Conclusions de l'avocat général Van Gerven présentées le 10 décembre 1991. - British Aerospace Public Ltd Company et Rover Group Holdings plc contre Commission des Communautés européennes. - Aide d'État - Décision de compatibilité - Inexécution - Décision de récupération. - Affaire C-294/90.



Recueil de jurisprudence 1992 page I-00493



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1 . Les parties requérantes, les entreprises British Aerospace et Rover Group, demandent à la Cour l' annulation d' une décision du 27 juin 1990 adressée par la Commission au gouvernement du Royaume-Uni, contenue dans une lettre du 17 juillet 1990 ( 1 ), dans la mesure où elle enjoint au Royaume-Uni de procéder à la récupération de 44,4 millions de UKL auprès desdites entreprises .

Les faits

2 . Par la décision 89/58/CEE du 13 juillet 1988 ( 2 ), la Commission a approuvé une aide du gouvernement du Royaume-Uni qui consistait en un apport en capital de 469 millions de UKL en vue de résorber les dettes du groupe Rover ( ci-après "RG ") ( à cette époque lourdement déficitaire ). Cet apport en capital a été effectué dans le cadre de l' acquisition de RG par British Aerospace ( ci-après "BAe "). Le gouvernement du Royaume-Uni avait notifié un projet d' apport en capital d' un montant de 800 millions de UKL, dont toutefois seule une partie a été considérée par la Commission comme une aide compatible avec le marché commun . En outre, l' approbation de la Commission a été accordée à un certain nombre de conditions, dont nous ne citons ici que celles qui sont pertinentes pour le litige qui vous est soumis aujourd' hui .

En premier lieu, l' approbation était soumise à la condition que le gouvernement du Royaume-Uni ne modifie pas les conditions de vente envisagées et communiquées à la Commission en ce qui concerne RG et, en particulier, les conditions suivantes :

- le prix d' acquisition payé par BAe serait de 150 millions de UKL;

- BAe supporterait tous les coûts de restructuration futurs;

- RG utiliserait au maximum 500 millions de UKL de son report fiscal actuel de 1,6 milliard de UKL et ce report resterait à l' intérieur de RG;

- BAe ne pourrait pas revendre les activités principales de RG au cours des cinq prochaines années sous peine de devoir payer une amende d' un montant maximal de 650 millions de UKL;

à l' exception du montant de la remise de dettes financée par les autorités britanniques, qui devait être limité à 469 millions de UKL ( 3 ).

En second lieu, l' approbation était liée à la condition que le gouvernement du Royaume-Uni s' abstienne, jusqu' à 1992 inclus, d' accorder à RG toute aide supplémentaire sous la forme d' apport en capital et toute autre forme d' aide dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire, à l' exception d' une aide régionale limitée à 78 millions de UKL à l' appui du futur plan d' investissement de RG ( 4 ).

Quant à la partie résiduelle de l' apport en capital envisagé et notifié par le gouvernement du Royaume-Uni ( c' est-à-dire 331 millions de UKL ), la Commission a abouti dans la décision 89/58 à la conclusion qu' elle constituait une aide d' État qui était incompatible avec le marché commun au sens de l' article 92 du traité CEE et qui ne devait donc pas être accordée ( 5 ).

3 . Par lettre du 2 septembre 1988, les autorités britanniques ont informé la Commission qu' elles avaient correctement exécuté la décision 89/58 et lui ont communiqué les mesures qu' elles avaient prises à cet effet . Toutefois, le 21 novembre 1989, un rapport du président du "National Audit Office" ( NAO ), la Cour des comptes nationale britannique, a été publié en même temps qu' un mémorandum secret du NAO qui y était joint et qui révélait que le gouvernement du Royaume-Uni avait accordé à BAe certaines concessions financières supplémentaires à la suite de la décision de la Commission de n' autoriser que jusqu' à concurrence de 469 millions de UKL l' apport en capital/remise de dettes de 800 millions de UKL . La valeur de ces concessions supplémentaires était estimée, selon le rapport et le mémorandum, à 38 millions de UKL . A la demande de la Commission, les autorités britanniques lui ont transmis le rapport du NAO, le mémorandum secret et ensuite également le contrat d' achat et certains documents y afférents .

L' examen de ces pièces et la réunion qu' elle a tenue avec le Department of Trade and Industry ( ci-après "DTI "), le ministère du Commerce et de l' Industrie britannique, ont convaincu la Commission qu' après la décision 89/58 le DTI et BAe avaient effectivement convenu que les autorités britanniques accorderaient à BAe un certain nombre de concessions financières supplémentaires dans le cadre de l' acquisition de RG . De nouveau, nous ne mentionnerons ici que les constatations qui intéressent le cas d' espèce :

- en premier lieu, selon les documents transmis à la Commission, les autorités britanniques ont versé à BAe 9,5 millions de UKL pour couvrir une partie des 13,6 millions de UKL que BAe a déboursées pour l' acquisition des actions détenues par les actionnaires minoritaires de RG ( 6 ). Suivant la Commission, le niveau de 9,5 millions de UKL a été choisi afin de rester au-dessous du seuil des 10 millions de UKL à partir duquel l' approbation du Parlement est requise en vertu de l' Industrial Development Act de 1982;

- en second lieu, il ressortait des documents que le gouvernement du Royaume-Uni avait payé 1,5 million de UKL à RG pour couvrir les coûts de consultation juridique et économique que le groupe RG aurait assumés à l' occasion de la vente;

- en troisième lieu, les documents montraient que le paiement par BAe du prix de 150 millions de UKL pour l' acquisition de RG avait été différé du 12 août 1988 au 30 mars 1990 . Les autorités britanniques l' ont reconnu et ont calculé que ce rapport avait procuré à BAe un avantage net de 22 millions de UKL . Ce chiffre a été obtenu en diminuant de 11,4 millions de UKL l' avantage brut de 33,4 millions de UKL d' intérêts épargnés, pour tenir compte du fait que les charges financières occasionnées par un prêt de 150 millions de UKL auraient réduit la rentabilité de BAe de 33,4 millions de UKL et, par conséquent, son bénéfice imposable ( à un taux de 35 % au titre de l' impôt sur les sociétés ). La Commission n' accepte toutefois pas cette méthode de calcul, parce qu' elle a coutume d' exiger le remboursement de l' aide illégale indépendamment de toute incidence fiscale . Elle estime donc que la concession financière supplémentaire était de 33,4 millions de UKL .

