CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

M. ALAIN DUTHEILLET DE LAMOTHE,

PRÉSENTÉES LE 28 AVRIL 1971

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

M. Bode est un fonctionnaire d'origine allemande qui est entré au service de la Haute Autorité de la CECA en 1956.

De 1956 à 1963, il fut affecté au service de presse et d'information de la Haute Autorité, puis à un organisme que l'on appelle le bureau de liaison des Communautés à Bonn et qui est en réalité une antenne du service de presse et d'information destinée essentiellement, d'une part, à fournir à la presse allemande les renseignements qu'elle peut demander sur la politique suivie par les autorités communautaires, d'autre part, à renseigner celles-ci sur les principaux aspects de la vie politique, économique et sociale dans la République fédérale.

En 1963, il fut muté à Luxembourg, puis, après avoir passé quelques mois sans emploi bien déterminé, affecté, toujours à Luxembourg, successivement au service de documentation de la direction générale «problèmes du travail, assainissement et reconversion», puis, à partir du 11 juin 1969, à la division «problèmes de sécurité dans le secteur carbo-sidérurgique» de la direction générale des affaires sociales. C'est un fonctionnaire de grade A 4.

En 1969 parut un avis de vacance relatif à un poste de grade A 4 ou A 5 au bureau de liaison des Communautés à Bonn sur la description duquel nous reviendrons tout à l'heure, mais qui parut au requérant assez semblable à celui qu'il avait occupé autrefois.

Désireux de revenir à Bonn, il posa sa candidature à ce poste en même temps que cinq autres fonctionnaires.

La Commission estima qu'aucun de ces candidats ne remplissait les conditions requises, mais alors, au lieu de suivre la procédure normale décrite par l'article 29, paragraphe 1 du statut, c'est-à-dire d'organiser un concours interne et éventuellement un concours général, elle décida, par une seule et même délibération, d'une part de rejeter toutes les candidatures présentées, d'autre part d'utiliser la procédure exceptionnelle prévue par l'article 29, paragraphe 2, c'est-à-dire de pourvoir discrétionnairement et sans concours à la vacance, enfin de nommer au poste vacant M. Heinrich qui était jusque-là au service du groupe parlementaire au Bundestag de l'un des grands partis politiques allemands.

M. Bode adressa une réclamation au président de la Commission.

Il s'est pourvu par la requête no 45-70 contre la décision implicite de rejet de cette réclamation.

Puis, le président de la Commission ayant pris une décision explicite de rejet, le requérant, par sa requête no 49-70, vous a demandé d'annuler cette décision explicite.

I

La première question que posent ces deux requêtes est une question de recevabilité formellement soulevée par la Commission, mais qui se présente dans des conditions différentes pour la requête no 45-70 et pour la requête no 49-70.

A — La requête no 45-70 tout d'abord

Par cette requête, le requérant demande l'annulation

1) de la décision implicite rejetant sa réclamation,

2) de la décision qui lui a été notifiée le 19 février 1970 lui faisant connaître le rejet de sa candidature.

3) de la nomination de M. Heinrich.

Le requérant demande enfin que soit déclaré illégal l'avis de vacance qui a été à l'origine de la procédure de recrutement.

La Commission soutient tout d'abord que les trois premières séries de conclusions de la requête sont irrecevables en s'appuyant sur le texte même de la réclamation de M. Bode.

D'après la Commission, celui-ci se serait borné dans cette réclamation à demander l'annulation de la décision rejetant sa candidature. Or, dit la Commission, d'une part, cette décision n'étant qu'un des actes de la procédure de recrutement serait en elle-même insusceptible de recours, d'autre part, les conclusions dirigées contre la nomination de M. Heinrich seraient tardives puisque non comprises dans la réclamation initiale de M. Bode. Ainsi, si l'on suivait la Commission, la requête serait irrecevable sur ces trois points grâce à une sorte d'exercice de «trapèze volant» juridique entre les notions de recours prématuré d'une part et de recours tardif d'autre part.

