CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. F. G. Jacobs

présentées le 29 novembre 2005 ( )

Affaire C-368/04

Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH

contre

Finanzlandesdirektion für Tirol





Planai-Hochwurzen-Bahnen GmbH

contre

Finanzlandesdirektion für Steiermark





et





Gerlitzen-Kanzelbahn-Touristik GmbH & Co. KG

contre

Finanzlandesdirektion für Kärnten





1. Le présent renvoi préjudiciel émanant du Verwaltungsgerichtshof (Autriche) soulève plusieurs questions en matière d’aide d’État.

2. En 1996, l’Autriche a accordé aux entreprises de fabrication de biens corporels un remboursement de la taxe sur l’énergie si le montant de cette taxe dépasse 0,35 % de la valeur nette de leur production, mais n’a pas notifié cette mesure à la Commission des Communautés européennes comme étant une aide. Lorsque, en 2001, la Cour a jugé ( ) que ce remboursement constituait une aide au motif qu’il n’était pas accordé aux entreprises de services et que, partant, il était sélectif, la Commission a examiné cette mesure et a décidé en 2002 que, pour la période allant de 1996 à 2001, elle était compatible avec le marché commun; à ce stade, la Commission n’a pas jugé que le seuil de 0,35 % pouvait également faire naître une sélectivité. Par la suite, elle a réexaminé en 2004 la mesure qui avait entre-temps été étendue aux entreprises de services, mais a décidé à cette occasion qu’elle était sélective en raison du seuil des 0,35 % qui favorisait les entreprises grandes consommatrices d’énergie et que cela n’était pas compatible avec le marché commun pour les années 2002 et 2003.

3. L’affaire au principal est née à la suite de demandes de remboursement de certaines entreprises de services pour les années 1996 à 2001, pour lesquelles l’aide, dans sa forme initiale, n’avait pas été notifiée.

4. Dans ces circonstances, la juridiction de renvoi demande en substance si, pour cette période, l’article 88, paragraphe 3, CE s’oppose à l’application de la disposition nationale qui limite le remboursement aux producteurs de biens corporels, même si, depuis lors, la Commission a décidé que l’aide était compatible avec le marché commun pour cette période, et si, dans l’affirmative, l’article 88, paragraphe 3, CE oblige également à accorder le remboursement à ceux qui en ont été exclus, même si leurs demandes de remboursement ont été formées après que la Commission a rendu sa décision de compatibilité.

5. Dès lors, la question du pouvoir de la Commission d’approuver une aide de manière rétroactive est explicitement posée. De plus, il conviendra d’examiner le rôle des juridictions nationales lorsqu’elles veillent au respect des règles nationales en matière d’aide d’État, et en particulier de considérer si elles peuvent rendre légale une aide illégale en déclarant qu’elle a été accordée de manière non sélective et, si tel est le cas, sous quelles conditions et restrictions. Enfin, la question a été posée au cours de la procédure devant la Cour si la décision de 2004 de la Commission affectait d’une manière ou d’une autre sa décision de 2002.

Règles communautaires en matière d’aide d’État

6. Selon l’article 87, paragraphe 1, CE ( ), sauf dérogations prévues par le traité, «sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou aux moyens de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions».

7. Toutefois, certains types d’aides sont automatiquement compatibles avec le marché commun en application de l’article 87, paragraphe 2, CE et d’autres types d’aides, identifiés à l’article 87, paragraphe 3, CE peuvent être considérés comme compatibles avec le marché commun. L’article 87, paragraphe 3, sous c), CE énumère «les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou certaines régions économiques, quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun» ( ).

8. L’article 88, paragraphe 1, CE prévoit l’examen par la Commission de tous les régimes d’aide accordés aux entreprises. Selon l’article 88, paragraphe 2, CE, après avoir mis les intéressés en demeure de présenter leurs observations, la Commission peut décider, selon la conclusion à laquelle elle parvient, que l’État intéressé doit supprimer une aide ou la modifier.

9. L’article 88, paragraphe 3, CE énonce:

«La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu’un projet n’est pas compatible avec le marché commun, aux termes de l’article 87, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L’État membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale.»

10. Le règlement (CE) nº 659/1999 du Conseil ( ) codifie la pratique relative à l’application de l’article 88 CE. Il est entré en vigueur le 16 avril 1999.

11. Les articles 2 à 9 de ce règlement concernent la procédure relative aux aides notifiées. Si la Commission a des doutes quant à la compatibilité d’une aide avec le marché commun, elle ouvre la procédure formelle d’examen régie par les articles 6 et 7 du même règlement. Si elle constate que l’aide n’est pas compatible avec le marché commun, elle adopte une «décision négative».

12. Les articles 10 à 15 ont trait à la procédure en matière d’aides illégales, à savoir dans ce contexte les aides mises à exécution en violation de l’article 88, paragraphe 3, CE. En vertu de l’article 10, paragraphes 1 et 2, du règlement, lorsque la Commission dispose d’informations concernant une aide prétendue illégale, elle examine ces informations sans délai. Le cas échéant, elle demande à l’État membre concerné de lui fournir des renseignements. Si nécessaire, en vertu de l’article 13, paragraphe 1, du règlement, l’examen donne lieu à l’ouverture d’une procédure formelle d’examen régie par les articles 6 et 7 dudit règlement.

13. Si la Commission adopte une décision négative dans ces circonstances, elle exige de l’État membre de récupérer l’aide en application de l’article 14 du règlement, à moins que la récupération ne soit contraire à un principe général de droit communautaire.

