CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. M. Poiares Maduro

présentées le 30 mars 2006 ( )

Affaires jointes C-158/04 et C-159/04

Alfa Vita Vassilopoulos AE, anciennement Trofo Super‑Markets AE

contre

Elliniko Dimosio,

Nomarchiaki Aftodioikisi Ioanninon

et

Carrefour Marinopoulos AE

contre

Elliniko Dimosio,

Nomarchiaki Aftodioikisi Ioanninon

[demandes de décision préjudicielle formées par le Dioikitiko Protodikeio Ioanninon (Grèce)]

«Libre circulation des marchandises – Mesures d’effet équivalent –Commercialisation de produits congelés de boulangerie»

1. Une réglementation nationale qui soumet la commercialisation de pain congelé de type «bake‑off» à l’obtention de l’autorisation préalable prévue par la législation relative à l’exploitation de boulangeries est‑elle compatible avec l’article 28 CE? Ainsi se pose, en substance, la question que le Dioikitiko Protodikeio Ioanninon (tribunal administratif de première instance de Ioannina) (Grèce) adresse à la Cour dans les présentes affaires jointes.

2. Ces demandes de décision préjudicielle appellent à nouveau l’attention de la Cour sur l’évolution de la jurisprudence décidée dans l’arrêt Keck et Mithouard ( ), en matière de libre circulation des marchandises. Cette évolution repose, en théorie, sur des fondements solides ( ). Toutefois, il est apparu qu’elle engendre, en pratique, d’importantes difficultés d’application. Les présentes affaires en sont l’illustration.

I – Le contexte juridique et factuel

3. En Grèce, l’origine de la réglementation actuelle sur les conditions d’établissement et d’exploitation d’ateliers de production de pain et, plus généralement, de boulangeries se trouve dans le décret présidentiel n° 25.8, du 13 septembre 1934 (FEK A’ 309). Celui‑ci fixe la procédure préalable à l’octroi de l’autorisation d’établissement et d’exploitation des boulangeries et définit les conditions de construction et d’équipement qui doivent être satisfaites afin d’obtenir cette autorisation. Ces conditions sont plus précisément réglées par la loi nº 726/1977 (FEK A’ 316), modifiant et complétant la législation en vigueur relative aux boulangeries et aux points de vente de pain. En son article 16, elle dispose que, «désormais, l’établissement d’une boulangerie ou d’un point de vente de pain suppose une autorisation préalable, délivrée par le préfet compétent après vérification de la satisfaction à toutes les exigences imposées par la présente loi». Par «boulangerie», il convient d’entendre, aux termes de l’article 65 de la loi nº 2065/1992 (FEK A’ 113), toute «construction fixe spécialement agencée et équipée, quelle que soit sa capacité, pour la production de pain, de produits de boulangerie en général et d’aliments à base de farine (à l’exception des pâtes), ainsi que la cuisson de plats et d’autres préparations du public». Adopté sur le fondement de cette dernière disposition, le décret présidentiel nº 369/1992 (FEK A’ 186) fixe la procédure et les justificatifs nécessaires pour l’octroi d’autorisations d’établissement et d’exploitation de boulangeries et de points de vente de pain et détaille les conditions auxquelles est soumis le conditionnement des produits de boulangerie.

4. Une note du ministère du Développement grec, adoptée en 2001 et communiquée aux services compétents, précise que le fonctionnement, au sein d’établissements de vente de pain, de fours destinés à cuire du pain ou de la pâte congelés fait partie du processus de fabrication du pain. Il en résulte que, pour utiliser de tels fours, les intéressés doivent disposer d’une autorisation d’exploitation d’une boulangerie. Prenant acte de cette note, la Nomarchiaki Aftodioikisi Ioanninon (administration préfectorale de Ioannina, ci‑après l’«administration préfectorale») a décidé d’effectuer des contrôles au sein des supermarchés d’alimentation Trofo Super‑Markets AE et Carrefour Marinopoulos AE. Ayant constaté l’existence de points de vente de pain et d’installations de cuisson de pain congelé, en l’absence d’autorisation d’exploitation prescrite par la législation sur la boulangerie, cette administration a, par deux décisions prises le 27 novembre 2001, ordonné la cessation de l’exploitation des fours à pain installés dans ces deux supermarchés.

5. La juridiction de renvoi a été saisie de recours en annulation introduits par les deux entreprises visées à l’encontre de ces décisions. Ces entreprises soutiennent notamment que la législation nationale telle que mise en œuvre par l’administration grecque équivaut à une restriction quantitative à l’importation contraire à l’interdiction énoncée à l’article 28 CE. En outre, elles attirent l’attention du juge de renvoi sur le fait qu’une plainte a été déposée par l’Union panhellénique des industries du pain, auprès de la Commission des Communautés européennes, aux fins de faire constater que, en réservant la vente de pain de type «bake‑off» aux boulangeries, la législation grecque crée des barrières injustifiées à l’importation et à la commercialisation de ce produit en Grèce. Il est à noter que la Commission a réagi à cette plainte en engageant une procédure de manquement fondée sur l’article 226 CE, au terme de laquelle elle a, le 7 juillet 2004, adressé un avis motivé à la République hellénique, l’invitant à ne plus imposer au procédé «bake‑off» les conditions visées par la législation nationale sur la boulangerie. Cette procédure a donné lieu à saisine de la Cour ( ).

