CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME VERICA TRSTENJAK

présentées le 31 mars 2009 ( 1 )

Affaire C-63/08

Virginie Pontin

contre

T-Comalux SA

Table des matières

I — Introduction II — Le cadre juridique A — Le droit communautaire 1. La directive 76/207/CEE 2 La directive 92/85/CEE B — Le droit national III — Les faits de l’affaire au principal et les questions préjudicielles IV — La procédure devant la Cour V — Les arguments essentiels des parties à la procédure A — Sur les deux premières questions B — Sur la troisième question VI — En droit A — Remarques liminaires sur l’imbrication des deux directives mentionnées dans les questions préjudicielles B — Résumé des éléments structurels du droit luxembourgeois applicable en matière de licenciement et résultant du dossier C — Sur la pertinence des différentes questions préjudicielles et l’ordre qui en résulte pour y répondre D — Sur la troisième question — Inaccessibilité du recours en indemnité 1. Objet et pertinence 2. Protection juridique effective 3. Voies de recours prévues par les États membres et principe de l’égalité de traitement a) Détermination du critère de discrimination pertinent b) Discrimination directe c) Traitement moins favorable d) Conclusion provisoire E — En ce qui concerne la première partie des première et deuxième questions — Délai pour déclarer l’état de grossesse à l’employeur F — Sur la deuxième partie des première et deuxième questions — Délai pour introduire un recours 1. Sur la licéité en général de délais de forclusion pour faire valoir devant les juridictions des droits que l’intéressé tire du droit communautaire 2. Considérations sur les facteurs qui peuvent jouer un rôle lors du calcul des délais de recours lors d’un licenciement 3. Délai de quinze jours en droit national 4. Conclusion provisoire VII — Conclusion

«Politique sociale — Protection des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail — Directive 92/85/CEE — Articles 10 et 12 — Interdiction de licenciement du début de la grossesse jusqu’au terme du congé de maternité — Protection juridictionnelle des droits que les justiciables tirent du droit communautaire — Égalité de traitement entre hommes et femmes — Directive 76/207/CEE — Article 2, paragraphe 7, troisième alinéa — Traitement moins favorable d’une femme lié à la grossesse ou au congé de maternité — Restriction des voies de recours ouvertes aux femmes licenciées pendant leur grossesse»

I — Introduction

1. Dans la procédure au principal, une salariée enceinte fait valoir l’illégalité de la décision de licenciement ordinaire et extraordinaire prise à son encontre par son employeur. Elle considère que deux voies de recours contre la décision précitée s’offrent à elle: à savoir, d’une part, un recours en annulation, d’autre part, un recours en indemnité comme tel est également le cas dans d’autres domaines du droit national en matière de protection contre le licenciement abusif. La juridiction de renvoi pose en outre deux questions relatives à la compatibilité avec le droit communautaire applicable des délais nationaux prévus pour informer l’employeur d’une grossesse ainsi que de ceux prévus pour introduire un recours dans le cas dans lequel l’employeur licencie une salariée pendant sa grossesse.

2. Dans ce cadre, la demande de décision préjudicielle concerne l’interprétation des articles 10 et 12 de la directive 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (dixième directive particulière au sens de l’article 16 paragraphe 1 de la directive 89/391/CEE) ( 2 ), ainsi que l’interprétation de l’article 2 de la directive 76/207/CEE du Conseil, du , relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail ( 3 ), dans la version modifiée par la directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil, du ( 4 ) (ci-après la «directive 76/207»).

II — Le cadre juridique

A — Le droit communautaire

1. La directive 76/207/CEE ( 5 )

3. L’article 2 de la directive 76/207 prévoit que: «1. Le principe de l’égalité de traitement au sens des dispositions ci-après implique l’absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l’état matrimonial ou familial. 2. Aux fins de la présente directive, on entend par: — ‘discrimination directe’: la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable en raison de son sexe qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable, — ‘discrimination indirecte’: la situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes d’un sexe par rapport à des personnes de l’autre sexe, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour parvenir à ce but soient appropriés et nécessaires; […] 7. La présente directive ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme, notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternité. […] Tout traitement moins favorable d’une femme lié à la grossesse ou au congé de maternité au sens de la directive 92/85/CEE constitue une discrimination au sens de la présente directive. […]»

4. L’article 3, paragraphe 1, de la directive 76/207 dispose que: «L’application du principe de l’égalité de traitement implique l’absence de toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe dans les secteurs public ou privé, y compris les organismes publics, en ce qui concerne: […] c) les conditions d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement ainsi que la rémunération, comme le prévoit la directive 75/117/CEE; […]»

5. L’article 6, paragraphes 1 et 2, de la directive 76/207 prévoit que: «1. Les États membres veillent à ce que des procédures judiciaires et/ou administratives, y compris, lorsqu’ils l’estiment approprié, des procédures de conciliation, visant à faire respecter les obligations découlant de la présente directive soient accessibles à toutes les personnes qui s’estiment lésées par la non-application à leur égard du principe de l’égalité de traitement, même après que les relations dans lesquelles la discrimination est présumée s’être produite ont cessé. 2. Les États membres introduisent dans leur ordre juridique interne les mesures nécessaires pour veiller à ce que le préjudice subi par une personne lésée du fait d’une discrimination contraire à l’article 3 soit effectivement réparé ou indemnisé selon des modalités qu’ils fixent, de manière dissuasive et proportionnée par rapport au dommage subi […]»

6. L’article 8 quinquies de la directive 76/207 prévoit ce qui suit: «Les États membres déterminent le régime des sanctions applicables aux violations des dispositions nationales adoptées conformément à la présente directive et prennent toute mesure nécessaire pour assurer l’application de ces sanctions. Les sanctions, qui peuvent comprendre le versement d’indemnités à la victime, doivent être effectives, proportionnées et dissuasives […]»

7. Au douzième considérant de la directive 2002/73, il est indiqué que la Cour «a invariablement dit pour droit que tout traitement défavorable lié à la grossesse ou à la maternité infligé aux femmes constituait une discrimination directe fondée sur le sexe».

8. Au dix-neuvième considérant de la directive 2002/73, il est indiqué que «[c]onformément à la jurisprudence de la Cour de justice, les règles nationales relatives aux délais de recours peuvent s’appliquer pour autant qu’elles ne soient pas moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne et qu’elles ne rendent pas impossible pratiquement l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique communautaire».

9. La directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (refonte) ( 6 ), laquelle pour des motifs de date ne trouve pas application aux faits de l’affaire au principal, comporte, dans un souci de clarté, une refonte des principales dispositions existant dans le domaine en cause et les rassemble en un seul texte. L’article 34, paragraphe 1, de la directive 2006/54 abroge la directive 76/207 (dans sa version modifiée par la directive 2002/73) avec effet au , sans préjudice des obligations des États membres en matière de transposition.

2. La directive 92/85/CEE ( 7 )

10. Aux termes du neuvième considérant de la directive 92/85, la protection de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, allaitantes ou accouchées ne doit pas défavoriser les femmes sur le marché du travail et ne doit en outre pas porter atteinte aux directives en matière d’égalité de traitement entre hommes et femmes.

11. Il résulte du quinzième considérant de la directive 92/85 «que le risque d’être licenciée pour des raisons liées à leur état peut avoir des effets dommageables sur la situation physique et psychique des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes et qu’il convient de prévoir une interdiction de licenciement».

12. Aux fins de la directive 92/85, on entend, conformément à la définition figurant en son article 2, sous a), par «travailleuse enceinte»«toute travailleuse enceinte qui informe l’employeur de son état, conformément aux législations et/ou pratiques nationales».

13. L’article 10 de la directive 92/85, intitulé «Interdiction de licenciement», est rédigé comme suit: «En vue de garantir aux travailleuses, au sens de l’article 2, l’exercice des droits de protection de leur sécurité et de leur santé reconnus dans le présent article, il est prévu que: 1) les États membres prennent les mesures nécessaires pour interdire le licenciement des travailleuses, au sens de l’article 2, pendant la période allant du début de leur grossesse jusqu’au terme du congé de maternité visé à l’article 8 paragraphe 1, sauf dans les cas d’exception non liés à leur état, admis par les législations et/ou pratiques nationales et, le cas échéant, pour autant que l’autorité compétente ait donné son accord; 2) lorsqu’une travailleuse, au sens de l’article 2, est licenciée pendant la période visée au point 1, l’employeur doit donner des motifs justifiés de licenciement par écrit; 3) les États membres prennent les mesures nécessaires pour protéger les travailleuses, au sens de l’article 2, contre les conséquences d’un licenciement qui serait illégal en vertu du point 1.»

14. L’article 12 de la directive 92/85, intitulé «Défense des droits», se lit comme suit: «Les États membres incorporent dans leur ordre juridique interne les mesures nécessaires pour permettre à toute travailleuse qui s’estime lésée par le non-respect des obligations découlant de la présente directive de faire valoir ses droits par voie juridictionnelle et/ou, conformément aux législations et/ou pratiques nationales, par le recours à d’autres instances compétentes.»

B — Le droit national

15. Le chapitre IV du premier livre du code du travail luxembourgeois, intitulé «Résiliation du contrat de travail», comporte en sa section 1, intitulée «Résiliation avec préavis», des dispositions relatives à une résiliation ordinaire du contrat de travail et en sa section 2, intitulée «Résiliation pour motif grave», des dispositions visant à la résiliation extraordinaire du contrat. La troisième section de ce chapitre, qui comporte les articles L. 124-11 et L. 124-12, est intitulée «Résiliation abusive du contrat de travail par l’employeur».

16. Aux termes de l’article L. 124-11 du code luxembourgeois du travail: «(1) Est abusif et constitue un acte socialement et économiquement anormal, le licenciement qui est contraire à la loi ou qui n’est pas fondé sur des motifs réels et sérieux liés à l’aptitude ou à la conduite du salarié ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service[ ( 8 )]. Il en est de même lorsque le licenciement est contraire aux critères généraux visés à l’article L. 423-1, sous 3[ ( 9 )]. (2) L’action judiciaire en réparation de la résiliation abusive du contrat de travail doit être introduite auprès de la juridiction du travail, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à partir de la notification du licenciement ou de sa motivation. À défaut de motivation, le délai court à partir de l’expiration du délai visé à l’article L. 124-5, paragraphe 2[ ( 10 )]. Ce délai est valablement interrompu en cas de réclamation écrite introduite auprès de l’employeur par le salarié. Cette réclamation fait courir, sous peine de forclusion, un nouveau délai d’une année».

17. L’article L. 124-12 du code du travail prévoit que: «(1) Lorsqu’elle juge qu’il y a usage abusif du droit de résilier le contrat de travail à durée indéterminée, la juridiction du travail condamne l’employeur à verser au salarié des dommages et intérêts compte tenu du dommage subi par lui du fait de son licenciement. (2) En statuant sur les dommages et intérêts attribués au salarié licencié abusivement, la juridiction du travail peut, à la demande du salarié formulée en cours d’instance et lorsqu’elle juge réunies les conditions pour une continuation ou une reprise de la relation de travail, recommander à l’employeur de consentir à la réintégration du salarié en réparation de son licenciement abusif. La réintégration effective du salarié avec maintien de ses droits d’ancienneté libère l’employeur de la charge des dommages et intérêts qu’il a été condamné à lui verser en réparation de son licenciement abusif. L’employeur qui ne souhaite pas consentir à la réintégration du salarié licencié abusivement lui recommandée par la juridiction du travail peut être condamné, à la demande du salarié, à compléter les dommages et intérêts visés au paragraphe (1) par le versement d’une indemnité correspondant à un mois de salaire ou de traitement. […] (4) Dans les cas de nullité du licenciement prévus par la loi, la juridiction du travail doit ordonner le maintien du salarié dans l’entreprise lorsqu’il en fait la demande. […] Sont applicables pour l’action judiciaire en nullité les dispositions de l’article L. 124-11.»

