CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. YVES BOT

présentées le 7 juillet 2009 ( 1 )

Affaire C-555/07

Seda Kücükdeveci

contre

Swedex GmbH & Co. KG

«Principe de non-discrimination en fonction de l’âge — Directive 2000/78/CE — Législation nationale relative au licenciement ne prenant pas en compte la période de travail accomplie avant que le salarié ait atteint l’âge de 25 ans pour le calcul du délai de préavis — Justification de la mesure — Réglementation nationale contraire à la directive — Rôle du juge national»

1. Le présent renvoi préjudiciel invite une nouvelle fois la Cour à préciser le régime juridique et la portée de l’interdiction des discriminations en fonction de l’âge en droit communautaire. Il donne à celle-ci l’occasion d’éclaircir la portée qu’il convient de donner à l’arrêt du 22 novembre 2005, Mangold ( 2 ).

2. Plus précisément, la présente affaire va conduire la Cour à préciser le régime juridique du principe général de non-discrimination en raison de l’âge et la fonction que celui-ci remplit dans une situation où le délai de transposition de la directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ( 3 ), est écoulé. Il conviendra en particulier de déterminer le rôle et les pouvoirs du juge national face à une réglementation nationale contenant une discrimination fondée sur le critère de l’âge, lorsque les faits qui ont donné lieu au litige au principal sont postérieurs au délai de transposition de la directive 2000/78 et que le litige oppose deux particuliers.

3. Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Mme Kücükdeveci à son ancien employeur, Swedex GmbH & Co. KG (ci-après «Swedex»), à propos du calcul de la durée du préavis applicable à son licenciement.

4. Dans les présentes conclusions, nous expliquerons, d’abord, pourquoi la directive 2000/78 constitue, dans la présente affaire, la norme de référence au regard de laquelle doit être établie l’existence ou non d’une discrimination en fonction de l’âge.

5. Nous indiquerons, ensuite, que cette directive doit, à notre avis, être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une législation nationale en vertu de laquelle les périodes d’emploi accomplies par un travailleur avant qu’il n’ait atteint l’âge de 25 ans ne sont pas prises en compte pour le calcul de la durée d’emploi qui, elle-même, sert à déterminer le délai de préavis que doit respecter l’employeur en cas de licenciement.

6. Enfin, nous exposerons les raisons pour lesquelles nous considérons que, dans une situation dans laquelle le juge de renvoi ne peut interpréter son droit national de manière conforme à la directive 2000/78, ce dernier dispose, en vertu du principe de primauté du droit communautaire et à la lumière du principe de non-discrimination en raison de l’âge, du pouvoir d’écarter l’application du droit national contraire à cette directive, et ce y compris dans le cadre d’un litige opposant deux particuliers.

I — Le cadre juridique

A — La directive 2000/78

7. Aux termes de l’article 1er de la directive 2000/78, celle-ci «a pour objet d’établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, [le] handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle, en ce qui concerne l’emploi et le travail, en vue de mettre en œuvre, dans les États membres, le principe de l’égalité de traitement».

8. L’article 2 de cette directive énonce: «1. Aux fins de la présente directive, on entend par ‘principe de l’égalité de traitement’ l’absence de toute discrimination directe ou indirecte, fondée sur un des motifs visés à l’article 1er. 2. Aux fins du paragraphe 1: a) une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable, sur la base de l’un des motifs visés à l’article 1er; […]»

9. L’article 3, paragraphe 1, de ladite directive précise: «Dans les limites des compétences conférées à la Communauté, la présente directive s’applique à toutes les personnes, tant pour le secteur public que pour le secteur privé, y compris les organismes publics, en ce qui concerne: […] c) les conditions d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération; […]»

10. L’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78 dispose: «Nonobstant l’article 2, paragraphe 2, les États membres peuvent prévoir que des différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l’emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires. Ces différences de traitement peuvent notamment comprendre: a) la mise en place de conditions spéciales d’accès à l’emploi et à la formation professionnelle, d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération, pour les jeunes, les travailleurs âgés et ceux ayant des personnes à charge, en vue de favoriser leur insertion professionnelle ou d’assurer leur protection; b) la fixation de conditions minimales d’âge, d’expérience professionnelle ou d’ancienneté dans l’emploi, pour l’accès à l’emploi ou à certains avantages liés à l’emploi; c) la fixation d’un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d’une période d’emploi raisonnable avant la retraite.»

11. Conformément à l’article 18, premier alinéa, de la directive 2000/78, la transposition de celle-ci dans l’ordre juridique des États membres devait intervenir au plus tard le 2 décembre 2003. Toutefois, selon le deuxième alinéa de ce même article: «Pour tenir compte de conditions particulières, les États membres peuvent disposer, si nécessaire, d’un délai supplémentaire de 3 ans à compter du 2 décembre 2003, soit un total de 6 ans, pour mettre en œuvre les dispositions de la présente directive relatives à la discrimination fondée sur l’âge et [le] handicap. Dans ce cas, ils en informent immédiatement la Commission. […]»

12. La République fédérale d’Allemagne a fait usage de cette faculté, de sorte que la transposition des dispositions de la directive 2000/78 relatives à la discrimination fondée sur l’âge et le handicap devait intervenir dans cet État membre au plus tard le 2 décembre 2006.

B — Le droit national

13. L’article 622 du code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch, ci-après le «BGB»), intitulé «Délais de préavis dans les relations de travail», dispose: «1) La relation de travail d’un travailleur ou d’un employé (salarié) peut être dénoncée avec un préavis de quatre semaines pour le 15 du mois ou la fin du mois. 2) En cas de licenciement par l’employeur, les délais de préavis sont les suivants: — 1 mois avec effet à la fin du mois lorsque la relation de travail dans l’établissement ou dans l’entreprise a duré 2 ans; — 2 mois avec effet à la fin du mois lorsqu’elle a duré 5 ans; — 3 mois avec effet à la fin du mois lorsqu’elle a duré 8 ans; — 4 mois avec effet à la fin du mois lorsqu’elle a duré 10 ans; […] Les périodes d’emploi accomplies par le salarié avant qu’il n’ait atteint l’âge de 25 ans ne sont pas prises en compte pour le calcul de la durée d’emploi [ ( 4 )].»

14. Les articles 1er, 2 et 10 de la loi générale sur l’égalité de traitement (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) du 14 août 2006 ( 5 ), qui a transposé la directive 2000/78, énoncent: «Article 1er — Objectif de la loi La présente loi a pour objectif d’empêcher ou d’éliminer tout désavantage fondé sur la race ou l’origine ethnique, le sexe, la religion ou les croyances, un handicap, l’âge ou l’identité sexuelle. Article 2 — Champ d’application […] 4) Les licenciements sont exclusivement régis par les dispositions relatives à la protection générale et particulière contre le licenciement. […] Article 10 — Licéité de certaines différences de traitement fondées sur l’âge Nonobstant l’article 8, une différence de traitement liée à l’âge est autorisée lorsqu’elle est justifiée objectivement et raisonnablement et fondée sur un objectif légitime. Les moyens de réaliser cet objectif doivent être appropriés et nécessaires. Ces différences de traitement peuvent notamment comprendre: 1. la mise en place de conditions spéciales d’accès à l’emploi et à la formation professionnelle, d’emploi et de travail, y compris les conditions de rémunération et de licenciement, pour les jeunes, les travailleurs âgés et ceux ayant des personnes à charge, en vue de favoriser leur insertion professionnelle ou d’assurer leur protection; […]»

II — Le litige au principal et les questions préjudicielles

15. Mme Kücükdeveci est née le 12 février 1978. Elle était employée depuis le , soit depuis l’âge de 18 ans, par Swedex.

16. Swedex a licencié la salariée par lettre du 19 décembre 2006, avec effet, compte tenu du préavis légal, au .

17. Par un recours introduit le 9 janvier 2007, Mme Kücükdeveci a contesté son licenciement devant l’Arbeitsgericht Mönchengladbach (Allemagne). À l’appui de son recours, elle a notamment fait valoir que le licenciement ne prenait effet qu’au , au motif que l’article 622, paragraphe 2, première phrase, point 4, du BGB prolonge le délai de préavis de quatre mois avec effet à la fin du mois après dix ans de service dans l’entreprise.

