Conclusions de l'avocat général Alber présentées le 21 mars 2002. - Adolf Truley GmbH contre Bestattung Wien GmbH. - Demande de décision préjudicielle: Vergabekontrollsenat des Landes Wien - Autriche. - Directive 93/36/CEE - Marchés publics de fournitures - Notion de 'pouvoir adjudicateur' - Organisme de droit public - Entreprise de pompes funèbres. - Affaire C-373/00.



Recueil de jurisprudence 2003 page I-01931



Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1. La présente procédure a trait à l'interprétation de la notion de pouvoir adjudicateur en tant qu'organisme de droit public au sens de la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures . Sont concernées en particulier la définition des «besoins ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial» et la question de savoir si l'activité d'une entreprise de pompes funèbres relève de cette notion.

II - Le cadre juridique

1) Les dispositions communautaires

2. La directive 93/36 définit ainsi la notion d'organisme de droit public à son article 1er, sous b):

«Aux fins de la présente directive, on entend par:

a) [...]

b) pouvoirs adjudicateurs: l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.

On entend par organisme de droit public tout organisme:

- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial

et

- doté de la personnalité juridique

et

- dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise au contrôle de ceux-ci, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public.

Les listes d'organismes et de catégories d'organismes de droit public qui remplissent les critères énumérés au deuxième alinéa figurent à l'annexe I de la directive 93/37/CEE. Ces listes sont aussi complètes que possible et peuvent être révisées selon la procédure prévue à l'article 35 de la directive 93/37/CEE».

2) Les dispositions nationales

3. Parmi les dispositions nationales, nous mentionnons ci-après celles qui nous semblent spécialement importantes pour résoudre le cas d'espèce:

a) La Gewebeordnung 1994

4. L'activité d'entrepreneur de pompes funèbres est régie par les articles 130 à 134 de la Gewebeordnung autrichienne (code des professions industrielles et commerciales, ci-après la «GewO»).

5. Cette activité n'est pas réservée à des personnes déterminées ou, par exemple, à l'État, aux Länder ou aux communes. Toutefois, l'article 131 de la GewO soumet l'octroi de l'autorisation d'exercer à l'existence d'un besoin. Pour vérifier si cette condition est remplie, on vérifie notamment si la commune a pris des dispositions suffisantes en vue des inhumations (ou des incinérations).

6. D'après les indications du Vergabekontrollsenat, la condition de l'existence d'un besoin n'a d'importance que pour la délivrance de l'autorisation d'exercer. Si, par la suite, le besoin vient à faire défaut, l'administration ne peut retirer l'autorisation. La GewO ne prévoit pas non plus de réserve de territoire qui limiterait l'exercice de l'activité à un territoire donné.

7. D'après l'article 132 de la GewO, le Landeshauptmann (gouverneur de province) fixe les tarifs maximaux des prestations de pompes funèbres, et ce pour l'ensemble du Land fédéré ou par circonscription administrative, voire par commune.

b) Le Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz

8. Au niveau du Land, les activités mortuaires sont régies par le Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz (loi relative aux activités mortuaires et de pompes funèbres à Vienne, ci-après le «WLBG»), dont l'article 10, paragraphe 1, se lit ainsi:

«Si, dans un délai de cinq jours à compter de l'établissement du certificat de décès, les funérailles n'ont pas été organisées, le Magistrat les prend en charge (enterrement ou incinération) dans un cimetière de la Ville de Vienne. Celle-ci n'en assume les frais que dans la mesure où ils ne sont pas à la charge d'un tiers ou ne sont pas couverts par la succession.»

9. D'après l'article 22, paragraphe 1, du WLBG, tout cadavre doit être inhumé ou incinéré. D'après les dispositions combinées de l'article 22, paragraphe 2, et de l'article 23 du WLBG, cette opération ne peut se faire que dans les cimetières, columbariums et autres lieux de repos.

c) Le Wiener Landesvergabegesetz

10. L'article 1er, sous b), de la directive 93/36 a été transposé par l'article 12 du Wiener Landesvergabegesetz (loi sur les marchés publics de Vienne, ci-après le «WLVergG»). Cette disposition s'énonce ainsi:

«La présente loi s'applique aux marchés passés par des adjudicateurs publics, qui sont, au sens de la loi

1. Vienne, en tant que Land ou en tant que commune ainsi que

2. Des organismes institués sur la base du droit du Land, dans la mesure où ils ont été créés pour exécuter des missions d'intérêt général, de nature non commerciale, qui ont au moins une capacité juridique restreinte et qui

a) sont administrés essentiellement par des organes de la Ville de Vienne ou d'une autre institution au sens des points 1 à 4, ou par des personnes désignées à cette fin par des organes des institutions susmentionnées, ou dont

b)la gestion est soumise à la tutelle de la Ville de Vienne ou d'autres institutions au sens des points 1 à 4 qui

c) sont financés essentiellement par la Ville de Vienne ou par d'autres institutions au sens des points 1 à 4.

3. Des entreprises soumises au contrôle de la Rechnungshof (Cour des comptes) qui ne sont pas comprises sous l'article 126b, paragraphe 2 B-VG, dans la version de la loi constitutionnelle fédérale BGBl. I n° 148/1999, qui ont été créées pour satisfaire des besoins d'intérêt général, de nature non commerciale, et dans lesquelles la Ville de Vienne, en tant que Land ou en tant que commune, détient au moins la majorité relative des parts en possession d'entités publiques [...]».

d) La Wiener Stadtverfassung

11. En outre, la Wiener Stadtverfassung (Constitution de la ville de Vienne, ci-après la «WStV») a aussi son importance en l'occurrence. Elle régit en son article 73 l'activité du Kontrollamt der Stadt Wien (office de contrôle de la ville de Vienne), lequel fait structurellement partie du Magistrat (article 106 de la WStV) qui, à son tour, est un organe de la commune (ville) de Vienne (article 8, paragraphe 11, de la WStV).

«1) Le Kontrollamt est investi du contrôle de l'ensemble de la gestion de la Commune et des fonds et institutions administrés par des organes de la Commune et dotés de la personnalité morale, et ce sous l'angle de l'exactitude des chiffres, de la régularité, de la recherche d'économies, de la rentabilité et de l'opportunité (contrôle de gestion). Le Kontrollamt vérifie aussi l'exécution des missions administratives incombant aux organes de la Commune et concernant la sécurité et la santé des personnes. Il lui appartient aussi, dans les organismes et installations administrés par des organes de la Commune et susceptibles d'engendrer des risques pour la sécurité et la santé des personnes, de vérifier qu'ont été prises des mesures suffisantes, appropriées et légales (contrôle de sécurité). Sont toutefois exclues du contrôle les décisions des organes collégiaux compétents en matière de gestion et de sécurité. Le Bourgmestre prévoit, dans la structure du Magistrat, la création, au sein du Kontrollamt, de deux sections autonomes, une pour le contrôle de gestion et une pour le contrôle de sécurité.

2) Le Kontrollamt est aussi chargé de contrôler la gestion d'entreprises commerciales dans lesquelles la Commune détient une participation majoritaire. Si une telle entreprise commerciale détient une participation majoritaire dans une autre entreprise, le contrôle s'étend à cette dernière. Les prérogatives de contrôle du Kontrollamt doivent être garanties par des mesures particulières.

3) Le Kontrollamt peut contrôler en outre la gestion d'organismes (entreprises commerciales, associations etc.) dans lesquels la Commune détient une participation autre que celle dont il est question au point précédent, ou dans lesquels la Commune est représentée, dans la mesure où celle-ci s'est réservé un droit de contrôle. Cette disposition vaut aussi pour des organismes qui reçoivent des subventions sur fonds communaux ou pour lesquels la Commune engage sa responsabilité.

4) [...]

5) [...]

6) Sur décision du conseil municipal ou du comité de surveillance, à la demande du Bourgmestre ainsi que, dans le cadre de ses attributions, d'un échevin, le Kontrollamt effectue des missions particulières de contrôle de gestion et de sécurité et rend compte à l'organe qui l'a saisi.

7) [...]

8) [...]»

e) Le contrat de société de la Bestattung Wien GmbH

12. Les pouvoirs de contrôle conférés au Kontrollamt par l'article 73 de la WStV se reflètent dans le point 10.3 du contrat de société de la Bestattung Wien GmbH (ci-après «Bestattung Wien»). D'après celui-ci, le Kontrollamt der Stadt Wien est habilité à vérifier tant la gestion en cours, sous l'angle de l'exactitude des chiffres, de la régularité, de la recherche d'économies, de la rentabilité et de l'opportunité, que le bilan annuel et le rapport de situation, y compris la présentation en comptabilité des pièces justificatives et autres documents, à visiter les locaux d'exploitation et les installations et à rendre compte de ces contrôles aux organes compétents ainsi qu'aux actionnaires de la société et à la ville de Vienne.

III - Les faits

13. Jusqu'en 1999, les activités mortuaires étaient effectuées à Vienne par la Wiener Bestattung, établissement des Wiener Stadtwerke (travaux municipaux de Vienne). Ces deux organismes n'avaient pas de personnalité morale propre. Les Wiener Stadtwerke étaient une entreprise au sens de l'article 71 de la WStV et, partant, faisaient partie du Magistrat (article 106, paragraphe 1, de la WStV). À cette époque, des appels d'offres équivalant à celui qui est visé par la procédure au principal ont été publiés à maintes reprises.

