CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. HENRI MAYRAS,

PRÉSENTÉES LES 16 ET 17 JUIN 1975

Table des matières

Page Introduction générale I — Caractéristiques du marché du sucre II — L'organisation commune des marchés dans le secteur du sucre III — La concertation entre producteurs européens IV — Applicabilité des règles de concurrence à l'agriculture V — Moyens de forme de caractère général VI — Protection du marché italien — Problème des importations de sucre VII — Protection du marché néerlandais VIII — Protection du marché de la république fédérale d'Allemagne IX — Concertation portant sur les adjudications aux restitutions en vue de l'exportation de sucre communautaire vers les pays tiers X — Les sanctions pécuniaires infligées Conclusions

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

Introduction générale

C'est dès la fin de la première campagne ayant suivi l'entrée en vigueur du règlement de base du Conseil no 1009/67, portant organisation commune des marchés dans le secteur du sucre, que la Commission des Communautés européennes fut informée de l'existence d'obstacles à la liberté des échanges communautaires de sucre.

Indépendamment de refus de vente dont se sont plaints certains utilisateurs de sucre, son attention fut également attirée par un ensemble de faits :

— regroupement, depuis le 1er juillet 1968, des producteurs allemands dans des comptoirs de vente dont les territoires sont strictement délimités et intervention du Bundeskartellamt de Berlin auprès d'une de ces organisations, la Südzucker-Verkauf, en vue d'exiger certains renseignements au sujet des contrats que ce comptoir avait passés avec ses représentants commerciaux et des rabais de fidélité qu'elle consentait ;

— accord conclu par les sucriers français, sous l'égide de l'Association de défense des intérêts économiques et sucriers, pour la campagne 1968-1969, notifié à la Commission le 31 octobre 1968, mais au sujet duquel elle n'a pas pris position ;

— intervention, également, d'accords de coopération entre producteurs néerlandais, dont l'appréciation, au regard de l'article 85 du traité, a fait l'objet, par la Commission, d'une procédure qui n'est pas terminée ;

— enfin, déclenchement, aux Pays-Bas, en mars 1969, d'une «guerre des prix» du sucre.

Ces éléments faisant présumer l'existence de pratiques restrictives de la concurrence sur le marché communautaire, la Commission a, dès 1969, procédé, conformément au règlement no 17/62 du Conseil, à des vérifications et recueilli des renseignements auprès de nombreux producteurs, négociants et utilisateurs de sucre.

Au terme de ces investigations, elle a, le 31 mai 1972, engagé d'office la procédure prévue par l'article 3, paragraphe 1, de ce règlement à l'encontre de vingt-deux producteurs et organismes de vente ainsi que de leurs membres, représentant environ les neuf dixièmes de la production communautaire.

Les griefs articulés contre ces entreprises leur furent notifiés entre le 24 et le 29 juillet suivant, un délai de deux mois leur étant imparti pour présenter leur défense par écrit.

Après que les entreprises eurent déféré à cette invitation, leurs représentants furent, comme le prévoit l'article 19, paragraphe 1, du règlement no 17, entendus oralement par des fonctionnaires des directions générales de la concurrence et de l'agriculture de la Commission, en présence de fonctionnaires des États membres concernés.

Enfin, après avoir recueilli, le 5 décembre 1972, l'avis du Comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, la Commission a arrêté, le 2 janvier 1973, sur le fondement des articles 85 et 86 du traité, sa décision «Industrie européenne du sucre» notifiée à vingt-deux entreprises. Elle leur enjoint, d'une part, de mettre fin immédiatement aux infractions constatées; elle inflige, d'autre part, à seize des entreprises des amendes dont le total s'élève à 9 millions d'unités de compte.

Ces dernières entreprises seulement ont attaqué devant vous la décision dont elles demandent, à titre principal, l'annulation et, subsidiairement, la réformation en ce qui concerne le montant des amendes infligées.

