CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. NILS WAHL

présentées le 12 février 2014 ( 1 )

Affaire C‑26/13

Árpád Kásler,

Hajnalka Káslerné Rábai

contre

OTP Jelzálogbank Zrt

[demande de décision préjudicielle formée par la Kúria (Hongrie)]

«Directive 93/13/CEE — Clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs — Articles 4, paragraphe 2, et 6, paragraphe 1 — Clauses soustraites à l’appréciation de leur caractère abusif — Clauses contractuelles portant sur la définition de l’objet principal du contrat ou sur l’adéquation du prix qui sont rédigées de manière claire et compréhensible — Contrats de crédit libellés dans une devise étrangère — Écart entre le prix d’achat et le prix de vente de la devise étrangère — Pouvoirs du juge national en présence d’une clause qualifiée d’abusive»

1. La présente affaire s’insère dans le contexte de l’offre de contrats de crédits à la consommation libellés en devises étrangères. Le recours à ce type de contrats, qui constitue une pratique relativement courante dans certains États membres de l’Union européenne et qui, prima facie, peut être jugé attractif par les emprunteurs en raison du taux d’intérêt inférieur à celui généralement appliqué, s’est, à la suite de la crise financière internationale de la fin des années 2000, révélé problématique pour de nombreux particuliers en raison de la forte dépréciation de certaines devises par rapport à la devise étrangère visée (notamment le franc suisse). Ces particuliers se sont trouvés dans l’obligation de rembourser des mensualités, libellées en devise domestique, considérablement plus élevées que celles dont ils auraient dû s’acquitter si celles-ci avaient été calculées sur la base du taux de change historique, applicable au moment du déblocage du prêt. Les déconvenues observées ont été telles que, par ricochet, le secteur bancaire de certains États membres s’en trouverait considérablement affecté ( 2 ).

2. Les questions posées en l’occurrence par la Kúria (Hongrie) ne portent toutefois pas directement sur la compatibilité de cette pratique ( 3 ) avec le droit de l’Union ou encore sur la question de savoir si les dispositions de contrats de crédit à la consommation, du seul fait qu’elles sont libellées en devises non domestiques, peuvent ou doivent être déclarées abusives, mais sur le point de savoir si et dans quelle mesure les clauses contractuelles déterminant les cours applicables respectivement au déblocage et au remboursement du prêt sont de celles qui échappent à l’appréciation, en vertu de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13/CEE ( 4 ), de leur caractère éventuellement abusif en ce que, premièrement, elles se rapportent à l’objet principal et/ou au rapport qualité/prix des services ou biens fournis et, deuxièmement, elles sont rédigées de manière claire et compréhensible. La juridiction de renvoi interroge également la Cour sur les conséquences qu’il incombe, le cas échéant, en vertu notamment de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13, au juge national de tirer en présence de clauses contractuelles qu’il est amené à qualifier d’abusives.

3. Si les questions posées revêtent, en grande partie, un caractère inédit, en ce qu’elles visent à obtenir des précisions sur la portée des notions visées dans la clause dite d’exclusion figurant à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13, la réponse à apporter devra nécessairement s’inscrire dans le prolongement des enseignements de la jurisprudence en matière de protection des consommateurs. En ce sens, je suis d’avis qu’il convient en l’occurrence de trouver un point d’équilibre entre, d’une part, l’objectif de protection des consommateurs poursuivi par la directive 93/13 et, d’autre part, la possibilité, exprimée par l’article 4, paragraphe 2, de ladite directive, de préserver, dans une certaine mesure, les principes d’autonomie de la volonté et de liberté contractuelle. Il y a lieu, plus fondamentalement, de tenir compte de la nécessité, eu égard à la nature éminemment casuistique du système mis en place par cette directive, de laisser au juge national le soin de déterminer si les clauses contractuelles dont il a à connaître sont de celles dont il peut apprécier le caractère abusif.

I – Cadre juridique

A – Le droit de l’Union

4. Les douzième et dix-neuvième considérants de la directive 93/13 énoncent: «considérant, toutefois, qu’en l’état actuel des législations nationales, seule une harmonisation partielle est envisageable; que, notamment, seules les clauses contractuelles n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle font l’objet de la […] directive; qu’il importe de laisser la possibilité aux États membres, dans le respect du traité [CEE], d’assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur au moyen de dispositions nationales plus strictes que celles de la […] directive; […] considérant que, pour les besoins de la […] directive, l’appréciation du caractère abusif ne doit pas porter sur des clauses décrivant l’objet principal du contrat ou le rapport qualité/prix de la fourniture ou de la prestation; que l’objet principal du contrat et le rapport qualité/prix peuvent, néanmoins, être pris en compte dans l’appréciation du caractère abusif d’autres clauses […]»

5. L’article 3 de cette directive prévoit: «1. Une clause d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l’exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat. […] 3. L’annexe contient une liste indicative et non exhaustive de clauses qui peuvent être déclarées abusives.»

6. L’article 4 de la directive 93/13 est rédigé comme suit: «1. Sans préjudice de l’article 7, le caractère abusif d’une clause contractuelle est apprécié en tenant compte de la nature des biens ou services qui font l’objet du contrat et en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat, ou d’un autre contrat dont il dépend. 2. L’appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation entre le prix et la rémunération, d’une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d’autre part, pour autant que ces clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible.»

7. Aux termes de l’article 6, paragraphe 1, de cette même directive: «Les États membres prévoient que les clauses abusives figurant dans un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel ne lient pas les consommateurs, dans les conditions fixées par leurs droits nationaux, et que le contrat restera contraignant pour les parties selon les mêmes termes, s’il peut subsister sans les clauses abusives.»

8. Le point 1, sous j) et l), de l’annexe de la directive 93/13, relative aux clauses visées à l’article 3, paragraphe 3, de celle-ci, mentionne «les clauses ayant pour objet ou pour effet: […] j) d’autoriser le professionnel à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat; […] l) […] d’accorder […] au fournisseur de services le droit d’augmenter [ses] prix, sans que […] le consommateur n’ait de droit correspondant lui permettant de rompre le contrat au cas où le prix final est trop élevé par rapport au prix convenu lors de la conclusion du contrat».

9. Le point 2 de ladite annexe indique, sous b), que «[l]e point j) ne fait pas obstacle à des clauses selon lesquelles le fournisseur de services financiers se réserve le droit de modifier le taux d’intérêt dû par le consommateur ou dû à celui-ci, ou le montant de toutes autres charges afférentes à des services financiers, sans aucun préavis en cas de raison valable, pourvu que soit mise à la charge du professionnel l’obligation d’en informer la ou les autres parties contractantes dans les meilleurs délais et que celles-ci soient libres de résilier immédiatement le contrat», et, sous d), que «[l]e point l) ne fait pas obstacle aux clauses d’indexation de prix pour autant qu’elles soient licites et que le mode de variation du prix y soit explicitement décrit».

B – Le droit hongrois

10. L’article 209 du code civil hongrois, dans sa version applicable lors de la conclusion du contrat de prêt en cause dans l’affaire au principal, disposait: «1. Une clause contractuelle générale, ou une clause contractuelle non individuellement négociée d’un contrat de consommation, est abusive si, au mépris des exigences de bonne foi et d’équité, elle détermine, unilatéralement et sans justification, les droits et obligations des parties découlant du contrat de façon à désavantager le cocontractant de celui qui impose la clause contractuelle en question. 2. Aux fins de constater le caractère abusif d’une clause, il y a lieu de prendre en considération toutes les circonstances existant à la date de la conclusion du contrat et qui en ont déterminé la conclusion, ainsi que la nature de la prestation convenue et le lien de la clause en question avec d’autres clauses du contrat ou avec d’autres contrats. […] 4. Les dispositions relatives aux clauses contractuelles abusives ne sont applicables ni aux clauses contractuelles qui définissent l’objet principal du contrat ni à celles qui déterminent l’équilibre entre la prestation et la contre-prestation. […]»

11. Avec effet au 22 mai 2009, les paragraphes 4 et 5 de l’article 209 du code civil hongrois ont été modifiés comme suit: «4. Une clause contractuelle générale, ou une clause contractuelle non individuellement négociée d’un contrat de consommation, est également abusive du seul fait qu’elle n’est pas rédigée de manière claire ou compréhensible. 5. Les dispositions relatives aux clauses contractuelles abusives ne sont applicables ni aux clauses contractuelles qui définissent l’objet principal du contrat ni à celles qui déterminent l’équilibre entre la prestation et la contre-prestation, pour autant que ces clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible.»

