CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. F. G. Jacobs

présentées le 27 octobre 2005 ( )

Affaire C-222/04

Ministero dell’Economia e delle Finanze

contre

Cassa di Risparmio di Firenze SpA,

Fondazione Cassa di Risparmio di San Miniato

et

Cassa di Risparmio di San Miniato SpA

1. Dans la présente affaire, la Corte suprema di cassazione (Italie) soumet à la Cour un certain nombre de questions portant sur la compatibilité, en droit communautaire, du régime fiscal d’entités issues de la privatisation de banques qui appartenaient au secteur public italien et, plus précisément, de la compatibilité du régime fiscal applicable aux fondations bancaires, qui se sont substituées aux caisses d’épargne traditionnelles.

2. Pour l’essentiel, la juridiction de renvoi cherche à élucider, tout d’abord, la question de savoir si ces fondations bancaires doivent être qualifiées d’entreprises au sens des règles de concurrence du traité CE et, en particulier, au sens des dispositions relatives aux aides d’État.

3. Eu égard à la réponse donnée à cette question, la juridiction nationale souhaite s’entendre dire si le régime fiscal en cause relève des aides d’État aux fins du traité. Dans ce contexte, elle s’interroge aussi sur la validité d’une décision de la Commission déclarant que certains aspects du régime fiscal litigieux ne sont pas constitutifs d’une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE.

4. La juridiction de renvoi demande enfin à la Cour d’examiner le régime fiscal litigieux au regard des articles 12 CE, 43 CE et suivants, et 56 CE et suivants.

Dispositions pertinentes de droit communautaire

5. L’article 12 CE énonce que, «[d]ans le domaine d’application du présent traité, et sans préjudice des dispositions particulières qu’il prévoit, est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité».

6. Les articles 43 CE et 56 CE font partie de la troisième partie, titre III, du traité, titre intitulé «La libre circulation des personnes, des services et des capitaux». L’article 43 fait partie du chapitre 2, intitulé «Le droit d’établissement», et l’article 56 du chapitre 4, intitulé «Les capitaux et les paiements».

7. L’article 43 CE dispose:

«Dans le cadre des dispositions visées ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un État membre.

La liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises, et notamment de sociétés au sens de l’article 48, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux.»

8. L’article 56, paragraphes 1 et 2, CE prévoit que, «[d]ans le cadre des dispositions du présent chapitre», toutes les restrictions aux mouvements de capitaux et aux paiements entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites.

9. Aux termes de l’article 87, paragraphe 1, CE, «[s]auf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions».

Le cadre législatif

10. Les dispositions nationales pertinentes peuvent être résumées comme suit.

11. Les deux dispositions de droit fiscal concernées en l’espèce sont l’article 10 bis de la loi n° 1745, du 29 décembre 1962 ( ) (ci-après la «loi n° 1745/62») et l’article 6 du décret du président de la République n° 601, du 29 septembre 1973, comportant des dispositions réglementaires relatives aux avantages fiscaux ( ) (ci‑après le «décret n° 601/73»).

12. La loi n° 1745/62 a introduit, entre autres, une retenue sur les dividendes distribués par les sociétés, à titre d’acompte sur l’impôt redevable. Toutefois, l’article 10 bis de cette loi exonère de cette mesure les personnes morales de droit public et les fondations, non assujetties à l’impôt des personnes morales, qui poursuivent exclusivement des buts de bienfaisance, d’éducation, d’enseignement, d’étude et de recherche scientifique ( ).

13. L’article 6 du décret n° 601/73 prévoit une réduction de 50 % de l’impôt des personnes morales au profit des organismes dont les activités relèvent des domaines de l’assistance sociale, de la santé, de l’éducation, de la culture et de secteurs apparentés.

14. Le litige au principal porte sur l’application de ces dispositions aux entités issues de la privatisation, en Italie, des institutions de crédit qui appartenaient au secteur public, et plus particulièrement aux fondations bancaires, qui se sont substituées aux caisses d’épargne traditionnelles. Ce processus a été initié en 1990, après que les deux dispositions fiscales ont été adoptées, et il a connu deux étapes principales.

15. La première étape a été engagée par la loi n° 218, du 30 juillet 1990, et par le décret législatif n° 356, du 20 novembre 1990 (ci-après le «décret n° 356/90»), qui prévoyaient la restructuration des banques du secteur public pour les transformer en sociétés anonymes bancaires (ci‑après le «régime légal initial»).

16. L’article 1er du décret n° 356/90 a autorisé les établissements bancaires publics, dont les caisses d’épargne, à faire apport de leurs entreprises bancaires à des sociétés anonymes (ci-après les «organismes apporteurs») constituées par leurs soins, dont ils devenaient les seuls actionnaires. Les sociétés anonymes nouvellement créées (ci-après les «banques cessionnaires») exerçaient les activités bancaires antérieurement exercées par les organismes apporteurs.

17. L’article 12 du même décret exigeait que les organismes apporteurs poursuivent des buts d’intérêt public et d’utilité sociale, principalement dans les secteurs de la recherche scientifique, de l’enseignement, de l’art et de la santé.

18. Le même article ajoutait, notamment, que les organismes apporteurs pouvaient effectuer toutes les opérations financières, commerciales, immobilières et mobilières nécessaires à la réalisation de leurs buts. Ils étaient autorisés à administrer leur participation dans la banque cessionnaire, mais ils ne pouvaient pas exercer directement l’activité bancaire ni détenir des participations de contrôle dans le capital d’entreprises bancaires ou financières autres que la banque cessionnaire.

19. En revanche, les organismes apporteurs pouvaient acquérir ou céder des participations minoritaires dans le capital d’autres entreprises bancaires ou financières. À titre transitoire, pour garantir la continuité opérationnelle, les membres du comité de gestion ou de l’organe équivalent de l’organisme apporteur seraient nommés au conseil d’administration de la banque cessionnaire et des membres de l’organe de contrôle seraient nommés au conseil de surveillance de la banque cessionnaire.

20. L’article 13 du décret n° 356/90 réglait la cession d’actions des banques cessionnaires par les organismes apporteurs. La vente publique d’actions devait être effectuée sous la forme d’offre publique de vente, quoique les ventes sur le marché boursier d’actions cotées pussent être effectuées librement, dans la limite globale d’1 % du capital de la banque cessionnaire. Le recours à d’autres procédures de vente était soumis à une autorisation du Trésor. Une autorisation était aussi nécessaire lorsque, du fait de la cession d’actions, l’organisme apporteur perdait, fût-ce temporairement, le contrôle de la majorité des actions donnant des droits de vote dans l’assemblée générale ordinaire de la banque cessionnaire. Enfin, l’organisme apporteur ayant cédé la participation de contrôle pouvait acquérir une autre participation de contrôle dans une autre société bancaire après avoir obtenu une autorisation du Trésor.

21. La deuxième étape principale du processus de privatisation a été initiée lors des modifications apportées aux règles législatives initiales par la loi n° 461, du 23 décembre 1998 ( ). Le décret législatif n° 153, du 17 mai 1999 (ci-après le «décret n° 153/99»), adopté sur le fondement de ladite loi, comportait des dispositions détaillées de mise en œuvre (ci-après le «nouveau régime légal»).

22. Le nouveau régime légal a apporté des modifications à la réglementation des fondations bancaires, impliquant un contrôle renforcé.

23. L’article 1er du décret n° 153/99, entérinant la pratique existante, qualifie désormais les organismes apporteurs de fondations (ci-après les «fondations bancaires»).

24. L’article 2, paragraphe 1, du même décret définit les fondations comme des personnes morales de droit privé sans but lucratif, dotées d’une autonomie statutaire et gestionnaire pleine et entière et poursuivant exclusivement des buts d’utilité sociale et de promotion du développement économique, conformément aux dispositions de leurs statuts respectifs.

