Conclusions jointes de l'avocat général Fennelly présentées le 15 juin 2000. - République fédérale d'Allemagne contre Parlement européen et Conseil de l'Union européenne. - Directive 98/43/CE - Publicité et parrainage en faveur des produits du tabac - Base juridique - Article 100 A du traité CE (devenu, après modification, article 95 CE). - Affaire C-376/98. - The Queen contre Secretary of State for Health et autres, ex parte Imperial Tobacco Ltd et autres. - Demande de décision préjudicielle: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Crown Office) - Royaume-Uni. - Directive 98/43/CE - Publicité et parrainage en faveur des produits du tabac - Validité. - Affaire C-74/99.



Recueil de jurisprudence 2000 page I-08419



Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1 Ces deux affaires mettent en cause la validité de la directive 98/43/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 juillet 1998, concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité et de parrainage en faveur des produits du tabac (1) (ci-après la «directive» ou «directive sur la publicité»). Dans la première de ces deux affaires (ci-après l'«affaire Allemagne»), la République fédérale d'Allemagne a introduit un recours en annulation contre la directive sur la publicité, sur le fondement de l'article 173 du traité CE (devenu, après modification, article 230 CE). Dans la seconde affaire (ci-après l'«affaire Imperial Tobacco»), un certain nombre de fabricants de produits du tabac ont introduit une action au Royaume-Uni devant la High Court of Justice, Queen's Bench Division (Crown Office) (ci-après la «juridiction nationale ou le juge a quo»), visant notamment à voir dire et juger que l'intention ou l'obligation pour le Royaume-Uni de satisfaire aux exigences de la directive seraient illicites. La juridiction nationale a estimé que les sociétés demanderesses avaient soulevé des arguments susceptibles d'entraîner une décision d'annulation et a décidé de soumettre une question préjudicielle à la Cour de justice.

2 Comme l'a relevé le juge a quo, il existe des points communs importants (sans aller jusqu'à une coïncidence parfaite) entre la question qu'il pose et les moyens du recours introduit dans l'affaire Allemagne. Sa question définit avec concision les moyens invoqués par les demanderesses au principal: «la directive 98/43 du Conseil est-elle nulle, en tout ou en partie, en raison de:

a) l'inadéquation des articles 57, paragraphe 2, 66 et 100A comme base juridique;

b) l'atteinte à la liberté d'expression, qui est un droit fondamental;

c) la violation du principe de proportionnalité; d) la violation du principe de subsidiarité; e) la violation de l'obligation de motivation;

f) la violation de l'article 222 du traité CE et/ou l'atteinte au droit fondamental à la propriété?»

Dans l'affaire Allemagne, il est en outre soutenu que la directive sur la publicité est contraire à l'article 30 du traité CE (devenu, après modification, article 28 CE).

3 Le principal problème dans ces affaires est la question de la compétence ou de la base juridique. La mise en cause de la validité de la directive pour non-respect des principes de proportionnalité ou de subsidiarité, de l'obligation de motivation ou des droits fondamentaux n'appelle un examen qu'à titre subsidiaire, c'est-à-dire, uniquement dans le cas où la Cour parviendrait à la conclusion que la base juridique retenue par la directive était correcte.

4 La base juridique dont se réclame la directive sur la publicité est le marché intérieur. La compétence de la Communauté au regard du marché intérieur n'est limitée, a priori, par aucun domaine réservé aux États membres. Il s'agit d'une compétence horizontale, dont l'exercice se substitue à la compétence législative nationale dans le domaine en question. Le contrôle juridictionnel exercé sur la mise en oeuvre d'une telle compétence constitue une question délicate et complexe. D'un côté, un contrôle juridictionnel par trop restreint pourrait permettre aux institutions communautaires de jouir, en pratique, d'un pouvoir général ou illimité, contrairement au principe qui veut que la Communauté ne dispose que des compétences strictes, qu'elle qu'en soit l'étendue, qui lui ont été attribuées par le traité dans le but d'atteindre des objectifs précis. La Communauté pourrait ainsi empiéter illégalement sur les pouvoirs des États membres. D'un autre côté, la Cour ne doit pas empêcher le législateur communautaire d'accomplir comme il se doit sa mission d'élimination des entraves et distorsions aux échanges des produits et services. Il incombe à la Cour, en tant que dépositaire de la confiance des institutions communautaires, des États membres et des citoyens de l'Union, de s'acquitter de cette fonction difficile de maintien de la séparation constitutionnelle des pouvoirs respectifs de la Communauté et des États membres, sur la base de critères objectifs.

II - Le cadre législatif et historique

i) Les dispositions pertinentes du traité

5 La controverse portant sur la base juridique de la directive sur la publicité n'intéresse qu'un nombre limité de dispositions du traité. Il s'agit principalement des dispositions relatives au marché intérieur et à la libre prestation de services.

6 En vertu de la combinaison des articles 57, paragraphe 2, du traité CE (devenu, après modification, article 47, paragraphe 2, CE) et 66 du traité CE (devenu article 55 CE), le Conseil, conformément à la procédure prévue à l'article 189B du traité CE (devenu, après modification, article 251 CE, procédure généralement connue sous le nom de «procédure de co-décision») «arrête, ..., les directives visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres concernant l'accès aux activités non salariées et l'exercice de celles-ci», y compris la libre prestation de services (2).

7 L'article 100A du traité CE est devenu, après modification, l'article 95 CE. Par dérogation à l'article 100 du traité CE (devenu article 94 CE), et sauf si le traité en dispose autrement, l'article 100A autorise le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l'article 189B et après consultation du Comité économique et social pour la réalisation des objectifs énoncés de l'article 7A du traité CE (devenu, après modification, article 14 CE) à «arrête[r] les mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres qui ont pour objet l'établissement et le fonctionnement du marché intérieur».

8 L'article 100A, paragraphe 3, dispose que la Commission, «dans ses propositions prévues au paragraphe 1 en matière de santé, de sécurité, de protection de l'environnement et de protection du consommateur, prend pour base un niveau de protection élevé» (3). L'article 100A, paragraphe 4, autorise les États membres, après l'adoption d'une mesure d'harmonisation par le Conseil statuant à la majorité qualifiée, à appliquer des dispositions nationales justifiées, notamment, par des exigences importantes visées à l'article 36 du traité CE (devenu, après modification, article 30 CE), sous réserve de confirmation par la Commission et d'une procédure spéciale accélérée de saisine de la Cour de justice.

9 Les parties demanderesses ont particulièrement insisté sur l'article 129 du traité CE (devenu, après modification, article 152 CE). En son paragraphe 1, cet article énonce que «la Communauté contribue à assurer un niveau élevé de protection de la santé humaine en encourageant la coopération entre les États membres et, si nécessaire, en appuyant leur action» et que «les exigences en matière de protection de la santé sont une composante des autres politiques de la Communauté». L'article 129, paragraphe 4, prévoit que le Conseil contribue à la réalisation des objectifs visés dans cet article, en statuant conformément à la procédure de co-décision et après consultation du Comité économique et social et du Comité des régions, par l'adoption d'actions d'encouragement, à l'exclusion de toute harmonisation des dispositions législatives et réglementaires des États membres. Le Conseil peut également adopter des recommandations.

ii) Les autres réglementations

10 La référence à d'autres réglementations antérieures est nécessaire ici pour pouvoir apprécier la légalité de la directive sur la publicité. Avant l'adoption de la directive, la Communauté avait en effet déjà arrêté un certain nombre de dispositions législatives intéressant la commercialisation des produits du tabac, soit sur la base de l'article 100A du traité CE, soit sur celle de l'article 57, paragraphe 2, du traité lu en combinaison avec l'article 66. Le texte le plus important à cet égard est l'article 13 de la directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 octobre 1989, visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice de l'activité de radiodiffusion télévisuelle (4). Il suffira de rappeler ici que cet article interdit toute forme de publicité télévisée en faveur des cigarettes et des autres produits du tabac. L'article 2 bis, paragraphe 1, de cette même directive prévoit que, de façon générale, «les États membres assurent la liberté de réception et n'entravent pas la retransmission sur leur territoire d'émissions télévisées en provenance d'autres États membres pour des raisons qui relèvent des domaines coordonnés par la présente directive».

11 Quant à la directive 89/622/CEE du Conseil, du 13 novembre 1989, concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière d'étiquetage des produits de tabac ainsi que d'interdiction de certains tabacs à usage oral (5), elle impose de faire figurer sur les paquets de cigarettes les mentions de la teneur en goudron et en nicotine (6) ainsi qu'un avertissement général et spécifique relatif à la santé (7). La vente des produits conformes aux dispositions de la directive ne peut pas être restreinte par les États membres pour des considérations d'étiquetage (8). De même, les États membres ne peuvent limiter les ventes de produits conformes aux dispositions de la directive 90/239/CEE du Conseil, du 17 mai 1990, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres concernant la teneur maximale en goudron des cigarettes (9) en arguant de la limitation de la teneur en goudron des cigarettes (10). Les deux directives 89/622/CEE et 90/239/CEE ont été adoptées par le Conseil composé des ministres de la santé.

12 La Communauté a également légiféré sur d'autres aspects de la publicité. Par exemple, la directive 84/450/CEE du Conseil, du 10 septembre 1984, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative (11) fixe les critères minimaux et objectifs pour décider si une publicité est trompeuse (12) et définit les conditions dans lesquelles la publicité comparative doit être admise (13). Le deuxième considérant de la directive 97/55/CE indique que «la publicité est un moyen très important pour ouvrir des débouchés réels partout dans la Communauté pour tous les biens et services».

13 La directive 92/28/CEE du Conseil, du 31 mars 1992, concernant la publicité faite à l'égard des médicaments à usage humain (14) prescrit un certain nombre de conditions pour l'admission de la publicité en faveur de tels produits. Par exemple, dans les médias destinés au grand public, elle interdit l'utilisation de certains matériaux ou la référence à certaines indications thérapeutiques, ainsi que la publicité en faveur de certains produits.

iii) L'historique de la directive sur la publicité

14 L'idée de réglementer la publicité du tabac au niveau communautaire a été envisagée pour la première fois par la Commission en 1984, dans une communication au Conseil européen concernant la coopération en matière de problèmes de santé. Le premier programme «L'Europe contre le cancer», adopté par une résolution du Conseil et des représentants des gouvernements des États membres réunis au sein du Conseil (15), invitait la Commission à étudier les moyens de réduire l'usage du tabac, tels qu'une action de la Communauté au regard de la publicité et du parrainage, au titre de la coopération dans le domaine de la santé. La Commission a répondu par un Plan d'Action pour la période 1987-1989. Puis elle a élaboré, sur le fondement de l'article 100A du traité, une première proposition de directive du Conseil en matière de publicité par voie de presse et d'affiches en faveur des produits du tabac (16) (ci-après la «première proposition de directive»).

