Pas plus que les textes d'application prévus par les articles 22 et 26 du protocole no 2 annexé à la première Convention de Lomé de 1975, les conditions générales applicables à la passation et à l'exécution des marchés publics financés par le Fonds institué au titre de la seconde Convention de Lomé de 1979 (article 131) n'ont encore été arrêtées. Par conséquent, en droit strict, la passation des contrats de coopération technique conclus après le 1er mars 1980 est toujours régie par les articles 24 à 27 du protocole no 2 de la première de ces conventions. Bien que le pouvoir d'appréciation de la Commission soit plus large en cas de marchés sur appels d'offres restreints et, à plus forte raison, en cas de marchés de gré à gré, on peut néanmoins admettre, comme le soutient la société Gauff, que les causes de déchéance prévues à l'article 22, paragraphe 2, du cahier général des charges des marchés publics de travaux et de fournitures financés au titre de la deuxième Convention de Yaounde, ainsi qu'à l'article 17 du projet de cahier général des charges des marchés publics de services financés au titre de la première Convention de Lomé, s'appliquent par analogie.

Or, toujours selon la société Gauff, la seule cause d'exclusion qui se rapproche le plus de son cas, à savoir celle qui est prévue à l'article 22, paragraphe 2, lettre d), des clauses et conditions générales relatives à la passation et à l'exécution des marchés publics de travaux et de fournitures financés par le FED (rendues applicables par règlement no 282/72 du Conseil du 31 janvier 1972) ne lui serait pas applicable étant donné qu'elle n'a pas fait l'objet d'une «condamnation judiciaire définitive pour une infraction affectant sa moralité professionnelle».

L'article 17 du projet de cahier général des charges des marchés publics de services financés au titre de la première Convention de Lomé reprend en substance les termes de cet article 22 en y ajoutant le cas des personnes qui ont fait d'office l'objet d'une décision d'exclusion, temporaire ou permanente, au titre de sanction pour défaut d'exécution du contrat d'études ou d'assistance technique.

L'analogie devrait s'arrêter là: puisqu'elle n'a pas fait l'objet d'une condamnation judiciaire définitive, à la suite d'une procédure contradictoire, sa participation ne saurait être écartée définitivement.

La Commission répond que l'absence de condamnation judiciaire de la société Gauff s'explique parce qu'elle n'avait pas et qu'elle n'a toujours pas, en l'état actuel du droit communautaire, la possibilité d'invoquer au bénéfice de ses propres fonctionnaires les dispositions pénales qui permettent, en république fédérale d'Allemagne, aux autorités publiques de réprimer la corruption active de leurs fonctionnaires. Elle a bien élaboré un projet de traité à cet effet, qui a été publié au Journal officiel des Communautés européennes, le 22 septembre 1976, mais ce projet n'a pas encore abouti.

Il est constant qu'en mars 1973 la Commission a été informée par les autorités fiscales allemandes qu'un contrôle opéré chez la société Gauff avait révélé que, pendant les années 1967 et 1968, celle-ci avait versé un montant de 88000 DM à un fonctionnaire de la direction générale du développement, compétent pour la préparation, l'exécution et le contrôle technique des projets financés par le FED. La société Gauff a déclaré lors de ce contrôle qu'une partie de la somme (50000 DM) avait été payée au moyen d'un chèque ordinaire et qu'une autre partie avait été virée au compte de l'épouse du fonctionnaire en question.

A la suite de cette indication, la Commission a ouvert en mars 1975 une procédure disciplinaire à l'encontre de ce fonctionnaire, à l'issue de laquelle ce dernier a été révoqué. Invitée par la Commission à témoigner dans cette procédure, la société Gauff a préféré s'abstenir.

Devant la Cour, la société Gauff a expliqué que la fonctionnaire en question était un ami personnel et un compatriote de Helmut P. Gauff et que c'était à ce titre, et non pas en tant que chargé de l'attribution des marchés financés par les Fonds communautaires, qu'il avait été contacté par elle. La «commission» qui lui avait été versée n'avait fait que «transiter» entre ses mains et, du reste, les autorités fiscales allemandes admettraient parfaitement que le versement de telles «commissions» vînt en déduction d'impôts.

Quelle que soit la valeur de ces explications, nous estimons que, compte tenu de ses propres responsabilités, la Commission ne saurait admettre que de telles sommes passent par les mains de l'un de ses fonctionnaires qui s'occupe précisément des marchés, même s'il s'agit d'un ami et d'un compatriote d'un dirigeant de fait de la personne morale candidate auquel il rend service. Le procédé n'était certainement ni habituel ni sans danger puisque le fisc allemand en a avisé la Commission par l'entremise de la Représentation permanente de la république fédérale d'Allemagne. On comprend le refus de la société Gauff de venir déposer comme témoin dans la procédure disciplinaire ouverte contre le fonctionnaire, mais elle ne saurait venir se plaindre à présent de ne pas avoir été entendue. Nous estimons donc que la Commission a légitimement pu refuser d'admettre la société Gauff à participer aux appels d'offres.