CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

présentées le 10 mars 2005 ( )

Affaire C-456/03

Commission des Communautés européennes

contre

République italienne

«Manquement d’État – Protection juridique des inventions biotechnologiques»

1. La Commission des Communautés européennes demande à la Cour de constater que la République italienne n’a pas transposé la réglementation harmonisant les brevets biotechnologiques.

2. La particularité de cette procédure réside dans le fait que l’État défendeur n’a contesté la réalité des allégations de la Commission que dans le mémoire en défense. Son attitude lors de la phase administrative a pu faire penser à l’institution communautaire qu’il reconnaissait implicitement le manquement reproché puisqu’il affirmait que la législation de transposition adéquate était sur le point d’être adoptée.

3. De surcroît, cette position a limité les termes du débat entre les parties, au détriment du déroulement correct d’une action pour violation du traité CE.

La directive 98/44/CE

4. La directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 juillet 1998, relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques ( ) (ci‑après la «directive»), a pour objet de rapprocher les législations en matière de protection juridique des inventions biotechnologiques.

Elle a été adoptée sur la base de l’article 189 B du traité CE (devenu, après modification, article 251 CE).

5. Il résulte des considérants que la directive entend clarifier la protection juridique des inventions biotechnologiques (quatrième considérant) dès lors que sont constatées des divergences entre les législations et les pratiques des États membres, de nature à créer des entraves aux échanges et, par conséquent, à faire obstacle au fonctionnement du marché intérieur (cinquième considérant).

De surcroît, l’évolution hétérogène de ces systèmes nationaux porte atteinte au développement industriel de telles inventions (septième considérant), ce qui, pourtant, selon le Parlement européen et le Conseil, n’impose pas la création d’un droit particulier dès lors qu’il suffit que les normes des États membres, adaptées et complétées, restent la référence essentielle pour la protection des inventions biotechnologiques (huitième considérant).

6. Selon le neuvième considérant, il convient de dissiper les incertitudes existantes par un travail d’harmonisation, puisque, dans certains cas, comme celui de l’exclusion de la brevetabilité ( ) des variétés végétales et des races animales ainsi que des procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux ou d’animaux, certaines notions des législations nationales, fondées sur les conventions internationales relatives aux brevets et aux variétés végétales, ont généré des incertitudes en matière de protection des inventions biotechnologiques et microbiologiques.

7. Conformément au treizième considérant, «le cadre juridique communautaire pour la protection des inventions biotechnologiques peut se limiter à la définition de certains principes applicables à la brevetabilité de la matière biologique en tant que telle, principes ayant notamment pour but de déterminer la différence entre inventions et découvertes à propos de la brevetabilité de certains éléments d’origine humaine, à l’étendue de la protection conférée par un brevet sur une invention biotechnologique, à la possibilité de recourir à un système de dépôt complétant la description écrite et, enfin, à la possibilité d’obtenir des licences obligatoires non exclusives pour dépendance entre des variétés végétales et des inventions, et inversement».

8. Les considérants soulignent également l’intérêt d’encourager, par le système des brevets, les progrès dans le traitement des maladies, grâce à l’existence de médicaments dérivés d’éléments isolés du corps humain ou de procédés techniques visant à obtenir des éléments d’une structure semblable à celle existant dans le corps humain (dix-septième considérant).

Cependant, ce système ne permettant pas à lui seul de promouvoir la recherche et la production de médicaments biotechnologiques nécessaires pour lutter contre les maladies rares ou dites «orphelines», la Communauté et les États membres ont l’obligation d’apporter une réponse adéquate à ce problème (dix-huitième considérant).

Enfin, le législateur communautaire considère que la possibilité de breveter des inventions susceptibles d’application industrielle et qui portent sur un élément isolé du corps humain ou autrement produit par un procédé technique, n’est pas exclue, même dans le cas où la structure de cet élément est identique à celle d’un élément naturel, étant entendu que les droits conférés par le brevet ne s’étendent pas au corps humain et à ses éléments dans leur environnement naturel.

