Affaire T-168/01

GlaxoSmithKline Services Unlimited

contre

Commission des Communautés européennes

« Concurrence — Distribution en gros de médicaments — Commerce parallèle — Prix différenciés — Article 81, paragraphe 1, CE — Accord — Restriction de la concurrence — Objet — Marché en cause — Effet — Article 81, paragraphe 3, CE — Contribution à la promotion du progrès technique — Absence d'élimination de la concurrence — Preuve — Motivation — Subsidiarité »

Arrêt du Tribunal (quatrième chambre élargie) du 27 septembre 2006

Sommaire de l'arrêt

1. Actes des institutions — Motivation — Obligation — Portée — Contrôle juridictionnel

(Art. 253 CE)

2. Recours en annulation — Moyens — Défaut ou insuffisance de motivation — Distinction d'avec la contestation du bien-fondé des motifs

(Art. 230 CE et 253 CE)

3. Recours en annulation — Décision de la Commission prise sur la base de l'article 81, paragraphe 1, CE — Appréciation économique complexe — Contrôle juridictionnel — Limites

(Art. 81, § 1, CE et 230 CE)

4. Recours en annulation — Objet — Décision d'application de l'article 81 CE — Éléments de preuve admissibles

(Art. 81 CE et 230 CE)

5. Concurrence — Règles communautaires — Champ d'application matériel — Comportement imposé par des mesures étatiques — Exclusion — Appréciation in concreto de l'espace restant ouvert pour le libre jeu de la concurrence

(Art. 81, § 1, CE)

6. Concurrence — Ententes — Accords entre entreprises — Notion — Inclusion des seuls comportements bilatéraux ou multilatéraux — Existence d'une volonté commune quant au comportement à adopter sur le marché — Condition suffisante

(Art. 81, § 1, CE)

7. Concurrence — Ententes — Accords entre entreprises — Preuve de l'infraction à la charge de la Commission — Preuve de la distanciation à la charge de l'entreprise partie à l'accord entendant s'en prévaloir

(Art. 81, § 1, CE)

8. Concurrence — Règles communautaires — Champ d'application matériel — Secteur des médicaments pris en charge par le système national d'assurance maladie — Inclusion nonobstant l'intervention étatique en matière de prix

(Art. 81, § 1, CE)

9. Concurrence — Ententes — Atteinte à la concurrence — Critères d'appréciation — Appréciation en fonction du contexte économique et juridique — Objet anticoncurrentiel rendant inutile la preuve d'effets anticoncurrentiels

(Art. 3, § 1, g), CE et 81, § 1, CE)

10. Concurrence — Ententes — Atteinte à la concurrence — Accords visant à limiter le commerce parallèle — Critères d'appréciation — Prise en compte des effets pour le consommateur final — Présomption d'objet anticoncurrentiel — Limites — Secteur des médicaments pris en charge par le système d'assurance maladie — Exclusion

(Art. 81, § 1, CE)

11. Concurrence — Ententes — Atteinte à la concurrence — Application de conditions inégales à des prestations équivalentes — Système de prix différenciés — Appréciation — Nécessité de tenir compte du cadre réglementaire différent suivant les États membres — Cas des médicaments remboursés par les systèmes nationaux d'assurance maladie

(Art. 81, § 1, d), CE)

12. Droit communautaire — Principes — Principe de subsidiarité — Application dans le domaine de la concurrence — Exigence d'une affectation du commerce entre États membres

(Art. 5, al. 2, CE et 81, § 1, CE)

13. Concurrence — Ententes — Interdiction — Exemption — Conditions — Charge de la preuve — Étendue — Examen par la Commission

(Art. 81, § 3, CE)

14. Concurrence — Ententes — Interdiction — Exemption — Conditions — Appréciation économique complexe — Pouvoir d'appréciation de la Commission — Contrôle juridictionnel — Limites

(Art. 81, § 3, CE)

15. Concurrence — Ententes — Interdiction — Exemption — Conditions — Amélioration de la production ou de la distribution des produits ou contribution au progrès technique ou économique — Avantages objectifs sensibles de nature à compenser les inconvénients résultant de l'accord pour la concurrence — Examen par la Commission

(Art. 81, § 3, CE)

16. Recours en annulation — Recours contre une décision de la Commission relative à une demande d'attestation négative ou d'exemption prise au titre du règlement nº 17 — Arrêt d'annulation — Effets

(Art. 233, al. 1, CE; règlements du Conseil nº 17 et nº 1/2003)

1. L'article 253 CE dispose, notamment, que les décisions de la Commission sont motivées.

Pour être motivée à suffisance de droit, une décision de la Commission doit faire apparaître clairement le raisonnement de son auteur, de manière à permettre aux intéressés d'en comprendre le fondement et au juge d'en contrôler le bien-fondé. En revanche, elle ne doit pas spécifier tous les éléments de droit et de fait pertinents, puisque la question de savoir si elle satisfait à l'article 253 CE s'apprécie compte tenu tant de son libellé que de son contexte juridique et factuel.

La nécessité de motiver ses décisions n'impose donc à la Commission aucune obligation générale de faire référence à une décision de justice spécifique dans les décisions qu'elle adopte.

(cf. points 49-51)

2. L'examen de l'existence et de l'étendue de la motivation d'une décision de la Commission relève du contrôle des formes substantielles et, donc, de la légalité formelle de cette décision. Il doit être distingué de l'examen du bien-fondé des motifs de cette décision, qui relève pour sa part du contrôle de sa légalité au fond.

(cf. point 54)

3. Lorsqu'il est saisi d'un recours en annulation d'une décision de la Commission faisant application de l'article 81, paragraphe 1, CE, le juge communautaire exerce, conformément à l'article 230 CE, un contrôle sur la légalité de cette décision.

À cet égard, le juge se livre à un entier contrôle de l'examen effectué par la Commission, à moins que cet examen implique une appréciation économique complexe, auquel cas le contrôle est restreint à la vérification de l'absence de détournement de pouvoir, du respect des règles de procédure et de motivation, de l'exactitude matérielle des faits et de l'absence d'erreur manifeste d'appréciation de ces faits.

(cf. points 57, 145)

4. Le contrôle du juge saisi d'un recours en annulation d'une décision d'application de l'article 81 CE s'exerce exclusivement au regard des éléments de fait et de droit existant à la date d'adoption de la décision attaquée, sans préjudice de la possibilité offerte aux parties, dans l'exercice de leurs droits de la défense, de les compléter par des éléments de preuve postérieurs à cette date, mais constitués spécifiquement en vue d'attaquer cette décision ou de la défendre.

(cf. points 58, 245)

5. L'article 81, paragraphe 1, CE s'applique uniquement aux comportements anticoncurrentiels que les entreprises adoptent de leur propre initiative.

Lorsqu'il est nécessaire, pour décider de l'applicabilité de cette disposition, d'évaluer au préalable l'incidence éventuelle d'une réglementation étatique, il convient de déterminer si celle-ci laisse subsister la possibilité d'une concurrence susceptible d'être empêchée, restreinte ou faussée par un comportement autonome d'entreprises.

Lorsqu'il apparaît, au terme de cette évaluation, que la réglementation en cause impose un comportement anticoncurrentiel à des entreprises ou élimine toute possibilité de comportement anticoncurrentiel de leur part, l'article 81, paragraphe 1, CE est inapplicable.

Lorsqu'il apparaît, en revanche, que cette réglementation laisse subsister la possibilité d'une concurrence susceptible d'être empêchée, restreinte ou faussée par un comportement autonome d'entreprises, l'article 81, paragraphe 1, CE demeure applicable.

La possibilité d'exclure un comportement donné du champ d'application de cette disposition au motif qu'il est dû à une réglementation étatique a été appliquée de manière restrictive par le juge communautaire.

(cf. points 66-70)

6. L'article 81, paragraphe 1, CE s'applique uniquement aux comportements d'entreprises de nature bilatérale ou multilatérale, ceux-ci pouvant constituer des accords, des pratiques concertées ou des décisions d'association.

Pour qu'il y ait accord, il suffit que deux entreprises au moins aient exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d'une manière déterminée.

S'il est par conséquent impératif que les décisions dans lesquelles la Commission fait application de l'article 81, paragraphe 1, CE démontrent l'existence d'une volonté commune de se comporter sur le marché d'une manière déterminée, il n'est en revanche pas exigé qu'elles établissent celle d'une volonté commune de poursuivre un but anticoncurrentiel.

(cf. points 75-77)

7. Il incombe à la Commission de rapporter la preuve des infractions qu'elle retient en fournissant, dans ses décisions d'application des règles de concurrence, des éléments précis et concordants démontrant, de manière convaincante, l'existence des faits constitutifs de ces infractions.

Ces éléments peuvent constituer des preuves directes, prenant par exemple la forme d'un écrit, ou, à défaut, des preuves indirectes, matérialisées par exemple par un comportement.

Lorsque la Commission a rapporté la preuve de l'existence d'un accord, il incombe à l'entreprise y ayant pris part et qui conteste avoir commis une infraction de rapporter la preuve qu'elle s'en est distanciée, preuve qui doit témoigner d'une volonté claire, et portée à la connaissance des autres entreprises participantes, de se soustraire à cet accord.

(cf. points 82-83, 86)

8. Le secteur des médicaments pris en charge par le système national d'assurance maladie demeure caractérisé, dans nombre d'États membres, par l'existence d'une réglementation allant au-delà de la simple police d'une activité économique, en particulier en matière de prix. La coexistence de ces différentes réglementations étatiques est susceptible de fausser la concurrence. Elle tend en outre à consacrer un certain cloisonnement des marchés nationaux sur ce point.

Toutefois, c'est uniquement lorsque le secteur dans lequel intervient l'accord est soumis à une réglementation excluant la possibilité d'une concurrence susceptible d'être empêchée, faussée ou restreinte par cet accord que l'article 81, paragraphe 1, CE est inapplicable.

Or, dans le secteur en cause, il existe une concurrence entre producteurs de médicaments, qui porte principalement sur des paramètres autres que le prix, en particulier l'innovation.

En outre, il peut exister une concurrence entre un producteur et ses distributeurs, ou entre commerçants parallèles et distributeurs nationaux, qui tire précisément partie des écarts de prix significatifs auxquels contribuent les réglementations étatiques en cause et qui, lorsque les médicaments sont protégés par un brevet conférant un monopole temporaire à son titulaire, est, jusqu'à l'expiration de ce brevet, la seule forme de concurrence par les prix envisageable en ce qui les concerne.

(cf. points 104-107)

9. La concurrence visée par l'article 3, paragraphe 1, sous g), CE et l'article 81 CE s'entend d'une concurrence efficace, c'est-à-dire de la dose de concurrence nécessaire pour que soient atteints les objectifs du traité. Son intensité peut varier en fonction de la nature du produit en cause et de la structure du marché en cause. En outre, ses paramètres peuvent revêtir une importance inégale, la concurrence par les prix ne constituant pas la seule forme efficace de concurrence ni celle à laquelle il doit, en toutes circonstances, être accordé une priorité absolue.

En conséquence, la caractérisation d'une restriction de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, CE doit tenir compte du cadre réel et, donc, du contexte juridique et économique dans lequel se déploie l'accord auquel cette restriction est imputée. Une telle obligation s'impose pour en appréhender tant l'objet que l'effet.

Ainsi, lorsque l'examen des clauses d'un accord, effectué dans leur contexte juridique et économique, révèle en lui-même l'existence d'une altération de la concurrence, il peut être présumé que cet accord a pour objet d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence, de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'en examiner l'effet.

En revanche, lorsque tel n'est pas le cas, il est nécessaire d'examiner l'effet de cet accord et de prouver, à suffisance de droit, qu'il empêche, restreint ou fausse, actuellement ou potentiellement, la concurrence.

