Conclusions de l'avocat général Van Gerven présentées le 18 novembre 1992. - Procédure pénale contre Bernard Keck et Daniel Mithouard. - Demandes de décision préjudicielle: Tribunal de grande instance de Strasbourg - France. - Libre circulation des marchandises - Interdiction de la revente à perte. - Affaires jointes C-267/91 et C-268/91.



Recueil de jurisprudence 1993 page I-06097

édition spéciale suédoise page I-00431

édition spéciale finnoise page I-00477



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1. Les présentes affaires ont pour objet principal la compatibilité avec le droit communautaire d' une législation nationale qui interdit la revente à perte. Cette question a été soulevée dans le cadre de procédures pénales qui ont été dirigées contre M. Keck et M. Mithouard, responsables, respectivement, d' un supermarché à Mundolsheim et à Geispolsheim, pour la vente à perte de certains produits. Devant le Tribunal de grande instance de Strasbourg, septième chambre correctionnelle (ci-après "juridiction de renvoi"), ils invoquent le fait que l' interdiction légale en la matière, contenue dans l' article 1er de la loi de finances n 63-628 du 2 juillet 1963, modifiée par l' article 32 de l' ordonnance n 86-1243 du 1er décembre 1986 (1), est incompatible avec le droit communautaire, et en particulier avec les dispositions du traité relatives à la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux, à la libre concurrence et à la non-discrimination. Cela a amené la juridiction de renvoi, dans les deux affaires, à soumettre à la Cour la question suivante:

"La prohibition en France de la revente à perte édictée par l' article 32 de l' ordonnance n 86-1243 du 1er décembre 1986, est-elle compatible avec les principes de la libre circulation des personnes, des services et des capitaux, d' établissement d' une libre concurrence dans le marché commun et de non-discrimination en raison de la nationalité posés par le traité du 25 mars 1957 instituant la CEE et plus spécialement par les articles 3 et 7 dudit traité, la législation française étant en effet susceptible de fausser la concurrence:

a) d' une part, en ce qu' elle n' incrimine que la revente à perte et qu' elle exclut du champ de la prohibition le fabricant, libre de vendre sur le marché le produit qu' il fabrique, transforme ou améliore, même de manière infime à un prix inférieur à son coût de revient;

b) d' autre part, en ce qu' elle fausse le prix de la concurrence, notamment en zone frontalière entre les différents opérateurs économiques, en fonction de la nationalité et de leur lieu d' implantation".

2. Nous souhaiterions, en premier lieu, apporter une certaine clarification en ce qui concerne les dispositions pertinentes du traité qui doivent faire l' objet de l' examen de la compatibilité de la législation française concernée. Tout comme la Commission, nous estimons que les dispositions et principes du traité relatifs à la libre circulation des travailleurs, au libre établissement et à la libre prestation de services ne s' appliquent pas en l' occurrence. Le lien entre ces règles et le cas de figure est trop indirect et trop hypothétique: il s' agit de deux supermarchés établis en France (certes tout près de la frontière allemande) et il ne ressort ni du dossier ni des observations des parties défenderesses au principal aucun élément réel qui implique qu' il faille déduire l' applicabilité des dispositions précitées.

Nous pouvons également nous contenter d' une brève observation à propos de l' article 7 du traité, mentionné expressément par la juridiction de renvoi: cette disposition interdit uniquement les discriminations en fonction de la nationalité des opérateurs économiques (2). Étant donné que la législation française concernée n' opère pas de distinction directe ou indirecte en fonction de la nationalité ou du lieu d' implantation des entreprises auxquelles elle est applicable, l' article 7 ne s' applique pas. Il convient d' ajouter que la Cour a confirmé itérativement que l' article 7 n' était pas violé en raison de la seule circonstance que d' autres États membres appliquaient des dispositions moins rigoureuses et que la capacité concurrentielle des opérateurs économiques établis sur le territoire de l' État membre concerné, par rapport aux opérateurs économiques établis dans d' autres États membres, s' en trouvait affectée (3).

