CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

M. F. G. JACOBS

présentées le 15 juin 1995 ( *1 )

1. Dans les présentes affaires, le Hoge Raad der Nederlanden demande à la Cour de se prononcer sur deux séries de questions. La première série soulève le problème de savoir si cette juridiction, statuant sur pourvoi, est tenue d'examiner certaines questions de droit communautaire qui n'ont pas été soulevées devant les juridictions inférieures, alors même qu'un tel examen serait contraire à des règles de procédure nationales. Bien qu'elles se posent dans le contexte particulier des règles de concurrence du traité, ces questions mettent en jeu des problèmes de caractère général relatifs aux interactions entre le droit communautaire et les systèmes juridiques des États membres. La seconde série de questions porte sur le point de savoir si un régime professionnel de pension imposant une affiliation obligatoire est compatible avec les règles de concurrence du traité.

2. Le contexte juridique national est identique dans les deux affaires. L'article 2, paragraphe 1, de la loi néerlandaise du 29 juin 1972 sur l'affiliation obligatoire à un régime professionnel de pension (ci-après la « loi sur les pensions ») dispose que le ministre compétent peut, à la demande d'une ou plusieurs organisations suffisamment représentatives des membres d'une profession et à la suite d'une procédure de consultation, rendre obligatoire, pour une ou plusieurs catégories spécifiques de membres de cette profession, l'affiliation à un régime professionnel de pension institué par des membres de la profession. En vertu de l'article 2, paragraphe 2, un tel régime peut prévoir a) la constitution d'un fonds spécial de pension, ou b) l'obligation pour les membres de la profession de conclure un contrat d'assurance, à leur libre choix, soit avec le fonds spécial, soit avec un assureur agréé, ou c) une combinaison de ces deux éléments pour différentes parties du régime. L'article 2, paragraphe 3, impose aux organismes qui demandent l'institution d'un régime obligatoire de créer une personne morale chargée d'exécuter le régime en tant que fonds professionnel de pension ou de veiller à ce que les membres remplissent leur obligation d'assurance. L'article 2, paragraphe 4, dispose que, lorsqu'un régime est rendu obligatoire, toute personne qui exerce la profession concernée, que ce soit en qualité d'indépendant ou de salarié, est tenue d'en respecter les dispositions. Le manquement à cette obligation constitue une infraction pénale sanctionnée d'une amende en vertu de l'article 27. En outre, l'article 31 permet au fonds de pension ou à l'organisme de surveillance d'émettre un titre exécutoire aux fins de la récupération des cotisations impayées.

3. Selon des déclarations figurant dans les travaux préparatoires de la loi sur les pensions et reproduites dans les ordonnances de renvoi, l'objectif des régimes collectifs est de rendre possible « l'adaptation du revenu des retraités à l'accroissement du niveau général des revenus », ainsi que « la contribution des membres de la profession plus jeunes, par le biais d'un système de péréquation des cotisations ou de variantes de ce système, aux charges plus élevées des prestations en faveur des membres de la profession plus âgés », et de « prévoir l'octroi de droits à pension pour des années antérieures à l'entrée en vigueur du régime ». Cet objectif ne pourrait être réalisé au travers d'un régime commun « que si, en principe, toutes les personnes appartenant au secteur professionnel concerné sont impliquées ».

4. En 1978, la profession de physiothérapeute a institué un régime professionnel, comprenant un fonds spécial, à savoir le Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten (ci-après le « Fonds »). L'article 4, paragraphe 1, des statuts du Fonds dispose que sont affiliés tous les physiothérapeutes et kinésithérapeutes réunissant les conditions d'affiliation inscrites dans le règlement de pension. L'article 4, paragraphe 2, dispose que les affiliés sont soumis aux dispositions des statuts, du règlement de pension et d'autres dispositions adoptées conformément aux statuts.

5. L'article 2, paragraphe 1, du règlement de pension définit les affiliés au régime comme étant « tous les physiothérapeutes qui exercent une activité professionnelle en cette qualité aux Pays-Bas et n'ont pas encore atteint l'âge de la retraite ». Il exclut ensuite certaines catégories de physiothérapeutes, notamment, à l'article2, paragraphe!, sous a), ceux qui « travaillent exclusivement dans les liens d'un contrat d'emploi en vertu duquel le régime de 1'Algemene Burgerlijke Pensioenwet (loi générale sur les pensions) ou une autre assurance pension au moins équivalente au régime de pension précité s'applique, pourvu que les intéressés fassent connaître au Fonds par écrit leur souhait à cet égard et se conforment aux conditions administratives inscrites à l'article 25, paragraphe 3 ».

6. Le 31 mars 1978, le secrétaire d'État aux Affaires sociales a pris, en vertu de l'article 2, paragraphe 1, de la loi sur les pensions, un arrêté rendant obligatoire l'affiliation au régime. L'arrêté contenait une exception correspondant à celle inscrite à l'article 2, paragraphe 1, sous a), du règlement de pension.

7. Le Fonds a adopté les critères suivants aux fins de l'application de l'article 2, paragraphe 1, sous a), du règlement: «1. Il doit s'agir exclusivement d'activités exercées dans les liens d'un contrat d'emploi en vertu duquel une assurance pension au moins équivalente est applicable. 2. L'assurance pension visée doit s'appliquer à: a) ... b) (...) tous les membres de la profession employés par la société. »

8. A partir, respectivement, du 1er janvier 1988 et du 1er avril 1989, M. van Veen et M. van Schijndel (ci-après les « requérants ») ont souscrit leurs propres contrats d'assurance auprès de la compagnie Delta Lloyd. Le Fonds a refusé de les exempter de l'affiliation obligatoire, au motif que les contrats ne respectaient pas la condition selon laquelle ils devaient s'appliquer à tous les physiothérapeutes employés par l'employeur concerné (ci-après l'« exigence de collectivité »). Les recours des requérants contre les décisions du Fonds ont, en première instance, été examinés par deux Kantonrechter différents (dont l'un a rejeté la demande de M. van Veen et l'autre a fait droit à celle de M. van Schijndel), et, en degré d'appel, par le Rechtbank de Breda, qui a rejeté les demandes des deux requérants. Ces derniers ont formé un pourvoi devant le Hoge Raad, qui est compétent pour annuler les décisions pour des raisons de droit uniquement (« cassation »).

9. Devant les juridictions inférieures, les requérants ont demandé à être exemptés de l'affiliation obligatoire en invoquant l'absence de base juridique en droit néerlandais de l'exigence de collectivité. Statuant sur le pourvoi, le Hoge Raad a confirmé le point de vue du Rechtbank, selon lequel l'exigence de collectivité était compatible avec la législation néerlandaise. Toutefois, les requérants ont avancé, devant le Hoge Raad, un nouveau moyen, qu'ils n'avaient invoqué ni devant les Kantonrechter ni devant le Rechtbank, à savoir que la loi sur les pensions, ou à tout le moins son application au régime de pension institué par les physiothérapeutes, était incompatible avec les articles 3, sous f), 5, 85 à 86 et 90 du traité CE. Les requérants soutiennent que ces dispositions du traité sont d'une nature telle que le Rechtbank aurait dû se prononcer en leur faveur pour ces motifs, malgré le fait qu'ils n'avaient pas fait valoir un tel argument en première instance.