18. Les dispositions de l’article L. 337-1 du code du travail sont libellées comme suit: «(1) II est interdit à l’employeur de notifier la rupture de la relation de travail ou, le cas échéant, la convocation à l’entretien préalable d’une femme salariée lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constaté et pendant une période de douze semaines suivant l’accouchement. En cas de notification de la rupture avant la constatation médicale de la grossesse, la femme salariée peut, dans un délai de huit jours à compter de la notification du congé, justifier de son état par la production d’un certificat par lettre recommandée. Tout licenciement notifié en violation de l’interdiction de licenciement telle que visée dans les deux alinéas précédents, et, le cas échéant, la convocation à l’entretien préalable, sont nuls et sans effet. Dans les quinze jours qui suivent la résiliation du contrat, la femme salariée peut demander, par simple requête, au président de la juridiction du travail, qui statue d’urgence et comme en matière sommaire, les parties entendues ou dûment convoquées, de constater la nullité du licenciement et d’ordonner son maintien, le cas échéant, sa réintégration conformément aux dispositions de l’article L. 124-12, paragraphe (4). L’ordonnance du président de la juridiction du travail est exécutoire par provision. Elle est susceptible d’appel qui est porté par simple requête dans les quarante jours à partir de la notification par la voie du greffe devant le magistrat présidant la chambre de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les appels en matière de droit du travail […].»

III — Les faits de l’affaire au principal et les questions préjudicielles

19. Mme Virginie Pontin, la demanderesse au principal, a travaillé à plein temps et pour une durée indéterminée depuis novembre 2005 comme assistante-secrétaire pour l’entreprise T-Comalux SA (ci-après «T-Comalux»).

20. Par lettre recommandée du 18 janvier 2007, notifiée à Mme Pontin, le , T-Comalux a licencié la demanderesse sans indication de motifs, avec un préavis légal de deux mois fixé par l’employeur à la période du au .

21. Dans l’affaire au principal, les parties sont en désaccord sur la question de savoir si Mme Pontin a fait parvenir à T-Comalux par lettre du 19 janvier 2007 un certificat d’incapacité de travail.

22. Le 24 janvier 2007, Mme Pontin a envoyé à T-Comalux un courriel intitulé «Concerne: Prolongation de l’incapacité de travail», dans lequel elle indiquait que son état de santé ne s’était pas beaucoup amélioré et que, pour cette raison, elle ne serait pas au bureau comme prévu le lendemain matin. Elle indiquait dans ce courriel qu’elle enverrait son arrêt de maladie dès que possible.

23. Par lettre du 25 janvier 2007, envoyée en recommandé avec accusé de réception, T-Comalux a licencié Mme Pontin, cette fois, sans préavis. Ce licenciement a été motivé par une absence injustifiée de plus de trois jours. Selon l’entreprise T-Comalux, Mme Pontin était absente de son travail depuis le vendredi , mais T-Comalux n’avait reçu aucun certificat d’incapacité de travail jusqu’au jour du licenciement sans préavis. En outre, il n’était pas possible de déduire du courriel du au soir la durée prévisible de l’incapacité de travail. La salariée a été licenciée pour faute grave; en effet, conformément aux dispositions légales en vigueur, le salarié incapable de travailler pour cause de maladie ou d’accident est tenu, le jour même de l’empêchement, d’en avertir personnellement ou par personne interposée l’employeur ou le représentant de celui-ci. Le troisième jour de son absence au plus tard, le salarié est obligé de soumettre à l’employeur un certificat médical attestant son incapacité de travail et sa durée prévisible.

24. Par lettre du 26 janvier 2007, envoyée sous forme de lettre recommandée avec accusé de réception et parvenue le à T-Comalux, Mme Pontin a informé l’entreprise de sa grossesse et de la date prévue pour la naissance en joignant un certificat médical. Elle a en outre informé l’entreprise que, à ce titre, elle bénéficiait d’une protection contre le licenciement et que le licenciement qui lui avait été notifié était nul. En outre, elle a demandé à l’entreprise de lui communiquer par écrit les motifs de la décision de licenciement. Elle a joint à cette demande son arrêt maladie pour la période du au .

25. Mme Pontin n’ayant pas reçu de réponse à sa lettre, elle a introduit le 5 février 2007 devant le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette un recours, dans lequel elle demandait que soit constatée la nullité de son licenciement conformément à la loi sur la protection de la maternité de la femme au travail.

26. Par arrêt du 30 mars 2007, la juridiction en cause, dans une autre formation, s’est déclarée incompétente pour statuer sur la demande de Mme Pontin visant à faire constater la nullité de son licenciement du . Elle a justifié cette décision en indiquant que Mme Pontin aurait dû adresser sa demande en constatation de la nullité de son licenciement au président de la juridiction précitée ( 11 ), puisque, en application de l’article L. 337-1 du code luxembourgeois du travail, celui-ci a une compétence spécifique pour l’annulation d’un licenciement ( 12 ) en cas de licenciement pendant une grossesse. Mme Pontin n’a pas fait appel de cette décision.

27. Par un nouveau recours, Mme Pontin demande l’octroi de dommages et intérêts pour licenciement abusif. Les 11 décembre 2007 et , des audiences publiques ont eu lieu devant la juridiction de renvoi.

28. C’est dans ce cadre que le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette a posé à la Cour les questions suivantes par décision du 12 février 2008: «1) Les articles 10 et 12 de la directive 92/85 sont-ils à interpréter en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à ce que le législateur national soumette l’action en justice de la salariée enceinte licenciée pendant sa grossesse à des délais préfixes tels que le délai de huitaine imposé par l’alinéa 2 du paragraphe 1er de l’article 337 du Code du Travail respectivement le délai de quinzaine imposé par l’alinéa 4 du même paragraphe 1er? 2) En cas de réponse affirmative à la première question, […] les délais de huitaine respectivement de quinzaine ne sont-ils pas à considérer comme trop brefs pour permettre à la salariée enceinte licenciée pendant son état de grossesse de faire valoir ses droits par voie juridictionnelle? 3) L’article 2 de la directive 76/207/CEE est-il à interpréter en ce sens qu’il ne s’oppose pas à ce que le législateur national prive la salariée enceinte licenciée pendant son état de grossesse de l’action judiciaire en dommages et intérêts pour licenciement abusif telle que réservée par les articles L. 124-11.(1) et (2) du Code du Travail aux autres salariés licenciés?»

IV — La procédure devant la Cour

29. La décision préjudicielle est parvenue au greffe de la Cour le 18 février 2008.

30. Les parties au litige au principal, le gouvernement italien et le gouvernement luxembourgeois ainsi que la Commission des Communautés européennes ont présenté des observations écrites dans le délai mentionné à l’article 23 du statut de la Cour de justice.

31. À l’issue de la procédure écrite, une audience à laquelle les parties au litige au principal ainsi que la Commission ont participé et présenté des observations s’est tenue le 14 janvier 2009.

V — Les arguments essentiels des parties à la procédure

A — Sur les deux premières questions

32. Mme Pontin fait valoir que la directive 92/85 vise dans son champ d’application à garantir une protection effective, entre autres, par l’interdiction de licenciement. Il y a lieu d’interpréter l’article 12 de ladite directive en ce sens que les États membres sont tenus de garantir à la travailleuse enceinte une protection effective contre le licenciement, ce qui implique, entre autres, de définir les modalités procédurales des recours juridictionnels à l’encontre de telles décisions. L’effectivité de la protection juridique se mesure, entre autres, au délai dont dispose la personne concernée pour faire valoir ses droits et aux voies de recours prévues à cet effet.

33. Le droit luxembourgeois n’est, à cet égard, pas conforme aux exigences de la directive 92/85. Mme Pontin fait valoir que le délai formel de huit jours à partir de la notification du licenciement au cours duquel la femme salariée peut justifier son état par la production d’un certificat par lettre recommandée est trop restrictif et incompatible avec une protection effective. Elle souligne, en outre, que le droit luxembourgeois exige que la salariée enceinte porte le recours en annulation qu’elle introduit en vue de faire constater l’annulation de la décision devant le président de la juridiction du travail, à savoir, par conséquent, une juridiction d’exception, alors que les recours juridictionnels ordinaires en droit du travail sont portés devant la juridiction du travail siégeant en formation collégiale, soit un président et deux assesseurs. Cette règle a pour conséquence que la salariée enceinte doit disposer de connaissances avancées en matière de droit procédural luxembourgeois, ce qui va à l’encontre de la protection efficace visée par la directive 92/85. En outre, le délai pour introduire un recours est limité à quinze jours, alors que, en droit du travail luxembourgeois, le délai de recours ordinaire pour faire constater la nullité d’un licenciement est de trois mois.

34. T-Comalux indique, s’agissant de la première question, que le droit luxembourgeois applicable n’est pas contraire aux dispositions de la directive 92/85, ni en ce qui concerne le délai de huit jours imposé à une salariée pour déclarer son état de grossesse à son employeur, ni en ce qui concerne le délai de quinze jours pour introduire un recours juridictionnel. Selon T-Comalux, il faut entendre le délai de huit jours imparti à une salariée pour informer son employeur de son état en ce sens que l’employeur doit être informé aussi rapidement que possible de l’existence d’une grossesse pour que la protection de la directive 92/85 puisse s’appliquer immédiatement. Le délai de quinze jours vise quant à lui, d’une part, la protection de la salariée enceinte et, d’autre part, la sécurité juridique. Sans ces deux délais, la protection prévue par la directive ne saurait s’appliquer pleinement.

35. S’agissant de la deuxième question, T-Comalux fait valoir qu’elle ne doit recevoir de réponse qu’en cas de réponse négative à la première. Selon cette société, les délais indiqués ne sont pas trop brefs. Pour pouvoir bénéficier de la protection de la directive, il est nécessaire que la salariée en cause informe son employeur de son état dans le délai le plus bref possible. Si la grossesse n’a pas été déclarée à l’employeur avant le licenciement, il convient de le faire dans les délais les plus brefs. Le délai pour introduire un recours garantit une réaction très rapide au cas où une salariée a été licenciée sans que l’employeur ait eu connaissance de sa grossesse.

36. Le gouvernement italien est d’avis qu’il est compatible avec les articles 10 et 12 de la directive 92/85 qu’un législateur national prévoie des délais pour l’introduction d’un recours visant à faire valoir l’annulation d’un licenciement prononcé au cours d’une grossesse. Des délais tels que les deux délais prévus en l’espèce en droit luxembourgeois seraient toutefois trop brefs, pour assurer effectivement le respect de l’objectif prévu par la directive, ce qui résulterait notamment de l’arrêt Marshall ( 13 ). Eu égard à la situation physique et psychique au cours de la grossesse, il serait difficile de respecter des délais aussi courts.

