Conclusions jointes de l'Avocat général Van Gerven présentées le 13 décembre 1991. - Commission des Communautés européennes contre République italienne. - Affaire C-235/89. - Commission des Communautés européennes contre Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord. - Affaire C-30/90. - Article 30 du traité CEE - Brevet - Licence obligatoire.



Recueil de jurisprudence 1992 page I-00777



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1 . Dans les affaires qui nous occupent aujourd' hui, la Cour est appelée à se prononcer sur la compatibilité, avec les articles 30 et 36 du traité CEE, de certaines dispositions des législations italienne et britannique sur la concession de licences obligatoires .

Dans l' affaire C-235/89, les griefs de la Commission portent en premier lieu sur certaines dispositions, en particulier les articles 52, 53 et 54, du décret royal n 1127, du 29 juin 1939 ( 1 ), tel que modifié par le décret du président de la République n 849, du 26 février 1968 ( 2 ), dans la mesure où elles "prévoient la concession de licences obligatoires lorsque le titulaire d' un brevet d' invention industrielle n' exploite pas le brevet en produisant sur le territoire national ". En outre, les griefs de la Commission portent sur l' article 14 du décret du président de la République n 974, du 12 août 1975 ( 3 ), qui déclare les dispositions précitées en matière de licences obligatoires sur les brevets d' invention industrielle également applicables aux droits d' obtention de nouvelles variétés végétales .

Dans l' affaire C-30/90, les griefs de la Commission portent sur certaines dispositions du Patents Act de 1977, en particulier son article 48, paragraphe 3, dans la mesure où elles prévoient la "concession de licences obligatoires lorsqu' un brevet n' est pas exploité au Royaume-Uni aussi intensivement qu' il est raisonnablement possible de le faire ou que la demande du produit breveté au Royaume-Uni est satisfaite dans une large mesure par l' importation ".

Puisque l' objet des deux recours est en substance identique et que, dans une large mesure, les moyens et arguments tant des parties que des parties intervenantes se rejoignent, et bien que la Cour n' ait pas ordonné leur jonction, les présentes conclusions sont communes aux deux affaires .

Position du problème

2 . En ce qui concerne le cadre juridique, le déroulement de la procédure et les moyens et arguments des parties et parties intervenantes, nous renvoyons aux rapports d' audience . Nous souhaitons toutefois attirer plus spécialement l' attention de la Cour sur les points suivants .

La Commission ne s' oppose pas de manière générale aux réglementations prévoyant des licences obligatoires . Elle admet que les États membres puissent prévoir l' octroi d' une licence obligatoire à un tiers, lorsque l' invention brevetée n' est pas "exploitée" ou ne l' est pas dans une mesure suffisante, à tout le moins lorsque ce terme est compris en ce sens que les besoins du marché interne relatifs au produit protégé par le brevet ne sont pas satisfaits par la production ou l' importation ( en provenance d' autres États membres ) ou ne le sont pas de manière suffisante . Le grief de la Commission contre les dispositions légales italiennes ou britanniques vise donc uniquement le fait qu' elles ne reconnaissent pas que la satisfaction de la demande intérieure par l' importation de produits en provenance d' autres États membres peut être qualifiée d' "exploitation" de l' invention; ou encore : le fait qu' en vertu de ces dispositions le titulaire du brevet ne peut éviter la concession d' une licence obligatoire à un tiers que lorsque le produit protégé par le brevet est fabriqué sur le territoire de l' État membre qui a délivré celui-ci .

3 . Le point de vue de la Commission dans ces affaires correspond aux dispositions de la convention sur le brevet communautaire ( 4 ). En ce qui concerne la concession de licences obligatoires sur un brevet communautaire, l' article 46 de cette convention dispose ce qui suit :

"Des licences obligatoires pour défaut ou insuffisance d' exploitation ne peuvent être concédées sur un brevet communautaire, lorsque le produit couvert par le brevet, fabriqué dans un État contractant, est mis dans le commerce sur le territoire d' un autre État contractant pour lequel de telles licences ont été demandées en quantité suffisante pour satisfaire aux besoins sur le territoire de cet État . Cette disposition n' est pas applicable aux licences obligatoires concédées dans l' intérêt public ."

Selon l' article 77 de la convention sur le brevet communautaire, l' article 46, que nous venons de citer, est également applicable à la concession de licences obligatoires pour défaut ou insuffisance d' exploitation d' un brevet national .

La convention sur le brevet communautaire n' est pas encore entrée en vigueur . En outre, l' article 83 de cette convention laisse à chaque État signataire la faculté de déclarer que les articles 46 et 77 ne sont pas applicables, sur son territoire, aux brevets communautaires et ne le sont pas davantage aux brevets européens délivrés pour cet État ni aux brevets nationaux délivrés par lui ( 5 ). Cette réserve produit des effets jusqu' à la fin de la dixième année au maximum à compter de l' entrée en vigueur de l' accord en matière de brevets communautaires ( auquel la convention sur le brevet communautaire est annexée ), cette période pouvant être prolongée de cinq ans au plus par le Conseil . Elle cessera toutefois de produire ses effets lorsque la réglementation commune de la concession de licences obligatoires sera applicable . En effet, lors de la signature de l' accord précité, les gouvernements des États membres ont approuvé une résolution par laquelle ils ont décidé d' engager, dès l' entrée en vigueur de l' accord, les travaux nécessaires afin que l' accord puisse être complété par une telle réglementation commune de la concession de licences obligatoires ( 6 ).