(cf. points 109-112)

10. Des accords visant en définitive à interdire le commerce parallèle doivent en principe être considérés comme ayant pour objet d'empêcher la concurrence, tandis que des accords visant clairement à réserver un traitement défavorable au commerce parallèle doivent en principe être considérés comme ayant pour objet de restreindre la concurrence.

Toutefois, le seul fait qu'un accord vise à restreindre le commerce parallèle n'est pas suffisant pour conclure à la violation de l'article 81, paragraphe 1, CE. En effet, l'objectif assigné à cette disposition est d'éviter que des entreprises, en restreignant la concurrence entre elles ou avec des tiers, réduisent le bien-être du consommateur final des produits en cause.

En conséquence, l'application de l'article 81, paragraphe 1, CE ne peut pas dépendre uniquement du fait qu'un accord vise à limiter le commerce parallèle ou à cloisonner le marché commun, éléments permettant de conclure qu'il affecte les échanges, mais requiert en outre une analyse destinée à déterminer s'il a pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence sur le marché en cause, au détriment du consommateur final. Cette analyse, qui peut être abrégée lorsque les clauses de l'accord font apparaître en elles-mêmes l'existence d'une altération de la concurrence, doit en revanche être complétée, selon ce qu'exigent les circonstances de l'espèce, lorsque tel n'est pas le cas.

S'il est acquis que le commerce parallèle bénéficie d'une certaine protection, ce n'est donc pas en tant que tel, mais en tant qu'il favorise, d'une part, le développement des échanges et, d'autre part, le renforcement de la concurrence, c'est-à-dire, sous ce second aspect, en tant qu'il procure aux consommateurs finals les avantages d'une concurrence efficace en termes d'approvisionnement ou de prix. Ce sont les répercussions que la limitation du commerce parallèle a ou peut avoir sur l'un ou l'autre des paramètres de la concurrence, tels que la quantité dans laquelle un produit est approvisionné ou le prix auquel il est vendu, qui attestent d'une éventuelle restriction de la concurrence.

Par suite, s'il est acquis qu'un accord visant à limiter le commerce parallèle doit en principe être considéré comme ayant pour objet de restreindre la concurrence, c'est en tant qu'il peut être présumé qu'il prive les consommateurs finals de ces avantages.

Or, il ne saurait être présumé que des accords visant à entraver les importations parallèles de médicaments ont pour effet de priver le consommateur final des avantages liés à de telles importations. En effet, les prix auxquels sont vendus les médicaments au niveau du commerce de détail sont soumis au contrôle des États membres, qui les fixent directement ou indirectement au niveau qu'ils jugent appropriés, et s'établissent à des niveaux structurellement différents dans les différents États membres, de sorte qu'il ne saurait être présumé que le commerce parallèle a une incidence sur les prix de vente au détail des médicaments pris en charge par les systèmes nationaux d'assurance maladie et procure au consommateur final un avantage sensible analogue à celui qui résulterait du libre jeu de l'offre et de la demande.

(cf. points 115-122, 133-134, 140)

11. Lorsqu'il est constant que, s'agissant d'un produit donné, en l'occurrence les médicaments admis au remboursement par le système national d'assurance maladie, chacun des États membres constitue un marché distinct, en raison des différences de réglementations relatives aux prix et au remboursement des médicaments en cause, le fait de pratiquer des prix différents en fonction de l'État membre dans lequel les médicaments sont destinés à être revendus et pris en charge ne suffit pas pour caractériser une discrimination au sens de l'article 81, paragraphe 1, sous d), CE.

(cf. points 178-179)

12. Dans le cadre de l'article 81, paragraphe 1, CE, le principe de subsidiarité est concrétisé par la limitation de l'interdiction qui y est prévue aux accords entre entreprises, aux décisions d'associations d'entreprises et aux pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres. Ainsi, lorsqu'un ensemble d'éléments objectifs de droit ou de fait permet d'envisager avec un degré de probabilité suffisant que de tels comportements puissent exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d'échanges entre États membres, ces comportements doivent être considérés comme susceptibles d'affecter le commerce entre États membres, de sorte qu'il est approprié que la Communauté intervienne en raison de la dimension et des effets de son action.

Lorsque cette action revêt la forme d'une décision de la Commission, celle-ci est donc conforme au principe de subsidiarité lorsqu'elle établit à suffisance de droit que le commerce entre États membres est susceptible d'être affecté par l'accord entre entreprises, la décision d'association d'entreprises ou la pratique concertée dont elle examine la légalité.

(cf. points 201-202)

13. Tout accord restreignant la concurrence, que ce soit par ses effets ou par son objet, peut en principe bénéficier d'une exemption en vertu de l'article 81, paragraphe 3, CE.

L'application de cette disposition est soumise à certaines conditions, dont la réunion est à la fois nécessaire et suffisante. Il faut, premièrement, que l'accord concerné contribue à améliorer la production ou la distribution des produits en cause, ou à promouvoir le progrès technique ou économique, deuxièmement, qu'une partie équitable du profit qui en résulte soit réservée aux utilisateurs, troisièmement, qu'il n'impose aucune restriction non indispensable aux entreprises participantes et, quatrièmement, qu'il ne leur donne pas la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

En conséquence, l'opérateur économique qui se prévaut de l'article 81, paragraphe 3, CE doit démontrer que ces conditions sont réunies, au moyen d'arguments et d'éléments de preuve convaincants.

Pour sa part, la Commission doit examiner adéquatement ces arguments et ces éléments de preuve, c'est-à-dire déterminer s'ils démontrent que les conditions d'application de l'article 81, paragraphe 3, CE sont réunies. Dans certains cas, ces arguments et ces éléments de preuve peuvent être de nature à l'obliger à fournir une explication ou une justification, faute de quoi il est permis de conclure que la charge de la preuve incombant à l'opérateur économique se prévalant de l'article 81, paragraphe 3, CE a été satisfaite. La Commission doit, en pareil cas, réfuter ces arguments et ces éléments de preuve.

(cf. points 233-236)

14. Le juge saisi d'une demande d'annulation d'une décision d'application de l'article 81, paragraphe 3, CE se livre, dans la mesure où il est en présence d'appréciations économiques complexes, à un contrôle restreint, quant au fond, à la vérification de l'exactitude matérielle des faits, de l'absence d'erreur manifeste d'appréciation de ces faits et de l'exactitude des qualifications juridiques qui en sont déduites.

Il lui incombe de vérifier non seulement si les éléments de preuve invoqués sont matériellement exacts, fiables et cohérents, mais également s'ils constituent l'ensemble des données pertinentes à prendre en considération pour apprécier une situation complexe et s'ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées.

En revanche, il ne lui appartient pas de substituer son appréciation économique à celle de l'auteur de la décision dont il lui est demandé de contrôler la légalité.

La Commission dispose en particulier d'une marge d'appréciation, sur laquelle ne s'exerce qu'un contrôle juridictionnel restreint, dans l'opération consistant, une fois qu'il a été vérifié que l'un des critères au vu desquels l'article 81, paragraphe 3, CE permet d'envisager une exemption était rempli, à effectuer la pondération entre les avantages attendus de la mise en oeuvre de l'accord et les inconvénients qu'il comporte pour le consommateur final en raison de son impact sur la concurrence, pondération qui prend la forme d'une mise en balance au regard de l'intérêt général apprécié au niveau communautaire.

(cf. points 241-244)

15. Pour pouvoir être exempté au titre de l'article 81, paragraphe 3, CE, un accord doit contribuer à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique. Cette contribution ne s'identifie pas à tous les avantages que les entreprises participant à cet accord en retirent quant à leur activité, mais à des avantages objectifs sensibles, de nature à compenser les inconvénients qui en résultent pour la concurrence.

Il appartient donc, en premier lieu, à la Commission d'examiner si les arguments de fait et les éléments de preuve qui lui sont présentés démontrent, de manière convaincante, que l'accord en cause doit permettre d'obtenir des avantages objectifs sensibles, étant entendu que ceux-ci peuvent se produire non seulement sur le marché en cause, mais également sur d'autres marchés et qu'il n'est pas exigé qu'ils résultent directement de l'accord.

Cette démarche peut impliquer une analyse prospective, auquel cas il convient de rechercher si, au vu des arguments de fait et des éléments de preuve fournis, il apparaît plus probable, soit que l'accord en cause doit permettre d'obtenir des avantages objectifs sensibles, soit que tel n'est pas le cas.

Le cas échéant, il revient, en second lieu, à la Commission d'apprécier si ces avantages objectifs sensibles sont de nature à compenser les inconvénients identifiés pour la concurrence dans le cadre de l'examen effectué au regard de l'article 81, paragraphe 1, CE.

Enfin, lorsque la Commission est appelée à déterminer si les conditions d'application de l'article 81, paragraphe 3, CE sont remplies dans le cadre d'un contexte juridique et économique, tel que celui caractérisant le secteur pharmaceutique, où le jeu de la concurrence est faussé par la présence de réglementations étatiques, il lui incombe d'examiner avec une attention particulière les arguments et les éléments de preuve que lui présente l'opérateur économique se prévalant de cette disposition.

(cf. points 247-250, 276, 280, 298, 301)

16. Conformément à l'article 233, premier alinéa, CE, la Commission est tenue de prendre les mesures que comporte l'exécution d'un arrêt d'annulation d'une décision statuant sur une demande d'exemption présentée au titre du règlement nº 17.

À cette fin, bien que la procédure de notification prévue par le règlement nº 17 n'existe plus sous l'empire du règlement nº 1/2003, relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, il lui appartient de se prononcer sur la demande d'exemption en se plaçant à la date de cette dernière, pour autant qu'elle en demeure saisie.

(cf. points 319-320)

ARRÊT DU TRIBUNAL (quatrième chambre élargie)

27 septembre 2006 ( )

« Concurrence – Distribution en gros de médicaments – Commerce parallèle – Prix différenciés – Article 81, paragraphe 1, CE – Accord – Restriction de la concurrence – Objet – Marché en cause – Effet – Article 81, paragraphe 3, CE – Contribution à la promotion du progrès technique – Absence d’élimination de la concurrence – Preuve – Motivation – Subsidiarité »

Dans l’affaire T‑168/01,

GlaxoSmithKline Services Unlimited, anciennement Glaxo Wellcome plc, établie à Brentford, Middlesex (Royaume‑Uni), représentée par Me S. Martínez Lage, avocat, M. I. Forrester, QC, Mes F. Depoortere, A. Schulz, T. Louko et I. Vandenborre, avocats,

partie requérante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée initialement par M. P. Oliver, puis par M. É. Gippini Fournier, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

soutenue par

European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), établie à Bruxelles (Belgique), représentée initialement par Mes U. Zinsmeister et M. Lienemeyer, puis par Me A. Martin‑Ehlers, enfin par Me M. Hartmann‑Rüppel, avocats,

par

Bundesverband der Arzneimittell-Importeure eV, établie à Mülheim an der Ruhr (Allemagne), représentée initialement par Mes M. Epping et W. Rehmann, puis par Me Rehmann, avocats,

par

Spain Pharma, SA, établie à Madrid, représentée par Mes P. Muñoz Carpena, B. Ortúzar Somoza et R. Gutiérrez Sánchez, avocats,

et par

Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar), établie à Madrid (Espagne), représentée initialement par Mes M. Araujo Boyd et R. Sanz, puis par Mes Araujo Boyd et J. L. Buendia Sierra, avocats,

parties intervenantes,

ayant pour objet une demande d’annulation de la décision 2001/791/CE de la Commission, du 8 mai 2001, relative à une procédure d’application de l’article 81 du traité CE [Affaires IV/36.957/F3 – Glaxo Wellcome (notification), IV/36.997/F3 – Aseprofar et Fedifar (plainte), IV/37.121/F3 – Spain Pharma (plainte), IV/37.138/F3 – BAI (plainte) et IV/37.380/F3 – EAEPC (plainte)] (JO L 302, p. 1),

LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE

DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (quatrième chambre élargie),

composé de M. H. Legal, président, Mmes P. Lindh, I. Wiszniewska‑Białecka, MM. V. Vadapalas et E. Moavero Milanesi, juges,

greffier : Mme C. Kristensen, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 7 juin 2006,

rend le présent

















Arrêt

Cadre juridique et factuel du litige

Droit communautaire

1 L’article 3, paragraphe 1, sous g), CE prévoit que l’action de la Communauté comporte un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le marché intérieur.

