Conclusions de l'avocat général Geelhoed présentées le 8 mai 2003. - Schlüsselverlag J.S. Moser GmbH, J. Wimmer Medien GmbH & Co. KG, Styria Medien AG, Zeitungs- und Verlags-Gesellschaft mbH, Eugen Ruß Vorarlberger Zeitungsverlag und Druckerei GmbH, "Die Presse" Verlags-Gesellschaft mbH et "Salzburger Nachrichten" Verlags-Gesellschaft mbH & Co. KG contre Commission des Communautés européennes. - Pourvoi - Recours en carence - Concurrence - Plainte - Contrôle des opérations de concentration - Prise de position au sens de l'article 232 CE - Irrecevabilité. - Affaire C-170/02 P.



Recueil de jurisprudence 2003 page I-09889



Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1. Schlüsselverlag J. S. Moser GmbH e.a. (ci-après «Schlüsselverlag e.a.» ou les «requérantes») demandent dans le cadre du présent pourvoi l'annulation de l'ordonnance rendue par le Tribunal de première instance des Communautés européennes (troisième chambre) le 11 mars 2002 dans l'affaire Schlüsselverlag J. S. Moser e.a./Commission (ci-après l'«ordonnance attaquée») . Le Tribunal a déclaré dans cette ordonnance que le recours en carence visant à faire constater que la Commission a illégalement négligé de prendre une décision sur la compatibilité d'une concentration avec le marché commun était manifestement irrecevable.

II - Les dispositions de droit communautaire applicables

2. Aux termes de l'article 1er, paragraphe 2, du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises :

«Aux fins de l'application du présent règlement, une opération de concentration est de dimension communautaire lorsque:

a) le chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial par toutes les entreprises concernées représente un montant supérieur à 5 milliards d'[euros]

et

b) le chiffre d'affaires total réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d'[euros],

à moins que chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d'affaires total dans la Communauté à l'intérieur d'un seul et même État membre.»

3. L'article 4, paragraphe 1, du règlement n° 4064/89 dispose:

«Les opérations de concentration de dimension communautaire visées par le présent règlement doivent être notifiées à la Commission dans un délai d'une semaine à compter de la conclusion de l'accord ou de la publication de l'offre d'achat ou d'échange ou de l'acquisition d'une participation de contrôle. Le délai commence à compter de la survenance du premier de ces événements.»

4. L'article 6, paragraphe 1, de ce règlement est libellé comme suit:

«La Commission procède à l'examen de la notification dès sa réception.

a) Si elle aboutit à la conclusion que l'opération de concentration notifiée ne relève pas du présent règlement, elle le constate par voie de décision.

b) Si elle constate que l'opération de concentration notifiée, bien que relevant du présent règlement, ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun, elle décide de ne pas s'y opposer et la déclare compatible avec le marché commun.

[...]

c) Sans préjudice du paragraphe 1 bis, si la Commission constate que l'opération de concentration notifiée relève du présent règlement et soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun, elle décide d'engager la procédure.»

5. L'article 21 du règlement n° 4064/89 précise que, sous réserve du contrôle de la Cour de justice, la Commission a compétence exclusive pour arrêter les décisions prévues audit règlement.

III - Faits et procédure en première instance

6. Par arrêt du 26 janvier 2001, l'Oberlandesgericht Wien Autriche, qui est l'autorité compétente en la matière d'après la législation autrichienne sur la concurrence, a approuvé la reprise envisagée par Verlagsgruppe News GmbH, qui serait contrôlée par le groupe Bertelsmann, de Kurier-Magazine Verlags GmbH, appartenant à la société Zeitschriften Verlagsbeteiligungs-Aktiengesellschaft.

7. Par lettre du 25 mai 2001, Schlüsselverlag e.a., actives dans le secteur de la presse autrichienne, ont saisi la Commission d'une plainte visant cette reprise. Dans leur plainte, elles ont soutenu que la concentration avait une dimension communautaire au sens du règlement n° 4064/89 en sorte qu'elle aurait dû être notifiée à la Commission et que cette dernière aurait dû se prononcer sur sa compatibilité avec le marché commun.

