Conclusions de l'avocat général Cosmas présentées le 14 juillet 1998. - Regina contre Secretary of State for Employment, ex parte Nicole Seymour-Smith et Laura Perez. - Demande de décision préjudicielle: House of Lords - Royaume-Uni. - Travailleurs masculins et féminins - Egalité de rémunération - Egalité de traitement - Indemnité pour licenciement abusif - Notion de rémunération - Droit du travailleur de ne pas être licencié abusivement - Inclusion dans le champ d'application de l'article 119 du traité CE ou de la directive 76/207/CEE - Critère juridique pour établir si une mesure nationale constitue une discrimination indirecte au sens de l'article 119 du traité - Justification objective. - Affaire C-167/97.



Recueil de jurisprudence 1999 page I-00623



Conclusions de l'avocat général

I - Observations préliminaires

1 Par cinq questions préjudicielles qu'elle a adressées à la Cour, la House of Lords (Royaume-Uni) lui demande d'interpréter l'article 119 du traité CE et les dispositions de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail (1).

2 Le litige dans la procédure au principal est apparu parce que deux travailleurs féminins ont été licenciés par leurs employeurs respectifs avant d'avoir accompli deux années d'emploi. La cause du différend est que les travailleurs licenciés sont privés du droit au «licenciement non abusif», qu'une loi britannique reconnaît aux travailleurs, parce qu'ils ne remplissent pas la condition pour bénéficier de ce droit, à savoir l'accomplissement de deux années d'emploi ininterrompu avant le licenciement.

3 La juridiction de renvoi demande si la condition précitée des deux années entre dans le champ d'application de l'article 119 du traité ou dans celui de la directive 76/207, s'il en résulte un traitement discriminatoire indirect pour les travailleurs féminins par rapport aux travailleurs masculins (et, en cas de réponse affirmative, sous quelles conditions un tel traitement peut être justifié objectivement), ainsi que si l'indemnisation, prévue par la loi britannique elle-même, entre autres comme sanction du licenciement abusif ou illégal, constitue une «rémunération» au sens de l'article 119 du traité ou relève de la directive 76/207.

II - Le cadre juridique

A - Le cadre juridique communautaire

4 L'article 119 du traité dispose ce qui suit:

«Chaque État membre assure au cours de la première étape, et maintient par la suite, l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail.

Par rémunération, il faut entendre, au sens du présent article, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier.

L'égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe, implique:

a) que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d'une même unité de mesure,

b) que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail.»

5 Cet article a été précisé par la directive 75/117/CEE du Conseil, du 10 février 1975, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins (2).

L'article 1er de cette directive prévoit plus précisément que ce principe implique, pour un même travail ou pour un travail auquel est attribuée une valeur égale, l'élimination, dans l'ensemble des éléments et conditions de rémunération, de toute discrimination fondée sur le sexe (3).

6 Un an après l'adoption de cette directive a été arrêtée la directive 76/207 qui, selon son article 1er, vise la mise en oeuvre dans les États membres du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi et les conditions de travail.

7 L'article 2, paragraphe 1, de la directive prévoit que le principe de l'égalité de traitement implique «l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l'état matrimonial ou familial».

8 Son article 5 prévoit ce qui suit:

«1. L'application du principe de l'égalité de traitement en ce qui concerne les conditions de travail, y compris les conditions de licenciement, implique que soient assurées aux hommes et aux femmes les mêmes conditions, sans discrimination fondée sur le sexe.

2. A cet effet, les États membres prennent les mesures nécessaires afin que:

a) soient supprimées les dispositions législatives, réglementaires et administratives contraires au principe de l'égalité de traitement;

...»

9 L'article 6 impose aux États membres l'obligation d'introduire dans leur ordre juridique interne les mesures nécessaires pour permettre à toute personne qui s'estime lésée par la non-application à son égard du principe de l'égalité de traitement «de faire valoir ses droits par voie juridictionnelle».

B - Le cadre juridique national

10 Au Royaume-Uni, le droit des travailleurs de ne pas être licenciés abusivement (right not to be unfairly dismissed) a été consacré en premier lieu par l'Industrial Relations Act de 1971. Il l'a été en conformité avec la recommandation n_ 119 de l'Organisation internationale du travail de 1963, selon laquelle le contrat de travail ne doit pas être résilié sans motif valable.

11 A l'époque où les faits dans la procédure au principal se sont déroulés, le droit des travailleurs de ne pas être licenciés abusivement était réglé par les articles 54 à 80 de l'Employment Protection (Consolidation) Act de 1978 (ci-après la «loi de 1978»), telle qu'elle a été modifiée en 1985 (4).

12 Plus précisément, l'article 54 de la loi prévoit que tout salarié auquel cet article s'applique a le droit de ne pas être licencié abusivement par son employeur.

13 Selon l'article 57, pour déterminer si un licenciement est ou non abusif, l'employeur doit indiquer le motif du licenciement et il doit préciser si ce motif est un de ceux qui sont cités dans la loi ou un autre motif grave, permettant le licenciement (paragraphe 1).

Les motifs visés dans la loi peuvent concerner les aptitudes ou les qualifications du travailleur, son comportement, le fait qu'il était en surnombre ou qu'il ne pouvait légalement pas occuper son emploi (paragraphe 2). De toute façon, certains motifs, tels que la grossesse et l'activité syndicale, sont considérés comme directement irrecevables par la loi.

Dès lors que les conditions du paragraphe 1 sont remplies, la question de savoir si le licenciement est ou non abusif doit être appréciée en fait, en tenant compte des circonstances concrètes, notamment la taille et les moyens de l'entreprise, conformément à l'équité (paragraphe 3).

14 Aux termes de l'article 68, lorsque l'Industrial Tribunal compétent constate le bien-fondé du recours du travailleur licencié, il a la possibilité d'infliger trois types de sanctions, après concertation avec le requérant. Plus précisément:

a) Il peut rendre une ordonnance de réintégration (reinstatement) du travailleur dans l'emploi dont il a été licencié, si c'est ce que ce travailleur a demandé. L'employeur est tenu de considérer le travailleur comme n'ayant jamais été licencié. La juridiction détermine les droits du travailleur. Elle oblige en particulier l'employeur à verser au travailleur toutes les sommes que celui-ci aurait régulièrement perçues s'il n'avait pas été licencié (article 69, paragraphe 2).

b) Si la réintégration n'est pas possible, la juridiction peut obliger l'employeur, son successeur ou son associé à réengager le travailleur licencié (reengagement) dans un emploi comparable à celui dont il avait été licencié ou dans un autre emploi approprié; elle fixe en même temps les différents droits du travailleur, tels que sa rémunération, ses droits pendant la durée du licenciement, son ancienneté dans le nouvel emploi, le moment auquel l'employeur doit se conformer à sa décision, etc. (article 69, paragraphe 4).

c) Enfin, si ces solutions ne s'avèrent pas adéquates ou efficaces, la juridiction peut allouer une indemnisation pour licenciement abusif (article 68, paragraphe 2).

15 Dans ce dernier cas, l'indemnisation comprend, en gros, les éléments suivants: premièrement, une indemnité de base destinée à se substituer à la rémunération dont le travailleur a été privé du fait de son licenciement (article 73); deuxièmement, un montant compensatoire, que la juridiction juge raisonnable et équitable de verser au travailleur, eu égard aux circonstances, du fait du dommage subi par le travailleur, pour autant que ce dommage peut être imputé à l'employeur (article 74).

16 Il faudra plus particulièrement faire remarquer que, dans certains cas, la loi prévoit le paiement d'une indemnité complémentaire majorée. Selon l'article 71, paragraphe 3, de tels cas sont, en particulier:

«un licenciement discriminatoire au sens de la Sex Discrimination Act 1975 (loi concernant les discriminations fondées sur le sexe), interdit en vertu de cette loi» [sous b)], ainsi que:

un licenciement discriminatoire, interdit par le Race Relations Act 1976 (loi relative aux relations entre les races) [sous c)].

17 Le droit au licenciement non abusif est toutefois subordonné à une condition de temps importante. En effet, l'article 64 de la loi, telle qu'elle a été modifiée par l'Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Order 1985 (5) (arrêté modifiant la durée d'emploi requise pour avoir accès au droit à la protection contre le licenciement abusif), dispose que l'article 54 n'est pas applicable aux travailleurs salariés qui n'ont pas exercé un emploi d'une durée ininterrompue d'au moins deux ans à la date de la cessation de la relation de travail.

18 Cette condition a subi des modifications qu'il nous paraît utile de signaler et qui reflètent la philosophie des formations politiques qui ont exercé successivement le pouvoir en Grande-Bretagne au cours des trente dernières années environ.

Ainsi qu'il ressort des données fournies par les parties, cette limitation dans le temps a été introduite pour la première fois dans l'Industrial Relations Act 1971 (article 28) et elle était égale à 104 semaines (environ deux ans).

En 1974, le Trade Union and Labour Relations Act 1974 a abrogé la loi précédente, mais il a réintroduit la protection du travailleur contre le licenciement abusif et a fixé la période en question à une année, devenue par la suite (sous un gouvernement travailliste) 26 semaines.

La loi de 1978 a conservé la période de 26 semaines.

En 1979, sous un gouvernement conservateur, l'Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Order 1979 a doublé cette limite, qui a atteint un an.

En 1980, sous un gouvernement similaire, cette limite a été partiellement modifiée et a atteint deux ans pour les travailleurs des petites entreprises, c'est-à-dire celles qui emploient moins de 20 personnes (article 8 de l'Employment Act 1980).

Ces limites (à savoir un an pour les entreprises occupant plus de 20 travailleurs et deux ans pour celles qui occupent moins de 20 travailleurs) ont été en vigueur jusqu'en 1985, c'est-à-dire jusqu'à ce que, par l'arrêté précité de 1985, la limite soit portée de manière uniforme à deux ans pour toutes les catégories de travailleurs.

III - Les faits

19 Ainsi qu'il ressort du dossier dans la procédure au principal, Mme Seymour-Smith a été engagée le 1er février 1990 comme secrétaire par la société C. and Co., Estate Agents. Elle prétend que, environ deux mois plus tard, son employeur a commencé à avoir un comportement blessant à son égard. Elle affirme entre autres que, après le licenciement de la femme chargée du nettoyage, il l'obligeait à nettoyer son bureau, prétendant que cela faisait partie de ses tâches de secrétaire et que c'était un «travail de femme», qui n'incombait pas au personnel masculin du bureau. Elle affirme aussi qu'il l'appelait en présence du personnel par des noms injurieux. Elle a ensuite été licenciée le 1er mai 1991.

20 Eu égard à cela, elle a saisi l'Industrial Tribunal et lui a demandé de considérer son licenciement comme abusif et d'enjoindre à l'employeur de lui verser une indemnisation.

21 Il ressort de l'arrêt de la Divisional Court (p. 3) que sa demande a été jugée irrecevable au motif qu'elle n'avait pas exercé un emploi de deux ans auprès de son employeur, conformément à l'arrêté de 1985.

22 Mme Perez a été engagée le 19 février 1990 par la société M. S. Restoration Ltd comme officer manager/personal assistant d'un de ses directeurs. Elle prétend que ce directeur était satisfait de ses prestations et lui avait promis à plusieurs reprises qu'il lui octroierait différentes prestations et avantages, notamment une participation et le poste de secrétaire dans une société à créer. La société a effectivement été créée, mais la requérante n'a obtenu ni le poste de secrétaire ni une participation dans cette société et elle s'est dès lors plainte auprès de son directeur. Quelques jours plus tard, elle a pris son congé normal, mais, à son retour le 25 mars 1991, son directeur lui a notifié son licenciement.

