CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. EVGENI TANCHEV

présentées le 3 juin 2021 ( 1 )

Affaire C‑57/19 P

Commission européenne

contre

Tempus Energy Ltd,

Tempus Energy Technology Ltd

« Pourvoi – Aide d’État – Marché de capacité britannique – Décision de ne pas soulever d’objections – Notion de “difficultés sérieuses” – Standard de preuve – Obligation de la Commission européenne de procéder à un examen diligent et impartial des informations présentées par l’État membre concerné – Obligation de la Commission d’instruire une affaire d’office – Prénotification »

Table des matières

I. Le cadre juridique II. Les faits à l’origine du litige III. L’arrêt attaqué IV. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties V. Analyse A. Sur le pourvoi 1. Arguments des parties 2. Appréciation a) Sur la demande de la Commission tendant à ce que la Cour annule l’arrêt attaqué dans la mesure où celui-ci n’a pas déclaré irrecevable l’allégation de Tempus concernant le seuil de participation de minimis de 2 MW b) Sur la recevabilité du pourvoi c) Sur le fond 1) Observations liminaires 2) Sur le moyen unique, pris en sa première branche i) Sur le point de savoir si, afin de démontrer que des difficultés sérieuses existaient, Tempus peut invoquer toutes les informations pertinentes qui étaient ou pouvaient avoir été à la disposition de la Commission à la date d’adoption de la décision litigieuse ii) Sur le point de savoir si le nombre et l’origine des observations soumises spontanément par des tiers peuvent être pris en compte comme étant un indice de l’existence de difficultés sérieuses iii) Sur le point de savoir si la durée de la phase de prénotification peut être prise en compte comme indice de l’existence de difficultés sérieuses iv) Sur le point de savoir si la complexité et le caractère nouveau de la mesure litigieuse peuvent être pris en compte en tant qu’indices de l’existence de difficultés sérieuses 3) Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche i) Sur le point de savoir si la Commission aurait dû enquêter sur le rôle éventuel des opérateurs de gestion de la demande au sein du marché de capacité ii) Sur le point de savoir s’il existait un examen suffisant du traitement discriminatoire ou désavantageux des opérateurs de gestion de la demande à l’égard de la durée des contrats de capacité iii) Sur le point de savoir s’il existait un examen suffisant du traitement discriminatoire ou désavantageux des opérateurs de gestion de la demande à l’égard de la méthode de recouvrement des coûts adoptée iv) Sur le point de savoir si l’examen du traitement discriminatoire ou désavantageux des opérateurs de gestion de la demande était suffisant en ce qui concerne l’interaction entre les enchères T‑4 et T‑1 et certaines conditions de participation au marché de capacité B. Sur le recours devant le Tribunal VI. Sur les dépens VII. Conclusion

1. Par le présent pourvoi, la Commission européenne demande à la Cour d’annuler l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 15 novembre 2018, Tempus Energy et Tempus Energy Technology/Commission (ci-après l’« arrêt attaqué ») ( 2 ), par lequel le Tribunal a annulé la décision de la Commission de ne pas soulever d’objections à l’encontre du régime d’aides adopté par le Royaume‑Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord pour soutenir les fournisseurs de capacité sur le marché de l’électricité en Grande-Bretagne (ci‑après la « décision litigieuse ») ( 3 ).

2. Le Royaume-Uni ayant estimé que, vers les années 2017-2018, la capacité de production d’électricité en Grande-Bretagne ne serait plus suffisante pour satisfaire la demande, il a pris la décision de mettre en place, par le régime d’aides mentionné au point précédent, un marché de capacité sur lequel des enchères organisées par les autorités nationales permettraient l’acquisition du niveau de capacité requis pour assurer une production appropriée. Selon ce régime, les participants à ces enchères qui étaient retenus devaient recevoir un paiement stable en contrepartie de leur engagement à fournir de l’électricité en période de tension sur le réseau. Ce paiement devait être financé au moyen d’un prélèvement sur les fournisseurs d’électricité.

3. Dans la décision litigieuse, la Commission a considéré que le régime d’aides décrit aux points précédents des présentes conclusions était compatible avec le marché intérieur sur le fondement de l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE, dès lors qu’il satisfaisait aux critères définis par les lignes directrices concernant les aides d’État à la protection de l’environnement et à l’énergie pour la période 2014-2020 (ci-après les « lignes directrices ») ( 4 ).

4. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a fait droit au recours en annulation de la décision litigieuse formé par Tempus Energy Ltd et Tempus Energy Technology Ltd (ci-après, prises ensemble, « Tempus »), au motif que la Commission ne pouvait pas adopter cette décision à l’issue d’un simple examen préliminaire, et qu’elle aurait dû ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE. Selon le Tribunal, un ensemble d’indices objectifs et concordants tirés, d’une part, de la durée et des circonstances de la phase de prénotification et, d’autre part, de l’absence d’instruction appropriée par la Commission de certains aspects du marché de capacité ont démontré que les difficultés sérieuses rencontrées pour l’appréciation de la compatibilité du régime avec le marché intérieur n’avaient pas été surmontées au cours de l’examen préliminaire.

5. La présente affaire donne à la Cour l’occasion de se prononcer sur la notion de « difficultés sérieuses », dont l’existence à l’issue d’un examen préliminaire entraîne l’obligation pour la Commission d’ouvrir la deuxième phase de la procédure d’examen d’une aide d’État, à savoir la procédure formelle d’examen.

I. Le cadre juridique

6. L’article 4 du règlement (CE) no 659/1999 ( 5 ), intitulé « Examen préliminaire de la notification et décisions de la Commission », dispose : « [...] 3. Si la Commission constate, après un examen préliminaire, que la mesure notifiée, pour autant qu’elle entre dans le champ de [l’article 107, paragraphe 1, TFUE], ne suscite pas de doutes quant à sa compatibilité avec le marché [intérieur], elle décide que cette mesure est compatible avec le marché [intérieur] (ci-après dénommée “décision de ne pas soulever d’objections”). Cette décision précise quelle dérogation prévue par le traité a été appliquée. 4. Si la Commission constate, après un examen préliminaire, que la mesure notifiée suscite des doutes quant à sa compatibilité avec le marché [intérieur], elle décide d’ouvrir la procédure prévue à [l’article 108, paragraphe 2, TFUE] [...] [...] »

II. Les faits à l’origine du litige

7. Tempus possède une licence lui permettant d’opérer en tant qu’entreprise de fourniture d’électricité au Royaume-Uni et commercialise une technologie de gestion de la consommation d’électricité, autrement dit de « gestion de la demande », auprès des particuliers et des professionnels.

8. Tempus aide ses clients à décaler leur consommation électrique non soumise à des contraintes de temps vers des périodes durant lesquelles les prix de gros sont bas soit parce que la demande est faible, soit parce que l’électricité produite à partir d’énergies renouvelables est abondante et donc moins coûteuse. À cette fin, comme les autres opérateurs répondant à la demande (ci-après les « opérateurs de gestion de la demande »), Tempus conclut des contrats avec des consommateurs d’électricité, qui sont généralement des clients industriels et commerciaux ou des petites et moyennes entreprises, stipulant que le client accepte d’être flexible quant à sa consommation d’électricité durant une période donnée. L’opérateur de gestion de la demande calcule la capacité totale disponible à un moment donné auprès de tous les clients flexibles et peut ensuite proposer cette capacité au gestionnaire du réseau d’électricité, National Grid en l’espèce, en échange d’un paiement qu’il transfère au client flexible, tout en préservant une marge bénéficiaire pour lui-même.

9. En se fondant sur le UK Energy Act 2013 (loi du Royaume-Uni de 2013 sur l’énergie) et les actes réglementaires adoptés sur son fondement, en particulier les Electricity Capacity Regulations 2014 (règlement de 2014 relatif à la capacité électrique) et les Capacity Market Rules 2014 (règles de 2014 relatives au marché de capacité), le Royaume-Uni a adopté un régime d’aides destiné à soutenir les fournisseurs de capacité sur le marché de l’électricité en Grande-Bretagne (ci‑après la « mesure litigieuse »). Par cette mesure, le Royaume-Uni met en place un marché de capacité qui consiste en des enchères centralisées pour la fourniture des capacités requises afin de garantir l’adéquation des capacités. Les fournisseurs de capacité sont rémunérés en contrepartie de leur engagement, sous peine de sanctions, à fournir de l’électricité ou à réduire ou à différer la consommation d’électricité en période de tension sur le réseau.

10. Le marché de capacité fonctionne de la manière suivante.

11. Le montant de capacité requise est décidé de manière centralisée par le gouvernement du Royaume-Uni sur recommandation de National Grid. La décision définissant le volume de capacité à prévoir au contrat lors de chacune des enchères de capacité est fondée sur une norme de fiabilité. Une norme de fiabilité est un niveau objectif de sécurité de l’approvisionnement en électricité. La norme de fiabilité fixée par le gouvernement du Royaume-Uni est égale à une perte de charge prévue de trois heures par an, ce qui représente un niveau de sécurité du réseau de 99,97 %. La perte de charge prévue est le nombre d’heures ou de périodes annuelles pour lesquelles, à long terme, il est statistiquement attendu que l’offre ne répondra pas à la demande.

12. Chaque année, la capacité requise est mise aux enchères pour une livraison quatre ans plus tard (ci-après les « enchères T‑4 »). La capacité qui a fait l’objet d’enchères durant l’année 2014, par exemple, était destinée à être livrée pendant la période 2018/2019, la période de livraison allant du 1er octobre 2018 au 30 septembre 2019. Cependant, d’autres enchères ont lieu l’année précédant l’année de livraison des enchères principales (ci-après les « enchères T‑1 »). Les enchères T‑1 garantissent que le bon volume de capacité est fourni lorsque des prévisions de demande plus précises sont disponibles. Elles sont importantes pour permettre à la gestion de la demande de capacité de participer activement au mécanisme (dès lors qu’il est difficile pour les opérateurs de gestion de la demande de participer à des enchères tenues quatre ans avant la livraison).

13. Une certaine capacité est retranchée des enchères T‑4 pour être « réservée » aux enchères T‑1. Le volume de capacité réservée doit être fondé sur une estimation de la capacité de gestion de la demande « rentable » qui pourrait participer aux enchères T‑1. Si la demande chute entre les enchères T‑4 et les enchères T‑1, le volume de capacité mis aux enchères T‑1 est réduit. Selon la décision litigieuse, le gouvernement du Royaume-Uni s’est engagé à mettre aux enchères T‑1 au moins 50 % de la capacité « réservée » quatre ans plus tôt. Les enchères T‑4 et T‑1 constituent le régime durable. Outre ce régime, il existe un régime transitoire (en effet, avant la période de livraison 2018/2019, des enchères « transitoires » sont programmées, principalement destinées aux opérateurs de gestion de la demande).

14. Les producteurs existants et nouveaux ainsi que les opérateurs de gestion de la demande et les opérateurs de stockage sont autorisés à participer aux enchères durables (à l’exception, temporaire, des interconnexions et des fournisseurs de capacité étrangers). Les producteurs et opérateurs de gestion de la demande participant au marché de capacité sont appelés « Capacity Market Units » (unités du marché de capacité, ci-après les « CMU »). Ils sont soumis à une procédure de préqualification, dont l’objet est de s’assurer que les participants aux enchères puissent livrer la capacité qu’ils proposent. Les CMU de gestion de la demande sont définies en fonction d’un engagement à réduire la demande, qui devrait conduire leurs clients à réduire leurs importations d’électricité ou à exporter l’électricité produite par des unités de production qu’ils ont sur place.

