CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MELCHIOR WATHELET

présentées le 29 novembre 2017 ( 1 )

Affaire C‑518/16

« ZPT » AD

contre

Narodno sabranie na Republika Bulgaria,

Varhoven administrativen sad,

Natsionalna agentsia za prihodite

[demande de décision préjudicielle formée par le Sofiyski gradski sad (tribunal de la ville de Sofia, Bulgarie)]

« Renvoi préjudiciel – Aides d’État – Règlement (CE) no 1998/2006 – Aides de minimis – Article 1er, paragraphe 1, sous d) – Aide sous la forme d’un avantage fiscal – Investissement dans la fabrication de produits destinés à l’exportation – Législation nationale excluant du bénéfice de l’avantage fiscal l’investissement dans la fabrication de produits destinés à l’exportation – Article 35 TFUE »

I. Introduction

1. La présente demande de décision préjudicielle, déposée au greffe de la Cour le 4 octobre 2016 par le Sofiyski gradski sad (tribunal de la ville de Sofia, Bulgarie), porte sur l’interprétation de l’article 35 TFUE et de l’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement (CE) no 1998/2006 de la Commission, du 15 décembre 2006, concernant l’application des articles 87 ( 2 ) et 88 ( 3 ) du traité aux aides de minimis ( 4 ), et sur la validité de cette dernière disposition au regard de l’article 35 TFUE.

2. Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant « ZPT » AD (ci-après la « requérante ») au Narodno sabranie na Republika Bulgaria (Assemblée nationale de la République de Bulgarie), au Varhoven administrativen sad (Cour administrative suprême, Bulgarie) et à la Natsionalna agentsia za prihodite (Agence nationale des recettes publiques, Bulgarie) (ci-après, prises ensemble, les « parties défenderesses ») au sujet d’un avis de redressement fiscal adressé à la requérante pour l’exercice de l’année 2008.

3. Par son recours, la requérante a demandé à la juridiction de renvoi de condamner solidairement les parties défenderesses au paiement de dommages et intérêts au titre du dommage matériel qu’elle aurait subi et qui résulterait des violations par les parties défenderesses du droit de l’Union, notamment des dispositions du règlement no 1998/2006.

4. Conformément à la demande de la Cour, les présentes conclusions seront ciblées sur la question posée par la juridiction de renvoi ( 5 ) portant sur la validité au regard de l’article 35 TFUE de l’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1998/2006.

II. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union

5. L’article 34 TFUE dispose : « Les restrictions quantitatives à l’importation, ainsi que toutes mesures d’effet équivalent, sont interdites entre les États membres. »

6. L’article 35 TFUE dispose : « Les restrictions quantitatives à l’exportation, ainsi que toutes mesures d’effet équivalent, sont interdites entre les États membres. »

7. L’article 36 TFUE dispose : « Les dispositions des articles 34 et 35 ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions d’importation, d’exportation ou de transit, justifiées par des raisons de moralité publique, d’ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique ou de protection de la propriété industrielle et commerciale. Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres. »

8. L’article 2, paragraphe 1, du règlement (CE) no 994/98 du Conseil, du 7 mai 1998, sur l’application des articles [107 et 108 TFUE] à certaines catégories d’aides d’État horizontales ( 6 ), intitulé « De minimis », dispose : « La Commission peut, par voie de règlements arrêtés en conformité avec la procédure définie à l’article 8 du présent règlement, décider qu’eu égard au développement et au fonctionnement du marché commun, certaines aides ne satisfont pas à tous les critères de l’article [107, paragraphe 1, TFUE] et qu’elles sont donc exemptées de la procédure de notification prévue à l’article [108, paragraphe 3, TFUE] pour autant que les aides accordées à une même entreprise sur une période donnée ne dépassent pas un montant fixe déterminé. »

9. Le considérant 1 du règlement no 1998/2006 prévoit : « Le règlement (CE) no 994/98 habilite la Commission à fixer, par voie de règlement, un plafond au-dessous duquel les aides sont considérées comme ne satisfaisant pas à tous les critères de l’article [107, paragraphe 1, TFUE] et comme n’étant pas soumises, de ce fait, à la procédure de notification prévue à l’article [108, paragraphe 3, TFUE]. »

10. Le considérant 6 du règlement no 1998/2006 prévoit : « Le présent règlement ne doit pas exempter les aides de minimis à l’exportation ni les aides de minimis favorisant l’utilisation de produits nationaux de préférence aux produits importés. En particulier, les aides à la mise en place et au fonctionnement d’un réseau de distribution dans d’autres pays doivent être exclues de son champ d’application. Les aides visant à couvrir les coûts de participation à des foires commerciales, le coût d’études ou de services de conseil nécessaires au lancement d’un nouveau produit ou au lancement d’un produit existant sur un nouveau marché ne constituent normalement pas des aides à l’exportation. »

11. Le considérant 8 du règlement no 1998/2006 prévoit : « Il peut être établi, à la lumière de l’expérience de la Commission, que des aides n’excédant pas un plafond de 200000 [euros] sur une période de trois ans n’affectent pas les échanges entre États membres et/ou ne faussent pas ou ne menacent pas de fausser la concurrence, et ne tombent pas, par conséquent, sous le coup de l’article [107, paragraphe 1, TFUE] [...] »

