Conclusions de l'avocat général Léger présentées le 20 juin 1995. - The Queen contre Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, ex parte: Hedley Lomas (Ireland) Ltd. - Demande de décision préjudicielle: High Court of Justice, Queen's Bench Division - Royaume-Uni. - Libre circulation des marchandises - Protection des animaux - Directive d'harmonisation - Article 36 du traité CE - Responsabilité extracontractuelle d'un État membre pour violation du droit communautaire. - Affaire C-5/94.



Recueil de jurisprudence 1996 page I-02553



Conclusions de l'avocat général

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Faits et procédure

1 L'existence d'une directive d'harmonisation permet-elle à un État membre de se prévaloir de l'article 36 du traité CE pour justifier des mesures restreignant les exportations? L'État membre qui refuse, dans des conditions contraires à l'article 34 du traité CE, de délivrer une licence d'exportation engage-t-il sa responsabilité? Quelles sont les conditions d'une telle action en réparation?

2 Telles sont les principales questions posées par la High Court dans une affaire dont le cadre factuel et juridique est le suivant.

3 La directive 74/577/CEE du Conseil, du 18 novembre 1974, relative à l'étourdissement des animaux avant leur abattage (1), fondée sur les articles 43 et 100 du traité CEE, tend à supprimer les disparités des législations nationales relatives à la protection des animaux et impose aux États membres de veiller «... à ce que, pour l'abattage des animaux appartenant aux espèces bovine, ovine, porcine, caprine et aux solipèdes, des mesures soient prises, aptes à assurer que l'étourdissement intervienne immédiatement avant l'abattage, selon des procédés appropriés» (2). La directive n'harmonise pas les procédures de contrôle du respect de ses dispositions.

4 Le royaume d'Espagne devait se conformer à la directive 74/577 à compter de la date de son adhésion à la Communauté, soit le 1er janvier 1986.

5 La directive a été transposée en Espagne par le décret royal du 18 décembre 1987 (3) qui reprend, notamment, les dispositions de son article 1er. Le décret ne prévoit pas de sanctions en cas d'inobservation de ses dispositions.

6 Estimant que les animaux exportés vivants vers l'Espagne subissaient dans les abattoirs de cet État un traitement contraire à la directive, le ministère de l'Agriculture, de la Pêche et de l'Alimentation du Royaume-Uni a refusé systématiquement de délivrer des licences pour l'exportation d'animaux vivants de boucherie vers l'Espagne d'avril 1990 au 1er janvier 1993.

7 C'est ainsi que la société Hedley Lomas (Ireland) Ltd (ci-après «Hedley Lomas») ayant sollicité, le 7 octobre 1992, une licence d'exportation pour exporter des ovins vivants vers un abattoir espagnol ne l'a pas obtenue.

8 Estimant que l'abattoir concerné, agréé depuis 1986, se conformait aux directives communautaires et que les autorités britanniques ne disposaient d'aucune preuve en sens contraire, Hedley Lomas a exercé un recours en «judicial review» contre la décision tacite de refus devant la High Court. Elle a également sollicité des dommages-intérêts.

9 Sans contester que le refus de délivrance d'une licence d'exportation constitue une restriction quantitative aux exportations, le ministère du Royaume-Uni invoque l'article 36 du traité.

10 La High Court vous pose les questions préjudicielles suivantes:

«1) L'existence d'une directive d'harmonisation (directive 74/577/CEE), qui ne prévoit pas de sanctions ni de règles pour l'inobservation de ses dispositions, fait-elle obstacle à ce qu'un État membre (État membre A) invoque l'article 36 du traité CEE pour justifier des mesures restreignant des exportations lorsqu'un intérêt dont la protection est prévue par cet article est menacé en raison du fait qu'un autre État membre (État membre B) omet, en pratique, d'assurer les résultats exigés par la directive?

En cas de réponse négative à la première question:

2) Dans les circonstances décrites dans la première question, l'article 36 autorise-t-il un État membre A à interdire les exportations d'ovins vers un État membre B en vue de leur abattage

i) à titre général

ou

ii) lorsque la destination indiquée desdits ovins est un abattoir de l'État membre B dont l'État membre A n'a pas la preuve qu'il ne respecte pas les dispositions de la directive?

En cas de réponse affirmative à la première question, ou de réponse négative à la deuxième, et dans les circonstances de l'espèce:

3) Le droit communautaire impose-t-il à l'État membre A l'obligation de réparer le préjudice ayant pu être causé à un opérateur commercial par l'absence de délivrance d'une licence d'exportation en infraction avec l'article 34 et, en cas de réponse affirmative, dans quelles conditions une telle obligation prend-elle naissance et comment ladite réparation doit-elle être calculée?»

Sur la première question

11 Deux points seront abordés successivement. En premier lieu, un État membre peut-il se prévaloir de l'article 36 du traité lorsqu'une directive d'harmonisation est silencieuse sur les procédures de contrôle des mesures qu'elle institue? (I) En second lieu, s'agissant d'une directive d'harmonisation protégeant un intérêt visé par l'article 36 du traité (protection de la santé et de la vie des animaux), un État membre peut-il se fonder sur cet article pour limiter les exportations vers un État membre qui ne respecte pas les prescriptions de la directive sur son territoire? (II)

I - Un État membre peut-il se prévaloir de l'article 36 du traité lorsqu'une directive d'harmonisation est silencieuse sur les procédures de contrôle des mesures qu'elle institue?

12 Il n'est pas discuté que le refus par les autorités britanniques de délivrer des licences d'exportation constitue une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative à l'exportation.

13 Le gouvernement du Royaume-Uni peut-il se fonder sur l'article 36 du traité pour justifier une telle mesure alors qu'une directive d'harmonisation fondée sur l'article 100 du traité réglemente la matière?

14 Lorsqu'une directive d'harmonisation a été adoptée, les États membres ne peuvent plus imposer des exigences autres que celles prévues par la directive, à condition que l'harmonisation mise en place soit complète.

15 Dès lors que l'harmonisation n'est que partielle ou qu'elle confère aux États membres une compétence nationale pour sa mise en application ou pour la mise en place de mesures de contrôle, les articles 36 et 100 du traité peuvent s'appliquer simultanément.

16 Ainsi, aux termes de votre arrêt du 30 novembre 1983, Van Bennekom (4):

«Ce n'est que lorsque, par application de l'article 100 du traité, des directives communautaires prévoient l'harmonisation complète de toutes les mesures nécessaires à assurer la protection de la santé des animaux et des personnes et aménagent des procédures communautaires de contrôle de leur observation que le recours à l'article 36 cesse d'être justifié. Or, il est constant que tel n'est pas le cas des directives relatives aux produits pharmaceutiques. Il y a donc lieu d'examiner si des mesures limitant la commercialisation de vitamines peuvent être justifiées par l'article 36 du traité» (5).

17 Il s'ensuit que tant qu'une harmonisation complète n'est pas intervenue dans le domaine de la protection des animaux en ce qui concerne leur exportation vers les autres États membres, il appartient aux États membres de prendre les mesures de contrôle nécessaires dans le cadre de l'article 36 du traité.

18 Tel est précisément le cas de la directive 74/577 qui vous est soumise.

19 Aux termes de son article 1er, «Les États membres veillent à ce que ... des mesures soient prises...» Aux termes de son article 2, «L'autorité compétente selon la législation nationale s'assure que l'étourdissement est effectué au moyen d'un appareil approuvé...» Enfin, selon son article 5, «Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer aux dispositions de la présente directive...»

20 Celle-ci n'aménage donc pas des procédures communautaires de contrôle de son observation. Elle ne trace pas de cadre approprié dans lequel ces contrôles seraient effectués à la différence, par exemple, de la directive 73/173/CEE (6) visée dans l'arrêt du 5 avril 1979, Ratti (7), ou de la directive 74/63/CEE (8) visée dans l'arrêt Tedeschi (9).

21 Les États membres étaient donc tenus de prendre, en application de la directive, les mesures nécessaires au respect sur leur territoire de l'obligation d'étourdissement des animaux avant abattage, d'opérer des contrôles dans les abattoirs visés par la directive et de prendre toutes les dispositions utiles, par exemple en soumettant les abattoirs à une procédure d'agrément.

II - Un État membre peut-il se fonder sur l'article 36 du traité pour limiter les exportations vers un État membre qui ne respecte pas les prescriptions de la directive sur son territoire?

22 Un État membre peut-il se fonder sur l'article 36 du traité pour prendre des mesures destinées à protéger les animaux contre d'éventuelles violations de la directive sur le territoire d'autres États membres? L'article 36 du traité peut-il faire l'objet d'une application extraterritoriale?

23 Il est clair qu'ici le Royaume-Uni invoque l'article 36 du traité - et paralyse ainsi la libre circulation des animaux en question - non pas pour protéger ceux-ci contre les mauvais traitements sur son territoire, pour y améliorer leur protection ou pour prendre en compte une situation spécifique au territoire national. Le Royaume-Uni prend ici en compte l'intérêt communautaire et tire les conséquences de la prétendue violation des dispositions de la directive par un autre État membre. Le Royaume-Uni est-il fondé à se prévaloir de l'article 36 du traité?

24 Relevons, en premier lieu, que la violation par le royaume d'Espagne de ses obligations nées de la directive n'est pas certaine. Elle n'est en tout cas pas démontrée par le Royaume-Uni. Elle est discutée à la fois par la partie requérante au principal (10) et par la Commission (11) qui n'a d'ailleurs pas jugé bon d'engager une procédure en manquement contre le royaume d'Espagne.

25 Cette observation suffirait, à notre avis, pour que vous vous opposiez à ce que le Royaume-Uni invoque l'article 36 du traité dans de telles circonstances.

26 En second lieu, les principes fondamentaux du droit communautaire interdisent une telle application de l'article 36 du traité.

27 En effet, rien n'est plus étranger au droit communautaire que la notion de mesure de rétorsion ou de réciprocité propre au droit international public classique. Un État membre paralyse la libre circulation des marchandises au motif que l'intérêt supérieur de protection des animaux est prétendument violé dans un autre État membre. Autrement dit, le premier État membre répond à une atteinte prétendue au traité (la protection des animaux ne serait pas assurée en Espagne) par une autre atteinte au traité (les ovins originaires de Grande-Bretagne ne sont plus exportés en Espagne). Or, «... en dehors des cas expressément prévus, l'économie du traité comporte interdiction pour les États membres de se faire justice eux-mêmes» (12). Le droit communautaire ne permet pas d'invoquer le principe de réciprocité pour assurer le respect des obligations découlant du traité. Un État membre ne peut agir unilatéralement contre les manquements d'autres États membres. Le traité de Rome a créé un ordre juridique original dans lequel les procédures nécessaires pour faire constater et sanctionner une violation éventuelle de ses dispositions sont étroitement réglementées. C'est par le biais du recours en manquement, qu'il soit diligenté par un État membre ou par la Commission, qu'une infraction au droit communautaire peut être constatée. Votre jurisprudence est constante sur ce point:

«... un État membre ne saurait, en tout état de cause, exciper du principe de réciprocité et alléguer une méconnaissance éventuelle du traité par un autre État membre pour justifier son propre manquement» (13).