9. Il résulte de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive que «[l]es États membres protègent les inventions biotechnologiques au moyen de leur droit national des brevets. Ils adaptent leur droit national des brevets, si nécessaire, pour tenir compte des dispositions de la présente directive».

10. L’article 3, paragraphe 1, de la directive dispose que sont brevetables «les inventions nouvelles, impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle, même lorsqu’elles portent sur un produit composé de matière biologique ou en contenant, ou sur un procédé permettant de produire, de traiter ou d’utiliser de la matière biologique».

11. Au terme de l’article 5, paragraphe 2, de la directive, «[u]n élément isolé du corps humain ou autrement produit par un procédé technique, y compris la séquence ou la séquence partielle d’un gène, peut constituer une invention brevetable, même si la structure de cet élément est identique à celle d’un élément naturel».

12. L’article 6 du texte d’harmonisation dispose:

«1. Les inventions dont l’exploitation commerciale serait contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs sont exclues de la brevetabilité, l’exploitation ne pouvant être considérée comme telle du seul fait qu’elle est interdite par une disposition légale ou réglementaire.

2. Au titre du paragraphe 1 ne sont notamment pas brevetables:

a) les procédés de clonage des êtres humains;

b) les procédés de modification de l’identité génétique germinale de l’être humain;

c) les utilisations d’embryons humains à des fins industrielles ou commerciales;

d) les procédés de modification de l’identité génétique des animaux de nature à provoquer chez eux des souffrances sans utilité médicale substantielle pour l’homme ou l’animal, ainsi que les animaux issus de tels procédés.»

13. Le chapitre II de la directive est consacré à l’étendue de la protection d’un brevet biotechnologique. Il contient les dispositions suivantes:

«Article 8

1. La protection conférée par un brevet relatif à une matière biologique dotée, du fait de l’invention, de propriétés déterminées s’étend à toute matière biologique obtenue à partir de cette matière biologique par reproduction ou multiplication sous forme identique ou différenciée et dotée de ces mêmes propriétés.

2. La protection conférée par un brevet relatif à un procédé permettant de produire une matière biologique dotée, du fait de l’invention, de propriétés déterminées s’étend à la matière biologique directement obtenue par ce procédé et à toute autre matière biologique obtenue, à partir de la matière biologique directement obtenue, par reproduction ou multiplication sous forme identique ou différenciée et dotée de ces mêmes propriétés.

Article 9

La protection conférée par un brevet à un produit contenant une information génétique ou consistant en une information génétique s’étend à toute matière, sous réserve de l’article 5, paragraphe 1, dans laquelle le produit est incorporé et dans laquelle l’information génétique est contenue et exerce sa fonction.

Article 10

La protection visée aux articles 8 et 9 ne s’étend pas à la matière biologique obtenue par reproduction ou multiplication d’une matière biologique mise sur le marché sur le territoire d’un État membre par le titulaire du brevet ou avec son consentement, lorsque la reproduction ou la multiplication résulte nécessairement de l’utilisation pour laquelle la matière biologique a été mise sur le marché, pourvu que la matière obtenue ne soit pas utilisée ensuite pour d’autres reproductions ou multiplications.

Article 11

1. Par dérogation aux articles 8 et 9, la vente ou une autre forme de commercialisation de matériel de reproduction végétal par le titulaire du brevet ou avec son consentement à un agriculteur à des fins d’exploitation agricole implique pour celui-ci l’autorisation d’utiliser le produit de sa récolte pour reproduction ou multiplication par lui-même sur sa propre exploitation, l’étendue et les modalités de cette dérogation correspondant à celles prévues à l’article 14 du règlement (CE) n° 2100/94.

2. Par dérogation aux articles 8 et 9, la vente ou une autre forme de commercialisation d’animaux d’élevage ou autre matériel de reproduction animal par le titulaire du brevet ou avec son consentement à un agriculteur implique pour celui-ci l’autorisation d’utiliser le bétail protégé à un usage agricole. Ceci inclut la mise à disposition de l’animal ou autre matériel de reproduction animal pour la poursuite de son activité agricole, mais non la vente dans le cadre ou le but d’une activité de reproduction commerciale.

