Conclusions de l'avocat général Geelhoed présentées le 20 novembre 2001. - Hans Reisch et autres (affaires jointes C-515/99 et C-527/99 à C-540/99) contre Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg et Grundverkehrsbeauftragter des Landes Salzburg et Anton Lassacher et autres (affaires jointes C-519/99 à C-524/99 et C-526/99) contre Grundverkehrsbeauftragter des Landes Salzburg et Grundverkehrslandeskommission des Landes Salzburg. - Demandes de décision préjudicielle: Unabhängiger Verwaltungssenat Salzburg - Autriche. - Liberté des mouvements de capitaux - Article 56 CE - Procédure de déclaration et d'autorisation préalable des acquisitions de terrains à bâtir - Situation purement interne - Absence. - Affaires jointes C-515/99, C-519/99 à C-524/99 et C-526/99 à C-540/99.



Recueil de jurisprudence 2002 page I-02157



Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1. À la suite de l'arrêt Konle , l'Unabhängiger Verwaltungssenat Salzburg (Autriche) a saisi la Cour de différentes affaires relatives à des procédures autrichiennes d'autorisation d'acquisition de bien immobilier . Le Verwaltungssenat a plus particulièrement posé des questions préjudicielles en interprétation des dispositions du traité CE sur la libre circulation des capitaux. Le juge de renvoi souhaite savoir si l'autorisation préalable constitutive du transfert requise pour acquérir un terrain à bâtir est compatible avec le droit communautaire. Dans mes conclusions je vais également examiner le régime interne en cause au regard des dispositions sur la libre prestation des services.

II - Cadre juridique

2. En droit autrichien, la propriété d'un bien immobilier s'acquiert par une inscription dans les livres fonciers homologuée par un juge («acquisition du droit de propriété»). Lorsqu'il homologue une inscription dans les livres fonciers, il appartient au juge, appelé Grundbuchsgericht, d'examiner si une autorisation de transfert est requise et, le cas échéant, si cette autorisation est accordée ou si l'acquisition de la propriété peut éventuellement intervenir sans autorisation de transfert. Le droit applicable se trouve à la fois dans la législation fédérale et dans la réglementation des Länder.

3. La présente affaire a pour objet la compatibilité du Grundverkehrsgesetz du Land Salzburg de 1997 avec le droit communautaire.

4. L'article 12 de cette loi dispose que des transactions portant sur un terrain à bâtir ne sont autorisées que si l'acquéreur du terrain à bâtir produit une déclaration. Aux termes de l'article 12, paragraphe 3, cette déclaration indique en premier lieu qu'il est autrichien ou qu'il est un étranger qui exerce une des libertés garanties par le traité CE ou par l'accord sur l'Espace économique européen. De surcroît, il doit déclarer qu'il affectera le terrain à sa résidence principale ou à des fins professionnelles. Il ne peut déclarer affecter le terrain à une résidence secondaire que si le terrain avait déjà été affecté à une résidence secondaire avant le 1er mars 1993 ou qu'il se trouve dans une zone de résidences secondaires.

5. Au vu de la déclaration de l'utilisateur, le Grundverkehrsbeauftragte délivre une attestation. Celui-ci ne peut refuser de délivrer l'attestation que s'il a des raisons de craindre que l'acquéreur ne donnera pas aux terrains une affectation conforme à la déclaration ou que l'acquisition n'est pas conforme au but de la loi. Dans ce cas, il renvoie l'acquéreur devant la Grundverkehrslandeskommission. Cette commission peut délivrer l'autorisation de transfert, mais elle est elle aussi liée par les conditions de fond que j'ai évoquées ci-dessus (en principe: affectation du terrain à une résidence principale ou à des fins professionnelles) et qui visent à restreindre le nombre de résidences secondaires.

6. Faute d'attestation du Grundverkehrsbeauftragte ou d'autorisation de la Grundverkehrslandeskommission, aucun terrain ne peut être acquis dans le Land Salzburg. Si aucune des deux décisions n'est rendue, il manque en effet l'autorisation requise en droit autrichien pour le transfert de propriété.

7. L'article 19 du Grundverkehrsgesetz oblige l'acquéreur à donner au terrain une affectation conforme à la déclaration qu'il a produite conformément à l'article 12 de cette loi.

8. L'article 19 permet également d'assortir l'autorisation de la Grundverkehrslandeskommission de conditions et de prescriptions pour garantir que l'acquéreur donnera au terrain une affectation conforme à sa déclaration. L'acquéreur peut également se voir exiger une garantie en espèces. L'autorité compétente peut fixer la garantie en espèces à un montant raisonnable qui ne peut pas excéder le prix d'achat ou la valeur du terrain.

9. L'article 42 du Grundverkehrsgesetz permet au Grundbeauftragte de saisir le juge d'une action en annulation de la transaction immobilière. Le juge peut annuler une transaction immobilière si elle est fictive ou qu'elle vise à éluder l'application de la loi.

10. L'article 43 du Grundverkehrsgesetz prévoit des amendes allant jusqu'à 500 000 ATS et des peines privatives de liberté allant jusqu'à six semaines, notamment au cas où l'acquéreur du terrain n'a pas sollicité d'autorisation ou s'il donne au terrain une affectation non autorisée.

11. Le droit communautaire qui intéresse cette affaire doit être recherché dans les dispositions du traité CE sur la libre prestation des services et la libre circulation des capitaux (articles 49 CE et suivants et articles 56 CE et suivants).

III - Les faits et le déroulement du procès

12. Dans le premier ensemble d'affaires jointes, Reisch e.a.(C-515/99 et C-527/99 à C-540/99), les requérants dans le litige au principal ont omis de solliciter une autorisation pour acquérir des terrains à bâtir. C'est la raison pour laquelle ils se sont vu infliger une amende. Ils contestent cette amende devant l'Unabhängiger Verwaltungssenat Salzburg.

13. Dans le deuxième ensemble d'affaires jointes, Lassacher e.a. (C-519/99 à C-524/99 et C-526/99), certains requérants n'ont pas obtenu d'autorisation pour la transaction immobilière. Les autres requérants n'ont reçu une autorisation qu'à la condition de verser une garantie en espèces. Les requérants contestent ces décisions de la Grundverkehrskommission devant l'Unabhängiger Verwaltungssenat Salzburg.

14. L'Unabhängiger Verwaltungssenat a alors décidé par décisions du 22 décembre 1999 de saisir la Cour de justice au titre de l'article 177 du traité CE (devenu article 234 CE) d'une demande de décision préjudicielle sur les questions suivantes:

a) Dans l'affaire C-515/99 et dans les affaires C-527/99 à C-540/99:

«Les dispositions des articles 56 et suiv. du traité CE doivent-elles être interprétées en ce sens qu'elles s'opposent à l'application des articles 12, 36 et 43 du SGVG 1997 dans la version qui en est publiée au LGBl n° 11/99, selon laquelle quiconque entend faire l'acquisition d'un terrain à bâtir dans le Land de Salzburg doit soumettre ladite acquisition à une procédure de déclaration/autorisation, ce qui a pour effet dans la présente affaire de léser l'acquéreur dans une liberté fondamentale qui lui est garantie par le droit de l'Union européenne?»

b) Dans les affaires C-519/99 à C-524/99 et C-526/99:

«Les dispositions des articles 56 et suiv. du traité CE doivent-elles être interprétées en ce sens qu'elles s'opposent à l'application des articles 12 à 14 du SGVG 1997 dans la version qui en a été publiée au LGBl n° 11/99, selon laquelle quiconque entend faire l'acquisition d'un terrain à bâtir dans le Land de Salzburg doit soumettre ladite acquisition à une procédure de déclaration/autorisation, ce qui a pour effet dans la présente affaire de léser l'acquéreur dans une liberté fondamentale qui lui est garantie par le droit de l'Union européenne?»

15. Devant la Cour des observations écrites ont été déposées par deux des requérants dans le litige au principal, M. Schäfer (C-519/99) et la société GWP Gewerbeparkentwicklung GmbH (C-524/99), et par le gouvernement autrichien. À l'audience de la Cour du 12 septembre 2001, le gouvernement néerlandais et la Commission ont exposé leurs observations oralement. Ces derniers ont centré leur exposé sur la question de savoir s'il s'agit d'une «situation purement interne» qui n'est pas régie par le droit communautaire.

IV - Plan des présentes conclusions

16. Au cours de la procédure devant la Cour, une grande attention a été portée sur une importante question préalable: dans quelle mesure le litige au principal a-t-il pour objet une «situation purement interne» en sorte qu'il n'appartient pas à la Cour de répondre aux questions? Dans tous les cas il semble en effet s'agir d'affaires de résidents autrichiens qui veulent acquérir un terrain en Autriche. Dans l'affaire Fidelsberger seulement (C-523/99), le requérant semble avoir une adresse dans un autre État membre, à savoir l'Allemagne. Au reste, dans un certain nombre d'autres affaires, le requérant dans le litige au principal est une personne morale.

