ORDONNANCE DE LA COUR (cinquième chambre)

15 février 2008 ( )

«Pourvoi – Marque communautaire – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) nº 40/94 – Risque de confusion – Signe verbal ‘terranus’ – Refus d’enregistrement»

Dans l’affaire C‑243/07 P,

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice, introduit le 22 mai 2007,

Carsten Brinkmann, demeurant à Cologne (Allemagne), représenté par Me K. van Bebber, Rechtsanwältin,

partie requérante,

les autres parties à la procédure étant:

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. G. Schneider, en qualité d’agent,

partie défenderesse en première instance,

Terra Networks SA, établie à Pozuelo de Alarcón (Espagne),

partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI,

LA COUR (cinquième chambre),

composée de M. A. Tizzano, président de chambre, MM. A. Borg Barthet et M. Ilešič (rapporteur), juges,

avocat général: M. D. Ruiz-Jarabo Colomer,

greffier: M. R. Grass,

l’avocat général entendu,

rend la présente

Ordonnance

1 Par son pourvoi, M. Brinkmann demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 22 mars 2007, Brinkmann/OHMI – Terra Networks (Terranus) (T-322/05, non encore publié au Recueil, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a rejeté son recours tendant à l’annulation de la décision de la première chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 10 juin 2005, refusant l’enregistrement du signe verbal «terranus» en tant que marque communautaire (ci-après la «décision litigieuse»).

Le cadre juridique

2 L’article 8, paragraphe 1, du règlement (CE) nº 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), prévoit:

«Sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement:

[…]

b) lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée; le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.»

3 L’article 8, paragraphe 2, sous a), dudit règlement est libellé comme suit:

«Aux fins du paragraphe 1, on entend par ‘marques antérieures’:

a) les marques dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire, compte tenu, le cas échéant, du droit de priorité invoqué à l’appui de ces marques, et qui appartiennent aux catégories suivantes:

i) les marques communautaires;

[…].».

Les faits à l’origine du litige

4 Le 29 janvier 2001, le requérant a présenté à l’OHMI une demande d’enregistrement du signe verbal «terranus» en tant que marque communautaire.

5 Les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 36 de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante: «Assurances, affaires financières, affaires monétaires, affaires immobilières, conception et médiation de concepts d’entreprises pour services immobiliers».

6 Le 12 avril 2002, Terra Networks SA (ci-après «Terra Networks») a formé une opposition à l’encontre de ladite demande d’enregistrement pour l’intégralité des services visés par cette dernière.

7 Le motif invoqué à l’appui de cette opposition était le risque de confusion, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94, entre la marque dont l’enregistrement était demandé et la marque antérieure dont Terra Networks est titulaire. La marque antérieure, qui a fait l’objet d’un enregistrement espagnol désignant des «Assurances, opérations financières, monétaires et immobilières» relevant de la classe 36 de l’arrangement de Nice et d’un enregistrement communautaire désignant des «Assurances, affaires financières en ligne sans aucun rapport avec les sociétés d’investissement, affaires monétaires et bancaires en ligne à l’exclusion des services en rapport avec les sociétés d’investissement; affaires immobilières» relevant de la même classe 36, est la marque figurative terra, reproduite ci-après:

8 Par décision du 29 octobre 2004, la division d’opposition de l’OHMI a accueilli l’opposition formée par Terra Networks et a rejeté dans son intégralité la demande d’enregistrement présentée par le requérant.

9 Le 8 décembre 2004, ce dernier a introduit un recours devant la première chambre de recours de l’OHMI contre la décision de la division d’opposition.

