Conclusions de l'avocat général Mischo présentées le 10 juin 1999. - Alcatel Austria AG e.a., Siemens AG Österreich et Sag-Schrack Anlagentechnik AG contre Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr. - Demande de décision préjudicielle: Bundesvergabeamt - Autriche. - Marchés publics - Procédure de passation des marchés publics de fournitures et de travaux - Procédure de recours. - Affaire C-81/98.



Recueil de jurisprudence 1999 page I-07671



Conclusions de l'avocat général

1 Le Bundesvergabeamt (Autriche) est saisi d'un litige relatif à l'attribution d'un marché public, qui soulève selon lui des questions concernant l'interprétation de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (1) (ci-après la «directive-recours»).

2 Le ministère fédéral de la Science et du Transport autrichien, pouvoir adjudicateur, avait publié en mai 1996 un appel d'offres en vue de l'installation sur les autoroutes autrichiennes d'un système électronique permettant la transmission automatique de certaines données.

3 Le marché a été attribué le 5 septembre 1996 et le contrat a été conclu le même jour avec le soumissionnaire choisi. Selon la juridiction de renvoi, les autres soumissionnaires en ont eu connaissance par voie de presse.

4 Le 18 septembre 1996, le Bundesvergabeamt a rejeté des demandes en référé interdisant l'exécution du contrat déjà conclu puis, dans sa décision au principal du 4 avril 1997, il a constaté diverses infractions au Bundesvergabegesetz.

5 La décision du 18 septembre a été annulée par le Verfassungsgerichtshof, à la suite de quoi le Bundesvergabeamt a annulé sa décision du 4 avril 1997 et a interdit provisoirement l'exécution du contrat. Cette interdiction a été provisoirement abrogée par un arrêt du Verfassungsgerichtshof du 10 octobre 1997.

6 Le 3 mars 1998, le Bundesvergabeamt saisit la Cour de justice à titre préjudiciel de questions concernant la directive-recours.

7 L'article 1er de celle-ci dispose que:

«1. Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d'application des directives 71/305/CEE et 77/62/CEE, les mesures nécessaires pour assurer que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l'objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles suivants, et notamment à l'article 2, paragraphe 7, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.

...

3. Les États membres assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public de fournitures ou de travaux déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par une violation alléguée...»

8 L'article 2, paragraphe 1, de la directive-recours est libellé comme suit:

«Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l'article 1er prévoient les pouvoirs permettant:

a) de prendre, dans les délais les plus brefs et par voie de référé, des mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d'empêcher d'autres dommages d'être causés aux intérêts concernés, y compris des mesures destinées à suspendre ou à faire suspendre la procédure de passation de marché public en cause ou de [sic] l'exécution de toute décision prise par les pouvoirs adjudicateurs;

b) d'annuler ou de faire annuler les décisions illégales, y compris de supprimer les spécifications techniques, économiques ou financières discriminatoires figurant dans les documents de l'appel à la concurrence, dans les cahiers des charges ou dans tout autre document se rapportant à la procédure de passation du marché en cause;

c) d'accorder des dommages-intérêts aux personnes lésées par une violation.»

9 L'article 2, paragraphe 6, de la directive-recours dispose que:

«Les effets de l'exercice des pouvoirs visés au paragraphe 1 sur le contrat qui suit l'attribution d'un marché sont déterminés par le droit national.

En outre, sauf si une décision doit être annulée préalablement à l'octroi de dommages-intérêts, un État membre peut prévoir que, après la conclusion du contrat qui suit l'attribution d'un marché, les pouvoirs de l'instance responsable des procédures de recours se limitent à l'octroi des dommages-intérêts à toute personne lésée par une violation.»

10 Les dispositions nationales applicables au litige au principal sont celles du Bundesvergabegesetz (BGBl. n_ 462/1993) dans sa version antérieure à sa modification en 1997 (ci-après le «BVergG»).

11 L'article 9, point 14, du BVergG définit la notion d'«attribution» comme suit:

«L'attribution du marché est la déclaration faite au soumissionnaire que son offre est acceptée.»

12 L'article 41, paragraphe 1, du BVergG est libellé comme suit:

«1. Pendant le délai d'attribution du marché, la relation contractuelle entre le pouvoir adjudicateur et le soumissionnaire naît au moment où le soumissionnaire reçoit l'information que son offre est acceptée. Si le délai d'attribution est dépassé, ou si le marché s'écarte de l'offre, la relation contractuelle ne naît que lorsque le soumissionnaire déclare par écrit qu'il accepte le marché. Un délai raisonnable doit être imparti au soumissionnaire pour faire cette déclaration.»

13 L'article 91 du BVergG établit comme suit la compétence de la juridiction de renvoi, le Bundesvergabeamt.

«1. Le Bundesvergabeamt est compétent pour statuer sur demande dans les procédures de recours, conformément aux dispositions du présent chapitre.

2. Le Bundesvergabeamt est compétent jusqu'au moment de l'attribution du marché, pour prononcer sur demande

1. des ordonnances de référé et

2. annuler des décisions illégales du service d'adjudication du pouvoir adjudicateur,

afin d'éliminer les violations de la présente loi et de ses arrêtés d'exécution.