4 . Après avoir examiné les documents et les informations précités et en avoir discuté de manière approfondie avec le gouvernement du Royaume-Uni, la Commission lui a adressé le 17 juillet 1990 la lettre faisant l' objet du présent litige, qui a été publiée comme communication au Journal officiel des Communautés européennes ( 7 ) et dans laquelle la Commission "a informé le gouvernement du Royaume-Uni de sa décision concernant l' exécution incorrecte de la décision 89/58 du 13 juillet 1988" ( 8 ). Dans la section I de cette lettre, la Commission rappelle les conditions qui étaient liées à la décision d' approbation 89/58, elle mentionne les documents et les informations complémentaires qui lui sont parvenus depuis le 21 novembre 1989 et donne un aperçu des concessions supplémentaires, financières et autres, accordées à BAe . Dans la section II de cette lettre, il est dit qu' en ce qui concerne les concessions financières susvisées la Commission "considère" qu' elles constituent une aide au sens de l' article 92, paragraphe 1, du traité CEE et que cette aide a été illégalement accordée, selon la Commission, soit parce qu' elle ne faisait pas partie des conditions de vente qui lui ont été notifiées lors de la procédure qui a précédé l' adoption de la décision 89/58 et, en d' autres termes, enfreint la première condition précitée de la décision en question ( pas de modification des conditions de vente ), soit parce qu' elle constituait une violation de la troisième condition de la décision ( pas d' autre aide à RG ) ( 9 ). La section IV de la lettre est notamment libellée comme suit :

"Sur la base des considérations susmentionnées, la Commission a décidé :

a ) que l' aide supplémentaire de 44,4 millions de UKL accordée dans le contexte de la cession de RG à BAe constitue une aide illégale qui a été payée en violation de la décision 89/58/CEE et que vos autorités sont invitées à procéder à sa récupération auprès des bénéficiaires ( c' est-à-dire le paiement de 9,5 millions de UKL destiné à couvrir le coût d' acquisition des parts détenues par les actionnaires minoritaires et l' avantage de 33,4 millions de UKL dont a bénéficié BAe du fait du report de paiement du prix de vente ), et 1,5 million de UKL auprès de RG ( qu' il a obtenu afin de couvrir les coûts de consultation externe liés à la vente );

...

Vos autorités informeront la Commission, dans un délai d' un mois à compter de la notification de la présente décision, des mesures prises pour s' y conformer .

En cas d' absence de réponse ou en cas de réponse insatisfaisante de vos autorités dans le délai indiqué, la Commission sera obligée de saisir la Cour de justice des Communautés européennes de l' affaire ."

Le Royaume-Uni a décidé de donner suite aux "demandes" formulées dans cette lettre . Plus précisément, le gouvernement du Royaume-Uni ( selon les explications fournies par les requérantes à l' audience ) a intenté devant la High Court de Londres une action ayant pour objet le recouvrement des montants susvisés .

Moyens et arguments des parties

5 . Les requérantes, BAe et RG, ont formé un recours en annulation contre la lettre en question . Elles estiment, en effet, que la lettre doit être considérée comme une décision au sens de l' article 189 du traité CEE, et que cette décision est nulle pour violation de formes substantielles . Plus précisément, les requérantes allèguent que c' est à tort qu' elles n' auraient pas été entendues par la Commission avant l' adoption de la décision attaquée . Elles font valoir, en outre, que les conditions nécessaires au recouvrement des sommes versées à BAe ne sont pas réalisées et que la Commission a qualifié indûment les paiements effectués d' aides d' État incompatibles avec le marché commun .

6 . La Commission ne nie pas que la lettre litigieuse doit être considérée comme une "décision" et qu' elle concerne directement et individuellement les requérantes, dont le recours en annulation est dès lors recevable . En même temps, il ressort toutefois de l' argumentation de la Commission qu' elle ne considère pas la lettre comme une décision à part entière au sens de l' article 189 du traité CEE . Elle affirme, en effet, que la lettre/décision ne saurait être regardée comme un acte autonome, et cela parce qu' elle tirerait entièrement sa raison d' être de la décision 89/58 ( 10 ) et que, sous l' angle juridique, elle pourrait même être qualifiée de simple extension ( n' entraînant pas de nouveaux effets juridiques ) de la décision 89/58, ou d' application de celle-ci ( 11 ).

La thèse selon laquelle la Commission était compétente en l' espèce pour arrêter une telle "décision d' application" est confirmée, selon elle, par le fait qu' elle aurait pu choisir de citer directement le Royaume-Uni devant la Cour de justice pour non-respect de la décision 89/58, en vertu de l' article 93, paragraphe 2, deuxième phrase . Au contraire, la Commission a voulu donner au Royaume-Uni une dernière chance de respecter ses obligations en indiquant de quelle façon et dans quelle mesure il avait, selon la Commission, enfreint la décision 89/58 . A cet effet, toujours selon la Commission, les aides accordées par le gouvernement du Royaume-Uni en violation de la décision 89/58 sont identifiées et quantifiées dans la lettre/décision et il est ordonné que les aides en question soient recouvrées auprès des bénéficiaires ( 12 ).