10. Ce nouveau moyen soulève une importante question de procédure pour le Hoge Raad. En droit néerlandais, les moyens nouveaux ne peuvent être invoqués dans un pourvoi en cassation que lorsqu'ils ne concernent que des points de droit, c'est-àdire qu'ils ne requièrent aucun examen des faits. Le Hoge Raad estime que le nouveau moyen des requérants ne remplit pas cette condition, étant donné qu'il se fonde sur des faits et circonstances qui n'ont pas été constatés par le Rechtbank. On ne peut pas non plus dire qu'il formait la base des demandes des requérants mais n'a pas été examiné par le Rechtbank.

11. D'après le Hoge Raad, les requérants ne peuvent pas davantage se fonder sur l'article 48 du code de procédure civile néerlandais, qui oblige le juge à suppléer d'office les moyens de droit qui n'ont pas été invoqués par les parties. Selon le Hoge Raad, le principe de la passivité du juge civil dans les affaires portant sur des droits et obligations civils dont les parties disposent librement implique que les moyens de droit suppléés ne peuvent pas être l'occasion pour le juge de sortir des limites du litige ni de se fonder sur d'autres faits et circonstances que ceux invoqués par la partie dont les moyens doivent être suppléés. En l'espèce, le Rechtbank serait sorti des limites du litige s'il avait examiné d'office les questions de droit communautaire. Devant les Kantonrechter, les requérants contestaient non leur obligation d'affiliation au régime, mais le refus de les exempter de l'affiliation au titre de l'article 2, paragraphe 1, sous a), du règlement de pension. Le Hoge Raad conclut que les requérants ont ainsi admis le caractère impératif de la loi sur les pensions du 29 juin 1972 et du régime.

12. C'est dans ce contexte que le Hoge Raad demande à la Cour de répondre aux questions préjudicielles suivantes: « A) 1) Appartient-il au juge civil national, dans une procédure portant sur des droits et obligations civils dont les parties disposent librement, d'appliquer les dispositions des articles 3, sous f), 5, 85, 86 et/ou 90 du traité instituant la Communauté économique européenne même lorsque la partie qui a intérêt à leur application ne les a pas invoquées? 2) S'il convient de répondre en principe par l'affirmative à la première question, cette réponse est-elle valable si, ce faisant, le juge en question doit renoncer à la passivité qui lui incombe parce qu'il devrait a) sortir des limites du litige circonscrit par les parties et/ou b) se fonder sur d'autres faits et circonstances que ceux sur lesquels la partie au litige qui a intérêt à l'application des dispositions du traité a fondé sa demande? 3) S'il convient également de répondre par l'affirmative à la deuxième question, les dispositions du traité citées à la première question peuvent-elles être invoquées pour la première fois devant un juge de cassation national si a) selon le droit procédural applicable en l'espèce, de nouvelles allégations ne peuvent être avancées en cassation que si elles sont de nature purement juridique — c'est-àdire ne requièrent pas un examen des faits et valent en toutes circonstances — et b) le fait d'invoquer les dispositions en question requiert notamment un examen des faits? B) 4) A la lumière de l'esprit de la Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling (loi néerlandaise sur l'affiliation obligatoire à un régime professionnel de pension) (WVD), esquissé ... ci-dessus, un fonds professionnel de pension auquel tous les membres d'une profession ou une ou plusieurs catégories déterminées d'entre eux sont tenus d'adhérer en vertu et en application de la WVD, avec les effets juridiques, brièvement indiqués ci-dessus, qu'y attache cette loi, doit-il être considéré comme une entreprise au sens des articles 85, 86 ou 90 du traité? 5) Dans l'affirmative, le fait de rendre obligatoire l'affiliation au fonds professionnel de pension des physiothérapeutes visé au paragraphe 3.1, sous B), constitue-t-il une mesure édictée par un État membre qui supprime l'effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises, ou n'est-ce le cas que dans certaines circonstances et, dans cette dernière hypothèse, lesquelles? 6) S'il convient de répondre à la dernière question par la négative, d'autres circonstances peuvent-elles alors rendre l'obligation d'affiliation contraire aux dispositions de l'article 90 et, dans l'affirmative, lesquelles? »

13. Le Hoge Raad indique que les questions visées au point B) ne se posent que si, en raison de la réponse de la Cour aux questions visées au point A), il est tenu d'examiner les moyens de droit communautaire invoqués par les requérants.

Les questions de procédure

14. Les questions de la première série [celles visées au point A)] peuvent être décrites comme des questions « de procédure », ce terme étant utilisé en un sens très large, incluant les règles relatives à l'organisation des voies de droit devant les juridictions et à la compétence de celles-ci. Au centre des présentes affaires se trouvent des questions relatives à l'impact du droit communautaire sur les règles de procédure en ce sens large, telles qu'elles sont organisées dans les systèmes juridiques des États membres.

15. La structure des trois questions de procédure repose sur la prémisse qu'un pourvoi en cassation est en principe limité à la mise en cause d'une erreur de droit commise par la juridiction dont la décision fait l'objet du pourvoi. Puisque, dans les présentes affaires, la question de droit n'a pas été soulevée par les parties devant les juridictions inférieures, la question se pose de savoir si ces juridictions auraient pu, ou auraient dû, la soulever elles-mêmes; en effet, si tel n'est pas le cas, elles ne peuvent avoir commis d'erreur de droit. La première question du Hoge Raad demande par conséquent si une juridiction civile nationale doit appliquer d'office certaines règles du traité, en particulier les règles de concurrence, lorsque les parties ne les ont pas invoquées. La deuxième question ne se pose que s'il convient en principe de répondre par l'affirmative à la première. Elle demande si tel est le cas même si, ce faisant, la juridiction nationale devrait aller au-delà du rôle passif que lui assignent les règles de procédure nationales, en examinant des moyens excédant les limites du litige circonscrit par les parties et en demandant que des preuves factuelles complémentaires à l'appui de ces moyens soient apportées. Dans l'affirmative, la troisième question demande si les parties peuvent invoquer les règles du traité concernées pour la première fois devant une juridiction de cassation, même dans l'hypothèse où cette dernière serait alors obligée d'écarter des règles de procédure qui font obstacle à l'invocation de moyens nouveaux requérant un examen des faits. Selon nous, les première et deuxième questions, envisagées conjointement, appellent une réponse négative. Par conséquent, la troisième n'appelle pas de réponse.

16. Ces affaires soulèvent des questions analogues à celles que met en jeu l'affaire Peterbroeck ( 1 ), dans laquelle la cour d'appel de Bruxelles a demandé à la Cour si une juridiction nationale devait écarter une règle de procédure nationale l'empêchant d'examiner une question de droit communautaire soulevée par l'une des parties après l'expiration du délai applicable. Nous avons présenté nos conclusions dans cette affaire le 4 mai 1994. La procédure orale a ensuite été rouverte, et une nouvelle audience a été tenue, conjointement avec l'audience dans les présentes affaires, le 4 avril 1995.

17. Dans les conclusions que nous avons présentées le 4 mai 1994 dans l'affaire Peterbroeck, nous avons estimé que le droit communautaire ne s'opposait pas à la règle nationale en question. Nous avons fondé ce point de vue sur le fait qu'il était « établi de longue date qu'en l'absence de réglementation communautaire, il appartient à l'ordre juridique interne de chaque État membre de désigner les juridictions compétentes et de régler les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits découlant de dispositions communautaires ayant un effet direct, à condition que ces modalités remplissent deux conditions: elles ne doivent pas être moins favorables que les modalités concernant des recours similaires de nature interne et elles ne doivent pas rendre pratiquement impossible ( 2 ) ou excessivement difficile ( 3 ) l'exercice des droits conférés par l'ordre juridique communautaire » ( 4 ). Étant donné qu'aucune des demandes visées par certaines exceptions prévues par les règles belges n'était comparable à la demande de Peterbroeck, et que le délai fixé par les règles en question ne pouvait être considéré comme déraisonnable, nous avons conclu que celles-ci satisfaisaient aux exigences posées par la Cour.

