CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. KARL ROEMER,

PRÉSENTÉES LE 27 MAI 1970 ( 1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

Au sujet des faits qui se trouvent à la base de l'affaire que nous avons à examiner aujourd'hui, nous tenons à faire tout d'abord les observations suivantes.

La demanderesse et intimée au procès principal est une société concessionnaire munichoise, ayant la forme juridique d'une société à responsabilité limitée. Le 14 mars 1963, elle a conclu pour une durée de cinq ans avec l'entreprise Parfums Marcel Rochas — Paris (société anonyme de droit français qui fabrique des produits de parfumerie et les vend sous sa marque) un contrat prenant effet au 1er janvier 1963 et lui accordant le droit exclusif d'acheter, produire et vendre les produits de l'entreprise Rochas — Paris sur le territoire de la république fédérale d'Allemagne et de Berlin-Ouest et d'utiliser pour cela la marque Rochas — Paris. De son côté, la société concessionnaire allemande s'est engagée entre autres à ne pas importer et à ne pas vendre de marchandises pouvant faire concurrence aux produits de la société Rochas. De plus, elle s'est obligée à vendre les produits en cause suivant le système «du dépôt» (Depotsystem), donc à ne livrer les produits qu'à un nombre limité de détaillants qualifiés qui, de leur côté, s'engageaient par convention particulière à ne vendre qu'au consommateur direct. Le 30 janvier 1963, l'entreprise Rochas — Paris a notifié à la Commission, conformément au règlement no 17, un exemplaire du contrat type ayant servi de modèle à cette convention ainsi qu'à celle qu'elle avait conclue avec un autre concessionnaire exclusif, établi dans un autre pays de la CEE (aux Pays-Bas). En outre, le 31 juillet 1967, le contrat a été mis en conformité avec les dispositions du règlement 67/67, donc avant l'expiration du délai fixé à l'article 5 de ce règlement dont l'objet est, comme vous le savez, l'exemption par catégories d'accords d'exclusivité. L'interdiction d'exporter, imposée à l'origine au distributeur exclusif, a été limitée à la mesure compatible avec les dispositions du traité CEE et du règlement no 67/67, c'est-à-dire que le distributeur exclusif pouvait désormais livrer à des négociants agréées par l'entreprise Rochas, établis dans d'autres Etats membres. Le texte du contrat ainsi modifié a été notifié à la Commission le 2 octobre 1967 par les soins de l'entreprise Rochas — Paris (donc avant l'expiration du délai de l'article 5 du règlement no 67/67). Disons encore que le contrat a été reconduit le 1er janvier 1968, bien que cela soit sans intérêt dans la présente espèce.

En France même, les produits Rochas sont apparemment distribués et vendus par des concessionnaires agréés qui sont approvisionnés directement par la société Rochas. Le système est régi par un «contrat type» («contrat de concession») dans lequel le détaillant s'engage à avoir un assortiment complet des produits Rochas et à l'offrir en vente de manière efficace. De plus, le concessionnaire s'oblige «à ne vendre les produits dont la société Rochas lui a consenti la concession qu'au détail et à des consommateurs directs». En outre, «il s'engage expressément à ne jamais les céder sous quelque forme que ce soit à d'autres négociants, dépositaires ou grossistes, non plus qu'à les exporter». C'est un tel contrat qui a été passé le 29 juin 1964 entre Rochas et la parfumerie Saint-Roch à Paris. Ce contrat n'a pas été notifié à la Commission, étant donné que Rochas — Paris avait déjà notifié, le 30 janvier 1963, un contrat type identique au moyen du formulaire B, prévu par le règlement no 27 de la Commission. Jusqu'à présent, celle-ci n'a pas encore pris de décision au sujet de ce contrat.

