L’article 1er, paragraphe 1, troisième alinéa, de la directive 89/665, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, telle que modifiée par la directive 2007/66, ainsi que les articles 2, 44, paragraphe 1, et 53, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas en principe à ce que l’illégalité de l’évaluation des offres des soumissionnaires soit constatée par le seul fait que l’attributaire du marché a eu des liens significatifs avec des experts nommés par le pouvoir adjudicateur ayant évalué les offres. Le pouvoir adjudicateur est, en toute hypothèse, tenu de vérifier l’existence d’éventuels conflits d’intérêts et de prendre les mesures appropriées afin de prévenir, de détecter les conflits d’intérêts et d’y remédier. Dans le cadre de l’examen d’un recours visant l’annulation de la décision d’attribution du fait de la partialité des experts, il ne peut être exigé du soumissionnaire évincé qu’il prouve concrètement la partialité du comportement des experts. Il appartient, en principe, au droit national de déterminer si et dans quelle mesure les autorités administratives et juridictionnelles compétentes doivent tenir compte de la circonstance qu’une éventuelle partialité des experts a eu ou non un impact sur une décision d’attribution du marché.

En effet, un conflit d’intérêts comporte le risque que le pouvoir adjudicateur public se laisse guider par des considérations étrangères au marché en cause et qu’une préférence soit donnée à un soumissionnaire de ce seul fait. Un tel conflit d’intérêts est donc susceptible de constituer une violation de l’article 2 de la directive 2004/18. À cet égard, le fait que le pouvoir adjudicateur ait nommé des experts agissant sur son mandat aux fins d’évaluer les offres soumises ne le décharge pas de sa responsabilité de respecter les exigences du droit de l’Union. La constatation de la partialité d’un expert exige notamment l’appréciation des faits et des preuves qui relève de la compétence des pouvoirs adjudicateurs et des autorités de contrôle administratives ou juridictionnelles.

S’agissant des règles de preuve à cet égard, conformément à l’article 2 de la directive 2004/18, les pouvoirs adjudicateurs doivent traiter les opérateurs économiques sur un pied d’égalité de manière non discriminatoire et agir avec transparence. Il en découle qu’un rôle actif leur est attribué dans l’application de ces principes de passation des marchés publics.

Ainsi, si le soumissionnaire évincé présente des éléments objectifs mettant en doute l’impartialité d’un expert du pouvoir adjudicateur, il incombe à ce pouvoir adjudicateur d’examiner toutes les circonstances pertinentes ayant conduit à l’adoption de la décision relative à l’attribution du marché afin de prévenir, de détecter les conflits d’intérêts et d’y remédier, y compris, le cas échéant, en demandant aux parties de fournir certaines informations et éléments de preuve.

(cf. points 35-37, 42, 44, 47, disp. 1)