Conclusions de l'avocat général Tizzano présentées le 12 septembre 2002. - Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG contre Hartlauer Handelsgesellschaft mbH et Verlassenschaft nach dem verstorbenen Franz Josef Hartlauer. - Demande de décision préjudicielle: Oberster Gerichtshof - Autriche. - Rapprochement des législations - Directives 84/450/CEE et 97/55/CE - Publicité trompeuse - Conditions de licéité de la publicité comparative. - Affaire C-44/01.



Recueil de jurisprudence 2003 page I-03095



Conclusions de l'avocat général

1. Par ordonnance déposée le 2 février 2001, l'Oberster Gerichtshof Wien (Autriche) a saisi la Cour de justice de différentes questions préjudicielles sur l'interprétation de la directive 84/450/CEE du Conseil, du 10 septembre 1984, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité trompeuse , telle que modifiée par la directive 97/55/CE aux fins d'y inclure la publicité comparative (nous nous référerons par la suite à la directive 84/450 dans sa version modifiée en évoquant simplement la «directive 84/450» ou la «directive»). Par ces questions, le juge de renvoi souhaite en substance connaître les conditions de licéité de la publicité comparative au sens de la directive et les limites dans lesquelles les États membres peuvent introduire des mesures plus restrictives à cet égard.

Cadre juridique

Législation communautaire

2. La directive 84/450 a pour objectif de «protéger les consommateurs, les personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ainsi que les intérêts du public en général contre la publicité trompeuse et ses conséquences déloyales et d'établir les conditions dans lesquelles la publicité comparative est considérée comme licite» (article 1er).

3. On entend par publicité trompeuse, au sens de l'article 2, point 2, «toute publicité qui, d'une manière quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou est susceptible d'induire en erreur les personnes auxquelles elle s'adresse ou qu'elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur, est susceptible d'affecter leur comportement économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent»; il y a lieu à ce titre de prendre en considération, en vertu de l'article 3, tous les éléments de la publicité . L'article 7, paragraphe 1, établit toutefois que la directive «ne fait pas obstacle au maintien ou à l'adoption par les États membres de dispositions visant à assurer, en matière de publicité trompeuse, une protection plus étendue des consommateurs, des personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ainsi que du public en général».

4. La publicité comparative est définie à l'article 2 bis de la directive, comme étant «toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent». À cet égard, l'article 3 bis prévoit:

«1. Pour autant que la comparaison est concernée, la publicité comparative est licite dès lors que les conditions suivantes sont satisfaites:

a) elle n'est pas trompeuse au sens de l'article 2 point 2, de l'article 3 et de l'article 7 paragraphe 1;

b) elle compare des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif;

c) elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services, dont le prix peut faire partie;

d) elle n'engendre pas de confusion sur le marché entre l'annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l'annonceur et ceux d'un concurrent;

e) elle n'entraîne pas le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activités ou situation d'un concurrent;

f) pour les produits ayant une appellation d'origine, elle se rapporte dans chaque cas à des produits ayant la même appellation;

g) elle ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à une marque, à un nom commercial ou à d'autres signes distinctifs d'un concurrent ou de l'appellation d'origine de produits concurrents;

h) elle ne présente pas un bien ou un service comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service portant une marque ou un nom commercial protégés.

2. Toute comparaison faisant référence à une offre spéciale doit indiquer de manière claire et non équivoque la date à laquelle l'offre spéciale prend fin ou, le cas échéant, le fait qu'elle vaut jusqu'à épuisement des biens ou services et, si l'offre spéciale n'a pas encore commencé, la date du début de la période pendant laquelle un prix spécial ou d'autres conditions spécifiques sont applicables.»

5. Dans le cadre de la présente affaire, il est important de souligner qu'au sens de l'article 7, paragraphe 2, «n'est pas applicable à la publicité comparative pour autant que la comparaison est concernée» le paragraphe 1 dudit article, lequel, ainsi que nous l'avons vu, permet de prévoir au niveau national une protection renforcée en matière de publicité trompeuse des consommateurs et des personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, de même que du public en général. La raison d'être de cette disposition est notamment évoquée au dix-huitième considérant de la directive 97/55 où il est précisé que la clause sur l'introduction de mesures nationales plus restrictives «ne peut être applicable à la publicité comparative étant donné que l'objectif poursuivi en modifiant ladite directive est de fixer les conditions de licéité de la publicité comparative».

Législation nationale

6. La directive 97/55 a été transposée en Autriche par une modification du Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (loi sur la concurrence déloyale, ci-après l'«UWG») qui est entrée en vigueur le 1er avril 2000. Avant cette date toutefois, les dispositions de l'UWG concernant la publicité comparative faisaient l'objet de la part de la jurisprudence d'une interprétation conforme aux dispositions de la directive 84/450.

7. Selon ce qu'il ressort de l'ordonnance de renvoi, avant l'entrée en vigueur de cette modification, l'article 2, paragraphe 1, deuxième phrase, de l'UWG déclarait licite la publicité comparative basée sur cette disposition sous réserve du respect des dispositions prévues à la première phrase dudit article 2, paragraphe 1, et de l'article 1er de l'UWG. La première de ces dispositions prévoyait notamment l'adoption de mesures d'interdiction à l'égard des annonceurs fournissant des indications à même d'induire en erreur les consommateurs aux fins d'obtenir des avantages concurrentiels; la seconde disposition, pour autant qu'il est donné de comprendre, instituait en revanche une obligation générale de bonne foi (entendue comme une obligation de respect des usages) dans le cadre des relations commerciales.

8. À partir du 1er avril 2000, pour donner pleine exécution à la directive, l'article 2, paragraphe 2, de l'UWG a été en partie modifié et, dans sa nouvelle version, il est prévu que la publicité comparative est licite si, outre les conditions prévues aux articles 1er et 2, paragraphe 1, il n'y a pas violation des articles 7 et 9, paragraphes 1 et 3, relatifs à l'interdiction de jeter le discrédit sur ses concurrents, de créer une confusion avec leurs signes distinctifs et de profiter de manière illicite de leur notoriété. Dans le même temps, un nouveau paragraphe a été ajouté à l'article 2 (paragraphe 3), dans lequel il est précisé qu'en tout état de cause la publicité comparative doit se référer seulement aux produits ayant la même appellation d'origine et que toute comparaison qui fait référence à une offre spéciale doit indiquer de manière non équivoque la période durant laquelle l'offre est valable et, le cas échéant, que celle-ci ne dure que pour autant que les biens et services sont disponibles.

Faits et procédure

9. Le litige au principal oppose la société Pippig Augenoptik GmbH & Co. (ci-après «Pippig») à la société Hartlauer Handelsgesellschaft mbH (ci-après «Hartlauer») et les héritiers de l'ancien administrateur de cette dernière, M. Hartlauer.

10. La société Pippig est une société d'optique spécialisée, propriétaire à Linz de trois magasins de lunettes de marques renommées. Cette société se fournit directement auprès des producteurs de lunettes avec lesquels elle entretient des rapports réguliers. Dans chacun de ses magasins, elle dispose d'un assortiment représentatif de lunettes des différentes marques qu'elle commercialise.

11. En revanche, la société Hartlauer est une importante chaîne de distribution disposant de grands magasins sur l'ensemble du territoire autrichien, dans lesquels sont commercialisés des produits de différents types (électronique, informatique, téléphonique, photographique et optique, etc.). Les magasins de la société Hartlauer disposent de rayons spécialisés en optique (plus de 100 au total), dans lesquels sont vendues pour l'essentiel des lunettes de marques peu connues à des prix modestes. En ce qui concerne les lunettes de marques plus notoires (environ 5 % du total), la société Hartlauer n'a pas de rapport direct avec le producteur mais se fournit par le biais d'importations parallèles; par conséquent, dans ses rayons d'optique, seulement peu de modèles de chaque marque et un nombre limité d'exemplaires sont en général disponibles.

