CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M ME ELEANOR SHARPSTON

présentées le 28 juin 2016 ( 1 )

Affaire C‑292/15

Hörmann Reisen GmbH

contre

Stadt Augsburg et Landkreis Augsburg

[demande de décision préjudicielle formée par la Vergabekammer Südbayern (chambre des marchés publics, Bavière du Sud, Allemagne)]

«Marchés publics — Services publics de transport des voyageurs par autobus — Règlement (CE) no 1370/2007 — Article 4, paragraphe 7 — Sous-traitance — Obligation de l’opérateur d’exécuter lui-même une partie importante des services publics de transport de voyageurs — Portée — Article 5, paragraphe 1 — Procédure d’attribution du marché — Attribution du marché conformément à la directive 2004/18/CE»

1. En vertu de la directive 2004/18/CE ( 2 ), les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent restreindre la possibilité pour les adjudicataires de recourir à la sous‑traitance que dans des circonstances très limitées ( 3 ). Cela est conforme à l’objectif du droit de l’Union en matière de marchés publics, qui consiste à favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics et ainsi à contribuer à l’ouverture des marchés publics à la concurrence. En revanche, dans le règlement (CE) no 1370/2007 ( 4 ), qui définit la façon dont peuvent agir les autorités compétentes en vue de garantir la fourniture effective de services d’intérêt général de transport public de voyageurs, le législateur de l’Union a fixé des règles spécifiques en matière de sous-traitance. Le règlement no 1370/2007 permet aux autorités compétentes de décider si de tels services peuvent ou non être sous-traités, de façon à garantir la meilleure utilisation des fonds publics. S’ils peuvent l’être, le règlement exige néanmoins que l’opérateur sélectionné exécute lui-même une « partie importante » desdits services (ci-après l’« exigence de prestation autonome »). Dans la présente affaire, la Cour doit, en premier lieu, déterminer si ces dispositions spécifiques s’appliquent à un contrat de fourniture de services publics de transport par autobus, qui, selon le règlement no 1370/2007, doit être attribué conformément à la directive 2004/18. La juridiction de renvoi demande aussi des précisions sur la portée de l’exigence de prestation autonome figurant dans ce règlement.

Cadre juridique

La directive 2004/18

2. La directive 2004/18 coordonne les procédures de passation des marchés publics dépassant un certain montant ( 5 ). Elle vise à garantir que la passation de marchés publics par l’État, les collectivités territoriales et d’autres organismes de droit public « respect[e] […] les principes […] [d’]’égalité de traitement, [de] non-discrimination, [de] reconnaissance mutuelle, [de] proportionnalité et [de] transparence ». Elle vise aussi à « garantir […] une mise en concurrence effective des marchés publics» ( 6 ). Afin de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, la directive prévoit des dispositions en matière de sous-traitance ( 7 ).

3. L’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18 définit les « marchés publics » comme « des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la [directive 2004/18] ». Aux termes de l’article 1er, paragraphe 2, sous d), de la directive 2004/18, les « marchés publics de services » sont des « marchés publics autres que les marchés publics de travaux ou de fournitures portant sur la prestation de services visés à l’annexe II », et qui comprennent donc les « services de transports terrestres» ( 8 ). En vertu de l’article 1er, paragraphe 4, une « concession de services » est un « contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de services, à l’exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter le service, soit dans ce droit assorti d’un prix ».

4. Aux termes de l’article 25 (« Sous-traitance »), premier alinéa, de la directive 2004/18, « [d]ans le cahier des charges, le pouvoir adjudicateur peut demander ou peut être obligé par un État membre de demander au soumissionnaire d’indiquer, dans son offre, la part du marché qu’il a l’intention de sous‑traiter à des tiers ainsi que les sous-traitants proposés ».

Le règlement no 1370/2007

5. Aux termes du considérant 9 du règlement no 1370/2007, toutes les autorités compétentes dans les États membres doivent, afin d’organiser leurs services publics de transports de voyageurs « de la manière la mieux adaptée aux besoins du public », « pouvoir choisir librement leur opérateur de services publics, en tenant compte des intérêts des petites et moyennes entreprises, dans les conditions prévues par le présent règlement ». Ce considérant indique également que, « [p]our garantir l’application des principes de transparence, d’égalité de traitement des opérateurs concurrents et de proportionnalité, lorsque des compensations ou des droits exclusifs sont octroyés, il est indispensable de définir dans un contrat de service public passé entre l’autorité compétente et l’opérateur de service public choisi la nature des obligations de service public et les contreparties convenues ».

6. Le considérant 19 dudit règlement précise notamment que « [l]e recours à la sous‑traitance peut contribuer à accroître l’efficacité des transports publics de voyageurs et rend possible la participation d’autres entreprises que l’opérateur de service public auquel a été attribué le contrat de service public ». Toutefois, « en vue d’optimiser l’utilisation des fonds publics, les autorités compétentes devraient pouvoir déterminer les modalités de sous-traitance de leurs services publics de transport de voyageurs, en particulier lorsque les services sont fournis par un opérateur interne ».

