Arrêt du Tribunal de première instance (troisième chambre) du 30 septembre 2003. - Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD) contre Commission des Communautés européennes. - Concurrence - Concentrations - Recevabilité - Marchés de la télévision payante et des services de télévision interactive numérique - Doutes sérieux quant à la compatibilité avec le marché commun - Engagements pris au cours de la première phase d'examen - Délais - Modification des engagements - Insuffisance des engagements. - Affaire T-158/00.



Recueil de jurisprudence 2003 page 00000



Parties

Motifs de l'arrêt

Décisions sur les dépenses

Dispositif



Parties

Dans l'affaire T-158/00,

Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD), établie à Cologne (Allemagne), représentée par Mes P. Mailänder et A. Bartosch, avocats, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie requérante,

British Sky Broadcasting Group pl c (BSkyB), établie à Isleworth (Royaume-Uni), représentée par M. S. Wisking et Mme D. Livingston, solicitors, ayant élu domicile à Luxembourg,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée par M. P. Wiedner, en qualité d'agent, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie défenderesse,

soutenue par

KirchPayTV GmbH & Co. KGaA, établie à Unterföring (Allemagne), représentée par Me K. Metzlaff, avocat, ayant élu domicile à Luxembourg,

ayant pour objet une demande d'annulation de la décision de la Commission SG (2000) D/102552, du 21 mars 2000 (affaire COMP/JV.37), déclarant compatible avec le marché commun et avec l'accord sur l'Espace économique européen l'opération de concentration par laquelle BSkyB a acquis le contrôle commun de KirchPayTV, en vertu de l'article 6, paragraphe 1, sous b), du règlement (CEE) nº 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO L 395, p. 1),

LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCEDES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (troisième chambre)

composé de MM. M. Jaeger, président, K. Lenaerts et J. Azizi, juges,

greffier: Mme D. Christensen, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l'audience du 9 janvier 2002,

rend le présent

Arrêt

Motifs de l'arrêt

Cadre juridique

1. Aux termes de son article 1er , le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO L 395, p. 1), tel que rectifié (JO 1990, L 257, p. 13), et tel que modifié par le règlement (CE) n° 1310/97 du Conseil, du 30 juin 1997 (JO L 180, p. 1) (ci-après le «règlement n° 4064/89» ou le «règlement sur les concentrations»), s'applique aux opérations de concentration de dimension communautaire définies aux paragraphes 2 et 3 dudit article.

2. Aux termes de l'article 6, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 4064/89, si la Commission constate que l'opération de concentration notifiée, bien que relevant du règlement, ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun, elle décide de ne pas s'y opposer et la déclare compatible avec le marché commun (ci-après la «phase I»).

3. Aux termes de l'article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 4064/89, au contraire, si la Commission constate que l'opération de concentration notifiée relève du règlement et soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun, elle décide d'engager la procédure (ci-après la «phase II»).

4. Selon l'article 6, paragraphe 2, dudit règlement:

«Si la Commission constate que, après modifications apportées par les entreprises concernées, une opération de concentration notifiée ne soulève plus de doutes sérieux au sens du paragraphe 1, [sous] c), elle peut décider de déclarer ladite opération compatible avec le marché commun, conformément au paragraphe 1, [sous] b).

La Commission peut assortir la décision qu'elle prend en vertu du paragraphe 1, [sous] b), de conditions et de charges destinées à assurer que les entreprises concernées respectent les engagements qu'elles ont pris à son égard en vue de rendre la concentration compatible avec le marché commun.»

5. Conformément à l'article 18, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 447/98 de la Commission, du 1er mars 1998, relatif aux notifications, aux délais et aux auditions prévus par le règlement n° 4064/89 (JO L 61, p. 1), «[l]es engagements que les entreprises concernées proposent à la Commission conformément à l'article 6, paragraphe 2, du règlement [...] n° 4064/89 et que les parties veulent faire prendre en considération dans une décision fondée sur l'article 6, paragraphe 1, [sous] b), dudit règlement doivent être communiqués à la Commission dans un délai de trois semaines à compter de la date de réception de la notification».

6. Dans la communication concernant les mesures correctives recevables conformément au règlement n° 4064/89 et au règlement n° 447/98 (JO 2001, C 68, p. 3, ci-après la «communication concernant les mesures correctives»), la Commission expose les lignes directrices qu'elle entend suivre en matière d'engagements.

Faits à l'origine du litige

7. Le 22 décembre 1999, les sociétés British Sky Broadcasting Group plc (ci-après «BSkyB») et Kirch Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG (ci-après «KVV») ont notifié un projet de concentration à la Commission, conformément à l'article 4 du règlement n° 4064/89, tel que modifié par le règlement (CE) n° 1310/97 du Conseil, du 30 juin 1997 (JO L 180, p. 1), et tel que rectifié (JO 1998, L 40, p. 17) (ci-après le «règlement n° 1310/97»). Ce projet prévoyait l'acquisition par BSkyB, en contrôle commun avec l'entreprise KVV, du contrôle de l'entreprise KirchPayTV GmbH & Co KGaA (ci-après «KirchPayTV»).

8. L'entreprise BSkyB est une entreprise britannique qui exerce ses activités dans le domaine des médias, principalement dans le domaine des services de télévision analogique et numérique diffusés au Royaume-Uni et en Irlande via le satellite et le câble, et, accessoirement, dans le domaine de la télévision terrestre numérique au Royaume-Uni. BSkyB commercialise ses propres chaînes de télévision payante, soit directement, soit par l'intermédiaire d'entreprises de diffusion par câble ou par antenne. Elle détient également une participation dans British Interactive Broadcasting/Open, qui offre des services de télévision interactive numérique au Royaume-Uni. BSkyB fournit enfin toute une gamme de services liés à la télévision.

9. À l'époque de la notification, BSkyB n'était pas présente, en Allemagne, sur les marchés de la télévision payante, de la télévision interactive numérique et de l'acquisition des droits de télévision.

10. KirchPayTV, société allemande, était, à l'époque de la notification, contrôlée exclusivement par KVV, elle-même filiale à 100 % du groupe Kirch, groupe de médias qui exerçait ses activités dans les domaines de la télévision gratuite, du commerce de droits sur les programmes sportifs et les oeuvres de fiction, de la production de films et d'émissions de télévision, de la télévision pour entreprises, de la télévision payante ainsi que de la prestation de services techniques liés à la télévision payante.

11. La notification du projet de concentration du 22 décembre 1999 a été publiée au Journal officiel du 11 janvier 2000 (JO C 7, p. 5). Le même jour, la requérante a reçu de la Commission une demande de renseignements en vertu de laquelle elle devait présenter, avant le 14 janvier 2000, ses observations quant aux répercussions du projet de concentration sur la concurrence.

12. La requérante a fait savoir à la Commission, dans le délai imparti, que le projet de concentration en cause aboutirait, selon elle, à un renforcement de la position dominante de KirchPayTV sur les marchés de la télévision payante, de l'acquisition de droits sur les programmes et de la prestation de services techniques liés à la télévision payante ainsi qu'à l'émergence d'une position dominante sur le marché des services de télévision interactive numérique. La requérante a également exprimé sa crainte que le rapprochement entre Kirch et BSkyB ne provoque un renforcement de l'intégration verticale des entreprises participantes sur les marchés concernés et une restriction de la concurrence entre États membres, notamment dans les domaines de l'acquisition de programmes de télévision et des services de télévision interactive numérique.

13. Le 21 janvier 2000, la requérante a transmis à la Commission des observations complémentaires et approfondies sur le sujet. Elle y a conclu à l'interdiction par la Commission de la concentration notifiée au motif que celle-ci serait incompatible avec le marché commun. À titre subsidiaire, elle a indiqué qu'une éventuelle autorisation de l'opération devrait être soumise à des exigences et conditions minimales.

14. À la demande de la Commission, la requérante a communiqué à celle-ci, par courrier du 22 février 2000, son exposé des exigences, conditions ou engagements contractuels publics qu'elle estimait nécessaires, au regard du droit de la concurrence, dans la procédure de concentration en cause.

15. Elle a réitéré son opinion selon laquelle les conditions d'une autorisation du projet de concentration n'étaient pas réunies et a formulé, à titre subsidiaire, une série de propositions d'engagements que les parties à l'opération de concentration devaient, selon elle, en tout état de cause accepter.

16. Les parties à l'opération de concentration ont communiqué à la Commission un paquet d'engagements. Celle-ci a demandé à la requérante, le 29 février 2000, de présenter ses observations sur ces engagements jusqu'au 2 mars 2000.

17. Dans sa réponse du 2 mars 2000, la requérante a critiqué ces propositions d'engagements comme ne constituant rien de plus que la promesse de ne pas abuser de la position dominante de KirchPayTV.

18. Le 14 mars 2000, la Commission a demandé à la requérante de présenter, jusqu'au 15 mars 2000 à 13 heures, ses observations sur une première version modifiée du paquet d'engagements. Celle-ci a présenté un commentaire succinct.

19. La Commission n'a pas porté à la connaissance de la requérante et n'a pas invité celle-ci à présenter ses observations sur une seconde version modifiée du paquet d'engagements, dont la requérante a eu connaissance, le 18 mars 2000, par l'intermédiaire de tiers.

20. Par décision du 21 mars 2000 (ci-après la «décision attaquée»), la Commission a approuvé sous conditions, en application de l'article 6, paragraphe 1, sous b), et de l'article 6, paragraphe 2, du règlement n° 4064/89, ainsi que de l'article 57 de l'accord sur l'Espace économique européen (EEE), la concentration en cause.

Décision attaquée

21. Dans la décision attaquée, la Commission a examiné l'effet de l'opération de concentration sur trois marchés concernés, à savoir celui de la télévision payante, celui de la télévision interactive numérique et celui de l'acquisition des droits de télévision.

1. Marché de la télévision payante

22. Selon les considérants 23 à 27 de la décision attaquée, la télévision à péage constitue un marché distinct de celui de la télévision gratuite, c'est-à-dire la télévision privée financée par la publicité et la télévision publique financée par la redevance et par les recettes publicitaires. Selon la Commission, le marché de la télévision à péage est de dimension nationale.

23. Dans la décision attaquée, la Commission constate que KirchPayTV, par l'intermédiaire de la société Premiere, détient un quasi-monopole pour la fourniture de services de télévision à péage en Allemagne. Elle constate également que BSkyB domine le marché de la télévision à péage au Royaume-Uni. Au considérant 51, la Commission conclut que l'opération soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité en ce qu'elle renforce la position dominante de KirchPayTV sur le marché de la télévision payante en Allemagne. La Commission considère en effet que, en raison des ressources financières et du savoir-faire apporté par BSkyB, KirchPayTV est en mesure de maintenir sa position dominante sur le marché. À cet égard, elle expose:

«Apport de ressources financières et savoir-faire

50. Les parties elles-mêmes reconnaissent que KirchPayTV a besoin d'un apport de ressources importantes' pour développer ses activités. Elles ont estimé l'investissement total demandé par KirchPayTV à [...], avec des pertes à payer s'élevant à [...]. Selon la notification, KirchPayTV n'a cependant pas été capable d'augmenter ses fonds sur le marché. Outre les ressources financières, BSkyB apportera ses connaissances en marketing et son savoir-faire dont KirchPayTV manque crucialement, ainsi qu'il a été suggéré à la Commission par certains opérateurs du marché.

