ORDONNANCE DE LA COUR (septième chambre)

3 avril 2009 ( )

«Pourvoi – Recours en carence – Directive 89/665/CEE – Absence de mise en œuvre par la Commission du mécanisme correcteur prévu à l’article 3, paragraphe 2 – Personnes physiques et morales – Affectation directe – Irrecevabilité»

Dans l’affaire C‑387/08 P,

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice, introduit le 22 août 2008,

VDH Projektentwicklung GmbH, établie à Erkelenz (Allemagne),

Edeka Handelsgesellschaft Rhein-Ruhr mbH, établie à Moers (Allemagne),

représentées par Me C. Antweiler, Rechtsanwalt,

parties requérantes,

l’autre partie à la procédure étant:

Commission des Communautés européennes,

partie défenderesse en première instance,

LA COUR (septième chambre),

composée de M. A. Ó Caoimh, président de chambre, M. J. Klučka (rapporteur) et Mme P. Lindh, juges,

avocat général: Mme V. Trstenjak,

greffier: M. R. Grass,

l’avocat général entendu,

rend la présente

Ordonnance

1 Par leur pourvoi, VDH Projektentwicklung GmbH et Edeka Handelsgesellschaft Rhein-Ruhr mbH demandent l’annulation de l’ordonnance du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 25 juin 2008, VDH Projektentwicklung et Edeka Rhein-Ruhr/Commission (T‑185/08, ci-après l’«ordonnance attaquée»), par laquelle celui-ci a rejeté comme étant manifestement irrecevable leur recours tendant à faire constater la carence de la Commission des Communautés européennes en ce qu’elle se serait abstenue, d’une part, de mettre en œuvre sans délai le mécanisme correcteur prévu à l’article 3 de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395, p.33), et, d’autre part, d’adresser à la République fédérale d’Allemagne une notification au titre de l’article 3, paragraphe 2, de ladite directive.

Le cadre juridique

2 Aux termes de l’article 3, paragraphes 1 à 4, de la directive 89/665:

«1. La Commission peut invoquer la procédure prévue au présent article lorsque, avant la conclusion d’un contrat, elle considère qu’une violation claire et manifeste des dispositions communautaires en matière de marchés publics a été commise au cours d’une procédure de passation de marché relevant du champ d’application des directives 71/305/CEE et 77/62/CEE.

2. La Commission notifie à l’État membre et au pouvoir adjudicateur concernés les raisons pour lesquelles elle estime qu’une violation claire et manifeste a été commise et en demande la correction.

3. Dans les vingt et un jours qui suivent la réception de la notification visée au paragraphe 2, l’État membre concerné communique à la Commission:

a) la confirmation que la violation a été corrigée

ou

b) une conclusion motivée expliquant pourquoi aucune correction n’a été faite

ou

c) une notification indiquant que la procédure de passation de marché en cause a été suspendue, soit à l’initiative du pouvoir adjudicateur, soit dans le cadre de l’exercice des pouvoirs prévus à l’article 2 paragraphe 1 point a).

4. Une conclusion motivée au sens du paragraphe 3 point b) peut notamment se fonder sur le fait que la violation alléguée fait déjà l’objet d’un recours juridictionnel ou d’un recours tel que visé à l’article 2 paragraphe 8. Dans ce cas, l’État membre informe la Commission du résultat de ces procédures dès que celui-ci est connu.»

Les faits à l’origine du litige

3 S’agissant du cadre factuel du recours devant le Tribunal, il ressort des points 1 à 4 de l’ordonnance attaquée:

«1 La requérante VDH Projektentwicklung GmbH […] est une entreprise d’études de projets et de construction. Elle conçoit, bâtit et développe de grands hypermarchés, notamment pour la requérante Edeka Handelsgesellschaft Rhein-Ruhr […], une entreprise de vente de produits alimentaires au détail.

2 Fin 2002, les deux requérantes ont marqué leur intérêt pour l’acquisition de plusieurs terrains appartenant à la ville de Stolberg afin d’y construire un hypermarché. Kaufland Stiftung & Co. KG (ci-après «Kaufland») s’était également montrée intéressée par l’acquisition des terrains et la construction d’un hypermarché. Les négociations se sont interrompues le 17 février 2003, après qu’il est apparu que les propriétaires de certains autres terrains n’étaient pas prêts à les mettre à disposition.

3 Alors que les requérantes n’avaient plus eu aucun contact avec la ville de Stolberg depuis le 17 février 2003, Kaufland a lancé, début février 2008, les travaux de construction d’un hypermarché sur les terrains en question. Ces travaux de construction avaient apparemment pour base, d’une part, une convention notariée du 31 juillet 2003 fixant des obligations de construction, telle que modifiée par un contrat modificatif du 14 février 2007, et, d’autre part, un contrat d’urbanisme du 11 février 2007.