12. L’article 1er du règlement no 1998/2006, intitulé « Champ d’application », dispose : « Le présent règlement s’applique aux aides octroyées aux entreprises de tous les secteurs, à l’exception : [...] d) des aides en faveur d’activités liées à l’exportation vers des pays tiers ou des États membres, c’est-à-dire des aides directement liées aux quantités exportées, des aides en faveur de la mise en place et du fonctionnement d’un réseau de distribution et d’autres dépenses courantes liées à l’activité d’exportation ; e) des aides subordonnées à l’utilisation de produits nationaux de préférence aux produits importés ; [...] »

13. L’article 2 du règlement no 1998/2006, intitulé « Aides de minimis », dispose : « 1. Sont considérées comme ne remplissant pas tous les critères de l’article [107, paragraphe 1, TFUE] et comme non soumises, de ce fait, à l’obligation de notification prévue à l’article [108, paragraphe 3, TFUE] les aides qui satisfont aux conditions énoncées aux paragraphes 2 à 5 du présent article. 2. Le montant brut total des aides de minimis octroyées à une même entreprise ne peut excéder 200000 [euros] sur une période de trois exercices fiscaux. [...] Ces plafonds s’appliquent quels que soient la forme et l’objectif des aides de minimis [...] »

14. Le considérant 4 du règlement no 69/2001 prévoyait que, « [e]u égard à l’accord de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) sur les subventions et les mesures compensatoires, le présent règlement ne doit pas exempter les aides à l’exportation ni les aides favorisant l’utilisation de produits nationaux de préférence aux produits importés. »

B. Le droit conventionnel

15. L’article 3, paragraphe 1, sous a), de l’accord sur les subventions et les mesures compensatoires annexé à l’accord instituant l’OMC prévoit que « seront prohibées [...] [les] subventions subordonnées, en droit ou en fait, soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres conditions, aux résultats à l’exportation ».

16. L’annexe I de l’accord sur les subventions et les mesures compensatoires annexé à l’accord instituant l’OMC contient une liste exemplative de subventions à l’exportation.

C. Le droit bulgare

17. La loi relative à l’impôt sur les sociétés ( 7 ) (ci-après la « loi fiscale ») dispose, dans sa version en vigueur à compter du 1er janvier 2007 : « Article 182 [...] 2. [...] L’avantage fiscal qui constitue une aide de minimis ne s’applique pas : [...] 7) à l’investissement dans des actifs affectés à des activités liées à l’exportation vers des pays tiers ou vers des États membres. [...] Article 184 [...] Les assujettis bénéficient d’une remise totale de l’impôt sur les sociétés sur le bénéfice imposable résultant de l’activité de production exercée, y compris de la production à façon, si les conditions cumulatives suivantes sont remplies : 1) L’assujetti exerce une activité de production uniquement dans des communes dans lesquelles l’année précédant celle en cours le taux de chômage représente au moins 1,35 fois le taux national moyen pendant la même période ; 2) [...] sont remplies les conditions prévues à : a) l’article 188 [de la loi fiscale] en cas d’aide de minimis. [...] Article 188 [...] 1. [...] Un avantage fiscal constitue une aide de minimis lorsque le montant des aides de minimis reçues par l’assujetti au cours des trois dernières années, y compris celle en cours, quelles qu’en soient la forme et la source, ne dépasse pas l’équivalent en [leva bulgares (BGN)] de 200000 euros [...] 2. Les moyens correspondant à la remise d’impôt visée à l’article 184 doivent être investis dans des immobilisations corporelles ou incorporelles conformément à la législation en matière de comptabilité dans un délai de quatre ans à compter du début de l’année pour laquelle l’impôt est remis. [...] »

III. Le litige au principal et les questions préjudicielles

18. L’activité principale de la requérante, une société enregistrée en Bulgarie, consiste en la production de tubes, de tuyaux, de profilés creux et d’accessoires correspondants en acier. Elle exerce dans ses ateliers de fabrication trois activités de production séparées et techniquement autonomes, à savoir la production de tuyaux et de tubes profilés et ronds, la production de profilés formés à froid et pliés et de dispositifs routiers de retenue en acier (glissières de sécurité), et la galvanisation à chaud ainsi que le zingage électrolytique ou l’électrozingage d’éléments.

19. Dans sa déclaration fiscale pour l’année 2008, la requérante a indiqué vouloir bénéficier de la remise de l’impôt sur les sociétés prévue à l’article 184 de la loi fiscale pour un montant de 140677,51 BGN [(environ 72000 euros)].

20. Par un avis de redressement du 5 mars 2010, cette remise d’impôt a été refusée au motif que la requérante ne satisfaisait pas à l’exigence prévue à l’article 182, paragraphe 2, point 7, de la loi fiscale, dans la mesure où, au cours de la période allant jusqu’à l’année 2012, elle avait réalisé des investissements dans ses ateliers de production dont les produits étaient exportés.

