Conclusions de l'avocat général M. Joseph Gand,

présentées le 7 novembre 1967

Monsieur le Président, Messieurs les Juges,

Le recours déposé par la Firma Becher fait partie des nombreux litiges auxquels a donné lieu la décision de la Commission de la C.E.E. du 3 octobre 1963 autorisant le gouvernement de la république fédérale d'Allemagne à maintenir jusqu'au 4 de ce mois les mesures de sauvegarde qu'il avait prises le 1er octobre précédent en vue de suspendre la délivrance de certificats d'importation pour le maïs.

La requérante, importatrice de céréales, dont le siège est à Brême, a déposé le 1er octobre 1963 auprès de l'Einfuhr- und Vorratsstelle, organisme allemand compétent, deux demandes en vue de la délivrance de certificats pour l'importation en janvier 1964 de maïs français moyennant un prélèvement déterminé à l'avance de 0 DM; ces demandes furent rejetées le 3 octobre.

A la suite de l'annulation par votre arrêt du 1er juillet 1965 de la décision de la Commission (106 et 107-63, Toepfer et Getreide-Import, Recueil XI, p. 525), la firme Becher a introduit contre cette dernière un recours en indemnité fondé sur l'article 215, alinéa 2, du traité C.E.E. et dont l'instruction écrite ne s'est terminée qu'après qu'ait été rendu votre arrêt du 14 juillet dernier, (5, 7 et 13 à 24-66, Kampffmeyer et autres), statuant sur les demandes analogues d'autres importateurs. L'affaire se trouve donc largement simplifiée et préjugée sur certains points, mais il semble malheureusement que votre arrêt n'a réglé certaines questions que pour en faire naître d'autres, puisque, ainsi que l'ont montré les débats oraux, la requérante vous demande de préciser, voire de modifier, certaines solutions que vous avez alors adoptées. Nous rappellerons donc brièvement les lignes générales de votre arrêt du 14 juillet dernier pour en faire ensuite l'application au cas de l'entreprise Becher.

Vous avez jugé d'abord que la décision de la Commission validant les mesures de sauvegarde constituait une «faute de service susceptible d'engager la responsabilité de la Communauté». Sur ce point, il ne peut plus y avoir et il n'y a plus de contestation. Restait à préciser quels éléments du préjudice allégué par les divers requérants (perte subie et manque à gagner) relevaient de cette responsabilité et à quelles conditions leur réalité pouvait être considérée comme établie. Vous avez classé ces éléments en trois catégories qui sont les suivantes :

— La première concerne les quantités achetées le 1er octobre 1963 et qui, après le refus de certificats opposé le 3, ont été importées en janvier 1964 moyennant la délivrance d'autres certificats et contre paiement d'un prélèvement. Le préjudice, avez-vous dit, trouve sa cause dans la nécessité de payer le prélèvement pour pouvoir réaliser l'importation. Mais ici apparaît aussitôt l'ambiguïté qui n'a jamais cessé de caractériser le rôle respectif des États et de la Commission dans le fonctionnement des organisations communes de marchés et qui se répercute sur les problèmes de responsabilité. En effet, la perception du prélèvement étant effectuée au nom et au profit des caisses de la République fédérale et s'étant révélée en l'espèce «contraire tant au droit communautaire qu'au droit allemand», vous vous êtes posé la question de savoir si le dommage allégué ne serait pas réparé par le remboursement des sommes «indûment payées à titre de prélèvement». Lors de la procédure orale de l'affaire Kampffmeyer, les avocats des requérants avaient mis en doute la possibilité de ce remboursement, probablement parce que le paiement du prélèvement était lié à l'octroi de certificats d'importation distincts de ceux qui avaient été refusés le 3 octobre 1963 et dont la légalité n'a jamais été contestée, mais ce doute ne vous a pas paru suffisant pour faire admettre le caractère définitif du dommage. Aussi avez-vous invité les requérants à justifier de leurs diligences en Allemagne pour obtenir le remboursement des sommes payées à titre de prélèvement, vous réservant d'examiner, après administration de ces preuves — sur l'étendue desquelles nous aurons à revenir — «s'il subsiste un préjudice que la Communauté devrait éventuellement réparer». Encore faut-il naturellement que l'importateur justifie que les quantités de maïs importées par lui aux environs du mois de janvier 1964 ont bien été achetées par contrats conclus le 1er octobre, la Commission étant autorisée de son côté à prouver que les achats ont eu lieu à un moment où les intéressés avaient déjà connaissance du retrait du prélèvement nul.