18. Ces exigences visent à établir un équilibre entre la nécessité de respecter l'autonomie procédurale des systèmes juridiques des États membres, et celle d'assurer la protection efficace, devant les juridictions nationales, des droits conférés par l'ordre juridique communautaire. Elles sont compatibles avec les décisions rendues par la Cour dans d'autres affaires, où elle a davantage mis l'accent sur la nécessité d'assurer l'efficacité du droit communautaire et de garantir une protection juridictionnelle adéquate des particuliers, notamment les affaires Simmenthal et Factortame.

19. Dans l'arrêt Simmenthal ( 5 ), la Cour a déclaré que le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit communautaire, avait l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes, sans attendre l'élimination d'une disposition nationale contraire par la voie législative ou par la cour constitutionnelle italienne. L'importance cruciale de cette décision pour l'intégrité de l'ordre juridique communautaire est claire. Dans le cadre du système institué par le traité, le droit communautaire dépend, pour son application, des juridictions nationales. Chaque juge national doit être en mesure de donner effet à toute règle communautaire pertinente dans le domaine du droit qui relève de sa compétence. Si seule la cour constitutionnelle était compétente pour écarter des règles nationales contraires au droit communautaire, cela constituerait sans aucun doute une entrave majeure à l'application du droit communautaire et à la protection par les juridictions italiennes des droits conférés par l'ordre juridique communautaire. La nécessité de porter devant la cour constitutionnelle chaque affaire mettant en cause la compatibilité d'une règle nationale avec le droit communautaire, avec la procédure longue, complexe et coûteuse que cela implique, dissuaderait les particuliers de chercher à faire valoir les droits que leur confère l'ordre juridique communautaire ( 6 ); en outre, même dans les cas où les particuliers n'en seraient pas dissuadés, le droit communautaire resterait inappliqué pendant la durée de la procédure ( 7 ).

20. Dans l'affaire Factortame ( 8 ) également, la Cour était confrontée à une nécessité contraignante de remédier à l'insuffisance de la protection juridictionnelle donnée par le droit national en ce qui concerne les droits conférés par l'ordre juridique communautaire. Les parties requérantes avaient, au moyen d'une demande de contrôle juridictionnel, contesté la compatibilité avec le droit communautaire de certaines dispositions d'une loi nationale du Royaume-Uni. La Divisional Court de la Queen's Bench Division a demandé à la Cour de justice de statuer sur la question. A la même époque, les parties requérantes ont demandé des mesures provisoires sous la forme d'une suspension de l'application des dispositions litigieuses. La décision de la Divisional Court accordant ces mesures a été annulée par la Court of Appeal au motif que le juge du Royaume-Uni n'avait pas le pouvoir de suspendre, au moyen de mesures provisoires, l'application de lois nationales, ni celui d'ordonner, par la voie du contrôle juridictionnel, des mesures provisoires contre la Couronne. Invitée par la House of Lords à se prononcer sur la question, la Cour a décidé que la juridiction nationale qui, saisie d'un litige concernant le droit communautaire, estime que le seul obstacle à ce qu'elle ordonne des mesures provisoires est une règle du droit national, doit écarter l'application de cette règle.

21. Bien qu'elle ait, comme c'était inévitable, donné lieu à un débat politique, la décision n'était, d'un point de vue juridique, pas révolutionnaire ni même surprenante, comme l'a montré la réponse des juges anglais eux-mêmes ( 9 ). La protection juridictionnelle des droits conférés par l'ordre juridique communautaire aurait manifestement été insuffisante, et même illusoire, si, dans l'attente du prononcé de sa décision finale faisant suite à une décision de la Cour de justice, la Divisional Court n'avait pas été à même d'accorder des mesures provisoires afin d'empêcher que la partie qui demandait ces mesures subisse un préjudice irréparable. Il convient également de noter que les juridictions anglaises ont par la suite exercé leur pouvoir d'ordonner des mesures provisoires contre la Couronne dans des procédures du même type, même lorsque les droits conférés par l'ordre juridique communautaire n'étaient pas en cause ( 10 ).

22. Il convient donc de noter que, tant dans l'affaire Simmenthal que dans l'affaire Factortame, l'intervention de la Cour était nécessaire pour permettre aux juridictions nationales, qui avaient été régulièrement saisies de demandes fondées sur le droit communautaire, d'accomplir de manière efficace la tâche qui leur est assignée dans le cadre du système institué par le traité.

23. La présente affaire se distingue clairement des affaires Simmenthal et Factortame et, selon nous, il n'y a pas de raison d'étendre les principes énoncés dans ces affaires de manière à accorder une protection aux personnes qui n'ont pas formé une demande de la manière appropriée dans des systèmes juridiques qui leur donnent des possibilités suffisantes de le faire. Nous sommes donc d'accord avec le point de vue exprimé par tous les États membres qui ont présenté des observations écrites, à savoir la France, l'Allemagne, les Pays-Bas et le Royaume-Uni (ces États membres étaient également tous représentés à l'audience), ainsi qu'avec le point de vue exprimé à l'audience par l'Irlande et (dans l'affaire Peterbroeck) par la Belgique. Toutefois, l'Espagne et la Grèce ont adopté une position différente à l'audience. Le gouvernement espagnol a soutenu que le juge national était tenu d'examiner, si nécessaire d'office, les questions de droit communautaire, nonobstant les éventuelles règles de procédure nationales qui s'y opposeraient. Il a fondé cette conclusion sur a) la primauté du droit communautaire, b) le principe de l'efficacité du droit communautaire et c) la nécessité d'assurer son application uniforme. Le gouvernement hellénique a invoqué des arguments similaires. Nous examinerons chacun de ces arguments l'un après l'autre.

Primauté du droit communautaire

24. Selon nous, il ne découle pas de la primauté du droit communautaire que le juge national doive, dans tous les cas, écarter les règles de procédure qui empêchent qu'une question de droit communautaire soit soulevée à un stade donné de la procédure. Ce qu'impose en premier lieu la primauté du droit communautaire est une règle générale en vertu de laquelle, lorsqu'une juridiction nationale est confrontée à un conflit entre une disposition de fond de droit national et une disposition de fond de droit communautaire, cette dernière l'emporte. On conçoit aisément qu'en l'absence d'une telle règle générale, le droit communautaire resterait lettre morte.

25. Toutefois, en ce qui concerne les règles de procédure, la primauté du droit communautaire n'impose pas qu'elles soient systématiquement écartées de manière à permettre au droit communautaire d'entrer dans l'arène à n'importe quel stade de la procédure. Ainsi qu'il ressort de la jurisprudence de la Cour, il suffit que les règles de procédure nationales donnent aux particuliers une possibilité effective de faire valoir leurs droits.

