Conclusions de l'avocat général Alber présentées le 6 novembre 2001. - H. Lommers contre Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. - Demande de décision préjudicielle: Centrale Raad van Beroep - Pays-Bas. - Politique sociale - Égalité de traitement entre travailleurs masculins et travailleurs féminins - Dérogations - Mesures visant à promouvoir l'égalité des chances entre hommes et femmes - Ministère mettant des places de garderie subventionnées à disposition de son personnel - Places réservées exclusivement aux enfants de fonctionnaires féminins, sous réserve de cas d'urgence relevant de l'appréciation de l'employeur. - Affaire C-476/99.



Recueil de jurisprudence 2002 page I-02891



Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1. Par la demande de décision préjudicielle du 8 décembre 1999 - enregistrée au registre de la Cour le 16 décembre 1999 -, la juridiction de renvoi, le Centrale Raad van Beroep (Pays-Bas), cherche à savoir si l'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive 76/207/CEE relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail , s'oppose à une réglementation, mise en place par un employeur, en vertu de laquelle les places subventionnées de garde des enfants ne sont prévues que pour les enfants des collaborateurs féminins, les collaborateurs masculins ne pouvant en bénéficier qu'en cas d'urgence. Le paragraphe 4, cité en dernier lieu, prévoit, par dérogation au principe d'égalité de traitement et de non-discrimination consacré au paragraphe 1, des mesures de promotion pour les femmes en vue de remédier aux inégalités encore existantes. La juridiction de renvoi suppose que, concernant la mise à disposition de places de garde des enfants, il s'agit de conditions de travail particulières au sens de la directive précitée.

2. Il convient cependant de se demander par ailleurs si les places de garderie ne constituent pas une partie de la rémunération au sens de l'article 119 du traité CE, applicable au moment des faits, - devenu, après modification, article 141 CE - aux termes duquel la rémunération doit être la même pour les hommes et pour les femmes. Étant donné que la possibilité de maintenir ou d'adopter, pour le sexe sous-représenté, des avantages spécifiques, également en rapport avec la rémunération, n'a - du moins sur le plan formel - été introduite à l'article 141, paragraphe 4, CE que par le biais du traité d'Amsterdam du 1er mai 1999, il est également intéressant de savoir si de tels avantages pouvaient déjà être envisagés avant l'entrée en vigueur de l'article 141, paragraphe 4, CE et, le cas échéant, par le biais de l'article 6, paragraphe 3, de l'accord annexé au protocole n° 14 sur la politique sociale.

II - Faits et procédure

3. Le demandeur et appelant au principal, M. Lommers (ci-après le «demandeur») est fonctionnaire au ministère de l'Agriculture néerlandais. Il a, dès le 5 décembre 1995, présenté une demande en vue de la réservation d'une place de crèche pour son fils qui est né le 5 juillet 1996. Sa demande a été rejetée le 20 décembre 1995 au motif que la réservation d'une place à la garderie du ministère de l'Agriculture n'était possible pour les enfants des fonctionnaires masculins qu'en cas d'urgence. Selon le ministère, tel n'était pas le cas en l'espèce. Le demandeur a introduit une réclamation contre cette décision le 28 décembre 1995. Indépendamment de cela, il a, le même jour, demandé l'avis de la commission «Égalité de traitement». La commission consultative du ministère de l'Agriculture chargée des questions relatives au personnel (ci-après la «commission consultative») a, à la suite de cela, suspendu la procédure de réclamation jusqu'à l'intervention d'un avis de la commission «Égalité de traitement», avis qui, en soi, n'est pas contraignant.

4. Le 5 avril 1996, le demandeur a formé un recours ayant pour objet l'absence de décision dans les délais concernant sa réclamation. Le 25 juin 1996, la commission «Égalité de traitement» a donné un avis selon lequel le ministère de l'Agriculture n'avait pas, en ce qui concerne le demandeur, procédé à une distinction fondée sur le sexe, contraire aux dispositions combinées de l'article 1a, paragraphe 1, et de l'article 5 de la Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (loi relative à l'égalité de traitement entre hommes et femmes) du 1er mars 1980. Par décision du 11 septembre 1996, le ministère de l'Agriculture a rejeté la réclamation du demandeur. Ce faisant, il s'est rallié à l'avis de la commission consultative, cette dernière ayant elle-même suivi l'opinion de la commission «Égalité de traitement».

5. Par décision du 8 octobre 1996, l'Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage (tribunal d'arrondissement de La Haye) a statué sur l'action introduite par le demandeur. Il a jugé que l'action n'était pas fondée dans la mesure où elle était dirigée contre la décision du 11 septembre 1996. Le 13 novembre 1996, le demandeur a fait appel de cette décision devant la juridiction de renvoi.

6. La mise à disposition, voire la promotion de places de garderie par le ministère de l'Agriculture intervient depuis 1989 et conformément à une circulaire du 15 novembre 1993 mettant en oeuvre les instructions du ministère de l'Intérieur en matière de garde d'enfants. Cela se fait par le biais de la location de places d'accueil pour les enfants auprès des communes, alors que les fonctionnaires en poste à La Haye disposent, quant à eux, de leur propre garderie. Un certain nombre de places d'accueil pour les enfants est attribué à chaque subdivision (direction ou service) du ministère de l'Agriculture en fonction du nombre des fonctionnaires féminins. Il y a à peu près une place pour 20 fonctionnaires féminins. En 1995, le nombre de places d'accueil s'élevait à 128. Il y a une liste d'attente pour des places d'accueil auprès du ministère de l'Agriculture.

7. La répartition de ces quelques places d'accueil intervient normalement selon le principe que les services de garde d'enfants sont réservés aux collaborateurs féminins du ministère de l'Agriculture sauf cas d'urgence. Ainsi, le fait, pour un père, d'élever seul son enfant peut constituer un tel cas d'urgence. En cas d'obtention d'une place d'accueil, une contribution parentale doit être versée au ministère de l'Agriculture, contribution qui est retenue sur le salaire avec l'accord du ou de la fonctionnaire.

8. Dans le cadre de la procédure précontentieuse, le ministère de l'Agriculture avait admis, face à la commission «Égalité de traitement», que la réglementation en matière de garde d'enfants faisait une distinction fondée sur le sexe. Il a fait valoir que celle-ci était destinée à combattre de manière délibérée les inégalités existantes concernant la situation des femmes. Le ministère a constaté que cette situation accusait un retard, qu'il s'agisse du nombre de femmes travaillant au ministère ou de leur répartition par grade. Il a précisé que, en date du 31 décembre 1994, sur environ 11 251 collaborateurs, seuls 2 792 étaient des femmes. Il a rajouté enfin que les femmes sont peu représentées au niveau des grades supérieurs. Selon le ministère de l'Agriculture, la création de places de garde d'enfants peut contribuer à éliminer cette inégalité de fait.

9. À l'appui de son appel, le demandeur a fait valoir devant la juridiction de renvoi que le ministère de l'Agriculture n'avait pas démontré que le nombre de femmes restées en fonction avait effectivement augmenté grâce à la réglementation en matière de garde d'enfants. Il a indiqué que, dans la plupart des ministères néerlandais, les hommes peuvent, dans la même mesure que les femmes, bénéficier des services de garde d'enfants. Selon lui, l'importance des moyens à disposition ne saurait constituer un argument pour exclure les hommes. Il a renvoyé à l'article 6 de la recommandation du Conseil concernant la garde des enfants . Par ailleurs, il a fait référence à l'article 2, paragraphe 4, de la directive, en indiquant que cet article ne va pas dans le sens de la manière de procéder litigieuse.