21. Selon la juridiction de renvoi « [l]’autorité fiscale a considéré que l’article 182, paragraphe 2, point 7, [de la loi fiscale] [était] catégorique et que la [requérante] ne pourrait en aucun cas prétendre à une remise partielle de l’impôt sur les sociétés. L’avantage fiscal vise l’activité de production réalisée, y compris la production à façon, et la condition restrictive est liée à la vente ultérieure de la production et à la protection de la concurrence dans l’Union. Étant donné que la [requérante] aurait réalisé, au cours de l’année 2008, une production vendue en Bulgarie, dans des États membres de l’Union et dans des États tiers, elle relève de la condition restrictive prévue à l’article 182, paragraphe 2, point 7, [de la loi fiscale] et, par conséquent, elle ne peut pas bénéficier de la remise d’impôt pour l’année 2008. L’autorité fiscale a constaté une dette au titre de l’impôt sur les sociétés pour l’année 2008 d’un montant de 140677,51 BGN [(environ 72000 euros)] et des intérêts dus d’un montant de 21454,22 BGN [(environ 11000 euros)] ».

22. Le 21 mai 2010, la requérante a formé un recours contre la décision de l’autorité administrative devant l’Administrativen sad – grad Burgas (tribunal administratif de Bourgas, Bulgarie).

23. Par une décision du 12 janvier 2011, l’Administrativen sad – grad Burgas (tribunal administratif de Bourgas) a annulé l’avis de redressement en estimant que le refus de la remise d’impôt n’était pas justifié, puisque l’activité autonome d’électro-zingage d’éléments dans laquelle la requérante déclarait vouloir effectuer les investissements requis n’avait donné lieu à aucune exportation et que le délai de quatre ans pendant lequel elle pouvait investir les montants correspondant à la remise d’impôt n’était pas expiré.

24. Par un arrêt du 27 décembre 2011 rendu sur pourvoi et devenu définitif, le Varhoven administrativen sad (Cour administrative suprême) a annulé le jugement de l’Administrativen sad – grad Burgas (tribunal administratif de Bourgas) et a rejeté le recours de la requérante contre l’avis de redressement fiscal. Ayant constaté que des investissements avaient été réalisés dans l’atelier « galvanisation à chaud » dont les produits étaient exportés, le Varhoven administrativen sad (Cour administrative suprême) a jugé que la condition, posée à l’article 182, paragraphe 2, point 7, de la loi fiscale, d’un investissement dans des actifs sans lien avec des exportations vers des pays tiers ou vers des États membres n’était pas remplie et que, dans ces conditions, la remise d’impôt devait s’analyser comme une aide d’État ayant pour effet de fausser la concurrence dans le marché commun de l’Union.

25. La requérante a saisi le Sofiyski gradski sad (tribunal de la ville de Sofia) d’une demande de condamner solidairement les parties défenderesses en raison de prétendues violations du droit de l’Union qu’elles auraient commises, notamment la violation du règlement no 1998/2006. Elle soutient avoir droit à une indemnité égale au montant de la remise d’impôt qui lui a été refusée, augmenté des intérêts.

26. Dans ces conditions, le Sofiyski gradski sad (tribunal de la ville de Sofia) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes : « 1) Des règles d’application du droit de l’Union telles que le règlement no 1998/2006 ont-elles un effet direct et s’appliquent-elles immédiatement et, dans l’affirmative, une disposition de droit national qui restreint ou limite le champ d’application de la règle de droit de l’Union enfreint-elle ces principes ? 2) Une aide d’État octroyée sous la forme d’un avantage fiscal qui est investie dans des actifs utilisés pour la fabrication de produits dont une partie est exportée vers des États tiers ou vers des États membres est-elle compatible avec la concurrence dans le marché commun ? 3) La fabrication au moyen d’actifs acquis avec des fonds provenant d’une aide d’État de produits exportés relève-t-elle d’une activité directement liée aux quantités exportées au sens de l’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1998/2006 ? Dans la négative, les États membres peuvent-ils prévoir dans leurs réglementations nationales des restrictions supplémentaires pour les exportateurs de produits fabriqués au moyen d’actifs résultant de l’investissement d’un avantage fiscal ? Si la réponse à cette question est affirmative, quel est le rapport entre cette règle de droit et l’article 35 TFUE interdisant les restrictions quantitatives à l’exportation entre les États membres et toutes les mesures d’effet équivalent et y a-t-il une discrimination et une atteinte à la libre circulation des marchandises ? 4) L’article 1er du règlement no 1998/2006 s’oppose-t-il à ce qu’une personne morale se voit refuser la reconnaissance du droit à une aide financière de minimis résultant du droit de l’Union avant l’expiration du délai de quatre ans prévu par le droit national pour la réalisation de l’investissement, uniquement parce que, pendant la même période, elle a également investi des fonds dans d’autres structures autonomes de son entreprise dont les produits ont été exportés ? »

IV. La procédure devant la Cour

27. La requérante, chacune des parties défenderesses, les gouvernements bulgare, hellénique, italien et la Commission ont déposé des observations écrites.

28. Au vu de l’ambiguïté de la troisième phrase de la troisième question posée par la juridiction de renvoi, la Cour a pris deux initiatives.