— La deuxième catégorie de préjudice est la conséquence des opérations d'achat effectuées le 1er octobre 1963 sur le marché français, qui, après le refus d'octroi de certificats d'importation, se sont terminées par la résiliation des contrats passés avec les exportateurs. La totalité des sommes payées à titre de dédit vous a paru constituer un préjudice indemnisable, à moins que le montant des sommes ainsi versées n'ait été plus élevé qu'il n'était nécessaire. Quant au manque à gagner réclamé, vous avez considéré qu'en raison du caractère anormalement spéculatif des opérations projetées et du fait que les intéressés, en y renonçant, s'étaient soustraits à tout risque commercial, le préjudice invoqué de ce chef ne pouvait dépasser 10 % de ce qu'ils auraient payé à titre de prélèvement s'ils avaient effectivement réalisé les importations. Mais, afin d'éviter que le dommage allégué, quel qu'il soit, ne soit réparé deux fois, et eu égard au fait que des actions en réparation étaient également engagées contre la République fédérale devant la juridiction allemande, vous avez estimé ne pouvoir rendre un arrêt définitif avant que les juges ainsi saisis se soient prononcés. Vous avez donc enjoint aux requérants de vous transmettre les décisions rendues par les «juridictions compétentes» de la République fédérale. Reste une troisième catégorie de dommage allégué. Elle concerne le cas où les importateurs n'avaient pas encore acheté de maïs sur le marché français au moment où ils ont demandé des certificats d'importation et ont, en raison du refus qui leur a été opposé, renoncé aux opérations projetées. Celles-ci ne s'étant pas concrétisées, elles vous ont paru manquer «du caractère substantiel susceptible de donner lieu à réparation en tant que manque à gagner». Aussi avez-vous intégralement rejeté les prétentions des requérants sur ce point.

Reprenons maintenant le cas de l'entreprise Becher.

Elle a demandé le 1er octobre 1963 deux certificats d'importation de maïs pour un montant global de 27000 tonnes et déclare avoir passé le même jour avec diverses firmes françaises 13 contrats pour un tonnage correspondant. A la suite du refus opposé à sa demande par l'Einfuhr- und Vorratsstelle, les contrats ont subi des sorts différents.

1o Sept d'entre eux ont été exécutés, soit que le maïs ait été effectivement vendu en République fédérale, soit que, pour une quantité de 1118 tonnes, il ait été réexporté sous la même forme ou après transformation en semoule de maïs. La requérante évalue les pertes subies à 83142 DM pour les ventes en Allemagne, à 29562 DM pour les réexportations.

2o Un contrat de 770 tonnes s'est dénoué par une contre-opération. La firme a passé avec son vendeur un contrat par lequel celui-ci lui rachetait le maïs à un prix à la tonne inférieur de 21,50 DM au prix de vente, et elle lui a payé une somme de 16555 DM correspondant à la différence entre les deux prix. Tout se passe donc comme s'il y avait eu en l'espèce résiliation du contrat et versement d'un dédit.

3o Les cinq autres contrats portant sur 21750 tonnes environ, passés avec la Compagnie algérienne de meunerie, ont été résiliés moyennant une indemnité variant de 15 à 25 DM à la tonne suivant les cas, et s'élevant au total à 474500 DM. Cette somme, qui semble ne pas avoir été encore payée au vendeur, constitue le préjudice subi par l'entreprise Becher et est inférieure, d'après cette dernière, à celui qui l'aurait affectée si elle avait dû exécuter les contrats.

A la somme de 603760,50 DM représentant la perte effectivement subie par elle, la requérante ajoute un manque à gagner de 664850 DM, bénéfice qu'elle aurait pu réaliser si ne lui avaient pas été refusés les certificats d'importation pour 27000 tonnes avec prélèvement nul.

La solution qui pourrait être donnée au litige sur la base de l'arrêt Kampffmeyer est assez simple :

1o Pour les contrats qui ont donné lieu effectivement à des importations en Allemagne fédérale, il appartient à l'entreprise Becher de tenter d'obtenir des services compétents de cet État le remboursement des sommes payées à titre de prélèvement avant de revenir devant vous dans l'hypothèse où il resterait un préjudice dont la réparation serait à la charge de la Communauté.

