Nous avons déjà dit que les moyens de défense que nous venons d'exposer coïncident point par point avec ceux déjà allégués dans l'affaire 149/79 et que vous avez rejetés dans les arrêts qui s'y rapportent. Fidélité à un patrimoine pluriséculaire d'idées ou, plus simplement, difficulté à soumettre à la Cour des arguments nouveaux et plus solides? Nous vous laissons la réponse pour nous consacrer à l'examen de l'acquis jurisprudentiel en matière d'exclusion des emplois publics. Ses fondements peuvent être résumés de la manière suivante: 1) le paragraphe 4 de l'article 48 est d'interprétation stricte; 2) le concept d'« emplois dans l'administration publique » a un caractère communautaire et 3) doit être lu dans un sens fonctionnel; 4) il est déterminant, en tout cas, de constater si l'activité litigieuse implique « l'exercice de pouvoirs publics et la protection des intérêts généraux de l'État et des collectivités publiques ».

La première affirmation est conforme à un principe admis par tous les ordres juridiques et il n'est donc pas nécessaire de l'approfondir. Nous constatons, toutefois, qu'elle s'est affinée dans votre jurisprudence, devenant progressivement plus rigoureuse. Ainsi, dans l'arrêt Sotgiu, vous avez observé que, « compte tenu du caractère fondamental » acquis par les principes de la libre circulation et de l'égalité de traitement, « les dérogations admises par le paragraphe 4 ... ne sauraient recevoir une portée qui dépasserait le but en vue duquel cette clause d'exception est insérée » (attendu 4); de même, à propos de l'article 55, alinéa 1, l'arrêt du 21 juin 1974, affaire 2/74, Reyners (Rec. 1974, p. 631, attendu 43); mais cette formule ne vous a amenés qu'à garantir aux étrangers un droit générique d'être embauchés « dans certains secteurs et pour certaines activités de l'administration publique »(ibidem). En revanche, dans les arrêts de 1980 et de 1982, l'intention de réduire la portée de la dérogation aux seuls cas dans lesquels le principe de la libre circulation imposerait à l'État des situations intolérables apparaît clairement. Actuellement, en somme, il n'est plus permis de douter — et de ne pas en tirer, sur le plan herméneutique, toutes les conséquences — que la liberté est la règle et que la disposition relative aux emplois publics est l'exception.

Il y a peu de choses à dire également sur la seconde remarque. En admettant la thèse défendue par l'avocat général Mayras dans ses brillantes conclusions dans l'affaire Sotgiu [le concept visé au paragraphe 4 — dit-il — « doit recevoir une définition communautaire, autonome, indifférente à des critères nationaux variables qui dépendent de la conception que chaque État a de ses missions et de la structure des organes chargés de les assumer » (Rec. 1974, p. 170)], la Cour a affirmé que: a) « ... la notion d'administration publique... doit comporter une interprétation uniforme dans l'ensemble de la Communauté »; b) sa « délimitation... ne peut être laissée à la totale discrétion des États membres... »; c) « il convient d'éviter... que l'effet utile et la portée des dispositions du traité relatives à la libre circulation ... et à l'égalité de traitement des ressortissants de tous les États membres soient limités par des interprétations de la notion d'administration publique tirées du seul droit national et qui feraient échec à l'application des règles communautaires » (arrêt du 17 décembre 1980, attendus 12, 18 et 19).

Ce sont, nous semble-t-il, des affirmations limpides. En les formulant, la Cour n'a pas mis en doute que l'emploi dans l'administration publique reste régi par les droits des différents États; elle a seulement voulu dire que, en identifiant le contenu de cette notion, il est nécessaire de tenir compte des exigences propres du droit communautaire. En effets comme il est évident, permettre que les États membres définissent tout seuls ce contenu signifierait attribuer aux obligations auxquelles le principe de libre circulation les astreint une importance différant d'un État à l'autre et priver ainsi le traité d'une bonne partie de son effet utile (dans le même sens, voir, pour l'article 55, alinéa 1, l'arrêt Reyners, cité, attendu 50).