18. Selon elle, l’article 622, paragraphe 2, dernière phrase, du BGB, en ce qu’il prévoit que les périodes d’emploi accomplies avant l’âge de 25 ans ne sont pas prises en compte pour le calcul de la durée du préavis, constitue une discrimination fondée sur l’âge contraire au droit communautaire. Par conséquent, l’application de cette disposition nationale devrait être écartée.

19. L’Arbeitsgericht Mönchengladbach ayant fait droit au recours de Mme Kücükdeveci, Swedex a décidé d’interjeter appel de cette décision devant le Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Allemagne).

20. Dans sa décision de renvoi, cette juridiction fait observer que, même si l’organisation de la protection de l’emploi peut avoir une incidence indirecte sur le comportement des employeurs en matière de recrutement, il n’est pas démontré que le seuil de 25 ans poursuit et réalise concrètement des objectifs relevant de la politique de l’emploi et du marché du travail.

21. Selon ladite juridiction, le fait de lier la prolongation du délai de préavis à un âge minimum repose essentiellement sur les conceptions du législateur allemand en matière de politique sociale et familiale ainsi que sur la considération selon laquelle les salariés âgés sont plus fortement affectés par les conséquences du chômage en raison de leurs obligations familiales et économiques et de la diminution de leur flexibilité et de leur mobilité professionnelles. L’article 622, paragraphe 2, dernière phrase, du BGB refléterait l’appréciation du législateur selon laquelle les jeunes travailleurs réagissent généralement plus aisément et plus rapidement à la perte de leur emploi, et que, eu égard à leur âge, il peut raisonnablement être exigé d’eux une flexibilité et une mobilité accrues. Conformément à l’objectif de protection des travailleurs plus âgés et employés depuis plus longtemps, l’article 622, paragraphe 2, du BGB prévoit de manière indiscutable que les périodes d’emploi accomplies avant l’âge de 25 ans ne sont pas prises en considération et que ce n’est qu’à compter de cet âge que les travailleurs bénéficient progressivement de délais de préavis plus longs en fonction de leur durée d’appartenance à l’entreprise.

22. La juridiction de renvoi n’est pas convaincue de l’inconstitutionnalité de l’article 622, paragraphe 2, dernière phrase, du BGB. En revanche, elle exprime des doutes quant à la conformité de cette disposition avec le droit communautaire.

23. Plus précisément, au regard de l’argumentation développée par la Cour dans son arrêt Mangold, précité, et des «considération[s] liée[s] à la structure du marché du travail en cause et de la situation personnelle de l’intéressé» qui y sont avancées, la juridiction de renvoi doute que l’inégalité de traitement puisse être justifiée objectivement en vertu des principes généraux du droit communautaire ou à la lumière de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78.

24. Elle considère, en outre, qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour que cette directive ne peut pas produire d’effet direct dans le litige au principal. Elle relève également, en s’appuyant sur deux arrêts récents de la Cour ayant rappelé et précisé l’obligation d’interprétation conforme qui incombe aux juridictions nationales ( 6 ), que la condition demeure que la réglementation nationale soit susceptible d’être interprétée. En application des critères selon lesquels, lors de l’interprétation d’une disposition législative, il y a lieu de tenir compte non seulement des termes de celle-ci, mais également de son insertion systématique dans le contexte normatif en cause et des objectifs poursuivis, d’après l’intention reconnaissable du législateur, par la réglementation dont elle fait partie ( 7 ), la juridiction de renvoi estime que l’article 622, paragraphe 2, dernière phrase, du BGB, dont le libellé est sans ambiguïté, n’est pas susceptible d’être interprété.

25. Elle se demande, dès lors, quelles conséquences le juge national doit tirer de l’éventuelle incompatibilité entre cette disposition et le principe général du droit communautaire que constitue l’interdiction des discriminations en raison de l’âge.

26. La juridiction de renvoi met, à cet égard, l’accent sur le fait que la Constitution allemande oblige les juridictions nationales à appliquer les règles législatives en vigueur. Elle doute que l’arrêt Mangold, précité, puisse être compris en ce sens que les juridictions nationales se voient accorder le pouvoir, lorsqu’elles mettent en œuvre le droit communautaire primaire, d’écarter l’application des réglementations nationales contraires. Une telle situation présenterait, en effet, le risque d’entraîner des divergences de jurisprudences entre les juridictions des États membres qui peuvent décider d’écarter ou non une législation nationale selon qu’elles la considèrent ou non contraire au droit communautaire primaire. Ces réflexions conduisent la juridiction de renvoi à demander à la Cour de préciser si, dans son arrêt Mangold, précité, elle entendait exclure que les juridictions nationales puissent être tenues, en vertu de leur droit interne, de procéder à un renvoi préjudiciel avant d’admettre l’inapplicabilité d’une règle législative nationale pour violation du droit communautaire primaire. Enfin, elle indique que l’inapplicabilité du droit national contraire qui est exigée dans l’arrêt Mangold, précité, soulève la question de la protection de la confiance légitime des justiciables dans l’application des lois en vigueur, d’autant plus lorsque se pose la question de leur compatibilité avec les principes généraux du droit communautaire.

27. C’est dans ces conditions que le Landesarbeitsgericht Düsseldorf a décidé de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes: «1) a) Une législation nationale qui prévoit que les délais de préavis que l’employeur doit respecter augmentent progressivement en fonction de la durée de service, mais ne prend pas en considération les périodes d’emploi que le travailleur a effectuées avant qu’il n’ait atteint l’âge de 25 ans viole-t-elle l’interdiction de discrimination en raison de l’âge consacrée par le droit communautaire, notamment le droit primaire communautaire ou la directive 2000/78 […]? b) Peut-on voir un motif justifiant que l’employeur ne doive respecter qu’un délai de préavis de base en cas de licenciement de jeunes travailleurs dans le fait qu’on lui reconnaisse un intérêt économique — auquel des périodes de préavis plus longues porteraient atteinte — à une gestion du personnel flexible et qu’on refuse aux jeunes travailleurs la protection de la stabilité de l’emploi et de la possibilité de prendre leurs dispositions (qu’offrent aux travailleurs plus âgés des délais de préavis plus longs), par exemple parce que, eu égard à leur âge et/ou à leurs obligations sociales, familiales et privées moindres, on peut raisonnablement exiger d’eux une flexibilité et une mobilité professionnelles et personnelles plus grandes? 2) En cas de réponse affirmative à la première question, sous a), et de réponse négative à la première question, sous b): La juridiction d’un État membre saisie d’un litige entre personnes privées doit-elle laisser inappliquée une législation manifestement contraire au droit communautaire ou faut-il tenir compte de la confiance que les justiciables placent dans l’application des lois nationales en vigueur en ce sens que l’inapplicabilité ne jouera qu’après une décision de la Cour […] sur la réglementation en cause ou sur une réglementation en substance similaire?»

III — Analyse

A — Sur la première question, sous a) et b)

28. Cette première question vise, en substance, à savoir si le droit communautaire doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale en vertu de laquelle les périodes d’emploi effectuées avant l’âge de 25 ans ne sont pas prises en compte dans le calcul du délai de préavis en cas de licenciement. Avant de répondre à cette question, il convient, ainsi que la juridiction de renvoi nous y invite, de préciser quelle est la norme communautaire de référence dans la présente affaire, c’est-à-dire le principe de non-discrimination en fonction de l’âge, qui constitue, selon la Cour, un principe général du droit communautaire ( 8 ), ou bien la directive 2000/78.

1. Quelle est la norme communautaire de référence?

29. Nous considérons que c’est la directive 2000/78 qui doit, dans une situation telle que celle du litige au principal, constituer la norme de référence afin d’établir l’existence ou non d’une discrimination en raison de l’âge prohibée par le droit communautaire.

30. Rappelons, d’abord, qu’il résulte tant de son intitulé et de son préambule que de son contenu et de sa finalité que la directive 2000/78 tend à établir un cadre général pour assurer à toute personne l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, en lui offrant une protection efficace contre les discriminations fondées sur l’un des motifs visés à son article 1er, au nombre desquels figure l’âge ( 9 ).

