CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. JÁn Mazák

présentées le 23 février 2010 ( )

Affaire C‑64/08

Staatsanwaltschaft Linz

contre

Ernst Engelmann

[demande de décision préjudicielle formée par le Landesgericht Linz (Autriche)]

«Liberté d’établissement – Jeux de hasard – Système de concession pour l’exploitation des jeux de hasard dans les casinos – Possibilité d’obtenir une concession ouverte aux seules sociétés anonymes établies sur le territoire national – Cohérence de la politique nationale en matière de jeu – Publicité»

I – Introduction

1. Les questions préjudicielles posées par le Landesgericht Linz (Autriche) attirent, une fois de plus, l’attention de la Cour sur la relation entre les libertés communautaires et la politique législative en matière de jeux de hasard des États membres.

2. Dans le cadre d’une jurisprudence déjà bien fournie, la Cour se verra, cette fois-ci, appelée à se prononcer sur la conformité avec les articles 43 CE et 49 CE d’une réglementation nationale qui réserve l’exploitation des jeux de hasard dans les établissements de jeu exclusivement aux sociétés anonymes qui possèdent leur siège sur le territoire de l’État membre en question, qui limite la durée des concessions à quinze ans et qui permet aux organisateurs titulaires d’une concession de faire de la publicité encourageant la participation aux jeux en question.

II – Le cadre juridique

A – La loi autrichienne sur les jeux de hasard

3. Les jeux de hasard sont réglementés en Autriche par la loi fédérale sur les jeux de hasard (Glücksspielgesetz), dans sa version de 1989 ( ).

1. Les objectifs poursuivis par la loi sur les jeux de hasard

4. La loi sur les jeux de hasard ne consacre aucune disposition à énoncer les objectifs que la République d’Autriche poursuit au travers de sa réglementation des jeux de hasard. Ses travaux préparatoires nous éclairent néanmoins quelque peu et nous apprennent que ces objectifs seraient de nature réglementaire et de nature fiscale.

5. En ce qui concerne l’objectif réglementaire, lesdits travaux indiquent que, «idéalement, une interdiction totale des jeux de hasard serait la réglementation la plus judicieuse. Compte tenu du fait bien connu que la passion du jeu semble cependant inhérente à l’homme, […] il est beaucoup plus judicieux de canaliser cette passion du jeu, dans l’intérêt de l’individu et de la société. On atteint ainsi deux objectifs: on prévient une fuite des jeux de hasard dans l’illégalité telle qu’on peut l’observer dans les États interdisant entièrement les jeux de hasard et l’État conserve dans le même temps la possibilité de surveiller les jeux de hasard exploités sur une base légale. Cette surveillance doit avoir pour objectif principal la protection du joueur individuel».

6. Quant à l’objectif fiscal, les travaux préparatoires identifient un «intérêt de l’État fédéral à pouvoir tirer les recettes les plus importantes possibles du monopole sur les jeux de hasard. […] Le gouvernement fédéral doit donc, lors de la réglementation des jeux de hasard – tout en respectant et en protégeant l’objectif réglementaire –, viser à ce que les jeux de hasard soient mis en œuvre de telle manière que le monopole lui rapporte les recettes les plus importantes possibles».

2. Le monopole d’État en matière de jeux de hasard

7. L’article 1er de la loi sur les jeux de hasard définit les jeux de hasard comme ceux «pour lesquels les gains et les pertes dépendent exclusivement ou de manière prépondérante du hasard».

8. L’article 3 de la loi sur les jeux de hasard établit un «monopole d’État» en matière de jeux de hasard, disposant que le droit d’organiser et d’exploiter les jeux de hasard est en principe réservé à l’État, sauf disposition contraire prévue par ladite loi.

3. Les jeux libéralisés

9. Les paris sportifs, les «petites» machines à sous et les loteries de moindre envergure ne sont pas soumis à ce monopole.

10. Les paris sportifs, d’une part, ne sont pas considérés en Autriche comme des jeux de hasard, étant donné qu’ils ne sont pas purement fondés sur le seul hasard, mais font également entrer en ligne de compte une certaine habilité et les connaissances du joueur. Ils relèvent de la compétence des Länder et ont été libéralisés. Quiconque remplit les conditions légales a le droit d’obtenir une licence pour l’organisation de paris sportifs selon les modalités classiques ou sur internet.

11. L’article 4 de la loi sur les jeux de hasard, d’autre part, exclut du monopole étatique les machines à sous dont la mise maximale ne dépasse pas 0,50 euro par partie et dont le gain éventuel ne peut pas être supérieur à 20 euros («petites» machines), ainsi que les loteries portant sur des sommes minimes, les tombolas et la mise en loterie de marchandises. La réglementation des petites machines à sous a été dévolue à la compétence des Länder. Les petites loteries doivent être, quant à elles, autorisées par le ministère fédéral des Finances.

4. Le système de concessions

12. Le ministre fédéral des Finances peut octroyer le droit d’organiser et d’exploiter des jeux de hasard monopolisés en délivrant des concessions pour l’organisation de loteries et de tirages électroniques (article 14 de la loi sur les jeux de hasard) et pour l’exploitation d’établissements de jeu (article 21 de la loi sur les jeux de hasard).

13. L’article 14 de la loi sur les jeux de hasard définit les conditions d’octroi d’une concession pour les loteries et les tirages électroniques. Une seule concession peut être, en tout et pour tout, attribuée ( ). Le preneur doit être une société de capitaux ayant son siège en Autriche. En présence de plusieurs candidats, la concession est attribuée à celui qui offre à l’État fédéral les meilleures perspectives de recettes fiscales.

14. En vertu de l’article 20 de la loi sur les jeux de hasard ( ), un montant équivalent à 3 % des recettes des loteries autrichiennes et d’au moins 40 millions d’euros est mis, chaque année, à la disposition d’un fonds de promotion des activités sportives.

