Conclusions de l'avocat général



Conclusions de l'avocat général

I – Introduction

1. Pendant longtemps, la grossesse a été entourée d’un halo de mystère; les tests rapides de maternité n’avaient pas encore été découverts, et les progrès techniques ne fournissaient pas d’images du fœtus dans le ventre de la mère. Autrefois, la femme enceinte n’avait pas de certitude immédiate sur son état, et il arrivait fréquemment qu’elle demeurât plusieurs semaines dans le doute. Certains observateurs, spécialement les pionniers de la science médicale, ont tenté de décrire les symptômes de la grossesse. Pline l’Ancien, dans le livre VII, V, de son Histoire naturelle , constate que «le dixième jour de la conception surviennent des douleurs de tête, des vertiges, des éblouissements, des dégoûts, des soulèvements d’estomac, indices qui annoncent qu’un être humain est ébauché»; il ajoute que «le teint est meilleur, la grossesse plus facile, quand c’est un garçon» (2) .

2. Les sociétés se sont efforcées, pour la plupart, de distinguer la femme enceinte, autant pour lui rendre hommage que pour la protéger – ainsi que son enfant – des mauvais présages et des risques liés à la maternité. L’ethnologue français Arnold Van Gennep décrit, dans son célèbre ouvrage Les rites de passage (publié en 1909), plusieurs cérémonies destinées à marquer, dans les sociétés primitives, les changements que connaissant les êtres humains: grossesse, naissance, mariage et mort (3) .

3. Dans Mémoires de deux jeunes mariées , l’une des héroïnes d’Honoré de Balzac, enceinte pour la première fois, s’étonne de ne rien ressentir de particulier au début et de découvrir son état dans le regard des autres, et non dans son propre corps; affirmant que «la maternité ne commence qu’en imagination» et, guettant les symptômes, elle révèle ensuite une curiosité excessive pour savoir quand elle commence (4) . Francisco de Goya réalise le portrait de la belle comtesse de Chinchón, dans la splendeur de ses 21 ans, sans cacher l’enfant qu’elle attend, puisque le génie aragonais le signale discrètement en la touchant avec une délicate couronne d’épis de blé, symbole de la fertilité (5) .

4. M me Sabine Mayr souhaitait certainement garder pour elle son désir de maternité. Il n’est pas extravagant de penser qu’elle aurait préféré taire pendant quelques mois ce détail, qui relève de sa vie privée et de son intimité. Mais cela ne lui a pas été possible, puisque le processus de reproduction assistée auquel elle a dû recourir l’a obligée à révéler ensuite son secret. Alors qu’elle avait subi une ponction folliculaire, que ses ovocytes avaient été fécondés dans un laboratoire et que les embryons n’avaient pas été implantés dans son utérus, l’entreprise lui a notifié la rupture de son contrat de travail.

5. L’Oberster Gerichtshof (Autriche) interroge la Cour sur la portée de l’expression «travailleuse enceinte» de l’article 2, sous a), de la directive 92/85/CEE (6), en particulier pour préciser si, lorsque l’entreprise a licencié l’intéressée, celle-ci pouvait être considérée comme enceinte, et donc protégée par cette disposition communautaire.

6. Le renvoi pose donc la question de la détermination du moment auquel débute la grossesse aux fins de la directive en cause. C’est là une affaire extrêmement délicate puisque, ne serait-ce que de manière indirecte, elle pourrait déboucher sur un débat médico-éthique sur l’origine de la vie, lequel est superflu et n’a pas sa place dans cette enceinte.

II – Le cadre juridique

A – La réglementation communautaire

1. La directive 92/85

7. La question préjudicielle posée porte sur la directive 92/85, spécialement sur son article 2, sous a), selon lequel on entend par «travailleuse enceinte» celle «qui informe l’employeur de son état, conformément aux législations et/ou pratiques nationales».

8. Parmi les garanties octroyées aux employées relevant du champ d’application de ladite directive figure une interdiction de licenciement, comme garantie «de l’exercice des droits de protection de leur sécurité et de leur santé». En vertu de l’article 10 de la directive, les États membres prennent les mesures nécessaires pour interdire leur licenciement pendant la période allant du début de leur grossesse jusqu’au terme du congé de maternité, sauf dans les cas d’exception non liés à leur état, admis par les législations ou les pratiques nationales, pour autant que l’autorité compétente ait donné son accord (point 1); en outre, lorsqu’une travailleuse est licenciée pendant la période visée au point 1, l’employeur doit donner des motifs justifiés de licenciement par écrit (point 2).

2. La directive 76/207

9. Bien que la juridiction de renvoi ne la mentionne pas expressément, la directive 76/207/CEE (7) est également pertinente en l’espèce. Son article 2, paragraphe 1, exclut, en application du principe de l’égalité de traitement, «toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l’état matrimonial ou familial», avec cette nuance, au paragraphe 3, que les dispositions de la directive ne font pas obstacle «à la protection de la femme, notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternité».

10. Quant à son article 5, il stipule que ce même principe de l’égalité de traitement en ce qui concerne les conditions de travail, y compris les conditions de licenciement, implique que soit assurée aux hommes et aux femmes la même position, sans discrimination fondée sur le sexe.

11. La directive 76/207 a été modifiée par la directive 2002/73/CE (8), puis abrogée et remplacée par la directive 2006/54/CE (9) . Cependant, aucune de ces dernières dispositions ne s’applique en l’espèce, puisque les délais impartis pour la transposition de la directive 2002/73 et pour l’adoption de la directive 2006/54 n’étaient pas écoulés à la date des faits dans l’affaire principale.

