Les moyens qu'elle invoque dans sa requête et son mémoire en réplique sont nombreux, mais l'énoncé des conclusions fait déjà apparaître celui qui pose la question de principe la plus importante et qu'il faut examiner d'abord. Le concours interne, prévu à l'article 29-1 b du statut, est-il, comme le soutient Mlle Rauch, réservé aux seuls fonctionnaires, ou bien est-il ouvert également, ainsi que l'admet la Commission, aux auxiliaires, étant précisé que si l'on adopte cette seconde solution, elle doit être étendue par identité de motifs aux agents temporaires?

Ce moyen, d'après la Commission, ne serait pas recevable. En effet, la décision d'admettre les auxiliaires à concourir était déjà incluse dans l'avis de vacance et dans l'avis de concours, régulièrement publiés, et dont la requérante n'a pas contesté la légalité dans le délai imparti par l'article 91 du statut pour les recours contentieux en matière de personnel. Mlle Rauch n'est par suite pas recevable, pour demander l'annulation de mesures prises par le jury du concours ou par l'autorité investie du pouvoir de nomination qui se bornent à appliquer des décisions antérieures, à invoquer des griefs qui concernent en réalité ces décisions antérieures seules.

Cette fin de non recevoir doit être écartée. Même si les délais de recours sont expirés à l'encontre d'un acte qui constitue tout à la fois une décision faisant grief et le premier stade d'une procédure administrative complexe — tel paraît bien être le cas de l'avis de vacance d'emploi d'après votre arrêt Lassalle contre Parlement européen et de l'avis de concours — l'illégalité de ces actes peut être invoquée à l'appui du recours formé contre la décision qui clôt la procédure: en l'espèce, la nomination de Mlle Kurz. Nous ne pouvons sur ce point que nous référer aux conclusions que nous avons présentées dans l'affaire Ley, 12-64 et 29-64.

Il faut donc se prononcer sur la valeur du moyen. A l'appui de leur thèse, Mlle Rauch comme la Commission invoquent successivement le texte du règlement no 31 du Conseil et l'intention de ses auteurs, puis la jurisprudence de votre arrêt Schmitz-Wollast du 19 mars 1964. Examinons ces divers arguments.

Le règlement no 31 fixe à la fois le statut des fonctionnaires de la C. E. E. (comme d'ailleurs de ceux de la C. E. E. A.) et, dans une seconde partie, le régime applicable aux «autres agents» des Communautés, en particulier des agents temporaires et des agents auxiliaires.

Le recrutement des premiers, des fonctionnaires, que l'article 1er du statut définit comme les personnes nommées «dans les conditions prévues à ce statut dans un emploi permanent d'une des institutions des Communautés», est subordonné notamment par l'article 28 d), sauf certaines exceptions, à la réussite d'un concours dans les conditions prévues à l'annexe III. Ni cet article, ni l'annexe ne se réfèrent d'une façon exclusive à un concours général ou externe.

D'autre part, l'article 29, nous avons eu récemment l'occasion de le rappeler, fixe les diverses modalités auxquelles peut recourir l'autorité compétente en vue de pourvoir aux vacances d'emploi. Ce sont dans l'ordre :

— la promotion ou la mutation au sein de l'institution,

— l'organisation de concours internes à celle-ci,

— les demandes de transfert de fonctionnaires d'autres institutions des trois Communautés,

— enfin les autres formes de concours.

Or, dit Mlle Rauch, le concours interne se place entre deux procédures: promotion ou transfert qui ne s'appliquent qu'à des personnes ayant déjà la qualité de fonctionnaires; il ne peut donc concerner également que des fonctionnaires. L'argument, comme le fait remarquer la Commission, n'est pas déterminant, car les procédures régies par les lettres a et c constituent des opérations de recrutement sans concours; si, d'après l'article 28 d, nul ne peut être nommé fonctionnaire sans avoir passé un concours, l'admission des «autres agents» au concours interne n'est pas en elle-même incompatible avec cette règle du statut. La requérante objecte alors à cette thèse qu'elle serait inéquitable; elle impliquerait que, pour être nommé à un même emploi, le fonctionnaire sera astreint à passer deux concours, un pour le recrutement initial et un autre pour la promotion, tandis que l'auxiliaire n'aurait à en subir qu'un seul que l'on pourrait appeler de promotion. En quoi cela serait-il nécessairement contraire au statut? Celui-ci exige le concours pour l'acquisition de la qualité de fonctionnaire à l'entrée au service, puis, en vertu de l'article 45-2o, pour le passage d'une catégorie à une catégorie supérieure; à cette occasion, le fonctionnaire pourra très régulièrement se trouver en concurrence avec des personnes extérieures à l'institution qui subiront pour la première fois de telles épreuves.