En dehors de la récente affaire Frubo, c'est la première fois, nous semble-t-il, que vous êtes confrontés d'une façon aussi directe avec le problème de l'application des règles du traité concernant la concurrence à la production et au commerce d'un produit agricole (art. 42 du traité) qui fait l'objet d'une organisation commune de marché (art. 40).

Sur ce problème vient s'en greffer un autre: les instruments et mécanismes institués par un règlement portant organisation commune de marché et par les textes communautaires d'application d'une part, les régimes maintenus ou créés par les autorités nationales dans le même secteur d'autre part, sont-ils de nature à garantir ou à permettre, à condition qu'il n'y ait ni entente, ni abus de position dominante, la libre circulation du produit considéré et la libre concurrence entre producteurs ?

Ce problème, qui risque de se poser de façon de plus en plus fréquente aux autorités communautaires, n'est pas nouveau pour les autorités antitrust des États membres. C'est notamment celui des ententes qui, aux termes de l'article 59 de l'ordonnance française du 30 juin 1945, «résultent de l'application d'un texte législatif ou réglementaire» ; c'est également celui des «ententes entre exploitants agricoles ou associations d'exploitants agricoles», visées expressément à la loi allemande sur la concurrence (paragraphe 100, alinéa 1, GWB).

Au plan communautaire, l'interférence du droit de la concurrence avec l'existence d'organisations communes de marché des produits agricoles met notamment en cause le règlement no 26/62 du Conseil, dont l'article 2 déclare l'article 85, paragraphe 1, du traité inapplicable aux accords, décisions et pratiques concertées qui font partie intégrante d'une organisation nationale de marché ou qui sont nécessaires à la réalisation des objectifs énoncés à l'article 39 du traité.

Ces considérations expliquent qu'avant de pénétrer dans l'examen des recours il nous ait paru utile d'exposer les caractéristiques essentielles du marché du sucre et de définir le contexte réglementaire dans lequel se situe le comportement des requérantes.

I — Caractéristiques du marché du sucre

Depuis fort longtemps, le sucre a fait, avec ses matières premières: canne ou betterave, l'objet, au plan national, de mesures d'intervention de la puissance publique et d'accords entre opérateurs économiques.

A l'heure actuelle encore, il n'est pas de pays où l'économie sucrière soit laissée au libre jeu des forces du marché.

Le développement respectif de la culture de la betterave et de la canne et la concurrence entre les sucres tirés de ces deux plantes ont été influencés de façon décisive par les subsides accordés aux; fabricants de sucre de betterave.

Sans remonter aux mesures décrétées, au temps du blocus continental, par Napoléon 1er en faveur de la production sucrière, ces interventions ont commencé à jouer un rôle majeur en Europe à partir de la seconde moitié du 19e siècle. Elles se sont traduites par de multiples mesures d'aide et de soutien accordées aux producteurs de betteraves et aux sucriers par les gouvernements nationaux. Quelles que fussent les modalités de ces mesures, leur financement pesait en définitive sur les consommateurs ou sur les contribuables au point que, dès 1843, Lamartine, poète mais aussi homme politique, pouvait proclamer à l'Assemblée nationale :

«Je vous défends d'appeler la sucrerie une industrie nationale. Elle n'a de national que les charges qu'elle fait peser sur le pays.»

Ces politiques ont abouti à un dumping à grande échelle entraînant la dépression des cours sur le marché mondial et ont ainsi porté préjudice au développement des pays producteurs de canne.

Par réaction, ces interventions de la puissance publique ou les accords privés ont suscité, au plan international, des tentatives visant à organiser plus ou moins libéralement la production et les échanges en même temps qu'à assurer une certaine stabilité du marché et à adapter, sans trop de secousses, le volume de production au volume de la consommation. Citons à cet égard la convention signée à Bruxelles le 5 mars 1902 et, dernier en date, l'«International Sugar Agreement» en vertu duquel étaient notamment fixés des quotas à l'exportation pour les pays qui sont exportateurs nets.