15 La première proposition de directive observait que la publicité par voie de presse et d'affiches dépasse les frontières des États membres et que les disparités entre les réglementations nationales sont de nature à créer des entraves aux échanges et à entraîner des distorsions de la concurrence. Les règles harmonisées ainsi nécessaires devaient tenir dûment compte de la protection de la santé des personnes et des jeunes en particulier. Son préambule se réfère également au programme d'action européen contre le cancer. Cette première proposition de directive prévoyait que la publicité par voie de presse et d'affiches en faveur des cigarettes et autres produits du tabac devait comporter des avertissements relatifs à la santé (17). Elle entendait également limiter le contenu du message publicitaire à une information sur le produit et une présentation de son emballage, tout en interdisant la référence à une marque, un emblème, un symbole, un autre élément distinctif principalement utilisés pour des produits du tabac, dans la publicité qui ne mentionne pas directement un produit du tabac (18). Toute forme de publicité en faveur des produits du tabac dans les publications principalement destinées aux jeunes de moins de 18 ans devait être interdite (19). L'article 5 de la première proposition de directive empêchait toutefois les États membres de tirer argument de la publicité en faveur du tabac pour interdire ou restreindre le commerce de journaux ou la diffusion d'affiches conformes à la directive.

16 Dans le cadre de la procédure de coopération, le Parlement européen a approuvé la première proposition de directive le 14 mars 1990, sous réserve de l'introduction d'amendements visant à interdire totalement la publicité en faveur du tabac pour des motifs de santé publique (20). La Commission, pour sa part, considérait qu'une interdiction totale était prématurée en l'état des réglementations nationales, mais a modifié sa proposition de façon à indiquer clairement qu'elle harmoniserait uniquement les législations des États membres admettant la publicité en faveur du tabac (21). Elle a également ajouté trois nouveaux considérants ayant pour objet de mettre en évidence les objectifs de protection de la santé dans les États membres et la vulnérabilité des jeunes face à la publicité.

17 Cette version modifiée de la première proposition de directive a été discutée au sein du Coreper sous le point «Lutte contre le cancer», mais aucun accord n'a pu y être trouvé, pas plus qu'au sein du groupe de travail «Santé» du Conseil. La Commission l'a donc retirée et a présenté le 17 mai 1991 une proposition modifiée de directive du Conseil en matière de publicité en faveur des produits du tabac (ci-après la «deuxième proposition de directive») (22). Celle-ci mettait en lumière pour la première fois le rapport existant entre les différentes formes de publicité et le fait que la consommation du tabac constitue un facteur important de mortalité dans la Communauté. Cette deuxième proposition de directive entendait interdire toute forme de publicité en faveur des produits du tabac, ainsi que la publicité dans d'autres domaines au moyen de marques principalement associées au tabac, l'utilisation d'autres marques pour de nouveaux produits du tabac, et enfin toute distribution gratuite de ces produits (23). Les États membres pouvaient autoriser l'usage de la publicité à l'intérieur des établissements de vente de tabac (24) mais la deuxième proposition de directive n'excluait pas la possibilité pour les États membres d'adopter des mesures plus strictes pour protéger la santé (25). En dépit de doutes exprimés de diverses parts (26), le Parlement européen a rejeté une motion visant à modifier la base juridique de la proposition, c'est-à-dire à remplacer l'article 100A par l'article 235 du traité CE (devenu article 308 CE) et a adopté une résolution législative, le 11 février 1992, proposant, entre autres, l'ajout d'un nouveau considérant ayant pour objet de justifier l'interdiction par des motifs de santé. Les commissaires à l'emploi, aux relations industrielles et aux affaires sociales (y compris la santé) responsables de la proposition auraient aussi fait un certain nombre de discours et de déclarations visant à souligner son importance dans l'intérêt de la santé publique (27).

18 Le Conseil a adopté, le 26 novembre 1996, une résolution concernant la réduction du tabagisme dans la Communauté européenne (28), dans laquelle il a considéré qu'il était «nécessaire d'évaluer l'incidence sur la consommation de tabac, d'une part, des mesures visant à promouvoir le tabagisme ainsi que d'autres actions promotionnelles et, d'autre part, des interventions et mesures destinées à réduire le tabagisme» et a invité la Commission à «effectuer des études sur les meilleures pratiques suivies dans les États membres en vue de réduire la prévalence du tabagisme et sur l'évaluation de leur impact».

19 Le Conseil a finalement adopté une position commune formelle concernant la seconde proposition de directive, le 12 février 1998 (29), sur la base d'une proposition révisée présentée par la Commission le 11 décembre 1997 (30). Ce document ajoutait à l'article 100A, à titre de base juridique, les articles 57, paragraphe 2, et 66 du traité et prévoyait un certain nombre de nouveaux considérants destinés à refléter les modifications apportées à la formulation de l'interdiction envisagée à l'égard de la publicité indirecte, ainsi que le champ quelque peu élargi de l'exception en faveur de la publicité sur les points de vente et l'inapplication de la directive aux communications professionnelles, ainsi que l'extension de l'interdiction au parrainage d'événements ou d'activités (31). Elle a également ajouté des considérants faisant référence à d'autres mesures ayant pour cible le marché intérieur et affectant soit le tabac, soit les produits du tabac - à savoir les directives 89/622/CEE, telle que modifiée, ainsi que 90/239 et 92/28/CEE. Et plus important, tout au moins aux yeux des adversaires de la directive, la position commune a fait disparaître trois considérants qui figuraient dans les propositions antérieures:

«Considérant que le Conseil européen tenu à Milan, les 28 et 29 juin 1985, a souligné l'intérêt de lancer un programme d'actions européen contre le cancer;

considérant que le Conseil et les représentants des gouvernements des États membres, réunis au sein du Conseil, dans leur résolution du 7 juillet 1986 concernant un programme d'actions des Communautés européennes contre le cancer ont fixé pour objectif à ce programme de contribuer à améliorer la santé et la qualité de la vie des citoyens de la Communauté en réduisant le nombre de maladies dues au cancer, et que, à ce titre, ils ont considéré comme prioritaire la lutte contre le tabagisme;

considérant que chaque année, dans les États membres de la Communauté, la consommation de produits du tabac constitue un facteur de mortalité très important».

20 La position commune a été approuvée par le Parlement européen le 13 mai 1998 (32) et la directive a été adoptée à une réunion du Conseil composé des ministres de la Recherche, le 22 juin 1998. La République fédérale d'Allemagne a voté contre.

iv) Le résumé du contenu de la directive

21 Les quatre premiers considérants du préambule de la directive, telle qu'adoptée, sont ainsi rédigés:

«1. Considérant qu'il existe des divergences entre les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité et de parrainage en faveur des produits du tabac; que, cette publicité et ce parrainage dépassant les frontières des États membres, ces disparités sont de nature à créer des entraves à la circulation des produits, supports desdites activités, et à la libre prestation des services en la matière, ainsi qu'à entraîner des distorsions de concurrence, et à faire de cette façon obstacle au fonctionnement du marché intérieur;

2. considérant qu'il y a lieu d'éliminer ces entraves et, à cette fin, de rapprocher les règles relatives à la publicité et au parrainage en faveur des produits du tabac, tout en laissant aux États membres la possibilité de prescrire, sous certaines conditions, les exigences qu'ils estiment nécessaire pour assurer la protection de la santé des personnes;

3. considérant que, conformément à l'article 100a, paragraphe 3, du traité, la Commission, dans ses propositions prévues au paragraphe 1 en matière de santé, de sécurité, de protection de l'environnement et de protection des consommateurs, prend pour base un niveau de protection élevé;

4. considérant que, par conséquent, la présente directive doit tenir dûment compte de la protection de la santé des personnes, et des jeunes en particulier pour lesquels la publicité joue un rôle important dans la promotion du tabac».

Le cinquième considérant rappelle que les directives 89/622/CEE et 90/239/CEE avaient déjà été adoptées sur le fondement de l'article 100A. Le sixième considérant fait référence à la directive 92/28/CEE relative à la publicité des produits médicaux, et indique que la publicité faite à l'égard de médicaments n'entre pas dans le champ d'application de la directive sur la publicité. Le septième considérant cite les diverses exceptions à l'interdiction de la publicité en faveur des produits du tabac (article 3, paragraphe 5), et ajoute qu'«il appartient aux États membres, le cas échéant, de prendre des mesures appropriées» (voir également l'article 5). Les huitième et neuvième considérants du préambule ont, pour leur part, le contenu suivant:

«8. Considérant que, compte tenu de l'interdépendance existant entre tous les moyens de publicité orale, écrite, imprimée, radiotélévisée ou télévisée et cinématographique et afin d'éviter tout risque de distorsion de la concurrence et de contournement de la réglementation, la présente directive doit couvrir toutes les formes et tous les moyens de publicité en dehors de la publicité télévisée, qui est déjà couverte par la directive 89/552/CEE du Conseil ....

9. Considérant que toutes les formes de publicité indirecte et de parrainage ainsi que la distribution gratuite produisent les mêmes effets que la publicité directe et qu'il y a donc lieu, sans préjudice du principe fondamental de la liberté d'expression (33), de les réglementer, y compris les formes indirectes de publicité qui, bien que ne mentionnant pas directement le produit du tabac, utilisent un nom, une marque, un symbole ou tout autre élément distinctif utilisé pour les produits du tabac; que, toutefois, l'application de ces dispositions peut être différée par les États membres, afin de permettre l'ajustement des pratiques commerciales et le remplacement du parrainage en faveur des produits du tabac par d'autres formes de supports appropriées».

Le dixième considérant fait référence à l'option (voir l'article 3, paragraphe 2) pour les États membres de continuer à autoriser, dans certaines circonstances, l'utilisation d'une marque également associée à des produits du tabac pour promouvoir les produits de diversification - produits ou services autres que ceux du tabac portant une marque, un nom , un emblème ou un autre élément distinctif associés au tabac - (article 3, paragraphe 2), «sans préjudice de la réglementation de la publicité en faveur des produits du tabac» (34). Le onzième considérant fait référence à la possibilité de supprimer le parrainage de façon plus progressive (voir l'article 6, paragraphe 3), tout en précisant que le parrainage existant «devrait inclure tous les moyens permettant d'atteindre les buts du parrainage, tels que définis dans la présente directive».

22 L'article 1er de la directive indique que:

«La présente directive a pour objet le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité et de parrainage en faveur des produits du tabac».

L'article 2 de la directive comporte, notamment, les définitions suivantes:

«1. `produits du tabac': tous les produits destinés à être fumés, prisés, sucés ou mâchés, dès lors qu'ils sont, même partiellement, constitués de tabac;

2. `publicité': toute forme de communication commerciale qui a pour but ou pour effet direct ou indirect de promouvoir un produit du tabac, y compris la publicité qui, sans faire directement mention de produits du tabac, essaie de contourner l'interdiction de publicité en utilisant des noms, des marques, des symboles ou d'autres éléments distinctifs de produits du tabac;

3. `parrainage': toute contribution, publique ou privée, à un événement ou à une activité, qui a pour but ou pour effet direct ou indirect de promouvoir un produit du tabac».

L'article 3, paragraphes 1, 2 et 4, de la directive est ainsi rédigé:

«1. Sans préjudice de la directive 89/552/CEE, toute forme de publicité ou de parrainage est interdite dans la Communauté.