10 Cette chambre a, par la décision litigieuse, rejeté ce recours et a confirmé la décision de la division de l’opposition. Elle a considéré, en substance, que, bien que le degré de similitude entre la marque dont l’enregistrement était demandé et la marque antérieure ne fût pas particulièrement élevé, il était suffisant pour entraîner, dans l’esprit du public allemand, un risque de confusion entre les services qui seraient mis en vente sous les deux marques en cause, compte tenu du fait que, d’une part, les services proposés par celles-ci étaient identiques et, d’autre part, l’élément verbal dominant «terra», intégralement repris dans le signe verbal «terranus», introduisait un important facteur de similitude entre la marque antérieure et celle dont l’enregistrement était demandé.

Le recours devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

11 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 18 août 2005, le requérant a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse sur le fondement d’un moyen unique tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.

12 Le Tribunal, aux points 27 et 28 de l’arrêt attaqué, a rappelé que «le risque de confusion dans l’esprit du public, qui se définit comme le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement, doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents au cas d’espèce [arrêts de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C-39/97, Rec. p. I-5507, points 16 et 29, ainsi que du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Rec. p. I-3819, points 17 et 18; arrêt du Tribunal du 23 octobre 2002, Oberhauser/OHMI – Petit Liberto (Fifties), T-104/01, Rec. p. II-4359, points 25 et 26]». Au point 28 dudit arrêt, le Tribunal a précisé que «cette appréciation globale implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (arrêts précités Canon, point 17, Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 19, et OberHauser/OHMI – Petit Liberto (Fifties), point 27)».

13 Au point 30 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a estimé que le territoire à prendre en compte pour apprécier le risque de confusion en l’espèce est celui de l’ensemble de la Communauté européenne.

14 Au point 31 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a rappelé, d’une part, que les services désignés par la marque dont l’enregistrement était demandé et la marque antérieure sont identiques, conclusion qui n’a pas été contestée par les parties, et, d’autre part, qu’il s’agit de services de consommation courante. Il a ajouté, au même point dudit arrêt, que le public ciblé est celui constitué notamment par le consommateur moyen allemand.

15 En ce qui concerne la similitude sur les plans visuelle, phonétique ou conceptuelle entre la marque dont l’enregistrement était demandé et la marque antérieure, le Tribunal a jugé, au point 33 de l’arrêt attaqué, que «l’appréciation globale du risque de confusion doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants [arrêts [de la Cour du 11 novembre 1997,] SABEL, [C-251/95, Rec. p. I-6191], point 23, et Lloyd Schuhfabrik Meyer, précité, point 25; arrêt du Tribunal du 14 octobre 2003, Phillips-Van Heusen/OHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T-292/01, Rec. p. II-4335, point 47]».

16 Au point 37 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a considéré que la comparaison entre le signe verbal de la marque dont l’enregistrement était demandé, à savoir «terranus», et l’élément verbal de la marque figurative antérieure «terra», lequel apparaît comme l’élément dominant de celle-ci, révèle un certain degré de similitude entre ceux-ci sur le plan visuel. En effet, l’élément «terra» se trouve placé à la même position dans les deux signes verbaux, soit au début de ceux-ci. À cet égard, le Tribunal a relevé que, en général, l’attention du consommateur est portée surtout sur le début du mot et a donc estimé que ces éléments de ressemblance visuelle l’emportent sur la longueur différente des signes en cause, laquelle ne saurait, dès lors, créer une différence importante entre ceux‑ci sur le plan visuel.

17 S’agissant de la comparaison desdits signes en cause sur le plan phonétique, le Tribunal a considéré, au point 38 de l’arrêt attaqué, que l’élément «terra» domine dans la prononciation de la marque dont l’enregistrement était demandé, cette prononciation n’étant pas modifiée significativement par l’ajout de l’élément «nus».

18 En ce qui concerne la comparaison sur le plan conceptuel, le Tribunal a jugé, au point 39 de l’arrêt attaqué, qu’il n’existe pas de différence conceptuelle marquante entre les deux signes verbaux en cause, dans la mesure où, «pour le consommateur moyen qui ne connaît pas la terminologie latine, le mot ‘terra’ aura une signification vague et évoquera un terme fantaisiste au même titre que le mot ‘terranus’».