37. Le gouvernement luxembourgeois indique que les délais prévus en droit national ne sont pas trop brefs. S’agissant du recours en annulation, il convient de tenir compte du fait que, eu égard à la possibilité d’une réintégration dans l’entreprise, le principe de sécurité juridique prend une importance particulière pour l’employeur. En outre, il résulte de la jurisprudence luxembourgeoise que les délais de forclusion ne s’appliquent pas dans le cas d’une salariée qui n’a effectivement pas été en mesure de faire valoir ses droits, notamment parce qu’elle n’avait pas encore elle-même remarqué sa grossesse.

38. La Commission souligne qu’il y a lieu de considérer le délai de huit jours pour déclarer la grossesse comme une mesure nationale de transposition de la directive. Pour pouvoir profiter de la protection contre le licenciement au sens de l’article 10 de la directive, il faut non seulement qu’une salariée soit enceinte, mais également qu’elle déclare sa grossesse à son employeur conformément aux pratiques nationales en vigueur.

39. S’agissant du délai de recours de deux semaines prévu par le droit national, il y a lieu de renvoyer aux arrêts Preston e.a. ( 14 ) et Levez ( 15 ), dont il résulte que les États membres ont en principe le droit de fixer des délais de forclusion pour garantir le respect du droit communautaire. Un délai de recours tel qu’en l’espèce, qui est plus court que le délai de recours ordinaire prévu par la législation nationale en matière de licenciement, n’est pas compatible avec le droit communautaire, puisqu’il y a là une infraction au principe d’effectivité et d’équivalence. Ce délai a pour conséquence de rendre en pratique impossible ou très difficile l’exercice de ses droits par une salariée enceinte. Il convient également d’indiquer qu’en l’espèce le délai débute déjà lorsque l’employeur a posté la lettre de licenciement. Cette disposition a pour conséquence que le temps qui s’écoule jusqu’à la réception de la lettre peut encore abréger le délai de recours. En outre, il est souvent difficile, en un laps de temps aussi bref, de trouver un avocat pour se faire conseiller et représenter. Ce délai plus bref que les délais de recours ordinaires ne semble pas fondé sur une justification convaincante.

B — Sur la troisième question

40. Mme Pontin souligne, à cet égard, que, s’agissant de la possibilité d’introduire un recours en indemnité dans le cadre d’un licenciement, il est contraire à la directive 76/207 de traiter différemment les salariées enceintes et l’ensemble des autres salariés concernés par un licenciement. Il n’existe pas de justification objective pour ce traitement différent. Il y a là une discrimination contraire à la directive en raison du sexe.

41. Il faut en outre souligner que le droit luxembourgeois en vigueur précédemment en ce qui concerne la protection de salariées enceintes au travail avait expressément prévu que la salariée enceinte disposait également du droit d’introduire un recours en indemnité. Selon le droit luxembourgeois, les salariées qui ont été licenciées du fait de leur mariage avaient le droit de choisir entre poursuivre la relation de travail et introduire un recours en indemnité.

42. T-Comalux indique, en ce qui concerne la troisième question, que la directive 76/207 ne s’oppose pas à ce qu’un législateur national n’autorise pas une salariée à introduire un recours en indemnité en cas de licenciement au cours de sa grossesse. En effet, au cours de sa grossesse, la salariée bénéficie d’une protection spécifique, puisqu’elle est en droit d’introduire un recours en annulation. Par conséquent, il n’y aurait pas de discrimination en l’espèce.

43. En ce qui concerne la troisième question, le gouvernement italien fait valoir que tout traitement discriminatoire pendant la grossesse constitue une discrimination fondée sur le sexe. Priver une salariée, en cas de licenciement pendant la grossesse, de la possibilité d’introduire un recours en indemnité, alors qu’une telle protection est à la disposition des salariés dans d’autres cas de licenciement, y compris du fait de leur mariage ne correspond pas à une protection effective. Il convient, à cet égard, de déduire de l’arrêt Paquay ( 16 ) que, eu égard à la finalité de la directive 76/207, les États membres doivent veiller à ce que les violations du droit communautaire soient sanctionnées dans des conditions de fond et de procédure analogues à celles applicables aux violations du droit national d’une nature et d’une importance similaires. Une règle telle que la règle luxembourgeoise citée ne répond pas à cette condition. Le fait que le droit à un recours en annulation existe ne change rien à l’affaire.

44. Le gouvernement luxembourgeois indique qu’il n’est pas exact que, si une salariée enceinte laisse passer le délai de huit jours et le délai de recours de quinze jours, elle n’a pas le droit d’introduire un recours en indemnité. Il soutient que la demande de décision préjudicielle est fondée sur une interprétation erronée du droit national. Même si l’article L.337-1 du code du travail prévoit des règles spécifiques pour la protection d’une salariée enceinte, cela ne signifie pas que le droit général en matière de protection contre le licenciement ne s’applique pas. Le droit luxembourgeois est par conséquent conforme à la directive.

45. La Commission fait valoir qu’un droit national qui fait obstacle à l’exercice par une salariée enceinte d’un recours en indemnité qui est sinon possible de manière générale en cas de licenciement est discriminatoire.

VI — En droit

A — Remarques liminaires sur l’imbrication des deux directives mentionnées dans les questions préjudicielles

46. Les questions de la juridiction de renvoi portent aussi bien sur la directive 92/85 que sur la directive 76/207. Nous souhaitons, par conséquent, d’emblée attirer l’attention sur le fait que ces directives ne sont pas seulement parallèles, mais présentent une certaine imbrication ( 17 ).

47. Dès avant l’entrée en vigueur de la directive 92/85, la Cour avait jugé qu’une protection contre le licenciement devait être reconnue à la femme pendant toute la durée de la grossesse sur le fondement du principe de non-discrimination, et notamment des articles 2, paragraphe 1, et 5, paragraphe 1, de la directive 76/207 (dans la version telle que modifiée par la directive 2002/73) ( 18 ). Après l’entrée en vigueur de la directive 92/85, l’article 10 de cette directive aura, en tant que lex specialis, probablement dans de nombreux cas la primauté sur les dispositions générales de la directive 76/207 ( 19 ); ces dernières continueront cependant à avoir leur importance pour diverses situations problématiques ( 20 ), comme nous le verrons également dans la suite des présentes conclusions.

48. Le neuvième considérant de la directive 92/85 démontre déjà également l’imbrication ci-dessus mentionnée; selon ce considérant, la protection de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, allaitantes ou accouchées ( 21 ) qui est notamment codifiée dans la directive 92/85 ne doit pas porter atteinte aux directives en matière d’égalité de traitement entre hommes et femmes, parmi lesquelles figure la directive 76/207.

49. Le pendant à ce considérant figure dans la directive 76/207 telle que modifiée par la directive 2002/73, et notamment en son article 2, paragraphe 7, selon lequel cette directive ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme, notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternité, et tout traitement moins favorable d’une femme lié à la grossesse ou au congé de maternité au sens de la directive 92/85 constitue une discrimination au sens de la directive 76/207.

50. Il apparaît ainsi clairement que la directive 92/85 ne vise pas uniquement la protection de la femme (enceinte) et de l’enfant, voire leurs rapports ( 22 ), mais qu’il y a lieu de considérer cet objectif principal dans le cadre de la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement ( 23 ).

B — Résumé des éléments structurels du droit luxembourgeois applicable en matière de licenciement et résultant du dossier

51. Pour mieux comprendre la problématique existant en l’espèce, nous entendons résumer certains éléments structurels du droit luxembourgeois applicables au licenciement, tels qu’ils résultent du dossier ( 24 ), complété par des informations émanant de la doctrine ( 25 ). Il convient manifestement, en application de ce droit, de faire une distinction entre un licenciement abusif et un licenciement entaché de nullité. Les conséquences juridiques prévues en principe à la suite d’un recours en matière de protection contre le licenciement sont, semble-t-il, un dédommagement pour la perte de l’emploi ou l’annulation du licenciement en maintenant le salarié dans son emploi, mais ces solutions ne sont pas accessibles de la même manière dans tous les cas.

52. La constatation par la juridiction saisie du caractère abusif d’un licenciement semble normalement avoir pour conséquence d’entraîner la validité du licenciement et la résiliation du contrat de travail en imposant simultanément à l’employeur le versement de dommages et intérêts ( 26 ). Selon la doctrine, l’article L. 124-12, paragraphe 2, du code luxembourgeois du travail prévoit comme alternative à l’indemnisation du dommage subi par le salarié la possibilité de le réintégrer, possibilité qui en pratique est considérée comme dépourvue de pertinence ( 27 ). Il s’agit, à cet égard, uniquement d’une proposition du Tribunal qui doit être approuvée par l’employeur. Dans de tels cas, il est clair que la réintégration ne saurait être obtenue contre la volonté de l’employeur. En cas de licenciement abusif, une condamnation ne peut manifestement viser que le versement de dommages et intérêts et, le cas échéant, d’une indemnité supplémentaire lorsque l’employeur n’a pas suivi la recommandation de réintégration.

53. Il est, par contre, prévu dans certains cas que l’employeur n’a pas le droit de résilier le contrat de travail. Il s’agit, entre autres, de l’interdiction de licenciement avec préavis pendant la période du congé de maternité ou du congé parental et l’interdiction de licenciement des représentants du personnel. Dans de tels cas, il est clair qu’il peut y avoir constatation de la nullité du licenciement par les juridictions saisies et qu’elles peuvent ordonner le maintien du contrat sans l’accord de l’employeur ( 28 ).

C — Sur la pertinence des différentes questions préjudicielles et l’ordre qui en résulte pour y répondre

54. Eu égard au fait que l’action en annulation introduite par Mme Pontin a déjà été rejetée ( 29 ) par un jugement devenu manifestement définitif ( 30 ), les première et deuxième questions ne sauraient être pertinentes pour la solution du litige et, par conséquent, recevables en l’espèce que si elles ont un rapport avec le recours en indemnité de Mme Pontin dans la procédure au principal. On ne sait cependant pas clairement en l’espèce si la voie du recours en indemnité est ouverte de manière générale ou en plus de l’action en nullité. La juridiction de renvoi considère que le droit national ne prévoit pas la voie de recours précitée dans des circonstances telles que celles de la présente affaire ( 31 ). Dans ce cadre, la troisième question vise à clarifier si la voie du recours en indemnité est ouverte du point de vue du droit communautaire dans une affaire comme celle du litige au principal. En effet, puisque ce n’est que dans le cas où la demanderesse au principal continue à disposer d’une voie de recours que la question de la recevabilité et de l’adéquation des délais peut jouer un rôle, nous aborderons l’analyse juridique par la réponse à la troisième question pour ensuite, le cas échéant, aborder les première et deuxième questions.

D — Sur la troisième question — Inaccessibilité du recours en indemnité

1. Objet et pertinence

55. Par sa troisième question, la juridiction de renvoi entend pour l’essentiel savoir s’il convient d’interpréter l’article 2 de la directive 76/207 en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une règle nationale telle que l’article L. 124-11, paragraphes 1 et 2, du code luxembourgeois du travail selon lequel une salariée enceinte qui a été licenciée au cours de sa grossesse ne dispose pas de la possibilité d’introduire un recours en indemnité en raison d’un licenciement abusif, alors que cette possibilité est ouverte à tous les autres salariés.

56. Le gouvernement luxembourgeois a certes indiqué, en ce qui concerne cette question, que la demande de décision préjudicielle est sur ce point fondée sur une interprétation erronée du droit national. Il ne serait pas exact de dire qu’une salariée enceinte qui laisse passer le délai de huit jours et le délai de quinze jours pour introduire un recours ne peut introduire valablement une action en dommages et intérêts.

