Affaire C‑51/15

Remondis GmbH & Co. KG Region Nord

contre

Region Hannover

(demande de décision préjudicielle, introduite par l’Oberlandesgericht Celle)

« Renvoi préjudiciel – Article 4, paragraphe 2, TUE – Respect de l’identité nationale des États membres inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale – Organisation interne des États membres – Collectivités territoriales – Instrument juridique créant une entité de droit public nouvelle et organisant le transfert de compétences et de responsabilités en vue de l’exécution de missions publiques – Marchés publics – Directive 2004/18/CE – Article 1er, paragraphe 2, sous a) – Notion de “marché public” »

Sommaire – Arrêt de la Cour (troisième chambre) du 21 décembre 2016

Rapprochement des législations – Procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services – Directive 2004/18 – Marché public – Notion – Accord entre deux collectivités territoriales – Instrument juridique créant une entité de droit public nouvelle et organisant le transfert de compétences et de responsabilités en vue de l’exécution de missions publiques – Exclusion – Conditions – Vérification incombant au juge national

[Art. 4, § 2, TUE ; directive du Parlement européen et du Conseil 2004/18, art. 1er, § 2, a)]

L’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doit être interprété en ce sens que ne constitue pas un marché public un accord passé entre deux collectivités territoriales, sur la base duquel celles-ci adoptent un règlement statutaire portant création d’un syndicat de collectivités, personne morale de droit public, et transférant à cette nouvelle entité publique certaines compétences dont ces collectivités étaient investies jusqu’alors et qui sont désormais propres à ce syndicat de collectivités.

En effet, la répartition des compétences au sein d’un État membre bénéficie de la protection conférée par l’article 4, paragraphe 2, TUE. Cette protection concerne également les réorganisations de compétences au sein d’un État membre, dans le cadre desquelles une autorité précédemment compétente se voit décharger ou se décharge de l’obligation et du droit d’exécuter une mission publique donnée tandis qu’une autre autorité est désormais investie de cette obligation et de ce droit.

Par ailleurs, un tel transfert de compétence ne remplit pas l’ensemble des conditions qu’impose la définition de la notion de marché public.

Seul un contrat conclu à titre onéreux peut constituer un marché public relevant de la directive 2004/18, ce caractère onéreux impliquant que le pouvoir adjudicateur qui conclut un marché public reçoive en vertu de celui-ci, moyennant une contrepartie, une prestation devant comporter un intérêt économique direct pour ce pouvoir adjudicateur. Le caractère synallagmatique du contrat est ainsi une caractéristique essentielle d’un marché public.

Or, indépendamment de la circonstance qu’une décision relative à l’attribution de compétences publiques ne relève pas du domaine des transactions économiques, le fait même qu’une autorité publique soit déchargée d’une compétence dont elle était précédemment investie fait disparaître, dans son chef, tout intérêt économique à la réalisation des missions qui correspondent à cette compétence.

Dès lors, la réaffectation des moyens utilisés pour l’exercice de la compétence, qui sont transmis par l’autorité qui cesse d’être compétente à celle qui le devient, ne saurait être analysée en un paiement d’un prix, mais constitue, au contraire, une conséquence logique, voire nécessaire, du transfert volontaire ou de la réattribution imposée de cette compétence de la première autorité à la seconde.

De même, ne constitue pas une rémunération le fait que l’autorité qui prend l’initiative du transfert d’une compétence ou qui décide de la réattribution d’une compétence s’engage à assumer la charge des éventuels excédents de coûts par rapport aux recettes pouvant résulter de l’exercice de cette compétence. En effet, il s’agit d’une garantie destinée aux tiers, dont la nécessité découle, en l’occurrence, du principe selon lequel une autorité publique ne saurait faire l’objet d’une procédure d’insolvabilité. Or, l’existence d’un tel principe relève elle-même de l’organisation interne d’un État membre.

Toutefois, pour être considéré comme un acte d’organisation interne et, dès lors, relever de la liberté des États membres garantie par l’article 4, paragraphe 2, TUE, un transfert de compétence entre autorités publiques doit remplir certaines conditions.

En effet, un tel transfert de compétences concernant l’accomplissement de missions publiques n’existe que s’il porte, à la fois, sur les responsabilités liées à la compétence transférée et sur les pouvoirs qui sont le corollaire de celle-ci, de sorte que l’autorité publique nouvellement compétente dispose d’une autonomie décisionnelle et financière, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier.

(voir points 40-47, 49, 55 et disp.)