CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. YVES BOT

présentées le 29 janvier 2019 ( 1 )

Avis 1/17

Demande d’avis présentée par le Royaume de Belgique

« Avis rendu en vertu de l’article 218, paragraphe 11, TFUE – Accord économique et commercial global entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part (AECG) – Règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) – Mise en place d’un Tribunal et d’un Tribunal d’appel – Compatibilité avec le droit primaire de l’Union – Exigence de respect de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union et du système juridictionnel de celle-ci – Applicabilité de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne à l’exercice, par l’Union, de sa compétence pour conclure un accord international – Articles 20 et 21 de la Charte – Principe d’égalité de traitement – Article 47 de la Charte – Droit d’accès à un tribunal indépendant et impartial »

Table des matières

I. Introduction II. Le contexte dans lequel s’inscrit la demande d’avis III. La demande d’avis du Royaume de Belgique A. Sur la compatibilité de l’AECG avec la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union 1. Le système juridictionnel de l’Union comme garantie de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union 2. Les conditions de création d’un mécanisme spécifique de règlement des différends par les accords internationaux conclus par l’Union 3. L’exigence de réciprocité dans la protection accordée aux investisseurs de chaque Partie contractante 4. Un mécanisme en cohérence avec l’absence d’effet direct de l’AECG 5. L’arrêt Achmea ne préjuge pas de la compatibilité du SJI avec l’exigence d’autonomie de l’ordre juridique de l’Union 6. Les garanties prévues par les Parties contractantes pour préserver la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union 7. Le SJI n’affecte pas la mission des juridictions nationales consistant à assurer l’application effective du droit de l’Union 8. La cohérence avec les objectifs de l’action extérieure de l’Union 9. L’instauration d’un mécanisme d’implication préalable de la Cour et la possibilité d’un contrôle complet des sentences par les juridictions des États membres ne sont pas nécessaires B. Sur le principe général d’égalité de traitement et l’exigence d’effectivité du droit de l’Union C. Sur la compatibilité de la section F du chapitre 8 de l’AECG avec le droit d’accès à un tribunal indépendant et impartial 1. Considérations générales 2. Sur l’accès au Tribunal de l’AECG pour les petites et moyennes entreprises 3. Sur les conditions de rémunération des membres du Tribunal et du Tribunal d’appel 4. Sur les conditions relatives à la nomination et à la révocation éventuelle des membres du Tribunal et du Tribunal d’appel 5. Sur les règles d’éthique applicables aux membres du Tribunal et du Tribunal d’appel IV. Conclusion

I. Introduction

1. Le 30 octobre 2016, le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part, ont signé à Bruxelles un accord économique et commercial global (ci-après l’« AECG »), mieux connu sous l’acronyme « CETA »(Comprehensive Economic and Trade Agreement) ( 2 ).

2. À l’instar, notamment, de l’accord sur lequel porte l’avis 2/15 (Accord de libre-échange avec Singapour), du 16 mai 2017 ( 3 ), l’AECG est un accord de libre-échange dit de « nouvelle génération » en ce qu’il prévoit, outre les dispositions traditionnelles relatives à la réduction des droits de douane et des obstacles non tarifaires affectant le commerce des biens et des services, des règles concernant, notamment, les investissements, les marchés publics, la concurrence, la protection de la propriété intellectuelle et le développement durable.

3. Tout en étant signé, l’AECG n’a pas encore été conclu au sens de l’article 218, paragraphe 6, TFUE. Il est toutefois, partiellement, appliqué à titre provisoire ( 4 ).

4. La présente affaire a pour objet une demande d’avis soumise à la Cour le 7 septembre 2017 par le Royaume de Belgique, au titre de l’article 218, paragraphe 11, TFUE.

5. La demande d’avis présentée par le Royaume de Belgique est libellée comme suit : « L’[AECG] entre le Canada, d’une part, et [l’Union] et ses États membres, d’autre part, signé à Bruxelles le 30 octobre 2016, est-il, en son chapitre 8 (“Investissements”), section F (“Règlement des différends relatifs aux investissements entre investisseurs et États”), compatible avec les traités, en ce compris les droits fondamentaux ? »

6. La section F du chapitre 8 de l’AECG, qui comporte les articles 8.18 à 8.45 de cet accord, a pour objet d’instaurer un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE), également connu sous l’acronyme « ISDS System »(Investor State Dispute Settlement System).

7. À cette fin, cette section prévoit la création d’un tribunal (ci‑après le « Tribunal » ou le « Tribunal de l’AECG ») et d’un tribunal d’appel (ci-après le « Tribunal d’appel » ou le « Tribunal d’appel de l’AECG ») ainsi que, à plus long terme, d’un tribunal multilatéral des investissements et d’un mécanisme d’appel connexe qui mettraient fin au fonctionnement des premiers tribunaux. Est ainsi visé l’établissement d’un « système juridictionnel des investissements » (ci-après le « SJI »), mieux connu sous son nom en langue anglaise Investment Court System (ICS), dont le Tribunal de l’AECG ne constituerait qu’une première étape. Ce Tribunal serait donc la première application concrète de la réforme du régime de RDIE esquissée par la Commission européenne en 2015 ( 5 ), en réponse à la consultation publique sur la protection des investissements et le RDIE ( 6 ). La section F du chapitre 8 de l’AECG prévoit ainsi un cadre procédural institutionnalisé dans le but de régler d’éventuels différends entre l’investisseur d’une Partie contractante et l’autre Partie contractante concernant l’interprétation et l’application de l’AECG, destiné à remédier aux carences attribuées au système de RDIE classique.

8. Par l’introduction de ce mécanisme réformé au sein de l’AECG, l’Union se veut à l’initiative d’une réforme globale du modèle de règlement des différends entre investisseurs et États par l’évolution de l’actuel système de RDIE ad hoc, fondé sur les principes de l’arbitrage, vers un SJI, dont l’aboutissement serait la création d’un tribunal multilatéral permanent ( 7 ).

9. Dans sa demande d’avis, le Royaume de Belgique fait part à la Cour de ses doutes quant à la compatibilité de la section F du chapitre 8 de l’AECG avec les traités. En substance, ces doutes concernent les effets de cette partie de l’accord sur la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union, le principe général d’égalité de traitement et l’exigence d’effectivité du droit de l’Union ainsi que le droit d’accès à un tribunal indépendant et impartial.

II. Le contexte dans lequel s’inscrit la demande d’avis

10. Le droit des investissements internationaux comporte deux volets distincts, à savoir un droit matériel constitué de normes visant à protéger les investissements étrangers et un volet procédural relevant de la matière de l’arbitrage transnational.

11. À cet égard, le régime de RDIE permet la résolution de différends lorsqu’un investisseur estime qu’un État a enfreint les obligations qui lui incombent au titre d’un accord international d’investissement. L’insertion de clauses relatives à un régime de RDIE dans un accord international en matière d’investissements offre ainsi aux investisseurs étrangers la possibilité de soumettre un différend qu’ils ont avec l’État dans lequel l’investissement a été effectué non pas aux juridictions de cet État, mais à un tribunal arbitral ad hoc, selon les règles auxquelles cet accord se réfère.

12. L’essor de l’arbitrage entre investisseurs et États est un phénomène relativement récent et qui est intervenu en réponse aux carences supposées des systèmes judiciaires de certains États hôtes, qui se sont traduites par une méfiance des investisseurs à leur égard. Ce mode de règlement des différends vise ainsi à donner aux investisseurs un moyen neutre et efficace de régler un litige, ce qui est destiné à encourager les investissements en rassurant les opérateurs économiques qui décident d’investir à l’étranger.

13. Le mode de règlement des différends que constitue l’arbitrage d’investissement est donc guidé, depuis son origine, par la volonté des Parties contractantes d’externaliser la résolution des différends qui opposent les investisseurs étrangers à l’État hôte ( 8 ). Ce mode de règlement des différends est également destiné à remplacer la protection diplomatique par laquelle l’État de nationalité de l’investisseur endosse la prétention de ce dernier à l’égard de l’État hôte de l’investissement ( 9 ). Il se situe, dès lors, dans la continuité du mouvement tendant à soustraire les différends relatifs aux investissements du domaine politique et diplomatique. Le règlement des différends entre investisseurs et États constitue aussi une alternative à l’autre méthode de règlement des différends en matière d’investissements que constitue l’arbitrage entre États, qui présente les mêmes inconvénients que la protection diplomatique, c’est-à-dire, du point de vue de l’investisseur, un lien de dépendance par rapport à son État d’origine et, du point de vue de cet État, le risque que l’action engagée peut faire peser sur les relations qu’il entretient avec d’autres États.

14. Dans la lignée de l’acquisition d’une compétence externe en matière d’investissements directs, l’Union a dû concevoir un modèle de règlement des différends liés au respect des normes de protection contenues dans les accords de libre-échange qu’elle a conclus avec des États tiers ( 10 ). En effet, les clauses d’arbitrage contenues dans les traités bilatéraux d’investissement sont, en matière de droit international des investissements, considérées comme un élément central de protection des investissements étrangers dans l’État hôte.

15. Cependant, l’arbitrage d’investissement dans sa forme classique fait l’objet de critiques, à savoir, en particulier, le manque de légitimité et de garanties d’indépendance des arbitres, le manque de cohérence et de prévisibilité des sentences, l’absence de possibilité de révision de la sentence prononcée, le risque de « gel réglementaire» ( 11 ) et les coûts élevés de la procédure.

16. Eu égard aux critiques dont l’arbitrage d’investissement fait l’objet, l’accélération des négociations entre l’Union et des États tiers en vue de développer des relations bilatérales de libre-échange comportant un volet relatif aux investissements pose de nombreux défis tant politiques que juridiques.

17. Parmi ces défis, l’un des plus importants consiste dans la définition d’un modèle permettant à l’Union et à ses États membres de se fondre dans une pratique arbitrale qui constitue la règle en matière de règlement des différends relatifs à la protection des investissements étrangers, tout en apportant des améliorations au modèle classique afin, d’une part, de répondre aux critiques relatives au fonctionnement des tribunaux d’arbitrage ainsi qu’à la légitimité d’un dispositif d’arbitrage entre investisseurs et États et, d’autre part, d’être en cohérence avec les principes essentiels régissant les mécanismes de règlement des différends au sein de l’ordre juridique de l’Union.

18. Le modèle retenu est, à plusieurs égards, marqué par certains traits originaux qui lui confèrent un caractère hybride, forme de compromis entre un tribunal arbitral et une cour internationale. Ainsi, la voie choisie par l’Union dans le cadre de l’AECG est celle d’une institutionnalisation et d’un processus de judiciarisation du mécanisme de règlement des différends en matière d’investissements, traduisant un équilibre entre tradition et innovation en matière d’arbitrage d’investissement. La dimension expérimentale doit ici être soulignée, l’Union se situant à l’avant-garde d’un mouvement dont l’avenir dira s’il est juridiquement amené à être perpétué ( 12 ).

19. L’Union a dû mener avec pragmatisme les négociations sur ce point avec des États tiers, en tenant compte du fait que l’arbitrage entre investisseurs et États est considéré par ses partenaires, ainsi que par les investisseurs eux-mêmes, comme étant un élément indispensable de protection de ces derniers ( 13 ). L’enjeu immédiat pour l’Union était alors d’adhérer à ce mode de règlement des différends tout en y apportant des améliorations, en ayant en vue, à plus long terme, des évolutions plus substantielles, telles que le projet d’un tribunal multilatéral des investissements ( 14 ).

