Affaires jointes T-425/04, T-444/04, T-450/04 et T-456/04

République française e.a.

contre

Commission européenne

« Aides d’État — Mesures financières en faveur de France Télécom — Projet d’avance d’actionnaire — Déclarations publiques d’un membre du gouvernement français — Décision déclarant l’aide incompatible avec le marché commun et n’ordonnant pas sa récupération — Recours en annulation — Intérêt à agir — Recevabilité — Notion d’aide d’État — Avantage — Ressources d’État — Obligation de motivation »

Sommaire de l'arrêt

1. Recours en annulation — Recours des États membres — Recours dirigé contre la décision de la Commission constatant l'incompatibilité d'une aide avec le marché commun — Recevabilité non subordonnée à la démonstration d'un intérêt à agir

2. Recours en annulation — Personnes physiques ou morales — Intérêt à agir — Décision de la Commission constatant l'incompatibilité d'une aide avec le marché commun

3. Aides accordées par les États — Notion — Déclarations publiques d'un membre du gouvernement d'un État membre manifestant la volonté de ce dernier de prendre les mesures adéquates pour résoudre les difficultés financières d'une entreprise — Avantage accordé sans transfert de ressources publiques — Exclusion — Projet d'octroyer une ligne de crédit à une entreprise

(Art. 87, § 1, CE)

4. Aides accordées par les États — Notion — Octroi imputable à l'État d'un avantage au moyen des ressources de l'État — Déclarations publiques d'un membre du gouvernement d'un État membre manifestant la volonté de ce dernier de prendre les mesures adéquates pour résoudre les difficultés financières d'une entreprise — Avantage accordé sans transfert de ressources publiques — Exclusion

(Art. 87, § 1, CE)

5. Aides accordées par les États — Décision de la Commission — Contrôle juridictionnel

6. Actes des institutions — Motivation — Obligation — Portée

(Art. 253 CE)

1. Le traité CE fait une distinction nette entre le droit de recours en annulation des institutions et des États membres, d’une part, et celui des personnes physiques et morales, d’autre part, le droit de contester par un recours en annulation la légalité des décisions de la Commission étant ouvert à tout État membre, sans que l’exercice de ce droit soit subordonné à la démonstration d’un intérêt à agir. Un État membre n’a donc pas à démontrer qu’un acte de la Commission qu’il attaque produit des effets juridiques à son égard pour que son recours soit recevable. L'intérêt à agir ne vise que les recours formés par des personnes physiques ou morales et non ceux des institutions ou des États membres.

En outre, la notion d’intérêt à agir ne saurait être confondue avec le concept d’acte attaquable, en vertu duquel un acte doit être destiné à produire des effets juridiques susceptibles de faire grief pour qu’il puisse faire l’objet d’un recours en annulation, ce qu’il convient de déterminer en s’attachant à sa substance.

Une décision de la Commission constatant l'incompatibilité d'une aide d'État avec le marché commun produit de tels effets juridiques obligatoires et constitue donc, pour un État membre, un acte susceptible de recours.

(cf. points 118-119)

2. La recevabilité d’un recours en annulation est subordonnée à la condition que la personne physique ou morale qui en est l’auteur justifie d’un intérêt né et actuel à voir annuler l’acte attaqué. Un tel intérêt suppose que l’annulation de cet acte soit susceptible, par elle-même, d’avoir des conséquences juridiques ou, selon une autre formule, que le recours soit susceptible, par son résultat, de procurer un bénéfice à la personne qui l’a intenté. Dès lors, un acte qui donne entièrement satisfaction à cette personne n’est, par définition, pas susceptible de lui faire grief et cette personne n’a pas d’intérêt à en demander l’annulation.

Toutefois, en ce qui concerne une décision de la Commission constatant l'incompatibilité d'une aide d'État avec le marché commun, une entreprise concurrente du bénéficiaire de l'aide justifie d'un intérêt né et actuel à obtenir l'annulation de cette décision, lorsque elle fait valoir que l’État a pris des mesures d’aide supplémentaires qui comportent des avantages distincts en faveur de l'entreprise bénéficiaire et qui portent davantage atteinte à sa position de marché.

En effet, l’existence d’une aide et son incompatibilité avec le marché commun n’excluent pas a priori l’existence d’autres mesures d’aide incompatibles qui, quoique non visées par la décision de la Commission, relèvent également de l’objet de la procédure administrative ayant abouti à l’adoption de ladite décision et qui, de surcroît, sont susceptibles d’affecter substantiellement la position sur le marché de certains concurrents du bénéficiaire de l’aide.

Par ailleurs, lorsqu’un requérant fait valoir que l’acte attaqué, même s’il lui est éventuellement partiellement favorable, ne protège pas pour autant de façon adéquate sa situation juridique, il doit se voir reconnaître un intérêt à agir pour faire vérifier, par le juge, la légalité de cette décision.

(cf. point 116, 127-128, 130-131)

3. Pour qualifier une mesure d’aide d’État, au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, il faut notamment, d’une part, qu’elle comporte un avantage, qui est susceptible de prendre des formes diverses (« sous quelque forme que ce soit »), et, d’autre part, que cet avantage découle, de manière directe ou indirecte, de ressources publiques (accordé « par les États ou au moyen de ressources d’État »). La notion d’avantage implique que l’intervention de l’État doit avoir pour conséquence une amélioration de la position économique et/ou financière, voire un enrichissement du bénéficiaire, par exemple, en allégeant les charges qui normalement grèvent son budget.

S’agissant de l’impact des déclarations publiques d'un membre du gouvernement d'un État membre manifestant la volonté de ce dernier de prendre les mesures adéquates pour résoudre les difficultés financières d'une entreprise, il convient de constater que ces déclarations peuvent entraîner un avantage appréciable au profit de ladite entreprise, dans la mesure où elles permettent un regain de confiance des marchés financiers, rendent possible, plus aisé et moins coûteux son accès à de nouveaux crédits nécessaires pour refinancer ses dettes à brève échéance et, en définitive, contribuent à stabiliser sa situation financière très fragile. En effet, de telles déclarations peuvent influer, de manière décisive, sur la réaction des agences de notation et contribuer ainsi à la revalorisation de l’image de l'entreprise aux yeux des investisseurs et des créanciers ainsi que s'avérer déterminantes pour le comportement des acteurs des marchés financiers participant ultérieurement au refinancement de l'entreprise en cause.

Par ailleurs, en vertu des principes régissant l’octroi de crédits et le refinancement sur les marchés de capitaux, le niveau de notation d’une entreprise et, partant, du risque de défaillance associé aux crédits qui lui sont accordés, est déterminant pour mesurer le coût de refinancement que cette entreprise doit supporter, notamment, en termes d’intérêts exigibles pour l’émission de nouvelles obligations. Il en résulte que moins ce risque de défaillance est important, moins est difficile et coûteux le refinancement des crédits en cause sur les marchés de capitaux. En d’autres termes, toute influence positive sur la notation d’une entreprise, ne fût-ce que grâce à des déclarations publiques qui sont susceptibles de créer ou de renforcer la confiance des investisseurs, produit un impact immédiat sur le niveau des coûts que celle-ci doit encourir afin de se refinancer sur les marchés de capitaux.

En outre, pour qualifier une mesure d'aide d'État, la Commission est tenue d’établir sur la base d’éléments objectifs que toutes les conditions cumulatives de la notion d’aide au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, y compris l’existence d’un avantage, sont réunies en tenant compte des effets économiques de la mesure en cause.

S'agissant d’une offre unilatérale de l’État d’octroyer à une entreprise une ligne de crédit d’un certain montant qui n'a jamais été exécutée, la Commission ne saurait présumer, sur ce seul fondement, que cette offre implique des effets économiques avantageux pour le bénéficiaire sans pour autant tenir compte des conditions régissant l’exécution du contrat de crédit en cause et, en particulier, de celles rattachées à l’octroi et au remboursement dudit crédit, et ce d’autant moins lorsque le bénéficiaire n’a pas accepté cette offre, mais s’est limité à se refinancer aux conditions régnant sur le marché. S’il en était différemment, même un contrat de crédit comportant des conditions objectivement désavantageuses, telles que des taux d’intérêt plus élevés et des termes de remboursement plus stricts que ceux offerts par le marché, devrait être qualifié d’avantage au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, et cela au seul motif qu’un créditeur public s’est déclaré prêt à mettre une certaine somme à la disposition du bénéficiaire.

(cf. points 215, 231, 234, 237-238, 253, 255)

4. Seuls les avantages accordés directement ou indirectement au moyen de ressources d’État sont considérés comme des aides au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE. En effet, la distinction établie dans cette disposition entre les « aides accordées par les États » et les aides accordées « au moyen de ressources d’État » ne signifie pas que tous les avantages consentis par un État constituent des aides, qu’ils soient ou non financés au moyen de ressources étatiques, mais vise seulement à inclure dans cette notion les avantages qui sont accordés directement par l’État ainsi que ceux qui le sont par l’intermédiaire d’un organisme public ou privé, désigné ou institué par cet État.

Dans ce contexte, l’application du critère de l’investisseur privé présuppose nécessairement que les mesures prises par l’État en faveur d’une entreprise confèrent un avantage découlant de ressources d’État.

Par ailleurs, en ce qui concerne la portée du contrôle juridictionnel à effectuer, il convient de rappeler que la notion d’aide est une notion objective et que, dès lors, la qualification d’une mesure d’aide d’État, qui, selon le traité, incombe tant à la Commission qu’au juge, ne saurait, en principe, sauf circonstances particulières dues notamment à la nature complexe de l’intervention étatique en cause, justifier la reconnaissance d’un large pouvoir d’appréciation de la Commission. En effet, ce n’est que dans la mise en œuvre de l’article 87, paragraphe 3, CE, qui implique la prise en considération par la Commission, dans le cadre de son examen de la compatibilité éventuelle de certaines mesures étatiques avec le marché commun, d’appréciations complexes d’ordre économique, social, régional et sectoriel, que celle-ci se voit, effectivement, conférer un large pouvoir d’appréciation. En effet, la notion d’aide d’État, telle qu’elle est définie dans le traité, présente un caractère juridique et doit être interprétée sur la base d’éléments objectifs. Pour cette raison, le juge doit, en principe et compte tenu tant des éléments concrets du litige qui lui est soumis que du caractère technique ou complexe des appréciations effectuées par la Commission, exercer un entier contrôle en ce qui concerne la question de savoir si une mesure entre dans le champ d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE.

L'avantage doit découler d’un transfert de ressources d’État. Cette exigence de connexité entre l’avantage identifié et l’engagement de ressources d’État suppose, en principe, que ledit avantage soit étroitement lié à une charge correspondante grevant le budget étatique ou à la création, sur le fondement d’obligations juridiquement contraignantes prises par l’État, d’un risque économique suffisamment concret pour ce budget.

S’agissant des déclarations publiques d'un membre du gouvernement d'un État membre manifestant la volonté de ce dernier de prendre les mesures adéquates pour résoudre les difficultés financières d'une entreprise, un engagement concret, inconditionnel et irrévocable de ressources publiques de la part de l’État membre au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE supposerait que les déclarations publiques précisent, de manière explicite, soit les sommes exactes à investir, soit les dettes concrètes à garantir, soit, à tout le moins, un cadre financier prédéfini, tel qu’une ligne de crédit à concurrence d’un certain montant, ainsi que les conditions d’octroi du concours envisagé.

Le seul fait que l’État membre a recours à sa réputation particulière auprès des marchés financiers ne saurait suffire à démontrer que ses ressources étaient exposées à un risque tel qu’il puisse être considéré comme constitutif d’un transfert de ressources d'État, au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, qui soit suffisamment connexe à l’avantage conféré à l'entreprise par les déclarations publiques d'un membre du gouvernement d’État. En effet, il n'est pas suffisant que, au lieu d’engager directement ou indirectement des ressources d’État, l’État membre fasse jouer les règles particulières de fonctionnement des marchés financiers afin de stabiliser la position économique de l'entreprise à court terme, et ce précisément dans le but de réunir les conditions entrepreneuriales et financières indispensables à la prise de mesures de soutien plus concrètes devant intervenir ultérieurement.

