Conclusions de l'avocat général Lenz présentées le 11 janvier 1994. - Banco de Crédito Industrial SA, devenue Banco Exterior de España SA contre Ayuntamiento de Valencia. - Demande de décision préjudicielle: Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana - Espagne. - Concurrence - Entreprises publiques - Exonération fiscale - Abus de position dominante - Aide d'Etat. - Affaire C-387/92.



Recueil de jurisprudence 1994 page I-00877



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

A Introduction

1. La présente procédure préjudicielle a été introduite par ordonnance du Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Elle soulève des questions d' interprétation et d' application de l' article 90 du traité CEE(1) en relation avec les règles de concurrence communautaires applicables aux entreprises ainsi qu' avec les dispositions applicables sur les aides d' Etat.

2. La juridiction de renvoi considère les questions posées comme étant pertinentes pour apprécier l' effet des dispositions d' exonération espagnoles concernant les établissements publics de crédit. Le litige au principal entre d' une part, la banque Banco de Crédito Industrial S.A., devenue entre-temps, Banco Exterior de España S.A. et d' autre part, l' Ayuntamiento de Valencia trouve son origine dans un avis d' imposition au titre de la taxe municipale d' établissement pour les exercices fiscaux de 1983 à 1986 frappant les locaux de quelque nature qu' ils soient, utilisés à des fins industrielles et commerciales.

3. La demanderesse au principal, la banque Banco de Crédito Industrial S.A. s' est pourvue devant les juridictions administratives contre cette imposition. Elle s' est fondée à cet égard entre autres sur la disposition d' exonération fiscale des établissements publics de crédit, telle qu' elle est prévue par l' article 29 de la loi nº 13/71(2) qui dispose comme suit:

"Les établissements publics de crédit qui justifient de leur qualité de contribuables seront exonérées de tout type d' impôt national, provincial ou municipal ou institué au profit d' un autre organisme ou institution de droit public."

4. Dans son ordonnance de renvoi, la juridiction nationale précise que le point essentiel de la question est celui de savoir si l' article 29 de la loi 13/71 est éventuellement contraire à l' article 90, paragraphes 1 à 3 du traité CEE, au motif que l' exonération fiscale des établissements publics de crédit que cet article prévoit constitue un abus de position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci et qu' elle est par conséquent susceptible de porter atteinte au principe de la libre concurrence ou au motif que toute forme d' aide d' Etat accordée sur des fonds publics qui fausse ou menace de fausser la libre concurrence en favorisant certaines entreprises ou secteurs de production, est incompatible avec le traité CEE. Selon la juridiction de renvoi, les entreprises publiques sont soumises à l' interdiction d' utilisation abusive d' une position dominante inscrite à l' article 86, dans les limites fixées à l' article 90. Il faut toutefois tenir compte également du fait que l' entreprise en cause n' agit pas pour son propre compte mais intervient en tant que représentant officiel chargé d' assurer la réalisation de la politique de son gouvernement. Dans ce cas, le principe de l' article 86 semble ne pas s' appliquer en ce qui concerne l' article 90, paragraphe 2 - mais uniquement dans le cas où les entreprises en cause interviennent dans le cadre précité.

5. Il résulte de la question préjudicielle que la banque Banco de Crédito Industrial est une société commerciale par actions dont les parts appartiennent à l' Instituto de Crédito Oficial (ICO). Selon l' appréciation de la juridiction de renvoi, il est certain qu' une institution publique dont le capital est détenu par l' ICO et dont le régime juridique et les fonctions sont définies entre autres, aux articles 6 et 87 de la Ley General Presupuestaria (loi budgétaire générale) est une société d' Etat, qui est soumise au droit commercial en dehors des domaines auxquels la Ley General Presupuestaria trouve application. Comme l' indique l' article 6, paragraphe 3 de la loi en cause, sont des organismes de droit public les organismes (et non les sociétés) soumis au droit public, en ce qui concerne leur programme annuel d' activité, d' investissements et de financement.

6. Le juridiction de renvoi pose à la Cour de justice les questions suivantes:

"L' exonération de tout type d' impôt national, provincial, municipal ou institué au profit d' un autre organisme ou institution de droit public, prévue par la législation espagnole en faveur des établissements publics de crédit qui justifient de leur qualité de contribuables (article 29 de la loi 13/71, du 19 juin 1971, portant organisation et régime du crédit public) porte-t-elle atteinte au principe de la libre concurrence, en conférant à une ou plusieurs entreprises une position dominante abusive sur l' ensemble du marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci?

Toute forme d' aide d' Etat accordée sur des fonds publics qui fausse ou menace de fausser la libre concurrence en favorisant certaines entreprises ou productions doit-elle être considérée comme incompatible avec le traité?

Les dispositions applicables en droit espagnol et notamment, l' exonération instituée par l' article 29 de la loi 13/71, du 19 juin 1971, portant organisation et régime du crédit public constituent-elles une violation de l' article 90 et, partant, des articles 7 et 85 à 94 du traité instituant la Communauté économique européenne, signé à Rome le 25 mars 1957 ainsi que des articles 2, 9, 35 et 51 de l' acte d' adhésion signé à Madrid et à Lisbonne le 12 juin 1985?"

7. Le défendeur au principal, le gouvernement espagnol, le gouvernement grec et la Commission ont présenté des observations dans la présente procédure. La Cour a posé une question à toutes les parties concernées.

8. Selon le défendeur au principal, l' Ayuntamiento de Valencia, le présent renvoi préjudiciel est superflu. Les avis d' imposition relatifs aux exercices fiscaux 1983, 1984 et 1985 concernent, selon lui, une période précédant l' adhésion de l' Espagne à la CEE. L' avis d' imposition pour 1986 serait conforme aux dispositions légales en vigueur.

9. Le gouvernement du royaume d' Espagne fait également observer, que les questions posées ne peuvent être pertinentes qu' en ce qui concerne l' imposition pour l' exercice fiscal 1986, puisque l' Espagne n' était pas membre des Communautés européennes avant cette date. Il signale également que les avis d' imposition afférents aux exercices ultérieurs n' ont pas été attaqués et que les avantages fiscaux institués par la loi nº 13/71 ont été supprimés avec effet au 31 décembre 1989(3).

10. Pour ce qui est de la question de savoir si l' exonération litigieuse peut être considérée comme constituant un abus de position dominante, le gouvernement espagnol fait valoir que, même si l' on tient compte du fait que l' Etat contrôle les établissements publics de crédit et que ceux-ci relèvent d' une même direction, ce qui détermine un comportement uniforme, on pourrait difficilement admettre que leur participation au marché bancaire espagnol en général ait revêtu en 1986, une importance telle qu' elle impliquait l' existence d' une position dominante. Actuellement, leur part de marché serait inférieure à 15%. En outre, selon le gouvernement espagnol il est également difficile de considérer qu' en octroyant les avantages fiscaux en question, le comportement des pouvoirs publics ait constitué un indice de l' existence d' une position dominante dans le chef des banques bénéficiaires ou, puisse, de leur point de vue, être l' expression d' un abus de position dominante.

11. Il semble, d' ailleurs, plus justifié, selon le gouvernement espagnol, d' examiner la question préjudicielle par rapport à la réglementation sur les aides, au motif que l' exonération fiscale bénéficie à certaines entreprises d' une branche de l' économie donnée. Il faut prendre en considération le fait qu' une exonération fiscale qui favorise exclusivement les banques publiques pourrait être susceptible de fausser la concurrence et partant, être incompatible avec le marché commun, en vertu de l' article 92. Il convient cependant, lors de cet examen, de prendre en compte les fonctions de la société exonérée ainsi que le fait qu' elle remplissait uniquement et exclusivement cette fonction. A cet égard, l' exonération fiscale litigieuse ne constituerait pas une aide incompatible avec l' article 92.

