Conclusions jointes de l'avocat général Tizzano présentées le 31 janvier 2002. - Commission des Communautés européennes contre Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord. - Affaire C-466/98. - Manquement d'État - Conclusion et application par un État membre d'un accord bilatéral avec les États-Unis d'Amérique - Accord autorisant les États-Unis d'Amérique à révoquer, à suspendre ou à limiter les droits de trafic des transporteurs aériens désignés par le Royaume-Uni qui ne sont pas détenus par ce dernier ou par des ressortissants britanniques - Article 52 du traité CE (devenu, après modification, article 43 CE). - Commission des Communautés européennes contre Royaume de Danemark. - Affaire C-467/98. - Commission des Communautés européennes contre Royaume de Suède. - Affaire C-468/98. - Commission des Communautés européennes contre Royaume de Belgique. - Affaire C-471/98. - Commission des Communautés européennes contre Grand-duché de Luxembourg. - Affaire C-472/98. - Commission des Communautés européennes contre République d'Autriche. - Affaire C-475/98. - Commission des Communautés européennes contre République fédérale d'Allemagne. - Affaire C-476/98. - Manquement d'État - Conclusion et application par un État membre d'un accord bilatéral dit 'de ciel ouvert' avec les États-Unis d'Amérique - Droit dérivé régissant le marché intérieur du transport aérien [règlements (CEE) nos 2299/89, 2407/92, 2408/92, 2409/92 et 95/93] - Compétence externe de la Communauté - Article 52 du traité CE (devenu, après modification, article 43 CE) - Article 5 du traité CE (devenu article 10 CE).



Recueil de jurisprudence 2002 page I-09427



Conclusions de l'avocat général

Introduction

1. Par huit recours distincts, tous présentés le 18 décembre 1998, la Commission a assigné devant la Cour de justice le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, le royaume de Danemark, le royaume de Suède, la république de Finlande, le royaume de Belgique, le grand-duché de Luxembourg, la république d'Autriche et la République fédérale d'Allemagne. Ces recours tendent à faire constater, en application de l'article 169 du traité CE (devenu article 226 CE), divers manquements au droit communautaire résultant de la conclusion, par ces États, d'accords bilatéraux avec les États-Unis d'Amérique en matière de transports aériens. On reproche notamment aux États membres défendeurs:

a) d'avoir conclu avec les États-Unis d'Amérique, entre 1995 et 1996, des accords particulièrement libéraux en matière de transports aériens (les accords dits de «ciel ouvert») en violation des principes de répartition des compétences externes entre la Communauté et les États membres (ce grief ne concerne toutefois pas le Royaume-Uni, son accord avec les États-Unis d'Amérique n'étant pas considéré comme relevant du type ciel ouvert);

b) d'avoir violé l'article 52 du traité CE (devenu, après modification, article 43 CE), en insérant ou en maintenant dans les accords bilatéraux avec les États-Unis d'Amérique une clause dite «de nationalité» qui permet en pratique à chacune des parties de refuser les droits prévus par lesdits accords à des transporteurs aériens désignés par l'autre État contractant, mais qui ne sont pas détenus ou contrôlés par des ressortissants dudit État;

c) à titre subsidiaire, d'avoir violé, selon le cas, l'article 234, deuxième alinéa, du traité CE (devenu, après modification, article 307, deuxième alinéa, CE) ou l'article 5 du traité CE (devenu article 10 CE), car ils n'ont pas tout mis en oeuvre pour rendre pleinement compatibles avec le droit communautaire les accords conclus avec les États-Unis d'Amérique avant l'entrée en vigueur du traité CE ou avant l'adoption de la réglementation communautaire en matière de transports aériens, notamment celle que l'on appelle le troisième «paquet» réglementaire (ce grief n'a pas non plus été formulé à l'encontre du Royaume-Uni).

2. Point n'est besoin d'insister longuement sur l'importance et sur la délicatesse de ces affaires. Les questions dont la Cour est saisie présentent en effet une portée évidente sur les plans politique et économique; les raisons n'en sont pas seulement le nombre inhabituel d'États membres impliqués et les incidences sur les relations avec les États-Unis d'Amérique, mais surtout les implications pour les profonds processus de réorganisation en cours dans le secteur des transports aériens internationaux, et donc également pour les stratégies des transporteurs communautaires, qui sont appelés à opérer dans un contexte économique marqué par la mondialisation des marchés et par une concurrence internationale croissante. Cependant, ce que nous tenons surtout à souligner aux présentes fins, c'est l'intérêt particulier de même que la complexité considérable que ces affaires présentent à bien des égards, également sur le plan juridique. Cela apparaîtra clairement dans les pages suivantes; nous nous contentons pour l'instant de faire observer que c'est la première fois, à notre connaissance, que la Commission engage contre les États membres de tels recours pour violation de la compétence externe de la Communauté.

I - Le cadre normatif de référence

Droit communautaire

3. Comme chacun sait, les transports aériens font l'objet, dans le système du traité, d'un régime spécial. L'article 84, paragraphe 1, du traité CE (devenu, après modification, article 80, paragraphe 1, CE) prévoit en effet que les dispositions du titre IV (devenu titre V), relatif aux transports, s'appliquent seulement aux transports par chemin de fer, par route et par voie navigable; en vertu du paragraphe 2 de cet article, il appartient en revanche au Conseil, statuant à la majorité qualifiée, de décider «si, dans quelle mesure et par quelle procédure des dispositions appropriées pourront être prises pour la navigation maritime et aérienne».

4. En application de cette dernière disposition et aux fins d'achever progressivement le marché intérieur des transports aériens, le Conseil a adopté en 1987, 1990 et 1992 trois «paquets» réglementaires destinés à garantir, d'une part, la libre prestation des services de transports aériens et, d'autre part, l'application dans ce secteur des règles communautaires en matière de concurrence.

5. Suivant une approche progressive et après avoir partiellement ouvert le marché par le biais des deux premiers paquets réglementaires , le Conseil a finalement réalisé, par le troisième paquet, une libéralisation complète des transports aériens intracommunautaires. Cet ensemble de règles comprend notamment les actes suivants:

i) le règlement (CEE) n° 2407/92 du Conseil, du 23 juillet 1992, concernant les licences des transporteurs aériens , qui édicte les conditions de délivrance et de maintien en vigueur par les États membres des licences d'exploitation des transporteurs aériens établis dans la Communauté. À cet égard, il convient de souligner dès à présent que l'article 3, paragraphe 3, de ce règlement prévoit que les entreprises établies dans la Communauté ne sont pas autorisées à effectuer à titre onéreux des transports aériens de passagers, de courrier et/ou de fret dans le territoire de la Communauté à moins d'avoir obtenu la licence d'exploitation appropriée. En outre, en application de l'article 4 du règlement, sans préjudice des accords et conventions auxquels la Communauté est partie contractante, la licence en cause ne peut être délivrée qu'à des entreprises établies dans un État membre, majoritairement détenues et effectivement contrôlées par des ressortissants de cet État . Le règlement en question porte dès lors exclusivement sur les licences d'exploitation des transporteurs aériens relatives aux liaisons aériennes intracommunautaires.

ii) le règlement (CEE) n° 2408/92 du Conseil, du 23 juillet 1992, concernant l'accès des transporteurs aériens communautaires aux liaisons aériennes intracommunautaires . Dans la mesure pertinente en l'espèce, on peut observer que l'article 3, paragraphe 1, de ce règlement dispose que les États membres concernés autorisent les transporteurs aériens communautaires (c'est-à-dire ceux qui ont obtenu une licence d'exploitation au sens du règlement n° 2407/92) à exercer des droits de trafic sur des liaisons intracommunautaires; quelques exceptions, limitées dans le temps (jusqu'au 1er avril 1997), sont prévues au paragraphe 2 de cet article, exclusivement en ce qui concerne le cabotage. Ce règlement édicte en outre des règles particulières concernant la possibilité pour les États membres d'imposer des obligations de service public sur des liaisons déterminées (articles 4 à 7); de réglementer, sans discrimination fondée sur la nationalité ou l'identité du transporteur aérien, la répartition du trafic entre les aéroports situés à l'intérieur d'un système aéroportuaire (article 8); et, lorsqu'il existe des problèmes graves de congestion et/ou en matière d'environnement, d'imposer des conditions, de limiter ou de refuser l'exercice des droits de trafic, notamment lorsque d'autres modes de transport peuvent fournir un service satisfaisant (article 9).

iii) le règlement (CEE) n° 2409/92 du Conseil, du 23 juillet 1992, sur le tarif des passagers et de fret des services aériens , qui prévoit les critères et procédures applicables en vue de la fixation des tarifs aériens des passagers et de fret pour les services aériens relatifs aux transports effectués entièrement à l'intérieur de la Communauté. Il convient de souligner à cet égard que, bien que ce règlement ne s'applique pas aux tarifs des passagers et de fret des transporteurs aériens non communautaires [article 1er, paragraphe 2, sous a)], son article 1er, paragraphe 3, prévoit néanmoins que «[s]euls les transporteurs aériens communautaires sont habilités à introduire de nouveaux produits ou des tarifs inférieurs à ceux existant pour des produits identiques»: cela comporte à l'évidence une interdiction correspondante pour les transporteurs de pays tiers.

6. Outre les règles figurant dans les «paquets» précités, le législateur communautaire a adopté d'autres actes réglementaires en matière de transports aériens; dans ce contexte, il y a lieu de rappeler en particulier les actes suivants:

i) le règlement (CEE) n° 2299/89 du Conseil, du 24 juillet 1989, instaurant un code de conduite pour l'utilisation de systèmes informatisés de réservation . Conformément à son article 1er, ce règlement s'applique aux systèmes informatisés de réservation contenant des produits de transport aérien (ci-après les «SIR») lorsqu'ils sont proposés et/ou utilisés sur le territoire de la Communauté, indépendamment du statut ou de la nationalité du vendeur de système, de la source de l'information utilisée ou de l'implantation de l'unité centrale de traitement des données, et de la localisation géographique des aéroports entre lesquels est effectué le transport aérien. L'article 7 prévoit néanmoins que:

«1. Les obligations incombant à un vendeur de système en vertu des articles 3, 4, 5 et 6 ne s'appliquent pas à l'égard d'un transporteur associé d'un pays tiers, dans la mesure où son SIR situé à l'extérieur du territoire de la Communauté n'assure pas aux transporteurs aériens communautaires un traitement équivalant à celui qui leur est accordé dans le cadre du présent règlement et du règlement (CEE) n° 83/91 de la Commission.

2. Les obligations incombant aux transporteurs associés ou participants en vertu des articles 3 bis, 4 et 8 ne s'appliquent pas à l'égard d'un SIR contrôlé par un (des) transporteur(s) aérien(s) d'un ou de plusieurs pays tiers, dans la mesure où ce(s) transporteur(s) associé(s) ou participant(s) ne bénéficie(nt) pas, à l'extérieur du territoire de la Communauté, d'un traitement équivalant à celui qui lui (leur) est accordé dans le cadre du présent règlement et du règlement (CEE) n° 83/91 de la Commission».

ii) le règlement (CEE) n° 95/93 du Conseil, du 18 janvier 1993, fixant des règles communes en ce qui concerne l'attribution des créneaux horaires dans les aéroports de la Communauté . Ce règlement - inspiré du principe selon lequel les créneaux horaires dans les aéroports communautaires doivent être attribués de manière neutre, transparente et non discriminatoire - s'applique également aux transporteurs aériens de pays tiers; l'article 12 de ce règlement prévoit toutefois que:

«1. Lorsqu'il apparaît que, en matière d'attribution de créneaux horaires dans les aéroports, un pays tiers:

a) n'accorde pas aux transporteurs aériens communautaires un traitement comparable à celui qui est réservé par les États membres aux transporteurs aériens de ce pays

ou

b) n'accorde pas de facto aux transporteurs aériens communautaires le traitement national

ou

c) accorde aux transporteurs aériens d'autres pays tiers un traitement plus favorable que celui qu'il réserve aux transporteurs aériens communautaires,

une action appropriée peut être entreprise afin de remédier à la situation à l'égard de l'aéroport (ou des aéroports) concerné(s), notamment par une suspension totale ou partielle des obligations qui découlent du présent règlement à l'égard d'un transporteur aérien de ce pays tiers, et ce conformément au droit communautaire.