A partir de cette analyse de la lettre/décision, la Commission estimait qu' elle n' avait nullement l' obligation d' entendre les requérantes avant d' arrêter une décision . Le droit d' être entendu était déjà applicable ( et a été dûment respecté ) dans le cadre de la procédure qui a abouti à la décision 89/58; les concessions financières supplémentaires examinées dans la lettre/décision i ) avaient été envisagées et négociées entre le Royaume-Uni, d' une part, et BAe et RG, d' autre part, avant que la Commission ne prenne la décision 89/58 et n' avaient, de surcroît, pas été notifiées à la Commission et ii ) étaient indissolublement liées aux conditions de la vente de RG à BAe . Pour ces raisons, lesdites concessions devaient être traitées exclusivement dans le cadre du respect et de la sauvegarde de la décision 89/58 . La Commission en conclut que la lettre/décision contestée ne constitue rien d' autre qu' une mesure d' application ou de sauvegarde de la décision 89/58 et qu' elle n' était par conséquent pas tenue d' entendre à nouveau les requérantes .

Pouvoir de la Commission de prendre des "décisions d' application"

7 . Il ressort des considérations qui précèdent et des arguments des parties que le noeud de l' affaire qui vous est soumise aujourd' hui est de savoir quels sont les moyens juridiques dont la Commission dispose dans l' hypothèse où un État membre ne respecte pas les conditions qu' elle a attachées à une décision antérieure d' approbation d' aide adressée à l' État membre en question . Plus précisément, il s' agit de savoir si, lorsque ces conditions sont enfreintes du fait de l' octroi de concessions financières supplémentaires, la Commission a le pouvoir, sans entendre les parties concernées, de prendre sur la base de sa décision antérieure une "décision d' application" qui constate le non-respect desdites conditions et qui qualifie sans autre examen les concessions financières supplémentaires d' aide incompatible avec le marché commun et en ordonne le recouvrement . Pour les requérantes, le droit d' être entendues dans ces circonstances constitue ainsi le véritable enjeu du litige .

8 . Le système prévu par les articles 92 et 93 du traité offre à la Commission, selon nous, quatre possibilités de réagir contre la violation d' une décision ( conditionnelle ou négative ) adoptée antérieurement en matière d' aides d' État .

En premier lieu, elle peut, comme l' y autorise expressément l' article 93, paragraphe 2, deuxième phrase, du traité, par dérogation aux articles 169 et 170 du traité, citer directement, c' est-à-dire sans mise en demeure ni avis motivé préalables, l' État membre concerné devant la Cour de justice pour non-respect de sa décision .

Si elle le souhaite, la Commission peut, avant de soumettre l' affaire à la Cour, donner à l' État membre concerné une "dernière chance" de mettre fin aux violations identifiées de la décision antérieure ( 13 ). Un "dernier avertissement" de ce type ne constitue rien d' autre qu' une indication et ne peut naturellement pas être considéré comme une décision au sens de l' article 189 . En d' autres termes, il n' est pas obligatoire pour l' État membre destinataire qu' il désigne; un recours en annulation formé devant la Cour contre un "dernier avertissement" de ce type serait irrecevable ( 14 ).

Le dernier paragraphe de la lettre/décision contestée ( cité au paragraphe 4 ci-avant ) et la circonstance que la lettre a été publiée en tant que "communication" dans la série C du Journal officiel des Communautés européennes semblent suggérer que cette lettre doit être considérée effectivement comme un avertissement de ce type et, en d' autres termes, ne constitue pas une décision juridiquement attaquable . Mais, en revanche, les termes utilisés dans d' autres points de la lettre/décision litigieuse ne laissent subsister aucun doute sur le caractère obligatoire ou du moins impératif du document . Ainsi, à la section IV de la lettre/décision, il est dit que la Commission "a décidé" ( dans la version anglaise faisant foi : "decided", et nous soulignons par la même occasion que la lettre a été annoncée comme une "Decision", autrement dit une décision de la Commission : voir JO 1991, version anglaise, C 21, p . 2, paragraphe introductif ) que les autorités anglaises "sont invitées" ( l' anglais "are required" est encore plus clair ) à procéder à la récupération de ces concessions financières auprès des bénéficiaires . Pour les autres parties de la décision de la Commission également c' est le "shall" impératif qui est utilisé . En outre, l' avant-dernier paragraphe de la lettre/décision laisse subsister peu de doutes sur la véritable nature du document : il y est affirmé, en effet, que les autorités britanniques "informeront" la Commission des mesures prises pour se conformer à la "présente décision" ( il convient de relever à cet égard que, dans la version anglaise faisant foi, on utilise également ici le terme "Decision", avec majuscule ).

Le fait que la lettre/décision constitue bel et bien une décision ( produisant des effets juridiques contraignants pour le gouvernement du Royaume-Uni ) ressort enfin de la circonstance que la Commission n' a pas soulevé d' exception d' irrecevabilité contre le recours des requérantes, mais a déclaré au contraire qu' elle "n' ( avait ) pas d' observations à formuler" au sujet de leur allégation selon laquelle elles sont concernées directement et individuellement par les obligations imposées au gouvernement du Royaume-Uni ( 15 ). Dans la suite de nos conclusions, nous supposerons dès lors que la lettre doit être considérée comme obligatoire pour l' État membre destinataire et contient autrement dit une décision . La Commission n' a donc pas fait usage de la première possibilité, puisqu' elle a adressé immédiatement au Royaume-Uni une décision et non pas un "dernier avertissement" non obligatoire .

9 . La deuxième possibilité dont dispose la Commission est l' adoption de mesures provisoires telles qu' elles sont décrites dans l' arrêt Boussac ( 16 ). Lorsque, comme en l' espèce, l' État membre enfreint une décision portant approbation d' aides d' État à la condition que ce dernier renonce à d' autres concessions financières, la Commission peut alors, si des concessions financières sont néanmoins accordées ultérieurement, prendre une décision enjoignant la suspension immédiate des paiements et la communication de toutes les données nécessaires pour examiner la licéité desdits paiements . La suspension des paiements en cause doit permettre à la Commission de vérifier leur compatibilité avec le marché commun ( 17 ). Lorsque l' État membre en question, nonobstant l' injonction de la Commission, omet de suspendre les paiements et de fournir les renseignements sollicités, celle-ci a alors le pouvoir soit d' apprécier la compatibilité des concessions supplémentaires avec l' article 92 du traité CEE sur la base des éléments dont elle dispose ( c' est la troisième possibilité citée ci-après ), soit de saisir directement la Cour ( c' est la première possibilité citée plus haut ) ( 18 ).

