CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MELCHIOR Wathelet

présentées le 11 décembre 2014 ( )

Affaire C‑320/13

Commission européenne

contre

République de Pologne

«Manquement d’État – Article 258 TFUE – Promotion de l’utilisation de l’énergie renouvelable – Directive 2009/28/CE – Article 260, paragraphe 3, TFUE – Absence de transposition et/ou de communication des mesures de transposition – Astreinte»

1. Par sa requête, la Commission européenne demande à la Cour de constater que, «en n’adoptant pas les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la directive 2009/28/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 avril 2009, relative à la promotion de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables et modifiant puis abrogeant les directives 2001/77/CE et 2003/30/CE ( ), ou, en tout état de cause, en n’en informant pas la Commission, la République de Pologne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 27, paragraphe 1, de ladite directive».

2. En outre, sur la base de l’article 260, paragraphe 3, TFUE, la Commission demande à la Cour de condamner la République de Pologne au paiement d’une astreinte par jour de retard à compter de la date du prononcé de son arrêt dans la présente affaire, pour manquement à l’obligation de communiquer les mesures de transposition de la directive 2009/28. Initialement fixé à 133 228,80 euros, le montant proposé a finalement été réduit à 61 380 euros en cours de procédure.

3. Cette affaire donne donc à la Cour l’occasion d’interpréter, pour la première fois, ce nouveau mécanisme introduit par le traité de Lisbonne qui permet à la Cour d’infliger à un État membre une sanction financière dès la première condamnation pour manquement à l’obligation de communiquer des mesures de transposition d’une directive adoptée conformément à une procédure législative ( ).

I – Le cadre juridique

A – Le droit de l’Union

4. Avec les directives 2009/29/CE ( ) et 2009/30/CE ( ), la directive 2009/28 fait partie du «paquet énergie-climat» qui a été adopté au mois d’avril 2009. L’objectif de ce paquet était d’établir un cadre juridique permettant à l’Union européenne d’atteindre, en 2020, certains objectifs en matière de climat et d’énergie, à savoir une réduction des émissions de gaz à effet de serre de 20 % par rapport à leur niveau de 1990, un relèvement à 20 % de la part d’énergie produite à partir de sources renouvelables dans la consommation finale brute d’énergie et une amélioration du rendement énergétique dans l’Union de 20 %.

5. L’article 1er de la directive 2009/28 détermine l’objet et le champ d’application de la directive. Celle-ci définit un cadre commun pour la promotion de la production d’énergie à partir de sources renouvelables. Elle fixe des objectifs nationaux contraignants concernant la part de l’énergie produite à partir de sources renouvelables tant dans la consommation finale brute d’énergie que dans les transports. Elle établit par ailleurs des règles concernant les transferts statistiques entre les États membres, les projets conjoints entre ceux-ci et avec des pays tiers, les garanties d’origine, les procédures administratives, l’information, la formation et l’accès au réseau électrique pour l’énergie produite à partir de sources renouvelables. Elle définit, enfin, des critères de durabilité pour les biocarburants et les bioliquides.

6. L’article 2 de la directive 2009/28 contient, dans ses dispositions sous a) à o), un certain nombre de définitions.

7. L’article 5 de la directive 2009/28 développe les modalités du calcul de la part de l’énergie produite à partir de sources renouvelables.

8. L’article 13 de la directive 2009/28 impose aux États membres de veiller à ce qu’une série de garanties, d’informations ou d’incitations soient assurées dans différentes procédures administratives, réglementations et différents codes.

9. L’article 14 de la directive 2009/28, intitulé «Information et formation», prévoit une série d’obligations de nature à assurer l’accès et la diffusion de différentes informations relatives à l’énergie renouvelable et à son utilisation.

10. L’article 16 de la directive 2009/28 vise à favoriser et à assurer l’accès aux réseaux de transport et de distribution de l’énergie électrique produite à partir de sources d’énergie renouvelables.

11. L’article 17 de la directive 2009/28 définit les critères de durabilité que doivent respecter les biocarburants et les bioliquides pour être pris en considération dans l’appréciation de la conformité aux exigences de ladite directive en ce qui concerne les objectifs nationaux et les obligations en matière d’énergie renouvelable, ainsi que pour déterminer l’admissibilité à une aide financière pour la consommation de ces biocarburants et de ces bioliquides. L’article 18 fixe les principes qui permettent d’assurer la vérification du respect de ces critères de durabilité. L’article 19 énonce les prescriptions qui régissent le calcul de l’impact des biocarburants et des bioliquides sur les gaz à effet de serre.

12. L’article 21 de la directive 2009/28 contient quant à lui plusieurs dispositions particulières concernant l’énergie produite à partir de sources renouvelables dans le secteur du transport.

13. Enfin, l’article 27 de cette directive précise ce qui suit:

«1. Sans préjudice de l’article 4, paragraphes 1, 2 et 3, les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive, le 5 décembre 2010 au plus tard.

Lorsque les États membres adoptent des mesures, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d’une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les États membres.

2. Les États membres communiquent à la Commission le texte des dispositions essentielles de droit interne qu’ils adoptent dans le domaine régi par la présente directive.»

B – Le droit polonais

14. Selon la requête et le mémoire en défense, la République de Pologne aurait transposé la directive 2009/28 au moyen, notamment, de:

– la loi modifiant la loi sur l’énergie et la loi sur la protection de l’environnement (Ustawa o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz ustawy – Prawo ochrony środowiska), du 4 mars 2005 (Dz. U n° 552), telle que modifiée;

– la loi sur les biocomposants et les biocarburants liquides (Ustawa o biokomponentach i biopaliwach ciekłych), du 25 août 2006 (Dz. U n° 169, position 119), telle que modifiée;

– la loi modifiant la loi sur l’énergie, la loi sur la protection de l’environnement et la loi sur le système de conformité (Ustawa o zmianie ustawy – Prawo energetyczne, ustawy – Prawo ochrony środowiska oraz ustawy o systemie oceny zgodności), du 12 janvier 2007 (Dz. U n° 21, position 124);

– la loi modifiant la loi sur les droits d’accise et plusieurs autres lois (Ustawa o zmianie ustawy o podatku akcyzowym oraz o zmianie niektórych innych ustaw), du 11 mai 2007 (Dz. U n° 99, position 666);

– la loi modifiant la loi sur la mise en circulation d’instruments financiers et plusieurs autres lois (Ustawa o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw), du 4 septembre 2008 (Dz. U de 2009, n° 165, position 1316);

– la loi modifiant la loi sur la protection de l’environnement et plusieurs autres lois (Ustawa o zmianie ustawy – Prawo ochrony środowiska oraz niektórych innych ustaw), du 20 novembre 2009 (Dz. U n° 215, position 1664);

– la loi modifiant la loi sur l’énergie et plusieurs autres lois (Ustawa o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw), du 8 janvier 2010 (Dz. U n° 21, position 104);

– la loi modifiant la loi sur le système de surveillance et de contrôle de la qualité des carburants et plusieurs autres lois (Ustawa o zmianie ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw oraz niektórych innych ustaw), du 27 mai 2011 (Dz. U n° 153, position 902), telle que modifiée.

15. Il n’est pas contesté que ces dispositions législatives ne contiennent aucune référence à la directive 2009/28 et n’ont pas été accompagnées d’une telle référence lors de leur publication officielle.

16. Une telle mention accompagne cependant la publication officielle de la loi adoptée le 26 juillet 2013, «portant modification de la loi sur l’énergie et plusieurs autres lois» (Dz. U, position 984). Le texte de cette loi a été publié le 27 août 2013 et a été transmis à la Commission le 29 août 2013.

17. C’est également le cas pour la loi modifiant la loi sur les biocomposants et biocarburants liquides adoptée le 21 mars 2014 (Dz. U, ροsition 457) et à laquelle la Commission s’est référée lors de l’audience du 7 octobre 2014.

II – La procédure précontentieuse

18. Conformément à son article 27, la directive 2009/28 devait être transposée en droit interne par les États membres pour le 5 décembre 2010 au plus tard.

19. Aucune mesure nationale de transposition de la directive 2009/28 ne lui ayant été communiquée, la Commission a adressé au gouvernement polonais une lettre de mise en demeure le 27 janvier 2011.

20. Le 18 mars 2011, les autorités polonaises ont informé la Commission que les dispositions de la directive 2009/28 seraient transposées par la loi sur l’énergie produite à partir de sources renouvelables et par la loi modifiant la loi sur les biocomposants et les biocarburants liquides, dont l’entrée en vigueur était prévue à la fin de l’année 2011.

21. Le 17 juin 2011, la Commission a envoyé une nouvelle lettre de mise en demeure au gouvernement polonais. Elle y soulignait que, à sa connaissance, les mesures annoncées par la République de Pologne dans son courrier du 18 mars 2011 n’avaient pas encore été adoptées, aucune communication ne lui ayant été transmise à cet égard.

22. La Commission précisait encore que l’absence de transposition et de communication des mesures nationales pertinentes constituait une violation de l’article 27, paragraphe 1, de la directive 2009/28, ainsi que de l’article 4, paragraphe 3, TUE.

23. La Commission ajoutait enfin que ces manquements pouvaient donner lieu à l’imposition de sanctions financières au titre de l’article 260, paragraphe 3, TFUE.

