Conclusions de l'avocat général Geelhoed présentées le 10 septembre 2002. - The Queen contre Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (Investments) Ltd et Imperial Tobacco Ltd. - Demande de décision préjudicielle: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) - Royaume-Uni. - Directive 2001/37/CE - Fabrication, présentation et vente des produits du tabac - Validité - Base juridique - Articles 95 CE et 133 CE - Interprétation - Applicabilité aux produits du tabac emballés dans la Communauté et destinés à être exportés vers des pays tiers. - Affaire C-491/01.



Recueil de jurisprudence 2002 page I-11453



Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1. La demande de décision préjudicielle présentée par la High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) (Royaume-Uni), porte sur la validité et l'interprétation de la directive 2001/37/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 juin 2001, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de fabrication, de présentation et de vente des produits du tabac (ci-après: «la directive»).

2. Cette directive se distingue de nombreuses autres directives communautaires contenant des normes en matière de produits sur un point important. En effet, la directive (ou du moins son article 3) ne s'applique pas seulement aux produits du tabac commercialisés à l'intérieur de l'Union européenne elle-même, mais également aux produits du tabac qui sont produits dans l'Union européenne et exportés vers des pays tiers.

3. Au coeur même de cette affaire se pose la question de savoir si la directive devait être fondée sur l'article 95 CE ou si elle devait l'être sur l'article 133 CE ou encore si les deux articles pouvaient lui servir conjointement de base juridique. La High Court of Justice (Administrative Court) interroge, par ailleurs, la Cour sur l'éventuelle invalidité de la directive qui violerait certains principes juridiques ou serait contraire au droit de propriété. Enfin, elle interroge la Cour sur l'interprétation de l'article 7 de la directive.

4. Cette affaire présente un lien de parenté avec l'affaire Allemagne/Parlement et Conseil dans laquelle la Cour avait rendu un arrêt annulant une autre directive concernant les produits du tabac (ci-après l'«arrêt Publicité en faveur du tabac»). Il s'agissait de la directive 98/43/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 juillet 1998, concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité et de parrainage en faveur des produits du tabac .

5. En ce qui concerne la présente directive, la République fédérale d'Allemagne en avait également contesté la validité devant la Cour. La Cour avait cependant rejeté son recours par ordonnance du 17 mai 2002 , car il était irrecevable pour avoir été formé après l'expiration du délai de recours.

6. La présente affaire nous offre l'occasion de mettre à nouveau en lumière, et d'une façon générale, la compétence que l'article 95 CE confère au législateur communautaire. Cette disposition lui permet d'énoncer des règles concernant la mise en place et le fonctionnement du marché intérieur. Il s'agit ici plus particulièrement de deux questions:

- cette compétence comporte-t-elle la possibilité d'énoncer des règles visant essentiellement à protéger la santé publique et

- dans quelle mesure cette base juridique peut-elle être utilisée pour imposer des règles concernant des produits qui, bien que fabriqués dans la Communauté, ne sont pas destinés à être commercialisés dans le marché intérieur?

La compétence instituée par l'article 133 CE intervient, elle aussi, au sens général dans la présente affaire. Il s'agit de savoir dans quelle mesure le législateur communautaire a le pouvoir de créer des restrictions à l'exportation de certains produits vers des pays tiers au motif que ces produits présentent des risques pour la santé publique.

II - Le cadre juridique

A - Le dispositif de la directive

7. Les articles 3 à 7 inclus de la directive énoncent les obligations qui s'imposent aux producteurs et aux négociants de produits du tabac. Ces articles sont reproduits in extenso ci-après.

8. Le texte de ces articles est le suivant:

«Article 3

Cigarettes: teneurs maximales en goudron, en nicotine et en monoxyde de carbone

1. À compter du 1er janvier 2004, les cigarettes mises en libre circulation, commercialisées ou fabriquées dans les États membres ne peuvent avoir des teneurs supérieures à:

- 10 mg par cigarette pour le goudron,

- 1 mg par cigarette pour la nicotine,

- 10 mg par cigarette pour le monoxyde de carbone.

2. Par dérogation à la date visée au paragraphe 1, en ce qui concerne les cigarettes fabriquées dans la Communauté européenne et exportées au départ de celle-ci, les États membres peuvent appliquer les teneurs maximales fixées au présent article à partir du 1er janvier 2005, mais doivent, en tout état de cause, le faire au plus tard le 1er janvier 2007.

3. Pour la République hellénique, à titre de dérogation temporaire, la date de mise en application de la teneur maximale en goudron des cigarettes fabriquées et commercialisées sur son territoire, visée au paragraphe 1, est le 1er janvier 2007.

Article 4

Méthodes de mesure

1. Les teneurs en goudron, en nicotine et en monoxyde de carbone des cigarettes sont mesurées sur la base des normes ISO 4387 pour le goudron, ISO 10315 pour la nicotine et ISO 8454 pour le monoxyde de carbone.

L'exactitude des mentions concernant le goudron et la nicotine portées sur les paquets est vérifiée conformément à la norme ISO 8243.

2. Les tests visés au paragraphe 1 sont réalisés ou vérifiés par des laboratoires d'essais, agréés et surveillés par les autorités compétentes des États membres.

Les États membres communiquent à la Commission, au plus tard le 30 septembre 2002, et lors de chaque modification, une liste des laboratoires agréés, en précisant les critères utilisés pour l'agrément et les moyens de surveillance mis en oeuvre.

3. Les États membres peuvent également exiger des fabricants ou importateurs de tabac qu'ils procèdent à tout autre test imposé par les autorités nationales compétentes en vue d'évaluer la teneur d'autres substances produites par leurs produits du tabac, par marque et type individuels, et en vue d'évaluer les effets de ces autres substances sur la santé, en tenant compte entre autres du danger de dépendance qu'elles comportent. Les États membres peuvent également exiger que ces tests soient réalisés ou vérifiés dans des laboratoires d'essais agréés comme indiqué au paragraphe 2.

4. Les résultats des tests réalisés conformément au paragraphe 3 sont soumis aux autorités nationales compétentes, sur une base annuelle. Les États membres peuvent prévoir une divulgation moins fréquente des résultats des tests lorsque les spécifications du produit n'ont pas changé. Les changements intervenant dans les spécifications de ce produit sont communiqués aux États membres.

Les États membres assurent la diffusion, par tout moyen approprié, des informations transmises conformément au présent article en vue d'informer les consommateurs, en tenant compte, le cas échéant, des informations qui constituent un secret commercial.

5. Les États membres communiquent annuellement à la Commission toutes les données et informations soumises conformément au présent article dont la Commission tiendra compte aux fins de l'établissement du rapport visé à l'article 11.

Article 5

Étiquetage

1. Les teneurs en goudron, en nicotine et en monoxyde de carbone des cigarettes mesurées conformément à l'article 4 sont imprimées sur l'une des faces latérales du paquet de cigarettes dans la ou les langues officielles de l'État membre dans lequel le produit est commercialisé, de façon à couvrir au moins 10 % de la surface correspondante.

Ce pourcentage est porté à 12 % pour les États membres ayant deux langues officielles et à 15 % pour les États membres ayant trois langues officielles.

2. Chaque unité de conditionnement des produits du tabac, à l'exception des tabacs à usage oral et des autres produits du tabac sans combustion, porte obligatoirement les avertissements suivants:

a) un avertissement général:

1) Fumer tue/peut tuer, ou

2) Fumer nuit gravement à votre santé et à celle de votre entourage.

Les avertissements généraux précités doivent alterner de manière à apparaître régulièrement. L'avertissement est imprimé sur la surface la plus visible de l'unité de conditionnement ainsi que sur tout emballage extérieur, à l'exclusion des suremballages transparents, utilisés pour la vente au détail du produit, et

b) un avertissement complémentaire repris de la liste figurant à l'annexe I.

Les avertissements complémentaires visés ci-dessus alternent de manière à en garantir leur apparition régulière.

Cet avertissement est imprimé sur l'autre surface la plus visible de l'unité de conditionnement et sur tout emballage extérieur, à l'exclusion des suremballages transparents, utilisé pour la vente au détail du produit.

Les États membres peuvent déterminer l'emplacement des avertissements à faire figurer sur les surfaces visées en fonction des exigences linguistiques.

3. Conformément à la procédure prévue à l'article 10, paragraphe 2, la Commission adopte, dès que possible et en tout état de cause au plus tard le 31 décembre 2002, les règles concernant l'utilisation de photographies en couleurs ou d'autres illustrations montrant ou expliquant les conséquences du tabagisme sur la santé, afin de veiller à ce qu'il ne soit pas porté atteinte aux dispositions relatives au marché intérieur.

Lorsque les États membres exigent des avertissements complémentaires sous la forme de photographies en couleurs ou d'autres illustrations, celles-ci sont conformes aux règles susmentionnées.

4. Les produits du tabac à usage oral dont la commercialisation est autorisée en vertu de l'article 8 et les produits du tabac sans combustion portent l'avertissement suivant: Ce produit du tabac peut nuire à votre santé et créer une dépendance.

Cet avertissement est imprimé sur la surface la plus visible de l'unité de conditionnement ainsi que sur tout emballage extérieur, à l'exclusion des suremballages transparents, utilisé pour la vente au détail du produit.

Les États membres peuvent déterminer l'emplacement de l'avertissement sur cette surface en fonction des exigences linguistiques.

5. L'avertissement général exigé conformément au paragraphe 2, point a), ainsi que l'avertissement spécifique aux produits du tabac sans combustion et à usage oral visé au paragraphe 4 couvrent au moins 30 % de la superficie externe de la surface correspondante de l'unité de conditionnement de tabac sur laquelle il est imprimé. Ce pourcentage est porté à 32 % pour les États membres ayant deux langues officielles et à 35 % pour les États membres ayant trois langues officielles. L'avertissement complémentaire visé au paragraphe 2, point b), couvre au moins 40 % de la partie externe de la surface correspondante de l'unité de conditionnement sur laquelle il est imprimé. Ce pourcentage est porté à 45 % pour les États membres ayant deux langues officielles et à 50 % pour les États membres ayant trois langues officielles.

Toutefois, en ce qui concerne les unités de conditionnement destinées aux produits autres que les cigarettes dont la surface la plus visible dépasse 75 cm2, la superficie des avertissements visés au paragraphe 2 est d'au moins 22,5 cm2 pour chaque surface. Cette superficie est portée à 24 cm2 pour les États membres ayant deux langues officielles et à 26,25 cm2 pour les États membres ayant trois langues officielles.

6. Le texte des avertissements et indications de teneurs exigés par le présent article est:

a) imprimé en caractères gras Helvetica noirs sur fond blanc. Pour tenir compte des exigences linguistiques, les États membres ont le droit de choisir la force de corps de la police de caractères, à condition que la taille de la police de caractères spécifiée dans leur législation soit telle qu'elle occupe la proportion la plus grande possible de la surface réservée au texte demandé;

b) en minuscules, sauf pour la première lettre du message et lorsque la grammaire l'exige;

c) centré sur la surface sur laquelle le texte doit être imprimé, parallèlement au bord supérieur du paquet;

d) pour les produits autres que ceux visés au paragraphe 4, entouré d'un bord noir, d'une épaisseur minimale de 3 mm et maximale de 4 mm, n'interférant en aucune façon avec le texte de l'avertissement ou de l'information donné;

e) imprimé dans la ou les langues officielles de l'État membre dans lequel le produit est commercialisé.

