La question qu'il nous faut examiner tout d'abord est celle de savoir si des réglementations spéciales du traité excluent l'adoption par la Commission d'une directive de la présente catégorie. A ce propos, pour l'essentiel, les requérantes sont unanimes à alléguer qu'en raison du lien étroit entre le contenu de la directive et les aides accordées par l'État, seul le Conseil aurait été compétent selon l'article 94 du traité pour adopter ces dispositions juridiques. En revanche, de l'avis de la Commission et aussi du gouvernement fédéral, l'objet de la réglementation de la directive n'entre pas dans le champ d'application des articles 92 et 93 du traité CEE. Le Conseil ne serait donc pas compétent pour adopter une telle disposition, puisque son pouvoir au titre de l'article 94 ne peut pas aller au-delà du contenu des articles cités. De même, de l'avis du gouvernement néerlandais, la Commission possède une telle compétence indépendamment de la question de savoir si éventuellement le Conseil aurait pu également adopter des dispositions sur la base de l'article 94 du traité CEE.

Lorsque l'on porte un jugement sur cette controverse, il faut concéder aux requérantes que seuls les articles 92 et 93 permettent de répondre à la question de savoir quelles aides sont compatibles ou peuvent être compatibles avec le traité, selon quelle procédure la Commission peut les examiner et à quelles conditions le Conseil peut qualifier une aide de compatible avec le marché commun. Mais les dispositions citées ne disent rien quant à la manière dont la Commission, dans l'accomplissement de ses tâches, peut découvrir s'il existe des aides ou des relations financières qui doivent éventuellement être considérées comme des aides. L'objectif de la présente directive est précisément de combler cette lacune, spécialement en ce qui concerne les relations financières entre les États membres et leurs entreprises publiques. A notre avis, l'existence d'un rapport avec les dispositions relatives aux aides accordées par l'État est alors indéniable dans la mesure où la directive sert exclusivement à découvrir les relations financières qui permettent à la Commission de remplir ses tâches au titre de l'article 93 du traité CEE. Cela est exprimé dans les troisième et cinquième considérants de la directive où il est dit que «la Commission a le devoir de s'assurer que les États membres n'accordent pas aux entreprises tant publiques que privées des aides incompatibles avec le marché commun» et qu'une «application efficace et équitable aux entreprises publiques et privées des règles du traité CEE concernant les aides ... ne peut se faire que pour autant que ces relations financières soient rendues transparentes». La raison pour laquelle le domaine de réglementation de la directive ne s'étend qu'aux entreprises publiques est indiquée dans les quatrième et sixième considérants où l'on peut lire que «cependant la complexité des relations financières des pouvoirs publics nationaux avec les entreprises publiques ... est de nature à entraver l'exécution de cette tâche et que par ailleurs en matière d'entreprises publiques ... cette transparence doit permettre de distinguer clairement entre le rôle ¿e l'État en tant que pouvoir public et en tant que propriétaire».

Selon l'article 5 de la directive, les États membres sont donc tenus de tenir les données relatives aux relations financières visées à l'article 1 à la disposition de la Commission pendant cinq ans et de les lui communiquer sur demande afin qu'elle puisse, selon la procédure visée aux articles 92 et 93 du traité CEE, apprécier s'il s'agit ou non d'aides incompatibles avec le marché commun. Il est donc certain que la directive ne peut pas porter atteinte, comme le craint notamment le gouvernement italien, aux garanties de procédure prévues à l'article 93 du traité CEE. Cela est du reste expressément confirmé dans le treizième considérant qui affirme nettement que cette directive «ne préjuge pas l'application d'autres dispositions du traité, notamment de ses articles 90, paragraphe 2, 93 et 223».

Il est, en outre, incontestable qu'il ne découle pas sans plus de l'instauration des relations financières, qui doit être tenue à la disposition de la Commission, qu'il s'agit en l'occurrence d'aides au sens de l'article 92, car ces données doivent nécessairement avoir un contenu plus vaste que les aides. Par conséquent, il reste donc finalement à constater avec la Commission et les États qui sont intervenus pour la soutenir que la directive ne donne pas une définition de l'aide, qu'elle n'empiète pas sur la procédure de contrôle des aides et qu'elle n'en détermine pas le déroulement. Comme on peut l'accorder, le Conseil serait, le cas échéant, compétent en vertu de l'article 94 du traité CEE pour adopter les mesures complémentaires des dispositions en question.

Cet article donne, il est vrai, au Conseil la compétence pour adopter des règlements en vue de l'application des articles 92 et 93, mais comme la Commission le remarque avec exactitude, il ne dit pas que seul le Conseil peut réglementer toutes les questions qui ont un rapport quelconque avec les aides accordées par les États et qui dépassent le champ d'application des articles 92 et 93. Si l'on défendait cette thèse, la réglementation de l'article 90 du traité CEE, dans la mesure où elle concerne les aides accordées par les États, n'aurait, comme nous l'avons déjà indiqué, aucun sens. La référence à l'ensemble de l'article, contenue dans l'article 90, paragraphe 3, ainsi que la mention expresse des articles 92 à 94 dans son paragraphe 1 montrent précisément que des questions qui sont en rapport avec des aides accordées à des entreprises publiques et qui dépassent la réglementation des articles 92 et suivants du traité CEE, peuvent être réglementées par la Commission dans le cadre de la marge d'action que nous avons décrite.

