CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. GERHARD REISCHL,

PRÉSENTÉES LE 16 NOVEMBRE 1982 ( 1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

La procédure sur laquelle nous nous prononçons aujourd'hui a pour objet une décision de la Commission du 29 octobre 1981 (JO L 370 du 28.12.1981, p. 49) arrêtée en application de l'article 86 du traité CEE et du règlement no 17 du Conseil du 6 février 1962 (JO 13 du 21.2.1962, p. 204). Elle concerne le comportement adopté dans le passé par la Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (ci-après appelée la «GVL»), ayant son siège à Hambourg, à l'égard d'artistes interprètes ou exécutants non allemands, qui possédaient la nationalité d'un autre État membre de la CEE ou qui étaient domiciliés dans un État membre. Qu'il nous soit permis, aux fins de la compréhension de l'affaire, de rappeler simplement les principaux aspects de la situation en fait et en droit, et de renvoyer, en ce qui concerne les détails, à l'exposé du rapport d'audience.

L'activité de la GVL consiste à défendre ce qu'il est convenu d'appeler les «droits des interprètes». Ces droits résultent des dispositions de la loi allemande sur les droits d'auteur et les droits dits voisins des droits d'auteur (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, ci-après dénommée «la loi sur les droits d'auteur») de 1965 qui les a institués en tant que droits d'auteur des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de supports de son et des entreprises de radio diffusion. Ces droits d'auteur fondent l'exigence d'une autorisation de la première exploitation de la prestation de l'artiste (articles 74, 75, 76, paragraphe 1, de la loi sur les droits d'auteur), alors qu'ils ne confèrent que des droits à redevance pour la deuxième exploitation (articles 76, paragraphe 2, 77 de la loi sur les droits d'auteur). Aux termes des articles 84, 53, paragraphe 5, de la loi sur les droits d'auteur, les artistes exécutants disposent en outre d'un droit à redevance à l'égard des producteurs d'appareils de reproduction destinés à l'utilisation privée.

L'article 125, paragraphe 1, de la loi sur les droits d'auteur reconnaît ces droits aux ressortissants allemands pour toutes leurs prestations indépendamment du lieu où elles sont exécutées. Aux termes du paragraphe 2 de cette disposition et dans les conditions restrictives qui résultent des paragraphes 3 à 6 et de ce qu'il est convenu d'appeler la convention de Rome (convention internationale sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de supports de son et des organismes de radiodiffusion, du 26 octobre 1961, Recueil des traités des Nations unies, tome 496, p. 45), les ressortissants étrangers sont placés sur pied d'égalité avec les nationaux en ce qui concerne l'octroi de droits d'auteur.

La GVL, qui est la seule société allemande d'exploitation de droits d'auteur qui s'occupe de la gestion des droits de deuxième exploitation, est à cet égard soumise à loi allemande sur la gestion des droits d'auteur et des droits dits voisins des droits d'auteur (Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, ci-après dénommée «loi sur la gestion») du 9 septembre 1965 (BGBl. I, p. 1295). Aux termes de cette loi, les sociétés d'exploitation, qui sont soumises à l'agrément et au contrôle de l'État, ont une obligation de contracter à l'égard de quiconque en fait la demande et une obligation de gestion à l'égard des ayants droit. En ce qui concerne l'obligation de gestion, l'article 6, paragraphe 1, de la loi prévoit que la société d'exploitation est tenue de défendre, à la demande des intéressés et à des conditions équitables, les droits qui relèvent de sa compétence «lorsque ceux-ci sont allemands au sens de la Grundgesetz ou ont leur domicile dans le champ d'application de la loi et qu'une gestion efficace de leurs droits n'est pas possible autrement».

Par lettre du 4 septembre 1980, la Commission a informé la GVL que, sur plainte d'Interpar à Londres et eu égard au refus constaté de conclure un contrat de gestion avec un chœur italien, elle avait engagé, en application de l'article 86 du traité CEE, la procédure prévue par le règlement no 17 du Conseil. Elle a fait grief à la GVL de violer l'interdiction de l'exploitation abusive d'une position dominante en refusant de conclure des contrats de gestion avec des artistes étrangers non domiciliés en Allemagne — qu'il s'agisse ou non d'artistes ressortissants d'États membres de la Communauté — ou de protéger de toute autre façon les droits de ces artistes en Allemagne. Il existerait donc des indices permettant d'arrêter une décision en application de l'article 3, paragraphe 1, et de l'article 15, paragraphe 2, du règlement no 17. Par lettre du 22 septembre 1980, la Commission a porté à la connaissance de la GVL les plaintes similaires de quelques artistes domiciliés au Royaume-Uni et de deux artistes domiciliés en France, et elle la informée en même temps que ces plaintes seraient jointes à la procédure en cours Interpar contre GVL. GVL a pris position sur la communication des griefs par lettre du 5 novembre 1980 et du 9 janvier 1981.