26. Il est vrai que l'intérêt général de la bonne application du droit communautaire doit être pris en compte, tout comme les intérêts des parties. Toutefois, l'approche suivie de manière constante par la Cour depuis de nombreuses années donne à penser que ce qui suffit à satisfaire à l'intérêt général à cet égard correspond précisément aux principes bien établis dont il a déjà été question, à savoir le principe selon lequel les juridictions nationales doivent assurer le respect des droits conférés par l'ordre juridique communautaire lorsqu'ils sont invoqués dans des procédures nationales conformément aux règles de procédure nationales, et le principe selon lequel les règles nationales ne doivent être écartées que lorsqu'elles rendent impossible ou indûment difficile de faire valoir ces droits. En outre, on peut relever, accessoirement, que l'intérêt de la Communauté peut également être protégé par la Commission, que ce soit en assurant le respect des règles de concurrence, lesquelles sont invoquées dans les présentes affaires, ou, de manière plus générale, en assurant le respect par les États membres des obligations qui leur incombent en vertu du droit communautaire, en recourant si nécessaire à l'article 169 du traité.

27. De plus, si l'on admettait la thèse selon laquelle les règles de procédure nationales doivent toujours céder le pas au droit communautaire, cela renverserait indûment, comme nous le montrerons ci-dessous, des principes établis sur lesquels reposent les systèmes juridiques des États membres. Cela irait au-delà de ce que requiert une protection juridictionnelle efficace. Cela pourrait être considéré comme une violation du principe de proportionnalité et, en un sens large, du principe de subsidiante, qui reflète précisément l'équilibre que la Cour cherche à atteindre dans ce domaine depuis de nombreuses années. Cela créerait également d'importantes anomalies, puisque cela aurait pour effet de donner une protection plus étendue à des droits qui ne sont pas, du fait qu'ils sont conférés par l'ordre juridique communautaire, intrinsèquement plus importants que les droits reconnus par les ordres juridiques nationaux. Par exemple, on ne peut guère soutenir que le droit que, selon M. van Schijndel et M. van Veen, l'ordre juridique communautaire leur donne de choisir leur propre régime d'assurance est plus important et mérite une protection plus étendue que, par exemple, le droit de la victime d'un préjudice corporel d'obtenir des dommages et intérêts.

28. Reconnaître cela ne revient pas à sous-estimer l'importance de l'application du droit communautaire par les juridictions nationales ni l'obligation qui leur incombe en vertu de l'article 5 du traité de donner leur plein effet à ses dispositions et d'assurer le respect des droits qu'il confère aux particuliers. En effet, comme nous l'avons indiqué dans les conclusions que nous avons présentées dans l'affaire BP Soupergaz/Grèce ( 11 ), les juridictions nationales doivent interpréter de manière large l'exigence selon laquelle les demandes fondées sur le droit communautaire doivent être mises sur pied d'égalité avec les demandes fondées sur le droit interne. En outre, la Cour intervient pour assurer que le droit communautaire soit appliqué lorsque des règles nationales spécifiques empêchent l'exercice de droits conférés par l'ordre juridique communautaire (voir, en plus des arrêts Simmenthal et Factortame, les arrêts Johnston ( 12 ), Emmott ( 13 ) et Marshall II ( 14 )).

29. Le système institué par les traités repose toutefois sur la prémisse que les voies de droit nationales mises en œuvre par l'intermédiaire des juridictions nationales conformément aux règles de procédure nationales peuvent normalement répondre au besoin d'efficacité et de protection juridictionnelle adéquate. Ainsi, par exemple dans l'affaire Rewe ( 15 ), la Cour a déclaré ce qui suit: « ... si le traité a créé un certain nombre d'actions directes qui peuvent être exercées le cas échéant par des personnes privées devant la Cour de justice, il n'a pas entendu créer devant les juridictions nationales, en vue du maintien du droit communautaire, des voies de droit autres que celles établies par le droit national. Par contre, le système de protection juridique mis en oeuvre par le traité, tel que l'exprime en particulier l'article 177, implique que tout type d'action prévu par le droit national doit pouvoir être utilisé pour assurer le respect des règles communautaires d'effet direct dans les mêmes conditions de recevabilité et de procédure que s'il s'agissait d'assurer le respect du droit national. »

30. La prémisse sous-jacente est que les États fondés sur la règle de droit organisent leurs systèmes juridiques nationaux de manière à assurer une application correcte du droit et une protection juridique adéquate aux sujets de ces systèmes. Par conséquent, la Cour ne devra qu'exceptionnellement intervenir pour faire en sorte que le droit communautaire soit appliqué.

Efficacité du droit communautaire

31. Cela nous amène au deuxième argument avancé par le gouvernement espagnol, qui repose sur la nécessité d'assurer l'efficacité du droit communautaire. Il y a lieu de noter, premièrement, que la bonne application du droit ne signifie pas nécessairement qu'il ne puisse y avoir aucune limite à son application. Il peut se faire que l'intérêt d'une pleine application doive être mis en balance avec d'autres considérations telles que la sécurité juridique, la bonne administration et le bon déroulement des procédures devant les juridictions. Les systèmes juridiques imposent communément différentes restrictions qui, à défaut d'un degré raisonnable de diligence de la part du demandeur, entraînent le rejet complet ou partiel de la demande. Ces restrictions comprennent les délais imposés pour l'introduction de procédures administratives et judiciaires et pour l'accomplissement d'actes au cours de telles procédures, les limites imposées aux demandes rétroactives, les règles restreignant l'introduction de demandes nouvelles et les restrictions portant sur les moyens invoqués lors de l'exercice des voies de recours et sur les questions que les juridictions peuvent soulever d'office.

32. Dans une procédure devant la Cour de justice elle-même, il peut arriver qu'une partie imprévoyante constate que son recours ou son pourvoi a été formé en dehors des délais, ou qu'elle est empêchée de former certaines demandes ou d'invoquer certains moyens qui auraient pu être pertinents. Indépendamment des délais inscrits dans les traités et dans les statuts aux fins de l'engagement des différentes catégories de procédures, il y a des restrictions importantes à l'élargissement de l'objet des recours et à l'introduction de moyens nouveaux à des phases ultérieures de la procédure. L'objet des recours directs est en principe déterminé par la requête déposée devant la Cour ou, dans le cas des actions engagées au titre de l'article 169 par la Commission, par l'avis motivé de cette dernière. En outre, la requête doit contenir l'exposé sommaire des moyens invoqués: voir l'article 38, paragraphe 1, du règlement de procédure. L'article 42, paragraphe 2, de ce même règlement dispose que « la production de moyens nouveaux en cours d'instance est interdite à moins que ces moyens ne se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure ». Ce n'est que dans des conditions très limitées que la Cour soulèvera d'office une question.

33. La mesure dans laquelle une juridiction nationale peut soulever une question de droit qui n'a pas été invoquée par les parties peut dépendre de la nature du droit de la procédure qui régit l'affaire. Il peut à vrai dire être tentant de soutenir qu'il existe une distinction de base entre deux types fondamentalement différents de droits de la procédure dans les États membres: une distinction entre, grosso modo, les systèmes continentaux d'une part, et les systèmes anglais, irlandais et écossais de l'autre. Selon cette conception, dans les systèmes continentaux, le juge est réputé connaître le droit (« jura novit curia » ou « curia novit legem »); il doit appliquer les règles de droit appropriées aux faits tels qu'ils lui sont présentés par les parties (« da mihi factum, dabo tibi jus ») et, si nécessaire, il effectue à cette fin ses propres recherches juridiques. Dans les systèmes anglais, irlandais et écossais, par contre, le juge a un rôle moins actif, ou même un rôle passif: le droit de la procédure repose de manière générale sur la prémisse que le juge n'a pas de connaissance indépendante du droit, qu'il dépend des arguments avancés par les conseils des parties et que sa fonction est essentiellement de statuer sur la base exclusive de leurs arguments. Selon un commentateur, « la caractéristique peut-être la plus spectaculaire du droit anglais de la procédure est que la règle ‘curia novit legem’ n'a jamais fait partie du droit anglais, et n'en fait pas partie » ( 16 ).