29. Elle a dans un premier temps posé la question suivante à la juridiction de renvoi : « La juridiction de renvoi pourrait-elle préciser la règle de droit à laquelle elle se réfère dans la troisième phrase de la troisième question, lorsqu’elle interroge la Cour sur le rapport entre “cette règle de droit” et l’article 35 TFUE ? La juridiction demande-t-elle si l’article 35 TFUE doit être interprété en ce sens qu’il fait obstacle à une règle de droit national telle que celle prévue à l’article 182, paragraphe 2, point 7, de la loi [fiscale] ou bien interroge-t-elle la Cour sur la validité de l’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1998/2006 [...] au regard de l’article 35 TFUE ? »

30. Dans sa réponse du 7 juillet 2017, la juridiction de renvoi a indiqué : « La question vise à savoir si les États membres peuvent disposer de la possibilité de prévoir, dans la réglementation nationale, des règles qui contiennent des restrictions supplémentaires pour les exportateurs de produits fabriqués au moyen d’actifs résultant de l’investissement d’un avantage fiscal. Dans la première hypothèse, selon laquelle la fabrication de produits exportés ne relève pas d’une activité directement liée aux quantités exportées au sens du règlement no 1998/2006, la question se pose de savoir si les réglementations nationales peuvent prévoir des restrictions dans des cas similaires à ceux visés à l’article 182, paragraphe 2, point 7, [de la loi fiscale]. Cependant, si la réponse est affirmative, c’est-à-dire si la fabrication au moyen d’actifs acquis avec des fonds provenant d’une aide d’État de produits exportés relève d’une activité directement liée aux quantités exportées au sens du règlement no 1998/2006, la question qui se pose est celle de savoir quel est le rapport entre, d’une part, la restriction visée à l’article 1er, [paragraphe 1,] sous d), du règlement [no 1998/2006] et, d’autre part, l’interdiction des restrictions quantitatives à l’exportation entre les États membres et d’autres mesures d’effet équivalent. »

31. Dans un second temps, le 13 septembre 2017, en application de l’article 61, paragraphe 1, du règlement de procédure, la Cour a invité les parties et intéressés au sens de l’article 23 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne à répondre lors de l’audience de plaidoiries qui a eu lieu le 18 octobre 2017 à la question suivante : « L’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1998/2006 [...] méconnaît-il l’article 35 TFUE ? »

32. La requérante, le Varhoven administrativen sad (Cour administrative suprême), le gouvernement bulgare et la Commission ont formulé des observations orales lors de l’audience du 18 octobre 2017.

V. Analyse

A. Observations liminaires

33. Sur la question contenue dans la troisième phrase de la troisième question posée par la juridiction de renvoi visant la conformité de l’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1998/2006 avec l’article 35 TFUE ( 8 ), il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante de la Cour, l’interdiction des restrictions quantitatives ainsi que des mesures d’effet équivalent, prévue aux articles 34 et 35 TFUE, vaut non seulement pour des mesures nationales, mais également pour des mesures émanant des institutions de l’Union ( 9 ).

34. Il résulte d’une jurisprudence constante de la Cour que les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises et celles relatives aux aides poursuivent un objectif commun, qui est d’assurer la libre circulation des marchandises entre États membres dans des conditions normales de concurrence ( 10 ), les articles 107 et 108 TFUE et le règlement no 1998/2006 ne pouvant en aucun cas servir à mettre en échec les règles du traité FUE relatives à la libre circulation des marchandises ( 11 ).

35. Par conséquent, je considère que le traité FUE n’établit pas une hiérarchie entre ses règles sur l’interdiction des restrictions quantitatives ( 12 ) et sur les aides accordées par les États ( 13 ). Il s’ensuit qu’une réglementation étatique ou émanant des institutions de l’Union doit respecter tant les règles du traité FUE sur l’interdiction des restrictions quantitatives que les règles sur les aides accordées par les États ( 14 ).

36. Il est manifeste que l’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1998/2006 ne met pas directement en place des restrictions quantitatives à l’exportation. Il est donc nécessaire d’examiner si cette disposition met en place des mesures d’effet équivalent à de telles restrictions.

37. Les conditions imposées par la jurisprudence de la Cour relative à l’article 35 TFUE correspondent à celles imposées par l’article 34 TFUE. Par conséquent, toute réglementation nationale ou émanant des institutions de l’Union susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce au sein de l’Union doit être considérée comme une mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives au sens des articles 34 ( 15 ) et 35 TFUE.

38. En effet, la Cour a jugé dans son arrêt du 21 juin 2016, New Valmar (C‑15/15, EU:C:2016:464, points 36, 40 et 43), qu’une mesure nationale applicable à tous les opérateurs agissant sur le territoire national qui est susceptible d’affecter davantage la sortie des produits du marché de l’État membre d’exportation que la commercialisation des produits sur le marché national dudit État membre relève de l’interdiction énoncée à l’article 35 TFUE.