23 Eu égard à cela, la deuxième demanderesse au principal a saisi l'Industrial Tribunal au motif que son licenciement était abusif et elle a fait valoir qu'elle avait droit à une indemnisation à charge de son employeur.

24 Le greffier de la juridiction l'a informée par lettre que sa demande ne pouvait en principe pas être inscrite, parce qu'elle n'avait pas accompli deux années d'emploi chez son employeur, comme l'exige l'arrêté de 1985.

25 Par conséquent, les demanderesses ont saisi la High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division d'une demande d'autorisation de former un recours en contrôle de la légalité («judicial review») de l'arrêté réglementaire de 1985, modifiant l'article 64 de la loi de 1978, au motif que cet arrêté est contraire aux dispositions de la directive 76/207. Cette autorisation leur a été accordée le 12 septembre 1991.

26 Elles ont fait valoir devant la Divisional Court que la condition précitée des deux années entraîne une discrimination indirecte au détriment des femmes et n'est pas justifiée par des raisons objectives. A cet égard, elles ont invoqué des données statistiques dont il ressort que, pendant la période 1985-1990, le pourcentage des femmes qui sont affectées par la règle des deux années dépasse celui des hommes. Sans contester ces données, le Secretary of State a fait valoir qu'elles ne prouvent pas que la règle litigieuse est discriminatoire et que, en tout état de cause, elle est justifiée par des raisons de politique sociale, à savoir le souci de faciliter aux employeurs le recrutement d'un personnel supplémentaire.

27 Le 20 mai 1994, la Divisional Court a rejeté la demande des demanderesses, estimant que l'arrêté de 1985 n'entraîne aucun traitement discriminatoire à l'encontre des femmes, contraire à la directive 76/207; toutefois, si tel était le cas, on ne voyait aucune raison objective susceptible de justifier cela.

28 Les demanderesses ont interjeté appel de ce jugement devant la Court of Appeal (England & Wales). Celle-ci a jugé, le 31 juillet 1995, que la disposition litigieuse de 1985 entraînait une discrimination indirecte à l'encontre des femmes à l'époque en cause, et cela en violation de la directive 76/207, laquelle discrimination ne pouvait pas être justifiée objectivement. En outre, la même juridiction a autorisé les demanderesses à avancer un nouvel argument, selon lequel la disposition nationale litigieuse est contraire à l'article 119 du traité. En revanche, elle a refusé d'émettre un «certiorari» sur ce point, parce qu'elle n'était pas convaincue que l'indemnisation pour licenciement abusif constituait une «rémunération» au sens de l'article 119 du traité.

29 Saisie sur pourvoi, la House of Lords a partiellement annulé l'arrêt de la Court of Appeal. Étant donné que des doutes subsistaient quant à la nature et à la validité de la mesure nationale litigieuse au regard du droit communautaire, elle a déféré à la Cour un certain nombre de questions préjudicielles.

IV - Les questions préjudicielles

«1) Le dédommagement octroyé en cas de violation du droit de ne pas être licencié de façon abusive, prévu par une législation nationale telle que l'Employment Protection (Consolidation) Act 1978, constitue-t-il une `rémunération' au sens de l'article 119 du traité CE?

2) Si la réponse à la première question est affirmative, les conditions qui déterminent si un travailleur bénéficie du droit de ne pas être licencié de façon abusive relèvent-elles du champ d'application de l'article 119 ou de celui de la directive 76/207?

3) Quel est le critère juridique permettant d'établir si une mesure adoptée par un État membre affecte différemment les hommes et les femmes dans une mesure telle qu'elle équivaut à une discrimination indirecte aux fins de l'article 119 du traité CE sauf s'il est démontré qu'elle repose sur des facteurs objectivement justifiés autres que le sexe?

4) A quel moment convient-il d'appliquer ce critère juridique à une mesure adoptée par un État membre? En particulier, à laquelle des dates suivantes, ou à quelle autre date, convient-il d'appliquer ce critère à la mesure litigieuse:

a) date de l'adoption de la mesure, b) date de l'entrée en vigueur de la mesure, c) date du licenciement du salarié?

5) Quelles sont les conditions juridiques permettant d'établir, aux fins de la discrimination indirecte au sens de l'article 119 du traité CE, l'existence d'une justification objective à l'appui d'une mesure adoptée par un État membre en application de la politique sociale? En particulier, quels sont les éléments que l'État membre doit fournir pour étayer les motifs de justification qu'il avance?»

V - Réponses aux questions préjudicielles

A - Observations préalables sur les deux premières questions

30 Par sa première question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande si l'indemnisation pour licenciement abusif, telle que celle prévue par la loi de 1978, constitue une «rémunération» au sens de l'article 119 du traité. Par sa deuxième question, elle demande en substance si les conditions pour bénéficier du droit de ne pas être licencié abusivement, notamment une limite dans le temps telle que celle qui est en cause en l'espèce, relèvent de l'article 119 ou de la directive 76/207.

31 Il ressort de la comparaison des deux questions, en combinaison avec les dispositions de la loi de 1978 qui ont été exposées et les faits du litige au principal, que les problèmes soulevés par les deux premières questions sont différents et que la deuxième question doit, d'un point de vue logique et juridique, être examinée en premier lieu.

32 En effet, le litige dans la procédure au principal concerne non pas le droit à l'indemnisation ou le montant de celle-ci, mais la question de savoir si les demanderesses ont ou non le droit de ne pas être licenciées abusivement, c'est-à-dire sans motif. En outre, même dans le cas où il serait jugé que les demanderesses ont ce droit, l'indemnisation n'est pas automatique, mais elle dépend du fait que la juridiction compétente a estimé au préalable que le licenciement était abusif. Enfin, l'indemnisation constitue une des sanctions, et non la seule, que la juridiction nationale peut infliger en cas de licenciement abusif. Par conséquent, la deuxième question devrait normalement être examinée en premier lieu.

33 Or, comme les demanderesses et la Commission estiment que la réponse à la première question influence la réponse à la deuxième question, et afin d'être exhaustif, rien n'empêche d'examiner les questions dans l'ordre dans lequel la juridiction de renvoi les a posées.

B - Sur la première question

34 Les demanderesses et la Commission, invoquant entre autres les arrêts Barber (6) et Kowalska (7), font valoir qu'une indemnisation pour licenciement abusif, telle que celle dont il s'agit dans la procédure au principal, constitue un avantage que l'employeur verse au travailleur après la résiliation du contrat de travail et en raison de celle-ci et qu'elle constitue dès lors une rémunération au sens de l'article 119 du traité.

35 En revanche, le gouvernement du Royaume-Uni prétend, en ce qui concerne le fond du problème, que cette indemnisation n'est pas une rémunération dans le sens précité, parce qu'elle est octroyée en raison de la violation d'une condition de travail, et non en contrepartie d'un travail fourni. Par conséquent, selon ce gouvernement, la caractéristique principale de la rémunération, à savoir qu'elle est la contrepartie d'un travail fourni, fait défaut.

36 Ainsi que la Cour l'a jugé dans les arrêts précités, la notion de rémunération, au sens du deuxième alinéa de l'article 119, comprend tous les avantages en espèces ou en nature, actuels ou futurs, pourvu qu'ils soient payés, fût-ce indirectement, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier, et que, par conséquent, la circonstance que certaines prestations sont versées après la cessation de la relation d'emploi n'exclut pas leur caractère de rémunération au sens de l'article 119 du traité. Plus précisément, les indemnités octroyées au travailleur par l'employeur en raison de son licenciement pour motif économique constituent une forme de rémunération différée, à laquelle le travailleur a droit en raison de son emploi et qui lui est versée au moment de la cessation de la relation de travail, dans le but de faciliter son adaptation aux circonstances nouvelles résultant de celle-ci. Il s'ensuit qu'une telle indemnisation entre dans le champ d'application de l'article 119 du traité (8).

37 Pour identité de motifs, une indemnisation qui est octroyée par l'employeur au travailleur en raison d'un licenciement abusif, comme c'est le cas dans la présente affaire, est une «rémunération» au sens large, qui entre dans le champ d'application de l'article 119.

38 Les allégations du gouvernement du Royaume-Uni ne sauraient être déclarées fondées. Le fait qu'aucun travail concret n'a été effectivement fourni pour le licenciement abusif n'est pas déterminant, parce que ce n'est pas à cause du travailleur mais à cause de l'employeur, qui est à l'origine du licenciement abusif, qu'aucun travail n'a été fourni. Dans ce cas, ainsi qu'il est d'ailleurs prévu dans la loi britannique, l'indemnisation vise à donner au travailleur ce qu'il aurait eu le droit de percevoir si l'employeur n'avait pas illégalement mis fin à la relation de travail. Par conséquent, cette indemnisation trouve, elle aussi, sa cause dans la relation de travail.

L'arrêt Defrenne III (9), invoqué par le gouvernement du Royaume-Uni, ne fournit aucun argument en faveur de son point de vue. Dans cet arrêt, la Cour a jugé qu'une condition de travail, telle que la fixation d'une limite d'âge pour le licenciement d'un travailleur, ne relève pas de l'article 119 du traité (point 24). Toutefois, ce problème apparaîtra dans le cadre de la deuxième question, et non dans le cadre de la présente question, qui ne concerne pas une condition de licenciement, mais une indemnisation, à savoir, selon la jurisprudence y relative de la Cour, une rémunération différée.

C - Sur la deuxième question

39 Les demanderesses prétendent que, dans la mesure où il est admis qu'une indemnisation constitue une rémunération au sens de l'article 119 du traité, le droit au licenciement non abusif, qui permet l'obtention de cette indemnisation, entre également dans le champ d'application de cet article, et non dans celui de la directive 76/207. Elles soulignent en outre que, selon la jurisprudence de la Cour, l'article 119 a un effet direct vertical et horizontal; s'il est jugé que la mesure litigieuse viole le principe d'égalité des rémunérations, la possibilité de l'invoquer, donnée par l'article 119, leur permettra de se retourner directement contre leurs employeurs afin de faire valoir leur droit à une indemnisation. Elles ne le pourraient pas sur la base de la directive 76/207, ce qui priverait le principe de non-discrimination de tout effet pratique.

40 Un point de vue similaire est également défendu par la Commission. Celle-ci souligne en outre que les conditions dans lesquelles le travailleur peut prétendre à une indemnisation, telles que, en l'espèce, le droit au licenciement non abusif, relèvent de l'article 119. En revanche, d'autres cas, tels que la réintégration ou le réengagement du travailleur licencié, relèvent de la directive 76/207.

41 Le gouvernement du Royaume-Uni est d'avis que, quelle que soit la réponse à la première question, la deuxième question concerne une condition de licenciement, qui entre dans le champ d'application de la directive 76/207.

42 Les points de vue des demanderesses et de la Commission ne peuvent pas être déclarés fondés.

43 Il faut souligner d'abord que la question de savoir si une mesure nationale entre dans le champ d'application de l'une ou de l'autre règle du droit communautaire doit être appréciée sur la base de critères objectifs, compte tenu, d'une part, du but particulier de chacune des règles communautaires qui sont à première vue applicables et, d'autre part, de la nature de la mesure nationale en cause et des faits du litige en cause. Par conséquent, des considérations subjectives, par exemple la question de savoir quelle règle offre les moyens les plus efficaces pour atteindre le résultat recherché par les intéressées, ne sont pas prises en considération. Et cela indépendamment du fait que, à la suite de l'analyse qui sera effectuée ci-après, il sera clair, pensons-nous, que la disposition nationale litigieuse est directement contraire, et cela à de nombreux égards, aux dispositions de la directive 76/207, qui offre d'ailleurs des moyens presque aussi efficaces que l'article 119 pour remédier à la situation dans laquelle se trouvent les demanderesses.

