Arrêt du Tribunal de première instance (première chambre) du 21 février 1995. - Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid et autres contre Commission des Communautés européennes. - Concurrence - Inexistence - Décisions d'associations d'entreprises - Réglementation complexe - Infraction - Affectation du commerce interétatique - Exemption - Amendes. - Affaire T-29/92.



Recueil de jurisprudence 1995 page II-00289



Sommaire

Parties

Motifs de l'arrêt

Décisions sur les dépenses

Dispositif



Mots clés

++++

1. Actes des institutions ° Intangibilité ° Violation alléguée ° Recours par le juge communautaire à des mesures d' instruction ° Conditions

2. Concurrence ° Ententes ° Atteinte à la concurrence ° Concertation entre entreprises sur la manière de répondre à un appel d' offres ° Échange d' informations

(Traité CEE, art. 85, § 1)

3. Concurrence ° Ententes ° Atteinte à la concurrence ° Fixation en commun, par les entreprises participant à une adjudication, des frais de calcul à inclure dans leurs offres respectives

(Traité CEE, art. 85, § 1)

4. Concurrence ° Ententes ° Atteinte à la concurrence ° Mécanisme, fonctionnant dans le cadre d' un organisme professionnel, destiné à assurer, dans un processus d' adjudication, une protection à l' entreprise apparaissant, après concertation entre concurrents, comme la moins disante

(Traité CEE, art. 85, § 1)

5. Concurrence ° Ententes ° Atteinte à la concurrence ° Mécanisme, fonctionnant dans le cadre d' un organisme professionnel, plaçant lors des adjudications les entreprises y participant dans une situation avantageuse par rapport aux autres

(Traité CEE, art. 85, § 1)

6. Concurrence ° Ententes ° Affectation du commerce entre États membres ° Critères ° Entente s' étendant à l' ensemble du territoire d' un État membre

(Traité CEE, art. 85, § 1)

7. Concurrence ° Ententes ° Interdiction ° Affectation du commerce entre États membres ° Effet potentiel ° Effet sensible

(Traité CEE, art. 85, § 1)

8. Concurrence ° Ententes ° Interdiction ° Exemption ° Obligation de la Commission de prendre en compte les caractéristiques spécifiques du secteur d' activité des entreprises demanderesses

(Traité CEE, art. 85, § 3)

9. Concurrence ° Ententes ° Interdiction ° Exemption ° Obligation de l' entreprise d' établir le bien-fondé de sa demande

(Traité CEE, art. 85, § 3)

10. Actes des institutions ° Motivation ° Obligation ° Portée ° Décision rejetant une demande d' exemption dans le cadre de l' application des règles de concurrence

(Traité CEE, art. 190)

11. Recours en annulation ° Décision de la Commission prise sur la base de l' article 85, paragraphe 3, du traité ° Appréciation économique complexe ° Contrôle juridictionnel ° Limites

(Traité CEE, art. 85, § 3, et 173)

12. Droit communautaire ° Principes ° Principe de subsidiarité ° Principe ne comptant pas parmi les principes généraux de droit avant l' entrée en vigueur de l' article 3 B du traité CE

(Traité CE, art. 3 B)

13. Concurrence ° Amendes ° Interdiction d' infliger des amendes pour des agissements rentrant dans le cadre d' un accord notifié ° Accord dispensé de notification et non notifié ° Inapplicabilité

[Règlement du Conseil n 17, art. 4, § 2, et 15, § 5, sous a)]

14. Concurrence ° Règles communautaires ° Infractions ° Réalisation de propos délibéré ° Notion

(Règlement du Conseil n 17, art. 15)

15. Concurrence ° Amendes ° Montant ° Détermination ° Chiffre d' affaires pris en considération ° Chiffre d' affaires de l' ensemble des entreprises constituant une association d' entreprises ° Admissibilité

(Règlement du Conseil n 17, art. 15, § 2)

Sommaire

1. Ce n' est qu' en présence d' une contestation dans le cadre de laquelle des indices sérieux et probants d' atteinte au principe de l' intangibilité des actes communautaires ont été avancés que le Tribunal peut être amené à ordonner la production d' une décision, dans la ou les langues faisant foi, authentifiée par les signatures du président et du secrétaire exécutif, afin de vérifier la correspondance des textes notifiés avec le texte adopté par le collège des commissaires.

2. Une concertation entre entreprises sur la manière dont elles entendent répondre à un appel d' offres et au cours de laquelle elles échangent des informations relatives notamment aux coûts du produit offert, à ses caractéristiques spécifiques et à la ventilation des offres de prix, en ce qu' elle a notamment pour objet et pour effet de dévoiler à ses concurrents le comportement que chaque entrepreneur a décidé ou envisage d' adopter sur le marché, et en ce qu' elle peut aboutir à la fixation de certaines conditions de la transaction, substitue sciemment une coopération pratique entre entreprises au risque de la concurrence et constitue donc une violation de l' article 85, paragraphe 1, du traité.

3. La fixation en commun des augmentations de prix qu' inclueront dans leurs offres de prix toutes les entreprises participant à une adjudication, augmentations qui, perçues par l' entreprise retenue mais reversées à un organisme professionnel chargé de les répartir entre toutes les entreprises ayant présenté des offres, permettent de faire supporter par l' adjudicateur le montant, évalué forfaitairement, des frais de calcul exposés par l' ensemble des participants à l' adjudication, va à l' encontre des interdictions formulées par l' article 85, paragraphe 1, sous a), du traité. En effet, d' abord, il s' agit d' une fixation d' une partie du prix, ensuite, elle restreint la concurrence entre les entreprises au niveau de leurs frais de calcul et, enfin, elle aboutit à une augmentation généralisée des prix.

4. Va à l' encontre des interdictions édictées par l' article 85, paragraphe 1, du traité un mécanisme, fonctionnant au sein d' un organisme professionnel, qui, s' agissant de marchés faisant l' objet d' une adjudication, permet, par accord entre les entreprises intéressées et après comparaison des prix qu' elles se proposent d' offrir, de désigner l' entreprise offrant le prix le plus bas, laquelle bénéficiera d' une protection contre le risque de présentation par ses concurrents d' offres de prix revues à la baisse et sera seule autorisée à négocier le contenu de son offre avec l' adjudicateur.

En effet, à supposer même que ladite protection soit effectivement accordée à l' entreprise présentant la meilleure offre du point de vue des offreurs, c' est à l' adjudicateur de se former une opinion en la matière, en faisant éventuellement intervenir des préférences subjectives, comme la réputation de l' entrepreneur, sa disponibilité ou sa proximité.

5. Un mécanisme, fonctionnant dans le cadre d' un organisme professionnel, qui, entre les entreprises intéressées par une adjudication, organise un échange d' informations et exclut certaines formes de concurrence, tombe sous le coup des interdictions édictées par l' article 85, paragraphe 1, du traité, dès lors que son existence même porte atteinte à la liberté des entreprises d' y adhérer ou de ne pas y adhérer, dans la mesure où leur non-adhésion les prive d' un certain nombre d' avantages liés à ce mécanisme et les met en concurrence, non pas avec une série d' entreprises agissant indépendamment les unes des autres, mais bien avec un certain nombre d' entreprises ayant des intérêts et des informations communs et donc des comportements communs.

6. Une entente qui s' étend à l' ensemble du territoire d' un État membre a, par sa nature même, pour effet de consolider des cloisonnements de caractère national, entravant ainsi l' interpénétration économique voulue par le traité.

7. Pour que les ententes soient interdites par l' article 85, paragraphe 1, du traité, il n' est pas exigé qu' elles affectent sensiblement les échanges entre États membres, mais seulement qu' elles soient susceptibles d' avoir un tel effet. Dès lors qu' un effet potentiel suffit, l' évolution future des échanges peut être prise en considération pour apprécier l' effet de l' entente sur le commerce entre États membres, qu' elle ait été prévisible ou non. En ce qui concerne le caractère sensible de cet effet, plus les échanges sont faibles, plus ils sont susceptibles d' être affectés par l' entente.

8. Il appartient à la Commission, dans le cadre de sa compétence pour accorder, conformément à l' article 85, paragraphe 3, du traité, des exemptions aux interdictions prévues par l' article 85, paragraphe 1, du traité, de tenir compte de la nature particulière des différents secteurs économiques et des difficultés propres à ces secteurs.

9. Il appartient aux entreprises demandant le bénéfice d' une exemption, au titre de l' article 85, paragraphe 3, du traité, d' établir, sur la base de preuves documentaires, le caractère justifié d' une exemption.

Elles ne sauraient de ce fait faire grief à la Commission de ne pas leur avoir proposé des solutions alternatives ou indiqué ce qu' elle considérerait comme justifiant l' octroi d' une exemption.

10. Dans le cadre de l' application des règles de concurrence, la Commission n' est tenue, au titre de son obligation de motivation, que de mentionner les éléments de fait et de droit et les considérations qui l' ont amenée à prendre une décision rejetant une demande d' exemption, sans que les entreprises puissent exiger qu' elle discute tous les points de fait et de droit qu' elles ont soulevés au cours de la procédure administrative.

11. Le contrôle exercé par le juge communautaire sur les appréciations économiques complexes effectuées par la Commission dans l' exercice du pouvoir d' appréciation que lui confère l' article 85, paragraphe 3, du traité à l' égard de chacune des quatre conditions qu' il contient doit se limiter à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, ainsi que de l' exactitude matérielle des faits, de l' absence d' erreur manifeste d' appréciation et de détournement de pouvoir.

12. Le principe de subsidiarité ne constituait pas, avant l' entrée en vigueur du traité sur l' Union européenne, un principe général de droit au regard duquel devait être contestée la légalité des actes communautaires. Un acte adopté avant l' entrée en vigueur de l' article 3 B, deuxième alinéa, du traité CE ne doit pas être contrôlé au regard de cette disposition, sous peine de conférer à cette dernière une portée rétroactive.

13. L' interdiction d' infliger des amendes prévue par l' article 15, paragraphe 5, sous a), du règlement n 17 ne joue que pour des accords effectivement notifiés et non pour des accords dispensés de notification en vertu de l' article 4, paragraphe 2, point 1), de ce règlement. Par conséquent, même si un accord est couvert par l' article 4, paragraphe 2, du règlement n 17, la Commission peut infliger des amendes aux entreprises qui l' ont appliqué, dès lors que cet accord n' avait pas été notifié.

14. Pour qu' une infraction aux règles de concurrence puisse être considérée comme ayant été commise de propos délibéré, il n' est pas nécessaire que l' entreprise ait eu conscience d' enfreindre l' interdiction édictée par ces règles; il suffit qu' elle n' ait pas pu ignorer que la conduite incriminée avait pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence dans le marché commun.

15. Le terme générique "infraction" utilisé à l' article 15, paragraphe 2, du règlement n 17 couvre sans distinction les accords, les pratiques concertées et les décisions d' associations d' entreprises, et son utilisation indique que les plafonds en matière d' amende qui sont prévus par cette disposition s' appliquent de la même manière aux accords et pratiques concertées, ainsi qu' aux décisions d' associations d' entreprises. Il s' ensuit que le plafond de 10 % du chiffre d' affaires doit être calculé par rapport au chiffre d' affaires réalisé par chacune des entreprises qui sont parties aux accords et pratiques concertées en cause ou par l' ensemble des entreprises membres des associations d' entreprises, à tout le moins lorsque ses règles internes permettent à l' association d' engager ses membres. Cette analyse est corroborée par le fait qu' en fixant le montant des amendes on peut tenir compte, entre autres, de l' influence que l' entreprise a pu exercer sur le marché, notamment en raison de sa taille et de sa puissance économique, sur lesquelles le chiffre d' affaires de l' entreprise donne des indications. En effet, l' influence qu' une association d' entreprises a pu exercer sur le marché ne dépend pas de son propre "chiffre d' affaires", qui ne révèle ni sa taille ni sa puissance économique, mais bien du chiffre d' affaires de ses membres, qui constitue une indication de sa taille et de sa puissance économique.