Procédures nationales et circonstances

14. La République d’Autriche a adopté simultanément et avec effet au 1er juin 1996 i) des taxes sur la fourniture et la consommation d’électricité et de gaz naturel et ii) une procédure par laquelle des entreprises consommatrices pouvaient demander le remboursement d’une partie de leur charge fiscale dépassant 0,35 % de la valeur nette de production. Toutefois, le droit de demander un remboursement était limité aux entreprises ayant pour activité principale la fabrication de biens corporels ( ). Ces mesures sont désignées ci‑après le «régime initial».

15. Les autorités autrichiennes n’ont pas jugé que le régime initial constituait une aide d’État et, partant, ne l’ont pas notifié à la Commission conformément à l’article 88, paragraphe 3, CE.

16. Le 10 mars 1999, le Verfassungsgerichtshof (Cour constitutionnelle), saisi pour juger de la légalité des décisions refusant d’accorder un remboursement à certaines entreprises actives principalement dans les services, a déféré à la Cour deux questions préjudicielles, lui demandant si le régime initial constituait une aide d’État.

17. Le 8 novembre 2001, votre Cour a rendu un arrêt dans cette affaire, jugeant en substance que le fait de prévoir le remboursement des taxes sur l’énergie ne constitue pas une aide d’État si elle s’applique à l’ensemble des entreprises, mais doit être considérée comme telle si elle s’applique aux seules entreprises dont il est prouvé qu’elles ont pour activité principale la fabrication de biens corporels ( ).

18. Cet arrêt a donné lieu à certains développements.

19. Premièrement, le 13 décembre 2001, le Verfassungsgerichtshof a annulé les décisions par lesquelles certains intéressés, dont les deux premières requérantes dans la présente affaire, s’étaient vu refuser le remboursement pour la période de 1996 à 2001. Il a déduit de l’arrêt Adria-Wien Pipeline et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, de la Cour qu’il était permis d’accorder des remboursements aux entreprises de production, mais non de les refuser aux autres entreprises sur la base de la disposition qui les excluait, laquelle devait être écartée en tant que seul élément du régime dont la mise en œuvre était interdite en vertu de l’article 88, paragraphe 3, CE, en raison du défaut de notification.

20. Deuxièmement, par courriers du 15 janvier et du 1er mars 2002 et en réponse à une demande officielle, la République d’Autriche a fourni à la Commission des détails relatifs au régime initial. Après examen, la Commission a adopté une décision le 22 mai 2002 ( ) (ci‑après la «décision de 2002»). Elle a fait observer que le régime était clairement sélectif et que, partant, il constituait une aide au motif qu’il s’appliquait uniquement aux entreprises de production ( ); c’est la raison pour laquelle la Commission n’a pas examiné expressément si ce régime était également sélectif en raison du seuil des 0,35 %. La Commission a ensuite examiné le contenu de l’aide à la lumière de l’encadrement communautaire des aides d’État pour la protection de l’environnement de 1994 ( ), et a conclu notamment que le régime initial était compatible avec le point 3.4 de cet encadrement ( ), selon lequel l’exonération temporaire des taxes sur l’environnement pouvait être autorisée s’il était nécessaire de compenser les pertes de compétitivité notamment au niveau international. C’est la raison pour laquelle la Commission – tout en «regrettant» que l’aide ait été accordée en violation de l’article 88, paragraphe 3, CE – a décidé que le régime initial était compatible avec l’article 87, paragraphe 3, sous c), CE. Cette décision valait expressément pour la période allant du 1er juin 1996 au 31 décembre 2001.

21. Troisièmement, les autorités autrichiennes ont amendé le régime initial le 8 octobre 2002, mais avec effet rétroactif au 1er janvier 2002, afin de supprimer le fait que le droit de demander un remboursement était limité aux entreprises de production ( ) (ci‑après le «régime modifié»). Cette modification a été notifiée à la Commission qui, le 30 avril 2003, a informé la République d’Autriche de sa décision d’ouvrir une procédure d’enquête.

22. Dans la procédure au principal, les requérantes sont toutes des entreprises dont l’activité principale consiste en la fourniture de services.

23. Les deux premières, Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH (ci-après «TAL») et Planai-Hochwurzen-Bahnen GmbH (ci-après «Planai»), étaient parties à la procédure précédente devant le Verfassungsgerichtshof. Dans son arrêt du 13 décembre 2001, cette juridiction a donc annulé les décisions de refus de remboursement de la taxe sur l’énergie pour les périodes allant respectivement de 1996 à 1998 et de 1996 à 1997. Elles ont dès lors introduit de nouvelles demandes de remboursement auprès des autorités fiscales compétentes, mais celles-ci ont été rejetées sur la base de la décision de 2002. Les autorités fiscales ont considéré en substance que cette décision avait modifié de manière rétroactive et contraignante le contexte juridique sur lequel se fondait la décision du Verfassungsgerichtshof qui, dès lors, n’était dans cette mesure plus pertinente.

24. La troisième requérante, Gerlitzen-Kanzelbahn-Touristik GmbH & Co. KG (ci-après «Gerlitzen»), a introduit en septembre 2002 une demande de remboursement en ce qui concerne les années 1999 à 2001 qui à son tour a été rejetée.

25. Planai et Gerlitzen ont introduit un recours contre ces décisions de refus devant le Verfassungsgerichtshof qui a jugé qu’il n’y avait plus d’illégalité manifeste dont il pouvait connaître, mais qui, à la demande des requérantes, a renvoyé ces affaires devant le Verwaltungsgerichtshof ( ). De son côté, TAL a saisi directement le Verwaltungsgerichtshof qui, le 12 août 2004, a renvoyé les présentes questions à la Cour à titre préjudiciel:

«1) L’interdiction de mise à exécution des aides prévue à l’article 88, paragraphe 3, CE empêche-t-elle l’application d’une disposition légale nationale qui exclut du remboursement de taxes sur l’énergie les entreprises dont il n’est pas prouvé qu’elles ont pour activité principale la fabrication de biens corporels, et doit, par conséquent, être qualifiée d’aide d’État au sens de l’article 87 CE, également lorsque cette disposition n’a pas été notifiée à la Commission avant son entrée en vigueur mais que la Commission, en application de l’article 87, paragraphe 3, CE, a constaté la compatibilité de l’aide avec le marché commun pour une période se situant dans le passé et que la demande de remboursement vise des taxes relatives à cette période?

