Conclusions de l'avocat général Mischo présentées le 18 mai 2000. - Mo och Domsjö AB contre Commission des Communautés européennes. - Pourvoi - Concurrence - Article 85, paragraphe 1, du traité CE (devenu article 81, paragraphe 1, CE) - Amende - Détermination du montant - Motivation - Pouvoir de pleine juridiction. - Affaire C-283/98 P.



Recueil de jurisprudence 2000 page I-09855



Conclusions de l'avocat général

1 Le 24 juillet 1998, la société Mo och Domsjö AB (ci-après «MoDo») a déposé au greffe de la Cour un pourvoi contre l'arrêt du Tribunal de première instance du 14 mai 1998, Mo och Domsjö/Commission (1) (ci-après l'«arrêt attaqué»), ayant statué sur sa demande d'annulation de la décision 94/601/CE de la Commission, du 13 juillet 1994, relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CE (IV/C/33.833 - Carton) (2) (ci-après la «décision»).

2 Par cette décision, la Commission avait infligé des amendes à 19 fabricants fournisseurs de carton dans la Communauté. Celle infligée à MoDo avait été fixée à 22 750 000 écus. Le Tribunal, tout en accueillant partiellement le recours, n'a pas réduit l'amende.

3 En ce qui concerne les faits à l'origine du litige, les passages essentiels de la décision et le raisonnement suivi par le Tribunal, il est renvoyé à l'arrêt attaqué.

4 Dans le cadre de son pourvoi, la requérante conclut à ce qu'il plaise à la Cour:

«i) annuler, au moins en partie, l'arrêt du Tribunal de première instance du 14 mai 1998 dans l'affaire T-352/94;

ii) annuler, au moins en partie, la décision 94/601/CE de la Commission, du 13 juillet 1994, relative à une procédure de l'article 85, paragraphe 1, du traité CE (IV/C/33.833 - Carton) dans la mesure où elle concerne la requérante;

iii) annuler, ou du moins réduire, le montant de l'amende infligée à la requérante;

iv) condamner la Commission aux dépens exposés par la requérante devant le Tribunal et la Cour.»

5 À l'appui de son pourvoi, la requérante soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit:

«i) en jugeant que le fait que la Commission n'ait pas indiqué dans la décision les facteurs qu'elle avait systématiquement pris en compte pour fixer le montant de l'amende infligée à la requérante ne constituait pas une violation de l'obligation de motivation justifiant l'annulation totale ou partielle de la décision et de l'amende;

et, à titre subsidiaire,

ii) en jugeant que sa propre conclusion selon laquelle la Commission n'avait pas prouvé tous les effets prétendus de l'infraction ne saurait affecter sensiblement son appréciation de la gravité de l'infraction et, partant, ne pouvait entraîner une réduction de l'amende».

6 La Commission conclut à ce qu'il plaise à la Cour:

«i) confirmer l'arrêt dans son intégralité;

ii) rejeter le pourvoi comme irrecevable, ou, à titre subsidiaire, comme non fondé, dans la mesure où il

a) demande à la Cour de contrôler l'exercice par le TPI de sa pleine juridiction en ce qui concerne les amendes;

b) demande l'annulation partielle ou totale de la décision;

iii) le rejeter pour le surplus comme non fondé;

iv) condamner MoDo à payer à la Commission les dépens du pourvoi.»

7 Les deux moyens invoqués par MoDo ont également été invoqués par plusieurs autres sociétés ayant introduit un pourvoi contre les arrêts du Tribunal les concernant.

8 Comme MoDo a été la seule entreprise qui n'a invoqué que ces deux moyens, je traiterai, dans le cadre des présentes conclusions, ces problèmes dans leur ensemble, c'est-à-dire en examinant également les arguments formulés à l'appui de ces deux moyens par d'autres entreprises.

9 Dans mes conclusions relatives aux pourvois de celles-ci, je pourrai, dès lors, me contenter de renvoyer aux présentes conclusions.

Quant à la recevabilité du pourvoi

10 La Commission considère que la recevabilité du recours peut être sérieusement mise en doute à deux égards.

11 En premier lieu, la Commission fait valoir ce qui suit.

12 Dans son recours introduit devant le Tribunal, MoDo avait demandé l'annulation de l'article 1er de la décision, qui constatait que MoDo avait enfreint l'article 85, paragraphe 1, du traité CE (devenu article 81, paragraphe 1, CE). Or, cette demande a été rejetée par le Tribunal.

13 MoDo ne conteste pas expressément ce rejet. Ses moyens de pourvoi ne portent que sur les passages de l'arrêt attaqué relatifs au niveau de l'amende. L'entreprise n'allègue pas que le Tribunal aurait erronément appliqué ou interprété le droit communautaire en confirmant l'article 1er de la décision.

14 Surtout, toujours selon la Commission, MoDo ne conteste pas non plus l'affirmation du Tribunal au point 34 de l'arrêt attaqué, selon laquelle certains des arguments de MoDo ne pouvaient concerner que le niveau de l'amende qui lui avait été infligée et, par voie de conséquence, ne pouvaient, même à les supposer fondés, entraîner l'annulation totale de la décision elle-même. Or, ce sont à nouveau ces moyens qui sont invoqués dans le cadre du pourvoi.

15 À mon avis, la Commission a, de cette façon, correctement décrit la situation.

16 Le pourvoi doit, dès lors, être rejeté comme irrecevable dans la mesure où il demande l'annulation de l'arrêt attaqué dans sa totalité.

17 En second lieu, la Commission conteste la recevabilité du second moyen invoqué par la requérante. Par ce moyen, MoDo soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en ne réduisant pas le niveau de l'amende, bien qu'il ait considéré que la Commission n'avait prouvé que partiellement les effets des infractions constatées dans la décision.

18 La Commission fait valoir que la Cour a clairement indiqué que, dans le cadre d'un pourvoi, il ne lui appartient pas d'examiner l'appréciation relative au niveau approprié d'une amende opérée par le Tribunal, dans l'exercice de la pleine juridiction qui lui est conférée par l'article 172 du traité CE (devenu article 229 CE) et par l'article 17 du règlement n_ 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (3).

19 Ceci est certainement exact, mais, dans l'arrêt Ferriere Nord/Commission (4), d'ailleurs cité par la Commission, la Cour s'est déclarée «compétente pour examiner si le Tribunal a répondu à suffisance de droit à l'ensemble des arguments invoqués par la requérante tendant à la suppression ou à la réduction de l'amende».

20 La Cour ne saurait donc s'abstenir d'examiner les arguments de MoDo sous cet angle.

21 De plus, une autre requérante, Cascades SA (ci-après «Cascades»), a invoqué le même moyen en le présentant comme une question d'interprétation de la notion «d'effets de l'infraction» et de la place relative qu'il convient d'attribuer aux effets, sur le marché, d'une infraction par rapport aux objectifs poursuivis par les membres d'une entente et par rapport aux moyens mis en oeuvre par eux. Ceci constitue, à mon avis, une question de droit.

22 Je vous propose, dès lors, de ne pas retenir la seconde exception d'irrecevabilité soulevée par la Commission.

Quant au premier moyen

23 MoDo et huit autres requérantes soutiennent que le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant que le fait que la Commission n'a pas indiqué dans la décision les facteurs qu'elle avait systématiquement pris en compte pour fixer le montant des amendes ne constituait pas une violation de l'obligation de motivation, justifiant l'annulation totale ou partielle de la décision.

24 Lors de l'examen de ce grief aux points 266 à 280 de l'arrêt attaqué, et dans les points correspondants des autres arrêts, le Tribunal a adopté une démarche en plusieurs étapes. Il commence par rappeler, en s'appuyant sur son arrêt Van Megen Sports/Commission (5), que, selon une jurisprudence constante, l'obligation de motiver une décision individuelle a pour but de permettre au juge communautaire d'exercer son contrôle sur la légalité de la décision et de fournir à l'intéressé une indication suffisante pour savoir si la décision est bien fondée ou si elle est éventuellement entachée d'un vice permettant d'en contester la validité, étant précisé que la portée de cette obligation dépend de la nature de l'acte en cause et du contexte dans lequel il a été adopté.

25 À ce propos, il souligne que la portée de l'obligation de motiver une décision imposant une amende à plusieurs entreprises ayant violé les règles de concurrence doit être notamment déterminée à la lumière du fait que la gravité des infractions doit être établie en fonction d'un grand nombre d'éléments, parmi lesquels il cite les circonstances particulières de l'affaire, son contexte et la portée dissuasive des amendes, et ce, ainsi qu'il est précisé dans l'ordonnance SPO e.a./Commission (6), sans qu'ait été établie une liste contraignante ou exhaustive de critères devant obligatoirement être pris en compte.

