Mots clés

Sommaire



Mots clés

1. Recours en annulation — Actes susceptibles de recours — Notion — Actes produisant des effets juridiques obligatoires — Communication interprétative de la Commission relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives sur les marchés publics

(Art. 230 CE; communication de la Commission 2006/C 179/02)

2. Marchés publics des Communautés européennes — Passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives sur les marchés publics — Obligation du pouvoir adjudicateur de respecter les règles et les principes du traité

(Directives du Parlement européen et du Conseil 2004/17, 9e considérant, et 2004/18, 2e considérant; communication de la Commission 2006/C 179/02)

3. Marchés publics des Communautés européennes — Passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives sur les marchés publics — Obligation du pouvoir adjudicateur de respecter les règles et les principes du traité

(Communication de la Commission 2006/C 179/02)

4. Marchés publics des Communautés européennes — Passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives sur les marchés publics — Obligation du pouvoir adjudicateur de respecter les règles et les principes du traité

(Art. 12 CE, 43 CE, 47 CE et 49 CE; communication de la Commission 2006/C 179/02)

5. Marchés publics des Communautés européennes — Passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives sur les marchés publics — Obligation du pouvoir adjudicateur de respecter les règles et les principes du traité

(Communication de la Commission 2006/C 179/02)

Sommaire

1. Le recours en annulation est ouvert à l’égard de toutes dispositions prises par les institutions, quelles qu’en soient la nature ou la forme, qui visent à produire des effets de droit. Pour apprécier si une communication de la Commission, publiée dans la série C du Journal officiel et ayant pour but de faire connaître l’approche générale de la Commission quant à l’application de l’ensemble des normes fondamentales concernant la passation des marchés publics, qui résultent directement des règles et des principes du traité aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives sur les marchés publics, vise à produire des effets juridiques nouveaux par rapport à ceux que comporte l’application des principes fondamentaux du traité, il convient d’examiner son contenu. Or, la communication interprétative de la Commission relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives sur les marchés publics se contente d’expliciter les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, à la liberté d’établissement, à la libre prestation de services, les principes de non-discrimination et d’égalité de traitement ainsi que de proportionnalité et les règles de transparence et de reconnaissance mutuelle applicables aux marchés qui ne sont pas ou qui ne sont que partiellement couverts par les directives sur les marchés publics et n'établit pas des obligations spécifiques ou nouvelles par rapport à ces dispositions, principes et règles tels qu'interprétés par la jurisprudence de la Cour. Dans ces conditions, il ne saurait être considéré que ladite communication produit des effets juridiques obligatoires de nature à affecter la situation juridique des États membres.

(cf. points 25-28, 162)

2. Les procédures particulières et rigoureuses prévues par les directives communautaires portant coordination des procédures de passation des marchés publics s’appliquent uniquement aux contrats dont la valeur dépasse le seuil prévu expressément dans chacune desdites directives. Ainsi, les règles de ces directives ne s’appliquent pas aux marchés dont la valeur n’atteint pas le seuil fixé par celles-ci. Cela ne signifie pas pour autant que ces derniers marchés sont exclus du champ d’application du droit communautaire. En effet, en ce qui concerne la passation de ces marchés, les pouvoirs adjudicateurs sont néanmoins tenus de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier.

Or, les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité tels qu'interprétés par la jurisprudence de la Cour impliquent, notamment, une obligation de transparence qui permet à l’autorité publique concédante de s’assurer que ces principes sont respectés. Ceci est corroboré par le considérant 9 de la directive 2004/17, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, ainsi que par le considérant 2 de la directive 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Il en résulte que les États membres ainsi que leurs entités adjudicatrices doivent respecter cette obligation de transparence pour la passation de tous les marchés publics, qui consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication. Cette obligation comprend une forme de publicité avant l’attribution du marché public en cause, en d’autres termes, une publicité préalable ayant lieu avant l’attribution. En effet, une publicité ex post ne saurait garantir une telle publicité adéquate.

(cf. points 73-74, 76-77, 79-80)

3. Dès lors que les règles fondamentales du traité sont applicables à tous les marchés publics, quand bien même ils ne seraient pas concernés par les directives sur les marchés publics, il ne saurait être présumé, du seul fait qu’un marché public se situe en dessous des seuils d’application desdites directives, que les effets dudit marché public sur le marché intérieur seraient presque insignifiants. En effet, de tels marchés ne sont pas exclus du champ d’application du droit communautaire. Or, si tout impact desdits marchés sur le marché intérieur pouvait a priori être exclu, le droit communautaire ne trouverait pas à s’appliquer.

