Conclusions jointes de l'avocat général Jacobs présentées le 27 février 1997. - Haahr Petroleum Ltd contre Åbenrå Havn e.a.. - Demande de décision préjudicielle: Østre Landsret - Danemark. - Affaire C-90/94. - Texaco A/S contre Middelfart Havn e.a. et Olieselskabet Danmark amba contre Trafikministeriet e.a.. - Demande de décision préjudicielle: Østre Landsret - Danemark. - Affaires jointes C-114/95 et C-115/95. - GT-Link A/S contre De Danske Statsbaner (DSB). - Demande de décision préjudicielle: Østre Landsret - Danemark. - Affaire C-242/95. - Transports maritimes - Taxes portuaires sur les navires et sur les marchandises - Supplément à l'importation - Abus de position dominante.



Recueil de jurisprudence 1997 page I-04085



Conclusions de l'avocat général

1 L'Østre Landsret (Danemark) a déféré une série de questions concernant la compatibilité avec le droit communautaire d'un supplément que le royaume de Danemark percevait antérieurement sur les marchandises importées de l'étranger dans certains ports maritimes et du système de taxes portuaires en général.

2 Bien que ni l'affaire C-90/94 (Haahr Petroleum), ni l'affaire C-242/95 (GT-Link) n'aient été jointes aux affaires jointes C-114/95 et C-115/95 (Texaco et Olieselskabet), les problèmes posés dans l'ensemble de ces affaires se recoupent largement. Nous proposons en conséquence de présenter des conclusions jointes.

3 Les demanderesses dans les affaires Haahr Petroleum, Texaco et Olieselskabet importent du pétrole brut, des produits pétroliers ou des combustibles solides au Danemark en passant par les ports défendeurs. Dans l'affaire GT-Link, la demanderesse assure des services de ferry entre le port danois de Gedser, qui appartient à la défenderesse, et les ports allemands de Travemünde et Rostock.

Contexte et législation nationale

4 Toutes ces affaires concernent la légalité de certaines taxes portuaires perçues au Danemark. Pour comprendre le mécanisme de ces taxes portuaires, il n'est pas inutile de se familiariser quelque peu avec le cadre réglementaire général applicable aux ports.

5 Pour des raisons géographiques, le Danemark dispose d'un nombre de ports et d'installations portuaires exceptionnellement élevé au regard de sa superficie, les importations et les exportations étant majoritairement transportées par voie maritime (dans l'affaire Haahr Petroleum, le ministère des Transports avance un chiffre de 70 % de marchandises importées). Les ports utilisés pour le transport commercial de marchandises, de véhicules et de personnes (qui sont au nombre de 73) sont qualifiés, à des fins réglementaires, de ports de commerce. L'autorisation de créer un port de commerce est accordée par le ministre des Transports. La majeure partie des ports bénéficiant d'une autorisation pour être exploités en tant que ports de commerce sont des entités administratives indépendantes sous contrôle communal; certains sont détenus par l'État et sont alors propriété du ministère des Transports ou de la Société nationale de chemins de fer danois; il existe également un certain nombre d'entreprises privées ayant été autorisées à créer des ports de commerce qu'elles exploitent conformément aux modalités fixées par l'autorisation correspondante. Le port de Copenhague a un statut particulier, dont son propre système de taxes.

6 Les ports défendeurs dans les affaires Haahr Petroleum, Texaco et Olieselskabet sont des ports de commerce, gérés pour la plupart par les autorités communales, mais certains sont gérés par l'État ou à titre privé. Pendant les périodes visées dans ces trois affaires, les ports de commerce étaient soumis à la loi n_ 239, du 12 mai 1976, sur les ports de commerce (1) (ci-après la «loi de 1976»). Le port dont il est question dans l'affaire GT-Link appartient à la défenderesse De Danske Statsbaner (ci-après «DSB»), la Société nationale des chemins de fer danois. Bien que le ministre des Travaux publics ait exclu les ports de DSB de l'application de la loi de 1976, ces ports exemptés étaient soumis à une réglementation parallèle qui fixait les taxes portuaires aux mêmes tarifs que ceux applicables aux ports de commerce de province dans le cadre de la loi de 1976. En outre, DSB assure un service de ferry au départ de Gedser en concurrence avec la demanderesse dans l'affaire GT-Link.

7 Au Danemark, différentes taxes doivent être acquittées pour l'utilisation des ports de commerce publics et de certains ports privés (dont le port privé défendeur dans l'affaire Haahr Petroleum). Des taxes sur les navires et sur les marchandises doivent être payées pour l'entrée dans le port, ainsi que pour le débarquement et l'embarquement de marchandises, de véhicules ou de personnes. Des taxes spéciales sont exigées pour l'utilisation de grues, d'entrepôts ou d'emplacements, etc. Ces taxes sont acquittées soit directement auprès des autorités portuaires, soit, pour les ports de commerce publics, auprès d'une entreprise louant les espaces de quais. Dans ce dernier cas de figure, aux termes du contrat type élaboré par le ministère, l'entreprise locatrice s'engage à payer au port un montant déterminé représentant les taxes annuelles sur les navires et sur les marchandises. Si ses recettes sont inférieures à ce montant, elle doit compenser le déficit.

8 Dans le cadre de la loi de 1976, les taxes sur les navires et sur les marchandises étaient fixées, de façon centralisée, par le ministre des Travaux publics (désormais ministre des Transports) après négociations avec la direction des ports de commerce. Ces taxes étaient reprises dans le règlement de chaque port établi conformément au règlement commun ainsi élaboré. La pratique ministérielle consistait à fixer le tarif des taxes de manière à créer des fonds susceptibles de couvrir les dépenses d'exploitation et d'entretien des ports et d'assurer dans une mesure raisonnable l'autofinancement des extensions et des modernisations nécessaires. Les tarifs étaient calculés sur la base de la situation économique des 22 ports de commerce provinciaux les plus importants en termes de volume de trafic commercial. Ainsi, pendant les périodes en cause, les taxes sur les navires et sur les marchandises étaient identiques, sous réserve de rares exceptions, pour l'ensemble des ports défendeurs et pour le port détenu par DSB.

9 La taxe sur les navires doit être acquittée par tous les navires, les embarcations et tout le matériel flottant séjournant dans le port ou dans le chenal aménagé pour l'accès au port. La taxe sur les navires représente un montant fixe par tonnage brut (enregistré) soit pour chaque entrée au port, soit sous la forme d'une taxe mensuelle. Sont dispensés de la taxe sur les navires, notamment, les navires de moins de 100 tonnes brutes (enregistrées). Dans le port de Gedser, la réglementation pertinente prévoyait, pour le trafic des ferries, une taxe mensuelle par bateau, en fonction du tonnage brut (enregistré), qui donnait droit à un nombre illimité d'entrées au cours du mois concerné.

10 La taxe sur les marchandises existe depuis au moins 1930. La disposition de base concernant cette taxe sur les marchandises figurant dans les règlements applicables à l'ensemble des ports défendeurs ainsi qu'au port appartenant à DSB était formulée en ces termes pendant la période allant de 1984 au 31 mars 1990:

«II. Taxes sur les marchandises Disposition générale

La taxe sur les marchandises est calculée conformément aux règles figurant à la présente section. Pour les marchandises importées de l'étranger, la taxe est perçue avec une majoration de 40 %.»

11 La taxe sur les marchandises est payée pour toutes les marchandises déchargées, chargées, ou qui sont mises en mer ou à terre d'une autre manière, dans le port ou dans les chenaux aménagés vers ce port. La taxe représente un certain montant par tonne. Aux termes de la réglementation, elle doit être payée en premier lieu par le navire ou son agent local avant l'appareillage, mais elle est due en dernier lieu par le destinataire ou l'expéditeur des marchandises sur lesquels le navire peut répercuter la taxe; toutefois, lors de l'audience, il a été précisé que, dans la plupart des ports, les autorités portuaires facturent la taxe directement au destinataire des marchandises. La taxe est perçue lorsque les marchandises franchissent le quai. Des exonérations ainsi que des tarifs spéciaux sont prévus pour certaines catégories de marchandises, mais ils sont sans pertinence pour les présentes affaires. Le produit du supplément à l'importation revient aux ports en tant que partie de leur revenu général provenant des taxes.

12 La taxe de base touche à la fois les marchandises entrant dans un port par bateau et les marchandises quittant un port par bateau. S'agissant des marchandises importées par bateau dans un port de commerce en provenance d'un pays autre que le Danemark, quel que soit le pays d'origine des marchandises, un supplément de 40 % devait être acquitté pendant les périodes en cause. Ce supplément est contesté dans toutes les affaires qui nous occupent; la taxe de base est également mise en cause dans l'affaire GT-Link.

13 Le supplément a été ajouté à la taxe à partir de 1956, jusqu'à sa suppression dans le cadre d'une modification du régime tarifaire applicable dans les ports de province, le 31 mars 1990. Il a été instauré dans le cadre d'un ajustement général du niveau des tarifs des ports sur la base d'un rapport de la commission des tarifs des ports et des ponts constituée par le ministère des Travaux publics en 1954. Ce rapport contenait les observations suivantes quant à une augmentation de la taxe sur les marchandises importées:

«B. Proposition d'augmentation des tarifs

De l'avis de la commission, les augmentations de tarif nécessaires doivent concerner aussi bien les taxes sur les marchandises que celles sur les navires, mais l'augmentation doit être effectuée de telle sorte que son objectif - l'augmentation des revenus des ports - ne soit pas compromis par une perte totale ou partielle de trafic des ports, la marchandise venant à être expédiée par route ou par voie ferrée. Tel serait certainement le cas dans une large mesure en ce qui concerne les transports internes, si, par exemple, on augmentait de manière uniforme le supplément général pour les taxes sur les navires et les marchandises.

Les augmentations de taxes doivent donc être appliquées aux catégories de transport à considérer comme moins sensibles aux hausses et qui en même temps apportent des revenus si importants aux ports que même une augmentation minime produirait les ressources supplémentaires recherchées, sans influencer de manière notable le niveau de prix.

... en ce qui concerne les taxes sur les marchandises, la mise en oeuvre du principe qui vient d'être énoncé signifie qu'il convient de se concentrer sur le commerce extérieur, car la plus grande partie des marchandises qui viennent de l'extérieur ou sont exportées sont naturellement transportées par mer, et qu'on peut donc dans une certaine mesure négliger le risque que ce trafic échappe aux ports pour la seule raison d'une augmentation de la taxe sur les marchandises.

Même si les taxes sur les marchandises ne représentent qu'un pourcentage minime du prix des marchandises, il faut dans la mesure du possible chercher à ce que les augmentations de ces taxes soient aménagées de sorte à réduire au maximum un éventuel affaiblissement des possibilités de concurrence de l'acquéreur. On doit donc considérer comme le moyen le plus approprié d'obtenir le supplément de revenus par le biais des taxes sur les marchandises en augmentant ces taxes seulement en ce qui concerne les marchandises importées. Bien sûr, une augmentation sous cette forme affectera dans une certaine mesure ceux qui achètent ces produits, par exemple les agriculteurs qui importent des engrais et des fourrages et les industriels qui importent des matières premières. La taxe qui frappe ce type de marchandises étant toutefois bien moins élevée que celle qui frappe les produits finis, une augmentation de la taxe sur les importations aura une influence bien plus limitée sur ces secteurs d'activité qu'une augmentation des taxes sur les exportations.»

