cette communauté autonome. Cette objection a donné lieu à un débat assez complexe entre les parties sur le point de savoir si les dispositions en question relèvent ou non de la procédure en manquement.

83. Je ne pense pas qu’il soit possible de résoudre ce débat particulier, qui implique des questions de droit constitutionnel espagnol sur lesquelles la Cour n’a pas compétence pour se prononcer. Toutefois, la nécessité de prendre en compte l’incidence sur les installations commerciales existantes figure en des termes plus généraux, mais tout aussi clairs, à l’article 6, paragraphe 2, de la loi n° 7/1996 (dont l’applicabilité en Catalogne n’est pas contestée) ainsi qu’à l’article 14, paragraphe 1, sous b), du décret catalan n° 378/2006 ( ).

84. Sur le fond, le Royaume d’Espagne soutient que la limitation relative au degré d’implantation et les conditions relatives à l’incidence sur le petit commerce préexistant visent à protéger les consommateurs en assurant une concurrence plus efficace en termes de prix, de qualité et de choix.

85. Toutefois, les conditions relatives au degré d’implantation et à l’incidence sur le commerce préexistant concernent – contrairement à certaines autres conditions explicitement liées au choix des consommateurs – la structure du marché plutôt que la protection des consommateurs. De plus, comme l’a souligné la Commission, la politique de concurrence est une matière régie au niveau de l’Union, et la Cour a spécifiquement jugé que des objectifs tels que «le renforcement de la structure concurrentielle du marché en cause ainsi que la modernisation et le renforcement de l’efficacité des moyens de production […] ne sauraient constituer une justification valable de restrictions à la liberté fondamentale concernée» ( ).

86. Par conséquent, je suis d’avis que l’article 6, paragraphe 2, de la loi n° 7/1996, l’article 8 de la loi n° 18/2005 et l’article 14, paragraphe 1, sous b), du décret n° 378/2006 violent l’article 43 CE dans la mesure où ces dispositions requièrent l’application d’un seuil de degré d’implantation et d’un seuil d’incidence sur le commerce de détail préexistant au-delà duquel il est impossible d’ouvrir de nouveaux grands établissements commerciaux et/ou de nouveaux établissements commerciaux moyens. Poursuivant un objectif purement économique, ces dispositions ne sauraient être justifiées dans le cadre de la jurisprudence de la Cour.

87. Toutes les autres mesures me semblent toutefois susceptibles de poursuivre – à tout le moins en partie – l’un des objectifs légitimes avancés par le gouvernement espagnol et doivent, par conséquent, être examinées quant à leur caractère opportun et proportionné.

Les mesures sont-elles propres à garantir la réalisation des objectifs poursuivis sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif?

88. Les autres mesures contestées peuvent être catégorisées de la manière suivante: les restrictions quant à l’emplacement et à la taille des nouveaux établissements; la consultation a) du tribunal de la concurrence et b) de la commission consultative; les critères appliqués, dans la mesure où ils manquent de précision; la «règle du silence négatif»; la perception de taxes sans rapport avec les coûts; la longueur de la procédure.

89. Bien qu’il soit exact qu’un État membre cherchant à justifier une restriction à une liberté fondamentale du traité doit établir à la fois son caractère opportun et proportionné, cela ne saurait signifier, en ce qui concerne le caractère opportun, que l’État membre doit établir que la restriction est la mesure la plus opportune parmi toutes les mesures possibles en vue de garantir la réalisation de l’objectif poursuivi, mais simplement qu’elle n’est pas inadaptée à cet effet. En ce qui concerne la proportionnalité, il est toutefois nécessaire d’établir qu’il n’existait aucune autre mesure aussi efficace mais moins restrictive de la liberté en question.