12. En septembre 1997, la société Hartlauer a diffusé dans toute l'Autriche un dépliant publicitaire tiré à près de deux millions d'exemplaires pour promouvoir la vente de ses produits optiques en les comparant aux lunettes vendues par des opticiens spécialisés. Le dépliant affirmait en particulier que, sur 52 prix comparés entre différents opticiens autrichiens, il ressortait que les lunettes vendues par la société Hartlauer coûtaient au total 204 777 ATS de moins (en moyenne 3 900 ATS de moins par paire de lunettes). Le dépliant indiquait également que le bénéfice d'un opticien pour la commercialisation de verres de marque Zeiss s'élevait à 117 % et que les bas prix pratiqués par la société Hartlauer faisaient l'objet de nombreuses attaques de la part de l'industrie optique.

13. Outre ces comparaisons de caractère général avec les opticiens spécialisés, le même dépliant effectuait une comparaison spécifique entre le prix pratiqué par la société Pippig pour une monture Titanflex Eschenbach avec verres de marque Zeiss, d'une valeur ou d'un montant équivalant à 5 785 ATS, et celui demandé par la société Hartlauer pour la même monture avec des verres Optimed (marque moins connue), aux caractéristiques équivalentes, à 2 000 ATS. Cette comparaison était contenue également dans certains spots retransmis au mois de septembre 1997 sur différentes radios et à la télévision dans lesquels n'étaient toutefois pas indiquées les marques des verres des lunettes comparées et ainsi n'était-il pas précisé qu'il s'agissait de différentes marques . Les spots radiotélévisés montraient également la façade d'un magasin Pippig avec son enseigne.

14. Selon les indications fournies par la juridiction de renvoi, ladite comparaison a été réalisée à partir d'un «achat-test» effectué le 8 juillet 1997 auprès d'un magasin de la société Pippig de la part d'un employé de la société Hartlauer qui avait demandé à ce que soit installé sur une monture Eschenbach un type particulier de verres de marque Zeiss, particulièrement coûteux et généralement peu vendus. Ces «lunettes-tests» ont été retirées le 1er août suivant et photographiées par la suite aux fins du dépliant publicitaire où ont été comparés le modèle de la société Pippig et celui de la société Hartlauer. Il ressort que, à la date de la livraison des «lunettes-tests», la monture Titanflex Eschenbach n'était pas encore commercialisée dans les magasins de la société Hartlauer; ce n'est que par la suite que ces montures ont été disponibles et, en tout état de cause, à un nombre limité d'exemplaires et non dans toutes les couleurs et dimensions.

15. Estimant être lésée par cette publicité comparative, la société Pippig a intenté une action en justice en vue de faire constater son illicéité; que la publication du jugement dans différents quotidiens nationaux soit ordonnée; que la diffusion dans le futur de publicité similaire soit interdite; et enfin, que la société Hartlauer soit condamnée à des dommages et intérêts. Les deux premières demandes de la société Pippig ont été partiellement accueillies par les juges saisis du litige par un arrêt qui a été par la suite confirmé en substance en appel.

16. À l'encontre de cet arrêt rendu en appel, toutes les parties ont présenté un recours extraordinaire pour révision devant l'Oberster Gerichtshof. Dans le cadre de ce recours, quatre questions ont été essentiellement soulevées à savoir: i) si est licite la comparaison entre lunettes avec verres de marque et lunettes avec verres «sans marque»; ii) si la comparaison entre un produit de marque acquis par un revendeur directement auprès du producteur et le même produit acquis par le biais d'une importation parallèle porte sur des objets comparables; iii) si est licite la comparaison lorsqu'elle est réalisée par le biais d'un «achat-test» intervenu bien avant le début de l'offre de l'annonceur et de manière telle à faire ressortir la plus grande différence de prix possible; iv) si une comparaison qui produit l'impression générale que les prix des opticiens spécialisés sont exorbitants est à même de discréditer cette catégorie.

17. Considérant que la publicité comparative fait désormais l'objet d'une législation communautaire spécifique, l'Oberster Gerichtshof, pour résoudre ces questions, a par conséquent estimé nécessaire de saisir la Cour de justice des questions préjudicielles suivantes:

«1) L'article 7, paragraphe 2, de la directive 84/450, telle qu'elle résulte de la directive 97/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 octobre 1997 modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d'y inclure la publicité comparative (ci-après la directive), doit-il être interprété en ce sens qu'il convient d'entendre par publicité comparative pour autant que la comparaison est concernée, les indications sur l'offre de l'annonceur lui-même, les indications sur l'offre du concurrent, et les indications sur les rapports entre l'une et l'autre offres (le résultat de la comparaison)? Ou bien la comparaison n'est-elle concernée, au sens de l'article 7, paragraphe 2, de la directive, que pour autant que des indications sont données sur le résultat de la comparaison, de sorte que des mentions fallacieuses sur d'autres caractéristiques des biens ou services comparés peuvent être appréciées selon un critère national de la tromperie éventuellement plus strict?

La référence, figurant à l'article 3 bis, paragraphe 1, sous a), de la directive, à l'article 7, paragraphe 1, de la directive, constitue-t-elle une règle dérogeant à l'article 7, paragraphe 2, de la directive, de sorte qu'un critère national de la tromperie, éventuellement plus strict, peut être appliqué à tous les éléments de la comparaison?

L'article 3 bis, paragraphe 1, sous a), de la directive doit-il être interprété en ce sens que la comparaison entre le prix d'un produit de marque et le prix d'un produit sans marque de qualité équivalente est illicite lorsque les noms des fabricants ne sont pas indiqués, ou bien l'article 3 bis, paragraphe 1, sous c) et g), de la directive fait-il obstacle à l'indication des noms des fabricants? L'image de marque d'un produit constitue-t-elle une caractéristique du bien ou du service au sens de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous c), de la directive? Résulte-t-il de la réponse négative (éventuelle) à cette question que toute comparaison (de prix) entre un produit de marque et un produit sans marque de qualité équivalente est illicite?

2) L'article 7, paragraphe 2, de la directive doit-il être interprété en ce sens que même les différences dans le mode d'acquisition du bien ou du service dont les qualités sont comparées avec les qualités du bien ou du service du concurrent doivent elles aussi être appréciées uniquement au regard de l'article 3 bis de la directive?

Dans l'hypothèse où cette question appelle une réponse affirmative:

L'article 3 bis de la directive doit-il être interprété en ce sens qu'une comparaison (de prix) n'est licite que si l'annonceur et son (ses) concurrent(s) se procurent les produits comparés par les mêmes canaux de distribution, et en offrent donc un assortiment comparable?

3) Faut-il également entendre par comparaison, au sens de l'article 7, paragraphe 2, de la directive, l'établissement des bases de comparaison par un achat test?

Dans l'hypothèse où cette question appelle une réponse affirmative:

L'article 3 bis de la directive doit-il être interprété en ce sens que le fait pour l'annonceur de provoquer délibérément une comparaison (de prix) favorable en effectuant, avant même le début de sa propre offre spéciale, un achat test conçu à cet effet, rend la comparaison illicite?

4) Une comparaison entraîne-t-elle le discrédit au sens de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous e), de la directive lorsque l'annonceur choisit la marchandise achetée chez le concurrent de manière telle qu'il obtient un écart de prix supérieur à l'écart de prix moyen et (ou) lorsqu'il effectue sans cesse de telles comparaisons de prix, de sorte qu'il suscite l'impression que les prix du (des) concurrent(s) sont, de manière générale, excessifs?

L'article 3 bis, paragraphe 1, sous e), de la directive doit-il être interprété en ce sens que les indications permettant l'identification du concurrent doivent être limitées au strict nécessaire, et qu'il est donc illicite de montrer, outre le nom du concurrent, son sigle (éventuel) et son magasin?»

18. Au cours de l'instance devant la Cour, outre les parties au principal, le gouvernement autrichien et la Commission sont intervenus; les parties intervenantes, à l'exception du gouvernement autrichien, ont présenté leurs observations à l'audience qui a eu lieu le 23 avril 2002.