6. C’est en pareil contexte que le Dioikitiko Protodikeio Ioanninon a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1) L’autorisation préalable – mentionnée dans les motifs ci‑dessus de [la décision] de renvoi – requise pour commercialiser des produits ‘bake‑off’ constitue‑t‑elle une mesure équivalant à une restriction quantitative au sens de l’article 28 CE?

2) Dans l’affirmative, l’exigence d’autorisation préalable à laquelle est subordonné l’exercice d’une activité de boulangerie poursuit‑elle un but purement qualitatif, en ce sens qu’elle établit une simple différenciation qualitative relative aux caractéristiques du pain commercialisé (son odeur, son goût, sa couleur et l’aspect de sa croûte) et à sa valeur nutritionnelle [arrêt du 5 novembre 2002, Commission/Allemagne, C‑325/00, Rec. p. I‑9977], ou bien a‑t‑elle pour but de protéger le consommateur et la santé publique contre toute altération qualitative éventuelle (arrêt 3852/2002 du Conseil d’État hellénique)?

3) Compte tenu du fait que la restriction opérée s’applique sans distinction à tous les produits ‘bake‑off’, tant domestiques que communautaires, cette question a‑t‑elle un lien avec le droit communautaire et cette restriction est‑elle de nature à affecter directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce de ces produits entre les États membres?»

II – Analyse

A – L’existence d’une restriction à l’importation

7. Par ses première et troisième questions préjudicielles, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande en substance à la Cour si l’exigence d’obtenir une autorisation préalable prévue pour l’exploitation d’une boulangerie à laquelle un État membre soumet la commercialisation du pain congelé de type «bake‑off» constitue une restriction quantitative ou une mesure d’effet équivalent au sens de l’article 28 CE.

8. Il est certainement possible de trouver dans la jurisprudence de la Cour les ressources suffisantes pour répondre à cette demande. Cependant, il est difficile de nier que, en pratique, l’application de cette jurisprudence est source d’incertitudes. Les présentes affaires fournissent une bonne occasion de clarifier le cadre jurisprudentiel existant.

1. L’approche classique

9. En l’absence de règles communes ou harmonisées relatives à la fabrication et à la commercialisation du pain et autres produits de boulangerie, il est constant qu’«il appartient aux États membres d’adopter, chacun pour son territoire, toutes les règles concernant les caractéristiques de composition, la fabrication et la commercialisation de ces denrées, pour autant qu’elles ne sont pas de nature à créer des discriminations au détriment de produits importés ni à entraver l’importation de produits provenant d’autres États membres» ( ). Par là, la liberté des États membres en la matière est reconnue. Dès lors, il leur est loisible de prévoir que la commercialisation du pain et autres produits de boulangerie soit soumise à une autorisation préalable, afin de vérifier le respect de normes de fabrication et de protection des consommateurs. Cependant, cette compétence ne saurait être exercée sans limites. Celles‑ci résultent notamment de l’obligation de respecter les libertés fondamentales consacrées par le traité CE, au nombre desquelles figure la liberté de circulation des marchandises. Pareille liberté garantit notamment, aux termes de l’article 28 CE, que «les restrictions quantitatives à l’importation, ainsi que toutes mesures d’effet équivalent, sont interdites entre les États membres».

10. Or, il est classiquement établi que constitue une mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative toute mesure étatique susceptible d’entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire ( ).

11. En outre, il résulte de la jurisprudence «Cassis de Dijon» que, en l’absence d’harmonisation, des mesures indistinctement applicables aux produits nationaux et aux produits importés d’autres États membres sont susceptibles de constituer des restrictions à la libre circulation des marchandises ( ). Il ressort clairement du dossier que l’exigence d’autorisation préalable mise en cause dans les espèces au principal présente le caractère d’une mesure indistinctement applicable.

12. Cependant, il y a encore lieu de se demander si une telle mesure relève de la catégorie des mesures nationales relatives aux caractéristiques des produits ou si elle relève de la catégorie de celles relatives aux modalités de vente. En effet, depuis l’arrêt Keck et Mithouard, l’application à des produits en provenance d’autres États membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent «certaines modalités de vente» échappe à l’interdiction édictée à l’article 28 CE, pourvu que ces dispositions «s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national, et pourvu qu’elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’autres États membres» ( ).

13. Dans cet arrêt ainsi que dans la jurisprudence qui s’en est suivie, la Cour n’a pas fourni de définition précise de la notion de «modalités de vente». Elle a néanmoins établi, au fil de ses décisions, un inventaire non exhaustif des mesures relevant de cette catégorie ( ). Aussi réserve‑t‑elle cette qualification à des réglementations concernant notamment les conditions et les méthodes de commercialisation ( ), ainsi que les circonstances de temps et de lieu de vente des marchandises ( ). En revanche, pareille qualification a été refusée à des réglementations qui, tout en paraissant porter sur les modalités de vente, affectent en réalité les caractéristiques des produits ( ). De même, l’article 28 CE s’oppose aux réglementations qui imposent une autorisation préalable en vue de commercialiser des produits ou d’exercer une activité économique, tout en subordonnant l’octroi de cette autorisation au respect de certaines normes portant sur les caractéristiques des produits ( ).

14. L’administration défenderesse au principal ainsi que le gouvernement grec soutiennent que la réglementation soumettant la vente de pain et de produits de boulangerie à l’autorisation préalable requise pour l’exploitation de boulangeries constitue une «modalité de vente».

