ORDONNANCE DE LA VICE-PRÉSIDENTE DE LA COUR

26 février 2020 ( )

« Pourvoi – Ordonnance de référé – Directive 2001/83/CE – Médicaments à usage humain – Modification d’une autorisation de mise sur le marché de médicaments à usage humain contenant des esters éthyliques d’acides oméga-3 – Urgence – Préjudice grave et irréparable pour la santé de tiers – Atteinte à la réputation »

Dans l’affaire C‑773/19 P(R),

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 57, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 21 octobre 2019,

BASF AS, établie à Oslo (Norvège), représentée par Mme E. Wright, BL, et Me H. Boland, avocate,

partie requérante,

l’autre partie à la procédure étant :

Commission européenne, représentée par Mme L. Haasbeek et M. A. Sipos, en qualité d’agents,

partie défenderesse en première instance,

LA VICE-PRÉSIDENTE DE LA COUR,

l’avocat général, M. M. Szpunar, entendu,

rend la présente

Ordonnance

1 Par son pourvoi, BASF AS demande l’annulation de l’ordonnance du président du Tribunal de l’Union européenne du 19 août 2019, BASF/Commission (T‑472/19 R, non publiée, ci-après l’« ordonnance attaquée », EU:T:2019:555), par laquelle celui-ci a rejeté sa demande tendant au sursis à l’exécution de la décision d’exécution C (2019) 4336 final de la Commission, du 6 juin 2019, concernant, dans le cadre de l’article 31 de la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil, les autorisations de mise sur le marché des médicaments à usage humain contenant des « esters éthyliques d’acides oméga-3 » à usage oral pour la prévention secondaire après un infarctus du myocarde (ci-après la « décision litigieuse »).

Les antécédents du litige, la procédure devant le Tribunal et l’ordonnance attaquée

2 BASF affirme être titulaire d’autorisations nationales de mise sur le marché de certains médicaments à usage humain contenant des esters éthyliques d’acides oméga-3 à usage oral pour la prévention secondaire après un infarctus du myocarde (ci-après les « médicaments concernés »).

3 Le 15 mars 2018, le Royaume de Suède a saisi l’Agence européenne des médicaments (EMA) de la procédure visée à l’article 31, paragraphe 1, de la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain (JO 2001, L 311, p. 67).

4 Le 6 juin 2019, la Commission européenne a adopté la décision litigieuse. En vertu de cette décision, les États membres doivent, en substance, modifier les autorisations de mise sur le marché des médicaments à usage humain contenant des esters éthyliques d’acides oméga-3, en supprimant de ces autorisations l’indication thérapeutique relative à l’usage oral de ces médicaments pour la prévention secondaire après un infarctus du myocarde.

5 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 9 juillet 2019, la requérante a formé un recours en annulation contre la décision litigieuse.

6 Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le même jour, la requérante a introduit une demande en référé au titre des articles 278 et 279 TFUE, visant, en substance, au sursis à l’exécution de la décision litigieuse et à la condamnation de la Commission aux dépens.

7 Par l’ordonnance attaquée, le président du Tribunal a rejeté cette demande en référé.

8 Pour statuer sur ladite demande, le président du Tribunal a examiné d’emblée si la condition relative à l’urgence était satisfaite.

9 À cet égard, le président du Tribunal a, au point 17 de l’ordonnance attaquée, rappelé, notamment, que la condition relative à l’urgence doit s’apprécier au regard de la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire.

10 Dans ce cadre, en premier lieu, le président du Tribunal a écarté l’argumentation de la requérante selon laquelle le préjudice grave et irréparable, que les patients traités avec les médicaments concernés subiraient en raison de l’exécution de la décision litigieuse, justifiait le sursis à l’exécution de celle-ci.

11 À cet effet, premièrement, au point 28 de l’ordonnance attaquée, il a relevé que la Cour avait, au point 43 de son ordonnance du 20 novembre 2017, Commission / Pologne (C‑441/17 R, EU:C:2017:877), rappelé l’exigence selon laquelle la condition relative à l’urgence doit s’apprécier au regard de la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire.