14 Cette commission recommandait également une légère augmentation de la taxe sur les navires; on ignore si cette augmentation a eu lieu.

15 Il semble que la taxe sur les marchandises au tarif de base soit imposée dans le port de Copenhague, mais non le supplément à l'importation. Cet élément n'est pas directement pertinent pour les questions soulevées par les présentes affaires, mais plusieurs parties en font état dans le cadre de différentes argumentations. Apparemment, la législation s'applique de telle sorte qu'aucun supplément n'est dû dans le port de destination finale lorsque les marchandises sont importées, au sens technique du terme (sans toutefois être déchargées), à Copenhague par voie maritime, en provenance d'un autre pays, puis transportées par voie maritime vers un autre port de commerce au Danemark où elles sont débarquées.

16 Dans le cadre d'un échange de correspondance dénué d'empressement entre la Commission et le royaume de Danemark, qui a débuté peu après l'adhésion de ce dernier à la Communauté en 1973, la Commission a informé le royaume de Danemark qu'elle estimait que le supplément à l'importation était contraire à l'article 95 du traité. Cette correspondance a cessé en 1977, sans que l'une ou l'autre des parties ne prenne de mesures. Le problème s'est de nouveau posé en 1988 lorsque la demanderesse dans l'affaire Haahr Petroleum a écrit à la Commission pour lui demander de vérifier si le supplément à l'importation avait été autorisé. La Commission a écrit au gouvernement danois en 1989 en répétant qu'elle estimait que ce supplément était contraire à l'article 95.

17 Sur la base de cette lettre, le gouvernement danois a décidé d'une réforme générale des taxes portuaires, qui a donné lieu à la suppression du supplément à compter du 1er avril 1990. Afin d'assurer aux ports le maintien du même revenu en dépit de la suppression du supplément, le tarif de base de la taxe sur les marchandises applicable aux marchandises quelle que soit leur provenance a été augmenté. Depuis cette date, la réglementation applicable aux taxes portuaires a été libéralisée en plusieurs étapes; les ports de commerce sont désormais libres de fixer leurs propres tarifs.

L'affaire C-90/94, Haahr Petroleum

18 La demanderesse dans l'affaire Haahr Petroleum importe au Danemark, depuis 1984, du pétrole brut et de l'essence en provenance d'autres États membres et de pays tiers, en passant par les ports de commerce d'Åbenrå, d'Ålborg, de Horsens, de Kastrup, de Næstved, d'Odense, de Struer et de Vejle en vue de les raffiner et de les revendre. Tous ces ports sont sous contrôle communal, à l'exception du port de Kastrup, qui est un port privé. Par requête déposée le 5 novembre 1991, la demanderesse a demandé à l'Østre Landsret la condamnation des ports défendeurs au remboursement de la totalité des suppléments à l'importation perçus du 1er janvier 1984 au 31 mars 1990, pour un montant total d'environ 9,6 millions de DKR. L'Østre Landsret a décidé de surseoir à statuer et de saisir la Cour, par ordonnance du 8 mars 1994, afin qu'elle statue à titre préjudiciel sur les questions suivantes:

«1) Le supplément spécial à l'importation de 40 % de la taxe générale perçue sur les marchandises doit-il être considéré comme relevant des règles du traité CEE relatives à l'union douanière, dont les articles 9 à 13, ou de l'article 95 de ce traité?

2) Convient-il d'interpréter les règles du traité CEE relatives à l'union douanière, dont les articles 9 à 13, ou l'article 95, en ce sens qu'il est incompatible avec ces dispositions d'exiger un supplément spécial à l'importation de 40 % de la taxe générale perçue sur les marchandises, lorsque ce supplément à l'importation n'est exigé que pour les marchandises qui viennent de l'étranger?

3) En cas de réponse affirmative à la deuxième question, dans quelles conditions une telle taxe peut-elle être justifiée par des considérations de rémunération d'un service ou de politique des transports (voir l'article 84, paragraphe 2) (2)?

4) Une éventuelle incompatibilité avec le traité CEE affecte-t-elle la totalité du supplément spécial à l'importation perçu après l'adhésion du Danemark au traité CEE, ou uniquement l'augmentation de ce supplément après cette date?

5) En cas de constatation de l'incompatibilité du supplément à l'importation avec le droit communautaire, une demande éventuelle de remboursement pourra-t-elle être prescrite au titre des règles nationales en la matière, avec pour effet d'exclure totalement ou partiellement le remboursement du supplément à l'importation?»

19 L'Østre Landsret a ensuite indiqué qu'il envisageait de saisir la Cour d'une demande de décision préjudicielle dans deux autres affaires (Texaco et Olieselskabet) soulevant des problèmes similaires, et qu'il ne rendrait pas sa décision sur l'affaire Haahr Petroleum avant que la Cour n'ait statué sur toutes les affaires en cause.

Les affaires jointes C-114/95 et 115/95, Texaco et Olieselskabet

20 Les demanderesses dans ces affaires importent au Danemark des produits pétroliers raffinés, tels que du gazoil et de l'essence et (dans le cas de Texaco) des combustibles solides, en provenance d'autres États membres, de pays tiers avec lesquels la Communauté a conclu des accords de libre-échange et de pays tiers sans accords de libre-échange avec la Communauté.

21 Les défendeurs dans l'affaire Texaco sont les ports de commerce de Middlelfart, d'Århus, de Struer, d'Esbjerg, d'Ålborg, de Skagen, de Fredericia, de Nørre Sundby, d'Hobro, de Randers, d'Åbenrå et de Thyborøn. Dans l'affaire Olieselskabet, les défendeurs sont le ministère des Transports et les ports de commerce de Fredericia, de Køge, d'Odense, d'Holstebro-Struer, de Vejle, d'Åbenrå, d'Ålborg, d'Århus, de Frederikshavn et d'Esbjerg. Tous les ports cités sont sous contrôle communal, à l'exception des ports d'État d'Esbjerg, de Skagen, de Thyborøn et de Frederikshavn.

22 Dans le cadre du litige pendant devant l'Østre Landsret dans l'affaire C-114/95, Texaco entend faire condamner les ports défendeurs au remboursement de la totalité des suppléments à l'importation perçus du 1er mai 1988 au 31 mars 1990, pour un total d'environ 3,2 millions de DKR. Dans l'affaire C-115/95, Olieselskabet demande que les ports défendeurs soient condamnés, solidairement avec le ministère des Transports, à rembourser les suppléments à l'importation perçus du 1er janvier 1988 au 1er avril 1990, pour un montant total d'environ 2,5 millions de DKR, et à reconnaître qu'ils sont tenus de rembourser les suppléments perçus pendant la période du 1er juillet 1977 au 31 décembre 1987. Il n'avait pas été possible, à la date de l'ordonnance de renvoi, de chiffrer la somme demandée pour cette période.

23 La juridiction nationale a sursis à statuer et a déféré les questions suivantes (les questions 1 à 4, sous réserve de différences mineures de formulation, sont identiques dans les deux affaires; les questions 5 à 7 n'ont été posées que dans l'affaire C-115/95):

«1) La compatibilité avec le droit communautaire d'un supplément de 40 % à une taxe générale sur les marchandises perçu par un État membre lors de l'importation de marchandises par bateau à partir d'un autre État membre doit-elle être appréciée au regard:

A - des règles du traité relatives à l'union douanière, dont les articles 9 à 13, éventuellement en combinaison avec les articles 18 à 29 du traité et le règlement n_ 2658/87 (3) adopté par le Conseil sur la base de ceux-ci ou

- de l'article 95 du traité?

ou, si l'on considère qu'il s'agit de services en contrepartie desquels une rémunération est payée (4), au regard:

B - de l'article 84 du traité et du règlement n_ 4055/86 du Conseil relatif à la libre prestation des services (5) ou

- des articles 90 et 86 du traité relatifs à l'exploitation abusive d'une position dominante, auquel cas il est demandé si le règlement n_ 4055/86 du Conseil est pertinent pour l'appréciation de la compatibilité du supplément avec le droit communautaire?

2) Est-il conforme à la disposition/aux dispositions de droit communautaire retenue(s) dans la réponse à la première question de percevoir un supplément de 40 % à une taxe générale sur les marchandises lors de l'importation de marchandises par bateau à partir d'un autre État membre?

3) La réponse à la deuxième question est-elle la même si les marchandises sont importées par bateau dans un État membre à partir d'un pays tiers avec lequel la Communauté économique européenne a conclu un accord comportant des dispositions analogues à l'article 6 et à l'article 18 de l'accord conclu entre le royaume de Suède et la Communauté économique européenne et si l'appréciation doit être effectuée au regard d'un tel accord (accord de libre-échange)?

4) La réponse à la deuxième question est-elle la même si les marchandises sont importées dans un État membre directement à partir d'un pays tiers avec lequel la Communauté économique européenne n'a pas conclu d'accord (accord de libre-échange)?

5) Résulte-t-il du droit communautaire qu'un État membre qui a fixé ou homologué une taxe contraire au droit communautaire est tenu au remboursement de la taxe, même si le produit de la taxe a été affecté à des entités administratives autonomes sous contrôle communal?

6) Eu égard au fait qu'il ressort de la jurisprudence constante de la Cour que le remboursement de taxes perçues en violation du droit communautaire doit être effectué dans le cadre des conditions, de fond et de forme, fixées par les législations nationales et qu'il a été constaté, au point 12 de l'affaire 199/82, San Giorgio, que le droit d'obtenir le remboursement de taxes perçues par un État membre en violation des règles du droit communautaire est la conséquence et le complément des droits conférés aux justiciables par les dispositions communautaires interdisant les taxes d'effet équivalant aux droits de douane ou, selon le cas, l'application discriminatoire de taxes intérieures, il est demandé s'il y a lieu d'interpréter la jurisprudence de la Cour en ce sens que le droit communautaire comporte une obligation inconditionnelle au remboursement des taxes éventuellement contraires au droit communautaire, selon la réponse aux questions 1 à 4, étant donné toutefois que les conditions dans lesquelles le remboursement peut être poursuivi dépendent de la législation nationale applicable, dans les limites fixées dans la jurisprudence de la Cour?

7) S'il était constaté que le supplément de 40 % à la taxe générale sur les marchandises est contraire au droit communautaire et en particulier aux accords conclus (accords de libre-échange), serait-il compatible avec le droit communautaire qu'un délai de forclusion fixé en droit national pour les demandes de remboursement coure à compter d'une date antérieure à celle de l'abrogation par l'État membre en question de la taxe contraire au droit communautaire?»

L'affaire C-242/95, GT-Link

24 La demanderesse, GT-Link A/S, a assuré un service de ferry entre Gedser (Danemark) et Travemünde (ancienne Allemagne de l'Ouest) depuis 1987 ainsi qu'un service de ferry entre Gedser et Rostock (ancienne Allemagne de l'Est) depuis 1990. Il semble que les ferries soient principalement utilisés par des poids lourds. La défenderesse, De Danske Statsbaner (ci-après «DSB», la Société nationale de chemins de fer danois, est une entreprise qui appartient à l'État. Ses activités principales consistent à assurer les transports ferroviaires et des trajets en ferry; elle est également propriétaire, entre autres, du port de Gedser, à partir duquel elle assure des services de ferry en concurrence avec GT-Link.

