Conclusions de l'avocat général Ruiz-Jarabo Colomer présentées le 5 avril 2001. - Elide Gottardo contre Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS). - Demande de décision préjudicielle: Tribunale ordinario di Roma - Italie. - Renvoi préjudiciel - Articles 12 CE et 39, paragraphe 2, CE - Prestations de vieillesse - Convention de sécurité sociale conclue entre le République italienne et la Confédération suisse - Non-prise en compte des périodes d'assurance accomplies en Suisse par une ressortissant français. - Affaire C-55/00.



Recueil de jurisprudence 2002 page I-00413



Conclusions de l'avocat général

1. Le Tribunale ordinario di Roma (Italie) a saisi la Cour, conformément à l'article 234 CE, d'une demande d'interprétation de l'article 12 CE et de l'article 39, paragraphe 2, CE qui interdisent toute discrimination fondée sur la nationalité.

Une convention en matière de sécurité sociale conclue entre un État membre et un pays tiers et reconnaissant aux ressortissants de l'un et de l'autre le droit au cumul des périodes de cotisation accomplies dans l'un et dans l'autre pays aux fins de l'assurance vieillesse soulève la question de savoir si les règles communautaires susvisées permettent à l'État membre signataire de refuser ce même droit à un travailleur national d'un autre État membre. La raison invoquée par l'État membre signataire de la convention pour refuser le cumul est que le travailleur n'est pas un de ses ressortissants.

I - Les faits du litige au principal

2. Mme Gottardo, italienne de naissance, a acquis la nationalité française par son mariage avec un citoyen français en février 1953. Elle a versé 100 cotisations hebdomadaires en Italie, 252 en Suisse et 429 en France. Elle perçoit une pension de vieillesse en Suisse et une autre en France, dont le bénéfice lui a été octroyé sans qu'elle ait eu à recourir au cumul des périodes de cotisation.

En septembre 1996, elle a adressé une demande de pension de vieillesse à l'Istituto nazionale della previdenza sociale (ci-après l'«INPS»), qui l'a rejetée en novembre 1997 au motif qu'elle était citoyenne française et que la convention italo-helvétique en matière de sécurité sociale, du 14 décembre 1962, ratifiée par la loi n° 1781, du 31 octobre 1963 (ci-après la «convention italo-helvétique»), ne pouvait pas lui être appliquée en vue du cumul de ses périodes de cotisation. Elle a alors introduit une réclamation administrative contre cette décision mais l'INPS a confirmé son refus en juin 1998.

3. Mme Gottardo a alors saisi la juridiction de renvoi, devant laquelle elle a fait valoir que, puisqu'elle possède la nationalité d'un État membre, la République italienne doit lui reconnaître le droit à une pension dans les mêmes conditions que celles qu'elle applique à ses propres ressortissants bien qu'il s'agisse d'exécuter une convention conclue avec un pays tiers. L'INPS a conclu au rejet du recours au motif que les dispositions de la convention italo-helvétique ne peuvent pas s'appliquer à la demanderesse, qui est citoyenne française.

4. Comme l'explique la juridiction de renvoi dans son ordonnance, l'État italien reconnaît à ses ressortissants qui ont accompli des périodes d'assurance en Italie et en Suisse la possibilité d'obtenir une pension de vieillesse grâce au cumul de ces périodes. Si Mme Gottardo n'avait pas perdu la nationalité italienne en acquérant celle de son mari, l'INPS lui aurait certainement accordé la pension qu'elle demandait puisqu'elle a versé des cotisations en Italie en plus de celles qu'elle a acquittées en France et en Suisse. Le juge estime que la seule raison pour laquelle l'organisme défendeur a rejeté la demande de pension est la nationalité de Mme Gottardo.

II - La question préjudicielle

5. Craignant que la décision de l'INPS soit susceptible d'enfreindre l'article 12 CE et l'article 39 CE, le Tribunale ordinario di Roma a sursis à statuer et saisi la Cour de la question préjudicielle suivante:

«Le travailleur ressortissant d'un État membre qui peut invoquer le versement de cotisations de sécurité sociale auprès de l'institut compétent d'un autre État membre a-t-il ou non le droit de se voir liquider la pension de vieillesse moyennant le cumul des cotisations versées auprès de l'institut d'un autre pays étranger à l'Union en vertu de la convention que ledit État membre a conclue avec ce dernier, convention que celui-ci applique en faveur de ses propres ressortissants?»

III - La législation communautaire

6. L'article 12, premier alinéa, CE dispose que:

«Dans le domaine d'application du présent traité, et sans préjudice des dispositions particulières qu'il prévoit, est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité.»

L'article 39, paragraphe 2, CE dispose que:

«[La libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté] implique l'abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des États membres, en ce qui concerne l'emploi, la rémunération et les autres conditions de travail.»

