Parties

Dispositif



Parties

Dans l’affaire T‑383/14 R,

Europower SpA, établie à Milan (Italie), représentée par M es G. Cocco et L. Salomoni, avocats,

partie requérante,

contre

Commission européenne, représentée par M. L. Cappelletti, M mes L. Di Paolo et F. Moro, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

soutenue par

CPL Concordia Soc. coop., établie à Concordia Sulla Secchia (Italie), représentée par M e A. Penta, avocat,

partie intervenante,

ayant pour objet une demande de sursis à l’exécution, en substance, de la décision du 3 avril 2014 par laquelle la Commission a rejeté l’offre soumise par Europower dans le cadre de l’appel d’offres JRC IPR 2013 C04 0031 OC, portant sur la construction d’une centrale de trigénération dotée d’une turbine à gaz et sa maintenance sur le site d’Ispra (Italie) de son Centre commun de recherche (CCR) (JO 2013/S 137-237146), et attribué le marché à CPL Concordia et, par voie de conséquence, de toutes autres décisions subséquentes,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

rend la présente

Ordonnance (1)

Antécédents du litige

1. Le 17 juillet 2013, la Commission européenne a publié au Journal officiel de l’Union européenne un appel d’offres selon la procédure ouverte portant la référence JRC IPR 2013 C04 0031 OC et ayant pour objet la construction d’une centrale de trigénération dotée d’une turbine à gaz et sa maintenance sur le site d’Ispra (Italie) de son Centre commun de recherche (CCR). Le délai de réception des offres et la date d’ouverture des offres ont été fixés, après corrigendum publié au Journal officiel, respectivement, aux 15 et 21 novembre 2013. Le document intitulé « Annexe administrative » figurant dans l’invitation à soumissionner précisait que l’attribution du marché se fondait sur l’offre économiquement la plus avantageuse déterminée sur la base de son coût total et de sa qualité technique, qu’une note maximale de 80 points pourrait être attribuée au coût total de l’offre et qu’une note maximale de 20 points pourrait être attribuée à la qualité technique de l’offre.

2. Le 21 novembre 2013, la commission d’ouverture a procédé à l’ouverture des offres. Après vérification de leur conformité, les offres ont été évaluées par la commission désignée à cet effet, qui a rendu son rapport le 21 mars 2014.

3. Par lettre du 3 avril 2014, la Commission a informé la requérante, Europower SpA, que son offre n’avait pas été retenue, dans la mesure où la note finale qui avait été attribuée à celle-ci était inférieure à celle obtenue par l’offre présentée par l’intervenante, CPL Concordia Soc. coop.

4. Par lettre du 7 avril 2014, la requérante a introduit une demande d’accès aux documents suivants : la décision d’attribution du marché en cause, les procès-verbaux d’évaluation, l’offre de l’attributaire, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre de l’attributaire et le contrat conclu ou en cours de conclusion avec l’attributaire.

5. Par lettre du 11 avril 2014, la Commission a rappelé que le marché avait été attribué à l’intervenante et a communiqué les caractéristiques de l’offre de l’attributaire et les notes obtenues par cette offre.

6. Le 15 avril 2014, la requérante a introduit une demande visant, entre autre, à obtenir copie des documents visés dans la demande d’accès du 7 avril 2014 et a indiqué qu’elle présentait une demande confirmative de sa demande d’accès aux documents.

7. Le 17 avril 2014, la Commission a répondu à la requérante en rappelant qu’aucune autre information ne pouvait lui être communiquée au cours de la procédure de passation de marché et que l’accès aux documents d’appel d’offres ne pourrait lui être accordé qu’à l’issue de la procédure, concrétisée par la signature du contrat avec l’opérateur sélectionné.

Procédure et conclusions des parties

8. Par requête déposée au greffe le 30 mai 2014, la requérante a introduit un recours tendant, en substance, d’une part, à l’annulation de la décision du 3 avril 2014 par laquelle la Commission a rejeté l’offre qu’elle avait soumise dans le cadre de l’appel d’offres […], de la décision par laquelle la Commission a attribué le marché à l’intervenante, […] et du contrat lui-même […].

9. Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le 22 juillet 2014, la requérante a introduit la présente demande en référé, dans laquelle elle conclut, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

– ordonner le sursis à l’exécution de la décision de rejet de l’offre de la requérante, de la décision d’attribution du marché à l’intervenante, et, par voie de conséquence, des décisions subséquentes ;

– prendre toute mesure utile à assurer la protection demandée en référé.

10. Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 7 août 2014, la Commission demande, en substance, à ce qu’il plaise au président du Tribunal :

– rejeter la demande de mesures provisoires comme étant irrecevable ;

– en tout état de cause, rejeter la demande de mesures provisoires comme étant non fondée ;

– réserver les dépens.

11. Par ordonnance du 9 septembre 2014, le président du Tribunal a admis l’intervention dans la présente procédure au soutien des conclusions de la Commission. L’intervenante a déposé ses observations le 23 septembre 2014 et les autres parties ont déposé leurs observations sur celles-ci le 1 er octobre 2014, pour la Commission, et le 3 octobre 2014, pour la requérante.

En droit

Considérations générales

12. Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 TFUE et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires.

13. En outre, l’article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent. Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets dès avant la décision sur le recours principal. Ces conditions sont cumulatives, de sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut [ordonnance du 14 octobre 1996, SCK et FNK/Commission, C‑268/96 P(R), Rec, EU:C:1996:381, point 30].

[ omissis ]

15. En l’occurrence, eu égard au rôle particulier des procédures de référé dans les affaires de marchés publics et du cadre juridique institué par le législateur de l’Union européenne en ce qui concerne les procédures de passation de marchés publics menées par les autorités adjudicatrices des États membres [voir ordonnance du 4 décembre 2014, Vanbreda Risk & Benefits/Commission, T‑199/14 R, Rec (Extraits), EU:T:2014:1024, points 16 à 20 et 157 à 162 et jurisprudence citée], il convient d’examiner, tout d’abord, si la requérante apporte des éléments suffisants pour établir l’existence d’un fumus boni juris.

[ omissis ]

Sur le fumus boni juris

17. S’agissant de la condition relative à l’existence d’un fumus boni juris, il y a lieu de rappeler qu’il est satisfait à celle-ci dès lors qu’il existe, au stade de la procédure de référé, une controverse juridique importante dont la solution ne s’impose pas d’emblée, de sorte que, à première vue, le recours n’est pas dépourvu de fondement sérieux (voir, en ce sens, ordonnances du 13 juin 1989, Publishers Association/Commission, 56/89 R, Rec, EU:C:1989:238, point 31, et du 8 mai 2003, Commission/Artegodan e.a., C‑39/03 P‑R, Rec, EU:C:2003:269, point 40). En effet, la finalité de la procédure de référé étant de garantir la pleine efficacité de la décision définitive à intervenir, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par les juridictions de l’Union, le juge des référés doit se borner à apprécier « à première vue » le bien-fondé des moyens invoqués dans le cadre du litige au fond afin d’établir s’il existe une probabilité de succès du recours suffisamment grande [ordonnances du 19 décembre 2013, Commission/Allemagne, C‑426/13 P(R), Rec, EU:C:2013:848, point 41, et du 8 avril 2014, Commission/ANKO, C‑78/14 P‑R, Rec, EU:C:2014:239, point 15].

18. En l’espèce, la requérante soulève cinq moyens à l’appui de la demande de sursis à exécution. Par le premier moyen, elle estime, en substance, que l’attributaire ne satisfaisait pas aux exigences techniques requises par les documents d’appel d’offres, dans la mesure où il ne pouvait faire valoir les capacités d’autres entités pour satisfaire à ces exigences. Par le deuxième moyen, elle soutient, en substance, que la note attribuée à l’offre de l’attributaire pour le rendement électrique garanti déclaré est illégale. Par le troisième moyen, elle fait valoir, en substance, que les opérations effectuées en vue de l’attribution du marché se sont déroulées lors d’une séance unique en violation des principes régissant les procédures de passation de marchés publics. Par le quatrième moyen, elle reproche, en substance, à la Commission son refus de lui transmettre un certain nombre de documents et d’informations. Enfin, par le cinquième moyen, elle conteste, en substance, la régularité de la composition de la commission d’ouverture des offres et la nomination du comité d’évaluation.

