Conclusions de l'avocat général Alber présentées le 4 octobre 2001. - Commission des Communautés européennes contre République italienne. - Manquement d'Etat - Libre prestation des services - Libre circulation des capitaux - Activité de fourniture de travail temporaire. - Affaire C-279/00.



Recueil de jurisprudence 2002 page I-01425



Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1. L'introduction du présent recours trouve son origine dans le grief formulé par la Commission à l'encontre de la République italienne, en ce que, en imposant que les entreprises de fourniture de travail temporaire établies dans d'autres États membres aient leur siège social ou une succursale sur le territoire italien et déposent une caution de 700 millions de ITL auprès d'un établissement de crédit ayant son siège ou une succursale sur le territoire italien, la loi no 196, du 24 juin 1997 qui, pour la première fois, régit la fourniture de main-d'oeuvre à des tiers, enfreint les principes de libre prestation des services et de libre circulation des capitaux, inscrits aux articles 59 du traité CE (devenu, après modification, article 49 CE) et 73 B du traité CE (devenu article 56 CE).

II - Les faits et la procédure

2. La loi no 196 régit l'activité des entreprises («prestataires de services») qui mettent à la disposition d'une autre entreprise (l'«utilisateur») un ou plusieurs travailleurs pour faire face de la sorte aux besoins temporaires de cette dernière entreprise.

3. L'article 2 de la loi définit les sujets de droit qui sont habilités à fournir des prestations de travail temporaire. Conformément à l'article 2, paragraphe 1, cette activité ne peut être exercée que par des sociétés enregistrées par le ministère du Travail et de la Prévoyance sociale. Leur enregistrement dans le registre de la profession requiert une autorisation du ministre du Travail qui revêt tout d'abord un caractère provisoire et qui, après deux ans d'exercice de l'activité, est délivrée pour une durée indéterminée. L'octroi de l'autorisation suppose que soient respectées les conditions énoncées à l'article 2, paragraphe 2, de la loi. Ce sont ces conditions qui forment l'objet du présent litige, en ce qu'elles requièrent que ces sociétés aient leur siège social ou une succursale sur le territoire italien et déposent une caution de 700 millions de ITL auprès d'un établissement de crédit ayant son siège ou une succursale sur le territoire italien.

4. Conformément à l'article 10 de la loi no 196, qui renvoie à la loi no 1396, du 23 octobre 1960 , la méconnaissance des dispositions de l'article 2 entraîne des sanctions.

5. Comme la Commission estimait que les conditions prescrites étaient incompatibles avec les articles 59 et 73 B du traité, elle a, par sa mise en demeure du 29 juillet 1998, engagé la procédure en manquement au titre de l'article 169 du traité CE (devenu article 226 CE). Le gouvernement italien a répondu par une lettre du 6 novembre 1998, dans laquelle il essayait de justifier les dispositions légales italiennes en cause en excipant des articles 56 du traité CE (devenu, après modification, article 46 CE) et 66 du traité CE (devenu article 55 CE), pour des motifs d'ordre public, en ce que les dispositions nationales en cause viseraient à assurer une protection efficace des droits des travailleurs en matière de rémunérations et de cotisations de sécurité sociale vis-à-vis de leur employeur, en l'occurrence l'entreprise de travail temporaire.

6. La Commission ne s'est pas laissée convaincre par ces arguments et, le 28 avril 1999, elle a adressé à la République italienne un avis motivé, l'invitant à mettre fin à l'infraction supposée dans les deux mois. Cette lettre est restée sans réponse. Ensuite, le 12 juillet 2000, la Commission a formé un recours devant la Cour, inscrit au registre de la Cour de justice le 13 juillet 2000.

7. La Commission conclut à ce qu'il plaise à la Cour:

a) constater que, en imposant que les entreprises de fourniture de travail temporaire établies dans d'autres États membres:

- aient leur siège social ou une succursale sur le territoire national;

- déposent une caution de 700 millions de ITL auprès d'un établissement de crédit ayant son siège ou une succursale sur le territoire national,

la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 59 et 73 B du traité (devenus articles 49 CE et 56 CE);

b) condamner la République italienne aux dépens.

8. La République italienne conclut à ce qu'il plaise à la Cour,

a) rejeter le recours de la Commission;

b) condamner la Commission aux dépens.

9. Dans sa duplique, le gouvernement italien fait valoir que certaines des règles qui ont été critiquées par la Commission ont été modifiées par la loi n° 388, du 23 décembre 2000 , en ce sens que l'article 117, paragraphe 1, de cette dernière loi a ajouté à l'article 2, paragraphe 2, sous a) et à l'article 2, paragraphe 2, sous c), après les mots «ayant son siège ou une succursale sur le territoire national», les termes «ou d'un autre État membre de l'Union européenne». Pour le gouvernement italien, les griefs de la Commission sont dès lors devenus largement sans objet. Il invite la Commission, dans ces conditions, à renoncer à son recours, à tout le moins en ce qui concerne son premier grief ainsi que la seconde partie du second grief.