Parties

Dans l' affaire T-29/92,

Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid, association de droit néerlandais, établie à Amersfoort (Pays-Bas),

Amsterdamse Aannemers Vereniging, association de droit néerlandais, établie à Amsterdam,

Algemene Aannemersvereniging voor Waterbouwkundige Werken, association de droit néerlandais, établie à Utrecht (Pays-Bas),

Aannemersvereniging van Boorondernemers en Buizenleggers, association de droit néerlandais, établie à Soest (Pays-Bas),

Aannemersvereniging Velsen, Beverwijk en Omstreken, association de droit néerlandais, établie à Velsen (Pays-Bas),

Aannemers Vereniging Haarlem-Bollenstreek, association de droit néerlandais, établie à Heemstede (Pays-Bas),

Aannemersvereniging Veluwe en Zuidelijke IJsselmeerpolders, association de droit néerlandais, établie à Apeldoorn (Pays-Bas),

Combinatie van Aannemers in het Noorden, association de droit néerlandais, établie à Leeuwarden (Pays-Bas),

Vereniging Centrale Prijsregeling Kabelwerken, association de droit néerlandais, établie à Leeuwarden,

Delftse Aannemers Vereniging, association de droit néerlandais, établie à Rotterdam (Pays-Bas),

Economisch Nationaal Verbond van Aannemers van Sloopwerken, association de droit néerlandais, établie à Utrecht,

Aannemersvereniging "Gouda en Omstreken", association de droit néerlandais, établie à Rotterdam,

Gelderse Aannemers Vereniging inzake Aanbestedingen, association de droit néerlandais, établie à Arnhem (Pays-Bas),

Gooise Aannemers Vereniging, association de droit néerlandais, établie à Huizen (Pays-Bas),

' s-Gravenhaagse Aannemers Vereniging, association de droit néerlandais, établie à La Haye (Pays-Bas),

Leidse Aannemersvereniging, association de droit néerlandais, établie à Leiden (Pays-Bas),

Vereniging Markeer Aannemers Combinatie, association de droit néerlandais, établie à Tilburg (Pays-Bas),

Nederlandse Aannemers- en Patroonsbond voor de Bouwbedrijven, association de droit néerlandais, établie à Dordrecht (Pays-Bas),

Noordhollandse Aannemers Vereniging voor Waterbouwkundige Werken, association de droit néerlandais, établie à Amsterdam,

Oostnederlandse-Vereniging-Aanbestedings-Regeling, association de droit néerlandais, établie à Delden (Pays-Bas),

Provinciale Vereniging van Bouwbedrijven in Groningen en Drenthe, association de droit néerlandais, établie à Groningue (Pays-Bas),

Rotterdamse Aannemersvereniging, association de droit néerlandais, établie à Rotterdam,

Aannemersvereniging "de Rijnstreek", association de droit néerlandais, établie à Rotterdam,

Stichting Aanbestedingsregeling van de Samenwerkende Bouwbedrijven in Friesland, fondation de droit néerlandais, établie à Leeuwarden,

Samenwerkende Prijsregelende Vereniging Nijmegen en Omstreken, association de droit néerlandais, établie à Nijmegen (Pays-Bas),

Samenwerkende Patroons Verenigingen in de Bouwbedrijven Noord-Holland-Noord, association de droit néerlandais, établie à Alkmaar (Pays-Bas),

Utrechtse Aannemers Vereniging, association de droit néerlandais, établie à Utrecht,

Vereniging Wegenbouw Aannemers Combinatie Nederland, association de droit néerlandais, établie à Zeist (Pays-Bas), et

Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging, association de droit néerlandais, établie à Heeze (Pays-Bas),

représentées par Mes Louis H. van Lennep, avocat au barreau de La Haye, et Erik H. Pijnacker Hordijk, avocat au barreau d' Amsterdam, ayant élu domicile à Luxembourg en l' étude de Me Luc Frieden, 6, avenue Guillaume,

parties requérantes,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée par M. Berend J. Drijber, membre du service juridique, en qualité d' agent, assisté de Me Paul Glazener, avocat au barreau de Rotterdam, ayant élu domicile à Luxembourg auprès de M. Georgios Kremlis, membre du service juridique, Centre Wagner, Kirchberg,

partie défenderesse,

ayant pour objet la constatation de l' inexistence et, à titre subsidiaire, l' annulation de la décision 92/204/CEE de la Commission, du 5 février 1992, relative à une procédure d' application de l' article 85 du traité CEE (IV/31.572 et IV/32.571 ° Industrie de la construction aux Pays-Bas, JO L 92, p. 1),

LE TRIBUNAL DE PREMIERE INSTANCE

DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (première chambre),

composé de MM. R. Schintgen, président, H. Kirschner, B. Vesterdorf, K. Lenaerts et C. W. Bellamy, juges,

greffier: M. H. Jung,

vu la procédure écrite et à la suite de la procédure orale du 11 juillet 1994,

rend le présent

Arrêt

Motifs de l'arrêt

Faits à l' origine du recours

1 A partir de 1952, sont apparues sur le marché néerlandais de la construction différentes associations regroupant les entrepreneurs selon des critères sectoriels ou régionaux. Ces associations ont élaboré à l' intention de leurs membres des règles ayant pour objet d' organiser la concurrence.

2 En 1963, ces différentes associations ont créé la Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (ci-après "SPO"), qui, aux termes de l' article 3 de ses statuts, a pour objet "de promouvoir et de gérer une concurrence ordonnée, d' éviter et de combattre des comportements inconvenants lors de l' offre de prix et de promouvoir la formation de prix économiquement justifiés". A cette fin, la SPO élabore des réglementations dites de "régulation institutionnalisée des prix et de la concurrence" et est habilitée à prononcer des sanctions contre les entreprises affiliées à ses organisations membres en cas de manquement aux obligations découlant desdites réglementations. La mise en oeuvre de ces réglementations est confiée à huit bureaux exécutifs dont la SPO contrôle le fonctionnement. Les associations membres de la SPO sont actuellement au nombre de 28 et regroupent, au total, plus de quatre mille entreprises de construction établies au Pays-Bas.

3 En 1969, la plupart des associations sectorielles ou régionales ont adhéré à la SPO.

4 Entre 1973 et 1979, les différentes associations ont procédé, sous le contrôle de la SPO, à une uniformisation de leurs règlements (ci-après "règlements antérieurs").

5 Le 3 juin 1980, le Erecode voor ondernemers in het Bouwbedrijf (code d' honneur des entrepreneurs de la construction, ci-après "code d' honneur") a été adopté par l' assemblée générale de la SPO et rendu obligatoire pour toutes les entreprises appartenant aux associations membres de la SPO. Ce code d' honneur prévoit un système uniforme de sanction des infractions aux règlements uniformisés entre 1973 et 1979, ainsi que certaines règles matérielles nécessaires à l' application de ces règlements. Le code d' honneur est entré en vigueur le 1er octobre 1980.

6 Le 16 août 1985, la Commission a adressé une demande de renseignements à la SPO, au titre de l' article 11 du règlement n 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d' application des articles 85 et 86 du traité (JO 1962, 13, p. 204, ci-après "règlement n 17"), afin d' obtenir des informations sur la participation à la SPO des entreprises étrangères.

7 Par arrêté ministériel du 2 juin 1986, les autorités néerlandaises ont adopté l' Uniform Aanbestedingsreglement (règlement uniforme relatif aux adjudications, ci-après "UAR") qui définit les règles de passation des marchés publics et qui est entré en vigueur le 1er novembre 1986.

8 Le 9 octobre 1986, l' assemblée générale de la SPO a adopté deux Uniforme Prijsregelende Reglementen (règlements uniformes de régulation des prix, ci-après "UPR"), qui ont pour but de définir le cadre procédural dans lequel s' exerce la concurrence entre les entrepreneurs participant à la mise en adjudication d' ouvrages de construction. Le premier UPR concerne les appels d' offres selon la procédure restreinte (ci-après "UPRR") et le second les appels d' offres selon la procédure ouverte (ci-après "UPRO"). Les deux règlements ont une structure identique et comportent des dispositions précises et détaillées définissant les obligations des entreprises participant à l' organisation et les conditions de fonctionnement de celle-ci. Ces UPR sont eux-mêmes complétés par quatre règlements et trois annexes. Tous ces règlements sont entrés en vigueur le 1er avril 1987.

9 Par arrêté royal du 29 décembre 1986, le gouvernement néerlandais a déclaré ces règlements non contraignants, à l' exception de ceux qui remplissaient certaines conditions. Cet arrêté royal est entré en vigueur le 1er avril 1987. Les UPR remplissaient les conditions de l' arrêté royal.

10 Le 15 juin 1987, la Commission a effectué des vérifications auprès de la SPO en application de l' article 14 du règlement n 17. En juillet et en novembre de la même année, elle a fait de même auprès de la Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging (ci-après "ZNAV"). Ces vérifications avaient pour objet d' examiner si les règlements de la SPO étaient de nature à affecter le commerce entre États membres.

11 Le 13 janvier 1988, la SPO a notifié les UPR ainsi que le code d' honneur à la Commission en vue d' obtenir, à titre principal, une attestation négative et, à titre subsidiaire, une exemption au titre de l' article 85, paragraphe 3, du traité CEE (ci-après "traité").

12 Le 23 juin 1988, les UPR ont été modifiés. Cette modification est entrée en vigueur le 1er juillet 1988.

13 Le 13 juillet 1989, la SPO a complété sa notification du 13 janvier 1988.

14 Le 26 juillet 1989, la municipalité de Rotterdam (Pays-Bas) a saisi la Commission d' une plainte dirigée contre certaines parties des règlements.

15 Le 7 novembre 1989, la Commission a décidé d' engager une procédure à l' encontre de la SPO et lui a adressé une communication des griefs le 5 décembre 1989.

16 La SPO a répondu à la communication des griefs le 5 avril 1990.

17 L' audition, prévue par l' article 19 du règlement n 17, a eu lieu le 12 juin 1990.

18 Le 15 mars 1991, la SPO a entamé des discussions avec la Commission dans le but d' examiner si les règlements notifiés ne pourraient pas bénéficier d' une exemption s' ils étaient modifiés. Un échange de lettres a eu lieu entre la SPO et la Commission à cet égard entre le 12 avril 1991 et le 15 janvier 1992.

19 Le 5 février 1992, la Commission a adopté la décision attaquée.

20 Le 12 février 1992, une décision datée du 5 février 1992 portant le n C (92) 66 déf. a été envoyée aux requérantes. Elle a été notifiée le 17 février 1992. Dans cette décision, un passage faisait défaut et les adresses de différentes associations d' entreprises mentionnées dans le dispositif de la décision étaient erronées.

21 Le 26 février 1992, une décision datée du 5 février 1992 portant le n C (92) 66 déf. rév. a été envoyée aux requérantes (et est parvenue à la SPO le 2 mars 1992). Ce texte-ci comportait le passage qui manquait dans le texte notifié le 17 février 1992 et qui y avait donc été ajouté. Les erreurs relatives aux adresses des différentes associations d' entreprises avaient également été corrigées.

22 Par l' article 1er de la décision, la Commission constate que les statuts de la SPO, du 10 décembre 1963, tels que modifiés depuis lors, les deux UPR du 9 octobre 1986 et les règlements et annexes qui en font partie, les UPR antérieurs et similaires qu' ils ont remplacés et le code d' honneur, à l' exclusion de son article 10, constituent une infraction à l' article 85, paragraphe 1, du traité.

