CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

M. DÁMASO. RUIZ-JARABO COLOMER

présentées le 9 novembre 2004 ( )

Affaire C-22/03

Optiver BV

Optrix BV

Optra BV

Robeco Obligatie DividendFunds NV

Robeco America NV

Robeco Europe NV

Robeco Pacific NV

Robeco Dutch MidCaps NV

Robeco Euroland MidCaps NV

Robeco European MidCaps NV

Robeco Hollands Bezit NV

Robeco Emerging markets NV

Robeco ZelfSelect LandenFunds NV

Robeco ZelfSelect SectorFunds NV

Robeco YoungDynamic NV

Robeco Euroland Aandelen NV

Robeco DuurzaamAandelen NV

Robeco Rente Mix NV

Robeco Obligatie Mix NV

Robeco Aandelen Mix NV

Rolinco NV

Robeco NV

Roparco NV

Robeco Institutional Asset Management BV

Robeco Bank Holding BV

Robeco Securities Lending BV

Robeco Advies NV

BEON Vermogensbeheer NV

All Options International BV

Desch Options vof

IMC System Trading BV

FX Currency Management Amsterdam BV

Rob Defares options BV

RMK Options vof

RMK Options BV

International Marketmakers Combination BV

International Marketmakers Combination vof

Ronald Caris BV

International Securities Brokerage BV

contre

Stichting Autoriteit Financiële Markten, successeur en droit de Stichting Toezicht Effectenverkeer

[demande de décision préjudicielle présentée par le Rechtbank de Rotterdam (Pays‑Bas)]

«Libre circulation des capitaux – Impôts indirects – Impôt frappant les rassemblements de capitaux – Directive 69/335/CEE – Champ d'application – Marché des valeurs – Sociétés autorisées à agir sur ce marché – Taxe annuelle, calculée sur les bénéfices bruts, ayant pour objet de financer l'organisme public chargé de surveiller le marché des valeurs»

1. Les questions posées par la juridiction de renvoi sont extrêmement précises. Le Rechtbank de Rotterdam (Pays‑Bas), réuni en chambre du contentieux administratif, voudrait savoir si la directive 69/335/CEE du Conseil, du 17 juillet 1969, concernant les impôts indirects frappant les rassemblements de capitaux ( ) (ci‑après, la «directive»), s’applique aux taxes annuelles que l’organisme chargé de la surveillance du marché des valeurs perçoit auprès des entreprises du secteur afin de financer ses activités de contrôle. Cette taxe est calculée en fonction des bénéfices bruts qu’elles ont réalisés au cours de l’exercice précédent.

En cas de réponse affirmative, la juridiction de renvoi souhaite en outre s’entendre préciser si la taxe litigieuse est prohibée par la directive ou si elle relève d’une des exceptions que celle‑ci prévoit.

I – Le cadre juridique

A – La directive

2. En 1969, le Conseil a supprimé les impôts nationaux frappant les rassemblements de capitaux, en particulier les droits de timbre, les droits perçus sur les apports en société et d’autres impôts de nature analogue parce qu’ils étaient susceptibles d’entraver la libre circulation dans la Communauté. Il les a remplacés par un droit harmonisé unique régi par les articles 2 à 9 de la directive (comme il l’a exposé dans les deuxième et neuvième considérants de l’exposé des motifs et à l’article 1er).

3. Le paragraphe 1 de l’article 4 énumère les opérations imposables que les États membres doivent obligatoirement soumettre au droit d’apport tandis que le paragraphe 2 énonce celles qu’il leur est loisible de taxer ou non. Au nombre des premières opérations figurent la constitution d’une société de capitaux, l’augmentation de son capital ou de son avoir social [sous a), c) et d)], la transformation d’une société en société de capitaux [sous b)] et le transfert du siège de la direction effective ou du siège statutaire d’un pays tiers dans un État membre ou d’un État membre dans un autre État membre [sous e) à h)].

4. Le paragraphe 2 permet aux États membres de soumettre au droit d’apport l’augmentation du capital social par incorporation de bénéfices, réserves ou provisions [sous a)], l’augmentation de l’avoir social par divers moyens [sous b)] et les emprunts contractés auprès d’un tiers lorsqu’ils donnent droit à celui‑ci à une quote‑part des bénéfices de la société, ainsi que les emprunts qui ont la même fonction qu’une augmentation du capital social [sous c) et d)] ( ).