L' interdiction de l' article 30 du traité CEE s' applique aux réglementations litigieuses

4 . Nous partageons l' avis de la Commission selon lequel les réglementations litigieuses constituent des mesures d' effet équivalent à des restrictions quantitatives à l' importation, dans la mesure où elles prévoient la concession d' une licence obligatoire lorsque les besoins du marché intérieur ne sont pas satisfaits par les produits fabriqués sur le territoire national ou ne le sont pas dans une mesure suffisante . En effet, de telles réglementations sont discriminatoires à l' égard des produits importés d' autres États membres, puisqu' elles traitent les importateurs de manière plus défavorable que les producteurs établis sur le territoire national . Ce point de vue est étayé par la jurisprudence de la Cour, et plus précisément par l' arrêt Allen & Hanburys ( 7 ).

Les questions préjudicielles posées à la Cour dans cette affaire avaient pour origine un litige opposant le titulaire d' un brevet britannique sur un produit pharmaceutique revêtu de la mention "licences of right" à une société qui, sans avoir obtenu de "licence of right" ( c' est-à-dire de licence de droit ), envisageait d' importer au Royaume-Uni un produit identique fabriqué en Italie par une entreprise n' ayant aucun lien financier ou contractuel avec le titulaire du brevet britannique .

En vertu des dispositions du Patents Act de 1977, et spécialement de son article 46, il résultait de la mention "licences of right" que toute personne était habilitée, de plein droit, à prendre une licence sur le brevet aux conditions fixées soit par un accord, soit, faute d' accord, par le "Comptroller General of Patents ". Cette autorité avait la faculté d' imposer au demandeur, entre autres conditions, l' interdiction d' importer le produit couvert par le brevet . Par conséquent, une entreprise qui importait le produit en Grande-Bretagne ne pouvait pas avoir la certitude d' obtenir une licence, alors qu' en revanche les fabricants établis en Grande-Bretagne en étaient assurés . En outre, en cas de procédure en contrefaçon du brevet devant les tribunaux, le contrefacteur qui fabriquait sur le territoire national ne pouvait se voir opposer aucune injonction ni aucune interdiction, dès lors qu' il s' engageait à prendre une licence dans les conditions indiquées ci-avant, alors qu' une telle injonction ou interdiction pouvait être opposée au contrefacteur qui importait le produit en provenance d' un autre État membre . Enfin, le montant des dommages-intérêts qui pouvaient être éventuellement imposés au contrefacteur qui produisait sur le territoire national était limité au double du montant qu' il aurait dû payer en tant que preneur de licence, alors que l' entreprise qui portait atteinte au droit exclusif par des importations ne bénéficiait pas d' une telle limitation .

5 . Il ressort clairement de la réponse de la Cour aux questions préjudicielles qui lui étaient soumises dans l' affaire Allen & Hanburys qu' elle considère ces réglementations comme discriminatoires à l' égard des produits importés et qu' elle estime par conséquent qu' elles sont, en tout état de cause, prohibées par l' article 30 du traité CEE . C' est d' autant plus vrai que la Cour estime à peine nécessaire de le dire dans son exposé des motifs et que, au contraire, dans sa réponse à la première question préjudicielle, elle examine immédiatement le point de savoir si les réglementations discriminatoires constatées peuvent être justifiées au titre de l' article 36 du traité CEE, question sur laquelle elle conclut au point 22 que :

"Une injonction délivrée à l' encontre d' un contrefacteur importateur dans les conditions décrites par la juridiction nationale revêtirait le caractère d' une discrimination arbitraire prohibée par l' article 36 du traité et ne pourrait être justifiée au titre de la protection de la propriété industrielle et commerciale ."

Le fait que la Cour considère les réglementations précitées comme discriminatoires ressort également de sa réponse à la quatrième question . Analysant une éventuelle justification de la réglementation nationale par des exigences impératives tenant à la défense des consommateurs et à la loyauté des transactions commerciales, elle déclare ( au point 34 ) ce qui suit :

"La législation nationale relative aux licences de droit n' est pas indistinctement applicable aux producteurs établis sur le territoire national et aux importateurs ."

Se référant à l' arrêt Commission/Irlande ( 8 ), la Cour a conclu, sur la base de cette constatation, que les réglementations nationales considérées en l' espèce comme discriminatoires ne pouvaient être fondées sur des exigences impératives .

