Conclusions de l'avocat général Mischo présentées le 2 juillet 2002. - Karen Mau contre Bundesanstalt für Arbeit. - Demande de décision préjudicielle: Sozialgericht Leipzig - Allemagne. - Directive 80/987/CEE du Conseil - Législation nationale fixant la date finale pour la période de garantie comme étant celle de la décision d'ouverture de la procédure de désintéressement collectif lorsque la relation de travail existe encore à cette date - Article 141 CE - Discrimination indirecte des travailleurs féminins en congé parental - Responsabilité d'un État membre en cas de violation du droit communautaire. - Affaire C-160/01.



Recueil de jurisprudence 2003 page I-04791



Conclusions de l'avocat général

1 Le Sozialgericht Leipzig (Allemagne) nous demande d'interpréter les articles 3 et 4 de la directive 80/987/CEE du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur (1), ainsi que l'article 141 CE en vue d'être en mesure de trancher un litige concernant une travailleuse se trouvant en congé parental.

I - Cadre juridique

A - La réglementation communautaire

2 La directive 80/987 vise à assurer aux travailleurs salariés un minimum communautaire de protection en cas d'insolvabilité de leur employeur, sans préjudice des dispositions plus favorables existant dans les législations des États membres. À cet effet, elle prévoit notamment des garanties spécifiques pour le paiement de leurs rémunérations non perçues.

3 Les articles 3 et 4 de ladite directive énoncent:

«Article 3

1. Les États membres prennent les mesures nécessaires afin que des institutions de garantie assurent, sous réserve de l'article 4, le paiement des créances impayées des travailleurs salariés résultant de contrats de travail ou de relations de travail et portant sur la rémunération afférente à la période qui se situe avant une date déterminée.

2. La date visée au paragraphe 1 est, au choix des États membres:

- soit celle de la survenance de l'insolvabilité de l'employeur,

- soit celle du préavis de licenciement du travailleur salarié concerné, donné en raison de l'insolvabilité de l'employeur,

- soit celle de la survenance de l'insolvabilité de l'employeur ou celle de la cessation du contrat de travail ou de la relation de travail du travailleur salarié concerné, intervenue en raison de l'insolvabilité de l'employeur.

Article 4

1. Les États membres ont la faculté de limiter l'obligation de paiement des institutions de garantie, visée à l'article 3.

2. Lorsque les États membres font usage de la faculté visée au paragraphe 1, ils doivent:

- dans le cas visé à l'article 3 paragraphe 2 premier tiret, assurer le paiement des créances impayées concernant la rémunération afférente aux trois derniers mois du contrat de travail ou de la relation de travail qui se situent à l'intérieur d'une période de six mois précédant la date de la survenance de l'insolvabilité de l'employeur,

- dans le cas visé à l'article 3 paragraphe 2 deuxième tiret, assurer le paiement des créances impayées concernant la rémunération afférente aux trois derniers mois du contrat de travail ou de la relation de travail qui précèdent la date du préavis de licenciement du travailleur salarié, donné en raison de l'insolvabilité de l'employeur,

- dans le cas visé à l'article 3 paragraphe 2 troisième tiret, assurer le paiement des créances impayées concernant la rémunération afférente aux dix-huit derniers mois du contrat de travail ou de la relation de travail qui précèdent la date de la survenance de l'insolvabilité de l'employeur ou la date de la cessation du contrat de travail ou de la relation de travail du travailleur salarié, intervenue en raison de l'insolvabilité de l'employeur. Dans ces cas, les États membres peuvent limiter l'obligation de paiement à la rémunération afférente à une période de huit semaines ou à plusieurs périodes partielles, ayant au total la même durée.

3. Toutefois, les États membres peuvent, afin d'éviter le versement de sommes allant au-delà de la finalité sociale de la présente directive, fixer un plafond pour la garantie de paiement des créances impayées des travailleurs salariés.

Lorsque les États membres font usage de cette faculté, ils communiquent à la Commission les méthodes selon lesquelles ils fixent le plafond.»

B - La réglementation nationale

4 En Allemagne, les dispositions de l'article 183 du Sozialgesetzbuch III (code social allemand, IIIe partie, ci-après le «SGB III») (2) visent à transposer la directive 80/987. Cet article, dans sa version résultant de la 1re loi de modification du SGB III (3), intitulé «Droit des travailleurs salariés», dispose, en ses paragraphes 1 et 2:

«1. Les travailleurs ont droit à une indemnité pour insolvabilité si

1) au moment de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité visant le patrimoine de l'employeur,

2) au moment du rejet de la demande d'ouverture de la procédure d'insolvabilité pour défaut d'actifs, ou

3) en cas de cessation complète de l'activité de l'entreprise sur le territoire national lorsqu'aucune demande d'ouverture de procédure d'insolvabilité n'a été introduite et qu'une telle procédure n'est manifestement pas envisageable en raison du défaut d'actifs,

(survenance de l'insolvabilité) ils possèdent encore des créances de salaires portant sur les trois mois de la relation de travail qui précèdent cette date. Les créances de salaires comprennent tout droit à rémunération fondé sur la relation de travail.

2. Si un travailleur, n'ayant pas eu connaissance de la survenance de l'insolvabilité, continue à travailler ou commence le travail, son droit porte sur les créances de salaire en raison de la relation de travail des trois mois précédant le jour où il a pris connaissance de l'insolvabilité.»

II - Le litige au principal

5 Le litige au principal concerne le paiement d'une indemnité d'insolvabilité («Insolvenzgeld»).

6 Le 1er novembre 1997, Mme Mau a commencé à travailler pour la société Planungsbüro Franz-Josef Holschbach GmbH, sise en Allemagne à Böhlitz-Ehrenberg, en qualité d'ingénieur paysagiste diplômée pour un salaire mensuel brut de 3 200 DEM. À partir du 1er janvier 1999, Mme Mau n'a plus perçu de rémunération de son employeur.

