IX —

Mais le point décisif des présentes affaires nous paraît être constitué par la balance entre la «réalité économique» invoquée par les requérants et l'existence, alléguée par la Commission, d'un intérêt public péremptoire s'opposant à la prise en considération des intérêts légitimes des requérants. La Commission prétend que le tonnage représenté par les tirages des certificats d'exportation aurait, de tout temps, dépassé celui des exportations réalisées. Les requérants affirment, au contraire, que la Commission a artificiellement grossi les tirages et minimisé les exportations. Ce point pourrait faire éventuellement l'objet d'une mesure d'instruction. Mais nous ne pensons pas qu'une expertise sur ce point soit nécessaire, car si cette différence n'est que de 2 % à l'échelon des requérants pour les années 1975/1976, il existe, à l'échelon communautaire, une disparité de 10 %, même si celle-ci est le fait des spéculations de certains négociants autres que les malteurs français. Il reste en tout cas que les restitutions consenties en juin/juillet 1975 étaient sans commune mesure avec les prix mondiaux à partir du printemps 1976. Par ailleurs, la Commission fait observer que les malteurs concluraient leurs contrats d'exportation à une date trop éloignée de la date de délivrance de leurs certificats d'exportation préfixés et, en tout cas, à une date trop éloignée de l'exportation effective après entrepôt. A titre d'exemple, le contrat conclu le 29 décembre 1975 entre Union Malt et une brasserie soudanaise prévoyait des livraisons s'échelonnant de février 1976 à juillet 1977. Il est difficile de porter un jugement sur cette pratique. Nous pouvons seulement dire que, s'il existe bien en droit une campagne communautaire de l'orge qui va du 1er août au 31 juillet, qui peut d'ailleurs être modifiée en cours d'année, il n'existe pas de campagne communautaire de la malterie, même si en fait, au plan des relations commerciales, une telle campagne va du 1er mai au 30 avril. Nous nous demandons toutefois si les mêmes impératifs techniques et commerciaux invoqués par les requérants les obligent à avancer dans la même mesure leurs contrats avec les brasseurs du marché commun et si le «schéma général de la malterie» dans le marché commun est le même que celui qui a cours avec les clients des pays tiers. En présence de ces positions, il faut, croyons-nous, dépassionner quelque peu le débat. Il n'est pas question de reprocher aux industriels français d'avoir utilisé le régime de préfinancement des restitutions pour prolonger abusivement la durée de validité de leurs certificats de préfixation. D'ailleurs, en réponse à une question écrite de M. Hougardy, la Commission elle-même a reconnu, le 24 septembre 1976, qu'elle considérait «comme inopportunes et non justifiées les accusations d'escroquerie portées contre les malteurs européens». Il s'agit plus simplement de savoir si l'aménagement d'une réglementation qui n'est plus apparue, à l'expérience, économiquement justifiée, est intervenu dans des conditions de nature à mettre en jeu la responsabilité de la Communauté. Il est certain que la réglementation communautaire permettait aux opérateurs — aux négociants en particulier — de souscrire des certificats aux fins de revente, opération qui était d'ailleurs en soi parfaitement licite. Si les obligations découlant des certificats ne sont pas transmissibles, les droits découlant des certificats le sont pendant la durée de validité du certificat (article 3, paragraphe 1, du règlement no 193/75). De fait, certains des certificats produits par les requérants ont fait l'objet d'une cession à d'autres malteurs du marché commun (c'est le cas dans les affaires 44 et 45/77). Enfin, les malteurs pouvaient eux-mêmes recourir au régime du trafic de perfectionnement actif. Les requérants affirment qu'à aucun moment il n'a pu être démontré qu'un malteur européen, français en particulier, ait importé de l'orge pour le réexporter ensuite sous forme de malt avec une restitution élevée. Mais cette possibilité a été effectivement utilisée à concurrence de 10 % puisque les malteries de la Communauté, dont la capacité a été élargie