6 . Dans les présentes affaires, les réglementations présentent bien sûr des différences par rapport à celles que la Cour a examinées dans l' arrêt Allen & Hanburys, précité . Cette affaire concernait des "licences de droit" que toute personne était habilitée à prendre, pour autant que certaines conditions soient remplies, incluant le cas échéant l' obligation de produire sur le territoire national; par contre, dans les présentes affaires, il s' agit de "licences obligatoires" qui, lorsque la production intérieure du produit protégé est insuffisante, peuvent être concédées à des entreprises disposées à fabriquer ce produit dans l' État membre concerné . Dans l' affaire Allen & Hanburys, la réglementation nationale concernée était défavorable aux entreprises qui souhaitaient obtenir une licence en vue de pouvoir importer le produit breveté ainsi qu' aux entreprises qui portaient atteinte au brevet par des importations en provenance de l' étranger; dans les présentes affaires, il s' agit de réglementations nationales défavorables au titulaire de brevet qui détient des brevets parallèles dans différents États membres et qui exporte le produit vers l' État membre concerné à partir de l' État membre où il le fabrique .

Selon nous, malgré ces différences, il demeure que, dans toutes ces affaires, il s' agit de réglementations nationales qui rendent impossible ou difficile aux entreprises d' importer des produits d' un État membre vers un autre, ou qui affaiblissent leur situation juridique dans l' État membre concerné par rapport à celle des entreprises disposées à fabriquer sur le territoire national le produit protégé par le brevet .

7 . Dans l' affaire Allen & Hanburys, la Cour a clairement fait savoir que des réglementations nationales qui défavorisent les importateurs de produits afin de favoriser la production nationale sont contraires aux articles 30 et 36 du traité CEE . Or, ainsi que l' Italie ( 9 ) et le Royaume-Uni ( 10 ) l' ont reconnu, les réglementations litigieuses visent ici aussi à inciter les entreprises ( en l' espèce le titulaire de brevet ) à produire ou à laisser produire le produit protégé par le brevet sur le territoire de l' État membre réglementant au lieu de l' importer d' autres États membres, et ce afin de permettre à cet État membre de tirer de la délivrance du brevet un bénéfice maximal en termes d' investissement et d' emploi .

En outre, les réglementations litigieuses se caractérisent par le fait qu' elles affaiblissent la situation juridique du titulaire du brevet qui approvisionne le marché de l' État membre concerné par des produits importés au lieu de produits fabriqués sur place . Les droits d' un titulaire de brevet qui importe des produits sont en effet affectés de manière substantielle, puisque, lorsqu' une licence obligatoire lui est imposée, il n' a droit qu' à une indemnité équitable . Même si le contexte était différent de celui d' une licence obligatoire, la Cour a décidé dans l' affaire Volvo ( 11 ), à propos d' un autre droit de propriété industrielle ( en l' occurrence un droit à un modèle déposé ), qu' imposer au titulaire du droit exclusif l' obligation d' accorder une licence à des tiers, même en contrepartie de redevances raisonnables, revenait à priver ce titulaire de la substance de son droit exclusif . En effet, cette substance consiste dans la faculté d' empêcher des tiers de fabriquer et de vendre ou d' importer, sans son consentement, des produits relevant du champ d' application du droit exclusif ( point 8 ).

Une telle pénalisation du titulaire du brevet qui souhaite approvisionner le marché concerné par des importations en provenance d' un autre État membre par rapport au titulaire qui opte pour la fabrication des produits sur ce même marché est constitutive d' une discrimination à l' égard des importations au moins aussi grave que celle qui était en cause dans l' affaire Allen & Hanburys . Aussi faut-il également qualifier les réglementations nationales litigieuses de mesures d' effet équivalent à des restrictions quantitatives à l' importation prohibées par l' article 30 du traité CEE; en outre, comme nous le montrerons ci-après, elles ne peuvent pas être justifiées sur la base de l' article 36 du traité CEE et elles n' échappent pas non plus au champ d' application de l' article 30 à un autre titre .

Réfutation des moyens de défense

1 . Les réglementations litigieuses relèveraient de la compétence exclusive des États membres

8 . L' Italie et le Royaume-Uni, soutenus sur ce point par l' Espagne et le Portugal, affirment que les règles relatives à la concession de licences obligatoires relèvent de la compétence exclusive des États membres . Pour cette raison, la prohibition de l' article 30 du traité CEE ne s' appliquerait pas à de telles dispositions .

A la différence de l' Italie, le Royaume-Uni développe ce moyen de défense en invoquant l' article 222 du traité CEE et la jurisprudence de la Cour . L' hypothèse de départ est que les conditions auxquelles une licence obligatoire peut être concédée font partie du régime de la propriété visé à l' article 222 du traité CEE . Le Royaume-Uni se fonde à cet égard sur le point 7 de l' arrêt Centrafarm ( 12 ), dans lequel la Cour a déclaré ce qui suit :

"Si le traité n' affecte pas l' existence des droits reconnus par la législation d' un État membre en matière de propriété industrielle et commerciale, l' exercice de ces droits n' en peut pas moins, selon les circonstances, être affecté par les interdictions du traité ."

Le Royaume-Uni se fonde également sur la considération, plusieurs fois répétée par la Cour dans sa jurisprudence, selon laquelle,

"en l' état du droit communautaire et en l' absence d' une unification dans le cadre de la Communauté ou d' un rapprochement des législations, la fixation des conditions et des modalités de la protection relève de la règle nationale" ( 13 ).