2. Les États membres informent la Commission de toute difficulté sérieuse rencontrée, en droit ou en fait, par les transporteurs aériens communautaires pour obtenir des créneaux horaires dans les aéroports des pays tiers».

Droit international

7. Au niveau international, comme chacun sait, les transports aériens sont régis par la convention de Chicago relative à l'aviation civile internationale, du 7 décembre 1944. Dans la mesure pertinente, on peut rappeler que, en application de l'article 1er de cette convention, «chaque État a souveraineté complète et exclusive sur l'espace atmosphérique au-dessus de son territoire». Son article 6 prévoit en outre qu'«[a]ucun service aérien international régulier ne pourra survoler ou desservir le territoire d'un État contractant s'il ne possède pas une permission expresse ou une autre autorisation dudit État et sous condition de se conformer aux termes de cette autorisation».

II - Faits et procédure

Les initiatives de la Commission en vue de la conclusion par la Communauté d'accords internationaux en matière de transports aériens

8. Les rapports entre les États membres de la Communauté européenne et les États-Unis d'Amérique en matière de transports aériens sont traditionnellement régis par des accords bilatéraux conférant aux transporteurs désignés par les parties contractantes, selon les modalités établies dans chaque accord, les autorisations prévues par l'article 6 précité de la convention de Chicago.

9. Comme elle souhaitait remplacer cet ensemble de conventions bilatérales par un accord unique conclu par la Communauté avec les États-Unis d'Amérique, la Commission européenne a demandé au Conseil, à plusieurs reprises depuis le début des années 90, un mandat en vue de négocier avec les autorités américaines un tel accord en matière de transports aériens.

10. Elle formula une première demande en ce sens dès le 23 février 1990, sous la forme d'une «proposition de décision du Conseil instituant une procédure de consultation et d'autorisation en ce qui concerne les accords relatifs aux relations commerciales des États membres avec les pays tiers dans le domaine de l'aviation» . Celle-ci fut suivie, le 23 octobre 1992, d'une deuxième proposition de décision, légèrement modifiée . Ces deux propositions prenaient pour base juridique l'article 113 du traité (devenu, après modification, article 133 CE), la Commission estimant que la conclusion d'accords internationaux en matière de transports aériens relevait de la politique commerciale de la Communauté.

11. Dans les deux cas, toutefois, le Conseil choisit de ne pas donner suite à l'initiative de la Commission. Il exprima clairement sa position dans ses conclusions du 15 mars 1993, dans lesquelles il était précisé que:

- selon le Conseil, l'article 84, paragraphe 2, du traité constituait la base juridique appropriée pour le développement d'une politique extérieure dans le domaine de l'aviation;

- les États membres conservaient intégralement leur compétence en ce qui concerne leurs relations avec les pays tiers dans le domaine de l'aviation, sous réserve des mesures que le Conseil avait adoptées ou qu'il adopterait dans ce domaine. À cet égard, il a également été souligné que, lors des négociations bilatérales, les États membres concernés devraient tenir dûment compte des obligations prévues par le droit communautaire et se tenir informés des intérêts des autres États membres;

- des négociations avec les pays tiers ne pourraient être menées au niveau communautaire que si le Conseil estimait qu'une telle approche était conforme à l'intérêt commun, parce qu'elle permettrait d'obtenir un meilleur résultat pour l'ensemble des États membres que le système traditionnel des accords bilatéraux.

12. Au mois d'avril 1995, la Commission souleva de nouveau la question, en recommandant une décision du Conseil qui l'autoriserait à négocier avec les États-Unis d'Amérique un accord en matière de transports aériens. À la suite de cette nouvelle demande, en juin 1996, le Conseil a accordé à la Commission un mandat restreint pour négocier avec ce pays - en collaboration avec un comité spécialement désigné par lui - les éléments suivants: règles de concurrence; propriété et contrôle des transporteurs aériens; SIR; partage de codes; règlement des différends; crédit-bail; clauses sur l'environnement; mesures de transition. En cas de demande des États-Unis d'Amérique en ce sens, elle était autorisée à étendre les négociations aux aides d'État et à d'autres mesures visant à éviter la faillite des transporteurs aériens; à l'attribution des créneaux horaires dans les aéroports; à l'aptitude économique et technique des transporteurs aériens; aux clauses en matière de sécurité; aux clauses de sauvegarde, et à toute autre question de réglementation du secteur. Il était en revanche expressément précisé que ce mandat ne couvrait pas les négociations sur l'accès au marché (y compris le partage de codes et le crédit-bail dans la mesure où ils se rapportent aux droits de trafic), la capacité, la désignation des transporteurs aériens ni les tarifs.

13. Certaines déclarations des deux institutions concernées ont été annexées au procès-verbal de la session du Conseil au cours de laquelle la Commission s'est vu confier le mandat de négociation précité. Dans la mesure pertinente en l'espèce, il convient de signaler que, dans l'une de ces déclarations, formulée conjointement par les deux institutions, il était affirmé que, pour assurer la continuité des relations des États membres avec les États-Unis d'Amérique pendant la durée des négociations communautaires et pour disposer d'une solution de rechange valable en cas d'échec desdites négociations, le système de conventions bilatérales de l'époque serait maintenu et resterait en vigueur jusqu'à la conclusion d'un nouvel accord. Dans une déclaration indépendante, la Commission a ensuite affirmé qu'elle estimait pour sa part que la compétence communautaire en matière de droits de trafic était acquise.

14. Apparemment, la Commission a présenté une nouvelle demande de mandat de négociation en novembre 1997, à laquelle le Conseil n'a cependant pas donné suite.

15. Il convient également de signaler qu'aucun accord avec les États-Unis d'Amérique n'a encore été conclu à la suite de l'attribution du mandat de négociation de 1996 à la Commission. Comme le soulignent les mémoires de cette dernière, la Communauté a en revanche conclu en 1992 un accord avec le royaume de Norvège et avec le royaume de Suède dans le domaine de l'aviation civile ; est parvenue à un accord de principe avec la Confédération suisse en la matière ; et négocie actuellement avec douze pays européens (la république de Bulgarie, la République tchèque, la république d'Estonie, la république de Hongrie, la république d'Islande, la république de Lettonie, la république de Lituanie, le royaume de Norvège, la république de Pologne, la Roumanie, la république slovaque et la république de Slovénie) un accord portant sur la création d'un «espace aérien européen commun» .

Les accords entre les États-Unis d'Amérique et les États membres et la procédure précontentieuse

16. Il appert des dossiers des affaires en l'espèce que, à partir de 1992, les États-Unis d'Amérique ont proposé à divers États membres de la Communauté de modifier les accords bilatéraux en vigueur en matière de transports aériens afin de les aligner sur un modèle déterminé d'accord particulièrement libéral (dit l'accord de «ciel ouvert»). Selon les instructions du gouvernement des États-Unis d'Amérique, citées dans les requêtes de la Commission, un accord de ciel ouvert devrait notamment satisfaire aux critères suivants:

«1. libre accès à toutes les routes;

2. capacité et fréquences illimitées sur toutes les routes;

3. droits illimités de route et de trafic, c'est-à-dire le droit d'assurer une liaison entre tout point des États-Unis d'Amérique et tout point du pays européen, sans restrictions quant aux points intermédiaires et aux points situés au-delà, changement d'appareil, flexibilité dans le choix des itinéraires, partage des terminaux, ou le droit d'assurer le trafic de cinquième liberté;

4. fixation des prix selon le système de la double désapprobation sur les marchés des troisième et quatrième libertés: 1) sur les marchés intracommunautaires: droit de pratiquer les mêmes prix sur les marchés des pays tiers; 2) sur les marchés non communautaires: droit de fixer librement ses prix sur les marchés des pays tiers dans la mesure où les transporteurs des troisième et quatrième libertés en disposent;

5. accord libéral en matière de vols affrétés (les réglementations les moins restrictives en matière de vols affrétés des deux gouvernements s'appliqueraient, quelle que soit l'origine du vol);

6. régime libéral en matière de fret (critères aussi larges que ceux qui sont définis pour les transporteurs assurant le transport combiné);

7. accord de conversion et de rapatriement des recettes (les transporteurs pourraient convertir les recettes et les rapatrier en devises fortes promptement et sans restriction);

8. possibilité d'accord de partage de codes;

9. dispositions relatives aux services en escale (droit du transporteur d'exécuter/contrôler les services aéroportuaires de soutien de ses activités);

10. dispositions stimulant la concurrence en matière de possibilités commerciales, redevances d'usage, concurrence loyale et droits intermodaux, et

11. engagement explicite en faveur de l'exploitation et de l'accessibilité non discriminatoire des systèmes informatisés de réservation.

(note: il va de soi qu'un accord de ciel ouvert comporterait des dispositions types sur la sûreté et la sécurité)».

17. Comme cela ressort également des critères repris ci-dessus, l'échange complet des droits de trafic constitue un élément essentiel et caractéristique des accords de type ciel ouvert. Parallèlement à l'échange des droits dits de troisième et de quatrième libertés, c'est-à-dire le droit pour un transporteur aérien de transporter des passagers du pays d'origine vers un autre pays et vice versa, ces accords prévoient également l'échange des droits de cinquième liberté, à savoir le droit de transporter des passagers entre deux pays dans un avion d'un troisième pays, sur une liaison dont l'origine/la destination se trouve dans ce dernier pays. À titre d'exemple, un échange de droits de cinquième liberté entre la Belgique et les États-Unis d'Amérique comporte pour un transporteur des États-Unis, le droit d'effectuer un vol Boston/Bruxelles/Berlin ou un vol Berlin/Bruxelles/Boston (en embarquant et en débarquant des passagers lors de l'escale), pour autant, évidemment, que les autorités allemandes l'autorisent en ce qui concerne la partie du vol relevant de leur compétence; cette autorisation peut à son tour être accordée en vertu de décisions individuelles ou résulter, en termes généraux, d'un échange analogue de droits de cinquième liberté entre l'Allemagne et les États-Unis d'Amérique. Dans la mesure directement pertinente en l'espèce, il y a donc lieu de souligner qu'un échange de droits de cinquième liberté peut permettre aux transporteurs des États-Unis d'Amérique d'accéder aux liaisons intracommunautaires, surtout lorsqu'il existe une série d'accords similaires conclus entre les États-Unis d'Amérique et divers États membres de la Communauté.

