2.

Toutefois, on peut ne pas vouloir agir ainsi, motif pris de ce qu'en droit néerlandais, les effets qui s'attachent à l'introduction d'une voie de recours ne sont pas tout à fait clairs et que, dans ce cas, il n'appartient pas à la Cour d'interpréter le droit national, ou bien parce qu'en raison de l'importance des questions posées, on estime qu'il vaut mieux accepter le risque de rendre une décision caduque plutôt que de retarder la procédure de renvoi; il est alors nécessaire de faire les remarques suivantes au sujet du contenu des questions soumises à la Cour. a) Nous nous rappelons que la première question est en substance la suivante: il s'agit de savoir si le traité CEE interdit d'assortir un contrat de vente, conclu entre un fabricant établi dans un État membre et un commerçant établi dans un autre État membre, d'une clause interdisant l'exportation vers d'autres pays membres. A ce sujet, la demanderesse au litige principal, notamment, a fait valoir que la question ne porte pas sur les faits faisant l'objet du litige national. A son avis, il faut en réalité partir de l'idée qu'elle avait en vue une opération de vente dans un pays situé à l'extérieur de la Communauté économique, à l'occasion de laquelle le commerçant néerlandais, défendeur en l'espèce, devait seulement agir comme intermédiaire rémunéré par une commission et assurer le transit par les Pays-Bas d'articles provenant de France et destinés à l'Indonésie. C'est en effet ce qui semble ressortir du contenu des mémoires et des pièces que la demanderesse a communiqués au tribunal qui a demandé le renvoi, à la Cour et au juge d'appel national. Si on tient compte de cette précision pour répondre à la première question — comme on le sait, la Cour a déjà agi plusieurs fois de façon analogue au cours de procédures de renvoi — il est tout à fait manifeste que la portée des problèmes relatifs au droit des ententes se trouve réduite. Nous ne pensons pas, à vrai dire, à la communication de la Commission à laquelle se réfère la demanderesse (Journal officiel du 24 septembre 1962) relative aux contrats de représentation exclusive conclus avec des représentants de commerce; comme on le sait, il ressort de cette communication que l'interdiction édictée à l'article 85, paragraphe 1, ne vise pas les contrats conclus avec des représentants qui négocient ou concluent des affaires pour le compte d'une autre entreprise et cela, pour une partie déterminée du territoire du marché commun. En effet, les déclarations de la demanderesse permettent tout au plus de dire que la défenderesse a agi en tant que commissionnaire pour un acheteur indonésien, c'est-à-dire comme son auxiliaire. Or, la communication de la Commission, qui parle seulement d'auxiliaires du vendeur, ne vise assurément pas cette situation. Par contre, on pourrait, à l'instar de la demanderesse, défendre l'argumentation suivante. Étant donné que, d'après la volonté déclarée des contractants, il s'est incontestablement agi d'une vente à un partenaire commercial établi à l'extérieur de la Communauté économique, au moyen d'un intermédiaire et avec un lieu de destination précis, très éloigné du marché commun, il n'a pas été nécessaire, pour des raisons purement pratiques, de stipuler une interdiction de réexportation. Par conséquent, le juge hollandais se trouve en présence d'un simple contrat de vente sans autre condition additionnelle, c'est-à-dire en face d'une situation qui ne présente aucun intérêt du point de vue du droit de la concurrence, et à laquelle, dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'appliquer l'article 85, paragraphe 1. On pourrait même aller un peu plus loin et dire que la conclusion ne serait pas différente, même à supposer que le contrat ait contenu une interdiction tacite de réexportation. En effet, si on considère les conditions de fait, l'analogie avec le cas Grosfillex est évidente. Comme vous le savez, la Commission a délivré à l'époque une attestation négative, c'est-à-dire déclaré qu'il n'y avait pas lieu pour elle d'intervenir en vertu de l'article 85, paragraphe 1, à l'égard du contrat de représentation exclusive comportant une interdiction de réexportation, tel qu'il avait été conclu entre