20. L’AECG contient ainsi un mécanisme de règlement des différends dont la physionomie a évolué au fil des négociations, afin, notamment, de prendre en compte les résultats d’une consultation publique ouverte à ce sujet par la Commission ( 15 ). La vivacité du débat ayant entouré l’opportunité et les caractéristiques d’un tel mécanisme s’explique principalement par le fait que l’arbitrage en matière d’investissements est un lieu de confrontation des intérêts privés et des intérêts publics. Il soulève donc nécessairement des problèmes pouvant avoir un impact sur les politiques publiques.

21. Pour l’heure, la réforme initiée par l’Union, telle qu’elle s’exprime dans l’AECG, est fondée sur deux aspects principaux, à savoir, d’une part, la référence explicite au droit des Parties contractantes de réglementer dans l’intérêt général, associée à des normes plus précises en matière de protection des investissements afin de mettre fin à certaines interprétations excessives des normes ( 16 ), et, d’autre part, la volonté de tendre vers un système juridictionnel caractérisé, notamment, par l’indépendance et l’impartialité de ses membres ainsi que par la transparence de ses procédures.

22. C’est sur ce dernier régime, dans son état actuel d’évolution, qui se détache de l’arbitrage classique pour se rapprocher d’un système juridictionnel, que porte la présente procédure d’avis. Les dispositions de l’AECG relatives à ce régime ne font pas partie de celles qui sont appliquées à titre provisoire ( 17 ).

23. Tout en étant intitulé « Règlement des différends relatifs aux investissements entre investisseurs et États », ledit régime couvre non seulement les cas dans lesquels un investisseur d’un État membre dépose une plainte contre le Canada et ceux dans lesquels un investisseur canadien dépose une plainte contre un État membre, mais également les cas dans lesquels un investisseur canadien dépose une plainte contre l’Union.

24. Les dispositions essentielles relatives à l’organisation et à la mise en place du SJI se trouvent dans la section F du chapitre 8 de l’AECG. Certains points sont cependant renvoyés à des décisions à prendre par le Comité mixte de l’AECG visé à l’article 26.1 de cet accord.

25. La principale caractéristique de ce mécanisme de règlement des différends réside dans la constitution d’un tribunal permanent pour traiter les plaintes déposées par les investisseurs contre une Partie ( 18 ). Le Tribunal est composé de quinze membres nommés par le Comité mixte de l’AECG ( 19 ) pour un mandat de cinq ans, renouvelable une fois ( 20 ).

26. Les membres du Tribunal doivent posséder les qualifications requises dans leurs pays respectifs pour la nomination à des fonctions judiciaires ou être des juristes possédant des compétences reconnues, et doivent avoir fait la preuve de leurs connaissances spécialisées en droit international public ( 21 ). Les membres du Tribunal doivent être indépendants et se conformer à des règles visant à éviter des conflits d’intérêts ( 22 ). Le Tribunal instruit les affaires en divisions généralement composées de trois de ses membres, tous nommés par le président du Tribunal suivant un système de rotation, de sorte à assurer une composition aléatoire et imprévisible des divisions ( 23 ).

27. Les sentences du Tribunal peuvent faire l’objet d’un appel devant un Tribunal d’appel permanent ( 24 ). Les appels peuvent être fondés notamment sur des erreurs de droit ou des erreurs manifestes dans l’appréciation des faits, y compris l’appréciation du droit interne pertinent ( 25 ). Les membres du Tribunal d’appel sont nommés par le Comité mixte de l’AECG ( 26 ). Ils doivent posséder les mêmes qualifications que les membres du Tribunal et sont soumis aux mêmes règles d’éthique ( 27 ).

28. Selon l’article 8.41, paragraphe 1, de l’AECG, « [u]ne sentence rendue en vertu de la présente section est obligatoire pour les parties au différend et en ce qui concerne l’affaire jugée ».

29. S’agissant des dispositions matérielles, la nouvelle approche associe l’affirmation du droit des Parties de réglementer ( 28 ) à un effort de précision dans la définition des normes protectrices fondamentales ( 29 ).

30. Ainsi, l’AECG vise à promouvoir les investissements transfrontaliers entre l’Union et le Canada, en faisant bénéficier les investisseurs des Parties contractantes d’un niveau de protection élevé de leurs investissements tout en protégeant le pouvoir réglementaire de chaque Partie ( 30 ).

31. Précisons encore que, lors de la signature de l’AECG, un instrument interprétatif commun ( 31 ) a été établi, qui prévoit, au point 6, des orientations interprétatives spécifiques en ce qui concerne le SJI. En outre, à l’occasion de la signature de cet accord, la Commission et le Conseil ont déposé la déclaration no 36, dans laquelle ces institutions indiquent les mesures à prendre pour la mise en place du SJI.

32. Ces éléments de description étant posés, disons d’emblée que, afin de répondre à la demande d’avis formulée par le Royaume de Belgique, nous laisserons de côté, malgré leur importance, les volets politique et économique de la problématique qui nous est soumise, tant il nous paraît nécessaire de souligner qu’il relève de l’entière marge d’appréciation des institutions de l’Union de faire le choix, en mettant en œuvre la politique commerciale commune, de s’inscrire dans une pratique d’arbitrage international bien établie.

33. Ainsi, il ne nous revient pas de nous prononcer sur l’opportunité, d’un point de vue politique, de prévoir un mode de règlement des différends de ce type dans les accords que l’Union négocie avec des États tiers, ni sur l’impact économique que le régime de RDIE est susceptible de produire en termes d’attrait des investisseurs étrangers et de développement de leurs opérations. Ces éléments relèvent de la large marge d’appréciation des institutions de l’Union ( 32 ). Par ailleurs, ils sont le résultat du débat démocratique conduit au sein de l’Union et dans les États membres. La seule chose que nous devrons examiner est le point de savoir si, en adhérant à la pratique de l’arbitrage d’investissement tout en adaptant ce dernier afin de le faire évoluer vers un modèle de nature juridictionnelle, l’accord envisagé est, d’un point de vue purement juridique, compatible avec le droit primaire de l’Union.

III. La demande d’avis du Royaume de Belgique

34. Le Royaume de Belgique entend, par sa demande d’avis, contribuer à l’éclaircissement du cadre juridique dans lequel doit s’insérer l’AECG, sans prendre lui-même position sur la manière dont il conviendrait, selon lui, de répondre aux questions soumises à la Cour.

35. Le Royaume de Belgique indique également qu’il est conscient de ce que certaines mesures sont à prendre en exécution de l’AECG et de la déclaration no 36, ce qui pourrait influer sur l’avis de la Cour.

36. La demande d’avis s’articule autour des trois problématiques suivantes : la compétence de la Cour, le principe d’égalité de traitement et l’exigence d’effectivité du droit de l’Union ainsi que le droit d’accès à un tribunal indépendant et impartial.

37. À titre liminaire, s’agissant de la recevabilité de la demande du Royaume de Belgique, il convient de mettre l’accent sur le caractère préventif de la procédure d’avis. Nous rappelons, à cet égard, que, « aux termes de l’article 218, paragraphe 11, TFUE, le Parlement, le Conseil, la Commission ou un État membre peut recueillir l’avis de la Cour sur la compatibilité d’un accord envisagé avec les dispositions des traités. Cette disposition vise à prévenir les complications qui résulteraient de contestations en justice relatives à la compatibilité avec les traités d’accords internationaux engageant l’Union» ( 33 ). En effet, « une décision judiciaire constatant éventuellement, après la conclusion d’un accord international engageant l’Union, que celui-ci est, au vu soit de son contenu, soit de la procédure adoptée pour sa conclusion, incompatible avec les dispositions des traités ne manquerait pas de créer, sur le plan non seulement interne de l’Union, mais également des relations internationales, des difficultés sérieuses et risquerait de porter préjudice à toutes les parties intéressées, y compris les États tiers» ( 34 ).

38. Comme nous l’avons indiqué précédemment, l’AECG, tout en étant signé, n’a pas encore été conclu au sens de l’article 218, paragraphe 6, TFUE. Cet accord reste donc « envisagé » au sens de l’article 218, paragraphe 11, TFUE.

A. Sur la compatibilité de l’AECG avec la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union

39. Le Royaume de Belgique rappelle que, au point 246 de son avis 2/13, la Cour a énoncé le « principe de la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union ».

40. Cet État membre rappelle également les motifs pour lesquels la Cour a considéré, dans son avis 1/09, du 8 mars 2011 ( 35 ), que le projet d’accord international instituant une juridiction du brevet européen et du brevet communautaire était incompatible avec le droit de l’Union.

41. Après avoir relevé que l’article 8.18, paragraphe 1, de l’AECG habilite le Tribunal à examiner si un instrument de droit dérivé de l’Union est compatible avec les dispositions des sections C et D du chapitre 8 de cet accord, le Royaume de Belgique observe que, dans le cadre de cet examen, ce Tribunal est susceptible d’être confronté régulièrement à des questions d’interprétation du droit de l’Union. En se référant à l’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG, le Royaume de Belgique note que, en l’absence d’interprétation dominante, le Tribunal se verrait contraint d’interpréter lui-même le droit de l’Union.

42. Si, selon cet État membre, l’AECG se distingue du mécanisme envisagé dans l’avis 1/09 dans la mesure où le Tribunal ne sera pas directement appelé à trancher un litige pendant devant lui au regard du droit de l’Union en tant que droit applicable, ni à examiner la validité d’un acte de l’Union, en revanche, à l’instar des mécanismes envisagés dans les avis 1/09 et 2/13, le SJI permet au Tribunal d’examiner la compatibilité des dispositions du droit dérivé de l’Union avec les dispositions pertinentes de l’AECG et de déterminer à cette fin l’interprétation du droit de l’Union.

43. Dès lors que le régime de RDIE prévu par l’AECG ne prévoit ni l’obligation ni même la possibilité pour le Tribunal de saisir la Cour d’une question préalable sur l’interprétation du droit de l’Union (absence de mécanisme d’implication préalable), le Royaume de Belgique se demande si ce régime, qui peut conduire à des sentences définitives, ayant un caractère obligatoire, conformément à ce qui est prévu à l’article 8.41, paragraphe 1, de cet accord, est compatible avec le principe de la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union.

44. En somme, le Royaume de Belgique souhaite savoir si le principe de la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union est ou non méconnu par l’AECG. Il souhaite, plus précisément, que la Cour indique si l’article 8.31, paragraphe 2, de cet accord est suffisant pour garantir l’interprétation uniforme du droit de l’Union ou si, au contraire, eu égard au caractère obligatoire de la sentence, en vertu de l’article 8.41, paragraphe 1, dudit accord, il doit être constaté une atteinte à cette exigence d’interprétation uniforme dont la Cour est la garante.

45. Afin de répondre à ce volet de la demande d’avis, nous débuterons notre analyse là où la Cour, dans son avis 2/15, l’a laissée. En effet, la Cour a limité dans cet avis son examen à celui de la répartition des compétences entre l’Union et ses États membres sur les aspects matériels et procéduraux de la politique extérieure de l’Union en matière d’investissements.

46. À cet égard, il convient d’indiquer que le traité de Lisbonne a conféré à l’Union une compétence exclusive en matière d’investissements directs en les faisant relever du domaine de la politique commerciale commune, ainsi qu’il découle de l’article 3, paragraphe 1, sous e), et de l’article 207, paragraphe 1, TFUE. L’Union dispose, en outre, d’une compétence partagée en ce qui concerne les investissements autres que les investissements directs ( 36 ).

