CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. NIILO JÄÄSKINEN

présentées le 12 septembre 2013 ( 1 )

Affaire C‑270/12

Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord

contre

Parlement européen

et

Conseil de l’Union européenne

«Autorité européenne des marchés financiers (‘AEMF’) — Validité de l’article 28 du règlement (UE) no 236/2012 sur la vente à découvert et certains aspects des contrats d’échange sur risque de crédit — Base juridique — Articles 114 TFUE et 352 TFUE — Équilibre institutionnel et répartition des compétences — Conditions entourant la délégation de pouvoirs aux agences de l’Union — Délégation en vertu de l’article 290 TFUE et exécution en vertu de l’article 291 TFUE — Arrêt Meroni/Haute Autorité — Arrêt Romano — Interaction avec les dispositions du traité de Lisbonne relatives au contrôle juridictionnel des actes juridiquement contraignants des agences de l’Union»

I – Introduction

1. Le recours dirigé par le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord contre le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne tend à l’annulation de l’article 28 du règlement (UE) no 236/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 14 mars 2012, sur la vente à découvert et certains aspects des contrats d’échange sur risque de crédit ( 2 ). Cet article attribue à l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) certains pouvoirs d’intervention, par voie d’actes juridiquement contraignants, sur les marchés financiers des États membres en cas de «menaces qui pèsent sur le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou sur la stabilité de l’ensemble ou d’une partie du système financier à l’intérieur de l’Union». Ces circonstances sont précisées à l’article 24, paragraphe 3, du règlement délégué (UE) no 918/2012 de la Commission ( 3 ). En vertu de l’article 28, paragraphe 1, du règlement no 236/2012, l’AEMF peut notamment imposer aux personnes physiques et morales des obligations en matière de notification et de déclaration, interdire à ces personnes de procéder à certaines transactions ou soumettre ces transactions à des conditions.

2. L’AEMF a été créée le 1er janvier 2011 ( 4 ), au même moment que l’Autorité bancaire européenne ( 5 ) et l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles ( 6 ). Ces trois organismes sont désignés collectivement par l’expression «autorités européennes de surveillance» ou, comme l’indique le considérant 10 du règlement no 1095/2010, par le sigle «AES». L’AEMF constitue également l’un des aboutissements du programme de réforme lancé par la Commission européenne après la crise financière de 2008 et le rapport du Groupe de haut niveau présidé par M. Jacques de Larosière, qui a formulé des recommandations sur les moyens de renforcer la surveillance des marchés financiers au niveau de l’Union ( 7 ) et qui a donné lieu à un vaste programme de mise en œuvre ( 8 ). Conformément à l’article 5, paragraphe 1, du règlement no 1095/2010, l’AEMF est un «organisme» de l’Union doté de la personnalité juridique.

3. Eu égard à la nécessité généralement admise d’harmoniser la réponse de l’Union à la vente à découvert ( 9 ), le règlement no 236/2012 est entré en vigueur le 25 mars 2012. La vente à découvert est une pratique qui consiste à vendre des actifs, habituellement des titres, qui ne sont pas détenus par le vendeur au moment de la vente, dans l’intention de tirer profit d’une baisse du prix des actifs avant le règlement de l’opération. Comme le Parlement l’a souligné dans ses écritures, l’AEMF a été créée au motif que l’Union européenne souhaitait instituer un organisme doté de l’expertise nécessaire pour surveiller les marchés financiers européens à titre complémentaire par rapport aux autorités nationales de surveillance ( 10 ). C’est pourquoi le règlement no 236/2012 a conféré à l’AEMF d’importants pouvoirs de régulation, de consultation et de notification en matière de vente à découvert.

4. Le Royaume-Uni articule son argumentation autour de quatre moyens d’annulation. L’État membre soutient en premier lieu que les pouvoirs attribués à l’AEMF en vertu de l’article 28 du règlement no 236/2012 outrepassent les limites fixées par la Cour dans l’arrêt Meroni/Haute Autorité en matière de délégation de pouvoirs par les institutions ( 11 ). En deuxième lieu, le Royaume-Uni fait valoir que l’article 28 prétend habiliter l’AEMF à prendre des actes de portée générale revêtant un caractère normatif, ce qui est contraire à l’arrêt Romano ( 12 ). En troisième lieu, l’État membre affirme que l’article 28 prétend conférer à l’AEMF le pouvoir d’adopter des actes non législatifs de portée générale, en violation des articles 290 TFUE et 291 TFUE. En quatrième lieu, le Royaume-Uni considère que, dès lors que l’article 28 du règlement no 236/2012 habilite l’AEMF à adopter des décisions individuelles juridiquement contraignantes pour des tiers lorsque les mesures prises par les autorités compétentes des États membres sont insuffisantes ou inappropriées, l’article 114 TFUE est une base juridique erronée pour l’adoption de telles décisions.

5. Le Parlement et le Conseil, soutenus par la Commission, le Royaume d’Espagne, la République française et la République italienne, s’opposent avec vigueur au recours en annulation formé par le Royaume-Uni. Dans leurs écritures, le Parlement et le Conseil répondent aux moyens invoqués par le Royaume-Uni et invitent la Cour à considérer la jurisprudence dont se prévaut cet État membre non pas isolément, mais à la lumière de la modernisation du droit applicable aux agences de l’Union, consécutive au traité de Lisbonne, notamment en ce qui concerne le contrôle juridictionnel des actes des agences ayant des effets juridiques. Le Parlement et le Conseil, soutenus par la Commission, affirment également que l’article 114 TFUE fournit une base juridique correcte pour l’attribution des pouvoirs dont dispose l’AEMF au titre de l’article 28 du règlement no 236/2012, car il s’agit d’une mesure d’harmonisation s’inscrivant dans le cadre du droit de l’Union relatif au marché intérieur.

6. À mon sens, le fait que l’article 28 du règlement no 236/2012 n’implique aucune délégation de pouvoirs à une agence de la part des institutions de l’Union détentrices du pouvoir exécutif, à savoir la Commission ou, à titre exceptionnel, le Conseil, mais concerne une attribution directe de pouvoirs à une agence par le législateur en vertu d’un acte législatif pris au titre de l’article 289, paragraphe 3, TFUE constitue l’élément central de la présente affaire. Selon moi, au regard des modifications apportées par le traité de Lisbonne ( 13 ) et compte tenu, notamment, de la confirmation en droit primaire de ce que les actes des agences sont soumis au contrôle juridictionnel du juge de l’Union ( 14 ), les principes consacrés dans les arrêts Romano et Meroni/Haute Autorité n’étayent pas les conclusions que le Royaume-Uni tire de cette jurisprudence ( 15 ). Je considère toutefois qu’il convient d’accueillir le recours du Royaume-Uni, mais sur la base du quatrième moyen. En effet, l’article 114 TFUE ne fournit pas une base juridique appropriée pour l’adoption de l’article 28 du règlement no 236/2012.

II – Cadre juridique

A – Les articles du traité relatifs aux agences

7. Aux termes des articles 15 TFUE, 16 TFUE et 228 TFUE, l’ensemble des «institutions, organes et organismes» de l’Union européenne sont tenus de respecter le principe de bonne administration ( 16 ). Pour leur part, les articles 287 TFUE et 325 TFUE soumettent les agences au système de contrôle et d’audit financiers de l’Union.

8. En vertu de l’article 263 TFUE, les entités de l’Union à l’égard desquelles la Cour exerce un contrôle juridictionnel incluent les organes et organismes de l’Union. Les règles du recours en carence leur sont applicables conformément à l’article 265 TFUE. Selon l’article 267 TFUE, les juridictions des États membres peuvent saisir la Cour à titre préjudiciel de questions relatives à la validité et à l’interprétation des actes des organes et des organismes de l’Union. Ces actes peuvent également faire l’objet d’une exception d’illégalité au titre de l’article 277 TFUE ( 17 ).

B – Les actes législatifs pertinents du droit de l’Union

1. Le règlement no 1095/2010

9. L’article 9, paragraphe 5, du règlement no 1095/2010 habilite l’AEMF à interdire ou à restreindre temporairement certaines activités financières qui menacent le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou la stabilité globale ou partielle du système financier dans l’Union, et ce de deux manières. L’AEMF peut agir ainsi dans les cas et conditions prévus par les actes législatifs visés à l’article 1er, paragraphe 2, du règlement no 1095/2010 ( 18 ) ou si la situation l’exige d’urgence, conformément à, et dans les conditions prévues à l’article 18 dudit règlement.

2. Le règlement no 236/2012

10. L’article 2, paragraphe 1, sous b), du règlement no 236/2012 dispose ce qui suit: «on entend par: […] b) ‘vente à découvert’: en rapport avec une action ou un titre de créance, la vente d’une action ou d’un titre de créance dont le vendeur n’est pas propriétaire au moment où il conclut l’accord de vente, y compris lorsqu’au moment où il conclut l’accord de vente, le vendeur a emprunté l’action ou le titre de créance ou accepté de l’emprunter pour le livrer au moment du règlement; ne comprenant pas: […]»

11. L’article 28 du règlement no 236/2012, intitulé «Pouvoirs d’intervention de l’AEMF dans des circonstances exceptionnelles», prévoit ce qui suit: «1. Conformément à l’article 9, paragraphe 5, du règlement (UE) no 1095/2010, l’AEMF, sous réserve du paragraphe 2 du présent article, soit: a) exige des personnes physiques ou morales détenant des positions courtes nettes dans un instrument financier précis ou dans une catégorie particulière d’instruments financiers qu’elles notifient à une autorité compétente ou publient les détails de ces positions; ou b) interdit aux personnes physiques ou morales de procéder à une vente à découvert ou à une transaction, ou bien fixe des conditions à la réalisation de cette vente ou de cette transaction, lorsque celle-ci crée un instrument financier autre que les instruments financiers visés à l’article 1er, paragraphe 1, point c), ou établit un lien avec un tel instrument lorsque l’effet ou l’un des effets de la transaction est de conférer un avantage financier à cette personne en cas de baisse du prix ou de la valeur d’un autre instrument financier. Une mesure peut s’appliquer dans des circonstances spécifiques ou être soumise à des exceptions spécifiées par l’AEMF. Des exceptions peuvent être prévues en particulier pour les activités de tenue de marché et les opérations sur le marché primaire. 2. L’AEMF ne prend de décision en vertu du paragraphe 1 que si: a) les mesures énumérées au paragraphe 1, points a) et b), répondent à des menaces qui pèsent sur le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou sur la stabilité de l’ensemble ou d’une partie du système financier à l’intérieur de l’Union, et qui ont des implications transfrontalières; et b) aucune autorité compétente n’a pris de mesure pour parer à la menace, ou bien une ou plusieurs autorités compétentes ont pris des mesures qui ne sont pas adéquates pour y faire face. 3. Lorsqu’elle prend des mesures visées au paragraphe 1, l’AEMF vérifie dans quelle mesure elles: a) permettent de parer de manière significative à la menace qui pèse sur le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou sur la stabilité de l’ensemble ou d’une partie du système financier à l’intérieur de l’Union, ou d’améliorer sensiblement la capacité des autorités compétentes à surveiller la menace en question; b) ne suscitent pas de risque d’arbitrage réglementaire; c) n’ont pas d’effet préjudiciable sur l’efficacité des marchés financiers, notamment en réduisant la liquidité sur ces marchés ou en créant une incertitude pour ses participants, qui soit disproportionné par rapport aux avantages escomptés. Lorsqu’une ou plusieurs autorités compétentes ont pris une mesure en vertu de l’article 18, 19, 20 ou 21, l’AEMF peut prendre toute mesure visée au paragraphe 1 du présent article sans émettre l’avis prévu à l’article 27. 4. Avant de décider d’imposer ou de renouveler une mesure quelconque visée au paragraphe 1, l’AEMF consulte le CERS et, le cas échéant, d’autres autorités pertinentes. 5. Avant de décider d’imposer ou de renouveler une mesure quelconque visée au paragraphe 1, l’AEMF notifie aux autorités compétentes concernées la mesure qu’elle propose de prendre. La notification comprend les détails des mesures proposées, la catégorie d’instruments financiers et de transactions auxquels elles s’appliqueront, les éléments qui justifient les raisons pour lesquelles ces mesures sont proposées et la date à laquelle les mesures sont censées entrer en vigueur. 6. La notification est effectuée au plus tard vingt-quatre heures avant la date d’entrée en vigueur ou de renouvellement de la mesure. Dans des circonstances exceptionnelles, l’AEMF peut effectuer la notification moins de vingt-quatre heures avant que la mesure ne doive entrer en vigueur s’il n’est pas possible de respecter le délai de vingt-quatre heures. 7. Toute décision de l’AEMF d’imposer ou de renouveler une mesure visée au paragraphe 1 donne lieu à la publication d’un avis sur son site internet. L’avis détaille au minimum: a) les mesures qui sont imposées, y compris les instruments et les catégories de transactions auxquels elles s’appliquent ainsi que leur durée; et b) les raisons pour lesquelles l’AEMF estime nécessaire d’imposer les mesures, y compris les éléments qui justifient ces raisons. 8. Après avoir décidé d’imposer ou de renouveler une mesure visée au paragraphe 1, l’AEMF notifie immédiatement aux autorités compétentes les mesures prises. 9. Une mesure entre en vigueur lorsque l’avis est publié sur le site internet de l’AEMF ou à une date spécifiée dans l’avis postérieure à sa publication, et s’applique uniquement en relation avec une transaction effectuée après que la mesure est entrée en vigueur. 10. L’AEMF réexamine la mesure visée au paragraphe 1 à intervalles appropriés et au moins tous les trois mois. Si la mesure n’est pas renouvelée à l’issue de cette période de trois mois, elle expire automatiquement. Les paragraphes 2 à 9 s’appliquent au renouvellement des mesures. 11. Une mesure adoptée par l’AEMF en vertu du présent article prévaut sur toute mesure antérieure prise par une autorité compétente en vertu de la section 1.»