26 Toujours au titre des rappels, il met l'accent, en se référant à son arrêt Martinelli/Commission (7), sur le pouvoir d'appréciation dont dispose la Commission en la matière et qui exclut l'obligation d'appliquer une formule mathématique précise.

27 Ensuite, le Tribunal passe à l'examen de la motivation dont est assortie, en l'espèce, la décision et constate ce qui suit. On trouve dans la décision tout à la fois les critères pris en compte pour déterminer le niveau général des amendes et le montant des amendes individuelles (points 168 et 169 des motifs de la décision). En outre, pour ce qui est des amendes individuelles, la Commission explique au point 170 des motifs de sa décision que les entreprises ayant participé aux réunions du «Presidents Working Group» (ci-après le «PWG») ont, en principe, été considérées comme des «chefs de file» de l'entente, alors que les autres entreprises ont été considérées comme des «membres ordinaires» de celle-ci. Enfin, aux points 171 et 172 des motifs de sa décision, la Commission indique que les montants des amendes infligées à Rena Kartonfabrik A/S (ci-après «Rena») et à Stora Kopparbergs Bergslags AB (ci-après «Stora») doivent être considérablement réduits pour tenir compte de leur coopération active avec la Commission et que huit autres entreprises peuvent également bénéficier d'une réduction de l'amende, bien que dans une mesure moindre que Stora et Rena, du fait qu'elles n'ont pas, dans leurs réponses à la communication des griefs, nié les principales allégations de fait sur lesquelles la Commission fondait ses griefs.

28 Le Tribunal relève aussi qu'au cours de la procédure la Commission a fourni des données chiffrées supplémentaires relatives au mode de calcul de chacune des amendes individuelles. Il constate que, si ces amendes n'ont pas été déterminées en appliquant de manière strictement mathématique les seules données chiffrées susmentionnées, lesdites données ont cependant été systématiquement prises en compte aux fins du calcul des amendes.

29 Le Tribunal relève ensuite que la décision ne précise pas:

- que les amendes ont été calculées sur la base du chiffre d'affaires réalisé par chacune des entreprises sur le marché communautaire du carton en 1990;

- que le taux de base appliqué par rapport à ces chiffres d'affaires a été de 9 % pour les «chefs de file» et de 7,5 % pour les «membres ordinaires»;

- que le taux de réduction pour attitude coopérative dont ont bénéficié Stora et Rena a été de deux tiers, et celui dont ont bénéficié huit autres entreprises a été d'un tiers.

30 Les requérantes soutiennent que le Tribunal aurait dû considérer l'absence de ces chiffres dans la décision comme un défaut de motivation, justifiant l'annulation de cette décision.

31 Or, qu'a fait le Tribunal? Il a, tout d'abord, considéré que, «interprétés à la lumière de l'exposé détaillé, dans la décision, des allégations factuelles formulées à l'égard de chaque destinataire de la décision, les points 169 à 172 des considérants de celle-ci contiennent une indication suffisante et pertinente des éléments d'appréciation pris en considération pour déterminer la gravité et la durée de l'infraction commise par chacune des entreprises en cause...» (point 273 de l'arrêt attaqué).

32 Mais, alors que l'on aurait pu penser que ces constatations lui apparaîtraient suffisantes pour rejeter le moyen relatif à une insuffisance de motivation de la décision quant à la fixation de l'amende, le Tribunal ajoute ensuite d'autres considérations. Il fait ainsi valoir que, «lorsque le montant de chaque amende est, comme en l'espèce, déterminé sur la base de la prise en compte systématique de certaines données précises, l'indication, dans la décision, de chacun de ces facteurs permettrait aux entreprises de mieux apprécier, d'une part, si la Commission a commis des erreurs lors de la fixation du montant de l'amende individuelle et, d'autre part, si le montant de chaque amende individuelle est justifié par rapport aux critères généraux appliqués» (point 275 de l'arrêt attaqué). Il relève ensuite que la divulgation desdits facteurs n'aurait pas, dès lors que le montant final de chaque amende individuelle n'a pas résulté d'une application strictement mathématique des facteurs retenus, posé des problèmes au regard des exigences de l'article 214 du traité CE (devenu article 287 CE), en matière de secret professionnel, ainsi qu'en atteste, d'ailleurs, le fait que cette divulgation est intervenue à l'occasion d'une conférence de presse tenue le jour même de l'adoption de la décision.

33 Ce constat que la Commission a choisi de révéler à la presse des informations ne figurant pas dans la décision elle-même s'accompagne d'un rappel de la jurisprudence constante selon laquelle la motivation d'une décision doit figurer dans le corps même de celle-ci, des explications postérieures ne pouvant, sauf circonstance exceptionnelle, être prises en compte.

34 Revenant ensuite sur la motivation dont est assortie la fixation des amendes par la décision, le Tribunal constate qu'elle est au moins aussi détaillée que celle figurant dans des décisions antérieures relatives à des infractions similaires, décisions qui, bien qu'elles aient, en leur temps, été soumises au contrôle du juge communautaire, n'avaient, alors même que le défaut de motivation est un moyen d'ordre public, pas été censurées sur ce point.

35 Ce n'est qu'à l'occasion des arrêts rendus en 1995 sur les recours dirigés contre la décision de la Commission sanctionnant l'entente ayant régné sur le marché des treillis soudés (8) (ci-après les «arrêts treillis soudés») que le Tribunal a, pour la première fois, souligné «qu'il est souhaitable que les entreprises puissent connaître en détail le mode de calcul de l'amende qui leur est infligée sans être obligées, pour ce faire, d'introduire un recours juridictionnel contre la décision de la Commission» (point 277 de l'arrêt attaqué).

36 Selon le Tribunal, il résulte de cette jurisprudence inaugurée en 1995 que, «... lorsqu'elle constate, dans une décision, une infraction aux règles de la concurrence et inflige des amendes aux entreprises ayant participé à celle-ci, la Commission doit, si elle a systématiquement pris en compte certains éléments de base pour fixer le montant des amendes, indiquer ces éléments dans le corps de la décision afin de permettre aux destinataires de celle-ci de vérifier le bien-fondé du niveau de l'amende et d'apprécier l'existence d'une éventuelle discrimination».

37 Selon le Tribunal, le fait que la décision ne se soit pas conformée à cette exigence ne saurait cependant justifier une annulation totale ou partielle des amendes infligées, compte tenu du caractère innovant des arrêts treillis soudés et du fait que, en cours de procédure contentieuse, la Commission s'est montrée disposée à fournir tout renseignement pertinent relatif au mode de calcul de l'amende.

38 Ce raisonnement est sévèrement critiqué par les requérantes, qui y relèvent une contradiction. Selon elles, le Tribunal ne pouvait, sans commettre une erreur de droit, simultanément constater l'absence dans la décision d'un certain nombre d'indications chiffrées, confirmer sa jurisprudence selon laquelle la Commission doit, lorsqu'elle a, comme en l'espèce, systématiquement pris en compte certains éléments, porter à la connaissance des destinataires de la décision leur traduction chiffrée et parvenir à la conclusion que l'absence dans la décision desdites indications ne met pas en cause la validité de celle-ci.

39 Mais, outre cette contradiction, le raisonnement du Tribunal ferait, toujours selon les requérantes, apparaître deux violations des principes établis par la jurisprudence de la Cour.

40 La première tiendrait au fait que le Tribunal s'est cru autorisé à limiter ex post les effets dans le temps de l'interprétation des exigences de l'article 190 du traité CE (devenu article 253 CE) en matière de fixation des amendes qu'il a livrées dans ses arrêts treillis soudés, alors que la Cour a toujours jugé que l'interprétation juridictionnelle d'une norme de droit communautaire a, sauf décision contraire figurant dans l'arrêt même où elle est donnée, un effet ex tunc. La seconde tiendrait au fait que le Tribunal ne pouvait pas, en allant d'ailleurs à l'encontre d'une jurisprudence qu'il cite lui-même, juger qu'une insuffisance de motivation peut être «rattrapée» par des explications fournies concomitamment devant la presse ou ultérieurement durant la procédure juridictionnelle.

41 La Commission répond à cette argumentation de la requérante en opérant une distinction entre les diverses considérations énoncées par le Tribunal.

