Au plan “normatif”, les requérantes soutiennent que la Commission a commis un excès ou un détournement des pouvoirs que lui confèrent les articles 5 et 10 de la directive. Il faut donc rechercher quelle est la nature des compétences que la Commission tire de ces dispositions.

Rappelons que l'article 5 laisse aux États membres la faculté, lorsqu'un produit non mentionné dans l'annexe menace la santé animale ou humaine, d'en interdire, par une mesure immédiatement applicable, la présence dans les aliments pour animaux ou de fixer des teneurs maximales. Lorsqu'il fait usage de cette faculté, l'État membre concerné doit communiquer sans délai aux autres États membres et à la Commission la teneur et les motifs de la mesure qu'il édicté. Le paragraphe 2 de cet article dispose que, selon la procédure prévue à l'article 10, il est décidé immédiatement si l'annexe doit être modifiée, mais qu'aussi longtemps qu'aucune décision n'a été arrêtée soit par le Conseil, soit par la Commission l'État membre peut maintenir les mesures qu'il a mises en application. C'est dire que la procédure de l'article 10 est elle-même conditionnée par le rythme des travaux du Comité permanent et que l'adverbe “immédiatement”, s'il ne veut pas dire “indéfiniment”, est susceptible de revêtir une signification assez élastique selon l'usage qui est fait de la procédure de l'article 10.

Cette procédure comporte l'adoption d'une décision de la Commission, après consultation du Comité permanent des aliments des animaux. Toutefois, en l'absence d'avis de ce comité ou lorsque la Commission se propose d'édicter des mesures non conformes à cet avis, elle doit saisir le Conseil qui statue à la majorité qualifiée. Si, à l'expiration d'un délai de quinze jours, le Conseil n'a pas arrêté de mesures, la Commission prend elle-même les mesures appropriées et les met immédiatement en application, sauf dans le cas où le Conseil s'est prononcé à la majorité simple contre lesdites mesures.

Grâce aux extraits de procès-verbaux des réunions tenues par ce comité entre le 15 octobre 1976 et le mois d'avril 1978, qui ont été produits par la Commission à votre demande, il est possible de reconstituer les activités de ce comité en ce qui concerne les nitrates de potassium.

Il semble que le “projet des mesures à prendre”, soumis par le représentant de la Commission au Comité permanent (article 10, 3), visait à fixer des limites pour les teneurs en nitrates de potassium. D'après cette même disposition, le comité disposait de deux jours pour émettre son avis sur ces mesures.

Le 7 septembre 1976, selon le procès-verbal cité par les requérantes et produit par la Commission, tout en faisant part de leur étonnement et de leurs regrets quant aux mesures prises par l'Italie, les autres délégations “considèrent que la question de savoir s'il y a lieu de limiter ou non la teneur en nitrates des aliments des animaux ne peut être tranchée qu'en se fondant sur l'examen d'un dossier scientifique établi à cet effet” et le président du comité conclut que le dossier scientifique que la délégation italienne était priée de fournir dans les meilleurs délais “sera soumis au Comité scientifique de l'alimentation animale dès son fonctionnement … L'avis du comité scientifique sera pris en considération par les services de la Commission pour établir les propositions appropriées qui seront soumises au Comité permanent des aliments des animaux”.

Un comité d'experts-conseils capables de fournir des renseignements scientifiques à la Commission avait déjà commencé à fonctionner, à titre officieux, dès l'adoption des premières mesures de réalisation du programme communautaire d'harmonisation des législations en matière alimentaire. Ce comité s'est vu attribuer un rôle permanent dans l'élaboration de la législation communautaire en matière alimentaire par suite de son institution officielle le 16 avril 1974 (JO no L 136 du 25 mai 1974, p. 1) en tant que comité scientifique de l'alimentation humaine.