57. De notre point de vue, cet argument est dépourvu de pertinence. Dans le cadre de la coopération entre la Cour et les juridictions nationales qui caractérise la procédure préjudicielle prévue à l’article 234 CE, il y a lieu en l’espèce de partir des questions que la juridiction nationale a posées à la Cour en sa qualité de juridiction nationale compétente pour le présent litige.

2. Protection juridique effective

58. Des dispositions applicables en matière de protection juridique figurent dans les deux directives mentionnées dans la demande de décision préjudicielle.

59. Selon l’article 6 de la directive 76/207, les États membres veillent à ce que, entre autres, des procédures judiciaires soient accessibles à toutes les personnes qui s’estiment lésées par la non-application à leur égard du principe de l’égalité de traitement. À propos déjà de la version antérieure de l’article en cause qui avait le même contenu sous une formulation un peu différente ( 32 ), il résulte de la jurisprudence qu’une telle obligation implique que les mesures en question soient suffisamment efficaces pour atteindre l’objectif de la directive 76/207 et puissent être effectivement invoquées devant les tribunaux nationaux par les personnes concernées ( 33 ). Il faut donc assurer une protection juridictionnelle effective et efficace ( 34 ), laquelle est un élément de la protection contre la discrimination en droit communautaire ( 35 ). L’obligation faite aux États membres de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la pleine efficacité de la directive concernée, conformément à l’objectif que celle-ci poursuit, leur laisse la liberté du choix des voies et des moyens destinés à assurer sa mise en œuvre ( 36 ).

60. Il résulte de l’article 12 de la directive 92/85 que les États membres doivent incorporer, dans leur ordre juridique interne, les mesures nécessaires pour permettre à toute travailleuse qui s’estime lésée par le non-respect des obligations découlant de ladite directive de faire valoir ses droits par voie juridictionnelle et/ou, conformément aux législations et/ou pratiques nationales, par le recours à d’autres instances compétentes. L’article 10, paragraphe 3, de la directive 92/85 prévoit en outre notamment que les États membres prennent les mesures nécessaires pour protéger les travailleuses, au sens de l’article 2, contre les conséquences d’un licenciement qui serait illégal en vertu du paragraphe 1 du même article ( 37 ).

61. Selon la jurisprudence, le fait que les États membres ne sont certes pas tenus de prendre une mesure spécifique, mais que la mesure retenue doit être de nature à garantir une protection juridique effective et efficace ( 38 ) s’applique à l’article 12 de la directive 92/85, comme tel était déjà le cas pour l’article 6 de la directive 76/207.

62. Les États membres portent toutefois la responsabilité d’assurer, dans chaque cas, une protection effective des droits en cause ( 39 ). Il faut rappeler, à cet égard, que l’obligation des États membres, découlant d’une directive, d’atteindre le résultat prévu par celle-ci ainsi que celle qui résulte de l’obligation faite aux États membres en vertu de l’article 10 CE de prendre toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l’exécution de cette obligation s’imposent à toutes les autorités des États membres, y compris, dans le cadre de leurs compétences, aux autorités juridictionnelles ( 40 ). C’est en effet aux juridictions nationales qu’il incombe en particulier d’assurer la protection juridique découlant pour les justiciables des dispositions du droit communautaire et de garantir le plein effet de celles-ci ( 41 ). La Cour a en outre déjà indiqué que ces exigences d’équivalence et d’effectivité, qui expriment l’obligation générale pour les États membres d’assurer la protection juridictionnelle des droits que les justiciables tirent du droit communautaire, valent également en ce qui concerne la désignation des juridictions compétentes pour connaître des actions fondées sur ce droit ( 42 ). En effet, un non-respect desdites exigences sur ce plan est, tout autant qu’un manquement à celles-ci sur le plan de la définition des modalités procédurales, de nature à porter atteinte au principe de protection juridictionnelle effective ( 43 ).

63. S’agissant de ces exigences claires, des doutes importants s’imposent quant à l’effectivité de la voie de recours qu’il convient de mettre en œuvre dans le cas d’un recours en annulation portant sur un licenciement contraire à la directive 92/85. Il semble ( 44 ) qu’il n’existe dans ce cas que le recours exceptionnel, consistant en une procédure accélérée devant le président de la juridiction du travail comme juge unique dans le cadre de laquelle il n’est effectué qu’un examen sommaire, non approfondi ( 45 ), mais non une procédure principale devant une chambre ( 46 ). En outre, la manière dont s’est terminé le premier recours de Mme Pontin ( 47 ) donne à penser que ce recours est subordonné à des impératifs très stricts sur le plan formel dont le non-respect peut déjà aboutir au rejet du recours. Ainsi, le premier recours de Mme Pontin, qui n’était manifestement pas adressé à la personne à qui il était prescrit de le faire, a, semble-t-il, été rejeté pour incompétence, parce qu’il ne semblait pas possible d’effectuer un renvoi au juge compétent à l’intérieur de la même juridiction ( 48 ). Ces deux aspects, la procédure spécifique qui doit être suivie et la nécessité d’adresser le recours à une personne très précise, nécessitent des connaissances tout à fait spécifiques en matière de voies de recours, lesquelles constituent un grand obstacle à des recours potentiels. La protection contre un licenciement illégal ne peut au contraire être considérée comme étant effective que si la salariée enceinte dispose de voies de recours non caractérisées par une procédure dissuasive ou une charge de la preuve qui leur est défavorable ( 49 ). Les difficultés rencontrées en l’espèce pour une mise en œuvre du droit constituent d’autant plus des obstacles que les requérants et les requérantes devant les juridictions du travail de première instance, comme à Luxembourg ( 50 ), ne sont pas tenus de se faire assister par un avocat et qu’ils peuvent par conséquent tabler sur le fait qu’ils ne seront pas confrontés à des exigences formelles trop strictes. Il n’y a pas lieu d’étudier ce problème de manière plus détaillée puisqu’il ne fait pas explicitement l’objet de la question préjudicielle.

64. À la différence de ce qu’a soutenu Mme Pontin à l’audience devant la Cour, une salariée enceinte qui introduit un recours contre un licenciement ne saurait, selon nous, déduire uniquement de la directive 92/85 qu’elle doit avoir la possibilité de choisir entre recours en annulation et recours en indemnité afin que l’aspect de protection de la santé ( 51 ), souligné dans les considérants de ladite directive, soit respecté ( 52 ).

65. Comme nous l’avons déjà exposé ci-dessus ( 53 ), les États membres ne sont tenus, ni par l’article 6 de la directive 76/207, ni par l’article 12 de la directive 92/85, de prendre une mesure spécifique. Ces deux directives ne comportent pas d’indications précises sur la détermination des juridictions compétentes ni sur les modalités procédurales des recours en justice. Conformément à une jurisprudence constante, en l’absence de réglementation communautaire en la matière, il appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de désigner les juridictions compétentes et de régler les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit communautaire ( 54 ).

66. On ne saurait en outre opposer à cette jurisprudence l’article 6 de la directive 76/207; en effet, on ne saurait déduire de l’article précité aucun élément concernant les voies de recours.

67. En ce qui concerne la troisième question, on ne saurait, contrairement à l’argumentation qu’a fait valoir Mme Pontin, déduire uniquement des dispositions de la directive 92/85 une voie de recours précise, en l’espèce, celle du recours en indemnité.

3. Voies de recours prévues par les États membres et principe de l’égalité de traitement

68. La troisième question posée par la juridiction de renvoi vise précisément l’article 2 de la directive 76/207 et, par conséquent, le principe de l’égalité de traitement. La juridiction de renvoi compare les possibilités de recours juridictionnel des salariées enceintes lorsqu’elles sont licenciées par leur employeur et les possibilités ouvertes de manière générale en droit national en cas de licenciement par l’employeur.

69. Il faut, par conséquent, se demander si, eu égard au fait que le droit national ouvre la voie d’un recours en indemnité en cas de licenciement par l’employeur, le principe de l’égalité de traitement impose d’ouvrir également cette possibilité à la salariée enceinte en cas de licenciement.

a) Détermination du critère de discrimination pertinent

70. Il y a lieu, en premier lieu, de vérifier quel est le critère applicable pour vérifier la discrimination, c’est-à-dire d’analyser si, dans une situation telle que celle de l’affaire au principal, il peut s’agir, le cas échéant, d’une discrimination directe ou indirecte.

71. La question du critère applicable est importante à plusieurs égards. Comme cela résulte de l’article 2, paragraphe 2, deuxième tiret, de la directive 76/207, la notion de discrimination indirecte est fondée sur une approche par catégories de personnes, ce qui résulte déjà du pluriel «personnes». En outre, l’examen de la question de l’existence d’une situation de discrimination indirecte s’effectue en deux étapes: la première étant l’analyse de la discrimination, la deuxième, celle de la justification invoquée, le cas échéant, par la partie défenderesse ( 55 ).

72. Il convient, par contre, d’analyser de manière tout à fait différente la discrimination directe, conformément à la définition figurant à l’article 2, paragraphe 2, premier tiret, de la directive 76/207. La discrimination d’une seule personne par rapport à une autre — en l’espèce, dans le cadre de la directive 76/207, une personne de l’autre sexe — est importante, la comparaison étant dans ce cadre autorisée ( 56 ) avec une autre personne «existant réellement» dans le présent ou le passé ( 57 ) ou une personne hypothétique ( 58 ). Une autre différence importante avec l’analyse de la discrimination indirecte réside dans le fait que, pour ce qui est de la discrimination directe, il n’est pas prévu de vérifier une justification éventuelle, qu’il y a lieu par conséquent de procéder en une seule étape ( 59 ). Une telle conclusion résulte clairement du libellé de l’article 2, paragraphe 2, deuxième tiret, de la directive 76/207, qui prévoit un examen des justifications présentées, alors que l’article 2, paragraphe 2, premier tiret, ne le prévoit pas. S’agissant d’une discrimination directe en raison du sexe, elle ne saurait par conséquent être justifiée; à cet égard, il peut tout au plus y avoir une exception si la directive le prévoit expressément, comme à l’article 2, paragraphe 6, de la directive 76/207 ( 60 ).

b) Discrimination directe

73. La Cour a jugé, en une jurisprudence constante, que le licenciement d’une salariée en raison de sa grossesse ( 61 ) constitue une discrimination directe fondée sur le sexe ( 62 ); en effet, un licenciement pendant ces périodes ne peut concerner que des femmes ( 63 ).

74. Il faut également constater, dans une situation comme celle de la présente affaire, que des dispositions en matière de protection contre le licenciement qui font référence à la protection contre le licenciement pendant la grossesse ne peuvent concerner que des femmes et qu’il y a lieu, par conséquent, de les mesurer à l’aune de la discrimination directe.

c) Traitement moins favorable

75. Par conséquent, il y a lieu, conformément à l’article 2, paragraphe 2, premier tiret, de la directive 76/207, de se demander, si une personne telle que la demanderesse au principal est traitée de manière moins favorable en raison de son sexe qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable.

76. Dans sa jurisprudence jusqu’à présent sur la discrimination pendant la période de la grossesse — qui se référait toutefois à une version antérieure de la directive 76/207, laquelle ne comportait pas encore de définition expresse de la notion de discrimination directe —, la Cour n’a pas comparé cette situation à celle d’un homme dans une situation comparable ( 64 ). En effet, dans le cas de grossesse, il n’est pas possible de faire référence à une personne de l’autre sexe se trouvant dans une situation directement comparable ( 65 ).