24. Le 2 août 2011, les autorités polonaises compétentes ont communiqué à la Commission, au titre de la transposition de la directive 2009/28, la loi du 27 mai 2011 modifiant la loi sur le système de surveillance et de contrôle de la qualité des carburants et plusieurs autres lois. Le 16 août 2011, ces mêmes autorités lui ont communiqué, au titre de la transposition de la directive 2009/28, les autres dispositions nationales suivantes:

– la loi du 4 septembre 2008 modifiant la loi sur la mise en circulation d’instruments financiers et plusieurs autres lois;

– la loi du 4 mars 2005 modifiant la loi sur l’énergie et la loi sur la protection de l’environnement;

– la loi du 12 janvier 2007 modifiant la loi sur l’énergie, la loi sur la protection de l’environnement et la loi sur le système de conformité;

– la loi du 20 novembre 2009 modifiant la loi sur la protection de l’environnement et plusieurs autres lois;

– la loi du 8 janvier 2010 modifiant la loi sur l’énergie et plusieurs autres lois;

– la loi du 25 août 2006 sur les biocomposants et les biocarburants liquides;

– la loi du 11 mai 2007 modifiant la loi sur les droits d’accise et plusieurs autres lois;

– la communication du Maréchal de la Diète de la République de Pologne, du 16 mai 2006, promulguant la loi consolidée sur l’énergie.

25. Le 17 août 2011, les autorités polonaises ont informé la Commission qu’elles considéraient que les dispositions de la directive 2009/28 avaient été transposées à suffisance de droit en Pologne, d’une part, par la loi du 10 avril 1997 sur l’énergie et, d’autre part, par la loi du 25 août 2006 sur les biocomposants et les biocarburants liquides. Elles ont par ailleurs confirmé les modifications introduites par la loi du 8 janvier 2010 modifiant la loi sur l’énergie et plusieurs autres lois. De même, ces autorités ont fait savoir à la Commission que des travaux avaient été engagés sur deux projets de loi, l’un sur les sources d’énergie renouvelables, l’autre modifiant la loi sur les biocomposants et les biocarburants liquides et la loi sur la protection de l’environnement.

26. Considérant que les actes qui lui avaient été notifiés ne constituaient pas une transposition de la directive 2009/28 au sens de l’article 27, paragraphe 1, de celle-ci, la Commission a, le 26 mars 2012, émis un avis motivé adressé à la République de Pologne, l’invitant à prendre les mesures nécessaires pour s’y conformer dans un délai de deux mois à compter de sa réception. Elle y précisait également que le manquement en cause pouvait donner lieu à des sanctions pécuniaires conformément à l’article 260, paragraphe 3, TFUE.

27. Par lettre du 25 mai 2012, la République de Pologne a répondu à cet avis motivé en faisant valoir que l’adoption du plan d’action national prévu à l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2009/28 ne constituait pas uniquement une mesure à caractère administratif au sens de l’article 27, paragraphe 1, de cette directive; que l’application, depuis le 1er octobre 2005, d’un régime d’aide national en faveur de la production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelables était suffisante pour que ladite directive puisse être considérée comme transposée en Pologne; que les dispositions concernant la part minimale de 10 % d’énergie produite à partir de sources renouvelables dans le secteur des transports et les critères de durabilité avaient été transposés par la loi sur les biocomposants et les biocarburants liquides, telle que modifiée par la loi du 27 mai 2011, et que la transposition des critères de développement durable serait terminée à la fin de l’année 2012. Enfin, les autorités polonaises communiquaient un calendrier des travaux relatifs à la loi sur les sources d’énergie renouvelables, censée transposer les dispositions de la directive 2009/28 déjà mises en œuvre ou dont la transposition était, ainsi que cette même directive le fixe elle‑même, prévue à une date ultérieure.

28. Considérant qu’il ressortait de cette réponse et des actes communiqués que la République de Pologne n’avait toujours pas satisfait aux obligations lui incombant en vertu de l’article 27, paragraphe 1, de la directive 2009/28, la Commission a décidé d’introduire le présent recours le 21 mars 2013.

29. Au terme de sa requête, datée du 11 juin 2013 et parvenue à la Cour le l2 juin 2013, la Commission reproche à la République de Pologne, d’une part, de ne pas avoir adopté les dispositions nécessaires pour se conformer à la directive 2009/28 et, d’autre part, et en tout état de cause, de ne pas l’en avoir informée, c’est-à-dire de ne pas lui avoir communiqué les éventuels instruments utiles.

III – Les phases écrite et orale de la procédure

30. Au terme de sa réplique, la Commission estimait que, malgré l’adoption de la loi du 26 juillet 2013 par la République de Pologne, celle-ci n’avait toujours pas transposé les obligations énoncées dans les articles 2, sous b), c), d), g), m), n) et o); 5 (et annexes II, III et VII); 13; 14, paragraphes 1, 2, 5 et 6; 16, paragraphes 2, 3, 4, 6, 7, 8 et 9; 17; 18; 19 (et annexe V) et 21, de la directive 2009/28.

31. Par courrier du 1er octobre 2014, la Commission a toutefois informé la Cour qu’elle réduisait l’objet de son recours à la suite de la duplique déposée par la République de Pologne et de certaines informations que celle-ci lui avait transmises, en dernier lieu, le 12 septembre 2014.

32. L’objet du recours est désormais limité à la non-transposition des articles 13, paragraphes 2, 4, 5 et 6; 14, paragraphes 2, 5 et 6; 17, paragraphes 3 à 5, et 18, paragraphe 1, de la directive 2009/28 et l’astreinte demandée réduite à la somme de 61 380 euros par jour de retard dans l’exécution des dispositions violées.

33. C’est dans ce cadre qu’une audience s’est tenue le 7 octobre 2014. Lors de celle-ci, le gouvernement polonais et le gouvernement néerlandais (lequel avait précédemment fait intervention), ainsi que la Commission, ont présenté leurs observations orales.

IV – Sur les manquements reprochés à la République de Pologne

A – Les principes applicables

34. La jurisprudence de la Cour relative à l’absence de communication des mesures nationales de transposition d’une directive et du défaut de transposition stricto sensu est abondante. Quelques grandes lignes directrices peuvent en être utilement dégagées.

35. Premièrement, il n’est pas inutile de rappeler que, à l’égard des États membres destinataires, les dispositions d’une directive ont un effet contraignant et qu’un tel effet appartient à plus forte raison aux dispositions relatives aux délais pour la mise en œuvre des mesures prévues ( ).

36. Deuxièmement, si la transposition en droit interne d’une directive n’exige pas nécessairement une reprise formelle et textuelle de ses dispositions dans une disposition légale expresse et spécifique, elle peut, en fonction de son contenu, se satisfaire d’un contexte général. Celui-ci doit alors assurer effectivement la pleine application de la directive, et ce d’une façon suffisamment claire et précise pour que les particuliers, si la directive vise à créer des droits à leur profit, soient en mesure d’en connaître la plénitude et de s’en prévaloir, le cas échéant, devant les juridictions nationales ( ).

37. En outre, lorsqu’une directive prévoit expressément que les dispositions de transposition de cette directive doivent contenir une référence à celle-ci ou être accompagnées d’une telle référence lors de leur publication officielle, il est alors, en tout état de cause, nécessaire d’adopter un acte positif de transposition ( ).

38. Troisièmement, s’il appartient à la Commission d’établir l’existence du manquement allégué et d’apporter à la Cour les éléments nécessaires à la vérification de l’existence dudit manquement dans le cadre d’une procédure intentée sur la base de l’article 258 TFUE, il incombe aux États membres, en vertu de l’article 4, paragraphe 3, TUE, de lui faciliter l’accomplissement de sa mission, consistant, notamment, selon l’article 17, paragraphe 1, TUE, à veiller à l’application des dispositions du droit de l’Union ( ).

39. À cette fin, les États membres sont tenus de fournir à la Commission une information claire et précise. Elle doit indiquer sans ambiguïté quelles sont les mesures législatives, réglementaires et administratives au moyen desquelles l’État membre considère avoir rempli les différentes obligations que lui impose la directive.

40. En l’absence d’une telle information, la Commission n’est pas en mesure de vérifier si l’État membre a réellement et complètement mis la directive en application. Le manquement d’un État membre à cette obligation, que ce soit par une absence totale d’information ou par une information insuffisamment claire et précise, peut justifier, à lui seul, l’ouverture de la procédure de l’article 258 TFUE visant à la constatation de ce manquement ( ). Dans ces circonstances, l’État membre ne peut reprocher à la Commission de s’être limitée, dans sa requête, à constater le défaut de toute transposition de la directive dans le délai prescrit, sans chercher à démontrer en quoi les dispositions de son droit interne en vigueur n’étaient pas conformes à celles de ladite directive, puisque le manque de précision de la requête résulterait alors du comportement de cet État membre au cours de la procédure précontentieuse ( ).

41. Quatrièmement, l’existence du manquement allégué s’apprécie en fonction de la situation de l’État membre telle qu’elle se présentait au terme du délai fixé dans l’avis motivé, les changements ultérieurs ne pouvant être pris en compte par la Cour ( ).

42. Je terminerai cet exercice de synthèse en indiquant que ces différents principes ont été explicitement rappelés ou appliqués à la République de Pologne dans, au moins, quatre arrêts récents (arrêts Commission/Pologne, C‑551/08, EU:C:2009:683; Commission/Pologne, C‑326/09, EU:C:2011:155; Commission/Pologne, C‑362/10, EU:C:2011:703 et Commission/Pologne, C‑281/11, EU:C:2013:855).

B – Sur l’existence des manquements à l’expiration du délai fixé dans l’avis motivé

43. Le principal manquement reproché par la Commission à la République de Pologne est, depuis la première lettre de mise en demeure du 27 janvier 2011 jusqu’à la requête, de ne pas avoir adopté les mesures nécessaires à la transposition de la directive 2009/28. Au-delà, la Commission lui reproche également de ne pas lui avoir notifié les éventuelles mesures qu’elle aurait adoptées à cette fin.

44. En réponse à ces allégations, la République de Pologne a tout d’abord indiqué, dans sa lettre du 18 mars 2011, que les dispositions de la directive 2009/28 seraient transposées par la loi sur l’énergie produite à partir de sources renouvelables et par la loi modifiant la loi sur les biocomposants et les biocarburants liquides, dont l’entrée en vigueur était prévue à la fin de l’année 2011.