10. La Commission n'a pas donné suite à ce souhait. Il n'y a pas eu de procédure orale en l'espèce.

III - Les dispositions pertinentes

1. Dispositions communautaires

11. Les articles 59 et 73 B du traité CE disposent:

«Article 59

Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de la Communauté sont progressivement supprimées au cours de la période de transition à l'égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation.

Le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission, peut étendre le bénéfice des dispositions du présent chapitre aux prestataires de services ressortissants d'un État tiers et établis à l'intérieur de la Communauté.

Article 73 B

1. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites.

2. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux paiements entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites.»

2. Dispositions nationales

En substance, l'article 2, paragraphe 2, sous a) et c), de la loi no 196 dispose:

Les conditions exigées pour l'exercice de l'activité visée au paragraphe 1 (activité de placement en matière de travail temporaire) sont les suivantes:

a) constitution de la société sous la forme de société de capitaux ou de société coopérative, italienne ou d'un autre État membre de l'Union européenne; inclusion dans le nom de la société des termes société de fourniture de travail temporaire; indication de cette activité en tant qu'objet exclusif de la société; capital versé non inférieur à 1 milliard de ITL; siège social ou succursale sur le territoire de l'État ;

c) à titre de garantie pour les créances des travailleurs engagés en vertu du contrat visé à l'article 3 [contrat pour prestations de travail temporaire], versement, pour les deux premières années, d'un cautionnement de 700 millions de ITL auprès d'un établissement de crédit ayant son siège ou une succursale sur le territoire national ; à compter de la troisième année, mise à disposition, en lieu et place du cautionnement, d'une garantie bancaire ou d'assurance équivalant au moins à 5 % du chiffre d'affaires hors TVA réalisé au cours de l'exercice financier précédent et, dans tous les cas, non inférieure à 700 millions de ITL.

IV - Arguments des parties

1. La Commission

a) sur le premier moyen: violation de l'article 59 du traité en raison de l'exigence du siège social ou d'une succursale sur le territoire national

12. Invoquant l'arrêt Webb , la Commission part du principe que la mise à disposition temporaire de main-d'oeuvre constitue un service au sens de l'article 59 du traité. Déjà dans son arrêt Commission/Allemagne (205/84) , la Cour avait constaté que l'exigence d'un établissement stable était en fait la négation même de la libre prestation des services. En ce sens, pour la Commission, l'exigence imposant le siège social ou une succursale sur le territoire italien doit être considérée comme contraire au droit communautaire.

13. Pour la Commission, les moyens de défense invoqués par les autorités italiennes dans le cadre de la procédure précontentieuse, fondés sur les articles 56 et 66 du traité, ne sauraient être admis. Elle rappelle que les exceptions autorisant des régimes dérogatoires à l'égard des étrangers pour des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique sont d'interprétation restrictive. Selon une jurisprudence constante de la Cour , le recours à la notion d'ordre public suppose l'existence d'une menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société. La circonstance que les entreprises de travail temporaire d'autres États membres qui opèrent à partir de leurs territoires seraient présumées agir frauduleusement au regard de leurs obligations de paiement des salaires et des cotisations ne saurait autoriser un recours aux articles 56 et 66 du traité. L'allégation selon laquelle des travailleurs qui seraient préjudiciés seraient, le cas échéant, obligés de faire valoir leurs droits devant des tribunaux étrangers n'est pas non plus de nature, estime la Commission, à justifier le recours aux articles 56 et 66 du traité. Eu égard à l'internationalisation de la profession d'avocat, il n'est pas permis de partir purement et simplement du principe qu'une procédure dans un autre État membre serait plus coûteuse ou plus difficile. Au contraire, une telle procédure pourrait bien parfois se révéler moins onéreuse si l'on pense, par exemple, à la représentation des travailleurs par les syndicats en Belgique et en France.

b) Sur le second moyen: violation des articles 59 et 73 B du traité en raison de la condition relative à la constitution d'une caution (première branche) auprès d'un établissement de crédit ayant son siège ou une succursale sur le territoire national (seconde branche)

14. Les griefs tirés du droit communautaire que la Commission formule à l'encontre de la condition relative à la constitution d'une caution au minimum de 700 millions de ITL auprès d'un établissement de crédit ayant son siège ou une succursale sur le territoire italien visent, d'une part, l'obligation de constituer une caution en elle-même et, d'autre part, le lieu où celle-ci doit être constituée, à savoir un établissement de crédit ayant son siège ou une succursale en Italie.

