Ordonnance du Président du Tribunal du 27 mars 2003. - Linea GIG Srl contre Commission des Communautés européennes. - Procédure de référé - Concurrence - Paiement d'amende - Garantie bancaire - Urgence - Circonstances exceptionnelles - Mise en balance des intérêts. - Affaire T-398/02 R.



Recueil de jurisprudence 2003 page II-01139



Sommaire

Parties

Motifs de l'arrêt

Dispositif



Mots clés

1. Référé - Conditions de recevabilité - Recevabilité du recours principal - Examen d'office par le juge des référés de l'existence d'un intérêt à agir

(Art. 242 CE; règlement de procédure du Tribunal, art. 104, § 1 et 2)

2. Recours en annulation - Intérêt à agir - Intérêt s'appréciant à la date d'introduction du recours - Recours introduit par une entreprise en liquidation contre une décision lui infligeant une amende - Procédure de liquidation pouvant se prolonger au-delà du prononcé de la décision du juge communautaire - Recevabilité

(Art. 230 CE)

3. Référé - Sursis à exécution - Sursis à l'exécution d'une décision infligeant une amende - Conditions d'octroi - Constitution d'une caution - Admissibilité - Limites - Circonstances exceptionnelles

(Art. 242 CE; règlement de procédure du Tribunal, art. 104, § 2)

4. Référé - Sursis à exécution - Conditions d'octroi - Mise en balance de l'ensemble des intérêts en cause - Décision imposant le paiement d'une amende à une entreprise en liquidation - Sauvegarde des intérêts financiers de la Communauté - Rejet de la demande de sursis

(Art. 242 CE; règlement de procédure du Tribunal, art. 104, § 1 et 2)

Sommaire

1. Une demande en référé ne pouvant être examinée si le recours sur lequel elle se greffe n'est pas recevable, et le défaut d'intérêt à agir relevant des fins de non-recevoir d'ordre public, il incombe au juge des référés de vérifier d'office que ledit intérêt existe, à première vue, dans le chef du requérant en ce qui concerne le recours au principal.

( voir points 44-45 )

2. L'intérêt à agir en annulation, qui n'existe que si l'annulation de l'acte est susceptible, par elle-même, d'avoir des conséquences juridiques pour le requérant, s'apprécie au jour où le recours est formé.

Ainsi, une entreprise qui demande l'annulation de la décision de la Commission lui infligeant une amende a, bien que soumise à une procédure de liquidation ouverte avant la date de l'introduction du recours, un intérêt à obtenir l'annulation de la décision s'il n'est pas exclu qu'elle ne sera pas encore dissoute au moment où le juge statuera sur le fond. En effet, dans ces circonstances, l'annulation de ladite décision ou la réduction du montant de l'amende aurait pour effet juridique, selon le cas, d'éteindre la créance de la Commission ou d'en diminuer le montant.

( voir points 46, 48-51 )

3. Une demande en référé visant à obtenir une dispense de l'obligation, imposée par la Commission à une entreprise, de constituer une garantie bancaire comme condition du non-recouvrement immédiat d'une amende ne peut être accueillie qu'en présence de circonstances exceptionnelles. En effet, la possibilité d'exiger la constitution d'une caution est expressément prévue pour les procédures en référé par les règlements de procédure de la Cour et du Tribunal et correspond à une ligne de conduite générale et raisonnable de la Commission.

L'existence de telles circonstances peut, en principe, être considérée comme établie lorsque la partie qui demande à être dispensée de constituer la garantie bancaire requise rapporte la preuve qu'il est objectivement impossible de constituer cette garantie ou que sa constitution risquerait de mettre en péril son existence.

À cet égard, lorsqu'une somme correspondant au montant de l'amende ne peut pas, dans le cadre d'une opération de liquidation, être gelée au profit exclusif d'un établissement de crédit, de sorte que ce dernier courrait le risque de ne jamais être payé, il y a lieu de considérer que la constitution de la garantie bancaire en faveur de l'entreprise en cours de liquidation est objectivement impossible.