3. L’étendue et les modalités de la dérogation prévue au paragraphe 2 sont régies par les lois, les dispositions réglementaires et les pratiques nationales.»

14. En ce qui concerne les licences obligatoires pour dépendance, l’article 12 prévoit:

1. Lorsqu’un obtenteur ne peut obtenir ou exploiter un droit d’obtention végétale sans porter atteinte à un brevet antérieur, il peut demander une licence obligatoire pour l’exploitation non exclusive de l’invention protégée par ce brevet, dans la mesure où cette licence est nécessaire pour l’exploitation de la variété végétale à protéger, moyennant une redevance appropriée. Les États membres prévoient que, lorsqu’une telle licence est accordée, le titulaire du brevet a droit à une licence réciproque à des conditions raisonnables pour utiliser la variété protégée.

2. Lorsque le titulaire d’un brevet concernant une invention biotechnologique ne peut exploiter celle-ci sans porter atteinte à un droit d’obtention végétale antérieur sur une variété, il peut demander une licence obligatoire pour l’exploitation non exclusive de la variété protégée par ce droit d’obtention, moyennant une redevance appropriée. Les États membres prévoient que, lorsqu’une telle licence est accordée, le titulaire du droit d’obtention a droit à une licence réciproque à des conditions raisonnables pour utiliser l’invention protégée.

3. Les demandeurs des licences visées aux paragraphes 1 et 2 doivent établir:

a) qu’ils se sont vainement adressés au titulaire du brevet ou du droit d’obtention végétale pour obtenir une licence contractuelle;

b) que la variété ou l’invention représente un progrès technique important d’un intérêt économique considérable par rapport à l’invention revendiquée dans le brevet ou à la variété végétale protégée.

4. Chaque État membre désigne la ou les autorités compétentes pour octroyer la licence. Lorsqu’une licence sur une variété végétale ne peut être octroyée que par l’Office communautaire des variétés végétales, l’article 29 du règlement (CE) n° 2100/94 s’applique.»

15. Conformément à l’article 15, les États membres devaient mettre en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à cette directive au plus tard le 30 juillet 2000 et en informer immédiatement la Commission.

La procédure administrative préalable

16. La République italienne n’a pas informé la Commission de la mise en œuvre d’une quelconque mesure prévue dans la directive. La Commission n’avait aucune indication lui permettant de supposer que l’État défendeur avait transposé dans son droit national les dispositions de la directive et, par conséquent, conformément à la procédure instaurée par l’article 226 CE, elle lui enjoignait de le faire, dans une lettre du 20 novembre 2000.

17. En l’absence de réponse à cette lettre, la Commission a remis aux autorités italiennes, le 19 décembre 2002, un avis motivé dans lequel elle concluait que, en ne prenant pas les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la directive, la République italienne avait manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du traité. La Commission invitait la République italienne à adopter les mesures nécessaires et lui accordait un délai de deux mois pour effectuer cette adaptation.

18. Dans une lettre du 6 février 2003, la représentation permanente de la République italienne auprès de l’Union européenne a admis que les normes pour mettre en œuvre la directive n’avaient pas encore été adoptées. Dans un courrier ultérieur, en date du 10 juillet 2003, elle a indiqué que la procédure d’élaboration de ces normes était parvenue à un stade avancé.

La procédure devant la Cour

19. En l’absence de toute autre information, la Commission a introduit le présent recours, qui a été enregistré au greffe le 27 octobre 2003.

20. Après le dépôt de la requête, du mémoire en défense, de la réplique et de la duplique, aucune des parties n’a sollicité la tenue d’une audience. Cette renonciation à une formalité par laquelle, la Commission, entre autres, aurait eu l’occasion d’exprimer son opinion sur le manque total de collaboration loyale pendant le déroulement de ce recours en manquement, est surprenante.

Les arguments des parties

21. Dans le cadre de sa requête, la Commission se borne à reprocher l’absence de transposition du contenu de la directive dans l’ordre juridique national, sans autre précision. En fait, le véritable débat s’est instauré à partir de la réplique. Ce retard dans la mise en place de la confrontation procédurale s’explique par l’attitude des autorités italiennes dans la phase précontentieuse.