12. L’article 30 du règlement no 236/2012, lu en combinaison avec l’article 42 dudit règlement, habilite la Commission à adopter, notamment, des actes délégués précisant les critères et facteurs à prendre en compte par l’AEMF pour déterminer dans quels cas les menaces visées à l’article 28, paragraphe 2, sous a), surviennent.

13. L’article 44 du règlement no 236/2012, qui figure au chapitre VIII intitulé «Actes d’exécution», contient des règles relatives à la procédure de comité applicable dans le cadre de l’adoption d’actes d’exécution par la Commission ( 19 ).

14. L’article 24, paragraphe 3, du règlement délégué no 918/2012 de la Commission dispose ce qui suit: «Aux fins de l’article 28, paragraphe 2, point a), l’on entend par menace pour le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou pour la stabilité de tout ou partie du système financier de l’Union: a) toute menace de grave instabilité financière, monétaire ou budgétaire concernant un État membre ou le système financier d’un État membre, lorsqu’il peut en résulter une grave menace pour le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou pour la stabilité de tout ou partie du système financier de l’Union; b) la possibilité d’un défaut d’un État membre ou d’un émetteur supranational; c) tout dommage grave causé aux structures physiques d’émetteurs financiers importants, aux infrastructures de marché, aux systèmes de compensation et de règlement et aux autorités de surveillance qui peut gravement affecter les marchés transfrontaliers, en particulier les dommages résultant d’une catastrophe naturelle ou d’une attaque terroriste, lorsqu’il peut en résulter une grave menace pour le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou la stabilité de tout ou partie du système financier de l’Union; d) toute perturbation grave d’un système de paiement ou d’un processus de règlement, en particulier dans le cadre d’opérations interbancaires, qui provoque ou peut provoquer d’importants défauts ou retards de paiement ou de règlement dans les systèmes de paiement transfrontaliers de l’Union, en particulier lorsque ces défauts ou retards peuvent entraîner la propagation d’une crise financière ou économique à tout ou partie du système financier de l’Union.»

C – La procédure devant la Cour

15. Le Royaume-Uni, par requête du 31 mai 2012 reçue au greffe de la Cour le 4 juin suivant, a dirigé un recours contre le Parlement et le Conseil au titre de l’article 263 TFUE visant à l’annulation de l’article 28 du règlement no 236/2012 et à la condamnation des parties défenderesses aux dépens.

16. Le Parlement et le Conseil demandent à la Cour de rejeter le recours dans son intégralité pour des raisons de fond et de condamner le Royaume-Uni aux dépens.

17. La Commission, le Royaume d’Espagne, la République française et la République italienne sont intervenus au soutien du Parlement et du Conseil.

18. Le Royaume-Uni, le Parlement, le Conseil et la Commission ont participé à l’audience qui s’est tenue le 11 juin 2013, de même que le Royaume d’Espagne, la République française et la République italienne.

III – Appréciation juridique

A – Les agences au sein de l’Union européenne

19. La Commission entend par «agence européenne de régulation»«toute entité juridique autonome établie par l’autorité législative pour participer à la régulation d’un secteur à l’échelle européenne et à la mise en œuvre d’une politique communautaire» ( 20 ). Il existe actuellement plus de trente agences décentralisées opérationnelles ou en voie de création dans l’Union européenne ( 21 ), dont certaines ont le pouvoir d’adopter des décisions contraignantes. Comme on le sait, le processus d’«agenciarisation» au sein de l’Union européenne s’est intensifié de manière significative depuis le début du millénaire. Ainsi qu’un commentateur l’a observé, le défi sera désormais, comme il l’a d’ailleurs toujours été, de trouver un équilibre entre les avantages fonctionnels et l’indépendance des agences, d’une part, et le risque que ces dernières deviennent des «centres incontrôlables de pouvoir arbitraire», d’autre part ( 22 ).

20. Les agences de l’Union européenne diffèrent toutefois quant aux bases juridiques sur lesquelles elles reposent, quant à leur organisation et quant aux pouvoirs qui leur ont été confiés. L’AEMF ne fait pas partie du petit nombre d’agences ayant été créées directement par une disposition des traités ( 23 ). À l’autre extrémité, l’AEMF n’appartient pas non plus à la catégorie des agences dotées d’un simple rôle consultatif, bien que ses pouvoirs en la matière constituent une part importante de ses activités ( 24 ).

21. L’AEMF peut être considérée comme une agence de régulation qui contribue, aux fins de l’expansion du marché intérieur, à la régulation au niveau de l’Union. La principale différence entre les agences de régulation et les agences exécutives est que ces dernières mettent en œuvre des programmes de dépense, relèvent directement de la Commission et sont exclusivement responsables devant elle, alors que les agences de régulation ont pour principale tâche d’édicter des règles communes ou de fournir des services et fonctionnent sous l’autorité d’un conseil d’administration ou de surveillance composé de représentants des États membres et de la Commission ( 25 ).

22. L’AEMF n’est pas une agence exécutive créée par la Commission en vertu de l’article 6 du règlement (CE) no 58/2003, du 19 décembre 2002, portant statut des agences exécutives chargées de certaines tâches relatives à la gestion de programmes communautaires ( 26 ). Ces agences sont des organismes qui agissent en vertu d’une subdélégation de pouvoirs de la Commission ( 27 ).

23. En revanche, l’AEMF est une agence dotée d’un pouvoir décisionnel, du même type que l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (OHMI) ( 28 ), l’Office communautaire des variétés végétales (OCVV) ( 29 ), l’Agence européenne de la sécurité aérienne (AESA) ( 30 ), l’Agence européenne des produits chimiques (ECHA) ( 31 ), l’Agence européenne des médicaments (EMA) ( 32 ) et l’Agence de coopération des régulateurs de l’énergie (ACER) ( 33 ), en ce sens que c’est l’AEMF elle-même qui prend certaines de ses décisions, y compris celles adoptées en vertu de l’article 28 du règlement no 236/2012, sans intervention de la Commission ( 34 ).

24. Cependant, il existe une différence importante entre l’AEMF et les agences de régulation qui interviennent dans des domaines autres que les marchés financiers, laquelle est essentielle à la résolution du présent litige. Si certains des organismes les plus récents, tels que l’AESA et l’ECHA, se sont vu confier des pouvoirs de régulation plus importants que d’autres organismes plus anciens, la manière tortueuse dont ces pouvoirs ont été attribués et les multiples contrôles auxquels ils sont soumis démontrent que l’intention du législateur n’était pas de leur conférer un pouvoir hiérarchique clair sur leurs homologues nationaux ( 35 ). Ainsi que la Commission l’a reconnu à l’audience, d’autres agences de régulation ne sont pas habilitées à adopter à l’égard d’entités juridiques individuelles des décisions contraignantes se substituant soit à une décision, soit à l’inaction d’une autorité nationale compétente susceptible d’être en désaccord avec une décision prise par l’AEMF. C’est pourtant précisément le pouvoir que l’article 28 du règlement no 236/2012 confère à l’AEMF ( 36 ). Conformément à l’article 28, paragraphe 11, dudit règlement, une mesure adoptée par l’AEMF prévaut sur toute mesure antérieure prise par une autorité nationale compétente.

25. Dans ses écritures, le Parlement a souligné que, à l’exclusion des trois AES, seule l’Agence européenne des produits chimiques a pour base juridique unique l’article 114 TFUE. Toutefois, cette agence ne possède pas de pouvoirs d’intervention analogues à ceux prévus à l’article 28 du règlement no 236/2012 ( 37 ). Il convient de relever que l’Agence européenne des médicaments a été créée sur la base d’une combinaison des articles 114 TFUE et 168 TFUE ( 38 ), que l’OHMI et l’OCVV ont tous deux été institués sur le fondement de l’article 352 TFUE, tandis que l’AESA a été établie en vertu de l’article 100 TFUE ( 39 ).

26. À mon sens, le quatrième moyen d’annulation invoqué par le Royaume-Uni à l’appui de son recours, relatif au choix de l’article 114 TFUE comme base juridique pour l’adoption de l’article 28 du règlement no 236/2012, précède logiquement la question de la conformité des pouvoirs conférés à l’AEMF par cette disposition avec le droit constitutionnel de l’Union et, plus particulièrement, avec les principes dégagés dans les arrêts Romano et Meroni/Haute Autorité. Du point de vue du droit constitutionnel, l’appréciation de la base juridique de l’article 28 du règlement no 236/2012, qui est un acte législatif pris au titre de l’article 289, paragraphe 3, TFUE, précède les questions juridiques subalternes relatives à son contenu. Par conséquent, je commencerai par analyser le quatrième moyen d’annulation soulevé par le Royaume-Uni avant d’aborder conjointement les trois questions restantes.

B – L’article 114 TFUE et les questions relatives à la base juridique

1. L’article 114 TFUE en tant que base juridique pour la création de l’AEMF

27. Selon un commentaire récent, jusqu’à il y a une dizaine d’années, la plupart des agences étaient créées sur la base de l’article 352 TFUE ( 40 ). En conséquence, et compte tenu du pouvoir de l’AEMF d’«imposer des décisions contraignantes aux autorités nationales de surveillance et aux acteurs du marché», il n’est pas surprenant que le choix de l’article 114 TFUE en tant que base juridique de tels pouvoirs ait été remis en cause ( 41 ). À mon sens, un contrôle juridictionnel rigoureux du recours à l’article 114 TFUE est particulièrement important au vu de la tendance du législateur de l’Union, au cours des quelque huit dernières années, à fonder la création d’agences «sur des compétences spéciales, spécifiques à certains domaines», plutôt que sur l’article 352 TFUE ( 42 ). Toutefois, il convient d’opérer une distinction à cet égard entre la base juridique de la création d’une agence et celle qui est applicable à l’attribution de pouvoirs particuliers à l’agence.

28. La jurisprudence de la Cour sur l’utilisation de l’article 114 TFUE pour fonder la création d’agences et leur participation à l’adoption d’actes du droit de l’Union s’est considérablement développée pendant la dernière décennie. Les différentes étapes ont été les suivantes.