Dès le 21 novembre 1980, GVL avait pris une décision libellée comme suit:

«Les ayants droit domiciliés dans les pays de la Communauté économique européenne reçoivent sur demande le contrat de gestion standard de la GVL même s'ils ne sont pas domiciliés dans la république fédérale d'Allemagne ou à Berlin-Ouest. La pratique observée jusqu'ici par la GVL conformément à l'article 6 de la loi sur la gestion des droits est abandonnée de manière irrévocable.»

L'audition prévue par l'article 19 du règlement no 17 du Conseil et les dispositions du règlement no 99/63/CEE de la Commission du 25 juillet 1963 (JO 127 du 20.8.1963, p. 2268) a eu lieu le 12 février 1981. Puis, le 29 octobre 1981, la Commission a arrêté la décision litigieuse (JO L 370 du 28.12.1981, p. 49) qui a été notifiée à la GVL le 9 novembre 1981. Après que la Commission eut explicitement constaté dans cette décision qu'en modifiant ses statuts et son contrat type de gestion, la GVL a mis fin à la discrimination qu'elle exerçait à l'égard des artistes n'ayant pas la nationalité allemande, pour autant qu'il s'agisse de ressortissants des États membres ou d'artistes domiciliés dans l'un de ces États membres, l'article 1 de cette décision dispose:

«Le refus opposé par la GVL jusqu'au 21 novembre 1980 de conclure des contrats de gestion avec des artistes étrangers n'ayant pas de domicile dans la république fédérale d'Allemagne, ainsi que de gérer d'une autre façon les droits d'auteur dont les artistes étaient titulaires en Allemagne, a constitué un abus de position dominante au sens de l'article 86 du traité instituant la Communauté économique européenne, dans la mesure où ces artistes étaient ressortissants d'un autre État membre ou y avaient leur domicile.»

La GVL a attaqué cette décision par un recours introduit le 8 janvier 1982 et dans lequel elle conclut à l'annulation de la décision pour violation des formes substantielles au cours de la procédure antérieure à la décision, incompétence de la Commission pour arrêter la décision litigieuse et violation de l'article 86 du traité CEE.

Ces conclusions appellent de notre part les observations suivantes:

A — Sur la question de la compétence de la Commission pour arrêter la décision

Dans le cadre de ses moyens de forme, la requérante invoque en premier lieu «l'incompétence» de la Commission au sens de l'article 173, paragraphe 1, du traité CEE dans la mesure où, en arrêtant la décision attaquée, elle aurait excédé les pouvoirs que lui confère le traité ou le règlement no 17. Aux fins de l'examen de cette question il est donc nécessaire d'analyser notamment à la lumière de ses considérants le contenu et les effets de la décision attaquée.

Il est constaté dans le dispositif de la décision que le refus de la GVL, antérieurement au 21 novembre 1980, de gérer les droits d'artistes étrangers n'ayant pas de domicile en Allemagne mais qui étaient ressortissants d'un Etat membre de la Communauté économique européenne ou qui avaient leur domicile dans un État membre, constituait une violation de l'article 86 du traité CEE.

Ainsi que cela ressort du point 71 de la décision, la Commission est partie, lors de son adoption, du fait qu'à la date précitée, la requérante a mis fin à son comportement abusif et la Commission n'a donc pas pris, en application de l'article 3 du règlement no 17, une décision comportant l'obligation de mettre fin à l'infraction, se bornant, sur la base de cette disposition, à constater explicitement le comportement illégal que la requérante a eu avant cette date.

En même temps, la Commission a, au point 74 de la décision, affirmé l'applicabilité de l'article 3 du règlement no 17 au regard de l'adoption d'une décision de constatation parce que «eu égard à la complexité de la situation juridique, [GVL] estime pouvoir continuer à exclure de son activité de gestion les artistes qui n'ont pas la nationalité allemande ou un domicile en Allemagne». Et de poursuivre, «une décision est donc nécessaire pour clarifier la situation juridique, notamment pour les plaignants, et pour éviter que des infractions analogues ou semblables se reproduisent à l'avenir».