7. L’article 1er, paragraphe 1, du règlement no 1370/2007 dispose que ce dernier « a pour objet de définir comment, dans le respect des règles du droit [de l’Union], les autorités compétentes peuvent intervenir dans le domaine des transports publics de voyageurs pour garantir la fourniture de services d’intérêt général qui soient notamment plus nombreux, plus sûrs, de meilleure qualité ou meilleur marché que ceux que le simple jeu du marché aurait permis de fournir ». À cette fin, le règlement « définit les conditions dans lesquelles les autorités compétentes, lorsqu’elles imposent des obligations de service public ou qu’elles en confient l’exécution à une entreprise, octroient une compensation aux opérateurs de service public en contrepartie des coûts supportés et/ou leur accordent des droits exclusifs en contrepartie de l’exécution d’obligations de service public ».

8. Conformément à son article 1er, paragraphe 2, le règlement no 1370/2007 s’applique « à l’exploitation nationale et internationale de services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et autres modes ferroviaires et par route, à l’exception des services qui sont essentiellement exploités pour leur intérêt historique ou leur vocation touristique ».

9. L’article 2 dudit règlement comporte les définitions suivantes : « a) “transports publics de voyageurs”, les services de transport de voyageurs d’intérêt économique général offerts au public sans discrimination et en permanence ; b) “autorité compétente”, toute autorité publique, ou groupement d’autorités publiques, d’un ou de plusieurs États membres, qui a la faculté d’intervenir dans les transports publics de voyageurs dans une zone géographique donnée, ou tout organe investi d’un tel pouvoir ; […] i) “contrat de service public”, un ou plusieurs actes juridiquement contraignants manifestant l’accord entre une autorité compétente et un opérateur de service public en vue de confier à l’opérateur de service public la gestion et l’exploitation des services publics de transport de voyageurs soumis aux obligations de service public. […] »

10. L’article 3, paragraphe 1, du règlement no 1370/2007 prévoit que lorsqu’une autorité compétente décide d’octroyer à l’opérateur de son choix un droit exclusif et/ou une compensation, quelle qu’en soit la nature, en contrepartie de la réalisation d’obligations de service public, elle le fait dans le cadre d’un contrat de service public.

11. L’article 4 dudit règlement, intitulé « Contenu obligatoire des contrats de service public et des règles générales », prévoit notamment ce qui suit : « 1. Les contrats de service public […] : […] b) établissent à l’avance, de façon objective et transparente : i) les paramètres sur la base desquels la compensation, s’il y a lieu, doit être calculée, et ii) la nature et l’ampleur de tous droits exclusifs accordés, de manière à éviter toute surcompensation […] […] 7. Les documents de mise en concurrence et les contrats de service public précisent de manière transparente si, et si oui dans quelle mesure, la sous-traitance peut être envisagée. En cas de sous-traitance, l’opérateur chargé de la gestion et de l’exécution du service public de transport de voyageurs conformément au présent règlement est tenu d’exécuter lui-même une partie importante du service public de transport de voyageurs. Un contrat de service public couvrant en même temps la conception, l’établissement et le fonctionnement de services publics de transport de voyageurs peut autoriser la sous-traitance complète de l’exécution de ces services. Le contrat de service public fixe, conformément au droit national et au droit [de l’Union], les conditions applicables à la sous-traitance. »

12. L’article 5 dudit règlement, intitulé « Attribution des contrats de service public », prévoit en son paragraphe 1 ce qui suit : « Les contrats de service public sont attribués conformément aux règles établies dans le présent règlement. Toutefois, les marchés de services ou marchés publics de services, tels que définis par la directive 2004/17/CE ou par la [directive 2004/18], pour les services publics de transport de voyageurs par autobus ou par tramway sont attribués conformément aux procédures prévues par lesdites directives lorsque ces contrats ne revêtent pas la forme de contrats de concession de services tels que définis dans ces directives. Lorsque les contrats sont attribués conformément à la directive 2004/17/CE ou à la [directive 2004/18], les paragraphes 2 à 6 du présent article ne s’appliquent pas. »

13. L’article 5, paragraphes 2 à 6, dudit règlement comporte des règles relatives à l’attribution des contrats de services publics qui dérogent au droit de l’Union en matière de marchés publics, notamment : « [s]auf interdiction en vertu du droit national, les autorités compétentes peuvent décider d’attribuer directement des contrats de service public dont la valeur annuelle moyenne est estimée à moins de 1000000 EUR ou qui ont pour objet la fourniture annuelle de moins de 300000 kilomètres de services publics de transport de voyageurs» ( 9 ).

14. L’article 8, paragraphe 2, dudit règlement fixe une période transitoire pour la mise en œuvre de l’article 5. Alors que l’attribution de contrats de services publics de transport par chemin de fer ou par route est soumise à l’article 5 à partir du 3 décembre 2019, les États membres sont tenus de se conformer progressivement à cette disposition au cours de la période transitoire afin d’éviter de graves problèmes structurels ( 10 ). L’article 8, paragraphe 2, deuxième alinéa, et l’article 8, paragraphes 3 et 4, du règlement no 1370/2007 fournissent d’autres précisions au sujet de cette règle transitoire. Il ressort toutefois de l’article 8, paragraphe 1, dernière phrase, que les paragraphes 2 à 4 de cet article ne s’appliquent pas aux marchés publics de services de transport de passagers par autobus, auxquels se réfère l’article 5, paragraphe 1, dudit règlement.