2 L’article 81, paragraphe 1, CE prévoit, notamment, que tout accord entre entreprises qui est susceptible d’affecter le commerce entre États membres et qui a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun est incompatible avec le marché commun et interdit.

3 L’article 81, paragraphe 3, CE prévoit que les dispositions de l’article 81, paragraphe 1, CE peuvent être déclarées inapplicables, notamment, à tout accord entre entreprises qui contribue à améliorer la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs ni donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d’éliminer la concurrence.

4 Le 21 décembre 1988, le Conseil a adopté, sur le fondement de l’article 100 A du traité CE (devenu, après modification, article 95 CE), la directive 89/105/CEE concernant la transparence des mesures régissant la fixation des prix des médicaments à usage humain et leur inclusion dans le champ d’application des systèmes d’assurance maladie (JO 1989, L 40, p. 8). Celle-ci a pour objet d’obtenir une vue d’ensemble des mesures de fixation et de contrôle direct et indirect du prix des médicaments adoptées par les États membres en vue de maîtriser les dépenses de santé publique qu’ils consacrent à de tels produits et d’éliminer les disparités entre ces mesures, qui peuvent entraver ou fausser les échanges intracommunautaires de médicaments et avoir, de ce fait, une incidence directe sur le fonctionnement du marché commun des médicaments. À cette fin, elle établit, dans un premier temps, une série d’exigences destinées à permettre aux intéressés de vérifier que les mesures nationales en question ne constituent pas des restrictions quantitatives aux importations ou aux exportations, ou des mesures d’effet équivalent. Toutefois, ces exigences n’affectent ni la politique des États membres ni les politiques nationales en matière de fixation des prix et d’instauration des systèmes de sécurité sociale, sauf dans la mesure où cela est nécessaire aux fins de la transparence. Le délai imparti aux États membres pour se conformer à cette directive a expiré le 31 décembre 1989.

Droit espagnol

5 Le 20 décembre 1990, le Royaume d’Espagne a adopté la Ley 25/1990 del Medicamento (loi 25/1990 sur le médicament, BOE n° 306, du 22 décembre 1990, p. 2643, ci-après la « loi n° 25/1990 »). Cette loi a été modifiée, notamment, par la Ley 66/1997, du 30 décembre 1997 (BOE n° 313, du 31 décembre 1997, p. 38517), et, pendant la procédure administrative ayant conduit à l’adoption de la décision attaquée dans la présente affaire, par la Ley 55/1999, du 30 décembre 1999 (BOE n° 312, du 30 décembre 1997, p. 46095).

6 Le 23 février 1990, le Royaume d’Espagne a adopté le Real Decreto 271/1990 de reorganización de la intervención de los precios de las especialidades farmacéuticas de uso humano (décret royal 271/1990 de réorganisation de l’intervention sur les prix des spécialités pharmaceutiques à usage humain, BOE n° 53, du 2 mars 1990, p. 6086, ci-après le « décret n° 271/1990 »). Ce décret vise notamment à permettre au Royaume d’Espagne de se conformer à la directive 89/105.

7 Les dispositions du titre VIII de la loi n° 25/1990 et du décret n° 271/1990 prévoient, en particulier, un régime d’intervention, de la part du ministère de la Santé et de la Consommation espagnol et de la Comisión interministerial de precios de los medicamentos (commission interministérielle sur les prix des médicaments), qui lui est adjointe (ci-après, ensemble, l’« administration espagnole »), sur le prix maximal de gros des médicaments pris en charge par le système espagnol d’assurance maladie.

Antécédents du litige

8 La partie requérante, GlaxoSmithKline Services Unlimited, anciennement Glaxo Wellcome plc (ci-après « GSK »), est une société de droit britannique établie à Brentford (Royaume‑Uni). Le groupe GlaxoSmithKline, auquel elle appartient, est l’un des principaux producteurs mondiaux de produits pharmaceutiques. Il a été formé à la suite d’une opération de concentration entre Glaxo Wellcome plc et Smithkline Beecham plc, opération à laquelle la Commission a déclaré, par une décision du 8 mai 2000 (affaire N IV/M.1846 – Glaxo Wellcome/Smithkline Beecham), ne pas s’opposer.

9 Glaxo Wellcome, SA (ci-après « GW »), société de droit espagnol établie à Madrid (Espagne), est une des filiales espagnoles du groupe GlaxoSmithKline. Elle a pour activités principales, directement et par l’intermédiaire de ses filiales, le développement, la production et la commercialisation de médicaments en Espagne.

10 Par lettre du 6 mars 1998, GW a notifié un document intitulé « Conditions générales de vente de spécialités pharmaceutiques appartenant à [GW] et à ses filiales aux magasins grossistes autorisés » (ci-après les « conditions générales de vente ») à la Commission, en vue d’obtenir une attestation négative ou une exemption au titre du règlement nº 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81] et [82] du traité (JO 1962, 13, p. 204). Par lettre du 28 juillet 1998, GSK a adressé une notification complémentaire à la Commission.

11 Les conditions générales de vente s’appliquent à 82 médicaments destinés à être vendus aux grossistes établis en Espagne, avec lesquels GW noue des relations commerciales en dehors de tout réseau de distribution. Ces derniers peuvent les destiner à la revente aux hôpitaux espagnols ou aux officines pharmaceutiques espagnoles, qui les délivrent aux patients sur présentation d’une prescription médicale. Ils peuvent également les destiner à la revente dans d’autres États membres, par le biais du commerce parallèle, auxquels ils se livrent en raison de l’existence de différentiels de prix. Parmi les 82 médicaments auxquels les conditions générales de vente sont applicables figurent huit médicaments présentés par GSK comme étant particulièrement susceptibles de faire l’objet d’un commerce parallèle, principalement entre l’Espagne et le Royaume‑Uni. Ces médicaments sont les suivants :

– un antiallergique, dénommé Beconase ;

– cinq antiasthmatiques, dénommés Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent et Ventolín ;

– un antiépileptique, dénommé Lamictal ;

– un antimigraineux, dénommé Imigran.

12 Pour l’ensemble de ces 82 médicaments, l’article 4 des conditions générales de vente prévoit deux prix différents (ci-après le « prix 4 A » et le « prix 4 B »). Cet article est libellé comme suit :

« A) Conformément aux dispositions des paragraphes 1, premier alinéa, et 2 de l’article 100 de la [loi n° 25/1990], le prix des produits pharmaceutiques de [GW] et de ses filiales ne saurait, en aucun cas, dépasser le prix industriel maximal fixé par les autorités espagnoles compétentes en matière de santé lorsque les deux conditions déterminant l’application desdites dispositions légales sont remplies, à savoir :

– les produits pharmaceutiques susmentionnés sont financés par les fonds de la sécurité sociale espagnole ou par des fonds publics espagnols,

– les produits pharmaceutiques achetés sont ensuite commercialisés au niveau national, c’est‑à‑dire par l’intermédiaire des pharmacies ou des hôpitaux espagnols.

B) Si l’une de ces conditions n’est pas remplie (c’est‑à‑dire dans tous les cas où la législation espagnole autorise les laboratoires à fixer librement le prix de leurs produits pharmaceutiques), [GW] et ses filiales fixent le prix de leurs produits pharmaceutiques selon des critères économiques réels, objectifs et non discriminatoires et indépendamment de la destination du produit déterminée par l’acheteur. En particulier, [GW] et ses filiales appliquent à leurs produits pharmaceutiques le prix qui, sur la base de leurs études économiques internes, avait été initialement proposé aux autorités espagnoles compétentes en matière de santé et mis à jour d’une manière objective en fonction de l’augmentation du coût de la vie, conformément aux dispositions des paragraphes 1, premier alinéa, et 2 de l’article 100 de la [loi n° 25/1990] et aux autres lois espagnoles antérieures concernant la fixation du prix des médicaments. »

13 Par lettres du 6 mars 1998, GW a envoyé les conditions générales de vente à 89 grossistes établis en Espagne. Ces lettres contiennent notamment la mention suivante :

« Important : Nous vous prions de nous signifier votre accord en nous faisant parvenir une copie signée du document ci-joint avant le 13 mars 1998. »

14 75 grossistes, représentant plus de 90 % des ventes totales de GW en Espagne en 1998, ont agi de la sorte.

15 Les conditions générales de vente sont entrées en vigueur le 9 mars 1998.

16 Par la suite, leur légalité a été contestée devant l’autorité espagnole de la concurrence et devant les juridictions espagnoles par deux associations professionnelles espagnoles, l’Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar) et l’Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas, ainsi que par un grossiste espagnol, Spain Pharma, SA.

17 Par ailleurs, des plaintes selon lesquelles les conditions générales de vente enfreignaient l’article 81, paragraphe 1, CE ont été présentées à la Commission par Aseprofar, soutenue par une autre association professionnelle espagnole, la Federación nacional de asociaciones de mayoristas distribuidores de espacialidades farmacéuticas y productos parafarmacéuticos (Fedifar), par Spain Pharma et par deux autres associations professionnelles européennes, le Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV (ci-après le « BAI ») et l’European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC).

18 Le 8 mai 2001, la Commission a adopté la décision 2001/791/CE relative à une procédure d’application de l’article 81 du traité CE [Affaires IV.36/957/F3 – Glaxo Wellcome (notification), IV.36/997/F3 – Aseprofar et Fedifar (plainte), IV.37/121/F3 – Spain Pharma (plainte), IV.37/138/F3 – BAI (plainte) et IV.37/380/F3 – EAEPC (plainte)] (JO L 302, p. 1, ci-après la « Décision »).

19 L’article 1er de la Décision dispose que GW « a enfreint l’article 81, paragraphe 1, [CE] en concluant avec les grossistes espagnols un accord opérant une distinction entre les prix facturés aux grossistes qui sont applicables à la revente de médicaments remboursables aux pharmacies ou aux hôpitaux sur le territoire national et des prix plus élevés facturés en cas d’exportation des médicaments vers n’importe quel autre État membre ».

20 L’article 2 de la Décision dispose que la demande d’exemption de cet accord est rejetée.

21 Les articles 3 et 4 de la Décision enjoignent à GW de mettre fin sans délai à l’infraction visée à l’article 1er, si tel n’est pas déjà le cas, et d’informer la Commission des mesures prises à cet effet.

Procédure

22 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 23 juillet 2001, GSK a introduit le présent recours.

23 Par actes déposés au greffe du Tribunal les 8, 12 et 16 novembre 2001, l’EAEPC, le BAI, Spain Pharma et l’Aseprofar ont demandé à intervenir au litige au soutien des conclusions de la Commission, au titre de l’article 40, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice et de l’article 115, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal.

24 Par actes déposés au greffe du Tribunal les 28 novembre, 14 décembre 2001 et 21 mars 2002, GSK a demandé que certaines pièces et informations secrètes ou confidentielles soient exclues de la communication des mémoires des parties aux personnes qui seraient admises à intervenir au litige, au titre de l’article 116, paragraphe 2, du règlement de procédure.

25 Par ordonnance du 27 novembre 2002, le président de la première chambre a fait droit aux demandes d’intervention et a réservé la décision sur le bien-fondé des demandes de traitement confidentiel.

26 Par ordonnance du 5 août 2003, le président de la première chambre a fait droit à une partie des demandes de traitement confidentiel et les a rejetées pour le surplus.

