Conclusions de l'avocat général Tizzano présentées le 22 mai 2003. - Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV et Commission des Communautés européennes contre Bayer AG. - Pourvois - Concurrence - Importations parallèles - Article 85, paragraphe 1, du traité CE (devenu article 81, paragraphe 1, CE) - Notion d''accord entre entreprises' - Preuve de l'existence d'un accord - Marché de produits pharmaceutiques. - Affaires jointes C-2/01 P et C-3/01 P.



Recueil de jurisprudence 2004 page 00000



Conclusions de l'avocat général

1 Les présentes affaires ont pour objet un pourvoi formé par le Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV (une association allemande d'importateurs de médicaments, ci-après le «BAI») et par la Commission des Communautés européennes contre l'arrêt du Tribunal de première instance du 26 octobre 2000, Bayer/Commission (ci-après «l'arrêt attaqué») (1), annulant la décision 96/478/CE de la Commission, du 10 janvier 1996, relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CE (ci-après la «décision litigieuse») (2).

I - Faits et procédure

Les faits à l'origine du litige

2 Dans l'arrêt attaqué, le cadre factuel à l'origine du litige est décrit comme suit:

«1. La requérante, Bayer AG (ci-après `Bayer' ou le `groupe Bayer'), est la société mère d'un des principaux groupes chimiques et pharmaceutiques européens et est présente dans tous les États membres de la Communauté par la voie de ses filiales nationales. Elle produit et commercialise depuis de nombreuses années, sous la marque `Adalat' ou `Adalate', une gamme de médicaments dont le principe actif est la nifédipine, destinée à soigner des maladies cardio-vasculaires.

2. Dans la plupart des États membres, le prix de l'Adalat est, directement ou indirectement, fixé par les autorités sanitaires nationales. De 1989 à 1993, les prix fixés par les services de santé espagnols et français étaient, en moyenne, inférieurs de 40 % à ceux appliqués au Royaume-Uni.

3. En raison de ces différences de prix, des grossistes établis en Espagne ont, dès 1989, entrepris l'exportation d'Adalat vers le Royaume-Uni. À partir de 1991, ils ont été suivis sur cette voie par des grossistes établis en France. D'après la requérante, de 1989 à 1993, les ventes d'Adalat effectuées par sa filiale britannique, Bayer UK, auraient baissé de presque la moitié en raison des importations parallèles, emportant ainsi une perte de chiffre d'affaires de 230 millions de marks allemands (DEM) pour la filiale britannique, ce qui aurait représenté pour Bayer une perte de recettes de 100 millions de DEM.

4. Face à cette situation, le groupe Bayer a changé sa politique de livraison et a commencé à ne plus honorer l'intégralité des commandes, de plus en plus importantes, passées par les grossistes établis en Espagne et en France auprès de ses filiales espagnole et française. Cette modification a eu lieu en 1989 pour les commandes reçues par Bayer Espagne et au quatrième trimestre de 1991 pour celles reçues par Bayer France.»

La décision litigieuse

3 À la suite de plaintes déposées par certains des grossistes concernés, la Commission a engagé une procédure administrative d'enquête concernant de prétendues infractions à l'article 85, paragraphe 1, du traité CE (devenu article 81, paragraphe 1, CE) (3). À l'issue de cette enquête, la Commission a adopté la décision litigieuse, par laquelle elle a:

- constaté une violation de l'article 85, paragraphe 1, du traité, consistant dans «l'interdiction d'exporter les produits Adalate et Adalate 20 mg LP à partir de la France ainsi que les produits Adalat et Adalat Retard à partir de l'Espagne dans d'autres États membres, contenue dans l'accord avec leurs grossistes depuis 1991 par Bayer France et depuis au moins 1989 par Bayer Espagne» (article 1er);

- enjoint à Bayer de mettre fin à l'infraction constatée, et notamment, a) d'«envoyer, dans un délai de deux mois à compter de la notification de la [...] décision [litigieuse], une circulaire aux grossistes en France et en Espagne précisant que les exportations sont permises au sein de la Communauté et ne sont pas sanctionnées», et b) d'«indiquer, dans un délai de deux mois à compter de la notification de la [...] décision [litigieuse], ces éléments de façon claire dans les conditions générales de vente applicables en France et en Espagne» (article 2);

- infligé à Bayer une amende de 3 000 000 d'écus (article 3).

4 Dans les motifs de la décision litigieuse, la Commission a notamment cherché à démontrer i) que Bayer France et Bayer Espagne avaient conclu avec les grossistes un accord prévoyant une interdiction d'exportation (points 156 à 188), ii) que cet accord avait pour objet et pour effet de restreindre la concurrence (points 189 à 197) et iii) que cet accord affectait de manière sensible le commerce entre les États membres (point 198).

5 En ce qui concerne plus spécifiquement le premier aspect, la Commission a cherché à démontrer l'existence d'un accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité, en indiquant qu'il résultait des documents en sa possession que, d'une part, Bayer France et Bayer Espagne avaient imposé aux grossistes une interdiction d'exporter (points 156 à 170) et que, d'autre part, l'imposition de cette interdiction ne relevait pas d'un comportement unilatéral, étant donné qu'il s'insérait dans le cadre des relations commerciales continues entretenues par les deux sociétés du groupe Bayer avec leurs clients (points 171 à 185).

6 Le fait d'imposer aux grossistes une interdiction d'exportation se déduisait, selon la Commission, de «deux éléments complémentaires»: i) un système de détection des grossistes exportateurs, mis au point par Bayer France et Bayer Espagne; ii) les réductions successives des volumes livrés par ces sociétés au cas où les grossistes exporteraient tout ou partie des produits commandés.

7 Quant à ces réductions, la Commission a notamment indiqué que «les éléments dont [elle disposait] [montraient] que la livraison des volumes consentis par Bayer France et Bayer Espagne [était] subordonnée au respect d'une interdiction d'exporter. La réduction des volumes livrés par Bayer France et Bayer Espagne [était] modulée par Bayer Espagne et Bayer France en fonction du comportement que les grossistes [adoptaient] vis-à-vis de cette interdiction d'exporter. Si les grossistes [violaient] l'interdiction d'exporter, cela [entraînait] pour eux une nouvelle réduction automatique des livraisons» (4). Après un examen attentif des documents pertinents, la Commission a ensuite conclu en ce sens que «ces éléments du comportement de Bayer France et Bayer Espagne [permettaient] de montrer que celles-ci ont soumis leurs grossistes à une menace permanente de réduction des quantités livrées, menace qui [avait] été mise à exécution de façon répétée s'ils [ne s'étaient pas conformés] à l'interdiction d'exporter» (5).

8 Ayant ainsi établi l'interdiction d'exporter imposée par Bayer France et Bayer Espagne, pour démontrer que cette interdiction s'insérait dans le cadre de relations commerciales continues entretenues avec les grossistes (et ne constituait dès lors pas un comportement unilatéral), la Commission a ensuite observé ce qui suit:

- «les commandes régulières passées par les grossistes, renouvelées régulièrement, [montraient] que les relations commerciales [étaient] continues et permanentes pour le produit ADALAT» (6);

- «Bayer Espagne et Bayer France [avaient] mis en place une interdiction applicable de façon systématique et uniforme à toutes les opérations de vente entre elles et leurs grossistes respectifs, dans la mesure où elles savaient qu'ils étaient exportateurs» (7);

- «les grossistes [avaient] adopté dans cette affaire un comportement implicite d'acquiescement à l'interdiction d'exporter» (8).

9 Cette acceptation implicite a été en particulier déduite du comportement des grossistes, lequel montrait qu'ils «[avaient] non seulement compris qu'une interdiction d'exporter s'appliquait aux marchandises livrées mais encore qu'ils [avaient aligné] leur comportement sur cette interdiction» (9). À cet égard, la Commission a précisé que «les grossistes, en utilisant différents systèmes pour être livrés, en particulier le système de la répartition des commandes destinées à l'exportation sur les différentes agences [...] et les commandes auprès d'autres petits grossistes `non contrôlés' [...], se sont adaptés dans la présentation de leurs commandes à l'exigence de Bayer France et Bayer Espagne selon laquelle il était interdit d'exporter le produit. Les grossistes ont alors modulé les volumes commandés à leurs fournisseurs Bayer France ou Bayer Espagne de manière à ne couvrir formellement que leurs besoins nationaux. Lorsque ces sociétés ont compris ce premier mécanisme, les grossistes ont alors respecté les `quotas' nationaux qui leur étaient imposés, en négociant au mieux pour les gonfler au maximum, dans la mesure où ils se sont pliés à l'application stricte et au respect des chiffres considérés par Bayer France et Bayer Espagne comme normaux pour l'approvisionnement du marché national» (10). Selon la Commission, «cette attitude [montrait] que les grossistes avaient connaissance des raisons véritables de Bayer France et Bayer Espagne et des mécanismes mis en place par ces sociétés pour contrer les exportations parallèles: ils [se sont adaptés] au système mis en place par leur partenaire contractuel pour respecter les exigences de celui-ci. Ce comportement [démontrait] donc leur adhésion à l'interdiction d'exportation des marchandises s'insérant dans les relations contractuelles continues entre Bayer France et Bayer Espagne et leurs grossistes» (11).

La procédure devant le Tribunal et l'arrêt attaqué

10 Par requête enregistrée au greffe du Tribunal le 22 mars 1996, Bayer a introduit un recours en annulation à l'encontre de la décision litigieuse.

11 Le 1er août 1996, le BAI a demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission. Le 26 août 1996, la European Federation of Pharmaceutical Industries' Associations (une association professionnelle européenne qui représente les intérêts de seize associations professionnelles nationales relatives au secteur des médicaments, ci-après l'«EFPIA») a demandé à intervenir au soutien des conclusions de Bayer. Par ordonnance du 8 novembre 1996, le président de la cinquième chambre élargie du Tribunal a admis l'intervention des deux associations.

12 Par l'arrêt attaqué, le Tribunal a accueilli le premier moyen de recours de Bayer, relatif à l'applicabilité en l'espèce de l'article 85, paragraphe 1, du traité et a annulé la décision litigieuse, au motif que «la Commission [avait] fait une appréciation erronée des faits de l'espèce et [avait] commis une erreur dans leur appréciation juridique, en considérant établie une concordance de volontés entre Bayer et les grossistes visés dans la décision [litigieuse], permettant de conclure à l'existence d'un accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité, destiné à empêcher ou à limiter les exportations d'Adalat de France et d'Espagne vers le Royaume-Uni» (12).

13 Pour apprécier le grief de la requérante, le Tribunal a tout d'abord interprété la jurisprudence communautaire sur la notion d'accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité. À cet égard, il a notamment souligné que «lorsqu'une décision de la part du fabricant constitue un comportement unilatéral de l'entreprise, cette décision échappe à l'interdiction de l'article 85, paragraphe 1, du traité» (13), étant donné que la notion d'accord au sens de cette disposition «est axée sur l'existence d'une concordance de volontés entre deux parties au moins, dont la forme de manifestation n'est pas importante pour autant qu'elle constitue l'expression fidèle de celles-ci» (14). Aux fins de l'application de la disposition en question, il conviendrait donc «de distinguer les hypothèses où une entreprise a adopté une mesure véritablement unilatérale et donc sans la participation expresse ou tacite d'une autre entreprise de celles où le caractère unilatéral est uniquement apparent. Si les premières ne relèvent pas de l'article 85, paragraphe 1, du traité, les secondes doivent être considérées comme révélant un accord entre entreprises et peuvent rentrer, dès lors, dans le champ d'application de cet article. Tel est le cas, notamment, des pratiques et mesures restrictives de la concurrence qui, adoptées apparemment de façon unilatérale par le fabricant dans le cadre de ses relations contractuelles avec ses revendeurs, reçoivent toutefois l'acquiescement, au moins tacite, de ces derniers» (15).