18. Dans les années 1993/1994, les États-Unis d'Amérique ont intensifié leurs efforts diplomatiques auprès de certains pays européens. En 1995, ils se sont entendus avec le royaume de Danemark, le royaume de Suède, la république de Finlande, le royaume de Belgique, le grand-duché de Luxembourg et la république d'Autriche pour adapter au modèle ciel ouvert les accords déjà en vigueur en la matière avec ces pays; en 1996, ils ont conclu avec la République fédérale d'Allemagne un accord similaire, en remplacement d'un régime transitoire spécial négocié en 1994 (ci-après les «accords litigieux»). En 1995, enfin, ils se sont également entendus avec le Royaume-Uni pour modifier l'accord bilatéral en vigueur auparavant, sans toutefois aligner le nouvel accord sur le modèle ciel ouvert (cet accord, comme on le verra, n'est pas contesté par la Commission et ne constitue donc pas un accord litigieux).

19. Toutefois, avant même la conclusion des accords précités, la Commission avait invité les États membres, par lettre du 17 novembre 1994, à éviter toute négociation avec les États-Unis d'Amérique avant de s'être coordonnés et d'avoir atteint une position commune; il était en outre proposé dans cette lettre que la Commission participe, en qualité d'observateur, à d'éventuels entretiens exploratoires avec l'administration des États-Unis d'Amérique. Entre les mois de mars et d'avril 1995, la Commission avait ensuite écrit une nouvelle fois aux États membres défendeurs (à l'exception de la République fédérale d'Allemagne) pour souligner l'incompatibilité des accords bilatéraux proposés par les États-Unis d'Amérique avec le droit communautaire et pour demander l'assurance que ceux-ci ne seraient ni négociés ni conclus.

20. Ayant constaté que sa demande n'avait pas été accueillie par les États membres concernés, la Commission leur a adressé, entre les mois de juin et de juillet 1995, une lettre de mise en demeure, en application de l'article 169 du traité CE, leur reprochant une violation de la compétence externe de la Communauté (résultant de la conclusion d'accords relevant de la compétence exclusive de la Communauté), des règles en matière de droit d'établissement (à cause de l'inclusion ou du maintien, dans ces accords, de la clause dite «de nationalité» ) et, en général, de l'obligation de coopération loyale prévue à l'article 5 du traité CE (devenu article 10 CE). Une lettre analogue de mise en demeure a ensuite été adressée, en mai 1996, à la République fédérale d'Allemagne.

21. Tous les États membres ont répondu à la lettre de mise en demeure en rejetant les reproches soulevés par la Commission. Parmi les réponses des gouvernements défendeurs, il convient de relever en particulier celle du Royaume-Uni, qui ne se limitait pas à contester en droit l'existence des infractions évoquées dans la lettre de mise en demeure, mais niait également, sur le plan factuel, avoir conclu avec les États-Unis d'Amérique un accord de type ciel ouvert. Le gouvernement du Royaume-Uni a en effet objecté que l'accord conclu avec l'administration des États-Unis d'Amérique en 1995, à l'instar de l'accord précédent de 1977 (connu sous le nom d'accord Bermuda II), ne présentait pas les caractères typiques des accords de ciel ouvert, c'est-à-dire la suppression de toute restriction en matière de capacités, de nombre de désignations, de points à desservir et d'échange des droits de cinquième liberté.

22. La Commission n'étant pas convaincue par les arguments avancés par les États membres intéressés, elle leur a adressé, le 16 mars 1998, un avis motivé confirmant en substance les griefs formulés dans la lettre de mise en demeure. Elle a en outre répondu à l'argument de divers États membres, selon lequel les accords en vigueur avec les États-Unis d'Amérique étaient couverts par l'article 234, premier alinéa, du traité, que, même si c'était le cas, les États en cause auraient de toute façon violé le deuxième alinéa de cette disposition, car ils n'ont pas tout mis en oeuvre pour conformer au droit communautaire les accords conclus avant l'entrée en vigueur du traité. Ce n'est que dans le cadre de la procédure à l'encontre du Royaume-Uni que la Commission a considérablement modifié l'agencement de sa lettre de mise en demeure, en reconnaissant que l'accord que cet État membre avait conclu en 1995 avec l'administration des États-Unis d'Amérique ne correspondait pas au modèle ciel ouvert . En conséquence, elle n'a pas reproché au Royaume-Uni d'avoir violé la compétence externe de la Communauté, mais seulement l'article 52 du traité CE; et puisque la clause de nationalité, qui porte prétendument atteinte au droit d'établissement, n'avait pas été modifiée dans l'accord ultérieur de 1995, la Commission a reproché au Royaume-Uni d'avoir violé l'article 52 du traité en insérant cette même clause dans l'accord Bermuda II (accord qui doit donc être considéré, dans le cadre du recours dirigé contre le Royaume-Uni, comme un accord litigieux). Il convient en outre de préciser que, dans l'avis motivé envoyé au Royaume-Uni, la violation de l'article 234, deuxième alinéa, du traité n'a pas été soulevée.

23. N'étant pas satisfaite des réponses aux avis motivés, la Commission a engagé, le 18 décembre 1998, les recours en l'espèce, qui tendent à faire constater par la Cour les violations du droit communautaire reprochées dans les avis motivés. En particulier, dans son recours contre le Royaume-Uni, la Commission a invité la Cour à constater que, en concluant et en appliquant l'accord Bermuda II, qui prévoit la révocation, la suspension ou la limitation des droits de trafic dans les cas où les transporteurs aériens désignés par le Royaume-Uni ne sont pas détenus par cet État ou par des ressortissants de cet État, il a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 52 du traité.

24. Dans ses autres recours, la Commission a en revanche invité la Cour à:

- constater à titre principal que, en négociant, en paraphant et en concluant (ainsi que, exclusivement pour les recours dirigés contre le royaume de Belgique et le grand-duché de Luxembourg, en appliquant) les accords litigieux, les États défendeurs ont manqué aux obligations qui leur incombent en vertu du traité, notamment de ses articles 5 et 52, ainsi que des règles de droit dérivé (en particulier des règlements nos 2407/92, 2408/92, 2409/92, 2299/89 et 95/93);

- à titre subsidiaire, dans la mesure où la Cour considérerait que les accords litigieux ne modifient pas de manière radicale et ne remplacent pas ceux qui étaient en vigueur auparavant, constater que, en ne supprimant pas les dispositions de ces derniers accords qui sont incompatibles avec le traité (notamment avec son article 52) ainsi qu'avec le droit dérivé, ou en n'adoptant pas toutes les mesures nécessaires à cet effet, les États défendeurs ont manqué aux obligations qui leur incombent en vertu, selon qu'il s'agit ou non d'accords conclus avant l'entrée en vigueur du traité, de l'article 234, deuxième alinéa, ou de l'article 5 du traité (ainsi que, exclusivement pour le recours dirigé contre la République fédérale d'Allemagne et s'agissant des accords conclus après l'entrée en vigueur du traité, en vertu des dispositions du droit dérivé).

25. Les États membres défendeurs ont contesté les moyens soulevés par la Commission, en invoquant notamment (moyennant quelques différences qui seront indiquées au cas par cas en cours d'analyse):

- l'irrecevabilité des recours: pour détournement de procédure; en raison de la durée excessive de la phase précontentieuse; en raison de l'imprécision et du caractère générique de la lettre de mise en demeure; en raison de l'absence de contestation, dans cette lettre, des manquements soulevés dans l'avis motivé, et en raison d'une imprécision dans la définition de l'objet du recours;

- l'absence de compétence exclusive de la Communauté pour conclure des accords de type ciel ouvert avec les États-Unis d'Amérique;

- la conformité de la clause dite «de nationalité» avec la réglementation communautaire en matière de droit d'établissement;

- et, en tout état de cause, l'applicabilité en l'espèce de l'article 234, premier alinéa, du traité et l'absence de violation des obligations prévues par le deuxième alinéa de cette disposition et par l'article 5 du traité.

26. Le royaume des Pays-Bas, à l'encontre duquel la Commission a également ouvert une procédure d'infraction au titre de l'article 169 du traité, actuellement au stade précontentieux, pour contester la conclusion d'un accord de ciel ouvert avec les États-Unis d'Amérique, est également intervenu au soutien des États défendeurs (l'ordonnance du 8 juillet 1999 l'y ayant autorisé).

III - Analyse juridique

27. Nous en venons à présent à l'examen des nombreuses questions soulevées dans les présentes affaires. Il faut d'abord préciser qu'il existe entre celles-ci de nombreux et évidents points communs, comme le confirme par ailleurs le fait que les requêtes présentées par la Commission dans chacune d'entre elles sont dans une large mesure similaires, certains passages étant même identiques. Il nous semble dès lors opportun d'examiner ces affaires de manière conjointe, en précisant au passage, et au cas par cas, les spécificités de chacune d'entre elles. À cette fin, nous commencerons évidemment par l'examen de la recevabilité des recours, pour en arriver ensuite au fond de ceux-ci.

A - Sur la recevabilité

28. Comme nous l'avons déjà indiqué, divers gouvernements défendeurs contestent la recevabilité des recours de la Commission en invoquant, selon le cas, les arguments suivants: un détournement de procédure; la durée excessive de la phase précontentieuse; l'imprécision et le caractère générique de la lettre de mise en demeure; la référence dans l'avis motivé à des griefs qui ne sont pas repris dans la lettre de mise en demeure; l'imprécision dans la définition de l'objet du recours. Nous procéderons dès lors à l'examen de ces exceptions dans ce même ordre.

Sur le détournement de procédure

29. Les gouvernements belge, luxembourgeois et allemand estiment que les recours devraient être déclarés irrecevables pour détournement de procédure, étant donné qu'ils n'auraient pas pour véritable objet de faire constater d'éventuelles infractions commises par les États défendeurs, mais d'amener le Conseil à autoriser l'ouverture d'une négociation communautaire avec les États-Unis d'Amérique en vue de conclure un accord en matière de transports aériens. Ces gouvernements observent toutefois que, si tel est l'objectif de la Commission, ce n'est pas contre les États membres qu'elle aurait dû agir, mais contre le Conseil: soit en attaquant ses décisions refusant l'autorisation d'ouvrir la négociation ou ne l'autorisant qu'à certains égards, soit en engageant un recours en carence.

30. Il nous semble toutefois que la Commission a beau jeu de répondre à cette exception en rappelant la jurisprudence de la Cour selon laquelle, «[e]u égard à son rôle de gardienne du traité, la Commission est [...] seule compétente pour décider s'il est opportun d'engager une procédure en constatation de manquement, et en raison de quel agissement ou omission imputable à l'État membre concerné cette procédure doit être introduite» . En effet, la Commission dispose d'un large pouvoir discrétionnaire pour décider d'ouvrir ou non une procédure d'infraction contre un État membre, ses appréciations à cet égard ne pouvant pas être contrôlées au niveau juridictionnel. Le fait que, en procédant auxdites appréciations, la Commission envisage également les possibles retombées politiques et juridiques d'un éventuel arrêt de condamnation (ce qui n'est de toute façon pas établi en l'espèce) ne saurait donc en soi entraîner l'irrecevabilité d'un recours au titre de l'article 169 du traité; de même, cette irrecevabilité ne saurait découler du fait que les objectifs prétendument poursuivis pourraient également être atteints en empruntant une autre voie judiciaire, étant donné que, parmi plusieurs actions théoriquement possibles, la Commission est libre de choisir celle qu'elle estime la plus appropriée selon le cas.

Sur la durée excessive de la phase précontentieuse

31. Le gouvernement autrichien déplore pour sa part que la procédure précontentieuse ait duré deux ans et neuf mois et que son retard engendrerait une situation de grave insécurité juridique pour l'État défendeur. En substance, même s'il ne le dit pas expressément, nous croyons comprendre que ce gouvernement entend contester la recevabilité du recours de la Commission en invoquant la durée excessive de la phase précontentieuse.