12. Dans ce contexte, le gouvernement espagnol signale en premier lieu que la loi 13/71 qui était toujours en vigueur en 1986, décrit, dans son exposé des motifs, le crédit public comme étant une fonction incessible de l' Etat qui a pour objet de canaliser l' épargne vers les investissements qui méritent une attention particulière du point de vue de l' intérêt général. L' article 1er définit le crédit public au sens de la loi comme "l' ensemble des opérations effectuées par les établissements publics de crédit ...". Il résulte de cette disposition que les établissements publics de crédit ne peuvent effectuer que des opérations qui relèvent du crédit public et que l' ensemble de leur activité est régi directement par la loi.

13. Pour déterminer les principes qui régissent le crédit public, le gouvernement espagnol relève qu' il y a lieu de mentionner d' abord ceux qui sont définis à l' article 2 de la loi:

"a) service préférentiel destiné à la poursuite des objectifs fixés par le plan de développement économique et social et, à l' intérieur de ce principe, sélection de ces opérations actives sur la base de la rentabilité des projets et compte tenu de la nature économico-sociale des secteurs".

14. Il résulte d' une lecture conjointe de ces deux dispositions que les établissements publics de crédit remplissent une mission d' intérêt général, à savoir la gestion du crédit public et uniquement cette mission. L' exonération fiscale litigieuse ne saurait par conséquent produire de distorsion de concurrence en dehors du secteur du crédit public, en raison de la limitation du champ d' action précité. L' octroi de crédits pour le commerce et l' industrie ainsi que de crédits privés est, selon le gouvernement espagnol, réservé au secteur bancaire qui fonctionne dans des conditions de concurrence. Pour les opérations effectuées par les organisme publics de crédit, l' intérêt général a une importance plus grande que la notion de profit, ce que démontre également la description de l' objet de la société, conformément à l' article 2 des statuts de la banque en cause. Enfin l' exonération litigieuse ne serait pas disproportionnée.

15. Le gouvernement du royaume d' Espagne invoque l' article 90, paragraphe 2 en se référant à l' arrêt de la Cour de justice dans l' affaire C-202/88(4). Cette disposition vise précisément à concilier l' intérêt des Etats membres à utiliser certaines entreprises, notamment du secteur public, en tant qu' instrument de politique économique ou fiscale avec l' intérêt de la Communauté au respect des règles de concurrence et à la préservation de l' unité du marché commun. Le gouvernement espagnol propose par conséquent à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées de la manière suivante:

"Le fait, pour une société chargée exclusivement de la gestion du crédit public, de bénéficier d' une exonération fiscale portant sur une taxe locale frappant l' utilisation ou la jouissance de locaux, de quelque nature qu' ils soient, situés sur le territoire d' une commune en vue de l' exercice d' une activité d' intérêt économique général

1. ne constitue pas un abus de position dominante;

2. ne constitue pas une aide d' Etat incompatible avec l' article 92 du traité dans la mesure où cette exonération n' a pas pour effet de fausser la concurrence et où son application est strictement limitée au domaine du crédit public qui ne poursuit aucun but lucratif et dont l' activité n' a aucune incidence sur le crédit commercial ou industriel de l' activité bancaire concurrentielle; et

3. dans l' hypothèse où l' exonération litigieuse constituerait un abus ou une aide, il pourrait, en tout état de cause, légitimement être dérogé aux dispositions applicables, conformément à l' article 90, paragraphe 2, du traité dans la mesure où, d' une part, le crédit public est un service d' intérêt économique général, déclaré comme tel et servant d' instrument de la politique économique de l' Etat, conformément aux objectifs des traités et où d' autre part, l' exonération constitue pour les établissements gestionnaires du crédit public un moyen de mieux s' acquitter de la mission qui leur a été confiée, moyen qui conserve une relation de proportionnalité adéquate par rapport à l' objectif poursuivi, sans porter atteinte aux échanges."

16. Le gouvernement de la République hellénique estime que la banque Banco de Crédito Industrial S.A. ne remplit aucun des critères énoncés dans la jurisprudence de la Cour, pour pouvoir être considérée comme détenant une position dominante sur le marché. Il ne saurait par conséquent y avoir ici une exploitation abusive de cette position dominante.

17. Le gouvernement hellénique estime ensuite que toute diminution des recettes publiques et partant, toute exonération fiscale qui a été accordée par une mesure étatique constitue une forme d' aide. L' assouplissement prévu à l' article 90, paragraphe 2 des règles du traité en faveur des entreprises qui gèrent des services d' intérêt économique général ou présentent le caractère d' un monopole fiscal ne concerne pas seulement les règles de concurrence mais aussi les dispositions relatives aux aides d' Etat. Une aide qui ne dépasse pas les limites fixées à l' article 90 est par conséquent licite puisqu' il y a primauté de l' article 90 sur l' article 92.

18. Selon le gouvernement hellénique, les établissements publics de crédit constitueraient sans aucun doute des entreprises chargées, par la loi ou par une autre mesure des pouvoirs publics, d' une mission d' intérêt économique général qui consisterait également à appliquer la politique économique de l' Etat, à assurer la politique monétaire nationale et à maintenir l' équilibre sur le marché au moyen d' un programme de planification et d' interventionisme économique. Dès lors, les règles relatives à la concurrence et aux aides d' Etat devraient s' appliquer à l' égard des établissements publics de crédit avec les aménagements nécessaires afin de permettre et garantir l' accomplissement de la mission particulière qui leur a été assignée. En l' espèce, l' exonération fiscale temporaire dont aurait bénéficié la banque Banco de Crédito Industrial S.A. ne constituerait pas une infraction aux articles 85 à 94 du traité CEE.

19. Le gouvernement hellénique propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles comme suit:

"Prise isolément, l' exonération prévue à l' article 29 de la loi 13/71, du 19 juin 1971, portant organisation et régime du crédit public ne peut être considérée comme enfreignant le principe de la libre concurrence lorsque l' entreprise exonérée n' occupe pas de position dominante sur le marché commun ou sur une partie substantielle de celui-ci ou n' exploite pas de façon abusive la position qu' elle détient.

Sauf disposition contraire du traité, il y a lieu de considérer comme incompatible avec ce dernier toute forme d' aide étatique accordée à charge des fonds publics et qui fausse ou menace de fausser la libre concurrence en favorisant certaines entreprises ou productions; en conséquence, l' exonération prévue à l' article 29 de la loi 13/71 du 19 juin 1971 ne constitue pas une violation des articles 85 à 94 du traité puisqu' elle concerne un redevable - une institution publique de crédit - qui est chargé de la gestion de services d' intérêt économique général, au sens de l' article 90, paragraphe 2 du traité CEE."

20. La Commission fait observer à titre liminaire, que la référence dans le libellé de la question préjudicielle aux articles 35 à 51 des actes relatifs aux conditions d' adhésion du royaume d' Espagne et de la République portugaise n' a aucun rapport avec la motivation de l' ordonnance de renvoi. Aussi propose-t-elle de ne pas répondre à cette partie de la question préjudicielle. Elle propose de ne pas non plus tenir compte de la référence aux articles 7, 85 et 91 du traité dans cette question puisque le problème principal posé par la question préjudicielle est celui de la compatibilité de l' exonération fiscale avec les articles 86 et 92 du traité.

21. La Commission constate qu' en application de la directive relative à la transparence(5), la banque Banco de Crédito Industrial S.A. est une entreprise publique, au sens de l' article 90, paragraphe 1 du traité CEE.

22. Selon la Commission, il y a lieu d' examiner l' exonération fiscale litigieuse plutôt sous l' angle de l' article 92 que sous celui de l' article 86. Alors que le simple fait de bénéficier d' un avantage financier ne constitue pas un abus au sens de l' article 86, la légalité de l' octroi de tels avantages est expressément réglementée aux articles 92 et suivants. Puisque la banque en cause est active sur ce marché et qu' elle est en concurrence avec d' autres banques qui sont soumises à l' impôt, l' aide peut fausser ou menacer de fausser la concurrence dans la mesure où le commerce entre Etats membres est affecté.

