FR Journal officiel de l'Union européenne C 191/6

Pourvoi formé le 9 février 2016 par Comercializadora Eloro, SA contre l’arrêt du Tribunal (quatrième chambre) rendu le 9 décembre 2015 dans l’affaire T-354/14, Comercializadora Eloro/OHMI-Zumex Group (Zumex)

(Affaire C-71/16 P)

(2016/C 191/09)

Langue de procédure: l'espagnol

Parties

Partie requérante: Comercializadora Eloro, SA (représentant: J.L. de Castro Hermida, avocat)

Autres parties à la procédure: Office de l'Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) et Zumex Group, SA.

Conclusions

La requérante conclut à ce qu’il plaise à la Cour

— considérer la preuve comme produite et accueillir le document transmis à la fin de la procédure de recours, qui a été représenté avec la demande de recours contentieux et qui est divisé et numéroté dans les documents 1 à 7, ainsi que le précise la liste des documents annexés qui est jointe au recours;

— considérer, en vertu de la preuve présentée dans la procédure administrative, que la requérante (Comercializadora Eloro, SA) a suffisamment établi l’usage réel et effectif de sa marque JUMEX pendant la période concernée et sur le territoire visépour les jus de fruits de la classe 32;

— comme l’usage de la marque prioritaire a été établi par la requérante (opposante), rejeter l’enregistrement de la marque demandée ZUMEX pour tous les produits de la classe 32, en raison de l’existence d’un risque de confusion pour le consommateur qui résulte de la coexistence sur le marché des deux marques, compte-tenu de la similitude de nom et de l’identité d’application concurrente entre ces marques.

Moyens et principaux arguments

Premier moyen: Violation de l’article 42, paragraphe 2, du règlement sur la marque communautaire (1) et de la règle 22.2 et 3 du règlement d’application (2)

La division d’opposition de l’EUIPO a estimé que la preuve de l’usage produite par l’opposante (requérante) atteignait le niveau minimum nécessaire pour déclarer qu’il y avait eu un usage effectif de la marque durant la période de référence et sur le territoire de référence.

Les doutes exprimés par l’arrêt attaqué concernant la question de l’entrée réelle des produits vendus par la société hollandaise «Nidera General Merchandise, BV» sur le territoire de l’Union Européenne sont exclusivement fondés sur un indice de preuve, à savoir la page web de cette société, accessible à l’adresse www.ngm-int.com, sur laquelle la société indique que les pays d’Afrique occidentale constituent la destination de ses opérations commerciales.

Il y a lieu de rejeter la valeur probatoire des extraits tirés de cette page web, étant donné qu’ils ont été obtenus au moment où cette production de preuve était contrôlée, c’est-à-dire à une date proche du 5 août 2011, soit huit ans après le début de la période pertinente pour la preuve de l’usage et trois ans après la fin de cette période. Dans l’intervalle, l’activité commerciale de la société en question et son champ géographique d’action a pu considérablement varier. La logique juridique impose que la preuve qui est produite pour réfuter l’usage de la marque concerne également la période pertinente et non des années postérieures à celle-ci.

Les factures produites à titre de preuve indiquent que la société hollandaise «Nidera General Marchandise, BV», ayant son siège social à Rotterdam, est non seulement l’acheteuse des produits mais aussi la société qui consigne la marchandise vendue, ce qui donne à penser que cette marchandise est entrée sur le territoire de l’Union Européenne.

L’opposante (requérante) a produit des preuves de son appartenance au groupe d’entreprises «Nidera», implanté dans plusieurs pays européens, y compris en Espagne par l’intermédiaire de la filiale «Nidera Agro Comercial, SA», ce qui implique un indice sérieux du fait que la marchandise achetée par cette société était destinée au marché européen.

L’opposante ayant supporté la charge de la preuve de l’usage de sa marque et cet usage ayant été vérifié par la production de factures qui couvrent la vente de produits distingués par la marque, il devrait y avoir un retournement de la charge de la preuve pour la contestation relative au caractère virtuel de cette preuve, la société demandant l’enregistrement de la marque devant supporter la charge de la preuve du caractère insuffisant de la preuve produite au-delà de simples conjectures ou suppositions.

Deuxième moyen: violation de l’article 15, paragraphe 1, sous b), du règlement sur la marque communautaire

Le fait que la société hollandaise «Nidera General Merchandise, BV» apparaisse sur les factures produites en tant que consignataire de la marchandise exclut que les produits aient été traités par la douane de l’Union européenne en régime de transit douanier externe et donne à penser qu’il y a effectivement eu une introduction de la marchandise sur le territoire pertinent, bien qu’ensuite les produits aient été exportés vers l’Afrique.

L’arrêt attaqué rejette l’argument selon lequel l’importation à des fins exclusives de réexportation constitue un usage sérieux de la marque, sur le fondement que cette activité ne permet pas de créer ou de maintenir des parts de marché. Néanmoins, il y a une identité de cause avec l’hypothèse prévue par l’article 15, paragraphe 1, sous b), du RMC, à savoir, la détermination de la marque à des fins exclusives d’exportation, activité qui ne permet pas non plus de créer ou de maintenir des parts de marché sur le territoire de l’Union.

Troisième moyen: violation de l’article 76, paragraphe 2, du règlement sur la marque communautaire

Il résulte de cet article et de la jurisprudence que la règle générale est l’accueil des arguments et preuves même produites hors délais, partant, la faculté discrétionnaire accordée à l’UEIPO doit être interprétée en un sens restrictif et en exigeant une motivation qui justifie le rejet. Pouvoir discrétionnaire ne signifie pas arbitraire ou subjectivité.

Les nouvelles factures et étiquettes des emballages produites à la fin de la procédure de recours, dans les documents 1 à 7, étaient fondamentales car, comme elles étaient émises par d’autres sociétés européennes, elles permettaient de surmonter les doutes relatifs aux factures émises par la société hollandaise «Nidera General Merchandise, BV».

Pour apporter la preuve de l’usage de sa marque l’opposante (requérante) a été confrontée à des difficultés chronologiques — le recueil des preuves a été effectué trois ans après cet usage — et géographiques — l’opposante est une société mexicaine ayant des intérêts préférentiels sur le continent américain.

L’examen des éléments chronologiques et géographiques existants et l’importance capitale des documents produits tardivement pour la résolution du litige auraient dû conduire l’EUIPO à admettre ces documents et à conclure à l’établissement de l’usage effectif et réel de la marque prioritaire opposée, l’EUIPO devant réaliser la comparaison nécessaire entre les marques litigieuses pour déterminer l’existence d’un risque de confusion pour le consommateur.

(1) Règlement (CE) du Conseil du 26 février 2009 sur la marque communautaire (version codifiée) JO 2009, L 78, p. 1.

(2) Règlement (CE) no 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d'application du règlement (CE) no 40/94 du Conseil sur la marque communautaire, JO 1995, L 303, p. 1.