23 Par l' article 2 de sa décision, la Commission rejette la demande d' exemption formulée le 13 janvier 1988 au titre de l' article 85, paragraphe 3, du traité en faveur des UPR du 9 octobre 1986 et du code d' honneur.

24 Par l' article 3, paragraphes 1 et 2, de la décision, la Commission enjoint à la SPO et à ses organisations membres de mettre fin immédiatement aux infractions constatées et d' informer par écrit les entreprises concernées du contenu de la décision et du fait qu' il a été mis fin aux infractions, en précisant les conséquences pratiques qui en découleront, telles que la liberté de chacune de ces entreprises de se soustraire à chaque instant aux règlements. La SPO et ses organisations membres sont, en outre, tenues de communiquer à la Commission, dans les deux mois suivant la réception de la décision, l' information transmise aux entreprises conformément au paragraphe 2 de cette disposition.

25 Par l' article 4 de la décision, la Commission inflige aux 28 associations concernées des amendes d' un montant total de 22 498 000 écus.

La procédure

26 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 13 avril 1992, la SPO ainsi que 28 associations qui en sont membres ont introduit, en vertu de l' article 173, deuxième alinéa, du traité, un recours dans lequel elles ont conclu à ce qu' il plaise au Tribunal de déclarer inexistante ou, à titre subsidiaire, d' annuler la décision 92/204/CEE de la Commission, du 5 février 1992, relative à une procédure d' application de l' article 85 du traité (IV/31.572 et IV/32.571 ° Industrie de la construction aux Pays-Bas, JO L 92, p. 1).

27 Par acte séparé enregistré au greffe du Tribunal le même jour, les requérantes ont également introduit, en vertu des articles 185 et 186 du traité et de l' article 105, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, une demande de mesures provisoires visant à obtenir le sursis à l' exécution de la décision litigieuse.

28 Les parties ont été entendues en leurs explications orales le 18 juin 1992.

29 Le 16 juillet 1992, le président du Tribunal a rendu une ordonnance dont le dispositif est le suivant:

"1) L' exécution de l' article 3 de la décision de la Commission relative à une procédure d' application de l' article 85 du traité (IV/31.572 et IV/32.571 °Industrie de la construction aux Pays-Bas) est suspendue dans la mesure où il vise des éléments des réglementations litigieuses qui ne sont pas liés à l' existence d' une concertation et d' un échange d' informations entre les entrepreneurs, à l' octroi de la préférence et à la répercussion directe sur les adjudicateurs des montants d' indemnisation pour frais de calcul et des contributions professionnelles.

2) Les parties requérantes communiqueront à la Commission et au Tribunal, le 1er octobre 1992 au plus tard, les mesures qu' elles auront prises pour rendre le fonctionnement du système conforme à la présente ordonnance.

3) La demande de sursis à exécution est rejetée pour le surplus.

4) Les dépens sont réservés."

30 Par lettre déposée au greffe du Tribunal le 14 août 1992, les requérantes ont transmis au président du Tribunal les instructions provisoires, applicables depuis le 20 juillet 1992, que la première requérante a adressées aux autres requérantes en application de l' ordonnance du président du Tribunal du 16 juillet 1992.

31 Le 27 août 1992, la société de droit néerlandais Dennendael BV a introduit une demande d' intervention à l' appui des conclusions de la partie défenderesse, conformément à l' article 37 du statut (CEE) de la Cour.

32 Par ordonnance du 12 janvier 1993, le Tribunal a admis cette intervention à l' appui des conclusions de la partie défenderesse.

33 Le 21 janvier 1993, la partie intervenante a déposé son mémoire en intervention.

34 Par lettre du 17 novembre 1993, la partie intervenante a fait savoir au Tribunal qu' elle retirait son intervention, ce dont le Tribunal a pris acte par ordonnance du 4 mai 1994.

35 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (première chambre) a décidé d' ouvrir la procédure orale sans procéder à des mesures d' instruction préalables. Toutefois, le Tribunal a invité les parties à répondre à certaines questions par écrit et avant l' audience.

36 Suite à l' arrêt rendu par la Cour le 15 juin 1994, Commission/BASF e.a. (C-137/92 P, Rec. p. I-2555), le Tribunal a enjoint, par ordonnance du 27 juin 1994, à la Commission de "produire la décision adoptée par la Commission en sa séance du 5 février 1992 relative à une procédure d' application de l' article 85 du traité CEE (IV/31.572 et IV/32.571 ° Industrie de la construction aux Pays-Bas) authentifiée à l' époque dans la langue où elle fait foi, par les signatures du président et du secrétaire exécutif en application de l' article 12, premier alinéa, du règlement intérieur en vigueur à l' époque" et de faire parvenir cette production au Tribunal "au plus tard le 6 juillet 1994".

37 Suite à cette ordonnance, la Commission a déposé, par lettre du 4 juillet 1994, un exemplaire de la décision de la Commission du 5 février 1992 portant la référence C (92) 66 déf. rév. et la signature du président de la Commission et de son secrétaire général précédée de la mention "la présente décision a été adoptée par la Commission lors de sa 1 092e réunion tenue à Bruxelles le 5 février 1992. Elle comprend 92 pages + annexes". Elle a également déposé un certain nombre d' autres documents.

38 Le premier de ces documents est une lettre que l' un des avocats des requérantes a adressée au fonctionnaire compétent de la direction générale de la concurrence (DG IV) le 19 février 1992 pour lui signaler que, dans la décision qui lui avait été notifiée, il manquait quelque chose dans la transition de la page 86 à la page 87. Il demandait à ce fonctionnaire de faire les vérifications nécessaires et d' adopter les mesures qui s' imposent pour apporter les corrections requises.

39 Le deuxième document est une télécopie, également datée du 19 février 1992, que le fonctionnaire en question adresse à un fonctionnaire du secrétariat général de la Commission afin qu' il vérifie "si la version de la décision adoptée par la Commission et notifiée à ses destinataires correspond parfaitement avec le projet et, si nécessaire, de faire ce qu' il faut pour que les destinataires de la décision soient informés formellement du texte complet de celle-ci".

40 Le troisième document est une lettre du 21 février 1992 adressée au fonctionnaire compétent de la DG IV par un des avocats des requérantes dans laquelle celui-ci demande à la Commission de bien vouloir notifier uniquement à la SPO les exemplaires de la version corrigée de la décision en raison du fait que les adresses de certaines de ses organisations membres étaient incorrectes.

41 Le quatrième document est une lettre du fonctionnaire compétent de la DG IV, également du 21 février 1992, aux avocats des requérantes dans laquelle il indique que, suite à un coup de téléphone avec l' un d' eux, le secrétariat général envisageait différentes modalités de (re-)notification, et cela à toutes les organisations destinataires de la décision (à leur adresse corrigée, le cas échéant).

42 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions du Tribunal à l' audience du 11 juillet 1994. Au cours de celle-ci, un film ayant trait aux règlements en cause dans la présente procédure a été projeté à la demande des requérantes et leur expert a été entendu.

Conclusions des parties

43 Les requérantes concluent à ce qu' il plaise au Tribunal:

1) à titre principal, déclarer en droit que l' acte de la Commission, intitulé "décision de la Commission du 5 février 1992 relative à une procédure d' application de l' article 85 du traité CEE" (IV/31.572 et IV/32.571 ° Industrie de la construction aux Pays-Bas) est inexistant;

2) à titre subsidiaire, annuler la décision de la Commission du 5 février 1992 relative à une procédure d' application de l' article 85 du traité CEE (IV/31.572 et IV/32.571 ° Industrie de la construction aux Pays-Bas);

3) prendre toutes autres mesures que le Tribunal jugera nécessaires;

4) condamner la Commission aux dépens, y compris les dépens relatifs à la demande de mesures provisoires présentée en application des articles 185 et 186 du traité.

La Commission conclut, de son côté, à ce qu' il plaise au Tribunal:

1) rejeter les demandes des requérantes;

2) condamner les requérantes aux dépens de l' instance, y compris ceux du recours en référé.

Moyens et arguments des parties

44 Les requérantes formulent deux demandes dans leur recours: la première, présentée à titre principal, tend à la constatation que la décision attaquée est inexistante ou, à tout le moins, nulle pour violation des formes substantielles; la seconde, formulée à titre subsidiaire, tend à l' annulation de cette même décision.

La demande principale

Arguments des parties

45 Les requérantes font valoir, à titre principal, que, en vertu de la jurisprudence du Tribunal, la décision attaquée est inexistante (arrêt du 27 février 1992, BASF e.a./Commission, T-79/89, T-84/89 à T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 et T-104/89, Rec. p. II-315) pour violation du principe d' intangibilité de l' acte et pour incompétence ° une page y ayant été ajoutée sans avoir été approuvée par le collège des commissaires ° et pour violation du régime linguistique, puisque le collège des commissaires n' aurait pas adopté la décision dans la seule langue faisant foi. En effet, dans la décision C (92) 66 déf., du 5 février 1992, qui a été envoyée aux requérantes le 12 février 1992 et qui leur a été notifiée le 17 février 1992, un passage faisait défaut et les adresses de différentes associations d' entreprises mentionnées dans le dispositif de la décision étaient incorrectes.

46 Le 26 février 1992, une décision datée du 5 février 1992 portant le n C (92) 66 déf. rév. a été envoyée aux requérantes (et est parvenue à la SPO le 2 mars 1992). Ce texte-ci comportait le passage qui manquait dans le texte notifié le 17 février 1992 et qui y avait donc été ajouté. Les erreurs relatives aux adresses des différentes associations d' entreprises avaient également été corrigées.

47 Les requérantes relèvent encore que le document portant la référence C (92) 66 déf. a d' abord été envoyé à chacune des requérantes par lettre du 12 février 1992 signée par le secrétaire général de la Commission et qu' il n' aurait été notifié qu' aux environs du 17 février. Le fait que le texte de la décision contestée n' était pas disponible le lendemain du 5 février 1992 confirmerait que le texte notifié aux requérantes n' était pas le même que celui qui avait été soumis au collège des commissaires. Le fait que le document révisé a reçu une nouvelle référence [à savoir C (92) 66 déf. rév.] autoriserait la même conclusion. La Commission ne contesterait d' ailleurs pas que le document C (92) 66 déf. rév. n' a jamais été soumis comme tel au collège des commissaires.

48 Par conséquent, les requérantes invitent la Commission à prouver, au moyen d' un extrait certifié conforme du compte rendu de la réunion de la Commission du 5 février 1992, qu' elle s' est effectivement réunie pour examiner la version néerlandaise de la décision litigieuse et que c' est ce texte-là qu' elle a adopté.

49 La Commission répond que les requérantes n' ont avancé aucun indice permettant de conclure que le principe de l' intangibilité d' un acte adopté aurait été violé après l' adoption de la décision. Or, à défaut d' indications dans ce sens, la décision devrait être considérée comme légale (voir l' arrêt du Tribunal du 10 mars 1992, Hoechst/Commission, T-10/89, Rec. p. II-629, point 375).

50 Elle soutient que la décision a été envoyée une seconde fois aux requérantes parce qu' une page était manquante dans le texte envoyé le 12 février 1992 et que, pour un certain nombre de requérantes, elle avait été envoyée à une adresse qui n' était plus correcte. La disparition d' une page serait imputable à une déficience technique du système interne de courrier électronique de la Commission intervenue postérieurement à l' adoption de la décision.

51 Par ailleurs, la Commission fait valoir que le collège des commissaires a pu disposer, le 5 février 1992, du texte du projet de décision dans toutes les langues communautaires, y compris le néerlandais. Ce projet aurait été adopté lors de cette réunion.