15. L’article 21 fixe les conditions pour l’exploitation d’un casino. Le nombre de concessions de casinos est limité à douze au total ( ). Une seule concession peut être attribuée par territoire communal. La loi précise que les concessionnaires doivent être des sociétés anonymes disposant d’un conseil de surveillance et ayant leur siège en Autriche, avoir un capital d’au moins 22 millions d’euros et, en fonction des circonstances, offrir les meilleures perspectives de recettes fiscales pour les pouvoirs publics locaux dans le respect des règles posées par l’article 14 de la loi sur les jeux de hasard concernant la protection des joueurs.

16. L’article 22 de la loi sur les jeux de hasard fixe la durée maximale des concessions des jeux de hasard à quinze ans.

17. L’article 24 de la loi sur les jeux de hasard interdit au concessionnaire d’établir des filiales en dehors du territoire autrichien. Selon l’article 24 bis de la même loi, toute extension de l’objet d’une concession déjà accordée doit être autorisée lorsqu’elle n’est pas susceptible d’avoir un impact négatif sur les recettes fiscales provenant des redevances versées par les établissements de jeu.

18. En vertu des articles 19 et 31 de la loi sur les jeux de hasard, le ministère des Finances dispose d’un droit de surveillance général sur le concessionnaire. Il peut, à cet effet, consulter les comptes du concessionnaire et ses agents habilités pour l’exercice du droit de surveillance peuvent avoir accès aux locaux commerciaux du concessionnaire. Le ministère est, en outre, représenté au sein de la société concessionnaire par un «commissaire d’État». Les comptes annuels, vérifiés, doivent enfin être présentés au ministre fédéral dans un délai de six mois suivant la clôture de l’exercice.

19. L’article 25, paragraphe 3, de la loi sur les jeux de hasard, dans sa version de 1989, obligeait le concessionnaire à interdire ou à restreindre l’accès au casino aux joueurs, ressortissants autrichiens, qui n’étaient pas en état de participer à des jeux de hasard ou qui s’étaient vu interdire la participation à de tels jeux. C’est sur le fondement de cette règle que le concessionnaire, la société Casinos Austria AG, a été condamné, à la suite de quelques procédures judiciaires intentées par des joueurs, au remboursement de pertes de jeu importantes. Depuis la réforme de la loi sur les jeux de hasard d’août 2005, l’obligation de remboursement du concessionnaire est plafonnée au minimum d’existence concret du joueur, et la responsabilité du concessionnaire est limitée aux cas dans lesquels il y a eu préméditation ou négligence grave, de sorte qu’elle ne couvre plus les hypothèses dans lesquelles le joueur, interrogé préalablement sur sa capacité à participer à des jeux de hasard, n’a fourni que des indications incomplètes. Un délai de forclusion de six mois est en outre désormais prévu par la loi.

20. Depuis une modification de la loi sur les jeux de hasard en 2008, l’article 56, paragraphe 1, dispose que les concessionnaires sont tenus d’observer, dans leurs annonces publicitaires, une attitude responsable, ces annonces faisant d’ailleurs l’objet d’une surveillance de la part de l’autorité de tutelle.

B – Le code pénal autrichien

21. L’article 168 du code pénal autrichien (Strafgesetzbuch) punit «quiconque organise un jeu formellement prohibé ou dont l’issue favorable ou défavorable dépend exclusivement ou principalement du hasard ou quiconque favorise une réunion en vue de l’organisation d’un tel jeu afin de tirer un avantage pécuniaire de cette organisation ou de cette réunion ou de procurer un tel avantage à un tiers».

III – Les faits, la procédure et les questions préjudicielles

22. M. Ernst Engelmann, ressortissant allemand, a exploité des établissements de jeu à Linz, en Autriche, entre le début de l’année 2004 et le 19 juillet 2006, et à Schärding, également en Autriche, entre le mois d’avril 2004 et le 14 avril 2005. Il offrait à sa clientèle divers jeux dont, notamment, un jeu dit «de roulette d’observation» et des jeux de cartes: poker et «Two Aces». M. Engelmann n’avait pas sollicité, auprès des autorités autrichiennes, de concession pour l’organisation de jeux de hasard, pas plus qu’il n’était détenteur d’une autorisation légale délivrée par les autorités compétentes d’un autre État membre.

23. Par son jugement du 5 mars 2007, le Bezirksgericht Linz a reconnu M. Engelmann coupable d’avoir illégalement organisé, sur le territoire autrichien, des jeux de hasard afin d’en retirer un avantage pécuniaire. Le jugement le reconnaît coupable du délit d’organisation de jeux de hasard prévu à l’article 168, paragraphe 1, du code pénal et condamne l’intéressé au versement d’une amende de 2 000 euros.

24. M. Engelmann a interjeté appel de ce jugement devant le Landesgericht Linz. Éprouvant des doutes quant à la compatibilité des dispositions autrichiennes sur les jeux de hasard avec les libertés communautaires de prestation de services et d’établissement, la juridiction nationale a posé à la Cour trois questions préjudicielles au titre de l’article 234 CE.

25. Ces doutes se fondent, en premier lieu, sur le fait que, à la connaissance de la juridiction de renvoi, l’adoption des dispositions applicables de la loi sur les jeux de hasard n’a pas été précédée d’une analyse des dangers liés à la ludopathie et des possibilités de prévention qui existent en droit ou en fait, ce qui serait contraire à l’arrêt du 13 novembre 2003, Lindman (C‑42/02, Rec. p. I‑13519, points 25 et 26).

26. La juridiction de renvoi nourrit, en deuxième lieu, des doutes quant au caractère cohérent et systématique de la politique autrichienne dans le domaine des jeux de hasard donnés en concession. Elle estime qu’il ne peut y avoir de limitation cohérente et systématique de l’activité des jeux de hasard et de paris que lorsque le législateur évalue tous les domaines et tous les secteurs des jeux de hasard et intervient alors en fonction du potentiel de dangerosité ou de dépendance que représente chaque type de jeu. Tel ne serait pas, selon la juridiction de renvoi, le cas en Autriche. En effet, le monopole autrichien des jeux de hasard permettrait d’organiser massivement de la publicité pour ce secteur, notamment pour les paris sur les rencontres de football appelés «TOTO», ainsi que pour les mises en jeu du «Lotto Jackpot». Dans cette mesure, poursuit la juridiction de renvoi, une incitation active à la participation à des jeux de hasard ou à des paris serait ainsi acceptée en Autriche.