S' agissant de l' applicabilité des règles de droit communautaire en matière de concurrence, et en particulier des articles 3, sous f), 85 et 86 du traité, nous nous contenterons également de renvoyer à la jurisprudence constante de la Cour, selon laquelle ces dispositions concernent uniquement le comportement des entreprises et ne visent pas les mesures législatives ou réglementaires émanant des États membres (4). La Cour ajoute il est vrai que les États membres ne peuvent pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles d' éliminer l' effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises et, en l' occurrence, la Cour vise surtout l' hypothèse dans laquelle un État membre soit, par des mesures de nature législative ou réglementaire, impose ou favorise la conclusion d' ententes contraires à l' article 85 ou renforce les effets de telles ententes, soit retire à sa propre réglementation son caractère étatique en déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions en la matière (5). Il n' est toutefois pas question de cela en l' espèce.

Le seul aspect de droit communautaire sous lequel la législation française litigieuse doit être examinée paraît être celui de la libre circulation des marchandises: en effet, il s' agit d' une réglementation nationale relative à la vente de produits. Bien que l' article 30 du traité ne soit pas cité nommément par la juridiction de renvoi, il découle des questions posées que la Cour doit prendre en considération cette disposition afin de permettre à la juridiction de renvoi d' apprécier la compatibilité de la législation française avec le droit communautaire.

3. Dès lors, la première question soulevée consiste à se demander si une interdiction légale de la revente à perte doit être considérée comme une mesure d' effet équivalent au sens de l' article 30 du traité. Le gouvernement français estime que tel n' est pas le cas, étant donné que la disposition française imposant l' interdiction s' applique indistinctement aux produits nationaux et aux produits importés. En outre, une telle réglementation n' entamerait pas l' avantage comparatif que pourrait présenter un produit étranger moins coûteux qu' un produit national et elle ne fixe pas de prix maximal rendant impossible la commercialisation en France d' un produit importé (dont le prix est plus élevé, ne fût-ce qu' en raison des frais de transport et de conditionnement). Le gouvernement français trouve la confirmation de ce point de vue dans l' arrêt Van Tiggele, de 1978, dans lequel la Cour a considéré:

"attendu (...) qu' une disposition nationale qui interdit indistinctement la vente au détail de produits nationaux et de produits importés à des prix inférieurs au prix d' achat payé par le détaillant ne saurait produire des effets préjudiciables à l' écoulement des seuls produits importés et qu' elle ne saurait, dès lors, constituer une mesure d' effet équivalant à une restriction quantitative à l' importation" (6).

4. Nous ne pouvons pas approuver ce raisonnement. En effet, on ne saurait exclure, à notre avis, qu' une interdiction légale de revente à perte soit susceptible d' entraver "directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement" le commerce intracommunautaire, au sens de l' arrêt Dassonville. Ceci devient particulièrement manifeste lorsqu' on tient compte du fait que la vente à perte constitue une méthode de promotion des ventes et que, depuis l' arrêt Oosthoek - il s' agissait dans ce cas d' une mesure nationale interdisant l' offre de certains cadeaux en nature lors d' une vente - la Cour a développé une jurisprudence constante qui dispose:

"Une législation qui limite ou interdit certaines formes de publicité et certains moyens de promotion des ventes, bien qu' elle ne conditionne pas directement les importations, peut être de nature à restreindre le volume de celles-ci par le fait qu' elle affecte les possibilités de commercialisation pour les produits importés. On ne saurait exclure la possibilité que le fait, pour un opérateur concerné, d' être contraint soit d' adopter des systèmes différents de publicité ou de promotion des ventes en fonction des États membres concernés, soit d' abandonner un système qu' il juge particulièrement efficace, puisse constituer un obstacle aux importations même si une telle législation s' applique indistinctement aux produits nationaux et aux produits importés" (7).

L' arrêt Van Tiggele ne saurait assurément être invoqué à l' encontre de cette jurisprudence, dès lors que ledit arrêt précède la jurisprudence de la Cour des arrêts Cassis de Dijon et Oosthoek, ce qui réduit fortement ou même annihile sa valeur de précédent (8).