En l' espèce, la Commission n' a pas suivi cette voie et elle ne le pouvait d' ailleurs pas : en effet, elle n' a eu connaissance des paiements reprochés qu' au moment où ils avaient déjà été exécutés - en d' autres termes, une injonction de suspendre le versement de l' aide n' aurait été d' aucune utilité .

10 . La troisième possibilité consiste pour la Commission à ouvrir une nouvelle procédure en application de l' article 93, paragraphe 2, deuxième phrase, à l' égard des nouveaux versements découverts et, le cas échéant, à constater dans une nouvelle décision que ces paiements constituent une aide incompatible avec le marché commun . Cette dernière appréciation peut et doit se faire en tenant compte de la décision précédente ( 19 ). Dans l' arrêt récent C-261/89 ( 20 ), la Cour a admis, en effet, que la Commission pouvait constater l' incompatibilité d' une aide avec le marché commun en considérant que cette mesure enfreignait une décision antérieure qui avait approuvé une aide à la condition que de nouvelles aides ne soient pas accordées pendant une certaine période . L' arrêt justifiait cette thèse en relevant i ) que, dans le cadre d' une procédure au titre de l' article 93, paragraphe 2, la Commission doit prendre en considération tous les éléments pertinents, y compris le contexte juridique et économique déjà apprécié dans une décision antérieure et ii ) que la procédure d' examen des aides au titre de l' article 93, paragraphe 2, permet d' apprécier tout nouvel élément de nature à modifier l' appréciation portée dans la décision précédente ( 21 ). Le point important de cet arrêt est, semble-t-il, que la "réutilisation" de l' appréciation portée dans la décision précédente n' est autorisée que dans le cadre d' une nouvelle procédure au titre de l' article 93, paragraphe 2, ce qui implique que tous les "intéressés" sont mis en demeure de présenter leurs observations" ( 22 ) et que la Commission doit dûment tenir compte des observations éventuellement présentées .

En l' espèce, la Commission n' a pas davantage utilisé cette possibilité : certes, l' admissibilité des concessions financières supplémentaires a été appréciée, dans la décision attaquée, sur la base de la décision 89/58, mais la Commission elle-même affirme avec insistance ( voir le paragraphe 6 ci-avant ) que la décision attaquée n' a pas été arrêtée sur la base de la procédure ouverte au titre de l' article 93, paragraphe 2, mais ne constitue au contraire qu' une extension ou une disposition d' application de la décision 89/58 . Se fondant sur cette thèse, elle n' a pas mis les intéressés ( en l' espèce BAe et RG ) en demeure de présenter leurs observations .

11 . La Commission dispose encore, selon nous, d' une quatrième possibilité . Lorsque, comme il semble que ce soit le cas en l' espèce, la Commission constate qu' elle n' a pas pu prendre sa décision précédente relative aux aides accordées en pleine connaissance de tous les faits pertinents parce que, sans l' en informer, l' État membre concerné, outre l' aide notifiée, a versé également un certain montant d' aide non notifiée ( par exemple pour annuler l' effet d' une déclaration partielle d' incompatibilité de l' aide notifiée ), elle peut alors retirer son approbation antérieure ( même partielle et conditionnelle ) de l' aide notifiée, en vertu du principe fraus omnia corrumpit . L' approbation donnée antérieurement reposait alors, en effet, sur une erreur due à la dissimulation de certaines informations par l' État membre concerné . Par la suite, la Commission peut réexaminer l' aide précédemment notifiée à la lumière des nouveaux éléments découverts et estimer éventuellement sur la base de cet examen qu' une partie de l' aide précédemment approuvée ( ou même la totalité de cette aide ) est incompatible avec le marché commun et doit être recouvrée . Ce "nouvel" examen doit naturellement avoir lieu dans le cadre d' une procédure au titre de l' article 93, paragraphe 2, de sorte que l' État membre concerné et aussi toutes les parties intéressées soient invités à faire connaître leur point de vue au sujet des conséquences de l' aide non notifiée sur l' approbation antérieure de l' aide effectivement notifiée . L' examen débouchera sur une nouvelle décision dans laquelle la Commission se prononcera à la fois sur l' aide précédemment approuvée et sur les paiements non notifiés et dans laquelle elle ordonnera éventuellement le recouvrement de toutes les aides ( tant précédemment approuvées qu' ultérieurement découvertes ) dont elle constate l' incompatibilité avec le marché commun à la lumière des nouveaux éléments .

En l' espèce, la Commission n' a pas davantage utilisé cette quatrième possibilité . En aucun point de la lettre/décision litigieuse ou de ses conclusions devant la Cour elle n' envisage le retrait de l' approbation donnée précédemment et l' ouverture d' une nouvelle procédure au titre de l' article 93, paragraphe 2 . Au contraire : à la section II, point B de la lettre/décision litigieuse, après avoir examiné le prix payé à l' époque par BAe pour RG à la lumière des informations supplémentaires qui lui ont été communiquées ultérieurement, la Commission conclut que, même si elle avait disposé de ces informations lors de la procédure d' adoption de la décision 89/58, elle ne serait pas arrivée à une conclusion différente de celle qu' elle a tirée dans la décision 89/58, à savoir que "le prix d' acquisition proposé reflète bien la valeur nette réelle de ( RG ) sur le marché" ( 23 ).

