ORDONNANCE DE LA COUR (dixième chambre)

16 mai 2013 ( )

«Article 99 du règlement de procédure – Marchés publics ? Directive 2004/18/CE ? Article 1er, paragraphe 2, sous a) et d) ? Services ? Mission d’étude et de conseil technique et scientifique pour l’établissement des actes constituant un plan d’aménagement d’un territoire communal ? Contrat conclu entre deux entités publiques dont une université ? Entité publique susceptible d’être qualifiée d’opérateur économique»

Dans l’affaire C‑564/11,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Consiglio di Stato (Italie), par décision du 1er février 2011, parvenue à la Cour le 9 novembre 2011, dans la procédure

Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia e.a.

contre

Comune di Pavia,

en présence de:

Università degli Studi di Pavia,

LA COUR (dixième chambre),

composée de M. A. Rosas, président de chambre, MM. D. Šváby (rapporteur) et C. Vajda, juges,

avocat général: M. N. Wahl,

greffier: M. A. Calot Escobar,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de statuer par voie d’ordonnance motivée, conformément à l’article 99 du règlement de procédure de la Cour,

rend la présente

Ordonnance

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles 1er, paragraphe 2, sous a) et d), 2 et 28 ainsi que de l’annexe II A, catégories 8 et 12, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114), telle que modifiée par le règlement (CE) n° 1422/2007 de la Commission, du 4 décembre 2007 (JO L 317, p. 34, ci-après la «directive 2004/18»).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant la Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia (conseil régional de l’ordre des ingénieurs de Lombardie) e.a. au Comune di Pavia au sujet d’une convention par laquelle ce dernier a confié à l’Università degli Studi di Pavia (université de Pavie, ci-après l’«université») une mission d’étude et de conseil technique et scientifique en vue de l’élaboration des actes constituant le plan d’aménagement du territoire communal 1996.

Le cadre juridique

Le droit de l’Union

3 Aux termes du considérant 2 de la directive 2004/18:

«La passation de marchés conclus dans les États membres pour le compte de l’État, des collectivités territoriales et d’autres organismes de droit public doit respecter les principes du traité [CE], notamment les principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent, comme l’égalité de traitement, la non‑discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant un certain montant, il est recommandé d’élaborer des dispositions en matière de coordination communautaire des procédures nationales de passation de ces marchés qui soient fondées sur ces principes de manière à garantir leurs effets ainsi qu’une mise en concurrence effective des marchés publics. [...]»

4 L’article 1er de cette directive dispose:

«[...]

2. a) Les ‘marchés publics’ sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive.

[...]

d) Les ‘marchés publics de services’ sont des marchés publics autres que les marchés publics de travaux ou de fournitures portant sur la prestation de services visés à l’annexe II.

[...]

8. Les termes ‘entrepreneur’, ‘fournisseur’ et ‘prestataire de services’ désignent toute personne physique ou morale ou entité publique ou groupement de ces personnes et/ou organismes qui offre, respectivement, la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, des produits ou des services sur le marché.

Le[s] terme[s] ‘opérateur économique’ couvre[nt] à la fois les notions d’entrepreneur, fournisseur et prestataire de services. Il[s sont] utilisé[s] uniquement dans un souci de simplification du texte.

[...]

9. Sont considérés comme ‘pouvoirs adjudicateurs’: l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public.

[...]»

5 Aux termes de l’article 2 de ladite directive, «[l]es pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence».

6 En vertu de l’article 7, sous b), de la directive 2004/18, celle-ci s’applique notamment aux marchés de services passés par des pouvoirs adjudicateurs autres que les autorités gouvernementales centrales reprises à l’annexe IV de cette directive, pour autant qu’il s’agisse de marchés non exclus en vertu des exceptions visées à cet article et que leur valeur estimée hors taxe sur la valeur ajoutée soit égale ou supérieure à 206 000 euros.

7 Conformément à l’article 9, paragraphes 1 et 2, de ladite directive, le calcul de la valeur estimée d’un marché public est fondé sur le montant total payable, hors taxe sur la valeur ajoutée, estimé par le pouvoir adjudicateur au moment de l’envoi de l’avis de marché ou, le cas échéant, au moment où la procédure d’attribution du marché est engagée.