B – La réglementation autrichienne

12. En vertu de l’article 10 de la loi autrichienne de protection maternelle (Mutterschutzgesetz, ci-après le «MSchG»), les travailleuses ne peuvent pas valablement être licenciées pendant leur grossesse ni au cours des quatre mois suivant l’accouchement, dès lors que l’employeur a été informé de ces circonstances avant le licenciement ou dans le délai de cinq jours suivant l’annonce ou la notification du licenciement.

13. En outre, la loi autrichienne sur la procréation médicalement assistée (Fortpflanzungsmedizingesetz, ci-après le «FMedG») définit comme «pré-embryons viables» les ovocytes fécondés et les cellules obtenues (article 1 er , paragraphe 3), autorisant leur conservation durant une période de dix années au maximum (article 17, paragraphe 1).

III – Les faits, le litige principal et la question préjudicielle

14. M me Mayr travaillait comme serveuse pour la société Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG depuis le 3 janvier 2005.

15. Après un traitement hormonal d’une durée d’environ un mois et demi, elle a subi une ponction de follicule le 8 mars 2005, et son médecin traitant lui a prescrit un congé de maladie du 8 au 13 mars, date prévue pour le transfert de deux embryons dans son utérus (10) .

16. Dans l’intervalle, le 10 mars, l’entreprise lui a annoncé, au cours d’une conversation téléphonique, qu’il était mis fin à son contrat de travail à partir du 26 mars 2005. Dans une lettre de ce même jour, le 10 mars, M me Mayr a informé son employeur de l’intervention programmée pour le 13 mars. Selon la juridiction de renvoi, il est établi que, le jour de la communication du licenciement, les ovocytes prélevés sur l’intéressée avaient déjà fusionné avec les spermatozoïdes de son partenaire, de sorte qu’il existait des embryons in vitro .

17. Dans ces circonstances, M me Mayr a réclamé à l’employeur par la voie judiciaire son salaire et la part correspondante de sa rémunération annuelle, faisant valoir que le licenciement du 10 mars 2005 était nul parce que, depuis le 8 mars, jour où la fécondation in vitro de ses ovocytes a été effectuée, elle était protégée par l’interdiction établie à l’article 10, paragraphe 1, du MSchG. La société défenderesse a conclu au rejet de la demande en faisant valoir qu’il n’y avait pas encore grossesse lorsqu’elle a notifié le licenciement.

18. Le Landesgericht Salzburg a admis en première instance la demande de M me Mayr, en relevant que, selon la jurisprudence de l’Oberster Gerichtshof, la protection de la femme consacrée à l’article 10 du MSchG débute avec la fécondation de l’ovule; elle devrait donc s’étendre à une fécondation in vitro, puisque le MSchG a pour objectif d’assurer la subsistance économique de la mère.

19. La Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner a fait appel de cette décision judiciaire devant l’Oberlandesgericht Linz, qui a annulé le jugement de première instance, en se fondant sur l’idée que, indépendamment du moment de la grossesse auquel commencent les modifications hormonales, la gestation ne peut pas être conçue séparément du corps dans lequel elle se déroule. Par conséquent, dans une fécondation in vitro, la grossesse – et donc la protection contre le licenciement – débuterait avec le transfert de l’ovocyte fécondé dans l’utérus.

20. En désaccord avec ce jugement rendu en appel, M me Mayr s’est pourvue devant l’Oberster Gerichtshof. Estimant que la solution du litige dépend de l’interprétation de normes du droit communautaire, la juridiction autrichienne a soumis à la Cour, en vertu de l’article 234 CE, la question préjudicielle suivante:

«Une travailleuse qui se soumet à une fécondation in vitro est-elle, si, au moment où son licenciement est prononcé, ses ovocytes ont déjà été fécondés avec les spermatozoïdes de son partenaire, et qu’il existe donc déjà des embryons in vitro, mais que ceux-ci n’ont cependant pas encore été transférés chez la femme, une ‘travailleuse enceinte’ au sens de l’article 2, sous a), première partie, de la directive 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (dixième directive particulière au sens de l’article 16, paragraphe 1, de la directive 89/391/CEE?»

IV – La procédure devant la Cour

21. La demande préjudicielle a été inscrite au greffe de la Cour le 14 décembre 2006.

22. Des observations écrites ont été déposées par la défenderesse au principal en première instance, par la Commission des Communautés européennes et par les gouvernements grec, italien et autrichien.

23. À l’audience, qui s’est tenue le 16 octobre 2007, les représentants des gouvernements autrichien et grec et de la Commission étaient présents pour soumettre leurs observations orales.

V – Analyse de la question préjudicielle

A – Sur l’applicabilité de la directive 92/85

1. La notion de «travailleuse enceinte»

24. Les doutes de l’Oberster Gerichtshof portent sur le champ d’application de la directive 92/85 et, en particulier, sur la délimitation de ce que l’on entend, pour la protection qu’elle prévoit au travail, par «travailleuse enceinte».

25. La directive en question se fonde sur l’article 118 A du traité CE (devenu article 138 CE), dans le but de protéger la sécurité et la santé des salariées enceintes, accouchées ou allaitantes. Ainsi, l’article 10 interdit de licencier les femmes dans cet état «pendant la période allant du début de leur grossesse jusqu’au terme du congé de maternité» (11) . La directive empêche, par conséquent, à partir du début de la période de gestation, le licenciement d’une «travailleuse enceinte», notion définie à l’article 2, sous a), lequel ajoute que l’employée doit avoir informé l’employeur de sa situation, «conformément aux législations et/ou pratiques nationales».

