Conclusions de l'avocat général Stix-Hackl présentées le 12 juin 2003. - Albert Anker, Klaas Ras et Albertus Snoek contre Bundesrepublik Deutschland. - Demande de décision préjudicielle: Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht - Allemagne. - Libre circulation des travailleurs - Article 39, paragraphe 4, CE - Emplois dans l'administration publique - Capitaines de navires de pêche - Attribution de prérogatives de puissance publique à bord - Emplois réservés aux ressortissants de l'État du pavillon. - Affaire C-47/02.



Recueil de jurisprudence 2003 page I-10447



Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1. Par sa demande de décision préjudicielle, le Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht entend pour l'essentiel savoir si l'emploi de patron (capitaine) sur des bateaux allemands affectés à la «petite navigation maritime» (Kleine Seeschifffahrt), relève des emplois dans «l'administration publique» tels que mentionnés à l'article 39, paragraphe 4, CE et si un État membre peut par conséquent réserver un tel emploi à ses propres ressortissants.

2. La présente affaire soulève des questions qui sont largement semblables à celles qui se posent dans l'affaire C-405/01 [Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española] qui a pour objet des emplois de capitaine et de premier officier sur des bateaux de la marine marchande espagnole. Nous présentons aujourd'hui également nos conclusions dans l'affaire précitée (2). Dans la mesure où les moyens et arguments soulevés dans les deux affaires correspondent ou que leur contenu fait l'objet de la même analyse que dans nos conclusions dans l'affaire C-405/01, précitée, nous y ferons, le cas échéant, référence.

II - Le cadre juridique

A - Le droit communautaire

3. Conformément à son paragraphe 4, l'article 39 CE qui garantit la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté «n'est pas applicable aux emplois dans l'administration publique».

B - Le droit international

4. La convention des Nations unies sur le droit de la mer du 10 décembre 1982 (ci-après la «convention sur le droit de la mer») comporte, entre autres, les dispositions suivantes sur la navigation en haute mer:

«Article 91

Nationalité des navires

1. Chaque État fixe les conditions auxquelles il soumet l'attribution de sa nationalité aux navires, les conditions d'immatriculation des navires sur son territoire et les conditions requises pour qu'ils aient le droit de battre son pavillon. Les navires possèdent la nationalité de l'État dont ils sont autorisés à battre le pavillon. Il doit exister un lien substantiel entre l'État et le navire.

[...]

Article 92

Condition juridique des navires

1. Les navires naviguent sous le pavillon d'un seul État et sont soumis, sauf dans les cas exceptionnels expressément prévus par des traités internationaux ou par la convention à sa juridiction exclusive en haute mer [...]

[...]

Article 94

Obligations de l'État du pavillon

1. Tout État exerce effectivement sa juridiction et son contrôle dans les domaines administratif, technique et social sur les navires battant son pavillon.

2. En particulier tout État:

[...]

b) Exerce sa juridiction, conformément à son droit interne, sur tout navire battant son pavillon ainsi que sur le capitaine, les officiers et l'équipage pour les questions d'ordre administratif, technique et social concernant le navire.

3. Tout État prend à l'égard des navires battant son pavillon les mesures nécessaires pour assurer la sécurité en mer, [...]

[...]»

Conformément à l'article 94, paragraphe 5, de la convention sur le droit de la mer, lorsqu'il prend lesdites mesures, chaque État est tenu d'assurer le respect des règles, procédures et pratiques internationales généralement acceptées.

L'article 97 de ladite convention dispose entre autres qu'en cas d'abordage ou de tout autre incident de navigation maritime en haute mer, il ne peut être intenté d'éventuelles poursuites pénales ou disciplinaires «que devant les autorités judiciaires ou administratives soit de l'État du pavillon, soit de l'État dont l'intéressé a la nationalité». En matière disciplinaire, l'État qui a délivré un brevet de commandement ou une attestation analogue est seul compétent pour prononcer, en respectant les voies légales, le retrait de ces titres, même si le titulaire n'a pas la nationalité de cet État

C - Le droit national

1. Les dispositions relatives à l'aptitude aux fonctions de capitaine d'un bateau de pêche

a) L'article 2, paragraphe 2, de la Schiffsbesetzungsverordnung (le règlement relatif aux équipages des navires) du 26 août 1998 (BGBl. I, p. 2577), modifiée par le règlement du 29 octobre 2001 (BGBl. I, p. 2785) (ci-après la «Schiffsbesetzungsverordnung»)

5. L'article 2, paragraphe 2, de la Schiffsbesetzungsverordnung dispose:

«Indépendamment de la jauge brute, le capitaine doit être ressortissant allemand au sens du Grundgesetz (loi fondamentale) et titulaire d'un certificat d'aptitude allemand valide».

b) La Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung (le règlement sur la formation des officiers des navires; ci-après la «Schiffsoffizier- Ausbildungsverordnung»), du 11 février 1985 (BGBl. I, p. 323), modifiée en dernier lieu par le règlement du 29 octobre 2001 (BGBl. I, p. 2785)

6. La formation des officiers de navires, ainsi que la délivrance de certificats d'aptitude professionnelle sont régies par la Schiffsoffizier- Ausbildungsverordnung.

7. En application de l'article 21 bis, paragraphe 1, de ce règlement, les certificats d'aptitude obtenus par les ressortissants d'un autre État membre ou d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen, dans l'un de ces États, sont, sous certaines conditions, reconnus comme équivalents aux certificats d'aptitude allemands.

8. Conformément à l'article 21 quater dudit règlement, la Wasser- und Schiffahrtdirektion Nord délivre, sur demande, une attestation de validité des qualifications reconnues comme équivalentes selon l'article 21 bis, paragraphe 1, de ce même règlement.