14. En 1999, les Wiener Stadtwerke ont été détachés de l'administration du Magistrat et érigés en une société dotée de sa propre personnalité morale, la Wiener Stadtwerke Holding AG, dont les actions sont détenues à 100 % par la ville de Vienne.

15. La Wiener Stadtwerke Holding AG est propriétaire, entre autres, de la Bestattung Wien GmbH (ci-après la «Wiener Bestattung»), qui est, elle aussi, dotée de la personnalité morale. Ses parts sont détenues à 100 % par la Wiener Stadtwerke Holding AG. Depuis 1999, elle exerce à Vienne l'activité d'entreprise de pompes funèbres.

16. La Bestattung Wien fabrique certes elle-même les cercueils nécessaires aux inhumations mais elle achète les garnitures nécessaires à d'autres entreprises. Dans ce contexte, elle a engagé une procédure publique pour l'attribution d'un marché de livraison de garnitures de cercueils (vêtements mortuaires, rembourrage et revêtements intérieurs). L'appel d'offres a été annoncé dans tout le pays, dans l'Amtlicher Lieferanzeiger (bulletin officiel des appels d'offres de fournitures) et à l'Amtsblatt der Stadt Wien (Journal officiel de la ville de Vienne). La société Adolf Truley GmbH (ci-après «Truley») a pris part à cet appel d'offres. Par lettre du 6 juin 2000, la Bestattung Wien lui a fait savoir que le marché ne lui avait pas été attribué.

17. D'après les observations de la Bestattung Wien, la raison du rejet de l'offre de Truley était le prix élevé qui y était demandé. Truley fait valoir au contraire qu'elle était la seule soumissionnaire qui ait fait une offre correspondant à l'appel d'offres et que celle-ci aurait donc dû être prise en considération. D'après elle, les offres partielles des autres soumissionnaires ne correspondaient pas à l'appel d'offres et n'auraient donc pas dû être prises en considération.

18. Dans la procédure en vérification introduite devant le Vergabekontrollsenat contre le rejet de l'offre de Truley, la Bestattung Wien a fait valoir qu'elle n'était pas un organisme de droit public au sens de la directive 93/36 et du WLVergG adopté pour transposer la directive. Elle se définissait comme une société dotée de sa propre personnalité juridique, qui était gérée d'après des principes purement économiques et était totalement indépendante de la ville de Vienne. Elle a donc conclu au rejet de la procédure en vérification. Truley réfute cette conception juridique en se référant à l'identité des propriétaires de la Bestattung Wien et considère que celle-ci est tenue de respecter les règles des marchés publics. Le Vergabekontrollsenat se demande donc dans quelle mesure la Bestattung Wien est bien un organisme de droit public au sens du droit des marchés publics.

IV - Les questions posées

19. Dans ce contexte, le Wiener Vergabekontrollsenat pose à la Cour de justice les trois questions suivantes:

«1) L'expression besoins d'intérêt général figurant à l'article premier, sous b), de la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, est-elle à comprendre en ce sens que

a) la définition des besoins d'intérêt général est donnée par l'ordre juridique national de l'État membre?

b)l'obligation légale subsidiaire d'une collectivité territoriale suffit en soi à présumer un besoin d'intérêt général?

2) L'interprétation des critères de la notion de besoins ayant un caractère autre qu'industriel et commercial de la directive 93/36/CEE a) exige-t-elle l'existence d'une concurrence développée ou b) les éléments de fait et les considérations juridiques sont-ils déterminants en l'occurrence?

3) Le critère posé dans l'article premier, sous b), de la directive 93/36/CEE, à savoir que la gestion d'un organisme de droit public soit soumise au contrôle de l'État ou d'une collectivité territoriale, est-il satisfait dans le cas du simple contrôle a posteriori opéré par le Kontrollamt der Stadt Wien?»

V - Observations des parties et appréciation

1) La recevabilité de la demande préjudicielle

a) Une juridiction au sens de l'article 234 CE

20. À ce jour, la Cour n'a pas encore établi que le Wiener Vergabekontrollsenat était une «juridiction» au sens de l'article 234 CE. La question se pose aussi dans les affaires Universale-Bau (C-470/99) et Hospital Ingenieure (C-92/00), dans lesquelles aucun arrêt n'est encore intervenu.

21. Dans nos conclusions dans l'affaire Universale Bau, du 8 novembre 2001, nous avons exposé en détail les raisons pour lesquelles, à notre avis, le Vergabekontrollsenat était à considérer comme une «juridiction». Nous souhaitons donc nous y référer.

22. Nous y avons indiqué que le Vergabekontrollsenat est, en vertu de l'article 94, paragraphe 2, du WLVergG, compétent en première et dernière instances pour vérifier les décisions d'un pouvoir adjudicateur dans les procédures de marché public. Son activité repose donc sur une base légale et sa compétence est obligatoire. Il s'agit aussi d'un organisme indépendant. Les décisions des pouvoirs adjudicateurs sont examinées à la lumière du WLVergG et, en vertu de l'article 94, paragraphe 3, de celle-ci, dans la mesure où le WLVergG ne comporte pas de règles particulières, sur la base de l'Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (code de procédure administrative) et du Verwaltungsvollstreckungsgesetz (loi relative à l'exécution en matière administrative). L'indépendance du Vergabekontrollsenat à l'égard de l'administration est garantie par l'article 94, paragraphe 2, du WLVergG qui dispose que l'administration ne peut modifier ou annuler ses décisions. Par ailleurs, l'article 95, paragraphe 4, du WLVergG garantit que ses membres exercent leurs fonctions de manière indépendante, sans recevoir d'instructions. Le paragraphe 6 fixe des règles relatives à l'indépendance, critère auquel la Cour a attaché une importance particulière dans l'affaire Köllensperger et Atzwanger . D'après l'article 95, paragraphe 7, du WLVergG, le Vergabekontrollamt rend ses décisions par écrit. Ces observations permettent de conclure que le Vergabekontrollsenat est bien une juridiction au sens de l'article 234 CE.

b) La nécessité de la demande préjudicielle

23. La Bestattung Wien conteste la recevabilité de la demande préjudicielle. Elle objecte qu'elle n'est pas un organisme de droit public au sens de l'article 1er, sous b), de la directive, puisque, en vertu de l'article 99 du WLVergG, le Vergabekontrollsenat ne peut statuer que sur la question de savoir si le marché a été attribué au mieux offrant. Or, d'après elle, l'offre de Truley était, quant aux prix, en avant-dernière position, tant globalement que par catégorie d'article, l'appel d'offres autorisant aussi des propositions portant sur une partie seulement des produits. En conséquence, le marché n'aurait en aucun cas pu lui être attribué.

24. De plus, selon la défenderesse, le Wiener Landesvergabesenat rejette comme irrecevables les recours fondés sur le défaut de publication des appels d'offres au niveau européen ou de pondération des critères d'attribution. En effet, cette instance n'est pas, selon elle, en mesure dans ce cas de constater que le marché a été adjugé illégalement. De l'avis de la Bestattung Wien, il s'agit là d'un «litige artificiel» qui porte sur une question purement hypothétique.

25. D'après une jurisprudence constante, dans le cadre de la coopération instituée par l'article 234 CE entre la Cour de justice et les juridictions nationales, il appartient à la seule juridiction saisie du litige au principal de décider, eu égard aux particularités de l'affaire, tant de la nécessité d'une décision préjudicielle pour rendre son jugement que de la pertinence des questions à poser à la Cour. Partant, si les questions posées concernent l'interprétation du droit communautaire, la Cour est en principe tenue d'y répondre .

26. Il n'y a lieu de s'écarter de ce principe que s'il est manifeste que l'interprétation du droit communautaire sollicitée par la juridiction de renvoi n'a aucun lien avec la réalité ou l'objet de la procédure au principal, lorsqu'il s'agit d'une question à caractère hypothétique ou que la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour lui permettre de répondre utilement aux questions qui lui sont posées .

27. Si l'on part de la prémisse que les dires de Truley sont exacts, la demande préjudicielle ne semble pas manifestement dépourvue de pertinence aux fins de la décision du Vergabekontrollsenat. En effet, si Truley est vraiment la seule entreprise soumissionnaire qui ait été en mesure de présenter une offre qui réponde à l'appel d'offres, l'attribution du marché à d'autres soumissionnaires était illégale. Dans ce cas, l'objection de la Bestattung Wien selon laquelle l'offre de Truley se classait à l'avant-dernier rang quant au prix n'est pas pertinente.

28. Ces considérations n'ont toutefois de pertinence que si la Bestattung Wien était vraiment tenue de procéder par la voie de l'appel d'offres pour se procurer les articles en cause. Il convient tout d'abord de rechercher si elle est un organisme de droit public au sens de l'article 1er de la directive 93/36 et de l'article 12 du WLVergG, qui transpose la directive. On ne peut donc pas constater qu'il n'y ait manifestement aucun lien entre la question posée et la procédure au principal. De même, les questions posées par le Vergabekontrollsenat ne sont pas d'ordre général et de nature hypothétique.