7. Les textes prescrits par le présent article ne peuvent pas être imprimés sur les timbres fiscaux des unités de conditionnement. Ils sont imprimés de façon inamovible et indélébile et ne sont en aucune façon dissimulés, voilés ou séparés par d'autres indications ou images ou par l'ouverture du paquet. En ce qui concerne les produits du tabac autres que les cigarettes, les textes peuvent être apposés au moyen d'adhésifs, à condition que ces derniers soient inamovibles.

8. Les États membres peuvent prévoir que les avertissements visés aux paragraphes 2 et 4 sont accompagnés de la mention, en dehors de l'encadré prévu pour les avertissements, de l'autorité qui en est l'auteur.

9. Afin d'assurer l'identification et la traçabilité des produits, le numéro du lot ou un équivalent est indiqué sur l'unité de conditionnement sous toute forme appropriée permettant d'identifier le lieu et le moment de fabrication.

Les mesures techniques visant à l'application de cette disposition sont arrêtées conformément à la procédure prévue à l'article 10, paragraphe 2.

Article 6

Autres informations concernant le produit

1. Les États membres imposent aux fabricants et importateurs de produits du tabac de leur soumettre une liste de tous les ingrédients et de leurs quantités, utilisés dans la fabrication de ces produits du tabac par marque et type.

Cette liste est accompagnée d'une déclaration exposant les raisons de l'inclusion de ces ingrédients dans les produits du tabac. Elle indique leur fonction et catégorie. La liste est assortie des données toxicologiques dont le fabricant ou l'importateur dispose pour ces ingrédients, avec et sans combustion, selon le cas, se rapportant en particulier aux effets sur la santé et tenant compte entre autres des effets de dépendance. La liste est établie par ordre décroissant du poids de chaque ingrédient inclus dans le produit.

Les informations visées au premier alinéa sont fournies sur une base annuelle, et pour la première fois au plus tard le 31 décembre 2002.

2. Les États membres assurent la diffusion par tout moyen approprié des informations fournies conformément au présent article en vue d'informer les consommateurs. Toutefois, il est dûment tenu compte de la protection de toute information sur une formule de produit spécifique qui constitue un secret commercial.

3. Les États membres veillent à ce que la liste des ingrédients de chaque produit, indiquant les teneurs en goudron, en nicotine et en monoxyde de carbone, soit rendue publique.

4. Les États membres communiquent annuellement toutes les données et informations visées au présent article à la Commission, qui en tiendra compte aux fins de l'établissement du rapport visé à l'article 11.

Article 7

Désignations du produit

À compter du 30 septembre 2003 et sans préjudice de l'article 5, paragraphe 1, il est interdit d'utiliser, sur l'emballage des produits du tabac, des textes, dénominations, marques et signes figuratifs ou autres indiquant qu'un produit du tabac particulier est moins nocif que les autres.»

9. L'article 13 de la directive énonce les compétences et les obligations des États membres après l'entrée en vigueur de la directive. Le texte de cet article est le suivant:

«1. Les États membres ne peuvent, pour des considérations relatives à la limitation de la teneur des cigarettes en goudron, nicotine ou monoxyde de carbone, aux avertissements relatifs à la santé et autres indications ou à d'autres exigences de la présente directive, interdire ou restreindre l'importation, la vente et la consommation des produits du tabac qui sont conformes à la présente directive, à l'exception des mesures prises aux fins de vérification des éléments fournis dans le cadre de l'article 4.

2. La présente directive n'affecte pas la faculté des États membres de maintenir ou d'adopter, dans le respect du traité, des règles plus strictes concernant la fabrication, l'importation, la vente et la consommation des produits du tabac qu'ils estiment nécessaires pour assurer la protection de la santé publique, pour autant que ces règles ne portent pas atteinte aux règles établies par la présente directive.

3. En particulier, les États membres peuvent prévoir l'interdiction, dans l'attente de l'établissement de la liste commune des ingrédients visée à l'article 12, de l'utilisation des ingrédients qui ont pour effet d'accroître les propriétés d'accoutumance des produits du tabac.»

B - La base juridique et l'exposé des motifs de la directive

10. Le législateur communautaire a choisi les articles 95 CE et 133 CE comme base juridique de la directive. Il faut savoir que ce n'est qu'au cours d'une phase tardive de l'élaboration de celle-ci que le Parlement a ajouté l'article 133 CE, la proposition de la Commission n'ayant retenu qu'une seule base juridique, à savoir l'article 95 CE.

11. C'est, en tant que base juridique, l'article 95 CE, ou du moins la suppression des entraves au fonctionnement du marché intérieur, qui est au centre de l'exposé des motifs de la directive. Dans les deuxième et troisième considérants, le législateur indique qu'il existe encore d'importantes divergences dans les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de fabrication, de présentation et de vente des produits du tabac. Ces entraves, qui font obstacle au fonctionnement du marché intérieur, doivent être éliminées. Dans le quatrième considérant, il déclare qu'eu égard aux effets particulièrement nocifs du tabac, la protection de la santé devrait bénéficier d'une attention prioritaire conformément à l'article 95, paragraphe 3, CE.

12. Les entraves (potentielles) au fonctionnement du marché intérieur sont encore évoquées à plusieurs reprises dans de nombreux autres considérants. Je n'en veux pour exemples que les considérants suivants:

- le septième considérant, première phrase: «Plusieurs États membres ont fait valoir que, si des mesures fixant les teneurs maximales des cigarettes en monoxyde de carbone n'étaient pas adoptées sur le plan communautaire, ils arrêteraient des mesures en ce sens au niveau national.»

- le neuvième considérant, première et deuxième phrases: «Il existe des divergences entre les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de limitation de la teneur maximale en nicotine des cigarettes. De telles disparités sont de nature à créer des entraves aux échanges et à faire obstacle au bon fonctionnement du marché intérieur.»

13. Seul le onzième considérant de la directive concerne les exportations et relève dès lors de l'article 133 CE. Il est rédigé comme suit:

«La présente directive aura également des incidences sur les produits du tabac exportés de la Communauté européenne. Le régime d'exportation fait partie de la politique commerciale commune. En vertu de l'article 152, paragraphe 1, du traité et selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, les exigences en matière de santé doivent faire partie intégrante des autres politiques communautaires. Des règles devraient être adoptées afin de veiller à ce que les dispositions relatives au marché intérieur ne soient pas affectées.»

14. L'article 3 de la directive énonce les teneurs maximales autorisées pour certaines substances nocives. La raison en est énoncée aux cinquième, septième et neuvième considérants. En ce qui concerne le goudron, la directive 90/239/CEE du Conseil, du 17 mai 1990, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres concernant la teneur maximale en goudron des cigarettes , détermine la quantité maximum de goudron que les cigarettes vendues dans les États membres peuvent contenir. Une diminution supplémentaire de cette teneur est imposée par le caractère carcinogène du goudron. En ce qui concerne le monoxyde de carbone, «il est prouvé que les cigarettes produisent des quantités de monoxyde de carbone qui sont dangereuses pour la santé humaine et qui peuvent contribuer à l'apparition de maladies cardio-vasculaires et autres». Aux termes du neuvième considérant, la nicotine entraîne, quant à elle, des problèmes spécifiques de santé publique.

15. Les motifs de l'article 5 de la directive sont exposés dans le dix-neuvième considérant, aux termes duquel: «La diversité dans la présentation des avertissements et l'indication des teneurs s'est maintenue dans les différents États membres. Par conséquent, les consommateurs peuvent être mieux informés quant aux risques liés aux produits du tabac dans un État membre que dans un autre. De telles disparités sont inacceptables et sont de nature à créer des entraves aux échanges et à faire obstacle au fonctionnement du marché intérieur des produits du tabac, et devraient par conséquent être éliminées. Il y a lieu, à cette fin, de renforcer et de clarifier la législation existante en garantissant un niveau élevé de protection de la santé.»

16. Dans la seconde question, le juge de renvoi demande à la Cour une interprétation de l'article 7 de la directive. Il conviendra pour cela de se rappeler le vingt-septième considérant, aux termes duquel: «L'utilisation sur les conditionnements des produits du tabac de certains termes tels que à faible teneur en goudron, léger, ultra-léger, mild, de certaines dénominations ou images ou de certains signes figuratifs ou autres risque d'induire le consommateur en erreur en lui donnant à tort l'impression que ces produits sont moins nocifs et de provoquer des modifications dans la consommation. Les quantités de substances inhalées dépendent non seulement des quantités de certaines substances présentes dans le produit avant sa consommation, mais également du comportement tabagique et de l'accoutumance. Cet aspect n'est pas pris en considération dans l'utilisation de ces termes, ce qui peut vider de leur substance les exigences de la présente directive en matière d'étiquetage. Afin de garantir le bon fonctionnement du marché intérieur et compte tenu de l'évolution des règles internationales proposées, il conviendrait de prévoir une interdiction de cette utilisation au niveau communautaire, tout en accordant un délai suffisant pour la mise en oeuvre de cette règle.»

C - L'arrêt Publicité en faveur du tabac

17. L'arrêt Publicité en faveur du tabac, par lequel la Cour a annulé la directive 98/43, relative à la publicité sur le tabac et au parrainage, revêt une importance particulière pour l'appréciation de la présente affaire. La question se pose alors de savoir quelle signification le jugement porté alors par la Cour peut avoir pour la directive en cause aujourd'hui, qui vise elle aussi à faire diminuer la consommation de tabac et qui est elle aussi fondée sur l'article 95 CE, du moins pour l'essentiel. C'est la raison pour laquelle je reproduis ici, à propos du cadre juridique de l'affaire, les principales considérations que la Cour a formulées dans cet arrêt.

18. La Cour a défini les conditions auxquelles l'article 95 CE peut servir de base juridique pour l'harmonisation des normes applicables aux produits . Ces conditions peuvent être résumées comme suit:

- Les mesures doivent être destinées à améliorer les conditions de l'établissement et du fonctionnement du marché intérieur. L'article 95 CE ne donne pas au législateur communautaire une compétence générale à réglementer le marché intérieur.

- Les mesures doivent avoir pour but de supprimer les entraves aux libertés fondamentales ou les distorsions de concurrence.

- Il doit s'agir d'un risque concret. L'article 95 CE peut être utilisé en vue de prévenir l'apparition d'obstacles futurs aux échanges résultant de l'évolution hétérogène des législations nationales, mais il faut que l'apparition de tels obstacles soit vraisemblable et que la mesure en cause ait pour objet de l'empêcher.

- Une directive peut contenir des dispositions qui ne contribuent qu'indirectement à l'élimination d'entraves aux libertés fondamentales dès lors qu'elles sont nécessaires pour éviter le contournement de certaines interdictions ayant un tel objectif.

- Seules les distorsions sensibles de la concurrence entrent en ligne de compte.

- Doit être considérée comme distorsion toute limitation des possibilités de concurrence applicable à tous les opérateurs du marché dans un État membre, restriction résultant par exemple de l'interdiction d'un acte déterminé. Une telle distorsion ne justifie pas à elle seule que l'article 95 CE soit utilisé comme base juridique pour étendre une interdiction nationale stricte à l'ensemble de l'Union européenne.