(cf. points 214, 217-219, 262, 280, 282, 297)

5. Dans le cadre du contentieux communautaire des aides d’État, l’appréciation des faits et des preuves relève de la liberté d’appréciation entière du Tribunal. En outre, dans ce contexte, la question de savoir si et dans quelle mesure une règle de droit national s’applique ou non au cas d’espèce relève d’une appréciation factuelle du juge et est soumise aux règles sur l’administration de la preuve et sur la répartition de la charge de la preuve.

(cf. point 269)

6. La motivation exigée par l’article 253 CE doit être adaptée à la nature de l’acte en cause et doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’institution, auteur de l’acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle. Par ailleurs, l’obligation de motiver les décisions constitue une formalité substantielle qui doit être distinguée de la question du bien-fondé de la motivation, celui-ci relevant de la légalité au fond de l’acte litigieux. En effet, la motivation d’une décision consiste à exprimer formellement les motifs sur lesquels repose cette décision. Si ces motifs sont entachés d’erreurs, celles-ci entachent la légalité au fond de la décision, mais non la motivation de celle-ci, qui peut être suffisante tout en exprimant des motifs erronés.

(cf. point 315)

ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre élargie)

21 mai 2010 ( )

« Aides d’État – Mesures financières en faveur de France Télécom – Projet d’avance d’actionnaire – Déclarations publiques d’un membre du gouvernement français – Décision déclarant l’aide incompatible avec le marché commun et n’ordonnant pas sa récupération – Recours en annulation – Intérêt à agir – Recevabilité – Notion d’aide d’État – Avantage – Ressources d’État – Obligation de motivation »

Dans les affaires jointes T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 et T‑456/04,

République française, représentée initialement par MM. G. de Bergues, R. Abraham et Mme S. Ramet, puis par Mme E. Belliard, M. de Bergues et Mme Ramet, et enfin par Mme Belliard, M. de Bergues, Mlle A.-L. Vendrolini et M. J.-C. Niollet, en qualité d’agents,

partie requérante dans l’affaire T‑425/04,

France Télécom SA, établie à Paris (France), représentée initialement par Mes A. Gosset-Grainville et S. Hautbourg, puis par Me Hautbourg, avocats,

partie requérante dans l’affaire T‑444/04,

Bouygues SA, établie à Paris,

Bouygues Télécom SA, établie à Boulogne-Billancourt (France),

représentées par Mes J. Vogel, F. Sureau, D. Théophile et J. Blouet Gaillard, avocats,

parties requérantes dans l’affaire T‑450/04,

Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications (AFORS Télécom), établie à Paris, représentée par Mes O. Fréget, F. Herrenschmidt, M. Struys et L. Eskenazi, avocats,

partie requérante dans l’affaire T‑456/04,

contre

Commission européenne, représentée initialement par MM. C. Giolito et J. Buendía Sierra, puis par MM. Giolito et D. Grespan, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

soutenue par

République française, représentée, dans l’affaire T‑450/04, par Mme E. Belliard, M. G. de Bergues, Mlle A.‑L. Vendrolini et M. J.-C. Niollet, et, dans l’affaire T‑456/04, par M. de Bergues, en qualité d’agents,

partie intervenante dans les affaires T‑450/04 et T‑456/04,

par

Bouygues SA, établie à Paris,

et

Bouygues Télécom SA, établie à Boulogne-Billancourt,

représentées par Mes J. Vogel, F. Sureau, D. Théophile et J. Blouet Gaillard, avocats,

parties intervenantes dans l’affaire T‑444/04,

et par

France Télécom SA, établie à Paris, représentée initialement par Mes A. Gosset-Grainville et S. Hautbourg, puis par Me Hautbourg, avocats,

partie intervenante dans les affaires T‑450/04 et T‑456/04,

ayant pour objet des demandes d’annulation de la décision 2006/621/CE de la Commission, du 2 août 2004, concernant l’aide d’État mise à exécution par la France en faveur de France Télécom (JO L 257, p. 11),

LE TRIBUNAL (troisième chambre élargie),

composé de M. J. Azizi (rapporteur), président, Mmes E. Cremona et I. Labucka, MM. S. Frimodt Nielsen et K. O’Higgins, juges,

greffier : M. E. Coulon,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 21 avril 2009,

rend le présent

Arrêt

Antécédents du litige

I – Situation financière de France Télécom durant la période allant de 2001 à 2004

1 Jusqu’en 1990, les activités exercées par France Télécom SA (ci-après « FT ») relevaient d’une direction du ministère des Postes et Télécommunications français. FT a été constituée en 1991 sous la forme d’une personne morale de droit public et dispose, depuis le 31 décembre 1996, du statut de société anonyme. Depuis octobre 1997, FT est cotée en Bourse. À l’époque de l’adoption de la décision faisant l’objet du présent litige, FT constituait un groupe actif dans la fourniture de réseaux et de services de télécommunication, principalement en France, notamment dans le secteur de la téléphonie fixe ainsi que, par l’intermédiaire de ses filiales, les sociétés Orange, Wanadoo et Equant, dans les secteurs de la téléphonie mobile, de l’internet, de la transmission de données et d’autres services d’information. En 2002, la participation de l’État français dans le capital de FT s’élevait à 56,45 %.

2 Le 31 décembre 2001, FT affichait, dans ses comptes publiés pour l’année 2001, une dette nette de 63,5 milliards d’euros et une perte de 8,3 milliards d’euros.

3 Au 30 juin 2002, la dette nette de FT atteignait 69,69 milliards d’euros, dont 48,9 milliards d’euros d’endettement obligataire arrivant à échéance de remboursement au cours des années 2003 à 2005. Cet endettement obligataire trouvait essentiellement son origine dans des acquisitions effectuées par FT à partir de 1999 visant à développer son activité dans le secteur de la téléphonie mobile, telles que le rachat de l’opérateur britannique Orange et l’acquisition d’une partie du capital de l’opérateur allemand Mobilcom.

4 Au regard de la situation financière de FT, le ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie français (ci-après le « ministre de l’Économie ») a déclaré, dans une interview publiée le 12 juillet 2002 dans le quotidien Les Echos (ci-après la « déclaration du 12 juillet 2002 »), ce qui suit :

« Nous sommes l’actionnaire majoritaire, avec 55 % du capital […] L’État actionnaire se comportera en investisseur avisé et si [FT] devait avoir des difficultés, nous prendrions les dispositions adéquates […] Je répète que si [FT] avait des problèmes de financement, ce qui n’est pas le cas aujourd’hui, l’État prendrait les décisions nécessaires pour qu’ils soient surmontés. Vous relancez la rumeur d’une augmentation de capital… Non, certainement pas ! J’affirme simplement que nous prendrons, en temps utile, les mesures adéquates. Si c’est nécessaire […] »

5 Selon les comptes semestriels publiés le 12 septembre 2002, le chiffre d’affaires de FT affichait une progression de 10 % par rapport à la même période de l’exercice 2001, un résultat d’exploitation avant amortissements (ci-après l’« Ebitda ») s’élevant à 6,87 milliards d’euros, soit une progression de 13,3 % en données historiques et de 9,8 % en données pro forma, et un résultat opérationnel de 3,18 milliards d’euros, en augmentation de 15 % en données pro forma. Les résultats après frais financiers (1,75 milliard d’euros), mais avant impôts, participations et intérêts minoritaires, étaient, hors éléments exceptionnels, de 718 millions d’euros contre 271 millions d’euros au 30 juin 2001. Le flux de trésorerie libre opérationnel s’élevait à 3,6 milliards d’euros, en augmentation de 15 % par rapport au premier semestre de 2001. En même temps, FT a confirmé que ses fonds propres consolidés étaient devenus négatifs au 30 juin 2002 à hauteur de 440 millions d’euros.

6 Le 12 septembre 2002, les autorités françaises ont publiquement annoncé qu’elles avaient accepté la démission du président-directeur général (PDG) de FT (ci-après l’« ancien PDG de FT »).

7 Dans un communiqué de presse sur la situation financière de FT du 13 septembre 2002, les autorités françaises ont déclaré ce qui suit :

« Après les pertes exceptionnelles constatées au premier semestre, [FT] se trouve confrontée à une grave insuffisance de fonds propres. Une telle situation financière fragilise le potentiel de [FT]. Le [g]ouvernement [français] est donc déterminé à exercer la plénitude de ses responsabilités […] Prenant acte de la nouvelle situation créée par la forte dégradation des comptes, [l’ancien PDG de FT] a proposé sa démission au [g]ouvernement [français,] qui l’a acceptée. Cette démission deviendra effective lors d’un conseil d’administration qui se tiendra dans les […] prochaines semaines et au cours duquel un nouveau président sera alors présenté […] Le nouveau président proposera très rapidement au conseil d’administration un plan de redressement des comptes, permettant le désendettement [de FT] et le rétablissement de sa structure financière, tout en maintenant ses atouts stratégiques. L’État [français] apportera son soutien à [FT] dans la mise en œuvre de ce plan et contribuera, pour sa part, au renforcement très substantiel des fonds propres de [FT], dans un calendrier et selon des modalités à déterminer en fonction des conditions de marché. D’ici là, l’État [français] prendra, si cela est nécessaire, les mesures permettant d’éviter à [FT] tout problème de financement. »

8 Le 2 octobre 2002, a été nommé le nouveau PDG de FT (ci-après le « nouveau PDG de FT »). Le communiqué de presse annonçant cette nomination se lit comme suit :

« Sur proposition du [c]onseil d’administration de [FT], le Conseil des ministres a décidé de nommer [le nouveau PDG de FT] […] À cette fin, le nouveau [p]résident va lancer immédiatement un état des lieux de [FT] dont les résultats seront communiqués au [c]onseil d’administration dans les semaines à venir et sur lequel s’appuiera un plan de redressement financier et de développement stratégique, permettant de réduire la dette de [FT] tout en renforçant ses atouts. Dans ce cadre, [le nouveau PDG de FT] disposera du soutien de l’État actionnaire, qui est déterminé à exercer toutes ses responsabilités. L’État [français] apportera son concours à la mise en œuvre des actions de redressement et contribuera, pour sa part, au renforcement des fonds propres de [FT] selon des modalités qui seront déterminées en liaison étroite avec le [p]résident de [FT] et le [c]onseil d’administration. Comme il l’a déjà indiqué, l’État [français] prendra dans l’intervalle, si cela est nécessaire, les mesures permettant d’éviter à [FT] tout problème de financement. »

9 Le 19 novembre 2002, les autorités françaises ont communiqué à la Commission une « note d’information », qui, d’une part, décrit la situation financière actuelle de FT tout en mettant en exergue que « ses performances opérationnelles sont excellentes » et, d’autre part, fait état de leur intention de participer à une recapitalisation de FT dans les conditions du marché en expliquant les modalités de leur contribution au plan de redressement de FT. Dans cette note, les autorités françaises ont précisé, notamment, ce qui suit :

« Afin de donner à [FT] la marge de manœuvre nécessaire pour aborder le marché dans les meilleures conditions et au moment le plus opportun, l’État [français] est disposé à anticiper sa participation à l’augmentation de capital sous forme d’une avance d’actionnaire qui sera convertie en capital au moment de l’émission de nouveaux titres. Le montant de cette avance correspondra à tout ou partie de la souscription de l’État [français] à la future augmentation de capital et pourra s’élever jusqu’à 9 [milliards d’euros]. Cette avance sera temporaire et sa conversion en titres sera obligatoire. Elle ne sera tirée qu’au fur et à mesure des besoins de [FT]. Elle sera par ailleurs rémunérée aux conditions du marché actuellement en vigueur et les intérêts seront incorporés au capital.