15. À mon sens, cette qualification est incorrecte. Certes, la réglementation nationale en cause au principal a trait aux boulangeries et autres points de vente de pain. Il ressort néanmoins de l’étude de ses dispositions que celle‑ci a pour objet de déterminer les conditions de préparation et de fabrication auxquelles doivent répondre ces produits. L’obtention de l’autorisation d’exploitation est soumise aux conditions que certains procédés de fabrication soient respectés et que les équipements appropriés soient installés. Ainsi, dans les cas d’espèce au principal les autorités grecques visent précisément le non‑respect de certaines conditions de préparation des produits mis à la vente, telles que la présence, dans les locaux concernés, d’une salle de pétrissage, d’un entrepôt à farines ou d’un appareil de tamisage des farines. Or, il est incontestable que ces conditions font partie du processus de production et concernent, partant, les caractéristiques intrinsèques des produits de type «bake‑off» destinés à la vente ( ). L’application des règles en cause a pour effet d’empêcher la vente de pain de type «bake‑off» dans des locaux autres que des boulangeries au motif que ces pains ont pour caractéristique de subir une cuisson préalable dans le local de vente. Il en résulte que, dans les conditions de son application aux deux espèces en cause, la réglementation litigieuse ne saurait être considérée comme une «modalité de vente» au sens de la jurisprudence de la Cour.

16. Cette conclusion n’est pas remise en cause par les rapprochements opérés par l’administration préfectorale et le gouvernement grec. L’arrêt Gauchard ( ), invoqué par ces parties, concernait une autorisation relative à l’ouverture ou à l’agrandissement de locaux commerciaux au‑delà d’une certaine dimension. Dans cette affaire, seule était visée la configuration des lieux de commercialisation. Une telle réglementation nationale n’était, de toute évidence, pas de nature à entraîner une adaptation des produits mis en vente ou à conditionner directement l’accès au marché de produits importés. En outre, dans son arrêt, la Cour a jugé que pareille réglementation devait en principe être examinée au regard du seul principe de la liberté d’établissement ( ). Dans les présentes affaires, au contraire, l’autorisation en cause concerne directement les conditions de fabrication des produits destinés à être mis en vente. L’accès au marché national de ce type de produits d’origine étrangère est donc directement concerné. Partant, un tel rapprochement s’avère inopérant.

17. Les mêmes parties invoquent l’arrêt de la Cour du 29 juin 1995, Commission/Grèce, précité. Cet arrêt portait sur une réglementation réservant la vente des laits transformés du premier âge aux pharmacies. Aux yeux de la Cour, cette réglementation «se borne à limiter les lieux de distribution des produits concernés en réglementant leur commercialisation» ( ). N’imposant pas de conditions particulières aux produits eux‑mêmes, la Cour l’analyse comme «une mesure nationale de police générale du commerce» ( ). Dans les présentes affaires, la réglementation grecque en cause touche directement les conditions de préparation et les procédés de fabrication des produits «bake‑off» destinés à la vente. Elle ne saurait donc être réduite à une réglementation relative aux lieux de vente.

18. Quant à l’arrêt CIA Security International ( ), également invoqué, il se contente d’établir que la règle selon laquelle nul ne peut exploiter une entreprise de sécurité sans être agréé par le ministre de l’Intérieur, «dès lors qu’elle impose une condition pour qu’une entreprise puisse s’établir et exercer ses activités d’entreprise de sécurité», ne concerne pas directement la libre circulation des marchandises ( ). Il ne peut servir de point de référence pour les présentes affaires.

19. Pour finir, les parties suggèrent de tracer un parallèle entre les présentes affaires et l’arrêt Morellato, précité, au motif que celui‑ci touche le même type de produit. Il est vrai que, par cet arrêt, la Cour a jugé qu’une exigence de conditionnement préalable à laquelle un État membre soumet la mise en vente de pain obtenu en achevant, dans cet État membre, la cuisson de pain partiellement cuit est, en principe, de nature à échapper au domaine d’application de l’article 28 CE. Il reste, toutefois, que cette décision reposait entièrement sur une considération particulière et propre à cette affaire ( ). En effet, le point déterminant de la solution adoptée dans l’affaire Morellato est le fait que le respect des exigences de conditionnement imposées par la réglementation italienne incriminée n’entraînait pas de modification et d’adaptation du produit avant sa commercialisation dans l’État d’importation ( ). Ces exigences ne concernaient que la commercialisation du pain résultant de la cuisson finale du pain précuit ( ). Au contraire, les exigences imposées par la réglementation grecque en cause portent directement sur le processus de production et de cuisson finales du pain. Celles‑ci affectent la nature du produit mis à la vente. Dans ces conditions, il devient difficile de voir comment une réglementation portant de telles exigences pourrait échapper au domaine d’application de l’article 28 CE. La solution de l’arrêt Morellato n’est donc pas transposable aux présentes affaires. Si cet arrêt peut être utile dans pareil contexte, c’est uniquement parce qu’il témoigne de la difficulté de mettre en œuvre, dans certains cas, la distinction opérée par la jurisprudence Keck et Mithouard ( ).

20. Il résulte de cette analyse que l’ensemble des rapprochements invoqués doivent être jugés inopérants. La réglementation litigieuse relève, dans les circonstances des espèces en cause au principal, de la catégorie des mesures nationales relatives aux caractéristiques des produits. En tout état de cause, à supposer même que la mesure concernée soit qualifiée de «modalité de vente», elle ne satisfait pas aux conditions posées par la jurisprudence pour être soustraite à l’application de l’article 28 CE. En effet, il est évident qu’elle n’affecte pas de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et ceux en provenance d’autres États membres.

