CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. YVES BOT

présentées le 26 mars 2009 ( 1 )

Affaires jointes C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P et C-137/07 P

Erste Group Bank AG, anciennement Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG, e.a.

contre

Commission des Communautés européennes

Table des matières

I — Le cadre juridique II — Le cadre factuel III — Le recours devant le Tribunal et l’arrêt attaqué IV — La procédure devant la Cour et les conclusions des parties V — Les moyens des pourvois A — Les moyens soulevés par Erste (C-125/07 P) B — Les moyens soulevés par RZB (C-133/07 P) C — Les moyens soulevés par BA-CA (C-135/07 P) D — Les moyens soulevés par ÖVAG (C-137/07 P) VI — La jonction des pourvois et leur traitement dans le cadre des présentes conclusions VII — Observations liminaires A — Sur l’étendue du contrôle exercé par la Cour dans le cadre des présents pourvois B — Le contexte juridique et factuel du contrôle des pratiques et des accords anticoncurrentiels VIII — Sur les moyens tirés d’une violation de l’article 81, paragraphe 1, CE A — Sur le premier moyen, tiré d’une appréciation erronée de la condition de l’affectation du commerce entre les États membres 1. Sur la première branche du moyen, tirée d’une appréciation erronée quant à l’aptitude d’une entente couvrant l’ensemble du territoire national à affecter sensiblement le commerce entre les États membres a) Argumentation des parties b) Appréciation 2. Sur la deuxième branche du moyen, tirée d’une appréciation erronée du Tribunal en raison d’un examen global des effets transfrontaliers de l’entente a) Argumentation des parties b) Appréciation i) Sur le premier grief, tiré d’une application et d’une appréciation erronées de la jurisprudence communautaire — En ce qui concerne l’arrêt VGB e.a./Commission — En ce qui concerne l’arrêt Bagnasco e.a. ii) Sur le caractère erroné, insuffisant et contradictoire de l’analyse du Tribunal relative à la définition du marché pertinent — Sur la manière dont le Tribunal apprécie les griefs tirés d’une définition incorrecte du marché pertinent — Sur le caractère insuffisant et contradictoire de la motivation — Sur la référence erronée à l’arrêt SPO e.a./Commission 3. Sur la troisième branche du moyen, tirée de l’absence de démonstration d’une affectation sensible de l’entente sur le commerce intracommunautaire a) Argumentation des parties b) Appréciation 4. Sur la quatrième branche du moyen, tirée de l’absence d’une analyse des effets concrets de l’entente sur le marché a) Argumentation des parties b) Appréciation B — Sur le second moyen, tiré d’une imputation erronée de la responsabilité de l’infraction 1. Argumentation des parties 2. Appréciation IX — Sur les moyens tirés d’une violation de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n o 17 en tant que l’appréciation de la gravité de l’infraction et du montant de base de l’amende serait entachée d’erreurs de droit et de motivation et violerait les droits de la défense A — Sur le premier moyen, tiré d’erreurs de droit en ce qui concerne l’appréciation de la gravité de l’infraction 1. Sur la première branche du moyen, tirée d’une appréciation non conforme aux lignes directrices a) Argumentation des parties b) Appréciation 2. Sur la deuxième branche du moyen, tirée d’une appréciation erronée de la « nature propre » de l’infraction a) Argumentation des parties b) Appréciation 3. Sur la troisième branche du moyen, tirée d’une appréciation erronée en ce qui concerne l’ « impact concret de l’infraction sur le marché » a) Argumentation des parties b) Appréciation i) L’approche du juge communautaire ii) Notre point de vue 4. Sur la quatrième branche du moyen, tirée d’une appréciation erronée en ce qui concerne l’ « étendue du marché géographique concerné » a) Argumentation des parties b) Appréciation 5. Sur la cinquième branche du moyen, tirée d’une appréciation erronée par le Tribunal de l’influence du caractère sélectif des poursuites et d’une violation du devoir de motivation a) Argumentation des parties b) Appréciation 6. Sur la sixième branche du moyen, tirée de l’absence d’une appréciation globale de la gravité de l’infraction a) Argumentation des parties b) Appréciation 7. Sur la septième branche du moyen, tirée d’une appréciation erronée en ce qui concerne la répartition des requérantes en catégories a) Les griefs soulevés par les requérantes i) Sur le premier grief, tiré de l’illégalité de l’attribution aux établissements centraux des parts de marché des banques des secteurs décentralisés — Sur le principe de l’attribution et les critères d’appréciation utilisés à cette fin — Sur la violation de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n o 17, du principe de proportionnalité de la sanction, du principe de la responsabilité personnelle pour les infractions en droit de la concurrence et du principe d’égalité ii) Sur le deuxième grief, tiré d’une violation des droits de la défense iii) Sur le troisième grief, tiré d’une appréciation erronée du rôle et des fonctions des établissements centraux au sein des groupements bancaires iv) Sur le quatrième grief, tiré d’une détermination incorrecte des parts de marché de Erste et du groupement des caisses d’épargne v) Sur le cinquième grief, tiré d’une dénaturation des faits et des éléments de preuve b) Appréciation i) Sur le premier grief, tiré de l’illégalité de l’attribution aux établissements centraux des parts de marché des banques des secteurs décentralisés B — Sur le deuxième moyen, tiré d’erreurs de droit, d’un défaut de motivation et d’une dénaturation des éléments de preuve en ce qui concerne l’existence de circonstances atténuantes a) Sur la première branche du moyen, tirée d’une appréciation erronée du Tribunal quant au comportement passif de ÖVAG i) Argumentation des parties — Sur le premier grief, tiré d’un exercice incorrect du pouvoir juridictionnel du Tribunal — Sur le deuxième grief, tiré de l’utilisation d’un critère d’appréciation erroné — Sur le troisième grief, tiré d’une dénaturation des éléments de preuve soumis au Tribunal — Sur le quatrième grief, tiré d’une contradiction de motifs ii) Appréciation b) Sur la deuxième branche du moyen, tirée d’une appréciation erronée du Tribunal quant à la participation des autorités publiques aux tables rondes bancaires i) Argumentation des parties ii) Appréciation c) Sur la troisième branche du moyen, tirée d’une appréciation erronée du Tribunal quant au caractère public des réunions i) Argumentation des parties ii) Appréciation C — Sur le troisième moyen, tiré d’erreurs de droit, d’une violation des principes d’égalité de traitement, de protection de la confiance légitime et des droits de la défense ainsi que d’une motivation insuffisante et contradictoire en ce qui concerne l’application du titre D de la communication sur la coopération 1. Sur la première branche du moyen, tirée d’une appréciation erronée du Tribunal quant au pouvoir d’appréciation de la Commission et quant à l’exercice de son contrôle juridictionnel a) Argumentation des parties b) Appréciation 2. Sur la deuxième branche du moyen, tirée d’erreurs de droit dans l’application de la communication sur la coopération a) Sur le premier grief, tiré de l’utilisation d’un critère d’appréciation erroné et de la violation du principe d’égalité de traitement i) Argumentation des parties ii) Appréciation b) Sur le second grief, tiré d’erreurs de droit dans le cadre de l’examen de l’ampleur de la coopération des entreprises, de la violation des principes d’égalité de traitement, de protection de la confiance légitime et du respect des droits de la défense ainsi que d’une motivation insuffisante et contradictoire i) Sur le premier argument de RZB, tiré d’une appréciation erronée du caractère volontaire des réponses aux demandes de renseignements et d’une violation des droits de la défense — Argumentation des parties — Appréciation ii) Sur le deuxième argument, tiré d’erreurs de droit dans le cadre de l’appréciation de l’exposé commun des faits — Argumentation des parties — Appréciation iii) Sur le troisième argument, tiré d’une appréciation erronée quant à la reconnaissance par RZB du but anticoncurrentiel de l’infraction et d’une violation du principe d’égalité de traitement — Argumentation des parties — Appréciation iv) Sur le quatrième argument, tiré d’un renversement de la charge de la preuve quant à la valeur de la coopération de RZB et d’une violation du principe de protection de la confiance légitime — Argumentation des parties — Appréciation v) Sur le cinquième argument, tiré d’erreurs de droit et d’une motivation contradictoire dans le cadre de l’analyse du Tribunal relative à la valeur des documents supplémentaires communiqués par BA-CA — Argumentation des parties — Appréciation vi) Sur le sixième argument, tiré de l’absence de prise en considération des réponses de BA-CA à la communication des griefs — Argumentation des parties — Appréciation 3. Sur la troisième branche, tirée de la méconnaissance des droits de la défense en tant qu’ils comportent le droit d’être entendu a) Argumentation des parties b) Appréciation D — Sur le quatrième moyen, tiré d’une violation des droits de la défense en ce qu’ils comportent le droit d’être entendu et du devoir de motivation du Tribunal en ce qui concerne ses conclusions sur les demandes visant à obtenir une réduction des amendes 1. Argumentation des parties 2. Appréciation X — Sur les conséquences de l’annulation de l’arrêt attaqué A — Sur le premier moyen, tiré d’une appréciation erronée de la gravité de l’infraction et du montant de base de l’amende compte tenu de l’absence de démonstration d’un impact concret de l’entente sur le marché 1. Argumentation des parties 2. Appréciation B — Sur le second moyen, tiré d’une appréciation erronée en ce qui concerne le classement en catégories de Erste, de RZB et de ÖVAG aux fins de l’appréciation de la gravité de l’infraction ainsi que du calcul du montant de base de l’amende 1. Sur la décision litigieuse 2. Résumé de l’argumentation des parties 3. Appréciation XI — Sur les dépens XII — Conclusion

«Pourvoi — Ententes — Fixation par des banques autrichiennes des taux créditeurs et débiteurs — ‘ Club Lombard ’ — Affectation du commerce entre États membres — Calcul des amendes — Succession d'entreprises — Impact concret sur le marché — Mise en œuvre de l'entente»

1. La présente affaire a pour objet les pourvois formés par quatre banques autrichiennes, à savoir Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG ( 2 ) (C-125/07 P), Raiffeisen Zentralbank Österreich AG ( 3 ) (C-133/07 P), Bank Austria Creditanstalt AG ( 4 ) (C-135/07 P) et Österreichische Volksbanken AG ( 5 ) (C-137/07 P), à l’encontre de l’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 14 décembre 2006 , Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commission ( 6 ) .

2. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a confirmé, pour l’essentiel, la décision 2004/138/CE de la Commission ( 7 ) qui constatait la participation de ces entreprises à une série d’accords et de pratiques concertées sur le marché des produits et des services bancaires en Autriche, contraires à l’article 81 CE. Le Tribunal a néanmoins modifié, en fonction de son contrôle des constatations faites par la Commission des Communautés européennes concernant la durée de l’infraction et la coopération des banques avec la Commission, la sanction infligée à Österreichische Postsparkasse AG (ci-après « PSK » ).

3. Dans les présents pourvois, les requérantes contestent l’analyse du Tribunal concernant les conditions requises pour l’application de l’article 81, paragraphe 1, CE et, notamment, celle relative à l’affectation du commerce entre États membres. Elles reprochent, en outre, au Tribunal d’avoir violé l’article 15, paragraphe 2, du règlement n o 17 du Conseil ( 8 ) en appréciant, notamment, d’une manière erronée la gravité de l’infraction aux fins du calcul de l’amende. Enfin, les requérantes soulèvent plusieurs griefs à l’encontre de l’appréciation du Tribunal en ce qui concerne l’existence de circonstances atténuantes et l’ampleur de leur coopération à la procédure.

4. Dans les présentes conclusions, nous proposerons à la Cour d’annuler l’arrêt attaqué en tant que le Tribunal a commis deux erreurs de droit dans le cadre de son appréciation relative à la gravité de l’infraction aux fins du calcul du montant de base de l’amende.