47. La Cour a précisé que la compétence exclusive dont dispose l’Union en vertu de l’article 207 TFUE en matière d’investissements étrangers directs s’étend à toutes les dispositions matérielles qui figurent normalement dans un traité bilatéral d’investissement ( 37 ). En revanche, l’Union partage avec les États membres sa compétence à l’égard des dispositions en matière de règlement des différends entre investisseurs et États ( 38 ). À cet égard, la Cour a observé dans son avis 2/15 qu’il s’agit d’un régime « qui soustrait des différends à la compétence juridictionnelle des États membres » et que ce régime doit, dès lors, être instauré avec le consentement de ceux-ci ( 39 ).

48. La Cour n’a cependant pas examiné, dans son avis 2/15, le problème de la compatibilité avec le droit de l’Union, sous l’angle de la préservation de ses propres compétences, du mécanisme de règlement des différends prévu dans un accord relatifs aux investissements internationaux.

49. À présent, la Cour doit, à propos d’un accord du même type avec le Canada, se prononcer sur la possibilité et les modalités de coexistence d’un tel mécanisme de règlement des différends avec le système juridictionnel de l’Union.

1. Le système juridictionnel de l’Union comme garantie de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union

50. Comme la Cour l’a indiqué dans son avis 2/13, « [p]our garantir la préservation des caractéristiques spécifiques et de l’autonomie de [l’ordre juridique de l’Union], les traités ont institué un système juridictionnel destiné à assurer la cohérence et l’unité dans l’interprétation du droit de l’Union» ( 40 ).

51. Dans ce cadre, « il appartient aux juridictions nationales et à la Cour de garantir la pleine application du droit de l’Union dans l’ensemble des États membres ainsi que la protection juridictionnelle des droits que les justiciables tirent dudit droit» ( 41 ).

52. La mission de la Cour consiste à « assure[r] le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités », conformément à ce que prévoit l’article 19, paragraphe 1, TUE. Cette fonction de la Cour implique la responsabilité d’« assurer le respect de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union ainsi créé par les traités» ( 42 ).

53. Dans son avis 1/09, la Cour a souligné qu’elle partage cette responsabilité avec les juridictions nationales. La Cour a en effet affirmé que, « [a]insi qu’il ressort de l’article 19, paragraphe 1, TUE, il est veillé au respect de cet ordre juridique et du système juridictionnel de l’Union par la Cour et les juridictions des États membres» ( 43 ).

54. La Cour se fonde aussi sur l’article 4, paragraphe 3, TUE pour indiquer qu’« il incombe aux États membres, notamment, en vertu du principe de coopération loyale, énoncé à l’article 4, paragraphe 3, premier alinéa, TUE, d’assurer, sur leurs territoires respectifs, l’application et le respect du droit de l’Union» ( 44 ).

55. La Cour a également souligné que « le juge national remplit, en collaboration avec la Cour, une fonction qui leur est attribuée en commun, en vue d’assurer le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités» ( 45 ).

56. En particulier, « la clef de voûte du système juridictionnel ainsi conçu est constituée par la procédure du renvoi préjudiciel prévue à l’article 267 TFUE qui, en instaurant un dialogue de juge à juge précisément entre la Cour et les juridictions des États membres, a pour but d’assurer l’unité d’interprétation du droit de l’Union [...], permettant ainsi d’assurer sa cohérence, son plein effet et son autonomie ainsi que, en dernière instance, le caractère propre du droit institué par les traités» ( 46 ).

57. La Cour a ainsi affirmé avec force « l’importance, pour garantir la structure constitutionnelle du système [juridique de l’Union], de la coopération entre juridiction de l’Union et juridictions nationales des États membres» ( 47 ).

58. Cette relation particulière entre la Cour et les juridictions nationales, marquée par un dialogue constant, constitue à la fois l’expression et la sauvegarde de l’ordre juridique spécifique qui est celui de l’Union. C’est pourquoi la Cour entend protéger cette relation de tout élément qui serait de nature à l’affecter.

59. Cela étant, nous soulignons d’emblée que la préservation de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union n’est pas synonyme d’autarcie ( 48 ). Elle requiert uniquement qu’il ne soit pas porté atteinte à l’intégrité de cet ordre juridique, laquelle repose dans une large mesure sur la compétence de la Cour de dire, en dernier mot, ce qu’est le droit de l’Union et sur la collaboration qu’elle entretient, à cette fin, avec les juridictions des États membres.

2. Les conditions de création d’un mécanisme spécifique de règlement des différends par les accords internationaux conclus par l’Union

60. Il est de jurisprudence constante que les accords internationaux conclus par l’Union en vertu des dispositions des traités constituent, en ce qui la concerne, des actes pris par les institutions de celle-ci ( 49 ). À ce titre, de tels accords font, à compter de leur entrée en vigueur, partie intégrante de l’ordre juridique de l’Union ( 50 ). En vertu de l’article 216, paragraphe 2, TFUE, « [l]es accords conclus par l’Union lient les institutions de l’Union et les États membres ». Dès lors, selon une jurisprudence constante de la Cour, « ces accords priment sur les textes du droit [...] dérivé [de l’Union]» ( 51 ). À partir du moment où il entrera en vigueur, l’AECG sera donc intégré automatiquement à l’ordre juridique de l’Union, dont il fera partie à l’instar des autres sources normatives de l’Union ( 52 ).

61. En outre, il résulte de l’article 19, paragraphe 3, sous b), TUE et de l’article 267, premier alinéa, sous b), TFUE que « la Cour est compétente pour statuer à titre préjudiciel sur l’interprétation et la validité des actes pris par les institutions de l’Union, sans exception aucune» ( 53 ), ce qui inclut les accords internationaux conclus par l’Union. La Cour est également compétente « pour se prononcer sur l’interprétation des décisions prises par l’organe institué par l’accord et chargé de sa mise en œuvre» ( 54 ).

62. Cela étant, il faut d’emblée rappeler que l’applicabilité devant le juge de l’Union ou devant les juges nationaux des accords conclus par l’Union peut connaître certaines limites, notamment lorsque la Cour considère que ces accords ne confèrent pas aux justiciables des droits dont ils peuvent se prévaloir en justice. À cet égard, la Cour est amenée à examiner la nature et l’économie de l’accord international en cause et à vérifier si, du point de vue de leur contenu, les dispositions de cet accord sont inconditionnelles et suffisamment précises ( 55 ).

63. S’agissant de l’AECG, toute recherche par la Cour du point de savoir si cet accord est de nature ou non à produire un effet direct est inutile dans la mesure où l’article 30.6 dudit accord exprime la volonté expresse des Parties de refuser ce dernier. Cet article prévoit en effet, à son paragraphe 1, que l’AECG ne peut pas être invoqué « directement [...] dans les systèmes juridiques internes des Parties» ( 56 ). Il s’ensuit que, tout en faisant partie intégrante de l’ordre juridique de l’Union lorsqu’il sera entré en vigueur, l’accord envisagé ne bénéficiera pas d’une invocabilité directe en son sein. Ni les juridictions de l’Union ni les juridictions des États membres ne pourront donc appliquer directement cet accord dans les litiges dont elles seront saisies. Il s’agit, par conséquent, de deux systèmes juridiques qui coexistent et dont les interférences ont été volontairement limitées.

64. Pour un accord international conclu par l’Union, faire partie intégrante de l’ordre juridique de celle-ci suppose que les dispositions de cet accord soient pleinement compatibles avec les dispositions des traités et avec les principes constitutionnels qui en découlent ( 57 ). Afin que l’autonomie constitutionnelle de l’ordre juridique de l’Union soit respectée, il convient dès lors que les accords internationaux que cette dernière conclut avec des États tiers ne portent pas atteinte à l’équilibre délicat entre « la filiation internationale et la spécificité du droit de l’Union» ( 58 ).

65. À cet égard, la Cour a plusieurs fois jugé qu’« un accord international, prévoyant la création d’une juridiction chargée de l’interprétation de ses dispositions et dont les décisions lient les institutions, y compris la Cour, n’est, en principe, pas incompatible avec le droit de l’Union» ( 59 ). En effet, selon la Cour, « la compétence de l’Union en matière de relations internationales et sa capacité à conclure des accords internationaux comportent nécessairement la faculté de se soumettre aux décisions d’une juridiction créée ou désignée en vertu de tels accords, pour ce qui concerne l’interprétation et l’application de leurs dispositions» ( 60 ). Dans son avis 2/15, la Cour a indiqué que, de la même manière, la compétence de l’Union pour conclure des accords internationaux comporte nécessairement la faculté de se soumettre aux décisions « d’un organe qui, tout en n’étant pas formellement une juridiction, remplit en substance des fonctions juridictionnelles» ( 61 ).

66. La Cour a cependant précisé qu’« un accord international ne peut avoir des incidences sur ses propres compétences que si les conditions essentielles de préservation de la nature de celles-ci sont remplies et que, partant, il n’est pas porté atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union» ( 62 ).

67. Selon la Cour, « la préservation de l’autonomie de l’ordre juridique [de l’Union] suppose, d’une part, que les compétences de [l’Union] et de ses institutions, telles qu’elles sont conçues dans le traité, ne soient pas dénaturées» ( 63 ). Elle implique, d’autre part, que le mécanisme de règlement des différends en cause n’ait pas « pour effet d’imposer à [l’Union] et à ses institutions, dans l’exercice de leurs compétences internes, une interprétation déterminée des règles [du droit de l’Union]» ( 64 ).

68. En particulier, dans son avis 2/13, la Cour a relevé que « l’intervention des organes investis de compétences décisionnelles par la [convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ( 65 )], telle que prévue dans l’accord envisagé, ne doit pas avoir pour effet d’imposer à l’Union et à ses institutions, dans l’exercice de leurs compétences internes, une interprétation déterminée des règles du droit de l’Union» ( 66 ).

69. Comme la Cour l’a indiqué dans son avis 1/09, elle a pu rendre des avis favorables à la mise en place, par des accords internationaux, de systèmes juridictionnels qui visaient, en substance, à résoudre des litiges portant sur l’interprétation ou l’application des dispositions elles-mêmes des accords internationaux en question, et qui n’affectaient pas les compétences des juridictions des États membres concernant l’interprétation et l’application du droit de l’Union, ni la faculté, voire l’obligation, de ces dernières de saisir la Cour à titre préjudiciel et la compétence de celle-ci d’y répondre ( 67 ). En revanche, la Cour s’est opposée à la création d’une juridiction internationale appelée à interpréter et à appliquer non seulement les dispositions de l’accord qui l’instituait, mais également d’autres instruments du droit de l’Union, et pouvant être appelée à trancher un litige pendant devant elle au regard des droits fondamentaux et des principes généraux du droit de l’Union, voire à examiner la validité d’un acte de l’Union ( 68 ).

70. Il convient donc de rechercher si la compétence que la section F du chapitre 8 de l’AECG confère au Tribunal de l’AECG pour l’interprétation et l’application de ses dispositions pourrait conduire à imposer aux institutions de l’Union et, en particulier, à la Cour, une interprétation déterminée des règles du droit de l’Union dans l’exercice des compétences que les traités leur confèrent. Plus particulièrement, la section F du chapitre 8 de l’AECG porte-t-elle atteinte au « principe de la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union» ( 69 ) ?

71. Avant d’entrer dans le cœur de cette problématique, il importe au préalable, selon nous, d’expliquer les raisons pour lesquelles l’exigence de réciprocité dans la protection accordée aux investisseurs de chaque Partie contractante doit être prise en compte dans le cadre de l’examen du point de savoir si la section F du chapitre 8 de l’AECG porte atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union.

