CONCLUSIONS DE L’AVOCATE GÉNÉRALE

MME JULIANE KOKOTT

présentées le 22 janvier 2020 ( 1 )

Affaire C‑307/18

Generics (UK) Ltd e.a.

contre

Competition and Markets Authority

[demande de décision préjudicielle formée par le Competition Appeal Tribunal (tribunal de la concurrence, Royaume-Uni)]

« Renvoi préjudiciel – Concurrence – Ententes – Position dominante – Abus – Produits pharmaceutiques – Accords de règlement amiable de litiges en matière de brevets conclus entre un laboratoire de princeps titulaire de brevets et des fabricants de médicaments génériques »

Table des matières

I. Introduction II. Le cadre juridique III. Antécédents du litige A. Les accords conclus par GSK 1. L’accord IVAX 2. L’accord GUK 3. L’accord Alpharma B. Développements autres et ultérieurs relatifs au brevet sur l’anhydre et formation d’un marché générique C. La décision de la CMA et la procédure devant le CAT IV. La procédure devant la Cour et les questions préjudicielles V. Appréciation A. Sur la compétence de la Cour pour répondre aux questions du CAT B. Sur les questions préjudicielles 1. Sur l’article 101 TFUE a) Sur la notion de concurrence potentielle (première et deuxième questions préjudicielles) 1) Sur l’insécurité relative à la validité du brevet d’un médicament et au caractère contrefaisant de ses versions génériques comme élément constitutif des rapports de concurrence dans le secteur pharmaceutique 2) Sur les litiges relatifs à la validité d’un brevet ou au caractère contrefaisant d’un produit générique comme éléments susceptibles de témoigner de l’existence d’une concurrence potentielle 3) Sur la portée de l’appréciation des droits de propriété intellectuelle en cause par l’autorité de concurrence 4) Sur la présence d’injonctions ou d’engagements judiciaires provisoires 5) Conclusion b) Sur la notion de restriction de la concurrence par objet (troisième à cinquième questions préjudicielles) 1) Sur les troisième et quatrième questions préjudicielles i) Sur le « potentiel restrictif » d’un accord imposant une restriction qui n’excède pas la portée et la durée de validité restante d’un brevet ii) Sur le « scénario contrefactuel » pertinent iii) Sur le caractère des accords en tant que règlements amiables de litiges réels iv) Conclusion 2) Sur la cinquième question préjudicielle i) Sur la pertinence d’avantages résultant d’un accord pour le constat de l’existence d’une restriction de concurrence au titre de l’article 101, paragraphe 1, TFUE tout court ii) Sur la pertinence d’avantages résultant d’un accord pour le constat de l’existence d’une restriction de concurrence par objet au titre de l’article 101, paragraphe 1, TFUE iii) Conclusion c) Sur la notion de restriction de la concurrence par effet (sixième question préjudicielle) 1) Sur les critères pour apprécier les effets sur la concurrence d’accords de règlement amiable de litiges de brevet en matière pharmaceutique 2) Sur l’exigence d’effets sensibles sur le jeu de la concurrence 3) Conclusion 2. Sur l’article 102 TFUE a) Sur la définition du marché pertinent (septième question préjudicielle) 1) Sur la portée de la septième question préjudicielle 2) Sur l’inclusion des génériques de la paroxétine aux fins de la détermination du marché pertinent 3) Conclusion b) Sur l’abus de position dominante (huitième à dixième questions préjudicielles) 1) Sur la qualification de la conclusion d’un ou de plusieurs accords de règlement amiable de litiges de brevet d’abus de position dominante [huitième et neuvième questions préjudicielles ainsi que dixième question préjudicielle, sous a)] i) Sur l’articulation de l’application des articles 101 et 102 TFUE ii) Sur la conclusion des accords concernés au principal comme emploi d’un moyen autre qu’une concurrence par les mérites par GSK iii) Sur la conclusion des accords concernés au principal par GSK comme moyen de nature à influencer la structure du marché concerné de façon à entraver voire à éliminer la concurrence restante sur celui-ci iv) Conclusion 2) Sur les avantages apportés par les accords concernés au principal [dixième question préjudicielle, sous b) et c)] i) Sur l’obligation de prendre en considération les avantages allégués ii) Sur la possibilité de justifier des agissements susceptibles de tomber sous le coup de l’interdiction énoncée à l’article 102 TFUE iii) Conclusion VI. Conclusion

I. Introduction

1. Un accord de règlement amiable d’un litige de brevet en matière pharmaceutique peut-il constituer une restriction de la concurrence par objet ou par effet et sa conclusion, éventuellement conjuguée à la conclusion d’autres accords, un abus de position dominante ?

2. C’est ainsi que l’on peut résumer la quintessence des dix questions posées par le Competition Appeal Tribunal (tribunal de la concurrence, Royaume-Uni, ci-après le « CAT ») à la Cour dans le cadre de la présente procédure préjudicielle. Ces questions ont été soulevées lors d’un litige qui oppose, devant le CAT, Generics (UK) Ltd (ci-après « GUK ») et d’autres fabricants de médicaments ( 2 ) à la Competition and Markets Authority (Autorité de la concurrence et des marchés, Royaume-Uni, ci‑après la « CMA ») au sujet de trois accords conclus par GlaxoSmithKline plc (ci-après « GSK ») avec les fabricants de génériques IVAX Pharmaceuticals UK (ci-après « IVAX »), GUK et Alpharma.

3. Les accords en question ont été conclus en tant qu’accords de règlement amiable de litiges en matière de brevets qui avaient, en ce qui concerne GUK et Alpharma, déjà donné lieu à l’introduction de procédures judiciaires. Aux termes des accords GUK et Alpharma, les fabricants de génériques concernés s’engageaient notamment à ne pas entrer sur le marché avec leurs produits pendant la durée convenue, alors que GSK s’engageait à effectuer d’importants transferts de valeur en leur faveur.

4. Selon la CMA, ces accords avaient pour objet d’inciter ces fabricants de génériques à abandonner leurs efforts pour entrer sur le marché de manière indépendante pendant la durée convenue et s’apparentaient donc à des accords d’exclusion du marché interdits par l’article 101 TFUE, alors que leur conclusion par GSK constituait un abus de position dominante au sens de l’article 102 TFUE. GSK et les fabricants de génériques soutiennent au contraire qu’on ne saurait appréhender les accords en question comme constitutifs d’infractions au droit de la concurrence de l’Union.

5. La présente affaire s’inscrit ainsi dans le contexte des affaires Lundbeck ( 3 ) et Servier ( 4 ), actuellement pendantes devant la Cour, dans lesquelles la Commission européenne a constaté que des accords de règlement amiable de litiges en matière de brevets constituaient des infractions à l’article 101 et, en ce qui concerne Servier, l’article 102 TFUE. Les constatations de la Cour dans la présente procédure dégageront donc également une orientation à suivre dans ces affaires.

II. Le cadre juridique

6. L’article 2 du chapitre 1 du UK Competition Act 1998 (loi du Royaume-Uni de 1998 sur la concurrence) prévoit : « Accords [...] [qui ont pour objet ou pour effet d’]empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence (1) [...], tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées : (a) qui sont susceptibles d’affecter le commerce au Royaume-Uni, et (b) ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence au Royaume-Uni, sont interdits sauf si les dispositions de la présente partie le prévoient autrement. (2) La sous-section 1 s’applique notamment à tous accords, toutes décisions et toutes pratiques qui consistent à : [...] (b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements ; (c) répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ; [...] »

7. L’article 18 du chapitre 2 de la loi du Royaume-Uni de 1998 sur la concurrence dispose : « Abus de position dominante (1) [...], est interdit, dans la mesure où le commerce au Royaume-Uni est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché. (2) Ces pratiques peuvent notamment constituer un abus si elles consistent à : [...] (b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs ; [...] »

8. L’article 60 de la loi du Royaume-Uni de 1998 sur la concurrence énonce : « Principes à appliquer pour statuer sur les questions (1) Cet article a pour objet de garantir, dans la mesure du possible, (en tenant compte de toutes différences pertinentes entre les dispositions concernées), que les questions relevant de la présente partie, concernant la concurrence au Royaume-Uni, soient traitées d’une manière conforme au traitement des questions correspondantes en droit de l’Union relatives à la concurrence au sein de l’Union européenne. (2) Chaque fois qu’une juridiction examine une question relative à la présente partie, elle doit agir (dans la mesure où cela est compatible avec les dispositions de la présente partie et indépendamment du fait que la juridiction soit tenue ou non par ailleurs de procéder de la sorte) de façon à garantir qu’il n’existe pas d’incompatibilité entre : (a) les principes appliqués et la décision rendue par la juridiction lorsqu’elle statue sur cette question ; et (b) les principes énoncés par le traité et la Cour de justice de l’Union européenne ainsi que toute décision pertinente de la Cour, qui sont applicables lorsqu’il est statué sur une question correspondante relevant du droit de l’Union. (3) La juridiction doit en outre tenir compte des décisions ou des déclarations pertinentes de la Commission. »

III. Antécédents du litige

9. La paroxétine est un médicament antidépresseur délivré uniquement sur prescription médicale qui appartient au groupe des inhibiteurs sélectifs de la recapture de la sérotonine (ci-après les « ISRS »). La paroxétine a été commercialisé au Royaume-Uni par le laboratoire de princeps GSK sous la dénomination commerciale « Seroxat ». Pendant la période pertinente, GSK a produit le Seroxat en doses de 20 et de 30 mg, mais la dose de 20 mg était la plus importante et la plus souvent prescrite.

10. La protection du brevet pour la molécule de chlorhydrate de paroxétine, l’ingrédient pharmaceutique actif (ci-après l’« IPA ») de ce médicament princeps, a expiré en janvier 1999. En outre, le droit de GSK à l’exclusivité des données afférentes à cette IPA a pris fin en décembre 2000, permettant ainsi aux fabricants de génériques de demander une autorisation de mise sur le marché (ci-après « AMM ») selon une procédure abrégée ( 5 ).

11. À cette époque, GSK a obtenu une série de brevets « secondaires », dont le brevet GB 2297550 qui couvrait quatre polymorphes de chlorhydrate de paroxétine anhydre et leur procédé de fabrication (ci-après le « brevet sur l’anhydre »). Délivré en 1997, ce brevet a été par la suite déclaré partiellement invalide par la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets), Royaume-Uni, ci-après la « chambre des brevets »] et, dans la mesure où il est resté valide, a expiré en 2013.

12. Dès la moitié de l’année 2000, GSK fut informée du fait que plusieurs fabricants de génériques envisageaient d’entrer sur le marché britannique avec de la paroxétine générique. Ainsi, IVAX avait présenté une demande d’AMM en Irlande et obtenu de BASF AG l’IPA de la paroxétine sur la base de laquelle cette demande avait été présentée, GUK avait obtenu une AMM pour la paroxétine au Danemark en avril 2001 et Alpharma avait présenté une demande d’AMM au Royaume-Uni le 30 mai 2001.

13. Dans ce contexte, GSK a conclu trois accords avec les laboratoires concernés.

A. Les accords conclus par GSK

1. L’accord IVAX

14. Le premier accord, conclu par GSK avec IVAX le 3 octobre 2001 et ayant pris fin le 29 juin 2004 (ci-après l’« accord IVAX »), désignait IVAX comme étant, dans la limite de 770000 boîtes par année, le « distributeur exclusif » au Royaume-Uni du chlorhydrate de paroxétine 20 mg en boîtes de 30 comprimés en vue de sa vente en tant que produit générique autorisé, en contrepartie d’une indemnité promotionnelle annuelle de 3,2 millions de livres sterling (GBP). Le prix de livraison auquel GSK devait fournir le produit à IVAX, modifié ultérieurement, était initialement de 8,45 GBP la boîte et il était notamment prévu qu’IVAX avait le droit de résilier l’accord sans préavis si un produit générique contenant du chlorhydrate de paroxétine en tant que substance active était mis en vente pendant trois jours consécutifs à un prix inférieur ou égal à 8,45 GBP.

