Conclusions de l'avocat général Gulmann présentées le 26 janvier 1993. - Société générale d'entreprises électro-mécaniques et Roland Etroy contre Banque européenne d'investissement. - Marché public de travaux dans un Etat ACP - Cofinancement par la BEI - Responsabilité non contractuelle à l'égard d'un soumissionnaire non retenu. - Affaire C-370/89.



Recueil de jurisprudence 1993 page I-02583



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1. La société française SGEEM et son directeur, M. Etroy, concluent en l' espèce à ce que la Banque européenne d' investissement soit condamnée à indemniser le dommage qu' elle a causé à la SGEEM en l' empêchant d' être adjudicataire du marché relatif à la construction d' une liaison électrique à haute tension au Mali alors que son offre était de manière concordante désignée par tous les experts consultés comme la plus basse et la plus avantageuse économiquement et, en conséquence, à payer à la SGEEM, à titre de préjudice matériel et moral, la somme de 11 397 033 FF et à M. Etroy, à titre de préjudice moral, la somme de 500 000 FF.

2. Par arrêt du 2 décembre 1992, la Cour a décidé qu' il pouvait être statué au fond sur le recours introduit au titre des dispositions combinées de l' article 178 et de l' article 215 du traité CEE.

Exposé des faits

3. Prévoyant de faire construire une ligne électrique à haute tension entre les villes de Bamako et de Segou, la République du Mali a souhaité bénéficier d' une aide financière de la Communauté conformément aux règles de la troisième convention ACP/CEE (ci-après "convention de Lomé") (1). La Communauté a décidé de financer une partie du projet à l' aide de ressources du sixième Fonds européen de développement (ci-après "FED"). Dans ce cadre, le Mali a sollicité un financement de la Banque européenne d' investissement sous la forme du prêt de capitaux à risques au titre de l' article 199 de la convention de Lomé. Le contrat de financement conclu entre le Mali et la Banque, qui agissait pour le compte de la Communauté, a été signé en 1988.

4. Le gouvernement malien a confié la réalisation du projet à la société Energie du Mali (ci-après "EDM"). La société canadienne Hydro Québec International (ci-après "HQI") a été chargée de préparer les appels d' offres pour les différents volets du marché et de fournir son assistance lors du choix des adjudicataires.

5. L' appel d' offres portant sur le volet du marché qui est concerné en l' espèce a été lancé à l' automne de 1987 et, à l' expiration du délai de remise des offres, en février 1988, il y avait huit sociétés soumissionnaires. L' offre de la SGEEM était sensiblement plus basse que celles des autres sociétés.

6. Au cours des mois qui ont suivi, HQI a rédigé plusieurs rapports sur les offres. L' offre de la SGEEM a été jugée inacceptable pour différentes raisons. Il a été indiqué notamment que l' incapacité de la société à réaliser les travaux était confirmée par "la présentation d' un programme et de coûts non réalistes". Le rapport final présenté par HQI en juin 1988 débouchait sur la recommandation de ne pas adjuger le marché à la SGEEM mais, en revanche, à la société considérée comme le deuxième plus bas soumissionnaire. Il préconisait cependant de négocier avec cette société sur certaines questions précises. EDM a fait savoir au mois de juillet qu' elle partageait l' avis de HQI. De même, un rapport du début du mois d' août 1988, élaboré par une commission ad hoc mise en place au sein d' EDM pour dépouiller les offres, concluait que l' offre de la SGEEM était insatisfaisante sur certains points et que le prix indiqué était irréaliste. La commission ad hoc a recommandé dans ce rapport de passer contrat avec le deuxième plus bas soumissionnaire.

7. Toutefois, la commission ad hoc a continué à étudier la question au cours du mois d' août et a pris des renseignements complémentaires sur la SGEEM. Cela a eu pour conséquence que la commission a changé d' avis et qu' elle a recommandé, dans son rapport final de septembre 1988, d' adjuger le marché à la SGEEM. Ce rapport a été envoyé à la Banque le 30 septembre 1988 par le ministre responsable du projet, qui souscrivait aux conclusions du rapport.

8. Le rapport de HQI a été envoyé à la Banque par le ministre responsable au début du mois de novembre 1988 à la demande de la Banque. Le ministre a joint à cet envoi des commentaires sur les motifs pour lesquels il n' avait pas approuvé le rapport de HQI. Ces commentaires étaient très critiques à l' égard du rapport de HQI.

