Il est vrai que dans l'arrêt déjà cité dans l'affaire 13/77, Inno, la Cour a apprécié certaines mesures étatiques de fixation de prix, non seulement à la lumière de l'article 30, mais aussi en tenant compte de l'article 86, qui interdit aux entreprises d'abuser de leur position dominante. Mais la Cour a fait référence à cette norme en tant qu'elle précise le but fondamental (de la protection de la libre concurrence) qui est établi à l'article 3, lettre du traité et en tant que l'interdiction, tout aussi fondamentale, de toute mesure étatique susceptible de mettre en péril la réalisation du marché commun (article 5, alinéa 2) inclut logiquement l'obligation de ne pas prendre des mesures susceptibles d'éliminer l'effet utile des règles de concurrence, parmi lesquelles figure l'article 86. De là l'affirmation de cet arrêt suivant laquelle les États membres ne peuvent pas édicter des mesures qui permettent aux entreprises privées de se soustraire aux contraintes imposées par les articles 85 et 90 du traité et qui favorisent éventuellement l'abus de position dominante (points 33 et 34 des motifs de l'arrêt Inno).

Ainsi donc, comme on le voit, pour que l'article 86 — et il en va de même pour l'article 85 — puisse être invoqué en relation avec l'interdiction des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives, il faut que les mesures publiques facilitent une violation des règles de concurrence par ceux à qui ces règles s'adressent, c'est-à-dire par les entreprises.

Cela dit, et pour en revenir à notre problème, on pourrait se demander si les mesures adoptées par le «Produktschap» néerlandais, qui se présentent formellement comme des actes de droit public dont l'observation est garantie par l'État au moyen de sanctions pénales, n'expriment pas en réalité la volonté concordante des entreprises du secteur.

En d'autres termes, on pourrait se demander si, pour une appréciation réaliste du phénomène considéré, il n'est pas insuffisant de s'arrêter à la considération formelle du caractère d'acte de l'autorité que l'État peut conférer (et qu'il a en l'espèce conféré) aux décisions d'organismes qui sont chargés d'exercer des fonctions d'intérêt public de réglementation de l'économie. Mais une question de ce genre n'a de sens que dans l'hypothèse où ces organismes sont constitués et fonctionnent de manière telle que leurs décisions expriment non seulement les intérêts, mais aussi la propre volonté concordante des entreprises qui opèrent dans le secteur économique pour lequel ils sont compétents.

Dans cette hypothèse, l'efficacité obligatoire, ou plutôt le caractère normatif, que les pouvoirs publics confèrent aux décisions de pareils organismes «intermédiaires» ne devrait pas en soi exclure que ce type d'actes, tout en engageant la responsabilité de l'État à l'égard de la Communauté conformément aux articles 30 et suivants du traité, soit aussi apprécié à la lumière des règles des articles 85 et 86 du traité, et cela sous l'angle de «décisions d'associations d'entreprises», ou bien sous celui de pratiques concertées, ou encore dans l'optique de l'exploitation abusive d'une position dominante.

Dans ce cas, le critère énoncé dans l'arrêt dans l'affaire Inno, qui fait dépendre l'appréciation de mesures étatiques à la lumière des articles 5, 3, lettre f), et 86, du rapport qui existe entre de telles mesures et des comportements anticoncurrentiels imputables à des entreprises, serait tout à fait pertinent. En l'espèce, les entreprises intéressées à un régime de prix imposés qui aboutit à des effets analogues à ceux qui résultaient précédemment d'un ensemble d'accords verticaux, auraient pu réaliser leur dessein anticoncurrentiel par l'intermédiaire de leurs représentants au comité directeur du Produktschap.

La circonstance décisive qui doit toutefois être examinée est la composition de cet organe. En vertu de l'article 3 de la loi du 30 septembre 1954, qui a institué le Produktschap compétent pour les boissons distillées, le comité directeur de cet organisme se compose de 20 membres, qui sont nommés pour moitié par les associations d'entrepreneurs et pour moitié par les organisations des travailleurs du secteur de l'alcool de distillation. Chacune de ces deux catégories dispose d'un membre provenant de l'industrie de l'alcool et du moût, de trois membres de l'industrie des boissons distillées, d'un membre du secteur du commerce d'importation et du commerce intermédiaire de ces boissons, d'un membre du commerce intérieur de gros des boissons distillées et de quatre membres du commerce de détail de ces mêmes produits. Le président est nommé par la reine.

Une composition de ce genre permet certes aux opérateurs nationaux du secteur des boissons distillées de faire valoir leur point de vue, tout en leur donnant la garantie que prévalent les intérêts de la production et du commerce des produits nationaux. Mais même si l'on peut penser que les décisions d'un pareil organisme reposent normalement sur un large consensus des entreprises du secteur, il ne nous semble pas possible de rapporter les mesures d'intervention dans l'économie qui sont délibérées par lui, aux catégories des actes et comportements qui sont régis par les articles 85 et 86 du traité, compte tenu surtout de la composition paritaire de la représentation des employeurs et des travailleurs. En d'autres termes, le Produktschap n'est pas l'organisme d'une association d'entrepreneurs.

Il resterait encore l'hypothèse que l'acte formel du Produktschap reflète un accord ou une pratique concertée sous-jacents des entreprises du secteur. Ce problème ne se pose toutefois pas en l'espèce, pour le simple motif qu'à aucun moment de la présente procédure la compatibilité du comportement des entreprises néerlandaises, en faveur desquelles les prix minimaux ont été adoptés, avec les articles 85 et 86 du traité n'a été mise en question. Le juge de renvoi s'est référé uniquement au décret du Produktschap et à l'arrêté royal qui à permis de l'édicter. Quant à la Commission, à qui le traité confie la tâche de veiller à l'application des règles de concurrence, non seulement elle n'a fait mention d'aucune enquête de sa part sur le comportement des entreprises du secteur en rapport avec l'application des interdictions établies aux articles 85 et 86, mais elle n'a non plus exprimé aucun doute, dans la présente procédure, sur la compatibilité de ce comportement avec ces normes.

En conséquence, nous estimons que, dans l'état des actes, les conditions nécessaires pour que ces dispositions puissent jouer, aux fins d'une appréciation de mesures du genre de celles auxquelles le juge de renvoi s'est référé, ne sont pas remplies.