15. Toutes les enchères sont des enchères descendantes, à prix discriminatoire, dans lesquelles tous les participants retenus sont payés selon la dernière offre acceptée. Un prix élevé est annoncé au début des enchères ; les participants présentent alors des offres pour indiquer le volume de capacité qu’ils sont prêts à fournir à ce prix. Ce processus est répété plusieurs fois selon un calendrier prédéterminé jusqu’à ce que les enchères établissent le prix le plus bas auquel la demande équivaut à l’offre, c’est-à-dire le prix de clôture. Tous les participants retenus se voient verser le même prix de clôture.

16. S’ils sont retenus aux enchères, les fournisseurs de capacité se voient proposer un contrat de capacité au prix de clôture. La durée des contrats de capacité varie. La plupart des fournisseurs de capacité existants ont accès à des contrats d’un an. Cependant, les fournisseurs de capacité ayant des dépenses d’équipement supérieures à 125 livres sterling (GBP) (environ 141 euros) par kilowatt (kW) – ce qui est le cas si une centrale est rénovée – sont éligibles à des contrats de capacité d’une durée maximale de trois ans. Les fournisseurs de capacité ayant des dépenses d’équipement supérieures à 250 GBP (environ 282 euros) par kilowatt – ce qui est le cas si une nouvelle centrale est construite – sont éligibles à des contrats de capacité d’une durée maximale de quinze ans. Des contrats de plus d’un an ne sont accordés qu’aux participants aux enchères T‑4.

17. Les paiements aux fournisseurs de capacité équivalent au volume de capacité que ces fournisseurs ont proposé, multiplié par le prix de clôture. Les coûts exposés pour financer la rémunération des capacités sont pris en charge par l’ensemble des fournisseurs d’électricité agréés (ci-après la « méthode de recouvrement des coûts ») au moyen d’une redevance imposée à ces fournisseurs (ci-après la « redevance des fournisseurs »). Les redevances des fournisseurs sont déterminées en fonction de leurs prévisions de part de marché et sont calculées sur la base de la demande enregistrée entre 16 heures et 19 heures en semaine, entre les mois de novembre et de février, afin d’inciter les fournisseurs à faire baisser la demande d’électricité de leurs clients pendant ces périodes où la demande est normalement la plus élevée. Selon la décision litigieuse, cela devrait se traduire par une diminution des capacités requises et, corollairement, par une réduction des coûts du marché de capacité.

18. Par la décision litigieuse, la Commission a décidé de ne pas soulever d’objections à l’encontre de la mesure litigieuse et l’a autorisée pour une période maximale de dix ans. Selon cette décision, cette mesure constituait une aide d’État, mais elle était compatible avec le marché intérieur sur le fondement de l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE parce qu’elle était conforme aux critères fixés dans la section 3.9 des lignes directrices, intitulée « Aides en faveur de l’adéquation des capacités de production ».

III. L’arrêt attaqué

19. Ainsi que je l’ai mentionné au point 1 des présentes conclusions, par l’arrêt attaqué, le Tribunal a annulé la décision litigieuse au motif que la Commission n’avait pas ouvert la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE.

20. Premièrement, le Tribunal a considéré que la Commission ne peut pas s’en tenir à la phase préliminaire de la procédure d’examen d’une aide d’État, mais est tenue d’ouvrir la procédure formelle d’examen, si l’examen préliminaire ne permet pas de lever tous les doutes sur la compatibilité avec le marché intérieur de la mesure envisagée. Selon le Tribunal, il incombait à Tempus d’établir l’existence de ces doutes. À cette fin, il n’était pas nécessaire que Tempus produise des éléments de preuve suffisants pour démontrer que la mesure litigieuse était incompatible avec le marché intérieur. Il suffisait qu’elle expose les raisons pour lesquelles elle considérait que la Commission aurait dû avoir des doutes quant à la compatibilité de cette mesure. En outre, selon le Tribunal, Tempus pouvait s’appuyer non seulement sur toutes les informations pertinentes dont disposait la Commission à la date à laquelle elle a adopté la décision litigieuse, mais également sur toutes les informations pertinentes dont elle pouvait disposer à cette date. Il en était ainsi parce que, au lieu de limiter son analyse aux informations contenues dans la notification, la Commission pouvait et, le cas échéant, devait rechercher les informations pertinentes provenant d’autres sources.

21. Deuxièmement, le Tribunal a rappelé que, selon la jurisprudence, l’étendue du champ d’enquête couvert lors de l’examen préliminaire ainsi que la complexité du dossier considéré peuvent indiquer l’existence de doutes. Il a constaté que, en l’espèce, la mesure litigieuse était significative, complexe et nouvelle. Par ailleurs, il a considéré que le fait que l’examen préliminaire n’avait duré qu’un mois, ce qui était inférieur au délai de deux mois prévu à l’article 4, paragraphe 5, du règlement no 659/1999, ne constituait pas un indice probant pour conclure à l’absence de doutes au terme de cet examen. En effet, il devait être tenu compte de la phase de prénotification, laquelle avait duré environ 18 mois et dépassait donc le délai de deux mois envisagé, en règle générale, par le code de bonnes pratiques pour la conduite des procédures de contrôle des aides d’État, adopté par la Commission le 16 juin 2009 (ci-après le « code de bonnes pratiques ») ( 6 ). En outre, au terme de cette longue phase de prénotification, la Commission avait toujours des doutes quant à la compatibilité avec le marché intérieur de la mesure litigieuse, puisqu’elle a demandé des informations supplémentaires au Royaume‑Uni sur certains aspects essentiels. Le Tribunal a conclu que la durée de la phase de prénotification ainsi que le fait que trois types différents d’opérateurs avaient présenté des observations à l’égard de la mesure litigieuse constituaient des indices indiquant que des doutes subsistaient. Le Tribunal a ensuite estimé qu’il convenait d’examiner si des éléments relatifs au contenu de la décision litigieuse pouvaient également indiquer que la Commission aurait dû avoir des doutes.

22. Troisièmement, le Tribunal a estimé que le caractère insuffisant de l’examen, par la Commission, du rôle potentiel de la gestion de la demande au sein du marché de capacité était un indice de l’existence de doutes quant à la compatibilité de la mesure litigieuse avec le marché intérieur. Dans la mesure où la décision litigieuse faisait référence au rapport du panel d’experts techniques (ci‑après le « PTE ») en date du 30 juin 2014 (ci-après le « rapport du PTE »), et où ce rapport soulignait l’absence de données complètes disponibles concernant le potentiel de la gestion de la demande, la Commission avait connaissance des difficultés que posait l’appréciation du potentiel de la gestion de la demande. Elle avait, par conséquent, conscience du risque que la mesure litigieuse ne prenne pas suffisamment en compte ce potentiel. Néanmoins, loin d’effectuer sa propre appréciation du potentiel de la gestion de la demande, la Commission a accepté les modalités envisagées par le Royaume-Uni (c’est-à-dire, notamment, que les premières enchères T‑4 révèlent des informations et que National Grid entreprenne une étude concernant le potentiel de la gestion de la demande).

23. Quatrièmement, le Tribunal a estimé insuffisant l’examen, par la Commission, de l’existence d’une discrimination des opérateurs de gestion de la demande par rapport aux producteurs d’électricité.

24. S’agissant, en premier lieu, de la durée des contrats de capacité, le Tribunal a relevé que les opérateurs de gestion de la demande ne pouvaient obtenir que des contrats d’un an, tandis que certains producteurs (ceux construisant de nouvelles centrales ou rénovant des centrales existantes) pouvaient se voir accorder des contrats allant jusqu’à trois ou quinze ans. Le Tribunal a par ailleurs relevé que la raison pour laquelle certains fournisseurs de capacité (c’est-à-dire ceux construisant de nouvelles centrales ou rénovant des centrales existantes) étaient éligibles à obtenir des contrats d’une durée supérieure à un an était leur niveau de dépenses en capital et les difficultés rencontrées pour obtenir le financement de leur investissement. Selon le Tribunal, dès lors que les informations fournies à la Commission par le Royaume-Uni concernaient uniquement les besoins en financement des producteurs construisant de nouvelles centrales, la Commission aurait dû réunir elle-même davantage d’informations sur les besoins en financement des opérateurs de gestion de la demande. Or, la Commission n’avait pas réuni de telles informations. Dès lors, elle n’était pas parvenue à dissiper les doutes suscités par la différence de traitement entre les producteurs et les opérateurs de gestion de la demande en ce qui concerne la durée des contrats de capacité.

25. En deuxième lieu, s’agissant de la méthode de recouvrement des coûts, le Tribunal a souligné que cette méthode devait être prise en compte pour apprécier la proportionnalité de la mesure litigieuse, car elle influençait le volume de capacité à mettre aux enchères et, de ce fait, le montant de l’aide. Le Tribunal a relevé que le Royaume-Uni avait modifié cette méthode au cours de la procédure administrative ( 7 ) et que la Commission aurait dû vérifier si cette méthode, telle que modifiée, maintenait une incitation équivalente à celle prévue par la méthode initialement proposée pour la réduction de la consommation d’électricité lors des pics de demande en ayant recours, notamment, à la gestion de la demande. Le fait que la Commission n’avait pas procédé ainsi était un autre indice de l’existence de doutes.

26. En troisième lieu, concernant les conditions de participation au marché de capacité, le Tribunal a considéré que la Commission aurait dû déterminer si la mesure litigieuse fournissait aux opérateurs de gestion de la demande des incitations adéquates à participer aux enchères T‑1, qui constituaient la meilleure voie d’accès au marché pour ces opérateurs, étant donné que le volume de capacité réservé aux enchères T‑1 était limité en comparaison du volume de capacité mis aux enchères au cours des enchères T‑4, que les enchères T‑1 n’étaient pas réservées aux opérateurs de gestion de la demande, et qu’il n’existait aucune garantie que le Royaume-Uni organise des enchères T‑1 si des enchères T‑4 étaient organisées. Selon le Tribunal, la Commission aurait également dû examiner si la mesure litigieuse fournissait aux opérateurs de gestion de la demande une incitation appropriée à participer aux enchères T‑4, dès lors que, premièrement, cette mesure exigeait de tous les participants aux enchères T‑4 qu’ils puissent répondre à des incidents de capacité d’une durée indéterminée ; deuxièmement, elle alignait le montant de la garantie de soumission imposée aux CMU de gestion de la demande non confirmées sur celui des nouvelles CMU de production, et, troisièmement, elle fixait un seuil de minimis de deux mégawatts (MW) pour participer aux enchères durables.

27. Cinquièmement, le Tribunal a estimé que le fait que la mesure litigieuse ne rémunérait pas les opérateurs de gestion de la demande au titre des économies pour la limitation des pertes de transport et de distribution de l’électricité ne constituait pas un indice susceptible d’établir l’existence de doutes, dès lors que le point 225 des lignes directrices exigeait que les aides rétribuent « uniquement la disponibilité du service garantie », et non la vente d’électricité.

28. Le Tribunal a conclu qu’il existait un ensemble d’indices objectifs et concordants, tirés, premièrement, de la durée et des circonstances de la phase de prénotification et, deuxièmement, du contenu incomplet et insuffisant de la décision litigieuse du fait de l’absence d’instruction appropriée par la Commission au stade de l’examen préliminaire, qui attestent que cette dernière a pris la décision litigieuse malgré l’existence de doutes. Partant, le Tribunal a annulé la décision litigieuse, sans examiner le second moyen avancé par Tempus, tiré d’un défaut de motivation.

IV. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties

29. Par le présent pourvoi, la Commission demande à la Cour d’annuler l’arrêt attaqué, de rejeter le recours formé en première instance en vue de l’annulation de la décision litigieuse ou, à titre subsidiaire, de renvoyer l’affaire devant le Tribunal pour qu’il se prononce sur le second moyen soulevé devant lui et, en tout état de cause, de condamner Tempus aux dépens.