9. Les certificats d'aptitude reconnus comme équivalents ne donnent toutefois pas aux personnes ne possédant pas la nationalité allemande au sens du Grundgesetz le droit de commander des navires battant pavillon de la République fédérale d'Allemagne. L'article 24, paragraphe 2, du règlement dispose en effet:

«La délivrance d'attestations de compétence à des personnes qui ne sont pas ressortissants allemands au sens du Grundgesetz, mais qui satisfont aux conditions pour l'obtention d'une attestation de compétence (article 7) peut être autorisée. Le cas échéant, une attestation de compétence pour le service nautique n'autorise cependant pas le commandement de navires sous pavillon allemand. Cette indication doit être portée sur l'attestation de compétence [...]»

2. Les dispositions concernant les tâches et les compétences du capitaine

a) Les compétences en application du Seemannsgesetz (loi relative aux gens de la mer), du 26 juillet 1957 (ci-après le «Seemannsgesetz»)

10. L'article 106 du Seemannsgesetz est rédigé comme suit (extraits):

«1) Le capitaine est le supérieur de tous les membres de l'équipage (article 3) et des autres personnes travaillant à bord (article 7). Il dispose de l'autorité suprême.

2) Le capitaine doit veiller au maintien de l'ordre et de la sécurité à bord et a le droit de prendre des mesures nécessaires à cette fin dans le cadre des dispositions qui suivent et de la législation en vigueur.

3) En cas de danger direct pour les personnes ou pour le navire, le capitaine peut faire appliquer les ordres donnés pour écarter ce danger, au besoin par les moyens de coercition nécessaires; l'arrestation provisoire est licite. Les droits fondamentaux visés aux articles 2, paragraphe 2, phrases 1 et 2, ainsi que 13, paragraphes 1 et 2, du Grundgesetz peuvent être restreints. Si plusieurs moyens sont envisageables, on retiendra, dans toute la mesure du possible, celui qui porte le moins préjudice aux intéressés.

4) L'usage de la contrainte physique ou de l'arrestation provisoire n'est licite que si d'autres moyens paraissent d'emblée insuffisants ou se sont avérés tels. Ces mesures ne s'appliquent que tant que et dans la mesure où l'exige l'accomplissement des tâches du capitaine visées aux paragraphes 2 et 3.

5) S'il n'est pas en mesure de les exercer lui-même, le capitaine peut déléguer les pouvoirs visés aux paragraphes 1 à 4 au second affecté au service du pont ou au premier officier mécanicien dans le cadre de leurs fonctions [...]».

11. Aux termes de l'article 115 du Seemannsgesetz, le non-respect des ordres donnés par le capitaine est passible de sanctions pénales lorsque de tels ordres doivent servir à lutter contre les dangers menaçant des personnes, des navires ou leur cargaison, éviter des préjudices disproportionnés, empêcher des perturbations importantes pour le fonctionnement du navire, respecter les dispositions de sécurité maritime de droit public et maintenir l'ordre et la sécurité à bord.

12. L'abus de ce pouvoir est, lui aussi, passible de sanctions pénales (article 117 en relation avec l'article 115, paragraphe 4, du Seemannsgesetz).

b) Les règles applicables en matière d'état civil, conformément au règlement d'application du Personenstandsgesetz (loi sur l'état des personnes), du 12 août 1957, modifié en dernier lieu par le règlement du 17 décembre 2001 (BGBl. I, p. 3752) (ci après l'«Ausführungsverordnung»)

- Selon l'article 45, paragraphe 1, de l'Ausführungsverordnung, la naissance ou le décès d'une personne au cours d'un voyage sur un navire allemand doivent être authentifiés par un officier de l'état civil du registre de l'état civil de Berlin I. En application de l'article 45, paragraphe 2, de l'Ausführungsverordnung, la naissance ou le décès doivent être notifiés au capitaine au plus tard le lendemain. Si la personne tenue de faire la déclaration met fin à son voyage avant l'expiration de ce délai, cette notification doit avoir lieu alors que cette personne se trouve encore sur le navire en cause.

- Selon l'article 45, paragraphe 3, de l'Ausführungsverordnung, le capitaine doit établir un procès-verbal de déclaration de naissance ou de décès qu'il doit ensuite transmettre au premier bureau des inscriptions maritimes auprès duquel il lui est possible de le faire.

- Selon l'article 48, paragraphe 2, de l'Ausführungsverordnung, les naissances qui ont lieu sur des bâtiments affectés à la navigation intérieure doivent être certifiées par l'employé de l'état civil dans la première circonscription dans laquelle le bateau jette l'ancre ou accoste ensuite.

- Selon l'article 49, de l'Ausführungsverordnung, les décès qui interviennent, entre autres, sur des bâtiments affectés à la navigation intérieure sont certifiés par l'officier de l'état civil dans le ressort duquel la personne décédée est transportée hors du bateau.

III - La procédure au principal et les questions préjudicielles

13. Les demandeurs au principal, MM. Albert Anker, Klaas Ras et Albertus Snoek, sont des ressortissants néerlandais, employés comme marins à bord de navires de pêche battant pavillon allemand pratiquant la «petite pêche hauturière» (Kleine Hochseefischerei). Ils sont tous titulaires d'un diploma voor Zeevisvaart SW V (diplôme de navigation pour les navires de pêche) qui, en vertu du droit néerlandais, donne le droit de commander des navires de la catégorie de ceux sur lesquels ils exercent actuellement leur emploi.

14. La procédure au principal a pour cadre un litige portant sur la délivrance d'une autorisation habilitant les demandeurs à exercer, également, les fonctions de capitaines sur des bateaux de pêche battant pavillon allemand.