Cela signifie, en d'autres termes, que si la Commission est partie de l'idée que la GVL a mis fin ä l'infraction par la décision de son assemblée générale, elle a cependant craint — ayant manifestement retiré cette impression d'une attentive lecture ultérieure de la décision de l'assemblée générale et de la pratique suivie par la GVL dans l'exploitation — un nouveau comportement abusif et, de ce fait, jugé nécessaire d'arrêter une décision constatant l'infraction pour clarifier la situation juridique actuelle. A cet égard, il importe par ailleurs d'observer que la Commission s'est abstenue d'infliger en application de l'article 15, paragraphe 2, lettre a), du règlement no 17, une amende sanctionnant le comportement passé de la GVL, dans le cadre du pouvoir d'appréciation que lui confère cette disposition.

Dans la suite des présentes conclusions, il conviendra donc d'examiner si la Commission était habilitée, en vertu de l'article 3 du règlement no 17 ou sur la base d'autres dispositions, à adopter une décision de ce genre comportant les effets décrits lorsque, d'une part, l'infraction cesse dès la procédure administrative et, d'autre part, aucune amende n'a été infligée. Une telle décision est incontestable lorsque, d'une part, les règles de concurrence du droit communautaire admettent en principe une telle constatation même après la cessation de l'infraction et que, d'autre part, les circonstances concrètes du cas particulier n'excluent pas une telle constatation.

I — Sur la question de la légalité d'une constatation après la cessation de l'infraction

Tant la requérante que la Commission s'accordent à penser que ni les dispositions du traité CEE ni le règlement no 17 ne règlent formellement la question de savoir si la Commission a le pouvoir de constater par voie de décision qu'une entreprise a violé dans le passé les règles de concurrences du traité. De l'avis de la requérante, le règlement no 17 contient cependant un catalogue de sanctions, non applicables par analogie, ce qui aurait pour conséquence que la Commission n'était pas compétente pour prendre une décision constatant a posteriori l'infraction. La Commission, en revanche, soutient qu'une telle compétence résulte de l'interprétation des dispositions du traité et du règlement no 17. Aux termes de l'article 3 du règlement no 17, elle serait habilitée à arrêter des décisions imposant la cessation de l'infraction et l'article 15 du règlement lui attribuerait en outre la compétence d'infliger des amendes. En conséquence, elle devrait «a majore ad minus» également être habilitée à arrêter de simples décisions de constatation comme celles de l'espèce présente pour combler ainsi une lacune dans les pouvoirs de décision explicitement prévus par le règlement no 17. Enfin, la jurisprudence de la Cour relative aux règlements sur les ententes montrerait également que certains pouvoirs n'existent pas seulement lorsqu'ils sont prévus «expressis verbis».