77. Toutefois, si la nécessité d’une «situation comparable» dans une situation telle que celle de la présente espèce ne vise que la circonstance «du licenciement par l’employeur et du recours introduit contre ce licenciement» et non la circonstance de la «grossesse», une comparaison au sens de la définition de l’article 2, paragraphe 2, premier tiret, de la directive 76/207 est tout à fait possible.

78. Selon les dispositions du droit national applicables, qui n’accorde pas à une salariée enceinte, licenciée au cours de sa grossesse, la possibilité ouverte sinon, de manière générale, aux hommes et également aux femmes d’introduire un recours en indemnité, une femme dans la situation de la demanderesse au principal est traitée de manière moins favorable, voire même effectivement désavantageuse. Il n’est pas nécessaire, à cet égard, que tous les autres travailleurs disposent de la possibilité précitée puisque, en application de l’article 2, paragraphe 2, de la directive 76/207, il suffit qu’une seule personne de l’autre sexe se trouve dans une situation comparable.

79. On ne saurait suivre les arguments exposés par la partie défenderesse au principal au cours de la procédure orale et selon lesquels il n’y a pas de discrimination en l’espèce puisque, faute d’une possibilité de recours en indemnité, il ne reste que celle du maintien dans l’entreprise, ce qui serait à long terme préférable à des dommages et intérêts. En effet, ne pas avoir la possibilité d’introduire un recours en indemnité a en définitive pour conséquence de restreindre, par rapport à ce qui est le cas pour les salariés licenciés en général, les possibilités d’effectuer des choix décisionnels, ce qui est en principe à considérer comme affectant négativement ces choix.

80. Il faut remarquer également que, même si seul un recours en annulation est prévu, il n’est pas exclu pour le salarié de renoncer librement à son emploi en bénéficiant d’une indemnité après un accord amiable. Le recours en indemnité comporte, par contre, un droit juridiquement protégé et susceptible de faire l’objet d’un recours juridictionnel, et non un compromis volontaire.

81. En ce qui concerne la discrimination, il faut en outre rappeler que, ainsi qu’il résulte d’une jurisprudence bien établie, les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit communautaire ne doivent pas être moins favorables que celles concernant des recours similaires de droit interne (principe d’équivalence) et ne doivent pas rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique communautaire (principe d’effectivité) ( 66 ).

82. Il y a lieu de prendre toutes les mesures nécessaires pour garantir la portée et l’efficacité du droit communautaire ( 67 ). Comme la Cour l’a déjà indiqué à plusieurs reprises, lorsqu’ils choisissent la solution adéquate pour garantir l’objectif de la directive, les États membres doivent veiller à ce que les violations du droit communautaire soient sanctionnées dans des conditions de fond et de procédure qui soient analogues à celles applicables aux violations du droit national d’une nature et d’une importance similaires ( 68 ).

83. Eu égard aux considérations qui précèdent, nous sommes d’avis que les travailleuses enceintes dans des circonstances telles que celles de l’affaire au principal doivent pouvoir choisir entre un recours en annulation (qui s’impose en vertu de la directive 92/85) et un recours en indemnité (au motif de l’égalité de traitement avec la législation nationale applicable au licenciement).

d) Conclusion provisoire

84. Il y a lieu, par conséquent, de répondre à la troisième question que l’article 2, paragraphe 2, premier tiret, de la directive 76/207 doit, dans des circonstances telles que celles de la présente affaire, être interprétée en ce sens que, si le droit national prévoit en règle générale la possibilité d’un recours en indemnité en cas de licenciement par l’employeur, cette voie de recours doit être également ouverte à une travailleuse enceinte dans un tel cas.

E — En ce qui concerne la première partie des première et deuxième questions — Délai pour déclarer l’état de grossesse à l’employeur

85. Par la première partie de la première question posée, la juridiction de renvoi aimerait savoir pour l’essentiel si les articles 10 et 12 de la directive 92/85 sont à interpréter en ce sens qu’un délai de huit jours imparti à une salariée pour informer l’employeur de son état de grossesse, comme celui prévu à l’article L. 337-1, paragraphe 1, deuxième alinéa, du code de travail luxembourgeois est compatible avec lesdits articles.

86. Par la première partie de la deuxième question, la juridiction de renvoi aimerait savoir pour l’essentiel, dans le cas où la première partie de la première question appelle une réponse positive, si un délai de huit jours est à considérer comme trop bref pour permettre à une travailleuse enceinte qui a été licenciée au cours de sa grossesse de faire valoir ses droits par voie juridictionnelle.

87. Conformément à la définition figurant à l’article 2, sous a), de la directive 92/85, on entend par travailleuse enceinte «toute travailleuse enceinte qui informe l’employeur de son état, conformément aux législations et/ou pratiques nationales». S’agissant de l’interdiction de licenciement, l’article 10, point 1, de la directive 92/85 renvoie de manière explicite à cette définition; en effet, il y est indiqué que «les États membres prennent les mesures nécessaires pour interdire le licenciement des travailleuses, au sens de l’article 2 […]».

88. Il résulte d’un rapport de la Commission sur la transposition de la directive 92/85 que la plupart des États membres exigent des travailleuses qu’elles informent leur employeur de leur grossesse ou du fait qu’elles viennent d’accoucher ou allaitent, et leur protection ne commence qu’après information de l’employeur ( 69 ).

89. L’idée que l’information de l’employeur sur la grossesse doit précéder le début de la protection effective prévue par la directive 92/85 a un sens, eu égard aux dispositions de la directive, qui présupposent logiquement que l’employeur soit informé de la grossesse, qu’il ait par conséquent admis l’obligation de protection débutant de ce fait et que des mesures de protection puissent effectivement être prises, par exemple, pour que la femme en cause ne soit pas affectée à du travail de nuit ( 70 ) ou en ce qui concerne l’interdiction d’une exposition à certains agents ou certaines conditions de travail ( 71 ).

90. Nous avons cependant des doutes sur la question de savoir si le fait pour une salariée de ne pas avoir informé son employeur de sa grossesse peut conduire sans exception à ce que l’interdiction de licenciement pendant la grossesse ne s’applique pas ( 72 ). On peut, par exemple, penser à une femme qui ne sait pas qu’elle est enceinte au moment où le licenciement est prononcé ou dans le délai, le cas échéant prorogé selon les dispositions du droit national applicable, qui lui est imparti pour informer l’employeur de sa grossesse, comme tel est le cas en l’espèce. Nos doutes sont notamment fondés sur le fait que, dans ses considérants, la directive 92/85 est inspirée par des considérations très larges en matière de protection des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes et que la protection de la santé joue à cet égard un rôle primordial ( 73 ). Nous sommes d’avis que, en ce qui concerne l’interdiction de licenciement, cette protection très large peut difficilement être limitée du fait que l’intéressée n’a pas informé son employeur de sa grossesse, et qu’en toute hypothèse elle ne saurait notamment l’être, lorsque la salariée elle-même n’était pas au courant de son état. En outre, le droit national luxembourgeois ou la jurisprudence des tribunaux luxembourgeois semblent en l’espèce se fonder sur des considérations analogues, comme cela ressort des explications fournies par le gouvernement luxembourgeois ( 74 ). Ces explications n’ont cependant pas besoin d’être approfondies ici, étant donné qu’elles ne présentent aucun élément de rattachement à la présente affaire.

91. Il y a toutefois lieu de constater que la définition figurant à l’article 2, sous a), de la directive 92/85, à laquelle fait référence l’article 10 de cette même directive en ce qui concerne l’interdiction de licenciement, renvoie, s’agissant de la déclaration de sa grossesse à son employeur par la salariée, aux dispositions ou aux pratiques des différents États membres.

92. La disposition luxembourgeoise figurant à l’article L. 337-1 du code du travail ( 75 ) accorde un délai supplémentaire à la salariée pour informer son employeur d’une grossesse, mais uniquement dans le cas dans lequel la rupture a été notifiée avant la constatation médicale de la grossesse. Ce délai supplémentaire ( 76 ) est de huit jours à compter de la notification du licenciement et il est donc plus large, au bénéfice de la salariée enceinte, que le libellé de la définition pertinente figurant à l’article 2, sous a), de la directive 92/85.

93. Il faut indiquer clairement, à la différence de ce que la formulation de la première question donne à penser, que le recours juridictionnel en droit luxembourgeois ne dépend pas du respect de l’obligation de communication qui nous intéresse en l’espèce. À notre avis, cette formule doit être entendue au sens que, avec sa question, la juridiction de renvoi attire l’attention sur le fait que le respect du délai prévu pour informer l’employeur de la grossesse a des conséquences sur l’applicabilité de la protection contre le licenciement et, par conséquent, indirectement également sur un aboutissement éventuel du recours. Il ne s’agit probablement pas, à cet égard, d’une question de recevabilité du recours visant à obtenir une réintégration en droit national, mais d’une question de bien-fondé d’un tel recours.

94. Dans un cas tel que celui du litige au principal, nous ne parvenons pas, en l’état des informations qui nous sont connues jusqu’à présent, à trouver en définitive dans ce délai supplémentaire accordé par le droit national, des motifs de critique, au regard de la définition figurant à l’article 2, sous a), de la directive 92/85, auquel renvoie expressément l’article 10 de cette même directive. En ce qui concerne l’article 12 de la directive 92/85 concernant la protection juridique, nous ne voyons pas non plus d’infraction au droit communautaire dans les circonstances telles que celles de la présente affaire.

95. Eu égard aux considérations qui précèdent, il convient par conséquent de répondre à la première partie de la première question que les articles 10 et 12 de la directive 92/85 sont à interpréter en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à un délai de huit jours fixé à l’avance pour informer l’employeur d’un état de grossesse dans des circonstances telles que celles de la présente affaire.

F — Sur la deuxième partie des première et deuxième questions — Délai pour introduire un recours

96. Par la deuxième partie de la première question, la juridiction de renvoi entend savoir pour l’essentiel si les articles 10 et 12 de la directive 92/85 sont à interpréter en ce sens qu’un délai de quinze jours pour introduire un recours comme celui figurant à l’article L. 337-1, quatrième alinéa, du code du travail luxembourgeois, dont le non-respect entraîne le rejet du recours, est compatible avec lesdits articles.

97. Enfin, la juridiction de renvoi entend pour l’essentiel savoir, dans le cas où la deuxième partie de la première question appelle une réponse affirmative si ce délai de quinze jours doit être considéré comme trop court pour permettre à la travailleuse enceinte qui a fait l’objet d’un licenciement de faire valoir ses droits en justice.

98. Nous entendons d’abord attirer l’attention sur le fait que la juridiction de renvoi n’a pas indiqué clairement dans sa demande de décision préjudicielle si le délai pour introduire le recours est à son avis uniquement lié au délai pour introduire le recours en nullité qui a pris fin en l’espèce du fait d’un jugement devenu définitif ou s’il peut également jouer un rôle aux fins d’un recours en indemnité. Puisque cette dernière possibilité de recours ne saurait être totalement exclue, nous considérons qu’il est utile de répondre à cette question.

1. Sur la licéité en général de délais de forclusion pour faire valoir devant les juridictions des droits que l’intéressé tire du droit communautaire

99. La directive 92/85 ne comporte pas de dispositions sur la question de savoir si les États membres peuvent prévoir un délai de forclusion pour faire valoir un droit à une protection contre un licenciement pendant la grossesse.

