Conclusions de l'avocat général Jacobs présentées le 3 octobre 2002. - Commission des Communautés européennes contre Banque centrale européenne. - Banque centrale européenne (BCE) - Décision 1999/726/CE concernant la prévention de la fraude - Protection des intérêts financiers des Communautés - Office européen de lutte antifraude (OLAF) - Règlement (CE) nº 1073/1999 - Applicabilité à la BCE - Exceptions d'illégalité - Recevabilité - Indépendance de la BCE - Article 108 CE - Base juridique - Article 280 CE - Consultation de la BCE - Article 105, paragraphe 4, CE - Proportionnalité. - Affaire C-11/00.



Recueil de jurisprudence 2003 page I-07147



Conclusions de l'avocat général

Introduction

1. Dans cette affaire, la Commission souhaite obtenir l'annulation de la décision 1999/726/CE, du 7 octobre 1999 , par laquelle la Banque Centrale européenne (ci-après la «BCE») a institué un comité antifraude chargé de contrôler les activités de la direction de l'audit interne de la BCE consistant à lutter contre la fraude et les autres activités illégales portant atteinte aux intérêts financiers de la BCE. La Commission - soutenue par le Conseil, le Parlement et le gouvernement néerlandais - affirme que cette décision est contraire au règlement (CE) n° 1073/1999 du Parlement européen et du Conseil, du 25 mai 1999, relatif aux enquêtes effectuées par l'Office européen de lutte antifraude (OLAF) . La BCE rétorque que la décision attaquée poursuit le même but que le règlement n° 1073/1999 et ne lui est pas contraire, et que le règlement doit être interprété comme étant inapplicable à ses activités. À titre subsidiaire, elle demande à la Cour de déclarer le règlement inapplicable en vertu de l'article 241 CE pour défaut de base légale, violation des formes substantielles et violation de l'indépendance de la BCE et du principe de proportionnalité.

2. Cette affaire soulève plusieurs questions importantes concernant, en particulier, l'étendue des pouvoirs de la Communauté pour adopter des mesures sur la base de l'article 280 CE en vue de combattre la fraude et les autres activités illégales portant atteinte aux intérêts financiers de la Communauté, l'obligation pour les institutions communautaires et les États membres de respecter l'indépendance de la BCE résultant de l'article 108 CE, et l'obligation de consulter la BCE sur les propositions d'actes communautaires relevant de son champ de compétences en vertu de l'article 105 CE. Il convient également de rechercher si la BCE, qui n'a pas contesté un règlement dans le délai prescrit à l'article 230, cinquième alinéa, CE, peut en invoquer l'inapplicabilité en vertu de l'article 241 CE.

Le contexte

3. Chacun sait qu'une part importante des fonds communautaires est perdue chaque année du fait de fraudes et autres irrégularités commises par des personnes physiques et morales. En 2000, la Commission et les autorités compétentes des États membres ont traité 6 915 nouvelles affaires de fraude et autres irrégularités ayant une incidence budgétaire estimée à 2 030 millions d'euros . Les institutions communautaires ont réagi à ce problème en adoptant un certain nombre de mesures législatives destinées spécifiquement à combattre la fraude .

4. Les traités constitutifs ne contenaient pas de base légale spécifique permettant d'agir dans le domaine de la prévention de la fraude et de la protection des intérêts financiers de la Communauté. L'article 209 A du traité CE (devenu, après modification, article 280 CE), qui a été introduit par le traité sur l'Union européenne, obligeait les États membres à prendre les mêmes mesures pour combattre la fraude portant atteinte aux intérêts financiers de la Communauté que celles qu'ils prennent pour combattre la fraude portant atteinte à leurs propres intérêts financiers , et à coordonner leur action visant à protéger les intérêts financiers de la Communauté contre la fraude, mais ne conféraient à la Communauté aucune nouvelle compétence législative. Cependant, le traité d'Amsterdam a profondément modifié cette disposition, en donnant expressément compétence à la Communauté pour arrêter «les mesures nécessaires dans les domaines de la prévention contre la fraude [...] et de la lutte contre cette fraude».

5. Avant l'entrée en vigueur du traité d'Amsterdam, les Communautés avaient adopté diverses mesures destinées à combattre la fraude commise par les détenteurs de fonds communautaires dans les États membres, sur la base de l'article 308 CE . En substance, ces mesures accordent à la Commission le droit d'effectuer des vérifications sur place et des inspections dans les États membres, et obligent ceux-ci à prévoir des sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives dans les affaires impliquant des fraudes transfrontalières .

6. Des efforts ont aussi été entrepris pour réduire le risque de fraude à l'intérieur des institutions communautaires elles-mêmes. Pour la compréhension de la présente affaire, il est utile de rappeler les initiatives prises par la Commission et la BCE.

7. La Commission a d'abord créé une unité spéciale anti-fraude [Unité de coordination de la lutte antifraude (UCLAF)] en 1987. En 1995, cette unité s'est vu confier la responsabilité de toute l'activité antifraude de la Commission, y compris les enquêtes sur les fraudes ou autres irrégularités commises par le personnel de la Commission. Dans le but de renforcer la protection des intérêts financiers de la Communauté et, peut-être, en réponse aux critiques formulées contre l'UCLAF , la Commission a proposé en 1998 de créer un nouveau service antifraude indépendant, qui serait dénommé Anti-fraud Office ou Office de lutte antifraude (OLAF) . Alors que la Commission avait initialement proposé de créer l'OLAF - et de prévoir les dispositions détaillées régissant son fonctionnement - par voie de règlement adopté sur la base de l'article 308 CE, l'OLAF a finalement été institué par une décision de la Commission . Les dispositions générales régissant ses activités, qui incluent les «enquêtes internes» sur la fraude au sein des institutions et organismes communautaires, ont été définies dans le règlement n° 1073/1999, qui est la première mesure à avoir été adoptée sur la base de l'article 280, paragraphe 4, CE . Le règlement prévoit que chaque institution ou agence de la Communauté européenne adoptera une décision définissant plus précisément les règles de procédure à suivre lors des enquêtes internes effectuées par l'OLAF, et un accord interinstitutionnel conclu en 1999 entre le Parlement, le Conseil et la Commission fournit un modèle pour ces décisions .

8. Au sein de la BCE, deux structures administratives partagent la responsabilité de combattre la fraude et les autres irrégularités. La responsabilité principale incombe à la direction de l'audit interne (ci-après «D-IA»). Il ressort des documents fournis à la Cour dans cette affaire que le rôle de la D-IA est en général d'évaluer l'efficacité et le bon fonctionnement des services de la BCE, et de proposer des améliorations . Dans le cadre de ce rôle, la D-IA a pour mission de détecter et de prévenir la fraude. La D-IA partage cette responsabilité, depuis novembre 1999 , avec un comité antifraude. Le comité antifraude - institué par la décision du conseil des gouverneurs que la Commission met en cause dans la présente affaire - est chargé du contrôle régulier du bon déroulement des activités de la D-IA .

Les dispositions communautaires pertinentes

Les dispositions du traité CE

9. L'article 8 CE dispose que:

«Il est institué, selon les procédures prévues par le présent traité, un Système européen de banques centrales, ci-après dénommé SEBC, et une Banque centrale européenne, ci-après dénommée BCE; ils agissent dans les limites des pouvoirs qui leur sont conférés par le présent traité et les statuts du SEBC et de la BCE, ci-après dénommés statuts du SEBC, qui lui sont annexés.»

10. L'article 105 CE prévoit, pour ce qui nous intéresse ici:

«1. L'objectif principal du SEBC est de maintenir la stabilité des prix. Sans préjudice de l'objectif de stabilité des prix, le SEBC apporte son soutien aux politiques économiques générales dans la Communauté, en vue de contribuer à la réalisation des objectifs de la Communauté, tels que définis à l'article 2. Le SEBC agit conformément au principe d'une économie de marché ouverte où la concurrence est libre, en favorisant une allocation efficace des ressources et en respectant les principes fixés à l'article 4.

2. Les missions fondamentales relevant du SEBC consistent à:

- définir et mettre en oeuvre la politique monétaire de la Communauté;

- conduire les opérations de change conformément à l'article 111;

- détenir et gérer les réserves officielles de change des États membres;

- promouvoir le bon fonctionnement des systèmes de paiement.

[...]

4. La BCE est consultée:

- sur tout acte communautaire proposé dans les domaines relevant de sa compétence;

- par les autorités nationales, sur tout projet de réglementation dans les domaines relevant de sa compétence, mais dans les limites et selon les conditions fixées par le Conseil conformément à la procédure prévue à l'article 107, paragraphe 6.

La BCE peut, dans les domaines relevant de sa compétence, soumettre des avis aux institutions ou organes communautaires appropriés ou aux autorités nationales.

5. Le SEBC contribue à la bonne conduite des politiques menées par les autorités compétentes en ce qui concerne le contrôle prudentiel des établissements de crédit et la stabilité du système financier.

6. Le Conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission, après consultation de la BCE et sur avis conforme du Parlement européen, peut confier à la BCE des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de contrôle prudentiel des établissements de crédit et autres établissements financiers, à l'exception des entreprises d'assurances.»

11. L'article 106 CE prévoit notamment ceci:

«1. La BCE est seule habilitée à autoriser l'émission de billets de banque dans la Communauté.

[...]

2. Les États membres peuvent émettre des pièces, sous réserve de l'approbation, par la BCE, du volume de l'émission.

[...]»

12. L'article 108 CE dispose :

«Dans l'exercice des pouvoirs et dans l'accomplissement des missions et des devoirs qui leur ont été conférés par le présent traité et les statuts du SEBC, ni la BCE, ni une banque centrale nationale, ni un membre quelconque de leurs organes de décision ne peuvent solliciter ni accepter des instructions des institutions ou organes communautaires, des gouvernements des États membres ou de tout autre organisme. Les institutions et organes communautaires ainsi que les gouvernements des États membres s'engagent à respecter ce principe et à ne pas chercher à influencer les membres des organes de décision de la BCE ou des banques centrales nationales dans l'accomplissement de leurs missions.»

13. L'article 280 CE prévoit quant à lui que:

«1. La Communauté et les États membres combattent la fraude et toute autre activité illégale portant atteinte aux intérêts financiers de la Communauté par des mesures prises conformément au présent article qui sont dissuasives et offrent une protection effective dans les États membres.

2. Les États membres prennent les mêmes mesures pour combattre la fraude portant atteinte aux intérêts financiers de la Communauté que celles qu'ils prennent pour combattre la fraude portant atteinte à leurs propres intérêts financiers.

3. Sans préjudice d'autres dispositions du présent traité, les États membres coordonnent leur action visant à protéger les intérêts financiers de la Communauté contre la fraude. À cette fin, ils organisent, avec la Commission, une collaboration étroite et régulière entre les autorités compétentes.

4. Le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l'article 251, arrête, après consultation de la Cour des comptes, les mesures nécessaires dans les domaines de la prévention de la fraude portant atteinte aux intérêts financiers de la Communauté et de la lutte contre cette fraude en vue d'offrir une protection effective et équivalente dans les États membres. Ces mesures ne concernent ni l'application du droit pénal national ni l'administration de la justice dans les États membres.

[...]»

14. L'article 287 CE est ainsi rédigé:

«Les membres des institutions de la Communauté, les membres des comités ainsi que les fonctionnaires et agents de la Communauté sont tenus, même après la cessation de leurs fonctions, de ne pas divulguer les informations qui, par leur nature, sont couvertes par le secret professionnel, et notamment les renseignements relatifs aux entreprises et concernant leurs relations commerciales ou les éléments de leur prix de revient.»