2. L’accord GUK

15. Le deuxième accord a été conclu par GSK avec GUK le 13 mars 2002 (ci-après l’« accord GUK »). Initialement prévu pour une durée de trois ans, il a pris fin le 1er juillet 2004. Il faisait suite à différents événements : tout d’abord, une procédure de déchéance introduite le 27 juillet 2001 par BASF à l’encontre de GSK au sujet de son brevet sur l’anhydre ; ensuite, à l’engagement par GSK, le 18 septembre 2001, d’une procédure de contrefaçon relative au même brevet à l’encontre de GUK, à l’occasion de laquelle cette dernière a soulevé l’invalidité dudit brevet, et, enfin, à l’adoption par la chambre des brevets, le 23 octobre 2001, d’une injonction provisoire interdisant à GUK d’entrer sur le marché, à l’occasion de laquelle GSK a donné un cross-undertaking in damages ( 6 ).

16. Le 4 décembre 2001, la chambre des brevets a décidé que les affaires BASF et GUK, qui concernaient toutes deux le brevet sur l’anhydre, seraient jointes à l’audience du mois de mars de l’année suivante. Le 13 mars 2002, veille de ladite audience, GSK et GUK sont parvenus à l’accord en cause, portant levée de l’injonction et du cross-undertaking in damages, renonciation à toutes les demandes de dédommagement et suspension de l’instance. En outre, en vertu de cet accord, GSK devait acheter tout le stock de GUK de paroxétine générique destiné à la vente au Royaume-Uni pour un montant de 12,5 millions de dollars US (USD), verser 50 % des frais de procédure de GUK à concurrence d’un montant maximal de 0,5 million GBP, mettre en place un accord de sous-distribution avec IVAX au profit de GUK (ci-après le « contrat d’approvisionnement IVAX-GUK ») et verser à GUK une indemnité de marketing annuelle de 1,65 millions GBP ; en contrepartie, GUK et toutes les sociétés du groupe Merck s’engageaient à ne plus fabriquer, importer ni fournir de chlorhydrate de paroxétine au Royaume-Uni tant que le contrat d’approvisionnement IVAX-GUK sortirait ses effets.

17. Ce contrat d’approvisionnement IVAX-GUK, entré en vigueur le 14 mars 2002 et conclu pour une durée de trois ans, prévoyait qu’IVAX livrerait 750000 boîtes de paroxétine 20 mg par année au prix de 8,45 GBP à GUK et comportait une garantie de profit en ce sens que si le prix moyen net de vente de cette paroxétine par GUK chutait en-dessous de 12,25 GBP la boîte, IVAX lui verserait la somme nécessaire pour que son profit ne baisse pas en-dessous d’une marge de 3,80 GBP par boîte. De plus, il était convenu que l’accord pouvait prendre fin avant le terme initialement prévu si le prix de marché d’une boîte de paroxétine chutait en-dessous de 8,45 GBP pendant au moins trois mois consécutifs au cours de la troisième année contractuelle ou ultérieurement. Parallèlement à la conclusion du contrat d’approvisionnement IVAX-GUK, GSK et IVAX ont modifié l’accord IVAX pour l’adapter en conséquence.

3. L’accord Alpharma

18. Le troisième accord, conclu par GSK avec Alpharma le 12 novembre 2002 et ayant pris fin le 13 février 2004 (ci-après l’« accord Alpharma »), initialement conclu pour une durée d’un an et prolongé pour une année supplémentaire par la suite, faisait suite à l’obtention, par Alpharma, d’une AMM pour la paroxétine au Royaume-Uni, à une action en contrefaçon introduite par GSK à l’encontre d’Alpharma, à l’engagement judiciaire pris par Alpharma de ne pas vendre de paroxétine au Royaume-Uni avant le prononcé du jugement dans cette procédure dans laquelle une audience avait été fixée en décembre 2002, ainsi qu’à un cross-undertaking in damages donné par GSK.

19. L’accord Alpharma portait sur la levée de l’engagement d’Alpharma et du cross-undertaking in damages de GSK ainsi que sur le rejet de la revendication de cette dernière. En outre, il prévoyait la conclusion d’un accord de sous-distribution entre IVAX et Alpharma portant sur la fourniture à cette dernière de 500000 boîtes (porté par la suite à 620000 boîtes) de paroxétine 20 mg (ci-après le« contrat d’approvisionnement IVAX-Alpharma ») ainsi que divers transferts de valeur de la part de GSK au profit d’Alpharma, à savoir : le versement de 0,5 million GBP à faire valoir sur les frais de justice dans la procédure, un versement unique de 3 millions GBP portant sur les frais de production et de préparation pour le lancement de la paroxétine sur le marché britannique, une « indemnité de marketing » de 100000 GBP par mois ainsi qu’une option d’achat de certains produits de GSK devant garantir le transfert à Alpharma d’une somme minimale de 500000 GBP. En contrepartie, Alpharma s’engageait à ne pas fabriquer, importer ni fournir de chlorhydrate de paroxétine au Royaume-Uni mis à part celui qu’elle achèterait auprès d’IVAX ou qui serait fabriqué par GSK.

20. Le 20 novembre 2002, IVAX et Alpharma ont conclu le contrat d’approvisionnement IVAX-Alpharma prévu dans l’accord Alpharma. Ce contrat pouvait être résilié moyennant un délai de préavis d’un mois dans le cas de la formation d’un « marché générique » ou de la cessation « par déchéance, renonciation, abandon, ou autre » de la revendication du procédé dans le brevet sur l’anhydre. Dans ce contexte, la formation d’un marché générique était considérée accomplie lorsque le prix mensuel moyen de la paroxétine à l’exception de celle vendue par GSK et Alpharma chutait en dessous de 9,50 GBP la boîte ou lorsqu’un produit de paroxétine 20 mg était vendu à un autre titre qu’en vertu d’une autorisation de mise sur le marché de GSK. En outre, il était prévu que si, pendant les deux mois suivant la notification d’une telle résiliation, le prix moyen de la paroxétine chutait en-dessous de 8,45 GBP, IVAX verserait à Alpharma la différence entre 8,45 GBP et ce prix moyen, dans une limite de 200000 GBP. Parallèlement à la conclusion du contrat d’approvisionnement IVAX-Alpharma, GSK et IVAX ont modifié l’accord IVAX pour l’adapter en conséquence.

B. Développements autres et ultérieurs relatifs au brevet sur l’anhydre et formation d’un marché générique

21. Avant la mise en œuvre des accords IVAX, GUK et Alpharma, le marché britannique de la paroxétine s’était caractérisé par la présence d’importations parallèles de paroxétine en provenance d’autres États membres de l’Union. De telles importations parallèles s’expliquent par le fait qu’il existe, notamment en raison des différents niveaux de revenus et régimes de régulation, des différences entre les prix des médicaments dans les États membres. Partant, avant la mise à disposition de versions génériques d’un certain médicament dans un État membre, il peut s’avérer lucratif d’importer des médicaments de marque d’autres États membres et de les vendre à un prix inférieur à celui pratiqué dans l’État membre d’importation. Ainsi, à partir de septembre 2001, les importations parallèles représentaient approximativement 30 à 40 % de la paroxétine délivrée au Royaume-Uni et étaient vendues un peu moins chères que le Séroxat de GSK. Ces importations parallèles ne concernaient toutefois que le dosage de paroxétine en 20 mg, non celui en 30 mg.

22. En vertu des accords IVAX, GUK et Alpharma, ces sociétés de génériques ont été approvisionnées en quantités importantes mais limitées de paroxétine générique fabriquée par GSK, qu’elles pouvaient vendre sous leurs propres marques et qu’elles facturaient à peu près au prix pratiqué pour les importations parallèles. Par la suite, entre novembre 2001 et novembre 2003, IVAX, GUK et Alpharma ont gagné environ 60 points de pourcentage sur le marché de la paroxétine 20 mg, en remplaçant presque toutes les importations parallèles (à concurrence d’environ 30 points de pourcentage) ainsi qu’une partie du Seroxat de GSK (à concurrence de presque 30 points de pourcentage également). Cette modification de la structure du marché a entraîné une diminution du prix moyen général pondéré de la paroxétine 20 mg de 4 % maximum. En revanche, les accords n’ont eu aucune incidence sur les ventes de paroxétine 30 mg effectuées par GSK.

23. La paroxétine était un médicament remboursé par le UK National Health Service (service national de la santé britannique, ci-après le « NHS »). Le système de remboursement du NHS comprenait différentes catégories dont les catégories C et A pour les médicaments respectivement non aisément et aisément disponibles sous forme générique. À la suite de la livraison de paroxétine générique conformément à l’accord IVAX, la paroxétine 20 mg, au départ classée dans la catégorie C, est passée dans la catégorie A à partir du 1er juin 2002. Ceci a entraîné une chute immédiate de 12 % du prix de remboursement en vertu des grilles du NHS, une chute ultérieure de 3 % de ce prix entre juin et novembre 2002 ainsi qu’une diminution correspondante des coûts supportés par le NHS.

24. Le jugement dans la procédure de déchéance du brevet sur l’anhydre engagée par BASF ( 7 ) a été rendu le 12 juillet 2002. Il a conclu à l’invalidité de la plupart des revendications de produit dans ce brevet, mais à la validité de deux revendications de procédé.

25. Le 30 juillet 2002, Apotex, un autre fabricant de génériques, a obtenu une AMM pour la paroxétine au Royaume-Uni et a engagé, ensemble avec ses distributeurs Neolab et Waymade, une autre procédure de déchéance en ce qui concerne le brevet sur l’anhydre, et GSK a entamé une procédure en contrefaçon du brevet à l’encontre de ces trois sociétés. Le 5 décembre 2003, la chambre des brevets a jugé que les revendications du brevet qui n’avaient pas été invalidées par le jugement dans l’affaire BASF n’étaient pas contrefaites par le procédé utilisé par Apotex, ce qui a été confirmé en appel ( 8 ). Par la suite, Neolab et Waymade sont entrés sur le marché à la fin du mois de décembre 2003 en tant que distributeurs d’Apotex avec de la paroxétine 20 mg, ce qui a ouvert le marché générique de la paroxétine.

26. Alpharma a alors résilié le contrat d’approvisionnement IVAX-Alpharma et mis par là même fin à l’accord Alpharma avec effet au 13 février 2004, puis est entrée sur le marché avec sa propre paroxétine 20 et 30 mg à partir de février 2004. GUK a ensuite mis fin au contrat d’approvisionnement IVAX-GUK le 25 juin 2004, ce qui mettait également un terme à son interdiction de vente de paroxétine au titre de l’accord GUK. Enfin, le 29 juin 2004, IVAX et GSK ont mis fin à l’accord IVAX.

27. L’entrée indépendante de la paroxétine générique sur le marché à partir de fin 2003 a eu une importante incidence sur les prix. Ainsi, les prix de la paroxétine 20 mg ont chuté de 34 % dans les trois premiers mois après cette entrée, et de 69 % l’année suivante, alors que le prix de la paroxétine 30 mg avait chuté d’environ 66 % en décembre 2005. Les prix moyens de la paroxétine 20 et 30 mg avaient chuté d’environ 74 % en décembre 2005.