27. Le Landesgericht Linz doute, en troisième lieu, de la compatibilité avec les exigences d’adéquation, de nécessité et de proportionnalité de la limitation de l’octroi des concessions aux seules sociétés anonymes dont le siège est situé sur le territoire national et de la justification d’une telle limitation au regard des objectifs de lutte contre la criminalité économique, contre le blanchiment d’argent et contre la ludopathie.

28. Enfin, le Landesgericht évoque l’article 24 bis de la loi sur les jeux de hasard, qui vise expressément à prévenir tout impact négatif sur les recettes fiscales provenant des redevances versées par les établissements de jeu. La juridiction de renvoi se demande s’il n’y a pas là une contradiction avec la jurisprudence de la Cour en vertu de laquelle les restrictions aux libertés fondamentales dans le domaine des jeux de hasard doivent avoir pour but de diminuer réellement les occasions de jouer et non pas de créer une nouvelle source de financement.

29. Or, selon la juridiction de renvoi, à supposer que le droit communautaire permette d’accorder à M. Engelmann l’autorisation d’exploiter un établissement de jeux de hasard sans qu’il soit tenu, à cette fin, d’établir ou d’acquérir une société anonyme ayant son siège en Autriche, celui-ci pourrait en principe se porter candidat à l’obtention d’une concession. Si celle-ci lui avait été accordée, les éléments constitutifs d’un jeu de hasard illicite au sens de l’article 168 du code pénal ne seraient dès lors plus réunis.

30. Dans ces conditions, le Landesgericht Linz a décidé de surseoir à statuer et de saisir la Cour à titre préjudiciel dans les termes suivants:

«1) L’article 43 [CE] doit-il être interprété en ce sens qu’il fait obstacle à une disposition légale d’un État membre qui réserve l’exploitation des jeux de hasard dans les établissements de jeu exclusivement aux sociétés constituées en sociétés anonymes qui possèdent leur siège sur le territoire de cet État membre et qui impose donc la fondation ou l’acquisition d’une telle société dans cet État membre?

2) Les articles 43 [CE] et 49 CE doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils interdisent tout monopole national de certains jeux de hasard, comme les jeux de hasard pratiqués dans les établissements de jeu, lorsque l’État membre concerné ne possède pas de politique cohérente et systématique de restriction des jeux de hasard parce que les organisateurs titulaires d’une concession nationale encouragent la participation aux jeux de hasard – tels que des paris sportifs et des loteries nationaux – et font de la publicité en ce sens à la télévision, dans les journaux ou les magazines, une publicité annonçant même qu’une somme d’argent en liquide pour un bulletin de participation sera offerte peu avant le tirage du loto (‘TOI TOI TOI – Glaub’ ans Glück’) (‘Bonne chance – Crois à la chance’)?

3) Les articles 43 [CE] et 49 CE doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils font obstacle à une disposition nationale conformément à laquelle toutes les concessions d’exploitation de jeux de hasard et d’établissements de jeu prévues par la législation nationale sur les jeux de hasard sont octroyées pour une période de quinze ans sur la base d’une réglementation qui exclut de l’appel d’offres les candidats de l’espace communautaire (qui ne possèdent pas la nationalité de cet État membre)?»

31. Des observations écrites ont été déposées devant la Cour par M. Engelmann, la Commission des Communauté européennes et les gouvernements autrichien, belge, grec, espagnol et portugais. À l’audience, qui s’est tenue le 14 janvier 2010, ont formulé oralement leurs observations les représentants de M. Engelmann, la Commission et les gouvernements autrichien, belge, grec et portugais.

IV – Appréciation en droit

A – Une question préliminaire: sur la recevabilité des questions préjudicielles et l’effet éventuel de la décision de la Cour sur la situation de M. Engelmann

32. La présente affaire soulève une question préalable de recevabilité des questions posées à la Cour, dans la mesure où la réponse que la Cour serait amenée à leur donner pourrait n’avoir aucun effet sur la situation judiciaire de M. Engelmann, objet du litige au principal.

33. En ce qui concerne la première question préjudicielle, et à supposer même que la Cour vienne à juger que l’exigence d’un siège d’une société en Autriche n’est pas conforme au traité CE, le fait est que M. Engelmann est une personne physique. Il ne serait concerné par la réponse de la Cour que s’il avait été à même de constituer une société conformément à la législation autrichienne (capital minimal, etc.). La deuxième question préjudicielle, concernant l’activité publicitaire sur les jeux de hasard, n’a pas plus de lien direct avec la situation de M. Engelmann et les faits du litige au principal. Dans les deux cas, néanmoins, la jurisprudence nous incite à faire confiance au juge de renvoi, auquel il appartient d’apprécier tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement que la pertinence des questions qu’il pose à la Cour ( ).

34. La pertinence de la troisième question préjudicielle, en ce qui concerne la durée des concessions, est nettement moins douteuse et est directement liée aux faits du litige au principal. Cela découle du point 63 de l’arrêt du 6 mars 2007, Placanica e.a. ( ), où la Cour a dit pour droit que, «en l’absence d’une procédure d’octroi de concessions ouverte aux opérateurs qui avaient été illégalement exclus de la possibilité de bénéficier d’une concession lors du dernier appel d’offres, le défaut de concession ne peut faire l’objet de sanctions à l’encontre de tels opérateurs» ( ).

35. Si la Cour venait à juger qu’une durée de quinze ans n’est pas conforme au traité, l’arrêt Placanica e.a. serait indirectement applicable.

