CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

présentées le 16 juillet 2020 ( 1 )

Affaires jointes C‑682/18 et C‑683/18

Frank Peterson

contre

Google LLC,

YouTube LLC,

YouTube Inc.,

Google Germany GmbH (C‑682/18)

et

Elsevier Inc.

contre

Cyando AG (C‑683/18)

[demandes de décision préjudicielle formées par le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne)]

« Renvoi préjudiciel – Propriété intellectuelle – Droit d’auteur et droits voisins – Directive 2001/29/CE – Article 3 – Communication au public – Notion – Mise en ligne d’œuvres protégées sur des plateformes Internet, réalisée par des utilisateurs de celles-ci, sans autorisation préalable des titulaires de droits – Absence de responsabilité primaire des exploitants de ces plateformes – Responsabilité secondaire de ces exploitants pour les atteintes au droit d’auteur commises par les utilisateurs de leurs plateformes – Question ne relevant pas du champ d’application de l’article 3 de la directive 2001/29 – Directive 2000/31/CE – Article 14 – Exonération de responsabilité pour les prestataires fournissant un “service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service” – Notion – Possibilité pour lesdits exploitants d’être exonérés de la responsabilité susceptible de résulter des informations qu’ils stockent à la demande des utilisateurs de leurs plateformes – Conditions pour bénéficier de cette exonération de responsabilité – Article 14, paragraphe 1, sous a) – Notions de “connaissance effective de l’activité ou de l’information illicites” et de “connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l’activité ou l’information illicite est apparente” – Informations illicites concrètes – Article 8, paragraphe 3, de la directive 2001/29/CE – Injonctions à l’encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin – Conditions pour demander une telle injonction »

Table des matières

I. Introduction II. Le cadre juridique A. La directive 2000/31 B. La directive 2001/29 III. Les litiges au principal A. L’affaire C‑682/18 1. YouTube 2. Le recours de M. Peterson B. L’affaire C‑683/18 1. Uploaded 2. Le recours d’Elsevier IV. Les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour V. Analyse A. Sur la notion de « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 (premières questions) 1. Sur le fait que des exploitants de plateformes tels que YouTube et Cyando ne réalisent pas, en principe, d’actes de « communication au public » 2. Sur le fait que l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 ne régit pas la responsabilité secondaire des personnes facilitant la réalisation, par des tiers, d’actes de « communication au public » illicites 3. À titre subsidiaire – sur le point de savoir si des exploitants tels que YouTube et Cyando facilitent délibérément la réalisation d’actes illicites par des tiers B. Sur le champ d’application de l’exonération de responsabilité prévue à l’article 14, paragraphe 1, de la directive 2000/31 (deuxièmes questions) C. Sur la condition d’exonération, tenant à l’absence de connaissance ou de conscience d’une information illicite, prévue à l’article 14, paragraphe 1, sous a), de la directive 2000/31 (troisièmes questions) D. Sur les conditions pour demander une injonction à l’encontre d’un intermédiaire conformément à l’article 8, paragraphe 3, de la directive 2001/29 (quatrièmes questions) E. À titre subsidiaire – sur la notion de « contrevenant » au sens de l’article 13 de la directive 2004/48 (cinquièmes et sixièmes questions) F. Sur le fait que l’objectif d’un niveau élevé de protection du droit d’auteur ne justifie pas une interprétation différente des directives 2000/31 et 2001/29 VI. Conclusion

I. Introduction

1. Les présentes demandes de décision préjudicielle ont été formées par le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne). Elles portent sur l’interprétation de la directive 2000/31/CE relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique ») ( 2 ), de la directive 2001/29/CE sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information ( 3 ) ainsi que de la directive 2004/48/CE relative au respect des droits de propriété intellectuelle ( 4 ).

2. Ces demandes s’inscrivent dans le cadre de deux litiges. Dans le premier, Frank Peterson, un producteur de musique, poursuit YouTube LLC et sa maison-mère Google LLC au sujet de la mise en ligne, sur la plateforme de partage de vidéos YouTube, de plusieurs phonogrammes sur lesquels il allègue détenir des droits, réalisée par des utilisateurs de cette plateforme sans l’autorisation de M. Peterson. Dans le second, Elsevier Inc., un groupe éditorial, poursuit Cyando AG au sujet de la mise en ligne, sur la plateforme d’hébergement et de partage de fichiers Uploaded, exploitée par cette dernière société, de différents ouvrages dont Elsevier détient les droits exclusifs, mise en ligne effectuée par des utilisateurs de cette plateforme sans son autorisation.

3. Les six questions posées par la juridiction de renvoi dans chacune de ses demandes de décision préjudicielle gravitent autour de la problématique, éminemment sensible, de la responsabilité des exploitants de plateformes en ligne s’agissant des œuvres protégées par le droit d’auteur qui sont mises en ligne sur ces plateformes, de manière illicite, par leurs utilisateurs.

4. La nature et l’étendue de cette responsabilité dépend, notamment, de l’interprétation de l’article 3 de la directive 2001/29, qui reconnaît aux auteurs le droit exclusif de communiquer au public leurs œuvres, et de l’article 14 de la directive 2000/31, qui offre aux prestataires intermédiaires une exonération relative de responsabilité pour les informations qu’ils stockent à la demande des utilisateurs de leurs services. Les présentes affaires inviteront ainsi la Cour à préciser, en particulier, si la première disposition est opposable à ces exploitants de plateformes, s’ils peuvent se prévaloir de la seconde disposition, et la manière dont ces dispositions s’articulent entre elles.

5. Cette problématique est marquée par des clivages profonds. Pour certains, les plateformes en ligne permettraient une contrefaçon à grande échelle, contrefaçon dont leurs exploitants tireraient profit au détriment des titulaires de droits, ce qui justifierait de leur imposer d’importantes obligations de contrôle des contenus que les utilisateurs de leurs plateformes y mettent en ligne. Pour d’autres, imposer à ces exploitants pareilles obligations de contrôle affecterait significativement leur activité ainsi que les droits de ces utilisateurs et entraverait la liberté d’expression et de création en ligne.

6. Ces clivages ont été poussés à leur paroxysme lors des débats qui ont entouré l’adoption, par le législateur de l’Union, de la directive (UE) 2019/790 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE ( 5 ). L’article 17 de cette nouvelle directive prévoit, s’agissant des exploitants tels que YouTube, un régime de responsabilité spécifique pour les œuvres illégalement mises en ligne par les utilisateurs de leurs plateformes. Je précise néanmoins que cette directive, entrée en vigueur au cours des présentes procédures préjudicielles, n’est pas applicable aux litiges au principal. C’est donc sous l’angle du cadre juridique antérieur à celle-ci que ces affaires devront être tranchées, indépendamment des solutions que vient d’adopter le législateur de l’Union.

7. Dans les présentes conclusions, je proposerai à la Cour de juger que des exploitants de plateformes tels que YouTube et Cyando n’effectuent, en principe, pas d’actes de « communication au public », au sens de l’article 3 de la directive 2001/29, et, partant, ne sont pas directement responsables d’une violation de cette disposition lorsque leurs utilisateurs mettent en ligne des œuvres protégées de manière illicite. J’expliquerai également pourquoi ces exploitants peuvent, en principe, bénéficier de l’exonération de responsabilité prévue à l’article 14 de la directive 2000/31, sous réserve de conditions dont je préciserai les contours. Enfin, j’expliquerai que les titulaires de droits peuvent obtenir, en vertu du droit de l’Union, des injonctions judiciaires à l’encontre desdits exploitants, susceptibles de leur imposer de nouvelles obligations, dont je préciserai les conditions.

II. Le cadre juridique

A. La directive 2000/31

8. La section 4 de la directive 2000/31, intitulée « Responsabilité des prestataires intermédiaires », inclut les articles 12 à 15 de cette directive.

9. L’article 14 de ladite directive, intitulé « Hébergement », dispose : « 1. Les États membres veillent à ce que, en cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d’un destinataire du service à condition que : a) le prestataire n’ait pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n’ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l’activité ou l’information illicite est apparente ou b) le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l’accès à celles-ci impossible. 2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle du prestataire. 3. Le présent article n’affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d’exiger du prestataire qu’il mette un terme à une violation ou qu’il prévienne une violation et n’affecte pas non plus la possibilité, pour les États membres, d’instaurer des procédures régissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre l’accès impossible. »

10. L’article 15 de cette même directive, intitulé « Absence d’obligation générale en matière de surveillance », prévoit, à son paragraphe 1 : « Les États membres ne doivent pas imposer aux prestataires, pour la fourniture des services visée aux articles 12, 13 et 14, une obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites. »

B. La directive 2001/29

11. Le considérant 27 de la directive 2001/29 énonce que « [l]a simple fourniture d’installations destinées à permettre ou à réaliser une communication ne constitue pas en soi une communication au sens de la présente directive ».

12. L’article 3 de cette directive, intitulé « Droit de communication d’œuvres au public et droit de mettre à la disposition du public d’autres objets protégés », dispose : « 1. Les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs œuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement. 2. Les États membres prévoient le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la mise à la disposition du public, par fil ou sans fil, de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement : a) pour les artistes interprètes ou exécutants, des fixations de leurs exécutions ; b) pour les producteurs de phonogrammes, de leurs phonogrammes ; [...] 3. Les droits visés aux paragraphes 1 et 2 ne sont pas épuisés par un acte de communication au public, ou de mise à la disposition du public, au sens du présent article. »

13. L’article 8 de ladite directive, intitulé « Sanctions et voies de recours », prévoit, à son paragraphe 3, que « [l]es États membres veillent à ce que les titulaires de droits puissent demander qu’une ordonnance sur requête soit rendue à l’encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin ».

III. Les litiges au principal

A. L’affaire C‑682/18

1. YouTube

14. YouTube est une plateforme Internet exploitée par la société éponyme, dont Google est l’associée unique et la représentante légale. Cette plateforme, qui se décline en différents sites Internet et applications pour appareils intelligents, permet à ses utilisateurs de partager des vidéos sur Internet.

15. Pour mettre en ligne une vidéo sur YouTube, il est nécessaire de créer un compte – avec un nom d’utilisateur et un mot de passe – et d’accepter les conditions générales d’utilisation de cette plateforme. L’utilisateur qui, après s’être ainsi enregistré, met en ligne une vidéo peut choisir de la laisser en mode « privé » ou de la publier sur la plateforme. Dans la seconde hypothèse, la vidéo en question peut être visionnée en flux continu (streaming) depuis ladite plateforme et partagée par tout internaute, ainsi que commentée par les autres utilisateurs enregistrés. Les utilisateurs enregistrés peuvent également créer des « chaînes » regroupant leurs vidéos.

16. La mise en ligne d’une vidéo sur cette même plateforme s’effectue automatiquement, sans visionnage ou contrôle préalable par Google ou YouTube. Près de 35 heures de vidéo y seraient ainsi publiées par minute ( 6 ), ce qui représente plusieurs centaines de milliers de vidéos par jour.

17. YouTube intègre une fonction de recherche et procède à un traitement des résultats de recherche prenant la forme, notamment, d’une évaluation de la pertinence des vidéos, spécifique à la région de l’utilisateur. Le résultat de cette évaluation est résumé sur la page d’accueil sous la forme des rubriques « vidéos vues actuellement », « vidéos promues » et « vidéos tendances ». YouTube indexe les vidéos et chaînes disponibles sous des rubriques telles que « divertissement », « musique » ou « film et animation ». Par ailleurs, si un utilisateur enregistré utilise la plateforme, il se voit présenter un aperçu des « vidéos recommandées », lesquelles dépendent notamment des vidéos précédemment visionnées par ce dernier.