17. Sur le fond, les affaires que l'Unabhängiger Verwaltungssenat Salzburg a soumises à la Cour présentent une grande similitude avec la problématique de l'affaire Konle . Vu sous cet angle, la Cour pourrait se contenter - si elle en arrive à répondre aux questions posées - d'évaluer les aspects sur lesquels ces questions divergent des questions auxquelles la Cour a déjà répondu en fait dans l'arrêt Konle.

18. Il s'ensuit qu'il semble aussi évident pour l'avocat général de traiter succinctement et simplement les questions soumises. Tout d'abord se pose la question de la compétence de la Cour. L'examen se fait ensuite - en ordre subsidiaire ou non - en recourant aux critères de l'arrêt Konle .

19. J'estime toutefois que ces affaires justifient une approche plus large. Le fond et le contexte des présentes affaires m'y incitent.

20. Il est certain que les questions posées ont trait à une réglementation interne qui soumet à des conditions l'acquisition immobilière dans des zones touristiques afin de pouvoir limiter le nombre de résidences secondaires - pour des raisons d'aménagement du territoire. En principe, un bien immobilier ne peut être acquis que si l'acquéreur envisage d'affecter le bien immobilier à une résidence principale ou à des activités professionnelles. Dans la cinquième partie de ces conclusions la réglementation même est abordée plus avant.

21. C'est une réglementation analogue qui a fait l'objet de l'affaire Konle. D'après la Cour, des mesures nationales qui réglementent l'acquisition de la propriété foncière sont soumises au respect des dispositions du traité CE concernant la liberté d'établissement des ressortissants des États membres et la liberté des mouvements de capitaux . La Cour examine ensuite la réglementation autrichienne en cause sous le seul angle de la libre circulation des capitaux visée à l'article 56 CE. J'estime que le choix fait par la Cour d'examiner la réglementation intéressant l'aménagement du territoire à la libre circulation des capitaux n'est pas un choix évident. Une réglementation de cet ordre touche en effet également - et même davantage - d'autres libertés du traité CE, comme la libre prestation des services. La réglementation vise en effet en ordre principal à réguler l'affectation du bien immobilier et non pas la transaction financière requise pour acquérir le bien immobilier. Je vais examiner ci-dessous (sous VI) l'incidence de la libre circulation des capitaux, mais également d'autres libertés, sur des transactions immobilières. C'est la première question d'ordre plus général que j'examine dans ces conclusions.

22. Ma conception voulant que la réglementation autrichienne ne peut pas s'apprécier au seul regard de l'article 56 CE intéresse la deuxième question qui mérite une approche plus large, la théorie de la «situation purement interne». La Cour a récemment abordé dans l'arrêt Guimont son obligation de répondre à une question préjudicielle lorsque tous les éléments du litige au principal se cantonnent à un seul État membre. Cet arrêt - qui n'est pas isolé au reste - nous enseigne que la Cour n'est pas prompte à se dessaisir d'une question préjudicielle faute d'éléments transnationaux dans le litige au principal. Je centre ma réflexion (au point VII) sur la question de savoir dans quelle mesure le raisonnement tenu dans l'arrêt Guimont, qui portait sur la libre circulation des marchandises, en particulier du fromage, vaut également pour des transactions immobilières. Anticipant cette réflexion même, je constate déjà à ce stade que je n'aperçois aucune raison d'adopter une conception plus étroite de la mission de la Cour.

23. La troisième et dernière question concerne la proportionnalité d'une mesure interne lorsqu'il est établi que cette mesure est susceptible d'entraver effectivement ou potentiellement la libre circulation (et qu'il ne s'agit donc pas d'une «situation purement interne»). Il s'agit donc notamment de savoir quel type d'entrave peut être estimée admissible dans des transactions immobilières. L'acquisition d'un bien immobilier intervient en général pour en avoir la possession à long terme. Contrairement à l'acquisition de biens mobiliers - je renvoie à l'exemple de l'arrêt Guimont , du fromage - les formalités préalables à l'acquisition ne constituent pas nécessairement une entrave plus lourde que les contrôles a posteriori (voir ci-dessous le point VIII).

24. Après avoir traité ces trois questions générales je réponds aux questions posées à la Cour.

V - Teneur et but du Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997

25. Le Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 vise, dans le cadre de l'aménagement du territoire, à éviter que les activités touristiques deviennent dominantes dans certaines régions. Dans l'arrêt Konle, la Cour évoque à cet égard «un objectif d'aménagement du territoire tel que le maintien, dans l'intérêt général, d'une population permanente et d'une activité économique autonome par rapport au secteur touristique dans certaines régions» . J'y ajoute que la protection de la nature ou de paysages vulnérables peut être un objectif évident sur le plan de l'aménagement du territoire.

26. Cette loi prévoit à cet égard un régime qui doit limiter le nombre de résidences secondaires dans le Land Salzburg. La loi instaure une procédure de notification et d'approbation préalable à l'acquisition d'un bien immobilier ainsi qu'un système de surveillance et de sanctions après coup. Autrement dit, la loi régule l'affectation du bien immobilier aux résidences secondaires. L'angle d'attaque du législateur est l'acquisition du bien immobilier.

27. La réglementation vise un marché déterminé, à savoir les acquéreurs potentiels de résidences secondaires. Cela peut aussi bien être des particuliers que des entreprises comme les exploitants commerciaux de résidences de vacances ou des promoteurs. On en voudra pour preuve que parmi les requérants dans le litige au principal figurent, en plus de particuliers, des personnes morales.

28. Actuellement ce marché n'est pas par excellence un marché local. La résidence secondaire ne se situe normalement pas au lieu normal de résidence de l'acquéreur. C'est précisément en dehors de sa propre région, et donc souvent en dehors de son propre État membre, qu'il est précisément intéressant d'acquérir une résidence secondaire. Cela vaut certainement pour les zones touristiquement attractives dont de nombreuses se trouvent dans le Land Salzburg. La loi prend explicitement en compte l'éventualité que des étrangers veulent acquérir une résidence secondaire. La nationalité de l'acquéreur est explicitement évoquée à l'article 12 de la loi. Il doit être autrichien ou ressortissant d'un autre État membre ou d'un autre pays de l'Espace économique européen. Je n'attache à cet égard aucune importance au fait que les requérants dans les litiges au principal sont (presque) tous résidents autrichiens. J'estime que cette donnée est fortuite. Il se pourrait aussi que les réglementations en cause du Land Salzburg empêchent les étrangers d'acquérir un terrain à bâtir dans ce Land.

29. J'ai ainsi indiqué succinctement la finalité, la teneur et le marché pertinent de la réglementation.

30. Une réglementation de cet ordre a une incidence sur l'exercice de différentes activités économiques intéressant le droit communautaire, en fonction de l'affectation donnée au bien immobilier à des fins autres que la résidence permanente.

31. Un particulier qui acquiert une résidence secondaire peut le faire en premier lieu pour habiter lui-même cette résidence secondaire pendant une partie de l'année. Dans ce cas, ce sont des activités relevant du domaine de la libre circulation des personnes qui sont en cause, à savoir (le droit de) résider dans un autre État membre. Le séjour dans des résidences secondaires n'a lieu certes en général que pour une période limitée de l'année, mais il a bel et bien un certain caractère permanent. De surcroît, le séjour dans la résidence secondaire intéresse la libre prestation des services. Sur ce point, je renvoie à l'arrêt Luisi et Carbone , dans lequel la Cour a estimé que la libre prestation des services s'applique également aux bénéficiaires d'un service. L'usage de la résidence secondaire comporte nécessairement des services au bénéfice du particulier qui occupe la résidence secondaire. On songe à cet égard aux services liés à l'habitation même, comme les réparations, mais aussi aux activités touristiques . En deuxième lieu, le particulier peut ne pas utiliser lui-même la résidence secondaire qu'il a acquise mais la donner en location. À ce moment, il peut lui-même être considéré comme prestataire de services au sens de l'article 50 CE. Et, la troisième variante, que l'on rencontre souvent, est celle où la résidence secondaire est utilisée en propre une partie de l'année et donnée en location le reste du temps. En quatrième lieu, le bien immobilier peut être acquis principalement comme placement ou à des fins spéculatives. Dans ce cas, ce n'est pas l'utilisation en tant que résidence secondaire qui prime mais la plus-value attendue du terrain. Dans ce cas, la libre circulation des capitaux est en jeu.

32. L'acquisition du terrain peut de surcroît répondre à des fins professionnelles. Dans ce cas, l'usage propre ne joue aucun rôle. L'acquéreur professionnel utilisera plutôt le terrain pour donner des résidences secondaires en location, par exemple dans des parcs de vacances. Le bailleur, qui offre souvent une panoplie d'autres services (touristiques) en plus de la location de résidences, peut alors être considéré comme étant un prestataire de services. Dans l'acquisition professionnelle, le but premier peut être le placement ou la spéculation. L'acquisition n'intervient alors pas tellement en vue d'utiliser le terrain comme résidence secondaire.