12 Deuxièmement, aux points 29 et 30 de l’ordonnance attaquée, il a rappelé, d’une part, que les recours n’ont pas d’effet suspensif et, d’autre part, que la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par le juge de l’Union.

13 Le président du Tribunal en a déduit, au point 31 de l’ordonnance attaquée, que « ce n’est que si la partie qui sollicite des mesures provisoires peut démontrer qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure principale sans subir un préjudice grave et irréparable que l’on est en présence d’une situation dans laquelle pourrait exister une lacune dans sa protection juridique si aucune mesure provisoire ne lui était accordée ».

14 Troisièmement, après avoir rappelé, au point 32 de l’ordonnance attaquée, que, selon une jurisprudence constante, un préjudice causé à l’intérêt général ou aux droits des tiers n’est pas totalement dépourvu de pertinence dans le cadre de l’examen d’une demande en référé, puisqu’il peut être pris en compte, le cas échéant, dans le cadre de la mise en balance des intérêts en présence, le président du Tribunal a jugé, au point 33 de cette ordonnance, que l’argumentation de la requérante ne pouvait toutefois être retenue dans la mesure où l’exigence relative au caractère personnel du préjudice grave et irréparable allégué est inhérente à la logique même du système de mesures provisoires et ne saurait par conséquent être regardée d’une manière telle qu’elle rendrait la procédure de référé « sans objet ou sans signification ».

15 En second lieu, au point 35 de l’ordonnance attaquée, le président du Tribunal a écarté l’argumentation de la requérante selon laquelle l’exécution de la décision litigieuse causerait une atteinte à sa réputation, dans la mesure où il est possible que les patients utilisant les médicaments concernés la tiennent pour responsable de l’indisponibilité de ces médicaments. À cet égard, il a, d’une part, au point 36 de cette ordonnance, considéré que cette atteinte semblait être « extrêmement hypothétique ». D’autre part, il a constaté, au point 37 de ladite ordonnance, que la requérante ne faisait pas valoir qu’elle était empêchée d’expliquer aux patients actuellement traités avec les médicaments concernés que la suppression de l’indication thérapeutique en cause des autorisations nationales de mise sur le marché des médicaments résultait de la décision litigieuse.

16 Dans ces conditions, le président du Tribunal a considéré, au point 38 de l’ordonnance attaquée, que la condition relative à l’urgence n’était pas satisfaite et, par conséquent, a rejeté la demande en référé introduite par la requérante, sans examiner la condition relative au fumus boni juris ni procéder à la mise en balance des intérêts en présence.

Les conclusions des parties

17 Par son pourvoi, la requérante demande à la Cour :

– d’annuler l’ordonnance attaquée et

– de condamner la Commission aux dépens.

18 La Commission demande à la Cour :

– de rejeter le pourvoi ;

– à titre subsidiaire, de rejeter la demande en référé, et

– de condamner la requérante aux dépens.

Sur le pourvoi

Sur la recevabilité

19 La Commission estime que le pourvoi doit être rejeté comme étant irrecevable dans son intégralité. En effet, d’une part, les conclusions présentées par la requérante ne seraient pas conformes aux exigences découlant de l’article 170, paragraphe 1, du règlement de procédure de la Cour. D’autre part, la requérante n’aurait pas d’intérêt à agir contre l’ordonnance attaquée.

20 Dans la présente affaire, il y a lieu de se prononcer d’emblée sur le fond du pourvoi (arrêt du 7 mars 2013, Suisse/Commission, C‑547/10 P, EU:C:2013:139, point 47).

Sur le fond

21 À l’appui de son pourvoi, la requérante fait valoir que le président du Tribunal a commis plusieurs erreurs de droit dans l’appréciation de la condition relative à l’urgence.