19. Lorsque les conditions d'application de l'article 95 CE sont remplies, la protection de la santé publique peut être déterminante au moment d'effectuer les choix qui s'imposent.

20. Quant à la mesure fondée sur cette disposition, il convient de vérifier si elle contribue effectivement à la suppression des entraves à la liberté des échanges et à l'élimination des distorsions de la concurrence.

21. Dans le domaine de la libre circulation, la Cour a estimé que l'article 95 CE permettait l'adoption de règles interdisant la publicité des produits du tabac dans les revues, magazines et journaux, mais que l'interdire pour les affiches, les parasols et les cendriers, notamment, ainsi que dans les films publicitaires projetés dans les salles de cinéma ne saurait avoir le moindre effet sur la libre circulation. Dans ces derniers cas, il semble que la Cour se soit fondée sur l'idée qu'il s'agit de marchés plus ou moins locaux, ce qui ne me paraît pas aller de soi compte tenu du caractère international du marché du tabac, dont font partie la production et le commerce des supports publicitaires. La Cour a notamment tenu compte du fait que les dispositions relatives aux supports publicitaires sont minimalistes et elle a déclaré que les États membres peuvent en adopter de plus sévères. Si je comprends bien la conception de la Cour, à défaut d'une disposition sur la libre circulation, la directive ne peut pas contribuer effectivement à l'élimination des entraves à la liberté des échanges.

22. Quant à l'examen auquel la Cour s'est livrée au regard du droit de la concurrence, elle a conclu que l'article 95 CE n'est pas l'instrument qui convient pour éliminer une distorsion de la concurrence s'il faut pour cela limiter gravement la concurrence dans l'ensemble de la Communauté.

23. Enfin, on observera qu'eu égard au caractère général de l'interdiction instituée par la directive, la Cour ne s'est pas jugée compétente à l'annuler partiellement en l'espèce.

III - Les faits et la procédure

A - Le litige au principal

24. Les demanderesses au principal, British American Tobacco (Investments) Ltd et Imperial Tobacco Ltd (ci-après les «demanderesses»), fabriquent des produits du tabac aux États-Unis et font partie des leaders mondiaux du secteur. Elles font des affaires dans 180 pays et ont une part globale de marché de 15,1 %. Elles possèdent plus de 80 usines réparties dans 64 pays, où elles occupent 80 000 travailleurs, et elles fabriquent 800 milliards de cigarettes par an. Leurs principales marques internationales sont Lucky Strike, Kent, Dunhill et Pall Mall, qui côtoient d'autres marques importantes telles que Rothmans, Peter Stuyvesant, Benson & Hedges et John Player Gold Leaf . Selon les demanderesses, la mise en oeuvre de la directive a des effets considérables sur leurs activités et sur celles de leurs filiales.

25. Le 3 septembre 2001, les demanderesses ont demandé à la High Court of Justice de s'opposer au projet du gouvernement du Royaume-Uni, qui entendait transposer la directive en droit national comme celle-ci lui imposait de le faire. Au cours de l'audience devant la juridiction nationale, la question s'est posée de savoir quelle était la signification de la section 2 (2) du European Communities Act. Les demanderesses ont déclaré que cette disposition confère au gouvernement du Royaume-Uni le pouvoir d'exécuter les obligations que le droit communautaire impose au Royaume-Uni. Elles ont alors demandé au juge de déclarer qu'en exerçant ce pouvoir résultant du European Communities Act, le gouvernement du Royaume-Uni agirait ultra vires parce que la directive est illégale en soi, ce qui libérerait le gouvernement britannique d'une obligation communautaire qui justifierait l'exercice de ce pouvoir.

26. Par ordonnance du 26 février 2002, la High Court of Justice a autorisé les sociétés Japan Tobacco Inc. et JT International SA à se constituer parties intervenantes.

27. Japan Tobacco Inc. a déclaré que ses griefs portaient simplement sur l'article 7 de la directive et en particulier sur les moyens déjà invoqués par les demanderesses.

28. Japan Tobacco Inc. est un des plus grands fabricants de cigarettes au monde. JT International SA est une filiale de Japan Tobacco Inc. JT International SA fabrique des cigarettes dans une usine située en Allemagne et les distribue dans les 15 États membres de la Communauté. Japan Tobacco Inc. est en outre propriétaire de la marque commerciale Mild Seven. Selon ses dires, Mild Seven est la deuxième plus grande marque de cigarettes au monde. JT International SA est le titulaire exclusif de la licence sur cette marque. Les ventes de Mild Seven représentent plus de 40 % des ventes totales de Japan Tobacco Inc. .

29. Les demanderesses ont articulé sept moyens déduits de l'illégalité de la directive. Ils sont reproduits dans les sept sections de la première question préjudicielle.

B - Les questions préjudicielles

30. Par ordonnance du 6 décembre 2001, qui est parvenue au greffe le 19 décembre 2001, la High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court), a demandé à la Cour de statuer à titre préjudiciel sur les questions suivantes:

«1) La directive 2001/37/CE est-elle en tout ou en partie invalide

a) pour caractère inadéquat des articles 95 CE et/ou 133 CE en tant que base juridique;

b) pour utilisation des articles 95 CE et 133 CE en tant que double base juridique;

c) pour violation du principe de proportionnalité;

d) pour violation de l'article 295 CE, du droit fondamental de propriété et/ou de l'article 20 des TRIP's;

e) pour violation de l'article 253 CE et/ou de l'obligation de motivation;

f) pour violation du principe de subsidiarité;

g) pour détournement de pouvoir?

2) En cas de réponse négative à la première question, l'article 7 de la directive 2001/37/CE du Parlement et du Conseil s'applique-t-il seulement aux produits du tabac commercialisés dans la Communauté européenne ou également aux produits du tabac emballés dans la Communauté européenne et destinés à être exportés vers des États tiers?»

C - La procédure devant la Cour

31. Conformément à l'article 20 du statut CE de la Cour de justice, ont présenté des observations écrites les demanderesses, Japan Tobacco, le Parlement européen, le Conseil, la Commission et les gouvernements belge, allemand, finlandais, français, grec, italien, luxembourgeois, néerlandais, du Royaume-Uni et suédois. Ont comparu à l'audience du 2 juillet 2001 les demanderesses, Japan Tobacco, le Parlement européen, le Conseil, la Commission ainsi que les gouvernements belge, allemand, finlandais, français, grec, irlandais, italien, luxembourgeois, néerlandais et du Royaume-Uni afin d'y être entendus en leurs observations orales.

D - Remarques préliminaires

32. Le Parlement signale que les demanderesses ont déclaré que leur argumentation est corroborée par un avis confidentiel que son service juridique a rendu sur le projet de directive. Deux avis distincts du service juridique sont également annexés aux déclarations des témoins dont elles s'autorisent. Elles étayent également leur point de vue en produisant un avis de la commission juridique du Parlement.

33. Le Parlement demande à la Cour de ne pas tenir compte de ces avis ni des pièces qui y sont citées ou auxquelles il y est fait référence. Il renvoie à cet égard aux conclusions que l'avocat général Jacobs a présentées dans l'affaire Espagne/Conseil . L'avocat général y a déclaré qu'en l'absence d'une autorisation expresse d'une institution communautaire, un avis du service juridique de cette institution ne peut être invoqué directement ou indirectement devant la Cour. Le faire porterait, en effet, préjudice à l'intérêt général en cas de recherche d'un avis juridique indépendant. Le Parlement renvoie également à l'ordonnance que le président du Tribunal de première instance a rendue dans l'affaire Carlsen e.a./Conseil . Le président y fait observer que diffuser des avis du service juridique peut provoquer une insécurité concernant la légalité des actes des Communautés et avoir un effet négatif sur le fonctionnement des institutions, ce qui menacerait la stabilité de l'ordre communautaire et le bon fonctionnement des institutions. Il s'agit là d'intérêts généraux dont la protection doit être assurée avec détermination.

34. J'estime, quant à moi, que les avis juridiques émis au cours du processus d'élaboration de la législation communautaire ne doivent pas demeurer secrets dans tous les cas. La publicité de pareils avis présente également un avantage important, car elle augmente la transparence du processus législatif. Cela ne signifie cependant pas que tous les avis puissent être rendus publics. Je fais, en cela, une différence entre, d'une part, les avis internes des services juridiques, qui doivent pouvoir être librement émis afin de déterminer le point de vue interne d'une institution et, d'autre part, les avis externes, plus formels, tels que les avis rendus par le conseil d'état dans un certain nombre d'États membres. En ce qui concerne ce second type d'avis, je ne vois aucune raison de les maintenir sous le sceau du secret. Je n'en crois pas moins que les avis internes peuvent eux aussi être rendus publics pour quelque raison que ce soit. Les parties à une procédure telle que celle de l'espèce sont évidemment libres, en pareil cas, d'employer les arguments utilisés dans un pareil avis. Cela ne signifie cependant pas qu'une institution puisse être liée par les points de vue de son service juridique.

35. La Cour peut apprécier la volonté du législateur communautaire sans tenir compte des documents produits en l'espèce. C'est la raison pour laquelle je lui propose d'examiner cette affaire en notant bien que ces avis ne représentent pas le point de vue du Parlement. Pour le surplus, il n'est pas nécessaire de prendre la demande du Parlement en considération.

IV - Le caractère particulier de la procédure et la recevabilité

36. La présente affaire revêt un caractère particulier parce que c'est la première fois que la Cour est invitée à se prononcer sur la recevabilité de questions préjudicielles portant sur la validité d'une directive qui ont été soulevées par des parties intéressées au cours d'une procédure nationale pendant la période de mise en oeuvre de la directive. Une situation analogue s'était déjà présentée dans l'affaire Imperial Tobacco e.a. . Dans cette affaire-là, cependant, la Cour n'a pas eu à se prononcer sur la recevabilité parce que l'affaire est devenue sans objet à la suite de l'arrêt Publicité en faveur du tabac par lequel la Cour a annulé la directive 98/43. Dans l'arrêt SMW Winzersekt , en revanche, la Cour a répondu à une question assez comparable. Il s'agissait d'une disposition d'un règlement qui n'était applicable qu'après une période transitoire. La Cour a dit pour droit que le demandeur au principal dans cette affaire n'avait pas à attendre la fin de cette période pour pouvoir invoquer l'inapplicabilité de cette disposition devant le juge national.

37. Le gouvernement français et la Commission contestent la recevabilité des questions préjudicielles. Le gouvernement français considère qu'une directive n'impose en soi aucune obligation aux particuliers et se réfère plus particulièrement à l'arrêt Salamander e.a./Parlement et Conseil dans lequel le Tribunal de première instance a déclaré qu'une directive exigeant des États membres qu'ils imposent certaines obligations à des opérateurs du marché n'affecte pas directement la situation juridique de ces opérateurs avant l'adoption de mesures nationales de mise en oeuvre et indépendamment de celles-ci. Le préjudice que peuvent subir les particuliers au cours du délai de mise en oeuvre est par nature un préjudice en fait et n'est pas imputable au droit communautaire. La Commission estime également qu'avant l'expiration de ce délai de transposition de la directive en droit national, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur la validité et l'interprétation de celle-ci. De surcroît, à supposer qu'un particulier puisse contester la validité d'une directive devant le juge national avant l'expiration du délai de mise en oeuvre, ses possibilités de recours pourraient être considérées comme une façon de contourner les dispositions de l'article 230 CE et de pervertir le système des voies de recours mis en place par le traité CE.

