Mais, convient-il de «morceler» ou de «dépecer» encore davantage le lieu de l'exécution de l'obligation, et de rechercher où doit être exécuté le paiement d'une créance résultant d'une résolution d'un contrat de vente aux torts du vendeur et où doit être exécutée la restitution de la chose vendue, si c'est bien là l'objet du litige devant le juge du fond? Telle est la véritable question qui préoccupe en réalité la Cour de Francfort. Comme l'obligation contractuelle a été exécutée et comme le litige a trait au caractère défectueux de cette exécution, elle se demande si l'expression «l'obligation doit être exécutée» peut se rapporter à l'obligation de remplacement en laquelle se résoudrait, éventuellement, l'inexécution de l'obligation principale.

Selon une première thèse, s'il est exact que c'est au lieu de livraison, de la prise en charge et de l'agrément de la marchandise que sera établie la non-exécution ou, au contraire, la bonne exécution de l'obligation caractéristique du contrat de vente du point de vue du vendeur, il se pourrait que les vices cachés de la chose vendue n'apparaissent que plus tard, dans un lieu différent du lieu originaire de la livraison.

C'est là que les conditions, les modalités d'exécution (modalités d'examen de la marchandise) ou les conséquences de l'inexécution devraient être «déduites en justice»: résolution pour inexécution, mise en cause de la responsabilité du vendeur, etc. Par conséquent, l'obligation qui serait déduite en justice de ce chef, à cette occasion, à l'encontre du vendeur, en puisant dans l'arsenal des voies de recours qu'offre le droit national: résolution du contrat, dommages-intérêts, obligation de garantie, pourrait et devrait être exécutée dans un lieu différent de celui où l'obligation caractéristique originaire — la livraison dans l'hypothèse de la vente — a été exécutée. Ce pourrait être soit le lieu où la marchandise se trouve, soit le lieu où la créance de l'acheteur doit être recouvrée, selon qu'elle est quérable (comme c'est le cas en France, en Belgique et en RFA) ou portable (comme c'est le cas en Italie et aux Pays-Bas).

Le problème qui se pose en l'espèce est donc de savoir si l'obligation visée à l'article 5, 1o, est l'obligation d'origine ou son succédané, représenté, selon les usages ou les droits nationaux, par une action tendant à l'exécution forcée, partielle ou totale, du contrat ou à sa résolution, ou par une action en paiement de dommages-intérêts pour inexécution ou exécution inadéquate.

À la limite, cette thèse revient à soutenir que, si le contrat contenait plusieurs obligations à la charge du défendeur, le demandeur pourrait choisir la juridiction compétente parmi toutes celles qui, de près ou de loin, sont concernées par l'une quelconque des obligations impliquées par le contrat, même non en litige. Ceci expliquerait pourquoi l'article 5, 1o, parle du lieu où l'obligation a été ou doit être exécutée.

Nous ne pensons pas, Messieurs, qu'il soit possible d'aller aussi loin. La version italienne de l'article 5, 1o, suppose qu'il s'agit au moins d'une obligation litigieuse, «dedotta ingiudizio». Surtout, une telle thèse ne serait pas compatible avec les intentions des auteurs de la convention. Certes, les règles posées par ce texte tendent essentiellement à résoudre les conflits de juridictions; elles ne sont pas principalement des règles de droit matériel, mais un des postulats du système élaboré par la convention nous paraît être que, s'il est permis de distinguer selon les types de contrat et selon les parties au contrat, en revanche, l'ensemble d'un contrat déterminé constitue une entité juridique et économique et toutes les questions connexes à l'exécution de l'obligation caractéristique de ce contrat doivent être de la compétence de la juridiction du lieu d'exécution de cette obligation; tous les différends nés ou à naître à l'occasion du «rapport de droit déterminé» (article 17) que constitue l'obligation de livrer, doivent être soumis à la juridiction du lieu où cette livraison doit être exécutée. Tout contrat reçoit, en effet, son trait dominant d'une des obligations qui en découlent, même si ces obligations peuvent être diverses selon les circonstances. C'est vers l'exécution de cette obligation que s'orientent les prévisions des parties, c'est au lieu d'exécution que sera normalement établie la non-exécution et qu'en seront tirées les conséquences.