Or, il semble que le détaillant, la parfumerie Saint-Roch, ait enfreint le contrat qui le liait à Rochas en livrant à plusieurs reprises au cours du premier semestre de 1967 des produits Rochas au nommé Helmut Bitsch, un négociant en parfumerie établi à Breisach-am-Rhein, défendeur et appelant au procès principal, donc à un commerçant étranger au réseau de vente de la société concessionnaire «Parfums Marcel Rochas, Munich». Ces produits ont été vendus sur le territoire de vente de la société concessionnaire à un institut de beauté de Karlsruhe. Lorsque la société productrice l'a eu appris, elle a résilié immédiatement le contrat conclu avec la parfumerie Saint-Roch (par lettre du 30 juin 1967). De son côté, le concessionnaire allemand a réagi en portant plainte, le 1er juin 1967, auprès du Landgericht de Fribourg. Dans son action, elle a soutenu que le négociant de Breisach s'était procuré les produits Rochas en tirant parti d'une rupture de contrat commise par un tiers, donc en violant les règles de la concurrence loyale et en enfreignant les usages commerciaux. Elle a demandé au tribunal d'interdire au défendeur d'offrir, de mettre en vente, de vendre ou de mettre de quelconque façon dans le commerce les produits de la société Marcel Rochas, et cela pour infraction au paragraphe 1 de la loi allemande sur la concurrence déloyale. Dans son jugement du 4 décembre 1967, le Landgericht de Fribourg a fait droit à la demande. Il a estimé que le système de distribution exclusive était parfaitement «étanche» («lückenlos») et il a admis notamment la validité des obligations qui en découlent, eu égard au fait qu'elles ont été notifiées à la Commission dans les délais et, en ce qui concerne le contrat passé entre Rochas-Paris et Rochas-Munich, qu'il a été mis en conformité avec les dispositions du règlement no 67/67 CEE. Conformément aux conclusions de la demanderesse, Helmut Bitsch a donc été condamné à mettre fin aux pratiques litigieuses. Ce dernier a interjeté appel de ce jugement. Devant l'Oberlandesgericht de Karlsruhe, il a soutenu de nouveau qu'en obligeant l'une des parties à ne livrer qu'aux consommateurs directs et à s'abstenir d'exporter, le contrat conclu entre la société Rochas et la parfumerie Saint-Roch entraîne un cloisonnement des marchés. Il serait donc contraire à l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE et, partant, nul et non avenu et il ne saurait légitimement fonder une action en cessation. Cela étant, l'Oberlandesgericht de Karlsruhe a estimé qu'il y avait lieu d'interpréter le droit communautaire pour apprécier la validité ou la validité provisoire du contrat conclu entre la société Rochas et la parfumerie Saint-Roch le 29 juin 1964 et dont le modèle a seul été notifié à la Commission le 30 janvier 1963. Comme l'Oberlandesgericht n'a pas voulu procéder lui-même à cette interprétation, il a sursis à statuer par décision du 27 novembre 1969 et, conformément à l'article 177 du traité CEE, il a demandé à la Cour de statuer à titre préjudiciel sur les questions suivantes:

1) Un contrat conclu le 29 juin 1964 qui contient notamment une interdiction d'exporter et qui n'a pas été notifié conformément aux dispositions du règlement no 17/1962 est-il néanmoins provisoirement valable, lorsqu'un «contrat type» de contenu identique a été régulièrement notifié à la Commission de la CEE dans le délai prescrit par ce règlement?

2) Dans l'affirmative, le contrat type sur le modèle duquel un grand nombre de contrats individuels ont été et seront passés entre ladite entreprise et une entreprise chaque fois différente, devait-il dans ce cas être notifié à la Commission de la CEE avant le 1er novembre 1962 ou avant le 31 janvier 1963?

Conformément à l'article 20 du statut de la Cour de justice de la CEE, la demanderesse et intimée du procès principal, de même que la Commission de la Communauté économique européenne, ont déposé des observations orales et écrites.

C'est à la lumière de ces remarques que nous aimerions maintenant donner notre avis au sujet des problèmes soulevés en l'espèce.