2) En cas de réponse affirmative à la première question: dans une telle situation, l’interdiction de mise à exécution des aides requiert-elle un remboursement même dans les cas dans lesquels les demandes des entreprises de services ont été formées après l’adoption de la décision de la Commission en ce qui concerne des périodes de référence antérieures à cette date?»

26. Entre-temps toutefois, le 9 mars 2004, la Commission a adopté une nouvelle décision relative à la compatibilité du régime modifié pour les années 2002 et 2003 ( ) (ci-après la «décision de 2004»).

27. La Commission a considéré que le régime était sélectif et, partant, constituait une aide au motif que, même si elle s’appliquait en théorie à l’ensemble des entreprises qui atteignent le seuil des 0,35 % de la valeur nette de production, il était de facto taillé sur mesure pour les entreprises ayant une consommation élevée d’énergie; il ne correspondait pas non plus à la logique interne de la taxe sur l’énergie ( ).

28. La Commission a examiné l’aide à la lumière de l’encadrement communautaire des aides d’État pour la protection de l’environnement de 2001 ( ), en particulier des points 45, 46 ( ) et 51 à 53 de celui-ci ( ), et a considéré qu’elle n’était pas conforme à l’encadrement communautaire. Il ne serait pas établi que la taxe avait un effet positif appréciable en termes de protection de l’environnement ni que le remboursement était devenu nécessaire à la suite d’une modification significative des conditions économiques qui plaçait les entreprises en cause dans une situation concurrentielle particulièrement difficile; la taxe n’aurait pas été majorée de manière significative; le remboursement ne serait ni limité à 50 % des surcoûts ni dégressif; enfin, il ne serait pas établi que les entreprises avaient payé une partie significative de la taxe ( ).

29. Dès lors, la Commission a considéré que le régime modifié était incompatible avec le marché commun et a ordonné à la République d’Autriche de l’abroger.

30. Néanmoins, conformément à l’article 14, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999, la Commission n’a pas exigé que l’aide soit récupérée, dans la mesure où cette récupération pouvait violer la confiance légitime. Elle a considéré en particulier qu’il était «concevable que […] le libellé de la réponse de la Cour de Justice […] dans l’arrêt Adria-Wien ait pu amener certains bénéficiaires à penser de bonne foi que les mesures nationales litigieuses examinées par un juge national cesseraient d’être sélectives et ne constitueraient plus une aide d’État, si leur bénéfice était étendu à des secteurs autres que celui de la fabrication de biens corporels» ( ).

31. Dans leurs observations écrites et orales, TAL, Planai, la République d’Autriche et la Commission ont débattu non seulement des questions posées par la juridiction de renvoi (ou des questions qui, selon elles, auraient dû être posées), mais également de la signification de la décision de 2004 relative au régime modifié.

Appréciation

32. On peut comprendre, de cette exposition du cadre juridique et factuel, que les points soulevés explicitement dans cette affaire sont conditionnés dans une certaine mesure par d’autres questions de fond.

33. Il nous semble important de garder à l’esprit la question fondamentale dont la réponse est nécessaire au Verwaltungsgerichtshof dans le cadre du litige dont il est saisi: en titre de droit communautaire, dans quelle mesure est-il permis et/ou requis de ne pas appliquer la disposition nationale limitant le droit au remboursement aux entreprises qui produisent des biens corporels?

34. Nous proposons d’examiner cette question en plusieurs étapes.

La situation juridique antérieure à la décision de 2002

35. La première étape consiste à examiner ce qu’était la situation juridique au cours de la période allant de l’adoption du régime initial à la décision de 2002.

36. Pendant l’ensemble de cette période, les remboursements garantis en application du régime initial constituaient une aide non notifiée.

37. Il s’ensuit qu’il était interdit aux autorités autrichiennes, en vertu de l’article 88, paragraphe 3, CE, de mettre ces aides à exécution.

38. Néanmoins, elles ont agi de la sorte, croyant qu’il s’agissait d’une mesure générale.

39. Après que la Cour a jugé dans l’arrêt Adria-Wien Pipeline et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke que le remboursement était effectivement sélectif et, partant, constituait une aide, la façon normale d’agir incombant aux autorités autrichiennes aurait été de récupérer celle-ci.

40. Elles n’ont pas agi de la sorte; en revanche, les juridictions autrichiennes ont été saisies de divers recours avant que la Commission n’examine la compatibilité de l’aide avec le marché commun.

41. Dans ces circonstances, ainsi que la Cour l’a rappelé dans l’arrêt Adria‑Wien Pipeline et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke ( ), l’intervention des juridictions nationales dans le système de contrôle des aides d’État résulte de l’effet direct reconnu à l’interdiction qui dicte l’article 88, paragraphe 3, CE, de mettre à exécution des projets d’aide. Elles doivent garantir aux justiciables que toutes les conséquences d’une violation de ces dispositions seront tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d’aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d’éventuelles mesures provisoires.

42. Ou bien, ainsi que la Cour l’a précisé plus récemment dans l’arrêt Streekgewest ( ):

«Il appartient aux juridictions nationales de sauvegarder les droits des justiciables face à une éventuelle méconnaissance, de la part des autorités nationales, de l’interdiction de mise à exécution des aides. Une telle méconnaissance, invoquée par les justiciables qui peuvent s’en prévaloir et constatée par les juridictions nationales, doit conduire celles-ci à en tirer toutes les conséquences conformément à leur droit national.»