25. L’article 3 prévoit que les fondations peuvent poursuivre leurs buts selon toutes les modalités compatibles avec leur nature juridique, telle que définie à l’article 2; elles ne peuvent gérer que des entreprises constituant un «instrument direct» de la réalisation de leurs buts institutionnels et opérant exclusivement dans ce qu’il est convenu d’appeler les «secteurs pertinents» (ci‑après les «entreprises opérationnelles»); les fondations ne sont pas autorisées à exercer des fonctions bancaires et il leur est interdit de procéder à la subvention, directe ou indirecte, d’organismes ou d’entreprises autres que leurs entreprises opérationnelles.

26. Conformément à l’article 1er du décret n° 153/99, dans sa rédaction initiale, les «secteurs pertinents» étaient les suivants: la recherche scientifique, l’enseignement, l’art, la conservation et la mise en valeur des biens et des activités culturels ainsi que des ressources environnementales, la santé et l’assistance aux catégories sociales défavorisées. Le nombre de secteurs pertinents éligibles a été augmenté ultérieurement, à la fin de l’année 2001 ( ).

27. L’article 4, paragraphe 3, du décret n° 153/99, dans sa rédaction initiale, disposait que les membres de l’organe d’administration de la fondation bancaire ne pouvaient pas occuper les fonctions de membres du conseil d’administration dans la banque cessionnaire. Cette disposition a été modifiée à la fin de l’année 2003 ( ) en vue d’interdire aux personnes qui exercent des fonctions d’administration, de direction ou de contrôle dans la fondation bancaire d’occuper les mêmes fonctions dans la banque cessionnaire ou dans les sociétés que celle-ci contrôle ou dans lesquelles elle détient une participation. En outre, les personnes qui exercent des fonctions relatives à la définition de la stratégie (fonctions d’orientation) au sein de la fondation bancaire n’étaient pas autorisées à occuper de telles positions dans la banque cessionnaire.

28. Dans sa rédaction initiale, l’article 5, paragraphe 1, du décret n° 153/99 énonçait que le patrimoine de la fondation devait être entièrement affecté à la poursuite des buts statutaires et que, dans le cadre de l’administration de leur patrimoine, les fondations devaient observer les critères prudentiels de risque de façon à en conserver la valeur et à obtenir une rentabilité adéquate. L’article 11 de la loi n° 448/01 a ajouté à cette disposition l’exigence d’une gestion du patrimoine conforme à la nature des fondations en tant qu’organismes sans but lucratif opérant selon les principes de transparence et de moralité.

29. L’article 6, paragraphe 1, dispose que les fondations bancaires ne peuvent détenir des participations de contrôle que dans les organismes et sociétés ayant pour objectif exclusif la gestion des entreprises opérationnelles.

30. L’article 25, paragraphes 1 et 2, dans sa rédaction initiale, disposait que les participations de contrôle des fondations bancaires dans les banques cessionnaires pouvaient être conservées pendant une période de quatre ans maximum à partir de la date d’entrée en vigueur du décret. À défaut de cession dans ce délai, les participations pouvaient être conservées pendant une période supplémentaire ne dépassant pas deux ans.

31. Les participations de contrôle dans des sociétés autres que les banques cessionnaires, à l’exclusion de celles détenues par les fondations bancaires dans des entreprises opérationnelles, devaient être cédées dans le délai fixé par l’autorité de surveillance et, en tout état de cause, au terme du délai de quatre ans prévu.

32. En vertu des amendements introduits en 2001 et en 2003, le délai initial de quatre ans a été remplacé par la date limite du 31 décembre 2005. Les participations de contrôle dans des sociétés autres que les banques cessionnaires, à l’exception de celles détenues par les fondations dans des entreprises opérationnelles, doivent être cédées, en toute hypothèse, avant le 31 décembre 2005 ( ).

33. Conformément à l’article 25, paragraphe 3, du décret n° 153/99, si les fondations bancaires ne respectent pas ces délais, l’autorité de surveillance est habilitée à procéder à la cession de leurs participations de contrôle dans la mesure nécessaire pour mettre fin au contrôle.

34. S’agissant du régime fiscal applicable, l’article 12, paragraphe 1, du décret n° 153/99 prévoit que les fondations bancaires qui ont adapté leurs statuts aux dispositions dudit décret sont considérées comme des entités non commerciales, même si elles poursuivent leurs buts institutionnels par l’intermédiaire d’entreprises opérationnelles.

35. L’article 12, paragraphe 2, du même décret a étendu le régime de l’article 6 du décret n° 601/73, soit la réduction de 50 % de l’impôt des personnes morales ( ), aux fondations bancaires qui avaient adapté leurs statuts aux dispositions du décret n° 153/99 et dont l’activité relevait des «secteurs pertinents». Il en allait de même des fondations bancaires n’ayant pas la nature d’entités commerciales qui avaient poursuivi principalement des buts d’intérêt public et d’assistance sociale dans les secteurs énumérés à l’article 12 du décret n° 356/90, tel que celui-ci avait été modifié ultérieurement, pourvu que leurs statuts aient été adaptés aux prescriptions du décret n° 153/99.

36. L’article 12, paragraphe 3, du décret n° 153/99 énonce que les fondations bancaires perdent leur nature d’entités non commerciales et cessent de bénéficier des allégements fiscaux prévus si, après la date du 31 décembre 2005, elles détiennent encore le contrôle d’une banque cessionnaire.

Le litige au principal et les questions préjudicielles

37. La Fondazione Cassa di Risparmio di San Miniato, qui est une fondation bancaire ( ), a demandé, au titre de l’article 10 bis de la loi n° 1745/62, d’être exonérée, pour l’exercice fiscal 1998, de la retenue d’un acompte au titre de l’impôt sur le revenu de ses participations dans la Cassa di Risparmio di San Miniato ainsi que dans les Casse Toscane SpA, deux banques. Cette demande a été rejetée par les autorités fiscales de Toscane au motif que la gestion par une fondation bancaire de ses participations dans une banque cessionnaire constituait une activité commerciale incompatible avec l’exonération prévue à l’article 10 bis de la loi n° 1745/62.

38. La Fondazione Cassa di Risparmio di San Miniato, ainsi que la Cassa di Risparmio di Firenze SpA et la Cassa di Risparmio di San Miniato SpA, qui a repris les Casse Toscane SpA (ci-après les «défenderesses au principal»), en tant qu’entités chargées d’effectuer la retenue sur les dividendes à verser à la fondation, ont attaqué sans succès la décision de rejet devant la Commissione tributaria provinciale di Firenze (juridiction fiscale provinciale).

39. Saisie sur appel, la Commissione tributaria regionale di Firenze (juridiction fiscale régionale) a réformé la décision de la juridiction provinciale, considérant que le nouveau régime légal prévoyait expressément l’application aux fondations bancaires de l’avantage fiscal en cause. Dès lors que la preuve d’une primauté d’une activité économique d’entreprise sur les buts d’intérêt public et d’utilité sociale de la Fondazione Cassa di Risparmio di San Miniato n’était pas apportée, la juridiction d’appel a estimé que cette fondation devait bénéficier de la réduction de moitié de l’impôt des personnes morales au titre de l’article 6 du décret n° 601/73 ainsi que de l’exonération de la retenue au titre de l’article 10 bis de la loi n° 1745/62, au seul motif de ses buts d’intérêt public et d’utilité sociale dans des secteurs déterminés ( ).

40. Le Ministero dell’Economia e delle Finanze a formé un pourvoi contre la décision devant la Corte suprema di cassazione. Celle-ci observe que, pour résoudre le litige au principal, il convient d’examiner si les avantages fiscaux dont bénéficient les fondations bancaires sont compatibles avec les règles et les principes du traité, tant dans le domaine de la concurrence, en particulier en ce qui concerne les articles 87 CE et 88 CE relatifs aux aides d’État, que dans les domaines des principes de non-discrimination (article 12 CE), de la liberté d’établissement (articles 43 CE et suivants) et de la liberté de circulation des capitaux (articles 56 CE et suivants).