12. Aux termes de l’article 237 du même code: «1. En cas de contrat dépourvu de validité, il convient de revenir à la situation qui prévalait antérieurement à la conclusion dudit contrat. 2. S’il n’est pas possible de revenir à la situation qui prévalait antérieurement à la conclusion du contrat, le juge peut déclarer le contrat applicable jusqu’à ce qu’il ait statué. Il est possible de déclarer valable un contrat dépourvu de validité s’il est possible de faire cesser la cause d’invalidité, en particulier en cas de disproportion des prestations des parties dans un contrat usuraire par la suppression de l’avantage disproportionné. Dans de tels cas, il convient d’ordonner la restitution de la prestation restant due, le cas échéant, sans contre-prestation.»

13. L’article 239 du code civil hongrois prévoit: «1. En cas d’absence partielle de validité d’un contrat, le contrat n’est vicié dans son ensemble que s’il ne peut être exécuté en l’absence de la partie dépourvue de validité. Des dispositions légales peuvent déroger à la présente disposition. 2. En cas d’absence partielle de validité d’un contrat de consommation, le contrat n’est vicié dans son ensemble que s’il ne peut être exécuté en l’absence de la partie dépourvue de validité.»

14. Aux termes de l’article 239/A, paragraphe 1, de ce code: «La partie peut demander au juge de constater l’absence de validité du contrat ou de certaines stipulations du contrat (défaut partiel de validité), alors même qu’elle ne sollicite pas également l’application des conséquences attachées à ladite absence de validité.»

II – Le litige au principal, les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour

15. Le 29 mai 2008, M. Kásler et Mme Káslerné Rábai (ci-après les «requérants au principal») ont conclu avec OTP Jelzálogbank Zrt (ci-après la «défenderesse au principal») un contrat dénommé «prêt hypothécaire libellé en devise garanti par une hypothèque».

16. Conformément au point I/1 du contrat, la partie défenderesse au principal accordait aux requérants au principal un prêt d’un montant de 14400000 HUF, étant précisé que «la fixation du montant en devise du prêt s’opère selon le cours d’achat de la devise appliqué par la banque le jour du déblocage des fonds». Aux termes du point I du contrat, les requérants au principal avaient pris acte que, «après le déblocage des fonds, le montant du prêt, des intérêts y afférents et des frais de gestion, ainsi que le montant des intérêts moratoires et des autres frais seront fixés en devise». Sur le fondement du cours d’achat des francs suisses appliqué par la défenderesse au principal lors du déblocage des fonds, l’équivalent en francs suisses (CHF) dudit montant en HUF a été fixé à 94 240,84 CHF. Les requérants au principal étaient tenus de rembourser cette somme sur 25 ans, chaque mensualité étant exigible le quatrième jour de chaque mois.

17. En vertu du point II du contrat, ce prêt a été assorti d’un taux d’intérêt nominal de 5,2 % lequel, augmenté de frais de gestion de l’ordre de 2,04 %, impliquait un taux annuel effectif global (TAEG) de 7,43 % à la date de conclusion de ce contrat.

18. Enfin, aux termes du point III/2 du contrat, «le prêteur détermine le montant en HUF de chaque mensualité à verser sur le fondement du cours appliqué par la banque à la vente de la devise [étrangère] le jour précédant la date d’exigibilité».

19. Les requérants au principal ont introduit un recours contre la défenderesse au principal en faisant valoir le caractère abusif du point III/2 du contrat. Ils ont avancé que cette clause, en ce qu’elle permettait à la banque de calculer les mensualités de remboursement exigibles sur le fondement du cours de vente de la devise appliqué par ses soins, lui conférait un avantage unilatéral et injustifié au sens de l’article 209 du code civil hongrois.

20. La juridiction de première instance a fait droit à ce recours. Ce jugement a ensuite été confirmé en appel. Dans son arrêt, la juridiction d’appel a notamment considéré que, dans le cadre d’une opération de prêt telle que celle en cause au principal, la banque ne met pas à la disposition du client des devises étrangères et ne leur fournit en outre aucun service financier relatif à l’achat ou à la vente de devises, de sorte que la banque ne saurait appliquer un cours aux fins de l’amortissement du prêt qui est différent de celui qui a été utilisé lors de son déblocage. Cette juridiction a également estimé que la clause litigieuse n’est pas claire et compréhensible, car elle ne permettrait pas de savoir ce qui justifie la différence de mode de décompte du prêt selon qu’il s’agit de son déblocage ou de son amortissement.

21. La défenderesse au principal a alors introduit un pourvoi contre l’arrêt rendu en appel.

22. Elle a notamment soutenu que la clause litigieuse, en ce qu’elle lui permet de percevoir une recette représentant la contrepartie à payer du prêt en devise étrangère dont bénéficient les emprunteurs et sert à couvrir les frais liés aux opérations de l’établissement de crédit sur le marché en vue de l’achat de devises, relève du champ d’application de l’exception prévue à l’article 209, paragraphe 4, du code civil hongrois, de sorte qu’il n’y a pas lieu de procéder à un examen de son caractère abusif au titre de l’article 209, paragraphe 1, dudit code.

23. Les requérants au principal ont, en revanche, fait valoir qu’un tel examen s’impose. Ils ont notamment fait valoir que la banque ne saurait invoquer, à leur encontre, les particularités du fonctionnement des banques et mettre à leur charge les frais qui en résulteraient pour la banque. Dès lors que le consentement des emprunteurs portait sur le déblocage d’un montant en HUF, il serait inadmissible de confondre les recettes de la banque et le prêt consenti. La clause litigieuse ne serait, par ailleurs, pas claire.

24. C’est dans ce contexte que la juridiction de renvoi a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions suivantes: «1) Convient-il d’interpréter l’article 4, paragraphe 2, de la directive [93/13] en ce sens que, en cas d’emprunt libellé en devise étrangère, mais en réalité débloqué en devise nationale et à rembourser par le consommateur exclusivement en devise nationale, la clause contractuelle déterminant les taux de change, qui n’a pas fait l’objet d’une négociation individuelle, relève de la notion de ‘définition de l’objet principal du contrat’? Si tel n’est pas le cas, convient-il de considérer, sur le fondement de la seconde expression visée à l’article 4, paragraphe 2, de la directive [93/13], l’écart entre le cours de vente et le cours d’achat [de la devise] comme une rémunération dont l’adéquation au service ne saurait être examinée aux fins d’apprécier son caractère abusif? À cet égard, la réalisation effective d’une opération de change entre l’établissement financier et le consommateur est-elle, ou non, déterminante? 2) S’il convient d’interpréter l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 en ce sens que le juge national peut, indépendamment des dispositions de droit national, aussi examiner le caractère abusif de telles clauses contractuelles, si celles-ci ne sont pas claires et compréhensibles, cette dernière exigence doit-elle s’entendre comme imposant que la clause en question soit en elle-même grammaticalement claire et compréhensible pour le consommateur, ou impose-t-elle en sus que les raisons économiques qui sous-tendent l’application de la clause contractuelle ainsi que la relation de ladite clause avec d’autres clauses du contrat soient claires et compréhensibles pour ce même consommateur? 3) Convient-il d’interpréter l’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13 et le point 73 de l’arrêt rendu dans l’affaire Banco Español de Crédito [ ( 5 )] en ce sens que le juge national ne peut pas non plus remédier au défaut de validité, à l’égard du consommateur, d’une disposition abusive d’une clause contractuelle générale utilisée dans un contrat de prêt conclu avec un consommateur en modifiant ou en complétant la clause contractuelle en question, si le contrat ne peut subsister sur la base des clauses contractuelles restantes, après suppression de la clause abusive? À cet égard, importe-t-il que le droit national comprenne une disposition à caractère supplétif qui régit la question juridique en cause en l’absence de la stipulation dépourvue de validité?»

25. La défenderesse au principal, les gouvernements hongrois, tchèque, allemand, grec, italien et autrichien ainsi que la Commission européenne ont déposé des observations écrites. Ont participé à l’audience, qui s’est tenue le 5 décembre 2013, la partie défenderesse au principal, les gouvernements hongrois et allemand ainsi que la Commission.