Le marché mondial du sucre est, à proprement parler, un marché résiduel très étroit qui ne représente guère plus de 15 % de la production mondiale. En 1960 déjà, les deux tiers du sucre entrant dans les échanges internationaux étaient vendus à des prix spéciaux, garantis et fixés par accords; le prix mondial, tel qu'il était défini par l'Accord international sur le sucre, ne s'appliquait qu'à environ un tiers du commerce international de ce produit.

Cette disproportion s'est encore aggravée: sur 80 millions de tonnes produits dans le monde en 1974, 55 millions de tonnes étaient consommés dans les pays producteurs eux-mêmes. Le reste, 25 millions de tonnes, soit à peine plus d'un tiers de la production, était l'objet du commerce international. Mais, 13 millions de tonnes étaient échangés dans le cadre d'accords bilatéraux, tels le «Sugar Act» américain, le «Commonwealth Agreement» ou l'accord passé entre Cuba et l'Union soviétique. Il s'agit là de marchés préférentiels. Ainsi estime-t-on à 12 millions de tonnes seulement les quantités de sucre vraiment mises sur le marché mondial. Compte tenu de cette situation, ce marché, très sensible aux crises politiques ou économiques, est soumis également à la spéculation. C'est ainsi qu'il existe un rapport étroit entre le mouvement des stocks et l'évolution des cours, en dépit des méthodes modernes de commercialisation et de transport qui devraient normalement priver de justification la constitution de stocks démesurés.

Bien que rendus nécessaires, dans une certaine mesure, par la brièveté de la campagne sucrière proprement dite et par l'obligation d'assurer la soudure entre les campagnes, les stocks ont un caractère éminemment spéculatif. Il suffit que l'on manque effectivement de quelques centaines de milliers de tonnes pour que les prix bondissent au-dessus du coût de production le plus élevé ou, au contraire, s'affaissent au point de tomber en dessous du prix de revient en présence d'un surplus, connu ou latent, d'un ou de deux millions de tonnes.

Ces variations sont encore accentuées par le jeu de la spéculation sur les marchés à terme de New York, Londres et Paris. On a quelques raisons de penser que les périodes de pénurie, toutes relatives, ne sont que des accidents provisoires dans le développement d'une production qui ne cesse de s'accroître et que la consommation est loin de rattraper. En effet, dans les pays industriels développés, la consommation n'augmente pratiquement que dans la mesure de la croissance démographique dont le taux reste très modéré; en revanche, dans les pays du tiers monde, où l'accroissement de population est important, la consommation demeure freinée par la faiblesse du niveau de vie.

Quant au marché communautaire, il était caractérisé, tout comme le marché mondial à l'époque, par une nette tendance à la surproduction.

Au cours des quatre campagnes 1968-1969 à 1971-1972 que concernent les présentes affaires, la production totale de sucre blanc de la Communauté est passée des 6800000 tonnes à environ 8100000 tonnes.

Dans le même temps, la consommation n'a augmenté que de 5900000 tonnes à6500000 tonnes, soit 120000 à 150000 tonnes par an.

La production a donc excédé de 11 à 24 % la consommation communautaire.

Si l'on ventile ces chiffres entre les cinq États membres — la Belgique et le Luxembourg ne faisant qu'un — on constate que deux États, la France et la Belgique, ont constamment connu un excédent de production, tandis que les autres ont présenté un bilan soit équilibré, soit déficitaire. L'Italie connaît un déficit structurel.

Au cours de cette période, les courants d'échanges communautaires n'ont pas augmenté dans des proportions considérables, à l'exception des importations en Italie.

Quant aux exportations communautaires de sucre blanc sur le marché mondial, elles sont passées de 1100000 tonnes en 1968-1969 à 1600000 tonnes en 1971-1972.

II — L'organisation commune des marchés dans le secteur du sucre

C'est ce secteur très spécifique de la production sucrière que le règlement no 1009/67 a entrepris d'organiser, en tentant de concilier des objectifs aussi contradictoires que: le maintien du niveau de vie des exploitants betteraviers, la stabilisation des marchés, la sécurité des approvisionnements, l'accroissement de la productivité selon des critères rationnels et, enfin, un niveau de prix raisonnable à la consommation.

