Conclusions de l'avocat général Léger présentées le 10 avril 2003. - Commission des Communautés européennes contre République italienne. - Manquement d'État - Défaut de mise en demeure régulière - Irrecevabilité du recours. - Affaire C-145/01.



Recueil de jurisprudence 2003 page I-05581



Conclusions de l'avocat général

1. Par le présent recours, la Commission des Communautés européennes vise à faire constater que la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts dentreprises, détablissements ou de parties détablissements .

2. La Commission reproche aux autorités italiennes de ne pas appliquer la directive 77/187 aux transferts dentreprises qui interviennent dans le cadre de certaines procédures administratives ou judiciaires, à savoir les procédures de constatation de crise, dadministration extraordinaire et de concordat préventif homologué pour la cession des biens.

I Le cadre juridique

A Le droit communautaire

3. Comme lindique son deuxième considérant, la directive 77/187 vise à «protéger les travailleurs en cas de changement de chef dentreprise, en particulier pour assurer le maintien de leurs droits».

4. En vertu de son article 1er, paragraphe 1, elle est applicable aux transferts dentreprises, détablissements ou de parties détablissements à un autre chef dentreprise, résultant dune cession conventionnelle ou dune fusion.

5. Aux termes de larticle 3, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 77/187, les droits et obligations qui résultent pour le cédant dun contrat de travail ou dune relation de travail existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire.

6. Conformément à larticle 4, paragraphe 1, de cette directive, le transfert dune entreprise, dun établissement ou dune partie détablissement ne constitue pas, en lui-même, un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire. Cette disposition ne fait cependant pas obstacle à des licenciements pouvant intervenir pour des raisons économiques, techniques ou dorganisation impliquant des changements sur le plan de lemploi.

7. Larticle 4, paragraphe 2, de la directive 77/187 dispose, en outre, que, si le contrat de travail ou la relation de travail est résilié du fait que le transfert entraîne une modification substantielle des conditions de travail au détriment du travailleur, la résiliation du contrat de travail ou de la relation de travail est considérée comme intervenue du fait de lemployeur.

8. Au cours de la procédure précontentieuse, la directive 77/187 a été remplacée par la directive 98/50/CE du Conseil, du 29 juin 1998 .

9. Le Conseil a, en effet, considéré quil était nécessaire de permettre aux États membres dencourager la survie des entreprises insolvables et des sociétés en situation de crise . Il a donc introduit des dérogations au régime prévu aux articles 3 et 4 de la directive 77/187 en insérant un article 4 bis, qui est libellé comme suit:

«1. Sauf si les États membres en disposent autrement, les articles 3 et 4 ne sappliquent pas au transfert dune entreprise, dun établissement ou dune partie dentreprise ou détablissement lorsque le cédant fait lobjet dune procédure de faillite ou dune procédure dinsolvabilité analogue ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant et se trouvant sous le contrôle dune autorité publique compétente [¼ ]

2. Lorsque les articles 3 et 4 sappliquent à un transfert au cours dune procédure dinsolvabilité engagée à légard dun cédant (que cette procédure ait ou non été engagée en vue de la liquidation des biens du cédant), et à condition que cette procédure se trouve sous le contrôle dune autorité publique compétente [¼ ], un État membre peut prévoir que:

a) nonobstant larticle 3, paragraphe 1, les obligations du cédant résultant dun contrat de travail ou dune relation de travail, qui sont dues avant la date du transfert ou avant louverture de la procédure dinsolvabilité, ne sont pas transférées au cessionnaire, à condition que cette procédure entraîne, en vertu de la législation de cet État membre, une protection au moins équivalente à celle prévue dans les situations visées par la directive 80/987/CEE du Conseil du 20 octobre 1980 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas dinsolvabilité de lemployeur [(JO L 283, p. 23), telle que modifiée par la directive 87/164/CEE du Conseil, du 2 mars 1987 (JO L 66, p. 11)]

et, ou sinon, que

b) le cessionnaire, le cédant ou la ou les personnes exerçant les pouvoirs du cédant, dune part, et les représentants des travailleurs, dautre part, peuvent, dans la mesure où la législation ou pratique actuelle le permet, convenir de modifier les conditions de travail du travailleur pour préserver lemploi en assurant la survie de lentreprise, de létablissement ou de la partie dentreprise ou détablissement.