32. Nous devons toutefois rappeler, comme l'a également fait la Commission dans ses mémoires, que, «conformément à la jurisprudence de la Cour, les règles de l'article 169 du traité doivent trouver application sans que la Commission soit tenue au respect d'un délai déterminé, sous réserve des hypothèses dans lesquelles une durée excessive de la procédure précontentieuse prévue par cette disposition est susceptible d'augmenter, pour l'État mis en cause, la difficulté de réfuter les arguments de la Commission et de violer ainsi les droits de la défense [...] Il appartient par conséquent à l'État membre intéressé d'apporter la preuve d'une telle incidence» . Puisque le gouvernement autrichien n'a pas dénoncé de violation de ses droits de défense à cause de la durée excessive de la procédure ni fait état, à un autre titre, d'éléments de nature à fonder une telle violation, nous estimons qu'il y a lieu de rejeter cette exception.

Sur l'imprécision et le caractère générique de la lettre de mise en demeure

33. Le gouvernement allemand reproche également à la Commission de ne pas avoir indiqué avec suffisamment de précision, dans sa lettre de mise en demeure, les griefs qu'elle lui oppose, et en particulier de ne pas avoir indiqué quelles dispositions de l'accord litigieux auraient dû être modifiées, et de quelle manière. La Commission souligne pour sa part que la lettre de mise en demeure peut se limiter à circonscrire d'une manière générale la situation de fait et de droit à la base de la procédure d'infraction, sans que cela n'entraîne l'irrecevabilité du recours.

34. À cet égard, nous rappelons qu'il est de jurisprudence constante que, «étant donné la finalité assignée à la phase précontentieuse de la procédure en manquement, la lettre de mise en demeure a pour but de circonscrire l'objet du litige et d'indiquer à l'État membre qui est invité à présenter ses observations les éléments nécessaires à la préparation de sa défense». Bien que la possibilité de présenter ses observations dans la phase précontentieuse constitue une garantie fondamentale de défense pour les États membres, rien ne dit qu'elle se présente de la même manière à tous les stades de cette procédure. En particulier, précise la Cour, s'il est vrai que «l'avis motivé visé à l'article 169 du traité CEE doit contenir un exposé cohérent et détaillé des raisons ayant amené la Commission à la conviction que l'État intéressé a manqué à une des obligations qui lui incombent en vertu du traité, on ne saurait [toutefois] poser des exigences de précision aussi strictes à l'égard de la mise en demeure, laquelle ne peut nécessairement consister qu'en un premier résumé succinct des griefs» .

35. Il résulte de cette jurisprudence que, dans sa lettre de mise en demeure, la Commission pouvait légitimement se limiter à une indication succincte des griefs soulevés à l'égard de la République fédérale d'Allemagne, quitte à fournir ensuite de plus amples précisions dans l'avis motivé, compte tenu également des informations et explications fournies par cet État. En l'espèce, il nous suffit donc de relever que la lettre de mise en demeure permettait à l'État défendeur de connaître avec suffisamment de précision la matière du litige et d'organiser sa défense en se référant aux griefs indiqués par la Commission. Elle n'a donc pas restreint les droits de défense de cet État, lequel a ensuite eu la possibilité de répondre amplement aux observations plus détaillées formulées dans l'avis motivé, dont le caractère complet n'a pas été contesté en l'espèce. Il en résulte qu'il y a également lieu de rejeter cette exception.

Sur l'absence, dans la lettre de mise en demeure, de griefs soulevés dans l'avis motivé

36. Le gouvernement autrichien soutient aussi que le grief tiré de la violation de l'article 234, deuxième alinéa, du traité a été invoqué pour la première fois dans l'avis motivé, alors qu'il n'en était pas fait mention dans la lettre de mise en demeure: cela aurait constitué une extension illicite de la procédure et entraînerait à présent l'irrecevabilité du recours en ce qui concerne le moyen en question. La Commission réplique que la nécessité de reprocher la violation de l'article 234, deuxième alinéa, n'est apparue qu'après que le gouvernement défendeur a invoqué, dans sa réponse à la lettre de mise en demeure, le premier alinéa de cet article; selon elle, de toute façon, l'article 234, deuxième alinéa, ne fait que préciser les obligations de coopération loyale prévues à l'article 5 du traité, dont la violation avait déjà été soulevée dans la lettre de mise en demeure.

37. Nous avons déjà observé à cet égard que la Commission peut, dans l'avis motivé, préciser et davantage détailler les griefs formulés en des termes généraux dans la lettre de mise en demeure; nous ajoutons à présent que, à l'évidence, il en va de même a fortiori lorsque les précisions deviennent nécessaires à la suite des arguments déployés par les États membres dans leur réponse à cette lettre. Comme l'a précisé la Cour, «[s]'il est vrai que, dans le cadre de la procédure prévue à l'article 169, le recours intenté par la Commission doit avoir le même objet que l'avis motivé, alors que celui-ci doit être précédé par une mise en demeure, rien n'empêche la Commission de préciser, dans l'avis motivé, les griefs qu'elle a déjà fait valoir de façon plus globale dans la lettre de mise en demeure. En effet, la réponse à celle-ci peut donner lieu à un nouvel examen de ces griefs» .

38. Il se trouve que, comme l'a observé la Commission, l'obligation pour les États membres, au titre de l'article 234, deuxième alinéa, du traité de recourir à tous les moyens appropriés pour éliminer les incompatibilités avec le droit communautaire d'accords antérieurs à l'entrée en vigueur de ce traité constitue en quelque sorte une application dans ce domaine spécifique de l'obligation générale de coopération consacrée par l'article 5. Il en résulte que, dans l'avis motivé, la Commission était en droit de préciser que, si le premier alinéa de l'article 234 trouvait à s'appliquer, comme l'avait soutenu le gouvernement autrichien en réponse à la lettre de mise en demeure, la méconnaissance de l'obligation de coopération loyale se traduirait par une violation de l'article 234, deuxième alinéa, du traité. Étant donné que c'est le gouvernement défendeur lui-même qui a invoqué l'article 234 du traité et que les deux premiers alinéas de cette disposition sont étroitement liés, il ne saurait à présent prétendre que le grief formulé à titre subsidiaire dans l'avis motivé, en ce qui concerne la violation de l'article 234, deuxième alinéa, l'a empêché de déployer pleinement sa défense dans la phase précontentieuse de la procédure. Nous estimons dès lors que l'exception en question doit également être rejetée.

Sur l'objet du recours

39. Le gouvernement allemand souligne enfin que le recours de la Commission invoque la violation de la compétence externe de la Communauté par référence à la fois à l'accord de 1996 et au régime transitoire antérieur qui réglait les relations avec les États-Unis d'Amérique depuis 1994 jusqu'à la conclusion de l'accord de 1996. Ce régime transitoire, encore en vigueur à la date de la lettre de mise en demeure, avait toutefois cessé de produire des effets avant même l'envoi de l'avis motivé et, dès lors, selon le gouvernement défendeur, il ne saurait faire l'objet d'un recours. La Commission s'estime en revanche tenue de soulever toutes les violations qui, au fil du temps, se sont succédé à cet égard, indépendamment du fait qu'elles ne produisaient plus d'effets à la date du recours.

40. L'argument du gouvernement allemand nous paraît pourtant convaincant. Selon une jurisprudence constante, en effet, les recours au titre de l'article 169 doivent avoir pour objet, sous peine d'irrecevabilité, des infractions qui persistent à l'échéance du délai imparti dans l'avis motivé et non pas des infractions auxquelles il a été mis fin au cours de la phase précontentieuse de la procédure . Il en résulte que, si la lettre de mise en demeure envisageait un régime juridique transitoire auquel a succédé, avant même l'envoi de l'avis motivé, un régime définitif, c'est à l'encontre de ce dernier que la Commission doit agir. Si tel n'était pas le cas, en effet, la Cour serait appelée à statuer, contrairement à ce que prévoit sa propre jurisprudence, sur un régime qui a cessé de produire ses effets avant l'échéance du délai imparti dans l'avis motivé. Nous estimons dès lors que, dans l'affaire dirigée contre la République fédérale d'Allemagne, le recours de la Commission est irrecevable dans la mesure où il concerne le régime transitoire de 1994 et que la Cour ne doit en conséquence examiner que l'accord de 1996.

B - Sur le fond

1. Sur la violation de la compétence externe de la Commission

41. Par son premier moyen, la Commission reproche aux États membres défendeurs (à l'exception du Royaume-Uni) d'avoir violé la compétence externe de la Communauté en concluant les accords litigieux. Elle développe à cet égard deux arguments distincts fondés, l'un sur l'idée qu'il était «nécessaire», au sens de l'avis 1/76 , de conclure ces accords au niveau communautaire et, l'autre, sur l'idée que les accords en cause «affectent», au sens de la jurisprudence AETR , les règles communes adoptées par la Communauté dans le domaine concerné. Nous examinerons ces arguments séparément et dans l'ordre.

A - Sur la violation d'une compétence communautaire exclusive au sens de l'avis 1/76

Les arguments des parties

42. Par son premier argument, la Commission fait valoir en substance que la Communauté bénéficiait d'une compétence exclusive pour négocier les accords en cause. Malgré l'absence de base réglementaire expresse, cette compétence lui appartiendrait en effet en vertu des principes énoncés par la Cour de justice notamment dans son avis 1/76, c'est-à-dire parce que les accords en cause étaient «nécessaires» à la réalisation d'un objectif du traité.

43. Selon la Commission, la Cour aurait précisé dans son avis précité que la compétence externe de la Communauté peut revêtir un caractère exclusif non seulement dans les cas prévus par les textes, mais également dans tous les autres cas où les conditions indiquées par la Cour sont réunies. En particulier, cette compétence existerait, conformément à la célèbre jurisprudence AETR, lorsque des règles communes ont été adoptées sur le plan interne; elle existerait cependant également - et c'est là le point pertinent en l'espèce - quand la compétence interne n'a pas été exercée mais que la conclusion d'un accord au niveau communautaire est «nécessaire» pour réaliser un objectif du traité. La Commission rappelle en effet que, en application de l'avis 1/76, indépendamment de l'adoption au niveau communautaire de dispositions particulières sur le plan interne, «la compétence pour engager la Communauté vis-à-vis des États tiers découle néanmoins de manière implicite des dispositions du traité établissant la compétence interne, pour autant que la participation de la Communauté à l'accord international [...] est nécessaire à la réalisation d'un des objectifs de la Communauté» . Dans ces hypothèses, dès lors, la «nécessité» d'exercer la compétence externe de la Communauté aurait pour effet de créer cette compétence et d'exclure celle des États membres.

44. Dans ces conditions, la Commission cherche à démontrer que, dans les affaires en l'espèce, les droits reconnus par les accords litigieux aux transporteurs des États-Unis d'Amérique sur les liaisons intracommunautaires entraînent de graves discriminations et distorsions de la concurrence au préjudice des transporteurs communautaires ainsi que, de manière plus générale, une déstabilisation du marché commun. C'est de là que découleraient la «nécessité», au sens justement de l'avis 1/76, d'une action commune à l'égard des États-Unis d'Amérique et, en conséquence, la compétence exclusive de la Communauté pour négocier et conclure un accord en la matière; cette conséquence serait indépendante non seulement de l'exercice préalable de la compétence interne, mais aussi, en fin de compte, du fait que le Conseil n'a pas autorisé la Commission à négocier l'accord en cause. Il en résulte, toujours selon la Commission, que la conclusion des accords litigieux constituait une violation de la compétence externe de la Communauté.