A proprement parler, seul l'aspect agricole de la production de sucre, c'est-à-dire pour l'essentiel l'agriculture betteravière, aurait dû relever des dispositions agricoles du traité, l'industrie sucrière devant être soumise, comme le reste, des industries de la Communauté, au régime général, notamment aux règles de concurrence. Et il pourrait paraître que c'est raisonner à l'envers que de faire dériver le prix du produit à protéger — la betterave ou, accesssoirement, la canne — du prix d'un produit ultérieur, le sucre. Cependant, comme l'exposait la Commission dans ses propositions originaires d'organisation du marché : «en raison des particularités de la commercialisation des betteraves, le revenu des betteraviers ne pouvait être garanti que par l'intermédiaire du prix du sucre».

Il était d'ailleurs impossible de parvenir à obtenir, dans tous les États membres, des prix comparables pour les betteraves, compte tenu notamment des modalités très diverses régissant les rapports entre betteraviers et sucriers. Aussi bien, le marché mondial du sucre repose sur le prix du sucre blanc.

S'inspirant à cet égard de la réglementation néerlandaise antérieure, les auteurs du règlement no 1009/67 ont donc tenté de surmonter la difficulté en prenant en considération le stade du produit transformé. Le producteur agricole ne se vit garantir un prix adéquat que de façon indirecte par le biais d'une articulation établie entre le prix d'intervention valable dans la zone de production considérée et le prix des betteraves.

Cela dit, les dispositions du règlement no 1009/67, qui sont plus directement en rapport avec les présentes affaires, ont trait au régime des prix, aux contingents nationaux et au régime des aides; elles enserrent et encadrent le marché tant au stade de la production qu'au niveau des prix.

Le sucre blanc de nos sociétés industrielles est un produit homogène et rigoureusement standardisé. C'est son prix, plutôt que la marque, qui détermine l'acheteur.

Néanmoins, la réglementation communautaire part de l'existence de quatre qualités de sucre aux fins, notamment, de l'achat de sucre par les organismes d'intervention.

De ces quatre qualités, c'est la catégorie 3 («qualité ou catégorie standard» qualité de base de la Bourse de Paris pour le sucre blanc) qui, théoriquement, revêt la plus grande importance: c'est pour elle que, d'après les articles 2 et 3 du règlement de base, sont fixés annuellement les prix indicatif et d'intervention.

Nous disons «théoriquement», parce qu'en fait cette qualité n'était pas produite par les fabricants de certains pays, qui n'offraient que les sortes les plus chères (catégories 1 et 2).

Au contraire, l'industrie de transformation considérait cette qualité comme satisfaisante pour ses productions. En particulier, le désir des confiseurs allemands de s'approvisionner en sucre de cette catégorie s'est heurté, peu après la mise en place de l'organisation communautaire, à un refus pur et simple de l'industrie sucrière. Le recours au sucre de cette qualité produit dans les autres États membres ne leur a été d'aucun secours, car les frais de transport de ce dernier sucre correspondaient à peu près au supplément de prix exigé pour la catégorie immédiatement supérieure. Cette situation a donné lieu, en 1969, à l'ouverture, par le Bundeskartellamt, d'une enquête qui est demeurée, semble-t-il, sans suite.

La production des sortes de sucre plus chères a été également favorisée par le système communautaire en matière d'intervention: un producteur obtient, pour du sucre de catégorie 1 offert à l'intervention, un prix nettement supérieur au prix du sucre de catégorie 2 et qui est plus élevé que les frais effectivement occasionnés par la transformation.

Par la suite, les producteurs ont obtenu que la qualité 2, plus chère, soit reconnue comme qualité standard, à la place de la catégorie 3 soi-disant non demandée, ce qui a entraîné un accroissement de la marge de transformation des raffineries de 0,50 unité de compte par 100 kg, marge qui avait déjà été relevée de 0,88 unité de compte par 100 kg en 1971-1972.