Vu les coûts significatifs des opérations sur ce marché, plus particulièrement le besoin de transformer les services analogiques en services numériques les prochaines années, la Commission a de sérieux doutes sur le point de savoir si KirchPayTV aurait été capable de maintenir sa position sur le marché de la télévision payante en Allemagne en l'absence de cette opération. Par exemple, la non-modernisation de ses services de télévision payante selon les attentes du marché ou l'incapacité de maintenir le contrôle sur le contenu nécessaire pour la télévision payante pourrait augmenter de façon significative les possibilités d'entrée pour un tiers à moyen terme. Selon l'article 2 (1) (b) du règlement relatif au contrôle des opérations de concentration, le pouvoir économique et financier des parties sont des facteurs que la Commission doit prendre en compte lors de l'évaluation des effets d'une opération de concentration sur la concurrence. Il doit aussi être noté que la Commission a, dans un certain nombre de décisions, soutenu que l'opération de concentration qui consiste en un apport de ressources financières importantes peut conduire à la création ou au renforcement d'une position dominante.»

24. Par ailleurs, aux considérants 52 à 72 de la décision attaquée, la Commission a également examiné la question de l'élimination de la concurrence potentielle. Dans ce cadre, elle a conclu, au considérant 54, que ni BSkyB ni aucune autre entreprise n'était susceptible de pénétrer le marché allemand de la télévision payante «à court ou à moyen terme». Cette conclusion est fondée sur les quatre raisons principales suivantes:

- la prédominance de la télévision gratuite en Allemagne entrave un développement significatif de la télévision payante;

- Kirch contrôle, par l'intermédiaire de BetaResearch, l'infrastructure de décodage (le décodeur d-box) et la technologie nécessaire pour le contrôle de l'accès en Allemagne;

- BSkyB ne dispose pas de programmes appropriés pour le marché allemand;

- une entrée sur le marché allemand de la télévision payante requiert l'engagement d'énormes moyens financiers.

25. Au considérant 70 de la décision attaquée, la Commission a donc conclu que, «à court ou à moyen terme», BSkyB n'était pas un entrant potentiel sur le marché en cause.

2. Marché des services de télévision interactive numérique

26. La décision attaquée constate que, actuellement, les services de télévision interactive numérique ne sont pas disponibles en Allemagne. La Commission relève toutefois que KirchPayTV sera active sur ce marché dans un avenir proche. La Commission constate également qu'au moins quatre entreprises supplémentaires préparent leur entrée sur le marché dans un futur proche, à savoir Bertelsmann, la requérante, UPC et Primacom group. BSkyB est la seule entreprise en Europe à avoir une expérience directe sur le marché des services de télévision interactive numérique.

27. Les opérateurs sur ce marché ne sont pas, en principe, les fournisseurs des produits et services offerts et achetés par les consommateurs. Les opérateurs fournissent une «plate-forme» par laquelle les vendeurs ou fournisseurs de contenu effectuent la promotion et la vente de leurs produits et services. Ce sont, par conséquent, ces vendeurs qui, en premier lieu, constituent la demande et donc le revenu des opérateurs. Les services généralement susceptibles d'être offerts en matière de télévision interactive numérique sont, notamment, les services de banque à domicile, de courses à domicile, les services de vacances et de voyages.

28. Si la Commission constate que le marché des services de télévision interactive numérique constitue un marché distinct de celui de la télévision à péage, elle remarque cependant que ce dernier est susceptible d'être le marché «levier» des services de télévision interactive numérique. Dans la mesure où la télévision à péage offre des programmes exclusifs, elle permettrait en effet aux opérateurs d'attirer un nombre important de téléspectateurs aux revenus supérieurs à la moyenne. Les deux marchés seraient séparés mais complémentaires. Le marché géographique serait, ici aussi, un marché national.

29. S'agissant des services de télévision interactive numérique, la Commission constate que, comme Kirch contrôle l'infrastructure de décodage prédominante en Allemagne (le décodeur d-box), qui est également nécessaire pour l'exécution des services de télévision interactive numérique, elle possède déjà un avantage concurrentiel important pour l'offre de ces services. La Commission est d'avis que la concentration pourrait favoriser davantage la création d'une position dominante, BSkyB apportant les moyens financiers nécessaires et le savoir-faire acquis sur le marché britannique. La Commission émet donc également sur ce point des doutes sérieux quant à la compatibilité de l'opération avec le marché commun.

3. Marché de l'acquisition des droits de diffusion

30. Selon la décision attaquée, les films et événements sportifs sont les produits «phares» de la télévision à péage, et il est nécessaire de détenir les droits intellectuels sur ces produits afin d'avoir des programmes suffisamment attrayants pour convaincre les abonnés potentiels de payer pour la réception de services télévisés.

31. L'acquisition des droits de diffusion se ferait encore au niveau national, voire pour une région linguistique (ou «de langue commune»), à savoir ici le marché allemand ou de langue allemande. Certains droits sur les événements sportifs seraient en revanche acquis pour l'ensemble de l'Europe et revendus ensuite par pays. Il pourrait donc y avoir un marché géographique distinct pour les droits sportifs paneuropéens. Toutefois, la Commission estime qu'il n'est pas nécessaire de définir le marché avec davantage de précision en l'espèce.

32. La Commission a constaté dans la décision attaquée que Kirch dominait le marché de l'acquisition des droits en Allemagne (par des accords exclusifs à long terme), tandis que BSkyB dominait ce marché au Royaume-Uni.

33. La Commission n'a pas émis de doutes concernant le marché de l'acquisition des droits de télévision. Elle estime notamment improbable le cumul des acquisitions effectuées respectivement par KirchPayTV et BSkyB.

4. Engagements

34. Eu égard aux engagements proposés par les parties, qui étaient, selon la Commission, de nature à lever ses doutes sérieux quant à la compatibilité de l'opération de concentration avec le marché commun en ce qui concerne l'effet de celle-ci sur les marchés de télévision payante et les services de télévision interactive numérique, la Commission a autorisé l'opération de concentration conformément à l'article 6, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 4064/89.

Procédure et conclusions des parties

35. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 13 juin 2000, la requérante a introduit le présent recours.

36. Par acte déposé au greffe du Tribunal le 29 septembre 2000, KirchPayTV a demandé à intervenir à l'appui des conclusions de la Commission. Par ordonnance du 11 décembre 2000, cette demande d'intervention a été accueillie.

37. Par acte déposé au greffe du Tribunal le 23 novembre 2000, BSkyB a demandé à intervenir à l'appui des conclusions de la Commission. Par ordonnance du 19 février 2001, cette demande d'intervention a été accueillie.

38. La requérante conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- annuler la décision de la Commission du 21 mars 2000 rendue dans l'affaire COMP/JV.37;

- condamner la Commission aux dépens.

39. La Commission conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- rejeter le recours comme irrecevable ou, à titre subsidiaire, comme dénué de fondement;

- condamner la requérante aux dépens.

40. KirchPayTV conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- rejeter le recours comme irrecevable ou, à titre subsidiaire, comme dénué de fondement;

- condamner la requérante aux dépens.

41. BSkyB conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- rejeter le recours comme irrecevable ou, à titre subsidiaire, comme dénué de fondement;

- condamner la requérante aux dépens, y compris ceux de BSkyB.

Sur la recevabilité

1. Sur la qualité de la requérante pour former le recours

Arguments des parties

42. La requérante considère que la décision attaquée la concerne directement et individuellement au sens de l'article 230, quatrième alinéa, CE.

43. La Commission exprime des doutes quant au fait que la requérante soit individuellement concernée par la décision attaquée.

44. Elle estime que la participation à la procédure administrative, même à la demande de la Commission, ne saurait justifier, à elle seule, que l'entreprise soit concernée individuellement par la décision attaquée, en particulier lorsque, comme en l'espèce, de nombreuses autres entreprises se sont également exprimées au cours de la procédure ou ont été consultées par la Commission. L'examen d'une opération de concentration impliquerait, par définition, des contacts réguliers avec de nombreuses entreprises.

45. Elle fait valoir que la requérante n'opérerait actuellement que sur le marché de la télévision gratuite, non couvert par la décision attaquée. Aussi, les obligations invoquées par la requérante de réaliser des objectifs pour l'adoption des technologies de diffusion numérique ne concerneraient, en tout état de cause, que ce marché.

46. En revanche, aucun élément ne permettrait de penser que la requérante envisage d'entrer sur le marché de la télévision payante, couvert par la décision attaquée. Elle ne pourrait donc pas même être qualifiée de concurrente potentielle sur ce marché.

47. Elle pourrait, tout au plus, être considérée comme concurrente potentielle sur le marché futur des services de la télévision interactive numérique. Or, elle ne serait, à ce titre, que l'une des nombreuses concurrentes potentielles sur ce marché futur. Cette conclusion ne serait pas remise en cause par la circonstance qu'elle participe au développement d'une plate-forme technique concurrente.

48. En ce qui concerne l'argument de la requérante tiré de ce qu'elle est individuellement concernée par la décision attaquée parce que le renforcement de la position dominante sur le marché de la télévision payante a des répercussions sur la position occupée par les parties sur le marché des services techniques pour la télévision numérique, et, donc, par ce biais, sur le marché de la télévision numérique gratuite, la Commission relève que, si, selon la jurisprudence, le fait d'être seulement un concurrent, de surcroît seulement potentiel, sur un marché examiné dans la décision attaquée est insuffisant en soi pour être individuellement concerné, il en serait ainsi, à plus forte raison, d'une entreprise qui est présente sur un marché qui ne fait pas même l'objet de la décision.

49. S'agissant des engagements souscrits par les parties à l'opération de concentration, la Commission estime que, si la requérante considère en être ayant-droit, cela vaudrait aussi pour tous les tiers qui entendent faire valoir ces engagements.

50. La Commission conclut que la requérante n'est qu'une des nombreuses entreprises qui sont des concurrentes potentielles ou des clientes des participants à la concentration. La situation de celle-ci ne serait donc pas différente de celle de toutes les entreprises qui entrent en ligne de compte comme concurrents (potentiels) de KirchPayTV ou qui opèrent sur des marchés voisins. La requérante ne serait donc pas, comme celle dans l'affaire ayant donné lieu aux arrêts Air France I (arrêt du Tribunal du 19 mai 1994, Air France/Commission, dit «Air France I», T-2/93, Rec. p. II-323, point 82) et Air France II (arrêt du Tribunal du 24 mars 1994, Air France/Commission, dit «Air France II», T-3/93, Rec. p. II121, point 45), l'unique concurrente des entreprises participant à la concentration. En outre, sa situation ne serait pas, comme celle de la requérante dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt Air France I, précité (point 82), nettement caractérisée au regard de l'opération de concentration en cause, par rapport à celle d'autres entreprises agissant dans le même secteur.

51. KirchPayTV conteste que la requérante soit directement concernée par la décision attaquée. À cet effet, elle fait référence à l'arrêt Air France I, précité (point 80), pour en déduire que le fait d'être directement concerné au sens de l'article 230, quatrième alinéa, CE suppose d'être actif sur des marchés auxquels la décision attaquée se réfère. Or, la décision attaquée n'affecterait la requérante qu'en ce qui concerne sa position sur le marché de la télévision numérique gratuite, sur lequel elle est une concurrente potentielle, mais qui ne ferait pas l'objet de la décision attaquée.