5. Nous pensons, en effet, que le Tribunal a commis une première erreur de droit en jugeant que la Commission pouvait se fonder sur la mise en œuvre de l’entente pour conclure à l’existence d’un impact concret de l’infraction sur le marché. Nous estimons, en outre, qu’il a commis une seconde erreur de droit et a entaché l’arrêt attaqué d’une contradiction de motifs en jugeant que la Commission pouvait, aux fins de l’appréciation de la gravité de l’infraction et du calcul du montant de base de l’amende, attribuer à Erste, à RZB et à ÖVAG, en tant qu’établissements centraux, les parts de marché des banques de leurs secteurs décentralisés, alors même qu’elle ne leur a pas imputé le comportement infractionnel de ces dernières.

6. Dans la mesure où le litige est, selon nous, en état d’être jugé, nous proposerons à la Cour, conformément à l’article 61, premier alinéa, du statut de la Cour de justice, de statuer elle-même définitivement sur ces deux moyens d’annulation qui ont été soulevés devant le Tribunal. À l’issue de cette évocation, nous proposerons à la Cour d’annuler l’article 3 de la décision litigieuse et de fixer, en exerçant sa compétence de pleine juridiction, le montant des amendes à infliger à chacune des entreprises concernées.

I — Le cadre juridique

7. L’article 81 CE interdit « tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun » .

8. En cas de violation de cette disposition, la Commission peut, conformément à l’article 15, paragraphe 2, du règlement n o 17, « infliger aux entreprises et associations d’entreprises des amendes de [ 1000 euros] au moins et de [1 million d’euros] au plus, ce dernier montant pouvant être porté à dix pour cent du chiffre d’affaires réalisé au cours de l’exercice social précédent par chacune des entreprises ayant participé à l’infraction » .

9. En vue d’assurer la transparence et le caractère objectif de ses décisions tant à l’égard des entreprises qu’à l’égard du juge communautaire, la Commission a publié, en 1998, des lignes directrices dans lesquelles elle énonce la méthode de calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n o 17 ( 9 ) .

10. Les lignes directrices disposent, à leur point 1, que, pour le calcul du montant des amendes, le montant de base est déterminé en fonction des critères retenus à l’article 15, paragraphe 2, du règlement n o 17, à savoir la gravité et la durée de l’infraction.

11. En premier lieu, l’évaluation de la gravité de l’infraction doit prendre en considération la nature propre de l’infraction, son impact concret sur le marché lorsqu’il est mesurable et l’étendue du marché géographique concerné (point 1, A, premier alinéa, des lignes directrices). Dans ce cadre, les infractions sont classées en trois catégories, à savoir les « infractions peu graves » , pour lesquelles le montant des amendes envisageable est compris entre 1000 euros et 1 million d’euros, les « infractions graves » , pour lesquelles ce montant peut varier entre 1 million d’euros et 20 millions d’euros, ainsi que les « infractions très graves » , pour lesquelles ledit montant va au-delà de 20 millions d’euros (point 1, A, deuxième alinéa, premier à troisième tiret, des lignes directrices).

12. En deuxième lieu, la gravité de l’infraction est analysée par rapport aux caractéristiques de chaque entreprise concernée. À l’intérieur de chacune de ces catégories, l’échelle des sanctions retenues permet de différencier le traitement appliqué aux entreprises selon la nature des infractions commises. La Commission prend alors en considération la capacité économique effective des entreprises concernées à créer un dommage et détermine le montant de l’amende à un niveau qui doit lui assurer un caractère dissuasif (point 1, A, quatrième alinéa, des lignes directrices). C’est à ce stade que la Commission peut classer les entreprises dans différentes catégories et pondérer le montant de départ de l’amende pour chaque entreprise.

13. En troisième lieu, la Commission prend en compte la durée de l’infraction.

14. En vertu des points 2 et 3 des lignes directrices, la Commission peut, ensuite, prendre en considération certaines circonstances aggravantes ou atténuantes pour augmenter ou diminuer le montant de base.

15. En outre, conformément au point 4 desdites lignes, la Commission peut appliquer sa communication du 18 juillet 1996 concernant la non-imposition d’amendes ou la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes ( 10 ) . Celle-ci définit les conditions dans lesquelles les entreprises coopérant avec la Commission au cours de son enquête sur une entente pourront être exemptées d’amende ou bénéficier d’une réduction de l’amende qu’elles auraient autrement dû acquitter.

16. Le titre D de la communication sur la coopération est libellé ainsi: « Réduction significative du montant de l’amende 1. Lorsqu’une entreprise coopère sans que les conditions exposées aux titres B et C soient toutes réunies, elle bénéficie d’une réduction de 10 à 50 % du montant de l’amende qui lui aurait été infligée en l’absence de coopération. 2. Tel peut notamment être le cas si: — avant l’envoi d’une communication des griefs, une entreprise fournit à la Commission des informations, des documents ou d’autres éléments de preuve qui contribuent à confirmer l’existence de l’infraction commise, — après avoir reçu la communication des griefs, une entreprise informe la Commission qu’elle ne conteste pas la matérialité des faits sur lesquels la Commission fonde ses accusations. »

17. En tant que remarque générale, le point 5, sous a), premier alinéa, des lignes directrices précise que le montant final de l’amende ne peut en aucun cas dépasser 10 % du chiffre d’affaires mondial des entreprises, conformément à l’article 15, paragraphe 2, du règlement n o 17.

II — Le cadre factuel

18. Les faits, tels qu’ils ressortent de l’arrêt attaqué, peuvent être résumés de la manière suivante.

19. Le 30 juin 1997 , le parti politique Freiheitliche Partei Österreichs a porté plainte contre huit établissements de crédit autrichiens soupçonnés d’avoir participé à des accords et/ou à des pratiques concertées contraires à l’article 81 CE. Au mois de juin 1998, la Commission a procédé à des vérifications surprises dans les locaux de ces entreprises puis, au mois de septembre 1998, elle leur a adressé une demande de renseignements. Les principales banques concernées ont offert à la Commission leur « coopération » dans l’examen de l’affaire.

20. Le 13 septembre 1999 , la Commission a transmis à huit banques la communication des griefs adoptée le 11 septembre 1999 . Celles-ci ont eu accès au dossier et ont déposé des observations écrites. Elles ont également été auditionnées. La Commission a ensuite envoyé une communication des griefs complémentaire le 22 novembre 2000 sur laquelle les entreprises concernées ont pu formuler leurs observations écrites et orales. La Commission reprochait essentiellement à ces entreprises d’avoir mis en place ce qu’elle désigne comme le « réseau Lombard » , c’est-à-dire un ensemble de réunions régulières dans le cadre desquelles elles concertaient à intervalles réguliers leur comportement quant aux principaux paramètres intéressant la concurrence sur le marché des produits et des services bancaires en Autriche.

21. Le 11 juin 2002 , la Commission a adopté la décision litigieuse.

22. La Commission a qualifié les faits constatés d’infraction complexe de longue durée. Les entreprises destinataires de la décision litigieuse ont été choisies sur la base de la fréquence de leur participation aux principales tables rondes et de leur rôle sur le marché bancaire autrichien en raison de leur taille.

23. La décision litigieuse expose que, en Autriche, les accords entre banques, en particulier sur les taux d’intérêt et les commissions, relevaient d’une tradition ancienne, fondée en partie sur la législation nationale. Celle-ci aurait été abrogée le 1 er janvier 1994 au plus tard, lorsque la République d’Autriche a adhéré à l’Espace économique européen (EEE) et que la loi sur le système bancaire (Bundesgesetz über das Bankwesen) ( 11 ) est entrée en vigueur. Néanmoins, la Commission a relevé que les établissements de crédit ont continué à conclure des accords dans le cadre d’un réseau institutionnalisé et étroitement maillé de tables rondes bancaires.

24. La décision litigieuse expose comment cet ensemble, aussi divers sur la forme qu’étendu sur le fond, a permis aux établissements membres de se concerter régulièrement quant à leur comportement sur le marché, notamment en ce qui concerne les taux d’intérêt et les commissions bancaires.

25. Le « club Lombard » formait l’instance suprême et se composait des représentants de la direction des principales banques autrichiennes. Au niveau inférieur siégeaient les tables rondes techniques, liées à des produits spécifiques (crédits, épargne), ou des tables rondes spécialisées, consacrées notamment aux opérations effectuées avec les entreprises (par exemple le segment « professions libérales » ), les particuliers (par exemple la « loge sur le crédit hypothécaire » ) ou traitant de thèmes intéressant la concurrence (par exemple le club « Exportation » ). Des tables rondes régionales se réunissaient également dans l’ensemble des Länder autrichiens. La Commission souligne le rôle particulier joué par les établissements centraux, appelés dans le langage courant « sociétés faîtières » , au regard de la coordination et de la représentation de leurs secteurs décentralisés, à savoir, en ce qui concerne Erste, le secteur des caisses d’épargne, en ce qui concerne RZB, le secteur RZB, et, en ce qui concerne ÖVAG, le secteur des banques populaires ( 12 ) .

26. À l’article 1 er de la décision litigieuse, la Commission relève que les huit banques auxquelles cette décision était adressée ont commis une infraction à l’article 81, paragraphe 1, CE en participant à des accords et à des pratiques concertées sur les prix, les commissions bancaires et d’autres paramètres de la concurrence, qui ont eu pour objet, du 1 er janvier 1995 au 24 juin 1998 , de restreindre la concurrence sur le marché des produits et des services bancaires en Autriche.

27. L’article 2 de ladite décision oblige les entreprises visées à mettre fin sans délai à l’infraction.

28. En vertu de l’article 3 de la décision litigieuse, la Commission inflige une amende à chacune de ces entreprises, notamment une amende de 37,69 millions d’euros à Erste, de 30,38 millions d’euros à RZB, de 30,38 millions d’euros à Bank Austria AG et de 7,59 millions d’euros à ÖVAG.

29. Ces amendes ont été calculées sur la base de la méthodologie exposée dans les lignes directrices ainsi que de la communication sur la coopération.

30. En ce qui concerne la gravité de l’infraction, la Commission qualifie les réunions de banques d’infraction très grave à l’article 81 CE, sans que la taille relativement restreinte du marché géographique concerné modifie cette appréciation. La Commission répartit, ensuite, les participants aux accords, en cinq catégories, en fonction de leurs parts de marché respectives. Elle impute alors aux sociétés faîtières les parts de marché des banques de leurs secteurs décentralisés.

31. En ce qui concerne la durée de l’infraction, la Commission retient la période allant du 1 er janvier 1995 au mois de juin 1998. Au regard de cette durée, elle a majoré le montant de départ de l’amende de 35 %.

32. La Commission ne reconnaît aucune circonstance atténuante aux banques. En revanche, elle accorde, en application de la communication sur la coopération, une réduction de 10 % de l’amende en raison de la « non-contestation » des éléments de fait par les destinataires de la décision litigieuse.

III — Le recours devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

33. RZB, par une requête déposée au greffe du Tribunal le 30 août 2002 , puis Erste, BA-CA et ÖVAG, par requêtes déposées le 2 septembre 2002 , ainsi que d’autres banques destinataires de la décision litigieuse ont introduit des recours en annulation à l’encontre de ladite décision.

34. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté les recours des requérantes et les a condamnées aux dépens.

IV — La procédure devant la Cour et les conclusions des parties

35. En application de l’article 56 du statut de la Cour de justice, Erste, par requête déposée au greffe de la Cour le 2 mars 2007 , et RZB, BA-CA et ÖVAG, par requêtes déposées le 6 mars 2007 , ont formé des pourvois contre l’arrêt attaqué.