[ omissis ]

Sur les deuxième, troisième, quatrième et cinquième moyens soulevés par la requérante

[ omissis ]

– Sur les quatrième et cinquième moyens, tirés d’un défaut d’accès aux documents d’appel d’offres

[ omissis ]

46. Par conséquent, il ressort de l’analyse des deuxième, troisième, quatrième et cinquième moyens soulevés par la requérante que ces derniers ne permettent pas d’établir l’existence d’un fumus boni juris.

Sur le premier moyen, relatif au non-respect par l’attributaire des exigences techniques requises par les documents d’appel d’offres

47. La requérante soutient que l’attributaire ne répondait pas aux exigences techniques minimales requises par les documents relatifs à la procédure d’appel d’offres en cause. En particulier, l’intervenante n’aurait pas satisfait au critère de sélection visé au point III.2.3, sous c), de l’avis de marché, dans la mesure où, d’une part, cette entreprise n’aurait pas exécuté elle-même au moins deux centrales de cogénération d’une puissance électrique d’au moins 8 MW et, d’autre part, ladite entreprise ne pouvait pas, pour remplir ce critère, faire valoir la capacité d’autres entités. Selon la requérante, aux termes des spécifications techniques, le soumissionnaire était tenu de produire une liste des installations analogues à celles faisant l’objet du marché réalisées directement par l’entreprise soumissionnaire.

48. À cet égard, il convient de constater, tout d’abord, que les termes de l’avis de marché relatifs aux conditions de participation à l’appel d’offres en cause prévoient expressément la possibilité pour le soumissionnaire de recourir à d’autres opérateurs économiques. Dans cette hypothèse, en vue de satisfaire aux critères de sélection, l’avis de marché précise que les documents et informations requis dans le cadre de la section portant sur la situation propre des opérateurs économiques doivent être produits par chacun de ces opérateurs.

[ omissis ]

52. Ainsi, il apparaît, à première vue, que l’avis de marché a permis à l’intervenante de recourir à une autre entité pour satisfaire aux conditions concernant la capacité technique, sans devoir apporter la preuve de réalisations qu’elle aurait elle-même effectuées.

53. Il n’en reste pas moins que, comme le souligne la requérante, il est indiqué, au point 12, cinquième alinéa, des spécifications techniques, que « [l]’offre technique doit en outre être accompagnée des informations générales et techniques expressément requises dans la lettre d’invitation à soumissionner, comprenant au moins : une liste des installations analogues réalisées directement par l’entreprise soumissionnaire [...] avec l’indication des principales caractéristiques de chacune ».

54. À cet égard, il convient de relever que l’insertion de la disposition du point 12, cinquième alinéa, des spécifications techniques, dans laquelle apparaît l’indication invoquée par la requérante, ne semble pas poursuivre un objectif visant à restreindre les conditions de participation à l’appel d’offres en cause en ajoutant des critères de sélection. Au contraire, cette disposition semble vouloir insister sur l’importance de joindre à l’offre technique certaines informations déjà expressément requises par l’avis de marché pour apprécier la capacité technique du soumissionnaire.

[ omissis ]

57. C’est au regard de ces considérations que la portée de l’indication sur laquelle repose le premier moyen de la requérante doit être examinée. La première information visée au point 12, cinquième alinéa, des spécifications techniques, à savoir la « liste des installations analogues réalisées directement par l’entreprise soumissionnaire, incluant les équipements auxiliaires de génie civil, mécaniques et électro-instrumentales, avec l’indicatio n des principales caractéristiques de chacune » semble renvoyer au point III.2.3, sous c), de l’avis de marché qui vise la « liste des principaux travaux analogues à l’objet principal de l’appel d’offres, réalisés au cours des 10 dernières années, avec indication des montants, de la puissance électrique installée, des dates ou des délais d’exécution et des bénéficiaires publics et privés ». Il est précisé, d’une part, qu’« il y a lieu de joindre, pour chacun des travaux réalisés, le certificat de réception finale ou tout autre document démontrant l’installation correcte (par exemple, la facture finale) » et, d’autre part, qu’« au moins 2 desdites réalisations doivent couvrir la construction de centrales de cogénération d’une puissance électriques minimale de 8 MW ». La comparaison des deux formulations semble permettre d’écarter, a priori, l’interprétation suivie par la requérante privilégiant un rapport entre la lex generalis et la lex specialis dans la mesure où, si la formulation utilisée dans les spécifications techniques contient le terme « directement » qui pourrait apparaître comme une précision, cette formulation est, à d’autres égards, beaucoup plus vague que la formulation utilisée dans l’avis de marché. En effet, aucune indication temporelle n’est précisée dans la première formulation. En outre, cette dernière formulation semble autoriser une autre interprétation que celle proposée par la requérante. En effet, il peut être compris qu’une telle liste doit être fournie si, et seulement si, le soumissionnaire a réalisé directement ce type de travaux. Dans le cas contraire, cette liste n’a pas à être produite, puisqu’elle ne peut exister, sans pour autant que cela empêche le soumissionnaire de participer à l’appel d’offres dans la mesure où il peut satisfaire les conditions de participation visées dans l’avis de marché en ayant recours à des tiers.