– Restrictions quant à l’emplacement et à la taille des nouveaux établissements

90. Le Royaume d’Espagne soutient que, en limitant l’implantation des grands établissements commerciaux aux centres de population (urbaine) où la demande est la plus forte et en limitant la taille des établissements dans les zones moins peuplées, la législation catalane vise à éviter des trajets en voiture polluants, à combattre le déclin urbain, à préserver un modèle urbain respectueux de l’environnement, à éviter la construction de nouvelles routes et à assurer un accès par les transports publics. Il affirme que les modèles démontrent que les émissions de CO 2 chutent drastiquement lorsque des centres commerciaux sont ouverts dans le centre ville plutôt que dans des zones périphériques. En outre, s’il convient de tenir compte de telles considérations, cela doit nécessairement se dérouler dans le cadre d’une procédure d’autorisation préalable et non par le biais de contrôles a posteriori.

91. Un tel raisonnement général – et, en particulier, l’accent mis sur la nécessité de mesures préventives et, par conséquent, préalables dans le contexte de la protection de l’environnement – me paraît convaincant et n’a aucunement été réfuté par la Commission dans ses mémoires. Lors de l’audience, cette dernière s’est bornée à une simple affirmation que les mesures n’étaient pas opportunes pour garantir les objectifs de protection de l’environnement décrits. Par conséquent, j’admets parfaitement que les restrictions quant à la localisation et à la taille des établissements sont des moyens opportuns afin de garantir les objectifs particuliers de protection de l’environnement invoqués par le Royaume d’Espagne.

92. Toutefois, il est clair que les limitations spécifiques imposées par les mesures contestées sont sévères et ont une incidence significative sur les possibilités d’ouvrir de nouveaux grands établissements commerciaux, en particulier des hypermarchés, en Catalogne. Le Royaume d’Espagne ne peut se limiter à établir que de telles limitations sont opportunes afin de garantir la réalisation d’objectifs de protection de l’environnement. Il doit également établir que les restrictions effectivement imposées ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire –par exemple, en présentant des mesures alternatives (moins restrictives) et en expliquant pourquoi celles-ci ne permettraient pas d’atteindre l’objectif de manière satisfaisante. Le gouvernement espagnol n’a avancé aucune preuve ou aucun argument (par opposition à de simples affirmations) à cet égard ni dans ses mémoires ni à l’audience.

93. Je suis d’avis qu’il est, par conséquent, impossible pour la Cour de se prononcer sur le caractère proportionné ou non des restrictions quant à la taille et à la localisation figurant dans les dispositions citées par la Commission. Étant donné que l’existence de la restriction est établie et que, selon la jurisprudence ( ), c’est à l’État membre se prévalant d’une dérogation qu’il appartient d’établir qu’une restriction d’une liberté du traité est non seulement opportune, mais également proportionnée en vue d’atteindre un but légitime, je dois en conclure que l’objet du recours de la Commission est fondé à cet égard.

– Consultation du tribunal de la concurrence et de la commission consultative

94. En ce qui concerne le tribunal de la concurrence, la Commission critique l’obligation de consulter celui-ci figurant à l’article 6, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la loi n° 7/1996.

95. La Commission n’a avancé aucun argument afin d’étayer sa plainte selon laquelle une telle obligation comporte une restriction de la liberté d’établissement, mis à part l’affirmation générale selon laquelle toute procédure d’autorisation préalable constitue nécessairement une restriction. Le Royaume d’Espagne n’a pas non plus avancé d’argument spécifique en vue de justifier cette éventuelle restriction.

96. Dans ces circonstances, et puisqu’il me semble qu’un rapport non contraignant n’est pas une mesure particulièrement restrictive, mais qu’elle est à première vue susceptible d’être à la fois opportune et proportionnée à l’exigence de protection des consommateurs, ce rapport émanant d’un organe chargé d’examiner des questions de concurrence et offrant des moyens de contrôle préalable plutôt que des mesures coercitives ultérieures, j’estime que cet aspect du recours de la Commission devrait être rejeté.