En revanche, le Comité scientifique de l'alimentation animale n'existait pas au 7 septembre 1976; son institution remonte à une décision de la Commission du 24 septembre 1976 QO no L 279 du 9 octobre 1976, p. 35). Dès lors, son avis devait être pris en considération pour établir les propositions appropriées à soumettre au Comité permanent et celui-ci avait marqué, à plusieurs reprises, son assentiment sur cette procédure.

Le 7 juin 1977, encore, “à la demande des délégations, le président décide d'ajourner l'avis du Comité permanent afin que le Comité scientifique soit saisi des observations formulées par la délégation allemande et voit s'il y a lieu de modifier son avis”.

Le 1er février 1978, le Comité permanent n'avait toujours pas pris formellement position sur le projet de mesures qui lui avait été soumis par la Commission en vue de modifier l'annexe de la directive du Conseil 74/63 concernant la fixation de teneurs maximales pour les substances et produits indésirables dans les aliments des animaux.

Le 3 mai 1978, saisi du projet qui est devenu la décision de la Commission statuant sur les mesures de la République italienne, le président rappelle que, «selon l'article 5 de la directive 74/63, la Commission se devait de décider immédiatement si une modification de l'annexe était nécessaire; que, dès le début, les données sanitaires fournies par l'Italie se sont avérées insuffisantes; que, toutefois, dans le souci de prendre toutes les précautions nécessaires en matière sanitaire, la Commission a demandé l'avis du Comité scientifique que a été dans l'obligation d'attendre le résultat d'expertises; que, dès lors que le Comité scientifique a remis son avis, il incombe à la Commission de prendre immédiatement les mesures nécessaires». Ce qui l'amènera une fois encore à ajourner à huitaine l'avis du Comité permanent.

Finalement, ce comité a émis un avis conforme; la Commission a alors pu arrêter sa décision le 30 mai 1978.

Ainsi, le Comité permanent n'avait jamais, avant le mois de mai 1978, formellement procédé à un vote sur ce projet. Il ne pouvait donc y avoir ni avis conforme, ni avis défavorable, ni même «absence d'avis», c'est-à-dire un avis ne permettant pas de faire apparaître la majorité requise (41 voix) pour qu'il y ait un «avis conforme ou défavorable». Le retard mis par le Comité permanent à procéder au vote ne peut être assimilé à une «absence d'avis».

Par ailleurs, les seules mesures que la Commission se proposait de prendre avant le mois de mai 1978 consistaient, comme nous l'avons dit, dans une modification de l'annexe de la directive: à supposer même que le Comité permanent ait procédé à un vote et que la Commission ait passé outre à cette consultation, ces mesures n'auraient eu pour effet que de fixer une nouvelle teneur maximale en nitrates pour les aliments complets pour porcelets jusqu'à l'âge de quatre semaines, ce qui n'aurait pas constitué une prise de position explicite sur la mesure adoptée par les autorités italiennes.

Les requérantes suggèrent que la Commission, plutôt que de recourir à la procédure qu'elles qualifient d'«urgence» des articles 5 et 10, aurait dû se servir de la procédure «scientifique» des articles 6 et 9. Il est bien possible, en effet, qu'il y ait eu au départ une erreur d'aiguillage, mais une fois entamée la procédure de l'article 10, celle-ci devait être poursuivie et menée à son terme. Même si la Commission avait choisi la voie de l'article 9, elle aurait dû parallèlement suivre la procédure de l'article 10 puisque l'Italie avait pris des mesures unilatérales. Nous ne voyons du reste guère comment la procédure des articles 6 et 9 pourrait s'appliquer sans qu'en même temps soit ouverte la procédure des articles 5 et 10 et nous estimons qu'en pratique il est bien difficile de distinguer ces deux procédures.

