Pour déterminer la période pertinente aux fins de l'évaluation des nouvelles actions de BV, permettant de se prononcer sur l'existence ou non d'une aide, la période au cours de laquelle ont été effectués les actes qui ont concrétisé les accords et au cours de laquelle l'intervention étatique sous forme de-cautionnement s'est manifestée revêt une importance déterminante. En effet, en supposant même que la valeur convenue de 125 DM l'action corresponde à la valeur réelle des nouvelles actions de BV au cours de la période antérieure à la conclusion du protocole et que, dès lors, le besoin d'une aide sous la forme d'un cautionnement ne se faisait pas sentir à cette époque, ce besoin aurait pu surgir ultérieurement, pour le cas où, au moment de l'application des accords contenus dans le protocole, la valeur des actions de BV aurait affiché une baisse sensible. L'inverse est tout aussi vrai: si, par suite d'une hausse significative du cours des actions, l'éventuelle différence entre la valeur convenue et la valeur réelle des nouvelles actions de BV, constatée au moment de la conclusion de l'accord, n'existait plus au moment de l'application des clauses du protocole, il ne saurait alors être question d'aide.

Pour fonder le point de vue selon lequel la période antérieure au protocole était la période la plus indiquée, les parties requérantes invoquent le caractère contraignant de l'accord entre Krupp et BV, en particulier en ce qui concerne l'évaluation de la valeur de la part du capital de KAE et de celle des nouvelles actions de BV cédées en échange. Toutefois, la question qui se pose en l'occurrence n'est pas celle du caractère contraignant pour les parties à l'accord de l'évaluation des nouvelles actions de BV, mais celle de savoir si cette évaluation, contraignante ou non, correspondait à la valeur réelle de ces nouvelles actions. Pour répondre à cette question, il convient, pour les raisons qui ont été mentionnées ci-dessus, de tenir compte des éléments de fait (par exemple le prix des actions de BV), tels que ceux-ci se sont révélés finalement au cours de la période correspondant aux actes essentiels de concrétisation de la transaction convenue et en particulier aux actes qui forment l'intervention étatique qualifiée d'aide d'État (constitution de GbR, conclusion d'un emprunt par HIBEG, octroi d'un cautionnement par le Land de Brême). Si l'on constate à cette époque une différence entre le prix convenu et la valeur réelle des nouvelles actions de BV, l'intervention étatique visant à couvrir cette différence peut être considérée comme une aide, quel que soit le moment où cette différence est apparue et quelle que soit la partie qui bénéficie de cette intervention.

Pour être exhaustif, nous examinerons la question du caractère contraignant ou non des accords contenus dans le protocole. Cette question, que les parties ont évoquée avec insistance tant au cours de la procédure écrite qu'au cours de la procédure orale, doit être examinée à la lumière des dispositions pertinentes du droit allemand, relatives aux accords précontractuels et à la lumière d'autres textes, antérieurs à la conclusion du contrat. En droit allemand, le caractère contraignant des accords figurant dans des textes précontractuels se juge d'après la volonté des parties ( 25 ). Ainsi, on ne saurait en principe considérer qu'un dispositif précontractuel qui prévoit expressément la conclusion formelle d'un contrat comporte des accords contraignants pour les parties, car cette disposition expresse fait présumer le contraire; lorsque le texte précontractuel ne comporte pas une telle disposition expresse, les juridictions allemandes examinent les circonstances de l'espèce afin de déterminer, dans chaque cas, si les parties à l'accord avaient l'intention de conférer un caractère contraignant aux dispositions dont elles avaient convenu ( 26 ). De plus, lorsque l'accord précontractuel porte sur des transactions complexes et des sommes particulièrement élevées, comme en l'espèce, les juridictions allemandes considèrent, dans certains cas, qu'il existe un accord tacite pour faire dépendre la naissance des droits et obligations réciproques de la conclusion formelle d'un contrat ( 27 ).

L'examen du texte du protocole ne montre pas que les parties entendaient s'engager, d'une part, quant à la cession de la participation de 74,9 % du capital de KAE et, d'autre part, quant à l'augmentation du capital social de BV et au prix d'émission/de vente des nouvelles actions. Ainsi, la partie introductive du protocole indique que les parties se proposaient de faire apport à BV de 74,9 % du capital de KAE en échange des nouvelles actions que BV émettrait après l'augmentation de son capital social ( 28 ). Le point 1 du protocole prévoit qu'après sa signature, Krupp remettrait à BV certains documents, tels que les statuts de KAE, ses comptes annuels accompagnés des rapports des commissaires aux comptes ainsi que les états des fournitures et des commandes de la société: en effet, dans la perspective de l'acquisition, ces documents étaient nécessaires pour permettre à BV, avant l'engagement définitif, de se faire une idée précise de la situation de l'entreprise qui serait acquise. Aux termes du point 2.3 du protocole, les parties conviendront, au fur et à mesure, des étapes qui paraissent nécessaires pour assurer la mise en oeuvre fructueuse de l'apport de la participation au capital de KAE et de l'augmentation de capital de BV. Le point 5.1 du protocole prévoit que la convention relative à l'apport de la participation au capital de KAE serait conclue après l'augmentation du capital social de BV. Enfin, selon le point 11 du protocole, celui-ci ne produira ses effets qu'après avoir été ratifié par les organes de surveillance des parties.

Dès lors, les clauses du protocole relatives tant à l'apport de la participation au capital de KAE qu'à l'augmentation du capital de BV, opération liée à la précédente, ainsi que celles relatives à l'évaluation des nouvelles actions, ne revêtent pas un caractère contraignant. L'absence de caractère contraignant de ces clauses est confirmée par le fait que la convocation à l'assemblée générale des actionnaires ne mentionne pas le protocole ou d'autres engagements qui auraient éventuellement été pris par Krupp ou à l'égard de Krupp: en effet, la convocation présente toute l'opération comme un « projet » de fusion de KAE et STN, filiale de BV.

Eu égard à ces éléments, les allégations des parties requérantes relatives à la période pertinente pour l'appréciation de la valeur des nouvelles actions de BV ne sauraient être admises.