7. L'article 7, paragraphes 1 et 2, du règlement (CEE) n° 1612/68 dispose que:

«1. Le travailleur ressortissant d'un État membre ne peut, sur le territoire des autres États membres, être, en raison de sa nationalité, traité différemment des travailleurs nationaux, pour toutes conditions d'emploi et de travail, notamment en matière de rémunération, de licenciement et de réintégration professionnelle ou de réemploi s'il est tombé en chômage.

2. Il y bénéficie des mêmes avantages sociaux et fiscaux que les travailleurs nationaux.»

IV - La procédure devant la Cour

8. La demanderesse au principal, l'INPS, le gouvernement italien, le gouvernement autrichien et la Commission ont présenté des observations écrites.

Ont comparu à l'audience du 6 mars 2001 afin d'y être entendus en leurs observations orales le représentant de Mme Gottardo, celui de l'INPS, l'agent du gouvernement italien et l'agent de la Commission.

9. Mme Gottardo soutient que le refus de l'INPS de lui reconnaître le droit à une pension italienne par le jeu du cumul des périodes de cotisation accomplies en Italie et en Suisse est fondé sur une discrimination directe exercée en raison de sa nationalité, ce qui est contraire à l'article 39 CE et aux articles 12 CE et 17 CE. Selon elle, le principe de l'égalité de traitement oblige l'organisme italien de la sécurité sociale à traiter les ressortissants des autres États membres de la même manière que les ressortissants italiens lorsqu'il applique sa législation nationale, dont la convention bilatérale avec la Confédération suisse fait partie. Elle ajoute qu'en insérant la notion de citoyenneté de l'Union dans le traité, le législateur communautaire a renforcé l'interdiction de toute discrimination fondée sur la nationalité.

10. L'INPS affirme de son côté que la convention italo-helvétique ne peut pas s'appliquer à Mme Gottardo parce que celle-ci ne possède la nationalité d'aucun des deux États signataires. Elle ne peut pas davantage, et pour la même raison, se prévaloir du deuxième accord additionnel, adopté en 1980, qui prévoit la totalisation des périodes de cotisation accomplies dans des États tiers qui ont conclu des conventions de sécurité sociale avec la République italienne et avec la Confédération suisse.

11. Le gouvernement italien estime que le principe de l'égalité de traitement qui est consacré par les articles 12 CE et 39 CE s'applique exclusivement dans le cadre du droit communautaire. Appliquer unilatéralement la convention avec la Confédération suisse à une citoyenne française serait incompatible avec le règlement (CEE) n° 1408/71 , dès lors que les États membres qui se proposaient d'appliquer la totalisation des périodes ont inscrit, à l'annexe III de celui-ci, les dispositions qui figuraient déjà dans des conventions bilatérales antérieures. De surcroît, les États membres n'ont toujours pas pu trouver un accord permettant d'étendre le bénéfice des dispositions du règlement n° 1408/71 aux ressortissants d'États tiers.

12. Le gouvernement autrichien affirme que le principe de non-discrimination qui est énoncé à l'article 12 CE a été transposé dans le domaine de la sécurité sociale par l'article 3 du règlement n° 1408/71 et qu'il n'y a donc lieu de s'en remettre à l'article 12 CE que si le règlement est applicable aux faits du litige au principal. Il souligne que les articles 39 CE et 42 CE ainsi que le règlement n° 1408/71 visent, en principe, les travailleurs migrants qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté et qu'ils ne prévoient aucunement d'étendre le champ d'application des règles qu'ils énoncent aux périodes d'assurance accomplies à l'extérieur de celle-ci. Selon lui, il ne serait possible de considérer que le règlement n° 1408/71 impose l'égalité de traitement des ressortissants italiens et français que si la convention italo-helvétique sur la sécurité sociale relevait de la notion de «législation» au sens de ce règlement, car c'est seulement alors que l'article 3 impose une obligation de non-discrimination.

13. La Commission estime qu'il n'y a pas lieu d'interpréter le règlement n° 1408/71 pour résoudre cette affaire puisque le juge national ne l'a pas demandé. Selon elle, il souhaite que la Cour examine si le fait que les citoyens italiens soient les seuls à pouvoir bénéficier d'une prise en compte des périodes de cotisation accomplies en Suisse est compatible avec le droit communautaire, non pas d'un point de vue fondé sur la notion de «prestation de sécurité sociale», mais bien sur la notion d'«avantage social». À son avis, bien que le calcul des périodes de cotisation qui doit permettre de déterminer le droit à une pension de vieillesse soit lié à une des prestations de sécurité sociale qui sont énumérées à l'article 4 du règlement n° 1408/71, le juge national est fondé à douter que la condition de nationalité posée par la convention italo-helvétique soit compatible avec l'article 39, paragraphe 2, CE. Elle prétend que reconnaître une période de cotisation en vue de l'octroi d'une pension de vieillesse est un avantage social que le droit italien doit accorder aux intéressés afin de se conformer à l'interdiction de toute discrimination fondée sur la nationalité qui est faite aux États membres par l'article 39, paragraphe 2, CE.

