CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

SIR GORDON SLYNN

présentées le 16 janvier 1985 ( *1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

Dans les affaires jointes que nous examinons aujourd'hui, le royaume des Pays-Bas et la société à responsabilité limitée Leeuwarder Papierwarenfabriek BV (ci-après « LPF ») contestent la légalité d'une décision de la Commission du 22 juillet 1982 selon laquelle le gouvernement des Pays-Bas aurait accordé à LPF une aide incompatible avec l'article 92 du traité CEE. En sa qualité de partie défenderesse, la Commission bénéficie de l'intervention d'un certain nombre de concurrents de LPF.

Avant les faits litigieux, la Leeuwarder Papierwarenfabriek (ci-après la « Leeuwarder ») était une société qui avait été fondée en 1907 et qui fabriquait des emballages dans la province néerlandaise de Frise. Dans la décision, elle est qualifiée d'« entreprise de transformation de carton ». En 1968, elle est devenue la filiale à 100 % de la société Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV (ci-après « Van Gelder »). Au début des années 70, Van Gelder a connu des difficultés financières qui se sont répercutées sur la Leeuwarder. A la suite d'une réorganisation en 1977, la Leeuwarder a connu une certaine amélioration de sa situation financière en 1979 et 1980, tandis que Van Gelder se retrouvait, quant à elle, dans des difficultés financières. Un accord fut conclu avec la Noordelijke Ontwikkelingsmaatschappij (ci-après « la NOM »), l'organisme de développement régional responsable pour la province de Frise, en vertu duquel une nouvelle société (« LPF ») serait formée dans laquelle Van Gelder et la NOM disposeraient chacune de 50 % du capital. La NOM a payé ses parts 6 millions de florins pris sur des fonds mis à disposition par le gouvernement néerlandais.

Les parties intervenantes dans l'affaire 318/82 avaient appris que la transaction était envisagée avant qu'elle ne soit conclue et leurs représentants ont rencontré les fonctionnaires responsables de la Commission le 16 octobre 1980. Le 22 octobre 1980, elles adressaient à cette dernière une plainte écrite. M. Schlieder, alors directeur général de la concurrence, a envoyé aux autorités néerlandaises un télex demandant des informations complémentaires et soulignant que les aides devaient être notifiées en vertu de l'article 93, paragraphe 3. Les autorités néerlandaises n'ont répondu que le 5 décembre 1980. Cette réponse prétendait justifier l'achat envisagé en soutenant que celui-ci ne constituait nullement une aide. Dans ses observations écrites, le gouvernement néerlandais a admis qu'il n'avait jamais notifié la transaction au titre de l'article 93, paragraphe 3, mais il s'est justifié en prétendant que cette notification n'était pas nécessaire puisqu'il ne s'agissait pas d'une aide.

La Commission n'a engagé la procédure au titre de l'article 93, paragraphe 2, qu'au cours de l'été 1981. Celle-ci l'a finalement amenée à adopter la décision 82/653 (JO L 277, 1982, p. 15). Bien que datée du 22 juillet 1982, cette décision n'a été notifiée au gouvernement néerlandais que le 20 septembre 1982. La Commission y constatait que le versement de 4 millions de florins (il s'agissait en réalité de 6 millions de florins) pour l'acquisition de parts sociales dans la société LPF constituait une aide incompatible avec le marché commun. L'article 2 enjoignait aux Pays-Bas de prendre des mesures pour garantir que l'aide ne continuerait pas d'avoir des effets de distorsion de concurrence dans l'avenir. Par leurs recours respectifs, le gouvernement néerlandais et la LPF demandent l'annulation de cette décision.

L'action engagée par le gouvernement néerlandais est très clairement recevable au titre de l'article 173; la Commission a par ailleurs admis, à juste titre, que la LPF est, au sens de cette disposition, concernée directement et individuellement par la décision contestée, de sorte que le deuxième recours est également recevable.

Le principal argument des parties requérantes est que l'intervention des autorités néerlandaises ne constituait pas une aide au sens de l'article 92, paragraphe 1. A titre subsidiaire, elles affirment que, sur ce point, la motivation contenue dans le préambule de la décision est inadéquate de sorte que l'article 190 du traité a été violé.