4 Par lettre du 14 mars 2008, les requérantes ont saisi la Commission d’une demande tendant à l’application du mécanisme correcteur prévu à l’article 3 de la directive 89/665 […] telle que modifiée. Elles y font valoir que la ville de Stolberg, Kaufland et l’entreprise générale pour le projet de construction n’ont pas respecté le droit communautaire, dans la mesure où, d’une part, la ville de Stolberg a passé un marché public de travaux sous forme d’une concession de travaux en vue de la construction d’un hypermarché Kaufland par la voie de l’adjudication de fait en faveur de Kaufland, et où, d’autre part, Kaufland a passé un marché public de travaux par la voie de l’adjudication de fait en faveur de l’entreprise générale.»

La procédure devant le Tribunal et l’ordonnance attaquée

4 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 16 mai 2008, les requérantes ont introduit un recours en carence contre la Commission.

5 Par leur requête, elles demandaient au Tribunal de constater que la Commission s’était abstenue, en contravention avec le traité CE:

– d’engager sans délai le mécanisme correcteur prévu à l’article 3 de la directive 89/665 en ce qui concerne la conclusion d’une concession de travaux publics entre la ville de Stolberg et Kaufland au moyen de la convention du 31 juillet 2003, ainsi qu’au moyen du contrat d’urbanisme du 11 janvier 2007;

– de notifier sans délai à la République fédérale d’Allemagne, conformément à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 89/665, que la Commission estime que la conclusion d’une concession de travaux publics entre la ville de Stolberg et Kaufland au moyen de la convention du 31 juillet 2003, ainsi qu’au moyen du contrat d’urbanisme du 11 janvier 2007, est constitutive d’une violation claire et manifeste des dispositions du droit communautaire sur les marchés publics, et de demander à la République fédérale d’Allemagne de corriger cette violation par des mesures appropriées;

– d’engager sans délai le mécanisme correcteur prévu à l’article 3 de la directive 89/665 en ce qui concerne l’attribution, par Kaufland à l’entreprise générale, du contrat d’entreprise générale visant à la construction d’un hypermarché à Stolberg, et

– de notifier sans délai à la République fédérale d’Allemagne, conformément à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 89/665, que la Commission estime qu’une violation claire et manifeste des dispositions du droit communautaire sur les marchés publics est constituée, et de demander à cet État membre de corriger cette violation par des mesures appropriées.

6 Par l’ordonnance attaquée, le Tribunal a rejeté le recours en carence comme étant manifestement irrecevable. Il a considéré que les requérantes n’étaient pas directement concernées par l’acte juridique à propos duquel elles reprochent à la Commission sa carence.

7 Tout d’abord, le Tribunal a rappelé, au point 9 de l’ordonnance attaquée, que les articles 230 CE et 232 CE ne forment que l’expression d’une seule et même voie de droit. Partant, de même que l’article 230, quatrième alinéa, CE permet aux particuliers de former un recours en annulation contre un acte d’une institution dont ils ne sont pas les destinataires dès lors que cet acte les concerne directement et individuellement, l’article 232, troisième alinéa, CE doit être interprété comme leur ouvrant également la faculté de former un recours en carence contre une institution qui aurait manqué d’adopter un acte qui les aurait concernés de la même manière (arrêts de la Cour du 26 novembre 1996, T. Port, C‑68/95, Rec. p. I‑6065, point 59, et du Tribunal du 10 mai 2006, Air One/Commission, T‑395/04, Rec. p. II‑1343, point 25).

8 Ensuite, se fondant sur la jurisprudence de la Cour relative à la notion d’affectation directe, au sens de l’article 230, quatrième alinéa, CE, le Tribunal a énoncé que, premièrement, l’acte en cause doit produire directement des effets sur la situation juridique du particulier et que, deuxièmement, ledit acte ne doit laisser aucun pouvoir d’appréciation à ses destinataires chargés de sa mise en œuvre, celle-ci ayant un caractère purement automatique et découlant de la seule réglementation communautaire sans application d’autres règles intermédiaires (voir arrêts de la Cour du 5 mai 1998, Dreyfus/Commission, C‑386/96 P, Rec. p. I‑2309, point 43, et du Tribunal du 13 décembre 2000, DSTV/Commission, T‑69/99, Rec. p. II‑4039, point 24).