39. Il y a lieu de noter que, dans l’arrêt du 21 juin 2016, New Valmar (C‑15/15, EU:C:2016:464), la Cour n’a pas cité son arrêt du 8 novembre 1979, Groenveld (15/79, EU:C:1979:253), (ci-après la « jurisprudence Groenveld ») où elle avait jugé que l’article 35 TFUE « vise les mesures nationales qui ont pour objet ou pour effet de restreindre spécifiquement les courants d’exportation et d’établir ainsi une différence de traitement entre le commerce intérieur d’un État membre et son commerce d’exportation, de manière à assurer un avantage particulier à la production nationale ou au marché intérieur de l’État intéressé, au détriment de la production ou du commerce d’autres États membres » ( 16 ).

40. À mon avis ( 17 ), dans l’arrêt du 21 juin 2016, New Valmar (C‑15/15, EU:C:2016:464), la Cour a abandonné les conditions plus limitées ou plus strictes imposées par la jurisprudence Groenveld, basées notamment sur l’existence d’une différence de traitement ou d’une discrimination entre le commerce intérieur d’un État membre et son commerce d’exportation, et leur a substitué des conditions plus « souples » ( 18 ), basées sur l’existence d’une restriction ou d’une entrave au commerce entre les États membres ( 19 ).

41. À cet égard, il convient de rappeler que, selon la Cour, toute restriction, même d’importance mineure, à l’une des libertés fondamentales prévues par le traité FUE est prohibée par celui-ci ( 20 ). Il s’ensuit que, contrairement aux règles applicables aux aides d’État en vertu du règlement no 1998/2006 ( 21 ), il n’existe pas de plafond au-dessous duquel une réglementation étatique ou émanant des institutions de l’Union est considérée comme ne satisfaisant pas les critères des articles 34 et 35 TFUE. En revanche, une réglementation étatique ou émanant des institutions de l’Union ne peut être regardée comme étant de nature à entraver le commerce entre les États membres si les effets restrictifs induits par ladite réglementation sont trop aléatoires et indirects ( 22 ).

B. Application ratione loci de l’article 35 TFUE

42. Il y a lieu de relever que l’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1998/2006 vise les exportations vers des pays tiers ou des États membres. Or, l’article 35 TFUE qui interdit les restrictions quantitatives à l’exportation et des mesures d’effet équivalent ne s’applique qu’à la circulation des marchandises entre États membres ( 23 ). Il s’ensuit que, en principe, les échanges avec les pays tiers ne rentrent pas dans le champ d’application ratione loci de l’article 35 TFUE. Par conséquent, je vais limiter mon analyse dans les présentes conclusions au volet interne de l’article 1er, paragraphe 1, sous d), de ce règlement, soit aux échanges entre les États membres.

C. Sur l’existence dans l’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1998/2006 d’une restriction relevant de l’article 35 TFUE

43. Conformément à l’article 2 du règlement no 1998/2006, lu à la lumière de son considérant 8, les aides n’excédant pas un plafond de 200000 euros sur une période de trois ans sont réputées ne pas affecter les échanges entre les États membres et ne pas fausser ou menacer de fausser la concurrence, de telle sorte que de telles mesures sont exclues de la notion d’« aides d’État » ( 24 ). Elles sont donc exemptées de la procédure de notification prévue à l’article 108, paragraphe 3, TFUE ( 25 ).

44. Dans son arrêt du 7 mars 2002, Italie/Commission (C‑310/99, EU:C:2002:143, point 94), la Cour a dit pour droit que « la règle de minimis répond à des exigences de simplification administrative tant pour les États membres que pour les services de la Commission, laquelle doit pouvoir concentrer ses ressources sur les cas d’importance réelle au niveau communautaire » ( 26 ).

45. Toutefois, conformément à l’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1998/2006, des aides directement liées aux quantités exportées, des aides en faveur de la mise en place et du fonctionnement d’un réseau de distribution et d’autres dépenses courantes liées à l’activité d’exportation sont exclues du champ d’application de ce règlement et donc du bénéfice de l’exemption de minimis ( 27 ).

46. Il s’ensuit que, même si ces aides sont en dessous du plafond fixé à l’article 2 du règlement no 1998/2006, elles ne sont pas considérées comme ne remplissant pas tous les critères de l’article 107, paragraphe 1, TFUE et, par conséquent, ne bénéficient pas de l’exemption de minimis prévue par ce règlement et doivent être notifiées à la Commission conformément à la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 3, TFUE.

47. Au vu de ce qui précède, je considère que l’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1998/2006 affecte davantage la sortie des produits du marché de l’État membre d’exportation que la commercialisation des produits sur le marché national de cet État membre ( 28 ). S’il est vrai que l’article 1er, paragraphe 1, sous d), de ce règlement ne porte que sur certaines aides d’État liées à l’exportation, je considère que les effets de cette disposition ne peuvent être qualifiés d’aléatoires et d’indirects dès lors qu’elle exclut l’application de l’exemption de minimis aux aides en question. Cette disposition crée donc une discrimination entre les activités économiques selon qu’elles sont dirigées ou non vers l’exportation ( 29 ).

D. Sur l’existence d’une justification

48. Les articles 34 et 35 TFUE ne font néanmoins pas obstacle aux discriminations ou aux restrictions justifiées par l’une des raisons d’intérêt général énumérées à l’article 36 TFUE ou par des exigences impératives ( 30 ).