8 L’article 20 de la directive 2004/18 prévoit que les marchés ayant pour objet des services figurant à l’annexe II A de cette directive sont passés conformément aux articles 23 à 55 de celle-ci, parmi lesquels l’article 28 dispose que, «[p]our passer leurs marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs appliquent les procédures nationales, adaptées aux fins de la[dite] directive».

9 L’annexe II A de la directive 2004/18 comporte notamment les catégories de services suivantes:

– catégorie 8, relative aux services de recherche et de développement, à l’exclusion des services de recherche et de développement autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur et/ou à l’entité adjudicatrice pour son usage dans l’exercice de sa propre activité pour autant que la prestation du service soit entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur et/ou l’entité adjudicatrice, et

– catégorie 12, relative aux services d’architecture, aux services d’ingénierie, aux services intégrés d’ingénierie, aux services d’aménagement urbain et d’architecture paysagère, aux services connexes de consultations scientifiques et techniques ainsi qu’aux services d’essais et d’analyses techniques.

Le droit italien

10 Aux termes de l’article 15, paragraphe 1, de la loi n° 241 du 7 août 1990, portant de nouvelles dispositions en matière de procédure administrative et de droit d’accès aux documents administratifs (legge n. 241 – Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, GURI n° 192, du 18 août 1990, p. 7), «les administrations publiques ont toujours la faculté de conclure entre elles des accords portant sur une coopération dans des activités présentant un intérêt commun».

11 Conformément à la législation italienne, notamment l’article 63 du décret du président de la République n° 382 du 11 juillet 1980, portant réorganisation de l’enseignement universitaire, concernant la formation ainsi que l’expérimentation organisationnelle et didactique (decreto del Presidente della Repubblica n. 382 – Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica, supplément ordinaire à la GURI n° 209, du 31 juillet 1980), les universités sont les lieux privilégiés de la recherche scientifique.

12 L’article 66, premier alinéa, de ce décret dispose:

«Pour autant que cela n’entrave pas le déroulement de leur fonction scientifique de transmission des connaissances, les universités peuvent effectuer des activités de recherche et de conseil fixées au moyen de contrats et de conventions passés avec des entités publiques et privées. L’exécution de ces contrats et conventions sera confiée, en règle générale, aux départements [universitaires] et, lorsque ceux-ci n’auront pas été institués, aux institutions ou aux cliniques universitaires ou à des enseignants à temps plein.»

Le litige au principal et la question préjudicielle

13 Le 19 août 2009, le Comune di Pavia a publié un «avis de sélection» en vue de la conclusion d’un contrat relatif à une mission d’étude et de conseil technique et scientifique pour la rédaction des actes devant constituer le plan d’aménagement du territoire communal 1996. Cette mission devait consister dans une assistance pluridisciplinaire permettant d’assurer, pour le 31 mars 2010, l’élaboration de toute la documentation et la réalisation de l’ensemble des tâches légalement requises en rapport avec ce plan ainsi que dans la coordination d’un groupe de travail composé des membres concernés du personnel du Comune di Pavia et des consultants mis à disposition par le futur attributaire. La contrepartie pécuniaire était fixée à un montant maximal de 195 000 euros hors taxes, le montant définitif devant être déterminé à l’issue de négociations entre ce Comune et la personne présélectionnée en fonction du programme opérationnel d’étude et de conseil présenté par cette dernière.

14 Cet avis était destiné aux établissements universitaires publics et privés. Ce choix était motivé par la considération selon laquelle, en raison du caractère multidisciplinaire de leur organisation et de leur structure scientifique, ces établissements seraient plus aptes à garantir un niveau d’étude, de conseil et de coordination propre à permettre au Comune di Pavia de donner au futur plan un caractère innovant dans le respect des délais impartis. Par ailleurs, ledit avis qualifiait la mission concernée d’«activité de conseil intellectuel» et précisait qu’elle procédait d’un choix éminemment discrétionnaire, renvoyant à cet égard à la législation nationale en matière de création intellectuelle.