Faits, procédure et questions déférées

15. Le 7 mars 2015, la Stadt Augsburg (ville d’Augsbourg, Allemagne) et le Landkreis Augsburg (arrondissement d’Augsbourg, Allemagne) (ci-après, pris ensemble, les « pouvoirs adjudicateurs ») ont publié au Journal officiel de l’Union européenne un avis de marché portant sur la fourniture de services publics de transport par autobus (« lot d’itinéraires Lech Nord ») ( 11 ). Selon cet avis de marché, les soumissionnaires pouvaient recourir à des entreprises sous-traitantes dans une proportion maximale de 30 % de la prestation (calculée en fonction des kilomètres de réseau).

16. Hörmann Reisen GmbH est une petite ou moyenne entreprise établie en Allemagne, qui exerce son activité dans les transports publics. Participer avec succès à cette procédure de passation de marché supposerait pour elle de recourir davantage à la sous-traitance que ce qui est autorisé dans l’avis de marché.

17. Hörmann Reisen a dès lors contesté la limitation du recours à la sous‑traitance devant la Vergabekammer Südbayern (chambre des marchés publics, Bavière du Sud, Allemagne). Elle fait valoir que l’article 5, paragraphe 1, du règlement no 1370/2007 a pour effet de rendre ce règlement inapplicable dans la procédure au principal et que la limitation à laquelle est soumise la sous‑traitance est incompatible avec la directive 2004/18. Les pouvoirs adjudicateurs soutiennent, à l’inverse, que le règlement no 1370/2007 est applicable dans la procédure au principal et que l’article 4, paragraphe 7, dudit règlement les autorisait à restreindre la sous-traitance comme ils l’ont fait. Ils estiment que l’exigence de prestation autonome de 70 % qu’ils ont imposée est compatible avec l’obligation faite à l’opérateur sélectionné d’exécuter « une partie importante » des services publics de transport de voyageurs en cause.

18. Jugeant que l’issue du litige dont elle est saisie dépend du point de savoir quelles règles du droit de l’Union s’appliquent à la procédure de passation de marché en cause, la Vergabekammer Südbayern (chambre des marchés publics, Bavière du Sud) a suspendu la procédure et présenté une demande préjudicielle portant sur les questions suivantes : « 1) Lors d’une procédure d’attribution menée en vertu de l’article 5, paragraphe 1, du règlement no 1370/2007, lu en combinaison avec la [directive 2004/18] ou la [directive 2014/24], les règles prévues par lesdites directives sont-elles en principe seules applicables, de sorte que doivent être écartées les dispositions du règlement no 1370/2007 qui y dérogent ? 2) La légalité du recours à la sous-traitance lors d’une [telle] procédure d’attribution […] est-elle ainsi exclusivement régie par les règles qu’a établies la Cour au sujet de la [directive 2004/18] et par celles inscrites à l’article 63, paragraphe 2, de la [directive 2014/24], ou faut-il considérer que, par dérogation auxdites règles, un pouvoir adjudicateur peut également, lors d’une telle procédure, fixer aux soumissionnaires, conformément à l’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007, un taux en pourcentage de prestation autonome (calculé en fonction des kilomètres de réseau) ? 3) Si l’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007 est applicable aux procédures d’attribution menées par application de l’article 5, paragraphe 1, du règlement no 1370/2007, lu en combinaison avec la [directive 2004/18] ou la [directive 2014/24], le pouvoir adjudicateur est-il, au regard du considérant 19 du[dit] règlement, libre de fixer le taux de prestation autonome de telle sorte que puisse être justifiée son exigence d’un taux de prestation autonome de 70 %, calculé en fonction des kilomètres de réseau ? »

19. Des observations écrites ont été déposées par Hörmann Reisen, les pouvoirs adjudicateurs et la Commission européenne. La tenue d’une audience n’a pas été sollicitée et il n’y en a pas eu.

Appréciation

Observations liminaires

20. La Vergabekammer Südbayern (chambre des marchés publics, Bavière du Sud) est une « juridiction » au sens de l’article 267 TFUE et est donc autorisée à poser des questions à la Cour à titre préjudiciel ( 12 ).

21. Les pouvoirs adjudicateurs et la Commission se réfèrent, dans leurs observations écrites, tant à la directive 2004/18 qu’à la directive 2004/17/CE ( 13 ). La directive 2004/17, communément qualifiée de « directive sectorielle» ( 14 ), ne s’appliquerait à une situation telle que celle de la procédure au principal que si les pouvoirs adjudicateurs fournissaient eux-mêmes des services de transport au sens de l’article 5 de ladite directive ( 15 ). La Cour ne dispose toutefois pas d’informations suffisantes pour savoir si cette condition est remplie et, quand bien même elle le serait, pour apprécier si les faits sont tels que l’article 5, paragraphe 2, de la directive 2004/18 exclut l’application de celle-ci ( 16 ). En outre, les questions déférées ne mentionnent pas la directive 2004/17. Je n’envisagerai donc pas davantage cette directive dans la suite du propos.

