CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. PAOLO Mengozzi

présentées le 12 mai 2011 ( )

Affaire C‑281/10 P

PepsiCo Inc.

«Pourvoi – Dessins ou modèles communautaires – Étendue du contrôle juridictionnel sur les décisions de l’OHMI en matière de dessins ou modèles – Degré de liberté du créateur – Notion d’‘utilisateur averti’»





1. La présente affaire est la première dans laquelle la Cour est appelée à se prononcer sur le règlement (CE) n° 6/2002 ( ) dans le cadre d’un pourvoi contre une décision rendue par le Tribunal de l’Union européenne ( ). Au-delà de la solution concrète à apporter dans l’affaire en question, il s’agit de la première occasion dans laquelle pourront être clarifiés certains points déterminants pour définir les limites et les modalités du contrôle que les juges de l’Union peuvent exercer sur les décisions prises par l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) en matière de dessins et de modèles communautaires.

I – Le cadre juridique

2. Le règlement est le résultat d’un processus législatif long et accidenté, qu’il n’est pas nécessaire de résumer ici, dont on peut faire remonter le début à la fin des années 50 ( ). L’article 3 du règlement définit le «dessin ou modèle» ( ) comme «l’apparence d’un produit ou d’une partie de produit que lui confèrent, en particulier, les caractéristiques des lignes, des contours, des couleurs, de la forme, de la texture et/ou des matériaux du produit lui-même et/ou de son ornementation».

3. L’article 4 du règlement, intitulé «Conditions de protection», prévoit ce qui suit:

«1. La protection d’un dessin ou modèle par un dessin ou modèle communautaire n’est assurée que dans la mesure où il est nouveau et présente un caractère individuel.

[…]»

4. Les articles 5 et 6 du règlement définissent les deux critères indiqués à l’article 4 du règlement, à savoir respectivement celui de la nouveauté et celui du caractère individuel du dessin ou du modèle.

5. Ledit article 5, intitulé «Nouveauté», dispose:

«1. Un dessin ou modèle est considéré comme nouveau si aucun dessin ou modèle identique n’a été divulgué au public:

a) dans le cas d’un dessin ou modèle communautaire non enregistré, avant la date à laquelle le dessin ou modèle pour lequel la protection est revendiquée a été divulgué au public pour la première fois;

b) dans le cas d’un dessin ou modèle communautaire enregistré, avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement du dessin ou modèle pour lequel la protection est demandée ou, si une priorité est revendiquée, la date de priorité.

2. Des dessins ou modèles sont considérés comme identiques lorsque leurs caractéristiques ne diffèrent que par des détails insignifiants.»

6. L’article 6 du règlement, intitulé «Caractère individuel», prévoit ce qui suit:

«1. Un dessin ou modèle est considéré comme présentant un caractère individuel si l’impression globale qu’il produit sur l’utilisateur averti diffère de celle que produit sur un tel utilisateur tout dessin ou modèle qui a été divulgué au public:

a) dans le cas d’un dessin ou modèle communautaire non enregistré, avant la date à laquelle le dessin ou modèle pour lequel la protection est revendiquée a été divulgué au public la première fois;

b) dans le cas d’un dessin ou modèle communautaire enregistré, avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement ou, si une priorité est revendiquée, avant la date de priorité.

2. Pour apprécier le caractère individuel, il est tenu compte du degré de liberté du créateur dans l’élaboration du dessin ou modèle.»

7. La notion d’«impression globale» produite par le dessin et celle de «degré de liberté» du créateur se retrouvent, outre dans l’article 6 du règlement, également dans l’article 10 suivant du règlement qui porte le titre «Étendue de la protection». Ce dernier énonce:

«1. La protection conférée par le dessin ou modèle communautaire s’étend à tout dessin ou modèle qui ne produit pas sur l’utilisateur averti une impression visuelle globale différente.

2. Pour apprécier l’étendue de la protection, il est tenu compte du degré de liberté du créateur dans l’élaboration du dessin ou modèle.»

8. L’article 25 du règlement, consacré aux «Motifs de nullité», prévoyait, dans la version applicable aux faits faisant l’objet du présent litige, ce qui suit:

«1. Un dessin ou modèle communautaire ne peut être déclaré nul que:

a) si le dessin ou modèle ne répond pas à la définition visée à l’article 3, point a);

b) s’il ne remplit pas les conditions fixées aux articles 4 à 9;

c) si, en vertu d’une décision de justice, le titulaire ne possède pas le droit au dessin ou modèle communautaire au sens de l’article 14;

d) si le dessin ou modèle communautaire est en conflit avec un dessin ou modèle antérieur qui a fait l’objet d’une divulgation au public après la date de dépôt de la demande d’enregistrement ou après la date de priorité du dessin ou modèle communautaire, si une priorité est revendiquée, et qui est protégé depuis une date antérieure par l’enregistrement d’un dessin ou modèle communautaire ou par une demande d’enregistrement d’un tel dessin ou modèle, ou par l’enregistrement d’un dessin ou modèle dans un État membre ou par une demande d’obtention du droit afférent;

[…]»

9. Le contrôle juridictionnel sur les décisions de l’OHMI en matière de dessins et de modèles est prévu à l’article 61 du règlement, qui est intitulé «Recours devant la Cour de justice» et qui prévoit ce qui suit:

«1. Les décisions des chambres de recours statuant sur un recours sont susceptibles d’un recours devant la Cour de justice.

2. Le recours est ouvert pour incompétence, violation des formes substantielles, violation du traité, du présent règlement ou de toute règle de droit relative à leur application, ou détournement de pouvoir.