22. Dans le mémoire en défense, l’État présumé fautif fait valoir que, bien que la loi de délégation parlementaire tendant à adapter le droit interne à la directive se trouve en cours d’élaboration, la réglementation en vigueur respecte déjà les principes résultant de la norme communautaire, et il transfère sur l’institution requérante la charge de la preuve de la non‑conformité invoquée.

23. De surcroît, il se réfère à l’article 1er de la directive, qui impose une obligation de transposition uniquement si cela est nécessaire et, à titre d’information, il renvoie au décret royal nº 1127 du 29 juin 1939, et, plus particulièrement, à ses articles 12 et 13.

Selon l’article 12 peuvent faire l’objet d’un brevet les inventions impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle. Cette disposition n’exclut pas la brevetabilité des éléments qui y sont définis, à l’exception des découvertes, des théories, des plans, des principes, des procédés et des programmes. Cependant, ne sont pas considérés comme des inventions à cette fin les procédés de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les procédés de diagnostic appliqués au corps humain ou animal.

D’un autre côté, dans l’interprétation de ce litige, la Corte suprema di cassazione, subordonne la brevetabilité d’une invention chimique à l’exigence d’une originalité qui doit donner lieu à une espèce de «saut inventif» intrinsèque, de nature à faire évoluer l’état de la technique vers quelque chose de différent de ce qui existe déjà; condition assimilable à la découverte ou à la révélation d’une nouvelle application d’une connaissance préexistante, cela n’étant pas moins important du point de vue scientifique que la «simple» création d’un produit ( ).

24. Le gouvernement italien déduit de cette situation législative et jurisprudentielle que la notion d’invention brevetable présente une portée suffisante pour inclure dans son domaine d’application les innovations biotechnologiques, telles que définies aux articles 2 et 3 de la directive.

25. S’agissant de l’article 13 de ce même décret royal, bien qu’il exclue de la brevetabilité les inventions dont l’exploitation serait contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, il ne s’agit pas d’une prohibition légale ou administrative pure et simple.

Sont également exclus de la brevetabilité les races animales et les procédés essentiellement biologiques pour l’obtention de celles-ci; cette disposition ne s’applique pas aux procédés microbiologiques ou aux produits obtenus par ces procédés.

26. Le gouvernement italien conclut à la compatibilité de ces mesures avec les dispositions de la directive.

27. S’agissant de l’interdiction de l’élaboration et de l’utilisation d’embryons humains, le droit interne italien a été ensuite complété par les articles 13 et 14 de la loi sur la procréation médicalement assistée, adoptée par la Chambre des députés le 10 février 2004.

28. Enfin, en ce qui concerne l’article 1er, paragraphe 2, de la directive [préservation de l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) et de la convention sur la diversité biologique], le gouvernement italien invoque la réception de longue date de ces instruments internationaux dans le droit interne; plus récemment, par la loi nº 27 du 15 janvier 2004, le protocole de Carthagène sur la prévention des risques biotechnologiques, relatif à la convention sur la diversité biologique, est entré en vigueur, et les articles 11 et suivants de ce protocole réglementent les mesures de précaution à adopter pour lutter contre les risques liés à l’utilisation d’organismes biologiquement modifiés pouvant faire l’objet d’un brevet en application des règles de la directive.

29. Par conséquent, le gouvernement italien soutient qu’il a respecté les objectifs fixés dans la directive, tant sur le plan substantiel que procédural, et il conclut, par conséquent, au rejet du recours.

30. Dans son mémoire en réplique, la Commission invoque des griefs, certains d’ordre procédural, d’autres de droit matériel.

31. Au titre des premiers, la Commission se réfère à divers aspects de l’action de l’État italien (le manque de communication exigée à l’article 15, paragraphe 2, de la directive; la reconnaissance implicite de l’infraction lors de la phase administrative; la préparation d’un texte législatif en vue d’adapter le droit interne) pour affirmer que les mesures que la situation imposait n’ont pas été prises.