44 Sur le fond, nous rappellerons que, dans l'affaire Defrenne III (10), un travailleur féminin avait été licencié parce que la limite d'âge applicable aux travailleurs féminins était inférieure à celle qui s'appliquait aux travailleurs masculins; la question avait été posée de savoir si cela constituait une discrimination. Dans son arrêt du 15 juin 1978, la Cour a établi une distinction claire entre l'égalité entre hommes et femmes en ce qui concerne les rémunérations, qui relève de l'article 119, et l'égalité en ce qui concerne les autres conditions de travail, qui relève des articles 117 et 118 du traité CE, et elle a jugé en outre que les conséquences financières éventuelles des conditions de travail - telles que la rémunération à laquelle Mme Defrenne prétendait avoir droit - ne suffisaient pas à les faire entrer dans le champ d'application de l'article 119.

45 Plus précisément, la Cour a affirmé ce qui suit (11):

«en contraste avec les dispositions de caractère essentiellement programmatique des articles 117 et 118, l'article 119, limité au problème des discriminations en matière salariale entre travailleurs masculins et travailleurs féminins, constitue une règle spéciale, dont l'application est liée à des données précises;

dans ces conditions, on ne saurait étendre la portée de cet article à des éléments du rapport d'emploi autres que ceux qu'il a explicitement envisagés;

en particulier, le fait que la détermination de certaines conditions d'emploi - comme la fixation d'une limite d'âge particulière - peut avoir des conséquences pécuniaires n'est pas une raison suffisante pour faire rentrer de telles conditions dans le champ d'application de l'article 119, fondé sur le lien étroit qui existe entre la nature de la prestation de travail et le montant du salaire».

46 Il ressort de cet arrêt que le traité impose seulement l'égalité du premier type, tandis que celle du deuxième type relève de la réglementation des relations de travail en général, qui incombe en principe aux États membres, à moins que la Communauté n'ait édicté des règles de droit dérivé dans ce secteur. Eu égard manifestement au fait que, au moment du licenciement de Mme Defrenne (1968), la directive 76/207 n'avait pas encore été arrêtée, la Cour a affirmé que le litige dans la procédure au principal était régi par les principes et les dispositions de droit interne et de droit international en vigueur dans l'État membre concerné (points 30 et suivants).

47 Dans l'affaire Burton (12), la Cour avait été invitée à dire si la condition selon laquelle le travailleur masculin doit avoir atteint l'âge de 60 ans accomplis pour avoir droit à une indemnité de départ volontaire, alors que l'âge de 55 ans s'appliquait aux femmes, constitue une discrimination fondée sur le sexe et, en cas de réponse affirmative, par quelles dispositions communautaires elle est régie. Dans son arrêt dans cette affaire, la Cour a affirmé ce qui suit:

«... le problème d'interprétation dont la Cour est saisie ne concerne pas l'indemnité en tant que telle, mais la question de savoir s'il y a discrimination en ce qui concerne les conditions d'accès au régime de départ volontaire. Cette matière relève de la directive 76/207 ... et non pas de l'article 119 du traité ni de la directive 75/117» (point 8).

La Cour a ensuite examiné le problème à la lumière de l'article 5 de la directive, en soulignant ce qui suit:

«En effet, l'article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207 prévoit que l'application du principe de l'égalité de traitement en ce qui concerne les conditions de travail, y compris les conditions de licenciement, implique que soient assurées aux hommes et aux femmes les mêmes conditions sans discrimination fondée sur le sexe. Dans le cadre de la directive, le mot `licenciement' doit être entendu dans un sens large, de manière à y inclure la cessation du lien d'emploi entre le travailleur et son employeur, même dans le cadre d'un régime de départ volontaire» (point 9).

48 La Cour a examiné les cas suivants à la lumière de la directive 76/207, plus précisément de son article 5, paragraphe 1, sur la base de considérations analogues:

- le licenciement d'un travailleur salarié ayant atteint une certaine limite d'âge dans le cadre d'un licenciement collectif pour cause de fermeture d'une partie des établissements d'une entreprise déterminée (13),

- le licenciement d'un travailleur salarié féminin par une autorité étatique au motif qu'elle avait atteint ou dépassé l'âge légal de la pension des fonctionnaires de l'État (14),

- ainsi que, fût-ce d'une manière plus succincte, le licenciement d'un employé, selon l'employeur pour des raisons de réduction de personnel excédentaire, et selon la personne licenciée et la juridiction de renvoi à cause de l'intention exprimée par celle-ci de changer de sexe (15).

49 Dans la présente affaire, la loi de 1978 prévoit le droit des travailleurs de ne pas être licenciés abusivement et règle les conditions de ce droit. La disposition litigieuse de l'article 64 introduit une exception à cette règle en ce qui concerne une catégorie de travailleurs, à savoir ceux qui n'ont pas accompli deux années d'emploi, que ladite disposition prive de ce droit. Tant la règle que l'exception constituent des conditions dans lesquelles le licenciement de travailleurs est permis et elles entrent dès lors dans le champ d'application de la directive 76/207, plus précisément dans celui de son article 5, paragraphe 1.

50 Les demanderesses en particulier, et indirectement aussi la Commission, semblent considérer que, dès lors que l'indemnisation pour licenciement abusif constitue une «rémunération» au sens de l'article 119 du traité, la période de deux ans en cause, dans la mesure où elle constitue une condition de licenciement, constitue également une condition de «rémunération». Elles espèrent donc peut-être que, si la condition litigieuse est écartée pour violation du principe d'égalité des rémunérations, leur licenciement sera de toute façon considéré comme illégal, ce qui fait que leur recours direct contre leur employeur sur la base de l'effet horizontal de l'article 119 leur permettra d'obtenir l'indemnisation prévue par la loi.

51 Ce raisonnement est entaché d'un certain nombre de vices logiques et juridiques irréparables.

52 Tout d'abord, il n'est pas vrai que, dans les conditions concrètes, la non-conformité éventuelle de la règle des deux années avec le droit communautaire entraîne automatiquement l'illégalité du licenciement des demanderesses et, partant, l'octroi de l'indemnisation.

La disposition litigieuse, telle qu'elle a été considérée jusqu'à présent, soustrait les travailleurs qui ont travaillé moins de deux ans, tels que les demanderesses, à la règle applicable aux autres travailleurs.

La règle qui s'applique à ces derniers ne prévoit toutefois pas que, après deux années d'emploi, le licenciement est de toute façon abusif, c'est-à-dire interdit. En revanche, elle prévoit que le licenciement est permis mais doit être justifié par un motif légal et légitime, et qu'il est soumis au contrôle de la juridiction compétente. Si celle-ci estime que les conditions légales ne sont pas remplies, le licenciement est considéré comme abusif et le mécanisme des sanctions contre l'employeur, dont l'une est l'indemnisation du travailleur licencié, entre en application.

Même si la condition des deux années avait introduit une discrimination indirecte, comme l'affirment les demanderesses et la Commission, la conséquence juridique aurait été, selon une jurisprudence constante, la mise à l'écart de la disposition entachée d'un vice et le rétablissement de l'égalité par l'octroi au groupe qui a subi la discrimination du droit qui est accordé au groupe avantagé (16). Ainsi que nous venons de l'exposer, ce droit n'est pas que le licenciement est de plein droit abusif, mais qu'il doit être valablement motivé et est soumis au contrôle de la juridiction compétente. Par conséquent, le maximum que les demanderesses peuvent obtenir s'il est constaté que la disposition litigieuse introduit une discrimination indirecte, c'est que la juridiction compétente examine leur licenciement au fond; ce n'est que si et pour autant que ce licenciement est jugé abusif que les demanderesses auront droit à l'indemnisation prévue par la loi. Si l'on reconnaissait au groupe dont les demanderesses font partie un droit plus étendu que celui qui est reconnu par les dispositions fondamentales de la loi aux autres travailleurs, à savoir que tous les licenciements intervenus avant l'accomplissement des deux années soient considérés comme abusifs, il en résulterait en fait une nouvelle inégalité en faveur de ceux qui sont déjà affectés et il y aurait atteinte à la lettre et à l'esprit des dispositions relatives à l'égalité de traitement.

53 Il découle de ces développements que, même si l'indemnisation à laquelle le travailleur a droit en cas de licenciement abusif constitue une «rémunération» au sens de l'article 119 du traité, elle n'a de toute façon qu'un lien indirect avec la condition du licenciement qui fait l'objet de la deuxième question préjudicielle. Ainsi que la Cour l'a déjà jugé dans l'arrêt Defrenne III, le fait que certaines conditions de travail aient des conséquences financières ne suffit pas pour que l'article 119 du traité leur soit applicable.

Par son travail, le travailleur a assurément en vue sa rémunération. Cela ne veut toutefois pas dire que toutes les conditions de travail sont également des conditions de rémunération, de telle sorte que les dispositions qui régissent la rémunération leur soient applicables. Si tel était le cas, la directive 76/207 serait superflue et toutes les questions se rapportant aux conditions de travail seraient indistinctement régies par l'article 119 du traité. Or, cette interprétation va à l'encontre de la lettre même de la disposition et la Cour l'a écartée à juste titre.

54 Encore une précision afin de terminer nos développements sur la question du cadre juridique dans lequel l'affaire devra être située.

Certains arrêts semblent étendre la notion de «rémunération» aux conditions ou aux modalités de rémunération. C'est ainsi que, dans l'arrêt Barber, précité, après avoir affirmé que les pensions versées par les régimes conventionnellement exclus constituent une rémunération au sens de l'article 119 du traité (point 28), la Cour a estimé que la fixation d'une condition d'âge différente selon le sexe est contraire à cet article, parce que «l'article 119 interdit toute discrimination en matière de rémunération entre travailleurs masculins et travailleurs féminins, quel que soit le mécanisme qui détermine cette inégalité» (point 32, le passage souligné l'est par nous).

En outre, dans l'arrêt Nimz (17), la Cour a affirmé que les règles d'une convention collective, gouvernant le passage quasi automatique d'un travailleur à un groupe supérieur de rémunération, entrent en principe dans la notion de rémunération au sens de l'article 119 du traité (point 10). Eu égard à cela, elle a jugé ensuite que la fixation d'un temps de service plus court pour les travailleurs à temps plein que pour les travailleurs à temps partiel, aux fins de l'évolution salariale précitée, introduit une discrimination contre les femmes, contraire à l'article 119, pour autant qu'il est prouvé que le dernier groupe comprend un nombre nettement plus faible d'hommes (point 15).

55 Toutefois, on ne peut pas déduire de ces arrêts que la Cour a élargi la notion de «rémunération» au point d'y faire également entrer toutes les conditions de travail ou de carrière. En effet, ainsi que la Cour l'a d'ailleurs précisé dans sa jurisprudence ultérieure, elle a surtout tenu compte, dans ces arrêts, du lien direct et presque automatique du critère dont il s'agissait dans chaque cas d'espèce avec la rémunération, lequel lien a permis d'inclure le critère dans une notion plus large de rémunération.