21. Le pain de type «bake‑off» a pour caractéristique d’être déjà passé par certaines étapes de fabrication du pain, telles que le pétrissage et la première cuisson. Dans ces conditions, le soumettre à des exigences de fabrication identiques à celles qui sont imposées au pain frais a pour conséquence évidente d’entraîner des coûts inutiles tels que la commercialisation en soit rendue plus onéreuse et donc plus difficile. En outre, ces coûts touchent particulièrement des produits congelés qui ont, par nature, vocation à être conservés et transportés, notamment à partir d’autres États membres ( ). Par conséquent, il me paraît clair que la réglementation en cause est, en fait, discriminatoire à l’égard des produits importés et constitue, de ce fait, une entrave aux échanges intracommunautaires.

22. Afin d’atténuer la rigueur d’une telle conclusion, le gouvernement grec suggère, en dernière analyse, que l’autorisation n’est pas accordée, en fait, dans les mêmes conditions en fonction de la nature des points de vente concernés. Pareille ligne de défense n’est pas acceptable. À supposer même qu’une telle pratique soit suivie, ce que rien ne permet d’attester, il faut remarquer que celle‑ci ne repose sur aucun fondement clair. Or, l’exigence de sécurité juridique protégée par l’ordre juridique communautaire implique que la situation juridique découlant de la réglementation nationale soit suffisamment claire et précise pour permettre aux opérateurs concernés de connaître l’étendue de leurs droits et de leurs obligations ( ). À défaut de satisfaire cette exigence, la pratique alléguée ne saurait être tenue pour un motif de justification de la réglementation litigieuse.

23. Dans ces conditions, il convient de répondre conjointement aux première et troisième questions qu’une réglementation nationale telle que celle en cause dans les espèces au principal, soumettant la commercialisation des produits de type «bake‑off» à l’obtention d’une autorisation préalable délivrée après vérification des exigences imposées pour l’exploitation d’une boulangerie, constitue une mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative au sens de l’article 28 CE.

2. Les difficultés liées à l’application de l’arrêt Keck et Mithouard

24. L’analyse menée jusqu’ici a suivi l’approche définie par la Cour dans ledit arrêt Keck et Mithouard. Cependant, l’application de cette approche suscite presque inévitablement des doutes quant à la qualification de la mesure nationale incriminée. Aussi a‑t‑elle donné lieu au développement, en la matière, d’une jurisprudence complexe et flexible. J’estime qu’il serait à présent utile d’évaluer cette approche à la lumière de la jurisprudence postérieure. Cette analyse pourrait, en outre, permettre de définir une approche harmonisée des restrictions aux libertés de circulation.

25. Je voudrais préciser toutefois qu’il n’est nullement question de remettre en cause l’évolution de la jurisprudence décidée dans l’arrêt Keck et Mithouard. Mon intention est seulement de clarifier les différents critères de restriction à la liberté de circulation et de dégager une orientation générale commune, de façon à favoriser une approche plus simple et plus sûre de ces questions.

26. Rappelons d’abord que, à la suite dudit arrêt Keck et Mithouard, la Cour a dû apporter quelques nuances à la simplicité de la distinction établie dans cet arrêt.

27. Il arrive, ainsi, que certaines règles qui paraissent ressortir de la catégorie des modalités de vente soient traitées comme des règles relatives aux produits. Tel est le cas notamment des règles relatives à la publicité lorsqu’il apparaît qu’elles ont un effet sur les conditions auxquelles doivent répondre les marchandises. Ainsi, dans l’affaire Mars, précitée, la Cour a décidé que, «bien qu’indistinctement applicable à tous les produits, une interdiction comme celle en cause au principal, qui vise la mise en circulation dans un État membre de produits portant les mêmes mentions publicitaires que celles utilisées légalement dans d’autres États membres, est de nature à entraver le commerce intracommunautaire» ( ). La raison en est qu’une telle mesure peut «contraindre l’importateur à aménager de façon différente la présentation de ses produits en fonction du lieu de commercialisation, et à supporter par conséquent des frais supplémentaires de conditionnement et de publicité» ( ).

28. Il est arrivé, à l’inverse, que des règles concernant le conditionnement des produits, rangées a priori par l’arrêt Keck et Mithouard parmi les règles relatives aux produits, soient qualifiées, à la suite d’une analyse d’espèce, de «modalités de vente». En témoigne l’arrêt Morellato, précité, dans lequel la Cour a jugé que, «dans ces circonstances, une exigence de conditionnement préalable prévue ne concernant que la commercialisation du pain résultant de la cuisson finale du pain précuit est, en principe, de nature à échapper au domaine d’application de l’article 30 du traité, à condition qu’elle ne constitue pas, en réalité, une discrimination envers les produits importés» ( ). Elle s’est fondée, semble‑t‑il, sur le fait que l’exigence de conditionnement et donc d’adaptation du produit n’était imposée qu’au stade final de la commercialisation du produit, de telle sorte que l’accès lui‑même du produit importé au marché national n’était pas en cause ( ).