Argumentation

22 En premier lieu, la requérante soutient que, pour rejeter sa demande en référé, le président du Tribunal s’est fondé sur l’ordonnance du 20 novembre 2017, Commission/Pologne (C‑441/17 R, EU:C:2017:877). Or, tout en indiquant qu’elle n’a pas pu avoir accès à cette ordonnance, la requérante soutient que les circonstances de l’affaire ayant donné lieu à celle-ci ne sont pas les mêmes du cas d’espèce, dans la mesure où l’exécution de la décision litigieuse créerait un risque prévisible pour la santé, la sécurité et le bien-être des patients traités avec les médicaments concernés. L’exécution de cette décision causerait donc un préjudice grave et irréparable à ces patients. Selon la requérante, la jurisprudence de la Cour à laquelle l’ordonnance attaquée fait référence n’était pas pertinente pour l’appréciation d’une situation exceptionnelle telle que celle du cas d’espèce.

23 En deuxième lieu, la requérante fait valoir, de manière plus générale, que la jurisprudence constante de la Cour selon laquelle, dans le cadre de l’examen d’une demande en référé, la condition relative à l’urgence doit s’apprécier par rapport à la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement, afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire, n’est pas applicable aux circonstances du cas d’espèce.

24 À cet égard, elle estime que l’appréciation de la condition relative à l’urgence en l’espèce doit prendre en considération le préjudice grave et irréparable qui serait causé à la santé, à la sécurité et au bien-être des patients traités avec les médicaments concernés en raison de l’exécution de la décision litigieuse.

25 Ainsi, le fait que ce préjudice grave et irréparable serait subi non pas par la requérante, mais par ces patients ne devrait pas aboutir à la conclusion selon laquelle la condition relative à l’urgence n’a pas été satisfaite. Si tel était le cas, les dispositions de l’article 278 TFUE et de l’article 156 du règlement de procédure du Tribunal seraient privées de leur objet et de leur utilité. Or, la requérante relève qu’aucune de ces dispositions n’exige que l’urgence se rapporte à un préjudice grave et irréparable pour la partie qui sollicite la protection provisoire. Elle en déduit que lesdites dispositions n’excluent pas que la condition relative à l’urgence puisse être satisfaite lorsque cette dernière concerne la protection des intérêts de tiers, tels que les patients à risque élevé, qui sont actuellement soignés avec les médicaments concernés.

26 En troisième lieu, la requérante reproche au président du Tribunal de ne pas avoir motivé l’affirmation figurant au point 36 de l’ordonnance attaquée, selon laquelle le risque d’atteinte à sa réputation « semblait être extrêmement hypothétique ».

27 En quatrième et dernier lieu, la requérante estime que le président du Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant, au point 37 de l’ordonnance attaquée, que rien ne l’empêchait d’expliquer aux patients traités avec les médicaments concernés que l’indisponibilité de ceux-ci résultait non pas de son propre fait, mais de la décision litigieuse.

28 À cet égard, elle relève que, conformément au droit de l’Union, les communications entre les sociétés pharmaceutiques et les patients sont prohibées en ce qui concerne les médicaments qui ne peuvent être délivrés que sur prescription médicale, tels que les médicaments concernés. En particulier, l’article 88 de la directive 2001/83 interdirait clairement la promotion de tels médicaments auprès des patients et du public en général. Dès lors, la requérante ne serait pas autorisée à faire la promotion des médicaments concernés auprès des patients.

29 Par ailleurs, elle précise, en se fondant sur le point 19 de l’arrêt du 2 avril 2009, Damgaard (C‑421/07, EU:C:2009:222), que la notion de « promotion » comprend la diffusion de toute information sur l’existence ou les propriétés d’un médicament qui vise à influencer le comportement des patients ou peut, directement ou indirectement, avoir une telle influence. Cette diffusion serait considérée comme étant promotionnelle et devrait ainsi respecter les exigences de la directive 2001/83.