56 Par exemple, dans l'affaire Gerster, il avait été allégué, en invoquant l'arrêt Nimz, qu'un système qui prévoit un calcul différent de l'ancienneté pour les employés à temps plein, d'une part, et pour ceux à temps réduit, d'autre part, est contraire à l'article 119, et non à la directive 76/207. Dans son arrêt (18), la Cour a rejeté cette allégation, soulignant que, dans l'affaire Nimz, l'avancement était presque automatique et était dès lors directement lié à la rémunération; en revanche, la réglementation en cause dans la procédure au principal était indirectement liée à la rémunération et ne relevait donc pas de l'article 119 du traité, mais de la directive 76/207, dans le cadre de laquelle la Cour a ensuite examiné la question posée (points 22 et suivants).

57 En conclusion, l'indemnisation visée dans la première question préjudicielle n'est qu'une conséquence indirecte et éventuelle du droit au licenciement non abusif, dont il s'agit dans la deuxième question préjudicielle. Par conséquent, le fait que l'indemnisation relève de l'article 119 du traité n'affecte pas le fait que le droit précité a le caractère d'une condition de licenciement qui relève de la directive 76/207. Par conséquent, la question de savoir si le refus de faire bénéficier les travailleurs n'ayant pas accompli deux années d'emploi du droit au licenciement non abusif constitue une discrimination au détriment des femmes devra être appréciée sur la base des dispositions de la directive 76/207, et non de celles de l'article 119 du traité.

D - Sur les autres questions

58 Par ses troisième, quatrième et cinquième questions, la juridiction de renvoi demande en substance à être informée sur les conditions dans lesquelles une mesure telle que la condition litigieuse des deux années constitue une discrimination indirecte au détriment des femmes, sur le moment auquel le juge devra se référer pour constater cette discrimination et sur les cas dans lesquels celle-ci peut être considérée comme objectivement justifiée.

59 La juridiction de renvoi pose ces questions en se référant expressément à l'article 119 du traité. Toutefois, eu égard à la réponse à la deuxième question, le problème de l'éventuelle non-conformité d'une mesure nationale, telle que celle qui est en cause, avec le droit communautaire devra être examiné à la lumière de la directive 76/207.

60 Les demanderesses prétendent que la mesure introduit une discrimination indirecte au détriment des femmes, et cela parce que, à leur avis, il ressort de données statistiques invoquées devant les juridictions anglaises que la mesure litigieuse est susceptible d'affecter davantage de travailleurs féminins que de travailleurs masculins, étant donné que le pourcentage des femmes n'ayant pas accompli plus de deux années d'emploi par rapport au pourcentage total de la main-d'oeuvre féminine apparaît comme plus élevé que le pourcentage des hommes ayant travaillé pendant une même durée par rapport à l'ensemble de la main-d'oeuvre masculine. Les demanderesses estiment en outre que la mesure litigieuse n'est pas justifiée objectivement.

Sans contester les données statistiques elles-mêmes, le gouvernement du Royaume-Uni fait remarquer que la différence entre le pourcentage de travailleurs féminins qui sont affectés par la mesure litigieuse par rapport au pourcentage des travailleurs masculins est très faible et il affirme même que cette différence a eu récemment tendance à décroître. En tout état de cause, selon le gouvernement du Royaume-Uni, la différence n'est pas «importante» ou «significative» au point de traduire à première vue une discrimination, conformément à la jurisprudence de la Cour. En outre, le gouvernement du Royaume-Uni estime que le moment déterminant pour constater une éventuelle inégalité de traitement est le moment du licenciement. Enfin, il observe que la mesure litigieuse visait principalement à promouvoir l'emploi, tout en faisant remarquer qu'il n'est pas en mesure de fournir des éléments permettant d'établir si la mesure a effectivement eu l'effet escompté sur le marché du travail.

La Commission est pour l'essentiel du même avis que les demanderesses; elle rappelle incidemment aussi un système, d'inspiration américaine, de contrôle des données statistiques et de constatation d'une éventuelle discrimination indirecte, qui ne semble toutefois pas conforme à la jurisprudence constante de la Cour en la matière.

61 Nous sommes d'avis que la base sur laquelle les demanderesses et la Commission situent la question n'est pas correcte, ce que le gouvernement du Royaume-Uni admet également, non seulement - ou plutôt, moins - parce que la mesure litigieuse elle-même ne semble pas introduire une distinction, voire une discrimination, au détriment des travailleurs féminins, soit par sa nature soit par ses effets. Selon nous, la mesure est contraire à la directive 76/207, mais cela pour une raison plus fondamentale.

62 Plus précisément, nous nous proposons de soutenir que, dans la - seule - mesure où la règle litigieuse des deux années permet aussi le licenciement d'un travailleur (masculin ou féminin) pour des raisons fondées sur le sexe, d'une part, et empêche le travailleur (masculin ou féminin) qui s'estime lésé pour cette raison de prétendre à une protection juridictionnelle efficace, d'autre part, elle est directement contraire, respectivement, à l'article 5 et à l'article 6 de la directive 76/207. Et cela indépendamment de la question de savoir si le pourcentage des femmes lésées est plus ou moins important que celui des travailleurs masculins et, surtout, si le travailleur, masculin ou féminin, licencié avait accompli une période d'emploi de deux ans, ou d'un an, ou de six mois ou d'un seul jour.

63 Nous développerons tout d'abord le point de vue qui nous paraît correct et examinerons ensuite certains éléments de la problématique des parties.

E - Notre point de vue sur l'affaire

64 Nous devrons tout d'abord examiner plus en détail la nature de la règle litigieuse des deux années dans le cadre de la loi de 1978, en particulier son but et ses modalités d'application.

65 Ainsi qu'il ressort des éléments du dossier, y compris les débats qui ont eu lieu en 1985 au sein du Parlement en ce qui concerne le renforcement de la condition de temps litigieuse à deux ans, le fait même que la loi prévoit une condition de temps avait deux buts essentiels.

66 En premier lieu, elle visait à laisser à l'employeur une période raisonnable pour apprécier les aptitudes et les performances du travailleur, de manière à décider si celui-ci était en mesure de faire face aux exigences du travail auquel il était affecté et s'il pouvait être engagé définitivement. Il semble que, en fixant la «période d'essai» en cause, en particulier à des époques où celle-ci était brève, le législateur britannique a essayé de concilier, d'une part, la nécessité pour l'employeur de choisir le personnel approprié pour son entreprise en toute indépendance et, d'autre part, la nécessité de protéger le travailleur contre tout licenciement arbitraire, ainsi que la nécessité de ne pas prolonger trop longtemps l'incertitude quant à son avenir.

67 Lors des allongements successifs, en particulier le dernier, un but supplémentaire a également été mis en avant. En effet, ainsi qu'il résulte des données disponibles et de l'exposé des motifs de la mesure litigieuse, l'allongement de la période d'essai à deux ans a été jugé utile pour encourager les employeurs à recruter du nouveau personnel. Selon ce point de vue, lorsque la période d'essai est brève, les employeurs hésitent à recruter du nouveau personnel parce qu'ils craignent d'être impliqués dans des procédures judiciaires et d'être obligés de verser des indemnités aux travailleurs qu'ils devront éventuellement licencier après une brève période d'essai. En revanche, selon le même point de vue, si l'employeur sait à l'avance qu'il dispose d'une période plus longue pour décider s'il gardera le travailleur, il engagera plus facilement du personnel, sachant également qu'il aura pendant une période plus longue la possibilité de le licencier sans subir un préjudice.

68 Il découle de tout ce qui précède que les augmentations et diminutions successives de la période d'essai faisaient partie de la politique de chaque gouvernement concernant les relations de travail, l'emploi et le développement économique. D'ailleurs, d'un point de vue plus large, elles reflètent assurément la philosophie plus générale en la matière des formations politiques qui se sont succédé au pouvoir au Royaume-Uni depuis 1971.

69 Il convient d'apporter ici une précision. Il est vrai que, selon la jurisprudence, lorsqu'une mesure introduisant une discrimination «est justifiée objectivement», elle n'est pas contraire au principe d'égalité de traitement (19). Le présent cas d'espèce ne concerne toutefois pas le contrôle de la «justification objective». En effet, ce contrôle se déroule à un stade ultérieur, c'est-à-dire après qu'il a été constaté, sur la base des critères énoncés dans la jurisprudence, que la mesure en cause introduit effectivement une discrimination. En revanche, préciser la nature et le but d'une mesure telle que la mesure en cause a un sens au stade actuel de notre examen, parce que cela est lié à l'étendue dans laquelle la mesure nationale intéresse le droit communautaire et, partant, à l'étendue du contrôle qui sera exercé par la Cour.

70 A notre avis, dans la mesure où la fixation d'une période d'essai plus ou moins longue avant le licenciement est un moyen d'exercer une politique gouvernementale et relève en dernier ressort d'un choix politique, elle entre dans le champ d'application des articles 117 et 118 du traité. Ainsi que la Cour l'a souligné à plusieurs reprises, ces articles ont uniquement un caractère programmatique (20). Par conséquent, prendre des mesures dans les secteurs entrant dans le champ d'application de ces articles relève en principe de la compétence des États membres, qui disposent à cet égard d'une large marge d'appréciation (21), sauf si la Communauté décide d'arrêter des mesures spéciales dans ce secteur, en faisant usage des pouvoirs qui lui sont conférés par d'autres dispositions du traité (22).

C'est ce qui s'est d'ailleurs passé avec l'adoption de la directive 76/207 qui, en ce qu'elle concerne une réglementation des conditions de travail, ne trouvait pas de fondement dans une disposition spéciale du traité (voir le troisième considérant), ce qui fait que le préambule se réfère à l'article 235, qui contient une disposition générale (voir le premier «vu»).

71 En ce qui concerne en particulier la question du licenciement des travailleurs, il ne semble pas exister, en dehors de la directive 75/129/CEE (23) concernant les licenciements collectifs, de dispositions communautaires réglant d'une manière générale cette question dans les États membres. En outre, la directive 76/207, dont il s'agit en l'espèce, règle cette question sous un angle tout à fait particulier, à savoir celui de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne les conditions de licenciement.

Par conséquent, dans les circonstances de la présente affaire, le problème de droit communautaire qui se pose n'est pas de savoir si la période d'essai de deux ans est en soi longue ou courte, si elle favorise ou non les intérêts des travailleurs, si elle est une mesure sociale juste ou injuste. Une mesure telle que la mesure litigieuse intéresse le droit communautaire dans la seule mesure où elle introduit, éventuellement, une discrimination fondée sur le sexe, interdite par la directive 76/207.

72 A notre avis, tant le contrôle que la Cour doit exercer à cet égard que, également, les conséquences d'une éventuelle violation du principe d'égalité de traitement correspondent au fait qu'une mesure telle que la mesure litigieuse est partiellement régie par le droit communautaire. En d'autres termes, dans ce cas, la constatation et les conséquences de la violation devront être restreintes dans cette limite, sans affecter la mesure pour le surplus, du moins sous l'angle du droit communautaire. Et cela eu égard au principe plus général selon lequel l'invalidité de la partie n'entraîne en principe pas de plein droit l'invalidité de l'ensemble, à moins qu'il n'apparaisse clairement que l'ensemble ne peut pas fonctionner sans la partie invalide. La juridiction nationale est assurément la juridiction compétente pour apprécier, dans le cadre du droit national, l'étendue des conséquences d'un tel jugement de la Cour. Toutefois, il serait utile d'indiquer à la juridiction nationale dans quelle limite elle est liée par un arrêt de la Cour ayant un tel contenu, c'est-à-dire de lui indiquer qu'elle n'est pas tenue, en vertu du droit communautaire, de considérer la mesure nationale comme invalide dans tous ses aspects, afin que cette juridiction nationale exerce sa compétence en toute indépendance.