15. La Wasser-und Schiffahrtdirektion Nord, défenderesse dans l'affaire au principal avait, dans chacun des cas, adopté des décisions de rejet des demandes introduites par les demandeurs visant à la délivrance d'attestations de validité telles que prévues à l'article 21 quater de la Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung ainsi que des réclamations introduites à l'encontre des décisions de rejet précitées en invoquant les articles 106 du Seemannsgesetz et 24 de la Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung.

16. Le tribunal administratif saisi en première instance a rejeté les recours introduits contre les décisions sur réclamation par jugements du 14 novembre 2000. Cette juridiction a considéré que la règle figurant à l'article 24, paragraphe 2, de la Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung selon laquelle les attestations étrangères de compétence délivrées pour le service nautique n'habilitent pas leurs titulaires à commander «des navires sous pavillon allemand» est compatible avec des règles de droit de rang supérieur et notamment, avec l'article 39, paragraphe 4, CE.

17. Il incombe désormais à la juridiction de renvoi de statuer sur l'appel introduit par les demandeurs contre les jugements précités.

18. Selon les développements figurant dans l'ordonnance de renvoi, pour la décision à prendre dans la présente affaire, ce qui importe en droit est de savoir si la règle figurant à l'article 24, paragraphe 2, de la Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung est compatible avec l'article 39 CE. Les demandeurs ont contesté devant la juridiction de renvoi que la disposition dérogatoire prévue par l'article 39, paragraphe 4, CE s'applique à leur cas.

19. La juridiction de renvoi indique d'abord qu'elle n'a aucun doute sur le fait que les demandeurs peuvent invoquer le principe de la libre circulation des travailleurs. En effet, dans le cadre des fonctions de capitaines qu'ils souhaitent exercer, ils ont la qualité de travailleurs salariés et sont rémunérés par les différentes entreprises de pêche. De l'avis de la juridiction de renvoi, cela s'applique également à M. Ras - en dépit du fait qu'il détient des parts de la Seefischereibetrieb SC-25 GmbH, parce que cela ne modifie en rien le fait qu'il a, lui aussi, la qualité de travailleur salarié d'une entreprise de pêche.

20. Selon l'ordonnance de renvoi, la juridiction de renvoi a de sérieux doutes sur la question de la compatibilité de la règle figurant à l'article 24, paragraphe 2, de la Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung avec l'article 39 CE et, notamment, sur la question de savoir si cette disposition peut être justifiée par l'article 39, paragraphe 4 CE.

21. De l'avis de la juridiction de renvoi, un grand nombre d'éléments indiquent que l'activité de capitaine exercée sur un navire pratiquant la «petite pêche hauturière» ne saurait, au regard de la jurisprudence de la Cour et en dépit des pouvoirs conférés au capitaine par l'article 106 du Seemannsgesetz, être rattachée dans ses modalités pratiques au domaine de l'administration publique au sens de l'article 39, paragraphe 4, CE.

22. La juridiction de renvoi expose notamment que les pouvoirs du capitaine se déduisent pour l'essentiel d'obligations civiles et pénales générales et qu'il n'apparaît pas que ceux qui sont exercés en application de l'article 106 constituent l'essentiel de ses activités professionnelles de telle sorte qu'en application du droit national, il est pour le moins douteux que le capitaine exerce des prérogatives de puissance publique.

23. Selon l'ordonnance de renvoi, pour la solution à donner aux questions de droit qui se posent en l'espèce, en ce qui concerne l'article 39, paragraphe 4, CE et compte tenu de la jurisprudence de la Cour, il convient de répondre premièrement à la question de savoir si un domaine qui ne relève même pas de l'administration publique au sens institutionnel en vertu du droit national, peut, en tout état de cause, relever de l'administration publique au sens de l'article 39, paragraphe 4, CE et deuxièmement, si les prérogatives spécifiques du capitaine prévues par l'article 106 du Seemannsgesetz caractérisent son activité en tant qu'exercice de la puissance publique en ce sens qu'elles en constituent la caractéristique essentielle. De l'avis de la juridiction de renvoi, ces deux questions appellent quasiment une réponse négative.

24. Pour éliminer les derniers doutes, la quatrième chambre du Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht a sursis à statuer par ordonnance du 31 janvier 2002 et a déféré à la Cour la question suivante à titre préjudiciel:

«Les dispositions du droit national qui exigent la nationalité de l'État du pavillon - en l'espèce la nationalité allemande - pour exercer l'activité professionnelle de patron (capitaine) d'un navire affecté à la petite navigation maritime' sous le pavillon dudit État membre sont-elles compatibles avec l'article 39 CE?»

IV - Les principaux arguments avancés par les parties

25. Dans la présente affaire, les demandeurs au principal, le gouvernement allemand - agissant et représenté en même temps en tant que partie défenderesse au principal - le gouvernement danois et le gouvernement français ainsi que la Commission ont présenté des observations. À l'exception des demandeurs au principal, toutes les parties ont présenté également des observations dans l'affaire C-405/01, précitée.

26. Les demandeurs au principal estiment qu'il y a lieu de répondre par la négative à la question préjudicielle.

27. Ils font d'abord observer que MM. Anker et Snoek possèdent sans aucun doute la qualité de travailleurs salariés. Cette qualité peut être discutée en ce qui concerne M. Ras, qui est associé minoritaire de la Zeevisserijbedrijf RAS BV, qui est elle-même actionnaire unique de la Seefischereibetrieb SC-28 GmbH, laquelle exploite le bateau de pêche sur lequel M. Ras navigue. Selon la jurisprudence de la Cour, il n'est toutefois pas exclu que ce dernier puisse être considéré comme travailleur salarié d'autant plus qu'en tant qu'associé minoritaire, il ne lui est pas possible de contrôler les activités de la Zeevisserijbedrijf RAS BV ou indirectement de la Seefischereibetrieb SC-28 GmbH et que cela ne fait aucune différence qu'il soit inscrit au registre du commerce en tant que gérant de cette dernière société. Ils soulignent que les dispositions de la Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung sont, en toute hypothèse, également contraires au principe de libre circulation.