22. En outre, la juridiction de renvoi interroge la Cour sur l’article 4, paragraphe 7, et l’article 5, paragraphe 1, du règlement no 1370/2007, lus en combinaison avec la directive 2004/18 ou avec la directive 2014/24. Toutefois, selon une jurisprudence constante, la directive applicable est, en principe, celle en vigueur au moment où le pouvoir adjudicateur choisit le type de procédure qu’il va suivre et tranche définitivement la question de savoir s’il y a ou non obligation de procéder à une mise en concurrence préalable pour l’adjudication d’un marché public. Sont, en revanche, inapplicables les dispositions d’une directive dont le délai de transposition a expiré après ce moment ( 17 ). Ainsi, la Cour a-t-elle récemment jugé que le fait d’appliquer la directive 2014/24 avant l’expiration de son délai de transposition empêcherait les États membres, tout comme les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques, de bénéficier d’un délai suffisant pour s’adapter aux nouvelles dispositions introduites par celle-ci ( 18 ). Cet aspect est particulièrement important en ce qui concerne la sous-traitance : en effet, l’article 63, paragraphe 2, de la directive 2014/24 introduit des changements significatifs par rapport à l’article 25 de la directive 2004/18 ( 19 ). Dans l’affaire au principal, l’avis de marché a été publié le 7 mars 2015, c’est-à-dire plus d’un an avant la date limite de transposition de la directive 2014/24. Cette dernière étant dès lors inapplicable ratione temporis dans l’affaire au principal, je n’envisagerai les questions de la Cour que du point de vue du règlement no 1370/2007 et de la directive 2004/18.

23. La juridiction de renvoi ne fournit aucune information sur la valeur du marché public de services en cause. Toutefois, l’avis de marché publié au Journal officiel de l’Union européenne indique que le marché visait à couvrir environ 639000 km de services de transport de voyageurs par autobus ( 20 ). Il me semble que la Commission a sans doute raison d’en conclure que la valeur du marché dépasse le seuil prévu pour déclencher l’application de la directive 2004/18 ( 21 ). Il s’agit là toutefois d’un point qu’il appartient en définitive à la juridiction de renvoi de vérifier.

24. Par ses première et deuxième questions, la juridiction de renvoi demande en substance à la Cour si les services publics de transport de passagers par autobus, qui font l’objet du marché public de services en cause, sont régies par les règles spécifiques en matière de sous-traitance inscrites à l’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007, même si ce marché doit être attribué conformément à la directive 2004/18. J’examinerai donc ces questions conjointement. La troisième question est distincte, en tant qu’elle concerne la portée de l’exigence de prestation autonome prévue à l’article 4, paragraphe 7, deuxième phrase, du règlement no 1370/2007. J’examinerai donc séparément cette question.

Sur les première et deuxième questions préjudicielles : un marché de service public de transport de voyageurs par autobus ou par tramway est-il soumis aux règles spécifiques en matière de sous-traitance fixées à l’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007 ?

25. Il est constant que le marché en cause dans l’affaire au principal concerne des services publics de transport de voyageurs par route au sens de l’article 1er, paragraphe 2, du règlement no 1370/2007. De même, il est constant que ce marché porte sur des « services publics de transport de voyageurs par autobus » au sens de l’article 5, paragraphe 1, dudit règlement.

26. La référence que comporte l’article 5, paragraphe 1, dudit règlement aux procédures d’attribution prévues par les directives relatives aux marchés publics exclut les concessions de services telles que définies dans ces directives ( 22 ). Dans un autre contexte, la Cour a déduit de ces définitions qu’un marché de services comporte une contrepartie qui est payée directement par le pouvoir adjudicateur au prestataire de services, alors que, dans le cas d’une concession de services, la contrepartie de la prestation de services consiste dans le droit d’exploiter le service (soit seul, soit assorti d’un prix) ( 23 ). En l’espèce, l’avis de marché publié au Journal officiel de l’Union européenne indique que l’attributaire du marché recevra un paiement mensuel de la part des pouvoirs adjudicateurs ( 24 ). Bien qu’il s’agisse en définitive d’un point qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, je considère que la Cour devrait donc partir du postulat que ce marché n’est pas un contrat de concession de services au sens de la directive 2004/18.

27. Il s’ensuit que, par application de l’article 5, paragraphe 1, du règlement no 1370/2007, le marché en cause doit être attribué conformément à la directive 2004/18, et non aux règles spécifiques d’attribution inscrites à l’article 5, paragraphes 2 à 6, dudit règlement, ou aux règles transitoires prévues à l’article 8, paragraphes 2 à 4, de ce même règlement ( 25 ).

28. Cela signifie-t-il que les règles spécifiques relatives à la sous-traitance inscrites à l’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007 ne s’appliquent pas audit marché ?