3. Après l'attribution du marché, le Bundesvergabeamt est compétent pour constater que le marché n'a pas été attribué à la meilleure offre en raison d'une violation de cette loi ou des arrêtés d'exécution de celle-ci. Dans une telle procédure, le Bundesvergabeamt est également compétent pour constater, sur demande du pouvoir adjudicateur, que le marché n'aurait pas été attribué au soumissionnaire ou candidat évincé, même si les dispositions de la présente loi et de son arrêté d'exécution avaient été respectées.»

14 Enfin, l'article 94 du BVergG dispose, entre autres, ce qui suit:

«1. Le Bundesvergabeamt doit annuler une décision du pouvoir adjudicateur intervenue dans le cadre d'une procédure de passation d'un marché, par voie de décision, en tenant compte de l'avis de la commission de conciliation intervenu dans la même affaire, lorsque cette décision

1. est contraire aux dispositions de la présente loi fédérale ou de ses arrêtés d'exécution et

2. est déterminante pour l'issue de la procédure de passation du marché.

...

3. Après l'attribution du marché, le Bundesvergabeamt doit seulement constater, dans les conditions du paragraphe 1, si la prétendue violation existe ou non.»

15 Par ordonnance du 3 mars 1998, le Bundesvergabeamt (quatrième chambre) a posé, en vertu de l'article 234 CE (ex-article 177), les questions suivantes:

«1) Lorsqu'ils transposent la directive 89/665/CEE, les États membres sont-ils, en vertu de l'article 2, paragraphe 6, tenus, en ce qui concerne la décision du pouvoir adjudicateur précédant la conclusion du contrat, par laquelle ce pouvoir choisit, sur la base des résultats de la procédure de passation, le soumissionnaire ayant participé à la procédure de passation du marché avec lequel il conclura le contrat (c'est-à-dire la décision d'attribution du marché), de prévoir dans tous les cas une procédure de recours permettant au requérant d'obtenir, nonobstant la possibilité après la conclusion du contrat de limiter les effets juridiques de cette procédure à l'octroi de dommages-intérêts, l'annulation de la décision lorsque les conditions y afférentes sont réunies?

2) Dans la seule hypothèse où la Cour de justice répondrait par l'affirmative à la première question, la question suivante est déférée à la Cour:

L'obligation décrite à la première question est-elle suffisamment concrétisée et précise pour que le particulier dispose déjà sur cette base du droit de mettre en oeuvre, conformément aux exigences de l'article 1er de la directive 89/665/CEE, une procédure de recours dans laquelle la juridiction nationale doit, en tout état de cause, avoir la possibilité de rendre des ordonnances de référé au sens de l'article 2, paragraphe 1, sous a) et b) de la directive et d'annuler la décision du pouvoir adjudicateur d'attribuer le marché et le particulier peut-il opposer avec succès cette obligation à l'État membre dans une procédure?

3) Dans la seule hypothèse où la Cour répondrait par l'affirmative à la deuxième question, la question suivante est encore déférée à la Cour:

L'obligation décrite à la première question est-elle également suffisamment concrétisée et précise pour que la juridiction nationale doive écarter, dans le cadre de la procédure, des dispositions de droit national qui y sont contraires, dont le respect l'empêcherait de satisfaire à cette obligation et pour que la juridiction nationale doive remplir directement cette obligation en tant qu'élément de l'ordre juridique communautaire, même si le droit national ne confère pas de base légale à une action de cette nature?»

Remarque préliminaire

16 Le ministère de la Science et du Transport autrichien, partie défenderesse au principal, ainsi que le gouvernement autrichien font valoir que le litige au principal n'est, en réalité, plus ouvert. En effet, le contrat aurait déjà été entièrement exécuté. Dès lors, la réponse aux questions posées n'aurait plus aucun intérêt dans le contexte de ce litige puisque les requérantes ne pourraient, à ce stade, plus rien obtenir d'autre que des dommages-intérêts, dont l'attribution est en tout état de cause prévue par la loi nationale.

17 La Commission nourrit, elle aussi, quelques doutes quant à la recevabilité des questions préjudicielles. Elle fonde ceux-ci sur la considération que les questions posées, même si elles citent l'article 2, paragraphe 6, de la directive-recours, visent en réalité l'interprétation du paragraphe 1 de cette disposition. Or, celui-ci concerne la période antérieure à la conclusion du contrat d'attribution du marché, alors que celui-ci a, dans le cas d'espèce, déjà été conclu.

18 La juridiction de renvoi fait valoir, en premier lieu, qu'il lui appartient de trancher en dernier ressort en vertu du droit procédural national, le recours au Verfassungsgerichtshof étant une voie de recours extraordinaire qui n'a pas le caractère d'une voie de recours dans l'instance. L'article 234 CE (ex-article 177), paragraphe 3, lui ferait, dès lors, obligation de saisir la Cour de justice des questions de droit communautaire se posant dans le cadre de l'instance.

19 Force est, toutefois, de remarquer que le fait que la juridiction de renvoi statue en dernier ressort n'exclut pas la possibilité que les questions posées aient un caractère hypothétique.