Venons- en, à présent, aux dispositions régissant les prix.

A l'origine, la Commission avait proposé au Conseil de n'orienter la production et le marché du sucre — comme dans les autres organisations de marché — qu'au moyen du mécanisme des prix, un contingentement de la production n'étant envisagé que comme un ultime recours pour stabiliser le marché en cas de déséquilibre grave.

Or, sous la pression des délégations allemande et italienne qui s'étaient ralliées à la manière de voir des betteraviers et des sucriers nationaux, et avec, du reste, l'appui de l'Assemblée parlementaire européenne (résolution du 20 janvier 1965), le système des quotas nationaux a été retenu à côté du régime des prix et en liaison avec ce régime.

Si l'organisation communautaire du marché sucrier n'inclut pas directement dans son champ d'application le stade du commerce de gros et de détail, elle se caractérise, par comparaison avec les autres organisations de marché, par un encadrement «en aval» très poussé en matière de prix, remontant du produit fini au produit brut. Le prix indicatif a été fixé pour le sucre blanc, produit de première transformation ou même produit final, alors que, dans les autres organisations, le prix indicatif est établi sur la base de la matière première agricole. C'est que, comme nous l'avons dit, dans la généralité des cas la betterave à sucre n'est pas, en l'état, une marchandise commercialisable et exportable à proprement parler.

Le règlement no 1009/67 prévoit, on le sait, la fixation annuelle, par le Conseil, pour ce qui concerne du moins le sucre produit dans le marché commun, d'une part, d'un prix indicatif, d'autre part, d'un prix d'intervention dont il convient de rappeler les fonctions respectives dans une organisation commune de marché.

Le premier répond à un objectif économique: c'est le prix auquel ou autour duquel il est souhaité que s'effectuent les transactions sur le marché intérieur de la Communauté.

Le prix d'intervention est celui auquel les organismes d'intervention habilités par les États membres ont l'obligation d'acheter le sucre qui leur est offert par les producteurs. Fixé à un niveau légèrement inférieur à celui du prix indicatif, il tend à permettre la circulation du produit en cause; mais il est également un prix garanti, un prix plancher, dans la mesure où le jeu normal de l'intervention devrait assurer les opérateurs économiques que le prix de marché ne peut, en principe, tomber, sauf exception limitée dans le temps et dans l'espace, au-dessous du prix d'intervention.

A cet égard, le règlement no 1009/67 ne diffère nullement, quant à ses objectifs, de la plupart des textes régissant les organisations communes de marché des produits agricoles. La Commission, qui a eu l'occasion, à propos de nombreux litiges concernant la mise en œuvre de telles organisations, de définir devant la Cour le sens et la portée des notions de prix indicatif et de prix d'intervention, ne saurait donc, dans les présentes affaires, s'écarter de la position qu'elle a constamment adoptée.

Mais, le régime applicable au sucre se distingue, en ce qui concerne le mode de fixation des prix, du schéma traditionnel retenu dans d'autres secteurs.

Dans celui des céréales, par exemple, le prix indicatif de base et le prix d'intervention sont fixés pour la zone de production la plus déficitaire (Duisbourg, en Allemagne), qui se trouve être en même temps une région de grande consommation; les prix qui en sont dérivés diminuent avec l'éloignement par rapport à cette zone.

Il y a donc une régionalisation effective des prix.

Or, c'est un système inverse qui a été choisi pour le sucre.

Le prix indicatif commun et le prix d'intervention sont fixés pour la zone de production la plus excédentaire de la Communauté, c'est-à-dire la région constituée par les huit départements sucriers du Nord de la France. Ce prix est également valable pour les trois pays du Benelux et pour l'Allemagne.

Une véritable régionalisation des prix, à l'instar du secteur céréalier, n'a pas été prévue.