2. Une formalité préalable: informer l’employeur

26. En laissant pour le moment de côté le dilemme – certainement crucial – du moment où la grossesse débute, il convient d’aborder maintenant cette exigence de notifier la grossesse à l’entreprise, puisque la société défenderesse au principal soutient dans ses observations que, même à supposer que M me Mayr ait été enceinte, au sens médical du terme, lorsque le licenciement a été prononcé, elle ne pouvait pas bénéficier de la protection de la directive, parce qu’elle n’avait pas révélé ce fait à son employeur.

27. Cependant, l’article 2, précité, renvoie à la réglementation de chaque État membre pour ce qui est de déterminer la forme et le délai de transmission de cette information, et il appartient à la juridiction nationale d’apprécier ces éléments. Mais, selon la législation autrichienne invoquée, il ne paraît pas excessif d’affirmer que la notification a eu lieu en temps utile, puisque l’article 10 du MSchG admet qu’elle ait lieu jusqu’à cinq jours après l’annonce du licenciement de la travailleuse, et M me Mayr a envoyé, le jour même de sa conversation téléphonique avec l’entreprise, une lettre relatant les vicissitudes de sa grossesse.

3. Le début de la grossesse, état physique de la femme susceptible de protection

28. Cette question étant éclaircie, on arrive déjà au cœur du débat, qui consiste à élucider quand une femme est enceinte, et donc protégée par la directive 92/85, laquelle ne prévoit rien à cet égard [le renvoi, à l’article 2, sous a), aux «législations et/ou pratiques nationales» porte uniquement sur l’information donnée à l’employeur, comme la Commission le relève justement dans ses observations]. Le silence de la directive oblige à recourir à la science médicale.

29. Avant de poursuivre, il convient de souligner une idée importante: la controverse sur le point de départ de la grossesse s’est développée le plus souvent dans le contexte du débat sur l’avortement. En fonction du moment où l’on situe ce point de départ, certaines mesures sont réputées être des instruments (préventifs) de contrôle de la natalité (les moyens contraceptifs, par exemple), ou des techniques d’interruption de la grossesse. Les connotations éthiques de cette polémique incitent à la disjoindre du dilemme strictement juridique présentement soumis à la Cour, pour déterminer quand une femme bénéficie de la protection de la directive 92/85, et non quand s’engage le processus biologique qui aboutit à la naissance d’un nouvel être.

30. Les gynécologues et obstétriciens utilisent normalement différents repères chronologiques pour le calcul de la période de gestation: le jour de la dernière menstruation de la femme, celui de son ovulation, la date de la fécondation, celle de l’implantation ou celle à laquelle la grossesse se détecte chimiquement. Sans préjudice de tous ces critères, le point de départ de la grossesse se situe traditionnellement lors de la «conception».

31. En 1875, en s’appuyant sur des études sur la reproduction des oursins, Oskar Hertwig découvrit que la fécondation est due à la pénétration du spermatozoïde dans l’ovule (12) . À partir de ce moment, la conception a été rattachée au processus décrit par le zoologue allemand; et, au milieu du siècle passé, le phénomène de l’implantation a été défini d’abord comme la nidation sur la paroi de l’utérus d’un ovocyte fécondé, pour aboutir ensuite au blastocyste.

32. Avançons un bref résumé (13) : une fois l’ovule fécondé par le spermatozoïde, le zygote descend dans l’utérus, en subissant des divisions cellulaires successives. Environ cinq jours après la fécondation, il existe déjà un groupe intérieur de cellules qui génère l’embryon, et un anneau extérieur qui forme le placenta. Vers le sixième jour, ce blastocyste adhère à la muqueuse utérine, ce qui constitue la nidation ou implantation.

33. Fécondation et implantation sont donc les deux épisodes dont les chercheurs se servent alternativement pour déterminer le début de la gestation. Cette option, qui n’est pas dépourvue de préjugés et de conséquences pratiques (14), revêt une complexité particulière lorsque, comme dans le cas de M me Mayr, on tente de réaliser la procréation avec des techniques médicalement assistées. Sans me prononcer sur les deux attitudes sur le terrain scientifique, des circonstances de divers ordres m’amènent à penser que la protection juridique de la femme enceinte débute avec l’implantation du blastocyste dans l’utérus. Je m’appuie sur quatre arguments d’importance inégale: a) la littérature spécialisée, qui s’oriente en ce sens; b) la signification même du terme «grossesse», qui ne contredit pas cette approche scientifique; c) l’objectif principal de la directive, qui est de protéger la sécurité et la santé de la travailleuse enceinte et, d) enfin, le fait que cette protection ne peut pas se prolonger indéfiniment .

a) La notion de grossesse selon la FIGO

34. L’argument de poids en la matière émane de plusieurs organismes et organisations de dimension internationale, dont la compétence est indéniable, qui se prononcent pour le moment de la nidation. Ainsi, par exemple, le comité pour l’étude des problèmes éthiques en reproduction humaine de la Fédération internationale de gynécologie et d’obstétrique (FIGO) a décrit la grossesse, dans sa déclaration du Caire de mars 1998, comme la partie du processus de reproduction humaine «qui, chez la femme, commence à la nidation du produit de conception et se termine à la naissance d’un nouveau-né ou à l’avortement» (15) .

35. Selon cette interprétation, lorsque M me Mayr a été informée de son licenciement, elle n’était pas une travailleuse enceinte au sens de la directive 92/85 puisque, si ses ovocytes avaient à ce moment déjà été fécondés en laboratoire, ils n’avaient pas encore été transférés dans son organisme, et il n’y avait donc pas eu nidation (16) .