38. Je considère, pour ma part, que la jurisprudence constante de la Cour en matière de recevabilité des questions préjudicielles fournit la réponse dont nous avons besoin dans la présente affaire, qui a trait à des questions posées au cours de la phase de transposition d'une directive à propos de la validité de celle-ci.

39. Dans cette jurisprudence, la Cour a dit pour droit, en substance, que, lorsque les questions posées par la juridiction nationale portent sur l'interprétation d'une disposition de droit communautaire, la Cour est en principe obligée d'y répondre. Une demande qui lui est adressée par un juge national ne peut être écartée que s'il apparaît que la procédure mise en place par l'article 234 CE a été détournée de son objet et tend, en réalité, à amener la Cour à statuer par le biais d'un litige construit ou s'il est manifeste que le droit communautaire ne saurait trouver à s'appliquer, ni directement ni indirectement, aux circonstances de l'espèce .

40. Il apparaît donc que la Cour a une conception large de son obligation de répondre aux questions préjudicielles et qu'elle souligne toujours à ce propos que la procédure instituée par l'article 234 CE est un instrument de collaboration entre la Cour et les juridictions nationales. Elle a, en conséquence, déclaré qu'il appartient aux seules juridictions nationales qui sont saisies du litige et doivent assumer la responsabilité de la décision judiciaire à intervenir d'apprécier, au regard des particularités de chaque affaire, tant la nécessité d'une décision préjudicielle en vue de leur jugement que la pertinence des questions qu'elles posent à la Cour.

41. En d'autres termes, c'est le juge national, et non pas la Cour, qui apprécie l'opportunité d'adresser des questions préjudicielles à celle-ci. Les seules restrictions qui s'imposent à lui sont qu'il ne peut s'agir d'un litige construit et que les questions doivent concerner l'application du droit communautaire.

42. Il n'existe, selon moi, aucun doute concernant ces deux conditions en l'espèce. En premier lieu, le litige est un litige réel selon le droit national puisqu'il concerne le pouvoir qu'a le gouvernement du Royaume-Uni de faire usage de la section 2 (2) du European Communities Act. En second lieu, les questions posées à la Cour concernent l'application du droit communautaire. En effet, le différend ne porte pas sur un projet de réglementation communautaire, mais sur une directive qui a d'ores et déjà été adoptée et qui est entrée en vigueur le jour de sa publication conformément à son article 16. Son contenu est donc certain, tout comme le sont les obligations qui en résulteront à l'expiration du délai de transposition en droit national.

43. Ce que la Cour a déclaré dans l'arrêt Vaneetveld - invoqué par la Commission - n'entame en rien cette situation. Dans cet arrêt, la Cour a dit pour droit que les particuliers ne peuvent invoquer une directive devant le juge national avant que son délai de transposition en droit interne n'ait expiré. Avant l'expiration de celui-ci, en effet, une directive ne saurait créer au bénéfice d'un individu des droits que le juge national devrait protéger. Au cours de cette période de mise en oeuvre, une directive ne peut pas non plus imposer des devoirs aux particuliers. Seuls les États membres ont des obligations précisément décrites pendant ce temps. Ils doivent transposer la directive en droit national et s'abstenir de toute mesure susceptible de compromettre gravement la réalisation du résultat prescrit par la directive .

44. Cela ne signifie cependant pas encore que la juridiction de renvoi n'a pas objectivement besoin d'obtenir une réponse aux questions préjudicielles qu'elle a adressées à la Cour ni qu'il s'agirait d'un litige construit, auxquels cas la Cour ne serait pas tenue de lui fournir une réponse.

45. Qui plus est, les demanderesses ont incontestablement un intérêt à obtenir une réponse aux questions préjudicielles adressées à la Cour. Elles doivent, en effet, obtenir toute certitude concernant les droits et obligations dont elles pourront se prévaloir ou devront s'acquitter dans un futur proche et qui sont essentiels pour la conduite de leurs affaires. Il est en outre probable qu'elles doivent d'ailleurs déjà adopter un certain nombre de mesures dans la gestion de leurs entreprises avant l'expiration du délai de transposition en droit national. Ce n'est pas à la Cour qu'il appartient d'apprécier le contenu ou l'étendue de cet intérêt dans le cadre de la procédure préjudicielle, car celle-ci réserve cette mission au juge national. Telle est précisément la différence qui sépare la procédure préjudicielle de la procédure de recours direct instituée par l'article 230 CE . À titre purement surabondant, je me permets encore d'ajouter qu'il ne fait pas non plus le moindre doute que l'intérêt des requérantes est considérable. À titre surabondant toujours, je réponds à l'argument du gouvernement français qui soutient que l'intérêt des demanderesses est un intérêt en fait et qu'il n'est pas fondé sur le droit communautaire. Cet argument ne me paraît pas seulement incorrect , mais il est en outre dénué de pertinence pour la Cour puisque c'est au juge national qu'il appartient d'en juger.

46. Ceci m'amène à la conclusion que la Cour doit répondre aux questions préjudicielles que la High Court lui a adressées, solution qui se situe d'ailleurs dans le droit fil de celle que la Cour a elle-même retenue dans l'affaire SMW Winzersekt, précitée qui était assez comparable à celle-ci.

47. Il est cependant utile de signaler que toute autre conclusion - qui aboutirait à l'irrecevabilité de la demande - impliquerait que l'ordre juridique communautaire n'offre aucune protection juridique efficace aux demanderesses, ce qui irait à l'encontre de cet important principe général du droit que la Cour a toujours reconnu comme faisant partie de l'héritage constitutionnel commun à tous les États membres. Ce principe de droit est consacré par les articles 6 et 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et a été formulé par l'Union européenne dans l'article 47 de la charte des droits fondamentaux.

48. En ce qui concerne l'exigence d'une protection juridique efficace, je voudrais faire observer en premier lieu que la procédure préjudicielle fait partie d'un ensemble de voies de recours qui doit assurer la protection juridique nécessaire aux justiciables. Outre cette procédure préjudicielle, le traité a mis en place un recours direct que toute personne physique ou morale peut engager devant le Tribunal de première instance à certaines conditions.

49. L'article 230 CE dispose néanmoins que la validité d'une directive ne peut être mise en cause que par un recours direct engagé par un État membre, par le Conseil ou par la Commission . Cet article ne confère donc pas le droit aux personnes physiques et morales d'attaquer la validité d'une directive devant la Cour. Son quatrième alinéa mentionne uniquement les décisions et, dans un cas spécifique, les règlements.

50. Le fait que le quatrième alinéa de l'article 230 CE donne une description extrêmement précise des cas dans lesquels les personnes physiques et morales disposent d'un droit de recours signifie que les auteurs du traité ont explicitement choisi de refuser tout accès direct au juge communautaire dans un cas tel que celui qui nous occupe aujourd'hui. Cette explication s'inscrit d'ailleurs dans le droit fil de la jurisprudence dans laquelle la Cour a strictement défini les conditions auxquelles doit satisfaire l'intérêt individuel dont les particuliers doivent justifier pour pouvoir engager une procédure devant le juge communautaire . Les particuliers ne sont recevables à agir que lorsqu'il s'agit d'une décision qui «les atteint en raison de certaines qualités qui leur sont particulières ou d'une situation de fait qui les caractérise par rapport à toute autre personne et, de ce fait, les individualise d'une manière analogue à celle du destinataire» . Conformément à cette jurisprudence, les demanderesses n'ont donc pas le droit d'engager un recours direct en l'espèce puisqu'elles ne se distinguent pas d'autres fabricants de produits du tabac affectés par la directive. En résumé, même si l'article 230, quatrième alinéa, CE avait mentionné les directives, les demanderesses n'en seraient pas pour autant recevables à agir sur le pied de cette disposition.

51. À l'appui de cette interprétation restreinte, la Cour fait valoir notamment que le justiciable particulier peut toujours s'adresser au juge national, qui pourra à son tour engager une procédure préjudicielle. Les droits des citoyens à une protection juridique efficace sont garantis par la filière préjudicielle . Cela implique à l'évidence que le droit communautaire ne peut naturellement pas fermer cette voie préjudicielle et créer ainsi un vide juridique. Je vois les choses de cette manière sans encore aborder la question de savoir si cette interprétation restrictive que la Cour a donnée à l'article 230, quatrième alinéa, CE tient suffisamment compte des droits constitutionnels qui garantissent l'accès à la justice à tout justiciable. Dans les conclusions qu'il a présentées dans l'affaire Unión de Pequeños Agricultores/Conseil , l'avocat général Jacobs a formulé, à bon droit selon moi, des doutes qu'il convient de prendre au sérieux.

52. En deuxième lieu, le principe de la sécurité juridique doit également être pris en considération. Dans un ordre juridique qui fonctionne correctement, toute partie intéressée doit, autant que possible, connaître avec certitude les droits et obligations qui sont les siens. Cela vaut a fortiori lorsqu'il s'agit de droits et obligations susceptibles d'avoir une influence considérable sur la gestion de ses affaires. C'est la raison pour laquelle il me paraît sans importance qu'il s'agisse de droits et obligations qui ne sont pas encore en vigueur à un moment donné, mais qui le seront avec certitude à bref délai.

53. Il ne fait aucun doute que la validité d'une directive peut être soumise à l'appréciation de la Cour dans le cadre d'une procédure préjudicielle fondée sur le traité à l'occasion d'un recours formé devant le juge national par une partie intéressée qui conçoit des doutes fondés concernant cette validité. Il me paraît incompatible avec le principe de la sécurité juridique d'interpréter le droit communautaire d'une manière telle qu'une partie intéressée doive attendre jusqu'à l'expiration du délai de transposition de la directive en droit national avant de pouvoir emprunter cette voie juridique.

54. En troisième lieu, déclarer les demanderesses irrecevables en l'espèce pourrait entraîner un préjudice pour elles puisqu'elles doivent d'ores et déjà prendre des mesures pour adapter leur production alors même qu'il pourrait apparaître ultérieurement que la directive n'est pas valide. La partie lésée devra alors essayer d'obtenir réparation du dommage qu'elle a subi en s'adressant soit à l'État membre qui a adopté les mesures de mise en oeuvre de la directive, soit directement à la Communauté comme l'article 288, deuxième alinéa, CE lui en offre la possibilité.

55. La Cour subordonne à des conditions très strictes l'octroi d'une réparation des dommages subis en conséquence d'une législation non conforme au droit. Je ne vais pas m'approfondir sur la question de savoir dans quelle mesure une action en réparation engagée à l'encontre de la Communauté a des chances de prospérer. Je n'exclus pas qu'elle puisse être engagée avec succès, d'autant moins lorsque l'illégalité résulte du fait que le législateur communautaire a pris une mesure pour laquelle, en l'absence d'une base juridique, le traité ne lui donne aucune compétence.

56. Ce qui est plus important, c'est que, si les demanderesses devaient être déclarées irrecevables et qu'il fallait attendre une nouvelle procédure pour que la directive puisse être déclarée invalide ultérieurement, elle subirait un dommage sans avoir pu intervenir. En effet, la décision de prendre les mesures que comporte l'exécution de la directive - avant même que l'illégalité de celle-ci soit constatée - ne relève pas du libre choix de l'entreprise, mais résulte du respect d'une obligation légale.