31. Nous observons que les faits à l’origine du litige au principal sont intervenus après l’expiration du délai dont a bénéficié la République fédérale d’Allemagne pour transposer cette directive, soit après le 2 décembre 2006.

32. Par ailleurs, il ne fait à nos yeux aucun doute que la réglementation nationale en cause entre dans le champ d’application de ladite directive. Nous rappelons, à cet égard, que, aux termes de l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 2000/78, celle-ci «s’applique à toutes les personnes, tant pour le secteur public que pour le secteur privé […], en ce qui concerne […] les conditions d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération». Dans la mesure où il constitue une disposition régissant l’une des conditions dans lesquelles un licenciement peut intervenir, l’article 622 du BGB doit être considéré comme entrant dans le champ d’application de cette directive.

33. Notre analyse consistant à déterminer si l’article 622, paragraphe 2, dernière phrase, du BGB est contraire à l’interdiction des discriminations en raison de l’âge formulée par le droit communautaire s’appuiera donc principalement sur les dispositions de la directive 2000/78 qui précisent ce qui doit être considéré comme une différence de traitement fondée sur l’âge contraire au droit communautaire. Cette directive constitue ainsi le cadre détaillé qui permet de déceler l’existence ou non de discriminations liées à l’âge en matière d’emploi et de travail.

34. Nous ne voyons, par conséquent, aucune raison de conférer une portée autonome au principe général de non-discrimination en fonction de l’âge en nous limitant à interpréter ce dernier, une telle position présentant l’inconvénient majeur d’ôter tout effet utile à la directive 2000/78. Cela ne signifie cependant pas que le principe général du droit communautaire que constitue le principe de non-discrimination en fonction de l’âge ne jouera aucun rôle dans notre analyse du présent renvoi préjudiciel. Dans la mesure où il est indissociablement lié à la directive 2000/78, qui a pour objet principal d’en faciliter la mise en œuvre, ce principe général devra, comme nous l’expliquerons dans le cadre de la réponse à la seconde question, être pris en considération lorsqu’il s’agira de déterminer si et dans quelles conditions la directive 2000/78 peut être invoquée dans le cadre d’un litige entre particuliers.

35. Cela étant précisé, il importe à présent d’examiner si la directive 2000/78, et en particulier l’article 6, paragraphe 1, de celle-ci, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale telle que l’article 622, paragraphe 2, dernière phrase, du BGB.

2. La directive 2000/78 s’oppose-t-elle à l’article 622, paragraphe 2, dernière phrase, du BGB?

36. Nous constatons, d’abord, que, dans la mesure où l’article 622, paragraphe 2, dernière phrase, du BGB exclut les périodes d’emploi effectuées par les travailleurs avant l’âge de 25 ans pour le calcul de la durée d’emploi qui, elle-même, permet de déterminer le délai de préavis applicable en cas de licenciement, il instaure une différence de traitement directement fondée sur l’âge, telle que visée à l’article 2, paragraphes 1 et 2, sous a), de la directive 2000/78. En effet, l’article 622, paragraphe 2, dernière phrase, du BGB impose, de manière directe, un traitement moins favorable aux travailleurs licenciés qui ont commencé une relation de travail avec leur employeur avant l’âge de 25 ans par rapport aux travailleurs licenciés qui ont débuté une telle relation après cet âge. De plus, cette mesure défavorise les jeunes travailleurs par rapport aux travailleurs plus âgés, les premiers pouvant potentiellement être exclus, comme la situation de Mme Kücükdeveci le démontre, du mécanisme protecteur que constitue l’augmentation progressive des délais de préavis de licenciement à mesure du temps passé dans l’entreprise.

37. Il ressort, toutefois, de l’article 6, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 2000/78 que de telles différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination interdite en vertu de l’article 2 de celle-ci «lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l’emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires». Ces objectifs légitimes, qui sont des objectifs relevant de la politique sociale ( 10 ), peuvent ainsi justifier des différences de traitement liées à l’âge, dont l’article 6, paragraphe 1, second alinéa, de la directive 2000/78 fournit plusieurs exemples.

38. Le représentant de la République fédérale d’Allemagne a exposé, lors de l’audience, le contexte général dans lequel le seuil de 25 ans a été institué. Il en ressort que le législateur allemand a mis en place, en 1926, un système d’augmentation progressive des délais de préavis de licenciement en fonction de la durée de la relation de travail. L’introduction d’un seuil de 25 ans à partir duquel les périodes d’emploi sont prises en compte avait pour but de décharger partiellement les employeurs de cette prolongation graduelle des délais de préavis. Il semble qu’il s’agit d’une disposition ayant facilité le compromis politique pour l’adoption de la mesure principale que constitue ladite prolongation. De plus, le but de cette disposition paraît être l’octroi d’une flexibilité plus grande au bénéfice des employeurs lorsqu’ils souhaitent licencier les jeunes travailleurs, cette flexibilité à l’égard des plus jeunes compensant en quelque sorte le poids que fait peser sur les employeurs l’augmentation progressive des délais de préavis en fonction de la durée de la relation de travail. En d’autres termes, le législateur allemand aurait tenté de faire l’équilibre entre le renforcement de la protection des travailleurs à mesure du temps passé dans l’entreprise et l’intérêt des employeurs à une gestion flexible du personnel.

39. En outre, les explications fournies par la juridiction de renvoi permettent de préciser le contexte dans lequel l’article 622, paragraphe 2, du BGB a été adopté. Pris globalement, cet article viserait à renforcer la protection des travailleurs âgés contre le chômage. Le législateur allemand est parti du postulat selon lequel une situation de chômage frappe les travailleurs âgés plus durement que les jeunes travailleurs parce que les premiers ont des obligations familiales et économiques que les seconds n’ont en général pas et que, par ailleurs, leur mobilité professionnelle est moindre. À l’époque de l’adoption de la disposition contestée, c’est-à-dire au début du XXe siècle, il semble que les travailleurs, principalement de sexe masculin, avaient l’habitude de fonder une famille aux alentours de la trentaine. N’ayant généralement pas de charges familiales avant cet âge, les jeunes travailleurs se trouveraient suffisamment protégés par l’application du délai de préavis de base. Par ailleurs, ces derniers réagiraient plus aisément et rapidement à la perte de leur emploi.

40. Il a également été avancé que le seuil de 25 ans pourrait être analysé comme poursuivant un objectif légitime de politique de l’emploi et du marché du travail dans la mesure où il aurait pour effet de diminuer le taux de chômage plus élevé des jeunes travailleurs en créant des conditions susceptibles de faciliter le recrutement de ce groupe d’âge. Autrement dit, le fait de n’avoir à respecter que le délai de préavis de base inciterait les employeurs à embaucher plus de jeunes travailleurs.

41. Au regard de ces explications, peut-on considérer que l’article 622, paragraphe 2, dernière phrase, du BGB, qui prévoit la non-prise en compte des périodes d’emploi effectuées avant l’âge de 25 ans, poursuit un objectif légitime au sens de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78, c’est-à-dire un objectif de politique sociale?

42. Il faut, à notre avis, distinguer la mesure que constitue l’augmentation progressive du délai de préavis de licenciement en fonction du temps passé dans l’entreprise de celle relative à la fixation d’un âge minimum de 25 ans pour bénéficier de cette augmentation.

43. La finalité du préavis prolongé est clairement de protéger les travailleurs dont le législateur allemand considère que la capacité d’adaptation et les possibilités de reclassement diminuent lorsqu’ils ont été employés longtemps dans une entreprise. Si un employeur décide de licencier un travailleur présent depuis longtemps dans son entreprise, un délai de préavis prolongé facilite certainement le passage de ce travailleur vers une nouvelle situation professionnelle, en particulier la recherche d’un nouvel emploi. Cette protection renforcée du travailleur licencié à mesure du temps qu’il a passé dans une entreprise peut, à notre sens, être considérée comme poursuivant un objectif de politique de l’emploi et du marché du travail au sens de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78.

44. En revanche, l’identification d’un objectif légitime au sens de cette même disposition est plus difficile concernant la non-prise en compte des périodes d’emploi effectuées avant l’âge de 25 ans.