29. La réponse à cette question nous impose d’examiner plus attentivement l’article 5, paragraphe 1, du règlement no 1370/2007. Selon une jurisprudence constante, pour interpréter une disposition de droit de l’Union, il convient de tenir compte non seulement des termes de celle-ci, mais également de son contexte et des objectifs poursuivis par la réglementation dont elle fait partie ( 26 ).

30. S’agissant, en premier lieu, du libellé de l’article 5, paragraphe 1, dudit règlement, la première phrase de cette disposition prévoit que les contrats de service public de transport de voyageurs sont attribués « conformément aux règles établies dans le [règlement no 1370/2007] ».

31. Tandis que la deuxième phrase déroge à la règle fixée dans la première phrase pour les services publics de transport de voyageurs par autobus ou par tramway qui ne revêtent pas la forme de contrats de concession de services, la troisième phrase clarifie la portée de cette dérogation : lorsqu’un contrat est attribué conformément à la directive 2004/17 ou à la directive 2004/18, « les paragraphes 2 à 6 de [l’article 5] ne s’appliquent pas ». La dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, deuxième phrase, du règlement no 1370/2007 concerne donc exclusivement les règles spécifiques que prévoient ces paragraphes en matière de procédures d’attribution de contrats. La troisième phrase n’aurait aucun sens si le législateur avait eu pour objectif d’exclure les marchés relatifs à la fourniture de services publics de transport de voyageurs par autobus ou par tramway, autres que les concessions de services, du champ d’application des autres dispositions du règlement no 1370/2007, y compris celles relatives à la sous-traitance inscrites à l’article 4, paragraphe 7, dudit règlement. Dans une situation telle que celle de la procédure au principal, l’article 4, paragraphe 7, constitue donc une lex specialis par rapport aux règles sur la sous-traitance applicables en vertu de la directive 2004/18.

32. Contrairement à ce que soutient Hörmann Reisen, cette interprétation n’est pas incompatible avec la phrase « l’opérateur chargé de la gestion et de l’exécution du service public de transport de voyageurs conformément au [règlement no 1370/2007] », qui figure à l’article 4, paragraphe 7, dudit règlement ( 27 ). L’article 5, paragraphe 1, dudit règlement n’a pas pour objet d’exclure de façon générale les services publics de transport de voyageurs par autobus ou par tramway du champ d’application dudit règlement, mais de prévoir une dérogation bien plus limitée. Le règlement no 1370/2007 régit donc le fait de confier des services de transport à des opérateurs de service public ( 28 ), sous la seule réserve de cette dérogation limitée.

33. Le contexte dans lequel s’insère l’article 5, paragraphe 1, dudit règlement confirme en outre cette interprétation. La dérogation applicable aux services publics de transport par autobus ou par tramway figure dans une disposition régissant l’« [a]ttribution des contrats de service public ». Le règlement no 1370/2007 distingue donc clairement cette question, entre autres, du « [c]ontenu obligatoire des contrats de service public et des règles générales », qui est régi par l’article 4 du même règlement.

34. En outre, la conclusion à laquelle je suis parvenue est compatible avec le champ d’application du règlement no 1370/2007, tel que défini à l’article 1er, paragraphe 2, de ce règlement. Cette disposition prévoit notamment que le règlement s’applique « à l’exploitation nationale et internationale de services publics de transport de voyageurs […] par route ». Ce libellé, lu conjointement avec l’article 5, paragraphe 1, troisième phrase, dudit règlement confirme pleinement que le législateur n’avait effectivement pas pour intention d’exclure de façon générale du champ d’application du règlement no 1370/2007 les contrats de services publics de transport de voyageurs par autobus qui ne sont pas des concessions de services.

35. Enfin, cette interprétation contribue à l’objectif dudit règlement consistant à permettre aux autorités compétentes de fournir des services d’intérêt général – tels que les services publics de transport de voyageurs par autobus qui sont en cause dans la procédure au principal – qui soient plus nombreux, plus sûrs, de meilleure qualité ou meilleur marché que ceux que le simple jeu du marché aurait permis de fournir ( 29 ).

36. Comme l’indique le considérant 9 du règlement no 1370/2007, la poursuite de cet objectif présuppose que les autorités compétentes puissent choisir librement leur opérateur de service public, en tenant compte des intérêts des petites et moyennes entreprises, dans les conditions prévues par ledit règlement. En conséquence, si le législateur de l’Union a admis que la sous-traitance pouvait contribuer à renforcer l’efficacité du transport de voyageurs, il a également reconnu que, en vue d’optimiser l’utilisation des fonds publics, les autorités compétentes « devaient pouvoir déterminer les modalités de sous-traitance de leurs services publics de transport de voyageurs ». L’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007 octroie donc aux autorités compétentes la flexibilité qui leur permet de déterminer, selon les circonstances, si la sous-traitance est de nature à contribuer le plus efficacement à la fourniture des services d’intérêt général de transport de voyageurs ( 30 ).

37. Je ne vois rien dans le règlement qui laisserait penser que le législateur de l’Union a entendu priver les autorités compétentes de la même flexibilité lorsqu’elles concluent des contrats en vue de la fourniture de services publics de transport par autobus qui ne revêtent pas la forme de contrats de concession de services.