20 La juridiction de renvoi ajoute cependant qu'il continue à se poser, en droit national, la question de savoir si elle était en droit, voire tenue, d'après le droit communautaire, d'annuler sa décision du 4 avril 1997, par laquelle elle a mis fin à la première procédure nationale au principal par la constatation que, dans la procédure d'adjudication, l'attribution n'avait pas été faite à la meilleure offre. Pour cette question de la procédure au principal, qui devra être résolue en tout état de cause, indépendamment de la procédure d'adjudication qui la sous-tend, les questions demeureraient préjudicielles même lorsque la procédure d'adjudication en cause aurait totalement été réglée dans l'intervalle.

21 La juridiction de renvoi souligne, en outre, que, à ce stade, il ne serait pas encore possible de considérer que tel est le cas. En effet, il y aurait lieu de tenir compte du fait que le délai de garantie pour les prestations en cause ne serait pas encore écoulé et le maître de l'ouvrage serait donc éventuellement en mesure de demander la résiliation du contrat que l'on ne pourrait donc pas encore considérer comme définitivement exécuté.

22 La Commission estime également que la décision demandée à la Cour est susceptible d'avoir une importance pour les développements ultérieurs de l'affaire en droit national.

23 Elle note, en premier lieu, qu'une procédure pénale est pendante pour déterminer si l'attribution du marché n'a pas été entachée d'une infraction. Si tel était le cas, le pouvoir adjudicateur aurait le droit de résilier le contrat et la Commission estime que, selon le contenu que l'on donne, en l'espèce, aux exigences du droit communautaire, il pourrait même y avoir obligation de résiliation.

24 La Commission souligne de plus que l'étendue d'éventuels dommages-intérêts dus aux requérantes pourrait être affectée par la réponse aux questions posées.

25 Enfin, elle rappelle que la réponse de la Cour à la première question pourrait entraîner la nullité du contrat ou de la décision d'attribution, ce qui rendrait alors nécessaire de trancher la deuxième et la troisième question.

26 J'estime que les considérations évoquées par la Commission sont de nature à justifier la conclusion que la réponse aux questions posées est susceptible d'influer sur le cours ultérieur du litige au principal. Il n'y a, dès lors, pas lieu de considérer la demande de la juridiction de renvoi comme irrecevable au motif que les questions posées seraient hypothétiques.

Quant à la première question

27 Le Bundesvergabeamt demande, en substance, si la directive-recours impose aux États membres de prévoir dans tous les cas que la décision d'attribution d'un marché puisse faire l'objet d'une procédure de recours permettant à un soumissionnaire écarté d'obtenir son annulation.

28 L'article 2, paragraphe 1, de la directive-recours énumère les voies de recours que les États membres ont l'obligation de mettre en place. Ils doivent rendre possible la prise de «mesures provisoires» par «voie de référé», ayant pour but d'éliminer la violation alléguée ou d'empêcher d'autres dommages d'être causés aux intérêts concernés (point a), l'annulation des décisions illégales (point b), ainsi que l'attribution de dommages-intérêts (point c).

29 Il est vrai que cette disposition ne définit pas de façon exhaustive les «décisions illégales» dont l'annulation peut être poursuivie, en se contentant de mentionner, à titre d'exemple, les spécifications techniques, économiques ou financières discriminatoires figurant dans les documents de l'adjudication, dans les cahiers des charges ou dans tout autre document se rapportant à la procédure de passation du marché en cause.

30 Cette catégorie doit, cependant, inclure une décision illégale d'attribution du marché. En effet, l'objectif de la directive-recours, tel qu'il ressort notamment de l'article 1er, paragraphe 1, ainsi que du troisième et du quatrième considérant, est la mise en place des recours les plus efficaces possible pour que soit assuré le respect des directives communautaires concernant les marchés publics, qui visent à ouvrir les marchés publics à la concurrence communautaire.

31 Un tel objectif serait compromis si la décision la plus importante de la procédure, à savoir l'attribution du marché elle-même, n'était, paradoxalement, pas considérée comme faisant partie des décisions illégales contre lesquelles un recours en annulation doit être possible, comme le soulignent, à juste titre, les requérantes au principal.

32 La Cour (2) a ainsi déjà constaté l'importance de cet objectif d'efficacité dans le contexte de cette directive en soulignant que celle-ci vise «à renforcer les mécanismes existant, tant sur le plan national que sur le plan communautaire, pour assurer l'application effective des directives communautaires en matière de passation de marchés publics, en particulier à un stade où les violations peuvent encore être corrigées».

33 Le ministère de la Science et du Transport fait, cependant, valoir que l'article 2, paragraphe 6, précité, de la directive-recours permet à un État membre de prévoir que, après la conclusion du contrat qui suit l'attribution d'un marché, les pouvoirs de l'instance responsable des procédures de recours se limitent à l'octroi des dommages-intérêts à toute personne lésée par une violation.

34 Le législateur autrichien n'aurait, en l'espèce, rien fait d'autre que de recourir à cette possibilité et se serait donc conformé à la directive-recours même si, du fait de la concomitance possible entre la communication de la décision d'attribution et la conclusion du contrat, il peut en résulter l'impossibilité de poursuivre l'annulation de la décision d'attribution du marché.

35 Une telle thèse méconnaît le cadre chronologique dans lequel s'inscrivent les voies de recours prévues par l'article 2, paragraphes 1 et 6.

36 En effet, la limitation des voies de recours prévue au paragraphe 6 concerne le contrat qui suit l'attribution du marché. Cette disposition implique donc que, aux yeux du législateur communautaire, la conclusion du contrat et l'attribution du marché ne sauraient coïncider dans le temps.

