Les développements qui précèdent ont déjà fait apparaître que la présente affaire porte avant tout sur le problème de l'«épuisement» d'un droit de protection consacré par la législation d'un État membre et apparenté au droit d'auteur, épuisement qui est prévu au paragraphe 17 de l'«Urheberrechtsgesetz». Au sujet de ce problème, la juridiction qui vous a saisis a affirmé que le texte de ladite disposition ne permet pas de déterminer si une mise en circulation à laquelle il a été procédé à l'étranger du consentement du bénéficiaire de la protection légale suffit à épuiser le droit de diffusion dont celui-ci bénéficie sur le territoire national. Il semble que, compte tenu du principe de la territorialité, tel qu'il est compris par de nombreux juristes dans la matière en cause ici, la cour d'appel de Hambourg incline à penser qu'il n'y a pas épuisement de ce droit. Mais, d'autre part, l'obscurité du contenu de la loi, l'absence de netteté de ses termes et le fait que ses dispositions ont été arrêtées après l'entrée en vigueur du traité CEE ont amené la juridiction nationale à considérer qu'il était nécessaire de vous interroger sur les principes du traité auxquels il y a lieu d'avoir égard en la matière. La seule explication de cette attitude, c'est, croyons-nous, que la cour d'appel de Hambourg désire, en écartant le cas échéant le principe de la territorialité, aboutir à une interprétation de la loi nationale qui soit conforme au droit communautaire. Dès lors qu'on se rend compte que c'est cela que vise la juridiction nationale, il apparaît du même coup que, contrairement à certaines affirmations faites au cours de la procédure, il n'est pas nécessaire d'examiner si les dispositions du traité auxquelles la Cour hanséatique s'est référée constituent des règles directement applicables du droit communautaire, c'est-à-dire des règles dont les particuliers peuvent se prévaloir à l'encontre des lois nationales. L'examen doit tendre uniquement à dégager les principes du traité qui régissent la matière en cause ici, puisque (compte tenu notamment de l'impératif énoncé à son article 5, alinéa 2) nous devons supposer que l'intention du législateur national n'a pas été de faire fi de ces principes et que c'est dès lors en conformité avec ceux-ci qu'il convient d'interpréter la teneur des règles qu'il a établies.

Dans cette optique, il convient de relever avant tout que la règle selon laquelle les marchandises doivent pouvoir circuler librement et sans entraves constitue un principe fondamental du Marché commun. Il convient ensuite (comme vous l'avez fait tout récemment dans l'affaire Sirena) de rappeler l'idée de l'unité du Marché commun, dont les règles de concurrence visent à empêcher dans une large mesure les altérations du jeu de la concurrence et tendent en particulier au maintien de celle-ci à travers les frontières des États membres. Les textes à prendre en considération à cet égard sont l'article 3, a), et f), les articles 30 et suivants et les articles 85 et suivants du traité. Exprimé en termes tout à fait généraux, l'objectif de ces articles est d'exclure que le recours à des moyens étatiques ou privés serve à entraver la circulation des marchandises et à cloisonner les marchés.

Il est évident que, s'ils sont aménagés ou interprétés d'une certaine façon, les droits de la propriété industrielle consacrés par les législations nationales, notion qui englobe le droit d'auteur et les droits voisins, peuvent avoir des effets qui vont à l'encontre dudit objectif, puisque (la thèse de la Deutsche Grammophon le démontre) il peut arriver qu'ils permettent de cloisonner les marchés à tous les stades commerciaux, qu'ils entraînent, en d'autres termes, le contrôle et le blocage absolu des ventes entre États membres. Nous savons que, pour justifier ce résultat, il est fréquemment fait référence aux articles 36 et 222 du traité CEE, textes dont le premier prévoit que le principe de la liberté des échanges commerciaux entre États membres peut souffrir des limitations dans l'intérêt de la protection de la propriété industrielle et commerciale et dont le second dispose que le traité CEE ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres. Il est certain qu'à l'époque des premières discussions en cette matière, l'argument tiré de la référence à ces articles a pu avoir une certaine valeur. Mais, depuis lors, votre jurisprudence a établi que ces dispositions devaient être comprises dans un sens très relatif, et cela compte tenu notamment de la réserve qui est inscrite à l'article 36 et aux termes de laquelle les interdictions ou restrictions dont parle cet article ne doivent «constituer ni un moyen de discrimination arbitraire, ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres». Les premiers traits de cette jurisprudence ont été tracés par les considérations consacrées par la Cour au droit des marques dans son arrêt Consten et Grundig; cette jurisprudence a connu un nouveau développement dans l'affaire Parke, Davis grâce aux enseignements de la Cour en matière de droit des brevets et, en matière de droit des marques, elle vient de recevoir une confirmation dans votre arrêt Sirena, auquel nous avons déjà fait allusion. Le principe dégagé par cette jurisprudence, c'est que, si le traité n'entend pas affecter les droits de la propriété industrielle dans leur existence. dans leur substance (domaine qui continue à relever du législateur national) (Arrêt Parke, Davis du 29 février 1968,24-67, Recueil, XIV-1968, p. 110), en revanche, l'exercice de ces droits est bel et bien subordonné au droit communautaire (ibidem et arrêt Consten et Grundig du 13 juillet 1966, 56 et 58-64, Recueil, XII-1966, p. 499-500; arrêt Sirena du 18 février 1971, 40-70, Recueil, XVII-1, p. 81, attendu no 5).