57. Un système de protection juridique doit être conçu d'une manière telle qu'il offre les recours permettant de prévenir autant que possible l'apparition d'un préjudice ou, du moins, d'en restreindre l'étendue. En d'autres termes, il serait inéquitable d'interpréter les dispositions du traité qui garantissent l'accès au juge en ce sens qu'elles excluent les particuliers de la possibilité de limiter le dommage.

V - Les facteurs liés au contexte

A - Généralités

58. L'affaire qui nous occupe aujourd'hui n'est pas une affaire isolée et l'appréciation qu'il nous faudra porter sur elle dépend dans une large mesure de son contexte. Il s'agit, en premier lieu, du contexte matériel dans lequel les produits du tabac sont fabriqués, commercialisés et consommés. C'est dans cet environnement que la directive a été adoptée. La manière dont elle l'a été fera l'objet de la deuxième section du présent chapitre. Le troisième point qui me paraît important porte sur les modifications matérielles introduites par la directive. La composition et l'étiquetage des produits du tabac font, en effet, depuis longtemps déjà l'objet d'une intervention du législateur communautaire.

B - Le contexte matériel

59. Les parties à la présente procédure ont fourni à la Cour une documentation volumineuse sur les risques que comporte la consommation du tabac, et notamment des rapports médicaux et scientifiques détaillés ainsi que des photos de victimes de l'abus de tabac. Je ne crois pas qu'il appartienne à la Cour de se former un jugement approfondi sur les conséquences précises du tabagisme. Il suffit de constater ici que nul ne conteste plus sérieusement la gravité de ses effets et que l'opinion du public sur la consommation de tabac a subi de fortes modifications. Ces deux évolutions sont notamment la suite du développement des connaissances scientifiques que l'on a acquises concernant les effets délétères du tabac. Il n'en demeure pas moins que la population, et notamment les jeunes, fument encore beaucoup .

60. La politique appliquée en matière de tabagisme tant au niveau de l'Union européenne que dans de nombreux États membres s'articule autour de deux axes. Le premier comprend des mesures visant à décourager la consommation de tabac autant que faire se peut en s'adressant aux jeunes en particulier. Le second axe concerne des mesures visant à limiter autant que possible les effets nocifs du tabac. Les normes d'étiquetage instituées par la directive sont un bon exemple du premier axe politique susvisé alors que celles qui concernent la composition des produits du tabac relèvent du second. La Commission a fait observer qu'une mesure plus radicale - qui interdirait purement et simplement les produits du tabac - serait peut-être justifiée par le danger que leur consommation représente, mais serait irréalisable pour des raisons tant pratiques que fiscales et politiques.

61. Ceci m'amène à parler du marché des produits du tabac, et en particulier de celui des cigarettes. Ce marché a acquis au fil du temps un caractère toujours plus transfrontalier , les préférences locales jouant un rôle de plus en plus réduit dans un marché dominé par un nombre restreint de grandes marques de cigarettes. Quant à l'industrie du tabac, la concentration est encore plus importante : les principaux opérateurs commercialisent fréquemment plusieurs marques sur le marché. Le caractère transfrontalier du marché des cigarettes ne signifie pas l'apparition d'un marché parfaitement uniforme. Au contraire, le marché est largement réglé par les pouvoirs publics, de sorte qu'il existe d'importantes différences de prix, en raison des accises nationales notamment. Les règles publicitaires sont également fort divergentes d'un État à l'autre.

62. Les grandes différences de prix entre les marchés nationaux ont rendu ceux-ci très sensibles au commerce illégal et à la contrebande. Dans un rapport de la banque mondiale datant de 1999 , on estime à 30 % la part des exportations de cigarettes à l'échelle mondiale détournées vers les filières de la contrebande, ce qui représente environ 355 milliards de cigarettes.

63. Le commerce illégal et la contrebande représentent une activité de première importance dans le commerce entre les États membres de l'Union européenne et les pays tiers également, ce que nul n'a contesté au cours de cette procédure. En revanche, les opinions divergent sur la mesure dans laquelle cette contrebande touche des cigarettes produites dans l'Union et écoulées illégalement sur le marché européen (après avoir été ou non exportées puis réimportées) ou s'il s'agit plutôt de cigarettes en provenance de pays tiers.

64. C'est ainsi que le gouvernement luxembourgeois affirme que 97 % des cigarettes importées clandestinement dans l'Union proviennent de pays tiers. Pour ce qui est des importations clandestines en Allemagne, le gouvernement de ce pays cite le même pourcentage. Quant aux demanderesses, elles affirment que 85 % des cigarettes qui circulent illégalement dans l'Union européenne sont originaires de pays tiers. La Commission soutient, en revanche, que la part des cigarettes de contrebande en circulation dans l'Union qui est produite à l'intérieur de celle-ci dépasse largement les 15 %.

65. Selon le dernier rapport d'activité du BELF , la contrebande de cigarettes est un problème qui touche tous les États membres et de nombreux pays tiers et qui entraîne pour eux des pertes considérables tant pour le budget communautaire que pour les budgets nationaux. Les fraudeurs du secteur de la cigarette opèrent à l'échelle mondiale et disposent de moyens importants et d'une infrastructure très sophistiquée. La fraude s'organise généralement de la même manière en pratique: il s'agit la plupart du temps de fausses déclarations, de contournements de la réglementation et de contrebande pure et simple. Lorsqu'un État membre déterminé ou un pays tiers durcit les mesures de contrôle de l'origine des cigarettes, les fraudeurs déplacent leurs activités vers un autre État membre ou un autre pays tiers. En raison des gains énormes qui sont en jeu, les fraudeurs sont prêts à déplacer leur trafic ou à stocker leurs cigarettes le temps qu'il faudra jusqu'à ce que l'attention des services de recherche se relâche et qu'ils puissent importer frauduleusement les cigarettes dans la Communauté . Le rapport du BELF indique en outre que les cigarettes de contrebande sont tout d'abord stockées dans l'Union avant d'être exportées (ou déclarées à l'exportation) à destination de pays tiers.

66. La présente procédure met également en cause les intérêts économiques du secteur du tabac dans l'Union européenne, à savoir la culture du tabac, pratiquée essentiellement dans les États du sud, et la transformation industrielle de celui-ci. La directive est susceptible d'avoir des effets défavorables sur ce secteur. Selon les demanderesses, l'application de la directive aux exportations entraîne une perte de 1 800 à 3 000 emplois rien que pour leur seule entreprise.

C - Historique de la directive

67. La directive a connu une longue histoire. Les principales mesures qu'elle met en place (par ses articles 3 à 7 inclus) avaient déjà été évoquées comme options dans la communication de la Commission du 18 décembre 1996 , dans laquelle la Commission avait proposé toute une série de moyens visant à intensifier la prévention du tabagisme dans la Communauté.

68. Cette communication a connu son prolongement notamment dans une résolution du Parlement , dans laquelle celui-ci recommande une surveillance attentive de l'évolution de la teneur en nicotine indiquée sur les emballages dans l'ensemble de l'Union. Il invite également la Commission à évaluer l'efficacité des messages d'avertissement qui y figurent. Il condamne en outre le fait que l'Union exporte vers des pays tiers du tabac de moindre qualité qui ne répond pas aux normes européennes et contribue ainsi à l'aggravation de la situation de la santé publique dans un certain nombre de pays où elle était déjà préoccupante.

69. Dans le prolongement des observations du Parlement et du Conseil, la Commission a publié en octobre 1999 un rapport sur le suivi de sa communication de 1996 . Ce rapport contient une analyse de la politique et des pratiques suivies par les États membres en matière de lutte contre le tabagisme.

70. Dans les conclusions qu'il a adoptées sur la lutte contre la consommation de tabac , le Conseil souligne la nécessité d'élaborer une stratégie globale comportant un système efficace pour surveiller la consommation de tabac, les politiques en matière de tabac et leur incidence dans l'ensemble de la Communauté ainsi que la mise en oeuvre de la législation communautaire. Un certain nombre des mesures proposées dans ces conclusions ont été développées dans une proposition récente de la Commission concernant la lutte contre le tabagisme . Cette proposition contient notamment certaines initiatives en matière de protection des mineurs, et en particulier une réglementation concernant les conditions de vente, la vente à distance par internet et l'accès aux distributeurs automatiques.

71. Les préoccupations de la Communauté en matière de lutte contre le tabagisme remontent bien plus loin encore. En juin 1985 déjà, le conseil européen de Milan avait recommandé la mise en place d'un programme européen d'action de lutte contre le cancer. Ce programme est entré en vigueur le 7 juillet 1986 . Il avait pour but de contribuer à une amélioration de la santé et de la qualité de vie des citoyens de la Communauté par une diminution du nombre des cas de cancer. Ce programme d'action prévoyait notamment la priorité de la lutte contre la consommation de tabac. C'est en exécution de ce programme d'action que les premières directives d'harmonisation en matière de consommation du tabac ont été adoptées.

72. L'historique de la directive doit également être vu à la lumière des développements à l'échelle internationale. Certains pays occidentaux en dehors de l'Union européenne ont considérablement renforcé leur législation au cours des dernières années. Le Canada a souvent été cité en exemple au cours de la procédure. En ce qui concerne les avertissements en matière de santé, ce pays a adopté des mesures encore plus sévères que celles qui sont proposées dans la directive.

73. Par ailleurs, des négociations sur un accord-cadre en matière de réduction du tabagisme sont actuellement en cours dans le cadre de l'organisation mondiale de la santé (OMS) , négociations auxquelles participent aussi bien la Commission que les États membres. Il ressort des minutes des réunions des négociateurs que l'industrie du tabac est tenue au courant de l'évolution des discussions sur l'accord-cadre et qu'il lui est loisible de faire valoir son point de vue à ce sujet.

74. En résumé, les restrictions que la directive impose en matière de composition, d'étiquetage et de dénomination des produits du tabac ne tombent pas du ciel. Elles ont une longue histoire à laquelle l'industrie du tabac a été étroitement associée. Tout cela signifie que les fabricants - et les importateurs - de produits du tabac dans l'Union européenne ont eu l'occasion de prendre en temps voulu les mesures qui s'imposaient pour limiter l'éventuel préjudice que la directive peut entraîner pour eux.

D - Les modifications matérielles mises en place par la directive

75. La commercialisation de produits du tabac est déjà soumise à des règles communautaires visant à réduire les risques que le tabagisme présente pour la santé. Ces règles sont énoncées dans les directives suivantes:

- directive 89/622/CEE du Conseil, du 13 novembre 1989, concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière d'étiquetage des produits du tabac ;

- directive 90/239;

- directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 octobre 1989, visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle, dite «directive télévision sans frontières» , qui interdit toute forme de publicité télévisée pour les produits du tabac.

À ces directives s'ajoute la directive 98/43 concernant la publicité et le parrainage en faveur des produits du tabac. Cette directive a, comme nous l'avons déjà dit, été annulée par la Cour.

76. La réglementation communautaire existante a été renforcée par la directive litigieuse. Cela vaut aussi bien pour les règles en matière d'étiquetage - les avertissements au fumeur sont légèrement plus menaçants - que pour les règles en matière de composition du produit. Aux teneurs maximums en goudron s'ajoutent désormais les teneurs maximums en nicotine et en monoxyde de carbone. De surcroît - et il s'agit ici d'un élément totalement nouveau de la réglementation - les teneurs maximums s'appliquent désormais également aux cigarettes qui sont produites dans la Communauté, mais sont destinées à être exportées vers des pays tiers.