10. La juridiction de renvoi est confrontée à la question de savoir si le refus du ministère de l'Agriculture est compatible avec l'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive. Elle part du principe qu'il n'est pas contesté que la réglementation en cause concerne des conditions de travail supplétives. Elle examine le cadre communautaire existant pour les actions positives en faveur des femmes, et cela tant sur le plan législatif que sur le fondement de la jurisprudence intervenue jusqu'alors . Elle soulève par exemple la question des rapports existant entre l'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive et l'article 141, paragraphe 4, CE. Par ailleurs, elle se réfère, entre autres, aux conclusions de l'avocat général Jacobs présentées dans l'affaire Marschall, dans lesquelles celui-ci avait fait valoir qu'«une mesure expressément destinée à un seul sexe ne sera pas proportionnée, au regard de l'objectif d'éliminer les inégalités spécifiques qui affectent les femmes dans la pratique et de promouvoir l'égalité des chances, si une mesure neutre, ouverte aux deux sexes, permet d'atteindre le même résultat» . Ainsi, la juridiction de renvoi cite également une note des conclusions de l'avocat général, selon laquelle réserver aux femmes le bénéfice des mesures concernant les enfants, en particulier, pourrait même apparaître comme allant à l'encontre de l'objectif de traiter les hommes et les femmes comme participant à égalité à la main-d'oeuvre, puisque cela renforce l'idée que l'éducation des enfants doit principalement incomber aux femmes . La juridiction de renvoi précise par ailleurs que, dans la doctrine néerlandaise également, certains auteurs font valoir que les mesures telles que les réglementations en matière de garde d'enfants devraient être écartées du champ d'application de l'article 2, paragraphe 4, de la directive, lorsque de telles facilités peuvent se voir appliquer un régime neutre, ouvert aux deux sexes afin qu'elles n'aient pas pour effet de fixer les rôles. Enfin, la juridiction de renvoi signale que l'exclusion des fonctionnaires masculins du ministère de l'Agriculture a également pour effet de désavantager les épouses de ceux-ci exerçant une activité professionnelle, lorsque leur employeur ne leur propose pas de service de garde d'enfants.

11. La juridiction de renvoi défère à la Cour la question préjudicielle suivante:

«L'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1996, relative à la mise en oeuvre de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles et les conditions de travail, s'oppose-t-il à une réglementation instaurée par un employeur, en vertu de laquelle des places de garderie sont mises, avec son soutien financier, à disposition exclusivement des travailleurs féminins, un travailleur masculin ne pouvant en bénéficier que dans un cas d'urgence qui relève de l'appréciation de l'employeur?»

12. Ont participé à la procédure devant la Cour le gouvernement néerlandais et la Commission. Il y a eu une procédure orale. La Cour a posé une question écrite au gouvernement néerlandais concernant les modalités de financement des places de garderie. Par ailleurs, elle a, dans le cadre de la procédure orale, demandé aux parties de prendre position sur le caractère éventuellement rémunératoire de la mise à disposition des places de garde d'enfants.

III - Dispositions applicables

A - Droit communautaire

1. Dispositions du traité CE

13. L'article 119 du traité était, dans sa version applicable au moment des faits de l'espèce, libellé comme suit:

«Chaque État membre assure au cours de la première étape, et maintient par la suite, l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail.

Par rémunération, il faut entendre, au sens du présent article, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier.

[...]»

14. Depuis l'entrée en vigueur du traité d'Amsterdam en date du 1er mai 1999, l'article 141, paragraphes 1 et 4, CE - ce dernier paragraphe ayant été ajouté par ce traité -, est libellé comme suit:

«1. Chaque État membre assure l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur.

[...]

4. Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l'égalité de traitement n'empêche pas un État membre de maintenir ou d'adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle.»

2. Déclaration n° 28 relative à l'article 141

15. La déclaration n° 28 relative à l'article 141 (ex-article 119), paragraphe 4, du traité instituant la Communauté européenne, jointe au traité d'Amsterdam, stipule que:

«Lorsqu'ils adoptent les mesures visées à l'article 141, paragraphe 4, du traité instituant la Communauté européenne, les États membres devraient viser avant tout à améliorer la situation des femmes dans la vie professionnelle.»

3. Accord annexé au protocole n° 14 sur la politique sociale

16. Du point de vue de son contenu, l'article 141, paragraphe 4, CE remonte à l'article 6, paragraphe 3, de l'accord du 1er novembre 1993 annexé au protocole n° 14 sur la politique sociale. L'article 6, paragraphe 3, de l'accord stipule que:

«3. Le présent article ne peut empêcher un État membre de maintenir ou d'adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par les femmes ou à prévenir ou compenser des désavantages dans leur carrière professionnelle.»

4. Directive 76/207

17. L'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive stipule que:

«1. Le principe de l'égalité de traitement au sens des dispositions ci-après implique l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l'état matrimonial ou familial.

[...]

4. La présente directive ne fait pas obstacle aux mesures visant à promouvoir l'égalité des chances entre hommes et femmes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes dans les domaines visés à l'article 1er paragraphe 1.»

(Les domaines qui y sont visés sont les suivants:

- l'accès à l'emploi, y compris la promotion,

- l'accès à la formation professionnelle,

- les conditions de travail et

- la sécurité sociale.)

5. Recommandation 84/635

18. En référence expresse à l'article 2, paragraphe 4, de la directive, le Conseil a recommandé aux États membres:

«1) d'adopter une politique d'action positive destinée à éliminer les inégalités de fait dont les femmes sont l'objet dans la vie professionnelle ainsi qu'à promouvoir la mixité dans l'emploi, et comportant des mesures générales spécifiques appropriées, dans le cadre des politiques et pratiques nationales et dans le plein respect des compétences des partenaires sociaux, afin:

a) d'éliminer ou de compenser les effets préjudiciables qui, pour les femmes qui travaillent ou qui cherchent un emploi résultant d'attitudes, de comportements et de structures fondées sur l'idée d'une répartition traditionnelle des rôles entre les hommes et les femmes dans la société;

b) [...]»

6. Recommandation 92/241

19. L'article 6 de cette recommandation stipule:

«En ce qui concerne les responsabilités découlant de la garde et de l'éducation des enfants, il est recommandé aux États membres de promouvoir et d'encourager, dans le respect de l'autonomie des individus, une participation accrue des hommes, afin d'assurer un partage plus égal des responsabilités parentales entre les hommes et les femmes et de permettre aux femmes une participation plus efficace au marché du travail.»

B - Droit national

20. Lors de l'attribution des places de garde d'enfants au moment litigieux, le ministère de l'Agriculture a - à titre de ligne directrice conformément à sa circulaire du 15 novembre 1993 mettant en oeuvre les instructions du ministère de l'Intérieur en matière de garde d'enfants - appliqué la règle suivante:

«Les services de garde d'enfants sont, en principe, réservés exclusivement aux collaborateurs féminins du ministère, sous réserve des cas d'urgence qui sont soumis à l'appréciation du directeur.»

IV - Observations des parties

1. Le gouvernement néerlandais

21. Le gouvernement néerlandais fait valoir que le régime de garde d'enfants a pour objectif de prévenir le départ du personnel féminin et de favoriser son accès à des fonctions plus élevées. Il précise que, lors de l'adoption de la réglementation, les femmes étaient sous-représentées et cela tant du point de vue de leur nombre (environ 25 %) que du point de vue de leur présence à des fonctions élevées (environ 14 % au grade 10 et au-delà). Le gouvernement néerlandais indique que le ministère a décidé de réserver les places de garderie subventionnées aux femmes, au motif que le nombre de places disponibles était limité. Selon lui, si aucune distinction n'avait été faite entre travailleurs masculins et féminins pour l'accès aux places de crèche subventionnées, la représentation des travailleurs féminins au ministère n'aurait pas été favorisée. Il estime que les efforts déployés par le ministère pour augmenter la proportion des femmes dans son personnel se seraient ainsi trouvés sérieusement entravés. Il précise que, selon les avis rendus par la commission «Égalité de traitement» concernant les réglementations en matière de garde d'enfants, il est un fait généralement admis que les femmes renoncent plus facilement que les hommes à exercer (ou à poursuivre) une activité professionnelle, lorsque la charge d'un enfant est en jeu.