23. Lorsque l' on apprécie les conséquences de la mesure précitée sur les conditions de la concurrence et le commerce intracommunautaire, il y a lieu, selon la Commission, de tenir compte du fait qu' il a été accordé à l' Espagne, lors de son adhésion à la Communauté une période transitoire jusqu' au 31 décembre 1992, alors que selon l' article 378 de l' acte d' adhésion et de son annexe XXXII, chapitre II, certaines restrictions au sens de la directive 77/78/CEE du Conseil du 12 décembre 1977, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l' accès aux établissements de crédit(6) pouvaient continuer à exister sur le marché espagnol des établissements de crédit.

24. S' agissant de la question de savoir s' il y a une infraction éventuelle à l' article 92 du traité CEE, la Commission expose que même si une juridiction nationale peut s' adresser à la Cour pour lui demander si une mesure donnée peut constituer ou non de par sa nature, une aide d' Etat au sens de l' article 92, paragraphe 1 du traité, la question de savoir si les conditions d' application de cette disposition sont réunies ou non doit être examinée conformément à la procédure prévue à cet effet à l' article 93 du traité. La Commission attire par ailleurs l' attention sur le fait qu' en raison de l' effet direct reconnu à la troisième phrase du paragraphe 3, de l' article 93, une violation de cette disposition par un Etat membre peut être invoquée devant la juridiction nationale. La Commission fait observer que, selon les informations dont elle dispose, l' article 29 de la loi nº 13/71 ne lui a été notifié ni conformément à l' article 93, ni dans le cadre des régimes d' aide, en vigueur à la date d' adhésion de l' Espagne aux Communautés européennes.

25. La Commission propose par conséquent à la Cour de répondre comme suit aux questions préjudicielles:

"Le simple fait d' accorder un avantage financier comme celui prévu à l' article 29 de la loi 13/71, du 19 juin 1971, portant organisation et régime du crédit public ne constitue pas une violation de l' article 90, paragraphe 1, en liaison avec l' article 86 du traité CEE.

Une exonération fiscale de la taxe d' établissement (impuesto de radicacíon) accordée à une banque publique peut constituer une aide d' Etat incompatible avec le marché commun en vertu de l' article 92, paragraphe 1 du traité CEE, bien que la vérification des conditions devant être réunies pour l' application de ladite disposition doive s' effectuer conformément à la procédure spéciale prévue à cet effet à l' article 93 du traité CEE."

26. A la question de la Cour portant sur le point de savoir quelles seraient les conséquences, notamment, pour l' application des articles 92 et 93 du traité, de l' hypothèse où l' octroi d' une aide d' Etat serait justifiée au titre de l' article 90, paragraphe 2 et notamment, si un Etat membre qui se prévaudrait de cette disposition serait tenu de respecter les procédures prévues à l' article 93 et si un justiciable pourrait invoquer directement devant le juge national, l' article 90, paragraphe 2 en liaison avec l' article 92, tous les participants à la présente procédure ont fourni des réponses. Nous reviendrons sur la réponse donnée à ces questions dans le cadre de l' analyse juridique.

B Analyse

Sur la délimitation de l' objet du litige

27. Pour répondre aux questions préjudicielles posées, il y a lieu tout d' abord de délimiter l' étendue du litige. Comme cela a été exposé à juste titre, tant par la demanderesse au principal que par le gouvernement du royaume d' Espagne, seul l' avis d' imposition pour l' année 1986 peut être pertinent en droit communautaire. Pour la période précédent l' adhésion de l' Espagne aux Communautés européennes, le droit communautaire n' est pas applicable. Il y a lieu de voir une autre limite des conséquences juridiques sur l' affaire au principal des réponses qu' aura à donner la Cour dans la circonstance que, conformément à ce qui a été exposé par le gouvernement espagnol, d' une part les avis d' imposition pour les années à partir de 1987 n' ont pas été attaqués, et d' autre part, les dispositions réglementant l' exonération fiscale litigieuse ont été abrogées fin 1989.

28. S' agissant des dispositions juridiques à interpréter, la question préjudicielle est formulée de manière très générale. En se fondant sur la formulation de l' article 90, paragraphe 1, la juridiction de renvoi demande si la règle fiscale litigieuse est éventuellement contraire aux articles 7 et 90 ainsi que 85 à 94. La motivation de la décision préjudicielle incite cependant à penser qu' il convient uniquement d' examiner l' article 90 en liaison avec les articles 86 et 92. L' indication qu' il y a eu éventuellement violation des articles 2, 9, 35 et 51 de l' acte d' adhésion est également formulée de manière très générale. Les articles 35 et 51 n' ont aucun rapport avec la motivation de la décision préjudicielle, ce sur quoi la Commission a attiré à juste titre l' attention. L' article 2 de l' acte d' adhésion impose par contre aux nouveaux Etats membres de respecter "l' acquis communautaire"; sa teneur est la suivante:

"Dès l' adhésion, les dispositions des traités originaires et les actes pris par les institutions des Communautés avant l' adhésion lient les nouveaux Etats membres et sont applicables dans ces Etats dans les conditions prévues par ces traités et par le présent acte."

29. L' article 9 de l' acte d' adhésion prévoit certaines exceptions limitées dans le temps à cette règle:

"L' application des traités originaires et des actes pris par les institutions fait l' objet, à titre transitoire, des dispositions dérogatoires prévues par le présent acte."

30. L' article 378 mentionné par la Commission compte, par exemple, au nombre de ces mesures transitoires. Aux termes de son paragraphe 1:

"Les actes figurant dans la liste de l' annexe XXXII du présent acte s' appliquent à l' égard des nouveaux Etats membres dans les conditions prévues dans cette annexe."

31. A l' annexe XXXII est mentionnée, entre autres, sous le point II.1, la directive 77/780(7) visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l' accès à l' activité des établissements de crédit et son exercice ainsi que les exceptions qu' elle prévoit. Ainsi, le royaume d' Espagne était par exemple en droit d' appliquer jusqu' à la fin de 1992 le critère du "besoin économique", dans le cadre des conditions de paiement pour les instituts de crédit dont le siège est dans un Etat membre et dont les succursales se trouvent dans un autre Etat membre. Des dispositions spéciales sont également prévues en ce qui concerne le nombre de succursales supplémentaires qu' il y a lieu d' ouvrir ou le pourcentage de captation des ressources en dehors des milieux bancaires par les instituts de crédit mentionnés. Dans le cadre de cette réglementation dérogatoire il est indiqué:

"Pendant la durée des dérogations temporaires visées ci-avant, les facilités générales ou particulières découlant de dispositions légales espagnoles ou de conventions existant avant l' adhésion entre l' Espagne et un ou plusieurs autres Etats membres seront maintenues et appliquées de manière non discriminatire à l' égard de tous les autres Etats membres ...".(8)

32. En dépit de la manière très générale dont elle est formulée, cette dérogation n' a, selon nous, aucune conséquence sur la question à laquelle la Cour doit répondre puisque ces dispositions dérogatoires visent des procédures d' agrément (articles 3 et 4 de la directive 77/780/CEE), qui ne jouent aucun rôle dans la présente affaire. Pour répondre aux questions posées, il y a lieu par conséquent de se fonder sans réserve sur les dispositions du traité.

33. Les questions posées à la Cour visent expressément à vérifier la compatibilité de l' article 29 de la loi 13/71 avec les dispositions du droit communautaire. Selon une jurisprudence constante de la Cour(9), il n' y a pas lieu dans le cadre d' une procédure préjudicielle au titre de l' article 177, de statuer sur la compatibilité du droit national de l' Etat membre avec le droit communautaire. Lorsque de telles questions lui ont été posées, la Cour a toutefois toujours interprété le droit communautaire en ce sens qu' en répondant aux questions posées, elle fournit à la juridiction de renvoi, les critères nécessaires pour procéder à l' examen de la compatibilité du droit national en cause avec le droit communautaire.

34. La juridiction de renvoi souhaite savoir si une exonération fiscale pour des établissements publics de crédit comme celle prévue à l' article 29 de la loi 13/71 peut continuer d' exister alors qu' il est possible qu' elle soit contraire aux dispositions combinées des articles 86 ainsi que 90 ou 92.