Appréciation du Tribunal

52 Le Tribunal constate, en premier lieu, qu' il résulte de l' arrêt de la Cour du 15 juin 1994, Commission/BASF e.a., précité (point 52), que les irrégularités dénoncées par les requérantes, qui concernent la procédure d' adoption de la décision de la Commission, n' apparaissent pas d' une gravité à ce point évidente que la décision doive être regardée comme juridiquement inexistante.

53 Il s' ensuit que la demande principale des requérantes doit être rejetée en tant qu' elle vise à la constatation de l' inexistence de la décision attaquée.

54 Il y a lieu, cependant, d' examiner, en second lieu, si les irrégularités dénoncées par les requérantes ne doivent pas conduire, ainsi que celles-ci l' ont fait valoir à titre subsidiaire, à l' annulation de la décision attaquée pour violation du principe d' intangibilité de l' acte et violation du régime linguistique.

55 Pour ce qui concerne l' intangibilité de l' acte, le Tribunal considère qu' il résulte de l' arrêt de la Cour du 15 juin 1994, Commission/BASF e.a., précité (point 59), que ce n' est qu' en présence d' une contestation dans le cadre de laquelle des indices sérieux et probants d' atteinte au principe de l' intangibilité de l' acte ont été avancés, que le Tribunal peut être amené à ordonner la production de la décision, dans la ou les langues faisant foi, authentifiée par les signatures du président et du secrétaire exécutif, afin de vérifier la correspondance parfaite des textes notifiés avec le texte adopté par le collège des commissaires.

56 En l' espèce, le Tribunal a considéré, sur la base des données dont il disposait à ce moment, que le fait que le texte de la décision notifié le 17 février 1992 ne correspondait pas au texte notifié le 26 février 1992 constituait, à première vue, un indice sérieux et probant de ce que les modifications apportées au premier texte n' avaient pas été adoptées par le collège des commissaires. C' est pourquoi il a ordonné, le 27 juin 1994, la production de la décision adoptée par la Commission en sa séance du 5 février 1992 authentifiée à l' époque, dans la langue dans laquelle elle fait foi, par les signatures du président et du secrétaire exécutif, en application de l' article 12, premier alinéa, du règlement intérieur de la Commission en vigueur à l' époque.

57 Toutefois, le Tribunal constate que les documents produits par la Commission en réponse à son ordonnance du 27 juin 1994 confirment que la différence entre le premier texte notifié et le second résultait d' une déficience technique dans le fonctionnement de son système de courrier électronique qui a fait disparaître une page et que, par conséquent, le texte notifié le 26 février 1992 correspondait parfaitement au texte adopté par le collège des commissaires en sa séance du 5 février 1992. En effet, les avocats des requérantes ont signalé à la Commission dès le 19 février 1992 que "dans la décision SPO, quelque chose manque au passage de la page 86 vers la page 87. Je vous prie de bien vouloir vérifier cela et prendre les mesures nécessaires afin d' apporter une correction. S' il s' avère qu' une erreur s' est glissée dans le texte, je vous prie de bien vouloir envoyer une rectification à tous les destinataires". Le destinataire de cette lettre, fonctionnaire compétent de la DG IV, a envoyé le même jour une note à l' attention du secrétariat général de la Commission afin qu' il fasse procéder aux vérifications nécessaires. On peut lire dans cette note: "J' ai reçu de votre service le texte de la décision susvisée en langue néerlandaise. Dans ce document, il manque un passage qui figurait bien au projet ayant été soumis à la Commission. Puis-je vous prier de faire vérifier si le texte que la Commission a adopté et qui a été notifié aux destinataires de la décision correspond parfaitement au projet et, si nécessaire de faire en sorte que les destinataires puissent formellement prendre connaissance du texte intégral de la décision? Vous voudrez bien trouver comme annexe I à la présente: la page de couverture du document C (92) 66 déf. ... les pages 86 et 87 de ce document. Vous voudrez bien trouver comme annexe II à la présente: les pages 85, 86 et 87 du projet de décision en question (version en langue néerlandaise, tel que celui-ci avait été soumis à la Commission: le passage manquant de ce document C (92) 66 déf. est clairement indiqué."

58 Au regard de ces éléments dont les requérantes n' ont pas contesté l' interprétation avancée par la Commission, les indices produits par les requérantes ne peuvent plus être considérés comme sérieux et probants.

59 Il s' ensuit qu' il a été établi que le texte de la décision notifié aux requérantes le 26 février 1992 concorde parfaitement avec celui qui a été adopté par le collège des commissaires le 5 février 1992.

60 Pour ce qui concerne le respect du régime linguistique, le Tribunal considère qu' il résulte de la lettre adressée par le fonctionnaire de la DG IV au secrétariat général que le projet de décision a été soumis à la Commission dans sa version en langue néerlandaise, ce que corrobore également le fait que, dès le 5 février 1992, le dispositif de la décision a été communiqué par télécopieur aux requérantes en langue néerlandaise.

61 Il s' ensuit qu' il ne saurait être question de violation du régime linguistique en l' espèce.

62 Au surplus, le Tribunal relève que, en réponse à son ordonnance du 27 juin 1994, la Commission a produit le texte de la décision de la Commission du 5 février 1992 portant la référence C (92) 66 déf. rév. et les signatures du président de la Commission et de son secrétaire général précédées de la mention "la présente décision a été adoptée par la Commission lors de sa 1 092e réunion tenue à Bruxelles, le 5 février 1992. Elle comprend 92 pages + annexes". Lors de l' audience, les requérantes ont critiqué le fait que ce document ne précise pas la date à laquelle les signatures du président et du secrétaire général ont été apposées. Dans sa lettre de couverture datée du 4 juillet 1994 et lors de l' audience, l' agent de la Commission a affirmé que ce document est le texte de la décision tel qu' il a été adopté par le collège des commissaires le 5 février 1992 et tel qu' il a été authentifié à l' époque. En réponse à une question du Tribunal, l' agent de la Commission a précisé que son affirmation sur ce point est corroborée par le fait que, au moment de l' adoption de la décision, la Commission avait déjà été avertie des conséquences qui pourraient être attachées par le Tribunal à une absence d' authentification de ses actes, puisque, à ce moment, l' audience dans l' affaire BASF e.a./Commission s' était déjà déroulée devant le Tribunal qui avait déjà ordonné la production du texte de la décision en cause dans cette affaire authentifié par les signatures du président et du secrétaire exécutif, en application de l' article 12, premier alinéa, du règlement intérieur de la Commission en vigueur à l' époque. Le Tribunal relève que les requérantes n' ont formulé aucune objection à l' encontre de l' explication avancée par l' agent de la Commission.

63 Sur la base de ces documents et des informations fournies par l' agent de la Commission, le Tribunal constate que le document portant la référence C (92) 66 déf. rév. produit par la Commission est le texte de la décision tel qu' il a été adopté par le collège des commissaires le 5 février 1992 et tel qu' il a été authentifié à l' époque.

64 Il résulte de tout ce qui précède que la demande formulée à titre principal par les requérantes doit être rejetée.

La demande subsidiaire

65 A l' appui de leur demande subsidiaire, les requérantes invoquent neuf griefs qui peuvent être résumés en cinq moyens. Le premier moyen est pris de la violation de l' article 85, paragraphe 1, du traité en ce que la Commission aurait défini le marché en cause de manière erronée, aurait méconnu la portée des règlements litigieux et considéré à tort qu' ils affectaient de manière sensible le commerce entre États membres. Le deuxième moyen est tiré de la violation de l' article 85, paragraphe 3, du traité en ce que la Commission aurait, en premier lieu, omis de tenir compte des caractéristiques particulières du secteur de la construction aux Pays-Bas et renversé la charge de la preuve, qu' elle aurait, en deuxième lieu, mal apprécié la portée des règlements en cause au regard des quatre conditions d' octroi d' une exemption, notamment en refusant de tenir compte des propositions de modification formulées par les requérantes "dans le cadre de la notification" et qu' elle aurait, en troisième lieu, violé les principes de proportionnalité et de subsidiarité en refusant l' exemption demandée. Le troisième moyen est pris de la violation des articles 4, paragraphe 2, sous 1), et 15, paragraphe 2, du règlement n 17 en ce que la Commission aurait infligé une amende alors que l' infraction n' était pas établie ou, à tout le moins, qu' elle bénéficiait d' une immunité, et en ce qu' elle aurait estimé à tort que l' infraction a été commise de propos délibéré ou par négligence et aurait infligé une amende excessive. Le quatrième moyen est tiré de la violation de l' article 190 du traité en ce que la Commission n' aurait motivé à suffisance de droit ni la violation de l' article 85, paragraphe 1, du traité ni le rejet de l' exemption demandée au titre de l' article 85, paragraphe 3, du traité. Le cinquième moyen est pris de la violation des droits de la défense des requérantes.

Premier moyen: violation de l' article 85, paragraphe 1, du traité

Première branche: définition erronée du marché en cause

Arguments des parties

66 Les requérantes rappellent qu' il ressort de la jurisprudence du Tribunal que la définition adéquate du marché en cause est une condition nécessaire et préalable à tout jugement porté sur un comportement prétendument anti-concurrentiel (arrêt du Tribunal du 10 mars 1992, SIV e.a./Commission, T-68/89, T-77/89 et T-78/89, Rec. p. II-1403). En l' espèce, la Commission aurait omis de définir le marché de produit et le marché géographique en cause.

67 Pour ce qui est du marché de produit, elles exposent que les huit secteurs de l' industrie de la construction couverts par les règlements en cause ne relèvent pas d' un seul marché de produit, mais constituent au moins autant ° sinon plus ° de marchés de produits distincts dans la mesure où les activités qu' ils couvrent ne seraient interchangeables ni sous l' angle de la demande ni sous celui de l' offre.

68 Les requérantes ajoutent que, si elles ont estimé dans leur notification que le marché néerlandais de la construction constitue un seul et unique marché de produit, c' était dans la perspective d' une demande d' attestation négative/exemption en faveur des UPR qui avaient été introduits en 1987 et qui étaient pour la première fois applicables indifféremment aux huit marchés de produit en cause. La perspective de la décision attaquée serait totalement différente puisqu' elle est dirigée non seulement contre les UPR de 1987, mais également contre les règlements antérieurs aux UPR qui différaient pour chacun des secteurs de l' industrie de la construction. Par conséquent, la Commission aurait dû opérer une distinction selon les marchés de produit en cause, à tout le moins dans la mesure où elle entendait incriminer les règlements applicables avant le 1er avril 1987.

69 Pour ce qui est du marché géographique, elles relèvent que la Commission a constaté au point 23 de la décision qu' il existe différents marchés géographiques pertinents à l' intérieur du marché des travaux auquel s' appliquent les règlements. Ainsi aurait-elle admis que l' étendue du marché géographique en cause peut varier selon le secteur et la nature des activités concernées. Le marché géographique des travaux de moindre importance étant plus limité, la Commission aurait dû constater que tous les règlements sortent du champ d' application de l' article 85 du traité pour autant qu' ils concernent ces travaux puisqu' ils ne sauraient affecter le commerce entre les États membres (voir, ci-après, troisième branche du moyen).

70 En ce qui concerne le marché de produit, la Commission répond, d' une part, qu' il ne faut pas définir le marché en cause à partir de la substituabilité des produits concernés, mais bien à partir des activités qu' effectuent les entrepreneurs et du champ d' application des règlements. Les UPR et le code d' honneur s' appliqueraient, en effet, indifféremment aux différents secteurs mentionnés par les requérantes sans distinction quant à la nature, l' importance ou la localisation des travaux. Cette approche serait tout à fait conforme au point de vue que les requérantes ont défendu au cours de la procédure administrative.