Il est vrai que les régions à la fois productrices et consammatrices de sucre sont relativement proches les unes des autres et que les États membres, à l'exception notable de l'Italie et, accessoirement, du Luxembourg, sont en état de couvrir pratiquement tous leurs besoins en sucre de bouche par leur propre production.

La première conséquence de cette situation, qui tient d'ailleurs aux facteurs naturels et climatiques, est que les échanges ne dépassent guère le cadre de la région.

Des prix indicatif et d'intervention dérivés n'ont été fixés que pour l'Italie et les départements français d'outre-mer.

La régionalisation des prix pour la zone déficitaire la plus éloignée (Palerme) est opérée par l'addition des frais de transport depuis le Nord de la France jusqu'en Italie. Dans la mesure où ces prix dérivés s'écartent en hausse de ceux fixés pour la zone de production principale, ce système a, en outre, pour conséquence de favoriser les producteurs marginaux.

Ainsi, la position concurrentielle des producteurs n'est guère affectée par leur localisation par rapport à la zone de production principale mais plutôt par le degré d'auto-approvisionnement des régions de consommation.

L'organisation commune a, en quelque sorte, ainsi pris le relais des dispositions nationales relatives à une péréquation des frais de transport. La proximité ou l'éloignement de la zone de production principale, au moins en ce qui concerne l'Italie, n'a qu'une incidence réduite sur les revenus des producteurs qui se situent à l'intérieur de la fourchette prix indicatif -prix d'intervention.

Étant donné qu'à de rares exceptions près la situation des fabriques nationales de sucre par rapport aux régions nationales de consommation est plus favorable que la situation du producteur de sucre des autres États membres, il était prévisible que les échanges intracommunautaires resteraient réduits, même dans l'hypothèse d'une répartition optimale du sucre et d'une réduction au minimum des coûts du transport.

Enfin, le prix d'intervention, prix garanti, doit se situer entre les recettes du producteur de betteraves et le prix qui, se formant sur le marché, devrait tendre, en principe, à rejoindre le prix indicatif.

Entre ces deux pôles, le Conseil a été appelé à tenir compte de la nécessité de garantir aux exploitants agricoles un pouvoir d'achat convenable, de manière à éviter ainsi une régression de la culture des betteraves. En outre, alors que l'écart entre prix indicatif et prix d'intervention s'élève à 8 % pour les céréales, les auteurs du règlement ont réduit cet écart à 5 % pour le sucre. Ce décalage a été jugé suffisant parce que, à la différence de ce qui se passe pour la plupart des produits agricoles, la commercialisation du sucre, produit de bonne conservation, ne comporte que des risques limités.

Ces considérations expliquent que le prix d'intervention ait été fixé à un niveau relativement élevé, particulièrement rentable au moins pour les producteurs les plus efficients et les mieux placés.

Mais, dira-t-on, cette circonstance aurait dû incliner ces producteurs disposant d'excédents à les offrir aux organismes d'intervention qui, à l'intérieur des quotas nationaux, ont l'obligation d'acheter tout le sucre qui leur est présenté. Ces organismes ne peuvent le remettre sur le marché intérieur qu'à un prix supérieur au prix d'intervention; ils ne sont autorisés à vendre du sucre à un prix inférieur qu'en vue de la dénaturation ou ne peuvent l'écouler. sur la base du prix mondial que s'il est exporté vers les pays tiers, en l'état ou après transformation.

Or, il est manifeste que, pendant la période qui nous intéresse, ce système d'intervention n'a que très peu — et d'ailleurs mal — fonctionné, avec des pertes, car les organismes n'ont guère vendu qu'à des conditions inférieures au prix d'intervention du sucre destiné à la dénaturation ou à l'exportation hors de la Communauté.

La Commission aurait pu, semble-t-il, dans l'hypothèse où des tonnages importants eussent été repris dans le cadre de l'intervention, maintenir les cours du marché à un niveau sensiblement proche du prix d'intervention aussi longtemps que la production était manifestement excédentaire. Tel était bien le cas puisqu'elle a excédé, pendant la période considérée, la consommation intérieure de 16 % en moyenne.