5. Pour l' applicabilité à une législation nationale de l' article 30, tel qu' il est interprété dans la jurisprudence de la Cour, il est certes exigé que la législation présente un certain lien avec le commerce intracommunautaire. En l' espèce, cela ne nous paraît pas pouvoir être nié. La législation en litige ne comporte certes pas d' interdiction de la vente à perte au niveau du fabricant. Cela signifie qu' un fabricant d' un autre État membre continue à avoir la possibilité, s' il souhaite lancer son produit sur le marché français, de vendre à perte en France ou ailleurs à un revendeur qui, ensuite, pourra revendre le produit en France à un prix fortement réduit (mais qui soit cependant supérieur à son propre prix coûtant). Néanmoins, même une interdiction ainsi limitée de la vente à perte peut encore exercer un effet d' entrave aux échanges intracommunautaires, pour le cas où le revendeur lui-même, à défaut d' aide du producteur étranger (sous la forme d' un prix très réduit ou même à perte), voudrait mener une campagne pour lancer le produit à perte sur le marché français. Un même effet d' entrave (potentiel) existe lorsque un importateur d' un produit originaire d' un autre État membre doit, en France, entrer en concurrence avec un fabricant national qui peut effectuer la vente à perte de son produit concurrent, tandis que cela n' est pas possible pour l' importateur-revendeur.

Il ressort de ces exemples que, même si elle n' est pas applicable au niveau du fabricant, la mesure nationale d' interdiction en litige est néanmoins susceptible d' entraver "directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement" le commerce intracommunautaire (9).

6. Dès lors qu' il convient d' admettre que la réglementation litigieuse relève en principe du champ d' application de l' article 30, il convient d' examiner si les entraves (effectives ou potentielles) au commerce intracommunautaire qu' elle entraîne doivent néanmoins être acceptées par application du critère de l' arrêt "Cassis de Dijon". En effet, la vente à perte ne fait pas l' objet d' une réglementation communautaire et est réglée différemment selon les États membres. En outre, la législation française s' applique sans distinction aux produits nationaux et aux produits importés.

Selon le critère de l' arrêt "Cassis de Dijon", les obstacles à la libre circulation ne doivent être acceptés que dans la mesure où la législation nationale concernée a pour but de satisfaire à des exigences impératives justifiées en droit communautaire, et dans la mesure où, en outre, elle est nécessaire au but poursuivi et proportionnelle à ce but (10). Il appartient en premier lieu au juge national (et, devant la Cour, au gouvernement de l' État membre concerné) de définir quels sont les buts auxquels tend la législation nationale concernée et si, eu égard à la jurisprudence de la Cour, ces buts sont justifiés en droit communautaire. En cas de doute, la Cour peut lui fournir des éclaircissements sur ce dernier point.

7. S' agissant du but poursuivi par la législation nationale concernée, dans les deux affaires, la juridiction de renvoi relève qu' "en première analyse, l' interdiction de la revente à perte, édictée par le législateur national peut paraître tout à fait justifiée par un double but de protection des consommateurs et de régulation d' une concurrence saine et loyale". Dans ses observations déposées devant la Cour, le gouvernement français précise ce point. Il relie l' interdiction de la revente à perte avant tout à la loyauté des transactions commerciales et seulement indirectement, par l' intermédiaire de la sauvegarde d' une concurrence loyale, à la protection du consommateur (11). Selon le gouvernement français, la législation tend à lutter contre une pratique de concurrence déloyale. En effet, selon ce gouvernement, la revente à perte peut conduire un commerçant à accaparer un marché ainsi qu' à capter artificiellement une clientèle et, une fois ce but atteint, à vendre les produits en question au prix normal ou même plus cher. Une telle pratique, ajoute le gouvernement français, est également préjudiciable aux intérêts des consommateurs, la perte supportée par le commerçant sur quelques articles étant nécessairement compensée par les marges plus importantes prélevées sur d' autres produits.

8. Il ressort de ce qui précède que la législation nationale examinée se prévaut de deux des exigences impératives reconnues par la Cour dans sa jurisprudence, à savoir la protection de la loyauté des transactions commerciales et la défense des consommateurs (12). La question qui se pose consiste dès lors à savoir si la législation nationale dont question en l' espèce est nécessaire pour atteindre le but poursuivi et si, étant donné les entraves au commerce intracommunautaire qu' elle implique, il n' existe aucune solution alternative entraînant moins d' entraves aux échanges.