36. Pour approfondir le récit des faits, M me Mayr a subi, après un traitement hormonal d’environ un mois et demi, une ponction folliculaire le 8 mars 2005, et son médecin traitant lui a prescrit un congé de maladie de cinq jours. Elle a été licenciée le 10 mars, alors qu’avaient déjà été cultivés en laboratoire les ovocytes prélevés qui, selon les données fournies, étaient déjà fécondés. Le transfert des embryons produits a eu lieu trois jours plus tard, le 13 mars.

37. Par conséquent, si la définition de la FIGO précédemment exposée estime que la grossesse ne commence qu’après l’implantation du «produit de la conception» dans l’organisme de la femme, M me Mayr n’était pas enceinte lorsque l’entreprise lui a communiqué son licenciement.

b) L’acception habituelle du terme «grossesse»

38. Cette conclusion est cohérente avec l’acception habituelle du terme «grossesse» pour la science médicale, qui l’utilise pour désigner le processus compris entre la conception et la naissance. Cette acception figure également dans ce refuge contre les rigueurs de la réalité que sont les dictionnaires (17) . La grossesse se définit comme le développement d’un nouvel être dans le ventre de la femme, ce qui ne s’était pas produit à la date du licenciement de M me Mayr. Le fait qu’elle soit ultérieurement enceinte n’y change rien, pas plus que le fait que, lors de son arrêt de travail, les ovocytes aient été fécondés en laboratoire, puisqu’il ne s’agit pas d’apprécier, comme le suggère l’entreprise défenderesse (18), si le zygote était déjà ou non un «enfant à naître» au sens de la loi, mais de vérifier s’il y avait grossesse.

39. Il convient également d’opposer au gouvernement grec qui affirme, au point 17 de ses observations, que le fait que, dans l’hypothèse d’une fécondation in vitro, l’intéressée puisse renoncer jusqu’à l’instant même du transfert de l’ovule fécondé ne signifie pas que sa situation diffère d’une grossesse naturelle, où il peut aussi y avoir interruption volontaire. Sans juger les deux cas de figure sur le plan moral, on relève un élément qui les distingue sur le plan juridique, puisque, dans la fécondation in vitro, il n’y a pas de vie dans le sein maternel tant que l’implantation n’a pas lieu.

40. En outre, le gouvernement autrichien s’appuie sur la finalité protectrice de la directive 92/85 pour soutenir que si, dans une conception naturelle, la grossesse débute avec la fusion de l’ovule et du spermatozoïde dans l’organisme de la femme, elle débuterait, dans une fécondation in vitro, avec le transfert dans l’utérus des ovocytes fécondés en laboratoire. Il n’y aurait donc pas lieu d’attendre la «nidation» (qui n’a lieu que quelque cinq ou six jours plus tard). Mais je pense que ces divagations sont superflues, et qu’il suffit de savoir que les embryons ne reposaient pas encore dans l’utérus de M me Mayr pour exclure sa grossesse lorsque son licenciement lui a été notifié.

c) La ratio legis de la directive 92/85

41. La conclusion que M me Mayr n’était pas enceinte est conforme à la ratio legis de la directive 92/85, qui affirme avec insistance que la protection qu’elle octroie vise à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, ce qui relève de leur condition physiologique. Le quinzième considérant de ladite directive explique que l’interdiction de licencier les salariées vise à éviter les effets dommageables que cette décision entraînerait sur leur intégrité physique ou psychique.

42. C’est aussi ainsi que la jurisprudence communautaire l’a interprété, dans ses arrêts du 30 juin 1998, Brown (19), et du 4 octobre 2001, Tele Danmark (20), déclarant que l’article 10 précité vise à éviter qu’une menace de licenciement n’incite l’intéressée à interrompre volontairement sa grossesse (21) . La disposition dont la juridiction de renvoi demande à la Cour de déterminer le champ d’application a pour objet de préserver la condition biologique de la femme enceinte. La protection – tout aussi souhaitable – du droit de la femme à procréer (abstraitement), à pouvoir être enceinte et à donner le jour, sans que son travail constitue un obstacle infranchissable sur cette voie, apparaît également garantie dans le cadre communautaire, mais en dehors de la directive 92/85.

d) La possibilité de reporter le transfert des embryons

43. Il est un autre argument qui m’incite à refuser le bénéfice des mesures prévues par la directive 92/85 à une travailleuse qui, comme M me Mayr, avait subi, lorsqu’elle a été licenciée, une ponction pour prélever des ovules, mais qui n’avait pas encore reçu dans son utérus les embryons résultant de la fécondation in vitro, de sorte que ni le succès de la procédure ni la nidation n’avaient encore été constatés. Il s’écoule normalement plusieurs jours entre les deux épisodes; de plus, les ovocytes fécondés en laboratoire ne sont pas toujours immédiatement transférés dans les organes génitaux de la femme, ils peuvent être congelés un certain temps pour une éventuelle utilisation.

44. Les États membres offrent un large éventail de dispositions, allant de l’interdiction de conserver les ovocytes fécondés de la législation italienne (22) et de la récente loi espagnole 14/2006, du 26 mai 2006, sur les techniques de reproduction humaine assistée (23), qui permet de prolonger la cryoconservation des ovocytes, du tissu ovarien et des pré-embryons excédentaires jusqu’à ce que les médecins responsables aient établi le diagnostic que la receveuse ne réunit pas les conditions cliniquement pertinentes pour la reproduction assistée (24) . D’autres législations nationales autorisent la conservation des pré-embryons viables pendant un délai maximal qui, en Autriche, est fixé à dix ans (article 17, paragraphe 1, du FMedG).

45. Sur de telles bases, si la Cour jugeait (comme l’entend, par exemple, le gouvernement grec) que la protection de la femme enceinte assurée par la directive 92/85 débute avec la fécondation de l’ovule, et non avec l’implantation, l’interdiction de licenciement établie à l’article 10 s’étendrait à une période indéterminée excessive, ce qui serait contraire à l’objectif de la norme – protéger la femme déjà enceinte, eu égard à la vulnérabilité de sa situation, et non à celle qui, par un moyen ou un autre, aspirera à une grossesse dans le futur.