Mais nous ne vous proposerons pas de retenir l'argumentation de la Commission.

La décision rejetant la candidature de M. Bode est une décision qui lui fait grief. Il avait donc le choix soit d'en demander directement l'annulation, soit d'exciper de son illégalité à l'appui d'une réclamation dirigée contre la nomination de M. Heinrich, soit enfin d'utiliser concurremment ces deux voies de droit.

Dans toute opération de recrutement comportant plusieurs phases, c'est-à-dire une opération ayant un caractère complexe, cette faculté pour le fonctionnaire de choisir les moyens juridiques qu'il désire employer doit lui rester ouverte si l'on veut lui permettre de faire valoir ses droits.

Vous l'avez jugé expressément pour les opérations de recrutement comportant un concours, 31 mars 1965, Ley, 7 avril 1965, Alfieri; il est encore plus nécessaire de l'affirmer lorsque l'administration a exceptionnellement recours à une procédure comportant une appréciation discrétionnaire puisque, dans une telle procédure, le fonctionnaire ne bénéficie plus des garanties inhérentes au système même du concours.

Le second argument de la Commission ne résiste pas non plus, croyons-nous, à un examen attentif de la réclamation du requérant.

Il ne faut pas, à notre avis, faire preuve d'un formalisme trop grand en ce qui concerne les réclamations des fonctionnaires lorsque ces réclamations sont adressées à l'autorité compétente et dans le délai du recours contentieux, ce qui est le cas en l'espèce.

Il ne faut pas publier en effet que, d'une part, ces réclamations sont en général rédigées sans l'aide d'un conseil juridique et que, d'autre part, elles doivent tenir compte d'un certain nombre de facteurs de courtoisie, de déférence, de bonne camaraderie, qu'il y a lieu de sauvegarder aussi longtemps que possible et tout au moins tant que l'affaire n'a pas pris un tour contentieux.

En l'espèce, il est bien exact, comme le souligne la Commission, que, si M. Bode évoque la nomination de M. Heinrich, il n'en demande pas formellement l'annulation, mais cependant toute sa réclamation a cet objet.

En effet, toute l'argumentation développée par M. Bode tend à démontrer qu'il doit être nommé au poste auquel vient d'accéder M. Heinrich. Si la Commission lui avait donné satisfaction, elle aurait été nécessairement tenue de rapporter la nomination de M. Heinrich. Nous pensons donc que, dans les circonstances de l'espèce, cette réclamation a eu pour effet de conserver le délai de recours contentieux à l'encontre de la nomination de M. Heinrich.

Notons d'ailleurs que cette nomination semble n'avoir jamais été publiée ou affichée, que si le principe en avait été décidé dès le 22 octobre 1969, elle n'a pris effet au plus tôt qu'en janvier 1970 et à une date qui reste inconnue. Dans ces conditions, il serait difficile de fixer un point de départ au délai de recours contentieux si l'on voulait opposer aux conclusions de la requête une fin de non-recevoir tirée de la tardiveté.

En ce qui concerne enfin l'argument de la Commission selon lequel le requérant serait sans intérêt à contester l'avis de vacance, il se fonde sur l'affirmation que cet avis de vacance a pu valablement ne pas comporter l'indication selon laquelle le poste serait éventuellement pourvu selon la procédure exceptionnelle prévue par l'article 29, paragraphe 2. Mais c'est là une question non pas de recevabilité, mais de fond sur laquelle nous reviendrons tout à l'heure.

Toutes les conclusions de la requête no 45-70 nous paraissent donc recevables.

B — La requête no 49 - 70

En ce qui concerne cette requête, la Commission fait valoir que la décision explicite attaquée étant purement confirmative de la décision implicite attaquée par la requête no 45-70, la requête no 49-70 serait de ce fait irrecevable.

Mais la Commission nous paraît faire sur ce point une interprétation erronée de votre jurisprudence.

