10.

L’arrêt attaqué expose les faits ayant donné lieu au présent litige comme suit: «10 Le 7 juin 2001, le requérant, M. Ralf Schräder, a présenté une demande de protection communautaire des obtentions végétales à l’OCVV, en vertu du règlement no 2100/94. Cette demande a été enregistrée sous le numéro 2001/0905. 11 L’obtention végétale pour laquelle la protection a été demandée est la variété végétale SUMCOL 01 (ci-après la “variété SUMCOL 01” ou la “variété candidate”), présentée initialement comme appartenant à l’espèce Coleus canina, Katzenschreck. Les parties sont ensuite convenues que cette variété appartenait plutôt à l’espèce Plectranthus ornatus. 12 Dans sa demande, le requérant a indiqué que la variété candidate avait déjà été commercialisée sur le territoire de l’Union européenne, initialement en janvier 2001, sous l’appellation “Verpiss djich” (“casse-toi”), mais pas en-dehors de ce territoire. Elle proviendrait du croisement d’une plante de l’espèce Plectranthus ornatus avec une plante de l’espèce Plectranthus ssp. (plante dite en allemand “Buntnessel” d’Amérique du Sud). 13 Le 1er juillet 2001, l’OCVV a chargé le Bundessortenamt (Office fédéral des variétés végétales, Allemagne) de procéder à l’examen technique, conformément à l’article 55, paragraphe 1, du règlement no 2100/94. 14 Il ressort tant du dossier que de l’exposé des faits contenu dans la décision attaquée ainsi que des allégations factuelles contenues dans la requête et non contestées par l’OCVV que, au cours de la première année de la procédure d’examen, des concurrents du requérant se sont opposés à l’octroi de la protection demandée. Ces concurrents ont soutenu que la variété candidate n’était pas une nouvelle obtention végétale, mais une variété sauvage originaire d’Afrique du Sud et commercialisée depuis des années dans ce pays, ainsi qu’en Allemagne. 15 La variété candidate a tout d’abord été comparée à une variété de référence fournie par l’entreprise Unger, concurrente du requérant, et classée par celle-ci comme appartenant à l’espèce Plectranthus comosus,“similaire à ornatus”. Il est effectivement apparu que ces deux variétés ne se distinguaient pas nettement. Toutefois, Unger n’a pu apporter aucune preuve de ce que la variété de référence était déjà connue. Dans son rapport intérimaire élaboré conformément aux normes de l’UPOV (Union internationale pour la protection des obtentions végétales) du 28 novembre 2002, le Bundessortenamt a dès lors relevé ce qui suit: “[…] cette année, SUMCOL 01 ne se distinguait pas des plantes dénommées Plectranthus ornatus de la société Unger. M. Unger ne pouvait cependant fournir aucune preuve de la commercialisation des plantes entreprise depuis 1998. Il faudra procéder à un nouvel examen en 2003.” 16 Le 20 mars 2002, le Dr Menne, agissant au nom de Mme Heine, examinatrice du Bundessortenamt chargée de l’examen technique, a pris contact avec M. E. van Jaarsveld, collaborateur du jardin botanique de Kirstenbosch (Afrique du Sud), en le priant de lui fournir des boutures ou des semences des espèces Plectranthus comosus ou Plectranthus ornatus, qu’il envisageait d’utiliser comme variétés de référence. Il lui a également demandé si des variétés de ces espèces étaient disponibles sur le marché en Afrique du Sud. 17 Dans sa réponse du 25 mars 2002, M. van Jaarsveld a indiqué: “Les espèces Plectranthus comosus et P. ornatus sont cultivées de manière habituelle dans notre pays. La première espèce est dorénavant considérée comme une plante adventice invasive et elle ne peut plus être vendue dans les pépinières. Des cultivars multicolores sont disponibles et souvent cultivés et je pense qu’il est toujours légal de les multiplier. L’espèce P. ornatus continue à être beaucoup utilisée et vendue par les pépiniéristes. Nous sommes maintenant en automne et je vais chercher des semences de ces deux espèces. Comme il ne s’agit pas d’espèces indigènes de notre région, nous ne les cultivons pas ici à Kirstenbosch et il faudra que je cherche à obtenir des semences de plantes provenant des jardins de particuliers.” 