3. Un État membre peut appliquer le paragraphe 2, point b), à tout transfert lorsque le cédant est dans une situation de crise économique grave définie par la législation nationale, à condition que cette situation soit déclarée par une autorité publique compétente et ouverte à un contrôle judiciaire en vigueur dans la législation nationale le 17 juillet 1998 [¼ ]»

10. La directive 98/50 est entrée en vigueur le 17 juillet 1998 . Le délai imparti aux États membres pour en assurer la transposition a expiré le 17 juillet 2001 .

B Le droit national

11. Les dispositions de la directive 77/187 ont été mises en oeuvre en droit italien par larticle 2112 du code civil. Celui-ci, dans sa version pertinente pour le présent litige, prévoyait que, en cas de transfert dentreprise, les relations de travail se poursuivaient avec le nouveau propriétaire et que les droits que les travailleurs tiraient de ces relations étaient préservés. Il prévoyait également que le cédant et lacquéreur étaient solidairement tenus par lensemble des créances dont disposait le travailleur au moment du transfert.

12. Le législateur italien a cependant apporté une dérogation à ce principe pour les transferts intervenant dans le cadre de certaines procédures administratives ou judiciaires.

13. Ainsi, larticle 47, paragraphes 5 et 6, de la loi n° 428, du 29 décembre 1990, portant dispositions pour la mise en oeuvre des obligations découlant de lappartenance de lItalie aux Communautés européennes (loi communautaire pour 1990) , prévoit:

«Lorsque le transfert concerne des entreprises ou des unités de production dont le Comitato di ministri per il coordinamento della politica industriale [comité ministériel pour la coordination de la politique industrielle, ci-après le CIPI] a constaté la situation de crise, conformément à larticle 2, paragraphe 5, sous c), de la loi n° 675, du 12 août 1977 ou des entreprises qui soit ont été mises en état de faillite, soit ont fait lobjet dun concordat préventif homologué pour la cession des biens, ou des entreprises dont la liquidation administrative forcée a été publiée ou qui ont été soumises à la procédure dadministration extraordinaire que la poursuite de lactivité na pas été prévue ou que cette activité a été interrompue et que la consultation visée aux alinéas précédents a abouti à un accord prévoyant le maintien même partiel de lemploi, les travailleurs dont la relation de travail se poursuit avec lacquéreur ne relèvent pas de larticle 2112 du code civil, à moins que laccord ne prévoie des conditions plus favorables. Ledit accord peut en outre prévoir que le transfert ne concerne pas le personnel excédentaire et que ce dernier reste, en tout ou en partie, au service du cédant.

Les travailleurs qui ne sont pas engagés par lacquéreur, le preneur ou le nouvel exploitant ont un droit de priorité pour les embauches auxquelles ces derniers procéderont durant une période dun an à dater du transfert ou pendant une période plus longue fixée par les conventions collectives. Larticle 2112 du code civil ne sapplique pas aux travailleurs susmentionnés, qui sont embauchés par lacquéreur, le preneur ou le nouvel exploitant postérieurement au transfert de lentreprise.»

II La procédure précontentieuse

14. La Commission a considéré que les dérogations posées par larticle 47, paragraphes 5 et 6, de la loi n° 428/90 étaient partiellement incompatibles avec la directive 77/187.

15. Elle a estimé, en effet, que les autorités italiennes ne pouvaient exclure lapplication des garanties prévues à larticle 2112 du code civil italien lorsque le transfert dentreprise intervenait dans le cadre des procédures de constatation de crise, dadministration extraordinaire ou de concordat préventif homologué pour la cession des biens.

16. En conséquence, la Commission a décidé, le 16 juillet 1997, douvrir la procédure prévue à larticle 169 du traité CE (devenu article 226 CE) et de mettre les autorités italiennes en demeure de présenter leurs observations. Dans sa lettre de mise en demeure, elle exposait que larticle 47, paragraphes 5 et 6, de la loi n° 428/90 ne permettait pas dassurer une exécution correcte des articles 3 et 4 de la directive 77/187 au motif quil excluait les garanties prévues à larticle 2112 du code civil italien dans les procédures susvisées.

17. Nétant pas satisfaite de la réponse que les autorités italiennes ont apportée à cette lettre, la Commission a émis un avis motivé le 4 août 1999.

18. Dans cet avis, elle a commencé par rappeler que larticle 47, paragraphes 5 et 6, de la loi n° 428/90 méconnaissait la directive 77/187. Ensuite, la Commission a «précis[é] que la nouvelle directive 98/50/CE, [adoptée postérieurement à la lettre de mise en demeure], na[vait] pas permis le rapprochement de la législation italienne de manière à la rendre pleinement conforme au droit communautaire [¼ ]» . La Commission a estimé, en effet, que, bien quil autorisait une certaine souplesse dans les transferts dentreprises en difficulté, larticle 4 bis ne couvrait pas les hypothèses visées par larticle 47, paragraphes 5 et 6, de la loi n° 428/90 .