7 Entre le 16 septembre et le 29 décembre 1999, Mme Mau a été soumise à une interdiction de travail en vertu des articles 3, paragraphe 2, et 6, paragraphe 1, première phrase, du Mutterschutzgesetz (loi sur la protection de la maternité). Pendant cette période, elle a perçu de sa caisse de maladie des allocations de maternité d'un montant de 25 DEM par jour calendaire, soit 1 575 DEM au total. Elle a accouché le 3 novembre 1999.

8 Depuis le 30 décembre 1999, Mme Mau se trouve en congé parental et perçoit une allocation de congé parental conformément au Bundeserziehungsgeld-Gesetz (loi fédérale sur l'allocation de congé parental). Elle a l'intention de prendre un congé parental de trois ans au total. En vertu du droit allemand, son emploi est maintenu pendant cette période bien que les obligations principales découlant de cet emploi (obligation de travail et de rémunération) soient suspendues.

9 Mme Mau a intenté devant l'Arbeitsgericht Leipzig (Allemagne) une action visant à obtenir le paiement des arriérés de salaires pour la période du 1er janvier au 29 décembre 1999, soit un montant total brut de 22 669,73 DEM. L'Arbeitsgericht a fait droit à la demande.

10 Par lettre du 16 décembre 1999, reçue le 27 décembre 1999 par l'Amtsgericht Leipzig (Allemagne) (tribunal des faillites), la Deutsche Angestelltenkrankenkasse (caisse de maladie pour employés) a demandé, en tant qu'organisme percevant l'ensemble des cotisations sociales, l'ouverture de la procédure d'insolvabilité sur le patrimoine de l'employeur de Mme Mau, en raison d'arriérés de cotisations sociales. Cette demande a été rejetée pour défaut d'actifs par ordonnance de l'Amtsgericht du 23 juin 2000.

11 Il ressort du dossier que Mme Mau a demandé, tout d'abord à titre conservatoire, à la Bundesanstalt für Arbeit, plus concrètement à l'office du travail de Leipzig, le versement d'une indemnité d'insolvabilité sans savoir si une procédure d'insolvabilité avait été engagée ou non. Ce n'est qu'après plusieurs demandes de renseignements que l'Amtsgericht a porté à la connaissance de Mme Mau l'ordonnance du 23 juin 2000. Sur demande, Mme Mau a précisé le 21 août 2000 qu'elle sollicitait une indemnité d'insolvabilité seulement pour la période allant du 1er octobre au 31 décembre 1999.

12 Cette demande ayant été rejetée par décision du 28 août 2000, Mme Mau a introduit une réclamation contre cette décision qui a également été rejetée par la suite. Mme Mau a alors saisi le Sozialgericht Leipzig.

III - Les questions préjudicielles

13 Éprouvant des doutes sur la conformité du droit national avec le droit communautaire applicable en la matière, notamment avec la directive 80/987, le Sozialgericht Leipzig a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1) L'article 183, paragraphe 1, du SGB III fixe-t-il une date au sens de l'article 3 de la directive 80/987/CEE du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur?

2) La République fédérale d'Allemagne a-t-elle limité de manière effective, en vertu de l'article 4 de ladite directive, l'obligation de paiement de la Bundesanstalt für Arbeit?

3) La République fédérale d'Allemagne est-elle tenue de verser des dommages et intérêts à la demanderesse au principal en raison de la transposition incorrecte de la directive?

4) La Cour de justice maintient-elle son opinion selon laquelle il convient de partir de la date de la demande d'ouverture de la procédure d'insolvabilité pour déterminer la période de référence?

5) Le calcul de la période de référence de l'indemnité d'insolvabilité prévu à l'article 183, paragraphe 1, du SGB III est-il compatible avec l'article 141 CE?

6) Dans le cas des demandeurs en congé parental, le jour de l'exercice du droit à ce congé constitue-t-il la date déterminante au sens de l'article 3, paragraphe 2, de la directive 80/987/CEE?»

IV - Appréciation

Sur les première et quatrième questions préjudicielles

14 Comme la Commission, je suis d'avis que les première et quatrième questions préjudicielles concernent le même problème de base, à savoir le calcul de la période de référence des articles 3, paragraphe 2, et 4, paragraphe 2, de la directive 80/987. Je propose donc de les traiter ensemble.

15 Par ces questions, la juridiction de renvoi demande, en substance, si les articles 3, paragraphe 2, et 4, paragraphe 2, de la directive 80/987 doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une norme du droit national telle que celle de l'article 183, paragraphe 1, du SGB III qui fait dépendre le calcul de la période de référence de la date de la décision d'ouverture de la procédure d'insolvabilité (ou de la décision de rejet de la demande d'ouverture pour défaut d'actifs) et non pas de la date de l'introduction de ladite demande.

16 La juridiction de renvoi explique qu'une réponse affirmative à cette question pourrait l'amener à faire droit, en substance, à la demande de Mme Mau. En effet, selon la juridiction de renvoi, «[s]i on se base sur la date de la demande d'ouverture [de la procédure d'insolvabilité] du 27 décembre 1999, la période de référence s'étend, en vertu du droit allemand, du 27 septembre au 26 décembre 1999. Durant cette période, la demanderesse au principal possédait à l'encontre de son employeur un droit à une rémunération, non encore versée, diminuée de 25 DEM par jour calendaire en raison de l'allocation de maternité versée par la caisse d'assurance maladie en vertu de l'article 11, paragraphe 1, alinéa premier, du MuschG».