Sur la violation éventuelle des dispositions combinées de l' article 90, paragraphe 1 et de l' article 86

35. Les dispositions relatives à la concurrence sont en principe applicables au secteur des banques comme cela résulte de l' arrêt dans l' affaire Zuechner(10). L' article 86 s' adresse directement aux entreprises en leur interdisant d' exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d' en être affecté. Dans la présente affaire, il s' agit cependant d' apprécier une disposition législative qui constitue une mesure étatique. L' article 90, paragraphe 1 interdit aux Etats membres d' édicter ou de maintenir des mesures contraires, entre autres, à l' article 86. La Cour a jusqu' à présent contrôlé dans un grand nombre de cas(11) les mesures prises par les Etats membres dans le cadre de l' interdiction de l' article 90, paragraphe 1, au regard de l' article 86.

36. C' est en définitive à la juridiction nationale(12) qu' il appartient de constater si les conditions de fond pour l' application de l' article 86 en liaison avec l' article 90 sont réunies. Aussi bien la juridiction de renvoi que l' ensemble des parties concernées partent de l' idée que la banque Banco de Crédito Industrial S.A. est une entreprise publique au sens de l' article 90, paragraphe 1 puisqu' elle est sous le contrôle de l' Etat. Pour la suite de l' examen des questions posées dans la présente affaire, il y a lieu par conséquent de partir de la constatation qu' il s' agit d' une entreprise publique.

37. L' entreprise devrait avoir une position dominante dans le marché commun ou une partie substantielle du marché commun, le territoire d' un Etat membre étant en principe considéré comme une partie substantielle du marché commun(13). Pour déterminer si une entreprise occupe une position dominante, il convient d' abord de déterminer le marché en cause(14). Il faut considérer comme marché en cause, d' une part, le secteur des banques de manière générale et d' autre part, le secteur public de crédit en particulier. Selon l' exposé fait par le gouvernement espagnol, il y a lieu de se fonder sur la constatation qu' en 1986, les établissements publics de crédit en Espagne et partant également, la banque en cause ont exercé leurs activités exclusivement dans le domaine du secteur public de crédit et qu' ils n' avaient par conséquent que des relations de concurrence très limitées avec les banques privées, quand ils en avaient. Il semble, par conséquent approprié de se limiter au crédit public lors de la définition du marché pertinent. Il y aura lieu toutefois à cet égard de se demander s' il s' agit d' un "marché" au sens de la disposition applicable ou exclusivement d' une mission que les banques devaient remplir dans l' intérêt général.

38. On entend par position dominante d' une entreprise, conformément à la jurisprudence de la Cour, une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de "faire obstacle au maintien d' une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs"(15).

39. Il ne semble pas très vraisemblable que la banque en cause ait occupé une position qui correspondait à ces critères, puisque - conformément à ce qui a été exposé lors de la procédure orale - il y avait en Espagne, à l' époque des faits litigieux, un certain nombre d' établissements de crédit public dont les tâches étaient dans chaque cas légèrement différentes. Il est également peu vraisemblable que l' exonération fiscale litigieuse ait conduit la banque en cause à s' assurer une position dominante.

40. Si une entreprise ne dispose pas d' une position dominante au sens de la disposition précitée, il n' y a pas lieu d' examiner l' utilisation abusive de ladite position dominante. Les considérations suivantes quant à la notion d' abus ne peuvent par conséquent avoir une importance que dans l' hypothèse où la juridiction de renvoi qualifie la position de la banque en cause de position dominante.

41. Il y a lieu en principe de partir de l' idée que c' est le comportement de l' entreprise en position dominante qui constitue le critère de l' abus(16). Du fait que l' article 90, paragraphe 1 s' applique, il est interdit aux Etats membres de mettre, par des mesures législatives, réglementaires ou administratives, les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils "accordent des droits spéciaux ou exclusifs dans une situation dans laquelle ces entreprises ne pourraient pas se placer elles-mêmes par des comportements autonomes sans violer les dispositions de l' article 86"(17). Une mesure interdite par l' article 90, paragraphe 1 ne doit par conséquent pas forcément favoriser un abus effectivement commis mais peut également consister en un acte objectif comme, par exemple, l' extension d' un monopole du fait d' une mesure étatique(18). Dans la procédure au principal, il ne s' agit cependant ni d' un monopole, ni de l' extension d' une position dominante par une mesure étatique(19). Ce n' est que dans le cas où l' on serait en présence d' une mesure interdite en application des dispositions combinées de l' article 90, paragraphe 1 et de l' article 86, qu' il y aurait lieu de se pencher sur les relations entre l' article 90, paragraphe 2 et les dispositions en cause.

42. L' article 90, paragraphe 2 permet une possibilité limitée de s' écarter des règles de concurrence en vigueur pour les entreprises qui sont chargées de la gestion de services d' intérêt économique général présentant le caractère d' un monopole fiscal. Elles sont certes soumises également aux dispositions du traité, notamment aux règles de concurrence mais uniquement dans la limite où l' application de ces règles ne fait pas obstacle à l' accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Cette exception est cependant limitée en ce sens que le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l' intérêt de la Communauté. "En permettant, sous certaines conditions, des dérogations aux règles générales du traité, cette disposition vise à concilier l' intérêt des Etats membres à utiliser certaines entreprises, notamment du secteur public, en tant qu' instrument de politique économique ou fiscal avec l' intérêt de la Communauté au respect des règles de concurrence et à la préservation de l' unité du marché commun."(20)

43. Sur les rapports existant entre l' article 90, paragraphe 1 en liaison avec l' article 86 et l' article 90, paragraphe 2, il convient d' observer que la Cour a toujours admis que l' on invoque l' article 90, paragraphe 2 dans le domaine d' application de l' article 90, paragraphe 1 en liaison avec l' article 86, même lorsque cette démarche n' aboutit pas(21), soit du fait que les entreprises publiques concernées n' ont pas été chargées de cette tâche par l' Etat(22), soit du fait que l' incompatibilité entre la tâche spécifique de l' entreprise et les règles de concurrence n' a pas été démontrée(23). Ce n' est qu' à titre exceptionnel que la Cour a admis que les conditions nécessaires pour que l' article 90, paragraphe 2 s' applique étaient réunies(24). Dans les cas déjà cités, il s' agissait de procédures préjudicielles introduites au titre de l' article 177. La Cour a jugé qu' il appartient aux juridictions nationales de vérifier si les conditions posées à l' article 90, paragraphe 2 sont (25) réunies. On ne saurait par conséquent partir de l' idée que l' article 90, paragraphe 2 est directement applicable dans le cadre des règles de l' article 90 en liaison avec l' article 86.

44. A la première partie des questions posées, il y a lieu de répondre à la juridiction de renvoi que l' exonération fiscale en cause, sous réserve d' une appréciation définitive des faits par cette juridiction, ne présente pas les éléments caractéristiques d' un abus de position dominante par une entreprise publique du fait d' une mesure prise par l' Etat dans l' ensemble du marché commun ou une partie substantielle de celui-ci.

Sur une violation éventuelle de l' articles 92 et 93

45. Dans la deuxième partie des questions, la juridiction de renvoi souhaiterait savoir s' il y a lieu de considérer l' exonération prévue comme une aide incompatible avec le marché commun au sens de l' article 92. Les dispositions du traité et notamment les règles de concurrence dont relève également la partie concernant les aides d' Etat sont également applicables aux entreprises publiques, conformément à l' article 90, paragraphe 1. La situation de départ pour l' examen du point de savoir si l' on se trouve en présence d' une aide interdite est à cet égard différente de la question de l' abus d' une position dominante du fait d' une mesure nationale au motif puisque les aides apparaissent toujours directement ou parfois seulement indirectement(26) comme des mesures prises par l' Etat. La directive, dite directive relative à la transparence(27) que la Commission a adoptée en se fondant sur l' article 90, paragraphe 3 est l' expression de la situation spécifique des entreprises publiques vis-à-vis de l' Etat et partant, des possibilités de dissimuler l' octroi d' aides étatiques qui sont le corrollaire de cette situation. Comme cela ressort des considérants de la directive et comme cela a été souligné par la Cour, la directive a pour objectif essentiel de promouvoir "l' application efficace, aux entreprises publiques, des dispositions des articles 92 et 93 du traité concernant les aides étatiques".(28)

46. Il y a lieu en principe d' interpréter la notion d' aide de manière large et cette notion englobe toutes les formes de diminution de la charge pesant sur les entreprises. Cependant la notion d' aide va au-delà de la notion de subvention(29). Un avantage fiscal est par conséquent susceptible de constituer une aide(30).