III – Sur les questions préjudicielles

26. Avant d’aborder une à une les questions posées, il convient au préalable de fournir quelques éléments sur le sens (ratio legis) et la portée de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13.

A – Propos liminaires sur le sens et la portée de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13

27. L’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 constitue indubitablement une expression de la possibilité de tenir compte de l’autonomie de la volonté et de la liberté contractuelle des parties, qui est le corollaire de l’économie de marché.

28. Cette disposition lie l’application de la règle d’exception, qui fait échapper certaines clauses contractuelles à l’examen de leur caractère abusif, à la satisfaction cumulative de deux conditions: premièrement, les clauses en question doivent concerner «l’objet principal du contrat» ou «l’adéquation entre le prix et la rémunération, d’une part, et les services ou les biens à fournir, d’autre part», deuxièmement, les clauses doivent être «rédigées de manière claire et compréhensible».

29. Ainsi que cela ressort des travaux ayant précédé l’adoption de la directive 93/13 ( 6 ), le texte de la directive finalement adoptée en vue de lutter contre les clauses abusives s’est révélé être beaucoup moins ambitieux que la première proposition de la Commission ( 7 ), puisqu’un compromis a dû être trouvé entre, d’une part, l’objectif de protection des consommateurs et de rapprochement des législations des États membres en matière de clauses abusives et, d’autre part, les principes d’autonomie de la volonté et de liberté contractuelle qui sont bien ancrés dans les traditions juridiques de la plupart des États membres dans le domaine du droit des contrats.

30. En substance, ce compromis se manifeste principalement, me semble-t-il, de deux manières.

31. En premier lieu, et contrairement à ce qui ressortait de la proposition de la Commission d’établir d’une liste exhaustive de clauses devant automatiquement être considérées comme abusives, la liste des clauses figurant en annexe à la directive 93/13 n’a qu’un caractère indicatif.

32. En second lieu, il est particulièrement notable que ne sont visées par cette directive, d’une part, que les clauses n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle (article 3 de la directive 93/13) et, d’autre part, les clauses autres que celles portant sur la définition de l’objet principal du contrat ou sur l’adéquation du prix et de la prestation (article 4, paragraphe 2).

33. S’agissant de la disposition correspondant au paragraphe 2 de l’article 4 de la directive 93/13, il ressort clairement de la position commune adoptée le 22 septembre 1992 qu’elle a été ajoutée afin d’exclure «tout ce qui résulte directement de la liberté contractuelle des parties». En d’autres termes, le souhait a été exprimé que le cœur de la relation contractuelle (essentialia negotii), à partir du moment où il a été défini en des termes clairs et compréhensibles, ne soit pas affecté.

34. Or, l’insertion d’une telle disposition pourrait sembler, à plusieurs titres, paradoxale.

35. Tout d’abord, il apparaît étonnant que la directive 93/13, qui vise en tout premier chef à protéger le consommateur, exclut dans le même temps que les dispositions non négociées qui se situent au «cœur» même du contrat puissent faire l’objet d’une appréciation de leur caractère abusif ( 8 ). C’est ce qui explique certainement que certains États membres aient choisi d’élargir le niveau de protection conféré par la directive 93/13 en ne reprenant pas la limitation découlant de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 dans les actes de transposition ( 9 ).

36. Ensuite, si l’on peut être sensible au souhait, clairement exprimé lors des travaux ayant précédé l’adoption de la directive 93/13, d’accorder une certaine place à l’autonomie de la volonté et la liberté contractuelle, il est permis de s’interroger sur la ratio legis de cette disposition. Dès lors que, conformément à l’article 3, paragraphe 1, de la directive 93/13, ne sont, en tout état de cause, pas visées les clauses contractuelles ayant été individuellement négociées, l’article 4, paragraphe 2, de cette directive intervient dans un domaine où la liberté contractuelle n’a pas été pleinement exprimée.

37. Ce paradoxe a, en partie, été levé par la Cour dans l’arrêt Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, précité, qui a apporté des précisions notables sur la fonction que remplit l’article 4, paragraphe 2, dans le système de protection mis en œuvre par la directive 93/13.

38. Rappelant, tout d’abord, que la directive 93/13 n’a procédé qu’à une harmonisation minimale et partielle des législations nationales relatives aux clauses abusives, tout en reconnaissant aux États membres la possibilité d’assurer au consommateur un niveau de protection plus élevé que celui qu’elle prévoit, la Cour a, ensuite, dit pour droit que ladite disposition visait non pas à définir le champ d’application matériel de la directive 93/13, mais uniquement à établir les modalités et l’étendue du contrôle de fond des clauses contractuelles, n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle, qui décrivent les prestations essentielles des contrats conclus entre un professionnel et un consommateur. Enfin, en déniant tout caractère impératif à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13, la Cour a conclu que les articles 4, paragraphe 2, et 8 de ladite directive doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une réglementation nationale qui autorise un contrôle juridictionnel du caractère abusif des clauses contractuelles portant sur la définition de l’objet principal du contrat ou sur l’adéquation entre le prix et la rémunération, d’une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d’autre part, même si ces clauses sont rédigées de façon claire et compréhensible. En effet, en autorisant la possibilité d’un contrôle juridictionnel complet du caractère abusif des clauses, telles que celles visées à l’article 4, paragraphe 2, de ladite directive, d’un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, une réglementation nationale permet d’assurer à ce dernier, conformément à l’article 8 de cette directive, un niveau de protection effective plus élevé que celui établi par cette dernière ( 10 ).

39. L’ensemble de ces éléments devrait, dans le prolongement de ce que la Cour a déjà jugé et ainsi que je l’exposerai dans la suite des développements, conduire à définir les concepts visés à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 sur la base de critères autonomes ( 11 ) distincts des approches éventuellement retenues au niveau national.

40. Cela implique, premièrement, que les critères permettant de définir l’objet principal ou le rapport qualité/prix du bien ou du service fourni doivent, nonobstant le pouvoir d’appréciation dont dispose le juge national saisi, être clairement définis.

41. Deuxièmement, l’exigence de «clarté et de lisibilité», visée par la directive 93/13, doit tenir compte du fait que le consommateur, bien que raisonnablement attentif et avisé, est en position de faiblesse par rapport aux professionnels avec lesquels il est amené à conclure des contrats. La clarté et la lisibilité doivent non pas se limiter à de purs aspects formels ou linguistiques, mais tenir compte de l’asymétrie d’information qui caractérise le rapport consommateur/professionnel.

42. C’est à la lumière de l’ensemble de ces considérations que j’examinerai les questions posées par la juridiction de renvoi.

B – Sur la première question préjudicielle

43. Par sa première question préjudicielle, la Kúria cherche, en substance, à savoir si le caractère abusif de la clause contractuelle relative à l’écart entre les cours de change applicables respectivement au déblocage et au remboursement du prêt, qui n’a pas fait l’objet d’une négociation individuelle, peut être examiné sur le fond ou si l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 s’y oppose en ce qu’une telle clause se rapporte à la définition de l’objet principal du contrat ou du rapport qualité/prix de la prestation.

44. La Cour est plus globalement invitée à déterminer si chaque élément de la contre-prestation à verser en numéraire par le débiteur constitue une clause définissant «l’objet principal du contrat» ou si, outre la prestation de crédit, seul le versement des intérêts relève de l’objet principal du contrat (premier aspect). Dans l’hypothèse où cette dernière affirmation serait exacte, la question se pose également de savoir si l’obligation de paiement découlant de l’écart entre les cours du change doit ou non être considérée comme une partie de la «rémunération», conformément à l’article 4, paragraphe 2, deuxième hypothèse, de la directive 93/13 (second aspect).

1. Premier aspect: contours de la notion d’objet principal d’un contrat

45. Je rappelle que, dans l’arrêt Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, précité, la Cour a déjà indiqué qu’étaient visées à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 les «prestations essentielles des contrats» conclus entre un professionnel et un consommateur ( 12 ). Elle n’a, en revanche, pas été amenée à déterminer si la clause litigieuse concernait bien des prestations essentielles.

46. À cet égard, il faut bien garder à l’esprit que c’est, en définitive, aux seules juridictions nationales de définir ce qui relève des prestations essentielles d’un contrat donné. Cette appréciation implique indubitablement un examen exhaustif du contrat en cause ainsi que de l’ensemble des circonstances de fait et de droit ayant entouré la conclusion dudit contrat ( 13 ).