41. S’agissant des articles 87 CE et suivants, la juridiction nationale constate que, dans sa décision 2003/146/CE, du 22 août 2002, relative aux mesures fiscales mises à exécution par l’Italie en faveur des fondations bancaires ( ) (ci-après la «décision de la Commission»), la Commission a procédé à l’examen des mesures fiscales prévues à l’article 12, paragraphe 2, du décret n° 153/99 au regard des dispositions du traité relatives aux aides d’État. Dans cette décision, la Commission estime que, s’agissant de fondations bancaires qui n’exercent pas directement une activité dans les secteurs pertinents, les mesures nationales ne constituent pas une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, au motif que leurs bénéficiaires ne peuvent pas être qualifiées d’«entreprises» au sens de cette dernière disposition.

42. La juridiction nationale relève que la nature commerciale ou non des fondations bancaires fait l’objet de divergences d’analyse.

43. Alors que l’administration fiscale italienne a constamment soutenu que les fondations bancaires ont une nature commerciale, les soumettant au régime fiscal ordinaire, dans le cadre de la procédure ayant abouti à l’adoption de la décision de la Commission, le gouvernement italien a soutenu que les fondations ne pouvaient pas être considérées comme des «entreprises» aux fins des règles de la concurrence. Sur le plan juridictionnel, la juridiction de renvoi relève que, sur ce point, sa jurisprudence elle-même présente des divergences.

44. La juridiction de renvoi relève encore que, selon une partie de la jurisprudence nationale, l’article 12, paragraphe 2, du décret n° 153/99 étendant les avantages fiscaux prévus à l’article 6 du décret n° 601/73 aux fondations bancaires serait de nature simplement interprétative, de sorte que le régime fiscal en cause s’appliquerait également aux exercices fiscaux antérieurs à l’entrée en vigueur du décret n° 153/99.

45. Elle considère encore qu’il convient donc d’examiner la validité de la décision de la Commission. En substance, la juridiction de renvoi estime que la Commission n’a pas correctement appliqué le traité et n’a pas apprécié correctement les fonctions, la nature et le rôle des fondations bancaires sur le marché bancaire italien. La juridiction nationale estime en outre que la Commission n’a pas dûment motivé sa décision et n’a pas présenté une analyse appropriée de l’activité des fondations bancaires en ce qui concerne l’acquisition et la gestion de participations dans des entreprises autres qu’une banque cessionnaire.

46. Pour la juridiction nationale, l’existence d’une activité économique ressort en outre clairement du fait que les participations de contrôle dans des sociétés bancaires sont cédées à des entités spécialement constituées à cet effet, de la pérennité notable de cette situation ainsi que de l’utilisation des recettes de la cession de telles participations à des fins d’acquisition et de gestion de participations significatives dans d’autres entreprises, afin d’atteindre divers objectifs propres aux entités détentrices des participations, au nombre desquels figure le développement économique du système.

47. La juridiction de renvoi se demande, par ailleurs, si le régime fiscal en cause n’est pas constitutif d’une discrimination au détriment des autres entreprises opérant sur le marché en cause et, dans le même temps, d’une violation des principes de liberté d’établissement et de libre circulation des capitaux.

48. Dans ces conditions, la juridiction de renvoi a décidé de surseoir à statuer et de demander à la Cour de statuer à titre préjudiciel sur les questions suivantes:

«1) Convient-il de considérer comme soumis aux règles de concurrence communautaires une série de sujets de droit (qu’il est convenu d’appeler les ‘fondations bancaires’), créés sur la base de la loi n° 218/90 et du décret n° 356/90, en incluant les modifications intervenues ultérieurement, pour être titulaires de participations de contrôle de sociétés exerçant des activités bancaires et pour administrer de telles participations, relatives à une quote-part assez significative des opérateurs du marché, s’accompagnant de l’attribution à ces sujets des bénéfices des entreprises contrôlées, y compris lorsqu’ils se voient confier des missions d’utilité sociale? S’agissant des dispositions instaurées par le décret n° 153/99, la possibilité offerte à de tels organismes d’affecter le produit de la cession de telles participations à l’acquisition et à la gestion de participations significatives dans d’autres entreprises, notamment des entreprises de banque, y compris de participations de contrôle d’entreprises non bancaires, dans différents buts dont celui du développement économique du système, est-elle de la même façon constitutive de l’exercice de l’activité d’une entreprise aux fins de l’application du droit communautaire de la concurrence?

2) Par voie de conséquence, de tels organismes, tels qu’ils sont régis par les dispositions de la loi n° 218/90 et du décret n° 356/90, en incluant les modifications intervenues ultérieurement, ainsi que par les dispositions issues de la réforme générée par la loi n° 461/98 et par le décret n° 153/99, sont-ils soumis à la réglementation communautaire relative aux aides d’État (articles 87 CE et 88 CE) s’agissant d’un régime fiscal de faveur dont ils sont les destinataires?

3) En cas de réponse affirmative à la question précédente, le régime d’allégement de l’impôt direct sur les dividendes perçus, en cause en l’espèce, est-il ou non constitutif d’une aide d’État au sens de l’article 87 CE?

4) Toujours en cas de réponse affirmative à la question énoncée au point 2, la décision 2003/146 de la Commission, du 22 août 2002, reconnaissant l’inapplicabilité aux fondations d’origine bancaire des dispositions relatives aux aides d’État est-elle valide considérée du point de vue de sa légitimité et du point de vue d’un défaut et/ou d’une insuffisance de motifs mis en évidence dans la présente ordonnance?

5) Indépendamment de l’applicabilité de la réglementation relative aux aides d’État, l’octroi d’un régime fiscal plus favorable à la distribution des bénéfices des entreprises de banque bénéficiaires, exclusivement nationales, contrôlées par les fondations, bénéfices perçus par ces dernières ou bénéfices des entreprises dont les participations auraient été acquises grâce au produit de la cession des participations dans des sociétés bancaires bénéficiaires, est-il constitutif d’une discrimination en faveur des entreprises dont des participations sont ainsi détenues au détriment des autres entreprises opérant sur le marché en cause et, dans le même temps, d’une violation des principes de liberté d’établissement et de libre circulation des capitaux, au titre des articles 12 CE, 43 CE et suivants et 56 CE et suivants?»

En droit

Recevabilité

49. Les parties ayant présenté des observations ont soulevé des exceptions d’irrecevabilité à l’égard de l’ensemble des questions déférées par la juridiction nationale.

Les première, deuxième et troisième questions

50. Les parties défenderesses au principal estiment que les trois premières questions devraient être considérées comme irrecevables pour les motifs exposés ci-après.

51. En premier lieu, contrairement à ce que la juridiction nationale affirme dans sa décision de renvoi, l’exonération au titre de l’article 10 bis de la loi n° 1745/62 ne concerne pas une retenue d’impôt au sens propre, mais la retenue d’un acompte sur un impôt redevable; ensuite, cet article, antérieur à la création des fondations bancaires, pas plus qu’aucune autre disposition, ne prévoit que l’exonération qu’il institue s’applique aux fondations bancaires; enfin, les questions préjudicielles posées ne présentent qu’un intérêt purement interne en ce qu’elles visent uniquement à établir si les fondations bancaires ont le droit de bénéficier des avantages fiscaux prévus à l’article 10 de la loi n° 1745/62.

52. Les deux premières exceptions sont tirées de prétendues interprétations erronées, par la juridiction nationale, des dispositions nationales applicables aux faits du litige au principal.

53. Selon une jurisprudence bien établie, conformément à l’article 234 CE, la juridiction de la Cour ne s’étend pas à l’interprétation des dispositions de droit national et il appartient au juge national d’apprécier la portée des dispositions nationales et la manière dont elles doivent être appliquées ( ).

54. S’agissant de la troisième exception soulevée par les parties défenderesses, selon une même jurisprudence constante, il appartient au seul juge national d’apprécier tant la nécessité d’une décision préjudicielle que la pertinence des questions qu’il pose à la Cour. En conséquence, dès lors que les questions posées portent sur l’interprétation du droit communautaire, la Cour est, en principe, tenue de statuer ( ).