47. Avant d' examiner les règles applicables en matière d' aides conformément aux articles 92 et 93, il se pose toutefois la question du rapport de ces dispositions avec l' article 90, paragraphe 2. Pour le cas dans lequel joue l' exception limitée aux règles applicables en matière de concurrence prévue pour les entreprises publiques chargées de la gestion de services d' intérêt économique général présentant le caractère d' un monopole fiscal, il convient de clarifier le point de savoir si cette circonstance rendait superflue une vérification des règles applicables en matière d' aides ou si l' on ne peut faire valoir l' article 90, paragraphe 2 dans le cadre des règlementations applicables en matière de concurrence, notamment de la procédure en matière de surveillance des aides.

48. La question de l' applicabilité directe de l' article 90, paragraphe 2 a un lien direct avec la question des rapports des articles 92 et 93 avec l' article 90, paragraphe 2. En effet, si l' article 90, paragraphe 2 devait avoir la primauté sur les articles 92 et 93, il serait d' une importance fondamentale pour l' entreprise concernée de savoir si elle peut se prévaloir de cette dérogation devant les juridictions nationales.

49. Pour clarifier cet ensemble de questions la Cour a posé aux parties concernées une question sur les conséquences qui résulteraient notamment pour l' application des articles 92 et 93 du traité CEE, de l' hypothèse où une aide d' Etat serait justifiée au titre de l' article 90, paragraphe 2 du traité et notamment, si un Etat membre qui se prévaudrait de cette disposition, devrait respecter les procédures prévues à l' article 93 et si un justiciable peut se prévaloir directement devant le juge national des dispositions combinées de l' article 90, paragraphe 2 et de l' article 92. A ces questions les parties concernées ont répondu pour l' essentiel comme suit.

50. L' Ayuntamiento de Valencia a soutenu le point de vue que la banque Banco de Crédito Industrial S.A. ne peut pas se prévaloir directement devant la juridiction de renvoi des dispositions combinées de l' article 90, paragraphe 2 et de l' article 92 du traité.

51. Le gouvernement du royaume d' Espagne expose que le régime prévu par l' article 90, paragraphe 2 est tout à fait différent du système de notification préalable à l' entrée en vigueur des aides d' Etat visées par l' article 92 tel qu' il résulte de l' article 93, paragraphes 2 et 3 du traité. Si l' on avait voulu appliquer le régime de l' article 93 aux aides octroyées aux entreprises, visées à l' article 90, paragraphe 2, il aurait suffit d' inclure l' hypothèse de cette dernière disposition parmi celles qui sont envisagées à l' article 92, paragraphe 3 du traité. En outre, l' article 90, paragraphe 3 du traité instaurerait une procédure spécifique permettant à la Commission de contrôler l' action des Etats membres dans ce domaine. Selon le gouvernement espagnol, il y a une différence essentielle entre la procédure prévue par l' article 90, paragraphe 3 et l' article 93. Il soutient par conséquent que la procédure de l' article 93 ne s' applique pas aux aides d' Etat qui peuvent être justifiées par l' article 90, paragraphe 2. Un justiciable n' est par conséquent pas admis à se prévaloir directement devant le juge national de l' article 90, paragraphe 2, en liaison avec l' article 92.

52. Le gouvernement de la République hellénique soutient également que l' article 93 ne s' applique pas aux aides aux entreprises qui relèvent de l' article 90 paragraphe 2. Les dispositions du traité CEE et notamment, les règles de concurrence ne s' appliquent pas, selon lui, aux aides précitées. Le bénéficiaire d' une aide a le droit de saisir une juridiction pour faire constater que l' aide litigieuse ne relève pas du champ d' application des articles 92 et 93, au motif que les dispositions du traité ne lui seraient pas applicables, conformément à l' article 90, paragraphe 2 puisque c' est à la juridiction nationale qu' il incombe de juger si les conditions d' application de l' article 90, paragraphe 2 sont réunies.

53. La Commission expose d' abord que l' examen permanent du régime d' aides d' Etat prévu à l' article 93 et dont la responsabilité lui incombe à titre exclusif, sous le contrôle de la Cour, inclut l' appréciation des aides au regard de l' article 90, paragraphe 2 du traité. Un Etat membre ne peut, selon elle, invoquer l' article 90, paragraphe 2 pour se soustraire à l' obligation de notification des aides prévue à l' article 93 du traité. Il peut invoquer l' article 90, paragraphe 2 lorsqu' il notifie une aide. La Commission indique ensuite que la Cour n' a admis l' effet direct de l' article 90, paragraphe 2 qu' en liaison avec les dispositions directement applicables du traité, et notamment avec l' article 86. Un juge national n' aurait dès lors pas la faculté d' appliquer l' article 90, paragraphe 2 en liaison avec l' article 92 puisque la dernière disposition mentionnée n' est pas directement applicable et qu' il devrait vérifier avant d' appliquer l' article 90, paragraphe 2 en cause si l' aide est ou non contraire à l' article 92. Cette vérification relève de la compétence exclusive de la Commission et doit être effectuée dans le cadre de la procédure prévue à l' article 93 du traité. Si le comportement de la Commission ne correspond pas aux conceptions des Etats membres, il leur est loisible d' introduire un recours devant la Cour.

54. La jurisprudence de la Cour sur les effets de l' article 90, paragraphe 2 n' est à première vue pas tout à fait uniforme. Dans une affaire assez ancienne, la Cour a dû se prononcer dans le cadre d' une procédure préjudicielle sur la possibilité d' une application directe de l' article 90, paragraphe 2(31). Il s' agissait à cet égard en définitive du point de savoir si un justiciable peut se prévaloir de l' article 90, paragraphe 2 pour faire respecter les règles de la concurrence par une entreprise publique (concurrente). La Cour a exposé à cet égard:

"Le paragraphe 2 de l' article (90) n' énonce pas une règle inconditionnelle. L' application de cette disposition comporte l' appréciation des exigences inhérentes, d' une part, à l' accomplissement de la mission particulière impartie aux entreprises dont s' agit et, d' autre part, à la sauvegarde de l' intérêt de la Communauté. Cette appréciation relève des objectifs de politique économique générale poursuivie par les Etats sous la surveillance de la Commission. En conséquence et sans préjudice de l' exercice par la Commission des pouvoirs prévus au paragraphe 3 de l' article 90, le paragraphe 2 du même article n' est pas au stade actuel susceptible de créer des droits individuels que les juges nationaux doivent sauvegarder."(32)

55. Dans un arrêt ultérieur rendu en 1982(33), la Cour de justice en se fondant sur l' arrêt rendu dans l' affaire 10/71(34) n' a pas admis l' application de l' article 90, paragraphe 2 dans le cadre de l' examen des dispositions du traité sur la libre circulation. La Cour a jugé que:

"Même si l' agrément accordé par un Etat membre devait être considéré comme l' octroi d' un droit exclusif au sens de l' article 90, paragraphe 1 du traité CEE, ceci ne dispenserait pas pour autant cet Etat membre de respecter les autres dispositions du droit communautaire et, plus particulièrement, celles qui concernent la libre circulation des marchandises ... . Quant au paragraphe 2 de l' article 90, la Cour a déjà affirmé que celui-ci n' est pas susceptible au stade actuel de créer des droits individuels que les juges nationaux doivent sauvegarder (arrêt du 14 juillet 1971 dans l' affaire 10/71 ...)."(35)

56. Dans un cadre juridique comparable la Cour s' est prononcée dans l' arrêt qu' elle a rendu dans l' affaire 72/83(36), certes de manière moins claire mais cependant dans le même sens. L' article 90, paragraphe 2 ayant été invoqué, elle a statué que:

"Ce paragraphe n' exempte cependant pas l' Etat membre qui a chargé une entreprise d' une telle gestion de l' interdiction de prendre, en faveur de cette entreprise et afin de protéger son activité, des mesures qui entravent, contrairement à l' article 30 du traité, les importations des autres Etats membres."(37)

57. Il est clair que la Cour de justice n' a pas, dans l' arrêt cité, accordé la primauté à l' article 90, paragraphe 2 sur les dispositions du traité applicables en matière de libre circulation.