28. Selon les trois demandeurs au principal, l'activité de capitaine d'un navire de pêche ne relève en aucun cas de l'article 39, paragraphe 4, CE. Ils indiquent qu'il convient d'interpréter cette disposition de manière restrictive et fonctionnelle. Ce qui importe, c'est que l'emploi exercé soit associé de manière caractéristique à l'exercice de prérogatives de puissance publique. Il faut, dans le même temps, que son titulaire soit investi d'une responsabilité de sauvegarde des intérêts généraux de l'État.

29. Il résulte des arrêts de la Cour dans les affaires Lawrie Blum (3) et Bleis (4) que l'activité en cause ne relève de l'exercice des prérogatives de puissance publique que si cet exercice constitue l'essentiel de cette activité; le simple exercice occasionnel ne suffit pas. L'essentiel des fonctions du capitaine réside dans la conduite du navire et dans la gestion de l'équipage. Il s'agit là de fonctions qui sont habituellement celles des chefs d'entreprise et des directeurs d'usine.

30. Les demandeurs au principal dans la présente affaire font valoir qu'en l'espèce les dispositions nationales applicables au capitaine ne confèrent pas en elles-mêmes à ce dernier de prérogatives de puissance publique. Les pouvoirs du capitaine tels que prévus par l'article 106 du Seemannsgesetz sont plutôt l'expression de principes généraux du droit civil et du droit du travail. Il ne résulte pas non plus de la convention sur le droit de la mer qu'un capitaine dispose de prérogatives de puissance publique. Cette convention n'impose notamment pas que le «lien substantiel» qui doit être établi entre le bateau et l'État du pavillon doive l'être par l'intermédiaire de la nationalité du capitaine. Ce lien peut tout aussi bien être établi par les rapports de propriété sur ce bateau, ce qui est le cas en Allemagne, en application de l'article 1er du Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (ci-après le «Flaggenrechtsgesetz» - loi sur le droit du pavillon) (5).

31. Ils font en outre valoir qu'en pratique, les situations dans lesquelles un navire fait face à des situations dangereuses, sans aucun appui, ont considérablement diminué, du fait notamment de la modernisation des moyens techniques et de la diminution du temps passé en mer qui est limité aux jours ouvrables, s'agissant des petits bateaux de pêche, lesquels pêcheraient de surcroît toujours à proximité des côtes. En pratique, le capitaine ne serait donc pas amené à exercer ses prérogatives de puissance publique et encore moins, à les exercer de manière habituelle.

32. Les demandeurs observent en outre que la Cour a déjà jugé dans son arrêt Commission/Grèce (6) que le secteur des transports maritimes et aériens ne relève pas des domaines dans lesquels s'exerce une activité spécifique à l'administration et qu'il appartient par conséquent aux autorités nationales d'établir que les conditions énumérées à l'article 39, paragraphe 4, CE sont tout de même remplies (7).

33. Enfin, les demandeurs attirent l'attention sur le fait que les capitaines dont il s'agit ici ne relèvent pas de la notion institutionnelle de l'administration publique puisque les patrons (capitaines) de navires de pêche ne sont pas des fonctionnaires de l'État mais des salariés d'entreprises privées. Ils indiquent que la Cour a développé la notion fonctionnelle d'administration publique pour restreindre le domaine relevant de la notion institutionnelle d'administration des États membres. L'approche fonctionnelle ne devrait cependant pas servir à étendre la notion d'administration publique.

34. En ce qui concerne les principaux arguments exposés par le gouvernement allemand - représenté en même temps en qualité de partie défenderesse au principal -, par le gouvernement danois , le gouvernement français ainsi que par la Commission, s'agissant de l'interprétation de l'article 39, paragraphe 4, CE, nous renvoyons notamment aux points 27 et suivants ainsi que 35 à 42 des conclusions que nous présentons également ce jour dans l'affaire C-405/01, précitée. Les parties précitées sont pour l'essentiel d'accord sur le fait qu'un État membre peut réserver à ses propres ressortissants un emploi de capitaine sur un bateau naviguant sous son pavillon et affecté à la petite navigation maritime.

35. À cet égard, le gouvernement allemand souligne en outre qu'il est de plus en plus exigé du capitaine d'un navire, qu'il garantisse, en qualité de représentant de l'État du pavillon, le respect des engagements internationaux pris par cet État. Il se réfère également aux règles communautaires en matière de sécurité maritime, de prévention de la pollution et de conditions de vie et de travail à bord des navires, ainsi qu'en matière de pêche, dont l'application incombe aux États membres pour les navires battant leur pavillon.

36. Le gouvernement allemand attire ici l'attention - en précisant les explications qu'il a fournies dans l'affaire C-405/01, précitée - sur les dispositions des articles 106, 115 et 117 du Seemannsgesetz et sur les pouvoirs dudit capitaine en matière d'état civil telles qu'ils sont prévus en application de l'article 45 de l'Ausführungsverordnung.

37. Le fait que dans la pratique normale de la pêche maritime, il n'y a pas toujours matière à exercer des prérogatives de puissance publique ne signifie pas, pour le gouvernement allemand, que les mesures que le capitaine est habilité à prendre n'ont pas un tel caractère. L'important est en effet la qualification juridique des mesures que le capitaine est autorisé à prendre. Une analyse de l'ensemble des compétences spécifiques du capitaine fait apparaître que l'essentiel d'entre elles relève clairement du domaine du droit public.

38. En outre, même un bateau pratiquant la «petite pêche hauturière» n'est en principe pas soumis à des restrictions de navigation de sorte qu'il n'est pas garanti que de tels bateaux ne puissent exercer leurs activités que dans les eaux territoriales de l'état du pavillon ou dans les environs immédiats des côtes.