25 La réglementation applicable au port de Gedser prévoyait que: i) pour les marchandises transportées dans des véhicules automobiles immatriculés sur des ferries exploités par GT-Link sur la ligne Gedser-Travemünde, la taxe sur les marchandises devait être payée au port de Gedser auprès de DSB, sur la base d'un calcul hebdomadaire devant être produit par GT-Link; ii) les bateaux de DSB, y compris les bateaux loués, étaient exonérés de taxes portuaires, qu'ils fussent utilisés comme bateaux de signalisation ou d'une autre manière; et iii) les bateaux appartenant à la Société nationale des chemins de fer allemands étaient exonérés du paiement des taxes portuaires (aussi bien de la taxe sur les navires frappant les bateaux eux-mêmes que de la taxe sur les marchandises frappant les marchandises transportées dans ces bateaux) de même que DSB était exonérée du paiement des taxes portuaires pour les ports appartenant à la société allemande.

26 Le droit de GT-Link d'utiliser le port de Gedser résultait d'un contrat conclu entre celle-ci et DSB. Ce contrat stipulait que GT-Link était redevable des taxes sur les navires et sur les marchandises (sur les marchandises transportées dans des véhicules automobiles immatriculés sur ses propres bateaux) envers le port conformément à la réglementation, ce dont elle s'est acquittée à compter de février 1987 lorsqu'elle a commencé à desservir la ligne Gedser-Travemünde. En septembre 1989, GT-Link a engagé une action en justice devant l'Østre Landsret dans le but de faire condamner DSB au remboursement de 30 396 000 DKR concernant les taxes portuaires perçues par DSB de février 1987 à décembre 1989 ou, à titre subsidiaire, de faire condamner DSB à rembourser le montant du supplément à l'importation payé par la demanderesse pour la même période, pour un montant total de 6 016 000 DKR.

27 L'Østre Landsret a sursis à statuer et a déféré les questions suivantes à la Cour:

«1) Un supplément spécial de 40 % de la taxe générale perçue sur les marchandises, tel qu'il est décrit dans l'ordonnance de renvoi, pour l'utilisation de ports habilités par le ministère des Transports en tant que ports de commerce, doit-il être considéré comme relevant des règles du traité CE relatives à l'union douanière, dont les articles 9 à 13, ou de l'article 95 de ce traité?

2) Convient-il d'interpréter les règles du traité CE relatives à l'union douanière, dont les articles 9 à 13, ou l'article 95, en ce sens qu'il est incompatible avec ces dispositions d'exiger un supplément spécial de 40 % de la taxe générale perçue sur les marchandises, lorsque ce supplément n'est exigé que pour les marchandises qui viennent de l'étranger?

3) En cas de réponse affirmative à la deuxième question, dans quelles conditions une telle taxe peut-elle être justifiée par des considérations de rémunération d'un service, ou de politique des transports en application du chapitre du traité CE relatif aux transports (6)?

4) Une éventuelle incompatibilité avec le traité CE affecte-t-elle la totalité du supplément spécial perçu après l'adhésion d'un État au traité CE, ou uniquement l'augmentation de ce supplément après cette date?

5) Le droit communautaire impose-t-il des obligations particulières quant aux règles nationales relatives à la charge de la preuve que les conditions de l'article 86 du traité CE sont réunies?

6) A supposer qu'une entreprise publique qui est propriétaire d'un port de commerce ou le gère détient une position dominante, le fait que le port de commerce impose les taxes décrites ci-dessus, fixées par le ministre des Transports pour l'utilisation des ports de commerce publics et privés, pourrait-il constituer un abus de cette position contraire à l'article 86 du traité?

7) En cas de réponse affirmative à la question 6, les règles communautaires confèrent-elles aux personnes ou entreprises auxquelles la taxe a été imposée le droit de prétendre au remboursement ou à une indemnisation?

8) A supposer qu'une entreprise publique qui est propriétaire d'un port de commerce ou le gère détient une position dominante, le fait que le port de commerce renonce à imposer les taxes portuaires décrites dans l'ordonnance de renvoi sur ses propres services de ferry ou ceux de ses partenaires commerciaux constitue-t-il un abus de cette position contraire à l'article 86 du traité?

9) En cas de réponse affirmative aux questions 1, 2, 4, 6 et/ou 8, les obligations et tâches particulières imposées à la défenderesse peuvent-elles avoir pour conséquence de légitimer son comportement en application de l'article 90, paragraphe 2, du traité?»

28 Dans l'affaire Haahr Petroleum, Haahr Petroleum, les ports défendeurs, le ministère des Transports, en qualité de partie intervenante, le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord et la Commission ont présenté des observations écrites. Dans les affaires Texaco et Olieselskabet, Texaco, Olieselskabet, le ministère des Transports conjointement avec les ports étatiques défendeurs, les ports défendeurs sous contrôle communal et la Commission ont présenté des observations écrites. Dans l'affaire GT-Link, des observations écrites ont été présentées par GT-Link, DSB et la Commission.

29 Lors de l'audience commune à l'ensemble de ces affaires, Haahr Petroleum, Texaco, Olieselskabet, GT-Link, les ports sous contrôle communal, le ministère des Transports conjointement avec les ports d'État défendeurs ainsi que la Commission étaient représentés. DSB a fait savoir à la Cour, avant l'audience, qu'elle ne serait pas représentée puisqu'elle avait entre-temps vendu le port de Gedser à la société mère de GT-Link.

30 Nous proposons d'aborder les différents problèmes soulevés par les questions posées selon l'ordre suivant.

31 Tout d'abord, nous examinerons la question de savoir si le supplément à l'importation de la taxe générale sur les marchandises constitue un droit de douane ou une taxe d'effet équivalant à un droit de douane, au sens des articles 9 à 13 du traité, ou s'il s'agit d'une imposition intérieure relevant de l'article 95 du traité (première question dans l'affaire Haahr Petroleum et dans l'affaire GT-Link; première question sous A, dans les affaires Texaco et Olieselskabet). Cette analyse abordera: i) la question de savoir si ce supplément peut être justifié par des considérations de rémunération d'un service ou de politique des transports (troisième question dans les affaires Haahr Petroleum et GT-Link; première question sous B dans les affaires Texaco et Olieselskabet), ii) la question de savoir si une éventuelle incompatibilité avec le droit communautaire affecte la totalité du supplément perçu après l'adhésion du royaume de Danemark, ou uniquement l'augmentation de ce supplément depuis l'adhésion à la Communauté (quatrième question dans les affaires Haahr Petroleum et GT-Link), et iii) la légalité du supplément tant à l'égard des autres États membres (deuxième question pour l'ensemble des affaires) qu'à l'égard des pays tiers liés ou non avec la Communauté par un accord de libre-échange (troisième et quatrième questions dans les affaires Texaco et Olieselskabet).

32 Ensuite, nous traiterons de la question de savoir si le supplément en particulier (première question sous B, dans les affaires Texaco et Olieselskabet) ou le régime des taxes portuaires en général, tel qu'il est appliqué au port de Gedser (sixième, huitième et neuvième questions dans l'affaire GT-Link), sont contraires aux articles 86 et 90 du traité. Dans le cadre de cette analyse, nous aborderons le problème de la légalité d'une règle nationale régissant la charge de la preuve (cinquième question dans l'affaire GT-Link).

33 Enfin, nous terminerons en examinant les points suivants concernant le remboursement du supplément et des taxes portuaires: i) l'incidence a) en général, des modalités procédurales nationales (sixième question de l'affaire Olieselskabet), b) en particulier, d'une règle nationale relative à la prescription des demandes de remboursement (cinquième question de l'affaire Haahr Petroleum) et c) plus particulièrement, la légalité du fait que ce délai de prescription a commencé à courir avant la suppression du supplément par l'État membre en question (septième question dans l'affaire Olieselskabet); ii) l'incidence sur l'obligation de remboursement de l'affectation du produit de la taxe à des entités administratives autonomes sous contrôle communal (cinquième question de l'affaire Olieselskabet) et iii) le droit des personnes ou entreprises auxquelles la taxe a été imposée de prétendre au remboursement si cette taxe a été perçue en violation de l'article 86 du traité (septième question dans l'affaire GT-Link).

Nature du supplément

34 Dans toutes ces affaires, la juridiction nationale demande si le supplément à l'importation de la taxe générale perçue sur les marchandises relève des dispositions du traité relatives à l'union douanière, dont les articles 9 à 13, ou de l'article 95 du traité.

35 Les articles 9, 12 et 13 du traité prévoient, pour ne retenir ici que les passages pertinents:

«Article 9

1. La Communauté est fondée sur une union douanière qui s'étend à l'ensemble des échanges de marchandises et qui comporte l'interdiction, entre les États membres, des droits de douane à l'importation et à l'exportation et de toutes taxes d'effet équivalent...

Article 12

Les États membres s'abstiennent d'introduire entre eux de nouveaux droits de douane à l'importation et à l'exportation ou taxes d'effet équivalent, et d'augmenter ceux qu'ils appliquent dans leurs relations commerciales mutuelles.

Article 13

...

2. Les taxes d'effet équivalant à des droits de douane à l'importation, en vigueur entre les États membres, sont progressivement supprimées par eux au cours de la période de transition...»

36 Dans les affaires Texaco et Olieselskabet, la juridiction nationale vise également les articles 18 à 29 du traité qui concernent la mise en place du tarif douanier commun ainsi que le règlement n_ 2658/87 (7).

37 L'article 95 du traité est en ces termes:

«Aucun État membre ne frappe directement ou indirectement les produits des autres États membres d'impositions intérieures, de quelque nature qu'elles soient, supérieures à celles qui frappent directement ou indirectement les produits nationaux similaires.

En outre, aucun État membre ne frappe les produits des autres États membres d'impositions intérieures de nature à protéger indirectement d'autres productions.

Les États membres éliminent ou corrigent, au plus tard au début de la deuxième étape, les dispositions existant à l'entrée en vigueur du présent traité qui sont contraires aux règles ci-dessus.»

38 Ces dispositions ont pour objectif de garantir la neutralité entre les marchandises importées et les marchandises nationales des États membres afin de faciliter la libre circulation des marchandises et l'établissement du marché unique. Les articles 9 à 13 imposent une interdiction absolue des droits de douane et des taxes d'effet équivalent; puisque cette interdiction serait sans effet si elle pouvait être contournée par l'imposition d'une charge fiscale interne plus lourde sur les marchandises importées, elle est complétée par l'article 95 qui interdit l'imposition indirecte discriminatoire. Comme on pourrait s'y attendre, compte tenu de cette identité d'objectif et de la nature complémentaire de l'article 95, la frontière entre les notions parallèles de droits de douane et de taxes d'effet équivalent, d'une part, et d'impositions intérieures contraires à l'article 95, d'autre part, est particulièrement ténue; la vigueur des arguments avancés à titre subsidiaire par toutes les parties demanderesses en atteste.

39 En principe, la différence réside dans le fait qu'une taxe sera illégale dans sa totalité, alors qu'une imposition ne sera illégale qu'en partie, à savoir dans la mesure où elle excède la charge (réelle ou potentielle) affectant le produit national. En l'espèce, le supplément dans sa totalité serait bien évidemment illégal dans les deux cas de figure. Toutefois, ces affaires présentent une autre différence significative: une grande partie du supplément litigieux a été acquittée sur des importations en provenance de pays tiers et, comme nous le verrons dans ce contexte (8), la légalité du supplément dépend selon qu'il est analysé correctement comme une taxe d'effet équivalant à un droit de douane ou comme une imposition intérieure discriminatoire.