45. Le 2 août 2011, les autorités polonaises compétentes ont communiqué à la Commission, au titre de la transposition de la directive 2009/28, la loi du 27 mai 2011 modifiant la loi sur le système de surveillance et de contrôle de la qualité des carburants et plusieurs autres lois. Elles ont par ailleurs transmis une série d’autres lois le 16 août 2011.

46. Toutefois, le 17 août 2011, les autorités polonaises ont informé la Commission qu’elles considéraient finalement, après une analyse approfondie du droit national, que les dispositions de la directive 2009/28 avaient été transposées à suffisance de droit en Pologne, d’une part, par la loi du 10 avril 1997 sur l’énergie et, d’autre part, par la loi du 25 août 2006 sur les biocomposants et les biocarburants liquides. Elles ont également confirmé les modifications introduites par la loi du 8 janvier 2010 modifiant la loi sur l’énergie et plusieurs autres lois. Par la même occasion, ces autorités ont fait savoir à la Commission que des travaux avaient été engagés sur deux projets de loi, l’un sur les sources d’énergie renouvelables et l’autre modifiant la loi sur les biocomposants et les biocarburants liquides et la loi sur la protection de l’environnement.

47. Enfin, en réponse à l’avis motivé qui lui avait été adressé, la République de Pologne a notamment répondu, d’une part, que la transposition des critères de développement durable serait terminée à la fin de l’année 2012 et, d’autre part, que la loi sur les sources d’énergie renouvelables, censée transposer certaines dispositions de la directive 2009/28, devait entrer en vigueur le 1er janvier 2013.

48. Ces éléments factuels, qui figurent dans la requête de la Commission, ont été expressément admis par la République de Pologne dans le mémoire en défense qu’elle a déposé dans le cadre de la phase écrite de la présente affaire.

49. Indépendamment de cette reconnaissance, je ne peux omettre le fait que, le 26 juillet 2013, le législateur polonais a adopté une nouvelle loi modifiant la loi sur l’énergie et plusieurs autres lois et qu’elle a été transmise à la Commission, le 29 août 2013, au titre de la transposition de la directive 2009/28. Le gouvernement polonais a lui-même précisé, dans sa duplique, que cette loi constituait l’«acte fondamental assurant la transposition de la directive 2009/28».

50. Par conséquent, il résulte incontestablement de cette chronologie que la directive 2009/28 n’avait pas été complètement transposée en droit polonais, non seulement à la date fixée par l’article 27 de celle-ci (le 5 décembre 2010), mais également à l’expiration du délai fixé dans l’avis motivé.

51. En effet, en faisant valoir que la loi adoptée le 26 juillet 2013, c’est-à-dire une date largement postérieure à l’expiration du délai fixé dans l’avis motivé, constituait l’«acte fondamental assurant la transposition de la directive 2009/28», la République de Pologne a admis implicitement que la réglementation nationale préexistante ne constituait pas une transposition complète de ladite directive ( ).

52. La République de Pologne a confirmé cette déduction lors de l’audience du 7 octobre 2014 en admettant, de façon expresse cette fois, que, en mai 2012, la directive 2009/28 n’avait pas encore été transposée en droit interne, à l’exception de certaines dispositions.

53. En outre, il convient de relever que, avant la communication d’un tableau de correspondance, le 12 septembre 2014, la République de Pologne n’avait, à aucun moment, précisé quelles dispositions, parmi les nombreuses normes transmises à la Commission au titre de transposition de la directive 2009/28, assuraient l’intégration de tel ou tel article de cette directive dans le droit interne polonais.

54. Comme dans l’affaire Commission/Pologne (C‑551/08, EU:C:2009:683), la République de Pologne «n’a fourni aucune indication précise et substantielle quant au contenu des normes nationales qui, selon [elle], transposent la directive» ( ). Or, comme je l’ai rappelé précédemment, les États membres sont tenus de faciliter l’accomplissement de la mission de la Commission en fournissant des «indications suffisamment précises quant au contenu des normes nationales qui [...] transposent la directive» ( ).

55. J’estime que ce manquement à l’obligation de coopération loyale est non seulement susceptible de justifier, à lui seul, l’ouverture de la procédure de l’article 258 TFUE visant à la constatation de ce manquement ( ), mais également une condamnation de l’État en cause, a fortiori quand ce comportement est adopté de façon répétée ( ).

56. J’ajoute que, dans ces conditions, l’argument d’irrecevabilité soutenu par la République de Pologne dans sa duplique et selon lequel la Commission aurait élargi l’objet du recours en ne précisant que dans sa réplique les articles de la directive 2009/28 qu’elle considérait comme non encore transposés ne peut être suivi ( ).

57. Cette affirmation est, par ailleurs, largement erronée. En effet, les articles de la directive 2009/28 cités par la République de Pologne avaient déjà été expressément énumérés par la Commission au point 34 de sa requête, à la seule exception des articles 5 et 21. Toutefois, il ressort du courrier de la Commission du 1er octobre 2014 que ces deux articles ne font désormais plus partie de l’objet du présent recours.

58. Enfin, selon la République de Pologne, l’obligation d’inclure une référence à la directive dans l’acte de droit national doit être considérée comme une obligation distincte de l’obligation de transposition qui ne s’imposerait qu’aux actes juridiques de transposition adoptés par un État membre postérieurement à l’entrée en vigueur de la directive ( ).

59. Cette interprétation est contraire à la jurisprudence constante de la Cour qui veut que, «lorsqu’une directive prévoit expressément que les dispositions de transposition de cette directive contiennent une référence à celle-ci ou sont accompagnées d’une telle référence lors de leur publication officielle, il est en tout état de cause nécessaire d’adopter un acte positif de transposition» ( ).

60. Or, un tel acte n’avait pas encore été adopté par la République de Pologne à l’expiration du délai fixé par la Commission dans son avis motivé.

61. Il résulte des considérations qui précèdent que, à l’expiration du délai fixé par l’avis motivé, la République de Pologne n’avait pas encore adopté toutes les mesures nécessaires à la transposition de la directive 2009/28, ni communiqué les instruments utiles.

C – Sur l’existence des manquements au jour de l’examen des faits

62. La question de la persistance d’un manquement au jour de l’examen des faits est, en principe, superflue dans le cadre d’un recours fondé sur l’article 258 TFUE.

63. Toutefois, dans le présent recours, la Commission demande également à la Cour de condamner la République de Pologne au paiement d’une astreinte sur la base de l’article 260, paragraphe 3, TFUE. Or, en paraphrasant la jurisprudence constante développée par la Cour à propos de l’article 260, paragraphe 2, TFUE, «l’imposition d’une astreinte ne se justifie en principe que pour autant que perdure le manquement tiré [, dans le présent cas, du défaut de communication des mesures de transposition d’une directive adoptée conformément à une procédure législative,] jusqu’à l’examen des faits par la Cour» ( ).

64. Comme je l’ai déjà signalé, la Commission a informé la Cour, par courrier du 1er octobre 2014, qu’elle se désistait partiellement de son recours à la suite de la duplique déposée par la République de Pologne et de certaines informations que celle-ci lui avait transmises, en dernier lieu, le 12 septembre 2014. L’objet du recours est donc désormais limité, en ce qu’il concerne la non-transposition de la directive 2009/28, à la non‑transposition des articles 13, paragraphes 2, 4, 5 et 6; 14, paragraphes 2, 5 et 6, ainsi que 17, paragraphes 3 à 5, et 18, paragraphe 1, de la directive 2009/28.

65. Sur la base des éléments communiqués à la Cour, je considère également que ces articles de la directive 2009/28 ne peuvent effectivement être considérés comme ayant fait l’objet d’une transposition suffisante en droit polonais.

1. Sur la transposition de l’article 13, paragraphes 2, 4, 5 et 6 de la directive 2009/28

66. L’article 13 de la directive 2009/28 impose aux États membres de veiller à ce qu’une série de garanties, d’informations ou d’incitations soient assurées dans différentes procédures administratives, réglementations et différents codes comme les procédures d’autorisation, de certification et d’octroi de licences relatives aux matières régies par la directive (article 13, paragraphe 1), les spécifications techniques nécessaires à l’obtention de certains régimes d’aides (article 13, paragraphe 2) ou la promotion de certains équipements dans les bâtiments privés ou publics (article 13, paragraphes 3 à 6).

67. Si la Commission a abandonné les griefs relatifs à l’article 13, paragraphes 1 et 3, elle maintient la thèse selon laquelle les paragraphes 2, 4, 5 et 6 de l’article 13 de la directive 2009/28 n’ont toujours pas fait l’objet d’une communication de mesures de transposition ni d’une transposition satisfaisante.

68. Il est exact que la République de Pologne n’a donné aucune indication relative à la transposition de ces paragraphes, que ce soit dans ses écrits de procédure ou lors de l’audience du 7 octobre 2014.

69. Or, l’article 13, paragraphe 2, de la directive 2009/28 impose aux États membres de définir «clairement les spécifications techniques éventuelles à respecter par les équipements et systèmes d’énergie renouvelable pour bénéficier des régimes d’aide» ( ).

70. Cette disposition, de même que les différentes garanties prévues par les paragraphes 4, 5 et 6 de l’article 13, n’est pas mise en œuvre avec une force contraignante incontestable, avec la spécificité, la précision et la clarté requises, afin que soit satisfaite l’exigence de sécurité juridique.

71. Par conséquent, j’estime que les manquements relatifs au défaut de transposition de l’article 13, paragraphes 2, 4, 5 et 6 sont démontrés à suffisance par la Commission et persistent au jour de l’examen des faits.

2. Sur la transposition de l’article 14, paragraphes 2, 5 et 6, de la directive 2009/28

72. Les paragraphes 2, 5 et 6 de l’article 14 de la directive 2009/28 mettent à charge des États membres des obligations précises d’information vis-à-vis des professionnels comme, notamment, les aménageurs ou les architectes (paragraphe 5), ou, de façon générale, des citoyens (paragraphe 6).

