ORDONNANCE DE LA COUR (cinquième chambre)

26 mars 2010 ( )

«Article 104, paragraphe 3, premier alinéa, du règlement de procédure – Marques – Internet – Publicité à partir de mots clés (‘keyword advertising’) – Affichage, à partir d’un mot clé identique à une marque, d’une annonce d’un concurrent du titulaire de ladite marque – Directive 89/104/CEE – Article 5, paragraphe 1, sous a)»

Dans l’affaire C-91/09,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 234 CE, introduite par le Bundesgerichtshof (Allemagne), par décision du 22 janvier 2009, parvenue à la Cour le 6 mars 2009, dans la procédure

Eis.de GmbH

contre

BBY Vertriebsgesellschaft mbH,

LA COUR (cinquième chambre),

composée de M. E. Levits, président de chambre, MM. A. Borg Barthet et M. Ilešič (rapporteur), juges,

avocat général: M. N. Jääskinen,

greffier: M. R. Grass,

la Cour se proposant de statuer par voie d’ordonnance motivée conformément à l’article 104, paragraphe 3, premier alinéa, de son règlement de procédure,

l’avocat général entendu,

rend la présente

Ordonnance

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 5, paragraphe 1, sous a), de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Eis.de GmbH (ci-après «Eis.de») à BBY Vertriebsgesellschaft mbH, au sujet de l’affichage sur Internet d’une annonce à partir d’un mot clé identique à une marque.

Le cadre juridique

3 L’article 5 de la directive 89/104, intitulé «Droits conférés par la marque», dispose, à son paragraphe 1:

«La marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage, dans la vie des affaires:

a) d’un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée;

b) d’un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque et le signe, il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d’association entre le signe et la marque.»

4 La directive 89/104 a été abrogée par la directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2008 (JO L 299, p. 25), entrée en vigueur le 28 novembre 2008. Néanmoins, le litige au principal demeure régi, compte tenu de la date des faits, par la directive 89/104.

Le litige au principal et la question préjudicielle

Le service de référencement «AdWords»

5 Lorsqu’un internaute effectue une recherche à partir d’un ou de plusieurs mots sur le moteur de recherche Google, celui-ci va afficher les sites qui paraissent le mieux correspondre à ces mots par ordre décroissant de pertinence. Il s’agit des résultats dits «naturels» de la recherche.

6 Par ailleurs, le service de référencement payant «AdWords» de Google permet à tout opérateur économique, moyennant la sélection d’un ou de plusieurs mots clés, de faire apparaître, en cas de concordance entre ce ou ces mots et celui ou ceux contenus dans la requête adressée par un internaute au moteur de recherche, un lien promotionnel vers son site. Ce lien promotionnel apparaît dans la rubrique «liens commerciaux», qui est affichée soit en partie droite de l’écran, à droite des résultats naturels, soit en partie supérieure de l’écran, au-dessus desdits résultats.

7 Ledit lien promotionnel est accompagné d’un bref message commercial. Ensemble, ce lien et ce message constituent l’annonce affichée dans la rubrique susvisée.

L’emploi de mots clés dans l’affaire au principal

8 BBY Vertriebsgesellschaft mbH vend des articles érotiques sur le site Internet www.bananabay.de. Elle est titulaire de la marque verbale allemande Bananabay.

9 Eis.de commercialise, elle aussi, des articles érotiques sur Internet, par son site www.eis.de/erotikshop.

10 Eis.de a, dans le cadre du service de référencement «AdWords», sélectionné le terme «bananabay» en tant que mot clé. Par conséquent, lorsqu’un internaute entrait le mot «bananabay» comme terme de recherche dans le moteur de recherche Google, une annonce de Eis.de apparaissait dans la rubrique «liens commerciaux».

11 À la suite de la constatation de ces faits dans le courant de l’année 2006, Eis.de a été condamnée, par jugement du 7 mars 2007 du Landgericht Braunschweig ainsi que par jugement du 12 juillet 2007 de l’Oberlandesgericht Braunschweig, à cesser de faire usage du terme «bananabay» en tant que mot clé dans le cadre du service de référencement «AdWords». Selon lesdites juridictions, un tel usage est interdit car il consiste à utiliser un signe identique à une marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée.

12 Eis.de a introduit un recours en «Revision» devant le Bundesgerichtshof.

13 Dans ces conditions, le Bundesgerichtshof a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante:

«Y a-t-il usage d’une marque au sens de l’article 5, paragraphe 1, [sous a), de la directive 89/104] lorsqu’un tiers désigne un signe identique à une marque en tant que mot clé […] auprès d’un moteur de recherche, sans le consentement de son titulaire, le but de ce procédé étant qu’une recherche effectuée dans le moteur de recherche à partir du signe identique à la marque, introduit comme terme de recherche, fasse apparaître dans une colonne publicitaire présentée en marge de la liste des résultats un lien promotionnel vers le site du tiers afin de faire la publicité de produits ou services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, alors qu’il est spécifié qu’il s’agit d’un lien commercial et que l’annonce publicitaire, prise en tant que telle, ne contient ni le signe ni aucune autre indication relative au titulaire de la marque ou aux produits proposés par ce dernier?»