55. Il ressort de la décision de renvoi que la juridiction nationale ne demande pas à la Cour si les dispositions nationales en cause s’appliquent aux fondations bancaires italiennes, question sur laquelle elle semble s’être déjà forgé une opinion, mais qu’elle s’interroge bien plutôt quant à l’appréciation de ces dispositions nationales au regard des règles de concurrence de droit communautaire. Dans ces conditions, la Cour est tenue de porter assistance à la juridiction nationale.

56. La Commission estime que la Cour devrait ignorer les branches de la première et de la deuxième question préjudicielle portant sur le décret n° 153/99, au motif que ce décret est entré en vigueur postérieurement aux faits de l’espèce au principal et n’aurait aucun rapport avec l’affaire au principal.

57. Selon une jurisprudence bien établie, «le refus de statuer sur une question préjudicielle posée par une juridiction nationale n’est possible que lorsqu’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation du droit communautaire sollicitée n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal [ou] lorsque le problème est de nature hypothétique» ( ).

58. Nous ne pensons pas que tel soit le cas en l’espèce. Même si tel n’est pas l’avis des parties ayant présenté des observations, il demeure que la juridiction nationale compétente reconnaît la pertinence du décret n° 153/99 aux fins du règlement du litige dont elle a à connaître. Il ressort en outre du dossier que les juridictions italiennes ont jugé, à quelques occasions, que les dispositions du décret relatives au régime fiscal avaient un effet rétroactif en ce qui concerne les fondations bancaires, en sorte qu’elles étaient applicables avant 1998. La question d’interprétation du droit communautaire relativement au décret n° 153/99 s’avère, prima facie, pertinente aux fins de la procédure au principal.

59. Ainsi, pensons-nous, nous ne rencontrons pas, en l’espèce, les conditions énoncées dans la jurisprudence de la Cour pour pouvoir conclure à l’irrecevabilité des première, deuxième et troisième questions.

La quatrième question

60. Les parties défenderesses au principal considèrent que la décision de la Commission est devenue définitive dès lors que la République italienne ne l’a pas attaquée dans le délai fixé à cette fin par l’article 230 CE. À l’appui de cette conclusion, elles invoquent l’arrêt TWD Textilwerke Deggendorf ( ).

61. Nous ne pensons pas que les circonstances de l’espèce soient analogues à celles de l’arrêt TWD Textilwerke Deggendorf.

62. Cette dernière affaire posait la question de savoir s’il convenait d’opposer la forclusion à la demanderesse au principal, qui invoquait l’illégalité d’une décision de la Commission à l’appui d’une action formée contre l’acte administratif par lequel, en exécution de ladite décision de la Commission, l’autorité nationale avait procédé au retrait de l’aide que la demanderesse avait perçue. Insistant sur la nécessité de garantir la sécurité juridique, la Cour a estimé qu’il convenait d’exclure la possibilité, pour la personne qui aurait pu attaquer la décision et qui a laissé s’écouler le délai impératif prévu à cet égard à l’article 230 CE, de remettre en cause la légalité de celle-ci devant les juridictions nationales à l’occasion d’un recours dirigé contre les mesures d’exécution de cette décision, prises par les autorités nationales.

63. En revanche, le litige en l’espèce porte sur une décision de la Commission adressée à la République italienne, qui était de nature générale et dont la validité n’a été mise en question devant la juridiction nationale par aucune des parties du litige au principal. La question de la validité a été soulevée d’office par la juridiction nationale, usant de ses prérogatives au titre de l’article 234 CE. Dès lors, il n’est pas possible, en l’espèce, d’invoquer un éventuel abus de procédure à l’encontre d’une partie qui aurait pu attaquer la décision devant la juridiction communautaire et qui ne l’a pas fait, cas de figure autour duquel, à notre sens, s’articule l’arrêt TWD Textilwerke Deggendorf.

64. L’article 234 CE n’établit pas un délai de forclusion qui s’impose aux juridictions nationales qui demandent à la Cour de statuer à titre préjudiciel sur la validité d’actes des institutions communautaires. Selon la jurisprudence, il convient d’admettre la recevabilité des questions préjudicielles lorsqu’elles s’avèrent pertinentes aux fins du règlement du litige au principal et que la demande décrit suffisamment leur contexte juridique et factuel. C’est en procédant à l’appréciation de la validité de l’acte de droit communautaire en cause, qui est une question de fond, que la Cour prendra en compte tous les éléments susceptibles d’affecter la validité de cet acte, y compris les exigences dictées par la sécurité juridique.

65. La Commission invoque, elle aussi, l’irrecevabilité de la quatrième question. Sa décision portait sur la compatibilité avec les règles du traité relatives aux aides d’État des exonérations fiscales découlant du décret n° 153/99, qui sont entrées en vigueur après la période à laquelle se rapporte le litige au principal. En outre, cette décision concernait des exonérations fiscales autres que celles prévues à l’article 10 bis de la loi n° 1745/62, qui est la disposition en cause dans le litige au principal. Il en résulterait que la décision de la Commission est dénuée de pertinence aux fins du règlement du litige devant la juridiction nationale.

66. Le gouvernement italien développe une argumentation analogue à celle de la Commission et souligne que, dès lors que la décision de la Commission ne portait pas sur la situation des fondations bancaires en vertu du régime légal initial, la question de sa validité est dénuée de pertinence aux fins du litige au principal.

67. C’est la juridiction nationale qui est seule compétente pour déterminer si l’article 12 du décret n° 153/99 s’applique ou non rétroactivement, si les articles 6 du décret n° 601/73 et 10 bis de la loi n° 1745/62 sont en toute hypothèse liés dans le cadre du droit national et s’ils sont pertinents aux fins du règlement du litige au principal. En outre, comme nous l’avons évoqué précédemment, il n’est pas manifeste que les questions posées n’aient aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal ( ).

68. Il en résulte qu’il convient d’admettre aussi la recevabilité de la quatrième question.

La cinquième question

69. Les parties défenderesses au principal soutiennent que la cinquième question est trop imprécise. Pour elles, la juridiction nationale s’est abstenue de préciser les aspects de la législation nationale en cause qui seraient susceptibles de constituer un obstacle à l’exercice des libertés garanties par le traité ou de déterminer les sociétés de banque ou fondations bancaires qui auraient tiré avantage d’une discrimination éventuelle.

70. Il est vrai que, en elle-même, la cinquième question est quelque peu imprécise. Toutefois, considéré dans son ensemble, le texte complet de la décision de renvoi fournit à la Cour les éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile à la cinquième question ( ).

71. Il convient donc d’admettre la recevabilité de la cinquième question.

Sur le fond

Les première et deuxième questions

72. En posant les première et deuxième questions, la juridiction nationale souhaite en substance élucider la question de savoir si, du fait qu’elles détiennent et gèrent des participations de contrôle dans des banques cessionnaires et dans d’autres entreprises, les fondations bancaires doivent être qualifiées d’«entreprises» au regard des règles de concurrence du traité, et en particulier de celles relatives aux aides d’État.

73. Pour nous, conformément à la jurisprudence de la Cour, les fondations bancaires doivent être qualifiées d’entreprises au sens du droit communautaire dans deux cas de figure: en premier lieu, quand elles exercent elles-mêmes une «activité économique» au sens de la jurisprudence et/ou, en second lieu, quand elles sont directement ou indirectement impliquées dans la gestion d’entreprises qui exercent une telle activité économique.

Les fondations bancaires exercent-elles une activité économique?

74. C’est un lieu commun d’observer que la Cour a adopté une conception fonctionnelle de la notion d’entreprises aux fins de l’application des règles communautaires de concurrence. Savoir si une entité peut être considérée comme une entreprise revient à se demander si elle exerce une «activité économique», indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement ( ). Selon la jurisprudence, une entreprise exerce une «activité économique» quand son activité consiste à «offrir des biens ou des services sur un marché donné». La Cour a en outre fait observer que l’absence de but lucratif de l’entité en cause ainsi que le fait qu’elle ne poursuive pas d’objectifs commerciaux sont dénués de pertinence aux fins de sa qualification d’entreprise ( ).