compte tenu du «boom» de l'industrie de la bière dans le tiers monde, s'approvisionnent à 90 % environ avec de l'orge de brasserie d'origine communautaire. Par conséquent, l'arbitrage opéré entre prélèvements à l'importation et restitutions à l'exportation a pu être mis à profit par certains. Il en est résulté un commerce portant sur les certificats, comme pour le marché du sucre, ainsi que des possibilités de substitution ou d'échanges («doubles-tirages») et des perturbations sur le marché, même si les requérants n'y sont pour rien. De toute façon, si les spéculations que permettaient les régimes d'entrepôt avaient un caractère en principe licite, c'était sous la réserve expresse des aménagements auxquels ce régime pouvait être soumis. Il doit être loisible au législateur de modifier à tout moment la loi qui laisse place à de telles spéculations: ce sont les clauses contractuelles qui doivent se conformer à la réglementation et non l'inverse. Par conséquent, si le régime de fixation à l'avance des restitutions était, dans l'esprit et dans la pratique des requérants, indissolublement lié à celui de leur paiement à l'avance du fait de la mise en entrepôt et s'ils ont agencé leurs contrats sur la foi de la durée de l'entrepôt, le lien ainsi établi entre les deux systèmes est le résultat de leur pratique commerciale, mais il n'en résulte nullement qu'il ait un caractère intangible du seul fait que, comme le disent les requérants, «l'exécution d'un même contrat les réunit». Les requérants ont peut-être été entretenus dans cette idée par une pratique de sept années, mais un intérêt public péremptoire pouvait légalement justifier une modification. Si, se fondant sur le délai de dépassement de trois ou six mois de la durée de validité de leurs certificats d'exportation que permettaient en pratique les règlements no 441/69 et no 1957/69, les malteurs ont cru pouvoir «exécuter leurs contrats d'exportation sur quinze à dix-huit mois en retrouvant, en fin de campagne, le délai de trois à six mois qu'ils avaient dû consacrer en début de campagne à la négociation de leurs contrats et à la mise au point de leurs cahiers des charges», ce n'est pas à cet objectif que répondait le préfinancement de la transformation ou du stockage. La conviction que le régime antérieur ne subirait pas de modifications au cours de la campagne malterie 1975/1976 nous paraît donc subjective, ce qui est du reste le propre de toute conviction, et la délivrance de certificats d'exportation aux requérants n'a pas créé entre eux et la Communauté de relation de droit public ayant le caractère d'intangibilité que lui prêtent les requérants. Au titre d'intérêt public péremptoire, la Commission invoque le dumping causé aux malteurs de certains pays tiers et les menaces de rétorsion de certains de ces pays (Suisse, Australie …) contre d'autres secteurs du marché commun agricole. Les requérants prétendent que la mesure prise par la Commission n'a en rien profité aux malteurs des pays tiers. Cependant, dans la mesure où les contrats passés par les malteurs européens ont été annulés ou modifiés, cela a réduit l'avantage qu'ils détenaient sur les autres fournisseurs des brasseurs des pays tiers et les malteurs de ces pays en ont tiré les conséquences pour l'avenir. La Commission invoque également la nécessité, en accord avec la politique générale menée par la Communauté en matière de lutte contre l'inflation, de plafonner les restitutions, tout en se défendant d'avoir voulu les contingenter. Nous pensons qu'il s'agit là également d'une considération «péremptoire», considération qui n'est pas sans rappeler celle qui est à l'origine de la suppression de la restitution à la production de l'amidon et qui rejoint l'engagement du Conseil de modifier les règlements agricoles de façon que soit fixé un plafond «non indicatif mais réel» des engagements du FEOGA. Les dépenses découlant de la fixation des restitutions à un niveau excessif ont en effet été évaluées à près de 37 millions d'unités de compte. La vérité est que, compte tenu de la durée possible du régime d'entrepôt, la restitution pour le malt avait été fixée en juin/juillet 1975, avec l'accord