19. Le gouvernement italien a répondu à cet avis motivé le 15 octobre 1999.

20. Nétant pas convaincue de cette réponse, la Commission a introduit le présent recours le 23 mars 2001. Elle demande à la Cour de constater que:

«[¼ ] en maintenant en vigueur les dispositions de larticle 47, paragraphes 5 et 6, de la loi n° 428, du 29 décembre 1990, qui:

a) permettent de ne pas transférer automatiquement, du cédant au cessionnaire, tous les contrats ou relations de travail dans les entreprises faisant lobjet dun concordat préventif homologué pour [la] cession de[s] biens, ainsi que dans les entreprises soumises à la procédure dadministration extraordinaire, lorsque ces entreprises poursuivent leur activité après le transfert,

b) dans les entreprises déclarées en situation de crise économique, ne prévoient pas le transfert, du cédant au cessionnaire, des travailleurs et des dettes résultant dun contrat ou dune relation de travail,

la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 77/187 du Conseil, du 14 février 1977 [¼ ], et notamment de ses articles 3 et 4.»

21. La République italienne, quant à elle, demande à la Cour de rejeter le recours comme irrecevable ou, à tout le moins, comme non fondé.

III Sur la recevabilité du recours

A Les arguments des parties

22. À titre principal, le gouvernement italien soutient que le recours est irrecevable.

23. Il rappelle que la directive 98/50 a été adoptée le 29 juin 1998, soit après lenvoi de la lettre de mise en demeure, mais avant la notification de lavis motivé. Ainsi, dans sa lettre de mise en demeure, la Commission aurait examiné la compatibilité de la loi n° 428/90 uniquement au regard des dispositions de la directive 77/187. En revanche, dans son avis motivé et dans sa requête introductive dinstance, la Commission aurait étendu cet examen à la directive 98/50.

24. Le gouvernement italien estime que, dans ces circonstances, la Commission a étendu lobjet du litige, tel quil avait été circonscrit par la lettre de mise en demeure. Selon lui, cette extension serait dautant plus inadmissible que les modifications apportées par la directive 98/50 seraient des modifications substantielles et que, lorsque la Commission a émis son avis motivé et introduit son recours, le délai de transposition de la directive 98/50 navait pas encore expiré.

25. La Commission reconnaît que, à la différence de la lettre de mise en demeure, lavis motivé et la requête font référence à la directive 98/50. Toutefois, elle souligne que cet ajout ne visait pas à modifier lobjet du litige, mais à renforcer sa position en démontrant que le manquement navait pas disparu avec lentrée en vigueur de la directive 98/50. La Commission fait, dailleurs, observer que lénoncé des griefs de la mise en demeure, le dispositif de lavis motivé et les conclusions de la requête portent sur un objet identique, à savoir un manquement aux articles 3 et 4 de la (seule) directive 77/187.

B Lappréciation

26. En vertu de larticle 226 CE, la Commission ne peut saisir la Cour dun recours en manquement quaprès avoir mis lÉtat membre concerné en demeure de présenter ses observations.

27. Selon une jurisprudence constante, la lettre de mise en demeure a ainsi pour but de circonscrire lobjet du litige et dindiquer à lÉtat membre concerné les éléments nécessaires à la préparation de sa défense . La Cour considère que la possibilité pour lÉtat membre de présenter ses observations constitue une garantie essentielle et que son observation est une forme substantielle de la régularité dune procédure en manquement .

28. Il en résulte que lavis motivé et le recours doivent reposer sur les mêmes griefs que ceux exposés dans la lettre de mise en demeure . En dautres termes, lobjet du litige ne saurait être modifié au stade de lavis motivé ou de la requête introductive dinstance .

29. En lespèce, nous pensons que la Commission na pas modifié lobjet du litige au cours de la procédure précontentieuse.

30. Il est vrai, comme le souligne le gouvernement italien, que les motifs de lavis motivé et de la requête diffèrent sensiblement de ceux qui figurent dans la lettre de mise en demeure. Nous lavons vu , la lettre de mise en demeure se limitait à indiquer que la loi n° 428/90 nassurait pas une exécution correcte des articles 3 et 4 de la directive 77/187. En revanche, dans son avis motivé et dans sa requête, la Commission a non seulement rappelé ces éléments , mais elle a également précisé que «la nouvelle directive 98/50/CE» navait pas permis de rendre la législation italienne compatible avec le droit communautaire . La Commission a procédé à une comparaison du régime institué par la loi n° 428/90 et de celui prévu par larticle 4 bis de la directive 98/50 pour conclure que la «législation italienne va bien au-delà de ce qui est permis par la directive [98/50]» .