5. En dehors du droit d’apport, les États membres ne peuvent soumettre à quelque autre imposition que ce soit les opérations visées à l’article 4 ni les apports, prêts ou prestations effectués dans le cadre de ces opérations; ils ne peuvent pas davantage taxer l’immatriculation ou toute autre formalité préalable à laquelle une société, association ou personne morale poursuivant des buts lucratifs peut être soumise en raison de sa forme juridique (article 10).

6. Plus particulièrement, les États membres ne peuvent soumettre à aucune imposition la création, l’émission, l’admission en bourse, la mise en circulation ou la négociation d’actions, de parts ou autres titres de même nature, ainsi que de certificats représentatifs de ces titres, quel qu’en soit l’émetteur; ils ne peuvent pas non plus taxer les emprunts, y compris les rentes, contractés sous forme d’émission d’obligations ou autres titres négociables ni les formalités y afférentes (article 11).

7. Par dérogation à ces règles, les États membres peuvent néanmoins percevoir 1) des taxes sur la transmission des valeurs mobilières, des droits de mutation sur les biens donnés en apport, des droits sur la constitution, l’inscription ou la mainlevée des privilèges et hypothèques, 2) la taxe sur la valeur ajoutée et 3) des droits ayant un caractère rémunératoire (article 12, paragraphe 1).

B – La réglementation néerlandaise

8. La Wet toezicht effectenverkeer 1995 ( ) (ci‑après la «loi de 1995») énonce les règles qui gouvernent le pouvoir administratif de surveillance du marché des valeurs, que le ministre des Finances a délégué à la Stichting Autoriteit Financiële Markten (autorité du marché des valeurs, ci‑après l’«AFM») conformément à l’article 40 de la loi de 1995 au moyen de l’Overdrachtsbesluit Wet 1995 (arrêté de délégation) ( ). La loi s’applique aussi bien aux intermédiaires de ce marché qu’aux gestionnaires de patrimoine, catégories définies à l’article 1er, paragraphe 1, sous b) et c), respectivement, et reprises sous la rubrique «établissements de valeurs mobilières» [article 1er, paragraphe 1, sous d)].

9. Conformément à l’article 7, paragraphes 1 et 4, de la loi de 1995, les établissements de valeurs mobilières doivent obtenir un agrément préalable pour pouvoir exercer leurs activités.

10. L’article 42 permet de répercuter les frais occasionnés par l’exercice du pouvoir de surveillance sur les établissements de valeurs mobilières suivant les critères fixés par voie réglementaire.

11. La Regeling Toezichtkosten Wet toezicht effectenverkeer 1995 ( ) (règlement sur les frais de surveillance résultant de la loi de 1995, ci‑après le «règlement») autorise l’AFM à facturer chaque année les frais qu’elle a encourus dans l’exercice de ses fonctions et compétences, notamment, aux sociétés de valeurs établies aux Pays‑Bas qui exercent leurs activités après avoir obtenu l’agrément prévu par l’article 7 de la loi. Ces contributions sont déterminées chaque année par le ministre des Finances sur la base de la proposition de l’AFM approuvée par son département. Cette proposition contient un état prévisionnel des frais de surveillance et des revenus équilibré de telle manière que les seconds puissent couvrir les premiers (articles 2 et 3).

12. L’AFM est financée au moyen de deux types de redevances. Les unes, spécifiques, rétribuent, selon un tarif fixe, certains services tels que le traitement des demandes d’autorisation (article 4). Les secondes, de nature abstraite, sont calculées en fonction des revenus que les établissements de valeurs ont réalisés au cours de l’exercice antérieur (article 5). Il résulte de la note explicative sur l’article 1er qu’il y a lieu d’entendre par revenus les bénéfices bruts tirés des opérations sur valeurs mobilières.

13. La Vaststellingsregeling bedragen Regeling toezichtkosten Wet toezicht effectenverkeer 1995 voor 2000 ( ) (arrêté d’application fixant, pour l’exercice 2000, les montants des contributions prévues par le règlement) précise, en son article 3, les montants visés à l’article 5 du règlement: ils oscillent entre 10 000 NLG, pour les sociétés dont les bénéfices bruts sont inférieurs à 2 500 000 NLG, et 2 000 000 NLG pour celles dont les bénéfices sont supérieurs à 1 280 000 000 NLG.

II – Les faits du litige au principal et la question préjudicielle

14. Optiver BV, Robeco Obligatie DividendenFunds NV, All Options International BV et les autres sociétés, au nombre de 39, énumérées par le Rechtbank de Rotterdam dans l’en‑tête de son ordonnance de renvoi (ci‑après «Optiver e.a.»), sont des sociétés de valeur établies aux Pays‑Bas qui ont été dûment constituées conformément à l’article 7 de la loi de 1995.