La Commission conclut en affirmant que la République italienne ne peut pas se soustraire à l'obligation de garantir l'égalité de traitement, en matière de pension de vieillesse, entre les travailleurs italiens qui ont accompli une partie de leur carrière professionnelle en Suisse et les travailleurs d'autres États membres qui se trouvent dans la même situation.

V - Examen de la question préjudicielle

14. Aussi bien l'article 12 CE que l'article 39, paragraphe 2, CE interdisent aux États membres d'exercer quelque discrimination que ce soit en raison de la nationalité. La différence entre ces deux dispositions réside dans le fait que la première contient une interdiction à caractère général qui s'étend à l'ensemble du champ d'application de tout le traité tandis que la seconde s'inscrit dans le cadre du chapitre consacré à la libre circulation des travailleurs.

15. La Cour a dit pour droit à plusieurs reprises que l'article 12 CE n'a vocation à s'appliquer d'une manière autonome que dans des situations réglées par le droit communautaire pour lesquelles le traité ne prévoit pas de règles spécifiques de non-discrimination . Dans le domaine de la libre circulation des travailleurs, le principe de l'égalité de traitement a été appliqué et précisé par l'article 39, paragraphe 2, CE qui interdit toute discrimination en matière d'emploi et de rémunération ainsi qu'en ce qui concerne les autres conditions de travail.

Il résulte des documents qui ont été versés au dossier que Mme Gottardo possède la nationalité d'un des États membres et qu'elle a travaillé, en qualité de travailleur salarié, semble-t-il, en Italie, en Suisse et en France. C'est la raison pour laquelle je considère qu'aussi bien l'article 39 CE que le règlement n° 1612/68 lui sont applicables, comme le veut l'arrêt Scholz conformément auquel ces dispositions s'appliquent à tout ressortissant communautaire qui a fait usage de son droit à la libre circulation des travailleurs et qui a exercé une activité professionnelle dans un autre État membre, indépendamment de son lieu de résidence et de sa nationalité .

Le droit à une pension de vieillesse est un droit différé que le travailleur acquiert tout au long de sa vie professionnelle. Lorsque le travailleur migrant a travaillé exclusivement dans des États membres, ses droits à pension sont calculés par application du règlement n° 1408/71. En revanche, s'il a également travaillé dans un pays tiers avec lequel l'État membre auquel il demande le bénéfice d'une pension a conclu une convention de sécurité sociale prévoyant le cumul des périodes de cotisation accomplies dans les deux États signataires, le calcul des périodes accomplies dans ce pays tiers fait partie des conditions de travail que, conformément à l'article 39, paragraphe 2, CE l'État membre est tenu de garantir aux citoyens des autres États membres sans aucune discrimination fondée sur la nationalité.

Il n'est dès lors pas nécessaire de recourir à l'article 12 CE ou à l'article 7, paragraphe 2, du règlement n° 1612/68 pour répondre à la question préjudicielle du Tribunale ordinario di Roma.

16. Il convient de souligner que, bien qu'il s'agisse du droit d'un travailleur migrant à obtenir une pension de vieillesse, la juridiction de renvoi n'a pas demandé à la Cour de lui fournir une interprétation du règlement n° 1408/71, qui, comme chacun sait, coordonne les régimes nationaux de sécurité sociale des États membres dans le but de réaliser les objectifs énoncés à l'article 42 CE. Qui plus est, il n'évoque même pas ce règlement dans son ordonnance de renvoi.

17. Le juge italien a soigneusement évité de se référer au règlement n° 1408/71, d'une part, parce qu'il est convaincu que l'application que l'INPS fait de la convention italo-helvétique en l'espèce est incompatible avec l'article 39 CE et, d'autre part, parce qu'il est fort probable qu'il connaît la manière dont la Cour a interprété ce règlement dans des affaires dans lesquelles un État membre qui a conclu une convention de sécurité sociale avec un pays tiers refuse de prendre en compte, pour l'attribution d'un droit à des prestations sociales, les périodes d'assurance accomplies dans ce pays tiers par des travailleurs ressortissants d'un autre État membre et qu'il ne souhaite donc pas obtenir la même réponse.

A - L'interprétation du règlement n° 1408/71 et le refus des États membres de prendre en compte, en faveur des ressortissants d'autres États membres, les périodes de cotisation accomplies dans un pays tiers avec lequel ils ont conclu une convention de sécurité sociale

18. Dans toutes les affaires dont elle a été saisie précédemment à propos de cette matière, la Cour a statué en interprétant le règlement n° 1408/71, dont l'article 3 transpose le principe de l'égalité de traitement dans le domaine de la sécurité sociale des travailleurs migrants. Conformément à cette disposition, les personnes qui résident sur le territoire de l'un des États membres et auxquelles les dispositions du règlement sont applicables sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout État membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci.