( voir points 54-55, 59 )

4. Dans le cadre d'une demande de sursis à l'exécution d'une décision de la Commission imposant à une entreprise en liquidation le paiement d'une amende, la balance des intérêts penche en faveur du rejet de la demande dès lors que le sursis aurait pour conséquence d'empêcher la Commission d'entamer une quelconque action devant la juridiction nationale en vue de recouvrer l'amende et de sauvegarder, outre son intérêt, les intérêts financiers de la Communauté, et cela, en réalité, au seul profit des autres créanciers de l'entreprise.

En effet, dès lors qu'existe un risque réel que les actifs de l'entreprise ne soient plus suffisants pour permettre d'acquitter l'amende à la date de l'éventuel rejet du recours au principal et qu'il n'est nullement garanti que la somme que l'entreprise aurait éventuellement mise en réserve à cette fin soit exclusivement destinée au paiement du montant dû à la Commission en cas de rejet du recours au principal, il est nécessaire de maintenir le caractère exécutoire de la décision pour ne pas faire obstacle aux mesures que la Commission entendrait prendre aux fins de recouvrer le montant de l'amende infligée.

( voir point 62 )

Parties

Dans l'affaire T-398/02 R,

Linea GIG Srl, en liquidation, établie à Florence (Italie), représentée par Mes L. D'Amario et B. Calzia, avocats, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie requérante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée par Mmes L. Pignataro-Nolin et O. Beynet, en qualité d'agents, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie défenderesse,

ayant pour objet une demande de sursis à l'exécution de la décision de la Commission du 30 octobre 2002 relative à une procédure d'application de l'article 81 CE et de l'article 53 de l'accord EEE (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution et COMP/36.321 Omega - Nintendo), en ce qu'elle impose à la requérante une amende de 1,5 million d'euros,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

rend la présente

Ordonnance

Motifs de l'arrêt

Faits et procédure

1 Il ressort du dossier que Linea GIG SpA a été le distributeur exclusif des produits Nintendo en Italie du 1er octobre 1992 au 31 décembre 1997 au moins.

2 En conséquence d'une situation économique devenue difficile, l'assemblée générale extraordinaire de Linea GIG SpA a décidé le 8 janvier 1999 de mettre la société en liquidation.

3 Le 16 février suivant, Linea GIG SpA a saisi le tribunal de Florence d'une demande d'ouverture de la procédure de concordat préventif (concordato preventivo), prévue par les articles 160 et suivants du décret royal n° 267 du 16 mars 1942 (GURI n° 81, du 6 avril 1942).

4 Par jugement du 17 novembre 1999, le tribunal de Florence a homologué le concordat préventif présenté par Linea GIG SpA. Selon les termes du concordat ainsi homologué, Linea GIG SpA est tenue de liquider tous ses biens en vue de satisfaire intégralement les créanciers privilégiés et les créanciers chirographaires pour au moins 40 % de leurs créances. Dans le cadre de cette procédure, le liquidateur désigné par le tribunal dispose des biens du débiteur faisant l'objet du concordat pour en répartir les profits entre les créanciers dans le respect de l'ordre légitime de leurs créances.

5 Le 25 avril 2000, la Commission a ouvert une procédure au titre de l'article 81 CE à l'encontre de Linea GIG SpA, en raison de sa participation, pendant une certaine période, à un ensemble d'accords et de pratiques concertées ayant pour objet et pour effet de restreindre les importations et exportations parallèles des consoles et des cartouches de jeux Nintendo. Le 24 juillet suivant, Linea GIG SpA a présenté ses observations sur les griefs retenus à son encontre par la Commission.

6 Le 30 octobre 2002, la Commission a adopté une décision relative à une procédure d'application de l'article 81 CE et de l'article 53 de l'accord EEE (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution et COMP/36.321 Omega - Nintendo) (ci-après la «Décision»), par laquelle elle a constaté que plusieurs entreprises avaient enfreint l'article 81, paragraphe 1, CE et l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE en participant, au cours de périodes différentes selon les entreprises concernées, à un ensemble d'accords et de pratiques concertées, sur les marchés des consoles de jeux spécialisées et des cartouches de jeux compatibles avec les consoles de jeux spécialisées fabriquées par Nintendo, ayant pour objet et pour effet de restreindre les exportations parallèles des consoles et des cartouches de jeux Nintendo. Parmi les entreprises mentionnées à l'article 1er de la Décision, figurent, outre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, sept sociétés ayant assuré la distribution des produits susmentionnés.