14 Cela précisé, et abordant la question de l'applicabilité de l'article 85, paragraphe 1, du traité aux faits de l'espèce, le Tribunal a ensuite observé que la «requérante [admettait] avoir mis en place une politique unilatérale visant à réduire les importations parallèles», mais «[contestait] toutefois avoir prévu et imposé une interdiction d'exporter. À cet égard, elle [alléguait] n'avoir jamais discuté et avoir encore moins passé un accord avec les grossistes pour les empêcher d'exporter ou de les limiter dans l'exportation des quantités livrées. En outre, elle [affirmait] que les grossistes [n'avaient] aucunement adhéré à sa politique unilatérale et [n'avaient] eu aucune volonté de le faire» (16). Confronté à ces objections de la requérante, le Tribunal a estimé dans ces circonstances qu'«afin de déterminer si la Commission [avait] établi à suffisance de droit l'existence d'une concordance de volontés entre les parties concernant la limitation des exportations parallèles, [il y avait] lieu d'examiner si, comme le [soutenait] la requérante, la Commission [avait] apprécié erronément les volontés respectives de Bayer et des grossistes» (17).

15 Partant de la «prétendue volonté de la requérante d'imposer une interdiction d'exporter», et après s'être livré à un examen attentif des documents invoqués dans la décision litigieuse, le Tribunal a conclu «que la Commission n'[avait] établi à suffisance de droit ni que Bayer France et Bayer Espagne aient imposé une interdiction d'exporter à leurs grossistes respectifs, ni que Bayer ait mis en place un contrôle systématique de la destination finale effective des boîtes d'Adalat livrées après l'adoption de sa nouvelle politique de livraison, ni que la requérante ait appliqué une politique faite de menaces et de sanctions à l'égard des grossistes exportateurs, ni qu'elle ait subordonné les livraisons de ce produit au respect de cette prétendue interdiction d'exporter». Selon le Tribunal, «il ne [ressortait] pas non plus des documents reproduits dans la décision [litigieuse] que la requérante ait cherché à obtenir un accord quelconque de la part des grossistes concernant la mise en pratique de sa politique visant à réduire les importations parallèles» (18).

16 Quant à la «prétendue volonté des grossistes d'adhérer à la politique de la requérante visant à réduire les importations parallèles», le Tribunal a tout d'abord souligné:

- que, ainsi qu'il l'avait déjà expliqué, «la Commission n'[avait] établi à suffisance de droit ni l'adoption par Bayer d'une politique systématique de surveillance de la destination finale des boîtes d'Adalat livrées, ni l'application d'une politique de menaces et de sanctions à l'égard des grossistes les ayant exportées ni, partant, que Bayer France et Bayer Espagne [avaient] imposé une interdiction d'exporter à leurs grossistes respectifs, ni, enfin, que les livraisons [avaient] été subordonnées au respect de la prétendue interdiction d'exporter» (19);

- qu'«il ne [ressortait] d'aucun élément du dossier que Bayer France ou Bayer Espagne [avaient] exigé un quelconque comportement de la part des grossistes concernant la destination ultime des boîtes d'Adalat livrées ou le respect d'une certaine manière de passer les commandes, sa politique ayant consisté uniquement à limiter unilatéralement les livraisons en préfixant les quantités à livrer sur la base des besoins traditionnels» (20);

- que «la Commission n'[avait] pas établi que la requérante [avait] fait une tentative pour obtenir l'accord ou l'acquiescement des grossistes pour la mise en pratique de sa politique. Elle n'[avait] même pas soutenu que Bayer [avait] cherché à obtenir que les grossistes changent de méthode de formulation des commandes» (21).

17 Sur la base de ces considérations, le Tribunal a conclu que la supposition de la Commission suivant laquelle «les grossistes se [seraient] alignés sur la prétendue interdiction d'exporter, [manquait] en fait, car elle [reposait] sur des circonstances factuelles qui n'[avaient] pas été établies» (22).

18 Cela dit, le Tribunal a ensuite, de manière approfondie, examiné «si, au vu des comportements effectifs des grossistes à la suite de l'adoption par la requérante de sa nouvelle politique de restriction des livraisons, la Commission pouvait conclure à un acquiescement de leur part à cette politique» (23). À cet égard, après avoir examiné les documents visés dans la décision litigieuse, le Tribunal a affirmé ce qui suit:

«151 Il découle de l'examen de l'attitude et du comportement effectif des grossistes que c'est sans fondement que la Commission prétend qu'ils se sont alignés sur la politique de la requérante visant à réduire les importations parallèles.

152 L'argument tiré du fait que les grossistes concernés avaient réduit leurs commandes à un niveau déterminé pour donner à Bayer l'impression qu'ils répondaient à sa volonté déclarée de ne couvrir ainsi que les besoins de leur marché traditionnel et qu'ils agissaient ainsi pour échapper à ses sanctions doit être rejeté, la Commission restant en défaut de prouver que la requérante ait exigé ou négocié l'adoption d'un quelconque comportement de la part des grossistes concernant la destination à l'exportation des boîtes d'Adalat livrées, et qu'elle ait sanctionné les grossistes exportateurs ou menacé de le faire.

153 Pour les mêmes raisons, la Commission ne saurait prétendre que la réduction des commandes ne pouvait être comprise par Bayer que comme un signe que les grossistes avaient accepté ses exigences, ni soutenir que c'est parce qu'ils ont satisfait aux exigences de la requérante qu'ils ont dû se procurer des quantités supplémentaires destinées à l'exportation auprès de grossistes qui n'étaient pas `suspects' aux yeux de celle-ci et dont les commandes plus élevées auraient donc été honorées sans difficulté.

154 En outre, il ressort clairement des considérants de la décision [litigieuse] examinés ci-dessus que les grossistes ont continué à essayer d'obtenir des boîtes d'Adalat pour l'exportation et ont persisté dans cette ligne d'activité, même si, à cette fin, ils ont estimé plus utile d'utiliser différents systèmes pour être livrés, à savoir, d'une part, le système de la répartition des commandes destinées à l'exportation sur les différentes agences et, d'autre part, celui consistant à passer indirectement les commandes par le biais de petits grossistes. Dans ces circonstances, le fait que les grossistes aient changé de politique concernant les commandes et instauré divers systèmes de ventilation ou de diversification des commandes, en les passant de façon indirecte, ne peut être interprété comme une preuve de leur volonté de satisfaire Bayer ni comme une réponse à une quelconque demande ou pétition de celui-ci. Au contraire, ce fait pourrait être considéré comme démonstratif de la ferme intention de la part des grossistes de continuer à pratiquer des exportations parallèles d'Adalat.

155 En l'absence de preuve d'une quelconque exigence de la part de la requérante quant au comportement des grossistes à l'égard des exportations des boîtes d'Adalat livrées, le fait qu'ils aient adopté des mesures pour obtenir des quantités supplémentaires ne peut être interprété que comme un démenti de leur prétendu acquiescement. Pour ces mêmes raisons, doit être rejeté l'argument de la Commission selon lequel, dans les circonstances de l'espèce, il est normal que certains grossistes aient essayé d'obtenir par des voies détournées des livraisons supplémentaires puisqu'ils devaient s'engager vis-à-vis de Bayer à ne pas exporter et à commander par conséquent des quantités réduites, non susceptibles d'être exportées.

156 Enfin, il y a lieu de constater que la Commission n'a pas prouvé que les grossistes aient voulu poursuivre les objectifs de Bayer, ni voulu le lui faire croire. Au contraire, les documents examinés ci-dessus démontrent que les grossistes ont adopté un comportement visant à détourner la nouvelle politique de Bayer de restriction des livraisons au niveau des commandes traditionnelles.

157 Dès lors, c'est à tort que la Commission a estimé que le comportement effectif des grossistes prouve à suffisance de droit leur acquiescement à la politique de la requérante visant à empêcher les importations parallèles.»

19 Répondant aux arguments de la Commission sur la jurisprudence communautaire (points 160 à 170) le Tribunal a ensuite analysé les arrêts invoqués par l'institution défenderesse, pour démontrer que cette dernière ne pouvait «se prévaloir efficacement des précédents jurisprudentiels invoqués pour mettre en cause l'analyse qui [précédait], laquelle [avait] conduit le Tribunal à conclure qu'en l'espèce l'acquiescement des grossistes à la nouvelle politique de Bayer n'[avait] pas été établi et que, par conséquent, la Commission [était] restée en défaut de prouver l'existence d'un accord» (24).

20 Le Tribunal a enfin écarté la thèse sous-tendue par le raisonnement de la Commission suivant lequel «la simple constatation du fait que les grossistes n'[avaient] pas interrompu leurs relations commerciales avec Bayer après la mise en place de la nouvelle politique de cette dernière visant à restreindre les exportations lui [permettait] de considérer établie l'existence d'un accord entre entreprises au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité» (25).

21 À cet égard, il a notamment souligné que la «preuve d'un accord entre entreprises au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité doit reposer sur la constatation directe ou indirecte de l'élément subjectif qui caractérise la notion même d'accord, c'est-à-dire d'une concordance de volontés entre opérateurs économiques sur la mise en pratique d'une politique, de la recherche d'un objectif ou de l'adoption d'un comportement déterminé sur le marché, abstraction faite de la manière dont est exprimée la volonté des parties de se comporter sur le marché conformément aux termes dudit accord». À son avis, cette «notion de concordance de volontés» avait été méconnue par la Commission, dès lors qu'elle estimait «que la poursuite des relations commerciales avec le fabricant lorsque celui-ci adopte une nouvelle politique, qu'il met en pratique unilatéralement, équivaut à un acquiescement des grossistes à celle-ci, alors que leur comportement de facto est clairement contraire à ladite politique» (26).

22 Par rapport à cette thèse de la Commission, le Tribunal a en outre tenu à préciser que l'objectif de l'article 85, paragraphe 1, «n'est pas d'`éliminer' de manière tout à fait générale les obstacles au commerce intracommunautaire; il est plus limité, car seuls les obstacles à la concurrence mis en place par une volonté conjointe entre au moins deux parties sont interdits par cette disposition» (27). Partant, le Tribunal a conclu que, «pourvu qu'il le fasse en n'abusant pas d'une position dominante, en l'absence de toute concordance de volontés avec ses grossistes, un fabricant peut adopter la politique de livraisons qu'il estime nécessaire, même si, par la nature même de son objectif, tel celui d'entraver les importations parallèles, la mise en pratique de cette politique peut comporter des restrictions de concurrence et affecter les échanges entre États membres» (28).

23 À la lumière de l'ensemble des considérations qui précèdent, le Tribunal a donc annulé la décision litigieuse, sans examiner les moyens soulevés à titre subsidiaire par Bayer, tirés i) d'une prétendue application erronée de l'article 85, paragraphe 1, du traité; ii) de la prétendue légitimité des comportements litigieux en vertu de l'article 47 de l'acte relatif aux conditions d'adhésion du royaume d'Espagne et de la République portugaise et aux adoptions des traités (JO 1985, L 302, p. 23), et iii) d'une application erronée de l'article 15 du règlement n_ 17 (29) dans le prononcé d'une amende à l'encontre de Bayer.

La procédure devant la Cour

24 Par requête déposée le 5 janvier 2001, le BAI (affaire C-2/01 P) et la Commission (affaire C-3/01 P) ont demandé à la Cour de justice d'annuler l'arrêt attaqué et de rejeter directement le recours formé en première instance ou, à titre subsidiaire, de renvoyer l'affaire devant le Tribunal. Par ordonnance du président de la Cour du 28 mars 2001, les deux affaires ont été jointes aux fins de la procédure écrite, de la procédure orale et de l'arrêt.

