ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre élargie)

15 novembre 2018 ( *1 )

« Aides d’État –Marché de capacité au Royaume-Uni –Régime d’aide –Article 108, paragraphes 2 et 3, TFUE –Notion de doutes au sens de l’article 4, paragraphes 3 ou 4, du règlement (CE) no 659/1999 –Lignes directrices concernant les aides d’État à la protection de l’environnement et à l’énergie pour la période 2014/2020 –Décision de ne pas soulever d’objections –Absence d’ouverture de la procédure formelle d’examen –Droits procéduraux des parties intéressées »

Dans l’affaire T‑793/14,

Tempus Energy Ltd, établie à Worcester (Royaume-Uni),

Tempus Energy Technology Ltd, établie à Cheltenham (Royaume-Uni),

représentées initialement par Mes J. Derenne, J. Blockx, C. Ziegler et M. Kinsella, puis par Mes Derenne, Blockx et Ziegler et enfin par Mes Derenne et Ziegler, avocats,

parties requérantes,

contre

Commission européenne, représentée par MM. É. Gippini Fournier, R. Sauer, Mmes K. Herrmann et P. Němečková, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

soutenue par

Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, représenté initialement par Mmes C. Brodie et L. Christie, en qualité d’agents, assistées de M. G. Facenna, QC, puis par Mme S. Simmons, M. M. Holt, Mme Brodie, et M. S. Brandon, en qualité d’agents, assistés de M. G. Facenna, QC, puis par M. Holt, Mme Brodie, et MM. Brandon et D. Robertson, en qualité d’agents, assistés de M. G. Facenna, QC, et enfin par M. Brandon, en qualité d’agent,

partie intervenante,

ayant pour objet une demande fondée sur l’article 263 TFUE et tendant à l’annulation de la décision C(2014) 5083 final de la Commission, du 23 juillet 2014, de ne pas soulever d’objections à l’encontre du régime d’aides relatif au marché de capacité au Royaume-Uni, au motif que ledit régime est compatible avec le marché intérieur, en vertu de l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE (aide d’État 2014/N‑2) (JO 2014, C 348, p. 5),

LE TRIBUNAL (troisième chambre élargie),

composé de MM. S. Frimodt Nielsen, président, V. Kreuschitz, I. S. Forrester, Mme N. Półtorak (rapporteur) et M. E. Perillo, juges,

greffier : M. P. Cullen, administrateur,

vu la phase écrite de la procédure et à la suite de l’audience du 11 juillet 2017,

rend le présent

Arrêt

I. Antécédents du litige

A. Sur les requérantes et sur l’objet du litige

1 Les requérantes, Tempus Energy Ltd, ayant succédé à Alectrona Grid Services Ltd, et Tempus Energy Technology Ltd (ci-après, prises ensemble, « Tempus »), commercialisent une technologie de gestion de la consommation d’électricité, autrement dit de la « gestion de la demande », auprès des particuliers et des professionnels et possèdent une licence de fournisseur d’électricité au Royaume-Uni.

2 L’offre proposée par Tempus à ses clients vise à générer des réductions de coûts dans la chaîne de l’offre d’électricité en combinant la technologie de gestion de la demande aux services proposés par un fournisseur d’électricité. Tempus vend de l’électricité et aide ses clients à décaler leur consommation électrique non soumise à des contraintes de temps vers des périodes durant lesquelles les prix de gros sont bas, soit parce que la demande est faible, soit parce que l’électricité produite à partir d’énergies renouvelables est abondante et donc moins coûteuse.

3 Il ressort du dossier que, traditionnellement, les opérateurs de gestion de la demande concluent des contrats avec les consommateurs d’électricité, qui sont généralement des clients industriels et commerciaux ou des petites et moyennes entreprises, stipulant que le client accepte d’être flexible quant à sa consommation d’électricité durant une période donnée. L’opérateur de gestion de la demande calcule la capacité totale disponible à un moment donné auprès de tous les clients flexibles et peut ensuite proposer cette capacité au gestionnaire du réseau d’électricité, National Grid en l’espèce, en échange d’un paiement qu’il transfère au client flexible, tout en préservant une marge bénéficiaire pour lui-même.

4 Par son recours, Tempus demande l’annulation de la décision C(2014) 5083 final de la Commission, du 23 juillet 2014, de ne pas soulever d’objections à l’encontre du régime d’aides relatif au marché de capacité au Royaume-Uni, au motif que ledit régime est compatible avec le marché intérieur, en vertu de l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE (aide d’État 2014/N‑2) (JO 2014, C 348, p. 5, ci-après la « décision attaquée »).

B. Sur la mesure en cause

5 Par le régime d’aide visé par la décision attaquée (ci-après la « mesure en cause »), le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord met en place un marché de capacité qui consiste en des enchères centralisées pour la fourniture des capacités requises afin de garantir l’adéquation des capacités. Il s’agit d’un régime d’aide qui consiste en l’octroi d’une rémunération aux fournisseurs de capacité électrique en contrepartie de leur engagement à fournir de l’électricité ou à réduire ou différer la consommation d’électricité en période de tension sur le réseau (considérant 4 de la décision attaquée).

6 Les bases légales de la mesure en cause sont le UK Energy Act 2013 (loi du Royaume-Uni de 2013 sur l’énergie) et les actes réglementaires adoptés sur son fondement, en particulier les Electricity Capacity Regulations 2014 (règlement de 2014 relatif à la capacité électrique) et les Capacity Market Rules 2014 (règles de 2014 relatives au marché de capacité).

7 Le marché de capacité fonctionne ainsi : la quantité de capacité requise est définie de manière centralisée et le marché, par le biais des enchères, détermine le prix approprié pour la fourniture de cette quantité – les fournisseurs de capacité éligibles étant tous en concurrence dans le cadre de la même enchère (considérant 145 de la décision attaquée). La quantité de capacité requise est arrêtée par le gouvernement du Royaume-Uni en tenant notamment compte des recommandations du gestionnaire du réseau d’électricité, National Grid (considérant 11 de la décision attaquée).

8 S’agissant des enchères, la mesure en cause prévoit ce qui suit : chaque année, lors des enchères principales, la capacité requise est mise aux enchères pour une livraison quatre ans plus tard (ci-après les « enchères T‑4 ») ; la capacité qui a fait l’objet d’enchères en 2014, par exemple, était destinée à être livrée en 2018/2019 – la période de livraison allant du 1er octobre 2018 au 30 septembre 2019 (considérant 43 de la décision attaquée). Une autre enchère a lieu l’année précédant l’année de livraison des enchères principales (ci-après les « enchères T‑1 »).

9 Une certaine capacité sera systématiquement retranchée des enchères T‑4 pour être « réservée » aux enchères T‑1, sur la base d’une estimation de la capacité de gestion de la demande « rentable » qui pourrait participer aux enchères T‑1 et sera rendue publique lorsque la courbe de la demande pour les enchères T‑4 sera publiée (considérant 45 de la décision attaquée). Si la demande chute entre les enchères T‑4 et les enchères T‑1, le montant de la capacité mise aux enchères T‑1 sera réduit. Toutefois, la décision attaquée précise que, étant donné que les enchères T‑1 offrent une meilleure voie aux opérateurs de gestion de la demande pour accéder au marché, le gouvernement du Royaume-Uni s’engage à mettre aux enchères T‑1 au moins 50 % de la capacité « réservée » quatre ans plus tôt. La décision attaquée ajoute qu’une certaine latitude sera retenue pour supprimer cette garantie si la gestion de la demande ne s’avère pas rentable à long terme ou si le secteur de la gestion de la demande est considéré comme étant suffisamment mature (considérant 46 de la décision attaquée). Les enchères T‑4 et T‑1 constituent le régime durable.

10 À l’exception, temporaire, des interconnecteurs et des fournisseurs de capacité étrangers, les enchères durables sont ouvertes aux producteurs existants et nouveaux, aux opérateurs de gestion de la demande et aux opérateurs de stockage (considérants 4 et 149 de la décision attaquée).

11 Il existe, outre le régime durable, un régime transitoire. Ainsi, avant la période de livraison 2018/2019, sont prévues des enchères « transitoires », qui sont ouvertes principalement aux opérateurs de gestion de la demande. Les premières enchères transitoires étaient normalement prévues pour 2015 – la période de livraison allant d’octobre 2016 à septembre 2017 ; les deuxièmes enchères transitoires étaient prévues pour 2016 – la période de livraison allant d’octobre 2017 à septembre 2018 (considérant 51 de la décision attaquée).

12 Les ressources de production et de gestion de la demande qui participent au marché de capacité sont appelées « Capacity Market Units » (unités du marché de capacité, ci-après « CMU »). Les CMU de production peuvent participer individuellement en tant que CMU, ou collectivement, agrégées à d’autres unités de production éligibles selon certaines conditions. Une de ces conditions est notamment que la capacité totale de toutes les unités se situe entre le seuil minimal de 2 mégawatts (MW) et celui de 50 MW (considérant 16 de la décision attaquée).

13 Les CMU de gestion de la demande sont définies en fonction d’un engagement à réduire la demande. Un tel engagement suppose de l’opérateur de gestion de la demande qu’il conduise son client à réduire ses importations d’électricité (mesurées par un compteur enregistrant la consommation d’électricité demi-heure par demi-heure) ou à exporter l’électricité qu’il produit grâce à des unités de production qu’il a sur place. Chaque composant d’une CMU de gestion de la demande doit être connecté à un compteur par demi-heure et la capacité de gestion de la demande totale du fournisseur doit être comprise entre 2 MW et 50 MW (considérant 17 de la décision attaquée).

14 Les capacités éligibles doivent se soumettre à un processus de présélection qui, outre la constitution d’un dossier administratif de base, comporte des exigences spécifiques selon que l’éventuel participant est un opérateur existant ou potentiel (considérant 26 de la décision attaquée). Pour les nouvelles capacités de production et les capacités de gestion de la demande non confirmées (par opposition aux capacités de gestion de la demande confirmées dont la capacité déclarée par le fournisseur a été prouvée au terme d’un test), une garantie de soumission s’élevant à 5000 livres sterling (GBP) (environ 5650 euros) par MW pour les enchères T‑4 et T‑1 et à 500 GBP (environ 565 euros) par MW pour les enchères transitoires est, en outre, exigée.

15 Le gestionnaire du réseau d’électricité, National Grid, est chargé d’organiser les enchères afin d’obtenir le niveau de capacité requis pour assurer l’adéquation des capacités électriques.

16 Toutes les enchères sont des enchères descendantes, à prix discriminatoire, où tous les participants retenus, les adjudicataires, sont payés selon la dernière offre acceptée. Un prix élevé est annoncé au début des enchères ; les participants soumettent alors des offres pour indiquer la quantité de capacité qu’ils sont prêts à fournir à ce prix. Ce processus est répété plusieurs fois selon un calendrier prédéterminé jusqu’à ce que soit découvert le prix le plus bas auquel la demande correspond à l’offre, c’est-à-dire le prix de clôture. Tous les adjudicataires sont payés le même prix de clôture (« pay-as-clear model ») (considérant 49 de la décision attaquée).

17 Ainsi, s’ils sont retenus, les fournisseurs de capacité se voient attribuer un contrat de capacité au prix de clôture. La durée des contrats de capacité pour lesquels les participants soumissionnent varie. La plupart des fournisseurs de capacité existants ont accès à des contrats d’un an. Les fournisseurs de capacité ayant des dépenses d’équipement supérieures à 125 GBP (environ 141 euros) par kilowatt (kW) (centrales à rénover) ont accès à des contrats d’une durée maximale de trois ans. Les fournisseurs de capacité ayant des dépenses d’équipement supérieures à 250 GBP (environ 282 euros) par kW (nouvelles centrales) ont accès à des contrats d’une durée maximale de quinze ans (considérant 57 de la décision attaquée). Les contrats de plus d’un an ne sont accordés que lors des enchères T‑4. Dans chaque cas, les conditions du contrat de capacité, y compris le prix de la capacité, s’appliquent pendant toute la durée du contrat.