29. Il peut arriver, enfin, que la Cour s’écarte de l’alternative posée par la jurisprudence Keck et Mithouard pour se livrer à une analyse uniquement fondée sur les effets restrictifs de la réglementation mise en cause. Il en a été jugé ainsi à propos de la réglementation française qui imposait aux opérateurs économiques important des semences provenant d’un autre État membre de les livrer à un centre bénéficiaire d’une concession exclusive ( ). Un autre exemple en est fourni par l’arrêt concernant le régime suédois d’autorisation portant sur l’importation et la commercialisation de boissons alcoolisées ( ).

30. Pareilles solutions témoignent du pragmatisme dont a fait preuve la Cour en ce domaine. La jurisprudence a su s’adapter aux circonstances de chaque espèce et aux réalités économiques rencontrées. Cependant, ces solutions révèlent aussi les trois inconvénients majeurs auxquels se heurte l’approche développée dans l’arrêt Keck et Mithouard.

31. Premièrement, alors qu’elle a été adoptée en vue de clarifier la nature de l’interdiction posée par le principe de libre circulation des marchandises, la distinction posée par cet arrêt s’est révélée, en fait, source d’insécurité à la fois pour les opérateurs économiques, pour les institutions de la Communauté européenne et pour les États membres. En certains cas, il est difficile de séparer ce qui relève des modalités de vente de ce qui relève des réglementations relatives aux caractéristiques des produits, tant l’existence d’une restriction aux échanges est dépendante du mode d’application d’une réglementation et de ses effets concrets ( ). En d’autres cas, il s’avère impossible de ranger une mesure sous l’une ou l’autre de ces catégories, car la variété des réglementations susceptibles d’être mises en cause se prête mal à un cadre si restrictif ( ).

32. Deuxièmement, tandis qu’elle a pour objectif de faciliter l’application du principe de libre circulation des marchandises, la mise en œuvre de cette jurisprudence est apparue fort complexe. Cette complexité se traduit notamment par la propension de la Cour à renvoyer au juge national la charge de déterminer la nature et la portée de la réglementation en cause ( ). Pareille charge peut apparaître bien lourde à supporter pour une juridiction ayant demandé l’assistance de la Cour pour résoudre une affaire.

33. Troisièmement, il est apparu que la jurisprudence Keck et Mithouard n’est pas aisément transposable aux domaines des autres libertés de circulation. De fait, la Cour n’a jamais retenu la qualification de «modalité de vente» dans sa jurisprudence relative aux autres libertés. Elle se contente, en ce cas, de considérer en général comme restrictions à la liberté de circulation «toutes les mesures qui interdisent, gênent ou rendent moins attrayant l’exercice de cette liberté» ( ). Cette différence d’approche soulève un problème de cohérence jurisprudentielle. Ce problème apparaît d’autant plus important que nombre de mesures nationales soumises à l’examen de la Cour sous l’angle de la libre circulation des marchandises peuvent aussi bien être qualifiées de restrictions aux autres libertés de circulation ( ).

34. Il résulte de ce qui précède que, conçue pour limiter le nombre de recours et contenir les excès auxquels a donné lieu l’application du principe de libre circulation des marchandises, la jurisprudence Keck et Mithouard finit par multiplier les interrogations sur les contours exacts dudit principe.

35. Y a‑t‑il lieu, pour autant, d’abandonner cette jurisprudence? Je ne le crois pas. Toutefois, il importe de la préciser, à la lumière notamment de la jurisprudence développée dans les autres domaines des libertés de circulation.

36. Au fond, la question essentielle a été posée par l’avocat général Tesauro au seuil de ses conclusions dans l’affaire Hünermund e.a. ( ):

«L’article 30 du traité CEE est‑il une disposition de libéralisation des échanges intracommunautaires ou une disposition destinée plus généralement à promouvoir le libre exercice de l’activité commerciale dans chaque État membre?»

37. À cet égard, la Cour a bien rappelé, dans son arrêt Keck et Mithouard, précité, que l’article 28 CE n’était pas un fondement adéquat pour les actions des opérateurs économiques souhaitant «contester toute espèce de réglementations qui ont pour effet de limiter leur liberté commerciale, même si elles ne visent pas les produits en provenance d’autres États membres» ( ). Les ressortissants communautaires ne sauraient tirer de cette disposition un droit absolu à la liberté économique ou commerciale. En effet, les dispositions du traité sur la libre circulation des marchandises ont pour objet de garantir le décloisonnement des marchés nationaux, en offrant aux producteurs et aux consommateurs la possibilité de jouir pleinement des bénéfices d’un marché intérieur communautaire, non de favoriser une dérégulation généralisée des économies nationales.

38. Il est certes vrai que l’ouverture des marchés nationaux qu’imposent les dispositions communautaires relatives à la liberté de circulation peut aussi avoir, en certains cas, un effet de libéralisation des économies nationales. La raison en est qu’il est souvent difficile de distinguer entre une mesure qui vise à protéger les opérateurs nationaux de la concurrence extérieure et une mesure qui protège certains opérateurs établis sur le marché national de toute concurrence potentielle sur ce marché. Ainsi, une mesure étatique qui protège certains opérateurs nationaux d’une concurrence interne les protège aussi souvent de la concurrence extérieure. Cela explique que certaines mesures jugées attentatoires à la liberté de l’activité économique dans un marché national peuvent aussi être considérées comme restreignant l’accès des opérateurs extérieurs sur ce marché. Tel est le cas de mesures qui, sans créer de discriminations à l’encontre de produits, de services, d’entreprises ou de travailleurs provenant des autres États membres, protègent le «statu quo» sur le marché national et, de ce fait, rendent plus difficile l’accès de nouveaux opérateurs économiques à ce marché. Dans la mesure où les objectifs du marché intérieur exigent non seulement de lutter contre les discriminations exercées en raison de la nationalité, mais également d’ouvrir les marchés nationaux à de nouveaux produits, services ou opérateurs économiques, il est évident que leur application peut avoir un certain effet de libéralisation des économies nationales.