Analyse juridique

Première question

19. La première question est en fait articulée autour de différents éléments qui concernent, d'une part, la possibilité d'appliquer en matière de publicité comparative une législation nationale plus restrictive que la législation communautaire et, d'autre part, la nécessité d'indiquer les noms des producteurs pour pouvoir réaliser des comparaisons de prix entre des produits de marque et des produits «sans marque» de qualité équivalente. Il y a donc lieu d'examiner ces éléments séparément en commençant par le second pour plus de clarté.

a) L'indication des noms des producteurs en tant que condition pour la comparaison du prix de produits de marque et de produits «sans marque» de qualités similaires

20. En ce qui concerne cet élément, la juridiction de renvoi se base en substance sur les constatations que, au niveau national, les juges de première et de seconde instance ont estimé illicites, en l'absence d'indication du nom des producteurs, les comparaisons de prix entre produits de marque et de produits «sans marque» (rectius: d'une marque moins connue ) de qualité équivalente. En particulier, pour autant qu'il nous est donné de comprendre, ces juges ont estimé que la comparaison publicitaire entre le prix pratiqué par la société Pippig pour la monture Eschenbach avec des verres de marque Zeiss et celui demandé par la société Hartlauer pour la même monture avec des verres de marque Optimed (marque de fait moins connue) ayant des caractéristiques équivalentes était illicite dès lors que la marque des différents verres montés sur les lunettes comparées n'était pas indiquée . À cet égard, la juridiction de renvoi souhaite en substance savoir: en premier lieu, si, au sens de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous a), de la directive, il y a lieu de considérer illicite, en tant que trompeuse, une telle publicité comparative; en second lieu, si, dans une telle situation, les dispositions de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous c) et g), s'opposent à ce que la marque des verres montés sur les lunettes comparées soit indiquée.

21. En ce qui concerne le premier point, la société Hartlauer soutient que l'article 3 bis, paragraphe 1, sous a), de la directive n'exige pas l'indication de la marque des produits comparés dans la mesure où une telle obligation, dans de nombreux cas, rendrait la publicité comparative excessivement difficile voire impossible. Au contraire, la société Pippig et la Commission soulignent que la marque des verres est un élément déterminant pour le choix des consommateurs lors de l'acquisition d'une paire de lunettes; pour cette raison, à leur sens, les messages publicitaires comme ceux en examen doivent être considérés comme trompeurs, dans la mesure où ils comparent le prix de lunettes sans fournir d'indication sur la marque des verres. Le gouvernement autrichien, certes d'une manière un peu moins nette, s'est également exprimé en ce sens.

22. La seconde des thèses en présence nous semble sans aucun doute plus convaincante. Nous rappelons en effet que, au sens de l'article 2, point 2, de la directive, est trompeuse une «publicité qui, d'une manière quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou est susceptible d'induire en erreur les personnes auxquelles elle s'adresse ou qu'elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur, est susceptible d'affecter leur comportement économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent». Ainsi, pour qu'une publicité soit considérée trompeuse au sens de l'article 2, point 2, il est suffisant qu'il soit possible que cette publicité induise en erreur les consommateurs et affecte leur comportement économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice à un concurrent . La jurisprudence communautaire a par la suite précisé que pour apprécier le caractère trompeur de messages publicitaires il y a lieu en principe de prendre «en considération l'attente présumée d'un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé» .

23. À la lumière de ces critères , il nous semble dès lors évident qu'ont un caractère trompeur des messages publicitaires comme ceux en l'espèce, dans lesquels le prix de vente d'une paire de lunettes auprès de deux commerçants est comparé, étant précisé que la monture est la même et que les verres ont les mêmes caractéristiques, sans que soit toutefois indiqué que ces derniers sont de deux marques différentes, l'une très renommée et l'autre peu connue du public . Ces messages sont en fait à même d'induire en erreur un consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, lequel peut être porté à croire que la comparaison du prix se réfère à la même paire de lunettes, ayant la même monture et les mêmes verres. Dans la mesure où la marque des verres constitue un élément qui peut sans aucun doute influencer les consommateurs lors du choix de l'acquisition d'une paire de lunettes, il y a lieu de retenir que le caractère trompeur de ces messages peut affecter le comportement économique des consommateurs et porter ainsi préjudice aux concurrents auxquels il est fait référence. À notre sens, le silence adopté sur la marque des verres rend trompeurs les messages publicitaires du type de ceux en examen.

24. D'autre part, l'objection de la société Hartlauer, selon laquelle l'obligation d'indiquer la marque des produits faisant l'objet de la comparaison rendrait excessivement difficile, voire impossible, la réalisation d'une publicité comparative, ne nous semble pas convaincante. Il serait, par exemple, impossible de comparer le prix de deux automobiles de la même marque si l'on était tenu d'indiquer la marque de tous les accessoires (pneumatiques, radio, alarme, etc.). Nous pensons en fait que, si une telle obligation pourrait s'avérer excessive lorsqu'il s'agit d'indiquer la marque d'un grand nombre d'accessoires d'une moindre importance pour le choix des consommateurs, on ne peut en dire de même en ce qui concerne les éléments essentiels et pertinents des produits qui font l'objet de la publicité en l'espèce, tels que précisément les verres des lunettes. Dans le cas d'espèce, il est de plus évident que l'indication de la marque des verres n'aurait pas rendu impossible la comparaison, ainsi qu'il ressort du fait que cette indication figurait clairement dans le dépliant publicitaire.

25. Dès lors qu'il est établi à notre sens qu'il y a lieu de considérer trompeurs les messages du type de ceux en examen pour défaut d'indication de la marque des verres montés sur les lunettes qui font l'objet de la comparaison, il convient, pour répondre au juge de renvoi, d'examiner si les dispositions de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous a) et g), de la directive s'opposent à de telles indications dans de tels cas. En particulier, dans la mesure où il est précisé sous c) que pour être licite la publicité comparative doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des produits concernés, le juge souhaite savoir si la marque peut constituer une telle caractéristique. De plus, le juge de renvoi demande si la disposition sous g), où il est précisé que le produit qui fait l'objet de la publicité ne doit pas tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque, à un nom commercial, ou à d'autres signes distinctifs d'un concurrent ou de l'appellation d'origine de produits concurrents, ne s'oppose pas à l'indication de la marque.

26. Les parties ont convenu sur ce point que les deux dispositions en question ne s'opposent pas à l'indication de la marque de produits concurrents. La société Hartlauer et le gouvernement autrichien observent notamment que la possibilité d'insérer dans les messages publicitaires ces indications est implicitement admise par les dispositions de la directive qui déclare licite la publicité comparative à condition que:

elle n'engendre pas de confusion entre les marques, les noms commerciaux, les autres signes distinctifs des concurrents; elle n'entraîne pas le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux ou autres signes distinctifs; elle ne tire pas indûment profit de leur notoriété; et elle ne présente pas un bien ou un service comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service portant une marque ou un nom commercial protégés [article 3 bis, paragraphe 1, sous d), e), g) et h)]. Ces parties soulignent en outre que la possibilité d'indiquer la marque des produits des concurrents est expressément reconnue aux quatorzième et quinzième considérants de la directive, lesquels précisent respectivement: i) «qu'il peut être indispensable, afin de rendre la publicité comparative effective, d'identifier les produits ou services d'un concurrent en faisant référence à une marque dont ce dernier est titulaire ou à son nom commercial»; et ii) «qu'une telle utilisation de la marque, du nom commercial ou d'autres signes distinctifs d'autrui n'enfreint pas ce droit exclusif, dans les cas où elle est faite dans le respect des conditions établies par la présente directive, le but visé étant uniquement de les distinguer et, donc, de mettre les différences objectivement en relief».

27. Il nous semble en fait également que les dispositions rappelées de l'article 3 bis, paragraphe 1, de la directive présupposent la possibilité d'indiquer la marque des produits comparés; c'est précisément pour cette raison, ainsi qu'il a été vu, que ces dispositions subordonnent la licéité de la publicité comparative à une série de conditions en vue d'éviter que les comparaisons ne donnent lieu à des cas de concurrence déloyale. Nous convenons également du fait que la possibilité d'indiquer la marque du produit concurrent est clairement confortée par les quatorzième et quinzième considérants de la directive, lesquels prennent soin de souligner que, dans certaines circonstances, cette indication est en fait indispensable pour que soit effectuée une publicité comparative efficace et que, si les conditions établies par la directive sont respectées, cette indication ne soit pas contraire aux dispositions en matière de droit des marques.