47. Toutefois, la Cour peut, dans le cadre de l’exercice de la compétence d’interprétation du droit de l’Union qui lui est conférée à l’article 267 TFUE, dégager des critères généraux pour définir les notions contenues dans la directive 93/13 ( 14 ).

48. Cela s’impose en l’occurrence d’autant plus que plusieurs tendances, notamment en rapport avec la conclusion de contrats de crédit, semblent se dégager en la matière. Selon une première tendance, suivie en particulier par la Supreme Court (Royaume-Uni) ( 15 ), il n’y aurait pas lieu de faire de différence entre les éléments essentiels du prix («core terms») et les frais susceptibles d’être dus en présence de certaines conditions («incidental terms») et, partant, rempliraient les critères de l’exception visée à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 toutes les obligations de paiement relatives à la prestation. En revanche, les juridictions allemandes, ainsi que la doctrine allemande majoritaire, semblent retenir une approche beaucoup plus restrictive à cet égard ( 16 ).

49. À mon sens, aux fins de déterminer ce qui constitue l’objet principal d’un contrat, il appartient au juge de décider, dans chaque cas d’espèce, la ou les prestations essentielles qui doivent objectivement être considérées comme essentielles dans l’économie générale du contrat. Cette appréciation, qui ne peut se concevoir de manière abstraite, ne peut se limiter à un examen des paramètres qui définissent un contrat donné au regard du droit national, mais doit tenir compte des spécificités qui ressortent des termes mêmes du contrat.

50. Par ailleurs, il apparaît que l’objet principal d’un contrat comporte, en général, plusieurs aspects indissociables et qu’un tel contrat ne saurait être suffisamment défini par référence à une partie du service ou du bien escompté.

51. Pour illustrer mon propos, je me réfère à l’exemple d’un contrat de vente d’un véhicule automobile. L’objet principal du contrat ne porte pas sur un véhicule quelconque, mais doit également se définir comme visant un véhicule d’une certaine marque, disposant de certaines caractéristiques techniques et répondant à certains critères esthétiques.

52. En matière de contrat de prestation de service, il est possible de se référer à l’exemple d’un contrat de voyage à forfait conclu entre un consommateur et un tour opérateur. Si l’on peut de manière abstraite, au regard du droit national applicable et de la pratique, estimer que font, indubitablement, partie du cœur du contrat non seulement les prestations de transport, mais également les prestations d’hébergement convenues, il ne saurait dès lors être conclu qu’un de ces volets l’emporte ou revête un caractère secondaire par rapport à l’autre. Ces deux aspects font indubitablement partie de l’objet principal du contrat en cause.

53. Aussi, aux fins de conclure qu’une clause d’un contrat ne s’insère pas dans l’objet principal de celui-ci, le juge national appelé à se prononcer devra déterminer, au cas par cas, si cette clause participe objectivement, d’une manière ou d’une autre, à définir, sur le plan juridique ou commercial, les caractéristiques essentielles de celui-ci. En ce sens, il appartient donc au juge de déterminer si ladite clause fait intrinsèquement partie des prestations qui définissent le contrat, en ce que, en l’absence d’une telle clause, le contrat perd une de ses caractéristiques fondamentales, voire ne peut subsister sur la base des stipulations contractuelles restantes.

54. En l’occurrence, afin d’apporter une réponse utile à la juridiction de renvoi, il convient de fournir les éléments en vue de définir ce qui peut constituer les «prestations essentielles» d’un contrat de crédit.

55. Dans le prolongement de ce que j’ai précédemment mentionné, doivent être pris en compte non seulement les éléments pris du droit national applicable, mais également ceux propres aux termes du contrat en cause.

56. Le contrat de crédit à consommation peut globalement se définir comme une convention en vertu de laquelle le prêteur remet à l’emprunteur une certaine somme d’argent, à charge pour ce dernier de la restituer, moyennant, lorsqu’il s’agit d’un prêt à intérêts, le paiement d’intérêts par l’emprunteur.

57. Cette définition correspond en grande partie à celle retenue au niveau du droit de l’Union, par exemple, dans la directive 2008/48/CE concernant les contrats de crédit ( 17 ), mais également à celle consacrée dans le droit national pertinent, en l’occurrence le droit hongrois. En effet, aux termes de l’article 523, paragraphe 1, du code civil hongrois, par un contrat de crédit, l’établissement financier s’oblige à mettre une somme d’argent déterminée à la disposition du débiteur, lequel s’oblige à rembourser le montant du prêt conformément au contrat. L’article 523, paragraphe 2, du code civil hongrois ne vise nommément, à titre de contrepartie, que le paiement des intérêts.

58. Si le taux d’intérêt nominal s’insère dans l’essence même d’un contrat de crédit, quid d’un mécanisme permettant au prêteur de calculer les mensualités sur la base du taux de change d’une devise étrangère?

59. Certes, l’on peut défendre l’idée que la notion de clause définissant «l’objet principal du contrat» doit se concevoir de manière très étroite et que, partant, s’agissant d’un contrat de crédit, chaque élément de la contrepartie à verser en numéraire par le débiteur dans le montage en cause ne saurait être considéré comme s’insérant dans l’objet principal du contrat. Il pourrait en effet être envisagé d’opérer une distinction entre les dispositions contractuelles relatives à la détermination du taux d’intérêt, qui se rapporte à l’objet principal, et les dispositions qui portent, eu égard au mécanisme de prêt en cause, sur des frais secondaires ou accessoires.

60. Toutefois, si cette considération générale est difficilement contestable s’agissant d’un contrat de crédit pris au sens large, je suis loin d’être convaincu qu’elle est valable dans tous les cas et, particulièrement, s’agissant d’un contrat de crédit défini comme étant un «prêt hypothécaire libellé en devise garanti par une hypothèque».

61. Si l’on retient l’idée que la notion d’objet principal du contrat doit recouvrir tout ce que les parties ont, eu égard aux termes clairs du contrat, défini comme tel, en ce qu’elle correspond à toutes les obligations essentielles qui doivent être prises en compte à titre de contrepartie de la ou des prestations fournies ( 18 ), il me paraît délicat de limiter l’objet du contrat aux stipulations relatives à la détermination du taux d’intérêt nominal.

62. S’agissant d’un prêt libellé en devise étrangère, la clause déterminant les taux de change applicables relève, selon toute probabilité, de l’objet principal du contrat, puisqu’elle en constitue, selon toute vraisemblance, un des paramètres essentiels, en ce que, en l’absence de ladite clause, l’exécution du contrat est compromise ( 19 ). À mon sens, elle se distingue clairement du mécanisme de modification des frais de mandat en cause dans l’affaire Invitel ( 20 ) ou encore de la clause d’intérêts moratoires visée dans l’arrêt Banco Español de Credito, précité.

63. En effet, le mécanisme de prêt en devises étrangères repose sur plusieurs aspects qui sont, en principe, indissociables. Premièrement, le prêt, bien que concrètement débloqué et remboursé en monnaie domestique, est, en toute hypothèse, libellé en devise étrangère. Deuxièmement, le taux d’intérêt applicable, qui porte sur le montant du prêt libellé en devise étrangère, est généralement inférieur à celui applicable au prêt libellé en devise locale. Troisièmement, les versements des mensualités du prêt sont effectués en monnaie domestique en fonction du taux de change applicable au moment des versements ( 21 ).

64. Cette interprétation n’infirme pas l’idée selon laquelle, eu égard à l’impératif de protection des consommateurs, le juge national doit, dans toute la mesure du possible, privilégier une notion relativement étroite de ce qui constitue l’objet principal du contrat. L’approche qui doit être retenue dans la définition de la notion d’objet principal du contrat, visée à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13, doit aboutir à exclure les dispositions qui revêtent un caractère secondaire ou résiduel dans l’économie du contrat et non celles qui concernent une ou des prestations essentielles qui caractérisent celui-ci.

65. Il ressort de l’ensemble de ces considérations qu’il ne saurait être exclu que, s’agissant d’un contrat de prêt tel que celui visé dans l’affaire au principal, la clause déterminant le taux de change applicable, en ce qu’elle constitue un des piliers d’un contrat libellé en devise étrangère, s’insère dans l’objet principal du contrat.

