Disons tout de suite que l'article 21 ne peut pas être interprété comme le propose le juge de renvoi. Nous excluons en particulier que la règle identifie une notion de litispendance valable pour les systèmes des six États contractants et, d'autant plus, que cette notion se fonde sur un concept de début du procès coïncidant avec le dépôt de l'acte introductif. Laissons de côté, pour un moment, l'argument, évidemment marginal, que l'on tire du texte allemand de la convention. Un problème comme le nôtre ne peut être résolu que: a) en établissant ce que l'article 21 entend par litispendance; b) en examinant les six ordres juridiques pour vérifier s'ils contiennent une réglementation uniforme de notre institution et, de là, s'il est possible de reconnaître dans l'article 21 une règle de droit uniforme.

Commençons donc par a). Le concept de litispendance implique, d'une part, que des juridictions différentes soient saisies de la même affaire et, d'autre part, qu'il existe un critère pour établir laquelle des deux juridictions demeure domina du litige. Or, ces critères sont les plus variés. Aux tribunaux anglais, par exemple, il est permis «de ne pas tenir compte de la litispendance d'une procédure devant des tribunaux des pays étrangers» et même «exceptionnellement, de refuser d'engager une procédure ou de statuer sur le fond s'ils estiment préférable de porter l'affaire devant une juridiction également compétente d'un autre État ... au motif que cette juridiction serait mieux à même de traiter l'affaire et de mieux garantir l'égalité de traitement des parties en cause» (voir rapport Schlosser, JOCE C 59 du 5.3.1979, p. 97). Toutefois, comme nous l'avons vu, la convention de Bruxelles adopte le critère de la priorité de la première juridiction saisie, c'est-à-dire qu'elle résout le conflit de quo au désavantage de la juridiction «saisie en second lieu». Telle est donc la règle à laquelle les juridictions nationales doivent s'en tenir.

Mais que signifie «juridiction saisie en second lieu»? La question suppose que l'on définisse le moment initial du procès et, pour accomplir cette tâche, il est possible, dans l'abstrait, de suivre deux voies: identifier ce moment sans tenir compte des nombreux effets de fond et de procédure que les différents ordres juridiques lui rattachent ou l'établir aux fins de la litispendance, c'est-à-dire pour dessaisir du procès le juge saisi ultérieurement.

A note avis, emprunter la première voie n'aboutit à rien. Elle vise à instituer un concept autonome et neutre de début du procès; mais, dans la source conventionnelle, on chercherait en vain des éléments utiles à cette fin. Le concept que l'article 21 rappelle en parlant de «juridiction saisie en second lieu» est au contraire celui, variable et decomposable selon les effets que l'on veut en obtenir, dont les droits nationaux nous offrent tant d'exemples. Que l'on prenne le droit allemand. Lorsqu'il s'agit d'interrompre la prescription, il y est fait référence au simple dépôt de l'acte introductif; lorsqu'il s'agit de déterminer la litispendance, c'est-à-dire de dire quelle juridiction demeure domina du litige, on y recourt à la notification du même acte. Deux effets, deux manières d'entendre le début du litige.

Nous avons rappelé que, de l'avis de l'Oberlandesgericht, une autre conclusion peut être tirée du texte allemand de l'article 21. En définissant le terme «anhängig» (c'est-à-dire pendant du fait du dépôt) ce que l'article 22 appelle «erhoben», il pourrait constituer un concept autonome de début du procès. Nous ne sommes pas d'accord. Les auteurs de la Convention — estimons-nous — n'ont pas adopté les deux termes pour indiquer des réalités différentes; ils n'ont pas utilisé «anhängig» pour accréditer l'idée que, pour la litispendance, le procès doit toujours et de toute manière être considéré comme commencé par le dépôt de l'acte introductif. En effet, trois remarques militent contre les doutes du juge a quo. La première est que la distinction allemande n'a pas d'équivalent dans les versions française, italienne et néerlandaise. La deuxième est que, dans les cinq autres pays, la litispendance ne se rattache jamais à un moment qui précède l'instauration de la procédure contradictoire. La troisième est que le droit allemand la fait dépendre, comme nous venons de le dire, de la notification de la citation et il se fonde sur l'antériorité du dépôt pour des buts différents (ainsi, dans certains cas, pour interrompre la prescription).