100. Il est bien connu que la Cour considère en principe que la conformité au droit communautaire de délais nationaux de forclusion adéquats constitue un cas d’application du principe fondamental de la sécurité juridique si les principes généraux du droit communautaire sont respectés lors de la fixation de ces délais ( 77 ).

101. S’agissant de ces principes généraux, ces délais doivent respecter les principes déjà évoqués d’équivalence et d’effectivité ( 78 ), en vertu desquels, d’une part, ces règles ne doivent pas être moins favorables que celles applicables pour assurer la sauvegarde des droits conférés par le droit interne et, d’autre part, elles ne doivent pas être aménagées de manière à rendre en pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits reconnus par l’ordre juridique communautaire. Il ne faut pas porter atteinte à l’essence même de ces droits ( 79 ).

102. Conformément à cette jurisprudence, il est indiqué du reste, au dix-neuvième considérant de la directive 2002/73 ( 80 ), que les règles nationales relatives aux délais de recours peuvent s’appliquer pour autant qu’elles ne soient pas moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne et qu’elles ne rendent pas impossible pratiquement l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique communautaire.

2. Considérations sur les facteurs qui peuvent jouer un rôle lors du calcul des délais de recours lors d’un licenciement

103. Le calcul des délais de recours en cas de licenciement n’est pas uniforme dans les États membres. Selon nous, il convient de prendre en considération des facteurs très différents lors du calcul de tels délais. Il faut tenir compte du fait que les délais de recours ont pour objectif d’assurer la sécurité juridique dans un délai adéquat.

104. Notamment lorsque les conséquences d’un recours introduit en vue de contester un licenciement consistent en une injonction de rester dans l’entreprise, la réintégration ou le maintien dans l’emploi, il faut prendre en considération le fait que, tant du point de vue de l’entreprise que du salarié qui doit être maintenu dans son emploi, il doit être établi dans un délai adéquat si la relation de travail est effectivement terminée ( 81 ). Un délai de recours trop long peut être problématique dans les cas précités, puisque la poursuite du processus de travail nécessite en règle générale que soient créées très rapidement des conditions de sécurité du droit et de clarté, quant au pourvoi des différents emplois dans l’entreprise. S’il ne s’agit par contre pas d’un maintien dans l’entreprise, mais de mettre fin à une relation de travail en versant une compensation financière, un délai beaucoup plus long peut être envisageable.

105. Comme autre élément pour apprécier le calcul des délais dans la procédure de protection contre le licenciement, nous souhaitons indiquer la question de l’accès en temps utile à une assistance juridique. Si, dans un ordre juridique donné, les délais de recours contre le licenciement sont de plusieurs semaines ou mois et que des délais très courts sont uniquement prévus dans certains cas exceptionnels très précis, on peut imaginer que le système juridique en cause n’a pas prévu de traitement adéquat de ces délais et qu’il est par exemple difficile d’obtenir un rendez-vous chez un avocat dans un délai très bref et qu’il faut en outre qu’il reste encore suffisamment de temps pour rédiger et introduire des mémoires ( 82 ). Il devrait en aller différemment dans des systèmes juridiques dans lesquels, par exemple, tous les recours introduits en cas de licenciement sont soumis à des délais de prescription et où le respect de ces délais relève des pratiques habituelles du système juridique, y compris du conseil juridique. Dans ce dernier cas, la collectivité en général et, par conséquent, les personnes éventuellement concernées sont plus au courant de la brièveté du délai que dans les systèmes juridiques dans lesquels un délai court est l’exception.

106. Il faut, en outre, également tenir compte non seulement du fait qu’un délai valable doit être calculé de telle sorte qu’une partie puisse effectivement consulter un conseil juridique, mais qu’il doit l’être de manière à ce que la personne licenciée ait la possibilité de s’informer sur sa situation générale et, le cas échéant, sur ses chances futures sur le marché du travail et que, en possession de ces informations, elle réfléchisse aux démarches à entreprendre.

107. Nous souhaitons en outre mentionner que, en cas de licenciement pendant la grossesse, il faut tenir compte d’une situation très particulière comme le montre le quinzième considérant de la directive 92/85. En effet, notamment, eu égard aux effets dommageables d’un tel licenciement sur la situation physique et psychique des travailleuses enceintes (comme des travailleuses accouchées ou allaitantes), leur licenciement pendant cette période est interdit par la directive. Cette considération sur laquelle se fonde l’interdiction de licenciement pendant la grossesse est également un aspect dont il faut tenir compte dans le calcul des délais.

3. Délai de quinze jours en droit national

108. Aussi bien en ce qui concerne les principes déjà exposés de la protection juridique effective ( 83 ) qu’en ce qui concerne les principes d’équivalence et d’effectivité ( 84 ), nous avons des doutes très importants sur la question de savoir si le délai de quinze jours du droit national est conforme aux exigences du droit communautaire en cas de recours introduit en raison d’un licenciement pendant la période de grossesse.

109. Un délai de quinze jours, par conséquent environ deux semaines, devrait déjà en soi être très court pour permettre une première appréciation de la situation, se faire conseiller et, le cas échéant, rédiger et introduire un recours. Eu égard aux considérations que nous avons développées ci-dessus, s’agissant des pratiques habituelles du système de protection juridique ( 85 ), s’ajoute le fait que le droit luxembourgeois en matière de protection contre le licenciement semble de manière générale connaître un délai de trois mois pour introduire un recours dans le domaine de la protection contre le licenciement, recours qui n’a cependant pas pour objectif de condamner l’employeur à maintenir le salarié dans son emploi, mais de le condamner au versement de dommages et intérêts. Il ne faut pas exclure que la règle habituelle de trois mois ait pour conséquence que le système juridique dans son ensemble ne peut probablement pas réagir de manière adéquate à un délai aussi bref que celui prévu en l’espèce.

110. Il y a lieu, en outre, de prendre en considération qu’il résulte du dossier ( 86 ) que, le cas échéant, ce n’est pas la notification, mais l’envoi de la lettre de licenciement qui compte comme point de départ pour le calcul du délai, ce qui réduit encore le délai déjà très bref dont dispose la salariée enceinte à son détriment. Le délai dont elle dispose effectivement dépend alors du temps de transmission de la lettre et n’est manifestement pas non plus limité aux jours ouvrables. Dans un cas défavorable, par exemple, au cours de périodes comportant un grand nombre de jours de congés, comme tel est le cas par exemple pendant la période de Noël et du nouvel an, il est possible que le délai dont dispose la salariée pour introduire son recours soit en définitive réduit à quelques jours seulement.

111. Nous aimerions, en outre, attirer l’attention sur le fait qu’il résulte du dossier qu’il est accordé à l’employeur un délai nettement plus long pour faire appel, à savoir 40 jours après la notification de la décision en première instance ( 87 ). Ce délai nettement plus long n’est pas non plus abrégé par le délai de transmission des lettres, puisqu’il ne commence à courir qu’à partir de la notification de la décision en première instance et que l’employeur en dispose par conséquent dans sa totalité.

4. Conclusion provisoire

112. Eu égard aux considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la deuxième partie de la première question et à la deuxième partie de la deuxième question que l’application d’un délai de forclusion de quinze jours pour introduire un recours en matière de protection contre le licenciement en cas de licenciement par l’employeur pendant la grossesse, délai qui commence déjà à courir à partir de l’envoi de la lettre de licenciement, n’est pas compatible avec les articles 10 et 12 de la directive 92/85 si ce délai est contraire au principe de la protection juridique effective ainsi qu’aux principes d’équivalence et d’effectivité.

VII — Conclusion

113. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de répondre aux questions posées par le Tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette comme suit: «1) L’article 2, paragraphe 2, premier tiret, de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, dans la version modifiée par la directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil, du , doit, dans des circonstances telles que celles de la présente affaire, être interprété en ce sens que, si le droit national prévoit en règle générale la possibilité d’un recours en indemnité en cas de licenciement par l’employeur, cette voie de recours doit être également ouverte à une travailleuse enceinte dans un tel cas. 2) Eu égard aux considérations qui précèdent, il convient par conséquent de répondre à la première partie de la première question que les articles 10 et 12 de la directive 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (dixième directive particulière au sens de l’article 16 paragraphe 1 de la directive 89/391/CEE), sont à interpréter en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à un délai de huit jours fixé à l’avance pour informer l’employeur d’un état de grossesse dans des circonstances telles que celles de la présente affaire. 3) L’application d’un délai de forclusion de quinze jours pour introduire un recours en matière de protection contre le licenciement en cas de licenciement par l’employeur pendant la grossesse, délai qui commence déjà à courir à partir de l’envoi de la lettre de licenciement, n’est pas compatible avec les articles 10 et 12 de la directive 92/85 si ce délai est contraire au principe de la protection juridique effective ainsi qu’aux principes d’équivalence et d’effectivité.»

( 1 ) Langue originale: le slovène.

( 2 ) JO L 348, p. 1.

( 3 ) JO L 39, p. 40.

( 4 ) JO L 269, p. 15.

( 5 ) En application de l’article 2, paragraphe 1, première phrase, de la directive 2002/73 (voir ci-dessus, point 2 et note 4 des présentes conclusions), «[l]es États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 5 octobre 2005 ou veillent, au plus tard à cette date, à ce que les partenaires sociaux introduisent les dispositions requises par voie d’accord».

( 6 ) JO L 204, p. 23.

( 7 ) Il y a lieu de constater qu’il y a actuellement une proposition de modification de cette directive: proposition de directive du Parlement européen et du Conseil portant modification de la directive 92/85 [COM(2008) 637 final].

( 8 ) Les motifs de licenciement prévus par les dispositions applicables sont par conséquent de nature personnelle, liés à un comportement ou en fonction des besoins de l’entreprise.

( 9 ) Il s’agit, à cet égard, de critères généraux concernant la sélection du personnel en cas de licenciements, lesquels sont déterminés par un «comité mixte d’entreprises» (un organe de l’entreprise dans des entreprises de plus de 150 salariés qui se compose paritairement de représentants des salariés et des employeurs, voir Putz, J.-L., Luxemburgisches Arbeitsrecht, Luxembourg, 2006, p. 145, no 474).

( 10 ) Cette disposition a pour conséquence que le délai de forclusion est prorogé de deux mois supplémentaires: selon l’article L. 124-5, paragraphe 1, du code du travail, dans un délai d’un mois à compter de la notification du licenciement conformément aux dispositions de l’article L. 124-3, le salarié peut demander à l’employeur les motifs du licenciement. Selon l’article L. 124-5, paragraphe 2, du code du travail, l’employeur est tenu d’énoncer avec précision par lettre recommandée, au plus tard un mois après la notification de la lettre recommandée, le ou les motifs du licenciement. À défaut de motivation écrite formulée avant l’expiration du délai visé, le licenciement est abusif. Aux termes de l’article L. 124-5, paragraphe 3, le salarié qui n’a pas exercé dans le délai prévu la faculté lui réservée par le paragraphe 1 conserve le droit d’établir par tous moyens que son licenciement est abusif. Selon toutes ces dispositions, l’article L. 124-5 du code du travail comporte au fond une règle servant à faciliter l’administration de la preuve en cas de licenciement abusif.

( 11 ) Selon les indications de la demanderesse qui résultent du dossier, le recours a été adressé à l’attention de «Monsieur le Président et de ses assesseurs».