18 Dans une lettre du 15 mai 2002, Mme Miller, du Royal Horticultural Society Garden de Wisley (Royaume-Uni), a exposé ce qui suit à Mme Heine: “J’ai peur que nous n’ayons pas de semences de Plectranthus. Je suggère que vous preniez contact soit avec la Botanical Society of South Africa à Kirstenbosch […] soit avec Silverhill Seeds […], Le Cap, Afrique du Sud. Concernant C. canina, il est pratiquement certain qu’il s’agit de l’espèce Plectrantus ornatus, incorrectement connue sous le nom de P. comosus dans le passé. J’ai ramené quelques plantes à repiquer de C. canina et elles sont plus ou moins identiques à celles de l’espèce P. ornatus que je cultive depuis des années et à une plante que j’ai reçue au début de l’année dernière d’une pépinière de Grande-Bretagne en vue de son identification.” 19 Dans un courrier du 16 octobre 2002, M. van Jaarsveld a pris position comme suit à l’égard d’une photographie de la variété candidate qui lui avait été communiquée par Mme Heine: “Votre plante en question est sans aucun doute P. ornatus Codd. Je connais très bien cette espèce. P. comosus est un grand arbuste avec des feuilles velues très différentes.” 20 Le 12 décembre 2002, le Bundessortenamt a reçu des boutures envoyées par M. van Jaarsveld et présentées par celui-ci comme ayant été prélevées dans son jardin privé. Certaines de ces boutures n’ayant pas survécu au transport, probablement à cause du froid, le Bundessortenamt a multiplié les survivantes pour obtenir des boutures supplémentaires. Les plantes ainsi obtenues ont été cultivées conjointement avec les plantes de la variété candidate SUMCOL 01 pendant l’année d’examen 2003. À l’issue de cet examen, il est apparu que la variété candidate ne se distinguait que de manière minime des plantes obtenues à partir des boutures envoyées par M. van Jaarsveld. Selon un courrier électronique de Mme Heine du , les différences étaient certes “significatives”, mais à peine visibles. 21 Par lettre du 7 août 2003, l’OCVV a informé le requérant que, selon le Bundessortenamt, “il exist[ait] des défaillances dans la distinctivité des plantes par rapport aux plantes testées au jardin botanique de Kirstenbosch”. Il est constant entre les parties que ces plantes provenaient en fait du jardin privé de M. van Jaarsveld. Cette lettre faisait également état de ce que, selon Mme Heine, le requérant n’avait pas été en mesure d’identifier sa variété SUMCOL 01 lors de son inspection du terrain d’expérimentation du Bundessortenamt. 22 En septembre 2003, le requérant a fait valoir ses observations en réponse aux résultats de l’examen technique. Se fondant, d’une part, sur les résultats de son voyage d’enquête en Afrique du Sud, effectué entre le 29 août et le 1er septembre 2003, et, d’autre part, sur les résultats de sa visite au jardin botanique de Meise (Belgique), le , il s’est déclaré convaincu que les plantes provenant du jardin de M. van Jaarsveld, utilisées aux fins de la comparaison, n’appartenaient pas à la variété de référence, mais à la variété SUMCOL 01 elle-même. Il a, par ailleurs, fait état de ses doutes quant à la notoriété de la variété de référence. 23 Le rapport final du Bundessortenamt du 9 décembre 2003, établi conformément aux normes de l’UPOV, a été communiqué pour observations au requérant sous couvert d’une lettre de l’OCVV du . Ce rapport conclut à l’absence de caractère distinctif de la variété candidate SUMCOL 01 par rapport à la variété de référence Plectranthus ornatus d’Afrique du Sud (van Jaarsveld). 24 Le requérant a fait valoir ses dernières observations sur ce rapport le 3 février 2004. 25 Par décision R 446 du 19 avril 2004 (ci-après la “décision de rejet”), l’OCVV a rejeté la demande de protection communautaire en raison de l’absence de caractère distinctif de la variété SUMCOL 01, au sens de l’article 7 du règlement no 2100/94. 