45. Les États membres défendeurs répliquent en substance à cet argument, moyennant quelques variantes:

- que, en application de l'article 84, paragraphe 2, du traité, l'opportunité de conclure un accord communautaire en matière de transports aériens doit être appréciée au cas par cas par le Conseil, qui a expressément démenti, en l'espèce, la nécessité d'un tel accord avec les États-Unis d'Amérique, estimant plus approprié de maintenir le système actuel des accords bilatéraux;

- que, de toute façon, la compétence externe de la Communauté, au sens de l'avis 1/76, ne pourrait devenir exclusive que par la conclusion de l'accord considéré comme «nécessaire»;

- que, de toute façon, la Commission n'a pas démontré qu'il était «nécessaire» de conclure l'accord avec les États-Unis d'Amérique au niveau communautaire.

Appréciation

46. Précisons d'emblée que nous ne croyons pas pouvoir partager les conclusions que la Commission tire de l'avis 1/76 et, plus généralement, de la jurisprudence de la Cour en matière de compétence externe de la Communauté.

47. Nous rappelons, pour commencer, que cet avis a été sollicité de la Cour pour déterminer, entre autres, si la Communauté disposait de la compétence de conclure avec la Confédération suisse un accord, déjà paraphé par les parties contractantes, «relatif à l'institution d'un fonds européen d'immobilisation de la navigation intérieure». Le traité ne prévoyait toutefois pas expressément une telle compétence et la jurisprudence AETR ne pouvait pas non plus être invoquée, étant donné que la Communauté n'avait adopté aucune disposition en la matière sur le plan interne. Dans sa prise de position, la Cour a avant tout veillé à préciser qu'une compétence externe implicite de la Communauté peut apparaître non seulement «dans tous les cas où la compétence interne a déjà été utilisée en vue d'adopter des mesures s'inscrivant dans la réalisation des politiques communes», mais aussi «si les mesures communautaires internes ne sont adoptées qu'à l'occasion de la conclusion et de la mise en vigueur de l'accord international». Selon la Cour, en effet, comme nous l'avons déjà rappelé, «la compétence pour engager la Communauté vis-à-vis des États tiers découle néanmoins de manière implicite des dispositions du traité établissant la compétence interne, pour autant que la participation de la Communauté à l'accord international, comme en l'occurrence, est nécessaire à la réalisation d'un des objectifs de la Communauté» .

48. On peut donc dire que, dans un certain sens, la Cour a transposé au domaine des compétences externes de la Communauté la logique qui sous-tend l'article 235 du traité CE (devenu article 308 CE), en vertu duquel, comme chacun sait, «[s]i une action de la Communauté apparaît nécessaire pour réaliser, dans le fonctionnement du marché commun, l'un des objets de la Communauté, sans que le présent traité ait prévu les pouvoirs d'action requis à cet effet, le Conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, prend les dispositions appropriées». Dès lors, de même que, en l'absence de «pouvoirs d'action» internes, le Conseil peut, dans les conditions et selon la procédure indiquées à l'article 235, créer de tels pouvoirs s'ils sont «nécessaires» pour réaliser l'un des objets de la Communauté, de même, si un accord est «nécessaire» pour réaliser un objectif de la Communauté, celle-ci pourra (toujours dans les formes requises, comme nous comptons l'établir sous peu) déclarer sa compétence pour conclure cet accord, en la puisant implicitement dans la compétence interne correspondante, même si cette dernière n'a pas encore été exercée. Si toutefois la compétence interne correspondante n'existait pas, on pourrait parvenir au même résultat, comme cela s'est parfois fait dans la pratique , en recourant directement à l'article 235 du traité pour conclure l'accord.

49. Nous reviendrons bientôt sur ce parallélisme. Pour l'heure, nous souhaitons souligner que les conclusions que la Commission tire de la jurisprudence émanent, selon nous, de l'équivoque qui consiste à estimer que, en déclarant la compétence de la Commission dans les hypothèses visées par l'avis 1/76, la Cour a également sanctionné l'exclusivité automatique de cette compétence. Pourtant, une lecture attentive des passages cités indique plutôt que la Cour s'est bornée à affirmer que, dans ces hypothèses, malgré le silence des textes, la «nécessité» d'un accord dans un domaine donné peut mettre la Communauté en mesure de revendiquer une compétence externe. Toutefois, ce sera toujours et uniquement la reconnaissance concrète de cette «nécessité», c'est-à-dire l'exercice effectif de ladite compétence, qui rendra cette dernière exclusive; les raisons en sont les mêmes que celles qui justifient habituellement la naissance de ce type de compétence, à savoir que la prise d'engagements internationaux par les États membres dans le même domaine pourrait compromettre la réalisation de l'objectif de la Communauté pour lequel l'accord a effectivement été considéré comme nécessaire.

50. Il nous semble avant tout que cette conclusion trouve sa confirmation dans les prises de position ultérieures de la Cour, qui ont précisé le sens et la portée de l'avis 1/76 dans le sens que nous venons d'évoquer. Elle y a en effet observé que, si «la conclusion d'un accord international est nécessaire pour réaliser des objectifs du traité qui ne peuvent être atteints par l'établissement de règles autonomes», l'avis 1/76 prévoit que «la compétence externe fondée sur les pouvoirs d'action interne de la Communauté peut être exercée sans qu'il y ait eu au préalable adoption d'un acte législatif interne, et devenir ainsi exclusive» (avis 2/92; la même formulation est utilisée à cet égard dans un avis ultérieur, à savoir l'avis 1/94 ).

51. Mais ce qui nous paraît surtout confirmer ce point de vue, ce sont les problèmes que pose la thèse de la Commission lorsque l'on en vient à examiner comment et par qui devrait être évaluée la «nécessité» de l'accord lorsque la compétence en cause n'a pas encore été exercée par la Communauté (si elle l'a déjà été, en effet, ce sont les mécanismes habituels de contrôle de légalité des actes des institutions communautaires qui s'appliqueront à cet égard). La thèse prônée par la Commission dans les présentes affaires implique, si nous avons bien compris, que cette évaluation peut être menée de manière quasiment abstraite et, en tout cas, indépendamment de toute règle procédurale préétablie. Si l'on s'en tenait à cette thèse, en effet, les États membres pourraient (ou, mieux encore, devraient) procéder eux-mêmes à l'évaluation en cause lorsqu'ils doivent décider de conclure ou non un accord. Cette évaluation serait de toute façon soumise au contrôle de la Commission, qui pourrait à l'évidence parvenir à des conclusions différentes et donc, au cas où les États auraient choisi de conclure l'accord, contester ce choix en invoquant la violation d'une compétence communautaire. La question de savoir par qui, sur quelle base et en vertu de quels pouvoirs l'existence de cette compétence serait consacrée en droit demeurerait toutefois un véritable mystère. En effet, les États membres, qui ne disposent pas d'un tel pouvoir, ne pourraient le faire; pas plus que la Commission ou le Conseil, chacun de son côté, parce que, seuls, ils participent à l'exercice de cette compétence, mais aucun des deux ne dispose d'un monopole pour l'instituer; pas non plus, dirions-nous, la Cour, puisque si, dans des situations de ce type, elle pourra effectivement être appelée à se prononcer sur la légalité des actes ou omissions des organes compétents, elle ne pourra pas substituer sa propre appréciation discrétionnaire à celle qui a été exercée ou omise par lesdits organes.

52. Si l'on suivait la thèse de la Commission, de graves éléments d'insécurité et de confusion seraient donc introduits dans le système, parce que l'évaluation de la nécessité de l'accord continuerait de dépendre de mécanismes plutôt ambigus, mais en substance unilatéraux et arbitraires, alors que, de surcroît, aucun élément de la jurisprudence examinée ci-dessus ne permet d'inférer une telle conclusion. Pour notre part, il nous semble au contraire qu'il y a lieu d'induire de cette jurisprudence, mais surtout de la logique même du système, que la constatation de la «nécessité» d'un accord ne saurait faire abstraction de l'appréciation spécifique des institutions compétentes et des procédures prescrites selon le cas, et ce n'est qu'à la suite de cette évaluation concrète et en bonne et due forme que peut émerger le caractère exclusif de la compétence communautaire. Plus précisément, nous estimons que la nécessité de l'accord doit être constatée selon la procédure prescrite pour exercer la compétence interne parallèle lorsque celle-ci est déjà prévue et, si elle ne l'est pas, selon la procédure prévue à l'article 235 du traité.

53. En revenant en effet au parallélisme que nous avons évoqué ci-dessus au sujet, justement, de l'article 235, nous rappelons que cette disposition ne se limite pas à exiger la «nécessité» d'une mesure pour justifier la compétence communautaire, mais soumet à des conditions et procédures précises la constatation de cette nécessité et, en conséquence, son aptitude à fonder une telle compétence. Selon nous, c'est dans cette même direction qu'il convient de s'orienter en l'espèce également. Il nous semble par ailleurs évident que, si le traité a conféré un pouvoir discrétionnaire à des organes déterminés et édicte les procédures régissant son exercice, il en résulte que ni l'un ni les autres ne peuvent être mis de côté et que, en particulier, personne d'autre ne peut se substituer à ces organes pour exercer ledit pouvoir. On pourra débattre, éventuellement même au niveau judiciaire, du point de savoir si l'appréciation de la «nécessité» d'un accord a été concrètement exercée (ou omise) de manière légale ou non; mais on ne peut certes échapper au fait que les organes habilités à y procéder et les modalités y afférentes doivent être ceux qu'indique le traité. Autrement, nous le répétons, on risque d'introduire (ou, pire, d'attribuer à la Cour l'intention d'avoir voulu introduire) des éléments d'insécurité, voire d'arbitraire, dans la répartition des compétences entre la Communauté et les États membres, ainsi que d'altérer les procédures et les équilibres interinstitutionnels établis par le traité.

54. Il y a donc lieu de déduire des éléments qui précèdent que, tant que la «nécessité» d'un accord n'a pas été dûment et concrètement constatée par les institutions compétentes et dans les formes prescrites, il ne saurait exister de compétence exclusive de la Communauté; en conséquence, les États membres demeurent libres de prendre des engagements internationaux dans le domaine concerné, tout en respectant bien entendu, comme nous le verrons encore ci-après, l'obligation de coopération loyale avec les institutions communautaires prévue à l'article 5 du traité.

55. Pour en revenir à nos affaires, il ne nous paraît faire aucun doute, eu égard aux éléments que nous avons exposés ci-dessus, que, dans les circonstances examinées en l'espèce, la Communauté n'a pas exercé de compétence externe justifiée, au sens de l'avis 1/76, par la «nécessité» de conclure un accord en matière de transports aériens avec les États-Unis d'Amérique. Comme on l'a vu, en effet, malgré les nombreuses propositions formulées en ce sens par la Commission, le Conseil n'a visiblement pas partagé son point de vue sur la «nécessité» de l'accord. Au contraire, il a initialement même refusé à la Commission le mandat de négociation sollicité, et ce n'est qu'en juin 1996, donc après la conclusion des accords litigieux, qu'il lui a accordé un mandat restreint, sans toutefois que la Communauté ne parvienne à un accord avec les États-Unis d'Amérique. Étant donné, dès lors, l'absence de résultat positif des procédures prescrites pour l'évaluation de la «nécessité» de conclure les accords litigieux, on ne saurait soutenir, eu égard aux éléments que nous avons indiqués ci-dessus, qu'une compétence exclusive de la Communauté serait née en la matière, au sens de l'avis 1/76.