Pour mettre en œuvre sa participation au plan de redressement de [FT], l’État [français] entend utiliser l’ERAP, établissement public industriel et commercial de l’État [français,] qui accordera à [FT] une avance d’actionnaire et aura vocation à devenir un actionnaire important de [FT] une fois cette avance convertie en capital. Portant la participation publique dans [FT] à son actif, cet établissement public aura à son passif des dettes obligataires. Ce choix de l’ERAP reflète la volonté de l’État [français] d’identifier clairement l’effort patrimonial consenti en l’isolant dans une structure dédiée. »

10 Lors du conseil d’administration de FT du 4 décembre 2002, les nouveaux dirigeants de FT ont présenté un plan d’action intitulé « Ambition FT 2005 » (ci-après le « plan Ambition 2005 ») visant essentiellement à rééquilibrer le bilan de FT par un renforcement des fonds propres à hauteur de 15 milliards d’euros.

11 La présentation du plan Ambition 2005 a été accompagnée par un communiqué de presse du ministre de l’Économie du 4 décembre 2002, qui se lit comme suit :

« [Le] ministre de l’[É]conomie […] confirme le soutien de l’État [français] au plan d’action approuvé par le conseil d’administration de [FT] le 4 décembre [2002]. 1) Le groupe [FT] constitue un ensemble industriel cohérent dont les performances sont remarquables. Toutefois, [FT] doit faire face aujourd’hui à une structure financière déséquilibrée, à des besoins en fonds propres et de refinancement à moyen terme. Cette situation résulte de l’échec d’investissements passés, mal menés et réalisés au plus haut de la ‘bulle’ financière et, plus généralement, du retournement des marchés. L’impossibilité pour [FT] de financer son développement autrement que par endettement a aggravé cette situation. 2) L’État [français], actionnaire majoritaire, a demandé aux nouveaux dirigeants qu’ils rétablissent les équilibres financiers de [FT], tout en maintenant l’intégrité du groupe […] 3) Compte tenu du plan d’action élaboré par les dirigeants et des perspectives de retour sur investissement, l’État [français] participera au renforcement des fonds propres de 15 milliards d’euros au prorata de sa part dans le capital, soit un investissement de 9 milliards d’euros. L’État [français] actionnaire entend agir ainsi en investisseur avisé. Il appartiendra à [FT] de définir les modalités et le calendrier précis du renforcement de ses fonds propres. Le gouvernement [français] souhaite que cette opération se déroule en tenant le plus grand compte de la situation des actionnaires individuels et des salariés actionnaires de [FT]. Pour donner à [FT] la possibilité de lancer une opération de marché au moment le plus opportun, l’État [français] est prêt à anticiper sa participation au renforcement des fonds propres, à travers une avance d’actionnaire temporaire, rémunérée à des conditions de marché, mise à disposition de [FT]. 4) L’ERAP, établissement public industriel et commercial, se verra transférer l’intégralité de la participation de l’État [français] dans [FT]. Il s’endettera auprès des marchés financiers pour financer la part de l’État [français] dans le renforcement des fonds propres de [FT]. »

12 Les 11 et 12 décembre 2002, FT a lancé deux émissions obligataires successives pour un montant total de 2,9 milliards d’euros.

13 Le 20 décembre 2002, l’Entreprise de recherches et d’activités pétrolières (ERAP) a communiqué à FT un projet paraphé et signé de contrat d’avance d’actionnaire. FT n’a pas signé ce projet de contrat et l’avance d’actionnaire n’a jamais été exécutée.

14 Le 15 janvier 2003, FT a réalisé des emprunts sous forme d’émissions obligataires pour un montant total de 5,5 milliards d’euros. Ces emprunts obligataires n’étaient pas couverts par une sûreté ou une garantie étatiques.

15 Le 10 février 2003, FT a renouvelé une partie d’un crédit syndiqué venant à échéance à concurrence de 15 milliards d’euros.

16 Le 4 mars 2003, l’opération de renforcement des fonds propres envisagée par le plan Ambition 2005 a été lancée. Le 24 mars 2003, FT a effectué une augmentation de capital de 15 milliards d’euros. L’État français a participé à cette opération à hauteur de 9 milliards d’euros au prorata de sa part dans le capital de FT. Un montant de 6 milliards d’euros a été garanti par un syndicat bancaire composé de 21 banques. Cette opération a été clôturée le 11 avril 2003.

17 FT a clôturé l’exercice 2002 avec une perte d’environ 21 milliards d’euros et une dette financière nette d’environ 68 milliards d’euros. Les comptes de l’exercice 2002 publiés par FT le 5 mars 2003 affichaient une hausse du chiffre d’affaires de 8,4 %, du résultat d’exploitation avant amortissements de 21,1 % et du résultat d’exploitation de 30,9 %. Le 14 avril 2003, l’État français détenait 58,9 % du capital de FT, dont 28,6 % par l’intermédiaire de l’ERAP.

18 Le 31 juillet 2003, le gouvernement français a adopté en Conseil des ministres un projet de loi prévoyant d’abroger l’obligation de détention publique majoritaire du capital de FT. Ce projet de loi a été adopté par l’Assemblée nationale française et est entré en vigueur le 31 décembre 2003.

19 Le 1er septembre 2004, l’État français a procédé à la cession d’environ 10 % du capital de FT pour un montant de 5,2 milliards d’euros, réduisant ainsi sa participation dans le capital de FT à 42,25 %.

II – Procédure administrative

20 La République française a notifié à la Commission des Communautés européennes, le 4 décembre 2002, les mesures financières prévues par le plan Ambition 2005, en ce compris le projet d’avance d’actionnaire, en application de l’article 88, paragraphe 3, CE et de l’article 2 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d’application de l’article [88 CE] (JO L 83, p. 1).

21 Le 22 janvier 2003, Bouygues SA et Bouygues Télécom SA (ci-après, prises ensemble, les « sociétés Bouygues »), deux sociétés de droit français, dont la dernière est active sur le marché français de la téléphonie mobile, ont saisi la Commission d’une plainte concernant certaines aides accordées par l’État français à FT et à Orange dans le cadre du refinancement de FT. Cette plainte visait plus particulièrement, d’une part, l’annonce d’un investissement de l’État français à hauteur de 9 milliards d’euros et, d’autre part, les déclarations publiques faites par les autorités françaises en faveur de FT depuis juillet 2002 (ci-après les « déclarations depuis juillet 2002 »).

22 Par lettre du 31 janvier 2003, la Commission a informé les autorités françaises de sa décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 88, paragraphe 2, CE à l’égard des mesures financières envisagées en faveur de FT.

23 Le 12 mars 2003, la décision d’ouverture a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne (JO C 57, p. 5). Elle invitait les parties intéressées à présenter leurs observations sur les mesures en cause.

24 Par lettre du 4 avril 2003, les autorités françaises ont présenté leurs observations sur la décision d’ouverture et ont contesté le bien-fondé des doutes qui y ont été exprimés par la Commission.

25 Par mémoire du 11 avril 2003, les sociétés Bouygues ont soumis leurs observations à la Commission tout en rappelant que leur plainte du 22 janvier 2003 devait être considérée comme faisant partie intégrante de leur prise de position dans la présente procédure. En outre, la Commission a reçu des observations de la part de nombreuses autres parties intéressées, y compris l’Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications (AFORS Télécom, ci-après l’« AFORS ») et FT. En particulier, FT et les sociétés Bouygues ont soumis plusieurs études d’experts économiques et avis juridiques au cours de la procédure administrative.

26 Le 30 mai 2003, la Commission a publié un avis de marché pour « la prestation de services d’assistance pour l’évaluation de la conformité de l’aide financière accordée par l’État français à FT au principe de l’investisseur privé dans une économie de marché et pour l’analyse économique éventuelle du plan de redressement de FT ». Ce marché a été attribué, le 24 septembre 2003, à un consultant, qui a rendu son rapport économique le 28 avril 2004 (ci-après le « rapport du 28 avril 2004 »).

27 Le rapport du 28 avril 2004 était accompagné d’un rapport juridique du 22 mars 2004 (ci-après le « rapport du 22 mars 2004 »). Par lettre du 3 mai 2004, la Commission a envoyé ces deux rapports aux autorités françaises en les invitant à présenter leurs observations.

III – Décision attaquée

A – Notification de la décision attaquée

28 Le 3 août 2004, la Commission a notifié aux autorités françaises la décision 2006/621/CE, du 2 août 2004, concernant l’aide d’État mise à exécution par la France en faveur de France Télécom (JO 2006 L 257, p. 11, ci-après la « décision attaquée »).

29 Le 30 août 2004, la Commission a envoyé une copie de la décision attaquée à FT et aux sociétés Bouygues.

30 Le 3 septembre 2004, la Commission a envoyé une copie de la décision attaquée à l’AFORS.

B – Dispositif de la décision attaquée

31 L’article 1er de la décision attaquée prévoit que « [l]’avance d’actionnaire octroyée par la [République française] à [FT] en décembre 2002 sous la forme d’une ligne de crédit de 9 milliards d’euros, placée dans le contexte des déclarations […] depuis juillet 2002, constitue une aide d’État incompatible avec le marché commun ».

32 Aux termes de l’article 2 de la décision attaquée, « [l]’aide visée à l’article 1er ne doit pas faire l’objet de récupération ».

C – Constatations de la Commission relatives à la situation financière de FT entre juin 2002 et mars 2003

33 Sous le titre 3 « Description chronologique des faits et [de la] situation financière de [FT] » de la décision attaquée, la Commission a essentiellement procédé aux constatations exposées ci-après.

34 En premier lieu, quant à la situation financière de FT, la Commission a constaté que, dès juin 2002, FT était « caractérisée par de graves problèmes structurels et présentait un bilan déséquilibré » (considérant 17 de la décision attaquée). À cet égard, la Commission a relevé, d’une part, une dégradation rapide de la notation de FT au cours de la première moitié de l’année 2002, celle-ci étant démontrée par les annonces des agences de notation, telles que Standard & Poor’s (ci-après « S & P »), Moody’s et Fitch Ratings (considérants 20 à 27 de la décision attaquée), et, d’autre part, à la suite d’une analyse des « credit spreads » (écarts de taux d’obligation) de FT, une « spread inversion », c’est-à-dire une hausse des risques liés à sa dette à très court terme, notamment au début du mois de juillet 2002, par rapport à l’importance des risques liés à sa dette à moyen et à long termes. En effet, les « spreads » relatifs à la dette d’une entreprise feraient écho à l’évaluation, par les marchés, du risque lié à sa capacité à respecter ses obligations de paiement des intérêts et de remboursement des crédits à échéance, et ils seraient normalement plus élevés pour la dette à long terme que pour celle à court terme. Ces « spreads » influeraient ainsi sur la valorisation des obligations ainsi que sur le niveau de l’intérêt exigible pour l’émission de nouvelles obligations. Selon la Commission, cette augmentation du risque a été confirmée par la chute du prix des obligations de FT en juin et en juillet 2002, reflétant ainsi une valeur moindre de la dette de FT en raison d’un risque accru de défaillance perçu par le marché (considérants 28 à 31 de la décision attaquée). En outre, la Commission a relevé une baisse significative du cours de l’action de FT pendant la première moitié de l’année 2002, ce cours ayant atteint son niveau le plus bas, dans un premier temps, le 27 juin 2002 (7,79 euros) et, dans un second temps, le 30 septembre 2002 (6,01 euros) (considérant 35 de la décision attaquée).

