Il est regrettable que le tribunal de Milan n'ait pas précisé à quel titre l'accusée britannique se trouvait, en Italie, être l'hôte de l'accusé italien. A défaut d'une telle précision, la Cour ne peut que se baser sur des hypothèses. Si, comme l'a affirmé devant cette Cour le défendeur des deux accusés, la demoiselle en question avait été hôte «au pair», avec, pour tâche, d'assister la famille du co-accusé en ce qui concerne la surveillance des enfants, elle rentrerait indubitablement dans une des catégories de personnes auxquelles le traité confère le droit de circuler librement dans la Communauté. S'agissant en effet d'une activité accomplie moyennant contre-prestation (nourriture et logement), celle-ci pourrait rentrer dans le cadre d'un rapport de travail salarié ou, si cela devait être exclu, elle tomberait à tout le moins dans le domaine résiduel de la prestation de services.

Mais, dans l'hypothèse où le «pretore» de Milan devrait constater par contre que l'accusée se trouvait en Italie comme simple touriste, il se pose la question de l'applicabilité à celle-ci de la protection conférée par le traité en matière de libre circulation des personnes.

Rappelons qu'en ce qui concerne la libre circulation des personnes physiques, le traité vise deux grandes catégories de sujets de droit: les travailleurs salariés et les prestataires de services. Ces derniers sont considérés tant dans le cas où ils veulent exercer de manière stable leur activité indépendante dans un autre État membre — hypothèse dans laquelle s'appliquent les règles relatives au droit d'établissement — qu'en relation avec l'exercice occasionnel dans un État d'une activité indépendante par des personnes établies dans un autre Etat membre — hypothèse dans laquelle ces personnes relèvent expressément du chapitre relatif à la libération des prestations de services. L'article 59 du traité prévoit la suppression des restrictions à la libre prestation des services en faveur des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation. En ce qui concerne la liberté de circulation des personnes, le traité CEE considère seulement les prestataires de services, tandis qu'il reste muet au sujet des destinataires de ces prestations. Il fait seulement mention du tourisme dans l'annexe III, à propos de la circulation des capitaux, classant celui-ci parmi les «transactions invisibles» à l'égard desquelles l'article 106, paragraphe 3, prévoit la libération des paiements y afférents.

Incontestablement, les touristes jouiront normalement de services dans les lieux qu'ils viendront à visiter. La Commission estime que ceux-ci, en leur qualité de destinataires d'une prestation de services, doivent être protégés par les règles du traité relatives à la libre circulation des personnes en fonction de la prestation de services. Malgré le silence du traité, la Commission a toujours considéré le tourisme comme une activité susceptible de bénéficier des règles en matière de libre circulation des personnes. Cela résulte notamment du commentaire qu'elle a fait sur le programme général relatif à la libération des services, en date du 28 juillet 1960. Ce document, en classant les prestations de services en trois catégories selon que celles-ci comportent le déplacement du prestataire vers le destinataire ou le déplacement du destinataire vers le prestataire ou, enfin, qu'elles ne comportent aucun déplacement de ces personnes, range sous la deuxième catégorie les prestations de services accomplies en faveur du touriste.

Il ne faut pas négliger non plus l'importance du fait que, dès l'origine, le Conseil et le Parlement européen ont paru considérer, eux aussi, le tourisme comme une des activités à libérer non seulement en ce qui concerne les mouvements de capitaux afférents à cette activité économique, mais également au plan des services. Cela résulte en particulier du programme général adopté par le Conseil le 18 décembre 1961, lequel, au titre V, en prévoyant l'élimination des restrictions aux paiements afférents aux services à libérer, mentionne expressément le tourisme. Bien qu'il s'agisse d'une libération en matière de circulation des capitaux, il apparaît clairement du contexte qu'elle est prévue en relation avec la libération des services.

La conception large de la portée des règles du traité relatives à la libération des prestations de services semble donc avoir été accueillie par le Conseil, lequel, dans la directive 64/220 du 25 février 1964 et ensuite, dans la directive 73/148 du 21 mai 1973, toutes deux adoptées dans le cadre du programme général déjà mentionné et relatives l'une et l'autre à la suppression des restrictions au déplacement et au séjour des ressortissants des États membres à l'intérieur de la Communauté en matière d'établissement et de prestation des services, a imposé aux États membres de supprimer les restrictions au déplacement et au séjour entre autres «des ressortissants des États membres qui désirent se rendre dans un autre État membre en qualité de destinataires d'une prestation de services».

