La clef du problème posé par le juge national par sa première question se trouve dans l'article 36 du traité de Rome. Nous savons — et vous l'avez récemment réaffirmé par l'arrêt cité rendu dans l'affaire 102/77 — que cette règle, faisant exception au principe de la libre circulation des marchandises (et en particulier à l'article 30) autorise notamment les interdictions ou restrictions à l'importation justifiées par des raisons de protection de la propriété industrielle et commerciale; mais que l'exception ne va pas au-delà de la sauvegarde des droits qui constituent l'objet spécifique de cette propriété. Il est également «jus receptum» que l'objet spécifique de la marque est d'assurer au titulaire le droit exclusif d'en faire usage par rapport à un produit donné, pour sa première mise en circulation, et de le protéger ainsi contre les concurrents qui veulent éventuellement abuser de la position et de la réputation de la marque, en vendant des produits indûment pourvus de cette marque (considérant no 7 de l'arrêt rappelé ci-dessus). Enfin, on considère comme fonction essentielle de la marque de garantir au consommateur l'identité d'origine du produit, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit de ceux qui ont une autre provenance (ibidem).

L'entreprise Centrafarm, se référant justement à cette fonction essentielle de la marque, affirme que la substitution de la marque Seresta à la marque Serenid ne peut engendrer aucune confusion quant à l'origine du produit, celui-ci étant fabriqué tant sous l'un que sous l'autre nom, par des entreprises appartenant au groupe dirigé par l'unique titulaire des deux marques. Par conséquent, l'interdiction que AHCP fait à Centrafarm de se servir aux Pays-Bas de la marque dont la première est titulaire dans ce pays pour la désignation de l'oxazépame, produit par l'entreprise britannique titulaire de la licence d'AHCP, ne pourrait pas se justifier en considération de la protection de la fonction essentielle de la marque. Cette interdiction ne servirait qu'à défendre le «goodwill» de la marque sur le marché néerlandais, c'est-à-dire à protéger la fonction économique et publicitaire de la marque elle-même à l'avantage exclusif de AHCP. Mais à la lumière de votre jurisprudence, cela outrepasserait les limites de la protection de la marque autorisée par l'article 36.

En vérité, il nous semble qu'auparavant et indépendamment de la défense du «goodwill», ou mieux de la réputation du produit marqué, on doive aborder la question du rapport entre la garantie de la provenance, et par conséquent, de l'authenticité du produit, d'une part, et la fonction d'identification propre de la marque, d'autre part. A notre avis, il s'agit de deux aspects inséparables de la même fonction; du reste, vous les avez considérés comme tels, en parlant de la «garantie de l'identité d'origine du produit marqué». Quant on dit qu'une marque de fabrique garantit la provenance du produit, on met l'accent sur le lien entre produit et fabricant, que la marque, par son caractère d'exclusivité, permet d'établir; quand on affirme que la marque identifie le produit, on met en relief le lien entre marque et produit: ce produit déterminé, dont l'identité résulte non pas tellement du matériel ou de l'aspect (qui peuvent être communs à d'autres produits du même genre) mais surtout du fait que le titulaire de la marque l'a «baptisé» au moyen de la marque. L'attribution de cette identité au produit est évidemment en fonction de la garantie de la provenance. Il n'est pas douteux que celui qui «baptise» le produit et devient ensuite titulaire de la marque correspondante acquiert un droit exclusif de propriété industrielle ou commerciale: cela empêche les tiers de donner au même produit un nom différent, même si ce nom correspond (comme en l'espèce) à une autre marque du même titulaire. Par conséquent, les tiers ne peuvent pas vendre sous cette dernière marque un produit qui, bien que provenant du titulaire en question (ou étant fabriqué avec son consentement par une entreprise qu'il contrôle), n'a pas été marqué ainsi par lui. Si un fabricant décide de mettre dans le commerce une partie de sa production sans aucune marque, il n'est certainement pas permis à un tiers d'y apposer la marque que le même fabricant imprime normalement sur ses produits. Il doit en être de même dans le cas où, dans le même État, le producteur marque deux produits substantiellement identiques avec deux marques différentes.

On peut dire que, dans un cas comme celui que nous considérons ici, chacune des marques du même titulaire, outre qu'elle garantit au consommateur la provenance du produit, sert également à distinguer, sur le plan commercial, chacun des produits différemment marqués par leur fabricant. A notre avis, même cette fonction, que la Cour n'avait pas encore eu l'occasion de considérer, mérite protection, étant donné qu'elle est étroitement liée à la logique du droit des marques. Le remplacement, par un tiers non autorisé, d'une marque au moyen d'une autre marque du même fabricant représente une ingérence dans la sphère de disponibilité reconnue au titulaire des deux marques, quant à leur emploi pour distinguer ses produits aux yeux de la clientèle. Par conséquent, même sur le plan communautaire, il faut le considérer en principe comme une utilisation abusive de la marque, qui vise à «exploiter la position de l'entreprise et la réputation de la marque» (pour reprendre les termes employés par la Cour dans l'arrêt du 31 octobre 1974 rendu dans l'affaire 16/74, Centrafarm/Winthrop; Recueil 1974, p. 1183).

A ce point, il nous semble superflu de nous arrêter à la question ultérieure de savoir s'il entre ou non dans la fonction essentielle de la marque de protéger la réputation que le produit a acquise. Certes, la Commission a raison lorsqu'elle observe que la protection de la réputation pourrait être invoquée pour bloquer les importations parallèles, contrairement à ce que la jurisprudence de la Cour a établi; en effet, on peut dire que tout importateur parallèle exploite la réputation de la marque d'autrui. Comment expliquer alors que «l'exploitation de la réputation» ait été prise en considération par la Cour, dans le passage rapporté ci-dessus de l'arrêt Winthrop (de même que dans le considérant no 7 de l'arrêt cité rendu dans l'affaire 102/77, Hoffmann-La Roche/Centrafarm)? Nous croyons que l'on peut répondre que vous n'avez pas du tout inclus la protection de la réputation dans la fonction essentielle de la marque; vous avez seulement affirmé que l'utilisation abusive de la marque par des tiers (ou le fait de l'apposer «indûment») apparaît comme un moyen d'exploiter la réputation de la marque elle-même. Cela laisse en suspens le problème d'établir en quoi se concrétise l'utilisation abusive de la marque; et il n'est pas nécessaire de répéter que, dans notre cas, cet abus consiste dans le fait d'avoir usurpé ce pouvoir d'identification du produit, qui appartient exclusivement au titulaire de la marque.