77. La directive contient en outre deux obligations qui doivent être considérées comme nouvelles. L'article 6 impose aux fabricants et aux importateurs de soumettre aux autorités des États membres la liste de tous les ingrédients et de leurs quantités utilisés dans la fabrication de leurs produits. L'article 7 interdit l'utilisation de certaines indications pouvant avoir un effet de suggestion tel que «mild», «light» ou «ultra-light». Cette interdiction vaut également lorsque les indications en question ont été déposées en tant que marque ou partie d'une marque.

VI - Examen de la première question: choix de la base juridique

A - Introduction et approche

78. La première question est essentielle parce que le juge de renvoi y soulève un certain nombre d'éléments susceptibles de susciter des doutes concernant la validité de la directive.

79. Selon les gouvernements du Royaume-Uni, belge, finlandais, français, irlandais, italien, néerlandais et suédois, et selon le Parlement, le Conseil et la Commission, la directive est valide. En revanche, les demanderesses ainsi que les gouvernements grec et luxembourgeois considèrent qu'elle est totalement invalide. Les demanderesses prétendent que la directive n'a pas pour but d'améliorer les conditions de mise en place et de fonctionnement du marché intérieur. Pour ce qui est du choix de l'article 133 CE comme base juridique de son adoption, elles considèrent qu'elle n'a pas non plus pour but d'instaurer une politique commerciale commune. Le gouvernement luxembourgeois pense, quant à lui, que la directive a pour seul objet de protéger la santé publique et que, pour cette raison, le rapprochement des législations ne serait pas licite. Le gouvernement grec met en doute la validité de la directive en ce qui concerne les cigarettes destinées à l'exportation. Selon Japan Tobacco, l'article 7 de la directive est illégal. Sans se prononcer sur la validité d'autres dispositions de la directive, le gouvernement allemand considère que l'article 3, paragraphes 1 et 2, n'est pas valide, parce qu'il a pour effet d'interdire la production de cigarettes destinées à l'exportation.

80. En ce qui concerne cette première question, je vais commencer par examiner la base juridique ainsi que les points a) et b) de cette question. Le Parlement europen et le Conseil sont-ils compétents à harmoniser les normes de fabrication de la manière dont ils l'ont fait dans la directive? Quant à savoir si le contenu de la directive enfreint éventuellement des principes juridiques, j'aborderai ce sujet au chapitre VII des présentes conclusions.

81. C'est suivant cette approche que j'examinerai les interrogations du juge de renvoi. Une partie importante de la procédure porte sur la validité en droit des différentes obligations inscrites aux articles 3 à 7 inclus de la directive et non pas tant sur la validité de la directive dans son ensemble. L'approche que j'ai retenue signifie que certaines de ces obligations sont mises en cause à plusieurs endroits. Je distinguerai cependant en substance les exigences en matière de composition des produits du tabac (article 3 lu en combinaison avec l'article 4 de la directive) des obligations en matière d'étiquetage et d'information (articles 5 à 7 inclus). Dans le cadre des premières, j'analyserai le choix de la base juridique ainsi que, par déduction, la proportionnalité des mesures notamment. Lors de l'analyse des secondes, en revanche, la discussion portera plus particulièrement sur la proportionnalité et sur le droit de propriété.

82. Ceci m'amène à ajouter une restriction supplémentaire en ce que j'estime que la Cour ne doit pas examiner séparément les articles 4 et 6 de la directive.

83. En ce qui concerne l'article 4, imposer des méthodes de mesure n'est que la conséquence nécessaire des obligations imposées par l'article 3 en matière de teneurs maximales. En effet, imposer de telles normes en matière de goudron, de nicotine et de monoxyde de carbone n'aurait aucun sens si ces règles n'étaient pas assorties de méthodes de mesure. Le fait que l'article 4, paragraphe 3, permet aux États membres de prescrire des mesures pour d'autres substances n'entame en rien cette conclusion. Contrairement à ce qui semble résulter de l'exposé des demanderesses, l'article 4, paragraphe 3, n'institue pas une entrave autonome aux échanges. Les dispositions qui y sont inscrites ne font que confirmer la marge d'action des États membres sur un point sur lequel la directive n'impose pas le rapprochement des législations.

84. La raison qui m'incline à penser qu'il ne faut pas examiner séparément l'article 6 de la directive est d'une tout autre nature. En effet, aucun grief spécifique n'a été formulé à l'encontre de l'article 6. L'argument des demanderesses conformément auquel cet article ne vise pas tant la mise en place et le bon fonctionnement du marché intérieur que la protection de la santé publique sera analysé à suffisance au chapitre VI, C, indépendamment des dispositions de l'article 6 de la directive.

B - Remarques préalables sur la base juridique

85. Comme nous l'avons déjà signalé, la directive est fondée aussi bien sur l'article 95 CE que sur l'article 133 CE. Ces deux bases juridiques ne peuvent cependant pas être considérées comme équivalentes en l'espèce. Pour les auteurs de la directive en cause, le point de départ est l'article 95 CE, mais comme ils n'étaient pas sûrs qu'ils pouvaient se fonder sur cette disposition pour définir également les normes des cigarettes destinées à l'exportation en dehors de l'Union européenne, ils ont ajouté une seconde base juridique pour cet aspect spécifique de la directive, à savoir l'article 133 CE.

86. Ils ont expliqué pourquoi la directive s'applique aux exportations dans le onzième considérant de l'exposé des motifs. Seule la dernière phrase de ce considérant est de nature à justifier une réglementation. Le Conseil et le Parlement y expriment leur souhait d'éviter toute atteinte aux règles du marché intérieur. Au cours de l'audience, ils ont ajouté que la directive est applicable aux exportations pour répondre à deux objectifs indissociablement liés. Le premier, qui justifie l'utilisation de l'article 95 CE comme base juridique, est de lutter contre le commerce illégal et de protéger le marché intérieur. Le second concerne l'exportation des cigarettes elle-même. C'est pour la réalisation de ce second objectif que l'article 133 CE a été employé comme base juridique. Je suppose que seul le premier objectif trouve son origine dans l'exposé des motifs de la directive.

87. Lorsqu'elle examinera le bien-fondé du choix de la base juridique, la Cour devra tenir compte de la différence de valeur entre les deux bases juridiques retenues et des motifs que le législateur communautaire a exposés pour justifier son choix. Il faudra tout d'abord examiner si la directive dans son ensemble peut être basée sur l'article 95 CE. Pour mener à bien cette analyse, il faudra répondre à deux questions essentielles:

- Une réglementation qui vise (notamment) à la protection de la santé publique peut-elle être fondée sur l'article 95 CE?

- Une réglementation fondée sur l'article 95 CE peut-elle avoir notamment pour objet de réguler la fabrication de produits destinés à l'exportation et à des pays tiers?

Répondre négativement à la première question entraînerait l'invalidité de la directive alors que répondre négativement à la seconde n'aurait pas nécessairement le même effet, car il faudrait alors encore répondre à la question supplémentaire de savoir si l'article 133 CE peut servir de base juridique complémentaire pour étendre le champ d'application de la directive aux exportations vers des pays tiers. Même si elle répond affirmativement à la seconde question, la Cour devra quand même aborder l'article 133 CE, car, indépendamment de la question de savoir si le législateur communautaire avait besoin de l'article 133 CE en tant que base juridique complémentaire, il demeure qu'il s'en est bel et bien servi.

88. L'analyse de l'emploi de l'article 133 CE comme base juridique comporte les questions suivantes:

- Était-il licite d'utiliser une double base juridique en l'espèce, à savoir l'article 133 CE utilisé en complément de l'article 95 CE?

- L'article 133 CE peut-il être utilisé ici comme base juridique de règles concernant la fabrication de produits destinés à l'exportation vers des pays tiers? Pour répondre à cette question, la Cour devra en tout cas se pencher sur le contenu du onzième considérant de l'exposé des motifs.

- S'il y a lieu de considérer que l'article 95 CE est à lui seul une base juridique suffisante pour l'ensemble de la directive, quelle serait la conséquence juridique d'une utilisation incorrecte de l'article 133 CE?

C - L'article 95 CE et la protection de la santé publique

1. Les arguments présentés

89. Les demanderesses soutiennent que le législateur communautaire n'était pas compétent à prendre des mesures d'harmonisation en matière de santé publique. L'article 152, paragraphe 1, CE dispose qu'un niveau élevé de protection de la santé humaine doit être assuré dans la définition et la mise en oeuvre de toutes les politiques et actions de la Communauté. L'article 152 CE indique ensuite ce que la Communauté peut faire en matière de santé publique en collaboration avec les États membres ou en complément de l'intervention de ceux-ci. L'article 152, paragraphe 4, sous c), CE exclut les mesures d'harmonisation. Le gouvernement luxembourgeois partage ce point de vue des demanderesses.

90. Selon les demanderesses, l'article 95 CE ne peut être utilisé comme base juridique que pour améliorer la mise en place et le fonctionnement du marché intérieur, car elles considèrent les objectifs énumérés dans cette disposition comme des instruments permettant de promouvoir les échanges commerciaux et non pas de les restreindre. Elles rappellent que la directive 98/43 a été annulée en dépit du fait que, dans son exposé des motifs, ses auteurs exprimaient également le souci de favoriser le marché intérieur. Les demanderesses font valoir en substance que la directive en cause dans la présente affaire est une mesure déguisée de protection de la santé publique qui s'inspire de la même pensée que le projet de convention-cadre de l'organisation mondiale de la santé sur la lutte anti-tabac, projet qui est évoqué dans le treizième considérant de l'exposé des motifs.

91. Les demanderesses prétendent que la réalisation du marché intérieur ne peut absolument pas être utilisée comme argument permettant de justifier les normes que la directive institue en matière de teneurs en goudron. En effet, la directive 90/239 a entièrement harmonisé les règles en matière de teneurs maximums en goudron, ce qui empêche désormais l'apparition d'entraves aux échanges commerciaux. Les auteurs de la directive litigieuse n'étaient donc pas compétents à diminuer encore les teneurs maximums en goudron en s'autorisant de la réalisation du marché intérieur. Les demanderesses ajoutent encore que, même si le législateur communautaire avait été compétent à prendre de nouvelles règles en matière de teneurs en goudron en excipant de raisons de santé publique, de telles règles auraient au moins dû être fondées sur de nouvelles connaissances, elles-mêmes basées sur des données scientifiques.

92. Les demanderesses prétendent encore que les auteurs de la directive n'avaient aucune compétence pour fixer des teneurs maximums en nicotine et en monoxyde de carbone non plus, car aucune mesure unilatérale nationale n'entraînait une menace concrète d'entraves commerciales. À cela s'ajoute que les faits démentent le neuvième considérant de l'exposé des motifs, qui évoque des divergences dans les teneurs maximums légales en nicotine.