Certes vous avez jugé, notamment dans vos arrêts Nebe, 14 avril 1970, Recueil, XVI-1970, p. 145, et Kschwendt, 17 mars 1971, que lorsqu'une décision implicite n'a pas été attaquée dans les délais du recours contentieux, la requête contre la décision explicite, purement confirmative de la décision implicite devenue définitive, est irrecevable.

Vous n'avez en effet pas voulu que le retard mis par l'administration à répondre à une demande puisse ouvrir à nouveau le délai du recours contre une décision implicite devenue définitive.

Mais tout autre est le cas de l'espèce où le requérant a attaqué en temps utile la décision implicite et également en temps utile la décision explicite.

Lui refuser le droit de contester cette décision explicite aboutirait à des conséquences curieuses, comme nous allons vous le montrer par un exemple.

Si vous faisiez droit à la requête no 45-70 de M. Bode et que vous annuliez la décision implicite, vous devriez, si l'on suit la thèse de la Commission, rejeter par contre, en tout état de cause, la requête no 49-70 dirigée contre la décision explicite.

Il en résulterait que cette décision explicite, pourtant purement confirmative d'une décision implicite que vous auriez annulée, continuerait d'exister, et qu'il appartiendrait alors seulement à la Commission, en application de l'article 176 du traité qui prévoit en pareil cas une «restitutio in integrum», de la rapporter spontanément à la suite de votre arrêt.

On né voit dès lors vraiment pas pourquoi le requérant ne pourrait pas vous en demander l'annulation.

Nous pensons donc que lorsqu'un requérant a demandé dans les délais du recours contentieux l'annulation d'une décision implicite, il peut ultérieurement demander l'annulation de la décision explicite confirmant la décision implicite, dès lors que cette seconde requête est, elle aussi, présentée dans les délais.

II

Venons-en donc au fond de l'affaire.

Au-delà du cas de l'espèce, celle-ci présente un certain intérêt de principe puisque c'est la première fois, croyons-nous, que vous allez être amenés à vous prononcer sur les conditions d'application d'une disposition assez particulière du statut, l'article 29, paragraphe 2.

Nous voudrions donc très rapidement vous dire un mot de cette disposition.

Le paragraphe 1 de l'article 29 fixe les règles généralement applicables en matière de recrutement.

Chaque fois que l'autorité investie du pouvoir de nomination décide de pourvoir à une vacance, elle doit examiner successivement

1) les possibilités de promotion ou de mutation au sein de l'institution,

2) les possibilités de concours interne sur titres ou sur épreuves,

3) les possibilités de transfert de fonctionnaires d'autres institutions,

et c'est seulement si aucune de ces possibilités ne permet de pourvoir à la vacance que l'autorité compétente peut décider d'ouvrir soit un concours interinstitutionnel auquel peuvent participer les fonctionnaires des diverses institutions, soit ce qu'il est d'usage d'appeler un «concours général» auquel peuvent participer tant des agents en service que des personnes de l'extérieur.

Le paragraphe 2 du même article comporte une exception aux règles générales posées par le paragraphe 1.

Il stipule qu'une procédure autre que celle du concours peut être adoptée par l'autorité investie du pouvoir de nomination dans deux cas:

— pour le recrutement de fonctionnaires de grades A 1 et A 2,

— pour le recrutement d'autres fonctionnaires, mais «dans des cas exceptionnels et pour des emplois nécessitant des qualifications spéciales».

Comme vous le voyez, Messieurs, les deux hypothèses sont traitées de façon différente par les auteurs du statut.

Pour le recrutement à des emplois correspondant à des grades A 1 et A 2, la compétence de l'autorité investie du pouvoir de nomination pour écarter la procédure du concours est une compétence «quasi discrétionnaire» puisqu'aucune condition n'est prévue pour son exercice. Pour les emplois correspondant à des grades inférieurs, le statut au contraire pose des conditions.