aa) Première branche

15. La condition relative à la constitution d'une caution est une exigence qui s'applique indistinctement à toutes les entreprises de travail temporaire. S'appuyant sur la jurisprudence de la Cour , l'article 59 du traité exige non seulement l'élimination de toute discrimination à l'encontre du prestataire de services établi dans un autre État membre en raison de sa nationalité, mais également la suppression de toute restriction, lorsqu'elle est de nature à prohiber, à gêner ou à rendre moins attrayantes les activités du prestataire établi dans un autre État membre. L'obligation de constituer une caution relève clairement de ce type de restrictions. Il convient donc, selon la Commission, d'examiner la question de savoir si elle peut être justifiée. Fondamentalement, une telle restriction ne pourrait être justifiée que par des raisons impérieuses d'intérêt général, dans la mesure où cet intérêt n'est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l'État membre où il est établi .

16. La défense des travailleurs fait partie des raisons impérieuses d'intérêt général que la Cour a déjà reconnues. Il convient toutefois de vérifier dans quelle mesure l'intérêt que la réglementation nationale vise à protéger n'est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l'État membre où il est établi. Or, estime la Commission, le caractère absolu et inconditionnel de l'obligation de constituer une caution, conformément à l'article 2, paragraphe 2, sous c), de la loi no 196, ne permet pas de vérifier un tel critère. C'est ainsi, relève la Commission, qu'une entreprise prestataire de services pourrait être amenée à devoir constituer une double caution. De ce fait, l'obligation imposée par la législation italienne serait constitutive d'une restriction au sens de l'article 59 du traité. D'ailleurs, pense la Commission, les cautions qui doivent être constituées dans d'autres États membres pour les créances de salaires et de cotisations sociales qui y sont nées sont comparables à celle prévue par l'article 2, paragraphe 2, de la loi no 196, car ces créances sont de même nature que celles détenues par les organismes italiens de sécurité sociale.

bb) Seconde branche

17. S'agissant enfin de la condition de localisation de l'établissement de crédit auprès duquel la caution doit être constituée conformément à l'article 2, paragraphe 2, sous c), de la loi no 196, la Commission estime que cette condition enfreint tant les principes de la libre circulation des capitaux prévue par l'article 73 B du traité que ceux de la libre prestation des services prévue par l'article 59 du traité. À l'appui de cette thèse, la Commission invoque l'arrêt Svensson et Gustavsson . Les principes que cet arrêt a dégagés s'appliquent a fortiori en l'espèce. Si, dans l'affaire Svensson et Gustavsson, le recours à un crédit dans un autre État membre était gêné, en l'espèce, la disposition italienne litigieuse exclut qu'un prestataire de services s'adresse à un établissement de crédit ayant son siège en dehors du territoire italien.

18. La constitution d'une caution relève des mouvements de capitaux visés par la nomenclature de la directive 88/361/CEE du Conseil, du 24 juin 1988, pour la mise en oeuvre de l'article 67 du traité . La mesure italienne en cause constitue donc une restriction à la circulation des capitaux. Pour la Commission, s'appuyant sur l'arrêt Svensson et Gustavsson, cette disposition doit aussi être appréciée au regard de la libre prestation des services. Puisque, estime-t-elle, la restriction frappant en l'occurrence la prestation de services par des établissements de crédit étrangers ne saurait être justifiée par des motifs de sécurité ou d'ordre publics, la mesure en cause enfreint également la libre prestation des services.

2. Le gouvernement italien

a) Sur le premier moyen

19. L'argument principal que le gouvernement italien fait valoir pour justifier la disposition incriminée est tiré de la nécessité d'une protection efficace des travailleurs vis-à-vis des entreprises de travail temporaire, pour ce qui concerne les salaires et les cotisations sociales. Il se fonde à cet effet sur l'arrêt Webb , dont les considérations en matière de mise à disposition de main-d'oeuvre sont plus que jamais d'application, dans un secteur marqué par les fraudes et l'atteinte aux droits des travailleurs, comme l'ont montré des études significatives.

20. La condition relative au siège social ou à une succursale sur le territoire italien serait, dans cette perspective, un moyen visant la protection des travailleurs en matière de salaire et de cotisations de sécurité sociale: en effet, si cette condition n'était pas réalisée, les travailleurs seraient obligés de recourir à des voies complexes dont les chances de succès seraient faibles. Pour le gouvernement italien, la Commission se méprend sur les arguments qu'il soulève à propos de l'internationalisation de la profession d'avocat, qu'elle invoque. L'argumentation développée par le gouvernement italien ne saurait être comprise comme une expression de défiance à l'égard de l'efficacité de la justice d'autres États membres. Les obstacles auxquels les autorités italiennes ont entendu faire référence sont en fait essentiellement d'ordre économique.