19. La Cour a néanmoins donné une réponse négative chaque fois qu'elle a été saisie d'une question préjudicielle dans le cadre d'un litige dans lequel un travailleur migrant se trouvait dans des conditions identiques ou analogues à celles dans lesquelles Mme Gottardo se trouve en Italie et invoquait le bénéfice du principe de l'égalité de traitement qui est inscrit à l'article 3 précité.

La Cour a toujours dit qu'un tel travailleur ne pouvait pas se prévaloir de l'article 3 pour obtenir l'égalité de traitement parce que, même lorsqu'elle est incorporée avec rang de loi en droit interne, une convention bilatérale de sécurité sociale conclue entre un État membre et un État tiers ne relève pas de la notion de «législation» qui est définie à l'article 1er, sous j), du règlement n° 1408/71 . Or, dans la majorité des cas, la juridiction nationale de renvoi demandait précisément l'interprétation de ces deux dispositions de droit dérivé. Si je ne conteste pas que, posée en ces termes, la question pouvait appeler cette réponse négative, je n'en suis pas moins perplexe lorsque je constate qu'à certaines occasions la juridiction de renvoi avait également demandé l'interprétation de règles de droit primaire, telles que l'article 12 CE, lequel, comme je l'ai déjà indiqué, interdit toute discrimination fondée sur la nationalité dans le champ d'application du traité.

20. Le premier de ces arrêts a été rendu en 1972 en réponse à une question formulée par le Bundessozialgericht. Cette affaire, qui portait sur le règlement n° 3 (qui est l'ancêtre du règlement n° 1408/71), était analogue à celle à laquelle ont trait les présentes conclusions . À la différence de Mme Gottardo, l'intéressé était un ressortissant italien qui demandait à l'organisme de sécurité sociale allemand de prendre en considération les périodes de cotisation qu'il avait accomplies en Suisse et il se fondait en cela sur la convention de sécurité sociale italo-helvétique.

La Cour a souligné que l'article 16 du règlement n° 3 (qui fixait les règles de cumul des périodes d'assurance pour les prestations de maladie et de maternité) ne se référait qu'aux périodes d'assurance «accomplies en vertu de la législation de chacun des États membres» et que l'article 1er du règlement n° 1408/71 n'entendait par «législation» que «les lois, les règlements et les dispositions statutaires, existants et futurs, de chaque État membre qui concernent les régimes et branches de la sécurité sociale». La Cour en a déduit que les États membres ne sont pas tenus de tenir compte, aux fins de l'ouverture du droit aux prestations de sécurité sociale, des périodes d'assurance accomplies dans des pays tiers.

21. Le deuxième arrêt a été rendu en 1977 . Il s'agissait d'une pension d'invalidité qui devait être payée en Belgique aux ayants droit d'un travailleur italien décédé qui avait travaillé tant en Italie et en Belgique qu'en Autriche, et qui avait obtenu, dans ce dernier pays, une pension d'invalidité calculée conformément aux dispositions d'une convention bilatérale de sécurité sociale conclue entre la République italienne et la République d'Autriche. La législation belge prévoyait la prise en considération des périodes d'assurance accomplies non seulement dans les États membres, mais également dans des pays tiers, avec la conséquence que la prestation qui devait être versée s'en trouvait réduite. La Cour a confirmé que les dispositions des règlements nos 3 et 4 [ce dernier étant l'ancêtre du règlement (CEE) n° 574/72 ], relatives à la totalisation des périodes d'assurance ne visent que les périodes accomplies en vertu de la législation des États membres et que les cotisations versées dans un État tiers, que celui-ci soit lié ou non à l'un ou à plusieurs des États membres concernés par une convention de sécurité sociale, ne font l'objet d'aucune disposition des règlements communautaires relatifs à la coordination, entre les États membres, de leurs régimes de sécurité sociale.

22. Le troisième arrêt a été rendu en 1993, dans l'affaire Grana-Novoa , en réponse à une question posée par le Bundessozialgericht qui avait été saisi d'un recours par une travailleuse migrante à qui une pension d'invalidité avait été refusée. Mme Grana-Novoa, ressortissante espagnole, n'avait jamais travaillé ni cotisé au régime de l'assurance obligatoire dans son pays d'origine, mais, en revanche, elle avait exercé une activité professionnelle soumise à l'assurance sociale obligatoire, d'abord en Suisse, puis en Allemagne, pays dans lequel elle avait ensuite été frappée d'une incapacité permanente de travail. Elle a alors demandé à y bénéficier d'une pension d'invalidité, qui lui a été refusée au motif que le nombre de ses années de travail en Allemagne était insuffisant pour couvrir la période de carence imposée par la réglementation de cet État membre. Mme Grana-Novoa a alors formé un recours contre cette décision devant les juridictions allemandes. Il était constant que la pension lui aurait été accordée si les périodes de cotisation qu'elle avait accomplies en Suisse avaient été prises en compte. La République d'Allemagne avait conclu avec le royaume d'Espagne une convention de sécurité sociale qui prévoyait l'égalité de traitement entre Allemands et Espagnols. Elle avait également signé avec la Confédération suisse une convention dont l'application était limitée aux citoyens allemands et suisses et qui contenait une clause de sauvegarde empêchant Mme Grana-Novoa d'invoquer cumulativement les conventions germano-helvétique et hispano-allemande.