56. Il n'est pas non plus utile d'objecter, comme le fait en revanche la Commission, que, dans d'autres cas, le Conseil a estimé «nécessaire» de conclure des accords spécifiques en matière de transports aériens avec des pays tiers . En effet, abstraction faite d'éventuelles différences entre les diverses circonstances et motivations qui ont pu guider le Conseil dans ces cas, l'argument est facile à retourner, car on pourrait justement invoquer la différence d'attitude du Conseil pour en déduire son évaluation négative quant à la «nécessité» de l'accord avec les États-Unis d'Amérique.

57. Certes, comme nous l'avons déjà indiqué, l'évaluation du Conseil pourrait être considérée comme illégale. Cependant, dans ce cas, comme l'ont observé divers États membres dans les présentes affaires, il y aurait lieu d'attaquer la décision concernée du Conseil ou, le cas échéant, d'engager un recours en carence à l'encontre de cette institution. En l'absence de telles démarches judiciaires, les décisions du Conseil (voire son inertie) doivent être présumées légales; en tout cas, on ne saurait mettre en cause leur validité de manière indirecte et par le biais de procédures inappropriées. C'est donc à l'encontre du Conseil que la Commission aurait dû agir, en lui reprochant de ne pas avoir constaté la «nécessité» de conclure un accord avec les États-Unis d'Amérique et de n'avoir donc pas fait naître la compétence exclusive de la Communauté à cet égard. Par contre, précisément pour cette raison, elle n'est pas en droit d'attaquer à présent les États membres pour violation d'une compétence communautaire qui, justement, n'a jamais été instituée.

58. Eu égard à ces considérations, nous estimons devoir écarter l'existence, en l'espèce, d'une compétence exclusive de la Communauté, au sens de l'avis 1/76, pour conclure des accords en matière de transports aériens avec les États-Unis d'Amérique, et donc la violation de cette compétence par les États membres défendeurs.

B - Sur la violation d'une compétence communautaire exclusive au sens de la jurisprudence AETR

Les arguments des parties

59. L'autre argument développé par la Commission pour démontrer qu'il y a eu en l'espèce violation de la compétence externe exclusive de la Communauté est fondé sur la jurisprudence AETR précitée et s'appuie, notamment, sur l'existence de dispositions communautaires dans des domaines faisant l'objet des accords litigieux.

60. Après avoir rappelé que, selon la jurisprudence AETR, «chaque fois que [...] la Communauté a pris des dispositions instaurant, sous quelque forme que ce soit, des règles communes, les États membres ne sont plus en droit, qu'ils agissent individuellement ou même collectivement, de contracter avec les États tiers des obligations affectant ces règles» , la Commission souligne que cette situation se présenterait justement en l'espèce. En effet, la Communauté aurait désormais adopté un ensemble complet de règles communes tendant à réaliser le marché intérieur des transports aériens, en réglementant en particulier l'accès aux liaisons intracommunautaires et en instituant les mécanismes nécessaires pour éviter que la concurrence soit affectée. Ces règles, observe la Commission, ne concernent pas que les transporteurs aériens communautaires, mais s'appliquent au moins partiellement aux transporteurs de pays tiers. La conclusion par les États membres d'accords bilatéraux de type ciel ouvert serait donc de nature à affecter le fonctionnement du marché intérieur dans la mesure où il fait l'objet desdites règles communes et, pour ce motif, il constituerait une violation de la compétence communautaire au sens de la jurisprudence AETR. En réponse à l'objection des États membres selon laquelle, de toute façon, les accords litigieux ne sont contraires à aucune disposition spécifique de droit dérivé, la Commission réplique que, fût-ce même le cas, la compétence communautaire en l'espèce est exclusive, de sorte que sa violation naîtrait du simple fait que les États membres concluent un accord portant sur des domaines couverts par les règles communes.

61. Pour leur part, les États membres défendeurs, moyennant quelques variantes dont nous rendrons compte ci-après, répliquent en substance:

- que la Commission n'a pas indiqué de manière précise, comme elle aurait pourtant dû le faire, avec quelles dispositions communautaires les accords litigieux seraient incompatibles;

- que l'article 84, paragraphe 2, du traité reconnaît au Conseil un large pouvoir discrétionnaire pour déterminer «si, dans quelle mesure et par quelle procédure des dispositions appropriées pourront être prises pour la navigation maritime et aérienne»; et que, dans l'exercice de ce pouvoir, celui-ci a délibérément évité d'adopter des dispositions spécifiques relatives à l'accès des transporteurs de pays tiers aux marchés communautaires et de ceux des États membres aux marchés extracommunautaires. Ces éléments demeureraient, dès lors, de la compétence des États membres et ne sauraient être implicitement attraits dans le champ des compétences communautaires;

- que la réglementation communautaire ne prévoit pas une harmonisation complète en matière de transports aériens, si bien que, outre l'accès des transporteurs de pays tiers au marché communautaire, il existe encore de nombreux autres éléments qui ne sont pas réglementés au niveau communautaire;

- que, pour ce motif également, il ne saurait exister aucun conflit entre les accords litigieux et la réglementation communautaire en matière de transports aériens;

- que, de toute façon, les accords litigieux n'apportent pas de modifications substantielles par rapport aux accords bilatéraux en vigueur auparavant, lesquels avaient été conclus avant l'adoption des dispositions de droit dérivé invoquées par la Commission et souvent même avant l'entrée en vigueur du traité ou l'adhésion des États membres concernés: il en résulterait que les dispositions de ces accords, même si elles étaient contraires aux dispositions communautaires, seraient néanmoins couvertes par la dérogation prévue par l'article 234, premier alinéa, du traité.

Appréciation

62. Nous laissons momentanément de côté la question, que nous venons d'évoquer, de l'éventuelle application de l'article 234 du traité, dont nous nous occuperons ci-après (points 109 et suivants). Pour apprécier le moyen en cause, il convient d'analyser au préalable la portée et la signification de la jurisprudence AETR. Ce n'est qu'à l'issue de cette analyse que l'on pourra déterminer si et dans quelle mesure les accords litigieux peuvent affecter, au sens de cette jurisprudence, les règles communes adoptées par le législateur communautaire.

a) Considérations générales

63. Comme chacun sait, l'arrêt AETR a marqué une étape fondamentale dans la définition de la compétence de la Communauté sur le plan des relations extérieures. En particulier, comme nous l'avons rappelé à plusieurs reprises ci-dessus, il a consacré le principe selon lequel cette compétence n'existe pas seulement dans les cas expressément prévus par le traité, mais peut également être implicitement déduite des compétences attribuées à la Communauté sur le plan interne, étant donné «qu'on ne saurait [...], dans la mise en oeuvre des dispositions du traité, séparer le régime des mesures internes à la Communauté de celui des relations extérieures» .

64. Dans le cadre du développement ultérieur de ce principe, au nom surtout de la nécessité de préserver l'unicité du marché commun et de garantir l'application uniforme du droit communautaire, la Cour a en outre précisé que, lorsque la Communauté a effectivement exercé sa compétence sur le plan interne, en adoptant donc des dispositions communes, sa compétence externe parallèle devient exclusive, de sorte que les États membres perdent la faculté de contracter avec des pays tiers «des obligations affectant ces règles; que, en effet, au fur et à mesure de l'instauration de ces règles communes, la Communauté seule est en mesure d'assumer et d'exécuter, avec effet pour l'ensemble du domaine d'application de l'ordre juridique communautaire, les engagements contractés à l'égard d'États tiers» . Le but en est, nous le répétons, d'éviter, «pour la défense de l'intérêt global de la Communauté», que l'unicité d'action de cette dernière puisse être compromise par d'éventuelles discordances entre les mesures internes et celles qui, par la suite, s'imposeraient sur le plan externe. Si les États membres pouvaient en effet se réserver «une compétence parallèle, afin de poursuivre la satisfaction distincte de leurs intérêts propres dans les relations extérieures», et «prendre, dans les rapports avec les pays tiers, des positions divergentes de celles que la Communauté entend assumer, [cela reviendrait] à fausser le jeu institutionnel, à ébranler les rapports de confiance à l'intérieur de la Communauté et à empêcher celle-ci de remplir sa tâche, dans la défense de l'intérêt commun» .

65. La signification et la portée de cette jurisprudence ont été ultérieurement répétées puis précisées dans diverses prises de position de la Cour. Parmi celles-ci, nous devons notamment rappeler ici le célèbre avis 1/94, dans lequel il est précisé que «même en matière de transports, la compétence externe exclusive de la Communauté ne découle pas ipso facto de son pouvoir d'édicter des règles sur le plan interne. Comme il a été souligné dans l'arrêt AETR [...], les États membres, qu'ils agissent individuellement ou collectivement, ne perdent le droit de contracter des obligations à l'égard de pays tiers qu'au fur et à mesure que sont instaurées des règles communes qui pourraient être affectées par ces obligations. Ce n'est que dans la mesure où des règles communes ont été établies sur le plan interne que la compétence externe de la Communauté devient exclusive. Or, toutes les questions relatives aux transports n'ont pas d'ores et déjà fait l'objet de règles communes» .

66. Aux fins des présentes affaires, il importe en particulier de souligner qu'il a toujours été précisé dans cette jurisprudence que, dès l'adoption de dispositions communes, les États membres perdent la faculté de contracter avec les pays tiers des «obligations affectant» lesdites dispositions ou, selon une autre formulation utilisée dans le même arrêt AETR, «des obligations affectant ces règles ou en altérant la portée». C'est justement sur le type d'«affectation» que les obligations internationales doivent comporter pour les règles communes au sens de la jurisprudence AETR que se sont concentrés les débats entre les parties en l'espèce. D'une part, en effet, les États membres estiment que cette jurisprudence leur interdit seulement de contracter des obligations internationales qui s'inscrivent d'une quelconque manière en conflit, du moins potentiel, avec les règles communes; d'autre part, la Commission estime que cette interdiction n'est pas conditionnée par une incompatibilité entre les règles communes et les obligations internationales, et qu'il suffit que celles-ci relèvent du même domaine que celui qui est couvert par lesdites règles communes.

67. Pour notre part, nous pensons comme la Commission que la jurisprudence AETR ne se borne pas à empêcher les États membres de contracter des obligations internationales contraires aux dispositions communes, d'autant plus qu'agir de la sorte constituerait une violation autonome du droit communautaire, susceptible d'être sanctionnée même indépendamment de la jurisprudence AETR. Celle-ci impose en revanche aux États membres, de manière explicite, de ne pas contracter d'obligations pouvant ne fût-ce qu'«affecter» lesdites dispositions. C'est aussi en ce sens que plaident, de manière encore plus inéquivoque si c'est possible, d'autres précédents importants. Nous nous bornerons à rappeler à cet égard l'avis 2/91, qu'a également évoqué la Commission, dans lequel la Cour a déclaré la compétence exclusive de la Communauté pour prendre les engagements prévus par certaines dispositions d'une convention OIT , au simple motif que celles-ci relevaient d'un domaine déjà couvert en grande partie par des directives communautaires, même «s'il n'existe aucune contradiction entre ces dispositions de la convention et celles des directives» .

68. Cela étant dit, il reste toutefois encore à préciser quand et à quelles conditions un accord des États membres est de nature à «affecter» les règles communes. À cet égard, il convient de se fonder une fois encore sur l'arrêt AETR. Dans celui-ci, comme on l'a vu, la Cour a déclaré la compétence exclusive de la Communauté pour conclure l'accord européen relatif au travail des équipages des véhicules effectuant des transports internationaux par route (AETR) du seul fait que «la matière de l'AETR releva[it] du domaine d'application du règlement n° 543/69» . La raison en était justement que la conclusion par les États membres d'un accord portant sur une matière déjà réglementée au niveau communautaire aurait pu en soi «affecter» le règlement n° 543/69.