25 Par requêtes des 9 et 23 avril 2001, la European Association of European Pharmaceutical Companies (association européenne représentant les intérêts des sociétés actives dans le commerce de produits pharmaceutiques, ci-après l'«EAEPC») et le royaume de Suède ont sollicité l'autorisation d'intervenir à l'appui des conclusions des requérants (30). Les interventions ont été admises par ordonnances du président de la Cour des 25 juin 2001 (royaume de Suède) et 26 septembre 2001 (EAEPC).

26 Au cours de la procédure pendante devant la Cour, tant Bayer que l'EFPIA ont présenté un mémoire en réponse en vertu de l'article 115 du règlement de procédure, en concluant l'un et l'autre au rejet des pourvois.

II - Analyse juridique

Introduction

27 Au soutien de son pourvoi, le BAI soulève trois moyens, tirés notamment d'une prise en compte incomplète des faits à la base de la décision litigieuse, d'une violation des règles relatives à la charge de la preuve, et d'une erreur de droit quant aux critères juridiques servant à déterminer l'existence d'un accord au titre de l'article 85, paragraphe 1, du traité.

28 Pour sa part, la Commission formule, tout d'abord, une critique globale de l'approche restrictive suivie par le Tribunal dans l'arrêt attaqué, en soulignant les graves conséquences au regard de son action tendant à réprimer les restrictions de concurrence découlant du cloisonnement des marchés nationaux. Après cette critique, elle soulève cinq moyens de recours, qui visent en substance à contester une interprétation trop restrictive de la notion d'accord au sens de l'article 85 du traité, une erreur de droit dans l'application de ladite disposition ainsi qu'une dénaturation des éléments de preuve.

29 Pour des raisons de cohérence systématique et de clarté de l'exposé, nous croyons qu'il convient tout d'abord d'examiner les moyens ayant trait à la constatation des faits opérés par le Tribunal, de manière à pouvoir aborder les questions de droit après avoir évacué les doutes pesant sur les éléments de fait pertinents.

Les moyens relatifs à la constatation des faits

30 Tant le BAI que la Commission attaquent la constatation des faits opérée dans l'arrêt attaqué, en dénonçant respectivement: i) une prise en compte incomplète des faits pour ce qui est des contrôles prétendument effectués par Bayer sur la destination finale des produits commandés; ii) une dénaturation ou une non-prise en considération des éléments de preuve concernant la volonté des grossistes de faire croire à Bayer que désormais ils ne commandaient que pour les besoins de leur marché national.

31 La recevabilité de ces moyens a toutefois été contestée par Bayer et par l'EFPIA, qui ont soutenu que les requérants ne pouvaient remettre en cause devant la Cour les appréciations de fait opérées en première instance par le Tribunal.

32 À cet égard, il convient d'emblée de rappeler que, en vertu de l'article 225 CE et de l'article 51 du statut de la Cour de justice, les arrêts du Tribunal ne peuvent être attaqués «que pour des motifs de droit». Il en découle, suivant une jurisprudence constante, que «le Tribunal est seul compétent, d'une part, pour constater les faits, sauf dans le cas où l'inexactitude matérielle de ses constatations résulterait des pièces du dossier qui lui ont été soumises, et, d'autre part, pour apprécier ces faits. Lorsque le Tribunal a constaté ou apprécié les faits, la Cour est compétente pour exercer, en vertu de l'article 168 A du traité [devenu article 225 CE], un contrôle sur la qualification juridique de ces faits et les conséquences de droit qui en ont été tirées par le Tribunal [...]. La Cour n'est donc pas compétente pour constater les faits ni, en principe, pour examiner les preuves que le Tribunal a retenues à l'appui de ces faits. En effet, dès lors que ces preuves ont été obtenues régulièrement, que les principes généraux du droit et les règles de procédure applicables en matière de charge et d'administration de la preuve ont été respectés, il appartient au seul Tribunal d'apprécier la valeur qu'il convient d'attribuer aux éléments qui lui ont été soumis [...]. Cette appréciation ne constitue donc pas, sous réserve du cas de la dénaturation de ces éléments, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour» (31).

33 C'est donc uniquement dans les limites restreintes indiquées par cette jurisprudence consolidée que les deux moyens de recours relatifs à la constatation des faits opérée par le Tribunal peuvent être examinés par la Cour.

i) La prise en compte incomplète des faits pour ce qui a trait aux contrôles prétendument effectués par Bayer quant à la destination finale des produits commandés

34 Par son premier moyen, le BAI conteste la conclusion du Tribunal suivant laquelle la Commission n'aurait pas établi à suffisance de droit «que Bayer ait mis en place un contrôle systématique de la destination finale effective des boîtes d'Adalat livrées après l'adoption de sa nouvelle politique de livraison» (32). Cette appréciation dépendrait en effet d'une prise en compte incomplète des faits, étant donné qu'on pourrait déduire de deux documents cités dans la décision litigieuse que dans certains cas Bayer serait parvenue à identifier les grossistes espagnols au moyen des numéros de série des lots retrouvés en Angleterre (33). À la lumière de ces documents, on devrait, selon le BAI, considérer que Bayer avait effectué (même si c'était peut-être uniquement par sondages) des contrôles sur la destination finale des lots d'Adalat.

35 Tant Bayer que l'EFPIA excipent de l'irrecevabilité de ce moyen de recours, étant donné qu'il viserait à contester l'appréciation factuelle opérée par le Tribunal. Bayer précise en outre que même si les numéros de série permettaient de remonter jusqu'aux grossistes exportateurs, cela ne signifierait pas qu'en l'espèce les contrôles ont effectivement eu lieu. En tout état de cause, elle nie que les numéros de série permettent d'identifier des opérateurs déterminés, puisque normalement un numéro donné se retrouve sur les lots adressés à plusieurs grossistes.

36 L'exception d'irrecevabilité nous semble fondée. Tout bien considéré, en effet, le BAI ne soutient pas qu'il résulte des documents du dossier soumis au Tribunal qu'une constatation opérée par ce dernier est entachée d'inexactitude matérielle, ni ne critique la dénaturation des faits ou des éléments de preuve. Au contraire, il conteste l'appréciation du Tribunal quant à la valeur probante de certains documents invoqués par la Commission, et en particulier quant à la possibilité de déduire de ces documents un contrôle systématique de la part de Bayer en ce qui concerne la destination finale des lots d'Adalat adressés aux grossistes. Dès lors, eu égard au fait que le requérant conteste une appréciation de fait opérée par le Tribunal (lequel a clairement pris en compte la teneur des documents invoqués (34)), nous estimons que le présent moyen doit être déclaré irrecevable.

ii) La dénaturation ou la non-prise en compte des éléments de preuve relatifs à la volonté des grossistes de faire croire à Bayer qu'ils ne passaient désormais commande que pour les besoins de leur marché national

37 Par son troisième moyen, la Commission reproche au Tribunal d'avoir dénaturé ou omis de prendre en compte certains moyens de preuve. Contrairement en effet à ce qui résulterait manifestement des pièces du dossier, il aurait conclu à l'absence de preuves quant à la volonté des grossistes de donner l'impression à Bayer qu'ils passaient désormais commande uniquement pour les besoins de leur marché national (35).

38 Renvoyant à la stratégie des grossistes visant à répartir «les commandes destinées à l'exportation sur les différentes agences» (36), la Commission observe, d'une part, que le Tribunal n'aura pas tenu compte du fait que, suite au refus de Bayer France d'honorer les commandes expressément destinées à l'exportation, les agences locales auraient été priées d'agir avec discrétion (37), et d'autre part, que le Tribunal n'aurait pas considéré que la répartition des ordres entre les agences locales ne pouvait avoir d'autre objectif que celui de tromper Bayer sur l'intention d'exporter. Pour ce qui est de ce dernier aspect, la Commission souligne en particulier que des différents documents visés dans la décision litigieuse il résulterait, outre la volonté des grossistes de tromper Bayer (38), le caractère nécessaire d'une telle manoeuvre (39), étant donné la conviction qui était la leur qu'ils ne seraient plus fournis ou qu'ils ne seraient fournis qu'avec difficulté s'ils laissaient transparaître leur intention d'exporter.

39 À cet égard, Bayer et l'EFPIA rétorquent tout d'abord qu'il ne saurait être reproché au Tribunal de ne pas avoir pris en compte certains éléments de preuve, étant donné que dans l'arrêt attaqué ce dernier a examiné de manière extrêmement détaillée tous les documents cités par la Commission. Pour ce qui est de la prétendue dénaturation des preuves, Bayer et l'EFPIA observent en outre, d'une part, à divers endroits de l'arrêt attaqué, que le Tribunal aurait clairement indiqué que certains grossistes avaient feint des besoins supérieurs aux besoins effectifs pour ce qui est du marché intérieur (40), sans par conséquent dénaturer les éléments de preuve invoqués par la Commission, et d'autre part, que la Commission n'aurait même pas tenté de démontrer l'incidence de la prétendue dénaturation des preuves sur la solution du litige, mais se serait en réalité bornée à remettre en cause les constatations de fait du Tribunal.

40 Pour notre part, nous convenons tout d'abord avec Bayer et l'EFPIA que le Tribunal n'a pas omis de prendre en compte les documents mentionnés par la Commission et qu'il a été au contraire clairement fait référence dans les passages de l'arrêt attaqué consacrés à la question de savoir «si, au vu des comportements effectifs des grossistes à la suite de l'adoption par la requérante de sa nouvelle politique de restriction des livraisons, la Commission pouvait conclure à un acquiescement de leur part à cette politique» (41).

41 Pour ce qui est ensuite de la dénaturation alléguée des documents en question, il y a lieu d'objecter que le Tribunal n'a pas nié que certains grossistes ont cherché à réagir à la nouvelle politique de Bayer tendant à ne fournir que les volumes d'Adalat nécessaires à la couverture des besoins nationaux. Il n'a notamment pas nié que, pour réagir à cette politique, certains grossistes ont préféré passer des commandes qui, tout en leur permettant d'accumuler un certain nombre de boîtes d'Adalat en vue de leur exportation, présentaient les meilleures chances d'être honorées, étant donné que Bayer pouvait les considérer conformes à leurs besoins nationaux. En d'autres termes, le Tribunal n'a pas nié que, pour contourner la politique de Bayer, certains grossistes aient voulu faire croire à cette société que les commandes qu'elles passaient correspondaient à leur marché national, et il n'a pas non plus nié qu'à cette fin certains grossistes se soient servis de la coopération d'autres opérateurs, qui pouvaient plus facilement passer des commandes susceptibles d'être jugées par Bayer «en ligne» avec leurs besoins nationaux.

42 Au contraire, le Tribunal a expressément reconnu que les systèmes d'approvisionnement utilisés par certains grossistes visaient à «détourner la politique de restriction des livraisons instaurée par Bayer» (42). À cet égard, il a notamment souligné que «les grossistes ont continué à essayer d'obtenir des boîtes d'Adalat pour l'exportation et ont persisté dans cette ligne d'activité, même si, à cette fin, ils ont estimé plus utile d'utiliser différents systèmes pour être livrés, à savoir, d'une part, le système de la répartition des commandes destinées à l'exportation sur les différentes agences et, d'autre part, celui consistant à passer indirectement les commandes par le biais de petits grossistes» (43).

43 Dans ces conditions, nous ne croyons pas que l'on puisse reprocher au Tribunal d'avoir dénaturé la teneur des documents invoqués par la Commission, d'où émerge simplement la préoccupation de certains grossistes de commander des quantités d'Adalat que Bayer pouvait considérer conformes à leurs besoins nationaux. En conséquence, il nous semble que le présent moyen doit être déclaré non fondé.