73. Selon les explications fournies par la République de Pologne dans sa duplique, ces différentes obligations seraient remplies par une pratique administrative, généralement appliquée, consistant à publier certaines informations sur des sites Internet publics, comme ceux de l’Office de réglementation de l’énergie, du ministère de l’Économie ou d’autres institutions compétentes non autrement définies.

74. Comme je l’ai déjà rappelé à plusieurs reprises, il est de jurisprudence constante que les dispositions d’une directive doivent être mises en œuvre avec une force contraignante incontestable, avec la spécificité, la précision et la clarté requises, afin que soit satisfaite l’exigence de sécurité juridique.

75. Il résulte de cette exigence que «de simples pratiques administratives, par nature modifiables au gré de l’administration et dépourvues d’une publicité adéquate, ne sauraient être considérées comme constituant une exécution valable des obligations de transposition d’une directive (voir arrêt du 12 juillet 2007, Commission/Autriche, C‑507/04 [EU:C:2007:427], point 162 et jurisprudence citée)» ( ).

76. Cette règle, rappelée par la Cour il y a moins d’un an dans un arrêt mettant en cause la République de Pologne (arrêt Commission/Pologne, C‑281/11, EU:C:2013:855), peut également être appliquée dans la présente affaire: la pratique administrative généralement pratiquée invoquée par la République de Pologne n’a pu être «communiquée» à la Commission au titre de mesure de transposition. Elle ne constitue pas non plus une transposition adéquate de l’article 14, paragraphes 2, 5 et 6, de la directive 2009/28.

3. Sur la transposition des articles 17, paragraphes 3, 4 et 5, et 18, paragraphe 1, de la directive 2009/28

77. Les articles 17 et 18 de la directive 2009/28 visent à établir un marché intérieur des biocarburants et des bioliquides.

78. Ces biocarburants et ces bioliquides doivent répondre aux critères de durabilité définis aux paragraphes 2 à 5 de l’article 17 pour pouvoir, d’une part, être comptabilisés parmi ceux participant aux exigences de la directive et, d’autre part, être admissibles à une aide financière.

79. Lors de l’audience du 7 octobre 2014, la Commission a soutenu que le législateur polonais avait, dans sa loi du 21 mars 2014 modifiant la loi sur les biocomposants et les biocarburants liquides (Dz. U, pοsition 457), opté pour un simple renvoi aux dispositions de l’article 17 de la directive et uniquement pour les biocarburants. Cette lecture formelle n’a pas été contredite par la République de Pologne. Celle-ci a simplement ajouté que la méthode du renvoi à la directive assurait une transposition satisfaisante.

80. La lecture de l’article 1, sous 18), de la loi précitée confirme qu’un nouveau chapitre 4 a est inséré dans la loi sur les biocomposants et biocarburants liquides et que le nouvel article 28 a, 1, sous 1), de celle-ci se contente, pour les seuls biocarburants, de renvoyer aux critères de durabilité prévus à l’article 17, paragraphes 3 à 6, de la directive 2009/28.

81. J’estime que les critères de durabilité imposés dans ces dispositions ne peuvent être considérés comme étant purement techniques. Au contraire, leur mise en œuvre nécessite l’intervention du législateur polonais et ne peut se contenter d’un simple renvoi au texte de la directive ( ).

82. Tel est, notamment, le cas de l’article 17, paragraphe 3, sous b), de la directive 2009/28, qui prévoit que «[l]es biocarburants et bioliquides pris en considération [...] ne sont pas produits à partir de matières premières provenant de terres de grande valeur en termes de diversité biologique, c’est-à-dire de terres qui possédaient l’un des statuts suivants en janvier 2008 ou postérieurement, qu’elles aient ou non conservé ce statut à ce jour: [...] b) zones affectées: i) par la loi ou par l’autorité compétente concernée à la protection de la nature [...]».

83. Le simple renvoi à une disposition de la directive qui vise elle-même, pour la définition d’une notion nécessaire à son application (les «terres de grande valeur»), une décision d’affectation résultant d’une loi ou d’une autorité compétente non autrement définie ne permet pas d’assurer une transposition complète, puisqu’elle laisse subsister un état d’incertitude quant à l’étendue du domaine régi par la directive 2009/28 ( ). Il incombait, dès lors, à la République de Pologne d’adopter les dispositions nationales nécessaires à la transposition de ces dispositions.

84. En outre, contrairement à ce que prévoit l’article 18, paragraphe 1, de la directive 2009/28, la loi du 21 mars 2014 modifiant la loi sur les biocomposants et les biocarburants liquides ne contient aucune disposition qui, d’une part, oblige les opérateurs économiques à «montrer que les critères de durabilité de l’article 17, paragraphes 2 à 5, ont été respectés» et, d’autre part, exige de ceux-ci qu’ils utilisent, à cet effet, le système de bilan massique décrit à l’article 18 de ladite directive.

85. Dans un souci d’exhaustivité, je précise encore que, dans ses écrits de procédure, la République de Pologne soutenait que les articles 17 à 19 et 21 de la directive 2009/28 avaient été transposés grâce au plan d’action national en matière d’énergies renouvelables, adopté le 7 décembre 2010 et notifié à la Commission le 15 décembre 2010.

86. Je partage néanmoins, à cet égard, la position défendue par la Commission. Les plans d’action nationaux prévus à l’article 4 de la directive 2009/28 fixent les objectifs nationaux concernant la part de l’énergie produite à partir de sources renouvelables et consommée dans les transports et dans la production d’électricité, de chauffage et de refroidissement en 2020, en tenant compte des effets d’autres mesures liées à l’efficacité énergétique sur la consommation finale d’énergie ( ). Ils sont destinés à informer la Commission des mesures prises par les États membres pour atteindre ces objectifs en les décrivant, de même que de celles requises pour satisfaire aux dispositions des articles 13 à 19 de la directive 2009/28.

87. Il s’agit donc uniquement d’un document d’information et de programmation. Il ne saurait remplir, à lui seul, les obligations positives nécessaires pour respecter le prescrit des articles 17, paragraphes 3 à 5, et 18, paragraphe 1, de la directive 2009/28.

D – Conclusion sur les manquements

88. Il ressort de l’ensemble des observations précitées que:

– d’une part, à l’expiration du délai fixé dans l’avis motivé adressé par la Commission à la République de Pologne le 26 mars 2012, celle-ci n’avait pas communiqué à la Commission ni adopté les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la directive 2009/28 et que,

– d’autre part, au jour de l’examen des faits, la République de Pologne n’avait toujours pas transposé en droit interne les articles 13, paragraphes 2, 4, 5 et 6; 14, paragraphes 2, 5 et 6; 17, paragraphes 3, 4 et 5, ainsi que 18, paragraphe 1, de la directive 2009/28, ni communiqué à la Commission des mesures de transposition suffisantes.

V – Sur l’applicabilité de l’article 260, paragraphe 3, TFUE

89. Je viens de conclure que, au jour de l’examen des faits, la République de Pologne n’avait toujours pas transposé en droit interne les articles 13, paragraphes 2, 4, 5 et 6; 14, paragraphes 2, 5 et 6; 17, paragraphes 3, 4 et 5, ainsi que 18, paragraphe 1, de la directive 2009/28, ni communiqué à la Commission des mesures de transposition suffisantes.

90. Si, comme moi, la Cour arrive à cette conclusion, il convient alors d’examiner la demande de condamnation au paiement d’une astreinte formulée par la Commission sur la base de l’article 260, paragraphe 3, TFUE.

91. En effet, une astreinte constitue, en soi, un moyen financier approprié afin d’inciter un État membre à prendre les mesures nécessaires pour mettre fin à un manquement constaté et assurer la transposition complète d’une directive ( ).

92. Toutefois, bien que la possibilité de condamner financièrement un État dès le premier recours en manquement ait été introduite par le traité de Lisbonne et soit applicable depuis bientôt cinq ans, la Cour n’a pas encore eu l’occasion d’en faire usage, ni même de l’interpréter.

93. Selon l’article 260, paragraphe 3, premier alinéa, TFUE: «[l]orsque la Commission saisit la Cour d’un recours en vertu de l’article 258 [TFUE], estimant que l’État membre concerné a manqué à son obligation de communiquer des mesures de transposition d’une directive adoptée conformément à une procédure législative, elle peut, lorsqu’elle le considère approprié, indiquer le montant d’une somme forfaitaire ou d’une astreinte à payer par cet État, qu’elle estime adapté aux circonstances». Le second alinéa précise que, «[s]i la Cour constate le manquement, elle peut infliger à l’État membre concerné le paiement d’une somme forfaitaire ou d’une astreinte dans la limite du montant indiqué par la Commission. L’obligation de paiement prend effet à la date fixée par la Cour dans son arrêt».

94. L’article 260, paragraphe 3, TFUE pose à tout le moins quatre questions d’interprétation que j’examinerai successivement:

– Premièrement, l’article 260, paragraphe 3, TFUE peut-il s’appliquer à une directive adoptée avant l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne (champ d’application ratione temporis)?

– Deuxièmement, la Commission doit-elle motiver de manière spécifique sa décision de demander la condamnation au paiement d’une astreinte et/ou d’une somme forfaitaire sur la base de l’article 260, paragraphe 3, TFUE?

– Troisièmement, quel est le comportement susceptible d’entraîner l’application de l’article 260, paragraphe 3, TFUE (champ d’application ratione materiae)?

– Quatrièmement, la Commission peut-elle transposer à l’hypothèse d’un premier manquement la méthode de calcul qu’elle utilise dans le cadre de l’article 260, paragraphe 2, TFUE?