un fabricant français d'articles en matière plastique et un commerçant suisse. Si on examine de près cette décision, en particulier ce qui est dit sur la politique des prix et les chances effectives d'une réexportation (JO, 1964, p. 915), on voit difficilement comment une autre conclusion pourrait se justifier en l'espèce. Toutefois, on peut estimer qu'il n'est pas possible de rectifier aussi profondément les questions déférées par le juge national, étant donné que, dans une procédure engagée conformément à l'article 177, la Cour n'a pas à porter une appréciation sur des faits concrets, ni à appliquer le droit national. Si, en conséquence, nous nous estimons liés pour l'interprétation du traité, par la qualification que le tribunal qui a demandé le renvoi a donnée des contrats litigieux, seule importe pour nous la question de savoir comment apprécier un contrat de vente qui a été conclu par un fabricant situé dans un État membre avec un commerçant situé dans un autre État membre et qui est assorti d'une interdiction d'exportation sur le territoire d'un autre État membre. Au sujet de cette question, plusieurs parties intéressées ont fait remarquer à juste titre au cours de la procédure qu'étant donné les critères édictés à l'article 85, paragraphe 1, il était impossible de donner une réponse précise et valable de façon générale si on ne connaissait pas tous les éléments de la situation. Nous référant à l'arrêt bien connu Bosch (Recueil VIII-1962, p. 106), nous pouvons d'abord constater tout au plus qu'il n'est pas impossible que de telles interdictions d'exportation tombent sous le coup «des dispositions de l'article 85, paragraphe 1». En effet, ces interdictions empêchent une certaine quantité de marchandises d'entrer dans un pays membre de la Communauté et, de cette manière, elles restreignent la concurrence et portent atteinte au commerce interétatique. Cependant, il faut également songer que, très tôt, la Cour a accueilli avec satisfaction la thèse de la Commission, que l'article 85, paragraphe 1, ne s'appliquait qu'aux restrictions de concurrence et atteintes sensibles portées aux échanges. Pour apprécier comme il se doit la validité d'interdictions d'exportation, il faut donc prendre en considération toutes les circonstances du cas d'espèce, comme d'ailleurs cela a été souligné dans d'autres affaires portant sur les ententes. En particulier, le fait qu'il s'agit seulement de quelques contrats de fournitures impliquant un volume d'affaires réduit, est susceptible de jouer un rôle. Il faut prendre en considération le marché des produits de marque en question dans l'État membre visé par l'interdiction d'exportation, y compris les produits de substitution éventuels, et le nombre des fabricants et des commerçants qui y exercent leur activité, et il faut rechercher, sur la base notamment de la politique des prix, s'il règne sur ce marché une concurrence suffisamment intensive qui ne soit guère susceptible d'être affectée de façon substantielle par les conditions de vente litigieuses. C'est seulement après qu'il sera possible de décider de façon définitive si les dispositions prohibitives de l'article 85, paragraphe 1, sont applicables ou non. Par contre, pour ce qui est de la première question, l'époque à laquelle ont été conclues les opérations litigieuses ne semblerait pas devoir jouer un rôle. Étant donné les dispositions du règlement no 67/67, il est manifeste que cet élément ne revêt de l'importance qu'en relation avec la deuxième question. A notre avis, nous ne pouvons en aucun cas donner une réponse plus précise à la première question. Toutefois, les considérations qui précèdent font ressortir de façon suffisamment claire que l'article 85, paragraphe 1, ne peut guère viser l'interdiction sur laquelle doit se prononcer le tribunal qui a demandé le renvoi. b) Par sa deuxième question, le tribunal de Rotterdam demande si l'article 85, paragraphe 1, ne s'applique pas en tout cas, lorsque l'interdiction d'exportation litigieuse est destinée à protéger une organisation de vente dans un autre État membre et lorsque l'organisation de vente a été établie conformément au règlement no 67/67. Plusieurs parties intéressées estiment qu'une