44 Cela dit, nous ajouterons que ce moyen devrait également être déclaré partiellement irrecevable si, au-delà du grief de dénaturation des documents en question, il tendait également à contester l'appréciation faite par le Tribunal quant à la valeur probante desdits documents, en remettant ainsi en cause l'appréciation des faits opérée par l'arrêt attaqué. En d'autres termes, le présent moyen devrait être déclaré partiellement irrecevable si, par ce biais, la Commission contestait également l'appréciation du Tribunal quant au fait que les documents en question n'étaient pas de nature à prouver que les grossistes avaient accepté (ou voulaient donner l'impression d'avoir accepté) la prétendue interdiction d'exportation imposée par Bayer, en s'engageant à ne commander que les produits strictement nécessaires à la couverture de leurs besoins nationaux.

Les moyens relatifs à des questions de droit: considérations générales

45 Ayant conclu (par la négative) l'examen des moyens relatifs à la constatation des faits, nous pouvons à présent examiner les griefs relatifs aux prétendues erreurs de droit commises par le Tribunal, lesquelles, il est bon de le répéter, ne peuvent pas remettre en cause les appréciations de fait portées dans l'arrêt attaqué.

46 Il convient d'emblée d'observer que, pour une large part, ces griefs soulèvent, de manière plus ou moins directe et claire, un important et délicat problème d'interprétation de l'article 85, paragraphe 1, du traité, et particulièrement de la notion d'«accord» reprise dans cette disposition. Il s'agit en substance d'établir si le Tribunal a accueilli une interprétation excessivement restrictive ou non de la disposition en cause, en excluant qu'un accord comportant une interdiction d'exportation puisse être réputé avoir été conclu dans une situation telle que celle présentement examinée.

47 Plus particulièrement, il se pose la question d'établir si un accord comportant une interdiction d'exportation peut être considéré comme conclu lorsque:

a) pour empêcher ou limiter les importations parallèles, un fabricant met en place un système particulier de contingentement des ventes, sur la base duquel il ne fournit aux grossistes de certains pays que les quantités de produit qu'il estime nécessaires pour couvrir leur marché national traditionnel, sans toutefois: exiger, de quelque manière que ce soit, de ces grossistes qu'ils n'exportent pas; exiger d'eux un quelconque comportement concernant la destination ultime des produits livrés; exiger le respect d'une certaine manière de passer les commandes; effectuer des contrôles systématiques quant à la destination finale réelle des produits livrés; appliquer ou menacer d'appliquer des sanctions à l'égard des grossistes les ayant exportés; subordonner les livraisons au respect d'une interdiction d'exporter; ou chercher à obtenir un accord quelconque de la part des grossistes concernant la mise en pratique de sa politique visant à réduire les importations parallèles;

b) des relations commerciales continues existent de longue date entre les grossistes et le fabricant, lesquelles ne sont toutefois pas régies par un contrat de distribution, mais se concrétisent dans une série de contrats de vente relatifs aux quantités de produit commandées au coup par coup;

c) à la suite de l'introduction du système de contingentement des ventes décrit ci-dessus, et tout en en connaissant les finalités, les grossistes continuent à se fournir auprès du fabricant en question, en négociant au coup par coup avec lui les quantités de produit à acquérir;

d) afin de continuer à exporter, les grossistes essayent de contourner ledit système de contingentement, en s'efforçant d'obtenir la plus grande quantité possible de produit.

48 Bien qu'évidemment liée aux circonstances factuelles propres au cas d'espèce (en se tenant à cet égard à l'interprétation du Tribunal), la question d'interprétation de l'article 85, paragraphe 1, du traité à laquelle nous avons fait allusion, revêt une importance de principe considérable aux fins de l'application de cette disposition aux rapports entre producteurs et distributeurs. En particulier, selon la Commission, en s'écartant de la jurisprudence antérieure, l'arrêt attaqué risquerait de redéfinir de manière excessivement restrictive les critères permettant de démontrer l'existence d'accords portant sur des interdictions d'exporter, au point de remettre en cause la politique de la Commission visant à contrer les restrictions à la concurrence découlant de la création d'obstacles aux importations parallèles. Pour souligner l'importance pratique de cette question, la Commission observe au reste que différents fabricants (et pas seulement dans le secteur pharmaceutique) seraient déjà en train d'imiter le système de contingentement des ventes mis en place par Bayer, afin de pouvoir compartimenter impunément les marchés nationaux.

49 Avant d'analyser de manière spécifique les différents griefs formulés à cet égard par les requérants, il nous semble donc opportun d'examiner de manière globale la question de fond évoquée ci-dessus, afin d'apprécier en termes généraux l'interprétation du Tribunal à la lumière de la jurisprudence antérieure de la Cour. Nous nous attacherons donc, ci-après, à examiner si, comme le soutiennent les requérants, l'interprétation donnée de l'article 85, paragraphe 1, du traité par le Tribunal est contraire à celle admise par la Cour, i) dans l'arrêt Sandoz prodotti farmaceutici/Commission, relatif à une interdiction d'exportation imposée par le fabricant dans le cadre de relations commerciales continues avec les grossistes (44), et ii) dans les arrêts AEG/Commission (45), Ford/Commission (46) et Bayerische Motorenwerke (47), ayant pour objet des mesures particulières adoptées par les fabricants dans le cadre d'un système de distribution sélective (48).

i) L'arrêt Sandoz prodotti farmaceutici/Commission

50 Le BAI et la Commission, soutenus sur ce point par l'EAEPC, estiment que l'interprétation de l'article 85, paragraphe 1, du traité admise par le Tribunal est contraire à la jurisprudence Sandoz prodotti farmaceutici/Commission, précitée, suivant laquelle un accord au sens de cette disposition existe du seul fait qu'une interdiction d'exportation a été imposée par un fabricant dans le cadre de relations commerciales continues avec les grossistes, et cela indépendamment du comportement effectif de ces derniers et même en l'absence de contrôles et de sanctions de la part du fabricant.

51 Dans ce cas, soulignent les requérants, la Cour a précisé que l'envoi systématique par un fournisseur à ses clients de factures comportant la mention «exportation interdite» ne constituait pas un «comportement unilatéral» de Sandoz PF (49), puisqu'il s'insérait «dans le cadre général des relations commerciales que l'entreprise [entretenait] avec ses clients» (50). En particulier, l'arrêt Sandoz prodotti farmaceutici/Commission, précité, a souligné que les «commandes répétées de produits et les acquittements successifs sans protestation par le client des prix indiqués sur les factures, comportant la mention `exportation interdite', constituaient de la part de celui-ci un acquiescement tacite aux clauses stipulées dans la facture et au type de relations commerciales sous-jacentes aux rapports d'affaires entre Sandoz PF et sa clientèle. L'agrément initialement donné par Sandoz PF se fondait ainsi sur l'acceptation tacite de la part des clients de la ligne de conduite adoptée par Sandoz PF à leur égard» (51). Partant, la Cour a déclaré que «la Commission était en droit de considérer que l'ensemble des relations commerciales continues, dont la clause d'`exportation interdite' faisait partie intégrante, établies entre Sandoz PF et ses clients, étaient régies par un accord général préétabli applicable aux innombrables commandes individuelles de produits Sandoz» (52).

52 Partant, les requérants concluent que, à la lumière de la jurisprudence Sandoz prodotti farmaceutici/Commission, précitée, le Tribunal ne pouvait pas exclure l'existence en l'espèce d'un accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité étant donné que la politique de Bayer visant à empêcher ou à restreindre les importations parallèles était connue des grossistes et s'insérait dans le cadre des relations commerciales continues entretenues avec eux.

53 Bayer et l'EFPIA sont d'un tout autre avis. Selon eux, en effet, l'interprétation donnée par le Tribunal de l'article 85, paragraphe 1, du traité n'est pas contraire à celle admise par la Cour dans l'arrêt Sandoz prodotti farmaceutici/Commission, précité, étant donné que les faits à l'origine des deux litiges seraient bien différents, puisque dans cette affaire il existait un accord écrit concernant une interdiction d'exportation.

54 Mais quant aux différences entre l'affaire Sandoz prodotti farmaceutici/Commission, précitée, et l'affaire présentement en cause, ces parties se réfèrent également aux appréciations expresses du Tribunal au point 163 de l'arrêt attaqué, libellé comme suit:

«Si les deux affaires se ressemblent en ce qu'elles visent des attitudes de groupes pharmaceutiques visant à empêcher les importations parallèles de médicaments, les circonstances concrètes qui les caractérisent sont fort différentes. En premier lieu, contrairement à la présente espèce, dans l'affaire Sandoz [prodotti farmaceutici/Commission], le fabricant avait introduit de manière expresse dans toutes ses factures une clause restrictive de la concurrence, qui, apparaissant de façon réitérée dans les documents relatifs à toutes les transactions, formait, dès lors, partie intégrante des relations contractuelles entre lui et ses grossistes. En second lieu, le comportement effectif de ceux-ci par rapport à la clause, lesquels l'avaient respectée de facto et sans la discuter, démontrait leur acquiescement tacite à ladite clause et au type de relations commerciales sous-jacentes. En revanche, dans les faits de la présente espèce, aucune des deux circonstances principales de l'affaire Sandoz [prodotti farmaceutici/Commission] n'est remplie; il n'y a ni clause formelle d'interdiction d'exporter ni comportement de non-contestation ou d'acquiescement, ni dans la forme ni dans la réalité».

55 En ce qui nous concerne, nous croyons également que les solutions différentes adoptées par la Cour dans l'arrêt Sandoz prodotti farmaceutici/Commission, précité, et par le Tribunal dans l'arrêt attaqué sont justifiées par des situations de fait différentes, même si ce n'est pas exactement pour les raisons invoquées par Bayer et par l'EFPIA.

56 À la différence de ces parties, nous ne croyons pas en effet qu'un accord écrit portant sur une interdiction d'exportation ait été conclu dans l'affaire Sandoz prodotti farmaceutici/Commission, précitée, ainsi qu'il résulte d'ailleurs clairement du fait que l'acceptation des grossistes n'avait été que «tacite». Il ne nous semble pas non plus pertinent, d'autre part, que la volonté de Sandoz PF relativement à l'interdiction d'exportation ait été manifestée par écrit; on sait en effet que, aux fins de l'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité, la forme d'expression de la volonté des parties ne revêt aucune importance (53).

57 Une différence substantielle entre l'affaire Sandoz prodotti farmaceutici/Commission, précitée, et la présente affaire doit au contraire être trouvée, à notre sens, dans le fait que, en insérant dans les factures la mention «exportation interdite», Sandoz PF a exprimé sa volonté au sujet de la conduite que les grossistes auraient dû tenir quant à la destination finale des produits commandés. En d'autres termes, avec cette mention, Sandoz PF a clairement demandé (ou imposé) aux grossistes de ne pas exporter les produits commandés et donc, à travers ce comportement, de coopérer avec elle pour parvenir à l'objectif d'éliminer ou de réduire les importations parallèles.

58 Dans la présente affaire, au contraire, il résulte de l'arrêt attaqué, d'une part, qu'«il ne ressort d'aucun élément du dossier que Bayer France ou Bayer Espagne aient exigé un quelconque comportement de la part des grossistes concernant la destination ultime des boîtes d'Adalat livrées ou le respect d'une certaine manière de passer les commandes, [leur] politique ayant consisté uniquement à limiter unilatéralement les livraisons en préfixant les quantités à livrer sur la base des besoins traditionnels», et d'autre part, que «la Commission n'a pas établi que la requérante ait fait une tentative pour obtenir l'accord ou l'acquiescement des grossistes pour la mise en pratique de sa politique» (54).

59 Il y a donc une différence évidente entre les deux cas, consistant principalement dans le fait que, alors que Sandoz PF a recherché la coopération des grossistes afin d'éliminer ou de réduire les importations parallèles (car évidemment leur coopération était indispensable pour atteindre l'objectif recherché), Bayer n'a pas sollicité ou exigé un comportement quelconque de la part des grossistes pour ce qui est de la destination finale des produits commandés, mais a élaboré une stratégie lui permettant d'obtenir, sans le besoin d'une collaboration des grossistes, le résultat d'éliminer ou de réduire les importations parallèles.