S' agissant de l' objectif de la préservation de la loyauté des transactions commerciales, le gouvernement français envisage surtout l' hypothèse d' un commerçant qui, que ce soit ou non à la suite d' une entente avec un autre commerçant, essaie d' éliminer un concurrent en recourant à la vente à perte. A l' audience, ce point de vue a amené l' avocat du gouvernement français à distinguer la revente à perte, en tant que technique, d' autres méthodes de promotion des ventes ou méthodes de vente évoquées dans d' autres arrêts de la Cour, telles que l' offre conjointe (arrêt Oosthoek), le démarchage à domicile (arrêt Buet), la mention de la durée de l' offre et du prix antérieurement pratiqué dans une offre spéciale (arrêt GB-Inno-BM) et la vente par correspondance (arrêt Delattre). Dans la mesure où une législation nationale relative à la vente à perte vise de telles pratiques, elle nous paraît effectivement appropriée et nécessaire pour réaliser l' objectif poursuivi de loyauté des transactions commerciales. En outre, elle peut être de nature à empêcher que la concurrence ne soit faussée, un objectif qui est également conforme au traité. S' agissant de ces deux objectifs, il est toutefois requis que la législation concernée poursuive lesdits objectifs avec suffisamment de précision.

Ainsi, nous pouvons imaginer également, en ce qui concerne le deuxième objectif mentionné ci-dessus, la protection des consommateurs, que, en recourant à une interdiction de la vente à perte, un État membre veuille brider certains procédés "d' appel", tels que la technique par laquelle des clients sont attirés sur la base de produits vendus à perte ou moyennent une marge bénéficiaire exceptionnellement faible, afin de les amener, une fois qu' ils ont pénétré dans la surface de vente, à acheter également d' autres produits qui, afin de compenser la perte subie sur le premier produit, sont affichés à un prix plus élevé. Dans une telle hypothèse, une interdiction de la vente à perte peut également être appropriée et nécessaire, mais alors au niveau du commerce de détail, pour réaliser un objectif que le droit communautaire autorise. En outre, dans ce cas, l' interdiction doit toutefois être suffisamment précise pour ne toucher que ces pratiques.

9. On ne peut donc nullement exclure qu' une interdiction de la vente à perte, lorsqu' elle est formulée de façon suffisamment précise, puisse être nécessaire pour réaliser les objectifs, justifiés en droit communautaire, de protection de la loyauté des transactions commerciales et, conjointement, de préservation d' une concurrence qui ne soit pas faussée et/ou de protection du consommateur.

Le problème d' une interdiction formulée de manière générale, telle que celle qui figure dans la législation nationale concernée, même si elle ne s' applique pas au niveau du fabricant, réside toutefois dans le fait que l' utilisation de la méthode de promotion des ventes qu' elle interdit est également exclue dans des situations qui ne peuvent pas être qualifiées de déloyales, défavorables à la concurrence ou au consommateur. Or, nous estimons que de telles situations sont effectivement susceptibles de se présenter. Tout comme la Commission, nous pensons en l' occurrence au cas dans lequel la méthode de la vente à perte est utilisée pour lancer un nouveau produit ou pénétrer sur un nouveau marché, d' autres hypothèses étant toutefois également susceptibles de se présenter. Nous nous contenterons de mentionner la vente à perte afin de procéder à la liquidation d' un stock excessif (13). Une interdiction des ventes à perte formulée de manière générale, en ce qu' elle couvre également de telles situations, dépasse la mesure de ce qui est nécessaire pour réaliser les objectifs autorisés en droit communautaire.

10. Nous en concluons dès lors qu' une interdiction générale de la revente à perte ne répond pas au critère de nécessité et qu' il existe une solution alternative qui comporte moins d' entraves, à savoir préciser l' interdiction de telle façon qu' elle réponde mieux aux exigences impératives précitées, justifiées en droit communautaire.

Conclusion

11. Étant donné les éléments qui précèdent, nous suggérons à la Cour de répondre de la façon suivante aux questions posées par la juridiction de renvoi:

Une prohibition légale de la revente à perte qui, dans sa généralité, concerne également des situations qui ne relèvent pas du champ d' application de l' une (ou de plusieurs) des exigences impératives reconnues en droit communautaire, n' est pas compatible avec l' article 30 du traité EE.

(*) Langue originale: le néerlandais.

(1) - Pour le texte de cette disposition, nous pouvons renvoyer au rapport d' audience.