39. De l'avis du gouvernement danois , il convient de répondre à la question posée par l'affirmative; il attire également l'attention sur les arguments justifiant cette réponse qu'il a exposés dans l'affaire C-405/01, précitée.

40. Il indique en outre que les dispositions danoises applicables à l'accès à l'emploi de capitaine de navire sont semblables aux dispositions allemandes en la matière. Le gouvernement allemand souligne qu'il y a, en toute hypothèse, participation directe à l'exercice de la puissance publique dès lors que l'emploi de capitaine de navire implique l'exercice à bord de pouvoirs en matière d'ordre public qui reviennent, sur la terre ferme, aux administrations de police, notamment celles de retenir des suspects en garde à vue et de prendre des dépositions. Le maintien de la sécurité et de l'ordre public constitue le type de fonctions dont l'exercice suppose, de la part de leurs titulaires, l'existence d'un rapport particulier de solidarité à l'égard de l'État.

41. Le fait qu'il est question en l'espèce d'un navire affecté à la petite navigation maritime n'entraîne, selon le gouvernement danois, aucune restriction au droit de l'État membre de réserver les emplois de capitaine de navires à ses propres ressortissants. En effet, les situations dans lesquelles l'exercice de prérogatives de puissance publique peut se révéler nécessaire pourraient se produire à tout moment.

42. En outre, la circonstance que l'État membre en cause n'a pas fait usage de la possibilité de réserver de tels emplois à ses propres ressortissants dans le domaine du transport aérien, serait dépourvue de pertinence, l'article 39, paragraphe 4 CE, ne conférant aux États membres qu'une faculté de réserver lesdits emplois.

43. Le gouvernement français fait en outre notamment valoir que la juridiction de renvoi pose en réalité deux questions concernant l'interprétation de l'article 39, paragraphe 4 CE, à savoir, premièrement, la question de savoir si cet article couvre un emploi de capitaine de navire même si celui-ci ne relève pas de l'État ou d'autres organismes de droit public et deuxièmement, s'il couvre un tel emploi alors que l'exercice de la puissance publique ne représente qu'une part marginale de l'activité exercée.

44. En réponse à la première question, le gouvernement français estime que les capitaines exercent, à l'évidence, des fonctions relevant de l'exercice de la puissance publique, fonctions qui ne sauraient être confondues avec les obligations qui incombent à tout citoyen, chef d'entreprise ou directeur d'usine ou encore à tout commandant de bord.

45. À titre de comparaison, le gouvernement français fait référence aux règles de droit national applicables aux capitaines et parvient à la conclusion qu'il leur est conféré de véritables pouvoirs de police qui les font participer à l'exercice du service public de la justice. Il constate que ces pouvoirs vont largement plus loin que ceux conférés par la loi à toute personne qui appréhende l'auteur d'un flagrant délit.

46. De l'avis du gouvernement français, les emplois de capitaines de navires relèveraient de l'article 39, paragraphe 4, CE même lorsque cet emploi est exercé dans le cadre d'entreprises privées puisque des activités spécifiques de puissance publique seraient exercées au nom de l'État pour celui-ci et non pour le compte d'un employeur privé. Les arrêts dans les affaires Commission/Espagne (8) et Commission/Italie (9) ne seraient pas conformes à la signification fonctionnelle de la notion d'«emploi dans l'administration publique» telle qu'elle résulte de la jurisprudence de la Cour.

47. À titre subsidiaire, le gouvernement français estime qu'un État membre est en droit de réserver lesdits emplois à ses propres ressortissants pour les motifs d'ordre public et de sécurité publique énumérés à l'article 39, paragraphe 3, CE puisqu'ils comportent une participation à l'exercice de la puissance publique.

48. S'agissant de la seconde question, à savoir si l'exercice de prérogatives de puissance publique doit constituer l'essentiel de l'activité litigieuse, le gouvernement français soutient que, s'agissant de l'applicabilité de l'article 39, paragraphe 4, CE, il est dépourvu de pertinence de savoir si les capitaines de navire ne font que peu fréquemment usage de ces prérogatives ou si celles-ci ne jouent qu'un rôle marginal. En application de la jurisprudence de la Cour, un emploi relève de l'exception précitée dès lors qu'il «comporte» des prérogatives de puissance publique (10).

49. En outre, le gouvernement français constate en faisant référence à l'arrêt de la Cour dans l'affaire Reyners (11) que les prérogatives de puissance publique dont dispose le capitaine d'un navire ne sont pas séparables de ses autres activités.

50. La Commission constate d'abord que la réponse à la question de savoir si tous les demandeurs de la procédure au principal satisfont aux conditions nécessaires pour être considérés comme des travailleurs au sens de l'article 39 CE relève de la compétence de la juridiction nationale (12). La juridiction de renvoi a répondu à l'affirmative à cette question en ce qui concerne les trois demandeurs.

51. La Commission renvoie également à la conception qu'elle a déjà fait valoir dans l'affaire C-405/01, précitée, selon laquelle les activités d'une personne privée qui n'a pas de liens institutionnels avec l'administration publique ne relèvent pas en principe de l'exception prévue par l'article 39, paragraphe 4, CE mais que le fait qu'un navire échappe à toute possibilité d'intervention des autorités de l'État serait de nature à justifier qu'un capitaine qui est chargé de fonctions de représentation de cet État relève tout de même de cette disposition dérogatoire. La Commission observe qu'il appartient à la juridiction nationale d'établir s'il y a ou non transfert desdites prérogatives de puissance publique.