28. Il y a lieu en outre de souligner que la possibilité d'indiquer les signes distinctifs des produits en cause dans la publicité comparative a été expressément admise dans les conclusions de l'avocat général Léger, dans l'affaire Toshiba Europe, où il a été précisé que: «pour être effective et loyale, la publicité comparative doit permettre à ses destinataires d'identifier les produits présentés et de distinguer ceux proposés par une entreprise de ceux de son concurrent. On ne saurait donc exclure toute référence par un opérateur à des signes distinctifs utilisés par ses concurrents» . Ce raisonnement a par la suite été implicitement confirmé par l'arrêt de la Cour qui a en substance admis, sous réserve du respect de certaines conditions, la possibilité d'indiquer dans la publicité comparative les signes distinctifs de certains concurrents . Dans cet arrêt, la Cour a en outre tenu à préciser qu'«il résulte de l'article 6, paragraphe 1, sous c), de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1), et de la jurisprudence de la Cour (arrêt du 23 février 1999, BMW, C-63/97, Rec. p. I-905, points 58 à 60) que l'usage de la marque d'autrui peut être légitime lorsqu'il est nécessaire pour informer le public de la nature des produits ou de la destination des services offerts» .

29. Pour en venir plus précisément à la question de savoir s'il y a lieu de considérer la marque d'un produit comme une caractéristique essentielle, pertinente, vérifiable et représentative de ce produit et dès lors comme un élément qui peut être comparé au sens de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous c), de la directive, il convient d'observer que la question soulevée à cet égard par le juge autrichien semble le fruit d'une équivoque. Cette question semble reposer en fait sur l'idée que l'indication de la marque des produits mentionnés dans une publicité du type de celles en cause donnerait lieu à une comparaison entre les différentes marques, lesquelles constitueraient précisément l'objet de la publicité comparative. Or, il est clair que dans ces publicités la comparaison vise essentiellement le prix des produits (et, éventuellement, leur qualité que l'on présume équivalente), alors que l'indication mentionnée de la marque des produits ne servirait qu'à leur identification, ainsi que le précise le quatorzième considérant de la directive. Ainsi, nous ne pensons pas qu'il y ait lieu de retenir que l'article 3 bis, paragraphe 1, sous c), de la directive s'oppose à l'indication de la marque des produits considérés dans une publicité du type de celles en question.

30. En ce qui concerne enfin l'article 3 bis, paragraphe 1, sous g), selon lequel le produit ne doit pas tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque, à un nom commercial ou à d'autres signes distinctifs d'un concurrent, il nous semble évident que cette disposition ne s'oppose pas de manière générale à ce que la marque des produits des concurrents soit indiquée (alors que cette disposition l'admet de manière implicite), mais vise seulement à éviter d'éventuels abus.

31. À cet égard, nous rappelons que, dans l'arrêt Toshiba Europe précité, la Cour a précisé que, pour apprécier le respect des dispositions en question, il y a lieu de «tenir compte du quinzième considérant de la directive 97/55, selon lequel l'utilisation d'une marque ou d'un signe distinctif n'enfreint pas le droit à la marque lorsqu'elle est faite dans le respect des conditions de la directive 84/450 modifiée, le but visé étant uniquement de distinguer les produits et les services de l'annonceur de ceux de son concurrent et, donc, de mettre les différences objectivement en relief» . Sur cette base, la Cour a précisé qu'«un annonceur ne saurait être considéré comme tirant indûment profit de la notoriété attachée à des signes distinctifs de son concurrent si une référence à ces signes est la condition d'une concurrence effective sur le marché en cause» . La Cour a par la suite ajouté que l'indication dans une publicité comparative du signe distinctif d'un concurrent ne permet de «tirer indûment profit de la notoriété qui y est attachée que lorsque leur mention a pour effet de créer dans l'esprit du public visé par la publicité une association entre le fabricant dont les produits sont identifiés et le fournisseur concurrent, en ce que le public transfère la réputation des produits du fabricant aux produits du fournisseur concurrent. En vue de vérifier si cette condition est remplie, il importe de prendre en considération la présentation globale de la publicité contestée ainsi que la nature du public auquel cette publicité est destinée» .

32. Également à la lumière de cet arrêt, nous estimons dès lors que l'indication de la marque du produit d'un concurrent n'est pas contraire à l'article 3 bis, paragraphe 1, sous g), dès lors que cette indication est justifiée par une exigence objective d'identifier les produits concurrents et de mettre en relief les qualités des produits qui font l'objet de la publicité (éventuellement par le biais d'une comparaison directe entre ces produits) et qu'elle n'est pas ainsi exclusivement destinée à tirer profit de la notoriété attachée à la marque, au nom commercial ou à un autre signe distinctif du concurrent. Cela à moins qu'il ne ressorte des particularités du cas d'espèce que ladite indication est réalisée de manière telle qu'elle associe, aux yeux du public, l'annonceur et le concurrent, en transférant la réputation attachée aux produits du second à ceux du premier . Nous ne pensons donc pas que, dans le cas d'espèce, l'indication de la marque des verres aurait été contraire à l'article 3 bis, paragraphe 1, sous g), de la directive, en ce sens que, d'une part, il a déjà été clarifié que cette indication s'avère nécessaire pour identifier avec précision les produits faisant l'objet des spots publicitaires et éviter d'éventuelles erreurs de la part des consommateurs; d'autre part, il ne ressort pas qu'une telle indication aurait pu entraîner une association entre les verres de marque Zeiss et ceux de marque Optimed, en transférant la réputation des premiers sur les seconds.

33. Pour conclure sur ce point, nous estimons que s'avèrent trompeurs et donc illicites au sens de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous a), de la directive des messages publicitaires du type de ceux en examen dans lesquels le prix de vente d'une paire de lunettes vendue auprès de deux commerçants est comparé en précisant que la monture est la même et que les verres ont les mêmes caractéristiques, sans toutefois indiquer que ces derniers sont de deux marques différentes, l'une plus renommée et l'autre moins connue du public. Dans de tels cas, les dispositions de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous c), de la directive ne s'opposent pas à ce que soit indiquée la marque des verres montés sur les lunettes en question.

b) La possibilité d'appliquer en matière de publicité comparative une législation nationale plus restrictive que les dispositions du droit communautaire

34. En partant probablement de l'idée que l'appréciation des juges de première et de seconde instance sur la question examinée ci-dessus résulte de l'application d'une disposition nationale qui transpose la notion de publicité trompeuse de manière plus restrictive par rapport aux dispositions communautaires, le juge de renvoi souhaite, sur cette base, savoir en pratique si, en ce qui concerne la publicité comparative, il est possible d'appliquer une telle disposition nationale plus restrictive.

35. À cet égard, il y a lieu d'observer avant tout que, au titre de la liste des conditions de licéité de la publicité comparative, l'article 3 bis, paragraphe 1, de la directive précise, sous a), que cette publicité ne doit pas être trompeuse au sens de l'article 2, point 2, de l'article 3 et de l'article 7, paragraphe 1: la publicité ne doit donc pas être trompeuse ni du point de vue de la notion de tromperie, au sens des articles 2, point 2, et 3 de la directive, ni du point de vue d'éventuelles dispositions nationales qui, en vertu de la faculté laissée aux États membres par l'article 7, paragraphe 1, définissent de manière plus restrictive la publicité trompeuse, afin d'assurer «une protection plus étendue des consommateurs, des personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ainsi que du public en général». Le juge de renvoi souligne toutefois que l'article 7, paragraphe 2, de la directive semble exclure que des dispositions nationales plus restrictives puissent trouver application en ce qui concerne la publicité comparative, dans la mesure où il est précisé que le paragraphe 1 n'est pas applicable à la publicité comparative, «pour autant que la comparaison est concernée». Face à cette contradiction apparente, le juge demande dès lors à la Cour si les États membres peuvent subordonner la licéité de la publicité comparative au respect de dispositions nationales plus strictes que celles prévues par la directive en ce qui concerne la définition de la publicité trompeuse. Dans l'affirmative, le juge souhaite également savoir si les dispositions nationales plus strictes ne peuvent trouver application qu'en ce qui concerne la description des produits ou des services comparés (les deux éléments de comparaison) ou concerner au contraire également le résultat de la comparaison (le rapport entre les produits ou les services comparés).