Par télex adressé au ministre responsable le 15 novembre 1988, la Banque a pris acte du choix de la SGEEM par l' emprunteur mais a précisé que

"aussi longtemps que les offres qui ont été faites demeurent valables, l' absence de justification satisfaisante pour la Banque sur les plans technique, économique et financier pour ne pas prendre en considération l' offre jugée la meilleure dans le cadre de l' appel d' offres international, par un consultant indépendant, sur la base des critères usuellement acceptés, aurait pour conséquence l' indisponibilité du financement de la Banque pour ce projet."

9. HQI a procédé ensuite, à la demande des autorités maliennes, à un nouvel examen de l' offre de la SGEEM. Le résultat de cet examen a été communiqué au ministre responsable dans un télex du 9 février 1989, dans lequel HQI a notamment déploré certains des faits les plus récents et dans lequel la société a maintenu par ailleurs qu' il n' y avait pas lieu d' accepter l' offre de la SGEEM.

10. A la suite de cela, le vice-président de HQI a été convoqué à un entretien avec le ministre responsable. La société a consenti à reconsidérer son avis. Cela a eu pour résultat que HQI a recommandé d' accepter l' offre de la SGEEM sous certaines garanties ou cautions supplémentaires quant au respect de l' échéancier et des prix que HQI continuait de juger trop bas.

La Banque a demandé à HQI d' expliquer pourquoi elle avait changé d' avis et s' est notamment enquise des erreurs éventuelles incluses dans les premiers rapports ainsi que des éléments nouveaux justifiant une recommandation différente de celle des rapports précédents. HQI a répondu à ces questions par écrit et lors d' une réunion à la Banque au mois de juillet.

11. Toutefois, ces réponses n' ont pas amené la Banque à changer d' avis et elle a fait part de celui-ci au ministre responsable qui, en raison d' un remaniement ministériel, n' était plus le même que celui qui avait été responsable du projet jusque-là. Dans un télex du 20 juillet 1989, la Banque a confirmé au nouveau ministre qu' elle estimait que

"malgré les investigations complémentaires de HQI qui ont pu indéniablement clarifier certains points, il n' en demeure pas moins que l' offre SGEEM - même ainsi éclairée - présente des faiblesses notoires risquant de compromettre la réalisation du projet. Dans notre souci commun de sa mise en oeuvre rapide et efficace, nous sommes donc convenus conjointement de ne pas retenir cette société pour la réalisation du marché ...".

12. Par télex du 24 juillet 1989, la commission ad hoc mise en place par EDM a informé la société qui était le deuxième plus bas soumissionnaire que, "face aux difficultés rencontrées pour prononcer une adjudication conforme aux critères définis au dossier d' appel d' offres", elle avait décidé d' ouvrir des négociations avec cette société afin de lever les points de non-conformité de son offre au regard du dossier d' appel d' offres. Ces négociations ont abouti et un contrat a été conclu avec cette société le 6 septembre 1989. Il était stipulé dans celui-ci que le montant global du marché était augmenté, sur demande d' EDM, de 10 % pour imprévus à justifier. La rémunération de l' entrepreneur a été établie en fonction des quantités exécutées et des prix unitaires figurant au bordereau des prix.

Appréciation juridique

13. La Cour s' est prononcée dans différents arrêts sur des questions qui revêtent une importance fondamentale en l' espèce. Certes, ces arrêts ont porté sur le comportement de la Commission, et non pas de la Banque, dans le cadre de procédures d' adjudication et ils ont porté sur des procédures d' adjudication relevant de conventions de Lomé antérieures. Cependant, à notre avis, ces différences n' ont pas d' importance pour ce qui est des points des motifs des arrêts auxquels nous nous référerons ci-après.

14. Il peut y avoir lieu de mentionner à titre liminaire que la Cour a jugé que le simple fait que la conclusion des contrats soit de la compétence des autorités de l' État ACP intéressé ne saurait exclure que des actes de l' organe qui agit pour le compte de la Communauté soient préjudiciables à des tiers. En conséquence, la Cour a déclaré que:

"Toute personne qui se prétend lésée par de tels actes ou comportements doit ... avoir la possibilité d' introduire un recours à charge d' établir les éléments d' une responsabilité, c' est-à-dire d' un dommage causé par un acte ou un comportement illégal, imputable à la Communauté" (2).