17 La juridiction de renvoi estime que la question telle que formulée ci-dessus appelle une réponse affirmative. À cet égard, elle se réfère à l'arrêt Bonifaci e.a. et Berto e.a. (4) et à l'arrêt Maso e.a. (5), dans lesquels vous avez effectivement dit pour droit qu'il y a lieu d'interpréter la notion de «survenance de l'insolvabilité de l'employeur» utilisée aux articles 3, paragraphe 2, et 4, paragraphe 2, de la directive 80/987 - notion dont dépend le calcul de la période de référence - comme désignant la date de la demande tendant à l'ouverture de la procédure de désintéressement collectif (6).

18 Le gouvernement allemand fait cependant valoir que cette jurisprudence ne saurait être appliquée au cas d'espèce.

19 D'abord, il soutient que la République fédérale d'Allemagne a transposé correctement «la définition légale du législateur communautaire fixée à l'article 2 de la directive sur l'insolvabilité selon laquelle un employeur est réputé insolvable au sens de la directive

`a) lorsqu'a été demandée l'ouverture d'une procédure [...] qui porte sur le patrimoine de l'employeur [...]

et b) que l'autorité qui est compétente [...] a

- soit décidé l'ouverture de la procédure,

- soit constaté [...] l'insuffisance de l'actif disponible pour justifier l'ouverture de la procédure'» (7).

20 Il convient, cependant, de constater que, dans les arrêts précités Bonifaci e.a. et Berto e.a., et Maso e.a., la Cour a précisément jugé que la notion de «survenance de l'insolvabilité de l'employeur», utilisée aux articles 3, paragraphe 2, et 4, paragraphe 2, de la directive 80/987, ne doit pas être interprétée par référence à la notion d'insolvabilité telle qu'elle figure à l'article 2 de ladite directive.

21 En effet, selon la Cour, «pour que la directive s'applique, deux événements doivent s'être produits: en premier lieu, une demande tendant à l'ouverture de la procédure de désintéressement collectif doit avoir été introduite auprès de l'autorité nationale compétente et, en second lieu, soit une décision d'ouverture de la procédure, soit une constatation de la fermeture de l'entreprise, en cas d'insuffisance de l'actif, doit être intervenue.

Si la survenance de ces deux événements [...] conditionne le déclenchement de la garantie prévue par la directive, elle ne peut toutefois servir à désigner les créances impayées faisant l'objet de ladite garantie. Cette dernière question est régie par les articles 3 et 4 de la directive, lesquels se réfèrent à une date nécessairement unique avant laquelle devraient s'écouler les périodes de référence visées par ces articles» (8).

22 Ensuite, le gouvernement allemand soutient que, dans les arrêts précités Bonifaci e.a. et Berto e.a., et Maso e.a., il était question du droit italien des procédures collectives. Or, partant du fait que celui-ci exige que la garantie s'inscrive dans une limite de douze mois avant la date de référence, alors que la législation allemande n'a pas prévu une telle limite, le gouvernement allemand conclut qu'il s'agit de deux contextes et ordres juridiques distincts qui ne pourraient être soumis à la même interprétation de la directive 80/987.

23 Toutefois, ainsi que la Commission l'a observé, à juste titre, à l'audience, une telle conclusion est inacceptable au regard de l'exigence d'interprétation et d'application uniforme du droit communautaire que le renvoi préjudiciel a d'ailleurs pour fonction de préserver (9). En effet, on ne saurait concevoir une interprétation des dispositions communautaires «à la carte», fonction des caractéristiques de chaque ordre juridique national.

24 Plus spécifiquement, la directive 80/987 vise précisément, comme le souligne son deuxième considérant, à réduire les différences qui subsistent entre les États membres quant à la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur. Ce serait aller directement à l'encontre de ce but de rapprochement des législations que d'adopter, selon l'ordre juridique dans lequel elle s'applique, une interprétation différente d'une même disposition.

25 Est-il, par ailleurs, exact de dire, comme le suggère le gouvernement allemand, que la solution retenue dans les arrêts précités Bonifaci e.a. et Berto e.a., et Maso e.a. ne vaudrait que pour le contexte italien?

26 Je ne le crois pas.

27 Certes, la Cour a fait référence aux circonstances de l'espèce au point 40 de l'arrêt Bonifaci e.a. et Berto e.a., précité, ainsi qu'au point 50 de l'arrêt Maso e.a., précité. Il résulte, cependant, de ces mêmes points que la Cour, en jugeant qu'il y a lieu d'interpréter la notion de «survenance de l'insolvabilité de l'employeur», utilisée aux articles 3, paragraphe 2, et 4, paragraphe 2, de la directive 80/987, comme désignant la date de la demande tendant à l'ouverture de la procédure de désintéressement collectif, a fondé son raisonnement sur l'existence des limitations temporelles visées à l'article 4, paragraphe 2.

28 En effet, on peut y lire que, «[...] ainsi qu'il ressort d'ailleurs des circonstances de l'espèce, la décision d'ouverture de la procédure de désintéressement collectif ou, plus précisément, en l'occurrence, le jugement déclaratif de faillite peut intervenir longtemps après la demande d'ouverture de la procédure ou encore la cessation des périodes d'emploi auxquelles se rapportent les rémunérations impayées, de telle sorte que, si la survenance de l'insolvabilité de l'employeur devait dépendre de la réunion des conditions prévues à l'article 2, paragraphe 1, de la directive, le paiement de ces rémunérations pourrait, compte tenu des limitations temporelles visées à l'article 4, paragraphe 2, ne jamais être garanti par la directive, et ce pour des raisons qui peuvent être étrangères au comportement des travailleurs. Cette dernière conséquence serait contraire à la finalité de la directive qui est, ainsi qu'il ressort de son premier considérant, d'assurer aux travailleurs salariés un minimum communautaire de protection en cas d'insolvabilité de l'employeur» (10).