3. La Cour de justice est compétente aussi bien pour annuler que pour réformer la décision attaquée.

[…]»

II – Les faits et la procédure devant l’OHMI

10. Le 17 juillet 2003, Grupo Promer Mon Graphic SA (ci-après «Promer») a présenté une demande à l’OHMI pour l’enregistrement d’un dessin ou modèle communautaire se rapportant à un produit décrit comme une «feuille métallique pour jeux» ( ). Le dessin a été enregistré sous le n° 53186 – 01. La représentation graphique du dessin est la suivante:

11. Dans la demande a été revendiquée la priorité du modèle espagnol n° 157098 pour lequel a été présentée une demande en date du 8 juillet 2003.

12. Le 9 septembre 2003, PepsiCo Inc. (ci-après «PepsiCo») a déposé auprès de l’OHMI une demande d’enregistrement d’un dessin sous le n° 74463 – 01, relatif à un produit identifié en tant qu’«article promotionnel pour jeux» («promotional item for games»). Dans ce cas également a été revendiqué la priorité d’un dessin espagnol, le n° 157156, pour lequel avait été déposé une demande le 23 juillet 2003. La représentation graphique du dessin est la suivante:

13. Les deux dessins visent de petits jeux collectionnables par des enfants, souvent distribués en cadeau dans des emballages d’autres produits. Il s’agit de ce que l’on appelle des «pogs» (désignés généralement en espagnol sous le nom de tazos).

14. Le 4 février 2004, Promer a attaqué le dessin enregistré par PepsiCo devant la division d’annulation de l’OHMI, en invoquant un conflit avec son propre dessin antérieur au titre de l’article 25, paragraphe 1, sous d), du règlement. Ladite division d’annulation a accueilli la demande par une décision du 20 juin 2005, déclarant par conséquent nul le dessin enregistré par PepsiCo. Selon la division d’annulation, les deux dessins en conflit présentent en effet des similitudes de nature à produire la même impression globale chez l’utilisateur averti.

15. PepsiCo a attaqué avec succès la décision de la division d’annulation devant la chambre de recours. Celle-ci a notamment observé que, en appréciant l’impression globale fournie par les dessins en conflit, il faut, en application du règlement, tenir compte du degré de liberté du créateur dans l’élaboration du dessin ou du modèle. La division d’annulation avait estimé que dans le cas d’espèce, ce degré de liberté était très large, puisqu’elle avait considéré, en tant que cadre de référence, tout l’éventail des articles promotionnels possibles, qui sont bien entendu extrêmement nombreux. Selon la chambre de recours, au contraire, le cadre de référence à prendre en considération dans la présente affaire est celui plus restreint des «pogs» (ou «tazos»). En conséquence, puisque des éléments tels que la forme circulaire sont obligatoires pour de tels produits, dans la mesure où ils constituent une de leurs caractéristiques constantes, le degré de liberté réel du créateur est beaucoup plus restreint que celui pris en compte par la division d’annulation. Eu égard à ce qui précède, la chambre de recours a jugé que les différences pourtant limitées entre les deux dessins en conflit étaient suffisantes pour exclure qu’ils produisent, chez un utilisateur averti, la même impression globale. La chambre de recours a donc annulé la décision de la division d’annulation et affirmé la validité du dessin enregistré par PepsiCo.

III – L’arrêt attaqué

16. Promer a attaqué la décision de la chambre de recours devant le Tribunal qui s’est prononcé par l’arrêt du 18 mars 2010, Grupo Promer Mon Graphic/OHMI – PepsiCo (Représentation d’un support promotionnel circulaire) (T-9/07) ( ) (ci-après «l’arrêt attaqué»).

17. Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a, en large partie, confirmé les appréciations juridiques de la chambre de recours. Il a notamment confirmé que la notion de «conflit» entre dessins, au sens de l’article 25 du règlement, implique qu’ils produisent la même impression globale chez l’utilisateur averti ( ). Il a en outre confirmé que le cadre de référence pour déterminer le degré de liberté du créateur est constitué non pas par l’ensemble de tous les articles promotionnels, mais spécifiquement par les «pogs» ( ), avec la conséquence que la liberté effective du créateur est plutôt limitée.

18. Selon le Tribunal, toutefois, même dans le cadre des limites étroites pesant sur le degré de liberté du créateur pour réaliser de nouveaux dessins pour des «pogs», il aurait été possible, pour le dessin enregistré par PepsiCo, d’atteindre un meilleur niveau de différenciation par rapport au dessin enregistré par Promer. En particulier, aux points 79 à 81 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a observé ce qui suit (c’est moi qui souligne):

«79 […] les dessins ou modèles en cause comportent tous les deux un cercle concentrique situé à un tiers environ de distance entre le bord et le centre du disque. Au point 22 de la décision attaquée, la chambre de recours a relevé cette similitude, en indiquant que ce cercle était destiné à évoquer l’idée que la partie centrale est légèrement surélevée. Toutefois, il convient de considérer que cette partie centrale pouvait être délimitée par une autre forme qu’un cercle. La preuve en est qu’il ressort de la demande d’enregistrement du dessin ou modèle contesté, figurant dans le dossier de l’OHMI transmis au Tribunal, que le dessin ou modèle contesté revendique la priorité d’un dessin ou modèle espagnol n° 157156 qui comporte trois variantes et que cette partie centrale surélevée est, selon les variantes, délimitée par un cercle, par un triangle, ou par un hexagone. En outre, cette considération ne peut être remise en cause par l’argument avancé par l’OHMI lors de l’audience, selon lequel il fallait que la forme soit élémentaire afin de ne pas déformer l’image qui peut recouvrir le disque, car une forme triangulaire, hexagonale, voire carrée ou ovale, au lieu d’une forme circulaire, n’aurait pas davantage provoqué une distorsion de l’image. En outre, cette considération ne peut pas plus être remise en cause par l’argument de l’OHMI selon lequel il devait s’agir d’un cercle pour que cette partie centrale surélevée puisse être convexe, car il aurait pu s’agir, notamment, d’une forme ovale.

80 […] les dessins ou modèles en cause présentent une similitude en ce que le bord recourbé du disque est surélevé par rapport à la partie intermédiaire du disque, située entre le bord et la partie centrale surélevée.