2. Le paragraphe 1 ne fait pas obstacle à ce qu'un État membre puisse permettre qu'un nom déjà utilisé de bonne foi à la fois pour des produits du tabac et d'autres produits ou services qui ont été commercialisé ou offerts par une même entreprise ou des entreprises différentes avant le 30 juillet 1998 soit utilisé pour la publicité pour les autres produits ou services.

Toutefois, ce nom ne peut être utilisé que sous un aspect clairement distinct de celui utilisé pour le produit du tabac, à l'exclusion de tout autre signe distinctif déjà utilisé pour un produit du tabac.

...

4. Toute distribution gratuite ayant pour but ou pour effet direct ou indirect de promouvoir un produit du tabac est interdite.»

23 À l'instar du paragraphe 2, le paragraphe 3, sous b), de l'article 3 de la directive concerne apparemment la publicité des produits de diversification, mais n'est pas d'une clarté exemplaire. Il énonce que l'interdiction prévue au paragraphe 1 ne peut être contournée pour aucun produit ou service mis ou offert sur le marché à compter du 30 juillet 2001, par le biais de l'utilisation de noms, marques, symboles ou autres éléments distinctifs déjà utilisés pour un produit du tabac. La référence à l'article 3, paragraphe 1, semble indiquer implicitement que le terme «utilisé», qui est susceptible de recevoir plusieurs sens, vise l'utilisation d'une marque ou d'autres signes distinctifs l'effet de la publicité ou du parrainage. «Dans ce but», les éléments distinctifs en question «doivent être présentés sous un aspect clairement distinct de celui utilisé pour le produit du tabac.» En l'absence d'autres indications, nous supposons que cette partie de phrase se rapporte également à la publicité et au parrainage, et non pas à la présentation du produit ou service proprement dite. Nos doutes initiaux à cet égard ont été levés par les réponses du Conseil et du Parlement lors de l'audience.

L'article 3, paragraphe 5, prévoit que la directive ne s'applique pas:

«- aux communications destinées exclusivement aux professionnels participant au commerce du tabac,

- à la présentation des produits du tabac mis en vente et à l'affichage de leur prix aux points de vente du tabac,

- à la publicité destinée à l'acheteur dans les établissements spécialisés dans la vente des produits du tabac et sur leur devanture ou, lorsqu'il s'agit d'établissements de vente d'articles ou services divers, aux établissements réservés à la vente des produits du tabac ainsi qu'aux points de vente qui, en Grèce, sont soumis à un système particulier d'octroi de licences pour des raisons sociales (dits `periptera'),

- à la vente de publications contenant de la publicité pour les produits du tabac qui sont éditées et imprimées dans les pays tiers, dès lors que ces publications ne sont pas principalement destinées au marché communautaire».

24 L'article 4 de la directive concerne les moyens d'assurer et de contrôler l'application des dispositions nationales dans le cadre de la directive et ne fait pas l'objet de controverse dans les mémoires des parties.

L'article 5 de la directive dispose que:

«La présente directive n'affecte pas la faculté des États membres de prescrire, dans le délai du traité, des exigences plus strictes qu'ils estiment nécessaires pour assurer la protection de la santé des personnes en matière de publicité ou de parrainage de produits du tabac.»

25 L'article 6, paragraphe 1, prévoit que les États membres doivent mettre en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la directive au plus tard le 30 juillet 2001. L'article 6, paragraphe 3, prévoit notamment que:

«Les États membres peuvent différer la mise en application de l'article 3, paragraphe 1:

- d'un an en ce qui concerne la presse,

- de deux ans en ce qui concerne le parrainage.

Dans des cas exceptionnels et pour des raisons dûment justifiées, les États membres peuvent continuer à autoriser le parrainage existant d'événements ou activités organisés au niveau mondial pour une période supplémentaire de trois ans se terminant au plus tard le 1er octobre 2006».

III - La recevabilité

26 Il est nécessaire, avant d'aborder le fond, d'examiner deux arguments invoqués par le Conseil, le Parlement et la République française, dans le cadre des observations qu'ils ont présentées dans l'affaire Imperial Tobacco, au sujet de la recevabilité de la demande préjudicielle du juge a quo.

27 Dans les observations qu'il a présentées dans l'affaire Imperial Tobacco, le Parlement a repris à son compte les arguments des défendeurs au principal au sujet de la nature générale et hypothétique de l'action, dans la mesure où elle porte sur un acte de transposition en droit national qui n'est pas encore entré en vigueur et n'est pas, par conséquent, susceptible d'être annulé par le juge, et a fait valoir que la validité d'une directive ne pouvait être soulevée devant une juridiction nationale qu'à la condition que cette question se pose de manière accessoire. La juridiction nationale a apparemment jugé juste et opportun d'accorder le «declaratory relief», conformément à l'Order 53, article 1er, paragraphe 2, des Rules of the Supreme Court (Code de procédure de la Cour suprême), estimant qu'il existait un intérêt légitime à poser une question préjudicielle afin de lever les doutes. Selon elle, cette affaire ne concernait pas «des questions purement abstraites» mais des «droits futurs» susceptibles d'être invoqués en justice, dans le cadre d'une action quia timet (35).

28 Le Parlement s'est référé à l'obligation pour le juge national, lorsqu'il apprécie la nécessité d'une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement, d'avoir égard à la fonction confiée à la Cour, qui n'est pas de formuler des opinions consultatives sur des questions générales ou hypothétiques (36), et a fait observer que, bien qu'un renvoi pas trop dissemblable ait été jugé recevable dans l'affaire Bosman, cette dernière affaire «portait sur une menace imminente réellement perçue pesant sur des droits établis, (...) la menace émanait d'un particulier» et ne consistait pas dans le fait de s'attendre à ce qu'un État remplisse ses obligations au titre du traité. Le Parlement a laissé entendre que la possibilité de mettre en cause devant les juridictions nationales la validité d'actes communautaires de nature générale non encore mis en oeuvre, par le mécanisme d'une demande de décision préjudicielle, ne devrait pas être admise dans le système de protection juridictionnelle instauré par le traité, parce que, dans ce cas, la condition que l'acte attaqué affecte directement et individuellement l'auteur du recours direct ne serait pas remplie. Le Conseil (soutenu par la République française) a lui aussi invoqué le caractère hypothétique du litige (37), et la possibilité que par le biais d'une procédure nationale, on puisse éluder les conditions d'un recours direct visant à l'annulation d'actes communautaires, tel que prévu à l'article 173 du traité CE (devenu, après modification, article 230 CE).

29 Le Parlement a raison, à notre avis, de relever la similitude existant entre le type de procédure nationale en cause dans l'affaire Bosman, d'une part, et dans l'affaire Imperial Tobacco, d'autre part. La demande présentée par M. Bosman, visant à voir déclarer que les règles concernant la nationalité des joueurs professionnels de football ne lui étaient pas applicables, avait été jugée recevable devant les juridictions belges sur le fondement d'une disposition du code judiciaire belge autorisant les actions intentées «en vue de prévenir la violation d'un droit gravement menacé», au motif que M. Bosman avait démontré que le préjudice qu'il redoutait, impliquant des entraves à sa carrière, pourrait effectivement se produire (38). Ainsi, même si l'action au principal revêtait un caractère déclaratoire et, ayant un objet préventif, reposait sur des hypothèses qui étaient, par nature, incertaines, le fait qu'elle soit admise par le droit national impliquait que les questions soumises par la juridiction nationale répondaient à un besoin objectif pour la solution du litige dont celle-ci était régulièrement saisie (39). C'est pourquoi la demande de décision préjudicielle était sous cet angle recevable. Le point à retenir est que c'était à la juridiction nationale qu'il appartenait de déterminer, conformément au droit national, si une action de ce type était possible.

30 La procédure nationale en cause dans l'affaire Imperial Tobacco concerne également un danger susceptible d'affecter l'exercice de droits futurs pour les fabricants de tabac, demandeurs au principal. Il faut considérer que l'appréciation portée par la juridiction de renvoi quant à la possibilité d'accorder un «declaratory relief» correspond à l'état du droit national sur ce point. Cependant, les différences entre les deux affaires citées par le Parlement viennent renforcer ici la thèse en faveur de la recevabilité. Si l'on part du principe que les États membres vont chercher à se conformer aux obligations que leur impose le traité, le fait qu'ils soient censés mettre en vigueur les mesures nécessaires pour transposer la directive sur la publicité au plus tard le 30 juillet 2000, avec la possibilité, bien évidemment, de le faire plus tôt (40) confère, pour le moins, un caractère plus concret à la menace pour les intérêts des demandeurs au principal que dans l'affaire Bosman. La possibilité de différer la mise en application de certains aspects de la directive jusqu'au 1er octobre 2006 au plus tard (dans certaines circonstances exceptionnelles intéressant le parrainage existant) peut faire paraître la menace, à certains égards, plus éloignée dans le temps, mais ne la rend en aucun cas plus hypothétique (41). Dans ces conditions, par conséquent, il n'y a aucune raison pour que la Cour remette en cause l'appréciation portée par la juridiction nationale sur la nécessité d'une décision préjudicielle pour lui permettre de statuer (42).

31 Venons en à l'autre argument, qui consiste à dire qu'une demande de décision préjudicielle portant sur la légalité d'un acte ne devrait pas permettre de contourner les conditions de recours prévues à l'article 173 du traité. La Cour a, en effet, refusé la possibilité d'échapper, par le biais d'une demande de décision préjudicielle portant sur la validité d'un acte communautaire, au délai d'introduction d'un recours en annulation prévu par cette disposition, à une partie qui aurait pu «sans aucun doute» introduire un tel recours (43). Le Conseil, le Parlement, et la République française cherchent apparemment à étendre la portée de cette règle exceptionnelle pour lui faire dire que les personnes qui ne sont ni destinataires d'un acte communautaire d'application générale, ni directement et individuellement concernées par celui-ci, n'auraient pas qualité pour en contester la validité devant les juridictions nationales dans le but de susciter à ce propos une décision préjudicielle de la Cour de justice.

32 Dans l'arrêt Universität Hambourg, la Cour a relevé que la décision de l'autorité nationale constituait le seul acte que le demandeur au principal puisse attaquer en justice «sans rencontrer de difficultés pour démontrer son intérêt à agir» et a affirmé que «conformément à un principe général du droit qui a trouvé son expression dans l'article 184 du traité CE, le demandeur doit avoir la possibilité, dans le cadre d'un recours formé selon le droit national contre le rejet de sa demande, d'exciper de l'illégalité de la décision de la Commission qui sert de fondement à la décision nationale prise à son encontre» (44). Sur un plan plus général, dans l'arrêt Les Verts/Parlement, la Cour a jugé que «lorsque la mise en oeuvre [des actes de droit communautaire] incombe aux instances nationales, [les personnes physiques et morales] peuvent faire valoir l'invalidité des actes de portée générale devant les juridictions nationales et amener celles-ci à interroger à cet égard la Cour par voie de questions préjudicielles» (45). La Cour a observé que l'article 177 du traité CE (devenu article 234 CE) faisait partie d'un «système complet de voies de recours et de procédures destiné à confier à la Cour de justice le contrôle de la légalité des actes des institutions» et que «les personnes physiques et morales sont ainsi protégées contre l'application à leur égard des actes à portée générale qu'elles ne peuvent attaquer directement devant la Cour en raison des conditions particulières de recevabilité spécifiées à l'article 173, alinéa 2, du traité» (46).