34. Un examen plus approfondi fait souvent apparaître que de tels contrastes entre différentes catégories de systèmes juridiques sont exagérés, et la question qui nous occupe ne fait pas exception à cette règle. Même dans le cas des procédures civiles, où le contraste est le moins inexact — il n'a guère de pertinence dans les procédures pénales ou devant les juridictions administratives, où des principes différents s'appliquent —, la distinction entre les deux approches est difficilement tenable. Le contraste tel qu'exprimé ci-dessus donne à penser que, dans les systèmes continentaux, les juridictions peuvent, ou même doivent, soulever d'office une question de droit qui n'a pas été invoquée par les parties, alors que, dans les systèmes de common law, elles ne le feront pas. La réalité est différente. Si, dans les systèmes continentaux, le juge peut soulever une nouvelle question de droit, il ne doit pas sortir des limites du litige telles que définies par les demandes des parties, lesquelles restent « maîtresses du litige » (dominus litis). Il ne peut pas non plus, de manière générale, soulever un nouvel argument mettant en jeu de nouvelles questions de fait. Telle est précisément la situation en droit néerlandais de la procédure civile, comme l'a expliqué le Hoge Raad dans les ordonnances de renvoi ( 17 ), et il apparaît que la situation est la même dans de nombreux autres systèmes. En outre, dans de nombreux systèmes, si le juge soulève une nouvelle question, il invite, ou doit inviter, les parties à argumenter sur ce point, comme le ferait une juridiction anglaise. Le juge anglais, quant à lui, n'est nullement empêché de soulever une question de droit que les parties n'ont pas invoquée. A vrai dire, une étude comparative et détaillée de l'approche d'une juridiction anglaise et, par exemple, d'une juridiction française sur ces questions montre que les différences ne sont pas importantes ( 18 ).

35. En outre, comme n'importe quelle autre juridiction, une juridiction anglaise soulèvera bien sûr d'office un point qui constitue une question d'ordre public. Depuis des siècles, le droit anglais a, pour cette raison, refusé d'appliquer les conventions illégales; selon la formulation retenue dans une affaire récente: « Lorsqu'une convention est, du premier coup d'oeil, manifestement illégale, la Cour refusera de l'appliquer, que la question soit plaidée ou non et que l'une ou l'autre des parties soulèvent la question ou non, et même si la question est soulevée pour la première fois en degré d'appel. La raison de cette règle est que les Queen's Courts ne peuvent pas être utilisées pour faire appliquer des conventions illégales, quels que soient les souhaits des parties... » ( 19 ).

36. Toutefois, même dans le système anglais, la mesure dans laquelle une juridiction interviendra et soulèvera des questions d'office variera en fonction du contexte: cela peut dépendre, par exemple, du type de procédure (civile, pénale, administrative), du niveau de la procédure (première instance, recours portant sur le droit et sur les faits ou recours portant uniquement sur le droit) ou de la nature de la juridiction (cour ou tribunal).

37. Un examen comparatif de la situation devant les juridictions des États membres montre que d'autres différences peuvent exister entre leurs systèmes juridiques. Par exemple, il n'y a certainement pas d'accord sur le point de savoir ce qu'est un moyen d'ordre public. Imposer à toutes les juridictions nationales l'obligation d'appliquer d'office le droit communautaire entraînerait, même s'il pourrait ne pas être impossible de mettre en pratique cette obligation dans aucun système, un degré de perturbation susceptible de varier d'un système à l'autre, mais probablement significatif dans chacun d'eux. Il serait également difficile de décider si un tel traitement du droit communautaire est imposé pour l'ensemble de celui-ci ou seulement pour certaines parties et, dans ce cas, lesquelles.

38. Par conséquent, tant pour des raisons de principe que pour des raisons d'ordre pratique, la conclusion devrait être qu'une juridiction nationale ne doit appliquer d'office une disposition de droit communautaire que dans les situations où elle serait tenue d'appliquer d'office une disposition correspondante de son droit interne. Cela pourrait, on peut le supposer, entraîner des inégalités dans l'application du droit communautaire, mais, comme nous l'avons vu, de telles inégalités sont une conséquence de la variété des systèmes juridiques nationaux eux-mêmes.

39. Un examen des procédures de recours, et en particulier des procédures de cassation, renforce cette conclusion. Les procédures de recours imposent généralement des limites au droit du requérant ou du défendeur au recours de soulever de nouvelles questions qui étendent l'objet de la procédure. En l'absence de telles limites, la nature même de la procédure de recours serait dénaturée, et cette dernière serait transformée en un nouveau procès.

40. Ces considérations s'appliquent en particulier aux procédures de cassation des États membres, puisque, dans ces procédures, la compétence est généralement limitée à l'examen du point de savoir si la décision de la juridiction inférieure comporte une erreur de droit, de sorte que ni les parties ni la juridiction n'ont la possibilité de soulever de nouvelles questions de droit.

41. La possibilité de soulever des moyens nouveaux non débattus devant les juridictions inférieures est souvent strictement limitée. Alors que, par exemple, le Bundesgerichtshof allemand et la Cour de cassation française sont, en comparaison, libres de soulever d'office des moyens, en Belgique, en Espagne, en Italie et aux Pays-Bas, les juridictions de cassation doivent en principe se limiter aux moyens invoqués par les parties. Sous réserve d'exceptions limitées, la Cour de cassation de Belgique n'est même pas en droit de soulever des moyens d'ordre public.

42. En outre, le règlement de procédure de la Cour elle-même impose des restrictions: sur pourvoi contre une décision du Tribunal de première instance, aucune des parties ne peut modifier l'« objet du litige devant le tribunal » ( 20 ). A nouveau, on peut admettre qu'il puisse y avoir une exception, au moyen de laquelle la Cour de justice peut soulever une question d'« ordre public », même si le Tribunal de première instance ne l'a pas fait ( 21 ). Mais il paraît clair que cette exception doit être étroitement définie, si l'on veut que le système de pourvoi fonctionne correctement.

43. Passons maintenant aux règles néerlandaises en cause dans les présentes affaires. A notre avis, elles ne rendent pas indûment difficile à un demandeur de faire valoir les droits que lui confère l'ordre juridique communautaire. Ces règles visent simplement à faire en sorte que la procédure se déroule de manière régulière et efficace, en empêchant le demandeur d'élargir ultérieurement l'objet du litige tel que défini dans sa demande devant le juge du fond et de soulever au stade du pourvoi en cassation de nouvelles questions qui excèdent l'objet du litige et dont la prise en compte nécessiterait un nouvel examen des faits. On peut noter que, sous réserve de ces restrictions, les règles néerlandaises ne sont pas particulièrement exigeantes pour les parties. En effet, l'article 48 du code néerlandais impose au juge du fond de suppléer, si nécessaire d'office, leurs arguments de droit.

44. Puisqu'il apparaît que les règles néerlandaises assurent une protection adéquate des droits conférés par l'ordre juridique communautaire, il suffit que, lorsqu'elles appliquent ces règles, les juridictions nationales réservent aux moyens fondés sur le droit communautaire le même traitement qu'à des moyens similaires fondés sur le droit interne.