30. Le gouvernement du Royaume-Uni soutient tant le chef de conclusions présenté par la Commission à titre principal que celui présenté à titre subsidiaire.

31. Le gouvernement polonais, qui s’est vu accorder l’autorisation d’intervenir au soutien de la Commission, adopte la même position.

32. Tempus soutient que la Cour devrait, sous forme d’ordonnance motivée, rejeter comme étant irrecevable le moyen unique pour autant qu’il conteste, d’une part, l’appréciation par le Tribunal des caractéristiques de la mesure litigieuse, de la durée de la phase d’examen préliminaire et de la phase de prénotification, ainsi que de la variété et de l’origine de ce que l’on appelle les « plaintes » et, d’autre part, l’appréciation par le Tribunal de la méthode de recouvrement des coûts. Tempus affirme également que la Cour devrait, en tout état de cause, rejeter le pourvoi. À titre subsidiaire, si la Cour annule l’arrêt attaqué, Tempus lui demande de se prononcer définitivement sur le second moyen soulevé en première instance et d’annuler la décision litigieuse. Enfin, Tempus demande à la Cour de condamner la Commission à supporter ses propres dépens et ceux de Tempus, et de condamner le gouvernement du Royaume-Uni à supporter ses propres dépens.

33. Au titre de mesures d’organisation de la procédure, la Cour a invité toutes les parties qui avaient présenté des observations écrites à répondre à une question par écrit. Tempus, le gouvernement du Royaume-Uni, le gouvernement polonais et la Commission ont répondu dans le délai fixé par la Cour.

V. Analyse

34. Je suis parvenu à la conclusion que, pour les raisons exposées dans la suite des présentes conclusions, il convient d’annuler l’arrêt attaqué et que la Cour devrait statuer définitivement sur le litige et rejeter le recours formé en première instance. J’examinerai par conséquent dans les présentes conclusions, d’une part, le pourvoi (section A), et, d’autre part, le recours devant le Tribunal (section B).

A. Sur le pourvoi

1. Arguments des parties

35. La Commission avance un moyen unique, par lequel elle soutient que le Tribunal a interprété de manière erronée l’article 108, paragraphes 2 et 3, TFUE et l’article 4, paragraphes 2 et 3, du règlement no 659/1999 en constatant que, à l’issue de l’examen préliminaire, des difficultés sérieuses subsistaient quant à la compatibilité avec le marché intérieur de la mesure litigieuse, et que, par conséquent, la Commission aurait dû ouvrir la procédure formelle d’examen.

36. Ce moyen est divisé en deux branches.

37. Dans le cadre de la première branche de son moyen unique, qui porte sur les points 68 à 72, 79 à 83, 85, 90 à 92, 101 à 109 et 111 de l’arrêt attaqué, la Commission soutient que le Tribunal a commis une erreur dans la définition du standard qui, s’il est atteint, établit l’existence de difficultés sérieuses, ainsi que dans la prise en compte de certains éléments en tant qu’indices de ces difficultés.

38. Plus précisément, la Commission soutient que le Tribunal a appliqué un standard juridique erroné en considérant que Tempus pouvait établir l’existence de difficultés sérieuses en se contentant d’exposer les raisons pour lesquelles elle estime que ces difficultés existent, au lieu de prouver effectivement leur existence, ainsi qu’en considérant que Tempus pouvait, à cette fin, invoquer toutes les informations pertinentes dont disposait ou pouvait disposer la Commission à la date d’adoption de la décision litigieuse. Selon la Commission, il lui est permis, dans le cadre d’un examen préliminaire, de s’appuyer sur les informations fournies par l’État membre concerné, sans enquêter d’office sur les circonstances de l’affaire. En outre, la Commission considère que le Tribunal a commis une erreur en prenant en compte, en tant qu’indices de l’existence de difficultés sérieuses, les éléments suivants : premièrement, les caractéristiques de la mesure litigieuse, notamment la complexité technique de celle-ci ainsi que la nouveauté et le montant de l’aide – dès lors que ces éléments sont en eux-mêmes dépourvus d’incidence sur l’appréciation de la compatibilité ; deuxièmement, la durée de la phase de prénotification – dès lors que, en vertu de l’article 4, paragraphe 5, du règlement no 659/1999, le délai de deux mois prévu pour l’adoption d’une décision de ne pas soulever d’objections court à compter du jour suivant celui de la réception d’une notification complète, et tout délai qui s’est écoulé avant la notification formelle doit être écarté ; troisièmement, le nombre et l’origine des observations soumises spontanément par des tiers – dès lors que, dans le cadre d’un examen préliminaire, ce sont les plaintes, et non les observations spontanées, que la Commission est tenue d’examiner. Enfin, la Commission conteste la conclusion du Tribunal selon laquelle, notamment dans le cas d’une mesure complexe, la phase de prénotification n’a pas pour objet d’apprécier la compatibilité de cette mesure avec le marché intérieur.

39. Dans le cadre de la seconde branche de son moyen unique, la Commission soutient que le Tribunal a commis une erreur en lui reprochant de ne pas avoir enquêté de manière appropriée sur certains aspects du marché de capacité du Royaume-Uni.

40. En premier lieu, la Commission conteste la conclusion du Tribunal, aux points 146, 152 et 154 à 156 de l’arrêt attaqué, selon laquelle des difficultés sérieuses découlaient de l’appréciation du rôle potentiel de la gestion de la demande sur le marché de capacité. La Commission soutient, notamment, que, lorsque la décision litigieuse a été adoptée, la technologie de gestion de la demande était encore immature et qu’elle n’était donc pas en mesure d’estimer pleinement le potentiel à long terme des opérateurs de gestion de la demande. La Commission fait également valoir que l’UK Demand Response Association (association de gestion de la demande du Royaume-Uni, ci-après l’« UKDRA ») ( 8 ), qui a présenté des observations durant la procédure administrative, le 9 juin 2014 (ci-après les « observations de l’UKDRA du 9 juin 2014 »), a critiqué la mesure litigieuse pour avoir placé les opérateurs de gestion de la demande dans une situation désavantageuse à l’égard des autres fournisseurs de capacité, et non pour avoir omis de fournir une estimation précise du potentiel de la gestion de la demande. En outre, la Commission relève que le mécanisme des enchères fournira des données réelles sur le potentiel de la gestion de la demande. En second lieu, la Commission conteste la conclusion du Tribunal selon laquelle l’appréciation du traitement discriminatoire ou désavantageux des opérateurs de gestion de la demande en ce qui concerne la durée des contrats de capacité, la méthode de recouvrement des coûts et les conditions de participation au marché de capacité donnait lieu à des difficultés sérieuses. S’agissant des contrats plus courts accordés aux opérateurs de gestion de la demande, la Commission affirme, contrairement aux constatations du Tribunal aux points 181, 182, 184, 192 et 193 de l’arrêt attaqué, qu’elle n’est pas tenue d’examiner les dépenses en capital et le financement précis des opérateurs de gestion de la demande, car il est admis que les besoins en financement de ces opérateurs sont nettement inférieurs à ceux des nouveaux producteurs de capacité. S’agissant de la méthode de recouvrement des coûts, la Commission fait valoir que le Tribunal a commis une erreur en constatant, aux points 194 à 213 de l’arrêt attaqué, qu’elle aurait dû examiner si la modification de la méthode de recouvrement des coûts avait un effet sur le montant de l’aide. D’après la Commission, la méthode de recouvrement des coûts ne pouvait pas être prise en compte aux fins de l’appréciation de la compatibilité, car, selon la jurisprudence, la méthode de financement d’une mesure d’aide n’est pertinente que lorsqu’elle fait partie intégrante de cette mesure, ce qui n’était pas le cas ici. Le gouvernement du Royaume-Uni avait d’ailleurs expliqué de manière convaincante la raison pour laquelle la méthode adoptée était préférable à celle initialement proposée. S’agissant des conditions de participation des opérateurs de gestion de la demande au marché de capacité, la Commission est d’avis que le Tribunal a commis une erreur en affirmant qu’il n’existait aucune garantie que le Royaume-Uni se procure au moins 50 % du volume réservé au moyen des enchères T‑1, dès lors que le Royaume-Uni avait souscrit un engagement à cet effet. La Commission demande également à la Cour de juger que le Tribunal aurait dû déclarer irrecevable l’allégation de Tempus concernant le seuil de participation de 2 MW, car cette allégation n’a pas été soulevée dans la requête par laquelle Tempus a saisi le Tribunal, mais dans son mémoire en réplique. Cette allégation est, en tout état de cause, infondée puisque, au cours de la procédure administrative, aucun tiers n’a contesté la qualification du seuil de 2 MW en seuil bas.

41. Tempus soutient que le moyen unique est en partie irrecevable et intégralement non fondé.

42. Tempus fait valoir que la première branche du moyen unique n’est pas fondée dans la mesure où celle-ci allègue une erreur du Tribunal dans la définition du standard juridique permettant de prouver l’existence de difficultés sérieuses. Selon Tempus, il ressort de la jurisprudence, ainsi que du caractère objectif de la notion de « difficultés sérieuses », que la Commission doit, plutôt que de s’appuyer sur les informations fournies dans la notification, examiner si ces informations sont exactes et complètes. Il découle également de la jurisprudence que la Commission doit, le cas échéant, étendre son examen au-delà des informations fournies par l’État membre concerné.

43. Tempus soutient également que la première branche du moyen unique est irrecevable et, à titre subsidiaire, non fondée pour autant qu’elle allègue que c’est à tort que le Tribunal a considéré comme étant des indices de l’existence de difficultés sérieuses les caractéristiques de la mesure litigieuse, la durée de la phase de prénotification, le nombre et l’origine des observations soumises spontanément par des tiers et la complexité de la mesure litigieuse. Celle-ci est irrecevable puisque, d’une part, elle soulève des questions de fait et, d’autre part, elle n’identifie pas précisément les points de l’arrêt attaqué qui sont contestés. Elle n’est pas fondée parce que le contenu des observations présentées par des tiers (plutôt que leur nombre ou leur origine), la durée significative de la phase de prénotification (qui n’a pas permis de résoudre les questions importantes soulevées par la Commission) et la brièveté artificielle de la procédure d’examen préliminaire (qui n’a duré qu’un mois, c’est-à-dire la moitié de sa durée habituelle) sont des indices de l’existence de difficultés sérieuses.

44. S’agissant de la seconde branche du moyen unique, Tempus soutient que l’argumentation de la Commission concernant le potentiel de la gestion de la demande n’est pas fondée. Dès lors que la Commission avait connaissance de l’importance du potentiel de la gestion de la demande, elle ne pouvait pas s’appuyer sur le caractère immature de la technologie de gestion de la demande pour s’abstenir d’apprécier le potentiel de celle-ci.