42 Pour elle, le Tribunal a, fondamentalement, au point 273 de l'arrêt attaqué (9), jugé que la décision était motivée conformément aux exigences de l'article 190 du traité, les développements subséquents ne devant être pris que comme des obiter dicta. Ceux-ci ne lui posent d'ailleurs aucun problème, puisque, à la suite des arrêts treillis soudés, elle avait déjà, dès janvier 1998, c'est-à-dire avant l'intervention des arrêts dans les affaires relatives à l'entente sur le marché du carton, arrêté des lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l'article 15, paragraphe 2, du règlement n_ 17 et de l'article 65, paragraphe 5, du traité CECA destinées à rendre sa propre pratique conforme au souhait du Tribunal.

43 La Commission fait, par ailleurs, remarquer que, depuis qu'est intervenu l'arrêt attaqué, le Tribunal a été amené, à l'occasion des arrêts rendus en 1999 dans les affaires relatives aux restrictions de concurrence dans le secteur des poutrelles métalliques, à préciser quelque peu sa jurisprudence inaugurée en 1995 et cite, à ce propos, l'arrêt du 11 mars 1999, British Steel/Commission (10), dans lequel il a été jugé que «Le Tribunal a précisé, dans son arrêt du 6 avril 1995, Tréfilunion/Commission ... qu'il était souhaitable que les entreprises - afin de pouvoir arrêter leur position en toute connaissance de cause - puissent connaître en détail, selon tout système que la Commission jugerait opportun, le mode de calcul de l'amende qui leur a été infligée par une décision pour infraction aux règles de concurrence, sans être obligées, pour ce faire, d'introduire un recours juridictionnel contre ladite décision. Il en va d'autant plus ainsi lorsque, comme en l'espèce, la Commission a utilisé des formules arithmétiques détaillées aux fins du calcul des amendes. Dans un tel cas, il est souhaitable que les entreprises concernées et, le cas échéant, le Tribunal soient mis en mesure de contrôler que la méthode employée et les étapes suivies par la Commission sont exemptes d'erreurs et compatibles avec les dispositions et principes applicables en matière d'amendes, et notamment avec le principe de non-discrimination» (points 626 et 627).

44 «Il y a toutefois lieu de relever que de telles données chiffrées, fournies à la demande d'une partie, ou du Tribunal, en application des articles 64 et 65 du règlement de procédure, ne constituent pas une motivation supplémentaire et a posteriori de la Décision, mais la traduction chiffrée des critères énoncés dans la Décision lorsque ceux-ci sont eux-mêmes susceptibles d'être quantifiés (11). En l'espèce, bien que la décision ne comporte pas d'indications relatives au calcul de l'amende, la Commission a fourni en cours d'instance, à la demande du Tribunal, les données chiffrées relatives, notamment, à la ventilation de l'amende entre les différentes infractions mises à charge des entreprises. Il en résulte que ... la décision n'est pas entachée d'un défaut de motivation» (points 628 à 630 de l'arrêt British Steel/Commission, précité).

45 Enfin, la Commission estime que, à supposer qu'une décision infligeant une amende ne contienne pas tous les éléments d'information que le Tribunal a jugés souhaitables, cela ne pourrait constituer qu'une violation du principe de bonne administration, qui, par elle-même, ne serait pas susceptible de justifier une annulation, de sorte que l'on ne saurait déceler aucune incohérence dans le raisonnement du Tribunal.

46 Quelle appréciation y a-t-il lieu de porter sur les développements consacrés par le Tribunal à la réfutation de la thèse des requérantes selon laquelle la Commission n'a pas motivé conformément aux exigences de l'article 190 du traité l'amende imposée à la requérante?

47 Le Tribunal s'est-il contredit, en ce sens qu'il a retenu de cet article une interprétation dont il s'est refusé à tirer les conséquences, comme le prétend la requérante, ou bien a-t-il développé un raisonnement, certes complexe et nuancé, mais cohérent, comme le soutient la Commission?

48 Pour ma part, j'avoue éprouver des difficultés à analyser la motivation du Tribunal comme parfaitement linéaire et d'une logique qui ne souffre pas la critique. Il m'apparaît que les griefs articulés par la requérante peuvent difficilement être balayés d'un revers de la main et cette impression n'est que renforcée à la fois par la manière dont la Commission s'efforce - mais la tâche n'était pas aisée - d'assembler les différentes considérations émises par le Tribunal pour en faire surgir une rationalité rigoureuse, et par les ajustements quelque peu laborieux opérés par l'arrêt British Steel/Commission, précité.

49 Mais il faut constater que la Commission a placé le juge dans une situation inconfortable en fournissant à la presse certaines indications concrètes sur la manière dont avaient été fixées les différentes amendes, qui ne figuraient pas dans la décision adressée aux entreprises tenues d'en acquitter le montant. Il importe, toutefois, de ne pas exagérer la portée de ces indications supplémentaires.

50 D'une part, en effet, le communiqué de presse publié par la Commission à l'occasion de l'adoption de la décision ne comportait pas les chiffres en question et, d'autre part, dans le cadre de la conférence de presse qu'il a tenue à la même occasion, le commissaire chargé de la concurrence n'a pas non plus cité la totalité des chiffres dont le Tribunal a constaté l'absence dans la décision.

51 En effet, pour autant que l'on puisse en juger d'après le Bulletin de l'agence Europe du 15 juillet 1994 et quelques articles de presse, annexés à sa requête devant le Tribunal par l'une des requérantes, Cascades, le commissaire a précisé que Stora et Rena avaient bénéficié d'une réduction de leur amende de deux tiers (au lieu «d'amendes considérablement réduites» comme il est dit dans la décision) et huit autres entreprises d'une réduction d'un tiers (au lieu «d'amendes réduites dans une mesure moindre»). Le commissaire a ajouté que d'autres entreprises avaient été frappées d'une amende se «situant autour de 9 % de leur chiffre d'affaires dans la Communauté» (le pourcentage de 7,5 % n'a pas été cité). Enfin, il a mentionné le montant des différentes amendes infligées aux différentes entreprises.

52 Force est donc de constater que le supplément d'informations, par rapport à la décision, n'est pas aussi considérable que le soutiennent les requérantes.

53 La perplexité que suscite la lecture du raisonnement développé par le Tribunal pour rejeter le moyen tiré d'une violation de l'article 190 du traité résulte de ce que l'examen de la motivation de la décision est opéré en deux phases successives, qui confrontent la même motivation à deux standards différents, le premier nettement moins exigeant que le second. Cette articulation en deux phases successives correspond, semble-t-il, à la volonté du Tribunal d'opérer une distinction entre deux types d'informations que l'entreprise sanctionnée doit pouvoir découvrir dans la décision: d'une part, les informations relatives à la durée et à la gravité de l'infraction qui lui est reprochée; d'autre part, les informations relatives à la manière dont a été calculé le montant de l'amende qui lui est infligée.

54 La première phase, qui trouve sa conclusion dans le point 273 des motifs de l'arrêt attaqué (12), n'est pas véritablement critiquée par les requérantes et aurait difficilement pu l'être. La seconde, qui trouve son aboutissement au point 279 de l'arrêt attaqué (13), sur laquelle se concentrent les critiques des requérantes et que la Commission considère comme un simple obiter dictum, apparaît, en revanche, problématique du point de vue de sa cohérence. On voit mal, en effet, comment concilier l'affirmation selon laquelle, lorsque certains éléments de base ont été systématiquement pris en compte pour fixer le montant des amendes, la Commission doit les indiquer dans le corps de la décision «afin de permettre aux destinataires de celle-ci de vérifier le bien-fondé du niveau de l'amende et d'apprécier l'existence d'une éventuelle discrimination», la constatation qu'en l'espèce c'est bien de cette manière qu'ont été fixées les amendes, la constatation que les éléments en question ne sont pas indiqués dans la décision et la conclusion que la décision ne pèche pas par une insuffisance de motivation.

55 Le Tribunal tente, cependant, cette conciliation en faisant appel à des circonstances particulières, qu'il croit voir dans la divulgation des éléments de calcul lors de la procédure juridictionnelle et dans le caractère novateur de l'interprétation de l'article 190 du traité livrée par les arrêts treillis soudés. Mais, ce faisant, il s'expose effectivement aux deux objections présentées par les requérantes. D'une part, en effet, il est, comme le rappelle d'ailleurs le Tribunal lui-même, de jurisprudence constante qu'il ne peut, sauf quelques hypothèses particulières circonscrites au droit de la fonction publique, être remédié à une insuffisance de motivation par des informations complémentaires livrées ex post devant le juge. D'autre part, une jurisprudence constante énonce que la limitation dans le temps d'une interprétation donnée par le juge, en premier lieu, ne peut qu'être exceptionnelle et motivée par des considérations impérieuses tenant notamment aux exigences de la sécurité juridique et, en second lieu, ne peut être décidée que par l'arrêt lui-même qui livre ladite interprétation, conditions qui ne sont manifestement pas remplies s'agissant des arrêts treillis soudés.