De leur côté, les producteurs auraient, en principe, eu intérêt à présenter leurs excédents aux organismes d'intervention — donc au prix plancher garanti — si, sur le marché libre, le prix du sucre avait eu tendance à descendre, à cause de la pression des excédents, à un niveau inférieur.

Mais, force est de constater que cette situation ne s'est jamais réalisée de façon significative, même dans les pays fortement excédentaires comme la France et la Belgique. Au contraire, c'est un fait que, sauf exception limitée, les producteurs de ces pays et particulièrement la Raffinerie tirlemontoise ont marqué une réticence manifeste à offrir du sucre aux organismes d'intervention, quels que soient les prétextes avancés pour justifier cette abstention.

La véritable raison en est sans doute que ces organismes constituaient, pour les producteurs, des concurrents potentiels dangereux, capables d'exercer une influence non négligeable sur le marché s'ils avaient pu y intervenir assez massivement.

Nous y voyons, en second lieu, la confirmation que le prix garanti a été fixé à un niveau plus élevé que ne l'eût exigé la prévention d'un risque de réduction de la culture des betteraves, encore qu'une meilleure répartition de cette culture dans la Communauté eût été souhaitable.

Enfin, ces constatations nous inclinent à penser qu'en réalité, en dépit de la pression des excédents, une pénurie artificielle a été créée, dans une certaine mesure, à l'aide des restitutions à l'exportation et des primes de dénaturation qui constituaient un avantage indéniable pour l'industrie sucrière.

La particularité la plus marquante de l'organisation commune du marché du sucre, qui la distingue de toutes les autres organisations de marché de la Communauté économique européenne, réside dans la fixation de quotas de production.

Ce régime a été instauré, à titre transitoire, par l'article 23, paragraphe 1, du règlement no 1009/67 pour une période qui devait prendre fin le 1er juillet 1975 ; mais nous savons qu'il a été récemment reconduit, sous réserve de l'aménagement des quotas.

Contrairement donc aux propositions initiales de la Commission, cette organisation du marché n'implique pas la réalisation effective de la liberté de production. Elle aboutit, en fait, à un contingentement de celle-ci.

C'est sur la base d'un objectif communautaire global de production de 6480000 tonnes par campagne que les quotas nationaux de base, exprimés en sucre blanc, ont été fixés pour chacun des États membres. Ils se sont élevés, pour la période qui nous intéresse, à 1750000 tonnes pour la République fédérale allemande, à 2400000 tonnes pour la France, à 1230000 tonnes pour l'Italie, à 550000 tonnes pour les Pays-Bas et au même tonnage pour la Belgique et le Luxembourg, la production étant pratiquement inexistante dans ce dernier État.

Ces quotas nationaux, dérivés de l'objectif de base de production, sont répartis, par les autorités nationales de chaque État, entre les fabriques et entreprises situées sur leur territoire en fonction, d'une part, de leur production annuelle moyenne pendant une période de référence et, d'autre part, de l'importance du quota national.

En liaison avec le régime des prix, ce système tend à limiter la production et à promouvoir sa spécialisation régionale, tout en garantissant un niveau minimum de production, même dans les régions les moins aptes à la culture betteravière. La spécialisation régionale devrait donc porter, comme nous le verrons, sur la production dépassant les quotas de base.

Le contingentement de la production vise également à réaliser la garantie des prix. Cette garantie, au niveau du prix d'intervention, fut, à l'origine, accordée non pas à 100 % de la consommation humaine estimée dans la Communauté, mais à 105 % de cette consommation.

Après avoir fortement progressé au cours des années précédant la campagne 1964-1965, en conséquence aussi bien d'un accroissement de la consommation par habitant que de la croissance démographique, la consommation de sucre destiné à l'alimentation humaine n'a marqué que des progrès plus lents et plus limités; on a même enregistré un recul partiel de la consommation par habitant en Allemagne, en Belgique et aux Pays-Bas.