30 Il en découlerait que la requérante ne pouvait communiquer avec les patients en ce qui concerne l’existence des médicaments concernés, dans la mesure où une telle information serait perçue comme visant à influencer, directement ou indirectement, le comportement des patients.

31 La Commission conteste l’argumentation de la requérante.

Appréciation

32 En premier lieu, il convient de relever que la requérante, tout en soulignant qu’elle n’a pas pu avoir accès à l’ordonnance du 20 novembre 2017, Commission/Pologne (C‑441/17 R, EU:C:2017:877), à laquelle le président du Tribunal fait référence dans l’ordonnance attaquée, soutient que les circonstances de l’affaire ayant donné lieu à cette ordonnance de la Cour ne sont pas les mêmes que celles du cas d’espèce.

33 Cette argumentation doit être écartée comme étant manifestement non fondée.

34 En effet, force est de constater que l’ordonnance du 20 novembre 2017, Commission/Pologne (C‑441/17 R, EU:C:2017:877), fait l’objet d’une publication intégrale au Recueil de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, si bien que cette ordonnance était accessible à la requérante. Par conséquent, la requérante ne saurait valablement contester la jurisprudence issue de ladite ordonnance dès lors que, selon ses dires, elle n’a pas pu en connaître le contenu.

35 En deuxième lieu, l’argumentation de la requérante, exposée aux points 23 à 25 de la présente ordonnance, tendant à remettre en cause la jurisprudence constante de la Cour selon laquelle la condition relative à l’urgence doit s’apprécier par rapport à la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement, afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire, doit être écartée comme étant irrecevable, dans la mesure où elle ne constitue qu’une simple répétition des arguments déjà présentés par la requérante devant le président du Tribunal.

36 En effet, selon une jurisprudence constante, ne répond pas aux exigences de motivation résultant de l’article 256 TFUE, de l’article 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et de l’article 168, paragraphe 1, sous d), du règlement de procédure de la Cour un pourvoi qui, sans même comporter une argumentation visant spécifiquement à identifier l’erreur de droit dont seraient entachés l’arrêt ou l’ordonnance attaqués, se limite à répéter ou à reproduire les moyens et les arguments qui ont déjà été présentés devant le Tribunal [ordonnance de la vice-présidente de la Cour du 7 février 2020, Walker e.a./Parlement et Conseil, C‑789/19 P(R), non publiée, EU:C:2020:85, point 32 et jurisprudence citée].

37 En troisième lieu, s’agissant de l’argumentation de la requérante selon laquelle le président du Tribunal n’aurait pas motivé l’affirmation figurant au point 36 de l’ordonnance attaquée, selon laquelle l’atteinte à la réputation de la requérante « semblait être extrêmement hypothétique », il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, l’obligation pour le Tribunal de motiver ses décisions n’implique pas qu’il soit tenu de répondre dans le détail à chaque argument invoqué par le requérant. La motivation retenue par le Tribunal peut donc être implicite à la condition qu’elle permette aux intéressés de connaître les motifs de la décision du Tribunal et à la Cour de disposer des éléments suffisants pour exercer son contrôle (arrêt du 14 juin 2016, Marchiani/Parlement, C‑566/14 P, EU:C:2016:437, point 69).

38 En l’espèce, le président du Tribunal a, tout d’abord, rappelé, au point 18 de l’ordonnance attaquée, que, selon une jurisprudence bien établie, d’une part, il n’y a urgence que si le préjudice grave et irréparable redouté par la partie qui sollicite la protection provisoire est imminent à tel point que sa réalisation est prévisible avec un degré de probabilité suffisant et, d’autre part, cette partie demeure, en tout état de cause, tenue de prouver les faits qui sont censés fonder la perspective d’un tel préjudice, un préjudice de nature purement hypothétique, en ce qu’il est fondé sur la survenance d’évènements futurs et incertains, ne pouvant justifier l’octroi de mesures provisoires.