29. Dans l’arrêt Royaume-Uni/Parlement et Conseil, dit «Arômes de fumée» ( 43 ), la Cour a dit pour droit que l’article 114 TFUE fournissait une base juridique appropriée pour l’adoption de mesures par la Commission en coopération étroite avec l’Autorité européenne de sécurité des aliments, car la procédure prévue «constitu[ait] un moyen approprié afin d’aboutir au rapprochement souhaité» des législations des États membres ( 44 ). Dans cette affaire, la Cour a approuvé un modèle législatif comportant plusieurs étapes en tant que mesure de rapprochement au sens de l’article 114 TFUE, dès lors que le règlement litigieux constituait une «étape intermédiaire en vue d’un rapprochement des dispositions juridiques des États membres» ( 45 ), la Commission agissant à cette fin en coopération avec l’Autorité européenne de sécurité des aliments.

30. La portée de l’article 114 TFUE en tant que base juridique permettant de créer des agences a été étendue dans l’arrêt ENISA ( 46 ). La Cour a considéré que la création d’une agence fournissant des avis à la Commission en matière technique pouvait constituer une mesure de rapprochement au sens de l’article 114 TFUE, compte tenu de la nécessité de conseils techniques ( 47 ) et en raison du fait que «le législateur communautaire a considéré que l’établissement d’un organisme communautaire tel que l’Agence était un moyen approprié de prévenir l’apparition de disparités susceptibles de créer des obstacles au bon fonctionnement du marché intérieur en la matière» ( 48 ).

31. La Cour a également relevé dans l’arrêt ENISA que l’article 114 TFUE ne peut être utilisé en tant que base juridique que lorsqu’il ressort objectivement et effectivement de l’acte juridique que ce dernier a pour objectif d’améliorer les conditions de l’établissement et du fonctionnement du marché intérieur ( 49 ). Par l’expression «mesures relatives au rapprochement» figurant dans cet article, les auteurs du traité ont voulu conférer au législateur, en fonction du contexte général et des circonstances spécifiques de la matière à harmoniser, une marge d’appréciation quant à la technique de rapprochement la plus appropriée afin d’aboutir au résultat souhaité, notamment dans des domaines qui se caractérisent par des particularités techniques complexes ( 50 ).

32. Sur cette base, la Cour est parvenue à une conclusion importante au sujet des pouvoirs généraux dont les agences disposent pour adopter des mesures qui produisent des effets juridiques contraignants à l’égard des tiers. Étant donné que rien dans le libellé de l’article 114 TFUE ne permettait de conclure que les mesures adoptées sur le fondement de cette disposition devaient se limiter, quant à leurs destinataires, aux seuls États membres, il pouvait s’avérer nécessaire de prévoir, selon une appréciation faite par le législateur, l’institution d’un organisme de l’Union chargé de contribuer à la réalisation d’un processus d’harmonisation ( 51 ). En conséquence, l’article 114 TFUE constituait une base juridique appropriée pour l’adoption du règlement (CE) no 460/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 10 mars 2004 (JO L 77, p. 1), en vertu duquel l’Agence européenne chargée de la sécurité des réseaux et de l’information a été instituée.

33. Il semble que le législateur de l’Union ait eu des préoccupations analogues à celles qui ont été examinées par la Cour dans l’arrêt ENISA lorsqu’il a choisi d’arrêter des mesures spécifiques concernant la vente à découvert, et plus particulièrement lorsqu’il a décidé d’attribuer certaines tâches et responsabilités à l’AEMF dans ce domaine. En témoigne le considérant 1 du règlement no 236/2012, qui note que les mesures adoptées par les États membres en matière de vente à découvert après la crise financière de septembre 2008 «divergeaient, car l’Union n’a pas de cadre de réglementation commun particulier concernant les questions de vente à découvert». Le considérant 2 du règlement no 236/2012 ( 52 ), selon lequel «il importe d’harmoniser les règles régissant la vente à découvert et certains aspects des contrats d’échange sur risque de crédit afin d’empêcher la création d’entraves au bon fonctionnement du marché intérieur, puisque sinon il est probable que les États membres continuent de prendre des mesures divergentes», va dans le même sens.

34. Par conséquent, selon moi, il ne peut y avoir d’objection de principe à ce que l’article 114 TFUE serve de base juridique à la création de l’AEMF ainsi qu’à la réglementation de ses missions et pouvoirs. D’une manière générale, et au regard de ses fonctions plus larges ( 53 ), le rôle de l’AEMF dans le cadre du rapprochement des législations des États membres concernant la vente à découvert remplit les conditions que la Cour a énoncées dans l’arrêt ENISA. Néanmoins, les pouvoirs spéciaux que l’AEMF tire de l’article 28 du règlement no 236/2012 méritent un examen plus approfondi.

2. L’article 114 TFUE en tant que base juridique de l’article 28 du règlement no 236/2012

35. Les griefs que le Royaume-Uni soulève dans le cadre de son quatrième moyen d’annulation n’équivalent pas à une contestation globale de la base juridique utilisée pour la création de l’AEMF. Ils visent plutôt les pouvoirs dont l’AEMF a été dotée en vertu de l’article 28 du règlement no 236/2012 ( 54 ). Le Royaume-Uni fonde le moyen relatif à l’article 114 TFUE sur l’affirmation selon laquelle cette disposition du traité ne saurait autoriser l’adoption de mesures individuelles adressées à des personnes physiques ou morales en particulier, de sorte que, pour autant que l’article 28 du règlement no 236/2012 prétend autoriser l’adoption de telles mesures, il excède les pouvoirs conférés par l’article 114 TFUE ( 55 ).

36. Comme je l’ai déjà indiqué, il ne peut y avoir d’objection de principe au recours à l’article 114 TFUE en tant que base juridique autorisant les agences à adopter des décisions qui produisent des effets juridiques contraignants à l’égard des tiers. Néanmoins, le critère décisif permettant de déterminer si l’attribution de tels pouvoirs à une agence entre dans le champ d’application de l’article 114 TFUE est de savoir si les décisions de l’agence dont il est question constituent une harmonisation du marché intérieur ou contribuent à cette harmonisation, au sens où cette notion est entendue dans le droit de l’Union.

37. Toutefois, la possibilité d’invoquer l’article 114 TFUE comme base juridique unique de l’article 28 du règlement no 236/2012 n’est pas étayée par la jurisprudence de la Cour, car l’attribution à l’AEMF, en vertu de cet article, du pouvoir d’adopter des décisions se substituant aux appréciations des autorités nationales compétentes ne saurait être considérée comme une mesure relative «au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur» au sens de l’article 114 TFUE ( 56 ).

38. Les pouvoirs conférés à l’AEMF en vertu de l’article 28 du règlement no 236/2012 vont au‑delà de l’harmonisation du marché intérieur, et ce pour les raisons suivantes.

a) Analyse du contenu des pouvoirs conférés à l’AEMF par l’article 28 du règlement no 236/2012

39. L’article 28 du règlement no 236/2012 a pour effet d’élever au niveau de l’Union, et plus précisément de l’AEMF, une compétence d’intervention qui s’exerce dans des conditions équivalentes à celles qui permettent aux autorités compétentes des États membres de recourir aux pouvoirs d’intervention prévus aux articles 18, 20 et 22 dudit règlement. De plus, les pouvoirs conférés par l’article 28 ne peuvent s’exercer que si les autorités nationales susmentionnées n’ont pas pris de mesures pour parer de manière satisfaisante «à la menace qui pèse sur le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou sur la stabilité de l’ensemble ou d’une partie du système financier à l’intérieur de l’Union» [voir article 28, paragraphe 2, sous a) et b), du règlement no 236/2012].

40. Ainsi que le Royaume-Uni l’a souligné à l’audience, l’AEMF, par définition, se déterminera sur une question à l’égard de laquelle l’autorité compétente en cause aura émis une opinion différente. Par ailleurs, en vertu de l’article 28, paragraphe 4, et du considérant 33 du règlement no 236/2012, la seule entité que l’AEMF a l’obligation de consulter avant d’adopter de telles mesures est le Comité européen du risque systémique (CERS) ( 57 ). Ni le Conseil ni la Commission ne sont associés au processus décisionnel en tant qu’institutions. Comme je l’ai précédemment indiqué, aux termes de l’article 28, paragraphe 11, du règlement no 236/2012, une mesure adoptée par l’AEMF prévaut sur toute mesure antérieure prise par une autorité nationale compétente.

41. Au vu de ces précisions, on ne saurait soutenir de façon plausible que les pouvoirs conférés à l’AEMF par l’article 28 du règlement no 236/2012 sont illimités. Ainsi que je l’ai déjà relevé, l’article 24, paragraphe 3, du règlement délégué no 918/2012 définit avec une plus grande précision la notion figurant à l’article 28, paragraphe 2, sous a), du règlement no 236/2012 ( 58 ).

42. Les conditions et limitations suivantes encadrent l’exercice des pouvoirs conférés par l’article 28 du règlement no 236/2012. L’AEMF est tenue de vérifier dans quelle mesure ses décisions: «permettent de parer de manière significative à la menace qui pèse sur le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou sur la stabilité de l’ensemble ou d’une partie du système financier à l’intérieur de l’Union, ou d’améliorer sensiblement la capacité des autorités compétentes à surveiller la menace en question» [voir article 28, paragraphe 3, sous a)]; «ne suscitent pas de risque d’arbitrage réglementaire» [article 28, paragraphe 3, sous b)] et «n’ont pas d’effet préjudiciable sur l’efficacité des marchés financiers, notamment en réduisant la liquidité sur ces marchés ou en créant une incertitude pour ses participants, qui soit disproportionné par rapport aux avantages escomptés» [article 28, paragraphe 3, sous c)].

43. De surcroît, l’article 28 du règlement no 236/2012 prévoit les garanties procédurales suivantes. Ainsi que je l’ai déjà indiqué, l’AEMF est tenue de consulter le CERS. Le cas échéant, elle consulte également d’autres autorités compétentes, sans pour autant en avoir l’obligation (article 28, paragraphe 4). L’AEMF doit notifier aux autorités compétentes la mesure qu’elle propose de prendre ou de renouveler au plus tard vingt-quatre heures avant la date d’entrée en vigueur ou de renouvellement de celle-ci, sauf «circonstances exceptionnelles» (article 28, paragraphes 5 et 6). Une fois la mesure adoptée, elle est notifiée aux autorités compétentes (article 28, paragraphe 8). Enfin, l’AEMF doit publier toute décision d’imposer ou de renouveler une mesure sur son site internet, y compris les raisons pour lesquelles elle a été adoptée (article 28, paragraphe 7). Elle est également tenue de réexaminer la mesure visée au moins tous les trois mois. Dans le cas contraire, la mesure expire (article 28, paragraphe 10). Je reviendrai sur les réserves exprimées au sujet de l’exercice des pouvoirs conférés à l’AEMF par l’article 28 du règlement no 236/2012 au cours de l’appréciation de la pertinence de l’arrêt Meroni/Haute Autorité aux fins de la résolution du présent litige.

44. Toutefois, il est important d’avoir à l’esprit l’ampleur des pouvoirs conférés à l’AEMF vis‑à‑vis des tiers. Ainsi que je l’ai indiqué, l’intervention de l’AEMF au titre de l’article 28, paragraphe 1, sous a), du règlement no 236/2012 peut entraîner pour les personnes physiques ou morales l’obligation de publier les détails des positions courtes nettes qu’elles détiennent dans un instrument financier précis ou dans une catégorie de ceux-ci. De plus, l’AEMF a la possibilité d’interdire ou de fixer des conditions à la réalisation de ventes à découvert ou de transactions similaires, conformément à l’article 28, paragraphe 1, sous b), du règlement no 236/2012.

45. À mon sens, et contrairement aux arguments avancés par la Commission dans son mémoire en intervention, ces compétences dépassent largement le pouvoir «de prescrire les mesures relatives à un produit ou à une catégorie de produits déterminés et, le cas échéant, des mesures individuelles concernant ces produits» ( 59 ). En effet, dans ce contexte, l’AEMF ne développe pas de règles spécifiques et plus détaillées applicables à un produit ou à un service financier déterminé, ce qui est le cas, par exemple, lorsque la Commission exerce le pouvoir d’unifier les approches des États membres envers un produit dangereux, pouvoir que lui confère l’article 13 de la directive 2001/95/CE du Parlement européen et du Conseil, du 3 décembre 2001, relative à la sécurité générale des produits, adoptée sur la base de l’article 114 TFUE ( 60 ). En revanche, l’AEMF intervient sur les conditions de concurrence prévalant sur un marché financier particulier, qui relève d’une autorité nationale compétente, lorsque ce marché est confronté à des circonstances exceptionnelles. Je pense que les pouvoirs les plus proches de ceux attribués à l’AEMF par l’article 28 du règlement no 236/2012 sont les pouvoirs d’intervention de la Commission dans les domaines de l’agriculture et de la lutte antidumping, autrement dit des domaines dans lesquels la Commission met en œuvre une politique commune de l’Union.