46. Bien que, juridiquement, cette éventualité apparaisse exclue dans pratiquement tous les États membres, il est techniquement faisable d’implanter des ovocytes fécondés d’une femme dans l’utérus d’une autre (ce qui se produit avec les «mères porteuses»), de sorte que, en dernière analyse, une salariée qui n’est pas et ne sera pas enceinte pourrait invoquer la protection de la directive.

47. Moins convaincant nous paraît l’argument (avancé par le gouvernement italien) des probabilités réduites de succès du transfert d’ovules fécondés in vitro, puisqu’il faudrait toujours affirmer qu’une grossesse «naturelle» aboutit parfois, elle aussi, à un avortement spontané, ce qui mettrait également fin à la protection.

4. Conclusion

48. Pour les motifs exposés, je suggère à la Cour de dire, en réponse à la question préjudicielle de l’Oberster Gerichtshof, qu’une salariée traitée pour une fécondation in vitro n’est pas une «travailleuse enceinte» aux fins de l’article 2, sous a), première partie, de la directive 92/85 si, lorsque son licenciement a été prononcé, ses ovocytes avaient déjà été fécondés en laboratoire, mais qu’ils n’avaient pas encore été transférés chez la femme.

49. Pour le reste, bien que la directive 92/85 instaure une réglementation a minima, et que rien n’empêche donc les États membres d’introduire une protection plus étendue, la législation autrichienne ne s’est pas engagée dans cette voie, sans que cela appelle, toutefois, le moindre reproche.

B – Sur la protection au titre de la directive 76/207

50. Cette première conclusion, restreinte matériellement aux limites de la demande formulée par la juridiction autrichienne, ne fait cependant pas obstacle à une analyse plus approfondie de l’affaire principale, afin de vérifier si le licenciement d’une salariée dans la situation décrite implique une discrimination contraire au principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes.

51. Cette approche plus précise se justifie parce que la surveillance de la maternité est assurée, non seulement par la directive invoquée par la juridiction nationale de renvoi, mais aussi par d’autres dispositions communautaires, en particulier la directive 76/207, qui établit la parité des sexes quant à l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et aux conditions de travail.

52. Face à la directive 92/85, postérieure et destinée à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, ayant donné naissance à un enfant ou l’allaitant, la directive 76/207 avait une vocation plus large, visant à l’égalité entre hommes et femmes dans le milieu du travail. Avec cette prémisse, l’article 10 de la directive 92/85 inclut une interdiction de licenciement «pendant la période allant du début de leur grossesse jusqu’au terme du congé de maternité», alors que la directive 76/207 n’envisage pas directement l’hypothèse du licenciement en raison de la grossesse, se bornant à consacrer l’égalité de traitement (article 5, paragraphe 1), ce qui «implique l’absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l’état matrimonial ou familial» (article 2, paragraphe 1) (25) .

53. L’interprétation de cette disposition de la directive 76/207 a donné lieu à une jurisprudence communautaire constante aux termes de laquelle, si la grossesse n’entraîne pas une inégalité fondée sur le sexe, elle affecte uniquement la femme, de sorte que les décisions prises dans le cadre du travail susceptibles de lui porter atteinte, motivées par l’éventualité d’une grossesse, constituent une discrimination interdite par la directive 76/207.

54. En vertu du principe de l’égalité de traitement proclamé dans la directive 76/207, la simple appartenance au sexe féminin ne saurait justifier un régime spécial, plus favorable que celui qui est réservé, dans les mêmes circonstances, aux hommes.

55. Mais ce principe d’égalité n’exclut les règles différentes pour des situations semblables qu’en l’absence de cause objective à cet égard. C’est une règle assortie d’importantes exceptions, ainsi qu’il ressort de l’article 2 de la directive 76/207, qui permet aux États membres d’exclure de son champ les activités pour lesquelles, en raison de leur nature ou de leur exercice, le sexe constitue une condition déterminante (paragraphe 2), dès lors que son application ne fait pas obstacle «aux dispositions relatives à la protection de la femme, notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternité» (paragraphe 3) ni «aux mesures visant à promouvoir l’égalité des chances entre hommes et femmes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes» dans le milieu du travail (paragraphe 4) (26) .

56. Ainsi, l’arrêt du 25 juillet 1991, Stoeckel (27), a jugé, suivant en cela l’avis de l’avocat général (28), qu’une interdiction du travail nocturne visant exclusivement les femmes est contraire à la directive 76/207, puisqu’il n’a pas été établi que cet horaire entraîne des effets ou des inconvénients différents selon le sexe du travailleur. Nous verrons ci-après les critères qui avaliseraient en pareil cas une inégalité favorable à la main-d’œuvre féminine, puisque les inconvénients du travail de nuit, sauf durant la grossesse ou la maternité, ne présentent pas plus de risques pour les femmes que pour les hommes (29) .

57. La grossesse est donc une circonstance qui apporte certains avantages à la femme au travail. Cet état ne justifie cependant pas n’importe quelle atteinte au principe d’égalité, mais seulement celles qui sont justifiées par une nécessité objective (30), telle, par exemple, l’interdiction de licencier une travailleuse pendant la grossesse. La jurisprudence de la Cour observe une attitude ferme à cet égard.