33. Je relève enfin que le Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 vise aussi bien l'acquisition d'un terrain déjà bâti que celle d'un terrain non bâti. Si au moment de l'acquisition le terrain n'est pas encore bâti l'acquéreur devra naturellement bâtir - s'il veut pouvoir affecter le terrain à une résidence secondaire. L'acquéreur qui fait construire une résidence sur son terrain peut être considéré comme étant le bénéficiaire d'un service.

34. Voilà pour la description des activités économiques les plus fréquentes sur lesquelles le Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 a une incidence. À ce stade, je reviens au coeur de la réglementation, la régulation de l'affectation d'un bien immobilier à des résidences secondaires. C'est la nature de l'affectation que reçoit le terrain qui est essentielle, qu'elle soit le fait de l'acquéreur même ou d'un tiers. Ce sont également les activités économiques directement liées à cette affectation qui sont au centre de ces conclusions. L'acquéreur du terrain peut avoir en vue un placement ou une spéculation, mais ce ne sont pas les activités que le Salzburger Grundverkehrsgesetz vise à réglementer.

35. Enfin: la réglementation a en tout cas - indépendamment du type d'affectation donnée au terrain - des incidences sur la libre circulation des payements et des capitaux. Il s'agit d'opérations de payement et de transactions en capital liées au financement de l'acquisition. Il s'agit à cet égard aussi bien de l'investissement effectif, qui intervient dans un bien immobilier, que du financement de cet investissement. Je relève que ces effets ne sont pas visés par la réglementation mais qu'ils se produisent néanmoins.

VI - La libre circulation des capitaux et les autres libertés du traité CE

36. Cette partie de mes conclusions traite la première question d'ordre général qui intéresse l'appréciation des présentes affaires (voir le point 21 de ces conclusions). Ces - larges - développements me sont nécessaires pour fonder mes positions dans la partie VII de ces conclusions sur l'éventuelle nature purement interne des présents litiges.

37. Le juge de renvoi demande dans les présentes affaires de considérer la réglementation autrichienne interne sous l'angle de la libre circulation des capitaux et non pas sous l'angle des autres libertés du traité CE. Je considère que le juge de renvoi fonde ce choix sur l'arrêt Konle .

38. Compte tenu de cette question, je vais examiner de manière approfondie la teneur et l'évolution de la libre circulation des capitaux, qui intéressent les présentes affaires. J'aborderai ensuite d'autres libertés du traité CE en visant plus particulièrement la libre prestation des services compte tenu de la nature du Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997. Le tout conduit à apprécier la manière dont on peut examiner au mieux l'autorisation des transactions immobilières en cause ici.

La teneur de la libre circulation des capitaux

39. La teneur de la libre circulation des capitaux a été définie par la Cour dans l'arrêt Luisi et Carbone . D'après la Cour, les mouvements de capitaux «sont des opérations financières qui visent essentiellement le placement ou l'investissement du montant en cause et non la rémunération d'une prestation».

40. Ni l'article 56 CE, ni aucune autre disposition du traité CE n'indique plus précisément ce qu'il faut entendre par mouvement de capitaux. C'est pour cette raison que la Cour se réfère souvent à l'annexe I de la directive 88/361/CEE , reprenant une nomenclature des mouvements de capitaux. Cette directive est toutefois antérieure à l'insertion - par le traité de Maastricht - de l'actuel article 56 CE dans le traité et n'est plus en vigueur au sens strict.

41. Dans l'arrêt Trummer et Mayer , la Cour a déterminé: «Cependant, dans la mesure où l'article 73 B du traité CE a repris en substance le contenu de l'article 1er de la directive 88/361 et même si celle-ci a été adoptée sur la base des articles 69 et 70, paragraphe 1, du traité CEE, entre-temps remplacés par les articles 73 B et suivants du traité CE, la nomenclature des mouvements de capitaux qui lui est annexée conserve la valeur indicative qui était la sienne avant leur entrée en vigueur pour définir la notion de mouvements de capitaux, étant entendu que, conformément à son introduction, la liste qu'elle contient ne présente pas un caractère exhaustif».

42. La nomenclature de l'annexe de la directive a donc un caractère indicatif mais sans être exhaustive. C'est notamment la partie II de la nomenclature, visant les investissements immobiliers, qui intéresse les présentes affaires. D'après la directive la libre circulation des capitaux vise les investissements immobiliers effectués sur le territoire national par des non-résidents et les investissements immobiliers effectués à l'étranger par des résidents. À cet égard, je relève aussi le septième considérant de la directive qui se lit comme suit: «considérant que la libération complète des mouvements de capitaux pourrait contribuer dans certains États membres, et notamment dans des zones frontières, à créer des difficultés sur le marché des résidences secondaires; que les dispositions existantes de droit national régissant lesdits achats ne devraient pas être affectées par la mise en application de la présente directive».

43. Il ne ressort pas de l'annexe que toute acquisition immobilière relève de la libre circulation des capitaux, mais bien que l'investissement immobilier ou la spéculation immobilière peut relever de la libre circulation des capitaux. Ce qui est déterminant, c'est l'activité effective qu'une réglementation interne a pour objet. Est-ce l'acquisition en vue de donner au bien immobilier une certaine affectation ou est-ce le placement? Au point 26 de ces conclusions, j'ai indiqué que le Salzburger Verkhersgesetz 1997 vise l'affectation du bien immobilier.

44. L'article 56 CE interdit en substance deux types de mesures internes qui restreignent les mouvements de capitaux. Il s'agit en premier lieu de mesures pouvant comporter une entrave pour les résidents de l'État membre en question qui veulent effectuer des investissements ou d'autres opérations financières dans un autre État membre. Il s'agit en deuxième lieu de mesures pouvant constituer une entrave pour des résidents d'autres États membres qui veulent effectuer des investissements ou des opérations financières dans l'État membre en question. Je cite l'arrêt Commission/Belgique : «En effet, constituent des restrictions aux mouvements des capitaux, au sens de cette disposition, des mesures imposées par un État membre qui sont de nature à dissuader ses résidents de contracter des prêts ou de faire des investissements dans d'autres États membres [...] ou qui subordonnent un investissement direct étranger à une autorisation préalable [...].»

45. Dans les présentes affaires il s'agit d'une mesure interne qui subordonne un investissement direct (étranger) sur le territoire de l'État membre à une autorisation préalable.

L'évolution de la libre circulation des capitaux

46. Depuis la création de la Communauté économique européenne, la portée de la libre circulation des capitaux a toujours connu une évolution importante. Dans la première phase, qui a globalement duré jusqu'à l'adoption de la directive 88/361 - et qui a dû être transposée dans les États membres à partir du 1er juillet 1990 - le traité connaissait un régime de libre circulation des capitaux dépourvu d'effet direct. Les auteurs du traité ont estimé que les temps n'étaient pas encore mûrs pour libéraliser intégralement les mouvements de capitaux. Les États membres devaient conserver la compétence pour pouvoir contrôler les opérations en capital. La réglementation secondaire sur ce terrain était aussi limitée par essence. C'est ainsi que la directive 72/156/CEE du Conseil, du 21 mars 1972, pour la régulation des flux financiers internationaux et la neutralisation de leurs effets indésirables sur la liquidité interne , prévoyait un mécanisme de coordination pour les mouvements de capitaux d'une ampleur exceptionnelle.

47. Les compétences des États membres à l'égard des mouvements de capitaux transnationaux étaient nécessaires pour la politique monétaire qui était également menée au niveau des États membres jusqu'au traité de Maastricht. On conçoit difficilement d'influer sur le prix et sur la masse de la monnaie nationale sans pouvoir avoir également prise sur les courants d'exportation et d'importation de capitaux. L'article 105 de l'ancien traité CEE ne prévoyait pour cette raison qu'une coordination de la politique monétaire des États membres.

48. Une étape importante vers la libéralisation des mouvements de capitaux a été franchie avec l'adoption de la directive 88/361. Dans cette deuxième phase, les États membres sont tenus d'abolir les restrictions à la circulation intracommunautaire des capitaux. La directive doit être vue dans la perspective de l'achèvement du marché intérieur à la fin 1992. Le marché intérieur, ainsi que le déterminait à l'époque l'article 7 A du traité CEE , comporte un espace sans frontières intérieures dans lequel est notamment garantie la libre circulation des capitaux.

49. La troisième phase a été ouverte avec l'entrée en vigueur du traité de Maastricht. Le traité CE a inclus l'article 56 qui a effet direct. La libre circulation des capitaux est une liberté complète - par rapport aux autres libertés du traité CE. Cette liberté complète des mouvements des capitaux était une condition nécessaire pour mettre en place l'Union économique et monétaire.