81 […] les dessins ou modèles en cause présentent une similitude dans les proportions respectives de la partie centrale surélevée et de la partie intermédiaire du disque, située entre le bord et la partie centrale surélevée.»

19. Sur la base des observations qui viennent d’être reprises, le Tribunal a considéré les différences entre les dessins ou modèles en conflit comme insuffisantes pour produire, sur l’utilisateur averti, une impression globale différente ( ) et a de ce fait annulé la décision de la chambre de recours.

IV – La procédure devant la Cour et les conclusions des parties

20. Le présent pourvoi est parvenu au greffe le 4 juin 2010. Par celui-ci la société requérante, PepsiCo, demande à ce qu’il plaise à la Cour:

– annuler l’arrêt attaqué;

– rejeter définitivement les demandes formées devant le Tribunal par la requérante en première instance ou, à titre subsidiaire, renvoyer l’affaire devant le Tribunal, et

– condamner la requérante en première instance aux dépens.

21. Promer, requérante en première instance, demande à ce qu’il plaise à la Cour:

– rejeter le pourvoi, et

– condamner la requérante aux dépens.

22. L’OHMI est intervenu au soutien de la requérante et demande à ce qu’il soit fait droit au pourvoi.

23. Les parties ont été entendues lors de l’audience du 10 mars 2011.

V – Sur le pourvoi

24. La requérante soulève un seul moyen, articulé en cinq branches. Je procéderai ci-après à leur examen une par une.

A – Sur la première branche du moyen unique, relative aux limites à la liberté du créateur

1. Arguments des parties

25. Par la première branche du moyen, la requérante soutient que le Tribunal aurait erronément appliqué le principe selon lequel, à l’égard de deux dessins en conflit, il est nécessaire de tenir compte des éventuelles limites à la liberté du créateur. En particulier, tout en ayant à juste titre relevé que dans le cas d’espèce ces limites étaient plutôt strictes et la liberté du créateur limitée, le Tribunal aurait ensuite considéré, en tant qu’éléments de similitude de nature à rendre les deux dessins excessivement similaires, des aspects caractéristiques de tous les «pogs», aspects qui, selon la requérante, n’auraient pas pu être différents. Il en serait ainsi en effet, selon PepsiCo, de la forme circulaire de la partie centrale, du bord relevé et des proportions respectives de la partie centrale et de la partie intermédiaire du disque. Il s’agirait en effet de trois éléments typiques de tous les objets de la catégorie de référence, imposés par la fonction même des produits. En outre, la forme circulaire de la partie centrale serait nécessaire pour faire en sorte que, lorsqu’ils sont pressés avec un doigt, les «pogs» émettent un son ( ).

26. L’OHMI partage l’argument de la requérante, quoique avec une nuance légèrement différente. En particulier, d’après l’OHMI, la forme circulaire de la partie centrale, tout en n’étant pas obligatoire d’un point de vue fonctionnel, serait toutefois imposée par le marché, dans la mesure où elle est universellement diffusée et utilisée pour ce type de produits. Elle représenterait ainsi une limitation à la liberté du créateur du dessin.

27. De son côté, Promer demande le rejet des arguments de la requérante et estime qu’ils visent, en réalité, à remettre en cause les appréciations de fait effectuées par le Tribunal.

2. Appréciation

28. La première partie du moyen du pourvoi touche un des éléments cruciaux du régime communautaire des dessins, à savoir le rôle qui doit être reconnu à la liberté dont l’auteur peut effectivement jouir du point de vue créatif. Le règlement, comme on l’a vu en exposant le cadre normatif, rappelle les limites à la liberté de création tant à son article 6 relatif au caractère individuel des dessins qu’à son article 10 sur l’étendue de la protection. Dans les deux cas, la disposition affirme qu’«il est tenu compte du degré de liberté du créateur dans l’élaboration du dessin ou modèle».

29. La nécessité de prendre en compte la liberté de création de l’auteur s’explique compte tenu de certaines caractéristiques du produit auquel le dessin ou modèle se réfère qui sont, pour ainsi dire, «obligatoires». Par conséquent, par rapport à celles-ci, le créateur ne dispose pas de la liberté de les modifier et leur similitude par rapport à un autre dessin ne saurait être considérée comme significative. À titre d’exemple, entre deux dessins relatifs à deux tables de cuisine, le fait que tous deux prévoient une table avec quatre pieds ne saurait constituer un élément significatif, habituellement, puisque les quatre pieds sont une caractéristique constante dans la grande majorité des cas pour les tables de cuisine. Dans le cas de dessins caractérisés par des limites notables à la liberté du créateur, en général, même de petites différences peuvent être suffisantes pour produire une autre impression globale.

30. Un point qui doit être clarifié et qui ne trouve pas de réponse dans le règlement concerne le type de limitations à la liberté du créateur qui doivent être prises en compte. Comme on l’a vu en exposant les arguments des parties, il existe en substance deux positions possibles. On peut retenir que les seules limites à prendre en compte seraient celles de nature strictement fonctionnelle, c’est-à-dire les caractéristiques que le produit auquel le dessin fait référence doit posséder pour pouvoir remplir sa fonction. Cette notion a été implicitement utilisée par le Tribunal et elle n’est pas contestée par la requérante qui a fondé sur celle-ci sa propre argumentation. Selon l’OHMI, en revanche, doivent être prises en considération également les caractéristiques du dessin ou du modèle qui, quoique n’étant pas obligatoires du point de vue fonctionnel, le sont parce que le marché s’attend à ce que les produits les aient. Dans la présente affaire, une telle caractéristique serait la forme circulaire de la partie centrale des «pogs» ( ). Ainsi, selon l’OHMI, même une limitation de ce type devrait être prise en considération.