Sur la question préjudicielle

14 En vertu de l’article 104, paragraphe 3, premier alinéa, du règlement de procédure de la Cour, lorsqu’une question posée à titre préjudiciel est identique à une question sur laquelle la Cour a déjà statué, celle-ci peut, après avoir entendu l’avocat général, à tout moment, statuer par voie d’ordonnance motivée comportant référence à l’arrêt précédent.

15 La question posée par le Bundesgerichtshof est presque identique à la première question posée à titre préjudiciel par la Cour de cassation (France) dans l’affaire C-238/08, à laquelle la Cour a répondu dans son arrêt du 23 mars 2010, Google France et Google (C‑236/08 à C-238/08, non encore publié au Recueil).

16 L’interprétation de l’article 5, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 retenue par la Cour dans ledit arrêt est donc également valable en ce qui concerne la question posée par le Bundesgerichtshof.

17 Ainsi que la Cour l’a constaté aux points 51 et 52 de l’arrêt Google France et Google, précité, le signe sélectionné par l’annonceur en tant que mot clé dans le cadre d’un service de référencement sur Internet est le moyen utilisé par lui pour déclencher l’affichage de son annonce et fait donc l’objet d’un usage «dans la vie des affaires» au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 89/104.

18 Il s’agit, en outre, d’un usage pour des produits ou des services de l’annonceur, même lorsque le signe sélectionné en tant que mot clé n’apparaît pas dans l’annonce même (arrêt Google France et Google, précité, points 65 à 73).

19 Néanmoins, le titulaire de la marque ne saurait s’opposer à l’usage d’un signe identique à sa marque en tant que mot clé s’il n’est pas satisfait à l’ensemble des conditions prévues à cet effet à l’article 5 de la directive 89/104 et par la jurisprudence de la Cour relative à cet article.

20 Dans l’hypothèse visée à l’article 5, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104, laquelle est, selon les constatations du Bundesgerichtshof, celle de l’affaire au principal, le titulaire de la marque est habilité à interdire ledit usage seulement si celui-ci est susceptible de porter atteinte à l’une des fonctions de la marque (arrêt Google France et Google, précité, point 79).

21 Ainsi que la Cour l’a jugé au point 81 de l’arrêt Google France et Google, précité, les fonctions pertinentes à examiner sont celle de publicité et celle d’indication d’origine.

22 En ce qui concerne la fonction de publicité, la Cour a constaté dans ledit arrêt que l’usage d’un signe identique à une marque d’autrui dans le cadre d’un service de référencement tel que «AdWords» n’est pas susceptible de porter atteinte à cette fonction de la marque (arrêt Google France et Google, précité, point 98).

23 Cette conclusion s’impose également en l’espèce, l’affaire au principal portant sur la sélection de mots clés et l’affichage d’annonces dans le cadre du même service de référencement «AdWords».

24 Concernant la fonction d’indication d’origine, la Cour a considéré que la question de savoir s’il y a une atteinte à cette fonction lorsqu’est montrée aux internautes, à partir d’un mot clé identique à une marque, une annonce d’un tiers dépend en particulier de la façon dont cette annonce est présentée. Il y a atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque lorsque l’annonce ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers (arrêt Google France et Google, précité, points 83 et 84).

25 Il incombe à la juridiction nationale d’apprécier si les faits du litige au principal sont caractérisés par une atteinte, ou un risque d’atteinte, à la fonction d’indication d’origine telle que décrite au point précédent.

26 Lorsque l’annonce du tiers suggère l’existence d’un lien économique entre ce tiers et le titulaire de la marque, il y aura lieu de conclure qu’il y a atteinte à la fonction d’indication d’origine (arrêt Google France et Google, précité, point 89).

27 Lorsque l’annonce, tout en ne suggérant pas l’existence d’un lien économique, reste à tel point vague sur l’origine des produits ou des services en cause qu’un internaute normalement informé et raisonnablement attentif n’est pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial qui y est joint, si l’annonceur est un tiers par rapport au titulaire de la marque ou, bien au contraire, économiquement lié à celui-ci, il conviendra également de conclure qu’il y a atteinte à ladite fonction de la marque (arrêt Google France et Google, précité, point 90).

28 Eu égard à ce qui précède, il convient de répondre à la question posée que l’article 5, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 doit être interprété en ce sens que le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers.

Sur les dépens

29 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens.

Par ces motifs, la Cour (cinquième chambre) dit pour droit:

L’article 5, paragraphe 1, sous a), de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, doit être interprété en ce sens que le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers.

Signatures