18. YouTube tire de sa plateforme, notamment, des recettes publicitaires. Des bandeaux publicitaires d’annonceurs tiers figurent ainsi en marge de la page d’accueil de celle-ci. En outre, des publicités sont insérées dans certaines vidéos, ce qui suppose la conclusion d’un contrat spécifique entre les utilisateurs concernés et YouTube.

19. En vertu des conditions générales d’utilisation de YouTube, chaque utilisateur accorde à celle-ci, sur les vidéos qu’il met en ligne, et jusqu’à leur retrait de la plateforme, une licence mondiale, non exclusive et libre de redevance pour l’utilisation, la reproduction, la distribution, la création d’œuvres dérivées, l’exposition et l’exécution en lien avec la mise à disposition de la plateforme et les activités de YouTube, y compris la publicité.

20. En acceptant ces conditions générales, l’utilisateur confirme qu’il dispose de tous les droits, accords, autorisations et licences nécessaires sur les vidéos qu’il met en ligne. YouTube appelle par ailleurs les utilisateurs de sa plateforme, dans les « Lignes directrices de la communauté », à respecter le droit d’auteur. Ceux-ci sont en outre informés, lors de chaque mise en ligne, qu’aucune vidéo portant atteinte à ce droit ne saurait être publiée sur la plateforme.

21. YouTube a mis en place différents dispositifs techniques afin de faire cesser et de prévenir les infractions sur sa plateforme. Toute personne peut lui notifier la présence d’une vidéo illicite par écrit, télécopie, courrier électronique ou formulaire web. Un bouton de notification a été créé grâce auquel les contenus indécents ou contrefaisants peuvent être signalés. Les titulaires de droits ont également la possibilité, à travers un procédé spécial d’alerte, de faire éliminer de la plateforme, en indiquant les adresses Internet (URL) correspondantes, jusqu’à dix vidéos concrètement désignées par contestation.

22. YouTube a, en outre, mis en place un programme de vérification des contenus (Content Verification Program). Ce programme est ouvert aux entreprises inscrites à cet effet, pas à de simples particuliers. Ledit programme offre aux titulaires de droits concernés différents outils leur permettant de contrôler plus aisément l’utilisation de leurs œuvres sur la plateforme. Ceux-ci peuvent notamment cocher directement dans une liste de vidéos celles qui, selon eux, portent atteinte à leurs droits. Si une vidéo est bloquée en raison d’un tel signalement, l’utilisateur qui l’a mise en ligne est alerté du fait que son compte sera bloqué en cas de récidive. YouTube met également à la disposition des titulaires de droits participant à ce même programme un logiciel de reconnaissance de contenu, dénommé « Content ID », développé par Google, qui a vocation à détecter automatiquement les vidéos utilisant leurs œuvres. À cet égard, selon les explications données par Google, les titulaires de droits devraient fournir à YouTube des fichiers de référence audio ou vidéo pour identifier les œuvres en question. Content ID créerait des « empreintes digitales » à partir de ces fichiers, qui seraient conservées dans une base de données. Content ID scannerait automatiquement chaque vidéo mise en ligne sur YouTube et la comparerait à ces « empreintes ». Ce logiciel pourrait, dans ce cadre, reconnaître la vidéo et l’audio, y compris les mélodies lorsqu’elles ont été reprises ou imitées. Lorsqu’une correspondance est détectée, les titulaires de droits concernés seraient automatiquement notifiés. Ces derniers auraient la possibilité de bloquer les vidéos en cause. Alternativement, ceux-ci pourraient choisir de suivre l’utilisation de ces vidéos sur YouTube au moyen des statistiques d’audience. Ils pourraient encore faire le choix de monétiser lesdites vidéos en y insérant des publicités, ou de percevoir une partie des recettes générées par celles préalablement insérées à la demande des utilisateurs ayant mis en ligne ces mêmes vidéos.

2. Le recours de M. Peterson

23. Les 6 et 7 novembre 2008, des titres issus de l’album A Winter Symphony de l’artiste Sarah Brightman ainsi que des enregistrements audio privés réalisés lors des concerts de sa tournée « Symphony Tour », associés à des images fixes ou animées, ont été publiés sur YouTube par des utilisateurs de cette plateforme.

24. Par un courrier du 7 novembre 2008, M. Peterson, qui se prévaut du droit d’auteur et de droits voisins sur les titres et enregistrement en question ( 7 ), s’est adressé à Google Germany GmbH et a, en substance, enjoint à cette société, ainsi qu’à Google, de retirer les vidéos litigieuses sous peine de sanction. À cette fin, M. Peterson a fourni des captures d’écran de ces vidéos. YouTube a recherché manuellement, à l’aide de ces captures d’écran, les adresses Internet (URL) desdites vidéos et en a bloqué l’accès. Les parties au principal s’opposent néanmoins sur l’étendue de ces mesures de blocage.

25. Le 19 novembre 2008, des enregistrements audio de concerts de Sarah Brightman, associés à des images fixes ou animées, étaient de nouveau accessibles sur YouTube.

26. M. Peterson a consécutivement introduit, à l’encontre notamment ( 8 ) de Google et de YouTube, un recours devant le Landgericht Hamburg (tribunal régional d’Hambourg, Allemagne). Dans ce cadre, M. Peterson a demandé, en substance, à obtenir une injonction en cessation interdisant à ces sociétés de mettre à la disposition du public douze enregistrements audio ou interprétations tirés de l’album A Winter Symphony et douze œuvres ou interprétations tirés des concerts de la « Symphony Tour » ou, à titre subsidiaire, de permettre aux tiers de le faire. M. Peterson a également demandé à obtenir des renseignements sur les activités contrefaisantes en question et sur le chiffre d’affaires ou les bénéfices réalisés par YouTube grâce à ces activités. En outre, il a demandé que soit constatée en justice, notamment, l’obligation de cette société de lui verser des dommages-intérêts pour la mise à disposition du public des vidéos litigieuses. Enfin, M. Peterson a demandé, à titre subsidiaire, à obtenir des renseignements sur les utilisateurs qui ont mis en ligne ces vidéos.

27. Par un arrêt du 3 septembre 2010, le Landgericht Hamburg (tribunal régional d’Hambourg) a fait droit au recours en ce qui concerne trois titres de musique et l’a rejeté pour le surplus. M. Peterson ainsi que YouTube et Google ont fait appel de cette décision.

28. Par un arrêt du 1er juillet 2015, l’Oberlandesgericht Hamburg (tribunal régional supérieur d’Hambourg, Allemagne) a partiellement réformé l’arrêt rendu en première instance. Cette juridiction a interdit à YouTube et à Google, sous peine d’astreinte, de donner à des tiers la possibilité de mettre à la disposition du public des enregistrements audio ou des interprétations de sept des titres de l’album A Winter Symphony. Ladite juridiction a, par ailleurs, condamné ces sociétés à fournir à M. Peterson différents renseignements relatifs aux utilisateurs qui ont mis en ligne les vidéos litigieuses. Cette même juridiction a rejeté le recours de M. Peterson pour le surplus.

29. M. Peterson a formé un pourvoi en « Revision » devant le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice). Dans ces conditions, par une décision du 13 septembre 2018, parvenue à la Cour le 6 novembre 2018, cette juridiction a sursis à statuer et a saisi la Cour.

B. L’affaire C‑683/18

1. Uploaded

30. Uploaded est une plateforme d’hébergement et de partage de fichiers – communément désignée comme un Sharehoster ou encore un Cyberlocker – exploitée par Cyando. Cette plateforme, accessible par le truchement de différents sites Internet, offre de l’espace de stockage permettant à tout un chacun d’héberger en ligne, gratuitement, des fichiers pouvant avoir n’importe quel contenu. Afin d’utiliser Uploaded, il est nécessaire de créer un compte – avec un nom d’utilisateur et un mot de passe, en fournissant notamment une adresse électronique. La mise en ligne d’un fichier s’effectue automatiquement et sans visualisation ou contrôle préalable par Cyando. À chaque fois qu’un fichier est versé par un utilisateur, un lien hypertexte permettant de le télécharger, dit download-link, est automatiquement généré et communiqué à cet utilisateur. Uploaded ne comporte ni index ni fonction de recherche des fichiers hébergés. Les utilisateurs peuvent néanmoins partager librement ces liens de téléchargement sur Internet, par exemple dans des blogs, des forums, ou encore dans des « collections de liens », c’est-à-dire des sites qui indexent ces liens, fournissent des informations relatives aux fichiers auxquels lesdits liens renvoient et permettent aux internautes de rechercher les fichiers qu’ils souhaitent télécharger.

31. Pour autant que l’on dispose d’un compte et des liens adéquats, les fichiers hébergés sur Uploaded peuvent être téléchargés gratuitement. Néanmoins, pour les utilisateurs disposant d’un simple accès gratuit à la plateforme, les possibilités de téléchargement sont limitées (en termes, notamment, de quantité maximale de données téléchargeables, de vitesse du téléchargement, de nombre de téléchargements simultanés, etc.). En revanche, les utilisateurs peuvent souscrire un abonnement payant afin de bénéficier d’un volume de téléchargement quotidien bien plus conséquent, sans limitation de vitesse ou de nombre de téléchargements simultanés, et sans temps d’attente entre les téléchargements. Par ailleurs, Cyando a mis en place un programme de « partenariat » dans le cadre duquel elle verse, à certains des utilisateurs qui mettent en ligne des fichiers sur Uploaded, une rémunération en fonction du nombre de téléchargements des fichiers en question.

32. Les conditions générales d’utilisation d’Uploaded stipulent que cette plateforme ne saurait être utilisée pour porter atteinte au droit d’auteur. Cela étant, il est établi que, dans les faits, ladite plateforme donne lieu à des utilisations légales ainsi que, « dans une large mesure » ( 9 ), à des utilisations qui portent atteinte au droit d’auteur, ce dont Cyando est consciente. À cet égard, Cyando a été informée de la présence, sur ses serveurs, de plus de 9500 œuvres protégées, mises en ligne sans autorisation préalable des titulaires de droits, pour lesquelles des liens de téléchargement ont été partagés sur environ 800 sites Internet (collections de liens, blogs et forums) dont elle a connaissance.

2. Le recours d’Elsevier

33. Il ressort de la décision de renvoi dans l’affaire C‑683/18 qu’un certain nombre d’œuvres protégées, dont Elsevier détient les droits d’exploitation exclusifs, ont été hébergées sur la plateforme Uploaded et mises à la disposition du public, sans l’autorisation de cette société, par le truchement de collections de liens, blogs et autres forums. En particulier, sur la base de recherches effectuées du 11 au 13 décembre 2013, cette société a notifié à Cyando, par deux lettres expédiées les 10 et 17 janvier 2014, que des fichiers contenant trois de ces œuvres, à savoir Gray’s Anatomy for Students, Atlas of Human Anatomy et Campbell-Walsh Urology, étaient stockés sur ses serveurs et pouvaient être librement consultés par le biais des collections de liens rehabgate.com, avaxhome.ws et bookarchive.ws.