27 Le juge rapporteur ayant été affecté à la quatrième chambre en raison de la modification de la composition des chambres du Tribunal intervenue le 1er octobre 2003, l’affaire a été réattribuée à celle-ci.

28 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 25 mars 2004, GSK a demandé que certaines informations secrètes ou confidentielles soient exclues de la communication de ses observations sur les mémoires en intervention aux intervenantes. Il a été fait droit à cette demande.

29 Par lettre du 16 avril 2004, le Tribunal a demandé à GSK et à la Commission de produire des documents et de répondre à une question écrite, au titre des articles 49 et 64 du règlement de procédure. Il a été déféré à ces mesures d’organisation de la procédure dans le délai imparti à cet effet.

30 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 7 mai 2004, Spain Pharma a demandé à être autorisée à utiliser la langue espagnole au cours de la procédure orale, au titre de l’article 35, paragraphe 2, du règlement de procédure. Les parties entendues, il a été fait droit à cette demande.

31 Par actes déposés au greffe du Tribunal les 27 mai et 22 juin 2004, GSK a demandé que certaines informations secrètes ou confidentielles soient exclues de la communication aux intervenantes de ses réponses et des réponses de la Commission aux demandes du Tribunal du 16 avril 2004. Il a été fait droit à cette demande.

32 Le 7 mars 2006, le Tribunal a décidé, en application de l’article 14 du règlement de procédure et sur proposition de la quatrième chambre, les parties entendues, de renvoyer l’affaire devant la quatrième chambre élargie.

33 Le 15 mars 2006, le Tribunal (quatrième chambre) a ouvert la procédure orale, sur rapport du juge rapporteur.

34 Par lettres des 7 et 20 mars 2006, le Tribunal a demandé à GSK, à la Commission et aux intervenantes de répondre à des questions écrites et de produire un document, au titre des articles 49 et 64 du règlement de procédure. Il a été déféré à ces mesures d’organisation de la procédure dans les délais impartis à cet effet, exception faite d’une question à laquelle GSK a répondu par acte déposé au greffe du Tribunal le 6 juin 2006. En l’absence d’objections des parties, invitées à se prononcer sur ce point lors de l’audience, cet acte a été versé au dossier.

35 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 28 avril 2006, GSK a demandé que certaines informations secrètes ou confidentielles soient exclues de la communication de ses réponses aux demandes du Tribunal des 7 et 20 mars 2006 aux intervenantes. Il a été fait droit à cette demande.

36 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 16 mai 2006, Aseprofar a demandé à être autorisée à utiliser la langue espagnole au cours de la procédure orale, au titre de l’article 35, paragraphe 2, du règlement de procédure. Les parties entendues, il a été fait droit à cette demande.

37 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal lors de l’audience du 7 juin 2006.

Conclusions des parties

38 GSK conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– annuler la Décision ;

– condamner la Commission aux dépens.

39 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner GSK aux dépens.

40 L’Aseprofar conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner GSK aux dépens, en ce compris ceux exposés par elle.

41 Le BAI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner GSK aux dépens, en ce compris ceux exposés par elle.

42 L’EAEPC conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner GSK aux dépens, en ce compris ceux exposés par elle.

43 Spain Pharma conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner GSK aux dépens, en ce compris ceux exposés par elle.

En droit

44 Au soutien de ses conclusions, GSK invoque en substance six moyens pouvant être regroupés selon qu’ils tendent à obtenir l’annulation totale ou, à défaut, l’annulation partielle de la Décision.

45 Au soutien de ses conclusions principales tendant à l’annulation de l’article 1er de la Décision, qui constate l’existence d’une infraction à l’article 81, paragraphe 1, CE, GSK invoque trois moyens pris respectivement :

– d’une insuffisance de motivation ;

– de la violation de l’article 81, paragraphe 1, CE ;

– d’un détournement de pouvoir, de la méconnaissance du principe de subsidiarité et de la violation de l’article 43 CE.

46 Au soutien de ses conclusions subsidiaires tendant à l’annulation de l’article 2 de la Décision, qui rejette sa demande d’exemption au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE, GSK invoque trois moyens pris respectivement :

– d’une insuffisance de motivation ;

– de la violation de l’article 81, paragraphe 3, CE ;

– de la méconnaissance du principe de proportionnalité.

I – Sur les moyens tendant à l’annulation de l’article 1er de la Décision

A – Sur le moyen pris d’une insuffisance de motivation

1. Arguments des parties

47 GSK fait valoir, en substance, que l’absence de référence à l’arrêt du Tribunal du 26 octobre 2000, Bayer/Commission (T‑41/96, Rec. p. II‑3383), entache la Décision d’une insuffisance de motivation.

48 La Commission, soutenue par les intervenantes, conteste le bien-fondé de ce moyen.

2. Appréciation du Tribunal

49 L’article 253 CE dispose, notamment, que les décisions de la Commission sont motivées.

50 Pour être motivée à suffisance de droit, une décision de la Commission doit faire apparaître clairement le raisonnement de son auteur, de manière à permettre aux intéressés d’en comprendre le fondement et au juge d’en contrôler le bien-fondé. En revanche, elle ne doit pas spécifier tous les éléments de droit et de fait pertinents, puisque la question de savoir si elle satisfait à l’article 253 CE s’apprécie compte tenu tant de son libellé que de son contexte juridique et factuel (arrêts de la Cour du 20 mars 1957, Geitling/Haute autorité, 2/56, Rec. p. 9, 37, et du Tribunal du 15 juin 2005, Regione Autonoma della Sardegna/Commission, T‑171/02, non encore publié au Recueil, point 73).

51 La nécessité de motiver ses décisions n’impose donc à la Commission aucune obligation générale de faire référence à une décision de justice spécifique dans les décisions qu’elle adopte.

52 Or, en l’espèce, GSK se borne à faire valoir que la Décision est entachée d’une insuffisance de motivation en ce qu’elle ne fait pas référence à une décision de justice.

53 Dès lors, le moyen pris d’une insuffisance de motivation en ce que la Décision ne fait pas référence à l’arrêt Bayer/Commission, point 47 supra, doit être rejeté.

54 Pour autant que GSK entende, par ce moyen, contester en réalité le contenu de la Décision, il est à relever que l’examen de l’existence et de l’étendue de la motivation d’une décision de la Commission relève du contrôle des formes substantielles et, donc, de la légalité formelle de cette décision. Il doit être distingué de l’examen du bien-fondé des motifs de cette décision, qui relève pour sa part du contrôle de sa légalité au fond (arrêts de la Cour du 2 avril 1998, Commission/Sytraval et Brink’s France, C‑367/95 P, Rec. p. I‑1719, point 67, et du Tribunal du 18 janvier 2005, Confédération nationale du Crédit mutuel/Commission, T‑93/02, Rec. p. II‑93/02, point 67). Dans cette mesure, le moyen se rattache à celui tiré de la violation de l’article 81, paragraphe 1, CE, examiné ci-après.

B – Sur le moyen pris de la violation de l’article 81, paragraphe 1, CE

1. Considérations liminaires

55 L’application de l’article 81, paragraphe 1, CE dépend de la réunion d’un ensemble de conditions distinctes (arrêt de la Cour du 30 juin 1966, Société technique minière, 56/65, Rec. p. 337, 356 à 360, et arrêt Bayer/Commission, point 47 supra, point 174), dont l’existence doit être prouvée par la personne qui se prévaut de cette disposition (arrêt de la Cour du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, Rec. p. I‑123, point 78). Il faut ainsi établir, premièrement, qu’il existe un accord entre entreprises, une pratique concertée ou une décision d’association d’entreprises ; deuxièmement, que celui-ci ou celle-ci a pour objet ou pour effet une restriction sensible de la concurrence ; et, troisièmement, que le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, cette dernière exigence visant seulement à déterminer le champ d’application du droit communautaire (arrêt Société technique minière, précité, p. 359 ; arrêt de la Cour du 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commission, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 et C‑125/85 à C‑129/85, Rec. p. I‑1307, point 176 ; arrêt Bayer/Commission, point 47 supra, point 174).

56 En l’espèce, GSK soutenant que la Commission a fait application de l’article 81, paragraphe 1, CE à un comportement ne constituant pas un accord au sens de cette disposition, c’est‑à‑dire un accord restrictif, il convient de rappeler que la question de l’existence d’un accord entre entreprises et celle du caractère restrictif de cet accord sont distinctes et doivent donc être examinées séparément (voir, en ce sens, arrêt Société technique minière, point 55 supra, p. 358 et 359).

57 À cet égard, le juge saisi d’une demande d’annulation d’une décision d’application de l’article 81, paragraphe 1, CE se livre à un entier contrôle de l’examen effectué par la Commission (arrêt de la Cour du 11 juillet 1985, Remia e.a./Commission, 42/84, Rec. p. 2545, point 34, et arrêt Bayer/Commission, point 47 supra, point 62), à moins que cet examen implique une appréciation économique complexe, auquel cas le contrôle est restreint à la vérification de l’absence de détournement de pouvoir, du respect des règles de procédure et de motivation, de l’exactitude matérielle des faits et de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation de ces faits (arrêt Remia e.a./Commission, précité, point 34, et arrêt Aalborg Portland e.a./Commission, point 55 supra, point 279).

58 Par ailleurs, ce contrôle s’exerce exclusivement au regard des éléments de fait et de droit existant à la date d’adoption de la décision attaquée (arrêts de la Cour du 7 février 1979, France/Commission, 15/76 et 16/76, Rec. p. 321, point 7, et du Tribunal du 28 février 2002, Atlantic Container Line e.a./Commission, T‑395/94, Rec. p. II‑875, point 252), sans préjudice de la possibilité offerte aux parties, dans l’exercice de leurs droits de la défense, de les compléter par des éléments de preuve postérieurs à cette date, mais constitués spécifiquement en vue d’attaquer cette décision ou de la défendre (arrêt du Tribunal du 21 septembre 2005, EDP/Commission, T‑87/05, non encore publié au Recueil, point 158 ; voir également, en ce sens, arrêt de la Cour du 22 octobre 1986, Metro/Commission, 75/84, Rec. p. 3021, ci-après l’« arrêt Metro II », points 75 et 78, et arrêt Atlantic Container Lines e.a./Commission, précité, point 254).

59 En l’espèce, il en résulte que les éléments de fait n’existant pas à la date d’adoption de la Décision, en particulier les informations chiffrées relatives à la période 2001/2005, et les éléments de preuve n’existant pas à cette même date et n’ayant pas été constitués spécifiquement aux fins d’attaquer la Décision ou de la défendre en ce qu’elle conclut à l’existence d’une infraction, en particulier les études appréhendant de manière générale les effets du commerce parallèle de médicaments dans la Communauté, autres que celles produites pendant la procédure administrative, sont à écarter d’emblée des débats.

2. Sur l’existence d’un accord entre entreprises

a) Contenu de la Décision

60 La Commission a retenu, au considérant 109 de la Décision, que les conditions générales de vente constituaient un accord conclu entre GW et l’ensemble des grossistes espagnols y ayant souscrit.

b) Arguments des parties

61 GSK fait valoir que les conditions générales de vente ne constituent pas un accord.

62 En effet, GW et les grossistes espagnols signataires des conditions générales de vente n’auraient pas manifesté une volonté indépendante, dans la mesure où le prix de gros des médicaments pris en charge par le système espagnol d’assurance maladie leur est imposé par la réglementation espagnole à cet égard.

63 En outre, ils n’auraient pas manifesté une volonté concordante de restreindre la concurrence, mais simplement une volonté concordante de vendre et d’acheter des médicaments selon les termes stipulés par les conditions générales de vente.