73 Ensuite, il convient d'examiner le fonctionnement de la mesure litigieuse.

74 La mesure litigieuse présente deux aspects. Un aspect substantiel, selon lequel il est permis qu'un travailleur qui a accompli moins de deux années d'emploi soit licencié abusivement, c'est-à-dire aussi pour des raisons fondées sur le sexe, et un aspect procédural, selon lequel le travailleur licencié dans la période précitée n'a pas droit à la protection juridictionnelle, même s'il estime que son licenciement est le résultat d'une discrimination fondée sur le sexe. Eu égard à cela, la mesure litigieuse est directement contraire à l'article 5 de la directive 76/207 selon le premier aspect [ci-après, sous a)] et à son article 6 selon le deuxième aspect [ci-après, sous b)].

a) Sur l'article 5 de la directive

75 L'article 5, paragraphe 1, de la directive dispose qu'il faut assurer aux hommes et aux femmes les mêmes conditions de travail, y compris en ce qui concerne les conditions de licenciement, sans discrimination fondée sur le sexe. En outre, selon le paragraphe 2, sous a), du même article, les États membres prennent les mesures nécessaires afin que soient supprimées les dispositions contraires au principe de l'égalité de traitement.

76 Selon une jurisprudence constante, la disposition de l'article 5, paragraphe 1, de la directive est suffisamment précise et inconditionnelle pour être invoquée par les particuliers devant les juridictions nationales contre l'État pour écarter l'application de toute disposition nationale non conforme audit article (24). En outre, il faut admettre que la disposition du paragraphe 2, précité, a également le même caractère.

77 Dans la présente affaire, la loi de 1978 consacre, par les dispositions fondamentales, le droit des travailleurs de ne pas être licenciés abusivement. En d'autres termes, elle impose à l'employeur l'obligation de ne licencier un travailleur que pour un motif légal et légitime. Or, la discrimination fondée sur le sexe ne constitue pas un motif de ce genre. En effet, ainsi qu'il a déjà été exposé (voir ci-dessus, point 16), un licenciement qui constitue un acte discriminatoire au sens du Sex Discrimination Act 1975 donne lieu au versement par l'employeur d'une indemnisation complémentaire au travailleur, masculin ou féminin, qui a subi cette discrimination. Il en résulte que, par ses dispositions fondamentales, la loi de 1978 considère le licenciement pour des raisons fondées sur le sexe comme un cas notoire de licenciement abusif, qui n'est pas seulement interdit, mais qui est également sanctionné plus lourdement que les autres cas de licenciements abusifs.

78 La mesure litigieuse prévoit que les travailleurs qui n'ont pas accompli deux années ininterrompues d'emploi pour le même employeur n'ont pas droit au licenciement non abusif. En d'autres termes, en introduisant une exception à la règle de base, la mesure litigieuse donne à l'employeur la possibilité de licencier un travailleur sans motif, pour autant que celui-ci n'a pas encore accompli deux années d'emploi. Ainsi qu'il ressort des observations écrites des demanderesses, la loi prévoit expressément certaines dérogations à l'exception précitée, ayant pour effet que l'on revient à la règle de base (c'est-à-dire que l'on applique les dispositions fondamentales, qui ne prévoient pas de condition de temps). Ces cas sont, par exemple, le licenciement pour activité syndicale (article 58, paragraphe 1), le licenciement pour cause de grossesse et de maternité. Il ne semble pas que les raisons fondées sur le sexe soient citées parmi ces dérogations; d'ailleurs, le gouvernement du Royaume-Uni et les autres parties qui ont déposé des observations ne l'ont pas prétendu. Par conséquent, il faudra admettre a contrario que la loi de 1978 considère a priori comme non abusif, et autorise dès lors, le licenciement d'un travailleur même lorsque ce licenciement est dû à des raisons fondées, directement ou indirectement, sur le sexe, pour autant qu'il intervient avant l'accomplissement de deux années d'emploi.

79 Or, un tel point de vue contrevient directement à l'article 5, paragraphe 1, de la directive. Cette contrariété est fondamentale et elle ne dépend pas des faits de chaque affaire; il n'est pas non plus nécessaire de la prouver indirectement. Plus précisément:

80 En premier lieu, elle ne dépend pas de la question de savoir si le travailleur affecté est une femme ou un homme, étant donné que l'égalité de traitement concerne tant les femmes que les hommes. Dans une situation comparable à celle des actuelles demanderesses, on pourrait tout aussi bien trouver un travailleur masculin, comme le montre l'exemple suivant. Supposons que, en raison du départ de l'huissier qui effectuait les transports de documents, de matériel, etc., dans la société de la première demanderesse, le directeur confie ce travail à un employé administratif nouvellement engagé, bien qu'il y ait des femmes de grade égal ou inférieur, au motif qu'il s'agit de tâches masculines; comme l'employé proteste, il est licencié. Le recours dans lequel il fait valoir qu'il a subi une discrimination fondée sur le sexe est rejeté comme irrecevable sur la base de la mesure litigieuse. Comment se défendra-t-il? Devra-t-il alléguer que la condition des deux années l'affecte parce qu'elle joue au détriment des femmes? Le bien-fondé de son allégation dépendra-t-il de la question de savoir si la mesure affecte ou non «considérablement plus» de femmes? Un tel point de vue nous paraît paradoxal et contradictoire. Le caractère inapproprié d'un tel point de vue éclaire, à notre avis, le vice plus profond qui entache la mesure litigieuse et la nécessité de protéger de la même manière les personnes affectées de l'un et l'autre sexe.

81 En deuxième lieu, cette contrariété est directe et elle se constate facilement sur la seule base de raisonnements juridiques (25). Par conséquent, il n'est pas nécessaire d'avoir recours à la preuve indirecte, c'est-à-dire à l'examen de données statistiques qui permettraient de savoir quel sexe est comparativement le plus affecté. En effet, supposons que les données statistiques pour une certaine période ne fassent pas apparaître une différence de pourcentages «grande» ou «significative» entre le sexe affecté et le sexe non affecté, ou prouvent que les deux sexes sont affectés de la même manière. Faudrait-il en déduire, dans un tel cas, que la mesure nationale est valide au regard de la directive?

La réponse est assurément négative. Une mesure nationale qui, selon son sens, permet à l'employeur de licencier un travailleur pour un motif fondé sur le sexe ne peut jamais être légitimée par le fait qu'il n'existe pas de différence de pourcentages significative entre les travailleurs masculins affectés et les travailleurs féminins affectés.

82 Enfin, la contrariété, relevée plus haut, est inhérente à la mesure en ce sens qu'elle ne dépend pas de la durée concrète de la période d'essai. L'article 5 s'oppose à la fixation de n'importe quelle période pendant laquelle le travailleur ne peut pas exercer le droit en question, d'origine communautaire. En effet, la directive protège les travailleurs contre les discriminations fondées sur le sexe même avant qu'ils ne soient engagés, c'est-à-dire même à partir du moment où ils demandent l'accès à l'emploi (26). Par conséquent, compte tenu aussi de l'interprétation extensive qui est donnée au terme «licenciement» (27), il faut admettre que le licenciement fondé sur le sexe est interdit, quelque brève que soit la durée de l'emploi de l'intéressé.

83 Qu'il nous soit permis de nous pencher un peu plus sur ce point, parce que cela permettra de mieux faire apparaître l'impasse dans laquelle conduit la solution de la «discrimination indirecte», vers laquelle nous convient les parties.

84 Ainsi qu'il ressort de l'exposé des faits et de la procédure orale, après le rejet des recours des demanderesses devant l'Industrial Tribunal, la procédure devant les autres juridictions britanniques a le caractère d'un contrôle incident de la conformité de la mesure litigieuse avec le droit communautaire. Les demanderesses contestent la validité de la dernière modification de 1985, par laquelle la durée de la période d'essai a été portée à deux ans, en faisant valoir que la mesure litigieuse constitue une discrimination indirecte au détriment des femmes, étant donné qu'il ressort de données statistiques qu'elle affecte (est susceptible d'affecter) un plus grand pourcentage de femmes que d'hommes.

85 Selon ce que le représentant du gouvernement du Royaume-Uni a affirmé à l'audience, sans être contredit, les demanderesses concluent à la mise à l'écart de la mesure litigieuse comme étant contraire au droit communautaire, de telle sorte que la règle de la période d'essai de deux ans, qui s'appliquait avant 1985, s'applique à leur égard (28). Cela se comprend évidemment, parce que les demanderesses, qui ont accompli une période d'emploi de plus d'un an, profitent de cette évolution (29), puisque leur licenciement pourra finalement être jugé au fond par l'Industrial Tribunal, afin qu'il soit constaté s'il était ou non abusif, et cela aux mêmes conditions que pour les travailleurs licenciés après deux années d'emploi.

86 S'il est admis que la condition litigieuse des deux années introduit une discrimination eu égard aux pourcentages invoqués par les demanderesses, on aboutit au paradoxe suivant. Ainsi qu'il ressort de l'ordonnance de renvoi et a aussi été confirmé par le représentant britannique à l'audience, la différence de pourcentages entre hommes et femmes affectés par la mesure litigieuse, telle qu'elle est en vigueur à l'heure actuelle, ne diffère pas fondamentalement de la différence de pourcentages qui a été constatée sous l'empire de la disposition telle qu'elle était en vigueur avant 1985.

Toutefois, si la condition litigieuse avait, toutes proportions gardées, la même incidence tant avant 1985, alors qu'elle était d'un an, qu'après 1985, année depuis laquelle elle est de deux ans, le problème ne résiderait pas dans la durée précise de la période d'essai, mais dans son instauration même. Indépendamment de ses éventuels autres effets (30), cette constatation étaye, à notre avis, le point de vue soutenu plus haut, parce qu'elle montre que le problème de la réglementation litigieuse est plus profond et dépasse le cadre dans lequel les demanderesses cherchent à le circonscrire.

87 En outre, si le vice d'une mesure telle que la mesure litigieuse réside dans l'instauration même d'une période d'essai et si le même vice entache depuis toujours l'instauration des périodes d'essai, la mesure litigieuse est également contraire à l'article 5, paragraphe 2, sous a), de la directive. En effet, en 1985, la Grande-Bretagne non seulement n'a pas abrogé la condition en question, comme elle aurait dû le faire, mais elle a en outre aussi allongé sa durée.

b) Sur l'article 6 de la directive

88 Ainsi qu'il a été jugé, l'article 6 de la directive impose aux États membres l'obligation de prendre des mesures suffisamment efficaces pour atteindre le but de cette directive, de sorte que les personnes concernées puissent effectivement invoquer ces mesures devant les tribunaux nationaux. En outre, cet article est l'expression d'un principe juridique général, qui est à la base des traditions constitutionnelles communes aux États membres, et il a également été consacré par les articles 6 et 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre 1950. En vertu de l'article 6, interprété à la lumière de ce principe, toute personne a droit à un recours effectif devant une juridiction compétente contre les actes dont elle estime qu'ils portent atteinte au principe d'égalité de traitement, prévu par la directive 76/207 (31).

89 Les mesures que les États membres sont tenus de prendre à cet égard doivent aussi inclure un système efficace de sanctions contre l'employeur, ayant un effet dissuasif réel. Bien que la directive n'impose pas l'instauration de sanctions précises, laissant le libre choix aux États membres, il est admis que ces sanctions comprennent des dispositions obligeant l'employeur à réintégrer le candidat discriminé ou assurant une indemnisation pécuniaire adéquate, renforcées, le cas échéant, par un système d'amendes (32).

