À cet égard, s’agissant d’une demande de sursis à l’exécution d’une décision de l’Agence européenne des médicaments de divulguer des rapports déposés dans le cadre d’une demande d’autorisation de mise sur le marché d’un médicament, l’existence d’un fumus boni juris est admise dans des circonstances où il y a lieu de se demander si le fait que le requérant ait compilé des données scientifiques connues du public et y ait ajouté des données scientifiques secrètes pour en produire un ensemble d’informations complexe qui, en tant que tel, n’est pas aisément accessible peut justifier que cet ensemble reçoive un traitement confidentiel. Or, ce débat soulève des problèmes dont la solution ne s’impose pas d’emblée dans le cadre de la procédure en référé. À cet égard, il n’existe pas de jurisprudence qui permettrait de répondre aisément aux questions de confidentialité devant être tranchées par l’arrêt à rendre ultérieurement sur le fond, s’agissant de questions de principe inédites qui ne sauraient être tranchées, pour la première fois, par le juge des référés, mais requièrent un examen approfondi dans le cadre de la procédure principale.

En matière de référé, il est satisfait à la condition tenant au fumus boni juris lorsqu’au moins un des moyens invoqués par la partie qui sollicite les mesures provisoires à l’appui du recours au fond apparaît, à première vue, non dépourvu de fondement sérieux. Tel est notamment le cas lorsque l’un des moyens avancés révèle l’existence de questions juridiques complexes dont la solution ne s’impose pas d’emblée et mérite donc un examen approfondi, qui ne saurait être effectué par le juge des référés, mais doit faire l’objet de la procédure au fond, ou lorsque le débat mené entre les parties révèle l’existence d’une controverse juridique importante dont la solution ne s’impose pas d’emblée. Dans ce contexte, il convient aussi de tenir compte du fait que la procédure de référé, fondée sur un examen prima facie, n’est pas conçue pour établir la réalité de faits complexes et hautement controversés. En effet, le juge des référés ne dispose pas des moyens nécessaires pour procéder à de tels examens et, dans de nombreux cas, il ne serait que difficilement à même d’y parvenir en temps utile.

En ce qui concerne l’intérêt d’une partie intervenante, qui a demandé à l’EMA de divulguer les rapports en cause, il est vrai que celle-ci peut se prévaloir d’un droit d’accès aux documents des institutions, organes et organismes de l’Union au titre de l’article 15, paragraphe 3, TFUE. Cependant, l’exercice de ce droit serait simplement retardé en cas d’octroi de mesures provisoires, ce qui signifierait une restriction temporelle à l’usage de ce droit, alors que le droit de la requérante à voir protéger la nature confidentielle de ces rapports serait réduit à néant en cas de rejet de la demande en référé. À cet égard, pour autant que l’intervenante invoque son droit à un recours effectif, consacré à l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, en soutenant qu’elle doit avoir accès aux rapports afin d’étayer son recours devant le juge de l’Union visant l’annulation de la décision d’octroi de l’autorisation de mise sur le marché à la requérante, il appartiendrait à l’intervenante, dans le cadre de ce recours, d’en demander l’accès et aux juges du fond d’apprécier s’il conviendrait de lui accorder l’accès sollicité, en vue de respecter son droit à un recours effectif, étant entendu que, en cas d’accès auxdits rapports, l’intervenante serait empêchée d’en faire un éventuel usage inapproprié, puisqu’elle ne pourrait les exploiter qu’aux fins de la défense de sa propre cause dans le cadre de l’affaire en question, à l’exclusion de tout autre but.

À cet égard, s’agissant d’une demande de sursis à l’exécution d’une décision de l’Agence européenne des médicaments (EMA) rejetant une demande de confidentialité concernant des rapports soumis par la partie requérante dans le cadre d’une demande d’autorisation de mise sur le marché d’un médicament et manifestant son intention de divulguer à un tiers ces rapports, pour conserver l’effet utile d’un arrêt annulant ladite décision, la requérante doit être en mesure d’éviter que l’EMA ne procède à une divulgation illicite desdits rapports. Or, un arrêt d’annulation serait rendu illusoire et privé d’effet utile si la demande en référé était rejetée, ce rejet ayant pour conséquence de permettre à l’EMA la divulgation immédiate des rapports en question et donc de facto de préjuger du sens de la future décision au fond, à savoir un rejet du recours en annulation. Il s’ensuit que l’intérêt de l’EMA à voir rejeter la demande en référé doit céder devant l’intérêt défendu par la requérante, d’autant plus que l’octroi des mesures provisoires sollicitées ne reviendrait qu’à maintenir le statu quo pour une période limitée, alors que l’EMA, loin d’affirmer qu’une divulgation des rapports en question répond à un besoin impérieux de protéger la santé publique, se limite à invoquer, notamment, le principe général de transparence.

