Conclusions de l'avocat général Tesauro présentées le 9 octobre 1990. - Pall Corp. contre P. J. Dahlhausen & Co. - Demande de décision préjudicielle: Landgericht München I - Allemagne. - Libre circulation des marchandises - Droit des marques - Publicité trompeuse. - Affaire C-238/89.



Recueil de jurisprudence 1990 page I-04827



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1 . Les questions de la juridiction nationale concernent l' utilisation dans le commerce intracommunautaire du signe bien connu, le R inscrit dans un petit cercle - ci-après "( R )" - apposé à côté d' une marque régulièrement enregistrée . Ce symbole n' est pas un signe distinctif, mais sert simplement à indiquer que la marque qui l' accompagne a fait l' objet d' un enregistrement . Elle constitue donc une information ou, mieux, un avertissement destiné aux tiers, en particulier aux concurrents de l' entreprise qui l' utilise, quant au fait que la marque en question est juridiquement protégée .

L' emploi du ( R ) trouve son origine aux États-Unis, où il est spécialement réglementé par la loi ( US Trademark Law, Section 29 ). Par contre, les ordres juridiques des pays communautaires et la première directive CEE en matière de marques ( 1 ) ne prévoient pas de règles spécifiques à cet égard; néanmoins, dans la pratique commerciale de presque tous les États de la Communauté, le recours à un tel signe ( ou à d' autres symboles ou mentions ) est assez répandu en tant que moyen de faire connaître aux tiers qu' une marque a été enregistrée .

Il n' est pas exclu que, même en l' absence de prévisions normatives expresses, l' utilisation du ( R ) dans certains pays communautaires puisse produire des effets juridiques et revête donc une certaine importance quant à l' application de la protection des marques ( 2 ); mais, abstraction faite d' une éventuelle importance dans le cadre spécifique du droit des marques, il est clair de toute façon que l' utilisation du ( R ) reste soumise, en termes généraux, aux règles destinées à protéger la confiance des tiers et la loyauté de la concurrence, comme tout autre élément se rattachant également à la présentation d' un produit au public .

2 . C' est précisément dans cette perspective que se placent les questions posées par la juridiction nationale . En effet, le litige concerne un produit italien dont la marque a été régulièrement enregistrée en Italie et qui a été mis en circulation avec le signe ( R ). Le produit de quo a été ensuite exporté en République fédérale d' Allemagne . Outre la marque suivie du ( R ) - imprimé sur le produit lui-même -, l' emballage porte une série d' autres indications relatives au fabricant, à l' importateur, aux modalités d' emploi, aux dimensions et aux données de fabrication et d' échéance .

Or, en l' espèce, la légalité de l' usage en Allemagne de la marque qui caractérise le produit de quo n' est absolument pas contestée; en effet, la demanderesse ne revendique aucun droit sur la marque elle-même, en vertu de la législation allemande, et des phénomènes de confusion avec des marques semblables ne sont pas non plus dénoncés . La demanderesse s' oppose seulement à l' utilisation du ( R ) dans la commercialisation du produit en République fédérale d' Allemagne dans la mesure où, à son avis, elle est susceptible d' induire les tiers en erreur en ce qui concerne l' État où la marque a été enregistrée .

Cette prétention se fonde sur l' article 3 de l' UWG ( loi allemande sur la concurrence déloyale ), qui réprime le comportement de celui qui, pour s' affirmer contre les concurrents, fournit des informations trompeuses dans la présentation de ses produits . En effet, la demanderesse et la juridiction elle-même considèrent comme acquis que, en présence du ( R ), les tiers sont induits à croire que la marque en question a été enregistrée en Allemagne et bénéficie en conséquence d' une protection juridique dans ce pays . En d' autres termes, les tiers accorderaient au ( R ) une connotation territoriale précise : ce signe serait interprété comme indiquant non pas le simple enregistrement, mais l' enregistrement en République fédérale d' Allemagne . Les tiers recevraient donc une information trompeuse toutes les fois que la marque suivie du ( R ) est, certes, enregistrée, mais dans un autre pays, et non pas en Allemagne . En effet, dans ces cas, ils seraient portés à croire que la marque elle-même est légalement protégée, alors qu' il n' en est rien .

En résumé, il s' ensuit que, en application de l' article 3 de l' UWG, la commercialisation en Allemagne d' un produit, importé d' un autre État membre, dont la marque est accompagnée d' un ( R ) devrait être considérée comme interdite, lorsque la marque elle-même n' a pas été enregistrée en Allemagne, tout en l' ayant été régulièrement dans le pays d' exportation .