29 Il est vrai que, concrètement, le législateur allemand n'a pas utilisé toutes les possibilités en matière de limitations temporelles que l'article 4, paragraphe 2, de la directive 80/987 lui procurait. Il a, en effet, prévu une période de référence de trois mois mais sans que celle-ci doive se situer à l'intérieur d'une période de six mois précédant la date de la survenance de l'insolvabilité de l'employeur, ce que l'article 4, paragraphe 2, premier tiret, lui aurait permis de prévoir. Cette disposition ne prévoyant qu'une garantie minimale, la République fédérale d'Allemagne était cependant libre d'améliorer la garantie accordée aux travailleurs.

30 Toutefois, il n'en reste pas moins que les limitations temporelles visées à l'article 4, paragraphe 2, peuvent être appliquées par tous les États membres et qu'elles ne constituent donc aucunement une particularité italienne.

31 Je suis donc d'avis que le gouvernement allemand ne saurait prétendre à une interprétation différente de la notion de «survenance de l'insolvabilité de l'employeur» au sens de l'article 3, paragraphe 2, premier tiret, de la directive 80/987 au seul motif que le législateur allemand a choisi de ne pas appliquer entièrement les limitations temporelles visées à l'article 4, paragraphe 2, premier tiret, de cette même directive.

32 Finalement, le gouvernement allemand estime que l'interprétation de la date de la «survenance de l'insolvabilité» comme étant celle de la demande d'ouverture de la procédure entraînerait des conséquences néfastes tant pour les partenaires sociaux que, de façon plus globale, pour la situation économique générale.

33 En effet, leurs droits n'étant plus garantis que jusqu'à la demande de procédure d'insolvabilité, les travailleurs ne seraient plus disposés à travailler une fois celle-ci demandée. Ils se retrouveraient ainsi au chômage prématurément. Par ailleurs, les administrateurs judiciaires verraient leurs marges de manoeuvre fortement réduites (11) et le redressement de l'entreprise en difficulté deviendrait quasiment impossible alors qu'il constitue un des objectifs de la législation allemande sur l'insolvabilité.

34 Une telle argumentation ne me semble, cependant, pas convaincante.

35 En premier lieu, cet argument se trouve en contradiction avec un autre argument invoqué par le gouvernement allemand, lors de l'audience, selon lequel Mme Mau aurait pu sauvegarder ses droits à l'indemnité d'insolvabilité si elle avait démissionné dans le courant de l'année 1999, c'est-à-dire à un moment où elle avait encore droit à un salaire mais ne le recevait, concrètement, plus. Le gouvernement allemand trouve donc que les travailleurs seraient bien avisés de partir dès que leur arriéré de salaire s'élève à trois mois.

36 En second lieu, le conseil de Mme Mau a répondu, fort judicieusement, qu'un travailleur ne quitte normalement son travail que s'il en a trouvé un autre. Si tel n'est pas le cas, il n'a pas de raison de démissionner de sa propre volonté, ce qui pourrait d'ailleurs lui causer des problèmes, notamment, pour obtenir les indemnités de chômage.

37 La disponibilité d'un salarié à continuer à travailler dans une entreprise en difficulté ne dépend donc pas de la date à laquelle intervient la «survenance de l'insolvabilité de l'employeur» au sens de l'article 3, paragraphe 2, premier tiret, de la directive 80/987, mais de la question de savoir s'il a trouvé un autre travail ou non ainsi que des perspectives d'assainissement de l'entreprise.

38 En tenant compte de ce qui précède, je ne vois donc aucune raison de s'écarter de la jurisprudence Bonifaci e.a. et Berto e.a., et Maso e.a., précitée.

39 Dès lors, je propose qu'il soit répondu aux première et quatrième questions posées par la juridiction de renvoi de la manière proposée par la Commission, à savoir que:

«La notion de `survenance de l'insolvabilité de l'employeur' utilisée aux articles 3, paragraphe 2, et 4, paragraphe 2, de la directive 80/987 doit être interprétée comme désignant la date du dépôt de la demande d'ouverture de la procédure de désintéressement collectif des créanciers. Les articles 3, paragraphe 2, et 4, paragraphe 2, de la directive 80/987 s'opposent par conséquent à une disposition du droit national telle que l'article 183, paragraphe 1, du SGB III, si cette dernière fixe comme date déterminante pour le calcul des périodes de référence la date de la décision de l'Amtsgericht relative à la demande d'ouverture de la procédure d'insolvabilité.»

Sur la deuxième question préjudicielle

40 Par sa deuxième question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande si la République fédérale d'Allemagne a limité, de manière effective, en vertu de l'article 4 de la directive 80/987, l'obligation de paiement de la Bundesanstalt für Arbeit.

41 La juridiction de renvoi explique que, selon elle, le législateur allemand n'a retenu aucune des dates indiquées à l'article 3, paragraphe 2, de la directive 80/987. Il en résulte, selon la juridiction de renvoi, une obligation de paiement illimitée parce que la République fédérale d'Allemagne ne l'aurait pas limitée conformément aux prescriptions de la directive 80/987.

42 À cet égard, la Commission observe, selon moi à juste titre, que cette question n'est pas pertinente à la solution du litige au principal, dès lors que la demande de Mme Mau relative à l'indemnité d'insolvabilité ne porte pas sur une période illimitée mais sur une période de trois mois - à savoir du 1er octobre 1999 au 31 décembre 1999 - qui, quant à sa durée, correspond à la période prévue par la législation allemande.

43 Je suis donc d'avis qu'il n'y a pas lieu de répondre à la deuxième question.

44 J'ajouterai seulement, en me référant à la réponse aux première et quatrième questions, que la République fédérale d'Allemagne était, à mon avis, autorisée à octroyer aux travailleurs une garantie plus élevée que la garantie minimale prévue par l'article 4, paragraphe 2, de la directive en prévoyant une période de référence de trois mois mais sans la situer à l'intérieur d'une période de six mois précédant la date de la survenance de l'insolvabilité de l'employeur. Sur ce point, la République fédérale d'Allemagne a donc, selon moi, correctement transposé l'article 4, paragraphe 2, de la directive 80/987.