39. Il reste que, dans le cadre de l’établissement d’un marché intérieur, l’objectif fondamental du principe de libre circulation des marchandises est de garantir que les producteurs sont mis en mesure de profiter, effectivement, du droit d’exercer leur activité sur un plan transnational, tandis que les consommateurs sont mis en mesure d’accéder, pratiquement, aux productions en provenance des autres États membres dans les mêmes conditions que les productions nationales. Telle était l’intention des rédacteurs du traité; telle a été la doctrine de la Cour qui l’a mise en œuvre.

40. Cependant, il me semble qu’il ne serait ni satisfaisant ni fidèle à l’évolution de la jurisprudence de réduire la libre circulation à une simple norme de promotion du commerce entre les États membres. Il importe d’inscrire les libertés de circulation dans le cadre plus large des objectifs du marché intérieur et de la citoyenneté européenne. À présent, les libertés de circulation doivent être comprises comme l’une des composantes essentielles du «statut fondamental des ressortissants des États membres» ( ). Elles constituent la dimension transnationale du statut économique et social conféré aux citoyens européens. Or, la protection d’un tel statut exige d’aller au‑delà de la garantie de ne point subir de discrimination en raison de la nationalité. Elle implique que les États membres prennent en compte l’effet des mesures qu’ils adoptent sur la situation de tous les citoyens de l’Union européenne souhaitant faire valoir leurs droits à la liberté de circulation. Cela exige, ainsi que la Cour l’a rappelé dans son arrêt Deutscher Apothekerverband, précité, de se placer sur un plan plus large que celui du cadre strictement national ( ).

41. Dans ces conditions, il est clair que la mission de la Cour n’est pas de mettre systématiquement en cause les orientations de politique économique des États membres. Il lui incombe plutôt de vérifier que ces États ne prennent pas de mesures qui aboutissent, en réalité, à traiter les situations transnationales de manière moins favorable que les situations purement nationales ( ).

42. Afin de mener à bien un tel contrôle, il est nécessaire de s’appuyer sur des critères concrets. De la jurisprudence rendue en la matière, trois critères principaux peuvent être dégagés.

43. Premièrement, la Cour retient, à ce titre, que toute discrimination à raison de la nationalité, qu’elle soit directe ou indirecte, est prohibée. Il est évident, par exemple, qu’un programme de campagne publicitaire faisant la promotion de l’achat de produits nationaux au détriment des échanges intracommunautaires constitue une infraction aux règles du traité ( ).

44. Deuxièmement, il est constant que le fait d’imposer des coûts supplémentaires aux marchandises en circulation dans la Communauté ou aux opérateurs exerçant une activité transnationale crée une entrave aux échanges, qui demande à être dûment justifiée. Précisons toutefois, à cet égard, que toute imposition de coûts supplémentaires n’est pas condamnable. Certains coûts peuvent découler d’une simple divergence entre la législation de l’État membre dans lequel la marchandise est produite et celle de l’État membre dans lequel elle est commercialisée. De tels coûts, qui ont leur origine dans des disparités législatives entre les États membres, ne sauraient être qualifiés de restrictions à la liberté de circulation. Pour être qualifié de restriction aux échanges, il est nécessaire que le coût supplémentaire qui est imposé résulte de ce que les règles nationales n’ont pas pris en compte la situation particulière des produits importés et, notamment, le fait que ces produits ont déjà dû se conformer aux règles de leur État d’origine. Les règles portant sur les caractéristiques des produits entrent aisément dans cette catégorie. Dès lors, à mon avis, si la Cour a exclu les règles relatives aux modalités de vente du champ d’application de l’article 28 CE, c’est que, en général, ces règles n’imposent pas de tels coûts. Tel était le cas des règles relatives à la revente à perte, examinées dans l’arrêt Keck et Mithouard, ou des règles relatives à l’interdiction d’ouvrir des magasins le dimanche. Pourtant, il n’est pas exclu que des règles relatives aux modalités de vente soient adoptées sans tenir compte de la situation particulière des produits importés. Dans ce cas, il est légitime de les soumettre à l’article 28 CE. Ainsi fut jugé contraire à cet article un régime réservant l’importation de boissons alcoolisées à des opérateurs titulaires d’une autorisation particulière dès lors qu’il avait pour effet d’exposer les boissons importées en provenance d’autres États membres à des coûts supplémentaires ( ).

45. Troisièmement, toute mesure de nature à gêner davantage l’accès au marché et la mise en circulation des productions en provenance d’autres États membres est regardée comme une mesure d’effet équivalent au sens de l’article 28 CE. Or, une mesure entrave l’accès au marché national lorsqu’elle protège les positions acquises par certains opérateurs économiques sur un marché national ( ) ou lorsqu’elle rend les échanges intracommunautaires plus difficiles que les échanges internes au marché national ( ). À titre d’exemple, dans l’affaire Deutscher Apothekerverband, précitée, la Cour a qualifié de mesure d’effet équivalent une mesure d’interdiction de vente par correspondance de médicaments au motif qu’elle pourrait être de nature à gêner davantage l’accès au marché des produits en provenance d’autres États membres que celui des produits nationaux ( ).