Littéralement ces conditions sont au nombre de deux:

— il faut qu'il s'agisse d'un cas exceptionnel,

— il faut qu'il s'agisse d'un emploi nécessitant des qualifications spéciales.

A vrai dire, plutôt que deux conditions distinctes, dont la première serait d'ailleurs difficile à apprécier, il faut, croyons-nous, rapprocher les deux membres de phrase et les combiner pour n'y voir en réalité que l'expression d'une seule et même condition.

La véritable condition posée par le texte nous paraît en effet être que l'emploi vacant nécessite des qualifications spéciales telles qu'il ne peut être pourvu que par une procédure exceptionnelle.

Le fait même que les auteurs du statut aient posé cette condition alors qu'ils n'en avaient posé aucune pour l'application de cet article en ce qui concerne les fonctionnaires des grades A 1 et A 2 montre suffisamment que ces auteurs ont voulu donner une garantie aux fonctionnaires contre un usage abusif de cette disposition qui aurait pu aboutir à vider de leur contenu les dispositions normalement applicables de l'article 29, paragraphe 1.

Vous devrez donc exercer un contrôle particulièrement vigilant sur les conditions de mise en œuvre de cette disposition pour vous assurer que cette mise en oeuvre ne porte pas atteinte aux droits des fonctionnaires.

M. Bode soutient que la procédure suivie en l'espèce n'a pas respecté ces droits et fait valoir à cet égard trois moyens dont chacun nous paraît, disons-le tout de suite, fondé.

Le premier moyen est tiré de ce que la Commission ne pouvait, comme elle l'a fait, par une seule et même décision, décider d'appliquer l'article 29, paragraphe 2, et nommer M. Heinrich, alors que l'avis de vacance ne mentionnait pas que l'emploi déclaré vacant nécessitait des qualifications spéciales ni que la procédure prévue par l'article 29, paragraphe 2, était susceptible de recevoir application.

Nous pensons que ce moyen doit être retenu pour deux raisons:

a) Une raison purement juridique tout d'abord. L'avis de vacance que l'article 4 du statut oblige l'autorité compétente à publier est un document interne aux Communautés. Il n'est porté à la connaissance que du personnel de l'institution dans un premier stade de la procédure et à la connaissance du personnel des autres institutions à un autre stade de la procédure. Il s'ensuit que, sauf indications spéciales, ne peuvent présenter leur candidature au vu de cet avis de vacance que des agents des Communautés. C'est au contraire lors de la décision d'ouvrir un concours que peut commencer une publicité dépassant le cadre des Communautés. En effet, si ce concours est un concours dit général, c'est-à-dire ouvert tant aux agents qu'à des personnes de l'extérieur, l'avis de ce concours doit être publié au Journal officiel des Communautés, c'est-à-dire porté à la connaissance de tous les citoyens des États membres. Il s'ensuit à notre avis que, lorsqu'il est décidé de ne pas procéder à un concours, la publicité nécessaire pour que des candidatures extérieures puissent se manifester doit résulter d'une mention de l'avis de vacance indiquant que l'article 29, paragraphe 2, est susceptible de recevoir application pour pourvoir l'emploi vacant, ainsi que d'une insertion de cet avis de vacance dans le Journal officiel des Communautés. La présente affaire constitue un excellent exemple de la nécessité de cette publicité. En effet, il est impossible de savoir comment les services de la Commission ont pu apprendre que M. Heinrich était candidat au poste vacant. Nul ne sait si d'autres candidats extérieurs ne se seraient pas manifestés s'ils avaient été informés, comme ils l'auraient été en cas de concours général, de leur possibilité de faire acte de candidature. L'obligation pour l'administration de mentionner dans l'avis de vacance que l'article 29, paragraphe 2, est susceptible d'être appliqué eu égard à la nature de l'emploi et la publication dudit avis au Journal officiel sont donc selon nous nécessaires si l'on veut, comme l'exige l'article 27 du statut, que «le recrutement assure à l'institution le concours de fonctionnaires possédant les plus hautes qualités de compétence, de rendement et d'intégrité, recrutés sur une base géographique aussi large que possible parmi les ressortissants des États membres de la Communauté».