C. La décision de la CMA et la procédure devant le CAT

28. Le 12 février 2016, la CMA a adopté la décision litigieuse dans la procédure au principal (ci-après la « décision de la CMA ») ( 9 ), aux termes de laquelle elle a constaté 1) que GSK détenait une position dominante sur le marché de la paroxétine et qu’elle avait abusé de cette position en violation de l’interdiction prévue par le chapitre 2 de la loi du Royaume-Uni de 1998 sur la concurrence en concluant les accords IVAX, GUK et Alpharma ; 2) que GSK et GUK ainsi que la société mère de cette dernière, Merck, avaient violé l’interdiction prévue au chapitre 1 de la loi du Royaume-Uni de 1998 sur la concurrence ainsi que, pour la période postérieure au 1er mai 2004, l’article 101 TFUE en concluant l’accord GUK, et 3) que GSK et les sociétés du groupe Alpharma, à savoir Actavis, Xellia et Alpharma LLC, avaient violé l’interdiction prévue au chapitre 1 de la loi du Royaume-Uni de 1998 sur la concurrence en concluant l’accord Alpharma ; 4) de plus, la CMA a infligé à ces sociétés des sanctions pécuniaires d’un montant total de 44,99 millions GBP en raison des infractions constatées.

29. En outre, la CMA a conclu qu’il n’y avait pas lieu de sanctionner l’accord IVAX au titre de l’interdiction des accords anticoncurrentiels, notamment parce que celui-ci était exclu du champ d’application du chapitre 1 de la loi du Royaume-Uni de 1998 sur la concurrence en vertu d’une réglementation interne sur les restrictions verticales applicable à l’époque pertinente, qui a été abrogée par la suite ( 10 ).

30. Les sociétés sanctionnées ont introduit des recours contre la décision de la CMA devant le CAT. Celui-ci relève alors que, dans le cadre de ces recours, il lui appartiendra de statuer, entre autres, sur le point de savoir, en se référant au droit de l’Union, si GSK, d’une part, et GUK, Alpharma et IVAX, d’autre part, étaient des concurrents potentiels pour la fourniture de la paroxétine au Royaume-Uni à l’époque pertinente ; si les accords conclus entre GSK et, respectivement, GUK et Alpharma, ont constitué une restriction de concurrence par objet et par effet ; quel était le marché de produits pertinent sur lequel GSK a fourni la paroxétine aux fins de déterminer si elle a détenu une position dominante, et si la pratique de GSK a constitué un abus de position dominante.

31. S’agissant des questions en lien avec l’article 101 TFUE, notamment en ce qui concerne l’existence d’une concurrence potentielle et d’une restriction de la concurrence par objet, le CAT constate qu’elles ont déjà donné lieu à plusieurs arrêts du Tribunal dans les affaires Lundbeck e.a. ( 11 ), actuellement sous pourvoi, dont l’ensemble des requérantes conteste la pertinence en l’espèce. De surcroît, il considère que les modalités d’appréciation d’une restriction par effet, objet de la sixième question préjudicielle ainsi que de la décision de la Commission dans l’affaire Servier ( 12 ), demeurent incertaines. S’agissant des questions relatives à l’article 18 de la loi du Royaume-Uni de 1998 sur la concurrence, qui correspond à l’article 102 TFUE, également objet de la décision de la Commission dans l’affaire Servier, le CAT relève être confronté à des questions de droit nouvelles s’agissant tant de la définition du marché pertinent que du constat d’un éventuel abus de position dominante et de ses éventuelles justifications.

IV. La procédure devant la Cour et les questions préjudicielles

32. C’est dans ces conditions que le CAT, par un jugement du 8 mars 2018 (ci-après le « jugement du CAT ») ( 13 ), parvenu, ensemble avec les questions préjudicielles ainsi qu’un exposé des recours au principal et des principaux faits de l’affaire, à la Cour le 7 mai 2018, a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes : « Concurrence potentielle 1) Aux fins de l’article 101, paragraphe 1 [TFUE], convient-il de considérer comme des concurrents potentiels le titulaire d’un brevet sur un produit pharmaceutique et une société de produits génériques voulant entrer sur le marché avec une version générique dudit produit lorsque les parties sont en litige de bonne foi sur la validité du brevet ou sur le caractère contrefaisant du produit générique ? 2) La réponse à la première question est-elle différente : a) s’il y a une procédure juridictionnelle pendante entre les parties portant sur ce litige ; ou b) si le titulaire du brevet a obtenu une injonction provisoire interdisant à la société de produits génériques de lancer son produit générique sur le marché jusqu’à ce qu’il ait été statué sur cette procédure ; ou c) si le titulaire du brevet considère la société de produits génériques comme une concurrente potentielle ? Restriction par objet 3) Lorsqu’une procédure juridictionnelle relative à la validité d’un brevet sur un produit pharmaceutique et au caractère contrefaisant du produit générique est pendante et lorsqu’il est impossible de déterminer la partie qui serait susceptible d’obtenir gain de cause dans cette procédure, y-a-t-il une restriction de concurrence « par objet » au sens de l’article 101, paragraphe 1, [TFUE], lorsque les parties ont conclu, pour régler à l’amiable ce litige, un accord aux termes duquel : a) la société de produits génériques accepte de ne pas entrer sur le marché avec son produit générique et de ne pas poursuivre sa contestation du brevet pendant la durée de l’accord (qui n’excède pas la durée de validité restante du brevet), et b) le titulaire du brevet accepte de transférer à la société de produits génériques des sommes dont le montant est nettement plus élevé que les frais de contentieux qui ont été évités (y compris ceux qu’il aurait exposés pour la gestion du litige et pour les désagréments qui l’accompagnent) et qui ne constituent pas le paiement de biens ou de prestations qui lui auraient été fournis ? 4) La réponse à la troisième question est-t-elle différente : a) si la portée de la restriction de concurrence imposée à la société de produits génériques n’excède pas celle du brevet litigieux ; ou b) si le montant transféré à la société de produits génériques était inférieur au bénéfice que cette dernière aurait fait si elle avait obtenu gain de cause dans la procédure en matière de brevet et si elle était entrée sur le marché avec un produit générique indépendant ? 5) Les réponses aux troisième et quatrième questions sont-elles différentes si l’accord prévoit la livraison par le titulaire du brevet à la société de produits génériques de quantités importantes mais limitées d’un produit générique autorisé et si cet accord : a) ne donne pas lieu à une restriction concurrentielle significative sur les prix pratiqués par le titulaire du brevet ; mais b) procure aux consommateurs des avantages qu’ils n’auraient pas eus si le titulaire du brevet avait obtenu gain de cause dans la procédure, ces avantages étant cependant nettement inférieurs aux avantages concurrentiels qui auraient résulté de la mise sur le marché dudit produit générique indépendant si la société de produits génériques avait obtenu gain de cause dans la procédure ? Ou bien, ce dernier point n’est-il pertinent que dans le cadre d’une appréciation au titre de l’article 101, paragraphe 3, TFUE ? Restriction par effet 6) Dans les circonstances telles qu’exposées dans les troisième à cinquième questions, existe-t-il une restriction de concurrence « par effet » au sens de l’article 101, paragraphe 1, [TFUE] ou cette restriction par effet suppose-t-elle que la juridiction constate qu’en l’absence de cet accord de règlement amiable : a) la société de produits génériques aurait probablement eu gain de cause dans la procédure relative au brevet (c’est-à-dire que la probabilité que le brevet soit valide et contrefait était inférieure à 50 %) ; ou que b) les parties auraient probablement conclu un accord de règlement amiable moins restrictif (c’est-à-dire que la probabilité de la conclusion d’un accord moins restrictif était supérieure à 50 %) ? Définition du marché 7) Lorsqu’un produit pharmaceutique breveté peut être substitué sur le plan thérapeutique à une série d’autres produits d’une classe et si l’abus allégué au sens de l’article 102 [TFUE] consiste dans le fait pour le titulaire du brevet d’exclure en pratique du marché les versions génériques de ce produit, convient-il de prendre en considération aux fins de la définition du marché du produit concerné ces produits génériques, alors qu’ils ne pouvaient pas entrer légalement sur le marché avant l’expiration du brevet si (ce qui est incertain) le brevet est valide et s’il est contrefait par ces produits génériques ? Abus 8) Dans les circonstances telles qu’exposées dans les troisième à cinquième questions, si le titulaire du brevet se trouve dans une position dominante, le fait qu’il conclut un tel accord constitue-t-il un abus au sens de l’article 102 [TFUE] ? 9) La réponse à la huitième question est-elle différente si le titulaire du brevet conclut un accord de ce type non pas en règlement amiable de la procédure existante, mais pour éviter l’introduction d’une procédure ? 10) La réponse à la huitième question ou à la neuvième question est-elle différente : a) si le titulaire du brevet a pour stratégie de conclure plusieurs accords de ce type pour exclure le risque d’une entrée sans restriction sur le marché d’un produit générique ; et b) si le premier accord de ce type implique une diminution du niveau de remboursement du produit pharmaceutique concerné en raison de la structure du système national de remboursement des pharmacies par les autorités de la santé publique, procurant à ces dernières des économies substantielles (qui auraient néanmoins été nettement inférieures au montant qui aurait été épargné en cas d’entrée indépendante sur le marché d’un produit générique à l’issue d’une victoire judiciaire de la société de produits génériques dans la procédure relative au brevet) ; et c) si les parties n’avaient pas l’intention de faire ces économies lorsqu’elles ont conclu ces accords ? »

33. Le 20 novembre 2018, la Cour a envoyée au CAT une demande d’informations, à laquelle celui-ci a répondu le 17 décembre 2018.

34. Dans le cadre de la procédure devant la Cour, GUK, GSK, Xellia, Actavis, Merck, la CMA ainsi que la Commission ont présenté des observations. Ces mêmes parties ont pris part à l’audience du 19 septembre 2019.

V. Appréciation

35. Avant de se pencher sur les questions préjudicielles posées par le CAT (sous B), il convient de clarifier un point concernant la compétence de la Cour pour répondre à ces questions (sous A).

A. Sur la compétence de la Cour pour répondre aux questions du CAT

36. Ainsi qu’il a été indiqué plus haut ( 14 ), seul l’accord GUK a été sanctionné par la CMA au titre de l’article 101 TFUE pour la période postérieure au 1er mai 2004 ( 15 ), alors que l’accord Alpharma, qui a pris fin avant cette date ( 16 ), n’a été sanctionné qu’au titre du chapitre 1 de la loi du Royaume-Uni de 1998 sur la concurrence. De même, GSK n’a été sanctionné pour abus de position dominante qu’au titre du chapitre 2 de ladite loi, puisque la CMA a considéré que GSK n’avait détenu une position dominante que jusqu’à fin novembre 2003 ( 17 ).

37. Néanmoins, la Cour est compétente pour répondre aux questions du CAT concernant l’article 102 TFUE ainsi que l’article 101 TFUE en relation avec les aspects du litige autres que l’accord GUK entre le 1er mai et sa prise de fin le 1er juillet 2004 ( 18 ). En effet, comme l’indique la juridiction de renvoi, les articles 2 et 18 de la loi du Royaume-Uni de 1998 sur la concurrence correspondent aux articles 101 et 102 TFUE et doivent, en vertu de l’article 60 de ladite loi, être interprétés en conformité avec ceux-ci. Or, il est de jurisprudence constante que des questions préjudicielles portant sur des faits qui ne relèvent pas directement du champ d’application du droit de l’Union sont recevables lorsque les dispositions de ce droit ont été rendues applicables par la législation nationale, laquelle s’est conformée, pour les solutions apportées à des situations dont tous les éléments se cantonnent à l’intérieur d’un seul État membre, à celles retenues par le droit de l’Union ( 19 ).

B. Sur les questions préjudicielles

38. La toile de fond des questions préjudicielles posées à la Cour par le CAT dans la présente procédure est constituée par les trois accords décrits ci-dessus entre le laboratoire de princeps GSK et les fabricants de génériques IVAX, GUK et Alpharma au sujet du médicament antidépresseur paroxétine.