La décision créant l'OLAF

15. L'OLAF a été institué par la décision 1999/352 , adoptée sur la base des articles 162 du traité CE (devenu article 218 CE), 16 du traité CECA et 131 du traité Euratom.

16. S'agissant des tâches de l'Office, l'article 2 de la décision 1999/352 dispose notamment:

«1. L'Office exerce les compétences de la Commission en matière d'enquêtes administratives externes en vue de renforcer la lutte contre la fraude, contre la corruption et contre toute autre activité illégale portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés, ainsi qu'aux fins de la lutte antifraude concernant tout autre fait ou activité d'opérateurs en violation de dispositions communautaires.

L'Office est chargé d'effectuer des enquêtes administratives internes destinées:

a) à lutter contre la fraude, contre la corruption et contre toute autre activité illégale portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés;

b) à rechercher les faits graves, liés à l'exercice d'activités professionnelles, pouvant constituer un manquement aux obligations des fonctionnaires et agents des Communautés susceptible de poursuites disciplinaires et, le cas échéant, pénales ou un manquement aux obligations analogues des membres des institutions et organes, des dirigeants des organismes ou des membres du personnel des institutions, organes et organismes non soumis au statut des fonctionnaires des Communautés européennes ou au régime applicable aux autres agents des Communautés.

L'Office exerce les compétences de la Commission y relatives, telles qu'elles sont définies par les dispositions établies dans le cadre, les limites et les conditions fixés par les traités.

L'Office peut se voir confier des missions d'enquête d'autres domaines, par la Commission ou par les autres institutions, organes ou organismes.

[...]»

17. En vertu de l'article 4 de la décision 1999/352:

«Il est institué un comité de surveillance dont la composition et les compétences sont déterminées par le législateur communautaire. Ce comité exerce un contrôle régulier sur l'exécution de la fonction d'enquête de l'Office.»

18. L'article 6, paragraphe 4, de la décision 1999/352 dispose:

«Les décisions de la Commission relatives à son organisation interne sont applicables à l'Office dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions arrêtées par le législateur communautaire relatives à l'Office, avec la présente décision et avec les modalités d'application de celle-ci.»

19. Conformément aux dispositions de son article 7, la décision 1999/352 devait prendre «effet à la date d'entrée en vigueur du règlement (CE) du Parlement européen et du Conseil relatif aux enquêtes effectuées par l'Office européen de lutte antifraude.»

Le règlement relatif aux enquêtes effectuées par l'OLAF

20. Le règlement n° 1073/1999 a été adopté sur la base de l'article 280 CE.

21. L'article 1er du règlement n° 1073/1999, intitulé «Objectifs et fonctions», est ainsi rédigé:

«1. En vue de renforcer la lutte contre la fraude, la corruption et toute autre activité illégale portant atteinte aux intérêts financiers de la Communauté européenne, l'Office européen de lutte antifraude, créé par la décision de la Commission 1999/352/CE, CECA, Euratom (ci-après dénommé: Office) exerce les compétences d'enquête conférées à la Commission par la réglementation communautaire et les accords en vigueur dans ces domaines.

2. L'Office apporte le concours de la Commission aux États membres pour organiser une collaboration étroite et régulière entre leurs autorités compétentes, afin de coordonner leur action visant à protéger contre la fraude les intérêts financiers de la Communauté européenne. L'Office contribue à la conception et au développement des méthodes de lutte contre la fraude, ainsi que contre toute autre activité illégale portant atteinte aux intérêts financiers de la Communauté européenne.

3. À l'intérieur des institutions, organes et organismes institués par les traités ou sur la base de ceux-ci (ci-après dénommés institutions, organes et organismes), l'Office effectue les enquêtes administratives destinées à:

- lutter contre la fraude, la corruption et contre toute autre activité illégale portant atteinte aux intérêts financiers de la Communauté européenne,

- y rechercher à cet effet les faits graves, liés à l'exercice d'activités professionnelles, pouvant constituer un manquement aux obligations des fonctionnaires et agents des Communautés, susceptible de poursuites disciplinaires et le cas échéant, pénales, ou un manquement aux obligations analogues des membres des institutions et organes, des dirigeants des organismes ou des membres du personnel des institutions, organes et organismes non soumis au statut.»

22. L'article 4 des règlements n° 1073/1999 et n° 1074/1999, intitulé «Enquêtes internes», prévoit notamment:

«1. Dans les domaines visés à l'article 1er, l'Office effectue les enquêtes administratives à l'intérieur des institutions, organes et organismes, ci-après dénommées enquêtes internes.

Ces enquêtes internes sont exécutées dans le respect des règles des traités, notamment du protocole sur les privilèges et immunités, ainsi que du statut, dans les conditions et selon les modalités prévues par le présent règlement et par des décisions que chaque institution, organe et organisme adopte. Les institutions se concertent sur le régime à établir par une telle décision.

2. Pour autant que les dispositions mentionnées au paragraphe 1 soient respectées:

- l'Office a accès sans préavis et sans délai à toute information détenue par les institutions, organes et organismes ainsi qu'aux locaux de ceux-ci. L'Office a la faculté de contrôler la comptabilité des institutions, organes et organismes. L'Office peut prendre copie et obtenir des extraits de tout document et du contenu de tout support d'information que les institutions, organes et organismes détiennent et, en cas de besoin, s'assurer de ces documents ou informations pour éviter tout risque de disparition,

- l'Office peut demander des informations orales aux membres des institutions et organes, aux dirigeants des organismes ainsi qu'aux membres du personnel des institutions, organes et organismes.

[...]

4. Les institutions, organes et organismes sont informés lorsque des agents de l'Office effectuent une enquête dans leurs locaux et lorsqu'ils consultent un document ou demandent une information que détiennent ces institutions, organes et organismes.

5. Lorsque les investigations révèlent la possibilité d'une implication personnelle d'un membre, dirigeant, fonctionnaire ou agent, l'institution, l'organe ou l'organisme auquel il appartient en est informé. Dans des cas nécessitant le maintien d'un secret absolu aux fins de l'enquête ou exigeant le recours à des moyens d'investigation relevant de la compétence d'une autorité judiciaire nationale, cette information peut être différée.

6. Sans préjudice des règles des traités, notamment du protocole sur les privilèges et immunités, ainsi que des dispositions du statut, la décision qu'adopte chaque institution, organe et organisme, prévue au paragraphe 1, comprend notamment des règles relatives:

a) à l'obligation pour les membres, fonctionnaires et agents des institutions et organes ainsi que pour les dirigeants, fonctionnaires et agents des organismes de coopérer avec les agents de l'Office et de les informer;

b) aux procédures à observer par les agents de l'Office lors de l'exécution des enquêtes internes, ainsi qu'aux garanties des droits des personnes concernées par une enquête interne.»

23. En vertu de l'article 5 du règlement n° 1073/1999, «[l]es enquêtes internes sont ouvertes par une décision du directeur de l'Office qui agit de sa propre initiative ou suite à une demande de l'institution, organe ou organisme au sein duquel l'enquête devra être effectuée».

24. L'article 6 du règlement n° 1073/1999, intitulé «Exécution des enquêtes», prévoit ceci:

«1. Le directeur de l'Office dirige l'exécution des enquêtes.

2. Les agents de l'Office effectuent leurs tâches sur production d'une habilitation écrite dans laquelle sont indiquées leur identité et leur qualité.

3. Les agents de l'Office désignés pour effectuer une enquête doivent être munis, pour chaque intervention, d'un mandat écrit délivré par le directeur, indiquant l'objet de l'enquête.

4. Les agents de l'Office adoptent, au cours des contrôles et des vérifications sur place, une attitude en accord avec les règles et usages qui s'imposent aux fonctionnaires de l'État membre concerné, avec le statut ainsi qu'avec les décisions visées à l'article 4, paragraphe 1, deuxième alinéa.

5. Les enquêtes sont conduites sans désemparer pendant une période de temps qui doit être proportionnée aux circonstances et à la complexité de l'affaire.

6. Les États membres veillent à ce que leurs autorités compétentes, en conformité avec les dispositions nationales, prêtent le concours nécessaire aux agents de l'Office pour l'accomplissement de leur mission. Les institutions et organes veillent à ce que leurs membres et leur personnel, et les organismes veillent à ce que leurs dirigeants et leur personnel, prêtent le concours nécessaire aux agents de l'Office pour l'accomplissement de leur mission.»

25. En vertu de l'article 7 du règlement n° 1073/1999, intitulé «Obligation d'informer l'Office»:

«1. Les institutions, organes et organismes communiquent sans délai à l'Office toute information relative à d'éventuels cas de fraude ou de corruption, ou à toute autre activité illégale.

2. Les institutions, organes et organismes, et les États membres, dans la mesure où le droit national le permet, transmettent sur demande de l'Office ou de leur propre initiative tout document et information qu'ils détiennent, relatifs à une enquête interne en cours.

Les États membres transmettent les documents et informations relatifs aux enquêtes externes conformément aux dispositions relatives à ces enquêtes.

3. Les institutions, organes et organismes, et les États membres, dans la mesure où le droit national le permet, transmettent en outre à l'Office tout autre document et information jugés pertinents qu'ils détiennent, relatifs à la lutte contre la fraude, contre la corruption et contre toute autre activité illégale portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés.»

26. L'article 8 du règlement n° 1073/1999 contient les règles destinées à assurer la confidentialité et la protection des informations obtenues dans le cadre des enquêtes.

27. L'article 9 du règlement n° 1073/1999 prévoit, pour ce qui nous intéresse, que:

«1. À l'issue d'une enquête effectuée par l'Office, celui-ci établit sous l'autorité du directeur un rapport qui comporte notamment les faits constatés, le cas échéant le préjudice financier et les conclusions de l'enquête, y compris les recommandations du directeur de l'Office sur les suites qu'il convient de donner.

2. Ces rapports sont établis en tenant compte des exigences de procédure prévues par la loi nationale de l'État membre concerné.

[...]

4. Le rapport établi à la suite d'une enquête interne et tout document utile y afférent sont transmis à l'institution, à l'organe ou à l'organisme concerné. Les institutions, organes et organismes donnent aux enquêtes internes les suites, notamment disciplinaires et judiciaires, que leurs résultats appellent et informent le directeur de l'Office, dans un délai que celui-ci aura fixé dans les conclusions de son rapport, des suites données aux enquêtes.»

28. Les articles 11, 12 et 14 du règlement n° 1073/1999 fixent les règles concernant les tâches du comité de surveillance, les tâches du directeur et le droit pour les fonctionnaires et autres agents des Communautés d'introduire une réclamation contre les actes leur faisant grief adoptés par l'OLAF dans le cadre d'une procédure d'enquête.

L'accord interinstitutionnel relatif aux enquêtes internes effectuées par l'OLAF

29. Le 25 mai 1999, le Parlement européen, le Conseil de l'Union européenne et la Commission des Communautés européennes ont conclu l'accord interinstitutionnel .

30. Les parties ont convenu, en particulier, d'«adopter un régime commun comportant les mesures d'exécution nécessaires pour faciliter le bon déroulement des enquêtes menées par l'Office, en leur sein» et d'«établir un tel régime et de le rendre immédiatement applicable en adoptant une décision interne conformément au modèle annexé au présent accord, et de ne s'en écarter que lorsque des exigences particulières, qui leur sont propres, en imposent la nécessité technique».