52. KirchPayTV conteste aussi que la requérante soit individuellement concernée par la décision attaquée.

53. À cet égard, elle fait valoir, en premier lieu, que la seule participation à la procédure administrative ne suffit pas pour individualiser la requérante.

54. L'objectif de l'exigence de qualité pour former un recours en annulation, qui serait de n'admettre les recours que de façon limitée, ne serait plus atteint si la seule participation à une procédure de concentration devait être considérée comme un critère suffisant. En effet, eu égard au nombre important de participants à ces procédures, le nombre de personnes ayant qualité pour former un recours serait excessivement important.

55. KirchPayTV conteste, en deuxième lieu, que les engagements offerts par les parties à l'opération de concentration soient de nature à individualiser la requérante. En effet, ces engagements pourraient profiter à une multitude de concurrents et non à la seule requérante.

56. KirchPayTV conteste, en troisième lieu, que la participation de la requérante à l'association Free Universe Network (ci-après «FUN») soit de nature à l'individualiser. En effet, FUN ne constituerait pas une plate-forme technique potentiellement concurrente mais une simple association d'intérêts dont l'objectif serait d'imposer certaines solutions techniques aux fins de l'exploitation de plates-formes techniques. FUN, en tant que simple association d'intérêts, ne pourrait donc pas être individuellement concernée par la décision attaquée. À plus forte raison, la simple participation de la requérante à cette association ne permettrait pas de déduire qu'elle est individuellement concernée par cette décision.

57. KirchPayTV constate, en quatrième lieu, que la requérante est une association de travail d'institutions publiques de radiodiffusion. Or, selon une jurisprudence constante, une association qui a été créée en vue de la défense d'intérêts communs d'un groupe de membres ne serait pas individuellement concernée par une décision qui porte atteinte aux intérêts communs de ce groupe (ordonnance de la Cour du 18 décembre 1997, Sveriges Betodlares et Henrikson/Commission, C409/96 P, Rec. p. I-7531, point 45, et arrêt du Tribunal du 11 février 1999, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen et Hapag-Lloyd/Commission, T-86/96, Rec. p. II-179, points 55 et suivants). Une telle association ne pourrait notamment pas former un recours lorsque ses membres ne sont pas, comme en l'espèce, en droit de le faire.

Appréciation du Tribunal

58. Selon l'article 230, quatrième alinéa, CE, «toute personne physique ou morale peut former [...] un recours contre les décisions dont elle est le destinataire et contre les décisions qui, bien que prises sous l'apparence d'un règlement ou d'une décision adressée à une autre personne, la concernent directement et individuellement».

59. La requérante n'étant pas destinataire de la décision attaquée qui est adressée uniquement aux parties à la concentration, il convient d'examiner si elle est directement et individuellement concernée par celle-ci.

60. Contrairement à ce que soutient KirchPayTV, le caractère direct de l'affectation ne saurait être contesté. En effet, dès lors qu'elle permet la réalisation immédiate de l'opération de concentration projetée, la décision attaquée est de nature à induire une modification immédiate de la situation des marchés concernés, qui ne dépend alors que de la seule volonté des parties (voir arrêt Air France II, précité, point 80, et arrêt du Tribunal du 3 avril 2003, BaByliss/Commission, T114/02, non encore publié au Recueil, point 89).

61. Il convient dès lors d'examiner si la requérante est également individuellement concernée par la décision attaquée.

62. Selon une jurisprudence constante, les sujets autres que les destinataires d'une décision ne sauraient prétendre être concernés individuellement que si cette décision les «atteint en raison de certaines qualités qui leur sont particulières ou d'une situation de fait qui les caractérise par rapport à toute autre personne et, de ce fait, les individualise d'une manière analogue à celle dont le destinataire d'une décision le serait» (arrêts de la Cour du 15 juillet 1963, Plaumann/Commission, 25/62, Rec. p. 197, 223, et du 10 décembre 2002, Commission/Camar et Tico, C312/00 P, Rec. p. I-11355, point 73, et la jurisprudence citée).

63. En l'espèce, il convient d'examiner dans quelle mesure la participation de la requérante à la procédure et l'affectation de sa position sur le marché sont de nature à l'individualiser, conformément à l'article 230 CE.

64. En premier lieu, s'agissant de la participation à la procédure, le Tribunal constate que la requérante a reçu, le 11 janvier 2000, une demande de renseignements de la Commission, au titre de l'article 11 du règlement n° 4064/89, dans laquelle celle-ci lui demandait de lui faire part, dans un délai de trois jours, de ses observations quant aux répercussions du projet de concentration sur la concurrence. Par courrier du 14 janvier 2000, la requérante a fourni les renseignements demandés.

65. Le 21 janvier 2000, soit dans le délai de dix jours fixé dans la publication du projet de concentration au Journal officiel, conformément à l'article 4, paragraphe 3, du règlement n° 4064/89, la requérante a transmis à la Commission une note d'observations complémentaires sur les conséquences de l'opération de concentration en cause sur la situation concurrentielle des marchés concernés ainsi que sur sa propre situation.

66. Le 22 février 2000, à la demande des services de la task-force «Contrôle des opérations de concentration entre entreprises», la requérante a, à nouveau, adressé à la Commission une note très détaillée reprenant ses observations sur tous les aspects sensibles de la procédure de concentration et, tout en maintenant que la concentration envisagée n'était pas compatible, exposant les conditions, exigences ou engagements nécessaires devant, selon elle, être imposés dans l'hypothèse où la Commission déciderait de ne pas s'opposer à la concentration. Ces propositions portaient sur les conditions d'ouverture des marchés en cause et concernaient, en particulier, l'accès non discriminatoire de décodeurs autres que le d-box à tous les programmes télévisés et à tous les services interactifs, l'accès d'autres opérateurs aux droits sur les programmes de KirchPayTV et l'empêchement d'une influence indirecte du groupe Kirch sur l'utilisation de l'infrastructure câblée à large bande de Deutsche Telekom AG.

67. À la lecture de la décision attaquée, il apparaît que la Commission se réfère, à dix reprises, aux observations des tiers (considérants 49, 50, 53, 57, 71, 73, 75, 77, 79 et 84 de la décision attaquée) et que la plupart de celles-ci concernent des questions qui ont été expressément soulevées par la requérante dans les notes d'observations qu'elle a adressées à la Commission durant la procédure administrative.

68. Ainsi, la requérante a affirmé, dans sa note du 22 février 2000, que Kirch, seul, ne serait pas financièrement suffisamment puissant pour entreprendre, par lui-même, le développement de services numériques et, dans ses notes des 14 et 21 janvier 2000, que BSkyB possédait une expérience et un savoir-faire incomparables dans le marketing et la distribution de la télévision payante dont l'accord prévoyait le transfert. Or, au considérant 49 de la décision attaquée, la Commission relève qu'un certain nombre de tiers ont soutenu que l'opération de concentration renforcerait la position dominante de KirchPayTV sur le marché allemand de la télévision payante en lui apportant des ressources financières importantes et un savoir-faire. Aux considérants 50 et suivants de la décision attaquée, la Commission a conclu à l'existence de doutes sérieux sur la base de ces considérations.

69. Ensuite, au considérant 53 de la décision attaquée, la Commission indique qu'un certain nombre de tiers ont suggéré que BSkyB était l'entrant le plus plausible sur le marché allemand de la télévision payante, ce qui avait été mentionné par la requérante dans sa note du 14 janvier 2000.

70. De même, au considérant 75 de la décision attaquée, la Commission a constaté, ainsi que l'avait souligné la requérante dans sa note du 21 janvier 2000, que l'entrée de KirchPayTV sur le marché des services de télévision numérique interactive risquait de créer une position dominante en imposant sa technologie d-box comme le décodeur standard en Allemagne.

71. Enfin, au considérant 84 de la décision attaquée, la Commission répond à l'argument des tiers concernant la puissance d'achat de Kirch pour l'acquisition des droits de retransmission, problématique soulevée par la requérante dans ses notes des 14 et 21 janvier 2000.

72. Il s'ensuit que la Commission s'est fondée, dans la décision attaquée, sur de nombreux arguments que la requérante avait invoqués au cours de la procédure administrative.

73. Par ailleurs, la Commission a demandé à la requérante de lui faire connaître son point de vue sur d'éventuels engagements susceptibles d'écarter les doutes sérieux posés par la concentration, et les propositions de la requérante ont été, du moins partiellement, reprises dans la décision attaquée.

74. La Commission a également soumis pour observations à la requérante les deux premières versions des engagements. En réponse aux questions écrites du Tribunal, la Commission a précisé à cet égard que, mise à part la requérante, seules deux autres entreprises, Bertelsmann AG et Universal Studios Inc., avaient également reçu copie des deux premières versions des engagements, Bertelsmann ayant, en outre, à la différence de la requérante, reçu la troisième et dernière version de ceux-ci.

75. En outre, il convient d'observer que les courriers adressés par la requérante à la Commission ne constituent pas uniquement une démarche unilatérale et non sollicitée de sa part, mais que la Commission l'a, à plusieurs reprises, invitée à soumettre ses observations.

76. Il s'ensuit que la requérante a participé activement à la procédure. Si, ainsi que le souligne à juste titre la Commission, une simple participation à la procédure ne suffit certes pas, à elle seule, à établir que la requérante est individuellement concernée par la décision, en particulier dans le domaine des concentrations, dont l'examen minutieux exige des contacts avec de nombreuses entreprises, une participation active à la procédure administrative constitue un élément pris en considération, y compris dans le domaine plus spécifique du contrôle des concentrations, pour établir, en conjonction avec d'autres circonstances spécifiques, la recevabilité d'un recours (arrêt BaByliss/Commission, précité, point 95). Il en est d'autant plus ainsi en l'espèce que, ainsi qu'il a été constaté ci-dessus, cette participation active a eu une incidence sur le déroulement de la procédure et, du moins en partie, sur le contenu de l'acte attaqué, tant en ce qui concerne la détermination des doutes sérieux posés par la concentration qu'en ce qui concerne les engagements nécessaires, selon la Commission, pour les écarter (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 28 janvier 1986, Cofaz/Commission, 169/84, Rec. p. 391, points 24 et 25).

77. En deuxième lieu, s'agissant de l'affectation de la position de la requérante sur le marché, il convient de rappeler, tout d'abord, que la concentration en cause porte sur le marché de la télévision à péage et qu'il est constant que la requérante n'est pas présente sur ce marché. La requérante a même fait savoir, dans une lettre du 22 février 2000 adressée à la Commission, que «ARD public broadcasting stations are neither mandated nor considering to enter the PayTV market».