36. En raison de cette jurisprudence, il convient aussi de répondre à une question non posée par la juridiction de renvoi, mais soulevée devant la Cour, et qui pourrait avoir une influence sur le résultat du litige au principal: il s’agit de la question de l’absence présumée de transparence dans le renouvellement des concessions pour l’exploitation des casinos.

B – Sur la première question préjudicielle

37. Par la première question préjudicielle, la juridiction de renvoi souhaite, en substance, savoir si l’article 43 CE fait obstacle à la législation d’un État membre qui réserve l’exploitation des établissements de jeux de hasard aux seules sociétés constituées sous la forme d’une société anonyme et qui possèdent leur siège sur le territoire de cet État membre, de sorte que cette législation impose donc d’établir ou d’acquérir une telle société dans cet État membre.

1. Principaux arguments des parties

38. Tant la Commission que M. Engelmann estiment que cette question appelle une réponse affirmative. La Commission précise, néanmoins, qu’une raison impérieuse d’intérêt général, comme la protection des créanciers, pourrait toutefois, éventuellement, justifier l’exigence d’une société de capitaux.

39. Les gouvernements autrichien, belge, hellénique et espagnol soutiennent en revanche que, à supposer même que la réglementation autrichienne constitue une restriction à la liberté d’établissement, celle-ci pourrait être justifiée par un motif d’intérêt général et être proportionnée.

40. Le gouvernement autrichien fait, notamment, valoir que les exigences posées par sa législation nationale quant au lieu du siège de la société concessionnaire et quant à sa forme juridique sont indispensables afin d’assurer un contrôle effectif de son activité. Le gouvernement autrichien précise, par ailleurs, que sa législation n’exige pas de la société qu’elle ait son siège sur le territoire autrichien au moment où elle dépose sa candidature et lors de la phase d’examen de celle-ci.

41. Le gouvernement portugais, pour sa part, considère que l’ordonnance de renvoi ne contient pas d’éléments suffisants pour répondre à la première question préjudicielle, de sorte que celle-ci serait irrecevable.

2. Appréciation

a) Remarque préliminaire sur l’invocation de la liberté d’établissement

42. La juridiction de renvoi nourrit des doutes quant à la compatibilité avec la liberté d’établissement (article 43 CE) de l’article 21 de la loi fédérale sur les jeux de hasard, qui précise que les concessionnaires de casinos doivent être des sociétés anonymes disposant d’un conseil de surveillance et ayant leur siège en Autriche.

43. Une première lecture de cette question pourrait amener à penser que c’est plutôt la libre prestation de services (article 49 CE) qui est ici en cause, étant donné que les sociétés qui pourraient être exclues de l’attribution de ce genre de concessions sont celles qui n’ont pas leur siège dans l’État de destination des services. Un examen plus approfondi des éléments de l’affaire, à la vue de la jurisprudence, permet néanmoins de conclure que l’approche du Landesgericht Linz est correcte.

44. La jurisprudence a nettement délimité les champs d’application respectifs de ces deux libertés, l’élément clé étant de savoir si l’opérateur économique offre ses services, «de manière stable et continue», à partir d’un domicile professionnel dans l’État membre de destination ou bien à partir d’un domicile professionnel dans un autre État membre. Dans le premier cas, l’opérateur entre dans le champ d’application de la liberté d’établissement; dans le second, il est un prestataire transfrontalier relevant de la libre prestation de services ( ).

45. À la vue de l’article 43 CE, cette notion de «domicile professionnel» s’interprète dans un sens large, incorporant non seulement la base physique principale de l’activité de l’opérateur, mais aussi ses éventuelles bases secondaires. Comme la Cour l’a expressément indiqué dans l’arrêt Gebhard, précité, «une personne peut être établie, au sens du traité, dans plus d’un État membre, et ce, notamment dans le cas des sociétés, par la création d’agences, de succursales ou de filiales et, comme la Cour l’a jugé dans le cas des membres des professions libérales, par la création d’un deuxième domicile professionnel» (point 24) ( ).

46. L’essence de l’article 43 CE, en conséquence, réside dans l’«exercice effectif d’une activité économique au moyen d’une installation stable dans un autre État membre pour une durée indéterminée» ( ).

47. En l’espèce, la loi autrichienne sur les jeux de hasard empêcherait les sociétés établies dans d’autres États membres de s’établir en Autriche en leur interdisant d’ouvrir une installation stable destinée à exploiter un casino pour la durée d’une éventuelle concession. Comme l’indique la Commission dans son mémoire en intervention, dès lors que la question de la juridiction de renvoi se rapporte uniquement aux casinos «physiques», ayant obligatoirement une présence commerciale en Autriche, la question relève de l’article 43 CE. Pour les sociétés non autrichiennes, le droit de s’établir en Autriche en y créant un deuxième domicile professionnel serait en cause.

48. L’obligation imposée aux opérateurs économiques des autres États membres de s’établir, à titre principal, dans l’État où ils veulent offrir leurs services constitue certainement la «négation même de la liberté de prestation des services» ( ). Cependant, la Cour a déjà relevé que «les dispositions du chapitre relatif aux services sont subsidiaires par rapport à celles du chapitre relatif au droit d’établissement» ( ).

49. La première question du Landesgericht Linz concerne deux des conditions que l’article 21 de la loi sur les jeux de hasard impose aux sociétés qui souhaitent se porter candidates à l’exploitation d’un casino. D’une part, les concessions ne peuvent être attribuées qu’à une société anonyme; d’autre part, la société anonyme en question doit avoir son siège en Autriche. Ces deux exigences étant très différentes quant à leur nature et quant à leur portée, il semble préférable de procéder à une analyse séparée de chacune d’entre elles.

b) L’exigence d’avoir son siège en Autriche

50. Examinons d’abord l’exigence faite aux sociétés d’établir leur siège en Autriche.

51. Cette exigence a comme conséquence d’empêcher toute participation au secteur du jeu en Autriche aux sociétés constituées dans un autre État membre et qui voudraient, à cette fin, se borner à créer en Autriche une installation stable (qu’il s’agisse d’une agence, d’une filiale, d’une succursale ou autre). Une société étrangère souhaitant être concessionnaire d’un casino en Autriche doit y fonder ou y acquérir une autre société, et ne peut se contenter de gérer ce casino de façon transfrontalière, en limitant l’établissement de jeu à n’être qu’un domicile professionnel secondaire. Par suite, et au regard de la jurisprudence examinée ci-dessus, une telle exigence constitue une restriction à la liberté d’établissement énoncée par l’article 43 CE.