2o Dans tous les autres cas, le préjudice indemnisable est constitué, d'une part par la somme versée à titre de dédit pour dénouer l'opération, à condition que cette somme n'ait pas été excessive, d'autre part par un manque à gagner correspondant au plus à 10 % de ce qui aurait été payé à titre de prélèvement, si l'importation avait été effectivement réalisée.

Rentrent dans cette catégorie, non seulement les cinq contrats qui ont été résiliés, mais celui qui s'est terminé par une contre-opération, et doivent bénéficier du même régime — ainsi que l'admet la Commission — les quantités réexportées vers les pays tiers, sous réserve bien entendu qu'il soit justifié d'une perte lors de la réexportation.

Ici encore l'entreprise Becher, qui déclare avoir engagé devant la juridiction allemande compétente une action contre la République fédérale, devrait être invitée à vous transmettre la décision rendue par cette juridiction, cela afin d'éviter une double réparation du même dommage.

Cette solution, qu'elle pouvait facilement imaginer, a motivé de la part de la requérante lors de la procédure orale un certain nombre d'observations auxquelles nous venons maintenant.

D'abord, une objection de principe. Bien que cela ne soit pas dit expressément dans votre arrêt, l'entreprise Becher a déduit tant de ses motifs que de son dispositif que vous ne considériez la responsabilité de la Communauté que comme subsidiaire par rapport à celle de la République fédérale, et sur ce point elle se rencontre avec la Commission. C'est l'exactitude de cette solution qu'elle continue à contester comme elle l'avait fait dans sa requête; aussi, pour les raisons qu'elle avait alors exposées, vous demande-t-elle de la «revoir».

Nous avions nous-même, pour des raisons sur lesquelles nous ne reviendrons pas, soutenu un point de vue voisin de celui de Becher lorsque vous étiez saisis de l'affaire Kampffmeyer; cela dit, et bien que votre arrêt récent n'ait force de chose jugée qu'entre les parties, il nous paraît exclu que vous puissiez aujourd'hui modifier la solution que vous avez alors adoptée. Quelle que soit notre opinion sur la valeur de cette solution, nous pensons qu'il n'y a pas de sécurité juridique possible sans un minimum de stabilité de la jurisprudence; il serait en tout cas peu satisfaisant pour l'esprit que la même décision de la Commission puisse engager la responsabilité de la Communauté dans des conditions différentes suivant que l'instruction du recours s'est déroulée plus ou moins rapidement.

Les autres observations de la requérente portent sur les injonctions auxquelles vous pourriez lui demander de satisfaire avant qu'il soit statué définitivement sur son recours, injonctions qu'elle voudrait voir préciser. Même s'il n'est pas toujours possible de lui répondre de façon aussi complète qu'elle le souhaite, ces observations méritent un examen d'autant plus sérieux que, vous le savez, les questions qu'elle vous pose préoccupent également les parties au procès Kampffmeyer.

Si vous entendez lui demander de transmettre la décision rendue par les juridictions compétentes de la république fédérale d'Allemagne sur l'action en responsabilité qu'elle a engagée contre celle-ci, elle vous répond d'abord que le procès en cours est suspendu dans l'attente de votre propre décision, et qu'en droit allemand le tribunal saisi n'est pas tenu de révoquer sa décision de suspension. C'est un problème de pur droit interne qu'il ne nous appartient pas de trancher, mais dont la solution n'est pas actuelle. Ce n'est qu'au cas où le juge national persisterait à maintenir sa décision de sursis que vous auriez à rechercher les conséquences que son attitude pourrait avoir sur la procédure engagée devant vous.

Autre question plus grave: cette décision de justice que vous demandez, suffit-il qu'elle soit rendue en première instance, ou faut-il épuiser tous les degrés de juridiction? Sans prétendre se substituer à la République fédérale, on peut bien supposer qu'au cas où la responsabilité de celle-ci serait reconnue par le Landgericht, ses représentants useraient de toutes les voies de recours que leur reconnaît le droit allemand. Mais quid si le juge de premier ressort devait rejeter le recours? Vous estimeriez-vous satisfaits de cette seule décision? Prétendriez-vous apprécier la pertinence, la solidité des motifs sur laquelle elle serait fondée, ce qui est un problème de pur droit allemand? S'il en était ainsi, on verrait l'autre partie — à savoir la Commission — appelée à discuter devant vous un jugement rendu dans une instance à laquelle elle est étrangère. Son agent vous a d'ailleurs fait connaître son opinion sans la moindre ambiguïté: pour lui, il faudrait épuiser toutes les voies de recours jusqu'à la Cour fédérale avant de revenir devant vous. Cette solution nous paraît inévitable à moins que, le moment venu, la défenderesse ne se déclare satisfaite d'une décision de première instance niant la responsabilité de la République fédérale. Ajoutons qu'on pourrait se trouver devant une situation inextricable au cas où, au moment où vous rejetteriez comme insuffisamment probante une telle décision de première instance, les délais de recours contre celle-ci seraient épuisés devant la juridiction nationale.