34. Elsevier a intenté un recours, notifié le 17 juillet 2014, à l’encontre de Cyando devant le Landgericht München (tribunal régional de Munich, Allemagne). Dans ce cadre, Elsevier a notamment demandé que Cyando soit condamnée en cessation, à titre principal, en tant qu’auteur des atteintes au droit d’auteur commises concernant les œuvres litigieuses, à titre subsidiaire, comme complice de ces atteintes et, à titre infiniment subsidiaire, en tant que « perturbatrice ». Elsevier a également demandé que Cyando soit condamnée à lui fournir certains renseignements. En outre, la première société a demandé à cette juridiction de constater l’obligation de la seconde société de lui verser des dommages-intérêts pour ces mêmes atteintes.

35. Par un arrêt du 18 mars 2016, le Landgericht München (tribunal régional de Munich) a condamné Cyando en cessation en raison de sa participation aux atteintes au droit d’auteur commises concernant les trois œuvres visées dans les lettres des 10 et 17 janvier 2014, et a accueilli les demandes formulées à titre subsidiaire par Elsevier. Ladite juridiction a rejeté le recours pour le surplus.

36. Elsevier et Cyando ont chacune fait appel de cette décision. Par un arrêt du 2 mars 2017, l’Oberlandesgericht München (tribunal régional supérieur de Munich, Allemagne) a réformé l’arrêt rendu en première instance. Cette juridiction a condamné Cyando en cessation en tant que « perturbatrice » s’agissant des atteintes relatives aux trois œuvres visées dans les lettres du 10 et 17 janvier 2014, conformément à la demande formulée à titre infiniment subsidiaire par Elsevier. La juridiction d’appel a rejeté le recours pour le surplus.

37. Elsevier a formé un pourvoi en « Revision » devant le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice). Dans ces conditions, par une décision du 20 septembre 2018, parvenue à la Cour le 6 novembre 2018, cette juridiction a sursis à statuer et a saisi la Cour.

IV. Les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour

38. Dans l’affaire C‑682/18, le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice) a posé à la Cour les questions préjudicielles suivantes : « 1) L’exploitant d’une plateforme vidéo en ligne sur laquelle les utilisateurs mettent à disposition du public des vidéos comportant des contenus protégés par le droit d’auteur sans l’accord des titulaires de droits procède-t-il à un acte de communication au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la [directive 2001/29] lorsque : – il tire des recettes publicitaires de la plateforme, – [la mise en ligne d’une vidéo] s’effectue automatiquement et sans visualisation ou contrôle préalable par l’exploitant, – l’exploitant obtient en application des conditions d’utilisation et pour la durée du placement de la vidéo sur la plateforme une licence mondiale, non exclusive et libre de redevance à l’égard des vidéos, – l’exploitant signale dans les conditions d’utilisation et dans le cadre du processus de [mise en ligne] que les contenus portant atteinte au droit d’auteur ne sauraient être placés sur la plateforme, – l’exploitant met à disposition des outils grâce auxquels les titulaires de droits peuvent agir pour faire bloquer l’accès aux vidéos portant atteinte à leurs droits, – l’exploitant procède sur la plateforme à un traitement des résultats de recherche sous forme de listes de classement et de rubriques de contenus, et présente aux utilisateurs enregistrés un aperçu de vidéos recommandées en fonction des vidéos déjà vues par ces utilisateurs, s’il n’a pas concrètement connaissance de la disponibilité de contenus violant le droit d’auteur ou élimine immédiatement ou bloque sans délai l’accès à ces contenus lorsqu’il en prend connaissance ? 2) En cas de réponse négative à la première question : L’activité de l’exploitant d’une plateforme vidéo en ligne relève-t-elle dans les circonstances décrites dans la première question du champ d’application de l’article 14, paragraphe 1, de la [directive 2000/31] ? 3) En cas de réponse affirmative à la deuxième question : La connaissance effective de l’activité ou de l’information illicites ou la connaissance des faits ou des circonstances selon lesquels l’activité ou l’information illicites est apparente doivent-elles, en vertu de l’article 14, paragraphe 1, de la [directive 2000/31], concerner des activités ou informations illicites concrètes ? 4) Toujours dans l’hypothèse d’une réponse affirmative à la deuxième question : Est-il conforme à l’article 8, paragraphe 3, de la [directive 2001/29] que le titulaire de droits ne peut obtenir une ordonnance sur requête à l’encontre d’un prestataire de services dont le service consiste à stocker des informations fournies par un utilisateur et utilisées par un utilisateur pour porter atteinte à un droit d’auteur ou un droit voisin, que lorsque, après qu’une infraction claire a été signalée, il y a récidive ? 5) Dans l’hypothèse où il serait répondu par la négative à la première et à la deuxième questions : L’exploitant d’une plateforme vidéo en ligne est-il dans les circonstances décrites dans la première question un contrevenant au sens de l’article 11, première phrase, et de l’article 13 de la [directive 2004/48] ? 6) En cas de réponse affirmative à la cinquième question : L’obligation d’un tel contrevenant de verser des dommages-intérêts au titre de l’article 13, paragraphe 1, de la [directive 2004/48] peut-elle être soumise à la condition que celui-ci ait agi intentionnellement en ce qui concerne tant sa propre activité contrefaisante que celle d’un tiers et qu’il savait ou aurait raisonnablement dû savoir que les utilisateurs utilisent la plateforme pour commettre des infractions concrètes ? »

39. Dans l’affaire C‑683/18, cette juridiction a également posé six questions préjudicielles à la Cour, les deuxième à sixième questions étant, en substance, les mêmes que celles posées dans l’affaire C‑682/18. Seule la première question, reprise ci-dessous, diffère : « 1) a) L’exploitant d’un service [d’hébergement et de partage de fichiers] grâce auquel les utilisateurs peuvent mettre à la disposition du public, sans autorisation des titulaires de droits, des données comportant des contenus protégés par le droit d’auteur procède-t-il à un acte de communication au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive [2001/29] si : – [la mise en ligne d’un fichier] s’effectue automatiquement et sans visualisation ou contrôle préalable par l’exploitant, – l’exploitant signale dans les conditions d’utilisation que les contenus portant atteinte au droit d’auteur ne sauraient être placés sur la plateforme, – il tire des recettes de l’exploitation du service, – le service est utilisé pour des applications légales, mais l’exploitant a également conscience de la disponibilité d’un nombre considérable de contenus portant atteinte au droit d’auteur (plus de 9500 œuvres), – l’exploitant n’offre aucun répertoire et aucune fonction de recherche, mais les liens de téléchargement sans restriction qu’il met à disposition sont placés par des tiers sur Internet dans des collections de liens contenant des informations sur le contenu des fichiers et permettent la recherche de certains contenus, – il crée, en aménageant la rémunération versée pour les téléchargements en fonction de la demande, une incitation à télécharger des contenus protégés par des droits d’auteur qui sinon ne pourraient être obtenus par les utilisateurs que contre paiement, et – en offrant la possibilité de télécharger des fichiers anonymement, il accroît la probabilité que les utilisateurs ne seront pas traduits en justice pour des atteintes au droit d’auteur ? b) Cette appréciation change-t-elle si la mise à disposition d’offres portant atteinte au droit d’auteur représente 90 à 96 % de l’utilisation globale du service d’hébergement mutualisé ? »

40. Par décision du président de la Cour en date du 18 décembre 2018, les affaires C‑682/18 et C‑683/18 ont été jointes, compte tenu de leur connexité, aux fins des procédures écrite et orale ainsi que de l’arrêt.

41. M. Peterson, Elsevier, Google, Cyando, les gouvernements allemand, français et finlandais ainsi que la Commission européenne ont déposé des observations écrites devant la Cour. Les mêmes parties et intéressés, à l’exception du gouvernement finlandais, ont été représentés lors de l’audience de plaidoirie qui s’est tenue le 26 novembre 2019.

V. Analyse

42. Les présentes affaires ont pour toile de fond les services du « web 2.0 ». Je rappelle que, à partir du milieu des années 2000, différents changements technologiques (allant de l’augmentation de la bande passante mondiale à la démocratisation des connections haut débit) et sociaux (qu’il s’agisse d’une modification de l’attitude des internautes s’agissant de la vie privée ou de la volonté de partager, de contribuer et de créer des communautés en ligne) ont entraîné le développement sur Internet de services dynamiques et interactifs, tels que les blogs, les réseaux sociaux et les plateformes de partage, constituant autant d’outils permettant à leurs utilisateurs de partager en ligne des contenus de toute sorte, désignés ainsi sous le terme de user-created content ou user-generated content. Les prestataires de ces services revendiquent le fait de permettre aux internautes de sortir du rôle de consommateur passif de divertissements, d’opinions ou d’informations et d’être activement impliqués dans la création et l’échange de ces contenus sur Internet. L’effet de réseau inhérent au succès de pareil service a rapidement permis à un petit nombre de ces prestataires de passer du statut de start-up à celui d’entreprise dominante ( 10 ).

43. La plateforme YouTube, en cause dans l’affaire C‑682/18, est représentative à cet égard. Cette plateforme donne à ses utilisateurs (qui seraient plus de 1,9 milliard à en croire Google) l’opportunité de partager en ligne leurs contenus et, en particulier, leurs créations. Une multitude de vidéos y sont ainsi mises en ligne chaque jour, parmi lesquelles se trouvent des contenus culturels et divertissants, tels que des compositions musicales publiées par des artistes émergeants qui peuvent trouver un large public, des contenus informatifs sur des thèmes aussi divers que la politique, le sport et la religion, ou encore des « tutoriels » ayant vocation à permettre à tout un chacun d’apprendre à cuisiner, à jouer de la guitare, à réparer une bicyclette, etc. Des contenus sont publiés sur YouTube non seulement par des particuliers, mais également par des organismes publics et des professionnels, dont des entreprises de médias établies telles que des chaînes de télévision ou des maisons de disques. YouTube est organisée autour d’un modèle économique complexe, incluant notamment la vente d’espaces publicitaires sur sa plateforme ( 11 ). En outre, YouTube a mis en place un système par lequel elle partage un pourcentage de ses recettes publicitaires avec certains utilisateurs fournissant les contenus, ce qui permet à ces derniers de tirer un revenu de la plateforme ( 12 ).

44. La plateforme Uploaded, en cause dans l’affaire C‑683/18, reflète une réalité certes liée, mais néanmoins distincte. De manière générale, un Cyberlocker fournit à ses utilisateurs un espace de stockage en ligne, permettant à ces derniers notamment de sauvegarder « dans le nuage » toute sorte de fichiers afin d’y accéder à tout moment, de l’endroit qu’ils souhaitent et au moyen de n’importe quel appareil. En tant que Sharehoster, Uploaded intègre également une fonction de partage des fichiers hébergés. Les utilisateurs ont ainsi la faculté de communiquer à des tiers les download-links générés pour chaque fichier mis en ligne. Cette fonction viserait, selon Cyando, à permettre à tout un chacun de transférer aisément des fichiers volumineux aux membres de sa famille, à ses amis ou encore à des partenaires commerciaux. En outre, les utilisateurs pourraient, grâce à ladite fonction, partager sur Internet des contenus libres de droits ou leurs propres œuvres. Les Cyberlockers adoptent différents modèles commerciaux. Uploaded se rémunère, pour sa part, grâce à la vente d’abonnements affectant notamment la capacité de téléchargement des fichiers hébergés.