La juridiction de renvoi se demandait si, depuis le 1er janvier 1986, date de l'adhésion de le royaume d'Espagne aux Communautés européennes, le principe de non-discrimination en raison de la nationalité s'opposait à l'application d'une clause de sauvegarde dans la mesure où celle-ci risquait d'entraver, dans l'État membre, partie à cette convention, la libre circulation des ressortissants d'autres États membres.

Le Bundessozialgericht voulait principalement savoir si la notion de «législation» qui est inscrite à l'article 3, paragraphe 1, du règlement n° 1408/71 comprenait également les dispositions des conventions internationales conclues entre un État membre et un pays tiers devenues partie intégrante de l'ordre juridique interne avec rang de loi. Il voulait également savoir si, en cas de réponse affirmative à cette question, le principe de l'égalité de traitement inscrit à l'article 12 CE et à l'article 3, paragraphe 1, du règlement n° 1408/71 faisait obstacle à ce que les organismes allemands de la sécurité sociale auxquels une prestation de vieillesse ou d'invalidité avait été demandée ne tinssent compte des périodes d'assurance accomplies en Suisse que pour les ressortissants allemands et refusassent de le faire pour d'autres ressortissants de la Communauté.

La Cour a répondu négativement à la première question et elle a estimé qu'il n'était pas nécessaire de répondre à la seconde.

23. Mme Grava-Novoa, qui se trouvait dans une situation quasi identique à celle de Mme Gottardo, a découvert de cette manière que, bien que l'article 39, paragraphe 2, CE interdise toute discrimination fondée sur la nationalité entre les travailleurs des États membres en ce qui concerne l'emploi, la rétribution et les autres conditions de travail, conditions dont les droits de sécurité sociale font indubitablement partie, elle ne pouvait pas se prévaloir de cette disposition pour revendiquer en Allemagne le même traitement que celui que cet État membre réservait à ses propres ressortissants qui avaient accompli des périodes de cotisation en Suisse .

24. Je dois souligner que tous les cinq États membres qui ont présenté des observations dans l'affaire Grana-Novoa n'ont pas proposé de répondre négativement à la première des deux questions. La République italienne et la République portugaise estimaient qu'un État membre est tenu de garantir aux citoyens de l'Union européenne qui ont exercé une activité professionnelle sur son territoire et qui ont été affiliés à son système de sécurité sociale pendant toute la durée de celle-ci un traitement identique à celui qu'il accorde à ses propres ressortissants en application de sa législation, laquelle comprend les conventions de sécurité sociale conclues avec des États tiers .

25. Il convient également de souligner que, si, dans les observations qu'elle a présentées dans l'affaire Gottardo, la République italienne estime qu'il convient de répondre négativement à la question du Tribunale ordinario di Roma, dans celles qu'elle avait formulées dans l'affaire Grana-Novoa, elle prétendait, au contraire , que le principe de non-discrimination en raison de la nationalité imposait aux autorités allemandes de prendre en considération toutes les périodes de cotisation accomplies en Suisse .

B - La jurisprudence récente relative au principe du traitement national en faveur d'une société de capitaux domiciliée dans un État membre et possédant un établissement stable dans un autre, en ce qui concerne les avantages fiscaux prévus dans des conventions bilatérales sur la double imposition conclues par l'État d'établissement avec des États tiers

26. Il semble que, dans son arrêt Saint-Gobain ZN , la Cour a déjà jeté les bases d'une évolution de sa position en matière de libre circulation des travailleurs et de conventions bilatérales conclues par des États membres avec des pays tiers. Curieusement, elle a rendu cet arrêt dans une affaire dans laquelle le droit d'établissement et de libre prestation des services avait été invoqué à propos des avantages fiscaux accordés aux sociétés de capitaux.

27. Saint-Gobain ZN est une succursale allemande d'une société dont le siège social et la direction commerciale sont situés en France et qui est dès lors soumise, en qualité de non-résidente, à l'impôt des sociétés et à l'impôt sur le patrimoine en Allemagne. L'administration fiscale allemande lui avait refusé trois avantages fiscaux permettant d'éviter la double imposition des dividendes perçus en Allemagne par des sociétés possédant des participations dans des sociétés étrangères lorsque ces dividendes ont déjà été imposés à l'étranger .

Il avait été démontré au cours de la procédure que la législation allemande imposait une différence de traitement entre les succursales de sociétés non-résidentes et celles des sociétés résidentes, et que cette différence entraînait une restriction de la liberté de choisir la forme de l'établissement secondaire.