36. Sur la question de l'applicabilité à la publicité comparative de dispositions nationales plus strictes, la société Pippig et le gouvernement autrichien se sont exprimés en se basant clairement sur le renvoi à l'article 7, paragraphe 1, de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous a). En vue de résoudre l'apparente contradiction qui oppose ces dispositions et l'article 7, paragraphe 2, de la directive, la société Pippig soutient notamment, à la lumière de cette dernière disposition, que la possibilité de comparer les produits et services ne saurait être soumise à des conditions supplémentaires par rapport à celles que prévoit la directive, à moins que l'on ne soit dans une hypothèse de publicité trompeuse au sens de l'article 7, paragraphe 1. De manière similaire, le gouvernement autrichien retient que les États membres peuvent appliquer des dispositions plus sévères en ce qui concerne le caractère trompeur des messages publicitaires, mais non en ce qui a trait à la définition de la publicité comparative et aux conditions de licéité d'une telle publicité, telles qu'elles sont fixées à l'article 3 bis, paragraphe 1, sous b) et h). Même si le gouvernement autrichien ne s'exprime pas sur ce point de manière expresse, il semble que tant le gouvernement autrichien que la société Pippig estiment que des dispositions nationales plus restrictives en matière de publicité comparative peuvent trouver application à tous les éléments de la comparaison.

37. Les observations de la Commission et de la société Hartlauer vont dans un sens opposé, en ce qu'elles se réfèrent notamment au dix-huitième considérant de la directive 97/55. Il y est en fait précisé que «l'article 7 de la directive 84/450/CEE, permettant aux États membres de maintenir ou d'adopter des dispositions visant à assurer une protection plus étendue des consommateurs, des personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ainsi que du public en général, ne peut être applicable à la publicité comparative, étant donné que l'objectif poursuivi en modifiant ladite directive est de fixer les conditions de licéité de la publicité comparative» . Au titre de cet objectif (également confirmé à l'article 1er de la directive 84/450 telle que modifiée), le législateur communautaire aurait donc défini de manière exhaustive les conditions de licéité de la publicité comparative, en adoptant une réglementation exhaustive concernant tous les éléments de la publicité comparative. Ainsi s'expliquerait, à leur sens, l'interdiction d'appliquer des dispositions nationales plus restrictives «à la publicité comparative pour autant que la comparaison est concernée» (article 7, paragraphe 2) . En ce qui concerne le renvoi à l'article 7, paragraphe 1, que l'on retrouve à l'article 3 bis, paragraphe 1, sous a), la Commission a expliqué durant l'audience qu'à son sens il ne peut s'agir que d'une erreur de la part du législateur communautaire.

38. Pour notre part, nous tenons avant tout à souligner le caractère lacunaire de l'ordonnance de renvoi qui ne précise pas clairement dans quelle mesure les dispositions nationales auraient repris une notion de publicité trompeuse plus restrictive par rapport à celle de la législation communautaire. L'ambiguïté de l'ordonnance de renvoi à cet égard résulte du reste de manière évidente des passages suivants: «Dans le cas d'espèce, la question de la portée de l'article 7, paragraphe 2, de la directive se pose. En fonction de la réponse à cette question, la publicité des défenderesses devra être entièrement ou partiellement jugée selon le critère national de la tromperie qui peut être plus strict» . On pourrait en fait en déduire que le juge autrichien a saisi la Cour sans avoir au préalable établi si et dans quelle mesure la législation nationale en matière de publicité trompeuse s'avère effectivement plus restrictive que la législation communautaire. Le défaut de clarté et de précision de l'ordonnance de renvoi sur le cadre juridique national et le caractère apparemment hypothétique de certaines parties de la question pourraient dès lors même amener à en déclarer l'irrecevabilité .

39. Souhaitant toutefois surmonter les lacunes de l'ordonnance de renvoi et déceler, dans un esprit de coopération, les motifs du présent renvoi préjudiciel également à la lumière des observations des parties, il peut être supposé que le juge de renvoi s'est associé aux appréciations des juridictions inférieures, selon lesquelles la comparaison entre lunettes avec verres de marque et lunettes avec verres sans marque constituerait en soi une publicité trompeuse, et donc estime que ces appréciations se fondent sur une notion de tromperie plus rigoureuse que celle prévue par le droit communautaire. Même s'il en était ainsi toutefois, étant donné ce qui a été dit précédemment, il ne serait pas nécessaire en tout état de cause de répondre sur ce point au juge national. En fait, si l'on retient dans des cas comme celui de l'espèce que le défaut d'indication de la marque des verres rend trompeuse et donc illicite la publicité comparative déjà sur la base du régime de l'article 2, point 2, de la directive, il en résulte qu'il n'est pas nécessaire d'apprécier si, dans de tels cas, les autorités nationales peuvent appliquer une notion de tromperie plus sévère que celle que prévoit ladite disposition de la directive. Ce n'est qu'à titre subsidiaire, c'est-à-dire dans l'hypothèse dans laquelle la Cour ne retenait pas la solution à laquelle nous sommes parvenu ci-dessus sous a), que nous examinerons donc désormais ces questions.

40. À cet égard, nous reconnaissons qu'il semble subsister une contradiction entre, d'une part, l'article 3 bis, paragraphe 1, sous a), de la directive qui, au titre de la définition des conditions de licéité de la publicité comparative, renvoie à l'article 7, paragraphe 1, et, d'autre part, l'article 7, paragraphe 2, lequel exclut en revanche l'application du paragraphe 1 «à la publicité comparative pour autant que la comparaison est concernée». Nous ne pensons pas toutefois que cette difficulté puisse être contournée ainsi que tentent de le faire la société Hartlauer et la Commission en ignorant l'une de ces dispositions [l'article 3, paragraphe 1, sous a)] considérée comme étant seulement le fruit d'une erreur ou d'une bévue de la part du législateur. Nous estimons au contraire qu'il y a lieu de rechercher une interprétation des dispositions en cause qui permette de dépasser la contradiction apparente mentionnée et de concilier les différentes exigences sur lesquelles reposent les dispositions en question.

41. À cette fin, nous observons tout d'abord que la directive 84/450 se fixe avant tout comme objectif de «protéger les consommateurs, les personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ainsi que les intérêts du public en général contre la publicité trompeuse et ses conséquences déloyales» (article 1er). Précisément pour cette raison, l'article 7, paragraphe 1, précise que la directive «ne fait pas obstacle au maintien ou à l'adoption par les États membres de dispositions visant à assurer, en matière de publicité trompeuse, une protection plus étendue des consommateurs, des personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ainsi que du public en général», telles que des dispositions nationales qui envisagent une notion de publicité trompeuse plus sévère et plus restrictive que celle prévue aux articles 2, point 2, et 3 de la directive.

42. Conformément à cet objectif, au titre des conditions de licéité de la publicité comparative, l'article 3 bis, paragraphe 1, sous a), prévoit qu'une telle publicité ne saurait être trompeuse ni au sens des dispositions pertinentes de la directive ni au sens d'éventuelles dispositions nationales plus sévères adoptées sur la base de l'article 7, paragraphe 1. Dès lors, le législateur communautaire a ainsi souhaité éviter que ne soit garantie une protection différente et moindre des consommateurs, des opérateurs économiques et du public en général contre les dangers de tromperie des messages publicitaires dans le seul cas où ceux-ci effectuent une comparaison entre des produits ou des services concurrents.

43. Ainsi toutefois que l'ont observé à juste titre la société Hartlauer et la Commission, à la suite des modifications introduites par la directive 97/55, la directive 84/450 vise également à harmoniser la législation des États membres en matière de publicité comparative en vue d'éliminer les obstacles à la libre circulation des marchandises résultant de la divergence des législations nationales en la matière et de garantir la libre prestation de services dans ce domaine (troisième considérant de la directive 97/55). Dans cette optique a été inséré dans la directive 84/450 le nouvel article 3 bis, au sens duquel, «pour autant que la comparaison est concernée», la publicité comparative doit être considérée licite dans tous les États membres lorsque sont satisfaites les conditions qui y sont fixées . C'est précisément parce que les modifications introduites par la directive 97/55 visent à préciser les conditions de licéité de la publicité comparative, ainsi qu'il ressort également du dix-huitième considérant, qu'il a été fixé à l'article 7, paragraphe 2, de la directive 84/450 que le paragraphe 1 de cet article «n'est pas applicable à la publicité comparative pour autant que la comparaison est concernée».