15. Le 15 août 2000, l’AFM, qui s’appelait encore Stichting Toezicht Effectenverkeer à l’époque, leur a adressé des avis de paiement conformément à l’article 5 du règlement, le montant exigé de chacune étant calculé en fonction des bénéfices bruts réalisés au cours de l’année précédente au moyen des activités qu’elles avaient été autorisées à exercer.

16. Après avoir engagé un recours administratif partiellement couronné de succès, Optiver e.a. ont introduit un recours juridictionnel à l’appui duquel elles ont fait valoir que la contribution litigieuse était incompatible avec l’article 11 de la directive.

17. Eu égard aux termes dans lesquels il avait été saisi, le Rechtbank te Rotterdam a adressé la question préjudicielle suivante à la Cour:

«La directive 69/335, en particulier l’interprétation des articles 11 et 12, s’oppose‑t‑elle à la perception d’une taxe, au sens précité, à charge des intermédiaires en valeurs mobilières sur les bénéfices bruts tirés d’activités en rapport avec ces valeurs mobilières?»

III – La procédure devant la Cour

18. Ont présenté des observations écrites dans le délai prévu par l’article 20 du statut CE de la Cour de justice, les entreprises demanderesses au principal, à l’exception des dix entreprises citées en dernier lieu dans l’ordonnance de renvoi, l’administration défenderesse, les gouvernements néerlandais et du Royaume-Uni, ainsi que la Commission.

19. Ont comparu à l’audience du 30 septembre 2004, afin d’y être entendus en leurs explications orales, les représentants de toutes les parties qui avaient présenté des observations écrites, à l’exception du représentant du gouvernement du Royaume-Uni.

IV – Analyse de la question préjudicielle

20. Comme je l’ai signalé dans l’avant‑propos des présentes conclusions, le Rechtbank de Rotterdam voudrait savoir si la directive autorise des taxes telles que celles qui divisent les parties. Il est donc nécessaire de connaître son champ d’application.

21. Dans une jurisprudence qu’elle n’a cessé de confirmer, la Cour a déclaré que la directive tend à promouvoir la libre circulation des capitaux. À cette fin, elle prévoit le remplacement des différents impôts indirects dont les États membres frappaient le rassemblement des capitaux par un impôt homogène tant par sa structure que par les taux applicables ( ).

22. Il résulte de cet objectif que l’harmonisation souhaitée ne porte pas sur la fiscalité directe, mais uniquement sur la fiscalité indirecte ( ). De surcroît, à l’intérieur de cette dernière catégorie d’impôts, seuls nous intéressent ceux qui grèvent les opérations de rassemblement de capitaux, dans la mesure où elles contribuent au renforcement du potentiel économique des sociétés ( ). La délimitation ne s’arrête cependant pas à cet aspect puisqu’elle présente également une dimension subjective, la directive laissant en dehors de son champ d’application les apports à des sociétés de personnes ( ).

23. En d’autres termes, une charge fiscale qui frappe les opérations énumérées à l’article 4 de la directive, qui concernent les sociétés de capitaux, opérations imposées en tant que manifestations d’une accumulation de richesses et de consolidation économique, est un «droit d’apport» aux fins de la directive ( ).

24. Ainsi donc, les interdictions énoncées à l’article 10 de la directive empêchent les États membres de percevoir des impôts indirects tels que le droit d'apport. Sont ainsi visées les impositions qui, quelle que soit leur forme, sont dues pour la constitution d’une société de capitaux et l’augmentation de son capital [article 10, sous a)], pour son immatriculation ou pour toute autre formalité préalable à l’exercice d’une activité, à laquelle une société peut être soumise en raison de sa forme juridique [article 10, sous c)] ( ).

25. Cette dernière interdiction est justifiée par le fait que, même s’ils ne grèvent pas les apports en soi, de tels droits sont perçus en raison des formalités liées à la forme juridique de la société, c’est‑à‑dire en raison de l’instrument utilisé pour rassembler ces capitaux, de sorte que leur maintien pourrait également compromettre la réalisation des objectifs de la directive ( ).

26. Il résulte clairement de cet édifice jurisprudentiel que la taxe litigieuse ne relève pas du champ d’application de la directive et n’est donc pas interdite par elle.