12 . A notre avis, les possibilités esquissées plus haut, envisagées séparément ou combinées entre elles, procurent à la Commission un pouvoir efficace en vue d' assurer le respect de ses décisions en matière d' aide . Néanmoins, par le biais de la lettre/décision en question, la Commission a choisi une autre voie . Comme cela a été dit, elle a arrêté une "décision d' application" sur la base de la décision 89/58, laquelle décision d' application constate que le gouvernement du Royaume-Uni, par l' octroi d' un certain nombre de concessions financières supplémentaires, a enfreint la décision 89/58, et lui enjoint de réparer cette violation en procédant à la récupération desdites concessions auprès des entreprises bénéficiaires . Nous ne pensons pas que le système voulu par les articles 92 et 93 du traité CEE confère à la Commission le pouvoir de prendre une décision de ce type . Le pouvoir décisionnel appartenant à la Commission au titre de l' article 93 sert à apprécier la compatibilité des aides nationales avec le marché commun . Il ne saurait, en revanche, être utilisé lorsqu' il s' agit uniquement de constater le non-respect d' une décision antérieure . Plus précisément, une fois qu' elle s' est prononcée dans une décision sur la compatibilité d' une aide avec le marché commun, la Commission n' est pas compétente pour constater, par le biais d' une nouvelle décision, le non-respect de la décision antérieure ( qui consistait en l' espèce dans l' octroi par l' État membre de concessions financières supplémentaires ). En pareil cas, elle doit saisir la Cour, ainsi qu' il ressort également de l' article 93, paragraphe 2, deuxième phrase ( 24 ).

Les constatations qui précèdent n' empêchent cependant pas la Commission, si elle le souhaite, d' adopter à l' égard des concessions financières supplémentaires accordées en violation d' une décision antérieure une nouvelle décision dans laquelle elle se prononce sur la compatibilité de ces concessions supplémentaires avec le marché commun . Elles ne l' empêchent pas davantage ( voir l' arrêt C-261/89 cité au paragraphe 10 ), dans cette nouvelle décision, d' examiner la compatibilité avec le marché commun des concessions financières supplémentaires à la lumière de la décision précédente . En cas d' adoption d' une nouvelle décision de ce type, l' appréciation de la Commission doit toutefois se faire - même dans l' hypothèse visée en dernier lieu, ainsi que la Cour l' a précisé dans l' arrêt C-261/89 cité au paragraphe 10 ci-avant - conformément à la procédure prescrite par l' article 93, paragraphe 2, c' est-à-dire après mise en demeure et consultation des intéressés . En l' espèce - les parties s' accordent sur ce point - cela n' a pas été fait .

Nous ne sommes, dès lors, absolument pas d' accord avec la Commission lorsqu' elle rejette l' application de la procédure visée comme une exigence formelle inutile . La nouvelle procédure d' examen et surtout la consultation de tous les intéressés doit, en effet, permettre à la Commission de tenir compte de toutes les modifications pertinentes de la situation de fait qui se sont produites depuis l' adoption de la décision précédente . L' affaire qui vous est soumise aujourd' hui illustre d' ailleurs cette thèse : les requérantes ont fait état de quatre points qui n' étaient pas visés par la décision 89/58 et qui ont été réglés par la Commission dans la décision attaquée, sans qu' elles aient eu l' occasion de faire connaître leur point de vue à cet égard . Il s' agit plus précisément i ) de la qualification d' "aides d' État" donnée aux concessions financières supplémentaires à BAe et à RG découvertes par la suite ( selon les requérantes, il s' agit de transactions qui font partie de la pratique normale des affaires ); ii ) du calcul de l' avantage tiré par BAe du report du paiement du prix d' acquisition ( voir le paragraphe 3 ci-avant ); iii ) de la qualification de la contribution de 1,5 million de UKL versée à RG pour couvrir les frais de consultation juridique et économique ( cette contribution faisait également partie, selon les requérantes, de la pratique normale des affaires ), et iv ) du calcul de la valeur des parts minoritaires de RG acquises ultérieurement par BAe . Comme le montrera ci-après le commentaire, à titre subsidiaire, des arguments échangés par les parties sur ces points, l' examen du deuxième point surtout est rendu plus difficile par le fait que les intéressés n' ont pas été entendus à ce sujet avant la décision de la Commission .

13 . Sur la base des développements précédents, nous en arrivons ainsi à la conclusion que, en partant de l' idée que le traité lui confère un pouvoir de décision autonome aux fins de constater dans une "décision d' application", en l' absence de toute procédure préalable, le non-respect d' une décision précédente d' approbation d' aide et d' enjoindre dans cette décision d' application à l' État membre concerné de procéder à la récupération des versements effectués en violation de la décision précédente, la Commission a enfreint le principe énoncé à l' article 4 du traité, selon lequel chaque institution agit dans les limites des attributions qui lui sont conférées par le traité .

A titre subsidiaire : les autres moyens invoqués par les requérantes

14 . Pour le cas où la Cour ne se rallierait pas à nos conclusions formulées à titre principal, nous voudrions examiner encore brièvement les autres moyens soulevés par les requérantes . Dans cette hypothèse, nous admettrons alors que la Commission dispose effectivement d' un pouvoir de prendre des "décisions d' application" dans lesquelles elle constate le non-respect d' une décision antérieure en matière d' aide d' État et tire les conséquences nécessaires ( y compris la récupération de l' aide accordée illégalement ) de ce non-respect . En outre, nous présupposons, exactement comme dans l' analyse que nous avons effectuée à titre principal, que dans sa décision subséquente la Commission peut apprécier la compatibilité avec le marché commun des aides accordées ultérieurement sur la base de sa décision précédente .

Concrètement, à l' égard des trois points sur lesquels porte le recours des requérantes ( à savoir 9,5 millions de UKL de coûts d' acquisition versés à BAe, 1,5 million de UKL payé à RG pour couvrir les coûts de consultation, et l' avantage tiré par BAe du report de vingt mois du prix d' acquisition de RG ), nous devons examiner si la décision attaquée a estimé à juste titre i ) qu' il s' agissait d' aides au sens de l' article 92 du traité, ii ) que ces aides étaient incompatibles avec le marché commun et affectaient les échanges entre États membres, et iii ) qu' elles devaient être récupérées auprès des entreprises bénéficiaires .

15 . Examinons d' abord le problème de la qualification d' aide d' État . A la différence des requérantes, nous sommes d' avis que la Commission a chaque fois estimé avec raison que les avantages en cause en l' espèce constituaient des "aides" au sens de l' article 92 du traité .