71 La Commission fait encore valoir qu' il n' y a pas lieu d' opérer de distinction entre les règlements antérieurs à 1987 et les UPR du point de vue de la définition du marché de produit en cause puisque les règlements antérieurs applicables dans les différents secteurs avaient été uniformisés entre 1973 et 1979 sous l' égide de la SPO.

72 En ce qui concerne le marché géographique, la Commission répond que les fluctuations régulières de la demande, le rayon d' action des grandes et moyennes entreprises et le fait que même certaines petites entreprises soumissionnent parfois pour des travaux situés en dehors de la région où elles sont établies démontrent qu' il n' existe pas de marchés géographiques distincts à l' intérieur du marché des travaux qui fait l' objet des règlements incriminés. Elle relève, en outre, que, au cours de la procédure administrative, les requérantes n' ont jamais évoqué l' existence de différents marchés géographiques ni fourni de données permettant de les délimiter.

Appréciation du Tribunal

73 Le Tribunal considère qu' il y a lieu, à titre liminaire, de déterminer la portée de l' obligation pour la Commission de définir le marché en cause avant de constater une infraction aux articles 85 et 86 du traité.

74 Il y a lieu d' observer que la définition du marché en cause ne joue pas le même rôle selon qu' il s' agit d' appliquer l' article 85 ou l' article 86 du traité. Dans le cadre de l' application de l' article 86, la définition adéquate du marché en cause est une condition nécessaire et préalable au jugement porté sur un comportement prétendument anticoncurrentiel (arrêt SIV e.a./Commission, précité, point 159), puisque, avant d' établir l' existence d' un abus de position dominante, il faut établir l' existence d' une position dominante sur un marché donné, ce qui suppose que ce marché ait été préalablement délimité. Dans le cadre de l' application de l' article 85, c' est pour déterminer si l' accord, la décision d' association d' entreprises ou la pratique concertée en cause est susceptible d' affecter le commerce entre États membres et a pour objet ou pour effet d' empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l' intérieur du marché commun qu' il faut définir le marché en cause.

75 C' est pourquoi, dans le cadre de l' application de l' article 85, les griefs formulés par les requérantes à l' encontre de la définition du marché retenue par la Commission ne sauraient revêtir une dimension autonome par rapport à ceux relatifs à l' affectation du commerce entre États membres et à l' atteinte à la concurrence. Le bien-fondé de cette approche est corroboré par le fait que, dans leur demande d' attestation négative ou d' exemption, les requérantes ont abordé la question de la définition du marché exclusivement dans la partie relative à l' affectation du commerce entre États membres.

76 Il importe de relever que, en retenant comme marché pertinent le marché de la construction aux Pays-Bas dans son ensemble, la Commission n' a fait que se conformer à l' approche qu' avaient adoptée les requérantes dans leur notification des UPR en vue de l' obtention d' une attestation négative ou d' une exemption et dans leur réponse à la communication des griefs. Au cours de la procédure administrative, les requérantes n' ont jamais prétendu que les huit secteurs de l' industrie de la construction constituaient des marchés distincts pour l' application des règles communautaires de la concurrence ni qu' il existait des marchés géographiques distincts. Au contraire, elles ont indiqué dans leur notification (p. 19, point 2.2.1) ce qui suit:

"Naar het oordeel van de SPO dient als de relevante produktmarkt vanuit een macro-perspectief te worden aangemerkt de markt voor het aannemen van bouwwerken. Slechts die produktmarkt lijkt vanuit kartelrechtelijk oogpunt relevant. Dit is een omvangrijke markt. Weliswaar is het in beginsel (wellicht) mogelijk binnen deze markt talloze marktsegmenten te onderscheiden naar gelang de aard en de omvang van de aan te nemen bouwwerken, doch het is twijfelachtig of dergelijke segmenten zouden kunnen worden aangemerkt als afzonderlijke produktmarkten in het licht van het Europees mededingingsrecht. Zowel de aanbodzijde als de vraagzijde van de betrokken markt heeft een dermate diverse samenstelling, dat het in beginsel onmogelijk lijkt bepaalde submarkten te isoleren, waarop bepaalde categorieën aanbesteders en aannemers bij uitsluiting opereren. Een ° noodgedwongen ° kunstmatige indeling van de bouwmarkt in submarkten is bovendien niet dienstig voor de beoordeling van de onderhavige mededingingsregelingen, aangezien enerzijds de Erecode van toepassing is op bouwwerken van alle categorieën, terwijl het UPR betrekking heeft op alle werken van de categorieën, genoemd onder nr. 2.1.1."

["D' après la SPO, le marché de produit pertinent d' un point de vue macro-économique est celui de la réalisation d' ouvrages de construction. Seul ce marché de produit semble pertinent du point de vue du droit de la concurrence. C' est un marché étendu. S' il est certes peut-être possible, en principe, de discerner à l' intérieur de ce marché d' innombrables segments de marché en fonction de la nature et de l' importance des constructions à effectuer, il est néanmoins douteux que ces segments puissent être qualifiés de marchés de produit distincts au regard du droit européen de la concurrence. Tant l' offre que la demande ont une composition à ce point diversifiée sur ce marché qu' il semble, en principe, impossible d' isoler des sous-marchés sur lesquels opéreraient uniquement certaines catégories d' adjudicateurs. Une division forcément artificielle du marché de la construction en sous-marchés serait en outre inutile pour apprécier les règlements de concurrence en question, eu égard au fait, d' une part, que le code d' honneur est applicable à tous les travaux de construction et, d' autre part, que l' UPR a trait à tous les travaux des catégories mentionnées sous le n 2.1.1." (C' est-à-dire toutes celles auxquelles la Commission allègue que les UPR sont applicables.)]

77 C' est à bon droit que la Commission s' est ralliée à cette définition du marché dans la mesure où les règlements introduits en 1987 s' appliquent indifféremment à l' ensemble des huit secteurs en cause. Au stade de la réplique, les requérantes ont d' ailleurs souscrit à cette approche pour ce qui concerne l' appréciation des UPR introduits en 1987.

78 Toutefois, elles maintiennent leur critique relative à la définition du marché pour ce qui concerne les règlements antérieurs en affirmant que le point de vue qu' elles avaient adopté au cours de la procédure administrative était dicté par le fait que leur demande d' attestation négative ou d' exemption portait sur les règlements introduits en 1987 alors que la décision incrimine également les règlements antérieurs qui étaient distincts pour chaque secteur.

79 A cet égard, il importe de faire remarquer que, s' il est vrai que les considérations contenues dans la notification avaient uniquement trait aux règlements introduits en 1987, la communication des griefs incriminait également les règlements antérieurs. Par conséquent, la réponse des requérantes à cette communication [voir p. 23 à 71 et en particulier le titre 3 intitulé "De relevante markt: de bouwmarkt in Nederland" ("Le marché pertinent: le marché de la construction aux Pays-bas")], dans laquelle elles ont maintenu le même point de vue en ce qui concerne la définition du marché, portait quant à elle également sur les règlements antérieurs.

80 Il s' ensuit qu' au cours de la procédure administrative, les requérantes n' ont pas estimé qu' une approche distincte devait être adoptée quant à la définition du marché pour les règlements antérieurs.

81 Au surplus, le Tribunal considère que c' est à bon droit également que la Commission s' est ralliée à cette définition du marché même pour ce qui concerne les règlements antérieurs. En effet, d' une part, les requérantes n' ont pas pu indiquer les différences substantielles qui pouvaient exister entre les règlements antérieurs et les règlements introduits en 1987 ainsi qu' entre les différents règlements antérieurs entre eux. Il faut en conclure que les différents règlements antérieurs s' appliquaient de la même manière à chacun des secteurs et à chacune des zones géographiques qu' ils couvraient. D' autre part, les requérantes ont déclaré, lors de l' audience, que l' ensemble des produits de la construction étaient couverts pour l' ensemble des Pays-Bas par les différents règlements antérieurs, soit qu' ils étaient couverts par un règlement régional couvrant différents produits, soit qu' ils l' étaient par un règlement spécifique à certains produits mais couvrant l' ensemble du territoire néerlandais.

82 Il résulte de ce qui précède que c' est à juste titre que la Commission a retenu comme marché en cause le marché néerlandais de la construction en ce qui concerne tant les règlements antérieurs que les règlements introduits en 1987 pour apprécier s' ils affectaient le commerce entre États membres ou portaient atteinte à la concurrence.

83 Cette branche du moyen doit, dès lors, être rejetée dans la mesure où elle ne se confond pas avec les deux autres branches de ce moyen et être examinée avec celles-ci pour le surplus.

Deuxième branche: méconnaissance du contenu et de la portée des règlements

litigieux

I ° Présentation générale

Arguments des parties

84 Selon les requérantes, il serait essentiel de garder à l' esprit la finalité des règlements litigieux lorsqu' on examine leur compatibilité avec le droit communautaire de la concurrence: empêcher le marchandage en établissant un système contraignant dans lequel la concurrence a lieu en un seul temps et améliorer la structure transactionnelle du marché en imputant à chaque ouvrage adjugé les frais d' études qu' il a engendrés.

85 Elles font valoir que la Commission a méconnu l' article 85, paragraphe 1, du traité en considérant que les règlements enfreignent largement cette disposition. Cette méconnaissance résulterait de l' acception purement théorique et abstraite qu' aurait la Commission de la concurrence qui doit être préservée par cette disposition, acception qui s' opposerait a priori à toute régulation du marché.

86 La Commission répond que, dans le cadre de l' article 85, paragraphe 1, du traité, la seule chose qui importe est de savoir s' il y a restriction de la concurrence et non de savoir si une restriction de concurrence est acceptable ou non. Pour répondre à cette question, la Commission aurait analysé le contexte économique et juridique dans lequel s' est située l' infraction. Elle aurait donc fait porter son appréciation sur le marché de la construction et non sur un "marché type au fonctionnement idéal". Elle s' est cependant refusée à admettre que les ententes sont inévitables sur le marché de la construction et considère qu' une concurrence non faussée constitue un moyen concret d' atteindre les objectifs du traité.

Appréciation du Tribunal

87 Le Tribunal relève que, selon la décision, le système mis en place par les règlements introduits en 1987 peut être présenté de la manière suivante. Ces règlements ont pour objet d' établir une procédure à laquelle doivent se soumettre les membres des requérantes lorsqu' ils ont l' intention de soumettre une offre de prix pour un ouvrage déterminé. Cette procédure a, selon les requérantes, un double objectif: lutter contre le marchandage auquel les adjudicateurs auraient tendance à se livrer et corriger les déséquilibres entre l' offre et la demande résultant du manque de transparence du marché pour l' offre et des coûts de transaction élevés supportés par l' offre.

88 A cette fin, les requérantes ont mis en place des infrastructures matérielles et humaines qui sont chargées d' appliquer la procédure instituée par les règlements. Cette procédure, qui diffère quelque peu selon que les appels d' offres de prix sont ouverts ou restreints ou qu' ils sont simultanés ou non, comporte plusieurs étapes entre la notification au bureau compétent de la SPO de l' intention de soumettre une offre de prix pour un ouvrage déterminé et la passation du contrat entre l' adjudicateur et l' adjudicataire.

89 Ces étapes peuvent être résumées de la manière suivante: tout entrepreneur membre des requérantes qui a l' intention de soumettre une offre de prix pour un ouvrage déterminé doit en avertir le bureau compétent de la SPO afin que celui-ci puisse appliquer les règlements (décision, point 24).