49. Selon une jurisprudence bien établie, une réglementation nationale ou émanant d’une institution de l’Union qui restreint l’exercice des libertés fondamentales garanties ne peut être admise qu’à la condition qu’elle poursuive un objectif d’intérêt général ( 31 ), qu’elle soit propre à garantir la réalisation de celui-ci et qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif ( 32 ).

50. Je considère que l’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1998/2006 est de jure discriminatoire en ce qu’il vise spécifiquement certaines exportations. Par conséquent, ce traitement discriminatoire des exportations doit être justifié par l’une des raisons d’intérêt général énumérées à l’article 36 TFUE ( 33 ), à savoir des raisons de moralité publique, d’ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique ou de protection de la propriété industrielle et commerciale.

51. Selon la Commission, « [l]’exclusion des aides à l’exportation du champ d’application du règlement [no 1998/2006] découle, d’une part, des engagements pris par l’Union à l’égard de l’[OMC] et, d’autre part, du fait que les aides à l’exportation, qui facilitent la pénétration du marché à des fins commerciales, affectent manifestement les échanges entre États membres ( 34 ). Il s’ensuit que la logique du règlement (selon laquelle on peut considérer que les critères d’existence d’une aide d’État n’étaient pas remplis) n’est pas applicable » ( 35 ).

52. S’agissant du premier objectif de l’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1998/2006 invoqué par la Commission, à savoir l’exclusion de l’exemption de minimis des aides à l’exportation vers les pays tiers afin de respecter les engagements pris par l’Union à l’égard de l’OMC, je considère qu’il n’est pas pertinent en l’espèce, car l’article 35 TFUE n’est pas applicable ratione loci à ces exportations ( 36 ). Par conséquent, cette exclusion des aides à l’exportation vers les pays tiers prévue à l’article 1er, paragraphe 1, sous d), de ce règlement n’est pas critiquable au regard de l’article 35 TFUE.

53. S’agissant du second objectif de l’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1998/2006 ( 37 ) invoqué par la Commission, je considère que, même s’il constituait éventuellement un objectif légitime, il n’est visé par aucune des raisons d’intérêt général énumérées à l’article 36 TFUE. Par conséquent, cet objectif n’est pas de nature à justifier une discrimination interdite par l’article 35 TFUE. Je ne vois par ailleurs aucune de ces raisons qui pourrait justifier la différence de traitement en cause.

54. Au vu de ce qui précède, je considère que l’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1998/2006, qui affecte davantage la sortie des produits du marché de l’État membre d’exportation que la commercialisation des produits sur le marché national dudit État membre, n’est pas justifié par l’une des raisons d’intérêt général énumérées à l’article 36 TFUE.

55. En conséquence, il y a lieu de répondre à la troisième phrase de la troisième question posée par la juridiction de renvoi que l’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1998/2006 est invalide en ce qu’il établit à l’intérieur du dispositif de minimis une différence de traitement entre les activités économiques purement nationales et celles visant l’exportation vers les États membres.

VI. Conclusion

56. À la lumière des développements qui précèdent, je propose à la Cour de répondre à la troisième phrase de la troisième question posée par le Sofiyski gradski sad (tribunal de la ville de Sofia, Bulgarie) dans les termes suivants : L’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement (CE) no 1998/2006 de la Commission, du 15 décembre 2006, concernant l’application des articles 87 et 88 du traité aux aides de minimis, est invalide en ce qu’il établit à l’intérieur du dispositif de minimis une différence de traitement entre les activités économiques purement nationales et celles visant à l’exportation vers les États membres.

( 1 ) Langue originale : le français.

( 2 ) Devenu article 107 TFUE.

( 3 ) Devenu article 108 TFUE.

( 4 ) JO 2006, L 379, p. 5. Le règlement no 1998/2006 était applicable, conformément à son article 6, du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2013. Ce règlement avait remplacé le règlement (CE) no 69/2001 de la Commission, du 12 janvier 2001, concernant l’application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides de minimis (JO 2001, L 10, p. 30). Pour l’application actuelle des règles du traité FUE aux aides de minimis, voir règlement (UE) no 1407/2013 de la Commission, du 18 décembre 2013, relatif à l’application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides de minimis (JO 2013, L 352, p. 1). L’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1998/2006 est presque identique à l’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1407/2013.

( 5 ) Voir troisième phrase de la troisième question posée par la juridiction de renvoi et point 26 des présentes conclusions.

( 6 ) JO 1998, L 142, p. 1. La base juridique du règlement no 994/98 est l’article 94 CE (devenu l’article 109 TFUE). La Cour a jugé que « conformément à l’article 109 TFUE, le Conseil de l’Union européenne est autorisé à prendre tous règlements utiles en vue de l’application des articles 107 et 108 TFUE et à fixer notamment les conditions d’application de l’article 108, paragraphe 3, TFUE ainsi que les catégories d’aides qui sont dispensées de la procédure prévue à cette dernière disposition », voir arrêt du 21 juillet 2016, Dilly’s Wellnesshotel (C‑493/14, EU:C:2016:577, point 33). Le règlement no 994/98 a été abrogé et remplacé par le règlement (UE) 2015/1588 du Conseil, du 13 juillet 2015, sur l’application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à certaines catégories d’aides d’État horizontales (JO 2015, L 248, p. 1). L’article 2, paragraphe 1, du règlement 2015/1588 est presque identique à l’article 2, paragraphe 1, du règlement no 994/98.