45. S’agissant, tout d’abord, de l’affirmation selon laquelle une telle mesure aurait un effet positif sur le recrutement des jeunes travailleurs, celle-ci nous semble pour le moins théorique. En revanche, il est certain que de courts délais de préavis auront nécessairement un impact négatif sur la recherche d’un nouvel emploi par les jeunes travailleurs. L’instauration d’un seuil de 25 ans à partir duquel le système de prolongation des délais de préavis pourra être mis en œuvre ne favorise donc pas, à notre avis, l’insertion professionnelle des jeunes travailleurs au sens de l’article 6, paragraphe 1, second alinéa, sous a), de la directive 2000/78.

46. L’objectif principal de cette mesure, tel qu’il ressort du contexte général de celle-ci, est de permettre aux employeurs de gérer avec plus de flexibilité la catégorie de personnel que représentent les jeunes travailleurs, le législateur allemand ayant considéré que ces derniers avaient moins besoin que les travailleurs plus âgés d’être protégés en cas de licenciement. Le problème est, dès lors, de déterminer si cet intérêt des employeurs à pouvoir gérer avec plus de flexibilité une catégorie de travailleurs peut être considéré comme faisant partie des objectifs relevant de la politique sociale visés à l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78, tels que ceux liés à la politique de l’emploi et du marché du travail.

47. Dans son arrêt Age Concern England, précité, la Cour a indiqué que, par leur caractère d’intérêt général, ces objectifs légitimes se distinguent de motifs purement individuels qui sont propres à la situation de l’employeur, tels que la réduction des coûts ou l’amélioration de la compétitivité, sans qu’il soit pour autant possible d’exclure qu’une règle nationale reconnaisse, dans la poursuite desdits objectifs légitimes, un certain degré de flexibilité aux employeurs ( 11 ). Nous en déduisons que la Cour n’exclut pas qu’une mesure nationale relative à la politique de l’emploi et du marché du travail puisse se traduire par l’octroi d’«un certain degré de flexibilité aux employeurs». Il nous semble toutefois difficile d’admettre que cette flexibilité accordée aux employeurs puisse constituer un objectif légitime en soi. La Cour a, en effet, bien précisé que les objectifs «légitimes», au sens de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78, ont un «caractère d’intérêt général». Or, cette dimension d’intérêt général paraît absente de la mesure prévoyant la non-prise en compte des périodes d’emploi effectuées avant l’âge de 25 ans qui revient, au final, à exclure une catégorie de travailleurs, en l’occurrence les plus jeunes, d’un régime de protection en matière de licenciement.

48. En outre, nous doutons de la pertinence de l’un des postulats sur lesquels est fondé l’article 622, paragraphe 2, dernière phrase, du BGB, à savoir que les jeunes travailleurs réagissent plus aisément et rapidement à la perte de leur emploi que les autres travailleurs. La part importante que représente le chômage des jeunes dans nos sociétés met à mal ce postulat qui était peut-être fondé en 1926, mais qui, aujourd’hui, ne tient plus.

49. Pour ces raisons, nous estimons que la mesure prévoyant la non-prise en compte des périodes d’emploi effectuées avant l’âge de 25 ans pour le calcul des délais de préavis de licenciement ne poursuit pas un objectif légitime au sens de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78.

50. En tout état de cause, même si la Cour devait considérer que cette mesure poursuit un objectif légitime de politique sociale, tel que ceux liés à la politique de l’emploi et du marché du travail, nous estimons qu’une telle mesure va au-delà de ce qui est approprié et nécessaire pour atteindre cet objectif.

51. Certes, les États membres disposent incontestablement d’une large marge d’appréciation dans le choix non seulement de la poursuite d’un objectif déterminé parmi d’autres en matière de politique sociale et de l’emploi, mais également dans la définition des mesures susceptibles de le réaliser ( 12 ). Toutefois, la Cour a également indiqué que de simples affirmations générales concernant l’aptitude d’une mesure déterminée à participer à la politique de l’emploi, du marché du travail ou de la formation professionnelle ne suffisent pas pour faire apparaître que l’objectif de cette mesure est de nature à justifier qu’il soit dérogé au principe de non-discrimination en fonction de l’âge ni ne constituent des éléments permettant raisonnablement d’estimer que les moyens choisis sont aptes à la réalisation de cet objectif ( 13 ). Ainsi, même à supposer que l’article 622, paragraphe 2, dernière phrase, du BGB poursuit l’objectif tendant à faciliter le recrutement des jeunes travailleurs, et donc l’insertion professionnelle de cette catégorie de travailleurs, aucun élément tangible ne vient étayer cette affirmation ni démontrer l’aptitude de cette mesure à atteindre un tel objectif. Le caractère approprié et nécessaire de ladite mesure n’est donc, selon nous, pas démontré.

52. Par ailleurs, l’application de l’article 622, paragraphe 2, dernière phrase, du BGB aboutit à une situation dans laquelle tous les travailleurs qui ont débuté une relation de travail avant l’âge de 25 ans et qui sont licenciés, comme Mme Kücükdeveci, peu de temps après avoir atteint cet âge sont exclus, de manière générale, quels que soient leur situation personnelle et familiale ainsi que leur niveau de formation, d’un élément important de la protection des travailleurs en cas de licenciement. En outre, cette exclusion générale décidée en 1926 a été maintenue sans qu’il soit, à notre avis, démontré que la fixation d’un tel seuil d’âge est toujours adaptée à la situation économique et sociale contemporaine de cette catégorie de travailleurs.

53. C’est pourquoi nous proposons à la Cour de dire pour droit que l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui prévoit, de manière générale, la non-prise en compte des périodes d’emploi effectuées avant l’âge de 25 ans pour le calcul des délais de préavis en cas de licenciement.

B — Sur la seconde question

54. Par sa seconde question, la juridiction de renvoi cherche, en substance, à savoir quelles conséquences elle doit tirer de l’incompatibilité de l’article 622, paragraphe 2, dernière phrase, du BGB avec la directive 2000/78. En particulier, est-elle tenue de laisser inappliquée cette disposition nationale alors qu’elle est saisie d’un litige entre particuliers? En outre, cette juridiction a-t-elle l’obligation de saisir la Cour à titre préjudiciel avant de pouvoir laisser inappliquée une disposition nationale contraire au droit communautaire?

55. Cette dernière interrogation n’appelle pas, à notre avis, de longs développements. Il est, en effet, clair depuis l’arrêt du 9 mars 1978, Simmenthal ( 14 ), que le juge national, en tant que juge communautaire de droit commun, a l’obligation d’appliquer intégralement le droit communautaire et de protéger les droits que celui-ci confère aux particuliers, en laissant inappliquée toute disposition nationale contraire au droit communautaire. Ce devoir qui incombe au juge national d’écarter les dispositions nationales formant obstacle à la pleine efficacité des normes communautaires n’est nullement conditionné par l’exercice préalable d’un renvoi préjudiciel devant la Cour, sous peine de transformer dans la plupart des cas la faculté de renvoi dont disposent les juridictions nationales en vertu de l’article 234, deuxième alinéa, CE en une obligation généralisée de renvoi.

56. La première partie de la question posée par la juridiction de renvoi est, en revanche, plus délicate et ne trouve pas dans la jurisprudence de la Cour une réponse évidente.

57. La question de savoir si une directive mal ou non transposée par un État membre peut être invoquée dans le cadre d’un litige entre particuliers a pourtant reçu, à plusieurs reprises, une réponse claire de la part de la Cour. Ainsi, cette dernière a, de manière constante, jugé qu’une directive ne peut pas, par elle-même, créer d’obligations dans le chef d’un particulier et ne peut donc être invoquée en tant que telle à l’encontre de celui-ci. Il s’ensuit, selon la Cour, que même une disposition claire, précise et inconditionnelle d’une directive visant à conférer des droits ou à imposer des obligations aux particuliers ne saurait trouver application en tant que telle dans le cadre d’un litige qui oppose exclusivement des particuliers ( 15 ). La Cour refuse ainsi de franchir un pas qui aurait pour conséquence d’assimiler les directives aux règlements, en reconnaissant à la Communauté le pouvoir d’édicter avec effet immédiat des obligations à la charge des particuliers alors qu’elle ne détient cette compétence que là où lui est attribué le pouvoir d’adopter des règlements ( 16 ). Cette position est respectueuse de la nature particulière de la directive qui, par définition, n’engendre directement d’obligations qu’à la charge des États membres destinataires et ne peut imposer d’obligations aux particuliers que par la médiation des mesures nationales de transposition ( 17 ).