35 En deuxième lieu, la Commission a constaté, en substance, que, à la date de la déclaration du 12 juillet 2002, toute baisse supplémentaire de la notation de la dette de FT aurait entraîné la perte de son niveau d’investissement sûr (investment grade) et que les agences de notation S & P et Moody’s étaient sur le point de baisser cette notation au niveau d’une « junk bond » (obligation spéculative) (considérant 37 de la décision attaquée).

36 Dans son communiqué de presse du 12 juillet 2002, S & P aurait toutefois indiqué (considérants 37 et 38 de la décision attaquée) ce qui suit :

« FT pourrait rencontrer certaines difficultés à refinancer sa dette obligataire venant à échéance en 2003. Néanmoins, l’indication de l’État [français] soutient la notation de FT au [niveau] d’investissement [sûr] […] [L]’État français – qui détient 55 % de [FT] – a clairement indiqué à [S & P] qu’il se comporterait en investisseur avisé et qu’il prendrait les dispositions adéquates si FT devait avoir des difficultés. Notation à long terme de [FT] dégradée à BBB- […] »

37 Au considérant 212 de la décision attaquée, la Commission a précisé que, le 24 juin 2002 déjà, Moody’s avait baissé la notation de FT au niveau immédiatement supérieur à celui d’une « junk bond ». En outre, au considérant 221 et à la note en bas de page n° 142 de ladite décision, la Commission s’est appuyée sur un rapport de la Deutsche Bank, du 22 juillet 2002, dont elle a cité et commenté les passages suivants :

« Le 12 juillet 2002, S & P a dégradé la notation de [FT] à BBB- […] L’agence ne s’attend plus à ce que [FT] atteigne son objectif de 3,5 x dette nette/Ebitda en 2003, mais a attribué une perspective stable à la notation basse de triple B. Il semble que la perspective stable soit soutenue par [les termes suivants du communiqué de presse de S & P :] ‘[L’]État français – qui détient 55 % de [FT] – a clairement indiqué à [S & P] qu’il se comporterait en investisseur avisé et qu’il prendrait les dispositions adéquates si FT devait avoir des difficultés.’ Soulignons que S & P avait initialement dit qu’il n’incorporerait pas de [soutien] extraordinaire de la part du gouvernement français dans sa notation lorsqu’il a dégradé la notation de [FT] à BBB en juin. Depuis lors, l’agence semble avoir changé d’avis en déclarant que les conclusions du creditwatch status ‘sui[ven]t une analyse des liquidités de [FT] durant la fin de l’année 2003 et une revue de la participation potentielle de l’État français sur le marché des télécoms français’ (p. 19). ‘[FT] a bénéficié de la confiance croissante du marché [dans le fait] que le gouvernement [français] supportera d’une manière ou d’une autre le crédit’ (p. 20). ‘Nous ne pouvons ignorer le fait que FT soit majoritairement détenu par l’État français et de récents commentaires du [m]inistère des Finances français ont rassuré les investisseurs sur le fait que la liquidité sera assurée’ (p. 54). “Cependant, […] nous pensons que [FT] trouvera finalement les liquidités dont elle a besoin via le dénommé ‘[soutien] implicite de l’État’ [français]. Cela pourrait prendre la forme de prêts, aux conditions de marché, fournis par les banques ou [par] le gouvernement [français]” (p. 21). Cependant, ‘quel est le prix du marché pour, disons, une dette nouvelle de 10 milliards pour un crédit BBB- ? Quel est le coût réel pour une dette de 10 milliards d’euros pour une société qui n’est pas vraiment BBB- et qui est simplement appréciée de la sorte en raison du soutien du gouvernement ? […] Nous pensons qu’il n’existe pas de bonne réponse à ces questions, parce que, si FT opérait dans un monde réel, elle ne serait pas, selon nous, en position de se refinancer sans une conversion de dette en capital’ (p. 33, dans le même sens voir p. 54). Et encore : “Mention a été faite dans la presse que le gouvernement français soutiendrait [FT], impliquant qu’il accepte d’être le ‘prêteur en dernier ressort’ de [FT]. Cette mention a amélioré de manière significative le prix des obligations et actions, les actions gagnant 90 % et les obligations 137 [points de base] en deux semaines, notamment parce que les spéculateurs couvraient leur position” (p. 28). Soulignons que S & P a déclaré lors de sa récente conférence téléphonique sur la dégradation du crédit de FT que, en général, une entreprise générant du cash flow avec un rapport dette sur Ebitda égal à quatre serait qualifiée comme ayant un crédit BBB-, le dernier [niveau] d’investissement [sûr]. La notation actuelle de FT, BBB-, apparaît être largement plus basée sur la promesse du soutien du gouvernement [français] d’assurer la liquidité que sur ses fondamentaux. »

Selon les calculs de la Deutsche Bank, le rapport dette/Ebitda de FT aurait été de 4,9 au deuxième semestre 2002 et [de] 5,20 au 31 décembre 2002.

38 La Commission en a conclu que, en juillet 2002, FT faisait l’objet d’une crise de confiance.

39 En effet, l’ancien PDG de FT aurait annoncé dans la presse, le 16 septembre 2002, que « la baisse de notation empêche les refinancements envisagés » par FT et que « la dégradation à la fin [du mois de] juin [2002] de la note attribuée à la dette de FT par […] Moody’s […] [lui] a fermé l’accès au marché » (note en bas de page n° 131 correspondant au considérant 212 de la décision attaquée ; voir également considérant 248 de ladite décision). Il ressort par ailleurs de la note en bas de page n° 176 correspondant au considérant 252 de la décision attaquée que, lors d’une audition devant la Commission d’enquête des commissaires aux comptes de FT, l’ancien PDG de FT a affirmé ce qui suit :

« Or, il est une donnée que le scénario noir n’avait jamais intégrée : le fait que l’accès au marché des capitaux nous soit fermé. Nous n’avions jamais entrevu cette possibilité parce que nous pensions qu’il tombait sous le sens que la présence de l’État [français] comme actionnaire majoritaire empêcherait le marché d’envisager une faillite de [FT], sans même qu’il soit d’ailleurs nécessaire que l’État [français] manifeste son soutien. Cette opinion était partagée par la quasi-totalité des acteurs du marché jusqu’au jour où l’une des trois agences de notation – et une seule – a décidé que [FT] était au bord de l’insolvabilité et a revu sa notation, lui fermant, du jour au lendemain, tout accès au marché [...] Lorsque, au mois de juin [2002], cette unique agence de notation a émis son avis et que l’accès au marché nous a été fermé, je savais que, faute de pouvoir réemprunter, [FT] se trouverait en difficulté de paiement, un an plus tard, vers la fin du premier semestre 2003. »

40 D’une part, cette crise de confiance aurait été confirmée par le nouveau PDG de FT, lors de son audition, le 11 décembre 2002, devant la commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale, audition dont le procès-verbal (note en bas de page n° 32 correspondant au considérant 39 de la décision attaquée) se lit comme suit :

« [Le nouveau PDG de FT] a observé que le plan de financement mis en œuvre n’avait pas été tenu et s’était trouvé aggravé, début 2001, de sorte qu’une crise de liquidité était prévisible à l’été 2003 […] [Il] a déclaré que, menacée d’une cessation de paiement, [FT] s’était trouvée en état de choc […] du fait de l’importance de son endettement, puisqu’elle devait trouver des liquidités afin de rembourser 15 milliards d’euros en 2003 puis en 2004, et 20 milliards d’euros en 2005 […] »

41 Au considérant 248 de la décision attaquée, il est précisé que, lors d’une audition devant la commission des finances du Sénat français du 5 décembre 2002, le nouveau PDG de FT aurait affirmé que, « [f]ace à un endettement gigantesque, [FT] ne semblait pas avoir pris la mesure de la situation d’un groupe qui voyait sa cotation se dégrader, qui n’avait plus accès aux marchés de capitaux ».

42 D’autre part, le Sénat français aurait constaté, dans un avis présenté le 21 novembre 2002 au nom de la commission des affaires économiques et du plan, qu’une notation de FT à un niveau inférieur aurait aggravé la crise de la gestion de sa dette à court terme (considérant 39 de la décision attaquée), dans les termes suivants :

« C’est donc à l’horizon juin 2003 que les problèmes de financement de FT pourraient devenir cruciaux voire ‘inextricables’ […] Si, d’ici-là, [FT] n’a pas retrouvé d’accès au marché (en raison d’une notation pénalisante), l’État [français] se trouvera devant la nécessité de trouver des instruments aidant [FT] à se refinancer. »

43 Il ressort également des considérants 245 et 246 de la décision attaquée que, notamment, aux termes d’un rapport de JP Morgan du 2 décembre 2002, sans le soutien de l’État, FT n’aurait pas été capable d’obtenir de nouveaux capitaux sur le marché pour refinancer sa dette. À cet égard, ce rapport aurait précisé ce qui suit :

« Nous continuons à voir le profil de FT en termes de risque/rémunération comme non attractif en attendant le résultat d’une révision stratégique […] Bien que nous voyions une importante capacité pour FT [à] réduire ses coûts et [à] produire un rendement très important, et même si le PDG a une solide réputation, le rôle du gouvernement [français] est central pour donner à FT la flexibilité dont elle a besoin. Pendant ce temps, le risque de liquidité perdure et, selon nous, une augmentation de capital n’est qu’une question de temps […] Le rôle du gouvernement [français] sera encore central dans le refinancement et la réduction de la dette. Cependant, face à des échéances de refinancement décourageantes pour l’année 2003, FT et les agences de notation se sont focalisées à court terme sur les risques de liquidité et de refinancement de [FT]. Cela serait impossible sans l’intervention du gouvernement [français] – même [FT] l’a reconnu lors de sa conférence téléphonique du troisième trimestre. »

44 Face à cette situation, les agences de notation auraient néanmoins maintenu la notation de FT au niveau d’investissement sûr en tenant compte des déclarations des autorités françaises (considérant 39 de la décision attaquée). En outre, il ressort du considérant 222 de la décision attaquée que, aux termes d’une des conditions des protocoles d’accord signés les 11 et 12 septembre 2002 entre l’État français et le groupe de banques participant à l’opération de recapitalisation, « [l]e maintien au minimum des notations actuelles ([niveau] d’investissement [sûr]) de la dette à long terme de [FT] par les agences de notation Moody’s et [S & P] […] sera [repris comme condition] dans le contrat de garantie et de placement ». Enfin, une des banques participantes, Morgan Stanley, aurait déclaré, le 12 septembre 2002, concernant son engagement dans l’augmentation du capital de FT (note en bas de page n° 147 correspondant au considérant 222 de la décision attaquée), ce qui suit :

« Nous estimons que l’opération envisagée serait difficile dans les conditions actuelles et qu’une réaction positive des marchés aux déclarations et communiqués qui seront publiés à la fin de la semaine sera un des éléments clés pour créer les conditions nécessaires à cette opération. »

45 En troisième lieu, au regard de la situation financière de FT en septembre 2002 (considérants 40 à 49 de la décision attaquée) et, notamment, des communiqués de presse des autorités françaises du 13 septembre (voir point 7 ci-dessus) et du 2 octobre 2002 (voir point 8 ci-dessus), les agences de notation auraient modifié leur appréciation relative à la gestion de la dette de FT et fait état d’une augmentation de la confiance du marché.