Dans l'affaire 323/82 SA Intermills/Commission (arrêt du 14 novembre 1984, Rec. 1984, p. 3809), la Cour a reconnu que la participation de l'État au capital d'une société peut constituer une aide au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité, mais il n'y avait pas lieu de préciser les circonstances où elle constitue une telle aide. Dans ses conclusions dans cette affaire, l'avocat général M. VerLoren van Themaat a, semble-t-il, retenu que la participation au capital d'une société peut constituer une aide dans les cas où le capital ne peut être réuni sur le marché privé des capitaux. Nous ne croyons pas que cette approche s'écarte en substance de nos conclusions dans l'affaire 84/82, République fédérale d'Allemagne/Commission (arrêt du 20 mars 1984, Rec. 1984, p. 1451). La question est de savoir si une prise de participation par l'État peut être considérée comme un investissement aux fins de recueillir des revenus ou une plus-value en capital — soit l'objectif de l'investisseur ordinaire — ou s'il s'agit simplement d'un moyen d'aider financièrement une société particulière.

LPF et le gouvernement néerlandais affirment qu'il s'agissait, en l'occurrence, véritablement d'un investissement. Ils font valoir les arguments suivants: les problèmes financiers de la société Leeuwarder résultaient de ses liens avec Van Gelder. Après séparation, elle allait devenir une affaire viable. Le prix payé n'était pas inférieur à la valeur réelle des parts puisque l'ancienne société était estimée à 15,4 millions de florins. A l'exception de 4 millions de florins devant être consacrés à l'achat d'une nouvelle presse offset, il n'y avait aucun besoin urgent de procéder à des investissements en capitaux. Les autres opérations de modernisation ou de remplacement des équipements pouvaient attendre et, pour faire face à ces dernières obligations, la LPF disposait de facilités de crédit suffisantes, en dehors de son capital social. Comme Leeuwarder avait commencé, dès 1979, à se concentrer sur la production de matériels de haut de gamme, elle n'a pas souffert dans la même mesure que d'autres fabricants de cartonnages qui ont certainement été affectés par les excédents de capacité dans ce secteur. Par ailleurs, la LPF avait procédé à une compression de personnel, augmentant par là même son efficacité et sa rentabilité potentielle. Elle avait également réduit ses capacités de production. Les deux démarches avaient permis de réaliser des bénéfices en 1979 et en 1980. Si la NOM a été contactée en vue d'une participation, c'est parce qu'elle ne souhaitait pas se mêler à la gestion de l'affaire. Un investisseur privé aurait souhaité exercer un contrôle, ce que la LPF entendait précisément éviter. En outre, la NOM n'intervenait que là où de nouvelles activités étaient envisagées et quand il y avait une véritable chance de rentabilité. En l'espèce, la NOM et Van Gelder ont toutes deux pris le même risque commercial en ce qui concerne leur part respective du capital social.

Ces arguments ne manquent certes pas de force; nous croyons cependant qu'un certain nombre d'éléments autorisaient très clairement la Commission à conclure qu'il ne s'agissait pas, en l'occurrence, d'un investissement, mais véritablement d'une aide d'État. En premier lieu, l'étude de viabilité à laquelle la NOM a soumis la société en juin 1980 révèle que les machines de la LPF avaient vieilli et que 25 millions de florins seraient nécessaires pour adapter le parc de machines de la société à l'évolution technique et pour faire l'investissement qui aurait dû être effectué plus tôt aux fins d'améliorer l'outillage et l'équipement. La société avait des dettes importantes. Elle souffrait, sans aucun doute, à cette époque d'une pléthore d'effectifs, ainsi que, dans la section des cartonnages, d'un sérieux excédent de capacité qui, même à l'heure actuelle, n'est pas encore résorbé. La société a réalisé une perte de 400000 florins en 1978 et un bénéfice avant impôts de 400000 florins en 1979 et de 600000 florins en 1980, ce dernier chiffre étant ramené à seulement 115000 florins après impôts. Il n'y a aucune véritable preuve que d'autres personnes se soient déclarées prêtes à investir dans les conditions normales du commerce et nous ne trouvons pas très convaincant l'argument selon lequel l'absence d'investisseurs privés désireux de se proposer refléterait non pas tellement l'absence de viabilité de la LPF qu'elle dériverait des caractéristiques propres à la structure du marché néerlandais des capitaux. A supposer qu'il ait quelque signification, le fait que les capitaux ne sont pas volontiers investis dans des régions comme celle qui nous préoccupe plaide plutôt pour l'hypothèse d'une aide que pour celle d'un investissement normal. En outre, la Commission peut, à juste titre, souligner que si la fabrication de produits de haut de gamme se révélait profitable, d'autres concurrents affectés par la récession se concentreraient vraisemblablement eux aussi sur ce type de produits.