69. Cette même orientation a été suivie dans des prises de position ultérieures de la Cour. Nous avons rappelé ci-dessus, par exemple, que, dans l'avis 2/91, la Cour a déclaré la compétence exclusive de la Communauté pour prendre les engagements prévus par certaines dispositions d'une convention OIT, parce que celles-ci relevaient d'un domaine déjà couvert en grande partie par des règles communautaires et, pour cette raison, étaient «de nature à affecter les règles communautaires fixées par ces directives» . De même, dans son avis 1/94, la Cour a répété que, «[d]ès lors que la Communauté a inclus dans ses actes législatifs internes des clauses relatives au traitement à réserver aux ressortissants de pays tiers ou qu'elle a conféré expressément à ses institutions une compétence pour négocier avec les pays tiers, elle acquiert une compétence externe exclusive dans la mesure couverte par ces actes. Il en va en tout cas également ainsi, même en l'absence de clause expresse habilitant ses institutions à négocier avec des États tiers, lorsque la Communauté a réalisé une harmonisation complète du régime d'accès à une activité non salariée, car les règles communes ainsi adoptées pourraient être affectées au sens de l'arrêt AETR, précité, si les États membres conservaient une liberté de négociation avec les pays tiers» . De manière analogue, pour déterminer si la Communauté jouissait d'une compétence exclusive pour participer à la troisième décision révisée du Conseil de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) relative au traitement national, la Cour a simplement examiné dans son avis 2/92 «si le domaine couvert par la troisième décision fai[sait] déjà l'objet d'actes législatifs internes comportant des clauses relatives au traitement à réserver aux entreprises sous contrôle étranger, ou conférant aux institutions une compétence pour négocier avec les pays tiers, ou encore réalisant une harmonisation complète du régime d'accès à une activité non salariée» .

70. On constate aisément dans ces précédents que la Cour ne s'est pas engagée dans l'appréciation de l'existence ou non de raisons spécifiques pour lesquelles la prise des engagements internationaux pourrait effectivement se répercuter d'une quelconque manière sur les dispositions communes. Pour écarter la possibilité pour les États membres de prendre lesdits engagements, elle a en revanche estimé qu'il était suffisant, pour reprendre sa propre formulation, que ceux-ci «relèv[ent] du domaine d'application» des dispositions communautaires; qu'ils «relèv[ent] d'un domaine déjà couvert en grande partie par des actes communautaires»; qu'ils soient «couvert[s] par ces actes»; ou encore que «le domaine couvert par [les accords] fa[sse] déjà l'objet d'actes législatifs internes». Tout cela, nous le répétons, est lié au seul fait que «les règles communes ainsi adoptées, pourraient être affectées au sens de l'arrêt AETR, précité, si les États membres conservaient une liberté de négociation avec les pays tiers [dans les mêmes domaines]» (avis 1/94), indépendamment du contenu des accords à négocier et d'éventuels conflits entre ceux-ci et les règles communes.

71. Il convient donc de déduire des éléments qui précèdent que, en principe, dans les domaines couverts par des règles communes, les États membres ne peuvent en aucun cas conclure des accords internationaux, même s'ils sont tout à fait conformes auxdites règles, car «toute initiative prise hors du cadre des institutions communes» serait «incompatible avec l'unité du marché commun et l'application uniforme du droit communautaire» . Certes, cette conclusion peut apparaître - et est apparue - à certains comme trop rigide et même entachée d'un excès de formalisme; nous ne voyons toutefois pas comment on peut, de manière raisonnable et crédible, en atténuer la portée sans porter atteinte à la cohérence des principes et du système et surtout à cette exigence fondamentale d'unicité et d'uniformité de l'action commune sur laquelle, comme on l'a vu, la Cour a fondé sa jurisprudence en la matière.

72. Si toutefois l'on demeure dans cette perspective, il convient logiquement de tirer d'autres conséquences de la jurisprudence évoquée. Il y aura avant tout lieu d'estimer que, dans les domaines couverts par les règles communes, les États membres ne peuvent pas conclure d'accords internationaux même si leur texte reproduit littéralement celui des règles communes ou renvoie à celles-ci. La conclusion d'accords de ce type pourrait en effet affecter l'application uniforme du droit communautaire de deux manières différentes. En premier lieu, parce que la «réception» des règles communes dans les accords ne saurait garantir, comme le relève également la Commission, que ces règles seront ensuite effectivement appliquées de manière uniforme et, surtout, que leurs éventuelles modifications sur le plan interne seront transposées pleinement et sans délai dans les accords. En second lieu, parce que ladite «réception» altérerait de toute façon la nature et le régime juridique des règles communes, ce qui comporterait également un risque important et concret qu'elles soient soustraites au contrôle exercé par la Cour en vertu du traité .

73. De plus, ces orientations jurisprudentielles produisent aussi une autre conséquence, qui revêt une importance particulière en l'espèce. Il y a en effet lieu de considérer que les États membres ne pourraient pas prendre d'engagements internationaux dans des domaines faisant l'objet de règles communes même pour éliminer d'éventuelles incompatibilités entre ces règles et les accords qu'ils ont conclus avant l'adoption de celles-ci. En effet, la nécessité de garantir l'application pleine et correcte du droit communautaire ne saurait non plus justifier une action indépendante des États membres, étant donné qu'une telle action risquerait également d'«affecter» les règles communes, portant ainsi atteinte à l'unicité du marché commun et à l'application uniforme du droit communautaire.

74. Dans de tels cas, c'est la Communauté elle-même qui devra en principe répondre à ce besoin, étant devenue titulaire d'une compétence exclusive en la matière après l'adoption des normes communes, et donc seule habilitée à négocier et à conclure les accords destinés à mettre en conformité avec ces règles les accords conclus auparavant par les États membres. S'il devait s'avérer par la suite que la Communauté n'est pas en mesure, pour des raisons internes ou externes, de conclure directement de tels accords, alors une collaboration s'imposerait, conformément aux principes et à l'article 5 du traité, entre ces institutions et les États membres, afin de permettre à ces derniers de modifier les accords existants dans le respect de l'intérêt communautaire et d'une manière cohérente par rapport à celui-ci . À cette fin, nous estimons que les États membres devraient avant tout s'adresser aux institutions communautaires pour obtenir, si possible, l'autorisation de négocier eux-mêmes les modifications nécessaires, éventuellement selon des orientations et modalités concertées au niveau communautaire. En cas de difficultés persistantes, ils devraient ensuite continuer à rechercher à ce niveau la solution la plus apte à assurer la meilleure cohérence possible avec les principes indiqués, en agissant, une fois encore, en étroite liaison avec les institutions communautaires et en développant, le cas échéant, une action concertée à l'égard des autres parties contractantes. En tout cas, comme l'a reconnu le Conseil dans ses conclusions de 1993, ils devraient tenir compte des obligations imposées par le droit communautaire et se tenir au courant des intérêts des autres États membres. À l'évidence, les institutions communautaires devraient aussi, à leur tour, fournir aux États membres leur entière collaboration dans la recherche de solutions appropriées, en leur prêtant également assistance, dans la mesure du possible, en cours de négociation.

75. Cela étant dit, nous devons encore observer que, entre les hypothèses évoquées jusqu'ici, que l'on pourrait qualifier d'extrêmes, d'accords indubitablement contraires à des règles communautaires (qui sont de toute façon illégaux) et d'accords qui portent sur le même domaine que ces règles (qui sont indubitablement illégaux en vertu de la jurisprudence AETR), il existe une large zone intermédiaire constituée d'accords qui, bien que ne relevant pas de ces hypothèses, sont également de nature à tomber sous le coup de cette jurisprudence, dans la mesure où ils sont susceptibles d'«affecter» les règles communes. Sans prétendre s'engager dans le présent contexte dans une délimitation ardue de cette zone, nous évoquerons seulement, à cet égard et à titre d'exemple, les accords concernant des aspects pour ainsi dire contigus à ceux que couvrent les règles communes, ou les accords qui, bien qu'ils concernent un domaine dans une large mesure couvert par ces règles, touchent cependant à des aspects que celles-ci ne réglementent pas (ou pas encore). Dans ces cas, évidemment, l'éventuelle «affectation» des règles communes par l'accord devra être appréciée au regard des caractéristiques particulières de chaque situation; il y aura donc lieu d'évaluer au cas par cas si, en pratique, l'accord entre à certains égards en conflit avec les règles communes ou peut du moins se répercuter de certaines façons sur l'application correcte de celles-ci ou en altérer la portée.

76. Aux fins des présentes affaires, une telle appréciation s'impose notamment lorsque les règles communes adoptées sur le plan interne se limitent à réglementer l'exercice d'une activité déterminée par des ressortissants communautaires à l'intérieur de la Communauté, alors que les accords internationaux réglementent l'exercice de la même activité par des ressortissants communautaires dans des pays tiers ou l'exercice de cette activité par les ressortissants de pays tiers à l'intérieur de la Communauté. Dans ces cas, les accords concernent des situations différentes de celles qui sont réglementées au niveau communautaire et on ne pourra donc présumer qu'ils «affectent» automatiquement les règles communes. Étant donné toutefois l'évidente connexité de la matière, une analyse attentive s'impose pour déterminer si leurs dispositions peuvent se répercuter sur l'application correcte des règles communes, en altérer la portée ou même leur être contraires. Dans l'affirmative, en effet, il y aura évidemment lieu de conclure que les accords sont de nature à «affecter» les règles communes au sens de la jurisprudence AETR.

77. Nous devons toutefois préciser que, pour établir cette «affectation», il ne suffit pas d'évoquer des effets génériques de nature économique que les accords pourraient produire sur le fonctionnement du marché intérieur; il convient au contraire d'indiquer de manière précise les éléments de la réglementation communautaire pouvant être affectés par ces accords. À cet égard, un exemple provenant justement du contexte des accords de ciel ouvert figure dans l'avis 1/94, dans lequel, s'agissant d'une réglementation communautaire dans ce secteur qui ne s'étendait pas aux relations extérieures, le débat portait justement sur la compétence des États membres pour conclure des accords susceptibles d'affecter ladite réglementation. À cette occasion, la Commission soutenait que la compétence nationale devrait être exclue du seul fait que «la liberté laissée aux États membres de mener une politique extérieure d'accords bilatéraux avec les pays tiers produira immanquablement des distorsions de flux de services et minera progressivement le marché intérieur» . Cette argumentation n'a cependant pas été considérée comme suffisante pour écarter la possibilité pour les États membres de conclure des accords en la matière. Selon la Cour, en effet, le risque générique de distorsion dénoncé par la Commission n'y suffisait pas, étant donné que ces distorsions auraient pu être facilement évitées par un autre biais: la Cour a notamment observé que «rien dans le traité n'empêche les institutions d'organiser, dans les règles communes qu'elles arrêtent, des actions concertées à l'égard des pays tiers ni de prescrire les attitudes à prendre par les États membres vis-à-vis de l'extérieur» .

b) Appréciation spécifique de l'incidence des accords litigieux sur la réglementation communautaire

78. Cela étant dit, nous en venons à présent à l'examen de la réglementation communautaire qu'«affecteraient», selon la Commission, les accords litigieux, pour apprécier - sur la base des principes indiqués ci-dessus - si cette incidence existe réellement et si les accords ont donc été conclus en violation d'une compétence exclusive.