Selon le Royaume-Uni, le droit exclusif du titulaire du brevet de fabriquer le produit protégé sur le territoire national est indissociable de l' obligation de produire sur ce même territoire national . Comme celle de verser une redevance pour le brevet concédé, cette dernière obligation devrait elle aussi être considérée comme une "condition de la protection" et donc comme un élément d' un régime de la propriété ( industrielle ) au sens de l' article 222 du traité CEE .

9 . Ce moyen de défense repose sur l' hypothèse selon laquelle, par sa nature même, une réglementation relevant du champ d' application de l' article 222 du traité CEE ne peut pas être déclarée incompatible avec les dispositions en matière de libre circulation des services . Ainsi que nous le démontrons ci-après, cette hypothèse est erronée .

L' article 222 du traité CEE dispose que le traité "ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres ". La Cour ne s' est prononcée sur la portée de cette disposition que dans un nombre restreint d' arrêts . En outre, le plus souvent, comme récemment dans l' arrêt du 21 mars 1991, Italie/Commission ( 14 ), il s' agissait de considérations liées à la thèse selon laquelle les entreprises publiques et les entreprises privées doivent être traitées de façon identique . Un arrêt nous semble néanmoins particulièrement pertinent pour l' appréciation du moyen invoqué par le Royaume-Uni . Il s' agit de l' arrêt Fearon ( 15 ).

Dans l' affaire Fearon, il s' agissait en effet de savoir si, compte tenu du droit d' établissement visé à l' article 52 du traité CEE, il est interdit à un État membre de soumettre l' exercice d' un pouvoir d' expropriation de terres agricoles à la condition que les titulaires de parts d' une personne morale propriétaire des terres n' aient pas résidé sur ces terres ou à proximité pendant une certaine période . Dans cette affaire, la Commission avait fait valoir qu' un régime d' expropriation faisait partie du régime de la propriété et que l' article 222 du traité CEE constituait en soi une base suffisante pour répondre par la négative à la question puisqu' aux termes de cet article, le traité ( en l' occurrence l' article 52 ) ne préjugeait en rien d' un tel régime de la propriété . La Cour n' a pas admis ce point de vue et, au point 7 de l' arrêt, s' est prononcée comme suit :

"Il s' ensuit que, si l' article 222 du traité ne met pas en cause la faculté des États membres d' instituer un régime d' expropriation publique, un tel régime n' échappe cependant pas à la règle fondamentale de non-discrimination qui est à la base du chapitre du traité relatif au droit d' établissement ."

Ce que la Cour a déclaré dans l' affaire Fearon à propos de la liberté d' établissement vaut également en matière de libre circulation des marchandises . Autrement dit, si l' article 222 du traité CEE ne préjuge pas le pouvoir des États membres de régler le droit de propriété sur leur territoire, ils n' en doivent pas moins, dans l' exercice de ce pouvoir, veiller à ce que la réglementation ne soit pas elle-même contraire aux dispositions du traité relatives à la libre circulation des marchandises et, en particulier, à ce qu' elle ne soit pas contraire au principe de non-discrimination qui en constitue le fondement ( même si l' interdiction formulée par l' article 30 du traité CEE s' applique aussi à des restrictions aux échanges qui ne présentent pas de caractère discriminatoire ). D' ailleurs, de manière plus générale, on peut dire que, dans l' exercice de ses compétences retenues, un État membre ne peut pas prendre unilatéralement des mesures interdites par le traité ( 16 ).

La thèse selon laquelle, lorsque l' article 222 du traité CEE est applicable à une réglementation, celle-ci est par le fait même compatible avec les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, ne peut donc pas être acceptée . Par conséquent, pour chaque mesure nationale qui fait partie d' un régime de la propriété au sens de l' article 222 du traité CEE - en l' espèce, selon le Royaume-Uni, l' obligation de fabriquer sur le territoire national un produit protégé par un brevet - il faut examiner in concreto sa compatibilité avec les dispositions précitées du traité . Il ressort de l' analyse effectuée ci-avant ( points 4 à 7 ) que l' obligation en question est bel et bien contraire à l' article 30 du traité CEE .

2 . Les dispositions litigieuses n' auraient pas d' effet restrictif sur les importations et ne seraient quasiment pas appliquées

10 . L' Italie et le Royaume-Uni, soutenus sur ce point par l' Espagne et le Portugal, font valoir que la concession d' une licence obligatoire n' exclut pas l' importation du produit protégé par le brevet . L' Italie ajoute que la seule conséquence de cette mesure est que le titulaire du brevet perd son droit exclusif sur le territoire national et doit, par la suite, subir la concurrence des produits fabriqués par le titulaire de la licence obligatoire .

Conformément aux termes de l' arrêt Dassonville ( 17 ), toute réglementation commerciale des États membres susceptible d' entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire est à considérer comme mesure d' effet équivalent à des restrictions quantitatives à l' importation . Il en va certainement ainsi d' une réglementation qui discrimine l' importation de produits en provenance d' autres États membres par rapport aux produits nationaux .