(2) - Voir l' arrêt du 30 novembre 1978, Bussone (31/78, Rec. p. 2429), aux points 38 à 40 et l' arrêt du 14 juillet 1981, Oebel (155/80, Rec. p. 1993), au point 7.

(3) - Voir déjà l' arrêt du 3 juin 1979, Van Dam (affaires jointes 185/78 à 204/78, Rec. p. 2345), au point 10, l' arrêt Oebel, aux points 9 et 10 et l' arrêt du 25 janvier 1983, Smit (126/82, Rec. p. 73), au point 27.

(4) - Le fait que, dans des circonstances bien déterminées, la vente à perte puisse être qualifiée d' abus de position dominante au sens de l' article 86 du traité ressort de l' arrêt de la Cour du 3 juillet 1991, Akzo/Commission (C-62/86, Rec. p. I-3454), dans lequel, aux points 69 à 72, la Cour indique les critères applicables en la matière.

(5) - Voir l' arrêt du 1er octobre 1987, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus (311/85, Rec. p. 3801), aux points 23 et 24, l' arrêt du 21 septembre 1988, Van Eycke (267/86, Rec. p. 4769), au point 16, l' arrêt du 28 février 1991, Marchandise (332/89, Rec. p. I-1027), au point 22.

(6) - Arrêt du 24 janvier 1978 (82/77, Rec. p. 25), au point 16.

(7) - Arrêt du 15 décembre 1982, Oosthoek (286/81, Rec. p. 4575), au point 15; pour des applications récentes voir entre autres l' arrêt du 16 mai 1989, Buet (382/87, Rec. p. 1235), aux points 7 et 8, l' arrêt du 7 mars 1990, GB-Inno-BM (C-362/88, Rec. p. I-667), au point 7, l' arrêt du 21 mars 1991, Delattre (C-369/88, Rec. p. I-1487), au point 50, l' arrêt du 30 avril 1991, Boscher (C-239/90, Rec. p. I-2023), au point 14, l' arrêt du 25 juillet 1991, Aragonesa (affaires jointes C-1/90 et C-176/90, Rec. p. I-4151), au point 10.

(8) - L' arrêt Van Tiggele était d' ailleurs relatif à une autre problématique: la question portait sur le point de savoir si une réglementation de prix minimal par voie réglementaire était compatible avec l' article 30.

(9) - La jurisprudence de la Cour manifeste certes une tendance à ne pas considérer des réglementations nationales dont le champ d' application est limité à la vente de produits au niveau du commerce de détail en tant que mesures d' effet équivalent au sens de l' article 30 du traité CEE: aux fins d' illustration de cette affirmation, voir entre autres l' arrêt Oebel (réglementation des heures de livraison de pain aux acheteurs individuels et aux détaillants), l' arrêt du 31 mars 1982, Blesgen (75/81, Rec. p. 1211) (interdiction légale de vente en vue de la consommation sur place de boissons spiritueuses d' une certaine force alcoolique) et l' arrêt du 11 juillet 1990, Quietlynn (C-23/89, Rec. p. I-3059) (interdiction de la vente au détail, sans autorisation, d' articles pornographiques). En l' espèce, toutefois, la réglementation nationale est également d' application au niveau de la revente, c' est-à-dire de l' importation et du commerce de gros.

(10) - Il s' agit en l' occurrence d' une jurisprudence constante depuis l' arrêt du 20 février 1979, Rewe (120/78, Rec. p. 649), au point 8.

(11) - Voir le point 8 des observations du gouvernement français, qui est relatif à la compatibilité de l' interdiction avec les règles de concurrence du traité.

(12) - Ces motifs ont déjà été mentionnés par la Cour dans l' arrêt Cassis de Dijon : arrêt Rewe, au point 8.

(13) - Il n' est pas sûr que cette hypothèse soit entièrement couverte par les exceptions que prévoit la mesure française d' interdiction et en particulier l' article 1er, paragraphe II de la loi du 2 juillet 1963, telles que la vente de produits périssables, les ventes effectuées dans le cadre de la cessation ou du changement d' une activité commerciale, la vente de produits qui présente un caractère saisonnier ou la vente de produits qui ne répondent plus à la demande générale en raison de l' évolution de la mode ou de l' apparition de perfectionnements techniques.