22. En vue de répondre à la question préjudicielle, le gouvernement néerlandais signale, tout d'abord, que les particuliers peuvent se prévaloir directement d'une directive à l'encontre de l'État, que ce soit en qualité d'employeur ou d'autorité publique . Il indique que, selon la jurisprudence constante de la Cour, l'article 2, paragraphe 4, a pour but précis et limité d'autoriser des mesures qui, tout en étant discriminatoires selon leurs apparences, visent effectivement à éliminer ou à réduire les inégalités de fait pouvant exister dans la réalité de la vie sociale .

23. Le gouvernement néerlandais relève par ailleurs que la disposition autorise des mesures nationales qui, en favorisant spécialement les femmes, ont pour but d'améliorer leur capacité de concourir sur le marché du travail et de poursuivre une carrière sur un pied d'égalité avec les hommes .

24. Selon le gouvernement néerlandais, la mesure litigieuse en l'espèce concerne les conditions de travail et relève plus particulièrement du domaine de la garde d'enfants. Il en déduit qu'il faut la considérer comme une mesure au sens de l'article 2, paragraphe 4, de la directive, parce que, tout en étant en apparence discriminatoire, elle vise à éliminer ou à réduire les inégalités de fait pouvant exister dans la réalité de la vie sociale.

25. Le gouvernement néerlandais fait valoir que l'avocat général Tesauro a, dans ses conclusions présentées dans l'affaire Kalanke , déclaré que les réglementations en matière de garde d'enfants peuvent être considérées comme constituant une mesure selon l'article 2, paragraphe 4, de la directive. Le gouvernement néerlandais établit également un parallèle par rapport à l'arrêt rendu dans l'affaire Badeck e.a. dans la mesure où le régime de quotas litigieux dans cet arrêt concernait des mesures de formation professionnelle. Enfin, le gouvernement néerlandais signale que la mesure fait preuve d'une certaine flexibilité, étant donné qu'elle prévoit une clause de dureté pour les hommes.

26. Quant aux questions de la Cour relatives au mode de calcul de la contribution devant être versée par le fonctionnaire féminin qui a recours aux services de garde d'enfants, le gouvernement néerlandais a répondu comme suit:

Le montant de la contribution parentale dépend du montant des revenus de la famille. Plus le revenu familial mensuel net est élevé, plus la contribution mensuelle est élevée. À titre d'illustration, le gouvernement néerlandais a produit un tableau des contributions. Selon le gouvernement néerlandais, il ressort de la réglementation que la contribution parentale est, en principe, fixée au niveau le plus élevé, lorsque la personne concernée ne démontre pas qu'elle entre en ligne de compte pour une contribution moins importante . Il relève par ailleurs que la disposition en cause prévoit également que, s'agissant d'une femme travaillant à temps partiel, il convient de réserver les parties de la journée pendant lesquelles elle travaille. La contribution à verser est fonction de l'utilisation des services de garde d'enfants. Le gouvernement néerlandais précise que, depuis l'année 2001, le calcul en fonction du revenu net a été remplacé par un calcul fondé sur le revenu familial imposable.

27. Quant à la question de la Cour relative à l'importance de la partie du coût d'une place de garderie subventionnée qui est mise à la charge du fonctionnaire, le gouvernement néerlandais répond que cette partie varie entre 30 et 50 %. Il indique que la contribution parentale est intégralement utilisée en vue du financement de la garderie. Il précise que le montant de la contribution dépend cependant de la situation concrète. Il relève que l'élément déterminant est le revenu, le nombre d'enfants et le prix de la garderie. Enfin, il indique que, à compter du deuxième enfant, la part financée est plus grande.

28. Au cours de la procédure orale, l'agent du gouvernement néerlandais a, à la question de la Cour concernant le caractère éventuellement rémunératoire de la mesure, déclaré que le gouvernement néerlandais part du principe qu'il ne s'agit pas d'une rémunération, mais d'une condition de travail supplétive. Selon l'agent, la notion de conditions de travail est plus large que celle de revenu. Le revenu est, toujours selon l'agent du gouvernement néerlandais, directement lié au travail fourni par les travailleurs, ce qui n'est pas le cas pour les conditions de travail. L'agent estime enfin qu'il convient de considérer comme conditions de travail les avantages qui, tout en reposant sur une relation de travail, peuvent cependant être séparés du travail fourni, comme les possibilités de formation professionnelle ou la mise à disposition d'une infrastructure, comme des installations de sport ou de fitness.

29. Selon l'agent du gouvernement néerlandais, la mise à disposition de places de garderie ne constitue pas une rémunération, en raison, entre autres, du fait que la contribution parentale est calculée selon des règles fixes, alors que la partie subventionnée est variable.

30. Par ailleurs, l'agent du gouvernement néerlandais a fait valoir qu'il n'existe aucun droit à la mise à disposition d'une place de garderie et qu'il s'agit uniquement d'une facilité mise à disposition par l'employeur. Cependant, toujours selon le même agent, même si cette facilité devait être considérée comme constituant une rémunération, le service en question relèverait de l'article 6, paragraphe 3, de l'accord annexé au protocole sur la politique sociale.

31. L'agent du gouvernement néerlandais a exposé pourquoi le gouvernement néerlandais considère qu'il s'agit d'une mesure au sens de l'article 2, paragraphe 4, de la directive. Ainsi, l'agent fait valoir que, pour beaucoup de femmes, combiner un travail rémunéré et la charge d'un enfant pose problème. Selon l'agent, la mesure est également proportionnée, étant donné qu'il n'existe pas suffisamment de places de garderie et que l'égalité au niveau de l'accès pour les hommes et pour les femmes aurait manifestement eu un effet défavorable pour les femmes. L'agent relève par ailleurs que le coût est également un facteur important, les places de crèche étant chères et susceptibles de grever lourdement une paie modeste. L'agent du gouvernement néerlandais fait valoir que, depuis l'introduction de la mesure jusqu'en 1999, la proportion des femmes au ministère de l'Agriculture a augmenté de 4 %, tout en admettant que cela peut également être dû à d'autres facteurs, de sorte que l'on peut difficilement affirmer qu'il existe un lien de causalité.

32. Enfin, l'agent du gouvernement néerlandais signale que la réglementation litigieuse a été supprimée en l'an 2000, étant donné que, depuis le temps, il existe un nombre beaucoup plus important de places de garderie disponibles.

33. Le gouvernement néerlandais propose qu'il soit répondu comme suit à la question préjudicielle:

L'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à ce qu'une réglementation adoptée par une autorité publique en qualité d'employeur mette des places de garderie subventionnées à la disposition exclusive des travailleurs féminins, un travailleur masculin ne pouvant en bénéficier que dans un cas d'urgence qui relève de l'appréciation de l'employeur, à condition

- que la réglementation, bien qu'en apparence discriminatoire, vise effectivement à éliminer ou à réduire les inégalités de fait pouvant exister dans la réalité de la vie sociale et

- que la réglementation ne manque pas totalement de flexibilité et ne vise qu'à promouvoir les chances des femmes sans supprimer la possibilité pour les hommes de bénéficier de tels services.