31. L'accord indique en outre que «[l]es autres institutions, ainsi que les organes et organismes institués par les traités CE et Euratom ou sur la base de ceux-ci, sont invités à adhérer au présent accord, moyennant, pour chacun, une déclaration adressée conjointement aux présidents des institutions signataires.»

La décision attaquée

32. Le 7 octobre 1999, le conseil des gouverneurs de la BCE (ci-après le «conseil des gouverneurs») a adopté - sur la base de l'article 12, paragraphe 3, du protocole sur les statuts du Système européen de banques centrales et de la Banque centrale européenne (ci-après les «statuts») - une décision concernant la prévention de la fraude .

33. Les premier et troisième considérants de la décision attaquée affirment que la BCE attache une grande importance à la protection des intérêts financiers des Communautés et de ses propres intérêts financiers. Selon les quatrième et sixième considérants de la décision attaquée, la BCE entend poursuivre l'objectif de lutte contre la fraude et contre les autres activités illégales portant atteinte aux intérêts financiers de la BCE, tout en conservant la répartition et l'équilibre actuels des responsabilités entre la BCE et les institutions des Communautés européennes et en tenant compte de l'indépendance de la BCE et du fait que cette dernière a son propre budget et ses propres ressources financières, distincts de ceux des Communautés européennes. Son huitième considérant précise en outre que «la lutte contre la fraude et les autres activités illégales portant atteinte aux intérêts financiers de la BCE est une fonction essentielle de la direction de l'audit interne et que cette direction est chargée d'effectuer des enquêtes administratives à cette fin au sein de la BCE».

34. L'article 1er, paragraphes 1 et 2, de la décision attaquée, intitulé «Comité antifraude de la BCE», prévoit ce qui suit:

«1. Il est institué un comité antifraude afin de renforcer l'indépendance de la direction de l'audit interne dans ses activités et ses rapports concernant toutes les questions liées à la prévention et à la détection de la fraude et des autres activités illégales portant atteinte aux intérêts financiers de la BCE et celles liées à l'observation des normes internes et/ou des codes de conduite pertinents en vigueur à la BCE. La composition et les compétences du comité antifraude sont déterminées par le présent article.

2. Le comité antifraude est chargé à la fois du contrôle régulier et du bon déroulement des activités de la direction de l'audit interne au sein de la BCE, telles que visées au paragraphe 1.»

35. Selon l'article 1er, paragraphe 7, le comité antifraude peut, s'il y a lieu, adresser des instructions à la D-IA concernant l'exécution de ses activités.

36. L'article 2 de la décision attaquée, intitulé «Responsabilités concernant les rapports sur les cas de fraude», prévoit ceci:

«Conformément à la présente décision et aux procédures appliquées au sein de la BCE, la direction de l'audit interne est chargée des enquêtes et des rapports sur toutes les questions relatives à la prévention et la détection de la fraude et des autres activités illégales portant atteinte aux intérêts financiers de la BCE et sur l'observation des normes internes et/ou des codes de conduite pertinents en vigueur au sein de la BCE.»

37. Afin que la direction de l'audit interne puisse effectuer des enquêtes et faire des rapports sur toutes les questions relatives à la prévention et à la détection de la fraude de manière efficace et avec le degré d'indépendance requis, l'article 3 de la décision attaquée prévoit que le directeur de l'audit interne fait rapport au comité antifraude visé à l'article 1er de la décision sur les cas de fraude. En vertu de l'article 1er, paragraphe 7, le directeur de l'audit interne doit transmettre chaque année au comité antifraude le programme de ses activités et la D-IA doit tenir le comité antifraude informé, en particulier, de ses enquêtes, de leurs résultats et des mesures prises à cet égard.

38. L'article 1er, paragraphes 3 à 5, de la décision attaquée précise que le comité antifraude est composé de trois personnalités extérieures indépendantes nommées pour trois ans, renouvelables, par le conseil des gouverneurs et auxquelles il est fait interdiction, dans le cadre de leurs fonctions, de solliciter ou d'accepter des instructions de quelqu'organe de la BCE, institution ou organisme communautaire, ou gouvernement ou de quelqu'autre institution ou organe que ce soit.

39. Selon l'article 1er, paragraphe 8, de la décision attaquée, le comité antifraude doit rendre compte au conseil des gouverneurs, aux commissaires aux comptes extérieurs de la BCE et à la Cour des comptes des résultats et des suites des enquêtes effectuées par la D-IA - ou tout au moins faire un rapport général annuel sur ses activités. En outre, en vertu de l'article 1er, paragraphe 10, le comité antifraude peut informer l'autorité judiciaire nationale compétente lorsque des éléments de fait suffisants donnent à penser qu'une violation du droit pénal national aurait été commise.

40. Les articles 4 à 7 de la décision attaquée contiennent une série de règles détaillées applicables aux enquêtes effectuées par la D-IA. Ils prévoient notamment l'obligation d'informer les personnes faisant l'objet d'une plainte ainsi que l'obligation de leur permettre d'exprimer leur opinion sur les faits les concernant ; l'obligation pour les activités de la D-IA de respecter à la fois les traités, et notamment l'article 6 UE, et le protocole sur les privilèges et immunités des Communautés européennes ; et l'obligation de respecter le secret professionnel et la confidentialité des informations obtenues dans le cadre des enquêtes .

41. Les articles 5, second alinéa, et 6, de la décision attaquée prévoient, respectivement, que tout membre du personnel de la BCE a l'obligation d'«informer le comité antifraude ou la direction de l'audit interne de toute fraude ou activité illégale portant atteinte aux intérêts financiers de la BCE» et peut «soumettre au directoire ou au comité antifraude une plainte concernant un acte ou une omission commis par la direction de l'audit interne dans le cadre des activités visées dans la [...] décision et ayant des conséquences défavorables pour lui».

42. En ce qui concerne l'OLAF, l'article 1er, paragraphe 9, de la décision attaquée prévoit que:

«Le comité antifraude est chargé des relations avec le comité de surveillance de l'Office européen de lutte antifraude (OLAF) visé à l'article 11 du règlement (CE) n° 1073/1999 du Parlement européen et du Conseil. Ces relations sont régies par les principes énoncés par une décision de la BCE.»

La procédure et les prétentions des parties

43. La Commission demande à la Cour d'annuler la décision attaquée sur le fondement de l'article 230 CE et de condamner la BCE aux dépens. Son principal moyen est que la décision attaquée est contraire notamment à l'article 4 du règlement n° 1073/1999.

44. La BCE conclut au rejet du recours comme infondé et à la condamnation de la Commission aux dépens. Elle soulève deux moyens de droit. D'une part, la décision attaquée n'est pas contraire au règlement n° 1073/1999. D'autre part, le règlement n° 1073/1999 ne s'applique pas à la BCE. Sur ce point, elle soutient, à titre principal, que la Cour devrait interpréter les dispositions du règlement de manière à exclure la BCE de son champ d'application, car, s'il en était autrement, le règlement i) serait dépourvu de base légale étant donné qu'il a été adopté sur la base de l'article 280, paragraphe 4, CE; ii) aurait été adopté en violation de formes substantielles dans la mesure où la BCE n'a pas été consultée ainsi que l'exigeait l'article 105, paragraphe 4, CE; iii) serait contraire au principe de l'indépendance de la BCE inscrit à l'article 108 CE, et iv) violerait le principe de proportionnalité. À titre subsidiaire, la BCE fait valoir que la Cour devrait déclarer le règlement n° 1073/1999 inapplicable à la BCE en vertu de l'article 241 CE.

45. Le Parlement, le Conseil et le royaume des Pays-Bas sont intervenus au soutien des conclusions de la Commission. Leur argumentation est en substance comparable à celle de la Commission. Nous ne mentionnerons ces interventions que lorsque cela s'impose, notamment dans la mesure où elles diffèrent des arguments de la Commission. Il convient également de noter que les parties dans la présente affaire ont présenté des arguments très détaillés et que ces arguments ne seront exposés que dans la mesure où cela est nécessaire à l'analyse des questions qui se posent.

Les questions à résoudre

46. Au vu des arguments des parties et des intervenants, les questions à résoudre sont les suivantes:

- Le règlement n° 1073/1999, correctement interprété, s'applique-t-il à la BCE?

- La décision attaquée est-elle contraire au règlement n° 1073/1999?

- Le règlement n° 1073/1999 doit-il être déclaré inapplicable en vertu de l'article 241 CE?

Le règlement n° 1073/1999 s'applique-t-il à la BCE?

47. La BCE soutient que la Cour doit interpréter les dispositions du règlement de telle sorte que la BCE soit exclue de son champ d'application. Elle estime que le règlement n° 1073/1999 ne définit pas en termes très précis son champ d'application personnel. Puisque le règlement serait, selon la BCE, entaché de nullité pour défaut de base légale, violation de formes substantielles et violation de l'indépendance de la BCE et du principe de proportionnalité s'il devait être appliqué à la BCE, la Cour devrait retenir de ce règlement une interprétation qui le rende compatible avec le traité. Plus spécifiquement, la BCE soutient que le terme «organes» qui apparaît, notamment, à l'article 1er du règlement doit être interprété comme désignant les organes dont les intérêts financiers sont - à la différence de ceux de la BCE - directement liés au budget de la Communauté.

48. La Cour juge de manière constante que, «lorsqu'un texte du droit dérivé communautaire est susceptible de plus d'une interprétation, il convient de donner la préférence à celle qui rend la disposition conforme au traité, plutôt qu'à celle conduisant à constater son incompatibilité avec celui-ci» .

49. Les termes du règlement n° 1073/1999 sont cependant parfaitement clairs, à notre avis, et n'autorisent pas l'interprétation proposée par la BCE.

50. Il résulte clairement des articles 1er, paragraphe 3, 4, paragraphes 1 et 6, 5, deuxième alinéa, 6, paragraphe 6, 7, paragraphes 1, 2 et 3, 9, paragraphe 4, 10, paragraphe 3, et 14, deuxième alinéa, que le règlement s'applique aux «institutions, organes et organismes institués par les traités ou sur la base de ceux-ci». Le septième considérant affirme que «l'Office doit pouvoir effectuer les enquêtes internes dans toutes les institutions, tous les organes et tous les organismes institués par les traités CE et Euratom ou sur la base de ceux-ci».

51. On voit mal comment le législateur aurait pu définir de façon plus large le champ d'application du règlement. S'il avait eu l'intention d'exclure la BCE du champ d'application du règlement, il aurait certainement adopté une formulation différente. En outre, même si la BCE ne fait pas partie des institutions de la Communauté mentionnées à l'article 7 CE, elle a été créée par l'article 8 du traité CE. Elle entre donc clairement dans la catégorie, au sens ordinaire de ces termes, des «organes et organismes institués par [...] ou sur la base» du traité CE, citée par le règlement. Rien ne permet, ni dans les considérants ni dans les dispositions mêmes du règlement, d'interpréter cette notion comme excluant les organes ou organismes dont les finances ne sont pas directement ou indirectement liées au budget communautaire.

52. Puisque les termes sont clairs, il est en principe inutile et non souhaitable d'aller plus loin. Même si l'on voulait poursuivre l'analyse, la genèse du règlement tendrait à conforter l'idée que celui-ci s'applique à la BCE. Le préambule de la proposition de règlement n° 1073/1999 de la Commission indiquait que l'OLAF «doit pouvoir effectuer les enquêtes internes dans les institutions et organes institués par les traités CE et Euratom ou sur la base de ceux-ci [...]» . Si le degré et l'intensité des consultations auxquelles il a été procédé ne résultent pas tout à fait clairement du dossier, il est évident que les membres du personnel de la BCE ont tenté de convaincre le Conseil, au cours des réunions avec ses représentants, que le régime envisagé ne devait pas s'appliquer à la BCE. Ni le Parlement ni le Conseil n'ont cependant modifié la proposition de la Commission dans le sens de la thèse de la BCE . Au contraire, le Conseil a ajouté dans le septième considérant le terme «tous», réaffirmant ainsi le large champ d'application personnel prévu par la proposition de la Commission.