44. Contrairement toutefois à la société Hartlauer et à la Commission, nous n'estimons pas que l'article 7, paragraphe 2, de la directive s'oppose, en ce qui concerne la publicité comparative, à l'application d'une disposition nationale plus restrictive que celle prévue par la législation communautaire dans la définition de la publicité trompeuse. À notre sens, cet article vise en fait seulement à éviter que la licéité de la publicité comparative «pour autant que la comparaison est concernée» soit soumise à des conditions supplémentaires par rapport à celles que prévoit l'article 3 bis. En d'autres termes, il s'agit de fixer le caractère exhaustif des conditions de licéité des comparaisons publicitaires, précisément dans la mesure où la directive entend assurer que, sous la réserve des conditions prévues, ces comparaisons peuvent être réalisées et diffusées dans tous les États membres. Toutefois, dans la mesure où parmi les conditions expressément prévues à l'article 3 bis, paragraphe 1, figure la condition que les comparaisons publicitaires ne doivent être trompeuses ni du point de vue de la notion de tromperie précisée aux articles 2, point 2, et 3 ni du point de vue de dispositions nationales éventuellement plus restrictives adoptées sur la base de l'article 7, paragraphe 1, nous en déduisons que l'article 7, paragraphe 2, ne s'oppose pas à l'application de telles dispositions nationales en ce qui a trait aux comparaisons publicitaires.

45. L'interprétation selon laquelle l'article 7, paragraphe 2, s'oppose exclusivement à l'introduction de conditions non prévues par l'article 3 bis peut par ailleurs s'en trouver confortée de manière indirecte par le fait que ces deux dispositions ne concernent que les comparaisons publicitaires. On peut en fait estimer que l'article 7, paragraphe 2, de la directive déclare le paragraphe 1 de cet article inapplicable à la publicité comparative, «pour autant que la comparaison est concernée», précisément dans la mesure où l'article 3 bis fixe les conditions de licéité de ladite publicité seulement «pour autant que la comparaison est concernée», sans exiger le respect des mêmes conditions que pour la publicité comparative, qui, bien qu'elle fasse référence à un concurrent ou aux biens ou aux services qu'il offre, ne réalise pas une véritable comparaison entre de tels biens et services et ceux de l'annonceur .

46. La solution ici préconisée est avant tout préférable dans la mesure où, outre qu'elle permet de supplanter l'apparente contradiction entre les différentes dispositions de la directive, elle réalise également une conciliation efficace entre les deux objectifs de la directive: d'un côté, l'objectif de protéger les consommateurs, les opérateurs économiques et le public en général des incidences de la publicité trompeuse (ce qui justifie l'application au niveau national de dispositions encore plus sévères contre d'éventuelles tromperies insérées dans les messages publicitaires); de l'autre, l'objectif de fixer de manière exhaustive les conditions de licéité des comparaisons publicitaires, afin d'assurer la réalisation et la diffusion de telles comparaisons dans tous les États membres. La thèse opposée soutenue par la société Hartlauer et par la Commission présente en revanche la faiblesse de supposer, sans justification objective, une protection différente et moindre des consommateurs, des opérateurs économiques et du public en général, contre les dangers de tromperie contenus dans les messages publicitaires dans les seuls cas dans lesquels ces messages réalisent une comparaison entre des produits ou des services concurrents. Si l'on devait adhérer à cette thèse, il y aurait encore lieu d'autre part d'expliquer les raisons pour lesquelles l'article 3 bis, paragraphe 1, précise que la publicité comparative ne doit pas être trompeuse au sens de l'article 7, paragraphe 1, de la directive.

47. À la lumière des considérations qui précèdent, nous estimons dès lors que les autorités nationales peuvent appliquer aux comparaisons publicitaires des dispositions nationales qui prévoient une notion de publicité trompeuse plus restrictive que celle du droit communautaire. Sur la base de ces considérations, la difficulté supplémentaire soulevée par le juge autrichien quant aux éléments de la publicité comparative auxquels ces dispositions nationales plus restrictives peuvent s'appliquer peut être aisément résolue. En effet, s'il est vrai que l'article 7, paragraphe 2, entend seulement exclure l'introduction, dans les États membres, de conditions supplémentaires de licéité des comparaisons publicitaires, il est alors évident que cette disposition ne s'oppose pas à l'application de telles dispositions nationales plus restrictives en ce qui concerne tous les éléments de la comparaison: dans cet esprit, il n'y a donc pas lieu de distinguer entre la description des produits et des services comparés et le résultat de la comparaison.

Sur la deuxième question préjudicielle

48. La deuxième question préjudicielle ressort du fait que la société Pippig entretient des rapports directs avec la société Eschenbach, auprès de laquelle elle acquiert régulièrement dans différentes couleurs et tailles les montures qui font l'objet de la publicité, alors que la société Hartlauer se procure ses montures dans un assortiment plus restreint par le biais d'importations parallèles. À cet égard, pour autant qu'il nous est donné de comprendre, le juge autrichien souhaite en pratique savoir si, en vertu de l'article 7, paragraphe 1, de la directive, les États membres peuvent prévoir, de manière autonome, qu'une comparaison des prix n'est licite que si l'opérateur qui l'effectue et ses concurrents se procurent les marchandises qui font l'objet de la comparaison par le biais des mêmes canaux de distribution et offrent donc un même assortiment ou si, au contraire, au sens du paragraphe 2 de cet article, une telle condition de licéité de la publicité comparative ne peut être imposée que si elle relève des conditions prévues par l'article 3 bis de la directive. Dans cette seconde hypothèse, le juge national souhaite dès lors savoir si la condition indiquée est effectivement prévue par l'article 3 bis.

49. Aucune des parties intervenues à l'instance ne soutient que l'article 3 bis de la directive permet en général de comparer le prix de produits déterminés seulement s'ils proviennent des mêmes circuits de distribution, pas plus qu'une telle condition ne puisse être imposée de manière autonome par les États membres sur la base de l'article 7, paragraphe 1. Tout en admettant que cela ne se vérifie pas dans le cas d'espèce, le gouvernement autrichien et la Commission observent toutefois qu'en théorie le défaut d'indication d'un circuit de distribution différent pourrait donner lieu à des cas de publicité trompeuse et rendre dès lors illicite la publicité comparative au sens de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous a), dans des cas particuliers dans lesquels l'existence d'un rapport direct entre les revendeurs et les producteurs s'avérerait important aux yeux des consommateurs. De manière plus confuse, la société Pippig estime de plus que, lorsque la diversité des circuits de distribution ou de l'assortiment des produits affecte sensiblement le prix, et lorsque la publicité fait référence à ces éléments ou lorsque le consommateur est porté à croire que les circuits de distribution sont identiques, la publicité comparative ne doit être considérée comme licite que si elle n'induit pas en erreur les consommateurs en ce qui concerne ces éléments.

50. Pour notre part, nous devons convenir avant tout qu'aucune des dispositions de l'article 3 bis de la directive ne prévoit que le prix de produits déterminés ne peut être comparé que si ces produits proviennent des mêmes circuits de distribution. Considérant dès lors, ainsi que nous l'avons déjà vu, que les conditions de licéité des comparaisons publicitaires sont établies de manière exhaustive par cet article de la directive, il nous semble évident que les États membres ne peuvent interdire sans distinction toute publicité qui compare le prix demandé pour certains produits par des opérateurs concurrents qui se fournissent par le biais de circuits de distribution différents .

51. Cependant, cela n'empêche pas, ainsi que l'ont observé à juste titre le gouvernement autrichien et la Commission, que, dans certains cas, une telle comparaison pourrait s'avérer trompeuse et dès lors illicite au sens de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous a), si elle n'était pas accompagnée de certaines indications sur les différents circuits de distribution. Il pourrait en être ainsi, par exemple, lorsqu'il s'avérerait important pour les consommateurs de pouvoir acquérir à tout moment des pièces de rechange ou des accessoires originaux auprès du revendeur agréé ou se prévaloir d'un service après-vente spécial qui requiert un rapport direct avec le producteur. Toutefois, il ne nous semble pas que ces circonstances particulières se présentent dans des cas comme celui de l'espèce, étant donné que, ainsi qu'il est précisé même dans l'ordonnance de renvoi, «pour l'acheteur, cela ne fait aucune différence [...] que le vendeur ait acheté les lunettes sur la base d'un contrat de fourniture permanent ou par une autre voie».