58. La Cour a compensé ce refus ferme d’un effet direct horizontal des directives en soulignant l’existence de solutions alternatives aptes à donner satisfaction au particulier qui s’estime lésé par l’absence ou la mauvaise transposition d’une directive.

59. Le premier palliatif à l’absence d’effet direct horizontal des directives consiste dans l’obligation qui incombe au juge national d’interpréter son droit national dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive en cause pour atteindre le résultat visé par celle-ci ( 18 ). Le principe d’interprétation conforme requiert que les juridictions nationales fassent tout ce qui relève de leur compétence, en prenant en considération l’ensemble du droit interne et en faisant application des méthodes d’interprétation reconnues par celui-ci, aux fins de garantir la pleine effectivité de la directive en cause et d’aboutir à une solution conforme à la finalité poursuivie par celle-ci ( 19 ).

60. Dans son arrêt Pfeiffer e.a., précité, la Cour a, concernant un litige entre particuliers, précisé la démarche à suivre par le juge national, réduisant un peu plus la frontière entre l’invocabilité d’interprétation conforme et l’invocabilité d’une directive aux fins d’exclure l’application du droit national contraire. La Cour a, en effet, indiqué que, si le droit national, par l’application des méthodes d’interprétation reconnues par celui-ci, permet, dans certaines circonstances, d’interpréter une disposition de l’ordre juridique interne de telle manière qu’un conflit avec une autre norme de droit interne soit évité ou de réduire à cette fin la portée de cette disposition en ne l’appliquant que pour autant qu’elle est compatible avec ladite norme, la juridiction a l’obligation d’utiliser les mêmes méthodes en vue d’atteindre le résultat poursuivi par la directive ( 20 ).

61. Cependant, il est constant que l’obligation pour le juge national de se référer au contenu d’une directive lorsqu’il interprète et applique les règles pertinentes du droit interne trouve ses limites dans les principes généraux du droit, et notamment dans ceux de sécurité juridique et de non-rétroactivité, et elle ne peut pas servir de fondement à une interprétation contra legem du droit national ( 21 ).

62. Le deuxième palliatif à l’absence d’effet direct horizontal des directives est susceptible d’être activé précisément dans le cas où le résultat prescrit par une directive ne pourrait être atteint par voie d’interprétation. Le droit communautaire impose, en effet, aux États membres de réparer les dommages qu’ils ont causés aux particuliers en raison de l’absence de transposition de cette directive pour autant que trois conditions sont remplies. Tout d’abord, la directive en cause doit avoir pour objectif l’attribution de droits à des particuliers. Le contenu de ces droits doit, ensuite, pouvoir être identifié sur la base des dispositions de ladite directive. Enfin, il doit y avoir un lien de causalité entre la violation de l’obligation qui incombe à l’État membre et le dommage subi ( 22 ).

63. Enfin, le troisième palliatif réside dans le découplage entre l’effet direct horizontal des directives et l’invocabilité de celles-ci en vue d’exclure le droit national contraire, y compris dans le cadre d’un litige entre particuliers. Cette solution revient à considérer que si les directives ne peuvent pas être substituées au droit national absent ou défaillant pour imposer directement des obligations dans le chef d’un particulier, elles peuvent au moins être invoquées afin d’exclure le droit national contraire, seul le droit national expurgé de ses dispositions contraires à la directive étant alors appliqué par le juge national pour résoudre un litige opposant des particuliers.

64. Ce découplage entre l’effet direct dit «de substitution» des directives et l’invocabilité d’exclusion de celles-ci n’a toutefois jamais fait l’objet d’une consécration générale et explicite par la Cour ( 23 ). La portée de ce troisième palliatif demeure donc, pour l’heure, très limitée ( 24 ).

65. En résumé, la ligne jurisprudentielle actuelle relative à l’effet des directives dans les litiges entre particuliers est la suivante. La Cour demeure opposée à la reconnaissance d’un effet direct horizontal des directives et elle semble considérer que les deux palliatifs principaux que constituent l’obligation d’interprétation conforme et la responsabilité des États membres pour violation du droit communautaire sont, dans la plupart des cas, suffisants à la fois pour assurer la pleine efficacité des directives et pour donner satisfaction aux particuliers qui s’estiment lésés par le comportement fautif des États membres.

66. La réponse à donner à la juridiction de renvoi pourrait, dès lors, consister, de manière classique, à rappeler la jurisprudence que nous venons d’exposer, en indiquant au juge national qu’il est tenu de mobiliser tous les outils dont il dispose pour donner à son droit national une interprétation conforme à la finalité poursuivie par la directive 2000/78 et, à défaut de pouvoir mettre en œuvre une telle interprétation, d’inviter Mme Kücükdeveci à entamer une action en responsabilité contre la République fédérale d’Allemagne en raison de la transposition incomplète de cette directive.

67. Ce n’est cependant pas dans cette voie que nous proposerons à la Cour de s’engager, et ce pour les raisons suivantes.

68. En premier lieu, comme le relève à juste titre le Landesarbeitsgericht Düsseldorf, l’obligation d’interprétation conforme ne vaut que pour autant que la législation nationale en cause est susceptible d’être interprétée. Or, cette juridiction considère que tel n’est pas le cas de l’article 622, paragraphe 2, dernière phrase, du BGB. La Cour est donc interrogée par une juridiction qui lui indique que le libellé de cette disposition est sans ambiguïté et que, même en faisant tout ce qui relève de sa compétence pour atteindre l’objectif poursuivi par la directive 2000/78, elle ne peut donner à ladite disposition une interprétation conforme à ce que vise cette directive. Dans ces conditions, nous estimons qu’il ne serait pas satisfaisant d’inviter la juridiction de renvoi à effectuer un exercice qu’elle s’estime incapable, en l’état de son droit national, de mener à bien.

69. En second lieu, une réponse qui dirigerait Mme Kücükdeveci vers une action en responsabilité contre la République fédérale d’Allemagne aurait pour principal inconvénient de faire perdre à celle-ci son procès, avec les conséquences pécuniaires qui en découlent et alors même que l’existence d’une discrimination en raison de l’âge contraire à la directive 2000/78 est établie, et de l’obliger à entamer une nouvelle action judiciaire. Une telle solution irait, à notre avis, à l’encontre du droit à un recours effectif dont doivent disposer, en vertu de l’article 9 de la directive 2000/78, les personnes qui s’estiment lésées par le non-respect à leur égard du principe de l’égalité de traitement. Dans cette perspective, une lutte efficace contre les discriminations contraires au droit communautaire implique que le juge national compétent puisse octroyer aux personnes de la catégorie défavorisée, immédiatement et sans être contraint d’inviter les victimes à engager une action en responsabilité contre l’État, les mêmes avantages que ceux dont bénéficient les personnes de la catégorie privilégiée ( 25 ). C’est pourquoi nous estimons que la Cour ne devrait pas se contenter d’une réponse axée sur l’existence d’une action en responsabilité de l’État pour transposition incomplète de cette directive.

70. Nous invitons la Cour à suivre une approche plus ambitieuse en termes de lutte contre les discriminations contraires au droit communautaire, approche qui, du reste, n’entrerait nullement en opposition frontale avec sa jurisprudence classique relative à l’absence d’effet direct horizontal des directives. Cette position, qui se fonde en grande partie sur la spécificité des directives de lutte contre les discriminations et sur la hiérarchie des normes au sein de l’ordre juridique communautaire, consiste à considérer qu’une directive qui a été adoptée en vue de faciliter la mise en œuvre du principe général d’égalité et de non-discrimination ne peut pas en diminuer la portée. La Cour devrait, dès lors, comme elle l’a fait à propos du principe général du droit communautaire lui-même, reconnaître qu’une directive ayant pour objet de lutter contre les discriminations peut être invoquée dans le cadre d’un litige entre particuliers en vue d’écarter l’application d’une réglementation nationale qui lui est contraire.