40 Quel que soit le caractère ténu que peut présenter dans un cas particulier la frontière entre les deux notions, il ne fait aucun doute qu'une taxe ne peut être simultanément une taxe d'effet équivalent au sens des articles 9 à 13 et une imposition intérieure relevant de l'article 95 (9). La thèse selon laquelle ces deux dispositions s'excluent mutuellement, désormais consacrée à force d'être constamment réitérée, ne repose pas uniquement sur des différences notionnelles - par exemple, le fait que les taxes d'effet équivalent et les impositions intérieures sont soumises à des régimes différents (10), le fait que les articles 9 à 13 visent toute entrave aux échanges intracommunautaires, alors que l'article 95 se limite aux entraves de nature à favoriser les produits nationaux (11), et le fait que les taxes d'effet équivalent devaient être «purement et simplement» supprimées alors que l'article 95 prévoit seulement l'élimination de toute forme de discrimination dans le traitement des produits nationaux et des produits importés (12) - mais également sur la circonstance plus pragmatique que les calendriers initiaux imposés aux États membres pour qu'ils se conforment aux dispositions pertinentes étaient différents (13). La Cour a fourni un certain nombre d'indications en s'appliquant à distinguer les deux notions.

41 Bien que ses contours aient légèrement évolué au fil des décennies, le coeur de la définition des taxes d'effet équivalent, que la Cour a d'abord développée dans une série d'arrêts de principes dans les années soixante, demeure intact. Cette définition, élaborée en 1969 (14) à partir d'léments formulés dans les arrêts antérieurs (15), est toujours citée dans la jurisprudence la plus récente comme la définition qui renferme les éléments essentiels (16). Dans les arrêts de 1969, la Cour a dit pour droit:

«une charge pécuniaire, fût-elle minime, unilatéralement imposée, quelles que soient son appellation et sa technique et frappant les marchandises nationales ou étrangères à raison du fait qu'elles franchissent la frontière, lorsqu'elle n'est pas un droit de douane proprement dit, constitue une taxe d'effet équivalent ... alors même qu'elle ne serait pas perçue au profit de l'État, qu'elle n'exercerait aucun effet discriminatoire ou protecteur et que le produit imposé ne se trouverait pas en concurrence avec une production nationale;

...

... il résulte des articles 95 et suivants que la notion de taxe d'effet équivalent ne comprend pas les impositions frappant de la même manière, à l'intérieur de l'État, les produits nationaux similaires ou comparables, ou entrant tout au moins, en l'absence de tels produits, dans le cadre d'une imposition intérieure générale, ou ayant pour but de compenser, dans les limites prévues par le traité, de telles impositions intérieures...»

42 La référence aux «marchandises nationales ou étrangères» reflète la circonstance que cette définition a été utilisée en termes identiques dans les deux arrêts de 1969, l'un concernant une taxe frappant les importations et l'autre une taxe frappant à la fois les importations et les exportations. Dans de nombreux arrêts ultérieurs (17), cette définition est reformulée afin de viser exclusivement les marchandises importées. L'importance de l'origine des produits taxés a été soulignée dans une série d'arrêts ultérieurs inaugurée par l'arrêt Steinike et Weinlig (18), dans lequel la Cour a complété en ces termes la définition précitée (ou les légères variantes de cette définition):

«la caractéristique essentielle d'une taxe d'effet équivalant à un droit de douane qui la distingue d'une imposition intérieure est que la première frappe exclusivement le produit importé tandis que la seconde frappe à la fois des produits importés et nationaux».

43 Ce caractère essentiel est invoqué à l'appui des arguments tant en faveur qu'en défaveur de la qualification du supplément à l'importation de la taxe générale sur les marchandises en tant que taxe d'effet équivalent. Nous arrivons à ce qui est, selon nous, le coeur de la question posée dans ces affaires, à savoir si le supplément peut être envisagé isolément: si on l'envisage comme une taxe distincte et indépendante, alors il ne fait aucun doute qu'elle frappe exclusivement les importations et qu'elle est a priori contraire aux articles 9 à 13; si en revanche elle est envisagée comme une application particulière de la taxe sur les marchandises dans son ensemble, alors il s'agit d'un aspect d'une imposition plus large qui frappe à la fois les produits nationaux et les produits importés, qui relève donc de l'article 95 et qui est contraire à cet article pour autant que son effet serait discriminatoire. A cet égard, il est important d'opérer une distinction entre le fait qu'une taxe est perçue au moment de l'importation et la question de savoir si elle frappe exclusivement des importations: du point de vue notionnel, le premier élément pose un problème distinct du second. La circonstance que l'importation constitue le fait générateur d'une taxe donnée n'est pas un élément décisif pour déterminer si elle relève des articles 9 à 13, d'une part, ou de l'article 95, d'autre part: le fait générateur de la taxe sur la valeur ajoutée frappant les importations, par exemple, intervient au moment où les marchandises sont importées, ce qui ne signifie pas, bien évidemment, qu'il s'agit d'une taxe sur les importations.

44 Il y a lieu de noter que la circonstance qu'une imposition ou redevance est perçue par un organisme de droit public autre que l'État ou à son profit, et constitue une taxe spéciale ou affectée à une destination particulière, ne saurait la faire échapper au champ d'application de l'article 95 (19).

45 L'analyse de la structure de la taxe sur les marchandises et du supplément étaye le point de vue selon lequel ce supplément s'inscrit dans le cadre d'une imposition intérieure et doit donc être apprécié au regard de l'article 95. La taxe frappe aussi bien les produits importés que les produits nationaux, puisqu'elle fait partie d'un régime général de taxes internes devant être acquittées pour l'utilisation des ports de commerce et de leurs facilités. Cette taxe est due pour toutes les marchandises déchargées sur le port, qu'elles viennent de l'étranger ou d'un autre port de commerce danois. Cependant, le tarif de la taxe varie en fonction de la catégorie des marchandises, ce tarif consistant en un taux de base et en un supplément exprimé en pourcentage; cette structure de base existe depuis 1937. La genèse du supplément illustre clairement que celui-ci a été instauré comme une augmentation du tarif, applicable aux marchandises importées, de la taxe sur les marchandises qui existait déjà et non comme une nouvelle taxe distincte. La base légale autorisant la perception de la taxe de base et du supplément était la même, à savoir les réglementations des ports défendeurs décrétées par le ministre des Transports en application de la loi de 1976. Enfin, les exonérations et les taux spéciaux de taxes applicables à des catégories particulières de marchandises concernent également le supplément.

46 Les modalités de perception du supplément corroborent également l'argument selon lequel ce dernier fait partie intégrante de la taxe générale sur les marchandises. Il n'existe aucune formalité administrative spécifique pour la perception du supplément. Le taux de base et le supplément sont perçus au même moment par les mêmes autorités et calculés par référence au poids des marchandises et, pour déterminer s'il y a lieu d'appliquer une exonération ou un taux spécial, par référence au type de marchandises. Le fait générateur de la taxation (à savoir le débarquement) est le même dans les deux cas de figure et les recettes reviennent sans distinction aux ports concernés. L'origine des marchandises et, partant, le taux de la taxe définitivement due ne sont déterminés que lors du calcul définitif.

47 Olieselskabet, dans le cadre de son argument principal soutenant que le supplément est une taxe d'effet équivalant à un droit de douane, fait valoir que, même si le supplément semble constituer une imposition intérieure, il s'agit néanmoins d'une taxe d'effet équivalent puisqu'il sert indirectement à soutenir le commerce des produits nationaux. A l'appui de cet argument, Olieselskabet cite l'arrêt Capolongo (20).

48 Dans cette affaire, la Cour a jugé qu'une contribution relevant d'un régime général de redevances intérieures appréhendant systématiquement les produits nationaux et les produits importés selon les mêmes critères peut néanmoins constituer une taxe d'effet équivalant à un droit de douane à l'importation, lorsque cette contribution est exclusivement destinée à alimenter des activités qui profitent spécifiquement au produit national appréhendé (21). Olieselskabet soutient que, puisque le supplément à l'importation bénéficie à chaque port et contribue donc au transport de marchandises nationales, à l'intérieur ou pour l'exportation, à des prix plus faibles étant donné que ces marchandises sont soumises à la taxe sur les marchandises sans le supplément à l'importation, il relève de l'exception posée par l'arrêt Capolongo et constitue donc une taxe d'effet équivalant à un droit de douane.

49 Cet argument repose, selon nous, sur une méprise. L'exception Capolongo s'applique lorsque le produit d'une contribution perçue sans distinction sur les produits nationaux et les produits importés profite exclusivement aux produits nationaux (22). Dans les affaires dont il est question, le produit de la taxe sur les marchandises dans son ensemble, qui revient au port concerné et qui finance son infrastructure, profite à la fois aux produits importés et aux produits nationaux qui sont chargés ou déchargés sur ce port.

50 Nous estimons donc que le supplément à l'importation de la taxe générale sur les marchandises s'inscrit dans le cadre d'une imposition intérieure générale et que sa compatibilité avec le droit communautaire doit donc être appréciée au regard de l'article 95 du traité.

Rémunération d'un service?

51 Plusieurs parties allèguent que le supplément représente la rémunération de services fournis et, que, en tant que telle, il ne s'agit pas d'une taxe d'effet équivalant à un droit de douane. Puisque nous sommes d'avis que le supplément ne relève pas de la définition des taxes d'effet équivalent, cet argument est, selon nous, sans pertinence pour ces affaires. Cependant, nous l'aborderons, dans l'hypothèse où il serait jugé pertinent; il convient de noter que le ministre des Transports, dans l'affaire Haahr Petroleum, avance cette argumentation dans le contexte de l'article 95. Il soutient que le supplément n'est pas discriminatoire au sens de cet article s'il s'agit en fait de la rémunération des services supplémentaires fournis pour les importations puisque, dans ces conditions, les marchandises importées et nationales ne sauraient être considérées comme comparables.

52 La Cour a admis, même si elle a fait preuve à cet égard d'une certaine réticence, qu'«il n'est pas exclu que, dans certaines hypothèses, un service déterminé, effectivement rendu, puisse faire l'objet d'une éventuelle contrepartie proportionnée audit service» (23). Dans un tel cas de figure, la contribution litigieuse ne sera pas qualifiée de taxe d'effet équivalent et peut être légale. Cependant, des critères stricts doivent être respectés pour qu'une taxe réponde à cette définition: le service rendu doit constituer un avantage déterminé et identifiable effectivement et individuellement rendu (24) et il doit exister un lien direct entre le montant payé et cet avantage (25).

53 Selon nous, l'argument selon lequel le supplément litigieux constitue simplement la rémunération de services fournis à l'importateur n'est nullement convaincant pour les raisons suivantes.

54 Il est soutenu que le supplément rémunère à la fois l'utilisation des facilités portuaires générales et des facilités spéciales nécessaires pour les importations.