58. S' agissant des conséquences de l' article 90, paragraphe 2 dans le contexte de l' article 90, paragraphe 1 en liaison avec l' article 86, il a déjà été exposé(38) que la Cour a autorisé dans ce cadre, du moins potentiellement, l' applicabilité directe de l' article 90, paragraphe 2. L' article 90, paragraphe 2 a toujours été invoqué dans le cadre de l' examen prévu à l' article 90, paragraphe 1 et de l' article 86 de sorte qu' il ne peut être constaté une primauté de l' article 90, paragraphe 2.

59. En ce qui concerne les rapports entre l' article 90, paragraphe 2 et les articles 92 et 93, il n' y a que très peu de jurisprudence de la Cour. Dans la procédure préjudicielle 52/76(39), il s' agissait de la qualification d' une aide à une entreprise qui remplissait éventuellement les conditions de l' article 90, paragraphe 2. La juridiction de renvoi n' ayant pas fourni d' informations suffisantes sur les faits, la Cour n' a pu se prononcer ni sur la nature de l' entreprise ni sur les conséquences juridiques qui en résultent. L' ordre dans lequel la Cour a procédé à l' examen(40) donne toutefois un indice sur le fait que la règle spécifique applicable aux entreprises publiques doit jouer dans le cadre de l' examen de l' aide et non être examiné d' emblée.

60. Une constatation faite par la Cour dans l' arrêt Steinike et Weinlig(41) est plus claire. A la question de savoir si on entend par entreprise au sens de l' article 92 du traité, uniquement les entreprises privées ou également, un établissement public sans but lucratif, elle répond:

"L' article 92 du traité appréhende l' ensemble des entreprises, privées ou publiques, ... - sous la seule réserve de l' article 90, paragraphe 2".

61. Cette constatation ne permet malheureusement pas de fournir une réponse sans ambiguité à la question concernant le rapport entre ces dispositions puisqu' elle est susceptible d' interprétation. On pourrait cependant entendre la notion de "réserve" en ce sens que cette réserve joue dans le cadre de l' examen d' une autre disposition.

62. Le résultat de l' examen de la jurisprudence relative à l' article 90, paragraphe 2 auquel nous venons de procéder permet de constater que l' on ne peut pas répondre de manière abstraite à la question sur les conséquences de l' article 90, paragraphe 2 mais qu' il y a lieu d' examiner dans chaque cas l' ensemble des règles dans le cadre desquelles l' article 90, paragraphe 2 doit s' appliquer.

63. Puisqu' il s' agit dans la présente affaire de l' application de l' article 90, paragraphe 2 dans le cadre des articles 92 et 93 ou en relation avec ces articles, il importe d' examiner l' objectif et les caractéristiques de la réglementation communautaire sur les aides. L' article 92, paragraphe 1 constitue la règle de base, selon laquelle les aides accordées par les Etats sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menace de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions sont incompatibles avec le marché commun et par conséquent interdites, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres.

64. Des exceptions à cette règle sont faites aux paragraphes 2 et 3 en ce sens que les critères des aides compatibles avec le marché commun sont formulées au paragraphe 2 et que les critères des aides qui peuvent être considérées comme comme compatible avec le marché commun sont décrits au paragraphe 3. Une des caractéristiques de l' article 92 est qu' il n' est pas directement applicable, ni au sens de l' interdiction des aides en soi en application de l' article 1er(42), ni comme disposition dérogatoire en application du paragraphe 2. Il n' appartient pas aux juridictions nationales de statuer sur la compatibilité des mesures d' aide avec le marché commun, cette appréciation finale étant de la compétence exclusive de la Commission, sous le contrôle de la Cour de justice(43).

65. La compétence et la procédure d' examen des aides d' Etat par la Commission sont réglementées par l' article 93. Il y existe à cet égard une différence fondamentale selon qu' il s' agit d' aides déjà existantes ou de nouvelles aides. La Cour n' a admis l' applicabilité directe et partant, la compétence des juridictions nationales en ce qui concerne le contrôle de cette applicabilité qu' en ce qui concerne la notion d' aide(44) et l' interdiction formulée à la troisième phrase du paragraphe 3 de l' article 93(45). Il en résulte que les prérogatives de la Commission dans le cadre de la surveillance des aides n' en sont pas affectées.

66. Dans le régime d' aides compatibles et incompatibles avec le marché commun, l' article 90, paragraphe 2 pourrait, de par sa nature, être classé, parmi les exceptions à l' article 92, paragraphes 2 et 3. La question de savoir s' il s' agit de faits qui sont plutôt comparables avec ceux décrits dans le paragraphe 2 ou dans le paragraphe 3 dudit article est fonction du pouvoir d' appréciation dont la Commission dispose lorsqu' elle se prononce sur la compatibilité des aides. Enfin, il n' y a pas lieu de se prononcer sur le point de savoir laquelle de ces règles dérogatoires est plus proche de l' article 90, paragraphe 2 puisqu' elles sont toutes appliquées sous le contrôle de la Commission.

67. Le caractère comparable de la structure juridique de l' article 90, paragraphe 2 et de l' article 92 est, selon nous, confirmé par une constatation de la Cour dans l' arrêt qu' elle a rendu dans l' affaire 41/83(46) et dont la teneur est la suivante:

"L' application de l' article 90, paragraphe 2, du traité n' est pas laissé à la discrétion de l' Etat membre qui a chargé une entreprise de la gestion d' un service d' intérêt économique général. L' article 90, paragraphe 3 confie, en effet, à la Commission, sous le contrôle de la Cour une mission de surveillance en la matière."(47)

68. Dans ce processus de pondération, il y a lieu de considérer l' intérêt des Etats membres à utiliser certaines entreprises, en tant qu' instrument de politique économique ou fiscale et l' intérêt de la Communauté à la préservation de l' unité du marché commun(48). Cette pondération pourrait être effectuée dans le cadre du contrôle des aides. La Cour s' est prononcée dans son arrêt dans les affaires jointes C-48/90 et C-66/90(49) sur le caractère comparable de la procédure de contrôle en application de l' article 90, paragraphe 3 et de l' article 93 aussi bien sur le plan formel que sur le plan du fond. Selon cet arrêt:

"Il convient de relever également que les pouvoirs que la Commission peut exercer à l' égard des Etats membres par la voie de décisions, au titre de l' article 90, paragraphe 3, du traité, doivent être rapprochés de ceux que lui confère l' article 93 de ce traité de constater l' incompatibilité, avec le marché commun, d' une aide étatique qui fausse ou est susceptible de fausser la concurrence.

En effet, dans les deux cas, la Commission a le pouvoir d' intervenir non pas à l' égard de l' entreprise qui a été mise en mesure de faire échec aux règles de concurrence mais à l' égard de l' Etat membre qui est responsable de l' atteinte portée à la concurrence."(50)

69. La Cour expose plus loin que l' article 90, paragraphe 3 permet à la Commission, "d' apprécier, par la voie d' une décision, la conformité avec le traité des mesures que les Etats édictent ou maintiennent en ce qui concerne les entreprises visées à l' article 90, paragraphe 1 à l' instar de l' article 93 du traité, qui prévoit un examen permanent par la Commission des aides publiques existant dans ces Etats."(51)

70. L' examen prévu à l' article 90, paragraphe 2 dans le cadre du contrôle des aides pourrait également avoir lieu sans porter atteinte aux droits de la défense des Etats membres. Une décision dans une procédure en matière de contrôle des aides peut, tout comme une décision en application de l' article 90, paragraphe 3 être attaquée par la voie de l' article 173.