2. La Commission

34. La Commission part du principe que la réglementation litigieuse établit une discrimination directe fondée sur le sexe. Selon elle, la seule question qui se pose est celle de savoir si cette discrimination constitue une action positive au sens de l'article 2, paragraphe 4, de la directive. La Commission fait valoir que, concernant les places de garderie subventionnées par l'employeur, il s'agit manifestement de conditions de travail au sens de l'article 1er, paragraphe 1, de la directive. Elle indique que cet avantage est lié à la relation de travail. La réglementation prévoit expressément que les places sont réservées aux collaborateurs féminins du ministère de l'Agriculture. La Commission souligne que les services de garderie sont financés par l'employeur, que ce soit sous la forme d'une garderie créée par celui-ci comme à La Haye ou dans le cadre des services communaux. Enfin, la Commission relève que la contribution parentale est retenue sur le salaire et que son montant est déterminé en fonction de l'importance du revenu.

35. La Commission est d'avis que la question de la compatibilité avec le droit communautaire d'une action positive dans le domaine de la garde d'enfants a déjà été tranchée dans l'arrêt rendu par la Cour le 25 octobre 1988 dans l'affaire Commission/France . Elle indique que, dans cet arrêt, la Cour a, de manière implicite, rejeté l'affirmation du gouvernement français selon laquelle les dispositions et réglementations litigieuses dans cette affaire étaient destinées à tenir compte de la situation effective telle qu'elle existe dans la plupart des ménages français. La Commission relève que c'est précisément cet argument de l'inégalité de fait qui a été invoqué par le ministère de l'Agriculture en vue de défendre la réglementation.

36. La Commission relève par ailleurs que, dans les arrêts Kalanke et Marschall , la Cour s'est déjà prononcée sur les actions positives. Elle précise que, dans ces arrêts, la Cour s'est fondée sur la recommandation 84/635 et qu'elle a retenu que, du fait de certains préjugés et idées stéréotypées sur le rôle et les capacités de la femme, les candidats masculins ont tendance à être promus de préférence aux candidats féminins . L'action positive doit - toujours selon la Cour - faire contrepoids aux effets préjudiciables qui résultent de ces attitudes et comportements et réduire ainsi les inégalités de fait pouvant exister dans la réalité de la vie sociale . Pour la Commission cependant, la réglementation litigieuse ne constitue précisément pas un contrepoids à ces idées stéréotypées à l'égard des femmes. La Commission estime que cette réglementation est, au contraire, de nature à renforcer les attitudes traditionnelles à l'égard des mères. Elle en déduit que cette réglementation est en contradiction avec la justification, dans le droit communautaire, des actions positives en faveur des femmes.

37. Selon la Commission, ce point de vue est confirmé par la jurisprudence. Ainsi, elle relève que, selon l'arrêt rendu dans l'affaire Kalanke, l'action positive ne saurait donner une priorité absolue et inconditionnelle aux femmes. La Commission estime qu'il faut, au contraire, la garantie que, dans chaque cas particulier, tous les critères relatifs à la personne du candidat masculin soient pris en compte. Selon la Commission, il s'agit là d'une «clause d'ouverture» au sens de l'arrêt Marschall. La Commission en déduit que la réglementation est disproportionnée.

38. Quant à la question de la Cour concernant le caractère éventuellement rémunératoire de la réglementation, la Commission a révisé le point de vue qu'elle avait exprimé par écrit. Ainsi, elle fait valoir que, comme les places de garderie sont subventionnées par le ministère de l'Agriculture, et cela au moins à hauteur de 50 %, il convient de supposer qu'il s'agit d'une prestation en nature que l'employeur accorde à ses salariés.

39. Par conséquent, la Commission propose qu'il soit répondu comme suit à la question préjudicielle:

L'article 2, paragraphe 4, de la directive s'oppose à une réglementation instaurée par un employeur, en vertu de laquelle des places de garderie sont mises, avec son soutien financier, à disposition exclusivement des travailleurs féminins, un travailleur masculin ne pouvant en bénéficier que dans un cas d'urgence qui relève de l'appréciation de l'employeur.

V - Appréciation

40. La question de la juridiction de renvoi porte uniquement et expressément sur l'interprétation de l'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive, la Cour partant en effet du principe que la réglementation litigieuse concerne un élément des conditions de travail. Il est vrai que, selon une jurisprudence constante de la Cour , c'est à la juridiction de renvoi qu'il appartient d'apprécier la pertinence d'une question préjudicielle. Indépendamment de cela, il convient cependant de vérifier si, concernant la réglementation, il ne s'agit pas d'une rémunération au sens de l'article 119 du traité, applicable au moment des faits.

41. C'est pourquoi la Cour a invité les parties, par écrit, à prendre position, dans le cadre de la procédure orale, sur l'éventuel caractère rémunératoire de la réglementation, en attirant expressément l'attention sur l'arrêt rendu par le Tribunal de première instance le 29 janvier 1997 dans l'affaire Vanderhaeghen/Commission (T-297/94) . Dans cette affaire, il s'agissait du recours introduit par une fonctionnaire de la Commission des Communautés européennes à Luxembourg en vue d'obtenir l'égalité de traitement par rapport aux fonctionnaires de la Commission à Bruxelles s'agissant du montant de la contribution parentale aux services de crèche des institutions communautaires. La contribution parentale réclamée à Luxembourg, à revenu égal, était considérablement plus élevée que celle réclamée aux fonctionnaires en poste à Bruxelles.

42. Dans le cadre de l'examen de la recevabilité, effectué à l'époque - la Commission avait soulevé une exception d'irrecevabilité tirée de l'absence d'acte faisant grief -, il s'agissait de mettre le «service social en question» dans une des catégories du statut des fonctionnaires des Communautés européennes . À cet effet, le Tribunal de première instance s'est tout d'abord fondé sur la notion large de rémunération figurant à l'article 119 du traité , pour y rattacher la constatation selon laquelle la définition constitue «l'expression d'un principe général [...] qu'il convient également de prendre en considération lorsqu'il s'agit de déterminer l'étendue des droits de l'ensemble des travailleurs» . Selon le Tribunal de première instance, il convient donc d'interpréter la notion de rémunération de manière large. Ainsi, le Tribunal de première instance a supposé que le service social en question était «assimilable à une prestation en nature comprise dans la notion statutaire de rémunération» .

43. C'est là dessus que s'est fondé le Tribunal de première instance dans le cadre de l'examen au fond, pour constater que le choix de la Commission en ce qui concerne la mise en oeuvre, à l'égard de l'ensemble de son personnel, des barèmes des contributions parentales doit être conforme aux exigences du principe de l'égalité de traitement . Dans cette affaire, le problème auquel était confronté le Tribunal de première instance consistait à inclure le service social en question dans le champ d'application du statut, afin de pouvoir appliquer le principe général de l'égalité de traitement. C'est uniquement à cet effet qu'il a assimilé le service social à une prestation en nature. Il convient de noter que, à aucun moment, le Tribunal n'a, dans son arrêt, décidé que le service social en question constituait une rémunération. Il apparaît donc que l'arrêt du Tribunal ne préjuge pas de la qualification de la réglementation litigieuse en l'espèce.

44. Mis à part ce critère décisif, d'autres éléments plaident contre une transposition de l'arrêt Vanderhaeghen/Commission à la présente espèce. Dans cette affaire, il s'agissait de la prise en compte du service social dans le cadre du statut des fonctionnaires des Communautés européennes, dont il ne saurait être question en l'espèce. Les services de garderie ouverts aux fonctionnaires des Communautés européennes comportent, par ailleurs, des particularités qui les distinguent d'autres services de garderie. Ainsi, le «règlement d'admission et de fonctionnement des établissements du CPE [] (crèche, garderie, centre d'études)», actuellement en vigueur, indique que ce service a pour but de permettre aux parents issus des différents États membres de l'Union européenne, éloignés de leur lieu d'origine, de trouver sans trop de difficultés, dès leur arrivée à Luxembourg, un lieu d'accueil pour leurs enfants en bas âge. Selon le même règlement, ce service donne aux parents la possibilité d'exercer, en toute quiétude, les fonctions pour lesquelles ils ont été recrutés auprès des Institutions et organes, en tenant compte notamment des horaires et des contraintes qui leur sont propres, et de la diversité de leurs langues et coutumes.

