Par ordonnances rendues le 26 septembre et le 28 novembre 1984, la Cour a décidé de joindre les deux affaires (142/84, BAT, 156/84, Reynolds) pour des raisons de connexité et d'autoriser Philip Morris et Rembrandt à intervenir dans la procédure au soutien des conclusions de la Commission.

In limine litis, Rembrandt a excipé de l'irrecevabilité des deux recours en invoquant votre jurisprudence relative aux conditions subjectives et objectives de l'action. Celui qui demande à la Commission de constater une infraction aux règles de concurrence, affirme-t-elle en particulier, n'a pas « le droit d'exiger une décision définitive sur la procédure engagée à la suite de sa plainte...» (arrêt rendu le 18 octobre 1979 dans l'affaire 125/78, GEMA/Commission, Rec. 1979, p. 3173, point 18 des motifs). Cela ne signifie pas que la lettre de classement envoyée aux plaignants en vertu de l'article 6, précité, du règlement no 99/63 soit à l'abri de recours au titre de l'article 173, alinéa 2, du traité. Toutefois, pour être susceptible de recours, cet acte doit produire « des effets... obligatoires, de nature à affecter les intérêts du requérant, en modifiant de façon caractérisée la situation juridique de celui-ci » (arrêt rendu le 11 novembre 1981 dans l'affaire 60/81, IBM/Commission, Rec. 1981, p. 2639, point 9 des motifs).

Certes, poursuit Rembrandt, ce n'est pas la seule règle que la Cour a énoncée en la matière. Ainsi, en se prononçant sur une déclaration d'exemption, les juges ont dit pour droit que, dans l'intérêt « d'une bonne justice et d'une exacte application des articles 85 et 86 », les plaignants doivent disposer, s'il n'est pas fait droit, en tout ou en partie, à leur demande, « d'une voie de recours destinée à protéger leurs intérêts légitimes » et cela parce que, bien qu'ils soient des tiers par rapport à cet acte, ils remplissent la condition visée à l'article 173, alinéa 2, dernière partie (arrêt rendu le 25 octobre 1977 dans l'affaire 26/76, Metro/Commission, Rec. p. 1875, attendu 13). D'aucuns diront, observe encore Rembrandt, que les deux arrêts sont contradictoires. En réalité, les principes qu'ils posent se complètent. Pour attaquer le classement, le plaignant est en effet tenu de démontrer que, bien qu'elle ne constitue pas une décision, cette mesure le concerne « directement et individuellement » (arrêt Metro) en ce sens qu'elle lèse ses intérêts spécifiques (arrêt IBM).

Or, BAT et Reynolds n'ont pas prouvé concrètement qu'elles ont subi un tel préjudice, alors qu'il est incontestable que la lettre du 22 mars 1984 était destinée à clore « l'affaire des cigarettes » en sanctionnant la légalité d'un accord concernant uniquement Rembrandt et Philip Morris. Les requérantes ne disposent donc pas d'un droit de recours et cette conclusion est corroborée par l'arrêt rendu le 10 juin 1982 dans l'affaire 246/81 (Lord Bethell/Commission, Rec. p. 2277), qui a déclaré irrecevable un recours formé dans le cadre d'une espèce à maints égards analogue à la nôtre.

L'examen des arguments ainsi résumés appelle une remarque préliminaire peut-être un peu abrupte mais juste et, comme disent les britanniques, « sobering ». En matière de recours au titre de l'article 173, alinéa 2, la Cour et la doctrine ont fait couler beaucoup d'encre, mais elles ne sont pourtant pas parvenues à formuler des règles univoques, agencées systématiquement et aisément compréhensibles. L'indispensable clarté fait donc défaut sur un problème très délicat du droit communautaire et le cas dont nous traitons fournit précisément une preuve éloquente des difficultés que suscite cette situation.

La disposition, nous le savons, distingue les sujets disposant du droit de recours en deux catégories: les destinataires d'une décision adoptée par une institution communautaire et les personnes qui, ne l'étant pas, doivent démontrer l'aptitude de la décision à les concerner « directement et individuellement ». BAT et Reynolds — dont les recours ont pour objet une « lettre-décision » par laquelle la Commission leur a notifié le classement de leurs plaintes respectives — appartiennent manifestement à la première catégorie. Toutefois, objecte-t-on, la lettre constate ou reflète la reconnaissance de la légalité des nouveaux accords conclus entre Rembrandt et Philip Morris, et, considérée sous ce jour, elle ne concerne pas directement les requérantes. On passe ainsi de la première à la seconde catégorie, à laquelle s'appliquent des principes bien plus complexes et, en tout cas, différents.

Quelle voie choisir? A notre avis, il est impossible d'échapper au dilemme tant que l'on s'obstine à tirer des indications contraignantes de votre jurisprudence. Au contraire, il y a lieu de déterminer la situation exacte des requérantes par rapport à l'acte attaqué et aux dispositions sur lesquelles il repose. Or, l'objectif de ces dernières, et notamment des articles 85 et 86, est connu: elles visent à garantir qu'à l'intérieur du marché commun le commerce entre les entreprises et à l'égard des consommateurs se déroule d'une manière loyale. Dans ce cadre, leur premier règlement d'application (no 17/62) autorise « les personnes... qui font valoir un intérêt légitime » (mais notons-le: cet intérêt dépasse la sphère du plaignant pour coïncider avec celui de l'ordre juridique) à saisir la Commission pour qu'elle constate l'éventuelle violation des dispositions « antitrust » et assure ainsi la réalisation de l'objectif précité.