78. Toutefois, la circonstance que la requérante ne peut être considérée comme une concurrente, ni même une concurrente potentielle de KirchPayTV sur le marché de la télévision à péage, n'implique pas nécessairement qu'elle n'est pas concernée individuellement par la décision. D'une part, même si l'activité de KirchPayTV est centrée sur la télévision à péage, ce marché n'est que l'un des trois marchés sur lequel la Commission a constaté que la concentration renforçait la position dominante du groupe Kirch. D'autre part, de même que des concurrents potentiels des parties à la concentration peuvent être recevables à agir en annulation contre la décision d'approbation dans le cas de marchés oligopolistiques (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 27 novembre 1997, Kaysersberg/Commission, T-290/94, Rec. p. II2137, et arrêt BaByliss/Commission, précité), lorsque, comme en l'espèce, une entreprise en position de monopole voit sa position renforcée par une concentration, un recours en annulation d'un opérateur présent uniquement sur des marchés voisins ou en amont ou en aval peut, dans certaines circonstances, également être recevable.

79. En l'espèce, les cinq éléments suivants sont de nature à établir l'affectation de la position de la requérante: l'existence d'une certaine concurrence entre la télévision gratuite et la télévision payante; la convergence à l'avenir entre la télévision gratuite et la télévision payante du fait de la numérisation; l'incidence de la concentration sur les services de télévision interactive numérique; la participation de la requérante au projet FUN, et l'acquisition des droits de retransmission.

Existence d'une certaine concurrence entre la télévision gratuite et la télévision payante

80. Même si le marché de la télévision gratuite, sur lequel opère la requérante, constitue, ainsi qu'il est exposé aux considérants 23 à 25 de la décision attaquée, un marché distinct du marché de la télévision payante, la décision reconnaît néanmoins expressément, au considérant 56, qu'il existe une certaine interaction entre ces deux marchés. La décision constate en effet, dans le cadre de l'examen des barrières à l'entrée sur le marché allemand de la télévision payante, que ce dernier marché se développe difficilement en raison de la puissance du marché de la télévision gratuite.

81. Il s'ensuit que dans la mesure où la concentration a pour objet de renforcer la puissance financière de Kirch par l'apport de ressources et de savoir-faire de BSkyB en vue de lui permettre de développer et de moderniser ses activités dans le domaine de la télévision payante, elle est de nature à entraîner certaines répercussions sur le marché de la télévision gratuite. Or, la requérante est l'une des deux entreprises de télévision publique actives sur le marché de la télévision gratuite en Allemagne et est, en outre, l'un des principaux opérateurs sur ce marché. En particulier, on peut s'attendre à ce que, si Kirch parvient, à la suite de la concentration, à attirer de nouveaux abonnés, la requérante subisse des pertes de téléspectateurs et voie dès lors diminuer ses recettes publicitaires. Il s'ensuit que, sous cet aspect, la décision attaquée est de nature à affecter la requérante.

Convergence à l'avenir entre la télévision gratuite et la télévision payante du fait de la numérisation

82. La décision attaquée reconnaît également, au considérant 25, que, avec la numérisation, on peut s'attendre à ce que, dans le futur, la télévision payante et la télévision gratuite convergent dans une certaine mesure.

83. En outre, la télévision à péage étant le seul domaine dans lequel la technique numérique a pu se développer pour l'instant, la position dominante de KirchPayTV sur le marché de la télévision à péage se répercute sur le marché de la télévision numérique.

84. Or, la requérante, de par ses obligations de service public, est tenue de s'employer à réaliser les objectifs de l'État pour l'introduction des technologies de diffusion numérique.

85. Dès lors, même si la concentration a lieu sur le marché de la télévision payante, elle est susceptible d'affecter la position concurrentielle de la requérante sur le marché futur de la télévision gratuite numérique en Allemagne.

Incidence de la concentration sur les services de télévision interactive numérique

86. Il ressort des considérants 30 à 41 et 73 à 80 de la décision attaquée que l'opération en cause est de nature à affecter le marché futur des services de télévision interactive numérique. La Commission relève en effet, à cet égard, aux considérants 32, 40 et 94, que le marché de la télévision payante constitue un «levier» pour le développement de ce marché, dans la mesure où la télévision payante propose des programmes exclusifs permettant aux opérateurs de services de télévision interactive d'attirer un nombre important de téléspectateurs à hauts revenus. La concentration ayant pour effet de renforcer la position de Kirch sur le marché de la télévision payante (considérant 50), elle renforcera donc également celle-ci sur le futur marché des services de télévision interactive. Or, selon le considérant 73, la requérante est l'un des quatre opérateurs qui a annoncé son intention de développer des services interactifs dans un avenir proche.

87. Par ailleurs, l'installation d'une infrastructure technique pour la transmission des services de télévision interactive numérique requiert des investissements substantiels. La décision attaquée constate, à cet égard, au considérant 75, que la concentration est susceptible de réduire substantiellement les possibilités d'entrée sur le marché des tiers en ce qu'elle va permettre à Kirch d'entrer sur le marché avant tout autre opérateur et ainsi d'augmenter les barrières à l'entrée de manière substantielle en établissant le d-box comme le décodeur standard en Allemagne.

88. La concentration est dès lors de nature à affecter la position de la requérante en tant qu'acteur futur du marché des services de télévision interactive numérique en ce que, d'une part, elle renforce le concurrent potentiel Kirch et, d'autre part, elle accentue la dépendance de la requérante vis-à-vis de la technologie de Kirch, nécessaire à l'entrée sur ce marché.

Participation de la requérante au projet FUN

89. Il est constant que l'offre de services de télévision numérique, qu'il s'agisse de télévision payante, de télévision gratuite ou de télévision interactive, nécessite une certaine technologie. En l'état actuel, la seule technologie utilisée en Allemagne pour la transmission par câble de signaux digitaux est la technologie développée par BetaResearch, une filiale de Kirch, et opérée par BetaDigital, une autre filiale de Kirch, et Deutsche Telekom, qui est licenciée de BetaResearch pour l'exploitation de la technologie de Kirch. Or, la requérante est le seul opérateur de télévision à participer à l'association FUN, constituée d'entreprises qui contribuent toutes, de manière différente (notamment en apportant une technologie de brouillage, un décodeur, un guide de programme électronique, etc.), à l'élaboration d'une deuxième plate-forme numérique en Allemagne. Cette association s'est donnée comme objectif de réaliser une plate-forme alternative ouverte, c'est-à-dire ne fonctionnant pas avec un système de contrôle d'accès breveté, à la différence de celle de KirchPayTV. La position dominante de KirchPayTV sur le marché des services techniques pour la télévision numérique, résultant de celle détenue sur le marché des services liés à la télévision à péage, est de nature à rendre plus difficile le développement de la plate-forme FUN. À ce titre, la requérante est dès lors concernée de manière particulière par les répercussions de la concentration en cause.

Acquisition des droits de retransmission

90. Dans la mesure où la concentration renforce la puissance financière de Kirch et ses liens avec BSkyB, un autre acquéreur important de droits de retransmission, on ne peut exclure qu'elle affecte la requérante en tant qu'acquéreur de ces droits.

91. Selon les considérants 81 et 83 de la décision attaquée, Kirch et BSkyB dominent, respectivement, les marchés allemand et britannique de l'acquisition des droits de retransmission pour les films et les principaux événements sportifs, BSkyB disposant, en outre, de certains droits de retransmission en Allemagne.

92. Aux considérants 85 et suivants de la décision attaquée, la Commission a, certes, conclu que la concentration ne soulevait pas de doutes sérieux sur ce marché, relevant, notamment, qu'elle n'entraînait ni de renforcement significatif de la position dominante de Kirch ni de risque de collusion entre les sociétés mères de KirchPayTV.

93. Toutefois, d'une part, la requérante, lors de la procédure administrative, a formulé des craintes selon lesquelles la concentration pouvait aboutir à un regroupement de la demande concernant l'acquisition de droits des films et des événements sportifs sur le marché allemand, et les parties à la concentration ont déposé un engagement censé y remédier, et, d'autre part, la requérante conteste devant le Tribunal tant le caractère suffisant de cet engagement que le fait que la Commission se soit contentée, dans la décision attaquée, de prendre acte de cet engagement sans lui conférer la qualité de condition nécessaire à l'approbation de la concentration.

94. Dans ces conditions, la requérante, qui est concurrente des parties à la concentration sur le marché de l'acquisition des droits de retransmission pour le marché allemand, est également affectée par la décision attaquée.

95. Il résulte de l'ensemble des considérations qui précèdent que, par sa participation qualifiée à la procédure administrative, au cours de laquelle la requérante a formulé des observations qui ont déterminé en partie le contenu de la décision attaquée ainsi que la nature des engagements, et l'affectation spécifique de sa position sur les marchés de la télévision numérique, des services de télévision interactive numérique, des services techniques pour la télévision numérique et de l'acquisition des droits de retransmission, la requérante est directement et individuellement concernée par la décision attaquée et que, partant, le recours est recevable.

2. Sur les conditions de l'article 44, paragraphe 1, du règlement de procédure

96. En premier lieu, la Commission fait valoir que la requête est irrecevable dans la mesure où elle fait référence, de manière indifférenciée, à l'argumentation de la procédure administrative ou n'expose pas suffisamment clairement les arguments juridiques.

97. Force est de constater que la référence à l'argumentation développée durant la procédure administrative ne saurait rendre le recours irrecevable. En revanche, dès lors que, ainsi que le Tribunal l'a déjà jugé, «il n'appartient pas au Tribunal de rechercher et d'identifier, dans les annexes, les moyens qu'il pourrait considérer comme constituant le fondement du recours, les annexes ayant une fonction purement probatoire et instrumentale» (arrêt du Tribunal du 7 novembre 1997, Cipeke/Commission, T-84/96, Rec. p. II-2081, point 34), il n'y a pas lieu de tenir compte des arguments développés par la requérante lors de la procédure administrative et non repris dans la requête.

98. En deuxième lieu, la Commission estime que la requête ne satisfait pas aux exigences de l'article 44, paragraphe 1, sous c) ou e), du règlement de procédure, dans la mesure où les moyens ne sont pas motivés ou dans la mesure où la requérante n'apporte pas le moindre élément prouvant ses affirmations. Ces griefs étant relatifs non pas à la recevabilité du recours lui-même mais à celle de différents moyens, ils seront traités dans le cadre de l'examen de ceux-ci.

Sur le fond

99. À l'appui de son recours, la requérante invoque cinq moyens tirés, premièrement, d'une erreur d'appréciation des faits au regard de l'article 2, paragraphes 3 et 4, du règlement n° 4064/89, deuxièmement, de la violation de l'article 6, paragraphe 2, du règlement n° 4064/89, troisièmement, de l'insuffisance des engagements, quatrièmement, d'un vice de procédure résultant du défaut d'engager la procédure au titre de l'article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 4064/89 et, cinquièmement, d'une réduction inadmissible des droits de participation des tiers à la procédure.

1. Sur le premier moyen, tiré d'une erreur d'appréciation des faits au regard de l'article 2, paragraphes 3 et 4, du règlement n° 4064/89

Arguments des parties

100. La requérante relève que la Commission a conclu, en ce qui concerne l'effet de l'opération de concentration sur la concurrence existant sur le marché de la télévision payante en Allemagne, au considérant 54 de la décision attaquée, en se fondant sur des arguments exposés aux considérants 56 à 70 de celle-ci, que ni BSkyB ni aucune autre entreprise ne sont, à court et à moyen terme, un concurrent potentiel de KirchPayTV sur ce marché.