28 Citons la formule encore plus nette de l'arrêt du 25 septembre 1979, Commission/France (14):

«En aucun cas, un État membre ne saurait s'autoriser à prendre, unilatéralement, des mesures correctives ou des mesures de défense, destinées à obvier à une méconnaissance éventuelle, par un autre État membre, des règles du traité.»

29 Vous avez également jugé que

«... les retards éventuels pris par d'autres États membres dans l'exécution des obligations imposées par une directive ne sauraient être invoqués par un État membre pour justifier l'inexécution, même temporaire, des obligations qui lui incombent» (15).

30 Il appartenait donc au Royaume-Uni, soit d'engager une action fondée sur l'article 170 du traité CE, soit de porter plainte auprès de la Commission afin que celle-ci, en tant que gardienne des traités, tente de faire cesser l'infraction et, éventuellement, apprécie l'opportunité d'un recours en manquement. Dans le cadre d'une procédure en manquement intentée contre le royaume d'Espagne, le Royaume-Uni aurait pu se faire autoriser, sur le fondement de l'article 186 du traité CE, à suspendre provisoirement la délivrance des licences d'exportation d'animaux vivants à destination de l'Espagne (16).

31 En troisième lieu, nous considérons qu'un État membre ne peut se prévaloir de l'article 36 du traité que pour assurer la sauvegarde d'un intérêt protégé par cet article sur son territoire national.

32 L'avocat général M. Trabucchi le soulignait dans ses conclusions sous l'affaire Dassonville (17): «... les États ne peuvent apporter ces dérogations (contenues dans l'article 36) qu'en vue de la protection de leurs propres intérêts et non pas pour protéger des intérêts d'autres États... L'article 36 permet à chaque État de protéger exclusivement ses propres intérêts nationaux. Ainsi donc, pour la protection de la propriété industrielle et commerciale, chaque État peut apporter des limitations à la liberté de circulation des marchandises uniquement en vue de protéger les droits subjectifs et les intérêts économiques compris dans sa sphère de compétence.»

33 Cette limitation du champ d'application de l'article 36 du traité s'explique par les raisons suivantes:

1) Le principe de l'interprétation stricte de cet article que vous avez rappelé au point 20 de l'arrêt du 4 octobre 1991, Richardt et «Les Accessoires Scientifiques» (18):

«Ainsi que la Cour l'a constaté à diverses reprises (voir arrêt Campus Oil, précité, point 37, relatif aux restrictions à l'importation), l'article 36, en tant qu'exception à un principe fondamental du traité, doit être interprété de façon à ne pas étendre ses effets qu'il vise à garantir. Des mesures prises sur la base de l'article 36 ne peuvent donc être justifiées que si elles sont de nature à répondre à l'intérêt protégé par cet article et si elles ne portent pas atteinte plus qu'il n'est indispensable aux échanges intracommunautaires» (19).

2) Le principe de confiance mutuelle, qui gouverne les rapports entre États membres lorsqu'ils mettent en oeuvre une directive communautaire dans leur droit interne, interdit que l'un d'entre eux adopte unilatéralement une mesure fondée sur l'article 36 du traité permettant d'assurer la protection des animaux sur le territoire d'un autre État membre (20).

3) Seul l'État membre sur le territoire duquel la mesure de protection doit être prise est à même de s'assurer que cette mesure est strictement nécessaire et de vérifier qu'elle est respectée.

4) L'examen de votre jurisprudence invoquée à l'appui d'une application extraterritoriale de l'article 36 du traité ne permet pas d'accréditer l'idée que l'article 36 pourrait être invoqué par un État membre pour assurer, dans un autre État membre, la protection d'un intérêt visé par ce texte.

34 Lorsque le grand-duché de Luxembourg a recours à l'article 36 du traité pour justifier une mesure de restriction de transit (autorisation spéciale sanctionnée par la confiscation du matériel) pour les marchandises qualifiées de matériel stratégique, il entend assurer la protection de la sécurité publique sur son territoire, même si les marchandises, en provenance de France et à destination de l'Union soviétique ne font qu'y transiter (21).

35 Dans l'arrêt Bauhuis (22), vous avez considéré que des contrôles sanitaires effectués dans les pays expéditeurs sur des animaux vivants destinés à l'exportation étaient compatibles avec l'article 36 du traité dans la mesure où ces contrôles se substituaient à ceux effectués par l'État importateur à l'occasion du franchissement de la frontière (23). Les contrôles effectués dans l'intérêt de l'État importateur ont seulement été déplacés sur le territoire de l'État exportateur.

36 De même, vous considérez que des contrôles phytosanitaires à l'exportation, prévus par une convention internationale ayant pour objet de favoriser la libre importation des végétaux dans le pays de destination par l'instauration d'un système de contrôles effectués dans l'État d'expédition, mutuellement reconnus et organisés sur des bases identiques, ne constituent pas des mesures unilatérales entravant les échanges. De tels contrôles permettent, au contraire, de neutraliser les obstacles pouvant résulter, pour la libre circulation des marchandises, de contrôles à l'importation visés à l'article 36 du traité (24).

37 On ne saurait trouver davantage une justification à l'application extraterritoriale de l'article 36 du traité dans l'arrêt Van den Burg (25). La directive 79/409/CEE du Conseil, du 2 avril 1979, concernant la conservation des oiseaux sauvages (26), n'autorise pas les États membres à adopter des mesures plus strictes que celles qu'elle prévoit, sauf en ce qui concerne les espèces vivant sur leur territoire. Vous avez jugé qu'une interdiction d'importation et de commercialisation fondée sur l'article 36 du traité n'est pas justifiée en ce qui concerne une espèce d'oiseaux qui, d'une part, ne se trouve pas sur le territoire de l'État membre légiférant, mais qui vit dans un autre État membre dans lequel sa chasse est autorisée par la directive et par la législation de cet autre État membre et qui, d'autre part, n'est ni migratrice ni menacée au sens de la directive.

38 Enfin, le gouvernement du Royaume-Uni invoque, sans convaincre, l'arrêt du 10 juillet 1984, Campus Oil e.a. (27), qui vise l'hypothèse où l'article 36 du traité est invoqué par un État membre alors même qu'une réglementation communautaire existante prévoit les mesures nécessaires pour garantir la protection des intérêts énumérés dans cet article. Vous avez admis que, même en présence d'une réglementation communautaire, un État membre pouvait recourir à l'article 36 du traité pour prendre des mesures complémentaires appropriées sur le plan national lorsque la sécurité publique et l'approvisionnement minimal de cet État en produits pétroliers sont en cause.

39 Or, ici, nous l'avons vu, l'harmonisation est imparfaite et le contrôle de la bonne application de la directive doit se traduire par une procédure adoptée au niveau national.

40 Ce n'est donc qu'à titre subsidiaire que nous évoquerons la deuxième question qui vous invite à contrôler la proportionnalité du refus de délivrance des licences d'exportation au regard de l'article 36 du traité.

Sur la deuxième question

41 Les mesures prises dans le cadre de l'article 36 du traité ne sont justifiées «... qu'à la condition qu'il existe un rapport raisonnable entre les moyens mis en oeuvre et le but recherché et que la protection de la santé ne puisse pas être atteinte de manière aussi efficace par des mesures moins restrictives des échanges intracommunautaires» (28).

42 Pour reprendre la formule utilisée dans vos arrêts Campus Oil e.a. (29) ou Mirepoix (30), les mesures nationales adoptées sur le fondement de l'article 36 du traité ne sont justifiées que si elles tiennent compte des exigences de la libre circulation des marchandises, telles qu'elles sont énoncées par le traité et notamment par la dernière phrase de cet article.

43 L'objectif de protection des animaux destinés à l'exportation en Espagne pouvait-il être réalisé par des mesures moins restrictives, et ce de manière aussi efficace?

44 En refusant de délivrer toute licence d'exportation, le Royaume-Uni a interdit totalement les exportations d'ovins vivants vers les abattoirs espagnols et a donc adopté la mesure la plus restrictive des échanges. Une telle interdiction est généralement considérée comme disproportionnée (31).

45 Conformément à votre jurisprudence constante (32), il appartient à la partie qui invoque l'application de l'article 36 du traité de démontrer l'existence d'une menace pour la santé des animaux. Or, le Royaume-Uni n'a pas démontré que la directive 74/577 était violée sur l'ensemble du territoire espagnol, justifiant ainsi une interdiction totale d'exporter vers ce pays ni même qu'elle était violée ponctuellement par tel ou tel abattoir précisément identifié.

46 Nous voyons là la preuve que l'article 36 du traité ne peut pas être invoqué par un État membre pour la défense d'intérêts situés sur le territoire d'un autre État membre. Comment peut-il réunir les preuves que, sur un territoire sur lequel il n'exerce pas sa souveraineté (et où, par conséquent, il n'a pas le pouvoir d'enquêter), le recours à l'article 36 du traité s'impose?

47 Relevons, enfin, que, comme la société requérante au principal l'a relevé à juste titre (33), le Royaume-Uni aurait pu, en cas d'indices quant à l'inobservation de la directive par certains abattoirs, imposer à l'exportateur des mesures plus respectueuses de la libre circulation des marchandises telles que la production d'une attestation de conformité de l'abattoir de destination.

48 Nous en concluons que l'article 36 du traité ne permet pas à un État membre A d'interdire les exportations d'ovins vers un État membre B en vue de leur abattage, que ce soit à titre général ou lorsqu'il n'est pas démontré que l'abattoir de destination dans l'État membre B ne respecte pas les dispositions de la directive.

Sur la troisième question

49 Un opérateur peut-il engager contre son État une action en réparation du préjudice que lui a causé le refus - incompatible avec le droit communautaire - de délivrance d'une licence d'exportation? Si oui, quelles sont les conditions de mise en oeuvre de cette responsabilité de l'État?

50 Autrement dit, y a-t-il, en droit communautaire, un principe général de responsabilité de l'État du fait d'activités de son administration contraires au droit communautaire?

51 C'est une question clé du droit communautaire qui vous est ici soumise. Il s'agit de prendre la dimension et de tirer toutes les conséquences du principe général de la responsabilité de l'État pour des dommages causés aux particuliers par des violations du droit communautaire que vous avez posé au point 35 de l'arrêt du 19 novembre 1991, Francovich e.a. (34) (ci-après l'«arrêt Francovich»), et dont vous n'aviez fait application, dans cette décision, qu'à l'hypothèse bien précise du défaut de transposition d'une directive dont les dispositions n'étaient pas d'effet direct.

52 Le retentissement de cet arrêt - jamais une décision de la Cour n'avait été autant commentée - donne la mesure de l'avancée qui vous est aujourd'hui demandée. La question est d'autant plus délicate qu'elle a été soumise aux négociateurs du traité de Maastricht sans recevoir de réponse (35). Malgré le silence du législateur communautaire, la responsabilité de l'État membre qui viole le droit communautaire devrait pouvoir être engagée au même titre que celle de la Communauté pour les dommages causés par ses institutions ou par ses agents dans l'exercice de leurs fonctions.