52. Il s’agit, en outre, d’un exemple clair de discrimination directe des sociétés dont le siège se trouve dans un autre État membre.

53. Selon une jurisprudence constante, l’article 43 CE comporte une interdiction de toutes restrictions rendant moins attrayant l’exercice de la liberté d’établissement, les plus graves de ces restrictions étant les mesures discriminatoires.

54. En application de l’article 48 CE, la liberté d’établissement garantie par l’article 43 CE comprend, pour les sociétés constituées en conformité avec la législation d’un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur établissement principal à l’intérieur de la Communauté, le droit d’exercer leur activité dans l’État membre concerné par l’intermédiaire d’une succursale ou d’une agence. Le siège des sociétés, au sens précité, sert donc à déterminer, à l’instar de la nationalité des personnes physiques, leur rattachement à l’ordre juridique d’un État. En conséquence, admettre que l’État membre d’établissement puisse librement appliquer un traitement différent en raison du seul fait que le siège d’une société est situé dans un autre État membre viderait cette disposition de son contenu ( ).

55. Il résulte aussi de la jurisprudence que les règles d’égalité de traitement prohibent non seulement les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité, ou sur le lieu du siège s’agissant des sociétés, mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat ( ).

56. Dans le cas d’espèce, la législation autrichienne en matière de jeux de hasard introduit une discrimination directe en ce qu’elle interdit aux sociétés ayant leur siège dans un autre État membre d’être titulaires d’une concession pour l’exploitation d’un casino.

57. La qualification de «discrimination directe» n’est évidemment pas neutre: ainsi que l’on sait, les mesures discriminatoires ne peuvent être justifiées que par l’une des dérogations expressément prévues aux articles 45 CE et 46 CE, alors que les restrictions non discriminatoires et celles qui comportent une discrimination indirecte peuvent être également justifiées par des «raisons impérieuses d’intérêt général», notion certainement plus ample ( ).

58. Parmi les dérogations des articles 45 CE et 46 CE, seules les raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique de l’article 46 CE pourraient, éventuellement, être invoquées en l’espèce.

59. Comme pour toute règle dérogatoire, la Cour a toujours fait une interprétation restrictive de l’article 46 CE. En effet, le recours à cette justification suppose l’existence d’une menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société ( ).

60. Or, contrairement à ce que prétend le gouvernement autrichien, on ne saurait soutenir qu’une telle menace résulte de l’impossibilité dans laquelle se trouveraient les autorités autrichiennes, si la règle litigieuse n’existait pas, d’effectuer un contrôle efficace sur les activités exercées par une entreprise de jeu dont le siège principal se situe dans un autre État membre. Des contrôles peuvent être en effet effectués sur toute entreprise établie dans un État membre, et des sanctions peuvent en outre leur être infligées, quel que soit le lieu de résidence de leurs dirigeants. De même, le paiement effectif d’une éventuelle sanction pécuniaire peut être garanti au moyen de la constitution d’une caution préalable ( ).

61. Le gouvernement autrichien invoque également la jurisprudence de la Cour qui, en matière de jeux de hasard, laisse aux États membres un «pouvoir d’appréciation suffisant pour déterminer les exigences que comporte la protection du consommateur et de l’ordre social», selon sa propre échelle des valeurs ( ). Cette marge d’appréciation, réelle, a toutefois ses limites. La première réside précisément dans l’interdiction de toute mesure de caractère discriminatoire. L’argument du gouvernement autrichien n’est pas, en conséquence, pertinent en l’espèce.

62. Le gouvernement autrichien fait enfin valoir que l’article 21 de la loi sur les jeux de hasard n’exige pas de la société candidate à une concession qu’elle ait son siège sur le territoire national au cours de la phase d’instruction de sa candidature, et que l’exigence en cause ne s’applique qu’au candidat sélectionné et pour la durée de la concession. Il s’agirait ainsi, selon le gouvernement autrichien, d’une mesure proportionnée. Cette argumentation n’est toutefois pas fondée. D’abord parce que cette législation peut être de nature à dissuader des sociétés établies dans d’autres États membres à se porter candidates en raison des frais d’établissement et d’installation en Autriche qu’elles auraient à supporter si leur candidature était retenue. Ensuite et en tout état de cause parce que la discrimination des entreprises étrangères est bel et bien réelle à partir du moment de l’octroi de la concession, et une éventuelle «proportionnalité» de la mesure discriminatoire ne change rien à cela.

c) L’exigence d’une société anonyme

63. La juridiction de renvoi demande également à la Cour si l’exigence imposée au concessionnaire d’un casino de revêtir la forme juridique d’une société anonyme est compatible avec l’article 43 CE.

64. Cette condition est de nature à empêcher les opérateurs communautaires – autrichiens ou autres – qui sont des personnes physiques de créer un établissement secondaire en Autriche avec cette finalité. Il s’agit, partant, d’une restriction à la liberté d’établissement ( ).

65. Néanmoins, l’exigence d’une forme juridique précise n’a pas, à la différence de la condition de la nationalité qui vient d’être examinée, un caractère discriminatoire, puisqu’elle s’applique indifféremment aux ressortissants autrichiens et à ceux d’autres États membres. En conséquence, et alors même qu’elle constitue une restriction à la liberté d’établissement, elle peut être justifiée par des objectifs d’intérêt général.