En ce qui concerne les 9,5 millions de UKL de coûts d' acquisition, les requérantes font valoir qu' un actionnaire majoritaire peut avoir intérêt à acheter les parts restantes se trouvant aux mains des actionnaires minoritaires et que les 13,6 millions de UKL payés en l' occurrence par BAe constituent un prix honnête inspiré par des raisons de justice sociale et de relations publiques ( voir la note 6 ci-avant ). En tout état de cause, toujours selon les requérantes, la contribution de 9,5 millions de UKL payée par le gouvernement du Royaume-Uni à BAe ne peut pas être considérée comme un avantage pour BAe, étant donné que cette dernière a immédiatement reversé la somme aux actionnaires minoritaires .

Cette argumentation n' est décidément pas convaincante . Les requérantes ne nient pas, en effet, que l' obligation de désintéresser les actionnaires minoritaires reposait sur BAe ni que la décision de payer en l' occurrence 13,6 millions de UKL au lieu de 300 000 émanait de BAe, et lui faisait d' ailleurs une publicité favorable auprès des petits investisseurs . Envisagée ainsi, la somme de 9,5 millions de UKL versée par le gouvernement du Royaume-Uni constitue indubitablement une aide d' État - en effet, ce montant couvre une dépense qui, autrement, aurait dû être supportée par BAe . Même si BAe a utilisé intégralement ce montant pour payer aux actionnaires résiduels un prix surestimé, elle l' a fait en vertu d' une décision prise par elle-même et à son propre avantage . A l' argument des requérantes selon lequel le paiement d' un prix surestimé a eu lieu en vertu d' une obligation contractuelle ( non notifiée à la Commission ) que BAe aurait contractée à l' égard du gouvernement du Royaume-Uni dans le cadre de l' acquisition de RG, il suffit de répondre i ) que l' approbation, dans la décision 89/58, de l' apport en capital effectué par le gouvernement du Royaume-Uni a été donnée sous la réserve expresse que les conditions de vente notifiées ne seraient pas modifiées et ii ) qu' un désintéressement des actionnaires minoritaires de RG à un prix surestimé ne faisait pas partie des conditions de vente annoncées .

Quant au 1,5 million de UKL payé à RG pour les coûts de consultation, les requérantes observent que, à la différence de ce que soutient la Commission, il ne s' agit pas là de coûts liés à la vente de RG à BAe, mais en réalité de dépenses relatives à l' objectif politique du gouvernement du Royaume-Uni visant à privatiser RG . Elles relèvent, en outre, qu' à la lumière de ce qui précède ces coûts représentaient une dépense judicieuse du gouvernement du Royaume-Uni et ne couvraient, en tout état de cause, que des dépenses déjà encourues par BAe . Pour les raisons déjà citées plus haut, cette argumentation ne nous paraît pas davantage pertinente : il est, en effet, certain que la somme versée par le gouvernement du Royaume-Uni aurait normalement été à charge de BAe et/ou RG . Le caractère d' aide du paiement est ainsi établi .

En ce qui concerne le report de vingt mois du paiement du prix d' acquisition, nous sommes également d' accord avec la Commission pour dire qu' il constitue une aide en faveur de BAe . Le report enfreint la condition figurant dans la décision 89/58 selon laquelle, immédiatement après l' apport en capital, BAe versera 150 millions de UKL aux autorités britanniques en contrepartie de la cession des parts de RG détenues par celles-ci ( 25 ). Le seul argument des requérantes à cet égard est qu' il existait d' excellentes raisons commerciales de consentir ce report de paiement : sans cela, BAe aurait dû emprunter le montant du prix d' achat, sans être en mesure de financer les intérêts de cet emprunt au moyen des revenus d' exploitation de RG . Il n' empêche toutefois que le report de paiement était sans intérêt et doit en tant que tel être considéré comme une aide au profit de BAe : un vendeur particulier ne consentira un tel report de paiement que si l' acheteur s' engage à payer des intérêts moratoires sur le prix de vente . En d' autres termes, l' aide consiste dans la non-imputation d' intérêts moratoires .

16 . La deuxième question à examiner est celle de savoir si c' est à juste titre que la Commission a estimé que les trois aides i ) devaient être tenues pour incompatibles avec le marché commun et ii ) étaient susceptibles d' altérer les conditions des échanges entre les États membres .

Comme nous l' avons déjà dit, nous admettons que la Commission peut apprécier sur la base d' une décision antérieure la compatibilité avec le marché commun d' aides découvertes ultérieurement . La même solution vaut à notre avis lorsqu' il s' agit d' examiner si une aide est susceptible d' affecter les échanges entre les États membres . Concrètement, il s' agit de savoir si la décision 89/58 constituait une base suffisante pour fonder les appréciations portées par la Commission dans la décision attaquée au sujet de la compatibilité de l' aide avec le marché commun . Nous pensons que la réponse à cette question est affirmative . Pour chacune des trois aides, il est déclaré dans la lettre/décision litigieuse qu' elle est incompatible avec la première condition ( interdiction de modifier les conditions de vente envisagées et communiquées à la Commission ) et/ou la troisième condition ( interdiction d' accorder toute aide supplémentaire sous la forme d' apport en capital et toute autre forme d' aide à RG dans le cadre du pouvoir discrétionnaire du gouvernement du Royaume-Uni ) de la décision 89/58 . Les requérantes n' y opposent aucun argument de fond et elles n' ont de surcroît avancé aucun élément ( voir l' arrêt C-261/69 mentionné au paragraphe 10 ) de nature à faire apparaître que la situation de fait, après l' adoption de la décision 89/58, aurait été modifiée de telle manière que l' appréciation portée dans la décision en question ne serait plus valable à l' égard des aides actuellement en cause .

17 . La troisième et dernière question porte sur le point de savoir si, par le biais de la décision attaquée, la Commission pouvait ordonner la récupération des aides qu' elle avait déclarées incompatibles avec le marché commun par référence à la décision 89/58 . En principe, il convient de répondre à cette question par l' affirmative si l' on présuppose, comme nous le faisons dans cette partie de nos conclusions, que la Commission est compétente pour prendre des "décisions d' application" dans lesquelles elle peut constater la violation d' une décision précédente et tirer les conséquences de cette violation ( parmi lesquelles figure également le remboursement d' aides illégalement versées ).