8. Par lettre du 12 juillet 2001, le directeur de la Task Force de la Commission «Contrôle des opérations de concentration entre entreprises» relevant de la direction générale de la concurrence (ci-après la «Task Force Contrôle des concentrations») a informé les parties requérantes du fait que Kurier-Magazine Verlags GmbH réalisait un chiffre d'affaires inférieur à 250 millions d'euros par an, de sorte que les seuils prévus à l'article 1er, paragraphe 2, sous b), du règlement n° 4064/89 n'étaient pas atteints.

9. En réaction à la lettre du 7 août 2001, dans laquelle les requérantes ont contesté ce point de vue, le directeur de la Task Force Contrôle des concentrations a déclaré dans une lettre du 3 septembre 2001 que sa direction ne se rangeait pas à la thèse de Schlüsselverlag e.a. et a confirmé que la concentration ne présentait pas de dimension communautaire.

10. Par lettre du 11 septembre 2001, Schlüsselverlag e.a. ont invité la Commission, conformément à l'article 232, deuxième alinéa, CE, à prendre formellement position «sur l'ouverture ou non d'une procédure de vérification en application du règlement n° 4064/89».

11. Le 7 novembre 2001, le directeur de la Task Force Contrôle des concentrations a accusé réception de cette lettre et a répondu que, pour les raisons exposées dans la lettre précitée du 12 juillet 2001, ses services n'envisageaient pas un réexamen de l'affaire sous objet. Par ailleurs, il a constaté que, à défaut d'une compétence en vertu du règlement relatif au contrôle des concentrations, la Commission ne pouvait pas adopter une décision dans ce dossier juridique.

12. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 10 janvier 2002, Schlüsselverlag e.a. ont introduit un recours en carence. Les requérantes ont conclu à ce qu'il plaise au Tribunal: constater que la Commission a méconnu les obligations qui lui incombent en vertu du traité CE dans la mesure où, face à la plainte qu'elles ont déposée à propos de la réalisation d'une concentration de dimension communautaire, notifiée au niveau national et autorisée par arrêt du 26 janvier 2001 de l'Oberlandesgericht Wien, elle n'a pris aucune décision; à titre subsidiaire, constater que la Commission a négligé d'inviter les sociétés participant à la concentration à la lui notifier et enfin condamner la Commission aux dépens.

13. S'estimant suffisamment éclairé au regard des pièces versées au dossier, le Tribunal a décidé, en application de l'article 111 de son règlement de procédure, de rejeter le recours comme manifestement irrecevable sans poursuivre la procédure.

14. Le Tribunal a constaté que la lettre du 7 novembre 2001 du directeur de la Task Force Contrôle des concentrations constituait la réponse de la Commission à la mise en demeure du 11 septembre 2001. Il a par ailleurs constaté que cette lettre comporte une prise de position claire en réponse à cette mise en demeure. Le Tribunal a considéré au point 26 de l'ordonnance attaquée que les parties requérantes ne sauraient prétendre que la lettre du 7 novembre 2001 exprime uniquement la position de la Task Force Contrôle des concentrations, et non celle de la Commission. Le Tribunal a jugé que les lettres des 12 juillet et 3 septembre 2001 indiquaient qu'elles «expose[nt] le point de vue de la Direction Contrôle des concentrations et ne lie[nt] pas la Commission européenne»; une telle déclaration ne figure plus dans la lettre du 7 novembre 2001, qui doit donc être considérée comme contenant la prise de position de la Commission.

IV - Pourvoi

15. Schlüsselverlag e.a. ont introduit un pourvoi le 7 mai 2002. Elles demandent que l'ordonnance attaquée soit annulée et que leurs conclusions de première instance soient accueillies; à titre subsidiaire, elles concluent à l'annulation de l'ordonnance attaquée et au renvoi de l'affaire devant le Tribunal de première instance; elles demandent en tout cas que la Commission soit condamnée aux dépens.

16. La Commission conclut au rejet du pourvoi et à la condamnation de Schlüsselverlag e.a. aux dépens.

V - Moyens

17. Les requérantes invoquent deux moyens, à savoir 1) constatation incomplète des faits et 2) appréciation erronée de la lettre du 7 novembre 2001.