55 Comme le relève Olieselskabet, l'utilisation des facilités portuaires générales est a priori couverte par des contributions distinctes, à savoir la taxe sur les navires ainsi que d'autres contributions spécifiques mentionnées dans l'ordonnance de renvoi. De plus, il ne faut pas oublier que le supplément ne représente qu'une partie de la taxe totale sur les marchandises perçue par un port particulier: la taxe perçue au tarif de base sur toutes les importations et les exportations est, selon toute vraisemblance, également conçue comme la rémunération de certains services portuaires. Peut-être peut-on soutenir que ces taxes constituent donc en réalité la rémunération de services mais, pour autant que ce soit le cas, il ne fait aucun doute que les mêmes services ne sauraient également représenter la contrepartie du supplément. En tout état de cause, le fait que le tarif de la taxe sur les marchandises et de la taxe sur les navires est fixé de façon centralisée et est donc identique à l'ensemble des ports, nonobstant les différences que l'on peut présumer dans la gamme des services fournis, et que le supplément est perçu à hauteur de 40 % dans tous les ports, milite contre cet argument. Enfin, comme le soutient Haahr Petroleum (et, mutatis mutandis, GT-Link), un navire transportant un chargement de marchandises importées bénéficie en fait des mêmes services qu'un navire équivalent transportant un chargement de produits nationaux.

56 Les ports défendeurs et le ministre des Transports soutiennent que les marchandises importées de l'étranger sont en général transportées dans des bateaux plus importants qui nécessitent des équipements spéciaux, des chenaux aménagés pour l'entrée dans le port, etc., et que le supplément constitue donc la rémunération des services supplémentaires nécessaires pour les importations. Il y a lieu de noter que tant Texaco qu'Olieselskabet contestent la prémisse qui sous-tend cet argument, Texaco ajoutant que la distance entre des ports danois et de nombreux ports étrangers n'est pas plus longue que la distance entre des ports danois. On peut également douter de la validité de cet argument dans le cas des ferries qui transportent des véhicules poids lourds dans des directions opposées, ce qui est le cas dans l'affaire GT-Link. En tout état de cause, cet argument présente de nombreuses failles.

57 Premièrement, comme le soulignent Haahr Petroleum, Olieselskabet et la Commission, il a déjà été tenu compte de la taille des bateaux dans la taxe sur les navires, cette taxe étant déterminée par référence au tonnage brut enregistré du navire. En fait, le déplacement et donc la taille d'un bateau qui importe des marchandises peuvent être considérés comme indirectement pris en compte dans le tarif de base de la taxe sur les marchandises, puisqu'il est calculé par référence au poids des marchandises. Il convient de noter que le ministre des Transports ainsi que DSB soulèvent cet argument, en affirmant que la taxe sur les marchandises est fonction du poids précisément parce que les dépenses liées au déchargement, à l'utilisation des espaces de quai, etc. dépendent du poids des marchandises concernées.

58 Deuxièmement, comme le relèvent Olieselskabet et GT-Link, si le supplément à l'importation avait pour but de rémunérer les facilités portuaires supplémentaires nécessitées par les navires les plus importants, une méthode plus juste aurait consisté à aménager le supplément en conséquence, par exemple en exonérant les bateaux plus petits (bien que, si le supplément restait redevable uniquement sur les importations, il serait néanmoins a priori contraire au droit communautaire tout comme le supplément litigieux).

59 De plus, comme le signalent Haahr Petroleum, Olieselskabet et la Commission, les bateaux transportant des marchandises exportées utilisent vraisemblablement les facilités portuaires spéciales autant que les bateaux transportant des marchandises importées: là encore, les marchandises ainsi transportées ne sont pas soumises à un supplément équivalent. GT-Link prend le contre-pied de cet argument en soutenant que les marchandises importées ne bénéficient d'aucun service spécial en plus de celui fourni pour les marchandises exportées.

60 Enfin, un navire qui importe des marchandises étrangères via le port de Copenhague, où aucun supplément n'est dû, et poursuit ensuite sa route vers l'un des autres ports de commerce où il décharge les marchandises a les mêmes besoins de facilités portuaires que s'il avait importé les marchandises directement vers ce port de commerce, mais il semble pourtant qu'aucun supplément ne doit être acquitté dans cette hypothèse (26); le ministre des Transports et les ports d'État défendeurs dans les affaires Texaco et Olieselskabet affirment même que cette règle s'applique également lorsqu'un navire transite par un autre port danois sans décharger ses marchandises. Selon nous, cet élément semble également battre en brèche tout argument selon lequel le supplément correspond à la rémunération de services consistant en l'utilisation de facilités portuaires spéciales.

61 Par ailleurs, il ressort clairement du contexte historique à l'origine de l'instauration du supplément, tel qu'il est présenté dans l'ordonnance de renvoi (27), que la raison principale qui a motivé la mise en place d'un supplément spécial sur les marchandises importées de préférence à une augmentation générale du tarif des taxes existantes sur les navires et sur les marchandises était d'éviter que le trafic national se reporte sur le chemin de fer ou les routes, et non un quelconque motif en rapport avec la nécessité de compenser l'augmentation de l'utilisation des facilités portuaires par les bateaux transportant des marchandises importées. Comme le relève Olieselskabet, dans le rapport de la commission des tarifs des ports et des ponts, on ne trouve aucune mention de la taille des bateaux en tant que facteur pertinent pour recommander l'instauration d'un supplément à l'importation.

62 Les ports défendeurs dans l'affaire Haahr Petroleum ainsi que les ports sous contrôle communal dans les affaires Texaco et Olieselskabet soutiennent que, puisque l'utilisation des ports n'est pas obligatoire, le supplément constitue la rémunération d'un service. De toute évidence, cet argument est fallacieux: bien que la Cour ait jugé qu'une contribution frappant un service obligatoire, par exemple une inspection sanitaire, est normalement qualifiée de taxe d'effet équivalant à un droit de douane (28), cela ne signifie pas pour autant qu'une taxe frappant un service non obligatoire ne répond pas à la définition des taxes d'effet équivalent.

63 De plus, cet argument ne saurait en tout état de cause être défendable que si le service en question est véritablement optionnel, ce qui sera rarement le cas des services fournis par une entreprise publique ayant une situation de monopole ou de quasi-monopole. Les ports défendeurs tentent de répondre à cette objection en affirmant que, puisqu'il n'existe apparemment aucun supplément à l'importation sur la taxe sur les marchandises au tarif uniforme perçue dans le port de Copenhague, la demanderesse aurait pu échapper à ce paiement en expédiant ses marchandises dans ce port puis en les transportant par voie ferrée, par route ou par un bateau plus petit. Cependant, cet argument suggère tout au plus que le supplément n'est pas simplement la rémunération de l'utilisation des facilités portuaires puisque, s'il en était autrement, il serait pour le moins contradictoire de ne pas l'imposer également à Copenhague qui est de loin le port le plus important. En tout état de cause, on ne peut comparer de façon satisfaisante la situation du port de Copenhague sans avoir plus de détails sur les taxes imposées dans ce port - les documents dont dispose la Cour indiquent simplement que ce port a son propre système de taxes.

64 Enfin, s'agissant de l'argument selon lequel le supplément constitue la rémunération de services, les ports défendeurs ainsi que le ministre des Transports dans l'affaire Haahr Petroleum, les ports sous contrôle communal dans les affaires Texaco et Olieselskabet, et enfin DSB font référence à l'arrêt SIOT (29), dans lequel la Cour a affirmé que, pour déterminer si des droits ou des redevances sont représentatifs des coûts de transport ou d'autres prestations liées au transit, il est nécessaire de tenir compte non seulement des services liés directement et spécifiquement au mouvement des marchandises, mais également des avantages plus généraux qui résultent de l'utilisation des eaux ou installations portuaires dont la navigabilité et l'entretien sont à charge des autorités publiques (30). L'allusion à cet arrêt vise à réfuter l'argument selon lequel une redevance identique pour tous les ports ne saurait pour cette raison être considérée comme proportionnelle ou directement liée au service prétendument rémunéré. Cependant, cet argument ignore selon nous un point essentiel, à savoir que tous les utilisateurs des facilités portuaires devraient payer pour les avantages plus généraux visés dans l'arrêt SIOT, puisque ces avantages sont à la disposition de tous les utilisateurs et profitent à tous et non exclusivement aux importateurs, alors que, bien évidemment, seuls ces derniers sont redevables du supplément litigieux.

65 Dans l'affaire Haahr Petroleum, les défendeurs font également référence à une proposition de la Commission sur les aéroports (31), proposition qui, selon eux, reflète mutatis mutandis l'approche de la Cour concernant les charges portuaires dans l'arrêt SIOT. Le préambule de cette proposition est en ces termes:

«Considérant que les usagers doivent payer non seulement pour les installations et les services aéroportuaires qu'ils utilisent, quelle que soit la provenance du vol dans la Communauté, mais qu'ils doivent assumer également une part équitable des coûts des installations et des services considérés comme indispensables à un fonctionnement sûr, efficace et écologiquement acceptable des aéroports» (32).

66 Cette proposition n'a bien évidemment aucune valeur juridique. En tout état de cause, le considérant précité doit être lu à la lumière de l'article 12, paragraphe 1, de cette proposition qui exige que les redevances acquittées soient, entre autres, non discriminatoires. Il convient de noter que la Commission déclare dans l'exposé des motifs qu'il existe, dans la plupart des États membres, des différences entre les tarifs applicables au trafic aérien interne et ceux applicables au tarif aérien intracommunautaire, la Commission invitant instamment les autorités compétentes à supprimer ces disparités qui ne se justifient manifestement pas par des différences de coût (33).

L'article 84 et le règlement n_ 4055/86

67 Le ministre des Transports danois, les ports d'État défendeurs ainsi que DSB soutiennent que ni la taxe sur les marchandises en tant que telle ni le supplément à l'importation n'entrent dans le champ d'application des articles 9 à 13 ou de l'article 95 du traité; ils sont au contraire couverts par les règles du traité relatives au transport (articles 74 à 84, et notamment l'article 84, paragraphe 2) et par le règlement n_ 4055/86 (34).

68 L'article 84, paragraphe 2, qui constitue la base légale du règlement n_ 4055/86, habilite le Conseil, statuant à la majorité qualifiée, à décider si, dans quelle mesure et par quelles procédures, des dispositions appropriées pourront être prises pour la navigation maritime et aérienne, et comprend certaines dispositions procédurales. Il n'est pas nécessaire pour répondre à cet argument de présenter le règlement qui, comme son intitulé l'indique, entend libéraliser la prestation de services appliquée au transport maritime.

69 Le ministre des Transports danois, les ports d'État défendeurs et DSB soutiennent que la taxe est perçue pour répondre à des objectifs légitimes de politique des transports, à savoir financer les ports de commerce et frapper les transports par mer à longue distance plus lourdement que le trafic à courte distance. Selon eux, il ressort de l'arrêt Corsica Ferries France (35) que les taxes répondant à un objectif de politique des transports doivent être appréciées à la lumière des règles du traité régissant le transport, et notamment l'article 84, paragraphe 2, et le règlement n_ 4055/86. Pour la période antérieure à l'entrée en vigueur de ce règlement (c'est-à-dire avant le 1er janvier 1987), le royaume de Danemark était libre d'appliquer les dispositions litigieuses.

70 L'arrêt Corsica Ferries France concernait des taxes perçues par la direction française des douanes sur les services de ferries entre la Corse et l'Italie. Ces taxes frappaient tous les passagers en provenance ou à destination d'un port situé en Europe et s'appliquaient donc à tous les passagers débarqués, embarqués, ou transbordés dans les ports corses. Par opposition, les sociétés assurant des services de ferries entre la Corse et la France n'étaient redevables que de taxes sur les passagers à destination de la Corse. Il était soutenu que ces taxes étaient contraires à l'article 59 du traité.