21. Pour le gouvernement italien, comme les atteintes aux droits des travailleurs portent habituellement sur des sommes (rémunérations et contributions sociales) d'un montant relativement modeste, qui ne sont pas versées, le travailleur serait confronté à des frais égaux ou supérieurs pour saisir les juridictions d'un autre État membre. Les coûts économiques d'une procédure introduite à l'étranger ont, selon le gouvernement italien, probablement pour effet de décourager l'initiative du travailleur, qui est le «maillon» faible de la chaîne de production, en lui ôtant toute efficacité dans la pratique. Le fait qu'il n'existe pas de règles communautaires harmonisées dans ce domaine a également pour conséquence l'impossibilité d'avoir recours à une forme de coopération entre États membres pour garantir un système de contrôle et de sanctions efficaces.

b) Sur le second moyen

aa) Première branche

22. La caution d'au minimum 700 millions de ITL pendant les deux premières années d'exercice de l'activité a pour but, selon le gouvernement italien, de garantir les créances de salaire des travailleurs ainsi que les cotisations sociales correspondantes.

23. Lorsque la Commission reproche de ne pas prendre en compte les garanties comparables fournies dans d'autres États membres, elle méconnaît le fait que d'éventuelles créances nées dans un autre État membre seraient fondamentalement différentes de celles, par exemple, des organismes italiens de sécurité sociale. Les garanties données ne seraient donc pas entièrement comparables selon le gouvernement italien.

24. Par ailleurs, le montant de la caution visée par cette disposition serait limité objectivement, de sorte qu'il ne saurait y avoir violation du principe de proportionnalité.

bb) Seconde branche

25. Pour justifier l'obligation de constituer une caution auprès d'un établissement de crédit ayant son siège ou une succursale sur le territoire national, la République italienne fait référence aux coûts plus importants que la constitution d'une caution à l'étranger entraînerait pour le travailleur.

26. Après que, dans la duplique, le gouvernement italien eut annoncé la promulgation de la loi no 388, du 23 décembre 2000, qui devrait rendre sans objet le premier grief ainsi que la seconde branche du second grief, il concentre ses arguments sur la défense de la caution qui continue à être exigée. Certes, observe le gouvernement italien, la Commission conteste l'attitude consistant à ne pas prendre en compte les garanties éventuelles fournies dans d'autres États membres par les entreprises de travail temporaire; toutefois, observe-t-il, elle ne cite pas les États membres dans lesquels une garantie financière identique ou comparable serait exigée.

27. Selon les informations dont dispose le gouvernement italien, une telle garantie financière serait plutôt rare. Au Royaume-Uni, au Danemark, en Finlande et en Suisse, l'autorisation d'exercer l'activité en cause n'est pas soumise à la fourniture d'un cautionnement. Dans d'autres États dans lesquels un cautionnement est prévu, comme c'est le cas en France, en Allemagne, en Espagne et au Portugal, les modalités de calcul de ce dernier sont très dissemblables et difficilement comparables. En France, par exemple, la garantie financière exigée ne doit pas être inférieure à un pourcentage du chiffre d'affaires annuel de l'entreprise concernée net d'impôts et, en tout état de cause, à une somme fixée annuellement par décret du ministre du Travail. En Allemagne, l'entreprise prestataire doit fournir une garantie de crédit égale à 4 000 DEM par travailleur temporaire; en Espagne, la loi prévoit une garantie égale à 25 fois le salaire minimal interprofessionnel annuel. Tant le cautionnement lui-même que les créances qu'il est appelé à garantir sont, par conséquent, difficilement comparables.

V - Appréciation

28. Dès lors que, en promulguant la loi no 388, du 23 décembre 2000, la République italienne s'est conformée au souhait de la Commission sur deux points essentiels, il conviendrait de considérer que, sur ces points, la procédure est devenue sans objet. Malheureusement, en se fondant sur la jurisprudence actuelle de la Cour, il n'est pas possible d'adopter une telle solution: en effet, l'existence d'un manquement doit être appréciée en fonction de la situation de l'État membre telle qu'elle se présentait au terme du délai fixé dans l'avis motivé . Il aurait donc appartenu à la Commission de se désister en reconnaissant que, sur ces points, la République italienne s'était conformée à son souhait.

29. Bien que la République italienne ait modifié la situation légale et ait fait en sorte de répondre à deux griefs essentiels soulevés par la Commission, il n'est pas possible de considérer qu'elle ait fait droit à la demande de la Commission. Au contraire, dans sa réplique, elle attire formellement l'attention sur le fait qu'elle maintient ses conclusions relatives au rejet du recours, en particulier en ce qui concerne la première partie du second moyen. Il convient donc d'examiner dans quelle mesure les griefs soulevés par la Commission sont fondés.