45. Si des plateformes telles que YouTube et Uploaded peuvent ainsi donner lieu à différentes utilisations licites, elles sont également utilisées de manière illégale. En particulier, des vidéos partagées sur YouTube peuvent contenir des œuvres protégées et porter atteinte aux droits de leurs auteurs. Par ailleurs, un Sharehoster tel qu’Uploaded, de par sa capacité même à stocker et à transférer des fichiers volumineux, est un outil pratique pour l’échange illicite de copies d’œuvres notamment cinématographiques ou musicales.

46. Les titulaires de droits comme M. Peterson et Elsevier, soutenus en l’occurrence par le gouvernement français, dressent ainsi un portrait sévère des plateformes en question et de leurs exploitants. En permettant, dans le cadre de ces plateformes, une fourniture décentralisée et incontrôlée de contenu par n’importe quel internaute, ces exploitants généreraient un risque considérable d’atteinte au droit d’auteur. Ce risque serait démultiplié compte tenu du caractère ubiquitaire des contenus publiés sur lesdites plateformes, lesquels peuvent être consultés instantanément par un nombre indéfini d’internautes partout dans le monde ( 13 ). Les titulaires de droits se prévalent encore des difficultés qu’ils connaissent pour poursuivre les utilisateurs commettant de telles atteintes par l’intermédiaire de ces mêmes plateformes, du fait de leur insolvabilité, de leur anonymat ou encore de leur localisation.

47. Les arguments des titulaires de droits ne se limitent pas au risque de contrefaçon généré par l’activité d’exploitants tels que YouTube ou Cyando. Ils reprochent plus largement à ces exploitants – et tout particulièrement à YouTube – d’avoir profondément modifié, à leurs dépens, la chaîne de valeur dans l’économie de la culture. En substance, les titulaires de droits avancent que lesdits exploitants inciteraient les utilisateurs de leurs plateformes à mettre en ligne des contenus attrayants, qui seraient, dans la plupart des cas, protégés par le droit d’auteur. Les mêmes exploitants monétiseraient pour leur propre compte ces contenus notamment grâce à la publicité (modèle « YouTube ») ou aux abonnements (modèle « Cyando ») et en tireraient des profits considérables, sans pour autant acquérir de licences auprès des titulaires de droits ni, partant, leur verser de rémunération. Les exploitants de plateformes accapareraient ainsi la majeure partie de la valeur générée par lesdits contenus, au détriment des titulaires de droits – il s’agit là de l’argument du value gap (écart de valeur), discuté dans le contexte de l’adoption de la directive 2019/790. En outre, les plateformes telles que YouTube entraveraient la possibilité, pour les titulaires de droits, de faire une exploitation normale de leurs œuvres. En effet, ces plateformes livreraient une concurrence déloyale aux médias traditionnels (chaînes de radio et de télévision, etc.) et aux fournisseurs de contenus numériques (Spotify, Netflix, etc.) qui acquièrent, pour leur part, les contenus qu’ils diffusent auprès des titulaires de droits contre rémunération, et qui seraient, du fait de cette concurrence déloyale, prêts à verser à ces derniers une rémunération moindre afin de rester compétitifs ( 14 ). Ainsi, pour obtenir le niveau élevé de protection de leur propriété intellectuelle que le droit de l’Union vise à leur assurer et une rémunération appropriée pour l’utilisation de leurs œuvres ( 15 ), les titulaires de droits devraient pouvoir se tourner vers les exploitants de plateformes eux-mêmes.

48. À ce stade, il est utile de rappeler que l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 prévoit, pour les auteurs, le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute « communication au public » de leurs œuvres, y compris la mise à la disposition du public de ces œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement ( 16 ). Il est porté atteinte à ce droit exclusif dès lors qu’une œuvre protégée est communiquée au public par un tiers sans autorisation préalable de son auteur ( 17 ), sauf à ce que cette communication relève de l’une des exceptions et limitations prévues de façon exhaustive à l’article 5 de cette directive ( 18 ).

49. Or, les titulaires de droits sont d’avis que des exploitants tels que YouTube et Cyando réalisent, conjointement avec les utilisateurs de leurs plateformes, la « communication au public » des œuvres que ces derniers mettent en ligne. En conséquence, ces exploitants devraient, pour l’ensemble des fichiers que ces utilisateurs entendent partager, préalablement à leur mise en ligne, vérifier s’ils contiennent des œuvres protégées, déterminer les droits existants sur celles-ci et obtenir eux-mêmes, en général contre rémunération, une licence auprès des titulaires de ces droits ou, à défaut, empêcher cette mise en ligne. À chaque fois que lesdits exploitants ne rempliraient pas ces obligations et que, en conséquence, des œuvres seraient publiées de manière illicite depuis leurs plateformes, ils en seraient directement responsables, conformément à l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29. À ce titre, ces mêmes exploitants seraient notamment tenus, en vertu de l’article 13 de la directive 2004/48, de verser aux titulaires de droits concernés des dommages-intérêts.

50. YouTube et Cyando, soutenues en l’occurrence par le gouvernement finlandais et la Commission, répliquent qu’elles ne sont que des intermédiaires fournissant des outils permettant aux utilisateurs de leurs plateformes de communiquer des œuvres au public. Ce serait donc non pas ces exploitants, mais lesdits utilisateurs, qui réalisent la « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, lorsqu’ils partagent en ligne, depuis ces plateformes, des fichiers contenant des œuvres protégées. Ces mêmes utilisateurs supporteraient donc la responsabilité directe en cas de « communication » illicite. En tout état de cause, lesdits exploitants estiment bénéficier de l’article 14, paragraphe 1, de la directive 2000/31. Cette disposition les exonérerait de toute responsabilité susceptible de résulter des fichiers illicites qu’ils stockent à la demande des utilisateurs de leurs plateformes, pour autant, en substance, qu’ils n’en aient pas connaissance ou que, le cas échéant, ils les aient promptement supprimés. En outre, ces mêmes exploitants ne pourraient pas, conformément à l’article 15, paragraphe 1, de cette directive, se voir imposer l’obligation générale de surveiller les fichiers qu’ils stockent ou de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites. YouTube et Cyando estiment donc que, conformément à ces dispositions, elles sont tenues non pas de contrôler l’ensemble des fichiers fournis par les utilisateurs de leurs plateformes préalablement à leur mise en ligne, mais, pour l’essentiel, d’être suffisamment réactives aux notifications des titulaires de droits indiquant l’illégalité de certains d’entre eux.

51. Dans ce contexte, les premières questions posées par le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice) visent à déterminer si l’activité d’exploitants de plateformes tels que YouTube et Cyando relève de la notion de « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29. Les deuxièmes questions de cette juridiction visent à déterminer si ces exploitants peuvent bénéficier de l’exonération de responsabilité prévue à l’article 14, paragraphe 1, de la directive 2000/31 pour les fichiers qu’ils stockent à la demande de leurs utilisateurs. Ces questions sont étroitement liées. En effet, le législateur de l’Union entendait, par les directives 2000/31 et 2001/29, établir un cadre réglementaire clair en ce qui concerne la responsabilité des prestataires intermédiaires en cas de violation du droit d’auteur au niveau de l’Union ( 19 ). L’article 3, paragraphe 1, de la première directive et l’article 14, paragraphe 1, de la seconde doivent donc être interprétés de manière cohérente ( 20 ).

52. J’examinerai, dans les sections A et B des présentes conclusions, tour à tour ces deux dispositions ( 21 ).

A. Sur la notion de « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 (premières questions)

53. Par ses premières questions, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’exploitant d’une plateforme de partage de vidéos et l’exploitant d’une plateforme d’hébergement et de partage de fichiers réalisent un acte de « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, lorsqu’un utilisateur de leurs plateformes y met en ligne une œuvre protégée.

54. Selon une jurisprudence constante de la Cour, la notion de « communication au public » prévue à l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 est une notion autonome du droit de l’Union, dont le sens et la portée doivent être déterminés au regard du libellé de cette disposition, du contexte dans lequel elle s’insère et des objectifs poursuivis par cette directive ( 22 ). En outre, cette notion doit être interprétée, dans la mesure du possible, à la lumière des notions équivalentes contenues dans les textes du droit international liant l’Union ( 23 ).

55. Conformément à cette jurisprudence, la notion de « communication au public » associe deux conditions cumulatives, à savoir un acte de « communication » d’une œuvre et un « public » ( 24 ).

56. À cet égard, d’une part, la notion de « communication » vise, comme le précise le considérant 23 de la directive 2001/29, toute transmission (ou retransmission) d’une œuvre à un public non présent au lieu d’origine de la communication, quel que soit le procédé technique utilisé ( 25 ). En d’autres termes, une personne réalise un acte de « communication » lorsqu’elle transmet et rend ainsi perceptible une œuvre ( 26 ) à distance ( 27 ). L’exemple typique d’une telle transmission est, comme l’indique ce considérant, la radiodiffusion d’une œuvre, tandis que le terme « retransmission » vise, en particulier, la retransmission simultanée, par câble, satellite ou encore Internet, d’une émission radiodiffusée.

57. Par ailleurs, la notion de « communication » inclut, comme je l’ai rappelé au point 48 des présentes conclusions, celle de « mise à disposition ». Cette dernière catégorie vise, comme le précisent le considérant 25 et l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, les transmissions interactives à la demande, caractérisées par le fait que chacun peut avoir accès à l’œuvre de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement. La notion de « mise à disposition » couvre ainsi le fait, pour une personne, de donner à un « public » la possibilité de se voir transmettre une œuvre dans ces conditions, typiquement en la mettant en ligne sur un site Internet ( 28 ).

58. D’autre part, la notion de « public » se réfère à un nombre « indéterminé » et « assez important » de personnes. Cette notion vise donc des personnes en général, par opposition à des personnes déterminées appartenant à un groupe privé, et comporte un certain seuil de minimis ( 29 ).

59. En l’occurrence, compte tenu de ce qui précède, il est incontestable que, lorsqu’une œuvre protégée est partagée en ligne, depuis une plateforme telle que YouTube ou Uploaded, cette œuvre est « mise à la disposition du public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29.

60. En effet, lorsqu’une vidéo contenant une œuvre protégée est publiée sur YouTube, tout un chacun peut la consulter en streaming depuis cette plateforme, de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement. Il en va de même lorsqu’un fichier contenant une œuvre est hébergé sur Uploaded et que le download link s’y rapportant est librement partagé sur Internet, dans des collections de liens, des blogs ou encore des forums ( 30 ). Dans les deux cas, l’œuvre est mise à la disposition d’un « public » ( 31 ) indépendamment du fait que sa consultation ou son téléchargement intervienne à la demande de personnes individuelles dans le cadre de transmission « un à un ». En effet, il faut, à cet égard, tenir compte du nombre de personnes pouvant y avoir accès parallèlement ainsi que successivement ( 32 ). Dans l’hypothèse évoquée, l’œuvre peut être consultée ou téléchargée, selon le cas, par l’ensemble des visiteurs, actuels et potentiels, de YouTube ou du site Internet sur lequel ce lien est partagé – soit, manifestement, un nombre « indéterminé » et « assez important » de personnes ( 33 ).

61. Par conséquent, lorsqu’une œuvre protégée est publiée sur Internet, depuis une plateforme telle que YouTube ou Uploaded, par un tiers, sans autorisation préalable de son auteur, et que cette publication ne relève pas des exceptions et limitations prévues à l’article 5 de la directive 2001/29, il en résulte une atteinte au droit exclusif de « communication au public » que l’article 3, paragraphe 1, de cette directive reconnaît à ce dernier.