101. Elle observe que cette conclusion est en contradiction avec le constat auquel la Commission est parvenue au considérant 50 de la décision attaquée, dans lequel elle a exposé qu'elle avait de sérieux doutes quant à la capacité de KirchPayTV de maintenir sa position sur le marché de la télévision payante en Allemagne si l'opération de concentration ne devait pas se réaliser et que, si KirchPayTV ne devait pas maintenir sa position sur ce marché, les conditions d'accès à ce dernier pourraient s'améliorer de façon significative à moyen terme pour des tiers.

102. Elle reproche donc à la Commission d'avoir évalué l'effet de l'opération de concentration sur la concurrence potentielle sur ce marché en se référant exclusivement au statu quo existant au moment de la décision, donc à l'existence d'une position dominante incontestée de KirchPayTV, au lieu de se référer à l'évolution que, selon son propre constat, cette position connaîtrait à moyen terme en l'absence de l'opération de concentration.

103. Elle critique cette façon d'évaluer la concurrence potentielle, qui se réfère, en ce qui concerne la détermination de la position sur le marché de l'entreprise objet de l'opération de concentration et, partant, de l'importance de l'obstacle à l'entrée sur le marché de concurrents potentiels que cette position constitue, au statu quo, et omet de tenir compte de l'évolution future probable de cette position.

104. Elle considère que cette façon d'évaluer la concurrence potentielle constitue une appréciation erronée des faits qui empêche une appréciation correcte de l'opération de concentration au regard de l'article 2, paragraphes 3 et 4, du règlement sur les concentrations.

105. La requérante précise qu'elle ne conteste aucun des éléments de fait invoqués par la Commission aux considérants 56 à 70 de la décision attaquée, à l'appui de sa thèse selon laquelle ni BSkyB ni aucune autre entreprise ne sauraient être considérées comme concurrentes potentielles de KirchPayTV.

106. En réponse à l'argument de KirchPayTV, tiré de ce que la Commission aurait, dans son analyse de l'effet de l'opération de concentration sur la concurrence potentielle entre KirchPayTV et BSkyB, ou d'autres entreprises, pris en considération un pronostic à moyen terme et ne se serait donc pas fondée sur le statu quo, la requérante concède que la Commission, en procédant à cette analyse, a effectivement pris en considération, en partie, une perspective à moyen terme. Dans le cadre de cette analyse, la Commission aurait toutefois omis de prendre en considération la circonstance, qu'elle a elle-même relevée au considérant 50 de la décision attaquée, que, en l'absence d'un important apport de capital dans KirchPayTV, les conditions d'accès de tiers au marché allemand de la télévision payante pourraient s'améliorer de façon significative à moyen terme. Au lieu de prendre en considération cette diminution à moyen terme des obstacles à l'accès au marché, elle se serait, au contraire, fondée sur la position dominante actuelle de KirchPayTV dans les domaines technologiques et de contenu de programmes pour conclure à l'absence de concurrence potentielle. En ce sens, elle aurait évalué la concurrence potentielle sur la base du statu quo.

107. La requérante conteste le bien-fondé des arguments de BSkyB, tirés de ce que l'importance du marché de la télévision gratuite en Allemagne constituerait un obstacle important à l'accès de concurrents potentiels sur le marché de la télévision payante dans ce pays et de ce qu'un échec de KirchPayTV ne favoriserait pas l'accès de concurrents potentiels sur ce marché, mais constituerait, au contraire, un élément dissuadant ceux-ci et illustrant l'importance objective des obstacles d'accès à ce marché.

108. En effet, ces arguments seraient purement hypothétiques et, partant, manifestement non pertinents. Seules les considérations juridiques réellement exposées par la Commission dans la décision attaquée, et non celles qu'elle aurait pu exposer, seraient pertinentes en vue d'apprécier si celle-ci a violé l'article 2, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations.

109. De plus, l'importance du marché allemand de la télévision gratuite ne serait qu'un argument parmi les quatre exposés par la Commission en vue de contester l'existence d'une concurrence potentielle sur le marché allemand de la télévision payante. Il ne résulterait d'aucun passage de la décision attaquée que la Commission aurait considéré que le marché allemand de la télévision gratuite avait, à cet égard, une importance spécifique particulière. De même, la Commission n'aurait pas exposé qu'un échec de KirchPayTV aurait un effet dissuasif sur des concurrents potentiels.

110. La Commission soutient, à titre principal, que le moyen est irrecevable.

111. D'une part, le moyen serait irrecevable dans la mesure où il fait, de manière indifférenciée, référence à l'argumentation présentée par la requérante au cours de la procédure administrative. La Commission se réfère à cet égard notamment au passage suivant, contenu à la page 6 de la requête: «Pour le recours, la requérante reprend également son argumentation face à la Commission concernant l'appréciation et le contrôle nécessaire de la concurrence contre les effets de concentration litigieuse.»

112. D'autre part, la requête n'exposerait pas de façon suffisamment claire les arguments juridiques. La requérante se bornerait à émettre plusieurs observations, à savoir que la Commission aurait modifié sa pratique décisionnelle, aidé KirchPayTV à consolider durablement sa position dominante et exclu à tort BSkyB comme concurrente potentielle. Cependant, elle n'expliquerait pas ce en quoi l'appréciation de la Commission serait entachée d'erreur dans la décision attaquée.

113. À titre subsidiaire, la Commission, soutenue par KirchPayTV et par BSkyB, estime que le moyen n'est pas fondé.

Appréciation du Tribunal

114. S'agissant de l'argument de la Commission selon lequel le moyen serait irrecevable, il y a lieu de constater que, bien que la requête ne soit pas très explicite, il en ressort néanmoins que la requérante soulève le moyen tiré d'une erreur d'appréciation des faits au regard de l'article 2, paragraphes 3 et 4, du règlement n° 4064/89, en ce que la Commission n'a pas considéré BSkyB comme étant un concurrent potentiel. Par ailleurs, la circonstance que la requérante n'ait pas étayé son affirmation selon laquelle BSkyB devrait être considérée comme une concurrente potentielle de KirchPayTV relève de l'examen au fond. Il s'ensuit que le moyen est recevable.

115. La requérante soutient, en substance, que la Commission a effectué une appréciation erronée des faits sous l'angle de l'article 2, paragraphe 3, du règlement n° 4064/89, en retenant, au considérant 54 de la décision attaquée, que ni BSkyB ni aucune autre entreprise n'était susceptible d'entrer sur le marché allemand de la télévision à péage, alors qu'elle avait reconnu, au considérant 50 de la décision attaquée, que, en l'absence des injections financières résultant de la concentration, KirchPayTV ne serait pas en mesure de réaliser les investissements nécessaires pour conserver sa position dominante actuelle sur ce marché. La requérante fait grief à la Commission de n'avoir pas tenu compte de la faiblesse financière de KirchPayTV et d'avoir commis une erreur en ne considérant pas BSkyB comme un concurrent potentiel.

116. Force est de constater, en premier lieu, que, contrairement à ce que soutient la requérante, les évaluations posées aux considérants 50 et 54 ne sont pas contradictoires.

117. D'une part, les évaluations effectuées dans ces deux points ne se rapportent pas à la même période. En effet, tandis que l'amélioration des conditions d'entrée sur le marché pour les tiers n'est envisagée, au considérant 50, que pour le moyen terme, la constatation, effectuée au considérant 54, selon laquelle ni BSkyB ni aucune autre entreprise ne sont des concurrents potentiels, se réfère uniquement à une période allant du court au moyen terme, donc une période plus courte que celle envisagée au considérant 50.

118. D'autre part, le considérant 50 de la décision attaquée est formulé de manière hypothétique, la Commission se bornant à indiquer que «l'absence de modernisation [par KirchPayTV] de ses services de télévision à péage pour répondre aux attentes du marché ou [son] impossibilité de maintenir le contrôle sur le contenu nécessaire pour la télévision à péage pourrait sensiblement améliorer les conditions d'accès au marché».

119. Par ailleurs, il ressort également des termes mêmes du considérant 54 de la décision attaquée que, contrairement à l'allégation de la requérante, la Commission ne s'est pas fondée, dans son analyse de l'effet de l'opération de concentration sur la concurrence, sur le statu quo, mais a exprimé un pronostic à court ou à moyen terme.

120. En deuxième lieu, il convient de rappeler que la constatation effectuée au considérant 54 de la décision attaquée, selon laquelle ni BSkyB ni une autre entreprise ne sont à court ou à moyen terme un concurrent potentiel de KirchPayTV sur le marché de la télévision payante en Allemagne, est fondée, ainsi qu'il est indiqué au considérant 55 de la décision attaquée, sur quatre motifs principaux développés aux considérants 56 à 70 de la décision attaquée, à savoir l'importance de la télévision gratuite en Allemagne (considérants 56 et 57 de la décision attaquée), le contrôle par le groupe Kirch de la structure de décodage et de la technologie de décryptage utilisées en Allemagne (considérants 58 à 64 de la décision attaquée), le contrôle par le groupe Kirch d'importants droits de retransmission de films et d'événements sportifs, rendant difficile l'accès par un concurrent potentiel aux contenus en question (considérants 65 à 67 de la décision attaquée), et le caractère peu probable d'une entrée à court ou à moyen terme de BSkyB sur le marché en cause en raison de l'importance considérable des investissements requis (considérants 68 à 70 de la décision attaquée).

121. Or, la requérante, ainsi qu'elle l'a expressément admis dans sa réplique, ne conteste aucun de ces quatre éléments.

122. La requérante soutient cependant que, du fait de la faiblesse financière de Kirch entraînant l'impossibilité pour cette dernière de réaliser les investissements suffisants dans les programmes ainsi que dans l'infrastructure technique, les barrières à l'entrée sur le marché auraient diminué dans une mesure telle que BSkyB doit être considérée comme un concurrent potentiel.

123. Ce grief doit être rejeté dès lors que la requérante ne démontre pas en quoi la circonstance de la faiblesse financière du groupe Kirch permettrait, à elle seule, et nonobstant les arguments présentés par la Commission, de conclure à l'existence d'une concurrence potentielle sur le marché en cause à court ou à moyen terme.

124. Il convient de relever à cet égard que la faiblesse financière de KirchPayTV ne pourrait, tout au plus, avoir d'incidence que sur deux des quatre motifs retenus par la Commission pour asseoir la constatation de l'absence de concurrence potentielle, à savoir le contrôle que Kirch exerce en Allemagne sur l'infrastructure de décodage et la technique de cryptage ainsi que l'accès au contenu des programmes. Loin de porter atteinte aux deux autres motifs tirés de l'importance du marché de la télévision gratuite en Allemagne et du besoin de moyens financiers considérables, les difficultés financières rencontrées par Kirch ne font, au contraire, qu'en démontrer le bien-fondé. Un tel échec risquerait en effet plutôt de dissuader d'autres entreprises de pénétrer sur ce marché et confirmerait l'existence et l'importance d'obstacles à cet accès qui sont indépendants de la position de KirchPayTV.

125. Ainsi, la circonstance que, vu la force de la télévision gratuite en Allemagne, KirchPayTV ne parvient pas à atteindre le seuil de rentabilité, en dépit de ce qu'il détient une position dominante sur l'infrastructure et sur les contenus des programmes et de ce qu'il est le seul opérateur sur le marché de la télévision à péage, est de nature à décourager toute entrée sur le marché d'un autre opérateur.