31. Cette manière de procéder peut effectivement paraître contestable dans la mesure où la Commission na pas pris soin de préciser que la référence à la directive 98/50 ne modifiait pas lobjet du litige.

32. Toutefois, contrairement au gouvernement italien, nous pensons que ces éléments ne sont pas suffisants pour déclarer le présent recours irrecevable.

33. Dune part, il importe de souligner que, sur le fond, les griefs formulés par la Commission sont demeurés identiques tout au long de la procédure.

34. En effet, dans lénoncé des griefs de la lettre de mise en demeure , la Commission reprochait à la République italienne de méconnaître les articles 3 et 4 de la directive 77/187 au motif que larticle 47, paragraphes 5 et 6, de la loi n° 428/90 nappliquait pas les garanties prévues à larticle 2112 du code civil italien aux transferts dentreprises intervenant dans le cadre des procédures de constatation de crise, dadministration extraordinaire et de concordat préventif pour la cession des biens.

35. Or, dans le dispositif de lavis motivé et dans les conclusions de la requête , la Commission a maintenu un grief strictement identique. Elle a constaté ou demandé à la Cour de constater que, «en maintenant en vigueur les dispositions de larticle 47, paragraphes 5 et 6, de la loi n° 428, du 29 décembre 1990, qui [¼ ] permettent de ne pas transférer automatiquement [¼ ] tous les contrats ou relations de travail dans les entreprises faisant lobjet dun concordat préventif homologué pour [la] cession de[s] biens, ainsi que dans les entreprises soumises à la procédure dadministration extraordinaire [et qui,] dans les entreprises déclarées en situation de crise économique, ne prévoient pas le transfert [¼ ] des dettes résultant dun contrat ou dune relation de travail, la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 77/187 du Conseil, du 14 février 1977 [¼ ], et notamment de ses articles 3 et 4».

36. Il en résulte que, contrairement à ce que soutient le gouvernement italien, la Commission na pas étendu ou modifié lobjet du litige, tel quil avait été circonscrit par la lettre de mise en demeure. En dépit de la référence faite à la directive 98/50 dans son avis motivé et dans sa requête, la Commission na jamais constaté ou demandé de constater que la République italienne avait manqué aux obligations qui résultent de cette directive. Elle na pas, non plus, étendu ses griefs aux transferts dentreprises qui interviennent dans le cadre de procédures nationales autres que les procédures de constatation de crise, dadministration extraordinaire et de concordat préventif pour la cession des biens.

37. La Commission a donc fondé son avis motivé et son recours sur des griefs identiques à ceux quelle avait formulés dans sa lettre de mise en demeure.

38. Dautre part, nous pensons que la référence litigieuse à la directive 98/50 na pas eu dincidence décisive sur les droits de la défense du gouvernement italien.

39. Il est vrai que, dans sa réponse à lavis motivé , le gouvernement italien a réfuté les griefs de la Commission en se fondant uniquement sur les dispositions de la directive 98/50. Il a fait valoir, notamment, que les exceptions prévues à larticle 47, paragraphes 5 et 6, de la loi n° 428/90 étaient partiellement couvertes par larticle 4 bis de la directive 98/50.

40. Toutefois, cet élément ne signifie pas que les autorités italiennes ont été induites en erreur par la référence litigieuse. En effet, il faut souligner que, dans sa réponse à la lettre de mise en demeure , le gouvernement italien avait déjà avancé une défense similaire. Il avait souligné que, en avril 1997, la Commission avait déposé une proposition de directive modifiant la directive 77/187 dans le but de permettre une plus grande souplesse en ce qui concerne les transferts dentreprises intervenant dans le cadre de procédures collectives. Le gouvernement italien avait ainsi soutenu que larticle 47, paragraphes 5 et 6, de la loi n° 428/90 était conforme aux dispositions de la proposition susvisée.

41. Il en résulte que, pour des raisons qui lui sont propres, le gouvernement italien a choisi de fonder exclusivement sa défense sur la conformité éventuelle de la loi n° 428/90 avec des dispositions communautaires postérieures à la directive 77/187. Bien quil en ait eu la possibilité, le gouvernement italien a donc choisi de ne pas réfuter les griefs de la Commission au regard des dispositions de la directive 77/187.