43. Ces affirmations se fondent sur la thèse univoque selon laquelle la dernière phrase de l’article 88, paragraphe 3, CE «constitue la sauvegarde du mécanisme de contrôle institué par cet article, lequel, à son tour, est essentiel pour garantir le fonctionnement du marché commun» ( ).

44. Dès lors, dans la période antérieure à l’adoption de la décision de 2002, il incombait aux juridictions autrichiennes de protéger les droits des personnes concernées en tirant du fait que le régime initial avait été mis à exécution en violation de l’article 88, paragraphe 3, CE toutes les conséquences appropriées conformément à leur droit national.

45. Toutefois, la question soulevée dans la présente espèce est de savoir de quelle manière ces juridictions doivent à présent agir et, dans ce contexte, il y a lieu d’examiner quels sont les effets éventuels des décisions de 2002 et de 2004.

Effets de la décision de 2002

46. Dès lors, la question suivante est de savoir si, ainsi que les autorités fiscales autrichiennes semblent le penser, la décision de 2002 déclarant le régime initial compatible avec le marché commun, en vertu de l’article 88, paragraphe 3, CE, pour la période allant du 1er juin 1996 au 31 décembre 2001, a modifié la situation juridique résultant du fait que le régime avait été mis en exécution en violation de l’article 88, paragraphe 3, CE.

47. Il résulte de la jurisprudence constante de la Cour que la réponse doit être négative.

48. Lorsque la Commission constate qu’une aide d’État n’a pas été notifiée, elle doit examiner la compatibilité de cette aide avec le marché commun et elle n’a pas le droit de la déclarer illégale au seul motif que l’obligation de notifier n’a pas été respectée ( ).

49. Toutefois, la décision que la Commission prend dans ces circonstances «n’a pas pour conséquence de régulariser, a posteriori, les actes d’exécution qui étaient invalides du fait qu’ils avaient été pris en méconnaissance de l’interdiction visée par [la dernière phrase de l’article 88, paragraphe 3, CE]. Toute autre interprétation conduirait à favoriser l’inobservation, par l’État membre concerné, de cette disposition et la priverait de son effet utile» ( ).

50. En effet, si, dans le cadre d’un projet d’aide, compatible ou non avec le marché commun, le fait de ne pas respecter l’article 88, paragraphe 3, CE n’entraînait pas davantage de risques ou de sanctions que le respect de cette même disposition, l’incitation des États membres à notifier et à attendre une décision relative à la compatibilité serait considérablement réduite, et il en irait de même de l’étendue du contrôle de la Commission par voie de conséquence.

51. Nous considérons que cette conséquence nécessaire résultant du régime des aides d’État prévu dans le traité n’est pas remise en question par l’arrêt RJB Mining/Commission ( ) selon lequel l’obligation de la Commission de procéder à un examen a posteriori conduit nécessairement à répondre qu’elle a le pouvoir d’approuver a posteriori une aide versée avant d’être autorisée. Cette affirmation, bien qu’elle se réfère à la situation juridique régie par ce qui est devenu l’article 88, paragraphe 3, CE, le fait uniquement à titre illustratif, puisque la question dont était saisi le Tribunal concernait les règles différentes du traité CECA et du code d’aides relatif à l’industrie du charbon adopté sur son fondement. Nous ne pensons pas qu’il puisse prévaloir sur les interprétations univoques de la Cour, qui constituent un corollaire obligé à l’effet utile de l’interdiction prévue à l’article 88, paragraphe 3, CE.

52. On pourrait néanmoins se demander quel est le but poursuivi par l’obligation de la Commission d’adopter une décision sur la compatibilité d’une aide non notifiée si cette décision ne peut remédier à l’illégalité initiale résultant du défaut de notification.

53. Premièrement, si l’aide a un caractère durable, la décision – quel que soit son contenu – va produire tous ses effets pour l’avenir. Pour la présente espèce, cela signifie que, si les autorités autrichiennes n’avaient pas décidé de modifier le régime à partir du 1er janvier 2002, les constats de la Commission relatifs à la période allant jusqu’au 31 décembre 2001 auraient vraisemblablement été valides également pour la période qui a suivi, ce qui est une hypothèse quelque peu ironique à la lumière de la décision de 2004.

54. Deuxièmement, lorsque la Commission examine une aide, même si celle-ci n’est plus actuelle, cela aide les États membres à déterminer si une aide du même type projetée pour l’avenir est permise.

55. Troisièmement, les conséquences procédurales pourraient encore changer à la suite de la décision de la Commission, même en ce qui concerne la période précédant l’adoption de celle-ci. Si une aide a été mise à exécution en violation de l’article 88, paragraphe 3, CE, les juridictions nationales doivent tirer les conséquences de cette illégalité, ainsi que cela a été mentionné ci-dessus. Nous reviendrons sur l’examen de la nature de ces conséquences ci-dessous ( ). Toutefois, les différentes options possibles se limiteront à la récupération de l’aide si c’est cela que demande la Commission dans sa décision finale ( ).

56. Dès lors, il n’existe aucune raison de considérer que, dans la présente espèce, la décision de 2002, qui a déclaré que l’aide litigieuse était compatible avec le marché commun et qui par conséquent n’a pas exigé sa récupération, ait modifié les pouvoirs ou les obligations des juridictions autrichiennes lorsqu’elles devaient tirer les conséquences de ce que, préalablement à l’adoption de la décision, le régime initial a été mis à exécution en violation de l’article 88, paragraphe 3, CE.

Effets de la décision de 2004

57. Une autre question soulevée au cours de la procédure est de savoir si la décision de 2004 déclarant le régime modifié incompatible avec le marché commun a eu des répercussions sur la validité de la décision de 2002 déclarant, quant à elle, que le régime initial était compatible, étant donné que les éléments sur lesquels se basait la Commission dans son deuxième examen ne semblaient pas différer selon les deux versions du régime.