37 Comme l'écrit la Commission, la directive-recours envisage donc clairement une dissociation en deux phases de la procédure de recours. Avant la conclusion du contrat, l'article 2, paragraphe 1, est applicable et impose aux États membres de prévoir une protection juridique complète. Après cette conclusion, la limitation prévue par le paragraphe 6 du même article intervient et les voies de recours peuvent ne comporter que l'octroi de dommages-intérêts.

38 Il ne faut, d'ailleurs, pas sous-estimer l'étendue du contraste entre ces deux phases. L'annulation d'une décision est susceptible de permettre au soumissionnaire ayant intenté le recours de préserver toutes ses chances d'obtenir le marché. Par contre, la simple indemnisation constitue souvent une compensation peu satisfaisante pour une entreprise écartée d'un marché, compte tenu notamment des difficultés qu'elle pourra éprouver à démontrer l'étendue du préjudice et le lien de causalité avec la violation du droit communautaire. En effet, le pouvoir adjudicateur aura beau jeu de minimiser les chances de succès qu'aurait eues la plaignante en tout état de cause. En outre, celle-ci risque d'être réticente à compromettre éventuellement ses relations futures avec le pouvoir adjudicateur en intentant un recours, alors que celui-ci ne serait, en tout état de cause, pas susceptible de la remettre en position de remporter le marché (3).

39 L'effet utile de la directive-recours, et en particulier l'objectif, rappelé à l'article 1er, de mettre en place des recours rapides et efficaces, serait compromis s'il était loisible à un État membre de donner à la limitation prévue par l'article 2, paragraphe 6, une étendue telle que la décision la plus importante du pouvoir adjudicateur, à savoir l'attribution du marché, en relèverait systématiquement, échappant ainsi à la protection complète mise en place par l'article 2, paragraphe 1.

40 L'objectif de renforcement des voies de recours poursuivi par la directive-recours suppose, en effet, que la possibilité laissée aux États membres de limiter celles-ci soit considérée comme exceptionnelle et donc interprétée strictement.

41 Elle vise uniquement à tirer les conséquences de la nécessité d'assurer la sécurité juridique en protégeant le contrat, acte dont le statut spécifique dans le cadre de la procédure de passation, à laquelle il met en principe fin, est ainsi reconnu.

42 Par contre, on ne saurait en déduire la possibilité de restreindre les voies de recours à l'encontre des décisions administratives qui précèdent la conclusion du contrat.

43 Une législation nationale ne saurait donc s'appuyer sur l'article 2, paragraphe 6, pour exclure le recours en annulation pour la décision d'attribution.

44 Il est, d'ailleurs, à souligner que cette solution est parfaitement conforme à l'idée selon laquelle la directive-recours ne porte pas atteinte à l'ordre juridique de droit privé des États membres. En effet, c'est uniquement celui-ci qui détermine les effets des recours prévus par celle-ci sur le contrat qui suit l'attribution du marché.

45 J'ajouterai, enfin, que, si l'on acceptait qu'une législation nationale situe le moment de la conclusion du contrat à partir duquel la protection juridique des soumissionnaires non retenus est limitée à un moment tel que la décision d'attribution serait, elle aussi, affectée par cette limitation, il en découlerait un certain nombre de conséquences paradoxales.

46 Ainsi, comme nous l'avons déjà dit, la décision la plus importante ne serait pas susceptible de faire l'objet d'un recours en annulation, au contraire d'autres décisions moins importantes, du seul fait que celles-ci sont survenues antérieurement.

47 En outre, les irrégularités affectant cette décision resteraient alors très probablement sans conséquence aucune pour l'attribution du marché. En effet, la seule façon de remettre celle-ci en cause serait alors de tenter d'obtenir l'annulation du contrat, alors que le problème ne découle pas intrinsèquement de celui-ci, mais du non-respect des conditions de validité d'un acte administratif qui ne se confond pas avec celui-ci. L'efficacité et l'économie de procédure commanderaient donc que soit mise en place une procédure séparée permettant de voir examinée en temps utile la question de la validité de la décision d'attribution.

48 Examinons l'incidence de ces principes dégagés ci-dessus sur le cas d'espèce.

49 Comme nous l'explique la juridiction de renvoi, en droit autrichien, le contrat est considéré comme conclu lorsque la décision d'attribution est communiquée au soumissionnaire retenu. Cette communication est considérée, en droit civil, comme la réponse à l'offre de celui-ci.

50 La seule exception à cette situation survient lorsque le contrat est conclu après le délai d'attribution ou si le marché s'écarte de l'offre. Dans une telle hypothèse, le contrat est conclu après la réponse écrite du soumissionnaire choisi à la communication du pouvoir adjudicateur.

51 Selon le Bundesvergabeamt, il est vrai que, formellement, la décision d'attribution est antérieure à la conclusion du contrat. Mais elle intervient au sein du système d'organisation interne du pouvoir adjudicateur et n'est pas communiquée aux intéressés avant son envoi au soumissionnaire choisi, envoi qui, tout en étant le premier effet externe de la décision, scelle le contrat et rend donc la décision non susceptible de recours en annulation.