90 S' il y a plusieurs notifications, le bureau convoque les entreprises notifiantes à une réunion. Celles-ci sont tenues de s' y rendre sous peine de sanctions. Au cours de cette réunion, présidée par un fonctionnaire du bureau, différentes décisions seront prises soit à la majorité soit à l' unanimité (décision, point 25). La première de ces décisions porte sur le point de savoir si un ayant droit sera désigné, l' ayant droit étant l' un des entrepreneurs participant à la réunion qui sera le seul à pouvoir avoir des contacts avec l' adjudicateur en vue de négocier le contenu et le prix de son offre (décision, points 26 et 39 à 41). S' il est décidé qu' un ayant droit sera désigné, la réunion se poursuit afin de déterminer sur la base de quelles données les différentes offres de prix seront comparées. Ainsi, la réunion décide, selon les requérantes, si les appels d' offres de prix sont ou peuvent être rendus comparables et, selon la Commission, si les offres de prix des différents entrepreneurs sont ou peuvent être rendues comparables (décision, point 27). Si la réponse est affirmative, un ayant droit pourra être désigné par la réunion. Avant de procéder à la désignation de l' ayant droit, la réunion décide selon quelles modalités des augmentations de prix seront définies. Ces augmentations, qui seront supportées par l' adjudicateur, sont essentiellement de deux types: les indemnisations pour frais de calcul et les contributions aux frais de fonctionnement des organisations professionnelles au nombre desquelles figurent la SPO et ses bureaux (décision, points 31 à 33). Une fois cette décision prise, chaque entrepreneur définit son chiffre de soumission (appelé chiffre blanc) et le remet au président (décision, point 28). Ce chiffre ne comprend pas encore les augmentations de prix. A ce moment, un entrepreneur peut demander à la réunion de lui accorder la préférence, c' est-à-dire de lui conférer la qualité d' ayant droit à la condition de soumettre une offre de prix égale à celle du chiffre blanc le plus bas (décision, point 30). Ensuite, le président prend connaissance de ces chiffres et peut les communiquer aux participants si la réunion le décide (décision, point 28). Après avoir pris connaissance des chiffres des autres, chaque entrepreneur peut décider de retirer son offre moyennant la perte de certains droits (décision, point 29). En principe, l' entrepreneur qui a soumis le chiffre blanc le plus bas est désigné comme ayant droit (décision, point 39). Après quoi, chaque entrepreneur augmente son chiffre blanc des augmentations de prix calculées selon les modalités décidées préalablement par la réunion. Ces augmentations sont identiques pour chaque entrepreneur et sont notamment destinées à couvrir l' ensemble des frais de calcul de l' ensemble des participants à la réunion. Elles seront supportées par l' adjudicateur si celui-ci attribue le marché à l' un des membres de la SPO (décision, points 31 à 33). L' adjudicataire auquel elles seront payées devra les transférer au bureau qui les reversera pour l' essentiel aux entrepreneurs, pour les frais de calcul, et aux organisations professionnelles, pour les contributions qui leur sont dues (décision, points 42 à 46). Enfin, les écarts entre les prix de soumission des différents entrepreneurs peuvent être augmentés ou réduits par la réunion (décision, point 38).

91 Si le bureau ne reçoit qu' une seule notification pour un marché, celui-ci sera considéré comme passé de gré à gré et la seule entreprise notifiante bénéficiera de la qualité d' ayant droit, c' est-à-dire que les entreprises membres des requérantes qui seraient consultées ultérieurement ne pourront soumettre une offre que moyennant son consentement ou, en cas de contestation, celui d' une commission d' arbitrage (décision, points 41, 52 et 53). Toutefois, il est possible qu' entre le moment de la notification du premier entrepreneur et l' attribution du marché à celui-ci, l' adjudicateur consulte d' autres entrepreneurs membres des requérantes dont la notification intervient après la passation du marché. Dans ce cas, l' adjudicataire se voit dans l' obligation de verser au bureau un montant égal à 3 % du prix au titre des augmentations de prix (décision, point 60).

92 Il existe également un règlement organisant une procédure applicable aux offres faites par des entreprises de sous-traitance qui reprend, en substance, les règles applicables aux autres offres de prix tout en les adaptant à la spécificité de la sous-traitance (décision, points 55 à 59).

93 Le Tribunal constate que la décision formule en substance quatre types de griefs à l' encontre des règlements établis par les requérantes. Le premier type de grief porte sur le fait qu' ils mettent en place une concertation entre entrepreneurs au cours de laquelle sont échangées des informations portant sur les éléments de coût du marché, les caractéristiques des offres et les prix proposés par chacun. Le deuxième type de grief est dirigé contre le fait que, au cours de cette concertation, des parties de prix sont fixées, que les prix proposés sont parfois modifiés et que des prix partiels sont également fixés. Le troisième type de grief porte sur le fait que, suite à cette concertation, un des entrepreneurs ° l' ayant droit ° bénéficie d' une protection contre les autres participants à la concertation car ceux-ci perdent le droit de négocier leur offre avec le maître de l' ouvrage. L' ayant droit bénéficie aussi d' une protection contre les autres entrepreneurs membres des requérantes dans la mesure où, si ceux-ci sont ultérieurement consultés, ils ne pourront soumettre une offre que moyennant son accord ou celui d' une commission d' entrepreneurs et ce à condition que cette offre soit inférieure d' un certain pourcentage à celle de l' ayant droit. Le quatrième type de grief concerne le fait que les règlements confèrent aux membres des requérantes des avantages dans la concurrence qui les oppose à des tiers.

94 Face à ces différents types de griefs, les requérantes répondent sur des plans différents: soit elles mettent en évidence les effets bénéfiques des règlements pour la concurrence et donc pour les consommateurs, soit elles contestent la matérialité des griefs dans les faits, soit elles récusent la qualification juridique des faits au regard de l' article 85, paragraphe 1, du traité.

95 Le Tribunal constate tout d' abord que c' est à juste titre que la Commission considère les règlements des requérantes comme un tout dont on ne saurait isoler artificiellement les différents éléments constitutifs. SUITE DES MOTIFS SOUS LE NUM.DOC : 692A0029.1

96 Le Tribunal relève, ensuite, que les effets bénéfiques des règlements invoqués par les requérantes ne peuvent pas être pris en considération pour l' application de l' article 85, paragraphe 1, du traité et qu' ils doivent l' être uniquement pour l' application des critères fixés par l' article 85, paragraphe 3, du traité. Il s' ensuit que ces différents arguments devront être examinés dans le cadre du deuxième moyen.

97 Il résulte de ce qui précède que, dans le cadre du présent moyen, il y a lieu d' examiner exclusivement les arguments des requérantes portant sur la matérialité des faits et sur leur appréciation au regard de l' article 85, paragraphe 1, du traité. A cette fin, le Tribunal examinera successivement les arguments relatifs à la concertation entre entrepreneurs ayant l' intention de soumettre une offre de prix, à la fixation concertée de prix ou de parties de prix, à la limitation de l' autonomie de négociation des entrepreneurs et au comportement de la SPO à l' égard des entrepreneurs non associés.

II ° La concertation entre entrepreneurs ayant l' intention de soumettre une offre de prix

Arguments des parties

1. L' obligation de notifier l' intention de soumettre une offre de prix (décision, points 24 et 79)

98 Les requérantes, qui ne contestent pas la présentation de cet élément des règlements contenue au point 24 de la décision, font valoir que l' obligation de notification et la notification elle-même n' ont, comme telles, aucune signification au regard du droit de la concurrence. Elles estiment, en particulier, que le troisième alinéa du point 79 de la décision est mal fondé en ce qu' il incrimine le fait que le bureau puisse communiquer, sur demande, à une entreprise notifiante le nombre des entreprises ayant notifié.

99 La Commission répond que l' obligation de notification ne doit pas être considérée en soi, mais comme partie intégrante des règlements. Elle ajoute que les informations obtenues grâce aux notifications permettent aux entreprises notifiantes d' anticiper l' intensité de la concurrence et donc indirectement le niveau prévisible de l' offre finale.

2. Les réunions tenues conformément aux UPR (décision, points 25 à 58, et 80 à 92)

a) Accord sur le principe de la désignation d' un ayant droit (décision, points 26 et 80)

100 Les requérantes contestent l' affirmation contenue au point 80 de la décision selon laquelle le nombre de cas où la réunion décide de renoncer à désigner un ayant droit est faible et affirment qu' il ressort de leurs recherches qu' un ayant droit n' est désigné que dans 39 % des cas.

101 La Commission répond que le point 80 se réfère au nombre de cas où la réunion renonce à la désignation d' un ayant droit a priori, c' est-à-dire avant de se prononcer sur la comparabilité des données relatives à l' adjudication, et non au nombre de cas où, sans y renoncer a priori, la réunion ne désigne pas d' ayant droit, le plus souvent parce qu' elle a constaté que les données relatives à l' adjudication ne sont pas comparables.

b) Confrontation des éléments de coût du marché (décision, points 27 et 81)

102 Les requérantes soutiennent que la décision méconnaît la nature des informations échangées au cours de la réunion. Ces informations auraient exclusivement trait à des données définies par l' adjudicateur. Leur échange serait indispensable pour vérifier si les appels auxquels les participants à la réunion répondent sont comparables et pour éviter ainsi qu' on ne compare ensuite des chiffres blancs correspondant à des appels différents. Aussi, cet échange favoriserait la qualité de la concurrence, à la plus grande satisfaction des adjudicateurs.

103 Par ailleurs, elles font valoir qu' il est nécessaire que les informations portent également sur certaines conditions de l' adjudication lorsque celles-ci sont déraisonnables afin d' éviter que les adjudicateurs ne fassent supporter des risques imprévisibles aux entrepreneurs. Sans cette concertation, les entrepreneurs seraient individuellement confrontés au dilemme suivant: soit accepter les conditions exorbitantes ° et donc avoir des problèmes lors de l' exécution °, soit assortir leur offre de prix d' autres conditions ° et donc se voir préférer un concurrent. Ainsi, une concertation sur les délais d' exécution ne pourrait-elle avoir lieu que si les délais indiqués par l' adjudicateur sont irréalistes.

104 Les requérantes ajoutent que les échanges d' informations conduisent les entrepreneurs à formuler des offres de prix calculées au plus près parce que les risques sont mieux prévisibles, ce dont bénéficient finalement les adjudicateurs.

105 Elles considèrent qu' incriminer l' échange d' informations sur la demande de l' adjudicateur repose non seulement sur une erreur quant au contenu de ces informations mais également sur un amalgame entre l' adjudication et la situation d' oligopole qui a conduit la Commission à considérer tout échange d' informations relatives à une adjudication comme contraire au traité.

106 Les requérantes font grief, en définitive, à la Commission de considérer que tout échange d' informations entre concurrents susceptibles de réduire les incertitudes d' un marché totalement opaque constitue en soi une restriction de la concurrence.

107 La Commission répond que les requérantes donnent une image fausse du contenu des informations échangées. Il serait, en effet, impossible de vérifier si les offres demandées sont comparables ou peuvent être rendues telles sans savoir comment les participants à la réunion ont l' intention de réagir à l' appel d' offres. C' est ainsi que l' échange d' informations porterait sur des aspects particuliers de l' ouvrage connus seulement de l' un ou de l' autre des participants auquel un avantage concurrentiel serait ainsi soustrait. Il n' en résulterait pas une meilleure concurrence mais plutôt une concurrence tronquée. La Commission produit différents comptes rendus de réunions d' entrepreneurs à l' appui de ses affirmations.

108 Elle ajoute qu' il n' appartient pas aux entrepreneurs de décider ensemble si certaines conditions de l' appel d' offres, comme les délais d' exécution ou l' ampleur des fondations, sont déraisonnables et encore moins de fixer, si tel est le cas, leurs conditions de manière concertée.