39. Ces accords prévoyaient, en substance, outre des paiements de la part de GSK en faveur des fabricants de génériques, une entrée de ces fabricants sur le marché avec une quantité limitée de paroxétine générique fabriquée par GSK au lieu d’une entrée indépendante de ces sociétés sur le marché avec leur propre paroxétine générique ( 20 ). Partant, ils ont entraîné une certaine diminution du prix de la paroxétine et des coûts supportés par les consommateurs, qui n’était cependant sans commune mesure avec la chute des prix et les économies conséquentes entraînées par l’entrée indépendante des génériques sur le marché qui a réellement eu lieu à partir de décembre 2003 ( 21 ).

40. Les accords en question ont été conclus dans une situation dans laquelle, à la suite de l’expiration du brevet pour l’IPA de la paroxétine en 1999 ainsi que du droit à l’exclusivité des données y relatives en 2000, GSK détenait encore des brevets secondaires liés à ce médicament, dont notamment des brevets protégeant certains procédés de fabrication de son IPA, comme le brevet sur l’anhydre en cause au principal ( 22 ).

41. Dans une telle situation, des fabricants de génériques peuvent, du point de vue du droit des brevets, entrer légalement sur le marché avec des copies génériques du médicament princeps de deux manières : soit avec des copies génériques fabriquées selon les procédés de fabrication encore protégés par des brevets si ces brevets sont déclarés invalides, soit avec des copies génériques fabriquées selon d’autres procédés, auquel cas ces copies ne constituent pas une contrefaçon des procédés de fabrication du médicament princeps encore protégés par des brevets.

42. En d’autres termes et à l’inverse, dans une situation dans laquelle le brevet de l’IPA d’un médicament a expiré et où un laboratoire de princeps ne détient plus que des brevets de procédé, une entrée de génériques du médicament en question contrevient seulement aux droits de brevet de ce laboratoire s’il est établi que les brevets de procédé en cause sont à la fois valides et contrefaits par chacun des entrants potentiels.

43. En l’espèce, la juridiction de renvoi part toutefois de l’hypothèse qu’il est impossible de savoir si une entrée sur le marché de la part d’IVAX, de GUK et d’Alpharma avec de la paroxétine générique aurait enfreint d’éventuels droits que GSK détenait grâce à son brevet sur l’anhydre litigieux au principal, puisqu’il est incertain si ce brevet était valide et contrefait par les produits génériques en cause. Ceci est notamment dû au fait que GSK a conclu l’accord avec IVAX avant même l’introduction d’une procédure judiciaire et qu’elle a conclu les accords avec GUK et Alpharma pour régler à l’amiable les procédures judiciaires en cours avec ces sociétés. Partant, l’on ne sait pas si le brevet sur l’anhydre aurait été déclaré invalide au cours de ces procédures, et il n’a jamais été déterminé si les produits génériques d’IVAX, de GUK et d’Alpharma contrefaisaient les procédés protégés par ledit brevet ( 23 ).

44. Cette incertitude quant à l’éventuelle illégalité, au regard du droit des brevets, d’une entrée sur le marché de la part d’IVAX, de GUK et d’Alpharma avec de la paroxétine générique, constitue le leitmotiv aussi bien de l’argumentation des sociétés requérantes au principal que des questions posées à la Cour par la juridiction de renvoi quant à l’appréciation des accords conclus entre GSK et ces fabricants de génériques sous l’angle du droit de la concurrence.

45. Ainsi, GSK et les fabricants de génériques soutiennent, notamment, que, dans la mesure où il est impossible de savoir si ces fabricants auraient pu entrer sur le marché sans violer les droits de brevet de GSK, il est tout aussi impossible de déterminer s’il existait une concurrence potentielle entre ces opérateurs, susceptible d’être restreinte par les accords litigieux. Dans ces conditions, il serait impossible de considérer que ces accords constituaient des restrictions de concurrence par objet et par effet et que leur conclusion constituait un abus de position dominante.

46. Il en irait d’autant plus ainsi que ces accords auraient assuré des bénéfices certains pour les consommateurs alors qu’il aurait été totalement incertain si les bénéfices plus importants générés par une entrée indépendante des fabricants de génériques sur le marché auraient été susceptibles de se réaliser, puisqu’il aurait précisément été impossible de savoir si une telle entrée aurait pu s’opérer légalement. Dans ces conditions, les accords litigieux seraient tout aussi susceptibles d’avoir accru la concurrence que de l’avoir restreinte, rendant par conséquent impossible toute sanction au titre de la prohibition des restrictions de concurrence.

47. Le CAT considère cependant que, malgré le fait que chacune des parties était incertaine quant à l’issue des litiges en cours, les accords conclus ne reflètent pas l’appréciation respective de ces parties de leurs chances de succès, mais uniquement la considération que les termes des accords étaient commercialement plus avantageux que les risques de la poursuite des litiges. La raison en était, selon le CAT, que ces accords revenaient à partager entre GSK et les fabricants de génériques les profits de monopole de GSK, conservés grâce à l’absence d’une entrée indépendante des génériques sur le marché, garantie par les termes mêmes des accords. Dans ce contexte, le CAT analyse la fourniture de paroxétine par GSK à un prix préférentiel aux fabricants de génériques pour distribution par ces derniers comme un transfert de valeur non monétaire.

48. Le CAT conclut donc que, par les accords en cause, GSK a assuré, pour le temps convenu, la protection de sa position en matière de brevet contre le risque d’entrée de concurrents génériques, en échange de transferts de valeur substantiels qui excédaient de loin les frais de contentieux évités. Si un tel procédé peut s’avérer entièrement rationnel en termes économiques et commerciaux pour l’ensemble des parties, le CAT doute cependant de son admissibilité en termes de droit de la concurrence. Aux fins d’une analyse à cet égard, le CAT s’interroge néanmoins sur le poids à attribuer à la situation en termes de droit des brevets et sur le point de savoir si, devant cet arrière-plan, il est possible d’assimiler les accords en cause à des simples accords d’exclusion de concurrents potentiels du marché ou à des accords de partage du marché ( 24 ).

1. Sur l’article 101 TFUE

49. Comme indiqué plus haut, en raison, notamment, d’une réglementation interne sur les restrictions verticales applicable à l’époque pertinente, la CMA a seulement sanctionné les accords GUK et Alpharma, mais non l’accord IVAX, au titre de l’interdiction des accords anticoncurrentiels. En revanche, l’accord IVAX a été pris en compte par la CMA lors de l’appréciation du comportement de GSK au regard de l’interdiction de l’abus de position dominante ( 25 ).

50. Si le CAT ne se réfère donc qu’aux accords GUK et Alpharma dans ses questions sur les restrictions de concurrence par objet ou par effet, il indique néanmoins que, aux fins de l’examen des questions liées à l’abus de position dominante, il a également besoin de déterminer si IVAX était une concurrente potentielle de GSK à l’époque pertinente.

51. À cet égard, il convient de rappeler que, dans le cadre de la procédure visée à l’article 267 TFUE, le rôle de la Cour est limité à l’interprétation des dispositions du droit de l’Union sur lesquelles elle est interrogée, alors qu’il appartient à la juridiction de renvoi d’appliquer cette interprétation au cas d’espèce ( 26 ). Partant, en l’occurrence, il reviendra en définitive au CAT de déterminer concrètement si IVAX, GUK et Alpharma étaient des concurrentes potentielles de GSK à l’époque pertinente et si les accords GUK et Alpharma constituaient des restrictions de concurrence par objet ou par effet.

52. La tâche de la Cour se résume en revanche à apprécier si, dans les conditions définies de manière abstraite par le CAT dans ses questions préjudicielles, un titulaire de brevet et des fabricants de génériques peuvent être considérés comme des concurrents potentiels et des accords conclus entre de tels opérateurs comme des restrictions de concurrence par objet ou par effet. Or, dans la définition des conditions exposées dans ses questions préjudicielles, le CAT a déjà tenu compte des caractéristiques des accords respectivement pertinents (c’est-à-dire des accords IVAX, GUK et Alpharma pour les première et deuxième questions, et des accords GUK et Alpharma pour les troisième à sixième questions).

53. Ce n’est donc que dans un souci de clarification qu’il convient de préciser que, dans les développements ci-après sur la concurrence potentielle, les faits au principal visés comprennent, dans la mesure où cela est pertinent, les trois accords IVAX, GUK et Alpharma, alors que les accords en cause au principal auxquels se réfèrent les développements suivants relatifs aux restrictions de concurrence par objet et par effet ne comprennent que les accords GUK et Alpharma.

54. Cela étant dit, il y a lieu de traiter d’abord les première et deuxième questions préjudicielles, relatives à la notion de concurrence potentielle [sous a)], avant de se tourner vers les troisième à cinquième questions préjudicielles [sous b)], d’une part, et la sixième question préjudicielle [sous c)], d’autre part, qui portent respectivement sur les notions de restriction de la concurrence par objet et par effets.

a) Sur la notion de concurrence potentielle (première et deuxième questions préjudicielles)

55. Avec ses première et deuxième questions préjudicielles, qu’il y a lieu de traiter ensemble, le CAT demande à la Cour s’il convient de considérer comme concurrents potentiels le titulaire d’un brevet sur un produit pharmaceutique et un fabricant de génériques voulant entrer sur le marché avec une version générique dudit produit lorsque les parties sont en litige de bonne foi sur la validité du brevet ou sur le caractère contrefaisant du produit générique.

56. De plus, le CAT souhaite savoir si l’existence d’une procédure juridictionnelle pendante entre les parties portant sur ce litige, l’obtention, par le titulaire du brevet, d’une injonction provisoire interdisant au fabricant de génériques de lancer son produit jusqu’à ce qu’il ait été statué sur cette procédure ou encore le fait que le titulaire du brevet considère le fabricant de génériques comme un concurrent potentiel, sont susceptibles d’avoir une influence sur la réponse à cette question.

57. Afin de répondre à ces questions, il importe tout d’abord de rappeler que, comme le Tribunal l’a justement constaté à plusieurs reprises, il ressort des conditions énoncées par l’article 101, paragraphe 1, TFUE relatives aux répercussions d’un accord sur la concurrence, que cette disposition est uniquement applicable dans les secteurs ouverts à la concurrence ( 27 ). La qualification d’un accord entre entreprises comme ayant pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence présuppose donc l’existence d’une concurrence susceptible d’être restreinte.

58. Ainsi, si l’examen du contexte économique et juridique dans lequel s’insère un accord révélait que les entreprises en cause ne sauraient être qualifiées de concurrentes, un tel accord ne saurait pas non plus être qualifié de restrictif de la concurrence par son objet ou ses effets. Or, l’examen des conditions de concurrence existant sur un marché repose non seulement sur la concurrence actuelle que se font les entreprises déjà présentes sur ce marché, mais aussi sur la concurrence potentielle entre ces entreprises et des entreprises qui n’y sont pas encore présentes ( 28 ).

59. Pour examiner si une entreprise partie à un accord constitue un concurrent potentiel sur un certain marché, il importe de vérifier si ce marché n’est pas muni de barrières d’entrée insurmontables ( 29 ) et si, en l’absence de l’application de l’accord en cause, des possibilités réelles et concrètes que l’entreprise en question intègre ce marché et concurrence les entreprises qui y sont établies auraient existé ( 30 ). Dans ce contexte, l’élément essentiel sur lequel doit reposer la qualification de concurrent potentiel est constitué par la capacité d’une entreprise à intégrer un certain marché, mais son intention à intégrer ce marché peut également être pertinente ( 31 ).