3. L’exigence de réciprocité dans la protection accordée aux investisseurs de chaque Partie contractante

72. Lorsqu’un investissement est effectué par une personne physique ou morale dans un État membre de l’Union, cet investissement est sujet à l’application du droit de cet État, dont le droit de l’Union fait partie intégrante. En cas de contestation relative à l’application de ce droit, les juridictions dudit État auront à trancher le litige sur la base du droit qu’elles ont pour mission de faire respecter, le cas échéant après avoir saisi la Cour d’un renvoi préjudiciel. En saisissant une juridiction nationale, l’investisseur peut chercher à obtenir l’annulation d’une mesure nationale et/ou l’obtention de dommages et intérêts.

73. Ainsi, toute entreprise canadienne investissant dans un État membre de l’Union est, pour ce qui concerne cet investissement, soumise au droit de cet État membre, ce qui inclut le droit de l’Union. Il est clair qu’un investisseur originaire d’un État tiers qui souhaite investir dans un État membre aura à sa disposition un corpus normatif protecteur de cet investissement ainsi que des voies de recours pour faire valoir ses revendications. Sans faire de leçon ou de procès de mauvaise intention aux partenaires commerciaux de l’Union, il ne saurait cependant être tenu pour acquis que les investisseurs de l’Union disposeront, dans les États tiers avec lesquels l’Union souhaite développer des relations en matière d’investissements, d’un niveau équivalent de protection d’un point de vue matériel et procédural. C’est pourquoi l’Union doit, pour mener sa politique commerciale, négocier avec ces États tiers, sur une base réciproque, des normes matérielles et procédurales de protection des investissements qui sont effectués entre les deux Parties contractantes.

74. L’existence de standards de protection différents dans les droits internes des Parties contractantes rend, par conséquent, nécessaire la conclusion d’un accord bilatéral permettant aux investisseurs de chaque Partie contractante d’obtenir une protection identique lorsqu’ils effectuent un investissement sur le territoire de l’autre Partie.

75. L’AECG a été négocié sur une base de réciprocité entre les Parties contractantes. Cet accord vise ainsi à octroyer aux investisseurs de chacune de ces Parties une protection matérielle et procédurale équivalente. Ce type d’accords vise donc à ce que les entreprises de l’Union investissant dans des États tiers, d’une part, et les entreprises d’États tiers investissant dans l’Union, d’autre part, opèrent sur un pied d’égalité. Dans cette perspective, il est donc nécessaire que les standards matériels et procéduraux de protection dont jouissent les entreprises de l’Union investissant dans des États tiers soient équivalents à ceux dont jouissent les entreprises des États tiers investissant dans l’Union.

76. Plus particulièrement, la crainte des investisseurs étrangers d’être désavantagés par rapport aux investisseurs nationaux lorsqu’ils saisissent des juridictions nationales se traduit ainsi par l’octroi réciproque de la possibilité d’accéder à un mécanisme spécifique de règlement des différends.

77. À cet égard, il convient de souligner que la réciprocité doit être analysée comme l’un des principes directeurs des rapports externes de l’Union ( 70 ). L’application de la réciprocité aux rapports conventionnels externes de l’Union se justifie par le fait que, en tant que sujet de droit international, l’Union est soumise aux règles de droit international auxquelles elle s’est volontairement liée, dont l’obligation de réciprocité fait partie intégrante ( 71 ).

78. Dans la mesure où l’AECG repose sur une exigence de protection réciproque des investisseurs de chaque Partie contractante, les négociateurs de cet accord ont estimé qu’il était nécessaire d’inclure dans ledit accord des dispositions, telles que celles des sections C et D du chapitre 8 de l’AECG, qui obligent chacune des Parties contractantes à accorder aux investisseurs de l’autre Partie une protection adéquate et équivalente. Une telle recherche de réciprocité a été prise en compte par la Cour dans son avis 2/15 lorsqu’elle a indiqué que, « eu égard au fait que la libre circulation des capitaux et des paiements entre les États membres et les États tiers, prévue à l’article 63 TFUE, n’est pas formellement opposable aux États tiers, la conclusion d’accords internationaux qui contribuent à l’instauration de cette libre circulation sur une base réciproque peut être qualifiée de nécessaire pour réaliser pleinement cette libre circulation, qui est l’un des objectifs du titre IV (“La libre circulation des personnes, des services et des capitaux”) de la troisième partie (“Les politiques et actions internes de l’Union”) du traité FUE» ( 72 ).

79. Comme la Commission l’a relevé dans sa note de synthèse du 5 mai 2015 ( 73 ), « [é]tant donné [que l’Union] assure un niveau élevé d’encouragement et de protection de l’investissement sur son territoire, [elle] a forcément à cœur d’obtenir des garanties comparables, fiables et effectives, en ce qui concerne les investissements et les investisseurs européens à l’étranger» ( 74 ).

80. Dès lors, la capacité de l’Union à promouvoir et à favoriser l’activité des investisseurs de l’Union dans des États tiers et à attirer les investisseurs étrangers sur son territoire dépend pour une large mesure de la conclusion d’accords avec des États tiers afin de prévoir une protection adéquate et réciproque de ces investissements.

81. L’adoption, dans le cadre d’un accord international entre, d’une part, l’Union et ses États membres et, d’autre part, un État tiers, sur une base réciproque, de normes de protection matérielle et procédurale en matière d’investissements s’explique par le fait que les relations entre ces Parties contractantes ne reposent pas sur la confiance mutuelle, contrairement à ce qui prévaut pour les relations entre les États membres.

82. Comme la Cour l’a récemment rappelé dans son arrêt du 6 mars 2018, Achmea ( 75 ), « [l]e droit de l’Union repose ainsi sur la prémisse fondamentale selon laquelle chaque État membre partage avec tous les autres États membres, et reconnaît que ceux-ci partagent avec lui, une série de valeurs communes sur lesquelles l’Union est fondée, comme il est précisé à l’article 2 TUE. Cette prémisse implique et justifie l’existence de la confiance mutuelle entre les États membres dans la reconnaissance de ces valeurs et, donc, dans le respect du droit de l’Union qui les met en œuvre» ( 76 ). Or, les relations que l’Union noue avec des États tiers ne sont pas fondées sur une telle prémisse. Dès lors, les institutions de l’Union, lorsqu’elles négocient un accord tel que l’AECG, cherchent à garantir que les investisseurs de l’Union disposeront dans les États tiers du même niveau de protection que celui que l’Union et ses États membres offrent aux investisseurs étrangers. En ce sens, une réciprocité est recherchée sur la base d’un standard de protection librement négocié entre les Parties contractantes, celles-ci cherchant à s’entendre sur les règles de protection qu’elles sont prêtes à accorder réciproquement aux investisseurs provenant de chacune de ces deux Parties.

83. La définition de telles règles de protection des investissements étrangers nécessite également de déterminer la nature et les modalités du mécanisme de règlement des différends qui permettra de garantir le respect de ces règles.

84. En effet, chacune des Parties contractantes ne fait pas nécessairement confiance au système juridictionnel de l’autre Partie pour assurer le respect des règles contenues dans l’accord. Il convient dès lors que ces deux Parties s’entendent sur un mécanisme neutre de règlement des différends qui, par ses caractéristiques, recueillera leur confiance ainsi que celle des investisseurs. C’est en rassurant les investisseurs étrangers quant à la protection de leurs investissements que l’État d’accueil sera en mesure d’attirer de nouveaux investissements. Or, tel est l’objectif principal des accords en matière d’investissements. De ce point de vue, l’instauration d’un mécanisme de règlement des différends peut apparaître comme la pierre angulaire du régime de protection mis en place.

85. La réflexion sur le point de savoir si l’autonomie du droit de l’Union est suffisamment préservée par l’AECG ne peut donc pas être menée sans prise en compte de cette dimension réciproque de la protection matérielle et procédurale recherchée ( 77 ).

86. Dans le cadre de cette réflexion, la circonstance que l’autre Partie contractante à l’accord envisagé est le Canada, dont le système judiciaire est supposé présenter des garanties suffisantes, ne nous paraît pas déterminante, puisqu’il s’agit en réalité d’un mécanisme type qui a vocation à être inséré dans des accords internationaux avec des États tiers qui pourraient ne pas présenter les mêmes garanties. Ainsi, l’analyse ne devrait pas varier selon l’État tiers concerné, puisque ce qui est en jeu est la définition d’un modèle qui soit conforme aux principes structurant l’ordre juridique de l’Union et qui, dans le même temps, puisse être appliqué dans tous les accords commerciaux entre l’Union et des États tiers. En tout état de cause, il est apparu lors de la présente procédure qu’il existe des divergences dans la protection matérielle qui est accordée aux investisseurs étrangers dans chacune des Parties contractantes ( 78 ).

87. Il résulte de ce qui précède que, à supposer que, du point de vue de l’Union, il puisse paraître superflu de prévoir dans un accord international en matière d’investissements des normes de protection des investisseurs qui pourraient, à certains égards, faire double emploi avec des normes en vigueur en droit de l’Union et conduire à remettre en cause, par voie de conséquence, l’instauration d’un mécanisme spécifique de règlement des différends, il convient de souligner qu’un tel raisonnement ne tient pas compte de ce qu’il n’existe pas nécessairement une symétrie entre le niveau de protection tant matérielle que procédurale existant au sein de l’Union et au sein des États tiers avec lesquels l’Union souhaite développer ses relations en matière d’investissements. C’est bien cette asymétrie potentielle qui rend nécessaire la négociation d’un standard commun de protection matérielle et procédurale, seul à même de garantir la réciprocité dans l’application de l’accord concerné et d’assurer aux investisseurs de l’Union une protection efficace et uniforme lorsqu’ils effectuent des opérations d’investissement dans des États tiers.

88. Contrairement à ce qui est parfois soutenu, la mise en place d’un mécanisme de règlement des différends tel que celui sous examen ne constitue pas, selon nous, une remise en cause du système juridictionnel de l’Union et de ses États membres ni de la capacité de ce système à traiter de manière effective, indépendante et impartiale les recours des investisseurs étrangers. En mettant en place un tel mécanisme dans ses relations bilatérales en matière d’investissements, l’Union entend répondre à une demande de neutralité et de spécialité dans le règlement des différends entre investisseurs et États, dont il ne faut pas perdre de vue qu’elle bénéficiera également aux investisseurs européens lorsqu’ils effectuent des opérations dans un État tiers.

89. Pour statuer sur la compatibilité du mécanisme de règlement des différends prévu à la section F du chapitre 8 de l’AECG avec le droit primaire de l’Union, il convient donc d’élargir le point de vue et de tenir compte de la nécessité de protéger les investisseurs de l’Union lorsqu’ils effectuent des opérations dans des États tiers.

90. Raisonner sous cet angle est également de nature à affaiblir de façon importante l’argument selon lequel il existerait pour une large part un chevauchement entre les normes de protection des investissements contenues dans le droit de l’Union et celles prévues par l’AECG, ce qui rendrait inutile la mise en place d’un mécanisme de règlement des différends s’ajoutant aux recours possibles devant les juridictions de l’Union et des États membres.

4. Un mécanisme en cohérence avec l’absence d’effet direct de l’AECG

91. Nous rappelons que la Cour a déjà jugé que « les institutions de l’Union qui sont compétentes pour négocier et conclure un [accord conclu par celle-ci avec les États tiers] sont libres de convenir avec les États tiers concernés des effets que les dispositions de cet accord doivent produire dans l’ordre interne des parties contractantes» ( 79 ). Comme la Commission le relève dans ses observations, en pratique tous les accords de libre-échange récemment conclus par l’Union excluent expressément leur effet direct. La raison principale pour exclure l’effet direct de ces accords est d’assurer une réciprocité effective entre les parties, de manière cohérente avec les objectifs de la politique commerciale commune.