18 Les adjudicataires perçoivent, pendant la durée de leur contrat, une rémunération régulière financée par un prélèvement mis à la charge des fournisseurs d’électricité. En contrepartie, les adjudicataires s’engagent à fournir des capacités en période de tension sur le réseau. Des pénalités sont prévues lorsqu’un adjudicataire ne livre pas la quantité d’électricité conformément à la capacité prévue par le contrat (considérant 4 de la décision attaquée). Par ailleurs, le marché de capacité est soumis à un processus de réexamen (considérant 6 de la décision attaquée).

19 Les coûts exposés pour financer la rémunération des capacités sont pris en charge par l’ensemble des fournisseurs d’électricité agréés (ci-après la « méthode de recouvrement des coûts »). La redevance appliquée aux fournisseurs d’électricité est déterminée en fonction de leur part de marché et est calculée sur la base de la demande enregistrée entre 16 et 19 heures en semaine, entre les mois de novembre et de février, afin de les inciter à faire baisser la demande d’électricité de leurs clients pendant les périodes où celle-ci est généralement la plus élevée. Selon la décision attaquée, cela devrait se traduire par une diminution des capacités requises et, corollairement, par une réduction des coûts du marché de capacité (considérant 69 de la décision attaquée).

20 Les revenus bruts versés aux fournisseurs de capacités ont été modélisés et devraient être compris entre 0,9 milliard et 2,6 milliards de GBP (environ entre 1,02 milliard et 2,94 milliards d’euros) par an, soit entre 8,1 à 23,4 milliards de GBP (environ entre 9,14 milliards et 26,4 milliards d’euros) pour la période allant de 2018 à 2024, ce montant variant selon le niveau requis de « capacité nouvellement construite » (considérant 7 de la décision attaquée).

C. Sur les dispositions pertinentes des lignes directrices

21 Il convient de rappeler que, dans le domaine spécifique des aides d’État, la Commission européenne peut se doter de lignes directrices pour l’exercice de ses pouvoirs d’appréciation et, pour autant qu’elles ne s’écartent pas des règles du traité, les règles indicatives qu’elles contiennent s’imposent à l’institution (voir arrêt du 13 juin 2002, Pays-Bas/Commission, C‑382/99, EU:C:2002:363, point 24 et jurisprudence citée).

22 Par ailleurs, dans ses réponses aux questions écrites du Tribunal et à nouveau lors de l’audience, Tempus a expressément confirmé ne pas contester la mise en place d’un marché de capacité, en tant que telle, mais uniquement, d’une part, l’appréciation des éléments fournis par le Royaume-Uni en ce qui concerne l’incidence de la gestion de la demande et, d’autre part, les différentes modalités prévues pour permettre aux opérateurs de gestion de la demande de participer au marché de capacité.

23 Parmi les différentes dispositions des lignes directrices concernant les aides d’État à la protection de l’environnement et à l’énergie pour la période 2014/2020 (JO 2014, C 200, p. 1, ci-après « les lignes directrices »), adoptées par la Commission le 9 avril 2014 et entrant en vigueur le 1er juillet 2014, et en considération d’une situation où le principe d’une aide en faveur de l’adéquation des capacités est accepté (voir point 22 ci-dessus), les dispositions pertinentes aux fins de la solution du litige sont les suivantes.

24 Premièrement, au paragraphe 224, sous b), figurant au point 3.9.2 « Nécessité d’une intervention de l’État », les lignes directrices prévoient que, dans son appréciation des éléments fournis par l’État concerné, la Commission tient notamment compte de l’« appréciation de l’incidence de la participation des acteurs de la demande, y compris [d’]une description des mesures destinées à encourager la gestion de la demande ».

25 Deuxièmement, au paragraphe 226, figurant au point 3.9.3 « Caractère approprié de l’aide », les lignes directrices indiquent ce qui suit : « Les mesures d’aide devraient être ouvertes et fournir des incitations adéquates aussi bien aux producteurs existants qu’aux producteurs futurs, ainsi qu’aux opérateurs utilisant des technologies substituables, telles que des solutions d’adaptation de la demande ou de stockage. Les aides devraient dès lors être octroyées au moyen d’un mécanisme permettant des délais de réalisation potentiellement différents, correspondant au temps dont auront besoin les nouveaux producteurs utilisant diverses technologies pour réaliser de nouveaux investissements. Les mesures d’aide devraient également tenir compte de la mesure dans laquelle les capacités d’interconnexion pourraient remédier à tout éventuel problème d’adéquation des capacités de production ».

26 Troisièmement, au paragraphe 229, figurant au point 3.9.5 « Proportionnalité de l’aide », les lignes directrices précisent qu’une « procédure de mise en concurrence fondée sur des critères clairs, transparents et non discriminatoires, ciblant effectivement l’objectif défini, sera considérée comme engendrant des taux de rendement raisonnables dans des circonstances normales ».

27 Quatrièmement, au paragraphe 232, sous a), figurant au point 3.9.6 « Prévention des effets négatifs non désirés sur la concurrence et les échanges », les lignes directrices soulignent notamment que « les mesures d’aide devraient être conçues de manière à ce que toutes les capacités pouvant contribuer de manière effective à remédier à un problème d’adéquation des capacités de production participent auxdites mesures, notamment en tenant compte [de] la participation de producteurs utilisant différentes technologies et d’opérateurs proposant des solutions aux qualités techniques équivalentes, comme la gestion de la demande, l’interconnexion et les solutions de stockage. » Cette disposition précise également que la participation de ces différents acteurs « peut être restreinte uniquement si les qualités techniques nécessaires pour remédier au problème d’adéquation des capacités de production sont insuffisantes ».

D. Sur la décision attaquée

28 Dans la décision attaquée, la Commission a estimé, au regard de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, que la mesure en cause était une aide d’État (considérants 109 à 115 de la décision attaquée).

29 S’agissant de la compatibilité de la mesure en cause avec le marché intérieur, la Commission a indiqué avoir fondé son appréciation sur les conditions établies au point 3.9 des lignes directrices, qui fixent les conditions spécifiques pour l’adéquation des capacités.

30 Sous le point 3.3.1 « Objectif d’intérêt commun et nécessité de l’aide » de la décision attaquée, la Commission énonce ce qui suit : « (118) La Commission estime que la mesure contribue à la réalisation d’un objectif d’intérêt commun et qu’elle est nécessaire conformément aux points 3.9.1 et 3.9.2 des lignes directrices […]. (119) Premièrement, le Royaume-Uni a mis en place une méthodologie pour identifier le problème d’adéquation. Les travaux de modélisation menés par le Royaume-Uni montrent que l’« enduring reliability adequacy standard » – l’indicateur choisi pour mesurer l’adéquation des capacités de production – pouvait atteindre des niveaux critiques à partir de 2018-2019. Les résultats sont globalement conformes à ceux publiés par ENTSO-E [European Network of Transmission System Operators for Electricity, Réseau européen des gestionnaires de réseau de transport d’électricité] dans son dernier rapport. […] (120) Le rapport sur la capacité de National Grid a été examiné par un groupe d’experts techniques indépendant (ci-après le « PTE ») nommé par le Department of Energy and Climate Change [ministère de l’Énergie et du Changement climatique du Royaume-Uni]. Le 30 juin 2014, le ministère de l’Énergie et du Changement climatique a publié le rapport du PTE en ce qui concerne l’analyse qui sous-tendait les recommandations de National Grid sur le montant de capacité requise pour les premières enchères. Le PTE a conclu que le scénario général et l’approche modélisée adoptés par National Grid étaient valables quant aux principes et que National Grid avait cherché à prendre en considération des éléments à l’appui et les avis des personnes intéressées. Cependant, il existait un consensus au sein du PTE pour dire que National Grid avait eu tendance à adopter une vision trop conservatrice en ce qui concerne certaines hypothèses clés, notamment l’interconnexion, engendrant une surestimation de la quantité de capacité requise. Le PTE a également noté que des hypothèses moins conservatrices auraient suffi pour ne pas avoir à créer de nouvelles capacités de production. (121) Les autorités du Royaume-Uni ont expliqué qu’elles avaient pris en compte les recommandations de National Grid ainsi que le rapport du PTE et avaient examiné attentivement les différences dans leurs analyses respectives. […] Au regard des preuves présentées, le gouvernement du Royaume-Uni a décidé de suivre les recommandations de National Grid, en tant que system operator. (122) En ce qui concerne la participation de la gestion de la demande, le Royaume-Uni a indiqué que la tenue des premières enchères en décembre 2014 serait clé pour obtenir des informations sur la gestion de la demande et sur son potentiel. En réponse au rapport du PTE, National Grid a suggéré un projet commun avec l’Energy Networks Association [Association des réseaux d’énergie] (y compris le Distribution Network Operators) [Opérateurs de réseaux de distribution] pour comprendre la capacité actuelle et la capacité potentielle que pouvait fournir la gestion de la demande. En outre, le Royaume-Uni a élaboré des dispositions relatives aux enchères transitoires afin de soutenir la croissance de la gestion de la demande de 2015 à 2016, ainsi qu’un projet pilote de 20 millions de GBP en matière d’efficacité énergétique [Electricity Demand Reduction pilot]. Enfin, le Royaume-Uni a expliqué qu’il examinerait les données issues des premières enchères et qu’il s’assurerait que les courbes de la demande soient ajustées de manière appropriée, ce qui serait pris en compte dans le processus Future Energy Scenario de National Grid pour les rapports sur la capacité électrique destinés aux futures enchères. […] (124) La Commission a apprécié les initiatives prises par le Royaume-Uni afin de répondre au rapport du PTE et a estimé que certaines des préoccupations identifiées par le PTE étaient sérieuses, en particulier les estimations trop prudentes selon lesquelles l’interconnexion aurait une contribution nette de zéro lors des périodes de tension sur le réseau. […] (125) La Commission considère que [les engagements pris par le Royaume-Uni] sont suffisants pour apporter une réponse aux préoccupations méthodologiques qui existaient s’agissant de la contribution de l’interconnexion et de son estimation. […] (128) Quatrièmement, la mesure notifiée peut avoir pour résultat de soutenir la production à partir de combustibles fossiles. Cependant, comme indiqué aux considérants (88) à (94), le Royaume-Uni envisage ou met en œuvre des mesures supplémentaires pour remédier aux défaillances du marché identifiées. Ces mesures visent à encourager la gestion de la demande, à réformer les « cash-out arrangements » et à promouvoir un plus haut niveau d’interconnexion. La Commission estime que ces mesures alternatives devraient donc conduire à une réduction des capacités requises au titre de la mesure notifiée. En outre, la Commission note que le Royaume-Uni propose des mesures ad hoc pour soutenir la production à faible émission de carbone (par exemple « Contracts for Differences ») et a adopté de normes de performance rigoureuses en matière d’émissions. En conséquence, la Commission estime que le Royaume-Uni a suffisamment exploré les moyens d’atténuer les effets négatifs que la mesure notifiée pourrait avoir sur l’objectif d’élimination progressive des subventions préjudiciables à l’environnement. En outre, la Commission note que l’évaluation de l’adéquation des capacités de production annuelle prend en compte le volume de production, la contribution des interconnecteurs tout en étant ouverte à tous les types de fournisseurs de capacités, y compris les opérateurs de gestion de la demande. (129) En ce qui concerne la lettre soumise par les opérateurs de gestion de la demande, la Commission partage l’avis du Royaume-Uni selon lequel des contrats de capacité de quinze ans peuvent être justifiés pour les nouvelles centrales alors que les centrales existantes et les opérateurs de gestion de la demande, compte tenu de leur moindre besoin en capital (indiquant une moindre importance de s’assurer un financement), ne bénéficieraient pas de manière significative de contrats à long terme […]. Par conséquent, la Commission ne considère pas que des contrats plus courts désavantagent clairement les centrales existantes et les opérateurs de gestion de la demande par rapport aux nouvelles centrales. La mesure est neutre sur le plan technologique et ne renforce donc pas la position des producteurs utilisant des combustibles fossiles. La Commission note également que la méthode de recouvrement des coûts conserve une incitation à réduire la demande lors des périodes de pointe, tout en étant prévisible pour les fournisseurs d’électricité. »