7 L'un des distributeurs mentionnés à l'article 1er de la Décision est Linea GIG SpA que la Commission tient pour responsable de l'infraction visée audit article pour la période allant du 1er octobre 1992 à fin décembre 1997.

8 Aux termes de l'article 3 de la Décision, l'infraction commise est, s'agissant de Linea GIG SpA, sanctionnée par une amende de 1,5 million d'euros.

9 L'amende infligée à Linea GIG SpA est, suivant l'article 4 de la Décision, à payer dans un délai de trois mois à compter de la date de la notification de celle-ci. La Décision a été notifiée à Linea GIG SpA par lettre de la Commission datée du 7 novembre 2002. Dans cette lettre, la Commission a précisé que, au cas où un recours serait introduit devant le Tribunal, il ne serait procédé à aucune mesure de recouvrement de l'amende tant que l'affaire serait pendante devant cette juridiction, pour autant que la créance produise des intérêts à compter de l'échéance du délai de paiement et qu'une garantie bancaire acceptable soit constituée.

10 Le 24 septembre 2002, il a été décidé de modifier la forme juridique de la société, Linea GIG SpA étant transformée en société à responsabilité limitée. Depuis cette date, elle a pour dénomination sociale «Linea GIG Srl in liquidazione» (ci-après «Linea» ou la «requérante»).

11 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 30 décembre 2002, Linea a introduit, en vertu de l'article 230, quatrième alinéa, CE, un recours visant à l'annulation totale ou partielle de la Décision ou, subsidiairement, à l'annulation ou à la réduction du montant de l'amende qui lui a été infligée.

12 Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 30 janvier 2003, Linea a déposé une demande de sursis à l'exécution de la Décision dans la mesure où elle lui inflige une amende.

13 La Commission a présenté ses observations écrites sur la demande en référé le 14 février 2003.

14 L'audition devant le juge des référés s'est déroulée le 6 mars 2003. Lors de cette audition, le juge des référés a réservé sa décision quant à la possibilité d'accepter que la requérante puisse déposer deux nouvelles pièces, ce dont il a été pris acte dans le procès-verbal.

En droit

15 En vertu des dispositions combinées des articles 242 CE et 243 CE, d'une part, et de l'article 225, paragraphe 1, CE, d'autre part, le Tribunal peut, s'il estime que les circonstances l'exigent, ordonner le sursis à l'exécution de l'acte attaqué ou prescrire les mesures provisoires nécessaires.

16 L'article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal prévoit qu'une demande en référé doit spécifier les circonstances établissant l'urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue (fumus boni juris) l'octroi de la mesure provisoire à laquelle elle conclut. Ces conditions sont cumulatives, de sorte qu'une demande de sursis à exécution doit être rejetée dès lors que l'une d'elles fait défaut [ordonnance du président de la Cour du 14 octobre 1996, SCK et FNK/Commission, C-268/96 P(R), Rec. p. I-4971, point 30]. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (ordonnance du président de la Cour du 23 février 2001, Autriche/Conseil, C-445/00 R, Rec. p. I-1461, point 73).

17 La mesure demandée doit en outre être provisoire en ce sens qu'elle ne préjuge pas les points de droit ou de fait en litige ni ne neutralise par avance les conséquences de la décision à rendre ultérieurement au principal [ordonnance du président de la Cour du 19 juillet 1995, Commission/Atlantic Container Line e.a., C-149/95 P(R), Rec. p. I-2165, point 22].

Arguments des parties

Sur le fumus boni juris

18 La requérante fait valoir, dans le cadre de son premier moyen, que la Commission a violé l'article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles [81] et [82] du traité (JO 1962, 13, p. 204), en lui imposant une amende dépassant le seuil maximal de 10 % du chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice social précédent prévu par ce texte. En effet, l'«exercice social précédent» aurait toujours été compris comme une référence à l'exercice social qui précède la date de la décision infligeant l'amende. Or, en l'occurrence, Linea n'aurait réalisé aucun chiffre d'affaires en 2001.