50. Je considère l'achèvement de l'Union économique et monétaire comme étant la quatrième phase. Les mouvements de capitaux sont libres. Aucune législation interne ne peut plus subordonner à des conditions les mouvements de capitaux entre les États membres.

51. Dans l'Union économique et monétaire achevée, à tout le moins dans la zone euro, des restrictions de droit public aux opérations en capital ne sont plus concevables. Un seul marché monétaire et de capitaux est né. La politique monétaire a été soustraite au titre de l'article 105 CE à la compétence des États membres et se fait au niveau de l'Union. Dans ce cadre, la réglementation et la surveillance de la réglementation des mouvements de capitaux - notamment avec la constitution de la Banque centrale européenne - interviennent nécessairement au niveau communautaire.

52. Je ne veux pas dire par là que les mouvements de capitaux soient parfaitement libres en pratique. À titre d'exemple je cite la restriction à la libre circulation en cause dans l'affaire Svensson et Gustavsson . La Cour dit incompatible avec le droit communautaire une condition inscrite dans la législation luxembourgeoise voulant que les prêts destinés au financement de la construction, de l'acquisition ou de l'amélioration du logement subventionné aient été contractés auprès d'un établissement de crédit agréé dans cet État membre. Il y a toutefois encore beaucoup de dispositions de droit privé qui exigent un financement auprès d'un établissement de crédit dans le même État membre. Ce type de dispositions peuvent constituer une entorse au droit de la concurrence, mais elles n'intéressent pas les présentes affaires.

53. De plus, si les entraves de droit public aux mouvements de capitaux ont certes été abolies, il se trouve que les comportements des acteurs sur le marché des capitaux sont toujours soumis à des règles nationales.

54. C'est ainsi que le contrôle des institutions financières a toujours lieu au niveau des États membres. De surcroît, la législation interne applicable aux marchés financiers est inspirée de l'intérêt de maintenir l'ordre public, par exemple en matière d'informations d'initié dans le marché des actions ou pour lutter contre le blanchiment d'argent. Les États membres peuvent également conserver la législation fiscale interne. L'article 58 CE en laisse le champ aux États membres. Le paragraphe 3 de cet article souligne que ces «mesures et procédures [...] ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l'article 56».

55. C'est sous cet angle qu'il faut aussi considérer le Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997. Cette loi n'est pas de nature à créer une entrave aux mouvements transnationaux de capitaux dans l'Union économique et monétaire. Mais elle peut bel et bien soumettre à des règles les comportements de ceux qui veulent placer un capital dans un bien immobilier en Autriche. Des règles de cette nature ont par essence des effets transnationaux puisqu'il n'existe plus de marché national des capitaux.

Les autres libertés

56. Sur ce point, je passe en revue la libre circulation des personnes dans laquelle je range à cet égard aussi la libre prestation des services. Dans l'arrêt Commission/Grèce , la Cour a estimé que le droit d'acquérir, d'utiliser ou d'aliéner des biens immobiliers sur le territoire d'un autre État membre est le complément nécessaire de la libre circulation des personnes. En d'autres mots, ce droit apporte une contribution substantielle à la mise en place effective d'une libre circulation des personnes dans l'Union européenne.

57. Dans l'arrêt Konle , la Cour cite la liberté d'établissement de ressortissants communautaires. La description du Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 au point V de ces conclusions me donne à penser que la libre prestation des services est au coeur des présentes affaires. Je rappelle que l'usage propre de la résidence secondaire est souvent lié à des prestations de services au bénéfice de celui qui possède la résidence secondaire et que depuis l'arrêt Luisi et Carbone il est constant que la libre prestation des services comporte également la liberté du bénéficiaire des services. Au reste, celui qui possède la résidence et la donne en location dans le cadre d'activités professionnelles ou non est lui-même un prestataire de services.

58. Je relève de surcroît ce qui suit. Ainsi que je l'ai exposé dans les conclusions que j'ai présentées dans l'affaire Baumbast et R , les dispositions du traité CE sur la libre circulation des personnes visent en premier lieu le déplacement et le séjour dans un autre État membre pour y exercer une activité économique. Cela signifie notamment ceci pour le Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997. Ces dispositions ne visent certes pas, en ordre principal, les personnes qui veulent exercer en Autriche une activité économique liée à un travail, mais elles ont bel et bien trait à l'exercice d'activités économiques. Dans les conclusions que j'ai présentées dans l'affaire Baumbast et R, j'ai également montré que la portée de la libre circulation des personnes a été considérablement étendue au cours des années. Tel est certainement le cas depuis le traité de Maastricht qui a inclus dans le traité CE un droit de circuler et de séjourner pour le citoyen de l'Union (article 18 CE). Sans aborder plus avant l'éventuel effet direct de l'article 18 CE, l'interprétation toujours plus étendue du droit de circuler et de séjourner dans l'Union européenne aboutit à ce que le séjour dans une résidence secondaire puisse lui aussi relever de ce droit.

La convergence de la libre circulation des capitaux et de la libre prestation des services

59. Depuis l'arrêt Svensson et Gustavsson , il est constant que la libre circulation des capitaux peut s'appliquer conjointement avec une des autres libertés, en l'espèce la liberté d'établissement. Dans cet arrêt, la Cour a décidé qu'une réglementation nationale (luxembourgeoise) était contraire aux deux libertés. Dans des arrêts ultérieurs toutefois, la Cour écarte une réglementation nationale soit au titre de la libre circulation des capitaux soit au titre d'une des autres libertés, sans se prononcer sur une «double violation».

60. C'est ainsi que la Cour a procédé par exemple dans l'arrêt Safir . Cette affaire avait trait à une réglementation suédoise taxant les primes d'une assurance vie en capital. Le juge de renvoi avait demandé si cette réglementation était compatible à la fois avec les dispositions relatives à la libre prestation des services et les dispositions relatives à la libre circulation des capitaux. La Cour examine la réglementation sous l'angle de la libre prestation des services «les assurances constituant des services au sens de l'article 60 du traité» CE (devenu article 50 CE) et n'aborde pas la libre circulation des capitaux .

61. Dans l'arrêt Konle aussi, la Cour a considéré que deux libertés du traité CE avaient vocation à s'appliquer, étant entendu qu'en plus de la libre circulation des capitaux la liberté d'établissement était en cause. La Cour examine ensuite la réglementation sous le seul angle - sans autre motivation - des dispositions relatives à la libre circulation des capitaux. L'avocat général M. La Pergola a indiqué dans les conclusions qu'il a présentées dans cette affaire qu'il y avait une entorse à la liberté d'établissement et qu'il n'abordait dès lors pas la libre circulation des capitaux.

62. Dans les conclusions qu'il a présentées dans l'affaire Baars , l'avocat général Alber formule les règles d'analyse suivantes en cas de concours entre la libre circulation des capitaux et la liberté d'établissement:

«1) En présence d'une atteinte directe à la libre circulation des capitaux qui n'entraîne qu'indirectement un obstacle pour l'établissement, seules les dispositions relatives aux mouvements de capitaux sont applicables.

2) En présence d'une atteinte directe à la liberté d'établissement, qui entraîne indirectement une réduction des flux de capitaux entre États membres en raison de l'obstacle mis à l'établissement, seules les dispositions relatives à la liberté d'établissement sont applicables. [...]

3) En présence d'une atteinte directe affectant à la fois la libre circulation des capitaux et le droit d'établissement, les deux libertés fondamentales sont applicables et la mesure nationale doit respecter les conditions énoncées pour ces deux libertés.»

63. Ces règles valent également, me semble-t-il, en cas de concours entre la libre circulation des capitaux et la libre prestation des services. Le critère déterminant est dès lors: Y a-t-il «atteinte directe»? Ce critère doit être appliqué au regard de la nature et de la teneur de la réglementation nationale en cause.

64. Dans les conclusions qu'il a présentées dans l'affaire Safir , l'avocat général Tesauro indique comment l'application de ce critère pourrait se traduire: «si la mesure en cause entrave directement le transfert des capitaux, en le rendant impossible ou plus difficile, par exemple en prévoyant l'obligation d'une autorisation ou, en tout cas, en imposant des restrictions de type monétaire, elle sera régie par les articles 73 B et suivants du traité [...]; si par contre l'entrave aux mouvements de capitaux n'est qu'indirecte et que la mesure constitue in primis une restriction non monétaire à la libre circulation des services, ce sont les articles 59 et suivants du traité CE (devenus 49 CE et suivants) qui s'appliqueront».

65. Dans l'arrêt Safir, rendu sur ces conclusions, on ne retrouve pas cette façon d'appliquer le critère. J'estime néanmoins que l'avocat général Tesauro donne tous son sens au critère d'une «atteinte directe». La ligne proposée par l'avocat général Tesauro est un bon point de départ pour apprécier les présentes affaires.