Sur la troisième question préjudicielle

45 La troisième question est rédigée comme suit:

«La République fédérale d'Allemagne est-elle tenue de verser des dommages et intérêts à la demanderesse au principal en raison de la transposition incorrecte de la directive?»

46 La juridiction nationale se réfère, à cet égard, à votre jurisprudence Francovich e.a. (12).

47 Le gouvernement allemand se limite essentiellement à dire que la question n'est pas pertinente dès lors que, selon lui, la République fédérale d'Allemagne a correctement transposé la directive 80/987.

48 Je suis, cependant, d'avis que la question mérite une analyse plus approfondie.

49 Je viens de conclure, à propos des première et quatrième questions, que la directive s'oppose à ce qu'un État membre retienne comme date déterminante pour le calcul des périodes de référence la date de la décision de l'Amtsgericht relative à l'ouverture de la procédure d'insolvabilité et non pas la date de la demande d'ouverture de cette procédure.

50 Comme la Commission l'observe à juste titre, il appartient, dès lors, à la juridiction nationale de vérifier, d'abord, si une interprétation de la loi allemande conforme au droit communautaire est possible selon son ordre juridique national.

51 Au point 20 de l'arrêt du 16 décembre 1993, Wagner Miret (13), vous avez, en effet, déclaré qu'il «convient de rappeler [...] que, lorsqu'elle interprète et applique le droit national, toute juridiction nationale doit présumer que l'État a eu l'intention d'exécuter pleinement les obligations découlant de la directive concernée. Comme la Cour l'a jugé dans l'arrêt du 13 novembre 1990, Marleasing (C-106/89, Rec. p. I-4135, point 8), en appliquant le droit national, qu'il s'agisse de dispositions antérieures ou postérieures à la directive, la juridiction nationale appelée à l'interpréter est tenue de le faire dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive pour atteindre le résultat visé par celle-ci et se conformer ainsi à l'article 189, troisième alinéa, du traité».

52 Si la juridiction de renvoi devait considérer qu'une interprétation conforme à la directive 80/987 n'est pas possible, il lui incomberait ensuite, comme le suggère la Commission, d'examiner, au regard de l'article 249 CE et de la jurisprudence de la Cour (14), s'il ne serait pas possible d'appliquer directement la directive 80/987 en faisant abstraction des dispositions nationales.

53 À ce propos, la Commission présente, en résumé, les observations suivantes, auxquelles je me rallie entièrement: «[...] [l]'Allemagne ne s'est pas conformée aux prescriptions de la directive lorsqu'elle a fait usage de la marge d'appréciation accordée aux États membres par les articles 3, paragraphe 2, et 4, paragraphe 2, et [...] elle ne garantit pas la pleine efficacité des droits conférés par la directive aux travailleurs salariés, comme le montre le cas de la demanderesse.

Si l'on décidait de se prononcer en faveur de l'applicabilité directe de la directive, le juge devrait donc s'abstenir d'appliquer les dispositions nationales de l'article 183, paragraphe 1, du SGB III contraires à la directive, et baser sa décision sur les règles découlant directement de la directive.

Pour l'affaire qui nous occupe, si l'on admet l'applicabilité directe de la directive, cela pourrait signifier qu'à la place d'une période de référence allant du 23 mars au 22 juin 2000, ce sont les 3 mois précédant la date de la demande d'ouverture de la procédure d'insolvabilité (le 27 décembre 1999), donc la période du 27 septembre au 26 décembre 1999, qui détermineraient l'obligation de garantie. Étant donné que pendant cette période la demanderesse au principal se trouvait en congé de maternité, la prestation de garantie devrait représenter la différence entre l'allocation journalière de maternité et le salaire convenu dans le contrat de travail. Il ressort de l'ordonnance de renvoi que la demanderesse a demandé une indemnité d'insolvabilité pour la période du 1er au 31 décembre 1999. Cela laisserait donc de côté les jours du 27 au 31 décembre, car les créances salariales se situant après la survenance de l'insolvabilité (déterminée ici par la demande d'ouverture de la procédure d'insolvabilité) ne sont pas protégées par la directive.

On peut toutefois opposer à l'applicabilité directe de la directive, dans le cas d'espèce, le fait que cela réduirait à néant la marge d'appréciation réservée à l'Allemagne.

Le législateur allemand a apparemment opté pour la première variante de l'article 3, paragraphe 2, de la directive, mais, comme nous l'avons vu, sous des conditions et selon des modalités qui ne sont pas compatibles avec le droit communautaire. Une modification de la législation est donc nécessaire (en supposant toujours qu'une interprétation conforme à la directive ne soit pas possible). Dans ces circonstances, le législateur allemand peut parfaitement choisir l'une des autres variantes - pour l'avenir - et n'est pas lié par son choix antérieur basé sur des options qui se sont avérées impossibles».

54 Pour cette raison, je suis d'avis, comme la Commission, que l'idée d'une applicabilité directe de la directive 80/987 doit être écartée.

55 Il y a donc lieu, en dernier ressort, d'examiner si le juge national peut s'appuyer sur les principes développés par la Cour quant à la responsabilité de l'État, afin d'assurer au travailleur concerné au moins une compensation sous forme de dommages et intérêts.

56 À ce sujet, la juridiction nationale cite elle-même la jurisprudence constante de la Cour relative à la responsabilité des États membres pour violation du droit communautaire (15).

57 Concrètement, la Commission relève, à juste titre et dans les termes suivants, les éléments qui peuvent être utiles en vue de l'appréciation à laquelle se livrera la juridiction nationale:

«- Dans son arrêt Francovich I, la Cour a constaté que le but de la directive 80/987/CEE était d'attribuer aux travailleurs salariés le droit à une garantie pour le paiement de leurs créances impayées concernant la rémunération, et que le contenu de ce droit pouvait être identifié sur la base des dispositions de la directive (16).