56 Dès lors, si le devoir de motivation de la Commission exigeait effectivement que les données mentionnées par le Tribunal au point 272 de l'arrêt attaqué et aux points correspondants des autres arrêts dussent figurer dans le corps de la décision, le Tribunal aurait dû retenir que celle-ci était insuffisamment motivée.

57 Je ne pense cependant pas que la Commission ait été tenue de faire figurer les chiffres en question dans sa décision. Quelle est en effet l'étendue de l'obligation de motivation énoncée par l'article 190 du traité dans le cas particulier d'une décision imposant une amende?

58 Comme l'a, très pertinemment, rappelé le Tribunal, la motivation d'une telle décision doit fournir à l'entreprise intéressée des indications suffisantes pour savoir si la décision est bien fondée ou si elle est éventuellement entachée d'un vice permettant d'en contester la validité, c'est-à-dire lui permettre de disposer des éléments nécessaires pour apprécier l'opportunité de provoquer le contrôle du juge en introduisant un recours. Elle doit aussi, et bien évidemment, permettre au juge d'exercer le contrôle de légalité. Ce contrôle lui-même doit respecter le large pouvoir d'appréciation que la jurisprudence a reconnu à la Commission. Il ne serait donc pas cohérent d'exiger qu'une telle décision soit motivée de manière particulièrement détaillée, puisque, même connus, les motifs sur lesquels s'est fondée la Commission ne pourraient tre retenus par le juge pour annuler la décision.

59 Il est vrai que la Commission, même si elle dispose d'un très large pouvoir d'appréciation lorsqu'il s'agit de fixer le montant d'une amende, n'en est pas moins tenue de respecter certaines règles. Celles-ci soit sont fixées par le règlement n_ 17, qui fonde la compétence de la Commission pour infliger des amendes, soit résultent de la jurisprudence, à travers les principes généraux dégagés par celle-ci. Le règlement n_ 17 prévoit dans son article 15, paragraphe 2, que, «Pour déterminer le montant de l'amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l'infraction, la durée de celle-ci».

60 Il faut donc que la Commission explique dans sa décision quelle durée d'infraction elle a retenue et livre son appréciation de la gravité de l'infraction, étant précisé, comme l'a souligné l'ordonnance SPO e.a./Commission, précitée (14), citée par le Tribunal, «que la gravité des infractions doit être établie en fonction d'un grand nombre d'éléments tels que, notamment, les circonstances particulières de l'affaire, son contexte et la portée dissuasive des amendes, et ce sans qu'ait été établie une liste contraignante ou exhaustive de critères devant obligatoirement être pris en compte».

61 Ce qui frappe, à la lecture de cette jurisprudence, c'est que la Cour n'a pas voulu enfermer la Commission dans un cadre rigide, même en ce qui concerne la nature des critères à prendre en considération.

62 Il en résulte, a fortiori, que la Commission ne saurait être obligée de dévoiler des éléments chiffrés tels que le pourcentage du chiffre d'affaires ou le pourcentage de la réduction retenue, qui lui ont servi de points de repère ou de lignes directrices au cours de ses travaux préparatoires, notamment lorsqu'il s'est agi de pondérer les amendes à imposer à plusieurs entreprises qui ont participé, avec une intensité variable, à l'infraction.

63 Même si elle s'est servie de certaines critères chiffrés au cours de ses travaux préparatoires, la Commission doit pouvoir moduler l'amende en fonction de l'effet dissuasif recherché, sans être obligée de chiffrer cet élément. L'étendue même de la marge d'appréciation que la Cour a reconnue à la Commission impose de rejeter la prétention des entreprises d'enfermer l'exercice du pouvoir de sanction dans une logique de formules mathématiques.

64 De plus, il importe d'éviter que les amendes ne deviennent prévisibles, c'est-à-dire que les entreprises puissent, sur la base d'éléments chiffrés retenus par la Commission dans des décisions antérieures, faire des calculs coûts/bénéfices en essayant de déterminer, avant de décider d'instaurer une entente, les amendes qu'elles seraient susceptibles d'encourir, en les comparant aux bénéfices susceptibles de découler d'un partage des marchés ou de la fixation de prix communs.

65 Certes, les principes généraux du droit communautaire continuent à s'appliquer. Ainsi, lorsqu'elle sanctionne des entreprises ayant participé à la même infraction, la Commission doit respecter le principe d'égalité de traitement, lequel implique que des situations identiques reçoivent un traitement identique et que des situations différentes se voient appliquer un traitement différent.

66 La Commission devra donc expliquer les raisons pour lesquelles elle a opéré une différenciation entre les différents participants à une même entente lorsqu'elle a fixé le montant des amendes. Mais la Commission ne saurait être obligée de publier des «coefficients de différenciation» ni, a fortiori, d'expliquer dans sa décision pourquoi certaines amendes auraient été réduites de deux tiers et non pas de trois quarts ou de moitié.

67 Tels sont, à mon avis, les points sur lesquels une motivation de la décision est absolument nécessaire et doit satisfaire aux besoins de l'entreprise et du juge. La Commission est, bien entendu, libre d'assortir sa décision d'une motivation allant au-delà de ces exigences minimales si elle le souhaite et cela peut, comme l'a jugé le Tribunal, s'avérer souhaitable dans certains cas. Mais, tant que ce standard minimal est respecté, on ne doit pas, et on ne saurait, au vu de la jurisprudence de la Cour, considérer qu'il y a violation de l'article 190 du traité, et c'est à mon avis à tort que le Tribunal a entrepris de confronter la motivation de la décision aux standards plus exigeants qu'il avait cru pouvoir élaborer dans ses arrêts treillis soudés.

68 Il me reste, sur ce point, à vérifier si le Tribunal n'aurait pas dû considérer qu'il n'était pas satisfait, en l'espèce, aux exigences minimales découlant de l'article 190 du traité. À cet égard, j'estime que la décision est parfaitement explicite quant à l'appréciation que la Commission a portée sur la gravité de l'infraction (points 167 et 168 des motifs), et je constate que, dans les points 169 à 172 des motifs, les différenciations entre entreprises et leurs justifications sont suffisamment expliquées. Le fait que des informations un peu plus précises ont été communiquées ultérieurement, dans les circonstances que j'ai rappelées, n'est pas de nature à remettre en cause la constatation du Tribunal, selon laquelle la motivation contenue dans la décision elle-même répond aux exigences de l'article 190 du traité.

69 Certes, si la Commission ne voit pas d'inconvénient à divulguer certains éléments chiffrés, elle doit le faire dans la décision elle-même. Le fait que, en l'espèce, elle a apporté certaines précisions additionnelles, mais d'une portée limitée, dans le cadre d'une conférence de presse mérite, certes, un blâme, mais cela ne justifie pas la conclusion que la motivation ait été insuffisante ni celle que les amendes dussent être réduites.

70 Enfin, le fait qu'il n'y a pas lieu, à mon avis, d'entériner certains motifs figurant dans l'arrêt attaqué n'implique pas que celui-ci doive être annulé. Il résulte, en effet, de la jurisprudence de la Cour que, «si les motifs d'un arrêt du Tribunal révèlent une violation du droit communautaire, mais que son dispositif apparaît fondé pour d'autres motifs de droit, le pourvoi doit être rejeté» (15). Le moyen tiré de la violation de l'article 190 du traité, dont se serait rendu coupable le Tribunal, en ne reconnaissant pas que la décision n'était pas suffisamment motivée en ce qui concerne le montant des amendes, doit, en conséquence, être rejeté.

Quant au second moyen

71 MoDo et les autres requérantes qui ont invoqué ce moyen (16) font valoir, en substance, que le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant que sa propre conclusion, selon laquelle la Commission n'avait pas prouvé tous les effets prétendus de l'infraction, ne saurait sensiblement affecter son appréciation de la gravité de l'infraction et, partant, ne pouvait entraîner une réduction de l'amende.

72 L'une des requérantes, Cascades, ajoute que le Tribunal aurait interprété de façon erronée la notion d'»effets de l'infraction sur le marché» dont il aurait tenu compte pour la détermination du montant des amendes. Il aurait, en outre, opéré une qualification juridique inexacte de certains «effets» allégués par la Commission.

73 En tout état de cause, même si la Cour devait considérer que l'interprétation retenue par le Tribunal de la notion d'«effets de l'infraction sur le marché» était correcte, l'arrêt attaqué devrait être annulé en ce qu'il violerait le principe de proportionnalité en maintenant le niveau de l'amende alors que le Tribunal lui-même aurait admis qu'une partie seulement des effets allégués par la Commission ont été prouvés.