45. En outre, Tempus soutient que l’argumentation de la Commission concernant le traitement discriminatoire ou désavantageux des opérateurs de gestion de la demande à l’égard de la durée des contrats de capacité, de la méthode de recouvrement des coûts et des conditions de participation des opérateurs de gestion de la demande au marché de capacité est en partie irrecevable et totalement dépourvue de fondement. En premier lieu, concernant la durée des contrats de capacité, Tempus fait valoir que le pourvoi n’est pas fondé, car il conteste uniquement la conclusion du Tribunal selon laquelle la Commission aurait dû examiner en détail les besoins en financement des opérateurs de gestion de la demande, et non les autres motifs sur lesquels le Tribunal s’est appuyé pour conclure que des difficultés sérieuses naissaient de l’appréciation du traitement discriminatoire des opérateurs de gestion de la demande au regard de la durée des contrats de capacité. En deuxième lieu, en ce qui concerne la méthode de recouvrement des coûts, Tempus soulève l’irrecevabilité de l’affirmation de la Commission selon laquelle cette dernière n’était pas tenue de rechercher comment la modification de la méthode de recouvrement des coûts affecterait le montant total de l’aide, parce qu’il s’agirait d’une question de fait. À titre subsidiaire et en tout état de cause, Tempus soutient que cette affirmation n’est pas fondée, étant donné que la méthode de recouvrement des coûts modifiée ne fournissait quasiment aucune incitation aux consommateurs pour qu’ils réduisent leur consommation d’électricité. En troisième lieu, concernant les conditions de participation des opérateurs de gestion de la demande au marché de capacité, Tempus souligne que la Commission ne conteste pas la constatation du Tribunal selon laquelle le volume réservé aux enchères T‑1 est limité et il est difficile pour les opérateurs de gestion de la demande de fournir les volumes importants mis aux enchères au cours des enchères T‑4. Tempus relève également que la Commission aurait dû déterminer si une disposition de droit national avait pris acte de l’engagement du Royaume-Uni de se procurer au moins 50 % du volume réservé pour les enchères T‑1. Enfin, Tempus souligne que le seuil de participation aux enchères durables de 2 MW ne peut pas être considéré comme étant bas.

46. Le gouvernement du Royaume-Uni soutient tant le chef de conclusions présenté à titre principal par la Commission que celui présenté à titre subsidiaire. Il estime le moyen unique fondé. Il est notamment d’accord avec la Commission pour considérer que, dans la présente affaire, la durée de la phase de prénotification n’est pas un indice de l’existence de difficultés sérieuses, que la Commission pouvait invoquer les informations fournies dans le cadre de la notification sans mener sa propre enquête, et que le standard fixé par le Tribunal pour établir l’existence de difficultés sérieuses est manifestement trop bas et fait peu de cas de la marge d’appréciation de la Commission. En outre, le gouvernement du Royaume-Uni estime que c’est à tort que le Tribunal a considéré comme étant un indice de l’existence de difficultés sérieuses l’absence d’une instruction appropriée par la Commission portant sur le potentiel de la gestion de la demande, sur la durée des contrats de capacité, sur la modification de la méthode de recouvrement des coûts et sur les conditions de participation des opérateurs de gestion de la demande au marché de capacité.

47. Le gouvernement polonais soutient les chefs de conclusions présentés par la Commission. En particulier, celui-ci fait valoir que le Tribunal a déplacé de manière erronée la charge de la preuve vers la Commission en exigeant d’elle qu’elle démontre qu’il n’existait aucune difficulté sérieuse, là où il aurait dû imposer à la partie requérante de démontrer que ces difficultés existaient. Le gouvernement polonais allègue que le Tribunal a commis une erreur dans l’application des lignes directrices quant au potentiel de la gestion de la demande et que c’est à tort que le Tribunal a considéré que la Commission aurait dû rechercher si la nouvelle méthode de recouvrement des coûts avait une incidence sur l’accès au marché de capacité des opérateurs de gestion de la demande. En outre, le gouvernement polonais appuie la demande de la Commission visant à ce que la Cour déclare que l’allégation de Tempus concernant le seuil de participation de 2 MW aurait dû être déclarée irrecevable par le Tribunal. Cette allégation est, en tout état de cause, non fondée puisqu’un seuil de 2 MW est, selon les normes de l’Union, bas.

2. Appréciation

48. Avant d’en venir à l’examen au fond du moyen unique [sous c)], j’examinerai dans les présentes conclusions, d’une part, la demande de la Commission tendant à ce que la Cour annule l’arrêt attaqué dans la mesure où celui-ci n’a pas déclaré irrecevable l’allégation de Tempus concernant le seuil de participation de minimis de 2 MW [sous a)] et, d’autre part, les exceptions d’irrecevabilité soulevées par Tempus à l’égard du pourvoi [sous b)].

a) Sur la demande de la Commission tendant à ce que la Cour annule l’arrêt attaqué dans la mesure où celui-ci n’a pas déclaré irrecevable l’allégation de Tempus concernant le seuil de participation de minimis de 2 MW

49. La Commission, soutenue par le gouvernement polonais, demande à la Cour de déclarer que le Tribunal aurait dû rejeter comme étant irrecevable l’allégation de Tempus selon laquelle le seuil de participation de minimis de 2 MW était élevé et constituait une barrière à l’entrée pour les opérateurs de gestion de la demande ( 9 ). Selon la Commission, cette allégation n’a pas été avancée dans la requête présentée par Tempus devant le Tribunal, mais uniquement dans son mémoire en réplique.

50. À mon avis, cette demande devrait être rejetée.

51. En vertu de l’article 84, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, la production de moyens nouveaux en cours d’instance est interdite à moins que ces moyens ne se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure. Cependant, un moyen, ou un argument, qui constitue l’ampliation d’un moyen énoncé antérieurement, directement ou implicitement, dans la requête introductive d’instance et qui présente un lien étroit avec celui-ci doit être déclaré recevable ( 10 ). Dans la présente affaire, comme le Tribunal l’a indiqué au point 254 de l’arrêt attaqué, l’allégation de Tempus résumée au point 49 des présentes conclusions était la simple ampliation de l’argumentation soulevée dans sa requête en première instance concernant le traitement discriminatoire des opérateurs de gestion de la demande, qui aurait dû conduire la Commission à ouvrir la procédure formelle d’examen.

52. Il convient par conséquent de rejeter la demande de la Commission résumée au point 49 des présentes conclusions.

b) Sur la recevabilité du pourvoi

53. Tempus soulève l’irrecevabilité de certains arguments avancés par la Commission au soutien des première et seconde branches du moyen unique.

54. Tout d’abord, Tempus fait valoir que la première branche du moyen unique est irrecevable dans la mesure où elle allègue que le Tribunal a commis une erreur en prenant en compte les éléments suivants comme indices de l’existence de difficultés sérieuses : les caractéristiques de la mesure litigieuse, la durée de la phase de prénotification, le nombre et l’origine des observations des tiers, ainsi que la complexité de cette mesure. Selon Tempus, d’une part, il s’agit de questions de fait et, d’autre part, le pourvoi n’identifie pas les points de l’arrêt attaqué qui sont contestés.

55. À mon sens, cette exception d’irrecevabilité ne saurait prospérer.

56. Tout d’abord, l’argumentation résumée au point 54 des présentes conclusions soulève des questions de droit et non des questions de fait.

57. L’argumentation de la Commission repose sur le fait que certains éléments ne peuvent pas constituer, en eux-mêmes et par leur nature seulement, des indices de l’existence de difficultés sérieuses. Selon la Commission, ceci est vrai des caractéristiques d’une mesure d’aide et, en particulier, de la complexité de cette mesure (car, selon la jurisprudence, la complexité d’une mesure peut précisément justifier une procédure d’examen préliminaire plus longue, au lieu d’entraîner automatiquement l’obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen), de la durée de la phase de prénotification (car seule la durée de la procédure d’examen préliminaire peut être considérée comme étant un indice de l’existence de difficultés sérieuses) et du nombre ainsi que de l’origine des observations des tiers (puisque, dans le cadre d’un examen préliminaire, la Commission est obligée d’examiner les plaintes, et non les observations spontanées des tiers). La question de savoir si, en lui-même et par sa nature seulement, chacun de ces éléments est pertinent aux fins de déterminer si des difficultés sérieuses existent constitue manifestement une question de droit.

58. En deuxième lieu, contrairement à ce que Tempus fait valoir, le pourvoi identifie les points de l’arrêt attaqué à l’encontre desquels l’argumentation résumée au point 54 des présentes conclusions est dirigée.

59. Le pourvoi vise les « points 79 et suivants » de l’arrêt attaqué, s’agissant de l’argument selon lequel les caractéristiques d’une mesure d’aide ne peuvent pas être considérées comme étant un indice de l’existence de difficultés sérieuses ; les points 85, 92, 106, 109 et 111 de cet arrêt, relativement à l’importance de la durée de la phase de prénotification, et les « points 101 à 109 ([...] en particulier, points 108, 109 et 111) » dudit arrêt, concernant l’importance du nombre et de l’origine des observations des tiers. Le pourvoi satisfait donc aux exigences de l’article 169, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, qui prévoit que les moyens et les arguments juridiques invoqués identifient précisément ces points dans les motifs de l’arrêt du Tribunal qui sont contestés.

60. Même s’il était considéré, notamment en ce qui concerne l’argument relatif aux caractéristiques d’une mesure d’aide, que le pourvoi n’identifie pas précisément les points de l’arrêt attaqué qui sont contestés, l’argumentation de la Commission semble généralement assez claire pour qu’il soit possible d’identifier les passages contestés de l’arrêt attaqué (à savoir les points 79 et 111 à 115, où le Tribunal a constaté que la mesure litigieuse est significative, complexe et nouvelle, et que ces caractéristiques sont en mesure d’établir l’existence de difficultés sérieuses) ( 11 ).

61. Ensuite, Tempus soulève l’irrecevabilité de la seconde branche du moyen unique du pourvoi dans la mesure où celle-ci est dirigée contre les points 208 à 212 de l’arrêt attaqué – c’est-à-dire dans la mesure où celle-ci allègue que le Tribunal a commis une erreur en constatant que la Commission aurait dû rechercher si la modification de la méthode de recouvrement des coûts maintenait une incitation équivalente à réduire la consommation d’électricité, et si elle affectait le montant de l’aide. Selon Tempus, la Commission demande de ce fait à la Cour de procéder à une nouvelle appréciation des faits.

62. À mon avis, cette exception d’irrecevabilité doit être rejetée. Si la méthode de recouvrement des coûts modifiée n’incitait pas suffisamment les consommateurs à réduire leur consommation d’électricité au cours des pics de demande en ayant recours, notamment, à la gestion de la demande, cela mettrait en cause la proportionnalité de la mesure litigieuse. Il s’agit d’une question de droit.

63. Je conclus que le moyen unique est recevable dans son intégralité.

c) Sur le fond

64. La Commission avance un moyen unique, par lequel elle soutient que le Tribunal a interprété de manière erronée l’article 108, paragraphes 2 et 3, TFUE et l’article 4, paragraphes 2 et 3, du règlement no 659/1999 en constatant que la Commission ne pouvait pas déclarer la mesure litigieuse compatible avec le marché intérieur sans ouvrir la procédure formelle d’examen. Avant de procéder à l’appréciation des deux branches de ce moyen unique, je souhaiterais présenter certaines observations liminaires.

1) Observations liminaires

65. Je rappellerai que, selon la jurisprudence de la Cour, dans le cadre de la procédure d’examen d’une aide d’État prévue à l’article 108 TFUE, il faut distinguer, d’une part, la phase préliminaire d’examen des aides instituée par l’article 108, paragraphe 3, TFUE, qui a seulement pour objet de permettre à la Commission de se forger une première opinion sur la compatibilité partielle ou totale de l’aide en cause, et, d’autre part, la phase d’examen visée à l’article 108, paragraphe 2, TFUE, qui est destinée à permettre à la Commission d’avoir une information complète sur l’ensemble des données de l’affaire ( 12 ).

66. Cette seconde phase est facultative. Cependant, selon la jurisprudence, la Commission ne peut s’en tenir à la phase préliminaire prévue à l’article 108, paragraphe 3, TFUE pour prendre une décision favorable à une aide que si elle est en mesure d’acquérir la conviction, au terme d’un premier examen, que cette aide est compatible avec le traité. En revanche, si ce premier examen a conduit la Commission à acquérir la conviction contraire, ou même n’a pas permis de surmonter toutes les difficultés soulevées par l’appréciation de la compatibilité de cette aide avec le marché intérieur, la Commission a le devoir de s’entourer de tous les avis nécessaires et d’ouvrir, à cet effet, la procédure de l’article 108, paragraphe 2, TFUE ( 13 ).