53 Cette question exceptionnelle appelle des développements substantiels que nous présenterons de la manière suivante:

I - La protection juridictionnelle effective du particulier qui se prévaut du droit communautaire conduit à la reconnaissance d'un droit à réparation

II - L'arrêt Francovich n'est pas seulement un remède à l'effet direct imparfait

III - Le fondement de la responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire

IV - Les exigences du droit communautaire relatives à l'action en responsabilité contre l'État pour violation du droit communautaire ne varient pas selon l'organe de l'État auquel le dommage est imputable

V - La diversité du régime de l'article 215 du traité

VI - Le régime de l'article 215 du traité n'est pas transposable à la responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire: l'exemple de l'affaire Bourgoin

VII - La définition d'exigences minimales concernant la mise en oeuvre de la responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire

A - Le fait générateur du dommage: la violation du droit communautaire

B - L'arrêt de manquement est-il une condition de l'action en responsabilité contre l'État pour violation du droit communautaire?

C - Le préjudice D - Le lien de causalité E - L'exception de recours parallèle VIII- Conclusion

I - La protection juridictionnelle effective du particulier qui se prévaut du droit communautaire conduit à la reconnaissance d'un droit à réparation

54 Il est bien connu que vous n'avez pas seulement posé les principes d'effet direct et de primauté mais que vous veillez à ce que leur application soit effective. Il en résulte que le contrôle du respect et de la bonne application du droit communautaire n'est pas seulement confié à la Commission qui dispose de l'arme du manquement. Il est aussi entre les mains du particulier suivant la formule fameuse de l'arrêt du 5 février 1963, Van Gend en Loos (36): «... la vigilance des particuliers intéressés à la sauvegarde de leurs droits entraîne un contrôle efficace qui s'ajoute à celui que les articles 169 et 170 confient à la diligence de la Commission et des États membres» (37). La protection juridique découlant, pour le justiciable, de l'effet direct des dispositions du droit communautaire est assurée par le juge national, en application du principe de coopération de l'article 5 du traité CEE (38). Aux termes de l'arrêt du 9 mars 1978, Simmenthal (39),

«... l'applicabilité directe, envisagée dans cette perspective, signifie que les règles du droit communautaire doivent déployer la plénitude de leurs effets, d'une manière uniforme dans tous les États membres, à partir de leur entrée en vigueur et pendant toute la durée de leur validité;

... (l'applicabilité directe) concerne également tout juge qui, saisi dans le cadre de sa compétence, a, en tant qu'organe d'un État membre, pour mission de protéger les droits conférés aux particuliers par le droit communautaire» (40).

55 Comment garantir une protection juridictionnelle effective du particulier qui se prévaut du droit communautaire dans un contexte d'«autonomie procédurale des États membres» dans lequel la désignation des juridictions compétentes et la détermination des modalités procédurales des recours en justice destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent de l'effet direct du droit communautaire relèvent de la compétence des États membres, en l'absence de toute harmonisation des règles de procédure (41)? Comment concilier le respect de l'autonomie procédurale avec l'uniformité d'application des normes communautaires d'effet direct?

56 Vous rappeliez encore récemment qu'il appartient au droit national de définir les modalités procédurales appropriées pour garantir les droits de la défense, «Sous réserve du respect du droit communautaire et notamment de ses principes fondamentaux...» (42). Sur le fondement du principe de coopération énoncé à l'article 5 du traité, vous avez élaboré un standard minimal de protection juridictionnelle du particulier qui se prévaut du droit communautaire à travers une jurisprudence de plus en plus fournie au fil du temps et dans laquelle F. Grévisse et J. C. Bonichot ont vu les «prémisses d'une véritable éthique juridictionnelle communautaire» (43). Dès 1981, dans l'arrêt du 7 juillet 1981, Rewe (44), vous évoquiez un «système de protection juridique» permettant d'assurer l'effectivité du droit communautaire.

57 En matière de répétition de l'indu, tout en rappelant les compétences des États membres en matière procédurale, vous avez posé vos exigences en imposant le principe d'équivalence (ou de non-discrimination) (45) (les règles nationales de procédure ne doivent pas mettre le justiciable dans une position plus difficile lorsqu'il invoque le droit communautaire que lorsqu'il invoque le droit national) et le principe d'effectivité (46) (les règles procédurales internes ne doivent pas rendre en pratique impossible l'exercice des droits que les justiciables tiennent du droit communautaire), principes dont vous exigez le respect chaque fois que le droit communautaire est en jeu devant une juridiction interne. Il résulte de ce second principe que la «... protection juridictionnelle, lorsqu'il s'agit de droits que le particulier tire de dispositions communautaires, doit atteindre de toute façon un niveau approprié, et le contrôle de ce niveau incombe à la Cour» (47).

58 F. Grévisse et J. C. Bonichot l'ont souligné, «... la recherche de l'`effet utile de l'effet direct' du droit communautaire implique que les juridictions nationales soient aptes à assurer aux justiciables un respect effectif des droits qu'ils tiennent du droit communautaire. Cela conduit la Cour, au fil des espèces, à faire apparaître les lacunes ou les insuffisances des règles nationales destinées à assurer la protection des justiciables» (48). De multiples occasions vous ont ainsi été données d'affirmer ou de consacrer un certain nombre de principes sans lesquels il n'est pas de protection juridictionnelle effective du particulier qui se prévaut du droit communautaire.

59 Leur liste est aujourd'hui longue et riche.

60 Le droit communautaire s'applique immédiatement sans qu'il y ait lieu d'attendre l'issue de recours internes, même constitutionnels (49). Le particulier qui se prévaut du droit communautaire doit pouvoir bénéficier d'un recours juridictionnel effectif. Vous avez identifié dans le «droit au juge» (50) un principe général de droit qui se trouve à la base des traditions constitutionnelles communes aux États membres et qui a été consacré par les articles 6 et 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (51).

61 Dans la même ligne, vous avez considéré que le juge national doit avoir le pouvoir d'assurer la protection provisoire nécessaire aux droits qu'un particulier tire du droit communautaire, même s'il ne tient pas ce pouvoir de son droit interne:

«... la pleine efficacité du droit communautaire se trouverait ... diminuée si une règle du droit national pouvait empêcher le juge saisi d'un litige régi par le droit communautaire d'accorder les mesures provisoires en vue de garantir la pleine efficacité de la décision juridictionnelle à intervenir sur l'existence des droits invoqués sur la base du droit communautaire» (52).

62 Dans l'arrêt du 21 février 1991, Zuckerfabrik Suederdithmarschen et Zuckerfabrik Soest (53), vous avez jugé que l'article 189 du traité CEE ne s'oppose pas à ce qu'une juridiction nationale sursoie à l'exécution d'un acte administratif pris sur la base d'un règlement communautaire dont la validité est contestée devant vous. Ainsi, la protection juridictionnelle du particulier qui se prévaut du droit communautaire va si loin qu'elle peut permettre au juge national de suspendre provisoirement l'application du droit communautaire (54). Cet arrêt «... places the protection of the individual in the foreground, even in front of the question of priority» (55). De plus, nous décelons, dans cette affaire, un rappel du principe d'un droit à l'action en responsabilité au profit du particulier qui se prévaut du droit communautaire. En effet, il n'y a de sursis à exécution de l'acte national possible que si le requérant, entre autres conditions, est menacé d'un préjudice grave et irréparable (56). N'est-ce pas - déjà - la preuve qu'il dispose, par ailleurs, d'une action en réparation? Soulignons que la possibilité d'ordonner des mesures provisoires ne rend pas inutile l'action en réparation: «Il y aura souvent des cas - par exemple des réglementations qui entreront en vigueur avec un court préavis et un effet immédiat - dans lesquels le plus actif des plaideurs devant la plus coopérative des juridictions ne sera pas en mesure d'obtenir des mesures provisoires avant d'avoir subi un certain nombre de pertes» (57).

63 Suivant la même logique, vous considérez que le droit communautaire s'oppose à ce que les autorités compétentes d'un État membre invoquent les règles de procédure nationales relatives aux délais de recours dans le cadre d'une action engagée à leur encontre devant les juridictions nationales par un particulier qui se prévaut des dispositions d'une directive que l'État membre en cause n'a pas encore transposée correctement dans son ordre juridique interne (58).

64 On pourrait ajouter à l'arsenal de ces droits que vous avez consacré récemment le principe de l'effet direct vertical des dispositions claires, précises et inconditionnelles des directives non transposées (59), celui de l'obligation faite à toutes les autorités des États membres, y compris les autorités juridictionnelles, de prendre toutes les mesures permettant d'atteindre le résultat prévu par les directives et notamment d'interpréter le droit national à la lumière du texte et de la finalité des directives (60), que leur délai de transposition soit écoulé ou non (61), que leurs dispositions soient ou non d'effet direct (62).

65 En matière de responsabilité civile encourue par un employeur pour violation du principe de non-discrimination entre hommes et femmes en raison du sexe, vous veillez à ce qu'une telle action assure une «protection juridictionnelle effective et efficace» de la victime. Ainsi, vous avez relevé que la directive 76/207 (63) «... ne subordonne nullement l'engagement de la responsabilité de l'auteur d'une discrimination à la preuve d'une faute ou à l'absence de toute cause d'exonération de la responsabilité» (64). Vous en avez déduit que «... la violation de l'interdiction de discrimination doit suffire pour engager, à elle seule, la responsabilité entière de son auteur...» (65).

66 Enfin, dans l'arrêt du 2 août 1993, Marshall II (66) - sur lequel nous reviendrons -, vous avez fixé des critères minimaux permettant d'éviter que le droit à réparation reconnu par une directive communautaire puisse être soumis à des restrictions telles que le principe de l'obligation d'indemniser soit privé de tout effet.

67 C'est dans ce mouvement jurisprudentiel qui pose les jalons d'une protection juridictionnelle «effective et efficace» (67) que s'inscrit le droit pour le particulier qui se prévaut du droit communautaire d'agir en responsabilité contre l'État qui a violé ce droit.

68 De même qu'il commande de laisser inappliquée une loi nationale contraire au droit communautaire, le principe de primauté du droit communautaire impose que le particulier puisse obtenir la réparation du préjudice causé par l'application d'une telle loi dans le passé.

69 L'action en responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire est le complément indispensable du principe posé par l'arrêt Simmenthal, précité, de l'inapplicabilité de la loi interne contraire au droit communautaire. Réparer les conséquences de l'application de cette loi dans le passé, c'est annuler les effets de cette application, c'est, finalement, rendre cette loi inapplicable dans le passé, ou tirer les conséquences de cette inapplicabilité pour le passé.

70 De même que le particulier est protégé par la possibilité qu'ont le juge ou l'administration de laisser la loi inappliquée, de même il doit être protégé par la réparation du préjudice que lui a causé l'application de la loi qui aurait dû rester lettre morte.

71 Depuis longtemps, vous admettez qu'«... un arrêt rendu par la Cour au titre des articles 169 et 171 du traité peut comporter un intérêt matériel en vue d'établir la base d'une responsabilité qu'un État membre peut être dans le cas d'encourir, en conséquence de son manquement, à l'égard d'autres États membres, de la Communauté ou de particuliers» (68), ce qui rend le recours en manquement recevable même si l'État membre défendeur a pris, entre l'avis motivé et l'introduction du recours, les mesures nécessaires pour mettre fin au manquement (69).

72 Dans l'arrêt du 22 janvier 1976, Russo (70), vous avez affirmé, sans préciser le fondement de cette obligation, que, dans le cas où un préjudice a été causé à un producteur agricole par le fait d'une violation du droit communautaire, il revient à l'État responsable «... d'en assumer, à l'égard de la personne lésée, les conséquences dans le cadre des dispositions du droit national relatives à la responsabilité de l'État» (71). La norme violée était ici le règlement n_ 120/67/CEE du Conseil, du 13 juin 1967, portant organisation des marchés dans le secteur des céréales (72), directement applicable.