60. En outre, il a déjà été reconnu par la Cour que la conclusion, par des entreprises, d’un accord ayant pour objet de maintenir l’une d’elles en dehors d’un certain marché représente un fort indice de l’existence d’une relation concurrentielle entre elles ( 32 ). Dans le même ordre d’idées, la perception de l’opérateur en place est un élément pertinent à cet égard, puisqu’il a été reconnu que, indépendamment de l’intention d’une entreprise extérieure à un marché d’intégrer à brève échéance ledit marché, une telle entreprise peut, de par sa seule existence, être à l’origine d’une pression concurrentielle sur les entreprises opérant sur ce marché, pression constituée par le risque de l’entrée d’un nouveau concurrent en cas d’évolution de l’attractivité du marché ( 33 ).

61. Ainsi que l’explique le CAT, en l’espèce, ses première et deuxième questions préjudicielles se basent sur la considération selon laquelle, si les prétentions de GSK dans les litiges l’opposant à GUK et Alpharma s’étaient avérées exactes, c’est-à-dire si les revendications restantes du brevet sur l’anhydre avaient été déclarées valides et contrefaites par les produits de GUK et d’Alpharma, une entrée sur le marché de ces fabricants de génériques aurait constitué une violation des droits de brevet de GSK. Or, dans la mesure où ces litiges n’ont jamais donné lieu à des jugements puisque les accords entre les parties visaient justement à mettre fin aux procédures juridictionnelles pendantes à cet égard ( 34 ), il est impossible de savoir si une entrée des génériques sur le marché aurait violé les droits de brevet de GSK ou pas.

62. Dans ces conditions, les requérantes au principal et notamment GSK soutiennent qu’il est impossible de conclure à l’existence d’une concurrence potentielle entre cette dernière et les fabricants de génériques sur le marché de la paroxétine. En effet, l’existence de brevets valides et contrefaits constituerait une barrière infranchissable à l’entrée sur le marché d’un médicament princeps protégé par ces brevets et partant, en présence de tels brevets, des fabricants de génériques ne disposeraient pas de possibilités réelles et concrètes d’intégrer ce marché.

63. Il s’ensuivrait que, dans une situation telle que celle au principal, où le brevet pour l’IPA d’un médicament a expiré mais où ce dernier reste encore protégé par des brevets de fabrication ( 35 ), la question de savoir si un fabricant de génériques est un concurrent potentiel du titulaire d’un tel brevet concernerait la probabilité avec laquelle ce fabricant de génériques pourra soit faire déclarer invalide lesdits brevets de fabrication, soit trouver une méthode de fabrication de l’IPA du médicament concerné qui ne les violerait pas.

64. Or, en l’espèce, le CAT aurait précisément constaté qu’il était impossible d’évaluer cette probabilité et de savoir si une entrée des génériques sur le marché aurait violé les droits de brevet de GSK ou pas. Partant, il serait tout aussi impossible de qualifier GSK et les fabricants de génériques de concurrents potentiels, puisqu’il serait tout simplement impossible de savoir si ces derniers ont disposé de possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché de la paroxétine au moment de la conclusion des accords en cause.

65. L’hypothèse sur laquelle repose cette argumentation, à savoir qu’il ne pourrait exister de concurrence potentielle entre le titulaire d’un brevet sur un médicament et le fabricant d’un générique de ce même médicament que lorsqu’il est certain ou du moins fortement probable que le second pourra entrer sur le marché sans violer les droits de brevet du premier, est toutefois erronée pour une série de raisons, qu’il convient d’expliciter ci-après.

1) Sur l’insécurité relative à la validité du brevet d’un médicament et au caractère contrefaisant de ses versions génériques comme élément constitutif des rapports de concurrence dans le secteur pharmaceutique

66. Tout d’abord, ainsi que le Tribunal l’a constaté dans l’affaire Lundbeck/Commission, sous peine de nier toute différence entre concurrence réelle et potentielle, il ne saurait être exigé que, pour démontrer l’existence d’une concurrence potentielle, il faille démontrer qu’un fabricant de génériques serait entré avec certitude sur le marché et qu’une telle entrée aurait immanquablement été couronnée de succès ; il doit au contraire suffire de démontrer que ce fabricant disposait de possibilités réelles et concrètes à cet effet ( 36 ).

67. Or, l’existence d’une insécurité sur la validité des brevets protégeant un médicament princeps et sur le caractère contrefaisant d’un générique de ce médicament n’est pas de nature à démontrer que le marché du médicament princeps est muni de barrières infranchissables ou qu’un fabricant de génériques ne dispose pas de possibilités réelles et concrètes d’intégrer ce marché. Cette insécurité est au contraire une caractéristique fondamentale des rapports de concurrence dans le secteur pharmaceutique comme dans l’ensemble des secteurs dans lesquels existent des droits d’exclusivité sur des technologies ( 37 ). Cela vaut aussi bien avant que, dans certain cas, après l’entrée sur le marché de génériques d’un médicament princeps protégé par des brevets puisque, comme le souligne la Commission, pour obtenir une AMM pour un produit générique, le fabricant dudit produit n’est pas tenu de démontrer qu’il ne viole pas d’éventuels droits de brevet encore détenus par le laboratoire de princeps.

68. Ainsi, il est certes vrai que, lorsqu’il est accordé par une autorité publique, un droit de propriété intellectuelle est normalement présumé valide et sa détention par une entreprise supposée être légitime ( 38 ), en sorte que les brevets sont présumés valides jusqu’à ce qu’ils soient expressément révoqués ou invalidés par une autorité ou une juridiction compétente à cet effet. Toutefois, une telle présomption de validité ne saurait, comme le Tribunal l’a constaté à juste titre dans les affaires Lundbeck/Commission et Servier e.a./Commission, équivaloir à une présomption d’illégalité des produits génériques valablement mis sur le marché dont le détenteur d’un brevet estime qu’ils violent celui-ci ( 39 ).

69. En effet, ainsi que la Cour l’a précisé, l’objet d’un brevet est certes d’assurer au titulaire, afin de récompenser l’effort créateur de l’inventeur, le droit exclusif d’utiliser une invention en vue de la fabrication et de la première mise en circulation de produits, soit directement, soit par l’octroi de licences à des tiers, ainsi que le droit de s’opposer à toute contrefaçon ( 40 ). En revanche, l’objet d’un brevet ne saurait être interprété comme garantissant une protection également contre les actions visant à contester la validité dudit brevet, compte tenu de ce qu’il est de l’intérêt public d’éliminer tout obstacle à l’activité économique qui pourrait découler d’un brevet délivré à tort ( 41 ). Par conséquent, l’existence de brevets protégeant un certain médicament ne constitue pas une barrière juridique excluant toute concurrence telle que des droits exclusifs reconnus comme constituant de telles barrières dans des affaires antérieures ( 42 ).

70. Il est au contraire constitutif du droit des brevets que, malgré la présomption de validité de ces derniers, il ne peut exister de certitude concernant cette validité ainsi que le caractère contrefaisant de produits concurrents qu’après un examen de ces questions par les autorités et juridictions nationales compétentes en la matière.

2) Sur les litiges relatifs à la validité d’un brevet ou au caractère contrefaisant d’un produit générique comme éléments susceptibles de témoigner de l’existence d’une concurrence potentielle

71. Partant, il est habituel que des actions visant à contester la validité d’un brevet ou à provoquer un examen de cette validité fassent partie des préparatifs d’une entrée sur le marché du générique d’un médicament princeps encore couvert par des droits de brevet. De telles actions peuvent consister non seulement en la contestation directe de ces droits via une action en nullité du brevet ou en une action en constatation de non-contrefaçon du produit générique, mais également en le lancement ou la préparation du lancement dit « à risque » d’un générique sur le marché ( 43 ), susceptible d’appeler une action en contrefaçon du titulaire des droits de brevet. Ceci est d’ailleurs parfaitement illustré par les faits constituant l’arrière-plan du litige au principal ( 44 ).

72. Par ailleurs, une entrée sur le marché d’un fabricant de génériques dans un contexte d’insécurité concernant la validité de brevets protégeant encore le médicament princeps ou le caractère contrefaisant du produit générique est d’autant plus envisageable dans un contexte comme celui de l’affaire au principal, où les brevets litigieux sont non pas des brevets de molécule, protégeant l’IPA même du médicament princeps, en l’occurrence la paroxétine, mais des brevets de procédé protégeant certaines manières de fabriquer cette IPA. Par conséquent, contrairement à un brevet de molécule, ces brevets de procédé n’empêchent pas, indépendamment de la question de leur validité, les fabricants de génériques d’entrer sur le marché avec de la paroxétine fabriquée selon d’autres procédés ( 45 ).

73. Il s’ensuit que la Commission a raison quand elle soutient, dans le cadre de la présente procédure, que l’existence d’un litige entre le titulaire d’un brevet et un fabricant de génériques portant sur la validité du brevet ou le caractère contrefaisant du produit générique en cause non seulement ne fait pas obstacle à la reconnaissance de l’existence d’une concurrence potentielle entre ces deux opérateurs, mais est au contraire un élément susceptible de démontrer l’existence d’une telle concurrence potentielle. Ceci vaut, ainsi que la Commission le souligne à juste titre, aussi bien pour le cas dans lequel un tel litige n’a pas encore donné lieu à une procédure judiciaire que pour le cas dans lequel une procédure judiciaire portant sur le litige en cause est déjà pendante entre les parties.

74. Plus particulièrement, l’existence d’une procédure judiciaire relative à la validité d’un brevet ou au caractère contrefaisant d’un produit générique est même susceptible de révéler qu’un fabricant de génériques s’apprête à entrer sur le marché, puisque c’est cela qui provoque l’action judiciaire de sa part ou de la part du titulaire du brevet. En outre, comme le CAT le relève à juste titre par rapport aux injonctions provisoires ( 46 ), il serait erroné de considérer que l’existence de procédures juridictionnelles soit susceptible d’exclure l’existence d’une concurrence potentielle. En effet, s’il suffisait qu’une procédure juridictionnelle soit pendante à propos d’un litige en matière de brevets pour exclure l’existence d’une concurrence potentielle entre les opérateurs parties à ce litige, il serait loisible à ces derniers d’influer sur le constat de l’existence d’une concurrence potentielle entre elles de par leurs stratégies contentieuses.

75. Dans ce contexte, la position des requérantes au principal et notamment de GSK, selon laquelle l’on ne peut conclure à l’existence d’un rapport de concurrence potentielle entre le titulaire d’un brevet sur un médicament et un fabricant voulant entrer sur le marché avec un générique de ce médicament aussi longtemps qu’il y a une insécurité sur la validité du brevet concerné ou le caractère contrefaisant du produit générique, ne saurait être retenue. En effet, cette position n’est pas seulement en contradiction avec la jurisprudence précitée de la Cour relative à la portée des droits d’exclusivité conférés par un brevet ( 47 ), mais son adoption reviendrait de surcroît à exclure toute existence de concurrence potentielle et par là même toute application du droit de la concurrence pendant la phase préparatoire de l’entrée sur le marché de médicaments génériques.

76. Or, comme la Commission l’a souligné à juste titre dans le cadre de la présente procédure préjudicielle, la concurrence potentielle nécessite justement d’être protégée puisque, s’il était permis d’arrêter ou de retarder les préparatifs de futurs entrants sur le marché au moyen d’accords d’exclusion, cette concurrence potentielle ne pourrait jamais se concrétiser par une entrée sur le marché de telles opérateurs. Ceci est d’autant plus vrai dans le secteur pharmaceutique où une entrée nécessite des préparatifs longs et coûteux ( 48 ). Partant, comme la Cour l’a constaté, une concurrence potentielle entre des entreprises détentrices de brevets pour des médicaments princeps et des fabricants de génériques de ces mêmes médicaments peut s’exercer bien avant l’expiration d’un brevet protégeant la molécule du médicament princeps ( 49 ).