19 Par son deuxième moyen, Linea soutient que la Commission a appliqué par erreur l'article 81 CE au premier accord de distribution conclu entre Linea et Nintendo Corp. Ltd et qu'elle a violé l'article 253 CE.

20 Par son troisième moyen, la requérante soutient que c'est à tort que la Commission l'a tenue pour responsable des pratiques anticoncurrentielles visées par la Décision.

21 Le quatrième moyen est tiré de l'existence de contradictions dans la Décision et d'une violation de l'article 253 CE.

22 Enfin, le cinquième moyen est tiré d'une absence de prise en compte du contexte économique dans le cadre duquel se sont inscrits les accords et/ou pratiques concertées en cause.

23 La Commission considère qu'aucun des moyens soulevés par la requérante ne permet de conclure à l'existence d'un fumus boni juris.

Sur l'urgence et la mise en balance des intérêts

24 Linea estime que la condition relative à l'urgence est satisfaite en l'espèce. Elle fonde cette conclusion sur trois arguments liés à la procédure de concordat préventif dont elle fait actuellement l'objet.

25 Premièrement, elle rappelle qu'elle a cessé toute activité économique depuis 1999 et qu'elle est tenue de liquider l'ensemble de ses actifs pour satisfaire intégralement ses créanciers privilégiés ainsi que ses créanciers chirographaires à hauteur de 40 % de leurs créances. Elle indique que le coût du concordat préventif a été estimé par l'administrateur judiciaire à 135 589 911 521 lires italiennes (ITL), soit 70 026 345 euros, mais que les actifs n'ont été évalués qu'à 125 241 894 385 ITL, soit 64 682 040 euros, de sorte que le déficit qui en résulte s'élève à 5 344 305 euros, relevant toutefois que «les calculs de l'administrateur judiciaire sont tellement prudents, qu'il est probable que le déficit ne soit pas aussi élevé». Actuellement, ses seuls revenus proviendraient de la liquidation de ses biens et seraient destinés à payer ses dettes dans le respect des termes du jugement du tribunal de Florence du 17 novembre 1999.

26 Deuxièmement, elle fait valoir que, dans le cadre du concordat préventif, toute controverse relative à l'existence, au montant et au caractère privilégié ou chirographaire d'une créance a nécessairement une incidence sur la répartition de ses actifs et se répercute par conséquent sur la situation des autres créanciers. Il serait donc nécessaire, avant que Linea puisse procéder au paiement de l'amende qui lui a été imposée par la Commission et afin d'éviter des paiements de nature à porter atteinte à l'égalité des créanciers, que soit déterminée - le cas échéant, par les instances judiciaires nationales - la nature de la créance de la Commission et de vérifier si celle-ci peut être honorée, en totalité ou en partie, en priorité par rapport aux autres dettes de la société.

27 Troisièmement, la condition objective du concordat préventif serait la même que celle qui sous-tend la faillite, à savoir l'état d'insolvabilité de la société.

28 Ces trois arguments suffiraient à démontrer que Linea ne peut payer l'amende et/ou fournir la garantie bancaire demandée par la Commission sans subir un préjudice grave et irréparable. Ils expliqueraient également les raisons pour lesquelles il lui serait matériellement impossible d'obtenir la garantie bancaire demandée. En effet, aucun établissement de crédit ne serait disposé à garantir les dettes de Linea, dans la mesure où, eu égard à la jurisprudence des tribunaux italiens selon laquelle les créances nées après la date d'ouverture de la procédure de concordat préventif ne peuvent pas être satisfaites avant celles qui sont nées antérieurement à cette date, il pourrait dans l'avenir se trouver dans la situation de devoir honorer l'intégralité des engagements de Linea vis-à-vis de la Commission mais de ne pouvoir en récupérer qu'une partie auprès de Linea.

29 Enfin, le paiement des frais liés à la constitution d'une garantie bancaire, à supposer qu'il puisse être effectué par soustraction de la valeur des actifs réalisés, causerait dans tous les cas un préjudice grave aux créanciers avant même d'en créer un à la société. En effet, le coût non récupérable de la garantie pèserait, en substance, sur les créanciers chirographaires de Linea qui verraient proportionnellement réduite la somme déjà peu importante destinée à satisfaire leurs droits.