Premier moyen: constatation incomplète des faits

18. Dans leur premier moyen, Schlüsselverlag e.a. soutiennent que le Tribunal a fondé son appréciation en droit sur la déclaration de la Commission, selon laquelle les lettres du 12 juillet 2001 et du 3 septembre 2001 «expose[nt] le point de vue de la Direction Contrôle des concentrations et ne lie[nt] pas la Commission européenne», sans pour autant reprendre le contenu de cette déclaration dans l'exposé des faits.

19. La Commission prétend que ce moyen est irrecevable ou qu'il est non fondé, parce que les faits constatés dans l'ordonnance attaquée sont suffisants pour contrôler l'appréciation juridique du Tribunal.

Appréciation

20. Nous partageons le point de vue de la Commission. En premier lieu, comme elle le fait aussi observer, il est de jurisprudence constante que, en vertu de l'article 225 CE et de l'article 51 du statut CE de la Cour de justice, un pourvoi peut uniquement être fondé sur des moyens tirés de la violation de règles juridiques, à l'exclusion de toute appréciation en fait.

21. En deuxième lieu et pour autant que ce moyen avancé par Schlüsselverlag e.a. signifie que la constatation des faits est à ce point incomplète qu'elle ne permettrait pas un contrôle juridictionnel de l'appréciation portée par le Tribunal, il ne saurait être accueilli. En effet, la lecture combinée des points 1 à 7 et 26 de l'ordonnance attaquée montre de toute évidence que, contrairement à la lettre du 7 novembre 2001, les lettres du 12 juillet et du 3 septembre 2001 comportent effectivement une réserve, en ce sens qu'elles reproduisent uniquement le point de vue de la direction générale de la concurrence. La circonstance que ces passages de ces lettres antérieures ne sont pas reproduits explicitement dans le résumé de la partie en fait n'y change rien.

Deuxième moyen: appréciation erronée en droit de la lettre du directeur de la Task Force Contrôle des concentrations du 7 novembre 2001

22. Schlüsselverlag e.a. considérèrent que la lettre du 7 novembre 2001 provient uniquement du directeur de la Task Force Contrôle des concentrations et qu'elle ne saurait lier juridiquement la Commission en tant qu'institution. Le Tribunal a donc commis une erreur en droit en estimant que la Commission a pris position dans cette lettre au sens de l'article 232, deuxième alinéa, CE et que, de ce fait, la carence aurait cessé.

23. Schlüsselverlag e.a. soulignent que, dans cette lettre, le directeur s'est référé explicitement aux lettres du 12 juillet 2001 et du 3 septembre 2001. Ces dernières précisent que ses services n'envisagent pas un réexamen. Dans ses lettres antérieures, le directeur a aussi indiqué explicitement qu'elles exposent le point de vue de la direction générale de la concurrence et ne lient pas la Commission.

24. L'interprétation du Tribunal, selon laquelle la lettre du 7 novembre 2001 peut être imputée à la Commission en tant qu'acte attaquable parce que, contrairement aux deux lettres précédentes, elle ne précise pas qu'elle ne lie pas la Commission, semble arbitraire et méconnaît le principe de bonne foi et partant aussi les principes généraux de droit communautaire.

25. Les requérantes soulignent aussi que la présente procédure ne peut pas être comparée à celle de l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt Air France/Commission , dans lequel un communiqué de presse d'un porte-parole de la direction générale de la concurrence a été considéré comme une décision prise au nom de la Commission.

26. La Commission soutient que, indépendamment du point de savoir si la lettre du 7 novembre 2001 comporte oui ou non une réserve sur la question de savoir si la Commission est liée par le contenu de la lettre, le recours en carence est irrecevable. Elle souligne avoir aussi indiqué dans ces lettres qu'aucune décision n'aurait en tout cas pu être prise en raison de l'absence de base juridique pour ce faire, ce qui implique selon elle qu'il n'est pas possible non plus de constater l'existence d'une carence .