rectification est également indispensable pour cette question, et cela, dans la mesure où la demanderesse possède une organisation de vente, non seulement dans l'État membre où le produit a été exporté, contrairement à ce qui avait été convenu, mais encore sur l'ensemble du territoire du Marché commun, par conséquent également aux Pays-Bas, c'est-à-dire dans le pays où le contractant de la demanderesse a son siège et où le produit a été livré en premier lieu, ne fût-ce que dans un but de transit. Compte tenu de cette rectification et à supposer en outre que l'organisation de vente en question soit légale du point de vue du règlement no 67/67, la réponse à donner à la deuxième question ne soulève aucune difficulté. Comme on le sait, dans son règlement no 67, la Commission a affirmé de façon générale que, conformément à l'article 85, paragraphe 3, du traité, son paragraphe 1 est déclaré inapplicable aux accords auxquels ne participent que deux entreprises et dans lesquels ont été conclus entre les deux entreprises, dans le but de la revente, des engagements exclusifs de livraison et d'achat visés à l'article 1, alinéas a et b, du règlement no 67. Cette exemption s'applique à condition qu'aucune protection territoriale absolue ne soit accordée à l'acheteur exclusif. Les importations parallèles doivent donc être possibles, plus exactement, les détaillants de l'État en cause ne doivent pas être empêchés d'acheter les articles litigieux à des grossistes établis dans d'autres territoires de vente. La vie économique a été ainsi pourvue d'un instrument important qui favorise l'écoulement efficace d'articles de marque et permet d'exercer un certain contrôle des débouchés. Or, selon le système de ces organisations de vente, il est parfaitement clair qu'il n'est pas question pour le fabricant d'approvisionner d'autres acheteurs situés dans les territoires de vente respectivement réservés. Cela ne serait pas compatible avec l'engagement exclusif de livraison. La légalité du système de distribution implique donc la légalité des interdictions de vente qui sont imposées à des acheteurs situés à l'extérieur du système de distribution. Du point de vue du droit des ententes, cela se justifie du fait qu'une concurrence suffisante est assurée par la possibilité qu'ont les acheteurs liés par les accords conclus d'approvisionner des personnes intéressées établies en dehors du territoire de leur concession et d'entrer ainsi en concurrence avec le revendeur exclusif qualifié pour revendre sur le territoire en question. Par contre, on ne voit pas une restriction supplémentaire et sensible de la concurrence dans l'interdiction de vente qui s'applique à l'acheteur situé à l'extérieur du système de distribution, ou bien on l'accepte, conformément à l'article 85, paragraphe 3. A supposer que les conditions prévues par le règlement no 67 soient réunies, la réponse à la deuxième question doit donc être la suivante: l'article 85, paragraphe 1, ne vise pas l'interdiction d'exportation litigieuse. Quant au point de savoir si les conditions prévues par le règlement no 67 sont remplies, il ne nous appartient pas de porter une appréciation à ce sujet, dans le cadre de la procédure actuelle. La demanderesse souligne expressément qu'il en est ainsi, en se référant à la transformation des contrats de vente telle qu'elle a été réalisée en 1967. Au cours de la procédure orale, la Commission, à laquelle ont été notifiés les contrats ainsi que leurs modifications, a émis quelques réserves. Elle a parlé d'un contrôle en cours et a manifesté des doutes, du fait que la procédure de sélection de détaillants agréés ne s'effectue peut-être pas suivant des critères objectifs mais s'inspire plutôt de la volonté de limiter leur nombre. On peut en effet concevoir que de tels éléments vont au delà de ce qui peut être considéré comme une restriction licite en vertu de l'article 2 du règlement no 67. Dans le détail, ces éléments doivent toutefois être contrôlés par le juge qui a demandé le renvoi. S'il parvient à la conclusion que le règlement no 67 n'est pas applicable, il peut alors seulement, à vrai dire, juger le cas d'espèce sur la base des réponses qui seront données à la première question.