97. En ce qui concerne la commission consultative, la Commission critique: l’article 6, paragraphe 5, de la loi n° 7/1996, qui autorise les communautés autonomes à instaurer des commissions en vue d’établir un rapport sur l’installation de grands établissements commerciaux; l’article 11 de la loi n° 18/2005, qui instaure une telle commission en Catalogne en vue de faire rapport, notamment, sur la délivrance d’autorisations pour les grands établissements commerciaux, ainsi que l’article 26 du décret n° 378/2006, qui régit la composition de cette commission. La plainte particulière de la Commission consiste à dire que cette commission comprend des représentants des commerçants existants, un facteur qui est susceptible de fausser l’opinion de celle-ci au détriment des nouveaux entrants souhaitant implanter de nouveaux établissements.

98. L’applicabilité de l’article 6, paragraphe 5, de la loi n° 7/1996 en Catalogne est contestée par le Royaume d’Espagne ( ). Toutefois il me semble évident que, lorsqu’une communauté autonome a instauré une commission, l’existence de la disposition lui permettant d’agir ainsi ne peut être que pertinente. La seule autre interprétation serait que la disposition d’habilitation était d’emblée totalement dépourvue d’objet et d’effet ( ).

99. La commission consultative et l’obligation pour celle-ci d’établir un rapport sur les demandes d’autorisation sont-elles des moyens opportuns en vue de garantir les objectifs de protection de l’environnement, de l’aménagement du territoire et/ou des consommateurs invoqués par le Royaume d’Espagne?

100. La commission consultative établit un rapport non seulement sur les questions liées à la délivrance d’autorisations par la Généralité, mais également sur des questions de planification liées à la désignation des zones dans lesquelles des établissements commerciaux peuvent être ouverts, en ce compris la présentation de propositions de modification du PTSEC et de délimitation du «tissu urbain consolidé des municipalités».

101. Certaines des matières au sujet desquelles elle est consultée relèvent, par conséquent, clairement du domaine de l’aménagement du territoire, dont certains objectifs peuvent être de nature environnementale. En revanche, il ne ressort pas clairement de la législation que les consultations impliquent, de quelque manière que ce soit, des questions relatives à la protection des consommateurs. Des considérations environnementales et liées à l’aménagement du territoire peuvent également être pertinentes lorsqu’on examine l’octroi d’une autorisation particulière. L’existence d’une commission consultative comprenant des représentants des organismes et des intérêts locaux et régionaux afin de faire rapport sur ces différentes matières avant qu’une décision ne soit prise ne semble donc pas être une mesure inadaptée.

102. L’existence même de la commission et les tâches de celle-ci ne semblent pas non plus disproportionnées. Comme l’a fait remarquer le gouvernement espagnol, son rôle est purement consultatif et il est difficile d’envisager un moyen moins restrictif permettant l’examen des différentes questions concernées.

103. Toutefois, la commission telle qu’elle est effectivement constituée est-elle adaptée à cet objectif?

104. L’argument principal de la Commission consiste à dire que la commission comprend des commerçants locaux dont les intérêts sont susceptibles de viser, entre autres, le maintien du status quo et la limitation de l’accès à de nouvelles possibilités pour de nouveaux opérateurs. Il s’agit là d’un argument qui apparaît comme plausible et qui a été accepté par la Cour dans des circonstances analogues par le passé ( ).

105. Le Royaume d’Espagne insiste sur le fait que seule une minorité (un peu moins d’un tiers) des membres de la commission représente les commerçants locaux, mais cela ne me semble pas être un aspect pertinent. Même si la majorité des membres représente les autorités locales et régionales et doit être présumée assumer ses responsabilités de manière impartiale, l’unique intérêt sectoriel représenté (et ce de manière significative) est le commerce local préexistant.

106. Un organisme composé de la sorte, au sein duquel les intérêts environnementaux ou des consommateurs ne sont pas représentés, ne me semble pas être un instrument opportun en vue de la poursuite d’objectifs de protection de l’environnement, de l’aménagement du territoire ou des consommateurs. Son avis est susceptible d’être souvent biaisé en faveur des intérêts commerciaux existants, ne fût-ce qu’en raison de l’absence de contributions de la part des autres groupes d’intérêts dont la commission est censée poursuivre les objectifs.