66. Pour l’hypothèse où la Cour n’entendrait pas adhérer à cette dernière conclusion, il convient de déterminer si l’obligation de paiement découlant de l’écart entre le cours d’achat et le cours de vente de la devise peut être considérée comme un élément relatif au rapport qualité/prix du service rendu.

2. Second aspect: l’écart entre le cours de vente et le cours d’achat de la devise étrangère peut-il être considéré comme un élément de la rémunération due au prêteur?

67. En l’espèce, l’on pourrait, à l’issue d’une analyse superficielle, estimer que la pratique en question concerne nécessairement un élément du prix, de sorte qu’elle ne pourrait être soumise à un contrôle de fond, conformément à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13, que si la rédaction de la clause en question n’était ni claire ni compréhensible.

68. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que ce ne sont pas tous les éléments du prix qui sont visés, mais seulement l’adéquation entre le prix et la rémunération, d’une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d’autre part. Ainsi qu’il ressort du rapport de la Commission sur l’application de la directive 93/13 ( 22 ), les clauses stipulant le mode de calcul ou les modalités de modification du prix sont entièrement soumises au contrôle de ladite directive.

69. La seconde hypothèse d’exclusion énoncée à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 vise, me semble-t-il, les cas, concrètement rarissimes, eu égard à l’absence de barème ( 23 ), où un rapport quasi mathématique peut être établi entre la qualité de la prestation fournie et la rémunération de celle-ci.

70. S’agissant de clauses contractuelles d’un contrat de prêt libellé en devise étrangère, qui prévoit que c’est le cours d’achat de la devise qui s’applique au moment du déblocage du prêt, alors que c’est le cours de vente qui s’applique au moment du remboursement dudit prêt, la problématique se présente comme suit.

71. Si, comme cela semble être le cas dans l’affaire au principal, la banque ne met pas de service particulier à la disposition du client, mais que la référence à la devise étrangère ne constitue qu’un étalon de valeur, alors il pourra être considéré que cette différence entre le prix d’achat et le prix de vente de la devise étrangère n’est pas une contre-prestation adéquate et que le caractère abusif de la clause contractuelle correspondante peut être examinée. En revanche, s’il est avéré qu’il existe un rapport direct entre, d’une part, l’écart existant entre le cours d’achat et de vente et, d’autre part, la qualité de la prestation fournie, ce qui semble devoir être exclu eu égard au caractère fluctuant de cet écart, les stipulations relatives à cet écart ne sauraient être soumises à l’appréciation de leur caractère abusif.

72. Compte tenu de l’ensemble de ces considérations, je propose à la Cour de répondre à la première question que l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens que, en cas d’emprunt libellé en devise étrangère, mais en réalité débloqué en devise nationale et à rembourser par le consommateur exclusivement en devise nationale, la clause contractuelle déterminant les taux de change, qui n’a pas fait l’objet d’une négociation individuelle, peut être considérée comme relevant de l’objet principal du contrat lorsqu’il ressort clairement de ce dernier que cette clause en constitue un paramètre essentiel. En revanche, l’écart entre le cours de vente et le cours d’achat de la devise ne saurait être considéré comme une rémunération dont l’adéquation au service ne saurait être examinée aux fins d’apprécier son caractère abusif.

C – Sur la deuxième question préjudicielle: exigence de rédaction claire et compréhensible des clauses soumises à l’exclusion visée à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13

73. La réponse à cette deuxième question, qui porte sur l’exigence de clarté et de compréhensibilité consacrée à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13, n’a de sens que s’il devait être considéré qu’il convient d’apporter une réponse positive à la première question. En effet, ainsi que je l’ai précédemment mentionné, il ne saurait être exclu que, s’agissant d’un contrat de prêt libellé en devise étrangère, les clauses déterminant les taux de change applicables à l’amortissement et au déblocage du prêt se rapportent précisément à l’objet principal du contrat.

74. En premier lieu, et avant même d’aborder le fond de la question posée, il appartient à la Cour de déterminer si l’exigence de rédaction claire et compréhensible s’impose même dans l’hypothèse où ladite exigence n’a pas été reprise dans les dispositions nationales.

75. La juridiction de renvoi a, en effet, souligné que la partie défenderesse avait soutenu qu’il était impossible pour le juge saisi du litige d’examiner si les clauses litigieuses étaient rédigées de façon claire et compréhensible, puisque, à la date de conclusion du contrat de crédit en cause, l’article 209, paragraphe 4, du code civil hongrois ne reprenait pas cette exigence.

76. À cet égard, il me semble ressortir assez clairement de la jurisprudence bien établie de la Cour sur l’obligation d’interprétation conforme, qui s’impose également aux juridictions nationales dans un litige de type horizontal ( 24 ), qu’il y a lieu, pour la juridiction nationale appelée à interpréter son droit national, de le faire dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive 93/13 pour atteindre le résultat visé par celle-ci ( 25 ).

77. Cette obligation d’interprétation conforme s’impose d’autant plus que, s’agissant de l’exigence de clarté et de compréhensibilité reprise à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13, la Cour a souligné son importance en jugeant que, afin de garantir concrètement les objectifs de protection des consommateurs poursuivis par la directive 93/13, toute transposition dudit article 4, paragraphe 2, devait être complète, de sorte que l’interdiction d’apprécier le caractère abusif des clauses porte uniquement sur celles qui sont rédigées de façon claire et compréhensible ( 26 ).

78. Il en découle que le juge national saisi du litige est donc en mesure (et même tenu) de vérifier si les clauses en question répondaient à l’exigence de transparence exposée à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13, et ce indépendamment du point de savoir si cette exigence avait été, à la date de conclusion du contrat de prêt litigieux, reprise explicitement dans le droit national applicable.

79. En second lieu, se pose la question de savoir si l’exigence selon laquelle les clauses portant sur l’objet principal ou le rapport qualité/prix de la prestation doivent être «claires et compréhensibles», pour pouvoir échapper à l’appréciation de leur caractère abusif, ne vise que l’aspect formel et linguistique de la clause ou si, de manière plus large, elle porte également sur les conséquences économiques qu’impliquent l’application de la clause contractuelle litigieuse ou sa relation avec d’autres clauses.

80. Or, dans le prolongement de ce que j’ai déjà exposé, si la protection du consommateur, en tant que partie vulnérable, impose nécessairement une interprétation claire et objective des notions d’objet principal et de prix contenues à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13, elle requiert, dans le même temps, que l’exigence de transparence soit entendue de manière extensive. Ainsi que la Commission l’a souligné, eu égard à la situation d’infériorité dans laquelle se trouve le consommateur à l’égard du professionnel en ce qui concerne le niveau d’information, celui-ci peut avoir des difficultés à évaluer correctement les conséquences de certaines clauses contractuelles, nonobstant le fait qu’elles ont été clairement rédigées d’un point de vue linguistique.

81. En conséquence, l’examen du caractère clair et compréhensible d’une clause ne devrait pas se limiter à l’aspect purement rédactionnel de celle-ci. Le caractère clair et compréhensible d’une clause contractuelle doit être apprécié sur la base de la question de savoir si elle garantit au consommateur qu’il dispose des informations à l’aide desquelles il sera en mesure d’apprécier les avantages et inconvénients de la conclusion d’un contrat donné et les risques qu’il encourt du fait de l’opération. Le consommateur doit non seulement saisir le contenu d’une clause, mais également les obligations et droits qui y sont attachés ( 27 ).

82. Cette interprétation me semble, au demeurant, trouver un appui solide dans la jurisprudence la plus récente de la Cour.

83. En effet, dans l’arrêt RWE Vertrieb ( 28 ), qui portait notamment sur l’interprétation de l’article 5 de la directive 93/13, imposant aux professionnels de rédiger les clauses contractuelles proposées aux consommateurs de «façon claire et compréhensible», la Cour a précisé qu’il appartenait à la juridiction de renvoi, en fonction de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, de s’assurer que le consommateur soit en mesure de prévoir les frais qu’ils pouvaient encourir.

84. Si, certes, cette jurisprudence concerne l’interprétation de l’article 5 de la directive 93/13, elle me semble d’autant plus valable s’agissant de l’exigence de transparence reprise à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13, cette dernière disposition ayant pour effet important de soustraire à l’appréciation du caractère abusif certaines stipulations contractuelles. Il convient en effet de ne pas réduire de manière excessive les exigences relatives au caractère clair et compréhensible de la clause concernée qui conditionnent la réalisation d’un contrôle de fond et qu’il appartient à la juridiction nationale compétente de constater, eu égard à l’ensemble de ces circonstances de l’espèce.

