Il faut commencer, nous semble-t-il, par l'examen de la question de savoir si la lettre dont s'agit représente bien une décision de la Commission.

Cette dernière s'est prononcée par la négative, et cela en se référant notamment à la jurisprudence de la Cour sur la notion de décision. D'après celle-ci, il faudrait d'abord qu'il s'agisse d'un acte destiné à produire des effets juridiques (affaire 54/65, Compagnie des Forges de Châtillon, Commentry et Neuves-Maisons/Haute Autorité de la CECA, arrêt du 16. 6. 1966, Recueil 1966, p. 265). Dans les affaires 23, 24 et 52/63 (Usines Émile Henricot et deux autres requérantes/Haute Autorité de la CECA, arrêt du 5. 12. 1963, Recueil 1963, p. 439), la Cour aurait pareillement retenu comme critère que l'acte doit apparaître destiné à accorder aux destinataires des droits ou à leur imposer des obligations, et dans les affaires 8 à 11/66 (Société anonyme Cimenteries CBR et autres/Commission, arrêt du 15. 3. 1967, Recueil 1967, p. 93), elle aurait jugé décisif que l'acte compone des effets juridiques affectant les intérêts de certaines entreprises et s'imposant obligatoirement à elles. De plus, pour être une décision, l'acte devrait clôturer la procédure administrative interne et constituer une manifestation définitive de volonté (affaires 54/65, 23, 24 et 52/63). Enfin, il faudrait qu'il apparaisse comme un acte émanant de l'organe compétent et que sa forme extérieure permette de l'identifier comme étant une décision. C'est ainsi que, d'après l'arrêt dans les affaires 23, 24 et 52/63, il serait nécessaire que les intéressés puissent identifier la nature d'un acte à sa forme extérieure, et surtout qu'ils puissent reconnaître qu'il s'agit d'une décision du collège compétent, ce qui exigerait selon des dispositions CECA la signature d'un membre de la Haute Autorité.

Pour la Commission, la lettre qui est ici en cause ne répond manifestement pas à ces conditions. Son seul effet serait que la Commission ne peut plus, sauf éléments nouveaux, intervenir en vertu de l'article 85, paragraphe 1; en revanche, il ne pourrait pas être parlé d'une atteinte portée aux intérêts du destinataire, puisque la société Estée Lauder peut se prévaloir à tout moment de sa notification du système de distribution. Enfin il serait important de noter — et la Commission renvoie à ce sujet à l'arrêt dans l'affaire 71/74 (Nederlandse Vereniging voor Fruit en Groentenimporthandel et Nederlandse Bond van Grossiers in Zuidvruchten en ander Geïmponeerd Fruit/Commission, arrêt du 15. 5. 1975, Recueil 1975, p. 563) — que la lettre était seulement signée par un directeur de la direction générale de la concurrence, et que d'après le règlement intérieur de la Commission une telle personne n'est pas compétente pour prendre des décisions au sens de l'article 2 du règlement no 17; au surplus, la lettre ne donnait pas à penser qu'elle contenait une déclaration engageant la Commission ou qu'elle concrétisait un acte décisif de celle-ci.

Quant à la défenderesse dans l'instance au principal, elle soutient que ses intérêts ont certainement été affectés par la lettre en question. En outre elle aurait pu déduire, comme d'autres entreprises, du Cinquième Rapport de la Commission sur la politique de concurrence, que la Commission avait voulu donner «une solution globale et uniforme valable pour l'ensemble de l'industrie de la parfumerie», ce qui aurait permis de conclure que la Commission elle-même avait pris une décision. Le fait que des fonctionnaires de la Commission ont commis certaines erreurs de forme dans la transmission d'un tel acte ne saurait pas revêtir une importance décisive.

En ce qui concerne cette controverse, il n'est sans doute pas nécessaire de trancher maintenant si la communication faite à la société Estée Lauder peut être analysée comme une décision d'après son contenu. Nous voudrions toutefois observer à ce sujet que cela ne nous semble pas devoir être exclu. Pour la notion matérielle de décision il devrait en effet suffire qu'une déclaration entraîne des effets juridiques — ce qui est certainement le cas pour la constatation, qui lie la Commission, selon laquelle les règles de concurrence du traité CEE n'interviennent pas —, tandis que l'existence ou non d'une atteinte à des intérêts ne devrait pas être déterminante.