En matière de référé, la mise en balance des intérêts consiste pour le juge des référés à déterminer si l’intérêt de la partie qui sollicite les mesures provisoires à en obtenir l’octroi prévaut ou non sur l’intérêt que présente l’application immédiate de l’acte litigieux, en examinant, plus particulièrement, si l’annulation éventuelle de cet acte par le juge du fond permettrait le renversement de la situation qui aurait été provoquée par son exécution immédiate et, inversement, si le sursis à l’exécution dudit acte serait de nature à faire obstacle à son plein effet, au cas où le recours principal serait rejeté. S’agissant plus particulièrement de la condition selon laquelle la situation juridique créée par une ordonnance de référé doit être réversible, il y a lieu de noter que la finalité de la procédure de référé se limite à garantir la pleine efficacité de la future décision au fond. Par conséquent, cette procédure a un caractère purement accessoire par rapport à la procédure principale sur laquelle elle se greffe, de sorte que la décision prise par le juge des référés doit présenter un caractère provisoire, en ce sens qu’elle ne saurait ni préjuger du sens de la future décision au fond ni la rendre illusoire en la privant d’effet utile. Il s’ensuit nécessairement que l’intérêt défendu par une partie à la procédure de référé n’est pas digne de protection lorsque cette partie demande au juge des référés d’adopter une décision qui, loin de présenter un caractère purement provisoire, aurait pour effet de préjuger du sens de la future décision au fond et de la rendre illusoire en la privant d’effet utile.

En matière de référé, dans le cas de l’invocation d’un préjudice résultant de la divulgation d’informations prétendument confidentielles, aux fins de l’appréciation de l’existence d’un préjudice grave et irréparable, le juge des référés doit nécessairement partir de la prémisse selon laquelle les informations prétendument confidentielles le sont effectivement, conformément aux allégations formulées par le demandeur de mesures provisoires. Or, une information de nature économique n’est qualifiée de confidentielle que si sa divulgation risque de léser gravement les intérêts commerciaux et financiers de celui qui en est le titulaire. Il s’ensuit que l’appréciation de la question de savoir si une divulgation des rapports litigieux causerait à la partie requérante un préjudice simple ou grave ne saurait être détachée de l’examen approfondi à effectuer par les juges du fond dans la procédure principale. Eu égard à son rôle accessoire par rapport à celui des juges du fond, le juge des référés est donc, en toute hypothèse, tenu de présumer, pour les besoins de la procédure en référé, non seulement la confidentialité des informations en cause, mais également le caractère grave du préjudice susceptible d’être causé à la requérante par une divulgation desdites informations.

En matière de référé, la question de savoir dans quelle mesure la divulgation d’informations prétendument confidentielles cause un préjudice grave et irréparable dépend d’une combinaison de circonstances, telles que, notamment, l’importance sur les plans professionnel et commercial des informations pour l’entreprise qui réclame leur protection et l’utilité de celles‑ci pour d’autres entreprises présentes sur le marché qui sont susceptibles d’en prendre connaissance et de les utiliser par la suite. En ce qui concerne plus particulièrement un préjudice causé par la publication sur l’internet d’informations prétendument confidentielles contenues dans des rapports d’études cliniques et non cliniques d’un médicament présentés à l’Agence européenne des médicaments (EMA) aux fins d’obtenir une autorisation de mise sur le marché, dès lors qu’un préjudice financier objectivement considérable ou même non négligeable peut être considéré comme grave, sans qu’il soit nécessaire de le rapporter systématiquement au chiffre d’affaires de l’entreprise qui craint de le subir, ces rapports constituent un bien immatériel susceptible d’être utilisé à des fins compétitives, dont la valeur risquerait d’être sérieusement réduite, voire anéantie, s’ils perdaient leur caractère secret.

En ce qui concerne le caractère irréparable du préjudice invoqué, une divulgation des rapports au tiers, qui a présenté à l’EMA une demande en ce sens au titre du règlement no 1049/2001, relatif à l’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission, placerait la partie requérante dans une situation de vulnérabilité au moins aussi menaçante que celle dans laquelle la divulgation d’informations se fait sur l’internet. En effet, le demandeur d’accès prendrait immédiatement connaissance desdits rapports et pourrait les exploiter aussitôt à toutes les fins qui lui paraîtraient utiles, d’autant que l’article 6, paragraphe 1, du règlement no 1049/2001 dispense le demandeur de toute obligation de justifier sa demande d’accès. La requérante devrait donc s’attendre à ce que leur divulgation soit susceptible d’affaiblir sa position compétitive. Elle se trouverait, dès lors, dans une situation de vulnérabilité qui entraînerait pour elle un risque de préjudice. À cela s’ajoute que la divulgation d’un document, au titre du règlement no 1049/2001, acquiert un effet erga omnes en ce sens que ce document peut être communiqué à d’autres demandeurs et que toute personne a le droit d’y accéder. L’effet erga omnes permettrait même à l’EMA de publier, de sa propre initiative, lesdits rapports sur son site Internet.

À cet égard, une fois les rapports en cause divulgués, il serait fortement probable que des concurrents, actuels ou potentiels, de la requérante ayant un intérêt réel à pouvoir les exploiter essaieraient de se les procurer, afin de les utiliser pour leurs propres besoins scientifiques et commerciaux, notamment en vue de produire un médicament similaire et d’obtenir l’autorisation pour sa commercialisation sur les marchés les plus divers situés dans ou hors de l’Union. Par conséquent, la survenance du préjudice financier que subirait la requérante en raison d’une exploitation future, par ses concurrents, des rapports en question ne saurait être qualifiée de purement hypothétique. Il est plutôt prévisible avec un degré de probabilité suffisant que la situation de vulnérabilité dans laquelle serait placée la requérante en cas de divulgation de ces rapports se transformerait pour elle en un préjudice financier.

(cf. points 87‑89, 95‑98)