31 Sous le point 3.3.2 « Caractère approprié de l’aide » de la décision attaquée, la Commission affirme ce qui suit : « (130) La Commission estime que la mesure est appropriée, comme l’exige le point 3.9.3 des lignes directrices. […] (131) Premièrement, la mesure répond aux défaillances du marché identifiées, telles qu’indiquées dans le tableau 1. En outre, la mesure a été conçue pour soutenir et compléter les développements en cours sur le marché et être cohérente avec le marché intérieur de l’énergie et les politiques énergétiques de l’Union européenne : c’est-à-dire le développement d’une gestion active de la demande, un accroissement de la concurrence et de l’investissement dans les capacités d’interconnexion. […] — Le marché de capacité aidera le développement d’une gestion active de la demande. Les ressources de gestion de la demande pourront recevoir des paiements de capacité et il y aura des mesures spécifiques pour aider la capacité de cette industrie, qui en est encore à ses débuts, à se développer. Le marché de capacité soutiendra la liquidité et la concurrence (à la fois sur le marché de capacité et sur le marché de l’électricité). […] (134) Troisièmement, la mesure est ouverte aux producteurs existants et nouveaux, aux opérateurs de stockage et aux opérateurs de gestion de la demande. Le processus de mise aux enchères a été conçu pour tenir compte de différents délais de réalisation nécessaires pour rendre la capacité disponible. Les fournisseurs de capacité peuvent soumissionner pour des délais de réalisation d’un ou quatre ans, ce qui devrait répondre aux besoins des nouvelles centrales et à ceux de la remise en état des centrales existantes. […] (140) En ce qui concerne la lettre soumise par les opérateurs de gestion de la demande, la Commission note que l’exclusion des opérateurs de gestion de la demande titulaires d’un contrat de capacité au titre du régime durable de participer aux enchères transitoires vise en fait à promouvoir le développement du secteur de la gestion de la demande. En outre, compte tenu de l’objectif poursuivi par la mesure, la Commission considère justifiée l’absence de rémunération supplémentaire pour les économies en matière de pertes de transport et de distribution de l’électricité réalisées grâce à la gestion de la demande. »

32 Sous le point 3.3.5 « Limitation des effets négatifs sur la concurrence et sur les échanges » de la décision attaquée, la Commission précise ce qui suit : « (149) [L]a mesure est ouverte à tous les producteurs, aux opérateurs de gestion de la demande et aux opérateurs de stockage existants et nouveaux soumis aux conditions d’éligibilité énumérées aux considérants (15) à (18). »

II. Procédure et conclusions des parties

33 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 4 décembre 2014, Tempus a introduit le présent recours.

34 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 15 avril 2015, le Royaume-Uni a demandé à intervenir dans la présente procédure au soutien des conclusions de la Commission. Par ordonnance du 30 juin 2015, le président de la huitième chambre du Tribunal a admis cette intervention. Le Royaume-Uni a déposé un mémoire et les parties principales ont déposé leurs observations sur celui-ci dans les délais impartis.

35 La composition du Tribunal ayant été modifiée, l’affaire a été attribuée à un nouveau juge rapporteur le 27 avril 2016.

36 La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée, le juge rapporteur a été affecté à la troisième chambre, à laquelle la présente affaire a, par conséquent, été attribuée.

37 Par mesure d’organisation de la procédure du 20 décembre 2016, le Tribunal a invité la Commission à produire la notification de la mesure en cause qui lui avait été transmise par le Royaume-Uni.

38 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 13 février 2017, la Commission a soumis au Tribunal une version non confidentielle de la notification que lui avait transmise le Royaume-Uni. Elle a fait valoir que la notification en question était un document confidentiel, protégé par l’article 339 TFUE, ne pouvant être transmis à Tempus. Elle a déclaré ne pas être en mesure de transmettre ce document au Tribunal sur le fondement d’une mesure d’organisation de la procédure conformément à l’article 90 du règlement de procédure du Tribunal. La Commission a fait savoir que, si le Tribunal lui ordonnait de produire ce document sur le fondement de l’article 91 du règlement de procédure, elle se conformerait immédiatement à une telle mesure d’instruction.

39 Par ordonnance du 9 mars 2017 relative à une mesure d’instruction concernant la production de documents, le Tribunal a enjoint à la Commission, sur le fondement de l’article 91, sous b), de l’article 92, paragraphe 1, et de l’article 103, paragraphe 1, du règlement de procédure de produire la notification de la mesure en cause qui lui avait été transmise par le Royaume-Uni. La Commission a déféré à cette demande le 16 mars 2017.

40 Par mesure d’organisation de la procédure du 3 avril 2017, le Tribunal a indiqué à la Commission et au Royaume-Uni son intention de verser au dossier plusieurs extraits de la notification. Le Tribunal les a invités à présenter leurs observations quant à la divulgation desdits extraits. Le Royaume-Uni et la Commission ont, respectivement, présenté leurs observations sur la divulgation de ces extraits le 19 avril 2017 et le 24 avril 2017.

41 Le 5 mai 2017, certains extraits de la notification, jugés pertinents et non confidentiels, ont été versés au dossier et transmis à Tempus (ci-après la « notification »).

42 Par mesure d’organisation de la procédure du 5 mai 2017, le Tribunal a invité l’ensemble des parties à répondre à plusieurs questions. En substance, le Tribunal a interrogé les parties sur certains paragraphes des lignes directrices et sur certaines notions qu’elles contiennent. Les parties ont notamment été interrogées sur les informations disponibles au moment de l’adoption de la décision attaquée en ce qui concerne l’évaluation de la gestion de la demande et ses potentielles évolutions technologiques au regard de la sécurité de l’approvisionnement au Royaume-Uni. Par ailleurs, la Commission a été invitée à préciser sa position quant à certaines affirmations contenues dans la décision attaquée et les éléments dont elle disposait lors de son appréciation de la mesure en cause. En outre, le Tribunal a invité Tempus à commenter les affirmations de la Commission, dans la duplique, s’agissant de la méthode de recouvrement des coûts. La Commission a aussi été invitée à indiquer les éléments sur lesquels elle avait fondé son évaluation des besoins de financement des opérateurs de gestion de la demande et Tempus a été invitée à indiquer quels avaient été les éléments de preuve de ces besoins de financement fournis au Royaume-Uni et à la Commission.

43 Le 22 mai 2017, les parties ont déféré à cette mesure.

44 Par actes déposés au greffe du Tribunal les 17 mai et 9 juin 2017, Tempus a émis des observations sur le rapport d’audience.

45 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 29 juin 2017, Tempus a, au nom de l’égalité des armes, sollicité du Tribunal qu’il réexamine l’annexe B de la notification, sur laquelle s’était appuyés la Commission et le Royaume-Uni dans leur réponse à la mesure d’organisation de la procédure du 5 mai 2017 et qu’il détermine si d’autres parties de cette annexe non encore divulguées devaient lui être communiquées.

46 Par ordonnance du 3 juillet 2017 relative à une mesure d’instruction concernant la production de documents, le Tribunal a enjoint à la Commission, sur le fondement de l’article 91, sous b), de l’article 92, paragraphe 1, et de l’article 103, paragraphe 1, du règlement de procédure, de produire ladite annexe B de la notification. La Commission a déféré à cette demande le 4 juillet 2017. Le 6 juillet 2017, cette annexe, jugée pertinente et non confidentielle par le Tribunal, a été versée au dossier et communiquée à Tempus.

47 Tempus conclut à ce qu’il plaise au Tribunal : – annuler la décision attaquée ; – condamner la Commission aux dépens.

48 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal : – rejeter le recours comme irrecevable ou, à tout le moins, comme non fondé ; – condamner Tempus aux dépens.

49 Le Royaume-Uni soutient les conclusions de la Commission et conclut au rejet du recours.

III. En droit

A. Sur la recevabilité

50 La Commission rappelle, dans le mémoire en défense, que, pour être recevable, le recours d’une partie intéressée doit être destiné à assurer la sauvegarde des droits procéduraux qu’elle tire de l’article 108, paragraphe 2, TFUE et de l’article 6, paragraphe 1, du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d’application de l’article 108 [TFUE] (JO 1999, L 83, p. 1). Il ne devrait donc être tenu compte des arguments de Tempus relatifs au premier moyen que dans la mesure où ceux-ci tendraient effectivement à démontrer que la Commission n’était pas parvenue à surmonter les doutes auxquels elle a dû faire face lors de la phase d’examen préliminaire et que cela aurait affecté ses droits procéduraux.

51 À cet égard, il convient de relever que l’argument de la Commission ne vise pas à contester la recevabilité du recours dans son intégralité, mais seulement la partie de la requête qui ne concerne pas la défense des droits procéduraux de Tempus. Au cours de l’audience, d’ailleurs, la Commission a admis que les parties étaient d’accord pour dire que Tempus était recevable à défendre ses droits procéduraux. Au demeurant, il y a lieu de relever que la Commission n’a pas précisé les arguments qui, selon elle, ne devraient pas être pris en compte aux motifs qu’ils ne sont pas relatifs aux droits procéduraux de Tempus.

52 Eu égard à ce qui précède, l’argumentation de la Commission s’agissant de la recevabilité du premier moyen ne saurait être suivie.

B. Sur le fond

53 En tant que partie intéressée et afin d’assurer la sauvegarde des droits procéduraux qu’elle tire de l’article 108, paragraphe 2, TFUE et de l’article 6, paragraphe 1, du règlement no 659/1999, Tempus fait valoir deux moyens à l’appui de son recours tirés, le premier, de la violation de l’article 108, paragraphe 2, TFUE ainsi que de plusieurs autres règles de droit et, le second, d’un défaut de motivation.

1. Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 108, paragraphe 2, TFUE, de la violation des principes de non-discrimination, de proportionnalité et de protection de la confiance légitime ainsi que d’une appréciation erronée des faits

a) Observations liminaires

54 Ainsi que l’expose le Royaume-Uni dans la notification et la Commission dans la décision attaquée, l’énergie électrique disponible dans cet État membre risquait dans un avenir proche de ne pas être suffisante pour satisfaire aux périodes de pics de demande. Les plus vieilles installations de production allaient prochainement fermer et le marché de l’électricité risquait de ne pas être suffisamment incitatif pour que les producteurs développent de nouvelles capacités de production pour compenser ces fermetures. Le marché de l’électricité n’offrirait également pas d’incitations suffisantes aux consommateurs pour qu’ils réduisent leur demande afin de remédier à cette situation. Pour garantir la sécurité d’approvisionnement, le Royaume-Uni estimait donc nécessaire d’instaurer un marché de capacité.