71. En conclusion, il n' est pas licite, selon nous, de se prévaloir de l' article 90, paragraphe 2 dans le cadre des rapports existants entre l' article 90, paragraphe 2 et 92 ainsi que 93, principalement parce que l' application de l' article 90, paragraphe 2 implique la vérification de critères de droit communautaire en vue de préserver des intérêts communautaires.

72. La procédure à suivre pour vérifier la compatibilité d' aides versées par les Etats membres avec le droit communautaire diffère selon qu' il s' agit d' aides déjà existantes ou de nouvelles aides.

73. Lorsqu' il s' agit d' aides déjà existantes, la Commission applique l' article 93, paragraphe 1 et 2 de manière permanente, en coopération avec les Etats membres. Si la Commission constate l' incompatibilité avec le marché commun d' une réglementation en matière d' aides, elle fixe à l' Etat membre un délai dans lequel il doit, soit modifier, soit supprimer l' aide en cause(52). Si ledit Etat membre ne se conforme pas à cette décision, la Commission peut saisir directement la Cour de justice comme peut le faire tout Etat concerné.

74. Avant de modifier des aides déjà existantes ou d' introduire de nouvelles aides, c' est par contre à l' Etat membre concerné qu' il incombe de notifier la mesure prévue à la Commission, en application de l' article 93, paragraphe 3. La procédure se poursuit après que les Etats aient satisfait à cette obligation, ou il en résulte des conséquences juridiques. Une aide qui n' est pas notifiée à la Commission est en tout état de cause contraire au droit communautaire sur le plan formel, ce qui n' autorise toutefois pas la Commission à déclarer illégales les aides sans vérifier leur compatibilité avec le marché commun(53).

75. La différence essentielle contre des aides déjà existantes et l' introduction ou la modification d' aides est que dans le cas d' aides déjà existantes, c' est à la Commission de prendre l' initiative alors que, lorsqu' il s' agit de l' introduction d' aides, c' est à l' Etat membre qu' incombe, en droit, une obligation de prendre les mesures prévues.

76. Il y a lieu de considérer comme des aides existantes toutes les aides qui existaient dans les Etats membres originaires lors de la création de la Communauté par le traité de Rome ainsi que celles qui existaient dans les Etats membres qui ont adhéré par la suite au traité lors de l' adhésion et enfin, toutes les réglementations nationales en matière d' aides introduites conformément au droit communautaire. Par conséquent, il s' agit, en ce qui concerne la réglementation pertinente dans la présente affaire d' une aide existante, ce qui a pour conséquence que c' est la Commission qui aurait dû prendre l' initiative, dans le cas de l' incompatibilité de l' aide avec le marché commun.

77. En l' espèce, la Commission a adressé au gouvernement espagnol, au cours de la procédure d' adhésion, une question formulée de manière générale et portant sur les aides existantes. En réponse à cette question, le gouvernement espagnol lui a fait parvenir une liste de lois dans laquelle ne figurait cependant pas la loi relative à l' exonération fiscale pour la banque en cause, dénommée à l' époque, Banco de Crédito Industrial S.A.. Selon le gouvernement espagnol, les questions liées à cette exonération qui se posaient dans le cadre des articles 90 et 93 étaient trop complexes pour pouvoir être résolues dans le cadre de cette procédure simplifiée.

78. La Commission ne soutient pas que c' est intentionnellement que le gouvernement espagnol n' a pas fait état de l' exonération litigieuse et partant, violé les dispositions combinées de l' article 93, paragraphe 1 et de l' article 5 ou d' une obligation correspondante au stade des négociations sur l' adhésion.

79. Il convient par conséquent de considérer l' exonération litigieuse comme une aide existante pour laquelle la Commission n' a pas encore procédé à la vérification de compatibilité avec le droit communautaire, prévue à l' article 93, paragraphe 1.

C Conclusion

80. Eu égard aux considérations qui précèdent, nous proposons de répondre aux questions préjudicielles posées comme suit:

1. Une exonération fiscale telle que celle prévue à l' article 29 de la loi nº 13/71 ne présente pas - sous réserve d' une appréciation définitive des faits de l' affaire par la juridiction de renvoi - les éléments caractéristiques d' un abus de position dominante du fait d' une mesure prise par l' Etat.

2. Il y a lieu d' apprécier une telle exonération en fonction des dispositions du droit communautaire relatives aux aides d' Etats existantes.

(*) Langue originale: l' allemand.

(1) - Dénommé depuis le 1er novembre 1993, traité CE conformément au traité sur l' Union européenne du 7 février 1992 (JO nº C 191 du 29 juillet 1992).

(2) - Loi nº 13/71 du 19 juin 1971 portant organisation et régime du crédit public; BOE du 21 juin 1971.

(3) - Loi nº 39/88 du 28 décembre 1988 Ley de Haciendas Locales (loi sur les impôts locaux).

(4) - Arrêt du 19 mars 1991 dans l' affaire C-202/88 (France/Commission, Rec. 1991, p. I-1223).

(5) - Directive 80/723/CEE de la Commission du 25 juin 1980 (JO nº L 195, p. 35).

(6) - Voir JO nº L 322, p. 30.

(7) - Première directive du Conseil du 12 décembre 1977 visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l' accès à l' activité des établissements de crédit et son exercice (JO nº L 322 du 17 décembre 1977, p. 30); modifiée en dernier lieu par la deuxième directive, du Conseil du 15 décembre 1989 (89/646/CEE) visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l' accès à l' activité des établissements de crédit et son exercice, et modifiant la directive 77/780 (JO nº L 386 du 30 décembre 1989, p. 1).

(8) - Annexe XXXII, II.1 b quatrième tiret.

(9) - Voir par exemple l' arrêt du 27 mai 1980 dans l' affaire 61/79 (Amministrazione delle Finanze dello Stato/Denkavit italiana, Rec. 1980, p. 1205, point 12 des motifs).

(10) - Arrêt du 14 juillet 1981 dans l' affaire 172/80 (Zuechner/Bayerische Vereinsbank, Rec. 1981, p. 2021).

(11) - Arrêt du 30 avril 1974 dans l' affaire 155/73 (Sacchi, Rec. 1974, p. 409); arrêt du 9 juin 1977 dans l' affaire 90/76 (Van Ameyde/UCI, Rec. 1977, p. 1091); arrêt du 16 novembre 1977 dans l' affaire 13/77 (INNO/ATAB, Rec. 1977, p. 2815); arrêt du 4 mai 1988 dans l' affaire 30/87 (Bodson/Pompes funèbres des régions libérées, Rec. 1988, p. 2479); arrêt du 11 avril 1989 dans l' affaire 66/86 (Ahmed Saeed Flugreisen et autres/Zentrale zur Bekaempfung unlauteren Wettbewerbs, Rec. 1989, p. 803); arrêt du 23 avril 1991 dans l' affaire C-41/90 (Hoefner et Elser, Rec. 1971, p. I-1979); arrêt du 18 juin 1991 dans l' affaire C-260/89 ERT, Rec. 1991, p. I-2925); arrêt du 10 décembre 1991 dans l' affaire C-179/90 (Merci Convenzionali Porto di Genova, Rec. 1991, p. I-5889); arrêt du 13 décembre 1991 dans l' affaire C-18/88 (GB-INNO-BM, Rec. 1991, p. I-5941); arrêt du 17 novembre 1992 dans les affaires jointes C-271/90, C-281/90 et C-289/91 (Espagne, Belgique et Italie/Commission, non encore publié au Recueil); arrêt du 27 octobre 1993 dans les affaires jointes C-46/90 et C-93/91 (Lagauche et Evrard, non encore publié au Recueil) et arrêt du 27 octobre 1993 dans l' affaire C-69/91 (Decoster, non encore publié au Recueil).

(12) - Arrêt du 9 juin 1977 dans l' affaire 90/76 (Van Ameyde/UCI, Rec. 1977, p. 1091).