73 Déjà dans l'arrêt du 16 décembre 1960, Humblet (73), vous aviez déduit de l'article 46 du traité CECA, analogue à l'article 5 du traité, l'obligation «... aussi bien de rapporter l'acte dont il s'agit que de réparer les effets illicites qu'il a pu produire».

74 C'est précisément sur le double fondement de l'article 5 du traité (74), d'une part, et de l'obligation faite aux juridictions nationales d'assurer, en vertu de l'effet direct et de la primauté du droit communautaire, le plein effet des normes communautaires, conformément aux principes définis dans les arrêts Simmenthal, précité, et Factortame e.a. I (75), d'autre part, que vous avez posé dans l'arrêt Francovich le principe de la responsabilité de l'État pour des dommages causés aux particuliers par des violations du droit communautaire. Ce «... droit à obtenir réparation ... trouve directement son fondement dans le droit communautaire» (76). Ne voyons pas dans cette expression un droit automatique à réparation quelle que soit l'importance de la violation du droit communautaire. Voyons-y davantage la reconnaissance d'un droit à exercer une action en réparation (77).

II - L'arrêt Francovich n'est pas seulement un remède à l'effet direct imparfait

75 Vous l'avez déjà constaté à plusieurs reprises: «... la faculté offerte aux justiciables d'invoquer devant les juridictions nationales les dispositions directement applicables du traité ne constitue qu'une garantie minimale et ne suffit pas à assurer à elle seule l'application pleine et complète du traité» (78). L'arrêt Francovich en est l'illustration.

76 Cette décision permet à un particulier d'engager une action en responsabilité contre l'État dans une hypothèse où, en raison du caractère insuffisamment précis et inconditionnel des dispositions de la directive, il ne peut pas invoquer directement celle-ci devant son juge national. L'absence de transposition et l'absence d'effet direct des dispositions de la directive non transposée interdisent au particulier de se voir reconnaître judiciairement un droit que la directive lui reconnaît.

77 L'action en responsabilité contre l'État apparaît alors comme un remède à un effet direct imparfait. En reconnaissant au particulier un droit à réparation, la Cour confère, en quelque sorte, un effet direct aux dispositions litigieuses dans la mesure où le particulier peut se fonder sur leur non-transposition pour obtenir réparation (79). Le créancier ne dispose pas d'une action en paiement contre le débiteur du droit créé par la directive parce que ce débiteur est indéterminé. En tant que victime d'un dommage, il dispose d'une action en responsabilité contre l'État qui trouve sa source dans le défaut de transposition. On le voit, l'action en responsabilité supplée à l'absence de transposition et à l'absence d'effet direct. Comme l'a relevé G. Wivenes (80), «En érigeant le défaut pour l'État d'adopter les mesures nationales de transposition de la directive en acte à l'origine du préjudice subi par le destinataire des droits que l'ordre juridique communautaire entendait voir conférer, la Cour substitue l'État, en sa qualité de débiteur d'une `exécution par équivalent', au particulier qui, en cas de transposition de la directive en droit national, aurait été le débiteur d'une `exécution en nature'».

78 Ainsi la mise en oeuvre de la responsabilité de l'État dans le cas précis du défaut de transposition de la directive ne s'analyse pas seulement comme une sanction efficace ou un moyen de pression ou d'incitation à transposer. Elle permet au destinataire du droit créé par la directive de bénéficier indirectement de ce droit immédiatement malgré le défaut de transposition. L'application effective des droits reconnus aux particuliers par une directive n'est plus totalement dépendante de la transposition.

79 En l'absence de transposition, le particulier n'a pas d'autre moyen de faire valoir les droits qu'il tire de la directive que de solliciter l'interprétation de son droit national conformément à celle-ci - pour autant que cela soit possible (81) - alors que, dans les États membres où elle a été transposée, la directive constitue par le biais de l'acte national de transposition une norme d'effet direct invocable directement par les particuliers. Dans l'arrêt du 14 juillet 1994, Faccini Dori (82), vous avez souligné que l'action en responsabilité ouverte par l'arrêt Francovich valait précisément «Pour le cas où le résultat prescrit par la directive ne pourrait être atteint par voie d'interprétation...» (83). L'effet de substitution de l'action en responsabilité - qui pallie l'absence d'effet direct de la directive ou l'impossibilité d'invoquer celle-ci dans le cadre de l'interprétation - est particulièrement net lorsque, comme dans l'affaire Francovich, le droit reconnu par la directive porte sur une somme d'argent. La réparation du dommage peut coïncider exactement avec les droits nés d'une transposition régulière de la directive.

80 Cette analyse montre comment «The principles of direct and indirect effects were simply expedients designed to secure the enforcement of Community law precisely because States had failed to fulfill their obligations» (84) et comment l'arrêt Francovich s'inscrit dans le mouvement jurisprudentiel qui vise à l'application effective des directives afin que, lorsque celles-ci créent des droits pour les particuliers, ceux-ci soient en mesure de connaître et de se prévaloir de ces droits.

81 Déjà dans l'arrêt du 25 juillet 1991, Emmott (85), vous aviez souligné qu'un État membre ne peut paralyser le plein effet d'une directive qu'il n'a pas transposée dans les délais en invoquant des délais de prescription nationaux.

82 Il est clair, par conséquent, que l'arrêt Francovich comble une lacune dans la protection des particuliers qui entendent se prévaloir des dispositions de la directive non transposée.

83 Doit-on, pour autant, en déduire que le principe de la responsabilité ne s'applique qu'à la violation de dispositions non directement applicables comme étant alors le seul moyen d'atteindre le résultat visé par la directive que l'État se refuse de transposer, et donc un complément à la jurisprudence de la Cour sur l'applicabilité directe des dispositions du droit communautaire, comme la République d'Allemagne (86), l'Irlande (87) et le royaume des Pays-Bas (88) l'ont soutenu dans leurs observations écrites? N'y a-t-il aucun «besoin» de droit à réparation pour les dispositions directement applicables, comme le soutient le gouvernement allemand?

84 En présence d'une norme communautaire d'effet direct, le particulier disposerait-il déjà d'une protection juridictionnelle telle, de voies de droit telles, que l'action en responsabilité serait superflue? Si les dispositions de la directive avaient été d'effet direct, n'est-il pas vrai que M. Francovich aurait bénéficié d'une action en paiement en tant que créancier de l'État italien, rendant inutile une action en réparation?

85 Nous l'avons déjà souligné: l'effet direct n'est qu'une garantie minimale qui n'assure pas nécessairement une complète protection du particulier qui se prévaut du droit communautaire (89).

86 Si le principe de responsabilité de l'État vaut pour un droit dépourvu d'effet direct conféré par une directive, il vaut a fortiori pour un droit subjectif conféré par des dispositions d'effet direct (90). Cela est si vrai que, bien avant l'arrêt Francovich, des juridictions nationales ont condamné leur État membre pour violation d'une disposition communautaire d'effet direct. Citons la faute de service retenue à l'encontre de l'État français en raison de retards anormaux dans l'exécution de contrôles douaniers effectués dans des conditions contraires à l'article 30 du traité (91).

87 Par ailleurs, l'action en réparation exercée par un particulier ou une entreprise contre un autre particulier ou une autre entreprise pour violation d'une norme communautaire d'effet direct horizontal est largement admise. Dans la décision de la House of Lords, Garden Cottage Food Ltd/Milk Marketing Board (92), il a été jugé qu'une violation de l'article 86 du traité CEE pouvait être qualifiée en droit anglais de violation d'un «statutory duty» et donner lieu à une indemnisation. De même, la preuve de l'existence d'une entente contraire à l'article 85 du traité CEE peut suffire à engager la responsabilité de ses auteurs sur la base de la responsabilité aquilienne (93).

88 Le particulier qui exerce contre l'État une action en réparation en se fondant sur la violation d'une norme communautaire d'effet direct peut, par définition, justifier de l'attribution de droits à son profit et du caractère identifiable du contenu des droits en cause. Il satisfait par là même aux deux premières conditions de mise en oeuvre de la responsabilité telles qu'elles sont énoncées par l'arrêt Francovich (94). L'action en réparation est un corollaire de l'effet direct lui-même.

89 D'ailleurs, dans l'arrêt du 12 juillet 1990, Foster e.a. (95), vous avez déjà reconnu qu'un particulier pouvait agir en réparation contre un État membre pour violation par celui-ci d'une disposition d'effet direct d'une directive.

90 Ensuite, il est significatif que, pour fonder l'obligation à réparation de l'État qui viole le droit communautaire, vous ayez cité des arrêts faisant application du principe suivant lequel le juge national a l'obligation d'assurer la protection effective des droits directement applicables que le particulier tient du droit communautaire (à l'exception de l'arrêt Factortame e.a. I, précité) (96).

91 Dans l'arrêt Zuckerfabrik Suederdithmarschen et Zuckerfabrik Soest, précité, vous avez jugé qu'une décision nationale fondée sur un règlement communautaire dont la validité est contestée devant vous devait pouvoir être suspendue provisoirement lorsque son exécution immédiate causerait un préjudice irréparable ou difficilement réparable.

92 De plus, on a montré (97) que, sur la base de l'effet direct de l'article 93, paragraphe 3, du traité CEE, vous exigez que les juridictions nationales réparent le préjudice subi par les concurrents du bénéficiaire de l'aide accordée prématurément, au besoin en engageant la responsabilité de l'État.

93 Enfin, le système complet de voies de droit dont dispose le particulier qui se prévaut du droit communautaire inclut l'action en responsabilité contre les institutions communautaires en vertu de l'article 215 du traité CE. Nous ne voyons pas comment une telle action en responsabilité pourrait être refusée au particulier qui invoque le droit communautaire au seul motif que l'auteur du dommage est un État membre. A. Barav l'a souligné à propos de la Communauté, «Un système de recours contentieux serait lacunaire et incomplet s'il n'instituait pas une action en indemnité en raison du préjudice causé par l'activité administrative» (98). Dans une Communauté fondée sur le principe de l'administration indirecte par les États membres, où les compétences sont si étroitement imbriquées entre ceux-ci et la Communauté au point qu'il est parfois difficile de savoir à qui imputer le dommage (99), peut-on exonérer les États membres de toute responsabilité? La réponse à cette question est encore plus claire si l'on se réfère aux hypothèses dans lesquelles la Communauté et un État membre ont concouru à la production du dommage et dans lesquelles vous avez envisagé une action en responsabilité de l'État membre devant les juridictions nationales (100).

94 Nous en concluons que l'action en responsabilité contre l'État n'est pas seulement un remède contre un effet direct imparfait. Elle n'est pas limitée à l'hypothèse visée dans l'arrêt Francovich. Elle est une composante indispensable de la protection juridictionnelle du particulier qui se prévaut du droit communautaire, dès l'instant où la norme ou la décision qui a provoqué le dommage est susceptible de créer des droits dans le chef des particuliers (101). C'est pourquoi l'arrêt Francovich a fait du principe de responsabilité un principe général de droit communautaire. L'adverbe «particulièrement» au point 34 vient rappeler que vous n'excluez pas l'existence d'une telle responsabilité dans d'autres cas que celui du défaut de transposition d'une directive. Il vous appartient de définir les contours de ce principe de responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire.