66. À toutes fins utiles, je relève encore ceci. Les auteurs du traité CE ont eux aussi prévu que la libre prestation des services et la libre circulation des capitaux puissent s'appliquer toutes les deux. L'article 50 CE dispose que les libres prestations de services ne s'envisagent que «dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes». En insérant ce membre de phrase, les auteurs du traité CE ont qualifié la libre prestation des services de catégorie résiduaire . Dans la pratique, ce membre de phrase n'a toutefois pas eu beaucoup d'importance. Je rappelle que le membre de phrase a été inscrit en 1957 dans la version originaire du traité CEE, à une époque où les prestations transnationales de services n'avaient encore qu'un volume limité. Au cours des années la libre prestation des services est toutefois apparue être une liberté toujours plus importante qui a joué et joue encore un rôle essentiel dans l'intégration européenne. Il ne s'agit donc pas d'une «hiérarchie» des libertés que l'on pourrait lire dans le membre de phrase cité . Cela ressort aussi des solutions que la Cour a choisies en cas de concours notamment dans les arrêts précités Svensson et Gustavsson et Safir .

Le concours en cas de transactions immobilières

67. L'avocat général Alber applique le critère d'une «atteinte directe» - en se référant à l'affaire Konle - à l'acquisition d'un bien immobilier. Il indique qu'en l'espèce il y avait une restriction directe au droit d'établissement. Il en arrive à estimer ensuite que: «l'acquisition d'un bien immobilier constitue toujours un investissement de capital et est donc protégée, indépendamment de son objectif, par les dispositions relatives aux mouvements de capitaux».

68. Je soulignerai un autre aspect sur ce point.

69. Je rappelle que la réglementation autrichienne en cause ici vise à réguler, dans le cadre de l'aménagement du territoire, l'affectation de biens immobiliers à des résidences secondaires. À cet effet, le régime choisit l'acquisition des biens immobiliers comme angle d'attaque. La réglementation ne vise toutefois pas l'investissement de capital dans un bien immobilier. La réglementation ne vise pas non plus le transfert de capital d'un État membre à un autre. Aux termes de la réglementation, tout un chacun peut investir un capital dans un bien immobilier situé dans le Land Salzburg qu'il soit ressortissant autrichien ou ressortissant d'un autre État membre ou d'un autre État appartenant à l'Espace économique européen. Il ne peut simplement pas affecter le bien immobilier à une résidence secondaire.

70. L'acquisition d'un bien immobilier implique bien sûr une opération en capital. L'opération en capital sert de payement ou est liée - par exemple en cas d'emprunt hypothécaire - au financement de la transaction. De surcroît, l'acquisition d'un bien immobilier, mais aussi de tous les biens d'investissement, se distingue de l'acquisition de biens de consommation. L'acquisition d'un bien immobilier ou d'autres biens d'investissement comporte toujours un aspect de placement ou d'investissement. Une fois acquis, les biens entrent dans le patrimoine de l'acquéreur.

71. L'opération en capital ne prime toutefois pas mais au contraire c'est comme si elle était accessoire. Pour le dire dans les termes de l'avocat général La Pergola : l'entrave aux mouvements de capitaux n'est qu'indirecte et la mesure constitue in primis une restriction non monétaire à la libre circulation des services.

72. L'opération en capital peut en substance s'apprécier comme tout autre payement qui intervient comme contre-prestation d'un service fourni. Je renvoie à l'arrêt Luisi et Carbone , dans lequel la Cour opère une distinction entre les payements courants et les mouvements de capitaux: «[...] les paiements courants sont des transferts de devises qui constituent une contre-prestation dans le cadre dune transaction sous-jacente, alors que les mouvements de capitaux sont des opérations financières qui visent essentiellement le placement ou l'investissement du montant en cause et non la rémunération d'une prestation. [...] Il en résulte que les paiements à des fins de tourisme, de voyages d'affaires ou d'études et de soins médicaux ne sauraient être qualifiés de mouvements de capitaux [...]». Au reste, cet arrêt a été rendu sous l'empire du régime antérieur applicable à la circulation des payements et des capitaux - modifié par le traité de Maastricht - mais cela n'enlève rien à la portée de cet arrêt.

73. Je considère que l'opération en capital doit ici aussi être considérée comme étant la rémunération de la prestation. On concédera que, dans l'acquisition d'un bien immobilier, l'opération en capital sous-jacente est de nature plus complexe que dans l'acquisition de biens mobiliers. En premier lieu, l'acquisition d'un bien immobilier est le plus souvent financée en recourant à un tiers et implique à cet effet la constitution d'une hypothèque. En deuxième lieu, et cela est plus important à cet égard, l'acquisition d'un bien immobilier comporte toujours un aspect de placement. Toutefois, cela ne signifie pas encore que la balance penche alors du côté de la libre circulation des capitaux. En effet, ainsi que je l'ai déjà exposé, les dispositions du Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 ne visent pas à réguler des opérations en capital - le placement dans un bien immobilier - mais des activités économiques relevant de la libre prestation des services. Il n'y a qu'un lien dérivé avec la libre circulation des capitaux.

74. Dans ces circonstances il est erroné de suivre dans ces affaires-ci aussi le choix fait par la Cour dans l'arrêt Konle de statuer exclusivement au regard de la libre circulation des capitaux. C'est en effet la libre prestation des services qui est principalement en cause.

VII - La situation purement interne

Les observations présentées

75. Tant le gouvernement néerlandais que la Commission ont fait des observations sur la nature purement interne ou non du litige. Le gouvernement néerlandais invoque la jurisprudence de la Cour en matière de libre circulation des personnes et des marchandises d'où il ressort que c'est au juge interne qu'il appartient de décider s'il pose des questions préjudicielles. La Cour ne rejette la demande d'un juge interne que si l'affaire au principal ne présente aucun lien avec le droit communautaire. Il n'y a aucune raison d'appliquer d'autres critères pour la libre circulation des capitaux - qui fait l'objet des questions du juge de renvoi. Tout cela n'enlève rien au fait que l'article 56 CE n'a vocation à s'appliquer qu'à des situations comportant un élément transnational. La Commission pose la question fondamentale de savoir si cette jurisprudence, qui restreint la vocation du droit communautaire à s'appliquer, est compatible avec le marché intérieur. Elle conclut que les présentes affaires ne se prêtent toutefois pas à une réponse à cette question. La Commission conçoit de manière très large l'obligation d'accueillir les questions préjudicielles. Dans l'interprétation que la Commission fait de la jurisprudence de la Cour , il y a lieu d'y répondre dès qu'un lien avec le droit communautaire ne peut pas être exclu. S'agissant des présentes affaires, la Commission invoque un arrêt du Verfassungsgerichtshof (Autriche) du 26 février 1999 qui interdit de frapper les ressortissants nationaux de discrimination.

76. La requérante dans l'affaire au principal GWP Gewerbeparkentwicklung (C-524/99) franchit un pas supplémentaire. Elle affirme que le litige ne présente aucun lien avec le droit européen et que les dispositions du traité CE qui intéressent le litige ont déjà été clarifiées dans l'arrêt Konle . Les conditions pour poser des questions préjudicielles ne sont dès lors pas remplies selon elle.

Cadre général

77. La Cour s'est penchée à plusieurs reprises sur l'éventuel caractère purement interne de questions préjudicielles. Avant d'aborder plus avant la jurisprudence de la Cour sur différents chapitres du droit communautaire, je décris ici succinctement le cadre dans lequel cette question doit être placée.

78. Selon une jurisprudence constante, c'est au juge national qu'il appartient de déterminer s'il estime opportun de soumettre une question préjudicielle à la Cour . La Cour est tenue de répondre à moins qu'il n'apparaisse de manière manifeste que l'interprétation ou l'appréciation de la validité d'une règle communautaire, demandées par la juridiction nationale, n'ont aucun rapport avec la réalité ou l'objet du litige au principal ou encore lorsque le problème est de nature hypothétique et que la Cour ne dispose pas des éléments de fait ou de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées .

79. Selon une jurisprudence constante également, les dispositions du traité CE en matière de libre circulation (des personnes et des marchandises) ne trouvent pas à s'appliquer aux activités dont toutes les composantes à prendre en compte se cantonnent à un seul État membre. La Cour considère qu'il s'agit là d'affaires purement internes à un État membre faute de facteur de rattachement à l'une quelconque des situations envisagées par le droit communautaire .

80. Les deux volets - en principe autonomes - de la jurisprudence de la Cour tracent le cadre dans lequel il convient de lire ce qui suit. La question centrale s'énonce comme suit: sont-ce les faits du litige au principal qui déterminent si la Cour doit répondre aux questions préjudicielles qui lui sont posées ou bien la nature et la teneur des mesures nationales?