Il est évident que la concession d' une licence obligatoire à un producteur national a nécessairement pour effet de diminuer l' importation du produit breveté en provenance d' autres États membres, et en particulier de l' État membre où il est fabriqué par le titulaire du brevet . Il s' ensuit que, par nature, une mesure nationale prévoyant une telle licence obligatoire entrave le commerce entre les États membres, lorsqu' une licence est effectivement concédée à un producteur national sur la base de cette mesure . Mais, même lorsqu' aucune licence obligatoire n' a ( encore ) été concédée, la simple possibilité qu' un tiers en obtienne une peut déjà inciter le titulaire du brevet soit à fabriquer lui-même le produit concerné dans l' État membre réglementant et à renoncer ainsi à un lieu de production situé dans un autre État membre qu' il aurait pourtant choisi sur la base de considérations économiques, soit à accorder une licence de fabrication à un tiers - ayant le cas échéant introduit une demande, non encore satisfaite, de licence obligatoire - à des conditions contractuelles qu' il n' aurait pas acceptées sans la menace d' une éventuelle licence obligatoire .

Dans ces dernières hypothèses, la réglementation nationale concernée a pour conséquence que le marché de l' État membre réglementant n' est plus approvisionné par des produits importés et elle conduit à freiner les échanges intracommunautaires librement consentis . C' est à juste titre que la Commission fait observer à cet égard que, dans l' arrêt dit "Buy Irish" ( 18 ), la Cour a considéré un programme public irlandais comme contraire à l' article 30 du traité CEE, parce qu' il "vise à freiner les échanges intracommunautaires par la promotion de l' achat de produits nationaux moyennant une campagne de publicité à l' échelle nationale" ( point 29 ). Les réglementations litigieuses visent également à favoriser la production nationale aux dépens de l' importation en provenance d' autres États membres .

11 . Les développements qui précèdent permettent aussi de réfuter l' affirmation du Royaume-Uni, soutenu à cet égard par l' Espagne, selon laquelle les licences obligatoires ne seraient accordées que très rarement . En premier lieu, nous voudrions rappeler, d' un point de vue général, que, selon la Cour, le fait qu' une réglementation nationale n' est appliquée que rarement dans la pratique ne suffit pas pour faire disparaître l' infraction au droit communautaire ( 19 ). De surcroît, même si la concession de licences obligatoires n' a lieu que rarement ou n' a jamais lieu, il demeure que, comme nous l' avons observé précédemment, les réglementations nationales qui prévoient la possibilité d' une licence obligatoire peuvent entraver la circulation des marchandises entre les États membres, parce qu' elles peuvent inciter le titulaire du brevet à créer lui-même une unité de production sur le territoire de l' État membre réglementant ou à accorder de sa propre initiative une licence à un tiers .

3 . Les réglementations litigieuses seraient justifiées en vertu de l' article 36 du traité CEE

12 . Pour le cas où la Cour estimerait que la réglementation britannique entre dans le champ d' application de l' article 30 du traité CEE, le Royaume-Uni soutient qu' elle est justifiée au titre de la protection de la propriété industrielle et commerciale .

Selon la jurisprudence constante de la Cour ( voir en dernier lieu l' arrêt CNL-SUCAL, point 12 ( 20 )),

"l' article 36 n' admet des dérogations au principe fondamental de la libre circulation des marchandises dans le marché commun que dans la mesure où ces dérogations sont justifiées par la sauvegarde des droits qui constituent l' objet spécifique de cette propriété ".

Selon une jurisprudence tout aussi constante de la Cour ( voir en dernier lieu le point 11 de l' arrêt Allen & Hanburys ( 21 ), lequel se réfère à l' arrêt Merck ( 22 )), l' objet spécifique du brevet comporte

"le droit exclusif d' utiliser une invention en vue de la fabrication et de la première mise en circulation de produits industriels soit directement, soit par l' octroi de licences à des tiers, ainsi que le droit de s' opposer à toute contrefaçon ".

En outre, au point 25 de l' arrêt Pharmon ( 23 ), la Cour a souligné, à propos d' une concession de licence obligatoire, que

"le titulaire du brevet est, par une telle mesure, privé de son pouvoir de décider librement des conditions dans lesquelles il commercialise son produit ".

Enfin, comme nous l' avons déjà relevé précédemment ( au point 7 ci-avant ), dans un contexte certes différent de celui de la concession de licences obligatoires, et à propos de la protection de modèles déposés, la Cour a, au point 8 de l' arrêt Volvo ( 24 ), considéré que

"une obligation imposée au titulaire du modèle protégé d' accorder à des tiers, même en contrepratie de redevances raisonnables, une licence pour la fourniture de produits incorporant le modèle aboutirait à priver ce titulaire de la substance de son droit exclusif ...".

Étant donné cette jurisprudence, nous voyons mal comment une réglementation nationale qui, sous certaines conditions, prive le titulaire du brevet d' une partie importante de la protection que celui-ci lui confère pourrait être justifiée au titre de la protection de la propriété industrielle et commerciale . En outre, même si la cause de justification de l' article 36 du traité CEE pouvait être invoquée, il n' en demeurerait pas moins qu' en vertu de la deuxième phrase de cet article la réglementation nationale concernée ne doit pas constituer un moyen de discrimination arbitraire . Or, au point 22 de l' arrêt Allen & Hanburys, à propos des restrictions imposées par la législation britannique en matière de licences de droit ( point 5 ci-avant ), la Cour a déclaré que de telles restrictions "revêt(ent ) le caractère d' une discrimination arbitraire prohibée par l' article 36 du traité ".