75. Pour déterminer si les fondations bancaires italiennes exercent par elles-mêmes une «activité économique» au sens de cette jurisprudence, il convient d’examiner leurs différentes fonctions et leurs différentes activités en vertu des deux régimes légaux précédemment décrits.

Gestion de participations de contrôle

76. En vertu du régime légal initial, il apparaît que la gestion d’une participation de contrôle dans une banque cessionnaire se limite à la vente et/ou à l’acquisition de participations, à l’exercice des droits liés à ces participations et à l’utilisation des recettes ainsi obtenues dans le cadre de la poursuite des buts institutionnels d’intérêt public et d’assistance sociale.

77. Comme le soutiennent la Commission et les parties défenderesses au principal, aucune de ces opérations ne peut être assimilée à l’«[offre de] biens ou [de] services sur un marché donné». Par conséquent, en interprétant strictement la jurisprudence, ces opérations ne sont pas constitutives d’une activité économique au sens des règles de concurrence du traité.

78. Nous voudrions toutefois dépasser cette interprétation. Nous rejoignons l’opinion du gouvernement italien selon laquelle une entité devrait être qualifiée d’entreprise aux fins des règles de concurrence communautaires non seulement quand elle offre des biens ou des services sur le marché, mais aussi quand elle exerce d’autres activités qui sont économiques par leur nature et qui pourraient conduire à fausser un marché concurrentiel. Comme nous l’avons suggéré dans des conclusions antérieures, le critère essentiel permettant d’apprécier si une activité revêt un caractère économique devrait consister dans la question de savoir «si celle-ci pourrait, à tout le moins en principe, être exercée par une entreprise privée en vue de réaliser un but lucratif» ( ).

79. Cette interprétation est justifiée par la nécessité d’assurer la pleine efficacité des règles de concurrence du traité, en particulier en les lisant à la lumière de leur ratio legis ultime, à savoir éviter que la concurrence soit faussée sur le marché par suite du comportement d’une entité quelle qu’elle soit, publique ou privée. La Cour s’est ralliée à cette interprétation lorsque, procédant à une lecture combinée des règles de concurrence du traité, incluant les articles 3, paragraphe 1, sous g), CE et 10 CE, elle a étendu l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles à l’action des autorités publiques ( ).

80. En l’espèce, comme le fait observer le gouvernement italien et comme le suggère la décision de la Commission ( ), il n’est pas possible d’exclure l’existence d’un marché des participations de contrôle dans des sociétés de banque. Dans le cadre de la gestion de leurs participations, des fondations bancaires deviendraient des acteurs importants d’un tel marché, en particulier dès lors que, après autorisation du Trésor public, elles pourraient vendre leurs participations de contrôle dans une banque cessionnaire pour acquérir une nouvelle participation, dans une autre. Ces opérations pourraient aboutir à des distorsions de concurrence si, par exemple, la position d’acheteurs des fondations bancaires était valorisée par des aides d’État ou si elles s’entendaient avec d’autres entreprises pour influer sur le prix de leurs participations de contrôle. Or, une lecture restrictive de la jurisprudence telle que la proposent la Commission et les parties défenderesses au principal ferait échapper ce comportement anticoncurrentiel aux règles de concurrence communautaires. Une telle lecture doit être clairement écartée.

81. La situation s’avère différente après l’entrée en vigueur du décret n° 153/99. Selon les observations formulées par les parties à l’audience, ce nouveau régime légal était en partie justifié par le fait que le régime antérieur n’avait pas atteint son objectif de garantie d’une totale séparation entre les fondations bancaires et les banques cessionnaires. Les nouvelles dispositions prévoient que les fondations bancaires ne peuvent détenir et gérer des participations majoritaires, directement ou indirectement, que dans des «entreprises opérationnelles» qui servent directement la réalisation de leurs finalités institutionnelles d’intérêt public et opèrent exclusivement dans les «secteurs pertinents» définis. Les participations dans des banques cessionnaires et dans toutes autres sociétés doivent être cédées dans un délai déterminé, porté ultérieurement au 31 décembre 2005. Si ces délais ne sont pas respectés, l’autorité de contrôle est habilitée à ordonner une cession obligatoire afin de mettre fin au contrôle exercé sur la société.

82. En imposant ces obligations, le nouveau régime a supprimé en grande partie les potentialités d’affectation du marché des participations de contrôle, pour autant qu’un tel marché existe, dont auraient disposé les fondations bancaires. Il semble à présent improbable qu’elles faussent le jeu de la concurrence sur ce marché.

83. Il appartient bien entendu à la juridiction nationale de déterminer si les conditions énoncées ci-dessus aux points 81 et 82 sont réunies et, en particulier, s’il existe un marché en cause des participations de contrôle.

Activités exercées directement par des fondations bancaires dans le cadre de la réalisation de leurs buts d’intérêt public et d’assistance sociale

84. Tout comme la Commission, nous estimons que, dans le cadre de la poursuite de leurs buts d’intérêt public et d’assistance sociale, les fondations bancaires peuvent exercer des activités impliquant l’offre de biens ou de services sur des marchés concurrentiels. Les secteurs d’activité des fondations bancaires, tant sous le régime initial que sous le nouveau régime légal, tels que la recherche scientifique, l’enseignement, l’art et la santé, fonctionnent souvent selon les conditions d’un marché et ils comportent des entreprises opérant dans un cadre concurrentiel et cherchant à réaliser des bénéfices.

85. Dans ces conditions, l’absence de but lucratif ne constituant pas un motif d’exonération, les fondations bancaires pourraient être qualifiées d’entreprises au sens de la jurisprudence.

86. La juridiction nationale devra se demander si, en poursuivant leurs buts institutionnels, les fondations bancaires exercent directement une activité économique consistant à offrir des biens ou des services sur un marché concurrentiel. C’est au cas par cas qu’elle devra déterminer si telle est bien la situation dont elle a à connaître.

Les fondations bancaires en tant qu’entités mères d’entreprises

87. Selon la jurisprudence de la Cour, la notion d’«entreprise», placée dans un contexte de droit de la concurrence, doit être comprise comme désignant une «unité économique» ( ). Si une filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique les instructions qui lui sont imparties, directement ou indirectement, par la société mère qui la contrôle à 100 %, filiale et société mère forment une unité économique aux fins du droit communautaire de la concurrence ( ).

88. C’est une logique analogue qui sous-tend la jurisprudence de la Cour relative à la sixième directive du Conseil, du 17 mai 1977, en matière d’harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d’affaires – Système commun de taxe sur la valeur ajoutée: assiette uniforme (JO L 148, p. 1), citée par la Commission à l’appui de ses arguments: selon cette jurisprudence, un holding dont l’objet unique est la prise de participation dans d’autres entreprises sans que celui-ci s’immisce directement ou indirectement dans la gestion de ces entreprises, sous réserve des droits que ledit holding détient en sa qualité d’actionnaire ou d’associé, n’exerce pas une activité économique au sens de la directive 77/388 ( ). Il s’ensuit qu’une société qui gère directement ou indirectement de telles entreprises exerce une activité économique.

89. Puisque les banques cessionnaires constituent manifestement des entreprises aux fins des règles de concurrence du traité, dans le cadre du régime légal initial, les fondations bancaires devraient, elles aussi, être qualifiées d’entreprises, dès lors que leurs participations allaient de pair avec une immixtion directe ou indirecte dans la gestion de ces banques cessionnaires. La Cour a mentionné, comme preuve potentielle d’une telle immixtion, la fourniture aux filiales de services administratifs, comptables et informatiques ( ).