46 Ainsi, Moody’s aurait modifié la perspective de la dette de FT de négative à stable en raison de la confirmation de l’engagement de l’État français à soutenir FT, dans un communiqué de presse du 13 septembre 2002 (considérant 52 et note en bas de page n° 45 de la décision attaquée), qui se lit comme suit :

« La confiance de Moody’s a été renforcée par la déclaration du gouvernement [français], qui, une fois de plus, a confirmé son fort soutien envers [FT]. Même si la préoccupation de Moody’s concernant le niveau global du risque financier et plus particulièrement concernant la situation fragile de la liquidité de [FT] perdure, Moody’s est devenu plus confiant quant au fait que le gouvernement français [soutiendra FT] si [elle] devait rencontrer des difficultés dans le remboursement de sa dette. »

47 De même, le 17 décembre 2002, S & P aurait précisé, d’une part, que, depuis juillet 2002, le soutien des autorités françaises avait été un facteur clé pour le maintien de la notation de FT au niveau d’investissement sûr. D’autre part, que l’annonce des autorités françaises relative à l’avance d’actionnaire et leur engagement de souscrire, au prorata de leur participation dans le capital de FT, à une opération de recapitalisation de 15 milliards d’euros auraient constitué la preuve de ce soutien et d’une protection significative des créanciers de FT (considérant 58 et notes en bas de page nos 52 et 53 de la décision attaquée).

48 La Commission a constaté en outre que, à la suite de l’augmentation du capital de FT en février et en mars 2003, les agences de notation auraient cessé de considérer le soutien de l’État français comme un élément clé de la notation de FT, soutien qui apparaissait encore très important pour S & P le 17 décembre 2002 et pour Moody’s en février 2003. Ainsi, Moody’s aurait déclaré (considérant 61 et note en bas de page n° 54 de la décision attaquée) :

« Le gouvernement français a constamment affirmé son soutien envers [FT] et son intention de fournir un soutien financier si nécessaire pour pallier les problèmes potentiels de liquidité. Ce soutien a été mis en évidence par la mise à disposition […] d’une ligne de crédit de 9 milliards d’euros en faveur de [FT] pour une période de 18 mois, comportant des intérêts, mais étant uniquement remboursable en actions de [FT]. Moody’s intègre le soutien de l’État [français] dans sa notation Baa3 […] [L]e risque financier lié au considérable endettement de [FT] ne correspond pas à sa qualité d’investissement (laquelle est compensée par de bonnes performances opérationnelles et le soutien implicite du gouvernement français). »

49 Par ailleurs, la notation de FT par S & P, le 14 mai 2003, c’est-à-dire après l’augmentation de son capital, aurait clairement été fondée sur les données financières de FT (considérant 61 et note en bas de page n° 54 de la décision attaquée).

50 Selon le considérant 247 de la décision attaquée, notamment, un rapport du 20 février 2003 de Global Equity Research aurait confirmé le fait que ce n’est qu’à la suite des déclarations des autorités françaises que le marché des capitaux a permis à FT de se refinancer à des conditions appropriées. Aux termes de ce rapport, « [les] problèmes immédiats de liquidité sont résolus : depuis l’anticipation de sa participation dans l’augmentation de capital de 15 milliards d’euros sous la forme d’une ligne de crédit de 9 milliards d’euros, FT a de nouveau pu accéder au marché obligataire pour réduire ses contraintes immédiates de liquidité ».

D – Objet de la décision attaquée

51 Sous le titre 6 « Objet de la présente décision » de la décision attaquée, la Commission a d’abord rappelé l’objet de la notification faite par la République française, qui concernait un projet d’avance d’actionnaire destiné à être mis en œuvre dans le cadre du plan Ambition 2005. Elle a ensuite relevé que, « [a]fin de décider de la conformité des mesures en cause avec le traité, [elle] a[vait] examiné les événements liés à la notification de ce projet, dont les déclarations du gouvernement de juillet à décembre 2002 », et que « les mesures notifiées ne p[ouvai]ent pas être analysées sans prendre en compte les[dites] déclarations ». En effet, par ces déclarations, les autorités françaises auraient manifesté leur volonté de prendre les mesures adéquates pour résoudre les difficultés financières de FT. Le projet d’avance d’actionnaire constituerait la matérialisation de leurs intentions exprimées auparavant. Du point de vue matériel, il n’y aurait aucune raison juridique pour limiter l’examen des faits pertinents aux seuls faits que l’État français a décidé d’évoquer dans la notification. La notion d’aide serait une notion objective et fondée sur la réalité économique. Il s’ensuivrait que, si la Commission a connaissance de faits antérieurs qui sont objectivement pertinents, elle doit les intégrer dans son analyse (considérant 185 de la décision attaquée). La Commission a ajouté avoir indiqué, au considérant 70 et à la note en bas de page n° 40 de la décision d’ouverture, que les déclarations depuis juillet 2002 pouvaient constituer des éléments à prendre en compte dans le cadre de son instruction (note en bas de page n° 105 de la décision attaquée).

52 Aux considérants 186 et suivants de la décision attaquée, la Commission a résumé son approche de la manière suivante :

« (186) Dans le cas d’espèce, la Commission constate que les mesures de décembre 2002, qui ont fait l’objet de la notification, avaient été précédées par plusieurs déclarations et mesures des autorités françaises depuis juillet [2002]. D’une part, ces déclarations et mesures permettent de mieux comprendre les raisons et la portée des mesures de décembre [2002]. D’autre part, ces déclarations et mesures préalables avaient certainement eu un impact sur la perception qu’avaient les marchés et les acteurs économiques de la situation de FT au mois de décembre [2002]. Le comportement des acteurs économiques étant lui-même influencé par le comportement de l’État, il ne constitue pas un paramètre objectif pour juger ensuite du comportement de l’État. Ces interventions préalables doivent donc être prises en compte lors de l’analyse de la présence d’aides dans les mesures de décembre.

(187) Il est en effet possible d’analyser les déclarations et mesures successives des autorités françaises à partir de juillet 2002 comme un ensemble dont le moment de concrétisation serait les mesures de décembre [2002] (mise à disposition d’une avance d’actionnaire), mesures qui étaient celles qui avaient été notifiées […]

(188) L’analyse du cas d’espèce suggère à première vue un décalage temporaire entre les avantages pour l’entreprise, qui auraient été particulièrement marqués au mois de juillet [2002], et l’engagement potentiel de ressources d’État, qui semble plus clairement établi au mois de décembre [2002]. En effet, on pourrait qualifier les déclarations du ministre de l’[É]conomie […] d’aide, dans la mesure où de telles déclarations ont clairement eu un effet sur les marchés et ont conféré un avantage à [FT]. Il ne serait pourtant pas facile de déterminer sans doute possible si l[a] déclaration [du 12] juillet 2002 étai[t] de nature à engager au moins potentiellement des ressources étatiques. À cet égard, la Commission a bien analysé de nombreux arguments juridiques visant à démontrer, d’une part, que de telles déclarations publiques étaient équivalentes à une garantie d’État d’un point de vue juridique et, d’autre part, qu’elles mettaient en jeu la réputation de l’État avec des coûts économiques en cas de non-respect. Pris dans [leur] ensemble, ces éléments pouvaient être conçus comme risquant effectivement de mettre en danger des ressources d’État (soit en engageant la responsabilité de l’État vis-à-vis des investisseurs, soit en augmentant le coût des transactions futures de l’État). La thèse d’après laquelle l[a] déclaration [du 12] juillet 2002 serai[t] [une aide] est donc une thèse innovante, mais probablement pas dépourvue de fondement.

(189) Pourtant, en l’espèce la Commission ne dispose pas d’éléments suffisants pour prouver de manière irréfutable la présence d’aide sur le fondement de cette thèse novatrice. En revanche, elle estime pouvoir établir la présence d’éléments d’aide en suivant une approche plus traditionnelle à partir des mesures de décembre qui avaient été l’objet de notification.

(190) En effet, d’une part, la présence d’un engagement de ressources étatiques est claire au mois de décembre [2002]. D’autre part, la présence d’un avantage pour [FT] au mois de décembre est aussi évidente dès lors que l’on tient compte de l’impact sur les marchés des déclarations et mesures préalables.

(191) À cet égard le ‘principe de l’investisseur privé en économie de marché’ ne saurait jouer pour justifier cette intervention de décembre [2002] comme le prétendent les autorités françaises, car les comportements des acteurs économiques en décembre étaient clairement influencés par les agissements et déclarations préalables du gouvernement depuis juillet [2002]. Si l’on peut douter que les déclarations de[puis] juillet [2002] étaient assez concrètes pour être constitutives d’aides en elles-mêmes, il ne fait guère de doute que de telles déclarations étaient plus que suffisantes pour ‘contaminer’ la perception des marchés et [influer sur] le comportement ultérieur des acteurs économiques. Si tel est le cas, on ne peut pas prendre ce comportement des acteurs économiques comme point de comparaison neutre pour juger ensuite du comportement de l’État [français]. La présomption fondée sur le ‘principe de l’investisseur privé en économie de marché’ ne peut donc pas s’appuyer sur la situation du marché telle qu’elle se présentait en décembre [2002] mais devrait logiquement se fonder sur une situation du marché non contaminée par l’impact des déclarations préalables. »

E – Application de l’article 87, paragraphe 1, CE et du principe de l’investisseur privé avisé en économie de marché

53 Sous le titre 7 « Appréciation de la mesure en cause au regard de l’article 87, paragraphe 1, [CE] » de la décision attaquée, la Commission a, notamment, relevé (considérant 194 de la décision attaquée) ce qui suit :

« [L]’avance d’actionnaire (qui constitue l’anticipation de la participation de l’État [français] à la recapitalisation de [FT]) octroie un avantage au bénéfice de FT car elle lui permet d’augmenter ses moyens de financement et de rassurer le marché quant à sa capacité de faire face à ses échéances. Même si l[e contrat] d’avance [d’actionnaire] n’a jamais été sign[é], l’apparence donnée au marché de l’existence de cette avance est susceptible d’octroyer un avantage à FT, car le marché a considéré que la situation financière de [FT] était plus solide […] Cela aurait pu [influer sur] les conditions d’emprunt de FT. »

54 La Commission a constaté ensuite (considérant 195 de la décision attaquée) ce qui suit :

« [L]e fait qu’un avantage résulte de l’octroi d’un engagement étatique entraînant un transfert de ressources potentiel, mais non immédiat, n’exclut pas que cet avantage soit octroyé au moyen de ressources d’État. ‘À cet égard, il importe de relever […] que, selon une jurisprudence constante, il n’est pas nécessaire d’établir, dans tous les cas, qu’il y a eu un transfert de ressources d’État pour que l’avantage accordé à une ou plusieurs entreprises puisse être considéré comme une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE’ [note en bas de page n° 113 : arrêt de la Cour du 16 mai 2002, France/Commission, C‑482/99, Rec. p. I‑4397, point 36 ; voir aussi arrêts de la Cour du 15 mars 1994, Banco Exterior de España, C‑387/92, Rec. p. I‑877, point 14, et du 19 mai 1999, Italie/Commission, C‑6/97, Rec. p. I‑2981, point 16]. Ainsi, même un avantage accordé au moyen d’une charge potentielle supplémentaire pour l’État constitue une aide d’État dès lors qu’il affecte la concurrence et les échanges entre États membres [note en bas de page n° 114 : arrêt de la Cour du 1er décembre 1998, Ecotrade, C‑200/97, Rec. p. I‑7907, point 43, et arrêt du Tribunal du 13 juin 2000, EPAC/Commission, T‑204/97 et T‑270/97, Rec. p. II‑2267, point 80]. »

55 Une telle « charge potentielle supplémentaire » sur les ressources d’État aurait « été créée par l’annonce de la mise à disposition de l’avance d’actionnaire couplée avec la réalisation des conditions préalables à cette mise à disposition […], l’apparence donnée au marché que cette avance avait été mise effectivement à disposition […] et finalement par l’envoi du contrat d’avance paraphé et signé par l’ERAP à FT ». Même si ce contrat n’avait jamais été signé par FT, cela ne signifierait pas pourtant qu’il n’y avait pas eu engagement potentiel de ressources d’État. Selon la Commission, d’une part, « dans la mesure où ce document constituait une offre contractuelle et aussi longtemps que celle-ci n’a pas été révoquée, FT aurait pu apporter sa signature à tout moment, s’octroyant ainsi le droit d’obtenir immédiatement le versement de la somme de 9 milliards d’euros » et, d’autre part, « [l]’État [français], ne pouvant ignorer cela, devait, par conséquent, tenir à la disposition de FT à travers l’ERAP le montant de[s] ressources correspondantes » (considérant 196 de la décision attaquée). La Commission devait dès lors examiner si l’avantage ainsi octroyé à FT respectait le principe de l’investisseur privé avisé et s’il affectait la concurrence et les échanges entre États membres (considérant 197 de la décision attaquée).