71 La Cour a relevé que, en vertu de l'article 61, paragraphe 1, du traité, la libre circulation des services en matière de transport était régie par les dispositions du titre relatif aux transports et que ce n'est que par le règlement n_ 4055/86 que le Conseil avait adopté les mesures nécessaires à la réalisation de la libre prestation des services dans le secteur des transports maritimes entre États membres. La Cour a conclu que pendant la période en cause dans l'affaire au principal, à savoir pendant les années 1981 et 1982, la libre prestation des services dans le secteur des transports maritimes n'était pas encore réalisée et qu'en conséquence les États membres étaient en droit d'appliquer des dispositions du type de celles visées dans l'affaire au principal (36).

72 Selon nous, l'analogie avec l'arrêt Corsica Ferries France est fragile et l'argument qui en est tiré n'est nullement convaincant. Comme l'ont fait remarquer Texaco et Olieselskabet, la taxe litigieuse dans cette affaire était une taxe à charge du transporteur sur les passagers embarqués, débarqués ou transbordés dans certains ports maritimes, et était donc en tant que telle manifestement susceptible d'affecter la libre prestation des services de transports maritimes régie par le règlement n_ 4055/86. D'un autre côté, une taxe frappant l'importation de marchandises, à charge du destinataire ou de l'expéditeur des marchandises, apparaîtra plus naturellement susceptible d'affecter la libre circulation des marchandises et, de par sa nature fiscale, relèvera de l'article 95. En tout état de cause, comme le soutient Olieselskabet, il ressort clairement de l'arrêt Corsica Ferries Italia (37) que le règlement n_ 4055/86 ne légitimera pas une pratique discriminatoire qui releverait de son champ d'application: dans cette affaire, la Cour a jugé que le règlement interdisait à un État membre d'appliquer des tarifs différents à des services identiques lorsque ces tarifs constituaient une discrimination indirecte à l'encontre des opérateurs économiques en raison de leur nationalité.

73 En tout état de cause, comme le relève Olieselskabet, il ressort clairement de la jurisprudence de la Cour que la seule circonstance qu'une taxe est perçue dans le cadre d'une politique de transport ne suffit pas à l'exclure du champ d'application de l'article 95 (38).

74 Bien évidemment, cela n'empêche pas que le supplément puisse avoir également, comme le suggère la Commission, un effet restrictif sur la libre prestation des services de transport maritime, et donc être pour le moins contraire au règlement n_ 4055/86 à compter de la date d'entrée en vigueur de ce règlement. Bien que l'arrêt Corsica Ferries France constate que le secteur des transports maritimes n'a pas été libéralisé avant cette date, de telle sorte que des mesures restrictives de la libre prestation de services peuvent malgré tout avoir été admissibles avant cette date, cet arrêt n'implique pas nécessairement qu'une mesure manifestement discriminatoire ait été admissible. Il n'est toutefois pas nécessaire selon nous de résoudre cette question pour statuer sur les affaires qui nous occupent; de plus, cet élément n'a pas été pleinement abordé par les parties.

75 Le ministère des Transports dans l'affaire Haahr Petroleum fait également référence à la proposition de la Commission relative aux aéroports (39), à l'appui de son argument selon lequel des considérations de politique des transports peuvent légitimer une différenciation des taxes aéroportuaires et donc, par analogie, une différenciation de taxes portuaires. Cette proposition semble toutefois présenter peu d'intérêt à cet égard: elle exige des redevances acquittées pour l'utilisation des aéroports à la fois qu'elles soient non discriminatoires et qu'elles présentent un rapport raisonnable avec le coût des installations et des services fournis, sous la seule réserve de redevances réduites pour les régions isolées, qui doivent être notifiées en tant qu'aides d'État.

76 Au moyen d'un argument légèrement différent fondé sur les transports, le ministère des Transports dans l'affaire Haahr Petroleum et DSB font valoir que rien ne permet de justifier que le supplément et même - en dépit de son nom - la taxe sur les marchandises soient qualifiés de taxe grevant les marchandises: il s'agit plutôt d'une taxe liée à une forme particulière de transport, ce qui sous-entend que, n'étant pas perçu sur des produits, le supplément ne relève pas du champ d'application de l'article 95.

77 La structure et la genèse de la taxe sur les marchandises en général et du supplément en particulier s'opposent fortement à une telle interprétation. On notera en particulier, comme l'a relevé la Commission, que la taxe est calculée par référence au poids des marchandises et acquittée en dernier lieu par le destinataire de ces marchandises. Cependant, même si ce supplément était imposé sur un mode de transport plutôt que sur les marchandises transportées, cela ne suffirait pas en tant que tel à l'exclure du champ d'application de l'article 95: comme le signale Olieselskabet, dans l'arrêt Schöttle (40), la Cour a constaté que, compte tenu de l'économie générale et des objectifs de l'article 95, la notion d'imposition frappant un produit doit être interprétée dans un sens large, et qu'une taxe perçue sur les transports internationaux de marchandises par route en fonction de la distance parcourue sur le territoire national et le poids des marchandises en cause relevait de cette notion (41).

78 De plus, le fait que des marchandises importées différemment - par exemple, via Copenhague, par route ou par voie aérienne - ne soient pas soumises à la taxe n'exclut pas, contrairement à ce que soutient DSB, qu'il s'agit d'une taxe sur les marchandises, pas plus que le fait que certaines marchandises soient exonérées de cette taxe: ce sont les produits frappés par cette taxe, et non ceux qui en sont exonérés, qui sont pertinents pour sa qualification.

Compatibilité du supplément avec l'article 95

79 Nous persistons donc à considérer que le supplément à l'importation de la taxe sur les marchandises, en ce qu'il est perçu dans le cadre d'une imposition intérieure générale, relève de l'article 95 du traité. Puisqu'il est de toute évidence discriminatoire, ce supplément est illégal.

80 Dans l'affaire Haahr Petroleum, les défendeurs font valoir que des taxations différenciées peuvent néanmoins être compatibles avec l'article 95, puisque la Cour a légitimé les impositions intérieures qui opèrent des distinctions sur la base de critères objectifs. Les ports sous contrôle communal dans les affaires Texaco et Olieselskabet, ainsi que DSB font également valoir que la taille du bateau qui importe les marchandises constitue un critère objectif de nature à justifier le supplément. Ces arguments reposent sur la confusion de deux questions distinctes.

81 Il est vrai que la Cour a jugé, dans le cadre d'une jurisprudence relativement ancienne, que des charges pécuniaires relevant d'un régime général de redevances intérieures appréhendant systématiquement les produits nationaux et les produits importés selon les mêmes critères relevaient de l'article 95 plutôt que des articles 9 à 13. La référence aux critères identiques, réitérée dans de nombreux arrêts ultérieurs, s'explique par la circonstance que, dans l'arrêt Marimex, premier arrêt dans lequel cette proposition a été formulée (42), la juridiction nationale avait expressément demandé s'il était pertinent, pour la qualification de la charge litigieuse (perçue pour l'inspection sanitaire des animaux vivants et des viandes de l'espèce bovine importés), que les mêmes animaux et la même viande produits sur le territoire national se voyaient appliquer une charge «déterminée selon des critères de calcul qui ne sont pas comparables aux critères servant à déterminer le montant de la charge pécuniaire grevant les animaux vivants et les viandes de l'espèce bovine importés». Compte tenu de ce contexte, il ne fait aucun doute que la Cour a formulé cette proposition aux fins de la qualification de la charge: la charge litigieuse dans l'affaire Marimex, dans laquelle la charge nationale prétendument équivalente était calculée sur la base de critères qui n'étaient pas comparables, était une taxe d'effet équivalant à un droit de douane; par opposition, une charge qui appréhende tant les produits nationaux que les produits importés par application des mêmes critères doit être appréciée à l'aune de l'article 95 plutôt que des articles 9 à 13: elle sera cependant contraire à l'article 95, pour autant qu'elle a un effet discriminatoire.

82 Ainsi, par exemple, dans l'arrêt Chemial Farmaceutici (43), évoqué par les défendeurs dans l'affaire Haahr Petroleum, apparemment pour étayer leur argumentation, la Cour a examiné la légalité, au titre de l'article 95, de l'application de différents taux d'imposition grevant l'alcool de fermentation et l'alcool de synthèse. La Cour a jugé que les différenciations en fonction de critères objectifs, tels que la nature des matières premières utilisées ou les procédés de production appliqués, étaient compatibles avec le droit communautaire sous réserve, entre autres, que leurs modalités soient de nature à éviter toute forme de discrimination, directe ou indirecte, à l'égard des importations en provenance des autres États membres (44).

83 Dans de nombreux arrêts, la Cour a examiné la question de savoir si des taxations différenciées basées sur des critères objectifs peuvent néanmoins se traduire par une discrimination des produits importés, contraire à l'article 95 (45). Toutefois, ces arrêts nous semblent sans pertinence pour les présentes affaires, où le tarif de la taxe est explicitement supérieur pour les marchandises importées d'autres États membres.

84 De plus, la notion de taxation différenciée basée sur des critères objectifs présuppose un lien direct entre la différenciation et les critères. Dans ces affaires, il est manifeste que la taille du navire qui importe des marchandises ne répond pas à cette condition, puisqu'il n'en est pas tenu compte dans l'application du supplément.

85 Pour finir, nous examinerons la pertinence, pour la légalité de la taxe, de la production nationale des produits litigieux. Bien que cette question n'ait pas été discutée en détail dans les observations écrites, elle a été soulevée au cours de l'audience.

86 Selon nous, l'article 95 serait d'application en l'espèce quand bien même il n'existerait aucune production nationale des produits en cause. La seule circonstance que, à un moment donné, un produit particulier n'est pas fabriqué sur le territoire national n'implique pas qu'un État membre est libre d'ériger des dispositions fiscales qui prévoient expressément une taxation plus lourde des importations que celle qui serait applicable au même produit national s'il existait. Le premier alinéa de l'article 95 vise des dispositions qui, de par leur formulation même, frappent des produits importés, actuellement ou potentiellement, plus lourdement que des produits nationaux similaires. Il est vrai que, en l'absence de produits nationaux, la taxe ne protège pas directement la production existante. Cependant, en frappant plus lourdement les importations d'un même produit, l'État membre favorise la production nationale potentielle et incite les fabricants à délocaliser leur production sur son territoire.

87 Les difficultés propres à la thèse inverse semblent particulièrement évidentes dans le cas d'une taxe générale telle que la taxe litigieuse. On ne saurait prétendre, en pratique, que l'étendue de l'illégalité du supplément général à l'importation variait de jour en jour, en fonction de l'existence d'une production nationale de certains types de marchandises, et que l'importateur d'un lot de marchandises pourrait récupérer le supplément uniquement pour la partie du lot pour laquelle il pourrait établir qu'une production nationale existait au moment où la taxe a été perçue.