60 C'est cet aspect qui nous paraît déterminant aux fins de la présente analyse. Nous estimons en effet que c'est eu égard - et seulement eu égard - à la demande de (ou à la contrainte exercée par) Sandoz PF de ne pas exporter que la Cour a pu discerner une forme d'«acceptation tacite» dans le fait que les grossistes ont continué à se fournir régulièrement et sans contestations auprès de ce fabricant, étant donné qu'une proposition ou une prétention - manifestée d'une manière ou d'une autre, même implicitement - est à notre avis toujours nécessaire pour qu'un accord puisse être réputé conclu à travers une acceptation tacite.

61 Si déjà l'arrêt Sandoz prodotti farmaceutici/Commission, précité, a interprété de manière très large la notion d'«accord», nous ne croyons pas qu'on puisse aller encore plus loin, jusqu'à considérer qu'un accord portant sur une interdiction d'exportation a été conclu du seul fait que les grossistes continuent à se fournir auprès d'un fabricant qui tente de leur ôter la possibilité d'exporter sans toutefois leur demander quoi que ce soit. Ce faisant, on parviendrait à la conclusion absurde qu'un tel accord peut être conclu également à travers l'acceptation tacite d'une proposition qui n'a jamais été formulée!

62 À la lumière des considérations qui précèdent, nous estimons donc que l'interprétation que le Tribunal a donnée de l'article 85, paragraphe 1, du traité, n'est pas contraire à celle admise par la Cour dans la jurisprudence Sandoz prodotti farmaceutici/Commission, précitée.

ii) Les arrêts AEG/Commission, Ford/Commission et Bayerische Motorenwerke

63 Selon le BAI et la Commission, soutenus sur ce point par le royaume de Suède et l'EAEPC, l'arrêt attaqué serait contraire, outre à la jurisprudence Sandoz prodotti farmaceutici/Commission, précitée, à différentes décisions de la Cour, qui considéreraient comme «accords» au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité des mesures apparemment unilatérales adoptées par des producteurs dans le cadre de systèmes particuliers de distribution sélective. Ces parties renvoient en particulier:

- à l'arrêt AEG/Commission, précité, dans lequel la Cour aurait assimilé à un accord la mesure prise par un fabricant qui, «en vue de maintenir un niveau de prix élevé ou d'exclure certaines voies de commercialisation modernes, refuse d'agréer des distributeurs qui répondent aux critères qualitatifs du système» de distribution sélective (55);

- à l'arrêt Ford/Commission, précité, dans lequel aurait été assimilée à un accord la décision d'un fabricant d'automobiles de ne pas fournir de véhicules équipés d'un volant à droite aux concessionnaires allemands, afin de leur ôter la possibilité d'exporter sur le marché britannique;

- à l'arrêt Bayerische Motorenwerke, précité, dans lequel aurait été assimilée à un accord l'invitation adressée par un fabricant d'automobiles à ses concessionnaires de ne fournir «des sociétés de leasing indépendantes que lorsque les véhicules sont mis à la disposition de preneurs en leasing ayant leur siège à l'intérieur du territoire contractuel du distributeur concerné» (56).

64 Même dans ces cas, soulignent le BAI et la Commission, la Cour a estimé qu'on était en présence d'un accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité du seul fait que les mesures prises par les fabricants rentraient dans le cadre de «relations contractuelles que l'entreprise [entretenait] avec les revendeurs» (57) ou s'inséraient «dans un ensemble de relations commerciales continues régies par un accord général préétabli» (58), sans prêter à cette fin une quelconque importance au comportement effectif des revendeurs et à l'adoption de systèmes de contrôles et de sanctions de la part des fabricants.

65 À la lumière de cette jurisprudence, le Tribunal aurait donc dû reconnaître que dans le cas présentement examiné un accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité avait été conclu, une fois établi que la politique de Bayer visant à interdire ou à restreindre les importations parallèles s'inscrivait dans le cadre des rapports commerciaux continus entretenus avec les grossistes. À cet égard, le BAI et la Commission observent, du reste, que les relations étroites liant Bayer à ses grossistes pouvaient être assimilées à un système de distribution sélective, étant donné, d'une part, que cette société ne pouvait recourir qu'à des grossistes ayant satisfait aux obligations légales relatives à la vente de médicaments et, d'autre part, que les grossistes devaient se fournir auprès de Bayer pour respecter les dispositions nationales qui leur imposaient de détenir en permanence un stock de médicaments approprié.

66 Bayer et l'EFPIA considèrent au contraire que les arrêts invoqués par les requérants ne sont pas pertinents étant donné qu'ils se réfèrent à des mesures adoptées par les fabricants dans le cadre de systèmes de distribution sélective. En effet, alors que dans ces cas-là, les relations entre fabricants et grossistes étaient régies par un contrat de distribution sélective, dans lequel venaient s'insérer les mesures apparemment unilatérales des fabricants, dans le cas présentement considéré, il n'y aurait aucun contrat de distribution entre Bayer et les grossistes, leurs relations mutuelles se concrétisant exclusivement par la conclusion de contrats de vente portant sur les quantités de produit commandées au coup par coup. Ces parties observent en outre que les obligations légales auxquelles sont assujettis les grossistes n'ont rien à voir avec un contrat de distribution sélective conclu entre producteurs et grossistes.

67 Nous sommes également d'avis que les arrêts AEG/Commission, Ford/Commission et Bayerisch Motorenwerke, précités, ne peuvent pas soutenir la thèse des requérants, en ce qu'ils ont, à notre sens, une portée bien différente de celle que le BAI et la Commission tentent de leur donner.

68 Nous ne croyons pas en effet que dans ces arrêts cités au point 67 la Cour ait établi que les mesures adoptées par le producteur constituaient, en elles-mêmes, des accords au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité simplement parce qu'elles rentraient dans le cadre des relations commerciales continues entretenues avec les revendeurs. Tout bien considéré en effet, la Cour n'a pas examiné si les mesures adoptées par les fabricants constituaient en elles-mêmes des accords, mais a plutôt considéré la question de savoir si ces mesures étaient autonomes et distinctes par rapport aux accords qui instituaient et réglaient les systèmes de distribution sélective, et étaient donc «unilatérales» ou au contraire couvertes par ces accords, dont elles faisaient en quelque sorte partie intégrante. En d'autres termes, l'analyse de la Cour ne visait pas à établir si l'adoption des mesures en question équivalait à la conclusion d'accords au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité mais, plus simplement, à examiner s'il y avait lieu de tenir compte de ces mesures pour apprécier la compatibilité avec les règles de concurrence des contrats de distribution sélective, tels que concrètement appliqués par les parties. Étant donné en effet que, selon la jurisprudence communautaire, les restrictions de concurrence inhérentes aux systèmes de distribution sélective ne peuvent être justifiées qu'à certaines conditions, il s'agissait dans ces cas-là de vérifier si les accords relatifs à ces systèmes, tels qu'appliqués par les parties, respectaient les conditions indiquées par la jurisprudence (59).

69 Cela ressort avec une particulière évidence dans les affaires AEG/Commission et Ford/Commission, précitées, dans lesquelles il s'agissait précisément d'établir si la Commission pouvait se fonder sur le comportement adopté par le fabricant dans l'application d'un accord de distribution sélective pour déclarer que ledit accord, tel que concrètement appliqué, était contraire à l'article 85, paragraphe 1, du traité (arrêt AEG/Commission, précité) ou ne pouvait pas bénéficier d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité (arrêt Ford/Commission, précité) (60). Que tels étaient bien les termes de la question a été du reste expressément souligné par la Cour dans son arrêt Ford/Commission, dans lequel elle a précisé que «les requérantes et la Commission [étaient] d'accord pour considérer que le problème principal soulevé par le [...] recours [était] de savoir si la Commission [avait] pu refuser au contrat de concessionnaire de Ford AG [et donc au contrat de distribution sélective] le bénéfice d'une exemption au sens de l'article 85, paragraphe 3, du traité en raison du fait que cette entreprise avait cessé de livrer des véhicules CAD [équipés d'une conduite à droite] à ses distributeurs allemands» (61).

70 C'est donc par rapport à cette question que, dans les arrêts AEG/Commission et Ford/Commission, la Cour a précisé que le comportement ou la décision du fabricant «ne [constituait] pas un comportement unilatéral de l'entreprise», et donc un acte autonome et distinct par rapport aux contrats de distribution sélective, mais s'insérait au contraire «dans les relations contractuelles que l'entreprise [entretenait] avec les revendeurs» (62). À cette fin, elle a notamment souligné que l'adoption des mesures en question était en quelque sorte prévue par les accords qui instituaient et réglementaient les systèmes de distribution sélective, de sorte que, en adhérant à ces accords, les revendeurs avaient en substance accepté de se soumettre aux mesures qui seraient adoptées par les fabricants.

71 Dans l'arrêt AEG/Commission, précité la Cour a en effet souligné que «dans le cas d'admission d'un distributeur, l'agrément se [fondait] sur l'acceptation, expresse ou tacite, de la part des contractants, de la politique poursuivie par AEG exigeant, entre autres, l'exclusion du réseau de distributeurs ayant les qualités pour y être admis, mais n'étant pas disposés à adhérer à cette politique». Selon la Cour, on devait donc [...] «estimer que même les refus d'agrément [étaient] des actes qui [relevaient] des relations contractuelles avec les distributeurs agréés, en tant qu'ils [visaient] à garantir le respect des ententes limitatives du jeu de la concurrence qui [étaient] à la base des contrats entre les fabricants et les distributeurs agréés» (63).

72 Dans la même optique, la Cour a, dans son arrêt Ford/Commission, précité, observé que «les accords qui [constituaient] un système de distribution sélective et qui [visaient], comme en l'espèce, au maintien d'un commerce spécialisé capable de fournir des prestations spécifiques pour des produits de haute technicité, [étaient] normalement conclus en vue de régir la distribution de ces produits pour un certain nombre d'années. L'évolution technique n'étant pas toujours prévisible pour une telle durée, ces accords [devaient] donc nécessairement laisser certains aspects à des décisions ultérieures du fabricant. De telles décisions ultérieures [étaient] précisément prévues [...], par l'annexe 1 du contrat de concessionnaire de Ford AG pour ce qui [concernait] les modèles des voitures à livrer dans le cadre de ce contrat». Comme dans l'affaire AEG/Commission, précitée, la Cour a donc souligné que «l'admission au réseau de distributeurs de Ford AG [impliquait] l'acceptation, par les contractants, de la politique de Ford en matière de modèles à livrer sur le marché allemand» (64). Partant, elle a conclu en ce sens que «la Commission était en droit, au cours de son examen du contrat de concessionnaire en vue d'une exemption éventuelle au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité, de prendre en considération la cessation de livraison des voitures CAD par Ford AG à ses distributeurs allemands» (65).

73 Même si l'argumentation de la Cour ne laisse pas transparaître avec autant de clarté les termes du problème et le raisonnement suivi, la même logique nous paraît également sous-tendre l'arrêt Bayerische Motorenwerke, précité, dans lequel il s'agissait d'apprécier (à titre préjudiciel) le point de savoir «si l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE doit être interprété en ce sens qu'il empêche un constructeur automobile qui vend ses véhicules par l'intermédiaire d'un système de distribution sélective de convenir avec ses distributeurs sous contrat qu'ils ne livrent pas de véhicules aux sociétés de leasing indépendantes lorsque, sans concéder d'option d'achat, elles les mettent à la disposition de preneurs en leasing dont le domicile ou le siège social se situe en dehors du territoire contractuel du distributeur concerné, ou d'inviter lesdits distributeurs à adopter un tel comportement» (66).