Mais, lorsqu'on entend cette disposition au sens large, c'est-à-dire en l'étendant à tous ceux qui sont susceptibles d'être destinataires d'une prestation de services (laquelle, comme on le sait, est une notion résiduaire comprenant toutes les activités indépendantes du secteur tertiaire), on en vient pratiquement à étendre le droit à la libre circulation à tous les ressortissants des États membres, étant donné que chaque personne est effectivement ou potentiellement destinataire de services. Cela n'est pas conforme au texte de l'article 59 et ne correspond pas à l'économie même du traité qui prévoit la liberté de circulation par référence à des catégories déterminées d'opérateurs économiques. Dans le cadre d'une interprétation large mais non innovatrice, l'on pourra tout au plus envisager la libre circulation, aussi celle des destinataires, dans la mesure seulement où celle-ci est indissolublement liée à la possibilité de mouvement de celui qui doit accomplir ces services.

Alors que le droit des travailleurs qui ne sont pas déjà destinataires d'une offre de travail de circuler librement dans un autre État membre — droit qui résulte des articles 1 et 5 du règlement du Conseil no 1612/68 — nous semble admissible moyennant une interprétation extensive de l'article 48 et nonobstant la teneur des dispositions des littera a) et b) du paragraphe 3 de cet article (puisqu'il s'agit seulement ici de définir la portée d'un droit que le traité confère expressément à la catégorie de personnes considérées et d'assurer sa mise en œuvre concrète), l'extension du droit de libre circulation qui est prévu spécifiquement pour les seuls prestataires de services à tous les ressortissants des États membres, indépendamment donc de leur qualité de prestataires de services, ne peut trouver une base juridique valable dans une interprétation, fût-elle extensive, des règles relatives à la libération des prestations de services. Compte tenu de sa portée, celle-ci finirait par rendre entièrement inconsistant la détermination, effectuée par le traité, des catégories de personnes qui peuvent bénéficier du droit de libre circulation que le traité garantit.

Nous ne voulons pas exclure par là a priori la possibilité pour le législateur communautaire d'étendre aussi le bénéfice de la libre circulation à des catégories de personnes non prévues par le traité dans les conditions prévues à l'article 235 du traité. Mais, à cet égard, le Conseil doit agir en se basant sur cette disposition, conformément à la procédure établie par celle-ci. Tel n'a pas été le cas en ce qui concerne les deux directives 64/220 et 73/148 mentionnées ci-dessus.

Voilà le résultat auquel on parvient sur la base du traité. En tout état de cause, pour admettre la possibilité d'une évolution spontanée du système communautaire de nature à étendre le domaine d'application subjectif des règles du traité, indépendamment même d'un recours à la procédure de l'article 235, il conviendrait que le changement corresponde à des exigences fonctionnelles du système, s'insère par conséquent dans le cadre des finalités du traité et, surtout, qu'il s'appuie sur un consensus général.

Dans notre cas, il faut considérer que, dès les premières phases d'application du traité, les trois institutions communautaires qui participent à l'activité législative et exécutive ont considéré expressément le touriste comme une personne qui, en cette qualité, est protégée dans sa liberté de mouvement par les règles du traité désormais directement applicables. Aucun État ni aucun autre sujet de droit communautaire n'ont jamais contesté cette position, du moins jusqu'à la présente procédure, dans laquelle toutefois les deux États intervenants ont, par contre, pris expressément une position contraire. Il est vrai que la reconnaissance du droit de pénétrer librement sur le territoire de tout État membre à tout ressortissant des autres États membres qui est à la recherche d'un emploi peut conduire en pratique à appliquer le même régime à tous les sujets de droit communautaire, mais ce qui nous intéresse, c'est de trancher la question de savoir s'il y correspond un droit en leur faveur.

Pourra-t-on conclure qu'il s'est instauré de cette manière dans l'ordre communautaire une règle coutumière sur la base de laquelle les touristes peuvent faire valoir un droit consistant à pouvoir prétendre au même traitement que les États sont obligés d'accorder aux prestataires de services? S'il était possible de constater que tous les États ont donné pleine exécution à la disposition des deux directives précitées relatives aux destinataires des services, même en ce qui concerne les touristes (ce que nous ignorons), il ne devrait pas être difficile d'admettre cette déduction.

Il appartient à la Cour de décider s'il faut considérer l'état actuel du droit communautaire à cet égard conformément au texte du traité tel que nous l'interprétons, ou s'il est possible de repérer des éléments suffisants pour créer un nouveau droit, le cas échéant en procédant préliminairement à la collecte d'informations supplémentaires sur la mise à exécution effective des directives précitées. En tout état de cause, il sera bien d'éviter la fiction consistant à ramener au texte même du traité l'extension à tous les citoyens de la Communauté d'un droit de libre circulation que les auteurs du traité n'ont, au contraire, reconnu qu'à l'égard de catégories bien déterminées de personnes.

La Cour, qui n'a jamais failli à sa mission de gardienne du droit tout en restant ouverte aux exigences du progrès, saura sans aucun doute donner une réponse qui tienne dûment compte de tous les éléments pour la détermination des limites des compétences communautaires dans le cadre des attributions fixées, directement ou indirectement, par le traité.