15. En l' espèce, les requérants ont soutenu qu' ils ont été lésés par le comportement de la Banque et ils font valoir que le comportement de la Banque était illégal.

16. Les requérants font valoir en premier lieu que la façon d' agir de la Banque était illégale parce qu' elle s' est immiscée dans la décision de l' État ACP intéressé au sujet de l' attribution du marché en incitant l' État ou en lui imposant de prendre une décision sur l' attribution du marché. Les requérants soutiennent que la Banque a abusé de ses pouvoirs en s' immisçant dans la négociation du marché, notamment en menaçant de refuser de le financer, et en imposant de manière discriminatoire et arbitraire au Mali, qui était soucieux, en raison de ses difficultés économiques, de réduire le coût du projet, l' exclusion de la SGEEM, qui avait présenté l' offre la plus basse et celle qui, de l' avis des experts, était économiquement la plus avantageuse. Les requérants font valoir qu' une telle immixtion est contraire à la répartition des compétences entre la Communauté et l' État ACP, prévue par la convention de Lomé.

17. Il résulte des règles de la convention de Lomé et il a été souligné dans la jurisprudence de la Cour qu' il y a une répartition des compétences claire entre les États ACP et la Communauté.

La Cour a déclaré à ce sujet

"que les marchés bénéficiant de l' aide du FED demeurent des marchés nationaux que les autorités de chaque État ACP ont compétence pour préparer, négocier et conclure. Il appartient, en revanche, à la Commission de prendre, au nom de la Communauté, les décisions de financement qui constituent l' exécution des projets et programmes d' action arrêtés en accord avec les États ACP" (3).

La Cour a souligné qu' il résulte de la convention que

"les interventions des représentants de la Commission dans cette procédure, qu' il s' agisse d' approbations ou de refus d' approbation, de visas ou de refus de visas, tendent uniquement à constater que les conditions du financement communautaire sont ou non réunies. Elles n' ont pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet de porter atteinte au principe selon lequel les marchés en question demeurent des marchés nationaux que seuls les États ACP ont la responsabilité de préparer, négocier et conclure" (c' est nous qui soulignons) (4).

En ce qui concerne les attributions de l' organe communautaire compétent, la Cour a précisé que celui-ci

"... a non seulement le droit, mais encore le devoir de veiller, dans le cadre des responsabilités qui lui sont conférées en vue d' assurer la bonne gestion des ressources du FED, à ce que les dispositions procédurales applicables en la matière soient respectées et que l' offre choisie soit économiquement la plus avantageuse, compte tenu notamment des qualifications et des garanties présentées par les soumissionnaires, de la nature et des conditions d' exécution des travaux, du prix des prestations, de leur coût d' utilisation et de leur valeur technique" (c' est nous qui soulignons) (5).

De même, la Cour a déclaré que l' organe qui agit pour le compte de la Communauté a "non seulement le droit, mais encore le devoir de rechercher" les informations qui sont nécessaires pour que, "dans le cadre des responsabilités qui lui sont conférées, dans l' intérêt de la Communauté," il puisse "assurer une gestion économique des ressources du FED" (6).

18. A notre avis, les requérants n' ont absolument pas démontré que, en contrariété avec la répartition des compétences résultant de la convention de Lomé, la Banque s' est "immiscée", de façon illégale, dans les décisions des autorités maliennes relatives à la conclusion du contrat. Rien dans l' affaire ne corrobore la thèse selon laquelle la Banque ne s' est pas bornée, conformément à l' obligation qui lui incombait, à vérifier si les conditions requises pour un financement communautaire étaient réunies, à savoir notamment si l' offre choisie était économiquement la plus avantageuse.

19. Rien parmi les informations dont nous disposons n' indique que la Banque ait mal usé du pouvoir discrétionnaire qui lui est conféré à cet égard et encore moins qu' elle se soit laissée guider, au cours de cet examen, par des considérations non objectives. Il découle de la jurisprudence de la Cour que la Banque doit examiner en toute indépendance le point de savoir laquelle des soumissions existantes constitue l' offre la plus avantageuse économiquement et qu' elle n' est pas liée à cet égard par l' appréciation qui peut avoir été celle des autorités du pays ACP concerné (7).