27. En premier lieu, le recours en carence devrait être déclaré irrecevable en raison de l'absence de base juridique pour prendre une décision de rejet à la suite d'une plainte. La Commission fait observer à ce propos que, contrairement à ce qui se passe dans le cas du règlement n° 17 du Conseil et du règlement n° (CE) 2842/98 qui est fondé sur celui-ci , en particulier son article 6, les règlements n° 4064/89 et (CE) 447/98 ne prévoient pas de procédure de plainte . Une longue procédure de plainte serait par ailleurs contraire à l'objectif principal poursuivi par le règlement, qui est d'assurer l'efficacité du contrôle et la sécurité juridique des entreprises soumises à son application.

28. La Commission fait en deuxième lieu observer que, même si la lettre du 25 mai 2001 est considérée comme une demande visant à inviter les entreprises concernées par la concentration à lui notifier leur opération pour qu'elle l'examine par la suite, le recours en carence est irrecevable. La Commission fait valoir dans ce contexte que le règlement n° 4064/89 ne lui impose aucune obligation d'inviter les parties, à la demande de tiers, à notifier leur opération, d'engager ensuite une procédure de contrôle et d'adresser une décision aux parties ayant réalisé la notification, en vertu de l'article 6, paragraphe 1, sous a), du règlement, de sorte que ces tiers puissent attaquer cette décision en justice. C'est délibérément que le législateur communautaire n'a pas prévu cette obligation. Tout d'abord, l'adoption d'une décision en vertu de l'article 6, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 4064/89 suppose une notification préalable par les parties. Ensuite, une notification réalisée à la suite de la plainte d'un tiers, qui se traduirait en fin de compte par l'adoption d'une décision en vertu de l'article 6, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 4064/89, méconnaîtrait le principe du «one-stop shop» ancré dans le règlement, qui prévoit une nette répartition de compétences entre la Commission et une autorité nationale de la concurrence. Elle pourrait avoir pour conséquence que des procédures parallèles doivent être engagées. La sécurité juridique des parties concernées par la concentration ne serait alors assurée qu'après la clôture des procédures nationale et communautaire.

29. En troisième lieu, la Commission souligne que, même si les requérantes parvenaient, par le biais d'un recours en carence, à la contraindre à examiner une décision prise par une autorité nationale de la concurrence dans le cadre d'une décision (préliminaire) invitant les parties à notifier leur opération, la procédure d'enquête qui s'ensuivrait et la décision prise en fin de compte en vertu de l'article 6, paragraphe 1, sous a), du règlement ne modifieraient nullement leur situation juridique. Elles n'ont aucun droit à ce qu'une autorité de contrôle statue à la place d'une autre sur une concentration entre des tiers. Leur situation juridique n'en est nullement influencée parce que l'on peut supposer que l'une des autorités de la concurrence applique des critères plus stricts que l'autre. En outre, la protection juridique des tiers à l'encontre de la décision de l'autorité nationale concernée doit être sauvegardée par des voies de droit. La circonstance que certaines voies de droit ne leur soient manifestement pas ouvertes en droit national ne saurait être déterminante à cet égard .

30. La Commission souligne enfin que les requérantes ne l'ont invitée à agir que quatre mois après la décision sur le fond prise par l'autorité nationale compétente. Partant de l'idée qu'elles avaient connaissance de la procédure nationale et qu'elles ont uniquement agi quatre mois après avoir appris que l'autorité nationale se considérait compétente en l'espèce, il y a lieu de considérer que leur intervention est tardive, certainement dans le cadre du contrôle des concentrations.

31. La Commission estime que, si la Cour ne devait pas partager son point de vue, le pourvoi doit être rejeté comme étant irrecevable, parce qu'elle a pris position dans sa lettre du 7 novembre 2001.

Appréciation

32. Avant de nous pencher sur le deuxième moyen avancé par Schlüsselverlag e.a., nous examinerons tout d'abord les observations présentées par la Commission.