Application uniforme du droit communautaire

45. Selon la troisième objection avancée par le gouvernement espagnol, une telle conception aboutirait à un manque d'uniformité dans l'application du droit communautaire; dans les États membres dont les règles de procédure sont moins strictes, le droit communautaire pourrait être appliqué en dépit d'un manque de diligence de la part des parties. Toutefois, un certain degré de disparité dans l'application du droit communautaire est inévitable en l'absence de règles harmonisées en matière de voies de droit, de procédure et de délais. Pour prendre un exemple évident, si un demandeur imprévoyant ne respecte pas un délai applicable à l'introduction d'une réclamation administrative ou à l'engagement d'une procédure, sa demande risque d'être prescrite; de tels délais varient d'un État à l'autre et peuvent également dépendre de la forme particulière de la voie de droit en question. On ne peut pas sérieusement soutenir que, pour des raisons d'uniformité, le droit communautaire impose que tous les délais d'introduction de demandes fondées sur l'ordre juridique communautaire soient écartés. En l'absence de dispositions d'harmonisation, l'unique exigence est que les voies de droit et les règles de procédure nationales assurent une protection juridique adéquate ( 22 ).

Autres arguments

46. Enfin, nous commenterons plusieurs autres arguments avancés au cours de la procédure. Premièrement, comme nous l'avons relevé au point 44 des conclusions que nous avons présentées le 4 mai 1994 dans l'affaire Peterbroeck, il n'est pas possible d'invoquer l'article 177 du traité à l'appui de la thèse selon laquelle une juridiction nationale doit toujours être en mesure de soulever d'office une question de droit communautaire que les parties n'ont pas débattue. L'article 177 se borne à instituer le mécanisme au moyen duquel une juridiction nationale, régulièrement saisie d'une question de droit communautaire, peut obtenir de la Cour une décision sur cette question. Si l'article 177 s'oppose à l'application de règles de procédure qui empêcheraient une juridiction nationale de demander une décision dans de telles circonstances, il ne traite pas de la question préalable des conditions dans lesquelles une telle question doit être soulevée devant la juridiction nationale.

47. Deuxièmement, on peut relever que la première question du Hoge Raad repose sur la prémisse que la procédure pendante devant lui concerne des « droits et obligations civils dont les parties disposent librement ». Les requérants soutiennent que cette expression se réfère indirectement à la définition néerlandaise des dispositions d'ordre public, qui sont les dispositions dont l'application ou la non-application ne peut être laissée à l'appréciation des parties. Ils contestent la prémisse en faisant valoir que les règles communautaires, étant supérieures au droit interne, doivent être considérées comme des règles d'ordre public que les juridictions sont tenues de soulever d'office. Leur application ne peut être laissée à l'appréciation des parties.

48. Pour les raisons que nous avons déjà exposées, nous ne pensons pas qu'il découle du principe de la primauté qu'il faille donner à toutes les règles communautaires un statut spécial au regard des règles de procédure nationales. L'intérêt public de la Communauté à préserver l'intégrité de l'ordre juridique communautaire et à assurer une protection adéquate des droits que celui-ci confère aux particuliers peut être rencontré de manière appropriée au moyen des principes que la Cour a déjà développés.

49. Toutefois, nous n'excluons pas qu'il puisse y avoir des circonstances dans lesquelles une juridiction nationale serait tenue d'examiner une règle communautaire que les parties n'ont pas invoquée, même si cela impliquait qu'elle aille au-delà du litige tel que défini par les demandes des parties. Une juridiction nationale pourrait être tenue de ne pas appliquer un accord manifestement illégal au regard de l'article 85 du traité. Cela pourrait se produire si, par exemple, une partie à un accord de fixation de prix manifestement contraire à l'article 85 du traité demandait des dommages et intérêts pour violation de cet accord par une autre partie, et si la partie défenderesse n'invoquait pas l'article 85. Dans ce cas, il ne fait pas de doute que la juridiction nationale pourrait, et devrait, soulever cette disposition. Toutefois, étant donné qu'on peut, sans risque de se tromper, présumer qu'aucune juridiction n'appliquerait une convention manifestement illégale en droit national, même si l'illégalité n'était pas invoquée par les parties, ce résultat n'exige rien de plus que l'application du principe de non-discrimination. En outre, en cas d'illégalité au regard des articles 85 et 86 du traité, il y a la garantie supplémentaire que représente l'intérêt communautaire, dans la mesure où la Commission pourrait toujours intervenir.

50. Aucune question de ce type ne se pose dans les présentes affaires. Si aucune des parties aux présents litiges n'avait décidé d'invoquer le droit communautaire, il n'y aurait pas eu d'intérêt public peremptoire de la Communauté exigeant de la juridiction nationale qu'elle soulève des questions complexes de droit communautaire de la concurrence, indépendamment des souhaits des parties. Dans les présentes affaires, le seul intérêt communautaire est celui d'une protection juridictionnelle adéquate, intérêt auquel, selon nous, il est satisfait.

51. Enfin, il est évident que les présentes affaires se distinguent de l'affaire Duijnstee ( 23 ). Dans cette affaire, répondant à une question déférée par le Hoge Raad, la Cour a déclaré que l'article 19 de la convention de Bruxelles ( 24 ) imposait à une juridiction nationale de cassation de se déclarer d'office incompétente chaque fois qu'elle constatait l'existence d'une compétence exclusive d'une juridiction d'un autre État contractant au sens de l'article 16 de la convention, alors même que les règles de procédure nationales limitaient son examen aux moyens invoqués par les parties. Toutefois, comme la Cour le déclarait ( 25 ), la convention, se proposant de déterminer la compétence des juridictions des États contractants en matière civile, était destinée à prévaloir sur les dispositions internes incompatibles avec elle. L'article 19 de la convention imposait aux juridictions nationales une obligation spécifique de soulever d'office, dans certaines circonstances, la question de leur compétence. Une règle nationale empêchant une juridiction de faire cela était dès lors contraire aux termes exprès de la convention.

52. Par conséquent, selon nous, il y a lieu de répondre aux première et deuxième questions de la juridiction nationale en ce sens que, dans une procédure telle que celles engagées devant les juridictions nationales dans les présentes affaires, le droit communautaire n'impose pas, et ne permet pas, à une juridiction nationale d'écarter des règles de procédure nationales applicables sans distinction à des demandes fondées sur le droit national et sur le droit communautaire, qui l'empêchent d'appliquer des dispositions communautaires que les parties n'ont pas invoquées, lorsque cela obligerait la juridiction nationale à sortir des limites du litige ou à soulever des questions de fait que les parties n'ont pas débattues. Étant donné que la troisième question n'est posée qu'en cas de réponse affirmative à la deuxième, elle n'appelle pas de réponse.

Les questions de fond

53. Par ses quatrième, cinquième et sixième questions, le Hoge Raad cherche à savoir si le régime des physiothérapeutes, et en particulier l'existence de l'obligation d'affiliation, est compatible avec les règles de concurrence du traité. Étant donné que ces questions n'ont pas été soulevées devant les Kantonrechter, ceux-ci n'ont pas procédé à des constatations de fait à cet égard. Dans l'ordonnance de renvoi, le Hoge Raad se borne à se référer aux objectifs de la loi sur les pensions et aux conséquences qu'entraîne le fait qu'un régime soit rendu obligatoire (voir les points 2 et 3 ci-dessus).