71. Ladite position est d’ailleurs, à notre avis, la seule qui puisse se concilier avec ce que la Cour a jugé dans son arrêt Mangold, précité. Dans cet arrêt, la Cour a considéré qu’une réglementation nationale autorisant, sans restrictions, à moins qu’il n’existe un lien étroit avec un contrat de travail antérieur à durée indéterminée conclu avec le même employeur, la conclusion de contrats de travail à durée déterminée lorsque le travailleur atteint l’âge de 52 ans ne pouvait pas être justifiée au titre de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78. La principale difficulté à laquelle la Cour était confrontée était de déterminer quelles conséquences il incombait au juge national de tirer de cette interprétation dans une situation où, d’une part, le litige au principal opposait deux particuliers et, d’autre part, le délai de transposition de cette directive n’était pas encore expiré à la date de la conclusion du contrat de travail litigieux.

72. Surmontant ces deux obstacles, la Cour a considéré, en application de sa jurisprudence issue de l’arrêt Simmenthal, précité, qu’il incombait à la juridiction nationale, saisie d’un litige mettant en cause le principe de non-discrimination en fonction de l’âge, d’assurer, dans le cadre de ses compétences, la protection juridique découlant pour les justiciables du droit communautaire et de garantir le plein effet de celui-ci en laissant inappliquée toute disposition contraire de la loi nationale ( 26 ). La Cour a, ainsi, reconnu que ce principe pouvait être invoqué dans le cadre d’un litige entre particuliers afin d’exclure l’application d’une législation nationale discriminatoire.

73. Pour parvenir à cette conclusion, la Cour a estimé que la circonstance que, à la date de la conclusion du contrat, le délai de transposition de la directive 2000/78 n’était pas encore expiré n’était pas de nature à remettre en cause le constat d’incompatibilité entre la législation nationale en cause et l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78. Elle s’est fondée, en premier lieu, sur sa jurisprudence issue de l’arrêt du 18 décembre 1997, Inter-Environnement Wallonie ( 27 ), dont il découle que, pendant le délai de transposition d’une directive, les États membres doivent s’abstenir de prendre des dispositions de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat prescrit par cette directive ( 28 ).

74. En second lieu, la Cour a relevé que la directive 2000/78 ne consacre pas elle-même le principe de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail. En effet, aux termes de son article 1er, cette directive a uniquement pour objet d’«établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, [le] handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle», le principe même de l’interdiction de ces formes de discrimination trouvant sa source, ainsi qu’il ressort des premier et quatrième considérants de ladite directive, dans divers instruments internationaux et les traditions constitutionnelles communes aux États membres ( 29 ). La Cour en a déduit que le principe de non-discrimination en fonction de l’âge doit être considéré comme un principe général du droit communautaire ( 30 ).

75. La Cour a, ensuite, fait application de sa jurisprudence en vertu de laquelle, dès lors qu’une réglementation nationale entre dans le champ d’application du droit communautaire, la Cour, saisie à titre préjudiciel, doit fournir tous les éléments d’interprétation nécessaires à l’appréciation, par la juridiction nationale, de la conformité de cette réglementation avec un tel principe. Or, la disposition nationale en cause entrait bien dans le champ d’application du droit communautaire en tant que mesure de mise en œuvre de la directive 1999/70/CE du Conseil, du 28 juin 1999, concernant l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée ( 31 ). La Cour a, par conséquent, estimé que le respect du principe général de l’égalité de traitement, en particulier en fonction de l’âge, ne pouvait, comme tel, dépendre de l’expiration du délai accordé aux États membres pour transposer une directive destinée à mettre en place un cadre général pour lutter contre les discriminations fondées sur l’âge ( 32 ).

76. Nul n’ignore que l’arrêt Mangold, précité, a fait l’objet de nombreuses critiques. Si nous nous en tenons à l’apport principal de cet arrêt, à savoir que le respect du principe général du droit communautaire que constitue le principe de non-discrimination en fonction de l’âge ne saurait dépendre de l’expiration du délai accordé aux États membres pour transposer la directive 2000/78 et que, partant, le juge national est tenu d’assurer le plein effet de ce principe en laissant inappliquée toute disposition contraire de la loi nationale, y compris dans le cadre d’un litige entre particuliers, nous estimons que ces critiques méritent d’être nuancées.

77. Ainsi, s’agissant, d’abord, de l’existence même du principe de non-discrimination en fonction de l’âge en tant que principe général du droit communautaire, nous sommes enclin à considérer que la mise en exergue d’un tel principe par la Cour correspond à l’évolution de ce droit telle qu’elle résulte, d’une part, de l’inscription de l’âge en tant que critère prohibé de discrimination à l’article 13, paragraphe 1, CE et, d’autre part, de la consécration de l’interdiction des discriminations fondées sur l’âge comme étant un droit fondamental, ainsi qu’il résulte de l’article 21, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ( 33 ). Certes, le raisonnement de la Cour aurait certainement été plus convaincant s’il s’était appuyé sur ces éléments, au-delà des seuls instruments internationaux et traditions constitutionnelles communes aux États membres qui, dans leur majorité, n’identifient pas un principe spécifique d’interdiction des discriminations en raison de l’âge. Toutefois, il nous semble important de souligner que, en révélant l’existence d’un tel principe général du droit communautaire, la Cour est en adéquation avec la volonté exprimée par les États membres et les institutions communautaires de lutter de manière efficace contre les discriminations liées à l’âge. Dans cette optique, il n’est pas surprenant que le principe de non-discrimination en fonction de l’âge, en tant qu’expression spécifique du principe général d’égalité et de non-discrimination et en tant que droit fondamental, bénéficie du statut éminent de principe général du droit communautaire.

78. Concernant, ensuite, les conséquences que la Cour a tirées, dans son arrêt Mangold, précité, de l’existence d’un tel principe, elles nous paraissent être cohérentes avec la jurisprudence qu’elle a progressivement dégagée à propos du principe général d’égalité et de non-discrimination.

79. La Cour considère, ainsi, depuis longtemps que le principe général d’égalité appartient aux principes fondamentaux du droit communautaire ( 34 ). Ce principe exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente, à moins qu’une différenciation ne soit objectivement justifiée ( 35 ). Il figure au nombre des droits fondamentaux dont la Cour assure le respect ( 36 ).

80. En qualité de principe général du droit communautaire, ledit principe remplit plusieurs fonctions. Il permet au juge communautaire de combler les lacunes que pourraient présenter des dispositions du droit primaire ou dérivé. C’est, en outre, un instrument d’interprétation susceptible d’éclairer le sens et la portée de dispositions du droit communautaire ( 37 ) ainsi qu’un moyen de contrôle de la validité des actes communautaires ( 38 ).

81. Par ailleurs, le respect du principe général d’égalité et de non-discrimination lie également les États membres lorsqu’ils mettent en œuvre des réglementations communautaires. Par suite, ceux-ci sont tenus, dans toute la mesure du possible, d’appliquer ces réglementations dans des conditions qui ne méconnaissent pas les exigences découlant de la protection des droits fondamentaux dans l’ordre juridique communautaire ( 39 ). À cet égard, comme nous l’avons précédemment indiqué, la Cour considère que, dès lors qu’une réglementation nationale entre dans le champ d’application du droit communautaire, elle doit, lorsqu’elle est saisie à titre préjudiciel, fournir tous les éléments d’interprétation nécessaires à l’appréciation, par la juridiction nationale, de la conformité de cette réglementation avec les droits fondamentaux dont la Cour assure le respect ( 40 ). S’il s’avère, au regard de cette interprétation, qu’une réglementation nationale est contraire au droit communautaire, la juridiction nationale devra laisser celle-ci inappliquée conformément au principe de primauté du droit communautaire.

82. Le raisonnement développé par la Cour dans son arrêt Mangold, précité, prend en compte ces différents éléments résultant de sa jurisprudence afin de garantir l’effectivité du principe général d’égalité indépendamment de l’expiration du délai de transposition de la directive 2000/78. Un tel raisonnement est, selon nous, conforme à la hiérarchie des normes au sein de l’ordre juridique communautaire.