107. Je suis, par conséquent, d’avis que l’existence de la commission consultative instaurée (conformément à l’article 6, paragraphe 5, de la loi n° 7/1996) par l’article 11 de la loi n° 18/2005 et ses fonctions telles qu’elles sont exposées dans cet article ainsi qu’à l’article 27 du décret n° 378/2006 peuvent être justifiées dans la mesure où elles visent à répondre à des raisons impérieuses d’intérêt général, mais que sa composition telle qu’elle est prévue à l’article 26 de ce décret n’est pas appropriée afin de garantir la réalisation des objectifs concernés et constitue, par conséquent, une violation de l’article 43 CE.

– Manque de précision des critères

108. La Commission soutient que les critères énoncés à l’article 10 de la loi n° 18/2005 sont imprécis, évoquant spécifiquement (et de manière exhaustive) les «conditions qui assurent la sécurité du projet et l’intégration de l’établissement dans l’environnement urbain», la «mobilité générée par le projet» et le «droit des consommateurs à disposer d’une offre large et variée en termes de qualité, de quantité, de prix et de caractéristiques des produits».

109. Je note à cet égard que la Commission ne critique pas la nature des critères, mais bien leur manque de précision qui, selon elle, empêche les demandeurs d’évaluer de manière précise leurs chances d’obtenir une autorisation et accorde un trop grand pouvoir d’appréciation aux autorités qui délivrent les autorisations.

110. Le Royaume d’Espagne, tout en acceptant que le critère du «droit des consommateurs à disposer d’une offre large et variée en termes de qualité, de quantité, de prix et de caractéristiques des produits» puisse être considéré comme manquant de précision, soutient que les deux autres critères contestés sont suffisamment définis.

111. Je ne partage pas ce point de vue en ce qui concerne le premier critère. Le Royaume d’Espagne s’est borné à affirmer que l’intégration de l’établissement dans l’environnement urbain a une incidence sur la localisation du projet au sein du «tissu urbain consolidé» (un critère que la Commission ne semble pas critiquer). Cela ne me semble toutefois pas rendre le critère plus précis ou plus défini.

112. En ce qui concerne le second critère, le Royaume d’Espagne souligne que la «mobilité générée par le projet» doit être explicitement examinée conformément aux dispositions de la loi catalane n° 9/2003 ( ). Ayant pris connaissance de cette loi, je constate que, bien qu’elle expose avec un certain détail les principes et les objectifs qui doivent guider les développements impliquant la mobilité personnelle et le transport de marchandises ainsi que les facteurs à prendre en compte lors de toute évaluation, elle ne fournit aucune indication quant aux critères précis ou aux seuils qui détermineront si une autorisation commerciale doit être accordée ou non. Le manque de définition invoqué par la Commission semble donc persister.

113. Toutefois, le Royaume d’Espagne avance également que la seule absence de définition précise ne rend pas les critères inadaptés à la réalisation des objectifs de protection de l’environnement et des consommateurs. Il soutient que la législation de l’Union fait également usage de la même technique en indiquant des critères à appliquer sans spécifier les seuils à partir desquels il est possible de déterminer à l’avance de manière précise si une demande sera approuvée ou non.

114. Quoique le Royaume d’Espagne n’ait cité aucun exemple spécifique d’une telle législation de l’Union, son affirmation est correcte. Une recherche rapide révèle un certain nombre de cas, dont la directive 98/8/CE ( ) est probablement un bon exemple.

115. Pour ce qui est de la proportionnalité, la Commission cite l’arrêt Analir e.a ( ): «[…] pour qu’un régime d’autorisation administrative préalable soit justifié alors même qu’il déroge à une liberté fondamentale, il doit, en tout état de cause, être fondé sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l’avance des entreprises concernées, de manière à encadrer l’exercice du pouvoir d’appréciation des autorités nationales afin que celui-ci ne soit pas utilisé de manière arbitraire. Ainsi, la nature et la portée des obligations de service public à imposer au moyen d’un régime d’autorisation administrative préalable doivent être précisées à l’avance à l’attention des entreprises concernées».