46. Il s’ensuit qu’un acte pris sur le fondement de l’article 114 TFUE doit avoir effectivement pour objet l’amélioration des conditions de l’établissement et du fonctionnement du marché intérieur. Si la simple constatation de disparités entre les réglementations nationales ainsi que du risque abstrait d’entraves aux libertés fondamentales ou de distorsions de concurrence susceptibles d’en découler était suffisante pour justifier le choix de l’article 114 TFUE comme base juridique, le contrôle juridictionnel du respect de la base juridique correcte pourrait être privé de toute efficacité. La Cour serait alors empêchée d’exercer la fonction, qui lui incombe en vertu de l’article 19 TUE, d’assurer le respect du droit dans l’interprétation et l’application du traité ( 61 ). C’est ainsi que, dans le contrôle du respect de la base juridique de l’article 114 TFUE pour une mesure donnée, la Cour doit vérifier si l’acte dont la validité est en cause poursuit effectivement l’objectif invoqué par le législateur de l’Union, à savoir améliorer les conditions de l’établissement et du fonctionnement du marché intérieur ( 62 ).

47. En outre, l’apparition potentielle d’obstacles futurs aux échanges résultant de disparités entre les législations nationales n’est pas suffisante. L’apparition de tels obstacles doit être vraisemblable et la mesure en cause doit avoir pour objet leur prévention ( 63 ).

b) L’article 28 du règlement no 236/2012 dans le contexte de la jurisprudence de la Cour relative à l’article 114 TFUE en tant que base juridique

48. Dans l’arrêt ENISA, la Cour a déclaré qu’il pouvait s’avérer nécessaire de prévoir, selon une appréciation faite par le législateur de l’Union, l’institution d’un organisme communautaire chargé de contribuer à la réalisation d’un processus d’harmonisation «dans des situations où, pour faciliter la mise en œuvre et l’application uniformes des actes fondés sur ladite disposition, l’adoption de mesures d’accompagnement et d’encadrement non contraignantes apparaît appropriée» ( 64 ).

49. En outre, la Cour a souligné que les missions confiées à un tel organisme doivent se rattacher étroitement aux matières qui font l’objet des actes de rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres. Tel est notamment le cas lorsque l’organisme fournit des prestations aux autorités nationales ou aux opérateurs qui ont une incidence sur la mise en œuvre homogène des instruments d’harmonisation et qui sont susceptibles de faciliter leur application ( 65 ).

50. Cependant, les pouvoirs décisionnels que l’article 28 du règlement no 236/2012 confère à l’AEMF n’ont pas grand-chose à voir avec les mesures décrites par la Cour dans ces passages importants de l’arrêt ENISA. Les décisions prises au titre de l’article 28 du règlement no 236/2012 sont juridiquement contraignantes, alors que les mesures analysées par la Cour dans l’arrêt ENISA ne l’étaient pas. Même si cela n’est pas critiquable en soi, il est difficile d’envisager comment l’exercice d’un pouvoir au titre de l’article 28 du règlement no 236/2012 pourrait contribuer à une harmonisation du type de celle décrite par la Cour dans l’arrêt ENISA. L’article 28 vise plutôt à transférer les pouvoirs d’exécution attribués par les articles 18, 20 et 22 du règlement no 236/2012 du niveau national à celui de l’Union en cas de désaccord entre l’AEMF et les autorités nationales compétentes ou entre les autorités nationales elles-mêmes.

51. De fait, l’article 28 du règlement no 236/2012 instaure, au niveau de l’Union, un mécanisme de prise de décision d’urgence qui s’enclenche lorsque les autorités nationales compétentes ne trouvent pas d’accord sur les mesures à adopter. En application des règles de vote en vigueur au sein de l’AEMF, cette mesure peut être prise à la majorité qualifiée du conseil des autorités de surveillance ( 66 ).

52. Par conséquent, le résultat de la mise en œuvre des pouvoirs conférés à l’AEMF en vertu de l’article 28 du règlement no 236/2012 n’est pas une harmonisation, ou l’adoption d’une pratique uniforme au niveau des États membres, mais le remplacement du processus décisionnel national découlant des articles 18, 20 et 22 du règlement no 236/2012 par un processus décisionnel de l’Union.

53. Il s’ensuit que, même si le Parlement soutient à juste titre dans ses écritures que, selon la jurisprudence de la Cour, des agences peuvent être instituées et se voir confier un rôle en application de l’article 114 TFUE si elles s’insèrent dans un contexte normatif qui rapproche les dispositions relatives au marché intérieur ( 67 ), l’article 28 du règlement no 236/2012 outrepasse ces limites.

3. L’article 352 TFUE en tant que base juridique appropriée pour l’article 28 du règlement no 236/2012

54. Dans un souci d’exhaustivité, j’ajouterai que, selon moi, l’article 352 TFUE aurait fourni une base juridique appropriée pour l’article 28 du règlement no 236/2012. En effet, une action de l’Union apparaît clairement nécessaire, car, dans un marché d’instruments financiers intégré, l’inaction d’une autorité nationale compétente ou l’adoption par celle‑ci de mesures inadéquates en matière de vente à découvert peut avoir d’importantes répercussions transfrontalières. Il peut s’agir de distorsions dans les systèmes bancaires d’États membres autres que celui qui héberge le marché où s’effectuent les ventes à découvert. Par conséquent, en cas de menaces qui pèsent sur le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou sur la stabilité de l’ensemble ou d’une partie du système financier à l’intérieur de l’Union européenne, une procédure décisionnelle centralisée permettant une application uniforme des règles de l’Union sur la vente à découvert semble à la fois nécessaire et proportionnée. Toutefois, pour les raisons que j’ai indiquées plus haut, un mécanisme de prise de décision d’urgence centralisé qui remplace le processus décisionnel d’une autorité compétente d’un État membre sans son consentement, ou qui remédie à l’absence d’un tel processus, ne saurait être considéré comme relevant de la notion de «rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres» au sens de l’article 114 TFUE.

55. Cela étant, j’estime que l’article 28 du règlement no 236/2012 est «nécessaire», au sens de l’article 352 TFUE, «pour atteindre l’un des objectifs» visés par les traités. J’ai ici à l’esprit l’arrêt Massey-Ferguson ( 68 ), dans lequel la Cour a jugé que le fonctionnement de l’union douanière exigeait «nécessairement» la détermination uniforme de la valeur en douane des marchandises importées des pays tiers, de sorte que le niveau de la protection matérialisée par le tarif douanier commun soit le même dans toute la Communauté ( 69 ). Pour les raisons que j’ai indiquées ci‑dessus, les pouvoirs d’intervention conférés à l’AEMF en vertu de l’article 28, paragraphe 1, du règlement no 236/2012 sont tout aussi nécessaires pour atteindre les objectifs du marché intérieur, eu égard aux répercussions transfrontalières de toute mesure inadéquate prise par un État membre en matière de vente à découvert.

56. En même temps, le seul fait que le fonctionnement du marché intérieur est «concerné» par la vente à découvert ne permet pas de conclure que l’article 114 TFUE fournit une base juridique appropriée pour l’article 28 du règlement no 236/2012 ( 70 ). En d’autres termes, l’article 114 TFUE ne constitue pas une base juridique disponible et alternative susceptible d’exclure le recours à l’article 352 TFUE ( 71 ). Les actions que l’AEMF est habilitée à mener en vertu de l’article 28 du règlement no 236/2012 vont au‑delà de l’harmonisation au titre de l’article 114 TFUE. Toutefois, elles sont nécessaires au fonctionnement du marché intérieur au vu des perturbations qui pourraient survenir si un État membre s’abstenait de prévenir les conséquences de la vente à découvert dans des circonstances exceptionnelles ( 72 ). Le recours à l’article 352 TFUE ne saurait pas non plus «constituer un fondement pour élargir le domaine» des compétences de l’Union «au-delà du cadre général résultant de l’ensemble des dispositions» du traité UE et, «en particulier, de celles qui définissent les missions et les actions» de l’Union ( 73 ).

57. En outre, la Cour a expressément approuvé le recours à l’article 352 TFUE pour des mesures «qui visent spécifiquement des particuliers» ( 74 ), lorsque les mesures concernées relèvent des objectifs de l’Union au sens de l’article 352 TFUE ( 75 ). Selon moi, en raison de l’incidence que l’absence de mesures adéquates de la part des autorités compétentes des États membres en matière de vente à découvert pourrait avoir sur le fonctionnement du marché intérieur, les objectifs de l’article 28 du règlement no 236/2012 correspondent à ceux de l’Union européenne au sens de l’article 352 TFUE ( 76 ).

58. Étant donné que l’article 352 TFUE exige l’unanimité des États membres, l’adéquation de la base juridique utilisée pour adopter le règlement no 236/2012, en ce qui concerne l’étendue du consensus ayant permis l’adoption de l’article 28 dudit règlement, n’est pas une question dénuée d’importance. Le Royaume-Uni s’est opposé à l’article 28 du règlement no 236/2012 au cours de la procédure législative prévue à l’article 114 TFUE, qui n’exige qu’un vote à la majorité qualifiée au sein du Conseil ( 77 ). Comme je l’ai relevé précédemment, aucun droit de veto ne peut être exercé lorsque le conseil des autorités de surveillance de l’AEMF fait usage de ses pouvoirs au titre de l’article 28 du règlement no 236/2012. Depuis le traité de Lisbonne, l’article 352, paragraphe 2, TFUE oblige la Commission à attirer l’attention des parlements nationaux sur les propositions fondées sur cet article ( 78 ). Le recours à l’article 352 TFUE en tant que base juridique de l’article 28 du règlement no 236/2012 aurait donc permis une contribution démocratique accrue ( 79 ).

59. Au vu de ce qui précède, je conclus que la Cour devrait annuler l’article 28 du règlement no 236/2012 pour incompétence, dès lors que l’article 114 TFUE ne fournissait pas une base juridique appropriée pour son adoption ( 80 ).

C – Les moyens du Royaume-Uni fondés sur les arrêts Meroni/Haute Autorité et Romano à la lumière des articles 290 TFUE et 291 TFUE

1. Remarques liminaires

60. Eu égard à ma conclusion relative au quatrième moyen d’annulation soumis à l’appréciation de la Cour par le Royaume-Uni, mon raisonnement concernant les premier, deuxième et troisième moyens d’annulation n’est présenté que dans l’hypothèse où la Cour estimerait que l’article 114 TFUE fournit une base juridique appropriée pour l’adoption de l’article 28 du règlement no 236/2012. À mon sens, les modifications introduites par le traité de Lisbonne, tant en ce qui concerne la clarification de la distinction entre les actes (normatifs) délégués et les compétences d’exécution ( 81 ) que les modifications qui enracinent le contrôle juridictionnel des actes des agences de l’UE dans l’architecture judiciaire de l’Union européenne, supposent que les arrêts Romano et Meroni/Haute Autorité soient resitués dans la structure contemporaine du droit constitutionnel de l’Union.

a) L’arrêt de la Cour dans l’affaire Meroni/Haute Autorité

61. L’arrêt Meroni/Haute Autorité a été rendu en 1958 à l’égard d’un recours introduit contre le système de péréquation des ferrailles importées de pays tiers établi en vertu du traité CECA, et plus particulièrement contre une somme perçue par la Haute Autorité en application de deux décisions prises par l’Office commun des consommateurs de ferraille et la Caisse de péréquation des ferrailles importées (ci‑après les «organismes de Bruxelles»), qui avaient tous deux été chargés par la Haute Autorité de la CECA de la mise en œuvre du mécanisme de péréquation. Les organismes de Bruxelles étaient des entités de droit privé constituées en Belgique.