83. Pour illustrer la manière dont la Cour envisage la relation entre une norme de droit communautaire primaire et une norme de droit communautaire dérivé, il est intéressant de faire un rapprochement avec la façon dont elle a appréhendé la relation entre l’article 119 du traité CEE [devenu article 119 du traité CE (les articles 117 à 120 du traité CE ont été remplacés par les articles 136 CE à 143 CE)], qui pose le principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins, et la directive 75/117/CEE ( 41 ).

84. Ainsi, dans son arrêt du 8 avril 1976, Defrenne ( 42 ), la Cour a relevé que la directive 75/117 précise à certains égards la portée matérielle de l’article 119 du traité et prévoit diverses dispositions destinées, en substance, à améliorer la protection juridictionnelle des travailleurs éventuellement lésés par la non-application du principe de l’égalité de rémunération fixé par cet article ( 43 ). Elle a considéré que cette directive a pour objectif de favoriser, au moyen d’un ensemble de mesures à prendre sur le plan national, la bonne application de l’article 119 du traité, sans pouvoir, cependant, atténuer l’efficacité de cet article ( 44 ). Dans son arrêt du , Jenkins ( 45 ), la Cour a précisé, dans le même sens, que l’article 1er de ladite directive, destiné essentiellement à faciliter l’application concrète du principe de l’égalité des rémunérations qui figure à l’article 119 du traité, n’affecte en rien le contenu ou la portée de ce principe, tel que défini à cet article ( 46 ). La Cour a récemment rappelé cette jurisprudence dans son arrêt du , Cadman ( 47 ).

85. À la lumière de cette jurisprudence, il nous paraît parfaitement logique que la Cour ait estimé, dans son arrêt Mangold, précité, que la non-expiration du délai de transposition de la directive 2000/78 ne pouvait pas porter atteinte à l’effectivité du principe de non-discrimination en fonction de l’âge et que, pour assurer une telle effectivité, il incombait au juge national d’écarter l’application des dispositions contraires de la loi nationale. Par ailleurs, la circonstance que le litige au principal concernait deux particuliers ne pouvait guère s’opposer à ce que ce principe général du droit communautaire bénéficie d’une invocabilité d’exclusion, dès lors que la Cour a déjà, à plusieurs reprises, franchi un pas plus important en reconnaissant l’effet direct horizontal de dispositions du traité contenant des expressions spécifiques du principe général d’égalité et de non-discrimination ( 48 ).

86. La Cour doit désormais décider si elle souhaite conserver la même approche pour les situations intervenues après l’expiration du délai de transposition de la directive 2000/78. À notre avis, la réponse devrait être affirmative, car adopter une position différente conduirait à rompre la logique qui sous-tend l’arrêt Mangold, précité.

87. En effet, dans la mesure où la directive 2000/78 constitue un instrument destiné à faciliter l’application concrète du principe de non-discrimination en fonction de l’âge et, en particulier, à améliorer la protection juridictionnelle des travailleurs éventuellement lésés par la violation de ce principe, elle ne saurait, y compris — et a fortiori — après l’expiration du délai accordé aux États membres pour sa transposition, affecter la portée dudit principe. Il serait, à cet égard, difficile de concevoir que les conséquences de la primauté du droit communautaire se trouvent affaiblies après l’expiration du délai de transposition de la directive 2000/78. Mais, surtout, nous ne pouvons admettre que la protection des justiciables contre les discriminations contraires au droit communautaire diminue en intensité après l’expiration d’un tel délai alors qu’il s’agit d’une norme dont la finalité est de les protéger davantage. La directive 2000/78 doit donc, à notre sens, pouvoir être invoquée dans un litige entre particuliers en vue d’exclure l’application d’une disposition nationale contraire au droit communautaire.

88. Retenir une telle approche ne conduirait pas ici la Cour à revenir sur sa jurisprudence relative à l’absence d’effet direct horizontal des directives. En effet, la présente affaire a uniquement pour enjeu l’exclusion d’une disposition nationale contraire à la directive 2000/78, en l’occurrence l’article 622, paragraphe 2, dernière phrase, du BGB, pour permettre au juge national d’appliquer les dispositions restantes de cet article, en l’espèce les délais de préavis calculés selon la durée de la relation de travail. Il ne s’agit donc pas ici d’appliquer directement la directive 2000/78 à un comportement privé autonome n’obéissant à aucune réglementation étatique particulière comme, par exemple, la décision que prendrait un employeur de ne pas embaucher les travailleurs âgés de plus de 45 ans ou de moins de 35 ans. Seule cette situation conduirait à s’interroger sur l’opportunité de reconnaître à cette directive un véritable effet direct horizontal ( 49 ).

89. Par ailleurs, si la Cour persiste dans sa volonté de ne pas consacrer de manière générale le découplage entre l’effet direct dit «de substitution» et l’invocabilité d’exclusion, la spécificité des directives de lutte contre la discrimination lui permet, à notre avis, d’adopter une solution dont la portée est plus réduite et qui a en même temps le mérite d’être cohérente avec la jurisprudence qu’elle a développée à propos du principe général d’égalité et de non-discrimination. Dans cette optique, c’est parce qu’elle met en œuvre ce principe, dans sa dimension prohibant les discriminations en fonction de l’âge, que la directive 2000/78 se voit conférer une invocabilité renforcée dans les litiges entre particuliers.

90. Pour finir, nous souhaitons faire remarquer que, eu égard à l’immixtion toujours croissante du droit communautaire dans les relations entre personnes privées, la Cour sera, à notre avis, inévitablement confrontée à d’autres hypothèses posant la question de l’invocabilité dans le cadre de litiges entre particuliers de directives qui contribuent à garantir des droits fondamentaux. Ces hypothèses augmenteront vraisemblablement si la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne acquiert à l’avenir une force juridique contraignante, puisque parmi les droits fondamentaux repris dans cette charte, un certain nombre figurent dans l’acquis communautaire sous la forme de directives ( 50 ). Dans cette perspective, la Cour doit, selon nous, dès aujourd’hui réfléchir au point de savoir si l’identification de droits garantis par des directives comme constituant des droits fondamentaux permet ou non de renforcer l’invocabilité de celles-ci dans le cadre de litiges entre particuliers. La présente affaire offre à la Cour l’occasion de préciser la réponse qu’elle souhaite apporter à cette importante question.

IV — Conclusion

91. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de dire pour droit: «1) L’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui prévoit, de manière générale, la non-prise en compte des périodes d’emploi effectuées avant l’âge de 25 ans pour le calcul des délais de préavis en cas de licenciement. 2) Il incombe à la juridiction nationale de laisser inappliquée cette législation nationale, y compris dans le cadre d’un litige entre particuliers.»

( 1 ) Langue originale: le français.

( 2 ) C-144/04, Rec. p. I-9981.

( 3 ) JO L 303, p. 16.

( 4 ) Cette dernière phrase figurait déjà, en substance, à l’article 2, paragraphe 1, de la loi relative aux délais de préavis des employés (Gesetz über die Fristen für die Kündigung von Angestellten) du 9 juillet 1926.

( 5 ) BGBl. 2006 I, p. 1897.

( 6 ) Arrêts du 5 octobre 2004, Pfeiffer e.a. (C-397/01 à C-403/01, Rec. p. I-8835, point 119), ainsi que du , Adeneler e.a. (C-212/04, Rec. p. I-6057, point 124).

( 7 ) La juridiction de renvoi fait, à cet égard, mention d’un arrêt du Bundesverfassungsgericht du 7 juin de 2005 et de l’arrêt de la Cour du 7 décembre 2006, SGAE (C-306/05, Rec. p. I-11519, point 34).

( 8 ) Arrêt Mangold, précité (point 75).

( 9 ) Arrêt du 16 octobre 2007, Palacios de la Villa (C-411/05, Rec. p. I-8531, point 42).

( 10 ) Arrêt du 5 mars 2009, Age Concern England (C-388/07, Rec. p. I-1569, point 46).

( 11 ) Point 46.

( 12 ) Arrêt Palacios de la Villa, précité (point 68).

( 13 ) Arrêt Age Concern England, précité (point 51).

( 14 ) 106/77, Rec. p. 629.

( 15 ) Arrêt du 7 juin 2007, Carp (C-80/06, Rec. p. I-4473, point 20 et jurisprudence citée).