Toutefois, dans le cas de la présente directive, comme le montre son contenu, il ne s'agit pas d'aides, mais de ce problème spécial complémentaire posé gar le fait que, dans les rapports des États membres avec les entreprises publiques, par suite notamment de la qualité de propriétaires que possèdent les pouvoirs publics, des aides peuvent prendre une forme particulière et être ainsi plus difficiles à discerner pour la Commission. A cet égard, il faut en particulier attribuer de l'importance au fait que les subventions accordées à des entreprises publiques ne proviennent pas, comme les versements complémentaires de sociétaires privés à une entreprise, de la fortune privée de ces derniers qui sont soumis dans toutes les relations au risque de l'entreprise, mais directement ou indirectement de fonds du budget de l'État. Pour cette raison, on ne peut pas écarter le danger que, lors de l'utilisation de ces fonds, les considérations commerciales, qui animent un entrepreneur, ne jouent pas toujours un rôle. Bien que, comme l'objecte le gouvernement français, il puisse exister aussi, à l'intérieur des ententes privées, des transactions financières qui doivent être considérées comme des aides, il est cependant indéniable que, ne serait-ce qu'en raison de la recherche naturelle du gain et du caractère limité des ressources privées, ces subventions doivent être soumises avant à leur durée et leur ampleur, à des limites plus strictes que les subventions étatiques. En outre, dans le cas des entreprises publiques, il est souvent particulièrement difficile de distinguer entre comportement concurrentiel et opérations soumises à l'article 92 du traité CEE. C'est notamment le cas lorsqu'il s'agit d'effectuer une délimitation entre investissements à titre de propriété, augmentations de capital ou compensations de pertes et mesures d'encouragement étatiques accordées pour des raisons économiques ou de politique sociale. Enfin et surtout, en raison du lien étroit existant entre la puissance publique et les entreprises publiques, des subventions ou autres mesures de faveur qui doivent être considérées comme des aides, peuvent être octroyées sous des formes qui, pour le profane, ne sont que difficilement discernables, si tant est qu'elles le soient.

A cet égard, nous ne pouvons pas nous déclarer d'accord avec les gouvernements français et italien qui, en se référant à la séparation juridique qui existe chez eux entre entreprises publiques et privées, d'une part, et l'État d'autre part, allèguent que les opérations financières de l'État avec les entreprises publiques ressortiraient des actes législatifs budgétaires ainsi que des bilans et rapports annuels ou d'autres publications. Mais, le seul fait que des aides puissent apparaître sous les formes les plus diverses, et ne sont pas nécessairement publiques, soit qu'elles ne doivent pas être considérées comme des subventions en raison des divergences d'opinion existant dans les différents États membres quant au rôle des entreprises publiques, soit qu'il ne s'agisse pas d'un financement direct, plaide, nous semble-t-il, contre cette thèse. Nous ne mentionnerons ici, à titre d'exemple, que la possibilité d'accorder, par l'intermédiaire d'instituts de crédit soutenus par l'État, mais agissant conformément au droit privé, des crédits avantageux provoquant une distorsion de concurrence.

Ces problèmes spéciaux qui se posent à propos des relations financières entre les Etats membres et leurs entreprises publiques et qui, dans une large mesure, rendent difficile ou même impossible l'exercice, par la Commission, de sa tâche de surveillance, justifient donc que cette dernière puisse adopter une réglementation de la présente espèce, fondée sur l'article 90, paragraphe 3, qui ne porte pas atteinte aux dispositions de fond des articles 92 et suivants du traité CEE mais qui crée seulement les conditions techniques pour qu'elle puisse satisfaire à son obligation. Il en est d'autant plus ainsi que, par des décisions individuelles et sous la forme d'un questionnaire abstrait, elle pourrait également exiger des différents États membres les mêmes données que celles que la directive lui permet désormais d'obtenir.

A cet égard, il n'est finalement pas nécessaire, à notre avis, de clarifier la question de savoir si le Conseil, lui aussi, se fondant sur l'article 94, ne pourrait pas adopter une réglementation analogue au moyen «d'un règlement utile en vue de l'application des articles 92 et 93». Même si l'on admet cette possibilité sur la base d'une interprétation de l'article 94 selon «l'effet utile», la compétence spéciale de la Commission au titre de l'article 90 du traité CEE n'est pas, par cela même, exclue. En effet, lorsque des actes juridiques sont adoptés dans le domaine de l'application de cet article, il peut en résulter, par la nature même des choses, des interférences avec le domaine de compétence que le Conseil possède pour adopter des règlements d'exécution selon l'article 94 du traité CEE, sans que l'on puisse parler d'une compétence concurrente entre Commission et Conseil au sens propre. Au reste, comme la Commission l'a fait remarquer à bon droit, une telle possibilité n'entraîne pas le danger d'une double réglementation différente, puisque, selon l'article 94 du traité CEE, le Conseil ne peut agir pour légiférer que sur proposition de la Commission, et que cette dernière, lorsqu'elle formule ses propositions, a la possibilité de tenir compte de la situation existante.