92. À propos de l’invocabilité de l’accord instituant l’Organisation mondiale du commerce (OMC), signé à Marrakech le 15 avril 1994, ainsi que des accords figurant aux annexes 1 à 3 de cet accord (ci-après, ensemble, les « accords OMC ») ( 80 ), devant le juge de l’Union en vue de contrôler la conformité du droit de l’Union à ces accords, la Cour a, pour exclure en principe une telle invocabilité ( 81 ), adopté un raisonnement tenant compte de l’exigence de « réciprocité », afin de ne pas « priver les organes législatifs ou exécutifs de l’Union de la marge de manœuvre dont jouissent les organes similaires des partenaires commerciaux de l’Union» ( 82 ). La Cour tient compte, à cet égard, pour arrêter sa propre position, de celle qui est adoptée par ces partenaires sur la question de l’invocabilité directe des accords OMC, en soulignant que « certaines des parties contractantes, au nombre desquelles figurent les partenaires les plus importants de l’Union du point de vue commercial, ont précisément tiré, à la lumière de l’objet et du but des accords OMC, la conséquence que ceux-ci ne figurent pas parmi les normes au regard desquelles leurs organes juridictionnels contrôlent la légalité de leurs règles de droit interne» ( 83 ). La Cour souligne qu’« [u]ne telle absence de réciprocité, si elle était admise, risquerait d’aboutir à un déséquilibre dans l’application des accords OMC» ( 84 ). Ainsi, la solution retenue témoigne de la volonté de la Cour, dans un souci de préserver la réciprocité dans l’application de l’accord, de ne pas désavantager l’Union par rapport à ses partenaires commerciaux les plus importants, préservant de la sorte la position de l’Union sur la scène internationale ( 85 ).

93. Comme nous l’avons indiqué précédemment, les Parties contractantes ont fait le choix de refuser expressément de reconnaître un effet direct à l’AECG ( 86 ).

94. Afin de préserver l’équilibre entre les Parties contractantes dans l’application de cet accord, et donc de maintenir la réciprocité dans la mise en œuvre des engagements contractés entre elles, ces Parties ont décidé de mettre en place un mécanisme spécifique de règlement des différends entre investisseurs et États. L’exclusion de l’effet direct dudit accord renforce donc l’utilité d’un tel mécanisme. Dans la mesure où les juridictions internes de chacune desdites Parties n’ont pas pour mission d’appliquer les standards de protection définis dans l’AECG, il est cohérent de prévoir un mécanisme de règlement des différends qui se situe en dehors du système juridictionnel interne des Parties contractantes.

5. L’arrêt Achmea ne préjuge pas de la compatibilité du SJI avec l’exigence d’autonomie de l’ordre juridique de l’Union

95. Dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, la Cour était invitée à dire pour droit si les articles 267 et 344 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition contenue dans un accord international conclu entre les États membres, telle que l’article 8 de l’accord sur l’encouragement et la protection réciproques des investissements entre le Royaume des Pays-Bas et la République fédérale tchèque et slovaque (ci-après le « TBI »), aux termes de laquelle un investisseur de l’un de ces États membres peut, en cas de litige concernant des investissements dans l’autre État membre, introduire une procédure contre ce dernier État membre devant un tribunal arbitral, dont cet État membre s’est obligé à accepter la compétence.

96. Dans l’arrêt Achmea, la Cour a répondu à cette question par l’affirmative.

97. Pour parvenir à cette solution, elle a commencé par rappeler que, selon une jurisprudence constante, « un accord international ne saurait porter atteinte à l’ordre des compétences fixé par les traités et, partant, à l’autonomie du système juridique de l’Union dont la Cour assure le respect. Ce principe est notamment inscrit à l’article 344 TFUE, selon lequel les États membres s’engagent à ne pas soumettre un différend relatif à l’interprétation ou à l’application des traités à un mode de règlement autre que ceux prévus par ceux-ci» ( 87 ).

98. La Cour a ensuite insisté sur le fait que les relations entre les États membres sont régies par le principe de confiance mutuelle dans le respect du droit de l’Union et que c’est dans ce contexte qu’« il incombe aux États membres, notamment, en vertu du principe de coopération loyale, énoncé à l’article 4, paragraphe 3, premier alinéa, TUE, d’assurer, sur leurs territoires respectifs, l’application et le respect du droit de l’Union et de prendre, à ces fins, toute mesure générale ou particulière propre à assurer l’exécution des obligations découlant des traités ou résultant des actes des institutions de l’Union» ( 88 ).

99. Après avoir mis en exergue le rôle fondamental que l’article 19 TUE attribue aux juridictions nationales et à la Cour pour « garantir la pleine application du droit de l’Union dans l’ensemble des États membres ainsi que la protection juridictionnelle des droits que les justiciables tirent dudit droit» ( 89 ) et avoir mis l’accent sur le fait que « la clef de voûte du système juridictionnel ainsi conçu est constituée par la procédure du renvoi préjudiciel prévue à l’article 267 TFUE» ( 90 ), la Cour a examiné les caractéristiques du mécanisme de règlement des différends mis en place par le TBI.

100. À cet égard, elle a constaté, premièrement, que le tribunal arbitral visé à l’article 8 du TBI était, le cas échéant, « amené à interpréter, voire à appliquer, le droit de l’Union, et, en particulier, les dispositions concernant les libertés fondamentales, dont la liberté d’établissement et la libre circulation des capitaux» ( 91 ). Deuxièmement, selon la Cour, un tribunal de ce type « ne saurait être considéré comme étant une “juridiction d’un des États membres”, au sens de l’article 267 TFUE, et n’est dès lors pas habilité à saisir la Cour à titre préjudiciel» ( 92 ). Troisièmement, la Cour a tenu compte de ce que la sentence arbitrale rendue par un tel tribunal n’est pas soumise de façon systématique et de manière complète au contrôle d’une juridiction d’un État membre ( 93 ), de sorte qu’il n’est pas garanti « que les questions de droit de l’Union que ce tribunal pourrait être amené à traiter puissent, éventuellement, être soumises à la Cour dans le cadre d’un renvoi préjudiciel» ( 94 ).

101. Sur ce dernier point, la Cour a établi une distinction entre la procédure d’arbitrage commercial, qui trouve son origine dans l’autonomie de la volonté des parties en cause, et la procédure d’arbitrage entre un investisseur et un État membre résultant d’un traité conclu entre États membres.

102. S’agissant des procédures d’arbitrage commercial, qui sont établies selon la volonté expresse des parties, la Cour a jugé dans ses arrêts du 1er juin 1999, Eco Swiss ( 95 ), et du 26 octobre 2006, Mostaza Claro ( 96 ), que « les exigences tenant à l’efficacité de la procédure arbitrale justifient que le contrôle des sentences arbitrales exercé par les juridictions des États membres revête un caractère limité, pourvu que les dispositions fondamentales du droit de l’Union puissent être examinées dans le cadre de ce contrôle et, le cas échéant, faire l’objet d’un renvoi préjudiciel devant la Cour» ( 97 ).

103. En revanche, selon la Cour, de telles considérations ne s’appliquent pas à une procédure d’arbitrage telle que celle visée à l’article 8 du TBI, dans la mesure où elle « résulte d’un traité, par lequel des États membres consentent à soustraire à la compétence de leurs propres juridictions et, partant, au système de voies de recours juridictionnel que l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE leur impose d’établir dans les domaines couverts par le droit de l’Union [...], des litiges pouvant porter sur l’application ou l’interprétation de ce droit» ( 98 ). Selon la Cour, cela est « susceptible d’exclure que ces litiges, alors même qu’ils pourraient concerner l’interprétation ou l’application du droit de l’Union, soient tranchés d’une manière garantissant la pleine efficacité de ce droit» ( 99 ).

104. La Cour a donc considéré que la clause d’arbitrage figurant dans le TBI en cause portait atteinte à l’autonomie du droit de l’Union ( 100 ). En effet, deux États membres avaient, au moyen d’un accord bilatéral en matière d’investissements, convenu de soustraire le droit de l’Union à la compétence de leurs propres juridictions et donc du dialogue judiciaire entre ces juridictions et la Cour, ce qui était de nature à porter atteinte à l’uniformité et à l’efficacité du droit de l’Union.

105. La solution retenue par la Cour nous paraît ainsi avoir été principalement guidée par l’idée selon laquelle le système juridictionnel de l’Union, en tant qu’il est fondé sur la confiance mutuelle entre les États membres et la coopération loyale de ces derniers, est intrinsèquement incompatible avec la possibilité pour les États membres de mettre en place dans leurs relations bilatérales un mécanisme parallèle de règlement des différends susceptible de concerner l’interprétation et l’application du droit de l’Union. Dans cette mesure, l’article 344 TFUE a été interprété par la Cour comme s’opposant à un tel mécanisme, la circonstance qu’il s’agisse de litiges entre investisseurs et États ne constituant pas un obstacle à cet égard. L’article 267 TFUE lui a été adjoint, dans la mesure où la procédure de renvoi préjudiciel était nécessairement affectée par le jeu d’un tel mécanisme.

106. À notre avis, la solution retenue par la Cour dans son arrêt Achmea ne peut pas être transposée à l’examen du SJI, car les prémisses qui doivent guider le raisonnement sont différentes.

107. En effet, nous avons déjà indiqué que les relations entre des Parties contractantes telles que, d’une part, l’Union et ses États membres et, d’autre part, le Canada, ne sont pas fondées sur la confiance mutuelle ( 101 ), et c’est d’ailleurs la raison pour laquelle ces Parties entendent définir, sur une base de réciprocité, un standard de protection matérielle et procédurale dans l’accord envisagé.

108. Dans cette mesure, cet accord n’est susceptible de porter atteinte ni au principe de confiance mutuelle entre les États membres ( 102 ) ni au principe de coopération loyale que ces derniers sont tenus de respecter.

109. Ainsi, dans la mesure où la section F du chapitre 8 de l’AECG figure dans un accord avec un État tiers, destiné à être conclu par l’Union et ses États membres, qui régit les relations entre ces Parties contractantes et non pas les relations mutuelles entre États membres, le raisonnement développé par la Cour dans son arrêt Achmea au regard des articles 267 et 344 TFUE ne nous paraît pas pouvoir s’appliquer au SJI.

110. Nous ajoutons, à cet égard, que, contrairement à ce qui était le cas dans le TBI en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Achmea, dont la clause relative au droit applicable pouvait laisser penser que le tribunal arbitral concerné avait compétence pour connaître des litiges relatifs à l’interprétation et à l’application du droit de l’Union, l’AECG précise clairement, comme nous aurons l’occasion de le développer ultérieurement, que le droit applicable devant le Tribunal de l’AECG consiste exclusivement dans les dispositions pertinentes de cet accord, telles qu’interprétées conformément au droit international. Le droit interne de chaque Partie contractante, dont le droit de l’Union fait partie s’agissant des États membres ( 103 ), ne peut être pris en compte par ce Tribunal qu’en tant que question de fait, et le sens donné au droit interne ne lie pas les juridictions et les autorités de la Partie contractante défenderesse. De plus, contrairement à ce qui est le cas pour les traités bilatéraux d’investissement entre États membres tels que celui en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Achmea, le droit de l’Union ne fait pas partie du droit international applicable entre les Parties contractantes.