33 À notre avis, l'affaire «Imperial Tobacco» n'a pas pour objet de mettre en cause directement la directive, même si la validité de celle-ci constitue une question centrale pour l'issue du litige. Les sociétés productrices de tabac, demanderesses au principal, cherchent à empêcher les ministres concernés au sein du gouvernement du Royaume-Uni de mettre en oeuvre leur intention annoncée de transposer la directive par le biais de «regulations» adoptés sur le fondement de l'article 2, paragraphe 2, du European Communities Act 1972. Il semblerait que le droit pour les membres du gouvernement de procéder ainsi, par le biais de législation déléguée, dépende de la validité de la directive (47). C'est pourquoi la question de savoir si la directive est valide affecte directement la question de droit constitutionnel propre au Royaume-Uni portant sur la compétence des parties défenderesses au principal pour adopter la réglementation envisagée, tout en étant accessoire à celle-ci. Il n'y a donc pas lieu de mettre en question, pour les motifs suggérés par le Conseil, le Parlement, et la République française, la recevabilité de la question préjudicielle posée par le juge a quo.

IV - Les observations déposées devant la Cour

34 Des observations écrites ont été déposées devant la Cour dans les affaires Allemagne et Imperial Tobacco par le Conseil de l'Union européenne, Le Parlement européen, la République fédérale d'Allemagne, la République française, la République de Finlande, le Royaume-Uni de Grande Bretagne et d'Irlande du nord et la Commission des Communautés européennes. Des observations écrites ont également été déposées dans le cadre de l'affaire Imperial Tobacco par les demandeurs au principal, les sociétés Imperial Tobacco e.a., ainsi que par la République italienne. Une audience commune s'est tenue, dans les deux affaires, le 12 avril 2000, à laquelle étaient représentés tous ceux qui avaient présenté des observations écrites.

35 Dans le résumé des prétentions des parties qui sera présenté ci-après, la République fédérale d'Allemagne et les parties demanderesses au principal dans l'affaire Imperial Tobacco seront désignées conjointement par «les requérants». Les institutions communautaires et les autres États membres qui ont présenté des observations en faveur de la validité de la directive sur la publicité seront collectivement désignés par «les défendeurs». Lorsque cela s'avèrera nécessaire, nous examinerons de façon approfondie, dans le cadre de notre analyse, les arguments factuels et interprétatifs avancés de part et d'autre ainsi que la jurisprudence et les autres éléments cités. Dans le résumé ci-après, nous allons exposer les moyens des requérants dans l'ordre que nous proposons de retenir par la suite dans le cadre de notre analyse.

i) La base juridique et la compétence

36 Les requérants affirment que la Communauté n'était pas compétente pour adopter la directive, ou en tout cas certainement pas sur le fondement des dispositions du traité que le législateur a effectivement prises pour base juridique. La République fédérale d'Allemagne affirme qu'en adoptant la directive, le législateur communautaire a commis un détournement de pouvoir. S'il en allait autrement, le principe de la compétence d'attribution consacré à l'article 3B du traité CE (devenu article 5 CE) serait bafoué. Ce moyen se subdivise en deux branches, liées entre elles, dont les éléments de preuve valent également pour les moyens tirés de la violation des principes de proportionnalité et de subsidiarité, de la violation des droits fondamentaux et de la méconnaissance de l'article 30 du traité.

37 La première branche du moyen consiste à dire que la directive est, en réalité, une mesure de protection de la santé publique, et que son effet sur le marché intérieur - à supposer qu'elle en ait un - est purement marginal par rapport à l'objectif principal - reflété dans son contenu - qui est de réduire le tabagisme. La santé publique aurait constitué le principal moteur des initiatives communautaires en matière de publicité du tabac depuis le lancement du programme «l'Europe contre le cancer» en 1985. Préserver la santé publique était le premier souci de la directive, comme en attestent, d'une part, ses considérants actuels et ceux qui ont été supprimés avant son adoption et, d'autre part, le fait que la procédure d'adoption a été suivie par les ministres, commissaires et autres officiels en charge de la santé publique, et ressort, enfin, d'un certain nombre de déclarations des responsables politiques. Le contrôle juridictionnel ne s'arrêterait pas au but de l'acte tel qu'énoncé dans les considérants de son préambule car celui-ci pourrait faire l'objet de manipulations. Dès lors que l'article 129 du traité exclut expressément les mesures d'harmonisation du champ des actions dont il envisage l'adoption, la Communauté n'aurait pas été compétente pour adopter la directive sur le fondement d'une base juridique purement accessoire à ses véritables objectif et contenu.

38 La deuxième branche du moyen consiste à dire que, en tout état de cause, la directive n'est pas un acte valide intéressant le marché intérieur, pour plusieurs raisons. En premier lieu, il n'existerait pas de véritable commerce intracommunautaire (voire aucun) de services de publicité ou de médias assurant la publicité en question, ceux-ci étant commercialisés de façon interne à chaque État membre, ce qui implique que les disparités constatées entre les législations nationales ne créeraient qu'une entrave virtuelle et négligeable à ces échanges et n'entraîneraient pas de distorsion sensible de la concurrence. Par exemple, aucun journal ou magazine communautaire ne vendrait plus de 5 % de son tirage hors de son État membre d'origine, et aucun d'entre eux ne verrait sa commercialisation restreinte en pratique du fait de la publicité en faveur du tabac qu'il contient. Les entraves ressenties auraient pu tout aussi bien être supprimées en imposant la libre circulation des journaux indépendamment de leur contenu publicitaire. En second lieu, la directive aboutirait dans les faits à interdire totalement la publicité en faveur du tabac - c'est-à-dire près de 98 % de cette publicité en termes de valeur, y compris celle qui a des effets purement internes - avec pour résultat d'empêcher le libre commerce des produits et services liés à la publicité. En outre, la publicité en faveur du tabac ne représenterait qu'une très faible part de l'ensemble de la publicité et l'extrême diversité des goûts dans les différents pays aboutirait à l'adoption de stratégies promotionnelles nationales très différentes, ne faisant pas l'objet de prestations de services ou de ventes de produits au delà des frontières. C'est ainsi qu'il n'existerait pratiquement aucune marque de tabac internationale dans la Communauté.

39 Bien que les restrictions apportées à la libre circulation de certains produits ou services ou leur interdiction puissent s'avérer nécessaires dans le cadre de l'ouverture du marché, la prohibition totale d'une activité professionnelle ne serait pas compatible avec la réalisation de la libre circulation des marchandises et des services. Cela aboutirait dans le cas d'espèce à supprimer la concurrence. L'interdiction ne serait même pas compensée par des avantages pour d'autres secteurs de la publicité car, même pour les exceptions insignifiantes à l'interdiction de la publicité, la directive autorise expressément les États membres à en limiter la portée, à nouveau dans l'intérêt de la santé publique, de sorte que les prétendues conditions égales de concurrence pourraient malgré tout être faussées.

40 La directive sur la publicité aurait également des effets anticoncurrentiels et contribuerait à cloisonner le marché en rendant pratiquement impossible l'accès au marché pour de nouvelles marques de tabac - accès qui est normalement rendu possible par la publicité. La directive ne chercherait pas à contribuer à la libre circulation des produits du tabac. Elle fausserait également la concurrence entre les médias communautaires et les médias des pays tiers. Enfin, elle fausserait la concurrence sur un autre marché «autonome», entre, d'une part, les produits autres que ceux du tabac - vêtements, produits cosmétiques, etc. portant des marques associées aux produits du tabac (les produits de diversification) et, d'autre part, les produits des mêmes catégories qui ne portent pas de telles marques.

41 Les requérants observent que, d'une façon générale, l'article 100A est utilisé abusivement pour remédier à de prétendues distorsions de la concurrence et font valoir que son utilisation doit se limiter aux matières dans lesquelles la Communauté dispose également de compétences rationae materiae. Dans le cas contraire, compte tenu de la portée limitée du contrôle juridictionnel, le vote à la majorité qualifiée au sein du Conseil pourrait être utilisé pour revenir sur la répartition des pouvoirs entre la Communauté et les États membres.

42 Les défendeurs, pour leur part, affirment que la publicité en faveur du tabac fait l'objet de certains échanges transfrontières, y compris dans le domaine des services, sous la forme, par exemple, de l'élaboration par les multinationales de marques, logos, images, slogans et thèmes de campagnes uniformes pour les produits du tabac, et, dans le cas des produits, sous la forme de ventes des marchandises servant de support ou de média pour la publicité, telles que les journaux, affiches, et films publicitaires pour le cinéma. Il existerait donc, dans une certaine mesure, des marques de produits internationales et des campagnes de promotion internationales opérant par-delà les frontières des États membres. La portée de l'interdiction édictée par la directive (par exemple 98 %) ne pourrait être quantifiée uniquement par référence à l'activité publicitaire formellement admise dans un État membre relativement libéral tel que la République fédérale d'Allemagne. Il existerait différents degrés de restrictions à la publicité du tabac dans les divers États membres, allant de l'interdiction totale en Finlande, en Italie et au Portugal, à des régimes plutôt libéraux dans des États membres tels que la République fédérale d'Allemagne, et cela constituerait des entraves à la fois à la libre prestation des services publicitaires et à la libre circulation des marchandises. Certaines parties suggèrent même que ces disparités législatives affectent la libre circulation des produits du tabac eux-mêmes, ainsi que la concurrence entre ces produits.

43 Ces entraves ainsi que la distorsion de la concurrence qui en résulte auraient appelé, en réponse, un rapprochement des législations nationales en question. Ce faisant, le législateur aurait opté pour une réglementation assurant un niveau élevé de protection de la santé, et ce tant parce qu'il a tenu compte du degré de réglementation apparemment proportionné mais plus sévère, existant déjà dans certains États membres, que parce que l'article 100A, paragraphe 3, et, plus généralement, l'article 129, paragraphe 1, troisième alinéa, l'exigent. Ces deux objectifs seraient complémentaires; l'objectif tenant à la santé n'excluerait pas celui afférent au marché intérieur qui suffisait, en soi, à justifier les bases juridiques invoquées. L'article 100A du traité n'exigerait pas une libéralisation incontrôlée des réglementations nationales. Cette disposition admettrait même une réglementation qui ne libéralise pas le marché. En outre, une réglementation ambitieuse était nécessaire pour éviter qu'on ne puisse la contourner et fausser la concurrence en multipliant le recours à la publicité ou au parrainage par des moyens de communication se situant en dehors du champ d'application de la directive, et ce même si certains de ces moyens de communication ne faisaient pas l'objet d'un véritable commerce transfrontière. Même des médias purement locaux peuvent offrir des prestations de services à des agences de publicité ou à des producteurs de tabac étrangers. Il existerait de nombreux cas de législations imposant des interdictions totales à l'égard de certains produits ou services, ou réglementant strictement certaines formes de publicité. La directive n'équivaudrait cependant pas à une interdiction totale de la publicité en faveur du tabac en raison à la fois des exceptions prévues à l'article 5 et de l'option ouverte aux États membres de ne pas interdire la publicité pour les produits de diversification.