31. Dès lors que la notion des limites à la liberté du créateur utilisée par le Tribunal ne fait pas l’objet de contestation, il n’est pas indispensable que la Cour se prononce sur cet aspect. Je remarque toutefois que, à mon avis, la notion qui doit être accueillie est celle de type fonctionnel qui, dans l’arrêt attaqué, est celle que le Tribunal a faite sienne. En d’autres termes, seules les limites imposées par la nécessité que le produit remplisse une certaine fonction constituent des limites à la liberté de création à prendre en considération au titre du règlement: par exemple, dans le cas des «pogs», le fait qu’ils ne comportent pas d’angles acérés susceptibles de présenter un danger pour un enfant.

32. En revanche, d’éventuelles caractéristiques «standard» auxquelles le marché s’attend ne peuvent pas être considérées comme des limites à la liberté du créateur, et ce en raison de l’objectif que les dispositions sur la protection des dessins ou des modèles poursuivent. Ces règles, en effet, ont pour finalité fondamentale de privilégier, avec un régime de protection, celui qui développe des produits innovants. Admettre qu’une simple attente du marché puisse justifier l’uniformité forcée en estimant que certaines caractéristiques d’un dessin ou modèle seraient intangibles serait clairement en contradiction avec cela.

33. Ce qui a été observé au point précédent trouve sa confirmation dans l’examen des travaux préparatoires qui n’est pourtant pas déterminant, en application de la jurisprudence constante de la Cour ( ). Dans la proposition de règlement initial présenté par la Commission le 3 décembre 1993 ( ) dans le commentaire à l’article 11, correspondant à l’actuel article 10, on lit que «des dessins ou modèles extrêmement fonctionnels pour lesquels le créateur doit respecter des paramètres précis auront probablement plus de similitudes entre eux que des dessins ou modèles pour lesquels le créateur est tout à fait libre. C’est pourquoi le paragraphe 2 consacre le principe selon lequel la liberté du créateur doit être prise en considération pour apprécier la similitude entre un dessin ou modèle et un autre existant antérieurement» (c’est moi qui souligne). Il s’agit donc, comme on le voit de caractéristiques fonctionnelles. Les autres versions linguistiques de la proposition vont également dans le même sens ( ).

34. Dans ces conditions, il reste le fait que l’appréciation des limites à la créativité de l’auteur dans chaque cas concret constitue, à l’évidence, une appréciation de fait à laquelle la Cour ne peut pas s’intéresser, sauf le cas de dénaturation, dans le cadre d’un pourvoi contre une décision du Tribunal.

35. En l’espèce, il me semble indéniable que les arguments développés par la requérante visent seulement à remettre en question les appréciations de fait du juge de première instance. En substance, en effet, ce que PepsiCo conteste est que le Tribunal aurait erronément considéré comme modifiables par le créateur certains aspects du dessin qui, au contraire, selon ses dires, seraient obligatoires et non modifiables. Il est clair toutefois que l’appréciation, pour un dessin spécifique, des aspects qui échappent à la liberté du créateur est une appréciation de fait, sur laquelle par conséquent la Cour ne saurait remettre en discussion les évaluations opérées par le Tribunal. Ce dernier a jugé que les «pogs» pouvaient conserver leur propre nature et leurs caractéristiques même au cas où ils posséderaient, en particulier, une partie centrale de forme triangulaire, hexagonale ou ovale, plutôt que circulaire: il n’appartient pas à la Cour de reconsidérer de telles appréciations.

36. J’estime, par conséquent, que la première branche de l’unique moyen du recours doit être considérée comme irrecevable.

B – Sur la seconde branche de l’unique moyen, relative à la notion d’«utilisateur averti»

1. Arguments des parties

37. Selon la requérante, le Tribunal aurait utilisé, en tant que public de référence pour apprécier l’effet des dessins en conflit non pas l’«utilisateur averti» prévu par le règlement, mais plutôt le «consommateur moyen» auquel on doit se référer aux fins de l’application des dispositions figurant dans le règlement relatif aux marques communautaires. Cela ressortirait clairement notamment des points 82 et 83 de l’arrêt attaqué dans lequel le Tribunal a affirmé ce qui suit (c’est moi qui souligne):

«82 À défaut d’une quelconque contrainte particulière imposée au créateur, les similitudes relevées […] concernent des éléments pour lesquels il existait une liberté du créateur dans l’élaboration du dessin ou modèle contesté. Il en découle qu’elles retiendront l’attention de l’utilisateur averti, et ce d’autant plus que, comme l’a indiqué l’intervenante elle-même, les faces supérieures sont, en l’espèce, les plus visibles pour cet utilisateur.

83 […] Toutefois il convient de constater que le degré de convexité étant très faible, vu l’épaisseur elle-même faible des disques, cette convexité ne sera pas perçue aisément par l’utilisateur averti, notamment vu du dessus, ce que confirme les produits réellement commercialisés, tels qu’ils figurent dans le dossier de l’OHMI transmis au Tribunal.»

38. Selon la requérante, bien que le Tribunal ait visé l’utilisateur averti et non le consommateur moyen, en réalité il aurait utilisé ce dernier comme référence. Cela serait en particulier démontré par les expressions soulignées dans les deux points repris ci-dessus: avec celles-ci, le Tribunal prouverait qu’il ne prend pas en compte le fait que l’utilisateur averti est moins «superficiel» que le consommateur moyen. Il serait donc réducteur de considérer seulement les éléments les plus facilement visibles du produit (au point 82 de l’arrêt attaqué) et les différences aisément perceptibles entre les dessins en conflit (au point 83 de l’arrêt attaqué). Au contraire, l’utilisateur averti serait parfaitement en mesure de percevoir même des différences peu évidentes et relatives à des parties peu visibles des produits caractérisés par les dessins en conflit.

39. L’OHMI partage les arguments de la requérante et ajoute que le Tribunal s’est erronément placé dans l’optique d’un consommateur qui se souvient des dessins en conflit, plutôt que d’un consommateur qui les compare directement. La comparaison sur la base du souvenir serait typique dans le cadre des marques, mais en matière de dessins ou de modèles, il faudrait plutôt imaginer une comparaison directe des produits caractérisés par les dessins en conflit.