52 La juridiction de renvoi estime qu'il en découle que la décision d'attribution en tant que telle, celle par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit le soumissionnaire avec lequel il va contracter, n'est pas attaquable. Les soumissionnaires évincés n'en ont, d'ailleurs, généralement pas connaissance ni ne peuvent en avoir connaissance.

53 La conclusion s'impose donc que la législation nationale applicable a pour effet d'exclure en règle générale la possibilité d'un recours en annulation contre la décision d'attribution.

54 Il résulte de ce que nous avons exposé ci-dessus qu'une telle situation ne saurait être conforme aux exigences de la directive-recours.

55 La partie défenderesse au principal conteste cependant la présentation du droit national applicable faite par la juridiction de renvoi.

56 Cette question relève cependant de la compétence de cette dernière à qui il appartient d'appliquer concrètement les principes dégagés par la Cour au cas d'espèce. Celle-ci ne saurait substituer sa propre analyse à l'exposé du droit national applicable fait par la juridiction de renvoi.

57 Le ministère de la Science et du Transport conteste spécifiquement que les soumissionnaires évincés ne peuvent avoir connaissance de la décision d'attribution avant la conclusion du contrat. Il fait valoir, à cet égard, qu'ils peuvent s'appuyer sur la législation concernant l'accès aux documents administratifs pour demander à l'administration de les informer de sa décision.

58 Il y a, toutefois, lieu de souligner qu'une telle possibilité ne saurait être considérée comme compensant adéquatement l'absence d'une obligation, dans le chef de l'administration, d'informer de la décision d'attribution, avant la conclusion du contrat, les soumissionnaires évincés, afin que ceux-ci disposent d'une réelle possibilité d'intenter un recours.

59 Tel est, d'autant plus, le cas dans le domaine des adjudications où, comme le rappelle la directive-recours, les procédures de passation se caractérisent par leur brièveté, alors qu'il a été exposé à l'audience que la législation nationale relative à l'accès aux documents administratifs octroie à l'administration un délai de deux mois pour répondre.

60 Le gouvernement autrichien fait valoir que, si la directive-recours devait être interprétée comme exigeant une séparation entre la décision d'attribution et la conclusion du contrat, elle ne préciserait nulle part le délai devant séparer les deux. Celui-ci pourrait donc se réduire à une seconde «de pensée».

61 Il y a lieu, toutefois, de tenir compte, en l'espèce, des exigences de l'effet utile de la directive-recours. Celle-ci, nous l'avons vu, exige qu'un recours en annulation soit possible contre la décision d'attribution. Il s'ensuit nécessairement qu'un délai raisonnable, tenant certes compte de la brièveté des procédures de passation des marchés, doit s'écouler entre le moment où la décision d'attribution est communiquée aux soumissionnaires évincés, qui peuvent donc la contester, et la conclusion du contrat, à partir de laquelle l'article 2, paragraphe 6, est applicable.

62 Le gouvernement du Royaume-Uni souligne qu'il existe différents types de procédures d'adjudication. On ne saurait, dès lors, fixer un seul délai. Il s'ensuivrait qu'il appartiendrait au législateur de prendre l'initiative en la matière.

63 J'estime, cependant, que le fait que la directive-recours ne mentionne pas de délais précis n'empêche pas la Cour d'en donner une interprétation conforme aux exigences de l'effet utile. Or, comme nous l'avons vu, ce dernier n'est préservé que si la décision d'attribution est attaquable. Il faut donc qu'il existe un délai raisonnable pour ce faire. Celui-ci est, bien entendu, susceptible de varier selon les circonstances, et en particulier selon le type de procédure d'attribution en cause.

64 Le gouvernement autrichien, soutenu par le gouvernement allemand, rappelle que la directive-recours est une directive de coordination et non pas d'harmonisation. Il y aurait, dès lors, lieu de supposer que le Conseil n'aurait pas voulu contraindre les États membres, tels que la république d'Autriche, la République fédérale d'Allemagne et, dans une certaine mesure, le Royaume-Uni, dans lesquels une concomitance entre la communication de la décision d'attribution et la conclusion du contrat est possible, à modifier leurs procédures de passation des marchés.

65 Force est, cependant, de constater que cette thèse ne trouve pas d'écho dans les travaux préparatoires de la directive-recours.

66 Au contraire, dans l'exposé des motifs de la proposition modifiée de directive, la Commission énumère explicitement, parmi les lacunes des régimes nationaux en matière de voies de recours, le fait que la possibilité d'obtenir, par la voie administrative ou judiciaire, l'annulation de la décision d'attribution du marché n'existe pas dans tous les États membres (4).

67 Il est donc clair que, dans l'esprit de la Commission tout au moins, la directive-recours devait viser à mettre en place une telle possibilité.

68 En tout état de cause, c'est le libellé même de la directive-recours, telle qu'adoptée par le législateur, qui est déterminant. En effet, même s'il n'est pas d'une clarté telle qu'il ne requière aucun effort d'interprétation, il n'en demeure pas moins que nous venons de voir qu'il n'est pas obscur au point de nécessiter le recours à des éléments qui lui sont extérieurs pour déterminer la volonté exprimée par le législateur.