1. Aux fins de l'appréciation en détail de ces arguments juridiques, il convient d'abord de rappeler le principe de la compétence d'attribution tel qu'il est exprimé dans l'article 4 du traité CEE aux termes duquel chaque institution agit dans les limites des attributions qui lui sont conférées par le traité. a) Les attributions de la Commission découlent à cet égard de l'article 155 du traité CEE en vertu duquel la Commission dispose, entre autres, d'un pouvoir de décision propre dans les conditions prévues au traité et exerce les compétences que le Conseil lui confère pour l'exécution des règles qu'il établit. En vertu de l'article 89, paragraphe 1, du traité CEE, il entre dans la compétence originaire de la Commission de veiller à l'application des principes fixés par les articles 85 et 86. Si elle constate une infraction, l'article 89, paragraphe 1, phrase 3, du traité CEE prévoit qu'elle propose des mesures appropriées pour y mettre fin. Il résulte ensuite clairement du paragraphe 2 de cette disposition que la Commission ne peut constater dans une décision qu'une telle infraction existe que lorsqu'il n'est pas mis fin à l'infraction. Il en résulte, a contrario, comme la requérante le relève à juste titre, qu'aux termes de cette réglementation, la Commission n'a plus le pouvoir d'arrêter une décision lorsqu'il a été mis fin en temps utile à l'infraction. Les compétences conférées à la Commission dans le domaine du droit de la concurrence figurent dans le règlement no 17. L'article 3, paragraphe 1, de ce règlement sur lequel la Commission fonde l'adoption de la décision, est libellé comme suit: «Si la Commission constate, sur demande ou d'office, une infraction aux dispositions de l'article 85 ou de l'article 86 du traité, elle peut obliger par voie de décision les entreprises et associations d'entreprise intéressées à mettre fin à l'infraction constatée.» Comme l'indique le paragraphe 3 de cette même disposition, la Commission peut cependant aussi — sans préjudice des autres dispositions de ce règlement — avant de prendre la décision visée au paragraphe 1, adresser aux entreprises et associations d'entreprises intéressées des recommandations visant à faire cesser l'infraction. Il résulte de la synthèse des dispositions de l'article 3 que la Commission peut arrêter une décision imposant la cessation de l'infraction lorsqu'elle adresse au préalable des recommandations visant à faire cesser l'infraction et qu'il n'est pas mis fin à celle-ci. Mais il s'ensuit, a contrario, comme la Cour l'a également établi indirectement dans l'arrêt des négociants en ciment ( 2 ) et dans l'affaire EMI Records ( 3 ) que, dès lors qu'il est mis fin à une infraction et qu'il n'y a pas lieu de craindre des récidives, il n'y a plus place pour une décision imposant la cessation de l'infraction qui serait alors sans objet. b) Un tel résultat peut, au reste, également être déduit du sens et des finalités de la disposition qui, en obligeant les entreprises intéressées à «mettre fin» à une infraction constatée par la Commission, doit garantir que le comportement effectif des entreprises sur le marché satisfasse à l'avenir aux exigences du système d'une concurrence loyale. On ne peut donc pas déduire — non plus par la voie d'une conclusion «a majore ad minus» — de la disposition en question un pouvoir d'arrêter des mesures qui ne visent pas exclusivement à la cessation de l'infraction mais doivent sanctionner un comportement qui a pris fin. c) Enfin, comme la requérante le relève, à notre avis, à juste titre, la genèse du règlement no 17 montre également que le Conseil n'a entendu conférer à la Commission aucun pouvoir de simple constatation d'une infraction. En particulier les articles 7 et 8 du projet de règlement de la Commission font ici clairement apparaître que celle-ci avait à l'origine estimé qu'une division en deux parties de la procédure de constatation et de cessation de l'infraction était nécessaire. En conséquence, l'article 17 du projet avait prévu une possibilité de publication séparée pour la décision de constatation et la décision imposant la cessation de l'infraction. La Commission du marché intérieur du Parlement européen s'est également ralliée à ces conceptions de la Commission et elle a considéré qu'un pouvoir de décision visant à constater «si une ou plusieurs entreprises exploitent ou non de façon abusive une position dominante au sens de l'article 86 du traité» ( 4 ), était souhaitable. Comme le révèle le texte définitif du règlement no 17, le Conseil n'a cependant pas retenu ce principe de séparation mais il a, en revanche, attribué de l'importance dans l'article 3 du règlement au seul pouvoir visant à faire cesser une infraction en ne prévoyant à cet égard que la constatation incidente d'une infraction. Compte tenu de la clarté du texte sur ce point, il nous paraît difficile de défendre le point de vue avancé par la Commission selon lequel la distinction entre la compétence de constater l'infraction et la compétence d'y mettre fin n'a été abandonnée que pour des raisons rédactionnelles. d) Par ailleurs, un pouvoir de la Commission de constater par décision le comportement que les entreprises intéressées ont eu dans le passé sur le plan de la concurrence, ne peut pas non plus être déduit de l'article 15, paragraphe 2, du règlement no 17 qui confère à la Commisison le pouvoir d'infliger des amendes et constitue, avec la décision visée à l'article 3 imposant l'obligation de mettre fin à l'infraction, le principal moyen de mise en œuvre des interdictions énoncées aux articles 85 et 86. Il résulte certes du sens et des finalités de cette disposition, qui consistent à réprimer des comportements illicites ainsi qu'à prévenir leur renouvellement, que, comme la Cour l'a précisé dans l'affaire Buchler ( 5 ) le pouvoir de la Commission d'infliger des sanctions subsiste même lorsque le comportement constitutif de l'infraction et la possibilité de ses effets nuisibles ont cessé. Les conditions de fait qui aboutissent à une décision de constatation ou