52. À cet égard, la Commission renvoie notamment aux articles 94 ainsi que 92, paragraphe 1, de la convention sur le droit de la mer, selon lesquels les navires qui naviguent sous le pavillon d'un seul État sont soumis, en haute mer, à la juridiction exclusive de cet État. Ainsi, pour qu'il puisse être satisfait à l'obligation précitée, l'État «prête-t-il» à une personne, se trouvant sur le navire portant son pavillon qui échappe dans les faits à toute possibilité pour cet État d'exercer des pouvoirs de puissance publique la compétence nécessaire pour ce faire. En droit allemand, notamment, en application de l'article 106 du Seemannsgesetz, cette personne est le capitaine du navire en cause.

53. La Commission fait observer que dès lors qu'il est établi - ce qui est du ressort de la juridiction nationale - que des prérogatives de puissance publique ont été transférées au capitaine en application du droit national, ces prérogatives correspondent à une mission permanente et sont indépendantes de la taille du bateau et de la question de savoir si elles sont dans les faits exercées fréquemment ou non.

V - Appréciation

54. Selon les indications de la juridiction de renvoi, le capitaine d'un bateau affecté à la petite navigation maritime est employé comme travailleur salarié d'une entreprise de pêche et exerce cet emploi en suivant les instructions d'un armateur. Comme l'a fait la juridiction de renvoi, nous partons par conséquent de l'hypothèse que l'accès à de tels emplois relève en principe des dispositions du droit communautaire sur la libre circulation des travailleurs.

55. En application de l'article 39, paragraphe 2, CE, la libre circulation des travailleurs comporte notamment une interdiction de discrimination pour l'accès à l'emploi. Une clause de nationalité concernant l'emploi de capitaine sur des navires affectés à la petite navigation maritime ne peut être compatible avec les principes de libre circulation et d'égalité de traitement des travailleurs qu'en vertu des règles dérogatoires prévues à l'article 39, paragraphe 3 ou 4, CE dans la mesure où elle constitue une limitation ouvertement discriminatoire à l'accès à l'emploi.

56. Il convient par conséquent dans les points suivants d'analyser si le fait de réserver, pour des motifs tenant à la nationalité l'emploi de capitaine d'un bateau affecté à la petite navigation maritime, peut être licite, sur la base de l'article 39, paragraphe 3 ou 4, CE. Puisque l'article 39, paragraphe 3, CE ne peut s'appliquer que si l'exception prévue pour les emplois de l'administration publique à l'article 39, paragraphe 4, CE n'est pas applicable (13), il convient de traiter d'abord de cette dernière disposition.

57. Nous avons pris position sur la jurisprudence de la Cour ayant trait à la légalité d'une clause de nationalité pour des emplois dans la navigation maritime dans le domaine de la libre circulation des travailleurs ainsi qu'en ce qui concerne l'interprétation de la notion d'emploi dans l'administration publique telle qu'elle a été développée dans la jurisprudence de la Cour en général dans nos conclusions dans l'affaire C-405/01, précitée. Lesdites explications s'appliquent de manière analogue à la situation dans la présente affaire. Nous renvoyons par conséquent aux points 50 à 72 des conclusions dans l'affaire C-405/01, précitée, que nous présentons également aujourd'hui.

58. Puisque les patrons de bateau dont il s'agit dans la présente affaire ne sont pas des employés de l'État mais des salariés d'entreprises privées, la question qui se pose, tout comme tel est le cas dans l'affaire C-405/01, précitée, est celle de savoir s'il n'est pas déjà exclu d'appliquer la disposition dérogatoire prévue à l'article 39, paragraphe 4, CE du fait que cet emploi ne saurait être qualifié comme relevant institutionnellement des organes de l'État.

59. Nous avons déjà répondu à cette question aux points 73 et 79 de nos conclusions dans l'affaire C-405/01, précitée, en ce sens que l'applicabilité de l'article 39, paragraphe 4, CE au cas des capitaines ou patrons de navires ou de leurs représentants n'est pas exclue en principe du seul fait que ces salariés sont des personnes physiques ou morales relevant du droit privé.

60. Les considérations que nous avons développées à cet égard sont fondées sur le fait qu'un bateau échappe à la sphère d'autorité de l'État ainsi qu'à la possibilité pour les autorités de cet État d'intervenir.

61. Il convient cependant en l'espèce de remarquer qu'en ce qui concerne les bateaux de pêche sur lesquels les demandeurs au principal sont employés, ces conditions ne sont, selon toutes apparences, pas remplies. Selon les indications de la juridiction de renvoi, la pêche sur ces bateaux a lieu dans les environs immédiats des côtes de l'Allemagne. D'autre part, comme cela résulte des observations présentées par le gouvernement allemand, ces indications ne valent manifestement pas de manière générale pour la «petite pêche hauturière» qui comporte aussi des captures de poissons en dehors des eaux territoriales allemandes.

62. Il y a lieu par conséquent d'analyser plus en détail la question de savoir si les emplois qui comportent les caractéristiques en cause en lespèce, relèvent, en application de critères fonctionnels, c'est-à-dire, du fait des fonctions liées à ces emplois, de la notion d'administration publique telle qu'elle figure à l'article 39, paragraphe 4, CE.

63. L'emploi de capitaine d'un navire pratiquant la «petite pêche hauturière» consiste manifestement dans la direction administrative et technique de celui-ci et par ailleurs, comme cela résulte de l'ordonnance de renvoi, dans la collaboration aux activités de pêche et de transformation des produits de la pêche. S'agissant du contenu de ces activités, il ne fait aucun doute qu'il ne s'agit pas sur le fond d'activités administratives mais il a été argumenté que ledit emploi comportait également des activités de représentation de l'État.

64. Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'emploi de capitaine d'un bateau affecté à la petite navigation maritime comporte des activités spécifiques de l'administration publique doit être appréciée en fonction des critères «d'exercice de la puissance publique» et de «sauvegarde des intérêts généraux de l'État» sur la signification précise desquels la Cour ne s'est pas encore prononcée.