67. Ainsi qu’indiqué aux points 3 et 4 des présentes conclusions, dans la présente affaire, la Commission, après avoir procédé à un examen préliminaire de la compatibilité avec le marché intérieur de la mesure litigieuse, a décidé, sur le fondement de l’article 4, paragraphe 3, du règlement no 659/1999, de ne pas soulever d’objections à l’encontre de cette mesure, dans la mesure où l’appréciation de sa compatibilité avec le marché intérieur ne soulevait pas de difficultés sérieuses. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a annulé la décision litigieuse, au motif que ces difficultés existaient et que, par conséquent, la Commission ne pouvait pas déclarer la mesure litigieuse compatible avec le marché intérieur sans ouvrir la procédure formelle d’examen en vertu de l’article 108, paragraphe 2, TFUE. Devant la Cour, la Commission soutient qu’elle n’était pas aux prises avec des difficultés sérieuses, tandis que Tempus soutient qu’elle l’était.

68. Selon une jurisprudence constante, la notion de « difficultés sérieuses » revêtant un caractère objectif, l’existence de telles difficultés doit être recherchée non seulement dans les circonstances de l’adoption de l’acte attaqué, mais également dans les appréciations sur lesquelles s’est fondée la Commission. Il s’ensuit que la légalité d’une décision de ne pas soulever d’objections, fondée sur l’article 4, paragraphe 3, du règlement no 659/1999, dépend du point de savoir si l’appréciation des informations et des éléments dont la Commission disposait, lors de la phase préliminaire d’examen de la mesure notifiée, aurait dû objectivement susciter des doutes quant à sa compatibilité avec le marché intérieur ( 14 ).

69. Par ailleurs, lorsqu’un requérant demande l’annulation d’une décision de ne pas soulever d’objections, il doit apporter la preuve de l’existence de doutes sur cette compatibilité. Cette preuve peut être rapportée à partir d’un faisceau d’indices concordants, l’existence d’un doute devant être recherchée tant dans les circonstances de l’adoption de la décision de ne pas soulever d’objections que dans son contenu, en mettant en rapport les appréciations sur lesquelles s’est fondée la Commission dans cette décision avec les éléments dont celle-ci disposait lorsqu’elle s’est prononcée sur la compatibilité de l’aide en cause avec le marché intérieur ( 15 ).

70. Dans la présente affaire, le Tribunal a considéré les éléments suivants comme étant des indices de l’existence de difficultés sérieuses : d’une part, la durée des discussions entre le gouvernement du Royaume-Uni et la Commission (y compris la phase de prénotification) et les circonstances entourant l’adoption de la décision litigieuse (demandes d’information adressées au gouvernement du Royaume-Uni, consultation publique nationale organisée en lien avec la mesure litigieuse et observations présentées par trois différents types d’opérateurs), et, d’autre part, l’absence d’une instruction appropriée par la Commission, notamment, du rôle de la gestion de la demande au sein du marché de capacité, de la durée des contrats de capacité proposés aux opérateurs de gestion de la demande, de la modification de la méthode de recouvrement des coûts et de certaines conditions de participation des opérateurs de gestion de la demande au marché de capacité. Conformément à la jurisprudence citée au point 69 des présentes conclusions, le premier ensemble d’éléments porte sur les circonstances dans lesquelles la décision litigieuse a été adoptée ( 16 ), tandis que le second concerne le contenu de cette décision ( 17 ).

71. La question posée à la Cour porte sur le point de savoir si ces éléments suffisent ou non à établir l’existence de difficultés sérieuses. La première branche du moyen unique met en cause, en substance, les éléments relatifs aux circonstances dans lesquelles la décision litigieuse a été adoptée, tandis que la seconde branche de ce moyen du pourvoi conteste les éléments relatifs au contenu de cette décision.

72. Je dois souligner, à cet égard, qu’alors que la Commission peut, au cours de l’examen préliminaire, engager un dialogue avec l’État membre notifiant ou des tiers afin de surmonter des difficultés éventuellement rencontrées ( 18 ), ce n’est, cependant, qu’en lien avec la procédure formelle d’examen que le traité FUE impose à la Commission l’obligation de donner aux parties intéressées un délai pour présenter des observations ( 19 ). Par conséquent, l’argumentation de Tempus est que si la Commission avait ouvert la procédure formelle d’examen, elle aurait bénéficié de la possibilité de présenter des observations et aurait de ce fait incité la Commission à modifier son appréciation du marché de capacité en prenant dûment en compte le rôle joué par les opérateurs de gestion de la demande.

73. Enfin, je relève que la jurisprudence se réfère soit à l’existence de « doutes » ( 20 ) – le terme employé par le règlement no 659/1999 et le règlement (UE) 2015/1589 ( 21 ) –, soit à celle de « difficultés sérieuses » ( 22 ) – le terme initialement employé par la Cour ( 23 ). La Cour semble utiliser ces deux termes sans distinction et leur donner le même sens. En particulier, rien n’indique que l’utilisation de l’un ou l’autre terme soit liée au standard de preuve applicable pour déterminer si la procédure formelle d’examen doit être ouverte (car la même jurisprudence est citée dans tous les arrêts, indépendamment du terme employé dans l’affaire en cause). Je propose d’utiliser l’expression « difficultés sérieuses », car la Cour utilise ce terme un peu plus fréquemment.

2) Sur le moyen unique, pris en sa première branche

74. Dans le cadre de la première branche de son moyen unique, la Commission soutient que c’est à tort que le Tribunal a fixé un standard peu élevé pour démontrer que l’appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur d’une mesure d’aide soulève des difficultés sérieuses et que c’est à tort qu’il a considéré certains éléments comme étant des indices de l’existence de ces difficultés. La première branche du moyen unique se compose de cinq griefs. Par le premier grief, la Commission soutient que le Tribunal a commis une erreur en déclarant que, dans le cadre d’un examen préliminaire, la Commission doit prendre en compte non seulement les informations qui ont été mises à sa disposition par l’État membre concerné, mais également toutes les informations pertinentes qui pouvaient être disponibles à la suite de l’instruction, et que, dès lors, Tempus peut s’appuyer sur ce dernier type d’informations pour démontrer que des difficultés sérieuses subsistaient à l’issue de l’examen préliminaire. En procédant ainsi, le Tribunal a appliqué, selon la Commission, un standard peu élevé de manière erronée (ci-après le « premier grief »). Par les deuxième, troisième et quatrième griefs, la Commission soutient que le Tribunal a commis une erreur en prenant en compte, comme indices de l’existence de difficultés sérieuses : les caractéristiques de la mesure litigieuse, par exemple la nouveauté et la complexité de cette mesure (ci-après le « deuxième grief ») ; la durée de la phase de prénotification (ci-après le « troisième grief »), et le nombre ainsi que l’origine des observations présentées par des tiers (ci-après le « quatrième grief »). Enfin, la Commission conteste la constatation du Tribunal selon laquelle, notamment dans le cas d’une mesure d’aide complexe, l’objectif de la phase de prénotification n’est pas d’apprécier la compatibilité de cette mesure avec le marché intérieur (cette appréciation de la compatibilité justifiant, d’après la Commission, une phase de prénotification plus longue) (ci-après le « cinquième grief »).

75. J’examinerai dans les présentes conclusions, tout d’abord, le premier grief ; puis le quatrième grief (car il est lié au premier) ; ensuite, le troisième grief, et, enfin, les deuxième et cinquième griefs, pris ensemble (car ils concernent tous deux la complexité de la mesure litigieuse et doivent être examinés au regard des éléments avancés pour l’appréciation du troisième grief). Tous ces griefs devraient, selon moi, être accueillis.

i) Sur le point de savoir si, afin de démontrer que des difficultés sérieuses existaient, Tempus peut invoquer toutes les informations pertinentes qui étaient ou pouvaient avoir été à la disposition de la Commission à la date d’adoption de la décision litigieuse

76. Par le premier grief, qui porte sur les points 68 à 72 de l’arrêt attaqué, la Commission soutient, en substance, que, dans le cadre d’un examen préliminaire, elle peut généralement se contenter de prendre en compte les informations fournies par l’État membre concerné, sans être tenue d’enquêter d’office sur les circonstances de l’affaire. En particulier, si des tiers (comme l’UKDRA) ( 24 ) présentent des observations spontanées, elle n’est pas tenue d’enquêter sur les éléments évoqués, sans justification, par ces parties. C’est donc, selon la Commission, à tort que le Tribunal a déclaré que, dans le cadre d’une enquête préliminaire, la Commission doit prendre en compte non seulement les informations que l’État membre concerné a mises à sa disposition, mais également celles dont (sur enquête) elle aurait pu disposer à la date à laquelle elle a adopté la décision litigieuse. Selon la Commission, il s’ensuit que, aux fins d’établir que la procédure formelle d’examen aurait dû été ouverte, Tempus ne peut pas invoquer des informations dont la Commission pouvait disposer à la date à laquelle elle a adopté la décision litigieuse. En particulier, le fait que des tiers ont présenté des observations critiques à l’égard de la mesure litigieuse ne prouve pas que, à l’issue de l’examen préliminaire, l’appréciation de la compatibilité de la mesure litigieuse avec le marché intérieur soulevait des difficultés sérieuses. Par conséquent, la Commission considère que le standard ainsi fixé par le Tribunal pour prouver l’existence de difficultés sérieuses n’est pas suffisamment élevé.

77. Le gouvernement du Royaume-Uni et le gouvernement polonais partagent l’avis de la Commission, tandis que Tempus est d’un avis opposé.

78. Je propose d’accueillir le premier grief.

79. En bref, je considère que le Tribunal a commis une erreur en constatant, aux points 68 à 72 de l’arrêt attaqué, que, afin de démontrer que des difficultés sérieuses existaient à l’issue de l’examen préliminaire, Tempus pouvait s’appuyer non seulement sur les informations fournies par le gouvernement du Royaume‑Uni, mais également sur toutes les informations pertinentes auxquelles la Commission aurait pu accéder en menant une enquête. L’approche du Tribunal revient à imposer à la Commission une obligation d’enquêter, d’office, sur des éléments non étayés soulevés par l’UKDRA. Or, d’après moi, la Commission n’est pas soumise à une telle obligation. J’exposerai en détail dans la suite des présentes conclusions les raisons pour lesquelles je suis parvenu à cette conclusion.

80. Selon la jurisprudence, la Commission est tenue, dans l’intérêt d’une bonne administration des règles fondamentales du traité FUE relatives aux aides d’État, de conduire la procédure d’examen des mesures incriminées de manière diligente et impartiale, afin qu’elle dispose, lors de l’adoption de la décision finale, des éléments les plus complets et fiables possibles pour ce faire ( 25 ). Bien que cette observation ait été formulée à propos de décisions prises à l’issue d’une procédure formelle d’examen, elle devrait, d’après moi, s’appliquer également aux décisions de ne pas soulever d’objections à l’encontre d’une mesure d’aide, telle que la décision litigieuse. Alors même que l’examen d’une mesure n’a pas à être aussi approfondi dans le cadre d’un examen préliminaire qu’il l’est dans le cadre de la procédure formelle d’examen, je ne vois pas comment la Commission pouvait ne pas être tenue de procéder à un examen diligent et impartial également dans le premier cas ( 26 ).

81. Il me semble que, dans le cadre d’un examen préliminaire, la Commission remplit son obligation de procéder à un examen diligent et impartial d’une mesure en examinant tous les faits et points de droit portés à son attention par l’État membre concerné, sans être tenue d’examiner d’office les circonstances de l’affaire. J’exposerai pourquoi dans les présentes conclusions.