du comité de gestion compétent, à un niveau qui était sans rapport avec les conditions de marché existant au moment où les certificats auraient pu, à défaut d'une modification du système, être apurés. Selon la parole du président de la sous-commission de contrôle de la Commission des budgets du Parlement européen, «beaucoup reste à vérifier et à éclaircir» en ce domaine. Nous pensons toutefois pouvoir reprendre à notre compte ce que dit la Commission de contrôle des Communautés européennes dans son rapport arrêté le 24 octobre 1977 et relatif aux comptes de l'exercice 1976 sur la restitution à l'exportation du malt: «Il est évident qu'un grand nombre de ces certificats ont été demandés pour des raisons spéculatives, sans contrats réels à l'appui des demandes, et qu'ils ont amené la Commission à verser d'importantes restitutions à l'exportation … Il est évident qu'à l'époque les exportateurs de malt prévoyaient le développement du marché avec plus de précision que la Commission; ils ont donc réagi plus vite à leur avantage, imposant par là à la Communauté des charges trop élevées ..» Nous y trouvons, pour notre part, une illustration de ce «jeu du chat et de la souris» si bien analysé par M. l'avocat général Alain Dutheillet de Lamothe dans ses conclusions présentées le 10 février 1971 sous l'affaire Tradax (Recueil 1971, p. 158) et nous avons là un nouvel exemple du décalage existant entre l'évolution du marché rapidement mise à profit par des opérateurs particulièrement bien informés et les réactions d'un appareil administratif soumis à des procédures complexes. Placée dans cette situation, il est possible, comme le disent les requérants, que la Commission ait mis le comité de gestion, le 5 février 1976, devant l'alternative d'une réduction des durées d'entrepôt ou d'une réduction des durées de validité des certificats. La Commission, quant à elle, n'a pas voulu toucher à la durée de validité de la préfixation de la restitution (comme elle l'avait fait par exemple pour les certificats d'importation du froment dur par règlement no 2607/75 du 14. 10. 1975), qui constitue en effet un droit acquis, et il s'est trouvé une majorité au sein du comité de gestion pour approuver la modification du régime de préfinancement de la restitution auquel ouvrait droit le placement en entrepôt, même si cette majorité a regretté à la réunion suivante sa prise de position. Enfin, la Commission n'est pas la seule à n'avoir jamais voulu reconnaître le «schéma de la malterie» vanté par les requérants: considérant dans son règlement no 1381/76 du 16 juin 1976 que «l'expérience a démontré qu'une validité de longue durée (des certificats d'exportation) peut être exploitée de façon spéculative», le Conseil a repris pour l'essentiel les mesures supplémentaires arrêtées par le règlement no 1157/76 de la Commission du 17 mai 1976, qui n'avaient pas recueilli l'avis conforme du comité de gestion des céréales: s'il reconnaît que, «selon les pratiques internationales, une grande partie des contrats de livraison sont conclus par une année au moins», le Conseil n'a pas voulu étendre la validité des certificats d'exportation au-delà de douze mois; son règlement exige que l'indication de la destination de l'exportation intervienne au plus tard deux mois après la délivrance du certificat; la caution n'est libérée qu'à condition que la preuve soit apportée que le produit a été importé dans la sous-zone ou le pays tiers européen de destination concerné. La transmission des droits découlant des certificats d'exportation de longue durée est interdite pour le malt depuis le mois d'août 1976 (règlement de la Commission no 2088/76 du 24. 8. 1976). S'agissant de l'évaluation d'une situation économique complexe, la Commission, appuyée par le comité de gestion, jouissait d'un large pouvoir d'appréciation. Dans l'usage qu'elle a fait de ce pouvoir, elle n'a commis ni erreur grossière ni détournement de pouvoir, elle n'a pas non plus manifestement dépassé les limites de ce pouvoir; pour l'exprimer de façon positive, elle a arbitré entre les intérêts en cause conformément aux buts de la politique agricole commune tels que définis par le traité.