42. En conséquence, nous pensons que la référence à la directive 98/50 na pas privé la République italienne de la possibilité de faire valoir ses arguments au cours de la procédure précontentieuse.

43. Nous proposons donc à la Cour de déclarer le recours recevable et, par suite, dapprécier lexistence du manquement au regard de la directive 77/187.

IV Sur le fond

44. Sur le fond, la Commission reproche à la République italienne dexclure, par larticle 47, paragraphes 5 et 6, de la loi n° 428/90, lapplication de la directive 77/187 aux transferts dentreprises qui interviennent dans le cadre des procédures de constatation de crise, dadministration extraordinaire et de concordat préventif homologué pour la cession des biens.

45. Dans sa réplique , la Commission sest cependant désistée de son premier grief, relatif aux transferts dentreprises intervenant dans le cadre de la procédure dadministration extraordinaire du droit italien.

46. Nous examinerons donc successivement les deux autres griefs retenus par la Commission. À titre liminaire, nous rappellerons les principes posés par la jurisprudence en ce qui concerne le domaine dapplication de la directive 77/187.

A La jurisprudence de la Cour

47. On le sait, en vertu de son article 1er, paragraphe 1, la directive 77/187 est applicable aux transferts dentreprises résultant dune cession conventionnelle ou dune fusion.

48. La Cour a été amenée à préciser la notion de «cession conventionnelle» au regard, notamment, de transferts dentreprises opérés dans le cadre de procédures administratives ou judiciaires.

49. Ainsi, dans larrêt du 7 février 1985, Abels , la Cour a dit pour droit que la directive 77/187 ne sapplique pas au transfert dune entreprise, dun établissement ou dune partie détablissement dans le cadre dune procédure de faillite visant, sous le contrôle dune autorité judiciaire, à la liquidation des biens du cédant.

50. En revanche, il résulte du même arrêt que la directive 77/187 est applicable à une procédure de «surséance van betaling» (sursis de paiement), bien quelle présente certaines caractéristiques communes avec la procédure de faillite . La Cour a, en effet, jugé que les raisons qui justifiaient linapplicabilité de la directive 77/187 dans les procédures de faillite nétaient pas valables lorsque la procédure en cause comportait un contrôle du juge dune portée plus restreinte quen cas de faillite et lorsquelle tendait, en premier lieu, à la sauvegarde de la masse et, le cas échéant, à la poursuite de lactivité de lentreprise au moyen dun sursis collectif de paiement.

51. De même, dans larrêt du 25 juillet 1991, DUrso e.a. , la Cour a considéré que la directive 77/187 nétait pas applicable aux transferts dentreprises opérés dans le cadre dune procédure de concours de créanciers telle que celle prévue par la législation italienne sur la liquidation administrative forcée, dont les effets sont assimilables à ceux de la faillite. En revanche, elle a jugé que la directive 77/187 est applicable lorsque, dans le cadre de la législation italienne sur ladministration extraordinaire des grandes entreprises en crise, lautorité compétente a autorisé la poursuite de lactivité de lentreprise et aussi longtemps que cette décision demeure en vigueur. En pareille hypothèse, lobjectif de la procédure dadministration extraordinaire est, en premier lieu, de donner à lentreprise un équilibre permettant dassurer son activité pour lavenir. Lobjectif économique et social ainsi poursuivi ne saurait expliquer ni justifier que, lorsque lentreprise concernée fait lobjet dun transfert, ses travailleurs soient privés des droits que leur reconnaît la directive 77/187 .

52. En outre, dans larrêt du 7 décembre 1995, Spano e.a. , la Cour a jugé que la directive 77/187 sapplique au transfert dune entreprise telle quune entreprise dont la situation de crise a été reconnue conformément à la loi italienne n° 675/77. Elle a observé que lacte par lequel une entreprise est déclarée en état de crise est destiné à permettre le rétablissement de la situation économique et financière de lentreprise et surtout le maintien de lemploi, que la procédure en question tend donc à favoriser le maintien de son activité en vue dune reprise ultérieure et que, contrairement aux procédures de faillite, elle ne comporte aucun contrôle judiciaire ni aucune mesure dadministration du patrimoine de lentreprise et ne prévoit aucun sursis de paiement .

53. Il résulte de cette jurisprudence que, pour apprécier si la directive 77/187 sapplique au transfert dune entreprise qui fait lobjet dune procédure administrative ou judiciaire, le critère déterminant à prendre en considération est celui de lobjectif poursuivi par la procédure en cause . Toutefois, dans les arrêts Dethier Équipement et Europièces , la Cour a jugé que, si le critère tenant à lobjectif poursuivi par la procédure nest pas concluant, il y a lieu de procéder à lexamen des modalités de ladite procédure, telles que lexistence et la portée du contrôle judiciaire.