46. Il se dégage, me semble‑t‑il, de cette jurisprudence, une ligne cohérente. Tels qu’ils ont été appliqués par la Cour, ces trois critères reviennent, au fond, à rechercher les discriminations commises contre l’exercice de la liberté de circulation.

47. Il est vrai que les réglementations relatives aux modalités de vente se rangent, a priori, parmi les mesures qui ne défavorisent pas spécifiquement l’accès et la circulation des produits provenant des autres États membres. Cependant, comme le montre la jurisprudence développée par la Cour à la suite de l’arrêt Keck et Mithouard, on ne saurait se contenter à cet égard de présomptions fondées sur la nature de ces réglementations. Pour savoir si l’article 28 CE doit être appliqué à des mesures de ce type, il convient de soumettre celles‑ci à l’épreuve des critères énoncés. Pourvu qu’ils soient appliqués à la lumière de l’objectif de lutter contre les discriminations qui affectent les situations transnationales, ces critères me paraissent à la fois nécessaires et suffisants pour décider, dans chaque cas et pour tout type de réglementation, de l’existence d’une entrave aux échanges.

48. À une interrogation légitime sur le sens et la portée des règles relatives à la libre circulation des marchandises, la Cour a choisi, dans l’arrêt Keck et Mithouard, de donner une réponse de nature apparemment formelle en limitant le champ d’application desdites règles à certains types de réglementations selon leur objet. Il est proposé de comprendre cet arrêt à la lumière de la jurisprudence postérieure fondée sur l’application de certains critères substantiels. Cette réponse n’a certes pas vocation à éliminer toutes les difficultés d’appréciation auxquelles peut être confrontée la Cour dans chaque cas concret. Mais elle aurait du moins l’avantage de clarifier la méthode à suivre.

49. Suivre une telle orientation permettrait d’unifier la démarche de la Cour dans toutes les affaires relatives à l’application de l’article 28 CE.

50. En outre, cette orientation permettrait d’harmoniser la jurisprudence relative aux libertés de circulation. Sans doute, ainsi qu’il a été rappelé, la distinction posée par l’arrêt Keck et Mithouard est‑elle difficilement transposable dans le cadre des autres libertés de circulation ( ). Néanmoins, les considérations qui ont présidé à l’adoption de cette jurisprudence, elles, s’y retrouvent. Dans tous ces domaines, il apparaît nécessaire de définir des limites à l’application des principes de libre circulation et de mieux encadrer le contrôle de la Cour ( ).

51. J’ajoute qu’une telle harmonisation des régimes de libre circulation me paraît s’imposer au regard des exigences d’une citoyenneté de l’Union effective ( ). Il serait souhaitable que le même régime soit appliqué à l’ensemble des citoyens de l’Union souhaitant faire usage de leur liberté de circuler ou de faire circuler des services, des produits ou des capitaux ainsi que de leur liberté de séjourner ou d’installer le siège de leurs activités sur le territoire de la Communauté. Ainsi, toute mesure susceptible de gêner ou de rendre moins attrayant l’exercice de ces libertés fondamentales devrait être jugée contraire au traité ( ). Il ne s’agit pas de garantir que l’exercice de ces libertés soit tout à fait neutre; celui‑ci peut être plus ou moins avantageux pour les citoyens européens. Mais il s’agit de s’assurer que les États membres tiennent compte de la mesure dans laquelle les règles qu’ils adoptent sont susceptibles d’affecter la situation des ressortissants des autres États membres et de rendre plus difficile pour eux la pleine jouissance des libertés de circulation.

52. Si, à présent, nous appliquons cette nouvelle orientation aux cas d’espèces, il apparaît que l’analyse s’en trouve simplifiée. En tant que mesure indistinctement applicable, la réglementation grecque satisfait, à première vue, au test de la non‑discrimination à raison de la nationalité. Cependant, ainsi qu’il a été démontré au point 21 des présentes conclusions, cette mesure a clairement pour effet d’engendrer des coûts supplémentaires inutiles à la commercialisation du pain congelé en provenance d’autres États membres. Elle ne passe donc pas le test du deuxième critère. Partant, il incombe à l’État membre concerné de justifier la mesure adoptée.

B – La recherche d’une justification

53. Par sa deuxième question préjudicielle, la juridiction de renvoi cherche à savoir si, à supposer que la mesure en cause constitue une restriction en principe interdite par le traité, celle‑ci peut néanmoins être justifiée par des raisons légitimes. En effet, il est jugé de manière constante qu’une entrave résultant d’une réglementation indistinctement applicable n’est pas contraire au droit communautaire si elle peut être justifiée par l’une des raisons d’intérêt général énumérées à l’article 30 CE ou par l’une des exigences impératives consacrées par la jurisprudence de la Cour ( ). Dans les présentes affaires, trois sortes de justifications sont avancées, tenant respectivement à la qualité des produits, à la protection de la santé publique et à la protection des consommateurs.

1. Sur la justification liée à la qualité des produits

54. Il est certes incontestable que la protection des caractéristiques nutritionnelles et organoleptiques des produits alimentaires constitue un objectif reconnu et poursuivi par le droit communautaire ( ). Cependant, celui‑ci ne saurait justifier ni une exclusion du champ d’application de l’article 28 CE ni une dérogation à l’interdiction énoncée dans cette disposition.