à une décision infligeant une amende sont cependant fondamentalement différentes dans la mesure où la décision d'infliger une amende exige la preuve que l'infraction a été commise de propos délibéré ou par négligence, soit des éléments qui, en vertu de l'article 3 du règlement, ne sont pas indispensables à la décision qui est simplement destinée à constater l'infraction ou à y mettre fin. C'est pourquoi la Commission ne peut pas non plus invoquer ici «l'argumentum a majore ad minus» ni faire valoir qu'autrement elle serait toujours tenue d'infliger des amendes. Observons encore à propos de ces arguments que l'application de l'article 15 suppose également la prise en considération des principes du droit pénal généralement applicables dans les États membres, au nombre desquels figure le principe selon lequel des sanctions ne doivent pas être infligées en cas de doutes sur l'acte incriminé ou sur la culpabilité. C'est pourquoi il n'est pas non plus admissible qu'en présence de tels doutes, on renonce certes à infliger une amende tout en recourant néanmoins au moyen plus clément d'une décision de constatation qui, comme la Commission l'admet, produit également un certain effet de sanction par sa publication au Journal officiel. e) Étant donné qu'il résulte de l'interprétation du traité et des dispositions pertinentes du règlement no 17 qu'il n'existe pas d'habilitation explicite à arrêter des décisions de constatation correspondantes, il reste à examiner si cette lacune peut, comme la Commission l'a proposé, être comblée par la voie de l'application par analogie. Or, une telle démarche se heurte, outre au principe institutionnel précité de la «compétence attribuée», d'une part, à la présomption de compétence en faveur des autorités nationales qui résulte de l'article 88 du traité CEE tant que le Conseil n'a arrêté aucune des modalités d'application des articles 85 et 86 et, d'autre part, au principe de la sauvegarde de la sécurité juridique que la Cour a reconnu dans une jurisprudence constante et qui est étroitement lié au principe de la légalité de l'administration et de la prévisibilité des règles comportant des sanctions. Or, il résulte de ces principes qui font partie intégrante des ordres juridiques de tous les États membres et, partant, également du droit communautaire, que les autorités ne peuvent arrêter des actes juridiques ou des sanctions affectant le citoyen que lorsque le législateur les a explicitement habilitées à le faire. Mais c'est précisément ce qui fait défaut en l'espèce. En effet, si l'on tient compte de l'effet de sanction produit au détriment de l'entreprise intéressée par la décision constatant l'infraction, force est de relever qu'en vertu du principe de la détermination et de la prévisibilité des règles comportant des sanctions, dont l'applicabilité au droit des ententes a été indirectement reconnue par la Cour dans l'affaire Hoffmann-La Roche ( 6 ), une telle démarche ne peut être suivie que sur la base d'une dispositions d'habilitation explicite et parfaitement délimitée. A cet égard, le catalogue des sanctions prévu par le règlement no 17 doit être considéré comme clos et susceptible d'aucune extension par analogie. f) Le contraire ne peut pas non plus être déduit en particulier de la jurisprudence de la Cour. De l'avis de la Commission, l'ordonnance que la Cour a rendue dans l'affaire Camera Care ( 7 ) ferait clairement apparaître que, également selon la Cour, un pouvoir déterminé ne doit pas être conféré expressis verbis mais que les dispositions attributives de compétence contenues dans le règlement no 17 peuvent être interprétées. Or dans cette affaire, il s'agissait seulement de la question de savoir si la Commission peut exercer son pouvoir de contrôle en matière de concurrence avant de statuer sur le fond en arrêtant des mesures provisoires. La Cour a répondu affirmativement à cette question, entre autres au motif qu'en ce qui concerne le droit de décision conféré à la Commission par l'alinéa 1 de l'article 3 du règlement no 17, il importe qu'il puisse être exercé de la manière la plus efficace et la mieux appropriée aux circonstances du cas particulier. La Cour est donc précisément partie de l'existence d'un tel pouvoir de décision et elle a simplement examiné la question de savoir dans quelle mesure la Commission peut prendre aussi, dans le cadre du pouvoir de contrôle qui lui est confié, des mesures de caractère intérimaire et conservatoire pour éviter des préjudices irréparables. Pour permettre à la Commission d'exercer d'une manière efficace ses fonctions et pour garantir l'effet utile de la décision, la Cour a enfin donné une réponse affirmative à cette question en l'assortissant de conditions très concises et en indiquant explicitement que de telles mesures ne pourraient être prises sans avoir égard aux intérêts légitimes de l'entreprise concernée. Le deuxième arrêt rendu dans l'affaire BP ( 8 ) et que la Commission invoque à l'appui de sa thèse, ne comporte non plus aucun élément pertinent aux fins du problème examiné en l'espèce. Cette affaire trouvait certes son origine, comme l'espèce présente, dans une simple décision de constatation de la Commission en raison d'une infraction à l'article 86 du traité CEE commise dans le passé et qui avait été attaquée au titre de l'article 173 du traité. Sur la base des arguments avancés à cet égard par les requérantes, la Cour s'est cependant bornée à juger, en ce qui concerne la recevabilité du recours, que l'absence de sanctions financières dans une décision n'exclut pas l'intérêt du destinataire à faire contrôler par la Cour la légalité de la décision. Mais comme la question du pouvoir de la Commission d'arrêter une telle décision n'avait pas été soulevée dans ce litige et que l'annulation de la décision s'imposait pour d'autres raisons, la Cour n'a pas non plus été amenée à se prononcer sur cette question. Cette circonstance ne justifie donc pas non plus la conclusion que la décision de constatation est licite parce que la Cour a examiné sa légalité.