54. Cest à la lumière de ces principes que nous examinerons les deux griefs retenus par la Commission à lencontre de la République italienne.

B Sur les entreprises en situation de crise (premier grief)

55. Dans son premier grief, la Commission reproche aux autorités italiennes de ne pas appliquer la directive 77/187 aux transferts dentreprises intervenant dans le cadre de la procédure de constatation de crise prévue par la loi n° 675/77.

56. Ce premier grief doit être accueilli.

57. En effet, nous avons vu que, dans larrêt Spano e.a., précité, la Cour avait expressément jugé que la directive 77/187 devait être appliquée au transfert dune entreprise dont le CIPI a constaté la situation de crise conformément à larticle 2, paragraphe 5, de la loi n° 675/77.

58. Or, dans la présente affaire, la République italienne na avancé aucun élément permettant de conclure quelle sétait conformée à larrêt Spano e.a., précité. Dans ses mémoires en défense et en duplique , elle sest limitée à soutenir que la procédure italienne de constatation dune «situation de crise» était conforme à la dérogation introduite par larticle 4 bis de la directive 98/50. En revanche, elle na pas démontré, ni même soutenu, que, avant lintroduction de cette dérogation, les garanties prévues par la directive 77/187 sappliquaient au transfert dune entreprise en situation de crise.

59. Dans la mesure où le manquement doit être apprécié uniquement au regard de la directive 77/187, le premier grief formulé par la Commission doit donc être accueilli.

C Sur la procédure de concordat préventif homologué pour la cession des biens (second grief)

60. Dans son second grief, la Commission reproche aux autorités italiennes de ne pas appliquer la directive 77/187 aux transferts dentreprises qui interviennent dans le cadre dune procédure de concordat préventif homologué pour la cession des biens.

61. Les parties au litige ont fourni très peu dinformations à la Cour en ce qui concerne le contenu de cette procédure.

62. Il ressort du dossier que, en droit italien, le concordat préventif est organisé par les articles 160 à 186 du décret royal n° 267, du 16 mars 1942, portant réglementation de la faillite, du concordat préventif, de ladministration contrôlée et de la liquidation administrative forcée .

63. Il semble que cette procédure se déroule de la manière suivante.

64. Le chef dentreprise, qui se trouve en état dinsolvabilité, commence par déposer une requête auprès du tribunal compétent pour proposer un concordat à ses créanciers. Si la requête est recevable, le tribunal nomme un commissaire judiciaire chargé détablir un rapport sur les causes des difficultés rencontrées par le débiteur, sur les propositions de concordat et sur les garanties offertes aux créanciers. En outre, la proposition de concordat est soumise aux créanciers pour approbation. Si les créanciers approuvent la proposition, le tribunal peut, sous réserve de procéder à certaines vérifications, homologuer le concordat, qui devient alors obligatoire pour lensemble des parties (à savoir le débiteur et les créanciers). Le concordat est ensuite exécuté sous la surveillance du commissaire judiciaire et conformément aux modalités prévues par le jugement dhomologation.

65. Ceci dit, lobjectif poursuivi par la procédure du concordat préventif pour la cession des biens ne ressort pas clairement de la législation nationale.

66. Certaines dispositions du décret n° 267/42 laissent penser que la procédure litigieuse vise à assurer la liquidation des biens du débiteur en vue de désintéresser collectivement les créanciers.

67. Ainsi, larticle 160, second alinéa, point 2, du décret n° 267/42 prévoit que, pour être admis à la procédure, le chef dentreprise doit «offr[ir] aux créanciers pour le paiement de ses dettes la cession de tous les biens existant dans son patrimoine à la date de la proposition de concordat, [¼ ] à condition que lévaluation de ces biens fasse retenir à juste titre que les créanciers pourront être désintéressés au moins [pour 40 % des créances chirographaires]». De même, larticle 182 du décret n° 267/42 dispose que, dans le jugement dhomologation du concordat, le tribunal doit nommer un ou plusieurs liquidateurs ainsi quun comité de trois ou cinq créanciers pour assister à la liquidation et déterminer les modalités de la liquidation.

68. En revanche, dautres dispositions du décret n° 267/42 laissent penser que la procédure nationale a pour objectif principal déviter la faillite du débiteur et quelle vise donc à assurer la poursuite de lactivité de lentreprise.