69 Le gouvernement du Royaume-Uni fait encore valoir que l'interprétation de la directive-recours proposée par la Commission et les parties requérantes contredirait directement le système mis en place par le législateur communautaire dans la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (5). En effet, comme en témoigneraient notamment ses articles 7, 9 et 10, cette directive serait détaillée et exhaustive. Or, elle ne prévoirait pas de délai entre la décision d'attribution et la conclusion du contrat.

70 Force est, cependant, de constater qu'aux dispositions citées par le Royaume-Uni correspondent des dispositions équivalentes figurant déjà dans les directives antérieures, en particulier les directives 89/440/CEE (6) et 88/295/CEE (7).

71 Or, il ressort clairement de la directive-recours que celle-ci vise à compléter le dispositif mis en place par les deux directives précitées. Ainsi, le premier considérant de la directive-recours rappelle que les directives antérieures «ne contiennent pas de dispositions spécifiques permettant d'en garantir l'application effective».

72 La conclusion est, dès lors, inévitable que la directive 93/36, précitée, ne présente pas un caractère exhaustif tel que la directive-recours n'ajouterait rien à ses dispositions.

73 Ainsi, l'article 7, paragraphe 1, de la directive 93/36 est cité par le Royaume-Uni parce qu'il se limite à stipuler que «Le pouvoir adjudicateur communique, dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande, à tout candidat ou soumissionnaire écarté qui en fait la demande, les motifs de rejet de sa candidature ou de son offre et, en cas de soumission d'une offre, le nom de l'adjudicataire», sans évoquer de recours contre la décision d'attribution.

74 Cette disposition est toutefois identique à l'article 5 bis, paragraphe 1, de la directive 89/440, précitée, dont le Conseil a considéré, comme nous venons de le voir, qu'elle ne contenait pas de dispositions spécifiques sur les voies de recours.

75 J'ajouterai, d'ailleurs, que l'on peut se demander pourquoi le Conseil imposerait un délai de réponse si bref, à savoir quinze jours, à l'administration interrogée par le soumissionnaire évincé, s'il n'avait pas pour objectif que celui-ci soit informé en temps utile, afin de pouvoir encore obtenir l'annulation de la décision avant qu'il ne soit trop tard et que le contrat soit attribué.

76 Pour les raisons qui précèdent, je vous propose la réponse suivante à la première question.

77 Les dispositions combinées de l'article 2, paragraphes 6 et 1, sous a) et b), de la directive-recours doivent être interprétées en ce sens que les États membres sont tenus, en ce qui concerne la décision du pouvoir adjudicateur précédant la conclusion du contrat, par laquelle ce pouvoir choisit, sur la base des résultats de la procédure de passation, le soumissionnaire ayant participé à la procédure de passation du marché avec lequel il conclura le contrat (c'est-à-dire la décision d'attribution du marché), de prévoir dans tous les cas une procédure de recours permettant au requérant d'obtenir, nonobstant la possibilité de limiter les effets juridiques de cette procédure après la conclusion du contrat à l'octroi de dommages-intérêts, l'annulation de la décision lorsque les conditions y afférentes sont réunies.

Quant à la deuxième question

78 Par sa deuxième question, le Bundesvergabeamt vise en substance à savoir si les dispositions de l'article 2, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive-recours, tels qu'interprétées ci-dessus, sont susceptibles de produire un effet direct.

79 La partie défenderesse au principal ainsi que le gouvernement autrichien estiment que la directive-recours laisse aux États membres une marge d'appréciation pour déterminer les organes compétents pour décider des recours dont la directive-recours impose la création.

80 Cette obligation n'aurait donc pas le caractère inconditionnel et précis qui serait requis pour déployer un effet direct.

81 Les parties requérantes au principal soulignent au contraire que le contenu de l'obligation des États membres serait clair et précis. Ces derniers n'auraient en la matière aucune liberté d'appréciation. Leur marge de manoeuvre se limiterait uniquement au choix de l'organe compétent.

82 La Commission rappelle, tout d'abord, la jurisprudence constante de la Cour en matière d'effet direct. Il en ressort que (8):

«... dans tous les cas où les dispositions d'une directive apparaissent comme étant, du point de vue de leur contenu, inconditionnelles et suffisamment précises, ces dispositions peuvent être invoquées, à défaut de mesures d'application prises dans les délais, à l'encontre de toute disposition nationale non conforme à la directive, ou encore si elles sont de nature à définir des droits que les particuliers sont en mesure de faire valoir à l'égard de l'État.»

83 En particulier, «... la faculté, pour l'État, de choisir parmi une multiplicité de moyens possibles en vue d'atteindre le résultat prescrit par une directive n'exclut pas la possibilité, pour les particuliers, de faire valoir devant les juridictions nationales les droits dont le contenu peut être déterminé avec une précision suffisante sur la base des seules dispositions de la directive».

84 Il est incontestable qu'en l'espèce le contenu de l'obligation des États membres est clairement déterminé. Ils doivent prévoir la possibilité pour les soumissionnaires évincés d'intenter un recours en annulation contre la décision d'attribution du marché.

85 Il est tout aussi clair que cette obligation entraîne nécessairement la création de droits pour les particuliers, puisque ce sont eux qui doivent pouvoir faire jouer la voie de recours dont la directive-recours exige la création (9).

86 Par conséquent, la seule question restant à trancher est celle de savoir si le fait que les États membres doivent mettre en place les organes appropriés et disposent d'une marge d'appréciation à cet égard empêche la disposition en cause de déployer un effet direct.