32. Parmi les seconds, la Commission, «dans un souci d’exhaustivité», énumère jusqu’à cinq dispositions détaillées dans la directive, qui ont été enfreintes puisque aucune disposition n’a été adoptée dans la législation italienne pour les transposer. Elles portent:

1. sur la possibilité de breveter une invention qui porte sur un produit composé de matière biologique ou en contenant, ou sur un procédé permettant de produire, de traiter ou d’utiliser de la matière biologique (article 3, paragraphe 1, de la directive);

2. sur la possibilité de breveter un élément isolé du corps humain (article 5, paragraphe 2), en tenant compte de l’objectif fondamental de la directive qui consiste à établir un corps juridique communautaire uniforme en la matière (dix-septième à vingtième considérants);

3. sur l’interdiction de breveter certains procédés spécifiques, comme le clonage des êtres humains ou l’utilisation d’embryons humains à des fins industrielles ou commerciales (article 6, paragraphe 2);

4. sur la protection conférée par un brevet relatif à une invention biotechnologique (articles 8 à 11), aspect fondamental du texte communautaire, comme cela est souligné dans le treizième considérant;

5. spécifiquement sur le lien de dépendance que peuvent entretenir un brevet relatif à une invention biotechnologique et le régime de protection des obtentions végétales (article 12).

33. L’analyse des arguments allégués dans la duplique suppose de traiter le fond du recours et il n’est donc pas nécessaire d’insister maintenant sur les détails de son contenu.

34. À titre préliminaire, il faut rappeler, comme l’a fait la Cour dans l’arrêt qu’elle a rendu le 9 avril 1987, Commission/Italie ( ), que la transposition en droit interne d’une directive n’exige pas nécessairement une reprise formelle et textuelle de ses dispositions dans une disposition légale expresse et spécifique et peut, en fonction de son contenu, se satisfaire d’un contexte juridique général, dès lors que celui-ci assure effectivement la pleine application de la directive d’une façon suffisamment claire et précise, afin que, au cas où la directive vise a créer des droits pour les particuliers, les bénéficiaires soient mis en mesure de connaître la plénitude de leurs droits et de s’en prévaloir, le cas échéant, devant les juridictions nationales. Cependant, afin de garantir l’application complète des directives, en droit et non seulement en fait, les États membres doivent prévoir un cadre légal précis dans le domaine concerné ( ).

35. La Commission conclut à la condamnation de la République italienne en raison de son comportement pendant la phase administrative ou, alternativement, en raison de la non-conformité de sa législation au modèle européen.

36. Tout d’abord, je veux souligner que cette affaire ne s’est pas déroulée normalement. L’article 226 CE a instauré un recours complexe visant à ce qu’un État se conforme au droit communautaire et, en dernier lieu, à ce que la Cour déclare le manquement. À une phase administrative précontentieuse qui s’achève par un avis motivé de la Commission, qui précise la réalité du grief et indique un délai pour le corriger, succède, le cas échéant, l’étape juridictionnelle.

Néanmoins, une jurisprudence bien consolidée exige, pour apprécier la réalité de l’infraction, que soit prise en compte la situation telle qu’elle existait à l’expiration du délai fixé dans l’avis motivé pour corriger le manquement ( ). C’est à ce moment que l’objet du litige est déterminé, à ceci près que, lorsqu’elle statue sur le fond, la Cour n’est pas tenue de prendre en compte des événements postérieurs.

37. Dans cette affaire, lorsque ce moment est arrivé, le gouvernement, aujourd’hui défendeur dans le recours, avait, par son silence, suggéré une soumission, assortie d’une vague référence à un projet législatif en cours.

38. La Commission dénonçait ces faits et, bien qu’elle ne l’ait pas exprimé clairement (dans son mémoire en réplique, elle laisse entendre qu’elle aborde les aspects juridiques de fond du recours uniquement à titre superfétatoire), elle semble penser qu’un tel comportement fait pencher la balance de son côté.