38. Je conclus donc que l’article 5, paragraphe 1, du règlement no 1370/2007 doit être interprété en ce sens qu’un contrat de service public portant sur des services publics de transport de voyageurs par autobus, tel que celui en cause dans la procédure au principal, qui ne revêt pas la forme d’un contrat de concession de services tel que défini dans la directive 2004/18 et qui doit être attribué conformément à cette directive, est régi par le règlement no 1370/2007, à l’exception des dispositions relatives à l’attribution de contrats de service public prévues à l’article 5, paragraphes 2 à 6, dudit règlement. Un tel contrat est donc soumis aux règles spécifiques en matière de sous-traitance inscrites à l’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007.

Sur la troisième question préjudicielle : quelle est la portée de l’exigence de prestation autonome prévue à l’article 4, paragraphe 7, deuxième phrase, du règlement no 1370/2007 ?

39. L’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007 fixe trois exigences générales en ce qui concerne la sous-traitance. Premièrement, les autorités compétentes doivent préciser « de manière transparente » si, et si oui dans quelle mesure, la sous-traitance sera autorisée. Deuxièmement, en cas de sous‑traitance, l’attributaire du marché n’en est pas moins tenu d’exécuter lui-même « une partie importante » du service public de transport de voyageurs dont il a été chargé conformément au règlement no 1370/2007. Troisièmement, le contrat de service public doit fixer les conditions applicables à la sous-traitance. Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande en substance si l’exigence de prestation autonome inscrite à l’article 4, paragraphe 7, deuxième phrase, dudit règlement constitue une exigence minimale et si les autorités compétentes jouissent donc d’un large pouvoir d’appréciation leur permettant de limiter davantage la sous-traitance.

40. L’expression « une partie importante » est imprécise. Elle laisse donc indubitablement une certaine marge aux autorités compétentes. À ce propos, je relève que le fait d’obliger l’opérateur sélectionné à fournir une partie importante du service public de transport de voyageurs n’est pas la même chose que lui imposer de fournir la majeure partie de celui‑ci ( 31 ). En conséquence, je n’interprète pas l’article 4, paragraphe 7, deuxième phrase, du règlement no 1370/2007 comme exigeant de l’opérateur sélectionné d’exécuter lui-même « au moins 50 % » des services concernés. Cette lecture semble être confirmée par d’autres versions linguistiques de l’article 4, paragraphe 7, dudit règlement ( 32 ).

41. Hörmann Reisen soutient en substance que l’exigence figurant à l’article 4, paragraphe 7, dudit règlement fixe un niveau maximal de prestation autonome que peuvent exiger les autorités compétentes. Comme le rappelle le considérant 19 dudit règlement, la sous-traitance est susceptible de contribuer à accroître l’efficacité des transports publics de voyageurs. En conséquence, les autorités compétentes ne peuvent pas imposer une exigence de prestation autonome qui représente davantage qu’une « partie importante » des services en cause – notamment, « l’essentiel de » ou « la très grande majorité de » ces services. Hörmann Reisen en conclut donc que l’exigence de prestation autonome en cause dans la procédure au principal (70 %) est incompatible avec l’article 4, paragraphe 7, deuxième phrase, du règlement no 1370/2007 si cette disposition s’applique dans ladite procédure.

42. Je ne suis pas d’accord. Il résulte du libellé de l’article 4, paragraphe 7, dudit règlement, ainsi que de l’objectif de cette disposition et de ses travaux préparatoires, que l’exigence de prestation autonome prévue dans sa deuxième phrase ne fixe qu’un minimum.

43. En premier lieu, l’exigence prévue à l’article 4, paragraphe 7, deuxième phrase, dudit règlement doit être lue conjointement avec le principe, établi à l’article 4, paragraphe 7, première phrase, selon lequel les documents de mise en concurrence et les contrats de service public doivent indiquer si la sous‑traitance peut être autorisée (« envisagée » dans le texte français, considered dans le texte anglais), et, si oui, dans quelle mesure. Cette phrase laisse entendre que les autorités compétentes jouissent d’un large pouvoir d’appréciation pour limiter la sous-traitance.

44. En outre, l’article 4, paragraphe 7, troisième phrase, du règlement no 1370/2007 prévoit que le pouvoir adjudicateur « peut autoriser la sous-traitance complète » de l’exécution des contrats « couvrant en même temps la conception, l’établissement et le fonctionnement du service public de transport de voyageurs» ( 33 ). Comme la troisième phrase est une exception à la règle prévue à la deuxième, son libellé tend à indiquer que cette deuxième phrase ne comporte qu’une exigence minimale.

45. De surcroît, interdire aux autorités compétentes d’exiger des opérateurs de services publics d’exécuter eux-mêmes la majeure partie ou l’ensemble des services publics de transport de voyageurs serait incompatible avec l’objectif du législateur de l’Union consistant à octroyer à ces autorités une flexibilité leur permettant d’optimiser l’utilisation des fonds publics dans l’organisation de leurs services publics de transport de voyageurs ( 34 ). Une telle lecture serait également difficile à justifier au regard du droit (indubitable) des autorités compétentes d’exclure toute forme de sous-traitance (ce droit résulte clairement de la phrase « précisent […] si […] la sous-traitance peut être envisagée » inscrite à l’article 4, paragraphe 7, première phrase, du règlement no 1370/2007).