44 Ainsi, on pourrait considérer qu'un cadre réglementaire a été créé pour les formes restantes et admises de publicité, permettant aux fournisseurs de services de publicité et aux fabricants et distributeurs de médias de publicité de se concurrencer librement sur la base de règles communes. Il ne serait pas indispensable que la mesure apporte des avantages d'une certaine ampleur au marché intérieur, ni que les entraves aux échanges préexistant à l'adoption des mesures d'harmonisation aient revêtu un certain degré de gravité. Autrement dit, les mesures prises en matière de marché intérieur ne seraient pas subordonnées à une condition de minimis. Cet aspect ne devrait être apprécié que sous l'angle de la proportionnalité. Une telle harmonisation serait possible en réponse à de simples menaces virtuelles, même si elles ne risquent pas de façon significative d'avoir un véritable effet restrictif sur les échanges ni de fausser la concurrence. Limiter l'accès des nouvelles marques de tabac à certains supports publicitaires ne mettrait pas en péril leur pénétration sur le marché. Le point de savoir si les distorsions de la concurrence sont sensibles n'aurait d'intérêt que dans le cadre de l'article 100 du traité.

45 Il serait évident que la directive constitue une mesure inspirée du marché intérieur plutôt qu'un acte visant essentiellement à protéger la santé, si bien que les articles 57, paragraphe 2, 66 (relatif aux services) et 100A du traité en formeraient la base juridique appropriée. Cela découlerait de son but et de son contenu, tels que reflétés objectivement dans ses considérants et dans ses dispositions. On ne saurait y opposer la simple preuve subjective de la conviction du législateur, glanée dans les travaux préparatoires, qui ne forment qu'une partie du contexte de la directive. Des éléments tels que la composition du Conseil ou l'avis des groupes de travail seraient dénués de pertinence. On ne pourrait prétendre que le centre de gravité de la directive se situe ailleurs que dans la réalisation du marché intérieur, ni que ses dispositions n'ont qu'un rapport incident et marginal avec l'achèvement et le fonctionnement du marché intérieur. L'exclusion des mesures d'harmonisation par l'article 129, paragraphe 4, du traité serait sans incidence sur le champ d'application de l'article 100A, soumis exclusivement aux limites expressément fixées à l'article 100A, paragraphe 2.

ii) Le principe de subsidiarité

46 Selon les requérants, même si la Communauté était compétente pour agir sur le fondement de la base juridique retenue - ce qu'ils contestent - il s'agirait d'une compétence partagée avec les États membres. Le législateur n'aurait pas respecté le principe de subsidiarité formulé par le Conseil européen d'Edimbourg en 1992 (48) ou l'accord interinstitutionnel de 1993 intervenu entre le Conseil, le Parlement et la Commission sur les modalités d'application du principe de subsidiarité (49). En particulier, le législateur ne s'est pas référé au principe de subsidiarité dans le préambule de la directive. En outre, il n'aurait apporté aucune preuve qualitative ou quantitative de la nécessité d'une action communautaire. En l'absence d'élément transfrontalier significatif et au vu de la diversité des législations nationales, la réglementation de la publicité aurait dû rester du ressort des États membres. L'inapplication du principe de subsidiarité aux mesures adoptées sur le fondement de l'article 100A du traité réduirait quasiment à néant l'importance de ce principe.

47 Le principal argument des défendeurs, en revanche, est que la compétence d'harmonisation et de coordination des législations, attribuée à la Communauté par les articles 57, paragraphe 2, et 100A du traité, est exclusive par nature, si bien que le principe de subsidiarité n'y serait jamais applicable. En tout état de cause, même si ce principe s'y appliquait, il serait clair que les États membres sont dans l'incapacité d'atteindre les objectifs de la directive, c'est-à-dire d'éliminer les distorsions de la concurrence et les entraves aux échanges transfrontières de médias et services de publicité, circonstance qui rendrait ainsi nécessaire une action communautaire. Le législateur aurait correctement apprécié et motivé la nécessité d'une action communautaire face à la disparité des règles nationales. Qui plus est, la directive laisserait aux États membres une marge considérable de manoeuvre à plusieurs égards.

iii) Le principe de proportionnalité

48 Sur l'objectif déclaré de la directive d'oeuvrer pour le marché intérieur, les requérants affirment que les effets produits par une interdiction quasi totale seront soit insignifiants soit contre-productifs, pour les motifs exposés précédemment. L'appréciation portée sur le marché au moyen d'hypothèses, dans le préambule, ne serait pas apte à démontrer comme il se doit le caractère proportionné de l'acte. Cette interdiction quasi-totale limiterait les échanges sans pour autant supprimer aucune entrave aux distorsions effectives, ce qui impliquerait qu'elle n'est ni nécessaire ni appropriée. Le législateur aurait commis une erreur en estimant que la directive aboutira à une baisse de la consommation de tabac, car la publicité servirait à consolider les parts de marché des marques plutôt qu'à accroître le nombre de fumeurs. En réalité, aucune étude spécialisée n'aurait été effectuée quant à l'effet probable d'une interdiction de la publicité sur le tabagisme, y compris au regard des produits de diversification, en dépit d'une demande présentée en ce sens par le Conseil. La thèse qui consiste à dire qu'une interdiction totale réduira la consommation globale de tabac aurait été rejetée par la Cour suprême du Canada et serait contredite par des preuves significatives produites devant la juridiction nationale dans le cadre de l'affaire Imperial Tobacco. D'autres méthodes moins restrictives et plus efficaces pour atteindre ce but seraient envisageables, telles que les campagnes d'information et les limitations du droit de fumer. Des règles harmonisées assurant la libre circulation des journaux et autres publications, ou même la censure des publicités du tabac dans les publications commercialisées au-delà des frontières auraient un effet moins restrictif pour le commerce.

49 Les défendeurs répliquent que le législateur communautaire jouit d'un vaste pouvoir d'appréciation. Son choix législatif ne pourrait pas être modifié dans le cas où il n'implique pas d'erreur manifeste d'appréciation, et n'impose pas de contraintes totalement disproportionnées avec les avantages découlant de la mesure. Pour apprécier si la directive est ou non proportionnée, il faudrait tenir compte à la fois de son objectif principal, le marché intérieur, et de son objectif complémentaire, la santé publique. Face à l'importance des deux objectifs et à l'existence de restrictions nationales d'ampleurs différentes, le législateur communautaire serait parvenu à créer un équilibre acceptable entre l'intérêt général et les intérêts particuliers. Tous les opérateurs seraient à présent sur un pied d'égalité. La perte d'informations pour le public au sujet, par exemple, des cigarettes allégées en goudron serait compensée par la perspective d'une baisse de la consommation générale. En outre, on ne pourrait sérieusement soutenir que la directive n'a pas un tel effet, compte tenu des études citées par le Conseil, le gouvernement du Royaume-Uni et la République française, dès lors que la fonction de la publicité est d'encourager la consommation. Les défendeurs maintiennent, en outre, que l'interdiction n'est pas totale (contrairement à ce qui s'est produit au Canada) et aurait même pour résultat d'introduire une forme de libéralisation dans certains États membres. Les défendeurs se réfèrent aussi aux longues périodes de transition prévues dans certains cas, à l'option de ne pas interdire la publicité pour certains produits de diversification, et au fait qu'un seul aspect de l'exercice des droits de marque se trouve entravé.

iv) La violation de l'article 30

50 La République fédérale d'Allemagne affirme que, même lorsqu'il adopte des mesures d'harmonisation, le législateur communautaire est lié par les termes de l'article 30 du traité CE. La directive empêcherait effectivement tout échange transfrontière dans le domaine de la publicité effectuée dans les médias, et imposerait donc des restrictions disproportionnées dont la nécessité n'aurait pas été démontrée scientifiquement, alors qu'il existerait des solutions alternatives moins restrictives.

51 Les défendeurs font observer que l'article 30 du traité ne s'applique qu'en l'absence de mesures d'harmonisation. Même si cette disposition était applicable, elle ne pourrait pas conduire à une conclusion différente de celle qui résulte de l'analyse des compétences au regard de l'article 100A du traité et de la proportionnalité de la mesure adoptée. La directive éliminerait effectivement des entraves au commerce, tout en garantissant, dans le même temps, un niveau élevé de protection de la santé.

v) Le droit de propriété et le libre exercice d'une activité professionnelle

52 Les requérants se réfèrent à l'article 222 du traité CE (devenu article 295 CE) ainsi qu'à l'article 1er du premier protocole sur la Convention européenne des droits de l'homme. L'article 3, paragraphe 1, de la directive priverait les sociétés productrices de tabac, les agences de publicité et les entreprises de communication de certains de leurs droits contractuels existants. Les restrictions imposées à l'utilisation de marques iraient au-delà de leur but spécifique et constitueraient une expropriation contraire à l'article 20 du TRIPS et une atteinte aux droits fondamentaux précités, et ne seraient que partiellement atténuées par l'article 3, paragraphe 2, de la directive. Des pertes considérables seraient infligées aux entreprises impliquées dans la commercialisation des produits de diversification. Ces restrictions seraient disproportionnées et par conséquent illicites.

53 Les défendeurs considèrent, pour leur part, que l'article 222 du traité n'est pas pertinent ici, puisque la directive n'affecte pas le régime de la propriété dans les États membres. Les droits invoqués ne seraient pas absolus et pourraient faire l'objet de limitations proportionnées dans l'intérêt général, dès lors qu'elles n'affectent pas la substance même des droits. Réglementer l'utilisation de marques n'équivaudrait pas à une expropriation, puisque celles-ci continueraient à pouvoir être utilisées pour les produits du tabac eux-mêmes et dans le cadre des formes autorisées de publicité. En outre, la perte de profits ne constituerait pas une atteinte au droit de propriété ni au libre exercice d'une activité professionnelle.

vi) La liberté d'expression

54 Les requérants invoquent, en particulier, l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme, qui inclut la protection de la libre expression commerciale, et notamment de la publicité grâce à laquelle les entreprises fournissent au public des informations utiles sur leurs produits, telles que la faible teneur en goudron. Une telle protection serait reconnue par le droit communautaire. Les restrictions apportées à la liberté d'expression ne seraient pas admises lorsque celle-ci concerne des produits eux-mêmes licites. Les requérants considèrent que la réalisation du marché intérieur ne constitue pas un motif légitime justifiant une atteinte à ce droit. Invoquer les bénéfices de l'interdiction pour la santé publique serait inconciliable avec la base juridique choisie pour la directive. En outre, il n'existerait pas de preuves scientifiques démontrant de façon convaincante que de telles restrictions aboutiront à une baisse de la consommation du tabac. En réalité, la guerre des prix qui en résultera entre les producteurs aura probablement pour effet d'augmenter la consommation. Il ne serait pas nécessaire que la Cour de justice accorde au législateur communautaire un vaste pouvoir d'appréciation à cet égard. La restriction imposée serait donc disproportionnée. Une interdiction totale de la publicité constituerait une atteinte particulièrement grave à la liberté d'expression et au libre choix d'autrui. Cette conclusion se trouverait confirmée par les jurisprudences canadienne, américaine et autrichienne.