A – L’applicabilité ratione temporis de l’article 260, paragraphe 3, TFUE

95. La République de Pologne et le Royaume des Pays-Bas estiment que l’article 260, paragraphe 3, TFUE n’est pas applicable aux directives adoptées avant l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne. Puisque cet article précise qu’il s’applique lorsqu’un État a manqué «à son obligation de communiquer des mesures de transposition d’une directive adoptée conformément à une procédure législative» et que cette procédure n’est apparue qu’avec le traité de Lisbonne, il ne saurait s’appliquer aux directives adoptées avant le 1er décembre 2009. Tel serait le cas en l’espèce, puisque la directive 2009/28 a été adoptée le 23 avril 2009 conformément à la procédure de codécision prévue à l’article 251, paragraphe 3, CE.

96. Je ne partage pas l’interprétation soutenue par ces deux États membres.

97. Tout d’abord, si le traité de Lisbonne a consacré une terminologie spécifique pour qualifier la procédure d’adoption des actes juridiques de l’Union à l’article 289, paragraphe 1, TFUE (et, par voie de conséquence, les actes juridiques adoptés sur cette base), il est abusif d’y voir une procédure différente de la procédure de codécision applicable antérieurement.

98. Tant le législateur de l’Union ( ) que la Cour ( ) et la doctrine ( ) voient dans la procédure législative ordinaire décrite par les articles 289, paragraphe 1, TFUE et 294 TFUE la fidèle reproduction de l’ancienne procédure de codécision. La doctrine qui s’est exprimée plus spécifiquement sur l’article 260, paragraphe 3, TFUE se montre également favorable à l’applicabilité du mécanisme prévu par cette disposition aux directives adoptées conformément à la procédure de codécision ( ).

99. Ensuite, ce qu’instaure l’article 260, paragraphe 3, TFUE est une modalité procédurale, laquelle est donc d’applicabilité immédiate à défaut de règles transitoires particulières. Or, le protocole n° 36 sur les dispositions transitoires ne comporte aucune disposition relative à l’article 260, paragraphe 3, TFUE ( ).

100. Par ailleurs, le délai fixé par l’article 27, paragraphe 1, de la directive 2009/28 pour mettre en œuvre les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à ladite directive expirait le 5 décembre 2010. Par conséquent, il ne saurait s’agir d’une application rétroactive de l’article 260, paragraphe 3, TFUE, puisque le comportement reproché à la République de Pologne n’a nécessairement pris naissance qu’après l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne.

101. De plus, lorsque la possibilité de condamner un État membre au paiement d’une astreinte ou d’une somme forfaitaire a été introduite dans le traité pour défaut d’exécution d’un premier arrêt en manquement, la Cour a considéré qu’il suffisait «de constater que toutes les phases de la procédure précontentieuse [étaient] intervenues après l’entrée en vigueur du traité sur l’Union européenne» ( ) pour que cette nouvelle disposition puisse s’appliquer. J’estime que cette jurisprudence peut être appliquée, mutatis mutandis, à l’article 260, paragraphe 3, TFUE.

102. Enfin, l’applicabilité immédiate de l’article 260, paragraphe 3, TFUE ne saurait entraîner, dans le chef des États membres, une violation du principe de sécurité juridique, alors que la Commission a, dans sa communication relative à la mise en œuvre de l’article 260, paragraphe 3, TFUE, du 11 novembre 2010 ( ) (ci-après la «communication») averti qu’elle appliquerait «le nouvel instrument prévu à l’article 260, paragraphe 3, ainsi que les principes et critères pour sa mise en œuvre exposés dans la présente communication, aux procédures engagées au titre de l’article 258 après la publication de la présente communication ainsi qu’aux procédures engagées avant cette publication, à l’exception de celles pour lesquelles elle a déjà saisi la Cour» ( ). En outre, la Commission s’est engagée, dans cette communication, à ne pas tenir compte de la période antérieure à la date de l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne pour la fixation du montant des sanctions, d’une part, et en ce qui concerne la durée de l’infraction, d’autre part.

103. Au vu des considérations qui précèdent, j’estime donc que l’article 260, paragraphe 3, TFUE s’applique à l’absence de communication des mesures de transposition d’une directive, telle que la directive 2009/28, qui a été adoptée selon la procédure de codécision avant l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne et dont l’échéance de transposition a expiré après cette date.

B – La décision de demander le paiement d’une astreinte ou d’une somme forfaitaire sur la base de l’article 260, paragraphe 3, TFUE

104. L’article 260, paragraphe 3, TFUE précise que la Commission peut, si elle estime qu’un État membre a manqué à son obligation de communiquer des mesures de transposition d’une directive adoptée conformément à une procédure législative, indiquer le montant d’une somme forfaitaire ou d’une astreinte à payer par cet État lorsqu’elle le considère approprié.

105. Selon la Commission, «cette formule doit être comprise comme [lui] conférant [...] un large pouvoir discrétionnaire, analogue au pouvoir discrétionnaire d’entamer ou non une procédure d’infraction au sens de l’article 258 [TFUE], dont la Commission dispose conformément à une jurisprudence constante» ( ). La Commission ajoute qu’elle considère «approprié de recourir à l’instrument de l’article 260, paragraphe 3, par principe dans toutes les affaires concernant les manquements visés par cette disposition» ( ).

106. D’aucuns se sont néanmoins demandé si cette précision du traité, qui induit une liberté qui ne figure pas à l’article 260, paragraphe 2, TFUE, n’implique pas l’exigence d’une motivation spécifique dans le chef de la Commission lorsqu’elle choisit de saisir cette opportunité.

107. Je ne le pense pas.

108. En effet, la possibilité de demander la condamnation de l’État membre au paiement d’une astreinte ou d’une somme forfaitaire pour manquement à l’obligation de communiquer des mesures de transposition d’une directive s’inscrit nécessairement dans le cadre de la procédure prévue à l’article 258 TFUE. Or, il est exact que, selon une jurisprudence constante de la Cour, la Commission n’est pas tenue d’engager une procédure sur ce fondement, mais qu’elle dispose à cet égard d’un pouvoir totalement discrétionnaire ( ). L’article 260, paragraphe 3, TFUE ne fait, en réalité, que souligner et confirmer cette liberté à propos d’un élément particulier de la procédure dans un cadre spécifique, à savoir la demande de condamnation financière d’un État membre à l’occasion d’un premier recours en manquement pour défaut de communication des mesures de transposition d’une directive adoptée conformément à une procédure législative.

109. Cette possibilité s’inscrit donc dans la décision de la Commission d’entamer une procédure sur la base de l’article 258 TFUE, laquelle ne fait pas l’objet du contrôle de la Cour ( ), alors que la décision d’infliger une astreinte ou une somme forfaitaire n’appartient, elle, qu’à la Cour. Comme la Cour l’a décidé à propos de l’ancien article 228 CE (devenu article 260 TFUE), «pas plus que sa finalité [...], le libellé de l’article 228 CE n’indique que la condamnation à une somme forfaitaire devrait revêtir le caractère automatique que la Commission suggère dans la communication de 2005. En disposant que la Cour ‘peut’ infliger le paiement d’une astreinte ou d’une somme forfaitaire à l’État membre défaillant, ladite disposition investit la Cour d’un large pouvoir d’appréciation aux fins de décider s’il y a lieu ou non d’imposer de telles sanctions» ( ). Cette interprétation peut, à mon sens, s’appliquer à l’article 260, paragraphe 3, TFUE et à la décision de principe prise par la Commission au point 17 de sa communication. En effet, c’est également le verbe «pouvoir» qui est utilisé à l’article 260, paragraphe 3, TFUE, celui-ci précisant que la Cour «peut infliger à l’État membre concerné le paiement d’une somme forfaitaire ou d’une astreinte» ( ) si elle constate le manquement.

110. Par ailleurs, la sécurité juridique est également garantie, puisque la décision de la Commission de recourir «par principe» à ce mécanisme a été inscrite dans sa communication. Certes, la réserve selon laquelle la Commission n’exclut pas que des cas particuliers puissent surgir dans lesquels une demande de sanctions au titre de l’article 260, paragraphe 3, TFUE lui paraîtrait inappropriée est susceptible d’entraîner, le cas échéant, une différence de traitement entre les États membres. Celle-ci est toutefois inhérente à la procédure prévue à l’article 258 TFUE et au pouvoir d’appréciation laissé, d’une part, à la Commission à propos du déclenchement de la procédure et, d’autre part, à la Cour à propos de l’infliction et du montant de la condamnation financière.

111. À cet égard, il n’est sans doute pas inutile de rappeler que la Cour a déjà jugé que, compte tenu de la marge d’appréciation dont elle dispose, la Commission était même libre d’entamer une procédure en manquement uniquement «contre certains des États membres qui se trouvent dans une situation comparable du point de vue du respect du droit de l’Union» ( ). Il m’apparaît dès lors que cette liberté d’appréciation doit, a fortiori, être reconnue lorsqu’il s’agit d’exercer une modalité dudit recours ( ).

112. Enfin, si, dans sa communication, la Commission estime approprié de recourir à l’instrument de l’article 260, paragraphe 3, TFUE, par principe dans toutes les affaires concernant les manquements visés par cette disposition, la pertinence de ce choix devra en tout état de cause être motivée dans chaque cas d’espèce et plus particulièrement en ce qui concerne l’évaluation du montant de l’astreinte ( ). La motivation relative aux critères utilisés pour cette évaluation donne nécessairement la possibilité à l’État de comprendre, voire de contester devant la Cour, le caractère approprié de la décision prise par la Commission.

113. Au vu des considérations qui précèdent, je considère donc que la Commission n’a pas à motiver de façon spécifique sa décision de faire usage de la possibilité qui lui est offerte par l’article 260, paragraphe 3, TFUE de demander la condamnation d’un État membre à une astreinte ou à une somme forfaitaire pour ne pas avoir communiqué des mesures de transposition d’une directive adoptée conformément à une procédure législative.