62. Dans l’arrêt Meroni/Haute Autorité, la Cour a déclaré que la Haute Autorité était habilitée à déléguer ses pouvoirs à un ou plusieurs organismes externes. Néanmoins, cette délégation était soumise à des restrictions imposées par le traité CECA. La Cour a considéré que la Haute Autorité ne pouvait investir l’autorité délégataire de pouvoirs différents de ceux qu’elle‑même avait reçus du traité CECA ( 82 ). Ainsi, les décisions des organismes de Bruxelles n’étaient pas soumises au contrôle de la Cour de justice dans les conditions prévues à l’article 33 CA, alors que cette contrainte s’appliquait aux actes juridiques de la Haute Autorité ( 83 ). En outre, la Cour a souligné que les délégations de pouvoirs en cause n’étaient légitimes que si elles étaient nécessaires à l’exécution des missions confiées à la Haute Autorité. Ces délégations ne pouvaient porter que sur des pouvoirs d’exécution, exactement définis, et entièrement contrôlés, dans l’usage qui en était fait, par la Haute Autorité ( 84 ).

63. C’est dans ce contexte que la Cour est parvenue à sa conclusion bien connue selon laquelle «la délégation de pouvoirs consentie aux organismes de Bruxelles par la décision no 14‑55 leur consent une liberté d’appréciation qui implique un large pouvoir discrétionnaire et ne peut être tenue pour compatible avec les exigences du traité» ( 85 ).

64. Il ressort donc clairement selon moi du contexte dans lequel la Cour a statué dans l’affaire Meroni/Haute Autorité que sa préoccupation était double: premièrement, la Cour s’inquiétait de l’absence de tout contrôle juridictionnel des actes pris par les organismes de Bruxelles; deuxièmement, elle entendait empêcher la Haute Autorité de déléguer des pouvoirs plus étendus que les siens et dont la définition était si large qu’ils en devenaient arbitraires. À mon sens, la Cour affirmait ainsi les impératifs constitutionnels du contrôle juridictionnel effectif et de l’équilibre institutionnel.

b) Les conclusions de la Cour dans l’arrêt Romano

65. Des préoccupations similaires sous-tendent les conclusions de la Cour dans l’arrêt Romano. Dans cette affaire, la Cour avait été saisie par le tribunal du travail de Bruxelles d’une question préjudicielle relative à l’interprétation et à la validité de la décision no 101 de la commission administrative des Communautés européennes pour la sécurité sociale des travailleurs migrants (ci-après la «commission administrative») ( 86 ) et à l’interprétation du règlement (CEE) no 574/72 du Conseil, du 21 mars 1972, fixant les modalités d’application du règlement (CEE) no 1408/71 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté ( 87 ). La commission administrative avait été créée en vertu de ce dernier règlement et avait adopté une décision qui avait eu une incidence négative sur la somme due à M. Romano à titre de pension.

66. En statuant sur les pouvoirs de la commission administrative, la Cour est parvenue à la conclusion bien connue selon laquelle: «[…] il résulte, tant de l’article 155 du traité que du système juridictionnel mis en place par le traité, et notamment par ses articles 173 et 177, qu’un organe tel que la commission administrative ne peut être habilité par le Conseil à arrêter des actes revêtant un caractère normatif» ( 88 ).

67. Ainsi qu’il a été souligné à l’audience, il ressort des versions française, néerlandaise, allemande et espagnole de l’arrêt Romano que la portée de celui-ci se limitait à une interdiction pour les agences d’adopter des actes normatifs. Ainsi, l’expression anglaise «acts having the force of law», employée au point 20 de l’arrêt Romano, correspond à l’expression «actes revêtant un caractère normatif» dans la version française. Il convient donc de lire la traduction anglaise de cette dernière expression, «acts having the force of law», à la lumière d’autres versions linguistiques.

2. Les arrêts Meroni/Haute Autorité et Romano dans le contexte actuel du droit de l’Union relatif aux agences de régulation

68. On a pu affirmer que la Cour n’avait pas encore appliqué les principes dégagés dans l’arrêt Meroni/Haute Autorité à une quelconque agence de l’Union actuellement en place ( 89 ). En résumé, le problème est de concilier la prolifération des agences avec l’interdiction de déléguer à ces dernières et aux autres organes des pouvoirs discrétionnaires excessivement larges ou insuffisamment délimités, imposée par l’arrêt Meroni/Haute Autorité ( 90 ), ainsi qu’avec l’interdiction faite aux agences d’adopter des actes revêtant un caractère normatif, énoncée dans l’arrêt Romano.

69. Il faut souligner les différences fondamentales qui existent entre le cadre factuel et juridique dans lequel opéraient les organismes visés par la Cour en 1958 dans l’arrêt Meroni/Haute Autorité et la manière dont ces organismes exercent leurs activités aujourd’hui. Un auteur les a décrites dans les termes suivants: «Les organismes de Bruxelles [visés dans l’arrêt Meroni/Haute Autorité] étaient des entités de droit privé, alors que les agences de l’Union sont des entités publiques créées en vertu du droit de l’Union. S’il est parfaitement logique de qualifier les premiers d’‘organismes extérieurs’, ce n’est pas le cas pour les secondes. Les organismes de Bruxelles avaient reçu leurs pouvoirs de la Haute Autorité, tandis que les agences de l’UE sont instituées par le législateur de l’Union, qui leur attribue des compétences. En outre, l’arrêt Meroni/Haute Autorité a été rendu dans le cadre du traité CECA, alors que les agences de l’UE actuellement en place agissent dans le cadre des traités de l’Union» ( 91 ).

70. Les limites de la pertinence de l’arrêt Romano par rapport au droit contemporain des agences découlent de l’arrêt lui-même. Selon moi, il est évident que, lorsque la Cour a interdit l’attribution de pouvoirs législatifs à l’organe concerné, elle avait à l’esprit l’absence, dans le traité CE tel qu’il était conçu, d’un dispositif permettant le contrôle juridictionnel de telles mesures. Or le traité de Lisbonne a comblé cette lacune, redéfini la délégation de pouvoirs législatifs en vertu de l’article 290 TFUE et précisé, à l’article 291 TFUE, la portée ainsi que la mise en œuvre des compétences d’exécution.

71. En ce qui concerne l’arrêt Meroni/Haute Autorité, les préoccupations de la Cour tenant à l’équilibre institutionnel et à la nécessité d’interdire les délégations de pouvoirs excessivement larges ou arbitraires sont tout aussi pertinentes aujourd’hui qu’elles l’étaient en 1958. Cependant, il convient de les examiner en tenant dûment compte, là aussi, des développements du droit primaire de l’Union européenne tels qu’ils transparaissent dans les articles 290 TFUE et 291 TFUE.

72. Comme je l’expliquerai dans la section suivante, l’évolution du droit constitutionnel de l’Union intervenue à la suite de l’adoption du traité de Lisbonne a effectivement répondu aux préoccupations majeures auxquelles la Cour avait dû faire face dans les affaires Meroni/Haute Autorité et Romano, à savoir l’absence, dans le traité, de critères sur lesquels fonder l’attribution et la délégation de pouvoirs de manière à respecter l’équilibre institutionnel, d’une part, et le vide juridique en matière de contrôle juridictionnel des actes contraignants des agences, d’autre part.

3. Les modifications introduites par le traité de Lisbonne

73. Comme je l’ai déjà indiqué, la compétence de la Cour pour contrôler la légalité des actes des «organes ou organismes de l’Union destinés à produire des effets juridiques à l’égard des tiers» est désormais confirmée par l’article 263, premier alinéa, TFUE, tandis que l’article 263, deuxième alinéa, TFUE prévoit que la Cour, pour contrôler les actes des organismes, peut se fonder sur les motifs traditionnellement disponibles en droit de l’Union ( 92 ). L’article 265, premier alinéa, TFUE prévoit que les organismes peuvent faire l’objet d’un recours en carence et l’article 267, premier alinéa, sous b), TFUE garantit que les actes des organismes sont soumis au contrôle de validité par l’intermédiaire des juridictions nationales. Les organismes intègrent le dernier niveau de l’architecture juridictionnelle de l’Union grâce à leur inclusion parmi les entités dont les actes sont susceptibles d’être visés par une exception d’illégalité au titre de l’article 277 TFUE, laquelle s’applique aux actes de portée générale. En revanche, les dispositions relatives à la responsabilité non contractuelle des institutions de l’Union et au recours en indemnité, à savoir les articles 268 TFUE et 340 TFUE, ne font pas référence aux organismes. Toutefois, selon la jurisprudence, un recours en indemnité peut être formé contre un acte adopté par un organisme ( 93 ).

74. Au vu des dispositions susmentionnées des traités, il est évident que les organismes peuvent se voir confier le pouvoir d’adopter des décisions contraignantes destinées à produire des effets juridiques à l’égard des tiers. Dans le cas contraire, ces modifications des traités resteraient lettre morte. Par conséquent, selon moi, de même qu’il ne peut y avoir d’objection de principe à ce que des organismes tels que l’AEMF adoptent des actes produisant des effets juridiques contraignants à l’égard de tiers tels que des investisseurs ou des négociants en valeurs, les arrêts Meroni/Haute Autorité et Romano ne font pas non plus obstacle en principe à l’adoption de tels actes.

75. Cela étant, je dois reconnaître que, si le traité de Lisbonne définit clairement le mécanisme de contrôle juridictionnel des actes législatifs et des décisions adoptés par les agences, le traité est plus sibyllin en ce qui concerne la délimitation de leurs pouvoirs ( 94 ). En effet, ni l’article 290 TFUE, qui prévoit la délégation de pouvoirs réglementaires à la Commission dans le cadre d’actes législatifs, ni l’article 291 TFUE, qui confère des compétences d’exécution aux États membres, à la Commission et, dans certaines circonstances précises, au Conseil, ne mentionnent les agences. Avant l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, l’expression «compétences d’exécution» recouvrait deux types de compétences, en dépit de leurs natures distinctes. Il s’agissait de la compétence pour adopter des actes normatifs qui complètent ou modifient un acte législatif de base, d’une part, et de la compétence pour mettre en œuvre ou exécuter, au niveau de l’Union, un acte législatif de l’Union ou certaines de ses dispositions, d’autre part ( 95 ). La Convention européenne a proposé une distinction claire entre ces deux phénomènes ( 96 ), qui apparaît dans le traité établissant une Constitution pour l’Europe ( 97 ). Cette modification a finalement été reprise dans le traité de Lisbonne, aux articles 290 TFUE et 291 TFUE ( 98 ).

76. En substance, l’article 290 TFUE permet de déléguer le pouvoir d’adopter des règles qui complètent ou modifient certains éléments non essentiels d’un acte législatif ( 99 ). Ces pouvoirs ne peuvent être délégués qu’à la Commission. En d’autres termes, l’acte de délégation pris au titre de l’article 290 TFUE transfère à la Commission le pouvoir d’apporter des modifications non essentielles à un acte législatif ou de le compléter. En même temps, l’article 290 TFUE entoure la délégation de conditions strictes, afin de permettre le contrôle démocratique du processus décisionnel de l’Union. Aux termes de l’article 290, paragraphe 1, TFUE, «les objectifs, le contenu, la portée et la durée de la délégation de pouvoir» doivent être «explicitement» délimités par les actes législatifs concernés ( 100 ).

77. L’article 291 TFUE, relatif aux compétences d’exécution, poursuit un objectif différent. Premièrement, il énonce la règle fondamentale selon laquelle la mise en œuvre du droit de l’Union relève des États membres. Deuxièmement, pour garantir la mise en œuvre d’actes juridiquement contraignants de l’Union d’une manière plus uniforme qu’il ne serait possible autrement, des compétences d’exécution peuvent être attribuées à la Commission ou, dans certaines conditions restrictives, au Conseil. Les compétences d’exécution peuvent donc être exercées au niveau de l’Union plutôt qu’au niveau national. Par conséquent, j’abonde dans le sens des commentateurs qui conçoivent les compétences d’exécution prévues à l’article 291 TFUE comme un moyen de préciser le contenu normatif de l’acte qui est exécuté, afin d’en faciliter l’application. Un tel objectif se différencie nettement de la finalité d’un acte pris en vertu d’une délégation au titre de l’article 290 TFUE, qui est de dispenser le législateur de l’Union de la nécessité de modifier ou de compléter des éléments non essentiels d’un acte juridique tout en réservant au législateur le pouvoir de décision à l’égard des éléments essentiels d’un domaine ( 101 ).