27. Cette appréciation est corroborée par diverses raisons, car les contributions en litige au principal ne grèvent aucune des opérations visées à l’article 4 de la directive, qui sont toutes l’expression juridique d’une concentration de capitaux et contribuent au renforcement économique de l’assujetti. Il s’agit d’une taxe – j’utilise cette expression au sens large – que les entreprises opérant sur le marché des valeurs doivent payer pour financer l’organisme chargé de les surveiller: il ne saurait donc s’agir d’un impôt sur les apports en société puisqu’il se peut fort bien, en principe, que les propriétaires de ces entreprises soient des personnes physiques ou, lorsqu’il s’agit de personnes morales, qu’elles aient été constituées sous la forme de sociétés de personnes ( ).

28. Or, dans la mesure où les sociétés agréées doivent la payer chaque année, la taxe litigieuse ressemble à un droit d’immatriculation ou aux droits perçus à l’occasion des formalités indispensables à l’activité de l’assujetti. Il ne faut pas non plus oublier que, comme la Cour l’a dit dans sa jurisprudence, l’article 10, sous c), de la directive ne vise pas toute taxe de ce type imposée aux sociétés de capitaux, mais uniquement les taxes liées aux conditions indispensables à la constitution de réserves ou à une augmentation de capital. Rien de tel dans le cas de la taxe que l’AFM perçoit pour assurer son financement puisqu’elle ne présente aucun lien avec les formalités que les sociétés demanderesses au principal doivent accomplir pour se procurer leurs avoirs. À la différence de ce qui se passait dans les affaires de ce qu’il est convenu d’appeler la «saga portugaise», qui avaient trait à des droits perçus à l’occasion de la délivrance de documents notariés autorisant des opérations relevant du champ d’application de la directive (arrêts Modelo I et Modelo II) ou à l’occasion de l’inscription d’une augmentation du patrimoine social dans un registre national (arrêts IGI et SONAE), la contribution qui est en litige ici ne relève d’aucune des hypothèses visées par cette disposition ( ).

29. La thèse des requérantes au principal n’est même pas corroborée par l’article 11, car l’économie de la directive indique que la mention qui y est faite des opérations sur actions, obligations ou autres titres négociables de la même nature vise les opérations par lesquelles les sociétés constituent leur patrimoine social et non pas une quelconque autre intervention relative aux effets commerciaux précités qui serait dépourvue de tout lien avec cet objectif. Les requérantes opèrent sur le marché des valeurs, mais la taxe qu’elles contestent ne leur est pas imposée au titre des opérations qu’elles réalisent avec ces valeurs afin d’augmenter le patrimoine social, mais uniquement pour financer les coûts de l’organisme public chargé de surveiller le secteur financier dans lequel elles évoluent. Ainsi, par exemple, la Cour a déclaré dans l’arrêt Dansk Sparinvest, précité, à propos d’une société d’investissement qui avait émis des certificats représentatifs de ses ressources, qu’une telle opération ne permettait pas à l’État membre en cause (à savoir le royaume de Danemark) de percevoir un droit d’apport parce que, comme l’opération litigieuse ne renforçait pas le potentiel économique de la société, sa situation était la même avant et après l’émission.

30. Dans l’arrêt FECSA et ACESA ( ), la Cour a précisé que l’article 11, sous b), de la directive soumet le remboursement d’un emprunt obligataire à l’impôt «en tant qu’opération globale pour le rassemblement de capitaux» (point 18).

31. Enfin, dans l’arrêt qu’elle a rendu le 15 juillet 2004 dans l’affaire Commission/Belgique ( ), la Cour, rappelant les remarques que l’avocat général Tizzano avait faites au point 14 de ses conclusions, a repris cette formule afin de rappeler le lien qui doit exister entre la négociation de valeurs et la concentration de capitaux (point 32). C’est pourquoi elle a déclaré au point 40 que l’article 11, sous a), interdit de taxer les opérations de bourse dans la mesure où la taxe est prélevée sur les titres nouveaux «créés soit lors de la constitution d’une société ou d’un fonds de placement, soit consécutivement à la réalisation d’une augmentation de capital, soit encore lors d’une émission d’emprunt».

32. En somme, une taxe telle que celle qui est en cause au principal ne relève pas du champ d’application de la directive et son prélèvement n’est donc pas incompatible avec le droit communautaire.