64 La Commission, soutenue par les intervenantes, conteste le bien-fondé de ces arguments.

c) Appréciation du Tribunal

65 Les arguments de GSK conduisent à examiner en premier lieu si GW et les grossistes espagnols ont manifesté une volonté indépendante par rapport à la réglementation espagnole relative au prix de gros des médicaments pris en charge par le système espagnol d’assurance maladie, et donc si la Commission était bien en présence d’un comportement d’entreprises et non d’un comportement d’État. Le cas échéant, ils conduisent à examiner en second lieu si GW et ces grossistes ont manifesté une volonté concordante, et donc si la Commission était bien en présence d’un comportement bilatéral et non de comportements unilatéraux.

Sur l’indépendance des volontés

66 L’article 81, paragraphe 1, CE s’applique uniquement aux comportements anticoncurrentiels que les entreprises adoptent de leur propre initiative (arrêts de la Cour du 21 septembre 1988, Van Eycke, 267/86, Rec. p. 4769, point 16 ; du 11 novembre 1997, Commission et France/Ladbroke Racing, C‑359/95 P et C‑379/95 P, Rec. p. I‑6265, point 33, et du 9 septembre 2003, CIF, C‑198/01, Rec. p. I‑8055, point 45).

67 Lorsqu’il est nécessaire, pour décider de l’applicabilité de cette disposition, d’évaluer au préalable l’incidence éventuelle d’une réglementation étatique, il convient de déterminer si celle-ci laisse subsister la possibilité d’une concurrence susceptible d’être empêchée, restreinte ou faussée par un comportement autonome d’entreprises (arrêt Commission et France/Ladbroke Racing, point 66 supra, points 32 et 35, et arrêt CIF, point 66 supra, point 66).

68 Lorsqu’il apparaît, au terme de cette évaluation, que la réglementation en cause impose un comportement anticoncurrentiel à des entreprises ou élimine toute possibilité de comportement anticoncurrentiel de leur part, l’article 81, paragraphe 1, CE est inapplicable (arrêt Commission et France/Ladbroke Racing, point 66 supra, point 33, et arrêt CIF, point 66 supra, point 67).

69 Lorsqu’il apparaît, en revanche, que cette réglementation laisse subsister la possibilité d’une concurrence susceptible d’être empêchée, restreinte ou faussée par un comportement autonome d’entreprises, l’article 81, paragraphe 1, CE demeure applicable (arrêt Commission et France/Ladbroke Racing, point 66 supra, point 34, et arrêt CIF, point 66 supra, point 56).

70 La possibilité d’exclure un comportement donné du champ d’application de cette disposition au motif qu’il est dû à une réglementation étatique a été appliquée de manière restrictive par le juge communautaire (arrêt CIF, point 66 supra, point 67, et arrêt du Tribunal du 30 mars 2000, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Commission, T‑513/93, Rec. p. II‑1807, point 60).

71 Il convient donc de déterminer si la réglementation espagnole impose à GW de pratiquer, dans les contrats qu’elle conclut avec les grossistes espagnols, des prix différenciés selon que les médicaments qu’elle leur vend seront pris en charge par le système espagnol d’assurance maladie ou non, comme le soutient GSK.

72 Or, il est manifeste que la réglementation espagnole, qui résulte des dispositions combinées du titre VIII de la loi n° 25/1990, d’une part, et du décret n° 271/1990, d’autre part, ne détermine en rien le prix de gros des médicaments non destinés à être pris en charge par le système espagnol d’assurance‑maladie. GSK a d’ailleurs admis, tant dans ses écritures qu’à l’audience, que cette constatation, qui découlait implicitement mais nécessairement du silence observé par le texte de la loi n° 25/1990 à l’égard de ces produits, dans sa version applicable lors de l’entrée en vigueur des conditions générales de vente, a été explicitement confirmée par les amendements qui y ont été apportés postérieurement, ainsi que le relèvent les considérants 37 et 139 de la Décision.

73 Ainsi, même en supposant exact l’argument de GSK selon lequel le prix de gros des médicaments destinés à être pris en charge par ledit système est fixé de manière totalement indépendante par l’administration espagnole et s’impose à GW et aux grossistes espagnols, contrairement à ce que soutiennent les intervenantes, il n’en reste pas moins que le comportement consistant à mettre en place, par voie contractuelle, un système de prix différenciés interdisant aux grossistes espagnols traitant avec GW d’acheter à ce prix (prix 4 A) des médicaments qu’ils revendront dans d’autres États membres, et les obligeant à acheter ces produits à un prix supérieur (prix 4 B), n’est aucunement imposé par la réglementation espagnole. Interrogée sur ce point, GSK a d’ailleurs dû en convenir lors de l’audience.

74 Dès lors, il ne peut être retenu que la réglementation nationale en cause a imposé à GW de pratiquer, dans les contrats qu’elle conclut avec les grossistes espagnols, des prix différenciés selon que les médicaments qu’elle leur vend seront pris en charge par le système espagnol d’assurance maladie ou non.

Sur la concordance des volontés

75 L’article 81, paragraphe 1, CE s’applique uniquement aux comportements d’entreprises de nature bilatérale ou multilatérale (arrêt de la Cour du 8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec. p. I‑4125, points 79 et 112), ceux-ci pouvant constituer des accords, des pratiques concertées ou des décisions d’association.

76 Pour qu’il y ait accord, il suffit que deux entreprises au moins aient exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée (arrêts de la Cour du 15 juillet 1970, ACF Chemiefarma/Commission, 41/69, Rec. p. 661, point 112, et du 11 janvier 1990, Sandoz Prodotti Farmaceutici/Commission, C‑277/87, Rec. p. I‑45, publication sommaire, point 13 ; arrêt Bayer/Commission, point 47 supra, points 67 et 173).

77 S’il est par conséquent impératif que les décisions dans lesquelles la Commission fait application de l’article 81, paragraphe 1, CE démontrent l’existence d’une volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée, il n’est en revanche pas exigé, contrairement à ce que soutient GSK, qu’elles établissent celle d’une volonté commune de poursuivre un but anticoncurrentiel.

78 En l’espèce, la Décision conclut à l’existence d’une volonté commune exprimée par GW et les grossistes espagnols ayant souscrit aux conditions générales de vente de se comporter sur le marché de la manière stipulée par l’article 4 de celles-ci, c’est‑à‑dire de vendre et d’acheter l’un ou l’autre des 82 médicaments auxquels elles s’appliquent au prix 4 A ou au prix 4 B selon que les conditions fixées par le point A de cette stipulation sont réunies ou font défaut.

79 À l’évidence, cette conclusion est confirmée par le dossier, dont il ressort, tout d’abord, que GW a adopté des conditions générales de vente prévoyant un système de prix différenciés. Ensuite, GW a transmis ces conditions générales de vente à 89 grossistes avec lesquels elle entretient des relations commerciales en Espagne. À cette occasion, elle leur a demandé, en soulignant l’importance qu’elle attachait à cette demande, de lui en retourner une copie signée, « pour preuve [de leur] acceptation », dans un délai impératif. Ces éléments de fait révèlent la volonté exprimée par GW de rechercher l’accord des grossistes espagnols sur ses conditions générales de vente et, donc, de leur faire une offre à leur sujet. Enfin, 75 des 89 grossistes destinataires de cette offre ont effectué les opérations demandées par GW, en signant les conditions générales de vente et en les lui renvoyant dans le délai imparti à cet effet. Ces éléments de fait révèlent la volonté exprimée par ces grossistes d’accepter l’offre de GW et, ainsi, de nouer un accord avec elle, comme GSK l’a d’ailleurs reconnu lors de l’audience.

80 Aucun des arguments avancés par GSK n’apparaît de nature à remettre en cause cette conclusion.

81 En particulier, GSK ne saurait tirer argument du fait que la Commission n’a pas rapporté la preuve de l’existence d’une interdiction formelle d’exporter imposée par GW aux grossistes espagnols, d’une part, et d’un comportement révélant l’acceptation tacite de cette interdiction par lesdits grossistes, d’autre part.

82 En effet, il incombe à la Commission de rapporter la preuve des infractions qu’elle retient en fournissant, dans ses décisions d’application des règles de concurrence, des éléments précis et concordants démontrant, de manière convaincante, l’existence des faits constitutifs de ces infractions (arrêts de la Cour du 28 mars 1984, CRAM et Rheinzink/Commission, 29/83 et 30/83, Rec. p. 1679, point 20, et du 6 janvier 2004, BAI et Commission/Bayer, C‑2/01 P et C‑3/01 P, Rec. p. I‑23, point 62).

83 Ces éléments peuvent constituer des preuves directes, prenant par exemple la forme d’un écrit (arrêt du Tribunal du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a./Commission, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 à T‑32/95, T‑34/95 à T‑39/95, T‑42/95 à T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 à T‑65/95, T‑68/95 à T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 et T‑104/95, Rec. p. II‑491, point 862, et, sur pourvoi, arrêt Aalborg Portland e.a./Commission, point 55 supra, point 237), ou, à défaut, des preuves indirectes, matérialisées par exemple par un comportement (arrêt Bayer/Commission, point 47 supra, point 73, et, sur pourvoi, arrêt BAI et Commission/Bayer, point 82 supra, point 100).

84 En l’espèce, il a été relevé précédemment que la Commission s’était appuyée sur un échange d’écrits démontrant, sans aucun doute possible, que GW avait offert aux grossistes espagnols de se comporter sur le marché de la manière stipulée par les conditions générales de vente et que la plupart d’entre eux avaient accepté cette offre. Il lui était donc inutile, comme elle l’a encore souligné lors de l’audience, de rechercher d’autres éléments, tels que ceux relatifs au comportement respectif de GW et de ces grossistes.

85 De même, GSK n’est pas fondée à soutenir, en substance, que les grossistes auxquels s’est adressée GW auraient en définitive été en désaccord avec elle.

86 En effet, lorsque, comme en l’occurrence, la Commission a rapporté la preuve de l’existence d’un accord, il incombe à l’entreprise y ayant pris part de rapporter la preuve qu’elle s’en est distanciée, preuve qui doit témoigner d’une volonté claire, et portée à la connaissance des autres entreprises participantes, de se soustraire à cet accord (voir, en ce sens, arrêt BAI et Commission/Bayer, point 82 supra, point 63 ; arrêt Aalborg Portland e.a./Commission, point 55 supra, points 81 à 84, et arrêt du Tribunal du 11 décembre 2003, Adriatica di Navigazione/Commission, T‑61/99, Rec. p. II‑5349, points 135 à 138).

87 En l’espèce, s’il est vrai que quelques uns des grossistes espagnols ayant souscrit aux conditions générales de vente ont mis en doute la légalité de celles-ci, comme le relève le considérant 12 de la Décision, il ne ressort pas du dossier que ceux-ci s’en soient distanciés au sens de la jurisprudence. De même, il est vrai que certains d’entre eux ont exporté des médicaments achetés à GW au prix 4 A. Pour autant, il ressort également du dossier que ceux-ci ont finalement accepté de payer les factures correspondant à la différence entre ce prix et le prix 4 B, à la demande de GSK. En toute hypothèse, ces faits concernent uniquement quelques grossistes et ne permettent donc pas de retenir que tous se sont distanciés de l’accord antérieurement conclu par eux avec GW.

88 Par ailleurs, il est exact que trois associations professionnelles, Aseprofar, l’Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas et Fedifar, ont présenté des plaintes à la Commission et au Servicio de defensa de competencia (service de défense de la concurrence), comme le relève le considérant 3 de la Décision, et que ces associations comptent parmi leurs membres, directs pour les deux premières et indirects pour la troisième, certains des grossistes signataires des conditions générales de vente. Néanmoins, la seule circonstance que des associations professionnelles regroupant, parmi d’autres membres, certains des signataires des conditions générales de vente aient présenté de telles plaintes ne saurait suffire à prouver que l’ensemble des grossistes n’ont pas réellement voulu, ou n’ont plus voulu à compter de la date de dépôt de ces plaintes, s’entendre avec GW.