2. Étant donné qu'il convient donc de retenir que la Commission n'avait pas la compétence d'arrêter une simple décision constatant une infraction commise dans le passé, les motifs d'ordre pratique qu'elle invoque par ailleurs et qui plaident en faveur d'une telle compétence, sont fondamentalement dépourvus de pertinence dans le cadre du contrôle juridique exercé par la Cour. Nous pouvons donc nous borner à examiner brièvement la pertinence des arguments avancés à cet égard par la Commission. De l'avis de la Commission, une telle compétence est indispensable pour garantir son efficacité dans la réalisation de la politique de concurrence. Elle se réfère en l'occurrence d'abord à l'effet d'information produit par la publication à l'égard des entreprises en question, à l'égard de leurs partenaires commerciaux et, enfin à l'égard d'autres entreprises agissant d'une manière similaire ou identique. a) A propos de cet argument, il y a lieu d'observer que l'article 21, paragraphe 1, du règlement no 17, qui prévoit la publication des décisions que la Commission prend en application des articles 2, 3, 6, 7 et 8, suppose précisément que la Commission agit dans le cadre du pouvoir de décision que cette disposition lui confère. Un effet de publicité souhaité ne saurait donc, à lui seul, notamment aussi au regard de son effet négatif pour les entreprises concernées, fonder aucun pouvoir de décision. Comme la Commission l'observe à juste titre, la Cour a certes confirmé dans l'affaire Chemiefarma ( 9 ) que la publicité d'une décision de la Commission en matière de concurrence peut contribuer à garantir le respect des règles de concurrence du traité. Or, cette constatation ne visait précisément pas une situation dans laquelle il n'existait aucun pouvoir de décision mais elle avait au contraire trait au cas dans lequel une décision fondée sur l'article 15 du règlement no 17 avait été publiée au Journal officiel sans que la publication fût prévue dans l'article 21 du règlement. A supposer même que l'on puisse tirer de cet arrêt une conséquence pour l'espèce présente, on peut, comme la requérante l'observe à juste titre, affirmer au contraire que, précisément parce que la Cour a reconnu à la publicité un effet de sanction supplémentaire, l'application de cette sanction doit satisfaire au catalogue strict et exhaustif des règles de compétence et de protection du justiciable. Au reste, et pour en finir avec l'examen de cette question, une décision selon l'article 189, paragraphe 4, du traité CEE, est en principe destinée à régler un cas particulier et ne vise pas, en premier lieu, à constater une question juridique abstraite. L'effet d'information souhaité par la Commission pourrait, en outre, être obtenu également par une décision visant à mettre fin à l'infraction qui est communiquée à la presse ou publiée au Journal officiel et dans laquelle la Commission fait savoir qu'il est mis fin à la procédure, la pratique que la Commission estimait devoir réprimer ayant été abandonnée. Pour répondre à un autre argument de la Commission, une protection juridique contre une telle décision n'est pas nécessaire. b) Une telle publication ou une communication de la Commission publiée au Journal officiel relative à la clarification d'une question juridique abstraite produirait enfin, au regard d'éventuels litiges opposant les entreprises concernées et des tiers devant les juridictions nationales, le même effet que celui d'une décision qui revêt, à cet égard également, non pas une valeur préjudicielle mais seulement la valeur d'un indice. c) Enfin, nous ne sommes pas convaincus non plus par l'argument de la Commission selon lequel une telle décision constatant simplement l'infraction serait indispensable pour prévenir efficacement un risque de récidive. S'il est prouvé qu'une telle menace existe, la Commission a, comme nous l'avons déjà dit, la possibilité de prendre une décision visant à la cessation de l'infraction en application de l'article 3, paragraphe 1, du règlement no 17. En revanche, l'effet de forclusion d'une procédure de constatation objective que la Commission invoque n'est précisément pas prévu dans les règles de concurrence du droit communautaire qui ont pour but d'empêcher les infractions concrètes. Mais si une entreprise reprend, après l'arrêt de la procédure, le comportement initialement incriminé, ce comportement peut enfin être également pris en considération lors de la nouvelle procédure dans le cadre des faits subjectifs constitutifs de l'infraction.