36. Erste, RZB, BA-CA et ÖVAG demandent à la Cour: — à titre principal, d’annuler l’arrêt attaqué en tant qu’il rejette le recours en annulation introduit par les requérantes et d’annuler la décision litigieuse; — à titre subsidiaire, de réduire le montant de l’amende qui leur a été infligée en vertu de l’article 3 de ladite décision; — en toutes hypothèses, de condamner la Commission aux dépens, et — à titre très subsidiaire, Erste et ÖVAG invitent également la Cour à annuler l’arrêt attaqué et à renvoyer l’affaire devant le Tribunal.

37. La Commission, dans l’ensemble des affaires, conclut à ce qu’il plaise à la Cour: — rejeter les pourvois des requérantes dans leur intégralité; — confirmer l’arrêt attaqué, et — condamner les requérantes aux dépens de l’instance.

V — Les moyens des pourvois

A — Les moyens soulevés par Erste (C-125/07 P)

38. Erste soulève trois moyens par lesquels elle tend à obtenir soit l’annulation de la décision litigieuse dans son ensemble, soit une diminution du montant de l’amende qui lui a été infligée.

39. Dans le cadre du premier moyen, Erste fait valoir une violation de l’article 81, paragraphe 1, CE. Ce moyen se subdivise en deux branches: — la première branche du moyen est tirée d’une appréciation erronée de la condition relative à l’affectation du commerce entre les États membres, et — la seconde branche du moyen est tirée d’une erreur de droit en ce qui concerne l’imputabilité de l’infraction.

40. Dans le cadre du deuxième moyen, Erste fait valoir une violation de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n o 17 en raison d’une appréciation erronée de la gravité de l’infraction et du montant de départ de l’amende. Au soutien de ce moyen, Erste conteste la répartition en catégories à laquelle a procédé la Commission aux fins du calcul de l’amende. À cet égard, ce moyen se compose de deux branches: — la première branche est tirée d’erreurs de droit commises en raison de l’imputation à Erste des parts de marché du secteur décentralisé des caisses d’épargne, et — la seconde branche est tirée d’une détermination incorrecte des parts de marché de Erste et du secteur décentralisé des caisses d’épargne.

41. Enfin, dans le cadre du troisième moyen, Erste fait valoir une violation des droits de la défense, en ce que la communication des griefs n’aurait pas mentionné l’intention de la Commission de lui attribuer les parts de marché du secteur décentralisé des caisses d’épargne.

B — Les moyens soulevés par RZB (C-133/07 P)

42. RZB soulève également trois moyens qui visent, en substance, à obtenir soit l’annulation de la décision litigieuse dans son ensemble, soit une diminution du montant de l’amende qui lui a été infligée.

43. Dans le cadre du premier moyen, RZB conteste l’existence d’une infraction à l’article 81, paragraphe 1, CE en raison d’une appréciation erronée de la condition relative à l’affectation du commerce entre les États membres.

44. Au soutien du deuxième moyen, RZB fait valoir une violation de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n o 17 en tant que l’analyse relative à la gravité de l’infraction serait incorrecte et entachée d’erreurs de droit. Ce moyen se subdivise en six branches: — dans le cadre des trois premières branches, RZB soutient que le Tribunal n’a pas correctement apprécié, respectivement, la nature de l’infraction, son impact concret sur le marché et son étendue géographique; — au soutien de la quatrième branche, elle soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en ne tenant pas compte du caractère sélectif des poursuites; — dans le cadre de la cinquième branche, RZB reproche au Tribunal de ne pas avoir procédé à une analyse globale de la gravité de l’infraction, et — au soutien de la sixième branche, RZB critique la répartition en catégories à laquelle a procédé la Commission aux fins du calcul de l’amende. Elle conteste l’imputation qui lui a été faite des parts de marché de son secteur décentralisé et soulève, à cet égard, cinq griefs. Une telle imputation serait, premièrement, dépourvue de fondement juridique. Elle violerait, deuxièmement, le principe d’une sanction adaptée à la gravité des faits, troisièmement, le principe du caractère personnel de la responsabilité pour les infractions au droit de la concurrence et, quatrièmement, le principe d’égalité. Enfin, la motivation de l’arrêt attaqué sur ce point serait contradictoire.

45. Au soutien du troisième moyen, RZB fait valoir des erreurs de droit en ce qui concerne l’application du titre D de la communication sur la coopération. Ce moyen se subdivise en deux branches: — la première branche est tirée de l’utilisation d’un critère d’appréciation erroné. À cet égard, RZB soulève deux griefs, tirés, premièrement, d’une violation du principe de non-rétroactivité et, deuxièmement, d’une violation du principe de protection de la confiance légitime; — la seconde branche est tirée d’une appréciation erronée de l’ampleur de la coopération de RZB à la procédure et se subdivise en quatre griefs: — les trois premiers griefs sont tirés, premièrement, d’une appréciation erronée en ce qui concerne le caractère volontaire des réponses aux demandes de renseignements, deuxièmement, d’une erreur de droit dans le cadre de l’appréciation de l’exposé commun des faits et, troisièmement, d’une appréciation incorrecte quant à la reconnaissance par RZB du but anticoncurrentiel de l’infraction, et — au soutien du quatrième grief, cette dernière reproche au Tribunal d’avoir procédé à un renversement de la charge de la preuve en ce qui concerne la valeur de sa coopération et d’avoir, ce faisant, violé le principe de protection de la confiance légitime.

C — Les moyens soulevés par BA-CA (C-135/07 P)

46. BA-CA soulève quatre moyens, tendant tous à obtenir une réduction du montant de l’amende qui lui a été infligée en vertu de l’article 3 de la décision litigieuse.

47. Dans le cadre du premier moyen, BA-CA fait valoir une violation de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n o 17, dans la mesure où l’appréciation de la gravité de l’infraction, et notamment de l’impact concret de celle-ci sur le marché, serait erronée. Ce moyen se compose de deux branches: — la première est tirée d’une appréciation erronée quant à l’existence d’effets économiques causés par les tables rondes bancaires, et — la seconde est tirée d’une violation des principes d’administration de la preuve.

48. Au soutien du deuxième moyen, BA-CA fait valoir une appréciation erronée des circonstances atténuantes. Il se subdivise en deux branches: — dans la première branche, BA-CA reproche au Tribunal de ne pas avoir tenu compte de la participation de certaines autorités publiques aux réunions, et — au soutien de la seconde branche, la requérante soutient que le Tribunal a commis diverses erreurs de droit en ne prenant pas en considération le caractère public des tables rondes.

49. Dans le cadre du troisième moyen, BA-CA fait valoir différentes erreurs de droit ainsi qu’une violation de principes fondamentaux en ce qui concerne l’application du titre D de la communication sur la coopération. Ce moyen se compose de trois branches: — au soutien de la première branche, BA-CA conteste l’analyse du Tribunal quant au pouvoir d’appréciation de la Commission et quant à l’exercice de son propre contrôle juridictionnel; — la deuxième branche est tirée de l’utilisation d’un critère d’appréciation erroné et de la violation des principes d’égalité de traitement et de protection de la confiance légitime; — la troisième branche est tirée d’une appréciation erronée de l’ampleur de la coopération de BA-CA. Elle se subdivise en quatre griefs: — les deux premiers griefs sont tirés d’une appréciation erronée en ce qui concerne, premièrement, la valeur de l’exposé commun des faits et, deuxièmement, la valeur des documents supplémentaires communiqués par la requérante, — dans le troisième grief, BA-CA reproche au Tribunal de ne pas avoir tenu compte de ses réponses à la communication des griefs, et — le quatrième grief est tiré d’une violation du droit d’être entendu.

50. Au soutien du quatrième moyen, BA-CA fait valoir que le Tribunal a, dans le cadre de ses conclusions sur les demandes visant à obtenir une réduction des amendes, méconnu ses droits de la défense en tant qu’ils comportent le droit d’être entendu.

D — Les moyens soulevés par ÖVAG (C-137/07 P)

51. Comme Erste et RZB, ÖVAG soulève également trois moyens qui visent, en substance, à obtenir soit l’annulation de la décision litigieuse dans son ensemble, soit une diminution du montant de l’amende qui lui a été infligée par la Commission.

52. Dans le cadre du premier moyen, ÖVAG conteste l’existence d’une infraction à l’article 81, paragraphe 1, CE en raison d’une appréciation erronée de la condition relative à l’affectation du commerce entre États membres. Ce moyen se subdivise en trois branches: — la première branche vise des erreurs de droit et de motivation en ce qui concerne la capacité d’une entente purement nationale à affecter le commerce intracommunautaire; — la deuxième branche vise des erreurs de droit qu’aurait commises le Tribunal en appréciant d’une manière globale les effets transfrontaliers de l’entente. À cet égard, la requérante soulève deux griefs, tirés, premièrement, d’une appréciation incorrecte de la jurisprudence communautaire et, deuxièmement, du caractère erroné, insuffisant et contradictoire de l’analyse relative à la définition du marché pertinent, et — la troisième branche vise l’absence de démonstration, dans l’arrêt attaqué, des effets concrets de l’entente sur le marché.

53. Dans le cadre du deuxième moyen, la requérante fait valoir une violation de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n o 17 dans la mesure où l’appréciation de la gravité de l’infraction, et notamment de la répartition en catégories à laquelle a procédé la Commission, aux fins du calcul de l’amende, serait erronée.

54. Dans le cadre du troisième moyen, ÖVAG fait valoir des erreurs de droit, un défaut de motivation et une dénaturation des faits en ce qui concerne l’appréciation des circonstances atténuantes.

VI — La jonction des pourvois et leur traitement dans le cadre des présentes conclusions

55. En raison de leur connexité, les présentes affaires ont été jointes aux fins de l’arrêt, conformément à l’article 43 du règlement de procédure. Dans la mesure où certains des moyens soulevés par les requérantes se recoupent, nous avons fait le choix de les traiter conjointement, et ce pour des raisons de clarté.

56. Aux fins de notre analyse, nous examinerons, dans un premier temps, les moyens qui tendent à remettre en cause la légalité de la décision litigieuse dans son ensemble. À cet égard, nous analyserons les moyens tendant à contester l’existence d’une infraction à l’article 81, paragraphe 1, CE visée à l’article 1 er de cette décision.

57. Dans un second temps, nous examinerons les moyens qui visent à obtenir une réduction du montant de l’amende fixé par la Commission à l’article 3 de ladite décision. À cet égard, nous analyserons les moyens tirés d’une appréciation erronée de la gravité de l’infraction et de la répartition des requérantes en catégories. Puis, nous examinerons les moyens relatifs à l’appréciation des circonstances atténuantes et de la coopération des entreprises à la procédure. Enfin, nous nous pencherons sur le dernier moyen soulevé par BA-CA, tiré d’une violation des droits de la défense et du devoir de motivation.

58. Avant d’entamer notre analyse, nous souhaitons formuler, à titre liminaire, quelques observations afin d’éclairer le cadre juridique dans lequel la Cour procédera à l’examen des présents pourvois.

VII — Observations liminaires

59. Ces observations sont relatives, d’une part, au contrôle juridictionnel réalisé par la Cour dans le cadre d’un pourvoi et, d’autre part, au contexte juridique et factuel de la recherche et de la sanction des comportements anticoncurrentiels.

A — Sur l’étendue du contrôle exercé par la Cour dans le cadre des présents pourvois

60. Dans le cadre d’un pourvoi, la tâche de la Cour se limite à examiner si le Tribunal a commis une erreur de droit à l’occasion de l’exercice de son contrôle juridictionnel.