Selon nous, la Commission était fondée, sur la base des éléments de preuve disponibles et eu égard à la fonction confiée à la NOM, à considérer cette opération non pas commi un investissement normal, mais plutôt comme un versement de fonds publics au) fins d'aider la société. Aucune erreur de droit n'a été démontrée en ce qui concerne l'approche qu'elle a suivie dans cette partií de l'affaire.

Nous ne considérons pas non plus que le; requérants ont établi qu'il y ait eu violation de l'article 190 du traité en ce que la Commission aurait manqué de motiver son point de vue selon lequel il s'agissait véritablement d'une aide d'État.

Bien qu'en termes succincts, les éléments essentiels des motifs de la Commission sur ce point sont exposés dans le préambule. Aux termes du huitième considérant, l'interdiction des aides d'État, énoncée à l'article 92, paragraphe 1, du traité CEE, peut s'appliquer aux apports en capital. Le neuvième considérant se lit comme suit: « Considérant que la structure financière de l'entreprise, qui avait un besoin urgent de procéder à des investissements de remplacement, et la surcapacité dans le secteur de la transformation du carton constituaient des handicaps tels qu'ils rendaient peu vraisemblable que l'entreprise puisse obtenir les sommes indispensables à sa survie sur les marchés privés de capitaux. » Enfin, le dixième considérant dit que: « Considérant que la situation du marché concerné ne permet pas raisonnablement d'espérer qu'une entreprise, qui se trouve dans la nécessité de procéder d'urgence à une restructuration importante, puisse obtenir une marge brute d'autofinancement (cash flow) suffisante pour financer les investissements de remplacement devenus nécessaires, même si elle bénéficie de l'aide envisagée. »

Les critères essentiels de fait et de droit relatifs à cette partie de l'affaire sont donc énoncés, quoique brièvement. Il n'apparaît pas nécessaire que la décision expose tous les détails venant à l'appui de ses conclusions, pourvu, bien sûr, que ces dernières puissent être dûment justifiées lorsque la légalité de la décision est contestée devant la Cour.

Toutefois, l'affaire ne se termine pas là.

Le gouvernement néerlandais soutient que, dans le préambule de la décision, la Commission a également manqué de fournir des éléments suffisants à l'appui de sa constatation selon laquelle l'achat des parts sociales aurait entraîné ou menacé d'entraîner des effets de distorsion de la concurrence et aurait affecté les échanges entre les États membres au sens de l'article 92, paragraphe 1. La décision serait incompatible avec l'article 190 pour cette raison également.

D'après le rapport de la NOM en juin 1980, la LPF aurait occupé, de 1977 à 1980 inclus, 11,7% du marché néerlandais des cartons et 9,5 % du marché des emballages souples ou emballages papier. Le gouvernement néerlandais a affirmé dans son recours que 6 % de la production de la société étaient exportés à la fin des années 70 et que ce chiffre était tombé à 2,5 % en 1982. Les principaux marchés d'exportation indiqués étaient la Belgique, la République fédérale d'Allemagne et le Royaume-Uni. Cependant, les chiffres de la LPF révèlent que, en 1979 ou 1980, sa part de marché dans chacun de ces pays n'a dépassé 0,3 % pour aucun de ses produits. De fait, dans la plupart des cas, cette part était inférieure à 0,05 %.

Dans la décision, les cinquième et sixième considérants se réfèrent simplement aux allégations de deux États membres et de deux organisations professionnelles à propos de l'effet que l'aide accordée par la NOM devait avoir sur la concurrence. Le septième considérant énonce simplement que: « ... l'aide ... est en l'espèce de nature à affecter les échanges entre États membres et à fausser ou à menacer de fausser la concurrence au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité CEE en favorisant l'entreprise considérée ou sa production. »

Ainsi, la Commission s'est-elle bornée à affirmer purement et simplement que l'aide faussait ou menaçait de fausser le jeu de la concurrence dans la Communauté, sans donner aucune indication sur la façon dont elle arrivait à cette constatation. Cette affirmation générale n'est ni motivée, ni appuyée sur des faits. Ce point peut être distingué très clairement des constatations de la Commission quant à la question de savoir si l'achat constituait une aide d'État ou non. Nous ne croyons pas que la Commission puisse se contenter de renvoyer aux allégations de tiers sans exposer ses propres constatations. En outre, les termes des considérants correspondants de la décision litigieuse dans l'affaire Intermills étaient identiques sur tous les points pertinents et la Cour a jugé aux points 38 et 40 des motifs de son arrêt dans cette affaire que la décision correspondante devait être annulée pour ces raisons.