90 C'est ainsi que, dans l'arrêt Johnston (33), la Cour a jugé qu'une disposition légale selon laquelle un certificat d'un ministre constitue une preuve irréfragable de ce qu'il est satisfait aux conditions requises pour déroger au principe d'égalité aux fins de la protection de la sécurité juridique est contraire à l'article 6.

91 En tout état de cause, les prescriptions de l'article 6 concernant une protection juridictionnelle réelle et efficace ont pour effet que les caractéristiques spéciales de chaque cas de violation du principe d'égalité sont prises en considération. C'est en particulier dans l'hypothèse d'un licenciement discriminatoire, effectué en violation de l'article 5, paragraphe 1, de la directive, que la Cour a jugé que le rétablissement de la situation d'égalité ne pouvait pas être réalisé sans réintégration de la personne discriminée ou, alternativement, sans réparation pécuniaire du préjudice subi (34).

92 Enfin, ainsi qu'il a été jugé, l'article 6 est précis et inconditionnel et les personnes affectées peuvent l'invoquer devant les juridictions nationales à l'encontre d'une mesure nationale qui lui est contraire (35).

93 Dans la présente affaire, les dispositions fondamentales de la loi de 1978 prévoient un système complet de protection juridictionnelle et de sanctions contre l'employeur, qui est en soi absolument conforme à la directive. Toutefois, ce système n'est pas ouvert à une catégorie de travailleurs licenciés, et cela en raison de la conséquence procédurale de la mesure en cause. Ainsi qu'il a déjà été exposé, cette conséquence procédurale consiste dans le fait que, dès lors que le travailleur licencié n'a pas accompli deux années d'emploi, il n'a même pas le droit de saisir le tribunal en vue de faire valoir qu'il a été victime d'une discrimination fondée sur le sexe. C'est la raison pour laquelle de tels recours de travailleurs licenciés devant l'Industrial Tribunal sont rejetés pour irrecevabilité. En effet, ainsi que le souligne la juridiction de renvoi, «il n'est pas contesté que l'Industrial Tribunal aurait pu se prononcer sur les recours s'il n'y avait pas eu la condition des deux ou plusieurs années d'emploi ininterrompu (règle des deux années)».

94 Pour que, dans la présente affaire, la juridiction saisie du recours se penche sur le fond et examine si le licenciement en cause est constitutif d'une discrimination fondée sur le sexe, il faudra évidemment se demander au préalable si la mesure litigieuse est contraire au droit communautaire. Ce n'est que si elle l'est que la juridiction peut l'écarter et examiner l'affaire au fond.

95 Or, cet élément n'a aucune influence en l'espèce. La protection conférée par l'article 6 resterait lettre morte si l'intéressé ne pouvait pas faire valoir tous les moyens et toutes les exceptions, de droit matériel et de droit procédural, sur la base desquels il estime avoir subi une discrimination fondée sur le sexe. Ces moyens peuvent être dénués de fondement en droit ou en fait, auquel cas ils seront rejetés par la juridiction. Toutefois, on ne peut pas considérer a priori que le fait de les invoquer est irrecevable. En effet, faire valoir ou invoquer un certain moyen ne peut pas être écarté comme irrecevable au niveau de la procédure au motif que la condition juridique contre laquelle le recours ou le moyen est dirigé n'est précisément pas remplie. Cela constitue une pétition de principe et équivaut à un refus d'accorder la protection juridictionnelle.

96 Il est également indifférent que, après avoir exercé des voies de recours successives, les demanderesses soient parvenues à soumettre à une appréciation au moins un aspect de leur problème, à savoir celui de la conformité de la condition litigieuse avec le droit communautaire. Un élément essentiel de la protection juridictionnelle efficace des droits conférés par le droit communautaire est qu'elle doit être assurée en temps utile, voire à un stade de la procédure aussi précoce que possible, de manière à ce que les intéressés ne perdent pas de temps et d'argent en exerçant des voies de recours. C'est la raison pour laquelle l'article 177 du traité CE permet à toute juridiction, de quelque degré qu'elle soit, de saisir la Cour afin qu'elle clarifie les questions d'interprétation de nature communautaire.

Ainsi qu'il est ressorti de la procédure orale, si la Cour constate que la mesure litigieuse est contraire au droit communautaire, l'affaire sera renvoyée à la House of Lords, laquelle la renverra à son tour à l'Industrial Tribunal afin qu'il statue au fond. Cela veut dire que, dans la meilleure des hypothèses, l'Industrial Tribunal se prononcera sur la validité des licenciements des demanderesses environ dix ans après ces licenciements. Il n'est donc pas exclu que les demanderesses rencontrent beaucoup de difficultés pour prouver l'abus, étant donné qu'il n'est pas exclu que l'entreprise aura cessé d'exister, que les éléments concernés auront été détruits et que les témoins auront cessé de travailler. Dans de telles conditions, il est à craindre que les personnes affectées soient découragées de demander la protection juridictionnelle.

Nous pensons pour ces raisons que, dès lors que la mesure litigieuse empêche la juridiction nationale compétente d'accorder une protection juridictionnelle efficace à un travailleur licencié qui prétend qu'il a été victime d'une discrimination fondée sur le sexe et d'utiliser ensuite la voie de recours offerte par l'article 177 du traité, elle est contraire à l'article 6 de la directive, tel qu'il est interprété à la lumière du principe plus général précité et de l'article 177 du traité (36).

97 Il faudra souligner, en outre, que la non-conformité de la mesure litigieuse avec l'article 6 de la directive est aussi radicale que sa non-conformité avec l'article 5. Par conséquent, pour les raisons développées plus haut (points 79 et suivants), elle n'est pas liée au sexe d'une personne affectée déterminée, à des proportions travailleurs masculins/travailleurs féminins ou à une période d'emploi déterminée.

98 Nous avons examiné séparément les deux aspects de la mesure litigieuse pour des raisons essentiellement pratiques. Or, l'aspect matériel et l'aspect procédural d'un droit constituent les deux faces d'une même monnaie. En outre, il est évident que la mesure litigieuse place de ce fait le travailleur devant un cercle vicieux: s'il n'a pas accompli deux années d'emploi, il ne peut pas être entendu par la juridiction; et, s'il ne peut pas être entendu par la juridiction, il ne peut pas prouver qu'il a été victime d'une discrimination fondée sur le sexe à cause de la règle des deux années.

99 Le fait que la mesure litigieuse est partiellement contraire aux articles 5 et 6 de la directive a pour conséquence que les juridictions nationales devront l'écarter, de telle sorte que, d'une part, elles jugeront recevables les recours formés par les travailleurs licenciés, qui soulèvent le problème de l'inégalité de traitement fondée sur le sexe et, d'autre part, elles examineront au fond la question de savoir si le licenciement dont il s'agit dans chaque cas d'espèce était fondé, directement ou indirectement, sur le sexe.

100 La crainte des demanderesses que, à cause de l'absence d'effet horizontal direct des articles 5 et 6, la directive 76/207 ne puisse pas être opposée à l'employeur et n'offre dès lors pas des voies de recours aussi efficaces que l'article 119 du traité (37) ne nous paraît pas justifiée.

Dans l'affaire Habermann-Beltermann (38), une loi nationale prévoyait l'interdiction du travail de nuit pour les femmes enceintes; un travailleur féminin qui travaillait selon l'horaire de nuit avait été licencié lorsqu'il était apparu qu'elle était enceinte au moment de son engagement, et cela sur la base de dispositions permettant la dénonciation du contrat de travail pour nullité ou erreur. La défenderesse avait estimé que, faute d'effet horizontal, la directive 76/207 ne pouvait pas être opposée à l'employeur. Dans son arrêt, la Cour a rejeté cet argument au motif que la question posée concernait l'interprétation d'une directive déjà transposée en droit national, interprétation qui pouvait lui être utile aux fins de l'interprétation et de l'application des dispositions litigieuses relatives à la nullité des contrats et à l'erreur (point 9).

De même, dans la présente affaire, après avoir écarté la disposition litigieuse en vertu de l'effet vertical des articles 5 et 6 de la directive, il faudra, pour le surplus, appliquer en droit interne les dispositions fondamentales de la loi de 1978. Ces dispositions, interprétées à la lumière de la directive, offrent une protection suffisante au travailleur qui estime qu'il a été licencié abusivement pour des raisons fondées sur le sexe, ainsi qu'il a déjà été dit. Étant donné que les sanctions, qui seront éventuellement infligées dans le cas où le recours formé à cet effet par le travailleur affecté est accueilli, le seront sur la base de la loi nationale, il ne peut être question d'«effet horizontal» de la directive.

101 Par conséquent, pour autant que la juridiction nationale compétente examine l'affaire au fond, elle devra examiner les raisons de chaque licenciement séparément, en vérifiant si elles sont liées au sexe, auquel cas le licenciement devra être considéré comme abusif (39). Dans le cas contraire, c'est-à-dire si les raisons du licenciement sont étrangères au sexe, le recours pourra être rejeté. En effet, ainsi qu'il a déjà été dit, dans ce cas la mesure nationale poursuit un but qui outrepasse les limites du droit communautaire et sort dès lors du champ d'application de la directive 76/207.

102 En outre, si le licenciement n'est pas motivé (par exemple, parce que l'employeur avait mis en place un système non transparent de licenciements à cause de l'existence de la disposition litigieuse), les dispositions de la loi de 1978 devront être interprétées à la lumière de la jurisprudence de la Cour, appliquée par analogie, relative à la charge de la preuve de discriminations lors de la mise en place par l'employeur d'un système non transparent de rémunérations. Dans ce cas, si le travailleur prouve que, parmi les travailleurs licenciés sans motif ou pour le même motif, les femmes sont en nombre nettement plus élevé, l'employeur doit prouver que sa pratique n'est pas discriminatoire, faute de quoi il y a violation du principe d'égalité de traitement (40).

103 Nous devons exprimer notre perplexité sur ce point. Un auteur britannique a soutenu qu'un licenciement, entre autres, en violation du Sex Discrimination Act 1975 (ci-après le «SDA») n'est pas soumis à la règle litigieuse des deux années de la loi de 1978 et que le travailleur, masculin ou féminin, qui a été licencié peut demander satisfaction sur la base des dispositions de la première loi (41). En outre, ainsi que nous l'avons dit plus haut (voir note 15), dans l'affaire P/S, l'Industrial Tribunal avait plutôt examiné le fond de l'affaire dans le cadre du SDA (point 7), bien que le licenciement pour cause de changement de sexe ait eu lieu avant l'accomplissement des deux années d'emploi (points 3 et 4).

Bien entendu, les questions de savoir si la loi de 1978 est une loi spéciale par rapport au SDA, si les deux lois sont appliquées conjointement ou non, si la loi de 1978 offre une plus grande protection, etc., relèvent de la compétence des juridictions nationales. En outre, les juridictions nationales doivent interpréter les dispositions nationales, tant antérieures que postérieures à la directive 76/207, d'une manière conforme à celle-ci; ce n'est que si cela est impossible qu'elles ne doivent pas appliquer les dispositions nationales (42).