74 Pour résoudre cette question, la Cour s'est en effet référée à la jurisprudence Ford/Commission, précitée, et a souligné que «l'invitation à ne pas livrer les sociétés de leasing indépendantes, contenue dans la circulaire du 12 février 1988, [entrait] dans le cadre des relations contractuelles entre BMW et ses distributeurs» et que cette «circulaire [renvoyait] [...] expressément et à maintes reprises au contrat de concession» (67). On peut donc estimer que dans l'affaire Bayerische Motorenwerke, précitée, la Cour a, là encore, considéré que l'adoption de la mesure en question avait été prévue par l'accord de distribution sélective et que par conséquent, comme dans les affaires AEG/Commission et Ford/Commission, précitées, la mesure adoptée par le fabricant d'automobiles devait être prise en compte pour apprécier la compatibilité de cet accord, tel que concrètement appliqué, avec les règles de concurrence. C'est en ce sens qu'il convient donc de lire, à notre avis, l'affirmation de la Cour suivant laquelle l'invitation du constructeur automobile devait être «considérée comme un accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité» (68).

75 Contrairement donc à ce qui a été soutenu par les requérants, l'examen de ces arrêts ne fait pas apparaître qu'un accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité doive être réputé conclu du seul fait qu'un fabricant ait adopté des mesures particulières de contingentement des ventes dans le cadre de relations commerciales continues entretenues avec ses distributeurs. Comme on l'a vu, en effet, le problème de démontrer la conclusion d'accords au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité ne se posait pas en l'espèce (étant entendu que les contrats relatifs aux systèmes de distribution sélective constituaient des accords au sens de cette disposition) et il s'agissait simplement d'établir si les mesures adoptées par les fabricants étaient en quelque sorte couvertes par les accords de distribution sélective et, partant, devaient être prises en compte pour apprécier la compatibilité de ceux-ci avec les règles de concurrence.

76 Les arrêts visés par les requérants ne peuvent donc être invoqués dans un cas tel que celui présentement en cause (dans lequel fabricant et grossistes n'ont conclu aucun contrat de distribution) pour soutenir que l'existence d'un accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité peut être démontrée à travers la simple constatation que les mesures adoptées par le fabricant pour empêcher ou restreindre les importations parallèles s'insèrent dans les relations commerciales continues entretenues avec les grossistes. En l'absence d'un contrat de distribution auquel puissent se ramener les mesures adoptées par le fabricant, un accord relatif à ces mesures ne peut donc être réputé conclu qu'une fois démontrée une volonté commune des parties (quelle qu'en soit l'expression).

77 Nous ne croyons pas du reste qu'on puisse parvenir à une conclusion différente si l'on prend en considération les obligations imposées aux grossistes par les dispositions nationales en matière de distribution de médicaments, lesquelles permettraient en substance, selon le BAI et la Commission, d'assimiler les rapports liant Bayer à ses grossistes à ceux d'un système de distribution sélective. Il nous paraît en effet évident que, s'agissant d'identifier un accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité, les obligations légales imposées aux grossistes ne peuvent certainement pas suppléer à l'absence d'un accord de distribution auquel puissent être ramenées les mesures adoptées par le fabricant.

78 À la lumière des considérations qui précèdent, nous estimons donc que l'interprétation donnée par le Tribunal de l'article 85, paragraphe 1, du traité n'est pas non plus contraire à celle admise par la Cour dans les arrêts mentionnés par les requérants.

Examen spécifique des différents moyens relatifs à des questions de droit

79 Après cet examen en termes généraux de la jurisprudence de la Cour invoquée par les requérants, nous pouvons à présent en venir à l'examen rapide des différents moyens formulés par ceux-ci, en renvoyant autant que possible aux considérations qui viennent d'être développées.

i) Sur la nécessité d'un système de contrôles et de sanctions en tant que condition préalable à la constatation d'un accord portant sur une interdiction d'exporter

80 La Commission (en son premier moyen) et le BAI [en son troisième moyen, première branche, sous i)], soutenus à cet égard par le royaume de Suède, reprochent au Tribunal d'avoir interprété de manière excessivement restrictive l'article 85, paragraphe 1, du traité, en ce qu'il aurait erronément considéré que l'existence d'un système de contrôles et de sanctions constituait une condition nécessaire pour que puisse être réputé conclu un accord portant sur une interdiction d'exporter.

81 Plus particulièrement, la Commission reproche au Tribunal d'avoir considéré qu'un accord portant sur une interdiction d'exporter n'existe que lorsque est institué un système de contrôles a posteriori de la destination finale effective des produits commandés et que des sanctions répressives sont appliquées pour s'assurer que les produits ne soient pas exportés. Selon elle, au contraire, un tel accord existe également lorsque le fabricant restreint à titre préventif les commandes en présence d'indices laissant supposer des exportations, en sanctionnant de la sorte en amont les éventuelles exportations. Avec ce système, en effet, il ne serait pas nécessaire d'interdire directement les exportations, étant donné l'interdiction d'exportation indirecte imposée lors de la passation des commandes. La Commission souligne en outre que, en adoptant une interprétation excessivement restrictive de l'article 85, paragraphe 1, du traité, le Tribunal se serait écarté de l'arrêt Sandoz prodotti farmaceutici/Commission, précité, dans lequel la Cour a discerné un accord relatif à une interdiction d'exportation également en l'absence de contrôles et de sanctions de la part du fabricant.

82 Des considérations analogues sont développées par le BAI, qui souligne que, s'il est vrai qu'un système de contrôles et de sanctions peut être un indice de l'existence d'un accord relatif à une interdiction d'exporter, cela ne signifie pas pour autant que l'absence d'un tel système revienne à exclure ipso facto la conclusion d'un accord. Au soutien de cette affirmation, le BAI renvoie en particulier aux arrêts Sandoz prodotti farmaceutici/Commission et Ford/Commission, précités, qui auraient précisément démontré qu'un système de contrôles et de sanctions n'est pas nécessaire pour identifier un accord relatif à une interdiction d'exporter.

83 De leur côté, Bayer et l'EFPIA objectent tout d'abord que, à travers ce moyen, les requérants visent en substance à contester les constatations de fait opérées par le Tribunal. Mais surtout ils objectent que ce grief se fonde sur une lecture erronée de l'arrêt attaqué, étant donné que le Tribunal n'aurait jamais affirmé qu'un système de contrôles et de sanctions constitue un élément indispensable pour que puisse être réputé conclu un accord portant sur une interdiction d'exporter.

84 Pour ce qui nous concerne, nous observerons tout d'abord que le grief en question ne saurait remettre en cause, sous peine d'irrecevabilité, la constatation factuelle opérée par le Tribunal, suivant laquelle «la Commission n'avait pas établi à suffisance de droit [...] que Bayer ait mis en place un contrôle systématique de la destination finale effective des boîtes d'Adalat livrées après l'adoption de sa nouvelle politique de livraison, ni que la requérante ait appliqué une politique faite de menaces et de sanctions à l'égard des grossistes exportateurs, ni qu'elle ait subordonné les livraisons de ce produit au respect de cette prétendue interdiction d'exporter' (69).

85 Cela précisé, nous devons convenir avec Bayer et l'EFPIA que le Tribunal n'a en fait pas affirmé qu'un accord relatif à une interdiction des exportations peut exister uniquement en présence d'un système de contrôles et de sanctions mis en place par le fabricant. C'est en effet la Commission qui soutient qu'en l'espèce l'interdiction d'exporter «se déduit des éléments complémentaires suivants: un système de détection des grossistes exportateurs (a), des réductions successives des volumes livrés par Bayer France et Bayer Espagne dans le cas où les grossistes exportent tout ou partie de ces produits (b)» (70). Par rapport à cet aspect, le Tribunal s'est donc borné à apprécier l'exactitude des affirmations de la Commission, en vérifiant notamment si, comme indiqué dans la décision litigieuse, «les éléments dont [disposait] la Commission [montraient] que la livraison des volumes consentis par Bayer France et Bayer Espagne [était] subordonnée au respect d'une interdiction d'exporter» (71) et si les «éléments du comportement de Bayer France et Bayer Espagne [permettaient] de montrer que celles-ci [avaient] soumis leurs grossistes à une menace permanente de réduction des quantités livrées, menace qui [avait] été mise à exécution de façon répétée [lorsqu'ils ne s'étaient pas conformés] à l'interdiction d'exporter» (72). Contrairement donc à ce que soutiennent les requérants, le Tribunal, en portant ces appréciations spécifiques, n'a en aucune manière affirmé que l'adoption d'un système de contrôles et de sanctions constitue en général une condition nécessaire pour que puisse être réputé conclu un accord portant sur une interdiction d'exporter.

86 En conséquence, le grief présentement examiné se fonde sur une lecture erronée de l'arrêt attaqué et, pour ce motif, doit être déclaré non fondé.

ii) Sur la nécessité que le fabricant exige un comportement déterminé de la part des distributeurs ou cherche à obtenir leur adhésion à sa politique visant à empêcher les importations parallèles pour que puisse être réputé conclu un accord portant sur une interdiction d'exporter

87 La Commission (deuxième moyen) et le BAI [troisième moyen, deuxième branche, sous ii)] reprochent au Tribunal d'avoir interprété de manière excessivement restrictive l'article 85, paragraphe 1, du traité, en ce qu'il aurait considéré de manière erronée qu'un accord portant sur une interdiction d'exporter ne peut être réputé conclu que si le fabricant exige des grossistes un comportement déterminé ou cherche à obtenir leur adhésion à sa politique visant à empêcher les importations parallèles.

88 Plus particulièrement, la Commission soutient que, en adoptant cette interprétation, le Tribunal se serait écarté des arrêts AEG/Commission et Ford/Commission, précités, dans lesquels la Cour n'avait pas envisagé la question de savoir si les fabricants avaient exigé des revendeurs un comportement déterminé ou avaient cherché à obtenir un consentement par rapport aux mesures adoptées. La Commission reproche en outre au Tribunal de ne pas avoir pris en considération le fait qu'en l'espèce les grossistes avaient bien compris que, à travers sa politique, Bayer leur imposait de se limiter à commander des boîtes d'Adalat pour les seuls besoins du marché national.

89 Dans le même ordre d'idées, en se référant notamment aux arrêts Sandoz prodotti farmaceutici/Commission et Ford/Commission, précités, le BAI soutient qu'un accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité doit être réputé conclu du simple fait que les grossistes continuent à se fournir auprès d'un fabricant qui a manifesté sa volonté d'empêcher les exportations, puisque, ce faisant, ils acceptent, de fait, la politique du fabricant.

90 Bayer et l'EFPIA, de leur côté, contestent tout d'abord la recevabilité du moyen, étant donné qu'à leur avis un tel grief remettrait en cause les constatations de fait opérées par le Tribunal dans l'arrêt attaqué. En tout état de cause, elles estiment que le moyen doit être rejeté parce que le Tribunal n'aurait pas affirmé en termes généraux qu'un accord portant sur une interdiction d'exporter ne puisse être réputé conclu que si le fabricant exige des grossistes un comportement déterminé et cherche à obtenir leur adhésion quant à sa politique visant à empêcher les importations parallèles. Ces parties observent en outre que le cas présentement examiné diffère des cas d'espèce dans les affaires AEG/Commission et Ford/Commission, précitées, et nient par conséquent que le Tribunal se soit écarté de cette jurisprudence de la Cour.

91 Pour ce qui nous concerne, nous observerons d'emblée que le présent grief ne saurait remettre en cause, sous peine d'irrecevabilité, la constatation de fait opérée par le Tribunal suivant laquelle «il ne [ressortait] d'aucun élément du dossier que Bayer France ou Bayer Espagne aient exigé [...] de la part des grossistes [...] le respect d'une certaine manière de passer les commandes» (73). La Commission ne saurait dès lors faire valoir que, à travers sa politique, Bayer exigeait en substance une modification des modalités selon lesquelles les grossistes passaient commande, en leur faisant comprendre qu'ils devaient se limiter à commander pour le seul marché national.