89 Dès lors, il ne peut être retenu que GW et les grossistes ayant souscrit aux conditions générales de vente n’ont pas manifesté une volonté concordante.

90 Il résulte de ce qui précède qu’il n’apparaît pas, eu égard aux arguments de GSK, que la Commission ait conclu à tort à l’existence d’un accord.

3. Sur l’existence d’une restriction de la concurrence

a) Contenu de la Décision

91 La Commission a retenu, aux considérants 116 à 143 et 189 de la Décision, que l’article 4 des conditions générales de vente avait à la fois pour objet et pour effet de restreindre la concurrence.

92 Examinant dans un premier temps l’objet de cette stipulation, la Commission a tout d’abord relevé, au considérant 116 de la Décision, que celle-ci visait à limiter le commerce parallèle de médicaments commercialisés par GW entre l’Espagne et d’autres États membres. Elle a également constaté, au considérant 117 de la Décision, que la comparaison entre le prix 4 A, applicable aux médicaments destinés à être revendus et pris en charge en Espagne, et le prix 4 B, applicable aux médicaments destinés à être revendus ou pris en charge dans d’autres États membres, révélait que son application aurait pour effet, selon les cas, d’exclure ou d’entraver le commerce parallèle.

93 La Commission a ensuite considéré, aux considérants 117 à 119 de la Décision, que l’article 4 des conditions générales de vente produisait des effets équivalant à ceux d’une interdiction d’exporter dans un nombre considérable de cas tout en empêchant le commerce parallèle dans d’autres cas presque comme le ferait un système de double prix. Elle a également estimé, aux considérants 120 à 123 de la Décision, que l’existence, en Espagne, d’une réglementation étatique relative aux modalités de fixation du prix de gros des médicaments pris en charge par le système national d’assurance maladie n’était pas de nature à modifier cette analyse.

94 La Commission a enfin retenu, aux considérants 124 et 125 de la Décision, que la Cour et le Tribunal avaient toujours qualifié les accords contenant des interdictions d’exporter, des systèmes de double prix ou d’autres limitations du commerce parallèle d’accords restreignant la concurrence de par leur objet, de sorte que l’article 4 des conditions générales de vente était à considérer comme ayant pour objet de restreindre la concurrence.

95 Examinant dans un second temps l’effet de l’article 4 des conditions générales de vente, la Commission a tout d’abord considéré, au considérant 126 de la Décision, que le fait de mettre en place un prix de gros plus élevé en cas d’exportation, auquel s’ajoutaient les coûts de transaction liés à cette opération (expédition, remballage, etc.), tendait à limiter le commerce parallèle envisageable en l’absence de ce prix.

96 La Commission a ensuite estimé, aux considérants 127 à 135 de la Décision, que cette stipulation ne se limitait pas à neutraliser une distorsion de la concurrence imputable au Royaume d’Espagne et n’était pas justifiée par l’existence d’un contexte réglementaire particulier.

97 La Commission a en outre retenu, aux considérants 136 à 140 de la Décision, que les prix différenciés stipulés par l’article 4 des conditions générales de vente avaient pour effet, d’une part, de restreindre la liberté d’action des grossistes opérant dans l’État membre d’origine du commerce parallèle et, d’autre part, de restreindre la concurrence entre ces grossistes et les distributeurs opérant dans l’État membre de destination de ce commerce parallèle.

98 La Commission a enfin évoqué, aux considérants 141 à 143 de la Décision, la mesure dans laquelle les fluctuations monétaires avaient contribué, entre 1996 et 1998, au commerce parallèle de médicaments, en particulier entre l’Espagne et le Royaume‑Uni.

b) Arguments des parties

99 GSK fait valoir, en substance, que l’article 4 des conditions générales de vente ne constitue pas une restriction de la concurrence.

100 En premier lieu, elle soutient que la concurrence est faussée d’emblée dans le secteur des médicaments pris en charge par les systèmes nationaux d’assurance maladie et que l’article 4 des conditions générales de vente ne vise qu’à neutraliser cette situation, imputable à l’existence de réglementations étatiques relatives au prix desdits médicaments, d’une part, et à l’absence de réglementation communautaire visant à harmoniser celles-ci, d’autre part.

101 En second lieu, GSK avance que l’article 4 des conditions générales de vente n’a pas pour objet de restreindre la concurrence et que la Commission n’a pas démontré qu’il ait un tel effet, eu égard aux spécificités du marché en cause et, plus globalement, au contexte juridique et économique dans lequel cette stipulation s’inscrit.

102 La Commission, soutenue par les intervenantes, conteste le bien-fondé de ces arguments. Elle estime avoir retenu à juste titre que l’article 4 des conditions générales de vente, qui était de nature à exclure ou à entraver le commerce parallèle, avait pour objet et pour effet de restreindre la concurrence.

c) Appréciation du Tribunal

103 GSK ne conteste pas l’exactitude matérielle des faits sur lesquels s’est fondée la Commission aux fins d’appliquer l’article 81, paragraphe 1, CE, mais l’appréciation qui en a été effectuée par cette institution. L’ensemble de ses critiques se rapporte, en substance, aux conséquences à tirer, lors de l’analyse de l’existence d’une restriction de la concurrence, du contexte juridique et économique propre au secteur des médicaments. Plus particulièrement, ses critiques concernent, en premier lieu, l’état de la concurrence préexistant à l’article 4 des conditions générales de vente et, en second lieu, la restriction de la concurrence imputée à cette stipulation.

Sur l’état de la concurrence préexistant à l’article 4 des conditions générales de vente

104 Ainsi que GSK le fait valoir à juste titre, le secteur des médicaments pris en charge par le système national d’assurance maladie demeure caractérisé, dans nombre d’États membres, par l’existence d’une réglementation allant au-delà de la simple police d’une activité économique, en particulier en matière de prix (arrêt de la Cour du 29 novembre 1983, Roussel e.a., 181/82, Rec. p. 3849, point 8). La coexistence de ces différentes réglementations étatiques est susceptible de fausser la concurrence (arrêt de la Cour du 5 décembre 1996, Merck et Beecham, C‑267/95 et C‑268/95, Rec. p. I‑6285, point 47). Elle tend en outre à consacrer un certain cloisonnement des marchés nationaux sur ce point (voir, par analogie, arrêt de la Cour du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission, 40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, Rec. p. 1663, point 24).

105 Toutefois, conformément à la jurisprudence citée aux points 67 à 70 ci‑dessus, c’est uniquement lorsque le secteur dans lequel intervient l’accord est soumis à une réglementation excluant la possibilité d’une concurrence susceptible d’être empêchée, faussée ou restreinte par cet accord que l’article 81, paragraphe 1, CE est inapplicable.

106 Or, en l’espèce, il existe une concurrence entre producteurs de médicaments, qui porte principalement sur des paramètres autres que le prix, en particulier l’innovation (arrêt Roussel e.a., point 104 supra, point 9), ainsi que l’a souligné GSK dans ses mémoires et lors de l’audience.

107 En outre, il peut exister une concurrence entre un producteur et ses distributeurs, ou entre commerçants parallèles et distributeurs nationaux, qui tire précisément partie des écarts de prix significatifs auxquels contribuent les réglementations étatiques en cause et qui, lorsque les médicaments sont protégés par un brevet conférant un monopole temporaire à son titulaire, est, jusqu’à l’expiration de ce brevet, la seule forme de concurrence par les prix envisageable en ce qui les concerne, comme GSK l’a également souligné dans ses mémoires.

108 Dès lors, la situation réglementaire décrite par GSK étant susceptible de restreindre la concurrence, mais pas de l’exclure, elle n’a pas pour conséquence de rendre l’article 81, paragraphe 1, CE inapplicable.

Sur la restriction de la concurrence imputée à l’article 4 des conditions générales de vente

109 GSK faisant valoir que la Commission n’a pas correctement tenu compte du contexte juridique et économique pertinent lorsqu’elle a examiné l’existence d’une restriction de la concurrence, il est à relever d’emblée que la concurrence visée par l’article 3, paragraphe 1, sous g), CE et l’article 81 CE s’entend d’une concurrence efficace, c’est‑à‑dire de la dose de concurrence nécessaire pour que soient atteints les objectifs du traité. Son intensité peut varier en fonction de la nature du produit en cause et de la structure du marché en cause. En outre, ses paramètres peuvent revêtir une importance inégale, la concurrence par les prix ne constituant pas la seule forme efficace de concurrence ni celle à laquelle il doit, en toutes circonstances, être accordé une priorité absolue (arrêt de la Cour du 25 octobre 1977, Metro/Commission, 26/76, Rec. p. 1875, ci-après l’« arrêt Metro I », points 20 et 21, et arrêt CIF, point 66 supra, point 68).

110 En conséquence, la caractérisation d’une restriction de la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE doit tenir compte du cadre réel et, donc, du contexte juridique et économique dans lequel se déploie l’accord auquel cette restriction est imputée. Une telle obligation s’impose pour en appréhender tant l’objet que l’effet (arrêt Société technique minière, point 55 supra, p. 359 et 360 ; arrêts de la Cour du 13 juillet 1966, Consten et Grundig/Commission, 56/64 et 58/64, Rec. p. 429, 497, et du 12 décembre 1995, Oude Luttikhuis e.a., C‑399/93, Rec. p. I‑4515, point 20).

111 Ainsi, lorsque l’examen des clauses d’un accord, effectué dans leur contexte juridique et économique, révèle en lui‑même l’existence d’une altération de la concurrence, il peut être présumé que cet accord a pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence (voir arrêt Société technique minière, point 55 supra, p. 359 et 362, et arrêt Consten et Grundig/Commission, point 110 supra, p. 497), de sorte qu’il n’est pas nécessaire d’en examiner l’effet (arrêt Consten et Grundig/Commission, point 110 supra, p. 496, et arrêt Commission/Anic Partecipazioni, point 75 supra, point 99).

112 En revanche, lorsque tel n’est pas le cas, il est nécessaire d’examiner l’effet de cet accord et de prouver, à suffisance de droit, qu’il empêche, restreint ou fausse, actuellement ou potentiellement, la concurrence (arrêt Société technique minière, point 55 supra, p. 359, 360 et 362, et arrêt de la Cour du 28 mai 1998, Deere/Commission, C‑7/95 P, Rec. p. I‑3111, points 75 et 77).

113 En l’espèce, il convient d’examiner successivement les arguments de GSK relatifs à l’objet et à l’effet de l’article 4 des conditions générales de vente.

– Sur l’existence d’un objet anticoncurrentiel

114 GSK ne conteste pas que l’article 4 des conditions générales de vente a été mis en place dans l’intention de limiter le commerce parallèle de 82 médicaments commercialisés par GW entre l’Espagne, d’une part, et d’autres États membres, en particulier le Royaume‑Uni, d’autre part.

115 Il ressort de la jurisprudence que des accords visant en définitive à interdire le commerce parallèle doivent en principe être considérés comme ayant pour objet d’empêcher la concurrence (arrêt Consten et Grundig/Commission, point 110 supra, p. 496 à 498 ; arrêts de la Cour du 1er février 1978, Miller International/Commission, 19/77, Rec. p. 131, points 7 et 18 ; du 12 juillet 1979, BMW Belgium/Commission, 32/78, 36/78 et 82/78, Rec. p. 2435, points 20 à 28 et 31, et Sandoz Prodotti Farmaceutici/Commission, point 76 supra, point 16).

116 Il en ressort également que des accords visant clairement à réserver un traitement défavorable au commerce parallèle doivent en principe être considérés comme ayant pour objet de restreindre la concurrence (arrêts de la Cour du 8 novembre 1983, IAZ e.a./Commission, 96/82 à 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 et 110/82, Rec. p. 3369, points 23 à 25, et du 6 avril 2006, General Motors/Commission, C‑551/03 P, non encore publié au Recueil, points 67 et 68).