Faisons en tout cas remarquer que, si le sens des dispositions litigieuses de la loi de 1978 est qu'un licenciement pour des raisons fondées sur le sexe n'est pas soumis la règle des deux années, ce qui fait que le travailleur licencié peut saisir la juridiction compétente et demander satisfaction sur la base des dispositions fondamentales de la loi de 1978, la mesure litigieuse ne peut pas être considérée comme contraire aux dispositions de la directive 76/207. En effet, une mesure législative qui, d'une part, garantit que le licenciement d'un travailleur, intervenant pendant la période d'essai des deux années, ne peut pas être motivé par des raisons fondées sur le sexe et, d'autre part, met en place un système de sanctions contre l'employeur et un système de protection juridictionnelle complète du travailleur affecté par d'éventuelles discriminations fondées sur le sexe est une mesure législative générale qui consacre une condition de licenciement appliquée indistinctement aux hommes et aux femmes. Or, une telle mesure n'est contraire à aucune disposition de la directive 76/207 (43). Dans ce cas, le problème ne surgit pas au niveau de la loi, mais dans les faits; en d'autres termes, la seule question qui se pose est celle de savoir si le critère a été appliqué d'une manière qui a conduit dans les faits à des discriminations (44).

F - L'hypothèse de la discrimination indirecte

104 Nous avons déjà exposé les raisons pour lesquelles nous n'acceptons pas la base de l'argumentation des parties. Nous examinerons ci-après certains aspects de cette argumentation, en particulier en vue de trouver, a contrario, ce qui est à notre avis le point de vue correct, mais aussi, subsidiairement, pour le cas où la Cour souhaiterait donner la préférence à cette deuxième voie.

105 Nous rappellerons que, selon les demanderesses et la Commission, la mesure litigieuse entraîne une discrimination indirecte au détriment des femmes, parce qu'elle concerne un nombre relativement plus élevé de travailleurs féminins que de travailleurs masculins, et qu'elle n'est pas justifiée objectivement. Le gouvernement du Royaume-Uni est d'un avis contraire.

106 Il n'est pas contesté que la condition litigieuse des deux années s'applique indistinctement aux hommes et aux femmes ayant accompli moins de deux années d'emploi et qu'elle n'entraîne donc pas de discrimination indirecte fondée sur le sexe. Par conséquent, il faut examiner si la disposition litigieuse introduit une discrimination indirecte, comme le soutiennent les demanderesses et la Commission.

107 Selon une jurisprudence constante, la discrimination consiste dans l'application de règles différentes à des situations comparables ou dans l'application de la même règle à des situations différentes (45). Il y a discrimination indirecte lorsqu'une mesure nationale, bien que formulée de façon neutre, désavantage en fait un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d'hommes (46).

108 Comme il est difficile, dans le cas de mesures à première vue neutres, tant de constater l'éventuelle discrimination que, pour les personnes affectées, de la prouver, la Cour a élaboré certains critères concernant la mise en évidence de la discrimination et l'imputation de la charge de la preuve. En outre, ainsi que la Cour l'a fait remarquer, l'identification des discriminations indirectes ou déguisées «implique des études comparatives portant sur des branches entières de l'industrie et exige dès lors la détermination préalable de critères d'évaluation par les organes législatifs, communautaires ou nationaux» (47).

109 La jurisprudence relative aux critères et à la preuve de la discrimination indirecte a été inaugurée par l'arrêt de principe Jenkins (48) et elle est depuis lors constante (49). De même que de nombreux arrêts ultérieurs, l'arrêt de principe précité interprète l'article 119 du traité à l'occasion du traitement discriminatoire en matière de salaires dans le cas de travailleurs à temps partiel (principalement des femmes) par rapport aux travailleurs à temps plein (principalement des hommes).

110 En outre, dans l'arrêt Gerster (50), la Cour a aussi appliqué la jurisprudence exposée ci-dessus dans un cas entrant dans le champ d'application de la directive 76/207, à savoir celui d'une disposition législative qui plaçait les travailleurs à temps partiel dans une situation plus défavorable que les travailleurs à temps plein en ce qui concerne les conditions de promotion.

111 Lorsque l'inégalité de traitement résulte de dispositions législatives, comme c'est le cas en l'espèce, la Cour affirme que «l'existence d'une différence de traitement ayant été établie ... s'il devait s'avérer qu'un pourcentage considérablement plus faible de femmes que d'hommes travaillent à temps plein, l'exclusion des travailleurs à temps partiel de certains avantages serait contraire à l'article 119 du traité lorsque, compte tenu des difficultés que rencontrent les travailleurs féminins pour pouvoir travailler à temps plein, cette mesure ne peut s'expliquer par des facteurs excluant une discrimination fondée sur le sexe» (51).

112 Étant donné que la jurisprudence relative aux discriminations en matière de rémunérations dans un cas de travailleurs à temps partiel a aussi été à la base de la jurisprudence dans les autres secteurs, nous indiquerons tout d'abord certaines caractéristiques de cette jurisprudence et examinerons ensuite si, et sous quelles conditions, cette jurisprudence peut être appliquée au présent cas d'espèce.

113 Il faudra faire remarquer tout d'abord que le droit communautaire assimile, du point de vue de ses effets, la discrimination indirecte fondée sur le sexe à la discrimination directe. Par conséquent, bien que la preuve de la discrimination indirecte soit nécessairement aussi elle-même indirecte, le but est que le juge acquière une conviction, quant à l'existence d'une discrimination, si possible aussi forte que pour la discrimination indirecte. Pour cela, les données statistiques, qui sont par nature susceptibles de fluctuer et d'être sujettes à caution, ne sont pas à elles seules suffisantes, mais il faut que cette appréciation trouve un fondement aussi objectif que possible.

114 La jurisprudence en question est basée sur la constatation que les travailleurs féminins, «en raison des tâches ménagères et familiales dont elles ont souvent la responsabilité, peuvent, moins aisément que les travailleurs masculins, organiser leur temps de travail de façon souple» (52). Cette constatation, qui relève de l'expérience générale, constituait le fondement objectif de l'appréciation de la discrimination indirecte dans le cas d'espèce précité.

115 On examine ensuite s'il existe effectivement une inégalité de traitement entre les travailleurs à temps plein et les travailleurs à temps partiel, ou si l'inégalité constatée n'est qu'apparente. Dans le deuxième cas, l'examen s'arrête là et l'on n'examine ni les données chiffrées, ni si la mesure est justifiée objectivement (53).

116 S'il y a inégalité de traitement, la Cour, se basant sur les données du dossier, examine la composition d'hommes et de femmes à l'intérieur de chacune des deux catégories et compare les résultats. Si, comme on peut s'y attendre, le pourcentage des femmes dans la catégorie des travailleurs à temps partiel est «sensiblement plus élevé» que celui des hommes et/ou si le pourcentage des femmes dans la catégorie des travailleurs à temps plein est sensiblement moins élevé que celui des hommes (54), on estime que la disposition viole «en principe» (55) le principe d'égalité de traitement.

A titre indicatif, la Cour a estimé, explicitement ou tacitement, qu'il y avait une «différence sensible», eu égard aux pourcentages ci-après:

- dans l'arrêt Rinner-Kühn (56), dans la catégorie des travailleurs à temps partiel, 89 % étaient des femmes, tandis que 11 % étaient des hommes;

- dans l'arrêt Kowalska (57), dans la catégorie des travailleurs à temps partiel, les pourcentages des femmes étaient de 77,3 %, 97,8 % et 90,2 %, en fonction du service et des heures de travail hebdomadaire;

- dans l'arrêt Nimz (58), dans la même catégorie, les pourcentages des femmes étaient de 77,3 % et 90,2 %, en fonction des heures de travail hebdomadaire, tandis que, dans la catégorie à temps plein, les femmes représentaient 55 %;

- dans l'arrêt Enderby (59), 98 % des travailleurs de la catégorie prétendument désavantagée étaient des femmes, tandis que, dans la catégorie prétendument avantagée, les femmes étaient soit minoritaires, soit majoritaires mais en pourcentage très faible;

- dans l'arrêt Kording (60), 92,5 % des travailleurs à temps partiel étaient des femmes;

- dans l'arrêt Hill et Stapleton (61), parmi les travailleurs ayant un système de partage du travail, c'est-à-dire la catégorie qui subissait une discrimination légale, 98 à 99,2 % étaient des femmes.

117 En outre, pour ne pas priver les travailleurs apparemment victimes d'une discrimination de tout moyen efficace de faire respecter le principe d'égalité, la Cour renverse la charge de la preuve, de telle sorte qu'une mesure qui affecte en fait un nombre beaucoup plus élevé de personnes de l'un ou de l'autre sexe est considérée comme contraire à l'article 119 du traité, à moins que celui qui a la charge de la preuve n'établisse qu'elle est justifiée objectivement (62).

118 Le fait que la disposition est considérée «en principe» ou «à première vue» comme contraire au principe d'égalité de traitement signifie qu'elle est présumée contraire au droit communautaire dès lors qu'elle n'est pas justifiée objectivement, ce contrôle constituant le dernier stade de l'examen. Ainsi, si la mesure est objectivement justifiée, «la seule circonstance que la législation nationale frappe un nombre beaucoup plus élevé de travailleurs féminins que de travailleurs masculins ne saurait être considérée comme une violation de l'article 119» (63).

119 Il résulte de ce qui précède que l'appréciation concernant la discrimination indirecte est une appréciation complexe, qui tient compte à parts égales de données objectives et chiffrées. Les pourcentages n'ont pas par eux-mêmes une valeur absolue, mais une valeur relative, qui résulte de leur combinaison avec toutes les données à prendre en considération. Surtout, ils constituent un indice, et non une preuve, d'une discrimination.

120 Eu égard à ce qui précède, pour déterminer s'il y a en l'espèce discrimination indirecte, il importe de déterminer d'abord si les dispositions litigieuses consacrent une différence de traitement entre deux catégories de travailleurs et si cette différence affecte un nombre considérablement plus élevé de femmes que d'hommes. Ce n'est qu'en cas de réponse affirmative à ces questions que se poserait la question de l'existence de facteurs objectifs, étrangers à toute discrimination et susceptibles de justifier la différence de traitement constatée (64).

121 En ce qui concerne la première question, il faut rappeler que la disposition litigieuse n'introduit pas de différence de traitement entre hommes et femmes à l'intérieur de la même catégorie, mais entre travailleurs appartenant à deux catégories, à savoir, d'une part, celle des travailleurs qui ont accompli moins de deux années d'emploi et, d'autre part, celle des travailleurs qui ont accompli plus de deux années d'emploi.

122 En ce qui concerne la deuxième question, les données statistiques pour la période 1985-1991, invoquées par les demanderesses et exposées dans l'ordonnance de renvoi, font apparaître ce qui suit:

Le pourcentage des travailleurs masculins ayant accompli moins de deux années d'emploi («affectés») par rapport à l'ensemble des travailleurs masculins était de 22,6 % en 1985, il a augmenté progressivement jusqu'à 28 % en 1989, puis il a baissé progressivement jusqu'à 25,5 % en 1991. Pendant les mêmes années, les pourcentages correspondants des femmes ayant accompli moins de deux années d'emploi par rapport à l'ensemble des travailleurs féminins étaient de 31 %, 34,5 % et 32,6 %.

D'autre part, le pourcentage des travailleurs masculins ayant accompli plus de deux années d'emploi («avantagés») par rapport à l'ensemble des hommes était, pour les mêmes années, de 77,4 %, 73,4 % et 74,5 %, tandis que les pourcentages correspondants des femmes étaient de 68,9 %, 65,6 % et 67,4 %.

Enfin, avant 1985, les hommes ayant moins de deux années d'emploi représentaient 13,8 % de l'ensemble des travailleurs masculins, tandis que le pourcentage correspondant des femmes était de 19,2 %.