74 Selon MoDo, qui a particulièrement développé cet argument, la non-réduction de l'amende signifie nécessairement que, pour des faits sensiblement moins graves que ceux que la Commission a pris en compte, le Tribunal a choisi d'assumer lui-même le rôle politique de la Commission et d'imposer ce qui équivaut en pratique à une sanction plus lourde pour une infraction moins grave. Ceci serait contraire au droit, ou, subsidiairement, serait contraire au droit lorsque le Tribunal n'indique pas expressément qu'il prend une mesure exceptionnelle, en exposant les raisons qui la justifient.

75 Avant de pouvoir apprécier la portée de ce moyen, il importe d'examiner d'abord de quelle manière la question des effets de l'infraction a été traitée dans la décision et ensuite dans l'arrêt attaqué.

76 Aux points 133 et 134 des motifs de sa décision, la Commission a examiné l'objectif poursuivi par les membres de l'entente qui était, selon elle, de «réguler artificiellement et secrètement le marché et de coordonner leur comportement de façon à assurer le succès de leurs initiatives concertées en matière de prix».

77 Au point 135 des motifs de sa décision, la Commission poursuit son raisonnement de la manière suivante:

«Étant donné l'objectif manifestement anticoncurrentiel de l'entente, il n'est pas strictement nécessaire, pour que l'article 85 paragraphe 1 soit applicable, que la Commission établisse qu'elle a aussi eu un effet sensible sur les conditions du marché.

En l'espèce, l'existence d'un effet bien déterminé - et défavorable - sur la concurrence est néanmoins prouvée».

78 C'est donc à titre surabondant, et dans le cadre de la démonstration de l'existence d'une entente interdite par le traité, que la Commission examine ensuite, dans les points 135 à 137 des motifs de sa décision, les effets de l'entente.

79 Ensuite, au point 168 des motifs de sa décision, consacré à la motivation du niveau général des amendes, la Commission a énuméré sept considérations pour justifier le niveau général des amendes. Parmi celles-ci figure, en dernière position, le fait que «l'entente a largement réussi à atteindre ses objectifs».

80 Le Tribunal a estimé «qu'une telle considération se réfère aux effets sur le marché de l'infraction constatée à l'article 1er de la décision» (point 292 de l'arrêt attaqué). Il a ensuite examiné l'appréciation que la Commission, dans le cadre de sa démonstration de l'existence d'une entente illicite, avait portée sur les effets de la collusion sur les prix.

81 Le Tribunal a été amené à constater qu'un premier type d'effets pris en compte par la Commission, et non contesté par la requérante, s'était effectivement réalisé. Il consistait «dans le fait que les augmentations de prix convenues ont été effectivement annoncées aux clients. Les nouveaux prix ont ainsi servi de référence en cas de négociations individuelles des prix de transaction avec les clients» (point 297 de l'arrêt attaqué).

82 En revanche, le Tribunal a estimé que la Commission n'avait que partiellement prouvé l'existence du deuxième type d'effets, à savoir «l'étroite relation linéaire» entre l'augmentation des prix annoncée et les prix de marché.

83 Enfin, le Tribunal n'a pas entériné l'affirmation de la Commission «selon laquelle le niveau des prix de transaction aurait été inférieur en l'absence de collusion entre les producteurs» (point 304 de l'arrêt attaqué). Dans ce contexte, le Tribunal a également considéré que la référence faite par la Commission aux déclarations des producteurs eux-mêmes n'était pas suffisante pour conclure que l'entente avait largement réussi à atteindre ses objectifs.

84 Résumant ses constatations, le Tribunal a noté que les effets de l'infraction relevés par la Commission n'étaient que partiellement prouvés, et il a annoncé qu'il allait analyser la portée de cette conclusion dans le cadre de sa compétence de pleine juridiction en matière d'amendes, lors de l'appréciation de la gravité de l'infraction (point 307 de l'arrêt attaqué).

85 Parvenu à ce stade de son raisonnement (point 358 de l'arrêt attaqué), le Tribunal n'a cependant pas considéré que les constatations opérées au sujet des effets de l'infraction justifieraient une réduction du niveau général des amendes fixé par la Commission.

86 Comment le Tribunal a-t-il procédé pour évaluer si le niveau général des amendes demeurait ou non justifié? Comme nous l'avons déjà vu à propos du premier moyen, le Tribunal a fondé son raisonnement sur la jurisprudence constante de la Cour, selon laquelle «la gravité des infractions doit être établie en fonction d'un grand nombre d'éléments tels que, notamment, les circonstances particulières de l'affaire, son contexte et la portée dissuasive des amendes, et ce sans qu'ait été établie une liste contraignante ou exhaustive des critères devant obligatoirement être pris en compte» (17).

87 Le Tribunal a rappelé que la Commission avait déterminé le niveau général des amendes en tenant compte de la durée de l'infraction ainsi que des considérations suivantes (point 168 des motifs de la décision):

«- la collusion en matière de fixation des prix et la répartition des marchés constituent en soi des restrictions graves de la concurrence,

- l'entente couvrait quasiment tout le territoire de la Communauté,

- le marché communautaire du carton est un secteur économique important qui totalise chaque année quelque 2,5 milliards d'écus,

- les entreprises participant à l'infraction couvrent pratiquement tout le marché,

- l'entente a fonctionné sous la forme d'un système de réunions périodiques institutionnalisées ayant pour objet de réguler dans le détail le marché du carton dans la Communauté,

- des mesures complexes ont été prises pour cacher la véritable nature et la portée de la collusion (absence de compte rendu officiel ou de documentation concernant les réunions du PWG et du JMC; les participants étaient dissuadés de prendre des notes; la date et l'ordre des lettres annonçant les augmentations de prix étaient orchestrés de façon à pouvoir proclamer que ces augmentations `faisaient suite à d'autres', etc.),

- l'entente a largement réussi à atteindre ses objectifs» (18).

88 Le Tribunal a souligné ensuite que la Commission était fondée à tenir compte du fait que des infractions patentes aux règles communautaires sont encore relativement fréquentes et que, partant, il lui était loisible d'élever le niveau des amendes en vue de renforcer leur effet dissuasif.

89 Il a relevé aussi que la Commission avait souligné à bon droit que, en raison des circonstances propres de l'espèce, aucune comparaison directe ne pouvait être opérée entre le niveau général des amendes retenu dans la décision et ceux retenus dans la pratique décisionnelle antérieure, en particulier dans la décision 86/398/CEE de la Commission, du 23 avril 1986, relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CEE (IV/31.149 - Polypropylène) (19) (ci après la «décision polypropylène». En effet, contrairement à l'affaire à l'origine de la décision polypropylène, aucune circonstance atténuante générale n'avait pu être prise en compte en l'espèce pour réduire le niveau général des amendes.

90 En outre, toujours selon le Tribunal, «l'adoption de mesures visant à dissimuler l'existence de la collusion démontre que les entreprises concernées étaient pleinement conscientes de l'illégalité de leur comportement. Partant, la Commission a pu prendre en compte ces mesures lors de l'appréciation de la gravité de l'infraction, car elles constituaient un aspect particulièrement grave de l'infraction de nature à la caractériser par rapport aux infractions antérieurement constatées» (20).

91 Enfin, le Tribunal a souligné la longue durée et le caractère patent de l'infraction qui a été commise, malgré l'avertissement qu'aurait dû constituer la pratique décisionnelle antérieure de la Commission, et notamment la décision polypropylène.

92 Sur la base de ces éléments, le Tribunal a considéré que les critères repris au point 168 des motifs de la décision (cités au point 87 ci-dessus) justifiaient le niveau général des amendes fixé par la Commission (point 358 de l'arrêt attaqué).

93 En ce qui concerne les effets de l'entente, le Tribunal a ajouté ce qui suit:

«Le Tribunal a certes déjà constaté que les effets de la collusion sur les prix retenus par la Commission pour la détermination du niveau général des amendes ne sont que partiellement prouvés. Toutefois, à la lumière des considérations qui précèdent, cette conclusion ne saurait affecter sensiblement l'appréciation de la gravité de l'infraction constatée. À cet égard, le fait que les entreprises ont effectivement annoncé les augmentations de prix convenues et que les prix ainsi annoncés ont servi de base pour la fixation des prix de transaction individuels suffit, en soi, pour constater que la collusion sur les prix a eu tant pour objet que pour effet une grave restriction de la concurrence. Partant, dans le cadre de sa compétence de pleine juridiction, le Tribunal considère que les constatations opérées au sujet des effets de l'infraction ne justifient aucune réduction du niveau général des amendes fixé par la Commission» (21).