2. Appréciation

40. Le moyen est, à mon avis, en partie irrecevable et en partie infondé.

41. Le Tribunal a en effet, en premier lieu, utilisé à juste titre en tant que public de référence non pas le «consommateur moyen», mais l’«utilisateur averti», comme l’impose le règlement. C’est indiqué de façon explicite dans l’arrêt attaqué et il n’y a pas d’éléments permettant de soutenir que tel ne serait pas le cas.

42. Le problème est que, comme chacun sait, le règlement ne définit pas la notion d’«utilisateur averti», de sorte que, en l’absence de décisions jurisprudentielles qui auraient jusqu’à présent clarifié cette notion, certaines incertitudes sont encore possibles.

43. Il est évident que l’utilisateur averti dont parle le règlement n’est ni le consommateur moyen auquel il faut faire référence pour appliquer les règles en matière de marques, auquel il n’est demandé aucune connaissance spécifique, et qui, en général, n’effectue pas de rapprochement direct entre les marques en conflit, ni, cependant, l’homme du métier auquel on fait référence pour apprécier la brevetabilité d’une invention. On peut dire que l’utilisateur averti constitue une sorte de figure intermédiaire entre les deux précédentes. Il ne s’agit donc pas d’un consommateur en général, qui pourrait également venir en contact par pur hasard, et sans aucune connaissance spécifique, avec le produit caractérisé par un certain dessin ou modèle. Pourtant, il ne s’agit pas non plus d’un expert doté de compétences techniques approfondies.

44. L’examen des travaux préparatoires du règlement confirme cette définition «intermédiaire». En particulier, dans le commentaire du paragraphe 1 de l’article 6 du projet initial ( ), la Commission a observé ce qui suit:

«La personne sur laquelle cette impression globale de différence doit être faite est un ‘utilisateur averti’. Ce sera peut-être mais pas forcément le consommateur final, lequel peut parfaitement ignorer l’apparence du produit, s’il s’agit d’une pièce intérieure d’une machine ou d’un dispositif mécanique à remplacer au cours d’une réparation, par exemple. En pareil cas, l’‘utilisateur averti’ sera la personne qui remplace la pièce ou le dispositif. On lui imputera un niveau de connaissance ou d’information qui dépendra du caractère du dessin ou du modèle. L’emploi de l’expression ‘utilisateur averti’ indique en tout état de cause aussi que la similitude ne doit pas être appréciée au niveau des ‘experts en dessins ou modèles’.»

45. Le Tribunal a, à ce sujet, correctement défini l’utilisateur averti à prendre comme point de référence pour apprécier les dessins en conflit dans la présente affaire. Il l’a fait, il est bon de le souligner, en reprenant la définition faite par la chambre de recours, selon laquelle l’utilisateur averti des «pogs» pouvait tout aussi bien être un enfant âgé de 5 à 10 ans (le consommateur final du produit) que le «directeur du marketing d’une société utilisant ce type de produits pour promouvoir ses propres produits» ( ). Le Tribunal a en outre précisé que «l’utilisateur averti est doté d’une vigilance particulière et il dispose d’une certaine connaissance de l’état de l’art antérieur, c’est-à-dire du patrimoine des dessins ou modèles relatifs au produit en cause qui ont été divulgués à la date du dépôt du dessin ou modèle contesté, ou, le cas échéant, à la date de la priorité revendiquée» ( ).

46. Les informations du Tribunal à propos de la nature et des caractéristiques de l’utilisateur averti en matière de dessins ou de modèle sont donc exactes, dès lors que cette figure a été correctement distinguée et délimitée tant par rapport à un consommateur en général que par rapport à un expert du domaine. Le fait même d’avoir fait droit, dans le cas spécifique, à une idée d’un utilisateur averti «double», comprenant tant l’enfant consommateur final que le directeur d’une société qui peut avoir un intérêt à utiliser les pogs en tant qu’objet promotionnel, confirme, à mon avis, le bien-fondé du raisonnement juridique effectué et l’attention avec laquelle le Tribunal a accompli ses appréciations.

47. Pour ce qui concerne la détermination correcte de l’utilisateur averti, par conséquent, le moyen doit être rejeté comme infondé.

48. Tout comme il n’y a pas eu d’erreurs du Tribunal dans la détermination du public de référence, de même aucune critique ne saurait être soulevée à l’égard de ce que le juge de première instance a affirmé au sujet du type de comparaison que l’utilisateur averti peut effectuer entre les dessins en conflit.

49. J’observe en premier lieu que, comme l’a relevé du reste également l’OHMI, le règlement ne dit rien à ce propos. Il pourrait donc s’agir, en principe, tant d’une comparaison indirecte, sur la base du souvenir, comme cela se produit d’habitude en matière de marques ( ) que d’une comparaison directe, effectuée en observant les produits l’un à côté de l’autre.

50. À mon avis, les deux types de comparaison sont légalement possibles en matière de dessins, et imposer l’utilisation d’un seul d’entre eux à titre systématique, outre à forcer le règlement à dire quelque chose qu’il ne dit pas, limiterait également de façon déraisonnable les pouvoirs de l’OHMI et, par conséquent, la protection elle-même reconnue aux dessins.

51. On doit en effet observer que, si la comparaison directe de produits caractérisés par des dessins en conflit est sans doute possible pour un utilisateur averti dans de nombreux cas, on ne saurait exclure que, dans certaines situations, elle soit au contraire impraticable. Je pense, par exemple, à des dessins portant sur des produits qui, en raison de leur dimensions importantes ou du fait qu’ils se trouvent dans des endroits éloignés, ne pourraient jamais, en général, être placés l’un à côté de l’autre. Un utilisateur averti ne pourrait pas toujours comparer directement, par exemple, deux embarcations ou deux grands appareils à usage industriel. Il disposera dans ce cas peut-être d’une documentation appropriée pour effectuer la comparaison, mais pourra rarement le faire «sur le vif» et entre l’appréciation de l’un et de l’autre dessin ou modèle il pourra s’écouler un certain temps.