56 Après avoir constaté que l’avantage octroyé à FT faussait ou menaçait de fausser la concurrence et était susceptible d’affecter les échanges entre États membres (considérants 198 à 201 de la décision attaquée), la Commission a, sous le titre 8 « Principe de l’investisseur privé avisé en économie de marché » de la décision attaquée, procédé à l’examen de la question de savoir si ledit principe avait été respecté compte tenu de l’ensemble des déclarations faites par les autorités françaises pendant les mois précédant le projet d’avance d’actionnaire (considérants 202 et suivants de la décision attaquée).

57 Au regard de la déclaration du 12 juillet 2002 (voir point 4 ci-dessus) et des communiqués de presse des autorités françaises des 13 septembre, 2 octobre et 4 décembre 2002 (voir points 7, 8 et 11 ci-dessus), la Commission a conclu, en substance, que, « [d]ans leur ensemble, ces déclarations p[ouvai]ent être considérées comme ayant rendu publique l’intention de l’État [français] selon laquelle, si [FT] avait des problèmes de financement ou des difficultés financières, [il] ferait le nécessaire pour qu’ils soient surmontés » et comme une manifestation de son engagement à cet égard. En effet, ces déclarations publiques, répétées, concordantes et imputables à l’État français, seraient suffisamment claires, précises et fermes pour refléter de manière crédible l’engagement inconditionnel de celui-ci, notamment à l’égard de la communauté financière et industrielle, qui les aurait comprises ainsi (considérants 206 à 213 et 217 de la décision attaquée). De plus, outre ces déclarations publiques, les autorités françaises auraient également contacté les « principaux acteurs du marché », tels que S & P (voir points 35 et 37 ci-dessus), pour les informer de leurs intentions et redonner rapidement confiance au marché en prévenant ainsi la dégradation de la notation de la dette de FT au niveau d’une « junk bond » (considérant 212 de la décision attaquée).

58 De telles déclarations seraient pleinement susceptibles d’être considérées comme crédibles par le marché et créeraient par conséquent une attente de la part de ce dernier, selon laquelle l’État français « fera tout le nécessaire pour résoudre toute difficulté financière de FT ». D’après la Commission, « [s]i l’État [français] n’avait pas honoré cette attente, cela aurait directement affecté sa réputation en tant que propriétaire, actionnaire ou gestionnaire d’entreprises cotées ou non, ainsi qu’en sa qualité d’émetteur d’obligations pour financer la dette publique ». Ainsi, ces déclarations exprimeraient une stratégie basée sur la réputation de l’État (considérant 217 de la décision attaquée). Par conséquent, ces éléments pourraient « être conçus comme risquant effectivement de mettre en danger des ressources d’État » et « [l]a thèse d’après laquelle les déclarations [depuis] juillet 2002 seraient des aides est […] une thèse innovante, mais probablement pas dépourvue de fondement » (considérant 218 de la décision attaquée).

59 Au considérant 219 de la décision attaquée, la Commission est néanmoins arrivée à la conclusion de ne « pas pouvoir établir de manière irréfutable la présence d’aides sur cette base ». Elle a considéré « en revanche pouvoir démontrer la présence d’éléments d’aide d’une façon plus traditionnelle à partir des mesures de décembre 2002 qui avaient été l’objet d’une notification ». À cet égard, il serait suffisant « d’établir que les déclarations préalables ont eu un impact réel sur la perception des marchés en décembre, sans avoir besoin de qualifier ces déclarations […] comme étant en elles-mêmes [des] aides d’État ».

60 En s’appuyant notamment sur le rapport du 28 avril 2004, qui faisait état d’un accroissement anormal et non négligeable de la valeur des actions (dans une fourchette allant de 37,8 % à 43,8 %) et des obligations de FT (dans une fourchette allant de 3,2 % à 9,7 %) à la suite de la déclaration du 12 juillet 2002, sur le communiqué de presse de S & P du même jour (voir point 35 ci-dessus) ainsi que sur le rapport de la Deutsche Bank du 22 juillet 2002 (voir point 37 ci-dessus), la Commission a conclu que « le marché a[vait] considéré ces déclarations comme une stratégie d’engagement crédible de l’État [français] à soutenir FT » (considérants 220 à 222 de la décision attaquée).

61 En effet, les déclarations des autorités françaises auraient été déterminantes pour le maintien de la notation de FT au niveau d’investissement sûr alors qu’une notation en tant que « junk bond » aurait rendu l’avance d’actionnaire plus improbable et certainement beaucoup plus onéreuse (considérant 225 in fine de la décision attaquée). En ce sens, la décision des autorités françaises d’anticiper la recapitalisation de FT par l’octroi d’une ligne de crédit constituerait une matérialisation de leurs déclarations (considérant 226 de la décision attaquée).

62 D’après la Commission, il n’est pas déterminant que l’opération de recapitalisation de FT, réalisée en avril 2003, ait été un succès et que l’avance d’actionnaire n’ait jamais été exécutée. Dans le cadre de l’application du critère de l’investisseur privé avisé, il conviendrait de se fonder sur les éléments dont dispose l’investisseur au moment de sa prise de décision d’investir. Dès lors, le succès de cette opération en avril 2003 ne saurait être pris en compte pour juger du comportement de l’État français en décembre 2002. Par ailleurs, dans la mesure où les déclarations des autorités françaises ont exercé une influence sur le marché et sur le comportement des acteurs économiques, la Commission ne serait « pas en mesure de se baser sur le comportement des autres acteurs économiques pour juger du comportement de l’État et ainsi appliquer le critère de la concomitance ». Selon la Commission, « [e]n effet, les déclarations de l’État [français] selon lesquelles il ferait le nécessaire pour permettre à [FT] de surmonter ses problèmes de financement, intervenues en juillet puis réitérées, faussent le test de concomitance dans la mesure où les investisseurs privés ne peuvent là encore pas être regardés comme s’étant déterminés sur la seule base de la situation de [FT], et cela indépendamment de la question de savoir si ces déclarations [comportent ou non] une aide d’État ». L’application du principe de l’investisseur privé avisé ne pourrait pas s’appuyer sur la situation du marché en décembre 2002, mais devrait logiquement se fonder « sur la situation d’un marché non contaminé par les déclarations et interventions préalables » (considérant 227 de la décision attaquée).

63 Or, « il semblerait » que, lorsqu’elles sont examinées dans le contexte de la situation antérieure à juillet 2002, c’est-à-dire au regard de la crise financière et de confiance frappant FT à ce moment-là et en l’absence de toute mesure et déclaration des autorités françaises, les décisions d’investissement en cause ne respectent pas le principe de l’investisseur privé avisé (considérant 228 de la décision attaquée). Dans ces circonstances, il serait « improbable qu’un investisseur privé aurait tenu, à partir de juillet 2002, des déclarations [semblables] à celles formulées par le gouvernement français, susceptibles, d’un point de vue purement économique, d’engager sérieusement sa crédibilité et sa réputation et, d’un point de vue juridique, à même de l’obliger dès cette date à soutenir financièrement [FT] en tout état de cause ». Ainsi, un tel investisseur aurait assumé à lui seul et sans aucune compensation un risque très important à l’égard de FT. Or, même un actionnaire de référence, possédant les mêmes informations que celles dont disposaient les autorités françaises à l’époque, n’aurait pas fait de déclaration de soutien en faveur de FT en juillet 2002 sans entreprendre préalablement un audit approfondi de sa situation financière et des mesures de redressement nécessaires pour pouvoir apprécier la portée du risque qu’une telle démarche impliquerait. En tout état de cause, un tel actionnaire de référence aurait eu besoin de la participation des marchés financiers pour redresser la situation de FT. Or, lesdits marchés « ne semblaient pas, à cette époque, disposés à investir ou à accorder beaucoup de crédit à FT » (considérant 229 de la décision attaquée).

64 Il résulterait de tout ce qui précède que « le [critère] de l’investisseur privé avisé en économie de marché n’[était] pas rempli » et que, « [p]ar conséquent, l’avantage octroyé à FT par le projet d’octroi de l’avance d’actionnaire – examiné à la lumière des déclarations et interventions préalables des autorités françaises – [était] une aide d’État, même si l’ampleur de l’avantage [était] difficile à calculer » (considérant 230 de la décision attaquée).

F – Compatibilité de l’aide en cause avec le marché commun

65 Sous le titre 9 « Compatibilité de l’aide » de la décision attaquée, la Commission a relevé que, d’une part, FT devait être considérée comme une entreprise en difficulté au sens des points 4 à 6 de la communication de la Commission sur les lignes directrices communautaires pour les aides d’État au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté (JO 1999, C 288, p. 2) et que, d’autre part, les mesures d’aide en cause ne pouvaient être qualifiées d’aides au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté, car elles ne remplissaient pas les conditions d’autorisation prévues par ces lignes directrices (considérants 231 à 255 de la décision attaquée). En application de l’article 87, paragraphe 3, sous c), CE et des lignes directrices précitées, elle a dès lors conclu que ces mesures étaient incompatibles avec le marché commun (considérant 256 de la décision attaquée).

G – Récupération de l’aide en cause

66 Sous le titre 10 « Récupération de l’aide » de la décision attaquée, la Commission a déclaré être dans l’impossibilité de procéder, à ce stade, à une quantification précise des aides en question aux fins de leur récupération conformément à l’article 14 du règlement n° 659/1999 (considérants 257 à 259 de la décision attaquée).

67 Selon la Commission, « [m]algré tous ses efforts, [elle] n’a[urait] pas été en mesure d’obtenir une évaluation raisonnable de l’impact financier ‘net’ des mesures notifiées, qui devrait être établi sur la base d’un calcul théorique isolant les effets des déclarations et agissements imputables à l’État [français] de tout autre événement ayant pu exercer une influence sur la situation de FT ou sur la perception de cette situation par les marchés ». Elle a ajouté qu’« [i]l ne sembl[ait] pas non plus possible d’intégrer dans la décision [attaquée] des paramètres de calcul suffisamment précis pour pouvoir effectuer le calcul définitif lors de la phase d’exécution de la décision [attaquée] ». La Commission en a conclu que, « [d]ans ces circonstances particulières, le respect des droits de la défense de l’État membre pourrait constituer un obstacle à la récupération, conformément à l’article 14, paragraphe 1, du règlement […] n° 659/1999, d’après lequel ‘la Commission n’exige pas la récupération de l’aide si, ce faisant, elle allait à l’encontre d’un principe général de droit communautaire’ » (considérant 261 de la décision attaquée).