29. C'est pourquoi il y a lieu de considérer la demande préjudicielle comme recevable.

2) La première question: l'existence de besoins d'intérêt général

30. En posant sa première question, le Vergabekontrollsenat désire savoir si l'activité d'une entreprise de pompes funèbres répond à un «besoin d'intérêt général». Il s'agit ici, dans une première partie, de savoir si cette notion est à interpréter à la lumière du droit communautaire ou du droit national. Cette question soulève ensuite, dans une seconde partie, le problème de savoir si la Bestattung Wien, peut-être en raison de la règle énoncée à l'article 10 du WLBG, prend en charge un besoin d'intérêt général.

a) Les paramètres de l'interprétation de la notion de besoins d'intérêt général

i) Observations des parties

31. Sur ce premier aspect de la première question, les parties qui ont présenté des observations sur la demande préjudicielle défendent les trois solutions envisageables. Truley et le gouvernement autrichien estiment que la notion s'interprète exclusivement à la lumière du droit communautaire. Truley fait fond sur le sens et l'objectif des directives en matière de marchés publics, qui consistent à ouvrir les marchés nationaux à la concurrence communautaire. Non seulement les candidats doivent être informés par les appels d'offres, mais ils doivent aussi savoir par avance quels sont les organismes qui sont tenus de procéder par la voie de l'adjudication. Dans l'affaire BFI Holding , la Cour a dit pour droit que cette notion était à interpréter objectivement. Du reste, une interprétation uniforme dans toute la Communauté est souhaitable pour des raisons de sécurité juridique.

32. La république d'Autriche s'appuie sur la jurisprudence selon laquelle les notions du droit communautaire sont à interpréter de manière autonome dans la mesure où il n'existe aucun renvoi exprès ou implicite au droit des États membres . Du reste, c'est, d'après lui, sciemment que le législateur a choisi cette notion vague. Les textes législatifs ne fournissent pas non plus d'indice de ce que l'interprétation de la notion fasse appel au droit national.

33. La Bestattung Wien, la République française et l'Autorité de surveillance de l'AELE sont d'avis que, s'il est exact que la notion est à interpréter dans le cadre du droit communautaire, son application doit se faire à la lumière des réglementations nationales.

34. La Bestattung Wien est d'avis que les directives en matière de marchés publics ne tendent qu'à rapprocher les législations nationales et non pas à les unifier. C'est pourquoi la notion est, selon elle, à interpréter en tenant compte des conditions spécifiques de chaque cas. Une définition abstraite et générale ne rendrait pas compte du caractère fonctionnel, souligné dans la jurisprudence , de la notion de pouvoir adjudicateur. Le but de la directive est d'ouvrir les marchés nationaux d'approvisionnement. Ces marchés se caractérisent en règle générale par l'absence d'une pression concurrentielle qui impose une procédure ouverte, conforme aux lois économiques et non discriminatoire. Il faut donc toujours se demander si l'organisme dont il s'agit est soumis à la possibilité d'un contrôle et d'une influence de l'État. Doivent relever des directives en matière de marchés publics les organismes dont le comportement n'est pas exclusivement déterminé par les mécanismes généraux du marché. Les besoins d'intérêt général sont certes des besoins dont la satisfaction répond à l'intérêt de la société dans son ensemble. La notion d'intérêt général doit toutefois être définie au regard des ordres juridiques respectifs des divers États membres, à qui il revient de définir ce qu'est un besoin d'intérêt général. À l'appui de sa thèse, elle renvoie à l'annexe I de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54). Il en ressort que la directive tient compte elle-même des particularités de chacun des États membres. Les tâches d'intérêt général ne visent pas exclusivement la satisfaction d'objectifs individuels, ce sont bien plutôt des tâches effectuées dans l'intérêt global de la société.

35. La République française propose de donner une définition communautaire de la notion d'intérêt général, tout en tenant compte pour son application des circonstances particulières de l'État membre concerné. Elle renvoie à la notion de «services d'intérêt économique général» des articles 16 CE et 86 CE ainsi qu'à la communication de la Commission sur les services d'intérêt général . Elle remarque que la Cour de justice a elle aussi interprété la notion à la lumière du droit communautaire dans les affaires Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. et BFI Holding. Il faut toutefois constater aussi que, dans ces arrêts, la Cour a analysé les motifs de la création de l'organisme concerné ainsi que la manière dont elle assure la mission et recherché s'il existe un lien entre l'activité - qui justifie sa création - et une mission de souveraineté essentielle. À ce propos, la diversité des situations justifie une application différenciée des critères précités dans le cadre national. La notion de besoins d'intérêt général est une notion imprécise et fluctuante, car elle dépend du degré d'intervention que l'État souhaite imprimer.

36. L'Autorité de surveillance de l'AELE est elle aussi d'avis que la notion est à interpréter à la lumière du droit communautaire, afin que l'application en soit uniforme. Elle appuie sa démonstration sur l'arrêt Linster . Du reste, il convient, selon elle, de noter que l'article 1er, sous b), de la directive 93/36 ne renvoie pas au droit des États membres. Il découle cependant des arrêts Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. et BFI Holding qu'il y a lieu de tenir compte des dispositions légales nationales dans l'appréciation du cas d'espèce. Ainsi a-t-il été tenu compte dans ces affaires des circonstances qui avaient donné lieu à la création de l'organisme en cause et de la législation qui lui était applicable. En l'occurrence, il convient de même, selon l'Autorité de surveillance de l'AELE, de prendre en considération l'article 10 du WLBG.

37. La Commission, enfin, est d'avis que la notion doit recevoir une interprétation exclusivement déterminée par le droit national. Dans l'arrêt Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., la Cour a fondé son analyse, pour qualifier l'imprimerie d'État, sur sa mission et son importance pour le fonctionnement de l'État, telles qu'elles apparaissaient dans la législation nationale. Dans l'arrêt BFI Holding, la Cour a qualifié l'enlèvement des ordures ménagères de besoin d'intérêt général en se référant à la liste qui figure à l'annexe I de la directive 93/37. Elle en a déduit qu'il s'agit de besoins dont l'État se réserve à lui-même la satisfaction ou à propos desquels il entend se réserver une influence décisive. La Commission tire de ces arrêts la conclusion qu'il appartient à chaque État membre de déterminer quelles sont les activités dont l'exercice relève de l'intérêt général. Elle fonde ses arguments également sur les conclusions de l'avocat général La Pergola dans l'affaire BFI Holding, lequel a souligné que la directive renvoie aux ordres juridiques des États membres .

ii) Appréciation

38. La première partie de la première question a trait à un problème qui relève plutôt de la théorie du droit: la notion de «besoins d'intérêt général» est-elle à interpréter à la lumière du droit communautaire ou du droit national de chaque État membre?

39. D'après la jurisprudence, les notions du droit communautaire sont à interpréter de manière autonome, c'est-à-dire indépendamment du droit des États membres. Cette règle ne souffre d'exception que si le droit communautaire renvoie expressément au droit des États membres .

40. L'article 1er de la directive 93/36 ne comporte pas de référence expresse au droit national. Cependant, le point b), troisième alinéa, de cette disposition comporte un renvoi aux listes d'organismes et de catégories d'organismes de droit public qui remplissent les critères énumérés au deuxième alinéa et qui figurent à l'annexe I de la directive 93/37. On pourrait y voir un renvoi implicite. La jurisprudence permet aussi de prendre en compte des renvois tacites au droit des États membres .

41. Il est cependant permis d'objecter que la liste de l'annexe I de la directive 93/37 n'a pas de caractère exhaustif . Elle est certes censée être aussi complète que possible, mais elle ne contient en définitive que des exemples d'organismes qui sont des organismes de droit public au sens du point b). La définition juridique de l'article 1er, sous b), de la directive 93/37, qui est identique à celle de l'article 1er, sous b), de la directive 93/36, a été insérée à l'initiative du Parlement européen. Afin de garantir à la directive un domaine d'application aussi large que possible, le Parlement a introduit la notion d'«organe», puis d'«organisme» «de droit public» . L'introduction d'une définition juridique était censée remplacer les listes qui devaient être établies en application de l'article 1er, sous b), de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 185, p. 5), et qui circonscrivaient la catégorie des pouvoirs adjudicateurs. Elle était censée garantir l'application sans faille de la directive . Elle visait à étendre le champ d'application de la directive aux travaux exécutés par des tiers qui étaient financés en tout ou en partie, directement ou indirectement, par des fonds publics . Le but d'une définition générale de la notion de pouvoir adjudicateur est précisément d'imposer l'obligation de procéder par adjudication à un maximum d'organismes qui font partie en réalité du secteur public, qu'ils soient ou non inclus dans la liste. Celle-ci n'a donc pas de caractère exhaustif. C'est pourquoi il ne semble pas justifié de voir dans la référence à la liste un renvoi implicite au droit national. Il convient donc de constater que la notion de besoins d'intérêt général doit recevoir une acception communautaire.

42. Une acception purement communautaire est souhaitable non seulement à cause de l'autonomie du droit communautaire, mais aussi pour des motifs d'application uniforme de celui-ci . L'unité de l'ordre juridique communautaire serait menacée si la notion de «besoins d'intérêt général» faisait l'objet d'interprétations différentes selon les États membres. Il n'est pas concevable qu'une même activité soit considérée comme d'intérêt général dans un État membre mais pas dans un autre État membre. En effet, dans ce cas, un organisme situé dans un État membre pourrait être tenu de procéder par adjudication alors qu'un organisme situé dans un autre État membre, chargé de la même mission, ne le serait pas. Des distorsions de concurrence pourraient s'ensuivre, ce qui irait précisément à l'encontre du but poursuivi par la directive, qui est de créer une concurrence dans le domaine des marchés publics (voir le quatorzième considérant).