Il y a donc lieu de rejeter ce moyen de défense du Royaume-Uni ( 25 ).

4 . L' attitude de la Commission ne servirait pas la libre circulation des marchandises

13 . L' Italie, soutenue sur ce point par l' Espagne, fait valoir que l' argumentation de la Commission ne vise pas à garantir la libre circulation des marchandises dans le marché intracommunautaire . Selon l' Italie, cette argumentation vise plutôt à protéger les droits du titulaire du brevet . L' Espagne ajoute que les réglementations litigieuses favorisent la concurrence entre les produits importés et les produits fabriqués sur le territoire national par le titulaire d' une licence obligatoire . Cette concurrence serait dans l' intérêt des consommateurs dont la protection constitue une exigence impérative justifiant une restriction à la libre circulation des marchandises .

Il faut observer à ce propos que le recours de la Commission vise uniquement à faire disparaître une différence de situation juridique entre le titulaire d' un brevet qui fabrique des marchandises dans l' État membre concerné et celui qui les importe d' un autre État membre, et à faire ainsi disparaître une discrimination entre produits nationaux et produits importés . L' élimination d' une telle discrimination est certainement conforme à l' objectif poursuivi par la libre circulation des marchandises entre les États membres, à savoir la fusion des marchés nationaux en un seul marché commun .

L' affirmation selon laquelle les réglementations litigieuses favorisent la concurrence entre les produits nationaux et les produits importés et protègent dès lors mieux les consommateurs ne peut pas être admise, étant donné que les réglementations applicables dans les États membres concernés ne protègent pas non plus les consommateurs contre les droits exclusifs d' un titulaire de brevet qui fabrique le produit breveté sur le territoire national . Cela démontre que les réglementations litigieuses ne visent pas à favoriser la concurrence et la protection du consommateur, mais visent au contraire à stimuler les investissements et l' emploi sur le territoire national . En outre, elles créent une discrimination entre les titulaires de brevets qui produisent dans le pays et ceux qui importent les produits brevetés en provenance d' un autre État membre . Pour cette raison également, on ne peut pas invoquer ici l' exigence impérative relative à la protection du consommateur qui a été reconnue dans la jurisprudence "Cassis de Dijon", puisque, selon cette jurisprudence, cette exigence ne peut constituer une cause de justification que si la réglementation concernée est applicable sans distinction aux produits nationaux et aux produits importés .

5 . Les réglementations litigieuses seraient conformes à la convention de Paris

14 . Selon l' Italie, les réglementations litigieuses sont conformes à la convention de Paris ( 26 ), et plus précisément à l' article 5, lettre A, paragraphe 2, qui est libellé comme suit :

"Chacun des pays de l' Union aura la faculté de prendre des mesures législatives prévoyant la concession de licences obligatoires, pour prévenir les abus qui pourraient résulter de l' exercice du droit exclusif conféré par le brevet, par exemple faute d' exploitation ."

Les États signataires conservent ainsi le pouvoir de concéder une licence obligatoire lorsqu' un brevet n' est pas exploité et que cette absence d' exploitation peut être considérée comme un abus du droit conféré par le brevet . Toutefois, la convention ne précise pas ce qu' il faut entendre par "exploitation" et n' oblige certainement pas à une interprétation de ce terme qui s' étendrait à la fabrication du produit breveté sur le territoire national . En effet, par abus au sens de la convention, on peut entendre une situation dans laquelle la population d' un pays est privée des produits protégés par le brevet . Il n' y a pas d' abus de ce genre lorsque le produit est importé en quantité suffisante vers le pays concerné . Compte tenu de l' article 5 du traité CEE et de son article 234, deuxième alinéa, première phrase, qui est une application particulière de l' article 5, les États membres qui ont aussi ratifié la convention de Paris ont l' obligation d' interpréter le pouvoir qui leur est laissé par l' article 5, lettre A, paragraphe 2, de cette convention en conformité avec l' article 30 du traité CEE et, par conséquent, d' inclure dans la notion d' "exploitation" l' importation de produits brevetés en provenance d' un autre État membre .

En outre, la Commission se réfère, à juste titre, à la jurisprudence constante de la Cour sur l' article 234, premier alinéa, du traité CEE . La Cour a ainsi déclaré, au point 25 de l' arrêt Conegate ( 27 ), que

"l' article 264 a pour objet d' assurer que l' application du traité n' affecte ni le respect dû aux droits des pays tiers résultant d' une convention antérieurement conclue avec un État membre ni l' observation des obligations résultant de cette convention pour cet État membre . Les conventions conclues antérieurement à l' entrée en vigueur du traité ne peuvent donc pas être invoquées dans les rapports entre États membres pour justifier des restrictions dans le commerce intracommunautaire ".

Étant donné que la convention de Paris a été conclue avant l' entrée en vigueur du traité CEE et que tous les États membres ont ratifié cette convention, les dispositions de celle-ci ne peuvent justifier aucune restriction aux échanges entre les États membres . Pour cette raison également, l' argument déduit de la convention de Paris doit être rejeté .