28. Pour justifier son refus, le gouvernement allemand avait invoqué le fait que la conclusion de conventions bilatérales avec un pays tiers ne relevait pas de la sphère de compétence communautaire. Selon lui, la fiscalité des revenus et des bénéfices relevait de la compétence des États membres, qui étaient donc libres de conclure avec des pays tiers des conventions bilatérales en matière de double imposition.

La Cour a estimé que, si la fiscalité directe relève bien de la compétence des États membres, il n'en reste pas moins que ceux-ci doivent l'exercer dans le respect du droit communautaire . Comme il s'agissait, dans cette affaire, d'une convention qu'un État membre avait conclue avec un pays tiers afin d'éviter la double imposition, le principe du traitement national imposait que les établissements permanents de sociétés non-résidentes puissent bénéficier, dans l'État membre concerné, des mêmes avantages fiscaux que ceux qui sont prévus par la convention au bénéfice des sociétés résidentes.

La Cour a encore confirmé cette appréciation en ajoutant que les obligations que le droit communautaire imposait à la République fédérale d'Allemagne ne compromettaient nullement celles qui résultaient de ses engagements envers les États-Unis d'Amérique ou la Confédération suisse et que l'équilibre et la réciprocité des conventions conclues par la République fédérale d'Allemagne avec ces deux pays ne seraient pas remis en cause par une extension, décidée unilatéralement par la République fédérale d'Allemagne, du champ d'application des bénéficiaires en Allemagne de l'avantage fiscal prévu par lesdites conventions puisqu'une telle extension ne compromettrait en rien les droits des pays tiers parties aux conventions et ne leur imposerait aucune nouvelle obligation.

29. Cet arrêt a obligé les États membres à accorder aux sociétés de capitaux non-résidentes qui possèdent un établissement stable sur leur territoire les mêmes avantages fiscaux que ceux qu'ils accordent, dans les mêmes conditions, aux sociétés nationales et aux sociétés résidentes .

Je crois que cet arrêt a également permis de surmonter la difficulté à laquelle un État membre qui avait conclu, avec un pays tiers, une convention de sécurité sociale dont les avantages étaient réservés aux nationaux des parties signataires aurait été confronté s'il avait dû en étendre le bénéfice aux travailleurs migrants ressortissants d'autres États membres. Cette difficulté paraissait jusqu'alors insurmontable , mais, depuis l'arrêt de la Cour, l'interdiction de toute discrimination qui est inscrite à l'article 39 CE en faveur des travailleurs ne peut pas être appliquée dans des conditions moins favorables que celle qui est inscrite à l'article 43 CE en matière de droit d'établissement ou que celle qui figure à l'article 50 CE en matière de libre prestation des services.

Il semble donc évident qu'un renversement de jurisprudence s'impose, renversement à la faveur duquel l'article 39, paragraphe 2, CE recevra la portée qu'exige le principe fondamental de non-discrimination qu'il contient. Il convient de s'écarter de la solution apportée dans l'arrêt Grana-Novoa et d'appliquer en cette matière le critère retenu pour la première fois dans l'arrêt Saint-Gobain ZN, critère qui oblige les États membres à accorder aux sociétés de capitaux non-résidentes possédant un établissement stable sur leur territoire les mêmes avantages que ceux qu'ils accordent aux sociétés nationales et aux sociétés résidentes en application de conventions conclues avec des pays tiers.

C - Le changement de jurisprudence proposé et l'influence de la rédaction de la question préjudicielle

30. Connaissant la réponse que la Cour a donnée au Bundessozialgericht il y a huit ans à peine, fournir à la juridiction romaine la réponse que je propose comporte un paradoxe évident.

La seule différence que je vois entre l'affaire Grana-Novoa et l'affaire Gottardo est que le Bundessozialgericht demandait l'interprétation du règlement n° 1408/71 alors que le Tribunale ordinario di Roma a fait l'économie d'un détour par le droit dérivé et a directement demandé l'interprétation des dispositions du traité qui interdisent inconditionnellement toute discrimination fondée sur la nationalité.

31. Adopter des solutions différentes alors qu'aussi bien les circonstances des deux affaires que les règles communautaires applicables sont pratiquement identiques me paraîtrait préoccupant. L'unique raison d'une telle divergence réside dans la formulation différente qui a été donnée aux questions préjudicielles. Ce ne serait cependant pas la première fois qu'une telle situation se présenterait dans la jurisprudence communautaire.

32. En l'espace de deux ans à peine, par exemple, la Cour a statué dans deux affaires dans lesquelles il s'agissait d'examiner la compatibilité avec l'article 5 de la directive 76/207/CEE d'un article du code français du travail, à savoir l'article L 213-1, qui, sous réserve d'un certain nombre d'exceptions, interdisait d'affecter des femmes à un travail nocturne dans les usines et les ateliers. Dans la première de ces deux affaires, la question préjudicielle en restait là alors que, dans la seconde, le juge national avait ajouté qu'il fallait tenir compte de la convention n° 89 de l'Organisation internationale du travail, du 9 juillet 1948, interdisant le travail de nuit des femmes (ci-après la «convention de l'OIT»), convention à laquelle la République française avait adhéré.