L'importance à attribuer aux effets de l'infraction sur le marché dans le cadre de l'appréciation de la gravité de l'infraction

94 Une constatation s'impose en premier lieu: il résulte incontestablement de l'arrêt attaqué que le Tribunal a répondu de manière détaillée et nuancée à l'ensemble des arguments invoqués par la requérante tendant à la suppression ou à la réduction de l'amende.

95 En second lieu, je considère également que, dans le cadre de ce raisonnement, le Tribunal n'a pas commis une erreur de droit au sujet de l'interprétation qu'il convient de donner à la notion «d'effets de l'infraction sur le marché» ni au sujet de la place qu'il convient d'attribuer à celle-ci dans le cadre de l'appréciation de la gravité d'une infraction lorsque cette dernière, comme c'est le cas en l'espèce, est organisée de propos délibéré et comporte les caractéristiques décrites par le Tribunal.

96 L'article 15 du règlement n_ 17 se réfère à la durée et à la gravité «de l'infraction», sans spécifier que cette dernière devrait être appréciée par rapport aux résultats effectivement obtenus sur le marché, c'est-à-dire par rapport aux torts causés aux acheteurs des produits en cause.

97 Ensuite, force est de constater que Cascades fait erreur lorsqu'elle soutient qu'il résulterait «d'une jurisprudence abondante ... que la gravité d'une infraction est déterminée en fonction d'un certain nombre d'éléments et en particulier des effets de cette infraction sur le marché» (22).

98 Les arrêts déterminants, d'ailleurs cités par le Tribunal, vont en sens contraire. En 1983 déjà, dans l'arrêt Musique Diffusion française e.a./Commission (23), la Cour avait déclaré que, «pour apprécier la gravité d'une infraction en vue de déterminer le montant de l'amende, la Commission doit prendre en considération non seulement les circonstances particulières de l'espèce mais également le contexte dans lequel l'infraction se place et veiller au caractère dissuasif de son action, surtout pour les types d'infractions particulièrement nuisibles pour la réalisation des objectifs de la Communauté».

99 Dans l'ordonnance SPO e.a./Commission, précitée, citée par le Tribunal, et l'arrêt Ferriere Nord/Commission, précité, la Cour a précisé cette formule en ce sens que «la gravité des infractions doit être établie en fonction de nombreux éléments tels que, notamment, les circonstances particulières de l'affaire, son contexte et la portée dissuasive des amendes, et ce sans qu'ait été établie une liste contraignante ou exhaustive de critères devant obligatoirement être pris en compte».

100 Ces décisions non seulement n'insistent pas particulièrement sur les effets des infractions sur le marché, mais ne les mentionnent même pas expressément. Il est vrai, comme le signale MoDo, que, en un autre point de l'arrêt Musique Diffusion française e.a./Commission, précité (point 129), la Cour mentionne, parmi «tous les éléments de nature à entrer dans l'appréciation de la gravité des infractions», également «le profit que [les entreprises] ont pu tirer de ces pratiques».

101 Les effets sur le marché peuvent donc être pris en considération parmi «les nombreux éléments», mais ils ne revêtiront une importance essentielle que lorsqu'on est en présence d'accords, de décisions ou de pratiques concertées qui n'ont pas directement pour objet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, et qui ne sont donc susceptibles de tomber dans le champ d'application de l'article 85 du traité que par suite de leurs effets concrets. Par ailleurs, les effets réels sur le marché jouent également un grand rôle lorsqu'il s'agit d'évaluer le caractère abusif du comportement d'une entreprise en position dominante.

102 Or, en l'espèce, l'objet anticoncurrentiel de l'accord est incontestable et le Tribunal a constaté de manière définitive que les entreprises ont effectivement annoncé les augmentations convenues et que les prix annoncés ont servi de base pour la fixation des prix des transactions individuelles. Elles ont donc fait tout ce qu'il était en leur pouvoir de faire pour donner un effet concret à leurs intentions. Ce qui s'est passé ensuite, au niveau des prix de marché effectivement réalisés, était susceptible d'être influencé par d'autres facteurs, hors du contrôle des membres de l'entente, tels que l'évolution de l'économie en général, l'évolution de la demande dans ce secteur particulier, les offres en provenance de pays tiers ou la résistance des clients.

103 Ainsi, même si le Tribunal constate, sur la base du rapport du London Economics (ci-après le «rapport LE»), que le «deuxième type d'effets», à savoir «une étroite relation linéaire» entre l'augmentation des prix annoncée et les prix de marché, n'a été réalisé que pour une partie de la période couverte par l'infraction, il ajoute que les variations de prix dans le temps «étaient étroitement liées à des variations de la demande» (voir point 301 de l'arrêt attaqué).

104 S'agissant de la résistance des acheteurs, la décision elle-même mentionne un cas concret où l'une des augmentations de prix a dû être reportée dans le temps sur certains marchés pour les clients importants, qui s'étaient opposés au calendrier d'application (point 20 in fine des motifs de la décision).

105 Dans ce contexte, il importe aussi de garder à l'esprit que l'enquête de la Commission et la décision qui en est résultée ont été déclenchées par une plainte informelle de la British Printing Industries Federation (assortie d'un communiqué de presse) et de la Fédération française du cartonnage (voir points 22 et 23 des motifs de la décision).

106 Je ne saurais donc partager la thèse de MoDo lorsqu'elle affirme, au point 64 de son pourvoi, que «les augmentations de prix obtenues grâce à l'activité illicite constituent l'effet essentiel sur le marché contre lequel sont dirigées les règles interdisant les ententes» (24). Je suis tout autant en désaccord avec l'affirmation faite par Cascades au point 47 de son pourvoi, selon laquelle «la gravité de l'infraction se réfère à sa nocivité à l'égard des clients des membres de l'entente, et, in fine, des consommateurs. Or, la nocivité d'une pratique concertée, envisagée du point de vue de ses effets, ne dépend pas de l'attitude des entreprises qui y ont pris part (et du point de savoir si elles ont mis la concertation en oeuvre), mais bien de l'incidence concrète de cette concertation sur les conditions du marché».

107 Les membres de l'entente ne sauraient porter à leur propre crédit, en en faisant des éléments justifiant une réduction de l'amende des facteurs externes qui ont contrecarré leurs efforts.

108 Certaines des requérantes soutiennent encore que, afin de déterminer la gravité de l'infraction, seul le troisième type d'effets cité par le Tribunal, à savoir la différence entre les prix réels et ceux qui auraient été obtenus en l'absence de collusion, devrait être pris en considération (voir, par exemple, point 45 du pourvoi de Cascades).

109 Or, ce serait là faire de calculs hypothétiques, basés sur des «modèles» économiques dont le caractère infaillible n'est nullement prouvé, l'élément déterminant pour décider si une entente doit être sanctionnée ou non.

110 Qu'il me soit permis de noter en passant que sur ce point l'argumentation du Tribunal comporte d'ailleurs une certaine ambiguïté. Tout en retenant que l'affirmation de la Commission selon laquelle le niveau des prix de transaction aurait été inférieur en l'absence de collusion entre les producteurs ne saurait être entérinée, le Tribunal déclare, en effet, que l'analyse faite dans le rapport LE «ne permet pas de constater que les initiatives concertées en matière de prix n'ont pas permis aux producteurs d'atteindre un niveau des prix de transaction supérieur à celui qui aurait résulté du libre jeu de la concurrence. À cet égard, comme l'a souligné la Commission lors de l'audience, il est possible que les facteurs pris en compte dans ladite analyse aient été influencés par l'existence de la collusion» (25) (point 304 de l'arrêt attaqué).

111 Enfin, Cascades fait encore valoir que, en constatant que «le fait que les entreprises ont effectivement annoncé les augmentations de prix convenues et que les prix ainsi annoncés ont servi de base pour la fixation des prix de transaction individuels suffit, en soi, pour constater que la collusion sur les prix a eu tant pour objet que pour effet une grave restriction de la concurrence», le Tribunal aurait fait une confusion entre «l'effet de l'infraction sur le marché, seule notion pertinente pour l'appréciation de la gravité de l'infraction, et la question de savoir si l'accord a eu, outre un objet anticoncurrentiel, un effet restrictif de concurrence».

112 J'estime, au contraire, que dans ce passage le Tribunal a simplement voulu souligner que, au titre des effets de l'entente, il faut accorder une importance essentielle au comportement effectivement adopté par les membres de l'entente dans leurs négociations avec les acheteurs de leurs produits.