6 . La convention sur le brevet communautaire réfuterait la thèse de la Commission

15 . L' Italie et le Royaume-Uni, soutenus sur ce point par le Portugal et l' Espagne, invoquent la convention sur le brevet communautaire pour réfuter les griefs de la Commission . Ce moyen nous paraît comporter deux arguments distincts .

Le premier, qui a surtout été développé par l' Espagne, se fonde sur les articles 77 et 83 de la convention sur le brevet communautaire . Comme nous l' avons déjà indiqué précédemment ( ci-avant, point 3 ), l' article 77 déclare l' article 46 applicable à la concession de licences obligatoires pour défaut ou insuffisance d' exploitation d' un brevet national . L' article 46 interdit la concession de licences obligatoires sur un brevet communautaire, lorsque le produit couvert par le brevet est importé en provenance d' un autre État contractant en quantité suffisante sur le territoire de l' État membre pour lequel une licence obligatoire est demandée . Selon l' Espagne, l' article 77 serait superfétatoire si la concession de licences obligatoires pour défaut ou insuffisance d' exploitation était déjà interdite par l' article 30 du traité CEE . De plus, l' article 83 laisse aux États signataires la faculté de ne pas appliquer l' article 77 pendant une période déterminée . Si la thèse de la Commission était fondée, cette disposition serait contraire au traité CEE .

A notre avis, cet argument doit être rejeté . L' article 2, paragraphe 1, de l' accord en matière de brevets communautaires signé à Luxembourg le 15 décembre 1989 dispose expressément ce qui suit :

"Aucune disposition du présent accord ne peut être invoquée pour faire échec à l' application du traité instituant la Communauté économique européenne" ( 28 ).

Le neuvième considérant de l' accord précité précise ce point de la manière suivante :

"Considérant qu' il est essentiel que l' application du présent accord ne puisse pas faire échec aux dispositions du traité instituant la Communauté économique européenne et que la Cour de justice des Communautés européennes doit pouvoir garantir l' uniformité de l' ordre juridique communautaire ."

Il s' ensuit que la convention sur le brevet communautaire doit être interprétée à la lumière du traité CEE, et non l' inverse . Le fait que l' interprétation des articles 30 et 36 du traité CEE défendue par la Commission rendrait superfétatoires, ou même invalides, certaines dispositions de la convention sur le brevet communautaire ne constitue pas en soi une raison décisive d' écarter cette interprétation .

16 . Le second argument, développé principalement par le Royaume-Uni, souligne les différences importantes qui existent entre les réglementations nationales sur les licences obligatoires dont l' harmonisation est envisagée par la convention sur le brevet communautaire . A défaut d' une telle harmonisation préalable, le but visé par la Commission ne peut pas être atteint et l' engagement de quelques procédures au titre de l' article 169 du traité CEE ne fera que créer de nouvelles disparités .

Ce moyen de défense ne nous convainc pas davantage . Depuis la fin de la période transitoire, l' article 30 du traité CEE est directement applicable et, même en l' absence d' harmonisation, les mesures d' effet équivalent à des restrictions quantitatives à l' importation sont interdites . Nous ne voyons du reste pas comment la suppression de l' obligation de produire sur le territoire de l' État membre qui a concédé la licence pourrait influencer défavorablement le commerce entre les États membres . Cette suppression n' ajoute aucune disparité aux législations nationales qui n' ont pas été harmonisées, mais, au contraire, elle en élimine une . Il ressort d' ailleurs de la réponse écrite de la Commission à une question de la Cour que la politique de la Commission vise à parvenir, dans tous les États membres, à une réglementation dans laquelle le défaut de production nationale ne permettrait plus de concéder des licences obligatoires .

Enfin, le Royaume-Uni a contesté l' opportunité du recours en manquement . Sur ce point, il nous suffit de souligner que, dans le système établi par l' article 169 du traité CEE, la Commission dispose d' un pouvoir discrétionnaire pour intenter un tel recours et qu' il n' appartient pas à la Cour d' apprécier l' opportunité de l' exercice de ce pouvoir ( 29 ).

Conclusion

Eu égard aux observations qui précèdent, nous proposons à la Cour de :

- dans l' affaire C-235/89

- faire droit au recours de la Commission;

- condamner la République italienne aux dépens de la Commission;

- déclarer que le Royaume d' Espagne, le Royaume-Uni et la République portugaise supporteront leurs propres dépens;

- dans l' affaire C-30/90

- faire droit au recours de la Commission;

- condamner le Royaume-Uni aux dépens de la Commission;

- déclarer que le Royaume d' Espagne supportera ses propres dépens .

(*) Langue originale : le néerlandais .

( 1 ) GURI n 189, du 14.8.1939 .

( 2 ) GURI n 193, du 31.7.1968 .

( 3 ) GURI n 109, du 26.4.1976 .

( 4 ) Convention relative au brevet européen pour le marché commun, jointe en annexe à l' accord en matière de brevets communautaires fait à Luxembourg le 15 décembre 1989 ( JO L 401, p . 1 ). Par souci de concision, dans les présentes conclusions, nous nous référons uniquement aux dispositions de cette convention, et non pas à celles, identiques quoique numérotées différemment, de la convention relative au brevet européen pour le marché commun signée à Luxembourg le 15 décembre 1975 ( convention sur le brevet communautaire; JO 1976, L 17, p . 1 ). Lorsque l' accord du 15 décembre 1989, précité, entrera en vigueur, il remplacera la convention du 15 décembre 1975, qui n' est elle-même jamais entrée en vigueur, n' ayant pas été ratifiée par tous les États membres .