46. Enfin, cette interprétation me paraît corroborée par les travaux préparatoires du règlement no 1370/2007. La deuxième phrase de l’article 4, paragraphe 7, de ce règlement est issue d’un amendement introduit par le Parlement européen en seconde lecture ( 35 ). La commission des transports et du tourisme du Parlement l’a justifié comme suit : « [s]i la fourniture de véhicules et de personnels repose exclusivement sur les sous-traitants qui, à leur tour, peuvent faire appel à des sous-traitants, il est à craindre des répercussions négatives sur les normes de qualité et les normes sociales existantes. Pour contrer une telle dérive, il convient d’exiger de l’entreprise à laquelle a été attribué un contrat de service public, lorsqu’elle prend des sous-traitants, qu’elle exécute elle-même l’essentiel des services publics de transport de voyageurs» ( 36 ). Il me semble clair qu’un avis de marché exigeant de l’opérateur de service public sélectionné de fournir lui-même plus qu’« une partie importante » des services publics de transport de voyageurs – ou même l’ensemble de ces services – n’est pas de nature à remettre en cause cet objectif.

47. Au vu de ces éléments, je conclus qu’un pouvoir adjudicateur, dans une situation telle que celle de la procédure au principal, n’enfreint pas l’exigence inscrite à l’article 4, paragraphe 7, deuxième phrase, du règlement no 1370/2007 s’il indique dans l’avis de marché que l’attributaire ne sera pas autorisé à sous‑traiter plus de 30 % des services publics de transport de voyageurs par autobus (ce taux étant calculé en fonction des kilomètres de réseau) qu’il est chargé d’exécuter en vertu du contrat de service public.

Conclusion

48. À la lumière des considérations qui précèdent, je propose que la Cour réponde comme suit aux questions posées par la Vergabekammer Südbayern (chambre des marchés publics, Bavière du Sud) : 1) L’article 5, paragraphe 1, du règlement (CE) no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil, du 23 octobre 2007, relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les règlements (CEE) no 1191/69 et (CEE) no 1107/70 du Conseil, doit être interprété en ce sens qu’un contrat de service public portant sur des services publics de transport de voyageurs par autobus, tel que celui en cause dans la procédure au principal, qui ne revêt pas la forme d’un contrat de concession de services tel que défini dans la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, et qui doit être attribué conformément à cette directive, est régi par le règlement no 1370/2007, à l’exception des dispositions relatives à l’attribution de contrats de service public prévues à l’article 5, paragraphes 2 à 6, dudit règlement. Un tel contrat est donc soumis aux règles spécifiques en matière de sous-traitance inscrites à l’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007. 2) Il résulte de l’article 4, paragraphe 7, deuxième phrase, du règlement no 1370/2007 qu’une autorité compétente peut, dans une situation telle que celle de l’affaire au principal, indiquer dans l’avis de marché que l’attributaire du contrat ne sera pas autorisé à sous-traiter plus de 30 % des services publics de transport de voyageurs par autobus (ce taux étant calculé en fonction des kilomètres de réseau) qu’il est chargé d’exécuter en vertu du contrat de service public.

( 1 ) Langue originale : l’anglais.

( 2 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114). La version de la directive 2004/18 pertinente pour les faits de l’affaire au principal est celle qui a été modifiée en dernier lieu par le règlement (UE) no 1336/2013 de la Commission, du 13 décembre 2013 (JO 2013, L 335, p. 17). La directive 2004/18 a été abrogée et remplacée, à partir du 18 avril 2016, par la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18 (JO 2014, L 94, p. 65).

( 3 ) Voir, pour une vue d’ensemble de la jurisprudence et des principes qui la fondent, points 29 à 43 des conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Wrocław – Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2015:761).

( 4 ) Règlement du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les règlements (CEE) no 1191/69 et (CEE) no 1107/70 du Conseil (JO 2007, L 315, p. 1). Le règlement no 1370/2007 a remplacé le règlement (CEE) no 1191/69 du Conseil, du 26 juin 1969, relatif à l’action des États membres en matière d’obligations inhérentes à la notion de service public dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable (JO 1969, L 156, p. 1). Comme le confirme le considérant 6 du règlement no 1370/2007, le règlement no 1191/69 ne comporte aucune disposition relative à l’attribution des contrats de services publics de transport.

( 5 ) À l’époque des faits, la directive 2004/18 s’appliquait aux marchés de services publics, tels que celui en cause dans la procédure au principal, dont la valeur estimée était d’au moins 207000 euros hors TVA (taxe sur la valeur ajoutée) [article 7, sous b), premier tiret, de la directive 2004/18].

( 6 ) Considérant 2 de la directive 2004/18.

( 7 ) Considérant 32 de la directive 2004/18.

( 8 ) Annexe II A, catégorie 2, de la directive 2004/18.