58. Il ressort de cette analyse que les information visées au point 12, cinquième alinéa, des spécifications techniques semblent pouvoir être interprétées, d’une part, comme étant un rappel du critère de sélection formulé au point III.2.3, sous c), d) et e), de l’avis de marché et, d’autre part, comme fournissant des précisions quant à la présentation des informations requises (indication de proximité, précision si des installations ont été réalisées directement par le soumissionnaire).

59. Cependant, à ce stade, l’interprétation proposée par la requérante ne semble pas pouvoir être complètement exclue, d’autant que, dans ses observations, la Commission ne fournit aucune explication quant à la signification du terme « directement » et les raisons de sa présence.

60. Dès lors, l’incertitude quant à l’interprétation à donner à la présence de ce terme et son impact sur la régularité de la procédure en cause conduit le juge des référés à conclure à l’existence d’une controverse juridique importante dont la solution ne s’impose pas d’emblée, de sorte que, à première vue, le recours n’est pas dépourvu de fondement sérieux [voir, en ce sens, ordonnance du 10 septembre 2013, Commission/Pilkington Group, C‑278/13 P(R), Rec, EU:C:2013:558, point 67 et jurisprudence citée].

61. À cet égard cependant, il doit être rappelé que, dans le cadre du contentieux très particulier de la passation des marchés publics, il convient de considérer que, lorsque le soumissionnaire évincé parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il ne saurait être exigé de sa part qu’il établisse que le rejet de sa demande en référé risquerait de lui causer un préjudice irréparable, sous peine qu’il soit porté une atteinte excessive et injustifiée à la protection juridictionnelle effective dont il bénéficie au titre de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Un tel fumus boni juris est constitué lorsqu’il révèle l’existence d’une illégalité suffisamment manifeste et grave, dont la production ou la prolongation des effets doit être empêchée dans les meilleurs délais à moins que la mise en balance des intérêts en présence ne s’y oppose en définitive. Dans ces circonstances exceptionnelles, la seule preuve de la gravité du préjudice qui serait causé par l’absence de sursis à l’exécution de la décision attaquée suffit à remplir la condition relative à l’urgence, compte tenu de la nécessité de priver d’effets une illégalité de cette nature (ordonnance Vanbreda Risk & Benefits/Commission, point 15 supra, EU:T:2014:1024, point 162).

62. En l’espèce, cependant, l’examen des deuxième, troisième, quatrième et cinquième moyens n’a pas permis de conclure à l’existence d’un fumus boni juris […]. De la même manière, l’examen du premier moyen n’a révélé que l’existence d’une incertitude conduisant le juge des référés à estimer que ce moyen n’était pas entièrement dépourvu de pertinence.

63. Il s’ensuit que les comportements et décisions adoptés par la Commission en l’espèce ne peuvent pas être considérés, dans le cadre de la présente procédure, comme des illégalités suffisamment manifestes et graves du droit de l’Union pour qu’il soit nécessaire d’éviter la production de leurs effets pour l’avenir, sans qu’il soit exigé de la requérante qu’elle démontre le caractère irréparable du préjudice qu’elle subirait en l’absence de suspension de la décision attaquée.