45. Même si les services de garderie des institutions européennes contribuent à réaliser l'égalité des chances entre travailleurs masculins et féminins , cela n'est cependant en aucun cas leur objectif prioritaire effectif. Du fait de l'application du critère des difficultés particulières en matière de garde d'enfants, qui sont le corollaire d'une activité auprès d'une organisation internationale, les constatations faites par rapport à ce système ne sauraient être transposées telles quelles aux services de garderie des États membres.

46. Il convient donc de se détacher de l'arrêt rendu par le Tribunal dans l'affaire Vanderhaeghen/Commission en vue de vérifier si la réglementation litigieuse doit être considérée comme une rémunération ou comme un autre élément des conditions de travail.

47. La question qui se pose est celle de savoir si, du fait que les places de garderie sont subventionnées, on est en présence d'un avantage accordé aux fonctionnaires, qui fait apparaître la mise à disposition de places de garderie comme étant une rémunération. À ce stade, la question se complique cependant du seul fait que le ministère de l'Agriculture dispose non seulement de ses propres services de garderie à La Haye, mais qu'il réserve également des places de garderie communales. On ne peut donc que difficilement - si tant est que cela soit possible - chiffrer l'avantage dont bénéficie un travailleur en particulier. Le caractère multiforme du système de la mise à disposition de places de garderie, d'une part, ainsi que le caractère variable des contributions parentales, qui sont fonction du revenu et du nombre d'enfants des parents, combinés au caractère indéterminé qui en résulte pour la proportion de la part subventionnée des frais, d'autre part, s'opposent à l'appréciation de ce chiffre indéterminé correspondant à la subvention d'une place de garderie en tant qu'élément de la rémunération. S'agissant de la subvention, prise comme prestation ayant une valeur exprimable en argent, il faudrait disposer, pour le moins, d'un élément de rattachement permettant de la chiffrer.

48. S'agissant de la qualification de la prestation, c'est la mise à disposition de la place de garderie - c'est-à-dire le côté pratique du service - qui apparaît au premier plan. Quant à la question du caractère rémunératoire du service, la Commission a elle aussi pris pour critère le fait que la mesure a les caractéristiques d'une prestation en nature. Du point de vue du fonctionnaire également, la mise à disposition de la place de garderie, pour laquelle il doit verser une contribution parentale, est essentielle. Avec son accord, ce montant, dont le calcul est réglé de manière transparente et dont le montant est établi au moyen d'un tableau à partir de facteurs prédéfinis, peut être retenu sur le salaire. En réalité, cependant, il s'agit uniquement d'un mode de décompte.

49. L'apparition de la contribution parentale sur le bulletin de paie mène, quant à elle, à la conclusion qu'il s'agit d'une rémunération. L'utilisation d'une place de garderie ne figure à aucun endroit du bulletin de paie comme recette, mais n'implique qu'une dépense pour le fonctionnaire. Si la mise à disposition d'une place de garderie était une prestation en nature constituant un élément de la rémunération, il faudrait qu'elle soit prise en compte en tant que recette au plus tard au moment de l'imposition. C'est en définitive à la juridiction de renvoi qu'il appartiendrait de vérifier cette question. Pour l'examen qui va suivre, il convient cependant de supposer qu'il n'en est pas ainsi, sinon cela aurait très vraisemblablement été évoqué dans le cadre de la question du caractère rémunératoire du service.

50. Dans ce contexte, il est intéressant de noter les arguments présentés par le gouvernement néerlandais, selon lesquels la facilité que constitue la mise à disposition de places de garderie ne constitue pas une rémunération au motif qu'elle ne se trouve pas dans un rapport de réciprocité par rapport à la prestation de travail. Le gouvernement néerlandais fait valoir que la rémunération est normalement liée à la prestation fournie et que l'on est en droit d'en réclamer le paiement, ce qui n'est précisément pas le cas s'agissant de la mise à disposition de services de garderie. Cette conception de la notion de revenu se rapproche beaucoup de celle déjà développée par la Cour dans son arrêt du 15 juin 1978 rendu dans l'affaire Defrenne III (149/77) . Dans cet arrêt la Cour a déclaré que:

«en particulier, le fait que la détermination de certaines conditions d'emploi - [...] - peut avoir des conséquences pécuniaires n'est pas une raison suffisante pour faire rentrer de telles conditions dans le champ d'application de l'article 119, fondé sur le lien étroit qui existe entre la nature de la prestation de travail et le montant du salaire;

qu'il en est d'autant plus ainsi que le critère de référence qui est à la base de l'article 119 - à savoir le caractère comparable des prestations de travail fournies par des travailleurs de l'un ou de l'autre sexe - est un facteur à l'égard duquel tous les travailleurs se trouvent, par hypothèse, dans une situation de parité, alors que l'appréciation des autres conditions d'emploi et de travail fait intervenir, à divers égards, des facteurs liés au sexe des travailleurs, compte tenu des égards dus à la condition particulière de la femme dans le processus de travail» .

51. Il apparaît donc que la mise à disposition d'un service de garderie par le ministère de l'Agriculture ne peut, faute de caractère rémunératoire chiffrable, pas être considérée comme constituant une rémunération.

52. La question qui se pose alors est celle de savoir si la mise à disposition de places de garderie relève purement et simplement du champ d'application de la directive.

53. Il convient de supposer que le principe de l'égalité de traitement consacré à la directive a une portée très générale et qu'il s'applique aux rapports d'emploi dans le secteur public . Dans le domaine de l'égalité de traitement entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, seul le principe de l'égalité de rémunération était, dans un premier temps, réglé à l'article 119 du traité, principe qui, par la suite, a été développé au niveau du droit dérivé, sous la forme de la directive 75/117/CEE . Dans un premier temps, le domaine des conditions de travail et d'emploi n'était pas soumis à une réglementation communautaire. Ainsi, la Cour a déclaré dans l'affaire Defrenne III:

«par contre, en ce qui concerne les rapports de travail soumis au droit national, la Communauté n'avait, à l'époque des faits soumis à l'appréciation des juridictions belges, assumé aucune fonction de contrôle et de garantie en ce qui concerne le respect du principe de l'égalité entre travailleurs masculins et travailleurs féminins en matière de conditions de travail autres que les rémunérations» . Et cela, alors que, dans le même arrêt, la Cour avait relevé: «attendu que la Cour a déjà itérativement constaté que le respect des droits fondamentaux de la personne humaine fait partie des principes généraux du droit communautaire dont elle a pour mission d'assurer le respect; qu'on ne saurait mettre en doute le fait que l'élimination des discriminations fondées sur le sexe fait partie de ces droits fondamentaux» .