68 D’après la Commission, cette conclusion est également justifiée au regard du principe de protection de la confiance légitime des bénéficiaires de l’aide (considérant 262 de la décision attaquée). À cet égard, aux considérants 263 et 264 de la décision attaquée, elle a précisé ce qui suit :

« (263) La Commission a pris en compte les déclarations du gouvernement [français] dans son appréciation de la conformité de la mesure en cause au regard des règles sur les aides d’État. Pris isolément, le projet d’avance d’actionnaire aurait probablement été considéré comme ne constituant pas une aide au regard du traité. Cependant, la Commission est parvenue à la conclusion que les déclarations avaient eu pour effet de ramener la confiance sur le marché en ce qui concerne [FT], excluant ainsi l’application du principe de l’investisseur privé avisé et faisant du projet d’avance d’actionnaire la matérialisation de l’aide octroyée à FT. La Commission reconnaît qu’il s’agit de la première fois qu’elle doit examiner la question de savoir si ce type de comportement constitue une aide. Dans la mesure où l’aide dépend, par conséquent, de comportements qui ont précédé la notification du projet de l’avance [d’actionnaire], un opérateur diligent aurait pu avoir confiance dans la légitimité du comportement de l’État membre concerné qui, de son côté, avait dûment notifié le projet d’avance. Comme il a été dit par l’avocat général [M.] Darmon dans ses conclusions [sous l’arrêt de la Cour du 20 septembre 1990, Commission/Allemagne (C‑5/89, Rec. p. I‑3437)], “on ne saurait faire fi des hésitations qui peuvent saisir certaines entreprises, devant des formes ‘atypiques’ d’aides, sur la nécessité ou non de notifier”.

(264) En conclusion, la Commission conclut que FT a pu légitimement avoir confiance quant au fait que les comportements de la [République française] ne constituaient pas une aide d’État. À la lumière de ce qui précède, la Commission considère que, en l’espèce, ordonner la récupération de l’aide serait contraire aux principes généraux du droit communautaire. »

Procédure et conclusions des parties

I – Affaires T‑425/04 et T‑444/04

69 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 13 octobre 2004, la République française a introduit le recours enregistré sous la référence T‑425/04.

70 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 5 novembre 2004, FT a introduit le recours enregistré sous la référence T‑444/04.

71 La République française et FT concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :

– annuler la décision attaquée ;

– condamner la Commission aux dépens.

72 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter les recours comme irrecevables ;

– à titre subsidiaire, rejeter les recours comme non fondés ;

– condamner la République française et FT aux dépens.

73 Par demande déposée au greffe du Tribunal le 25 octobre 2007, les sociétés Bouygues ont demandé à intervenir dans l’affaire T‑444/04 au soutien des conclusions de la Commission.

74 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 20 novembre 2007, la Commission a indiqué qu’elle n’avait pas d’objections à ce que les sociétés Bouygues soient admises à intervenir au soutien de ses conclusions. Elle a toutefois précisé réserver sa position quant à la cohérence des arguments avancés par les sociétés Bouygues dans le cadre de cette intervention par rapport à ceux qu’elles ont développés au soutien de leur recours dans l’affaire T‑450/04 (voir points 78 et suivants ci-après).

75 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 21 novembre 2007, FT a conclu à ce qu’il plaise au Tribunal de déclarer cette demande d’intervention irrecevable et de condamner les sociétés Bouygues aux dépens et, à titre subsidiaire, de limiter cette intervention à la procédure orale.

76 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 4 décembre 2007, FT a demandé le traitement confidentiel à l’égard des sociétés Bouygues de certains éléments contenus dans la requête et dans la réplique déposées dans le cadre de l’affaire T‑444/04.

77 Par ordonnance du 30 janvier 2008, le président de la troisième chambre du Tribunal a admis les sociétés Bouygues à intervenir dans le cadre de la procédure orale de l’affaire T‑444/04 au soutien des conclusions de la Commission et a ordonné de communiquer aux intervenantes une version provisoire non confidentielle du rapport d’audience tout en réservant la décision sur le bien-fondé de la demande de traitement confidentiel de FT. Aucune des parties n’a soulevé d’objections relatives au contenu de cette version non confidentielle du rapport d’audience.

II – Affaire T‑450/04

78 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 9 novembre 2004, les sociétés Bouygues ont introduit le recours enregistré sous la référence T‑450/04.

79 Les sociétés Bouygues concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :

– annuler la décision attaquée ;

– condamner la Commission aux dépens.

80 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter la demande d’annulation de l’article 1er de la décision attaquée comme irrecevable et, à titre subsidiaire, comme non fondée ;

– rejeter la demande d’annulation de l’article 2 de la décision attaquée comme non fondée ;

– condamner les sociétés Bouygues aux dépens.

81 Par actes déposés au greffe du Tribunal les 25 et 29 mars 2005, FT et la République française ont demandé à intervenir dans l’affaire T‑450/04 au soutien des conclusions de la Commission. Par ordonnances du 25 mai 2005, le président de la troisième chambre du Tribunal a admis ces interventions. Les intervenantes ont déposé leurs mémoires en intervention de même que les sociétés Bouygues et la Commission leurs observations sur ces mémoires dans les délais impartis.

82 La République française conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter la demande d’annulation de l’article 2 de la décision attaquée comme non fondée ;

– condamner les sociétés Bouygues aux dépens.

83 FT conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours comme non fondé ;

– condamner les sociétés Bouygues aux dépens.

III – Affaire T‑456/04

84 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 12 novembre 2004, l’AFORS a introduit le recours enregistré sous la référence T‑456/04.

85 L’AFORS conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– annuler l’article 2 de la décision attaquée ;

– condamner la Commission aux dépens.

86 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter la demande d’annulation de l’article 1er de la décision attaquée comme irrecevable ;

– rejeter la demande d’annulation de l’article 2 de la décision attaquée comme non fondée ;

– condamner l’AFORS aux dépens.

87 Par actes déposés au greffe du Tribunal les 25 et 29 mars 2005, FT et la République française ont demandé à intervenir dans l’affaire T‑456/04 au soutien des conclusions de la Commission. Par ordonnances des 12 et 25 mai 2005, le président de la troisième chambre du Tribunal a admis ces interventions. Les intervenantes ont déposé leurs mémoires en intervention et l’AFORS a déposé ses observations sur ces mémoires dans les délais impartis.

88 La République française conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner l’AFORS aux dépens.

89 FT conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter la demande d’annulation de l’article 1er de la décision attaquée comme irrecevable ;

– rejeter la demande d’annulation de l’article 2 de la décision attaquée comme non fondée ;

– condamner l’AFORS aux dépens.

IV – Mesures d’organisation de la procédure, renvoi à une formation élargie et jonction

90 Par lettre du 11 décembre 2007, au titre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 64 du règlement de procédure du Tribunal concernant les affaires T‑425/04, T‑444/04 et T‑450/04, le Tribunal, d’une part, a invité la Commission à déposer certains documents et, d’autre part, a posé par écrit des questions à la République française, à FT et à la Commission en les invitant à y répondre par écrit. Ces parties ont déféré à ces mesures d’organisation de la procédure dans les délais impartis.

91 Le 13 février 2008, en application de l’article 14 du règlement de procédure et sur proposition de la troisième chambre, le Tribunal a décidé, les parties entendues conformément à l’article 51 dudit règlement, de renvoyer les quatre affaires devant une formation de jugement élargie.

92 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 15 avril 2008, dans le cadre de l’affaire T‑450/04, les sociétés Bouygues ont demandé la jonction des affaires T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 et T‑456/04 en application de l’article 50, paragraphe 1, du règlement de procédure. Les autres parties à ces affaires ont soumis leurs observations sur cette demande dans les délais impartis.

93 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 14 mai 2008, FT a demandé, en vertu de l’article 50, paragraphe 2, du règlement de procédure, le traitement confidentiel à l’égard des autres parties dans les affaires T‑425/04, T‑450/04 et T‑456/04 de certains éléments contenus dans la requête et dans la réplique ainsi que de certaines annexes à la requête déposées dans le cadre de la procédure T‑444/04, et a produit une version non confidentielle de ces actes de procédure.

94 Par ordonnance du président de la troisième chambre élargie du Tribunal du 17 février 2009, les affaires T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 et T‑456/04 ont été jointes aux fins de la procédure orale et de l’arrêt, conformément à l’article 50 du règlement de procédure. En outre, le président de la troisième chambre élargie a ordonné que, d’une part, la consultation des actes de procédure dans les affaires jointes soit limitée aux versions non confidentielles des écritures et, d’autre part, une version provisoire non confidentielle des rapports d’audience soit communiquée aux parties tout en réservant la décision sur le bien-fondé de la demande de traitement confidentiel de FT. Aucune des parties n’a soulevé d’objections à cet égard.

V – Procédure orale

95 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (troisième chambre élargie) a décidé d’ouvrir la procédure orale.

96 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales posées par le Tribunal à l’audience du 21 avril 2009.

97 À l’audience, la Commission s’est désistée de son premier chef de conclusions dans l’affaire T‑456/04 visant à ce qu’il plaise au Tribunal de rejeter comme irrecevable la demande de l’AFORS d’annuler l’article 1er de la décision attaquée, ce dont il a été pris acte dans le procès-verbal de l’audience.

En droit

I – Sur la demande d’annulation de l’article 1er de la décision attaquée

A – Sur les fins de non-recevoir soulevées dans le cadre des affaires T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 et T‑456/04

1. Arguments des parties

98 La Commission fait valoir que les recours dans les affaires T‑425/04 et T‑444/04 ainsi que la demande d’annulation de l’article 1er de la décision attaquée dans l’affaire T‑450/04 sont irrecevables pour défaut d’intérêt à agir.

99 S’agissant des recours de la République française et de FT, la Commission soutient que ces requérantes ont obtenu satisfaction et n’ont pas d’intérêt à voir annuler la décision attaquée dans son ensemble, dès lors que, même si cette décision déclarait l’aide en cause incompatible avec le marché commun, elle n’en ordonnerait pas la récupération.

100 Bien qu’un État membre soit un requérant privilégié au sens du traité et qu’il ne soit pas tenu de démontrer que l’acte litigieux produit des effets juridiques à son égard, il devrait néanmoins avoir un intérêt né et actuel à voir annuler cet acte. Par conséquent, un État membre ne saurait former un recours que contre des actes lui faisant grief, à savoir contre ceux qui sont de nature à modifier de façon caractérisée sa situation juridique. En outre, pour déterminer si un acte produit des effets juridiques, il faudrait s’attacher à sa substance. Ces conditions s’appliqueraient également, à plus forte raison, à toute autre partie requérante, telle que FT et les sociétés Bouygues.

101 S’agissant du recours des sociétés Bouygues, la Commission avance que, dans le cadre de leur premier moyen d’annulation, ces requérantes souscrivent au raisonnement développé, notamment, jusqu’au considérant 219 de la décision attaquée. En réalité, elles n’attaqueraient pas ladite décision en ce qu’elle qualifie les mesures notifiées d’aide incompatible, cette qualification étant dans leur intérêt et correspondant à leurs souhaits. Elles la contesteraient uniquement dans la mesure où la Commission n’a pas constaté que les déclarations depuis juillet 2002 constituaient dans leur ensemble ou séparément des aides d’État. L’article 1er de la décision attaquée donnerait ainsi satisfaction aux sociétés Bouygues et elles ne justifieraient pas d’un intérêt né et actuel à le voir annuler.

102 Selon la Commission, seul le dispositif d’un acte est susceptible de produire des effets juridiques et, par voie de conséquence, de faire grief. Les appréciations contenues dans les motifs de la décision attaquée ne seraient pas susceptibles de faire, en tant que telles, l’objet d’un recours en annulation et ne pourraient être soumises au contrôle de légalité du juge communautaire que si, en tant que motifs d’un acte faisant grief, elles constituaient le support nécessaire de son dispositif. Il serait ainsi admis qu’une décision qui donne satisfaction au requérant n’est pas susceptible de lui faire grief, et ce sans préjudice des droits des tiers concernés de former un recours en annulation contre cette décision.