78. Certes, la frontière entre le fait de compléter un acte législatif par des éléments non essentiels et le fait de définir des règles d’exécution plus détaillées n’est pas toujours facile à tracer ( 102 ). Néanmoins, comme un philosophe l’a observé, «l’existence de cas limites n’implique pas l’absence de cas positifs ou négatifs clairs» ( 103 ).

79. Toutefois, contrairement aux arguments développés dans la requête du Royaume-Uni, cela ne signifie pas qu’un acte d’exécution pris sur le fondement de l’article 291 TFUE ne puisse pas avoir une portée générale. Lorsque tel est le cas, il s’agira d’un acte réglementaire au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE ( 104 ). Cette conclusion découle nécessairement du fait que le traité de Lisbonne a introduit une référence aux organismes à l’article 277 TFUE, lequel, ainsi que le Parlement l’a souligné dans ses écritures, prévoit la possibilité de soulever une exception d’illégalité à l’encontre d’actes «de portée générale». J’ajouterai à cela la référence aux organismes dans le cadre du contrôle de validité prévu à l’article 267 TFUE, qui concerne traditionnellement des actes normatifs.

80. En outre, les actes d’exécution adoptés sur la base de l’article 291 TFUE peuvent prendre la forme de décisions administratives individuelles ( 105 ). Cependant, les décisions administratives individuelles sont, de toute évidence, totalement exclues dans le cadre de l’article 290 TFUE. Par conséquent, le chevauchement entre l’article 290 TFUE et l’article 291 TFUE tient uniquement au fait que les actes essentiellement réglementaires au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE et prenant la forme juridique d’un règlement ou d’une décision de portée générale peuvent être adoptés conformément à ces deux dispositions.

81. Il s’ensuit que le traité FUE, à la différence des précédents traités, a introduit une distinction conceptuelle marquée entre les actes délégués et les actes d’exécution. Les actes délégués pris sur le fondement de l’article 290 TFUE sont des actes non législatifs (réglementaires) de portée générale adoptés par la Commission dans le but de modifier ou de compléter des éléments non essentiels d’un acte législatif. Les actes d’exécution pris sur la base de l’article 291 TFUE peuvent être soit des actes réglementaires, soit des décisions administratives individuelles. Ils peuvent être adoptés par la Commission ou le Conseil en vue d’assurer l’exécution uniforme d’actes juridiquement contraignants de l’Union. De plus, en raison de l’insertion obligatoire des termes «délégué» ou «d’exécution» dans leur titre, ces deux types d’actes peuvent être désormais formellement distingués des instruments utilisés pour l’adoption des actes législatifs ( 106 ).

82. Au demeurant, cette distinction se retrouve dans le règlement no 236/2012 lui-même, où les compétences déléguées et les compétences d’exécution figurent dans des chapitres différents. Les compétences d’exécution sont attribuées à la Commission en vertu de l’article 44 (chapitre VIII) du règlement no 236/2012, alors que le pouvoir d’adopter des actes délégués est confié à la Commission en vertu de l’article 42 (chapitre VII) du règlement no 236/2012 ( 107 ).

4. Les conséquences sur le plan constitutionnel

83. Sur le plan constitutionnel, la question centrale que posent les actes délégués pris en application de l’article 290 TFUE relève du contrôle démocratique ( 108 ). En d’autres termes, il s’agit de savoir jusqu’à quel point un pouvoir législatif peut être délégué et comment l’exercice d’un tel pouvoir délégué peut être contrôlé par le législateur. En revanche, la principale question d’ordre constitutionnel que soulèvent les actes d’exécution pris en vertu de l’article 291 TFUE a trait au respect de la compétence primaire des États membres dans la mise en œuvre du droit de l’Union et de l’équilibre institutionnel entre le Conseil et la Commission lorsqu’ils assument un rôle d’exécution.

84. Ainsi que la Commission l’a souligné dans son mémoire en intervention, seule cette institution peut, selon moi, bénéficier des pouvoirs délégués prévus à l’article 290 TFUE. Dans ce contexte, cela signifie que l’interdiction faite par l’arrêt Romano de conférer aux organismes des pouvoirs législatifs ou quasi législatifs demeure valable en droit, en ce sens que, d’une part, le législateur de l’Union n’est pas autorisé à déléguer ses pouvoirs législatifs à un organisme et que, d’autre part, la subdélégation à un organisme, par la Commission, des pouvoirs qui lui sont délégués en vertu de l’article 290 TFUE est illégale ( 109 ).

85. Il est impératif que les agences ne puissent pas obtenir de délégations de pouvoirs au titre de l’article 290 TFUE, car l’exercice de tels pouvoirs modifie le contenu normatif des actes législatifs, même s’il ne s’agit que de leurs éléments non essentiels. L’exclusion des agences et de tout autre organe extérieur à la Commission découle également du libellé de l’article 290 TFUE. En outre, le dispositif qui fixe les conditions auxquelles le législateur peut soumettre la délégation en vertu de l’article 290, paragraphe 2, TFUE exclut clairement les agences, puisqu’elles ne sont pas en mesure de participer au système d’équilibre interinstitutionnel. Le principe démocratique, consacré par les articles 2 TUE et 10 TUE, implique nécessairement que le pouvoir d’adopter un acte de l’Union susceptible de modifier les éléments non essentiels d’un acte législatif de l’Union soit exercé par une institution européenne démocratiquement responsable, autrement dit par la Commission, laquelle est responsable en dernier ressort devant le Parlement ( 110 ).

86. À l’inverse, aucune restriction de ce type ne s’applique aux compétences d’exécution prévues à l’article 291 TFUE. Certes, il est tout à fait exact que l’article 291 TFUE, à l’instar de l’article 290 TFUE, ne mentionne pas les agences parmi les entités auxquelles des compétences d’exécution peuvent être conférées au niveau de l’Union. Cependant, étant donné que les compétences d’exécution ne peuvent aller jusqu’à modifier ou à compléter des actes législatifs au moyen d’éléments nouveaux, j’estime que les principes constitutionnels fondamentaux n’interdisent pas au législateur de conférer de telles compétences aux agences, ce qui constituerait une solution médiane entre l’attribution du pouvoir d’exécution à la Commission ou au Conseil, d’une part, et le maintien de ce pouvoir dans la sphère de compétence des États membres, d’autre part.

87. Cette solution pourrait s’avérer tout indiquée lorsque des analyses techniques complexes sont nécessaires pour mettre en œuvre un acte de l’Union. Ainsi que le Parlement l’a souligné dans ses écritures, l’attribution de telles compétences à des agences a toujours constitué une dérogation aux principes généraux de mise en œuvre énoncés dans le traité. Il s’agit d’un domaine dans lequel les agences exercent depuis longtemps un rôle important, et une référence expresse à la suppression de ce rôle dans le traité de Lisbonne aurait été nécessaire pour mettre fin à cette situation. En outre, comme je l’ai déjà expliqué, plusieurs dispositions du traité reconnaissent désormais implicitement que les agences ont la possibilité d’adopter des décisions contraignantes destinées à produire des effets juridiques à l’égard des tiers. À titre d’exemple, on voit mal quelles décisions pourraient prendre les institutions, organes ou organismes de l’Union mentionnés à l’article 267, premier alinéa, sous b), TFUE si le législateur ne pouvait pas doter ces entités de compétences d’exécution.

88. Ainsi, comme la Commission l’a soutenu dans son mémoire en intervention, l’arrêt Meroni/Haute Autorité reste pertinent dans le contexte de la délégation de compétences d’exécution à une agence. Plus précisément, l’arrêt Meroni/Haute Autorité continue à s’appliquer en ce sens que: i) il ne peut être conféré à une agence des pouvoirs différents des compétences d’exécution attribuées par le législateur de l’Union à l’autorité délégante, que ce soit la Commission ou le Conseil, et que ii) les pouvoirs délégués doivent être définis de manière suffisamment précise pour éviter un exercice arbitraire de ceux-ci. En d’autres termes, l’acte de délégation doit fournir des critères suffisamment clairs pour permettre le contrôle juridictionnel de la compétence d’exécution déléguée. L’autorité délégante «doit prendre une décision explicite les transférant» et la délégation ne peut «porter que sur des pouvoirs d’exécution, exactement définis» ( 111 ).

5. L’application de ces principes généraux au présent cas d’espèce

89. Assurément, le principe constitutionnel fondamental, qui est désormais consacré au second alinéa de l’article 290, paragraphe 1, TFUE et qui réserve les éléments essentiels d’un domaine à l’acte législatif, restreint non seulement la portée des actes délégués, mais également celle des actes d’exécution. L’article 28 du règlement no 236/2012 respecte strictement ce principe. Pour le surplus, l’article 290 TFUE n’est pas pertinent aux fins de l’appréciation de la compatibilité des pouvoirs conférés à l’AEMF par l’article 28 du règlement no 236/2012 avec le droit constitutionnel de l’Union. Ainsi que la Commission l’a rappelé dans son mémoire en intervention, l’article 28 du règlement no 236/2012 n’habilite pas l’AEMF à modifier ou à compléter les dispositions dudit règlement. Mais, si tel était le cas, pour les raisons que j’ai déjà exposées, l’attribution de pouvoirs de ce type à l’AEMF, en sa qualité d’agence, serait nécessairement illégale.

90. Cependant, l’article 28 du règlement no 236/2012 n’implique pas non plus la subdélégation, à une agence, de compétences d’exécution prévues à l’article 291 TFUE ayant été préalablement confiées à la Commission ou au Conseil. En d’autres termes, les pouvoirs qui ont été conférés à l’AEMF par l’article 28 du règlement no 236/2012 ne lui ont pas été attribués en vertu d’un acte «d’exécution» adopté par le Conseil ou la Commission au titre de l’article 291, paragraphe 4, TFUE, mais directement par le législateur de l’Union au moyen d’un acte législatif pris sur la base de l’article 289, paragraphe 3, TFUE.

91. Cette distinction est importante dans la mesure où l’attribution de pouvoirs par le législateur ne saurait en elle-même être soumise aux restrictions établies dans l’arrêt Meroni/Haute Autorité. En effet, le législateur n’agit pas en tant qu’«autorité délégante», au sens de l’arrêt Meroni/Haute Autorité, lorsqu’il attribue des compétences d’exécution à des institutions, à des agents ou à d’autres organismes de l’Union, mais en tant qu’acteur constitutionnel exerçant sa propre compétence législative, telle qu’elle lui est confiée par le texte constitutionnel hiérarchiquement supérieur, à savoir le traité de Lisbonne. Les pouvoirs exécutifs et judiciaires que le législateur de l’Union peut attribuer à des institutions ou à des organismes sont différents, sur un plan qualitatif, de ses propres pouvoirs. Ainsi, en vertu de l’article 257, premier alinéa, TFUE, le Parlement et le Conseil peuvent créer des tribunaux spécialisés. Toutefois, il va sans dire qu’en aucun cas ces institutions ne sauraient être considérées comme étant elles‑mêmes dotées de pouvoirs judiciaires qu’elles auraient la possibilité de déléguer ensuite à d’autres organes. La seule exigence est que ces tribunaux spécialisés soient fondés sur une base juridique correcte, telle que définie par le traité de Lisbonne.

92. Cependant, à mon sens, le principe qui interdit l’attribution de compétences d’exécution excessivement larges ou arbitraires, énoncé pour la première fois dans l’arrêt Meroni/Haute Autorité, reste pertinent aux fins de l’appréciation de la légalité au regard du droit constitutionnel de l’Union de l’article 28 du règlement no 236/2012. Le législateur de l’Union ne peut pas attribuer à l’AEMF une compétence pour prendre des actes d’exécution qui irait à l’encontre de ce principe, car un pouvoir d’exécution ne peut être valablement attribué que s’il est suffisamment précis, en ce sens que les limites de la compétence conférée doivent être clairement indiquées. Dans le cas contraire, l’équilibre institutionnel et la possibilité d’un contrôle juridictionnel effectif de l’usage des compétences d’exécution ne seraient pas préservés ( 112 ).