Les faits qui étaient à l'origine des deux litiges étaient fort semblables: deux entreprises avaient été accusées d'avoir affecté des femmes à l'équipe de nuit de leurs usines et avaient ainsi enfreint le code du travail, infraction sanctionnée d'une amende pénale.

33. Dans l'affaire Stoeckel , qui est la première dans l'ordre chronologique, le gouvernement français s'était prévalu de la convention de l'OIT. Néanmoins, la Cour a tout simplement répondu que l'article 5 de la directive interdit aux États membres d'inscrire le principe de l'interdiction du travail nocturne des femmes dans leur législation lorsqu'une telle interdiction n'existe pas pour les hommes .

34. Dans l'affaire Levy , c'est le juge national lui-même qui a attiré l'attention de la Cour sur la convention de l'OIT, applicable en France. Le problème étant posé en ces termes, il s'agissait de savoir si l'obligation qu'a le juge national d'assurer le plein effet de la règle énoncée dans l'arrêt Stoeckel en tenant en échec toute disposition nationale incompatible avec elle s'imposait toujours à lui lorsque ladite disposition avait été adoptée par l'État membre en exécution d'une convention internationale relevant de celles qui sont prévues par l'article 307 CE. Conformément à cette disposition, les règles du traité n'affectent pas les droits des pays tiers ni les obligations des États membres résultant de conventions conclues avec des pays tiers avant l'entrée en vigueur du traité.

La Cour a dit pour droit dans cette seconde affaire que, s'il est exact que l'égalité de traitement entre hommes et femmes est un droit fondamental reconnu par l'ordre juridique communautaire, sa mise en oeuvre s'est faite progressivement au moyen de directives dont certaines admettent, à titre temporaire, des dérogations au principe de l'égalité de traitement. Dans ces conditions, il ne suffit pas d'invoquer ce principe pour faire échec à l'exécution des obligations qui incombent à un État membre dans ce domaine en vertu d'une convention internationale antérieure, obligations dont le respect est sauvegardé par l'article 307, premier alinéa, CE.

La Cour a répondu concrètement à la question du juge français que le juge national a l'obligation d'assurer le plein respect de l'article 5 de la directive 76/207 en n'appliquant pas toute disposition contraire de la législation nationale, sauf si l'application d'une telle disposition est nécessaire pour assurer l'exécution, par l'État membre concerné, d'obligations résultant d'une convention conclue avec des États tiers antérieurement à l'entrée en vigueur du traité .

35. Il me paraît grave que la Cour ait attendu de recevoir la seconde question préjudicielle avant de fournir aux juridictions françaises chargées d'appliquer cet ensemble de règles l'interprétation complète de la législation communautaire dont elles avaient besoin alors que son attention avait déjà été attirée durant la procédure préjudicielle de l'affaire Stoeckel sur le fait que la convention n° 89 de l'OIT était applicable en France .

36. Je n'ignore pas que, dans la jurisprudence qu'elle a consacrée à la répartition des fonctions prévues par l'article 234 CE, la Cour a dit pour droit que c'est à la juridiction nationale saisie qu'il appartient d'appliquer les règles du droit communautaire aux faits du litige au principal . La Cour a également déclaré que, lorsque les questions préjudicielles portent sur l'interprétation d'une disposition de droit communautaire, la Cour statue sans avoir, en principe, à s'interroger sur les circonstances dans lesquelles les juridictions nationales ont été amenées à lui poser les questions et se proposent de faire application de la disposition de droit communautaire qu'elles lui ont demandé d'interpréter .

Lorsqu'elle exerce la fonction herméneutique que l'article 234 CE lui a confiée afin qu'elle assure une application uniforme du droit communautaire dans les États membres, la Cour ne peut pas se limiter à répondre mécaniquement aux questions en respectant rigoureusement les termes dans lesquels elles ont été formulées. Bien au contraire, en sa qualité d'interprète qualifiée du droit communautaire, la Cour devrait analyser le problème dans une perspective plus large et avec plus de flexibilité afin de fournir au juge national qui l'a saisie et aux autres juges de l'Union européenne une réponse utile en regard des règles communautaires en vigueur. Si elle ne le fait pas, le juge de renvoi pourrait avoir une mainmise excessive sur le dialogue entre juridictions que l'article 234 CE a pour objet de mettre en place, car, en fonction de la formulation qu'il donnerait à la question qu'il pose à la Cour, il pourrait déterminer la réponse préjudicielle que celle-ci lui donnera, comme cela a été le cas dans les affaires que je viens d'examiner.