43. Une interprétation qui laisse à l'État membre intéressé le soin de définir lui-même son domaine d'activité apparaît tout aussi peu compatible avec le sens et l'objet des directives en matière de marchés publics. La directive 93/36, comme les autres directives dans ce domaine, se fonde sur l'article 95 du traité CE (devenu, après modification, article 90 CE). Elle est donc censée contribuer à créer et à faire fonctionner le marché unique. Elle doit en particulier réaliser la libre circulation des marchandises dans le domaine des marchés publics de fournitures. Elle coordonne à cette fin les dispositions nationales, ainsi qu'il ressort du cinquième considérant. Or, la réussite de cette coordination suppose aussi que des critères uniformes soient élaborés pour l'interprétation des notions centrales telles que celle du pouvoir adjudicateur ou - plus précisément - de l'organisme de droit public. Le rapprochement des législations n'est pas synonyme de renonciation à une interprétation uniforme des notions clés. La transparence et la prévisibilité créées précisément par les directives en matière de marchés publics seraient remises en cause si la notion de «besoins d'intérêt général», qui joue un rôle essentiel dans la détermination de la qualité de pouvoir adjudicateur, tenu de procéder par adjudication, pouvait être interprétée de manières différentes d'un État membre à l'autre.

44. Il faut cependant relever que, même si la notion de «besoins d'intérêt général» doit recevoir une acception communautaire, le droit national n'est pas sans importance. En effet, l'application d'une notion juridique abstraite à un cas concret doit partir des circonstances de fait et de droit de l'espèce.

45. Ainsi, pour qualifier l'imprimerie d'État autrichienne, la Cour a-t-elle bien tenu compte du fait que celle-ci avait été instituée par une loi et qu'elle était chargée de l'impression de passeports, de permis de conduire et de cartes d'identité ainsi que des textes législatifs, réglementaires et administratifs, satisfaisant ainsi un besoin d'intérêt général . Dans l'affaire Telaustria et Telefonadress , elle s'est fondée sur le fait que Telaustria avait été instituée par une loi et que son activité avait pour objet de fournir des services de télécommunications publiques. Et, dans l'affaire Commission/France , elle a fondé aussi sur les dispositions nationales pertinentes son analyse de la qualification des offices d'aménagement et de construction et des sociétés anonymes d'habitations à loyer modéré.

46. Il y a donc lieu de constater, quant à la première partie de la première question, que la notion de «besoins d'intérêt général» doit recevoir une interprétation communautaire. Ce n'est que lors de l'application de cette notion juridique abstraite à un cas concret qu'il convient d'attribuer une importance particulière à la situation de fait et de droit de l'organisme intéressé et, ce faisant, au droit national également.

b) Les pompes funèbres, besoin d'intérêt général

47. Par sa deuxième question, le Vergabekontrollsenat souhaiterait savoir si, le cas échéant, il ressort de l'article 10 du WLBG, que la Bestattung Wien répond à un «besoin d'intérêt général».

48. À ce propos, il convient de remarquer tout d'abord que, dans le cadre de la répartition des tâches fixée par l'article 234 CE, il appartient au juge national d'appliquer à un cas concret les dispositions de droit communautaire telles qu'interprétées par la Cour . S'il fallait reformuler la question préjudicielle, le Vergabekontrollsenat souhaiterait savoir si une obligation subsidiaire légale, à la charge d'une collectivité territoriale, de veiller à l'inhumation (ou à l'incinération) d'un corps et d'en supporter le coût suffit pour que l'on puisse considérer que les activités mortuaires répondent à un besoin d'intérêt général.

i) Observations des parties

49. Dans le fil des développements qu'elle a consacrés à la première partie de la question, Truley est d'avis que l'article 10 du WLBG n'est pas pertinent pour éclaircir le point de savoir si l'activité de la Bestattung Wien répond à un besoin d'intérêt général. D'après la demanderesse, cette notion est à interpréter à la lumière exclusive du droit communautaire. Truley fonde son opinion sur l'arrêt BFI Holding, dans lequel la Cour se serait prononcée en faveur d'une interprétation fonctionnelle de la notion .

50. Pour ce qui est de l'activité mortuaire, Truley est cependant d'avis qu'elle répond à un besoin d'intérêt général. D'une part, cela découle d'une comparaison avec la liste qui figure en annexe I de la directive 93/37 et à laquelle fait référence l'article 1er de la directive 93/36. D'autre part, selon Truley, les cimetières et services mortuaires constituent l'un des noyaux durs des prestations de base effectuées, d'après la jurisprudence BFI Holding, dans l'intérêt du bien-être commun, par l'État, garant des intérêts de la collectivité.

51. La Bestattung Wien n'attache pas non plus d'importance à l'article 10 de la WLBG. Pour elle, il ne s'agit que d'une norme de police sanitaire qui vise à éviter des épidémies. On ne saurait donc rien en tirer qui permette de qualifier son activité de pompes funèbres au sens large.

52. Elle suggère de distinguer entre les prestations mortuaires au sens étroit (gestion des cimetières, ouverture et fermeture des tombes, enfouissement des corps ou des cendres, exhumations), fournies par la ville de Vienne, et les prestations mortuaires au sens large (exposition des personnes décédées sur le catafalque, pompes funèbres et transport, lavage, habillage et mise en bière des corps, entretien des tombes, délivrance de certificats, insertion d'annonces mortuaires), qui sont du ressort de la Bestattung Wien. Seules les prestations mortuaires au sens étroit visent à satisfaire un besoin d'intérêt général. Se référant à l'arrêt BFI Holding, la défenderesse note qu'il s'agit de tâches que l'État souhaite exécuter lui-même ou dans l'exécution desquelles il entend au moins garder une influence décisive. L'activité d'entrepreneur de pompes funèbres vise à produire des bénéfices. Il s'agit donc d'une activité économique et non de la prise en charge d'un besoin d'intérêt général. À la différence, par exemple, de la gestion des cimetières, cette activité n'est pas soumise à la tutelle de l'État, si ce n'est que les gouverneurs de province ont le pouvoir de fixer des tarifs maximaux. Même le fait que la GewO prévoie de procéder à une vérification des besoins n'est pas un indice de l'existence d'un besoin d'intérêt général. Il s'agit d'une mesure qui concerne aussi d'autres professions telles que les entreprises de taxis ou de fiacres, ou les ramoneurs. La défenderesse conclut donc que, n'étant pas soumise à un contrôle des organes étatiques, elle n'assure pas la satisfaction de besoins d'intérêt général mais exerce plutôt une activité lucrative.

53. La république d'Autriche partage l'opinion de Truley et de la Bestattung Wien quant à l'article 10 du WLBG. Elle souligne encore que, en dehors de la règle de police sanitaire, cette disposition comporte une règle relative au débiteur des frais. D'après elle, l'obligation financière subsidiaire de la ville de Vienne ne permet pas de conclure qu'il s'agisse de satisfaire un besoin d'intérêt général. Il en irait autrement si la ville était subsidiairement tenue de fournir elle-même la prestation mortuaire.

54. Dans le contexte de l'interprétation de la notion d'intérêt général, la république d'Autriche renvoie aux explications de la Commission sur les services d'intérêt général ainsi qu'aux conclusions de l'avocat général van Gerven dans l'affaire Merci convenzionali porto di Genova . D'après elle, la notion d'intérêt général est à comprendre comme l'intérêt de la communauté, de la collectivité, à réaliser le bien-être commun, et elle s'oppose à celle d'intérêt individuel. Toutefois, cette notion présente en définitive un caractère évolutif et ne se prête pas à une description précise. D'après la république d'Autriche, les services mortuaires font partie de ces besoins dont la satisfaction relève de l'intérêt général.

55. La République française et l'Autorité de surveillance de l'AELE voient au contraire dans l'article 10 du WLBG un indice de l'existence d'un besoin d'intérêt général. La République française souligne que, dans le cas visé, les frais de la Bestattung Wien sont couverts par les pouvoirs publics. L'Autorité de surveillance de l'AELE déduit de cette disposition que, à défaut d'une autre personne, la ville de Vienne assume le rôle d'entrepreneur de pompes funèbres.

56. Enfin, la Commission, dans le fil de sa thèse selon laquelle la notion de besoins d'intérêt général est à interpréter à la lumière du droit national, estime que la règle de l'article 10 du WLBG atteste qu'il s'agit ici d'un besoin d'intérêt général.

ii) Appréciation

57. Nous allons analyser ci-après la notion de besoins d'intérêt général à la lumière du droit communautaire et rechercher si la Bestattung Wien satisfait de tels besoins. À cette fin, il convient tout d'abord de se demander s'il découle du seul fait que l'article 10 du WLBG impose à la ville de Vienne une obligation subsidiaire d'agir, et de supporter les coûts, que nous sommes en présence d'un besoin d'intérêt général.

58. L'article 10 du WLBG prévoit que le Magistrat der Stadt Wien prend en charge les funérailles si elles n'ont pas été organisées dans un délai de cinq jours à compter de l'établissement du certificat de décès. Il est prévu en outre que la ville de Vienne en assume les frais dans la mesure où ils ne sont pas à la charge d'un tiers ni couverts par la succession. Cette disposition établit donc, à la charge de la ville de Vienne, une obligation subsidiaire de procéder à l'enterrement des corps et une autre obligation subsidiaire d'en supporter le coût.