92 Cela précisé et pour en venir au fond du grief, nous devons convenir avec Bayer et avec l'EFPIA que le Tribunal n'a en fait pas affirmé qu'un accord portant sur une interdiction d'exporter ne puisse être réputé conclu que si le fabricant exige des grossistes un comportement déterminé ou cherche à obtenir leur adhésion à sa politique visant à empêcher les importations parallèles. C'est en effet la Commission qui a soutenu, dans la décision litigieuse, que Bayer France et Bayer Espagne avaient imposé aux grossistes une «interdiction d'exporter», et qu'elles avaient donc exigé de ces derniers qu'ils n'exportent pas les boîtes d'Adalat commandées. Le Tribunal n'a donc rien fait d'autre que de vérifier l'exactitude des affirmations de la Commission.

93 D'autre part, et contrairement à ce que soutiennent les requérants, nous ne croyons pas que, en s'arrêtant sur la question de savoir si Bayer avait exigé quoi que ce soit de ses grossistes, le Tribunal se soit écarté de la précédente jurisprudence de la Cour.

94 Comme nous l'avons précisé ci-dessus, en nous référant à l'arrêt Sandoz prodotti farmaceutici/Commission, précité (points 55 à 62), nous croyons en effet qu'une proposition ou une prétention - manifestée d'une manière ou d'une autre, même implicitement - est à notre avis toujours nécessaire pour qu'un accord puisse être réputé conclu à travers une acceptation tacite des grossistes. Étant donné par conséquent que la Commission a cherché à démontrer l'existence de l'accord incriminé en se fondant sur le fait que les «grossistes [avaient] adopté [...] un comportement implicite d'acquiescement à l'interdiction d'exporter» imposée par Bayer (74), nous estimons que le Tribunal s'est à juste titre attardé sur le point de savoir si cette société avait exigé quoi que ce soit de ses grossistes.

95 Pour ce qui est, en outre, des arrêts AEG/Commission et Ford/Commission, précités, nous croyons avoir amplement démontré que cette jurisprudence ne saurait être invoquée dans le cas présentement considéré, étant donné que les mesures de contingentement des ventes adoptées par Bayer ne pouvaient pas être ramenées à un quelconque contrat de distribution conclu avec les grossistes (points 67 à 78).

96 À la lumière de ces considérations, nous estimons donc que ce grief doit être rejeté.

iii) En ce qui concerne la charge de la preuve

97 Par son second moyen, le BAI reproche au Tribunal d'avoir commis une erreur de droit en mettant exclusivement à charge de la Commission l'administration de la preuve concernant la conclusion d'un accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité. Ce faisant, le Tribunal aurait ainsi méconnu le principe affirmé par la Cour dans l'arrêt Commission/Anic Partecipazioni (75), d'où il découlerait que, lorsque les éléments recueillis par la Commission suffisent à démontrer prima facie la conclusion d'un accord, il incomberait à l'entreprise intéressée de prouver l'absence de volonté commune.

98 Dans le présent cas d'espèce, selon le BAI, l'existence d'un accord entre Bayer et les grossistes résultait prima facie, d'une part, du fait qu'au cours de différentes réunions avec les grossistes Bayer avait manifesté sa volonté d'empêcher les importations parallèles au moyen d'un contingentement des ventes, et d'autre part, du fait que, faisant suite à des divergences initiales et de dures négociations, les grossistes avaient en substance accepté ce contingentement, en se contentant d'acquérir des quantités réduites d'Adalat. Confronté à ces faits, établis par la Commission et non contestés par Bayer, le Tribunal aurait donc dû mettre à la charge de cette dernière l'administration de la preuve de l'absence d'un concours de volontés.

99 Également vis-à-vis de ce grief, Bayer et l'EFPIA soulèvent une exception d'irrecevabilité, en soutenant que le BAI, en substance, remet en cause certaines constatations de fait opérées par le Tribunal pour établir si la preuve de la conclusion d'un accord avait été, ou non, rapportée. Quant au fond, elles considèrent que l'arrêt Commission/Anic Partecipazioni, précité, ne saurait être invoqué au soutien de la thèse du BAI, étant donné qu'il porterait sur un cas d'espèce dans lequel, à la différence du présent cas d'espèce, il était établi qu'un accord avait été conclu. Dans cet arrêt, la Cour se serait en effet bornée à préciser que, dès lors qu'il était établi qu'un accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité avait été conclu lors d'une réunion entre trois entreprises concurrentes, une entreprise présente à ladite réunion ne pouvait faire valoir qu'elle n'entendait pas en réalité participer à l'application de cet accord que si elle réussissait à en faire la preuve.

100 Pour notre part, nous estimons que ce moyen est recevable, mais non fondé.

101 Pour ce qui est de la recevabilité, nous observerons en particulier que le BAI a contesté en tant que point de droit la répartition de la charge de la preuve sur laquelle se fonde l'arrêt attaqué. Contrairement à ce que soutiennent Bayer et l'EFPIA, le BAI n'a pas remis en cause les faits constatés par le Tribunal, mais a simplement fait valoir que, sur la base d'une analyse des faits à la lumière d'un critère différent en termes de répartition de la charge de la preuve, la conclusion juridique à tirer au regard de l'existence d'un accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité aurait été à l'opposé de celle à laquelle était parvenu le Tribunal.

102 En revanche, le présent moyen ne nous semble pas justifié sur le fond, étant donné que le Tribunal s'en est à juste titre tenu au principe suivant lequel, «en cas de litige sur l'existence d'une infraction aux règles de concurrence, il appartient à la Commission de rapporter la preuve des infractions qu'elle constate et d'établir les éléments de preuve propres à démontrer, à suffisance de droit, l'existence des faits constitutifs d'une infraction» (76). Nous ne croyons pas en effet que ce principe fondamental ait été bouleversé par la Cour dans son arrêt Commission/Anic Partecipazioni, précité, car il ne nous semble pas que cet arrêt ait mis à la charge de la Commission uniquement la preuve de démontrer prima facie la conclusion d'un accord.

103 Ainsi que l'ont à juste titre souligné Bayer et l'EFPIA, dans cette affaire-là, la Commission avait en effet pleinement prouvé qu'au cours de certaines réunions entre entreprises concurrentes «des initiatives de prix avaient été décidées, organisées et contrôlées» (77), et donc que des ententes restrictives de la concurrence au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité avaient été conclues. Ce n'est qu'en présence d'une telle preuve que la Cour a donc précisé que, si l'une des entreprises ayant participé à ces réunions voulait faire valoir qu'elle n'avait pas souscrit aux initiatives en matière de prix décidées lors de ces réunions, elle devait fournir la preuve de son affirmation.

104 À la lumière des considérations qui précèdent, nous estimons donc que ce moyen doit être déclaré non fondé.

iv) En ce qui concerne le défaut de concordance entre la volonté déclarée et la volonté réelle des grossistes

105 Par son quatrième moyen de recours, la Commission, soutenue par l'EAEPC, reproche au Tribunal d'avoir commis une erreur de droit en se référant à la volonté réelle des grossistes (commander également pour les exportations) et non à leur volonté déclarée (commander pour les seuls besoins du marché national). À cet égard, la Commission fait notamment valoir que dans les arrêts Sandoz prodotti farmaceutici/Commission, précité, et Atochem/Commission (78) les juges communautaires n'ont donné aucune importance à la volonté réelle des entreprises ou à d'éventuelles «réserves mentales» de celles-ci, étant donné que, aux fins de la conclusion d'un accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité, seule serait déterminante la volonté déclarée des entreprises intéressées. Au soutien de cette thèse, l'EAEPC renvoie en outre également à l'arrêt Courage et Crehan (79), d'où il résulterait qu'il y a accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité même si une partie est contrainte de le conclure contre sa propre volonté.

106 Selon Bayer et l'EFPIA, ce moyen également serait irrecevable en ce que, en substance, il remettrait en cause la constatation du Tribunal suivant laquelle, par leur comportement en matière de commande et leurs tentatives pour obtenir de plus grandes quantités de produit, les distributeurs n'ont acquiescé, ni explicitement ni implicitement, à une interdiction d'exporter (80). Sur le fond, Bayer ajoute en outre que ce n'est qu'en présence d'une «déclaration explicite de volonté» que la «volonté déclarée» serait déterminante, sans qu'il y ait lieu de prendre en considération une éventuelle «réserve mentale». Lorsque, au contraire, comme en l'espèce, on est en présence de «déclarations implicites de volonté», seule devrait être prise en considération la «volonté réelle» de la partie intéressée, en tant que résultat de son comportement. L'EFPIA, de son côté, se borne au contraire à affirmer que les arrêts Sandoz prodotti farmaceutici/Commission et Atochem/Commission, précités, ne seraient pas pertinents en l'espèce, puisqu'ils renvoient à des situations différentes de celles du cas d'espèce.

107 Pour notre part, nous observerons tout d'abord que ce moyen ne nous semble pas irrecevable puisqu'il ne tend pas à contester la constatation des faits opérée par le Tribunal, mais la valeur juridique qu'il aurait attribuée à la volonté réelle des grossistes en présence d'une volonté déclarée de signe opposé.

108 Le moyen ne nous semble toutefois pas fondé, étant donné qu'il procède de la prémisse inexacte qu'on serait en présence, en l'espèce, d'une «volonté déclarée» des grossistes de conclure l'accord incriminé (portant sur une prétendue interdiction d'exportation imposée par Bayer), à laquelle s'opposerait une «volonté réelle» de signe opposé ou, si l'on veut, une «réserve mentale». Cette prémisse nous semble en effet démentie par la constatation des faits opérée par le Tribunal (qu'on ne saurait à ce stade remettre en cause), suivant laquelle il ne résultait pas des documents invoqués dans la décision litigieuse que les grossistes avaient manifesté à Bayer leur volonté de se borner dans le futur à ne commander que les volumes d'Adalat strictement nécessaires à la couverture de leur besoin sur le plan national, en s'engageant de la sorte à respecter une interdiction présumée d'exportation imposée par cette société.

109 En d'autres termes, le Tribunal a considéré qu'en l'espèce il n'était pas établi que les grossistes avaient en quelque sorte «déclaré» à Bayer qu'ils ne commanderaient que pour leur marché national ou qu'ils n'exporteraient pas les produits commandés, de manière à aligner leur future conduite sur une supposée interdiction d'exportation imposée par cette société. Selon l'interprétation faite par le Tribunal, il n'existait donc aucune «volonté déclarée» des grossistes quant à la conclusion de l'accord incriminé.

110 Le fait que, tout en ne «déclarant» pas à Bayer qu'ils ne commanderaient que pour leur marché national ni qu'ils s'abstiendraient d'exporter, les grossistes ont continué à se fournir auprès de cette société, en acquérant des volumes d'Adalat considérés par celle-ci comme conformes à leurs besoins nationaux, pourrait certes être pris en considération pour démontrer, au sens de la jurisprudence Sandoz prodotti farmaceutici/Commission, précitée, une «acceptation tacite» de l'interdiction supposée d'exportation imposée par Bayer. Mais, ainsi que nous l'avons indiqué ci-dessus (points 55 à 62), cela supposerait que Bayer ait effectivement exigé ou imposé (même de manière implicite) aux grossistes de ne commander que pour couvrir leurs besoins nationaux, ou de ne pas exporter, ce qui, selon la constatation des faits opérée par le Tribunal, n'a pas été démontré.