Ici aussi, par conséquent, le problème capital consiste à faire le départ entre l'existence du droit et son exercice. Comme la Commission a raison de le relever, il est certain que le pouvoir de fabriquer le produit protégé et d'en effectuer la première diffusion relève de l'existence du droit, parce que ce pouvoir assure au titulaire du droit le profit qui lui revient. En revanche, il est permis de se demander si le principe de la territorialité, auquel il est constamment fait référence à propos des droits de la propriété industrielle, appartient, lui aussi, à la substance de ces droits, s'il fait partie de leur essence. Il nous paraît important d'observer à cet égard que nous avons affaire là à une notion dont le contenu fluctue, dont les contours ne peuvent être dégagés avec une netteté absolue et au sujet de laquelle il ne semble pas y avoir unanimité. Certains prétendent que, conformément à la convention d'union de Paris, le principe de la territorialité signifie que la protection accordée dans un Etat est indépendante des droits de protection reconnus par les autres États. D'autres soutiennent que les effets du droit de protection sont limités au territoire de l'État qui l'accorde, sans exclure toutefois que le législateur national puisse subordonner certains effets de droit à des éléments de fait qui se réalisent à l'étranger ( 4 ). Ainsi, par exemple, il est intéressant d'observer qu'en dépit du principe de la territorialité, le titulaire d'un droit de marque qui utilise à l'étranger les mêmes emblèmes que sur le territoire national ne peut pas invoquer la marque de fabrique qu'il utilise sur le territoire national pour interdire l'importation d'un produit, dans le cas où celui-ci a été muni de la marque et mis en circulation à l'étranger par lui ( 5 ). En ce qui concerne le droit d'auteur, relevons à ce propos un arrêt par lequel la Cour suprême de la république d'Autriche vient d'affirmer que le droit du producteur de supports de son est consommé (ce qui revient à dire que le titulaire du droit ne peut s'opposer à l'importation) dans le cas où c'est ledit titulaire qui a mis la marchandise en circulation ou dans le cas où la marchandise a été mise en circulation à l'étranger, soit par un exportateur qui était en droit de le faire, soit par un preneur de licence ( 6 ). Quant à l'arrêt «Voran» rendu le 29 février 1968 par le «Bundesgerichtshof», arrêt dont on a beaucoup parlé (et souvent d'ailleurs pour le critiquer), seule décision récente d'une juridiction suprême à aller à contre-courant, puisqu'à propos d'un droit analogue au droit de brevet, le droit de l'inventeur de variétés de plantes de culture de qualité, elle a affirmé qu'une mise en circulation faite à l'étranger par le titulaire de ce droit de protection ne pouvait avoir pour effet d'entraîner l'épuisement du droit, ne perdons pas de vue que la loi allemande qui l'a institué («Gesetz über Sortenschutz und Saatgut von Kulturpflanzen») subordonne expressément l'exportation des variétés de plantes protégées à une autorisation spéciale du titulaire du droit, dont l'épuisement ne saurait dès lors résulter de la simple mise en circulation du produit.