33. Je salue l’effort des requérantes qui ont eu recours à cette procédure préjudicielle afin d’essayer de convaincre la Cour du contraire, mais leur ténacité ne saurait être couronnée de succès. En effet, bien que la taxe réclamée par l’AFM à Optiver e.a. soit incontestablement un impôt – ce que personne ne conteste –, le fait imposable ne figure en aucune manière parmi les hypothèses énumérées à l’article 11 puisque, comme je l’ai signalé, ces opérations juridiques sont soumises à un droit d’apport et, par conséquent, ne peuvent être frappées d’aucune autre taxe, car elles sont l’instrument du «rassemblement de capitaux» que la directive entend soumettre à un impôt indirect unique et harmonisé.

34. Par rapport aux articles 10 et 11, les exceptions énoncées à l’article 12, qui sont d’interprétation stricte, sont justifiées parce que les taxes dont il s’agit ne grèvent pas des faits juridiques qui seraient l’expression d’une concentration de capitaux ou qui contribueraient au renforcement du potentiel économique des sociétés, même s’ils sont impliqués dans l’obtention de pareils résultats. C’est ainsi que la Cour a déclaré à propos de l’article 12, paragraphe 1, sous e), («droits ayant un caractère rémunératoire») qu’il vise «des rétributions perçues en contrepartie d’opérations imposées par la loi dans un but d’intérêt général, comme, par exemple, l’immatriculation des sociétés de capitaux», les droits en question devant «être calculés sur la base du coût» du service rendu (arrêt Ponente Carni et Cispadana Costruzioni) sans préjudice de l’utilisation de droits forfaitaires pour une période déterminée pourvu que ce montant n’excède pas le coût moyen de la prestation (arrêt Fantask e.a.).

35. L’arrêt Immobiliare SIF est exemplaire sur ce point. Il en résulte que les droits de mutation des biens immeubles ou des fonds de commerce visés à l’article 12, paragraphe 1, sous b), n’ont pas pour fait imposable l’apport de ces biens ou fonds à une société de capitaux (point 3), mais sont perçus à ce titre conformément à des critères généraux et objectifs (point 34). Cette disposition permet ainsi aux États membres de percevoir, en dehors du droit d’apport, mais à l’occasion d’un apport à une société de capitaux, des droits dont le fait générateur est objectivement lié aux opérations juridiques précitées (point 35).

36. Pour les mêmes raisons, la Cour a déclaré dans l’arrêt FECSA et ACESA que la taxe espagnole sur l’acte notarié obligatoire de mainlevée des privilèges ou autres hypothèques garantissant une émission obligataire, opération visée à l’article 11, sous b), qui ne peut bénéficier de l’article 12, paragraphe 1, sous d), («droits frappant la constitution, l’inscription ou la mainlevée des privilèges ou hypothèques») était incompatible avec la directive parce qu’il s’agit d’une opération financière propre, distincte de la mainlevée d’une inscription hypothécaire faite en vue de garantir les obligations résultant de l’emprunt (point 24).

37. Les opérations sur valeurs mobilières relèvent du champ d’application de la directive à condition d’avoir été utilisées par une société de capitaux dans le but de se procurer des avoirs. Le seul impôt auquel elles peuvent être soumises est le droit d’apport sur le rassemblement des capitaux. L’interprétation qu’Optiver e.a. opposent aux autres parties qui ont comparu aboutirait à exonérer ce type d’opérations juridiques de toute forme d’imposition, aussi bien lorsque ce n’est pas une société de capitaux qui les réalise que lorsque, quand elles sont le fait d’une telle société, elles n’ont rien à voir avec la concentration ou le transfert de fonds. La Commission explique fort joliment dans ses observations écrites que, si la thèse des requérantes au principal devait prospérer, requérantes dont l’unique objet social consiste, si nous sommes bien informé, à négocier des titres mobiliers, cela provoquerait une dispense universelle incompatible avec l’objectif du législateur communautaire qui souhaitait, le plus modestement du monde, harmoniser les impôts indirects sur le rassemblement de capitaux, excluant ainsi la double imposition.

V – Conclusion

38. Eu égard à toutes les observations que je viens d’exposer, je suggère à la Cour de répondre de la manière suivante à la question préjudicielle que le Rechtbank de Rotterdam lui a adressée :

«La directive 69/335/CEE du Conseil, du 17 juillet 1969, concernant les impôts indirects frappant les rassemblements de capitaux, ne s’oppose pas à ce que les États membres imposent aux sociétés autorisées à opérer sur le marché des valeurs une taxe annuelle, calculée sur les bénéfices bruts résultant de cette activité, dont l’objectif est de financer le coût des diligences de l’organisme public chargé de surveiller ce marché.»