52. Le type de comparaison que l’utilisateur averti pourra effectuer entre deux dessins ou modèles, par conséquent, ne doit pas se définir d’une façon rigide par avance: il sera plutôt à apprécier au cas par cas, sur la base des circonstances et des caractéristiques des produits qui sont caractérisés par des dessins en conflit. La nature elle-même de l’utilisateur averti implique que, lorsque c’est possible, il procède à une comparaison directe entre les produits. Dans le cas où toutefois cela serait impossible ou peu réaliste, il faudra imaginer une comparaison qui, quoique sans se fonder seulement sur de vagues souvenirs comme dans le cadre des marques, puisse en toute hypothèse s’étendre dans le temps et dans l’espace dans les limites concrètement nécessaires.

53. En l’espèce, il ne semble pas y avoir de doutes sur le fait que la comparaison directe des «pogs» était possible, dès lors qu’il s’agit de produits de large diffusion et de petites dimensions. J’observe toutefois que, à la différence de ce qui est soutenu par la requérante et par l’OHMI, la lecture de l’arrêt attaqué ne montre aucune erreur de droit que le Tribunal aurait commise sous cet aspect.

54. Le Tribunal n’a pas en effet, contrairement à ce qui est suggéré en particulier par l’OHMI, prévu une situation dans laquelle le public de référence mettrait en comparaison les produits sur la base du souvenir de l’impression produite par ceux-ci. Au contraire, le raisonnement s’est focalisé, comme le montrent les points 82 et 83 de l’arrêt attaqué repris ci-dessus, sur les éléments susceptibles de «retenir l’attention» de l’utilisateur averti.

55. Enfin, l’utilisation, au point 77 de l’arrêt attaqué, de l’expression «cette similitude ne sera pas retenue par l’utilisateur averti dans l’impression globale des dessins ou modèles en cause» n’est pas significative. En dehors du fait que le Tribunal a ici admis la position de la requérante, en soutenant que certains éléments caractéristiques des dessins en cause ne doivent pas être pris en considération, dès lors qu’ils sont typiques de tous les produits de la catégorie, il faut relever que par cette formulation, le Tribunal a réaffirmé et validé le raisonnement de la chambre de recours. En outre, l’utilisation de l’expression «ne sera pas retenue» (dans la version en langue de procédure «would not be remembered»), fût-elle quelque peu malheureuse, n’implique pas nécessairement l’idée que la comparaison entre les dessins doive s’effectuer sur la base du «souvenir» que ceux-ci ont laissé dans le public. La lecture de celle-ci dans le contexte de l’arrêt montre, au contraire, que l’idée à la base du raisonnement du Tribunal consiste à déterminer les éléments susceptibles de retenir l’attention de l’utilisateur averti. Du reste, dans certaines versions linguistiques de l’arrêt attaqué, on trouve, ensemble ou au lieu de l’idée du «souvenir», plutôt celle de la «perception» des similitudes ( ).

56. Également sous cet aspect, par conséquent, le raisonnement du Tribunal est correct et les arguments de la requérante doivent être rejetés.

57. Enfin, pour ce qui concerne en revanche la perception spécifique des dessins par l’utilisateur averti, une fois qu’il a été correctement déterminé et que la façon selon laquelle la comparaison doit s’effectuer a été définie, je note que les évaluations auxquelles le Tribunal a procédé rentrent pleinement dans sa libre appréciation des faits, à l’égard de laquelle il n’incombe pas à la Cour de se prononcer. Le moyen est par conséquent irrecevable en ce qu’il conteste les appréciations du Tribunal à ce propos.

58. J’estime par conséquent, en conclusion, que même la seconde branche de l’unique moyen de recours doit être rejetée.

C – Sur la troisième branche de l’unique moyen, relative au niveau d’attention de l’utilisateur averti et à l’étendue du contrôle juridictionnel

1. Arguments des parties

59. Avec la troisième branche de son moyen, la requérante avance deux griefs distincts qui doivent être examinés séparément.

60. Elle soutient, en premier lieu, que le Tribunal aurait commis une erreur de droit en se bornant à examiner les caractéristiques des dessins en cause que cet utilisateur aurait facilement perçues en vue de déterminer l’impression globale produite sur l’utilisateur averti. Cela ressortirait notamment du point 83 de l’arrêt attaqué, où il affirme qu’«il convient de constater que le degré de convexité étant très faible, vu l’épaisseur elle-même faible des disques, cette convexité ne sera pas perçue aisément pas l’utilisateur averti, notamment vu du dessus» (c’est moi qui souligne).

61. Selon la requérante, l’utilisateur averti qui observe les dessins en cause ne se limiterait pas à un examen superficiel comme celui envisagé par le Tribunal, mais procéderait à une analyse bien plus approfondie. L’arrêt attaqué contiendrait donc une erreur de droit, en ayant appliqué des critères erronés pour la comparaison des dessins.

62. En second lieu, la requérante soutient que le Tribunal aurait commis une erreur de droit relative à l’étendue du contrôle juridictionnel qu’il peut exercer sur les décisions de la chambre de recours en matière de dessins ou de modèles. Compte tenu de la technicité de la matière des dessins, ce contrôle devrait se limiter à vérifier que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur manifeste. Au contraire, dans la présente affaire, le Tribunal aurait intégralement substitué sa propre appréciation à celle effectuée par les organes de l’OHMI.

63. L’OHMI partage les arguments de la requérante, en particulier pour ce qui concerne la portée du contrôle juridictionnel.