1. Sur le premier moyen

30. Il convient tout d'abord d'examiner si la condition relative à l'entretien du siège social ou d'une succursale sur le territoire italien pour pouvoir fonctionner comme entreprise de fourniture de travail temporaire est compatible avec la libre prestation de services prévue par le traité CE. Qu'il s'agisse du siège social ou d'une succursale, cette exigence porte de toute façon sur l'existence d'un établissement fixe, ce qui, selon une jurisprudence constante, revient en pratique à nier cette liberté . La condition relative à l'existence d'un établissement fixe pour entreprendre une activité économique dans un État membre a pour conséquence denlever tout effet utile à la libre prestation des services, dont l'objet est précisément d'éliminer les restrictions à la libre prestation des services de la part de personnes non établies dans l'État sur le territoire duquel la prestation doit être fournie . Ainsi que la Cour l'a énoncé dans son arrêt dans l'affaire Commission/Allemagne, pour qu'une telle exigence soit admise, il faut établir qu'elle constitue une condition indispensable pour atteindre l'objectif recherché .

31. Le gouvernement italien s'est borné, dans ce cadre, à invoquer la défense des travailleurs, qui a été reconnue et confirmée comme une raison impérieuse d'intérêt général dans la jurisprudence actuelle de la Cour . Dans ce contexte, le gouvernement italien invoque la protection des travailleurs sous l'angle du défaut éventuel de paiement, par l'employeur ainsi interposé, des créances de salaires et de traitements, ainsi que du défaut éventuel de versement des cotisations sociales y afférentes aux institutions de sécurité sociale. Le gouvernement italien met l'accent, dans ce cadre, sur la plus grande difficulté des actions en justice.

32. Il convient d'établir une distinction entre la possibilité de recourir à la justice pour les créances de salaires et de traitements, d'une part, et pour les cotisations sociales, d'autre part. Dans le premier cas, c'est le travailleur qui est le créancier, tandis que, dans le second cas, l'employeur est redevable du paiement vis-à-vis des institutions de sécurité sociale. Ces institutions sont assurément plus fortes dans le cadre d'un procès.

33. Il n'est pas possible d'écarter dès l'abord le fait que l'«accessibilité» du créancier constitue une condition de la réussite du recours en justice. Il n'est pas rare non plus de trouver des dispositions relatives à la compétence judiciaire inspirées par le souci de faciliter la tâche de la partie la plus faible . L'argument soulevé par le gouvernement italien lorsqu'il soutient que l'existence d'un établissement sur le territoire italien permet de faciliter les actions en justice contre l'entreprise est donc parfaitement pertinent.

34. Il se peut certes que, d'un point de vue abstrait, on considère que l'exercice d'une action en justice dans les autres États membres n'entraîne pas plus de difficultés. La circonstance, relevée à bon droit par le gouvernement italien, que les créances impayées de salaires et de traitements ne représentent pas des sommes très importantes fait craindre en tout cas que, proportionnellement, le coût d'une action en justice soit démesuré.

35. En dépit de l'internationalisation de la profession d'avocat, la poursuite d'une action en justice à l'étranger, même en Europe, est habituellement plus onéreuse que l'engagement d'une action en justice sans élément d'extranéité. Il est alors nécessaire de faire intervenir un avocat correspondant (qui, pour sa part, demande lui aussi des honoraires), il existe des barrières linguistiques qui, le cas échéant, ne pourront être levées qu'en procédant à des traductions entraînant les frais y afférents, il convient éventuellement de s'informer à propos de l'ordre juridique d'un autre État membre, etc. Même la possibilité de recourir à un mandataire syndical, comme c'est le cas, ainsi que le relève la Commission, en Belgique et en France, ne va pas de soi pour un travailleur résidant en Italie qui réclame le paiement de son salaire.

36. Outre l'aspect financier, il sera permis de penser que les difficultés à attendre, les coûts et les barrières linguistiques pourront jouer un rôle de frein psychologique pour le travailleur concerné.

37. Certes se pose la question de savoir si le souci de cet intérêt justifié peut requérir, comme «condition indispensable» l'élimination de la libre prestation des services dans le secteur économique concerné . Il convient, à cet effet, de vérifier le caractère proportionnel de la mise en oeuvre des moyens employés par rapport à l'objectif poursuivi. Il est assurément plus facile d'atteindre l'employeur partie adverse dans une procédure lorsque l'entreprise entretient une succursale dans l'État où s'exerce l'activité. Ce n'est toutefois pas l'unique possibilité existant pour recouvrer des créances de salaires et de traitements ainsi que les charges sociales y afférentes. Il est loisible de penser, à cet effet, à la constitution de garanties, comme précisément la loi no 196 le demande. Elles permettent de créer dans l'État d'occupation des actifs destinés à garantir les créances, sur lesquels l'exécution pourrait, le cas échéant, s'opérer. Le maillon qui relie la créance et la mainmise sur la garantie, c'est une voie de droit adéquate. Si tel ne devait pas être le cas , le travailleur devrait disposer d'une voie de droit qui lui soit ouverte dans l'État d'occupation, de telle sorte que ce soit à l'employeur qu'incombent les charges potentielles d'un service international. Il serait aussi envisageable, par exemple, que le travailleur puisse porter sa créance de salaires auprès de l'autorité de surveillance compétente pour l'agrément de l'entreprise. Il appartiendrait aux États membres de déterminer les modalités de cet accès à l'autorité de surveillance.