30 Dans la dernière partie de sa demande en référé, Linea ajoute que, par l'intermédiaire de l'administrateur judiciaire, elle a demandé et obtenu du juge délégué que soit réservée, avec interdiction de répartition aux créanciers sociaux jusqu'à ce qu'il ait été statué sur l'affaire au principal, une somme de 1,65 million d'euros, soit l'équivalent du montant de l'amende qui lui a été infligée assorti d'intérêts, en garantie de la créance de la Commission. Cette mesure constituerait une garantie encore plus solide que la garantie bancaire demandée par la Commission et semblerait par conséquent de nature à dissiper toute crainte éventuelle de non-paiement de l'amende pour le cas où le Tribunal ne ferait pas droit à la demande d'annulation de la Décision dans l'affaire au principal. En effet, cette mesure a été adoptée par une autorité judiciaire à laquelle il a été demandé de diriger la procédure de concordat préventif et sans le consentement de laquelle il ne peut pas être procédé à la répartition des sommes dégagées par la liquidation de la société.

31 La Commission estime que Linea n'a aucunement rapporté la preuve que la constitution de la garantie bancaire lui causerait un préjudice grave et irréparable.

32 Elle soutient, en particulier, qu'il n'est pas démontré que des établissements de crédit ont été saisis de demandes de constitution de garantie, ni que de telles demandes ont été effectivement refusées.

33 La Commission considère, en outre, que la mise en réserve d'une somme de 1,65 million d'euros devrait permettre aux établissements de crédit auxquels serait demandée la garantie bancaire de fournir celle-ci. La mise en réserve de cette somme prouverait son existence et, du moins tant que l'affaire au principal est pendante devant le Tribunal, ne pourrait pas être mobilisée pour satisfaire les créanciers.

34 Enfin, la requérante ne serait pas fondée à se prévaloir du préjudice constitué par le paiement des frais de constitution de cette garantie bancaire, dès lors que ce préjudice serait subi par les créanciers chirographaires de la société. Or, un préjudice occasionné à un tiers ne pourrait pas être pris en considération aux fins de l'octroi de mesures provisoires (ordonnance du président du Tribunal du 2 octobre 1997, Eurocoton e.a./Conseil, T-213/97 R, Rec. p. II-1609, point 46).

35 À supposer même, quod non, que la requérante puisse subir un préjudice du fait de la constitution de cette garantie bancaire compte tenu de sa situation financière difficile, ce préjudice ne pourrait pas être considéré comme irréparable dans la mesure où la requérante n'aurait nullement établi, notamment au moyen de données financières convaincantes, que la constitution de cette garantie mettrait en péril son existence [ordonnance du président de la Cour du 15 décembre 2000, Cho Yang Shipping/Commission, C-361/00 P(R), Rec. p. I-11657, point 89; ordonnance du président du Tribunal du 20 juillet 1999, Ventouris/Commission, T-59/99 R, Rec. p. II-2519, points 16 et 18].

36 La preuve ne serait pas rapportée que la constitution de la garantie bancaire serait la seule ou la principale cause de l'éventuelle disparition de la société du marché, les pertes et les difficultés invoquées ayant pour origine des faits bien antérieurs à la Décision.

37 Évaluant les intérêts en présence, la Commission relève qu'il convient d'assurer un équilibre entre, d'une part, l'intérêt de la requérante à éviter, dès lors qu'elle soutient ne pas pouvoir constituer une garantie bancaire, qu'il soit procédé au recouvrement immédiat de l'amende et, d'autre part, l'intérêt financier de la Communauté à recouvrer cette somme, ainsi que, plus généralement, l'intérêt public lié à la préservation de l'efficacité des règles communautaires de concurrence et de l'effet dissuasif des amendes infligées par la Commission.

38 En l'occurrence, elle expose que, sur le plan des principes généraux, l'obligation de constituer une garantie bancaire d'un montant correspondant à l'amende infligée en alternative à son paiement, au cas où l'entreprise intente un recours contre la décision infligeant l'amende, est le minimum requis par l'intérêt public communautaire.