93. Aucune des autres parties qui ont déposé des observations dans la présente procédure n'a appuyé cette argumentation et prétendu que l'article 95 CE n'autorisait pas les auteurs de la directive à prendre des mesures d'harmonisation dans le cadre de la protection de la santé publique. Elles ont au contraire réfuté ces arguments avec une assez belle unanimité. Cela vaut aussi bien pour les arguments concernant la compétence en général que pour les arguments spécifiquement dirigés contre la directive. En revanche, elles ne sont pas toutes d'accord sur la question de savoir ce qui, de la réalisation du marché intérieur ou de la protection de la santé publique, est l'objectif principal de la directive. Le gouvernement irlandais a même déclaré à l'audience que ces deux objectifs revêtaient la même importance.

2. La jurisprudence

94. Dans l'arrêt Pays-Bas/Parlement et Conseil (ci-après l'«arrêt Biotechnologie») , la Cour exprime une conception large de la possibilité d'utiliser l'article 95 CE comme base juridique lorsqu'une réglementation n'a pas seulement pour but de supprimer les entraves sur le marché intérieur. Je cite: «C'est en fonction de l'objet principal d'un acte qu'il convient de déterminer la base juridique sur la base de laquelle il doit être adopté [...]. S'il est, à cet égard, constant que la directive poursuit l'objectif de favoriser la recherche et le développement dans le domaine du génie génétique dans la Communauté européenne, la façon dont elle y contribue consiste à lever les obstacles d'ordre juridique que constituent, dans le marché intérieur, les différences législatives et jurisprudentielles entre États membres susceptibles d'entraver et de déséquilibrer les activités de recherche et de développement dans ce domaine. Le rapprochement des législations des États membres n'est donc pas un objectif incident ou auxiliaire de la directive, mais correspond à son essence même. Le fait qu'elle poursuive également un objectif relevant des articles 130 et 130 F du traité n'est pas de nature, dans ces conditions, à rendre inapproprié le recours à l'article 100 A du traité comme base juridique de la directive.»

95. Lorsqu'une réglementation vise à protéger la santé publique, la compétence du législateur communautaire à adopter des règles sur la base de l'article 95 CE est au moins aussi large, mais, ainsi qu'il ressort de l'arrêt Publicité en faveur du tabac, elle n'en est pas illimitée pour autant. Si elles ne doivent pas absolument avoir pour objectif de supprimer des entraves au libre échange, elles doivent en tout cas contribuer réellement à l'élimination de ces entraves. S'il peut s'agir d'entraves futures, l'apparition de celles-ci doit néanmoins être plausible.

96. La Cour semble ainsi attacher plus d'importance au contenu de la réglementation (c'est-à-dire à son objet) qu'à l'objectif poursuivi par le législateur. Je n'en veux pour exemple que le tempérament que, dans les conclusions qu'il a présentées dans l'affaire sur le dioxyde de titane , l'avocat général Tesauro a apporté à la distinction entre objectif et objet. En définitive, il considère que la différence ne présente qu'un intérêt terminologique. En effet, pour déterminer l'objet d'une réglementation, il faut également prendre son but en considération, lequel, par ailleurs, ne peut être compris que sur la base du contenu et des effets de la réglementation. Il faut tenir compte de ce but précisément afin d'éviter le risque (et le reproche) d'une appréciation fondée sur un critère subjectif (à savoir la conception qu'une institution se fait des objectifs d'une réglementation).

3. Généralités

97. Un grand nombre des observations qui ont été présentées portent sur l'objectif premier de la directive. S'agit-il essentiellement de réaliser le marché intérieur ou de protéger la santé publique? À première vue, le second me paraît être l'objectif principal, notamment parce que la directive fait partie d'un ensemble de mesures communautaires visant à lutter contre le tabagisme . Le fait que les considérants de l'exposé des motifs se réfèrent d'abondance au marché intérieur me paraît moins important à cet égard. Ces références n'y figurent que pour justifier l'utilisation de l'article 95 CE et non pas tant pour désigner le but réel de la directive. Ce que je vais exposer à propos de la base juridique offerte par l'article 95 CE doit dès lors être vu sous ce jour.

98. Je déduis des observations présentées au cours de la procédure ainsi que de la jurisprudence que, pour résoudre les doutes éventuels que l'on pourrait concevoir à propos de la compétence du législateur communautaire à adopter une directive telle que celle dont il s'agit en l'espèce, il faut essentiellement répondre à la question suivante: l'article 95 CE, qui s'applique lorsqu'une réglementation vise la mise en place et le fonctionnement du marché intérieur, signifie-t-il que cette réglementation doit également avoir le marché intérieur pour objectif principal? Ou faut-il suivre le gouvernement du Royaume-Uni qui, se référant en cela à l'arrêt Publicité en faveur du tabac, soutient que l'on peut recourir à l'article 95 CE également comme base juridique d'une mesure dont l'objet essentiel n'est pas de promouvoir le marché intérieur mais de protéger la santé publique?

99. Pour répondre à ces questions, je vais étudier de manière générale la compétence que l'article 95 CE confère au législateur communautaire.

100. Si l'on ramène les choses à l'essentiel, il s'agit de savoir si la Communauté a l'obligation d'intervenir lorsqu'une entrave aux échanges se présente (ou est susceptible de se présenter), cette intervention devant, aux termes de l'arrêt Biotechnologie , consister à éliminer cette entrave. L'article 95 CE met en place une compétence qui permet de le faire. Ce qui est déterminant à cet égard, ce n'est pas de savoir si l'entrave commerciale est la principale raison de l'intervention du législateur communautaire. Le fait que le traité mette en place des compétences spécifiques lui permettant d'intervenir dans des domaines politiques particuliers, comme le domaine de la santé publique visé à l'article 152 CE, ne modifie pas non plus cette conclusion.

101. Cela ne signifie pas pour autant que cette compétence soit illimitée. Même lorsqu'il constate qu'une mesure est dirigée contre une entrave aux échanges commerciaux, le juge peut, dans un cas concret, vérifier si le législateur communautaire a fait de sa compétence un usage conforme au droit. Il pourra en tout cas rechercher dans quelle mesure la réglementation vise véritablement un intérêt public reconnu par le droit communautaire. Le juge examinera ensuite si l'intervention du législateur est vraiment de nature, dans un cas précis, à contribuer à l'élimination de l'entrave commerciale. Il pourra également rechercher un éventuel mesusage de la compétence conférée par le traité ainsi qu'une infraction à des principes de droit autres que ceux que le juge de renvoi mentionne dans ses questions. Nous reviendrons aux principes juridiques ultérieurement dans les présentes conclusions .

4. Sur l'essence de la compétence

102. Je voudrais à présent développer ces points de départ en commençant par l'essence même de la compétence fondée sur l'article 95 CE.

103. L'article 95 CE ne confère au législateur communautaire aucune compétence générale lui permettant d'harmoniser les réglementations nationales. L'article 95 CE prévoit uniquement la compétence de prendre des mesures d'harmonisation concernant la mise en place du marché intérieur . Aux termes de l'article 3, paragraphe 1, sous c), CE, la réalisation du marché intérieur se fait par l'abolition, entre les États membres, des obstacles à la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux. Le traité prévoit deux instruments complémentaires pour l'abolition de ces obstacles. Si je continue à me limiter à la libre circulation des marchandises, le premier instrument est l'interdiction, faite par les articles 28 CE et 29 CE, de toute restriction quantitative à l'importation et à l'exportation ainsi que de toute mesure d'effet équivalent, y compris les exceptions à cette interdiction qui sont prévues par l'article 30 CE ou qui ont été reconnues par la jurisprudence de la Cour. Le second instrument est la compétence que l'article 95 CE donne au législateur communautaire d'éliminer les entraves qui subsistent - ou qui viendraient à apparaître - du fait que le législateur national fait usage d'une des exceptions à l'interdiction énoncée aux articles 28 CE et 29 CE. Ce sont précisément les mesures légales nationales visant à protéger certains intérêts publics reconnus, tels que la santé publique, qui sont la cause par excellence des entraves aux échanges commerciaux.

104. Suivant la jurisprudence de la Cour, par ailleurs, la compétence dont dispose le législateur communautaire à cet égard ne prend naissance qu'à l'instant où apparaissent des entraves effectives, ou du moins à l'instant où il devient probable que des entraves apparaîtront à l'avenir.

105. Pour en revenir à l'affaire qui nous occupe aujourd'hui, les mesures nationales imposant des restrictions en matière de composition ou de désignation de produits du tabac représentent en tant que telles une restriction quantitative à l'exportation au sens de l'article 29 CE. L'article 30 CE fournit cependant un motif de justification pour une telle mesure nationale lorsque celle-ci a pour objet de protéger la santé publique. Conformément à la jurisprudence de la Cour, la mesure nationale doit en outre satisfaire à un certain nombre de conditions complémentaires, notamment à l'exigence de proportionnalité. Dans le cas d'espèce, où il s'agit de lutter contre le tabagisme, une telle mesure paraîtrait d'emblée acceptable si elle était prise à l'échelle nationale.

106. Bien que justifiée par l'article 30 CE, une mesure nationale telle que celle que je viens de décrire au point précédent n'en demeure pas moins une entrave aux échanges commerciaux. Pour éliminer cette entrave, le législateur communautaire est fondé à adopter des mesures tout en reprenant l'objectif de protection de l'intérêt public que poursuivait le législateur national (à savoir la santé publique en l'espèce). En d'autres termes, la réalisation du marché intérieur peut avoir pour effet qu'un intérêt public déterminé - tel que la santé publique en l'espèce - se trouve favorisé au niveau de l'Union européenne, ce qui ne fait pas encore de l'intérêt du marché intérieur l'objectif principal d'une réglementation communautaire. La réalisation du marché intérieur ne fait que déterminer le niveau auquel un autre intérêt public sera défendu.

107. Cette compétence du législateur communautaire est indispensable à l'intégration dans le cadre de la Communauté. À ce sujet, je renvoie à l'article 2 UE, dans lequel la création d'un espace sans frontières est formulée comme étant un objectif essentiel de l'Union européenne, ainsi qu'à l'article 2 CE, qui est l'article sur la base duquel le marché commun a été institué. On ne conçoit guère que, dans un espace sans frontières intérieures ou dans un marché commun, le commerce entre les États membres soit soumis à des conditions qui l'entraveraient. Si le législateur communautaire n'avait pas le pouvoir d'intervenir en pareil cas, la Communauté se priverait d'un moyen important de supprimer ces conditions. J'irai encore plus loin: le traité oblige même le législateur communautaire à prendre les mesures nécessaires à la mise en place du marché intérieur et à son bon fonctionnement.

108. Comme je l'ai dit plus haut, le but de l'intervention n'est pas un élément déterminant. Dans ce contexte, la compétence communautaire est comparable à la compétence dont les autorités fédérales des États-Unis d'Amérique disposent en matière de commerce entre les États. La Supreme Court (États-Unis) a déclaré qu'il importe peu que l'objectif extrinsèque (dans notre cas: la santé publique) soit l'objectif principal ou dominant de la mesure fédérale (dans notre cas: la directive) pourvu que celle-ci apporte une contribution suffisante à la réalisation d'un objectif légitime (dans notre cas: le marché intérieur) . Je considère la compétence du législateur communautaire comme une compétence fonctionnelle nécessaire à la mise en place du marché intérieur.

109. En résumé, pour répondre à la question de savoir si la Communauté est compétente à adopter une mesure déterminée concernant la réalisation du marché intérieur, la Cour examine si cette mesure porte directement sur une entrave aux échanges entre les États membres. Je renvoie, sur ce point, aux points 84 et suivants de l'arrêt Publicité en faveur du tabac.