58. Nous considérons qu’il n’y a pas de telles répercussions.

59. La décision de 2002 a été adoptée sur la base de l’encadrement communautaire des aides d’État pour la protection de l’environnement de 1994, alors que la décision de 2004 a été adoptée sur la base de l’encadrement de 2001 ( ). Ce dernier a été adopté en particulier pour tenir compte de l’augmentation de la fréquence des aides octroyées ainsi que de l’augmentation des formes d’aide dans le secteur de l’énergie, notamment sous la forme de réductions ou d’exonérations de taxes ( ). Le contenu de ces deux encadrements diffère sensiblement. Ainsi, le chapitre relatif aux aides au fonctionnement de l’encadrement de 1994 comprend trois paragraphes sur moins d’une demi‑page du journal officiel, alors que le chapitre équivalent de l’encadrement de 2001 comprend les points 42 à 67, à savoir trois pages et demie du journal officiel. Les critères sur lesquels la Commission fonde sa décision d’incompatibilité en 2004 sont dans une large mesure absents de l’encadrement de 1994. Dans ces circonstances, il ne nous semble pas possible de considérer que l’évaluation faite dans la décision de 2004 fasse naître des doutes quant à celle contenue dans la décision de 2002.

60. Toutefois, cela ne signifie pas que les constatations faites dans la décision de 2004 soient dépourvues de toute pertinence quant à l’évaluation de la situation juridique pour la période 1996‑2001 et qu’elles doivent être écartées, même si elles ont pour objet des aspects qui n’ont pas changé d’un régime à l’autre. Nous considérons notamment que la déclaration selon laquelle le régime était également sélectif en raison du seuil des 0,35 % de la valeur de production nette peut avoir une certaine importance ( ).

Conséquences à tirer

61. Les conséquences que doivent tirer les juridictions nationales ne sont en principe pas dictées par le droit communautaire, mais dépendent des voies de recours prévues en droit national ( ).

62. La bonne voie à suivre peut dépendre de la nature de l’aide – si elle prend la forme, par exemple, d’une subvention ou d’une exonération fiscale. Elle peut dépendre en partie également des contraintes procédurales nationales et du type de mesure de réparation judiciaire recherché en pratique dans chaque cas. En outre, l’octroi de tel ou tel type de mesure de réparation judiciaire dans un cas donné risque d’exclure l’accès ultérieur à un autre type de mesure dans d’autres procédures si l’on vise à obtenir un résultat cohérent.

63. Toutefois, quelle que soit la voie suivie, celle-ci devrait être à même d’atteindre l’objectif d’annuler l’aide illégale accordée ou, à tout le moins, d’en écarter ses effets, de garantir l’effet utile de l’article 88, paragraphe 3, CE et de protéger les droits des tiers préjudiciés.

64. Dès lors, dans le cas d’un remboursement sélectif d’une taxe tel qu’en l’espèce, une option évidente serait d’annuler l’ensemble de la mesure ou de la série de mesures établissant le remboursement, ce qui conduirait, nous le présumons, au recouvrement des remboursements déjà accordés, et donc de l’aide elle‑même.

65. À cet égard, nous ne partageons pas la thèse de la Commission selon laquelle, à la suite de la décision de 2002, l’aide ne pouvait plus être récupérée. Cette thèse est contraire à la jurisprudence relative à l’effet utile de l’article 88, paragraphe 3, CE, et notamment à l’arrêt Van Calster e.a., précité, ainsi que nous l’avons expliqué ci-dessus ( ).

66. Une autre possibilité serait d’accorder des dommages et intérêts pour ceux qui n’ont pas accès au remboursement selon le droit en vigueur.

67. Le type de mesure de réparation judiciaire envisagé dans la présente espèce consiste à annuler les dispositions qui rendent le remboursement de la taxe sur l’énergie sélectif et donc de donner la possibilité à d’autres opérateurs économiques de demander le remboursement.

68. La raison d’être de cette approche est clairement que, ainsi que cela a été confirmé dans l’arrêt Adria-Wien Pipeline et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, précité un remboursement ne constitue pas une aide d’État s’il s’applique à l’ensemble des entreprises sur le territoire national. En supprimant la condition de sélectivité et en donnant accès au remboursement à l’ensemble des entreprises, les juridictions autrichiennes cherchent à annuler l’aide.

69. Toutefois, cette façon d’agir soulève deux types d’objections.

70. Premièrement, il semble que les juridictions autrichiennes ont uniquement envisagé d’annuler cette partie de la législation qui réserve le droit à demander le remboursement aux seules entreprises de production, bien qu’une autre disposition ait également pour effet de rendre le remboursement sélectif sur une autre base: le seuil des 0,35 % des coûts nets de production.

71. Si les juridictions n’ont pas envisagé d’annuler également cette disposition, cela peut simplement s’expliquer par le fait qu’elles n’avaient été saisies d’aucune demande à cet égard. Il est également pertinent de noter que les effets du seuil des 0,35 % n’ont pas été examinés par la Cour dans l’arrêt Adria-Wien Pipeline et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, précité, ni par la Commission dans sa décision de 2002.

72. Pourtant, il semblerait que le régime initial était également sélectif à cet égard. Le raisonnement de la Commission dans sa décision de 2004 est convaincant en ce qui concerne la nature sélective du seuil des 0,35 % prévu dans le régime modifié et il n’y a rien dans cette décision ni dans le dossier qui suggère que les différences existant entre ces deux régimes sont de telle nature que seul le régime modifié était sélectif pour cette raison.