26 S’agissant plus particulièrement de la condition relative à la notoriété de la variété de référence, l’OCVV s’est exprimé comme suit dans la décision de rejet: “Au cours de l’examen technique, la variété SUMCOL 01 ne se distinguait pas nettement, par référence à l’expression des caractères observés, du matériel de référence de Plectranthus ornatus d’Afrique du Sud, qui, au moment de l’introduction de la demande (7 juin 2001), était notoirement connu. […] M. van Jaarsveld a déclaré que le jardin botanique de Kirstenbosch se concentrait sur les espèces indigènes. P. ornatus n’était pas une plante indigène d’Afrique du Sud, ce qui explique pourquoi cette espèce n’est pas cultivée au jardin botanique. La variété [de référence] se trouve cependant sur le marché et elle est vendue dans les jardineries d’Afrique du Sud, de sorte qu’elle peut être trouvée dans des jardins privés, comme celui de M. van Jaarsveld. Comme cette variété est disponible sur le marché et qu’elle peut être trouvée dans les jardins privés, elle doit être considérée comme notoirement connue. L’[OCVV] n’a aucune raison de douter de l’origine du matériel végétal indiquée par M. van Jaarsveld.” 27 Le 11 juin 2004, le requérant a formé un recours auprès de la chambre de recours de l’OCVV à l’encontre de la décision de rejet. Il a, par la même occasion, demandé à pouvoir consulter les actes de la procédure. Il a été fait pleinement droit à cette demande le , soit cinq jours avant l’expiration du délai de quatre mois pour présenter un mémoire exposant les moyens du recours, prévu par l’article 69 du règlement no 2100/94. Le requérant a néanmoins déposé un tel mémoire le . 28 La décision de rejet n’a pas fait l’objet d’une révision préjudicielle au titre de l’article 70 du règlement no 2100/94 dans le délai d’un mois après réception du mémoire de recours, prévu par cette disposition. Par lettre du 30 septembre 2004, l’OCVV a cependant fait part au requérant de sa décision du même jour de “reporter sa décision” de deux semaines sur ce point, au motif que de nouvelles investigations lui apparaissaient utiles. 29 Le 8 octobre 2004, M. van Jaarsveld a apporté les précisions suivantes à l’OCVV: “Plectranthus ornatus a été décrite par le Dr L. E. Codd dans ‘Plectranthus and allied genera in southern Africa’ [Bothalia 11, 4: p. 393-394 (1975)]. Dans sa diagnose, le Dr Codd établit qu’‘elle croît sur des rochers dans des endroits semi-ombragés, à une hauteur comprise entre 1000 et 1500 mètres, de l’Éthiopie à la Tanzanie. Elle est cultivée et semi-naturalisée en Afrique du Sud’. Je peux donc affirmer et confirmer avec le Dr Codd que cette plante est dans notre commerce local de pépinières depuis plus de 30 ans. Déjà en 1975, elle était extensivement utilisée et commercialisée, mais sous le nom de P. neochilus. Aujourd’hui, on peut trouver Plectranthus ornatus dans les jardins partout en Afrique du Sud et elle est répandue dans le commerce horticole.” 30 Le 13 octobre 2004, l’OCVV a posé de nouvelles questions à M. van Jaarsveld quant à l’endroit et à la date de prélèvement des boutures, aux preuves de leur achat, aux sources alternatives d’acquisition et aux possibles origines du matériel végétal européen, ainsi qu’à la référence à l’ouvrage du Dr Codd. 31 Le 15 octobre 2004, M. van Jaarsveld a répondu comme suit: “Les plantes en question n’ont pas été achetées — c’est un clone ordinaire que les gens font pousser partout au Cap et en République d’Afrique du Sud (RAS). Les plantes que j’ai envoyées provenaient de mon jardin privé (je réside et travaille au jardin botanique de Kirstenbosch), j’ai reçu une bouture il y a quelques années du jardin d’un ami à Plumstead qui était répandue par le commerce horticole. Nous avions même coutume de la cultiver dans notre jardin botanique sous le nom