55 L’objet essentiel de ce marché de capacité était d’inciter les fournisseurs de capacité, c’est-à-dire, en principe, aussi bien les producteurs d’électricité (les centrales électriques, y compris les centrales utilisant des combustibles fossiles) que les opérateurs de gestion de la demande, qui proposent de décaler ou de réduire la consommation, à tenir compte des difficultés susceptibles d’intervenir pendant les périodes de pics de demande. Ainsi, même s’ils interviennent à des niveaux différents – l’offre pour la production, la demande pour la consommation – les producteurs et les opérateurs de gestion de la demande constituent des éléments indispensables de la structure et du mode de fonctionnement du marché de capacité envisagé par le Royaume-Uni.

56 Pour Tempus, toutefois, la Commission ne pouvait pas considérer, à l’issue d’un examen préliminaire et au vu des informations disponibles au moment de l’adoption de la décision attaquée, que le marché de capacité envisagé ne suscitait pas de doutes quant à sa compatibilité avec le marché intérieur. Tempus met ici en exergue, en tant qu’opérateur de gestion de la demande, sept aspects du marché de capacité qui suscitent autant de doutes au sens donné à cette notion par l’article 4 du règlement no 659/1999. En substance, elle fait valoir que le marché de capacité privilégie la production sur la gestion de la demande d’une manière discriminatoire et disproportionnée qui irait au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs du régime d’aide et satisfaire aux règles de l’Union européenne applicables.

b) Sur la notion de doutes et la décision de la Commission d’ouvrir ou non la procédure formelle d’examen

57 Ainsi qu’il ressort de l’article 108, paragraphe 3, TFUE, si la Commission estime, après avoir été informée d’un projet tendant à instituer des aides, que ce projet n’est pas compatible avec le marché intérieur, elle ouvre sans délai la procédure prévue par l’article 108, paragraphe 2, TFUE. Au titre de la procédure prévue par cette dernière disposition, la Commission a alors l’obligation de mettre les intéressés en demeure de présenter leurs observations.

58 L’article 4 du règlement no 659/1999 indique à cet égard que, pour autant que le projet notifié par l’État membre concerné institue effectivement une aide, c’est l’existence ou l’absence de « doutes » quant à la compatibilité de ce projet avec le marché intérieur qui permet à la Commission de décider ou non d’ouvrir la procédure formelle d’examen à l’issue de son examen préliminaire, dans les termes suivants : « 1. La Commission procède à l’examen de la notification du projet dès sa réception. […] 2. Si la Commission constate, après un examen préliminaire, que la mesure notifiée ne constitue pas une aide, elle le fait savoir par voie de décision. 3. Si la Commission constate, après un examen préliminaire, que la mesure notifiée, pour autant qu’elle entre dans le champ de l’article [107], paragraphe 1, [TFUE], ne suscite pas de doutes quant à sa compatibilité avec le marché [intérieur], elle décide que cette mesure est compatible avec le marché [intérieur] ([la] “décision de ne pas soulever d’objections”). Cette décision précise quelle dérogation prévue par le traité a été appliquée. 4. Si la Commission constate, après un examen préliminaire, que la mesure notifiée suscite des doutes quant à sa compatibilité avec le marché [intérieur], elle décide d’ouvrir la procédure prévue à l’article [108], paragraphe 2, [TFUE] ([la] “décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen”) […] ».

59 L’article 6 du règlement no 659/1999 détaille, pour sa part, les modalités de la procédure formelle d’examen : « 1. La décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen récapitule les éléments pertinents de fait et de droit, inclut une évaluation préliminaire, par la Commission, de la mesure proposée visant à déterminer si elle présente le caractère d’une aide, et expose les raisons qui incitent à douter de sa compatibilité avec le marché [intérieur]. La décision invite l’État membre concerné et les autres parties intéressées à présenter leurs observations dans un délai déterminé, qui ne dépasse normalement pas un mois. […] 2. Les observations reçues sont communiquées à l’État membre concerné. […] L’État membre concerné a la possibilité de répondre aux observations transmises […] ».

60 Dans le cadre de la procédure de contrôle des aides d’État doivent donc être distinguées, d’une part, la phase préliminaire d’examen des aides instituée par l’article 108, paragraphe 3, TFUE et régie notamment par l’article 4 du règlement no 659/1999, qui a seulement pour objet de permettre à la Commission de se former une première opinion sur la compatibilité partielle ou totale de l’aide en cause, et, d’autre part, la phase d’examen visée à l’article 108, paragraphe 2, TFUE et régie notamment par l’article 6 du règlement no 659/1999, qui est destinée à permettre à la Commission d’avoir une information complète sur l’ensemble des données de l’affaire (voir arrêt du 15 avril 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, EU:C:2008:224, point 57 et jurisprudence citée).

61 La Commission peut s’en tenir à la phase préliminaire prévue à l’article 108, paragraphe 3, TFUE pour prendre une décision favorable à une aide si elle est en mesure d’acquérir la conviction, au terme d’un premier examen, que le projet concerné est compatible avec le traité FUE. Cependant, si ce premier examen a conduit la Commission à acquérir la conviction contraire, ou même s’il n’a pas permis de surmonter toutes les difficultés soulevées par l’appréciation de la compatibilité de cette aide avec le marché intérieur, la Commission a le devoir de s’entourer de tous les avis nécessaires et d’ouvrir, à cet effet, la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE (voir arrêt du 15 avril 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, EU:C:2008:224, points 58 et 59 et jurisprudence citée).

62 S’agissant de la notion de « doutes » quant à la compatibilité de la mesure notifiée avec le marché intérieur, énoncée à l’article 4, paragraphes 3 et 4, du règlement no 659/1999, trois exigences ont été définies par la jurisprudence pour encadrer l’appréciation de la Commission.

63 Premièrement, cette notion revêt un caractère exclusif. Ainsi, la Commission ne saurait refuser d’ouvrir la procédure formelle d’examen en se prévalant d’autres circonstances, telles que l’intérêt de tiers, des considérations d’économie de procédure ou tout autre motif de convenance administrative ou politique (voir, en ce sens, arrêts du 10 février 2009, Deutsche Post et DHL International/Commission, T‑388/03, EU:T:2009:30, point 90 et jurisprudence citée, et du 10 juillet 2012, Smurfit Kappa Group/Commission, T‑304/08, EU:T:2012:351, point 78).

64 Deuxièmement, il résulte notamment de l’article 4, paragraphe 4, du règlement no 659/1999 que, lorsque la Commission ne parvient pas à éliminer tout doute au sens de cette disposition, elle a l’obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen. Elle ne dispose à cet égard d’aucune marge d’appréciation (voir, en ce sens, arrêts du 22 décembre 2008, British Aggregates/Commission, C‑487/06 P, EU:C:2008:757, point 113 et jurisprudence citée, et du 10 juillet 2012, Smurfit Kappa Group/Commission, T‑304/08, EU:T:2012:351, point 79 et jurisprudence citée).

65 Troisièmement, la notion de doutes énoncée à l’article 4, paragraphes 3 et 4, du règlement no 659/1999 revêt un caractère objectif. L’existence de tels doutes doit être recherchée tant dans les circonstances d’adoption de l’acte attaqué que dans son contenu, d’une manière objective, en mettant en rapport les motifs de la décision avec les éléments dont la Commission pouvait disposer lorsqu’elle s’est prononcée sur la compatibilité des aides litigieuses avec le marché intérieur. Il en découle que le contrôle de légalité effectué par le Tribunal sur l’existence de doutes dépasse, par nature, la recherche de l’erreur manifeste d’appréciation (voir, en ce sens, arrêts du 2 avril 2009, Bouygues et Bouygues Télécom/Commission, C‑431/07 P, EU:C:2009:223, point 63, et du 10 juillet 2012, Smurfit Kappa Group/Commission, T‑304/08, EU:T:2012:351, point 80 et jurisprudence citée).

66 Dans ce contexte, au titre du contrôle de légalité de la décision de la Commission de ne pas soulever d’objections, il incombe au Tribunal d’examiner les arguments avancés par Tempus pour établir que, après un examen préliminaire, la mesure notifiée suscite des doutes quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au sens de l’article 4, paragraphes 3 et 4, du règlement no 659/1999, ce qui aurait dû entraîner l’adoption d’une décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen. Un tel examen est d’autant plus important pour Tempus que ces arguments correspondent essentiellement à ceux qu’elle aurait pu avancer en tant que partie intéressée en faisant usage de ses droits procéduraux lors de la procédure formelle d’examen au titre de l’article 108, paragraphe 2, TFUE si cette procédure avait été ouverte, droits procéduraux dont elle invoque, en l’espèce, la violation.

67 À cette fin, Tempus supporte la charge de la preuve qu’elle peut rapporter à partir d’un faisceau d’indices concordants, relatifs, d’une part, aux circonstances et à la durée de la procédure d’examen préliminaire et, d’autre part, au contenu de la décision attaquée (voir, en ce sens, arrêt du 10 février 2009, Deutsche Post et DHL International/Commission, T‑388/03, EU:T:2009:30, point 93). En particulier, le caractère insuffisant ou incomplet de l’examen effectué par la Commission lors de la procédure d’examen préliminaire constitue un indice de l’existence de doutes au sens de l’article 4 du règlement no 659/1999 (voir arrêt du 10 juillet 2012, Smurfit Kappa Group/Commission, T‑304/08,EU:T:2012:351, point 81 et jurisprudence citée). Or, en tant que partie intéressée, Tempus ne dispose ni des pouvoirs d’enquête ni, en principe, de capacités d’investigation comparables à celles dont bénéficie la Commission, au besoin en sollicitant la coopération de l’État membre concerné, pour mener à bien son examen de la mesure notifiée.

68 Dès lors, en l’espèce et ainsi qu’il ressort des points 79 à 82 ci-après, à un stade de la procédure où les parties intéressées n’ont pas encore été mises en demeure de présenter leurs observations par une décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen, il suffit que Tempus expose les raisons pour lesquelles elle estime, au vu de la décision attaquée, que la Commission aurait dû avoir des doutes sur la compatibilité de la mesure notifiée avec le marché intérieur. Elle n’est donc pas tenue de présenter tous les éléments de nature à établir l’incompatibilité du régime d’aide notifié.

69 À cet égard, il convient de rappeler que, pour être en mesure d’effectuer un examen suffisant au regard des règles applicables aux aides d’État, la Commission n’est pas tenue de limiter son analyse aux éléments contenus dans la notification de la mesure en cause. Elle peut et, le cas échéant, doit rechercher les informations pertinentes, afin de disposer, lors de l’adoption de la décision attaquée, d’éléments d’évaluation pouvant raisonnablement être considérés comme étant suffisants et clairs pour les besoins de son appréciation. Pour illustration, il a déjà été jugé que la Commission avait effectué un examen « actif et diligent » de la compatibilité d’une aide dès lors qu’elle s’était interrogée sur le bien-fondé des arguments avancés par l’État membre (voir, en ce sens, arrêts du 10 décembre 2008, Kronoply et Kronotex/Commission, T‑388/02, non publié, EU:T:2008:556, point 127) tandis qu’il a été considéré que cet examen était « insuffisant » dès lors qu’elle n’avait pas obtenu d’informations qui lui auraient permis d’apprécier une mesure (voir, en ce sens, arrêt du 10 février 2009, Deutsche Post et DHL International/Commission, T‑388/03, EU:T:2009:30, points 109 et 110).

70 Dès lors, pour prouver l’existence de doutes au sens de l’article 4, paragraphe 4, du règlement no 659/1999, il suffit que Tempus démontre que la Commission n’a pas recherché et examiné, de manière diligente et impartiale, l’ensemble des éléments pertinents aux fins de cette analyse ou qu’elle ne les a pas dûment pris en considération, de manière à éliminer tout doute quant à la compatibilité de la mesure notifiée avec le marché intérieur.