62. Cela étant, toute la question est de savoir qui, de l’utilisateur mettant en ligne l’œuvre concernée, de l’exploitant de la plateforme, ou de ces deux personnes conjointement, réalise cette « communication » et en supporte l’éventuelle responsabilité.

63. À ce stade, il convient de préciser que M. Peterson et Elsevier ont présenté, sur cette question, un argumentaire empreint de différentes logiques. Selon eux, des exploitants tels que YouTube et Cyando seraient responsables au titre de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 aux motifs, d’abord, qu’ils s’impliqueraient activement dans la « communication au public » des œuvres mises en ligne par les utilisateurs de leurs plateformes, de sorte qu’ils réaliseraient eux-mêmes cette « communication », ensuite, qu’ils auraient connaissance du fait que ces utilisateurs partagent des œuvres protégées de manière illicite et que, en outre, ils les inciteraient délibérément à le faire, et, enfin, qu’ils feraient preuve de négligence à cet égard, en ne respectant pas certaines obligations de diligence qui leur seraient imposées en contrepartie du risque de contrefaçon que génère leur activité ( 34 ).

64. Cet argumentaire amalgame, selon moi, deux problématiques. D’une part, dans l’hypothèse où des exploitants tels que YouTube et Cyando réaliseraient la « communication au public » des œuvres que les utilisateurs de leurs plateformes mettent en ligne, ces exploitants supporteraient potentiellement une responsabilité directe (ou « primaire ») au titre de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29. Le point de savoir si tel est le cas constitue une question objective, à l’exclusion de considérations telles que la connaissance ou la négligence. En effet, la réponse à cette question dépend, en principe, uniquement du point de savoir si lesdits exploitants effectuent les actes de « communication » et si ces actes sont réalisés sans autorisation des auteurs des œuvres concernées. Dans la section 1, j’exposerai, en suivant ce cadre d’analyse, et en examinant uniquement les arguments pertinents, les raisons pour lesquelles, en principe, seuls les utilisateurs qui mettent en ligne des œuvres protégées réalisent la « communication au public » de ces œuvres. La responsabilité primaire susceptible de résulter de cette « communication » est donc, en règle générale, supportée uniquement par ces utilisateurs.

65. D’autre part, la question de savoir si des exploitants tels que YouTube et Cyando sont responsables des atteintes au droit d’auteur commises par les utilisateurs de leurs plateformes aux motifs, par exemple, que ces exploitants en avaient connaissance et ont délibérément omis d’agir, qu’ils ont incité ces utilisateurs à commettre pareilles atteintes ou encore qu’ils ont été négligents à cet égard ne relève pas, à mon sens, de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29. Comme je l’expliquerai dans la section 2, si la Cour semble avoir interprété cette disposition, dans les arrêts GS Media ( 35 ), Stichting Brein I (« Filmspeler ») ( 36 ) et Stichting Brein II (« The Pirate Bay ») ( 37 ), en ce sens qu’elle peut couvrir la responsabilité pour le fait des tiers (dite « accessoire », « subsidiaire », « secondaire » ou encore « indirecte »), j’estime, pour ma part, que cette responsabilité n’est, en réalité, pas harmonisée en droit de l’Union. Elle relève, partant, des règles en matière de responsabilité civile prévues dans le droit des États membres. À titre subsidiaire, j’examinerai, à la section 3, l’activité desdits exploitants au regard du cadre d’analyse résultant de ces arrêts et des arguments s’y rapportant.

1. Sur le fait que des exploitants de plateformes tels que YouTube et Cyando ne réalisent pas, en principe, d’actes de « communication au public »

66. Comme je l’ai expliqué aux points 55 à 58 des présentes conclusions, un acte de « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, correspond à la transmission une œuvre protégée à un public. Dans ce cadre, un acte de « mise à disposition » consiste à offrir aux membres du public la possibilité d’une telle transmission, qui peut être réalisée à leur demande, de l’endroit et au moment qu’ils choisissent individuellement.

67. Cela étant, toute transmission d’une œuvre à un public nécessite, en règle générale, une chaîne d’interventions effectuées par plusieurs personnes, impliquées à différents titres et à des degrés divers dans cette transmission. Par exemple, la possibilité, pour des téléspectateurs, de visionner une œuvre radiodiffusée sur leurs postes de télévision est le résultat des efforts combinés, notamment, d’un organisme de radiodiffusion, d’un ou de plusieurs diffuseurs, de l’opérateur du réseau hertzien ainsi que des personnes ayant fourni les antennes et les postes de télévision de ces téléspectateurs.

68. Toutes ces interventions ne sauraient être considérées comme des actes de « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29. À défaut, n’importe quel maillon de la chaîne serait, indépendamment de la nature de son activité, responsable à l’égard des auteurs. Afin de prévenir le risque d’une telle interprétation extensive, le législateur de l’Union a précisé, au considérant 27 de cette directive, que la « simple fourniture d’installations destinées à permettre ou à réaliser une communication ne constitue pas en soi une communication au sens de [cette directive] » ( 38 ).

69. Il importe donc de distinguer, au sein de la chaîne d’interventions inhérente à toute transmission d’une œuvre à un public, la personne ( 39 ) réalisant l’acte de « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, des prestataires qui, en fournissant les « installations » permettant de réaliser cette transmission, servent d’intermédiaires entre cette personne et le public ( 40 ).

70. En l’occurrence, je suis d’avis, à l’instar de Google, de Cyando, du gouvernement finlandais et de la Commission, que le rôle joué par des exploitants tels que YouTube et Cyando dans la « communication au public » des œuvres mises en ligne par les utilisateurs de leurs plateformes est, en principe, celui de pareil intermédiaire. L’objection de M. Peterson, d’Elsevier ainsi que des gouvernements allemand et français selon laquelle ces exploitants iraient au-delà de ce rôle reflète, à mon sens, une mauvaise compréhension de ce qui distingue une « simple fourniture d’installations » d’un acte de « communication ».

71. Je rappelle que les principes gouvernant cette distinction ont été posés dès la première décision rendue par la Cour concernant l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, à savoir l’arrêt SGAE ( 41 ). Dans cet arrêt, la Cour a jugé que le fait, pour un hôtelier, de capter une émission radiodiffusée et de la distribuer, au moyen de postes de télévision, aux clients installés dans les chambres de son établissement constitue un acte de « communication au public » des œuvres contenues dans cette émission. Si l’installation de ces postes de télévision dans les chambres constituait, en soi, une « fourniture d’installations », l’intervention de l’hôtelier ne se bornait pas à cette fourniture. En effet, en distribuant l’émission radiodiffusée auxdits postes, l’hôtelier transmettait volontairement ( 42 ) les œuvres qu’elle contenait à ses clients – lesquels constituaient non seulement un « public », mais encore un « public nouveau », c’est-à-dire à des personnes qui n’avaient pas été prises en compte par les auteurs de ces œuvres lorsqu’ils ont autorisé leur radiodiffusion ( 43 ) – qui, tout en se trouvant à l’intérieur de la zone de réception de l’émission, ne pourraient, en principe, jouir desdites œuvres sans son intervention ( 44 ).

72. Il ressort de cet arrêt que, lorsqu’une œuvre est transmise à un public, la personne qui réalise l’acte de « communication » – par opposition aux prestataires qui « fournissent les installations » – est celle qui intervient volontairement pour transmettre cette œuvre à un public de sorte que, en l’absence de son intervention, ce public ne pourrait en jouir. En agissant ainsi, cette personne joue – pour reprendre la notion consacrée par la Cour dans sa jurisprudence subséquente – un « rôle incontournable » ( 45 ) dans cette transmission.

73. Cette explication pourrait être mal comprise. Dans l’absolu, n’importe quel intermédiaire joue un rôle important, voire essentiel, dans pareille transmission, puisqu’il est l’un des maillons de la chaîne permettant sa réalisation. Toutefois, le rôle joué par la personne en question est plus fondamental. Son rôle est « incontournable » dès lors que c’est elle qui décide de transmettre une œuvre donnée à un public et qui initie activement cette « communication ».

74. À l’opposé, les prestataires intermédiaires dont les services sont utilisés pour permettre ou réaliser une « communication » ne décident pas, de leur propre chef, de transmettre des œuvres à un public. Ils suivent, à cet égard, les instructions données par les utilisateurs de leurs services. Ces derniers décident de transmettre des contenus déterminés et initient activement leur « communication », en fournissant ces contenus aux intermédiaires et en les plaçant, de cette manière, dans un processus entraînant leur transmission à un « public » ( 46 ). Ce sont donc, en principe, ces utilisateurs qui, seuls, jouent le « rôle incontournable » envisagé par la Cour et réalisent les actes de « communication au public ». Sans leur intervention, les intermédiaires n’auraient rien à transmettre et le « public » ne pourrait jouir des œuvres en question ( 47 ).

75. En revanche, un prestataire de services dépasse le rôle d’intermédiaire lorsqu’il intervient activement dans la « communication au public » des œuvres ( 48 ). Il en est ainsi, d’une part, si ce prestataire sélectionne le contenu transmis, le détermine d’une autre façon, ou encore le présente aux yeux du public d’une manière telle qu’il apparaît être le sien ( 49 ). Dans ces situations, ledit prestataire réalise, conjointement avec le tiers ayant initialement fourni le contenu, la « communication » ( 50 ). Tel est le cas, d’autre part, si ce même prestataire fait, de son propre chef, une utilisation subséquente de ladite « communication », en retransmettant celle-ci à un « nouveau public » ou selon un « mode technique différent » ( 51 ). Dans toutes ces hypothèses, un prestataire de services ne se borne pas à « fournir des installations », au sens du considérant 27 de la directive 2001/29. Il joue, en réalité, un « rôle incontournable » ( 52 ) dès lors qu’il décide, volontairement, de communiquer une œuvre donnée à un public ( 53 ).

76. Il ressort des considérations qui précèdent que, contrairement à ce qu’avancent M. Peterson et le gouvernement allemand, le seul fait que des plateformes telles que YouTube ou Uploaded permettent au public d’accéder à des œuvres protégées n’implique pas que leurs exploitants réalisent la « communication au public » de ces œuvres, au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 ( 54 ).

77. En effet, tout d’abord, comme le font valoir Google et le gouvernement finlandais, dans la mesure où les œuvres en question ont été mises en ligne par les utilisateurs de ces plateformes ( 55 ), ces derniers jouent un « rôle incontournable » dans leur mise à disposition du public. Ces utilisateurs ont décidé de communiquer ces œuvres au public par l’intermédiaire desdites plateformes, en choisissant l’option appropriée dans l’hypothèse de YouTube, et en partageant les download links correspondants sur Internet dans le cas d’Uploaded ( 56 ). Sans leur intervention, les exploitants de ces mêmes plateformes n’auraient rien à transmettre et le public ne pourrait jouir desdites œuvres.

78. Ensuite, je rappelle que le processus de mise en ligne d’un fichier sur une plateforme telle que YouTube ou Uploaded, une fois initié par l’utilisateur, s’effectue de manière automatique ( 57 ), sans que l’exploitant de cette plateforme sélectionne ou détermine d’une autre manière les contenus qui y sont publiés. Je précise qu’un éventuel contrôle préalable réalisé par cet exploitant, le cas échéant de manière automatisée, ne constitue pas, selon moi, une sélection ( 58 ) pour autant que ce contrôle se borne à la détection des contenus illégaux et ne reflète donc pas une volonté dudit exploitant de communiquer certains contenus (et pas d’autres) au public ( 59 ).