1. Voyons tout d'abord s'il suffit aux yeux de la législation sur les ententes de la Communauté, lorsqu'une entreprise a conclu ou envisage de conclure plusieurs contrats identiques avec diverses autres entreprises, qu'un contrat type ait été notifié régulièrement et dans les délais à la Commission pour qu'un contrat de contenu identique et conclu par la suite puisse être réputé notifié sans qu'aucune notification particulière ne soit nécessaire à cet effet. La réponse à cette question semble en fait ne poser aucune difficulté, non seulement parce que les parties à la présente procédure partagent la même opinion, mais aussi parce que l'esprit et la lettre des dispositions applicables en l'espèce permettent d'y répondre clairement. L'élément décisif en l'espèce, c'est le mandat conféré à la Commission par l'article 24 du règlement no 17 «d'arrêter des dispositions d'application concernant la forme, la teneur et les autres modalités… de la notification prévue aux articles 4 et 5». La Commission a fait usage de ce mandat dans le règlement no 27 du 3 mai 1962 (JO, 1962, no 35, p. 1118). Aux termes de l'article 4 de ce règlement, la notification précitée (donc pour les accords, etc. visés à l'article 85, conclus avant et après l'entrée en vigueur du règlement no 17 (le 13 mars 1962) et pour lesquels le bénéfice de l'exemption de l'article 85, paragraphe 3, du traité est demandé) doit se faire au moyen du formulaire B qui est annexé au règlement et en est donc l'un des éléments constitutifs. Or, pour ce qui intéresse notre problème, le point II, 1 b, de ce formulaire est libellé dans les termes suivants: «Renseignements relatifs au contenu de l'accord, de la décision ou de la pratique concertée: 1. Si le contenu a fait l'objet d'un écrit, joindre en annexe copie du texte complet… b) S'agit-il d'un contrat type, c'est-à-dire d'un contrat que le déclarant conclut régulièrement avec des personnes ou groupes de personnes déterminés (par exemple, contrat restreignant la liberté d'action d'un cocontractant en matière de prix ou de conditions commerciales à la revente de produits fournis par l'autre contractant)? Dans l'affirmative, il suffit de joindre en annexe le texte du contrat type». Il est donc établi qu'il suffit aux yeux du droit communautaire qu'un contrat type ait été notifié pour que les contrats conclus sur ce modèle soient réputés notifiés. Cette simplification de la procédure, la Commission le souligne à bon droit, a été introduite dans l'intérêt tant des entreprises que de la Commission et elle répond parfaitement à la nécessité d'«assurer une surveillance efficace» et «de simplifier dans toute la mesure du possible le contrôle administratif» dont il est question à l'article 87, paragraphe 2, b. Elle ne présente aucun inconvénient quant au fond du droit, étant donné qu'une appréciation suffisante des accords sous cet angle est de toute manière assurée. Cette appréciation ne saurait en effet avoir lieu sur la seule base des éléments qui font l'objet de la notification, étant donné qu'il est nécessaire (notamment selon l'arrêt de la Cour du 12 décembre 1967 — SA Brasserie de Haecht/consorts Wilkin-Janssen, affaire 23-67 — Recueil XIII-1967, p. 537) d'observer les effets d'un accord «dans le cadre où ils se produisent, c'est-à-dire dans le contexte économique et juridique au sein duquel ces accords (…) se situent». En cas de notification d'un contrat type, cette nécessité s'impose à l'attention de la Commission par la nature même de la convention dont il s'agit. Si elle juge par la suite qu'il est besoin d'ouvrir une enquête approfondie, elle pourra de toute manière procéder à une demande de renseignements au sens de l'article 11, du règlement no 17. Nous pouvons donc considérer sans plus que la notification d'un contrat type dans les délais étend également ses effets aux contrats de contenu identique qui seront conclus par la suite (en l'espèce, le 29 juin 1964) et les affranchit de l'obligation d'être notifiés.