61. Aux termes des articles 225, paragraphe 1, CE et 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice, le pourvoi doit être limité aux questions de droit et doit être fondé sur des moyens tirés de l’incompétence du Tribunal, d’irrégularités de procédure devant le Tribunal ou de la violation du droit communautaire par ce dernier. En outre, conformément à l’article 112, paragraphe 1, premier alinéa, sous c), du règlement de procédure, le pourvoi doit spécifier les moyens et les arguments de droit invoqués.

62. Sur la base de ces dispositions, la Cour a précisé les conditions de recevabilité des pourvois engagés à l’encontre des arrêts du Tribunal.

63. Premièrement, la Cour considère qu’un pourvoi doit indiquer de façon précise les éléments critiqués de l’arrêt dont l’annulation est demandée ainsi que les arguments juridiques qui soutiennent de manière spécifique cette demande ( 13 ) .

64. Deuxièmement, la Cour considère qu’un requérant ne peut pas soulever pour la première fois devant elle des moyens et des arguments qu’elle n’a pas soulevés devant le Tribunal. En effet, cela reviendrait à autoriser une partie à saisir la Cour d’un litige plus étendu que celui dont a eu à connaître le Tribunal, alors même que la compétence de celle-ci en matière de pourvoi est limitée ( 14 ) .

65. Troisièmement, la Cour juge qu’un pourvoi n’est pas recevable si le requérant se limite à répéter ou à reproduire textuellement les moyens et les arguments qu’il a déjà présentés devant le Tribunal et s’il n’explique pas ni n’identifie l’erreur de droit dont serait entaché l’arrêt. Dans ce cas, la Cour considère, en effet, que le pourvoi constitue en réalité une demande permettant au requérant d’obtenir un simple réexamen de la requête présentée devant le Tribunal, ce qui échappe à la compétence de la Cour ( 15 ) . En revanche, dès lors qu’un requérant conteste l’interprétation ou l’application du droit communautaire faite par le Tribunal, les points de droit examinés en première instance peuvent être de nouveau discutés au cours de la procédure de pourvoi. En effet, selon la Cour, si un requérant ne pouvait pas fonder son pourvoi sur des moyens et des arguments déjà utilisés devant le Tribunal, cette procédure serait privée d’une partie de son sens ( 16 ) .

66. Il résulte également des dispositions susmentionnées que le pourvoi ne peut s’appuyer que sur des moyens portant sur la violation de règles de droit. Les moyens relatifs à l’appréciation des faits sont, en principe, jugés irrecevables, sauf dans deux hypothèses expressément visées par la jurisprudence.

67. En principe, le Tribunal est seul compétent pour constater et apprécier les faits. Il est également seul à pouvoir apprécier la valeur qu’il convient d’attribuer aux éléments qui lui sont soumis, dès lors que les preuves qu’il a retenues à l’appui de ces faits ont été obtenues régulièrement et que les principes généraux du droit ainsi que les règles de procédure applicables en matière de charge et d’administration de la preuve ont été respectés ( 17 ) .

68. Dans ce cas, la Cour peut uniquement exercer, en vertu de l’article 225 CE, un contrôle sur la qualification juridique desdits faits et les conséquences de droit qui en ont été tirées par le Tribunal ( 18 ) .

69. Ainsi, dans le cadre, en particulier, de la mise en œuvre des articles 81 CE et 15 du règlement n o 17, le contrôle de la Cour a un double objet. D’une part, la Cour doit examiner dans quelle mesure le Tribunal a pris en considération, d’une manière juridiquement correcte, tous les facteurs essentiels pour apprécier la gravité du comportement de l’entreprise à la lumière des articles 81 CE et 15 du règlement n o 17. D’autre part, elle doit vérifier si le Tribunal a répondu à suffisance de droit à l’ensemble des arguments invoqués par le requérant, tendant à la suppression ou à la réduction de l’amende ( 19 ) . En revanche, il n’appartient pas à la Cour de substituer, pour des raisons d’équité, sa propre appréciation à celle du Tribunal qui statue, dans l’exercice de sa pleine juridiction, sur le montant des amendes infligées aux entreprises ( 20 ) .

70. Ainsi que nous l’avons indiqué, il existe deux cas dans lesquels la Cour peut être saisie de griefs relatifs à la constatation et à l’appréciation des faits ( 21 ) .

71. Le premier cas est celui dans lequel le requérant soutient que le Tribunal a effectué des constatations dont l’inexactitude résulte des pièces du dossier.

72. Le second cas est celui dans lequel le requérant allègue que le Tribunal a dénaturé les éléments de preuve qui lui ont été soumis. Dans cette hypothèse, la Cour, qui n’est en principe pas compétente pour examiner les preuves que le Tribunal a retenues à l’appui des faits, peut procéder à un contrôle juridictionnel. Le requérant doit alors indiquer de façon précise les éléments qui auraient été dénaturés par le Tribunal et démontrer les erreurs d’analyse qui, dans son appréciation, auraient conduit le Tribunal à cette dénaturation. Selon une jurisprudence constante, ladite dénaturation doit apparaître de façon manifeste des pièces du dossier, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une nouvelle appréciation des faits et des preuves ainsi que de recourir à de nouveaux éléments de preuve ( 22 ) .

73. C’est sur le fondement de ces considérations que nous examinerons la recevabilité des moyens et des arguments invoqués par les requérantes aux présents pourvois.

B — Le contexte juridique et factuel du contrôle des pratiques et des accords anticoncurrentiels ( 23 )

74. La participation d’une entreprise à des pratiques et à des accords anticoncurrentiels constitue une infraction économique visant à maximiser ses bénéfices au moyen, généralement, d’une limitation volontaire de l’offre, d’une répartition artificielle du marché et d’une hausse artificielle des prix. L’effet de telles pratiques ou de tels accords est de restreindre la libre concurrence et d’empêcher la réalisation du marché commun, notamment en entravant le commerce intracommunautaire. Ce type d’entente horizontale affectant les taux d’intérêt, c’est-à-dire, en définitive, les prix payés par les consommateurs finaux, constitue l’une des pratiques anticoncurrentielles les plus graves ( 24 ) . Les accords relatifs aux taux d’intérêt débiteurs et créditeurs, comme ceux en cause dans les présentes affaires, sont l’un des moyens à la disposition des établissements de crédit pour se faire concurrence en proposant des taux plus élevés pour rémunérer certains comptes d’épargne ou des taux moins importants en contrepartie des crédits accordés. Or, l’existence d’ententes entre les établissements de crédit pour fixer ces taux élimine le jeu de la concurrence, ce qui se répercute directement sur les consommateurs puisque ces derniers se voient privés de leur marge de manœuvre et ne peuvent plus bénéficier de ces avantages.

75. Les pouvoirs conférés à la Commission par le règlement n o 17 ont pour but de lui permettre d’accomplir la mission, qui lui est confiée par l’article 81 CE, de veiller au respect des règles de concurrence dans le marché commun. En effet, ainsi qu’il résulte du point précédent, il est conforme à l’intérêt général d’éviter les pratiques et les accords anticoncurrentiels, de les découvrir ainsi que de les sanctionner.

76. Dans la mesure où les amendes que les entreprises peuvent encourir sont notoires, il est usuel que les activités que les accords anticoncurrentiels comportent se déroulent de manière clandestine, que les réunions se tiennent secrètement, le plus souvent dans un État tiers, et que la documentation y afférente soit réduite au minimum.

77. Même si la Commission découvre des pièces attestant de manière explicite une prise de contact illégitime entre des opérateurs, telles que les comptes rendus d’une réunion, celles-ci ne seront normalement que fragmentaires et éparses, de sorte qu’il se révèle souvent nécessaire de reconstituer certains détails par des déductions.

78. Dans la plupart des cas, l’existence d’une pratique ou d’un accord anticoncurrentiels doit être inférée d’un certain nombre de coïncidences et d’indices qui, considérés ensemble, peuvent constituer, en l’absence d’une autre explication cohérente, la preuve d’une violation des règles de la concurrence.

79. En outre, comme tel est le cas dans les présentes affaires, la Commission peut se trouver confrontée à des difficultés inhérentes aux structures complexes de certains opérateurs, à des restructurations et à des modifications de la personnalité juridique des entreprises.

80. Il y a lieu, dans ce contexte, de rappeler que l’article 81 CE vise les activités des entreprises. Pour l’application de cette disposition, le changement de la forme juridique et du nom d’une entreprise n’a pas nécessairement pour effet de créer une nouvelle entreprise dégagée de la responsabilité des comportements anticoncurrentiels de la précédente, lorsque, du point de vue économique, il y a identité entre les deux entreprises ( 25 ) .

81. Une communication des griefs doit toutefois préciser sans équivoque la personne juridique qui sera susceptible de se voir infliger des amendes et être adressée à cette dernière ( 26 ) .

82. Pour préserver l’effet utile du pouvoir d’enquête qui lui est conféré par l’article 11, paragraphes 1 et 5, du règlement n o 17, la Commission est en droit d’obliger, le cas échéant par voie de décision, une entreprise à fournir tous les renseignements nécessaires portant sur des faits dont elle peut avoir connaissance et à lui communiquer, au besoin, les documents y afférents que cette entreprise possède, même si ceux-ci peuvent servir à établir, à l’encontre de ladite entreprise ou à l’encontre d’une autre entreprise, l’existence d’un comportement anticoncurrentiel.

83. Le règlement n o 17 impose à l’entreprise faisant l’objet d’une mesure d’investigation une obligation de collaboration active, qui implique qu’elle tienne à la disposition de la Commission tous les éléments d’information relatifs à l’objet de l’enquête ( 27 ) .

84. Dans l’accomplissement de ses fonctions, la Commission doit cependant veiller à ce que les droits de la défense ne soient pas compromis dans le cadre de procédures d’enquête préalable qui peuvent avoir un caractère déterminant pour l’établissement de preuves du caractère illégal de comportements d’entreprises de nature à engager leur responsabilité ( 28 ) .

85. Les droits de la défense sont des droits fondamentaux faisant partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour assure le respect en s’inspirant des traditions constitutionnelles communes aux États membres ainsi que des indications fournies par les instruments internationaux auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré, tels que la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 ( 29 ) .

86. Ainsi, la Commission ne saurait, lors d’une demande de renseignements, imposer à une entreprise l’obligation de fournir des réponses par lesquelles celle-ci serait amenée à admettre l’existence de l’infraction dont il appartient à la Commission d’établir la preuve ( 30 ) .

87. Le respect des droits de la défense exige également que l’entreprise intéressée ait été mise en mesure, au cours de la procédure administrative, de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence des faits et des circonstances allégués ainsi que sur les documents retenus par la Commission à l’appui de son allégation de l’existence d’une infraction au traité CE ( 31 ) .

88. En ce sens, le règlement n o 17 prévoit l’envoi aux parties d’une communication des griefs qui doit énoncer, de manière claire, tous les éléments essentiels sur lesquels la Commission se fonde à ce stade de la procédure. Toutefois, cette indication peut être faite de manière sommaire et la décision ne doit pas nécessairement être une copie de l’exposé des griefs ( 32 ) , car la communication des griefs constitue un document préparatoire dont les appréciations de fait et de droit ont un caractère purement provisoire ( 33 ) . Pour cette raison, la Commission peut et même doit tenir compte des éléments résultant de la procédure administrative, pour, entre autres, abandonner des griefs qui se seraient révélés mal fondés ( 34 ) .

89. C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient à présent d’examiner les différents moyens soulevés par les requérantes aux présents pourvois.

VIII — Sur les moyens tirés d’une violation de l’article 81, paragraphe 1, CE

90. En substance, les requérantes ont soulevé deux moyens, tirés, premièrement, d’une appréciation erronée de la condition de l’affectation du commerce entre les États membres visée à l’article 81, paragraphe 1, CE et, deuxièmement, d’une imputation erronée de la responsabilité de l’infraction.