59. Le texte de l'article 10 du WLBG fonde tout d'abord la compétence de la ville de Vienne pour se charger des funérailles si personne d'autre ne le fait. Ainsi est-il garanti que l'obligation de procéder aux funérailles, inscrite à l'article 22 du WLBG, est respectée dans tous les cas. Ainsi qu'il ressort des dispositions combinées des articles 22 et 23 du WLBG, les funérailles ne peuvent avoir lieu que dans les cimetières, columbariums et autres installations prévues à cette fin. Cette réglementation a pour but de prévenir les épidémies et autres risques sanitaires.

60. De plus, il y a lieu de tenir compte de ce que l'article 10 figure dans la partie I du WLBG, et, dans cette partie, à la première section intitulée «Contrôle des décès». Il s'agit là d'une mission de police, qui vise avant tout à reconnaître les causes des décès, ainsi que l'indique l'article 1er, paragraphe 3, du WLBG. De plus, il convient de prêter attention à l'article 8, paragraphe 1, qui dispose que le certificat de décès doit aussi mentionner les indications destinées à prévenir les risques que représente le cadavre. Il ressort aussi de cette réglementation que l'inhumation (ou l'incinération) des corps sert également des buts de police sanitaire. Ces considérations appuient la thèse selon laquelle les activités mortuaires sont à considérer comme répondant à un besoin d'intérêt général.

61. Ainsi que nous l'avons dit dans les développements consacrés à l'interprétation de l'article 1er, sous b), de la directive 93/36, il convient, aux fins de l'interprétation de la notion de «besoins d'intérêt général», de tenir compte de l'ensemble des circonstances de droit et de fait de chaque cas particulier. C'est pourquoi nous devons rechercher ci-après s'il découle des divers éléments fournis par l'ordonnance de renvoi que les activités mortuaires répondent à un besoin d'intérêt général.

62. Presque toutes les parties qui ont présenté des observations ici ont tenté de définir la notion de besoins d'intérêt général en l'opposant à celle de besoins particuliers. Truley et le gouvernement autrichien, notamment, ont tenté d'évoquer des considérations relatives au bien-être, qui valent pour la collectivité des citoyens et non pas pour tel ou tel d'entre eux.

63. Ainsi qu'on l'a déjà dit, la directive 93/36 ne définit pas la notion de besoins d'intérêt général. Les autres directives en matière de marchés publics, directives 93/37 , 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications , et 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services , ne comprennent pas davantage de définition de cette notion qu'elles utilisent également.

64. À notre connaissance, la Cour n'a pas non plus donné à ce jour de définition de portée générale de la notion de besoins d'intérêt général dans les directives en matière de marchés publics. La jurisprudence a toutefois reconnu peu à peu toute une série de besoins d'intérêt général: l'impression de documents officiels tels que passeports, permis de conduire et cartes d'identité , l'enlèvement et le traitement des ordures ménagères , l'entretien des forêts nationales et le soutien de l'industrie forestière , la gestion d'une université , la gestion de réseaux publics de télécommunications , l'activité des «Offices d'aménagement et de construction» et d'une «Société anonyme d'habitations à loyer modéré», qui gèrent la construction de logements sociaux et, enfin, l'organisation de foires et d'expositions .

65. Les exemples précités concernent des activités qui, en principe, profitent à la collectivité. Ainsi qu'on l'a dit plus haut, la prévention des épidémies et des autres risques pour la santé de la collectivité n'est pas la moindre mission des activités mortuaires. Au moins à ce titre, ces activités pourraient être considérées comme répondant à un besoin d'intérêt général. Si l'on conçoit l'activité mortuaire comme une prestation de services unitaire, ce qui est la position de tous les intéressés à l'exception de la Bestattung Wien, on en vient à admettre que cette dernière assure une mission qui répond à un besoin d'intérêt général.

66. Or, la Bestattung Wien propose de distinguer entre les prestations mortuaires au sens étroit (gestion des cimetières, enfouissement des corps ou des cendres, exhumations) et les prestations mortuaires au sens large (entretien des tombes, exposition des corps sur le catafalque, insertion d'annonces mortuaires). Elle estime n'assurer que des activités qui relèvent des prestations mortuaires au sens large et, partant, ne pas accomplir une mission répondant à des besoins d'intérêt général mais exercer une activité purement économique.

67. Les activités que la Bestattung Wien range dans la catégorie des prestations mortuaires au sens large correspondent à l'énumération de l'article 130, paragraphe 1, point 1, et paragraphe 2, de la GewO. Ce sont des activités qui se caractérisent moins par l'intérêt général de protection sanitaire que par l'intérêt que peut présenter la célébration d'une cérémonie funéraire pour la personne. Cela pourrait aller dans le sens de la répartition suggérée.

68. Il convient cependant de tenir compte du fait que les dispositions de la GewO et du WLBG communiquées par la juridiction de renvoi ne confortent pas la distinction des deux domaines d'activités suggérée par la Bestattung Wien. Déjà, le fait que, dans le droit du Land de Vienne, les activités mortuaires et de pompes funèbres sont régies par une seule et même loi, la loi relative aux activités mortuaires et de pompes funèbres à Vienne , tend à indiquer que ces domaines sont inséparables. De plus, il convient de mentionner l'article 33, paragraphe 4 du WLBG, d'après lequel «l'exécution des cérémonies funéraires dans les espaces consacrés à l'exposition et à la bénédiction des corps, ainsi que le transport ou l'acheminement des corps ou des cendres jusqu'aux lieux de repos [...] sont à la charge des prestataires de l'autorité publique ou de ceux de l'entreprise mandatée par elle. Cette règle s'applique aussi à l'ouverture et à la fermeture des tombes, à l'enfouissement des corps ou des cendres ainsi qu'à l'exécution des enterrements». Cette disposition régit conjointement les activités de cérémonie funéraire et celles d'installation des tombes, que la Bestattung Wien distingue, ce qui ne va pas non plus dans le sens d'une distinction des divers domaines d'activités.

69. L'article 130 de la GewO 1994 traite lui aussi de manière unitaire les diverses prestations de services liées aux activités mortuaires. Il cite notamment, à son paragraphe 1, point 1, les prestations d'exposition des personnes décédées sur le catafalque et de cérémonies funéraires, qui sont visées aussi à l'article 33, paragraphe 4, du WLBG. Ce fait ne plaide pas non plus en faveur de la scission des diverses activités entre celles qui sont assurées dans l'intérêt général et celles qui visent à satisfaire des intérêts particuliers.

70. À cela s'ajoute la considération suivante: la vérification des besoins qui doit être entreprise en vertu de l'article 131 de la GewO consiste à rechercher si la commune a pris des mesures suffisantes pour l'inhumation (ou l'incinération) des corps. Cela implique que c'est en principe à la commune de se charger de l'exécution des activités mortuaires. Ainsi que le montre l'exemple de la ville de Vienne, elle peut s'acquitter elle-même de cette tâche, comme elle l'a fait jusqu'en 1999 par le biais d'un établissement non autonome des Stadtwerke Wien, mais aussi en confier l'exécution à des tiers. Or, le fait que ce soit la commune qui est chargée en dernier lieu de l'exécution de cette tâche, y compris les activités énumérées à l'article 130, paragraphes 1 et 2, de la GewO, que la Bestattung Wien qualifie de prestations mortuaires au sens large, indique que les aspects divers que comporte une inhumation (ou une incinération) sont à considérer de manière unitaire, et à qualifier de besoins d'intérêt général.

71. En résumé, il convient donc de partir de la constatation que l'exercice des activités mortuaires répond à un besoin d'intérêt général.

3) La deuxième question: la satisfaction de besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial

72. La deuxième question concerne le point de savoir si les activités mortuaires répondent à un besoin d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial. Le Vergabekontrollsenat constate qu'il existe en Autriche quelque 550 établissements spécialisés dans ce domaine, répartis dans tout le pays. De plus, il indique que le gouverneur de province a le pouvoir de fixer des tarifs maximaux pour les prestations mortuaires. Il indique en outre que Truley a déclaré dans l'affaire au principal, sans être contredite, que la concurrence n'est pas développée sur le marché local de Vienne. D'après les observations présentées par Truley dans la procédure préjudicielle, la Bestattung Wien est seule à proposer des prestations mortuaires à Vienne, et ce sur la base d'un accord passé avec la ville de Vienne. Le Vergabekontrollsenat demande donc si l'existence d'une concurrence développée est une condition nécessaire pour qu'il soit constaté qu'il ne s'agit pas de satisfaire des besoins ayant un caractère autre qu'industriel et commercial. Dans ce contexte, il aimerait aussi savoir si les éléments de fait et les considérations juridiques sont déterminants en l'occurrence et quel est le marché, local ou national, sur lequel la concurrence doit être constatée.

a) Observations des parties

73. Dans le cadre de l'analyse de la deuxième question, Truley renvoie à l'arrêt British Telecommunications , dont il ressort d'après elle qu'une concurrence doit exister tant dans les faits que juridiquement, ce qui suppose de tenir compte notamment de toutes les caractéristiques des services, de l'existence de services de substitution, des conditions de prix, de la position dominante du pouvoir adjudicateur sur le marché ainsi que de l'existence d'éventuelles contraintes légales. D'après Truley, il n'existe déjà pas, d'un point de vue juridique, de concurrence sur le marché des prestations mortuaires. Le WLBG établit à la charge de la ville de Vienne l'obligation de droit public d'assurer les inhumations (ou les incinérations) à titre subsidiaire. Cette obligation existe nonobstant le fait qu'elle s'en acquitte elle-même ou qu'elle en confie le soin à des entreprises privées. De plus, la délivrance d'une autorisation est liée, en vertu de la GewO, à la vérification d'un besoin. Selon Truley, ce régime exclut dans une très large mesure la pression de la concurrence en matière d'activités mortuaires et permet à une entreprise de s'assurer une situation de monopole sur un territoire donné. La concurrence est encore limitée par la faculté pour le gouverneur de province de fixer des tarifs maximaux, ce qui empêche la formation des prix par le mécanisme du marché. Cette règle vise aussi, et ce n'est pas sa moindre raison d'être, à éviter un abus de monopole.