Les requérantes ont par ailleurs parfaitement raison de rappeler que la directive en matière de substances indésirables procède de l'idée d'assurer un degré plus élevé d'intégration communautaire. Vous avez vous-mêmes jugé (attendu no 35 de votre arrêt du 5 octobre 1977, Recueil p. 1576) que, «lorsque, par application de l'article 100 du traité, des directives communautaires prévoient l'harmonisation des mesures nécessaires à assurer la protection de la santé des animaux et des personnes et aménagent des procédures communautaires de contrôle de leur observation, le recours à l'article 36 cesse d'être justifié, et c'est dans le cadre tracé par la directive d'harmonisation que les contrôles appropriés doivent être effectués et des mesures de protection prises». Mais, cela veut simplement dire que les raisons qui pouvaient justifier des mesures prises par les États membres au titre de l'article 36 doivent continuer de guider l'action de la Commission dans le maniement de l'article 10. Dès lors, celle-ci se trouve dans une situation de conflit de devoirs: d'une part, assurer la libre circulation des marchandises, qui nous parait en effet constituer une règle ou un principe supérieur de droit communautaire, mais, d'autre part, tenir dûment compte des impératifs de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux, tâche dont elle a pour ainsi dire hérité des États membres dans le domaine particulier des aliments pour animaux.

Les requérantes soutiennent qu'un simple coup d'œil sur le dossier scientifique transmis à la Commission par les autorités italiennes le 7 octobre 1976 suffit à prouver le manque total de fondement de la demande de modification présentée par ces autorités; en effet, toutes les données scientifiques dont fait état ce dossier auraient déjà été connues au moment de l'adoption de la directive.

De même, sans doute pour répondre à la remarque que nous avions faite dans nos conclusions du 6 juillet 1977 (Recueil p. 1583), elles rappellent opportunément que, selon le règlement no 804/76 de la Commission, à partir du 15 avril 1976, les aliments pour animaux devaient obligatoirement contenir au moins 60 % de poudre de lait pour pouvoir bénéficier de l'aide communautaire prévue par l'article 10, 3), du règlement no 804/68. En d'autres termes, les producteurs avaient intérêt, dès avril 1976, à réduire les quantités de lactosérum en poudre utilisées pour la fabrication de leurs aliments composés et la teneur en nitrates de ces produits était dorénavant nécessairement inférieure à ce qu'elle était auparavant. Nous ne savons pas si cet intérêt des producteurs s'est nécessairement traduit par la réduction dont font état les requérantes.

De toute façon, le problème de l'innocuité des nitrates pouvait se trouver à nouveau posé en fonction de l'état des connaissances scientifiques.

Si cette innocuité avait été déjà définitivement établie avant l'adoption de la directive «substances indésirables», ce fait n'aurait pas dû échapper aux membres éminents du Comité permanent et du Comité scientifique. Nous ne pouvons que difficilement admettre, pour notre part, que ces personnalités aient siégé pour le plaisir de se réunir ou que les recherches complémentaires qu'elles ont effectuées étaient, au départ, inutiles.

Nous avions dit dans nos conclusions sur l'affaire Tedeschi que le système organisé par l'article 5 de la directive ne nous paraissait pas illégal; nous n'avions cependant pas exclu qu'il puisse en être fait usage de façon abusive par les États membres ou par la Commission. Peut-on faire grief à la Commission d'avoir cherché à obtenir, et d'avoir finalement obtenu, un avis conforme du Comité permanent, plutôt que de prendre le risque d'une décision sans que ce comité se soit formellement prononcé? Compte tenu de ses responsabilités en ce domaine, nous ne le pensons pas. Ou bien alors il faudrait considérer qu'en instituant le Comité scientifique, le 25 septembre 1976, la Commission visait en réalité à paralyser les travaux du Comité permanent sur les teneurs maximales en nitrates. Les requérantes elles-mêmes n'allèguent pas l'illégalité de la création du Comité scientifique par la Commission ni de sa consultation par la Commission et par le Comité permanent. Ainsi, l'usage que la Commission a fait, au plan «normatif», des articles 5 et 10 de la directive ne nous paraît pas constitutif d'un abus suffisamment caractérisé de la notion de «protection de la santé publique», susceptible d'engager sa responsabilité.