A — Sur le premier moyen, tiré d’une appréciation erronée de la condition de l’affectation du commerce entre les États membres

91. Aux termes de l’article 81, paragraphe 1, CE, « [s]ont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun » .

92. Les conditions d’applicabilité de l’article 81, paragraphe 1, CE sont donc, premièrement, l’affectation du commerce entre les États membres et, deuxièmement, la restriction de la concurrence ( 35 ) .

93. Le critère de l’affectation du commerce entre les États membres permet de définir le champ d’application du droit communautaire de la concurrence par rapport à celui du droit des États membres ( 36 ) .

94. La Cour s’est prononcée à de nombreuses reprises sur les principes régissant l’appréciation de ce critère.

95. Pour être susceptible d’affecter le commerce entre les États membres, la Cour considère, selon une formule consacrée, qu’un accord ou une pratique doivent, sur la base d’un ensemble d’éléments objectifs de droit ou de fait, permettre d’envisager avec un degré de probabilité suffisant qu’ils puissent exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d’échanges entre les États membres, et cela de manière à faire craindre qu’ils puissent entraver la réalisation d’un marché unique entre les États membres ( 37 ) . Tel peut notamment être le cas lorsque l’accord cloisonne le marché national, détourne les courants commerciaux de leur orientation ou modifie la structure de la concurrence dans le marché commun ( 38 ) .

96. Selon la Cour, une incidence sur les échanges intracommunautaires résulte donc de la réunion de plusieurs facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants ( 39 ) .

97. À cet égard, la Cour considère qu’il n’est pas nécessaire de démontrer une atteinte effective aux échanges et que la preuve d’une affectation potentielle suffit ( 40 ) .

98. En revanche, cette atteinte doit être sensible ( 41 ) . La Commission doit l’apprécier en tenant compte, notamment, de la position et de l’importance des parties sur le marché des produits en cause. Ainsi, lorsqu’un accord n’affecte le marché que d’une façon insignifiante, compte tenu de la faible position qu’occupent les intéressés sur le marché des produits en cause, celui-ci échappe à la prohibition de l’article 81 CE même s’il contient une protection territoriale absolue ( 42 ) .

99. En outre, comme l’a rappelé le Tribunal au point 164 de l’arrêt attaqué, il importe peu que l’influence d’une entente sur les échanges soit défavorable, neutre ou favorable.

100. C’est au regard de ces principes qu’il convient, à présent, d’apprécier le bien-fondé des arguments soulevés par les requérantes.

101. Dans le cadre, respectivement, de leur premier moyen, Erste, RZB et ÖVAG soutiennent que le Tribunal a commis diverses erreurs de droit en considérant que les accords du « club Lombard » sont susceptibles d’affecter le commerce entre les États membres au sens de l’article 81 CE. Sous réserve de certaines spécificités liées à leur situation respective, leur argumentation revient, en substance, à remettre en cause les critères sur lesquels le Tribunal s’est fondé aux fins de son appréciation.

102. Nous avons organisé les différents griefs soulevés par les requérantes en quatre branches.

103. Au soutien de la première branche, RZB et ÖVAG soutiennent que le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant qu’une entente qui couvre le territoire d’un État membre est susceptible d’affecter le commerce intracommunautaire. Au soutien de la deuxième branche, ÖVAG reproche au Tribunal d’avoir procédé à un examen global des effets transfrontaliers de l’entente. Dans le cadre, ensuite, de la troisième branche, Erste soutient que le Tribunal n’a pas démontré que cette entente pouvait sensiblement affecter le commerce intracommunautaire. Enfin, au soutien de la quatrième branche, ÖVAG reproche au Tribunal de ne pas avoir procédé à une analyse des effets concrets de l’entente sur le marché.

1. Sur la première branche du moyen, tirée d’une appréciation erronée quant à l’aptitude d’une entente couvrant l’ensemble du territoire national à affecter sensiblement le commerce entre les États membres

a) Argumentation des parties

104. RZB et ÖVAG soutiennent que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant, au point 181 de l’arrêt attaqué, qu’ « il existe […] une forte présomption ( 43 ) qu’une pratique restrictive de la concurrence appliquée à l’ensemble du territoire d’un État membre soit susceptible de contribuer au cloisonnement des marchés et à affecter les échanges intracommunautaires » .

105. D’une part, RZB estime que le Tribunal interprète d’une manière simplifiée la condition de l’affectation du commerce entre les États membres en relativisant la signification du critère de l’effet de cloisonnement des marchés. Quant à ÖVAG, elle fait valoir que le Tribunal procède à une interprétation extensive de l’article 81, paragraphe 1, CE.

106. D’autre part, RZB considère que l’aptitude à affecter le commerce entre les États membres non seulement suppose une couverture territoriale, mais nécessite également la preuve d’un effet de cloisonnement des marchés. Cette preuve serait nécessaire. Le Tribunal aurait donc méconnu la jurisprudence communautaire et, notamment, aux points 182 à 184 de l’arrêt attaqué, la portée de l’arrêt Bagnasco e.a., précité, en affirmant que le seul fait que les tables rondes couvraient l’ensemble du territoire autrichien suffisait pour conclure à une affectation du commerce intracommunautaire. À cet égard, la requérante souligne que les services concernés par les réunions des banques étaient fournis, pratiquement sans exception, au niveau local et qu’aucune banque étrangère ne participait aux tables rondes. En outre, en ce qui concerne la charge de la preuve, le Tribunal aurait considéré, à tort, que la Commission n’était pas tenue de prouver l’existence d’un effet de cloisonnement des marchés lorsqu’une entente couvre l’ensemble du territoire d’un État membre. Celui-ci aurait ainsi, aux points 181 et 186 de l’arrêt attaqué, commis une erreur de droit en renversant la charge de la preuve sur les entreprises.

107. ÖVAG ajoute que ces dernières n’ont pas les moyens de faire une telle démonstration. En outre, le fait que l’entente puisse s’étendre à l’ensemble du territoire national ne serait pas un critère suffisant et le Tribunal aurait également dû tenir compte d’autres critères, comme les particularités du secteur bancaire.

108. De plus, ÖVAG relève le caractère contradictoire et insuffisant de la motivation du Tribunal. En effet, au point 164 de l’arrêt attaqué, le Tribunal aurait considéré que l’effet de cloisonnement des marchés n’est pas un indice fort permettant de conclure à une affectation du commerce entre les États membres, alors que, au point 181 dudit arrêt, il aurait affirmé, au contraire, qu’il existe un lien étroit entre l’effet de cloisonnement des marchés d’une entente et l’aptitude de celle-ci à affecter le commerce transfrontalier.

b) Appréciation

109. Nous pensons que les différents griefs soulevés par les requérantes doivent être rejetés.

110. Il nous semble, en effet, qu’une entente, telle que celle en cause, organisée au niveau national entre les principales banques autrichiennes, dont l’objet est la concertation sur les prix et les commissions bancaires est susceptible, par sa nature même, d’affecter le commerce entre les États membres au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE.

111. En ce qui concerne, premièrement, l’appréciation du Tribunal, figurant au point 181 de l’arrêt attaqué, selon laquelle il existerait une présomption qu’un accord appliqué à l’ensemble du territoire d’un État membre soit susceptible de contribuer au cloisonnement des marchés et d’affecter les échanges intracommunautaires, nous pensons que ce raisonnement est correct bien que le terme « présomption » ne soit, selon nous, pas approprié.

112. En effet, la Cour considère que le fait qu’un accord soit réalisé entre des entreprises établies dans un seul et même État membre et ne vise que des produits ou des services commercialisés dans cet État ne signifie pas pour autant que les échanges au sein du marché intérieur ne peuvent pas être affectés ( 44 ) . Selon elle, un tel accord aurait au contraire, par sa nature même, pour effet de consolider des cloisonnements de caractère national et d’assurer une protection à la production nationale, ce qui entraverait l’interpénétration économique voulue par le traité CE et affecterait a fortiori les échanges entre les États membres ( 45 ) .

113. L’affectation des échanges intracommunautaires par une entente nationale résulte donc de la nature propre de l’infraction et non d’une « présomption » qu’aurait posée la Cour.

114. Par conséquent, et malgré l’emploi de ce terme, il nous semble que le raisonnement du Tribunal, exposé au point 181 de l’arrêt attaqué, n’est entaché d’aucune erreur de droit, contrairement à ce que soutiennent RZB et ÖVAG.

115. Dans ces conditions, nous ne pouvons pas soutenir que le Tribunal a procédé, ce faisant, à une interprétation extensive de l’article 81, paragraphe 1, CE ou à une interprétation simplifiée de la condition de l’affectation du commerce entre les États membres.

116. Nous proposons, dès lors, à la Cour de rejeter les arguments soulevés à cet égard par RZB et ÖVAG.

117. En outre, et contrairement à ce que soutient ÖVAG, il nous semble que ce raisonnement n’est pas en contradiction avec ce que le Tribunal a soutenu au point 164 de l’arrêt attaqué. En effet, audit point, ce dernier a simplement relevé que les effets de cloisonnement des marchés n’étaient pas les seuls effets que la Commission pouvait prendre en compte pour conclure à l’aptitude d’une entente à affecter le commerce entre les États membres.

118. En ce qui concerne, deuxièmement, l’existence d’un effet de cloisonnement du marché national, nous sommes d’avis, contrairement à ce que soutiennent RZB et ÖVAG, que le Tribunal a démontré, à suffisance de droit et en tenant compte des particularités du secteur bancaire, que, au-delà de la simple couverture territoriale de l’entente, celle-ci risquait d’aboutir à un cloisonnement du marché autrichien.

119. En effet, après avoir indiqué, au point 179 de l’arrêt attaqué, que l’entente constatée par la Commission couvrait l’ensemble du territoire national, le Tribunal a relevé, au point 183 de cet arrêt, que les concertations au sein du « réseau Lombard » impliquaient tous les établissements de crédit en Autriche ainsi qu’une très large gamme de produits et de services bancaires, de sorte qu’ « elles étaient susceptibles de modifier les conditions de la concurrence dans l’ensemble de cet État membre » . Il a en outre relevé, aux points 184 et 185 dudit arrêt, qu’il ne pouvait être conclu à l’absence d’effet transfrontalier de l’entente, dans la mesure où le réseau avait pu contribuer à la conservation des structures du marché bancaire autrichien et, par conséquent, au maintien des barrières à l’accès au marché. Ces constatations doivent également être appréciées à la lumière de l’analyse du Tribunal exposée aux points 111 à 121 de l’arrêt attaqué, dans laquelle il illustre, sur la base de documents dont l’examen n’est pas remis en cause par les requérantes, l’objet poursuivi par chacune des tables rondes.

120. Le maintien des barrières à l’entrée sur le marché que relève le Tribunal suffit, selon nous, à démontrer l’existence d’un risque de cloisonnement du marché autrichien.

121. Premièrement, au-delà des barrières structurelles, dues notamment aux effets de réseau créé par le cartel, les requérantes ont érigé et renforcé des barrières stratégiques en organisant une concertation tant sur le plan national que, dans certaines régions, sur le plan local, dans le secteur bancaire, à laquelle les banques étrangères ne participaient pas, comme le reconnaît d’ailleurs RZB dans son pourvoi ( 46 ) .

122. Deuxièmement, la nature et le caractère détaillé des renseignements échangés entre les banques, que le Tribunal met en lumière aux points 111 à 121 de l’arrêt attaqué, créent, dans un marché déjà fortement concentré, une structure de transparence qui empêche toute concurrence cachée et renforce les obstacles à l’accès au marché des entreprises non membres ( 47 ) .