Toujours à propos de la recherche de la responsabilité de la République fédérale, l'entreprise Becher vous demande si toutes les parties requérantes doivent intenter un procès, ou s'il suffit que soit engagé un procès type. La réponse, sous réserve de particularités du droit national, nous paraît devoir être différente suivant qu'il s'agit du principe de cette responsabilité ou — au cas où celle-ci serait admise — du montant de la réparation à accorder. Dans le premier cas, un procès type, mené jusqu'à son terme, pourrait être suffisant puisqu'il porterait sur des questions de pur droit qui se posent de façon identique dans toutes les affaires. En revanche, établir le montant de l'indemnité soulève des questions différentes suivant les requérants (opérations faites par chacun d'eux — prix d'achat — perte subie — montant des dédits, etc.) qui rendent indispensable que chacun pour son compte fasse valoir ses droits devant le juge du fait.

Enfin, l'entreprise Becher vous fait part d'un dernier doute qui porte cette fois sur la partie de votre arrêt relative au remboursement du prélèvement payé pour les importations effectivement réalisées. Elle persiste à penser qu'il n'existe pas de voie de droit possible pour obtenir ce remboursement; tout au plus est-elle disposée à emprunter la voie administrative, bien que celle-ci ne lui paraisse pas devoir aboutir. Elle vous demande en tout cas de préciser votre pensée sur cet aspect de la question qui, ici encore, relève du pur droit allemand.

S'il y a un point cependant sur lequel votre arrêt ne comporte aucune ambiguïté, c'est bien celui-là. Vous avez — dans les motifs comme dans le dispositif — invité les requérantes à «justifier qu'elles ont épuisé les moyens tant administratifs que judiciaires relevant du droit national applicable» pour obtenir le remboursement de sommes dont vous avez dit qu'elles avaient été «indûment payées à titre de prélèvement».

Il en découle nécessairement que l'entreprise Becher doit se tourner vers les autorités administratives de la République fédérale compétentes — qu'il ne nous appartient pas de désigner de façon plus précise — pour leur demander la restitution des sommes qu'elle a versées, et si elle n'obtient pas satisfaction, s'adresser ensuite aux juges nationaux. Peut-être les uns et les autres auront-ils une opinion différente de la vôtre sur le caractère indu du prélèvement, et donc sur la possibilité d'en prononcer le remboursement; ce n'est que lorsqu'on vous aura apporté des décisions en ce sens que vous aurez à examiner s'il subsiste ou non un préjudice dont la réparation devrait être mise éventuellement à la charge de la Communauté.

Nous croyons n'avoir trahi dans cet exposé ni le sens de votre arrêt Kampffmeyer, ni les conséquences qu'il comporte logiquement quant à la suite de la procédure. Il vous appartient de voir si, dans les motifs de l'arrêt que vous allez rendre sur le recours de l'entreprise Becher, il convient d'apporter certaines précisions en réponse aux demandes d'explication qui vous ont été présentées. En toute hypothèse, le dispositif ne peut s'en trouver affecté. C'est sous le bénéfice de ces observations que, nous conformant à votre jurisprudence, nous concluons à ce que, statuant avant dire droit, vous enjoigniez à l'entreprise Becher :

1o De vous transmettre la décision rendue par la juridiction compétente de la république fédérale d'Allemagne sur l'action en responsabilité qu'elle a engagée contre cette dernière ;

2o De vous transmettre les preuves écrites qu'elle a épuisé les moyens tant administratifs que judiciaires pour obtenir le remboursement des sommes indûment versées aux caisses de la république fédérale d'Allemagne à titre de prélèvement ;

3o De vous transmettre avant le 1er mars 1968 la preuve qu'elle a, le 1er octobre 1963, conclu des contrats d'achat de maïs sur le marché français.

Nous concluons enfin à ce que les dépens soient réservés.