( 16 ) Arrêt du 14 juillet 1994, Faccini Dori (C-91/92, Rec. p. I-3325, point 24).

( 17 ) Voir Simon, D., La directive européenne, Dalloz, 1997, p. 73.

( 18 ) Voir, notamment, arrêts Pfeiffer e.a., précité (point 113 et jurisprudence citée), ainsi que du 23 avril 2009, Angelidaki e.a. (C-378/07 à C-380/07, Rec. p. I-3071, point 197).

( 19 ) Arrêt Angelidaki e.a., précité (point 200).

( 20 ) Arrêt Pfeiffer e.a., précité (point 116).

( 21 ) Arrêt Angelidaki e.a., précité (point 199 et jurisprudence citée).

( 22 ) Ibidem (point 202 et jurisprudence citée).

( 23 ) Pour une explication générale de la distinction entre ces deux effets du droit communautaire, voir, notamment, les points 24 à 90 des conclusions de l’avocat général Léger dans l’affaire Linster (arrêt du 19 septembre 2000, C-287/98, Rec. p. I-6917), ainsi que Simon, D., «Synthèse générale», Les principes communs d’une justice des États de l’Union européenne, Actes du colloque des 4 et 5 décembre 2000, La Documentation française, Paris, 2001, p. 321, selon lequel «si la Cour n’attribue pas d’effet direct à certaines dispositions du droit communautaire, c’est tout simplement parce que ces dispositions ne peuvent pas être appliquées par les tribunaux nationaux sans contraindre ces derniers à sortir de leur mission juridictionnelle et à se substituer au législateur national, qui dispose en l’occurrence d’une marge d’appréciation qui ne peut être utilisée par un juge sans atteinte aux principes fondamentaux de la séparation des pouvoirs» (p. 332). Avec l’invocabilité d’exclusion, il n’est nullement porté atteinte à l’exercice de cette marge d’appréciation. Il s’agit uniquement de contrôler que, dans cet exercice, l’État membre est resté dans les limites qui encadrent ladite marge d’appréciation.

( 24 ) Les arrêts du 30 avril 1996, CIA Security International (C-194/94, Rec. p. I-2201), ainsi que du , Unilever (C-443/98, Rec. p. I-7535), sont souvent cités comme reconnaissant l’invocabilité d’exclusion des directives dans le cadre d’un litige entre particuliers. La Cour a, en effet, considéré qu’une règle technique qui n’a pas été notifiée conformément à ce qu’impose la directive 83/189/CEE du Conseil, du , prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques (JO L 109, p. 8), ce qui constitue selon la Cour «un vice de procédure substantiel», doit être laissée inappliquée par le juge national, y compris dans le cadre d’un litige opposant des particuliers (arrêts précités CIA Security International, point 48, et Unilever, point 50). Elle a justifié le virage ainsi pris par rapport à sa jurisprudence classique par le fait que la «directive 83/189 ne définit nullement le contenu matériel de la règle de droit sur le fondement de laquelle le juge national doit trancher le litige pendant devant lui. Elle ne crée ni des droits ni des obligations pour les particuliers» (arrêt Unilever, précité, point 51).

( 25 ) Voir, notamment, arrêt du 17 janvier 2008, Velasco Navarro (C-246/06, Rec. p. I-105, point 38).

( 26 ) Arrêt Mangold, précité (points 77 et 78).

( 27 ) C-129/96, Rec. p. I-7411.

( 28 ) Point 45. Voir, également, arrêt Mangold, précité (point 67).

( 29 ) Arrêt Mangold, précité (point 74).

( 30 ) Ibidem (point 75).

( 31 ) JO L 175, p. 43. Voir arrêt Mangold, précité (point 75 et jurisprudence citée).

( 32 ) Arrêt Mangold, précité (point 76).

( 33 ) Cette charte a été proclamée solennellement, une première fois, le 7 décembre 2000 à Nice (JO C 364, p. 1) puis, une seconde fois, le à Strasbourg (JO C 303, p. 1).

( 34 ) Arrêt du 19 octobre 1977, Ruckdeschel e.a. (117/76 et 16/77, Rec. p. 1753, point 7).

( 35 ) Voir, notamment, arrêts du 25 novembre 1986, Klensch e.a. (201/85 et 202/85, Rec. p. 3477, point 9), ainsi que du , Rodríguez Caballero (C-442/00, Rec. p. I-11915, point 32 et jurisprudence citée).

( 36 ) Arrêt Rodríguez Caballero, précité (point 32).

( 37 ) Voir, notamment, l’influence qu’a pu avoir le principe d’égalité sur la détermination du champ d’application de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail (JO L 39, p. 40), dans l’arrêt du , P./S. (C-13/94, Rec. p. I-2143, points 18 à 20).

( 38 ) Voir, notamment, arrêt du 10 mars 1998, Allemagne/Conseil (C-122/95, Rec. p. I-973, points 54 à 72).

( 39 ) Arrêt Rodríguez Caballero, précité (point 30 et jurisprudence citée).

( 40 ) Ibidem (point 31 et jurisprudence citée).

( 41 ) Directive du Conseil du 10 février 1975 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins (JO L 45, p. 19).

( 42 ) 43/75, Rec. p. 455.

( 43 ) Point 54.

( 44 ) Point 60.

( 45 ) 96/80, Rec. p. 911.

( 46 ) Point 22.

( 47 ) C-17/05, Rec. p. I-9583, point 29.

( 48 ) Voir, notamment, arrêts du 12 décembre 1974, Walrave et Koch (36/74, Rec. p. 1405); Defrenne, précité, ainsi que du , Angonese (C-281/98, Rec. p. I-4139). Voir, en outre, pour une confirmation récente de l’effet direct horizontal des dispositions du traité relatives aux libertés fondamentales, telles que l’article 43 CE, arrêt du , International Transport Workers’ Federation et Finnish Seamen’s Union (C-438/05, Rec. p. I-10779, points 57 à 59 et jurisprudence citée).

( 49 ) Le problème serait alors plus complexe à résoudre, car, outre l’obstacle majeur lié à la nature de l’acte de droit communautaire dérivé que constitue la directive, la Cour serait alors confrontée à la question plus générale de savoir si l’interdiction des discriminations peut régir tous types de relations entre personnes privées. Nous notons, à cet égard, que le caractère impératif de l’interdiction de certaines formes de discrimination énoncées dans des dispositions de droit primaire a déjà conduit la Cour à leur reconnaître l’applicabilité la plus large possible, notamment dans le cadre de rapport entre personnes privées [voir, notamment, arrêts précités Defrenne (point 39), et Angonese (points 34 à 36)]. Par ailleurs, l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2000/78, qui prévoit que celle-ci «s’applique à toutes les personnes, tant pour le secteur public que pour le secteur privé» démontre que le législateur communautaire conçoit l’interdiction des discriminations comme s’étendant aux relations de travail régies par le droit privé. Voir, en outre, pour dépasser le cadre communautaire, Cour eur. D. H., arrêt Pla et Puncernau c. Andorre du 13 juillet 2004 (Recueil des arrêts et décisions 2004-VIII), dans lequel la Cour européenne des droits de l’homme semble admettre que le droit à la non-discrimination prévu à l’article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le , trouve à s’appliquer dans le cadre de relations entre personnes privées, ouvrant ainsi la voie à un contrôle de la compatibilité des actes purement privés au regard de cet article (voir, sur ce point, Sudre, F., Droit européen et international des droits de l’homme, 9e éd., PUF, Paris, 2008, p. 264).

( 50 ) Voir, à ce sujet, De Schutter, O., «Les droits fondamentaux dans l’Union européenne: une typologie de l’acquis», Classer les droits de l’homme, 2004, p. 315. L’auteur cite comme exemples le droit à l’information et à la consultation des travailleurs au sein de l’entreprise (article 27), la protection du travailleur en cas de licenciement injustifié (article 30), le droit à des conditions de travail justes et équitables (article 31), l’interdiction du travail des enfants et la protection des jeunes au travail (article 32), la garantie de pouvoir concilier la vie familiale et la vie professionnelle (article 33), ainsi que le droit à la sécurité sociale des travailleurs migrants (article 34, paragraphe 2) (p. 346 et 347).