82. Premièrement, cela découle de la nature de l’examen préliminaire qui, comme indiqué au point 65 des présentes conclusions, ne vise pas à permettre à la Commission d’être pleinement informée de tous les faits de l’affaire, mais simplement à lui permettre de se forger une première opinion. Ceci est également cohérent vis-à-vis de la jurisprudence du Tribunal selon laquelle, dans le cadre de la procédure d’examen préliminaire, la Commission peut en principe s’en tenir aux éléments fournis par l’État membre en question – le cas échéant, à la suite d’une demande complémentaire de la Commission ( 27 ).

83. Il est vrai que, comme le fait valoir Tempus, il ne saurait être exclu que l’État membre concerné fournisse des informations incomplètes, inexactes ou trompeuses. Cependant, dans une telle hypothèse, la Commission doit faire usage de la faculté que lui confère l’article 5 du règlement no 659/1999 de demander des informations supplémentaires à l’État membre en question. Je relève que, selon l’arrêt cité au point 82 des présentes conclusions, c’est « le cas échéant, à la suite d’une demande complémentaire de la Commission », que cette dernière peut s’en tenir à l’examen des informations fournies par l’État membre concerné. À cet égard, le Tribunal a également jugé que, si l’État membre doit, en vertu du devoir de coopération loyale prévu à l’article 4, paragraphe 3, TUE, coopérer avec la Commission en lui fournissant les éléments lui permettant de se prononcer sur la nature d’« aide d’État » de la mesure en cause, il n’en demeure pas moins que la Commission est quant à elle soumise, dans l’intérêt d’une bonne administration des règles fondamentales du traité relatives aux aides d’État, à une obligation d’examen diligent et impartial, et que cette obligation lui impose, notamment, d’examiner avec soin les éléments qui lui sont fournis par l’État membre ( 28 ).

84. Deuxièmement, je souligne que, bien que la Commission soit tenue de procéder à un examen diligent et impartial de toute plainte ( 29 ), elle n’est pas, dans le cadre d’un examen préliminaire, tenue de procéder à un tel examen de toutes les observations soumises spontanément par des tiers. Ainsi qu’il est mentionné au point 72 des présentes conclusions et qu’il ressort de l’article 6, paragraphe 1, et de l’article 20, paragraphe 1, du règlement no 659/1999, ce n’est qu’en lien avec la procédure formelle d’examen que les parties intéressées ( 30 ) ont un droit de présenter des observations (ou droit de participer à la procédure administrative) ( 31 ).

85. Troisièmement, selon la jurisprudence du Tribunal, il ne saurait être reproché à la Commission de ne pas avoir tenu compte d’éventuels éléments de fait ou de droit qui auraient pu lui être présentés pendant la procédure administrative, mais qui ne l’ont pas été, la Commission n’étant pas dans l’obligation d’examiner d’office et par supputation les éléments qui auraient pu lui être soumis ( 32 ). Bien que cette observation ait été formulée presque exclusivement ( 33 ) dans des affaires concernant des décisions prises à l’issue d’une procédure formelle d’examen, celle-ci devrait, selon moi, s’appliquer à plus forte raison aux décisions de ne pas soulever d’objections, comme la décision litigieuse. Si la Commission n’est pas tenue d’examiner une affaire d’office au titre de la procédure formelle d’examen, rien ne justifie qu’elle soit tenue de procéder ainsi dans le cadre d’un examen préliminaire, qui, rappelons-le, vise simplement à lui permettre de se forger une première opinion.

86. Par ailleurs, dans l’arrêt cité au point 82 des présentes conclusions, le Tribunal a déclaré non seulement que, dans le cadre de la procédure d’examen préliminaire, la Commission peut en principe s’en tenir aux éléments fournis par l’État membre en question, mais également qu’elle n’est pas tenue de procéder de sa propre initiative à l’instruction de toutes les circonstances de l’affaire si les informations fournies par l’État membre notifiant lui permettent d’acquérir la conviction, au terme d’un premier examen, que la mesure en cause soit ne constitue pas une aide, soit, si elle est qualifiée d’« aide », est compatible avec le marché intérieur.

87. Cependant, je relèverai que les limites que la jurisprudence du Tribunal citée au point 86 des présentes conclusions a mises à l’obligation de la Commission de procéder à un examen diligent et impartial d’une mesure d’aide s’accordent mal avec l’arrêt Sytraval ( 34 ), lequel concerne l’obligation incombant à la Commission d’examiner non pas une mesure d’aide, mais une plainte. Dans cet arrêt, la Cour a déclaré, au point 62, que la Commission était obligée, le cas échéant, d’instruire une plainte en allant au-delà du seul examen des éléments de fait et de droit portés à sa connaissance par le plaignant et de procéder à l’examen des éléments qui n’ont pas été expressément évoqués par ce plaignant. La question est donc de savoir si le point 62 de l’arrêt Sytraval doit être étendu à la présente affaire.

88. Je considère qu’il ne le doit pas.

89. La raison en est que la reconnaissance d’une obligation pour la Commission d’aller au-delà du seul examen des éléments de fait et de droit portés spontanément à sa connaissance par un tiers impliquerait la reconnaissance d’une obligation pour la Commission d’examiner les observations présentées par les parties intéressées. Or, ainsi qu’il est mentionné au point 84 des présentes conclusions, ce n’est que dans le cadre de la procédure formelle d’examen que la Commission est soumise à une telle obligation. Par conséquent, comme le soutient la Commission, si le point 62 de l’arrêt Sytraval était étendu à l’examen des observations soumises spontanément dans le cadre d’un examen préliminaire, cela estomperait la distinction entre les deux phases de la procédure de contrôle d’une aide d’État.

90. Cela s’explique également par le fait que la justification de l’obligation de la Commission d’examiner les plaintes et, le cas échéant, d’aller au-delà du seul examen des éléments de fait et de droit invoqués par le plaignant est que, dans le cas d’une aide illégale, celle-ci a peu d’informations à sa disposition, du fait qu’elle n’en reçoit aucune de l’État membre concerné et que les plaignants ont en principe un accès limité aux informations pertinentes. Cette justification fait, cependant, défaut dans le cas d’une aide notifiée. Bien que, comme je l’ai mentionné au point 83 des présentes conclusions, les informations présentées par l’État membre concerné puissent être incomplètes ou inexactes, une telle situation ne saurait être comparée à celle où cet État membre ne notifie pas une mesure d’aide.

91. Enfin, cela s’explique par le fait que le règlement no 734/2013 a modifié l’article 20, paragraphe 2, du règlement no 659/1999 en ce sens que les plaintes doivent à présent se conformer à un formulaire obligatoire ( 35 ), ce qui impose aux plaignants de fournir des informations concernant, notamment, les caractéristiques de la mesure d’aide alléguée, les motifs de la plainte et la compatibilité avec le marché intérieur de cette mesure. Il découle de l’article 10, paragraphe 1, second alinéa, du règlement no 659/1999, tel que modifié par le règlement no 734/2013, que la Commission est obligée d’examiner les seules plaintes qui sont introduites en utilisant le formulaire de plainte (et qui sont déposées par une partie intéressée) ( 36 ). Selon le considérant 14 du règlement no 734/2013, « [l]es informations communiquées qui ne respecteront pas ces [deux] conditions devraient être traitées en tant que renseignements d’ordre général concernant le marché et ne devraient pas nécessairement entraîner l’ouverture d’enquêtes d’office ». Il en découle que la reconnaissance d’une obligation pour la Commission d’aller au-delà de l’examen des faits et des points de droit portés à sa connaissance par un tiers au moyen de la soumission spontanée d’observations permettrait aux parties intéressées de contourner l’obligation de se conformer au formulaire de plainte, et mettrait de ce fait en cause les modifications introduites par le règlement no 734/2013.

92. En conséquence, selon moi, le point 62 de l’arrêt Sytraval ne devrait pas être étendu à la présente affaire. Il s’ensuit que, dans le cadre d’une enquête préliminaire, la Commission peut en général s’appuyer uniquement sur les informations fournies par l’État membre concerné, sans être tenue d’instruire l’affaire d’office.

93. Je devrais, cependant, mentionner qu’il découle de la jurisprudence citée au point 80 des présentes conclusions que la décision finale de la Commission doit, dans la mesure du possible, être fondée sur des informations complètes et fiables. La Commission ne peut donc s’appuyer uniquement sur les informations fournies par l’État membre concerné que si ces informations sont complètes et fiables. Il me semble donc que si, dans le cadre d’un examen préliminaire, un tiers produit des éléments de preuve qui mettent en question l’exhaustivité et la fiabilité des informations fournies par l’État membre concerné, la Commission ne devrait pas être autorisée à ignorer ces éléments de preuve. Au contraire, comme le fait valoir le gouvernement du Royaume-Uni, la Commission doit prendre ces éléments de preuve en compte ( 37 ). Je relève que, dans la présente affaire, la Commission a examiné ( 38 ) les observations soumises spontanément par l’UKDRA, par un fournisseur de services d’équilibrage et par un acquéreur de centrales électriques existantes, qu’elle a donné au gouvernement du Royaume-Uni la possibilité de présenter des commentaires sur ces observations ( 39 ) et qu’elle a examiné le contenu desdites observations dans la décision litigieuse ( 40 ).

94. Ma proposition présentée au point 93 des présentes conclusions ne revient pas à conférer aux tiers un droit de présenter des observations dans le cadre d’une procédure d’examen préliminaire. En effet, la Commission ne serait pas considérée comme étant tenue de prendre en compte les éléments de preuve fournis par des tiers dans tous les cas, mais seulement lorsqu’elle estime que ces éléments de preuve mettent en cause l’exhaustivité et la fiabilité des informations fournies par l’État membre concerné.

95. Je souligne également que, selon moi, ce n’est que si un tiers produit des éléments de preuve solides au soutien de ses allégations que la Commission doit prendre ces allégations en compte – et qu’elle n’est donc soumise à aucune obligation d’aller au-delà des faits et des points de droit portés à son attention par cette partie.

96. Je conclus que, dans le cadre d’une enquête préliminaire, la Commission peut généralement s’appuyer sur les seules informations fournies par l’État membre concerné, à moins qu’un tiers ne produise des éléments de preuve qui, d’après la Commission, mettent en cause ces informations ( 41 ). Cependant, dans ce dernier cas, la Commission est simplement obligée de prendre ces éléments de preuve en compte, et non d’aller au-delà de l’examen des faits et des points de droit portés à sa connaissance par le tiers.

97. Dans la présente affaire, aux points 70 à 72 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a déclaré, en substance, que la Commission est tenue de rechercher et d’examiner, de manière approfondie et impartiale, toutes les informations pertinentes dont elle disposait ou pouvait disposer à la date à laquelle elle a adopté la décision litigieuse.

98. C’est, à mon sens, à juste titre que le Tribunal a considéré que la Commission était tenue d’examiner, de manière approfondie et impartiale, toutes les informations pertinentes dont elle disposait à cette date, c’est-à-dire toutes les informations pertinentes qui lui ont été communiquées au cours de la procédure administrative par l’État membre concerné ou par des plaignants. Cependant, il me semble que le Tribunal a commis une erreur en déclarant que la Commission était tenue de rechercher, de manière approfondie et impartiale, toutes les informations pertinentes dont elle pouvait disposer à la date à laquelle elle a adopté la décision litigieuse. Il ressort en effet du point 96 des présentes conclusions que (hormis l’hypothèse d’une plainte introduite conformément à l’article 20, paragraphe 2, du règlement no 659/1999, tel que modifié par le règlement no 734/2013) la Commission n’est obligée d’instruire une affaire d’office que si un tiers produit des éléments de preuve que la Commission considère comme mettant en cause les informations fournies par l’État membre concerné. Il s’ensuit que le Tribunal a commis une erreur en observant que, afin d’établir l’existence de difficultés sérieuses, Tempus pouvait invoquer toutes les informations pertinentes dont la Commission a pu disposer à la date à laquelle elle a adopté la décision litigieuse.