19 Dès lors, au point 40 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a conclu, à l’instar de la première chambre de recours, que la marque dont l’enregistrement était demandé et la marque antérieure présentaient une certaine similitude sur les plans visuel et phonétique qui n’était pas neutralisée par des différences existant entre celles-ci d’un point de vue conceptuel et, en conséquence, il a rejeté le recours introduit devant lui par le requérant.

Les conclusions des parties

20 Par son pourvoi, le requérant demande à la Cour:

– d’annuler l’arrêt attaqué et

– de condamner l’OHMI aux dépens.

21 L’OHMI demande à la Cour:

– de rejeter le pourvoi et

– de condamner M. Brinkmann aux dépens.

Sur le pourvoi

22 Aux termes de l’article 119 de son règlement de procédure, lorsqu’un pourvoi est, en tout ou en partie, manifestement irrecevable ou manifestement non fondé, la Cour peut à tout moment, sur rapport du juge rapporteur, l’avocat général entendu, rejeter totalement ou partiellement ce pourvoi, par voie d’ordonnance motivée, sans ouvrir la procédure orale.

Argumentation des parties

23 À l’appui de son pourvoi, le requérant invoque un moyen unique tiré de l’erreur de droit commise par le Tribunal en considérant que le signe verbal «terranus» est susceptible de produire un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.

24 Ce moyen est divisé en trois branches.

25 Par la première branche, le requérant soutient, d’une part, que le Tribunal a considéré à tort que les conditions prévues à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 sont, en l’occurrence, réunies et, d’autre part, qu’il n’existe, entre la marque dont l’enregistrement était demandé et la marque antérieure, aucun risque de confusion au sens tant de ladite disposition que de la jurisprudence pertinente de la Cour. Dès lors, selon lui, le consommateur moyen ne peut pas considérer que les services désignés par les deux signes en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées entre elles.

26 À cet égard, le requérant fait valoir que, contrairement à ce que le Tribunal a jugé au point 31 de l’arrêt attaqué, seuls les services concernant les «assurances et affaires immobilières» sont visés tant par la marque dont l’enregistrement était demandé que par la marque antérieure. En outre, les services relatifs à la «conception et médiation de concepts d’entreprises pour services immobiliers» seraient uniquement prévus pour la première desdites marques. Dès lors, les services à comparer sont non pas identiques, mais uniquement similaires. Le requérant ajoute que le groupe des clients dudit service de conception et de médiation n’excédant pas la catégorie des commerçants ou entrepreneurs, le public concerné se compose de professionnels, à savoir, notamment, des experts appartenant au secteur bancaire et des propriétaires d’immeubles, et non pas de consommateurs moyens allemands.

27 L’OHMI soutient que lesdites allégations doivent être rejetées comme irrecevables, car elles sont dirigées contre l’appréciation de faits par le Tribunal. En effet, ce dernier aurait jugé que les «affaires immobilières» incluent la «conception et médiation de concepts d’entreprises pour services immobiliers», les produits correspondants étant dès lors identiques. En outre, cette constatation n’aurait pas été contestée par les parties au cours de la procédure de première instance. Dans la mesure où le requérant invoque ainsi un moyen nouveau, il conviendrait de le rejeter comme irrecevable, en application de l’article 116, second tiret, du règlement de procédure de la Cour. De même, en ce qui concerne les arguments du requérant relatifs au public concerné, les faits établis par le Tribunal ne sauraient être remis en cause, dès lors qu’il ne ressortirait pas du dossier que les services concernés sont exclusivement destinés à un public de professionnels et fournis dans des situations particulières.