C – L’applicabilité ratione materiae de l’article 260, paragraphe 3, TFUE

114. La détermination du champ d’application matériel de l’article 260, paragraphe 3, TFUE pose la question la plus délicate. Faut-il s’en tenir au libellé formel de l’article 260, paragraphe 3, TFUE, lequel apparaît dénué d’ambiguïté en ne visant que l’obligation d’un État membre de «communiquer des mesures de transposition d’une directive adoptée conformément à une procédure législative» ( ) ou la disposition doit-elle être interprétée comme visant également le défaut de transposition?

115. À mon sens, la première interprétation, soutenue par la République de Pologne et le Royaume des Pays-Bas, ne peut être suivie sous peine de retirer toute efficacité, voire toute utilité, au mécanisme.

1. Une simple communication ou l’exigence d’une transposition

116. L’objectif de l’article 260, paragraphe 3, TFUE est de lutter plus efficacement et rapidement contre les retards de transposition d’une directive ( ). Comme le relève pertinemment la doctrine, «il serait incohérent d’empêcher la Commission de poursuivre un État membre au titre de l’article 260, paragraphe 3, TFUE, au motif que celui-ci aurait communiqué à la Commission des mesures de transposition; en effet, rien n’empêcherait alors cet État membre de communiquer n’importe quelles mesures de transposition, y compris des mesures qui n’auraient aucun lien avec la directive en question. [...] Cette lecture étroite ne peut donc prospérer» ( ).

117. En outre, il est difficile d’imaginer qu’un État membre qui aurait omis de communiquer à la Commission les mesures de transposition d’une directive – qu’il ait ou non effectivement transposé celle-ci ou qu’il ait même omis uniquement de communiquer les mesures de transposition d’une directive qu’il aurait pourtant effectivement transposée – et à l’encontre duquel la phase précontentieuse d’une procédure en manquement aurait été introduite s’abstienne de transmettre quoi que ce soit avant l’échéance de l’avis motivé.

118. Dans ces conditions, puisqu’il suffirait à un État membre de communiquer à la Commission n’importe quel document et de le présenter comme une «mesure de transposition» pour satisfaire à l’obligation visée à l’article 260, paragraphe 3, TFUE, il est certain que cet article ne trouverait jamais à s’appliquer.

119. A contrario, en visant l’absence de transposition, au-delà de l’absence matérielle d’une «communication», la seconde interprétation de l’article 260, paragraphe 3, TFUE permet de conférer un effet utile au nouveau mécanisme instauré par le traité de Lisbonne en permettant d’exercer une réelle pression sur un État membre en vue d’assurer la transposition rapide d’une directive.

120. Toutefois, cette interprétation de l’article 260, paragraphe 3, TFUE entraîne inévitablement une autre question: s’agit-il de vérifier l’existence d’une transposition, quelle qu’elle soit, ou d’une transposition correcte?

2. Une transposition totale ou partielle, correcte ou incorrecte

121. La modification du traité, en vue d’autoriser la condamnation au paiement d’une astreinte ou d’une somme forfaitaire dès le premier recours en manquement, avait été envisagée à l’occasion des discussions relatives au projet de traité établissant une Constitution pour l’Europe.

122. Si l’on regarde les travaux préparatoires de ce projet, il ressort de la note de transmission du Praesidium de la Convention (secrétariat de la Convention européenne, CONV 734/03), du 12 mai 2003, que, «[l’o]n distingue dans la pratique ces cas de ‘non-communication’ (lorsque l’État membre n’a pris aucune mesure de transposition) des cas de transposition incorrecte [lorsque les mesures de transposition prises par l’État membre ne sont pas, de l’avis de la Commission, conformes à la directive (ou loi-cadre)]. Le dispositif proposé ne s’appliquerait pas au deuxième cas de figure» ( ).

123. Dans sa communication, la Commission précise ce qu’elle entend par une transposition «incorrecte». Selon elle, «le manquement visé à l’article 260, paragraphe 3, couvre tant l’absence totale d’une communication de mesures quelconques de transposition d’une directive que le cas de figure où une communication de mesures de transposition fait partiellement défaut. Ce dernier cas de figure peut se produire, soit lorsque les mesures de transposition communiquées ne couvrent pas tout le territoire de l’État membre, soit lorsque la communication est lacunaire en ce qui concerne les mesures de transposition correspondant à une partie de la directive. Lorsque l’État membre a fourni toutes les explications nécessaires sur la manière dont il estime avoir transposé l’intégralité de la directive, la Commission pourra considérer que l’État membre n’a pas manqué à son obligation de communiquer les mesures de transposition et, par conséquent, l’article 260, paragraphe 3, ne sera pas applicable. Un différend éventuel portant sur le caractère suffisant des mesures de transposition communiquées ou des règles de droit existant dans l’ordre juridique national relèvera de la procédure normale sur la transposition correcte de la directive, au titre de l’article 258 [TFUE]» ( ).

124. La Commission semble donc elle-même ne pas vouloir procéder à un examen quant au «fond» dans le cadre d’un premier recours en manquement, ce qu’elle a par ailleurs confirmé dans ses observations écrites déposées dans le présent litige et lors de l’audience du 7 octobre 2014.

125. Je m’interroge néanmoins sur la possibilité de vérifier le caractère complet d’une transposition sans examiner le contenu, et donc le fond, de la norme communiquée au titre de la transposition.

126. En effet, distinguer la transposition d’une directive de son application est une chose aisée: la transposition peut avoir été effectuée correctement, mais être mal appliquée dans les faits. L’examen de ces deux situations peut s’effectuer de façon indépendante sans grande difficulté, la seconde hypothèse n’entrant pas dans le champ d’application de l’article 260, paragraphe 3, TFUE.

127. Par contre, tracer une frontière claire entre la vérification d’une transposition complète et celle d’une transposition correcte me paraît beaucoup plus aléatoire ( ). Déterminer un critère comme l’erreur manifeste ou l’erreur caractérisée et qui permettrait de déclencher la compétence de proposition de sanction financière sur la base de l’article 260, paragraphe 3, TFUE me paraît illusoire et source de confusion.

128. Cette difficulté m’apparaît d’autant plus grande au regard de la marge d’appréciation laissée aux États membres par l’article 288, troisième alinéa, TFUE.

129. En effet, la liberté des États membres est confirmée, de façon constante, par la jurisprudence de la Cour. «S’il est dès lors indispensable que la situation juridique découlant des mesures nationales de transposition soit suffisamment précise et claire pour permettre aux particuliers concernés de connaître l’étendue de leurs droits et obligations, il n’en demeure pas moins que, selon les termes mêmes de l’article [288], troisième alinéa, [TFUE], les États membres bénéficient du choix de la forme et des moyens de mise en œuvre des directives permettant de garantir au mieux le résultat auquel ces dernières tendent et qu’il ressort de cette disposition que la transposition en droit interne d’une directive n’exige pas nécessairement une action législative dans chaque État membre. Aussi la Cour a‑t‑elle itérativement jugé qu’une reprise formelle des prescriptions d’une directive dans une disposition légale expresse et spécifique n’est pas toujours requise, la mise en œuvre d’une directive pouvant, en fonction du contenu de celle-ci, se satisfaire d’un contexte juridique général» ( ).

130. En d’autres termes, comme je l’ai rappelé à l’occasion de l’examen des manquements reprochés à la République de Pologne, la transposition d’une directive n’exige pas nécessairement une reprise formelle et textuelle de ses dispositions dans une disposition légale expresse et spécifique ( ). Il est par contre indispensable que les dispositions d’une directive soient mises en œuvre avec une force contraignante incontestable, avec la spécificité, la précision et la clarté requises, afin que soit satisfaite l’exigence de la sécurité juridique ( ).

131. Par conséquent, dans le contexte de liberté encadrée décrit aux points précédents, il me paraît difficile de vérifier la réunion des exigences d’incontestabilité, de spécificité, de précision et de clarté grâce à un simple examen superficiel et formel du cadre législatif ou réglementaire existant.

132. L’attitude de la Commission dans les deux affaires qui étaient inscrites à l’audience du 7 octobre 2014 traduit cette difficulté. Alors qu’elle affirme, dans la présente affaire, ne pas vouloir examiner si les mesures nationales transposent «de façon adéquate» les prescriptions de la directive ( ), elle expliquait, dans l’affaire Commission/Roumanie (C‑405/13) ( ), que le contrôle qu’elle exerçait dans le cadre de l’article 260, paragraphe 3, TFUE ne se limitait pas au simple fait de constater l’absence de notification des mesures de transposition de la directive en droit national, mais qu’elle devait, au contraire, analyser le contenu des mesures nationales que l’État membre lui avait notifiées comme transposant la directive, afin de pouvoir constater l’absence (totale ou partielle) de transposition en droit national des obligations définies par le législateur de l’Union ( ).

133. L’évolution même de la seule affaire qui nous occupe souligne la difficulté pratique de l’option choisie par la Commission.

134. En effet, la Commission a confirmé, lors de l’audience du 7 octobre 2014, qu’elle maintenait son recours (introduit sur la base de l’article 258 TFUE) et sa demande d’astreinte (fondée sur l’article 260, paragraphe 3, TFUE) pour cause de transposition incomplète de la directive.

135. Or, si nous prenons l’exemple de l’article 17, paragraphes 3 à 5, de la directive 2009/28, nous avons vu précédemment que la loi adoptée par la République de Pologne, le 21 mars 2014, modifiant la loi sur les biocomposants et les biocarburants liquides mettait en œuvre ces dispositions par un renvoi pur et simple au texte de la directive.

136. Lorsque la Commission soutient que ce renvoi n’assure pas la transposition «complète» de la directive 2009/28, je ne peux toutefois pas donner tort à la République de Pologne qui voit dans cette attitude une contradiction avec le point 19 de la communication de la Commission.