73. Par conséquent, ainsi que la Commission le souligne, le fait d’accorder le remboursement uniquement aux entreprises de services (en plus des entreprises de production) qui ne sont pas exclues par l’effet du seuil des 0,35 % correspondrait tout simplement à élargir le cercle des bénéficiaires de l’aide. Toutefois, cela ne priverait pas l’aide de ses effets en tant que telle dans la mesure où un critère de sélectivité subsisterait.

74. C’est la raison pour laquelle les juridictions nationales doivent veiller à ce que les mesures de réparation qu’elles accordent puissent effectivement supprimer les effets de l’aide octroyée en violation de l’article 88, paragraphe 3, CE ( ), et elles ne doivent pas simplement étendre l’aide à un groupe plus large de bénéficiaires, qui reste toutefois limité.

75. Deuxièmement, une objection d’ordre plus général peut être faite. La Commission se réfère à la jurisprudence Banks ( ), selon laquelle l’impossibilité de récupérer l’aide sous la forme d’une exonération d’un prélèvement ne peut avoir pour effet que d’autres opérateurs soient exonérés de ce prélèvement de manière rétroactive: «en effet, les redevables d’une contribution obligatoire ne sauraient exciper de ce que l’exonération dont bénéficient d’autres personnes constitue une aide d’État pour se soustraire aux paiements de ladite contribution». Elle fait également référence aux arrêts EKW et Wein & Co, Idéal Tourisme et Sea-Land Service et Nedlloyd Lijnen ( ) au soutien de sa thèse et en déduit que le fait de permettre à l’ensemble des entreprises de demander le remboursement ne serait pas une solution appropriée en droit communautaire.

76. En effet, pour différentes raisons, il est permis selon nous de douter que le principe selon lequel les juridictions nationales doivent garantir le recouvrement d’une aide non notifiée, sans égard à aucune autorisation subséquente, puisse également justifier le fait d’accorder à d’autres entreprises le droit de demander le bénéfice de la même aide.

77. Tout d’abord, l’article 88, paragraphe 3, dernière phrase, CE définit une obligation qui est essentiellement négative ou de statu quo. Le but est d’assurer qu’une aide ne soit pas accordée avant que la Commission ne l’ait déclarée compatible avec le marché commun, et non que les autorités nationales ou les juridictions soient tenues d’éliminer les caractéristiques qui, selon elles, confèrent à une mesure la qualité d’aide.

78. Deuxièmement, les pouvoirs conférés à la Commission elle-même dans l’hypothèse d’une aide illégale (à savoir non notifiée) sont limités par l’article 14 du règlement n° 659/1999 au pouvoir d’ordonner la récupération. Dès lors, la possibilité d’exiger de l’État membre de modifier l’aide, en application de l’article 88, paragraphe 2, CE, est explicitement exclue par le règlement dans de tels cas et peut être considérée comme étant déjà implicitement exclue par l’économie de l’article 88 CE. Il serait étrange que les pouvoirs des juridictions nationales prévus dans le contexte essentiellement préventif de l’article 88, paragraphe 3, CE puissent dépasser ceux conférés à la Commission lorsqu’elle prend une décision à la suite d’un examen substantiel.

79. Troisièmement, l’objectif des articles 87 CE et 88 CE est d’éviter des distorsions de concurrence affectant les échanges entre les États membres. Une extension du cercle des bénéficiaires à l’ensemble des entreprises dans un État membre ne permet pas d’éviter une telle distorsion, mais elle a au contraire pour effet de l’étendre.

80. Quatrièmement, même si une telle extension était par ailleurs justifiable, la voie judiciaire ne semble pas être la plus appropriée pour l’atteindre effectivement. Il pourrait très bien s’avérer que l’ensemble des «bénéficiaires étendus» possibles demanderont ou obtiendront une réparation judiciaire ou administrative ou seront affectés par toute mesure prise dans ce cadre. En effet, ainsi que nous le verrons dans l’examen qui suit ( ), il peut s’avérer difficile de définir qui a qualité pour agir. Si une telle extension est envisagée, ce serait alors la voie législative et non la voie judiciaire qui serait l’option la plus appropriée.

81. Cinquièmement, une des caractéristiques de l’obligation de notification et de statu quo prévue à l’article 88, paragraphe 3, CE, en lien avec l’obligation de récupération au titre de l’article 14 du règlement n° 659/1999, est que la menace d’une telle récupération incite les entreprises bénéficiaires à vérifier que l’aide reçue a été notifiée à la Commission. Si leur seule crainte était uniquement que leurs concurrents dans leur propre État membre bénéficient également de l’aide, cette incitation et, avec elle, le régime de contrôle des aides seraient affaiblis.

82. Sixièmement, alors que, pour cette raison, il pourrait apparaître raisonnable que la récupération d’une aide non notifiée soit ordonnée même à la suite d’une décision constatant que ladite aide est compatible en l’état, on a du mal à voir quel serait le but poursuivi par l’extension de l’aide, que ce soit dans ces circonstances, ou dans l’attente d’une décision relative à la compatibilité.

83. Enfin, quoique sur un plan différent, il pourrait être souhaitable d’un point de vue pratique dans la présente espèce de tenir compte du fait que l’extension du remboursement à l’ensemble des entreprises en Autriche conduirait à des conséquences importantes en ce qui concerne le régime des taxes sur l’énergie, voire même pour les finances publiques, en sorte que d’autres voies de recours pourraient, pour cette raison, être plus appropriées.

84. Certes, d’autres arguments peuvent être réunis à l’encontre d’une limitation du pouvoir des juridictions nationales d’ordonner le recouvrement de l’aide accordée en l’espèce plutôt que de permettre à d’autres entreprises de demander également un remboursement.