111. Afin de bien distinguer le cas des traités bilatéraux d’investissement entre États membres et celui des accords en matière d’investissements tels que l’AECG, la Cour a d’ailleurs pris soin dans son arrêt Achmea de rappeler sa jurisprudence constante selon laquelle « un accord international, prévoyant la création d’une juridiction chargée de l’interprétation de ses dispositions et dont les décisions lient les institutions, y compris la Cour, n’est, en principe, pas incompatible avec le droit de l’Union. En effet, la compétence de l’Union en matière de relations internationales et sa capacité à conclure des accords internationaux comportent nécessairement la faculté de se soumettre aux décisions d’une juridiction créée ou désignée en vertu de tels accords, pour ce qui concerne l’interprétation et l’application de leurs dispositions, pourvu que l’autonomie de l’Union et de son ordre juridique soit respectée» ( 104 ).

112. En lien avec cette jurisprudence et afin de bien mettre en exergue les raisons pour lesquelles le mécanisme de règlement des différends prévu par le TBI en cause portait atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union, la Cour a relevé que, « en l’occurrence, outre le fait que les litiges relevant de la compétence du tribunal arbitral visé à l’article 8 du TBI sont susceptibles d’être relatifs à l’interprétation tant de cet accord que du droit de l’Union, la possibilité de soumettre ces litiges à un organisme qui ne constitue pas un élément du système juridictionnel de l’Union est prévue par un accord qui a été conclu non pas par l’Union, mais par des États membres. Or, ledit article 8 est de nature à remettre en cause, outre le principe de confiance mutuelle entre les États membres, la préservation du caractère propre du droit institué par les traités, assurée par la procédure du renvoi préjudiciel prévue à l’article 267 TFUE, et n’est dès lors pas compatible avec le principe de coopération loyale» ( 105 ).

113. Ces précisions étant faites, même si la grille d’analyse ne peut pas être identique à celle mise en œuvre par la Cour s’agissant d’un traité bilatéral d’investissement entre États membres, il n’en reste pas moins que la mise en place d’un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États par un accord entre, d’une part, l’Union et ses États membres et, d’autre part, un État tiers, doit respecter l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union.

114. Dans cette optique et en ayant à l’esprit les éléments que nous venons de développer, il convient à présent de vérifier, comme nous y invite le Royaume de Belgique dans sa demande d’avis, si le SJI, tel qu’il est prévu à la section F du chapitre 8 de l’AECG, est susceptible de porter atteinte ou non à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union, notamment en affectant la compétence exclusive de la Cour de délivrer une interprétation définitive du droit de l’Union.

6. Les garanties prévues par les Parties contractantes pour préserver la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union

115. La mission conférée à la Cour et aux juridictions nationales par l’article 19, paragraphe 1, TUE, consistant à assurer le respect du droit de l’Union au sein de l’ordre juridique de celle-ci n’est, selon nous, pas affectée par la mise en place d’un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États, tel que celui prévu à la section F du chapitre 8 de l’AECG.

116. En effet, cet accord contient suffisamment de garanties permettant de sauvegarder, d’une part, le rôle de la Cour en tant qu’interprète ultime du droit de l’Union et, d’autre part, le mécanisme de coopération entre les juridictions nationales et la Cour que constitue la procédure préjudicielle.

117. Les négociateurs de l’AECG ont ainsi délibérément fait en sorte que les règles qu’il pose interfèrent le moins possible avec les règles du droit de l’Union.

118. La section F du chapitre 8 de l’AECG parvient donc, selon nous, à garantir un équilibre entre, d’une part, l’acceptation d’un contrôle externe de l’action de l’Union et de ses États membres au regard des normes de protection des investissements contenues dans ce chapitre et, d’autre part, la préservation de l’autonomie du droit de l’Union.

119. À cet égard, il est essentiel d’examiner sur quelles règles de droit porte précisément la compétence du Tribunal de l’AECG et comment ce dernier doit appréhender le droit interne des Parties contractantes, dont le droit de l’Union fait partie.

120. Nous relevons que le Tribunal de l’AECG dispose d’une compétence étroitement délimitée. En effet, ce Tribunal a, en vertu de l’article 8.18, paragraphe 1, de l’AECG, uniquement compétence pour se prononcer sur la violation d’une obligation prévue à la section C (« Traitement non discriminatoire ») ( 106 ) ou à la section D (« Protection des investissements ») du chapitre 8 de l’AECG. Cette limitation de compétence est soulignée à l’article 8.18, paragraphe 5, de cet accord, qui dispose que le Tribunal de l’AECG « ne peut statuer sur des plaintes qui ne relèvent pas du champ d’application du présent article ». Par ailleurs, il ressort du libellé de l’article 8.18, paragraphe 1, de l’AECG qu’un investisseur ne peut se plaindre d’une mesure adoptée par l’Union ou par un État membre que lorsqu’il peut prouver que cette mesure lui a causé un préjudice. Il ne peut contester une telle mesure de façon abstraite.

121. En outre, s’agissant du droit applicable et de son interprétation, l’article 8.31, paragraphe 1, de l’AECG dispose que, « [l]orsqu’il rend sa décision, le Tribunal [...] applique le présent accord tel qu’il est interprété en conformité avec la [c]onvention de Vienne sur le droit des traités [conclue à Vienne le 23 mai 1969], et les autres règles et principes de droit international applicables entre les parties ».

122. Il ressort de cette disposition que, lorsqu’il rend sa décision, le Tribunal de l’AECG se limite à appliquer cet accord et les autres règles et principes de droit international applicables entre les Parties, de sorte qu’il n’est pas compétent pour appliquer les normes du droit de l’Union ( 107 ). Ainsi, le droit interne des Parties contractantes ne figure pas parmi les normes de droit applicables aux différends que le Tribunal de l’AECG est amené à trancher.

123. Par ailleurs, en vertu de l’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG, « [l]e Tribunal n’a pas compétence pour statuer sur la légalité d’une mesure dont il est allégué qu’elle constitue une violation du présent accord en se fondant sur le droit interne d’une Partie ». Cela signifie, en d’autres termes, que le Tribunal n’est nullement habilité à se prononcer sur la légalité d’un acte édicté par un État membre ou par l’Union au regard, selon les cas, du droit national de cet État ou bien du droit de l’Union. En raison de cette exclusion de compétence, il peut être considéré que le Tribunal n’empiète pas sur la compétence des juridictions nationales et de l’Union en matière de contrôle de la légalité des actes juridiques faisant partie des ordres juridiques des États membres et de l’ordre juridique de l’Union ( 108 ).

124. Ainsi, s’il est vrai que la Cour a souligné que le système juridictionnel de l’Union est un « ensemble complet de voies de recours et de procédures destiné à assurer le contrôle de la légalité des actes des institutions» ( 109 ), le mécanisme de règlement des différends mis en place par l’AECG ne porte pas atteinte à ce système dans la mesure où il n’a pas vocation à contrôler la légalité des actes de l’Union. Ce mécanisme est uniquement destiné à contrôler la compatibilité des actes adoptés par les Parties contractantes avec les dispositions pertinentes de l’AECG, en vue d’octroyer aux investisseurs lésés une indemnité dans le cas où une incompatibilité serait constatée. Le monopole de la fonction de contrôle de légalité des actes de l’Union, reconnu aux juridictions de l’Union par les traités, n’est donc pas remis en cause.

125. Lorsqu’il exerce sa compétence pour statuer sur la conformité à l’AECG d’une mesure édictée par l’une des Parties contractantes, le Tribunal de l’AECG n’a pas le pouvoir, ainsi qu’il résulte de l’article 8.39, paragraphe 1, de l’AECG, de prononcer l’annulation d’une mesure qu’il jugerait contraire aux stipulations du chapitre 8 de l’AECG ni d’en exiger la mise en conformité ( 110 ). En vertu de cette disposition, le Tribunal de l’AECG peut seulement accorder le versement de dommages pécuniaires ou, avec l’accord du défendeur, la restitution de biens dont un investisseur a été dépossédé ( 111 ). Le SJI se situe ainsi dans la filiation du contentieux de l’arbitrage d’investissement, qui est avant tout un contentieux indemnitaire.

126. Comme le gouvernement français l’observe à juste titre, il ne revient pas au Tribunal de l’AECG de trancher des litiges entre deux parties qui auraient chacune une position différente sur la validité ou l’interprétation d’un acte de droit de l’Union ni, a fortiori, de prononcer l’annulation ou de recommander la mise en conformité d’un tel acte. Au contraire, le Tribunal de l’AECG sera compétent uniquement pour vérifier si une application donnée du droit de l’Union est conforme à l’AECG, de la même façon que l’ORD ne vérifie que si une application donnée du droit de l’Union est conforme aux accords de l’OMC.

127. Ainsi, il convient de souligner, au titre des garanties permettant d’exclure une atteinte au principe de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union, que les effets que les sentences prononcées par le Tribunal de l’AECG sont susceptibles de produire sont circonscrits. Nous ajoutons, à cet égard, qu’il découle de l’article 8.41, paragraphe 1, de l’AECG que ces sentences doivent être obligatoires « pour les parties au différend et en ce qui concerne l’affaire jugée ».

128. Dans le cadre de la mise en œuvre de cette compétence ainsi délimitée, la marge interprétative dont dispose le Tribunal de l’AECG se trouve également encadrée.

129. S’agissant du droit interne de chaque Partie contractante, l’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG précise, en effet, qu’« [i]l est entendu qu’en statuant sur la conformité d’une mesure au présent accord, le Tribunal peut tenir compte, s’il y a lieu, du droit interne d’une Partie en tant que question de fait ». Cette disposition illustre l’approche retenue par les Parties contractantes, en vertu de laquelle le Tribunal de l’AECG doit interpréter le moins possible le droit interne de chacune des Parties, il doit le prendre en compte tel qu’il est.

130. Sur ce point, il convient de souligner qu’il est, de notre point de vue, tout à fait nécessaire que le Tribunal de l’AECG soit habilité à « tenir compte » du droit interne de chaque Partie contractante. En effet, il est dans la logique des nouveaux accords de libre-échange négociés par l’Union et, plus précisément, de leurs dispositions en matière d’investissements internationaux, de procéder à un rééquilibrage entre les intérêts privés des investisseurs et les intérêts publics que défendent les Parties contractantes. Cela implique que les Parties contractantes puissent se prévaloir devant le Tribunal de leurs règles internes lorsqu’elles prévoient la protection d’un intérêt public, afin de justifier la mesure ou le comportement qui leur est reproché. Si le Tribunal ne pouvait pas tenir compte des règles figurant dans le droit interne des Parties contractantes, la prise en compte par lui d’objectifs légitimes d’intérêt public serait impossible.

131. Sur l’équilibre ainsi exprimé par l’AECG, le point 6, sous a), de l’instrument interprétatif commun indique que cet accord « établit des règles modernes en matière d’investissements, qui préservent le droit des gouvernements de réglementer dans l’intérêt public, y compris lorsque les réglementations en question concernent des investissements étrangers, tout en garantissant un niveau élevé de protection des investissements et en prévoyant une procédure équitable et transparente de règlement des différends ». Le point 6, sous b), de l’instrument interprétatif commun ajoute que « [l]’AECG précise que les gouvernements peuvent modifier leur législation, que ces modifications puissent ou non avoir des effets défavorables sur un investissement ou sur les attentes de profit d’un investisseur» ( 112 ).

132. Concrétisant cette idée, l’article 8.9 de l’AECG, intitulé « Investissement et mesures réglementaires », dispose, à son paragraphe 1, que « [p]our l’application du présent chapitre, les Parties réaffirment leur droit de réglementer sur leurs territoires en vue de réaliser des objectifs légitimes en matière de politique, tels que la protection de la santé publique, de la sécurité, de l’environnement ou de la moralité publique, la protection sociale ou des consommateurs, ou la promotion et la protection de la diversité culturelle ». L’article 8.9, paragraphe 2, de cet accord indique qu’« [i]l est entendu que le simple fait qu’une Partie exerce son droit de réglementer, notamment par la modification de sa législation, d’une manière qui a des effets défavorables sur un investissement ou qui interfère avec les attentes d’un investisseur, y compris ses attentes de profit, ne constitue pas une violation d’une obligation prévue dans la présente section ».