III - Le fondement de la responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire

95 La responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire a-t-elle le même fondement juridique que la responsabilité de l'État législateur? Celle-ci a largement inspiré le régime de l'article 215 du traité qui s'est aligné sur les droits nationaux les plus protecteurs de la victime en la matière. Après avoir présenté la responsabilité de l'État législateur dans les États membres, nous montrerons que la responsabilité de l'État législateur et celle de l'État pour violation du droit communautaire présentent une différence de fondement juridique.

a) Les régimes applicables dans les États membres sont hétérogènes et ne permettent pas de dégager des principes généraux communs

b) Le fondement de la responsabilité de l'État législateur en droit interne est sans rapport avec celui de la responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire

96 a) Il est indiscutable que la responsabilité de l'État législateur ne doit pouvoir être mise en cause qu'à titre tout à fait exceptionnel. La liberté du législateur ne doit pas être entravée par la perspective d'actions en réparation. De plus, elle ne saurait être limitée au seul motif que la prise en compte de l'intérêt général lèse des intérêts privés (102). La «capacité d'exprimer la souveraineté populaire» (103) justifie l'immunité du législateur par rapport aux règles générales de la responsabilité (104).

97 Vous l'avez constaté dans l'arrêt HNL e.a./Conseil et Commission (105), les principes qui, dans les systèmes juridiques des États membres, régissent la responsabilité des pouvoirs publics pour les préjudices causés aux particuliers par les actes normatifs «varient considérablement d'un État membre à l'autre» (106).

98 Certains États membres n'admettent pas la responsabilité de l'État législateur. Tel est le cas en Italie, en Allemagne (107), en Belgique (108) et, semble-t-il, en Irlande (109) et au Luxembourg (110). Telle est également la solution retenue par les juges britanniques (111), du moins lorsque le droit communautaire n'est pas en cause.

99 A l'inverse, cette responsabilité a été consacrée dans d'autres États membres même si sa mise en oeuvre y est toujours soumise à des conditions restrictives. Tel est le cas de l'Espagne (112), de la France (113), de la Grèce (114), du Danemark (115), du Portugal (116) et des Pays-Bas (117).

100 Nous en concluons que, en matière de responsabilité de l'État législateur, il n'y a pas de principes généraux réellement communs aux États membres. Les principes retenus par votre Cour dans le cadre de l'article 215 du traité ont été, en fait, ceux retenus par les droits internes les plus protecteurs du justiciable victime du fait du législateur.

101 b) La responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire et la responsabilité de l'État législateur en droit interne n'ont pas le même fondement.

102 La première est précisément fondée sur une illégalité: la violation d'une norme de rang supérieur et donc la violation du principe de primauté.

103 En vertu de ce principe, les normes communautaires d'effet direct ont pour effet «... non seulement de rendre inapplicable de plein droit, du fait même de leur entrée en vigueur, toute disposition contraire de la législation nationale existante, mais encore ... d'empêcher la formation valable de nouveaux actes législatifs nationaux dans la mesure où ils seraient incompatibles avec des normes communautaires» (118).

104 Le respect de la primauté ne commande pas seulement qu'une loi contraire au droit communautaire soit laissée inappliquée. Il commande aussi que les dommages, que son application passée a provoqués, soient réparés.

105 L'article 5 impose à tous les États membres de prendre toutes les mesures propres à assurer l'exécution des obligations qui leur incombent en vertu du traité. «... parmi ces obligations se trouve celle d'effacer les conséquences illicites d'une violation du droit communautaire soit directement, soit, à défaut, en assurant la réparation effective des préjudices qui en ont résulté» (119).

106 Il n'est plus possible de se retrancher derrière le caractère souverain ou inattaquable de la loi: celle-ci peut donner lieu à une action en responsabilité parce qu'elle n'est pas conforme au droit communautaire que chaque État membre s'est engagé à respecter - et à faire respecter - en adhérant à la Communauté. En ratifiant les traités originaires, les États membres ont limité leur liberté d'action dans le champ d'application du droit communautaire. C'est ce qui explique qu'une action en responsabilité de l'État pour carence du législateur est parfaitement admissible lorsque la responsabilité de l'État est fondée sur la violation du droit communautaire, comme le démontre l'arrêt Francovich, alors qu'elle est difficilement imaginable en droit interne (120).

107 Comme Lord Bridge l'a montré dans la décision rendue après votre arrêt Factortame e.a. II (121), en ratifiant le traité de Rome (ou, pour le Royaume-Uni, en adoptant le European Communities Act de 1972), les États membres ont accepté que des limites soient imposées à la souveraineté législative de leurs Parlements par le principe de primauté du droit communautaire (122).

108 On le voit, la responsabilité de l'État n'est pas fondée ici sur le caractère exceptionnel du préjudice subi par la victime (comme c'est le cas dans certains droits internes), mais sur le non-respect de la primauté du droit communautaire sur les dispositions nationales contraires.

109 Le respect du principe de la primauté s'impose à tous les organes, autorités et juridictions des États membres.

110 Nous ne voyons donc pas pourquoi le droit à réparation, dans de telles circonstances, devrait être soumis à des restrictions imposées par le droit national lorsque le Parlement exerce ses compétences de manière autonome par rapport au droit communautaire.

111 En fin de compte, la responsabilité de l'État législateur en droit interne et celle de l'État législateur pour violation du droit communautaire ont un fondement radicalement différent et il n'est pas certain que les États membres soient fondés à soumettre le droit à réparation en cas de violation du droit communautaire par l'État aux restrictions générales imposées par le droit national pour l'activité de ce dernier. Même s'ils ne sont pas sans points communs, il y aurait donc, à notre avis, un certain illogisme à aligner le régime de la responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire sur celui de l'article 215 du traité qui est lui-même inspiré du régime restrictif de la responsabilité de l'État législateur en droit interne.

IV - Les exigences du droit communautaire relatives à l'action en responsabilité contre l'État pour violation du droit communautaire ne varient pas selon l'organe de l'État auquel le dommage est imputable

112 L'arrêt Francovich pose le principe d'un droit à une action en responsabilité contre l'État pris globalement sans préciser l'auteur du dommage. Ce n'est pas un organe de l'État déterminé mais l'État membre en tant que tel qui doit indemniser.

113 On ne peut s'empêcher de faire un rapprochement avec votre jurisprudence concernant l'article 169 du traité CE. Le manquement est caractérisé quel que soit l'organe de l'État auquel le manquement est imputable «... même s'il s'agit d'une institution constitutionnellement indépendante» (123).

114 La responsabilité de l'État dans son entier est engagée pour violation du droit communautaire, que le dommage soit le fait du législateur ou de l'action de l'administration - ou même d'une jurisprudence incompatible avec le traité (124). L'uniformité d'application du droit communautaire, «... exigence fondamentale de l'ordre juridique communautaire» (125), est à ce prix: l'existence de l'action en indemnité ne saurait dépendre des règles internes de répartition des compétences entre le législateur, l'administration et l'autorité judiciaire.

115 Par conséquent, il n'est pas possible d'exclure a priori la responsabilité de l'État législateur. Il n'est pas davantage possible, quand une violation du droit communautaire est en jeu, de soumettre l'État législateur à un régime de responsabilité plus restrictif ou plus sévère que celui de l'État administrateur et qui ne respecterait pas les exigences posées par le droit communautaire. S'il suffisait qu'un État membre fasse adopter un acte par le Parlement pour échapper à une action en responsabilité, la définition d'un standard communautaire quant au régime de cette action serait vaine (126).

116 Puisque, lorsqu'il y a violation du droit communautaire, l'obligation d'un État membre à des dommages-intérêts est une question de droit communautaire, l'existence de cette obligation à réparation et les exigences du droit communautaire quant à l'action en réparation ne pourront être subordonnées à des questions de répartition des compétences entre les pouvoirs législatif, réglementaire, administratif et judiciaire qui relèvent par définition du droit interne.

117 De façon très nette, les plus récentes décisions des juridictions administratives françaises démontrent que, en cas de violation du droit communautaire, seul l'État est responsable indépendamment de l'organe de cet État auquel le dommage est imputable.

118 Dans un premier temps, les juridictions administratives ont trouvé des biais permettant d'éviter d'engager la responsabilité de l'État législateur pour violation du droit communautaire.

119 Dans l'arrêt du 28 février 1992, Société Rothmans International France et Société Arizona Tobacco Products (127), le Conseil d'État français a évité de consacrer le principe de la responsabilité de l'État législateur pour défaut de transposition d'une directive. Il a déduit la responsabilité de l'État d'une faute commise par l'autorité administrative dans l'application d'une loi interne contraire au droit communautaire.

120 Le ministre de l'Économie et des Finances avait adopté des décisions réglementaires de fixation des produits du tabac en faisant usage d'une compétence facultative que lui reconnaissait la loi du 24 mai 1976 portant aménagement du monopole des tabacs manufacturés alors qu'il aurait dû se placer en dehors du champ d'application de cette loi qui n'était pas compatible avec la directive.

121 Autrement dit, c'est l'acte de l'administration et non la loi elle-même qui a été considéré comme le fait générateur du préjudice, ce qui permettait de se placer sur le terrain de la responsabilité de l'État du fait de son administration qui doit, dans l'exercice de son pouvoir réglementaire, respecter la primauté du droit communautaire. L'application de la loi incompatible avec le droit communautaire doit être écartée non seulement par le juge, mais aussi par l'autorité administrative.

122 Plutôt que de se placer sur le terrain de la responsabilité du législateur - et des conditions restrictives de sa mise en oeuvre -, le juge national s'est placé sur le terrain de la responsabilité de l'État administrateur qui commet une faute donnant lieu à réparation lorsque, disposant d'un certain pouvoir d'appréciation, il prend des décisions ou des actes incompatibles avec le droit communautaire.

123 Dans un second temps, dans un arrêt du 1er juillet 1992, Société Dangeville (128), la cour administrative d'appel de Paris a reconnu la responsabilité de l'État pris globalement sans préciser l'organe de cet État à qui la violation du droit communautaire pouvait être imputable (129).

124 Le seul fait que, dans sa rédaction antérieure au 1er janvier 1979, l'article 256 du code général des impôts français était incompatible avec les dispositions de la sixième directive et qu'en conséquence des opérations d'assurance n'ont pas été exonérées de TVA comme elles auraient dû l'être suffit à engager la responsabilité de l'État.

125 La cour administrative d'appel de Paris ne s'est pas fondée sur l'illégalité de l'avis de taxation ou de la décision du directeur des services fiscaux. Elle n'a pas identifié d'acte administratif illégal au regard du droit communautaire et s'interposant entre la loi incompatible et le préjudice invoqué. Cela lui aurait permis de se placer sur le terrain de la responsabilité pour faute du fait de l'action de l'administration. Elle s'est placée sur le terrain de la responsabilité de l'État en tant que tel et a admis que celle-ci pouvait être mise en cause du fait de la carence de celui-ci à savoir l'absence de transposition correcte de la directive. On voit ici à quel point la responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire est éloignée de la responsabilité de l'État législateur en droit interne: la carence du législateur peut donner lieu à la mise en cause de la responsabilité de l'État dans le premier cas, mais pas dans le second (130).