77. La probabilité, pour le fabricant de génériques, d’obtenir gain de cause dans un litige avec le détenteur d’un brevet sur un médicament princeps ne peut donc pas constituer le critère déterminant pour l’examen du rapport concurrentiel entre ces opérateurs. Ceci est confirmé par le fait, relevé à juste titre par le CAT, qu’il n’est pas du ressort de l’autorité de concurrence ou de la juridiction examinant ce rapport de conduire un « mini-procès » de propriété intellectuelle pour apprécier la force du brevet en cause.

3) Sur la portée de l’appréciation des droits de propriété intellectuelle en cause par l’autorité de concurrence

78. À cet égard, il convient de rappeler le raisonnement tenu par la Cour dans son récent arrêt dans l’affaire F. Hoffmann-La Roche e.a. ( 50 ), qui concernait la pertinence, aux fins de l’application de l’article 101 TFUE, de la régularité de la mise sur le marché d’un certain médicament du point de vue de la réglementation pharmaceutique de l’Union.

79. Dans cet arrêt, la Cour a constaté que la vérification de la conformité de la prescription et de la commercialisation d’un médicament à ladite réglementation pharmaceutique n’incombe pas aux autorités de la concurrence, mais ne peut être effectuée de manière exhaustive que par les autorités ayant compétence pour contrôler le respect de cette réglementation ou par les juridictions nationales ( 51 ). Or, si de telles autorités ou juridictions ne se sont pas encore prononcés à cet égard, l’état d’incertitude entourant la licéité des conditions de commercialisation et de prescription du médicament en cause ne s’oppose pas à ce qu’une autorité de concurrence, aux fins de l’application de l’article 101 TFUE, conclue que ce médicament relève d’un certain marché et se situe par conséquent dans un rapport de concurrence avec le ou les autres médicaments présents sur ce marché ( 52 ).

80. De même, dans son arrêt dans l’affaire Slovenská sporiteľňa ( 53 ), évoqué par l’avocat général Saugmandsgaard Øe dans ses conclusions dans l’affaire Hoffmann-La Roche précitée ( 54 ), la Cour a déclaré, en substance, que la prétendue illégalité de la présence de certains produits ou services sur un marché déterminé n’implique pas l’absence d’un rapport de concurrence, susceptible d’être restreint, entre ces produits et les autres produits présents sur ce marché.

81. Ces raisonnements sont transposables, mutatis mutandis, à la présente question de la pertinence, aux fins de l’application de l’article 101 TFUE, de la régularité de la mise sur le marché d’un médicament générique du point de vue du droit des brevets.

82. En effet, ici aussi, la vérification de la conformité au droit des brevets de la mise sur le marché d’un tel médicament générique n’incombe pas aux autorités de concurrence, mais ne peut être effectuée de manière exhaustive que par les autorités ou juridictions nationales compétentes en matière de droit des brevets ( 55 ). Partant, si de telles autorités ou juridictions ne se sont pas encore prononcés à cet égard, l’état d’incertitude entourant la licéité de la mise sur le marché d’un médicament générique au regard du droit des brevets ne saurait s’opposer à ce qu’une autorité de concurrence, aux fins de l’application de l’article 101 TFUE, conclue que ce médicament se situe dans un rapport de concurrence avec le médicament princeps protégé par le brevet dont la violation est alléguée.

83. Certes, cela ne signifie pas que l’autorité de concurrence concernée doive faire abstraction de toute question relative au droit des brevets, susceptible d’influer sur le constat de l’existence d’un tel rapport de concurrence ( 56 ). En effet, d’éventuels droits de brevet protégeant un médicament princeps font incontestablement partie du contexte économique et juridique caractérisant les rapports de concurrence entre les titulaires de tels droits et les fabricants de médicaments génériques. Toutefois, l’appréciation de tels droits de brevet par l’autorité de concurrence ne doit pas consister en un examen de la force du brevet ou de la probabilité avec laquelle un litige entre son détenteur et un fabricant de génériques pourrait se solder avec le constat que le brevet est valide et contrefait. Cette appréciation doit plutôt porter sur la question de savoir si, malgré l’existence des droits de brevet en cause, le fabricant de génériques dispose de possibilités réelles et concrètes d’intégrer le marché au moment pertinent.

84. À cet égard, il faut tenir compte, notamment, des éléments généraux propres au droit des brevets et au secteur pharmaceutique qui viennent d’être mentionnés, à savoir des circonstances que l’insécurité sur la validité de brevets couvrant des médicaments est une caractéristique fondamentale du secteur pharmaceutique ; que la présomption de validité d’un brevet sur un médicament n’équivaut pas à une présomption d’illégalité d’un générique de ce médicament valablement mis sur le marché ; qu’un brevet ne garantit pas une protection contre les actions visant à en contester la validité ; que de telles actions et, notamment, le lancement dit « à risque » d’un générique, ainsi que des procédures judiciaires à cet égard, ont, partant, couramment lieu dans la phase avant ou juste après l’entrée sur le marché d’un tel médicament générique ; que, pour obtenir une autorisation de mise sur le marché d’un médicament générique, il n’est pas requis de démontrer que cette mise sur le marché ne viole pas d’éventuels droits de brevet du médicament princeps, et que, dans le secteur pharmaceutique, une concurrence potentielle peut s’exercer bien avant l’expiration d’un brevet protégeant la molécule d’un médicament princeps, puisque les fabricants de génériques veulent être prêts pour entrer sur le marché au moment de cette expiration.

85. Au-delà de ce contexte général, il importe de prendre en compte les éléments propres à chaque cas d’espèce, comme, dans la présente affaire, le fait, déjà relevé ( 57 ), que les brevets litigieux sont non pas des brevets de molécule mais des brevets de procédé protégeant certaines manières de fabriquer l’IPA de la paroxétine. Partant, ces brevets de procédé n’empêchent pas, indépendamment de la question de leur validité, les fabricants de génériques d’entrer sur le marché avec de la paroxétine fabriquée selon d’autres procédés ( 58 ).

86. De plus, comme la jurisprudence l’a reconnu ( 59 ), la perception, par le titulaire du brevet, de la pression concurrentielle exercée par les fabricants de génériques, tout comme la perception, par ces derniers, de leurs possibilités d’entrer avec succès sur le marché et leur intentions à cet égard, sont également des éléments pertinents aux fins d’apprécier l’existence d’une concurrence potentielle entre ces opérateurs.

87. Ainsi, il peut être tenu compte du fait que le titulaire du brevet considère un fabricant de génériques comme un concurrent potentiel, ce qui peut se manifester, notamment, par la disposition du premier à opérer un transfert de valeur en faveur du second s’il est avéré, par ailleurs, que la (seule) contrepartie de ce transfert de valeur consiste en l’abstention du fabricant de génériques d’entrer sur le marché ( 60 ).

88. De même, il peut être tenu compte, comme le CAT l’a fait dans son jugement ( 61 ) et dans sa demande préjudicielle, de l’état d’avancement des fabricants de génériques dans la préparation de leur entrée sur le marché en termes, notamment, d’investissements, de constitutions de stocks du médicament en question ou encore de démarches commerciales. Comme la CMA l’a d’ailleurs expliqué à juste titre, notamment, lors de l’audience dans la présente procédure, ce sont ces éléments plutôt qu’un « mini-procès » de propriété intellectuelle qui peuvent renseigner l’autorité de concurrence sur la perception, par les opérateurs impliqués, de la force du brevet ou du caractère contrefaisant des produits génériques concernés.

4) Sur la présence d’injonctions ou d’engagements judiciaires provisoires

89. Enfin, la présence d’injonctions provisoires ou d’engagements judiciaires tels que ceux ayant existé en l’espèce, interdisant temporairement aux fabricants de génériques d’entrer sur le marché en attente de l’issue de procédures judiciaires relatives à la validité du brevet ou au caractère contrefaisant du produit générique ( 62 ), n’est pas de nature à infirmer l’existence d’une concurrence potentielle entre le titulaire d’un brevet sur un médicament et un fabricant de génériques souhaitant entrer sur le marché avec une version générique dudit médicament.

90. Ainsi, il est certes vrai que, comme l’a reconnu la jurisprudence, pour conclure à l’existence d’une concurrence potentielle, il importe que l’entrée potentielle d’un opérateur extérieur au marché puisse se faire suffisamment rapidement pour pouvoir peser sur les participants au marché ( 63 ). Toutefois, cela ne signifie pas que cette entrée doive être susceptible de se réaliser tout de suite ; il suffit qu’elle soit susceptible d’avoir lieu dans un délai raisonnable ( 64 ).

91. Or, aussi bien l’injonction provisoire que l’engagement judiciaire de ne pas entrer sur le marché dont il est question au principal ne devaient durer que quelques mois jusqu’à l’issue des litiges respectifs. Partant, même si GUK et Alpharma étaient temporairement empêchées d’entrer sur le marché avec de la paroxétine générique pendant que ces mesures déployaient leur vigueur, cet état de fait n’est pas de nature à démontrer qu’il n’y avait alors plus de concurrence potentielle entre ces fabricants de génériques et GSK.

92. Ceci est d’autant plus vrai que l’existence de telles mesures provisoires, même si elles devaient refléter une première appréciation du juge compétent relatif à la validité du brevet ou au caractère contrefaisant du produit générique, ne préjuge pas encore de l’issue définitive du litige pendant à cet égard. Or, ainsi qu’il a déjà été relevé ( 65 ), l’existence même de procédures judiciaires relatives à la validité d’un brevet ou au caractère contrefaisant d’un produit générique fait, dans le secteur pharmaceutique, partie des préparatifs pour l’entrée sur le marché d’un tel produit et témoigne donc de l’existence d’une concurrence potentielle entre les opérateurs impliqués. De même, les cross-undertakings in damages tels que ceux offerts par GSK à GUK et Alpharma, c’est-à-dire l’engagement de GSK de dédommager ces opérateurs s’il devait s’avérer ultérieurement que les injonctions les ont empêchés à tort d’entrer sur le marché, partent du principe de l’existence d’un rapport de concurrence potentielle. Enfin, comme il a également déjà été noté ( 66 ), la présence de procédures judiciaires et d’injonctions provisoires dépend de choix des opérateurs impliqués et ne saurait donc être assimilée à l’existence de barrières objectives, d’ordre factuel ou juridique, qui ferment l’entrée à un certain marché indépendamment de la volonté des opérateurs économiques concernés ( 67 ).

93. Enfin, ainsi que l’a relevé, en substance, le CAT dans son jugement ( 68 ), à supposer établi le caractère restrictif de concurrence des accords conclus entre GSK et les fabricants de génériques, et donc sous réserve de l’affirmation de ce caractère restrictif, la conclusion de ces accords au cours de la période même de vigueur des mesures provisoires en cause ( 69 ) est un fort indice de nature à démontrer que ces mesures n’ont pas éliminé la concurrence potentielle entre ces opérateurs ( 70 ).

5) Conclusion

94. Il résulte de ce qui précède que l’insécurité sur la validité d’un brevet sur un médicament ou sur le caractère contrefaisant d’un générique de ce médicament n’empêche pas de considérer le titulaire du brevet et le fabricant du générique comme des concurrents potentiels. L’existence d’un litige de bonne foi sur la validité d’un brevet ou le caractère contrefaisant d’un produit générique, qu’il ait ou non déjà donné lieu à une procédure juridictionnelle et des injonctions ou engagements judiciaires provisoires, est au contraire un élément susceptible de démontrer qu’il existe une concurrence potentielle entre le titulaire du brevet et le fabricant de génériques. De même, la perception du titulaire du brevet et le fait que celui-ci considère le fabricant de génériques comme un concurrent potentiel sont des éléments susceptibles de témoigner de l’existence d’une concurrence potentielle entre ces deux opérateurs.

b) Sur la notion de restriction de la concurrence par objet (troisième à cinquième questions préjudicielles)

95. Le CAT pose à la Cour trois questions sur la notion de restriction de concurrence par objet. Il est indiqué de se pencher d’abord sur les troisième et quatrième questions, qui concernent les conditions dans lesquelles des accords tels que ceux en cause en l’espèce peuvent constituer des restrictions de concurrence par objet. Ensuite, il convient de traiter la cinquième question, qui porte sur le point de savoir si un tel accord peut constituer une telle restriction malgré le fait qu’il apporte certains avantages limités aux consommateurs.