15 La mission concernée a été confiée à l’université.

16 Le recours introduit contre cet avis et la convention consécutive par la Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia e.a. a été rejeté en première instance, au motif que le droit de l’Union laisserait aux pouvoirs adjudicateurs la faculté de conclure des contrats à titre onéreux avec d’autres administrations publiques sans recourir à une procédure d’adjudication publique, référence étant faite aux arrêts du 13 novembre 2008, Coditel Brabant (C‑324/07, Rec. p. I‑8457), et du 9 juin 2009, Commission/Allemagne (C‑480/06, Rec. p. I‑4747), ainsi qu’à la circonstance que l’article 15, paragraphe 1, de la loi n° 241, du 7 août 1990, permettrait de recourir à cette faculté pour l’accomplissement d’activités d’intérêt commun.

17 Saisi en degré d’appel, le Consiglio di Stato (Conseil d’État) souligne que les accords conclus entre des administrations publiques sur la base de cette disposition sont une forme de collaboration par laquelle ces administrations coordonnent l’action de leurs appareils administratifs, chacun porteur d’un intérêt public spécifique, en vue d’assurer une gestion des services publics la plus efficace et économe possible. Cette juridiction précise que, en l’état actuel de la jurisprudence nationale, la notion d’intérêt commun est large, correspondant, en substance, à la poursuite de l’intérêt public par les entités participant à l’accord conformément à leurs objectifs institutionnels. Ainsi est-il admis de recourir à ladite disposition lorsqu’une administration publique entend confier à une autre administration publique, à titre onéreux, un service relevant des missions de cette dernière, la nécessité d’un appel d’offre étant écartée au motif que l’administration attributaire n’est pas un opérateur économique et que la contrepartie financière consiste non pas dans une rémunération, mais dans un remboursement des coûts exposés.

18 Le Consiglio di Stato se demande toutefois si la conclusion d’un accord entre administrations publiques n’est pas contraire au principe de la libre concurrence lorsque l’une des administrations concernées est susceptible d’être considérée comme un opérateur économique, cette qualification s’attachant à toute entité publique qui propose des services sur le marché, indépendamment de la poursuite à titre principal d’un but lucratif, de l’existence d’une structure d’entreprise ou d’une présence continue sur le marché. La juridiction de renvoi se réfère, à cet égard, à l’arrêt du 23 décembre 2009, CoNISMa (C‑305/08, Rec. p. I‑12129). Dans cette optique, dès lors que l’université a la capacité de prendre part à un appel d’offres, les contrats que celle-ci conclut avec des pouvoirs adjudicateurs rentreraient dans le champ d’application des règles de l’Union en matière de marchés publics lorsque ces contrats portent, comme dans l’affaire au principal, sur des prestations d’étude et de conseil technique et scientifique qui ne semblent pas incompatibles avec les services mentionnés dans les catégories 8 et 12 de l’annexe II A de la directive 2004/18.

19 Dans ces conditions, le Consiglio di Stato a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante:

«La [directive 2004/18], et en particulier son article 1er, paragraphe 2, sous a) et d), ses articles 2 et 28 ainsi que son annexe II [A], catégories 8 et 12, s’oppose‑t‑elle à une réglementation nationale qui autorise la passation d’accords sous forme écrite entre deux pouvoirs adjudicateurs aux fins d’une mission d’étude et de conseil technique et scientifique, tendant à l’élaboration des actes constituant le plan d’aménagement du territoire communal, tels que définis par la réglementation sectorielle nationale et régionale, la contrepartie financière n’étant, par hypothèse, pas véritablement rémunératrice, dès lors que l’administration chargée d’exécuter la mission est susceptible de revêtir la qualité d’opérateur économique?»

Sur la question préjudicielle

20 En vertu de l’article 99 du règlement de procédure de la Cour, lorsqu’une question posée à titre préjudiciel est identique à une question sur laquelle celle-ci a déjà statué, lorsque la réponse à une telle question peut être clairement déduite de la jurisprudence ou lorsque la réponse à la question posée à titre préjudiciel ne laisse place à aucun doute raisonnable, la Cour peut, à tout moment, sur proposition du juge rapporteur, l’avocat général entendu, décider de statuer par voie d’ordonnance motivée.