Ce qui importe bien davantage est d'abord le fait que, d'après son règlement intérieur (JO no 47 du 11. 7. 1967, p. 1), seule la Commission est compétente pour prendre des décisions formelles dans le domaine du droit de la concurrence (attestations négatives, constatation d'une violation de l'article 85, paragraphe 1, octroi ou refus d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3). Ce règlement ne prévoit pas de délégation de pouvoirs à un membre de la Commission, ni à plus forte raison à des fonctionnaires de la Commission. Une telle possibilité a seulement été introduite par décision du 23 juillet 1975 (JO no L 199 du 30. 7. 1975, p. 43) et encore, seulement pour des «mesures de gestion et d'administration». Importante est d'autre part la description, non contestée, que la Commission a donnée des événements qui ont conduit à la lettre qui nous intéresse ici, comme à celles qu'il faut apprécier dans les affaires préjudicielles 253/78 et 1 à 3/79. C'est ainsi que, conformément à ce que nous avons déjà signalé dans ces autres procédures, après la notification d'un grand nombre d'accords relatifs à des systèmes de distribution sélective dans l'industrie de la parfumerie, il a été décidé, en raison de l'existence de certaines clauses entravant les échanges interétatiques, d'engager une procédure à l'encontre de trois entreprises, mais non contre la société Estée Lauder, et d'adresser à celles-là une communication de griefs. A cette fin, un acte du membre de la Commission compétent pour les questions de concurrence suffisait apparemment. Au cours de la procédure administrative ont alors eu lieu des négociations entre les services de la Commission et les entreprises concernées, lesquelles ont abouti à ce que les clauses incriminées soient supprimées. Sur ce point il n'y a toutefois pas eu, par exemple, une décision de la Commission, c'est-à-dire une manifestation de volonté, par le collège des membres de la Commission, d'apprécier ces événements d'une certaine manière. Eu égard aux lenteurs d'une procédure formelle — qui exige la publication de la demande conformément à l'article 19 du règlement no 17 et la consultation du Comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes — et compte tenu de la nécessité de concentrer les activités de la direction générale de la concurrence, où le personnel n'est précisément pas très nombreux, sur des affaires de concurrence plus importantes, on a renoncé à délivrer des attestations négatives formelles et on s'est contenté d'une appréciation par le commissaire compétent pour les questions de concurrence. Son analyse a alors été appliquée à tous les cas similaires et elle a fait l'objet de communications aux entreprises, lesquelles ont été signées par le directeur général de la concurrence ou par un directeur de cette direction générale.

Force nous est donc de faire la constatation décisive qu'il n'y a absolument pas eu d'actes de la Commission même qui répondraient à la notion d'attestations négatives. Au surplus, pour le cas où cela aurait de l'importance, il est aussi possible de dire, à notre avis, qu'un tel sentiment n'a pas non plus été suscité. Le Cinquième Rapport de la Commission sur la politique de concurrence, auquel la société Estée Lauder a renvoyé, parle en effet uniquement d'une conception globale de la Commission pour le secteur de l'industrie de la parfumerie, et non pas par conséquent d'une appréciation de cas individuels qui, à supposer qu'un schéma général ait été arrêté par la Commission même, aurait encore dû s'inscrire de toute manière dans le cadre de cette solution générale. En outre, ce rapport indique clairement que des décisions formelles n'étaient pas envisagées.

La lettre visée dans la première question du tribunal de renvoi ne doit donc pas être analysée comme une décision ou comme la notification d'une décision, mais seulement comme une communication administrative signalant que les services de la Commission ne voient pas de motif d'intervenir en vertu de l'article 85, paragraphe 1. Dans cette appréciation, il ne peut pas non plus s'agir d'une attestation négative au sens de l'article 2 du règlement no 17, comme le montre du reste le fait que la dénomination «attestation négative» a été évitée, qu'on n'a pas choisi la forme usuelle pour les attestations négatives, qu'il n'y a pas eu de publication conformément à l'article 21 du règlement no 17, et que la communication n'est pas non plus comprise dans la liste des décisions qui est annexée au Cinquième Rapport sur la politique de concurrence. Du point de vue des entreprises concernées, qui veulent pouvoir organiser leurs activités commerciales sur une base solide, cette façon de procéder peut assurément ne pas paraître très satisfaisante. Cet aspect ne doit toutefois pas être approfondi ici, pas plus que la question de savoir si, après la notification d'un accord, les entreprises ne disposent pas de moyens appropriés pour amener la Commission à arrêter une décision formelle.