126. De même, l'échec financier de KirchPayTV ne ferait que renforcer le bien-fondé de l'argument tiré de la nécessité de disposer de moyens considérables pour entrer sur le marché. Or, la requérante n'a pas contesté l'affirmation, contenue aux considérants 68 et 69 de la décision attaquée, selon laquelle BSkyB étant tenue d'investir des sommes considérables pour s'établir en tant qu'opérateur de services de télévision digitale au Royaume-Uni et construire une plate-forme par satellite en s'imposant vis-à-vis de la concurrence, n'est pas susceptible de trouver les ressources nécessaires pour entrer sur un nouveau marché a priori déficitaire.

127. Il s'ensuit que l'argumentation de la requérante, tirée de ce qu'en l'absence de nouveaux moyens financiers mis à la disposition de KirchPayTV à la suite de l'opération de concentration des concurrents potentiels accéderaient au marché en question, repose sur la prémisse non établie que l'échec financier de KirchPayTV sur ce marché serait un élément favorisant l'accès au marché de concurrents potentiels.

128. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que la Commission a commis une erreur d'appréciation, en considérant que BSkyB ne pouvait être considérée comme un concurrent potentiel à court ou à moyen terme, n'est pas fondé.

129. En tout état de cause, le moyen est dépourvu de pertinence dans la mesure où la Commission a conclu, aux considérants 51 et 92 de la décision attaquée, que l'opération de concentration soulevait des doutes sérieux en ce qu'elle renforçait la position dominante de KirchPayTV sur le marché de la télévision à péage en Allemagne en raison des ressources financières apportées par BSkyB. La constatation, effectuée au considérant 54 de la décision attaquée, selon laquelle il n'y a pas de concurrence potentielle à court ou à moyen terme, n'apparaît donc pas comme étant le support nécessaire de la décision attaquée et ne saurait, dès lors, entraîner son annulation.

130. Il convient de rappeler, à cet égard, que, aux termes de l'article 2, paragraphe 2, du règlement n° 4064/89, les opérations de concentration qui ne créent pas ou ne renforcent pas une position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci doivent être déclarées compatibles avec le marché commun. Il s'ensuit que, lorsqu'une concentration crée ou renforce une position dominante, la Commission doit néanmoins autoriser l'opération si celle-ci n'a pas pour conséquence d'entraver une concurrence effective de manière significative (voir, en ce sens, arrêt Air France I, précité, points 78 et 79; arrêts du Tribunal du 25 mars 1999, Gencor/Commission, T102/96, Rec. p. II-753, points 170, 180 et 193, et du 6 juin 2002, Airtours/Commission, T-342/99, Rec. p. II-2585, point 58).

131. La Commission ayant constaté que l'opération soulevait des doutes sérieux, elle a nécessairement dû estimer qu'elle avait pour effet d'entraver la concurrence de manière significative et, dès lors qu'il est constant que KirchPayTV est en position de monopole sur le marché de la télévision à péage en Allemagne, cette restriction de concurrence ne peut concerner que la concurrence potentielle. Il s'ensuit que, en dépit de la constatation de l'absence de toute concurrence potentielle énoncée au considérant 54 de la décision attaquée, dès lors que la Commission a soulevé des doutes sérieux et imposé des engagements, il convient de constater que la décision repose néanmoins sur la prémisse qu'il existait une concurrence potentielle, fût-elle uniquement à long terme, et que la concentration a eu pour effet de l'entraver.

132. Il résulte de ce qui précède que le premier moyen, tiré d'une erreur d'appréciation erronée des faits en ce que BSkyB devait être considérée comme un concurrent potentiel, doit être rejeté.

2. Sur le deuxième moyen, tiré de la violation de l'article 6, paragraphe 2, du règlement n° 4064/89

Arguments des parties

133. La requérante rappelle que, en l'espèce, l'opération de concentration a été déclarée compatible avec le marché commun en application de l'article 6, paragraphe 1, sous b), du règlement sur les concentrations, au cours de la première phase du contrôle des concentrations, après présentation d'engagements par les entreprises concernées.

134. Elle relève que le fait de déclarer une opération de concentration compatible avec le marché commun sur la base d'engagements des entreprises concernées au cours de la première phase du contrôle des concentrations, qui constituait une pratique courante de la Commission vivement critiquée en doctrine, n'a trouvé que récemment une base légale formelle dans le nouvel article 6, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations, introduit par le règlement n° 1310/97.

135. Elle observe que le règlement n° 1310/97 a entouré le recours à cette faculté de conditions restrictives, ce dernier n'étant envisageable, ainsi qu'il résulte du considérant 8 des motifs du règlement en cause, que «[...] lorsque le problème de concurrence est aisément identifiable et qu'il peut être facilement résolu [...]».

136. Elle estime que cette restriction du recours à la faculté en question correspond à la systématique de l'article 6, paragraphe 1, du règlement sur les concentrations, qui dispose que, si la Commission constate que l'opération de concentration soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun, elle décide d'engager la deuxième phase du contrôle des concentrations. Selon la requérante, c'est précisément pour les cas où les problèmes de concurrence soulevés par l'opération de concentration ne remplissent pas les critères définis par le considérant 8 du règlement n° 1310/97 que la Commission doit engager la deuxième phase du contrôle.

137. La requérante reconnaît que la Commission dispose, sur la question de savoir si un problème de concurrence est «aisément identifiable et peut être facilement résolu», d'un large pouvoir d'appréciation, soumis à un contrôle uniquement marginal du Tribunal (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 17 novembre 1987, BAT et Reynolds/Commission, 142/84 et 156/84, Rec. p. 4487, point 62).

138. Elle constate que le bien-fondé de cette interprétation n'a été mis en cause ni par la Commission ni par BSkyB, mais uniquement par KirchPayTV, dont elle conteste toutefois les arguments.

139. À cet égard, en réponse à l'argument de KirchPayTV, tiré de ce que la thèse de la requérante ne tiendrait pas compte du principe de proportionnalité et du principe de célérité, celle-ci réplique, d'une part, que ces principes sont respectés par le nouvel article 6, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations. Or, le considérant 8 du règlement n° 1310/97 constituerait précisément une limite au principe de célérité. D'autre part, KirchPayTV commettrait une erreur en fondant son raisonnement sur la prémisse que chaque fois que les engagements proposés au cours de la première phase du contrôle sont suffisants, l'engagement de la seconde phase de ce contrôle serait disproportionné. En effet, selon la requérante, ce n'est que si le problème de concurrence soulevé peut être aisément identifié et facilement résolu que la Commission est en mesure d'apprécier, dès la première phase du contrôle, si les engagements sont de nature à dissiper ses doutes sérieux quant à la compatibilité de l'opération de concentration avec le marché commun. En revanche, si la Commission avait la possibilité de conclure, dès la fin de la première phase du contrôle, que ses doutes sont dissipés, même si les conditions précisées par le considérant 8 du règlement n° 1310/97 ne sont pas respectées, la Commission serait alors amenée à accepter de façon précipitée d'importants engagements qui sont censés résoudre des problèmes de concurrence très complexes, uniquement en vue d'éviter aux entreprises concernées l'engagement de la deuxième phase du contrôle.

140. En réponse à l'argument de KirchPayTV tiré de ce que le délai imparti à la Commission en vue d'examiner les engagements proposés est presque aussi réduit au cours de la seconde phase du contrôle, soit quatre semaines, qu'au cours de la première phase de ce contrôle, soit trois semaines, la requérante critique, d'une part, que cette argumentation ne précise pas quelle portée juridique doit être réservée au considérant 8 du règlement n° 1310/97, ni pour quelle raison ce considérant serait dépourvu de portée juridique. D'autre part, KirchPayTV ne tiendrait pas compte du fait que le délai d'examen de quatre semaines de la deuxième phase du contrôle est précédé d'un délai de trois mois courant à partir de l'engagement de la deuxième phase du contrôle, lui-même précédé par le délai de la première phase du contrôle. Or, au cours des trois premiers mois de la seconde phase du contrôle, la Commission aurait la possibilité d'analyser, d'une façon approfondie, les problèmes de concurrence soulevés. En revanche, si elle souhaitait déclarer l'opération de concentration compatible avec le marché commun sur la base d'engagements des entreprises concernées dès la fin de la première phase du contrôle, elle ne disposerait, en tout, que d'un délai de six semaines à partir de la notification de l'opération pour adopter une décision définitive.

141. En réponse à l'argument de KirchPayTV, tiré de ce qu'il résulte du livre vert de la Commission concernant la révision du règlement sur les concentrations [COM(96) 19 final du 31 janvier 1996], que la Commission a considéré que, pour le contrôle des engagements présentés au cours de la première phase du contrôle, un délai de deux semaines était suffisant, la requérante fait valoir que ce passage (point 126) doit être lu avec et à la lumière de l'affirmation faite par la Commission (point 123) que l'acceptation d'engagements au cours de la première phase du contrôle n'est concevable que «[...] pour les opérations où le problème de concurrence est bien défini et limité par rapport à l'ensemble du projet, où ce problème peut être réglé facilement et où le respect des engagements n'est pas difficile à contrôler».

142. La requérante considère que, en l'espèce, les exigences exprimées au considérant 8 du règlement n° 1310/97 n'étaient pas respectées. Elle estime que, en l'espèce, les problèmes de concurrence soulevés par l'opération de concentration n'étaient pas aisément identifiables et ne pouvaient pas être facilement résolus.

143. En vue de justifier cette thèse, elle se réfère, en premier lieu, à la circonstance que, dans un passé récent, trois autres opérations de concentration concernant des entreprises du groupe Kirch et relatives aux marchés allemands de la télévision payante et des services techniques et administratifs qui y sont liés ont été déclarées incompatibles avec le marché commun: décision 94/922/CE de la Commission, du 9 novembre 1994 (affaire IV/M. 469 MSG Media Service) (JO L 364, p. 1, ci-après la «décision MSG Media Service»); décision 1999/153/CE de la Commission, du 27 mai 1998 (affaire IV/M.993 Bertelsmann/Kirch/Premiere) (JO 1999, L 53, p. 1, ci-après la «décision Bertelsmann/Kirch/Premiere»), et décision 1999/154/CE de la Commission, du 27 mai 1998 (affaire IV/M.1027 Deutsche Telekom/BetaResearch) (JO 1999, L 53, p. 31, ci-après la «décision Deutsche Telekom/BetaResearch»).

144. Elle considère que cette circonstance, à elle seule, prouve que les problèmes de concurrence qui ont surgi sur ces mêmes marchés, à l'occasion de la présente affaire et présentant, par ailleurs, selon elle, des similitudes avec les trois précédentes, ne sont ni limités ni faciles à résoudre.

145. Elle précise qu'elle ne soutient pas qu'il y ait une identité entre les faits qui étaient à la base des trois décisions d'interdiction précitées et ceux qui ont donné lieu à la décision d'autorisation attaquée en l'espèce. Selon elle, il y aurait toutefois une identité entre les effets sur la concurrence qui auraient été engendrés, en cas d'autorisation, par les opérations de concentration interdites par les trois décisions précitées et ceux causés par l'opération de concentration autorisée par la décision attaquée.