9 Enfin, aux points 12 et 13 de l’ordonnance attaquée, le Tribunal a considéré, en premier lieu, qu’il résulte de l’article 3 de la directive 89/665 que la procédure qui y est prévue est purement bilatérale et ne concerne que la Commission et l’État membre concerné. En deuxième lieu, il a estimé que la notification à laquelle procède la Commission en vertu de l’article 3, paragraphe 2, de cette directive n’a aucune incidence sur la situation juridique des requérantes, mais oblige simplement l’État membre concerné à faire certaines communications à la Commission dans un délai de 21 jours calendaires. Il a considéré, en troisième lieu, que ladite notification n’impose à l’État membre concerné «aucune obligation de mise en œuvre purement automatique», mais lui laisse un pouvoir de choix quant à son action future.

10 En outre, le Tribunal a jugé, au point 14 de l’ordonnance attaquée, que la simple «mise en œuvre» du mécanisme correcteur prévu à l’article 3 de la directive 89/665 ne concerne a fortiori pas directement les requérantes, puisqu’elle n’entraîne à elle seule aucun effet juridique.

Les conclusions des requérantes devant la Cour

11 Par leur pourvoi, les requérantes demandent à la Cour d’annuler l’ordonnance attaquée et de faire droit à leurs conclusions présentées en première instance.

Sur le pourvoi

12 En vertu de l’article 119 du règlement de procédure, lorsqu’un pourvoi est manifestement irrecevable ou manifestement non fondé, la Cour peut, à tout moment, sur rapport du juge rapporteur, l’avocat général entendu, rejeter ce pourvoi par voie d’ordonnance motivée.

Argumentation des parties

13 À l’appui de leur pourvoi, les requérantes soulèvent un moyen unique d’annulation de l’ordonnance attaquée tiré d’une violation du droit communautaire par le Tribunal au sens de l’article 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice.

14 En premier lieu, les requérantes considèrent que, contrairement à ce qu’a jugé le Tribunal, elles sont directement concernées, au sens de l’article 230 CE, par le fait que la Commission n’a pas mis en œuvre le mécanisme correcteur prévu à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 89/665 et n’a pas adressé une notification à la République fédérale d’Allemagne pour l’informer de l’existence d’une grave infraction au droit communautaire dans le domaine des marchés publics.

15 Cette considération découle, selon elles, de l’effet utile de la directive 89/665 qui est de garantir des voies de recours effectives aux entreprises participant à une procédure de passation d’un marché public, de telle sorte que les éventuelles infractions au droit communautaire des marchés publics puissent faire l’objet d’un contrôle rapide et efficace dans l’intérêt des entreprises des États membres.

16 Selon les requérantes, le fait que la directive 89/665 contribue à mettre en œuvre les droits desdites entreprises démontre que, tout d’abord, la procédure prévue à l’article 3 de cette directive n’est pas purement bilatérale, n’impliquant que la Commission et l’État membre concerné, ensuite, la notification n’a pas pour seul effet d’obliger la République fédérale d’Allemagne à faire certaines communications à la Commission et, enfin, ladite notification prévue au paragraphe 2 dudit article 3 a une incidence sur leur situation juridique.

17 Elles soulignent, à cet égard, qu’une telle notification aurait eu pour conséquence que les marchés passés entre la ville de Stolberg et Kaufland, ainsi qu’entre Kaufland et l’entreprise générale concernée, n’auraient pas pu être poursuivis, et, partant, que les travaux de construction de l’hypermarché auraient dû être interrompus. Or, de telles conséquences auraient inévitablement eu une incidence sur la situation des requérantes qui, en leur qualité d’entreprises concurrentes de Kaufland, avaient un intérêt dans l’acquisition du terrain et la construction d’un hypermarché.

18 En second lieu, les requérantes reprochent au Tribunal d’avoir jugé que la notification prévue à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 89/665 n’impose à l’État membre concerné «aucune obligation de mise en œuvre purement automatique» dès lors que l’État membre auquel la Commission adresse ladite notification dispose des trois possibilités mentionnées à l’article 3, paragraphe 3, de la directive 89/665, à savoir soit confirmer que la violation a été corrigée, soit expliquer les raisons pour lesquelles aucune correction n’a été effectuée, soit encore indiquer que la procédure de passation du marché en cause a été suspendue.

19 Selon elles, s’il est exact que les États membres sont, en principe, libres de choisir entre ces trois possibilités, il n’en demeure pas moins que, en l’espèce, la République fédérale d’Allemagne n’avait aucune marge d’appréciation. En effet, dès lors qu’une violation grave et manifeste des dispositions de droit communautaire régissant les marchés publics a été commise, cet État membre aurait été dans l’obligation de prendre des mesures appropriées pour corriger cette violation s’il avait reçu une notification en ce sens de la part de la Commission.