C' est précisément sur la compatibilité d' une telle interdiction avec les articles 30 et 36 du traité que la juridiction nationale interroge la Cour .

3 . A cet égard, il est peut-être opportun de préciser dès maintenant que la référence à l' article 36 ne semble pas pertinente dans le cas d' espèce . Comme nous l' avons déjà indiqué, dans le présent litige, il ne s' agit pas de protéger un droit de marque, mais, exclusivement, de garantir que la confiance des tiers et la loyauté de la concurrence ne subissent pas de préjudice du fait d' une présentation trompeuse des marchandises au public . C' est donc à la lumière du seul article 30, et en particulier des "exigences impératives" posées par la jurisprudence "Cassis de Dijon", qu' il faut apprécier la conformité de l' interdiction de quo par rapport au droit communautaire .

A cet égard, la Commission a opposé un argument de caractère préliminaire . L' institution fait valoir que l' interdiction envisagée par la juridiction ne pourrait en aucun cas être justifiée sur la base d' éventuelles "exigences impératives", étant donné qu' elle s' appliquerait aux seuls produits importés et revêtirait donc un caractère discriminatoire ( 3 ). En effet, toujours de l' avis de la Commission, la juridiction nationale, en faisant application de l' article 3 de l' UWG, entendrait effectuer une distinction selon que la marque du produit de quo est protégée sur la base du droit allemand ou uniquement sur la base du droit d' un autre État membre . L' arrêt Kohl ( arrêt du 6 novembre 1984, 177/83, Rec . p . 3651 ) est invoqué à l' appui de cette thèse .

Toutefois, compte tenu des éléments que nous venons de préciser, il nous semble difficile de refuser à l' interdiction litigieuse la nature de mesure "indistinctement applicable ". En effet, la juridiction allemande estime que, en application de la réglementation nationale sur la concurrence déloyale, l' utilisation du ( R ) n' est licite que si la marque en question a été enregistrée en République fédérale . Mais cette exigence est imposée indépendamment de la provenance du produit : l' utilisation du ( R ) est donc, en principe, autorisée tant pour les produits nationaux que pour les produits importés d' autres États membres; inversement, tant les produits nationaux que les produits importés ne pourront pas être commercialisés, en République fédérale, avec le signe ( R ) si leur marque n' a été enregistrée que dans un autre État membre .

De ce point de vue, nous croyons qu' il existe une différence assez nette entre la présente affaire et celle examinée par la Cour dans l' arrêt Kohl, précité . Dans cette dernière, il s' agissait de l' interdiction d' employer un signe pour le seul motif que le public pouvait "être induit en erreur quant à la provenance nationale ou étrangère des marchandises" ( c' est nous qui soulignons ). Au contraire, dans le cas d' espèce, la ratio de l' interdiction est d' éviter des risques d' erreur quant au lieu où la marque du produit est enregistrée et protégée, sans que le fait que le produit soit, à son tour, de provenance nationale ou étrangère revête une importance quelconque .

Il est évident que, du point de vue pratique, les effets restrictifs de cette interdiction auront surtout une incidence sur les seuls produits importés . La jurisprudence de la Cour sur ce point nous semble cependant claire . Le fait qu' une mesure nationale entrave les importations, en produisant des "effets protecteurs" du marché interne, ne suffit pas pour exclure que la mesure elle-même ait un caractère "indistinctement applicable" ( voir arrêt du 13 mars 1984, Prantl, point 21, 16/83, Rec . p . 1299 ); le cas échéant, les effets sur les importations n' ont de l' importance que pour établir si le régime en question fait obstacle aux échanges et entre donc dans le champ d' application de l' article 30 .

En définitive, il nous semble que la présente affaire concerne un cas de mesure "indistinctement applicable", puisqu' il s' agit, dans un secteur où il n' existe pas de règles communes, d' une interdiction relative à l' utilisation d' un signe déterminé, appliquée dans les mêmes termes, tant aux marchandises nationales qu' aux marchandises importées .

4 . Une mesure de ce genre n' est pas par elle-même incompatible avec le marché commun . En réalité ( arrêt du 22 janvier 1981, Dansk Supermarked/Imerco, 58/80, Rec . p . 181 ), "le droit communautaire n' a pas, en principe, pour effet d' empêcher l' application, dans un État membre, aux marchandises importées d' autres États membres, des règles de commercialisation en vigueur dans l' État d' importation . Il en résulte que la commercialisation de marchandises importées peut être interdite lorsque les conditions dans lesquelles leur mise en vente est réalisée constituent une infraction aux usages commerciaux considérés comme réguliers et loyaux dans l' État membre d' importation ".