A défaut de précision dans le statut et en particulier à l'article 29-1 b sur ce qu'il faut entendre par concours «internes à l'institution», force est donc de se reporter au régime applicable aux agents auxiliaires. Et l'on remarquera tout de suite que, si différent qu'il soit du statut des fonctionnaires, statut et régime constituent les deux parties d'un même règlement qui englobe ainsi toutes les catégories de personnel auxquelles recourent les Communautés.

Que la situation de l'auxiliaire diffère de celle du fonctionnaire, c'est l'évidence même. Il n'a pas comme celui-ci la stabilité; le lien qui l'unit à l'institution est contractuel; il ne peut être engagé que pour des missions précises qui ne peuvent comporter l'affectation à un emploi compris dans le tableau des effectifs, sauf lorsqu'il assure un interim pour une durée limitée; la durée effective de son engagement, y compris celle du renouvellement éventuel de son contrat, ne peut excéder un an; il ne bénéficie pas du régime de sécurité sociale des fonctionnaires. Mais, malgré toutes ces différences, il reste que le lien qui l'attache à l'institution est un lien de droit public; c'est pour aider celle-ci à accomplir sa mission qu'il est recruté; l'article 54 de son régime lui rend applicables la plupart des dispositions du titre II du statut fixant les droits et obligations du fonctionnaire. Enfin, en vertu de l'article 7 de ce même régime, s'il est titulaire d'un contrat de durée indéterminée, il est électeur et éligible au comité du personnel prévu à l'article 9 du statut, et la Commission paritaire peut être consultée par l'institution ou par ce comité sur toute question de caractère général intéressant les auxiliaires comme les temporaires. Autant d'éléments qui montrent l'absence de cloison étanche entre fonctionnaires et auxiliaires; les uns et les autres, avec un régime juridique différent, dans des conditions et à des titres divers, collaborent aux missions qui sont celles de la Communauté. Les auxiliaires sont déjà «à l'intérieur» de l'institution. Cela conduit, pensons-nous, à admettre qu'à défaut d'une disposition en sens contraire à l'article 29 ils doivent pouvoir participer aux concours internes. Ils entrent ainsi en concurrence avec les fonctionnaires, mais s'il est communément admis que le statut est fondé pour une large part sur le régime de la préférence interne, pourquoi celle-ci devrait-elle être limitée aux fonctionnaires à l'exclusion des auxiliaires — ou des temporaires — qui participent déjà dans une certaine mesure aux tâches de l'institution? Il serait peu réaliste d'autre part de méconnaître que, ces agents qui leur sont pourtant nécessaires, les Communautés auraient peu de chances de les recruter si elles ne leur ouvraient pas au départ certaines possibilités de titularisation dans des conditions plus larges et plus favorables qu'à ceux qui viennent de l'extérieur.

Au reste, la solution que nous vous proposons nous paraît pouvoir se recommander de l'arrêt de la première chambre dans l'affaire 18-63 Schmitz-Wollast du 19 mars dernier. Vous connaissez cette affaire. Une auxiliaire dont le contrat expirait normalement au 31 janvier 1963 a obtenu l'annulation de la décision de ne pas proroger son contrat au-delà de cette date, décision dont les motifs de caractère disciplinaire ne vous ont pas paru valables en droit, et comme à l'époque de la décision annulée un concours interne était ouvert pour pourvoir le poste qu'elle occupait, votre arrêt condamne expressément l'institution défenderesse à faire participer la requérante à ce concours. Sans doute Mme Schmitz-Wollast avait-elle été engagée pour la première fois le 28 juillet 1959 et l'avocat de Mlle Rauch en tire argument pour la qualifier de «fausse auxiliaire» et dire que la solution admise à son sujet ne peut être étendue aux «vrais auxiliaires», ceux qui, comme Mlle Kurz, ont été engagés après le 1er janvier 1962. Mais, depuis cette dernière date qui est celle de l'entrée en vigueur du statut, la situation de Mme Schmitz-Wollast s'était trouvée modifiée et était régie par un nouveau contrat conclu sous l'empire des règles prévues par le règlement no 31 pour les «autres agents» et dans les conditions prévues à l'article 99 du nouveau régime. D'autre part, malgré les longues observations de la requérante sur ce point, nous n'avons rien trouvé dans votre arrêt 18-63 qui vienne à l'appui de la distinction qu'elle prétend établir, qui restreigne la portée de la solution que vous avez adoptée; celle-ci tend à faire admettre au concours interne une auxiliaire dont le contrat était à l'époque régi par le règlement no 31 au même titre que le contrat de Mlle Kurz.

Peu importe enfin que cette dernière, comme le soutient la requérante dans sa réplique, ait été considérée à tort comme auxiliaire alors qu'elle aurait dû en réalité être regardée comme un agent temporaire. A le supposer exact, le fait nous semble sans portée puisque les temporaires ont avec l'institution des liens au moins aussi étroits, sinon plus, que les auxiliaires.

Nous vous proposerons donc d'écarter ce moyen, pour en venir maintenant à la suite de l'argumentation de Mlle Rauch qui nous retiendra moins longuement.