P. neochilus, toutefois, depuis que nous avons découvert que c’est une espèce étrangère, nous l’avons éradiquée du jardin botanique de Kirstenbosch car nous ne cultivons que des plantes de RAS. Ce clone est disponible dans les pépinières partout en RAS et il est dans notre commerce hort. depuis le début des années 70. Je travaille sur Plectr. depuis des années et je suis bien familiarisé avec ce clone; il n’est pas produit à partir d’une semence et donc tout de la même origine génétique, donc un clone unique. Je vous enverrai une copie des pages pertinentes du Dr Codd.” 32 L’OCVV a également contacté le ministère de l’Agriculture sud africain, en se référant à l’avis de M. van Jaarsveld et en demandant plus d’informations concernant la disponibilité de l’espèce Plectranthus ornatus. 33 Dans sa réponse du 2 novembre 2004, Mme J. Sadie, dudit ministère, a fait valoir ce qui suit: “J’ai été en contact avec un autre expert en matière de Plectranthus, le Dr Gert Brits, qui est également un obtenteur. Tout d’abord, Plectranthus est un des genres relevant du domaine de travail de M. Ernst van Jaarsveld depuis de longues années; raison pour laquelle il est vraiment un expert pour ce qui concerne ce genre et vous pouvez croire les informations qu’il fournit. En second lieu, Plectranthus ornatus est une espèce originaire d’Afrique tropicale (Tanzanie et Kenya). Cette espèce est très proche de l’espèce d’Afrique du Sud, P. neochilus, les différences résidant dans l’inflorescence plus longue de cette dernière et la pointe arrondie de la feuille de P. ornatus. Il semblerait que les pépiniéristes confondent les deux espèces. Comme les pépiniéristes ne sont, pour la plupart, pas des botanistes qualifiés, ils se fient à d’autres pour l’identification des plantes et très peu d’entre eux connaîtront la distinction subtile faite entre des espèces comme ces deux-ci. Au Pretoria Herbarium, se trouvent des spécimens séchés de P. ornatus, prélevés dans un jardin en 1960. On trouve la confirmation des spécimens séchés, prélevés parmi des plantes naturalisées et des plantes de jardin en Afrique du Sud, dans la récente publication du Dr H. F. Glen, ‘Cultivated Plants of southern Africa — names, common names, literature’, 2002, p. 326. La publication de L. E. Codd en 1975, ‘Plectranthus (Labiataea) and allied genera in southern Africa’, Bothalia 11(4): 371442 évoque P. ornatus comme une plante cultivée et semi-naturalisée en Afrique du Sud. Cela est confirmé par Andrew Hankey dans son article paru au no 21 de Plantlife, septembre 1999, ‘The genus Plectranthus in South Africa: diagnostic characters and simple fields keys’, p. 8-15. Il est un fait que cette espèce est originaire d’Afrique et que, si des plantes, même originaires de jardins privés, ne peuvent pas être distinguées d’une variété pour laquelle on demande l’octroi d’une protection pour l’obtenteur, cela signifie que la ‘variété’ n’est pas unique. […] Nous pouvons déterminer des sources de production de P. ornatus, mais cela prendra du temps. Cependant, je peux vous renvoyer aux pépiniéristes de Rodene Wholesale Nursery à Port Elizabeth qui se sont plaints de l’enregistrement d’une variété de P. neochilus aux États-Unis, car, à partir des images, ils n’arrivent pas à la distinguer du P. neochilus standard qu’ils cultivent depuis près de 15 ans.” 34 Le 10 novembre 2004, l’OCVV a décidé de ne pas rectifier la décision de rejet au titre de la procédure de révision préjudicielle prévue par l’article 70 du règlement no 2100/94 et a déféré le recours à la chambre de recours. L’OCVV a relevé que la question cruciale était celle de savoir si le matériel végétal de la variété de référence envoyé au Bundessortenamt par M. van Jaarsveld était, comme le soutenait le requérant, du matériel de la variété SUMCOL 01 exporté d’Allemagne en Afrique du Sud. L’OCVV a répondu à cette question par la négative en se fondant sur l’examen technique du Bundessortenamt, qui avait révélé l’existence de différences entre la variété candidate et la variété de référence en ce qui concerne la hauteur de la plante, la largeur de la feuille et la longueur du tube de la corolle. 