Les mêmes considérations s'appliquent à notre avis à la question de savoir si l'aide affectait les échanges entre les États membres au sens de l'article 92, paragraphe 1. Certes, le dix-septième considérant dit que: « ... Les Pays-Bas font partie des régions centrales de la Communauté ... [où] toute aide serait susceptible d'affecter les échanges entre États membres. » Ceci ne constitue cependant pas une explication suffisante pour affirmer purement et simplement au septième considérant que l'aide aurait affecté les échanges entre les États membres. En outre, dans son mémoire en défense dans l'affaire 296/82, la Commission soutient que, dès qu'une société détient 10 % de son marché national, une aide destinée à la maintenir à flot affecte automatiquement les échanges entre les États membres. Que cette affirmation soit correcte ou non, il ne s'ensuit pas pour autant que, comme la Commission semble le suggérer, le point de vue qu'une telle aide affecte les échanges entre les États membres ne doive plus être motivé dans le préambule.

Partant, la décision devrait, à notre avis, être annulée pour infraction aux dispositions de l'article 190 du traité puisque la conclusion de la Commission

a) que l'aide était susceptible d'affecter les échanges entre les États membres et

b) qu'elle faussait ou menaçait de fausser le jeu de la concurrence n'est pas motivée dans le préambule.

Un autre argument invoqué par les requérants est que la Commission aurait dû exercer son pouvoir discrétionnaire d'exempter l'aide litigieuse au titre de l'article 92, paragraphe 3. Ainsi, les parties requérantes soutiennent-elles que le quinzième considérant est manifestement sans fondement puisqu'il y est dit que « le gouvernement néerlandais n'a pu donner et que la Commission n'a pu déceler aucune justification permettant d'établir que l'aide en cause remplit les conditions requises pour l'application d'une des dérogations prévues à l'article 92, paragraphe 3, du traité CEE ».

En ce qui concerne l'article 92, paragraphe 3, sous a), le seizième considérant souligne que la zone de Leeuwarden « n'est pas une région dans laquelle sévirait un niveau de vie anormalement bas ou un grave sousemploi » au sens de cette disposition. D'après ce même considérant, le taux de chômage dans cette région correspondrait largement au taux moyen dans la Communauté. Les parties requérantes n'ont pas contesté ces assertions. Dans l'affaire Philip Morris/Commission (Rec. 1980, p. 2671), la Cour a jugé que la Commission avait eu raison d'apprécier le niveau de vie et le taux de chômage aux fins de l'article 92, paragraphe 3, sous a), par référence à la Communauté dans son ensemble et non en se référant uniquement à l'État membre intéressé. Eu égard à cette décision, l'argument des requérantes en ce qui concerne le sousparagraphe a) doit être rejeté.

D'après le dix-septième considérant, la mesure litigieuse ne présente rien qui permette de la qualifier de « projet d'intérêt européen commun » au sens du point b) de l'article 92, paragraphe 3. Les parties requérantes ne l'ont pas sérieusement contesté et elles n'auraient d'ailleurs, selon nous, guère pu le faire. Il est dit dans le même considérant que la mesure ne peut être décrite comme « susceptible de remédier à une perturbation grave de l'économie d'un État membre », notamment parce que les informations socioéconomiques disponibles relatives aux Pays-Bas n'indiquaient pas l'existence d'une telle perturbation dans ce pays. Cette affirmation n'est pas non plus sérieusement contestée par les requérants. Et qui plus est, dans l'affaire Philip Morris, la Cour a indiqué que cette partie du sousparagraphe b) doit être appliquée en tenant compte de la gravité de la récession dans l'ensemble de la Communauté.

En ce qui concerne l'article 92, paragraphe 3, sous c), nous soutenons, comme dans nos conclusions dans l'affaire 84/82, République fédérale d'Allemagne/Commission, que ce n'est pas « faciliter le développement » que de maintenir en vie une compagnie moribonde au cours d'une période de récession. C'est pourtant ce qui semble s'être passé en l'espèce.