55 Les défendeurs rétorquent que les droits fondamentaux ne sont pas absolus et qu'ils doivent s'apprécier dans le cadre de l'ordre juridique communautaire, lequel inclut une réalisation des libertés économiques fondamentales. L'article 10, paragraphe 2, de la CEDH autoriserait les restrictions à la liberté d'expression dans l'intérêt de la santé publique, objectif légitime qui serait poursuivi par la directive simultanément avec celui de la réalisation du marché intérieur. La publicité en faveur du tabac encouragerait le tabagisme, lequel représente un risque important pour la santé. Des restrictions importantes à la liberté d'expression commerciale appliquée à ces produits seraient donc proportionnées, surtout lorsque le contenu de l'information n'est pas d'une importance fondamentale. Une longue période de transition serait autorisée en ce qui concerne les arts, ainsi que le parrainage des arts et des sports afin de rendre possible l'émergence d'autres sources de financement.

vii) L'obligation de motivation

56 Les requérants affirment que la motivation fournie à l'appui de la directive est critiquable à maints égards et contraire à l'article 190 du traité CE (devenu article 253 CE). Le préambule ne se réfèrerait ni aux aspects transfrontaliers du parrainage et de la publicité en faveur du tabac, ni aux entraves spécifiques aux échanges, ni aux distorsions de la concurrence censées justifier l'adoption de mesures d'harmonisation dans le domaine de la publicité du tabac, et n'indiquerait pas pour quelle raison les restrictions à la publicité devraient être étendues à l'ensemble des médias ainsi qu'au parrainage, à la distribution gratuite, à la publicité en faveur des produits de diversification et aux aspects tenant aux marques des produits du tabac. En outre, les considérants ne reflèteraient pas parfaitement le fait que le véritable motif de l'adoption de la directive était la protection de la santé. En même temps, ils n'indiqueraient pas comment la directive améliorera la protection de la santé. Les considérants ne comporteraient par ailleurs aucune référence aux principes de proportionnalité et de subsidiarité.

57 Les défendeurs rétorquent, de leur côté, que le préambule expose les points essentiels de la motivation du législateur au regard du marché intérieur, points qui ont été davantage développés dans la discussion du mémoire en défense sur le premier moyen, résumé ci-dessus, concernant la nécessité d'un niveau élevé de protection de la santé. Le droit communautaire n'exigerait pas que les détails techniques figurent dans le préambule des actes de portée générale. Une description de la situation générale et des objectifs poursuivis suffirait dans de tels cas. Le but des restrictions imposées à la publicité par la directive serait expliqué dans les considérants par référence au risque qu'une mesure d'ampleur plus limitée ne soit contournée et à la nécessité de réglementer les formes indirectes de publicité. Il ne serait pas nécessaire de se référer expressément à des principes tels que la subsidiarité, dès lors que, dans le cas où de tels principes s'appliquent, les considérants contiennent des éléments prouvant la conformité à ces principes. Plus généralement, la motivation fournie serait de nature à permettre aux parties concernées et à la Cour d'examiner cette question dans le cadre du contrôle juridictionnel.

V - Analyse

i) Sur la base juridique et sur la compétence

Introduction

58 Dans cette partie, nous examinerons les deux branches du moyen des requérants, consistant à dire que la directive sur la publicité n'aurait pas été valablement adoptée sur la base des articles 57, paragraphe 2, et 100A du traité, soit parce que i) son «centre de gravité» réside dans la protection de la santé et non dans le marché intérieur - à l'égard duquel ses effets sont, par conséquent, accessoires - soit parce que ii) en tant que mesure essentiellement prohibitive, elle ne satisfait pas, en tout état de cause, aux conditions imposées par ces dispositions. En deux mots, notre analyse est la suivante. La compétence attribuée par les articles 57, paragraphe 2, et 100A se définit fonctionnellement par référence aux objectifs du marché intérieur, et s'applique largement et de façon horizontale à des domaines qui sont en principe réglementés, le plus souvent, par les États membres. La protection de la santé doit, lorsqu'il y a lieu, être prise en compte par la Communauté dans l'exercice de ses compétences. En l'absence de compétence distincte d'harmonisation pour la Communauté en matière de protection de la santé, et compte tenu de la possibilité d'une poursuite parallèle de la protection de la santé et des objectifs du marché intérieur, le point de savoir si la Communauté a agi dans le cadre de ses pouvoirs ne peut être défini par référence à un soi-disant «centre de gravité» de la mesure qui résiderait dans l'un ou l'autre de ces objectifs de natures différentes. Le problème de compétence doit, au contraire, être résolu par un examen de la conformité de la directive aux objectifs du marché intérieur, en ayant égard, en particulier, aux avantages concrets que la mesure entend apporter au marché intérieur. Dans le cas de la directive sur la publicité, ces bénéfices ne sont cités par le législateur communautaire que pour les secteurs de la publicité et du parrainage en faveur du tabac, ainsi que des médias utilisés dans ce secteur. La directive imposant, effectivement, une interdiction totale de l'activité professionnelle dans ce secteur, et n'harmonisant pas les règles nationales régissant les secteurs relativement mineurs dans lesquels la publicité en faveur du tabac demeure admise, il n'est pas possible de considérer qu'elle facilite la libre circulation des marchandises ou des services, ni qu'elle élimine des distorsions de la concurrence dans le secteur en question. Elle est donc entachée de nullité au regard des conditions que suppose la base juridique retenue par le législateur.

La nature de la compétence communautaire

59 Afin d'examiner le grief qui est fait au législateur communautaire dans les deux affaires, d'avoir excédé les pouvoirs qui lui sont conférés par le traité et, en particulier, l'argument selon lequel la directive sur la publicité ne peut s'appuyer sur la base juridique qu'elle revendique, il est nécessaire de rappeler la nature de la compétence de la Communauté et les principes qui gouvernent l'exercice par la Cour de son contrôle juridictionnel sur la mise en oeuvre de cette compétence.

60 Les compétences sont conférées à la Communauté dans le but de lui permettre de réaliser des objectifs propres à certaines dispositions du traité, lues à la lumière des finalités générales de la Communauté, et l'étendue des pouvoirs de la Communauté doit, par conséquent, être déterminée par référence à ces objectifs. Ainsi, l'article 3B, premier alinéa, du traité CE énonce-t-il que «la Communauté agit dans les limites des compétences qui lui sont conférées et des objectifs qui lui sont assignés par le présent traité» (mis en relief par nos soins). Il résulte de cette disposition que la Communauté «ne dispose que de compétences d'attribution» (50). C'est à la Cour qu'il appartient, notamment, d'assurer le respect des limites de ses pouvoirs par la Communauté.

61 Sur ce point, la Cour a jugé que «le choix de la base juridique d'un acte ne peut pas dépendre seulement de la conviction d'une institution quant au but poursuivi» (51). Au lieu de cela, elle a souligné dans une longue série d'arrêts que «dans le cadre du système de compétences de la Communauté, le choix de la base juridique d'un acte doit se fonder sur des éléments objectifs susceptibles de contrôle juridictionnel. Parmi de tels éléments figurent, notamment, le but et le contenu de l'acte» (52). Bien que la Cour applique, en principe, ce raisonnement dans les litiges portant sur la base juridique des actes, ce critère objectif s'applique aussi bien dans les cas où la seule autre base juridique envisageable est l'article 235 du traité CE (53) que, à notre avis, dans les cas où il n'existe aucune autre possibilité (54). Dans ces circonstances, y compris celles des présentes affaires, la Cour se trouve confrontée à un conflit plus ou moins aigu entre les pouvoirs législatifs respectifs de la Communauté et des États membres (55).

62 La compétence attribuée à la Communauté par l'article 100A, paragraphe 1, du traité a un caractère horizontal. Elle n'est pas limitée par avance par référence à un objet particulier défini ratione materiae (56). Au lieu de cela, la Communauté est autorisée à adopter des mesures de rapprochement des législations ayant «pour objet l'établissement et le fonctionnement du marché intérieur». Ainsi, l'étendue de la compétence communautaire est-elle définie «sur la base d'un critère fonctionnel, s'étendant de manière horizontale à l'ensemble des mesures destinées à la réalisation du marché intérieur» (57). Cela «débouche généralement sur une législation communautaire concernant les domaines les plus divers du droit national» (58), à condition que cela soit pertinent pour la réalisation et le fonctionnement du marché intérieur (59). Ainsi, l'étendue des compétences conférées par l'article 100A est définie exclusivement par référence à son objectif déclaré, et non par rapport à son objet matériel.

63 L'article 57, paragraphe 2, du traité crée également une compétence fonctionnelle d'application horizontale, même si elle a un champ d'application plus spécifique ou limité que celle conférée à la Communauté par l'article 100A: aucun champ de compétence des États membres n'est a priori exclu de l'adoption des mesures destinées à éliminer des entraves à la liberté d'établissement ou à la libre prestation de services. Les articles 57, paragraphe 2, et 66 du traité sont également cités comme fondant en partie la directive puisque les premier et deuxième considérants de son préambule indiquent qu'elle concerne, en partie, les obstacles à la libre prestation de services. Dans la mesure où les articles 57, paragraphe 2, et 100A concernent tous deux, de manière plus ou moins spécifique selon leur champ d'application, la réalisation d'objectifs liés au marché intérieur, et puisque les procédures législatives qu'ils prescrivent ne sont pas incompatibles (60), il n'est pas nécessaire, pour les besoins des présentes affaires, de chercher à définir la ligne précise de démarcation entre eux, pour ce qui est, par exemple, de la compétence pour remédier aux distorsions de la concurrence entre les prestataires de services.

Compétence communautaire et compétence nationale: différence d'objectifs

64 Il est de la nature des compétences conférées dans le but d'atteindre des objectifs fonctionnels définis de façon large que leur exercice affecte simultanément des questions relevant normalement de compétences définies ratione materiae, appartenant aux États membres et/ou à la Communauté. À partir du moment où la condition de tendre à la réalisation ou au fonctionnement du marché intérieur, ou de concerner des dispositions nationales relatives à l'accès ou l'exercice d'activités en tant que prestataires de services est remplie, le contenu d'une mesure de rapprochement ou de coordination des législations - le niveau de réglementation, le type de programme, etc. - doit également, en principe, être influencé par des préoccupations de fond telles que la santé publique. En outre, l'article 100A, paragraphe 3, fait obligation à la Commission de prendre «pour base un niveau de protection élevé» lorsqu'elle fait des propositions visant à harmoniser des législations en matière de «santé, sécurité, de protection de l'environnement et de protection des consommateurs». Cela est renforcé par la condition formulée à l'article 129, paragraphe 1, troisième alinéa, qui veut que «les exigences en matière de protection de la santé [soient] une composante des autres politiques de la Communauté».