146. Elle note que les trois décisions précitées et la décision attaquée en l'espèce ont soulevé le problème identique du renforcement de la position dominante du groupe Kirch sur les marchés de la télévision payante et l'acquisition des droits de télévision, ainsi que sur celui, analysé pour la première fois dans la décision attaquée, des services de télévision interactive numérique.

147. Elle note que ce renforcement de la position dominante du groupe Kirch s'est même accentué après l'adoption des trois décisions précitées, par la reprise, par KirchPayTV, de la chaîne de télévision payante Premiere du groupe Bertelsmann et de Canal+ SA, et par le transfert des actifs de la chaîne de télévision numérique payante DF1 à Premiere.

148. La difficulté commune dans les quatre affaires aurait été d'apprécier correctement la portée des services techniques et administratifs en faveur de la télévision numérique et, dans ce contexte, le contrôle exercé par le groupe Kirch sur la technique de décodage par le biais du décodeur d-box.

149. La requérante observe, à cet égard, que, dans les décisions Bertelsmann/Kirch/Premiere (considérant 139) et Deutsche Telekom/BetaResearch (considérants 64 et 78), les opérations de concentration ont notamment été déclarées incompatibles avec le marché commun parce que les engagements proposés par les entreprises concernées n'ont pas permis de mettre en échec le contrôle, par le groupe Kirch, de la technique de décodage. En revanche, dans la décision attaquée en l'espèce, la Commission aurait adopté une position radicalement différente en acceptant des engagements qui, pourtant, ne permettraient pas de mettre en échec ce contrôle.

150. La requérante estime que ce changement radical de position oblige de retenir l'une des deux conclusions suivantes, soit la Commission avait, en l'espèce, des difficultés pour apprécier correctement les problèmes de concurrence soulevés par l'opération de concentration, ce qui signifierait que ceux-ci ne sont pas aisément identifiables, soit elle a correctement identifié les problèmes de concurrence soulevés. Dans ce second cas de figure, la circonstance que les engagements proposés dans les affaires ayant donné lieu aux décisions Bertelsmann/Kirch/Premiere et Deutsche Telekom/BetaResearch ont été refusés, alors que ceux, pourtant similaires, proposés dans la présente affaire, ont été acceptés, obligerait de conclure que, si les problèmes de concurrence soulevés par ces affaires sont identifiables, ils ne pouvaient pas être facilement résolus.

151. Dans les deux hypothèses, les conditions autorisant la Commission à accepter des engagements au cours de la première phase du contrôle des concentrations ne seraient pas respectées.

152. La requérante conteste l'argument présenté à la fois par KirchPayTV et par BSkyB, tiré de ce que les trois décisions ayant précédé celle de l'espèce attesteraient de l'expérience acquise par la Commission dans l'analyse et la résolution des problèmes de concurrence susceptibles d'être soulevés par des opérations de concentration sur les marchés en cause et seraient, partant, contrairement à l'argumentation de la requérante, un indice de ce que les problèmes de concurrence pouvaient, en l'espèce, être facilement identifiés et résolus. À cet égard, la requérante se demande comment les parties intervenantes peuvent expliquer le fait que la Commission ait considéré, en 1998, que le problème du renforcement de la position dominante du groupe Kirch sur le marché de la télévision payante en Allemagne ne pouvait être résolu que par le biais de la renonciation par ce groupe au contrôle exercé sur le système de décodage d-box, alors que, moins de deux ans plus tard, et en présence de conditions de marché identiques, elle estime, sans autre motivation, que ce problème peut aussi être résolu en l'absence de tels engagements.

153. La requérante se réfère, en deuxième lieu, au fait que la Commission était appelée, en l'espèce, à résoudre la question de savoir si et, le cas échéant, comment, eu égard à l'existence d'une situation monopolistique présente et à la menace d'une situation monopolistique future, il serait possible de maintenir l'ouverture des marchés pour de potentiels concurrents futurs et d'éviter que d'autres opérateurs sur ces marchés, obligés de recourir aux services monopolisés pour le développement de leurs propres activités, ne soient liés par le comportement des détenteurs du monopole. Elle conclut que les problèmes de concurrence soulevés par l'opération de concentration étaient extrêmement complexes et donc non susceptibles d'être aisément identifiables et facilement résolus.

154. La requérante fait valoir, en troisième lieu, que la complexité des problèmes de concurrence soulevés résulte des conclusions de la décision attaquée elle-même. Elle note, à cet égard, que la Commission y exprime, à deux reprises, aux considérants 51 et 80, que l'opération de concentration soulève de sérieux doutes quant à sa compatibilité avec le marché commun, celle-ci risquant, d'une part, de renforcer la position dominante du groupe Kirch sur le marché de la télévision payante en Allemagne (considérant 51) et, d'autre part, de créer une position dominante, voire un monopole, sur le futur marché des services de télévision interactive numérique (considérant 80).

155. La requérante se réfère, en quatrième lieu, au nombre, à la complexité et au caractère très controversé des engagements proposés par les entreprises concernées, ainsi qu'aux modifications dont ils ont successivement fait l'objet au cours de la procédure.

156. Rejetant, à cet égard, l'argument de BSkyB selon lequel plus le nombre d'engagements des entreprises concernées est important, plus la résolution des problèmes de concurrence est facile, elle considère, au contraire, que plus les entreprises concernées doivent proposer d'engagements en vue de résoudre les problèmes de concurrence, plus la résolution de ceux-ci est difficile et complexe.

157. La requérante réfute enfin l'argument de BSkyB selon lequel la circonstance qu'elle ait, dans ses observations au cours de la procédure, suggéré des engagements qui seraient de nature à dissiper les doutes sérieux quant à la compatibilité de l'opération de concentration avec le marché commun serait un indice que les problèmes de concurrence soulevés pouvaient être facilement résolus. En effet, d'une part, elle n'aurait fait ses propositions qu'à titre subsidiaire et parce qu'elle y a été expressément invitée par la Commission, alors que, au contraire, dans ses observations, elle aurait surtout exposé d'une façon très détaillée pour quelles raisons elle estimait que l'opération de concentration devait nécessairement être déclarée incompatible avec le marché commun. D'autre part, l'argument de BSkyB reposerait sur la prémisse que toute opération de concentration dont les problèmes de concurrence peuvent être résolus par des engagements impliquerait nécessairement que ces problèmes sont facilement résolubles. Cette prémisse serait manifestement erronée. En effet, si elle était justifiée, des engagements présentés au cours de la première phase du contrôle, s'ils étaient acceptés, devraient nécessairement l'être au cours de cette même phase, le respect du principe de proportionnalité s'opposant alors à l'engagement d'une deuxième phase de contrôle.

158. La Commission estime que le moyen est irrecevable dans la mesure où la requérante n'expose pas de façon suffisamment claire les arguments juridiques. Le moyen ne serait absolument pas motivé, mais reposerait sur une vague référence à la pratique relative au contrôle des opérations de concentration.

159. La Commission et les intervenantes soutiennent que le moyen est irrecevable et, en tout état de cause, non fondé.

Appréciation du Tribunal

160. S'agissant de l'argument de la Commission selon lequel le moyen serait irrecevable en ce que la requérante n'expose pas de manière suffisamment claire son argumentation, eu égard au fait qu'elle se borne à faire vaguement référence à la pratique relative au contrôle des opérations de concentration, sans aucune motivation, il y a lieu de constater que, même s'il est vrai que la requête n'est pas très explicite, elle permet néanmoins de vérifier que la requérante soulève le moyen relatif à la violation de l'article 6, paragraphe 2, du règlement n° 4064/89. Par ailleurs, la circonstance que la requérante n'aurait pas suffisamment étayé son argumentation relève du fond et non de la recevabilité.

161. La requérante soutient, en substance, que la Commission ne pouvait pas approuver la concentration dans le cadre de la première phase de la procédure d'examen, en tenant compte des engagements dans la mesure où les problèmes de concurrence n'étaient pas aisément identifiables et ne pouvaient être facilement résolus.

162. À cet égard, il convient de rappeler à titre liminaire que, dans la version initiale, le règlement n° 4064/89 ne contenait pas de disposition expresse relative à l'acceptation par la Commission d'engagements en première phase, l'article 8, paragraphe 2, ne prévoyant la possibilité pour la Commission de déclarer une concentration compatible lorsque les engagements offerts par les parties permettaient d'écarter les doutes sérieux que dans le cadre de la deuxième phase. L'article 6, paragraphe 2, relatif aux décisions de première phase, ne contenait pas de disposition équivalente, ce qui semblait impliquer que, lorsque la Commission estimait qu'une concentration soulevait des doutes sérieux, elle n'avait d'autre choix que d'ouvrir la deuxième phase. Néanmoins, au vu notamment des principes de proportionnalité et de célérité caractérisant la procédure de contrôle des concentrations, la Commission, dans la pratique, a approuvé plusieurs opérations de concentration en première phase, lorsque les engagements offerts par les parties permettaient de résoudre les problèmes de concurrence.

163. Le règlement n° 1310/97 a modifié le règlement sur les concentrations, en vue, notamment, d'introduire une disposition prévoyant expressément la possibilité pour la Commission d'approuver une concentration en première phase au vu des engagements offerts par les parties. Le considérant 8 du règlement n° 1310/97 est rédigé comme suit: «considérant que la Commission peut déclarer une concentration compatible avec le marché commun dans la seconde phase de la procédure, à la suite d'engagements pris par les parties qui sont proportionnels au problème de concurrence et qui le résolvent entièrement; qu'il y a lieu également d'accepter des engagements dans la première phase de la procédure lorsque le problème de concurrence est aisément identifiable et qu'il peut être facilement résolu». Aux termes de l'article 6, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations, tel que modifié par le règlement n° 1310/97, relatif à l'examen conduit par la Commission en première phase, «si la Commission constate que, après modifications apportées par les entreprises concernées, une opération de concentration notifiée ne soulève plus de doutes sérieux au sens du paragraphe 1, point c), elle peut décider de déclarer ladite opération compatible avec le marché commun, conformément au paragraphe 1 point b)».

164. Il s'ensuit que le présent moyen soulève deux questions. La première question est celle de savoir si l'article 6, paragraphe 2, ne permet, comme le soutient la requérante, d'accepter des engagements dans la première phase que lorsque le problème de concurrence est aisément identifiable et qu'il peut être facilement résolu, conformément au considérant 8 du règlement n° 1310/97, ou, comme le soutient la Commission, si des engagements peuvent être acceptés dès la première phase, même si le problème n'est pas aisément identifiable ou ne peut être facilement résolu, dès lors qu'ils permettent de conclure que la concentration ne soulève plus de doutes sérieux, de la même manière que dans le cadre de la deuxième phase. La seconde question, qui relève en revanche de la qualification juridique des faits, est de savoir si le problème de concurrence posé par le projet de concentration en cause peut être considéré comme étant aisément identifiable et pouvant être facilement résolu.

165. Le Tribunal estime qu'il convient de commencer par l'examen de la seconde question.

166. Au stade de la requête, la requérante se borne à faire valoir, au soutien de ce moyen, que la Commission a soulevé des doutes sérieux et qu'elle a, dans le passé, interdit trois opérations de concentration sur les marchés en cause.