L'exécution d'une telle tâche implique cependant: a) que la Commission dispose d'un certain pouvoir d'appréciation technique en ce qui concerne l'opportunité d'ouvrir une enquête et la vérification des conditions auxquelles est subordonnée l'application des interdictions sanctionnées par le traité; b) qu'elle exerce ce pouvoir d'une manière légale, c'est-à-dire dans le respect des finalités qui le justifient et des règles qui le régissent. D'où l'exigence d'attribuer aux particuliers un instrument — le recours, précisément — qui oblige le juge à vérifier si l'organe de surveillance qu'ils ont saisi a apprécié la situation qui lui a été soumise à la lumière des objectifs et sur la base des critères prévus par la loi.

Sous cet angle, nous semble-t-il, la position de la personne qui attaque le classement de sa plainte n'est pas différente de celle de la personne qui engage une action contre une attestation négative ou une déclaration d'exemption, à savoir contre des décisions qui ne la concernent pas formellement, mais — et c'est ce qui importe — qui impliquent néanmoins le rejet au fond de sa demande. Il y a lieu d'observer, au demeurant, que, dans le premier cas, la Cour s'est exprimée uniquement en termes de « droit de recours » ou d'« intérêt à agir » [ainsi, par exemple, les arrêts rendus le 4 octobre 1983, affaire 191/82 (Fediol/Commission, Rec. p. 2913, points 28 à 31 des motifs), et, moins explicitement, le 11 octobre 1983, affaire 210/81 (Demo-Studio Schmidt/Commission, Rec. p. 3045, point 12), le 28 mars 1985, affaire 298/83 (CICCE/Commission, Rec. p. 1105, point 18 des motifs)]. En revanche, dans la deuxième hypothèse, les juges se sont toujours demandés si l'acte attaqué concernait le plaignant directement et individuellement [voir les arrêts rendus le 28 janvier 1986 dans l'affaire 169/84 (COFAZ et autres/Commission, Rec. p. 391, points 22 et suiv. des motifs), le 22 octobre 1986 dans l'affaire 75/84 (Metro/Commission, Rec. p. 3021, points 19 et suiv. des motifs)].

Si nous entendions appliquer cette jurisprudence à notre espèce, nous devrions conclure que, par le seul fait d'avoir introduit une plainte au sens de l'article 3, paragraphe 2, sous b), du règlement no 17/62, les requérantes ont également le droit d'en attaquer le rejet. Au contraire, si Rembrandt et Philip Morris avaient bénéficié d'une attestation négative ou d'une déclaration d'exemption, BAT et Reynolds, bien qu'ayant présenté une plainte correspondante, pourraient attaquer ces actes uniquement en ce qu'elles remplissent la condition visée à l'article 173, alinéa 2, dernière partie. Or, nous excluons que cette disparité soit justifiée. Nous ne voyons pas pourquoi l'existence d'une plainte suffit à ouvrir le droit de recours contre le refus de l'administration et il ne nous semble pas qu'à cette fin le rôle plus ou moins actif joué par l'entreprise au cours de la procédure précontentieuse puisse être d'un poids déterminant (contra, arrêt rendu le 20 mars 1985 dans l'affaire 264/82, Timex/Conseil et Commission, Rec. p. 849, points 14 et 15 des motifs).

Mais il y a plus. Nous observons en effet qu'il n'existe pas toujours entre la situation à partir de laquelle le particulier est amené à formuler sa plainte (intérêt légitime) et celle à laquelle le classement donne lieu (intérêt à agir), la coïncidence affirmée dans le premier arrêt Metro. Un exemple: le sieur van Dijk, buraliste, saisit la Commission pour dénoncer l'augmentation des prix des cigarettes qu'il impute aux manœuvres « antitrust » de certains fabricants. Sans ouvrir une enquête, la Commission établit que l'augmentation est due à l'introduction de nouvelles taxes et refuse, par conséquent, de reprocher aux entreprises un comportement incompatible avec le droit communautaire. Le sieur van Dijk pourra-t-il former un recours contre cette réponse? Il nous semble que ce ne soit précisément pas le cas, à moins — mais cela est pratiquement impossible — qu'il parvienne à soutenir in limine litis qu'il a été lésé dans ses intérêts substantiels par le défaut d'adoption d'une mesure « antitrust ».

Quoi qu'on en dise, un intérêt à agir est toujours nécessaire. Cela n'implique pas — c'est là que se situe l'erreur de Rembrandt — que les circonstances sur lesquelles se fonde le classement doivent concerner le requérant d'une manière directe et individuelle: en effet, la plainte présentée suffit déjà à faire de lui un destinataire certain de la décision. En revanche, le fait d'avoir intérêt à agir implique qu'il affirme la répercussion possible (donc pas l'incidence concrète, comme l'exige l'arrêt IBM) des effets résultant de la mesure précitée sur sa sphère juridique. En d'autres termes, la personne qui a introduit une plainte au sens de l'article 3 ne dispose d'un droit de recours contre l'acte explicite ou implicite de rejet que lorsqu'elle soutient que, dans la mesure où l'on peut raisonnablement le prévoir, cette mesure lui causera un préjudice.

C'est précisément ainsi que se présente notre cas. En effet, il est incontestable que les nouveaux accords conclus entre Rembrandt et Philip Morris ont eu au moins une incidence partielle sur le marché communautaire des cigarettes. D'autre part, BAT et Reynolds occupent sur ce marché une position importante. En outre, elles sont les principales concurrentes de Philip Morris et de Rothmans, que Rembrandt contrôle indirectement. Ces éléments ont amené les deux sociétés à déclarer dans leurs recours respectifs que l'acquiescement de la Commission leur a causé un préjudice. Cela suffit à conclure à la recevabilité de leur demande.