137. En effet, il s’agit d’un cas évident de «différend éventuel portant sur le caractère suffisant des mesures de transposition communiquées» ( ). Or, selon le point 19 de la communication précitée, un tel cas «relèvera de la procédure normale sur la transposition correcte de la directive».

138. À mon avis, cette différenciation entre le caractère (in)complet ou (in)correct de la transposition d’une directive n’a pas lieu d’être.

139. J’estime en effet que la Cour ne peut pas appliquer l’article 260, paragraphe 3, TFUE sans examiner le caractère suffisant des mesures de transposition sous peine de voir son objectif trop aisément contourné. Dans cette optique, la Commission doit nécessairement pouvoir, en amont de la procédure, procéder au même exercice.

140. Par ailleurs, cette interprétation de l’article 260, paragraphe 3, TFUE ne contrevient nullement à la répartition des rôles et des compétences des différentes institutions intervenant dans la procédure. Si la Commission propose à la Cour de condamner l’État membre en cause au paiement d’une astreinte ou d’une somme forfaitaire, seule la Cour décide de faire droit ou non à cette demande et dans quelle mesure (sans dépasser le montant proposé par la Commission). De plus, en cas de divergence d’appréciation sur le caractère correct ou non de la transposition, l’État membre concerné a, de son côté, l’occasion de démontrer à la Commission dans la phase précontentieuse, puis à la Cour dans la phase contentieuse éventuelle, qu’il a parfaitement rempli ses obligations.

141. C’est uniquement dans la dernière phase de cette procédure que le caractère manifeste ou caractérisé de la mauvaise transposition ou de sa complétude pourrait, le cas échéant, avoir une incidence, la Cour disposant d’un large pouvoir d’appréciation en matière d’imposition de sanctions financières ( ).

142. De la même manière que la Cour a déjà jugé que la mauvaise transposition d’un article d’une directive n’était pas nécessairement constitutive d’une violation suffisamment caractérisée susceptible d’entraîner l’indemnisation d’un dommage consécutif au choix erroné du législateur national ( ), la Cour pourrait choisir, dans sa décision de condamner un État membre au paiement d’une astreinte ou d’une somme forfaitaire, de tenir compte du fait que cet État membre n’aurait communiqué que des mesures constitutives d’une mauvaise transposition manifeste ou caractérisée.

143. Retenir l’interprétation littérale et restrictive de l’article 260, paragraphe 3, TFUE (c’est-à-dire le défaut de communication stricto sensu) ou une interprétation intermédiaire (c’est-à-dire limitant l’application de l’article précité aux cas de transposition incomplète sans examen au fond ou en cas de mauvaise transposition manifeste) aurait pour seule conséquence de faire bénéficier les États membres contrevenants d’un gain de temps.

144. En effet, dans ces hypothèses, la Commission serait obligée d’introduire, après avoir fait constater par la Cour le défaut de communication des mesures de transposition d’une directive adoptée conformément à une procédure législative, un deuxième recours sur la base de l’article 258 TFUE en vue de faire constater, cette fois, le défaut de transposition «correcte» et, le cas échéant, un troisième recours sur la base de l’article 260, paragraphe 2, TFUE pour défaut d’exécution de ce «deuxième» arrêt. Un tel allongement des procédures serait totalement contraire à la volonté ayant conduit à l’insertion de l’article 260, paragraphe 3, TFUE dans le traité.

145. En conclusion, au vu des considérations qui précèdent, je propose d’interpréter l’article 260, paragraphe 3, TFUE comme autorisant la Commission à demander à la Cour d’infliger une astreinte ou une somme forfaitaire à un État membre qui n’aurait communiqué aucune mesure de transposition dans le délai fixé par la directive ou qui n’aurait communiqué que des mesures qui ne constituent qu’une transposition incomplète ou incorrecte de cette directive.

D – La détermination du montant de l’astreinte ou de la somme forfaitaire

146. Conformément à la position adoptée par la Commission aux points 23 et 28 de sa communication relative à la mise en œuvre de l’article 260, paragraphe 3, TFUE, l’astreinte et, le cas échéant, la somme forfaitaire que la Commission proposera en vertu de l’article 260, paragraphe 3, TFUE seront calculées selon la méthode utilisée pour les saisines de la Cour au titre du paragraphe 2 dudit article, telle qu’exposée aux points 14 à 18 de la communication du 13 décembre 2005 [SEC(2005) 1658], (ci-après la «communication de 2005»).

147. Ce choix de la Commission me paraît pertinent pour trois raisons.

148. Premièrement, puisque les instruments financiers prévus à l’article 260, paragraphe 3, TFUE sont identiques à ceux prévus au paragraphe 2 du même article, je ne vois pas de raison d’empêcher la Commission d’utiliser la même méthode de calcul, alors qu’il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour que, si des lignes directrices telles que celles contenues dans les communications de la Commission ne lient pas la Cour, elles contribuent à garantir la transparence, la prévisibilité et la sécurité juridique de l’action menée par cette institution ( ).

149. Deuxièmement, les objectifs poursuivis par les paragraphes 2 et 3 de l’article 260 TFUE sont similaires dans les deux cas de figure.

150. Tout comme la procédure prévue à l’article 260, paragraphe 2, TFUE a pour objectif d’inciter un État membre défaillant à exécuter un arrêt en manquement et, par là, d’assurer l’application effective du droit de l’Union ( ), l’objectif de l’article 260, paragraphe 3, TFUE est «d’inciter plus fortement les États membres à transposer les directives dans les délais fixés par le législateur et assurer ainsi l’efficacité réelle de la législation de l’Union» ( ).

151. En outre, cette méthodologie ne saurait porter préjudice aux États membres puisque, selon la jurisprudence constante développée dans le cadre de l’application de l’article 260, paragraphe 2, TFUE, et déjà rappelée précédemment, la Cour dispose, in fine, d’un large pouvoir d’appréciation en matière d’imposition de sanctions financières. Par conséquent, comme je l’ai déjà signalé précédemment, des lignes directrices telles que celles contenues dans les communications de la Commission ne lient pas la Cour, mais contribuent à garantir la transparence, la prévisibilité et la sécurité juridique de l’action menée par cette institution ( ).

152. Dans ce contexte, les propositions de la Commission constituent de simples indications ( ), voire une base de référence utile ( ).

153. Sous réserve du fait que, selon le libellé du second alinéa de l’article 260, paragraphe 3, TFUE, le montant indiqué par la Commission en application de cet article constitue une limite au-delà de laquelle la Cour ne peut aller – contrairement à l’hypothèse de l’article 260, paragraphe 2, TFUE –, cette jurisprudence me paraît pouvoir être appliquée dans les deux cas de figure, la formulation du traité étant identique dans les deux paragraphes.

154. En effet, d’une part, l’article 260, paragraphe 2, deuxième alinéa, TFUE dispose que, «[s]i la Cour reconnaît que l’État membre concerné ne s’est pas conformé à son arrêt, elle peut lui infliger le paiement d’une somme forfaitaire ou d’une astreinte» ( ) et, d’autre part, l’article 260, paragraphe 3, second alinéa, TFUE prévoit que, «[s]i la Cour constate le manquement, elle peut infliger à l’État membre concerné le paiement d’une somme forfaitaire ou d’une astreinte dans la limite du montant indiqué par la Commission» ( ).

155. Cette limitation me semble par ailleurs viser non seulement le montant de la mesure choisie par la Commission, mais également le choix de l’instrument lui-même. En d’autres termes, il m’apparaît que, si la Commission choisit de ne demander à la Cour la condamnation d’un État membre qu’au paiement d’une astreinte, la Cour ne pourrait pas décider de lui infliger une somme forfaitaire.

156. Troisièmement et enfin, les critères retenus par la Commission pour la détermination d’une astreinte sont non seulement identiques dans sa communication relative à l’application de l’article 260, paragraphe 2, TFUE, d’une part, et dans celle relative à l’application de l’article 260, paragraphe 3, TFUE, d’autre part, mais également conformes à ceux retenus par la Cour dans sa jurisprudence constante.

157. Ces éléments d’appréciation sont, en principe, la gravité de l’infraction, sa durée et la nécessité d’assurer l’effet dissuasif de la sanction ( ), c’est-à-dire, selon l’expression de la Cour, sa «nature coercitive» ( ). La gravité de l’infraction dépendra de l’importance de la règle du droit de l’Union en cause et des conséquences du défaut d’exécution sur les intérêts publics et privés ( ).

158. Si la Cour estime par contre que l’élément qui autorise la condamnation au paiement d’une somme forfaitaire ou d’une astreinte sur la base de l’article 260, paragraphe 3, TFUE ne devait être que le défaut de communication des mesures de transposition, le coefficient de gravité devrait être, logiquement, identique pour chaque manquement de ce type, puisqu’il ne serait en aucun cas lié au contenu de la directive.

159. L’urgence qu’il y a à amener l’État membre concerné à se conformer à ses obligations est également un facteur déterminant, de même que la capacité de payer de l’État membre en cause ( ).

160. En conclusion, j’estime que l’utilisation par la Commission d’une méthodologie identique dans le cadre de l’application des deuxième et troisième paragraphes de l’article 260 TFUE participe d’une gestion cohérente des moyens mis à sa disposition par le traité pour assurer une application effective du droit de l’Union. Ce choix conduit, en outre, à une plus grande prévisibilité pour les États membres et, par conséquent, à davantage de sécurité juridique.

VI – Sur la détermination de l’astreinte dans le cas d’espèce

A – La proposition de la Commission

161. En l’espèce, la Commission avait retenu dans sa requête un coefficient de gravité de 10 (sur une échelle de 1 à 20) et un coefficient de durée de 2,7 (le maximum étant de 3, calculé en fonction d’un multiplicateur de 0,10 par mois de retard entre le 6 décembre 2010 – lendemain de l’échéance du délai de transposition fixé par l’article 27 de la directive 2009/28 – et la date à laquelle la Commission a décidé de saisir la Cour, soit le 21 mars 2013). Selon la version actualisée de la communication utilisée alors par la Commission ( ), le facteur «n» de la République de Pologne était de 7,71 et le forfait de base uniforme de 640 euros par jour. En fonction de ces critères, la Commission proposait un montant de 640 x 10 x 2,7 x 7,71 = 133 228,80 euros.