66. Plus précisément, ces restrictions peuvent être justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général, lorsqu’elles sont propres à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et qu’elles ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif. En tout état de cause et ainsi que cela a déjà été dit, elles doivent être appliquées de manière non discriminatoire ( ).

67. Figurent, parmi les «raisons impérieuses d’intérêt général» admises par la Cour comme susceptibles de justifier une de ces restrictions, la protection des consommateurs ainsi que la prévention de la fraude et de l’incitation des citoyens à une dépense excessive liée au jeu. Le gouvernement autrichien invoque, à cet égard, l’«objectif d’un contrôle efficace par l’État» d’un secteur sensible comme celui des jeux de hasard. Il lui appartiendra de démontrer, devant la juridiction de renvoi, que l’exigence selon laquelle le concessionnaire d’un casino doit être une société anonyme est adéquate pour atteindre cet objectif, et qu’il s’agit d’une solution proportionnée, et que l’objectif en question ne peut pas être atteint si le concessionnaire opte pour une autre forme juridique.

68. Nous nous bornerons à indiquer que nous partageons, à cet égard, l’opinion de la Commission selon laquelle «la souscription d’un capital minimal, telle que requise pour les sociétés anonymes par la législation [communautaire] relative aux sociétés, pourrait par exemple éventuellement servir un objectif de protection sociale, car elle constitue un certain seuil de fiabilité et assure une certaine protection des créanciers dans le cadre de l’exercice d’opérations commerciales». Il appartient toutefois à la juridiction de renvoi d’apprécier si cette restriction à la liberté d’établissement instaurée par la loi autrichienne en cause au principal respecte les conditions précitées.

C – Sur la deuxième question préjudicielle

69. La juridiction de renvoi souhaite savoir si les articles 43 CE et 49 CE interdisent tout monopole national de certains jeux de hasard, comme ceux pratiqués dans les établissements de jeu, lorsque l’État membre concerné ne possède pas de politique cohérente et systématique de restriction des jeux de hasard. La juridiction de renvoi considère que cette absence de cohérence est due au fait que «les organisateurs titulaires d’une concession nationale encouragent la participation aux jeux de hasard – tels que des paris sportifs et des loteries nationaux – et font de la publicité en ce sens à la télévision, dans les journaux ou les magazines».

1. Principaux arguments des parties

70. M. Engelmann soutient que la politique autrichienne en matière de jeux de hasard serait dépourvue de cohérence et en veut pour preuve que l’offre de jeux de la part des monopolistes et leurs dépenses publicitaires ont, ces dernières années, connu une croissance constante. Selon le gouvernement autrichien, en revanche, cette croissance répondrait à une volonté d’«expansion contrôlée» afin d’offrir une solution à la fois fiable et attrayante de remplacement par rapport aux activités prohibées; le gouvernement autrichien fait également valoir qu’une seule opération publicitaire inappropriée (ainsi que semble l’invoquer la juridiction de renvoi) ne peut pas remettre en cause la cohérence d’un système de concession.

71. Les gouvernements belge, hellénique et portugais font observer, invoquant la jurisprudence Placanica e.a., que l’existence d’une certaine forme de publicité pour les services de jeux de hasard n’implique pas, à elle seule, que la politique nationale en la matière soit incohérente au sens des articles 43 CE et 49 CE.

72. La Commission, de même, précise que, pour l’appréciation du caractère cohérent et systématique de la politique de jeu pratiquée, il convient notamment de tenir compte de la stratégie du monopoliste en matière de produits et de publicité ainsi que des instruments de contrôle existants.

2. Appréciation

73. La question qui est posée par la juridiction de renvoi part d’une évaluation de la cohérence globale de la politique de jeu dans un État membre. La juridiction de renvoi laisse entendre que le monopole d’État sur les casinos serait incompatible avec le traité au motif que les titulaires des concessions sur d’autres jeux également monopolisés (comme les loteries) font de la publicité pour leurs produits.

74. La réponse suppose un raisonnement en deux temps.

75. Il convient, dans un premier temps, d’examiner dans quelle mesure il est possible de faire de la publicité pour des jeux qui sont soumis à un régime de monopole sans porter atteinte à la cohérence de la politique de jeu – c’est la question de la publicité.

76. Dans un second temps, il faut se demander si l’éventuelle incohérence découlant de l’activité publicitaire développée par les concessionnaires des loteries peut mettre en question la cohérence et, partant, la compatibilité avec le traité de la décision de soumettre à un régime de monopole d’autres jeux, comme ceux pratiqués dans les casinos – c’est la question de l’analyse sectorielle.

a) La question de la publicité

77. Voyons, premièrement, si publicité et monopole peuvent cohabiter dans le respect des traités.

78. L’examen de la cohérence et de la proportionnalité d’une mesure restrictive comme le monopole des jeux est, évidemment, une question ample et suppose, tout d’abord, de déterminer les objectifs poursuivis par la réglementation restrictive.

79. Nous ne disposons, en l’espèce, que d’indices de ces objectifs. Les travaux préparatoires de la loi sur les jeux de hasard montrent que le législateur poursuivait le double objectif de canaliser le jeu vers la légalité et d’éviter ainsi que les joueurs soient tentés d’essayer des jeux de hasard illégaux et, dans le même temps, de surveiller la pratique des jeux et de protéger les joueurs.

80. Les travaux préparatoires montrent que le législateur poursuivait également, en plus de ce double objectif, un objectif fiscal. M. Engelmann soutient que la politique autrichienne en la matière manque de cohérence, parce que le monopole poursuit principalement cet objectif fiscal d’obtention de recettes pour l’État. La juridiction de renvoi ne nous interrogeant toutefois pas expressément sur ce point, nous nous limiterons à indiquer que, selon la jurisprudence, ce genre d’objectif «ne doit constituer qu’une conséquence bénéfique accessoire, et non la justification réelle, de la politique restrictive mise en place» ( ). Le juge national devra déterminer quelle est la portée des articles 14 et 21 de la loi sur les jeux de hasard en ce qu’ils donnent priorité, pour l’obtention des concessions, au candidat qui offre les meilleures perspectives de rendement fiscal. Si cet objectif fiscal se révélait être un objectif principal, le système du monopole serait, avec ou sans publicité, contraire au droit communautaire.