85. Pour revenir à l’affaire au principal, et sans vouloir préjuger de l’examen auquel il appartiendra au juge national de procéder, il ressort des informations fournies par la juridiction de renvoi que, d’un point de vue purement linguistique, les stipulations contractuelles relatives au taux de change applicables respectivement au déblocage et à l’amortissement du prêt semblent avoir été clairement énoncées. Le point I/1 du contrat litigieux stipule que «la fixation du montant en devise du prêt s’opère selon le cours d’achat de la devise appliqué par la banque le jour du déblocage des fonds». Par ailleurs, aux termes du point III/2 du même contrat, «le prêteur détermine le montant en HUF de chaque mensualité à verser sur le fondement du cours appliqué par la Banque à la vente de la devise [étrangère] le jour précédant la date d’exigibilité».

86. Mais, aussi clairs soient ces termes, des doutes peuvent être nourris sur la totale compréhensibilité de ceux-ci. Il est en effet permis de s’interroger sur l’évaluation, par le consommateur concerné, des conséquences économiques exactes de la clause du contrat de crédit qui se réfère au prix d’achat de la devise (et non au prix de vente de la devise) sur les sommes dont celui-ci sera, en définitive, redevable.

87. Si, contrairement à ce que la Commission suggère, le consommateur était, dans une très large mesure, de nature à évaluer le risque encouru sur le niveau de sa dette libellée en devise domestique en cas de hausse du cours de la devise étrangère de référence, le contrat de prêt auquel il a souscrit étant précisément libellé dans cette devise étrangère, il est, en revanche, loin d’être évident que le consommateur ait été en mesure de saisir, en l’absence de toute explication à cet égard, figurant dans le contrat ou intervenue à l’occasion de la conclusion de celui-ci, les motifs pouvant justifier que les mensualités devaient être calculées sur la base du taux de change de vente de la devise étrangère, alors que c’est le taux de change d’achat de celle-ci qui a été utilisé lors du déblocage du prêt.

88. En effet, combien de consommateurs, bien que raisonnablement attentifs et avisés, sont en mesure de saisir l’ampleur de la différence qui existe entre le prix de vente de devise et son prix d’achat? À la différence de ce qui est généralement observé sur le marché des valeurs mobilières, l’achat et la vente de devises fonctionnent par paire («cross») et s’effectuent en fonction d’une autre devise. Il y a donc non pas un seul taux de change comptant («spot»), mais deux ( 29 ). La différence entre le prix d’achat et le prix de vente d’une devise («spread»), qui est largement tributaire du nombre et de la qualité des intervenants sur le marché donné, peut s’avérer considérable. Ces dernières informations, généralement bien maîtrisées par les professionnels du secteur bancaire et financier et des milieux intéressés, ne sont, en revanche, pas nécessairement connues du consommateur moyen ( 30 ).

89. Il appartiendra toutefois à la juridiction nationale de vérifier si, compte tenu des informations fournies par les professionnels en amont de la conclusion du contrat, celui-ci était en mesure d’évaluer les conséquences exactes de la référence au prix d’achat (et non au prix de vente).

90. En l’occurrence, il appartiendra au juge saisi de déterminer, à la lumière des éléments objectifs présentés à l’occasion de la conclusion du contrat litigieux, si le consommateur était en mesure de comprendre que, en plus, d’une part, des intérêts et, d’autre part, des risques découlant nécessairement de la variabilité du taux de change entre la devise domestique (dans laquelle il effectuait les remboursements de son prêt) et la devise étrangère de référence, il s’est exposé, en méconnaissance de cause, à une charge supplémentaire découlant de la différence qu’il existe entre le prix de vente de la devise étrangère et le prix d’achat de cette même devise.

91. Compte tenu de ces considérations, et pour autant qu’il convient d’apporter à la première question une réponse positive, il est proposé de répondre à la deuxième question que l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens qu’il appartient au juge saisi d’examiner le caractère abusif des clauses contractuelles qui y sont visées dès lors que celles-ci ne sont pas rédigées de manière claire et compréhensible, sur la base d’une interprétation conforme du droit national applicable à la date de conclusion du contrat en cause. L’examen du caractère clair et compréhensible des clauses contractuelles doit tenir compte de toutes les circonstances du cas d’espèce, et notamment des informations portées à la connaissance du consommateur lors de la conclusion du contrat, et doit porter, en plus de l’aspect strictement formel et linguistique, sur l’évaluation exacte des conséquences économiques desdites clauses et sur les liens qui peuvent exister entre elles.

D – Sur la troisième question préjudicielle: pouvoirs du juge national de substituer ou de modifier une clause qualifiée d’abusive

92. Il ressort de la décision de renvoi que la juridiction saisie en appel, ayant conclu au caractère abusif de la clause contractuelle relative au calcul des mensualités par application de l’écart entre le cours d’achat et le cours de vente de la devise étrangère de référence, a, sur le fondement de l’article 237, paragraphe 2, du code civil hongrois ( 31 ), décidé qu’il y avait lieu de modifier le contrat de prêt en cause dans l’affaire au principal, en imposant de calculer les mensualités du remboursement du prêt sur le fondement du cours d’achat appliqué par la banque.

93. Or, la modification opérée par le juge d’appel soulève la question de savoir si elle ne se heurte pas à la solution dégagée dans l’arrêt Banco Español de Credito, précité.

94. Je rappelle que, dans cette affaire, la Cour était notamment amenée à se prononcer sur le point de savoir si l’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13 s’oppose à la réglementation d’un État membre qui permet au juge national, lorsqu’il constate la nullité d’une clause abusive dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, de compléter ledit contrat en révisant le contenu de cette clause.

95. La Cour a répondu par l’affirmative en se fondant sur le libellé de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13, et plus globalement sur la finalité et l’économie générale de la directive 93/13. Dans ce contexte, elle a notamment souligné que la faculté de réviser le contenu des clauses abusives serait susceptible de porter atteinte à la réalisation de l’objectif à long terme visé à l’article 7 de la directive 93/13. Une telle faculté contribuerait à éliminer l’effet dissuasif exercé sur les professionnels par la pure et simple non-application à l’égard du consommateur de telles clauses abusives, dans la mesure où ceux-ci demeureraient tentés d’utiliser lesdites clauses, en sachant que, même si celles-ci devaient être invalidées, le contrat pourrait néanmoins être complété, dans la mesure nécessaire, par le juge national de sorte à garantir ainsi l’intérêt desdits professionnels. De ce fait, une telle faculté, si elle était reconnue au juge national, ne serait pas en mesure de garantir, par elle-même, une protection aussi efficace du consommateur que celle résultant de la non-application des clauses abusives ( 32 ).

96. À cet égard, il apparaît important de souligner que l’orientation dégagée par la Cour visait à rétablir un équilibre contractuel entre les droits et obligations des parties dans une hypothèse où le contrat litigieux pouvait, en principe, subsister «sans aucune autre modification que celle résultant de la suppression des clauses abusives dans la mesure où, conformément aux règles de droit interne, une telle persistance du contrat est juridiquement possible» (point 65 de l’arrêt).

97. Aussi, l’interdiction faite au juge de réviser le contenu d’une clause qu’il qualifie d’abusive, plutôt que d’en écarter purement et simplement l’application, se réfère à l’hypothèse où la suppression de la clause litigieuse, qui revêt un caractère accessoire dans l’économie du contrat, ne compromet pas l’existence dudit contrat et ne s’avère pas préjudiciable au consommateur.

98. Cette hypothèse se distingue de celle visée dans l’affaire au principal, dans laquelle la suppression de la clause contractuelle jugée abusive implique une impossibilité de poursuivre l’exécution du contrat, ce qui, en définitive, entraîne des conséquences particulièrement préjudiciables pour le consommateur. En effet, la suppression des clauses relatives au taux de change applicable rendrait le contrat de crédit inexécutable. Par ailleurs, le consommateur devrait selon toute probabilité rembourser immédiatement le montant du prêt restant dû à la banque. Le consommateur ne disposant, en principe, pas de capacité de remboursement immédiat verrait l’hypothèque immobilière susceptible d’être mobilisée.