Les parties requérantes font valoir à titre complémentaire que la décision doit être annulée en raison de la nature incertaine de l'obligation imposée par son article 2. Cette disposition se lit comme suit: « Le royaume des Pays-Bas informe la Commission, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, des mesures qu'il a prises pour éviter que l'aide octroyée ne continue à avoir des effets de distorsion de concurrence dans l'avenir, notamment à l'égard des entreprises des autres États membres. » La Commission soutient que le sens de l'article 2 était clair. Il exigeait qu'il soit mis fin à l'aide fournie par la NOM. Les autorités néerlandaises pouvaient s'y conformer en se retirant complètement de la société LPF ou en vendant les parts et en accordant à LPF un prêt au taux d'intérêt normal en usage dans le commerce, ou encore par tout autre moyen. Les termes de l'article 2 avaient été choisis aux fins de donner au gouvernement néerlandais une marge de manoeuvre aussi large que possible en ce qui concerne le choix de la méthode à employer pour mettre fin à l'aide.

Nous pensons que, lorsque la Commission adresse une injonction à une personne, cette personne doit pouvoir en déduire, avec un degré de certitude raisonnable, ce qu'il lui est demandé de faire. Cette obligation qui lui est imposée doit ressortir de l'injonction elle-même, même si cette dernière peut laisser à l'État membre intéressé une certaine latitude quant à la façon dont l'injonction doit être obéie, a fortiori dans un domaine comme celui qui nous préoccupe. La Commission ne saurait se borner à répondre, comme elle le fait en l'occurrence, qu'elle aurait précisé par la suite au gouvernement néerlandais le sens de l'article 2 (voir arrêt dans l'affaire 70/72, Commission/République fédérale d'Allemagne, Rec. 1973, p. 813, en particulier aux points 22 et 23 des motifs).

Pour déterminer si une décision a un objet suffisamment clair, il convient d'en examiner non seulement le dispositif mais également le préambule (affaire 70/72, Commission/République fédérale d'Allemagne, point 21 des motifs). En l'espèce, le sens de l'obligation imposée par l'article 2 d'« éviter que l'aide octroyée continue à avoir des effets de distorsion de concurrence dans l'avenir » ne découle pas avec une clarté suffisante de l'article 2 lui-même. Le préambule n'apporte aucun éclaircissement à cet égard. Or, si tel est le cas, c'est précisément parce que la Commission a manqué d'y spécifier les raisons justifiant sa constatation, selon laquelle l'aide fournie par la NOM faussait ou menaçait de fausser la concurrence au sens de l'article 92, paragraphe 1. Et qui plus est, les derniers mots de l'article 2 [« notamment (la concurrence) à l'égard des entreprises des autres États membres »] sont particulièrement obscurs puisque la Commission n'a pas démontré dans le préambule que l'aide avait eu des effets sur les échanges entre les États membres. Selon nous, les parties requérantes sont fondées à soutenir que la décision doit être annulée pour cette raison également.

Finalement, dans sa réplique, le gouvernement néerlandais soutient que la Commission aurait dû prendre position sur les aides dans un délai de deux mois. Il s'appuie sur l'arrêt 120/73, Lorenz/République fédérale d'Allemagne (Rec. 1973, p. 1471). Aucun argument de ce genre ne peut être trouvé dans la requête où le gouvernement néerlandais se borne à critiquer, en termes généraux, le retard que la Commission a mis à agir dans cette affaire. Partant, ce moyen n'est pas recevable. Il méconnaît, de toute façon, le fait que l'arrêt Lorenz est relatif à des aides qui avaient été notifiées et qu'il ne s'applique donc pas à des circonstances comme celles de la présente espèce où l'aide n'avait pas été notifiée.

Nous concluons à l'annulation de la décision a) pour violation de l'article 190, puisque le préambule ne contient pas de motifs à l'appui de l'allégation de la Commission selon laquelle l'aide fournie par la NOM aurait affecté le commerce entre les États membres et aurait faussé ou menacé de fausser la concurrence et b) parce que son article 2 manque de clarté et de précision.

Nous vous proposons de condamner la Commission à payer les dépens encourus par les requérants, ceux des parties intervenantes restant à la charge de ces dernières.

( *1 ) Traduit de l'anglais.