39. Je ne partage pas cette appréciation. Un État membre qui, par son attitude procédurale, entrave l’accomplissement de la tâche de gardienne de la légalité communautaire que les traités ont accordée à la Commission doit, sans aucun doute, se voir adresser de sérieux reproches. Cependant, une telle conduite ne peut encourir qu’une réprobation politique ou morale, mais elle ne saurait provoquer, en elle-même, une condamnation pour manquement, même si elle peut être qualifiée de violation du devoir de coopération loyale qui pèse sur les États membres; violation que, le cas échéant, la Cour peut sanctionner à l’issue d’une action intentée à cet effet.

40. La Commission insinue que la position du gouvernement italien dans la phase précontentieuse équivaut à une soumission, mais, comme j’ai eu l’occasion de le souligner ( ), la soumission ou une attitude procédurale négligente de la partie défenderesse n’entraîne pas automatiquement l’accueil favorable des demandes présentées.

41. Pour sa part, l’État défendeur demande le rejet du recours dès lors qu’aucun manquement concret ne figure dans la requête.

42. Il est vrai que, en vertu des articles 21 du statut CE de la Cour de justice et 38, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure, la requête doit contenir, entre autres, un exposé sommaire des moyens invoqués. Il incombe à la Commission, dans toute requête déposée au titre de l’article 226 CE, d’indiquer les griefs précis sur lesquels la Cour est appelée à se prononcer, ainsi que, de manière à tout le moins sommaire, les éléments de fait et de droit sur lesquels ces griefs se fondent ( ).

43. Le gouvernement italien ne peut invoquer une situation qu’il a contribué à créer. Le manque de précision de la requête résulte de la propre attitude procédurale de la partie défenderesse, de sorte que cette objection ne saurait prospérer.

44. Dès lors qu’un manquement d’État ne se présume pas, la charge d’en apporter la preuve incombant à celui qui l’invoque ( ), il convient donc d’examiner les cinq griefs que la Commission expose.

45. En premier lieu, il est allégué que le droit italien contrevient à l’article 3, paragraphe 1, de la directive, en ce qu’il ne prévoit pas la possibilité de brevet portant sur un produit composé partiellement ou totalement de matière biologique ou sur un procédé permettant de produire, de traiter ou d’utiliser une telle matière.

46. Dans le mémoire en défense, le gouvernement italien s’était référé aux articles 12 et 13 du décret royal nº 1127/39 et à la définition large des inventions brevetables qu’il contient, tels que la jurisprudence nationale les a été interprétés.

47. Dans la réplique, la question de savoir dans quelle mesure ce procédé serait contraire à l’obligation imposée par l’article 3, paragraphe 1, de la directive et, en général, aux fins qu’elle poursuit n’a pas été clarifiée.

De même, les allégations de la partie défenderesse n’ont pas été réfutées et l’infraction n’a pas été démontrée. Par conséquent, il convient de rejeter le premier grief.

48. En deuxième lieu, il est reproché à la République italienne de ne pas avoir incorporé dans sa législation l’article 5, paragraphe 2, de la directive, qui permet de breveter un élément isolé du corps humain (article 5, paragraphe 2).

49. Le gouvernement supposé fautif se réfère de nouveau à la définition large de la notion d’invention brevetable en vigueur dans ce pays. Il ajoute que le seul aspect normatif de l’article 5, paragraphe 2, figure dans son dernier syntagme: «même si la structure de cet élément est identique à celle d’un élément naturel», hypothèse qui ne pose aucun problème, dès lors que la jurisprudence de la Corte di cassazione considère que sont brevetables les procédés artificiels susceptibles de faire évoluer la technique, ce qui arrive chaque fois que l’on réussit à reproduire artificiellement le fonctionnement de la nature.

50. Il convient d’appliquer de nouveau le critère retenu pour l’infraction antérieure: il n’a été fourni aucun indice laissant penser que la notion d’invention susceptible d’obtenir un brevet, actuellement en vigueur en Italie, transgresse la lettre ou l’esprit de la norme communautaire et, en particulier, qu’elle mette en péril l’unité de l’ordre juridique européen en cette matière.