20. Il suffit à ce propos de constater que les requérants n' ont en aucune façon prouvé que la Banque a agi en violation de la répartition des compétences fixée dans la convention de Lomé ou que la Banque a pris une décision non objective. On peut mentionner toutefois que les faits exposés plus haut montrent à notre avis que la Banque avait des raisons objectives d' estimer que l' offre de la SGEEM n' était pas économiquement la plus avantageuse.

21. Les requérants font également valoir que la Banque a traité de façon inégale les différents soumissionnaires, en acceptant que des négociations soient engagées avec le deuxième plus bas soumissionnaire dans le but de modifier l' offre de celui-ci, et notamment en acceptant une modification ultérieure de l' offre en faveur de cette société, en violation de l' obligation de traiter de manière égale les soumissionnaires, voir l' augmentation de 10 % du montant du marché mentionnée plus haut au point 12.

22. Il y a lieu de rejeter cet argument, ne serait-ce que parce que les requérants n' ont pas prouvé qu' il y a eu violation du principe de l' égalité de traitement lors de l' attribution du marché. Ainsi, nous estimons que c' est à juste titre que la Banque soutient que l' augmentation du montant global du marché, demandée par EDM pour couvrir les imprévus à justifier et acceptée par la Banque, relève du point 2.22 du cahier des charges, selon lequel

"le propriétaire se réserve le droit d' augmenter ou de diminuer d' un maximum de vingt-cinq (25) pour cent les quantités de fournitures et de services spécifiées dans le document d' appel d' offres, sans changement des prix unitaires figurant au bordereau des prix ou d' autres stipulations et conditions."

23. Enfin, les requérants font valoir que la responsabilité de la Banque est engagée du fait du contrôle insuffisant des actes de son personnel et de "l' absence de suite réservée aux lettres lui adressées par la SGEEM", ces éléments constituant une violation du principe de bonne administration.

24. Cet argument ne tient manifestement pas. L' argument selon lequel la Banque est responsable du fait du contrôle insuffisant des actes de son personnel se confond avec les arguments relatifs au comportement illégal de la Banque, qui ont été rejetés plus haut.

L' "absence de suite réservée aux lettres adressées ... par la SGEEM" à la Banque - ce qui en apparence signifie simplement que la Banque a répondu aux plaintes que la SGEEM lui avait adressées d' une manière que la société jugeait insatisfaisante - ne saurait en aucune manière, dans le contexte de la présente espèce, engager la responsabilité de la Banque.

25. En conséquence, les requérants n' ont pas démontré que la Banque s' était rendue coupable d' un comportement illégal à leur égard. Il y a lieu, de ce seul motif, de rejeter le recours comme non fondé.

26. En nous appuyant sur ces considérations, nous proposons par conséquent à la Cour de rejeter le recours comme non fondé et de condamner les requérants aux dépens.

(*) - Langue originale: le danois.

(1) - Signée le 8 décembre 1984, JO 1986, L 86, p. 3.

(2) - Voir par exemple l' arrêt de la Cour du 24 juin 1986, Développement SA et Clemessy/Commission (affaire 267/82, Rec. 1986, p. 1913), point 16.

(3) - Voir l' arrêt de la Cour du 10 juillet 1984, STS/Commission (affaire 126/83, Rec. p. 2769), point 13. La Cour faisait référence à cet égard aux dispositions de la convention de Lomé alors en vigueur qui correspondaient à l' article 192, paragraphes 2 et 4, de la troisième convention de Lomé.

(4) - Voir le point 16 des motifs de l' arrêt cité à la note précédente.

(5) - Voir l' arrêt cité à la note 2, point 27. La Cour cite ici une disposition qui correspond pour l' essentiel à l' article 236 de la troisième convention de Lomé.

(6) - Voir l' arrêt du 10 juillet 1985, CMC Cooperativa muratori/Commission (affaire 118/83, Rec. p. 2337).

(7) - Voir l' arrêt rendu par la Cour le 10 juillet 1985, CMC Cooperativa muratori/Commission (118/83, Rec. p. 2337), point 45.