1) Sur les troisième et quatrième questions préjudicielles

96. Par ses troisième et quatrième questions, qui peuvent être traitées ensemble, le CAT interroge la Cour sur les conditions dans lesquelles un accord amiable, conclu pour mettre fin à une procédure juridictionnelle pendante relative à la validité d’un brevet sur un médicament et au caractère contrefaisant d’un générique de ce médicament, est susceptible de constituer une restriction de la concurrence par objet au sens de l’article 101 TFUE, dans une situation dans laquelle il est impossible de déterminer la partie qui serait susceptible d’obtenir gain de cause dans cette procédure.

97. Le CAT demande notamment si un tel accord constitue une restriction de la concurrence par objet lorsque le fabricant de génériques accepte de ne pas entrer sur le marché avec son produit et de ne pas poursuivre sa contestation du brevet pendant la durée de l’accord, qui n’excède pas la durée de validité restante du brevet, et lorsque le titulaire du brevet s’engage à transférer au fabricant de génériques des sommes qui excèdent nettement les frais de contentieux évités et qui ne constituent pas le paiement de biens ou prestations fournis.

98. De plus, le CAT souhaite savoir si la réponse à cette question est susceptible de varier lorsque la portée de la restriction imposée au fabricant de génériques n’excède pas celle du brevet litigieux ou lorsque le montant transféré à ce fabricant est inférieur au bénéfice escompté par ce dernier en cas de succès dans la procédure relative au brevet et d’entrée indépendante sur le marché.

99. Pour trouver une réponse à ces questions, il convient de commencer par rappeler que l’article 101 TFUE interdit tous accords entre entreprises qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, et que l’objet et l’effet anticoncurrentiel sont des conditions non pas cumulatives, mais alternatives pour apprécier si un accord relève de l’interdiction énoncée à cette disposition ( 71 ).

100. Autrement dit, les accords sont interdits, indépendamment de leur effet, dès lors que leur objet est contraire à la concurrence ( 72 ). La raison en est que certains types de coordination, comme par exemple la fixation horizontale des prix par des cartels, peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence, et donc comme révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire ( 73 ).

101. Pour déterminer si un accord a un tel objet anticoncurrentiel, il convient de s’attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère. Dans le cadre de l’appréciation dudit contexte, il y a lieu également de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question. En outre, bien que l’intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer le caractère restrictif d’un accord entre entreprises, rien n’interdit aux autorités de la concurrence ou aux juridictions nationales et de l’Union d’en tenir compte ( 74 ).

102. Dans la mesure où la notion de restriction de concurrence « par objet » doit néanmoins être interprétée de manière restrictive, un accord doit, pour pouvoir être considéré comme constitutif d’une telle restriction, révéler de façon manifeste un degré de nocivité suffisant à l’égard de la concurrence ( 75 ).

103. Dans l’hypothèse où l’analyse d’un type de coordination entre entreprises ne présenterait pas un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence, il conviendrait, en revanche, d’en examiner les effets et, pour l’interdire, d’exiger la réunion des éléments établissant que le jeu de la concurrence a été, en fait, soit empêché, soit restreint, soit faussé de façon sensible ( 76 ).

104. En l’espèce, la Commission et la CMA considèrent que les accords GUK et Alpharma constituent, à l’instar de ceux en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Beef Industry Development Society et Barry Brothers ( 77 ), des accords d’exclusion du marché. Ainsi, GSK aurait, en vertu de ces accords, effectué des paiements importants en faveur des fabricants de génériques, qui n’auraient eu d’autre contrepartie que l’engagement de ces derniers à ne pas entrer de manière indépendante sur le marché avec leur propre paroxétine générique pendant la durée convenue. Les accords concernés auraient donc clairement eu un objet anticoncurrentiel et par conséquent constitué des restrictions de la concurrence par objet.

105. GSK et les fabricants de génériques soutiennent au contraire devant le CAT comme devant la Cour que les accords GUK et Alpharma ne sauraient en aucun cas être considérés comme révélant, ainsi que l’exige la jurisprudence ( 78 ), de façon manifeste un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour constituer des restrictions de la concurrence par objet au sens de l’article 101 TFUE. Ces accords auraient plutôt été des montages complexes reflétant un compromis dans le contexte spécifique d’un règlement amiable en matière de brevets, qui ne s’apparenteraient pas à de simples accords d’exclusion du marché.

106. Ainsi qu’il a déjà été noté plus haut ( 79 ), selon le CAT, à qui il appartient, comme il a également déjà été indiqué, d’apprécier les faits de la cause dans le cadre de la présente procédure préjudicielle ( 80 ), les accords GUK et Alpharma ( 81 ) visaient à assurer à GSK, pendant les périodes convenues, une protection contre le risque d’entrée sur le marché de ces concurrents génériques, en échange de transferts substantiels de valeur qui dépassaient de loin les frais de contentieux évités. Le CAT se demande néanmoins si, devant l’arrière-plan en matière de brevets pertinent dans la présente affaire, de telles caractéristiques permettent de qualifier ces accords de restrictifs de la concurrence par objet.

107. Partant, il convient, ci-après, d’examiner les arguments avancés par GSK et les fabricants de génériques qui ont provoqué cette interrogation de la juridiction de renvoi, afin de déterminer si ces arguments sont de nature à démontrer que les accords en cause au principal ne présentent pas de manière assez manifeste un degré de nocivité suffisant pour la concurrence pour relever de la qualification de restrictions de la concurrence par objet.

i) Sur le « potentiel restrictif » d’un accord imposant une restriction qui n’excède pas la portée et la durée de validité restante d’un brevet

108. Par une première série d’arguments, GSK et les fabricants de génériques soutiennent que, dans la mesure où la portée et la durée des restrictions imposées par les accords n’auraient pas dépassé la portée et la durée de validité restante du brevet en cause, ces accords n’auraient pas eu un potentiel de restriction de la concurrence plus important que la portée légale dudit brevet. Les restrictions imposées par les accords auraient donc tout simplement mis en œuvre le droit du titulaire de ce brevet, c’est-à-dire GSK, de prévenir des violations de ses droits de brevet, présumés valides, en empêchant des produits contrefaisants d’entrer sur le marché. De même, GUK et Alpharma se seraient engagés, en vertu des accords, à rien d’autre qu’au respect des droits de brevet, présumés valides, de GSK.

109. Il est toutefois erroné de considérer que, à supposer que les restrictions imposées ne dépassent pas la portée et la durée de validité restante d’un brevet ( 82 ), la conclusion d’un accord par lequel le titulaire d’un tel brevet rémunère un concurrent pour que celui-ci n’entre pas sur le marché correspond à la mise en œuvre du droit du titulaire de s’opposer à toute contrefaçon, ainsi qu’à l’engagement de ses concurrents à respecter ses droits de brevet présumés valides ( 83 ).

110. Tout d’abord, contrairement à ce que soutient, notamment, Alpharma, il ne ressort pas de la jurisprudence invoquée par cette dernière que la Cour aurait rejeté, de manière générale, l’idée que des accords puissent restreindre la concurrence lorsqu’ils restent dans le domaine de la propriété intellectuelle ( 84 ).

111. Il ressort, au contraire, de la jurisprudence que, si un droit de propriété industrielle ou commerciale, en tant que statut légal, échappe en soi aux éléments contractuels ou de concertation envisagés par l’article 101 TFUE, son exercice peut toutefois tomber sous les prohibitions de celui-ci s’il apparaît comme étant l’objet, le moyen ou la conséquence d’une entente ( 85 ). En d’autres termes, il s’agit, comme le Tribunal l’a résumé dans l’affaire Servier e.a./Commission, de sanctionner non pas l’exercice légitime des droits de propriété intellectuelle, mais leur usage abusif ( 86 ).

112. Ceci est par ailleurs en accord avec les objectifs du droit international et de l’Union en matière de propriété intellectuelle, qui souhaite concilier la protection des intérêts des titulaires des droits de propriété intellectuelle, d’une part, et la préservation du commerce légitime contre tout obstacle injustifié, d’autre part ( 87 ). Ainsi, la directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au respect des droits de propriété intellectuelle ( 88 ), précise notamment qu’elle ne devrait pas avoir d’incidence sur l’application des règles de concurrence, et que les mesures qu’elle prévoit ne devraient pas être utilisées pour restreindre indûment la concurrence d’une manière qui soit contraire au traité ( 89 ).

113. À cet égard, si, selon la jurisprudence déjà citée plus haut ( 90 ), l’objet d’un brevet consiste certes à assurer au titulaire le droit de s’opposer à toute contrefaçon, cet objet ne saurait toutefois être interprété comme garantissant une protection également contre les actions visant à contester la validité du brevet. Le contraire irait en effet à l’encontre de l’intérêt public à l’élimination de tout obstacle à l’activité économique qui pourrait découler d’un brevet délivré à tort. De même, comme l’a reconnu à juste titre le Tribunal, la présomption de validité d’un brevet ne saurait équivaloir à une présomption d’illégalité des produits génériques valablement mis sur le marché dont le détenteur d’un brevet estime qu’ils violent celui-ci ( 91 ).

114. Or, la conclusion d’un accord aux termes duquel un concurrent du titulaire d’un brevet s’engage à ne pas entrer sur le marché et à cesser sa contestation du brevet contre le paiement d’une somme importante qui n’a d’autre contrepartie que ledit engagement, revient justement à assurer au titulaire une protection contre les actions visant à contester la validité de son brevet et à consacrer une présomption d’illégalité des produits susceptibles d’être mis sur le marché par son concurrent. Partant, il ne saurait être soutenu que la conclusion d’un tel accord relève de la mise en œuvre, par le titulaire du brevet, de ses prérogatives découlant de l’objet de ce dernier. Il en va d’autant plus ainsi que, comme l’a précisé la jurisprudence, il revient aux autorités publiques et non à des entreprises privées d’assurer le respect des prescriptions légales ( 92 ).

115. De même, il ne saurait être affirmé que la conclusion d’un tel accord correspond, du côté des fabricants de génériques, uniquement à la reconnaissance par ces derniers des droits de brevet, présumés valides, du titulaire de celui-ci. En effet, si ce dernier effectue, en leur faveur, un important transfert de valeur qui n’a d’autre contrepartie que leur engagement à ne pas entrer sur le marché et à ne plus contester le brevet, ceci indique, en l’absence d’autre explication plausible, que ce n’est pas leur perception de la force du brevet, mais la perspective de ce transfert de valeur qui les a incités à renoncer à une entrée sur le marché et une contestation du brevet. Ceci est par ailleurs confirmé par les faits au principal, relevés par le CAT, qui montrent que les accords en cause ont été les fruits de négociations au cours desquelles GSK a graduellement augmenté les montants de ses offres jusqu’à arriver à un niveau suffisant pour convaincre les fabricants de génériques de signer ( 93 ).