85. Premièrement, on pourrait déduire des arrêts de la Cour relatifs au rôle des juridictions nationales en cas de violation de l’article 88, paragraphe 3, CE que les recours ouverts sont ceux définis en droit interne; en jugeant que ces juridictions doivent tirer «toutes les conséquences» d’une illégalité, la Cour semble indiquer de manière implicite que ces conséquences ne peuvent pas être limitées à un seul type. Toutefois, les mesures prises doivent être appropriées et, pour les raisons indiquées ci‑dessus, l’extension du remboursement ne semble pas être une mesure appropriée en vertu de l’article 88, paragraphe 3, CE.

86. Deuxièmement, on pourrait considérer que dans certaines circonstances – si par exemple l’aide ne peut pas être effectivement récupérée – la mesure la plus appropriée serait d’accorder des dommages et intérêts en faveur d’un concurrent préjudicié par l’aide en cause, et il pourrait apparaître difficile de distinguer en termes économiques entre, d’une part, les dommages et intérêts et, d’autre part, l’extension du droit à bénéficier de l’aide. Pourtant, il existe bien une différence économique en ce sens que l’indemnité qui serait nécessaire pour réparer le dommage ne serait probablement pas aussi élevée que l’aide non obtenue. De plus, les deux types de recours sont manifestement différents sur le plan juridique: l’octroi de dommages et intérêts n’a aucun lien avec l’effet direct de l’article 88, paragraphe 3, CE.

87. Troisièmement, dans la présente espèce l’arrêt Adria-Wien Pipeline et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke pourrait être interprété comme approuvant – quoique de manière tacite – la voie qu’envisageait le Verfassungsgerichtshof et dont la Cour était pleinement consciente. En tout état de cause, non seulement les requérantes dans l’affaire au principal (et sans aucun doute d’autres se trouvant dans une situation similaire), mais également le Verfassungsgerichtshof et le Verwaltungsgerichtshof semblent avoir compris l’arrêt de cette manière, et agi en conséquence. Néanmoins, il est difficile d’en tirer la moindre conclusion, car la question n’a même pas été soulevée dans l’affaire Adria‑Wien Pipeline et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke.

88. Par conséquent, nous considérons que les raisons pour exclure l’extension du cercle des bénéficiaires d’une aide non notifiée par la voie judiciaire sont bien plus convaincantes que celles justifiant d’autoriser une telle extension. Cette façon d’agir ne semble pas correspondre au régime communautaire des aides d’État, et en particulier à l’objectif fondamental visant à garantir que l’aide ne soit pas accordée avant d’être déclarée compatible avec le marché commun et qu’elle ne soit pas accordée du tout si elle devait conduire à une distorsion de concurrence entre les États membres.

89. Dès lors, nous concluons à ce stade que, en ce qui concerne la période couverte par le régime initial, les juridictions autrichiennes restent tenues d’accorder dans les cas appropriés des mesures aptes à atteindre l’objectif d’annuler l’aide mise à exécution en violation de l’article 88, paragraphe 3, CE ou, à tout le moins, les effets de celle-ci; de plus, ni l’étendue de leurs obligations à cet égard ni la gamme des mesures qu’elles peuvent accorder ne sont affectées par les décisions de la Commission de 2002 et de 2004. Toutefois, cette palette de mesures n’inclut pas celle de permettre aux entreprises exclues du régime initial de demander un remboursement.

90. En revanche, si la Cour devait juger qu’une telle mesure est admise, celle-ci doit alors être ouverte à l’ensemble des opérateurs économiques concernés et pas uniquement à ceux qui y sont habilités en raison du seuil des 0,35 %. De surcroît, en prenant leur décision, les juridictions nationales devraient tenir compte des conséquences économiques très importantes qui pourraient découler d’une telle façon de procéder.

Qualité pour demander un remboursement

91. En tout état de cause, il convient encore d’examiner quelles sont les parties habilitées à introduire un recours en vue de protéger leurs droits.

92. Le gouvernement autrichien et la Commission font valoir que les requérantes au principal et d’autres demandeurs comparables ne sont pas concernés par les remboursements accordés aux entreprises de production et qu’aucun droit accordé par le droit communautaire n’a été violé. En tant qu’entreprises de services, elles n’étaient pas en concurrence avec les entreprises de production qui bénéficiaient du remboursement, elles n’étaient pas tenues au paiement de taxes ou de cotisations spécifiquement levées pour financer cette aide ( ), et la taxe sur l’énergie qu’elles étaient tenues de payer n’était pas en soi contraire au droit communautaire.

93. À cet égard, il appartient, en principe, au droit national de déterminer la qualité et l’intérêt d’un justiciable pour agir en justice; le droit communautaire exige simplement que la législation nationale ne porte pas atteinte au droit à une protection juridictionnelle effective ( ).

94. Par conséquent, la question de la qualité pour agir, en particulier dans la mesure où elle se fonde sur l’existence d’une relation concurrentielle, doit en principe être déterminée pour chaque cas particulier par les juridictions nationales.

95. Toutefois, il ne nous semble pas évident, ainsi que la République d’Autriche et la Commission le soutiennent, que les entreprises exclues du droit au remboursement ne peuvent pas être en concurrence avec celles habilitées à demander celui-ci.

96. Dans le régime initial, le critère qui distingue les entreprises de production des entreprises de services est que leur activité consiste principalement en la fabrication de biens corporels. Par conséquent, deux entreprises qui produisent toutes les deux les mêmes biens corporels et qui fournissent toutes les deux les mêmes services peuvent se trouver en concurrence directe pour l’ensemble de leurs activités, tout en ayant droit ou non au remboursement en fonction de l’activité principale de chacune. D’autres cas de concurrence partielle seront bien plus fréquents et des distorsions de concurrence vont apparaître, même si le droit au remboursement n’est pas défini par les activités pour lesquelles les entreprises sont en concurrence. En tout état de cause, il peut y avoir des domaines dans lesquels certains services se substituent à certains biens corporels et donc sont en concurrence avec ceux-ci. Par ailleurs, des entreprises manifestement exclues par le seuil des 0,35 % pourraient être en concurrence avec d’autres qui ne sont pas écartées de la sorte. En outre, dans la mesure où certains bénéficiaires sont (même partiellement) en concurrence avec certains non‑bénéficiaires, ces derniers seront en concurrence (même partielle) avec d’autres non‑bénéficiaires, ce qui provoquera des «effets domino» qui touchent l’ensemble des opérateurs économiques.