Toutefois, il nous paraît également évident que la compétence des États membres à cet égard trouve néanmoins une limite matérielle d' exercice dans les obligations posées par le droit communautaire, et en particulier par le principe fondamental de la libre circulation des marchandises . Le respect de ce principe a pour effet que des mesures nationales restrictives des échanges ne peuvent être opposées à l' importation des marchandises légalement produites et commercialisées dans leur pays de provenance que si elles sont effectivement "nécessaires" pour assurer des objectifs tels que la protection des consommateurs ou la loyauté des transactions .

Cela vaut en particulier pour les prescriptions nationales relatives à la présentation et à la commercialisation des marchandises ( parmi lesquelles entre - croyons-nous - la réglementation d' un signe déterminé ), qui, si elles sont étendues également aux produits importés, sont de nature à rendre la vente au moins plus difficile ou plus onéreuse, en imposant de modifier leur présentation pour la rendre conforme aux diverses conditions en vigueur dans le pays de destination ( 4 ).

Ces principes, consacrés dans une abondante jurisprudence, ont été ultérieurement précisés par la Cour, qui a eu l' occasion de souligner que, "dans un régime de marché commun, la défense des consommateurs et la loyauté des transactions commerciales ... doivent être assurées dans un respect mutuel des usages loyalement et traditionnellement pratiqués dans les différents États membres" ( voir arrêt du 4 décembre 1986, Commission/Allemagne, 179/85, Rec . p . 3879, et arrêt Prantl, précité ).

5 . En revenant au cas d' espèce, il faut tout d' abord relever que l' ordonnance de renvoi elle-même détermine clairement les conséquences restrictives des échanges résultant de l' application de l' interdiction de quo . Dans la mesure où la commercialisation avec le signe ( R ) des produits dont la marque n' est pas enregistrée en Allemagne est interdite, comme trompeuse, les opérateurs, titulaires d' un droit sur une marque régulièrement enregistrée dans un autre État membre, sont contraints, pour exporter en République fédérale, soit de supprimer le ( R ) tout court, soit d' enregistrer également la marque en République fédérale, ou à tout le moins d' ajouter des indications indiquant, sans possibilité d' équivoque, quel est le pays communautaire où l' enregistrement a eu lieu, par exemple au moyen de mentions de type "( R ) in Italy" aut similia .

Dans toutes les trois hypothèses, le produit ne peut pas être importé sous la présentation qui avait été régulièrement adoptée pour lui dans le pays de provenance . Les obstacles qui en découlent pour la libre circulation des marchandises sont particulièrement importants si l' on tient compte des circonstances suivantes :

- l' interdiction en question ne concerne pas une catégorie déterminée de produits, mais les catégories les plus disparates de marchandises; en outre, étant donné la large utilisation du ( R ) au niveau international, il est évident que l' interdiction litigieuse peut concerner des courants commerciaux de la provenance la plus diverse;

- pour se conformer au régime allemand, les opérateurs devraient faire face à des charges supplémentaires ( pour l' enregistrement en Allemagne ou pour la modification de la présentation de la marchandise ), de nature à défavoriser le produit importé;

- la modification de la présentation de la marchandise est particulièrement difficile, au point d' être impossible, dans le cas où le ( R ) ne figure pas seulement sur l' emballage, mais est imprimé sur le produit lui-même ( comme précisément dans le cas d' espèce );

- très fréquemment, l' exportation n' est pas effectuée par le producteur, mais par des intermédiaires commerciaux indépendants qui, normalement, n' ont pas le droit de procéder unilatéralement aux opérations nécessaires pour se conformer au régime allemand .

En outre, il faut ajouter que, si des interdictions analogues étaient opposées également dans d' autres États membres, il en découlerait une grave entrave à la circulation intracommunautaire des produits régulièrement et traditionnellement mis dans le commerce dans les pays d' origine avec le signe en question . Par exemple, si une juridiction italienne estimait devoir appliquer les règles nationales destinées à protéger la concurrence loyale dans les mêmes termes que ceux envisagés en l' espèce par la juridiction allemande, les marchandises légalement commercialisées en Allemagne avec le signe ( R ) ne pourraient pas être importées en Italie . En d' autres termes, une généralisation de l' interdiction en question entraînerait un risque grave de compartimentation des marchés nationaux .