58. L’arrêt du 5 mai 1994, Habermann-Beltermann (31), n’a pas admis la résolution d’un contrat en raison de la grossesse parce que l’employée se trouvait temporairement dans l’impossibilité d’assumer ses obligations du travail. L’arrêt du 14 juillet 1994, Webb (32), a qualifié de discriminatoire le licenciement d’une travailleuse enceinte, employée à durée indéterminée dans le but spécifique d’en remplacer à l’origine une autre, qui était en congé de maternité.

59. La jurisprudence a davantage hésité en se prononçant sur des licenciements fondés sur les arrêts de travail répétés pour des maladies liées à l’accouchement ou à la grossesse, mais ayant eu lieu après l’expiration du congé de maternité. L’arrêt du 8 novembre 1990, Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund (33), a jugé que le licenciement d’une employée pour grossesse constitue une discrimination directe fondée sur le sexe au sens de la directive 76/207 (34), en ajoutant ensuite que, en dehors de la phase de grossesse et de congé de maternité, il y a lieu de licencier la femme, au même titre que l’homme, pour des absences dues à une maladie, même si cette dernière découle de l’accouchement ou de la grossesse.

60. Dans une autre affaire similaire, celle de M me Larsson, j’avais proposé à la Cour (35) de confirmer la jurisprudence qui trace une ligne à la fin du congé de maternité, à partir de laquelle toute affection, indépendamment de son origine obstétrique, relèverait du régime général applicable à tous les travailleurs, alors que les périodes d’incapacité de travail dues à la grossesse, avant l’accouchement, n’équivaudraient pas, pour un licenciement, aux absences pour maladie d’un homme. L’arrêt du 29 mai 1997, Larsson (36), n’a pas suivi mes conclusions sur ce point, estimant que la directive 76/207 ne s’oppose pas aux licenciements pour absences dues à une maladie qui trouve son origine dans la grossesse ou l’accouchement, indépendamment du fait qu’elle se prolonge après le congé de maternité. Il a également admis le décompte, pour le calcul de la durée qui justifie la rupture du contrat du travail en vertu du droit national, des absences survenues entre le début de la grossesse et le congé de maternité.

61. Cette interprétation a cependant été abandonnée un an plus tard seulement, lorsque l’arrêt Brown, précité, ratifiant mes conclusions qui reprenaient la teneur de celles de l’affaire Larsson, n’a pas comptabilisé les jours de congé pour une maladie provoquée par la grossesse ou par l’accouchement, contractée pendant la gestation, qui s’est prolongée pendant et après le congé de maternité, pour calculer le délai qui aurait autorisé le licenciement selon le droit britannique.

62. L’arrêt du 19 novembre 1998, Høj Pedersen e.a. (37), a ratifié cette doctrine, en jugeant contraire au droit communautaire une disposition danoise qui permettait à l’employeur d’obliger une femme enceinte à cesser de travailler, sans percevoir la totalité de son salaire, s’il estimait qu’il ne pouvait pas l’employer. L’arrêt Tele Danmark a introduit une nuance pour la rupture de contrats à durée déterminée dans le sens de mes conclusions du 10 mai 2001, en relevant que la directive 76/207 exclut le licenciement d’une salariée à durée déterminée, qui a omis d’informer son employeur de sa grossesse (alors même qu’elle en avait connaissance au moment de la conclusion du contrat) et qui se trouverait par conséquent dans l’incapacité d’accomplir sa tâche pendant une grande partie de sa durée.

63. Il convient, en dernier lieu, de relever deux arrêts récents, non encore publiés au Recueil: l’arrêt du 20 septembre 2007, Kiiski (38), exclut la possibilité de refuser un congé de maternité à une travailleuse qui serait déjà éloignée temporairement de l’exercice de son activité professionnelle parce qu’elle bénéficierait d’un congé d’une autre nature; et l’arrêt du 11 octobre 2007, Paquay (39), précise que la directive 92/85 interdit tant une décision de licenciement que sa préparation indirecte, par exemple la recherche d’un remplaçant.

64. Tous ces arrêts tournent autour de l’idée centrale que la grossesse est une réalité physique qui ne concerne que les femmes, ce qui a constitué, selon Lucinda M. Finley, le principal obstacle à leur pleine intégration dans le monde du travail (40) . Par conséquent, toute mesure dans ce domaine, fondée sur la grossesse, potentiellement préjudiciable à la femme, est contraire à la directive 76/207 (41) .

65. À ce jour, la Cour n’a examiné cette discrimination que dans les licenciements de travailleuses enceintes notifiés, pour une circonstance directement liée à la grossesse, durant la gestation, pendant et à la fin du congé de maternité. Mais l’Oberster Gerichtshof offre ici à la Cour l’occasion de se prononcer pour la première fois sur la conformité avec le droit communautaire d’une rupture du contrat de travail motivée par l’éventuelle et future maternité de la travailleuse, encore qu’elle ait été décidée avant même, on l’a dit, le début de la grossesse.

66. Cette nouveauté constatée, une interprétation téléologique de la directive 76/207 qui soit cohérente avec la jurisprudence analysée conduit à reconnaître que la situation décrite est également susceptible d’être protégée par les normes communautaires.

67. La directive fait en effet passer avant le principe d’égalité la sauvegarde des droits de la femme pour éviter leur discrimination. L’article 2 évoque, en particulier, la protection du sexe féminin en ce qui concerne la grossesse et la maternité (paragraphe 3), en interdisant expressément les discriminations qui affectent l’état matrimonial ou familial (paragraphe 1). À la différence de la directive 92/85, aucune disposition de la directive 76/207 ne restreint sa portée à une période de la vie de la femme, de sorte que rien n’empêche son application avant ou après la grossesse ou les suites de l’accouchement.