3. A propos de l'argument de la Commission selon lequel l'adoption de décisions de simple constatation faisant grief d'un comportement adopté dans le passé par les entreprises intéressées, correspondrait à sa pratique administrative constante, il suffit de rappeler qu'une telle attitude ne saurait, en tout cas, engendrer un pouvoir de sanction de droit coutumier au détriment des entreprises intéressées.

II — Sur la question de savoir si les circonstances concrètes de l'espèce rendeìit une constatation illicite

Abstraction faite de ce que, à notre avis, la Commission n'était pas, en principe, habilitée à arrêter en application de l'article 3, paragraphe 1, du règlement no 17 une décision par laquelle elle a simplement constaté une infraction commise dans le passé qui avait déjà cessé au moment de l'adoption de la décision, sans infliger une amende ou imposer d'autres obligations, la réflexion suivante s'oppose à fortiori à la compétence de la Commission pour adopter, précisément dans l'espèce présente, une telle décision.

Il y a lieu de rappeler ici qu'au moment d'adopter la décision, la Commission est partie de l'idée qu'il avait déjà été mis fin au comportement abusif reproché à la requérante avant la procédure d'audition et qu'elle a, en conséquence, limité explicitement la décision à la situation existant antérieurement au 21 novembre 1980. Il ressort cependant clairement du procès-verbal établi par la Commission sur les principales déclarations faites par les personnes entendues dans cette affaire le 12 février 1981 ainsi que des observations sur ce procès-verbal adressées à la Commission par le défenseur de la requérante, M. Mailänder, que la requérante a expliqué la décision de son assemblée générale du 21 novembre 1980 en ce sens qu'à l'avenir «les artistes étrangers des pays de la Communauté» seraient également inclus dans son activité de gestion «sans leur imposer la condition supplémentaire de la prise d'un domicile en Allemagne». Au cas où cette formulation laisserait subsister des doutes sur le point de savoir si cela ne visait que les artistes étrangers ayant la nationalité d'un État membre de la Communauté ou également ceux qui avaient seulement leur domicile dans un État membre, il ressort clairement d'un passage du procès-verbal que la pratique d'exploitation future de la requérante ne devait concerner que la première catégorie de personnes. Il est en effet indiqué à la page 16 du procès-verbal: «M. Mailänder demande d'acter au procès-verbal que la GVL s'en tiendra désormais à la pratique d'exploitation qu'elle a à présent adoptée et qui n'établit aucune différenciation entre les nationaux et les étrangers de la Communauté». La Commission avait donc pu avoir connaissance, au plus tard dès l'audition, de la modification du comportement de la requérante en matière de gestion. Si au moment de l'adoption de la décision le 29 octobre 1981, soit environ huit mois plus tard, elle avait persisté à penser que cette nouvelle pratique d'exploitation constituait, à la lumière de la communication des griefs, une violation de l'interdiction d'exploiter de façon abusive une position sur le marché, elle aurait dû adopter en application de l'article 3 du règlement no 17 une décision visant à la cessation de l'infraction. Déjà pour la raison précitée, l'adoption dans ce cas d'une décision de constatation — abstraction faite de ce que la nouvelle pratique d'exploitation avait donné satisfaction aux plaignants et que les artistes intéressés s'étaient vu reconnaître rétroactivement la possibilité de participer au système de redevances — ne présentait en. tout cas plus d'intérêt. La Commission, nous semble-t-il, le reconnaît d'ailleurs indirectement en soulevant à présent la question de savoir s'il n'aurait pas été opportun de prévoir dans la décision l'obligation expresse de mettre fin à l'infraction. Lorsqu'elle soutient, entre autres, que les décisions des associés ne sauraient, par nature, être irrévocables, il y a lieu d'observer à ce propos qu'elle pouvait également avoir conscience de cette circonstance dès l'adoption de la décision, ce qui implique que si elle avait craint le danger d'une récidive, elle aurait pu adopter également une décision comportant l'obligation de mettre fin à l'infraction.