En adoptant la directive, le législateur communautaire a créé un instrument destiné à mettre en oeuvre, de manière globale, le principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes dans la vie professionnelle. C'est ce qu'illustre l'arrêt rendu par la Cour le 13 juillet 1995 dans l'affaire Meyers (C-116/94) . Dans cette affaire, il s'agissait de la question de savoir si une prestation sociale comme le «family credit» relève du champ d'application de la directive. À cette question, la Cour a répondu par l'affirmative en qualifiant le «family credit» comme une prestation qui a pour objet tant l'accès à l'emploi que les conditions de travail . À cet égard, la Cour a précisé que: «la notion d'accès à un emploi ne concerne pas seulement les conditions existant avant la naissance d'une relation de travail». Selon la Cour, la perspective de percevoir un «family credit» «incite un travailleur en chômage à accepter cet emploi, de sorte que la prestation se rapporte à des considérations d'accès à l'emploi» . La Cour a également fait valoir que, par ailleurs, le respect du principe fondamental de l'égalité de traitement impliquait qu'une prestation telle que le «family credit», qui est nécessairement liée à une relation de travail, constitue une condition de travail au sens de l'article 5 de la directive. «Limiter cette dernière notion aux seules conditions de travail figurant dans le contrat de travail ou appliquées par l'employeur dans le cadre de l'emploi reviendrait à soustraire du champ d'application de la directive des situations qui relèvent directement de la relation de travail» .

54. En ce sens, il convient également de citer l'arrêt de la Cour rendu le 22 septembre 1998 dans l'affaire Coote (C-185/97) , dans lequel la Cour a déclaré que la directive était applicable aux mesures intervenues après la cessation de la relation de travail .

55. Dans ces conditions, la réglementation litigieuse, voire la mise à disposition de places de garderie, doit, dans la mesure où elle repose directement sur la relation de travail, être incluse dans la notion de conditions de travail. Elle est également susceptible de produire des effets sur l'accès à l'emploi.

56. L'article 2, paragraphe 1, de la directive contient l'interdiction de toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe. La réglementation litigieuse comporte une inégalité de traitement manifeste fondée sur le sexe s'agissant de l'accès aux places de garderie subventionnées par le ministère de l'Agriculture.

57. La question qui se pose à l'heure actuelle est celle de savoir si cette réglementation relève de l'article 2, paragraphe 4, de la directive qui autorise les mesures visant à promouvoir l'égalité des chances en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes.

58. La Cour a déjà eu l'occasion de se prononcer sur les actions dites positives. Il s'agit des arrêts Kalanke, Marschall, Badeck e.a. et Abrahamsson et Anderson . Dans toutes ces affaires, il s'agissait, avant tout, de systèmes de quotas lors de l'engagement ou de la promotion dans le service public. Dans ces arrêts, la Cour a déterminé les conditions et les limites de telles actions, comme dans l'arrêt Kalanke, où elle n'a pas admis une mesure accordant, à qualification égale des candidats, automatiquement la priorité aux candidats féminins, alors que, dans l'arrêt Marschall, elle a confirmé la compatibilité avec le droit communautaire d'une mesure ayant une structure similaire mais comportant une «clause d'ouverture».

59. Dans la présente espèce, il s'agit d'un autre type de mesures, de sorte que l'on ne saurait transposer, telles quelles, les structures élaborées dans les arrêts précités.

60. Dans ses conclusions présentées dans l'affaire Kalanke, l'avocat général Tesauro a tenté d'établir une typologie des mesures destinées à promouvoir les femmes. Il a estimé que:

«L'action positive peut prendre des formes diverses. Un premier modèle consiste à essayer de remédier, non pas à des discriminations au sens juridique, mais à une situation de désavantage qui caractérise la présence féminine sur le marché du travail. Dans ce premier cas, l'objectif est d'éliminer les causes des moindres chances d'emploi et de carrière qui frappent (encore) le travail féminin, en intervenant, en particulier, sur l'orientation et la formation professionnelles. On peut distinguer un deuxième modèle d'action positive dans les actions destinées à favoriser l'équilibre entre les responsabilités familiales et professionnelles et une meilleure répartition de ces responsabilités entre les deux sexes. Dans ce cas, priorité est donnée aux mesures concernant l'aménagement de l'horaire de travail, le développement des structures destinées à l'enfance, la réinsertion professionnelle des femmes qui se sont consacrées à l'éducation de leurs enfants, ainsi qu'à des politiques de sécurité sociale et à des politiques de compensations fiscales tenant compte des charges familiales. Dans l'une et l'autre hypothèse, l'action positive, même si elle comporte l'adoption de mesures spécifiques au seul bénéfice des femmes, destinées en particulier à favoriser l'emploi de ces dernières, a pour objet de réaliser une égalité des chances et, en définitive, d'atteindre l'égalité substantielle. [...] Un troisième modèle est celui de l'action positive conçue comme remède aux effets, qui perdurent, de discriminations historiques juridiquement pertinentes; l'action positive revêt alors un caractère compensatoire, ce qui a pour conséquence de légitimer des traitements préférentiels en faveur des catégories désavantagées, en particulier par des systèmes de quotas et de goals» .

Dans la doctrine, on trouve également des éléments en vue de classer les mesures de promotion dans différentes catégories .

61. Même si, en définitive, le critère de rattachement appliqué par l'avocat général Tesauro dans l'affaire Kalanke va moins loin que celui employé par la Cour, cela n'empêche pas de constater, sur le fondement du classement effectué par l'avocat général, que, concernant la réglementation litigieuse, il s'agit d'une autre catégorie de mesures de promotion que celles qui ont fait l'objet de la jurisprudence jusqu'à présent. Alors que les réglementations qui ont donné lieu aux arrêts précités peuvent être considérées comme relevant du troisième modèle d'actions positives selon les critères établis par l'avocat général Tesauro, il s'agit, en l'espèce, d'une réglementation devant être considérée comme relevant du deuxième modèle.

62. Lorsqu'on raisonne, pour plus de simplicité, dans le cadre du classement établi par l'avocat général Tesauro, on constate que, concernant le deuxième modèle, il s'agit de l'aménagement des conditions de base pour l'exercice d'une activité professionnelle, alors que le troisième modèle se situe directement au niveau de l'exercice d'une activité professionnelle. La Cour n'a jusqu'à présent - si l'on met à part l'affaire Commission/France, à laquelle nous reviendrons plus tard - pas encore pris position sur les mesures de promotion des femmes en vue de l'aménagement des conditions sociales de base. Concernant ces mesures, que, du reste, l'avocat général Tesauro a considérées comme étant admissibles sans aucune restriction, il s'agit d'une forme «classique» de la promotion des femmes . Ainsi, la recommandation 84/635 indique au point 4, qui contient une liste des aspects sur lesquels doivent porter les actions dans la mesure du possible, entre autres: «- Adaptation des conditions de travail, aménagement de l'organisation du travail et du temps de travail».

63. Il convient tout d'abord de vérifier si l'arrêt rendu dans l'affaire Commission/France préjuge de la question à laquelle il convient de répondre en l'espèce. Dans cette affaire, la Commission reprochait à la République française de maintenir, pour une durée indéterminée, des droits particuliers pour les femmes dans les conventions collectives. Ce faisant, la Commission a même admis «que certains de ces droits particuliers peuvent relever des exceptions à l'application de la directive, qui [sont] prévues à l'article 2, paragraphes 3 et 4, de celle-ci» .

64. À titre de défense, le gouvernement français a, d'une part, signalé que les droits particuliers en faveur des femmes étaient considérés comme compatibles avec le principe d'égalité lorsqu'ils sont inspirés par un souci de protection . D'autre part, il a fait valoir que les droits particuliers figurant dans les conventions collectives ont pour objet de tenir compte des situations de fait qui existent dans la plupart des ménages en France .

65. La Cour a rejeté ces arguments de manière assez générale. S'agissant de l'article 2, paragraphe 3, de la directive, la Cour a constaté que:

«[...] En effet, comme le démontrent certains de ces exemples, les droits particuliers maintenus en vigueur visent parfois la protection des femmes dans leur qualité de travailleurs âgés ou de parents, qualités que peuvent avoir tout à la fois les travailleurs masculins et les travailleurs féminins» .