53. Enfin, bien que l'interprétation des actes communautaires ne puisse en général être résolue au moyen des déclarations effectuées par les institutions communautaires postérieurement à leur adoption, il est intéressant de noter que le Conseil des ministres a invité la BCE à respecter le règlement n° 1073/1999 , et que le Parlement a récemment souligné la nécessité d'une «approche interinstitutionnelle large» dans le contexte de ce règlement .

54. C'est pourquoi nous sommes d'avis que le règlement n° 1073/1999 s'applique à la BCE.

55. La BCE conteste cette conclusion au motif qu'elle ne pourrait être considérée comme un «organe» ou un «organisme» créé par ou sur la base du traité CE au sens du règlement, étant donné le statut particulier qui lui est conféré par ce traité. Si la BCE reconnaît qu'elle n'existe pas dans un «monde juridique distinct de la Communauté» et admet que le législateur communautaire peut adopter des actes de nature générale applicables à la BCE, elle attire l'attention en particulier sur le fait que i) la BCE n'est pas une institution communautaire au sens de l'article 7 CE ; ii) le traité CE a doté la BCE d'une personnalité juridique distincte de celle de la Communauté ; iii) la BCE a ses propres organes décisionnels internes ; iv) ces organes se sont vu confier par le traité des pouvoirs originaux leur permettant d'adopter des règlements et décisions obligatoires ; v) les comptes de la BCE ne sont pas examinés par la Cour des comptes ; et vi) la BCE doit agir de façon indépendante des institutions communautaires dans l'accomplissement de ses fonctions .

56. Nous ne sommes pas convaincu par ces arguments, principalement pour trois raisons.

57. En premier lieu, si les États membres ont envisagé la possibilité de définir les règles relatives à la politique monétaire et au SEBC dans un «pilier monétaire» distinct dans le cadre du traité sur l'Union européenne , ils ont choisi d'intégrer ces questions dans le traité CE . La création d'une union monétaire a donc été ajoutée aux missions de la Communauté énumérées à l'article 2 CE; la BCE a été créée par l'article 8 du traité CE, et toutes les dispositions régissant son statut constitutionnel ont été placées dans le traité CE et dans ses statuts qui, en tant que protocole annexé à ce traité, font partie du droit communautaire primaire .

58. En second lieu, il convient de rappeler que l'article 105, paragraphe 1, CE prévoit que, «[s]ans préjudice de l'objectif de stabilité des prix, le SEBC apporte son soutien aux politiques économiques générales dans la Communauté, en vue de contribuer à la réalisation des objectifs de la Communauté, tels que définis à l'article 2». Cette disposition correspond à l'article 4 CE, qui figure dans la première partie du traité («Les principes»), et est ainsi rédigé: «Aux fins énoncées à l'article 2, l'action des États membres et de la Communauté comporte [...] l'instauration d'une politique économique» et poursuit ainsi: «[p]arallèlement, [...] cette action comporte [...] la définition et la conduite d'une politique monétaire et d'une politique de change uniques dont l'objectif principal est de maintenir la stabilité des prix et, sans préjudice de cet objectif, de soutenir les politiques économiques générales dans la Communauté, conformément au principe d'une économie de marché ouverte où la concurrence est libre».

59. En troisième lieu, la BCE est - conformément au principe de l'État de droit inscrit à l'article 6 du traité sur l'Union européenne - liée par le droit communautaire et soumise au contrôle juridictionnel de la Cour de justice . De plus, si les comptes de la BCE sont contrôlés par des commissaires aux comptes externes désignés par la BCE, sous réserve de l'approbation du Conseil , l'efficacité de sa gestion relève des attributions de la Cour des Comptes .

60. Il résulte de ces éléments, ainsi que le fait observer la Commission, que la BCE fait partie intégrante de l'ordre juridique communautaire. Le statut particulier de la BCE à l'intérieur de cet ordre - qui la distingue, d'une part, des institutions et, d'autre part, des agences et offices créés par le droit communautaire dérivé - ne peut, à notre sens, conduire à la conclusion que la BCE n'est pas un organisme faisant partie de la Communauté . La BCE est soumise aux principes généraux du droit qui font partie du droit communautaire, et contribue à la réalisation des objectifs de la Communauté tels qu'énumérés à l'article 2 CE, à travers la mise en oeuvre des missions et obligations qui lui sont conférées . On peut par conséquent la décrire comme la Banque centrale de la Communauté européenne; il serait déplacé de la qualifier, comme l'ont fait certains auteurs, d'organisation «indépendante de la Communauté européenne», de «Communauté dans la Communauté», de «nouvelle Communauté» ou même d'entité étrangère à la notion d'organe ou d'organisme institué par ou en vertu du traité, au sens du règlement n° 1073/1999.

61. Il convient d'ajouter que la BCE aurait pu soutenir, à titre subsidiaire, que le règlement n° 1073/1999 doit s'interpréter comme n'étant applicable à la BCE que dans la mesure où celle-ci gère effectivement des fonds provenant du budget communautaire . Cet argument n'aurait cependant pas pu prospérer, en tout état de cause, ainsi que l'a souligné la Commission à l'audience. Les fonds communautaires ne représentent, selon les explications des parties, qu'environ 3 à 4 % du budget annuel de la BCE et consistent pour l'essentiel en impôts communautaires déduits par la BCE des rémunérations de son personnel. Limiter les pouvoirs de l'OLAF au contrôle de ces fonds serait irréaliste et difficile à mettre en oeuvre en pratique. Cela compromettrait en outre totalement l'effet utile du règlement n° 1073/1999 en ce qui concerne la BCE. En l'absence de base solide dans le texte ou la genèse du règlement, cette interprétation ne saurait donc être retenue.

La décision attaquée est-elle contraire au règlement n° 1073/1999?

62. Au vu de cette conclusion, il nous faut rechercher si la décision attaquée est contraire au règlement n° 1073/1999.

Résumé des arguments

63. Selon la Commission, la décision attaquée est contraire au règlement n° 1073/1999 sous deux aspects.

64. D'abord, la Commission rappelle que l'article 4, paragraphe 1, du règlement n° 1073/1999 dispose que, «[d]ans les domaines visés à l'article 1er, l'Office effectue les enquêtes administratives à l'intérieur des institutions, organes et organismes» . Or, selon le huitième considérant de la décision attaquée, «la lutte contre la fraude et les autres activités illégales portant atteinte aux intérêts financiers de la BCE est une fonction essentielle de la direction de l'audit interne» qui «est chargée d'effectuer des enquêtes administratives à cette fin au sein de la BCE». En outre, selon l'article 2 de la décision attaquée, la D-IA est «chargée des enquêtes et des rapports sur toutes les questions relatives à la prévention et la détection de la fraude et des autres activités illégales portant atteinte aux intérêts financiers de la BCE». La Commission affirme que ces dispositions reviennent à dénier à l'OLAF le pouvoir d'effectuer des enquêtes internes et, empêchent, en pratique, l'application du règlement n° 1073/1999 à la BCE.

65. À cet égard, la Commission fait observer que le préambule de la décision attaquée distingue expressément entre, d'une part, les mesures prises sur la base de l'article 280 CE en vue de combattre la fraude et les autres activités illégales portant atteinte aux intérêts de la Communauté et, d'autre part, les mesures applicables à la BCE, en soulignant que l'indépendance de la BCE est prévue par le traité et que la BCE a son propre budget et ses propres ressources financières distinctes des Communautés européennes. La décision attaquée exprime donc formellement la position de la BCE, qu'elle a exposée à diverses occasions au cours de la procédure législative qui a conduit à l'adoption du règlement n° 1073/1999, qui consiste à dire que la BCE peut seule décider si, par qui et comment les enquêtes sur les activités des membres de son personnel doivent être effectuées. L'idée que le système d'enquêtes prévu par la décision attaquée est considéré comme une alternative aux enquêtes menées par l'OLAF est, par ailleurs, selon la Commission, confirmé par le fait que la seule disposition prévoyant un contact entre les deux systèmes est l'article 1er, paragraphe 9, de la décision attaquée, en vertu duquel le comité antifraude sera «chargé des relations avec le comité de surveillance de l'[...] OLAF» conformément à des «principes [qui seront] énoncés par une décision de la BCE».

66. Ensuite, la Commission note que l'article 4, paragraphe 1, du règlement n° 1073/1999 fait obligation à toutes les institutions et à tous les organes et organismes créés par ou en vertu du traité CE d'adopter une décision qui - conformément à l'article 4, paragraphe 6 - doit inclure les règles concernant l'obligation de coopération et de fourniture d'informations à l'OLAF, les procédures devant être respectées par l'OLAF au cours de ses enquêtes internes et les garanties des droits des personnes visées par de telles enquêtes. Or la décision attaquée ne prévoit pas dans quelles conditions l'OLAF doit effectuer des enquêtes au sein de la BCE. En effet, elle prévoit que le personnel de la BCE doit informer le comité antifraude ou la D-IA de toute fraude ou activité illégale portant atteinte aux intérêts financiers de la BCE, mais n'impose pas d'obligation parallèle d'informer l'OLAF au sujet de telles activités.

67. La BCE soutient que la décision attaquée n'est pas contraire au règlement n° 1073/1999. En réponse au premier argument de la Commission - selon lequel le huitième considérant et l'article 2 de la décision attaquée constituent la négation des pouvoirs de l'OLAF - la BCE affirme que la décision attaquée ne fait pour l'essentiel que constater un état de fait préexistant à son adoption, comme le démontre l'emploi de l'indicatif dans le préambule et à l'article 2 . La seule nouveauté dans la décision attaquée serait la création du comité antifraude, destiné à accroître l'indépendance de la D-IA et à renforcer sa capacité à combattre la fraude. En prenant cette mesure particulière, la BCE n'a pas méconnu le règlement n° 1073/1999 car celui-ci ne peut être interprété comme donnant à l'OLAF le monopole des enquêtes sur les activités frauduleuses au sein des institutions et organismes communautaires.

68. Au second argument de la Commission, la BCE répond que l'article 4 du règlement n° 1073/1999 n'oblige pas les institutions et organismes à adopter des règles à propos des modalités des enquêtes internes devant être menées par l'OLAF. L'article 4, paragraphe 1, ne dit pas expressément que les institutions et organismes doivent adopter de telles règles; la deuxième phrase de l'article 4, paragraphe 1, prévoit seulement que les «institutions se concertent sur le régime à établir». Il résulte donc des termes de l'article 4, paragraphe 1, que les institutions et organismes sont libres de s'abstenir d'adopter une telle décision, et peuvent prendre d'autres mesures appropriées pour combattre la fraude. À son avis, cet argument est étayé par le fait que les parties à l'accord interinstitutionnel ont jugé nécessaire d'y inclure une disposition faisant obligation aux institutions et organismes signataires d'adopter une telle décision. La BCE ajoute que l'article 4 ne fixe pas de délai pour l'adoption d'une décision par les institutions et organismes.