Les demanderesses et la Commission en déduisent que les travailleurs féminins sont comparativement plus affectés que les hommes (65); la Court of Appeal a également abouti à la même conclusion. En revanche, le gouvernement du Royaume-Uni estime que l'on ne peut tirer des éléments précités aucune conclusion de ce genre; la Divisional Court avait été du même avis.

123 Disons d'emblée que nous avons de nombreuses réserves à formuler en ce qui concerne la pertinence et la signification de ces données statistiques.

124 Tout d'abord, la base sur laquelle les calculs sont effectués n'est pas correcte et ne permet pas les comparaisons nécessaires. En effet, selon la jurisprudence précitée, appliquée par analogie, il faudrait, premièrement, que la composition de chaque catégorie de travailleurs en hommes et femmes ressorte des données statistiques. De telles données n'existent que pour 1985, alors que, pour le reste de la période, seuls les pourcentages des personnes affectées de chaque sexe par rapport au nombre total de travailleurs de ce sexe existent. Toutefois, si l'on ne connaît pas la composition de chaque catégorie, on ne peut pas déterminer quel sexe est comparativement le plus affecté. Il ressort seulement des données fournies que, tant avant qu'après 1985, on constate un rapport stable entre travailleurs affectés et travailleurs non affectés de chaque sexe et que les facteurs qui ont entraîné d'une année sur l'autre une augmentation ou une diminution du pourcentage de l'un des sexes influençaient, à peu près de la même manière, les pourcentages de l'autre sexe.

125 En deuxième lieu, les données fournies concernent les travailleurs susceptibles d'être affectés par la mesure, et non ceux qui sont effectivement affectés, c'est-à-dire ceux qui ont été licenciés. En effet, lorsqu'une mesure nationale donne un avantage économique avec comme seul critère que le travail est un travail à temps plein, tous les travailleurs à temps plein bénéficieront de cet avantage, tandis que tous les travailleurs à temps partiel en seront privés. En outre, l'avantage est précis et facile à déterminer. Dans ce cas, il suffit de savoir combien de personnes il y a dans chaque catégorie (c'est-à-dire combien de personnes sont susceptibles d'être concernées par la mesure) pour savoir aussi combien sont effectivement concernées (c'est-à-dire combien subissent une augmentation ou une diminution de leur rémunération).

En revanche, dans le présent cas d'espèce, l'avantage accordé à la catégorie avantagée ne peut pas être déterminé directement, mais il consiste, pour cette catégorie, dans l'obligation pour l'employeur (et dans le droit corrélatif pour les travailleurs) de motiver valablement le licenciement et, pour l'autre catégorie, dans la possibilité pour l'employeur de licencier les travailleurs sans motifs (et dans l'absence corrélative d'un droit pour les travailleurs). Dans ce cas, on ne sait pas à l'avance comment les employeurs exerceront la possibilité ou l'obligation précitée, ni comment la mesure influencera dès lors concrètement les travailleurs.

Par conséquent, pour déterminer les conséquences pratiques d'une mesure telle que la mesure litigieuse dans une période donnée, il faudra que soit établi, à tout le moins, a) quels étaient les pourcentages d'hommes et de femmes ayant accompli moins de deux années d'emploi pendant cette période et b) quels étaient les pourcentages d'hommes et de femmes parmi les travailleurs licenciés pendant la même période. Ce n'est que si le pourcentage des femmes licenciées est sensiblement plus élevé que le pourcentage correspondant des hommes licenciés, par rapport au pourcentage de travailleurs féminins et masculins ayant accompli moins de deux années d'emploi, que l'on peut parler en principe d'une discrimination indirecte des femmes.

Or, le contrôle ne peut pas être complet si l'on ne prend pas également en considération l'effet de la mesure sur la catégorie qui paraît avantagée dans chaque cas, compte tenu des circonstances. Dans la présente affaire, c'est la catégorie des travailleurs ayant accompli plus de deux années d'emploi qui apparaît comme la catégorie avantagée. Si les résultats de l'examen dans cette catégorie correspondent aux résultats de la catégorie affectée, ce n'est pas la mesure litigieuse qui peut être responsable pour les données statistiques observées, mais il faudra chercher les causes ailleurs.

Enfin, il faudra aussi tenir compte des effets de la mesure telle qu'elle était en vigueur avant 1985. En effet, si les pourcentages sont les mêmes dans les deux cas, comme c'est plutôt le cas en l'espèce (66), le problème ne concerne peut-être pas la durée concrète des deux années de la mesure litigieuse, mais la fixation même d'une période d'essai.

126 Notre troisième réserve consiste dans le fait que des raisons substantielles, liées au sexe et qui, en rapport avec les données statistiques, feraient de l'inégalité de traitement une «discrimination fondée sur le sexe», n'ont pas été invoquées et ne ressortent pas du dossier. Les demanderesses ont fait valoir à plusieurs reprises que, eu égard aux données statistiques reproduites plus haut, la mesure litigieuse constitue «par nature» une telle discrimination. Or, nous avons déjà exposé notre point de vue selon lequel des données statistiques ne constituent pas à elles seules une preuve et qu'il faut un fondement plus objectif pour porter un jugement sur l'inégalité de traitement (67).

127 Enfin, nous en venons à la question du caractère «significatif» de la différence de pourcentages. Les données disponibles pour 1985 font apparaître ce qui suit. Sur un total de 18 730 000 travailleurs au Royaume-Uni, 11 410 000 (soit 61 %) étaient des hommes et 7 320 000 (soit 39 %) des femmes. Ceux qui avaient un emploi de plus de deux ans étaient 13 920 000, dont 8 850 000 hommes (soit 63,5 %) et 5 070 000 femmes (soit 36,5 %). Ceux qui avaient un emploi de moins de deux ans étaient 4 810 000, dont 2 560 000 hommes (soit 53,2 %) et 2 250 000 femmes (soit 46,8 %).

Pour les raisons que nous avons déjà exposées, ces données concernent uniquement une des branches de la comparaison et elles sont dès lors insuffisantes du point de vue qui nous intéresse ici. En tout état de cause, même si l'on voulait considérer ces données comme déterminantes, il y aurait les observations suivantes à faire. Il ressort effectivement des données en question que le pourcentage des travailleurs féminins ayant accompli moins de deux années d'emploi par rapport aux travailleurs masculins de la même catégorie est plus élevé que le pourcentage correspondant dans la catégorie des travailleurs ayant accompli plus de deux années d'emploi. C'est assurément la juridiction nationale qui est compétente pour apprécier ces données ainsi que toutes celles qui seraient jointes ultérieurement, de même que pour déterminer si la différence observée est tellement significative qu'elle donne à penser qu'il y a discrimination indirecte des femmes (68). Or, à notre avis personnel, une différence de cet ordre n'est pas significative au point de justifier que l'on considère qu'il y a inégalité de traitement fondée sur le sexe; de toute façon, cette différence n'est même pas comparable aux pourcentages sur la base desquels la Cour a constaté jusqu'à présent qu'il y avait discrimination indirecte (69).

128 En ce qui concerne le moment litigieux pour constater la discrimination, il faudra faire remarquer que, en ce qui concerne une discrimination directe (de même qu'en ce qui concerne la discrimination qui découle d'une mauvaise transposition de la directive, comme c'est le cas en l'espèce), il suffit de tenir compte du moment auquel la mesure a été introduite. Dans ce cas, l'appréciation a un caractère juridique et elle n'est dès lors en principe pas liée à des calculs ni, d'une manière générale, à un examen des faits.

En revanche, lorsque la discrimination indirecte est liée aux effets d'une mesure législative sur le marché du travail, il faudra tenir compte du fait que ces effets ne se produisent pas à un moment précis, mais qu'il faut une certaine durée pour qu'ils se manifestent. Par conséquent, le moment en question ne peut être ni celui de l'introduction de la mesure ni celui du licenciement des demanderesses, comme il a été soutenu dans la présente affaire.

129 En outre, le moment de l'introduction de la mesure litigieuse (1985) est antérieur de six mois à celui du recrutement des demanderesses (1990). Dans ces conditions, des données concernant les effets de la mesure à un moment aussi éloigné ne peuvent être d'aucune utilité.

130 A notre avis, dans un cas tel que celui de la procédure au principal, le moment en question coïncide avec la durée de la période d'essai. Par conséquent, toute comparaison doit tenir compte des effets de la mesure depuis le moment où le travailleur affecté a été engagé (terminus post quem) jusqu'au moment où il a été licencié (terminus ante quem). Toutefois, pour écarter le risque de résultats conjoncturels et étant donné que les effets de la mesure se produisent pendant un certain temps, il serait aussi utile de tenir compte des effets de la mesure avant et après la période concernée, indiquée plus haut, afin qu'il y ait une mesure de comparaison.

131 En ce qui concerne la justification d'une mesure introduisant une discrimination indirecte, la jurisprudence exige que cette mesure soit nécessaire, appropriée et proportionnée au but qu'elle sert (70). Invoquer des motifs très généraux et abstraits de politique sociale ne peut pas justifier une telle mesure (71).

132 Étant donné que le juge national connaît mieux la situation à l'intérieur de l'État membre concerné, c'est à lui qu'il incombe d'apprécier si la mesure nationale est justifiée par le point de vue précité (72). Dans la présente affaire, on observera en tout cas qu'il ne ressort pas du dossier et que le gouvernement du Royaume-Uni n'a pas invoqué, outre les motifs généraux de politique sociale, des motifs précis et des données susceptibles de justifier objectivement la mesure litigieuse.

133 Ainsi, si une mesure nationale telle que la mesure litigieuse n'était pas contraire aux dispositions de la directive sous l'angle de ce que nous avons déjà exposé, nous dirions qu'elle n'entraîne une discrimination indirecte à l'encontre des femmes que pour autant qu'elle touche effectivement un nombre beaucoup plus élevé de travailleurs féminins que de travailleurs masculins ayant accompli moins de deux années d'emploi, par rapport aux pourcentages correspondants de travailleurs ayant accompli plus de deux années d'emploi, et que des motifs qui ne sont pas fondés sur le sexe ne peuvent pas fournir de justification objective.

G - Conséquence

134 Étant donné que le litige dans la procédure au principal concerne l'interprétation de la directive 76/207, et non celle de l'article 119 du traité, nous ne pensons pas qu'il soit nécessaire de répondre à la première question. Conformément à la solution que nous avons proposée, il faudra, parmi les éléments d'une mesure nationale telle que la mesure litigieuse, distinguer entre ceux qui intéressent directement le droit communautaire et ceux qui ne l'intéressent pas directement (du moins, à l'heure actuelle). Nous avons aussi estimé que, dès lors que la mesure est contraire à la directive 76/207 pour des raisons fondamentales et indépendantes du sexe du travailleur affecté, il est inutile d'examiner si, eu égard à des éléments qui nous paraissent insuffisants et faibles, la mesure introduit une discrimination indirecte, en particulier contre les femmes.

La solution que nous proposons a pour effet que la personne affectée peut obtenir une protection efficace dans le cadre du droit national, mais seulement dans des domaines couverts par la directive 76/207, c'est-à-dire seulement si son licenciement est fondé sur le sexe. En revanche, si c'est le point de vue des demanderesses et de la Commission qui l'emporte, après suppression de la disposition litigieuse, tout licenciement devra être examiné afin de déterminer s'il est abusif en général, même lorsqu'il n'est pas fondé sur le sexe. Or, cela sortirait