65 Même si les article 100A, paragraphe 3, et 129, paragraphe 1, troisième alinéa, ne comportaient pas de telles dispositions, une telle solution serait parfaitement normale puisque la Commission n'intervient pas dans un vide politique. En adoptant des mesures de coordination et de rapprochement des législations existantes, elle substitue des règles communautaires à des règles nationales qui, quel que soit leur effet restrictif sur le commerce ou la distorsion qu'elles produisent sur la concurrence, ont pu être inspirées par des motifs concrets tout à fait divers tels que la santé, la protection des consommateurs, la protection de l'environnement, etc. (61). Ainsi, en adoptant des actes législatifs, la Communauté se substitue aux États membres et doit accorder la place qui leur revient aux préoccupations de politique nationale qui ne font pas l'objet de compétences communautaires spécifiques (62) - et ce à plus forte raison dans le cas où le traité lui-même recommande expressément un niveau de protection élevé.

66 Ainsi, les considérations évidentes de santé publique qui ont motivé les restrictions initiales très différentes apportées initialement à la publicité en droit national, dans certains États membres, et la politique adoptée par le législateur communautaire, manifestement sur le fondement de préoccupations similaires (63), n'est pas de nature en soi à jeter le doute, à notre avis, sur la compétence de la Communauté pour adopter une mesure destinée au marché intérieur. Cette seule circonstance ne prouve pas non plus que la Communauté a empiété sur un domaine réservé exclusivement aux États membres ni que l'objectif de la mesure serait la protection de la santé à l'exclusion de tout autre objectif (64). La véritable question est la suivante: une mesure donnée peut-elle être considérée comme ayant pour objet l'établissement et le fonctionnement du marché intérieur ou bien la réalisation de la libre prestation de services (65)? On ne peut supposer a priori qu'un niveau élevé de protection de la santé impliquera un «contenu» moins important du point de vue du marché intérieur. Tout objectif de fond concernant la santé ou quelque autre domaine de l'activité législative qui est également concerné n'est pas tant concurrent ou accessoire que simplement d'une nature autre et, par conséquent, susceptible d'être poursuivi simultanément ou «d'une façon indissociable» (66), avec le degré d'intensité que le législateur a souhaité (ou s'est vu tenu de lui prêter), dès lors que les objectifs opérationnels du marché intérieur sont servis par l'acte adopté.

Le «centre de gravité» de la directive

67 Les requérants ont soutenu le contraire et ont particulièrement insisté sur l'article 129, paragraphe 4, du traité. Ils affirment, pour l'essentiel, que le «centre de gravité» de la directive sur la publicité se situe dans le domaine de la santé publique plutôt que dans le marché intérieur, que l'article 129 est la seule disposition du traité dédiée à cet objet et que l'article 129, paragraphe 4, exclut précisément toute harmonisation. L'article 129, paragraphe 4, habilite le Conseil et le Parlement à adopter des «mesures d'encouragement» par le biais de la codécision afin de contribuer aux objectifs de santé publique énoncés par cet article, mais exclut expressément «toute harmonisation des dispositions législatives et réglementaires des États membres».

68 On aura compris de la discussion qui précède que, à notre avis, il n'y a pas lieu de tenter d'apprécier la légalité de la directive en recherchant si son «centre de gravité» se situe dans la poursuite de la protection de la santé plutôt que d'objectifs du marché intérieur. Cette approche n'est pertinente que dans le cas où il existe un litige sur le point de savoir si une mesure aurait dû être adoptée par référence à l'une ou l'autre des deux bases juridiques possibles (67). Normalement, lorsque les deux aspects d'un acte sont aussi essentiels l'un que l'autre, les deux bases juridiques devraient être employées et les deux procédures législatives applicables également respectées (68). Ce n'est que lorsque ces procédures sont incompatibles qu'une double base juridique est impossible et qu'un choix doit être effectué entre les deux (69). En revanche, si une mesure concerne principalement un domaine d'action, et n'a que des effets accessoires sur d'autres politiques, seule la première base juridique doit être utilisée (70). La notion de «centre de gravité» est parfois évoquée dans ce contexte, lorsqu'il s'agit d'apprécier si les effets d'une mesure dans un domaine sont purement accessoires ou marginaux.

69 Cependant, dans la présente affaire, nous ne sommes pas en présence d'un choix entre deux bases juridiques possibles. Il est parfaitement clair que l'article 129, paragraphe 4, du traité ne constitue pas une base juridique alternative pour la directive sur la publicité, étant donné qu'elle exclut les mesures d'harmonisation. La situation ressemble plutôt, en partie, à celle qui se présentait dans l'arrêt Dioxyde de titane: (71) si, comme dans cette affaire, l'une des deux bases juridiques doit nécessairement être exclue ou si, comme dans les présentes affaires, il n'existe pas de base juridique alternative, la Communauté est compétente sur le fondement de l'article 100A (et, par extension sur le fondement de l'article 57, paragraphe 2) pour adopter les mesures qui visent le marché intérieur en même temps qu'un autre but d'intérêt général, qu'il s'agisse de la protection de l'environnement ou de la santé publique. La question de compétence sera résolue favorablement dès lors qu'un objectif tenant au marché intérieur est effectivement poursuivi; ainsi, dans l'arrêt Dioxyde de titane, la Cour a examiné les éléments objectifs d'une législation fondée sur l'article 100A, sans tenir compte du «poids» relatif des aspects liés au marché intérieur et de ceux tenant à l'environnement, dans la structure du texte législatif (72). De même, la question de savoir si les effets d'une mesure sur le marché intérieur sont purement accessoires ne peut être résolue, dans ces conditions, par une appréciation de l'intensité de cet aspect de la mesure par rapport aux aspects de la même mesure tenant à la santé publique. Nous avons déjà pris la peine de démontrer que ces objectifs ne s'excluent pas l'un l'autre mais qu'ils ont une nature différente et ne sont pas concurrents. Le caractère purement incident ou accessoire des effets d'une mesure sur le marché intérieur doit être déterminé par référence à des critères spécifiques à cet objectif, tels que prévus par le traité, ce que nous allons nous efforcer de faire.

Le champ d'application de l'article 129, paragraphe 4, du traité

70 Les requérants citent également l'article 129, paragraphe 4, du traité comme limitant le champ d'action de la Communauté au titre de l'article 100A lui-même. L'un et l'autre requérants se fondent sur des propos de l'avocat général Jacobs, extraits des conclusions qu'il a présentées dans l'affaire Espagne (73).

71 Bien qu'il ne soit pas contesté que la directive ne pouvait être adoptée sur le fondement de l'article 129, paragraphe 4, il serait surprenant (et contraire à la sécurité juridique) que les auteurs du traité sur l'Union européenne aient, en prévoyant de nouvelles compétences dans le cadre du traité en matière de santé publique, si sévèrement restreint les compétences existantes dans un autre domaine simplement parce qu'ils entendent alors s'occuper de la santé (74). Les articles 100A et 129 ne sont pas, de quelque manière que ce soit, antinomiques. Comme nous l'avons vu, les articles 100A, paragraphe 3, et 129, paragraphe 1, troisième alinéa, se combinent pour démontrer que l'article 100A peut être utilisé pour adopter des mesures visant à mieux protéger la santé. La restriction exprimée à l'article 129, paragraphe 4, n'est pas en conflit avec ces dispositions. Elle n'affecte, selon ses propres termes, que les «actions d'encouragement» qu'elle prévoit.

72 Nous ne pensons pas non plus que l'avocat général Jacobs ait dit autre chose dans l'extrait qui a été invoqué à la fois par les sociétés productrices de tabac et la République fédérale d'Allemagne. Il a simplement cité l'article 129, paragraphe 4, ainsi que d'autres dispositions, comme exemples d'exclusion de la compétence législative communautaire, afin d'opposer ces dispositions à l'absence de toute limitation comparable en matière de «droit des brevets, ou ... propriété intellectuelle en général». Il n'a pas davantage exprimé, et ne peut raisonnablement être soupçonné de l'avoir fait implicitement, d'opinion sur la portée de cette exclusion ou, en particulier, sur le point de savoir si cela limite la compétence législative en dehors de son contexte spécifique. Dans le contexte de l'article 100A, une telle exclusion aurait été plus facilement mise en place par une extension de la liste, figurant à l'article 100A, paragraphe 2, des matières expressément exclues ratione materiae.

73 En résumé, nous estimons que l'article 129 du traité n'est pas pertinent dans le cadre du débat sur la base juridique concernée dans les présentes affaires. Il semble que c'est sur la base de fausses prémisses que les requérants s'en prévalent. Ces prémisses manifestement fausses consistent à supposer que ce n'est qu'en l'absence de réserve formulée à l'article 129, paragraphe 4, que la Communauté aurait été compétente pour adopter des mesures d'harmonisation «afin de contribuer à la réalisation des objectifs cités à [l'article 129]», sur la base d'autres dispositions du traité, telles que l'article 100A, sans égard aux objectifs spécifiques de ces autres bases juridiques.

La genèse de la directive

74 Les requérants se sont également amplement référés à la série d'événements qui a conduit à l'adoption de la directive sur la publicité, dont nous avons résumé l'essentiel ci-dessus (points 14 à 20). Il est, bien évidemment, exact que la Cour prend à l'occasion en considération la genèse d'un acte en tant qu'instrument d'aide à l'interprétation des actes communautaires (75). Elle s'est même référée au rejet par le Conseil d'un amendement proposé par le Parlement pour confirmer l'intention de celui-ci de maintenir le «centre de gravité» d'une mesure entre deux bases juridiques (76). Cependant, en général, la référence aux circonstances dans lesquelles une mesure a été adoptée n'est pas pertinente pour déterminer la base juridique adéquate (77).

75 Les requérants citent la genèse de la directive non pas pour interpréter une disposition ambiguë de la directive sur la publicité mais dans le but de démontrer qu'elle constituait en réalité - tant du point de vue de son contenu que des intentions de son auteur - une mesure surtout destinée à protéger la santé publique, par le biais d'une réduction des ventes de produits du tabac, et, ipso facto, ne constituait pas réellement un acte ayant pour cible le marché intérieur. Cependant, il doit être clair, à la lecture de notre analyse ci-dessus, qu'il est de l'essence de toute mesure visant le marché intérieur de poursuivre, de façon tout à fait légitime, deux objectifs - l'un étant d'éliminer les entraves aux échanges ou les distorsions de la concurrence et l'autre (le moyen d'atteindre le premier) l'adoption de mesures communautaires harmonisées destinées à remplacer les réglementations nationales dans le domaine concerné. Ainsi, indépendamment du fait que le traité n'envisage qu'un seul Conseil simplement composé d'un «représentant de chaque État membre au niveau ministériel, habilité à engager le gouvernement de cet État membre» (78), la conduite des négociations au sein du Conseil, avant l'adoption finale de la directive, par les ministres de la santé ne prouve rien; il aurait d'ailleurs été curieux qu'il en soit autrement. Ont tout aussi peu de valeur probante les débats sur la proposition au sein d'un groupe de travail du Conseil et d'une commission parlementaire chargée des questions de santé publique. Du reste, il n'est pas étonnant que ceux qui étaient engagés au niveau politique dans la promotion ou l'adoption de ces mesures aient pu se sentir concernés et motivés - et même surtout motivés - davantage par le deuxième aspect que par le premier. De telles priorités sont entièrement subjectives et il n'y a donc pas lieu pour la Cour de tenir compte des déclarations des représentants politiques effectuées dans le cadre du processus législatif.