Le moyen des requérantes tiré de l' absence de motifs spécifiques se rapportant à l' injonction de récupérer les aides en question auprès de BAe ne saurait dès lors être accueilli : l' inadmissibilité des avantages octroyés à BAe ( qui constitue d' emblée un motif de récupération ) ressort, en effet, de la décision 89/58, laquelle est appliquée par la décision attaquée .

18 . Il reste à examiner trois arguments spécifiques développés par les requérantes au sujet du calcul prétendument erroné de la somme à recouvrer auprès de BAe en ce qui concerne le report du paiement du prix d' acquisition ( voir le paragraphe 3 ci-avant, dernier tiret, et la partie III.D du rapport d' audience ). Il ne s' agit donc pas en l' occurrence de la question de principe de savoir si la récupération était possible, mais il s' agit en réalité d' évaluer l' importance de la somme dont la Commission pouvait ordonner la récupération .

En premier lieu, les requérantes font valoir que la Commission aurait dû tenir compte du fait qu' une part importante du chiffre d' affaires de BAe est à imputer à des activités commerciales exercées en dehors du marché commun ou dans des marchés sans aucun rapport avec celui dans lequel RG développe ses activités et qui ne peuvent donc pas perturber la concurrence sur le marché en question . En d' autres termes, seule une partie de l' avantage accordé aurait pu être considérée par la Commission comme susceptible de fausser le jeu de la concurrence .

Cet argument ne nous convainc pas . Il était, en effet, évident que l' aide accordée par le gouvernement du Royaume-Uni pour l' acquisition de RG par BAe serait utilisée dans le cadre de l' activité de RG . La seule circonstance qu' une partie du chiffre d' affaires de BAe provient de marchés extracommunautaires ou de marchés étrangers à RG ne suffit pas pour que ( une partie de ) l' aide soit considérée comme compatible avec le marché commun, BAe n' ayant pas démontré que ( une partie de ) l' aide accordée était réellement utilisée dans de tels marchés .

19 . En second lieu, les requérantes soutiennent que, dans son calcul de l' avantage résultant du report de paiement, la Commission a retenu un taux d' intérêt trop élevé ( proposé par le gouvernement du Royaume-Uni ). Elles relèvent que l' avantage du report de paiement a été d' éviter à BAe de devoir emprunter au moment de la vente pour payer le prix d' acquisition . Or, s' appuyant sur un avis donné par une banque d' affaires, les requérantes allèguent qu' en août 1988 BAe aurait pu contracter sur le marché financier un emprunt à long terme au taux d' intérêt de 10,97 % l' an . Calculé à ce taux, l' intérêt épargné ne s' élève pas à 33,4 millions de UKL, mais en réalité à 26,8 millions de UKL .

La Commission réplique à cet argument qu' elle a accepté le calcul proposé par le gouvernement du Royaume-Uni ( effectué à partir des taux d' intérêt moyens du marché pour un emprunt à vingt mois ), que le taux d' intérêt inférieur proposé par BAe, qu' elle aurait soit-disant pu obtenir si elle avait emprunté à long terme en juillet 1988, ne convient pas parce que le report de paiement n' était que de vingt mois de sorte qu' une comparaison avec un financement à long terme est dépourvue de pertinence et enfin que la Commission a pour pratique constante de calculer les éléments de l' aide sur la base de considérations générales, autrement dit non spécifiques à l' entreprise individuelle bénéficiaire de l' aide concernée .

En principe nous sommes d' accord avec les requérantes lorsqu' elles objectent à cette argumentation de la Commission que les articles 92 et 93 du traité présupposent qu' une entreprise bénéficiaire d' une aide illicite ne peut être tenue de rembourser que l' aide qu' elle a effectivement reçue . Nous estimons néanmoins qu' elles ne sont pas autorisées à en conclure que l' avantage obtenu concrètement par BAe est égal à l' intérêt qu' elle aurait payé pendant vingt mois sur l' emprunt à long terme le plus favorable qu' une entreprise comme elle aurait pu contracter sur le marché financier en août 1988 . Cette conclusion nous paraît erronée, parce qu' un report de paiement doit être considéré comme un prêt consenti par le vendeur ( en l' espèce, le gouvernement du Royaume-Uni ) à l' acheteur ( en l' espèce, BAe ); l' avantage retiré par BAe d' un report sans intérêts équivaut, en d' autres termes, à l' intérêt ( moratoire ) qu' elle aurait dû payer au gouvernement du Royaume-Uni dans des circonstances commerciales normales en échange d' un report de paiement de vingt mois et qui sera normalement au moins égal aux intérêts que le gouvernement du Royaume-Uni aurait pu obtenir en plaçant le montant du prix de vente pendant la durée du report au taux d' intérêt moyen du marché en août 1988 . Ce raisonnement aboutit à la conclusion que le taux d' intérêt choisi par la Commission est bel et bien le taux correct .

20 . En troisième lieu, les requérantes allèguent que c' est à tort que la Commission n' a pas tenu compte de l' incidence fiscale du report de paiement . Le point de vue de la Commission a été exposé au paragraphe 3, troisième tiret, ci-avant, auquel nous renvoyons . En l' espèce, les requérantes contestent ce point de vue, à tort selon nous . Il serait déraisonnable d' obliger la Commission, chaque fois qu' elle découvre une "aide par épargne" ( impôts épargnés, intérêts épargnés, etc .), à calculer les implications fiscales de cet avantage selon le droit national applicable . Plus précisément pour ce qui concerne le cas d' espèce, la Commission pouvait raisonnablement supposer que, lors de la récupération de l' aide indûment versée, le remboursement par BAe et/ou RG de 33,4 millions de UKL donnerait lieu, tout aussi bien qu' un paiement d' intérêts du même montant, à une déduction fiscale, de sorte que le "coût net" du remboursement ( tout comme la valeur nette de l' avantage ) ne s' élevait qu' à 22 millions de UKL . Il n' y avait donc pas de raison de tenir compte des charges d' intérêts épargnées dans l' évaluation du montant de l' aide .