71 En outre, il est de jurisprudence constante que la légalité d’une décision en matière d’aides d’État doit être appréciée en fonction des éléments d’information dont la Commission pouvait disposer au moment où elle l’a arrêtée (voir, en ce sens, arrêt du 15 avril 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, EU:C:2008:224, points 54 et 55 et jurisprudence citée). Or, les éléments d’information dont la Commission « pouvait disposer » incluent ceux qui apparaissaient pertinents pour l’appréciation que cette institution devait effectuer conformément à l’article 108, paragraphes 2 et 3, TFUE et à l’article 4, paragraphes 3 ou 4, du règlement no 659/1999.

72 Afin de démontrer l’existence de doutes quant à la compatibilité de l’aide avec le marché intérieur, il est dès lors loisible à Tempus d’invoquer toute information pertinente dont disposait ou pouvait disposer la Commission à la date où elle a adopté la décision attaquée. De même, aux fins du contrôle de légalité que le Tribunal est appelé à effectuer à cet égard, celui-ci peut prendre en considération tout élément d’information qui est mentionné dans la décision attaquée au soutien de l’appréciation qui y est effectuée par la Commission.

73 En l’espèce, il convient dès lors de vérifier si les éléments avancés par Tempus devant le Tribunal, au vu des informations disponibles lors de l’adoption de la décision attaquée, étaient de nature à susciter des doutes quant à la compatibilité partielle ou totale de la mesure notifiée avec le marché intérieur, imposant dès lors à la Commission d’ouvrir la procédure formelle d’examen, sans préjudice de l’exercice ultérieur par cette institution de son pouvoir d’appréciation de la compatibilité de cette mesure avec le marché intérieur à la suite de l’ouverture de ladite procédure.

c) Sur la durée des discussions entre l’État membre et la Commission et les circonstances qui entourent l’adoption de la décision attaquée

74 Tempus souligne l’importance des questions auxquelles la Commission faisait face dans cette affaire, qui était la première procédure d’examen concernant un marché de capacité et l’application des lignes directrices. En l’espèce, la longueur des discussions entre le Royaume-Uni et la Commission, avant la notification, irait au-delà de ce qui est requis pour l’adoption d’une décision de ne pas soulever d’objections et constituerait un indice à même d’établir l’existence de doutes. Tempus fait aussi observer qu’il est paradoxal que la Commission considère, d’une part, qu’il n’est pas nécessaire d’ouvrir une procédure formelle d’examen sur le premier marché de capacité notifié et, d’autre part, qu’il convient par la suite de réaliser sur ce sujet la première enquête sectorielle jamais ouverte en matière d’aides d’État, afin de « mieux comprendre ces mesures et [de] garantir le respect des règles de l’UE » et d’atteindre « les parties intéressées qui ne sont pas entendues dans le cadre des procédures ordinaires en matière d’aides d’État » [voir, décision C(2015) 2814 final de la Commission, du 29 avril 2015, ouvrant une enquête sur des mécanismes de capacité dans le secteur de l’énergie en application de l’article 20 bis du règlement no 659/1999 et communiqué de presse correspondant].

75 La Commission rétorque que, en l’absence de plainte, seule la date de notification compte pour déterminer si la durée de la procédure préliminaire d’examen est de nature à révéler des doutes. Or, comme cette procédure a duré moins de deux mois, elle ne serait pas de nature à démontrer l’existence de doutes, mais reflèterait plutôt leur absence. En toute hypothèse, le marché de capacité ayant été conçu dans le cadre d’une consultation publique nationale qui a pris fin peu de temps avant la notification, les échanges que le Royaume-Uni a pu avoir avec la Commission lors de la prénotification seraient nécessairement dénués de pertinence pour savoir si la Commission pouvait avoir des doutes sur la mesure finalement notifiée. Quant au paradoxe évoqué par Tempus, la Commission fait valoir que la légalité de la décision attaquée s’apprécie à la lumière des informations disponibles au moment où elle se prononce sans qu’il puisse être tenu compte, pour un « effet psychologique », des décisions adoptées par la suite. En tout état de cause, la décision ultérieure d’ouvrir une enquête sectorielle sur les mécanismes de capacité dans d’autres États membres que le Royaume-Uni avait pour objectif d’« obtenir une meilleure compréhension de l’existence et du fonctionnement [de ces] mécanismes ». En ce qui concerne le marché de capacité du Royaume-Uni, une telle compréhension aurait déjà été acquise à l’issue de son examen individuel de la mesure notifiée.

76 Pour sa part, le Royaume-Uni soutient que la durée de la discussion qui précède la notification n’est pas de nature à révéler l’existence de doutes.

77 Aux termes de l’article 108, paragraphe 3, TFUE, « [l]a Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides ». Cette obligation de notification permet à la Commission d’exercer son contrôle préalable sur tout projet d’aide. En effet, ainsi qu’il ressort de l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 659/1999, « [l]a Commission procède à l’examen de la notification dès sa réception ». L’article 4, paragraphe 5, du règlement no 659/1999, précise également que la Commission dispose d’un « délai de deux mois », qui « court à compter du jour suivant la réception d’une notification complète », pour prendre une décision au titre de l’examen préliminaire de la notification prévue à l’article 108, paragraphe 3, TFUE, afin, le cas échéant, d’engager la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE si la mesure notifiée suscite des doutes quant à sa compatibilité avec le marché intérieur.

78 À cet égard, il y a lieu de rappeler que l’étendue du champ d’investigation couvert par la Commission lors de l’examen préliminaire ainsi que la complexité du dossier considéré peuvent indiquer que la procédure en cause a notablement excédé ce qu’implique normalement un premier examen opéré dans le cadre des dispositions de l’article 108, paragraphe 3, TFUE. Cette circonstance constitue un indice probant de l’existence de doutes au sens de l’article 4, paragraphes 3 ou 4, du règlement no 659/1999 (voir, arrêt du 7 novembre 2012, CBI/Commission, T‑137/10, EU:T:2012:584, point 285 et jurisprudence citée).

79 En l’espèce, force est de constater que la mesure notifiée est significative, complexe et nouvelle.

80 En effet, premièrement, dans la décision attaquée, la Commission a autorisé la mise en œuvre d’un régime d’aide pluriannuel pour une période de dix ans (voir considérants 6 et 162 de la décision attaquée). Les montants concernés par ce régime sont particulièrement importants en ce qu’ils oscillent entre 0,9 milliard et 2,6 milliards de GBP par an (voir considérant 7 de la décision attaquée), soit entre 8,1 et 23,4 milliards de GBP sur une période de dix ans, comme cela a été confirmé par la Commission lors de l’audience. Ainsi, pour 2018-2019, la première année de livraison envisagée par le marché de capacité, le Royaume-Uni avait fait part de son intention de mettre aux enchères une capacité totale de 53,3 gigawatts (GW).

81 Deuxièmement, tant la définition que la mise en œuvre de ce régime d’aide s’avèrent complexes. Les hypothèses exposées pour en justifier l’existence sont nombreuses et fondées sur des probabilités (voir considérants 79 à 82 de la décision attaquée). Plusieurs catégories d’opérateurs sont concernées selon des modalités qui peuvent varier d’une catégorie à l’autre et qui nécessitent de satisfaire certains critères d’éligibilité (voir considérants 15 à 27 de la décision attaquée). Différents mécanismes d’enchères sont définis et celles-ci se déroulent en plusieurs étapes (voir, notamment, considérants 28 à 51 de la décision attaquée). Cette mesure est susceptible de produire des effets significatifs et durables dans le temps, potentiellement bien au-delà de la période de dix ans pour laquelle elle a été autorisée, étant donné qu’elle permet à certains fournisseurs de capacité de conclure un contrat d’une durée allant jusqu’à quinze ans lors de chaque enchère T‑4 annuelle (voir considérant 57 de la décision attaquée). En particulier, ces effets concernent, aussi bien directement qu’indirectement et pour une longue durée, les producteurs existants et nouveaux ainsi que les opérateurs de gestion de la demande.

82 Troisièmement, comme l’affirme Tempus et ainsi que l’a exposé le vice-président de la Commission chargé de la concurrence quand il a résumé dans un communiqué de presse le contenu de la décision attaquée, il s’agit de la première fois que la Commission évalue un marché de capacité à la lumière des lignes directrices. La mesure en cause est donc nouvelle aussi bien en ce qui concerne son objet que ses implications pour l’avenir.

83 Au surplus, il peut être relevé – à l’instar de Tempus et aux seules fins de souligner la complexité et la nouveauté des questions auxquelles la Commission devait faire face dans la présente affaire – tant l’ouverture d’une enquête sectorielle concernant les marchés de capacité que l’ouverture, par la suite, dans certains cas et pour des raisons propres à chaque affaire, de procédures formelles d’examen concernant les marchés de capacité envisagés par d’autres États-membres. De tels évènements étant toutefois tous postérieurs au moment où la Commission a adopté la décision attaquée, ils ne sauraient avoir d’incidence sur l’appréciation du Tribunal quant à la légalité de la décision attaquée.

84 En l’espèce, il s’avère pourtant que, le 23 juillet 2014, à l’issue d’un examen préliminaire d’un mois, la Commission a considéré que la mesure notifiée par le Royaume-Uni le 23 juin 2014 ne suscitait pas de doutes quant à sa compatibilité avec le marché intérieur et qu’elle pouvait faire l’objet d’une décision de ne pas soulever d’objections. Les différents fournisseurs de capacité n’ont pas été invités à présenter des observations au cours de cette procédure, la Commission n’estimant pas cela nécessaire.

85 Contrairement à ce que fait valoir la Commission, au vu des circonstances de la présente affaire, le fait que l’examen préliminaire n’ait duré qu’un mois ne permet pas pour autant de considérer qu’il s’agit là d’un indice probant pour conclure à l’absence de doutes au terme du premier examen de la mesure en cause. En effet, ainsi que l’expose Tempus, il importe également de tenir compte de la durée et du contenu des contacts intervenus entre le Royaume-Uni et la Commission avant la notification de la mesure. Si de tels contacts ne sont pas inédits, mais plutôt encouragés par la Commission, ils présentent toutefois en l’espèce certaines caractéristiques qui mettent en exergue la complexité et la nouveauté de la mesure en cause.

86 À titre liminaire, il convient de rappeler que la phase de prénotification, issue de l’expérience acquise par la Commission dans la conduite des procédures de contrôle des aides d’État, a été formalisée dans le code de bonnes pratiques pour la conduite des procédures de contrôle des aides d’État, adopté par la Commission le 16 juin 2009 (JO 2009, C 136, p. 13, ci-après le « code de bonnes pratiques »). Même si, comme l’énonce d’ailleurs le paragraphe 8 du code de bonnes pratiques, celui-ci n’altère aucun droit ni aucune obligation énoncée dans le traité FUE et les différents règlements qui encadrent les procédures relatives aux aides d’État, ce code de bonnes pratiques permet de préciser l’objet, la durée et les modalités de tels contacts informels.

87 Ainsi, selon le paragraphe 10 du code de bonnes pratiques, la phase de prénotification permet aux services de la Commission et à l’État membre d’examiner ensemble, de manière informelle, les aspects juridiques et économiques d’un projet d’aide avant sa notification, afin d’améliorer la qualité et l’exhaustivité de celle-ci. Cette phase ouvre donc la voie à un traitement plus rapide des notifications, une fois qu’elles sont formellement soumises à la Commission.