109 La Commission expose que l' échange d' informations auquel il est procédé au cours de la réunion est tout aussi préjudiciable à la concurrence que celui qui a lieu entre concurrents dans un marché oligopolistique.

c) Remise des chiffres blancs (décision, points 28 et 82)

110 Les requérantes exposent que la remise des chiffres blancs intangibles au président du bureau ne restreint pas la concurrence, mais ne fait qu' avancer le moment où la concurrence se fait. A la remise des offres de prix à l' adjudicateur serait substituée la remise des chiffres blancs au président indépendant du bureau SPO concerné. L' intangibilité des chiffres blancs après qu' ils ont été remis garantirait que la concurrence n' est pas faussée mais seulement anticipée pour éviter le "marchandage".

111 Pour la Commission, ce n' est pas la remise des chiffres blancs intangibles elle-même qui constitue une infraction, mais bien le fait qu' ils aient été fixés sur la base des informations échangées lors de la réunion. Elle ajoute que la remise des chiffres blancs fait partie intégrante d' une procédure qui substitue une coopération pratique entre entrepreneurs aux risques de la concurrence et qui doit être considérée comme telle.

d) Possibilité de retrait après comparaison des prix (décision, points 29, 83 et 84)

112 Les requérantes soutiennent que la possibilité de retrait après comparaison des prix non seulement n' implique aucune restriction de la concurrence mais renforce celle-ci en ce qu' elle permettrait aux entrepreneurs de calculer leurs offres de manière plus serrée puisqu' ils savent qu' en cas d' erreur pouvant conduire à des prix économiquement injustifiés, ils pourront retirer leur offre. Cette possibilité ne serait d' ailleurs utilisée qu' en cas d' erreur de calcul de l' offre commise par un des entrepreneurs ayant remis un chiffre blanc.

113 Par ailleurs, elles exposent, que la comparaison des prix ayant lieu après la remise des chiffres blancs, elle ne saurait avoir d' effet anticoncurrentiel puisque les chiffres blancs ne peuvent plus être modifiés. En outre, les informations tirées de cette comparaison, comme l' écart de prix entre l' offre de l' ayant droit et celles de ses concurrents, ne sauraient être exploitées par l' ayant droit dans ses négociations avec l' adjudicateur car les chiffres blancs sont des chiffres définitifs.

114 La Commission répond qu' à supposer même ° quod non ° que le retrait ne soit utilisé qu' en cas d' erreur conduisant à un prix économiquement injustifié, il n' appartiendrait pas aux entrepreneurs de juger unilatéralement du caractère économiquement justifié d' un prix et de priver l' adjudicateur d' une offre de prix avantageuse, surtout lorsque ces entrepreneurs concurrents portent ce jugement après avoir échangé des informations sur les prix.

115 Elle ajoute que l' ayant droit peut utiliser les informations dont il dispose quant aux prix des autres soumissionnaires dans ses négociations avec l' adjudicateur puisque la différence entre son prix et celui des autres constitue la marge dans laquelle il est protégé, ces derniers ne pouvant soumettre un prix inférieur (voir, ci-après, points relatifs à la protection de l' ayant droit). Dans cette perspective, la comparaison des prix restreint également la concurrence.

Appréciation du Tribunal

116 Le Tribunal constate que l' obligation pour les membres des requérantes de notifier au bureau compétent de la SPO leur intention de soumettre une offre de prix constitue le point de départ de la concertation. Il faut constater avec la Commission que le fait que le bureau compétent puisse communiquer aux entreprises notifiantes qui le demandent le nombre des entreprises ayant effectué une notification peut être de nature à restreindre la concurrence dans la mesure où cela permet aux entreprises notifiantes d' anticiper l' intensité de la concurrence entre elles et d' y adapter leur comportement ainsi que de disposer d' informations dont ne disposent pas encore à ce stade les entreprises non membres de la SPO.

117 Il convient de relever ensuite que la concertation entre entrepreneurs incriminée dans la décision ne s' enclenche que pour autant que la réunion ne renonce pas a priori à la désignation d' un ayant droit. En l' absence de renonciation, les participants échangent des informations. Il y a donc concertation, même si celle-ci aboutit à la conclusion que les offres de prix ne sont pas et ne peuvent pas être rendues comparables, de sorte qu' un ayant droit ne pourra pas être désigné. Face à l' affirmation des requérantes selon laquelle un ayant droit n' est désigné que dans 39 % des cas, il y a lieu d' observer, d' une part, que, à tout le moins dans ces cas, la concertation entre entrepreneurs incriminée dans la décision peut jouer pleinement et, d' autre part, que, en ce qui concerne les autres cas, les requérantes n' ont ni allégué ni prouvé que la réunion renonce a priori à la désignation d' un ayant droit, rendant ainsi toute concertation ultérieure inutile. Les requérantes ne sont donc pas parvenues à réfuter l' affirmation contenue au point 80 de la décision selon laquelle "le nombre de cas où la réunion des entrepreneurs décide de renoncer à cette désignation, permettant ainsi un jeu de la concurrence non faussé, est faible". En effet, cette affirmation porte sur le nombre de cas où la réunion décide a priori de renoncer à la désignation d' un ayant droit alors que l' affirmation des requérantes porte sur le nombre de cas où un ayant droit ne peut pas être désigné, soit parce qu' on y a renoncé a priori, soit parce que les offres de prix n' étaient pas comparables et n' avaient pu être rendues comparables.

118 Lorsque la réunion ne renonce pas a priori à la désignation d' un ayant droit, il convient, pour les participants, de décider sur la base de quelles données techniques et économiques ils compareront les prix, un ayant droit ne pouvant être désigné que sur la base d' offres de prix comparables. A cet égard, les parties divergent d' opinion quant à la nature des informations échangées pour juger de la comparabilité des offres de prix: les requérantes soutiennent que ces informations ont uniquement trait à l' appel d' offres de l' adjudicateur et ont pour seul but de vérifier si tous les participants se basent sur les mêmes données. Elles concèdent cependant que les informations échangées peuvent également porter sur l' attitude qu' il convient d' adopter à l' égard de certaines conditions imposées par l' adjudicateur lorsque celles-ci sont déraisonnables. La Commission affirme que l' échange d' informations va bien plus loin et porte sur la manière dont les différents entrepreneurs entendent répondre à l' appel d' offres.

119 A cet égard, le Tribunal constate, tout d' abord, qu' il est incompatible avec l' article 85, paragraphe 1, du traité pour des entrepreneurs de se concerter sur la manière dont ils entendent répondre à un appel d' offres et ce, même lorsque celui-ci stipule des conditions déraisonnables. En effet, il appartient à chaque entrepreneur de déterminer de manière autonome ce qu' il considère comme raisonnable et comme déraisonnable ainsi que d' en tirer les conséquences pour son propre comportement.

120 Force est de relever, ensuite, que, contrairement à ce qu' affirment les requérantes, les informations échangées n' ont pas uniquement trait à l' appel d' offres. D' une part, il ressort d' une lecture combinée des articles 1er, sous b), et 6.2 de l' UPRO et 6.3 de l' UPRR que ces informations portent sur d' autres données que l' appel d' offres. En effet, les articles 6.2 et 6.3 des UPR disposent ce qui suit:

"Avant que les notes contenant les EP (évaluations proposées pour la réalisation de l' ouvrage) soient remplies, l' assemblée arrête, sur la base des données relatives à l' adjudication fournies par le maître d' ouvrage et de toutes autres données utiles en vue de procéder à l' étude comparative objective des prix, les données devant être retenues pour établir l' EP sur la note prévue à cet effet. Elle arrête également, selon les modalités visées au présent article, les chiffres et les détails que devra mentionner la note contenant l' EP."

L' article 1er, sous b), quant à lui, stipule que les "données relatives à l' adjudication" contiennent "l' ensemble des documents, dont font partie le cahier des charges, les dessins, l' appel d' offres, l' imprimé de déclaration d' intention de soumissionner, tous les documents similaires ainsi que toutes les instructions ou notifications utiles à la présentation de l' offre".

Ceci montre que, parmi les "autres données utiles en vue de procéder à l' étude comparative objective des prix", figurent des éléments qui n' apparaissent pas dans les données relatives à l' adjudication. D' autre part, les comptes rendus de certaines réunions d' entrepreneurs font clairement apparaître qu' ils y discutent de la manière dont ils entendent formuler leurs offres en comparant les caractéristiques de l' ouvrage qu' ils ont l' intention de proposer et donc des éléments concourant à la détermination des prix. C' est ainsi que, lors d' une réunion tenue le 14 mars 1988, les participants ont conclu que les offres n' étaient pas comparables parce qu' un des entrepreneurs proposait un silo rond et l' autre un silo carré (annexe 1 à la duplique). Outre le fait que les entrepreneurs comparent les caractéristiques techniques des offres qu' ils se proposent de soumettre, il leur arrive de comparer les différents éléments de chacune des offres de prix. C' est ainsi qu' on peut lire dans le compte rendu de la réunion 040388 relative à un ouvrage sis à Tilburg (Pays-Bas) qu' un des entrepreneurs participant à la réunion "wil blanken maar geen inzicht geven in samenstelling prijsaanbieding. Prijsvergelijking daarom niet mogelijk. VH stapt kwaad op. Verliest rechten" ("veut introduire un chiffre blanc mais refuse de communiquer la composition de son offre de prix. La comparaison des prix n' est donc pas possible. VH s' en va furieux. Perd ses droits"). La mention que "la comparaison des prix n' est pour cette raison pas possible" indique que ce que les requérantes appellent un examen de la comparabilité des données relatives à l' adjudication présuppose en réalité que les participants à la réunion soient disposés à se communiquer entre eux la ventilation de leurs offres de prix.

121 Il s' ensuit que la Commission a établi à suffisance de droit que, au cours des réunions qu' ils tiennent en exécution des règlements, les entrepreneurs échangent des informations relatives notamment aux coûts du produit offert, à ses caractéristiques spécifiques et à la ventilation des offres de prix, alors qu' il s' agit d' informations qu' un opérateur indépendant préserve rigoureusement comme secrets d' affaires (arrêt du Tribunal du 17 décembre 1991, Hercules Chemicals/Commission, T-7/89, Rec. p. II-1711, point 217).

122 Par ailleurs, il convient de relever qu' au cours de ces réunions les participants échangent des informations sur les prix. En effet, les articles 6.4 et 7 des UPR prévoient la possibilité de communiquer les chiffres blancs à l' ensemble des participants à la réunion. S' il est vrai, comme l' ont fait remarquer les requérantes, qu' en principe cet échange d' informations a lieu à un moment où ces chiffres ne peuvent plus être modifiés (voir toutefois, ci-après, point 157), les requérantes ne sauraient le justifier en affirmant que les règlements ne font que déplacer dans le temps le moment où la concurrence a lieu en la déplaçant de la remise des offres à l' adjudicateur vers la remise des chiffres blancs au président du bureau et que, par conséquent, l' échange d' informations relatives aux prix a lieu après que la concurrence a déjà joué. En effet, force est de constater que, ainsi que les requérantes l' ont fait remarquer notamment à l' audience, la remise des chiffres blancs ne met pas un terme à la concurrence puisqu' il subsiste des possibilités de négociation entre l' adjudicateur et l' ayant droit ainsi qu' entre l' adjudicateur et des entrepreneurs qui n' ont pas pris part à la réunion. Or, dans le cadre de ces négociations, l' ayant droit disposera d' informations relatives notamment aux caractéristiques spécifiques du produit et aux prix auxquels les participants à la réunion sont autorisés à soumettre une offre ou ne sont pas prêts à soumettre une offre au cas où ils se sont retirés en application de l' article 10 des UPR, privant ainsi l' adjudicateur d' une offre intéressante dont il aurait pu obtenir l' exécution en justice, si elle lui avait été soumise en dehors de toute concertation des entrepreneurs entre eux.