Certes, il est tout à fait envisageable que, en raison de circonstances particulières telles que, notamment, un enjeu économique très réduit, il pourrait raisonnablement être soutenu qu’une entreprise située dans un État membre autre que celui dont relève l’entité adjudicatrice d’un marché public déterminé ne serait pas intéressée par ledit marché et que, par conséquent, les effets sur les libertés fondamentales concernées devraient être considérés comme étant trop aléatoires et trop indirects pour pouvoir conclure à une éventuelle violation de celles-ci. Toutefois, la conclusion relative à l’absence de violation des libertés fondamentales ne peut découler que d’une évaluation des circonstances spécifiques de chaque cas et ne saurait être fondée sur le seul fait que la valeur du marché en cause ne dépasse pas un certain seuil.

À cet égard, il appartient en principe au pouvoir adjudicateur d'apprécier, avant la définition des termes de l'avis de marché, l'intérêt transfrontalier éventuel d'un marché dont la valeur estimée est inférieure au seuil prévu par les règles communautaires, étant entendu que cette appréciation peut être soumise au contrôle juridictionnel. Ceci n'exclut pas la possibilité qu'une réglementation établisse, au niveau national ou local, des critères objectifs indiquant l'existence d'un intérêt transfrontalier certain, de même qu'il n'est pas exclu que la capacité administrative de l’entité adjudicatrice soit prise en compte.

(cf. points 85, 87-88, 93-95)

4. La procédure d’attribution d’un marché public doit respecter, à tous ses stades, y compris celui de la sélection des candidats dans le cadre d’une procédure restreinte, tant le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires potentiels que l’obligation de transparence, afin que tous disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs demandes de participation ou de leurs offres.

Dans le cadre des procédures de passation de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives sur les marchés publics, les moyens de parvenir à des conditions de concurrence équitables doivent servir tant le respect de ces principes que celui de la libre prestation de services.

Parmi ces moyens, l'exigence d'une description non discriminatoire de l'objet du marché découle du principe d'égalité de traitement. L'objectif visant à garantir aux opérateurs économiques, quelle que soit leur origine, l'égalité d'accès aux marchés proposés, découle du respect des principes de liberté d'établissement et de prestation de services ainsi que de la libre concurrence, et notamment du principe d’égalité de traitement dans son expression du principe d’interdiction des discriminations fondées sur la nationalité posé à l’article 12 CE. Le principe de reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres n'est que l’expression jurisprudentielle d’un principe inhérent aux libertés fondamentales du traité qui ne saurait perdre une partie de sa valeur juridique du fait de l’adoption de directives relatives à la reconnaissance mutuelle des diplômes. L'exigence de délais appropriés pour permettre aux entreprises d’autres États membres de procéder à une évaluation pertinente et d’élaborer leur offre a pour objectif d'exclure le risque qu'une préférence soit donnée aux soumissionnaires ou aux candidats nationaux, en violation du principe de non-discrimination. L'exigence d'une approche transparente et objective vise à faire connaître à tous les soumissionnaires potentiels, avant la préparation de leurs offres, les critères d’attribution auxquels lesdites offres doivent répondre ainsi que l’importance relative de ces critères, afin de garantir que tous les soumissionnaires potentiels disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leur demande de participation ou de leur offre.

Ces moyens servent donc les principes ci-dessus énoncés et ne constituent pas d'obligations nouvelles.

(cf. points 111, 113, 116, 120, 122, 124-125, 128)

5. Les États membres ainsi que leurs entités adjudicatrices sont tenus de se conformer aux règles et aux principes énoncés dans le traité. Dans la mesure, donc, où ces règles et ces principes impliquent des exceptions à l’obligation de publicité préalable, de telles exceptions peuvent être invoquées de plein droit par les États membres ou les entités adjudicatrices passant un marché public non soumis ou partiellement soumis aux directives sur les marchés publics.

Si un État membre ou une entité adjudicatrice peuvent invoquer une disposition du traité qui exclut de manière générale l’application du droit primaire, telle que l’article 86, paragraphe 2, CE ou les articles 296 CE ou 297 CE, ou si un motif justificatif expressément prévu dans ledit traité s’applique (voir, à titre d’exemples, l’ordre public et la santé, résultant des articles 46 CE et 55 CE, et l’autorité publique, résultant des articles 45 CE et 55 CE) ou si les conditions d’un motif de justification reconnu par la jurisprudence sont remplies, les principes du traité ne sont pas affectés. Par conséquent, dans de tels cas, l’obligation de publicité, résultant des principes dudit traité, ne s’applique pas à la passation d’un marché public. Lorsqu'une dérogation aux directives sur les marchés publics est expressément autorisée, que les conditions de cette dérogation sont remplies et qu’une procédure négociée sans publication préalable d’un avis d’adjudication est donc justifiée, alors il ne saurait exister d’obligation de publicité. Dès lors, les principes qui découlent du traité ne sauraient imposer une obligation de publicité concernant les marchés non soumis ou partiellement soumis aux directives sur les marchés publics.

(cf. points 139-141)