- Si, antérieurement aux arrêts [Bonifaci e.a. et Berto e.a., précité, et Maso e.a., précité], il n'était guère possible de croire à une responsabilité des États membres au regard des articles 3, paragraphe 2, et 4, paragraphe 2, de la directive, dont le libellé nécessitait encore une interprétation, depuis le prononcé de ces arrêts il existe une interprétation claire et non équivoque des dispositions litigieuses des articles 3, paragraphe 2, et 4, paragraphe 2, de la directive, et les dispositions de l'article 183, paragraphe 1, du SGB III lui sont incompatibles, du moins partiellement.

Il est vrai que le législateur allemand a adopté le SGB III le 24 mars 1997 et que celui-ci est entré en vigueur le 1er janvier 1998 (17), c'est-à-dire antérieurement à ces arrêts. Toutefois, dans l'intervalle qui s'est écoulé avant la date litigieuse, le législateur allemand a déjà modifié 17 fois le SGB III (au total 27 fois jusqu'à aujourd'hui). Le législateur aurait donc eu suffisamment d'occasions d'adapter les dispositions allemandes à l'interprétation donnée par la Cour aux articles 3, paragraphe 2, et 4, paragraphe 2, de la directive. Par ailleurs, le problème de la conformité de l'article 183, paragraphe 1, du SGB III a fait l'objet de discussions en Allemagne, ce qui indique qu'il était suffisamment connu (18).

- Il existe un lien de causalité direct entre le fait que l'article 183, paragraphe 1, du SGB III n'a pas été adapté au droit communautaire et le préjudice subi par la demanderesse au principal (représenté par une indemnité d'insolvabilité égale à la différence entre un salaire mensuel brut de 3 200 DEM et l'allocation de maternité journalière de 25 DEM), car, si la réglementation avait été conforme à la directive, la période de référence aurait correspondu presque entièrement à la période faisant l'objet de la réclamation.

L'appréciation définitive de ces éléments incombe toutefois aux tribunaux allemands».

58 Comme la Commission, je propose, par conséquent, de donner à la troisième question préjudicielle la réponse suivante:

«Compte tenu de la réponse donnée [aux première et quatrième questions préjudicielles], il incombe à la juridiction nationale d'examiner s'il est possible de donner aux dispositions nationales une interprétation qui soit conforme à la directive.

Si cela est impossible, seule une responsabilité de l'État membre, fondée sur la transposition incorrecte d'une disposition de directive conférant des droits aux particuliers, peut être envisagée conformément aux principes dégagés par la Cour, car la marge d'appréciation laissée au législateur national par les articles 3, paragraphe 2, et 4, paragraphe 2, de la directive 80/987, rend l'application directe de ces dispositions impossible même si ce législateur a choisi, dans un premier temps, une solution qui comporte une violation du droit communautaire.

Le refus pendant plusieurs années d'adapter une disposition de droit national transposant les articles 3, paragraphe 2, et 4, paragraphe 2, de la directive 80/987 à une interprétation non équivoque de ces dispositions données par la Cour constitue une violation suffisamment caractérisée du droit communautaire.»

Sur les cinquième et sixième questions préjudicielles

59 Je suis d'avis qu'il convient de traiter ces deux questions ensemble.

60 Il résulte, en effet, des explications que la juridiction de renvoi nous donne au sujet de la sixième question que Mme Mau pourrait avoir droit à une indemnité d'insolvabilité, non seulement si l'on prend comme date de la «survenance de l'insolvabilité» la date de la demande d'ouverture de la procédure d'insolvabilité au lieu de celle de la décision relative à cette demande, mais également si la date à partir de laquelle la période de référence doit être calculée rétroactivement était avancée au jour précédant le début du congé parental.

61 La juridiction de renvoi estime que tel devrait être le cas. Plus particulièrement, selon elle, «[c]ela présenterait l'avantage, par rapport à la prise en compte de la date de la demande d'ouverture de la procédure d'insolvabilité, d'éviter dans tous les cas des discriminations contraires à l'article 141 CE». C'est, plus particulièrement, dans le contexte de la cinquième question que la juridiction de renvoi nous explique que la solution retenue par le législateur allemand est, selon elle, contraire à l'article 141 CE.

62 Par ailleurs, à l'audience, il s'est confirmé que le problème de la demanderesse trouve principalement son origine dans le fait que, comme l'a exprimé le conseil de Mme Mau, des réglementations spécifiques de politique familiale («familienspezifische Regelungen»), telles que le congé parental, «ne sont pas neutralisées» lors de la définition de la période de référence.

63 Il résulte, en effet, de la législation allemande qu'une personne n'a pas droit à une indemnité d'insolvabilité lorsque la période de référence coïncide avec une période de congé parental. Au cours d'une telle période, la relation de travail est, certes, maintenue mais les obligations synallagmatiques de l'employeur et de l'employé (prestation de travail contre rémunération) sont suspendues. On est alors en présence d'une relation de travail «au repos» («ruhendes Arbeitsverhältnis»).

64 En tenant compte de ce qui précède, il me paraît donc que, par ses cinquième et sixième questions, la juridiction de renvoi demande, en substance, si la notion de «relation de travail» figurant à l'article 4, paragraphe 2, de la directive 80/987 doit, en tenant compte de l'article 141 CE, être interprétée en ce sens qu'est exclue de cette notion la période au cours de laquelle cette relation est suspendue («ruhendes Arbeitsverhältnis») pour cause de congé parental.

65 Il est vrai, comme la Commission l'observe à juste titre, que, dans la présente affaire, cette question a un caractère hypothétique.