39 Quant à la mise en réserve d'une somme de 1,65 million d'euros (voir point 30 ci-dessus), elle ne pourrait pas constituer, contrairement à ce que soutient le requérante, une garantie satisfaisante pour la Commission.

40 D'une part, le juge des référés ne serait pas tenu d'examiner les mesures alternatives proposées par la requérante dès lors que cette dernière n'a pas été en mesure d'établir qu'elle était dans l'impossibilité de fournir la garantie bancaire [voir, en ce sens, ordonnance du président de la Cour du 14 décembre 1999, DSR-Senator Lines/Commission, C-364/99 P(R), Rec. p. I-8733, point 64].

41 D'autre part, il ne serait pas certain que la somme mise en réserve puisse être garantie au profit exclusif de la Commission. En effet, il ne serait pas spécifié, et cela ne ressortirait pas des preuves documentaires fournies par la requérante, si des créanciers ont la possibilité de faire valoir leurs créances sur la somme consignée, ou encore si cette consignation soustrait au concours des autres créanciers privilégiés et chirographaires la somme correspondant à l'amende dont la Commission est créancière.

42 Il convient, en outre, de tenir compte du fait qu'on ne saurait exclure l'éventuelle résolution ou annulation du concordat préventif en vertu de la législation applicable, laquelle aurait pour effet de rouvrir le concours entre anciens et nouveaux créanciers. Par conséquent, si la Commission devait attendre l'issue de la procédure dans l'affaire au principal pendante devant le Tribunal, le risque objectif subsisterait, dans l'hypothèse d'une résolution ou d'une annulation du concordat, de ne pas avoir d'actifs suffisants pour recouvrer le montant de l'amende.

43 Selon la Commission, il apparaît donc évident, d'une part, que la solution alternative proposée par Linea ne protégerait pas ses intérêts financiers de la même manière que la garantie bancaire et, d'autre part, qu'un éventuel sursis à l'exécution de la Décision l'empêcherait d'entamer toute autre voie de recours judiciaire en vue de recouvrer l'amende et de sauvegarder ses intérêts. La Commission courrait par conséquent le risque réel, une fois la procédure close devant le Tribunal en cas de rejet du recours dans l'affaire au principal, de ne plus trouver les actifs nécessaires pour obtenir le paiement de l'amende, ne serait-ce qu'en partie. Il serait en revanche manifeste que la constitution de la garantie bancaire protégerait la créance de la Commission dans son intégralité.

Appréciation du juge des référés

Sur la recevabilité du recours au principal

44 Il est bien établi qu'une demande en référé ne saurait être examinée si le recours sur lequel elle se greffe n'est pas recevable. Il importe, en effet, d'éviter que les requérants puissent, par la voie du référé, obtenir le bénéfice de mesures auxquelles ils ne pourraient pas avoir droit si leur recours était déclaré irrecevable par le Tribunal lors de son examen au fond.

45 En l'espèce, la Commission n'a pas contesté la recevabilité du recours au principal dans le cadre de la procédure de référé. Toutefois, le défaut d'intérêt à agir relevant des fins de non-recevoir d'ordre public (ordonnances de la Cour du 28 novembre 1985, Grégoire-Foulon/Parlement, 19/85, Rec. p. 3771, points 7 à 9, et du 7 octobre 1987, D.M./Conseil et CES, 108/86, Rec. p. 3933, point 10; arrêt du Tribunal du 18 février 1993, Mc Avoy/Parlement, T-45/91, Rec. p. II-83, point 22), il incombe au juge des référés de vérifier d'office que la requérante a, à première vue, un intérêt à obtenir l'annulation de la Décision.

46 Selon une jurisprudence constante, l'intérêt à agir n'existe que si l'annulation de l'acte est susceptible, par elle-même, d'avoir des conséquences juridiques (arrêt du Tribunal du 20 juin 2001, Euroalliages/Commission, T-188/99, Rec. p. II-1757, point 26). En outre, l'intérêt à agir s'apprécie au jour où le recours est formé (arrêt du Tribunal du 15 décembre 1999, Kesko/Commission, T-22/97, Rec. p. II-3775, point 55).