81. Si ce sont les faits du litige au principal qui apparaissent être déterminants, il est évident que la Cour ne doit pas répondre à la question posée si le litige au principal ne comporte aucun élément transnational. Tel paraît être le cas des présentes affaires dans lesquelles des ressortissants autrichiens veulent acquérir une parcelle en Autriche mais voient leur projet entravé par la réglementation interne autrichienne.

82. Si les termes de la mesure interne apparaissent être déterminants, il incombe à la Cour de vérifier dans quelle mesure la réglementation interne peut avoir des effets externes. Ce n'est qu'en l'absence d'un effet externe - potentiel - que la Cour s'abstient de répondre à la question posée. L'étape suivante est alors - si la Cour envisage de répondre - l'examen au fond de la réglementation interne litigieuse. Dans cette phase, on peut se demander si un ressortissant national peut lui aussi invoquer contre son propre État membre des droits tirés du droit communautaire. C'est au juge - interne - saisi du litige au principal qu'il appartient en fin de compte de déterminer les droits du requérant en l'espèce. Celui-ci le fait - le plus possible - en prenant en compte la réponse que la Cour lui a donnée à la question préjudicielle qu'il a posée.

La réponse de la Cour sur la libre circulation des marchandises

83. La Cour a récemment abordé dans l'arrêt Guimont son obligation de répondre à une question préjudicielle alors que tous les éléments du litige au principal se situent dans un seul État membre. Dans cet arrêt, la Cour donne l'interprétation suivante - large - de la libre circulation des marchandises à l'endroit de l'article 28 CE.

«21 S'agissant d'une règle telle que celle en cause au principal, qui est, selon son libellé, indistinctement applicable aux produits nationaux et aux produits importés et qui vise à imposer aux producteurs certaines conditions de production afin de leur permettre de commercialiser leurs produits sous une certaine dénomination, il découle de la jurisprudence de la Cour qu'une telle règle ne relève de l'article 30 du traité que dans la mesure où elle trouve à s'appliquer à des situations ayant un lien de rattachement avec l'importation de marchandises dans le commerce intracommunautaire [...].

22 Toutefois, cette constatation n'implique pas qu'il n'y a pas lieu de répondre à la question préjudicielle soumise à la Cour dans la présente affaire. [...]

23 En l'espèce, il n'apparaît pas de manière manifeste que l'interprétation sollicitée du droit communautaire ne serait pas nécessaire pour le juge national. En effet, une telle réponse pourrait lui être utile dans l'hypothèse où son droit national imposerait, dans une procédure telle que celle de l'espèce, de faire bénéficier un producteur national des mêmes droits que ceux qu'un producteur d'un autre État membre tirerait du droit communautaire dans la même situation.»

C'est sur la base de ce raisonnement que la Cour en vient à répondre à la question qui lui est soumise.

84. L'arrêt Guimont prolonge la jurisprudence antérieure, notamment l'arrêt Pistre e.a. , dans lequel la Cour raisonne comme suit:

«[...] s'il est vrai que l'application d'une mesure nationale n'ayant effectivement aucun lien avec l'importation des marchandises ne relève pas du domaine de l'article 30 du traité (arrêt du 15 décembre 1982, Oosthoek's Uitgeversmaatschappij, 286/81, Rec. p. 4575, point 9), cette dernière disposition ne peut toutefois pas être écartée pour la seule raison que, dans le cas concret soumis à la juridiction nationale, tous les éléments sont cantonnés à l'intérieur d'un seul État membre.

[...]

En effet, dans une telle situation, l'application de la mesure nationale peut également avoir des effets sur la libre circulation des marchandises entre États membres, notamment lorsque la mesure en cause favorise la commercialisation des marchandises d'origine nationale au détriment des marchandises importées.»

85. Dans l'arrêt Smanor aussi, la Cour a déjà donné une interprétation aussi large. Dans cette affaire, il s'agissait de l'application du droit français à une société française fabriquant et commercialisant du yaourt surgelé sur le territoire français. La Cour n'a toutefois pas estimé exclu que des produits de cette nature soient importés en France et que la législation française leur soit applicable. La Cour a considéré : «Quant au point de savoir si Smanor peut utilement invoquer devant la juridiction nationale une gêne qu'apporterait la réglementation française à des importations de yaourts surgelés, il faut rappeler que, selon une jurisprudence constante de la Cour, il appartient aux juridictions nationales, dans le système de l'article 177 du traité, d'apprécier la pertinence des questions préjudicielles qu'elles posent à la Cour au regard des faits de l'affaire dont elles sont saisies». La Cour a dès lors examiné la question relative à l'article 30 du traité.

86. Dans les conclusions qu'il a présentées dans l'affaire Pistre précitée, l'avocat général Jacobs n'approuve pas cette interprétation large de la Cour. Il énonce une solution de rechange plus claire: «Il semble que la Cour tende à refuser d'examiner les questions relatives à l'article 30 aux motifs qu'une situation n'est purement interne que si la disposition nationale concerne exclusivement des produits nationaux et ne s'appliquerait en aucun cas aux produits importés. Or, selon nous, la Cour devrait refuser de statuer sur l'application de l'article 30 aux importations lorsqu'il découle des faits qu'une situation est totalement circonscrite au territoire national» . C'est la même ligne qu'a choisie l'avocat général Saggio dans l'affaire Guimont . Il a estimé que la Cour ne devait pas répondre dans cette affaire car il était évident que les faits du litige au principal avaient un caractère purement interne.

87. Je déduis de ces trois arrêts que, sur le terrain de la libre circulation des marchandises, la Cour ne suit pas l'avocat général et qu'elle n'est pas encline à écarter une question préjudicielle pour absence d'élément transnational dans le litige au principal. Qui plus est, dans l'arrêt Guimont , la Cour formule un critère qui peut aboutir à donner une interprétation du droit communautaire dans des litiges purement internes aussi. L'existence éventuelle d'une discrimination a rebours dans l'ordre juridique interne - désavantageant les propres ressortissants par rapport aux ressortissants d'autres États membres - peut déjà suffire à répondre à une question préjudicielle. Si, en effet, le droit interne interdit la discrimination à rebours, le juge interne aura besoin d'une interprétation des droits que les ressortissants des autres États membres tirent du droit communautaire - pour pouvoir déterminer s'il y a discrimination à rebours.

88. En d'autres mots, ce sont la nature et la teneur de la mesure nationale, et non pas les faits du litige au principal, qui déterminent si la Cour répond aux questions préjudicielles qui lui sont posées.

La libre circulation des travailleurs et la libre prestation des services

89. Sur le terrain de la libre circulation des travailleurs et de la libre prestation des services la Cour s'est également penchée sur le caractère purement interne dans une procédure préjudicielle. Il semble que la Cour ait là une autre conception.

90. Dans un certain nombre d'affaires, la Cour a estimé que le droit communautaire ne s'applique pas à des litiges dans lesquels les faits se cantonnent tous à un seul État membre. Dans ces affaires, la Cour a refusé de répondre sur le fond des questions qui lui étaient posées par le juge de renvoi. Je cite l'arrêt USSL n° 47 di Biella : «Selon une jurisprudence constante, les articles 48, 52 et 59 du traité ne sont pas applicables à des activités dont l'ensemble des éléments pertinents se cantonnent à l'intérieur d'un seul État membre». Il s'agissait dans cette affaire d'une société de services ayant son siège en Italie ayant accompli des services pour un organisme public également établi en Italie.

91. On trouve une bonne illustration de l'approche de la Cour dans l'arrêt Batista Morais . L'affaire au principal avait trait à un ressortissant portugais qui travaillait au Portugal en qualité de moniteur d'auto-école. Il semble donc que la Cour partage bel et bien la vision des avocats généraux Jacobs et Saggio dans des affaires intéressant la libre circulation des travailleurs et la libre prestation des services.

92. Il est remarquable que la Cour accueille la question posée mais n'y donne pas de réponse sur le fond au motif que tous les faits du litige au principal se cantonnent au territoire d'un seul État membre.

93. Au reste, on peut encore déduire autre chose de la jurisprudence que la Cour a consacrée à ces libertés : la Cour estime trop rapidement qu'il y a un élément transnational qui fait relever une affaire du droit communautaire. À cet égard, je renvoie à un ensemble d'affaires dans lesquelles un ressortissant national invoquait devant le juge de son propre État membre le bénéfice du droit communautaire parce qu'une réglementation interne ne reconnaissait pas les diplômes qu'il avait obtenus dans un autre État membre ou l'expérience professionnelle qu'il y avait acquise .

94. Je cite au reste l'arrêt Angonese qui concernait une affaire dans laquelle un ressortissant italien contestait une réglementation italienne fixant les conditions d'accès à un concours de recrutement. «Or, sans se prononcer sur le bien-fondé [...], il n'apparaît pas de manière manifeste que l'interprétation sollicitée du droit communautaire n'a aucun rapport avec la réalité ou l'objet du litige au principal», indique la Cour. La Cour n'a pas trouvé nécessaire dans cette affaire de fonder son obligation de répondre sur la présence - indispensable - d'un élément transnational dans le litige au principal: le grief visait en effet la non-reconnaissance de la maîtrise d'une langue acquise à l'étranger.