Appréciation de la Cour

20 Conformément à une jurisprudence constante, la condition selon laquelle une personne physique ou morale doit être directement concernée par la décision faisant l’objet du recours, telle que prévue à l’article 230, quatrième alinéa, CE, requiert que la mesure communautaire contestée produise directement des effets sur la situation juridique du particulier et ne laisse aucun pouvoir d’appréciation à ses destinataires qui sont chargés de sa mise en œuvre, celle-ci ayant un caractère purement automatique et découlant de la seule réglementation communautaire, sans application d’autres règles intermédiaires (voir, notamment, arrêts du 5 mai 1998, Glencore Grain/Commission, C‑404/96 P, Rec. p. I‑2435, point 41; du 29 juin 2004, Front national/Parlement, C‑486/01 P, Rec. p. I‑6289, point 34, et du 22 mars 2007, Regione Siciliana/Commission, C‑15/06 P, Rec. p. I‑2591, point 31).

21 Il découle donc clairement de la jurisprudence susmentionnée que deux conditions cumulatives doivent être remplies pour qu’un acte communautaire puisse être considéré comme concernant directement une personne physique ou morale.

22 S’agissant de l’argument tiré de l’effet utile de la directive 89/665, il convient de relever qu’il ressort du libellé même de l’article 3 de ladite directive que, d’une part, la procédure qui y est prévue implique exclusivement la Commission, l’État membre concerné ainsi que le pouvoir adjudicateur concerné de cet État membre et, d’autre part, la notification prévue au paragraphe 2 dudit article 3 oblige l’État membre concerné, en vertu du paragraphe 3 du même article, à adresser une communication à la Commission dans un délai de 21 jours suivant la réception de ladite notification.

23 C’est donc à juste titre que le Tribunal a jugé, au point 12 de l’ordonnance attaquée, qu’il résulte de l’article 3 de la directive 89/665 que la procédure qui y est prévue est purement bilatérale et n’implique que la Commission et l’État membre concerné et que la notification à laquelle procède la Commission en vertu de l’article 3, paragraphe 2, de cette directive oblige simplement l’État membre concerné à faire certaines communications à la Commission dans un délai de 21 jours calendaires. Force est de considérer, en outre, que la circonstance que la directive 89/665 contribue à mettre en œuvre les droits des entreprises ne saurait avoir pour conséquence de remettre en cause le fait que la procédure, prévue par le législateur communautaire à l’article 3 de cette directive, implique exclusivement la Commission, l’État membre et le pouvoir adjudicateur concerné de cet État.

24 S’agissant de l’argument selon lequel une notification de la Commission aurait imposé à la République fédérale d’Allemagne une obligation de mise en œuvre purement automatique sans pouvoir faire usage des possibilités visées à l’article 3, paragraphe 3, de la directive 98/665, il ne résulte aucunement du libellé de l’article 3 de la directive 89/665 qu’un État membre ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation pour réagir à une notification de la Commission indiquant les raisons pour lesquelles cette dernière estime qu’une violation claire et manifeste a été commise. Au contraire, l’article 3, paragraphe 3, sous b), de la directive 89/665 prévoit expressément que l’État membre concerné peut communiquer à la Commission une conclusion motivée expliquant pourquoi aucune correction n’a été apportée.

25 Il s’ensuit que les États membres, dans le cadre de la procédure prévue à l’article 3 de la directive 89/665, disposent d’un certain pouvoir d’appréciation faisant obstacle à ce que, au sens de la jurisprudence rappelée au point 20 de la présente ordonnance, l’acte juridique à propos duquel les requérantes reprochent à la Commission sa carence puisse être considéré comme les concernant directement.

26 Dès lors, c’est à juste titre que le Tribunal a considéré, au point 13 de l’ordonnance attaquée, que la notification prévue à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 89/665 n’impose à l’État membre concerné aucune obligation de mise en œuvre purement automatique, mais lui laisse un pouvoir de choix quant à son action future.

27 Compte tenu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de considérer que c’est à bon droit que le Tribunal a jugé que le recours des requérantes était irrecevable au motif qu’elles n’étaient pas directement concernées par le fait que la Commission n’a pas mis en œuvre le mécanisme correcteur prévu à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 89/665 et n’a pas adressé de notification à la République fédérale d’Allemagne.

28 Par conséquent, le pourvoi doit être rejeté comme étant manifestement non fondé.

Sur les dépens

29 La présente ordonnance étant adoptée avant la notification de la requête à la Commission et avant que celle-ci n’ait pu exposer des dépens, il y a lieu de décider que les requérantes supporteront leurs propres dépens, conformément à l’article 69 du règlement de procédure.

Par ces motifs, la Cour (septième chambre) ordonne:

1) Le pourvoi est rejeté.

2) VDH Projektentwicklung GmbH et Edeka Handelsgesellschaft Rhein-Ruhr mbH supportent leurs propres dépens.

Signatures