6 . Il nous semble aussi que l' interdiction de quo ne peut pas être considérée comme "nécessaire" pour garantir les exigences impératives reconnues par le droit communautaire . Il est vrai, en effet, que cette interdiction, dans la mesure où elle résulte de l' application de l' article 3 de l' UWG, peut in abstracto être considérée comme visant, à la fois, la protection du consommateur ( au sens large du terme, c' est-à-dire comme englobant la protection de la confiance des tiers en général contre des informations ou des présentations trompeuses ) et la protection de la loyauté des transactions commerciales ( dans la mesure où la présentation trompeuse d' un produit est susceptible d' avantager indûment un concurrent au détriment d' un autre ).

Mais il est également vrai que, si l' on procède à une analyse plus attentive, il ne semble pas que la libre circulation de produits comme le produit litigieux soit réellement susceptible de tromper les tiers et, par conséquent, de provoquer des distorsions de la concurrence .

A cet égard, nous observons tout d' abord qu' il est manifeste que le ( R ) a été apposé sur le produit litigieux conformément à une pratique commerciale internationale qui, bien qu' elle soit très répandue, n' a jamais donné lieu à des difficultés . En effet, dans le cadre des échanges internationaux, le ( R ) est normalement utilisé pour indiquer de manière générale l' enregistrement de la marque à laquelle il se rattache, sans connotations de nature territoriale . Du reste, cela semble être en harmonie avec le fait que, contrairement à d' autres mentions exprimées dans une langue déterminée, le signe en question se caractérise précisément par le fait qu' il est un symbole utilisé sur un plan international et que, en conséquence, il figure normalement sur des produits dont les marques sont enregistrées dans les pays les plus différents .

Cela dit, il faut relever, en premier lieu, qu' en l' espèce il ne semble exister aucun risque pour les consommateurs au sens strict, c' est-à-dire pour les acheteurs des produits qui portent le signe ( R ). En effet, comme la Commission l' a relevé, le ( R ), par sa fonction même, constitue un message qui est destiné non pas aux consommateurs, mais, essentiellement, aux autres opérateurs économiques, et en particulier aux concurrents de l' entreprise qui l' utilise . A ce propos, une confirmation peut être tirée, au niveau empirique, du fait que le ( R ) ou d' autres indications analogues occupent souvent une place assez marginale dans la présentation d' un produit, en ce sens qu' elles ne sont guère évidentes aux yeux des acheteurs .

En réalité, il ne semble pas tellement important pour le consommateur de savoir qu' une marque déterminée a été enregistrée; le cas échéant, ce qui l' intéresse, c' est la certitude qu' une marque ( munie ou non du signe d' enregistrement ) n' a pas fait l' objet d' une contrefaçon ou n' a pas donné lieu à une confusion avec des marques semblables . En outre, même si le consommateur accordait une valeur quelconque au fait que la marque est enregistrée, le lieu où l' enregistrement a été effectué lui serait de toute façon indifférent . Il est vrai, en effet, que l' enregistrement n' est pas effectué partout selon les mêmes modalités ( qui demeurent régies par les différentes législations nationales non encore harmonisées au niveau communautaire ), mais il est également vrai que ces divergences ont un caractère procédural et que, en tout cas, ainsi qu' il est apparu à l' audience, elles n' ont aucune incidence, pas même indirecte, sur les garanties de qualité du produit offert .

Enfin, il faut relever que, même dans l' hypothèse - qui semble toutefois purement théorique - dans laquelle le consommateur lierait certaines qualités à l' enregistrement d' une marque dans un pays déterminé, rien n' empêche les producteurs en mesure de satisfaire une semblable attente de fournir, de leur initiative, une telle information au consommateur . Il est donc évident que, en référence également à une telle hypothèse théorique, une interdiction comme celle qui fait l' objet du litige semble manifestement disproportionnée .

En second lieu, un risque effectif de tromperie n' existe pas non plus à l' égard des sujets - les opérateurs économiques - auxquels s' adresse normalement l' information que la marque a été enregistrée . A cet égard, la juridiction a quo estime qu' une utilisation du ( R ) qui s' écarterait de l' usage national traditionnel compromettrait la confiance de ces sujets . Ces derniers seraient en effet toujours incités à croire que la marque portant le ( R ) a été enregistrée en République fédérale d' Allemagne et bénéficie, en conséquence, d' un statut juridique précis; si, par conséquent, des produits portant le ( R ), dont la marque n' est pas enregistrée en Allemagne, étaient mis en circulation, les tiers seraient induits en erreur, dans la mesure où ils sont portés à rattacher à la marque elle-même une protection juridique qui, au contraire, n' existe pas .