66. Concernant l'article 2, paragraphe 4, de la directive, la Cour a précisé que:

«Quant à l'exception prévue par l'article 2, paragraphe 4, elle a pour but précis et limité d'autoriser des mesures qui, tout en étant discriminatoires selon leurs apparences, visent effectivement à éliminer ou à réduire des inégalités de fait pouvant exister dans la réalité de la vie sociale. Aucun élément du dossier ne permet cependant de conclure que le maintien général des droits particuliers des femmes dans les conventions collectives puisse correspondre à la situation envisagée par cette disposition» .

67. La Cour a poursuivi en indiquant:

«Dès lors, le gouvernement français n'a pas réussi à démontrer que le traitement inégal qui fait l'objet de ce litige, et qu'il reconnaît, reste dans les limites tracées par la directive» .

68. La Commission déduit de ces formulations que la Cour a rejeté de manière implicite l'argument du gouvernement français selon lequel les droits particuliers des femmes ont pour objet de tenir compte des situations de fait existantes. L'élément important de cette constatation est que la Cour n'a, en tout cas, pas pris position sur cette question de manière explicite. La République française est condamnée en raison du caractère général du maintien des droits particuliers en faveur des femmes, sans que ne serait-ce qu'une seule des dispositions ait été examinée. On peut déduire de la constatation de la Cour relative à la charge de la preuve pesant sur le gouvernement français que le gouvernement français n'a fourni aucune indication concernant la justification de droits particuliers en faveur des femmes. C'est pourquoi nous sommes d'avis que cet arrêt ne permet pas de déterminer quels sont les droits particuliers en faveur des femmes qui relèvent de l'article 2, paragraphe 4, de la directive et lesquels n'en relèvent pas. En tout cas, la Cour n'a pas constaté que tous les droits particuliers dont, selon le dossier, bénéficient les femmes du fait des conventions collectives sont incompatibles avec la directive, de sorte que l'on ne saurait considérer qu'il a été préjugé des problèmes dont il s'agit en l'espèce.

69. Au vu de ces éléments, il convient de vérifier si la réglementation litigieuse relève de la disposition dérogatoire de l'article 2, paragraphe 4, de la directive. Cette disposition autorise les mesures visant à promouvoir l'égalité des chances, qui sont destinées à remédier notamment aux inégalités de fait. Comme la Cour le constate dans une jurisprudence constante, cette disposition a pour but précis et limité d'autoriser les mesures «qui, tout en étant discriminatoires selon leurs apparences, visent effectivement à éliminer ou à réduire des inégalités de fait pouvant exister dans la réalité de la vie sociale» .

70. La responsabilité des femmes dans leur rôle de mère constitue, compte tenu des conditions sociales existantes, souvent un obstacle pratique à l'exercice d'une activité professionnelle. Ainsi, il est par exemple indiqué dans les considérants de la recommandation 92/241 que: «[...] le manque de services de garde d'enfants à des prix abordables pour des parents ainsi que d'autres initiatives visant à concilier les responsabilités familiales et d'éducation d'enfants avec l'emploi, ou avec l'enseignement et la formation en vue d'obtenir un emploi, des parents constitue un obstacle majeur à l'accès des femmes et à leur participation plus efficace au marché du travail, à l'égalité de chances avec les hommes, à la pleine participation des femmes à tous les secteurs de la société ainsi qu'à l'exploitation efficace de leurs talents, qualifications et aptitudes dans la situation démographique actuelle» .

71. Par ailleurs, il est indiqué dans les considérants que: «la garde d'enfants constitue une notion large susceptible d'impliquer la mise en place des services de garde d'enfants qui correspondent aux besoins des enfants, l'octroi de congés spéciaux à des parents, le développement d'un environnement, de structures et d'une organisation du travail appropriés et le partage des responsabilités professionnelles, familiales et d'éducation, découlant de la garde d'enfants, entre les hommes et les femmes» .

72. Le seizième considérant prévoit quant à lui que: «la clause type insérée dans les cadres communautaires d'appui relatifs à la politique structurelle stipule[...] qu'il y a lieu, en particulier, de tenir compte des exigences de formation et d'infrastructures, qui facilitent la participation au marché du travail des femmes ayant des enfants» .

73. Bien que la recommandation ait comme objectif de promouvoir une structure familiale dans laquelle les hommes et les femmes se partagent le travail - ce n'est pas pour rien que le demandeur invoque l'article 6 de cette recommandation -, ce document suppose cependant que, dans la réalité sociale, le manque de services de garde d'enfants adéquats est un des obstacles majeurs à l'activité professionnelle des femmes.

74. La mise à disposition de places de garderie est de nature à écarter les obstacles pratiques qui peuvent empêcher une femme d'exercer une activité professionnelle. Cette mesure intervient à un niveau qui se trouve en amont des réglementations litigieuses dans les arrêts Kalanke, Marschall, Badeck e.a. et Abrahamsson et Anderson et qui intervient donc de manière beaucoup moins importante dans la concurrence entre hommes et femmes sur le lieu du travail .

75. La mise à disposition de places de garderie est, en soi, de nature à promouvoir l'accès à l'emploi s'agissant de femmes ayant des enfants. Ce type de possibilité peut parfaitement constituer une incitation à chercher un emploi auprès d'un employeur donné. En même temps, la mise à disposition de places de garderie peut constituer une condition de travail lorsque l'accès est déjà garanti.

76. On peut considérer qu'une telle mesure relève de l'article 2, paragraphe 4, de la directive, étant donné qu'elle cherche à compenser les inégalités qui existent dans la réalité sociale. D'ailleurs, au point 1, sous a), de la recommandation 84/635, il est également question de «compenser les effets préjudiciables».

77. La juridiction de renvoi évoque une voix de la doctrine , selon laquelle les mesures comme celles relatives à l'octroi d'aides aux frais de garderie pour les mères semblent précisément correspondre aux mesures visées par l'article 2, paragraphe 4, de la directive, étant donné qu'elles contribuent à éliminer les obstacles sur la voie de l'égalité des chances pour les femmes, sans cependant évoquer le risque de perpétuer, de ce fait, la répartition des rôles entre les sexes.

78. Conformément à leur définition, les actions positives au sens de la recommandation 84/635 visent à éliminer les attitudes, comportements et structures fondés sur l'idée d'une répartition traditionnelle des rôles dans la société .

79. La question qui se pose concrètement est donc celle de savoir si une mesure comme celle dont il s'agit en l'espèce et qui se rattache au rôle de mère est illégale pour la seule raison qu'elle n'est pas rattachée à la qualité de parent, alors que, du point de vue pratique, elle est indubitablement de nature à écarter des obstacles sur la voie donnant accès à l'emploi.

80. Pour commencer l'examen sur un plan abstrait: si la mesure était conçue sans référence spécifique à un sexe, il ne serait pas nécessaire de se référer à l'article 2, paragraphe 4, de la directive. Dans ses conclusions présentées dans l'affaire Marschall, l'avocat général Jacobs a fait valoir - sans que cela ait eu une quelconque conséquence pour le cas dont il s'agissait dans cette affaire - qu'une mesure spécifique en faveur des femmes peut être disproportionnée lorsque le même résultat pourrait également être atteint par le biais d'une formulation neutre du point de vue du sexe.