79. Enfin, ces mêmes exploitants ne font pas d’utilisation subséquente des « communications au public » initiées par leurs utilisateurs dans la mesure où ils ne retransmettent pas les œuvres concernées à un « public nouveau » ou selon un « mode technique différent » ( 60 ). Il n’y a, en principe, qu’une seule « communication », celle décidée par les utilisateurs en question.

80. Il s’ensuit, selon moi, que des exploitants tels que YouTube et Cyando se bornent, en principe, à fournir des « installations », tel qu’envisagé au considérant 27 de la directive 2001/29, permettant aux utilisateurs de leurs plateformes de réaliser la « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de cette directive, des œuvres déterminées par ces derniers. À mon sens, aucun des arguments avancés devant la Cour ne remet en cause cette interprétation.

81. Premièrement, contrairement à M. Peterson, à Elsevier ainsi qu’aux gouvernements allemand et français, j’estime que ni le fait qu’un exploitant tel que YouTube structure la manière dont les vidéos mises en ligne par les utilisateurs sont présentées sur la plateforme, en les intégrant dans une interface de visualisation standard et en les indexant sous différentes rubriques, ni le fait que cet exploitant fournisse une fonction de recherche et procède à un traitement des résultats de recherche, résumés sur la page d’accueil sous la forme d’un classement des vidéos dans diverses catégories, ne sont pertinents ( 61 ).

82. À cet égard, j’observe que cette structure de présentation et ces différentes fonctions tendent à rationaliser l’organisation de la plateforme, à faciliter son utilisation et, ce faisant, à optimiser l’accès aux vidéos hébergées. Or, l’exigence, sous-entendue au considérant 27 de la directive 2001/29, selon laquelle un prestataire de services ne réalise pas d’acte de « communication au public » pour autant qu’il se borne à une « simple » fourniture d’installations ne signifie pas, à mon sens, que ce prestataire ne peut optimiser l’accès aux contenus transmis en organisant son service ( 62 ). En effet, rien n’exige que l’« installation » soit, en elle-même, « simple ». À mes yeux, la circonstance qu’une plateforme en ligne présente un certain degré de sophistication, dans le but d’en faciliter l’utilisation, n’importe donc pas. La limite que le prestataire ne peut pas franchir, selon moi, est celle de l’intervention active dans la communication au public des œuvres, tel qu’envisagé au point 75 des présentes conclusions.

83. Or, une structure de présentation et de telles fonctions ne sont pas, à mes yeux, de nature à démontrer que l’exploitant outrepasse cette limite. Elles ne tendent notamment pas à indiquer qu’il détermine les contenus que les utilisateurs mettent en ligne sur la plateforme. Le fait d’optimiser l’accès aux contenus ne saurait, en particulier, se confondre avec le fait d’optimiser les contenus en eux-mêmes. L’exploitant n’en déterminerait la teneur que dans le second cas ( 63 ). En outre, le fait qu’une plateforme telle que YouTube comporte une interface de visualisation standard ne permet pas, selon moi, de conclure que son exploitant présente le contenu aux yeux du public d’une manière telle qu’il apparaît être le sien, pour autant que cette interface indique, pour chaque vidéo, quel utilisateur l’a mise en ligne.

84. Deuxièmement, la circonstance selon laquelle, sur une plateforme telle que YouTube, les utilisateurs enregistrés se voient présenter un aperçu des « vidéos recommandées » n’est pas non plus déterminante à mon sens. Nul ne conteste le fait que ces recommandations exercent une influence sur les contenus consultés par ces utilisateurs. Néanmoins, dans la mesure où lesdites recommandations sont générées de manière automatique, sur la base des vidéos précédemment visionnées par l’utilisateur en cause, et ont pour seul but de faciliter l’accès de cet utilisateur à des vidéos analogues, elles ne reflètent pas une décision de l’exploitant de communiquer une œuvre donnée à un public. En toute hypothèse, il demeure que cet exploitant ne détermine pas, en amont, quelles œuvres sont disponibles sur sa plateforme.

85. Troisièmement, contrairement à ce que font valoir M. Peterson et Elsevier, le fait qu’un exploitant tel que YouTube stipule, dans les conditions générales d’utilisation de sa plateforme, que chaque utilisateur lui accorde une licence d’exploitation mondiale, non exclusive et gratuite sur les vidéos qu’il met en ligne ne remet pas en cause l’interprétation que je suggère. En effet, ce type de stipulation ( 64 ), autorisant l’exploitant de la plateforme à diffuser les contenus mis en ligne par ses utilisateurs, et par laquelle celui-ci prétend, en outre, acquérir de façon automatique et systématique des droits sur l’ensemble de ces contenus ( 65 ), ne démontre pas, en soi, que cet exploitant intervient activement dans la « communication au public » des œuvres, tel qu’envisagé au point 75 des présentes conclusions. En effet, puisque cette stipulation s’applique, précisément, de manière systématique et automatique à n’importe quel contenu mis en ligne, elle ne tend pas à indiquer que ledit exploitant décide des contenus transmis. En revanche, lorsque ce même exploitant réutilise, en application de ladite licence, les contenus mis en ligne par les utilisateurs de la plateforme ( 66 ), il réalise, dans cette mesure, des actes de « communication au public ».

86. Quatrièmement, n’emporte pas non plus ma conviction l’argument de M. Peterson et d’Elsevier selon lequel le modèle économique adopté par des exploitants tels que YouTube ou Cyando démontrerait que ces derniers ne se bornent pas à une « fourniture d’installations », au sens du considérant 27 de la directive 2001/29, mais réalisent la « communication au public » des œuvres mises en ligne par les utilisateurs de leurs plateformes. À cet égard, les requérants au principal font valoir que la rémunération perçue par ces exploitants, générée notamment par la vente d’espaces publicitaires (modèle « YouTube ») ou d’abonnements (modèle « Cyando »), n’est pas la contrepartie d’un service technique – ces derniers ne font, en particulier, pas payer aux utilisateurs pour l’espace de stockage en tant que tel – mais dépend de l’attractivité des contenus mis en ligne sur leurs plateformes. En effet, dans le cas de YouTube, les recettes publicitaires engrangées seraient d’autant plus importantes que la fréquentation de la plateforme est élevée et, dans le cas de Cyando, la perspective de pouvoir effectuer aisément de multiples téléchargements de contenus attractifs pousserait les internautes à souscrire un abonnement.

87. De manière générale, le but lucratif poursuivi par un prestataire de services est, à mon sens, un élément d’une utilité toute relative pour distinguer les actes de « communication au public » de pareille « fourniture ». D’une part, je rappelle que, après réflexion ( 67 ), la Cour a jugé dans l’arrêt Reha Training ( 68 ), à juste titre selon moi, que le caractère lucratif n’est pas un critère de la notion de « communication au public », mais peut être pris en compte pour le calcul de l’éventuelle rémunération ou réparation due à l’auteur au titre d’une telle « communication » ( 69 ). Ainsi, le caractère lucratif peut, tout au plus, constituer un indice de l’existence de pareille « communication » ( 70 ). Or, le but lucratif poursuivi par un prestataire de services est un indice d’autant moins utile pour opérer une telle distinction que, d’autre part, la fourniture d’une « installation » permettant de réaliser une « communication au public » est, en règle générale, faite dans un tel but ( 71 ). En particulier, la vaste majorité des intermédiaires en ligne fournissent leurs services contre rémunération.

88. Plus spécifiquement, le fait que la rémunération perçue par des exploitants tels que YouTube et Cyando dépende de l’attractivité des contenus publiés depuis leurs plateformes par les utilisateurs de celles-ci ne permet pas de conclure que ces exploitants réalisent eux-mêmes la « communication au public » des œuvres susceptibles de s’y trouver. Je rappelle que le critère décisif, selon moi, est de savoir si le prestataire de services intervient activement dans cette « communication », tel qu’expliqué au point 75 des présentes conclusions. Or, cette seule circonstance ne permet pas, à mes yeux, de le démontrer ( 72 ).

89. L’interprétation que je suggère est confirmée, selon moi, par la jurisprudence de la Cour dans le domaine du droit des marques. À cet égard, je rappelle que, dans l’arrêt Google France, la Cour a jugé, en grande chambre, que l’emploi, en tant que mots clés dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, tel le service AdWords fourni par Google, de signes identiques ou similaires à des marques, sans autorisation de leurs titulaires, constitue un usage interdit de ces marques, au sens du droit de l’Union. Néanmoins, cet usage est effectué par l’utilisateur du service de référencement, qui a choisi ces signes comme mots clés, et non pas par le prestataire du service, qui se borne à lui donner les moyens de le faire. Le fait que ce prestataire soit rémunéré par ses clients pour l’usage de pareils signes est sans pertinence. En effet, pour la Cour, « le fait de créer les conditions techniques nécessaires pour l’usage d’un signe et d’être rémunéré pour ce service, ne signifie pas que celui qui rend ce service fasse lui-même un usage dudit signe » ( 73 ).

90. De manière similaire, dans l’arrêt L’Oréal/eBay, la Cour a jugé, de nouveau en grande chambre, que l’emploi, dans des offres à la vente publiées sur une place de marché en ligne, de signes correspondant à des marques, sans autorisation de leurs titulaires, constitue un usage interdit de ces marques. Néanmoins, là encore, cet usage est effectué non pas par l’exploitant de la place de marché, mais par les utilisateurs ayant publié ces offres à la vente. En effet, dans la mesure où cet exploitant se borne à permettre aux utilisateurs de son service de mettre en ligne de telles offres à la vente et, le cas échéant, d’utiliser pareils signes sur cette place de marché, il ne fait pas lui-même usage de ces signes ( 74 ).

91. Or, il est constant que, en particulier, eBay structure la présentation générale des annonces de ses utilisateurs vendeurs, les indexe en différentes rubriques et a mis en place une fonction de recherche. Cet exploitant recommande, de manière automatique, aux utilisateurs acheteurs des offres analogues à celles qu’ils ont précédemment consultées. Par ailleurs, la rémunération des exploitants en cause dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts Google France et L’Oréal/eBay dépend de l’attractivité des contenus fournis par les utilisateurs de leurs services. Google, dans le cadre du service AdWords, est rémunéré en fonction du nombre de clics sur les liens promotionnels utilisant les mots clés choisis par les utilisateurs annonceurs ( 75 ). eBay perçoit un pourcentage sur les transactions effectuées à partir des offres à la vente postées sur sa place de marché ( 76 ). Ces différentes circonstances n’ont, à l’évidence, pas semblé déterminantes, voire pertinentes, aux yeux de la Cour, laquelle ne les a pas même évoquées dans son raisonnement. Je m’interroge donc sur les raisons pour lesquelles elles devraient avoir, dans les présentes affaires, l’importance que suggèrent les requérants au principal ( 77 ).

92. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, je suggère à la Cour de répondre aux premières questions que l’exploitant d’une plateforme de partage de vidéos et l’exploitant d’une plateforme d’hébergement et de partage de fichiers ne réalisent pas un acte de « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, lorsqu’un utilisateur de leurs plateformes y met en ligne une œuvre protégée.