66 La question de savoir s'il y a lieu, en déterminant la période de référence, de «neutraliser» la période de congé parental ne se pose concrètement que si la période de congé parental coïncide avec cette période de référence. Or, en l'espèce, tel serait seulement le cas si l'on calculait la période de référence rétroactivement à partir de la date de la décision de rejet de la demande d'insolvabilité, intervenue le 23 juin 2000.

67 Il résulte, toutefois, de ma proposition de réponse aux première et quatrième questions que la période de référence doit être calculée rétroactivement à partir de la date de la demande d'ouverture de la procédure d'insolvabilité, intervenue, en l'espèce, le 27 décembre 1999. Ceci a pour résultat que, en l'espèce, il n'existe aucune coïncidence entre la période de référence et la période de congé parental qui n'a débuté que le 30 décembre 1999.

68 La réponse aux cinquième et sixième questions préjudicielles ne peut donc avoir qu'un caractère subsidiaire. Vu son importance de principe, je suis, cependant, d'avis qu'une réponse s'impose.

69 Selon les termes du premier considérant de la directive, «des dispositions sont nécessaires pour protéger les travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur, en particulier pour garantir le paiement de leurs créances impayées» (19).

70 D'après l'article 1er, la directive «s'applique aux créances des travailleurs salariés résultant de contrats de travail ou de relations de travail et existant à l'égard d'employeurs qui se trouvent en état d'insolvabilité au sens de l'article 2 paragraphe 1» (20).

71 L'article 3, paragraphe 1, dispose que «[l]es États membres prennent les mesures nécessaires afin que les institutions de garantie assurent, sous réserve de l'article 4, le paiement des créances impayées des travailleurs salariés résultant de contrats de travail ou de relations de travail et portant sur la rémunération afférente à la période qui se situe avant une date déterminée» (21).

72 Ces textes prennent donc comme hypothèse de départ l'existence, dans le chef d'un travailleur, d'une «créance impayée». Il en résulte que la période à prendre en considération ne peut être, par définition, qu'une période au cours de laquelle une rémunération était due mais n'a pas été payée.

73 Un État membre ne saurait, dès lors, suivre le chemin inverse en définissant d'abord une période à retenir et en examinant ensuite si, au cours de cette période, une rémunération était due ou non, tout en laissant de côté les périodes antérieures au cours desquelles une rémunération était incontestablement due et n'a pas été payée. Si l'on acceptait cette méthode, c'est tout l'effet utile de la directive 80/987 qui pourrait être mis en cause.

74 La finalité de la directive 80/987 a, par ailleurs, été mise en lumière par votre arrêt Regeling (22) qui concernait, en particulier, l'article 4 de la directive 80/987. Au point 20 de cet arrêt, vous avez déclaré ce qui suit:

«À cet égard, il y a lieu de constater que, en principe, conformément à l'article 3, paragraphe 1, de la directive, les institutions de garantie sont tenues d'assurer le paiement des créances impayées portant sur la rémunération afférente à la période se situant avant une date déterminée. Ce n'est que par voie d'exception que les États membres ont la faculté, en vertu de l'article 4, paragraphe 1, de limiter cette obligation de paiement à une période donnée, fixée selon les modalités de l'article 4, paragraphe 2. Ainsi que le souligne M. l'avocat général au point 45 de ses conclusions, cette disposition doit être interprétée de façon restrictive et conforme à la finalité sociale de la directive, qui est d'assurer un minimum de protection à tous les travailleurs» (23).

75 En tenant compte de cette finalité de la directive 80/987 et, plus particulièrement, de son article 4, qui permet, certes, aux États membres de limiter l'obligation de paiement des institutions de garantie mais qui prévoit, en même temps, certaines garanties minimales, il ne me paraît pas permis d'interpréter la notion de «relation de travail» qui figure dans cette disposition d'une façon telle qu'elle permettrait de réduire à néant les garanties minimales prévues par l'article 4, paragraphe 2, de la directive 80/987.

76 Or, tel est précisément le cas d'une réglementation nationale qui fait coïncider «les trois derniers mois du contrat de travail ou de la relation de travail» au sens de l'article 4, paragraphe 1, premier tiret, avec une période pendant laquelle la relation de travail était suspendue et aucun salaire n'était dû.

77 Il convient donc d'interpréter la notion de «relation de travail» qui figure à l'article 4, paragraphe 2, de la directive 80/987 comme excluant une «relation de travail suspendue» («ein ruhendes Arbeitsverhältnis») qui, par sa nature même, n'a pas pu donner lieu à des créances de salaire impayées.

78 Cette interprétation n'est pas non plus en contradiction avec l'article 2, paragraphe 2, de la directive 80/987. Aux termes de ce dernier, «[l]a présente directive ne porte pas atteinte au droit national en ce qui concerne la définition des termes `travailleur salarié', `employeur', `rémunération', `droit acquis' et `droit en cours d'acquisition'».

79 En effet, les termes «relation de travail» ne figurent pas parmi les termes repris dans l'article 2, paragraphe 2, de la directive 80/987. Dès lors, ainsi qu'il résulte de l'arrêt Regeling, précité, les termes «relation de travail», tout comme les termes «créances impayées concernant la rémunération afférente aux trois derniers mois» dont il était question dans cet arrêt, «portant sur la détermination même de la garantie communautaire minimale, doivent être interprétés de façon uniforme afin de ne pas priver d'effet l'harmonisation, même partielle, recherchée sur le plan communautaire» (24).

80 Comme la solution que je propose découle directement du texte et de la finalité de la directive 80/987, il n'est pas nécessaire, contrairement à ce qu'envisage le juge de renvoi dans sa cinquième question, d'avoir recours à l'article 141 CE, relatif à l'égalité de traitement entre travailleurs féminins et travailleurs masculins pour parvenir à la même conclusion.