( 7 ) DV no 105, du 22 décembre 2006 tel que modifié.

( 8 ) C’est sur cette question, qui fait l’objet des présentes conclusions ciblées, que la Cour a demandé aux participants de se prononcer lors de l’audience de plaidoiries du 18 octobre 2017. Ils se sont tous, pour des raisons diverses, prononcés en faveur de la compatibilité de l’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1998/2006 avec l’article 35 TFUE.

( 9 ) Arrêts du 11 juin 2015, Pfeifer & Langen (C‑51/14, EU:C:2015:380, point 37 et jurisprudence citée), ainsi que du 22 juin 2017, E.ON Biofor Sverige (C‑549/15, EU:C:2017:490, point 45).

( 10 ) Arrêt du 5 juin 1986, Commission/Italie (103/84, EU:C:1986:229, point 19).

( 11 ) Voir, par analogie, arrêts du 5 juin 1986, Commission/Italie (103/84, EU:C:1986:229, point 19) ; du 20 mars 1990, Du Pont de Nemours Italiana (C‑21/88, EU:C:1990:121, points 19 à 22), et du 23 avril 2002, Nygård (C‑234/99, EU:C:2002:244, point 57).

( 12 ) Voir, notamment, articles 34 à 36 TFUE.

( 13 ) Voir, notamment, articles 107 et 108 TFUE.

( 14 ) Voir, par analogie, arrêt du 15 juin 1993, Matra/Commission (C‑225/91, EU:C:1993:239, points 41 et 42), où la Cour a dit pour droit que « si la procédure prévue aux articles [107 et 108 TFUE] laisse une large marge d’appréciation à la Commission et, dans certaines conditions, au Conseil pour porter un jugement sur la compatibilité d’un régime d’aides d’État avec les exigences du marché commun, il résulte de l’économie générale du traité que cette procédure ne doit jamais aboutir à un résultat qui serait contraire aux dispositions spécifiques du traité [...]. La Cour a encore jugé que les modalités d’une aide qui contreviendraient à des dispositions particulières du traité, autres que les articles [107 et 108 TFUE], peuvent être à ce point indissolublement liées à l’objet de l’aide qu’il ne serait pas possible de les apprécier isolément [...]. Cette obligation, pour la Commission, de respecter la cohérence entre les articles [107 et 108 TFUE] et d’autres dispositions du traité s’impose tout particulièrement, dans l’hypothèse où ces autres dispositions visent également [...] l’objectif d’une concurrence non faussée dans le marché commun ». C’est moi qui souligne.

( 15 ) Voir arrêt du 21 septembre 2016, Établissements Fr. Colruyt (C‑221/15, EU:C:2016:704, point 33), qui porte sur l’article 34 TFUE.

( 16 ) Arrêt du 8 novembre 1979, Groenveld (15/79, EU:C:1979:253, point 7).

( 17 ) Je relève toutefois que la Commission estime dans ses observations écrites que l’article 35 TFUE « s’applique aux mesures discriminatoires à l’égard de certaines marchandises », ajoutant que ce principe est établi par la jurisprudence Groenveld.

( 18 ) Voir conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire Kakavetsos-Fragkopoulos (C‑161/09, EU:C:2010:531, point 49).

( 19 ) Dans son arrêt du 3 mars 2011, Kakavetsos-Fragkopoulos (C‑161/09, EU:C:2011:110, point 27), la Cour a dit pour droit que constitue une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative à l’exportation toute mesure susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire. Toutefois, il convient de relever que le produit en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 3 mars 2011, Kakavetsos-Fragkopoulos (C‑161/09, EU:C:2011:110, point 27), était des raisins secs qui faisaient l’objet d’une organisation commune des marchés telle que visée à l’article 40 TFUE. Dans ses conclusions sur cette affaire (C‑161/09, EU:C:2010:531, point 49), l’avocat général M. Mengozzi a indiqué que « lorsque l’affaire met en présence une organisation commune des marchés, la Cour adopte une conception plus souple des conditions qui doivent être remplies pour être en présence d’une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative à l’exportation. Dans une telle hypothèse, le caractère discriminatoire de la mesure n’est plus exigé ». Je considère que, à la suite de l’arrêt du 21 juin 2016, New Valmar (C‑15/15, EU:C:2016:464), il n’y a pas de distinction au regard de l’application de l’article 35 TFUE entre les produits qui font l’objet d’une organisation commune des marchés telle que visée à l’article 40 TFUE et les autres.

( 20 ) Arrêt du 21 juin 2016, New Valmar (C‑15/15, EU:C:2016:464, point 37).

( 21 ) Voir considérant 1 du règlement no 1998/2006.

( 22 ) Arrêt du 21 juin 2016, New Valmar (C‑15/15, EU:C:2016:464, point 45).

( 23 ) Voir, par analogie, arrêts du 15 juin 1976, EMI Records (51/75, EU:C:1976:85, points 10 et 11), ainsi que du 9 février 1982, Polydor et RSO Records (270/80, EU:C:1982:43, point 18).