Sur la recevabilité

69. La BCE conteste la recevabilité du deuxième argument de la Commission. Elle fait valoir que la question de savoir si elle a satisfait à son obligation de prendre des mesures en vertu de l'article 4 du règlement n° 1073/1999 ne peut pas être soulevée dans le cadre d'un recours en annulation introduit sur la base de l'article 230 CE. À son avis, cette question ne devrait pouvoir être examinée que dans le cadre d'un recours en carence introduit sur la base de l'article 232 CE.

70. La Commission rétorque en substance que la décision attaquée constitue, dans le fond, une décision de ne pas coopérer avec l'OLAF ainsi que l'exigent les dispositions du règlement n° 1073/1999 et, en particulier, de ne pas adopter la décision visée à l'article 4, paragraphes 1 et 6, de ce règlement. La Commission cherche ainsi à démontrer que la décision attaquée est une décision négative susceptible d'être attaquée sur la base de l'article 230 CE . Ainsi, la recevabilité du deuxième argument de la Commission est inextricablement liée à l'examen du fond de l'affaire, raison pour laquelle nous nous proposons de l'examiner à cette occasion.

Sur le fond

71. Il convient de noter, pour commencer, que la Commission a expressément admis à l'audience que le règlement n° 1073/1999 ne peut pas être interprété comme confiant à l'OLAF le monopole des enquêtes en matière de fraude au sein des institutions communautaires, en rendant, de ce fait, illégale en soi la création d'unités internes de contrôle ou antifraude par les institutions, organes et organismes. Un tel résultat - qui pourrait avoir pour effet de compromettre les efforts déployés en matière de lutte contre la fraude si, à certains moments, l'OLAF se trouvait dans l'incapacité d'enquêter sur des allégations de fraude portées à sa connaissance - devrait s'appuyer sur une base solide dans le règlement lui-même. Or les termes du règlement ne permettent pas de retenir sans équivoque une telle conception.

72. Il est vrai que, comme la Commission le souligne, la version française du règlement n° 1073/1999 prévoit que l'OLAF effectue «les enquêtes internes» , et que les versions italienne et grecque contiennent des expressions comparables, pouvant, peut-être, laisser penser que l'OLAF est responsable de toutes les enquêtes internes. Cependant, les autres versions linguistiques n'autorisent pas une telle interprétation. Par exemple la version anglaise dit simplement que l'OLAF «shall carry out administrative investigations within the institutions, bodies, offices and agencies». Rien n'indique, dans les travaux préparatoires du règlement n° 1073/1999, que le législateur ait eu l'intention d'exclure que les institutions, organes et organismes de la Communauté agissent dans le domaine de la lutte contre la fraude en rendant plus sévères, par exemple, leurs contrôles internes ou en créant des unités spécialement destinées à prévenir la fraude .

73. À notre avis, la création par la BCE d'un système interne destiné à combattre la fraude n'est donc pas en soi contraire au règlement n° 1073/1999.

74. Ensuite, il est évident, comme le fait observer la BCE, que la décision attaquée ne «nie» pas explicitement les pouvoirs conférés à l'OLAF par le règlement n° 1073/1999. La décision attaquée prévoit que la lutte contre la fraude «est une fonction essentielle» de la D-IA qui est «chargée d'effectuer des enquêtes administratives à cette fin au sein de la BCE». Ainsi la décision attaquée ne dit-elle pas que la D-IA est «seule» responsable de la lutte contre la fraude, et elle ne prévoit pas non plus expressément que l'OLAF n'est pas en droit d'enquêter auprès de son personnel, ni que les membres de la BCE ne doivent pas informer l'OLAF en cas de suspicion de fraude. Il est vrai aussi, comme le relève la BCE, que la décision attaquée n'exclut pas expressément l'éventualité que la BCE adopte, à l'avenir, une décision en application de l'article 4.

75. Cependant, l'affaire ne se résume pas à ces seuls points. Les institutions, organes et organismes de la Communauté sont liés par le règlement n° 1073/1999 et sont par conséquent tenus de s'abstenir de toute action susceptible de remettre en cause son effet utile. Comme le note le Conseil, le règlement n'impose pas d'obligation de résultat pour chaque institution ou organisme en leur laissant le choix des moyens qu'ils jugent les plus appropriés; il exige qu'ils coopèrent avec l'OLAF de bonne foi de telle sorte que l'OLAF puisse s'acquitter de la mission que lui a confiée le législateur.

76. La question est alors de savoir si la décision attaquée est susceptible de compromettre l'efficacité du règlement n° 1073/1999. Cette question doit, à notre avis, recevoir une réponse affirmative. Même si la décision attaquée n'empêchait pas totalement l'OLAF d'enquêter sur les allégations de fraude au sein de la BCE, elle rend de telles enquêtes très difficiles. Nous nous appuyons, pour affirmer cela, sur trois éléments.

77. Tout d'abord, l'article 2 - selon lequel la D-IA est «chargée des enquêtes et des rapports sur toutes les questions relatives à la prévention et la détection de la fraude et des autres activités illégales» - semble exprimer le souhait du conseil des gouverneurs de la BCE de garantir que les enquêtes seront exclusivement effectuées par le dispositif antifraude de la BCE. Il serait irréaliste de croire que les membres du personnel - à l'exception peut-être d'un petit nombre de personnes courageuses - coopéreront avec l'OLAF au mépris d'une telle politique de la direction.

78. Ensuite, selon l'article 5 de la décision attaquée, les employés de la BCE i) «doivent [...] informer le comité antifraude ou la direction de l'audit interne de toute fraude ou activité illégale» et ii) «ne doivent en aucune manière subir de traitement injuste ou discriminatoire pour avoir participé aux activités du comité antifraude ou de la direction de l'audit interne visées dans la présente décision». En prévoyant que le personnel de la BCE est tenu d'informer le dispositif antifraude interne (et non l'OLAF) et, ce qui est plus grave, en omettant de dire que ce personnel ne doit pas être moins bien traité au motif qu'il a contribué aux activités de l'OLAF, cet article est susceptible de dissuader les employés de la BCE d'informer l'OLAF et de coopérer avec lui.

79. Et surtout, il ressort clairement à notre avis de la décision attaquée elle-même - tant de son préambule que de son texte - qu'elle constitue dans le fond une décision négative, un refus d'adopter la décision de mise en oeuvre prévue par l'article 4 du règlement n° 1073/1999.

80. Si le préambule de la décision attaquée reconnaît qu'«il est nécessaire de mettre en oeuvre tous les moyens disponibles pour» combattre la fraude , il prévoit aussi que la mise en oeuvre de ces moyens doit se faire «tout en conservant la répartition et l'équilibre actuels des responsabilités entre la BCE et les institutions des Communautés européennes» . Ainsi que la BCE l'a expliqué à la Cour, la D-IA était chargée des enquêtes en matière de fraude au sein de la BCE à l'époque où la décision attaquée a été adoptée. Le préambule pourrait donc être compris comme reflétant la résolution de la BCE de ne pas modifier le statu quo par l'adoption d'une décision d'application de l'article 4 visant à faciliter l'exécution d'enquêtes par l'OLAF.

81. Le premier considérant de la décision attaquée énonce que «la BCE, conjointement avec les institutions des Communautés européennes et les États membres, attache une grande importance [...] aux efforts déployés pour lutter contre la fraude». Le deuxième considérant rappelle que «le Conseil européen de Cologne de juin 1999 a estimé qu'il était éminemment souhaitable que la BCE participe aux efforts entrepris par les institutions des Communautés européennes pour lutter contre la fraude au sein de l'Union européenne». Dans le quatrième considérant, le préambule fait état de la «mission d'enquête dévolue à la BCE et aux institutions des Communautés européennes». Dans ces considérants, une distinction est établie entre, d'une part, les institutions de la CE et, d'autre part, la BCE. Cependant, dans le cinquième considérant, la BCE cite le règlement n° 1073/1999 au titre des «mesures pour lutter contre la fraude et les autres activités illégales portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés» prises par «les institutions des Communautés européennes et les États membres» sur la base de l'article 280 CE. Compte tenu de la distinction opérée entre la BCE et les institutions communautaires dans les premier, deuxième et quatrième considérants, le texte du cinquième considérant implique que la BCE ne se considère pas comme soumise aux dispositions du règlement n° 1073/1999, pas davantage qu'à l'obligation d'adopter une décision en application de l'article 4.

82. Cette interprétation du préambule se trouve confirmée par le sixième considérant qui indique que la BCE est indépendante des institutions et dispose de son propre budget et de ses propres ressources financières, distincts de ceux des Communautés européennes. Comme le fait observer la Commission, on peut déduire de ce seul considérant que la BCE considère sa position au sein du système du traité comme différente de celle des autres institutions et organismes dans la mesure où elle n'est pas, et ne pourrait pas être, contrainte de respecter le règlement n° 1073/1999.

83. La distinction établie par la BCE entre, d'une part, les règles du règlement n° 1073/1999 qui sont applicables aux institutions et États membres et, d'autre part, les mesures susceptibles d'être prises pour combattre la fraude au sein de la BCE elle-même ressort également avec évidence du septième et du huitième considérant, lus ensemble. Après avoir insisté - au sixième considérant - sur l'indépendance accordée à la BCE par le traité et les statuts, le septième considérant décrit l'OLAF comme une entité «institué[e] [par la Commission] au sein de ses propres services». Le sous-entendu est à nouveau clair: un service de la Commission ne peut pas être chargé d'enquêter sur les activités d'un organisme indépendant tel que la BCE.

84. D'autres dispositions de fond permettent également de considérer que la décision constitue en substance une décision de ne pas se conformer à l'article 4 du règlement n° 1073/1999.

85. On rappellera que l'article 1er, paragraphe 9, de la décision attaquée dispose que «[l]e comité antifraude est chargé des relations avec le comité de surveillance de l'[...] OLAF». La décision attaquée ne contient aucune autre disposition traitant de la coopération avec l'OLAF. Le seul point de contact entre le système de la BCE et l'OLAF se situe par conséquent à un niveau général; la décision attaquée ne prévoit pas la coopération au niveau opérationnel ni l'adoption d'une décision fixant les modalités des enquêtes que l'OLAF doit effectuer. En outre, selon l'article 1er, paragraphe 8, le comité antifraude doit rendre compte de ses activités au conseil des gouverneurs, aux commissaires aux comptes extérieurs de la BCE et à la Cour des comptes européenne; il n'existe aucune obligation de faire rapport à l'OLAF.

86. L'article 2 de la décision attaquée affirme que la D-IA est, «[c]onformément à la présente décision et aux procédures appliquées au sein de la BCE», chargée des enquêtes et des rapports sur toutes les questions relatives à la prévention de la fraude au sein de la BCE, et l'article 5 dispose que «[l]es activités visées dans la présente décision sont exécutées sous réserve des dispositions des traités, notamment de l'article 6 du traité sur l'Union européenne, et du protocole sur les privilèges et immunités des Communautés européennes, en prenant dûment en considération les conditions d'emploi du personnel de la Banque centrale européenne et le régime applicable aux personnes employées à titre temporaire». L'absence de référence au règlement n° 1073/1999 dans ces dispositions laisse penser que la BCE se considère comme étrangère au champ d'application du règlement et comme affranchie de l'obligation de se conformer à son article 4. Il convient également de noter que l'article 1er, paragraphe 9, indique que les relations entre le comité antifraude et le comité de surveillance de l'OLAF «sont régies par les principes énoncés par une décision de la BCE». A contrario, par conséquent, ces relations ne semblent pas régies par les règles fixées par le règlement n° 1073/1999.