(13) - Arrêt du 2 mars 1983 dans l' affaire 7/82 (GVL/Commission, Rec. 1983, p. 483, point 44); arrêt du 9 novembre 1983 dans l' affaire 322/81 (Michelin/Commission, Rec. 1983, p. 3461, point 28 des motifs).

(14) - Arrêt du 14 février 1978 dans l' affaire 27/76 (United Brands/Commission, Rec. 1978, p. 207, points 10 et ss. des motifs) ainsi qu' arrêt du 13 février 1977 dans l' affaire 85/76 (Hoffmann-La Roche/Commission, Rec. 1979, p. 461, points 21 et ss. des motifs).

(15) - Voir affaire 27/76 (United Brands/Commission, loc. cit., points 63 à 66 des motifs); voir également affaire 85/76 (Hoffmann-La Roche/Commission, loc. cit., point 38 des motifs).

(16) - Arrêt du 13 décembre 1991 dans l' affaire C-18/88 (GB-INNO-BM, loc. cit., point 20 des motifs) et arrêt du 19 mai 1993 dans l' affaire C-320/91 (Paul Corbeau, non encore publié au Recueil, point 10 des motifs).

(17) - Affaire C-18/88 (GM-INNO-BM, loc. cit., point 20 des motifs).

(18) - Affaire C-18/88 (GB-INNO-BM, loc. cit., points 23 et 24 des motifs).

(19) - Affaire C-18/88 (GB-INNO-BM loc. cit., points 21 et 24 des motifs).

(20) - Arrêt du 19 mai 1991 dans l' affaire C-202/88 (France/Commission, Rec. 1991, p. I-1223, point 12 des motifs).

(21) - Arrêt du 30 avril 1974 dans l' affaire 155/73 (Sacchi, loc. cit. p. 409); arrêt du 11 avril 1986 dans l' affaire 66/86 (Ahmed Saeed Flugreisen e.a./Zentrale zur Bekaempfung unlauteren Wettbewerbs, loc. cit.); arrêt du 23 avril 1991 dans l' affaire C-41/90 (Hoefner et Elser, loc. cit.); arrêt du 18 juin 1991 dans l' affaire C-260/89 (ERT, Rec. 1991, p. I-925); arrêt du 10 décembre 1991 dans l' affaire C-179/90 (Merci Convenzionali Porto di Genova, loc. cit.); arrêt du 13 décembre 1991 dans l' affaire C-18/88 (GB-INNO-BM, loc. cit.) ainsi que l' arrêt du 19 mai 1993 dans l' affaire C-320/91 (Paul Corbeau, non encore publié au Recueil).

(22) - Affaire 66/86 (Ahmed Saeed Flugreisen e. a., loc. cit., point 55 des motifs).

(23) - Affaire 155/73 (Sacchi, loc. cit., point 15); affaire C-41/90 (Hoefner et Elser, loc. cit., points 24 et 25); affaire C-260/89 (ERT, loc. cit., points 33 et 38) et affaire C-179/90 (Merci Convenzionali Porto di Genova, loc. cit., point 27 des motifs).

(24) - Affaire C-320/91 (Paul Corbeau, loc. cit., point 15 des motifs) et affaire C-18/88 (GM-INNO-BM, loc. cit., point 16 des motifs).

(25) - Ainsi que cela a été dit expressément dans le dispositif de l' arrêt dans l' affaire C-320/91 (Paul Corbeau, loc. cit.). Voir également affaire C-260/89 (ERT, loc. cit., point 34 des motifs); affaire 66/86 (Ahmed Saeed Flugreisen e.a., loc. cit., points 55 à 57 des motifs). L' arrêt du 27 mars 1974 dans l' affaire 127/73 (BRT/Sabam et Fonior, Rec. 1974, p. 313, point 22 des motifs).

(26) - Arrêt du 17 mars 1993 dans les affaires jointes C-72/91 et C73/91 (Sloman Neptun, non encore publié au recueil, point 19 des motifs); arrêt du 30 novembre 1993 dans l' affaire C-189/91 (Kirsammer-Hack, non encore publié au Recueil, point 16 des motifs).

(27) - Directive 80/723/CEE relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques (JO L 195, p. 35), modifiée en dernier lieu par la directive 93/84/CEE de la Commission du 30 septembre 1993 (JO L 254, p. 16).

(28) - Arrêt du 6 juillet 1982 dans les affaires 188/80 à 190/80 (France, Italie et Royaume-Uni/Commission, Rec. 1982, p. 2545, point 2 des motifs).

(29) - Arrêt du 23 février 1961 dans l' affaire 30/59 (Rec. 1961, p. 3) en ce qui concerne le traité CEE et qui a également une importance pour la notion d' aide en droit communautaire.

(30) - Voir à cet égard également la réponse de la Commission à une question posée par le député Burgbacher (JO nº 125 du 17 août 1963, p. 2235), dans laquelle la Commission compte expressément l' exonération d' impôt et de taxes au nombre des aides potentielles.

(31) - Arrêt du 14 juillet 1971 dans l' affaire 10/71 (Ministère public luxembourgeois/ Muller, Rec. 1971, p. 723).

(32) - Affaire 10/71 (Ministère public luxembourgeois/Muller, loc. cit., points 13 à 16 des motifs).

(33) - Arrêt du 10 mars 1983 dans l' affaire 172/82 (Fabricants raffineurs d' huile de graissage/Inter-Huiles, Rec. 1983, p. 555).

(34) - Voir footnote 32.

(35) - Affaire 172/82 (Fabricants raffineurs d' huile de graissage/Inter-Huiles, loc. cit., point 15 des motifs.

(36) - Arrêt du 10 juillet 1984 dans l' affaire 72/83 (Campus Oil Limited/Ministre pour l' industrie et l' énergie, Rec. 1984, p. 2727).

(37) - Voir affaire 72/83 (Campus Oil Limited/Ministre pour l' industrie et l' énergie, loc. cit., point 19 des motifs.

(38) - Voir points 42 et ss.

(39) - Arrêt du 3 février 1977 dans l' affaire 52/76 (Benedetti/Munari, Rec. 1977, p. 163).

(40) - D' abord, l' examen de la question de savoir si l' on se trouvait en présence d' aide, points 17 à 19, ensuite, celui de savoir si l' entreprise était une entreprise publique, points 20 à 22 des motifs.

(41) - Arrêt du 22 mars 1977 dans l' affaire 78/76 (Steinike et Weinlig/République fédérale d' Allemagne, Rec. 1977, p. 595, point 18 des motifs).

(42) - Arrêt du 19 juin 1973 dans l' affaire 77/72 (Capolongo/Maya, Rec. 1973, p. 611, points 4 à 6 des motifs).

(43) - Arrêt du 21 novembre 1991 dans l' affaire C-354/90 (Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, Rec. 1991, p. I-5505, point 14 des motifs).

(44) - Affaires jointes C-72/91 et C-73/91 (Sloman Neptun, loc. cit., point 12); affaire C-189/91 (Kirsammer-Hack, loc. cit., point 14 des motifs).

(45) - Arrêt du 11 décembre 1973 dans l' affaire 120/73 (Lorenz/Allemagne, Rec. 1973, p. 1471).

(46) - Arrêt du 20 mars 1985 dans l' affaire 41/83 (Italie/Commission, Rec. 1985, p. 873).

(47) - Voir affaire 41/83 (Italie/Commission, loc. cit., point 30 des motifs).

(48) - Voir affaire C-202/88 (France/Commission, loc. cit., point 12 des motifs).

(49) - Arrêt du 12 février 1992 dans les affaires jointes C-48/90 et C-66/90 (Royaume des Pays-Bas e.a./Commission, Rec. 1992, p. I-565).

(50) - Voir affaires jointes C-48/90 et C-66/90 (Pays-Bas e.a./Commission, loc. cit., points 31 et 32).

(51) - Affaires jointes C-48/90 et C-66/90 (Pays-Bas e.a./Commission, loc. cit., point 34 des motifs).

(52) - Affaire 78/76 (Steinike et Weinlig, loc. cit., point 9 des motifs).

(53) - Arrêt du 21 novembre 1991 dans l' affaire C-354/90 (Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, loc. cit., point 13 des motifs.