68. En outre, l’évolution jurisprudentielle brièvement retracée met en évidence la volonté de la Cour d’accroître la protection de la femme dans le cadre de la maternité. J’invite donc la Cour à progresser dans cette voie de la protection de la procréation (à l’intérieur des limites du principe d’égalité), en recommandant à la juridiction autrichienne, si l’étude des faits de l’affaire devait l’amener à estimer que l’employeur a agi guidé par la situation particulière que connaissait M me Mayr, de juger que le licenciement serait discriminatoire et contraire à la directive 76/207 (42) .

69. La prudence et l’indispensable respect de la sécurité juridique m’obligent cependant à rappeler l’importance en la matière d’une pondération soigneuse des éléments de fait, afin de délimiter le champ d’application de la protection dans le temps.

70. Le facteur déterminant, à mon sens, pour confirmer la discrimination, réside en ceci que le licenciement aurait été décidé eu égard à la maternité, présente ou simplement potentielle. Il ne s’agit pas de se «blinder» indéfiniment contre le licenciement de toute femme en âge de procréer ou ayant la volonté de procréer, ni même de celle qui aurait engagé un long et pénible processus de reproduction assistée, mais d’éviter des actions de l’employeur contraires au principe de l’égalité entre hommes et femmes, ou à l’objectif élémentaire de protection de la procréation, qui est transcendant dans toute société moderne.

VI – Conclusion

71. Conformément aux réflexions qui précèdent, je suggère à la Cour de répondre à la question préjudicielle de l’Oberster Gerichtshof dans les termes suivants:

«1) Une employée traitée pour une fécondation in vitro n’est pas une ‘travailleuse enceinte’ au sens de l’article 2, sous a), première partie, de la directive 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (dixième directive particulière au sens de l’article 16 paragraphe 1 de la directive 89/391/CEE) si, lorsque son licenciement lui a été notifié, ses ovocytes avaient été fécondés dans un laboratoire, mais n’avaient pas été implantés dans son utérus.

2) Le licenciement de cette travailleuse constituerait néanmoins une discrimination contraire à la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, s’il s’avérait qu’il a été motivé par sa situation particulière ou par sa future maternité.»

(1) .

(2) – Éd. Firmin-Didot, Paris, 1883, p. 286.

(3) – Éd. A. et J. Picard, 1992.

(4) – XXVIII, Œuvres complètes, Paris, 1867, p. 124.

(5) – Peinture que l’on peut admirer au musée du Prado à Madrid.

(6) – Directive du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (dixième directive particulière au sens de l’article 16 paragraphe 1 de la directive 89/391/CEE, JO L 348, p. 1).

(7) – Directive du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail (JO L 39, p. 40).

(8) – Directive du Parlement européen et du Conseil, du 23 septembre 2002, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (JO L 269, p. 15).

(9) – Directive du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (refonte) (JO L 204, p. 23).

(10) – La demande de décision préjudicielle rapporte que M me Mayr avait subi deux autres tentatives de reproduction assistée, sans cependant en indiquer la date.

(11) – «[S]auf dans les cas d’exception non liés à leur état, admis par les législations et/ou pratiques nationales et, le cas échéant, pour autant que l’autorité compétente ait donné son accord» (article 10, point 1).

(12) – Source: Encyclopædia Universalis , article «embryologie».

(13) – Données tirées de l’ Encyclopædia Britannica , sous l’article «pregnancy», p. 675.

(14) – Pour les raisons exposées, et bien que les deux événements se situent normalement à cinq ou six jours d’écart.

(15) – Déclaration publiée dans la brochure «Les aspects éthiques de la gynécologie et de l’obstétrique – Par le comité de la FIGO pour l’étude des problèmes éthiques en reproduction humaine», novembre 2006, http://www.figo.org/about_guidelines.asp.

(16) – La fécondation in vitro pratiquée sur M me Mayr est l’une des techniques de reproduction humaine assistée les plus utilisées actuellement. Elle comporte plusieurs phases: 1) stimulation de l’ovaire avec des hormones par des injections intramusculaires ou sous-cutanées, pour obtenir plusieurs ovules dans un même cycle (ce qui est nécessaire, puisque tous les ovocytes obtenus ne donnent pas des embryons aptes à être transférés); 2) prélèvement d’ovocytes au moyen d’une ponction transvaginale sous contrôle échographique, intervention qui dure environ quinze minutes, sous sédation, la patiente pouvant rentrer chez elle après vingt ou trente minutes; 3) culture in vitro de l’embryon, les ovules prélevés étant placés dans une éprouvette avec le sperme sélectionné; la fécondation s’observe le lendemain. Les embryons sont alors conservés dans le milieu approprié pour leur développement; 4) transfert embryonnaire des ovocytes fécondés, qui sont introduits dans l’appareil génital de la femme (dans l’utérus ou dans les trompes); en fonction des caractéristiques des embryons, la période la plus propice pour réaliser cette opération se situe entre le deuxième et le sixième jours suivant la fécondation des ovocytes; le nombre d’embryons transférés varie également selon différents facteurs, avec une moyenne de deux ou trois; 5) après le transfert du nombre d’embryons adéquat, les autres embryons viables sont congelés pour être conservés. Source: Instituto Valenciano de Infertilidad. http://www.ivi.es/tratamientos/ fecundacion.htm.

(17) – Pascual, J. A., La Historia como pretexto , discours prononcé le 10 mars 2002 lors de sa réception officielle à la Real Academia Española, Madrid, 2002, p. 82. Ajoutons que le dictionnaire de ladite Académie est prêt à venir en aide à qui que ce soit, pratiquement en tout lieu, y compris dans la cité de Vetusta, puisque L. Alas «Clarín», dans son magnifique roman La Regenta , édition de G. Sobejano, 5 e éd., éd. Castalia, Madrid, 1990, tome I, p. 254, situe un exemplaire du dictionnaire dans le club de cette ville. Concrètement, le dictionnaire de la Real Academia de la Lengua Española définit la grossesse comme l’«état dans lequel se trouve la femme enceinte», et le dictionnaire de l’Académie française comme l’«état d’une femme enceinte; durée de cet état».