90. La question de savoir si de telles conditions sont réunies est une question de fait qui doit être élucidée, au cas par cas, par la juridiction nationale. Pour y procéder, celle‑ci devra évaluer les pouvoirs dont disposent les fondations bancaires sur les banques cessionnaires et la façon dont ces pouvoirs pourraient avoir été ou ont réellement été exercés en vertu des dispositions nationales applicables. Le fait que les fondations bancaires détenaient une participation majoritaire, pouvaient nommer des membres de leur propre direction et de leurs organes de contrôle au conseil d’administration et au conseil de surveillance de leurs banques cessionnaires allant de pair avec l’obligation d’assurer, fût-ce à titre transitoire, la continuité opérationnelle entre les fondations bancaires et les banques cessionnaires devrait, à notre avis, être apprécié au regard de l’interdiction faite aux fondations bancaires de s’impliquer «directement» dans une quelconque activité bancaire ou autre activité qui ne serait pas liée à leurs buts institutionnels d’intérêt public et d’assistance sociale.

91. D’autre part, l’introduction du nouveau régime légal a pour effet d’affaiblir les moyens susceptibles de permettre aux fondations bancaires d’exercer une «influence directe» sur leurs banques cessionnaires. C’est évidemment à la juridiction nationale qu’il revient de décider si une telle influence s’exerce effectivement. À notre avis, pour procéder à son appréciation, la juridiction nationale devrait prendre en compte le fait que les membres de la direction des fondations bancaires se voient à présent interdire les fonctions de membre du conseil d’administration d’une banque et le fait que, ultérieurement, en 2003, cette interdiction a été étendue aux fonctions de gestion ou de surveillance dans des sociétés contrôlées par la banque cessionnaire ou dans lesquelles celle-ci détenait une participation, et également étendue aux personnes qui, au sein des fondations bancaires, en définissent la stratégie. La juridiction nationale devra aussi considérer que les fondations bancaires ont l’interdiction formelle d’exercer des fonctions bancaires et que leur régime légal leur interdit de procéder directement ou indirectement à toute forme de financement, versement ou subvention en faveur d’entités ayant des buts lucratifs ou en faveur d’entreprises, quelle que soit leur nature, autres que les entreprises opérationnelles.

92. S’agissant des rapports avec les entreprises opérationnelles dans le cadre du nouveau régime légal, si, en vertu des droits découlant de leurs participations, les fondations bancaires peuvent exercer une influence décisive sur ces entreprises, conformément à la jurisprudence que nous avons précédemment évoquée ( ), il conviendra de les qualifier d’entreprises pourvu, évidemment, que les entreprises opérationnelles soient elles-mêmes ainsi qualifiées. Le fait que les entreprises opérationnelles ne doivent pas poursuivre de but lucratif et doivent être actives dans l’un des secteurs pertinents n’exclut pas la possibilité, pour elles, d’agir en offrant des biens ou des services dans des secteurs qui connaissent une concurrence entre opérateurs privés. Dans ce cas, en raison de leur influence décisive sur les entreprises opérationnelles, les fondations bancaires exerceraient aussi une activité économique et seraient soumises aux règles de concurrence du traité.

93. Enfin, comme le relève le gouvernement italien, dès lors que les fondations bancaires n’ont pas adapté leurs statuts ou n’ont pas encore cédé leurs participations de contrôle comme l’exige le nouveau régime légal, les considérations développées à propos de l’ancien régime légal gardent toute leur pertinence.

La troisième question

94. En posant la troisième question, la juridiction nationale demande à la Cour si le système d’avantages et d’allégements fiscaux décrit dans la décision de renvoi est constitutif d’une aide d’État au sens de l’article 87 CE.

95. La Commission soutient que, si les bénéficiaires de l’exonération fiscale, en l’occurrence les fondations bancaires, devaient être qualifiées d’entreprises, le régime fiscal devrait en principe être considéré comme constitutif d’aides au titre de l’article 87, paragraphe 1, CE, sauf à trouver sa justification dans la nature ou l’économie générale du système dans lequel il s’insère.

96. Le gouvernement italien reconnaît que, si l’article 12 du décret n° 153/99 est interprété dans le sens d’une extension des avantages fiscaux prévus par les dispositions combinées des articles 6 du décret n° 601/73 et 10 bis de la loi n° 1745/62, rétroactivement, aux fondations bancaires soumises au régime légal initial, ces avantages fiscaux constituent une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE.

97. Les parties défenderesses au principal soutiennent que le régime fiscal litigieux ne répond pas aux conditions de sélectivité nécessaires pour être constitutif d’une aide d’État au titre de l’article 87, paragraphe 1, CE.

98. À notre avis, si les bénéficiaires des avantages fiscaux en cause étaient des entreprises au sens de la jurisprudence examinée dans le contexte des première et deuxième questions ( ), ces avantages constitueraient des aides d’État au titre de l’article 87, paragraphe 1, CE.

99. Conformément à la jurisprudence, la notion d’aide au titre de l’article 87, paragraphe 1, CE comprend des interventions qui, sous des formes diverses, allègent les charges qui grèvent normalement le budget d’une entreprise et qui, par là, sans être des subventions au sens strict du mot, sont de même nature et ont des effets identiques ( ).

100. Ces mesures comprennent les avantages fiscaux accordés par les États membres, même si ces avantages ne comportent pas un transfert de ressources d’État. Les avantages fiscaux correspondent au critère de la situation financière plus favorable qu’ils confèrent à leurs bénéficiaires, par rapport aux autres contribuables ( ). C’est précisément dans une telle situation que, en étendant l’allégement fiscal des fondations bancaires, les mesures contestées placent les bénéficiaires.

101. Il ne convient pas d’accorder de la pertinence à la question de savoir si l’avantage fiscal exonère les fondations bancaires d’un impôt à la source, comme l’énonce la décision de renvoi, ou les exonère de l’obligation de prélever un acompte sur l’impôt redevable, comme l’affirment les parties qui ont présenté des observations. Dans les deux cas, un avantage est accordé délibérément aux bénéficiaires de l’exonération, que ce soit en les dispensant de payer la totalité des impôts ou en leur octroyant un délai significatif pour le faire.

102. S’agissant du critère de la sélectivité, selon lequel les mesures doivent avantager certaines entreprises ou la production de certains produits, c’est avec raison, estimons-nous, que la Commission soutient que, en avantageant certaines entreprises en fonction de leur forme juridique (fondations ou personnes morales de droit public) ainsi que certains secteurs spécifiques (éducation, santé publique, etc.) dans lesquels elles opèrent, l’article 10 bis de la loi n° 1745/62 correspond prima facie à ce critère.

103. Ce même raisonnement s’applique aux dispositions combinées des articles 12 du décret n° 153/99 et 6 du décret n° 601/73, en ce qu’elles étendent la réduction de 50 % de l’impôt des personnes morales aux fondations bancaires, à condition que celles-ci limitent leurs activités aux secteurs pertinents.

104. Conformément à la jurisprudence de la Cour, la juridiction nationale doit toutefois examiner si ces dispositions fiscales peuvent se justifier par la nature ou l’économie générale du système dans lequel elles s’inscrivent. Dans ce cas, elles ne relèveraient pas du champ d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE ( ). Il apparaît que l’extension aux fondations bancaires des avantages fiscaux litigieux est due au but poursuivi par la législation nationale, qui entend avantager certaines entités poursuivant des buts d’intérêt public ou d’assistance sociale, bien plus qu’à la logique interne des règles fiscales ou à la technique de l’imposition. Si tel est le cas, les avantages accordés aux fondations bancaires correspondent au critère de la sélectivité.

105. Enfin, selon la jurisprudence, le fait que les mesures en question poursuivent des buts d’aide sociale et d’intérêt public est dénué de pertinence du point de vue de leur qualification d’aides d’État au titre de l’article 87, paragraphe 1, CE ( ).