Synthèse

95. Cet examen de la jurisprudence pourrait inciter à tenir le raisonnement suivant. Lorsque c'est la libre circulation des marchandises qui est en cause, ce sont la nature et la teneur de la mesure interne qui déterminent si la Cour doit répondre aux questions préjudicielles qui lui sont posées, et (notamment) pour la libre prestation des services ce sont les faits du litige au principal qui sont déterminants. Le Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 ayant trait à la libre prestation des services, ce sont donc les faits du litige au principal qu'il faut regarder. Considérant qu'il n'y a pas d'éléments transnationaux , la Cour pourrait décider de ne pas répondre aux questions posées ou elle pourrait donner une réponse générale conforme à l'arrêt USSL n° 47 di Biella .

96. J'estime que la Cour ne doit pas suivre ce raisonnement, mais qu'elle doit chercher à se référer à l'arrêt Guimont relatif à la libre circulation des marchandises . Je fonde cette appréciation sur les considérations suivantes.

97. Tout d'abord, l'arrêt Guimont est le seul arrêt très récent dans lequel la Cour a dû examiner de manière exhaustive la question de la situation purement interne.

98. Deuxièmement, je renvoie à la motivation claire de l'arrêt Guimont, qui se réfère étroitement à la jurisprudence constante de la Cour , réservant de manière importante au juge interne de décider de manière autonome si un litige interne appelle une interprétation de droit communautaire.

99. Troisièmement, il n'y a aucune raison de distinguer les approches entre la libre circulation des marchandises et la libre prestation des services. À l'instar de la libre circulation des marchandises, la libre prestation des services a acquis un caractère nettement transnational.

100. J'estime en quatrième lieu que, dans des affaires comme celles-ci, le caractère interne n'a pas vraiment de très grande incidence. C'est un pur hasard que toutes les parties dans les affaires déférées à la Cour résident en Autriche. Il s'agit en effet d'un investissement immobilier dans des zones touristiques. Dans ces zones, l'intérêt pour acquérir un bien immobilier en général se manifestera également souvent chez des résidents ou des organisations d'autres États membres. Il s'agit en plus de résidences secondaires qui ne se trouvent par excellence pas dans la zone habituelle de résidence de l'acquéreur. C'est précisément là qu'est l'esprit de la réglementation autrichienne en cause qui vise à empêcher la construction et l'usage de résidences secondaires.

101. C'est pour ces raisons que j'en viens à estimer que, dans les présentes affaires, la Cour devra répondre aux questions qui lui sont posées. Je n'attache à cet égard aucune importance à l'éventualité que toutes les parties dans le litige au principal résident dans un État membre, à savoir l'Autriche. Ce qui est déterminant, c'est que le Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 peut avoir un effet externe par sa nature et ses termes et entraver de ce fait la libre circulation de manière effective ou potentielle. Il est constant en effet que la réglementation soumet à des restrictions l'acquisition d'un bien immobilier.

En ordre subsidiaire: la libre circulation des capitaux

102. Même si la Cour examine le Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 sous l'angle des dispositions relatives à la libre circulation des capitaux, j'estime que la Cour devrait répondre aux questions qui lui sont posées.

103. À ce jour, la Cour n'a pas encore dû se pencher sur la question de la situation purement interne dans le contexte de la libre circulation des capitaux. Pour moi, ce qui prime dans ce contexte tient à ceci.

104. L'unité du marché des capitaux né de l'Union monétaire et économique qui a été achevée implique que l'on ne peut plus parler de situation purement interne à ce sujet. Il y a toujours des effets transnationaux même si une réglementation interne ne concerne en fait que des acteurs dans un seul État membre, ce qui n'est au reste pas le cas en l'espèce.

105. J'estime que cette unité est comparable à l'unité du territoire douanier commun en place depuis bien plus longtemps. Dans l'arrêt Lancry e.a., la Cour a indiqué à cet égard: «[...] le principe même de l'union douanière s'étendant à l'ensemble des échanges de marchandises, telle qu'elle est prévue par l'article 9 du traité [CE (devenu, après modification, article 23 CE)], exige que soit assurée de manière générale la libre circulation des marchandises à l'intérieur de l'union et non uniquement le commerce interétatique» .

106. À toutes fins utiles, je relève encore ce qui suit. La présence d'éléments transnationaux découle inéluctablement du contexte factuel et juridique de ces affaires qui ont trait à des transactions immobilières. Je distingue à cet égard deux éléments de circulation des capitaux susceptibles d'avoir tous deux une incidence dans les présentes affaires. Tout d'abord, il y a l'investissement effectif qui se fait dans un bien immobilier. Le deuxième élément en lequel consiste la circulation des capitaux est le financement de cet investissement.

107. Il est parfaitement possible que l'investissement effectif se fasse par un résident autrichien dans un terrain sis en Autriche. On pourrait alors parler de situation purement interne ne relevant de surcroît pas du champ d'application de l'article 56 CE, du moins si l'on se fondait sur l'énoncé littéral de la nomenclature - qui se veut indicative - de l'annexe I de la directive 88/361. Toutefois, la réglementation en cause, qui vise à empêcher l'implantation de résidences secondaires dans des zones touristiques, ne vise pas des situations internes. Ce que j'ai indiqué à ce sujet sur la libre prestation des services (voir le point 100 de ces conclusions) vaut sans restriction.

108. Le deuxième élément en lequel consiste la circulation des capitaux est le financement de l'investissement, on l'a dit. Souvent, l'investissement dans un bien immobilier sera financé par un tiers, par exemple en recourant à un emprunt hypothécaire. À cet égard, je renvoie à l'arrêt Trummer et Mayer , dans lequel la Cour a déterminé que le financement d'un investissement, comme un emprunt hypothécaire, relève du champ d'application de l'article 56 CE s'il est indissociablement lié à un mouvement de capitaux.

109. À l'endroit d'un financement, le caractère interne d'une transaction ne peut pas avoir d'incidence déterminante sur le sort que la Cour réservera à une question préjudicielle. Même si dans les présentes affaires l'emprunt hypothécaire était conclu dans tous les cas par des résidents autrichiens avec des banques autrichiennes, cela n'établirait pas encore que la transaction n'intéresserait pas la circulation intracommunautaire des capitaux. En effet, une banque autrichienne n'opérera pas seulement sur le marché autrichien des capitaux.

110. Au reste, je trouve qu'il n'appartient pas à la Cour de vérifier où les acquéreurs de terrain à bâtir concluent ou ont conclu un emprunt hypothécaire. Il n'appartient pas non plus à la Cour de scruter le marché des capitaux dans un État membre, en l'occurrence l'Autriche, afin de pouvoir apprécier si les institutions de prêts hypothécaires autrichiennes opèrent principalement sur le marché autrichien.

111. Dans ces circonstances, c'est au juge de renvoi qu'il appartient selon moi, au titre de son pouvoir discrétionnaire, de poser des questions préjudicielles s'il estime que la libre circulation des capitaux est en cause.

VIII - La proportionnalité

Observation préalable

112. Dans ce volet des conclusions, j'en viens à la réponse au fond des questions posées par le juge de renvoi étant entendu que, selon moi, ces questions devraient être examinées au regard des dispositions relatives à la libre prestation des services.

113. À cet égard, on peut aussi se demander si un ressortissant national peut lui aussi invoquer contre son propre État membre des droits qu'il tire du droit communautaire. Selon la jurisprudence de la Cour, une activité relève du champ d'application de l'article 49 CE lorsqu'au moins un des prestataires de services est établi dans un autre État membre que celui où le service est offert .

114. J'estime qu'en l'espèce - dans le respect de la jurisprudence de la Cour - c'est au juge de renvoi qu'il convient d'abandonner la question du droit que les ressortissants autrichiens tirent du droit communautaire. D'après les observations que la Commission a présentées dans les présentes affaires, le droit interne autrichien interdit de frapper les ressortissants autrichiens de discrimination par rapport aux étrangers (la «discrimination à rebours»). C'est la raison pour laquelle le droit interne peut conférer aux ressortissants autrichiens un intérêt à invoquer le droit communautaire.

115. Si la Cour examine le Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 sous l'angle de la libre circulation des capitaux, elle peut se référer au principe suivant: l'unité du marché des capitaux dans l'Union économique et monétaire implique que les ressortissants autrichiens eux aussi peuvent invoquer le droit communautaire.

L'arrêt Konle

116. Le juge de renvoi demande en substance d'affiner l'arrêt Konle. Le Grundverkehrsgesetz du Land Salzburg, en cause dans les présentes affaires, est très comparable à la réglementation du Land Tirol qui a fait l'objet de l'affaire Konle. Dans les deux cas il s'agit d'une réglementation qui subordonne l'acquisition de biens immobiliers à des règles afin de pouvoir limiter le nombre de résidences secondaires, objectif qui s'inscrit dans la politique d'aménagement du territoire.