97. Si, à la suite d’une aide mise à exécution en violation de l’article 88, paragraphe 3, CE, on peut établir qu’une entreprise a subi un préjudice par rapport à une autre entreprise – il en sera toujours ainsi lorsqu’une entreprise a bénéficié d’un remboursement, alors que tel n’est pas le cas de l’autre – et que toutes deux sont en concurrence – une situation qui peut être la conséquence générale des effets domino précités – alors, nous considérons que la première entreprise doit bénéficier de droits en vertu du droit communautaire que les juridictions nationales doivent protéger.

98. S’il résulte des considérations qui précèdent que l’ensemble des entreprises dans un territoire national ont qualité pour agir contre les décisions de refus de remboursement, cela est conforme à la condition exposée ci-dessus, selon laquelle les juridictions nationales ne doivent pas simplement étendre le cercle des bénéficiaires au moyen d’une extension limitée du droit à demander le remboursement, plutôt que d’annuler les effets de l’aide.

99. Toutefois, la portée de cette conclusion dépend de la question de savoir si l’annulation des dispositions limitant le cercle des personnes ayant droit au remboursement est jugée comme étant un mode de réparation admis et nous avons déjà émis l’avis que tel n’était pas le cas.

Délais

100. Dans sa seconde question, le Verwaltungsgerichtshof soulève la question de savoir si une demande de remboursement introduite par une entreprise exclue du régime initial doit être traitée différemment selon qu’elle ait été formée avant ou après la décision de 2002.

101. Cette question ne se pose que s’il résulte de l’article 88, paragraphe 3, CE qu’un remboursement doit être accordé aux entreprises exclues du régime initial.

102. Nous avons en tout état de cause dit clairement que la décision de 2002 n’avait, selon nous, aucun effet sur les pouvoirs et obligations des juridictions nationales, et dès lors sur la situation des actions individuelles introduites devant elles, en ce qui concerne les demandes relatives à la période au cours de laquelle l’aide n’a pas été notifiée ou finalement approuvée et, par conséquent, il était interdit aux autorités autrichiennes de la mettre à exécution.

103. Toutefois, la question du délai pour introduire une action – quelle qu’en soit la nature – pourrait néanmoins se poser, en particulier après que pratiquement dix ans se sont passés depuis l’introduction des taxes sur l’énergie et du régime de remboursement.

104. Il y a lieu de noter que les doutes relatifs à la nature du régime et des droits dont on pouvait se prévaloir en la matière ont été largement dissipés par l’arrêt Adria-Wien Pipeline et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke et par les arrêts subséquents rendus par le Verfassungsgerichtshof en décembre 2001, pour réapparaître à la suite de la décision de 2002 et de la deuxième série de refus des autorités fiscales autrichiennes d’accorder des remboursements.

105. De plus, la nature sélective du seuil des 0,35 %, dont on aurait pu croire que la Cour l’avait écartée dans l’arrêt Adria-Wien Pipeline et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke ( ), n’a été établie par la Commission que dans sa décision de 2004.

106. Dès lors, les droits de nombreux demandeurs, actuels ou potentiels, ne seront pas clairement définis avant que la Cour ne rende son arrêt dans la présente espèce et que le Verwaltungsgerichtshof n’adopte une décision dans l’affaire au principal.

107. Dans ces circonstances, il nous semble approprié de considérer qu’un ou plusieurs des éléments mentionnés ci-dessus pourraient rouvrir les délais pour introduire des actions. En effet, il apparaît de ce qui a été dit à l’audience par le conseil de TAL et de Planai que, à la suite de la décision du Verfassungsgerichtshof de 2001, les autorités autrichiennes ont rallongé les délais pour introduire une demande de remboursement.

108. La décision à rendre sur ce point relève des juridictions nationales dans le respect de leur droit interne. Toutefois, elles doivent garder à l’esprit que les règles de droit interne ne peuvent pas rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par le droit communautaire et qu’elles ne doivent pas être moins favorables aux règles s’appliquant à des demandes comparables fondées sur le droit interne.

Conclusion

109. Pour toutes les raisons qui précèdent, nous estimons que la Cour devrait répondre comme suit aux questions posées par le Verwaltungsgerichtshof:

«Si une mesure nationale prévoyant un remboursement de taxe est sélective en ce sens qu’elle bénéficie uniquement à certaines entreprises et que, par conséquent, elle doit être qualifiée comme aide au sens de l’article 87 CE, et si, en violation de l’article 88, paragraphe 3, CE, cette mesure n’a pas été notifiée à la Commission des Communautés européennes avant son entrée en vigueur, les juridictions nationales sont tenues d’accorder des mesures de réparation judiciaire permettant d’annuler l’aide illégale accordée, ou à tout le moins les effets de celle-ci, et de protéger le droit des tiers préjudiciés.

Une décision ultérieure de la Commission constatant que l’aide est compatible avec le marché commun ne porte atteinte ni à l’étendue des obligations de ces juridictions nationales en la matière ni à la multiplicité des mesures de réparation qu’elles peuvent accorder en ce qui concerne la période au cours de laquelle l’aide a été illégalement mise à exécution en violation de l’article 88, paragraphe 3, CE.

Toutefois, de telles mesures de réparation n’incluent pas l’octroi aux entreprises exclues du régime initial du droit de demander un remboursement.»