35 Dans sa réponse écrite du 8 septembre 2005 à une question posée par la chambre de recours, l’OCVV a reconnu que le changement de climat et de site pouvait faire réagir les plantes et que, comme le Bundessortenamt l’avait expliqué, il ne pouvait donc pas être complètement exclu que des variétés présentant des différences aussi minimes que la variété candidate et la variété de référence relevaient d’une même variété. 36 Les parties ont été entendues par la chambre de recours lors de l’audience du 30 septembre 2005. Il ressort du procès-verbal de cette audience que Mme Heine y a assisté en tant que représentante de l’OCVV. Elle a notamment déclaré que, sur les six boutures envoyées par M. van Jaarsveld, seulement quatre avaient survécu au transport. Pour exclure la possibilité que les différences entre la variété candidate et la variété de référence soient dues à des facteurs environnementaux, de nouvelles boutures avaient été faites et utilisées comme variété de référence. Celles-ci étant de seconde génération, les différences constatées devaient, selon elle, être imputées à des facteurs génotypiques. 37 Il ressort également du procès-verbal de l’audience que, à l’issue de celle-ci, la chambre de recours n’était pas fermement convaincue de la notoriété de la variété de référence. Sans remettre en cause la crédibilité et l’expertise technique de M. van Jaarsveld, elle a estimé que certaines des affirmations en ce sens de celui-ci n’étaient pas suffisamment étayées, de sorte qu’il lui apparaissait nécessaire de procéder à une visite sur les lieux en Afrique du Sud, à effectuer par l’un de ses membres au titre des mesures d’instruction prévues à l’article 78 du règlement no 2100/94. […] 39 Le 27 décembre 2005, la chambre de recours a adopté la mesure d’instruction en question par voie d’ordonnance. Elle a subordonné l’exécution de cette mesure à la condition que le requérant paie une avance sur frais de 6000 euros au titre de l’article 62 du règlement no 1239/95 […] 40 Dans un mémoire du 6 janvier 2006, le requérant a fait valoir qu’il n’était pas tenu d’apporter des preuves et qu’il n’était pas à l’origine de la mesure d’instruction ordonnée. Il a souligné qu’il appartenait à l’OCVV de déterminer le caractère distinctif au sens de l’article 7 du règlement no 2100/94. C’est pourquoi, selon lui, un “voyage de reconnaissance” en Afrique du Sud n’était envisageable qu’en application de l’article 76 du règlement no 2100/94. À ce titre, il ne lui incombait pas d’avancer les frais. 41 Par décision du 2 mai 2006 (affaire A 003/2004, ci-après la “décision attaquée”), la chambre de recours a rejeté le recours dirigé contre la décision de rejet. Elle a considéré, en substance, que la variété SUMCOL 01 ne pouvait pas être clairement distinguée d’une variété de référence notoirement connue au moment de l’introduction de la demande. 42 Quant à la non-exécution de la mesure d’instruction adoptée par voie d’ordonnance, la chambre de recours a indiqué ce qui suit, à la page 20 de ladite décision: “La chambre n’a pas pris l’ordonnance portant mesure d’instruction relative à l’identité et à la notoriété de la variété de référence provenant du jardin de M. van Jaarsveld parce que, après avoir eu des doutes sur les points précités, elle a finalement été persuadée que la variété utilisée à titre de comparaison était la variété de référence et non pas SUMCOL 01 et que la variété de référence était notoirement connue à la date de l’introduction de la demande. C’est pourquoi, le fait que le requérant n’a pas payé l’avance sur frais, liée à la mesure d’instruction, n’est pas un facteur causal dans la décision de ne pas accomplir de mesure d’instruction.”»