( 12 ) Outre la procédure habituelle en droit du travail, il existe une procédure accélérée (référé) devant le président de la juridiction du travail pour les cas qui sont considérés comme urgents ou incontestables (J.-L. Putz, voir ci-dessus, note 9, p. 477, no 1718, ainsi que Feyereisen, M., Droit du Travail, Luxembourg, 2007, p. 323).

( 13 ) Arrêt du 2 août 1993 (C-271/91, Rec. p. I-4367).

( 14 ) Arrêt du 16 mai 2000 (C-78/98, Rec. p. I-3201).

( 15 ) Arrêt du 1er décembre 1998 (C-326/96, Rec. p. I-7835, point 19).

( 16 ) Arrêt du 11 octobre 2007 (C-460/06, Rec. p. I-8511, point 52).

( 17 ) Voir, à cet égard, également Nebe, K., Betrieblicher Mutterschutz ohne Diskriminierung, Baden-Baden, 2006.

( 18 ) Voir, en ce sens, arrêt du 8 novembre 1990, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (C-179/88, Rec. p. I-3979, point 13). Voir, également, à cet égard arrêt Paquay (précité note 16, point 29).

( 19 ) Voir, par exemple, également Epiney, A., et Freiermuth Abt, M., Das Recht der Gleichstellung von Mann und Frau in der EU, Baden-Baden, 2003, p. 177.

( 20 ) En ce qui concerne les problèmes d’accès à l’emploi en raison de la grossesse, voir ci-dessus, A. Epiney et M. Freiermuth Abt, p. 177 ainsi que Barnard, C., EC Employment Law, 3e édition, Oxford, 2006, p. 458. Voir, également, l’arrêt du 26 février 2008, Mayr (C-506/06, Rec. p. I-1017, points 40 et suiv.), en ce qui concerne la fertilisation in vitro et le licenciement).

( 21 ) Dans la suite des présentes conclusions, pour rendre le texte plus lisible sur le plan linguistique, nous nous concentrerons pour l’essentiel sur les travailleuses enceintes qui font l’objet de la présente affaire et, en règle générale, ne mentionnerons pas expressément les travailleuses enceintes, allaitantes ou accouchées qui relèvent également de la directive.

( 22 ) Il s’agit, d’une part, de la protection de la condition biologique de la femme au cours de sa grossesse et à la suite de celle-ci et, d’autre part, de la protection des rapports particuliers entre la femme et son enfant au cours de la période qui fait suite à l’accouchement. (Voir à cet égard, entre autres, arrêts du 30 juin 1998, Brown, C-394/96, Rec. p. I-4185, point 17, et du , Commission/Autriche, C-203/03, Rec. p. I-935, point 43).

( 23 ) Voir K. Nebe (voir note 17), p. 111 et suiv. sur l’objectif de la directive 92/85.

( 24 ) Voir dispositions du droit luxembourgeois au point 17 des présentes conclusions.

( 25 ) Voir, entre autres, Schingten, R., Droit du Travail, Luxembourg, 1996, p. 38 et suiv.; Schiltz, P., et Putz, J.- L., Droit du Travail — Mode d’emploi, 2e édition, Luxembourg, 2006, p. 137 et suiv.; J.-L. Putz, voir ci-dessus, note 9, p. 301 et suivantes ainsi que M. Feyereisen, voir ci-dessus, note 12, p. 189 et suiv.).

( 26 ) J.-L. Putz (voir note 9, p. 382, point 1399). Cette conséquence est prévue également par le droit français, alors que par exemple les droits allemand, autrichien, finlandais, portugais, espagnol, italien et suédois considèrent en principe que, lorsqu’il est constaté que le licenciement n’est pas justifié (sur le plan social) ou qu’il est illégal, il est invalide (Laurent-Merle, I., «Le licenciement individuel dans les quinze États membres de l’Union européenne», Villeneuve-d’Ascq, 2006, p. 225 et suiv.).

( 27 ) J.-L. Putz (voir note 9), p. 382, point 1400.

( 28 ) Voir la présentation dans P. Schiltz et J.-L. Putz, note 25, p. 139, dont il résulte que la nullité du licenciement ne joue un rôle que dans peu de cas, à savoir, en cas de licenciement pendant la grossesse ou peu après la naissance ainsi que pendant le congé parental, en cas de licenciement de membres d’organes de représentation collective des intérêts et en cas de licenciement de travailleurs qui ont été rétrogradés dans l’entreprise.

( 29 ) [Ndt: L’ordre des mots dans la phrase française oblige à inverser l’ordre des notes 29 et 30 par rapport au texte allemand]. Voir, à cet égard, nos considérations au point 63 des présentes conclusions.

( 30 ) Voir point 26 des présentes conclusions selon lequel Mme Pontin n’a pas interjeté appel du jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 30 mars 2007. Rien n’indique qu’un tel appel aurait encore été possible à la date à laquelle la Cour a été saisie de la présente affaire.

( 31 ) Sur l’argument du gouvernement luxembourgeois, à savoir que la voie du recours en indemnité est ouverte en droit luxembougeois, même dans un cas comme celui de l’affaire au principal, voir point 56 des présentes conclusions.

( 32 ) À l’époque, il était indiqué à l’article 6 de la directive 76/207: «Les États membres introduisent dans leur ordre juridique interne les mesures nécessaires pour permettre à toute personne qui s’estime lésée par la non-application à son égard du principe de l’égalité de traitement au sens des articles 3, 4 et 5 de faire valoir ses droits par voie juridictionnelle après, éventuellement, le recours à d’autres instances compétentes».

( 33 ) Voir arrêts Marshall (précité note 13, point 22) et Paquay (précité note 16, point 43).

( 34 ) Voir arrêts précités Marshall (point 24) et Paquay (point 45).

( 35 ) Voir, également, Schieck, D., «Gleichbehandlungsrichtlinien der EU — Umsetzung im deutschen Arbeitsrecht», Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2004, p. 873 et suiv., et notamment, p. 877.

( 36 ) Voir, à cet égard, arrêts du 10 avril 1984, von Colson et Kamann (14/83, Rec. p. 1891, point 15), et du , Impact (C-268/06, Rec. p. I-2483, point 40).

( 37 ) Voir, également, arrêt Paquay (précité note 16, point 47).

( 38 ) Voir arrêts Marshall (précité note 13, point 24) et Paquay (note 16, points 45 et 49). En règle générale, le principe qui s’applique est que, pour atteindre l’objectif de parvenir à une égalité des chances effective, la mesure prise doit, dans chaque cas, avoir un effet dissuasif réel à l’égard de l’employeur et doit être, en tout cas, adéquate au préjudice subi, voir arrêt Paquay (note 16, points 45 et 49).

( 39 ) Voir arrêts du 17 septembre 1997, Dorsch Consult (C-54/96, Rec. p. I-4961, point 40), ainsi que Impact (précité note 36, point 45, comportant d’autres références relatives à la jurisprudence constante).

( 40 ) Arrêts von Colson et Kamann (précité note 36, point 26) et Impact (précité note 36, point 41).

( 41 ) Arrêts du 5 octobre 2004, Pfeiffer e.a. (C-397/01 à C-403/01, Rec. p. I-8835, point 111) et Impact (précité note 36, point 42).

( 42 ) Arrêt Impact (précité note 36, point 47).

( 43 ) Ibidem, point 48.

( 44 ) Cette impression a été confirmée au cours de l’audience du 14 janvier 2009 par les explications des parties au litige au principal; la partie défenderesse a souligné à cet égard qu’il était tout à fait possible que, même dans le cadre d’une procédure accélérée, un juge prenne le temps d’étudier le dossier, non pas uniquement de manière sommaire, mais de manière détaillée; il a toutefois été reconnu, à cet égard, qu’une telle approche n’était pas prescrite de manière formelle, mais dépendait de l’appréciation des différents juges.

( 45 ) Voir J.-L. Putz, voir ci-dessus, note 9, p. 478, point 1722.

( 46 ) Ibidem, p. 481, point 1728.

( 47 ) Voir ci-dessus, point 26.

( 48 ) Remarquons en passant qu’il pourrait y avoir dans ce cas une infraction au droit fondamental au respect des droits de la défense [voir, sur la signification de ce principe en droit communautaire, Skouris, V., et Kraus, D., «Die Bedeutung der Grundfreiheiten und Grundrechte für das europäische Wettbewerbsrecht» dans Hirsch, G., Montag, F., et Säcker, F. J. [éd.], Europäisches Wettbewerbsrecht, Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht [Kartellrecht], 1er tome, introduction, point 385], qui doit être pris en considération lorsqu’une réglementation nationale (comme ici, la protection de la salariée enceinte contre le licenciement) entre dans le champ d’application du droit communautaire (en l’espèce, notamment, le champ d’application de la directive 92/85) (voir, à cet égard, arrêt du 7 septembre 2006, Cordero Alonso, C-81/05, Rec. p. I-7569, point 35 qui comporte d’autres références).

( 49 ) Voir, également, Coester-Waltjen, D., Mutterschutz in Europa — Der Schutz der erwerbstätigen Frauen während der Schwangerschaft und der Mutterschaft in der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften, Munich, 1986, p. 177.

( 50 ) À Luxembourg, il n’y a pas en principe d’obligation de se faire assister d’un avocat devant les juridictions du travail de sorte que salariés et employeurs peuvent eux-mêmes introduire un recours et assurer leur propre représentation devant les juridictions (J.-L. Putz, voir note 9, p. 462, point 1695). D’autres États membres ne prévoient pas non plus d’obligation de se faire représenter par un avocat en première instance devant les juridictions du travail, par exemple, en Grèce [Kerameos, K., et Kerameus, G., «Arbeitsrecht in Griechenland», dans Hennsler, M., et Braun, A. (éd.), Cologne, Arbeitsrecht in Europa, 2e édition, 2007, p. 506, point 222] et en Allemagne (article 11 du code des juridictions du travail, Arbeitsgerichtgesetz); voir à cet égard, Koch, U., «Artikel 11 ArbGG- Prozessvertretung», dans Müller-Glöge, R., Preis, U., et Schmidt, I. (éd.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Munich, 9e édition 2009, point 2).

( 51 ) Le premier considérant de la directive 92/85 est rédigé comme suit: «l’article 118 A du traité prévoit que le Conseil arrête, par voie de directive, les prescriptions minimales en vue de promouvoir l’amélioration, notamment du milieu de travail, pour protéger la sécurité et la santé des travailleurs». Il résulte également du cinquième considérant, qui fait référence à la charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, adoptée au Conseil européen de Strasbourg, le 9 décembre 1989, par les chefs d’État et de gouvernement de onze États membres que «[t]out travailleur doit bénéficier dans son milieu de travail de conditions satisfaisantes de protection de sa santé et de sécurité».

( 52 ) À cet égard, Mme Pontin a indiqué qu’il pourrait y avoir des situations dans lesquelles un retour dans l’entreprise pourrait s’avérer dangereux pour la santé, parce que le rapport de confiance entre employeur et employée pourrait avoir disparu, du fait des circonstances du licenciement, notamment si le licenciement avait été prononcé pour des motifs impropres.

( 53 ) Voir ci-dessus, point 61.

( 54 ) Voir, par exemple, arrêts du 16 décembre 1976, Rewe (33/76, Rec. p. 1989, point 5) ainsi que Impact (précité note 36, point 44 qui comporte d’autres références à la jurisprudence constante).