162. À la suite de sa décision du 1er octobre 2014 de limiter l’objet de son recours, la Commission a également adapté le montant de l’astreinte réclamée. Elle a, d’une part, actualisé le montant du forfait de base uniforme et le facteur «n» en fonction de sa dernière communication ( ) et, d’autre part, adapté le facteur de durée et réduit le coefficient de gravité. En fonction de ces nouveaux critères, la Commission demande une astreinte de 660 x 4 x 3 x 7,75 = 61 380 euros par jour de retard dans l’exécution des dispositions violées.

B – Appréciation

163. La Cour n’est pas tenue de présenter les détails de son calcul ( ). Elle peut également préférer infliger un montant en appréciant les circonstances de l’affaire ex aequo et bono ( ). En tout état de cause, vu le libellé spécifique de l’article 260, paragraphe 3, TFUE, elle devra rester dans la «limite du montant indiqué par la Commission» (article 260, paragraphe 3, second alinéa, dernier membre de la première phrase, TFUE).

164. Sans que cela remette en cause la liberté d’appréciation de la Cour dans la détermination de l’astreinte ou de la somme forfaitaire, je suis favorable, pour les raisons de prévisibilité, de cohérence et de sécurité juridique énoncées précédemment, à la fixation du montant de l’astreinte due en l’espèce en partant du calcul de la Commission. Celui‑ci constitue, pour reprendre l’expression de l’avocat général Kokott, un «bon point de départ» ( ). La doctrine semble également sensible à cette approche garante de transparence ( ).

1. L’appréciation de la gravité du manquement

165. La Commission justifiait le coefficient de gravité de 10 par l’importance de la directive 2009/28 dans le paquet «énergie-climat». Selon la Commission, le défaut de transposition de cette directive par la République de Pologne empêcherait la promotion de la consommation d’énergie produite à partir de sources renouvelables dans les secteurs de l’électricité, du chauffage, du refroidissement et des transports. De plus, les biocarburants et les bioliquides éventuellement soutenus et pris en considération par la République de Pologne ne satisferaient pas nécessairement aux critères de durabilité prévus par la directive 2009/28. Cette situation favoriserait la poursuite du développement massif de l’énergie produite à partir de sources conventionnelles, ce qui irait à l’encontre de la politique de l’Union européenne en matière de climat et d’énergie et porterait atteinte aux intérêts des consommateurs et des investisseurs ou des opérateurs économiques actifs dans le secteur.

166. La protection de l’environnement est au cœur de la directive 2009/28. En effet, «[l]a maîtrise de la consommation énergétique européenne et l’augmentation de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables constituent, avec les économies d’énergie et une efficacité énergétique accrue des éléments importants du paquet de mesures requises afin de réduire les émissions de gaz à effet de serre et de se conformer au protocole de Kyoto à la convention-cadre des Nations unies sur le changement climatique» ( ). L’amélioration de l’efficacité énergétique est un objectif essentiel de l’Union ( ).

167. La base légale de la directive 2009/28 le confirme. Adoptée sur la base de l’article 175 CE (devenu article 192 TFUE), cette directive est nécessairement une action entreprise en vue de réaliser les objectifs visés à l’article 191 TFUE, c’est-à-dire la préservation, la protection et l’amélioration de la qualité de l’environnement, la protection de la santé des personnes ou encore l’utilisation prudente et rationnelle des ressources naturelles.

168. Or, la Cour a déjà eu l’occasion d’insister sur le fait que, lorsqu’un manquement est de nature à porter préjudice à l’environnement, il revêt un degré particulier de gravité ( ).

169. À la suite de la limitation de l’objet du recours, la Commission a réduit le coefficient de gravité de 10 à 4. Lors de l’audience du 7 octobre 2014, elle a justifié cette réduction par la diminution sensible du nombre d’articles de la directive 2009/28 qui n’étaient pas encore transposés.

170. Certes, si l’ampleur du manquement de la République de Pologne est significativement moindre au jour de l’examen des faits, j’estime qu’une telle réduction du coefficient de gravité est un mauvais signal, car, contrairement à l’objectif punitif de la somme forfaitaire, l’astreinte vise une mise en œuvre complète et aussi rapide que possible du droit de l’Union.

171. En outre, est-il encore nécessaire de rappeler l’importance fondamentale de la protection de l’environnement et l’absolue nécessité de mettre en place, rapidement, des solutions pratiques pour assurer la production d’une énergie soutenable?

172. Dans ces conditions, la Cour étant de toute façon tenue, dans le cadre particulier de l’article 260, paragraphe 3, TFUE, par la limite du montant proposé par la Commission, j’estime que le coefficient retenu par la Commission n’est assurément et à tout le moins pas surévalué.

173. Enfin, j’observe que la République de Pologne, bien qu’avertie dès le début de la phase précontentieuse du risque de se voir infliger une astreinte, n’a pas estimé nécessaire de coopérer utilement avec la Commission, ni d’accélérer le processus de transposition de la directive 2009/28 avant le mois de juillet 2013.

174. Dans ces conditions, la gravité du manquement, d’une part, et la nécessité d’assurer la nature coercitive de l’astreinte, d’autre part, justifient au minimum le facteur de gravité proposé par la Commission.

2. L’appréciation de la durée du manquement

175. Conformément au point 27 de la communication et à la communication de 2005, la Commission avait initialement fixé le coefficient de durée à 2,7.

176. Ce coefficient avait été calculé en fonction d’un multiplicateur de 0,10 par mois de retard entre le 6 décembre 2010 – lendemain de l’échéance du délai de transposition fixé par l’article 27 de la directive 2009/28 – et la date à laquelle la Commission a décidé de saisir la Cour, soit le 21 mars 2013.

177. Cependant, en vertu d’une jurisprudence constante, la Cour détermine la durée du manquement en ayant égard au moment auquel elle apprécie les faits et non pas à celui où elle est saisie par la Commission ( ).

178. En l’espèce, 46 mois se sont écoulés au jour de l’audience. Le coefficient de 3 finalement proposé par la Commission dans son courrier du 1er octobre 2014 est donc justifié.

3. Le forfait de base uniforme et l’indication de la capacité de paiement

179. Les coefficients de gravité et de durée sont connus. Dans la rigueur des principes, il convient d’appliquer les données actualisées reprises dans la dernière communication de la Commission, intitulée «Mise à jour des données utilisées pour le calcul des sommes forfaitaires et des astreintes que la Commission proposera à la Cour de justice dans le cadre de procédures d’infraction» ( ).

180. Cette actualisation permet, en effet, de tenir compte de façon optimale de la capacité de paiement de l’État membre en cause au regard des dernières données économiques disponibles ( ).

181. C’est donc effectivement un forfait de base uniforme de 660 euros et un facteur «n» de capacité de paiement de 7,75 qui devraient être retenus.

4. Conclusion sur le montant de l’astreinte

182. Comme je l’ai déjà indiqué, la proposition de la Commission est, dans le cadre de l’article 260, paragraphe 3, TFUE, une limite maximale imposée à la Cour dans son appréciation de l’astreinte à infliger.

183. Or, l’exercice d’évaluation auquel je viens de procéder ne peut m’amener à suggérer à la Cour une astreinte plus faible que celle proposée par la Commission. Je propose donc à la Cour d’infliger à la République de Pologne une astreinte journalière de 61 380 euros par jour de retard jusqu’à ce que celle-ci communique à la Commission les mesures assurant la transposition de la directive 2009/28.

C – La détermination de la date à laquelle l’obligation de paiement prend effet

184. Conformément au second alinéa de l’article 260, paragraphe 3, TFUE, il appartient encore à la Cour de préciser expressément dans son arrêt la date à laquelle l’obligation de paiement prendra effet.

185. À cet égard, je suggère de suivre la ligne de conduite adoptée récemment par la Cour et qui consiste à ordonner le paiement de l’astreinte à dater de son arrêt, à condition que le manquement «persiste au jour du prononcé» ( ).

VII – Sur les dépens

186. Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

187. En l’espèce, la Commission a conclu à la condamnation de la République de Pologne et celle-ci succombe pour l’essentiel. Il y a donc lieu de la condamner à l’intégralité des dépens.

188. Conformément à l’article 140, paragraphe 1, du règlement de procédure, le Royaume des Pays-Bas supporte ses propres dépens.

VIII – Conclusion

189. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de statuer comme suit:

1) En n’ayant pas, à la date d’expiration du délai imparti par la Commission européenne dans l’avis motivé, communiqué à la Commission ni adopté les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la directive 2009/28/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 avril 2009, relative à la promotion de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables et modifiant puis abrogeant les directives 2001/77/CE et 2003/30/CE, la République de Pologne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 27, paragraphe 1, de la directive 2009/28.

2) En n’ayant toujours pas, au jour de l’examen des faits, communiqué à la Commission ni transposé en droit interne les articles 13, paragraphes 2, 4, 5 et 6; 14, paragraphes 2, 5 et 6; 17, paragraphes 3, 4 et 5, et 18, paragraphe 1, de la directive 2009/28, la République de Pologne persiste dans son manquement et est, par conséquent, condamnée à verser à la Commission, sur le compte «ressources propres de l’Union européenne», une astreinte journalière de 61 380 euros à dater de l’arrêt à intervenir, à condition que le manquement persiste au jour de son prononcé, et ce jusqu’à ce que celle-ci communique à la Commission les mesures assurant la transposition de la directive 2009/28.

3) La République de Pologne est condamnée aux dépens.

4) Le Royaume des Pays-Bas supporte ses propres dépens.