81 De toute façon, comme le gouvernement allemand et la Commission l'ont observé à juste titre à l'audience, le congé parental n'est pas exclusivement ouvert aux femmes. Le désavantage auquel Mme Mau est confrontée pourrait également survenir à un homme.

82 Je propose donc de répondre à la sixième question que la notion de «relation de travail» figurant à l'article 4, paragraphe 2, de la directive 80/987 doit être interprétée en ce sens qu'elle ne saurait viser une période au cours de laquelle le travailleur n'avait pas droit à une rémunération parce que la relation de travail était suspendue («ruhendes Arbeitsverhältnis») pour cause de congé parental.

V - Conclusions

83 Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose les réponses suivantes aux questions posées par la juridiction de renvoi:

Première et quatrième questions

«La notion de `survenance de l'insolvabilité de l'employeur' utilisée aux articles 3, paragraphe 2, et 4, paragraphe 2, de la directive 80/987/CEE du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur, doit être interprétée comme désignant la date du dépôt de la demande d'ouverture de la procédure de désintéressement collectif des créanciers. Les articles 3, paragraphe 2, et 4, paragraphe 2, de ladite directive s'opposent par conséquent à une disposition du droit national comme celle de l'article 183, paragraphe 1, du Sozialgesetzbuch III (code social allemand, IIIe partie), si cette dernière fixe comme date déterminante pour le calcul des périodes de référence la date de la décision de l'Amtsgericht relative à la demande d'ouverture de la procédure d'insolvabilité.»

Deuxième question

«Il n'y a pas lieu de répondre à cette question.»

Troisième question

«Compte tenu de la réponse donnée aux première et quatrième questions préjudicielles, il incombe à la juridiction nationale d'examiner s'il est possible de donner aux dispositions nationales une interprétation qui soit conforme à la directive 80/987.

Si cela est impossible, seule une responsabilité de l'État membre, fondée sur la transposition incorrecte d'une disposition de directive conférant des droits aux particuliers, peut être envisagée conformément aux principes dégagés par la Cour, car la marge d'appréciation laissée au législateur national par les articles 3, paragraphe 2, et 4, paragraphe 2, de la directive 80/987 rend l'application directe de ces dispositions impossible même si ce législateur a choisi, dans un premier temps, une solution qui comporte une violation du droit communautaire.

Le refus pendant plusieurs années d'adapter une disposition de droit national transposant les articles 3, paragraphe 2, et 4, paragraphe 2, de la directive 80/987 à une interprétation non équivoque de ces dispositions données par la Cour constitue une violation suffisamment caractérisée du droit communautaire.»

Cinquième et sixième questions

«La notion de `relation de travail' figurant à l'article 4, paragraphe 2, de la directive 80/987 doit être interprétée en ce sens qu'est exclue de cette notion la période au cours de laquelle cette relation est suspendue (`ruhendes Arbeitsverhältnis') pour cause de congé parental.»

(1) - JO L 283, p. 23.

(2) - BGBl. 1997 I, p. 594.

(3) - BGBl. 1997 I, p. 2970.

(4) - Arrêt du 10 juillet 1997 (C-94/95 et C-95/95, Rec. p. I-3969).

(5) - Arrêt du 10 juillet 1997 (C-373/95, Rec. p. I-4051).

(6) - Arrêts précités Bonifaci e.a. et Berto e.a., point 42, et Maso e.a., point 52.

(7) - Souligné dans le texte original.

(8) - Arrêt Maso e.a., précité, points 45 et 46. Voir aussi arrêt Bonifaci e.a. et Berto e.a., précité, points 35 et 36.

(9) - Arrêt du 6 octobre 1982, Cilfit e.a. (283/81, Rec. p. 3415, point 7).

(10) - Souligné par l'auteur. Voir aussi arrêt Bonifaci e.a. et Berto e.a., précité, point 40.

(11) - En l'absence des travailleurs, les administrateurs judiciaires se trouveraient dans l'impossibilité de maintenir tout ou partie de l'entreprise en activité ou de la ramener vers la rentabilité dans sa totalité.

(12) - Arrêt du 19 novembre 1991 (C-6/90 et C-9/90, Rec. p. I-5357).

(13) - C-334/92, Rec. p. I-6911.

(14) - Arrêts du 5 avril 1979, Ratti (148/78, Rec. p. 1629, points 20 à 24), et Francovich e.a., précité, points 11 et 25 à 27).

(15) - Voir, notamment, arrêts Francovich e.a., précité; du 5 mars 1996, Brasserie du pêcheur et Factortame (C-46/93 et C-48/93, Rec. p. I-1029); du 26 mars 1996, British Telecommunications (C-392/93, Rec. p. I-1631); Bonifaci e.a. et Berto e.a., précité; du 8 octobre 1996, Dillenkofer e.a. (C-178/94, C-179/94 et C-188/94 à C-190/94, Rec. p. I-4845), et du 28 juin 2001, Larsy (C-118/00, Rec. p. I-5063).

(16) - [Arrêt Francovich e.a., précité], point 44.

(17) - En dérogation à cette date, les dispositions sur l'indemnité d'insolvabilité ne sont devenues applicables que le 1er janvier 1999 en vertu de l'article 430, paragraphe 5, du SGB III, car les dispositions de l'article 141b AFG ont continué à être applicables aux cas d'insolvabilité survenus avant le 1er janvier 1999.

(18) - Voir, Peters-Lange, dans Gagel, Kommentar zum SGB III, état mars 2001, article 183, annotations 2 à 4 et 84 avec d'autres renvois.

(19) - Souligné par l'auteur.

(20) - Souligné par l'auteur.

(21) - Souligné par l'auteur.

(22) - Arrêt du 14 juillet 1998 (C-125/97, Rec. p. I-4493).

(23) - Souligné par l'auteur.

(24) - Arrêt Regeling, précité, point 19.