28 Par la deuxième branche de son moyen, le requérant soutient que le Tribunal aurait dû examiner le caractère distinctif de la marque antérieure, car les marques qui présentent un faible degré de distinction entre elles, comme c’est le cas en l’espèce, ne sauraient produire un risque de confusion. En effet, lorsque l’on inscrit le signe verbal «terra» dans le moteur de recherche des marques enregistrées dans la classe 36 de l’arrangement de Nice, le nombre de marques y figurant est si grand qu’il y a lieu d’admettre un affaiblissement du caractère distinctif des marques comportant un tel signe. En outre, le terme «terra» est le mot latin correspondant à «terre», de sorte qu’il présente un caractère descriptif par rapport aux produits et aux services de cette classe 36. Toutefois, lesdites marques enregistrées seraient complexes, c’est-à-dire qu’elles ne se composeraient pas seulement du mot «terra», ce qui serait un argument en faveur de l’enregistrement, en l’espèce, dudit signe verbal en tant que marque communautaire. Dès lors, afin que les deux marques ne soient pas similaires et que le risque de confusion soit exclu, il ne serait besoin que d’une faible différence entre la marque dont l’enregistrement était demandé et celle qui est déjà enregistrée.

29 L’OHMI fait valoir que l’argument selon lequel l’élément «terra» de la marque antérieure est descriptif par rapport aux services de la classe 36 de l’arrangement de Nice concerne l’appréciation des faits et que celle‑ci se diffère de celle effectuée au point 39 de l’arrêt attaqué, dans lequel le Tribunal a jugé que le mot «terra», pour le consommateur moyen qui ne connaît pas la terminologie latine, a une signification vague et évoque tout au plus un terme fantaisiste. Dans la mesure où le requérant soutient, à cet égard, qu’il existe déjà 24 marques protégées pour la même classe 36, il s’agirait d’un fait nouveau qui n’est pas recevable dans le cadre de la procédure de pourvoi.

30 En ce qui concerne les allégations du requérant concernant l’appréciation du caractère distinctif de l’élément «terra», selon lesquelles le Tribunal aurait dû tenir compte du grand nombre de marques contenant cet élément, et notamment des nombreux enregistrements de marques contenant celui-ci pour ladite classe 36, l’OHMI ajoute que cette argumentation est non seulement irrecevable, mais également non fondée. En effet, l’existence de 24 marques contenant un élément identique et enregistrées pour les services concernés ne permettrait nullement de conclure qu’un tel élément doit être jugé faiblement distinctif. Il conviendrait, en revanche, de prouver l’usage de ces marques, car le caractère distinctif affaibli ne pourrait résulter que du contact du consommateur concerné avec un grand nombre de marques similaires et non pas du fait que ledit consommateur aurait consulté le registre.

31 Par la troisième branche de son moyen, le requérant soutient qu’il n’y a pas de similitude entre la marque dont l’enregistrement était demandé et la marque antérieure ou, à tout le moins, que le poids de cette similitude est faible du point de vue tant visuel et phonétique que conceptuel. En effet, sur le plan visuel, le signe verbal «terranus» serait plus long que celui de la marque antérieure «terra», qui se composerait également d’un élément graphique, et, dès lors, ils seraient aisément différenciables. Sur le plan phonétique, il existerait entre ces deux signes des différences concernant, d’une part, le nombre de syllabes qu’ils contiennent et, d’autre part, la manière dont ils sont prononcés. Sur le plan conceptuel, ledit signe serait un terme de fantaisie, alors que le mot «terra» qu’il contient serait connu du public. En effet, le public serait habitué à ce que les notions qui s’appuient sur une certaine racine d’un mot puissent acquérir une tout autre signification sous l’effet d’une variation et ne puissent donc plus être associées à la notion d’origine.

32 L’OHMI fait valoir que, dans la mesure où, aux points 33 à 40 de l’arrêt attaqué, le Tribunal s’est livré à une appréciation des faits au regard de l’existence de la similitude sur les plans visuelle et phonétique entre la marque dont l’enregistrement était demandé et la marque antérieure, similitude dont il estime qu’elle n’est pas neutralisée par les différences existant entre celles-ci d’un point de vue conceptuel, une telle appréciation des faits ne saurait être remise en cause dans le cadre d’un pourvoi et, partant, la troisième branche du moyen doit être rejetée comme irrecevable.