88 Comme le code de bonnes pratiques le relève, la phase de prénotification a pour objet de faciliter la notification du projet envisagée, ceci afin de permettre à la Commission de procéder de manière optimale, dès la réception de cette notification, à son examen préliminaire. En effet, en application de l’article 2, paragraphe 2, du règlement no 659/1999, la notification doit fournir tous les renseignements nécessaires pour permettre à la Commission de prendre une décision conformément à l’article°4 (décisions sur l’examen préliminaire de la notification) et à l’article 7 (décisions de clore la procédure formelle d’examen) de ce règlement.

89 L’objectif essentiel de la phase de prénotification consiste ainsi à réduire le risque que la notification puisse être considérée comme étant incomplète, ce qui retarderait d’autant la procédure d’examen du projet notifié. Conformément à l’article 5, paragraphe 1, du règlement no 659/1999, la Commission peut demander tous les renseignements complémentaires dont elle a besoin lors de la phase d’examen préliminaire si elle considère que les informations fournies sont incomplètes.

90 En revanche, la phase de prénotification n’a pas pour objet, surtout quand il s’agit d’un cas particulièrement nouveau ou complexe, d’apprécier la compatibilité de la mesure notifiée avec le marché intérieur. La Commission indique d’ailleurs au paragraphe 16 du code de bonnes pratiques que, dans un tel cas, ses services ne fourniront pas en principe, à la fin de la phase de prénotification, d’« appréciation préliminaire informelle » sur la conformité du projet de notification et la compatibilité, à première vue, du projet envisagé avec le marché intérieur. En tout état de cause, une telle indication présentée par la Commission au titre des contacts informels et préalables intervenus à l’occasion de la phase de prénotification ne peut pas être considérée comme étant une prise de position officielle de la Commission adoptée au titre de l’examen de la notification.

91 En effet, ainsi que l’expose l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 659/1999, ce n’est qu’à partir de la réception de la notification que la Commission procède à son examen. Une affirmation antérieure faite sur le caractère plus ou moins complet de la notification du projet envisagé au regard des règles applicables ne peut donc être assimilée à une appréciation intervenant dans le cadre des procédures de contrôle des aides d’État prévues par le traité FUE et par le règlement no 659/1999. La Commission ne peut confondre la phase, éventuellement préalable, de mise en état de la notification, avec celle de son examen, préliminaire initialement et, le cas échéant, formel par la suite, s’il s’avère nécessaire de lui permettre de recueillir toutes les informations dont elle a besoin pour évaluer la compatibilité de l’aide et de recueillir, à cet effet, les observations des parties intéressées.

92 Dans ce contexte, en premier lieu, il ressort de la notification que la phase de prénotification, laquelle englobe les contacts préalables à la notification qui interviennent entre la Commission et l’État membre concerné, a été significativement plus longue que la période de deux mois envisagée, en règle générale, par le code de bonnes pratiques.

93 En effet, les travaux du gouvernement du Royaume-Uni pour la mise en place d’un marché de capacité ont commencé dès 2010. Dès le mois de décembre 2012, soit environ 18 mois avant que la Commission ne procède à l’examen préliminaire de la notification en application de l’article 4 du règlement no 659/1999, le Royaume-Uni a informé la Commission du contenu de la mesure envisagée.

94 Au titre de ces contacts informels, la Commission a communiqué au Royaume-Uni une première série de questions concernant cette mesure, à laquelle le Royaume-Uni a répondu en juillet 2013.

95 Il ressort également de la notification que, le 25 mars 2014, la Commission a communiqué au Royaume-Uni une deuxième série de questions. Dans ces 47 questions, la Commission demandait notamment au Royaume-Uni de fournir des informations sur le rôle de l’interconnexion, sur la possibilité pour la gestion de la demande de participer au marché de capacité ou sur les différentes durées de contrats proposées aux producteurs. À titre d’exemple, dans la question no 32, la Commission demandait au Royaume-Uni d’indiquer si les opérateurs de gestion de la demande allaient être autorisés à participer au marché de capacité et comment ils seraient traités. De même, dans la question no 33, la Commission souhaitait savoir dans quelle mesure la capacité interconnectée allait être prise en compte. Le 31 mars 2014, le Royaume-Uni a répondu à ces questions et a communiqué à la Commission une version actualisée de la mesure envisagée.

96 Le 17 juin 2014, selon ce qu’expose une lettre du Royaume-Uni du 27 juin 2014 produite par la Commission devant le Tribunal, la Commission a informé le Royaume-Uni, « au terme d’une appréciation préliminaire » – faite en dehors du cadre formel prévu par l’article 4 du règlement no 659/1999, l’examen préliminaire ne commençant qu’à compter de la réception de la notification – qu’elle considérait le marché de capacité comme, à première vue, compatible avec l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE au vu des lignes directrices.

97 Ce même 17 juin 2014, la Commission a communiqué au Royaume-Uni une troisième série de questions portant, notamment, sur l’effet incitatif de la mesure envisagée, sur sa proportionnalité et sur d’éventuelles discriminations entre fournisseurs de capacité. Le Royaume-Uni a répondu à ces questions directement dans la notification, notamment dans l’annexe H qui y était jointe, et a fourni un résumé de ces réponses dans sa lettre susmentionnée du 27 juin 2014.

98 Or, en vertu des lignes directrices (voir, notamment, points 3.9.4, 3.9.5 et 3.9.6), il y a lieu de relever que les questions de l’effet incitatif, de la proportionnalité et de l’existence d’éventuelles discriminations font partie des éléments qui doivent nécessairement être appréciés dans le cadre de l’examen de la compatibilité d’une mesure d’aide en faveur de l’adéquation des capacités, telle que la mesure en cause. En d’autres termes, de manière contradictoire et alors même qu’une telle « appréciation préliminaire informelle » et non contraignante n’était pas envisagée au paragraphe 16 du code de bonnes pratiques dans les cas particulièrement nouveaux et complexes, la Commission considérait déjà à ce stade, avant même son examen préliminaire au titre du règlement no 659/1999, que la mesure envisagée était à première vue compatible avec les règles applicables, tout en éprouvant le besoin de solliciter en parallèle des informations sur des points clés d’un tel examen.

99 En deuxième lieu, parallèlement aux discussions susmentionnées intervenant entre le Royaume-Uni et la Commission, le Royaume-Uni a organisé, du 10 octobre au 24 décembre 2013, une consultation publique nationale relative au marché de capacité envisagé. Cette consultation ne concernait toutefois pas la question de la compatibilité de cette mesure au regard des règles applicables aux aides d’État. Elle se limitait seulement à évoquer la nécessité d’une autorisation préalable de la Commission à la mise en œuvre de la mesure envisagée.

100 À cet égard, il ne peut être considéré, comme cela ressort parfois de l’argumentation présentée par le Royaume-Uni et par la Commission, qu’une telle consultation nationale puisse être assimilée à une procédure permettant aux parties intéressées de présenter leurs observations comme cela aurait pu être le cas si la Commission avait ouvert la procédure formelle d’examen. En effet, dans le cadre des procédures de contrôle des aides d’État, l’État-membre concerné, dispensateur de l’aide, ne peut se substituer à la Commission, qui doit, en tant que gardienne des traités et conformément à l’article 108 TFUE, examiner tous les projets tendant à instituer des aides. C’est à la Commission et non à l’État-membre qu’il appartient, le cas échéant et dans le cadre de la procédure prévue à cet effet, de recueillir toutes les informations dont elle a besoin pour évaluer la compatibilité de l’aide. De même, c’est à la Commission et non à l’État dispensateur de l’aide que les parties intéressées doivent présenter leurs observations si elles estiment que cela est nécessaire pour permettre à la Commission de se prononcer en connaissance de cause sur la compatibilité de l’aide.

101 En troisième lieu, même si la Commission estime ne pas avoir reçu de plaintes (voir point 75 ci-dessus), il ressort de la notification et de la décision attaquée que trois types d’opérateurs ont souhaité, au vu des informations dont ils avaient connaissance au moment où ils sont intervenus, faire directement et spontanément part de leurs observations à la Commission sur la compatibilité de l’aide.

102 Ainsi, les 30 mai et 26 juin 2014, la Commission a reçu des observations d’un fournisseur de services d’équilibrage alléguant l’incompatibilité de l’aide avec les lignes directrices (voir considérants 96 et 97 de la décision attaquée).

103 De même, le 9 juin 2014, la Commission a reçu des observations de l’UK Demand Response Association (UKDRA, association de gestion de la demande du Royaume-Uni) alléguant également que la mesure envisagée était contraire aux lignes directrices. En particulier, l’UKDRA évoquait les différentes durées de contrat des opérateurs de gestion de la demande et des producteurs, l’exclusion mutuelle entre la participation aux enchères transitoires et celle aux enchères durables, la méthode de recouvrement des coûts du marché de capacité et l’absence de prise en compte de l’effet de la gestion de la demande sur les coûts de transport et de distribution de l’électricité. L’UKDRA indiquait aussi que, depuis la consultation nationale effectuée par le Royaume-Uni, des modifications substantielles avaient été apportées au projet envisagé, afin notamment de soutenir la production d’électricité à partir de combustibles fossiles (voir considérants 101 et 102 de la décision attaquée).

104 Enfin, les 25 juin et 3 juillet 2014, la Commission a reçu des lettres d’un opérateur ayant fait l’acquisition de centrales existantes. Cet opérateur alléguait que la différence de traitement entre les centrales existantes et les nouvelles centrales – les premières ne pouvant notamment accéder qu’à des contrats d’un an contrairement aux autres – n’était pas conforme au droit de l’Union (voir considérants 98 à 100 de la décision attaquée).

105 Les observations du Royaume-Uni en réponse à ces interventions ont été présentées à la Commission dans l’annexe I jointe à la notification. Le Royaume-Uni indiquant à ce propos qu’il répondait aux allégations faites dans les deux « plaintes » qui avaient été jointes par la Commission à la troisième série de questions posées le 17 juin 2014, à savoir celles présentées le 30 mai et le 9 juin 2014, ainsi qu’aux allégations faites dans une « autre plainte », qui, d’après le Royaume-Uni, allait prochainement être transmise à la Commission par un opérateur ayant fait l’acquisition de centrales existantes (voir considérants 103 à 107 de la décision attaquée, sous l’intitulé « Observations du Royaume-Uni »). Par ailleurs, dans un courriel du 28 juin 2014, adressé à la Commission, le Royaume-Uni a d’une part, présenté, parmi les éléments relatifs à la durée des contrats, à la gestion d’un réseau de stockage et au nucléaire, un tableau récapitulant les différences de traitement entre fournisseurs de capacité et, d’autre part, rappelé que, « pour chacune des plaintes, la notification comport[ait] des informations additionnelles, principalement dans l’annexe I ».

106 Il ressort de tout ce qui précède que la durée de la phase de prénotification a été significativement plus longue que la période de deux mois envisagée, en règle générale, par le code de bonnes pratiques.

107 Il s’avère également que la mesure envisagée non seulement soulevait, dès le départ, plusieurs difficultés relevées par la Commission au titre de la phase de prénotification, mais continuait également de soulever de telles difficultés à la fin de cette phase. En effet, après plus d’une année de contacts informels, la Commission a interrogé le Royaume-Uni sur le rôle de l’interconnexion, sur le statut de gestion de la demande et sur les différences de traitement entre producteurs. De même, au terme de cette procédure informelle, la Commission a demandé au Royaume-Uni des précisions sur plusieurs points évoqués par les lignes directrices, qui constituaient le cadre d’analyse de la mesure envisagée qui allait entrer en vigueur.