39 Ensuite, le président du Tribunal a, au point 23 de l’ordonnance attaquée, relevé que c’était, notamment, à la lumière de ces critères qu’il devait examiner si la requérante était parvenue à démontrer l’imminence d’un préjudice grave et irréparable en l’espèce.

40 Enfin, le président du Tribunal a, au point 34 de l’ordonnance attaquée, exposé l’argumentation de la requérante selon laquelle elle subirait une atteinte à sa réputation, dans la mesure où il était possible que les patients qui utilisent les médicaments concernés ignorent la décision litigieuse et tiennent la requérante pour responsable de l’indisponibilité de ces médicaments.

41 Pour répondre à cette argumentation, le président du Tribunal a, notamment, au point 36 de l’ordonnance attaquée, constaté que l’atteinte à la réputation alléguée par la requérante « semblait être extrêmement hypothétique ».

42 Il ressort donc clairement des motifs de l’ordonnance attaquée que le président du Tribunal a estimé que le risque d’atteinte à la réputation alléguée par la requérante ne satisfaisait pas aux conditions énoncées au point 18 de cette ordonnance, dans la mesure où cette atteinte « semblait être extrêmement hypothétique ».

43 Il s’ensuit que l’argumentation de la requérante selon laquelle le président du Tribunal n’aurait pas motivé l’affirmation figurant au point 36 de l’ordonnance doit être écartée.

44 En quatrième et dernier lieu, s’agissant de l’argumentation de la requérante selon laquelle le président du Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant, au point 37 de l’ordonnance attaquée, que rien ne l’empêchait d’expliquer aux patients traités avec les médicaments concernés que l’indisponibilité de ceux-ci résultait non pas de son propre fait, mais de la décision litigieuse, il convient de relever que, conformément à l’article 88, paragraphe 1, de la directive 2001/83, les États membres interdisent la publicité auprès du public faite à l’égard des médicaments qui ne peuvent être délivrés que sur prescription médicale.

45 Aux termes de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83, on entend par « publicité pour des médicaments » toute forme de démarchage d’information, de prospection ou d’incitation qui vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments.

46 La Cour a jugé qu’il résulte du libellé de cette disposition que la finalité du message constitue le trait caractéristique essentiel de la publicité et l’élément déterminant pour distinguer la publicité de la simple information (arrêt du 5 mai 2011, MSD Sharp & Dohme, C‑316/09, EU:C:2011:275, point 31).

47 Elle en a déduit, notamment, qu’une indication purement informative sans intention promotionnelle ne relève pas des dispositions de la directive 2001/83 relatives à la publicité pour les médicaments (arrêt du 5 mai 2011, MSD Sharp & Dohme, C‑316/09, EU:C:2011:275, point 32).

48 Or, en l’espèce, le président du Tribunal a, au point 37 de l’ordonnance attaquée, constaté que la requérante ne prétendait pas être dans l’impossibilité d’expliquer aux patients traités avec les médicaments concernés que l’indisponibilité de ceux-ci résultait non pas de son propre fait, mais de la décision litigieuse.

49 Force est donc de constater que la diffusion d’une telle information, en ce qu’elle ne vise aucunement à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation des médicaments concernés, ne relève pas des dispositions de la directive 2001/83 relatives à la publicité.

50 Par conséquent, l’argumentation de la requérante selon laquelle le président du Tribunal a, au point 37 de l’ordonnance attaquée, commis une erreur de droit doit également être écartée comme étant non fondée.

51 Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, le pourvoi doit être rejeté dans son intégralité.

Sur les dépens

52 En vertu de l’article 184, paragraphe 2, de son règlement de procédure, lorsque le pourvoi n’est pas fondé, la Cour statue sur les dépens.

53 Conformément à l’article 138, paragraphe 1, de ce règlement, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, dudit règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

54 La Commission ayant conclu à la condamnation de la requérante et celle-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.

Par ces motifs, la vice-présidente de la Cour ordonne :

1) Le pourvoi est rejeté.

2) BASF AS est condamnée aux dépens.

Signatures