126 Nous en concluons qu'une distinction entre le régime de la responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire imputable au législateur et le régime de la responsabilité de l'État pour violation de ce droit imputable à l'administration ou à un autre organe de l'État serait trangère au droit communautaire. En tout cas, les exigences de ce dernier seront identiques: le droit communautaire ne connaît qu'un responsable (l'État), de même que le recours en manquement ne connaît qu'un défendeur (l'État).

127 En revanche, une différence de régime entre la responsabilité encourue par l'État du fait d'actes de portée générale violant le droit communautaire et celle encourue par celui-ci du fait d'actes individuels violant ce droit serait pertinente parce qu'une telle distinction est connue du droit communautaire. Dans le cadre de ces conclusions, nous n'examinerons que le premier cas de figure.

V - La diversité du régime de l'article 215 du traité

128 Les exigences du droit communautaire en matière de responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire ne peuvent être déterminées sans que la place de cette responsabilité par rapport au régime de l'article 215 du traité soit définie.

129 La responsabilité extracontractuelle de la Communauté est un ensemble marqué par la diversité: la mise en oeuvre de l'article 215 du traité est soumise à des conditions extrêmement disparates. Dans l'arrêt du 28 mai 1970, Richez-Parise e.a./Commission (131), vous avez admis que la seule fourniture de renseignements inexacts constitue une faute de service de nature à engager la responsabilité de la Communauté. En matière de marchés publics, la violation du devoir de rechercher des informations nécessaires pour assurer une gestion économique des ressources communautaires expose la Communauté à une violation de l'article 215 du traité (132). La seule rupture du devoir de confidentialité et le défaut d'information sur des risques encourus peuvent donner lieu à l'application de cet article (133) sans qu'il soit nécessaire de rapporter la preuve d'une violation d'une règle supérieure de droit. A l'opposé, dans l'arrêt du 5 décembre 1979, Amylum et Tunnel Refineries/Conseil et Commission (134), vous subordonnez l'application de l'article 215 du traité à la preuve que la violation de la norme communautaire confine à l'arbitraire. Vous avez jugé que la responsabilité de la Communauté du fait de son activité normative ne peut être engagée «... que de manière exceptionnelle dans les cas où l'institution concernée aurait méconnu, de manière manifeste et grave, les limites qui s'imposent à l'exercice de ses pouvoirs» (135), lorsque cette activité normative est caractérisée par l'exercice d'un large pouvoir discrétionnaire.

130 Il faut avoir cette diversité à l'esprit lorsqu'on examine la responsabilité de la Communauté du fait d'actes normatifs qui n'en constitue qu'un aspect.

131 La responsabilité de la Communauté du fait d'actes normatifs impliquant des choix de politique économique est admise depuis l'arrêt du 2 décembre 1971, Zuckerfabrik Schoeppenstedt/Conseil (136).

132 Lorsque le dommage résulte de l'application d'un acte normatif impliquant des choix de politique économique, l'invalidité de l'acte ne suffit pas à engager la responsabilité de la Communauté. Celle-ci ne peut être engagée que si elle résulte d'une violation suffisamment caractérisée d'une règle supérieure de droit protégeant les particuliers. Plus spécifiquement, lorsque la Communauté dispose d'un large pouvoir d'appréciation, sa responsabilité n'est encourue «... que si l'institution concernée (a) méconnu, de manière manifeste et grave, les limites qui s'imposent à l'exercice de ses pouvoirs» (137), ce qui revient à reconnaître à l'institution concernée «une certaine marge d'erreur» (138).

133 La doctrine (139) y voit généralement l'application de la «Schutznormtheorie» allemande fondée notamment sur l'article 34 de la loi fondamentale. Le particulier qui a subi un dommage ne peut obtenir réparation que s'il appartient précisément au groupe que la règle supérieure de droit qui a été violée a pour but de protéger.

134 Cette jurisprudence a été «... élaborée le plus souvent à propos de règlements du Conseil, lesquels expriment en quelque sorte l'activité législative de la Communauté» (140). Elle doit être approuvée lorsque l'acte attaqué relève d'un domaine de politique économique - telle la politique agricole commune - où l'institution communautaire qui l'a édicté doit suivre l'évolution complexe d'un marché.

135 Nous estimons que les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité de la Communauté ne devraient pas être aussi restrictives lorsque le dommage a pour origine un acte réglementaire qui n'implique pas des choix de politique économique ou lorsqu'un règlement d'application de la Commission a été pris en violation des prescriptions du règlement de base du Conseil. Votre jurisprudence se montre très sévère, comme le démontre l'affaire Sofrimport/Commission (141), même si, dans ce cas, la responsabilité de la Communauté a été admise.

136 Selon A. Barav et G. Vandersanden, «... contre des actes non normatifs ou qui, bien que réglementaires, n'impliquent pas des choix de politique économique, les critères constitutifs d'une faute devraient être moins exigeants» (142). Dans ses conclusions sous l'arrêt du 13 mars 1992, Vreugdenhil/Commission (143), l'avocat général M. Darmon soulignait, dans le même sens, que:

«... cette exigence d'un comportement quasi arbitraire se justifie lorsque l'institution communautaire, comme en matière de politique économique, dispose d'un large pouvoir d'appréciation, mais n'est pas pertinente lorsque les conditions d'exercice du pouvoir reconnu à l'institution sont clairement et précisément définies. Dans une telle hypothèse, toute violation de la norme en cause paraît, à notre sens, de nature à engager la responsabilité de la Communauté.»

137 On le voit, la responsabilité de la Communauté du fait de son activité normative se heurte à des conditions strictes qui ne tiennent pas suffisamment compte des différentes formes de cette activité.

VI - Le régime de l'article 215 du traité n'est pas transposable à la responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire: l'exemple de l'affaire Bourgoin

138 Bien que l'arrêt Francovich ne cite pas l'article 215 du traité, un alignement du régime de la responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire sur celui de la responsabilité de la Communauté du fait de son activité normative apparaît, première vue, comme une évidence. Comment l'État membre qui peut agir concurremment avec la Communauté ou sur délégation de celle-ci pourrait-il être soumis à un régime de responsabilité plus sévère que celui appliqué à la Communauté? Comment la violation d'une même norme pourrait-elle donner lieu à deux régimes d'action en responsabilité différents? C'est sur ce constat que le juge Parker a bâti tout son raisonnement (144) dans l'affaire Bourgoin/Ministry of Agriculture Fisheries and Food (145) dont nous rappelons les grands traits factuels et juridiques.

SUITE DES CONCLUSIONS SOUS LE NUM.DOC: 694C0005.1

139 Une action en responsabilité avait été engagée par des exportateurs français de dindes contre le ministre de l'Agriculture du Royaume-Uni pour avoir institué un système de licences pour l'importation de volailles et pour avoir décidé la révocation de licences générales d'importation accordées antérieurement. La Court of Appeal a admis à l'unanimité qu'un particulier pouvait exercer une action en réparation «in private law» pour violation du droit communautaire par l'État si celui-ci a commis un «misfeasance in public office». L'opinion majoritaire a considéré que la violation par un ministre d'une disposition d'effet direct du traité constituait une infraction de droit public qui ne peut donner lieu qu'à un «judicial review» et qui n'ouvre pas droit à des dommages-intérêts. En effet, la décision de l'administration a été considérée comme équivalente à l'adoption d'une législation déléguée (146).

140 L'exigence d'une protection juridictionnelle effective du particulier qui se prévaut du droit communautaire s'applique aux règles de preuve. Il résulte de l'arrêt du 9 novembre 1983, San Giorgio (147), que, si celles-ci ont pour effet de rendre «pratiquement impossible ou excessivement difficile» (148) l'obtention d'un droit tiré du droit communautaire, elles sont incompatibles avec ce dernier. Or, précisément, comment la société requérante pourrait-elle prouver l'existence d'un détournement de pouvoir (149) résultant «... soit de l'intention malicieuse de nuire aux intérêts du requérant, soit de la conscience d'agir illégalement au moment où les mesures ont été prises» (150)?

141 Par conséquent, des exigences telles que celles posées par les juridictions britanniques nous paraissent contraires au principe d'effectivité tel qu'il est défini au point 43 de l'arrêt Francovich. Elles rendent «pratiquement impossible ou excessivement difficile l'obtention de la réparation».

142 L'objection selon laquelle il serait «inconceivable» que la Cour déclare contraire au principe d'effectivité un tel régime de responsabilité - inspiré de l'article 215 du traité -, alors qu'elle l'applique elle-même à la Communauté (151), nous paraît réfutable.

143 En premier lieu, les deux responsabilités n'ont pas le même fondement. Les États membres sont soumis à une hiérarchie des normes que la Communauté ne connaît pas.

144 En second lieu, plus fondamentalement, nous considérons que le régime de l'article 215 du traité doit s'inspirer des règles applicables à la responsabilité de l'État en droit interne. Telle est la lettre - et tel est également l'esprit - de ce texte. En revanche, le régime de l'article 215 du traité ne peut influencer les règles applicables en droit interne en cas de responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire que s'il a pour effet d'améliorer la protection du particulier qui se prévaut du droit communautaire. Rappelons qu'il s'agit de fixer un standard minimal de protection de ce particulier. Nous devons tirer, ici, l'enseignement de l'arrêt Zuckerfabrik Suederdithmarschen et Zuckerfabrik Soest, précité, qui avait transposé au sursis à exécution d'un acte national pris en application d'un texte communautaire dont la validité était contestée devant la Cour les conditions d'application de l'article 185 du traité CEE. On sait que cette transposition a pu, dans certaines hypothèses, rendre plus difficile le prononcé du sursis à exécution en droit interne (152).

145 En troisième lieu, il y aurait quelque paradoxe à vouloir aligner la responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire sur un régime de l'article 215 du traité jugé insatisfaisant, trop rigoureux et insuffisamment protecteur du droit à un recours juridictionnel effectif (153), au moins quant à la condition de violation du droit communautaire. Sur ce point, nous pensons que ce régime pourrait s'inspirer de la responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire et non l'inverse. Nous nous en expliquons ci-après (154).

146 Enfin, il n'est pas sans intérêt de noter que l'action en responsabilité pour violation d'une norme communautaire d'effet direct dirigée contre un particulier ou une entreprise n'est pas soumise à des conditions restrictives de mise en oeuvre, analogues à celle de l'article 215 du traité. Dans l'affaire Dekker (155), la faute de l'employeur est constituée par la violation même de la norme communautaire, c'est-à-dire par l'acte discriminatoire.

VII - La définition d'exigences minimales concernant la mise en oeuvre de la responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire

147 Si le principe du droit à réparation du particulier qui se prévaut du droit communautaire contre son État trouve son fondement dans le droit communautaire lui-même, les conditions de fond et de forme de mise en oeuvre de ce droit à réparation relèvent du droit national (156). L'arrêt Francovich distingue clairement le principe de la responsabilité de l'État «inhérent au système du traité» (157) et «imposé par le droit communautaire» (158) des «modalités procédurales» (159) de l'action en réparation (160).