Au lieu de cela, elle a choisi une autre voie et constaté explicitement dans les motifs de la décision qu'en modifiant ses statuts et son contrat type de gestion, la requérante avait mis fin depuis le 21 novembre 1980 à l'infraction incriminée. Connaissant la situation de fait qui a servi de base à l'audition, elle est donc partie de l'idée que la pratique d'exploitation suivie par la requérante après le 21 novembre 1980 ne violait plus l'interdiction énoncée à l'article 86 du traité CEE. Mais, malgré cela, elle n'a pas interrompu la procédure et elle a adopté la décision de constatation litigieuse en l'espèce. Elle a fondé la nécessité d'une telle décision sur le fait que la GVL aurait estimé, eu égard à la complexité de la situation juridique, pouvoir continuer à exclure de son activité de gestion les artistes qui n'ont pas la nationalité allemande ou un domicile en Allemagne. Abstraction faite de ce que ce nouveau grief global ne correspond pas aux faits, il vise, en outre, non pas une infraction déjà commise mais un éventuel comportement futur de la requérante. La décision devait, en effet, avoir entre autres pour finalité, comme l'indique le point 74, «d'éviter que des infractions analogues ou semblables ne se reproduisent à l'avenir».

Le catalogue des mesures, que le règlement no 17 met à la disposition de la Commission pour lutter contre un comportement affectant le libre jeu de la concurrence, montre pourtant clairement qu'une compétence de décision lui est attribuée seulement en ce qui concerne une infraction existante aux règles de concurrence et que le règlement ne lui confère pas le pouvoir d'arrêter de simples mesures de prévention. Or, il s'agissait précisément d'une telle mesure dans l'espèce présente qui est caractérisée, à tout le moins de l'avis de la Commission, par le fait qu'il avait été mis fin à l'infraction constatée dans la communication des griefs.

Notons, pour terminer, qu'en outre la requérante n'a pas eu la possibilité de prendre position sur ces griefs dans le cadre d'une procédure administrative préalable. A cet égard, le comportement de la Commission est également fautif en ce qu'il viole le principe du contradictoire tel qu'il est consacré en particulier dans les articles 2 et 4 du règlement no 99/63 (JO L 127 du 20.8.1963, p. 2268 et suiv.), et c'est notamment aussi pour cette raison qu'il y a lieu d'annuler la décision.

B — Sur les moyens restants

Étant convaincus qu'il y a lieu d'annuler la décision en raison de vices relevés, il ne nous paraît pas opportun d'examiner les autres moyens de forme et de fond invoqués par la requérante. Cela vaut en particulier pour le moyen que la requérante a tiré de l'application erronée de l'article 86 du traité CEE qui supposerait une discussion approfondie des arguments avancés et que l'on ne saurait traiter à titre subsidiaire en quelques phrases. Au cas où la Cour n'annulerait pas la décision pour les raisons que nous venons d'exposer, nous sollicitons l'octroi d'un délai supplémentaire qui nous permette de nous prononcer en particulier sur le moyen de fond.

C —

Eu égard aux considerations qui précèdent, nous proposons à la Cour d'annuler la décision de la Commission des Communautés européennes du 29 octobre 1981 relative à une procédure d'application de l'article 86 du traité CEE (IV/29.839 «GVL»; JO L 370 du 28.12.1981, p. 49) et de condamner la défenderesse aux dépens en application de l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure.

( 1 ) Traduit de l'allemand.

( 2 ) Arret rendu le 17.10.1972 dans l'affaire 8/72. Vereeniging van Cementhandelarcn/Commission des Communautés européennes. Recueil 1972, p 977

( 3 ) Arre! rendu le 15.6.1976 dans l'affaire 51/75, EMI Records Limiicd/CBS United Kingdom Limited, Recueil 1976, p. 811, 850.

( 4 ) Parlement europeen, documents de session 1961-1962, document 57, p. 37/38

( 5 ) Arrét rendu le 15.7.1970 dans l'affaire 44/69, Buchlcr & Co./Commission des Communautés européennes, Recueil 1970, p. 733.

( 6 ) Arrêt rendu le 13.12.1979 dans l'affaire 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG/Commission des Communautés européennes, Recueil 1979, p. 461.

( 7 ) Ordonnance du 17.1.1980 rendue dans l'affaire 792/79 R, Camera Care Limited/Commission ties Communautés européennes, Recueil 1980, p. 119.

( 8 ) Arrêt rendu le 29.6.1978 dans l'affaire 77/77, Benzine en Petroleum Handelsmaatschappij BV et autres/Commission des Communautés européennes, Recueil 1978, p. 1513.

( 9 ) Arrêt rendu le 15.7.1970 dans l'affaire 41/69, ACF Chemiefarma NV/Commission des Communautés européennes, Recueil 1970, p. 661.