117 Toutefois, c’est à juste titre que GSK soutient que, compte tenu du contexte juridique et économique, la Commission ne pouvait pas s’appuyer sur la seule circonstance que l’article 4 des conditions générales de vente instaurait un système de prix différenciés visant à limiter le commerce parallèle pour en conclure que cette stipulation avait pour objet de restreindre la concurrence.

118 En effet, l’objectif assigné à l’article 81, paragraphe 1, CE, qui constitue une disposition fondamentale indispensable pour l’accomplissement des missions confiées à la Communauté, en particulier pour le fonctionnement du marché intérieur (arrêts de la Cour du 1er juin 1999, Eco Swiss, C‑126/97, Rec. p. I‑3055, point 36, et du 20 septembre 2001, Courage et Crehan, C‑453/99, Rec. p. I‑6297, point 20), est d’éviter que des entreprises, en restreignant la concurrence entre elles ou avec des tiers, réduisent le bien-être du consommateur final des produits en cause (arrêt du Tribunal du 7 juin 2006, Österreichische Postsparkasse et Bank für Arbeit und Wirtschaft/Commission, T‑213/01 et T‑214/01, non encore publié au Recueil, point 115 ; voir également, en ce sens, arrêt Consten et Grundig/Commission, point 110 supra, p. 493, et arrêt de la Cour du 20 juin 1978, Tepea/Commission, 28/77, Rec. p. 1391, point 56). Lors de l’audience, la Commission a d’ailleurs souligné à plusieurs reprises que c’était dans cette perspective qu’elle avait conduit son examen en l’occurrence, en concluant dans un premier temps que les conditions générales de vente restreignaient de toute évidence le bien-être des consommateurs, puis en s’interrogeant dans un second temps sur le point de savoir si cette restriction serait compensée par un surcroît d’efficacité profitant lui‑même aux consommateurs.

119 En conséquence, l’application de l’article 81, paragraphe 1, CE au cas d’espèce ne peut pas dépendre uniquement du fait que l’accord en cause vise à limiter le commerce parallèle de médicaments ou à cloisonner le marché commun, éléments permettant de conclure qu’il affecte les échanges entre États membres, mais requiert en outre une analyse destinée à déterminer s’il a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence sur le marché en cause, au détriment du consommateur final. Ainsi qu’il ressort de la jurisprudence citée aux points 111 et 112 ci‑dessus, cette analyse, qui peut être abrégée lorsque les clauses de l’accord font apparaître en elles‑mêmes l’existence d’une altération de la concurrence, comme la Commission l’a relevé lors de l’audience, doit en revanche être complétée, selon ce qu’exigent les circonstances de l’espèce, lorsque tel n’est pas le cas (arrêt Société technique minière, point 55 supra, p. 358 à 361, et arrêt Consten et Grundig/Commission, point 110 supra, p. 495 à 498).

120 En particulier, dans l’arrêt Consten et Grundig/Commission, point 110 supra, qui a donné naissance à la jurisprudence citée aux points 115 et 116 ci‑dessus, la Cour n’a pas jugé, contrairement à ce qu’a soutenu la Commission dans ses mémoires, qu’un accord visant à limiter le commerce parallèle devait être considéré par nature, c’est‑à‑dire indépendamment de toute analyse concurrentielle, comme ayant pour objet de restreindre la concurrence. Au contraire, la Cour s’est limitée, dans un premier temps, à retenir qu’un accord entre un producteur et un distributeur qui tendrait à reconstituer les cloisonnements nationaux dans le commerce entre États membres pourrait être de nature à contrarier les objectifs les plus fondamentaux de la Communauté (p. 494), considération qui l’a conduite à rejeter un moyen pris de l’inapplicabilité de l’article 81, paragraphe 1, CE aux accords verticaux (p. 492 à 494). Elle s’est livrée, dans un second temps, à une analyse concurrentielle, abrégée mais réelle, au cours de laquelle elle a notamment relevé que l’accord en cause visait à éliminer toute possibilité de concurrence au niveau du commerce de gros afin de pratiquer des prix soustraits à une concurrence efficace, considérations qui l’ont conduite à rejeter un moyen pris de l’absence de restriction de la concurrence (p. 496 à 498).

121 S’il est acquis, depuis lors, que le commerce parallèle bénéficie d’une certaine protection, ce n’est donc pas en tant que tel mais, comme l’a jugé la Cour, en tant qu’il favorise, d’une part, le développement des échanges, et, d’autre part, le renforcement de la concurrence (arrêt de la Cour du 16 janvier 1992, X, C‑373/90, Rec. p. I‑131, point 12), c’est‑à‑dire, sous ce second aspect, en tant qu’il procure aux consommateurs finals les avantages d’une concurrence efficace en termes d’approvisionnement ou de prix (arrêt Tepea/Commission, point 118 supra, points 43 et 56). Par suite, s’il est acquis qu’un accord visant à limiter le commerce parallèle doit en principe être considéré comme ayant pour objet de restreindre la concurrence, c’est en tant qu’il peut être présumé qu’il prive les consommateurs finals de ces avantages.

122 Or, compte tenu du contexte juridique et économique dans lequel se déploient les conditions générales de vente de GSK, il ne peut pas être présumé qu’elles privent les consommateurs finals de médicaments de tels avantages. En effet, les grossistes, dont la fonction est, comme l’a jugé la Cour, d’assurer au commerce de détail un approvisionnement profitant de la concurrence entre producteurs (arrêt Metro I, point 109 supra, point 40), sont des agents économiques opérant à un stade intermédiaire de la chaîne de valeur et sont susceptibles de conserver l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, auquel cas celui-ci ne sera pas répercuté sur les consommateurs finals.

123 Une description de ce contexte figure dans la section I de la Décision, consacrée aux faits, et plus particulièrement dans ses sous-sections F, intitulée « Commerce parallèle des produits pharmaceutiques dans la Communauté : incidence des cadres réglementaires nationaux et des fluctuations monétaires », et G, intitulée « Commerce parallèle des produits de GW dans la Communauté : incidence sur ses conditions de vente ».

124 La lecture de cette description fait ressortir que les principales caractéristiques du contexte juridique et économique sont les suivantes, ainsi que GSK en est convenue tant dans ses mémoires que lors de l’audience.

125 Premièrement, selon les considérants 31, 36 et 50 de la Décision, le prix des médicaments pris en charge par les systèmes nationaux d’assurance maladie n’est pas déterminé à l’issue d’un processus concurrentiel dans toute la Communauté, mais directement fixé au terme d’une procédure administrative dans la plupart des États membres et indirectement contrôlé par les autres États membres.

126 Deuxièmement, selon le considérant 31 de la Décision, le rapprochement des dispositions nationales applicables en la matière est, à ce stade, limité. De fait, la directive 89/105 s’en tient à disposer que la fixation du prix de ces médicaments, lorsqu’elle est prévue par le droit national, doit intervenir au terme d’une procédure transparente et se fonder sur des critères objectifs et vérifiables. Pour le reste, selon le considérant 50 de la Décision, le droit national peut prévoir la prise en compte de différents critères, en fonction de la politique poursuivie par l’État membre concerné en matière de santé publique et de financement du système national d’assurance maladie, comme l’expose également la directive 89/105. Tel est notamment le cas du droit espagnol, qui, selon les considérants 37 et 38 de la Décision, prévoit la fixation directe d’un prix maximal de gros et la fixation indirecte d’un prix maximal de détail. Pour sa part, le droit du Royaume-Uni ne prévoit pas la fixation des prix, mais, selon les considérants 44 à 46 de la Décision, le contrôle des bénéfices des sociétés pharmaceutiques.

127 Troisièmement, selon les considérants 29 à 31 et 34 de la Décision, les différences existant entre les dispositions nationales applicables en la matière sont une cause structurelle de l’existence d’écarts de prix significatifs entre États membres.

128 Quatrièmement, selon les considérants 30, 32 et 53 de la Décision, la fluctuation des taux de change est une cause conjoncturelle de l’existence de ces écarts de prix. Ce phénomène, qui concernait potentiellement tous les États membres de la Communauté le 6 mars 1998, date à laquelle GSK a notifié les conditions générales de vente à la Commission, concernait encore le Royaume‑Uni, le Danemark et la Suède le 8 mai 2001, date à laquelle la Commission a adopté la Décision, ainsi qu’il ressort du considérant 53 de la Décision.

129 Cinquièmement, ces écarts de prix sont eux‑mêmes la cause du commerce parallèle de médicaments dans la Communauté, aux termes du considérant 29 de la Décision. Les principaux États membres de destination de ce commerce parallèle sont, ainsi que le précisent les considérants 33 et 34 de la Décision, le Danemark, les Pays-Bas et le Royaume‑Uni.

130 Sixièmement, certains États membres ont adopté des dispositions qui, indépendamment de la question de savoir si elles ont pour objet d’encourager le commerce parallèle – ce que la Commission expose aux considérants 31, 33, 34, 36 et 52 de la Décision, mais que GSK conteste –, peuvent avoir un tel effet. Tel est notamment le cas du Royaume‑Uni, où, comme l’indique le considérant 49 de la Décision, le National Health Service rembourse automatiquement aux pharmaciens un montant égal au prix auquel le fabricant commercialise son médicament sur le marché du Royaume-Uni, amputé forfaitairement de 4 à 5 % supposés correspondre aux économies réalisées par les pharmaciens lorsqu’ils se fournissent ailleurs, à moindre prix.

131 Septièmement, ainsi qu’il ressort des considérants 31 et 51 de la Décision, le patient ne supporte, en règle générale, qu’une part limitée, quoique variable d’un État membre à l’autre, du prix des médicaments pris en charge par le système national d’assurance maladie qu’il consomme. Le système national d’assurance maladie en supporte l’essentiel. Tel est notamment le cas au Royaume‑Uni, où, d’après le considérant 48 de la Décision, le patient paie 6 livres sterling (GBP) par médicament, à moins d’appartenir à une catégorie de personnes exemptées d’un tel paiement.

132 La Commission renvoie à certains aspects de cette description dans le cadre de l’examen consacré à l’objet de l’article 4 des conditions générales de vente. Elle s’y réfère ainsi, au considérant 117 de la Décision, pour établir l’incidence de cette stipulation sur le commerce parallèle, qui n’est pas contestée. Elle s’y réfère également, au considérant 121 de la Décision, pour expliquer que, contrairement à ce que soutient GSK, les sociétés pharmaceutiques disposent d’un pouvoir de négociation dans le cadre de la procédure espagnole de fixation du prix de gros des médicaments.

133 Toutefois, à aucun moment la Commission n’examine la caractéristique spécifique et essentielle du secteur, qui tient au fait que les prix des produits en cause, soumis au contrôle des États membres, qui les fixent directement ou indirectement aux niveaux qu’ils jugent appropriés, s’établissent à des niveaux structurellement différents dans la Communauté et, contrairement aux prix d’autres biens de consommation auxquels la Commission s’est référée dans ses mémoires et lors de l’audience, tels que les articles de sport ou les motocyclettes, demeurent en toute hypothèse soustraits, dans une mesure importante, au libre jeu de l’offre et de la demande.

134 Cette circonstance fait obstacle à ce qu’il puisse être présumé que le commerce parallèle a une incidence sur les prix pratiqués auprès des consommateurs finals de médicaments pris en charge par les systèmes nationaux d’assurance maladie et leur apporte, à ce titre, un avantage sensible analogue à celui qui serait le sien si ces prix étaient déterminés par le jeu de l’offre et de la demande.