99. Aussi, l’extension de l’orientation dégagée par la Cour à la possibilité, pour le juge national, de substituer à la clause abusive invalide des dispositions nationales à caractère supplétif, ne me semble ici ni requise ni opportune.

100. Je suis d’avis que rien ne devrait, en principe, s’opposer à ce que le juge national, en application de principes du droit des contrats, élimine le caractère abusif d’une clause en la substituant par une disposition de droit national à caractère supplétif. En effet, la substitution par une telle disposition, qui est elle-même censée ne pas contenir de clauses abusives ( 33 ), permettant d’aboutir au résultat que le contrat peut subsister malgré la suppression de la clause litigieuse et continuer à être contraignant pour les parties, me semble s’inscrire dans les objectifs de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13.

101. L’objectif poursuivi par le législateur de l’Union dans le cadre de la directive 93/13 consiste à rétablir l’équilibre entre les parties, tout en maintenant, en principe, la validité de l’ensemble d’un contrat, et non pas à annuler tous les contrats contenant des clauses abusives ( 34 ).

102. En revanche, si une telle substitution n’était pas permise et si le juge était obligé d’annuler le contrat, le caractère dissuasif de la sanction de nullité risquerait d’être compromis. En effet, une telle annulation aura normalement comme conséquence que l’intégralité du montant du prêt restant dû deviendra exigible, ce qui est de nature à excéder les capacités financières du consommateur et, de ce fait, à pénaliser celui-ci plutôt que le professionnel prêteur qui, au regard de cette conséquence, pourrait ne pas être incité à éviter que de telles clauses soient insérées dans ses contrats.

103. Dans ces conditions, une «validation» du contrat moyennant une substitution par une disposition à caractère supplétif, si elle est possible en vertu du droit national applicable, ce qu’il incombe au juge de renvoi de vérifier, apparaît nécessaire afin de rétablir un équilibre réel entre les parties et d’assurer ainsi la protection du consommateur contre les clauses abusives, objectif principal de la directive 93/13, en préservant l’effet utile du mécanisme de protection instauré par cette directive.

104. Tout en ayant bien conscience que la Cour n’a pas été directement et précisément saisie de cette question, qui n’a dès lors pas été discutée par les parties ( 35 ), il me semble important de souligner que ce pouvoir de substitution ne devrait pas être sans limites: l’intervention du juge doit, dans toute la mesure du possible, viser uniquement à rétablir une certaine égalité entre les professionnels et les consommateurs avec lesquels ils contractent ( 36 ).

105. Elle ne doit pas conduire à créer un bouleversement de l’équilibre contractuel par une intervention de l’autorité étatique postérieure à la conclusion du contrat. Il est en effet bien connu que le contrat reste en principe régi par la loi en vigueur au jour où il est formé et que toute intervention d’un tiers, y compris de l’État dans sa fonction législative, doit être envisagée avec prudence, en ce qu’elle est potentiellement de nature à compromettre la liberté contractuelle et la libre concurrence qui en constitue le corolaire ( 37 ).

106. Il est proposé de répondre à la troisième question que, si, en vertu de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13, le juge national ne peut pas remédier au défaut de validité, à l’égard du consommateur, d’une clause contractuelle abusive utilisée, rien ne s’oppose à ce que le juge national applique une disposition de droit national à caractère supplétif susceptible de se substituer à la clause contractuelle dépourvue de validité, pour autant que, en vertu des règles de droit national, le contrat puisse subsister en droit après suppression de la clause abusive.

IV – Conclusion

107. À la lumière de l’analyse qui précède, je propose à la Cour de répondre aux questions posées à titre préjudiciel par la Kúria comme suit: 1) L’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprété en ce sens que, en cas d’emprunt libellé en devise étrangère, mais en réalité débloqué en devise nationale et à rembourser par le consommateur exclusivement en devise nationale, la clause contractuelle déterminant les taux de change, qui n’a pas fait l’objet d’une négociation individuelle, peut être considérée comme relevant de l’objet principal du contrat lorsqu’il ressort clairement de ce dernier que cette clause en constitue un paramètre essentiel. En revanche, l’écart entre le cours de vente et le cours d’achat de la devise ne saurait être considéré comme une rémunération dont l’adéquation au service ne saurait être examinée aux fins d’apprécier son caractère abusif. 2) L’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens qu’il appartient au juge saisi d’examiner le caractère abusif des clauses contractuelles qui y sont visées dès lors que celles-ci ne sont pas rédigées de manière claire et compréhensible, sur la base d’une interprétation conforme du droit national applicable à la date de conclusion du contrat en cause. L’examen du caractère clair et compréhensible des clauses contractuelles doit tenir compte de toutes les circonstances du cas d’espèce, et notamment des informations portées à la connaissance du consommateur lors de la conclusion du contrat, et doit porter, en plus de l’aspect strictement formel et linguistique, sur l’évaluation exacte des conséquences économiques desdites clauses et sur les liens qui peuvent exister entre elles. 3) Si, en vertu de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13, le juge national ne peut pas remédier au défaut de validité, à l’égard du consommateur, d’une clause contractuelle abusive utilisée, rien ne s’oppose à ce que le juge national applique une disposition de droit national à caractère supplétif susceptible de se substituer à la clause contractuelle dépourvue de validité, pour autant que, en vertu des règles de droit national, le contrat puisse subsister en droit après suppression de la clause abusive.

( 1 ) Langue originale: le français.

( 2 ) La juridiction de renvoi a ainsi mis en évidence le fait que l’encours des emprunts souscrits par les ménages hongrois auprès des établissements de crédit représente 32,56 % du produit national brut, selon les données relatives au second semestre de l’année 2012 fournies par la Magyar Nemzeti Bank (Banque nationale de Hongrie), les prêts accordés sur la base d’une devise étrangère, à l’instar de celui en cause dans l’affaire au principal, représentant 18,54 % de ce produit, soit un montant de 5289 milliards de forints hongrois (HUF). S’agissant plus précisément des crédits libellés en francs suisses, ils auraient été proposés à grande échelle non seulement en Hongrie, mais également dans d’autres États membres, notamment en Pologne et en Croatie.

( 3 ) Il est à signaler qu’un certain nombre d’actions ont été menées au niveau national en vue de faire constater que la commercialisation de contrats de crédits comportant un risque de change pouvait être éventuellement qualifiée de pratique commerciale déloyale et trompeuse, dès lors que les risques encourus auraient, en raison d’une méconnaissance par les établissements bancaires de leur devoir d’information, de conseil et de mise en garde, été mal appréhendés par un certain nombre de consommateurs. Plus fondamentalement, certains États membres ont estimé qu’il convenait d’encadrer la commercialisation, auprès des particuliers, de prêts en devises comportant un risque de change.

( 4 ) Directive du Conseil du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (JO L 95, p. 29).

( 5 ) Arrêt du 14 juin 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10).

( 6 ) Position commune du Conseil du 22 septembre 1992 sur l’adoption de la directive concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (doc. 8406/1/92, JO 1992, C 283, p. 1, no 2).

( 7 ) Proposition de la Commission du 3 septembre 1990 de directive du Conseil concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs [COM(90) 322 final]. Pour un exposé de l’historique de la directive 93/13 et des commentaires doctrinaux relatifs à l’insertion de l’article 4, paragraphe 2, il est renvoyé aux conclusions de l’avocat général Trstenjak dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 3 juin 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C-484/08, Rec. p. I-4785, notamment points 61 à 66).

( 8 ) En ce sens, l’avocat général Tizzano avait souligné dans ses conclusions dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 10 mai 2001, Commission/Pays-Bas (C-144/99, Rec. p. I-3541) que «l’exclusion des clauses ayant pour objet des prestations essentielles du régime des conditions générales constitue une limitation substantielle du champ d’application de la directive. Il suffit de songer aux conséquences qui en découlent pour tous les contrats, comme les contrats d’assurance, qui se prêtent particulièrement à une rédaction ambiguë, précisément en ce qui concerne leur objet essentiel, à savoir, dans cet exemple, la définition du risque assuré».