116. Partant, il est erroné de soutenir que les accords GUK et Alpharma n’avaient pas un potentiel de restriction de la concurrence plus important que la portée légale du brevet en cause. En effet, le potentiel de restriction de concurrence découlant de la portée légale dudit brevet se résumait à la possibilité de s’opposer à toute contestation de sa validité ainsi qu’à toute contrefaçon présumée par les moyens légaux du droit des brevets, ce qui constitue le jeu normal de la concurrence dans les secteurs dans lesquels existent des droits d’exclusivité sur des technologies ( 94 ). En revanche, le potentiel de restriction d’un accord au moyen duquel le titulaire d’un brevet « achète » l’engagement d’un concurrent de s’abstenir d’entrer sur le marché et de contester le brevet consiste à éliminer tout risque de contestation et, par là même, à anéantir le jeu de la concurrence relatif à son produit breveté.

117. Ainsi, dans le domaine d’application des brevets pharmaceutiques comme ailleurs, la conception inhérente aux dispositions du TFUE relatives à la concurrence exige que tout opérateur économique détermine de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché ( 95 ) et interdit à ces opérateurs de substituer sciemment une coopération pratique entre eux aux risques de la concurrence ( 96 ). Or, la conclusion d’un accord aux termes duquel le titulaire d’un brevet rémunère un fabricant de génériques pour que ce dernier s’abstienne d’entrer sur le marché et de contester le brevet signifie justement que ces opérateurs ne déterminent plus de manière autonome leur conduite à tenir par rapport aux implications de ce brevet, mais conviennent au contraire d’une position concertée à cet égard.

118. De la même manière, la conclusion d’un tel accord revient, pour les parties impliquées, à substituer sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence. En effet, en l’espèce, en continuant le contentieux relatif à la validité du brevet ou au caractère contrefaisant des produits génériques, GSK conservait à la fois ses chances de garder la totalité de ses profits découlant de l’absence de génériques de la paroxétine et ses risques de perdre ces profits suite à une entrée sur le marché de tels génériques. De même, les fabricants de génériques conservaient à la fois leurs chances de réaliser d’importants gains en entrant sur le marché de manière indépendante et leurs risques de ne pas réaliser de gains du tout en cas de constatation de la validité du brevet litigieux et du caractère contrefaisant de leurs produits.

119. Si, dans une telle situation, des concurrents concluent des accords tels que ceux en cause au principal, ceci signifie qu’ils considèrent qu’il est plus avantageux pour eux de remplacer ces chances de gains et risques de pertes par la certitude d’une rentrée d’argent assurée consistant en le partage des gains réalisés par le titulaire du brevet grâce à l’abstention concertée des fabricants de génériques d’entrer sur le marché ( 97 ). Qu’un tel partage des gains du titulaire peut rester avantageux pour l’ensemble des parties s’explique, notamment, par l’importance de la différence des prix des médicaments avant et après l’entrée sur le marché de génériques ( 98 ). Cela explique également pourquoi il peut s’avérer avantageux pour le titulaire d’un brevet sur un médicament princeps de différer l’entrée de versions génériques de ce médicament même ne serait-ce que de quelques mois.

120. Dans ces conditions, le fait que le montant de la somme transférée par le titulaire du brevet au fabricant de génériques est inférieur au bénéfice que ce dernier était susceptible de réaliser en cas d’entrée indépendante sur le marché, ne signifie pas qu’un accord aux termes duquel la seule contrepartie du paiement de cette somme est l’abstention d’entrer sur le marché ne constitue pas une restriction de concurrence par objet. En effet, si le montant reste néanmoins assez important pour demeurer incitatif ( 99 ), il peut rester avantageux pour le fabricant de génériques de conclure un tel accord même en étant payé moins que son bénéfice escompté en cas d’entrée indépendante sur le marché. La raison en est que, ce faisant, il remplace les risques et aléas inévitablement liés à une telle entrée sur le marché, ainsi que le besoin de fournir les efforts économiques et commerciaux nécessaires à cet effet, par la certitude d’obtenir, sans autres efforts, une partie importante de la rente de monopole du titulaire du brevet.

ii) Sur le « scénario contrefactuel » pertinent

121. Il découle de ce qui précède que la deuxième série d’arguments invoquée par GSK et les fabricants de génériques n’est pas non plus susceptible de démontrer que des accords tels que ceux en cause en l’espèce n’ont pas un potentiel nocif suffisant pour constituer des restrictions de concurrence par objet.

122. Par cette deuxième série d’arguments, GSK et les fabricants de génériques soutiennent que, dans la mesure où, en l’espèce, de l’aveu même du CAT, le statut du brevet aurait été complètement incertain et l’issue du litige à cet égard impossible à prédire, il serait tout aussi impossible de conclure que les accords auraient été susceptibles de restreindre la concurrence. En effet, il serait impossible de déterminer si le scénario contrefactuel, qui aurait eu lieu en l’absence des accords, aurait été plus « concurrentiel » que la situation créée par ces derniers, puisqu’il est impossible de savoir si ce scénario se serait soldé par une victoire en justice des fabricants de génériques et une entrée indépendante de ceux-ci sur le marché. De même, il serait erroné de favoriser comme plus concurrentiel que celui mis en place par les accords un scénario dans lequel les fabricants de génériques auraient intégré le marché en violation des droits de brevet de GSK, alors que le système des brevets aurait justement pour objet de protéger la concurrence par les mérites et de protéger l’innovation.

123. C’est ainsi que, notamment, Merck soutient que, comme l’évaluation des accords soulève des doutes sur le fait qu’ils ont eu une incidence quelconque sur la concurrence, ces doutes doivent être levés par une analyse complète des effets de ces accords.

124. Or, il est erroné d’affirmer que, puisque le statut du brevet et le caractère contrefaisant des produits génériques sont, dans l’affaire au principal, incertains, il serait impossible de déterminer si les accords en cause étaient susceptibles de restreindre la concurrence.

125. En effet, pour déterminer si tel était le cas, il n’est pas nécessaire de chercher à savoir si, en l’absence des accords, les fabricants de génériques seraient certainement, ou avec une très grande probabilité, entrés sur le marché suite à une victoire dans les litiges de brevet. Comme l’a résumé, en substance, le Tribunal dans l’affaire Lundbeck/Commission ( 100 ), appliquer un tel critère reviendrait à confondre concurrence réelle et potentielle et omettre le fait que l’article 101 TFUE protège justement aussi cette dernière.

126. Pour savoir si les accords en cause étaient susceptibles de restreindre la concurrence, il convient donc plutôt de chercher si, au moyen de ces accords, les parties ont substitué une coopération pratique entre elles aux risques du jeu normal de la concurrence, au cours duquel chaque partie détermine de manière autonome sa conduite sur le marché. Si tel est le cas, la situation créée par les accords se caractérise par le fait qu’elle n’est pas le résultat de ce jeu normal de la concurrence, mais le résultat d’une concertation par laquelle les parties ont éliminé les risques de la concurrence.

127. Il s’ensuit que, sans préjudice du point de savoir si une autorité de concurrence doit établir un « scénario contrefactuel » pour déterminer si un accord a un objet anticoncurrentiel, la situation avec laquelle il faut comparer la situation mise en place par les accords n’est en tout état de cause pas le scénario de la victoire de l’une ou l’autre des parties dans les litiges en matière de brevet et de l’entrée ou de l’abstention d’entrée des génériques sur le marché. Le scénario avec lequel il faut comparer la situation créée par les accords est au contraire tout simplement une situation dans laquelle les parties auraient continué à gérer leurs litiges en matière de brevet de manière autonome et sur la base de leur propre appréciation de leurs risques et chances d’entrée ou d’abstention d’entrée sur le marché. Ce qui importe n’est, en effet, pas de dépeindre la situation en matière de brevet qui aurait eu lieu en l’absence des accords, mais la situation en matière de concurrence.

128. Ceci est par ailleurs cohérent avec le fait que, ainsi que l’affirment à juste titre les parties, une situation dans laquelle GSK aurait obtenu gain de cause au terme des litiges et empêché ainsi les fabricants de génériques d’entrer de manière indépendante sur le marché n’aurait pas été moins favorable en termes de concurrence qu’une situation d’entrée indépendante des génériques suite à une victoire de ces derniers. Ce qui est décisif n’est en effet pas l’entrée ou l’abstention d’entrée indépendante des génériques sur le marché, mais le point de savoir si cette abstention résulte du jeu normal de la concurrence ou d’une concertation anticoncurrentielle.

129. Une telle conclusion est, en outre, en accord avec les principes, déjà rappelés plus haut, du droit des brevets et de son interaction avec le droit de la concurrence : d’une part, le droit des brevets ne garantit pas une protection contre la contestation des brevets ; l’insécurité sur le statut des brevets et des actions visant à les contester font donc partie du jeu normal de la concurrence dans les secteurs concernés ( 101 ) ; d’autre part, il n’appartient pas aux autorités de concurrence d’évaluer la force des brevets et de se livrer à des pronostics sur l’issue de litiges en cette matière, mais cela n’est pas non plus nécessaire pour évaluer les accords en matière de brevets en termes de droit de la concurrence ( 102 ).

iii) Sur le caractère des accords en tant que règlements amiables de litiges réels

130. Enfin, la troisième série d’arguments avancée par les requérantes au principal n’est pas non plus susceptible de démontrer que des accords aux termes desquels un fabricant de génériques s’engage à ne pas entrer sur le marché et à abandonner la contestation d’un brevet contre un important paiement du titulaire du brevet, qui n’a d’autre contrepartie que cet engagement, ne sauraient constituer des restrictions de concurrence par objet.

131. Cette troisième série d’arguments consiste à faire valoir que, en tant qu’accords de règlement amiable de procédures juridictionnelles pendantes, les accords GUK et Alpharma auraient poursuivi un objectif légitime d’emblée incompatible avec la qualification d’un accord comme restrictif de la concurrence de par son objet, étant donné que de tels règlements amiables auraient un intérêt social et seraient encouragés par les autorités publiques. Partant, qualifier un tel accord de règlement amiable de restriction de la concurrence par objet serait possible, tout au plus, dans des cas dans lesquels le brevet est de toute évidence invalide ou frauduleux, et où la volonté avérée des parties consiste à mettre fin de manière anticoncurrentielle à un litige purement fictif sur un tel brevet.

132. En revanche, dans le cadre d’un litige réel sur un brevet régulier, dont l’issue serait impossible à prédire, les paiements convenus dans les accords ne reflèteraient qu’un compromis trouvé entre les parties au vu du risque des pertes susceptibles d’être subies par GSK en cas d’entrée illégale des fabricants de génériques sur le marché, d’une part, et des pertes susceptibles d’être subies par ces derniers en cas d’abstention injustifiée d’entrer sur le marché, d’autre part. Qualifier un tel accord de restriction de la concurrence par objet priverait les opérateurs pharmaceutiques de toute possibilité de régler à l’amiable un litige de brevet et ne leur laisserait d’autre choix, face à un tel litige, que de capituler ou alors de poursuivre jusqu’au bout les procédures judiciaires engagées.

133. Or, tout d’abord, ainsi que la Cour l’a déjà précisé, l’article 101 TFUE ne fait aucune distinction entre les accords qui ont pour objet de mettre fin à un litige et ceux qui poursuivent d’autres buts, en sorte qu’une transaction judiciaire peut être frappée de nullité pour avoir violé le droit de la concurrence de l’Union ( 103 ). L’objectif d’encourager les accords de règlement amiable ne saurait en effet mettre de tels accords à l’abri de l’application du droit de la concurrence, dont les règles font partie de l’ordre public ( 104 ).

134. Ensuite, comme la Commission le relève à juste titre, même dans le cas d’un litige réel sur un brevet régulier à l’issue incertaine, il importe, pour apprécier si un accord de règlement amiable d’un tel litige a un objet anticoncurrentiel, de chercher si cet accord a réellement réglé le litige en cause et si ces termes reflètent un compromis entre les parties à cet égard. En d’aut