74. D'après Truley, il n'existe pas non plus de concurrence dans les faits. En raison de l'existence d'une «convention d'exclusivité» conclue entre elle-même et la ville de Vienne, la Bestattung Wien est seule à offrir ces prestations à Vienne. Or, même en partant de la prémisse qu'il existe une concurrence développée, le caractère autre qu'industriel ou commercial des activités mortuaires ressort du fait qu'elles constituent l'un des «noyaux durs» des compétences de l'État au sens de l'arrêt BFI Holding . Lorsqu'il s'agit de satisfaire de tels besoins, l'existence de soumissionnaires privés n'empêche pas de conclure qu'ils ont un caractère autre qu'industriel ou commercial.

75. De plus, Truley remarque qu'il résulte des éléments fournis par le Bundesvergabegesetz (loi fédérale sur les marchés publics) que la qualification de pouvoir adjudicateur n'est exclue que si l'organisme en question fonctionne dans les mêmes conditions que les entreprises privées concurrentes. Or, ce n'est pas le cas de la Bestattung Wien: déjà, sa fondation s'est faite dans des conditions fiscales privilégiées. En outre, ses agents, qui sont tous issus des Wiener Stadtwerke, jouissent d'un statut spécial à l'égard du Magistrat. De plus, il y a des raisons de supposer que la rémunération et les droits à pension de ce personnel sont garantis par le Magistrat. À ce titre, la Bestattung Wien est, d'après Truley, favorisée par rapport à d'autres entreprises de pompes funèbres.

76. Se référant à la doctrine en matière de marchés publics, Truley estime que, lorsqu'il s'agit, comme ici, d'une privatisation purement formelle, le nouvel organisme conserve la qualité de pouvoir adjudicateur.

77. La Bestattung Wien estime elle aussi que la deuxième question est à analyser à l'aune de l'existence d'une concurrence. Toutefois, elle parvient à une autre conclusion que Truley. D'après elle, le cadre juridique pertinent est fourni par la GewO, selon laquelle l'activité d'entrepreneur de pompes funèbres n'est réservée ni à l'État ni à une entité définie mais est ouverte en principe à toute entreprise. Le fait que, dans un certain secteur, il n'y ait qu'un seul fournisseur, n'est pas forcément imputable à la vérification des besoins mais peut résulter aussi de la libre décision des entreprises. Du reste, il existe actuellement en Autriche environ 550 entreprises de pompes funèbres, qui peuvent toutes exercer sur l'ensemble du territoire fédéral. Il existe aussi, d'après la Bestattung Wien, une concurrence sur les prix, car les prix maximaux ne concernent pas toutes les prestations mortuaires. À Vienne, les prix des prestations qui ne sont pas concernées correspondent à la moyenne fédérale. En conclusion, la Bestattung Wien se considère comme une entreprise qui fonctionne exclusivement selon des critères économiques et qui réalise des bénéfices. D'après elle, les organes de la ville n'ont aucune influence sur ses décisions d'entreprise. Pour cette raison aussi, il n'y a pas lieu de la qualifier d'organisme de droit public au sens de la directive 93/36.

78. La république d'Autriche et la République française ainsi que la Commission et l'Autorité de surveillance de l'AELE sont d'avis que l'existence d'une concurrence n'est qu'un indice de la satisfaction de besoins ayant un caractère industriel et commercial mais que la situation de fait et de droit doit être analysée dans chaque cas particulier. En l'occurrence, ils font valoir aussi les arguments exposés ci-après.

79. Comme la Bestattung Wien, la république d'Autriche est d'avis qu'une entreprise n'est pas en concurrence avec d'autres lorsque l'État la favorise par rapport à ces autres entreprises, par le biais réglementaire, en prenant certaines dispositions, ou dans les faits. Il suffit toutefois que la concurrence soit possible en droit et en fait. En revanche, il n'est pas indispensable à son avis qu'elle existe réellement, car cela dépend aussi des décisions des entreprises.

80. Se référant aux arrêts Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. et BFI Holding, la République française soutient que l'existence de fournisseurs privés sur le marché concerné n'empêche pas de reconnaître qu'une activité a un caractère autre qu'industriel et commercial. Il ressort de la jurisprudence qu'il convient d'examiner trois paramètres, les motifs de la création de l'organisme, les modalités selon lesquelles il exerce ses missions et le rattachement de son activité aux prérogatives de l'État. En l'occurrence, ces trois paramètres sont réunis. La Bestattung Wien a été créée pour assumer une fonction antérieurement exercée par la ville. L'obligation subsidiaire pour la ville d'en supporter les coûts, instituée par l'article 10 du WLBG, a une influence directe sur les modalités selon lesquelles la Bestattung Wien exerce ses missions et, enfin, l'obligation subsidiaire de procéder aux inhumations (ou aux incinérations) répond à un besoin de protection sanitaire et d'hygiène. Il s'ensuit que la Bestattung Wien a été créée spécifiquement afin de satisfaire un besoin d'intérêt général autre qu'industriel ou commercial.

81. La Commission ne voit pas dans l'existence d'une concurrence une condition sine qua non pour répondre à la question de savoir s'il s'agit de satisfaire un besoin d'intérêt général autre qu'industriel ou commercial. À cette fin, il convient selon elle d'analyser tous les éléments de fait comme de droit.

82. L'Autorité de surveillance de l'AELE est d'avis elle aussi que, si la Bestattung Wien est bien soumise à la concurrence, elle n'en assume pas moins la satisfaction d'un besoin d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial.

b) Appréciation

83. Dans l'arrêt BFI Holding, la Cour a dit pour droit que l'existence d'une concurrence développée et, notamment, la circonstance que l'organisme est en concurrence avec des entrepreneurs privés sur le marché en cause, peuvent indiquer qu'il ne s'agit pas d'un besoin d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial . Toutefois, l'existence d'une concurrence dans un secteur n'est qu'un indice de ce qu'un besoin a un caractère industriel ou commercial. En effet, ainsi que la Cour l'a dit aussi dans cet arrêt, la notion de besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial n'exclut pas en principe qu'ils soient ou puissent être satisfaits par des entreprises privées . Cette jurisprudence a été confirmée dans l'arrêt rendu dans les affaires jointes Agorà et Excelsior .

84. Sur la base de cette jurisprudence, il convient tout d'abord de constater, quant à la deuxième question de la juridiction de renvoi, que l'existence d'une concurrence développée n'est pas une condition sine qua non pour que le besoin ait un caractère autre qu'industriel ou commercial. L'existence d'une telle concurrence n'est bien plutôt qu'un indice de la prise en charge d'un besoin à caractère industriel ou commercial.

85. Pour ce qui est du point de savoir s'il suffit qu'une concurrence soit possible en droit et/ou en fait, ou s'il faut qu'elle existe effectivement, il convient d'abord de constater que la jurisprudence précitée ne permet pas d'y apporter une réponse définitive. Or, si l'existence d'une concurrence n'est qu'un indice de la prise en charge d'un besoin à caractère industriel ou commercial mais n'apporte pas à elle seule de réponse définitive, le fait que la concurrence ne soit possible qu'en droit ou qu'elle le soit aussi en fait ou qu'elle existe bel et bien ne saurait être décisif aux fins de l'interprétation de la notion de besoin ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial.

86. On attirera en outre l'attention sur le fait que, dans l'arrêt BFI Holding, la Cour a souligné que la définition du pouvoir adjudicateur part du besoin à satisfaire et non de la question de savoir si cette satisfaction peut aussi être assurée par des personnes privées . C'est donc l'analyse du besoin en question qui est décisive.

87. Outre les développements qu'elle a consacrés à l'indice que constitue la concurrence sur un marché donné, la Cour a établi, dans l'arrêt BFI Holding, en décrivant les besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, que ceux-ci sont en règle générale satisfaits d'une manière autre que par l'offre de biens ou de services sur le marché et qu'il s'agit en général de besoins que, pour des raisons liées à l'intérêt général, l'État choisit de satisfaire lui-même ou à l'égard desquels il entend conserver une influence déterminante . Ces considérations ont été confirmées dans l'arrêt rendu dans les affaires jointes Agorà et Excelsior .

88. De ces explications, on retiendra que, pour juger de l'existence d'une concurrence, il convient de tenir compte de toutes les circonstances, de fait comme de droit. Il faut aussi se demander si les besoins funéraires sont satisfaits d'une manière autre que par une offre sur le marché en question et si la ville de Vienne, pour des motifs d'intérêt général, se les est réservés ou si elle a tout au moins conservé une influence déterminante en ce domaine.