108 Néanmoins, à ce stade de la procédure, alors même que la Commission était sur le point de commencer l’examen préliminaire de la notification et que trois types d’opérateurs différents étaient intervenus auprès d’elle pour faire part de leurs préoccupations quant à la compatibilité de la mesure envisagée, elle a considéré qu’elle n’avait pas de doutes et qu’il ne lui était donc pas nécessaire de solliciter les observations des parties intéressées sur les différents choix opérés par le Royaume-Uni dans la notification.

109 Dans ces circonstances, la longueur et les circonstances de la phase de prénotification qui témoignent des difficultés occasionnées par la nécessité de rassembler les informations pertinentes pour permettre à la Commission d’examiner la notification du régime d’aide au regard des dispositions pertinentes du traité FUE, du règlement no 659/1999 et des lignes directrices, tout comme la variété des observations transmises à propos de ce régime d’aide par trois types d’opérateurs différents, ne permettent pas de considérer que la courte durée de la procédure préliminaire d’examen constitue un indice de l’absence de doutes quant à la compatibilité de ce régime avec le marché intérieur, mais sont, tout au contraire, susceptibles de constituer un indice de l’existence de tels doutes.

110 En outre, il ne ressort pas du dossier que, à l’occasion du mois consacré à l’examen préliminaire de la notification, la Commission se soit livrée à une instruction particulière du dossier en ce qui concerne le rôle de la gestion de la demande au sein du marché de capacité. En effet, le seul document fourni sur ce point par la Commission au Tribunal est le courriel du Royaume-Uni du 28 juin 2014 (voir ci-dessus point 105). Dans ce courriel, le Royaume-Uni présente notamment un exposé, sous la forme d’un tableau, des différences de traitement entre fournisseurs de capacité en réponse à des préoccupations exposées à ce propos, vraisemblablement par l’opérateur ayant fait l’acquisition de centrales existantes. La décision attaquée ne fait pas formellement état de cet échange, pas plus qu’elle ne permet d’établir que, à la suite de la réception de ce tableau ou des autres éléments que comporte ce courriel, la Commission se soit interrogée sur leur contenu en ce qui concerne le rôle de la gestion de la demande au sein du marché de capacité, soit à nouveau auprès du Royaume-Uni, soit auprès des parties intéressées. En tout état de cause, ledit tableau ne fait que synthétiser les différences qui existent, au sein du marché de capacité qui est présenté dans la notification, entre les trois types d’opérateurs suivants : premièrement, les centrales existantes et les centrales rénovées ; deuxièmement, les nouvelles centrales et, troisièmement, les opérateurs de gestion de la demande. Ce document ne fournit pas d’éléments permettant d’établir une appréciation autonome de la Commission au regard des critères définis dans les lignes directrices (voir, à ce sujet, points 117 et suivants ci-après).

111 En conséquence, s’agissant de la durée des discussions entre l’État membre et la Commission et des circonstances qui entourent l’adoption de la décision attaquée, il ressort de tout ce qui précède que la mesure notifiée est significative, complexe et nouvelle, et qu’elle a donné lieu à une longue phase de prénotification, à l’occasion de laquelle la Commission a posé de nombreuses questions au Royaume-Uni afin d’obtenir d’importantes clarifications, tout particulièrement en ce qui concerne l’appréciation de cette mesure au regard des lignes directrices. Il en ressort également que cette mesure était contestée sous trois aspects par différents opérateurs qui devaient en bénéficier.

112 De même, il ne ressort pas du dossier que, dans une telle situation, la Commission ait effectué, lors de l’examen préliminaire, une instruction particulière portant sur les informations transmises par le Royaume-Uni en ce qui concerne le rôle de la gestion de la demande au sein du marché de capacité.

113 Or, compte tenu des caractéristiques du régime d’aide en cause et des spécificités de la phase de prénotification, la Commission ne se trouvait pas dans une situation où elle pouvait se contenter de s’en remettre aux éléments d’information présentés par l’État membre concerné sans mener sa propre évaluation afin d’examiner et au besoin de rechercher, le cas échéant auprès des autres parties intéressées, les informations pertinentes pour les besoins de son appréciation (voir point 69 ci-dessus).

114 En l’absence d’éléments fournis par la Commission pour attester d’un tel examen, il est donc permis de considérer que celle-ci s’est limitée, dans la présente affaire, à demander et à reprendre les éléments présentés par l’État membre concerné sans mener à cet égard sa propre analyse.

115 De telles circonstances constituent, ainsi que le fait valoir Tempus, un indice à même d’établir l’existence de doutes quant à la compatibilité de la mesure notifiée avec le marché intérieur.

116 Il convient dès lors d’examiner si des éléments relatifs au contenu de la décision attaquée peuvent, compte tenu des observations présentées à cet égard par Tempus au titre de la présente affaire, également constituer des indices indiquant que la Commission aurait dû avoir des doutes à l’issue de l’examen préliminaire de la mesure notifiée.

d) Sur l’appréciation par la Commission, au stade de l’examen préliminaire et en considération des éléments disponibles, du rôle de la gestion de la demande au sein du marché de capacité

117 Tempus fait valoir que la Commission n’a pas apprécié correctement le rôle de la gestion de la demande sur le marché de capacité, au regard notamment des lignes directrices qui ont pour objectif de « faciliter » ou d’« encourager » la gestion de la demande. Elle se réfère également à des documents de la Commission qui évoquent la nécessité de reconnaître « la participation potentielle des acteurs de la demande dans le système » afin d’éviter « des investissements caducs dans la production ». Dès lors, au lieu de se borner à approuver la position du Royaume-Uni, selon laquelle « la tenue de la première mise aux enchères en décembre 2014 sera essentielle pour obtenir des informations sur la gestion de la demande et son potentiel » et les mises aux enchères transitoires devraient être suffisantes (voir considérant 122 de la décision attaquée), la Commission aurait dû exiger ou procéder elle-même à une évaluation adéquate du potentiel de la gestion de la demande. Cette analyse aurait eu pour effet de réduire le « montant de capacité de production » disponible dès les premières enchères T‑4 et d’éviter le gaspillage de ressources publiques au détriment du consommateur. La participation des opérateurs de gestion de la demande aux enchères T‑1 ne permettrait pas de compenser cette situation en raison de la faible capacité réservée à ces enchères et de l’engagement du Royaume-Uni de réduire, si possible, le « montant de capacité à obtenir lors de la mise aux enchères prévue une année à l’avance en 2017 ». Dans ces circonstances, la production à partir de combustibles fossiles profiterait dès le départ d’un « verrou » qui risquerait de bloquer pendant des années la capacité qui aurait pu être fournie du côté de la demande.

118 Par ailleurs, les autres mesures auxquelles la Commission se réfère dans le mémoire en défense ne pourraient pas être assimilées à des mesures de soutien de la gestion de la demande au sein du régime d’aide ou à des mesures conçues spécialement pour répondre au problème lié à l’adéquation des capacités. De même, contrairement à ce que fait valoir la Commission dans le mémoire en défense, le seuil d’entrée de 2 MW prévu pour que les opérateurs de gestion de la demande puissent participer aux enchères du régime durable ne serait pas « bas », comme le montreraient des exemples tirés d’autres systèmes, comme le marché de capacité Pennsylvania Jersey Maryland (PJM) et le New York Independent System Operator (NYISO), où le seuil d’entrée serait 20 fois plus bas, à 100 kW.

119 La Commission fait observer que la gestion de la demande serait, en soi, insuffisante pour prévenir le risque de pénurie de capacité. De plus, Tempus n’établirait pas que la Commission n’a pas correctement analysé le rôle potentiel de la gestion de la demande et qu’elle aurait dû avoir, de ce fait, des doutes l’obligeant à ouvrir la procédure formelle d’examen. Ainsi, Tempus omettrait de se référer aux mesures générales de soutien à la gestion de la demande mises en œuvre indépendamment du marché de capacité par le Royaume-Uni. De même, Tempus ne tiendrait pas compte des caractéristiques du marché de capacité du Royaume-Uni destinées à favoriser la gestion de la demande, comme le « seuil bas de 2 MW », requis pour participer aux enchères durables, et les modalités d’agrégation pour les opérateurs dont les CMU se situeraient en deçà de ce seuil. Enfin, la gestion de la demande ne serait pas exclue des enchères T‑4 et les opérateurs de gestion de la demande pourraient soumissionner pour la même durée contractuelle que les producteurs existants. Le risque de « verrouillage » des capacités aurait été réduit au minimum et l’éventuel risque résiduel serait compensé par les effets positifs de la stimulation de nouveaux investissements pour répondre au défi de l’adéquation des capacités.

120 Le Royaume-Uni estime que Tempus lui reproche de ne pas avoir fait davantage pour encourager et faciliter la gestion de la demande sans pour autant établir l’existence de doutes quant à la compatibilité du marché de capacité avec le marché intérieur. La gestion de la demande ne suffirait pas, en tant que telle, à garantir la sécurité de l’approvisionnement. Dès lors, même s’il est important que les opérateurs de gestion de la demande puissent pleinement participer au marché de capacité, celui-ci n’aurait pas à être conçu de façon à principalement les encourager. Le Royaume-Uni conteste le fait que l’attribution de contrats de capacité aux producteurs, existants ou nouveaux, serait un gaspillage de ressources compte tenu de l’importance de ces contrats pour atteindre l’objectif de sécurité de l’approvisionnement.

1) Équivalence et intérêts de la production et de la gestion de la demande

121 Il ressort des réponses aux questions écrites posées par le Tribunal le 5 mai 2017 que la Commission reconnaît que, pour les besoins notamment de la mise en œuvre du paragraphe 232, sous a), des lignes directrices, tant la capacité offerte par les producteurs que celle offerte par les opérateurs de gestion de la demande peuvent contribuer à remédier au problème d’adéquation des capacités identifié par le Royaume-Uni. En effet, interrogée sur ce point, la Commission a souligné que, « en principe, les deux types de capacités sont capables de contribuer, par leurs qualités techniques, à faire face aux défaillances résiduelles du marché recensées par le Royaume-Uni » (dont le « “missing money” problem » évoqué au considérant 85 de la décision attaquée).

122 La Commission est également d’accord avec Tempus pour reconnaître que la notion d’équivalence technique ne signifie pas pour autant identité.

123 Ainsi, dans sa réponse, la Commission a souligné ce qui suit : « Il convient toutefois de noter que les deux types de capacité ont des facultés et des avantages spécifiques. De (nouvelles) capacités de production (notamment les énergies renouvelables) sont nécessaires pour servir de base à l’injection d’électricité dans le réseau, tandis que l’écrêtement et le changement de la demande dans les périodes de pointe par la gestion de la demande peuvent réduire le besoin en capacités de production, qui ne seraient nécessaires que pour un nombre d’heures limité durant l’année (et construire de nouvelles capacités de production serait donc trop cher à cet effet). »

124 Pour sa part, Tempus a indiqué sur ce point ce qui suit : « [L]a gestion de la demande a démontré qu’elle pouvait excéder les exigences de performances techniques minimales afin de fournir de la capacité, en particulier lorsque les législateurs prennent le temps de comprendre sa nature et conçoivent le cadre réglementaire afin de la faciliter et de l’encourager au mieux. La gestion de la demande n’est pas la même chose que la production et ne doit pas l’être. ‘Solutions aux qualités techniques équivalentes’ ne signifie pas les mêmes performances, mais uniquement la capacité technique de parvenir aux mêmes résultats/produits […]. Un système d’énergie sûr et fiable nécessite des sources diversifiées présentant divers avantages. En plus d’être une source de capacité flexible et rentable, la gestion de la demande entraîne les coûts à la baisse en allégeant la pression sur les infrastructures de distribution et de transmission et en réduisant la nécessité d’améliorer les infrastructures à grand renfort de dépenses ; elle améliore la fiabilité du réseau, encourage l’intelligence et l’implication des consommateurs, renforce l’innovation et la concurrence sur le marché de l’approvisionnement, améliore la valeur et la viabilité de la production d’énergies renouvelables intermittentes en faisant correspondre les modèles d’approvisionnement sans devoir doubler la production en passant par une centrale de combustibles fossiles de secours et, dans l’ensemble, joue un rôle unique et important en garantissant la sécurité de l’approvisionnement à un coût minimum pour les consommateurs. »

125 Il ressort de ce qui précède que si la production et la gestion de la demande peuvent l’une et l’autre contribuer à remédier au problème d’adéquation des capacités identifié par le Royaume-Uni, chacune présente un intérêt qui lui est propre. Les capacités de production alimentent le réseau en électricité, tandis que les capacités de gestion de la demande permettent l’écrêtement et la modulation de la demande lors des périodes de pics, réduisant ainsi le besoin en matière de capacités de production qui ne seraient nécessaires que pour un nombre limité d’heures durant l’année, ce qui évite donc la construction de nouvelles capacités de production qui, dans ces conditions, serait trop coûteuses.