Néanmoins, j’ai des doutes quant à l’explication relative au dernier membre de phrase de l’article 5, paragraphe 2, mais ce nouveau grief n’a pas été invoqué par la demanderesse, sur laquelle pèse la charge de la preuve du manquement, et il n’y a aucune raison de l’examiner d’office.

51. Il convient donc de rejeter également le deuxième grief dans son intégralité.

52. Le troisième grief est fondé sur l’absence de disposition concernant l’interdiction de breveter certains procédés spécifiques, comme le clonage des êtres humains ou l’utilisation d’embryons humains à des fins industrielles ou commerciales, dans les termes prévus à l’article 6, paragraphe 2, de la norme communautaire.

Selon la Commission, l’article 13 du décret royal nº 1127/39 ne constitue que la règle générale, qui interdit de breveter les inventions dont l’exploitation serait contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, et il reflète fidèlement l’article 6, paragraphe 1, de la directive.

53. Le gouvernement italien invoque l’article 13 de la loi nº 40 du 19 février 2004, relative à la procréation médicalement assistée, qui punit les expérimentations sur les embryons humains ainsi que leur production, leur sélection à des fins eugéniques, leur clonage ou leur fécondation par des gamètes d’autres espèces de peines de prison, d’amendes et de suspension de l’exercice de la profession. De surcroît, la République italienne prétend qu’une réglementation présentant ces caractéristiques rend, sans aucun doute, les pratiques de clonage ou de modification de l’identité génétique des personnes contraires à l’ordre public, ce qui interdit formellement leur brevetabilité.

54. Avant tout, il doit être souligné que la norme nationale en cause a été adoptée après l’expiration du délai accordé dans l’avis motivé et, qui plus est, postérieurement à l’introduction de ce recours en manquement par la Commission le 27 octobre 2003. Par conséquent, elle ne saurait être prise en compte dans l’appréciation du comportement dénoncé.

55. À des fins purement didactiques, il convient de signaler que, s’il est probable que, au regard de la teneur de l’article 13 de la loi nº 40/2004, les autorités compétentes, en application de l’article 13 du décret royal nº 1127/39, refusent de breveter des procédures de clonage ou de manipulation d’embryons humains à des fins commerciales ou industrielles, il n’en reste pas moins que l’article 6, paragraphe 1, de la directive impose d’exclure également de la brevetabilité les inventions dont l’exploitation viole l’ordre public, «l’exploitation ne pouvant être considérée comme telle du seul fait qu’elle est interdite par une disposition légale ou réglementaire».

Cette précision devrait être interprétée en ce sens qu’elle exige l’incorporation expresse du principe de non‑attribution de brevets en faveur des procédés commerciaux qui impliquent des interventions sur les embryons humains. En tout état de cause, une lecture méticuleuse de la directive conduit à une telle incorporation.

56. Pour les raisons exposées au point 54 des présentes conclusions, le manquement doit être déclaré en ce qui concerne ce troisième grief.

57. Le quatrième grief, qui revêt un caractère plus ambigu que les griefs antérieurement exposés par la Commission, traite du point de savoir si le droit italien confère une protection équivalente à celle que la directive offre aux articles 8 à 11 en matière de brevet sur les inventions biotechnologiques.

58. Selon le gouvernement italien, ces dispositions se résument à une extension de la protection offerte par le brevet de l’invention biotechnologique aux matériaux résultant directement de l’application du procédé breveté.

Selon lui, l’article 1 bis, sous b), du décret royal nº 1127/39 remplit ces critères puisqu’il attribue au titulaire du brevet le droit exclusif d’appliquer le procédé, ainsi que d’utiliser, de commercialiser, de vendre ou d’importer à de telles fins le produit directement obtenu par le procédé concerné.

59. Sur ce point, je ne suis pas convaincu par la défense présentée. Sans mener à bien une interprétation du droit interne, la simple lecture des articles 8 à 11 de la directive et de l’article 1 bis du décret royal suffit à constater que les dispositions communautaires visent des situations spécifiques qui vont au-delà du domaine de protection du produit d’un brevet tel qu’il est défini dans la législation italienne.