79. Il convient par ailleurs que nous apportions encore deux brèves précisions préalables. En premier lieu, il nous paraît très important de signaler que notre analyse portera exclusivement sur les problèmes soulevés par les modifications apportées par les accords litigieux. On pourrait théoriquement, pour les motifs discutés ci-après (points 110 et suivants), débattre aussi de l'éventuelle «affectation» résultant des dispositions des accords antérieurs non modifiés par les accords ultérieurs, mais nous verrons que, malgré les divergences d'opinion, aucun problème ne pourrait en réalité se poser en ce qui concerne ces dispositions.

80. Enfin, nous devons rappeler que les recours en l'espèce ont été engagés par la Commission afin de faire constater le manquement de certains États membres. Or, il est de jurisprudence constante que «dans le cadre d'une procédure en manquement, en vertu de l'article 169 du traité, il incombe à la Commission d'établir l'existence du manquement allégué et d'apporter à la Cour les éléments nécessaires à la vérification par celle-ci de l'existence de ce manquement» . Il y aura donc lieu, le cas échéant, de vérifier si la Commission a fourni des éléments suffisants pour établir les violations alléguées de la compétence externe de la Communauté.

i) L'affectation des règlements (CEE) nos 2407/92 et 2408/92

81. En premier lieu, la Commission fait valoir que les accords litigieux seraient «incompatibles» avec les règlements nos 2407/92 et 2408/92, concernant respectivement la délivrance des licences aux transporteurs aériens et l'accès des transporteurs aériens de la Communauté aux liaisons intracommunautaires. Selon la Commission, en effet, ces règlements définiraient de manière exhaustive les conditions d'accès aux liaisons intracommunautaires, en ce qui concerne donc l'ensemble des transporteurs, communautaires et autres. À ce que l'on peut en comprendre, l'«incompatibilité» résulterait alors du fait que les accords litigieux prévoient un échange de droits de cinquième liberté qui, notamment par l'effet combiné des sept accords, permettrait également aux transporteurs des États-Unis d'Amérique ne satisfaisant pas aux conditions prévues par le règlement n° 2407/92 d'exploiter des liaisons intracommunautaires. Pour ce motif, la conclusion des accords litigieux «affecterait» ces deux règlements communautaires.

82. Il nous semble toutefois que cet argument est fondé sur une lecture incorrecte des deux règlements. Comme l'ont souligné les gouvernements défendeurs, en effet, en adoptant ces règlements, le Conseil a simplement décidé - au titre de l'article 84, paragraphe 2, du traité - de garantir aux transporteurs aériens communautaires l'accès aux liaisons intracommunautaires, sans se préoccuper des transporteurs de pays tiers. Le règlement n° 2408/92 prévoit en effet que «les transporteurs aériens communautaires sont autorisés par le ou les États membres concernés à exercer des droits de trafic sur les liaisons intracommunautaires» (article 3, paragraphe 1) et précise que l'on entend par «transporteur aérien communautaire: un transporteur aérien titulaire d'une licence d'exploitation en cours de validité délivrée par un État membre en vertu du règlement (CEE) n° 2407/92» [article 2, sous b)]. Aucune disposition du règlement n° 2408/92 ne permet dès lors de conclure qu'il tend aussi à réglementer (du moins dans le sens de l'interdire) l'octroi de droits de trafic à l'intérieur de la Communauté à des transporteurs non communautaires, c'est-à-dire à des transporteurs non titulaires d'une licence d'exploitation au sens du règlement n° 2407/92. La faculté pour les États membres d'accorder l'accès aux liaisons à l'intérieur de la Communauté à des transporteurs aériens non communautaires n'est donc nullement limitée par le règlement n° 2408/92, pas plus que par le règlement n° 2407/92, qui énonce simplement les conditions d'octroi et de maintien par les États membres des licences d'exploitation relatives aux transporteurs aériens établis dans la Communauté.

83. Il résulte des éléments qui précèdent que le conflit dénoncé entre les accords litigieux et les règlements nos 2407/92 et 2408/92 ne pourrait même pas se présenter, étant donné qu'ils régissent des situations différentes. Il convient néanmoins de se demander, eu égard à ce que nous avons exposé ci-dessus, si les engagements pris par les États par le biais des accords litigieux ne pourraient pas également «affecter» les deux règlements cités, en ce sens qu'ils se répercuteraient sur leur application correcte ou en altéreraient la portée. Cependant, mis à part les éléments que nous dégagerons bientôt concernant les distorsions de concurrence et les discriminations qui résultent prétendument de ces accords, il convient de souligner que la Commission n'a fourni aucun élément, comme elle aurait cependant dû le faire, pour établir que cette éventualité se réalisera en l'espèce. Il n'est donc pas prouvé, de ce premier point de vue, que les accords puissent affecter, au sens de la jurisprudence AETR, les dispositions des règlements nos 2407/92 et 2408/92.

84. Nous observons encore, étant donné que la Commission fait brièvement allusion à cette question, que la conclusion aurait pu être différente si les accords en cause avaient réglementé les conditions d'octroi et de maintien des licences d'exploitation des transporteurs aériens établis dans la Communauté, étant donné que ces conditions sont fixées au niveau communautaire par l'article 4 du règlement n° 2407/92, «sans préjudice des accords et conventions auxquels la Communauté est partie contractante». Cependant, puisque rien n'a été prévu à cet égard dans les accords litigieux, il nous semble que l'on ne saurait affirmer, de cet autre point de vue non plus, que lesdits accords affectent les dispositions du règlement n° 2407/92.

ii) L'affectation du fonctionnement normal du marché commun

85. En deuxième lieu, comme nous l'avons indiqué ci-dessus, la Commission soutient que, par les accords litigieux, des avantages spécifiques ont été accordés aux États membres contractants (notamment en ce qui concerne les droits de trafic) dont découleraient inévitablement des distorsions de concurrence et des discriminations pouvant compromettre la notion même de marché intérieur. Selon la Commission, l'équilibre concurrentiel du marché intérieur serait en outre perturbé du fait que les accords litigieux accorderaient l'accès à des liaisons intracommunautaires à des transporteurs des États-Unis qui ne sont pas soumis à toutes les règles imposées aux transporteurs communautaires.

86. Il convient de souligner d'emblée que la Commission fonde les griefs en cause sur des arguments très génériques, sans indiquer de manière précise et détaillée en quoi consisteraient les discriminations et distorsions de concurrence alléguées et quelles seraient les obligations communautaires auxquelles les transporteurs des États-Unis échapperaient grâce aux accords litigieux. Dès lors, le simple fait que la Commission n'a pas satisfait à la charge de la preuve qui lui incombe suffirait à rejeter les recours sur ce point.

87. Cela mis à part, il nous semble toutefois que la Commission ne fait en définitive que reprendre en l'espèce des arguments déjà soumis à la Cour dans le cadre de l'avis 1/94 et rejetés par celle-ci. À l'époque également, comme nous l'avons rappelé, pour établir la compétence exclusive de la Communauté pour conclure l'accord général sur le commerce des services (GATS), la Commission a en effet soutenu, à titre d'exemple, que «la liberté laissée aux États membres de mener une politique extérieure d'accords bilatéraux avec les pays tiers produira immanquablement des distorsions de flux de services et minera progressivement le marché intérieur. Ainsi, [avait]-elle exposé, le voyageur ira prendre son avion dans l'aéroport de l'État membre qui a conclu avec un pays tiers et sa compagnie aérienne, un accord bilatéral de type open-skies qui permet d'offrir le meilleur rapport qualité-prix en matière de transport». Toutefois, comme nous l'avons également déjà rappelé, cet argument a été rejeté par la Cour, qui a estimé qu'«il suffit de répondre que rien dans le traité n'empêche les institutions d'organiser, dans les règles communes qu'elles arrêtent, des actions concertées à l'égard des pays tiers ni de prescrire les attitudes à prendre par les États membres vis-à-vis de l'extérieur» . En effet, en l'absence d'une réglementation communautaire régissant les relations avec les pays tiers dans un domaine donné, la disparité pouvant théoriquement résulter des divers accords internationaux conclus par les États membres à cette fin et les conséquences de nature économique qui pourraient en résulter pour le marché intérieur n'excluent pas en soi le droit des États de conclure lesdits accords.

88. Il nous semble en conséquence que cet argument de la Commission doit également être rejeté.

iii) L'affectation du règlement (CEE) n° 2409/92

89. La Commission fait par ailleurs encore valoir que les modifications apportées par les accords litigieux concernaient également les tarifs aériens pouvant être pratiqués sur les liaisons intracommunautaires, c'est-à-dire un domaine qui, entre-temps, est entré dans le champ des compétences exclusives de la Communauté, étant donné que, avant même la conclusion desdits accords, il avait fait l'objet sur le plan interne de dispositions spécifiques s'appliquant également aux transporteurs de pays tiers. Plus spécifiquement, la requérante souligne que le règlement n° 2409/92 prévoit les critères et les procédures à suivre pour la fixation des tarifs des passagers et de fret des services aériens relatifs aux transports effectués entièrement à l'intérieur de la Communauté. Bien qu'il ne s'applique pas aux tarifs aériens des passagers et de fret pratiqués par les transporteurs aériens non communautaires [article 1er, paragraphe 2, sous a)], son article 1er, paragraphe 3, dispose néanmoins que «[s]euls les transporteurs aériens communautaires sont habilités à introduire de nouveaux produits ou des tarifs inférieurs à ceux existant pour des produits identiques», imposant ainsi, bien que de manière indirecte, une interdiction correspondante pour les transporteurs de pays tiers.

90. Les gouvernements défendeurs répliquent en substance que les dispositions des accords litigieux ne sont pas contraires à l'article 1er, paragraphe 3, précité, du règlement n° 2409/92; en tout cas, soulignent certains d'entre eux, c'est justement pour écarter le moindre doute à ce sujet que l'on a inséré dans les accords avec les États-Unis d'Amérique des clauses imposant aux parties contractantes de respecter cette disposition en ce qui concerne les tarifs afférents aux trajets intracommunautaires.

91. Pour notre part, nous observons avant tout que, en limitant expressément aux transporteurs communautaires la possibilité d'introduire au sein de la Communauté «des tarifs inférieurs à ceux existant pour des produits identiques», l'article 1er, paragraphe 3, du règlement n° 2409/92, indirectement mais de manière non équivoque, exclut cette possibilité pour les transporteurs non communautaires, auxquels il est donc interdit d'introduire ce type de tarif. C'est donc à raison que la Commission soutient que l'on a ainsi considérablement limité la liberté tarifaire des transporteurs de pays tiers à l'intérieur de la Communauté et que cette limitation résulte de l'adoption d'une réglementation communautaire qui s'étend à des aspects traditionnellement régis par les accords bilatéraux en matière de transports aériens.

92. Conformément à l'approche que nous avons définie ci-dessus, l'introduction d'une telle réglementation donne donc naissance à une compétence communautaire exclusive dans les domaines qu'elle couvre. Comme nous l'avons rappelé, en effet, en vertu de l'avis 1/94, «[d]ès lors que la Communauté a inclus dans ses actes législatifs internes des clauses relatives au traitement à réserver aux ressortissants de pays tiers [...], elle acquiert une compétence externe exclusive dans la mesure couverte par ces actes» . Donc, bien qu'une réglementation exhaustive en matière de tarifs pouvant être pratiqués par les transporteurs de pays tiers n'ait pas été adoptée au niveau communautaire, la restriction de la liberté tarifaire desdits tr