93. En conséquence, ces exploitants ne sauraient être tenus directement responsables, au titre de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, lorsque des tiers mettent des œuvres protégées à la disposition du public, par l’intermédiaire de leurs plateformes, sans autorisation préalable des titulaires de droits – et sans qu’une exception ou limitation soit applicable. Cette conclusion n’exclut pas qu’il puisse en résulter, pour lesdits exploitants, une forme de responsabilité secondaire. Cette question doit toutefois être examinée au regard des règles en matière de responsabilité civile prévues par les États membres, lesquelles doivent respecter les limites imposées aux articles 14 et 15 de la directive 2000/31 ( 78 ).

2. Sur le fait que l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 ne régit pas la responsabilité secondaire des personnes facilitant la réalisation, par des tiers, d’actes de « communication au public » illicites

94. À titre liminaire, il convient de rappeler, tout d’abord, que, dans l’arrêt GS Media, la Cour a jugé, dans la lignée de son arrêt Svensson e.a. ( 79 ), que le fait de placer, sur un site Internet, des liens hypertextes renvoyant à des œuvres publiées de manière illicite sur un autre site Internet peut constituer une « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29. En substance, la Cour a considéré que, en plaçant pareils liens, une personne joue un « rôle incontournable » dès lors qu’elle donne au public un « accès direct » aux œuvres concernées. Néanmoins, un tel placement de liens ne constitue une « communication au public » qu’à condition qu’il soit démontré que la personne l’ayant effectué savait ou devait savoir que ces liens donnent accès à des œuvres illégalement publiées, cette connaissance devant être présumée lorsque cette personne poursuit un but lucratif ( 80 ).

95. Ensuite, dans l’arrêt Stichting Brein I (« Filmspeler »), la Cour a jugé que la vente d’un lecteur multimédia sur lequel ont été préinstallés des modules complémentaires contenant des liens hypertextes renvoyant à des sites Internet diffusant en streaming, de manière illicite, des œuvres protégées constitue une « communication au public ». Dans cette affaire, la Cour a considéré que le vendeur de ce lecteur ne se bornait pas à une « fourniture d’installations » mais jouait, au contraire, un « rôle incontournable » dans la communication des œuvres au motif que, sans les modules complémentaires qu’il avait préinstallés dans ledit lecteur, les acquéreurs de ce même lecteur « ne pourraient que difficilement bénéficier des œuvres protégées », puisque les sites de diffusion en streaming concernés ne sont pas facilement identifiables par le public. En outre, la Cour s’est attachée au fait que le vendeur dudit lecteur avait connaissance du fait que ces modules complémentaires permettaient d’accéder à des œuvres diffusées sur Internet de manière illicite ( 81 ).

96. Enfin, dans l’arrêt Stichting Brein II (« The Pirate Bay »), la Cour a jugé que constitue une « communication au public » la mise à disposition et la gestion d’une plateforme Internet, qui stocke et référence des fichiers torrents, mis en ligne par ses utilisateurs, permettant à ces derniers de partager et de télécharger des œuvres protégées dans le cadre d’un réseau peer-to-peer. Pour la Cour, les administrateurs de cette plateforme ne se bornaient pas à une « simple fourniture d’installations » mais jouaient un « rôle incontournable » dans la mise à disposition des œuvres aux motifs qu’ils offraient, sur la plateforme, différents moyens, dont une fonction de recherche et un index des fichiers torrents hébergés, facilitant la localisation de ces fichiers. Ainsi, sans leur intervention, « lesdites œuvres ne pourraient pas être partagées par les utilisateurs ou, à tout le moins, leur partage sur Internet s’avérerait plus complexe ». Là encore, la Cour a souligné le fait que les administrateurs de ladite plateforme avaient connaissance du fait que les œuvres partagées par l’intermédiaire de cette même plateforme l’étaient, en général, de manière illicite ( 82 ).

97. En principe, ainsi que je l’ai expliqué au point 56 des présentes conclusions, comme l’indique le considérant 23 de la directive 2001/29 et comme la Cour l’a jugé à maintes reprises ( 83 ), une « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de cette directive, correspond à la transmission d’une œuvre à un public. Ce considérant précise, en outre, que cette disposition « ne couvre aucun autre acte ». Si, dans l’hypothèse d’une mise à disposition, il suffit que la personne en cause donne au public accès à l’œuvre, cet accès doit impliquer, comme je l’ai précisé au point 57 de ces conclusions, la possibilité d’une transmission de cette œuvre, intervenant à la demande d’un membre du public.

98. Néanmoins, aucun des actes en cause dans les trois arrêts examinés dans la présente section ne consiste, à mon sens, en la transmission, actuelle ou potentielle, d’une œuvre à un public. L’arrêt Stichting Brein II (« The Pirate Bay ») fournit, à cet égard, l’exemple le plus représentatif. Puisque les œuvres partagées sur le réseau peer-to-peer n’étaient pas publiées sur la plateforme litigieuse, ses administrateurs n’étaient pas, matériellement, en mesure de les transmettre au public. En réalité, cette plateforme ne faisait que faciliter les transmissions effectuées par ses utilisateurs sur ce réseau ( 84 ). Il en allait de même dans les arrêts GS Media et Stichting Brein I (« Filmspeler »). Le placement des liens hypertextes et la vente du lecteur multimédia litigieux en cause dans ces arrêts facilitaient l’accès aux œuvres illégalement mises à la disposition du public sur les sites Internet en question ( 85 ).

99. En somme, dans ces arrêts, la Cour a, selon moi, fait entrer dans le champ d’application de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 des actes qui, à proprement parler, ne constituent pas des transmissions, actuelles ou potentielles, d’œuvres, mais qui facilitent la réalisation de telles transmissions illicites par des tiers ( 86 ).

100. En outre, la Cour a, dans ces mêmes arrêts, intégré à la notion de « communication au public » un critère tenant à la connaissance de l’illicéité. Or, comme l’ont fait valoir Elsevier et le gouvernement français, en principe, cette notion ne comporte pas un tel critère. Si la Cour juge, de manière constante, que l’existence d’une telle « communication » suppose que la personne concernée intervienne « en pleine connaissance des conséquences de son comportement », « délibérément », « volontairement » ou encore de manière « ciblée » ( 87 ), ces différents termes visent selon moi à indiquer, en principe, que, comme je l’ai expliqué au point 72 des présentes conclusions, ladite notion implique une volonté de transmettre une œuvre à un public ( 88 ). Cette question se distingue a priori du point de savoir si la personne qui réalise la « communication au public » d’une œuvre sans autorisation de l’auteur a connaissance du fait que pareille « communication » est, en principe, illicite.

101. À cet égard, comme je l’ai expliqué au point 64 des présentes conclusions, conformément à l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, l’existence d’une « communication au public » est – sous réserve de la nuance indiquée au point précédent – généralement considérée comme un fait objectif. Le caractère licite ou illicite de cette « communication » ne dépend pas non plus, en principe, de la connaissance de la personne qui la réalise, mais essentiellement du point de savoir si l’auteur a autorisé ladite « communication » ( 89 ). En revanche, la connaissance de cette personne est prise en compte au stade des sanctions et réparations auxquelles celle-ci peut être condamnée. En particulier, il ressort de l’article 13 de la directive 2004/48 qu’une personne qui a porté atteinte à un droit de propriété intellectuelle en le sachant ou en ayant des motifs raisonnables de le savoir a l’obligation de verser au titulaire du droit des dommages-intérêts adaptés au préjudice que celui-ci a réellement subi du fait de l’atteinte. À l’inverse, lorsqu’une personne commet pareille atteinte sans le savoir ou sans avoir de motifs raisonnables de le savoir, une condamnation moins lourde, prenant la forme du recouvrement des bénéfices qu’elle a réalisés ou le paiement de dommages-intérêts préétablis, peut être prononcée ( 90 ).

102. Cela étant, le fait, pour une personne – en particulier un prestataire intermédiaire – de faciliter sciemment la réalisation par des tiers d’actes de « communications au public » illicites constitue bien évidemment un comportement répréhensible. Néanmoins, il est généralement admis qu’il s’agit là d’une question de responsabilité secondaire, relevant des règles en matière de responsabilité civile prévues par les États membres ( 91 ). Cette responsabilité secondaire pour les atteintes au droit d’auteur commises par les tiers implique d’ailleurs, généralement, un élément moral tel que la connaissance de l’illicéité ou l’intention ( 92 ).

103. Or, à mon sens, dès lors que l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 harmonise le contenu matériel du droit de « communication au public », il détermine les actes relevant de ce droit exclusif et, dans cette mesure, la responsabilité primaire supportée par ceux qui commettent de tels actes de manière illicite. En revanche, aucun élément, dans le libellé de cette disposition ou dans les autres dispositions de cette directive, ne tend à indiquer qu’elle aurait vocation à régler des questions de responsabilité secondaire ( 93 ). Cela est d’autant plus remarquable que, lorsque le législateur de l’Union souhaite que ces questions soient couvertes par les actes qu’il adopte, il ne manque pas de le préciser ( 94 ).

104. Pour ces motifs, j’éprouve des réserves à l’égard du raisonnement suivi par la Cour dans les arrêts GS Media, Stichting Brein I (« Filmspeler ») et Stichting Brein II (« The Pirate Bay »). Indépendamment du point de savoir s’il serait souhaitable qu’une solution uniforme pour les agissements des personnes qui facilitent délibérément la réalisation d’actes illicites par des tiers existe au niveau de l’Union, et quand bien même pareille uniformité contribuerait à assurer un niveau élevé de protection du droit d’auteur, il demeure, à mon avis, que, en son état actuel, le droit de l’Union ne le prévoit pas ( 95 ). Il reviendrait au législateur de l’Union d’inclure un régime de responsabilité secondaire dans le droit de l’Union.

105. J’insiste sur le fait que le placement d’hyperliens renvoyant à des œuvres illégalement publiées sur un site Internet, effectué en toute connaissance de cette illicéité, la vente d’un lecteur tel que le « Filmspeler » et la gestion d’une plateforme comme « The Pirate Bay » doivent bien entendu être réprimés. Il n’est toutefois pas nécessaire de faire entrer de tels agissements dans le champ d’application de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 pour aboutir à ce résultat. À mon sens, une réponse à ces agissements peut, et doit, être trouvée dans le droit civil des États membres – voire dans le droit pénal de ces derniers. L’interprétation que je suggère ne laisse donc pas les auteurs démunis à cet égard.

106. Du reste, je rappelle que, dans les arrêts Google France et L’Oréal/eBay, la Cour a fait le choix de ne pas étendre, dans le domaine du droit des marques, le champ de la responsabilité primaire aux agissements des intermédiaires susceptibles de contribuer aux atteintes aux marques commises par les utilisateurs de leurs services. La Cour a renvoyé cette question, à juste titre, aux règles en matière de responsabilité civile prévues par les États membres et aux limites posées par la directive 2000/31 ( 96 ). Je m’interroge donc sur la nécessité de s’écarter d’une telle approche dans le domaine du droit d’auteur, la législation de l’Union ayant, dans ces deux domaines, un niveau d’harmonisation analogue et poursuivant le même objectif d’un haut niveau de protection de la propriété intellectuelle.

3. À titre subsidiaire – sur le point de savoir si des exploitants tels que YouTube et Cyando facilitent délibérément la réalisation d’actes illicites par des tiers

107. Dans l’hypothèse dans laquelle la Cour estimerait opportun d’appliquer, dans les présentes affaires, le cadre d’analyse suivi dans les arrêts GS Media, Stichting Brein I (« Filmspeler ») et Stichting Brein II (« The Pirate Bay »), malgré les réserves que j’ai exprimées dans la section précédente, je fournis, à titre subsidiaire, un examen des présentes affaires au regard de ce cadre d’analyse.