116. Préciser la nature et la portée des obligations de service public pour la fourniture de services de cabotage entre les îles semble être une exigence raisonnable. En revanche, dans le cas d’espèce (comme dans la législation de l’Union que j’ai citée plus haut), il me semble que les types de critères en question ne se prêtent pas à une telle spécification. Si l’intégration dans l’environnement urbain, l’effet sur l’utilisation des routes et des transports et la variété de choix disponibles pour les consommateurs sont des critères légitimes lorsqu’il y a lieu de se prononcer sur la question de savoir s’il convient autoriser l’ouverture d’un établissement commercial − et la Commission ne critique pas leur nature, mais uniquement leur manque de précision −, il ne semble pas possible de spécifier à l’avance des seuils précis sans introduire un degré de rigidité susceptible d’être encore plus restrictif de la liberté d’établissement.

117. Je suis, par conséquent, d’avis que les critères identifiés par la Commission à l’article 10 de la loi n° 18/2005 ne sont pas imprécis au point d’en devenir inadaptés à la réalisation des objectifs de protection de l’environnement, de l’aménagement du territoire et des consommateurs invoqués par le Royaume d’Espagne ni disproportionnés pour atteindre de tels objectifs.

– Règle du «silence négatif»

118. La règle du «silence négatif» apparaît comme neutre quant à son caractère opportun. Si une autorité qui délivre des autorisations ne prend pas une décision explicite dans le délai prescrit, une décision implicite assurera la sécurité juridique. Que la décision implicite soit positive ou négative ne me semble pas rendre celle-ci plus ou moins opportune en vue de la réalisation des objectifs invoqués par le Royaume d’Espagne.

119. En ce qui concerne le caractère proportionnel, la Commission soutient qu’un régime de «silence positif» (en vertu duquel la demande est considérée comme accordée si aucune décision refusant celle-ci n’est prise dans le délai spécifié) serait tout aussi efficace, mais moins restrictif de la liberté d’établissement. Elle soutient également qu’une décision supposée négative ne permet pas aux demandeurs de connaître les motifs fondant le refus ou, en conséquence, de contester ces motifs de refus.

120. Sur le premier point, il me semble que le point de vue de la Commission est nécessairement fondé, et le gouvernement espagnol n’a avancé aucun argument en vue de réfuter celui-ci. En effet, je note que l’article 33, paragraphe 5, du décret n° 378/2006 (que la Commission critique pour d’autres motifs ( )) prévoit un régime de «silence positif» en ce qui concerne la délivrance du rapport relatif au degré d’implantation, démontrant donc qu’il s’agit d’une approche parfaitement faisable.

121. Sur le second point, toutefois, le Royaume d’Espagne a soutenu, sans que cela soit contesté, que la règle du «silence négatif» n’exonère pas les autorités de leur devoir de fournir les raisons, mais établit une date certaine à partir de laquelle un recours peut être introduit. Je constate en outre que, dans le système juridique interne de l’Union, les articles 90 et 91 du statut des fonctionnaires appliquent la même règle du «silence négatif» aux demandes et aux plaintes introduites par les fonctionnaires, sans priver ceux-ci d’un droit de recours devant le juge de l’Union.

122. J’accepte, par conséquent, que l’argument de la Commission est fondé à cet égard, mais uniquement dans la mesure où un régime de «silence positif» serait tout aussi efficace mais moins restrictif que la règle du «silence négatif».

– Taxes

123. La perception d’une taxe pour le traitement des demandes d’autorisation semble être un moyen parfaitement approprié afin de s’assurer que les demandes ont été mûrement réfléchies et que les contrôles nécessaires quant à la conformité avec les objectifs pertinents de protection de l’environnement, de l’aménagement du territoire et des consommateurs n’imposent pas une charge excessive aux contribuables.