b) A cette première raison s'en ajoute une seconde tirée, celle-ci, à la fois de considérations juridiques et de considérations relatives à une saine gestion du personnel administratif. Si, comme c'est le cas en l'espèce, après la publication d'un avis de vacance dont les termes ne pouvaient faire supposer qu'il ne concernait pas un poste devant être pourvu selon la procédure ordinaire, l'autorité investie du pouvoir de nomination décide brusquement, par une seule et même décision, d'écarter toutes les candidatures régulièrement présentées, d'appliquer l'article 29, paragraphe 2, et de nommer une personne extérieure dont, au vu de l'avis interne de vacance, on ne pouvait penser qu'elle serait candidate, il s'ensuit nécessairement un certain doute dans l'esprit de tous les fonctionnaires intéressés sur les véritables motifs de l'autorité investie du pouvoir de nomination. En l'espèce, M. Bode ne craint pas d'affirmer que la décision attaquée de la Commission est entachée de détournement de pouvoir, la Commission n'ayant eu recours à l'article 29, paragraphe 2, que pour nommer M. Heinrich qu'elle avait, depuis le début, l'intention de recruter. Comme nous vous le dirons tout à l'heure, ce détournement de pouvoir ne nous paraît pas établi, mais il n'en est pas moins évident que la procédure suivie était de nature à susciter la méfiance et le doute. La Commission, il est vrai, fait valoir à l'encontre de la thèse selon laquelle l'avis de vacance devrait indiquer que le poste est susceptible d'être pourvu dans les conditions prévues par l'article 29, paragraphe 2, un argument d'ordre pratique. Il serait, vous dit-elle, impossible de déterminer si l'article 29, paragraphe 2, devra ou non être appliqué avant que n'aient été examinées les candidatures présentées par les agents de l'institution et éventuellement par des agents d'autres institutions. Mais, Messieurs, cette argumentation se heurte d'abord à une objection juridique très solide, car la thèse de la Commission paraît procéder d'une interprétation erronée de l'article 29, paragraphe 2, du statut. Cet article en effet, pour les emplois correspondant à d'autres grades que les grades A 1 et A 2, ne fait pas dépendre la possibilité de renoncer à la procédure de concours de la qualification des candidats à l'emploi vacant, mais, selon les termes mêmes du statut, des qualifications spéciales qu'exige l'emploi vacant. Le défaut de qualification des candidats appartenant déjà au personnel des Communautés peut justifier l'ouverture d'un concours général. Mais seules les qualifications spéciales exigées par l'emploi peuvent légalement motiver le recrutement par une voie autre que le concours. Or, il est bien évident que les qualifications spéciales exigées par l'emploi sont connues sans qu'il soit besoin de connaître les qualifications personnelles de ceux qui seront candidats. Faire dépendre l'application de l'article 29, paragraphe 2, de la qualification des candidats et non de celle de l'emploi vacant serait donc, pensons-nous, violer la lettre comme l'esprit de ce texte. Ajoutons d'ailleurs que du point de vue pratique l'indication dans l'avis de vacance que l'article 29, paragraphe 2, serait susceptible d'application ne présente pas de difficulté sérieuse puisque, par exemple, il existe déjà de nombreux avis, dits «avis de vacance / concours», et dans lesquels l'autorité indique expressément par avance sa décision de procéder à un concours interne au cas où le poste ne pourrait être pourvu par voie de promotion ou de mutation.

Nous pensons donc que le recours à l'article 29, paragraphe 2, n'est régulièrement possible que si l'avis de vacance ou en tout cas un acte ultérieurement publié en a prévu l'éventualité.

Tel n'est pas le cas en l'espèce et c'est la première des irrégularités de forme qui justifie, à notre avis, l'annulation des décisions attaquées.