Appréciation de la Cour

33 Dans la mesure où, par les trois branches de son moyen unique, le requérant allègue que le public concerné se compose de professionnels et non pas du consommateur moyen allemand, que les services à comparer sont non pas identiques, mais similaires, que le mot «terra» est descriptif au regard des services et des produits de la classe 36 de l’arrangement de Nice et que le degré de la similitude sur les plans visuel, phonétique ainsi que conceptuel entre la marque dont l’enregistrement était demandé et la marque antérieure est faible, il se borne en réalité à contester l’appréciation des faits à laquelle le Tribunal s’est livré.

34 Il convient de rappeler à cet égard que, conformément aux articles 225, paragraphe 1, CE et 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice, le pourvoi est limité aux questions de droit. Le Tribunal est, dès lors, seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que pour apprécier les éléments de preuve. L’appréciation de ces faits et éléments de preuve ne constitue donc pas, sous réserve du cas de leur dénaturation, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (voir, notamment, arrêt du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C-193/06 P, non encore publié au Recueil, point 53, et jurisprudence citée).

35 Or, l’analyse à laquelle s’est livré le Tribunal au point 31 de l’arrêt attaqué, selon laquelle, d’une part, le public concerné est composé du consommateur moyen allemand et, d’autre part, les services à comparer sont non pas similaires, mais identiques, constitue une appréciation de nature factuelle.

36 Constitue également une appréciation de nature factuelle l’analyse du Tribunal, contenue aux points 33 à 40 de l’arrêt attaqué, selon laquelle, d’une part, la marque dont l’enregistrement était demandé et la marque antérieure présentaient une certaine similitude sur les plans visuel et phonétique qui n’est pas neutralisée par des différences existant entre celles-ci d’un point de vue conceptuel et, d’autre part, le mot «terra», compte tenu de sa signification vague, n’est pas descriptif par rapport aux services et aux produits de ladite classe 36.

37 Partant, aucune dénaturation des faits ni des éléments de preuve soumis au Tribunal n’étant alléguée en l’espèce, il y a lieu d’écarter les arguments rappelés au point 33 de la présente ordonnance comme étant manifestement irrecevables.

38 Dans le cadre de la deuxième branche du moyen, le requérant invoque également la circonstance que, dans la classe 36 de l’arrangement de Nice, il existe déjà de nombreuses décisions de l’OHMI qui concernent les marques contenant l’élément «terra» et que, de ce fait, il n’y a pas de risque de confusion entre les signes en cause.

39 À cet égard, il convient de souligner que les décisions que les chambres de recours de l’OHMI sont amenées à prendre, en vertu du règlement n° 40/94, concernant l’enregistrement d’un signe en tant que marque communautaire relèvent de l’exercice d’une compétence liée et non pas d’un pouvoir discrétionnaire. Dès lors, la légalité desdites décisions doit être appréciée uniquement sur le fondement de ce règlement et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure (voir, en ce sens, arrêts du 15 septembre 2005, BioID/OHMI, C-37/03 P, Rec. p. I-7975, point 47, et du 12 janvier 2006, Deutsche SiSi-Werke/OHMI, C-173/04 P, Rec. p. I-551, point 48).

40 Partant, il y a lieu d’écarter cet argument soutenu dans le cadre de la deuxième branche du moyen comme manifestement non fondé.

41 Aucune des trois branches du moyen unique invoqué par le requérant au soutien de son pourvoi n’étant susceptible d’être accueillie, il convient de rejeter celui-ci dans sa totalité.

Sur les dépens

42 Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 118 du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en se sens. L’OHMI ayant conclu à la condamnation du requérant et ce dernier ayant succombé en son moyen, il y a lieu de le condamner aux dépens.

Par ces motifs, la Cour (cinquième chambre) ordonne:

1) Le pourvoi est rejeté.

2) M. Brinkmann est condamné aux dépens.

Signatures