Conclusion

21 . Sur la base des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour d' annuler la décision de la Commission contenue dans la lettre du 27 juin 1990 pour incompétence ou violation de formes substantielles, dans la mesure où cette décision enjoint au Royaume-Uni de procéder auprès des requérantes à la récupération d' une somme de 44,4 millions de UKL, et de condamner la Commission aux dépens .

(*) Langue originale : le néerlandais .

( 1 ) Voir JO 1991, C 21, p . 2, dans lequel a été publiée la "Communication de la Commission faite, conformément à l' article 93, paragraphe 2, du traité CEE, aux autres États membres et aux tiers intéressés concernant les aides accordées par le gouvernement du Royaume-Uni au groupe Rover, entreprise produisant des véhicules automobiles ".

( 2 ) Décision de la Commission concernant les aides accordées par le gouvernement du Royaume-Uni au groupe Rover, entreprise produisant des véhicules automobiles ( JO L 25, p . 92 ).

( 3 ) Voir l' article 1er de la décision 89/58/CEE .

( 4 ) Ibidem .

( 5 ) Voir l' article 2 de la décision 89/58 .

( 6 ) Outre la participation des autorités britanniques acquise par BAe, il restait encore 0,2 % des actions de RG qui étaient dispersées dans le public . Il n' a pas été contesté que BAe aurait pu acquérir ces actions pour environ 300 000 UKL en vertu de la législation applicable - du moins si, selon les requérantes, elle avait adopté une attitude froidement commerciale ( p . 12 de la requête ). Au lieu de cela, BAe a décidé d' indemniser les autres actionnaires à concurrence de 13,6 millions de UKL, dont 10,7 millions en numéraire et le reste en actions . Cette dépréciation et la contribution du gouvernement du Royaume-Uni étaient justifiées, selon BAe et RG, pour des raisons de justice sociale et ( dans le cas de BAe spécifiquement ) de relations publiques .

( 7 ) Voir note 1 pour la référence .

( 8 ) Voir le début de la communication .

( 9 ) En outre, la Commission a notamment encore vu une violation de la décision 89/58 dans la circonstance que l' amende payable par BAe en cas de revente éventuelle avait été diminuée et que les autorités britanniques avaient donné à BAe l' assurance "d' un examen bienveillant ... des ( futures ) demandes d' aide introduites par BAe pour des activités non liées à RG ". Ces situations ne sont pas visées en l' espèce, étant donné que les requérantes ne demandent l' annulation de la lettre que pour autant qu' elle enjoint au gouvernement du Royaume-Uni de recouvrer auprès d' elles les concessions supplémentaires citées plus haut, qui ont déjà été accordées .

( 10 ) Voir p . 4 du mémoire en défense .

( 11 ) Voir p . 8 et 10 de la duplique .

( 12 ) Voir p . 6 et 8 de la duplique .

( 13 ) Pour une situation comparable, voir JO 1991, C 11, p . 7, dans lequel la Commission fait connaître son point de vue selon lequel la France n' a pas respecté les conditions d' une décision d' aide antérieure .

( 14 ) Voir l' arrêt du 11 novembre 1981, IBM/Commission ( 60/81, Rec . p . 2639 ), dans lequel un recours contre une communication des griefs dans le cadre d' une procédure en matière d' entente a été rejeté au motif qu' une telle communication ne constitue qu' un acte préparatoire et ne crée pas, pour l' entreprise concernée, l' obligation de modifier ses pratiques commerciales .

( 15 ) Voir le mémoire en défense de la Commission, p . 1, paragraphe 2 .

( 16 ) Arrêt du 14 février 1990, France/Commission, points 9 à 24 ( C-301/87, Rec . p . I-307 ).

( 17 ) Voir le point 21 de l' arrêt Boussac . Nous allons voir tout de suite ( au paragraphe 10 ) si cette appréciation peut être portée sur la base de la décision antérieure - non respectée - de la Commission .

( 18 ) Voir les points 22 et 23 de l' arrêt Boussac .

( 19 ) Nous partons en l' occurrence de l' hypothèse que la décision précédente n' a pas été juridiquement attaquée dans les délais impartis et qu' elle est, autrement dit, devenue définitive .

( 20 ) Arrêt du 3 octobre 1991, Italie/Commission ( Rec . p . I-0000 ).

( 21 ) Voir les points 20 à 23 de l' arrêt .

( 22 ) Voir le texte de l' article 93, paragraphe 2, première phrase . La Commission publie toujours au Journal officiel des Communautés européennes l' avis d' ouverture d' une nouvelle procédure . Dans le Quinzième Rapport sur la politique de concurrence ( paragraphe 171 ) elle a annoncé, en outre, que cet avis donnerait beaucoup plus d' informations que par le passé dans le souci d' encourager de la sorte les tiers intéressés à intervenir dans une procédure ouverte par elle .

( 23 ) JO 1989, L 25, p . 95 .

( 24 ) Voir également le point 23 de l' arrêt Boussac ( ci-avant, paragraphe 9 ) dans lequel la Cour dit pour droit que, si un État membre, malgré une décision de la Commission, omet de suspendre le versement d' une aide non notifiée, la Commission a le droit de saisir directement la Cour - mais pas, en déduisons-nous, de constater de sa propre autorité la violation de la décision en question .

( 25 ) Voir les conditions de vente reprises à la section II de la décision . La circonstance citée par les requérantes à l' audience, selon laquelle le dispositif de cette décision ne mentionne pas expressément que le prix doit être payé immédiatement, ne peut pas selon nous être invoqué comme cause d' excuse par les requérantes, étant donné que cette modalité de paiement ressort des motifs et que le paiement immédiat est du reste la règle, sous réserve de clause contractuelle contraire .