2. Par sa deuxième question, la juridiction demanderesse s'informe du délai de notification d'un contra type (et cela, pour un contrat type existant déjà au moment de l'entrée en vigueur du règlement no 17), c'est-à-dire qu'elle voudrait savoir si un contrat, sur le modèle duquel une entreprise a conclu ou conclura un certain nombre de contrats avec plusieurs autres entreprises chaque fois différentes, devait être notifié avant le 1er novembre 1962 ou avant le 31 janvier 1963. La question s'explique du fait que, pour les ententes dites «anciennes», le délai prévu primitivement par l'article 5, paragraphe 1, du règlement no 17 (comme vous le savez, l'échéance était fixée au 1er août 1962) a été prorogé jusqu'au 1er novembre 1962 par le règlement no 59 du Conseil du 3 juillet 1962 et jusqu'au 1er février 1963 pour les accords auxquels ne participent que deux entreprises. Les parties à la présente procédure partagent la même opinion au sujet de cette question et sans nul doute nous pouvons également nous y rallier. De fait, le seul élément devant entrer en ligne de compte pour savoir si deux entreprises seulement participent à un accord est le nombre des parties à cet accord et non pas la circonstance qu'une entreprise a conclu un grand nombre d'accords parallèles avec différentes entreprises. Le texte même de la disposition invoquée plaide pour l'exactitude de cette thèse; il ne saurait pas être interprété restrictivement au préjudice des intéressés, étant donné qu'il leur accorde un traitement de faveur sous la forme d'une prorogation de délais. Cette interprétation est confirmée également par le règlement 153 de la Commission, du 21 décembre 1962, qui prévoit une procédure de notification simplifiée pour les accords de concession exclusive auxquels ne participent que deux entreprises et dans l'annexe duquel (formulaire B 1) il est également question de contrats types. Enfin, le «guide pratique concernant les articles 85 et 86 du traité instituant la CEE et leurs règlements d'application», qui est édité par les soins de la Commission et auquel il faut bien que les entreprises intéressées puissent se fier dans une certaine mesure, corrobore aussi cette conception. Par conséquent, les accords auxquels ne participent que deux entreprises devaient être notifiés avant le 1er février 1963, c'est-à-dire avant l'échéance du délai prorogé, même s'ils font partie d'un ensemble de contrats parallèles. Cela s'explique par le problème quantitatif qui se posait en l'espèce, alourdissant encore le travail administratif de la Commission. En outre, il se peut que le législateur communautaire ait estimé que les contrats précités présentent une importance moins grande aux yeux de la législation sur la concurrence et que leur notification pouvait, par conséquent, être reportée sans inconvénient à une échéance plus lointaine. Nous avons ainsi répondu à la seconde question, qui ne nécessite plus aucun commentaire.