106. Ainsi, dès lors que sont réunis les autres éléments de la notion d’aide d’État, soit dès lors qu’il y a distorsion de la concurrence et affectation des échanges entre États membres, et que les avantages fiscaux ne se justifient pas par la nature ou l’économie générale du système dans lequel ils s’inscrivent, ce qu’il appartient à la juridiction nationale d’apprécier, les avantages fiscaux en cause dans le litige au principal, qu’ils soient définis comme l’exonération de la retenue sur les impôts dus ou comme la réduction de l’impôt des personnes morales, devraient répondre aux conditions qui les qualifieraient d’aides d’État au titre de l’article 87, paragraphe 1, CE s’ils ont été accordés à des «entreprises» au sens des règles de concurrence du traité, telles que nous les avons examinées dans le contexte des première et deuxième questions.

La quatrième question

107. Dans sa quatrième question, la juridiction nationale demande à la Cour de statuer sur la validité de la décision de la Commission.

108. La validité de la décision de la Commission doit être appréciée eu égard à son objet spécifique, c’est-à-dire l’analyse du nouveau régime légal.

109. Il nous semble nécessaire de formuler un certain nombre d’observations liminaires. S’agissant de la portée même du contrôle de la Cour dans ce domaine, il n’existe pas de jurisprudence parfaitement cohérente. Aux fins de l’appréciation d’une décision de la Commission impliquant une appréciation économique complexe, la jurisprudence a généralement limité le rôle de la Cour à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, de l’exactitude matérielle des faits retenus pour opérer le choix contesté, de l’absence d’erreur manifeste dans l’appréciation de ces faits ou de l’absence de détournement de pouvoir et elle a interdit au juge communautaire de substituer sa propre appréciation économique à celle de la Commission ( ). La jurisprudence concerne des décisions de la Commission adoptées au titre des articles 81, paragraphe 3, CE et 87, paragraphe 3, CE, domaines dans lesquels la Commission dispose d’un large pouvoir d’appréciation, mais aussi des décisions adoptées au titre de l’article 87, paragraphe 1, CE ( ).

110. Toutefois, dans d’autres affaires, la Cour a considéré que «la notion d’aide d’État […] présente un caractère juridique et doit être interprétée sur la base d’éléments objectifs. Pour cette raison, le juge communautaire doit, en principe et compte tenu tant des éléments concrets du litige qui lui est soumis que du caractère technique ou complexe des appréciations portées par la Commission, exercer un entier contrôle en ce qui concerne la question de savoir si une mesure entre dans le champ d’application de l’article [87], paragraphe 1, du traité» ( ).

111. Nous serions enclin à privilégier un examen plus intensif, par la Cour, de décisions par lesquelles la Commission établit si une mesure d’État constitue une aide au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, en admettant toutefois que cette attitude est susceptible de susciter des problèmes pratiques dans le cadre de procédures au titre de l’article 234 CE. La nature objective de la notion d’aide d’État et le fait que, contrairement aux pouvoirs exclusifs et étendus dont elle dispose au titre des articles 87, paragraphe 3, CE ou 81, paragraphe 3, CE, la Commission partage le rôle d’interprétation et d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE, quoique dans des buts différents, avec les juridictions nationales, impliquent, pensons-nous, que les pouvoirs de contrôle de la Cour ne doivent pas se restreindre à certains fondements spécifiques. Le corollaire en est que, s’il échet, les juridictions communautaires peuvent substituer leur propre appréciation économique à celle de la Commission, quelle que soit la complexité que puisse présenter un tel choix.

112. Adopter une attitude différente trancherait avec l’insistance de la Cour à exiger que les juridictions nationales procèdent à une analyse économique qui tienne compte de tous les facteurs pertinents pour déterminer si une mesure d’une autorité publique constitue une aide d’État au sens du traité ( ).

113. Toutefois, il n’est point nécessaire de résoudre ce problème en l’occurrence, car nous pensons que, de toute façon, la décision de la Commission ne peut pas être considérée comme dénuée de validité.

114. Il s’avère que la Commission a respecté la procédure appropriée. Les étapes suivies et les motifs de l’engagement de la procédure au titre de l’article 88, paragraphe 2, CE ont été clairement exposés dans la décision de la Commission ( ).

115. Selon la jurisprudence, «la motivation exigée par l’article 253 CE doit être adaptée à la nature de l’acte en cause et doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’institution, auteur de l’acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle. Cette exigence doit être appréciée en fonction des circonstances de l’espèce, notamment du contenu de l’acte, de la nature des motifs invoqués et de l’intérêt que les destinataires ou d’autres personnes concernées directement et individuellement par l’acte peuvent avoir à recevoir des explications. Il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 253 CE doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée» ( ).

116. La décision commence par la constatation initiale des mesures contestées, qui a conduit la Commission à engager la procédure au titre de l’article 88, paragraphe 2, CE. Elle comporte ensuite une description en détail de la compétence, des rôles et fonctions des fondations bancaires en vertu du nouveau régime, ainsi que des avantages fiscaux concernés. La décision relève aussi les observations présentées par la destinataire de la décision, la République italienne, ainsi qu’un sommaire des observations présentées par les tiers intéressés.

117. Dans ce contexte, la Commission développe le raisonnement juridique sur lequel elle fonde ses conclusions, incluant non seulement une référence à la jurisprudence invoquée à l’appui de celle-ci, mais aussi de brefs commentaires à son sujet ( ). À notre avis, le raisonnement est exposé «de façon claire et non équivoque» et correspond donc aux préceptes énoncés par la Cour.

118. S’agissant de l’obligation d’exposer les faits de façon précise, il convient de relever que la décision de renvoi ne remet pas en cause les constatations de fait énoncées par la Commission, mais plutôt leur appréciation en droit à la lumière des règles de concurrence du traité. En tout cas, ainsi que nous l’avons précédemment exposé, il s’avère que les éléments de fait sont décrits de manière appropriée et que, dès lors, la décision de la Commission ne présente pas de vice de ce point de vue.

119. Il n’existe pas non plus, pensons-nous, de motifs de conclure que la Commission s’est trompée dans son appréciation économique des mesures nationales examinées. En substance, la juridiction nationale critique la décision de la Commission en ce qu’elle ne prendrait pas dûment en considération les effets que la gestion des fondations bancaires et la cession éventuelle de leurs participations de contrôle auraient pu produire sur le marché, en particulier eu égard à leur mission de «développement économique du système». La juridiction nationale reproche aussi à la Commission de n’avoir pas correctement examiné les rapports entre les fondations bancaires et leurs «entreprises opérationnelles».

120. Les points 36 à 39, 43 à 45 et 48 à 50 de la décision de la Commission sont consacrés à l’examen de cette problématique.

121. Au terme de cet examen, la Commission en conclut que l’obligation de céder dans un délai prescrit toutes les participations de contrôle, allant de pair avec les obligations et restrictions imposées par le nouveau régime légal aux membres des organes internes et aux dirigeants des fondations bancaires quant à leurs rapports avec les banques cessionnaires, et en particulier l’interdiction d’exercer des mandats d’administration, de gestion ou de surveillance dans les banques cessionnaires ou dans toute autre entreprise financière ou bancaire, et les limitations relatives à la gestion de leurs patrimoines, renforcées par la séparation entre les fondations bancaires et les institutions financières, contribue à «dissiper les doutes exprimés à cet égard dans la décision d’ouverture de la procédure» ( ). La Commission en conclut que l’activité de gestion de leur patrimoine par les fondations n’est pas constitutive d’une activité économique et, dès lors, ne confère pas aux fondations la qualité d’«entreprises» au sens de l’article 87, paragraphe 1, du traité ( ).

122. La Commission a également fait observer que les fondations n’étaient pas autorisées à détenir une quelconque participation dans des entreprises autres que les entreprises opérationnelles. Selon la Commission, dès lors que les activités des entreprises opérationnelles consistaient à fournir des services sur un marché concurrentiel, certes la possibilité qu’ont les fondations «de contrôler des entreprises [est] susceptible […] de fausser la concurrence et leur activité ne peut pas être totalement soustraite au contrôle du respect des règles de concurrence» ( ). La Commission estimait ensuite que «la possibilité d’acquérir le contrôle d’entreprises opérationnelles […] ne conférerait pas aux fondations [bancaires] la qualité d’entreprises dans la mesure où elle n’implique pas une participation directe des fondations à l’activité de l’entreprise contrôlée» ( ).