(18) – Point 5 de ses observations.

(19) – C-394/96, Rec. p. I-4185.

(20) – C-109/00, Rec. p. I-6993.

(21) – Une orientation similaire ressort des conclusions que j’ai présentées les 5 février 1998 et 10 mai 2001 dans ces affaires.

(22) – Article 14 de la loi nº 40 du 19 février 2004, selon les indications apportées par le gouvernement italien au point 19 de ses observations. Il s’agit d’une interdiction générale, qui ne connaît d’exception qu’en cas de force majeure.

(23) – BOE. du 27 mai 2006.

(24) – C’est dans cette ligne que se situe le législateur français, puisque l’article L. 2141-4 du code de la santé publique (introduit par la loi du 6 août 2004) contraint les membres du couple concerné (ou le survivant, en cas de décès) à manifester chaque année qu’ils maintiennent un «projet parental», de sorte que, s’ils ne le manifestent pas, les ovocytes sont détruits au bout de cinq ans.

(25) – Gorelli Hernández, J., «Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia», Revista Española de Derecho del Trabajo nº 97, 1999, p. 729, soutient que l’article 10 de la directive 92/85 ne se borne pas à condamner les licenciements discriminatoires, mais interdit tout licenciement pendant la grossesse et le congé de maternité. Cependant, si elle est générale et inconditionnelle, cette interdiction établie audit article 10 conserve un certain rapport avec l’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe, en tolérant le licenciement des femmes enceintes «dans les cas d’exception non liés à leur état».

(26) – Rodríguez Piñero, M., «Discriminación, igualdad de trato y acción positiva», dans l’ouvrage collectif La igualdad de trato en el Derecho comunitario laboral, éd. Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 105, estime qu’il y a lieu d’assouplir la portée du principe de l’égalité de traitement entre les sexes.

(27) – C-345/89, Rec. p. I-4047. De même, arrêt du 3 février 1994, Minne (C-13/93, Rec. p. I-371).

(28) – Conclusions de l’avocat général Tesauro du 24 janvier 1991.

(29) – On vise ainsi à éviter des mesures qui, sous une apparence protectrice, cacheraient des conceptions sexistes au détriment de la femme, en compliquant son accès au marché du travail et le déroulement normal de son activité. C’est ainsi que, dans son arrêt 229/1992, le Tribunal Constitucional (Espagne) a jugé inconstitutionnelle l’interdiction du travail des femmes dans le secteur minier, au motif qu’elle répond plus à un stéréotype (la présumée faiblesse du sexe féminin) qu’à des particularités réelles, naturelles ou biologiques, ce qui introduit un élément discriminatoire pour la femme.

(30) – Ainsi, l’article 7 de la directive 92/85 subordonne l’exclusion du travail de nuit de la femme à la présentation d’un certificat médical établissant que la mesure est indispensable à la sécurité ou à la santé de l’intéressée.

(31) – C-421/92, Rec. p. I-1657.

(32) – C-32/93, Rec. p. I-3567.

(33) – C-179/88, Rec. p. I-3979.

(34) – De même que l’arrêt du même jour, Dekker (C-177/88, Rec. p. I-3941), l’avait jugé pour le refus d’embaucher une femme enceinte.

(35) – Conclusions du 18 février 1997.

(36) – C-400/95, Rec. I-2757.

(37) – C-66/96, Rec. p. I-7327.

(38) – C-116/06.

(39) – C-460/06.

(40) – Finley, L. M., «Transcending equality theory: a way out of the maternity and the workplace debate», Columbia Law Review , vol. 86, p. 1118, spécialement p. 1119.

(41) – C’est donc sa motivation qui importe. Bramforth, N., «The treatment of pregnancy under European Community sex discrimination law», European Public Law nº 1, 1995, p. 61, relève, dans son analyse de la jurisprudence Dekker et Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund, que la Cour a exigé de rechercher la raison pour laquelle l’employeur a licencié la femme enceinte (c’est-à-dire ses motifs), puisqu’elle influe sur l’appréciation de la question de savoir si son attitude peut être considérée comme constitutive d’une discrimination directe au regard de la directive. Il convient de souligner l’importance de la détermination du motif du licenciement, puisqu’une évaluation appropriée permet, non seulement de délimiter la portée de la protection présentement en cause, mais aussi d’éviter une dépendance excessive par rapport au débat sur l’égalité des sexes et au langage utilisé qui, pour Lucinda M. Finley, a été emprunté à la controverse sur la discrimination raciale, alors qu’il s’avère inadapté à la majorité des problèmes des femmes d’aujourd’hui, qui ont connu des avancées substantielles dans des domaines et privilèges réservés aux hommes (précité, p. 1164).

(42) – L’entreprise défenderesse nie avoir licencié M me Mayr en raison de sa grossesse future, puisqu’elle n’avait pas été informée de cette circonstance. Bien qu’il appartienne à la juridiction nationale d’apprécier cette allégation, M me Mayr était en congé de maladie depuis que la ponction folliculaire avait été pratiquée (deux jours avant le licenciement), de sorte que l’employeur pouvait peut-être connaître sa situation. Toutefois, en vertu de la directive 97/80/CE du Conseil, du 15 décembre 1997, relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe (JO L 14, p. 6), il incomberait à la Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner de prouver que sa décision ne comportait aucun violation du principe de l’égalité de traitement.