( 9 ) Voir, à cet égard, le rapport de la Commission du 27 avril 2000 sur l’application de la directive 93/13 [COM(2000) 248 final]. Ce rapport souligne que, si une grande partie des États membres n’a pas transposé cette limitation du champ d’application, cela s’est fait sans problèmes d’application pratiques. Aux termes de ce rapport, «[l]es tribunaux de ces États membres ne se sont pas mis à réviser les prix, ni à modifier l’essence des contrats de façon massive ou indiscriminée comme cela avait été la crainte de certaines doctrines et de certains milieux professionnels. En effet, dans la grande majorité des cas, ni le prix en tant que tel, qui résulte des conditions de concurrence, ni les clauses qui portent de façon claire et compréhensible sur la définition de l’objet du contrat ne sont de nature à soulever des problèmes qui devraient être résolus par l’application de la législation sur les clauses abusives. Leur exclusion du champ d’application de la directive soulève, toutefois, des doutes d’interprétation qui sont préjudiciables à la bonne application du texte».

( 10 ) Arrêt Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, précité (points 42 à 44).

( 11 ) Voir conclusions de l’avocat général Trstenjak dans l’affaire Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, précitée (point 68).

( 12 ) Voir arrêt précité, point 34.

( 13 ) Voir, sur le rôle dévolu au juge national, arrêt du 9 novembre 2010, VB Pénzügyi Lízing (C-137/08, Rec. p. I-10847, point 49).

( 14 ) Voir, en ce sens, arrêt du 1er avril 2004, Freiburger Kommunalbauten (C-237/02, Rec. p. I-3403, point 22).

( 15 ) Voir, notamment, Office of Fair Trading v. Abbey National [2009] UKSC 6.

( 16 ) Pour un exposé plus détaillé des différences d’interprétation retenues dans les États membres, il est renvoyé en particulier à l’Issues paper de la Law Commission/Scottish Law Commission du 25 juillet 2012 (Unfair Terms in Consumer contracts, a new approach?), notamment les points 7.55 à 7.66, disponible à l’adresse: http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/unfair_terms_in_consumer_contracts_issues.pdf. Il est également renvoyé à la contribution de M. Schillig, «Directive 93/13 and the ‘price term exemption’: a comparative analysis in the light of the ‘market for lemons’ rationale», ICLQ (2011), vol. 60 (4), p. 933 à 963.

( 17 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2008, concernant les contrats de crédit aux consommateurs et abrogeant la directive 87/102/CEE du Conseil (JO L 133, p. 66, et rectificatifs JO 2009, L 207, p. 14, JO 2010, L 199, p. 40, et JO 2011, L 234, p. 46), qui définit, en son article 3, sous c), le contrat de crédit comme «un contrat en vertu duquel un prêteur consent ou s’engage à consentir à un consommateur un crédit sous la forme d’un délai de paiement, d’un prêt ou de toute autre facilité de paiement similaire, à l’exception des contrats conclus en vue de la prestation continue de services ou de la livraison de biens de même nature, aux termes desquels le consommateur règle le coût desdits services ou biens, aussi longtemps qu’ils sont fournis, par des paiements échelonnés».

( 18 ) En ce sens, dans ses conclusions dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour du 15 mars 2012, Pereničová et Perenič (C‑453/10), l’avocat général Trstenjak a indiqué que, «[s]’agissant du classement sous un des objets mentionnés à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13, je tiens à souligner que l’indication du TAEG a été considérée par le législateur de l’Union comme étant importante parce qu’elle concerne, en fin de compte, un objet principal du contrat de crédit. En effet, elle donne des éléments au sujet des coûts que l’emprunteur doit rembourser au fournisseur de crédit pour l’obtention de celui-ci. Dès lors, dans le cadre du système des droits et des obligations contractuels des parties, le TAEG est une contrepartie à la prestation principale du fournisseur de crédit. Il en résulte qu’une clause qui contient des indications erronées au sujet des coûts, par exemple parce que le TAEG a été mal calculé, peut faire l’objet d’un contrôle de fond au titre de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/13, dans la mesure où elle n’a pas été rédigée de manière claire et compréhensible» (point 117).

( 19 ) En l’occurrence, la juridiction de renvoi a mentionné, dans le contexte de la troisième question, que la validité et l’exécution du contrat de prêt litigieux seraient compromises en cas de suppression de la clause litigieuse.

( 20 ) Arrêt du 26 avril 2012 (C‑472/10).

( 21 ) À cet égard, l’article 231, paragraphe 2, du code civil hongrois dispose précisément qu’«[u]ne créance exprimée dans une autre devise [que celle ayant cours légal au lieu d’exécution] doit être convertie sur base du cours faisant foi au lieu et au moment du paiement».

( 22 ) Rapport du 27 avril 2000 (op. cit., p. 15 et 16).

( 23 ) Le caractère très limité de cette hypothèse d’exclusion a ainsi pu être souligné par M. Schillig dans son article (op. cit., p. 947). L’auteur a souligné, en substance, que le rapport qualité/prix n’est jamais sujet à contrôle, puisqu’il n’y a aucun standard légal qui pourrait fournir des lignes directrices pour un tel contrôle.

( 24 ) Voir, notamment, arrêts du 13 novembre 1990, Marleasing (C-106/89, Rec. p. I-4135, point 8), et du 7 décembre 1995, Spano e.a. (C-472/93, Rec. p. I-4321, point 17).

( 25 ) Voir, notamment, arrêt du 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial et Salvat Editores (C-240/98 à C-244/98, Rec. p. I-4941, point 30 et jurisprudence citée).

( 26 ) Voir arrêts précités Commission/Pays-Bas et Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (point 39).

( 27 ) C’est d’ailleurs en ce sens qu’il convient certainement de comprendre le recours à deux termes («clair» et «compréhensible»). La «clarté» semble viser principalement l’aspect rédactionnel de la clause. La «compréhensibilité» de la clause vise, quant à elle, la saisie de la portée exacte des termes employés.

( 28 ) Arrêt du 21 mars 2013 (C‑92/11).

( 29 ) Le taux de change unique régulièrement communiqué par la presse économique ou généraliste est la moyenne de deux taux de change.

( 30 ) Sans vouloir préjuger de la solution qui sera, en définitive retenue par le juge national, il apparaît que rien dans le contrat ne permettait de saisir en quoi consisterait la différence exacte entre le cours d’achat et le cours de vente de la devise étrangère.

( 31 ) Aux termes de cette disposition, «[s]’il n’est pas possible de revenir à la situation qui prévalait antérieurement à la conclusion du contrat, le juge peut déclarer le contrat applicable jusqu’à ce qu’il ait statué. Il est possible de déclarer valable un contrat dépourvu de validité s’il est possible de faire cesser la cause d’invalidité, en particulier en cas de disproportion des prestations des parties dans un contrat usuraire par la suppression de l’avantage disproportionné. Dans de tels cas, il convient d’ordonner la restitution de la prestation restant due, le cas échéant, sans contre-prestation».

( 32 ) Voir arrêt Banco Español de Credito, précité (points 69 et 70).

( 33 ) Voir le treizième considérant de la directive 93/13, selon lequel «les dispositions législatives ou réglementaires des États membres qui fixent, directement ou indirectement, les clauses de contrats avec les consommateurs sont censées ne pas contenir de clauses abusives».

( 34 ) Arrêt Pereničová et Perenič, précité (point 31).

( 35 ) La partie défenderesse a toutefois indiqué dans ses observations que la question de l’applicabilité éventuelle de la réglementation à caractère supplétif revêt une nature hypothétique, dès lors que, à la date de conclusion du contrat de prêt en cause dans l’affaire au principal, il n’existait pas de telle réglementation. Elle a, par ailleurs, indiqué que le fait de déclarer applicable de façon contraignante la disposition réglementaire à caractère supplétif, le juge viendrait à restreindre considérablement la liberté contractuelle.

( 36 ) Voir arrêt Banco Español de Crédito, précité (point 40 et jurisprudence citée).

( 37 ) Bien que la décision de renvoi ne mentionne pas expressément les dispositions supplétives en cause, il ressort des indications fournies par le gouvernement hongrois que, à la date de conclusion du contrat en cause, les dispositions supplétives auxquelles la juridiction de renvoi semble faire référence sont constituées par l’article 200/A de la loi no CXII. de 1996, relative aux établissements de crédit et aux entreprises financières, lu en combinaison avec son article 234/A. En application de ces dispositions, applicables à tous les contrats existants le 27 novembre 2010, les cours jusqu’alors appliqués aux contrats de prêt libellés en devise étrangère seront remplacés par le cours officiel fixé par la Magyar Nemzeti Bank ou par le cours moyen de la devise fixé par la banque.