111 C'est pourquoi, considération prise de ce que, suivant la constatation des faits opérée dans l'arrêt attaqué, il n'existait pas en l'espèce de «volonté déclarée» des grossistes au regard de la conclusion de l'accord incriminé, nous estimons qu'on ne saurait reprocher au Tribunal de ne pas avoir pris en considération cette volonté. Partant, il y a lieu à notre avis de rejeter ce moyen comme non fondé.

v) En ce qui concerne le caractère seulement en apparence unilatéral des mesures adoptées par Bayer

112 Par son troisième moyen, première branche, sous iii), et deuxième branche, le BAI reproche en substance au Tribunal d'avoir omis de vérifier si les mesures controversées n'étaient unilatérales qu'en apparence, étant donné qu'elles s'inscrivaient dans le cadre des relations commerciales permanentes avec les grossistes. Plus particulièrement, cette partie reproche au Tribunal de ne pas avoir tenu compte du fait que, à la suite de l'introduction de la nouvelle politique de Bayer, les grossistes ont continué à se fournir auprès de ladite société, en acceptant d'acquérir des quantités réduites d'Adalat.

113 Dans le même ordre d'idées, par son cinquième moyen, la Commission reproche au Tribunal d'avoir appliqué de manière erronée l'article 85, paragraphe 1, du traité, en exigeant la preuve de la volonté des grossistes au regard des mesures adoptées par Bayer, même si celles-ci s'inscrivaient dans le cadre de relations commerciales continues entre fabricant et distributeurs.

114 Étant donné qu'à travers ces griefs, les requérants reprochent en substance au Tribunal de s'être éloigné, sous plusieurs aspects, de la jurisprudence de la Cour dans les affaires Sandoz prodotti farmaceutici/Commission, AEG/Commission, Ford/Commission et Bayerische Motorenwerke, précitées, il y a lieu selon nous de les rejeter en tant que non fondés pour les raisons indiquées aux points des présentes conclusions consacrés à l'analyse des arrêts en question.

Considérations finales

115 Considération prise de ce que l'ensemble des moyens soulevés par le BAI et par la Commission doivent, à notre avis, être rejetés en tant qu'irrecevables ou non fondés, nous proposons à la Cour de rejeter les pourvois dans leur ensemble.

III - Sur les dépens

116 À la lumière de l'article 69, paragraphes 2 et 4, du règlement de procédure, et considération prise des conclusions auxquelles nous sommes parvenus pour ce qui est du rejet des pourvois, nous estimons qu'il y a lieu de condamner le BAI et la Commission aux dépens, y compris ceux supportés par l'EFPIA. Le royaume de Suède et l'EAEPC devront au contraire supporter leurs propres dépens.

IV - Conclusions

Eu égard aux considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de:

- rejeter les pourvois;

- condamner le BAI et la Commission aux dépens;

- déclarer que le royaume de Suède et l'EAEPC supporteront leurs propres dépens.

(1) - T-41/96, Rec. p. II-3383.

(2) - JO L 201, p. 1.

(3) - Selon les termes, bien connus, de cette disposition, «[s]ont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun [...]».

(4) - Décision litigieuse, point 163.

(5) - Ibidem, point 170.

(6) - Ibidem, point 174.

(7) - Ibidem, point 175.

(8) - Ibidem, point 176.

(9) - Ibidem, point 180.

(10) - Ibidem, points 182 et 183.

(11) - Ibidem, point 184.

(12) - Point 183 de l'arrêt attaqué.

(13) - Ibidem, point 66.

(14) - Ibidem, point 69.

(15) - Ibidem, point 71.

(16) - Ibidem, point 76.

(17) - Ibidem, point 77.

(18) - Ibidem, points 109 et 110.

(19) - Ibidem, point 119.

(20) - Ibidem, point 120.

(21) - Ibidem, point 121.

(22) - Ibidem, point 122.

(23) - Ibidem, point 124.

(24) - Ibidem, point 159.

(25) - Ibidem, point 172.

(26) - Ibidem, point 173.

(27) - Ibidem, point 174.

(28) - Ibidem, point 176.

(29) - Règlement (CEE) du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (JO 13, p. 204).

(30) - Plus précisément, l'EAEPC a demandé à intervenir au soutien des conclusions du BAI et de la Commission, alors que le royaume de Suède a demandé à intervenir au soutien des conclusions de la seule Commission.

(31) - Arrêt de la Cour du 28 mai 1998, Deere/Commission (C-7/95 P, Rec. p. I-3111, points 21 et 22). Dans le même sens voir, entre autres, arrêts de la Cour du 2 mars 1994, Hilti/Commission (C-53/92 P, Rec. p. I-667, points 42 et 43), et du 28 mai 1998, New Holland Ford/Commission (C-8/95 P, Rec. p. I-3175, point 26).

(32) - Ibidem, point 109.

(33) - Le BAI se réfère à cet égard aux documents cités par la Commission aux points 140 et 180 de la décision litigieuse.

(34) - Voir, notamment, points 103 et 104 de l'arrêt attaqué.

(35) - Dans son pourvoi, la Commission se réfère essentiellement à l'appréciation émise au point 126 de l'arrêt attaqué, d'où il ressort que les documents invoqués aux points 97 à 101 de la décision litigieuse «consacrés à l'exposé de la stratégie mise en place par le grossiste CERP Rouen pour détourner la politique de restriction des livraisons instaurée par Bayer, [...] ne sont pas de nature à prouver que ce grossiste ait accepté de ne plus exporter, de réduire ses commandes ou de limiter ses exportations, ni qu'il ait essayé de donner l'impression à Bayer qu'il allait le faire. La seule illustration qu'ils fournissent est celle de la réaction d'une entreprise pour tenter de continuer, dans la mesure du possible, ses activités d'exportation. Il n'y a aucune mention directe et aucun indice évoquant une volonté de se rallier à la politique de Bayer visant à entraver les exportations, que le grossiste connaissait parfaitement, comme cela est signalé au point 94 de la décision [litigieuse]» (passage mis en italique par nous). Dans son mémoire en réplique, la Commission renvoie au contraire au point 156 de l'arrêt attaqué, dans lequel le Tribunal constate que «la Commission n'a pas prouvé que les grossistes aient voulu poursuivre les objectifs de Bayer, ni voulu le lui faire croire» (passage mis en italique par nous).

(36) - Point 182 de la décision litigieuse.

(37) - La Commission se réfère à cet égard à une lettre d'un grossiste français, invoquée au point 98 de la décision litigieuse, libellée comme suit: «URGENT Pour aider l'agence de BOULOGNE à réunir 20 000 ADALATE LP 20 mg code PHON:TE 360, nous vous demandons de bien vouloir passer la commande ci-dessous: [...]

Dès réception, faire suivre ces produits à Boulogne.

Nous vous remercions de votre collaboration et de votre discrétion.» (Passage mis en italique par nous).

(38) - La Commission se réfère à cet égard à deux documents.

i) En premier lieu, elle se réfère à un compte rendu d'un grossiste espagnol avec Bayer Espagne (point 127 de la décision litigieuse), et cite en particulier les passages suivants: «à la suite du dernier entretien avec les dirigeants de Bayer, ceux-ci ont déclaré qu'ils ne pouvaient pas accepter les quantités demandées par HUFASA, d'une part parce qu'elles représentent 50 % du marché national, d'autre part parce qu'elles sont très supérieures à celles d'autres entreprises de la même zone [...]. Ceci les faisait supposer qu'une proportion importante des produits était destinée à l'exportation.

Face à ces affirmations, j'ai indiqué qu'HUFASA avait besoin de quantités importantes d'ADALAT parce que [...].

[...] il convenait de ne pas faire apparaître des chiffres qui ne seraient pas acceptés comme possibles pour HUFASA et qui dénonçaient l'intérêt pour réaliser un volume important d'exportations. Pour cette raison, j'ai considéré qu'il était plus important d'obtenir un volume d'ADALAT pour des exportations avec des chiffres très crédibles plutôt que de maintenir un chiffre très élevé de commandes mais qui ensuite ne soient pas livrées. L'important c'est ce qu'on obtient, pas ce qu'on commande. Ceci est sans doute la raison pour laquelle [...] commande moins que prévu» (passages mis en italique par la Commission).

ii) En second lieu, la Commission se réfère à une lettre d'un grossiste espagnol, visée au point 129 de la décision litigieuse, en soulignant en particulier le passage suivant: «je vous donne ma parole que je tente l'impossible pour obtenir un approvisionnement supérieur à nos besoins» (passage mis en italique par la Commission).

(39) - La Commission se réfère à cet égard à une lettre d'un grossiste espagnol, visée au point 129 de la décision litigieuse, et souligne en particulier le passage suivant: «[...] si nous voulons un produit qui se vend bien à notre marché, il se pourra commander entre les commandes habituelles, mais s'il est rare, nous ne pourrons pas dissimuler» (passage mis en italique par la Commission).

(40) - Bayer et EFPIA renvoient notamment aux points 125, 128, 131 ainsi qu'aux points 143 à 152 de la décision litigieuse.

(41) - Point 124. Il est notamment fait référence aux documents invoqués par la Commission aux points 126, 129, 130, 144, ainsi que 146 à 150, de l'arrêt attaqué.

(42) - Point 126 de l'arrêt attaqué. Dans le même sens, voir points 135 dudit arrêt, où il est indiqué que certains grossistes avaient «mis en place une stratégie de détournement de la politique de Bayer» et 156, où il est précisé que les documents examinés par le Tribunal «[démontraient] que les grossistes [avaient] adopté un comportement visant à détourner la nouvelle politique de Bayer de restriction des livraisons au niveau des commandes traditionnelles».

(43) - Point 154 de l'arrêt attaqué.

(44) - Arrêt de la Cour du 11 janvier 1990 (C-277/87, Rec. p. I-45, publication sommaire).

(45) - Arrêt de la Cour du 25 octobre 1983 (107/82, Rec. p. 3151).

(46) - Arrêt de la Cour du 17 septembre 1985 (25/84 et 26/84, Rec. p. 2725).

(47) - Arrêt de la Cour du 24 octobre 1995 (C-70/93, Rec. p. I-3439).

(48) - À cet égard, les parties invoquent également, de manière plus ou moins directe, certains arrêts du Tribunal, qui auraient suivi l'interprétation accueillie dans les arrêts précités de la Cour [il s'agit en particulier des arrêts du Tribunal du 7 juillet 1994, Dunlop Slazenger International/Commission (T-43/92, Rec. p. II-441); du 11 décembre 1996, Van Megen Sports Group/Commission (T-49/95, Rec. p. II-1799), et du 6 juillet 2000, Volkswagen/Commission (T-62/98, Rec. p. II-2707)]. Aux fins du présent pourvoi, il apparaît toutefois opportun de se concentrer uniquement sur la jurisprudence de la Cour, pour vérifier si dans l'arrêt attaqué le Tribunal s'en est tenu aux critères d'interprétation y définis.

(49) - Sandoz prodotti farmaceutici, filiale italienne du groupe Sandoz.

(50) - Arrêt Sandoz prodotti farmaceutici/Commission, précité, point 10.

(51) - Ibidem, point 11.

(52) - Ibidem, point 12.

(53) - Voir, à cet égard, arrêts de la Cour du 15 juillet 1970, ACF Chemiefarma/Commission (41/69, Rec. p. 661, point 12), et du 29 octobre 1980, Van Landewyck e.a./Commission (209/78 à 215/78 et 218/78, Rec. p. 3125, point 86), également visés sur ce point dans l'arrêt attaqué (point 68).

(54) - Points 120 et 121 de l'arrêt attaqué.

(55) - Point 37 de l'arrêt AEG/Commission.

(56) - Point 19 de l'arrêt Bayerische Motorenwerke.

(57) - Arrêts précités, AEG/Commission, point 38, et Ford/Commission, point 21.

(58) - Arrêt Bayerische Motorenwerke, précité, point 16.

(59) - À cet égard, dans l'arrêt AEG/Commission, la Cour a notamment souligné que «le