38. Le cautionnement, accompagné de l'octroi d'une voie de droit adéquate, représenterait en tout cas une moindre restriction de la libre prestation des services que sa négation complète. Attendu que la condition relative à l'existence d'un siège ou d'une succursale sur le territoire italien ne constitue donc pas une condition indispensable pour atteindre l'objectif recherché, il convient de la considérer comme une infraction à la libre prestation des services au titre de l'article 59 du traité.

2. Sur le second moyen

a) Première branche

39. La première branche du second moyen concerne l'exigence d'un cautionnement qui ne soit pas inférieur à 700 millions de ITL. Comme elle l'expose clairement, la Commission ne s'en prend ni à l'exigence d'un cautionnement ni au montant de la garantie exigée. Elle critique uniquement le fait que la disposition litigieuse ne permet pas de prendre en compte des garanties financières équivalentes que l'entreprise de travail temporaire serait obligée de constituer dans un autre État membre.

40. Le cautionnement est obligatoire dans une même mesure pour les prestataires de services nationaux et étrangers. Cette obligation n'est contraire au droit communautaire que si elle produit des effets restrictifs de la libre prestation des services . En effet, il est de jurisprudence constante que l'article 59 du traité exige la suppression de toute restriction, «lorsqu'elle est de nature à prohiber, à gêner ou à rendre moins attrayantes les activités du prestataire établi dans un autre État membre, où il fournit légalement des services analogues» .

41. Le cautionnement de 700 millions de ITL est en soi de nature à gêner les activités du prestataire de services. Selon une jurisprudence constante de la Cour , la libre prestation des services en tant que principe fondamental du traité CE ne peut être limitée que «par des réglementations justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général et s'appliquant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l'État membre d'accueil, dans la mesure où cet intérêt n'est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l'État membre où il est établi» .

42. La Cour a, de manière itérative, reconnu la défense des travailleurs comme raison impérieuse d'intérêt général, argument soutenu en l'espèce, et nous avons pris acte de cette jurisprudence bien établie . Il convient cependant de vérifier que cet intérêt n'est pas déjà assuré par les règles de l'État membre dans lequel le prestataire est établi et que le même résultat ne peut pas être obtenu par des règles moins contraignantes .

43. Au cours de la procédure, les parties ont exprimé des points de vue divergents à propos de la notion d'équivalence des garanties comme à propos de celle d'équivalence des créances qui devraient être garanties. Pour la Commission, ce n'est pas la nature des créances à garantir qu'il convient de prendre en compte. Elle fait valoir que, en définitive, il est objectivement indifférent de savoir si l'on a affaire à une créance de cotisations d'un organisme de sécurité sociale italien ou à une créance de cotisations d'un organisme de sécurité sociale d'un autre État membre, car les deux créances sont, en tout état de cause, de même nature. En réponse, le gouvernement italien considère qu'il existe une différence fondamentale selon qu'il s'agit de la créance d'un organisme de sécurité sociale national ou de celle d'un organisme d'un autre État membre, car les créances de cotisations sociales ne sont pas matériellement identiques.

44. Les créances destinées à être garanties pour lesquelles la défense des travailleurs est invoquée sont, d'une part, les créances de salaire et de traitement et, d'autre part, les cotisations de sécurité sociale au sens le plus large . Si les versements de salaires et de traitements doivent être effectués par les employeurs, la question de l'identification de l'organisme de sécurité sociale qui a compétence pour percevoir les cotisations dépend des modalités de la relation de travail liant l'employeur au travailleur. Si cette relation de travail est créée dans un État membre autre que l'Italie et si, dans le cadre d'un détachement , le travailleur intérimaire est mis à la disposition de l'entreprise considérée comme prestataire de services, un organisme d'un autre État membre peut parfaitement être compétent pour le versement des cotisations sociales, au même titre que les organismes italiens. En revanche, si le travailleur est engagé en Italie, ce sont bel et bien les organismes de sécurité sociale italiens qui sont compétents. Il est d'ailleurs concevable que les entreprises qui emploient les travailleurs concernés soient chargées du versement des salaires et des cotisations sociales, avec les conséquences qui en découlent en ce qui concerne la compétence de l'organisme de sécurité sociale.