Toutefois, l' expérience commune nous démontre qu' un entrepreneur averti, faisant preuve d' une diligence normale, lorsqu' il entend commercialiser un produit et a donc intérêt à savoir si une marque déterminée est ou non enregistrée et jouit par conséquent de la protection juridique y afférente, vérifie, avant toute autre initiative, auprès des registres publics quelle est exactement la situation juridique de la marque en question, qu' un produit similaire porte ou non le ( R ). La protection juridique de ces opérateurs faisant preuve d' une diligence normale n' est donc pas conditionnée réellement - et moins encore compromise - par le fait que des produits portant le ( R ) dont la marque n' est pas enregistrée dans le pays où le produit lui-même est commercialisé circulent librement : même en l' absence de l' interdiction de quo, ces opérateurs ne courent pas le risque d' être trompés quant à l' existence de la protection juridique d' une marque déterminée et, par conséquent, quant à la portée de leurs propres droits de propriété commerciale . Pour les mêmes motifs, il y a lieu également d' estimer que, en l' absence de l' interdiction litigieuse, il n' existe pas de risques de distorsion de la concurrence .

Toutefois, même en supposant que, dans un État membre, les tiers estiment que le ( R ) ne peut rien indiquer d' autre qu' un enregistrement effectué dans le pays même, en en déduisant automatiquement des conséquences quant à la portée de leurs droits de propriété commerciale ( circonstance qui - il est opportun de le préciser - est mise en doute par le gouvernement allemand lui-même ), il faut néanmoins souligner que, de toute façon, une telle interprétation ne pourrait pas être protégée de manière absolue, au point de mettre aussi gravement en jeu la liberté de circulation des marchandises .

En réalité, dans un marché unique, qui a comme corollaire la plus large libéralisation des échanges intracommunautaires, il n' est pas possible d' aménager la protection des tiers sur la base de considérations purement nationales . Il est même normal que les opinions et les représentations des tiers - ainsi que leur protection - se modifient progressivement précisément en raison de l' intégration croissante des marchés .

C' est d' ailleurs dans cette perspective que se place la jurisprudence de la Cour, qui a déclaré que :

"les représentations des consommateurs qui peuvent varier d' un État membre à l' autre sont aussi susceptibles d' évoluer au fil du temps à l' intérieur d' un même État membre . L' institution du marché commun est d' ailleurs un des facteurs essentiels qui peuvent contribuer à cette évolution" ( 5 ).

Il nous semble que ces principes puissent s' appliquer pleinement dans le cas d' espèce également .

7 . Nous proposons donc à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions posées par la juridiction a quo :

"L' article 30 du traité s' oppose à ce que, en application d' une règle nationale sur la concurrence déloyale, comme celle prévue par l' article 3 de l' UWG, la commercialisation d' un produit portant le signe ( R ) soit interdite, dans un État membre, dans l' hypothèse où la marque de ce produit n' a pas été enregistrée dans ce même État membre ."

(*) Langue originale : l' italien .

( 1 ) Première directive du Conseil du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques ( JO 1989, L 40, p . 1 ).

( 2 ) Ainsi qu' il résulte d' une recherche réalisée par les services de la Cour, au moins au Benelux et en République fédérale d' Allemagne, l' usage du ( R ) pourrait suffire à empêcher des phénomènes de "vulgarisation" de la marque .

( 3 ) On sait que le caractère discriminatoire d' une réglementation exclut l' application des critères de justification de la jurisprudence "Cassis de Dijon" ( voir, par exemple, l' arrêt du 20 avril 1983, Schutzverband gegen Unwesen i . d . Wirtschaft, 59/82, Rec . p . 1217 ).

( 4 ) Dans cette perspective, l' article 30 a été par exemple considéré comme applicable aux mesures nationales, indistinctement applicables, qui imposaient en fait, pour les produits importés, soit de modifier l' étiquetage pour adopter une dénomination déterminée ( arrêt du 16 décembre 1980, Fietjie, 27/80, Rec . p . 3839 ), soit d' apposer, par poinçonnage, des timbres déterminés ( arrêt du 22 juin 1982, Robertson, 220/81, Rec . p . 2349 ), soit de modifier le confectionnement pour le rendre conforme à la forme spéciale d' emballage prescrite ( arrêt du 10 novembre 1982, Rau, 261/81, Rec . p . 3961 ), soit de modifier le type de bouteille dans laquelle un vin était traditionnement commercialisé dans le pays de provenance, à la suite des dispositions nationales du pays d' importation qui réservent ce type de bouteille ( Bocksbeutel ) au seul vin produit dans une région déterminée ( arrêt du 13 mars 1984, Prantl, 16/83, Rec . p . 1299 ).

( 5 ) Arrêt du 12 mars 1987, Commission/Allemagne, point 32 ( 178/84, Rec . p . 1227 ).