Reconnaissons que, dans ces conditions, il y a de bonnes raisons de penser que ce principe de territorialité aux contours si incertains n'appartient pas à l'essence du droit de protection. Il est en tout cas certain que cette conclusion peut être retenue au regard du problème qui se pose à la juridiction qui vous saisit, c'est-à-dire au regard d'une situation dans laquelle (selon ce que la cour d'appel de Hambourg a reconnu) une personne morale liée au titulaire du droit a mis en circulation les produits litigieux à l'étranger. Ce qui est décisif ici, croyons-nous, c'est que l'objectif du droit de propriété industrielle a été atteint par la première mise en circulation, puisque le bénéficiaire du droit a eu la possibilité de mettre à profit ses chances privilégiées de gain. Il ne fait pas de doute en revanche que ce serait aller au-delà de la protection que le droit en cause est destiné à assurer que de permettre à son titulaire de contrôler les actes ultérieurs de commercialisation, et notamment d'interdire les réimportations, mettant ainsi des entraves à la libre circulation des marchandises. — Il apparaît ainsi, Messieurs, que, compte tenu tant de la réserve inscrite à l'article 36 que des objectifs essentiels du traité et des principes du Marché commun et en dépit du fait que l'existence des droits de propriété industrielle est garantie par ledit traité, nous pouvons admettre que, dans une situation comme celle à laquelle nous avons affaire ici, il y a eu épuisement du droit et que, dès lors, le droit de diffusion ne saurait plus être exercé.

Il nous reste cependant à examiner une dernière objection, celle qui a été soulevée principalement par le gouvernement fédérai Elle découle notamment de l'article 99, paragraphe 3, du premier avant-projet de convention relative au brevet européen pour le Marché commun, qui s'énonce comme ceci: «Au terme de la période transitoire prévue par le présent article» (période qui est au minimum de cinq ans à compter de l'entrée en vigueur de la convention), «et nonobstant les dispositions de la législation des États contractants, les droits attachés aux brevets délivrés pour une même invention dans deux ou plusieurs États contractants et appartenant à une même personne physique ou morale ou à des personnes physiques ou morales économiquement liées ne sont pas opposables aux actes concernant le produit couvert par lesdits brevets accomplis sur le territoire d'un desdits États contractants après que le titulaire du brevet ou son licencié a licitement mis ce produit dans le commerce dans l'un de ces États.» Cet avant-projet prévoit donc que le droit de brevet continuera à être enfermé dans les limites du territoire national pendant une période transitoire et que ce n'est qu'à l'expiration de celle-ci que cette limitation sera abolie, avec cette conséquence qu'il y aura épuisement du droit dans le cas où le titulaire du brevet aura mis le produit protégé en circulation dans un des États membres. Cette disposition transitoire n'aurait pas de sens, déclare le gouvernement fédéral, s'il fallait admettre que l'épuisement du droit résulte du seul effet des dispositions du traité que nous avons examinées plus haut.

Il est incontestable que ce raisonnement ne manque pas de faire impression. Nous croyons toutefois qu'il ne saurait être décisif. Et cela, non pas parce que ledit avant-projet a trait à des problèmes relatifs au droit de brevet, alors que la présente espèce met en jeu le droit d'auteur et les droits voisins: ce n'est pas, en effet, cette différence-là qui importe, car le droit d'auteur est certainement plus proche parent du droit de brevet que. par exemple, du droit à la marque. Mais ne perdons pas de vue que le texte invoqué ne constitue qu'un avant-projet élaboré par des experts, qu'en d'autres termes il ne constitue pas le dernier mot des gouvernements et que, dès lors, on ne saurait v voir une interprétation authentique du traité CEE. Au surplus, il est intéressant de relever l'avertissement figurant en tête de l'avant-projet et par lequel les auteurs déclarent que le préambule de la convention devrait indiquer «que les Etats contractants n'entendent pas déroger (beeinträchtigen) par la présente convention aux dispositions des traités instituant les Communautés européennes».

Sans nous arrêter à cet avant-projet, retenons donc en fin de compte, pour ce qui est de l'aspect de la première question sur lequel notre examen a porté jusqu'à présent, qu'une interprétation raisonnable du traité CEE doit nécessairement amener à considérer que, dans les conditions de fait décrites dans l'ordonnance de renvoi, les droits de la propriété industrielle consacrés par la législation nationale sont épuisés.