52. Il y a lieu d'observer en outre que, si les différents circuits de distribution comportaient des différences significatives du point de vue de l'assortiment des produits offerts au public, une comparaison des prix pourrait également s'avérer trompeuse si les messages publicitaires indiquaient (ou laissaient entendre) que les revendeurs offrent un assortiment similaire des produits en question. Auquel cas, les messages publicitaires pourraient en fait induire en erreur les consommateurs sur l'assortiment offert par des opérateurs concurrents et, dès lors, sur un élément qui peut influer leur choix entre deux ou plusieurs revendeurs du même produit. Nous ne croyons pas toutefois qu'un message du type de ceux en question, qui compare le prix d'un modèle spécifique de montures sans fournir aucune indication même indirecte ou implicite sur l'assortiment offert par les opérateurs intéressés, soit en soi de nature à induire en erreur le consommateur à ce titre.

53. Une question différente se poserait enfin si l'opérateur qui se fournit par le biais d'importations parallèles acquérait seulement de manière sporadique les produits qui font l'objet de la publicité en les offrant par la suite à un prix valable pour de brèves périodes jusqu'à épuisement des stocks disponibles de temps à autre. Dans un tel cas, il y aurait en fait lieu d'appliquer les dispositions spécifiques de l'article 3 bis, paragraphe 2, de la directive selon lesquelles «toute comparaison faisant référence à une offre spéciale doit indiquer de manière claire et non équivoque la date à laquelle l'offre spéciale prend fin ou, le cas échéant, le fait qu'elle vaut jusqu'à épuisement des biens ou services et, si l'offre spéciale n'a pas encore commencé, la date du début de la période pendant laquelle un prix spécial ou d'autres conditions spécifiques sont applicables».

54. Aux fins présentes, il y a lieu toutefois de souligner que, dans les trois hypothèses ici évoquées, l'éventuelle illicéité de la publicité comparative ne résulterait pas en soi d'une comparaison du prix demandé pour des produits provenant de circuits de distribution différents, mais plutôt de l'éventuelle insuffisance ou du caractère trompeur des indications fournies dans les messages publicitaires. Nous retenons dès lors qu'il y a lieu de répondre à la présente question préjudicielle qu'aucune des dispositions de l'article 3 bis de la directive ne subordonne la licéité de la publicité comparative concernant le prix demandé pour des produits déterminés par des opérateurs concurrents, à la condition que ceux-ci se fournissent auprès des mêmes circuits de distribution. Considérant le caractère exhaustif des conditions de licéité des comparaisons publicitaires prévues par cet article, une telle condition ne peut être imposée de manière autonome par les autorités nationales.

Sur la troisième question préjudicielle

55. La troisième question se réfère à l'«achat-test» par lequel la société Hartlauer a réalisé les comparaisons publicitaires, et plus particulièrement au fait: i) que cette acquisition a été effectuée bien avant que les lunettes ne soient vendues par la société Hartlauer; et ii) qu'à cette fin certains types de lunettes (monture et verres) ont été précisément choisis afin de faire ressortir la plus grande différence de prix possible ou, pour le moins, une différence supérieure à la moyenne. À cet égard, le juge autrichien souhaite avant tout savoir si l'article 7, paragraphe 2, de la directive ne permet pas non plus aux États membres, en ce qui concerne les modalités de la réalisation d'une comparaison publicitaire, d'imposer des conditions de licéité non prévues à l'article 3 bis; dans l'affirmative, il souhaite de plus savoir si une comparaison réalisée par le biais d'un «achat-test» du type de celui en examen doit être considérée comme illicite au sens de cet article de la directive.

56. À cet égard, la société Hartlauer observe, d'une part, que l'article 7, paragraphe 2, de la directive couvre également les modalités de réalisation de comparaisons publicitaires et, d'autre part, que l'article 3 bis n'exige pas qu'à la date de l'«achat-test» les produits qui font l'objet de la publicité dans le cadre de la comparaison soient déjà commercialisés par l'annonceur, puisqu'il suffirait à cet égard que les produits soient commercialisés au moment de la diffusion de la publicité. La Commission estime de même que la question doit être analysée exclusivement à la lumière de l'article 3 bis de la directive, lequel ne s'oppose pas au fait que, pour réaliser une comparaison publicitaire, un opérateur se procure les prix de ses concurrents par tout moyen licite (en ce inclus un «achat-test») bien avant de commercialiser les produits concernés. Le gouvernement autrichien estime également que la licéité d'une telle comparaison doit être exclusivement appréciée à la lumière des conditions que prévoit l'article 3 bis de la directive et ajoute qu'il appartient au juge national d'établir si le fait de provoquer sciemment une comparaison de prix plus avantageuse dans le cadre d'un «achat-test» réalisé avant le lancement d'une campagne publicitaire peut donner lieu à une hypothèse de publicité trompeuse. Dans cet esprit, la société Pippig estime également, tout en reconnaissant que l'article 7, paragraphe 2, de la directive couvre également les modalités de réalisation de la comparaison publicitaire, que cela ne constitue pas le véritable problème qui se pose en l'espèce et propose à la Cour de préciser que le caractère trompeur des publicités comparatives doit être apprécié également par référence à ces modalités.

57. En réponse à cette question, nous devons avant tout répéter qu'au sens de l'article 7, paragraphe 2, de la directive les États membres ne peuvent subordonner la licéité des comparaisons publicitaires à des conditions qui ne sont pas prévues par l'article 3 bis, et ce même si ces conditions ont trait aux modalités avec lesquelles ces comparaisons sont réalisées . Ainsi, et comme les parties l'ont admis en substance, dans la mesure où aucune disposition de l'article 3 bis de la directive ne subordonne la licéité des comparaisons au fait qu'elles ne soient pas réalisées par le biais d'un «achat-test» du type de celui en examen, une telle condition ne peut être imposée de manière autonome par les autorités nationales.

58. En ce qui concerne le possible caractère trompeur des messages publicitaires, nous estimons qu'une comparaison de prix du type de celle en examen pourrait éventuellement s'avérer trompeuse et, partant, illicite au sens de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous a), de la directive, dès lors que les messages sont diffusés bien avant l'offre des produits dont le prix est indiqué ou que la comparaison est présentée de manière telle que l'on est amené à considérer de manière erronée que la différence des prix indiquée existe également pour d'autres produits. Nous n'estimons cependant pas qu'une comparaison puisse être considérée comme trompeuse du seul fait qu'elle a été réalisée par le biais d'un «achat-test» intervenu avant l'offre des produits en question de la part de l'annonceur, ou du fait qu'ont été choisis des produits vendus à des prix notablement différents par les opérateurs concurrents. En ce qui concerne le second aspect de la question, il nous semble plutôt logique et naturel que les revendeurs comparent le prix des seuls produits qu'ils commercialisent à des conditions particulièrement avantageuses par rapport à leurs concurrents.

59. En conclusion, nous estimons qu'il y a lieu de répondre à la troisième question qu'aucune disposition de l'article 3 bis ne subordonne la licéité d'une comparaison publicitaire concernant le prix demandé pour des produits déterminés par des opérateurs concurrents, à la condition que celle-ci ne soit pas réalisée par le biais d'un «achat-test» intervenu avant l'offre des produits en question de la part de l'annonceur et qu'elle n'ait pas pour objet des produits choisis précisément pour faire ressortir une différence notable de prix. Eu égard au caractère exhaustif des conditions de licéité de la publicité comparative prévues par ledit article de la directive, une telle condition ne peut être imposée de manière autonome par les autorités nationales.

Sur la quatrième question préjudicielle

60. Par la quatrième question préjudicielle, le juge autrichien souhaite enfin savoir si une comparaison de prix cause un discrédit aux concurrents et est dès lors illicite au sens de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous e), de la directive: i) lorsque les produits qui sont choisis sont ceux pour lesquels il existe une différence de prix supérieure à la moyenne et/ou que les comparaisons sont répétées de manière continue, de sorte que naît l'impression que les prix de la concurrence sont en général exorbitants; et ii) lorsque les indications relatives à l'identité des concurrents ne se limitent à ce qui s'avère strictement nécessaire et en particulier lorsque sont montrés, outre leur nom, leurs éventuels logos types et leurs magasins.