99. Le Tribunal a également commis une erreur en déclarant, au point 68 de l’arrêt attaqué, qu’il suffit que Tempus expose les raisons pour lesquelles elle estime que des difficultés sérieuses existaient à l’issue de l’examen préliminaire. Pour la raison exposée au point 95 des présentes conclusions, Tempus doit également fournir des éléments de preuve solides mettant en cause les informations fournies par le gouvernement du Royaume-Uni.

100. Je conclus donc que le premier grief devrait être accueilli.

ii) Sur le point de savoir si le nombre et l’origine des observations soumises spontanément par des tiers peuvent être pris en compte comme étant un indice de l’existence de difficultés sérieuses

101. Par le quatrième grief, qui porte sur les points 101 à 109 et 111 de l’arrêt attaqué, la Commission soutient que le Tribunal a commis une erreur en prenant en compte le nombre et l’origine des observations soumises spontanément par des tiers comme étant un indice de l’existence de difficultés sérieuses.

102. Il ressort du point 109 de l’arrêt attaqué que le Tribunal considère le nombre et l’origine des observations d’un tiers comme étant des éléments devant être mis en balance avec la courte durée de la procédure d’examen préliminaire, cette courte durée étant, selon le Tribunal, un indice de l’absence de difficultés sérieuses. Je souligne qu’au point 109 de l’arrêt attaqué, le Tribunal ne fait aucunement référence au fond de ces observations. C’est leur nombre (leur « variété ») et leur origine (le fait qu’elles aient été présentées « par trois types différents d’opérateurs », à savoir l’UKDRA, un fournisseur de services d’équilibrage et l’acquéreur de centrales électriques existantes) qui ont conduit le Tribunal à les considérer comme étant des indices de l’existence de difficultés sérieuses.

103. Cependant, il ne ressort pas des dispositions du règlement no 659/1999 que la procédure formelle d’examen doive automatiquement être ouverte du fait de la présentation d’observations par des tiers, étant donné que les parties intéressées ne se sont pas vu reconnaître un droit de présenter des observations au stade de l’examen préliminaire. Cela ne ressort pas non plus de la jurisprudence citée au point 86 des présentes conclusions, selon laquelle, au stade de l’examen préliminaire, la Commission peut généralement se limiter à prendre en compte les informations fournies par l’État membre concerné ; ni du point 96 des présentes conclusions, selon lequel ce n’est que si des éléments de preuve sont produits au soutien des observations d’un tiers que la Commission doit prendre celles-ci en compte et, le cas échéant, ouvrir la procédure formelle d’examen.

104. Par conséquent, selon moi, le quatrième grief doit être accueilli.

iii) Sur le point de savoir si la durée de la phase de prénotification peut être prise en compte comme indice de l’existence de difficultés sérieuses

105. Selon la jurisprudence, la durée de la procédure d’examen préliminaire peut constituer un indice que la Commission a pu avoir des doutes en ce qui concerne la compatibilité de l’aide en cause avec le marché intérieur ( 42 ). Selon l’article 4, paragraphe 5, du règlement no 659/1999, une décision de ne pas soulever d’objections est prise dans les deux mois de la réception d’une notification complète. Dans la présente affaire, l’examen préliminaire a duré exactement un mois, la mesure litigieuse ayant été notifiée le 23 juin 2014 ( 43 ) et la décision litigieuse ayant été adoptée le 23 juillet 2014. Le délai fixé à l’article 4, paragraphe 5, du règlement no 659/1999 a donc été respecté.

106. Cependant, des contacts de prénotification ont eu lieu entre le gouvernement du Royaume-Uni et la Commission et ont duré environ 18 mois, car le gouvernement du Royaume-Uni a informé la Commission du contenu de la mesure envisagée au mois de décembre 2012 ( 44 ) et la mesure litigieuse a été notifiée le 23 juin 2014.

107. C’est pourquoi le Tribunal a considéré, au point 85 de l’arrêt attaqué, que le fait que l’examen préliminaire avait duré seulement un mois n’était pas un indice probant pour conclure à l’absence de difficultés sérieuses au terme de cet examen, et que la durée de la phase de prénotification devait également être prise en compte. Il a ensuite constaté, aux points 92 et 106 de cet arrêt, que cette phase avait été nettement plus longue que le délai de deux mois envisagé au point 14 du code de bonnes pratiques. Il en a conclu, aux points 109 et 111 dudit arrêt, que la durée des « discussions entre l’État membre et la Commission » (c’est-à-dire la durée de la procédure d’examen préliminaire et de la phase de prénotification, prises ensemble) était un indice de l’existence de difficultés sérieuses.

108. Par le troisième grief, qui porte sur les points 85, 92, 106, 109 et 111 de l’arrêt attaqué, la Commission soutient que le Tribunal a commis une erreur en estimant que, dans les circonstances de la présente affaire, la durée de la phase de prénotification devait être prise en compte. Le gouvernement du Royaume-Uni et le gouvernement polonais partagent l’avis de la Commission. Tempus est d’avis contraire. Selon Tempus, la Commission a commis un abus de procédure en se formant une première opinion sur la conformité de la mesure litigieuse à l’issue de la phase de prénotification alors que, d’une part, elle n’avait pas encore toutes les informations nécessaires à sa disposition ( 45 ) et, d’autre part, notamment dans des affaires complexes comme la présente affaire, c’est à l’issue de la procédure d’examen préliminaire, et non à l’issue de la phase de prénotification, que la Commission doit se forger une première opinion.

109. Je considère qu’il convient d’accueillir le troisième grief.

110. Je relève que l’article 4, paragraphe 5, du règlement no 659/1999 prévoit que le délai de deux mois imparti pour l’adoption d’une décision de ne pas soulever d’objections court à compter du jour suivant celui de la réception d’une notification complète. Selon la même disposition, une notification est considérée complète si, dans les deux mois de sa réception, ou de la réception de toute information supplémentaire demandée, la Commission ne demande pas d’autres informations. Le Tribunal a donc jugé que, si la Commission demande des informations supplémentaires, le délai de deux mois prévu par cette disposition ne court pas à partir de la réception de la notification (incomplète), mais de celle de la réponse à la dernière information demandée ( 46 ). Le Tribunal a également jugé que, lorsque des contacts de prénotification ont lieu entre l’État membre concerné et la Commission, ce délai de deux mois ne court pas à partir de ces contacts, mais de la réception de la notification formelle ( 47 ).

111. Cela s’explique par le fait que l’objet de la phase de prénotification est précisément de permettre à l’État membre concerné de compléter sa notification en fournissant des informations supplémentaires à la demande de la Commission (ou de sa propre initiative) et, le cas échéant, d’apporter des modifications à la notification.

112. Je considère, par conséquent, que la phase de prénotification ne saurait être prise en compte aux fins de déterminer si la durée de la procédure d’examen est un indice de l’existence de difficultés sérieuses. Il s’ensuit que le Tribunal a commis une erreur en jugeant, au point 109 de l’arrêt attaqué, que, nonobstant la courte durée de la procédure d’examen préliminaire, la durée de la phase de prénotification était un indice de l’existence de difficultés sérieuses.

113. Le troisième grief doit donc être accueilli.

iv) Sur le point de savoir si la complexité et le caractère nouveau de la mesure litigieuse peuvent être pris en compte en tant qu’indices de l’existence de difficultés sérieuses

114. Par le deuxième grief, qui conteste les points 79 à 83 de l’arrêt attaqué, la Commission soutient que le Tribunal a commis une erreur en prenant en compte, en tant qu’indices de l’existence de difficultés sérieuses, les caractéristiques de la mesure litigieuse, comme la complexité et le caractère nouveau de cette mesure et le montant de l’aide accordée. Selon la Commission, ces éléments n’ont, en eux‑mêmes, aucune incidence sur l’appréciation de la compatibilité. La complexité et le caractère nouveau d’une mesure d’aide justifient un examen préliminaire plus long.

115. D’après moi, le deuxième grief devrait être accueilli.

116. Selon la jurisprudence, bien que la durée de la procédure d’examen préliminaire puisse constituer un indice de l’existence de difficultés sérieuses, celle-ci ne saurait mener en soi à la conclusion que la Commission aurait dû ouvrir la procédure formelle d’examen. La question de savoir si la durée d’une procédure d’examen préliminaire est raisonnable ou non doit être déterminée par rapport aux circonstances spécifiques de chaque affaire, notamment son contexte, les diverses phases procédurales à suivre par la Commission, la complexité de l’affaire et son importance pour les diverses parties impliquées ( 48 ). Par conséquent, comme le fait valoir la Commission, la complexité d’une affaire peut justifier un examen préliminaire plus long.

117. J’ajouterai que le Tribunal a jugé que la complexité d’une affaire n’appelle pas nécessairement l’ouverture d’une procédure formelle d’examen (il est en effet concevable que, au cours de l’examen préliminaire, la Commission surmonte les difficultés rencontrées) ( 49 ).

118. Dès lors, le Tribunal s’est, à mon avis, trompé en considérant, aux points 78 et 81 de l’arrêt attaqué, la complexité de la mesure litigieuse comme étant un indice de l’existence de difficultés sérieuses.

119. Par le cinquième grief, qui porte sur les points 86 à 91 de l’arrêt attaqué, la Commission affirme, en substance, que c’est à tort que le Tribunal a estimé que, notamment dans le cas d’une mesure complexe, l’objet de la phase de prénotification n’est pas d’apprécier la compatibilité de cette mesure, mais de réduire le risque que la notification soit jugée incomplète lorsqu’elle est présentée formellement. Selon la Commission, cette appréciation de la compatibilité justifie une phase de prénotification plus longue.

120. Selon moi, il ne saurait être contesté que, à l’issue de la phase de prénotification, la Commission ne doit pas s’être formée une première opinion sur la compatibilité avec le marché intérieur de la mesure en cause (car c’est l’objet de l’examen préliminaire). Toutefois, on ne saurait s’attendre à ce que la Commission s’abstienne de toute appréciation de cette compatibilité, quoique provisoire et superficielle, au cours de la phase de prénotification. En effet, si la Commission n’effectuait pas une telle appréciation préliminaire au cours de la phase de prénotification, elle ne serait pas en mesure de déterminer quelles informations sont encore nécessaires pour que la notification soit considérée complète, ou si des modifications devraient être apportées à la mesure notifiée.

121. Cela s’applique également dans le cas d’une mesure complexe. Les motifs exposés aux points 116 et 117 des présentes conclusions justifient non seulement un examen préliminaire plus long, mais également une phase de prénotification plus longue. Je relève également qu’il ne découle pas du point 16 du code de bonnes pratiques que, dans les affaires nouvelles et complexes, à la différence d’autres affaires, la Commission n’opérerait pas une appréciation préliminaire de la mesure en cause au cours de la phase de prénotification. Cette disposition indique simplement que, dans les affaires nouvelles et complexes, la Commission ne doit pas « fournir à l’État membre concerné [cette] appréciation ».

122. Je conclus que les deuxième et cinquième griefs doivent être accueillis. La première branche du moyen unique doit donc être accueillie dans son intégralité.

3) Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche

123. Ainsi qu’indiqué au point 71 des présentes conclusions, dans le cadre de la seconde branche de son moyen unique, la Commission soutient que le Tribunal a commis une erreur en constatant que des difficultés sérieuses résultaient de l’absence d’instruction appropriée portant, d’une part, sur le rôle potentiel de la gestion de la demande au sein du marché de capacité et, d’autre part, sur le traitement discriminatoire allégué des opérateurs de gestion de la demande à l’égard des autres fournisseurs de capacité en ce qui concerne la durée des contrats de capacité, la modification de la méthode de recouvrement des coûts et certaines conditions de participation au marché de capacité. J’examinerai successivement chacun de ces griefs, lesquels sont tous, selon moi, fondés.

i) Sur le point de savoir si la Commission aurait dû enquêter sur le rôle éventuel des opérateurs de gestion de la demande au sein du marché de capacité

124. La décision litigieuse ne contient pas la moindre estimation du rôle que les opérateurs de gestion de la demande pouvaient jouer sur le marché de capacité. Cette décision ne fait notamment aucune référence à l’estimation de National Grid, que le gouvernement du Royaume-Uni a citée dans sa notification, selon laquelle la gestion de la demande pouvait fournir environ trois gigawatts (GW) de capacité au cours de la période 2018/2019. Rien n’indique que la Commission, bien qu’ayant connaissance du manque de données complètes sur le potentiel de la gestion de la demande ( 50 ), ait réalisé son propre examen de ce potentiel. Au contraire, elle a accepté les modalités envisagées par le gouvernement du Royaume-Uni pour évaluer ce potentiel, à savoir que des informations seraient révélées par les premières enchères T‑4 au mois de décembre 2014, qu’une étude commune serait conduite par National Grid et une autre entité concernant la capacité actuelle et potentielle de la gestion de la demande, et que des enchères transitoires se tiendraient durant les années 2015 et 2016 pour soutenir la croissance de la gestion de la demande ( 51 ).

125. Comme indiqué au point 22 des présentes conclusions, le Tribunal a constaté, au point 158 de l’arrêt attaqué, que l’absence d’examen, par la Commission, du rôle potentiel de la gestion de la demande au sein du marché de capacité était un indice de l’existence de difficultés sérieuses.

126. Devant la Cour, la Commission, soutenue par le gouvernement du Royaume-Uni et le gouvernement polonais, soutient qu’elle n’était pas tenue d’examiner le rôle potentiel de la gestion de la demande, tandis que Tempus est d’avis opposé.

127. Selon moi, le Tribunal a commis une erreur en considérant l’absence d’enquête sur le potentiel de la gestion de la demande par la Commission comme étant un indice de l’existence de difficultés sérieuses.

128. À cet égard, je relève que la Commission ne s’est pas appuyée sur les informations figurant dans la notification (étant donné que, comme indiqué au point 124 des présentes conclusions, la décision litigieuse ne fait aucune référence à l’estimation du potentiel de la gestion de la demande de National Grid). La Commission a, cependant, accepté l’avis du gouvernement du Royaume-Uni selon lequel il suffisait que ce potentiel soit évalué après l’adoption de la décision litigieuse, au moyen des premières enchères T‑4 et de futures études. La question est de savoir si la Commission pouvait accepter ces modalités, ou si elle était tenue d’opérer sa propre appréciation du potentiel de la gestion de la demande.

129. Aucune obligation d’enquêter ne saurait naître de l’introduction d’une plainte ( 52 ) – puisqu’aucune plainte n’a été introduite – ou des observations de tiers ( 53 ) – puisque les observations de l’UKDRA du 9 juin 2014 ne traitent pas du volume potentiel de la gestion de la demande et, à plus forte raison, ne fournissent aucun élément de preuve, tel que des estimations divergentes. Ce n’est donc que si les informations fournies dans la notification et en réponse aux demandes de la Commission devaient être considérées incomplètes que la Commission pourrait être soumise à une obligation d’instruction ( 54 ).

130. Il me semble que, dans la présente affaire, la Commission n’était pas soumise à cette obligation.

131. Il convient de se référer à l’affirmation de la Commission selon laquelle, parce que la technologie de gestion de la demande était encore immature au moment où la décision litigieuse a été adoptée, elle n’était pas en mesure d’estimer le potentiel de la gestion de la demande – dont, dans ses observations écrites, elle ne conteste pas l’importance à long terme ( 55 ). Il convient également de se référer au rapport du PTE, qui souligne le manque d’informations sur le potentiel de la gestion de la demande et la difficulté de rassembler ces informations. Selon le PTE, cela est dû, notamment, à la diversité des ressources qui devraient être prises en compte pour apprécier la demande, ainsi qu’à l’absence d’une organisation générale rassemblant et analysant les données relatives à la demande ( 56 ). Par ailleurs, je relève que Tempus ne semble pas contester l’affirmation de la Commission selon laquelle il est difficile de rassembler des informations fiables sur le potentiel de la gestion de la demande.

132. Je relève également que des « estimations très différentes » du potentiel de la gestion de la demande ont été fournies par les parties intéressées et le gouvernement du Royaume-Uni dans le cadre de la procédure formelle d’examen que la Commission a ouverte pour la mise en œuvre de l’arrêt attaqué ( 57 ). Bien que la légalité de la décision litigieuse ne puisse pas être appréciée au regard de ces estimations, dès lors que rien n’indique que celles-ci étaient à la disposition de la Commission lorsqu’elle a adopté cette décision, je souligne néanmoins que l’écart entre ces estimations constitue un autre élément de preuve de la difficulté de rassembler des informations fiables sur le potentiel de la gestion de la demande.

133. Il me semble que, étant donné la difficulté de réunir des informations fiables, la Commission ne peut pas se voir reprocher de ne pas avoir effectué sa propre enquête sur le potentiel de la gestion de la demande.

134. Ceci est d’autant plus vrai que, comme l’affirme la Commission, le mécanisme correctif incarné par les enchères T‑1 devrait garantir que la capacité de gestion de la demande se voie conférer un rôle qui corresponde à son plein potentiel. Si, dans le cadre des premières enchères T‑4, la capacité de production se voyait conférer un rôle plus important que strictement nécessaire, les enchères T‑1 devraient permettre aux opérateurs de gestion de la demande d’accroître leur participation au marché de capacité, dès lors qu’elles constituent une meilleure voie d’accès au marché pour ces opérateurs.

135. Je conclus donc que c’est à tort que le Tribunal a considéré, au point 158 de l’arrêt attaqué, que l’absence d’examen du rôle potentiel de la gestion de la demande sur le marché de capacité par la Commission était un indice de l’existence de difficultés sérieuses.

ii) Sur le point de savoir s’il existait un examen suffisant du traitement discriminatoire ou désavantageux des opérateurs de gestion de la demande à l’égard de la durée des contrats de capacité

136. Ainsi que le Tribunal l’a déclaré aux points 165 à 168 de l’arrêt attaqué, les opérateurs de gestion de la demande ne peuvent pas se voir accorder des contrats d’une durée supérieure à un an, tandis que les producteurs peuvent se voir accorder des contrats d’une durée allant jusqu’à trois ans (s’ils engagent des dépenses en capital supérieures à 125 GBP par kilowatt, c’est-à-dire s’ils rénovent une centrale) ou jusqu’à quinze ans (s’ils engagent des dépenses de capital supérieures à 250 GBP par kilowatt, c’est-à-dire s’ils construisent une nouvelle centrale). Il ressort en effet de l’article 11, paragraphe 3, du règlement de 2014 relatif à la capacité électrique que ces seuils s’appliquent uniquement aux producteurs (et que les opérateurs de gestion de la demande sont inéligibles à bénéficier de contrats allant jusqu’à trois ou quinze ans même s’ils engagent des dépenses en capital excédant ces seuils).

137. Ainsi qu’indiqué au point 24 des présentes conclusions, le Tribunal a considéré, au point 193 de l’arrêt attaqué, que, étant donné que la raison pour laquelle étaient accordés des contrats de capacité d’une durée supérieure à un an était de pallier les difficultés de financement des producteurs qui construisaient ou rénovaient une centrale, en raison de l’importance de leurs dépenses en capital, en leur garantissant un revenu sur plusieurs années, la Commission aurait dû examiner si les dépenses en capital et les besoins en financement des opérateurs de gestion de la demande exigeaient qu’ils obtiennent également des contrats d’une durée supérieure à un an. Les observations de l’UKDRA du 9 juin 2014 avaient attiré l’attention de la Commission sur cette question. Il n’appartenait pas à l’UKDRA de fournir des informations plus détaillées à cet égard, mais à la Commission de s’informer davantage sur cette question. Par conséquent, selon le Tribunal, l’absence d’instruction de la Commission des besoins en financement des opérateurs de gestion de la demande était un indice de l’existence de difficultés sérieuses.

138. La Commission, soutenue par le gouvernement du Royaume-Uni ( 58 ), affirme qu’elle n’était pas tenue d’examiner les dépenses en capital et les besoins en financement des opérateurs de gestion de la demande avant de pouvoir écarter toute violation du principe d’égalité de traitement entre ces opérateurs et les producteurs à l’égard de la durée des contrats de capacité. La raison en était, en particulier, qu’il n’était pas contesté que les opérateurs de gestion de la demande ont des besoins en financement nettement inférieurs à ceux des fournisseurs de capacité engagés dans une rénovation de centrales existantes ou dans la construction de nouvelles centrales. Tempus soutient que le moyen de la Commission doit être rejeté.

139. Je considère que le Tribunal a commis une erreur en constatant, au point 193 de l’arrêt attaqué, que l’absence d’examen des dépenses en capital et des besoins en financement des opérateurs de gestion de la demande par la Commission était un indice de l’existence de difficultés sérieuses.

140. Je relève que Tempus ne conteste pas le fait que les opérateurs de gestion de la demande ont des dépenses en capital et des besoins en financement inférieurs à ceux des producteurs nouveaux ou effectuant une rénovation.

141. Je relève également que l’UKDRA a simplement indiqué, dans ses observations du 9 juin 2014, que les opérateurs de gestion de la demande se sont vu proposer des contrats d’un an tandis que les producteurs pouvaient bénéficier de contrats allant jusqu’à quinze ans, et que cette limitation de la durée des contrats proposés aux opérateurs de gestion de la demande mettait ces opérateurs en désavantage concurrentiel, ne leur apportait pas des incitations adéquates à participer au marché de capacité, et allait à l’encontre de l’objectif des lignes directrices d’éliminer les subventions néfastes pour l’environnement. Les observations de l’UKDRA du 9 juin 2014 ne font pas référence aux besoins de financement des opérateurs de gestion de la demande ou des producteurs nouveaux ou effectuant une rénovation, et comparent encore moins les besoins respectifs de ces deux types de fournisseurs de capacité. Néanmoins, surtout, au cours de la procédure administrative, l’UKDRA n’a pas avancé le moindre élément de preuve pour étayer ses allégations. Ceci est d’autant plus surprenant que, en tant que groupe d’agrégateurs, l’UKDRA pouvait sans doute obtenir des informations pertinentes sur la question auprès de ses membres, comme Tempus.

142. Il ne saurait donc être considéré, compte tenu du point 95 des présentes conclusions, que la Commission était soumise à une obligation de prendre en compte les allégations de l’UKDRA, a fortiori d’examiner d’office si les besoins en financement des opérateurs de gestion de la demande exigeaient qu’ils se voient accorder des contrats d’une durée supérieure à un an.

143. Le Tribunal a ainsi commis une erreur en concluant, au point 193 de l’arrêt attaqué, que l’absence d’examen des dépenses en capital et des besoins en financement des opérateurs de gestion de la demande par la Commission était un indice de l’existence de difficultés sérieuses.

iii) Sur le point de savoir s’il existait un examen suffisant du traitement discriminatoire ou désavantageux des opérateurs de gestion de la demande à l’égard de la méthode de recouvrement des coûts adoptée

144. Je rappelle que, ainsi que je l’ai mentionné au point 17 des présentes conclusions, les pai