65. Une telle appréciation n'est pas sans problèmes puisque du fait de la nécessité d'une interprétation uniforme de l'article 39, paragraphe 4, CE ces notions ne doivent pas non plus être interprétées uniquement dans la perspective des différents droits nationaux.

66. En tout état de cause, on peut cependant supposer qu'en ce qui concerne l'exercice des prérogatives de «puissance publique», il doit s'agir de pouvoirs qui vont au-delà de ceux dévolus à tout citoyen, à savoir, notamment, l'exercice de pouvoirs de coercition en tant qu'expression de l'essence même de l'exercice du pouvoir de souveraineté de l'État (14).

67. Dans le même temps, la Cour fait constamment référence à la notion de «sauvegarde des intérêts généraux de l'État». Puisque la Cour lie - en règle générale - les critères de l'exercice de la puissance publique et de la responsabilité pour la sauvegarde des intérêts généraux de l'État par la préposition «et» et qu'une interprétation restrictive de la notion d'administration publique s'impose, il a par ailleurs déjà été indiqué à plusieurs reprises que ces deux conditions doivent en principe être remplies en même temps (15).

68. En ce qui concerne les emplois litigieux en l'espèce de patrons de navires affectés à la petite navigation maritime, il faut d'abord constater qu'il ne résulte pas des dispositions pertinentes de la convention sur le droit de la mer que les patrons (capitaines) de navires doivent en règle générale participer à l'exercice de la puissance publique ou être dotés de telles prérogatives. L'article 94 de cette convention prévoit au contraire que l'État du pavillon exerce effectivement sa juridiction et son contrôle sur les navires battant son pavillon. L'État en cause est naturellement libre, en vertu de ses pouvoirs d'organisation interne, de le garantir, en déléguant des pouvoirs ou compétences spécifiques au capitaine. Il n'existe donc pas de domaine uniforme d'exercice de l'autorité publique par des patrons (capitaines) de navires, même au regard de la convention sur le droit de la mer, de sorte que l'appréciation fonctionnelle de ces emplois aux fins de l'article 39, paragraphe 4, CE, peut être différente (16) selon les différents États du pavillon (17).

69. Il convient en outre de constater que les obligations incombant aux capitaines (ou patrons) de navires, en ce qui concerne le respect et la transposition d'obligations d'administration publique, de droit international ou communautaire ou d'obligations telles que notamment définies par le gouvernement allemand dans le domaine de la sécurité maritime et de la protection de l'environnement, ne sauraient être assimilées à des prérogatives de puissance publique.

70. S'agissant des prérogatives et fonctions dévolues au capitaine (patron) de navire, en application de l'article 106 du Seemannsgesetz et du droit allemand sur l'état des personnes, nous avons en l'espèce des doutes bien plus importants que dans le cas des dispositions applicables en ce qui concerne les capitaines et premiers officiers de la marine marchande dans l'affaire C-405/01, précitée, sur la question de savoir s'il s'agit bien en l'espèce de l'exercice de prérogatives de puissance publique et des fonctions de sauvegarde des intérêts généraux de l'État au sens de la jurisprudence de la Cour de justice.

71. À la différence de ce qui est le cas dans l'affaire précitée, la juridiction de renvoi indique qu'en l'espèce, les plus grands doutes s'imposent déjà selon le droit national, s'agissant de savoir si l'article 106 du Seemannsgesetz confère réellement au capitaine des pouvoirs qui vont au-delà d'obligations et de droits d'agir tirés du droit civil et du droit pénal. En outre, selon la description que le gouvernement allemand a fait des pouvoirs du capitaine en application des dispositions régissant l'état des personnes, il semble qu'il s'agisse plutôt de fonctions auxiliaires et non de fonctions que le capitaine accomplit lui-même dans l'emploi litigieux en lieu et place de l'officier de l'état civil. Il convient certes de notifier la naissance ou la mort d'une personne au capitaine mais c'est l'employé de l'état civil compétent à terre qui délivre l'acte authentique.

72. Mais même si l'on estime que les règles nationales prévoient des prérogatives de puissance publique et des fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l'État, on ne saurait, selon nous, en déduire automatiquement, qu'une telle activité constitue pour ce motif une «activité d'administration typique».

73. Il convient au contraire de prendre en considération les fonctions qui sont effectivement liées à un emploi, lesquelles doivent être déterminées dans le cadre d'une analyse globale. Même s'il est très difficile de déduire de la motivation particulièrement brève de l'arrêt Lawrie-Blum, lequel a principalement été invoqué par les demandeurs de l'affaire au principal, des critères généraux pour l'application de l'article 39, paragraphe 4 CE, la constatation effectuée dans cet arrêt, selon laquelle ces conditions très strictes ne sont pas remplies dans le cas de l'enseignant stagiaire, «même s'il prend effectivement les décisions indiquées par la partie défenderesse» (18), nous semble, elle aussi, tendre, vers une telle analyse globale.

74. Comme nous l'avons indiqué de manière correspondante, au point 94 de nos conclusions dans l'affaire C-405/01, précitée, une analyse globale s'impose également du fait que d'une part, les États membres ont incontestablement le pouvoir d'organiser leurs administrations selon leur propre conception ainsi que de doter ces emplois de prérogatives de puissance publique et que d'autre part, il convient de garantir qu'il soit fait une application restrictive et uniforme de la disposition dérogatoire applicable aux emplois dans l'administration publique.

75. Si l'on garde présent à l'esprit le fait que l'article 39, paragraphe 4, CE constitue une exception au principe de la libre circulation dont il convient de limiter la portée à ce qui est absolument nécessaire, il nous semble incompatible avec une application correcte de cette dérogation qu'un emploi soit exclu du principe de la libre circulation des travailleurs, en tant qu'«emploi dans l'administration publique», du seul fait des prérogatives et fonctions de puissance publique habituellement prévues pour cet emploi.