61. La société Pippig suggère de donner une réponse affirmative à cette question en soulignant que les concurrents peuvent être discrédités tant par l'impression trompeuse que suscitent ces messages publicitaires, que par l'indication de leurs signes distinctifs lorsque cela ne s'avère pas indispensable pour réaliser une comparaison objective du prix.

62. La société Hartlauer présente des observations qui vont bien évidemment dans un sens opposé. Sur le premier point, cette dernière observe en particulier qu'un consommateur moyennement informé et avisé ne serait pas amené à considérer que l'écart de prix indiqué dans les messages publicitaires pour certains produits correspond à l'écart moyen entre les prix de tous les produits vendus par les opérateurs concurrents. Cette société ajoute qu'il serait contraire à l'article 3 bis de permettre des comparaisons de prix relatives à des produits déterminés seulement si l'écart existant correspond à l'écart moyen ou, de même, d'introduire des restrictions spéciales quant au nombre et à la fréquence des comparaisons possibles. Sur le second point, la société Hartlauer observe également que le fait de montrer un magasin concurrent avec son enseigne n'implique pas en soi qu'un discrédit est jeté sur ce concurrent ou qu'il est dénigré, mais constitue au contraire une manière efficace pour identifier le concurrent.

63. Le gouvernement autrichien observe en revanche que le discrédit d'un concurrent pourrait résulter du fait de choisir pour une comparaison un article particulièrement coûteux suscitant ainsi l'impression que la gamme entière des produits a un prix moyen excessif, sans préciser les caractéristiques objectives qui caractérisent cette gamme (en ce compris la marque des produits vendus). À son avis, il appartient toutefois au juge national de vérifier ces éléments en tenant compte en particulier de la définition de la publicité trompeuse qui figure à l'article 2, point 2, de la directive.

64. La Commission soutient enfin que la publicité n'est pas à même de jeter le discrédit sur les concurrents au sens de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous e), de la directive du seul fait qu'il y ait comparaison du prix de produits non comparables ou d'une comparaison non objective, voire trompeuse, mais que dans ces hypothèses la licéité de la publicité comparative doit plutôt être appréciée par rapport aux dispositions de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous a) et c). La Commission observe en outre que, en principe, les comparaisons de prix peuvent montrer (sans déformations) les magasins et les enseignes des concurrents, mais précise que ces comparaisons pourraient toutefois être illicites au sens de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous e), si elles indiquaient, au hasard, un ou plusieurs concurrents pour mettre en avant le niveau élevé des prix généralement demandés par une profession.

65. En ce qui concerne tout d'abord la première partie de la question posée, nous devons avant tout rappeler qu'une comparaison du prix demandé pour des produits déterminés par deux opérateurs concurrents ou plus pourrait s'avérer trompeuse si elle était présentée de façon à laisser penser de manière erronnée que l'écart de prix indiqué existe également pour les autres produits. Le cas échéant toutefois, l'éventuel discrédit qui serait causé aux concurrents résulterait directement du caractère trompeur des comparaisons publicitaires, lesquelles devraient dès lors être déclarées illicites en vertu de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous a), de la directive.

66. Nous ne pensons pas, toutefois, ainsi que nous l'avons déjà observé, que le seul fait de comparer des produits vendus à des prix notablement différents par différents opérateurs puisse en soi créer l'impression que le même écart existe également pour les autres produits, pas plus qu'une telle impression puisse en soi ressortir de la fréquence particulière à laquelle les messages publicitaires sont diffusés. Ainsi, si les messages publicitaires ne laissent pas supposer que le même écart de prix existe également pour d'autres produits et dès lors ne suscitent pas l'impression erronée que les prix des concurrents sont en général exorbitants, l'hypothèse même selon laquelle un discrédit serait jeté sur les concurrents fera défaut car, dans le cas évoqué dans la question, le discrédit résulterait de cette supposition erronée.

67. En ce qui concerne ensuite le second aspect de la question, nous estimons, comme la société Hartlauer et la Commission, que le fait d'identifier un concurrent également par l'image d'un de ses magasins (avec son enseigne) n'implique pas en soi qu'un discrédit soit jeté sur ce dernier au sens de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous e), de la directive. En fait, l'éventuel discrédit qui peut le cas échéant résulter d'une comparaison publicitaire du type de celles en question ne dépend pas de l'identification des concurrents (outre par le nom et l'adresse) également par des images de leur magasin, mais plutôt du contenu et de la présentation des comparaisons. En fait, de deux choses l'une: ou bien les comparaisons sont à même de jeter le discrédit sur les concurrents, auquel cas elles sont illicites au sens de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous e), quand bien même les concurrents ne sont identifiés que par leur nom et leur adresse; ou bien les comparaisons ne jettent pas le discrédit sur les concurrents et alors elles ne s'avèrent certainement pas illicites au sens de ladite disposition, du seul fait qu'elles identifient les concurrents également avec des images de leurs magasins.

68. Nous estimons dès lors qu'il y a lieu de répondre à la quatrième question que les comparaisons de prix du type de celles en examen ne causent pas un discrédit pour les concurrents et ne sont donc pas illicites au sens de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous e), de la directive du seul fait: i) qu'ont été choisis des produits pour lesquels il existe une différence de prix supérieure à la moyenne et/ou que les comparaisons sont répétées de manière continue; et ii) que les concurrents auxquels ces comparaisons font référence sont identifiés, outre par leur nom et par leur adresse, également par des images de leurs magasins avec leur enseigne.

Conclusions

Eu égard à l'ensemble des considérations qui précèdent, nous proposons dès lors à la Cour de répondre à l'Oberster Gerichtshof en les termes suivants:

«1) Il y a lieu de considérer trompeurs et donc illicites au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous a), de la directive 84/450/CEE du Conseil, du 10 septembre 1984, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité trompeuse, telle que modifiée par la directive 97/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 octobre 1997, modifiant la directive 84/450 sur la publicité trompeuse afin d'y inclure la publicité comparative, des messages publicitaires dans lesquels on compare le prix de vente d'une paire de lunettes vendue auprès de deux commerçants en précisant que la monture est la même et que les verres ont les mêmes caractéristiques, sans toutefois indiquer que ces derniers sont de marques différentes, l'une plus renommée et l'autre peu connue du public. Dans de pareils cas, les dispositions de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous c) et g), de la directive ne s'opposent pas à l'indication de la marque des verres montés sur les lunettes en question.

2) Aucune disposition de l'article 3 bis de la directive 84/450, telle que modifiée par la directive 97/55, ne subordonne la licéité des comparaisons publicitaires concernant le prix demandé pour des produits déterminés par des opérateurs concurrents à la condition que ceux-ci se fournissent par le biais des mêmes circuits de distribution. Eu égard au caractère exhaustif des conditions de licéité des comparaisons publicitaires prévues par ledit article, une telle condition ne peut être imposée par les autorités nationales de manière autonome.

3) Aucune disposition de l'article 3 bis de la directive 84/450, telle que modifiée par la directive 97/55, ne subordonne la licéité des comparaisons publicitaires concernant le prix demandé pour des produits déterminés par des opérateurs concurrents aux conditions que celles-ci ne soient pas réalisées par le biais d'un achat-test intervenu avant l'offre des produits en cause de la part de l'annonceur et n'aient pas pour objet des produits choisis précisément pour faire ressortir un écart du prix notable. Eu égard au caractère exhaustif des conditions de licéité des comparaisons publicitaires prévues par ledit article de la directive, une telle condition ne peut être imposée par les autorités nationales de manière autonome.

4) Des comparaisons de prix telles que celle dans le cas en examen n'entraînent pas un discrédit aux concurrents et ne sont donc pas illicites au sens de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous e), de la directive 84/450, telle que modifiée par la directive 97/55, du seul fait: i) qu'ont été choisis des produits pour lesquels il existe une différence de prix supérieure à la moyenne et/ou que les comparaisons sont répétées de manière continue; et ii) que les concurrents mentionnés dans ces comparaisons sont identifiés, outre par leur nom et par leur adresse, également par des images de leurs magasins avec leur enseigne.»