D - La réponse à la question du Tribunale ordinario di Roma

37. J'ai déjà laissé entendre dans les considérations qui précèdent que je partage le point de vue du juge national et de la Commission en ce que je considère moi aussi que l'interdiction de toute discrimination fondée sur la nationalité qui est énoncée à l'article 39 CE doit avoir suffisamment de force pour empêcher l'INPS de refuser à Mme Gottardo la prise en considération des périodes de cotisation accomplies en Suisse et de lui dénier le droit à une pension de vieillesse en Italie au motif qu'elle ne remplit pas la condition de nationalité inscrite dans la convention.

38. Aucune des parties n'a démontré que l'équilibre contractuel entre les deux États signataires de la convention serait rompu si la République italienne étendait unilatéralement le bénéfice de cet avantage aux ressortissants des autres États membres en le leur accordant dans les mêmes conditions que celles auxquelles elle le reconnaît à ses propres ressortissants. Comme la Cour l'a déclaré dans son arrêt Saint-Gobain ZN, une telle largesse n'entamerait aucunement les droits du pays tiers et ne lui imposerait aucune nouvelle obligation. Elle ne compromettrait pas davantage l'équilibre entre les parties contractantes ni la réciprocité de leurs droits et obligations. Enfin, elle ne porterait pas atteinte aux droits que la convention ouvre en faveur de la Confédération suisse puisque c'est la République italienne qui devrait supporter les obligations résultant d'un tel mode de calcul des périodes de cotisation et que le régime suisse des pensions de vieillesse n'en serait affecté en aucune manière.

39. En effet, un citoyen communautaire ne possédant pas la nationalité italienne ne pourrait pas se prévaloir de la convention italo-helvétique pour exiger de la Confédération suisse qu'elle prenne en compte les périodes de cotisation accomplies en Italie.

40. De la même manière, un citoyen communautaire qui aurait obtenu le droit à une prestation en Italie grâce à la prise en compte des périodes d'affiliation accomplies en Suisse ne pourrait pas non plus exiger d'un autre État membre qu'il tienne compte lui aussi de ces périodes. Comme la Cour l'a déclaré dans l'arrêt Borowitz , de telles périodes accomplies sous la législation d'un pays tiers ne deviennent pas, par le seul fait d'une prise en compte par l'institution allemande conformément à un accord bilatéral conclu par la République fédérale d'Allemagne, des périodes «accomplies sous les législations des États membres» au sens de l'article 46 du règlement. Aucune disposition n'oblige donc les institutions des autres États membres d'en tenir compte en vue de leurs calculs selon l'article 46 et la prise en compte de ces périodes par l'institution allemande n'entraîne donc aucune augmentation de leurs obligations.

41. Le gouvernement italien a indiqué que, dans un cas comparable à celui de Mme Gottardo où il était question d'un Espagnol qui avait travaillé en Italie, en Espagne et en Suisse, les autorités helvétiques avaient argüé du fait que l'intéressé ne remplissait pas la condition de nationalité pour refuser de fournir aux autorités italiennes les données dont elles auraient eu besoin pour pouvoir lui accorder une prestation.

S'il est vrai que l'obligation de coopération inscrite à l'article 10 CE et l'obligation d'application du traitement national prévue par l'article 39, paragraphe 2, CE ne s'imposent pas à la Confédération suisse, il n'en demeure pas moins que la République italienne ne peut pas s'exonérer de son obligation en excipant du manque de coopération d'un État tiers qui refuse de lui fournir les données dont elle a besoin et elle ne peut pas laisser le travailleur ressortissant d'un autre État membre dans une situation moins favorable que celle de ses propres ressortissants. Elle devra recourir à un autre moyen de preuve permettant d'accréditer de manière suffisante les périodes de cotisation que le travailleur a accomplies dans le pays tiers .

42. Je considère par conséquent que l'article 39, paragraphe 2, CE fait obstacle à ce qu'un État membre refuse, lorsqu'il s'agit de reconnaître le droit à une pension de vieillesse de travailleurs ressortissants d'autres États membres, de tenir compte des périodes de cotisation qu'ils ont accomplies dans un État tiers avec lequel il a conclu une convention de sécurité sociale alors qu'il accorde le bénéfice d'une telle prise en considération à ses propres ressortissants qui se trouvent dans les mêmes circonstances.

VI - Conclusion

43. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre de la manière suivante à la question du Tribunale ordinario di Roma:

«L'article 39, paragraphe 2, CE s'oppose à ce qu'un État membre refuse, lorsqu'il s'agit de reconnaître le droit à une pension de vieillesse de travailleurs ressortissants d'autres États membres, de tenir compte des périodes de cotisation qu'ils ont accomplies dans un État tiers avec lequel il a conclu une convention de sécurité sociale alors qu'il accorde le bénéfice d'une telle prise en considération à ses propres ressortissants qui se trouvent dans les mêmes circonstances.»