64. Dès lors, l’analyse des moyens soulevés à l’appui de la demande de sursis à exécution n’ayant pas permis de conclure à l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, la condition relative à l’urgence doit être examinée afin de déterminer si la requérante a démontré l’existence tant du caractère grave que du caractère irréparable du préjudice dont elle allègue le risque de survenance.

Sur l’urgence

65. Selon une jurisprudence constante, le caractère urgent d’une demande en référé doit s’apprécier par rapport à la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite les mesures provisoires. Il appartient à cette partie d’apporter la preuve sérieuse qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours principal sans avoir à subir personnellement un préjudice de cette nature (voir ordonnance du 19 septembre 2012, Grèce/Commission, T‑52/12 R, Rec, EU:T:2012:447, point 36 et jurisprudence citée).

66. En l’espèce, la requérante présente, sur à peine plus d’une page de sa demande en référé, les raisons selon lesquelles elle estime subir un préjudice grave et irréparable imputable aux mesures attaquées. Selon elle, d’une part, le marché en cause revêt une importance essentielle pour la continuité même de ses activités et, d’autre part, une procédure de plan social sur un chantier similaire est en cours dans l’entreprise et que cette situation l’a contraint à mettre en disponibilité quatre personnes (et prévoir de faire de même pour deux autres personnes) dans la mesure où lesdites personnes ne peuvent être réaffectées sur d’autres chantiers. À cet égard, elle souligne que le recours à la mobilité est un indice de la difficulté dans laquelle elle se trouve en l’absence d’attribution du marché en cause.

67. À cet égard, force est de constater que l’affirmation de la requérante concernant l’importance du marché en cause pour la continuité de son activité n’est étayée par aucune indication concrète et précise, et accompagnée d’aucun document détaillés et certifiés. […] Par conséquent, il convient de conclure que la requérante s’est abstenue de fournir la moindre indication concrète relative à sa situation financière, susceptible de permettre au juge des référés d’apprécier le caractère grave et irréparable du préjudice allégué, alors que de telles indications sont indispensables à l’appréciation de l’urgence et auraient dû être présentées dans la demande en référé elle-même.

68. En ce qui concerne le recours à la mobilité, force est de constater, d’une part, que la procédure de plan social sur un chantier similaire a été engagée par la requérante le 17 mars 2014, soit avant le rejet de son offre pour le marché en cause. Or, il est de jurisprudence constante que l’urgence alléguée du fait du risque de subir un préjudice grave et irréparable doit résulter des effets de l’acte attaqué, ce qui n’est donc pas le cas en l’espèce, le recours à la mobilité n’ayant pas été initié du fait de l’exécution des actes attaqués. À cet égard, il convient de relever que, dans ses observations sur les observations de l’intervenante, la requérante précise que cette procédure n’a été mise en œuvre, en termes de décisions effectives, qu’après qu’elle ait eu connaissance du rejet de son offre pour le marché en cause. Cependant, il ressort du dossier que les lettres envoyées aux employés concernés le 18 juin 2014, sur lesquelles s’appuie la requérante pour soutenir son argumentation, ne sont que les conséquences de ladite procédure, qui a été engagée avant la décision d’attribution du marché en cause et, donc, sans lien avec cette dernière.

[ omissis ]

70. En tout état de cause, et même à supposer que l’examen du premier moyen soulevé par la requérante à l’appui de la demande de sursis à exécution permette de conclure à l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, force est de constater que la requérante n’a avancé, dans le cadre de la présente procédure, aucun élément susceptible de démontrer la gravité du préjudice qu’elle allègue.

71. Au regard de ce qui précède, il convient de conclure à l’absence manifeste de fondement de l’argumentation de la requérante quant à la satisfaction de la condition relative à l’urgence.

72. Par conséquent, pour tous les motifs exposés ci-dessus, la présente demande en référé doit être rejetée, sans qu’il soit nécessaire de procéder à la mise en balance des intérêts en présence ni de se prononcer sur les questions soulevées par la Commission quant à la recevabilité des conclusions tendant au sursis à l’exécution des décisions subséquentes visées par la requérante.

(1) .

(1) Ne sont reproduits que les points de la présente ordonnance dont le Tribunal estime la publication utile.

Dispositif

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

ordonne :

1) La demande en référé est rejetée.

2) Les dépens sont réservés.

Fait à Luxembourg, le 24 mars 2015.