( 24 ) Arrêts du 27 juin 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496, point 82), ainsi que du 8 mai 2013, Libert e.a. (C‑197/11 et C‑203/11, EU:C:2013:288, point 81). S’agissant des règles de concurrence, la Cour a dit pour droit dans l’arrêt du 23 novembre 2006, Asnef-Equifax et Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, point 50), que « un accord échappe toutefois à la prohibition de l’article [101 TFUE] lorsqu’il n’affecte le marché que d’une manière insignifiante ».

( 25 ) La Cour a dit pour droit que l’obligation de notification préalable de chaque mesure tendant à instituer ou à modifier une aide nouvelle qui s’impose aux États constitue l’un des éléments fondamentaux du système de contrôle des aides d’État. Voir arrêt du 21 juillet 2016, Dilly’s Wellnesshotel (C‑493/14, EU:C:2016:577, point 36). Par conséquent, en tant que tempérament à la règle générale de notification des aides d’État prévue à l’article 108, paragraphe 3, TFUE, le règlement no 1998/2006 et les conditions prévues par celui-ci doivent être entendues de manière stricte. Voir, par analogie, arrêt du 21 juillet 2016, Dilly’s Wellnesshotel (C‑493/14, EU:C:2016:577, point 37). En outre, afin de bénéficier de l’exemption en question, un régime d’aides donné doit remplir toutes les conditions énoncées par ce règlement. Voir, par analogie, arrêt du 21 juillet 2016, Dilly’s Wellnesshotel (C‑493/14, EU:C:2016:577, points 45 à 52).

( 26 ) Voir, également, arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 20 septembre 2011, Regione autonoma della Sardegna e.a./Commission (T‑394/08, T‑408/08, T‑453/08 et T‑454/08, EU:T:2011:493, point 304).

( 27 ) Je relève que le refus du bénéfice de l’exemption ne vise pas toutes les activités d’exportation. En effet, la Commission relève dans ses observations écrites qu’« il est question d’aides directement liées aux quantités exportées, telles que définies à l’article 1er, [paragraphe 1, sous d)], du règlement de minimis, lorsque des mesures sont octroyées par l’État sous la forme de programmes destinés à aider les entreprises à conquérir des marchés étrangers pour y proposer leurs produits. L’aide est conditionnée par les quantités exportées et l’entreprise s’appuie sur elle pour soutenir sa stratégie d’exportation. L’aide conduit dès lors à une augmentation progressive de la production qui peut être exportée, et c’est précisément dans ce but que le gouvernement entend l’octroyer ». Elle ajoute que « la fabrication de produits exportés pour laquelle sont utilisés des actifs acquis grâce à une aide d’État ne constitue pas une activité directement liée aux quantités exportées au sens de l’article 1er, paragraphe 1, [sous] d), du règlement de minimis ». À cet égard, le gouvernement hellénique relève que « le simple fait qu’une aide [soit] accordée à une entreprise exportatrice ne suffit pas à qualifier cette aide d’aide à l’exportation ». Je remarque que ces subtiles distinctions ne cadrent pas tout à fait avec l’objectif de simplification de la règle de minimis.

( 28 ) Voir point 50 des présentes conclusions.

( 29 ) Je ne vois vraiment pas la raison d’accorder le bénéfice de l’exemption de minimis prévue à l’article 2 du règlement no 1998/2006 à la mise en place et au fonctionnement d’un réseau de distribution au niveau national et de le refuser à la mise en place d’un réseau du même type pour l’exportation.

( 30 ) Voir, en ce sens, arrêt du 22 juin 2017, E.ON Biofor Sverige (C‑549/15, EU:C:2017:490, point 46).

( 31 ) Visé à l’article 36 TFUE ou par les exigences impératives.

( 32 ) Arrêt du 21 juin 2016, New Valmar (C‑15/15, EU:C:2016:464, point 48).

( 33 ) En effet, seules les restrictions indistinctement applicables peuvent être justifiées par l’une des raisons d’intérêt général énumérées à l’article 36 TFUE ainsi que par les exigences impératives. Voir, a contrario, arrêt du 26 avril 2012, van Putten (C‑578/10 à C‑580/10, EU:C:2012:246, point 44), où la Cour a indiqué qu’une différence de traitement pouvait être justifiée par une exigence impérieuse.

( 34 ) Voir note en bas de page 27 des présentes conclusions.

( 35 ) Je relève qu’une aide à la constitution d’un réseau de distribution purement national peut aussi affecter les échanges entre les États membres, notamment en rendant plus difficile l’accès des entreprises étrangères à ce marché national. De plus, comment imaginer que les activités d’exportation non visées par l’exclusion de l’article 1er, paragraphe 1, sous d), du règlement no 1998/2006 n’affectent pas le commerce interétatique ? Enfin, il ne faut pas oublier que la règle de minimis autorise en réalité des mesures qui, si elles dépassaient les montants qu’elle vise, rempliraient toutes les conditions pour être qualifiées d’aides d’État, en ce compris l’affectation du commerce interétatique.

( 36 ) Voir point 42 des présentes conclusions.

( 37 ) Voir point 51 des présentes conclusions.