47 Par ailleurs, il a déjà été jugé que l'intérêt à agir d'une société requérante, de droit italien, avait disparu après que sa faillite avait été déclarée au cours de la procédure contentieuse (arrêt du Tribunal du 27 avril 1995, Casillo Grani/Commission, T-443/93, Rec. p. II-1375).

48 Or, en l'occurrence, la requérante est une société en phase de liquidation et cette liquidation, loin d'être survenue au cours de la procédure contentieuse, a commencé bien avant la date d'introduction du recours au principal.

49 Interrogée par le juge des référés lors de l'audition, la requérante a indiqué que, à ce stade, seuls ses créanciers privilégiés ont été désintéressés. Il lui reste donc encore à procéder au remboursement de ses créanciers chirographaires conformément aux termes du concordat préventif. Également en réponse à une question posée oralement, elle a affirmé, sans être contredite sur ce point par la Commission, que la loi italienne ne prévoit aucun délai dans lequel la liquidation doit être réalisée.

50 Il résulte de ces réponses qu'il n'est pas exclu que Linea ne sera pas encore dissoute au moment où le Tribunal statuera sur le fond du litige.

51 Dans ces circonstances et dans la mesure où une annulation de la Décision ou une réduction du montant de l'amende aurait pour effet juridique, selon le cas, d'éteindre la créance de la Commission ou d'en diminuer le montant, il faut conclure que la requérante disposait au jour de l'introduction de son recours au principal d'un intérêt à obtenir l'annulation de la Décision.

52 Il s'ensuit que la demande en référé est recevable.

Sur l'urgence et la mise en balance des intérêts

53 À titre liminaire, il convient de définir avec précision l'objet de la présente demande en référé.

54 En effet, la présente demande vise à obtenir le sursis à l'exécution de la Décision dans la mesure où elle inflige une amende à la requérante. Or, il est constant que, dans sa lettre de notification de la Décision du 7 novembre 2002, la Commission a précisé que, en cas de recours, elle ne procéderait à aucune mesure de recouvrement de l'amende pour autant que la requérante constitue une garantie bancaire acceptable. Dans ces conditions, la demande de sursis à exécution ne peut avoir d'autre objet utile que d'obtenir une dispense de l'obligation de constituer une garantie bancaire comme condition de non-recouvrement immédiat du montant de l'amende infligée par la Décision. Une telle demande ne peut être accueillie qu'en présence de circonstances exceptionnelles [ordonnances du président de la Cour du 6 mai 1982, AEG/Commission, 107/82 R, Rec. p. 1549, point 6; DSR-Senator Lines/Commission, précitée, point 48, et du 23 mars 2001, FEG/Commission, C-7/01 P(R), Rec. p. I-2559, point 44]. En effet, la possibilité d'exiger la constitution d'une garantie financière est expressément prévue pour les procédures en référé, par les règlements de procédure de la Cour et du Tribunal, et correspond à une ligne de conduite générale et raisonnable de la Commission.

55 L'existence de telles circonstances exceptionnelles peut, en principe, être considérée comme établie lorsque la partie qui demande à être dispensée de constituer la garantie bancaire requise rapporte la preuve qu'il est objectivement impossible de constituer cette garantie (voir, en ce sens, ordonnances DSR-Senator Lines/Commission et FEG/Commission, précitées] ou que sa constitution risquerait de mettre en péril son existence (voir, notamment, ordonnances du président du Tribunal du 21 décembre 1994, Buchmann/Commission, T-295/94 R, Rec. p. II-1265, point 24, et du 28 juin 2000, Cho Yang Shipping/Commission, T-191/98 R II, Rec. p. II-2551, point 43).

56 En l'occurrence, il est constant que la requérante n'exerce plus aucune activité économique, qu'elle fait l'objet, depuis 1999 - soit trois ans avant que l'amende prévue à l'article 3 de la Décision lui ait été infligée par la Commission -, d'une procédure de concordat préventif régie conformément à la loi nationale applicable, et qu'elle est en cours de liquidation. Il s'ensuit qu'il ne peut pas exister de relation causale entre un refus de la mesure sollicitée et l'état d'insolvabilité de la requérante. Dès lors, l'appréciation du préjudice grave et irréparable ne saurait, dans les circonstances de fait et de droit qui caractérisent cette affaire, être opérée à l'aune du critère de la mise en péril de l'existence de la requérante, ainsi que le suggère la Commission dans ses observations.