2. Appréciation

64. Également cette branche du moyen, comme la précédente, est à mon avis partiellement irrecevable et partiellement infondée.

a) Sur le niveau d’attention de l’utilisateur averti

65. L’argumentation de la requérante est tout d’abord irrecevable dans sa partie où, tout en faisant valoir l’existence d’une erreur de droit, elle tente en réalité de remettre en cause les appréciations de fait opérées par le Tribunal relativement à la perception des deux dessins en cause par l’utilisateur averti. Comme je l’ai déjà relevé précédemment, il ne fait pas de doute que le Tribunal a correctement dessiné les contours de la figure de l’usager et qu’il s’en soit servi, conformément au règlement, en tant que personne de référence pour apprécier les dessins. En ce qui concerne en revanche la manière selon laquelle, dans le cas d’espèce, l’utilisateur averti perçoit les dessins et les impressions qu’il en retire, il appartient au seul Tribunal de se prononcer, s’agissant d’une pure question de fait. La requérante n’a pas réussi à démontrer que le juge de première instance aurait recouru à des critères juridiques erronés.

66. Le fait qu’ait été utilisé, au point 83 de l’arrêt attaqué, en se référant au rapport entre l’utilisateur averti et un dessin, la formulation «percevoir aisément» n’est pas pertinent non plus. Elle n’implique pas, en dépit de l’argumentation de la requérante, que le Tribunal aurait imaginé un utilisateur superficiel et peu attentif. L’utilisateur averti, il faut le rappeler, n’est pas l’homme du métier qui a été appelé en cause en matière de brevets. Certes, ce n’est pas non plus le consommateur moyen «distrait» auquel on peut faire référence en matière de marques. Cependant, rien n’empêche de considérer, sur la base des circonstances, que même l’observation d’un utilisateur averti connaisse des limites et qu’il ne la pousse pas jusqu’à procéder à un examen détaillé et spécialisé. Il faut également tenir compte de ce que, dans la présente affaire, les produits caractérisés par les dessins en cause sont de petits jouets destinés à des enfants âgés de 5 à 10 ans et distribués gratuitement, en guise de cadeaux, à l’intérieur d’autres produits. Même une observation attentive de ceux-ci, le plus souvent, n’ira pas au-delà d’un certain niveau d’examen et de détail.

67. Il faut également relever que le passage cité au point 83 de l’arrêt attaqué doit être considéré dans le contexte dans lequel il s’insère et non en tant qu’affirmation isolée. À cet égard, ce que j’ai noté plus haut, en discutant de la seconde branche du moyen, amène à retenir que le Tribunal aurait imaginé un utilisateur averti tout autre que superficiel et distrait, même s’il ne fait pas preuve de l’extrême souci de précision qui constitue, au besoin, le caractère distinctif d’un conseil en brevets.

b) Sur la portée du contrôle juridictionnel

68. La troisième branche de l’unique moyen de recours doit ensuite être considérée comme infondée lorsqu’elle met en cause la portée du contrôle juridictionnel dont les décisions de la chambre de recours en matière de dessins sont susceptibles de faire l’objet.

69. La requérante et l’OHMI, comme on l’a vu, suggèrent que le juge de l’Union devrait limiter son contrôle à l’absence d’erreurs manifestes, en suivant en substance l’orientation jurisprudentielle constante pour les cas où doit être examinée la légalité de décisions caractérisées par un contenu hautement technique et spécialisé ( ).

70. À mon avis, cependant, il n’y a pas de raisons d’adopter, en matière de dessins, une approche différente de celle suivie pour les marques.

71. J’observe en premier lieu, à ce sujet, que la disposition du règlement relative au contrôle juridictionnel, l’article 61 du règlement, est identique, en substance, à celle figurant dans le règlement sur les marques ( ), qui se réfère à son tour aux règles des traités (actuellement l’article 263 TFUE) relatives au recours en annulation: le contenu de ces règles ne permet donc pas de les interpréter différemment ni d’utiliser, en matière de dessins, une autre approche que celle habituellement suivie en matière de marques. En outre, comme il est prévu également en matière de marques, l’article 61 du règlement reconnaît au juge de l’Union non seulement le pouvoir d’annuler, mais également celui de réformer les décisions attaquées: cela apparaît difficilement compatible avec un contrôle «restreint» de celles-ci.

72. En deuxième lieu, l’appréciation des dessins ou des modèles appartient, comme celle des marques, à l’OHMI et non à une autre organisation dotée de compétences techniques plus spécifiques.

73. En troisième lieu, il faut rappeler que la protection des dessins ou des modèles au titre du règlement prend en compte, pour apprécier l’éventuel conflit entre deux de celles-ci, seulement l’impression visuelle qu’elles produisent sur l’utilisateur averti, comme le Tribunal l’a démontré de façon convaincante, sans être contesté à ce sujet, au point 50 de l’arrêt attaqué. Or, en général, la comparaison visuelle, quoiqu’elle puisse tirer avantage d’une certaine expérience de l’observateur, n’exige pas une compétence et une capacité technique particulières.

74. Le seul élément qui pourrait être utilisé pour argumenter en faveur d’un contrôle juridictionnel plus restreint, en matière de dessins, que celui exercé en matière de marques pourrait être constitué par le fait, déjà amplement discuté ci-dessus, que la figure de référence, plutôt que celle du consommateur moyen, est celle de l’utilisateur averti. Cette différence n’est toutefois pas suffisante pour justifier un contrôle juridictionnel d’une étendue différente, et ce parce que, en règle générale, l’utilisateur averti est non pas un «technicien» doté de connaissances particulières, mais seulement un utilisateur un peu plus attentif et intéressé que le consommateur moyen: un utilisateur, en d’autres termes, dont les perceptions peuvent être correctement reconstituées par le Tribunal.