( 5 ) Par les termes "brevets européens délivrés pour un État contractant", il faut entendre les brevets concédés sur la base d' une seule et unique demande de brevet, pour tous les États signataires, ou pour certains États, ou encore pour un seul, conformément à la convention sur la délivrance de brevets européens signée à Munich le 5 octobre 1973 et entrée en vigueur le 7 octobre 1977 .

( 6 ) Voir JO 1989, L 401, p . 58 .

( 7 ) Arrêt du 3 mars 1988 ( 434/85, Rec . p . 1245 ).

( 8 ) Arrêt du 17 juin 1981 ( 113/80, Rec . p . 1625 ).

( 9 ) Voir en particulier la page 8 de la note du ministère de l' Industrie, du Commerce et de l' Artisanat, annexée à la réponse de la représentation permanente de l' Italie à la mise en demeure de la Commission .

( 10 ) Voir en particulier le point 7.2 . du mémoire en défense .

( 11 ) Arrêt du 5 octobre 1988, Volvo ( 238/87, Rec . p . 6211 ).

( 12 ) Arrêt du 31 octobre 1974 ( 15/74, Rec . p . 1147 ).

( 13 ) Point 12 de l' arrêt du 30 juin 1988, Thetford ( 35/87, Rec . p . 3585 ). Le Royaume-Uni se réfère encore à deux autres arrêts : celui du 14 septembre 1982, Keurkoop ( 144/81, Rec . p . 2853 ) et celui du 24 janvier 1989, EMI Electrola ( 341/87, Rec . p . 79 ).

( 14 ) C-305/89, Rec . p . I-1603 .

( 15 ) Arrêt du 6 novembre 1984 ( 182/83, Rec . p . 3677 ).

( 16 ) Voir l' arrêt du 4 octobre 1991, Commission/Royaume-Uni, point 12 ( C-246/89, Rec . p . I-0000 ), à propos des pouvoirs des États membres en matière d' immatriculation de navires . Voir également les arrêts du 7 juin 1988, Grèce/Commission, point 9 ( 57/86, Rec . p . 2855 ), et du 21 juin 1988, Commission/Grèce, point 7 ( 127/87, Rec . p . 3333 ), à propos des pouvoirs des États membres en matière monétaire .

( 17 ) Arrêt du 11 juillet 1974 ( 8/74, Rec . p . 837 ).

( 18 ) Arrêt du 24 novembre 1982, Commission/Irlande ( 249/81, Rec . p . 4005 ).

( 19 ) Arrêt du 7 février 1984, Commission/Italie, point 24 ( 166/82, Rec . p . 459 ).

( 20 ) Arrêt du 17 octobre 1990 ( C-10/89, Rec . p . I-3711 ).

( 21 ) Précité, note 8 .

( 22 ) Arrêt du 14 juillet 1981 ( 187/80, Rec . p . 2063 ).

( 23 ) Arrêt du 9 juillet 1985 ( 19/84, Rec . p . 2281 ).

( 24 ) Précité, note 12 .

( 25 ) Étant donné qu' elle n' est pas en litige, nous n' avons pas ici à examiner la question de savoir si la concession d' une licence obligatoire peut être justifiée sur la base d' une autre cause mentionnée à l' article 36, première phrase, du traité CEE, par exemple pour des raisons tenant à la défense du territoire au titre de la protection de la "sécurité publique" dont il est question à l' article 36 ( à lire en relation avec l' article 223 ) du traité CEE . Nous rappelons à cet égard que l' article 46, deuxième phrase, de la convention sur le brevet communautaire dispose que la règle définie à la première phrase n' est pas applicable aux licences obligatoires "concédées dans l' intérêt public ".

( 26 ) Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, du 20 mars 1883, révisée à Bruxelles le 14 décembre 1900, à Washington le 2 juin 1911, à la Haye le 6 novembre 1925, à Londres le 2 juin 1934, à Lisbonne le 31 octobre 1958 et à Stockholm le 14 juillet 1967 ( Recueil des traités des Nations unies, volume 828, paragraphe 11851, p . 306 ).

( 27 ) Arrêt du 11 mars 1986 ( 121/85, Rec . p . 1007 ). Voir aussi les arrêts rendus le 10 juillet 1991 par le Tribunal de première instance dans les affaires Radio Telefis Eireann/Commission, points 102 à 104 ( T-69/89 ), BBC/Commission, points 76 à 78 ( T-70/89 ) et Independent Television Publications/Commission, points 75 à 77 ( T-76/89 ), Rec . p . II-0000 .

( 28 ) En ce qui concerne la convention sur le brevet communautaire signée également à Luxembourg, en 1975, voir la disposition similaire figurant à l' article 93 de cette convention .

( 29 ) Voir arrêt du 27 novembre 1990, Commission/Grèce, point 9 ( 200/88, Rec . p . I-4299 ).