33. Il faut, d'une part, se demander si les arguments de la Commission, qui ne sont pas dirigés contre le dispositif de la décision attaquée, mais sur la base qui a servi au Tribunal à son appréciation, sont recevables. D'autre part, le Tribunal a pris son ordonnance sans poursuivre la procédure, conformément à l'article 111 de son règlement de procédure, de sorte que la Commission n'a pas eu l'occasion de faire valoir ou d'expliquer toutes ses observations. De plus, ces éléments n'excluent pas que l'on puisse examiner d'office si l'un des arguments de la Commission l'emporte. Nous estimons par conséquent qu'il y a lieu de se pencher sur ces arguments.

34. Soulignons que les trois premiers arguments avancés par la Commission concernent en substance ses compétences ou ses obligations à l'occasion d'une plainte déposée dans le cadre d'un contrôle des concentrations.

35. La Commission déclare, en résumé, qu'il n'existe pas de base juridique pour une demande de rejet, qu'elle n'est pas tenue d'intervenir à la suite d'une demande présentée par des tiers et que, si ceux-ci parvenaient à la contraindre à agir par le biais d'un recours en carence, leur situation juridique n'en serait pas modifiée.

36. Faisons observer à ce propos que, au niveau communautaire, le législateur a opté pour un contrôle préventif des concentrations en imposant une notification préalable obligatoire et le respect d'une période d'attente avant de pouvoir réaliser la concentration, en prévoyant une amende éventuelle en cas de non-respect de ces dispositions.

37. La Commission dispose d'une compétence exclusive en ce qui concerne les concentrations d'une certaine ampleur, à savoir les concentrations qui dépassent les seuils de chiffre d'affaires visés à l'article 1er du règlement, c'est-à-dire les concentrations de dimension communautaire. Les États membres ne peuvent pas appliquer leur législation en matière de concurrence à ces concentrations. Cela implique une stricte répartition des compétences entre la Commission, d'une part, et les autorités nationales de la concurrence, d'autre part, en matière de contrôle des concentrations.

38. Le règlement n° 4064/89 se caractérise en outre par des procédures accélérées, notamment pour donner une réponse définitive aussi rapidement que possible aux opérateurs et leur apporter ainsi toute sécurité juridique.

39. Il importe de déterminer en l'espèce si le recours en carence des requérantes est recevable. Les trois premiers arguments de la Commission ne nous convainquent pas. Elle a déjà invoqué des arguments similaires dans l'affaire Air France/Commission devant le Tribunal. Le fait que la question de recevabilité se posait dans le cadre d'un recours en annulation n'y change rien.

40. En premier lieu, des tiers peuvent avoir intérêt à ce que la Commission examine si la concentration est ou non de dimension communautaire. Cette appréciation de la Commission a un certain nombre de conséquences juridiques, tant pour les entreprises concernées par la concentration que pour les États membres, ainsi que pour les tiers, tels que les concurrents directs des parties impliquées dans la concentration. Ces tiers sont susceptibles d'être directement et individuellement affectés par la décision prise .

41. On ne saurait accueillir la thèse de la Commission, selon laquelle le règlement n° 4064/89 n'institue aucune procédure de plainte formelle, de sorte qu'il n'existe aucune base juridique pour rejeter une plainte, et qu'il n'est possible de constater l'absence de dimension communautaire d'une concentration déterminée qu'à la suite d'une notification réalisée par les entreprises concernées par la concentration.

42. La circonstance que le règlement n° 4064/89 habilite la Commission à examiner certaines concentrations a pour conséquence qu'elle a aussi le pouvoir d'examiner si elle est compétente dans le cas d'une concentration donnée. Elle peut procéder de la sorte à la fois à l'occasion de la notification par les entreprises impliquées par la concentration, mais aussi d'office ou à la suite d'une demande présentée par des tiers en ce sens. L'adoption d'une décision en la matière n'exige donc pas qu'une notification préalable ait été réalisée.

43. Le fait que le règlement n° 4064/89 n'institue aucune procédure de plainte n'a aucune incidence à cet égard. En tant qu'opérateurs directement concernés, les tiers peuvent présenter une demande à la Commission pour qu'elle examine si une concentration déterminée est de dimension communautaire. Si la Commission est d'avis qu'une concentration déterminée n'est pas de dimension communautaire, elle peut le constater dans une décision. Comme l'a aussi fait observer le Tribunal dans l'arrêt Air France/Commission précité, les tiers peuvent dans ce cas introduire un recours en annulation dirigé contre cette décision ou un recours en carence si la Commission ne donne pas suite à leur demande.