87. Enfin, une comparaison approfondie entre les dispositions du règlement n° 1073/1999 et celles de la décision attaquée montre que cette dernière prend pour modèle ou s'inspire du premier. Les deux actes créent un comité de surveillance indépendant, définissent des règles de procédure destinées à protéger les droits des personnes concernées, prévoient que les autorités judiciaires nationales peuvent être informées dans les affaires de fraude, et insistent sur le respect du statut du personnel. La création par la BCE d'un système parallèle, comparable à celui qui est instauré par le règlement, est cohérent - comme le note la Commission - avec la thèse de la BCE, défendue avec force devant votre Cour, selon laquelle le règlement ne s'applique pas à la BCE, et selon laquelle celle-ci n'est donc pas obligée d'adopter une décision en application de l'article 4.

88. Nous concluons par conséquent que la décision attaquée est susceptible de compromettre l'efficacité du règlement n° 1073/1999, et qu'elle est, pour cette raison, contraire à celui-ci.

89. Cette conclusion n'est pas remise en cause par l'allégation de la BCE selon laquelle l'article 4 du règlement n° 1073/1999 n'a pas de caractère obligatoire et selon laquelle les institutions, organes et organismes sont simplement tenus de se concerter.

90. Il faut rappeler que, en vertu de l'article 4, paragraphe 1, «les enquêtes internes sont exécutées dans [...] les conditions et selon les modalités prévues [...] par des décisions que chaque institution, organe et organisme adopte» et que, en vertu de l'article 4, paragraphe 6, «la décision qu'adopte chaque institution, organe et organisme, prévue au paragraphe 1, comprend notamment des règles relatives» à l'obligation de coopérer avec l'OLAF, aux procédures à observer par l'OLAF et aux garanties des droits des personnes concernées.

91. Le sens courant des expressions «par des décisions que [...] adopte» et «la décision qu'adopte» est, à notre avis, parfaitement clair - en anglais comme dans les autres versions linguistiques des articles 4, paragraphe 1, et 4, paragraphe 6: ces expressions n'ont aucun caractère facultatif et doivent se comprendre comme imposant une obligation d'agir . Cette interprétation est, comme le relève la Commission, confirmée par le dixième considérant qui énonce que «les institutions, organes et organismes devront prévoir les conditions et modalités selon lesquelles ces enquêtes internes sont exécutées».

92. L'idée selon laquelle l'article 4 est obligatoire est également en accord avec l'objectif et la genèse du règlement n° 1073/1999. Ainsi que le montre son préambule, le règlement vise, essentiellement, à lutter contre la fraude en accordant à l'OLAF le pouvoir d'effectuer des enquêtes au sein des institutions et organismes de la Communauté, tout en respectant pleinement les droits des personnes concernées . Pour atteindre cet objectif, il sera nécessaire - ce qui résulte également clairement du préambule - de modifier le statut du personnel . Se souvenant cependant que la réforme du statut du personnel est un processus qui demande du temps, le législateur a prévu l'adoption par les institutions et organismes de la Communauté de décisions fixant les règles concernant l'obligation de coopérer avec l'OLAF, les procédures à respecter et les droits des personnes concernées. Si l'adoption de ces décisions n'était pas obligatoire, l'objectif du règlement - la prévention efficace de la fraude dans le respect des droits de la personne - serait sérieusement mis à mal à court ou à moyen terme.

93. Comme nous l'avons expliqué plus haut, la Commission a d'abord proposé de créer l'OLAF et de définir ses règles de fonctionnement par la voie d'un règlement adopté sur la base de l'article 308 CE . L'article 3, paragraphe 2, de la proposition de règlement prévoyait que «[c]haque institution et organe peut attribuer à l'OLAF la fonction d'effectuer des enquêtes administratives internes à cette institution ou à cet organe [...] par une décision qui établit les conditions et les modalités selon lesquelles les enquêtes internes devront être exécutées» . Ainsi la proposition prévoyait-elle que les institutions, organes et organismes pourraient choisir d'adopter une décision permettant à l'OLAF de procéder à des enquêtes internes . Puisque le règlement n° 1073/1999 ne prévoit pas que les institutions «peuvent» adopter une décision en application de l'article 4, il semble que le législateur ait voulu que l'article 4 soit obligatoire. Cette déduction est confortée par l'exposé des motifs qui accompagnait la proposition de règlement n° 1073/1999, dans lequel la Commission précise que «[c]ontrary to the provisions of article 3(2) of the original proposal, the institution and bodies can no longer choose whether or not to confer this task on [OLAF]» .

94. La BCE cherche à répondre à ces arguments en faisant valoir qu'il résulte de l'article 4, paragraphe 1, que les institutions, organes et organismes sont tenus de se concerter. Nous ne sommes pas d'accord. En exigeant des concertations sur «le régime à établir», cette disposition ne contredit absolument pas l'idée que les institutions, organes et organismes sont tenus de définir ce régime dans le cadre d'une décision à adopter en application de l'article 4. Et nous ne sommes pas non plus convaincu par l'argument de la BCE selon lequel, en concluant l'accord interinstitutionnel, la Commission, le Conseil et le Parlement auraient implicitement reconnu que l'article 4 n'a pas de portée obligatoire. Il résulte de l'exposé des motifs rédigé par la Commission que l'objet de l'accord interinstitutionnel était de «prevent wide divergencies in the rules laid down by [the] decisions» à adopter en application de l'article 4 du règlement, en fournissant un modèle de décision à adapter à la situation particulière de chaque institution. Cela est en outre confirmé par le préambule de l'accord qui indique que les «enquêtes doivent être effectuées dans des conditions équivalentes dans toutes les institutions, tous les organes et tous les organismes communautaires» et que les parties se sont «concerté[e]s pour mettre en place à cet effet un régime commun» .

Conclusion

95. À la lumière de ces considérations, nous concluons i) que la décision attaquée constitue en substance une décision négative susceptible de recours au titre de l'article 230 CE et ii) qu'elle est contraire au règlement n° 1073/1999.

96. On peut ajouter que cette conclusion n'est pas affectée par l'argument de la BCE selon lequel l'article 4 ne fixe pas aux institutions, organes et organismes de délai pour adopter une décision. Comme nous l'avons expliqué, la décision attaquée doit se comprendre comme une décision de principe de ne pas adopter une telle décision. On ne saurait objecter que la décision attaquée a une nature essentiellement déclaratoire. En créant le comité antifraude, en définissant les règles procédurales et en prévoyant des relations (extrêmement limitées) avec l'OLAF, la décision attaquée est allée au-delà du simple constat de ce qu'était le rôle de la D-IA au sein de la BCE à l'époque de son adoption.

Le règlement nº 1073/1999 doit-il être déclaré inapplicable en vertu de l'article 241 CE?

97. Compte tenu de cette conclusion, il est nécessaire d'examiner le moyen soulevé par la BCE, tiré de l'inapplicabilité du règlement n° 1073/1999 en vertu de l'article 241 CE. Cet article prévoit la règle suivante:

«Nonobstant l'expiration du délai prévu à l'article 230, cinquième alinéa, toute partie peut, à l'occasion d'un litige mettant en cause un règlement arrêté conjointement par le Parlement européen et le Conseil ou un règlement du Conseil, de la Commission ou de la BCE, se prévaloir des moyens prévus à l'article 230, deuxième alinéa, pour invoquer devant la Cour de justice l'inapplicabilité de ce règlement.»

Sur la recevabilité

98. La Commission soutient que ce moyen doit être déclaré irrecevable. Elle estime que la BCE - qui savait que le règlement était destiné à s'appliquer à elle - aurait dû en contester la validité sur la base de l'article 230 CE. En vertu de l'article 230, troisième alinéa, CE, la BCE est en droit d'introduire un recours en annulation contre un règlement si ce recours tend à sauvegarder ses prérogatives. LA BCE affirme qu'elle ne savait pas que le règlement lui était applicable et rappelle que, conformément aux termes de l'article 241 CE, «toute partie» peut mettre en cause «un règlement» «[n]onobstant l'expiration du délai prévu à l'article 230, cinquième alinéa» CE.

99. Ces arguments soulèvent la question de savoir si une institution, un organe ou un organisme qui a omis d'introduire un recours contre un règlement dans le délai prescrit à l'article 230, cinquième alinéa, CE peut se prévaloir de l'article 241 CE en tant que moyen de défense dans le cadre d'un recours en annulation dirigé contre un de ses propres actes pour violation du règlement en question.

100. Cette importante question de principe n'a pas été tranchée par la Cour. Puisque les parties n'y ont consacré que très peu d'attention dans la présente affaire, nous nous proposons d'examiner d'abord les arguments de la BCE sur le fond, puis, pour des raisons qui deviendront évidentes, d'émettre un avis non définitif sur leur recevabilité au regard de l'article 241 CE.

Sur la base juridique

101. LA BCE invoque la nullité du règlement n° 1073/1999 au motif qu'il a été adopté sur la base de l'article 280 CE. Son argumentation détaillée à cet égard s'articule autour de deux arguments.

- Le premier argument: les mesures de lutte contre la fraude dans les États membres

102. LA BCE affirme, pour commencer, que l'article 280 CE n'accorde à la Communauté que le pouvoir d'adopter des mesures visant à renforcer la capacité de lutte des autorités des États membres contre la fraude et les autres irrégularités; cette disposition ne concernerait pas la fraude et les autres irrégularités se produisant à l'intérieur des institutions communautaires elles-mêmes. Le règlement n° 1073/1999 serait donc frappé de nullité dans la mesure où il étend les pouvoirs de l'OLAF aux institutions, organes et organismes de la Communauté européenne. À cet égard, la BCE fait observer que l'article 280, paragraphe 1, CE ne parle que des mesures visant à prévenir la fraude «dans les États membres» et que, selon l'article 280, paragraphe 4, CE, les mesures adoptées par la Communauté ne doivent pas concerner le «droit pénal national». L'absence de référence, dans l'article 280 CE, aux institutions et organismes doit, selon la BCE, revêtir une importance particulière, étant donné que l'article 286 CE énonce expressément que «les actes communautaires relatifs à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données sont applicables aux institutions et organes institués par le présent traité ou sur la base de celui-ci».

103. La Commission réfute ces arguments. Elle soutient que l'article 280 CE offre au législateur communautaire de vastes pouvoirs en prévoyant qu'il peut adopter toutes les «mesures nécessaires», et que l'article 280, paragraphe 4, CE doit être lu à la lumière de l'article 280, paragraphe 1, CE qui dispose que «[l]a Communauté et les États membres combattent la fraude ... par des mesures prises conformément au présent article». Restreindre la portée de l'article 280 CE aux mesures destinées à aider la prévention de la fraude pourrait également en compromettre l'efficacité (l'effet utile) puisque, pour obtenir une vue complète des activités des agents économiques et des autorités dans les États membres dans le cadre d'enquêtes externes, il peut s'avérer nécessaire d'enquêter aussi sur les activités de membres ou du personnel des institutions et organismes de la Communauté.

104. Nous ne pouvons approuver les arguments de la BCE.

105. Il est vrai que, comme le Conseil l'a observé dans son mémoire en intervention, les termes de l'article 280 CE semblent à première vue viser des mesures destinées à renforcer les efforts déployés par les États membres pour combattre la fraude chez eux plutôt que la fraude commise à l'intérieur des institutions elles-mêmes. De plus, le fait que l'article 280 CE envisage l'adoption de «mesures nécessaires» serait sans grande pertinence puisque, comme le relève la BCE, cette expression ne fait qu'éluder la question du but des mesures à adopter: combattre la fraude au sein des institutions ou des États membres?