89. Pour répondre à ces questions, il faut tout d'abord définir le marché en cause. C'est là une question de fait, que la juridiction de renvoi doit trancher elle-même . À ce propos, on remarquera d'une part que les 500 et quelques entreprises de pompes funèbres agréées en Autriche peuvent en principe exercer sur tout le territoire national. Cette considération pourrait plaider en faveur d'un marché national. D'autre part, on tiendra compte de la condition d'agrément prévue par la GewO et de la vérification des besoins dans le cadre de la procédure d'octroi y relative. C'est le gouverneur de province qui doit procéder à cette vérification, ce qui pourrait constituer un indice d'un marché restreint au Land fédéré intéressé.

90. De plus, la vérification des besoins a aussi un autre sens. D'une part, elle circonscrit la concurrence, indépendamment de la définition géographique du marché en cause. De cette manière, les pouvoirs publics gardent une influence essentielle, au moins quant au nombre des opérateurs présents sur le marché.

91. D'autre part, la vérification des besoins qui est prévue à l'article 131, paragraphe 2, de la GewO, vise en particulier à vérifier si la commune a déjà pris des dispositions suffisantes pour l'inhumation (ou l'incinération) des corps. Cela implique, ainsi qu'on l'a expliqué dans l'examen de la première question, que la commune intervienne dans les activités funéraires et se réserve donc éventuellement ce domaine. C'est à la juridiction de renvoi qu'il revient d'apprécier ces deux aspects à la lumière de la jurisprudence précitée.

92. Il ne découle pas nécessairement des considérations exposées ci-dessus que la commune se réserve cette activité. Même si elle prend elle-même des dispositions pour l'inhumation (ou l'incinération) des corps, il peut exister un besoin excédentaire, qu'elle n'est pas en mesure de couvrir elle-même, et, partant, elle pourrait agréer d'autres postulants, malgré son activité propre. Même dans le cas où elle se réserve cette activité, cette circonstance pourrait néanmoins être un élément à prendre en compte aux fins de la qualification des activités mortuaires. En effet, si les pouvoirs publics se réservent consciemment à eux-mêmes l'exercice d'une activité, ils fournissent ainsi une base pour l'applicabilité des directives de marchés publics à l'organisme favorisé.

93. La question du caractère industriel et commercial, ou autre, d'un besoin se pose dans le cadre de la détermination du champ d'application personnel des directives. Si les pouvoirs publics se réservent une certaine activité, il y a un risque que les décisions qui seront prises dans l'exercice de cette activité soient influencées par des considérations autres que purement économiques. C'est pourquoi on est tenté d'appliquer les directives de marchés publics et, partant, de prêter au besoin en question un caractère autre qu'industriel et commercial. À ce propos, la juridiction de renvoi pourrait consacrer une attention plus particulière aux dires de Truley selon lesquels la Bestattung Wien, sur la base d'une convention passée avec la ville, disposerait d'une exclusivité sur les prestations mortuaires à Vienne.

94. D'un point de vue juridique, c'est à la juridiction nationale qu'il appartient de tenir compte de ce que la concurrence sur le marché des prestations mortuaires est limitée, en dehors de la vérification des besoins prévue par l'article 131 de la GewO, aussi par la circonstance que l'article 132 de ce même texte confère aux gouverneurs de province le droit de fixer des prix maximaux. À ce propos, l'objection de la Bestattung Wien selon laquelle cela ne concerne pas toutes les prestations n'est pas forcément pertinente. En tout état de cause, le texte de cette disposition ne dit pas qu'elle ne s'applique qu'à des prestations déterminées. En tout cas, la possibilité juridique d'une concurrence du fait qu'il est loisible à plusieurs entreprises de pompes funèbres d'obtenir l'autorisation d'exercer est limitée par le fait que les prix ne peuvent être fixés par le libre jeu de l'offre et de la demande. Cela pourrait constituer un indice de ce que le besoin, au sens de la jurisprudence précitée, est satisfait d'une manière autre que par l'offre de services sur le marché. Du reste, les pouvoirs publics exercent également, par le biais de la fixation de prix maximaux, une certaine influence sur l'exercice de l'activité de pompes funèbres, ce dont, en vertu de la jurisprudence précitée, il faut tenir compte aussi.

95. Dans nos conclusions dans les affaires jointes Agorà et Excelsior, ainsi que dans l'affaire Universale Bau, nous avons proposé, lorsqu'il s'agit d'examiner la question de savoir si un organisme répond à des besoins ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, de fonder l'analyse, entre autres, sur le fait que l'organisme en cause supporte le risque financier de ses décisions. Il se pourrait que le fait qu'un organisme doive supporter lui-même les conséquences pécuniaires de ses décisions constituât l'indice d'une activité industrielle ou commerciale . Si l'on applique ce critère à la Bestattung Wien, il conviendrait tout d'abord que la juridiction de renvoi recherche dans quelle mesure le contrat de société de cette société prévoit que la ville est tenue d'en couvrir les déficits d'exploitation. De plus, il convient d'examiner les allégations de Truley quant à la situation statutaire du personnel de la Bestattung Wien et à l'éventuelle garantie des salaires et droits à pension. Dans ce contexte, il pourrait aussi être intéressant de savoir dans quelle mesure les associés, donc les Stadtwerke Wien, lesquels sont eux-mêmes la propriété de la ville de Vienne, sont tenus d'intervenir pour combler les déficits éventuels.

96. En revanche, la règle relative à la prise en charge subsidiaire des frais de l'article 10, paragraphe 1, deuxième phrase, du WLBG, ne semble pas, à elle seule, étayer la thèse selon laquelle la Bestattung Wien ne serait exposée à aucun risque financier. Cette règle ne vise que le cas où les frais funéraires ne sont pas couverts autrement. Or, le remboursement des frais vaut en principe pour toute entreprise de pompes funèbres. Donc, si l'on souhaitait interpréter l'article 10 du WLBG dans le sens suggéré, il faudrait conclure que toute activité mortuaire a nécessairement un caractère autre qu'industriel ou commercial. Cela semble incompatible avec le fait que les activités mortuaires et de pompes funèbres sont régies par la GewO. Partant, il doit être aussi possible d'exercer cette activité de manière industrielle ou commerciale.

97. En conclusion, on répondra donc à la deuxième question que, aux fins de l'interprétation de la notion de «besoins ayant un caractère autre qu'industriel et commercial»,

a) l'existence d'une concurrence développée n'amène pas forcément à conclure qu'un besoin présente un caractère industriel et commercial, et

b) il y a lieu de tenir compte des données tant de fait que de droit lorsqu'on se demande dans quelle mesure une concurrence existe.

4) Troisième question: la tutelle de l'État ou d'une collectivité territoriale

98. Par sa troisième question, le Vergabekontrollsenat aimerait savoir si les prérogatives du Kontrollamt der Stadt Wien à l'égard de la Bestattung Wien amènent à considérer que celle-ci est soumise au contrôle d'une collectivité territoriale au sens de la troisième condition de l'article 1er, sous b), de la directive 93/36.

a) Observations des parties

99. Truley considère que la Bestattung Wien est soumise au contrôle de la ville de Vienne au sens de la directive 93/36. La demanderesse fonde d'abord sa thèse sur l'identité des propriétaires de la Bestattung Wien. Cette société, indique-t-elle, est une filiale à 100 % de la Wiener Stadtwerke Holding AG, laquelle, à son tour, est la propriété exclusive de la ville de Vienne. En raison de ces liens, la Bestattung Wien est soumise en outre au contrôle de la Rechnungshof. De plus, son conseil de surveillance est composé en partie de membres du directoire de la Wiener Stadtwerke Holding AG. L'influence de la ville se révèle aussi dans le cas d'une éventuelle insolvabilité de la société. Si la Bestattung Wien se trouvait dans une situation financière difficile, la ville de Vienne serait toujours tenue, en vertu de l'article 10 du WLBG, de combler son déficit, si besoin en était. Partant, la société Bestattung Wien n'est pas obligée d'agir exclusivement en fonction de considérations économiques puisque son activité ne l'expose pas à un risque financier. Enfin, Truley attire l'attention sur le fait que, d'après le point 10.3 du contrat de société de la Bestattung Wien, le Kontrollamt der Stadt Wien vérifie la gestion en cours et rend compte de ces constatations à la ville.

100. La Bestattung Wien, la république d'Autriche et la Commission estiment au contraire qu'un contrôle a posteriori, tel que celui qu'exerce le Kontrollamt der Stadt Wien sur la Bestattung Wien, ne remplit pas les conditions d'un contrôle au sens de l'article 1er de la directive 93/36. Leurs observations sont rapportées plus précisément ci-après.

101. La Bestattung Wien considère que le contrôle exercé par le Kontrollamt der Stadt Wien n'a aucune influence sur son activité courante ou sa politique commerciale. Il ne s'agit selon elle que d'un flux d'informations, admis selon les normes du droit de la concurrence.

102. La république d'Autriche ajoute que l'hypothèse visée par l'article 1er de la directive 93/36 est celle d'une possibilité d'influence ex ante, qui permette d'orienter les décisions de l'organisme en fonction de considérations non économiques.

103. La Commission renvoie aux conclusions de l'avocat général Mischo dans l'affaire Commission/France et estime que le contrôle au sens de l'article 1er de la directive 93/36 se caractérise par une étroite dépendance de l'organisme en cause à l'égard des pouvoirs publics. Cette dépendance doit s'exprimer dans la possibilité d'influer sur les affaires en cours, ce qui n'est pas le cas du contrôle exercé par le Kontrollamt der Stadt Wien sur la Bestattung Wien.