( 9 ) Article 5, paragraphe 4, du règlement no 1370/2007.

( 10 ) Article 8, paragraphe 2, premier alinéa, du règlement no 1370/2007.

( 11 ) JO 2015/S 47-81632.

( 12 ) Voir, sur ce point, arrêt du 18 septembre 2014, Bundesdruckerei (C‑549/13, EU:C:2014:2235, points 20 à 23).

( 13 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO 2004, L 134, p. 1).

( 14 ) Voir, notamment, arrêt du 10 avril 2008, Ing. Aigner (C‑393/06, EU:C:2008:213, point 26).

( 15 ) C’est-à-dire la « mise à disposition ou l’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, systèmes automatiques, tramway, trolleybus, autobus ou câble » (article 5, paragraphe 1, de la directive 2004/17).

( 16 ) Il ressort de l’article 5, paragraphe 2, de la directive 2004/17, lu en conjonction avec l’article 2, paragraphe 4, de la directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO 1993, L 199, p. 84), que la fourniture au public de services de transport par autobus est exclue du champ d’application de la directive 2004/17 lorsque d’autres entités peuvent librement fournir ces services soit d’une manière générale, soit dans une aire géographique spécifique, dans les mêmes conditions que les entités adjudicatrices.

( 17 ) Voir, pour la décision la plus récente, arrêt du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, point 83 et jurisprudence citée).

( 18 ) Arrêt du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, point 86).

( 19 ) L’article 63, paragraphe 2, de la directive 2014/24 permet aux pouvoirs adjudicateurs d’exiger que « certaines tâches essentielles » soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l’offre est soumise par un groupement d’opérateurs économiques, par un participant dudit groupement. À la différence de l’article 25 de la directive 2004/18, il autorise donc expressément l’imposition de restrictions en matière de recours à la sous-traitance. Voir point 39 des conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Wrocław – Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2015:761).

( 20 ) Point II.2.1. L’avis de marché envisageait également la possibilité (optionnelle) d’attribuer un marché public de services couvrant environ 834500 km.

( 21 ) Voir note 5 des présentes conclusions.

( 22 ) Voir article 1er, paragraphe 4, de la directive 2004/18. L’article 1er, paragraphe 3, sous b), de la directive 2004/17 comporte une définition comparable.

( 23 ) Voir, notamment, arrêt du 10 novembre 2011, Norma-A et Dekom (C‑348/10, EU:C:2011:721, point 41).

( 24 ) Point III.1.2 de l’avis de marché.

( 25 ) Article 8, paragraphe 1, dernière phrase, du règlement no 1370/2007 : voir point 14 des présentes conclusions.

( 26 ) Voir, notamment, arrêts du 17 novembre 1983, Merck (292/82, EU:C:1983:335, point 12), et du 17 mars 2016, Liffers (C‑99/15, EU:C:2016:173, point 14 et jurisprudence citée).

( 27 ) Mise en italique par mes soins.

( 28 ) Article 1er, paragraphe 2, du règlement no 1370/2007.

( 29 ) Article 1er, paragraphe 1, premier alinéa, du règlement no 1370/2007.

( 30 ) La deuxième phrase de l’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007 limite toutefois cette flexibilité en exigeant que l’opérateur retenu exécute lui-même « une partie importante » du service public de transport de voyageurs. Voir points 39 à 47 des présentes conclusions.

( 31 ) Ces derniers termes sont utilisés à l’article 5, paragraphe 2, sous e), du règlement no 1370/2007. Cette disposition concerne toutefois la fourniture de services publics de transport de voyageurs par un « opérateur interne » et n’apparaît pas pertinente pour la procédure au principal.

( 32 ) Voir, notamment, les versions en langues allemande (einen bedeutenden Teil), espagnole (una parte importante), française (une partie importante), italienne (una parte importante), néerlandaise (een aanzienlijk deel) et suédoise (en stor del).

( 33 ) Je note que la décision de renvoi (ou même le dossier dont dispose la Cour) ne comporte aucun élément suggérant que le contrat de service public de transport de voyageurs en cause correspond en réalité à cette définition.

( 34 ) Voir points 35 et 36 des présentes conclusions.

( 35 ) Résolution législative du Parlement européen, du 10 mai 2007, sur la position commune du Conseil en vue de l’adoption du règlement du Parlement européen et du Conseil relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les règlements (CEE) no 1191/69 et (CEE) no 1107/70 du Conseil [13736/1/2006 – C6-0042/2007 – 2000/0212(COD)] (JO 2008, C76 E, p. 92).

( 36 ) Recommandation de la commission des transports et du tourisme, du 4 avril 2007, relative à la position commune du Conseil en vue de l’adoption du règlement du Parlement européen et du Conseil relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les règlements (CEE) no 1191/69 et (CEE) no 1107/70 du Conseil [13736/1/2006 – C6-0042/2007 – 2000/0212(COD)], amendement 21. L’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007 utilise certes l’expression « une partie importante » au lieu de « l’essentiel », mais cette différence n’a pas d’incidence sur la thèse que je soutiens dans la dernière phrase du point 46 des présentes conclusions.