57 L'argument principal avancé par la requérante consiste à soutenir qu'aucun établissement de crédit ne peut accepter de garantir sa dette vis-à-vis de la Commission puisque la créance d'un établissement de crédit, née après la date d'ouverture de la procédure de concordat préventif, ne pourrait jamais être recouvrée.

58 À cet égard, la Commission relève qu'une somme de 1,65 million d'euros a été mise en réserve pour, ainsi que l'affirme la requérante, «garantir» le paiement du montant de l'amende assorti d'intérêts. L'objectif allégué de cette mise en réserve étant de permettre à la requérante de payer sa dette envers la Commission au cas où son recours au principal serait rejeté, cette dernière estime que la somme en cause aurait pu être mise en réserve dans les mêmes conditions au bénéfice d'un établissement de crédit aux fins de constituer la garantie requise.

59 Toutefois, ainsi que Linea l'a soutenu lors de l'audition, la somme de 1,65 million d'euros ne peut pas être gelée au profit exclusif d'un établissement de crédit, de sorte que celui-ci ne serait pas certain d'être effectivement payé par la requérante. En effet, à supposer que le recours au principal soit rejeté, cet établissement entrerait en concours avec les autres créanciers sociaux de la requérante et il incomberait encore au juge national de déterminer la nature et le rang de la créance en cause, née après l'ouverture de la procédure de concordat préventif. Le risque ainsi encouru de ne jamais être payé par la requérante apparaît si avéré qu'il convient d'admettre qu'aucun établissement de crédit n'accepterait de constituer la garantie bancaire requise.

60 Dans ces circonstances, il convient de constater que Linea a démontré à suffisance de droit que la situation sociale et financière dans laquelle elle se trouve actuellement rend objectivement impossible l'obtention de la garantie bancaire auprès d'un établissement de crédit.

61 Néanmoins, la mise en balance des intérêts en présence s'oppose à ce qu'il soit fait droit à la présente demande en référé.

62 En effet, eu égard aux circonstances particulières du cas d'espèce, le sursis à l'exécution de la Décision, dans la mesure où elle impose à la requérante le paiement d'une amende, aurait pour conséquence d'empêcher la Commission d'entamer une quelconque action devant la juridiction nationale en vue de recouvrer l'amende et de sauvegarder, outre son intérêt, les intérêts financiers de la Communauté (ordonnance du 28 juin 2000, Cho Yang Shipping/Commission, précitée, point 53), et cela, en réalité, dans le seul dessein de préserver les autres créanciers de Linea. Or, comme la Commission l'a souligné à juste titre, le risque que les actifs de la requérante ne soient plus suffisants pour permettre d'acquitter l'amende, en totalité ou en partie, à la date de l'éventuel rejet du recours au principal, ne peut pas être écarté avec certitude. En outre, il n'est nullement garanti, ainsi que la requérante l'a reconnu lors de l'audition, que la somme de 1,65 million d'euros qu'elle a mise en réserve soit exclusivement destinée au paiement de la dette dont Linea devrait s'acquitter envers la Commission en cas de rejet du recours au principal. Il est donc nécessaire de maintenir le caractère exécutoire de la Décision pour ne pas faire obstacle aux mesures que la Commission considère utiles de prendre aux fins de recouvrer le montant de l'amende infligée par la Décision.

63 Quant à l'intérêt allégué de Linea et de ses créanciers sociaux à éviter qu'il soit procédé au recouvrement de l'amende, il y a lieu de préciser qu'il ne peut être évalué qu'en fonction de la qualification et du rang de la créance de la Commission qu'il incombe au seul juge national, le cas échéant après saisine de la Cour au titre de l'article 234 CE, d'apprécier.

64 La balance des intérêts penchant en faveur de l'absence de sursis à exécution, la présente demande doit être rejetée.

Dispositif

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

ordonne:

1) La demande en référé est rejetée.

2) Les dépens sont réservés.