106. Une analyse plus attentive du libellé, de la structure et de l'histoire de l'article 280 CE conduit, cependant, à conclure que la Communauté peut adopter des mesures destinées à prévenir la fraude dans les institutions et organismes.

107. Rappelons d'abord que selon l'article 280, paragraphe 1: «[l]a Communauté et les États membres combattent la fraude [...] par des mesures prises conformément au présent article». L'argument de la Commission nous semble avoir un certain poids: en faisant référence à la fois à la Communauté et aux États membres, l'article 280, paragraphe 1, CE semble envisager l'adoption de mesures destinées à combattre la fraude au sein des institutions communautaires elles-mêmes. Cet argument est pertinent pour l'interprétation de l'article 280, paragraphe 4, CE qui doit être compris à la lumière de l'article 280 CE tout entier.

108. Ensuite, l'article 280, paragraphe 4, CE prévoit que «[l]e Conseil, [...], arrête, [...], les mesures nécessaires [...] en vue d'offrir une protection effective et équivalente dans les États membres». L'expression «protection équivalente dans les États membres» est révélatrice: elle fixe une condition qui doit être remplie par toutes les mesures destinées à combattre la fraude dans les États membres. Il est toutefois important de noter que l'article 280, paragraphe 4, CE ne dit pas que la Communauté ne peut agir «que» dans le but de garantir une protection équivalente dans les États membres. Ainsi le fait que l'article 280 CE fixe une condition (d'équivalence) que doivent remplir certains types de mesures (applicables à la prévention de la fraude dans les États membres) ne peut, à notre avis, être compris comme signifiant que le législateur n'est pas habilité à arrêter d'autres mesures (destinées à lutter contre la fraude au sein des institutions et organismes). Nous estimons, pour la même raison, que la dernière phrase de l'article 280, paragraphe 4, CE - qui indique que les mesures adoptées «ne doivent pas concerner le droit pénal national» - doit se comprendre comme une condition applicable dans le cas où la Communauté adopte des mesures destinées à lutter contre la fraude dans les États membres; on ne saurait en déduire que d'autres mesures ne peuvent pas être adoptées.

109. En troisième lieu, ce qui est peut-être plus important, l'article 280 CE prévoit expressément que les mesures adoptées doivent offrir une protection «effective» des intérêts financiers de la Communauté contre la fraude et les autres irrégularités. Le législateur pourrait difficilement respecter cette condition s'il ne pouvait pas prendre des mesures destinées à lutter contre la fraude dans les institutions et organismes communautaires. Pour obtenir une vue complète des activités des agents économiques et des autorités dans les États membres, il peut s'avérer nécessaire, comme le fait remarquer la Commission, d'enquêter aussi sur les activités de membres ou du personnel des institutions et organismes de la Communauté. Le fait que certaines institutions et certains organismes puissent mettre en place des dispositifs antifraude internes indépendamment des mesures adoptées au titre de l'article 280 CE ne constitue pas une objection convaincante contre cet argument, car il n'est pas certain que tous les institutions et organismes créeront de tels dispositifs ni que ceux-ci seront aussi efficaces.

110. De plus, il serait paradoxal, à notre avis, que la Communauté ait le pouvoir de réglementer un domaine sensible du champ de compétence des États membres - à savoir les enquêtes concernant des infractions pénales potentiellement graves - et ne puisse tout simplement pas arrêter des règles générales à propos des enquêtes concernant les agissements de son propre personnel sur la base de l'article 280 CE, et il ne semble pas plausible que la révision de l'article 209 A du traité effectuée par le traité d'Amsterdam - consistant précisément à ajouter la compétence régie par l'article 280, paragraphe 4, CE - ait entendu exclure ce type de mesures.

111. Nous sommes conforté dans cette opinion par les travaux préparatoires du traité d'Amsterdam . Il ressort de ces documents que l'article 280, paragraphe 4, CE a été inséré dans le traité parmi les préoccupations concernant la fraude et les autres abus de fonds communautaires dans les États membres et au sein des institutions communautaires. C'est ainsi que, dans son avis du 28 février 1996, intitulé «Renforcer l'union politique et préparer l'élargissement», la Commission a insisté sur le point suivant: «La fraude aux intérêts financiers des Communautés doit être efficacement combattue. Elle ne pourra l'être sans un engagement total des États membres aussi bien que des institutions. La Commission propose que l'Union se dote d'une base juridique appropriée» . Dans «Une stratégie pour l'Europe», rapport final du Président du groupe de réflexion sur la conférence intergouvernementale de 1996 , il a été dit que le «Groupe souhaite que les institutions de la Communauté parviennent à des résultats plus efficaces en matière de lutte contre la fraude» et que «[t]outes les institutions et tous les organes doivent être dûment contrôlés» . On trouve une déclaration dans le même sens dans la résolution du Parlement européen sur la convocation de la conférence intergouvernementale du 13 mars 1996 qui a qualifié de «priorité essentielle pour l'avenir de l'Europe» une «crédibilité renforcée pour l'Union européenne par la lutte effective contre l'utilisation frauduleuse des ressources financières communautaires à tous les niveaux, ce qui suppose la définition selon une procédure démocratique de toutes réglementations communautaires nécessaires pour protéger les intérêts financiers de la Communauté européenne» . On notera également que le rapport de la Cour des comptes au groupe de réflexion sur le fonctionnement du traité sur l'Union européenne, adopté en mai 1995, a soulignait que «la fraude commise au détriment des fonds communautaires est susceptible de mettre sérieusement en cause la crédibilité de l'Union et la lutte contre ce phénomène est une tâche commune et primordiale pour les institutions et les États membres» .

112. Enfin, il faut se souvenir que la Cour de justice n'adopte pas une méthode d'interprétation stricte et littérale lorsqu'il s'agit de dispositions du traité qui confèrent des compétences , et il est constant que «[l]la Communauté agit normalement sur la base de compétences spécifiques qui, [...], ne doivent pas nécessairement résulter expressément de dispositions spécifiques du traité, mais peuvent également se déduire, de façon implicite, de ces dispositions» . L'article 280 CE fixe au législateur communautaire la tâche de «combatt[re] la fraude et toute autre activité illégale portant atteinte aux intérêts financiers de la Communauté» et prévoit l'adoption de mesures obligatoires à cet effet. L'idée que ces mesures peuvent s'étendre à la prévention de la fraude au sein des institutions et organismes est en accord avec cette jurisprudence .

- Le deuxième argument: les intérêts financiers de la Communauté

113. Selon la BCE, le règlement n° 1073/1999 est nul dans la mesure où il s'applique à la BCE. À cet égard, elle fait valoir que l'article 280 CE est placé dans le titre II de la cinquième partie du traité CE, qui comporte les règles générales applicables au budget de la Communauté européenne. Puisque le traité doit recevoir une interprétation systématique, la notion d'«intérêts financiers de la Communauté», employée à l'article 280 CE, ne peut pas différer de la notion de «budget» de la Communauté européenne, mentionnée à l'article 268 CE. Il s'ensuit que l'article 280 CE autorise la Communauté à prendre seulement des mesures destinées à protéger la Communauté contre les fraude et les autres activités illégales qui impliquent une perte de recettes ou une augmentation des dépenses pour le budget de la Communauté. Or la BCE est financièrement indépendante du budget de la Communauté européenne. Elle dispose de son propre budget en vertu du chapitre IV des statuts («Dispositions financières») et des règles plus détaillées que le conseil des gouverneurs arrête en vertu de l'article 12, paragraphe 3, des statuts . Selon l'article 26, paragraphe 2, des statuts, ce budget est établi par le directoire conformément aux principes déterminés par le conseil des gouverneurs . En outre, les actifs de la BCE ne proviennent pas du budget de la Communauté , et les pertes de la BCE ne peuvent en aucun cas constituer un objet de dépense pour le budget de la Communauté . S'il est vrai que la BCE gère certains fonds constituant des ressources du budget de la Communauté, ces fonds ont une importance marginale par rapport aux tâches confiées à la BCE, et ils ne justifient donc pas la soumission de l'ensemble des activités de la BCE aux pouvoirs de l'OLAF.

114. La Commission rétorque que le champ d'application de l'article 280, paragraphe 4, CE ne se limite pas à la protection du budget de la Communauté, puisqu'il parle expressément des «intérêts financiers de la Communauté», expression qui recouvre toutes les ressources gérées par les institutions, organes et organismes de la Communauté, quelle que soit leur origine. Cette conception est conforme à l'article 248 CE qui prévoit que les pouvoirs de la Cour des comptes ne se limitent pas aux comptes des recettes et dépenses du budget de la Communauté. Elle est également étayée par la pratique législative. Ainsi, le règlement n° 2988/95 donne de l'«irrégularité» la définition suivante: «toute violation d'une disposition du droit communautaire résultant d'un acte ou d'une omission d'un opérateur économique qui a ou aurait pour effet de porter préjudice au budget général des Communautés ou à des budgets gérés par celles-ci, soit par la diminution ou la suppression de recettes provenant des ressources propres perçues directement pour le compte des Communautés, soit par une dépense indue» . Cette disposition prouve que les intérêts financiers de la Communauté peuvent être, et ont été, entendus comme une notion plus large que le budget des Communautés.

115. En tout état de cause, la Commission soutient que, même si une distinction devait être faite entre, d'une part, le budget de la Communauté et, d'autre part, les intérêts financiers de la BCE, la BCE entrerait bien dans le champ d'application de l'article 280, paragraphe 4, CE et des mesures prises sur la base de cette disposition. Et ce parce que la BCE gère certaines ressources communautaires incluant, notamment, l'impôt communautaire qui est prélevé sur les traitements et pensions de retraite des membres du conseil des gouverneurs, du conseil général et du personnel de la BCE . Le fait que ces ressources représentent une faible part du budget de la BCE est indifférent puisque c'est au législateur communautaire qu'il appartient de décider si le fait qu'un organisme gère des fonds de la Communauté justifie l'adoption de mesures pour combattre la fraude au sein de cet organisme.

116. Nous ne sommes pas convaincu par les arguments de la BCE.

117. S'il est constant que les limites des pouvoirs conférés à la Communauté par une disposition spécifique du traité doivent être déterminées, notamment, au regard de sa place dans le système du traité , il ne résulte pas de cette jurisprudence que différentes expressions utilisées dans le même titre du traité doivent se voir attribuer la même signification. Le fait que l'article 280 CE figure dans le titre II de la cinquième partie du traité CE n'offre donc pas, à notre avis, un argument convaincant en faveur de la thèse de la BCE, selon laquelle la notion d'«intérêts financiers de la Communauté» devrait se comprendre comme synonyme de «budget de la Communauté». Au contraire, l'existence de deux expressions différentes dans différentes dispositions du même titre semble suggérer que l'on a voulu leur donner un sens différent. De plus, lorsque l'article 280, paragraphe 4, CE a été introduit par le traité d'Amsterdam - dans le but de permettre l'adoption de mesures plus strictes contre la fraude -, il était tout à fait naturel de placer cette disposition dans les dispositions financières du titre II, cinquième partie. On ne saurait en déduire que les rédacteurs du traité ont voulu que son objet se limite au budget des Communautés dont il est questions dans les dispositions qui précèdent, à l'intérieur de ce titre. Rien non plus, dans les travaux préparatoires du traité d'Amsterdam, ne permet de penser que la décision de faire figurer l'article 280, paragraphe 4, CE dans ce titre était destinée à en limiter le champ d'application ou à préserver la BCE des mesures contre la fraude.