148 A cet égard, l'arrêt Francovich franchit un pas important: l'exigence d'un standard minimal de protection du particulier qui agit en répétition d'une taxe contraire au droit communautaire n'a pas posé beaucoup de difficultés. En la matière, les régimes nationaux sont proches les uns des autres. Rien de tel lorsque la responsabilité de l'État est en jeu. Les règles nationales sont ici très contrastées. S'il est facilement compréhensible que la responsabilité de l'État législateur ne puisse être engagée que sous de strictes conditions, il est étonnant de constater que les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité de l'État du fait de l'action de son administration sont, dans certains États membres, extrêmement rigoureuses.

149 L'autonomie des États a pour limite - traditionnelle depuis l'arrêt San Giorgio, précité, que cite l'arrêt Francovich - les principes de non-discrimination et d'effectivité. Les droits nationaux doivent prévoir un recours assurant la pleine sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit communautaire (161).

150 Il vous appartient donc de définir, comme vous l'avez fait en matière de répétition de l'indu ou de sursis à exécution, un standard minimal de protection du particulier qui exerce une action en responsabilité contre l'État pour violation du droit communautaire. Dès 1987, A. Barav et D. Simon vous invitaient à fixer «... les exigences du droit communautaire quant à la protection des particuliers sur le terrain de la responsabilité de la puissance publique» (162).

151 Quelles sont les conditions de la responsabilité non contractuelle pour la violation du droit communautaire? Outre les trois conditions traditionnelles de l'action en responsabilité - un fait générateur, un préjudice et un lien de causalité -, nous évoquerons le point de savoir si l'arrêt de manquement est une condition de cette responsabilité et la question de l'exception de recours parallèle.

A - Le fait générateur du dommage: la violation du droit communautaire

152 L'arrêt Francovich ne cite ni le mot «faute» ni le mot «risque». Que recouvre la notion de «violation du droit communautaire» qu'il utilise?

153 Cet arrêt ne vise ni l'article 215 du traité ni les conditions restrictives exigées pour mettre en oeuvre la responsabilité de la Communauté du fait de son activité normative. J. Temple Lang en a bien montré la raison: «The failure of a state to implement a directive is a concrete, readily identifiable, formal violation of Community law for which no justification is permitted. There is therefore no reason to say that, if a state is liable at all for non-implementation of a directive, it should be liable only when the other requirements for the non-contractual liability of the Community are also fulfilled» (163), le défaut de transposition étant décrit comme «... a simple failure to fulfill a precise non-discretionary commitment clearly imposed by Article 189 of the EEC Treaty» (164).

154 Certes, les États membres n'ont pas le choix de transposer ou de ne pas transposer. Dans l'hypothèse de l'arrêt Francovich, les États membres disposaient toutefois d'une «... grande marge d'appréciation quant à l'organisation, au fonctionnement et au financement des institutions de garantie» (165), ce dont témoigne votre refus de reconnaître l'effet direct des dispositions de la directive 80/987/CEE (166) relatives à l'identité du débiteur de la garantie (167).

155 Alors même que l'État membre disposait de cette grande marge d'appréciation (constatée deux ans plus tard par l'arrêt Wagner Miret (168)), vous n'avez relevé ni faute lourde ni violation grave et manifeste d'une règle supérieure de droit.

156 Tenu de transposer, l'État membre est lié par une obligation de résultat: le seul fait de ne pas atteindre ce dernier suffit à engager la responsabilité de l'État.

157 Ainsi, là où le législateur interne ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation, là où il est lié par les dispositions d'une directive qu'il est tenu de transposer, la preuve d'une violation grave et manifeste d'une règle supérieure de droit ne peut pas être exigée. La seule violation du principe de primauté des articles 189 et 5 du traité peut suffire à engager la responsabilité de l'État pourvu qu'elle affecte un droit protégeant les particuliers (169). L'arrêt Dangeville de la cour administrative d'appel de Paris, précité, est un exemple d'application de ce principe: «... il résulte des stipulations du traité instaurant la CEE, et notamment de son article 5, que l'État français est tenu de prendre toutes les mesures propres à assurer l'exécution des obligations qui lui incombent en vertu dudit traité; ... parmi ces obligations se trouve celle d'effacer les conséquences illicites d'une violation du droit communautaire soit directement, soit, à défaut, en assurant la réparation effective des préjudices qui en ont résulté; ... par suite, la circonstance qu'un contribuable se prétendant taxé sur le fondement d'une disposition législative incompatible avec les objectifs d'une directive communautaire ait d'abord déféré en vain l'imposition en cause au juge de l'impôt, lequel n'a pas admis la possibilité d'invoquer utilement cette incompatibilité, ne saurait par elle-même faire obstacle à ce que l'intéressé soit recevable à demander, sur le fondement des obligations résultant du traité ... la réparation du préjudice découlant pour lui de l'absence de transposition en droit interne des objectifs de la directive.»

158 Dans le même sens, la directive 85/374/CEE du Conseil, du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux (170), qui crée des droits au profit des particuliers, devrait pouvoir donner lieu à une action en responsabilité contre l'État qui ne l'a pas transposée.

159 Il est vrai que l'affaire Francovich visait un défaut complet de transposition, l'État italien s'étant fondé sur la réglementation interne préexistante pour conclure, sans succès, au rejet du manquement (171).

160 Une approche plus nuancée de la responsabilité s'imposerait dans l'hypothèse de la transposition maladroite ou légèrement erronée d'un texte communautaire complexe ou d'une mauvaise interprétation, faite de bonne foi, des exigences de ce texte. Il doit y avoir aussi place pour des fautes excusables: l'État membre ne peut pas être tenu pour responsable des maladresses ou de l'obscurité des textes communautaires dont seuls le Conseil ou la Commission sont comptables et que l'État membre ne fait qu'exécuter (172). Nous ne sommes pas ici dans le cadre du manquement qui ne peut être «excusé» qu'à titre tout à fait exceptionnel. Visant à assurer le respect de la légalité communautaire, ce recours a un caractère objectif. Il est recevable même si le comportement incriminé n'a pas causé de préjudice ni exercé d'influence néfaste sur le fonctionnement du marché commun (173). En revanche, l'action en responsabilité a un caractère subjectif imposant de tenir compte tout autant de la gravité de la faute que de l'importance du préjudice.

161 Qu'en est-il des exigences du droit communautaire en dehors de l'hypothèse du défaut de transposition d'une directive? La responsabilité de l'État peut résulter d'une inaction (maintien de normes illégales ou non-adoption d'actes indispensables à l'application du droit communautaire). Elle peut également découler d'infractions actives, telle l'adoption d'une réglementation contraire au droit communautaire.

162 Il est facile de montrer ce que la notion de «violation du droit communautaire» ne peut pas recouvrir. Exiger la preuve d'un dol ou d'un «misfeasance in public office» paraît contraire au principe d'effectivité. Inversement, la faute la plus légère ou la négligence la plus excusable ne doivent pas suffire à engager la responsabilité de l'État. L'évolution rapide et complexe du droit communautaire interdit une telle sévérité. Nous y verrions une violation du principe de sécurité juridique.

163 Il est plus délicat de délimiter ce que recouvre la notion de «violation du droit communautaire».

164 Une faute lourde définie comme la violation d'une disposition claire du droit communautaire (ou d'une disposition déjà interprétée par la Cour) ou comme une violation répétée - ou persistante malgré un arrêt de manquement - devrait, sans nul doute, engager la responsabilité de l'État. Relève de ce type de faute, à notre avis, le fait, pour un État membre, de refuser de délivrer des licences d'exportation d'animaux vivants au motif que l'abattoir de destination ne respecte pas les prescriptions communautaires lorsque: 1) cet État n'est pas en mesure d'apporter la preuve d'une telle violation du droit communautaire et se fonde sur un risque de mauvais traitements (174); 2) la Commission l'a avisé depuis plusieurs mois que de telles mesures de représailles étaient contraires au droit communautaire (175).

165 Pareillement, nous pensons que lorsqu'un État membre édicte, dans une matière tombant clairement dans le champ d'application du traité, une loi imposant expressément une condition de nationalité pour s'établir sur son territoire sans qu'aucune justification tirée du droit communautaire puisse être avancée, cet État encourt une responsabilité qui doit pouvoir être facilement mise en oeuvre.

166 Le droit communautaire ne s'opposerait pas à une réglementation ou à une jurisprudence internes qui admettraient la responsabilité de l'État pour faute simple, l'important étant que l'action en responsabilité contre l'État pour violation du droit communautaire soit soumise aux mêmes conditions que l'action de même nature de droit interne.

167 L'État français a pu être déclaré responsable du préjudice subi par un demandeur d'emploi domicilié en Belgique et travaillant en France en raison de la faute de l'administration française qui avait fourni des renseignements inexacts quant aux conditions d'indemnisation de son chômage (176). On notera que la responsabilité de l'État a été retenue alors que la disposition du règlement (CEE) n_ 1408/71 (177) qu'il s'agissait d'appliquer vous a été soumise ultérieurement pour interprétation par une autre juridiction.

168 L'appréciation de cette faute est également fonction du pouvoir d'appréciation et de la marge de manoeuvre dont dispose l'État dans le domaine qu'il réglemente.

169 C'est, en effet, à notre avis, le principal enseignement de l'arrêt Francovich: la nature de la faute exigée pour engager la responsabilité de l'État dépend de la nature de l'obligation communautaire mise à sa charge et de la nature de la violation commise (178). Si l'État membre a violé le droit communautaire dans une matière où il a compétence liée, sa responsabilité doit pouvoir être plus facilement engagée que lorsqu'il agit dans un domaine où il dispose d'un large pouvoir d'appréciation.

170 Un récent arrêt de la Cour de cassation française montre comment le régime de la responsabilité de l'État doit être modulé en fonction de l'importance du pouvoir d'appréciation dont dispose l'administration.

171 C'est ainsi que, dans le domaine de la responsabilité de l'État du fait du fonctionnement défectueux du service public de la justice, la Cour de cassation française (179) a pu déceler, dans une circulaire du 10 octobre 1980 du ministère de la Justice prescrivant au ministère public d'engager des poursuites pénales contre les sociétés ayant diffusé des publicités pour des boissons alcooliques importées en violation des articles L 17 et L 18 du code des débits de boissons, une faute lourde de nature à engager la responsabilité de l'État dès lors que la réglementation française relative à la publicité sur les alcools avait été déclarée discriminatoire et contraire à l'article 30 du traité par votre Cour (180).

172 On le voit, quant à la condition de violation du droit communautaire, ce n'est pas le régime de la responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire qu'il faut aligner sur celui de l'article 215 du traité. Un tel alignement aurait pour effet de rendre quasiment impossible la mise en cause de la responsabilité de l'État comme le démontre la décision Bourgoin/Ministry of Agriculture, Fisheries and Food (181), de la Court of Appeal, qui s'est inspirée de votre jurisprudence en matière de responsabilité extracontractuelle. C'est, au contraire, l'inverse que nous suggérons. Comme en matière de responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire, les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité de la Communauté du fait de son activité normative devraient être, en ce qui concerne la faute, davantage modulées selon le plus ou moins grand pouvoir d'appréciation dont dispose le législateur communautaire. La doctrine suggère depuis longtemps une telle évolution des conditions d'application de cet article: «Il n'est pas normal que le même système de responsabilité soit appliqué aux règlements de base du Conseil et aux règlements pris par la Commission en vertu d'une délégation du Conseil. Si le Conseil ne mérite pas la situation qui est celle d'un législateur démocratiquement élu, a fortiori en va-t-il de même pour la Commission» (182).