55. D’une part, en effet, la Cour a déjà jugé, dans un arrêt cité par la juridiction de renvoi, que le fait qu’un régime national litigieux poursuive une politique de qualité ne saurait le faire sortir du champ d’application de l’article 28 CE ( ). D’autre part, il ne ressort pas de l’examen de la jurisprudence de la Cour que la protection de la qualité des produits puisse compter en tant que telle comme une exigence impérative ou un objectif d’intérêt général justifiant une entrave aux échanges intracommunautaires. Dès lors, pareille préoccupation ne saurait être prise en compte qu’en relation avec d’autres exigences dont le caractère d’exigence impérative a été expressément reconnu, telles que la protection de la santé et la défense des consommateurs.

2. Sur la justification fondée sur la santé publique

56. Parmi les motifs de justification énoncés à l’article 30 CE figure la protection de la santé des personnes ( ).

57. Il y a lieu de rappeler, toutefois, que toute dérogation au principe fondamental de libre circulation des marchandises doit faire l’objet d’une interprétation stricte ( ). Dans ces conditions, il appartient aux autorités nationales de démontrer, d’une part, que leur réglementation est nécessaire pour réaliser l’objectif de santé publique et, d’autre part, que ladite réglementation est proportionnée au regard de celui‑ci ( ).

58. Or, force est de constater que les autorités grecques ne font état d’aucun élément précis de nature à démontrer que les exigences imposées sont nécessaires aux fins d’une protection effective de la santé publique. À cet égard, leurs observations écrites se bornent à affirmer, d’une manière tout à fait générale, que «le fait que les règles d’hygiène ont été respectées lors de première phase de fabrication du pain semi‑fini ne dispense pas l’entreprise chargée de la dernière étape de production de respecter des règles similaires», dès lors que «le pain et les produits comparables sont sensibles à l’altération et peuvent être contaminés, notamment par des insectes, des moisissures, des levures, des bactéries et des virus».

59. En tout état de cause, en admettant même qu’il soit nécessaire d’imposer des exigences de ce type, il apparaît clairement disproportionné d’appliquer à ces produits la même procédure d’autorisation et, partant, les mêmes exigences de fabrication que pour les produits de pain frais. En effet, les autorités grecques ont elles‑mêmes reconnu, dans leurs observations, que, à l’égard de ces produits, certaines des exigences imposées étaient superflues et disproportionnées. Il en est ainsi notamment «de l’obligation de disposer d’un local réservé au pétrissage, d’un entrepôt à farines et de toilettes», dans la mesure où «ces locaux ne [concernent] pas les produits de type ‘bake‑off’».

60. Au reste, loin de justifier l’existence de la réglementation grecque, les législations étrangères invoquées par lesdites autorités ne font qu’attester l’existence de procédures spécifiques, adaptées aux produits congelés. Par conséquent, s’il apparaît loisible d’adopter une réglementation exigeant une autorisation pour la commercialisation des produits de pain de type «bake‑off», il conviendrait de prévoir une procédure et des conditions adaptées à la spécificité de ces produits et dont les effets restrictifs ne vont pas au‑delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi ( ).

3. Sur la justification tirée de la protection des consommateurs

61. Il est constant que la protection des consommateurs constitue une exigence impérative susceptible de justifier, en certaines circonstances, une entrave aux échanges de marchandises dans la Communauté ( ).

62. Cependant, dans les présentes affaires, les autorités grecques n’apportent aucune précision susceptible de nourrir une justification de cet ordre, qui soit distincte des motifs de santé publique. S’il s’agit de permettre au consommateur d’identifier correctement la nature du produit et de lui permettre d’éviter toute confusion, il est évident que cet objectif pourrait être atteint par des moyens moins restrictifs que les exigences imposées, tels que des moyens d’information et d’étiquetage appropriés ( ).

63. Il découle de l’ensemble de cette analyse que les autorités grecques n’ont pas démontré que la réglementation en cause est justifiée au regard du droit communautaire. Dans ces conditions, il y a lieu de répondre à la deuxième question qu’une exigence d’autorisation préalable imposée pour commercialiser des produits de type «bake‑off» identique à celle qui est requise pour l’exploitation d’une boulangerie ne peut être considérée comme justifiée par un but purement qualitatif ou par des raisons de protection des consommateurs et de santé publique. Au reste, le gouvernement grec a reconnu, lors de l’audience commune tenue dans les présentes affaires et dans l’affaire Commission/Grèce ( ), l’existence, en l’espèce, d’un manquement de la République hellénique à ses obligations communautaires.

III – Conclusion

64. À la lumière des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de statuer comme suit sur les questions préjudicielles posées par le Dioikitiko Protodikeio Ioanninon dans les présentes affaires:

«1) La législation d’un État membre, subordonnant la commercialisation des produits de type ‘bake‑off’ à l’obtention d’une autorisation préalable normalement requise pour l’exercice d’une activité de boulangerie, constitue une mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative au sens de l’article 28 CE.

2) Une telle législation ne saurait être considérée comme étant justifiée, en vertu de l’article 30 CE ou de l’une des exigences impératives consacrées par la jurisprudence de la Cour, par les objectifs de la qualité des produits, de la protection de la santé publique ou de la protection des consommateurs.»