135 Au demeurant, la Commission convient elle‑même de l’incidence à première vue ambiguë du commerce parallèle de médicaments sur le bien‑être des consommateurs finals, puisqu’elle indique dans sa communication COM(1998) 588 final, du 25 novembre 1999, concernant le marché unique des produits pharmaceutiques, qui est citée au considérant 161 de la Décision et évoquée par les parties dans leurs mémoires et dans leurs réponses aux questions écrites du Tribunal, que, à moins que le commerce parallèle ne puisse exercer un effet dynamique sur les prix, il entraîne des inefficacités, puisque la plus grande partie, quoique pas la totalité, du gain financier revient à celui qui pratique le commerce parallèle plutôt qu’au système de soins de santé ou au patient (p. 6).

136 Dès lors, il ne peut pas être considéré que l’examen de l’article 4 des conditions générales de vente, destiné selon GSK à garantir que le prix de gros fixé par le Royaume d’Espagne soit effectivement appliqué aux seuls médicaments pour lesquels il a été légalement prévu, révèle en lui‑même que la concurrence est empêchée, restreinte ou faussée.

137 Aucun des arguments de la Commission et des intervenantes n’apparaît de nature à remettre en cause cette conclusion.

138 En particulier, la Commission ne saurait, comme elle l’a fait aux considérants 118 et 119 de la Décision et dans ses mémoires, se limiter à établir des parallèles avec les accords qu’elle a eu l’occasion d’examiner dans sa pratique décisionnelle antérieure, en estimant que l’article 4 des conditions générales de vente ressemble à ces accords ou leur est assimilable. En effet, une telle démarche fait en définitive abstraction des éléments de contexte juridique et économique décrits ci‑dessus, qui font défaut dans les décisions d’application de l’article 81, paragraphe 1, CE auxquelles la Commission s’est référée.

139 Par ailleurs, la Commission n’est pas fondée à faire valoir que l’existence de la réglementation espagnole relative à la fixation du prix de gros des médicaments n’est en définitive pas déterminante, compte tenu du pouvoir de négociation qu’elle réserverait aux sociétés pharmaceutiques, comme elle l’a fait aux considérants 120 à 123 de la Décision et dans ses mémoires. Elle n’est pas davantage fondée à avancer que la coexistence de réglementations étatiques différentes à ce sujet n’est pas non plus déterminante, eu égard à la jurisprudence (arrêt BMW Belgium/Commission, point 115 supra, point 5, et arrêt du Tribunal du 19 mai 1999, BASF/Commission, T‑175/95, Rec. p. II‑1581, points 121 à 123 et 136), comme elle l’a également fait dans ses mémoires.

140 En effet, même en supposant que la réglementation espagnole réserve un pouvoir de négociation aux sociétés pharmaceutiques, comme l’ont encore soutenu la Commission et les intervenantes lors de l’audience, il n’en reste pas moins que l’existence de cette réglementation, et sa coexistence avec celles d’autres États membres, a une influence significative sur un paramètre essentiel du jeu de la concurrence (voir, par analogie, arrêt Suiker Unie e.a./Commission, point 104 supra, points 17 et 71), élément de contexte dont il ne peut pas être fait abstraction dans l’analyse concurrentielle.

141 Aucun parallèle ne peut donc être établi entre les affaires évoquées par la Commission, qui, comme cette institution l’a elle‑même relevé lors de l’audience, concernaient des mesures de blocage du prix des voitures neuves (arrêt BMW Belgium/Commission, point 115 supra, point 5) ou des produits de repeinture pour voitures (arrêt BASF/Commission, point 139 supra, point 123) en vigueur dans un seul État membre de la Communauté, et la présente affaire, caractérisée par le fait que le prix des produits en cause, fixé en définitive par les États membres, échappe structurellement au jeu de l’offre et de la demande et s’établit à des niveaux structurellement différents dans l’ensemble de la Communauté, nonobstant une concurrence résiduelle qui peut se manifester par le jeu du commerce parallèle.

142 Enfin, il ne peut pas être déduit du point 75 de l’arrêt General Motors/Commission, point 116 supra, évoqué par la Commission dans ses réponses aux questions écrites du Tribunal et lors de l’audience, qu’il devrait être fait totalement abstraction de la situation de fait rappelée au point précédent.

143 En effet, il résulte du point 75 de cet arrêt que l’absence d’harmonisation fiscale n’empêche pas de conclure qu’un accord destiné à limiter le commerce parallèle de véhicules automobiles a pour objet de restreindre la concurrence, bien qu’elle ait, comme l’a relevé la Commission lors de l’audience, un effet sur le jeu de la concurrence dans ce secteur. En revanche, il n’en résulte aucunement que les réglementations étatiques en cause en l’espèce sont indifférentes à l’analyse concurrentielle, alors qu’elles ont pour objet de soustraire la formation du prix des médicaments pris en charge par les systèmes nationaux d’assurance maladie au jeu de la concurrence.

144 Pour leur part, les intervenantes ne sauraient utilement se prévaloir du fait que, en réalité, les réglementations étatiques en cause ne visent pas à soustraire la formation du prix de ces médicaments au jeu de l’offre et de la demande, mais à pallier l’absence de concurrence due au poids des sociétés pharmaceutiques sur le marché et à garantir l’existence de prix justes, comme elles l’ont fait lors de l’audience.

145 En effet, lorsqu’il est saisi d’un recours en annulation d’une décision de la Commission faisant application des règles de concurrence, le juge communautaire exerce, conformément à l’article 230 CE, un contrôle sur la légalité de cette décision. Or, les arguments des intervenantes s’appuient sur des faits qui n’ont été ni mentionnés ni, à plus forte raison, examinés par la Commission dans la Décision. Il n’appartient pas au Tribunal de se substituer à celle-ci en les examinant d’emblée.

146 En outre, ces arguments sont à confronter aux arguments de GSK selon lesquels les réglementations étatiques en matière de brevets visent à permettre aux sociétés pharmaceutiques de rentrer dans leurs coûts de recherche et de développement (ci‑après la « R & D ») en leur conférant un monopole temporaire, à l’issue duquel les fabricants de médicaments génériques restaurent la concurrence par les prix, de sorte que les commerçants parallèles, qui opèrent sur le marché pendant la durée de validité des brevets, sont les vecteurs d’une concurrence artificielle et non d’une concurrence efficace au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous g), CE et de l’article 81 CE.

147 En conséquence, la conclusion principale de la Commission, selon laquelle l’article 4 des conditions générales de vente est à considérer comme prohibé par l’article 81, paragraphe 1, CE dans la mesure où il a pour objet de restreindre le commerce parallèle, ne peut pas être retenue. Les prix des médicaments en cause étant soustraits dans une large mesure au libre jeu de l’offre et de la demande du fait de la réglementation applicable et fixés ou contrôlés par les pouvoirs publics, il ne peut pas être d’emblée tenu pour acquis que le commerce parallèle tend à les faire baisser et à accroître ainsi le bien-être des consommateurs finals. L’analyse des termes de l’article 4 des conditions générales de vente, effectuée dans ce contexte, ne permet donc pas de présumer que cette stipulation, qui vise à limiter le commerce parallèle, tend ainsi à réduire le bien-être des consommateurs finals. Dans cette situation en grande partie inédite, le caractère restrictif de concurrence de cet accord ne peut dès lors pas être déduit de la seule lecture de ses termes, effectuée dans son contexte, et ses effets doivent nécessairement être envisagés, ne serait-ce que pour vérifier ce que cette lecture a permis à l’autorité régulatrice de pressentir.

– Sur l’existence d’un effet anticoncurrentiel

148 L’examen de l’effet d’un accord sur la concurrence requiert, en premier lieu, de définir le ou les marchés en cause, du point de vue tant matériel que géographique (arrêt de la Cour du 28 février 1991, Delimitis, C‑234/89, Rec. p. I‑935, points 15, 16 et 18).

149 En l’espèce, s’agissant du marché de produits en cause, la Commission a estimé, aux considérants 112 et 113 de la Décision, que, compte tenu des observations de GSK selon lesquelles la nature et la portée du commerce parallèle et des conditions générales de vente pouvaient attester l’existence d’un marché de produits comprenant l’ensemble des médicaments délivrés sur ordonnance, il n’était pas nécessaire de déterminer précisément les parts de marché de GW pour chacun des 82 médicaments en cause. Dans la mesure où la Commission a mis en doute, lors de l’audience, l’existence des observations de GSK sur lesquelles s’appuient ces considérants, il y a lieu de constater que la lecture de la notification complémentaire fait apparaître que la Décision n’est pas entachée d’une erreur de fait sur ce point.

150 S’agissant du marché géographique en cause, la Commission a en définitive estimé, au considérant 114 de la Décision, qu’il était à considérer comme national en raison, notamment, de l’existence, dans les États membres de la Communauté, de différences existant entre les réglementations relatives au prix et au remboursement, les stratégies relatives à la marque et à l’emballage, les systèmes de distribution et les habitudes de prescription.

151 Pour leur part, les marchés affectés par l’accord n’ont pas été explicitement énumérés par la Commission. Il se déduit toutefois des considérants 112 à 114, 117 et 126 de la Décision que, comme la Commission l’a confirmé dans ses réponses aux questions écrites du Tribunal, il s’agit, d’une part, du marché espagnol, où les grossistes espagnols sont susceptibles d’acheter des médicaments à GW, et, d’autre part, de tous les marchés nationaux de la Communauté où ils sont susceptibles de les y revendre, c’est‑à‑dire de ceux vers lesquels le différentiel existant entre le prix espagnol et le prix domestique est suffisant pour rendre le commerce parallèle lucratif.

152 GSK ne conteste pas l’approche adoptée par la Commission à l’égard du marché géographique en cause, comme elle l’a encore confirmé lors de l’audience. Il est donc constant que ce marché, qui s’entend du territoire sur lequel les conditions objectives de concurrence relatives au produit en cause sont, sinon similaires, du moins suffisamment homogènes pour tous les opérateurs économiques (arrêts de la Cour du 14 février 1978, United Brands/Commission, 27/76, Rec. p. 207, points 44 et 53, et du Tribunal du 6 octobre 1994, Tetra Pak/Commission, T‑83/91, Rec. p. II‑755, point 91), peut être tenu en l’espèce pour national, compte tenu notamment des différences de réglementations relatives aux prix et au remboursement des médicaments.

153 En revanche, GSK conteste l’approche retenue par la Commission au sujet du marché de produits en cause. Elle soutient que, compte tenu de la réglementation espagnole à cet égard, la Commission aurait dû établir une distinction entre un marché réglementé, comprenant les médicaments destinés à être revendus et pris en charge en Espagne, d’une part, et un marché libre, comprenant les médicaments destinés à être revendus et pris en charge dans tout autre État membre, d’autre part. Toutefois, cette critique n’apparaît pas fondée.

154 Il ressort des considérants 112 et 113 de la Décision que la Commission n’a pas approfondi la question de la définition du marché de produits en cause. Interrogée sur le point de savoir dans quel cadre elle avait raisonné en pratique, la Commission a toutefois indiqué dans ses réponses aux questions écrites du Tribunal que, tout en estimant qu’il ne lui était pas nécessaire de définir le marché de produits en cause dans la mesure où elle avait pu conclure à l’existence d’un objet anticoncurrentiel, elle avait effectué une définition sommaire de celui-ci.

155 Elle a également expliqué, dans ses réponses puis lors de l’audience, que, tout en n’adoptant pas une approche extrêmement élaborée à cet égard, elle s’en était tenue en définitive à la définition traditionnellement utilisée en la matière, à savoir une définition fondée sur le troisième niveau de la classification anatomique thérapeutique (ATC) élaborée par la European Pharmaceutical Medical Research Association (EphMRA). Celui-ci correspond, ainsi que l’indiquent les considérants 16 et 110 de la Décision, à des sous-groupes définis par rapport à l’indication thérapeutique et aux propriétés pharmacologiques des médicaments concernés.

156 Lorsque le Tribunal statue sur un reco