123. Troisièmement, les services bancaires en question concernent des activités économiques qui peuvent avoir une influence importante sur les échanges entre les États membres et la prestation de ce type de services est, à notre avis, un élément déterminant pour l’entrée sur le marché financier d’un État membre de banques originaires d’autres États membres. En fixant des taux d’intérêt débiteurs particulièrement bas, en baissant les taux sur le crédit ou en fixant des taux sur l’épargne particulièrement élevés, les requérantes ont réussi à capter la clientèle par un jeu de baisse et de hausse concertées des prix et ont donc pu dissuader les banques étrangères, incapables de s’aligner sur de tels taux, d’entrer sur le marché autrichien ou, dans tous les cas, ont rendu plus difficile ou plus tardive leur pénétration du marché national ( 48 ) .

124. Quatrièmement, l’argument de RZB, tiré de la nature purement nationale de certains services bancaires sur lesquels a porté la concertation, ne nous semble pas pertinent.

125. En effet, la mondialisation des activités bancaires, l’utilisation de nouvelles technologies dans la prestation des services financiers et l’implantation du marché bancaire unique ont facilité la réalisation des opérations bancaires entre les États membres ( 49 ) . Nous pouvons ainsi imaginer qu’un client allemand s’adresse à une banque établie en Autriche pour conclure avec elle un contrat d’ouverture de crédit en compte courant si les conditions offertes par cette banque lui paraissent plus favorables que les conditions appliquées par les banques établies en Allemagne. De la même manière, une banque d’un autre État membre peut souhaiter fournir des services bancaires en Autriche au départ de son État d’origine ou par le truchement de filiales ou de succursales qu’elle ouvrirait sur le territoire autrichien. La réalisation complète du marché intérieur, à travers la liberté d’établissement ( 50 ) , la libre prestation des services, la libre circulation des capitaux ( 51 ) , ainsi que dans le cadre de la politique économique et monétaire, favorise, selon nous, la communautarisation de tous les services financiers. Dans un tel contexte, il nous semble donc difficile d’admettre que des concertations portant sur des services bancaires de nature purement nationale n’aient pu affecter les échanges entre les États membres.

126. Par conséquent, nous considérons que le Tribunal n’a commis aucune erreur de droit en jugeant, au point 186 de l’arrêt attaqué, que l’accord en cause avait pu avoir des effets de cloisonnement du marché et avait été susceptible d’affecter le commerce entre les États membres.

127. En outre, le fait que le Tribunal ait pu considérer, au même point, que les requérantes n’ont pas renversé la « présomption » selon laquelle l’entente avait pu avoir de tels effets ne peut pas, non plus, faire l’objet de critiques.

128. Contrairement à ce que soutient RZB, le Tribunal n’a pas renversé la charge de la preuve sur les requérantes. Il convient, à cet égard, de rappeler que, en ce qui concerne l’administration de la preuve d’une infraction à l’article 81, paragraphe 1, CE, il appartient à la Commission de rapporter la preuve des infractions qu’elle constate et d’établir les éléments de preuve propres à démontrer, à suffisance de droit, l’existence des faits constitutifs de l’infraction ( 52 ) . En revanche, il incombe à l’entreprise poursuivie par la Commission de se défendre dans le cadre de la procédure contradictoire et de démontrer que les conditions de l’article 81, paragraphe 1, CE ne sont pas réunies. Or, ainsi que le relève le Tribunal au point 154 de l’arrêt attaqué, la Commission a apprécié l’aptitude du « réseau Lombard » à affecter le commerce entre les États membres en considérant, notamment, que l’entente modifiait les conditions de concurrence dans toute l’Autriche et était de nature à influencer les décisions d’entrée sur le marché des banques étrangères. Le Tribunal a alors seulement constaté que les requérantes n’ont pas réussi à démontrer que le constat auquel était parvenue la Commission était erroné.

129. Dans la mesure où le Tribunal n’a, selon nous, pas renversé la charge de la preuve, nous considérons que l’argument de ÖVAG, tiré de ce que les requérantes n’auraient pas les moyens de démontrer l’absence de cloisonnement du marché, est sans pertinence.

130. Au vu de l’ensemble de ces considérations, nous pensons que le Tribunal a correctement apprécié l’aptitude de l’entente en cause à affecter le commerce intracommunautaire et a suffisamment motivé son raisonnement sur ce point.

131. Par conséquent, nous proposons à la Cour de rejeter la première branche de ce premier moyen comme étant non fondée.

2. Sur la deuxième branche du moyen, tirée d’une appréciation erronée du Tribunal en raison d’un examen global des effets transfrontaliers de l’entente

a) Argumentation des parties

132. ÖVAG soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant que la Commission pouvait procéder à un examen global des effets transfrontaliers des différentes tables rondes bancaires. Selon ÖVAG, l’aptitude des différentes tables rondes à affecter le commerce entre les États membres aurait dû être appréciée séparément pour chacune d’entre elles.

133. Au soutien de cette conclusion, elle fait valoir deux griefs.

134. Le premier grief est tiré d’une application et d’une appréciation erronées de la jurisprudence communautaire.

135. D’une part, le Tribunal aurait commis une erreur de droit en n’examinant pas, de façon isolée, et conformément à l’arrêt VGB e.a./Commission ( 53 ) , les effets sur les échanges intracommunautaires des tables rondes qui relevaient d’une activité distincte. En outre, et pour le cas où les différentes tables rondes constitueraient une infraction unique, ÖVAG considère qu’il ne pourrait être conclu à l’existence d’un lien direct entre les accords négociés dans le cadre de ces tables rondes, contrairement à ce qu’aurait jugé le Tribunal au point 170 de l’arrêt attaqué.

136. D’autre part, le Tribunal aurait apprécié d’une manière incorrecte la jurisprudence de la Cour issue de l’arrêt Bagnasco e.a., précité, au point 171 de l’arrêt attaqué. Dans cette affaire, la Cour aurait procédé à l’examen séparé des clauses concernant deux opérations bancaires distinctes, alors même qu’elles étaient contenues dans des conditions bancaires uniformes et qu’elles concernaient le même service bancaire.

137. Le second grief est tiré d’une définition incorrecte du marché de produits en cause.

138. D’une part, ÖVAG critique le raisonnement du Tribunal exposé au point 172 de l’arrêt attaqué, selon lequel « la définition du marché en cause ne joue pas le même rôle selon qu’il s’agit d’appliquer l’article 81 CE ou l’article 82 CE » . Ce raisonnement ne serait pas motivé et serait, en outre, erroné. La requérante soutient, en effet, que la délimitation du marché pertinent doit être effectuée en vertu des mêmes critères selon que l’on est dans l’une ou l’autre procédure. En outre, selon elle, le grief formulé à l’encontre de la définition du marché en cause retenue par la Commission revêt une dimension juridique autonome des griefs relatifs à l’affectation du commerce entre les États membres dans le cadre de l’application de l’article 81 CE. Par cet argument, ÖVAG tend à démontrer que la Commission et le Tribunal auraient dû apprécier l’effet sur le commerce des accords conclus au sein des différentes tables rondes sur la base d’une définition plus étroite des marchés concernés.

139. D’autre part, ÖVAG relève une contradiction entre, premièrement, le point 174 de l’arrêt attaqué dans lequel le Tribunal reconnaît que « les différentes prestations bancaires visées par les accords ne sont pas substituables les unes aux autres » et, deuxièmement, le point 175 du même arrêt dans lequel il affirmerait que « la Commission n’était pas tenue d’examiner séparément les marchés des différents produits bancaires visés par les tables rondes » .

140. Enfin, ÖVAG conteste le bien-fondé de l’analogie faite par le Tribunal, au point 175 de l’arrêt attaqué, avec son arrêt du 21 février 1995 , SPO e.a./Commission ( 54 ) , dans la mesure où, dans cette affaire, c’est la requérante qui avait donné la définition du marché en cause, reprise par la Commission.

b) Appréciation

i) Sur le premier grief, tiré d’une application et d’une appréciation erronées de la jurisprudence communautaire

— En ce qui concerne l’arrêt VGB e.a./Commission

141. Les requérantes reprochent, en substance, au Tribunal de ne pas avoir examiné d’une manière isolée, et conformément à l’arrêt VGB e.a./Commission, précité, les effets sur le commerce intracommunautaire des tables rondes qui relevaient d’une activité distincte.

142. Nous pensons que ce grief n’est pas fondé.

143. Il ressort d’une jurisprudence constante que l’affectation des échanges intracommunautaires s’apprécie sur la base d’un ensemble d’éléments objectifs de droit ou de fait qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants ( 55 ) . La Cour prend en considération les particularités de l’accord, à savoir sa nature, les produits concernés par celui-ci ainsi que la position et l’importance des parties à cet accord sur le marché ( 56 ) . Elle tient également compte du contexte économique et juridique au sein duquel ledit accord se situe et où il peut concourir, avec d’autres, à un effet cumulatif sur le jeu de la concurrence ( 57 ) .

144. Dans l’arrêt Windsurfing International/Commission ( 58 ) , la Cour a rappelé que l’article 81, paragraphe 1, CE n’exige pas que toutes les clauses d’un accord, prises en elles-mêmes, puissent affecter le commerce intracommunautaire. Selon la Cour, le droit communautaire de la concurrence s’applique aux accords entre entreprises, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre les États membres. C’est seulement lorsque l’accord, pris dans son ensemble, peut affecter le commerce qu’il y a lieu, selon elle, d’examiner quelles sont les clauses de l’accord qui ont pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence ( 59 ) .

145. C’est sur la base de cette jurisprudence que le Tribunal a jugé l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt VGB e.a./Commission, précité. Dans cette affaire, le Tribunal était invité à se prononcer sur la compatibilité avec l’article 81, paragraphe 1, CE de deux types d’accords relatifs à l’offre de produits de floriculture conclus par une coopérative regroupant des cultivateurs de fleurs néerlandais.

146. Le premier type d’accords concernait des contrats commerciaux conclus entre la coopérative et des distributeurs établis dans l’enceinte de celle-ci, en vue de l’exportation des produits de la floriculture néerlandaise. Ces contrats étaient conclus sur la base d’une réglementation établie par la coopérative et fixaient les droits et les obligations du locataire quant à l’exposition et à la vente de fleurs coupées dans le bâtiment de la coopérative. Lesdits contrats prévoyaient, notamment, le paiement de redevances et prescrivaient des obligations d’achat. Dans la décision en cause, la Commission a considéré que les contrats s’inséraient dans un ensemble de décisions et d’accords similaires relatifs à l’offre de produits de la floriculture, qui, conjointement, restreignaient la concurrence, contrairement à l’article 81, paragraphe 1, CE. Ces accords rendaient, en effet, plus difficile la pénétration du marché national néerlandais par des concurrents venant d’autres États membres. Dans l’arrêt VGB e.a./Commission, précité, le Tribunal a confirmé l’approche de la Commission et a jugé, sur la base de l’arrêt Windsurfing International/Commission, précité, que, dès lors que les contrats commerciaux faisaient partie intégrante de la réglementation établie par la coopérative, il était indifférent que, considérés isolément, ils affectent ou non le commerce entre les États membres dans une mesure suffisante.