88 De plus, si un supplément grevant exclusivement les importations était considéré comme relevant de l'article 95 et non des articles 9 à 13, au motif qu'il s'intégrait dans un régime d'imposition interne, tout en étant néanmoins compatible avec l'article 95 en raison de l'absence de production nationale à l'époque en cause, cela créerait une situation de vide juridique dans le traité. Les présentes affaires sont rigoureusement différentes de celles, dont la Cour a eu le plus souvent à connaître, qui soulèvent le problème de la similitude ou du caractère interchangeable des produits importés avec les produits nationaux soumis à des taxes différentes ou à des taux de taxes différents. Dans ce type d'affaires, une comparaison entre le produit national et le produit importé est bien évidemment nécessaire.

89 Dans l'arrêt Commission/Danemark (46), la Cour a certes jugé que «l'article 95 ne saurait être invoqué à l'encontre d'impositions intérieures frappant des produits importés, en l'absence de production nationale similaire ou concurrente». Toutefois, dans cette affaire, la taxe litigieuse, une taxe d'immatriculation perçue sur les nouveaux véhicules à moteur, s'appliquait sans distinction aux produits nationaux et aux produits importés. Cette taxe n'incitait nullement les fabricants à délocaliser leur production vers le Danemark. Dans cette affaire, le problème était de savoir si la taxe était néanmoins contraire à l'article 95, dans la mesure où, faute de production nationale, elle frappait en pratique exclusivement les importations et était fixée à un taux anormalement élevé. La Cour aurait pu conclure à l'existence d'une discrimination sur la seule présomption que le royaume de Danemark aurait fixé un taux plus faible si une production nationale importante avait existé. L'issue de l'affaire aurait cependant, selon nous, été différente si - par analogie avec les présentes espèces - les normes danoises avaient, en raison de leur formulation même, imposé un supplément spécialement sur les voitures importées excédant le taux normal applicable aux produits nationaux et aux importations.

90 Dans l'affaire GT-Link, la juridiction nationale demande si, dans l'hypothèse où la Cour considérerait que le supplément à l'importation est a priori contraire aux articles 9 à 13 ou à l'article 95, celui-ci peut néanmoins être légal au titre de l'article 90, paragraphe 2, du traité. Nous examinerons cette disposition plus en détail ci-dessous (47) dans le cadre d'une objection possible à la constatation de l'incompatibilité de la perception de droits portuaires avec les règles du traité en matière de concurrence, et nous renvoyons aux opinions exprimées dans ce contexte qui s'appliquent également, mutatis mutandis, dans le présent contexte.

91 Le dernier problème soulevé par la juridiction nationale quant à la légalité du supplément au regard des articles 9 à 13 ou de l'article 95 est de savoir si, dans l'hypothèse où le supplément serait jugé incompatible avec le traité, cette conclusion vaut pour la totalité du supplément perçu après l'adhésion du royaume de Danemark à la Communauté ou uniquement pour l'augmentation du supplément entrée en vigueur après cette date.

92 La formulation de la question ne permet pas de savoir avec précision ce que demande la juridiction nationale. A première vue, elle semble laisser entendre que le tarif du supplément a augmenté depuis l'adhésion du royaume de Danemark à la Communauté et demander si la totalité du supplément perçu depuis 1973 est illégale, ou uniquement le montant de l'augmentation. Cependant, le tarif du supplément est resté stationnaire depuis son instauration en 1954, de telle sorte que la question ne peut avoir la signification ainsi suggérée.

93 Cette question peut cependant faire l'objet d'une autre interprétation. Bien que le tarif du supplément, en tant que pourcentage de la taxe qui lui sert de base, n'ait pas évolué depuis l'adhésion du royaume de Danemark, le tarif de la taxe sur les marchandises lui-même et, partant, le montant payable sous forme de supplément sur un poids donné de marchandises importées ont été augmentés: selon l'ordonnance de renvoi dans l'affaire Haahr Petroleum, le supplément par tonne de pétrole brut a régulièrement augmenté de 308 öres en 1984 à 388 öres en 1990, reflétant une augmentation de la taxe de base sur les marchandises de 770 à 970 öres pour la même période. Selon les ports défendeurs dans l'affaire Haahr Petroleum, le supplément sur les produits pétroliers était de 186 öres en 1973. Il est donc possible que la juridiction nationale cherche à savoir si le supplément à l'importation est illégal dans sa totalité ou seulement à hauteur de l'augmentation intervenue depuis 1973.

94 S'il est correct, comme nous le pensons, d'analyser le supplément en ce sens qu'il relève du champ d'application de l'article 95, cette question est dénuée de toute pertinence: le supplément est illégal dans sa totalité. Si la Cour devait cependant considérer que le supplément était une taxe d'effet équivalant à un droit de douane, la question n'aurait pas plus de pertinence pour ce qui est des importations en provenance d'autres États membres: bien que de telles augmentations aient pu être contraires à l'obligation de «standstill» énoncée à l'article 36 de l'acte d'adhésion (48) qui exigeait l'abolition progressive de telles taxes, les taxes auraient toutes dû être abolies conformément au calendrier fixé par cette disposition avant les périodes en cause dans ces affaires.

95 Toutefois, s'agissant des importations en provenance de pays tiers avec lesquels la Communauté n'avait à l'époque aucun accord de libre-échange, on peut soutenir que toute augmentation décidée après 1973 était contraire au tarif douanier commun et, partant, illégale. Ce problème est abordé ci-dessous, dans le contexte général de la légalité du supplément dans un tel cas de figure.

Légalité du supplément à l'égard des pays tiers avec lesquels la Communauté a conclu un accord de libre-échange

96 L'article 95 prohibe l'imposition discriminatoire des produits originaires d'autres États membres. La juridiction nationale a également demandé, dans les affaires Texaco et Olieselskabet, si le supplément à l'importation était légal en ce qu'il était perçu sur des importations de marchandises en provenance d'un pays tiers avec lequel la Communauté économique européenne a conclu un accord comportant des dispositions analogues à celles de l'article 6 et de l'article 18 de l'accord de libre-échange qui s'appliquait à l'époque des faits entre la Communauté et le royaume de Suède (49). Cette question se pose parce qu'une partie du supplément dont Texaco et Olieselskabet demandent le remboursement a été perçue sur des importations de produits pétroliers et de combustibles solides originaires de Norvège et de Suède. Les dispositions pertinentes de l'accord de libre-échange qui s'appliquaient à l'époque des faits entre la Communauté et la Norvège (50) sont identiques à celles exposées ci-dessous.

97 L'article 6 de l'accord entre la Communauté et le royaume de Suède interdit les taxes d'effet équivalant à des droits de douane à l'importation. Le premier alinéa de l'article 18 est en ces termes:

«Les parties contractantes s'abstiennent de toute mesure ou pratique de nature fiscale interne établissant directement ou indirectement une discrimination entre les produits d'une partie contractante et les produits similaires originaires de l'autre partie contractante.»

98 Pour les raisons que nous avons exposées s'agissant de son imposition sur les importations en provenance d'autres États membres, nous estimons que le supplément litigieux n'a pas les caractéristiques d'une taxe d'effet équivalant à un droit de douane. Selon nous, il s'agit cependant de toute évidence d'une «mesure ... de nature fiscale interne établissant ... une discrimination [entre les produits importés et les produits nationaux]» au sens de l'article 18 de l'accord de libre-échange conclu avec le royaume de Suède.

99 Dans l'arrêt Kupferberg (51), la Cour a examiné une disposition formulée en termes identiques qui figurait dans l'ancien accord de libre-échange entre la Communauté et la République portugaise. Elle a jugé que cette disposition était directement applicable et susceptible de conférer, aux différents opérateurs économiques, des droits que les juridictions doivent sauvegarder (52). La Cour a certes affirmé, dans l'arrêt Kupferberg, précité, et dans l'arrêt Metalsa (53), que les interprétations qui avaient été données de l'article 95 du traité ne pouvaient être transposées, en vertu d'une simple analogie, dans le cadre de l'accord de libre-échange en question (dans ce dernier arrêt, l'accord entre la Communauté et la république d'Autriche) mais elle a ajouté que la disposition en cause de l'accord de libre-échange devait être interprétée en fonction de ses termes et compte tenu de l'objectif qu'elle poursuivait dans le cadre du régime de libre-échange institué par l'accord.

100 Dans les présentes affaires, le supplément est contraire tant aux termes exprès qu'aux objectifs de l'accord de libre-échange en question, qui comprennent expressément l'établissement de conditions équitables de concurrence pour les échanges entres les parties contractantes et l'élimination des obstacles aux échanges (54). Il est donc, selon nous, contraire à l'article 18 de l'accord de libre-échange entre la Communauté et le royaume de Suède en ce qu'il frappe des marchandises originaires de Suède, et contraire, mutatis mutandis, aux dispositions correspondantes d'autres accords de libre-échange. Nous tenons à signaler que nous ne sommes nullement convaincu par l'argument des ports sous contrôle communal, dans les affaires Texaco et Olieselskabet, en ce sens que le supplément, qui relève selon eux du champ d'application de l'article 95, ne relève pas du champ d'application de l'article 18 de l'accord de libre-échange, au motif qu'il est lié aux transports. Ces mêmes ports soutiennent que l'affirmation de la Cour dans l'arrêt Schöttle (55), selon laquelle la notion d'imposition frappant un produit doit être interprétée dans un sens large pour l'application de l'article 95, ne doit pas être étendue à l'article 18. Quand bien même il serait valable, nous estimons que cet argument est néanmoins sans pertinence pour ces affaires, puisque le supplément constitue, sans l'ombre d'un doute, une taxe sur les marchandises.

101 Nous considérons également, pour les raisons précédemment exposées (56), que l'article 18 est d'application dans les présentes espèces, même en l'absence de production nationale des produits litigieux.

102 Il convient de signaler que, comme le soulignent le ministère des Transports et les ports d'État dans les affaires Texaco et Olieselskabet, la Cour a jugé dans l'arrêt Legros e.a. (57) que le terme de «taxe d'effet équivalent» figurant à l'article 6 de l'accord de libre-échange conclu entre la Communauté et le royaume de Suède devait être interprété de la même manière que le terme figurant dans le traité (58).

Légalité du supplément à l'égard des pays tiers avec lesquels la Communauté n'a pas conclu d'accord de libre-échange

103 Dans les affaires Texaco et Olieselskabet, la juridiction nationale a également demandé si le supplément à l'importation était légal en ce qu'il était perçu sur des importations de marchandises en provenance d'un pays tiers avec lequel la Communauté économique européenne n'avait pas d'accord de libre-échange à l'époque des faits. Cette question se pose parce qu'une partie du supplément réclamé par Texaco et Olieselskabet a été perçue sur des importations de produits pétroliers et de combustibles solides originaires de Pologne et d'ancienne Allemagne de l'Est. On observera que les arguments de Texaco tirés de l'illégalité de cette partie du supplément reposent sur la présomption que le supplément constitue une taxe d'effet équivalant à un droit de douane, alors que, aux termes de son argument principal quant à la légalité du supplément, celui-ci n'est pas une telle taxe mais doit plutôt être apprécié en fonction de l'article 95 du traité.

104 La Cour a jugé (59) qu'une taxe qui relève du champ d'application de l'article 95 en ce qu'elle frappe des produits en provenance d'autres États membres ne relève pas du champ d'application de ce même article si elle concerne des produits importés directement des pays tiers (60).

105 Par conséquent, en l'absence d'accord spécifique avec les pays tiers concernés, le supplément n'est pas illégal au sens du droit communautaire en ce qu'il était applicable à des marchandises importées de ces pays.