124. La Commission soutient néanmoins que les taxes perçues n’ont pas de rapport avec le coût de la procédure et sont, par conséquent, disproportionnées. Elle cite la jurisprudence selon laquelle, en vue de ne pas violer une liberté fondamentale du traité, le montant des frais dans le cadre d’une procédure d’autorisation préalable ne doit pas dissuader les opérateurs concernés de poursuivre leur projet ( ); les exigences relatives à l’inscription ne doivent pas engendrer des frais administratifs disproportionnés ( ), et une rétribution dont le montant serait dénué de tout lien avec le coût de ce service particulier ou dont le montant serait calculé non en fonction du coût de l’opération dont elle est la contrepartie, mais en fonction de l’ensemble des coûts de fonctionnement et d’investissement du service chargé de cette opération, devrait être regardée comme une imposition ( ).

125. Le Royaume d’Espagne fait observer, quant à lui, que les taxes en question sont fixées à un certain montant par mètre carré de la surface de vente envisagée ( ). Ce montant a été calculé à l’origine en divisant les coûts de procédure encourus en 1994 et en 1995 par le nombre de mètres carrés concernés au cours de ces années et a été adapté depuis lors conformément à l’évolution de l’inflation. Cela permet aux opérateurs de calculer à l’avance le montant des taxes avec certitude. Le gouvernement espagnol ajoute que le paiement des taxes se fait de manière fractionnée, de sorte qu’un demandeur qui se désiste n’aura pas à payer l’entièreté des taxes et que celles-ci se montent généralement, en moyenne, à environ 0,1 % du coût total du projet.

126. Les arguments du Royaume d’Espagne à cet égard me semblent globalement convaincants. La Commission n’a pas réfuté l’explication fournie par le Royaume d’Espagne quant à la méthode de calcul, et il me semble qu’une telle méthode, bien qu’elle puisse ne pas aboutir à un résultat qui reflète les coûts réels avec une parfaite exactitude dans chaque cas, reflétera néanmoins la totalité des coûts d’une manière raisonnablement précise et est peu susceptible de s’écarter de manière importante des coûts réels dans les cas individuels. Je pense qu’une taxe au mètre carré est un critère objectif qui a l’avantage de permettre de prévoir le coût de la procédure de manière complètement transparente. Il me semble également peu probable que des opérateurs soient dissuadés de poursuivre leur projet en raison d’une taxe qui se monte en moyenne à environ 0,1 % du coût du projet, même si ce pourcentage peut représenter une somme appréciable en termes absolus.

127. Je considère, par conséquent, que le Royaume d’Espagne a établi à suffisance de droit que les taxes critiquées par la Commission sont justifiées.

– Longueur de la procédure

128. La Commission soutient que les deux périodes de six mois prévues à l’article 33, paragraphes 5 et 7, du décret n° 378/2006 permettent aux autorités de disposer d’un délai allant jusqu’à un an pour accorder une autorisation pour les grands établissements commerciaux, un délai excessif à la lumière des objectifs poursuivis et susceptible de décourager les demandeurs, même si ce délai n’est que le délai maximal. Le Royaume d’Espagne affirme que la durée moyenne de traitement des demandes est en réalité de 1,9 mois, si l’on exclut les formalités supplémentaires et les interruptions pour réparer l’absence de documents et que, si le délai maximal autorisé était trop court, la règle du «silence négatif» jouerait plus fréquemment et davantage de demandes seraient rejetées.

129. Les périodes de six mois en question concernent en réalité la délivrance et la validité du rapport relatif au degré d’implantation plutôt que la procédure d’autorisation en tant que telle.

130. La première période comporte un régime de «silence positif»: si aucun rapport négatif sur le degré d’implantation n’est émis dans un délai de six mois, le rapport est considéré comme étant positif. Il me semble contradictoire de la part de la Commission de soutenir que le régime de «silence positif» représente une restriction disproportionnée de la liberté d’établissement, alors qu’elle a soutenu avec davantage de force encore que la règle du «silence négatif» constitue justement une telle restriction lorsqu’elle est appliquée à l’autorisation commerciale municipale ou au rapport municipal. Il n’y a rien d’inopportun à édicter un délai pour la délivrance d’un rapport (qui prend nécessairement un certain temps, mais ne peut s’étendre indéfiniment) et il n’y a pas non plus de preuve qu’une période de six mois ne puisse pas être aisément intégrée dans la planification d’un projet important.