103 À cet égard, la Commission rappelle l’ordonnance de la Cour du 28 janvier 2004, Pays-Bas/Commission (C‑164/02, Rec. p. I‑1177, points 18 à 25), selon laquelle est irrecevable, pour défaut d’intérêt à agir, le recours d’un État membre destinataire d’une décision en matière d’aides d’État qui lui est favorable en ce qu’elle déclare certaines mesures d’aides compatibles avec le marché commun. D’après la Cour, le dispositif de cette décision ne produisait pas d’effets juridiques obligatoires susceptibles d’affecter les intérêts du requérant, car il ne modifiait pas de façon grave et manifeste sa situation juridique. Certes, la situation ayant donné lieu à cette ordonnance différerait légèrement de celle à l’origine du présent litige en ce que les mesures en faveur de FT ont été qualifiées d’aides incompatibles avec le marché commun. Toutefois, il n’en demeurerait pas moins que, d’une part, en constatant l’impossibilité d’exiger la récupération de ces aides, la décision attaquée donnerait satisfaction à la République française et à FT et, par sa nature, ne serait susceptible ni de modifier leur situation juridique ni de leur faire grief. D’autre part, dans la mesure où l’article 1er de la décision attaquée qualifie les mesures en faveur de FT d’aides incompatibles, il donnerait satisfaction aux sociétés Bouygues et ne serait pas non plus susceptible de modifier leur situation juridique ou de leur faire grief. En effet, les sociétés Bouygues ne mettraient pas en cause ce dispositif, mais se limiteraient à demander l’annulation de l’appréciation selon laquelle seule l’avance d’actionnaire, telle que placée dans le contexte des déclarations depuis juillet 2002, constitue une aide d’État. En tout état de cause, ces quatre requérantes n’auraient pas d’intérêt né et actuel à la solution du présent litige, dès lors que, même à considérer leurs demandes fondées, leur situation juridique demeurerait inchangée à la suite d’une annulation de l’article 1er, et ce indépendamment des motifs justifiant une telle annulation.

104 La Commission, soutenue par la République française, ajoute que si elle ne conteste pas l’intérêt des sociétés Bouygues à agir en annulation de l’article 2 de la décision attaquée, elle estime néanmoins que leur position est contradictoire. En effet, dans l’hypothèse du bien-fondé de la demande des sociétés Bouygues d’annuler l’article 1er de la décision attaquée, le Tribunal ne pourrait pas se prononcer sur leur demande d’annulation de l’article 2 de ladite décision. Dans un tel cas, l’avance d’actionnaire ne serait plus l’aide visée à l’article 1er à prendre en compte aux fins de l’application de l’article 2 de la décision attaquée. Cette contradiction ne ferait que renforcer la thèse de la Commission selon laquelle les sociétés Bouygues ne sont pas recevables à contester l’article 1er de ladite décision.

105 Par ailleurs, l’éventuelle obligation de la République française, fondée sur la décision attaquée, de notifier à l’avenir toute mesure d’aide semblable à celle qualifiée d’aide en l’espèce n’entraînerait pas, même si elle comportait une certaine charge procédurale, une modification de sa situation juridique ou de celle de FT qui suffirait à la reconnaissance de leur intérêt né et actuel à agir. Cela serait confirmé par l’ordonnance Pays-Bas/Commission, point 103 supra, dans laquelle la Cour n’aurait pas retenu un intérêt né et actuel de l’État requérant alors même que celui-ci avait soulevé cet argument. En effet, si l’intérêt dont se prévaut un requérant concerne une situation juridique future, il devrait établir que l’atteinte à cette situation se révèle d’ores et déjà certaine. De même, dans l’hypothèse où une juridiction nationale serait amenée à prendre en considération la décision attaquée et aurait des doutes sur sa portée, cette juridiction disposerait de la possibilité de saisir la Cour par une question préjudicielle en vertu de l’article 234 CE, de telle sorte que, de toute façon, les requérantes ne seraient nullement privées, en cas d’un éventuel litige, de la possibilité de faire valoir leurs droits devant le juge national.

106 La Commission rejette l’argument de FT selon lequel la décision attaquée lui ferait courir le risque d’un remboursement de l’aide litigieuse, compte tenu, en particulier, des recours formés dans les affaires T‑450/04 et T‑456/04. En l’espèce, la seule référence à des recours de tiers ne pourrait en soi justifier l’intérêt à agir de cette requérante. Selon la Commission, d’une part, d’éventuels recours au niveau national sont purement hypothétiques. Bien que la mise en œuvre des mesures d’aide ait été illégale avant l’adoption de la décision attaquée, comprenant la décision de ne pas ordonner la récupération de l’aide en cause, et que les juridictions nationales soient tenues de protéger les droits des justiciables, il serait néanmoins constant que, en l’espèce, de tels recours n’ont pas été intentés antérieurement à ladite décision. D’autre part, en ce qui concerne les recours formés dans les affaires T‑450/04 et T‑456/04, la Commission précise que, à les supposer fondés, seule une nouvelle décision de la Commission, adoptée en exécution de l’arrêt conformément à l’article 233 CE, ferait grief à FT. Or, tant qu’une telle nouvelle décision n’existe pas, cette requérante ne serait pas tenue de restituer une éventuelle aide incompatible.

107 La Commission en conclut que ni la République française ni FT ne sont recevables à agir en annulation de la décision attaquée dans les affaires T‑425/04 et T‑444/04. Dans l’affaire T‑450/04, elle conclut à l’irrecevabilité de la demande des sociétés Bouygues de voir annuler l’article 1er de ladite décision.

108 La République française, FT et les sociétés Bouygues concluent au rejet des fins de non-recevoir soulevées par la Commission.

109 Les sociétés Bouygues estiment que leur demande d’annulation de l’article 1er de la décision attaquée est recevable dans la mesure où cet article, lu avec les motifs formant son support nécessaire, comporte implicitement mais nécessairement le refus juridiquement contraignant de la Commission d’accueillir la thèse des sociétés Bouygues selon laquelle les déclarations depuis juillet 2002 constituaient en elles-mêmes des aides d’État.

110 Enfin, s’agissant du recours introduit par l’AFORS dans l’affaire T‑456/04, FT conclut à l’irrecevabilité d’une éventuelle demande d’annulation de l’article 1er de la décision attaquée. À cet égard, l’AFORS précise que son recours ne vise que l’article 2 de ladite décision.

2. Appréciation du Tribunal

a) Observations liminaires

111 Il y a lieu de constater, d’abord, que, dans les affaires T‑425/04 et T‑444/04, la Commission conteste l’intérêt de la République française et de FT à agir contre la décision attaquée dans son ensemble, sans qu’elle distingue, à cet égard, entre l’article 1er et l’article 2 de cette décision. Dans l’affaire T‑450/04, en revanche, la Commission opère une telle distinction en ce qu’elle remet en cause uniquement l’intérêt des sociétés Bouygues à agir contre l’article 1er de la décision attaquée, mais non celui à agir contre l’article 2 de cette décision.

112 Ainsi, selon la Commission, les articles 1er et 2 de la décision attaquée constituent des éléments détachables aux fins d’une annulation partielle.

113 Le Tribunal considère que, en effet, tel est le cas en l’espèce.

114 L’article 2 de la décision attaquée, qui constate que l’aide déclarée incompatible avec le marché commun à l’article 1er ne doit pas faire l’objet d’une récupération, est susceptible d’une annulation isolée, sans que cela implique une modification de la portée de l’article 1er ou des motifs qui forment son support essentiel (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 27 juin 2006, Parlement/Conseil, C‑540/03, Rec. p. I‑5769, points 27 et 28, et la jurisprudence qui y est citée).

115 En outre, le fait qu’une éventuelle annulation totale de l’article 1er de la décision attaquée, sur le fondement des moyens invoqués par la République française et par FT, rendrait nécessairement caduc l’article 2 ne remet pas en cause le caractère détachable de ce dernier article, cette caducité n’ayant pas d’influence sur son contenu et étant indépendante de la question de savoir s’il ordonne ou non la récupération. Par ailleurs, ainsi que les sociétés Bouygues l’ont avancé à l’audience, dans l’hypothèse d’une annulation partielle de l’article 1er de la décision attaquée, sur le fondement des moyens invoqués par les sociétés Bouygues dans l’affaire T‑450/04, qui laisserait subsister le constat d’une aide incompatible avec le marché commun, l’article 2 serait toujours susceptible d’une annulation séparée.

116 Ensuite, s’agissant de l’intérêt à agir, il convient de rappeler la jurisprudence constante selon laquelle la recevabilité d’un recours en annulation est subordonnée à la condition que la personne physique ou morale qui en est l’auteur justifie d’un intérêt né et actuel à voir annuler l’acte attaqué. Un tel intérêt suppose que l’annulation de cet acte soit susceptible, par elle-même, d’avoir des conséquences juridiques ou, selon une autre formule, que le recours soit susceptible, par son résultat, de procurer un bénéfice à la personne qui l’a intenté. Dès lors, un acte qui donne entièrement satisfaction à cette personne n’est, par définition, pas susceptible de lui faire grief et cette personne n’a pas d’intérêt à en demander l’annulation (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 11 mars 2009, TF1/Commission, T‑354/05, non encore publié au Recueil, points 84 et 85, et la jurisprudence qui y est citée).

117 C’est au regard de ces principes qu’il convient d’examiner si la République française, FT et les sociétés Bouygues disposent d’un intérêt à voir annuler l’article 1er de la décision attaquée.

b) Sur l’intérêt de la République française et de FT à agir contre l’article 1er de la décision attaquée

118 En premier lieu, s’agissant de l’intérêt à agir de la République française, il y a lieu de rappeler que le traité fait une distinction nette entre le droit de recours en annulation des institutions et des États membres, d’une part, et celui des personnes physiques et morales, d’autre part, le droit de contester par un recours en annulation la légalité des décisions de la Commission étant ouvert à tout État membre, sans que l’exercice de ce droit soit conditionné par la justification d’un intérêt à agir. Un État membre n’a donc pas à démontrer qu’un acte de la Commission qu’il attaque produit des effets juridiques à son égard pour que son recours soit recevable (ordonnance de la Cour du 27 novembre 2001, Portugal/Commission, C‑208/99, Rec. p. I‑9183, points 22 et 23 ; arrêts du Tribunal du 10 avril 2008, Pays-Bas/Commission, T‑233/04, Rec. p. II‑591, point 37, et du 22 octobre 2008, TV 2/Danmark e.a./Commission, T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 et T‑336/04, Rec. p. II‑2935, point 63). Ce constat résulte également de la définition jurisprudentielle de l’intérêt à agir (voir point 116 ci-dessus), qui ne vise que les recours formés par des personnes physiques ou morales et non ceux des institutions ou des États membres.

119 En outre, contrairement à ce que semble envisager la Commission, la notion d’intérêt à agir ne saurait être confondue avec le concept d’acte attaquable en vertu duquel un acte doit être destiné à produire des effets juridiques susceptibles de faire grief pour qu’il puisse faire l’objet d’un recours en annulation, ce qu’il convient de déterminer en s’attachant à sa substance (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 22 juin 2000, Pays-Bas/Commission, C‑147/96, Rec. p. I‑4723, points 25 et 27 ; ordonnances Portugal/Commission, point 118 supra, point 24, et Pays-Bas/Commission, point 103 supra, points 18 et 19 ; arrêt TV 2/Danmark e.a./Commission, point 118 supra, point 63). Force est de constater à cet égard que, compte tenu de sa substance, la décision attaquée constitue un tel acte attaquable produisant des effets juridiques obligatoires.

120 En l’espèce, eu égard aux dispositions du traité et à la lumière de la jurisprudence rappelée aux points 118 et 119 ci-dessus, la République française, en sa seule qualité d’État membre, est recevable à introduire un recours en annulation contre l’article 1er de la décision attaquée sans qu’elle doive justifier d’un intérêt à agir à cet égard.

121 En second lieu, s’agissant de l’intérêt de FT à agir contre l’article 1er de la décision attaquée, il convient de constater, d’abord, que cet article est également destiné à produire des effets juridiques obligatoires à l’égard de FT en tant que celle-ci est l’unique bénéficiaire de la mesure d’