167. Cet argument tiré de ce que la Commission a constaté que la concentration soulevait de sérieux doutes quant à sa compatibilité avec le marché commun est manifestement dépourvu de tout fondement. Ce n'est, en effet, que lorsque la Commission estime que la concentration qu'elle examine soulève des doutes sérieux que les parties sont invitées à proposer des engagements pour écarter lesdits doutes. Par hypothèse, les engagements ont toujours pour objet d'écarter les doutes sérieux et rendre le projet de concentration compatible avec le marché commun. Il s'ensuit que le fait que la Commission a soulevé des doutes sérieux ne saurait en rien démontrer que les problèmes de concurrence posés en l'espèce n'étaient pas aisément identifiables ou qu'ils ne pouvaient être facilement résolus.

168. S'agissant de l'allégation de la requérante, selon laquelle les problèmes de concurrence posés par le projet de concentration en cause n'étaient pas aisément identifiables, il convient d'observer que, en réponse à la demande d'informations de la Commission du 11 janvier 2000, la requérante a exprimé son point de vue selon lequel, notamment, la concentration aboutirait à un renforcement de la positon dominante de KirchPayTV sur les marchés de la télévision à péage, de l'acquisition de droits sur les programmes et de la prestation de services techniques liés à la télévision à péage et , vu les recoupements très importants entre les services techniques liés à la prestation de services de télévision à péage et ceux liés à la prestation de services de télévision interactive numérique (boîtier set-top, revue de programmes de télévision électronique, service d'accès conditionnel), la position dominante du groupe Kirch en Allemagne constituait un obstacle important à l'accès au marché pour tous les concurrents potentiels sur le marché des services de télévision interactive numérique. Il apparaît ainsi que, dans un délai de seulement trois jours, la requérante a été en mesure d'identifier les principaux problèmes de concurrence potentiels que la Commission a précisément également retenus dans la décision attaquée. Dans ces conditions, la requérante ne saurait prétendre que le projet de concentration posait des problèmes de concurrence qui n'étaient pas aisément identifiables.

169. S'agissant de la circonstance que la Commission a déjà adopté par le passé trois décisions d'interdiction d'opérations de concentration sur les marchés en cause, il convient, tout d'abord, de souligner que toute opération de concentration doit être examinée en fonction de son impact propre sur le marché. Ainsi, la même opération de concentration, notifiée à nouveau après une interdiction, pourrait, le cas échéant, être autorisée si les conditions du marché avaient évolué de manière telle qu'elle n'apparaîtrait plus incompatible avec le marché commun. Dès lors, une comparaison entre différents cas de concentration ne pourrait, éventuellement, être pertinente que dans l'hypothèse où il est établi qu'elle pose les mêmes problèmes de concurrence et concerne des marchés où les conditions n'ont pas évolué et présentent les mêmes caractéristiques.

170. Il s'ensuit que la simple allégation non autrement précisée que la Commission a déjà interdit d'autres concentrations sur des marchés de la télévision en Allemagne ne saurait être de nature à établir que la Commission ne pouvait accepter des engagements en première phase dans le cadre de la concentration en cause. Pour cette seule raison, le grief de la requérante doit déjà être rejeté.

171. Il convient, en outre, de relever que les décisions invoquées par la requérante ne sont pas pertinentes dans la mesure où elles concernent des parties différentes et où les marchés concernés et les problèmes de concurrence posés ne sont pas comparables.

172. La décision Bertelsmann/Kirch/Premiere concernait, certes, comme en l'espèce, le marché de la télévision à péage en Allemagne, mais visait une concentration entre les deux seules entreprises opérant sur le marché allemand, Bertelsmann et Kirch, tandis que la présente décision concerne la prise de participation de l'entreprise active sur le marché britannique de la télévision à péage, BSkyB, dans une entreprise opérant sur le marché allemand. Dès lors qu'il est constant que les marchés de la télévision à péage doivent être délimités d'un point de vue national, ou à tout le moins linguistique, la concentration en cause n'implique aucun chevauchement de parts de marché, mais uniquement le renforcement de la position dominante de KirchPayTV à la suite de l'injection de moyens financiers de BSkyB. Il s'ensuit que les problèmes de concurrence posés dans ces deux affaires ne sauraient être comparés.

173. La décision Deutsche Telekom/BetaResearch ne concernait pas les mêmes marchés que ceux examinés en l'espèce. L'opération, qui était concomitante à celle visée dans la décision Kirch/Bertelsmann/Premiere, donnait à Deutsche Telekom l'accès à la technologie de décodeur de Kirch pour alimenter ses réseaux câblés, faisant de celle-ci la seule disponible sur le marché allemand, pour le satellite comme pour le câble, de sorte que Deutsche Telekom, opérateur dominant du câble, aurait été en mesure de bloquer l'émergence sur le câble de tout concurrent au bouquet numérique diffusé par satellite par Premiere.

174. La décision MSG Media Service concernait la création d'une position dominante sur le marché des services techniques pour la télévision payante en Allemagne, qui aurait également entraîné l'émergence d'une position dominante sur le marché de la télévision payante. Elle n'est donc pas non plus comparable à la décision attaquée en l'espèce, relative à un accès amélioré aux ressources financières.

175. L'allégation de la requérante, au stade de la réplique, selon laquelle les faits dans ces trois affaires étaient certes différents de ceux en l'espèce, mais les effets de ces concentrations sur la concurrence auraient été identiques à ceux en cause si elles avaient été autorisées, ne fait que confirmer que les problèmes posés dans les affaires en question ne sont pas comparables. Ainsi, les concentrations dans ces trois affaires avaient pour effet de créer des monopoles en mettant en commun les différentes activités concurrentielles ou complémentaires des parties, tandis que, en l'espèce, le problème résulte du renforcement de la position de KirchPayTV à la suite des injections financières de BSkyB.

176. En tout état de cause, il n'apparaît pas, et la requérante ne le soutient d'ailleurs pas, que la Commission ait adopté ces trois décisions d'interdiction au motif que les problèmes de concurrence n'étaient pas aisément identifiables ou ne pouvaient être facilement résolus par des engagements en première phase. Ces décisions ont en effet été adoptées à l'issue de la deuxième phase, non pas parce que les problèmes n'étaient pas aisément identifiables ou ne pouvaient être résolus facilement mais parce que les engagements proposés par les parties n'étaient pas suffisants pour dissiper les doutes sérieux et rendre la concentration compatible avec le marché commun. Or, ainsi que la requérante l'a elle-même souligné, le présent moyen ne doit pas être confondu avec la question, débattue dans le cadre du troisième moyen, de savoir si les engagements proposés et retenus dans la décision attaquée sont suffisants.

177. Loin d'établir que les problèmes de concurrence posés en l'espèce n'étaient pas aisément identifiables et ne pouvaient être facilement résolus, les trois décisions invoquées par la requérante témoignent, au contraire, de ce que la Commission avait une connaissance approfondie du secteur. Certes, ainsi qu'il vient d'être rappelé, les répercussions de ces trois projets de concentration sur les conditions de concurrence étaient différentes de celles posées en l'espèce, mais ces trois décisions antérieures ont déjà fourni à la Commission l'occasion d'examiner les problèmes de concurrence sur les marchés allemands de la télévision à péage, des services techniques et des droits de retransmission des films et des événements sportifs.

178. Au vu de la riche expérience retirée par la Commission de ces affaires précédentes, ainsi que d'une série d'autres décisions de la Commission, non citées par la requérante, dont, en particulier, l'affaire British Interactive Broadcasting/Open (affaire IV/36.539), concernant la création d'une entreprise conjointe fournissant au Royaume-Uni des services de télévision interactive avec la participation à la fois de l'opérateur de télévision à péage BSkyB avec sa maîtrise des droits de diffusion et des services techniques liés au décodeur et de l'opérateur dominant dans le secteur des télécommunications, British Telecom, l'argument tiré de la technicité de la matière n'est pas fondé. Il convient, de plus, d'observer que la haute technicité du sujet et le fait que les engagements soient volumineux et complexes n'excluent pas, en soi, que les doutes sérieux nourris par la Commission sur la compatibilité de l'opération de concentration avec le marché commun puissent être dissipés aisément. En outre, si un domaine technique peut certes apparaître complexe à première vue pour un profane en la matière, il n'en va pas nécessairement de même pour les professionnels du secteur, au premier rang desquels figurent évidemment les parties concernées et les tiers intéressés qui sont parfaitement à même, si besoin en était, d'informer la Commission. Le règlement n'établit d'ailleurs aucune distinction entre les opérations de concentration selon le domaine sur lequel elles portent.

179. De même, aucun argument ne saurait être tiré du nombre élevé d'engagements fournis par les parties, celui-ci pouvant tout aussi bien indiquer qu'ils ont permis de solutionner tous les aspects des problèmes de concurrence posés par le projet de concentration.

180. Enfin, l'argument de la requérante tiré de la position dominante détenue par KirchPayTV ou, plus généralement, par le groupe Kirch n'est pas étayé. En effet, le degré de domination ne constitue pas, à lui seul, la preuve de ce que le problème ne peut être facilement résolu.

181. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la question de savoir si les engagements ne peuvent être acceptés au cours de la première phase que si les problèmes de concurrence sont aisément identifiables et peuvent être facilement résolus ou s'il suffit qu'ils permettent de dissiper les doutes sérieux posés par la concentration, le deuxième moyen doit être rejeté dès lors qu'il n'est pas prouvé que la Commission a commis une erreur manifeste en considérant que le problème était aisément identifiable et facilement résoluble.

3. Sur le troisième moyen, tiré de l'insuffisance des engagements

182. La requérante soutient que les engagements acceptés par la Commission sont insuffisants pour lever les doutes sérieux quant à la compatibilité de l'opération de concentration avec le marché commun. À l'appui de ce moyen, elle soulève des griefs communs à l'ensemble des engagements, des griefs spécifiques aux différents engagements et des griefs tirés de l'absence de certains engagements prétendument indispensables.

Observations communes à l'ensemble des engagements

Arguments des parties

183. La requérante expose, en premier lieu, que le contrôle des concentrations doit apporter une plus-value par rapport à la surveillance générale des abus de position dominante prévue par l'article 82 CE, à savoir non seulement éviter l'abus d'une position dominante, mais également empêcher l'émergence ou le renforcement de cette position dominante elle-même [voir, en ce sens, considérant 137 de la décision 2001/98/CE de la Commission, du 13 octobre 1999, déclarant une opération de concentration incompatible avec le marché commun et avec le fonctionnement de l'accord sur l'Espace économique européen (affaire IV/M.1439 - Telia/Telenor) (JO 2001, L 40, p. 1)].

184. Elle en conclut qu'un engagement qui n'a pour objet que de promettre de ne pas abuser d'une position dominante ne permet pas au contrôle des concentrations d'apporter une plus-value par rapport à la surveillance prévue par l'article 82 CE. En effet, un tel engagement n'a pour objet que d'éviter la mise en oeuvre des comportements qui, de toute façon, sont interdits par l'article 82 CE, à savoir l'exploitation abusive d'une position dominante, mais n'est pas de nature à empêcher l'émergence ou le renforcement de cette position dominante, ce qui est pourtant le but du contrôle des concentrations.

185. Pour que ce but soit atteint, il faudrait que les engagements proposés par les parties soient le reflet exact des problèmes de concurrence soulevés par l'opération de concentration.

186. Elle estime que les engagements proposés ne constituent qu