60. Ainsi, l’article 8 est consacré à la protection du produit, mais, à la différence de la norme italienne, il se réfère non seulement à des procédés brevetables, mais également à la matière biologique en elle-même, dès lors qu’elle est susceptible d’être reproduite ou multipliée.

L’article 9 de la directive vise le cas concret de l’extension de la protection au produit élaboré avec du matériel génétique breveté, dans lequel ce dernier continue d’exercer sa fonction. Cette hypothèse diffère intellectuellement du lien entre procédé et produit, seul point réglementé en Italie.

Les articles 10 et 11 indiquent les exceptions précises à la règle générale de l’extension de la protection (reproduction ou multiplication en vue de la commercialisation; particularités de l’exploitation agricole) qui ne sont pas reflétées dans l’article 1 bis du décret royal nº 1127/39.

61. Dans ces conditions, il convient de faire droit à cette partie du recours.

62. Enfin, dans le cinquième grief, la Commission dénonce la prétendue carence normative en matière de droit des titulaires d’une obtention végétale inscrite de bénéficier, à des conditions raisonnables, d’une licence obligatoire du propriétaire d’une invention biotechnologique lorsqu’elle est indispensable pour exploiter la variété botanique en cause.

63. Le gouvernement italien invoque l’article 5 du décret royal nº 1127/39, qui interdit l’application ou l’utilisation d’une invention protégée afin d’exploiter une autre invention industrielle sans le consentement de son titulaire. De surcroît, il ajoute que le décret royal lui-même prévoit un régime extensif de licences obligatoires.

L’article 54, paragraphe 2, sous b), permet l’octroi de telles licences, si l’invention brevetée ne peut pas être utilisée sans porter atteinte aux droits résultant d’un brevet antérieur. Dans de tels cas, il convient de protéger le titulaire du droit postérieur dans la mesure nécessaire à l’exploitation de l’invention, pour autant que celle-ci représente, par rapport à la première invention, un progrès technique important d’une envergure économique considérable.

Le gouvernement italien fait également valoir que, bien qu’il résulte de la teneur du texte réglementaire que les autorités administratives jouissent, en principe, d’un certain pouvoir discrétionnaire dans l’octroi de licences présentant ces caractéristiques, dans la pratique, elles ne les octroient que si les autres conditions sont remplies.

64. Le droit italien ne réglemente pas l’ensemble des cas de licences obligatoires pour dépendance qui sont visés à l’article 12 de la directive, même si, à l’évidence, les cas visés s’inspirent de la même philosophie.

En marge du caractère apparemment facultatif de la licence dans le décret royal nº 1127/39, l’interprétation du droit national impose, au regard de la directive, d’étendre, par analogie, le régime des brevets aux obtentions végétales et d’introduire simultanément la notion de «redevance appropriée» pour rétribuer l’usage de la licence. De surcroît, l’article 12, paragraphe 3, sous a), soumet expressément la concession de la licence à la preuve que le demandeur s’est vainement adressé au titulaire du brevet ou du droit d’obtention végétale pour obtenir une licence contractuelle, condition absente dans la réglementation italienne.

65. Pour les raisons qui ont été exposées, cette partie du recours doit être déclarée fondée.

Dépens

66. La République italienne n’a pas demandé la condamnation de la requérante et, par conséquent, elle doit supporter ses propres dépens, en application de l’article 69, paragraphe 5, du règlement de procédure.

67. S’agissant des dépens de la Commission, je pense qu’ils doivent être répartis par moitié entre les parties, conformément à l’article 69, paragraphe 3, du règlement de procédure étant donné que chaque partie a partiellement succombé mais, surtout, en raison de la stratégie d’esquive procédurale de l’État défendeur, qui a biaisé le déroulement normal du débat.

Conclusion

68. Eu égard à l’ensemble des éléments exposés antérieurement, je propose à la Cour de déclarer que la République italienne a manqué aux obligations contenues aux articles 6, paragraphe 2, et 8 à 12 de la directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 juillet 1998, relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques, de rejeter le recours pour le surplus et de condamner expressément l’État défendeur à payer ses propres dépens et la moitié de ceux engagés par la Commission.