81. Indépendamment de la question de savoir si l'article 2, paragraphe 4, de la directive exige un tel examen de la proportionnalité , l'existence, en l'espèce, d'un droit d'accès, non spécifiquement lié à un sexe, aux places de garderie n'aboutirait précisément pas au même résultat. Les collaborateurs employés par le ministère de l'Agriculture néerlandais sont, dans leur grande majorité, masculins. Si les enfants de ceux-ci pouvaient accéder de la même manière aux places de garderie, seules très peu de femmes auraient, compte tenu du nombre de places très réduit, la possibilité d'y mettre leur(s) enfant(s). D'ailleurs, il s'agit là d'un cas de figure typique dans lequel l'égalité des droits ou une égalité formelle aboutit à une inégalité au détriment des femmes . On voit que, dans ce cas, il ne saurait, encore moins, être question d'une mesure de promotion en faveur des femmes. De même, le souci de principe d'une organisation de la promotion de la famille qui ne serait pas fonction de l'un ou de l'autre sexe ne s'oppose donc précisément pas, en l'espèce, à une extension de l'article 2, paragraphe 4, de la directive à des mesures comme celles dont il s'agit en l'espèce.

82. Il convient de ne pas ignorer que le risque de perpétuer la répartition des rôles entre les sexes réside de manière latente dans les mesures spécifiques aux femmes, du type de celles indiquées ci-dessus. La question qui se pose alors est celle de savoir dans quelle mesure des modifications sur le plan normatif sont de nature à provoquer les modifications souhaitées au niveau des attitudes, des comportements et des structures. Il s'agit là, en définitive, d'une question relevant des sciences sociales. Pour ce qui concerne l'égalité de traitement entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, l'égalité de droit entre hommes et femmes n'a, en tout cas, - contrairement aux attentes initiales - pas abouti à une égalité des chances de fait . Au cas contraire, toute la discussion sur les actions positives en faveur des femmes n'aurait pas d'objet. Les considérations de politique sociale, s'agissant de l'efficacité, à long terme, des mesures spécifiques aux femmes, rattachées au rôle qu'elles sont censées jouer en raison de leur sexe, ne sont précisément pas de nature à mettre en question la légalité de ces mesures, telle qu'elle a été établie par le biais de l'article 2, paragraphe 4, de la directive.

83. Peu importe, pour cette analyse, que le demandeur invoque l'article 6 de la recommandation 92/241. Dans cette disposition, il a été recommandé aux États membres «de promouvoir et d'encourager [...] une participation accrue des hommes, afin d'assurer un partage plus égal des responsabilités parentales entre les hommes et les femmes[...]». Ni le contenu ni la nature de la réglementation prévue par cette disposition ne permettent de réclamer des droits. La recommandation a pour objet des problèmes particuliers aux parents exerçant une activité professionnelle, comme les services de garde d'enfants, les congés spéciaux, l'aménagement de l'environnement et de l'organisation du travail et le partage des responsabilités entre les parents.

84. L'appel adressé aux États membres afin qu'ils agissent dans le sens d'un partage égal des responsabilités parentales n'implique pas nécessairement, lorsque les places de garderie sont rares , le droit à une place de garderie pour les fonctionnaires masculins et féminins, et cela d'autant moins que l'accès privilégié pour les travailleurs féminins se présente comme une mesure destinée à promouvoir l'égalité des chances au sens de l'article 2, paragraphe 4, de la directive.

85. Par ailleurs, le demandeur n'a pas non plus fait valoir qu'il devait éventuellement réduire son activité professionnelle en vue d'assurer la garde de son fils, mais il a indiqué que son épouse qui exerçait une activité à temps partiel souhaitait poursuivre son activité professionnelle après la naissance de l'enfant. Cette situation aboutit, quant à elle, à la question de savoir si un employeur public tel que le ministère de l'Agriculture peut être contraint de promouvoir l'activité professionnelle de l'épouse d'un fonctionnaire, alors que ladite épouse travaille pour un autre employeur. À notre avis, il convient de répondre par la négative à cette question, étant donné que l'employeur est seulement tenu d'assurer l'égalité de traitement de ses propres fonctionnaires. Par ailleurs, l'obligation de sollicitude de l'employeur public vise, en première ligne, ses fonctionnaires. Il apparaît donc que, s'il adopte une mesure destinée à promouvoir l'activité professionnelle des femmes, il est autorisé à se concentrer sur les travailleurs féminins qui travaillent chez lui.

86. Il convient donc de considérer que la réglementation est couverte par l'article 2, paragraphe 4, de la directive.

87. Bien que cela n'ait plus une importance décisive pour la solution que nous venons de proposer, nous soulevons cependant, dans un souci d'exhaustivité, la question de la recevabilité de la mesure litigieuse, dans l'hypothèse où il conviendrait non pas de la qualifier de condition de travail, mais de rémunération. Dans ce cas, le ministère de l'Agriculture aurait pu se fonder sur l'article 6, paragraphe 3, de l'accord annexé au protocole sur la politique sociale , dont les effets ne sont, en aucun cas, moindres que ceux de l'article 2, paragraphe 4, de la directive.

88. De même, le rapport, visé par la juridiction de renvoi, entre l'article 2, paragraphe 4, de la directive et l'article 141, paragraphe 4, CE n'a qu'un intérêt purement théorique pour la présente espèce. Bien que l'article 141, paragraphe 4, CE n'ait pas encore été en vigueur au moment des faits pertinents de l'espèce, il est néanmoins important pour comprendre le principe de l'égalité de traitement et, de ce fait, pour l'interprétation des dispositions litigieuses. Comme on peut le déduire de la jurisprudence de la Cour reflétée notamment dans les arrêts Badeck e.a. et Mahlburg , les actions positives autorisées, voire les réglementations spécifiques aux femmes, sont une expression du principe de l'égalité de traitement, étant donné que celui-ci vise à déboucher sur une égalité substantielle et non formelle. Cette idée est donc inhérente au principe de l'égalité de traitement et trouve une application en droit positif à l'article 2, paragraphe 4, de la directive, ainsi que, par la suite, au niveau de droit primaire, à l'article 6, paragraphe 3, de l'accord annexé au protocole sur la politique sociale et, enfin, dans le traité, sous la forme de l'article 141, paragraphe 4, CE. On doit, par conséquent, pouvoir supposer que l'article 141, paragraphe 4, CE couvre, pour le moins, toutes les mesures qui relèvent de l'article 2, paragraphe 4, de la directive.

89. La proposition de la Commission en vue de la modification de la directive va dans le sens de cette analyse . Ce texte propose de remplacer tout le paragraphe 4 de l'article 2 par le libellé suivant:

«4. Sur la base des informations fournies par les États membres conformément à l'article 9, la Commission adopte et publie tous les trois ans un rapport établissant une évaluation comparative des mesures d'action positive adoptées par les États membres conformément à l'article 141, paragraphe 4, du traité.»

90. À titre de motifs, il convient de se reporter au septième considérant qui indique que «[l]a possibilité pour les États membres de maintenir ou d'adopter des mesures d'action positive est inscrite à l'article 141, paragraphe 4 du traité, ce qui rend superflu l'article 2, paragraphe 4, de la directive 76/207/CEE. La publication de rapports périodiques de la Commission sur la mise en oeuvre de la possibilité offerte par l'article 141, paragraphe 4, aidera les États membres à comparer la façon dont cette mise en oeuvre a lieu [...]».

91. À titre de conclusion, il convient donc de retenir qu'une réglementation instaurée par un employeur public qui, alors que les places de garderie sont rares, réserve l'accès auxdites places, à quelques exceptions près, aux fonctionnaires féminins constitue une mesure de promotion couverte par l'article 2, paragraphe 4, de la directive.

VI - Conclusion

92. En conclusion, nous proposons qu'il soit répondu comme suit à la demande de décision préjudicielle:

«L'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, ne s'oppose pas à une réglementation instaurée par un employeur, en vertu de laquelle les places de garderie bénéficiant de son soutien financier ne sont, en principe, mises qu'à la disposition des travailleurs féminins, à moins qu'un travailleur masculin ne se trouve dans un cas d'urgence.»