123 Il résulte de ce qui précède que c' est à bon droit que la Commission a considéré dans sa décision (point 81) que cette concertation entre entrepreneurs, en ce qu' elle a notamment pour objet et pour effet de dévoiler à ses concurrents le comportement que chaque entrepreneur a décidé, ou envisage d' adopter sur le marché (arrêt de la Cour du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission, 40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, Rec. p. 1663, points 173 et 174; voir également l' arrêt du Tribunal Hercules Chemicals/Commission, précité, point 260) et en ce qu' elle peut aboutir à la fixation de certaines conditions de la transaction, substitue sciemment une coopération pratique entre entrepreneurs aux risques de la concurrence (arrêt Suiker Unie e.a./Commission, précité, point 191) et constitue donc une violation de l' article 85, paragraphe 1, du traité.

III ° La fixation concertée de prix ou de parties de prix

Arguments des parties

1. Les augmentations de prix en cas d' offres simultanées (décision, points 31 à 34, 42 à 46, 86, 87 et 96)

124 Les requérantes soutiennent, en premier lieu, que le système d' indemnisation pour frais de calcul ne nuit nullement à la concurrence entre les entrepreneurs puisqu' au moment de la remise de son chiffre blanc, chacun d' entre eux est en mesure d' anticiper le montant de l' indemnisation qu' il percevra étant donné que celle-ci est, en principe, calculée sur la base de la moyenne des chiffres blancs présentés par les entreprises et que cette moyenne pourrait être anticipée en raison de la faiblesse des différences qu' il y a entre les chiffres blancs remis. L' indemnisation pourrait également être anticipée si elle était calculée sur une autre base. Dans le cadre de l' UPRR, chaque soumissionnaire pourrait le faire en appliquant les barèmes d' indemnisation en vigueur (pour les ouvrages de moindre importance), en anticipant la soumission de chaque entrepreneur dont l' indemnité constitue un pourcentage (lorsqu' aucun chiffre blanc n' est remis), ou en présumant qu' il sera lui-même le moins-disant (lorsque le montant de l' indemnisation est fixé par celui qui a remis le chiffre blanc le plus bas). Les requérantes ajoutent que le fait que, dans le cadre de l' UPRO, le reversement des indemnités ait lieu annuellement par l' intermédiaire de la caisse de calcul ne fait pas obstacle à l' anticipation des reversements, chaque entrepreneur pouvant anticiper le nombre de points qu' il peut gagner s' il est le moins-disant, ainsi que la valeur de ces points qui ne varierait guère d' une année à l' autre. Enfin, la prise en compte, pour le calcul de l' indemnisation, de la valeur des livraisons ou des travaux effectués par l' adjudicateur ou par des tiers n' empêcherait pas non plus l' anticipation, cette valeur étant connue ou estimable approximativement.

125 Les requérantes rappellent, en second lieu, que le système d' indemnisation pour frais de calcul a pour objet et pour effet d' améliorer la structure transactionnelle du marché en permettant d' imputer à chaque ouvrage les frais de transaction auxquels il a donné lieu.

126 La Commission répond, en premier lieu, que le système des indemnisations pour frais de calcul nuit à la concurrence pour les motifs repris dans la décision. En effet, contrairement aux affirmations des requérantes, le montant des indemnisations ne pourrait pas être anticipé avec suffisamment de précision pour que le système soit neutralisé parce qu' il dépend toujours d' éléments qui ne peuvent pas être connus avec un degré de certitude suffisant lors de la remise des chiffres blancs. Par conséquent, tous les entrepreneurs auraient tendance à intégrer simplement les indemnisations pour frais de calcul dans leur offre de prix sans adapter cette dernière. C' est pourquoi les autorités néerlandaises qualifieraient ces indemnités de "majorations". En tout état de cause, même si une anticipation intervenait régulièrement, le système d' indemnisation n' en resterait pas moins une fixation directe d' une partie des prix de vente au sens de l' article 85, paragraphe 1, du traité.

127 La Commission conteste, en second lieu, que le système des indemnisations pour frais de calcul augmente l' efficacité du marché en limitant les coûts de transaction parce que les adjudicateurs n' ont aucun droit de regard sur les indemnisations pour frais de calcul qui leur sont appliquées.

2. Les augmentations de prix des marchés de gré à gré (décision, points 60, 61 et 100)

128 Les requérantes contestent le point 61 de la décision selon lequel les règlements entraîneraient une augmentation généralisée des prix des marchés passés de gré à gré de 3 %, parce que, dans l' hypothèse où le maître d' ouvrage contacterait d' autres entrepreneurs après avoir reçu l' offre du premier soumissionnaire et attribuerait néanmoins le marché à ce dernier après avoir reçu les offres demandées ultérieurement, le premier soumissionnaire serait tenu de verser un montant égal à 3 % au maximum de la valeur du marché au titre des augmentations de prix prévues par les règlements.

129 Elles soutiennent que la Commission confond là une obligation de céder 3 % du prix au bureau SPO avec une obligation de prendre en compte ces 3 % dans l' offre de prix. En outre, le montant de 3 % constituerait un maximum qui n' est que rarement appliqué. De plus, la Commission omettrait de tenir compte du fait que, s' il est fait usage de la possibilité pour les entrepreneurs de renoncer a priori aux droits découlant de la qualité d' ayant droit, les 3 % ne doivent en aucun cas être versés et que, si l' adjudicateur a effectivement l' intention de passer le marché avec le premier entrepreneur consulté et négocie à budget ouvert ou en équipe avec lui, il pourra constater si une provision pour risque est incluse dans le prix et en obtenir l' annulation en cas d' adjudication sans sollicitation ultérieure.

130 Les requérantes font valoir, en outre, que l' entrepreneur premier sollicité dispose de deux possibilités d' intégrer le risque dans son offre de prix sans pour autant que cela entraîne une majoration des prix du marché s' il est passé de gré à gré. D' une part, il pourrait se réserver le droit d' augmenter son offre de prix d' un montant de 3 % au maximum au cas où l' adjudicateur solliciterait ultérieurement d' autres offres. D' autre part, il pourrait, en remettant son offre, indiquer à l' adjudicateur que cette offre contient une provision pour risque qui pourrait être supprimée au cas où l' adjudicateur ne solliciterait pas d' autres offres ultérieurement. Le plus souvent l' entrepreneur ne prévoirait aucune provision pour risque.

131 Elles exposent, enfin, que la vive concurrence entre les entrepreneurs et la position de force de la demande garantiraient, en définitive, que les 3 % seraient finalement restitués aux adjudicateurs au cas où le risque aurait été provisionné sans se matérialiser ensuite.

132 La Commission répond d' abord qu' elle a constaté que les entrepreneurs sont régulièrement amenés à verser un montant au bureau en application de la règle des 3 %.

133 Elle doute que des entrepreneurs fassent usage des possibilités qui ont été évoquées par les requérantes, et ceci afin de tenir compte du risque découlant de la règle des 3 %, parce que les entrepreneurs peuvent sans aucun risque se borner à inclure dans leur offre de prix une provision couvrant ces 3 %.

134 Selon la Commission, l' entrepreneur qui intègre une telle provision dans son offre n' encourt aucun désavantage concurrentiel puisque les autres entrepreneurs consultés ultérieurement doivent en faire autant, sauf si des outsiders ont été invités, ce qui arriverait assez rarement.

135 Elle conclut que ce qui importe, c' est que, en l' absence de la règle des 3 %, les entrepreneurs n' auraient pas à prendre en compte, dans leur offre de prix, le risque de devoir finalement verser ces 3 %.

3. Les augmentations des prix des marchés de sous-traitance (décision, points 55 à 59 et 100, troisième alinéa)

136 Les requérantes exposent que le fait que l' entrepreneur principal ne peut se voir imputer que les frais de soumission exposés par les sous-traitants qui lui ont soumis une offre de prix, à l' exclusion donc des frais exposés par les sous-traitants qui ont fait des offres de prix à d' autres entrepreneurs principaux, n' est nullement en contradiction avec la philosophie générale qui préside à la réglementation relative aux frais de soumission en ce qu' elle tend à faire imputer à chaque maître d' ouvrage les frais de transaction que son appel d' offres a occasionnés. En effet, un entrepreneur principal ne saurait être rendu responsable de frais de soumission auxquels il n' a nullement contribué. En outre, ce système d' imputation spécifique permettrait d' éviter que des entrepreneurs sous-traitants qui ont fait des offres auprès de différents entrepreneurs principaux, dans le cadre d' un même marché, ne puissent bénéficier d' une double, voire d' une triple, indemnisation.

137 Elles font valoir enfin que la Commission ne saurait prétendre que le règlement relatif à la sous-traitance entraîne une augmentation systématique du montant des offres de prix de 3 % dans les cas où l' entrepreneur principal sollicite une offre de prix de gré à gré. Elles se réfèrent à cet égard à ce qu' elles ont dit à propos des marchés de gré à gré.

138 La Commission fait valoir que le système mis en place par le règlement relatif à la sous-traitance est incompatible avec la philosophie générale du système d' indemnisation pour frais de soumission telle qu' elle est présentée par les requérantes. En effet, dans le cadre de la sous-traitance, la totalité des frais de soumission suscités par un ouvrage ne serait pas imputée à celui-ci puisque les sous-traitants d' un entrepreneur principal qui ne se serait pas vu attribuer l' ouvrage ne bénéficieraient d' aucune indemnisation et seraient dès lors contraints d' intégrer leurs frais de soumission dans leurs frais généraux. Par conséquent, dans le cadre d' adjudications ultérieures, l' adjudicateur devrait supporter, outre les indemnisations pour frais de calcul, les frais généraux suscités par la non-indemnisation des frais de soumission supportés dans le cadre de marchés antérieurs.

139 La Commission ajoute que le système aboutit bien à une augmentation de 3 % du montant des offres de prix, comme c' est le cas dans le cadre des marchés passés de gré à gré.

Appréciation du Tribunal

140 Le Tribunal rappelle, à titre liminaire, que les arguments des requérantes relatifs à l' amélioration de la structure transactionnelle du marché sont dépourvus de pertinence dans le cadre d' un moyen pris de la violation de l' article 85, paragraphe 1, du traité et qu' ils seront examinés dans le cadre du moyen tiré de la violation de l' article 85, paragraphe 3, du traité.

141 Les règlements prévoient la fixation de deux types d' augmentations de prix qui seront ajoutées de manière uniforme aux offres de prix des différents entrepreneurs participant à la réunion et qui seront donc supportées par l' adjudicateur. Il s' agit, d' une part, des indemnisations pour frais de calcul (décision, points 32, 33 et 86, 87) et, d' autre part, des contributions aux frais de fonctionnement des organisations professionnelles (décision, points 34 à 37).

142 Les griefs des requérantes portent en substance sur la manière dont la Commission a analysé les premières. Les offres de prix des différents entrepreneurs sont majorées d' un montant identique qui est censé représenter la somme des frais de calcul exposés par l' ensemble des entrepreneurs participant à la réunion. Ces augmentations de prix sont calculées par l' application des barèmes sectoriels annexés aux UPR. Ces barèmes, qui fixent les indemnités maximales, sont appliqués, selon le cas, à la moyenne des chiffres blancs ou à la valeur estimée de l' ouvrage (pour plus de détails, voir les points 32 et 33 de la décision, qui ne sont pas contestés par les requérantes). Ce système a pour conséquence de faire supporter à l' adjudicateur l' ensemble, évalué forfaitairement, des frais de calcul auxquels son appel d' offres a donné lieu, y compris donc les frais des entrepreneurs qui n' ont pas été retenus. Il a pour but d' amener les adjudicateurs à peser le pour et le contre de l' appel à un plus ou moins grand nombre d' entrepreneurs. Ces augmentations de prix, qui sont intégrées dans l' offre de prix, sont perçues par l' en