44. Nous attribuons plus de poids à l'argument que la Commission tire du fait que les requérantes ne lui ont présenté leur demande que quatre mois après que l'autorité compétente nationale eut pris une décision.

45. D'après la jurisprudence de la Cour, l'invitation à agir doit être présentée dans un délai raisonnable, dès lors qu'il s'avère que l'institution n'est pas disposée à agir ou qu'elle ne s'apprête pas à agir. Il ressort en toute hypothèse de la jurisprudence qu'une attente trop longue peut avoir pour conséquence que le recours en carence introduit ultérieurement soit déclaré irrecevable .

46. Dans le présent cas d'espèce, l'autorité compétente en la matière a pris une décision le 26 janvier 2001. La demande adressée à la Commission date du 25 mai 2001. D'après cette dernière, les requérantes auraient déjà dû aborder la question de la compétence durant la procédure nationale ou aussi vite que possible à l'issue de celle-ci, mais non quatre mois plus tard. La Commission souligne à ce propos qu'un délai à ce point long est incompatible avec l'objectif poursuivi par le contrôle des concentrations, qui est de garantir un contrôle efficace et la sécurité juridique. Les requérantes seraient de ce fait déchues de leur droit.

47. La question qui se pose n'est pas tellement de savoir si l'invitation à agir, qui date du 11 septembre 2001, a été adressée tardivement, mais si la demande introduite le 25 mai 2001 par Schlüsselverlag e.a. n'est pas en soi déjà tardive, de sorte qu'un recours en carence n'est pas recevable. Nous comprenons le point de vue de la Commission. Il est important de noter à cet égard que la finalité générale du règlement n° 4064/89 se caractérise par l'exigence de rapidité (délais stricts) et de sécurité juridique pour les opérateurs. Ces aspects ne concernent pas selon nous uniquement les procédures engagées à l'occasion d'une notification, mais aussi la demande présentée par un tiers qui estime qu'une concentration a une dimension communautaire et que la Commission doit dès lors la contrôler. Les tiers doivent dès lors présenter une demande de ce type dans un délai raisonnable. C'est d'autant plus vrai si une procédure nationale est déjà engagée. Le caractère raisonnable peut varier au cas par cas. Dans le présent cas d'espèce, les requérantes ont cependant attendu quatre mois pour évoquer la prétendue compétence de la Commission et, partant, l'incompétence de l'autorité autrichienne. Partant de l'idée que les requérantes, même si elles n'avaient pas connaissance de la concentration en cours et de l'enquête dont elle faisait l'objet par l'autorité nationale, ont été en tout cas informées rapidement après la décision de cette autorité, un tel délai ne saurait être qualifié de raisonnable. C'est pour cette raison que le Tribunal a pu déclarer le recours en carence irrecevable.

48. Cela n'a toutefois aucune incidence pour la validité de la décision attaquée, étant donné que le recours introduit par la requérante devant le Tribunal était de toute façon irrecevable. Le Tribunal pouvait à juste titre déduire de la lettre du 7 novembre 2001 - dans la mesure où elle ne comportait plus de réserve - qu'elle était imputable à la Commission et qu'elle comportait une prise de position au sens de l'article 232, deuxième alinéa, CE. Le fait que cette lettre comporte une référence à la lettre du 12 juillet 2001, qui comportait elle une réserve, n'y change rien. Le renvoi opéré dans la lettre du 7 novembre 2001 se limite en effet à la non-applicabilité du règlement n° 4064/89 parce que les seuils de chiffre d'affaires visés à l'article 1er, paragraphe 2, de ce règlement n'étaient pas atteints. Nous considérons par conséquent que le deuxième moyen soulevé par les requérantes est dépourvu de fondement.

VI - Conclusion

49. Eu égard aux éléments qui précèdent, nous suggérons à la Cour de:

1) rejeter le pourvoi;

2) condamner les requérantes aux dépens.