76. Il y a lieu de déduire des indications fournies par la juridiction de renvoi que dans le cas de l'emploi de capitaine (patron) d'un bateau affecté à la petite navigation maritime, il semble qu'il s'agisse d'un emploi consistant à diriger des bateaux de faible taille qui ne comportent que peu de membres d'équipage ainsi qu'à participer à la pêche et à la transformation des produits de la pêche et dans le cadre duquel l'exercice de fonctions de représentation de l'État ne joue en pratique qu'un rôle très marginal, voire aucun.

77. En considérant dans leur ensemble les prérogatives et fonctions liées à l'activité de capitaine d'un bateau affecté à la petite navigation maritime, nous parvenons par conséquent à la conclusion que de tels emplois ne remplissent pas les conditions «très strictes» (19) d'application de l'exception à la libre circulation des travailleurs prévue par l'article 39, paragraphe 4, CE.

78. S'agissant des raisons pour lesquelles l'article 39, paragraphe 3, CE ne saurait être invoqué pour justifier une clause de nationalité, nous renvoyons aux points 98 à 100 de nos conclusions dans l'affaire C-405/01, précitée. Ces considérations s'appliquent de manière équivalente en l'espèce. On ne saurait par conséquent déduire de l'article 39, paragraphe 3, CE qu'il est légal de réserver, sur le fondement de la nationalité, l'exercice des emplois salariés de capitaines, tels que ceux en cause dans la présente affaire.

VI - Conclusion

79. Eu égard aux considérations mentionnées ci-dessus, nous proposons à la Cour de répondre comme suit à la question posée:

«L'article 39 CE s'oppose à des dispositions du droit national qui exigent la nationalité de l'État du pavillon pour exercer l'activité professionnelle de patron (capitaine) d'un navire affecté à la petite navigation maritime' sous le pavillon dudit État membre.»

(1) .

(2) - Conclusions de l'avocat général Stix-Hackl du 12 juin 2003 dans l'affaire Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española (C-405/01), pendante devant la Cour.

(3) - Arrêt du 3 juillet 1986 (66/85, Rec. p. 2121, points 26 à 28).

(4) - Arrêt du 27 novembre 1991 (C 4/91, Rec. p. I-5627, point 7).

(5) - Cette disposition est libellée comme suit: «Tous les navires de la marine marchande et tous autres navires destinés à la navigation maritime (Seeschiffe) dont les propriétaires sont des Allemands et qui ont leur domicile sur le territoire sur lequel s'applique la loi fondamentale naviguent sous pavillon de la République fédérale [...]».

(6) - Arrêt de la Cour du 2 juillet 1996 (C 290/94, Rec. p. I-3285, points 34 et 35).

(7) - Voir conclusions de l'avocat général Léger prononcées le 5 mars 1996 dans l'affaire Commission/Luxembourg, arrêt de la Cour du 2 juillet 1996 (C-473/93, Rec. p. I-3207, points 110 à 112).

(8) - Arrêt de la Cour du 29 octobre 1998 (C-114/97, Rec. p. I-6717).

(9) - Arrêt de la Cour du 31 mai 2001 (C- 283/99, Rec. p. I-4363, point 95).

(10) - Arrêt du 17 décembre 1980, Commission/Belgique (149/79, Rec. p. 3881).

(11) - Arrêt du 21 juin 1974 (2/74, Rec. p. 631).

(12) - Voir arrêt du 19 mars 1964, Unger (75/63, Rec. p. 347, point 2).

(13) - Voir arrêt Commission/Belgique, précité à la note 10, point 10.

(14) - Voir, en ce sens, définition de la notion d'autorité publique dans les conclusions de l'avocat général Mayras du 28 mai 1974 dans l'affaire Reyners (précitée à la note 11, p. 665; voir également conclusions de l'avocat général Mancini du 15 avril 1986 dans l'affaire Commission/France, arrêt du 3 juin 1986, C-307/84, p. 1725 et notamment p. 1729 et suiv.).

(15) - Voir, notamment, conclusions de l'avocat général Léger du 5 mars 1996 dans l'affaire Commission/Grèce, précitée à la note 6, point 23, et de l'avocat général Lenz du 29 avril 1986 dans l'affaire Lawrie-Blum, précitée à la note 3, p. 2135.

(16) - Voir, notamment, dispositions nationales dans l'affaire C-405/01, précitée à la note 2.

(17) - En outre - indépendamment du fait que les États membres ne peuvent en principe pas invoquer les conventions internationales conclues avec des pays tiers pour échapper à leurs obligations communautaires - le «lien substantiel» avec l'État du pavillon exigé en application de l'article 91 de la convention sur le droit de la mer déjà mentionné ne doit en principe pas forcément être établi par l'intermédiaire de la nationalité du capitaine. Cela résulte notamment de l'article 97 de cette convention, selon laquelle il ne peut être intenté de poursuites pénales ou disciplinaires «que devant les autorités judiciaires ou administratives soit de l'État du pavillon, soit de l'État dont l'intéressé a la nationalité». Comme les demandeurs de l'affaire au principal l'ont exposé, dans le cas de navires allemands, ce «lien substantiel» est manifestement établi, en application du Flaggenrechtsgesetz, par l'intermédiaire des rapports de propriété sur le bateau.

(18) - Arrêt Lawrie-Blum, précité à la note 3, point 28. Voir également conclusions de l'avocat général Lenz du 29 avril 1986 dans cette affaire, p. 2316 qui se réfère à cet égard au principe de proportionalité.

(19) - Arrêt Lawrie-Blum, précité à la note 3, point 28.