93. Par ailleurs, l’AEMF ne peut être habilitée à prendre des décisions politiques ( 113 ). Ainsi, une disposition législative habilitant un organe exécutif de l’Union à interdire la vente à découvert «le cas échéant» impliquerait une attribution inconstitutionnelle de compétences d’exécution excessives, que celles-ci aient été conférées à la Commission ou à une agence ( 114 ). C’est là le reflet du principe général de la primauté du rôle joué par l’instance législative démocratique, reconnu dans les Constitutions de plusieurs États membres ainsi qu’à l’article 290 TFUE. En vertu de ce principe, une disposition législative ne peut être à ce point vague ou ouverte qu’elle nécessite des choix politiques ou des jugements de valeur essentiels au cours de la phase d’exécution.

94. J’approuve les arguments présentés à l’audience par le gouvernement français selon lesquels les actes que l’AEMF a la possibilité et l’obligation d’adopter en vertu de l’article 28 du règlement no 236/2012 sont des actes de mise en œuvre (exécution). Le fait que, lorsqu’elle applique l’article 28 du règlement no 236/2012, l’AEMF puisse être amenée à procéder à des évaluations factuelles complexes ou à mettre en application des termes imprécis sur le plan sémantique tels que «grave», «gravement», «bon fonctionnement» et «intégrité des marchés financiers», figurant à l’article 24, paragraphe 3, du règlement délégué no 918/2012, n’a aucune incidence sur cette conclusion. La question est de savoir si l’article 28 du règlement no 236/2012 attribue des compétences d’exécution définies de manière suffisamment claire. Comme je l’ai laissé présager aux points 41 à 43 ci-dessus, l’exercice de ces compétences a été précisé et défini de plusieurs façons.

95. L’article 28 du règlement no 236/2012 oblige l’AEMF à prendre certaines mesures sous certaines conditions qui sont énumérées dans cet article, dont la signification est précisée à l’article 24, paragraphe 3, du règlement délégué no 918/2012. En outre, l’article 28 du règlement no 236/2012 définit expressément le contenu des mesures, leur procédure d’adoption et leurs effets dans le temps. Les destinataires de ces mesures sont des personnes physiques ou morales qui détiennent des positions courtes nettes dans un instrument financier précis ou dans une catégorie particulière d’instruments financiers, ou qui envisagent de procéder à la vente à découvert d’un instrument financier.

96. Par conséquent, conformément à l’article 28 du règlement no 236/2012, l’AEMF est tenue d’agir, dans certaines circonstances limitées, à l’égard d’instruments financiers précis ou d’une catégorie particulière d’instruments financiers, selon le cas. Les mesures prises en vertu de l’article 28 du règlement no 236/2012 concerneraient normalement une catégorie abstraite de personnes et, partant, une fois adoptées, constitueraient une décision administrative de portée générale.

97. Le règlement no 236/2012 et, plus particulièrement, son article 28 résultent d’un choix politique fondamental opéré par le législateur selon lequel, dans des conditions normales, la vente à découvert est utile mais, dans des circonstances exceptionnelles déterminées, peut constituer une menace pour le bon fonctionnement du marché intérieur. L’autre choix politique du législateur a été d’affirmer la nécessité de parer à cette menace, si nécessaire par une action menée au niveau de l’Union. En conséquence, les jugements de valeur essentiels sous‑tendant l’article 28 du règlement no 236/2012 ont été portés par le législateur de l’Union et n’ont pas été laissés à l’appréciation de l’AEMF.

98. En outre, lorsque la situation exceptionnelle se produit, l’article 28 du règlement no 236/2012 et l’article 24, paragraphe 3, du règlement délégué no 918/2012 de la Commission ne laissent aucune marge d’appréciation à l’AEMF quant à l’opportunité d’intervenir ou non. L’AEMF est tenue d’agir.

99. Enfin, si l’application des critères et des conditions de l’article 28 du règlement no 236/2012 exige des appréciations de fait complexes, l’AEMF a précisément été créée à cet effet. L’AEMF est une structure combinée qui regroupe des autorités nationales spécialisées qui sont tenues de consulter le CERS. À mon sens, la nécessité de procéder à ces évaluations techniques difficiles d’une manière objective et non politique est un argument qui plaide en faveur de l’attribution des pouvoirs en cause à un organisme spécialisé plutôt qu’à la Commission.

100. Contrairement aux arguments invoqués par le Royaume-Uni à l’audience, l’éventualité d’un désaccord entre experts sur une question déterminée n’implique pas nécessairement l’existence de jugements subjectifs ou d’un pouvoir discrétionnaire illimité présentant une quelconque pertinence du point de vue juridique. Il n’est pas rare pour des experts et, d’ailleurs, pour des juges, d’avoir des avis divergents. L’objectivité dépend en fait de garanties procédurales assurant que les décideurs fondent leurs appréciations sur une base factuelle large et sur la bonne méthodologie, après avoir consulté les acteurs concernés. Ces exigences figurent à l’article 28 du règlement no 236/2012.

101. Selon moi, si la Cour devait estimer nécessaire de statuer sur la compatibilité de l’article 28 du règlement no 236/2012 avec les règles constitutionnelles relatives à l’attribution directe de compétences, par le législateur de l’Union, à une agence (en l’occurrence l’AEMF), elle devrait constater que les exigences énoncées à l’article 291 TFUE et les principes généraux du droit constitutionnel régissant l’attribution de compétences d’exécution ont été pleinement respectés.

IV – Conclusion

102. Par conséquent, si je considère que la Cour devrait faire droit au premier chef de conclusions du Royaume-Uni, et que l’article 28 du règlement no 236/2012 devrait être annulé au motif que l’article 114 TFUE ne fournit pas une base juridique adéquate, j’estime cependant que le deuxième chef de conclusions du Royaume-Uni, relatif aux dépens, devrait être rejeté. Le Royaume-Uni a succombé en ses trois premiers moyens tendant à établir que les pouvoirs conférés à l’AEMF en vertu de l’article 28 du règlement no 236/2012 violent les arrêts Romano et Meroni/Haute Autorité. Par conséquent, en application de l’article 138, paragraphe 3, du règlement de procédure de la Cour, chaque partie devrait supporter ses propres dépens.

103. Je propose donc à la Cour d’annuler l’article 28 du règlement (UE) no 236/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 14 mars 2012, sur la vente à découvert et certains aspects des contrats d’échange sur risque de crédit, et de dire que chaque partie devrait supporter ses propres dépens.

( 1 ) Langue originale: l’anglais.

( 2 ) JO L 86, p. 1.

( 3 ) Règlement du 5 juillet 2012 complétant le règlement no 236/2012 en ce qui concerne les définitions, le calcul des positions courtes nettes, les contrats d’échange sur défaut souverain couverts, les seuils de notification, les seuils de liquidité pour la suspension de restrictions, les baisses de valeur significatives d’instruments financiers et les événements défavorables (JO L 274, p. 1). Cet acte délégué a été adopté sur la base des articles 2, paragraphe 2, 3, paragraphe 7, 4, paragraphe 2, 7, paragraphe 3, 13, paragraphe 4, 23, paragraphe 7, et 30 du règlement no 236/2012.

( 4 ) Règlement (UE) no 1095/2010 du Parlement européen et du Conseil, du 24 novembre 2010, instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers), modifiant la décision no 716/2009/CE et abrogeant la décision 2009/77/CE de la Commission (JO L 331, p. 84), telle que modifiée par la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2011, sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE) no 1060/2009 et no 1095/2010 (JO L 174, p. 1).

( 5 ) Règlement (UE) no 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil, du 24 novembre 2010, instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne), modifiant la décision no 716/2009/CE et abrogeant la décision 2009/78/CE de la Commission (JO L 331, p. 12).

( 6 ) Règlement (UE) no 1094/2010 du Parlement européen et du Conseil, du 24 novembre 2010, instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles), modifiant la décision no 716/2009/CE et abrogeant la décision 2009/79/CE de la Commission (JO L 331, p. 48).

( 7 ) Le rapport final du Groupe de Larosière du 25 février 2009 a recommandé l’adoption de mesures ambitieuses. Voir http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_fr.pdf.

( 8 ) Pour une analyse plus détaillée, voir notamment Tridimas, T., «Financial Supervision and Agency Power: Reflections on ESMA», sous la direction de Shuibhne, N., et de Gormley, L., From Single Market to Economic Union: essays in memory of John A. Usher, Oxford University Press, Oxford, 2012, p. 55 à 83.

( 9 ) Pour une réflexion plus approfondie, voir notamment Payne, J., «The regulation of short selling and its reform in Europe», European Business Organization Law Review 13(3), 2012, p. 413 à 440, et Juurikkala, O., «Credit Default Swaps and the EU Short Selling Regulation: A Critical Analysis», European Company and Financial Law Review 9, 2012, p. 307 à 341.

( 10 ) Voir considérants 8 à 12 du règlement no 1095/2010 et document de travail des services de la Commission SEC(2009) 1234, du 23 septembre 2009, p. 27 et 28.

( 11 ) Arrêt du 13 juin 1958 (9/56, Rec. p. 9).

( 12 ) Arrêt du 14 mai 1981 (98/80, Rec. p. 1241).

( 13 ) Voir Couzinet, J.-F., «La prise en compte de l’existence des ‘Agences’ par les récents traités», Les agences de l’Union européenne, Bruxelles, 2011, p. 191 à 197.

( 14 ) Telle a déjà été la conclusion du Tribunal dans son arrêt du 8 octobre 2008, Sogelma/AER (T-411/06, Rec. p. II-2771, points 33 à 57).

( 15 ) Voir, par exemple, Griller, S., et Orator, A., «Everything under control? The ‘way forward’ for European agencies in the footsteps of the Meroni doctrine», European Law Review 35, 2010, p. 3 à 35; Chamon, M., «EU agencies: does the Meroni Doctrine make sense», Maastricht Journal of European and Comparative Law 17, 2010, p. 281 à 305; Chamon, M., «EU Agencies between Meroni and Romano or the Devil and the Deep Blue Sea», Common Market Law Review 48, 2011, p. 1055 à 1075, p. 1072, ainsi que Hofmann, H., et Morini, A., «The Pluralisation of EU Executive‑Constitutional Aspects of Agencification», European Law Review 37, 2012, p. 419 à 443. Pour une analyse détaillée de l’AEMF dans l’optique du droit de l’Union relatif aux agences, voir Schammo, P., «The European Securities and Markets Authority: Lifting the Veil on the Allocation of Powers», Common Market Law Review 48, 2011, p. 1879 à 1914; sous la direction de Busuioc, M., Groenleer, M., et Tondal, J., The Agency Phenomenon in the European Union: Emergence, institutionalism and every-day decision making, Manchester University Press, Manchester, 2012, et Busuioc, M., European Agencies: Law and Practices of Accountability, Oxford University Press, Oxford, 2013. Voir, également, communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil, COM(2008) 135 final.

( 16 ) Voir, également, article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

( 17 ) Par ailleurs, en vertu de la jurisprudence du Tribunal, une agence peut faire l’objet d’un recours en indemnité sous réserve que les conditions de l’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’Union européenne énoncées à l’article 340 TFUE soient remplies, bien que cette disposition ne mentionne pas expressément les agences. Voir arrêt Sogelma/AER, précité note 14, dans lequel le Tribunal a examiné sur cette base un recours en indemnité dirigé contre l’Agence européenne pour la reconstruction.

( 18 ) L’article 1er, paragraphe 2, du règlement no 1095/2010, tel que modifié, prévoit notamment que l’AEMF agit selon les pouvoirs que ce règlement lui confère. L’article 1er, paragraphe 2, ajoute que les pouvoirs de l’AEMF sont également limités par plusieurs autres mesures.