123. C’est sur ce fondement que la Commission a estimé que les fondations bancaires ne pouvaient pas être qualifiées d’entreprises aux fins de l’article 87, paragraphe 1, CE, sauf à exercer une activité économique au sens de la jurisprudence, c’est-à-dire en offrant des biens ou des services sur un marché concurrentiel, même s’il s’agit en l’occurrence de l’un des «secteurs pertinents».

124. En dépit des doutes nourris par la juridiction nationale et dans la ligne du raisonnement que nous avons précédemment développé ( ), nous rejoignons en substance le point de vue de la Commission et sa conclusion quant à la nature des fondations bancaires sous le nouveau régime légal. Pour nous, la décision de renvoi n’apporte pas d’éléments juridiques ou économiques additionnels ou une analyse différente susceptible de faire naître des doutes quant à l’appréciation formulée par la Commission.

125. À la préoccupation exprimée par la juridiction nationale quant à la prise en compte insuffisante, dans l’analyse effectuée par la Commission, de la mission de «développement économique du système», nous répondrons que, selon une jurisprudence constante, des mesures des autorités publiques sont susceptibles d’être qualifiées d’aides d’État eu égard non pas aux finalités qu’elles poursuivent, mais aux effets qu’elles produisent. Le fait que les fondations bancaires comptent parmi leurs buts le «développement économique du système» ne saurait suffire à les faire qualifier d’entreprises au sens des règles de concurrence du traité.

126. Nous en concluons donc que la décision de la Commission n’est pas viciée par une erreur d’appréciation.

127. Eu égard aux éléments qui précèdent, il convient de répondre à la quatrième question qu’il n’y a pas de motifs justifiant que la Cour déclare dénuée de validité la décision de la Commission.

La cinquième question

128. Le libellé de la cinquième question n’est pas parfaitement clair. Toutefois, si nous lisons cette question dans le contexte de la décision de renvoi, il semble que la juridiction nationale cherche, en substance, à savoir si les avantages fiscaux en cause dans le litige au principal sont susceptibles de constituer une discrimination prohibée par l’article 12 CE ou d’enfreindre le droit d’établissement inscrit aux articles 43 CE et suivants et la libre circulation des capitaux inscrite aux articles 56 CE et suivants, toutes deux constituant des expressions spécifiques du principe de non-discrimination.

129. Selon une jurisprudence constante, si, en l’état actuel du droit communautaire, la matière des impôts directs ne relève pas en tant que telle du domaine de la compétence de la Communauté, il n’en reste pas moins que les États membres doivent exercer leurs compétences retenues dans le respect du droit communautaire, et donc aussi dans le respect de ses dispositions relatives au droit d’établissement et à la libre circulation des capitaux ( ).

130. Même s’il appartient, en dernière analyse, à la juridiction nationale de statuer quant à la portée des dispositions nationales, il ressort du dossier que les avantages fiscaux en cause en l’espèce n’ont pas été conçus de manière spécifique pour les fondations bancaires. L’article 10 bis de la loi n° 1745/62 ne vise pas seulement les dividendes issus d’activités bancaires: il s’applique de manière générale aux dividendes perçus en Italie par des entités non commerciales à buts d’utilité sociale ou d’intérêt public. Cette disposition s’applique à tout dividende perçu en Italie par toute entité qui répond aux critères qui y sont précisés, quel que soit son lieu d’établissement.

131. Il en va de même s’agissant de la réduction de 50 % de l’impôt des personnes morales en faveur d’entités commerciales poursuivant des buts d’utilité sociale et d’intérêt public, que l’article 12 du décret n° 153/99 étend aux fondations bancaires qui ont adapté leurs statuts à ses dispositions générales et qui opèrent dans les «secteurs pertinents». Les fondations bancaires sont éligibles à ces avantages, car elles sont désormais exclusivement vouées à la poursuite de buts d’intérêt public et d’assistance sociale. Il s’avère que ce type d’avantages fiscaux est accordé à toute entité assujettie à l’impôt des personnes morales en Italie qui en remplit les conditions, quels que soient sa nationalité ou son lieu d’établissement.

132. Nous en concluons que la décision de renvoi ne comporte aucun élément indiquant que les dispositions légales nationales en cause en l’espèce sont, en elles‑mêmes, source directe ou indirecte de discriminations contraires à l’article 12 CE, ou constituent des entraves au droit d’établissement ou à la libre circulation des capitaux au titre, respectivement, des articles 43 CE et suivants et 56 CE et suivants.

133. Eu égard aux éléments qui précèdent, il convient de répondre à la cinquième question en ce sens qu’un régime fiscal octroyant aux fondations bancaires des avantages fiscaux sur les revenus qu’elles perçoivent en Italie en raison de leurs buts d’intérêt public et d’utilité sociale sans opérer de distinction selon la nationalité ou selon leur lieu d’établissement n’enfreint pas les articles 12 CE, 43 CE et suivants et 56 CE et suivants.

Conclusion

134. Eu égard aux développements qui précèdent, nous proposons à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions posées par la Corte suprema di cassazione:

«1) (Première et deuxième questions) Les fondations bancaires, soumises aux dispositions de la loi n° 218, du 30 juillet 1990, et du décret législatif n° 356, du 20 novembre 1990, qui en découle, tels qu’ils ont été ultérieurement modifiés, ainsi qu’aux dispositions de la loi n° 461, du 23 décembre 1998, et du décret législatif n° 153, du 17 mai 1999, tels qu’ils ont été ultérieurement modifiés, devraient être qualifiées d’entreprises aux fins des règles de concurrence du traité CE et, en particulier, de l’article 87, paragraphe 1, CE si elles exerçaient une activité économique au sens de la jurisprudence de la Cour de justice. Tel serait le cas si:

– dans le cadre de la gestion de leur participation de contrôle dans des banques cessionnaires ou toute autre entreprise, il existe un marché en cause sur lequel des entreprises privées peuvent exercer la même activité en vue de réaliser des bénéfices;

ou

– dans le cadre de la poursuite de leurs buts d’intérêt public et d’assistance sociale, elles fournissent des biens ou des services sur un marché concurrentiel;

ou

– lorsque, en vertu des droits découlant directement de leurs participations de contrôle ou d’une autre façon, elles s’immiscent elles-mêmes, directement ou indirectement, dans la gestion d’entreprises qui exercent elles-mêmes une activité économique au sens de la jurisprudence.

2) (Troisième question) Dès lors que sont réunis les autres éléments constitutifs de la notion d’aide d’État, soit une distorsion de la concurrence et une affectation des échanges entre États membres, et que les avantages fiscaux ne sont pas justifiés par la nature ou l’économie générale du système, ce qu’il appartient à la juridiction nationale d’apprécier, les avantages fiscaux en cause dans le litige au principal devraient répondre aux conditions qui les qualifieraient d’aides d’État au titre de l’article 87, paragraphe 1, CE si elles ont été accordées à des ‘entreprises’ au sens des règles de concurrence du traité, telles que nous les avons examinées dans le contexte des première et deuxième questions.

3) (Quatrième question) Il n’existe aucune raison pouvant conduire la Cour à déclarer que la décision 2003/146/CE de la Commission, du 22 août 2002, relative aux mesures fiscales mises à exécution par l’Italie en faveur des fondations bancaires, serait dénuée de validité.

4) (Cinquième question) Un régime fiscal accordant des avantages fiscaux relatifs aux revenus perçus en Italie, entre autres en faveur des fondations bancaires, au titre de leurs buts d’intérêt public et d’assistance sociale, qui s’applique sans opérer de distinction fondée sur la nationalité ou le lieu d’établissement, n’enfreint pas les articles 12 CE, 43 CE et suivants ni 56 CE et suivants.»