3. Pour la Commission, l'affaire n'a toutefois pas été étudiée exhaustivement. Elle estime, en effet, que certaines tournures de phrase de la première question imposent d'examiner encore le problème de la validité provisoire des accords contenant une clause d'interdiction d'exporter, et cela bien que le problème ne soit pas posé expressément. La demanderesse au procès principal a soulevé des objections à ce sujet. Selon elle, il n'entrait pas dans l'intention de l'Oberlandesgericht de poser le problème de la validité provisoire, étant donné que l'ordonnance de renvoi est postérieure à l'arrêt Portelange (affaire 10-69) et que, par le fait même, la question pouvait être considérée comme résolue. La défenderesse s'en remet toutefois expressément à la sagesse de la Cour pour l'examen des problèmes supplémentaires soulevés par la Commission. Dans une affaire préjudicielle, rien ne s'oppose en principe du point de vue procédural à ce que le débat soit élargi de la sorte, étant donné que la Cour a déjà répondu à plusieurs reprises à des questions qui n'avaient pas été formulées expressément, lorsqu'elles s'imposaient en raison même des circonstances et qu'elles pouvaient dès lors être considérées comme posées implicitement. Voyons donc s'il y a effectivement en l'espèce des motifs de donner des explications particulières au sujet du problème de la validité provisoire d'accords contenant une interdiction d'exporter. Les conclusions auxquelles nous sommes parvenus jusqu'à présent nous imposent de baser notre raisonnement sur l'idée que si le contrat a été conclu en juin 1964, il n'en constitue pas moins une «ancienne entente», puisqu'il est conforme à un contrat type dont l'existence est antérieure à l'entrée en vigueur du règlement no 17 et qui a été notifié dans les délais. Il faut admettre en outre, contrairement à l'opinion de la demanderesse, que le contrat de concession entre la société Rochas et la parfumerie Saint-Roch comportait une authentique interdiction d'exporter. La clause est non seulement mentionnée par la juridiction demanderesse, mais elle peut également être considérée comme stipulée dans le contrat, étant donné qu'il entrait manifestement dans la volonté des parties contractantes de limiter l'activité du concessionnaire à la livraison au consommateur final français, à l'exclusion de toute vente à des consommateurs ou à des négociants agréés étrangers. Enfin, il faut également reconnaître, de nouveau contrairement à l'opinion de la demanderesse, que s'il est vrai que deux entreprises établies dans un même État membre sont les seules parties au contrat, celui-ci concerne néanmoins l'exportation, puisqu'il interdit d'exporter et que, par conséquent, il n'était pas exempté de la notification au titre de l'article 4, paragraphe 2, du règlement no 17. Le fait que, dans pareil cas, le contrat ne puisse pas être considéré comme valide sans avoir été notifié nous semble déjà confirmé par certaines formules de l'arrêt Bosch (arrêt de la Cour du 6 avril 1962 — De Geus en Uitdenbogerd/Bosch & Van Rijn, affaire 13-61 — Recueil, VIII-1962, p. 105). Mais même en admettant tout cela, nous ne voyons pas (à l'opposé de la Commission) pourquoi il serait nécessaire de donner des explications supplémentaires dans le sens qu'elle recommande. Il nous semble en effet que la jurisprudence actuelle de la Cour, telle qu'elle résulte des arrêts Bosch et Portelange considérés ensemble, est parfaitement claire pour le problème qui nous occupe en l'espèce. L'arrêt Portelange a établi sans équivoque que les ententes notifiées dans les délais sont pleinement valides aussi longtemps que la Commission n'a pas constaté qu'elles répondent aux conditions de l'article 85, paragraphe 1, et que l'article 85, paragraphe 3, ne leur est pas applicable (ce qui présuppose une appréciation du contexte économique et juridique). Ce qui nous semble important, c'est que cette interprétation ait été effectuée en complément de celle de l'arrêt Bosch où la notion de la validité provisoire apparaît pour la première fois. Or, c'est précisément dans l'affaire Bosch qu'un accord contenant une interdiction d'exporter se trouvait en cause, comme le montre le texte de cet arrêt (Recueil, VIII-1962, p. 99 et 106). C'est au sujet de cette clause d'interdiction d'exporter qu'il a été parlé de validité provisoire et c'est elle que vise la précision insérée dans l'arrêt Portelange. Cela dit, la seule question qui se pose en réalité est celle de savoir s'il y a aujourd'hui des raisons de modifier ou de nuancer cette jurisprudence. La Commission semble en effet être de cet avis. Pour elle, la validité provisoire ne saurait être étendue aux interdictions d'exporter ou, du moins, elle devrait rester limitée aux parties au contrat; elle ne saurait donc être applicable