21 Il y a lieu de faire application de cette disposition dans la présente affaire.

22 Par sa question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si la directive 2004/18 doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale qui autorise la conclusion, sans appel à la concurrence, d’un contrat par lequel deux entités publiques instituent entre elles une coopération telle que celle en cause au principal.

23 À titre liminaire, il convient d’indiquer, tout d’abord, que, cette question ne portant pas sur les conséquences éventuelles, dans une situation telle que celle en cause au principal, de certaines particularités de celle-ci, telles que la publication d’un avis de sélection ou le fait que cet avis visait exclusivement les établissements universitaires publics et privés, il n’y a pas lieu, pour la Cour, d’aborder ces aspects.

24 Il s’impose de relever, ensuite, que l’application de la directive 2004/18 à un marché public est soumise à la condition que la valeur estimée de celui-ci atteigne le seuil fixé à l’article 7, sous b), de cette directive, en prenant en considération la valeur normale sur le marché des travaux, des fournitures ou des services sur lesquels portent ce marché public. Dans le cas contraire, les règles fondamentales et les principes généraux du traité FUE, en particulier les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité ainsi que l’obligation de transparence qui en découle, sont d’application, pour autant que le marché concerné présente un intérêt transfrontalier certain eu égard, notamment, à son importance et au lieu de son exécution (arrêt du 19 décembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C‑159/11, non encore publié au Recueil, point 23 et jurisprudence citée).

25 Toutefois, la circonstance que le contrat en cause au principal puisse relever, le cas échéant, soit de la directive 2004/18, soit des règles fondamentales du traité FUE et des principes généraux du droit de l’Union n’influence pas la réponse à apporter à la question posée (arrêt Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., précité, point 24).

26 Cela étant précisé, il importe de relever que, conformément à l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2004/18, un contrat à titre onéreux conclu par écrit entre un opérateur économique et un pouvoir adjudicateur, et ayant pour objet la prestation de services visés à l’annexe II A de cette directive constitue un marché public.

27 À cet égard, premièrement, il est sans incidence, d’une part, que cet opérateur soit lui-même un pouvoir adjudicateur et, d’autre part, que l’entité concernée ne poursuive pas à titre principal une finalité lucrative, qu’elle n’ait pas une structure d’entreprise ou encore qu’elle n’assure pas une présence continue sur le marché (arrêt Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., précité, point 26).

28 Ainsi, s’agissant d’entités telles que des établissements universitaires publics, la Cour a jugé que de telles entités ont, en principe, la faculté de participer à une procédure d’attribution d’un marché public de services. Toutefois, les États membres peuvent réglementer les activités de ces entités, et notamment autoriser ou ne pas autoriser ces dernières à opérer sur le marché compte tenu de leurs objectifs institutionnels et statutaires. Pour autant, si et dans la mesure où lesdites entités sont habilitées à offrir certains services sur le marché, il ne peut pas leur être interdit de participer à un appel d’offres portant sur les services concernés (arrêt Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., précité, point 27). Or, en l’occurrence, la juridiction de renvoi a indiqué que l’article 66, premier alinéa, du décret du président de la République n° 382 du 11 juillet 1980 autorise expressément les universités publiques à fournir des prestations de recherche et de conseil à des entités publiques ou privées dans la mesure où cette activité ne porte pas atteinte à leur mission d’enseignement.

29 Deuxièmement, des activités telles que celles faisant l’objet du contrat en cause au principal, nonobstant le fait, mentionné par la juridiction de renvoi, qu’elles sont susceptibles de relever des missions confiées aux universités, en particulier de la recherche scientifique, rentrent, selon ce qui constitue la nature effective de ces activités, soit dans le cadre des services de recherche et de développement visés à l’annexe II A, catégorie 8, de la directive 2004/18, soit dans le cadre des services d’aménagement urbain et des services connexes de consultations scientifiques et techniques visés à la catégorie 12 de cette annexe.