81. Partons donc de l’objectif de «canalisation» que les travaux préparatoires de la loi autrichienne citent en premier lieu. Il s’agit de lutter contre la fraude et la criminalité dans le secteur, orientant la demande des jeux vers une offre contrôlée et surveillée par l’État.

82. La Cour s’est déjà prononcée sur la compatibilité entre cet objectif de «canalisation» de la demande des jeux et une certaine activité publicitaire. Dans son arrêt Placanica e.a., précité, elle a dit pour droit qu’«une politique d’expansion contrôlée dans le secteur des jeux de hasard peut être tout à fait cohérente avec l’objectif visant à attirer des joueurs exerçant des activités de jeux et de paris clandestins interdites en tant que telles vers des activités autorisées et réglementées. […] afin d’atteindre cet objectif, les opérateurs autorisés doivent constituer une alternative fiable, mais en même temps attrayante, à une activité interdite, ce qui peut en soi impliquer l’offre d’une gamme de jeux étendue, une publicité d’une certaine envergure et le recours à de nouvelles techniques de distribution» (point 55).

83. Le principe a donc déjà été posé par la jurisprudence ( ). La juridiction de renvoi devra déterminer si l’offre de jeux proposée par les titulaires d’une concession nationale et la publicité qu’ils développent ont la portée adéquate pour constituer une alternative «attrayante» aux jeux interdits, sans pour autant stimuler excessivement la demande des jeux de hasard, ce qui serait contraire à l’objectif de la protection du joueur individuel, également cité dans les travaux préparatoires de la loi. La publicité et l’expansion des jeux doivent être, en définitive, proportionnées.

84. Nous sommes d’accord, sur ce point, avec l’opinion exprimée par la Commission dans ses écritures, lesquelles indiquent que, «s’agissant de la publicité, la juridiction nationale doit aussi vérifier si les stratégies pertinentes du monopoliste de fait ont seulement pour but d’informer des clients potentiels de l’existence de produits et si elles servent à garantir un accès régulier aux jeux de hasard ou bien si ces mesures stratégiques invitent et stimulent à une participation active à de tels jeux».

85. Néanmoins, le gouvernement autrichien a pertinemment soulevé dans son mémoire qu’«une opération publicitaire individuelle ne peut pas compromettre la légalité d’un système de protection national même si elle devait en tant que telle être excessive». En effet, nous considérons que la juridiction de renvoi devra examiner la cohérence de la restriction litigieuse à la lumière de la stratégie publicitaire des concessionnaires, mais en tenant également compte de l’efficacité du contrôle que l’État exerce sur cette activité commerciale.

b) La question de l’analyse sectorielle

86. En tout état de cause, cet éventuel manque de cohérence n’affecterait, selon nous, que le monopole au profit duquel serait développée une telle activité publicitaire disproportionnée et incongrue.

87. Si, comme le souligne une jurisprudence constante, «les États membres sont libres de fixer les objectifs de leur politique en matière de jeux de hasard et, le cas échéant, de définir avec précision le niveau de protection recherché» ( ), la compatibilité des restrictions aux libertés qu’ils choisissent d’imposer doit s’analyser d’une façon individualisée, sans interférences d’un jeu à l’autre.

88. Dans son arrêt Placanica e.a., la Cour a expressément indiqué qu’il convenait d’effectuer le test de cohérence et de proportionnalité «séparément pour chacune des restrictions imposées par la législation nationale» ( ). Cela exclurait l’examen conjoint du monopole sur deux jeux de hasard différents comme le sont, d’une part, les loteries et, de l’autre, les jeux qui se déroulent dans les casinos.

89. Chaque jeu est, en outre, différent des autres. Tel secteur de jeux de hasard peut être plus propice au développement d’activités frauduleuses ou criminelles, ou tel autre être plus dangereux du point de vue de l’addiction. Ces différents secteurs ne peuvent, par conséquent, être traités de la même façon, et il appartient à l’État membre de justifier sa décision.

90. Un État membre est libre, partant, de traiter différemment deux monopoles de jeux, tout comme il l’est d’interdire la publicité à la télévision pour certaines boissons alcoolisées et pas pour d’autres ( ).

91. Cette analyse sectorielle est incompatible avec l’argument, invoqué à l’audience par le gouvernement autrichien, selon lequel une plus ample publicité en faveur de jeux moins dangereux, comme les loteries, contribuerait à l’objectif de canaliser les joueurs vers ces jeux, et de les détourner d’autres jeux plus addictifs, comme ceux qui ont lieu dans les casinos.

D – Sur la troisième question préjudicielle

1. Principaux arguments des parties

92. En ce qui concerne la troisième question préjudicielle, M. Engelmann soutient que tant l’attribution des concessions pour une période de quinze ans que le fait d’exclure de l’appel d’offres les candidats qui ne possèdent pas la nationalité de l’État membre sont contraires aux articles 43 CE et 49 CE. S’agissant de la durée des concessions, M. Engelmann invoque l’objectif prioritairement fiscal que poursuivraient la réglementation autrichienne et, en particulier, les articles 14, paragraphe 5, et 21, paragraphes 4 et 5, de la loi sur les jeux de hasard, qui disposent que, dans l’hypothèse dans laquelle plusieurs demandeurs de concessions se présentent simultanément, la concession sera accordée à celui qui offre les meilleures perspectives de recettes fiscales.

93. Les gouvernements belge et autrichien ainsi que la Commission proposent une réponse plus nuancée à cette troisième question préjudicielle, qui consiste à réserver un sort distinct, d’une part, à l’éventuelle exclusion des non-nationaux de l’appel d’offres et, de l’autre, à la durée des concessions.