( 19 ) Règlement d’exécution (UE) no 827/2012 de la Commission, du 29 juin 2012, définissant des normes techniques d’exécution concernant les modalités de publication des positions courtes nettes sur actions, le format des informations à fournir à l’Agence européenne des marchés financiers sur les positions courtes nettes, les types d’accords, d’arrangements et de mesures permettant de garantir de manière adéquate que les actions ou instruments de dette souveraine seront disponibles pour le règlement, et les dates et périodes de détermination de la plate‑forme principale de négociation d’une action, conformément au règlement no 236/2012 (JO L 251, p. 11).

( 20 ) Projet d’accord interinstitutionnel pour un encadrement des agences européennes de régulation, du 25 février 2005 [COM(2005) 59 final], p. 5. D’autres définitions ont également été proposées par la doctrine. Ainsi, Griller, S., et Orator, A., op. cit., p. 3 et 4, ont avancé que les agences sont des organismes permanents relativement indépendants, dotés de la personnalité juridique, qui émanent du droit dérivé et sont chargés de missions particulières. Voir également Chiti, E., «Existe-t-il un modèle d’Agence de l’Union européenne?», p. 73 et 74, Les agences de l’Union européenne, Bruxelles, 2011, p. 49 à 74.

( 21 ) http://europa.eu/about-eu/agencies/index_fr.htm.

( 22 ) Busuioc, op. cit., p. 4, citant Everson, M., «Independent Agencies: Hierarchy Beaters», European Law Journal 1, 1995, p. 180 à 204, p. 190. Voir également Weiler, J., «Epilogue: Comitology as Revolution Infranationalism, Constitutionalism and Democracy», sous la direction de Joerges, C., et Vos, E., EU Committees: Social Regulation, Law and Politics, Hart Publishing, Oxford, 1999, p. 347 à 349.

( 23 ) Tel est le cas, par exemple, en ce qui concerne l’Agence européenne de défense (articles 42, paragraphe 3, TUE et 45 TUE) et l’Office européen de police (article 88 TFUE).

( 24 ) Pour une vue d’ensemble des fonctions de l’AEMF, voir Moloney, N., «The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part 1: rule making», European Business Organization Law Review 12 (1), 2011, p. 41 à 86, et «Part 2: rules in action», European Business Organization Law Review 12 (2), 2011, p. 177 à 225.

( 25 ) Hofmann, H., et Morini, A., op. cit., p. 436.

( 26 ) JO 2003, L 11, p. 1. Il s’agit de l’Agence exécutive «Éducation, audiovisuel et culture», de l’Agence exécutive pour la santé et les consommateurs, de l’Agence exécutive pour la compétitivité et l’innovation, de l’Agence exécutive du réseau transeuropéen de transport, de l’Agence exécutive pour la recherche et de l’Agence exécutive du Conseil européen de la recherche. Voir http://europa.eu/about-eu/agencies/executive_agencies/index_fr.htm.

( 27 ) Avant le traité de Lisbonne, on opérait une distinction entre les agences «de la Commission» et les agences «du Conseil». Les premières reposaient sur l’ex‑premier pilier et les secondes sur les deuxième et troisième piliers. Voir Busuioc, op. cit., p. 21 et 22.

( 28 ) Règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1).

( 29 ) Règlement (CE) no 2100/94 du Conseil, du 27 juillet 1994, instituant un régime de protection communautaire des obtentions végétales (JO L 227, p. 1).

( 30 ) Règlement (CE) no 1592/2002 du Parlement européen et du Conseil, du 15 juillet 2002, concernant des règles communes dans le domaine de l’aviation civile et instituant une Agence européenne de la sécurité aérienne (JO L 240, p. 1). Le règlement no 1592/2002 a été abrogé par le règlement (CE) no 216/2008 du Parlement européen et du Conseil, du 20 février 2008, concernant des règles communes dans le domaine de l’aviation civile et instituant une Agence européenne de la sécurité aérienne, et abrogeant la directive 91/670/CEE du Conseil, le règlement no 1592/2002 et la directive 2004/36/CE (JO L 79, p. 1).

( 31 ) Règlement (CE) no 1907/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 18 décembre 2006, concernant l’enregistrement, l’évaluation et l’autorisation des substances chimiques, ainsi que les restrictions applicables à ces substances (REACH), instituant une agence européenne des produits chimiques, modifiant la directive 1999/45/CE et abrogeant le règlement (CEE) no 793/93 du Conseil et le règlement (CE) no 1488/94 de la Commission ainsi que la directive 76/769/CEE du Conseil et les directives 91/155/CEE, 93/67/CEE, 93/105/CE et 2000/21/CE de la Commission (JO L 396, p. 1).

( 32 ) Règlement (CE) no 726/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, établissant des procédures communautaires pour l’autorisation et la surveillance en ce qui concerne les médicaments à usage humain et à usage vétérinaire, et instituant une Agence européenne des médicaments (JO L 136, p. 1).

( 33 ) Règlement (CE) no 713/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, instituant une agence de coopération des régulateurs de l’énergie (JO L 211, p. 1).

( 34 ) La distinction entre les agences dotées d’un pouvoir décisionnel et celles qui interviennent en amont du processus décisionnel est expliquée par Griller, S., et Orator, A., op. cit., ainsi que par Chamon, M., 2011, op. cit.

( 35 ) Voir Curtin, D., et Dehousse, R., sous la direction de Busuioc, M., Groenleer, M., et Tondal, J., «European Union agencies: tipping the balance?», op. cit., p. 193, p. 195.

( 36 ) Moloney, N., partie 1, op. cit., point 2.1, note que le Conseil des autorités de surveillance de l’AEMF, le principal organe décisionnel institué en vertu des articles 40 à 44 du règlement no 1095/2010, est essentiellement composé des dirigeants des autorités compétentes de chaque État membre, mais prend la plupart de ses décisions à la majorité simple et, dans certaines circonstances précises, à la majorité qualifiée (voir article 44 du règlement no 1095/2010). Cela signifie qu’aucune autorité compétente d’un État membre n’a le pouvoir d’opposer son veto à l’adoption de mesures prises sur le fondement de l’article 28.

( 37 ) Les décisions de l’Agence européenne des produits chimiques susceptibles de faire l’objet d’un recours devant la chambre de recours sont énumérées à l’article 91 du règlement REACH et à l’article 77 du règlement sur les produits biocides; voir: i) règlement no 1907/2006 et, ii) règlement (UE) no 528/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2012, concernant la mise à disposition sur le marché et l’utilisation des produits biocides (JO L 167, p. 1).

( 38 ) Voir note 32 ci-dessus.

( 39 ) Voir respectivement notes 28, 29 et 30 ci-dessus.

( 40 ) Busuioc, M., op. cit., p. 18.

( 41 ) Moloney, N., «EU Financial Market Regulation after the Global Financial Crisis: ‘More Europe’ or More Risks?», Common Market Law Review 47, 2010, p. 1317 à 1383, p. 1341. Des doutes ont été émis quant à l’adéquation de l’article 114 TFUE en tant que base juridique pour la création de l’Autorité bancaire européenne par Fahey, E., «Does the Emperor Have Financial Crisis Clothes? Reflections on the Legal Basis of the European Banking Authority», The Modern Law Review 74, 2011, p. 581 à 595, p. 593, et par la commission des finances de la Chambre des communes, «The Committee’s Opinion on proposals for European financial supervision», seizième rapport de session 2008-2009, paragraphe 32. Des arguments tendant à démontrer que l’article 114 TFUE est une base juridique correcte pour la création de l’AEMF ont été présentés par Hänle, F., Die neue Europäische Finanzaufsicht, Hambourg, 2012, p. 40 à 44, et par Frank, A., Die Rechtswirkungen der Leitlinien und Empfehlungen der Europäischen Weltpapier- und Marktaufsichtsbehörde, Baden-Baden, 2012, p. 53 à 55. Toutefois, ce dernier auteur laisse ouverte la question de savoir si ces arguments s’appliquent également aux compétences de l’AEMF pour adopter des mesures d’exécution contraignantes.

( 42 ) Voir point 2 des conclusions de l’avocat général Kokott dans l’affaire Royaume-Uni/Parlement et Conseil, dite «ENISA» (arrêt du 2 mai 2006, C-217/04, Rec. p. I-3771).

( 43 ) Arrêt du 6 décembre 2005 (C-66/04, Rec. p. I-10553).

( 44 ) Point 63.

( 45 ) Voir conclusions de l’avocat général Kokott, point 25.

( 46 ) Arrêt précité note 42.

( 47 ) Point 64.

( 48 ) Point 62.

( 49 ) Point 42, citant l’arrêt Arômes de fumée.

( 50 ) Point 43, citant l’arrêt Arômes de fumée.

( 51 ) Point 44. Voir, également, arrêt du 9 août 1994, Allemagne/Conseil (C-359/92, Rec. p. I-3681, point 37).

( 52 ) La Cour a dit pour droit que, «lorsqu’il existe des obstacles aux échanges, ou qu’il est vraisemblable que de tels obstacles vont surgir dans le futur, en raison du fait que les États membres ont pris, ou sont en train de prendre, à l’égard d’un produit ou d’une catégorie de produits des mesures divergentes de nature à assurer un niveau de protection différent et à empêcher de ce fait le ou les produits concernés de circuler librement dans la Communauté, l’article 95 CE habilite le législateur communautaire à intervenir en arrêtant les mesures appropriées dans le respect, d’une part, du paragraphe 3 dudit article et, d’autre part, des principes juridiques mentionnés dans le traité ou dégagés par la jurisprudence, notamment du principe de proportionnalité». Voir arrêt du 12 juillet 2005, Alliance for Natural Health e.a. (C-154/04 et C-155/04, Rec. p. I-6451, point 32 et jurisprudence citée). Voir également arrêt Arômes de fumée, point 41.

( 53 ) Voir Moloney, N., op. cit.

( 54 ) Le Royaume-Uni se prévaut notamment des conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire Allemagne/Conseil (arrêt précité), dans lesquelles l’avocat général a déclaré, au point 36, que l’ancien article 100 A, devenu article 114 TFUE, «ne peut être utilisé que pour adopter des mesures arrêtant des règles uniformes; l’application de ces règles à des cas individuels relève alors de la compétence des autorités nationales».

( 55 ) Aussi inhabituel que soit le libellé de ce moyen, et en dépit de l’absence de référence expresse, dans la requête du Royaume-Uni, à l’«incompétence» s’agissant de l’article 114 TFUE, l’argumentation de l’État membre est présentée de manière suffisamment claire pour permettre à l’ensemble des parties et des intervenants d’y répondre. En outre, l’«incompétence» est l’un des moyens que la Cour relève d’office en tant que moyen d’ordre public. Voir, entre autres, arrêt du 13 juillet 2000, Salzgitter/Commission (C-210/98 P, Rec. p. I-5843, point 56), et point 54 des conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire Parlement/Conseil (arrêt du 5 septembre 2012, C‑355/10).

( 56 ) Dans un souci d’exhaustivité, je rappellerai que l’article 115 TFUE a le même champ d’application matériel général que l’article 114 TFUE, mais qu’il subordonne les mesures d’harmonisation dans les domaines qu’il vise à une procédure législative spéciale et exige l’unanimité au sein du Conseil.

( 57 ) Lequel a été institué par le règlement (UE) no 1092/2010 du Parlement européen et du Conseil, du 24 novembre 2010, relatif à la surveillance macroprudentielle du système financier dans l’Union européenne et instituant un Comité européen du risque systémique (JO L 331, p. 1).

( 58 ) Voir point 14 ci-dessus.

( 59 ) La Commission invoque l’arrêt Allemagne/Conseil, précité (point 37), où elle rappelle ce principe.

( 60 ) JO 2002, L 11, p. 4. Il est intéressant de noter que les décisions de la Commission adoptées en application de cette disposition doivent être mises en œuvre par les autorités nationales compétentes dans un délai de 20 jours, à moins que ces décisions ne prévoient un délai différent.

( 61 ) Voir arrêt du 5 octobre 2000, Allemagne/Parlement et Conseil (C-376/98, Rec. p. I-8419, point 84).

( 62 ) Point 85 et jurisprudence citée.

( 63 ) Point 86. De même, voir arrêt du 8 juin 2010, Vodafone e.a. (C-58/08, Rec. p. I-4999, point 33).

( 64 ) Précité note 42, poi