69. Ainsi, larticle 160 du décret n° 267/42 prévoit que le chef dentreprise peut proposer un concordat préventif «tant que sa faillite na pas été prononcée». Les articles 162, 163, 179 et 181 du même texte précisent que, si le chef dentreprise ne remplit pas les conditions dadmission à la procédure, sil omet de déposer les sommes nécessaires à lexécution du concordat, si les créanciers napprouvent pas la proposition ou si les conditions dhomologation ne sont pas réunies, le tribunal doit prononcer doffice la faillite du débiteur. Enfin, selon larticle 181 du décret n° 267/42, le tribunal doit, avant de prononcer lhomologation du concordat, apprécier «lopportunité économique [de celui-ci] pour les créanciers, eu égard aux actifs existants et à lefficacité de lentreprise», ainsi que la question de savoir «si le débiteur, compte tenu des causes qui ont provoqué ses difficultés et de sa conduite, mérite le concordat».

70. Compte tenu de ces éléments, nous pensons quil est difficile didentifier précisément lobjectif poursuivi par le concordat préventif pour la cession des biens.

71. Les parties à la procédure soumettent, dailleurs, des arguments opposés sur ce point.

72. La Commission soutient que le principal objectif de la procédure en cause consiste à permettre «la reprise des affaires et la poursuite du commerce ou de lindustrie» . Selon elle, cette finalité serait soulignée tant par la doctrine italienne que par la Corte suprema di cassazione (Italie) . Ainsi, bien que larticle 182 du décret n° 267/42 parle de la «cession des biens», il faudrait comprendre le terme «cession» comme signifiant la «conservation» des biens du débiteur et non leur liquidation . À linverse, le gouvernement italien soutient que le concordat préventif pour la cession des biens vise essentiellement à la liquidation des biens du débiteur en vue du désintéressement collectif des créanciers. Il souligne, dailleurs, que, selon la jurisprudence de la Corte suprema di cassazione, la procédure litigieuse entraîne la perte définitive des droits du débiteur sur lensemble des biens qui en font lobjet .

73. Il en résulte que le critère tenant à lobjectif poursuivi par la procédure ne permet pas, en lespèce, de déterminer si la directive 77/187 doit sappliquer aux transferts dentreprises qui interviennent dans le cadre dun concordat préventif pour la cession des biens.

74. Conformément à la jurisprudence de la Cour , il convient donc de poursuivre notre analyse en examinant les modalités de la procédure litigieuse.

75. Dans larrêt Dethier Équipement, précité, la Cour était saisie de la question de savoir si la directive 77/187 sappliquait à la procédure belge de liquidation judiciaire. Constatant que lanalyse des objectifs poursuivis par la procédure nétait pas concluant, la Cour a examiné les modalités de cette procédure dans les termes suivants :

«[¼ ] il ressort de la décision de renvoi que, dans le cas de la liquidation, le liquidateur, bien que nommé par le juge, est un organe de la société qui procède à la vente de lactif sous la tutelle de lassemblée générale, quil nexiste pas une procédure spéciale détablissement du passif sous le contrôle du tribunal, et quun créancier peut en principe procéder à lexécution de sa créance contre la société et en obtenir la condamnation. En revanche, dans le cas de la faillite, le curateur, en tant quil représente les créanciers, est un tiers par rapport à la société et procède à la réalisation de lactif sous la surveillance du juge, le passif de la société est établi selon une procédure spéciale, et les actes individuels dexécution sont prohibés.

Il apparaît ainsi que la situation dune entreprise en liquidation judiciaire présente des différences considérables par rapport à celle dune entreprise en faillite et que les raisons qui ont conduit la Cour à exclure lapplication de la directive en cette dernière hypothèse peuvent faire défaut dans le cas dune entreprise en liquidation judiciaire.»

76. La Cour a ainsi retenu trois critères pour conclure que la situation dune entreprise en liquidation judiciaire présentait des différences par rapport à celle dune entreprise en faillite. Ces critères sont lappartenance du liquidateur à la société, labsence de procédure spéciale détablissement du passif ainsi que la possibilité de procéder à lexécution individuelle des créances contre la société.

77. Or, en lespèce, il nous semble que ces trois conditions font défaut.

78. Sagissant du premier critère, il est vrai que le décret n° 267/42 nindique pas si le liquidateur, nommé par le tribunal au moment de lhomologation, peut être un organe de la société ou doit être un tiers par rapport à celle-ci. Nous lavons vu, cette disposition impose simplement au tribunal de nommer «un ou plusieurs liquidateurs» sans préciser leur qualité. En revanche, il est certain que le commissaire judiciaire, qui est chargé notamment de surveiller lexécution du concordat, ne peut appartenir à la société faisant lobjet de la procédure. En effet, larticle 165 du décret n° 267/42 dispose expressément que «le commissaire judiciaire est, pour ce qui a trait à lexercice de ses fonctions, un fonctionnaire public».