147. Le deuxième type d’accords, à savoir les « accords Cultra » , visaient cinq contrats individuels d’exclusivité d’achat conclus entre la coopérative et cinq grossistes néerlandais établis dans l’enceinte de celle-ci. Ces derniers s’engageaient à acheter exclusivement auprès de la coopérative des produits d’origine néerlandaise en vue de leur revente à des petits détaillants, exclus des ventes à la criée, sous la forme du « cash and carry » . Selon le Tribunal, ces accords étaient sans lien direct avec les autres aspects de la réglementation de la coopérative. En effet, ils ne constituaient pas une partie essentielle de cette réglementation concernant les ventes à la criée ou de l’approvisionnement direct des distributeurs en vue, notamment, de l’exportation des produits concernés, mais relevaient plutôt d’une activité supplémentaire et distincte, à savoir la revente des produits de la coopérative aux détaillants par la méthode « cash and carry » . C’est dans ce contexte, et compte tenu de la particularité de ces accords, que le Tribunal a jugé qu’il convenait d’apprécier leur influence sur les échanges intracommunautaires d’une manière isolée, et non dans le cadre de l’ensemble de la réglementation édictée par la coopérative.

148. C’est au regard de ces éléments que le Tribunal a pu, à juste titre, relever, au point 168 de l’arrêt attaqué, que « les effets sur le commerce entre États membres d’accords entre lesquels il existe un lien direct et qui font partie intégrante d’un ensemble doivent être examinés en commun, alors que des accords entre lesquels il n’existe pas de lien direct et qui concernent des activités distinctes doivent faire l’objet d’un examen séparé » . Cette conclusion est tout à fait conforme à la jurisprudence précitée.

149. La question est alors de savoir si, comme les « accords Cultra » , le Tribunal était tenu d’examiner les effets sur le commerce des concertations intervenues au sein des tables rondes spécifiques du « réseau Lombard » .

150. Nous ne le pensons pas.

151. Les concertations intervenues au sein des tables rondes techniques ou spécialisées du « réseau Lombard » visaient effectivement des produits et des opérations bancaires spécifiques. Néanmoins et contrairement aux « accords Cultra » visés dans l’arrêt VGB e.a./Commission, précité, ces tables rondes s’inscrivaient dans un accord global, qui a impliqué presque tous les établissements de crédits autrichiens et s’est étendu sur plusieurs années ainsi que sur toute la gamme des produits et des services bancaires offerts en Autriche. Comme le Tribunal l’a reconnu, aux points 111 à 125 de l’arrêt attaqué, ces concertations faisaient partie d’une infraction unique et c’est ce qui est, selon nous, déterminant. Ces accords s’inscrivaient dans un plan d’ensemble, c’est-à-dire le « réseau Lombard » , caractérisé par une série d’efforts poursuivant une seule finalité économique, à savoir l’élimination du jeu de la concurrence dans le secteur des services bancaires. ÖVAG ne le conteste pas. Les tables rondes étaient très étroitement liées les unes aux autres tant sur le plan du contenu que sur le plan organisationnel, et c’est le « club Lombard » qui arrêtait les décisions fondamentales, préparées par ces tables rondes et qui réglait les problèmes de discipline quant au respect des accords.

152. Dans une telle hypothèse où l’entente a été qualifiée d’infraction unique, il nous semblerait donc parfaitement artificiel et incohérent de subdiviser cette entente en fonction de l’objet spécifique de chacune des tables rondes, et ce aux fins de l’appréciation des effets qu’elle est susceptible d’entraîner sur le commerce intracommunautaire. Dans ce cas de figure, cette appréciation doit, selon nous, s’effectuer globalement, eu égard à l’ensemble des concertations intervenues au sein des tables rondes.

153. Dans ces conditions, nous ne pouvons que partager le raisonnement du Tribunal exposé au point 170 de l’arrêt attaqué, selon lequel il existe entre des accords relevant d’une infraction unique un lien justifiant et nécessitant un examen d’ensemble de l’aptitude à affecter le commerce intracommunautaire.

154. Les critiques formulées, à cet égard, par ÖVAG doivent donc, à notre avis, être rejetées.

155. Au vu de ce qui précède, nous pensons que le Tribunal n’a commis aucune erreur de droit dans l’interprétation de l’arrêt VGB e.a./Commission, précité.

— En ce qui concerne l’arrêt Bagnasco e.a.

156. ÖVAG soutient que le Tribunal a, au point 171 de l’arrêt attaqué, appliqué et interprété l’arrêt Bagnasco e.a., précité, d’une manière incorrecte.

157. Dans cette affaire, la Cour était invitée à se prononcer, à titre préjudiciel, sur la compatibilité avec l’article 81, paragraphe 1, CE de certaines conditions bancaires uniformes que l’association bancaire italienne imposait à ses membres lors de la conclusion des contrats relatifs à l’ouverture d’un crédit en compte courant et au cautionnement général. La première clause en cause permettait aux banques, dans les contrats relatifs à l’ouverture d’un crédit en compte courant, de modifier à tout moment le taux d’intérêt en raison des changements intervenus sur le marché monétaire, et cela au moyen d’une communication affichée dans leurs locaux. La seconde clause concernait les modalités du cautionnement général devant garantir l’ouverture d’un crédit en compte courant. La Cour a procédé à l’examen séparé de chacune de ces clauses.

158. Dans son pourvoi, ÖVAG considère que l’objection avancée par le Tribunal pour ne pas suivre cette jurisprudence est erronée. Celui-ci a, en effet, considéré que, dans l’arrêt Bagnasco e.a., précité, la question d’un examen global des effets transfrontaliers des conditions bancaires en cause ne s’était pas posée, dans la mesure où, pour la première clause, les conditions bancaires uniformes n’avaient pas pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence, alors que la seconde clause concernant le cautionnement général n’était pas susceptible d’affecter le commerce entre les États membres.

159. Nous pensons que les raisons avancées par le Tribunal pour se distancer de la jurisprudence issue de l’arrêt Bagnasco e.a., précité, sont tout à fait justifiées.

160. En effet, ainsi que nous l’avons indiqué au point 92 des présentes conclusions, le critère de l’affectation du commerce entre les États membres est une condition d’applicabilité de l’article 81 CE et un élément constitutif de l’infraction visée à ladite disposition.

161. Par conséquent, s’il est constaté que l’une des deux clauses n’est pas susceptible d’affecter le commerce intracommunautaire, alors celle-ci ne tombe pas dans le champ d’application de l’article 81 CE et la question d’un examen global des effets transfrontaliers des conditions bancaires ne se posent donc pas.

162. Dans ces circonstances, il nous semble que le Tribunal n’a commis aucune erreur de droit dans l’interprétation de l’arrêt Bagnasco e.a., précité, et nous proposons, par conséquent, à la Cour de rejeter ce grief.

ii) Sur le caractère erroné, insuffisant et contradictoire de l’analyse du Tribunal relative à la définition du marché pertinent

— Sur la manière dont le Tribunal apprécie les griefs tirés d’une définition incorrecte du marché pertinent

163. Dans son pourvoi, ÖVAG remet en cause la manière dont le juge communautaire apprécie les griefs soulevés à l’encontre de la définition du marché pertinent retenue par la Commission aux fins de l’application de l’article 81, paragraphe 1, CE.

164. ÖVAG vise, notamment, le point 172 de l’arrêt attaqué. Elle critique, tout d’abord, le raisonnement du Tribunal selon lequel « la définition du marché en cause ne joue pas le même rôle selon qu’il s’agit d’appliquer l’article 81 CE ou l’article 82 CE » . La requérante conteste, ensuite, l’analyse du Tribunal suivant laquelle « les griefs formulés à l’encontre de la définition du marché retenue par la Commission ne sauraient revêtir une dimension autonome par rapport à ceux relatifs à l’affectation du commerce entre États membres et à l’atteinte à la concurrence » . Ce raisonnement serait dépourvu de motivation et erroné en droit.

165. Bien que nous partagions, en partie, la critique formulée par ÖVAG, ce grief nous semble inopérant dans la mesure où il ne peut pas conduire à une illégalité de l’arrêt attaqué.

166. En effet, au point 172 de l’arrêt attaqué, le Tribunal n’a fait que rappeler, à titre liminaire, la jurisprudence communautaire que la requérante remet justement en cause. Néanmoins, le rappel de cette jurisprudence n’a pas eu de conséquence sur la suite du raisonnement du Tribunal, puisque celui-ci a bien examiné, aux points 173 à 175 de l’arrêt attaqué, la contestation d’ÖVAG sur la définition du marché retenue par la Commission.

167. Nous souhaitons, néanmoins, formuler quelques remarques sur le raisonnement qu’a adopté le Tribunal au point 172 de l’arrêt attaqué, dans la mesure où nous partageons, en partie, les réserves formulées par la requérante.

168. En effet, bien que le raisonnement du Tribunal soit fondé sur sa jurisprudence constante ( 60 ) , il nous semble que la définition du marché pertinent joue, au contraire, le même rôle selon qu’il s’agit d’appliquer l’article 81 CE qui prohibe les ententes anticoncurrentielles, l’article 82 CE qui prohibe les abus de position dominante, ou encore le règlement (CEE) n o 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989 , relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises ( 61 ) . Seules changent la nature du comportement examiné par la Commission et l’utilité de procéder à une délimitation du marché.

169. Dans ces trois procédures, la définition du marché pertinent permet d’identifier et de définir le périmètre à l’intérieur duquel s’exerce la concurrence entre les entreprises afin de mieux comprendre le fonctionnement du marché. Cette définition, tant au niveau des produits qu’au niveau de la dimension géographique du marché pertinent, doit permettre de déterminer s’il existe des concurrents réels sur ce marché, capables de peser sur le comportement des entreprises en cause ou de les empêcher d’agir indépendamment des pressions qu’exerce une concurrence effective.

170. Une définition adéquate du marché en cause est donc une condition préalable et nécessaire au jugement porté sur un comportement prétendument anticoncurrentiel, que ce soit dans le cadre des articles 81 CE ou 82 CE ou dans celui du règlement n o 4064/89 ( 62 ) . La Commission a d’ailleurs exposé les principes de base et les éléments d’appréciation sur lesquels elle se fonde pour définir le marché en cause dans une communication adoptée le 9 décembre 1997 ( 63 ) . Dans cette communication, la Commission fixe une méthode de base et des critères d’appréciation qui sont applicables, sans distinction, aux trois types de procédures.

171. En revanche, ainsi qu’il ressort de ladite communication sur la définition du marché, la Commission peut appliquer ces critères avec souplesse et pragmatisme, et les pondérer en fonction de la nature du problème de concurrence en cause, des caractéristiques des produits concernés ainsi que des objectifs qu’elle poursuit ( 64 ) . Ainsi, comme le relève la Commission au point 25 de la communication sur la définition du marché, la décision est prise sur la base d’un certain nombre de critères et d’éléments d’appréciation différents, certains types d’éléments étant, dans certains cas, déterminants, en fonction des spécificités du secteur ou des services considérés, alors qu’ils pourront s’avérer sans intérêt dans d’autres cas.

172. La manière dont la Commission définit le marché va donc dépendre de la nature du problème de concurrence en cause et de la spécificité de certains marchés. Dans ce sens, la définition du marché est un instrument permettant à la Commission d’exercer son contrôle en fonction de l’objet des articles 81 CE ou 82 CE.

173. Dans le cadre de l’article 82 CE, le juge communautaire considère que la définition du marché pertinent constitue un préalable indispensable afin d’apprécier l’existence d’une position dominante de l’entreprise ( 65 ) , ce qui est nécessaire avant d’examiner l’existence d’un abus.

174. En revanche, dans le cadre de l’article 81, paragraphe 1, CE, il estime qu’une définition préalable du marché pertinent ne s’impose pas lorsque l’accord litigieux a en soi un objet anticoncurrentiel, c’est-à-dire lorsque la Commission a pu correctement conclure, sans une délimitation préalable du marché, que l’accord en question faussait la concurrence et était susceptible d’affecter de façon sensible le commerce entre les États membres ( 66 ) . Le juge communautaire vise, dans ce cas, les accords les plus graves explicitement interdits à l’article 81, paragraphe 1, sous a) à e), CE. C’est dans cette hypothèse, visée au point 172 de l’arrêt attaqué, que le juge communautaire considère que les griefs tirés d’une définition incorrecte du marché sont inopérants, et c’est sur ce point que réside, selon nous, la différence avec la procédure suivie dans le cadre de l’article 82 CE ( 67 ) .