75. Il est naturellement tout à fait possible d’imaginer, en termes plus généraux et abstraits, une attitude du juge de l’Union qui, à l’égard des décisions de l’OHMI, limiterait davantage sa propre intervention par rapport à ce qui se produit actuellement, non seulement en excluant de substituer ses propres appréciations à celles de l’Office ( ), mais plus généralement, en reconnaissant à toutes les décisions de l’OHMI le caractère de «technicité» qui limite le contrôle juridictionnel. Un tel changement de perspective devrait cependant concerner toutes les décisions de l’OHMI, y compris celles en matière de marques, et ne pourrait pas être limité, comme on l’a vu, aux seuls dessins ou modèles. Il est de ce fait clair que ce n’est pas le lieu ici de procéder à une pareille modification de la pratique existante.

76. En conclusion, le Tribunal n’a donc pas commis d’erreurs de droit en déterminant la portée de son contrôle sur la décision de la chambre de recours.

77. La troisième branche de l’unique moyen doit en conséquence être également rejetée.

D – Sur la quatrième branche de l’unique moyen, relative au contrôle effectué sur les produits plutôt que sur les dessins en cause

1. Arguments des parties

78. La requérante fait valoir que le Tribunal aurait commis une erreur de droit au motif qu’il aurait fondé ses appréciations relatives à la similitude entre les deux dessins en conflit sur l’examen physique des produits caractérisés par ceux-ci (les «pogs») plutôt que sur la simple comparaison des dessins tels que représentés sur les demandes d’enregistrement respectives.

79. Il faut rappeler en particulier, à cet égard, le point 83 de l’arrêt attaqué, dans lequel le Tribunal a observé qu’«il convient de constater que le degré de convexité étant très faible, vu l’épaisseur elle-même faible des disques, cette convexité ne sera pas perçue aisément par l’utilisateur averti, notamment vu du dessus, ce que confirment les produits réellement commercialisés, tels qu’ils figurent dans le dossier de l’OHMI transmis au Tribunal» (c’est moi qui souligne).

80. Selon la requérante, si le Tribunal avait pris en compte, plutôt que les produits réels insérés à titre d’exemples dans le dossier de l’affaire, la représentation graphique des deux dessins en conflit, les différences entre eux seraient apparues très nettement.

2. Appréciation

81. La quatrième branche de l’unique moyen est à mon avis irrecevable. Elle cherche en effet, encore une fois, à remettre en cause les appréciations de fait effectuées par le Tribunal relativement à la perception des dessins en cause par l’utilisateur averti.

82. En toute hypothèse, quand bien même voudrait-on prendre en compte les arguments dans le sens qu’ils visent à contester exclusivement le choix du Tribunal de ne pas se limiter à la comparaison des représentations graphiques et à considérer également les produits physiques caractérisés par les dessins en cause, la position de la requérante est dénuée de fondement. Le Tribunal, il faut l’observer, a fondé ses appréciations sur les dessins en conflit tels que décrits et représentés dans les demandes d’enregistrement respectives. La comparaison des produits réels a été utilisée seulement pour confirmer les appréciations déjà effectuées, comme cela ressort sans équivoque du passage du point 83 de l’arrêt attaqué repris ci-dessus.

83. En tout cas, il me semble que le fait de prendre en considération – si la chose est matériellement possible, comme en l’espèce – les produits réels caractérisés par un certain dessin est tout à fait correct. Comme on l’a vu, en effet, le public de référence pour apprécier les dessins ou modèles est constitué par les utilisateurs avertis, qui sont non pas des experts, mais simplement des personnes ayant un intérêt et une attention particuliers pour ces produits. Dans la présente affaire, les utilisateurs avertis incluent des enfants âgés de 5 à 10 ans. Dans ce cadre, c’est à bon droit que le Tribunal a également observé les produits «en vrai», tels qu’ils sont vus et perçus par les utilisateurs avertis, lesquels, il faut le rappeler, en règle générale, ne voient jamais les enregistrements des dessins ou des modèles, mais voient seulement leur «application pratique», c’est-à-dire les produits caractérisés par ceux-ci. La requérante elle-même, lors de l’audience, a jugé opportun de montrer à la Cour quelques «pogs» pour expliquer certains points de ses observations.

E – Sur la cinquième branche de l’unique moyen, relative à une prétendue dénaturation des faits

1. Arguments des parties

84. Dans la dernière partie de son moyen, la requérante soutient que le Tribunal aurait commis une dénaturation des faits, en remplissant ainsi les conditions dans lesquelles, exceptionnellement, la Cour peut réexaminer les appréciations de fait effectuées en première instance.

85. La dénaturation ressortirait à l’évidence de l’ensemble des autres observations déjà avancées par la requérante et serait confirmée par le choix du Tribunal de se borner à examiner les dessins en cause sur la base de leur vue du dessus, sans considérer suffisamment les autres profils, en particulier celui latéral.

2. Appréciation

86. Le grief tiré de la dénaturation des faits est dépourvu de fondement.

87. D’un côté, comme on la déjà vu dans les points précédents, le Tribunal a procédé à un examen détaillé et exhaustif des dessins en cause, en prenant en compte la perception de ceux-ci par un utilisateur averti, comme l’impose le règlement.

88. D’un autre côté, la prétendue dénaturation, loin d’avoir été démontrée, semble avoir été invoquée par la requérante en tant qu’ultime argument «récapitulatif» pour contester encore une fois les appréciations des faits effectuées par le Tribunal avec lesquelles elle ne se trouve pas d’accord. On doit cependant rappeler que, compte tenu de la nature exceptionnelle d’un grief de dénaturation, elle doit être étayée par une démonstration particulièrement solide, dans laquelle un requérant doit indiquer avec précision les éléments qui auraient été dénaturés, en démontrant les erreurs d’appréciation que le Tribunal aurait commises ( ). Les arguments utilisés par la requérante à ce sujet ne satisfont à aucune de ces exigences.

89. La dernière partie du moyen doit donc être rejetée elle aussi.

VI – Conclusion

90. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, je suggère à la Cour de:

– rejeter le pourvoi, et

– condamner la requérante aux dépens.