79. Sagissant du deuxième critère, le décret n° 267/42 contient une procédure spéciale détablissement du passif sous le contrôle du tribunal compétent. Ce texte prévoit, en effet, que:

dans sa demande de concordat, le débiteur doit présenter un état analytique et estimatif des actifs ainsi que la liste des créanciers ;

lordonnance prononçant louverture de la procédure de concordat doit faire lobjet dune publicité adéquate ;

après louverture de la procédure de concordat, le commissaire judiciaire doit procéder à la vérification de la liste des créanciers et doit convoquer les créanciers ;

le commissaire judiciaire dresse linventaire du patrimoine du débiteur et, à sa demande, le juge peut nommer un commissaire-priseur qui lassistera dans lévaluation des biens ;

lors de la réunion des créanciers, qui se tient sous la présidence du juge, le débiteur et les créanciers examinent le caractère certain des créances venant en concours , et

le tribunal ne peut homologuer le concordat que si, conformément à larticle 160, second alinéa, point 2, du décret n° 267/42, les biens offerts par le débiteur sont suffisants pour désintéresser les créanciers pour un minimum de 40 % des créances chirographaires .

80. Le décret n° 267/42 prévoit donc une procédure spéciale détablissement du passif de lentreprise sous le contrôle dune autorité judiciaire.

81. Enfin, sagissant du troisième critère, on notera que la législation italienne interdit formellement lexercice de mesures individuelles dexécution des créances pendant la durée de la procédure de concordat préventif. Larticle 168 du décret n° 267/42 dispose, en effet, que, «[à] partir de la date du dépôt de la requête et jusquà ce que le jugement dhomologation de concordat soit devenu définitif, les créanciers [¼ ] ne peuvent pas, sous peine de nullité, entamer ou poursuivre des voies dexécution sur le patrimoine du débiteur».

82. Il résulte de ces différents éléments que la procédure italienne de concordat préventif homologué pour la cession des biens présente des caractéristiques qui, selon la jurisprudence de la Cour, sapparentent davantage à celles de la faillite. En létat du dossier, nous sommes donc enclin à considérer que la directive 77/187 ne sapplique pas aux transferts dentreprises qui interviennent dans le cadre de cette procédure.

83. Dans la mesure où la Commission na avancé aucun autre élément, nous proposons donc à la Cour de rejeter le second grief.

V Sur les dépens

84. Aux termes de larticle 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens sil est conclu en ce sens. Larticle 69, paragraphe 3, prévoit cependant que, si plusieurs parties succombent, la Cour décide du partage des dépens. En outre, larticle 69, paragraphe 5, énonce que la partie qui se désiste est condamnée aux dépens à moins que la condamnation de lautre partie soit justifiée par lattitude de cette dernière.

85. En lespèce, nous avons constaté que la Commission sest désistée de son premier grief, mais que ce désistement est dû aux observations de la République italienne déposées postérieurement à lintroduction du recours. En outre, il est apparu que le deuxième grief de la Commission est fondé, alors que le troisième grief doit être rejeté. Enfin, chaque partie a conclu à la condamnation de lautre partie aux dépens de linstance.

86. Dans ces conditions, nous proposons à la Cour de condamner la République italienne à supporter les deux tiers des dépens.

VI Conclusion

87. Au regard de lensemble des considérations qui précèdent, nous proposons donc à la Cour de déclarer que:

«1) La République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts dentreprises, détablissements ou de parties détablissements, dans la mesure où larticle 47, paragraphes 5 et 6, de la loi n° 428, du 29 décembre 1990, portant dispositions pour la mise en oeuvre des obligations découlant de lappartenance de lItalie aux Communautés européennes (loi communautaire pour 1990), exclut lapplication de ladite directive lorsque le transfert porte sur une entreprise, un établissement ou une partie détablissement dont la situation de crise a été reconnue par le Comitato di ministri per il coordinamento della politica industriale (comité ministériel pour la coordination de la politique industrielle), conformément à larticle 2, paragraphe 5, de la loi n° 675, du 12 août 1977, portant mesures pour la coordination de la politique industrielle, la restructuration, la reconversion et le développement du secteur.

2) Le recours est rejeté pour le surplus.

3) La République italienne supporte les deux tiers des dépens.»