175. En revanche, en dehors d’une telle hypothèse, le juge communautaire considère que la définition du marché est un préalable nécessaire pour permettre à la Commission de déterminer si l’accord a pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence et s’il est susceptible d’affecter le commerce entre les États membres ( 68 ) .

176. En effet, la délimitation du marché permet, notamment, de renseigner sur la nature du produit en cause et de déterminer la part de marché des entreprises concernées. D’une part, cela permet d’analyser les effets que produit un accord sur la concurrence. La Commission est alors en mesure de savoir si la concurrence est restreinte de manière sensible ou si, au contraire, l’accord peut bénéficier d’une exemption au titre de l’article 81, paragraphe 3, sous b), CE ou d’un règlement d’exemption par catégories ( 69 ) , ou s’il constitue un accord d’importance mineure ( 70 ) . D’autre part, cela permet de renseigner sur la capacité de l’accord à affecter le commerce entre les États membres.

177. C’est dans cette mesure que le juge communautaire considère, ainsi qu’il ressort du point 172 de l’arrêt attaqué, que les griefs tirés d’une délimitation incorrecte du marché ne revêtent pas une « dimension autonome » par rapport à ceux relatifs à l’atteinte à la concurrence et à l’affectation du commerce entre les États membres ( 71 ) . En d’autres termes, les arguments selon lesquels la Commission aurait commis une erreur d’appréciation dans la définition du marché sont pris en considération dans le cadre de l’examen des arguments relatifs à l’atteinte à la concurrence et à l’affectation des échanges entre les États membres.

— Sur le caractère insuffisant et contradictoire de la motivation

178. ÖVAG soutient que l’arrêt attaqué, et notamment les points 174 et 175 de celui-ci, est entaché d’une motivation insuffisante et contradictoire.

179. En effet, alors que, au point 174 de l’arrêt attaqué, le Tribunal reconnaît que les différentes prestations bancaires visées par les accords ne sont pas substituables les unes aux autres, il admet, au point 175 dudit arrêt, que la Commission n’était pas tenue d’examiner séparément les marchés de ces différents produits bancaires.

180. Nous pensons que ce grief n’est pas fondé.

181. En effet, le Tribunal a correctement expliqué les raisons pour lesquelles il convenait de ne pas retenir une définition étroite du marché, fondée uniquement sur la substituabilité des produits en cause. Ainsi qu’il l’a, à juste titre, relevé, une telle définition aurait été artificielle dans ce secteur d’activités, dans la mesure où, d’une part, la plupart des clients demandent, auprès de leur banque, un ensemble de services bancaires et, d’autre part, une concurrence entre les banques est susceptible de concerner l’ensemble de ces services. Il est vrai, comme le relève ÖVAG dans son pourvoi, qu’un certain nombre de clients peuvent s’adresser à une autre banque en vue d’obtenir un service plus particulier, par exemple un prêt. Néanmoins, dans la majorité des cas, chaque personne dispose d’un compte auprès d’une banque à partir duquel sont offerts de nombreux services, tels que la délivrance d’instruments de paiement (cartes bancaires, prélèvements et virements), permettant au client de réaliser des opérations sur son compte (crédit ou débit) moyennant les intérêts et les frais pratiqués par la banque. Il est donc évident, comme le relève le Tribunal, qu’un examen séparé ne permettrait pas d’appréhender pleinement les effets de l’accord en cause.

182. Or, ainsi que nous l’avons exposé au point 171 des présentes conclusions, la Commission peut appliquer les critères définis dans la communication sur la définition du marché, parmi lesquels figure la substituabilité des produits, avec souplesse et pragmatisme, et pondérer ceux-ci en fonction de la nature du problème de concurrence en cause, des spécificités des services considérés ainsi que des objectifs qu’elle poursuit ( 72 ) .

183. Or, dans les présentes affaires, en tenant compte de la manière dont cet accord a été mis en œuvre, il est clair, selon nous, qu’un examen séparé des marchés des différents produits bancaires n’aurait pas permis d’appréhender l’ampleur ainsi que l’importance dudit accord et n’aurait, à l’évidence, pas rendu compte de la réalité.

184. Par ailleurs, au regard de l’importance de la gamme des produits et des services bancaires que le « réseau Lombard » a couverts, il n’est pas exclu, comme l’a relevé le Tribunal, que l’affectation intracommunautaire puisse être indirecte et que le marché sur lequel elle est susceptible de se produire ne soit pas nécessairement identique au marché des produits ou des services bancaires sur lesquels les parties se sont concertées. S’agissant, par exemple, du taux annuel effectif global que chaque banque doit fixer lors d’une proposition de crédit, celui-ci est calculé sur la base non seulement du taux d’intérêt débiteur, mais également des frais annexes, tels que les frais liés à la gestion du dossier, les frais d’assurance et ceux liés à la délivrance d’une carte de paiement.

185. Dans ces conditions, nous pensons que le Tribunal a exposé à suffisance de droit les raisons pour lesquelles il a considéré que la Commission n’était pas tenue d’examiner séparément les marchés des différents produits bancaires visés par les tables rondes malgré l’absence de substituabilité entre les produits en cause. Dans ce contexte, nous pensons que la motivation du Tribunal, exposée aux points 174 et 175 de l’arrêt attaqué, ne saurait faire l’objet d’aucune critique.

— Sur la référence erronée à l’arrêt SPO e.a./Commission

186. ÖVAG conteste le bien-fondé de l’analogie faite par le Tribunal, au point 175 de l’arrêt attaqué, avec l’arrêt SPO e.a./Commission, précité, compte tenu du fait que, dans cette affaire, la Commission aurait retenu la définition du marché proposée par la requérante.

187. Ce grief ne nous semble en aucun cas pertinent et nous proposons, par conséquent, à la Cour de le rejeter.

188. Au regard de ce qui précède, nous sommes d’avis que le Tribunal, en jugeant que la Commission pouvait procéder à une analyse globale de l’effet transfrontalier des tables rondes bancaires, n’a commis aucune erreur de droit et a motivé, à suffisance et sans aucune contradiction, son raisonnement.

189. Nous proposons, par conséquent, à la Cour de rejeter la deuxième branche de ce premier moyen comme étant non fondée.

3. Sur la troisième branche du moyen, tirée de l’absence de démonstration d’une affectation sensible de l’entente sur le commerce intracommunautaire

a) Argumentation des parties

190. Dans le cadre de son premier moyen, tiré d’une violation de l’article 81, paragraphe 1, CE, Erste rappelle que l’affectation du commerce entre les États membres n’est pas la seule condition d’application de cette disposition. Ainsi que l’aurait rappelé le Tribunal au point 167 de l’arrêt attaqué, il est également nécessaire de démontrer que l’effet potentiel de l’entente sur le commerce est sensible. Or, à supposer que le Tribunal ait conclu à bon droit que le « réseau Lombard » avait potentiellement l’aptitude d’affecter le commerce intracommunautaire, il n’aurait pas démontré que cette affectation pouvait être sensible. Selon la requérante, si l’accord conclu entre les banques a eu des effets transfrontaliers, il ne s’agirait que d’effets extrêmement limités.

b) Appréciation

191. Le critère de l’affectation du commerce entre les États membres intègre un élément quantitatif qui limite l’applicabilité du droit communautaire aux seuls accords qui sont susceptibles d’avoir des effets sensibles. Lorsque ces accords n’affectent les échanges que d’une manière insignifiante, ils échappent à l’interdiction visée à l’article 81, paragraphe 1, CE.

192. Dans son pourvoi, Erste reproche au Tribunal de ne pas avoir démontré que le « réseau Lombard » était susceptible d’affecter le commerce intracommunautaire d’une manière sensible.

193. Si nous pouvons effectivement regretter que le Tribunal n’ait pas expressément indiqué qu’il s’agissait d’une affectation sensible, il nous semble, néanmoins, que cela ressort très clairement de la nature de l’accord en cause et des constatations du Tribunal relevées aux points 111 à 121, 179 et 183 à 185 de l’arrêt attaqué.

194. Selon une jurisprudence constante et ainsi qu’il découle du point 97 des présentes conclusions, l’article 81, paragraphe 1, CE n’exige pas que les ententes visées à cette disposition aient affecté sensiblement les échanges intracommunautaires (selon la Cour, cette preuve serait, en effet, très difficile à apporter), mais demande uniquement qu’il soit établi que ces ententes sont de nature à avoir un tel effet ( 73 ) . Ainsi, dans l’affaire Miller International Schallplatten/Commission, précitée, la Cour a jugé suffisant le fait que la Commission ait établi, sur la base de certains éléments de fait, que le danger ( 74 ) d’une affectation sensible existait ( 75 ) .

195. En outre, ainsi que nous l’avons indiqué, l’incidence sur les échanges intracommunautaires peut résulter de la réunion de plusieurs facteurs ( 76 ) . L’appréciation du caractère sensible de celle-ci dépend des circonstances de chaque espèce et doit prendre en compte différents éléments, comme le contexte économique et juridique de l’entente ( 77 ) , la nature de celle-ci, les caractéristiques des produits concernés et, enfin, la position ainsi que l’importance qu’occupent les intéressés sur le marché en cause.

196. Or, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a indiqué, à de nombreuses reprises, que l’accord non seulement rassemblait la quasi-totalité des établissements de crédit autrichiens (parmi lesquels figuraient les plus grandes banques), mais couvrait également une très large gamme de produits et de services bancaires, notamment les dépôts et les crédits, et s’étendait sur la totalité du territoire national, risquant ainsi de modifier les conditions de la concurrence dans l’ensemble de l’État membre. Au-delà de ce que nous avons précédemment relevé aux points 118 à 126 des présentes conclusions, et notamment au regard de la nature même de cet accord, nous pensons que ces constatations suffisent à démontrer que ledit accord était susceptible d’affecter, d’une manière significative, le commerce entre les États membres.

197. Par conséquent, nous pensons que la critique formulée par Erste n’est pas pertinente et nous proposons à la Cour de rejeter la troisième branche du premier moyen.

4. Sur la quatrième branche du moyen, tirée de l’absence d’une analyse des effets concrets de l’entente sur le marché

a) Argumentation des parties

198. ÖVAG reproche au Tribunal de ne pas avoir procédé à une analyse des effets concrets de l’entente sur le marché, alors même qu’il s’agissait d’une « appréciation a posteriori d’une infraction passée » . La jurisprudence invoquée par le Tribunal, au point 166 de l’arrêt attaqué, selon laquelle les effets potentiels d’une entente sur le commerce entre les États membres suffisent pour qu’elle relève du champ d’application de l’article 81 CE ne serait pas applicable au cas d’espèce. Le Tribunal aurait alors commis une erreur de droit en jugeant que la démonstration d’un effet potentiel de l’entente suffisait dans les présentes affaires, alors même qu’il était parfaitement possible d’examiner l’existence des effets allégués. Si le Tribunal avait procédé à cet examen, il aurait alors constaté que les accords n’avaient eu aucune influence sur le commerce transfrontalier.

b) Appréciation

199. Ce grief doit être, à notre avis, rejeté.

200. En effet, il ressort d’une jurisprudence constante que le Tribunal a relevé, au point 166 de l’arrêt attaqué, que l’article 81, paragraphe 1, CE n’exige pas que les restrictions de concurrence en cause aient effectivement affecté les échanges entre les États membres, mais requiert uniquement qu’il soit établi que les accords sont de nature à avoir un tel effe