126 Dès lors, en application du paragraphe 232, sous a), des lignes directrices, il appartenait à la Commission de s’assurer que le régime d’aide était conçu de manière à ce que la gestion de la demande puisse y participer au même titre que la production, parce que les capacités correspondantes permettaient de remédier de manière effective au problème d’adéquation des capacités.

127 Dans ce contexte, ainsi qu’il ressort notamment du paragraphe 226 des lignes directrices, les mesures d’aide devraient être ouvertes et fournir des incitations adéquates aux opérateurs concernés.

128 La question centrale de la présente affaire n’est donc pas tant de savoir si la gestion de la demande peut jouer un rôle pour assurer le bon fonctionnement du marché de capacité, ce qui est bien le cas, ni, comme l’affirment la Commission et le Royaume-Uni, si elle peut être à même de répondre en tant que telle et à court terme au problème d’adéquation des capacités, ce que ne soutient pas Tempus. La question clé est plutôt de savoir si le rôle susceptible d’être joué par la gestion de la demande a été suffisamment évalué au regard des principes définis par les lignes directrices.

129 C’est au regard de ce qui précède qu’il convient d’examiner les arguments de Tempus reprochant à la Commission d’avoir autorisé la mesure en cause, à l’issue d’un examen préliminaire d’un mois, sans ouvrir la procédure formelle d’examen prévue pour permettre à la Commission de recueillir toutes les informations dont elle aurait eu besoin pour évaluer la compatibilité de l’aide et pour permettre aux parties intéressées de présenter leurs observations.

2) Rôle positif de la gestion de la demande

130 Ainsi qu’il ressort du document de la Commission du 5 novembre 2013 intitulé « Commission Staff Working Document, Generation Adequacy in the internal electricity market – guidance on public interventions » [SWD(2013) 438 final], cité par le Royaume-Uni au paragraphe 219 de la notification : « [l]es mécanismes de capacité doivent être conçus en tenant pleinement compte des caractéristiques propres à la gestion de la demande plutôt qu’en définissant des produits en partant du postulat qu’ils seront satisfaits par de la nouvelle production ».

131 Dans cette perspective, au paragraphe 220 de la notification, le Royaume-Uni a souligné que « la gestion de la demande […] a[vait] le potentiel d’offrir une capacité fiable et une manière plus rentable d’assurer la sécurité de l’approvisionnement ». Au même point, le Royaume-Uni a présenté la gestion de la demande comme une alternative à l’investissement dans des capacités de production, à moindre coût pour les consommateurs. Pour cet État membre, un plus grand développement de la gestion de la demande constitue une étape importante vers un marché de l’électricité plus efficace, où les participants répondent mieux aux signaux de prix en réduisant la demande lorsque l’électricité est rare et les prix sont élevés ou en consommant de l’électricité lorsque la production excède la demande.

132 Par ailleurs, le Royaume-Uni a indiqué, aux paragraphes 61 et 188 de la notification, que la participation des opérateurs de gestion de la demande au marché de capacité était bénéfique pour la concurrence au sein du marché de capacité, mais aussi plus largement au sein du marché de l’énergie.

133 De même, le Royaume-Uni insiste dans la notification sur le fait que, plus la gestion de la demande est importante, moins la nécessité du marché de capacité se fait ressentir. En effet, le Royaume-Uni indique que le marché de capacité sera supprimé quand il ne sera plus nécessaire, ce qui devrait intervenir avec le développement progressif de la gestion de la demande (voir pages 7, 8, 45 et 46 de la notification).

134 Cette analyse est, en substance, la même que celle qui est exposée par Tempus dans la requête, où elle relève que la technologie de gestion de la demande permet aux clients de décaler concrètement des besoins non soumis à des contraintes de temps et ainsi de délester les périodes de pics de demande. Une consommation optimisée, qui réagit rapidement, remplace ainsi une consommation habituelle. Dans ce contexte, la gestion de la demande, qui permet de réduire les pics de demande ou bien de réduire celle-ci lorsque la production est limitée, constitue une alternative à la production, notamment à la production la plus coûteuse sur le plan environnemental.

135 Ces propos, du Royaume-Uni comme de Tempus, traduisent le potentiel réel que représente la gestion de la demande au titre d’un marché de capacité. Ainsi, plus la prise en compte de cette composante de la combinaison des technologies sera rapide et précise, moins il y aura lieu pour le Royaume-Uni d’avoir recours à la capacité de production pour répondre au problème d’adéquation des capacités.

3) Éléments disponibles concernant le potentiel de la gestion de la demande

136 Il convient de relever que, dans l’annexe B de la notification, intitulée « UK Checklist against the Commission Staff Working Document on Generation Adequacy in the internal electricity market – guidance on public interventions », le Royaume-Uni a répondu comme suit à une question visant à savoir si « le potentiel de la gestion de la demande ainsi qu’une date réaliste concernant sa matérialisation avaient été intégrées dans l’analyse [des besoins en capacité] » : « La gestion de la demande devrait bénéficier d’une participation directe au marché de capacité, ainsi que de sa participation au régime transitoire. [...] Chaque année, National Grid évaluera la quantité de gestion de la demande actuellement disponible et estimera la gestion de la demande potentielle susceptible de se manifester au cours de la période – dans le cadre de l’analyse qui orientera la prise de décision quant à la capacité à se procurer lors des enchères. Aux États-Unis, le marché de capacité PJM a permis à la gestion de la demande de fournir environ 15 GW sur 10 ans [ce chiffre étant atteint, au vu du tableau, pour la période de livraison 2015/2016]. Toutefois, le marché de capacité PJM comprend environ le triple de la demande du marché du Royaume-Uni. National Grid estime que la gestion de la demande pourrait fournir environ 3 GW de capacité en 2018/19. Les estimations relatives au développement de la gestion de la demande sont très incertaines et difficiles à obtenir. Cependant, le régime transitoire soutiendra le développement de ce secteur et encouragera une plus grande participation de la gestion de la demande au principal marché de capacité ».

137 Au paragraphe 221 de la notification, le Royaume-Uni fait également référence aux résultats observés aux États-Unis en indiquant que « les données provenant des États-Unis ont démontré que les marchés de capacité avec enchères centralisées ont extrêmement bien réussi à promouvoir la gestion de la demande ». En effet, selon le graphique présenté par le Royaume-Uni dans la notification, à partir de la période 2012/2013, la capacité fournie par la gestion de la demande au titre des enchères annuelles du marché de capacité PJM était supérieure à 5 GW et atteignait 15 GW de contrats accordés en 2015/2016.

138 Par ailleurs, interrogée sur les différentes informations disponibles en ce qui concerne l’évaluation du potentiel de la gestion de la demande, Tempus fait notamment état des rapports établis par Sustainability First en septembre 2012 et en janvier 2014, commandés par de grands acteurs du marché de l’électricité, dont National Grid, pour relever qu’il y était mentionné que 4 à 5 GW de capacité fournie par la gestion de la demande pouvaient être modulés dès à présent grâce aux clients du secteur industriel. D’autres données présentées par Tempus, en se fondant sur un rapport d’Element Energy – De Montfort University Leicester, intitulé « Demand side response in the non-domestic sector » et daté de juillet 2012 –, permettaient d’identifier 1,2 GW à 4,4 GW susceptibles d’être déplacés un jour de pic hivernal en 2012 à partir des bâtiments non industriels et non résidentiels. Pour Tempus, cela signifierait qu’au moins 5 GW de capacité fournie par la gestion de la demande, voire plus encore, pouvaient être disponibles et pris en compte au titre du marché de capacité.

139 Enfin, il s’avère, à la lecture de la décision attaquée, que, au moment où la Commission s’est prononcée sur le régime d’aide notifié, elle avait connaissance du rapport du panel d’experts techniques (ci-après le « PTE »), auquel les autorités du Royaume-Uni avaient confié la mission d’examiner les recommandations de National Grid en ce qui concerne la capacité à mettre aux enchères au titre du marché de capacité en décembre 2014, qui a été publié le 30 juin 2014 par le ministère de l’Énergie et du Changement climatique du Royaume-Uni (DECC). La Commission cite d’ailleurs les conclusions du rapport du PTE au considérant 120 de la décision attaquée.

140 Selon ce rapport, qui expose les travaux effectués par ces experts techniques à partir du mois de février 2014, plusieurs observations pouvaient être faites sur la mise en œuvre à venir des premières enchères T‑4 de décembre 2014 pour la période 2018/2019.

141 Premièrement, quand il expose son approche pour examiner les estimations de National Grid, le PTE fait observer ce qui suit au paragraphe 19 de son rapport pour rappeler notamment l’intérêt de l’expérience acquise par d’autres marchés de capacité, en particulier par celui de PJM, pour ce qui est d’intégrer en pratique la gestion de la demande : « Le comité s’est aussi appuyé sur l’expérience de ses membres sur d’autres marchés comportant un mécanisme de capacité, tels que ceux de PJM et de la Nouvelle-Angleterre, ainsi que sur son expérience dans d’autres domaines clés dans lesquels le besoin d’achat de capacité tient compte de la demande. Le comité est relativement rassuré par le fait que le DECC [se soit] appuyé sur l’expérience de PJM, mais il reste préoccupé du manque de preuves quant à la contribution potentielle de la demande, particulièrement concernant la mesure dans laquelle la production intégrée pourrait devenir disponible, après une certaine mise en conformité et une certaine agrégation, et la mesure dans laquelle la [production combinée de chaleur et d’électricité] peut fournir de l’électricité supplémentaire au système à un niveau dépassant sa propre demande en période de contrainte. »

142 Deuxièmement, quand il examine la contribution susceptible d’être faite par la gestion de la demande au marché de capacité, le PTE fait observer ce qui suit aux paragraphes 96 à 106 de ce rapport : « 96. Le terme "ressources énergétiques décentralisées" (DER) est celui que nous préférons pour examiner la contribution qui peut être apportée afin de gérer des situations dans lesquelles les producteurs connectés au système de transport ne sont pas en mesure de répondre à la demande d’électricité. Nous préférons ce terme à celui couramment utilisé de "gestion de la demande"qui semble impliquer l’idée préconçue selon laquelle la seule (ou principale) contribution de la demande consiste en une réduction temporaire de celle-ci. Or, le terme "DER" renvoie à toute la gamme d’instruments, autres que la construction de nouvelles centrales électriques, susceptibles de contribuer à la résolution nécessaire des problèmes de capacité. Il est urgent de commencer à rassembler plus d’informations dans ce domaine afin d’éclairer les décisions prises à l’avenir, d’autant plus qu’il n’existe pas d’organisation géné