54. La Cour a, de manière constante, déclaré que ( 26 ): « ... la nécessité de parvenir à une interprétation du droit communautaire qui soit utile pour le juge national exige que celui-ci définisse le cadre factuel et réglementaire dans lequel s'insèrent les questions qu'il pose ou, qu'à tout le moins, il explique les hypothèses factuelles sur lesquelles ces questions sont fondées ». Cela est particulièrement vrai dans un domaine tel que le droit de la concurrence, qui est caractérisé par des situations de fait et de droit complexes ( 27 ). C'est bien sûr précisément parce que les questions de concurrence n'ont pas été débattues devant les juridictions nationales que le Hoge Raad n'a pas été en mesure, dans son ordonnance de renvoi, de décrire de manière complète le contexte factuel et juridique de cet aspect de l'affaire.

55. Au cas où, contrairement au point de vue que nous avons exprimé, le Hoge Raad serait tenu d'examiner les questions de concurrence, la Cour ne devrait, selon nous, statuer sur ces questions qu'après une plus ample clarification du contexte factuel et juridique du litige. Dans les présentes conclusions, nous nous limiterons à donner un avis provisoire sur la quatrième question de la juridiction nationale, à la lumière des informations relatives au Fonds qui figurent dans les observations écrites. Par cette question, le Hoge Raad demande si un régime professionnel de pension institué au titre de la loi sur les pensions, qui rend obligatoire l'affiliation pour tous les membres d'une profession ou pour une ou plusieurs catégories d'entre eux, constitue une entreprise au sens des articles 85, 86 ou 90 du traité CE. Il nous semble que cette question devrait recevoir une réponse négative.

56. Les requérants invoquent l'arrêt Höfner et Elser ( 28 ) à l'appui d'une conception large de la notion d'entreprise, qui engloberait le Fonds. Dans cet arrêt, la Cour a estimé qu'un organisme public exerçant des activités de placement en matière d'emploi devait être considéré comme une entreprise au sens des articles 85 et 86 du traité. La Cour a déclaré ce qui suit ( 29 ): « A cet égard, il y a lieu de constater, dans le contexte du droit de la concurrence, que, d'une part, la notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement et que, d'autre part, l'activité de placement est une activité économique. La circonstance que les activités de placement sont normalement confiées à des offices publics ne saurait affecter la nature économique de ces activités. Les activités de placement n'ont pas toujours été et ne sont pas nécessairement exercées par des entités publiques. Cette constatation vaut, en particulier, pour les activités de placement de cadres et de dirigeants d'entreprises. »

57. Toutefois, s'agissant des régimes de sécurité sociale, la situation est plus complexe. Les régimes de pension revêtent des formes variées, allant des régimes nationaux de sécurité sociale, à l'une des extrémités du spectre, aux régimes privés individuels gérés par des assureurs privés, à l'autre extrémité. Bien qu'il existe, même entre ces régimes, une possibilité de concurrence (comme le démontre le fait qu'au Royaume-Uni, des conventions de pension privées peuvent remplacer en partie le système national de sécurité sociale), il semble clair que les règles communautaires de concurrence n'étaient pas destinées à s'appliquer à des régimes nationaux de sécurité sociale. La difficulté réside dans la classification de catégories intermédiaires de régimes, telles que celle à laquelle appartient le régime qui fait l'objet de la présente procédure. Dans les initiatives qu'elle a prises dans le domaine des pensions, la Commission a reconnu l'existence d'une gamme étendue de régimes, et a également reconnu la nécessité de respecter les choix faits par les États membres en matière de pensions dans la poursuite de ses trois objectifs, à savoir la gestion transfrontalière des fonds de pension, la suppression des restrictions à l'investissement des actifs de ces fonds et l'affiliation transfrontalière aux régimes ( 30 ). On peut relever, en particulier, que la proposition modifiée du 26 mai 1993 de la Commission ( 31 ), tout en formulant un certain nombre de propositions en matière de gestion transfrontalière et de suppression des restrictions à l'investissement, reconnaît dans son préambule que des travaux complémentaires sont nécessaires en matière d'affiliation transfrontalière aux fonds de pension en tenant compte des différences existant entre les types d'institutions, le fonctionnement des institutions auxquelles l'affiliation est obligatoire n'étant pas remis en cause ( 32 ).

58. La Cour a déjà eu l'occasion, dans les affaires Poucet et Pistre ( 33 ), d'examiner la portée des règles du traité sur la concurrence en rapport avec certains régimes relevant de la catégorie intermédiaire. Dans son arrêt, elle a déclaré que la notion d'entreprise au sens des articles 85 et 86 du traité ne visait pas les organismes chargés de la gestion du régime d'assurance maladie et maternité applicable aux travailleurs indépendants des professions non agricoles et du régime d'assurance vieillesse pour les professions artisanales. Selon la Cour, ces régimes poursuivaient un objectif purement social, étaient dépourvus de tout but lucratif et reposaient sur le principe de la solidarité. Ils visaient à assurer l'ensemble des personnes qui en relevaient, indépendamment de leur condition de fortune et de leur état de santé lors de leur affiliation.

59. Dans le cas du régime d'assurance maladie et maternité, le principe de la solidarité se concrétisait par une redistribution de revenus, dans la mesure où les membres cotisaient en proportion de leur revenu professionnel (les personnes titulaires d'une pension d'invalidité et les membres retraités étant exemptés de l'obligation de cotisation), mais recevaient des prestations identiques. Dans le cas du régime d'assurance vieillesse, le principe de la solidarité s'exprimait par la circonstance que les pensions des travailleurs retraités étaient financées par les cotisations versées par les membres en activité, ainsi que par l'octroi de droits à pension non proportionnels aux cotisations versées. Il y avait également un degré de solidarité entre différents régimes. Les régimes reposaient nécessairement sur l'obligation d'affiliation, qui était indispensable à leur équilibre financier.

60. La gestion des régimes était soumise au contrôle des autorités publiques. Les fonds n'avaient pas d'influence sur le niveau des cotisations et des prestations.

61. La Cour a conclu que la gestion des régimes remplissait une fonction de caractère exclusivement social et ne constituait pas une activité économique. Par conséquent, les fonds ne relevaient pas de la définition de l'« entreprise » donnée dans l'arrêt Höfner et Elser ( 34 ).

62. Il nous semble que, bien que le fonds de pension en cause dans les présentes affaires diffère à certains égards de ceux qui faisaient l'objet des affaires Poucet et Pistre, il présente les caractéristiques essentielles qui ont conduit la Cour à sa conclusion dans l'arrêt en question. Il est incontestable que le Fonds remplit une fonction de caractère exclusivement social. Il a été créé par la profession de physiothérapeute, et l'obligation d'affiliation a été instituée, à la demande de la profession, par un arrêté ministériel adopté au titre de la loi sur les pensions. Ainsi que nous l'avons déjà signalé, les objectifs de cette loi consistent à assurer que les revenus de la retraite reflètent l'accroissement du niveau général des revenus, à permettre que les membres de la profession plus jeunes contribuent aux charges plus élevées du versement de pensions aux membres plus âgés, et à prévoir l'octroi de droits à la pension pour les années antérieures à l'entrée en vigueur des régimes. Le Fonds est sans but lucratif. Son conseil d'administration, dont les membres ne reçoivent pas de rémunération, mais uniquement des remboursements de frais (article 7 des statuts du Fonds), est constitué exclusivement d'affiliés du Fonds (article 5 des statuts).