aux rapports avec les tiers. Ce qui est décisif aux yeux de la Commission, c'est que la protection territoriale absolue que les parties à un contrat de représentation exclusive visent à réaliser au moyen des interdictions d'exporter, le verrouillage des marchés obtenu par ce procédé, est contraire aux objectifs fondamentaux de la Communauté. Cela serait clairement dit dans la jurisprudence de la Cour (notamment dans les arrêts 56 et 58-64). La pratique suivie par la Commission, et notamment les dispositions du règlement no 67/67, iraient également dans cette direction. Selon la Commission, on peut donc considérer que les interdictions d'exporter sont généralement contraires à la règle de l'article 85, paragraphe 1, du traité et nulles puisqu'elles ne sont pas susceptibles d'exemption. Compte tenu de cela, la thèse de la Commission présenterait l'avantage de ne pas méconnaître la règle de la sécurité juridique, qui est également soulignée dans l'arrêt Portelange, tout en évitant que des situations incompatibles avec le marché commun puissent subsister du simple fait qu'elles ont été notifiées à la Commission. Il n'y a assurément pas lieu de dénier tout fondement à cette conception. Nous hésitons néanmoins à suivre la Commission sur ce point. N'affirme-t-elle pas elle-même, en effet, que des interdictions d'exporter peuvent être tolérées dans certains cas, par exemple, lorsque la protection territoriale se révèle nécessaire pour permettre l'implantation d'un produit sur un marché étranger (qui ne se fait qu'à grands frais) ou lorsque, comme dans l'affaire Völk, les intéressés occupent une position faible sur le marché (ce qui ne saurait évidemment être admis, selon elle, dans l'hypothèse d'un grand nombre de contrats de concession parallèles en considérant isolément chacun d'eux) ? Effectivement, il ressort de ces réserves que l'appréciation des interdictions d'exporter n'est pas exempte d'équivoque, elle non plus. Cela posé, soutenir que les interdictions d'exporter ne doivent généralement pas être reconnues comme provisoirement valables semble tout aussi indéfendable que de demander de distinguer suivant les cas et d'imposer ainsi au juge national une appréciation qui en fait est réservée à la Commission. Semblable attitude serait notamment incompatible avec le principe de la sécurité juridique que la Cour a souligné à plusieurs reprises dans l'arrêt Portelange et à propos duquel elle a estimé que «les difficultés qui pourraient découler du caractère incertain des relations juridiques fondées sur les accords notifiés seraient beaucoup plus préjudiciables encore» que les «inconvénients pratiques» auxquels pourrait éventuellement donner lieu le fait de reconnaître leur plein effet aux accords notifiés. C'est principalement cette idée qui devrait nous retenir de modifier les constatations claires et catégoriques de l'arrêt Portelange selon la teneur des accords notifiés ou selon qu'il s'agit des effets internes ou externes d'un contrat. Ici aussi, il y a lieu de constater que, lorsque la Commission croit reconnaître l'existence d'une entrave de la concurrence et que la procédure ordinaire n'aboutit pas assez rapidement à un résultat compte tenu des dispositions du règlement no 17, cette situation peu satisfaisante ne peut être réglée qu'en recourant aux dispositions de l'article 15, paragraphe 6, du règlement no 17. La Cour l'a déjà souligné dans l'arrêt Portelange. Si elle a affirmé en même temps qu'à partir du moment où il a été fait application de cette disposition, c'est «à leurs propres risques» que les intéressés «poursuivraient l'exécution de l'accord», il faut sans doute le comprendre en ce sens que même si l'application de l'article 15, paragraphe 6, du règlement no 17 n'entraîne pas la nullité d'un accord, elle exclut néanmoins la possibilité de poursuivre son exécution en justice.

4. Nous proposons par conséquent de répondre comme suit aux questions posées, et cela en considérant qu'il n'est pas nécessaire de donner davantage d'explications sur le problème soulevé par la Commission: 1) Un contrat conclu avant le 29 juin 1964, qui prévoit entre autres une interdiction d'exporter et qui n'a pas été spécialement notifié, est provisoirement valable lorsqu'un contrat type de teneur identique a été notifié à la Commission de la CEE dans les règles et les délais prescrits à cet effet. 2) Un contrat déjà né et appliqué lors de l'entrée en vigueur du règlement no 17, sur le modèle duquel de nombreux contrats particuliers ont été conclus et seront encore conclus entre une même entreprise et plusieurs autres entreprises chaque fois différentes, devait être notifié à la Commission de la CEE avant le 31 janvier 1963. La juridiction demanderesse statuera sur les dépens du procès.

( 1 ) Traduit de l'allemand.