131. La deuxième période fixe une limite à la validité du rapport relatif au degré d’implantation. Si une telle limite peut dissuader des demandeurs potentiels, il me semble plus probable que tel est le cas lorsqu’elle est trop courte plutôt que lorsqu’elle est trop longue.

132. Je suis, par conséquent, d’avis que la période de six mois prévue à l’article 33, paragraphe 5, du décret n° 378/2006 est opportune et proportionnée en vue de garantir le traitement des demandes et que la période de six mois prévue à l’article 33, paragraphe 7, du même décret n’est pas de nature telle qu’elle constituerait une restriction à la liberté d’établissement en raison de sa durée. Toutefois, comme je suis déjà parvenue à la conclusion que l’exigence relative au rapport sur le degré d’implantation, auquel ces périodes se rapportent, est une restriction qui ne saurait être justifiée parce qu’elle poursuit un objectif économique, ces conclusions n’ont pas d’incidence sur l’issue finale de la procédure.

Sur les dépens

133. Aux termes de l’article 69, paragraphe 3, du règlement de procédure, la Cour peut décider que chaque partie supporte ses propres dépens si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Eu égard aux conclusions auxquelles je suis parvenue plus haut, il me paraît raisonnable d’appliquer cette disposition dans le cas d’espèce. Selon l’article 69, paragraphe 4, du même règlement, les États membres qui interviennent supportent leurs propres dépens.

Conclusion

134. Eu égard aux considérations qui précèdent, je suis d’avis que la Cour devrait:

– déclarer que le Royaume d’Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 43 CE en adoptant et/ou en maintenant en vigueur les dispositions suivantes:

– l’article 4, paragraphe 1, de la loi catalane n° 18/2005, du 27 décembre 2005, relative aux équipements commerciaux, dans la mesure où il interdit l’implantation de grands établissements commerciaux en dehors des tissus urbains consolidés d’un nombre limité de municipalités;

– les articles 7 et 10, paragraphe 2, du décret catalan n° 379/2006, du 10 octobre 2006, portant approbation du nouveau plan territorial sectoriel des équipements commerciaux, ainsi que l’annexe 1 de ce décret, dans la mesure où ces dispositions limitent l’implantation de nouveaux hypermarchés et imposent que de tels nouveaux hypermarchés n’absorbent pas plus de 9 % des dépenses en produits d’usage quotidien et 7 % des dépenses en produits d’usage non quotidien;

– l’article 6, paragraphe 2, de la loi nationale n° 7/1996, du 15 janvier 1996, réglementant le commerce de détail, l’article 8 de la loi catalane n° 18/2005 et l’article 14, paragraphe 1, sous b), du décret catalan n° 378/2006, du 10 octobre 2006, portant exécution de la loi n° 18/2005, dans la mesure où ces dispositions requièrent l’application d’un seuil de degré d’implantation et d’un seuil d’incidence sur le commerce de détail préexistant au-delà duquel il est impossible d’ouvrir de nouveaux grands établissements commerciaux et/ou de nouveaux établissements commerciaux moyens;

– les articles 6 et 7 de la loi n° 18/2005, dans la mesure où ils disposent qu’une demande d’autorisation est implicitement rejetée si elle n’a pas été explicitement approuvée dans un certain délai et restreignent, par conséquent, la liberté d’établissement davantage que ne le ferait une règle selon laquelle la demande est implicitement approuvée si elle n’a pas été explicitement rejetée dans ce délai;

– l’article 26 du décret n° 378/2006, dans la mesure où il régit la composition de la Comisión de Equipamientos Comerciales en accordant une voix significative aux intérêts du commerce de détail préexistant et en excluant les groupements d’intérêt œuvrant à la protection de l’environnement et des consommateurs;

– rejeter recours pour le surplus;

– ordonner à la Commission européenne, au Royaume d’Espagne et au Royaume de Danemark de supporter leurs propres dépens.