108. Selon ma compréhension de ces arrêts, l’intervention d’une personne dans la transmission d’une œuvre à un public, autre que celle qui, en ayant décidé de cette transmission, réalise à proprement parler l’acte de « communication au public », doit être assimilée à pareil acte de « communication » si deux critères sont remplis.

109. D’une part, la personne en question doit jouer un « rôle incontournable » dans ladite transmission. Conformément à l’acception qui en a été retenue dans lesdits arrêts, ce « rôle » est caractérisé dès lors que cette personne facilite cette transmission ( 97 ). En l’occurrence, ce critère est manifestement rempli s’agissant d’exploitants tels que YouTube et Cyando.

110. D’autre part, l’intervention de ladite personne doit avoir un « caractère délibéré », compris en ce sens qu’elle doit avoir connaissance de l’illicéité de la communication qu’elle facilite. La manière dont ce critère doit être interprété dans les présentes affaires est nettement moins évidente. Tout le problème résulte de l’absence d’un cadre, en droit de l’Union, relatif à cet élément moral. Il m’est donc uniquement possible de spéculer, en m’inspirant des indications ressortant des arrêts GS Media, Stichting Brein I (« Filmspeler ») et Stichting Brein II (« The Pirate Bay »), de jurisprudences nationales en matière de responsabilité secondaire et de la logique se dégageant des conditions que doivent remplir les prestataires intermédiaires, conformément à l’article 14, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive 2000/31, pour bénéficier de l’exonération de responsabilité prévue à cette disposition ( 98 ).

111. À cet égard, il me semble possible de considérer, sans trop de difficulté, comme le fait valoir la juridiction de renvoi, et comme le soutient la Commission, qu’un exploitant tel que YouTube ou Cyando intervient « délibérément » dans la « communication au public » illicite d’une œuvre donnée, réalisée par le truchement de sa plateforme, lorsqu’il avait connaissance ou conscience de l’existence du fichier contenant l’œuvre en question – en particulier si celui-ci lui avait été notifié – et que cet exploitant n’a pas agi promptement, dès le moment où il avait acquis une telle connaissance ou conscience, pour retirer ce fichier ou en rendre l’accès impossible ( 99 ). En effet, dans une telle hypothèse, il peut raisonnablement être considéré que, en omettant d’agir alors qu’il avait le pouvoir de le faire, l’exploitant approuve cette « communication » illicite ou fait preuve d’une négligence manifeste à son égard. Les points de savoir dans quelles circonstances un exploitant acquiert pareille connaissance ou conscience et si, le cas échéant, il a agi « promptement » devraient, selon moi, être déterminés au regard des mêmes principes que ceux appliqués dans le cadre des conditions prévues à l’article 14, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive 2000/31 ( 100 ).

112. En revanche, à l’instar de la Commission, et contrairement à M. Peterson, à Elsevier ainsi qu’aux gouvernements allemand et français, j’estime que la connaissance de l’illicéité ne saurait être présumée au motif que l’exploitant en cause poursuit un but lucratif.

113. Certes, dans l’arrêt GS Media, la Cour a jugé que, lorsque la personne qui place sur un site Internet des liens hypertextes renvoyant à des œuvres protégées, publiées sans autorisation de leur auteur sur un autre site Internet, le fait dans un but lucratif, il y a lieu de présumer (de manière réfragable) qu’elle a connaissance du caractère protégé de ces œuvres et de cette absence d’autorisation ( 101 ). Toutefois, outre que la Cour me semble, dans sa jurisprudence subséquente, avoir limité cette solution à la question des hyperliens ( 102 ), j’estime que pareille présomption ne saurait, en toute hypothèse, être appliquée en l’occurrence.

114. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt GS Media, l’exploitant du site Internet en cause avait lui-même placé les liens litigieux. Il avait donc connaissance des contenus auxquels ceux-ci renvoyaient. Comme le fait valoir Cyando, cette circonstance constituait une base pour une présomption de fait. Sur cette base, la Cour pouvait attendre de cet exploitant qu’il réalise, préalablement à ce placement, les « vérifications nécessaires » pour s’assurer qu’il ne s’agissait pas d’œuvres protégées, illégalement publiées sur le site auquel renvoyaient ces liens ( 103 ).

115. En revanche, je rappelle que l’exploitant d’une plateforme, en principe, n’est pas celui qui met le contenu en ligne. Appliquer, dans ce contexte, la solution dégagée dans l’arrêt GS Media reviendrait à dire que cet exploitant, dès lors qu’il poursuit de manière générale un but lucratif, serait présumé non seulement avoir connaissance de tous les fichiers se trouvant sur ses serveurs, mais encore connaître leur éventuel caractère illicite, à charge pour lui de renverser cette présomption en démontrant qu’il a fait les « vérifications nécessaires ». Or, une telle solution équivaudrait, à mon sens, à imposer à pareil exploitant l’obligation générale de surveiller les informations qu’il stocke et de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites, en contradiction avec l’interdiction posée, à cet égard, à l’article 15, paragraphe 1, de la directive 2000/31 ( 104 ).

116. Il reste encore à examiner le point de savoir si, comme le soutiennent M. Peterson, Elsevier et le gouvernement français, des exploitants tels que YouTube et Cyando pourraient être tenus responsables dès lors qu’ils avaient connaissance, de manière générale et abstraite, du fait que leurs plateformes sont (notamment) utilisées par des tiers pour partager en ligne, de manière illicite, des œuvres protégées.

117. Cette question est éminemment complexe. Bon nombre de produits ou services sont susceptibles, à l’instar des plateformes YouTube et Uploaded, d’être utilisés à des fins licites, voire socialement souhaitables, ainsi qu’à des fins illicites. À mon sens, on ne saurait tenir le fournisseur d’un tel produit ou service responsable des utilisations illicites qu’en font les tiers au seul motif qu’il a connaissance ou soupçonne pareilles utilisations. Un standard de responsabilité aussi bas serait de nature à dissuader la fabrication et la commercialisation de pareils produits ou services, au détriment de leurs utilisations licites – et, par extension, de freiner le développement de produits ou services similaires ou innovants ( 105 ).

118. Le seul fait qu’un fournisseur tire des profits de ces utilisations illicites ne saurait non plus être déterminant. À cet égard, M. Peterson, Elsevier et le gouvernement français ont mis en exergue que YouTube se finance notamment au moyen de publicités placées sur la plateforme, que les recettes publicitaires qu’elle engrange seraient d’autant plus importantes que des contenus attrayants y seraient publiés, et qu’il serait « communément admis » que, dans « la grande majorité des cas », il s’agit d’œuvres protégées mises en ligne sans autorisation de leurs auteurs. Outre que cette logique me semble quelque peu simpliste s’agissant d’une plateforme telle que YouTube ( 106 ), j’observe que les recettes générées par des publicités placées de manière indifférenciée sur cette plateforme dépendent de sa fréquentation générale – et, partant, sont fonction tant de ses utilisations licites que de ses utilisations illicites. Or, n’importe quel fournisseur d’un produit ou service susceptible de ces deux types d’utilisation tirera fatalement une partie de ses profits des utilisateurs qui l’achètent ou s’en servent à des fins illégales. D’autres circonstances doivent donc être démontrées.

119. Il convient, à cet égard, de ne pas perdre de vue la finalité d’un régime de responsabilité secondaire. Ainsi qu’il ressort du point 117 des présentes conclusions, selon moi, un tel régime doit tendre à dissuader les comportements facilitant les atteintes au droit d’auteur, sans pour autant dissuader l’innovation ou entraver le potentiel d’utilisation licite des produits ou des services qui peuvent également être utilisés à des fins illicites.

120. Dans ce cadre, comme le fait valoir le gouvernement finlandais, la responsabilité d’un prestataire de services peut, à mes yeux, être engagée, sans qu’il soit nécessaire de démontrer que ce dernier avait connaissance ou conscience d’atteintes concrètes au droit d’auteur, lorsqu’il est démontré que ce prestataire avait l’intention, en fournissant son service, de faciliter la réalisation de pareilles atteintes par des tiers. Les arrêts Stichting Brein I (« Filmspeler ») et Stichting Brein II (« The Pirate Bay ») doivent, selon moi, être compris en ce sens. Dans le premier arrêt, la Cour a souligné que le vendeur du « Filmspeler » avait une connaissance générale du fait que ce lecteur pouvait être utilisé à des fins illicites ( 107 ). Dans le second arrêt, la Cour a relevé que les administrateurs de la plateforme « The Pirate Bay » savaient, de manière générale, que celle-ci facilite l’accès à des œuvres partagées sans autorisation préalable de leurs auteurs et que, en tout état de cause, ils ne pouvaient l’ignorer, eu égard à la circonstance qu’une très grande partie des fichiers torrents figurant sur cette plateforme renvoyaient à de telles œuvres ( 108 ). Or, dans les affaires ayant donné lieu à ces arrêts, ces personnes exprimaient ouvertement leur intention de faciliter, par leur lecteur ou leur plateforme, la réalisation d’actes de « communication au public » illicites par des tiers ( 109 ).

121. En l’occurrence, ni YouTube ni Cyando ne promeuvent ouvertement les utilisations illicites de leurs plateformes. M. Peterson et Elsevier font néanmoins valoir que ces exploitants devraient être tenus responsables eu égard à la manière dont ils ont organisé leurs services. Sur ce point, les requérants au principal se prévalent, je le rappelle, de plusieurs logiques : premièrement, lesdits exploitants auraient fait preuve d’un aveuglement volontaire à l’égard des utilisations illicites de leurs plateformes (en permettant à leurs utilisateurs d’y publier des contenus de manière automatisée et sans contrôle préalable), deuxièmement, ils les inciteraient à faire de telles utilisations illicites et, troisièmement, ils auraient été négligents à l’égard de ces utilisations (dès lors qu’ils ont manqué à des obligations de diligence en ne procédant pas, là encore, au contrôle préalable des contenus mis en ligne) ( 110 ).

122. Certaines précisions s’imposent d’emblée. Selon moi, un exploitant ne saurait être tenu responsable, au titre d’un aveuglement volontaire ou d’une négligence fautive, au seul motif qu’il permet aux utilisateurs de sa plateforme d’y publier de manière automatisée des contenus et qu’il ne les contrôle pas de manière générale avant leur mise en ligne. D’une part, il ne saurait être raisonnablement soutenu, comme le fait pourtant Elsevier, que, en organisant sa plateforme de la sorte, cet exploitant vise simplement à échapper à toute responsabilité ( 111 ). D’autre part, l’article 15 de la directive 2000/31 empêche qu’il puisse être attendu d’un tel prestataire qu’il surveille, de manière générale et abstraite, les informations qu’il stocke et qu’il recherche activement des activités illicites sur ses serveurs. On ne saurait donc considérer comme un aveuglement volontaire ou une négligence le fait qu’il ne procède pas à une telle surveillance généralisée ( 112 ). Par ailleurs, et de manière plus générale, la seule négligence d’un prestataire ne devrait, par définition, pas suffire, sous réserve de la situation envisagée au point 111 des présentes conclusions, à démonter qu’il intervient « délibérément » pour faciliter les atteintes du droit d’auteur commises par les utilisateurs de son service.

123. Cela