87 La Commission rappelle dans ce contexte, à juste titre, que cette question a déjà été posée dans les affaires Dorsch Consult (10) et HI (11) ainsi que dans une série d'autres affaires (12). Il ressortirait de cette jurisprudence que la marge de manoeuvre des États membres concernant l'agencement du système de recours empêche de considérer la directive-recours comme ayant un effet direct.

88 La Commission estime, cependant, que le cas d'espèce diffère fondamentalement de ceux cités ci-dessus. En effet, les autorités autrichiennes auraient déjà exercé leur marge de manoeuvre et établi définitivement les organes et procédures destinés à mettre en oeuvre les dispositions de la directive-recours alors que, dans tous les cas cités précédemment, les législations nationales en cause ne comportaient pas les attributions de compétence nécessaires et une action supplémentaire des autorités nationales était donc encore requise.

89 En l'espèce, la situation serait toute différente. En effet, l'article 91 du BVergG prévoirait, explicitement, que le Bundesvergabeamt est compétent pour examiner la légalité des procédures et des décisions d'adjudication dans le champ d'application du BVergG. Pour les dommages-intérêts, renvoi serait fait aux juridictions ordinaires.

90 Le régime en matière de compétence apparaîtrait dès lors comme définitivement établi, d'autant plus que la loi reprend tous les moyens de recours prévus par l'article 2, paragraphe 1, de la directive-recours. Le législateur national aurait donc déjà concrétisé l'obligation d'établir une instance de recours et le particulier pourrait toujours déterminer, selon la substance de son grief, l'instance compétente.

91 Je partage cette analyse.

92 En effet, de par sa nature même, l'argument tiré de l'existence d'une marge d'appréciation ne saurait être invoqué qu'aussi longtemps que ladite marge n'a pas été exercée. Une fois que tel est le cas, elle a nécessairement disparu et ne peut plus faire obstacle à la reconnaissance d'un effet direct.

93 Le fait que ce pouvoir d'appréciation n'ait, le cas échéant, pas été exercé conformément à la directive-recours est sans incidence à cet égard.

94 J'estime, en effet, que l'on ne saurait dans ce contexte traiter de la même façon la situation dans laquelle un État membre a mis en place l'organe nécessaire et est uniquement resté en défaut de donner aux compétences de celui-ci l'étendue nécessaire et celle dans laquelle aucune disposition n'a été prise pour mettre en oeuvre l'obligation de créer une voie de recours.

95 Dans cette seconde hypothèse, on est effectivement en présence d'un obstacle insurmontable à une reconnaissance de l'effet direct. En revanche, dans le premier cas, il n'y a pas lieu d'exclure celui-ci puisque l'organe destiné à mettre en oeuvre l'obligation imposée par la directive-recours existe déjà.

96 J'ajouterai que je partage également le point de vue de la Commission lorsqu'elle laisse entendre qu'en l'espèce il n'est pas certain que les requérantes aient même besoin de se réclamer de l'effet direct. En effet, comme nous l'avons vu ci-dessus, toute la difficulté découle de la concomitance, en pratique, entre la communication de la décision d'attribution et la conclusion du contrat.

97 Or, cette circonstance ne me semble pas être une conséquence nécessaire des dispositions nationales. En effet, celles-ci n'empêcheraient pas un pouvoir adjudicateur de publier la décision d'attribution un certain temps avant la conclusion du contrat ni le Bundesvergabeamt d'accueillir alors un recours en annulation contre cette décision, en prenant, le cas échéant, les mesures provisoires qui s'imposent.

98 Ceci a, d'ailleurs, été confirmé à l'audience lors de laquelle les parties requérantes ont souligné, sans être contredites sur ce point, que certains organismes publics autrichiens avaient pour pratique de respecter un délai entre le moment où la décision d'attribution est communiquée aux soumissionnaires évincés et celui où le contrat est conclu.

99 Les dispositions nationales concernées semblent donc susceptibles d'une application conforme aux exigences de la directive-recours. Le recours à la notion d'effet direct serait, dès lors, superflu.

100 Remarquons en passant que cette constatation n'implique évidemment pas que lesdites dispositions constituent une transposition correcte de la directive-recours, question qui ne se pose pas dans le cadre du présent litige.

101 Pour les raisons qui précèdent, je vous propose de répondre à la deuxième question posée par le Bundesvergabeamt que les dispositions combinées de l'article 2, paragraphes 6 et 1, sous a) et b), de la directive-recours doivent être interprétées en ce sens que les obligations qui y sont décrites sont suffisamment concrétisées et précises pour que le particulier puisse opposer avec succès ces obligations à l'État membre dans une procédure, dès lors que l'État membre en question a déjà adopté une réglementation définitive en matière de compétence des instances de recours appelées à mettre en oeuvre les phases des procédures de recours et a déjà prévu des règles procédurales régissant les différentes étapes du recours.

Quant à la troisième question

102 Par cette question, le Bundesvergabeamt cherche à savoir s'il est tenu d'appliquer les mesures prévues à l'article 2, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive-recours, même si le BVergG n'a pas prévu de dispositions à cet effet ou même si des dispositions de cette loi s'y opposent.