117. Dans l'affaire Konle, la Cour expose que cet objectif peut justifier en soi une entrave à la libre circulation des capitaux. Toutefois, dans cette affaire la Cour a estimé que l'instrument choisi, l'autorisation préalable, constitue une entrave trop lourde à la libre circulation. La nécessité d'une telle procédure n'a pas été démontrée en l'espèce selon la Cour .

118. La Cour fonde cette appréciation sur les considérations suivantes. La Cour reconnaît qu'«une procédure de simple déclaration ne permet [...] pas, à elle seule, de parvenir au but recherché dans le cadre d'une procédure d'autorisation préalable. [...], pour garantir un usage du terrain conforme à sa vocation [...], les États membres doivent également» pouvoir prendre des mesures répressives. la Cour évoque à cet égard des «amendes, [...] une décision imposant à l'acquéreur de mettre immédiatement fin à l'utilisation illicite du bien sous peine de mise en vente forcée de celui-ci et [...] la constatation de la nullité de la vente se traduisant par le rétablissement au livre foncier des inscriptions antérieures à l'acquisition du bien». De surcroît, «la déclaration préalable» constitue «un moyen de contrôle efficace et de nature à éviter que le bien concerné ne soit acquis comme résidence secondaire».

119. En raison de ces «autres possibilités dont dispose l'État membre concerné pour faire assurer le respect des orientations qu'il a retenues pour l'aménagement de son territoire» et compte tenu du «risque de discrimination inhérent à un système d'autorisation préalable à l'acquisition de biens fonciers», l'autorisation préalable requise va trop loin selon l'arrêt Konle.

120. Dans les présentes affaires il s'agit d'une réglementation interne qui comporte à première vue une entrave moins radicale à la libre circulation. Dans cette procédure de notification et d'autorisation - pour reprendre les termes du juge de renvoi - on se contente normalement d'une déclaration de l'acquéreur du terrain à bâtir aux autorités compétentes sur l'affectation qui sera donnée au terrain. Les autorités sont tenues d'accepter la déclaration à moins qu'elles n'aient des raisons d'en douter. Ce n'est que dans ce cas qu'est engagée une procédure comparable à l'autorisation préalable de l'arrêt Konle. Autorisation qui peut au reste être assortie de conditions et de prescriptions et qui peut être liée à une garantie en espèces.

121. Le gouvernement autrichien relève dans ses observations écrites que cette procédure est la solution la moins contraignante pour atteindre le but visé. La procédure d'autorisation présente de surcroît pour l'acquéreur d'un bien immobilier qui inspire des doutes l'avantage de recevoir toute certitude en temps utile même sur d'éventuelles sanctions ultérieures en cas d'affectation illégale. Ce gouvernement estime que la procédure est conforme au droit européen. M. Schäfer, requérant dans l'affaire C-519/99, ne partage pas cette conception. Se référant à l'arrêt Konle, il affirme que l'on peut se satisfaire des contrôles a posteriori que la loi prévoit également.

122. Il appartiendra à la Cour - si elle en vient à répondre aux questions posées - d'apprécier si l'on peut admettre cette procédure de notification et d'autorisation dont la lourdeur se situe entre la déclaration préalable, que la Cour paraît accepter dans l'arrêt Konle, et l'autorisation préalable qui n'a pas résisté à l'examen sous l'angle du droit communautaire.

Le Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997

123. Le régime du Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 doit s'apprécier au regard de la jurisprudence constante de la Cour telle qu'elle a été énoncée notamment dans l'arrêt Gebhard : «les mesures nationales susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice des libertés fondamentales garanties par le traité doivent remplir quatre conditions: qu'elles s'appliquent de manière non discriminatoire, qu'elles se justifient par des raisons impérieuses d'intérêt général, qu'elles soient propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et qu'elles n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre».

124. Si l'on examine le Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 sous ces quatre conditions on arrive à la conclusion suivante.

125. La première condition est parfaitement remplie. Le régime vaut aussi bien pour les ressortissants autrichiens que pour les ressortissants d'autres États membres ou, le cas échéant, d'autres pays faisant partie de l'Espace économique européen.

126. Pour apprécier la deuxième condition, il est déterminant que la Cour a reconnu dans l'arrêt Konle comme raison impérieuse d'intérêt général: «un objectif d'aménagement du territoire tel que le maintien, dans l'intérêt général, d'une population permanente et d'une activité économique autonome par rapport au secteur touristique dans certaines régions [...]» . J'ajoute que la protection de la nature peut elle aussi être dans certaines régions un objectif justifié dans le domaine de l'aménagement du territoire.

127. La troisième condition n'appelle pas selon moi de commentaire particulier. Il va de soi qu'un système dans lequel est instauré un régime de surveillance de l'acquisition et de l'affectation de biens immobiliers est apte à limiter le nombre de résidences secondaires dans le Land Salzburg.

128. Voilà ce qui prime selon moi dans la quatrième condition: dans l'acquisition d'un bien immobilier, les formalités préalables à l'acquisition ne sont pas nécessairement une entrave plus lourde que les contrôles a posteriori. L'acquisition d'un bien immobilier intervient en général en vue d'acquérir la possession à long terme. Dans tous les régimes internes de droit privé, cette acquisition est liée à des exigences de forme comme l'acte notarié et l'inscription dans un registre public. Ces exigences de forme visent à donner la sécurité juridique nécessaire tant à l'acquéreur qu'aux éventuels tiers intéressés. Pour l'acquéreur, il est notamment important qu'il ait la certitude d'obtenir la possession et la jouissance paisible du bien.

129. La procédure du Salzburger Grundverkehrsgesetz donne une sécurité juridique à l'acquéreur d'un bien immobilier. Si la procédure de notification et d'autorisation est accomplie, il peut considérer pouvoir jouir sans trouble du bien immobilier.

130. À ce stade, j'en arrive à l'appréciation de la proportionnalité même. J'estime que la vérification préalable de l'affectation envisagée du terrain à bâtir ne constitue pas une entrave disproportionnée à la libre prestation des services. Une telle vérification est nécessaire pour atteindre le but de la réglementation - la limitation du nombre de résidences secondaires. En effet, une réglementation interne comme la présente réglementation doit effectivement empêcher qu'un dommage irréparable soit porté aux intérêts qu'elle protège. Il peut y avoir dommage irréparable dès que la construction d'une résidence secondaire est entamée. De surcroît - contrairement à l'affaire Konle - on se contente d'une notification obligatoire . Ce n'est que si elles ont des raisons d'en douter que les autorités compétentes peuvent décider de soumettre l'acquisition du terrain à une procédure d'autorisation. Le fait d'exiger qu'elles aient des «raisons d'en douter» offre des garanties suffisantes au justiciable contre une application arbitraire de la procédure d'autorisation.

131. Il en va autrement des modalités de la procédure d'autorisation même. L'autorisation peut être assortie de conditions et de prescriptions au titre de l'article 19 du Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 pour garantir que l'acquéreur donnera au terrain une affectation conforme à sa déclaration. L'acquéreur peut également se voir exiger une garantie en espèces qui ne peut pas excéder le prix d'achat ou la valeur du terrain.

132. La loi reconnaît ainsi un large pouvoir d'appréciation à l'autorité compétente et porte ainsi en elle-même le risque «de soumettre à la discrétion de l'administration l'exercice d'une liberté garantie par le traité, rendant, de ce fait, celle-ci illusoire» . En effet, la compétence pour imposer des conditions et des prescriptions n'est pas soumise dans la loi à des critères de fond. Les autorités compétentes peuvent ainsi imposer des conditions et des prescriptions à ce point contraignantes qu'elles dissuadent un justiciable d'acquérir un terrain. Cela vaut a fortiori bien sûr pour la possibilité d'exiger une - importante! - garantie en espèces.

133. Bref, s'il est nécessaire de conférer une compétence pour imposer des conditions et des prescriptions ou une garantie en espèces - ce qui n'est à mon sens pas certain du tout - cette compétence doit alors être soumise à des limites strictes.

IX - Conclusion

134. Par ces motifs je propose que la Cour réponde comme suit aux questions préjudicielles de l'Unabhängiger Verwaltungssenat Salzburg.

«Le droit communautaire, en particulier les dispositions relatives à la libre prestation des services, et, dans ce contexte, les dispositions relatives à la libre circulation des capitaux, ne s'opposent pas à une procédure de notification et d'autorisation liée à l'acquisition d'un bien immobilier, qui est nécessaire au regard de l'aménagement du territoire et qui ne comporte pas d'entrave disproportionnée. Une compétence absolue pour imposer des conditions et des prescriptions doit être considérée comme étant une entrave disproportionnée de cet ordre.»