Toutefois, l'article 36 du traité CEE permet aux États de déroger à l'interdiction des restrictions quantitatives et des mesures d'effet équivalent pour certains buts et dans des limites déterminées. Cette possibilité de dérogation est prévue en particulier pour permettre aux États de remplir leurs fonctions relatives à la protection de la propriété industrielle et commerciale et à la protection de la moralité, de la santé des personnes, etc.

Il s'agit d'une clause d'exception et, comme telle, d'interprétation stricte, qui permet aux États de protéger des intérêts nationaux de différente nature liés à l'exercice de leurs compétences retenues de manière exclusive.

La protection de l'appellation d'origine des produits entre certainement dans le domaine de la protection de la propriété industrielle et commerciale pour laquelle l'article 36 autorise les dérogations nécessaires à l'interdiction de restrictions quantitatives et de mesures d'effet équivalent. Toutefois, sur la base de cette règle, les États ne peuvent apporter ces dérogations qu'en vue de la protection de leurs propres intérêts et non pas pour protéger des intérêts d'autres États. Ainsi, par exemple, les limitations à la libre circulation qu'un État peut apporter pour la défense de la santé publique sur la base de cette règle ne pourraient en aucun cas justifier des limitations à l'exportation de produits jugés nocifs afin de protéger la santé publique de la population d'autres États membres. L'article 36 permet à chaque État de protéger exclusivement ses propres intérêts nationaux. Ainsi donc, pour la protection de la propriété industrielle et commerciale, chaque État peut apporter des limitations à la liberté de circulation des marchandises uniquement en vue de protéger les droits subjectifs et les intérêts économiques compris dans sa sphère de compétence.

Dans la perspective du droit de propriété, il est clair que la protection de l'appellation d'origine est en fonction de l'intérêt économique du producteur. S'il s'agit de produit étranger, et à plus forte raison dans le cas d'un États tiers, l'intérêt à protéger sort de la zone de protection permise à chaque État par l'article 36. Ainsi, à propos de l'appellation d'origine, ce sera l'État producteur qui aura un titre à se prévaloir de l'habilitation de l'article 36 en vue d'établir les conditions (relatives, par exemple à la fabrication, à l'étiquetage, à la vente, etc.) qu'il estime nécessaires pour garantir la protection du produit d'origine, et non pas un État importateur.

Quand l'État producteur est un tiers par rapport à la Communauté, comme c'était le cas de la Grande-Bretagne, en l'espèce, les États membres qui ont pris avec lui des engagements internationaux pour la protection de leurs produits typiques, pourront adopter toutes les mesures nécessaires à cet égard, mais dans le respect des limites que le droit communautaire fixe à leur liberté d'action. Il ne serait certainement conforme ni à l'esprit ni à la fonction de l'article 36 d'admettre des dérogations à la liberté de circulation des marchandises dans la Communauté dans une mesure plus ou moins grande, à l'égard des différents États, en fonction de leurs diverses obligations internationales avec des pays tiers.

Peut-être est-ce en considération de cela que les parties civiles ont cherché à justifier l'applicabilité de l'article 36 exclusivement pour la protection de la santé publique dans l'État importateur. Mais, comme la Commission l'a observé, à cette fin, on pourrait justifier des interdictions d'entrée de produits nocifs dans l'État, et non pas, en revanche, les difficultés à l'entrée d'un produit liées simplement à son appellation. Nous avons vu que rien ne s'opposerait à l'entrée et à la vente en Belgique d'un Scotch whisky non muni de certificat d'origine, s'il était appelé whisky purement et simplement.

Il nous semble donc que l'on devrait exclure radicalement que l'article 36 puisse permettre à un État membre d'appliquer aux importations en provenance d'autres États membres des mesures restrictives équivalant à des contingentements en vue de protéger l'appellation d'origine de produits d'États tiers.