45. Ce qui importe donc, c'est que les éventuels cautionnements existant dans d'autres États membres aient pour objectif de garantir les créances de salaire et de traitement ainsi que les cotisations sociales redevables. Si tel est bien le cas, ce sont bien, en tout état de cause, des dispositions qui sont destinées à protéger le même intérêt.

46. Le gouvernement italien a en outre allégué que le mode de calcul et les modalités propres aux garanties exigées dans d'autres États membres diffèrent de manière tellement essentielle du régime italien qu'ils ne sauraient lui être comparés. Il convient donc, en l'occurrence, d'examiner les circonstances qui distinguent un ordre juridique d'un État membre de celui d'un autre État membre.

47. La Commission a admis expressément que ne devaient être prises en compte que des garanties équivalentes fournies dans d'autres États membres. Si l'ordre juridique d'un État membre ne prévoit pas de garantie ou prévoit une garantie moindre, les autorités italiennes sont fondées à réclamer à un prestataire de services établi dans un autre État membre la garantie prévue par la loi no 196. Or, il est important de relever que, dans un certain nombre d'États membres, mais certes pas tous, des garanties sont exigées des entreprises pour qu'elles puissent exercer l'activité d'entreprise de travail temporaire. Le gouvernement italien estime lui-même que, dans certains États membres, ces garanties sont tout à fait significatives. Cependant, ce qui compte aux fins de l'appréciation de la loi en cause en l'espèce, c'est le fait que celle-ci ne prévoit aucune possibilité, pour un prestataire établi dans un autre État membre, d'«imputer» des garanties déjà mises en oeuvre.

48. Cette absence totale de prise en compte des sommes déjà versées pour répondre au même objectif doit être critiquée sous l'angle du droit communautaire. L'État italien est tenu de prendre en compte de telles garanties. Dans la mesure où la loi no 196 s'oppose à une telle prise en compte, elle est incompatible avec la libre prestation de services au titre de l'article 59 du traité.

b) Seconde branche

49. La seconde branche du second moyen concerne la condition d'existence d'un siège ou d'une succursale, exigée des institutions de crédit susceptibles de fournir le cautionnement requis par l'article 2, paragraphe 2, sous c), de la loi no 196. La Commission considère que cette condition est constitutive d'une infraction à la libre circulation des capitaux comme à la libre prestation de services. Elle évoque, à l'appui de son argumentation, l'arrêt Svensson et Gustavsson .

50. L'arrêt Svensson et Gustavsson visait une bonification d'intérêt prévue par la législation luxembourgeoise. La loi luxembourgeoise ne permettait d'accorder cette bonification d'intérêt qu'aux personnes ayant contracté un prêt auprès d'un établissement de crédit agréé au Luxembourg. Cet agrément supposait que l'entreprise dispose d'un établissement sur le territoire luxembourgeois. La Cour a considéré que ces dispositions enfreignaient tant l'article 59 que l'article 67 du traité CE (abrogé par le traité d'Amsterdam).

51. L'article 67 du traité prévoyait, à l'origine, un système en vertu duquel toutes les restrictions aux mouvements des capitaux devaient être progressivement supprimées. La suppression de ces restrictions devait s'opérer par la voie de directives arrêtées sur le fondement de l'article 69 du traité CE (abrogé par le traité d'Amsterdam) . La directive 88/361 constitue une directive arrêtée à ce titre.

52. Le traité de Maastricht a entrepris de définir de nouvelles règles dans le domaine des mouvements des capitaux et des paiements, qui ont entraîné l'abrogation des articles 67 à 73 du traité CE. Il convient de partir du principe que, tout d'abord, au niveau du droit dérivé, les mouvements de capitaux avaient été libérés par la directive 88/361. Les règles matérielles contenues dans cette directive ont, dans une large mesure, été reprises dans les articles 73 B à 73 G du traité CE, devenus, dans la nouvelle numérotation des dispositions du traité, les articles 56 CE à 60 CE. La libéralisation des mouvements de capitaux est ainsi désormais inscrite dans le droit primaire. Néanmoins, la directive 88/361 continue de servir d'outil d'interprétation en la matière.

53. Dès lors, à la date de la promulgation de la loi no 196, la libéralisation des capitaux était déjà une réalité. La nomenclature des mouvements de capitaux, qui figure à l'annexe I de la directive 88/361 et comporte un système de classement des mouvements de capitaux visé par la directive, inclut, en son point IX, les «cautionnements, autres garanties et droits de gage» accordés par des non-résidents à des résidents et accordés par des résidents à des non-résidents. Les cautionnements au titre de l'article 2, paragraphe 2, sous c), de la loi no 196 sont donc à considérer comme des «mouvements de capitaux libéralisés», de sorte qu'il convient d'examiner si l'exigence d'un établissement sur le territoire national imposée aux établissements de crédit susceptibles de fournir la caution entraîne une restriction illicite affectant les mouvements de capitaux. En tout état de cause, cette exigence en matière d'établissement a un effet restrictif dès lors qu'elle empêche une entreprise de travail temporaire de fournir une caution émanant d'une banque établie dans un autre État membre pour être en mesure de demander l'enregistrement nécessaire à l'exercice de son activité sur le territoire italien.