( 55 ) Il incombe dans chaque cas à la partie défenderesse — en l’espèce, par conséquent à l’employeur — d’exposer et de prouver, le cas échéant, les arguments justifiant sa position (voir, entre autres, arrêts du 30 mars 2000, JämO, C-236/98, Rec. p. I-2189, points 53 et 62, ainsi que du , Brunnhofer (C-381/99, Rec. p. I-4961, point 62). L’article 4, paragraphe 1, de la directive 97/80/CE du Conseil, du , relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe (JO L 14, p. 6), codifie dans les mêmes termes l’obligation incombant à ce stade de la procédure à la partie défenderesse d’exposer et de prouver les arguments qu’elle avance. Un régime probatoire plus favorable ne peut, en application de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 97/80 s’appliquer qu’à la partie demanderesse.

( 56 ) [La position des mots dans les phrases française et allemande oblige à modifier l’ordre des notes en français, la présente note correspond à la note 58 de la version allemande]. Voir également D. Schieck, ci-dessus, note 35, p. 874.

( 57 ) Ce qui résulte clairement du choix des mots «ne l’est» ou «ne l’a été» à l’article 2, paragraphe 2, premier tiret, de la directive 76/207.

( 58 ) Ce qui résulte clairement du choix des mots «ne le serait» à l’article 2, paragraphe 2, premier tiret, de la directive 76/207.

( 59 ) Même analyse dans A. Epiney et M. Freiermuth Abt, voir note 19, p. 31 et suiv. Dans la jurisprudence de la Cour relative à la discrimination directe en raison du sexe relative à des affaires antérieures à l’entrée en vigueur de la version de l’article 2, paragraphe 2, de la directive 76/207 mentionnée en l’espèce, des arguments relatifs à une justification de la discrimination ont toutefois été abordés, du moins en partie, même s’ils ont constamment été rejetés. Des exemples d’une telle analyse figurent dans les arrêts du 4 octobre 2001, Tele Danmark (C-109/00, Rec. p. I-6993, point 28), et du , Busch (C-320/01, Rec p. I-2041, points 41 à 46). Toutefois, à la différence de ce qui est le cas en matière de discrimination indirecte, dans le cas d’une discrimination directe, il ne saurait s’agir d’établir, en invoquant une justification, que la discrimination constatée a un autre motif que le sexe. [En ce sens, à juste titre, Szyszczak, E., «Community law on pregnancy and maternity», dans O’Keeffe, D. et Hervey, T. K. (éd.), Sex Equality Law in the European Union, 1996, p. 51 et suiv., et notamment 58].

( 60 ) Il est indiqué à l’article 2, paragraphe 6, de la directive 76/207 que «[l]es États membres peuvent prévoir, en ce qui concerne l’accès à l’emploi, y compris la formation qui y donne accès, qu’une différence de traitement fondée sur une caractéristique liée au sexe ne constitue pas une discrimination lorsque, en raison de la nature des activités professionnelles particulières concernées ou du cadre dans lequel elles se déroulent, une telle caractéristique constitue une exigence professionnelle véritable et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée». Sur la distinction entre justification et exception, voir également, E. Szyszcak, précité note 59, p. 58.

( 61 ) En ce qui concerne l’expression «en raison de sa grossesse» (ou «du fait de sa grossesse») dans la jurisprudence relative à la directive 76/207, il y a lieu d’attirer l’attention sur le fait que l’interdiction de licenciement formulée à l’article 10, paragraphe 1, de la directive 92/85 va plus loin et qu’elle ne porte pas uniquement sur les cas dans lesquels une salariée a été licenciée «en raison» d’une grossesse (ou d’un congé de maternité), mais plus largement sur tout licenciement «pendant» («durante» dans la version espagnole, «during» dans la version anglaise, «während» dans la version allemande et «gedurende» dans la version néerlandaise) la grossesse et le congé de maternité, même si ce principe souffre des exceptions, comme le montre la deuxième partie de ce point «dans les cas d’exception non liés à leur état, admis par les législations et/ou pratiques nationales et, le cas échéant, pour autant que l’autorité compétente ait donné son accord […]». Cette différence entre les différents domaines de protection des deux directives précitées ressort de la jurisprudence dans les arrêts du 4 octobre 2001, Jiménez Melgar (C-438/99, Rec. p. I-6915, points 36 et 46) et Tele Danmark (précité note 59, points 25 et 26) (voir également Schiek, D., Europaïsches Arbeitsrecht, 2e édition, Baden-Baden, 2005, p. 216 et suiv., point 64). Les interdictions de licenciement en raison d’une grossesse édictées par les différents États membres sont à cet égard modulées différemment, certains États membres interdisent le licenciement «en raison» d’une grossesse ou pour des motifs tenant à une grossesse, alors que plusieurs autres, suivant la formulation de la directive, l’interdisent «pendant» une grossesse (voir D. Coester-Waltjen, voir note 49, p. 148 et suiv. ainsi que rapport de la Commission sur la mise en œuvre de la directive 92/85, ci-dessus note 69, p. 15).

( 62 ) Voir, notamment, arrêts Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (précité note 18, point 13); Tele Danmark (précité note 59, point 25) et Paquay (note 16, point 29). Voir, également, E. Szyszczak, ci-dessus, note 59, p. 52.

( 63 ) Arrêt Paquay (précité note 16, point 29).

( 64 ) Voir, par exemple, arrêts Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (précité note 18); du 8 novembre 1990, Dekker (C-177/88, Rec. p. I-3941); Tele Danmark (précité note 59) et Paquay (précité note 16). Voir également, à juste titre, D. Schiek, note 35, p. 874.

( 65 ) Voir, entre autres, Kokott, J., «Zur Gleichstellung von Mann und Frau — Deutsches Verfassungsrecht und europäisches Gemeinschaftsrecht», dans Neue Juristische Wochenschrift, 1995, p. 1056, ainsi que D. Schieck, voir ci-dessus, note 35, p. 874.

( 66 ) Voir arrêt Impact (précité note 36, point 46), qui comporte d’autres références à la jurisprudence constante.

( 67 ) Arrêt du 18 octobre 2001, Commission/Irlande (C-354/99, Rec. p. I-7657, point 46).

( 68 ) Voir arrêts du 21 septembre 1989, Commission/Grèce (68/88, Rec. p. 2965, point 24); Commission/Irlande (précité note 68, point 46); du , Draehmpaehl (C-180/95, Rec. p. I-2195, point 29), et Paquay (précité note 16, point 52).

( 69 ) Rapport de la Commission du 15 mars 1999 [COM(1999) 100 final], qui indique à la p. 7: «Au Royaume-Uni, bien qu’il n’existe pas d’exigence générale d’information de l’employeur, celui-ci n’est pas tenu de procéder à une évaluation des risques tant qu’il n’a pas été averti; en Finlande, en Belgique et en France, en dépit de l’absence de cette même exigence dans la législation, l’ouverture des droits liés à la maternité ainsi que la protection prévue sont subordonnées à l’information de l’employeur. En Espagne, une travailleuse dont la grossesse est connue de son employeur entre dans le champ d’application de la législation relative à la maternité, même si ce dernier n’a pas été officiellement averti. En Irlande et au Portugal, l’employeur doit être informé par écrit et peut exiger un certificat médical confirmant l’état de la travailleuse. Au Luxembourg, la femme doit envoyer par lettre recommandée à son employeur un certificat médical attestant qu’elle est enceinte ou allaite. En Autriche, la grossesse doit être communiquée à l’inspection du travail et à l’employeur, lequel peut exiger un certificat médical».

( 70 ) Voir article 7 de la directive 92/85.

( 71 ) Voir article 6 de la directive 92/85.

( 72 ) S’agissant de la limitation de la protection conférée par la directive 92/85 du fait de l’obligation d’informer l’employeur, la Commission a du reste également constaté un problème dans le rapport déjà mentionné (voir ci-dessus, note 69, p. 22). Le rapport indique à cet égard que, lorsqu’il est clair qu’une travailleuse est enceinte, mais qu’elle n’en a pas informé officiellement son employeur, elle ne relève pas du champ d’application personnel de la directive, bien que l’employeur ait en réalité connaissance de sa grossesse. La Commission entend s’attacher à la solution de ce problème dans l’avenir. En outre, le renvoi aux pratiques des États membres n’entraîne pas seulement une inégalité de traitement, mais, dans certaines conditions, également une limitation importante de la protection conférée par la directive. A. Epiney et M. Freiermuth Abt (voir note 19, p. 168), et K. Nebe (note 17, p. 141) mentionnent également la très grande différence de traitement ci-dessus évoquée.

( 73 ) Voir huitième considérant de la directive 92/85 («considérant que les travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes doivent être considérées à maints égards comme un groupe à risques spécifiques et que des mesures doivent être prises en ce qui concerne leur sécurité et leur santé»); ainsi que quinzième considérant (voir ci-dessus, point 11).

( 74 ) Voir ci-dessus, point 37: les délais de forclusion ne s’appliquent pas à une salariée qui n’a effectivement pas été en mesure de faire valoir ses droits, notamment au motif qu’elle n’avait pas elle-même remarqué sa grossesse.

( 75 ) Voir ci-dessus, point 18.

( 76 ) La loi allemande sur la protection des mères exerçant une activité professionnelle (Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mutter, MuSchG), dans la version telle que publiée le 20 juin 2002 (BGBl. 2004 I, p. 2748), comme la loi autrichienne sur la protection des mères exerçant une activité professionnelle (österreichische Mutterschutzgesetz, MSchG) BGBl. 221/1979, modifié en dernier lieu par BGBl. I, 53/2007) et le code français du travail (dans ce dernier cas, il s’agit d’un délai de quinze jours après la notification du licenciement) (voir Flichy, H. et Gamet, L., Licenciement: Procédures — indemnités — Contentieux, Paris, 2005, p. 66) prévoient, par exemple, également un délai supplémentaire d’une durée différente. Dans le MuSchG allemand, il est indiqué à l’article 9, en ce qui concerne l’interdiction de licenciement: «L’interdiction de licenciement pendant la grossesse […] est illicite lorsque l’employeur était informé de la grossesse au moment du licenciement ou qu’il est informé de la grossesse dans les deux semaines après que l’intéressée a été informée du licenciement; le dépassement de ce délai ne porte pas préjudice à la salariée lorsqu’il est dû à un motif non imputable à l’intéressée et que la grossesse est communiquée sans délai à l’employeur». Conformément à l’article 10, paragraphe 2, du MSchG autrichien, le licenciement est invalide si la grossesse est communiquée à l’employeur dans les cinq jours ouvrables qui suivent le prononcé ou la notification du licenciement. C’est en Pologne que la protection est la plus large et non liée à un délai précis pour la communication de la grossesse à l’employeur (Kiedrowski, M., Kündigungsschutz im polnischen Arbeitsrecht — ein Strukturvergleich mit dem deutschen Recht, Hambourg, 2007, p. 273).

( 77 ) Voir, notamment, arrêts Rewe (précité note 54, point 5); du 10 juillet 1997, Palmisani (C-261/95, Rec. p. I-4025, point 28); Preston e.a. (précité note 14, point 33), et du , Pflücke (C-125/01, Rec. p. I-9375, point 33).

( 78 ) Voir ci-dessus, point 81. Faisant également concrètement référence aux délais de forclusion précités, arrêt Pflücke (précité note 77, point 34).

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