63. En outre, il ressort des observations écrites du Fonds que le régime qu'il gère comporte un degré substantiel de solidarité entre les membres, qui va au-delà de ce qu'on peut normalement attendre de conventions privées. En principe, une cotisation du même montant est perçue et une pension du même montant est payée. Tel est le cas, indépendamment de l'âge auquel un affilié individuel a commencé à exercer la profession, et indépendamment de son état de santé au moment de son affiliation; en outre, les droits à pension sont accordés rétroactivement aux affiliés qui exerçaient déjà la profession au moment de l'entrée en vigueur du régime. De plus, on peut noter, accessoirement, qu'en cas d'incapacité de travail, la couverture d'assurance se maintient sans versement de cotisations.

64. A la lumière de ce qui précède, il nous semble que le Fonds ressemble davantage à une institution de sécurité sociale qu'à un assureur privé et que le régime lui-même s'apparente plus à un régime de sécurité sociale qu'à des conventions de pension privées, y compris celles qui sont organisées sur une base collective. Les membres du régime cotisent à un fonds commun, plutôt qu'ils ne reçoivent un service commercial. Par conséquent, selon nous, le Fonds, dans ses relations avec ses affiliés, n'agit pas en tant qu'entreprise, mais en tant qu'institution sociale chargée par les membres de la profession de la responsabilité de s'occuper de leurs pensions.

65. Il en va ainsi, nonobstant le fait que le régime dispose de réserves, de sorte que les pensions sont financées par celles-ci, et non par les cotisations courantes. Le Fonds a, de manière convaincante, fait valoir que l'établissement de réserves substantielles était nécessaire pour qu'un régime dont le budget de l'État n'assure pas le financement maintienne la valeur réelle des pensions en période de forte inflation. Le fait qu'ils sont des investisseurs de première importance sur les marchés de capitaux explique certainement les initiatives de la Commission en matière de gestion et d'investissement transfrontaliers des fonds de pension, mais n'est pas un facteur décisif aux fins de la question de savoir si, dans ses relations avec ses affiliés, un fonds agit en tant qu'entreprise au sens du droit de la concurrence.

Conclusion

66. Pour les raisons qui précèdent, nous sommes d'avis que la Cour devrait donner la réponse suivante aux première et deuxième questions déférées par le Hoge Raad, les autres questions n'appelant pas de réponse. « Dans une procédure telle que celles engagées devant les juridictions nationales dans les présentes affaires, le droit communautaire n'impose pas, et ne permet pas, à une juridiction nationale d'écarter des règles de procédure nationales applicables sans distinction aux demandes fondées sur le droit national et sur le droit communautaire, qui l'empêchent d'appliquer des dispositions communautaires que les parties n'ont pas invoquées, lorsque cela obligerait la juridiction nationale à sortir des limites du litige ou à soulever des questions de fait que les parties n'ont pas débattues. »

( *1 ) Langue originale: l'anglais.

( 1 ) Affaire C-312/93, conclusions présentées le 4 mai 1994 (affaire en cours).

( 2 ) Voir, par exemple, les arrêts du 16 décembre 1976, Rewe (33/76, Rec. p. 1989, point 5); du 9 novembre 1983, San Giorgio (199/82, Rec. p. 3595, point 12), et du 25 juillet 1991, Emmott (C-208/90, Rec. p. I-4269, point 16). Voir également l'arrêt du 1er avril 1993, Lageder e.a. (C-31/91 à C-44/91, Rec. p. I-1761, points 27 à 29).

( 3 ) Voir l'arrêt San Giorgio, précité, note 2, point 14; arrêt du 19 novembre 1991, Francovich e.a. (C-6/90 et C-9/90, Rec. p. I-5357, point 43).

( 4 ) Point 17.

( 5 ) Arrêt du 9 mars 1978 (106/77, Rec. p. 629).

( 6 ) Voir les conclusions présentées par l'avocat général M. Reischl dans l'affaire Simmenthal, précitée, note 5, p. 653.

( 7 ) Ibidem, p. 656.

( 8 ) Arrêt du 19 juin 1990 (C-213/89, Rec. p. I-2433).

( 9 ) Voir l'opinion de Lord Bridge of Harwich dans l'affaire Regina/Secretary of State for Transport ex parte Factortame Limited and Others, AC, 1991, 603, 658; CMLR 1990, 375.

( 10 ) Voir la décision rendue par la House of Lords dans l'affaire M/Home Office, AC, 1994, 1, 377.

( 11 ) Arrêt du 6 juillet 1995, conclusions présentées le 9 mars 1995 (C-62/93, Rec. p. I-1883, I-1888).

( 12 ) Arrêt du 15 mai 1986 (222/84, Rec. p. 1651).

( 13 ) Précité note 2.

( 14 ) Arrêt du 2 août 1993 (C-271/91, Rec. p. I-4367).

( 15 ) Arrêt du 7 juillet 1981 (158/80, Rec. p. 1805).

( 16 ) Mann: « Fusion of the Legal Professions? », Law Quarterly Review, 1977, p. 367, p. 369.

( 17 ) Voir le point 11 ci-dessus.

( 18 ) Voir Jolowicz: « Da mihi factum dabo tibi jus: a problem of demarcation in English and French law », dans Multum non multa: Festschrift für Kurt Lipstein, 1980, p. 79.

( 19 ) Affaire Bank of India/Trans Continental Commodity Merchants Ltd & J. N. Patel, Lloyd's Reports, 1982, 1, 427, per Bingham J, 429.

( 20 ) Articles 113, paragraphe 2, et 116, paragraphe 2.

( 21 ) Lenaerts: « The Development of the Judicial Process in the European Community after the Establishment of the Court of First Instance », dans Collected Courses of the Academy of European Law, volume I, livre 1, 1990, p. 53 à 113, p. 109.

( 22 ) Voir l'arrêt du 12 juin 1980, Express Dairy Foods (130/79, Rec. p. 1887, point 12).

( 23 ) Arrêt du 15 novembre 1983 (288/82, Rec. p. 3663).

( 24 )

( 25 ) Voir en particulier le point 14 de l'arrêt.

( 26 ) Ordonnance du 9 août 1994, La Pyramide (C-378/93, Rec. p. I-3999, point 14). Voir également l'arrêt du 26 janvier 1993, Telemarsicabruzzo e.a. (C-320/90, C-321/90 et C-322/90, Rec. p. I-393).

( 27 ) Arrêt Telemarsicabruzzo e.a., précité, note 26, point 7.

( 28 ) Arrêt du 23 avril 1991 (C-41/90, Rec. p. I-1979).

( 29 ) Points 21 et 22.

( 30 ) Voir le document de travail du 23 octobre 1990 de la Commission sur l'achèvement du marché intérieur dans le domaine des retraites privées, joint aux observations qu'elle a présentées dans l'affaire C-244/94. Voir également la proposition, du 21 octobre 1991, de directive du Conseil concernant la liberté de gestion et d'investissement des fonds collectés par les institutions de retraite (91/C 312/04, JO C 312, p. 3), telle que modifiée le 26 mai 1993 (93/C 171/11, JO C 171, p. 13).

( 31 ) Précitée, note 30.

( 32 ) Voir le dernier considérant.

( 33 ) Arrêt du 17 février 1993 (C-159/91 et C-160/91, Rec. p. I-637).

( 34 ) Précité, note 28.