La thèse contraire constituerait du perfectionnisme et on en reviendrait par ce biais au critère du lieu où se trouve la chose (lex rei sitae) ou au critère du forum conveniens.

Une approche du type de la juridiction du lieu qui présente les liens les plus étroits avec l'exécution de l'obligation ou qui semble la plus appropriée pour l'exécution de l'obligation, «la juridiction de la relation la plus étroite», sans autre précision (par analogie avec l'article 4 de l'avant-projet de convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles), serait trop vague et trop générale et ne permettrait pas de promouvoir les valeurs fondamentales de la matière des contrats, à savoir la sécurité juridique et la possibilité de prévoir le droit qui sera appliqué.

Toujours d'après les commentaires autorisés (Droz, Compétence judiciaire et effets des jugements dans le marché commun, 1972, p. 128), «la convention rejette la théorie du forum conveniens; en effet, de grandes difficultés pratiques peuvent s'élever dans la détermination du lien entre l'affaire et le tribunal désigné». Le même auteur dit encore (p. 45-46): «Ces règles de compétence (des articles 5 et 6) forment un tout et se suffisent à elles-mêmes … Il faut poser qu'en principe le silence du traité sur un chef de compétence vaut exclusion de ce chef: il en ira ainsi, par exemple, outre du for du lieu de conclusion du contrat, du for de la connexité qui n'a pas été retenu dans le traité comme un chef de compétence directe».

Ainsi que le fait remarquer M. Bourel (Les conflits: de lois en matière d'obligations extracontractuelles, 1961, p. 145), «si les obligations qui dérivent du contrat sont déterminées par la volonté des parties, celles qui résultent de l'inexécution du contrat sont créées par la loi et relèvent ainsi, au même titre que les obligations délictuelles, du statut territorial». Il en résulterait qu'en raison de la disparité de statut territorial, les obligations résultant de l'inexécution du contrat pourraient varier de façon sensible selon qu'il s'agit de règles facultatives, soumises à la loi d'autonomie, ou de dispositions impératives, régies par la loi de l'exécution du contrat: un tel résultat compromettrait l'objectif de regroupement et de «concentration» des litiges auprès du tribunal saisi de la demande originaire que les auteurs de la convention ont eu en vue en rédigeant l'article 6 (demande de garantie, demande reconventionnelle).

En réalité, les auteurs de la convention, à la différence des auteurs du traité Benelux sur la compétence judiciaire de 1961 — qui n'est pas encore entré en vigueur — ont retenu le critère du lieu d'exécution de l'obligation par opposition au lieu de sa naissance. L'article 4 de ce texte dispose que:

«En matière personnelle ou mobilière, civile ou commerciale, le demandeur peut porter la contestation devant le juge du lieu où l'obligation est née, a été ou doit être exécutée».

L'article 1, 2o, du protocole porte:

«Le Luxembourg n'est pas obligé de reconnaître ni de déclarer exécutoires les jugements rendus en matière contractuelle par un juge belge ou néerlandais lorsque celui-ci a tiré sa compétence du lieu de la naissance ou de l'exécution de l'obligation, alors que le défendeur avait, lors de l'introduction de la demande, son domicile au Luxembourg ou, à défaut de domicile dans l'un des trois pays, sa résidence».

Si les auteurs de la Convention n'ont pas tout simplement parlé de «lieu d'exécution du contrat», c'est que la convention s'applique aussi bien au domaine commercial qu'au domaine civil. S'ils ont employé l'expession «lieu où l'obligation doit être exécutée»; c'est toujours l'obligation originaire, principale ou caractéristique, qu'ils visaient.

Il ne serait utile de recourir, tout à fait subsidiairement, au critère de la compétence de la juridiction du lieu avec lequel l'exécution de l'obligation présente les liens les plus étroits que si la prestation caractéristique ne peut être déterminée. Mais ce n'est pas le cas de la vente d'un objet mobilier corporel.