30 Troisièmement, tel qu’il ressort du sens normal et habituel des termes «à titre onéreux», un contrat ne saurait échapper à la notion de marché public du seul fait que sa rémunération reste limitée au remboursement des frais encourus pour fournir le service convenu (arrêt Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., précité, point 29).

31 Sous réserve des vérifications qui incombent à la juridiction de renvoi, il apparaît que le contrat en cause au principal présente l’ensemble des caractéristiques énoncées aux points 25 à 29 de la présente ordonnance.

32 Il résulte toutefois de la jurisprudence de la Cour que deux types de marchés conclus par des entités publiques ne rentrent pas dans le champ d’application du droit de l’Union en matière de marchés publics.

33 Il s’agit, en premier lieu, des marchés conclus par une entité publique avec une personne juridiquement distincte de celle-ci lorsque, à la fois, cette entité exerce sur cette personne un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et que ladite personne réalise l’essentiel de ses activités avec la ou les entités qui la détiennent (voir, en ce sens, arrêts du 18 novembre 1999, Teckal, C‑107/98, Rec. p. I‑812, point 50, et Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., précité, point 32).

34 Il est cependant constant que cette exception n’est pas applicable dans un contexte tel que celui de l’affaire au principal, dès lors qu’il ressort de la décision de renvoi que le Comune di Pavia n’exerce pas de contrôle sur l’université.

35 Il s’agit, en second lieu, des contrats qui instaurent une coopération entre des entités publiques ayant pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public qui est commune à celles-ci (arrêt Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., précité, point 34 et jurisprudence citée).

36 Dans cette hypothèse, les règles du droit de l’Union en matière de marchés publics ne sont pas applicables pour autant que, en outre, de tels contrats soient conclus exclusivement par des entités publiques, sans la participation d’une partie privée, qu’aucun prestataire privé ne soit placé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents et que la coopération qu’ils instaurent soit uniquement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public (arrêt Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., précité, point 35 et jurisprudence citée).

37 Si, comme l’a relevé la juridiction de renvoi, un contrat tel que celui en cause au principal semble satisfaire à certains des critères mentionnés aux deux points précédents de la présente ordonnance, un tel contrat ne saurait toutefois sortir du champ d’application du droit de l’Union en matière de marchés publics que s’il satisfait à tous ces critères.

38 À cet égard, il paraît résulter des indications contenues dans la décision de renvoi que ce contrat comporte un ensemble d’aspects matériels dont une partie importante, voire prépondérante, correspond à des activités généralement effectuées par des ingénieurs ou des architectes et qui, bien qu’elles soient basées sur un fondement scientifique, ne s’apparentent cependant pas à la recherche scientifique. Par conséquent, contrairement à ce que la Cour a pu constater au point 37 de l’arrêt Commission/Allemagne, précité, la mission de service public qui fait l’objet de la coopération entre des entités publiques instaurée par ledit contrat ne paraît pas assurer la mise en œuvre d’une mission de service public qui est commune au Comune di Pavia et à l’université.

39 C’est toutefois à la juridiction de renvoi qu’il appartient d’effectuer les vérifications requises à cet égard.

40 Il convient donc de répondre à la question posée que le droit de l’Union en matière de marchés publics s’oppose à une réglementation nationale qui autorise la conclusion, sans appel à la concurrence, d’un contrat par lequel des entités publiques instituent entre elles une coopération lorsque – ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier – un tel contrat n’a pas pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public commune à ces entités, qu’il n’est pas exclusivement régi par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public ou qu’il est de nature à placer un prestataire privé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents.

Sur les dépens

41 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (dixième chambre) dit pour droit:

Le droit de l’Union en matière de marchés publics s’oppose à une réglementation nationale qui autorise la conclusion, sans appel à la concurrence, d’un contrat par lequel des entités publiques instituent entre elles une coopération lorsque – ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier – un tel contrat n’a pas pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public commune à ces entités, qu’il n’est pas exclusivement régi par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public ou qu’il est de nature à placer un prestataire privé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents.

Signatures