104. La République française fonde son argument moins sur la date que sur l'effet du contrôle. Se référant aux conclusions de l'avocat général Mischo dans l'affaire Commission/France , elle base son analyse sur le point de savoir si le contrôle porte seulement sur l'exactitude des chiffres ou s'il a pour effet que l'entreprise se comporte d'une certaine manière dans ses activités. Étant donné que le Kontrollamt vérifie aussi la recherche d'économies, la rentabilité et l'opportunité de la gestion de la Bestattung Wien, il convient, selon la République française, de voir là une possibilité d'influence au sens de l'article 1er de la directive 93/36.

105. L'Autorité de surveillance de l'AELE est d'avis que la situation décrite dans l'article 1er de la directive 93/36 se caractérise par un lien de dépendance particulièrement étroit. D'après elle, la juridiction de renvoi doit rechercher s'il existe un tel lien étroit de dépendance entre la Bestattung Wien et la ville.

b) Appréciation

106. La troisième question invite la Cour à dire si, du fait de la compétence du Kontrollamt pour effectuer des vérifications auprès de la Bestattung Wien, il y a lieu d'admettre une possibilité d'influence au sens du troisième critère énoncé à l'article 1er, sous b), de la directive 93/36. Ainsi que la Cour l'a établi dans l'affaire Commission/France, il convient d'examiner si le contrôle crée, à l'égard des pouvoirs publics, une dépendance qui permette à ceux-ci d'influencer les décisions de l'organisme en question en matière de marchés publics. Cela signifie que le lien de dépendance de l'organisme à l'égard des pouvoirs publics doit être équivalent à celui qui existe lorsque l'un des deux autres critères alternatifs est rempli, à savoir un financement qui provienne majoritairement des pouvoirs publics ou la nomination par ces derniers de plus de la moitié des membres composant les organes dirigeants de l'organisme .

107. D'après le point 10.3 du contrat de société de la Bestattung Wien, le Kontrollamt der Stadt Wien est habilité à vérifier tant la gestion en cours, sous l'angle de l'exactitude des chiffres, de la régularité, de la recherche d'économies, de la rentabilité et de l'opportunité, que le bilan annuel et le rapport de situation, y compris la présentation en comptabilité des pièces justificatives et autres documents, à visiter les locaux d'exploitation et installations et à rendre compte de ces contrôles aux organes compétents ainsi qu'aux actionnaires de la société et à la ville de Vienne. La question qui se pose maintenant est de savoir si cette faculté de contrôle donne consistance à la thèse d'une possibilité d'influencer les affaires en cours, notamment en ce qui concerne l'attribution des marchés. À ce propos, il serait important, entre autres, de constater le moment où le contrôle intervient.

108. Le Vergabekontrollsenat part manifestement dans sa troisième question de la prémisse que le Kontrollamt exerce son contrôle a posteriori. S'il s'agit d'un contrôle a posteriori, il semble, en principe, exclu de pouvoir donner consistance à la thèse d'une influence au sens du troisième critère de l'article 1er, sous b), de la directive 93/36.

109. Il est loisible en revanche de se demander si, compte tenu des pouvoirs de contrôle du Kontrollamt, il s'agit bien d'un contrôle a posteriori. D'après le point 10.3 du contrat de société de la Bestattung Wien, le Kontrollamt der Stadt Wien est habilité à vérifier non seulement le bilan annuel, mais aussi la «gestion en cours» de l'entreprise. Il y a donc lieu de remarquer tout d'abord que le texte de la disposition ne restreint pas les prérogatives du Kontrollamt à un contrôle a posteriori. Il s'agit bien d'un tel contrôle lorsque la vérification porte sur le bilan annuel. Or, d'après le contrat de société de la Bestattung Wien, les pouvoirs du Kontrollamt s'étendent aussi à la «gestion en cours».

110. On remarquera en outre que la disposition précitée n'autorise pas seulement le Kontrollamt à contrôler la gestion en cours sur le plan de l'exactitude des chiffres et de la régularité. Bien plus, il est habilité à vérifier aussi, dans la gestion de l'entreprise, la recherche d'économies, la rentabilité et l'opportunité. C'est surtout la vérification de l'opportunité qui suppose des prérogatives de contrôle très étendues, qui dépassent la vérification de l'exactitude des chiffres et le strict contrôle de la légalité de la gestion et qui attestent d'une relation étroite entre le contrôleur et le contrôlé. Ce pouvoir équivaut en fait au «contrôle de gestion» institué par l'article 73 de la WStV à l'égard des entités qui font partie de l'administration municipale.

111. Cette correspondance conceptuelle est vraisemblablement à attribuer au régime établi par l'article 73, paragraphes 2 et 3, de la WStV, selon lequel le Kontrollamt contrôle les entreprises commerciales dans lesquelles la ville détient une participation. C'est là un indice de plus de la proximité entre la Bestattung Wien et la ville de Vienne.

112. À cela vient s'ajouter le fait que la disposition en question n'habilite pas seulement le Kontrollamt à vérifier les pièces justificatives et autres documents, donc à effectuer un contrôle de la comptabilité. Bien plus, il peut aussi visiter les locaux d'exploitation et les installations de la Bestattung Wien. Il s'agit là aussi de prérogatives de contrôle étendues, qui permettent au Kontrollamt de procéder à des vérifications autonomes. Ce système pourrait garantir entre autres le respect de l'obligation, prévue à l'article 73, paragraphe 6, de la WStV, d'effectuer des missions particulières de contrôle de gestion. Là aussi se révèle un lien étroit entre la commune et la Bestattung Wien.

113. Enfin, le point 10.3 du contrat de société autorise le Kontrollamt à rendre compte du résultat de ses contrôles non seulement aux organes compétents et aux actionnaires de la société, mais aussi à la ville de Vienne. Indépendamment du fait que les parts sociales de la Bestattung Wien sont toutes entre les mains de la ville de Vienne et, partant, que celle-ci doit déjà être tenue informée actuellement en tant qu'actionnaire, ce système permettrait de maintenir ce droit d'information même si la ville devait cesser d'être actionnaire par le biais de la Wiener Stadtwerke Holding AG. Donc, les pouvoirs publics disposent là aussi d'un pouvoir de contrôle très étendu.

114. On n'ajoutera ce qui suit qu'à titre de complément: la question de la juridiction de renvoi tend à établir si la Bestattung Wien remplit le troisième critère, dont la présence est nécessaire d'après l'article 1er, sous b), de la directive 93/36, pour que l'on puisse parler d'un organisme de droit public et conclure à l'applicabilité des directives de marchés publics. Dans ce contexte, on retiendra que la Bestattung Wien est la propriété à 100 % de la Wiener Stadtwerke Holding AG, laquelle est à son tour la propriété à 100 % de la ville de Vienne. Dans l'arrêt Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., la Cour a tiré, du fait que le capital social de l'imprimerie d'État était resté majoritairement aux mains de l'État autrichien, la conclusion que l'imprimerie était soumise au contrôle de celui-ci . Dans l'arrêt Telaustria et Telefonadress, elle a confirmé ce principe et déduit également la possibilité d'influence de l'État de la participation de celui-ci au capital de l'entreprise . Il semble donc tout à fait admissible de conclure que la collectivité territoriale exerce une influence substantielle sur la Bestattung Wien.

115. En conclusion, on répondra à la troisième question que correspond aussi à la situation visée à l'article 1er, sous b), de la directive 93/36, à savoir que la gestion de l'organisme soit soumise au contrôle de l'État ou d'une collectivité territoriale, un contrôle qui porte sur la gestion en cours et l'opportunité du comportement de l'organisme contrôlé, qui inclut une inspection autonome des locaux d'exploitation et des installations et qui prévoit une obligation de rendre compte à la commune, laquelle, par le biais d'une autre entreprise, dont elle détient toutes les parts, possède tout le capital social de l'organisme contrôlé.

VI - Conclusions

116. Sur la base des considérations que nous avons exposées, nous suggérons à la Cour de répondre ce qui suit aux questions posées par la juridiction de renvoi:

«1) L'expression besoins d'intérêt général est à interpréter à la lumière du droit communautaire. Ce n'est qu'aux fins de l'application de cette notion abstraite au cas concret que sont pertinents la situation de droit et de fait de l'organisme en question ainsi que, dans ce contexte, le droit national.

Les prestations mortuaires répondent à un besoin d'intérêt général.

2) Aux fins de l'interprétation des critères de la notion de besoins ayant un caractère autre qu'industriel et commercial

a) l'existence d'une concurrence développée n'amène pas forcément à conclure qu'un besoin présente un caractère industriel et commercial, et

b) il y a lieu de tenir compte des données tant de fait que de droit lorsqu'on se demande dans quelle mesure une concurrence existe.

3) Correspond aussi à la situation visée à l'article 1er, sous b), de la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, à savoir que la gestion de l'organisme soit soumise au contrôle de l'État ou d'une collectivité territoriale, un contrôle qui porte sur la gestion en cours et l'opportunité du comportement de l'organisme contrôlé, qui inclut une inspection autonome des locaux d'exploitation et des installations et qui prévoit une obligation de rendre compte à la commune, laquelle, par le biais d'une autre entreprise, dont elle détient toutes les parts, possède tout le capital social de l'organisme contrôlé.