54. La seule justification invoquée à l'appui de cette restriction s'inspire de raisons impérieuses d'intérêt général. Sur le plan purement argumentaire, il s'agit en l'occurrence d'un argument parallèle à la libre prestation des services. La libre prestation des services des banques établies dans d'autres États membres est d'ailleurs elle-même restreinte ou empêchée par l'exigence posée en matière d'établissement.

55. Pour justifier cette exigence, le gouvernement italien fait état de coûts élevés pour les travailleurs, sans davantage préciser.

56. Ce qui importe en l'occurrence, c'est qu'une caution soit fournie et que les travailleurs éventuellement préjudiciés disposent d'une voie de droit leur permettant de faire valoir leurs droits. Le lieu d'établissement de la banque fournissant la garantie n'est pas l'élément décisif à cet effet, car le travailleur n'exercera pas directement son action à l'encontre de la banque. Il doit bien plutôt avoir la possibilité d'obtenir la constatation contraignante de ses droits avant qu'une revendication de la garantie ne soit possible. La problématique des travailleurs éventuellement préjudiciés se pose donc à un autre niveau. Ce n'est qu'à un stade avancé de la procédure, lorsque, le cas échéant, il s'agit de l'exécution des droits, que le recours à la garantie joue un rôle.

57. Dès lors que le cautionnement doit être prouvé vis-à-vis des autorités, celles-ci sont tenues, si cela s'avère nécessaire, d'apporter leur aide aux travailleurs lorsque l'exécution entraîne le recours à la garantie. Une telle façon de procéder constituerait en tout état de cause une solution efficace dans l'intérêt de la défense des travailleurs, sans que, d'une part, la libre circulation des capitaux et, d'autre part, la libre prestation de services en soient restreintes sous cette forme extrême.

58. Si un employeur manque à ses obligations, les organismes de sécurité sociale interviendront eux aussi et, pour eux, les problèmes d'accès à la procédure se poseront avec moins d'acuité que pour le travailleur.

59. L'argument tiré de la protection des travailleurs n'est donc pas de nature à justifier l'exigence en matière d'établissement imposée aux institutions de crédit susceptibles de fournir effectivement un cautionnement.

60. Il convient, enfin, de se référer à l'arrêt Svensson et Gustavsson, dont la Commission soutient à bon droit qu'il s'applique «a fortiori» en l'espèce. D'une part, l'arrêt Svensson et Gustavsson s'inspirait encore de l'article 67, tandis que, désormais, il convient de se fonder sur la libéralisation des mouvements de capitaux inscrite dans le traité CE. D'autre part, dans l'arrêt Svensson et Gustavsson, les requérants avaient en principe la possibilité de recourir aux services de banques établies dans d'autres États membres. «Simplement», ils ne pouvaient pas alors bénéficier de la bonification d'intérêt en cause. Dans la présente affaire, la restriction est de nature nettement plus significative. En effet, le recours aux services offerts par des établissements de crédit établis dans d'autres États membres est totalement exclu aux fins visées par l'article 2, paragraphe 2, sous c), de la loi no 196. Il convient donc d'en conclure que la condition relative à l'existence d'un établissement sur le territoire italien enfreint tant la libre circulation des capitaux, inscrite à l'article 73 B du traité CE, que la libre prestation de services inscrite à l'article 59 du traité CE.

61. Attendu que, s'agissant de statuer dans le cadre d'une procédure préjudicielle, c'est la date d'expiration du délai prévu dans l'avis motivé qui doit entrer en ligne de compte et que, à la date concernée, la loi no 196 s'appliquait encore dans sa version initiale, il convient de faire droit à la demande, formulée par la Commission, de condamnation en manquement de la République italienne.

VI - Dépens

62. Conformément à l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, c'est la partie qui succombe qu'il convient de condamner aux dépens.

VII - Conclusion

63. Eu égard aux considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de dire pour droit:

«1) En imposant que les entreprises de fourniture de travail temporaire établies dans d'autres États membres:

- aient leur siège social ou une succursale sur le territoire national;

- déposent une caution de 700 millions de ITL auprès d'un établissement de crédit ayant son siège ou une succursale sur le territoire national,

la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 59 du traité CE (devenu, après modification, article 49 CE) et 73 B du traité (devenu article 56 CE).

2. La République italienne est condamnée aux dépens.»