118. Nous sommes par conséquent d'accord avec la Commission pour affirmer que l'article 280, paragraphe 4, CE confère au législateur le pouvoir d'adopter des mesures destinées à prévenir la fraude et les autres activités illégales qui, si elles ne sont pas directement liées au budget de la Communauté, sont susceptibles de porter préjudice aux intérêts financiers de la Communauté au sens large, en portant atteinte à son patrimoine. Qui plus est, la source du patrimoine en question n'est pas décisive à notre avis; s'assurer que les fonds détenus par les institutions, organes et organismes de la Communauté sont correctement utilisés doit être considéré, selon nous, comme faisant partie des intérêts financiers de la Communauté et peut donc faire l'objet de mesures adoptées sur la base de l'article 280, paragraphe 4, CE.

119. La BCE estime que cette interprétation est contraire à la pratique législative. Elle fait valoir que, contrairement à ce que prétend la Commission, les dispositions du règlement n° 2988/95 prouvent que les intérêts financiers de la Communauté ne peuvent recouvrir davantage que le budget communautaire et, peut-être, le budget de certains organes et agences dont les actifs proviennent de ce budget et qui bénéficient à cet égard d'une garantie de déficit. Elle invoque également la convention établie sur la base de l'article K.3 du traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers de la Communauté , qui prévoit qu'«est constitutif d'une fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes: [...] en matière de dépenses, tout acte ou omission intentionnel [...] ayant pour effet la perception ou la rétention indue de fonds provenant du budget général des Communautés européennes ou des budgets gérés par les Communautés européennes ou pour leur compte» .

120. Dans le cadre de la présente affaire, nous n'accorderions cependant pas trop de poids aux définitions données dans ces actes. Si la pratique du législateur peut présenter un intérêt pour déterminer le champ de compétences de la Communauté , il convient de se souvenir que le règlement n° 2988/95 a été adopté sur la base de l'article 235 du traité CE (devenu article 308 CE), et non de l'article 280 CE. Par ailleurs, ce règlement et la convention invoquée par la BCE ont été rédigés à une époque où la BCE n'existait pas encore. Le fait que, à ce moment-là, les «intérêts financiers de la Communauté» aient été définis en des termes susceptibles d'être interprétés comme excluant les intérêts financiers d'organes ou d'organismes tels que la BCE qui ont un capital et un budget totalement ou en majeure partie distincts du budget de la Communauté ne saurait être décisif pour l'interprétation à donner à l'article 280 CE aujourd'hui.

121. La question est alors de savoir si le règlement n° 1073/1999 peut être considéré comme une mesure visant à protéger les «intérêts financiers de la Communauté» dans la mesure où il vise à empêcher que la fraude et les autres irrégularités ne portent atteinte au budget et au patrimoine de la BCE.

122. Nous répondrons à cette question par l'affirmative. Le fait qu'il existe, comme le souligne la BCE, une forme de séparation entre les finances de la BCE et celles du reste des institutions et organismes de la Communauté n'est pas déterminant à notre avis. La BCE est, comme nous l'avons expliqué plus haut, un organisme qui fait partie intégrante de l'ordre communautaire . Puisqu'il s'agit d'un organisme communautaire, ses intérêts financiers constituent un sous-ensemble des intérêts financiers de la Communauté. La validité du règlement n° 1073/1999 n'est donc pas affectée par le fait qu'il a été adopté sur la base de l'article 280, paragraphe 4, CE.

123. La BCE objecte à cette conclusion que les dispositions concernant le statut institutionnel de la BCE se trouvent à l'article 8 CE, titre VII de la troisième partie du traité ainsi que dans les statuts. La cinquième partie du traité - dont le titre I contient les dispositions relatives aux cinq institutions de la Communauté, au Conseil économique et social, au Comité des régions et à la Banque européenne d'investissement, et le titre II comporte les dispositions financières (y compris l'article 280 CE) - ne contient pas de chapitre consacré à la BCE. Selon celle-ci, la structure du traité est le reflet d'un choix délibéré des rédacteurs du traité, que la Cour de justice devrait respecter dans son interprétation de l'article 280, paragraphe 4, CE.

124. Nous ne sommes pas d'accord. L'interprétation structurelle du traité à laquelle la BCE donne sa préférence ne peut prévaloir sur les termes non équivoques de l'article 280, paragraphe 4, CE qui, en faisant référence aux intérêts financiers de «la Communauté», suggèrent que des mesures peuvent être valablement adoptées à l'égard de tous les institutions, organes et organismes de la Communauté, y compris la BCE. Il pourrait au demeurant s'avérer délicat d'assurer une «protection effective» des intérêts financiers de la Communauté, ainsi que le prévoit l'article 280 CE, si un organisme tel que la BCE, qui dispose d'un budget annuel conséquent et d'actifs importants , échappait à son champ d'action.

125. Nous concluons par conséquent que le règlement n° 1073/1999 a été adopté sur une base légale correcte.

La consultation prévue par l'article 105, paragraphe 4, CE

126. La BCE affirme que, si le règlement n° 1073/1999 doit être interprété comme lui étant applicable, elle aurait alors dû être consultée, ainsi que le prévoit l'article 105, paragraphe 4, CE qui exige que la BCE soit consultée, notamment, sur «sur tout acte communautaire proposé dans les domaines relevant de sa compétence». En l'absence de consultation formelle de la BCE, le règlement est invalide car la consultation est un aspect essentiel de l'équilibre institutionnel créé par le traité et constitue donc une forme substantielle.

127. Plus spécifiquement, la BCE soutient que le règlement n° 1073/1999 relève de «sa compétence» parce qu'il touche directement au pouvoir d'organisation interne qui lui a été accordé par l'article 12, paragraphe 3, des statuts , tel que complété par le principe des pouvoirs implicites , et à son pouvoir d'«arrête[r] [...] le régime applicable au personnel de la BCE», en vertu de l'article 36 des statuts. Dans ce contexte, elle rappelle que le législateur communautaire avait consulté le prédécesseur de la BCE (l'Institut monétaire européen, ci-après l'«IME») sur la proposition de règlement n° 1197/98 qui a étendu l'application du régime fiscal des personnels de la Communauté aux rémunérations des membres du conseil des gouverneurs et du Conseil général, et au personnel de la BCE.

128. Le fait que des membres du personnel de la BCE aient participé aux travaux préparatoires au sein du Conseil est sans incidence puisque le défaut de consultation formelle de la BCE a privé le conseil des gouverneurs de la possibilité de rendre un avis en application des procédures applicables et d'expliquer au législateur, en termes de son propre choix, pourquoi le règlement n° 1073/1999 ne devrait pas s'appliquer à la BCE.

129. La Commission s'oppose à ces arguments. Elle demande si l'obligation de consulter la BCE prévue à l'article 105, paragraphe 4, CE n'est pas limitée aux mesures qui concernent les questions de fond essentielles relevant de la responsabilité de la BCE, en particulier la politique monétaire de la Communauté. Si l'on se réfère à son libellé, l'article 105, paragraphe 4, CE ne s'applique pas à toutes les mesures susceptibles d'avoir des conséquences pour la BCE. La Commission considère en outre que la BCE a été consultée dans la mesure où elle a été invitée à participer et a effectivement pris part aux travaux préparatoires réalisés au Conseil, où elle a fait connaître sa position oralement et par écrit. Le fait que le règlement n° 1073/1999 ne mentionne pas expressément la position que la BCE a exprimée au cours de la phase préparatoire est une question de forme qui ne peut affecter la validité du règlement.

130. Ces arguments appellent trois remarques préliminaires.

131. D'abord, ni la Commission ni les intervenants ne contestent que la consultation prévue par l'article 105, paragraphe 4, CE constitue une forme substantielle. Nous approuvons. La Cour de justice juge de manière constante que les consultations ou avis exigés dans le traité doivent être considérés comme des formes substantielles . La consultation de la BCE sur les mesures proposées dans son domaine de compétence constitue une étape procédurale, exigée par une disposition du traité, qui est certainement susceptible d'avoir des répercussions sur le contenu des mesures adoptées . Le non-respect de cette exigence doit, à notre avis, être susceptible de justifier l'annulation des mesures adoptées.

132. Ensuite, il ne fait pas de doute que la consultation envisagée par l'article 105, paragraphe 4, CE vient s'ajouter aux consultations exigées par les dispositions spécifiques du traité qui confèrent des compétences particulières. Le fait que l'article 280, paragraphe 4, CE ne prévoie pas la consultation de la BCE est donc sans incidence, ainsi que la BCE l'a fait observer en réponse aux arguments du gouvernement néerlandais, lorsqu'il s'agit de déterminer si la consultation était exigée dans la présente affaire.

133. Enfin, la question qui se pose ici n'est pas de savoir s'il aurait été utile ou souhaitable de consulter la BCE sur la proposition de règlement n° 1073/1999. La question est de savoir si le législateur communautaire était tenu de consulter la BCE et, si oui, s'il a satisfait à cette obligation.

134. Afin de répondre à cette question, il ne suffit pas de noter, comme le fait observer la BCE, qu'une mesure peut affecter la BCE d'une certaine manière sans relever du domaine de l'article 105, paragraphe 4, CE. Il est nécessaire d'interpréter les termes de l'article 105, paragraphe 4, CE à la lumière de son contexte et de son objectif afin de déterminer s'il s'applique à une mesure - telle que le règlement n° 1073/1999 - qui vise à combattre la fraude et les autres irrégularités en prévoyant, notamment, les règles applicables à la conduite des enquêtes internes.

135. On peut admettre que l'expression «sur tout acte communautaire proposé dans les domaines relevant de sa compétence», employée à l'article 105, paragraphe 4, CE est large et qu'elle peut, à première vue, se comprendre comme recouvrant toutes les mesures relevant des domaines de compétence de la BCE, ou interférant avec ceux-ci, aux termes du traité ou des statuts, y compris son pouvoir d'organisation interne et son pouvoir de définir les conditions d'emploi de son personnel.

136. Cependant, cette lecture du texte de l'article 105, paragraphe 4, CE n'est pas, à notre avis, conciliable avec une interprétation systématique du traité. L'article 105 CE est placé dans le chapitre 2 («Politique monétaire») du titre VII de la troisième partie du traité. L'article 105 CE, qui est le premier article de ce chapitre, est divisé en six paragraphes. Après avoir exposé, dans le paragraphe 1, les objectifs du SEBC, l'article contient en son paragraphe 2 une liste des missions principales qui incombent au SEBC. Puis, après le paragraphe 3 qui ne fait qu'expliquer le contenu du paragraphe 2, troisième tiret, le paragraphe 4 prévoit la consultation de la BCE.

137. La notion de mesures relevant «des domaines de sa compétence», utilisée dans le paragraphe 4, doit se comprendre à la lumière de l'énumération des missions qui est faite à l'article 105, paragraphe 2, CE et en tenant compte du fait que l'article 105 CE figure dans le chapitre 2 qui est intitulé «Politique monétaire», et non dans le chapitre 3 qui comporte les «Dispositions institutionnelles» relatives à la BCE . Il en résulte, à notre avis, que l'article 105, paragraphe 4, CE doit être interprété comme s'appliquant aux mesures proposées qui concernent les questions couvertes par l'article 105, paragraphe 2, CE (politique monétaire, opérations de change, gestion des réserves étrangères et des systèmes de paiement) et peut-être aussi par l'article 105, paragraphes 5 et 6, CE (contrôle prudentiel) et par l'article 106 CE (émission de billets et de pièces). L'article 105, paragraphe 4, CE ne s'applique pas, en revanche, aux mesures relevant de ou interférant avec les compétences spécifiques