110. Les demanderesses se réfèrent à la compétence spécifique dont la Communauté dispose en matière de santé publique. Plus particulièrement, elles indiquent que l'article 152, paragraphe 4, sous c), CE exclut toute harmonisation des réglementations nationales. Selon elles, permettre de les harmoniser sur le pied de l'article 95 CE serait une manière de contourner l'article 152 CE.

111. Cette interprétation de l'article 152 CE ne saurait être retenue. Lorsque les auteurs du traité sur l'Union européenne ont inclus un titre relatif à la santé publique dans le traité CE, ils entendaient précisément reconnaître au législateur communautaire une compétence dans des matières où il n'en avait pas encore jusque-là. Il s'agissait notamment de mesures en matière de santé publique qui ne présentaient pas un lien direct avec le fonctionnement du marché intérieur.

112. Le fait d'avoir introduit cette nouvelle compétence dans le traité ne peut évidemment jamais avoir pour conséquence de priver la Communauté d'un instrument législatif dont elle disposait jusque-là et qui lui permettait de protéger efficacement la santé publique. Une telle conséquence serait non seulement incompatible avec l'objectif de l'article 152 CE, qui est de conférer à la Communauté certaines compétences en matière de santé publique (et non pas de les lui enlever), mais porterait également atteinte au principe formulé à l'article 152, paragraphe 1, CE que toute politique de la Communauté doit assurer un haut niveau de protection de la santé publique.

113. Qui plus est, si la compétence fondée sur l'article 95 CE ne pouvait pas être utilisée pour harmoniser des règles en matière de santé publique, la réalisation du marché intérieur serait elle aussi privée d'un instrument important. Comme je l'ai déjà dit plus haut, ce sont précisément souvent les mesures justifiées que les autorités nationales adoptent en vue de protéger la santé publique qui entraînent des entraves commerciales .

114. En résumé, l'article 152 CE complète les compétences déjà créées par le traité CE et notamment celles mises en place par l'article 95 CE. L'exception énoncée à l'article 152, paragraphe 4, sous c), CE signifie uniquement que l'article 152 CE ne peut pas servir de base juridique à une harmonisation des réglementations nationales, mais elle n'a aucune incidence sur les bases juridiques prévues ailleurs dans le traité. L'article 152, paragraphe 4, sous c), CE ne limite pas ratione materiae la compétence d'harmonisation des réglementations nationales en matière de santé publique .

5. Sur l'usage qui a été fait de cette compétence

115. J'en arrive à l'usage que le législateur communautaire a fait de sa compétence.

116. Qu'il me soit permis ici de rappeler le préalable suivant. Comme je l'ai déjà dit, le traité impose au législateur communautaire de prendre les mesures nécessaires à la mise en place et au bon fonctionnement du marché intérieur. Pour s'acquitter de cette obligation, il dispose du pouvoir discrétionnaire dont il a besoin. Il peut ainsi apprécier lui-même l'opportunité de prendre des mesures communautaires d'harmonisation et déterminer les cas dans lesquels il choisit de le faire. Dans sa démarche, il devra juger si l'instrument sur lequel il a porté son choix est le plus efficace pour protéger un intérêt public déterminé et il devra apprécier le niveau de protection souhaitable. La Cour n'a pas à intervenir dans cette appréciation préalable, mais elle devra contrôler si le législateur communautaire n'a pas outrepassé les limites de son pouvoir discrétionnaire.

117. La première limite est celle de l'effet prévisible d'une réglementation. Suivant la jurisprudence de la Cour, une mesure adoptée sur la base de l'article 95 CE doit contribuer effectivement à la réalisation du marché intérieur . Plus concrètement, il s'agit alors de savoir si une mesure est de nature à contribuer à éliminer des entraves commerciales existantes ou du moins susceptibles de se produire à l'avenir. Je rappelle que la Cour a annulé la directive 98/43 dans son arrêt Publicité en faveur du tabac parce que les dispositions de cette directive ne satisfaisaient pas toutes à ce critère, car certaines d'entre elles ne concernaient pas le commerce entre États membres. Les choses se présentent différemment en l'espèce puisqu'indépendamment de l'interdiction de fabrication à laquelle je reviendrai ultérieurement, toutes les mesures litigieuses concernent le commerce interétatique des produits du tabac.

118. La deuxième limite résulte de l'objectif (principal) de l'intervention de la Communauté sur la base de l'article 95 CE, à savoir la protection de la santé publique en l'espèce. En faisant usage de l'article 95 CE, le législateur communautaire soustrait la protection de cet intérêt public à la compétence du législateur national . Retirer de la compétence nationale la protection d'un intérêt public reconnu par le traité également, comme la santé publique en l'espèce , ne peut cependant pas avoir pour conséquence que cet intérêt serait moins bien protégé du fait que le législateur communautaire ne pourrait tenir compte que des intérêts du marché.

119. Celui-ci se trouve confronté, en substance, aux mêmes choix que le législateur national auquel il s'est substitué. Il devra, en effet, effectuer certaines appréciations qui devront aboutir à soumettre la liberté économique des opérateurs du marché à certaines conditions. Il faudra en cela tenir compte aussi bien de cette liberté des acteurs économiques que de la nécessité de protéger certains intérêts publics.

120. Si le législateur communautaire dispose d'une grande liberté dans son appréciation, c'est d'autant plus vrai lorsqu'il s'agit de protéger la santé publique. En cela, il ne se distingue pas du législateur national lorsque celui-ci fait usage de la latitude que lui laisse l'article 30 CE. En effet, cette appréciation sera influencée par une multitude d'aspects. La nécessité de prendre des mesures de protection ne dépend pas seulement des connaissances scientifiques que l'on possède à propos de certains risques sanitaires, mais également de l'évaluation sociale et politique de ces risques. Cela vaut également pour le choix de la mesure. Les seules conditions minimums que le traité impose au législateur communautaire en ce qui concerne le contenu des mesures qu'il prend sont de respecter le principe de précaution et de chercher à assurer un haut niveau de protection (article 95, paragraphe 3, CE). Il doit, dans tous les cas, tenir compte d'une éventuelle évolution scientifique.

121. La troisième limite lui est imposée par les principes du droit, notamment par le principe de proportionnalité auquel je reviendrai au chapitre VII, A.

122. Je résume encore une fois ce qui précède: le législateur communautaire puise sa compétence dans la réalisation du marché intérieur. Il peut cependant l'exercer en vue de la protection d'un intérêt public, comme la santé publique en l'espèce. Les mesures prises doivent être effectivement de nature à permettre l'élimination d'entraves à la libre circulation, qu'elles soient actuelles ou prévisibles. Lorsqu'il exerce ses compétences, le législateur communautaire doit effectuer la même évaluation que le législateur national qui souhaite soumettre la liberté économique des opérateurs du marché à certaines conditions afin de protéger un intérêt public.

6. Sur le renforcement des normes de fabrication déjà harmonisées

123. Les demanderesses contestent la compétence du législateur communautaire à renforcer, en application de l'article 95 CE, les normes de fabrication déjà harmonisées. Selon elles, les normes existantes garantissent déjà l'unité du marché et les renforcer n'aurait rien à voir avec la réalisation du marché intérieur. Considérée isolément, cette opinion n'est pas inexacte puisqu'il n'existe plus aucun risque de divergences entre les législations des États membres sur ce point. En revanche, elle ne trouve aucun appui dans la jurisprudence de la Cour, ce qui n'est d'ailleurs pas possible comme je l'ai exposé précédemment.

124. Les réglementations nationales ayant été harmonisées, la protection de l'intérêt public est tombée dans le champ de la compétence du législateur communautaire puisque le législateur national n'est plus compétent. Le législateur communautaire ne peut cependant s'acquitter correctement de cette tâche que s'il lui est loisible d'adapter la réglementation à toute modification des circonstances ou évolution des connaissances.

En résumé, il ne doit pas exercer sa mission de manière statique, mais bien de manière dynamique.

125. Ce dynamisme était déjà évoqué dans le traité puisque l'article 95, paragraphe 3, CE exige des institutions qu'elles tiennent compte de toute nouvelle évolution basée sur des faits scientifiques . Contrairement à ce que prétendent les demanderesses, l'article 95 CE n'exige pas qu'une évolution scientifique se soit produite, mais dispose uniquement, comme je l'ai déjà signalé au point 120, qu'il faut tenir compte de tout progrès technique éventuel.

126. De manière plus générale, l'activité législative est une activité dynamique. Le législateur n'a, en effet, pas seulement pour tâche d'élaborer la législation, mais également d'adapter celle-ci à l'évolution et aux modifications sociales. S'il ne le fait pas, la législation pourrait vite devenir obsolète et ne plus répondre aux exigences que l'on est en droit de lui poser.

127. Au cours de la procédure, le gouvernement du Royaume-Uni a dit fort justement que, si le législateur communautaire ne pouvait intervenir qu'une seule fois, la réglementation serait menacée de «fossilisation». À lui seul, ce terme indique déjà que la thèse des demanderesses entraînerait des conséquences absurdes en pratique.

7. La directive

128. La Cour doit concrètement limiter son examen à la question de savoir si le législateur communautaire aurait raisonnablement pu effectuer l'appréciation qu'il lui appartenait de faire. Je laisserai les normes de fabrication encore un peu de côté pour l'instant.

129. Voyons en premier lieu le contexte dans lequel la directive a été adoptée. Dans de nombreux États membres, la lutte contre le tabagisme est un sujet auquel politiques et gestionnaires attachent une grande importance. S'il semble qu'il existe dans les États membres un certain consensus sur le renforcement des règles en matière de consommation de tabac - notamment grâce à une meilleure connaissance des effets nocifs du tabagisme -, cela ne signifie pas encore que le même consensus existe à propos de la manière concrète d'aborder la question, comme l'ont d'ailleurs démontré les opinions divergentes que les États membres ont manifestées au cours de la présente procédure. Les conceptions semblent accuser une grande diversité en fonction du temps et du lieu, ce qui entraîne un risque concret de divergences entre les réglementations nationales, notamment lorsqu'il s'agit des teneurs autorisées en substances nocives pour les cigarettes.

130. Il me paraît dès lors évident qu'il faut répondre affirmativement à la question de départ, en ce sens que le législateur communautaire pouvait raisonnablement apprécier les intérêts en jeu. En effet, il est tout d'abord compétent puisque la réglementation vise les échanges commerciaux de marchandises entre les États membres. En deuxième lieu, il s'est employé à protéger un intérêt public reconnu par le droit communautaire et aucun doute ne saurait subsister quant au niveau élevé de protection puisque les normes en matière de composition et d'étiquetage des cigarettes ont été considérablement renforcées. En troisième lieu, on peut supposer que les dispositions légales et administratives des États membres en ce domaine présentaient - ou du moins menaçaient concrètement de présenter - des divergences. On peut lire dans le septième considérant de l'exposé des motifs que différents États membres avaient fait déjà fait savoir que, si des mesures fixant les teneurs maximales des cigarettes en monoxyde de carbone n'étaient pas adoptées sur le plan communautaire, ils arrêteraient des mesures en ce sens au niveau national.

131. Le septième considérant mérite d'ailleurs une attention particulière, car il semble qu'il soit fondé sur un questionnaire que les États membres ont rempli à la demande de la Commi