113 Enfin, quant aux arrêts cités par les requérantes à l'appui de leur thèse, j'estime qu'ils ne sont pas non plus de nature à prouver que, dans des circonstances telles que celles de l'espèce, un poids déterminant devrait être attribué au fait que l'entente n'a pas «largement» (26) mais seulement partiellement réussi à atteindre ses objectifs en matière de prix.

114 L'arrêt Hasselblad/Commission (27) concernait un accord de distribution exclusive dont l'effet anticoncurrentiel devait, par conséquent, être prouvé. La décision de la Commission a été maintenue pour l'essentiel par la Cour. L'amende a été réduite pour trois raisons. Un article de la décision a été annulé sur un point et en ce qui concerne une certaine période parce que la clause incriminée n'existait pas dans les accords conclus avant une certaine date (point 40 dudit arrêt). Une clause qui étendait la garantie accordée aux appareils Hasselblad de un an à deux ans et par laquelle l'entreprise s'engageait à réparer les appareils dans les 24 heures n'a pas été considérée comme restreignant l'approvisionnement en appareils importés parallèlement (point 34). Enfin, la Cour a retenu le fait que la requérante n'était pas une entreprise de grande taille (point 57).

115 Ces considérations ne concernaient donc que certaines dispositions précises des accords de distribution en cause et non pas le problème général de l'importance qui doit être reconnue aux effets des accords sur les conditions du marché, notamment sur les prix.

116 La Cour a confirmé, au contraire, qu'une clause interdisant aux revendeurs de faire une publicité annonçant des prix défiant toute concurrence ou «imbattables» était illicite (point 49 de l'arrêt Hasselblad/Commission, précité). Elle a également confirmé qu'une interdiction de vente entre revendeurs agréés constituait une limitation à la liberté économique, et, par conséquent, une restriction à la concurrence, et que la circonstance que la requérante n'aurait jamais freiné les exportations par ses revendeurs ne suffisait pas pour écarter une interdiction claire d'exporter (point 46 dudit arrêt).

117 Metsä-Serla Sales Oy et Cascades citent encore l'arrêt AKZO/Commission (28) et MoDo, l'arrêt Michelin/Commission (29). Mais il s'agissait là de décisions de la Commission prises sur la base de l'article 86 du traité CE (devenu article 82 CE).

118 Or, comme je l'ai déjà rappelé, en matière d'abus de position dominante, les effets du comportement de l'entreprise sur les parts de marché de son concurrent revêtent une importance essentielle. Il s'agit, en effet, de démontrer qu'il y a effectivement un abus, la position dominante ne constituant pas en elle-même une infraction, contrairement à ce qui est le cas pour un accord ayant un objet anticoncurrentiel.

119 MoDo invoque également l'arrêt du Tribunal SIV e.a./Commission (30).

120 Or, dans cette affaire, l'existence même d'une entente était douteuse (voir point 315 de l'arrêt). Le Tribunal a constaté que la Commission n'avait pas établi à suffisance de droit son grief selon lequel il y aurait eu une entente générale entre les trois producteurs conduisant à des tarifs et des échelles de rabais identiques (voir, par exemple, points 324 et 334 dudit arrêt).

121 En revanche, là où le Tribunal a constaté «que la Commission n'a établi à suffisance de droit l'existence d'accords entre FP et SIV sur la répartition des fournitures et les prix à pratiquer au groupe Piaggio que pour les années 1983 et 1984, dont seuls les accords pour 1983 ont trouvé application», il a aussitôt ajouté: «De tels accords, ayant pour objet la fixation de prix de vente et la répartition du marché, tombent sous le coup de l'article 85, paragraphe 1, sous a) et c), sans qu'il soit nécessaire d'examiner s'ils ont eu, en fait, un effet sur le jeu de la concurrence. Le Tribunal ne peut accueillir l'argument des requérantes FP et SIV selon lequel ces accords devraient être considérés comme étant de minimis. Dans ces conditions, l'article 1er, sous d), de la décision, pour autant qu'il vise une période postérieure au 31 décembre 1984, doit être annulé uniquement ratione temporis» (31) (points 336 et 337 de l'arrêt SIV e.a./Commission, précité).

122 MoDo cite également une partie du point 621 de l'arrêt Suiker Unie e.a./Commission (32), mais elle néglige le fait que dans cette affaire la Commission elle-même n'avait pas reproché aux intéressés une hausse concertée ou abusive des prix pratiqués.

123 Quant aux arrêts polypropylène du Tribunal, et notamment l'arrêt Petrofina/Commission (33), il n'est, à mon avis, pas possible d'en tirer la conclusion que le Tribunal y aurait implicitement accepté que, si la Commission n'avait pas déjà tenu compte, en réalité, du fait que l'entente n'avait pas atteint pleinement ses objectifs en fixant l'amende en conséquence, le Tribunal aurait estimé qu'une réduction de l'amende aurait été justifiée pour cette raison (34). Je pense plutôt que le Tribunal a voulu dire que le problème soulevé par la requérante ne se posait pas, et non pas que, s'il se posait, le Tribunal le trancherait dans le sens de la requérante.

124 Je vous propose, dès lors, de retenir que le Tribunal n'a pas interprété de façon erronée la notion «d'effets de l'infraction sur le marché» et qu'il n'a pas commis d'erreur de droit au sujet de l'importance qu'il convenait d'attribuer à ces effets dans le cadre de l'appréciation de la gravité de l'infraction.

Le principe de proportionnalité a-t-il été violé?

125 Ce sont les mêmes raisons qui m'amènent également à vous proposer de ne pas retenir le grief de la violation du principe de proportionnalité, mis en avant par plusieurs requérantes.

126 Dans cette partie de son argumentation, Cascades est amenée à déclarer que «le montant des amendes prononcées doit être en relation avec l'incidence de l'infraction sur la poursuite des objectifs de la Communauté».

127 Comme la Commission, je reconnais que cette affirmation est exacte, mais il n'en découle nullement que le montant des amendes devrait être mis dans une relation quasi mathématique avec l'augmentation des prix effectivement réalisée dans le cadre des contrats conclus par les membres de l'entente avec leurs clients.

128 Les objectifs de la Communauté, en matière de concurrence, sont en effet d'assurer que le marché unique ne soit pas compartimenté et que les prix des marchandises puissent résulter du libre jeu de la concurrence.

129 Déjà dans son arrêt Bayer/Commission (35), la Cour s'est exprimée comme suit à cet égard:

«s'il est loisible à chaque producteur de modifier librement ses prix et de tenir compte à cet effet du comportement, actuel ou prévisible, de ses concurrents, il est en revanche contraire aux règles de concurrence du traité qu'un producteur coopère avec ses concurrents, de quelque manière que ce soit, pour déterminer une ligne d'action coordonnée relative à une hausse de prix, et pour en assurer la réussite par l'élimination préalable de toute incertitude quant au comportement réciproque relatif aux éléments essentiels de cette action, tels que taux, objet, date et lieu des hausses».

130 Répétons encore une fois que, lorsqu'il s'agit d'un accord qui a incontestablement pour objet d'empêcher le jeu de la concurrence, le montant des amendes doit être proportionnel aux efforts entrepris par les entreprises dans ce but et non pas proportionnel à la hausse des prix effectivement arrachée aux clients.

131 Même si, malgré cela, la Commission a pris en considération, entre autres, mais à titre subalterne, les effets de l'accord ou de l'action concertée sur le marché, lorsqu'elle a fixé les amendes, le Tribunal est en droit, en vertu de la compétence de pleine juridiction qui est la sienne, d'estimer qu'une réduction de l'amende n'est pas justifiée, alors même qu'il parvient à la conclusion que ces effets n'ont pas eu toute l'étendue que la Commission croyait avoir décelée. Il lui est loisible, en effet, de considérer que les autres caractéristiques de l'infraction sont de nature à prouver l'existence d'une grave restriction à la concurrence, justifiant en elles-mêmes les amendes retenues.

132 Déjà en 1983, dans le cadre de l'arrêt AEG/Commission (36), la Cour a adopté une orientation de principe en ce sens. On peut, en effet, lire au point 136 de cet arrêt ce qui suit:

«Il ressort des considérations qui précèdent que la preuve du comportement systématique d'AEG dans l'application abusive du système de distribution sélective doit être considérée comme établie à suffisance de droit. Le fait qu'un certain nombre de cas particuliers n'ont pas été prouvés par la Commission ne remet pas en cause le caractère systématique du comportement abusif d'AEG et n'affecte pas la portée de l'infraction telle qu'elle a été constatée par la Commission dans sa décision du 6 janvier 1982» (37).