106 Des marchandises en provenance de pays tiers et déjà en libre pratique dans la Communauté avant d'être importées au Danemark seraient cependant couvertes par l'article 95: voir l'arrêt Co-Frutta (61).

107 La situation serait toutefois différente si le supplément était correctement analysé comme une taxe d'effet équivalant à un droit de douane. Bien que, pour les raisons précédemment exposées, nous estimons qu'il ne saurait être analysé comme tel, nous proposons d'aborder brièvement cette question puisqu'elle a été discutée, avec une certaine vigueur, dans certaines observations écrites et lors de l'audience. Cette question a plus qu'une importance théorique, dans la mesure où, dans toutes ces affaires, les demanderesses ont importé une certaine quantité des produits litigieux en provenance de pays tiers avec lesquels la Communauté n'avait pas à l'époque d'accord de libre-échange.

108 Dans le deuxième arrêt Diamantarbeiders (62), la Cour a examiné en détail la question de savoir si un État membre était libre d'imposer des taxes d'effet équivalant à un droit de douane sur des importations en provenance de pays tiers en l'absence d'accord de libre-échange.

109 La Cour a fait référence au tarif douanier commun, établi conformément aux articles 18 à 29 du traité et mis en place par le règlement (CEE) n_ 950/68 du Conseil (63), abrogé par la suite par le règlement n_ 2658/87 (64). Elle a jugé que:

«Les États membres ne peuvent, à partir de la mise en place du tarif douanier commun, introduire unilatéralement de nouvelles taxes sur les importations en provenance directe de pays tiers ou relever le niveau de celles existant à cette date.

La réduction ou la suppression des taxes existantes sur les importations en provenance directe de pays tiers relève des institutions de la Communauté» (65).

110 La Cour a également jugé que des taxes existant à la date de l'adhésion à la Communauté ne peuvent être considérées comme étant incompatibles avec le droit communautaire que par l'effet de dispositions prises par la Communauté (66). Dans cette affaire, des importateurs de diamants bruts originaires de pays tiers avaient contesté une taxe d'effet équivalant à un droit de douane perçue sur les importations; le bénéficiaire de la taxe (un fonds social des ouvriers diamantaires) avait riposté en soutenant que les ressortissants des États membres ne pouvaient pas apporter la preuve de l'existence d'une incompatibilité de la taxe avec le traité sauf si la Commission, agissant dans le cadre des articles 155 et 169 du traité, avait établi l'existence d'un obstacle sérieux au fonctionnement de l'union douanière et du tarif douanier commun, et qu'elle était intervenue pour supprimer la taxe. La Cour, se ralliant aux conclusions de l'avocat général M. Warner, a accepté cet argument.

111 Le même principe s'appliquerait, mutatis mutandis, au supplément litigieux, si la Cour devait juger, contrairement à nos conclusions, que le supplément constituait une taxe d'effet équivalant à un droit de douane.

Éléments relatifs à la concurrence

GT-Link

112 La juridiction nationale demande si, à supposer qu'une entreprise publique qui est propriétaire d'un port de commerce et qui le gère détient une position dominante, un abus de cette position contraire à l'article 86 du traité peut résulter i) de la perception, par ce port de commerce, des taxes sur les marchandises et sur les navires fixées par le ministre des Transports pour l'utilisation des ports de commerce publics et privés (sixième question) ou ii) du fait que le port de commerce renonce à imposer les taxes sur les marchandises et sur les navires sur ses propres services de ferry ou ceux de ses partenaires commerciaux (huitième question), et si, en cas de réponse affirmative à la sixième ou à la huitième question, les obligations et tâches particulières imposées à DSB peuvent avoir pour conséquence de légitimer son comportement en application de l'article 90, paragraphe 2, du traité (neuvième question). La juridiction nationale s'interroge également sur la question de savoir si le droit communautaire impose des obligations particulières quant aux règles nationales relatives à la charge de la preuve que les conditions de l'article 86 sont réunies (cinquième question).

113 L'article 86, qui fait interdiction à une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, prévoit que les pratiques abusives peuvent notamment consister à:

«a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transactions non équitables;

c) appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence;

...»

114 L'article 90 dispose, pour ne retenir que les passages pertinents en l'espèce:

«1. Les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues aux articles 6 et 85 à 94 inclus.

2. Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie...»

115 DSB, la société de chemins de fer détenue par l'État, est sans conteste une entreprise au sens de l'article 86 et une entreprise publique au sens de l'article 90, paragraphe 1, ce que présupposent du reste les questions pertinentes.

La charge de la preuve

116 Avant d'aborder les questions concurrentielles de fond, nous examinerons la cinquième question posée par la juridiction nationale.

117 Cette question semble concerner une procédure de droit danois, la procédure de «provokation». Aux termes de cette procédure, l'une des parties peut inviter l'autre à produire des informations pertinentes. Lorsque la partie ainsi sollicitée ne répond pas à cette demande et que le tribunal considère qu'elle est bien en possession de ces informations, il peut transférer sur cette dernière la charge de la preuve des faits en cause (67).

118 Cette question se pose parce que GT-Link, pour étayer son grief principal, dans le litige au principal, tiré de l'incompatibilité des taxes portuaires avec l'article 86 du traité, a demandé à DSB de produire des documents comptables concernant le port de Gedser pour les exercices 1988 et 1989, dans le but précis de déterminer le niveau de profit. DSB n'a apparemment pas produit ces documents comptables. En conséquence, GT-Link a demandé à des experts comptables de préparer une estimation de la comptabilité du port de Gedser sur la base des chiffres du budget de fonctionnement de 1991 présentés par DSB en application des dispositions des lignes directrices en matière de comptabilité applicables aux entreprises publiques danoises; GT-Link souhaite faire fond sur cette comptabilité reconstituée sauf si DSB est en mesure de prouver qu'elle est erronée.

119 Selon nous, rien ne laisse à penser que cette règle nationale donne en tant que telle matière à contestation. Il est clair que «toutes modalités de preuve dont l'effet est de rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l'obtention du remboursement de taxes perçues en violation du droit communautaire» seraient incompatibles avec le droit communautaire (68); la règle procédurale litigieuse n'a cependant pas un tel effet. Sous cette réserve primordiale, le remboursement de taxes ne peut être poursuivi que dans le cadre des conditions de fond et de forme fixées par le droit national en la matière (69).

120 Les mêmes principes s'appliquent, mutatis mutandis, à une règle nationale concernant la preuve ou la procédure applicable à des actions juridiques destinées à garantir la protection des droits que les justiciables tirent de l'effet direct du droit communautaire, y compris les règles nationales relatives à la charge de la preuve que les conditions de l'article 86 sont réunies. A cet égard, il convient de signaler que l'article 86 engendre au profit des particuliers concernés des droits directs que le juge national doit sauvegarder (70).

121 Nous allons désormais examiner les questions concurrentielles de fond posées par la juridiction nationale dans l'affaire GT-Link.

L'article 86

122 De par leur formulation, les sixième et huitième questions présupposent que le propriétaire et gestionnaire du port a une position dominante. GT-Link consacre néanmoins une énergie considérable à démontrer que DSB avait effectivement une position dominante, apparemment préoccupée par la réticence de la Cour à répondre à des questions hypothétiques. Cette préoccupation nous semble déplacée. Le fait que la juridiction nationale demande à la Cour, aux fins de la décision sollicitée, de supposer l'existence d'une certaine situation de fait que la juridiction nationale devra, en dernier lieu, établir ne saurait déposséder la Cour de sa compétence pour répondre aux questions posées.

123 Si la Cour répond affirmativement aux deux questions, le juge national devra bien évidemment établir que DSB avait effectivement une position dominante au sens de l'article 86 avant de conclure à la violation de cette disposition.

124 S'agissant de la sixième question, GT-Link fait valoir qu'une entreprise abuse de sa position dominante lorsqu'elle exige des prix déraisonnablement élevés pour l'utilisation de ses facilités, et produit différents chiffres à l'appui de son grief tiré du caractère déraisonnablement élevé des taxes. L'argumentation de DSB se focalise sur le fait que les tarifs des taxes étaient fixés de façon centralisée afin d'assurer l'autofinancement des ports dans leur ensemble; elle soutient que le fait de percevoir des taxes fixées de cette manière ne constitue pas un abus de position dominante.

125 Selon nous, ces arguments sont sans pertinence pour la question posée. Il est vrai que, si les taxes sont déraisonnablement élevées, elles peuvent constituer des conditions de transactions non équitables au sens de l'article 86, sous a), mais c'est à la juridiction nationale qu'il appartient de décider si c'est le cas. Selon nous, par la sixième question, la juridiction nationale ne demande pas si les taxes en elles-mêmes sont inéquitables au sens de l'article 86, mais si un comportement normalement abusif d'une entreprise publique ayant une position dominante peut être légitimé au motif qu'il se conformait à une exigence ou à une autorisation émanant d'une autorité publique.

126 Comme l'a relevé la Cour, la notion d'exploitation abusive est une notion objective (71): une exploitation abusive peut donc exister, par exemple, indépendamment de tout élément de faute imputable à l'entreprise en position dominante (72). De même, la volonté n'est pas un élément nécessaire: la Cour a jugé que le fait qu'une exploitation abusive soit favorisée par une disposition législative nationale ne la fait pas échapper au champ d'application de l'article 86 (73); pareillement, la circonstance qu'une législation nationale imposerait à une entreprise une pratique abusive n'empêche pas cette pratique d'être illégale et inapplicable, même si cette circonstance pourrait être pertinente s'il était question d'instituer une amende dans le cadre d'une procédure devant la Commission.

127 De plus, comme le relève la Commission, une législation nationale qui oblige une entreprise publique ou une entreprise à laquelle des droits spéciaux ou exclusifs ont été accordés par un État membre à agir de manière contraire à l'article 86 est incompatible avec le droit communautaire. Bien que l'article 86 concerne les entreprises, le traité oblige les États membres à s'abstenir d'adopter ou de maintenir en vigueur toute mesure susceptible de porter atteinte à l'effet utile de cette disposition. Cette obligation découle d'une manière générale de l'article 5, qui exige des États membres qu'ils s'abstiennent de toutes mesures susceptibles de mettre en péril la réalisation des buts du traité, et plus spécialement de l'article 90, paragraphe 1, qui prévoit que, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles les États membres accordent des droits spéciaux ou exclusifs, ces derniers ne doivent ni édicter ni maintenir aucune mesure contraire, entre autres, aux règles prévues par les articles 85 à 94 (74). A cet égard, il est possible de faire une analogie avec l'approche de la Cour s'agissant de l'article 85 du traité, qui interdit certaines ententes, décisions et pratiques concertées anticoncurrentielles: la Cour a jugé qu'un État membre ne respectait pas son obligation de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles d'éliminer l'effet utile de l'article 85 s'il impose ou favorise la conclusion d'ententes, de décisions ou de pratiques concertées contraires à l'article 85 ou en renforce les effets (75).

128 Pour ce qui est de la huitième question, on rappellera que: i) DSB était en fait exonérée du paiement de la taxe sur les marchandises transportées par véhicules automobiles sur ses ferries alors que GT-Link lui était redevable de cette même taxe pour les marchandises transportées de la même façon sur ses propres ferries; ii) les bateaux de DSB étaient exonérés des taxes sur les navires et iii) les bateaux appartenant à la Société de chemins de fer allemands étaient exonérés des taxes portuaires (tant sur les marchandises que sur les navi