103 Remarquons tout d'abord que cette question est étroitement liée à la précédente. En effet, comme celle-ci, elle ne se pose que si nous sommes effectivement en présence d'un problème d'effet direct et non pas d'une question d'interprétation ou d'application du droit national conforme à la directive-recours.

104 Ceci étant dit, j'estime que la jurisprudence de la Cour nous fournit une réponse claire: dès lors qu'un texte de droit communautaire reconnaît aux particuliers un droit à l'encontre de l'État membre, la juridiction nationale saisie du litige ne saurait agir autrement que de donner pleine application à la norme de droit communautaire en écartant, pour autant que de besoin, des dispositions nationales contraires.

105 Ce principe a déjà été établi par l'arrêt Simmenthal (13), par lequel la Cour a jugé que

«le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit communautaire, a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel...

... le juge national a l'obligation d'assurer la protection des droits conférés par les dispositions de l'ordre juridique communautaire sans qu'il ait à demander ou attendre l'élimination effective, par les organes nationaux habilités à cet effet, d'éventuelles mesures nationales qui feraient obstacle à l'application directe et immédiate des règles communautaires.»

106 Je propose, dès lors, de répondre à la troisième question du Bundesvergabeamt que la juridiction nationale qui, dans le cadre de sa compétence, doit appliquer les dispositions du droit communautaire est tenue de garantir la protection des droits accordés par les dispositions de l'ordre juridique communautaire et de veiller à la pleine efficacité de ces normes en n'appliquant pas, le cas échéant de sa propre initiative, toute disposition du droit national qui s'y opposerait et ce sans qu'elle ait à attendre ou à demander aux organes nationaux compétents d'éliminer d'éventuelles mesures nationales entravant l'effet direct et immédiat des normes communautaires.

Conclusions

107 Pour les raisons qui précèdent, je propose de répondre de la façon suivante aux questions posées par le Bundesvergabeamt:

«1) Les dispositions combinées de l'article 2, paragraphes 6 et 1, sous a) et b), de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, doivent être interprétées en ce sens que les États membres sont tenus, en ce qui concerne la décision du pouvoir adjudicateur précédant la conclusion du contrat, par laquelle ce pouvoir choisit, sur la base des résultats de la procédure de passation, le soumissionnaire ayant participé à la procédure de passation du marché avec lequel il conclura le contrat (c'est-à-dire la décision d'attribution du marché), de prévoir dans tous les cas une procédure de recours permettant au requérant d'obtenir, nonobstant la possibilité de limiter les effets juridiques de cette procédure après la conclusion du contrat à l'octroi de dommages-intérêts, l'annulation de la décision lorsque les conditions y afférentes sont réunies.

2) Les dispositions combinées de l'article 2, paragraphes 6 et 1, sous a) et b), de la directive 89/665 doivent être interprétées en ce sens que les obligations qui y sont décrites sont suffisamment concrétisées et précises pour que le particulier puisse opposer avec succès ces obligations à l'État membre dans une procédure, dès lors que l'État membre en question a déjà adopté une réglementation définitive en matière de compétence des instances de recours appelées à mettre en oeuvre les phases des procédures de recours et a déjà prévu des règles procédurales régissant les différentes étapes du recours.

3) La juridiction nationale qui, dans le cadre de sa compétence, doit appliquer les dispositions du droit communautaire est tenue de garantir la protection des droits accordés par les dispositions de l'ordre juridique communautaire et de veiller à la pleine efficacité de ces normes en n'appliquant pas, le cas échéant de sa propre initiative, toute disposition du droit national qui s'y opposerait et ce sans qu'elle ait à attendre ou à demander aux organes nationaux compétents d'éliminer d'éventuelles mesures nationales entravant l'effet direct et immédiat des normes communautaires.»

(1) - JO L 395, p. 33.

(2) - Voir l'arrêt du 11 août 1995, Commission/Allemagne (C-433/93, Rec. p. I-2303, point 23).

(3) - Sur ces considérations, voir l'exposé des motifs de la proposition de la Commission [COM(87) 134 final], ainsi que de la proposition modifiée [COM(88) 733 final].

(4) - Proposition modifiée de directive du Conseil, concernant la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives, relatives à l'application des règles de procédures de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (présentée par la Commission en vertu de l'article 149, paragraphe 3, du traité CEE). Document (88) 733 final.

(5) - JO L 199, p. 1.

(6) - Directive du Conseil, du 18 juillet 1989, modifiant la directive 71/305/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 210, p. 1).

(7) - Directive du Conseil, du 22 mars 1988, modifiant la directive 77/62/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures et abrogeant certaines dispositions de la directive 80/767/CEE (JO L 127, p. 1).

(8) - Arrêt du 19 novembre 1991, Francovich e.a. (C-6/90 et C-9/90, Rec. p. I-5357).

(9) - Voir l'article 1er, paragraphes 1 et 3, première phrase, de la directive-recours.

(10) - Arrêt du 17 septembre 1997 (C-54/96, Rec. p. I-4961).

(11) - Arrêt du 4 mars 1999 (C-258/97, non encore publié au Recueil).

(12) - Arrêts du 24 septembre 1998, Tögel (C-76/97, Rec. p. I-5357), et du 24 septembre 1998, EvoBus Austria (C-111/97 Rec. p. I-5411).

(13) - Arrêt du 9 mars 1978 (106/77, Rec. p. 629).