133 Cette prise de position me semble tout à fait justifiée. En effet, sur la base de ses compétences en matière de recours en annulation, le juge communautaire peut déjà, de toute façon, décider:

- que la décision est valide: dans ce cas, l'amende restera telle quelle;

- que la décision est invalide: dans ce cas, l'amende tombera ipso facto.

134 Si la notion de «compétence de pleine juridiction» doit avoir un sens, elle doit, dès lors, signifier que, en dehors de ces deux cas, le juge communautaire peut fixer lui-même le montant de l'amende qu'appellent, à son avis, les faits qu'il estime prouvés. Ceci implique que le juge doit également pouvoir évaluer si les faits qu'il a retenus restent suffisamment graves pour justifier l'amende prononcée par la Commission.

135 Il doit, évidemment, motiver à suffisance de droit cette constatation, ce qu'il a fait en l'espèce.

136 Quels sont maintenant les pouvoirs de contrôle qu'exerce la Cour à cet égard dans le cadre d'un pourvoi?

137 À ce propos, il résulte de l'arrêt Baustahlgewebe/Commission (38) «que le Tribunal est seul compétent pour contrôler la façon dont la Commission a apprécié dans chaque cas particulier la gravité des comportements illicites. Dans le cadre du pourvoi, le contrôle de la Cour a pour objet, d'une part, d'examiner dans quelle mesure le Tribunal a pris en considération, d'une manière juridiquement correcte, les facteurs essentiels pour apprécier la gravité d'un comportement déterminé à la lumière des articles 85 du traité et 15 du règlement n_ 17 et, d'autre part, de vérifier si le Tribunal a répondu à suffisance de droit à l'ensemble des arguments invoqués par la requérante tendant à la suppression ou à la réduction de l'amende (voir, sur ce dernier point, arrêt du 17 juillet 1997, Ferriere Nord/Commission, C-219/95 P, Rec. p. I-4411, point 31)».

138 J'estime qu'il résulte de l'ensemble des développements qui précèdent que l'arrêt attaqué remplit ces conditions.

139 Rappelons encore que, dans l'arrêt Baustahlgewebe/Commission, précité, vous avez également précisé ce qui suit:

«S'agissant du prétendu caractère disproportionné de l'amende, il importe de rappeler qu'il n'appartient pas à la Cour, lorsqu'elle se prononce sur des questions de droit dans le cadre d'un pourvoi, de substituer, pour des motifs d'équité, son appréciation à celle du Tribunal statuant, dans l'exercice de sa pleine juridiction, sur le montant des amendes infligées à des entreprises en raison de la violation, par celles-ci, du droit communautaire» (39).

140 Enfin, l'argument de MoDo selon lequel le Tribunal a choisi d'assumer lui-même le rôle politique de la Commission et d'imposer ce qui équivaut en pratique à une sanction plus lourde me semble tout à fait excessif, et ce pour au moins deux raisons.

141 La première est que le Tribunal n'a en fait nullement aggravé la sanction, il a uniquement pondéré quelque peu différemment de la Commission les différents éléments dont la réunion détermine la gravité de l'infraction.

142 La seconde est qu'un tel reproche traduit une conception réductrice, et donc inexacte, de ce que recouvre la définition de la politique de concurrence. La fixation du montant des amendes à infliger aux membres d'une entente participe certes, dans une certaine mesure, de cette définition, mais à un niveau très modeste.

143 Définir une politique de concurrence, c'est en effet avant tout fixer un niveau souhaitable de concurrence, à partir duquel seront, par exemple, appréciés les projets de concentration, identifier les types d'accords devant bénéficier d'une exonération par catégorie, fixer les priorités en fonction desquelles seront examinées les plaintes, jeter les bases d'une collaboration efficace entre les autorités communautaires et les autorités nationales compétentes en matière de concurrence, dégager des critères d'admissibilité des aides d'État, fixer des seuils en deçà desquels il peut être fait application d'une règle de minimis.

144 Dans ces différents domaines, le juge est également présent, mais il n'opère qu'un contrôle de pure légalité, précisément parce qu'il s'agit de définir une politique et que telle n'est pas sa vocation.

145 En matière de fixation du montant des amendes, on se situe davantage au niveau de la concrétisation d'une politique qu'au niveau de son élaboration, encore qu'une politique globale puisse en fait se construire par petites touches, par une accumulation de décisions individuelles révélatrices d'une approche cohérente, ce qui explique que le juge, par l'attribution d'une compétence de pleine juridiction, se soit vu reconnaître un pouvoir d'intervention plus étendu. Le fait qu'il en fasse usage ne saurait être qualifié d'empiétement sur le domaine de compétence réservé des autorités politiques.

146 Contrairement à ce qu'affirme MoDo, le Tribunal n'avait donc nullement le devoir d'indiquer qu'il prenait une mesure exceptionnelle en exposant les raisons qui la justifiaient.

147 Le second moyen doit, par conséquent, être rejeté dans son ensemble.

Conclusion

148 Pour toutes ces raisons, je vous propose:

1) de déclarer le pourvoi de Mo och Domsjö AB irrecevable pour autant qu'il conclut à l'annulation de l'arrêt du Tribunal de première instance du 14 mai 1998, Mo och Domsjö/Commission (T-352/94), dans son ensemble;

2) de le déclarer non fondé pour autant qu'il demande l'annulation partielle de l'arrêt du Tribunal Mo och Domsjö/Commission;

3) de condamner la requérante aux dépens.

(1) - T-352/94, Rec. p. II-1989.

(2) - JO L 243, p. 1.

(3) - JO 1962, 13, p. 204.

(4) - Arrêt du 17 juillet 1997 (C-219/95 P, Rec. p. I-4411, point 31).

(5) - Arrêt du 11 décembre 1996 (T-49/95, Rec. p. II-1799, point 51).

(6) - Ordonnance du 27 mars 1996 (C-137/95 P, Rec. p. I-1611, point 54).

(7) - Arrêt du 6 avril 1995 (T-150/89, Rec. p. II-1165, point 59).

(8) - Arrêt du 6 avril 1995, Tréfilunion/Commission (T-148/89, Rec. p. II-1063).

(9) - Et dans les points correspondants des autres arrêts.

(10) - T-151/94, non encore publié au Recueil.

(11) - Souligné par l'auteur.

(12) - Et dans les points correspondants des autres arrêts.

(13) - Et dans les points correspondants des autres arrêts.

(14) - Confirmée par l'arrêt Ferriere Nord/Commission, précité, point 33.

(15) - Arrêt du 9 juin 1992, Lestelle/Commission (C-30/91 P, Rec. p. I-3755, point 28).

(16) - Cascades (C-279/98 P), Moritz J. Weig GmbH & Co. KG (C-280/98 P), Stora (C-286/98 P) et Metsä-Serla Sales Oy (C-298/98 P).

(17) - Ordonnance SPO e.a./Commission, précitée, point 54, et arrêt Ferriere Nord/Commission, précité, point 33.

(18) - Point 353 de l'arrêt attaqué.

(19) - JO L 230, p. 1.

(20) - Souligné par l'auteur.

(21) - Dans ce passage, le mot «effet» a, chaque fois, été souligné par l'auteur.

(22) - Souligné par l'auteur.

(23) - Arrêt du 7 juin 1983 (100/80 à 103/80, Rec. p. 1825, point 106).

(24) - Souligné par l'auteur.

(25) - Souligné par l'auteur.

(26) - Notons en passant que l'utilisation de ce terme par la Commission montre clairement que celle-ci n'avait pas considéré non plus que l'entente avait atteint la totalité de ses objectifs.

(27) - Arrêt du 21 février 1984 (86/82, Rec. p. 883).

(28) - Arrêt du 3 juillet 1991 (C-62/86, Rec. p. I-3359).

(29) - Arrêt du 9 novembre 1983 (322/81, Rec. p. 3461).

(30) - Arrêt du 10 mars 1992 (T-68/89, T-77/89 et T-78/89 Rec. p. II-1403).

(31) - Souligné par l'auteur.

(32) - Arrêt du 16 décembre 1975 (40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, Rec. p. 1663).

(33) - Arrêt du 24 octobre 1991 (T-2/89, Rec. p. II-1087, point 276).

(34) - Voir, par exemple, point 48 du pourvoi de MoDo.

(35) - Arrêt du 14 juillet 1972 (51/69, Rec. p. 745, point 36).

(36) - Arrêt du 25 octobre 1983 (107/82, Rec. p. 3151, point 136).

(37) - Souligné par l'auteur.

(38) - Arrêt du 17 décembre 1998 (C-185/95 P, Rec. p. I-8417, point 128).

(39) - Point 129.