133. Ces dispositions témoignent d’un équilibre entre les intérêts économiques des investisseurs et le droit souverain des États à réglementer dans l’intérêt public. L’impératif économique de promouvoir et de protéger les investissements est ainsi mis en balance avec la défense d’objectifs d’intérêt public.

134. Tenir compte du droit interne des Parties contractantes ne doit cependant pas conduire le Tribunal de l’AECG à modifier celui-ci. Il doit le prendre en compte tel qu’il existe. C’est ce que signifie la règle selon laquelle, lorsque le Tribunal tient compte du droit interne d’une Partie, il ne peut le faire qu’« en tant que question de fait ». Il convient de souligner, à cet égard, que les juridictions internationales qui doivent examiner si un État a respecté les obligations découlant d’un traité international et qui doivent, pour ce faire, examiner le droit de cet État, considèrent traditionnellement le sens à donner à ce droit national comme étant une question de fait ( 113 ).

135. Ainsi, c’est en tant que données de fait que le Tribunal de l’AECG peut prendre en considération les normes figurant dans le droit interne des Parties contractantes pour se prononcer sur la conformité à cet accord du comportement ou de la mesure qui fait l’objet du différend ( 114 ).

136. De plus, il existe une autre limitation prévue à l’article 8.31, paragraphe 2, de l’accord envisagé pour éviter que le Tribunal de l’AECG fasse œuvre créatrice au sujet du droit interne. En effet, lorsqu’il tient compte du droit interne d’une Partie en tant que question de fait, le Tribunal est tenu de suivre « l’interprétation dominante donnée au droit interne par les juridictions ou les autorités de cette Partie, et le sens donné au droit interne par le Tribunal ne lie pas les juridictions et les autorités de cette Partie ». Le Tribunal de l’AECG ne saurait donc livrer des interprétations contraignantes du droit de l’Union.

137. Ainsi, s’il est certes concevable que, pour effectuer son contrôle, le Tribunal soit amené à procéder à une certaine interprétation du droit de l’Union, par exemple s’il doit délimiter la portée du comportement incriminé, le Tribunal de l’AECG est toutefois contraint, en vertu de l’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG, de suivre l’interprétation que la Cour aura, le cas échéant, donnée du droit de l’Union, laquelle ne serait, en tout état de cause, nullement liée par le sens que le Tribunal de l’AECG pourrait donner au droit de l’Union. Dès lors, une éventuelle interprétation du droit interne par le Tribunal de l’AECG n’aurait pas pour effet de lier les autorités et les juridictions de la Partie contractante mise en cause.

138. Il résulte de ce qui précède que le Tribunal de l’AECG est lié par l’interprétation du droit de l’Union qui est donnée par la Cour, que l’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG lui impose de suivre, tandis que ni la Cour, ni les institutions de l’Union, ni les juridictions ou autorités nationales ne sont liées par l’interprétation du droit de l’Union qui serait faite par ce Tribunal.

139. L’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG garantit donc qu’une interprétation du droit de l’Union par le Tribunal de l’AECG ne puisse avoir lieu que si aucune indication à cet égard ne figure dans l’ordre juridique de l’Union et que, lorsqu’une telle interprétation est effectuée par ce Tribunal, ce n’est qu’aux fins de statuer sur le différend qui lui est soumis, ladite interprétation ne liant ni les autorités ni les juridictions de l’Union.

140. Ainsi, l’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG contient suffisamment de garanties pour empêcher que le Tribunal de l’AECG puisse imposer une interprétation du droit de l’Union au sein de l’ordre juridique de celle-ci. Dans cette mesure, les fonctions essentielles de la Cour ne sont pas affectées. En particulier, le mécanisme de règlement des différends mis en place par la section F du chapitre 8 de l’AECG n’affecte pas la fonction de la Cour d’interpréter en dernier ressort et de manière contraignante le droit de l’Union.

141. Cette disposition témoigne d’une prise en considération de la jurisprudence de la Cour, en vertu de laquelle les organes investis de compétences décisionnelles dans le cadre d’un accord conclu par l’Union ne doivent pas pouvoir « imposer à l’Union et à ses institutions, dans l’exercice de leurs compétences internes, une interprétation déterminée des règles du droit de l’Union» ( 115 ).

142. Certes, la Cour a relevé, dans son avis 2/13, que « l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union, y compris du droit dérivé, exige, en principe, une décision de la Cour lorsque cette disposition se prête à plusieurs interprétations plausibles» ( 116 ). Or, selon la Cour, « s’il n’était pas permis à [celle-ci] de fournir l’interprétation définitive du droit dérivé et si la Cour [européenne des droits de l’homme], dans son examen de la conformité de ce droit avec la CEDH, devait fournir elle‑même une interprétation donnée parmi celles qui sont plausibles, le principe de la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union serait assurément méconnu» ( 117 ). Toutefois, il n’est pas porté atteinte à ce principe dans la mesure où, pour autant qu’elle soit possible et effectivement mise en œuvre par le Tribunal de l’AECG, son interprétation du droit de l’Union n’aurait pas d’effet contraignant pour les autorités et les juridictions de l’Union.

143. Cela n’est pas remis en cause par le constat selon lequel, comme nous l’avons indiqué précédemment, en vertu de l’article 8.41, paragraphe 1, de l’AECG, une sentence du Tribunal de l’AECG sera obligatoire pour les parties au différend en ce qui concerne l’affaire jugée. Dans le cas où le Tribunal de l’AECG serait contraint de donner lui-même une interprétation du droit de l’Union, dans la situation où il n’existe aucune interprétation dont il aurait dû tenir compte, la Cour conserverait la compétence de donner une interprétation définitive du droit de l’Union. La sentence du Tribunal de l’AECG ne sera obligatoire que pour les parties au différend dans le cadre de cette affaire. Ainsi, si une interprétation du droit de l’Union par le Tribunal de l’AECG lui paraît incorrecte, la Cour pourra, sans entraîner une violation par l’Union de ses obligations internationales, écarter une telle interprétation et retenir celle qui lui paraît la plus appropriée.

144. En outre, la marge interprétative du Tribunal est limitée par la possibilité dont disposent les Parties contractantes de « diffuser des notes d’interprétation contraignantes » qui sont destinées à « éviter ou corriger toute interprétation erronée de l’AECG par les tribunaux» ( 118 ).

145. Ainsi, l’article 8.31, paragraphe 3, de l’AECG prévoit que, « [l]orsque des questions d’interprétation susceptibles d’avoir une incidence sur l’investissement suscitent de graves préoccupations, le Comité des services et de l’investissement peut, en vertu de l’article 8.44, [paragraphe 3, sous] a), recommander au Comité mixte de l’AECG d’adopter des interprétations du présent accord. Une interprétation adoptée par le Comité mixte de l’AECG lie le Tribunal institué en vertu de la présente section. Le Comité mixte de l’AECG peut décider qu’une interprétation a force obligatoire à partir d’une date déterminée» ( 119 ).

146. Il convient également de préciser que, conformément à l’article 26.3, paragraphe 3, de l’AECG, « [l]e Comité mixte de l’AECG adopte ses décisions et ses recommandations par consentement mutuel ». Par analogie avec ce que la Cour a indiqué dans son avis 1/00, un tel mode de décision constitue une garantie, pour l’Union, de ne pas se voir imposer, dans ses relations avec les États membres ou avec les ressortissants de ces derniers, une interprétation contraire à la jurisprudence de la Cour ( 120 ). Nous indiquons aussi que le texte de l’AECG ne fait pas obstacle à ce que la position adoptée par l’Union au sein du Comité mixte puisse être, le cas échéant, soumise à la Cour par la voie des recours institués par le traité FUE ( 121 ).

147. De plus, il importe de souligner que, aux termes de l’article 8.28, paragraphe 1, de l’AECG, « [u]n Tribunal d’appel est institué en vue de procéder à l’examen des sentences rendues en vertu de la présente section ». Conformément à l’article 8.28, paragraphe 7, de l’AECG, il incombe au Comité mixte de l’AECG d’adopter « dans les moindres délais une décision réglant les questions de nature administrative et organisationnelle [...] concernant le fonctionnement du Tribunal d’appel », sur les points énumérés dans cette même disposition.

148. L’existence même du Tribunal d’appel est une garantie supplémentaire de ce que, lors de la prise de décision dans le cadre du mécanisme de règlement des différends prévu à la section F du chapitre 8 de l’AECG, il ne sera pas donné au droit de l’Union, pris en considération en tant qu’élément de fait, un sens erroné. En effet, conformément à l’article 8.28, paragraphe 2, sous b), de l’AECG, le Tribunal d’appel pourra modifier ou infirmer une sentence du Tribunal de l’AECG également sur la base d’« erreurs manifestes dans l’appréciation des faits, y compris l’appréciation du droit interne pertinent ». Cela signifie que, s’agissant du sens à donner au droit de l’Union, une éventuelle erreur du Tribunal de l’AECG pourra encore être corrigée dans le cadre du contrôle de ses sentences par le Tribunal d’appel.

149. En application de l’article 8.28, paragraphe 2, sous b), de l’AECG, le requérant au stade de l’appel qui conteste l’appréciation du droit interne pertinent qui a été effectuée par le Tribunal doit donc établir, pour répondre à l’exigence de démonstration d’une erreur manifeste, que le Tribunal s’est livré à des considérations allant de manière manifeste à l’encontre du contenu des dispositions du droit interne en cause ou bien a attribué à ce dernier une portée qui ne lui revient manifestement pas.

150. La restriction du contrôle, au stade de l’appel, aux erreurs manifestes dans l’appréciation des faits est cohérente avec l’idée selon laquelle le Tribunal doit interpréter le moins possible le droit interne des Parties contractantes. Il convient dès lors d’éviter que, en première instance comme au stade de l’appel, le débat contentieux ne porte sur la signification de ce droit interne.

151. Il convient de noter que ce contrôle au stade de l’appel, tel que prévu à l’article 8.28, paragraphe 2, sous b), de l’AECG, correspond à la compétence de la Cour dans le cadre du pourvoi. À cet égard, nous rappelons que, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, « celle-ci est exclusivement compétente, dans le cadre du pourvoi, pour vérifier s’il y a eu une dénaturation du droit national, laquelle doit ressortir de façon manifeste des pièces du dossier» ( 122 ).

152. Le contrôle du Tribunal d’appel limité à l’erreur manifeste ne devrait toutefois intervenir que dans l’hypothèse, que l’on peut estimer être relativement rare, où aucun élément permettant d’éclairer le sens à donner à une disposition du droit de l’Union n’est présent dans l’ordre juridique de celle-ci.

153. En revanche, s’il est démontré que le Tribunal de l’AECG s’est écarté d’une interprétation existante du droit de l’Union, son appréciation pourrait, à notre avis, être censurée par la démonstration d’une simple erreur de droit, en application de l’article 8.28, paragraphe 2, sous a), de l’AECG, dans la mesure où il pourrait alors être considéré que ce Tribunal a violé l’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG, qui délimite sa compétence.