173 C'est d'ailleurs une évolution que vous avez déjà engagée à propos de la responsabilité de la Communauté dans le cadre du traité CECA:

«... pour apprécier la nature de la faute exigée pour la mise en jeu de la responsabilité de la Communauté, que ce soit sur le fondement de l'article 34 ou sur celui de l'article 40, lesquels, ainsi qu'il a été relevé, ne comportent ni l'un ni l'autre aucune précision à cet égard, il convient de se référer aux domaines et aux conditions dans lesquels intervient l'institution communautaire. A cet égard, doivent notamment être prises en compte la complexité des situations que l'institution doit régler, les difficultés d'application des textes et la marge d'appréciation dont dispose l'institution en vertu de ces textes» (183).

B - L'arrêt de manquement est-il une condition de l'action en responsabilité contre l'État pour violation du droit communautaire?

174 Régie par le droit national, l'action en réparation du préjudice subi du fait de l'action de l'État n'est compatible avec le droit communautaire que si elle garantit une protection effective des intérêts du particulier qui se prévaut du droit communautaire.

175 Il s'ensuit que cette action doit respecter, en tout premier lieu, les principes de non-discrimination et d'effectivité que vous avez posés à propos de l'action en répétition de l'indu ou à propos des mesures provisoires et que vous avez repris dans l'arrêt Francovich (184). L'action en responsabilité dirigée contre l'État ne doit pas pouvoir être exclue au motif qu'elle est précisément fondée sur une violation du droit communautaire.

176 Le principe d'effectivité a, ici, une conséquence précise: l'État membre concerné ne peut subordonner la mise en cause de sa responsabilité à l'existence d'un arrêt de manquement, et ce pour plusieurs raisons. Poser une telle exigence reviendrait:

- à faire obstacle à l'action en responsabilité, sachant que le particulier n'a qu'un accès très indirect et aléatoire à la procédure de manquement dont il n'a pas la maîtrise;

- à ne pas tenir compte de la large autorité des arrêts préjudiciels en invalidité ou en interprétation (185) (le jugement du 12 novembre 1985 du tribunal administratif de Pau, Steinhauser (186), a condamné l'État français à réparer le préjudice causé par l'application de mesures nationales contraires au droit communautaire après que leur incompatibilité a été constatée par un arrêt préjudiciel en interprétation);

- à empêcher toute indemnisation rapide du dommage puisqu'elle serait suspendue au prononcé de l'arrêt de manquement et à empêcher la réparation des dommages nés avant cet arrêt;

- à oublier que rien n'interdit à un juge national de déclarer une décision ou un acte de droit interne contraire au droit communautaire (la Cour de justice dispose du monopole d'appréciation de validité des actes communautaires);

- à méconnaître l'arrêt du 14 décembre 1982, Waterkeyn e.a. (187), aux termes duquel les «... droits au profit de particuliers découlent des dispositions mêmes du droit communautaire ayant un effet direct dans l'ordre juridique interne des États membres...» (188) et non de l'éventuel arrêt de manquement.

177 Enfin, elle rendrait impossible l'action en réparation dans une hypothèse telle que celle du litige au principal sans qu'il y ait lieu de poursuivre davantage l'examen de l'affaire puisque l'incompatibilité avec le droit communautaire de l'acte de l'administration résultera - si vous nous suivez - d'un arrêt rendu sur renvoi préjudiciel et non d'un arrêt de manquement. Certaines juridictions internes qui ont d'ores et déjà engagé la responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire ont pris soin de constater l'existence d'un manquement qui permet d'établir la violation du droit communautaire. Il n'est pas certain qu'elles en aient fait une condition de la responsabilité de l'État. En bref, l'existence d'un arrêt de manquement n'est pas une condition nécessaire à l'action en responsabilité. Elle peut être une condition suffisante. Dans l'application des règles internes de procédure, l'existence d'un tel arrêt peut avoir une importance: nous pensons tout particulièrement à la détermination du point de départ des délais de prescription. De plus, l'existence d'un arrêt de manquement devrait permettre d'engager plus facilement la responsabilité de l'État. C'est ainsi que nous expliquons votre jurisprudence qui déclare recevable le recours fondé sur l'article 169 du traité même dans le cas où le manquement a été éliminé postérieurement au délai imparti par la Commission dans l'avis motivé (189). Enfin, l'État a eu le temps de reconsidérer sa position pendant la procédure précontentieuse. Tel n'est pas le cas dans l'hypothèse d'une décision de la Cour rendue sur renvoi préjudiciel (190).

C - Le préjudice

178 Par définition, la loi vise un nombre étendu de destinataires. C'est pourquoi le droit communautaire ne saurait s'opposer à ce qu'un État membre exige, pour que sa responsabilité puisse être mise en cause, que le dommage soit spécial, ne concerne qu'un nombre restreint de victimes et qu'il soit anormal, par exemple, en dépassant les risques normaux inhérents aux activités d'entrepreneurs dans le secteur concerné.

179 Dans plusieurs droits internes, la responsabilité du législateur obéit à des règles strictes quant à la nature du dommage. Celui-ci doit être anormal et spécial (191).

180 Cette rigueur se retrouve dans le droit communautaire de la responsabilité extracontractuelle.

181 Ainsi, dans l'arrêt Mulder e.a./Conseil et Commission, vous avez constaté «... qu'en omettant complètement ... de prendre en considération la situation particulière d'une catégorie nettement distincte d'opérateurs économiques ... le législateur communautaire a méconnu de manière manifeste et grave les limites de son pouvoir d'appréciation, violant de façon suffisamment caractérisée une règle supérieure de droit» (192).

182 Dans l'arrêt du 4 octobre 1979, Dumortier frères e.a./Conseil (193), vous avez admis le recours en indemnité en constatant que la méconnaissance du principe de non-discrimination

«... a atteint un groupe restreint et nettement délimité d'opérateurs économiques» (194).

183 Le préjudice peut consister en un manque à gagner ou même en une «perte de chance», mais il doit être certain. Un préjudice reposant «... sur des éléments de nature essentiellement spéculative» n'est pas réparable (195).

184 A quelle réparation la victime peut-elle prétendre?

185 On sait, depuis votre arrêt Marshall II (196), précité, qu'un État membre ne peut imposer une limite au montant du dédommagement dû à la victime d'une discrimination fondée sur le sexe lorsque le droit communautaire dérivé, tel qu'interprété par vous, prévoit une réparation intégrale.

186 En cas de responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire, la réparation du préjudice subi par la victime doit être intégrale. Le principe de la «restitutio in integrum» permet seul de reconstituer le patrimoine de la victime dans l'état où il se serait trouvé si le droit communautaire n'avait jamais été violé. Dans ses conclusions sous l'arrêt Dumortier frères e.a./Conseil (197), précité, l'avocat général M. Capotorti a montré que ce principe était commun aux systèmes juridiques des États membres. Vous avez consacré ce principe dans le cadre de l'article 215 du traité: «... le montant des indemnités dues par la Communauté doit correspondre aux dommages causés par celle-ci» (198).

D - Le lien de causalité

187 L'appréciation du lien de causalité relève du juge national.

188 Elle soulève un délicat problème sur lequel votre jurisprudence relative à l'article 215 du traité fournit certaines indications. La négligence du plaideur est-elle une cause d'exonération ou de limitation de responsabilité de la Communauté?

189 Dans ses conclusions sous l'arrêt Compagnie Continentale France/Conseil (199), l'avocat général M. Trabucchi a examiné les conséquences de la négligence dont aurait fait preuve la victime: «... l'éventuelle négligence de la victime agit comme une cause concurrente et peut également entrer en ligne de compte en tant qu'élément de nature à interrompre le lien de cause à effet entre le comportement délictuel constaté et le préjudice» (200).

190 Constatant que

«... la compagnie en tant qu'exportateur avisé, pleinement informée des conditions du marché, n'ignorait pas et, en tout cas, ne pouvait ignorer que telle était la situation (une évolution des prix sur le marché mondial induisant une baisse des montants compensatoires) au moment de la conclusion des contrats et les conséquences qui en découleraient pour les montants compensatoires»,

vous avez considéré, dans l'arrêt rendu dans cette affaire, que

«... dès lors le préjudice allégué n'a pas été provoqué par le comportement du Conseil» (201).

Ainsi, la victime échoue dans son recours, non pas parce qu'elle a contribué à engendrer le dommage, mais parce qu'elle a omis de prendre les mesures nécessaires pour l'éviter ou le réduire.

191 L'affaire Brasserie du Pêcheur (202), dont vous êtes saisis par ailleurs, montre toute l'importance de la question de la rupture du lien de causalité du fait de la victime en cas de responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire.

192 Nous ferons ici quatre observations:

- l'appréciation du lien de causalité relève du juge national;

- certes, vous avez identifié, dans l'arrêt Mulder e.a./Conseil et Commission (203): «... un principe général commun aux systèmes juridiques des États membres selon lequel la personne lésée, au risque de devoir supporter le dommage elle-même, doit faire preuve d'une diligence raisonnable pour limiter la portée du préjudice» (204). Très généralement, la négligence ou l'inaction de la victime est sanctionnée par la prescription de son action. Tant qu'elle agit dans le délai de prescription, son droit doit avoir un contenu. L'exercice d'une action en réparation dans ce délai doit être considéré comme une «diligence raisonnable»;

- la faute de la victime peut être partiellement ou totalement exonératoire de la responsabilité de l'auteur du législateur, mais le fait pour la victime de ne pas avoir agi en responsabilité alors que son action n'est pas encore prescrite constitue-t-il une faute?

- il est inexact, à notre sens, de soutenir que, par son inaction, la victime a concouru à la production du dommage. Celui-ci préexiste à la négligence de la victime. Il est né indépendamment de l'action (ou de l'inaction) de cette dernière.

E - L'exception de recours parallèle

193 La question décisive, en revanche, est celle de savoir si le droit communautaire pourrait s'opposer à ce qu'un droit interne exige l'épuisement des autres voies de droit avant d'admettre l'exercice d'une action en réparation, ce que semble suggérer l'arrêt Wagner Miret, précité.

194 Lorsque, soit intentionnellement, soit par négligence, la victime a omis de faire cesser le dommage en utilisant les voies de droit existantes, peut-elle encore engager la responsabilité de l'État? L'action en réparation est-elle subsidiaire par rapport aux recours permettant de faire cesser les effets dommageables de l'acte?

195 Les règles applicables au droit commun de la responsabilité en Allemagne (205) et au Danemark (206) vont, semble-t-il, dans ce sens.

196 Examinons d'abord la théorie de l'épuisement des droits en cas de recours direct devant votre Cour.

197 Par rapport aux autres types de recours qui peuvent être portés directement devant vous, l'autonomie du recours en indemnité est pratiquement totale, sauf une exception dont il faut bien définir les contours.

198 Il ressort de l'arrêt du 26 février 1986, Krohn/Commission (207), que l'exception de recours parallèle ne peut être qu'exceptionnelle. Le recours en indemnité est irrecevable dans l'hypothèse extrêmement précise où il «... tend au paiement d'une somme dont le montant correspond