94. S’agissant, tout d’abord, de l’exclusion des candidats qui ne possèdent pas la nationalité de l’État membre, tant la Commission que le gouvernement belge indiquent qu’une telle disposition discriminatoire serait contraire aux articles 43 CE et 49 CE. Le gouvernement autrichien fait valoir que la réglementation autrichienne n’exclut pas de la procédure d’attribution des concessions les candidats potentiels qui ont leur siège dans un autre État membre, les exigences en matière de forme juridique et de siège du candidat ne devant pas être remplies au stade du dépôt des candidatures pour l’obtention d’une concession. Le gouvernement portugais soutient, en revanche, que, selon la jurisprudence de la Cour, le traité, tout en prohibant les discriminations, ne comporte aucune obligation de traiter les prestataires étrangers plus favorablement que les ressortissants de l’État membre où les prestations de services sont accomplies.

95. Quant à la durée des concessions, tant la Commission que le gouvernement autrichien considèrent que sa limitation à une période de quinze ans est raisonnable et proportionnelle, étant donné l’importance des investissements que les concessionnaires doivent réaliser. Une telle disposition peut donc constituer, à leur avis, une restriction justifiée au regard des articles 43 CE et 49 CE.

2. Appréciation

96. Dans sa troisième et dernière question préjudicielle, la juridiction de renvoi interroge la Cour sur la compatibilité avec le traité d’une législation nationale qui fixe à quinze ans la durée de toutes les concessions d’exploitation de jeux de hasard et d’établissements de jeu, et qui exclut de l’appel d’offres les candidats de l’espace communautaire qui ne possèdent pas la nationalité de cet État membre.

97. À nos yeux, rien n’interdit, en premier lieu, de fixer la durée des concessions en matière de jeux à quinze ans. Fixer une limite dans le temps à la durée des concessions est indispensable afin de garantir une certaine ouverture à la concurrence à moyen terme. Dans le même temps, un délai de quinze ans ne semble pas excessivement long eu égard à l’importance des investissements que ce genre d’activité implique généralement. Un délai trop court obligerait les concessionnaires à mener une politique commerciale agressive, inconciliable avec les objectifs d’intérêt public. Il s’agit donc d’une restriction non discriminatoire, cohérente et proportionnelle.

98. Dans le cadre de cette question, M. Engelmann a également soutenu que les concessions des jeux de hasard en Autriche «sont accordées à huis clos à la CASAG et à l’ÖLG», insinuant que les autorités autrichiennes ont procédé à un renouvellement du délai de ces concessions avant sa date d’expiration pour éviter la procédure d’appel d’offres et, en conséquence, la possibilité pour d’autres opérateurs d’obtenir une concession.

99. Interrogé sur ce point à l’audience, le gouvernement autrichien ne l’a pas démenti, confirmant que la durée des concessions pour l’exploitation des casinos avaient été prorogée à 22 ans sans publicité préalable.

100. Selon une jurisprudence déjà bien établie, le principe général de transparence oblige à «garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture de la concession des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication» ( ).

101. Partant, s’il s’avérait que l’extension de la durée des concessions en cause s’est faite sans publicité ni ouverture à la concurrence, les autorités autrichiennes ne pourraient justifier un tel procédé qu’en invoquant une des mesures dérogatoires des articles 45 CE et 46 CE, ou bien une raison impérieuse d’intérêt général, et à condition, dans ce dernier cas, que l’absence de transparence soit une mesure adéquate pour la réalisation de l’objectif d’intérêt général en question, et qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour y aboutir ( ).

102. En second lieu, la juridiction de renvoi réitère sa préoccupation au regard de l’éventuelle portée discriminatoire des règles pour l’octroi des concessions en matière de jeux. Le Landesgericht Linz fait ici référence à une prétendue exclusion des non-nationaux au moment de la procédure d’adjudication (ce que le gouvernement autrichien nie), tandis que la première question préjudicielle porte sur l’exclusion de l’activité d’exploitation résultant des concessions.

103. Malgré cette nuance, nous considérons que la réponse à donner à cette question doit être la même que celle que nous avons apportée à la première question préjudicielle, les considérations figurant ci-dessus pouvant être sans peine transposées à une éventuelle limitation de l’article 49 CE. L’interdiction faite aux ressortissants d’autres États membres de participer à l’appel d’offres constituerait ainsi une restriction à la libre prestation de services (puisque la simple participation à la procédure n’exige pas un établissement secondaire dans le pays en question), et il s’agit d’une restriction discriminatoire qui ne pourrait pas se justifier en l’espèce.

V – Conclusion

104. Nous proposons donc que les questions soumises à la Cour reçoivent les réponses suivantes:

«1) L’article 43 CE doit s’interpréter dans le sens qu’il fait obstacle à une disposition légale d’un État membre qui réserve l’exploitation des jeux de hasard dans les établissements de jeu exclusivement aux sociétés constituées en sociétés anonymes qui possèdent leur siège sur le territoire de cet État membre.

2) Le fait que les titulaires d’une concession nationale encouragent la participation aux jeux de hasard et fassent de la publicité n’implique pas nécessairement que la politique nationale de restriction des jeux de hasard manque de cohérence au sens de la jurisprudence. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si ladite publicité est cohérente avec l’objectif de constituer une alternative ‘attrayante’ aux jeux interdits, sans pour autant stimuler excessivement la demande des jeux de hasard. En tout état de cause, cet éventuel manque de cohérence affecterait exclusivement le monopole qui développerait cette activité publicitaire disproportionnée et incohérente.

3) Les articles 43 CE et 49 CE font obstacle à une disposition nationale en vertu de laquelle toutes les concessions d’exploitation de jeux de hasard et d’établissements de jeu sont octroyées sur la base d’une réglementation qui exclut de l’appel d’offres les candidats de l’espace communautaire qui ne possèdent pas la nationalité de cet État membre.

Les articles 43 CE et 49 CE ne font pas obstacle à une limitation de la durée des concessions à quinze ans.»