76 En outre, même si des avis juridiques tels que celui que l'on prête au service juridique du Conseil devaient être admis à titre de preuve (79), le fait que cet avis ait été exprimé et n'ait pas été suivi d'effet au niveau politique, ainsi que sa contradiction apparente avec la position adoptée par le Conseil ici le rendent inopérant dans le cadre de l'examen juridique objectif de la directive par la Cour. En définitive, le contrôle par la Cour de la compétence de la Communauté pour adopter une telle mesure devra porter sur le point de savoir si elle contribue efficacement au premier objectif mentionné.

77 À propos de la genèse législative stricto sensu, les requérants insistent surtout sur la suppression dans le projet de directive, intervenue à un stade très tardif, des trois considérants précités (au point 19), qui avaient trait aux préoccupations de santé publique du législateur communautaire. Cependant, ce qui importe réellement, c'est de savoir si le maintien des trois considérants prévus dans la proposition aurait modifié la nature de la directive sur la publicité. Or, nous ne voyons pas comment il aurait pu en être ainsi, à moins que l'on réduise la définition du but d'un acte communautaire à un processus mathématique consistant à compter les références faites aux différentes politiques dans le préambule. Les considérants supprimés ne faisaient que souligner le souci du législateur de protéger la santé publique, souci qui ressort déjà clairement des troisième et quatrième considérants et n'était pas, en soi, illégitime.

Le détournement de pouvoir

78 Nous ne pensons pas que le moyen invoqué par la République fédérale d'Allemagne, tiré du détournement de pouvoir par le législateur communautaire, puisse trouver quelque appui que ce soit dans la genèse de la directive. À l'égard du pouvoir législatif, la Cour a défini le détournement de pouvoir comme «l'adoption, par une institution communautaire, d'un acte dans le but exclusif ou, tout au moins, déterminant d'atteindre des fins autres que celles excipées ou d'éluder une procédure spécialement prévue par le traité...» (80). Or nous avons vu que le traité n'impose aucune procédure pour l'adoption des normes d'harmonisation en matière de protection de la santé publique du point de vue ratione materiae. Cette compétence est en effet expressément exclue par l'article 129, paragraphe 4, ce qui implique qu'il ne peut y avoir détournement de pouvoir consistant à éluder la procédure appropriée.

79 Quant à l'autre élément du détournement de pouvoir (la poursuite d'autres fins que celles excipées), rappelons que l'objectif parallèle de protection de la santé a été clairement invoqué dans les troisième et quatrième considérants de la directive et que, comme nous l'avons vu, la suppression de trois autres considérants présents dans la proposition, qui étaient de la même veine, n'enlève rien au fait que la poursuite d'un tel objectif n'est pas illégitime dans le cadre de mesures adoptées sur le fondement des articles 57, paragraphe 2, et 100A du traité. Rappelons en outre que non seulement les objectifs de protection de la santé et de réalisation du marché intérieur ne s'excluent pas mutuellement, mais que ce dernier doit même, lorsqu'il y a lieu, se doubler du premier. Ainsi, les manifestations d'intérêt exprimées par les représentants politiques pour les répercussions favorables de la directive sur la santé ne sont pas, comme nous l'avons déjà indiqué, surprenantes en quoi que ce soit, ni même, à notre avis, déplacées. Même le relatif silence sur les bénéfices de la directive pour le marché intérieur ne prouve pas que ces bénéfices n'étaient pas effectivement envisagés ni souhaités. La République fédérale d'Allemagne n'a pas apporté la preuve du contraire. Et les autres éléments de preuve versés aux débats ne font apparaître aucun détournement de pouvoir. Ce moyen invoqué par la République fédérale d'Allemagne doit donc être rejeté. Le point de savoir si la directive atteint effectivement les objectifs tenant au marché intérieur qui sont invoqués par le législateur communautaire constitue une question de compétence. Une réponse négative à cette question ne suffirait pas, à notre avis, à démontrer qu'il y a eu détournement de pouvoir par le Conseil.

80 En réalité, la véritable question, dans ces deux affaires, n'est pas de savoir si la protection de la santé était un mobile de premier ordre pour ceux qui ont travaillé à l'adoption de la directive, mais de savoir si le marché intérieur constitue, à lui seul, une base juridique adéquate pour la directive. En l'absence d'autres bases juridiques possibles, nous efforcerons ainsi, dans le reste de notre examen de la compétence communautaire, de définir tout d'abord les conditions objectives du recours aux articles 57, paragraphe 2, et 100A du traité, puis à déterminer si la directive sur la publicité remplit ou non ces conditions. Il est cependant nécessaire, au préalable, d'examiner brièvement et de rejeter l'idée, avancée par la République fédérale d'Allemagne, que la procédure de vote applicable au sein du Conseil pourrait avoir une importance pour les conditions d'exercice de la compétence communautaire.

L'importance de la procédure de vote au sein du Conseil

81 La République fédérale d'Allemagne a particulièrement insisté, notamment à l'audience, sur le fait que l'article 100A suppose la majorité qualifiée, et a soutenu que cette compétence horizontale pourrait ainsi être utilisée de façon abusive pour empiéter sur les champs de compétence des États membres. Cela n'est pas pertinent pour la détermination de la base juridique adéquate d'un acte communautaire, puisque cette détermination doit obéir aux même principes objectifs indépendamment de la procédure législative employée. Comme nous l'avons déjà vu précédemment, la Communauté doit, en tout état de cause, agir dans les limites de ses pouvoirs, y compris lorsque le Conseil vote à l'unanimité pour adopter une mesure sur le fondement des termes larges de l'article 235 du traité (81). Les autres considérations relatives à la souveraineté des États membres n'ont pas de pertinence pour l'analyse de ces compétences (82). Dans l'arrêt Dioxyde de titane, la Cour a préféré l'article 100A à l'article 130S comme base juridique, bien que le premier suppose un vote du Conseil à la majorité qualifiée alors que le second impliquait un vote à l'unanimité (83). Compte tenu de notre analyse sur le caractère horizontal de l'article 100A, on peut difficilement admettre l'imposition de limitations a priori de la compétence communautaire dans un domaine aussi capital que la réalisation et le fonctionnement du marché intérieur, autres que celles qui sont inhérentes à cet objectif même, pour la simple raison qu'elle requiert un vote à la majorité qualifiée. Après tout, il s'agit là précisément du mécanisme prévu par l'acte unique européen pour éviter que cette intégration du marché ne puisse faire l'objet d'un veto des États membres (84). La meilleure protection, compatible avec le traité, des intérêts d'un État membre contre tout abus ou empiétement de compétences commis par la Communauté est le contrôle juridictionnel exercé par la Cour sur le respect par le législateur communautaire des conditions d'application de l'article 100A ou, le cas échéant, de l'article 57, paragraphe 2. Comme nous l'avons vu au point précédent, cela implique, tout d'abord, que les conditions d'utilisation de ces dispositions soient précisées.

Le marché intérieur

82 L'article 3 du traité CE (devenu, après modification, article 3 CE) définit l'action de la Communauté comme incluant, dans le respect du traité:

«c) Un marché intérieur caractérisé par l'abolition entre les États membres des obstacles à la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux,

...

g) un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur,

h) le rapprochement des législations nationales dans la mesure nécessaire au fonctionnement du marché commun.»

L'article 7A, deuxième alinéa, du traité CE est ainsi rédigé:

«Le marché intérieur comporte un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions du présent traité.»

83 Il résulte de ces dispositions que le marché intérieur n'est pas un synonyme vide de sens pour toute régulation économique générale. Cette question revêt une importance particulière compte tenu de l'argument du Conseil selon lequel la poursuite des objectifs tenant au marché intérieur n'exige pas nécessairement une libéralisation, mais peut consister en une simple réglementation. Nous expliquerons plus loin pourquoi le marché intérieur ne peut être défini de façon simpliste en termes de libéralisation ou de dérégulation. Cependant, l'attribution de compétences à l'effet d'oeuvrer à l'établissement et au fonctionnement du marché intérieur, tant dans le cadre de l'article 100A que de dispositions plus spécifiques telles que l'article 57, paragraphe 2, ne peut, à notre avis, être assimilée à l'instauration d'un pouvoir réglementaire général au profit de la Communauté. Ces compétences sont conférées soit pour faciliter l'exercice des quatre libertés fondamentales, soit pour homogénéiser les conditions de concurrence.

84 En matière de libre circulation, cette thèse trouve appui dans les deux arrêts «Déchets» (85). Dans l'arrêt Déchets I, la Cour a observé que le but de la directive attaquée (86) était de mettre en oeuvre le principe selon lequel les déchets doivent être éliminés aussi près que possible de leur lieu de production afin de limiter autant que possible les transferts de déchets (87), et en a conclu que la directive en question ne pouvait être considérée comme visant à réaliser la libre circulation des déchets dans la Communauté (88). Comme l'avocat général Tesauro l'a remarqué, la mesure attaquée «vise à assurer non pas la libéralisation des échanges des déchets, mais, bien au contraire, la réduction des mouvements des déchets à l'intérieur de la Communauté» (89). De la même façon, l'arrêt «Déchets II» concernait un règlement (90) que la Cour a interprété comme établissant un ensemble de procédures harmonisées susceptibles de restreindre les mouvements de déchets pour des motifs tenant à l'environnement, raison pour laquelle elle ne l'a pas considéré comme assurant la libre circulation des déchets au sein de la Communauté (91). On notera que la Cour a implicitement rejeté la thèse selon laquelle une mesure pourrait relever de l'article 100A du traité dès lors qu'elle réglemente la circulation des marchandises entre les États membres sans nécessairement faciliter réellement cette circulation (92).

85 Il va sans dire que la jurisprudence ultérieure n'impose pas d'interpréter les articles 7A, 57, paragraphe 2, et 100A du traité comme une forme de charte libérale qui autoriserait une harmonisation en nivelant par le bas ni même une harmonisation réalisant une sorte de moyenne des niveaux de réglementation nationale préexistantes. Tout d'abord, nous avons déjà cité l'obligation pour la Communauté (93) de tenir compte des questions d'intérêt général et, ainsi, du degré de protection atteint ou recherché par les États membres.

86 Ensuite, les mesures d'harmonisation qui imposent des restrictions importantes à un domaine d'intérêt général ne doivent pas être systématiquement considérées comme destinées à limiter les échanges dans le secteur en cause. Le droit pour le législateur communautaire d'imposer de telles restrictions, pouvant même aller jusqu'à l'interdiction du commerce de certains produits dans la poursuite parallèle d'objectifs plus vastes tels que la libre circulation ou la prise en compte de certains intérêts généraux, est illustré par l'arrêt Sécurité des produits. La Cour a déclaré compatibles ces objectifs apparemment concurrents dans le cas d'une mesure qui autorisait la Commission à exiger d'un État membre l'adoption de mesures provisoires en vue d'interdire la commercialisation de certains produits dangereux: (94)

«La libre circulation des produits ne peut être garantie que si les conditions de sécurité imposées aux produits ne divergent pas sensiblement d'un État membre à l'autre. Quant au niveau élevé de sécu