154. En effet, comme nous l’avons indiqué précédemment, il résulte de l’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG que le Tribunal est tenu, lorsqu’il tient compte du droit interne d’une Partie en tant que question de fait, de suivre l’interprétation dominante donnée au droit interne par les juridictions ou les autorités de cette Partie. Par conséquent, constituerait, à notre avis, une erreur dans l’application du droit applicable, au sens de l’article 8.28, paragraphe 2, sous a), de l’AECG, la violation de l’article 8.31, paragraphe 2, de cet accord, laquelle pourrait être constatée si le Tribunal dégageait une interprétation du droit de l’Union qui lui est propre, sans prendre en compte l’interprétation de ce droit retenue par les institutions ou les juridictions de l’Union, alors que cette dernière disposition lui impose de s’appuyer sur l’interprétation dominante du droit de l’Union. Autrement dit, la violation de cette obligation serait constitutive d’une erreur de droit qui ne requerrait pas le constat d’un caractère manifeste, au sens de l’article 8.28, paragraphe 2, sous b), de l’AECG, pour être établie.

155. Il résulte de ce qui précède que le Tribunal de l’AECG est compétent pour interpréter et mettre en œuvre l’AECG et que, en raison de cette compétence précisément délimitée, il n’est pas susceptible de porter atteinte à l’objectif d’unité d’interprétation du droit de l’Union ou à la fonction de contrôle de légalité des actes des institutions dont les juridictions de l’Union ont la charge.

156. Compte tenu des garanties qui entourent la mise en place du mécanisme de règlement des différends prévu à la section F du chapitre 8 de l’AECG, nous estimons que l’Union est en mesure de se soumettre à un contrôle externe ayant pour objet le respect des standards de protection des investissements figurant dans cet accord, sans qu’il soit porté atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union.

157. En outre, comme plusieurs intervenants à la présente procédure l’ont relevé, il convient de souligner que l’AECG n’est pas comparable au projet d’accord relatif à la création de l’Espace économique européen (EEE), dans sa version en cause dans l’avis 1/91 (Accord EEE – I), du 14 décembre 1991 ( 123 ), ni au projet d’accord portant sur la création d’un espace aérien européen commun (accord EAEC) en cause dans l’avis 1/00 ( 124 ). En effet, les sections C et D du chapitre 8 de l’AECG n’ont ni pour objet ni pour effet d’étendre l’acquis de l’Union au Canada en reprenant des dispositions du droit de l’Union. S’il existe, certes, des recoupements matériels avec la protection des investissements prévue par le droit interne de l’Union, les règles figurant dans les sections C et D du chapitre 8 de l’AECG ne sauraient être qualifiées d’« identiques ». Ces règles reflètent les standards habituels en matière de protection internationale des investissements, tout en les précisant et en les renforçant. Par ailleurs, l’AECG ne comporte pas non plus l’obligation de garantir une interprétation uniforme des normes de protection qu’il contient et de celles qui sont contenues dans le droit interne des Parties ( 125 ). Sous cet angle, il n’y a pas de risque que l’interprétation des sections C et D du chapitre 8 de l’AECG par le Tribunal ait des répercussions sur l’interprétation du droit interne de l’Union, que la Cour a considérées comme incompatibles avec le principe de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union dans son avis 1/91 ( 126 ).

158. En tout état de cause, ce qui importe est que, au vu des garanties que nous avons énumérées dans nos développements précédents, même pour des normes de protection qui seraient en substance identiques, le mécanisme mis en place par l’AECG n’ait pas pour effet d’imposer à l’Union et à ses institutions, dans l’exercice de leur compétence interne, une interprétation déterminée des règles de droit de l’Union qui pourraient trouver une expression équivalente dans cet accord, chaque catégorie de normes étant formellement distincte et pouvant conserver sa propre interprétation ( 127 ).

159. Il convient également de distinguer les stipulations de l’AECG relatives au Tribunal de l’AECG de celles du projet d’accord d’adhésion de l’Union à la CEDH, qui a fait l’objet de l’avis 2/13. Dans ce dernier avis, la Cour a mis en exergue plusieurs motifs révélant une atteinte à l’autonomie du droit de l’Union, comprenant notamment la circonstance que l’accord envisagé pouvait affecter les relations réciproques qu’entretiennent l’Union et les États membres, ainsi que la répartition des compétences entre l’Union et ses États membres.

160. Or, le Tribunal de l’AECG n’a aucune compétence pour se prononcer sur les relations réciproques entre l’Union et ses États membres, pas plus qu’entre les États membres eux-mêmes ou entre les investisseurs d’un État membre et les autres États membres. Le Tribunal de l’AECG se distingue des juridictions ayant fait l’objet des avis 1/09 et 2/13 en ce que, si l’accord envisagé dans chacun de ces avis avait été conclu par l’Union, tant la juridiction du brevet européen et du brevet communautaire que la Cour européenne des droits de l’homme auraient été compétentes pour statuer sur des litiges internes à l’Union. Tel n’est pas le cas du Tribunal de l’AECG, qui ne peut connaître que des litiges opposant les investisseurs d’une Partie contractante à l’autre Partie contractante.

161. Par ailleurs, le Tribunal de l’AECG n’est pas amené à se prononcer sur la répartition des compétences entre l’Union et ses États membres. En effet, l’AECG a prévu, à son article 8.21, des modalités automatiques de détermination du défendeur dans le cadre d’une procédure déclenchée par un investisseur canadien, et ce sans préjudice du règlement (UE) no 912/2014 du Parlement européen et du Conseil, du 23 juillet 2014, établissant un cadre pour la gestion de la responsabilité financière liée aux tribunaux de règlement des différends entre investisseurs et États mis en place par les accords internationaux auxquels l’Union européenne est partie ( 128 ). Ainsi, l’article 8.21, paragraphe 1, de l’AECG prévoit, en cas de violation alléguée de cet accord par l’Union ou par un État membre, qu’un investisseur qui a l’intention de déposer une plainte en vertu de l’article 8.23 dudit accord doit transmettre « à [l’Union] un avis demandant une détermination du défendeur ». L’Union détermine alors si elle ou un de ses États membres agira comme défendeur et en informe l’investisseur ( 129 ). Si l’investisseur n’est pas informé de la détermination dans les 50 jours qui suivent la transmission de son avis demandant une telle détermination, et que les mesures spécifiées dans l’avis sont exclusivement des mesures d’un État membre, ce dernier agit comme défendeur. Dans les cas où les mesures spécifiées dans l’avis comprennent des mesures de l’Union, l’Union agit comme défendeur ( 130 ). Cette détermination, effectuée conformément à l’article 8.21, paragraphes 3 ou 4, de l’AECG, lie le Tribunal de l’AECG ( 131 ).

162. Les règles permettant de déterminer si l’Union ou l’État membre concerné doit agir comme défendeur figurent dans le règlement no 912/2014. Les décisions adoptées par la Commission sont des actes d’exécution. Il s’agit donc d’actes qui peuvent être soumis à un contrôle de légalité devant les juridictions de l’Union. Comme le relève à juste titre le Conseil, la Cour demeure donc le juge ultime quant à la question de savoir qui devrait agir comme défendeur.

163. Au vu de ces éléments, la présente affaire se différencie de l’avis 2/13, dans lequel la Cour a considéré que les modalités de fonctionnement du mécanisme du codéfendeur prévues par l’accord envisagé ne garantissaient pas que les caractéristiques spécifiques de l’Union et de son droit soient préservées. En effet, ces modalités portaient atteinte à la compétence exclusive de la Cour pour statuer sur la répartition des compétences entre l’Union et ses États membres ( 132 ).

164. Ainsi, dans la mesure où le Tribunal de l’AECG n’est pas habilité, en raison des dispositions de l’article 8.21 de cet accord, à se prononcer sur la répartition des compétences entre l’Union et ses États membres, il ne saurait être considéré que ledit accord porte atteinte, sous cet angle, à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union.

7. Le SJI n’affecte pas la mission des juridictions nationales consistant à assurer l’application effective du droit de l’Union

165. La section F du chapitre 8 de l’AECG met en place un mécanisme que l’on pourrait qualifier de « quasi juridictionnel », conservant encore sur certains aspects l’empreinte des règles applicables en matière d’arbitrage d’investissement, et qui vise, en substance, à résoudre des litiges portant sur l’interprétation ou l’application des dispositions elles-mêmes de l’accord international en question. En outre, dans la mesure où il constitue un mode alternatif de règlement des différends en matière de protection des investissements, portant sur l’application de l’AECG, ce mécanisme n’affecte pas les compétences des juridictions des États membres concernant l’interprétation et l’application du droit de l’Union, ni la faculté, voire l’obligation, de ces dernières de saisir la Cour à titre préjudiciel et la compétence de celle-ci de répondre aux questions posées par lesdites juridictions ( 133 ).

166. Si, à l’instar de la juridiction du brevet européen et du brevet communautaire qui a fait l’objet de l’avis 1/09, le Tribunal se situe en dehors du cadre institutionnel et juridictionnel de l’Union, il ne se voit pas attribuer, contrairement à ce qui était le cas pour cette juridiction pour un important nombre d’actions intentées par des particuliers dans le domaine du brevet communautaire ( 134 ), une compétence exclusive pour statuer sur les actions intentées par des investisseurs étrangers dans le domaine de la protection des investissements, ni pour interpréter et appliquer le droit de l’Union dans ce domaine.

167. Comme la Commission l’indique à juste titre dans ses observations, le Tribunal de l’AECG n’a pas vocation à appliquer le droit interne de l’Union, mais uniquement les dispositions de cet accord. L’AECG crée des protections supplémentaires en droit international et prévoit un mécanisme spécifique permettant aux investisseurs de l’autre Partie de faire valoir ces protections. Cela étant, il ne restreint toutefois pas les droits matériels dont jouissent les investisseurs étrangers en vertu du droit interne de l’Union. Il n’a pas non plus pour effet de limiter la compétence de la Cour ou celle des juridictions des États membres de connaître des actions intentées en vue d’assurer le respect de tels droits conférés par le droit interne de l’Union.

168. Ainsi, la mise en place du SJI n’empêche pas les investisseurs étrangers de rechercher une protection de leurs investissements en saisissant les juridictions des Parties contractantes aux fins de se voir appliquer le droit interne de ces Parties ( 135 ). Nous rappelons, à cet égard, que, compte tenu de l’absence d’effet direct de l’AECG, les investisseurs étrangers ne pourront pas dans ce cas invoquer directement une violation de cet accord devant les juridictions des Parties contractantes, mais seulement le droit interne de ces Parties, pour autant bien sûr qu’il contienne des normes de protection adéquates. Outre le fait que les deux types d’actions reposent donc sur des normes juridiques de référence différentes, elles n’ont pas nécessairement le même objet. En effet, contrairement à ce qui est le cas lorsqu’une plainte est soumise au Tribunal de l’AECG, la saisine des juridictions internes des Parties contractantes pourra aller au-delà du seul contentieux indemnitaire et viser l’annulation d’une mesure figurant dans le droit interne de ces Parties. Il s’agit donc de deux voies de droit qui sont complémentaires, mais qui ne se substituent pas l’une à l’autre.

169. Les Parties contractantes ont prévu des règles encadrant le choix dont disposent les investisseurs étrangers.

170. En vertu de l’article 8.22 de l’AECG, intitulé « Exigences procédurales et autres exigences relatives au dépôt d’une plainte devant le Tribunal » : « 1. Un investisseur peut déposer une plainte en vertu de l’article 8.23 uniquement s’il : [...] f) se retire ou se désiste de toute procédure en cours devant un tribunal ou une cour en vertu du droit interne ou du droit international relativement à une mesure dont il est allégué qu’elle constitue une violation visée par sa plainte ; et g) renonce à son droit d’i