Il s'ensuit qu'en arrêtant les quotas de base le Conseil s'est fondé sur une hypothèse «optimiste» et que, dès la première campagne, la somme de ces quotas dépassait la consommation humaine de 500000 tonnes, soit près de 10 % dans l'ensemble de la Communauté.

Au surplus, pour la fraction de la production dépassant ce contingent de 105 %, intervient la notion de «quota maximum» fixé à 135 % du quota de base, les fabricants de sucre pouvant encore, dans cette limite, bénéficier de la garantie de débouchés, en versant toutefois une cotisation à la production dont 60 % peuvent être mis à la charge des fournisseurs de betteraves, les sucriers eux-mêmes n'en supportant que 40 %.

Cette cotisation a donc pour effet non seulement de réduire la marge de fabrication du prodcteur de sucre, mais également de diminuer sensiblement le prix payé au cultivateur de betteraves. C'est en quelque sorte une cotisation de résorption.

Mais, comme la cotisation à la production a été planfonnée à un maximum et qu'elle aurait été plus élevée à défaut de ce maximum, il en résulte que le coût de résorption des excédents a pesé non seulement sur les producteurs, mais également sur l'ensemble de la Communauté.

Quant aux quantités de sucre produites au-delà du quota maximum, elles ne peuvent être écoulées sur le marché intérieur; elles doivent être exportées en l'état hors de la Communauté sans que les producteurs puissent bénéficier de restitutions à l'exportation.

Or, l'augmentation de la production au cours de la période considérée tend à prouver que, sauf en Italie, les producteurs ne se sont pas limités aux quotas de base qui leur étaient attribués. Ils ont largement utilisé les quotas maxima en dépit de l'exigence de la cotisation à la production qui diminuait assez sensiblement leurs recettes. Il est donc certain qu'ils avaient encore intérêt à produire au-delà des quotas de base. Il est même arrivé, en France, en Belgique et aux Pays-Bas, que les quotas maxima aient été eux-mêmes dépassés.

Au terme de cette analyse, deux observations peuvent être dégagées de l'économie du régime institué par le règlement no 1009/67, en ce qui concerne d'une part les prix, d'autre part les quotas de production :

1) le mode de fixation des prix, et spécialement des prix d'intervention de base ou dérivés, n'était guère de nature, il faut le reconnaître, à favoriser de très larges échanges de sucre entre États membres ;

2) il n'est pas contestable que le régime des quotas nationaux tend à restreindre les quantités de sucre que les producteurs sont en mesure d'écouler sur le marché commun; en liaison avec le coût élevé du transport d'un produit dont le rapport valeur/poids est faible, ce régime a donc une incidence indéniable sur le volume et la structure des échanges intracommunautaires. Il constitue, en lui-même, un facteur favorable au cloisonnement des marchés nationaux, ainsi d'ailleurs que la Commission l'a elle-même reconnu dans une communication récente au Conseil et au Parlement, en février dernier.

Est-ce à dire toutefois que l'organisation commune du marché du sucre aurait exclu toute concurrence efficace, au point que les pratiques concertées reprochées aux principaux producteurs européens n'auraient pu, en tout état de cause, avoir aucun effet sur les échanges entre États membres ?

Nous ne le croyons nullement.

Tout d'abord, le régime institué par le règlement no 1009/67 n'a rien modifié quant à la répartition inégale de la production communautaire entre les États, par rapport aux consommations nationales. Il n'a rien changé au fait qu'il existe des pays structurellement et fortement excédentaires, la France et la Belgique essentiellement, et des pays déficitaires, plus particulièrement l'Italie, dans une moindre mesure les Pays-Bas et, du moins pour certaines régions et pour certaines campagnes, la république fédérale d'Allemagne, dont le bilan, sucrier n'a été équilibré qu'à partir de 1971.

Cette situation de fait impliquait la réalisation d'échanges intracommunautaires, au moins dans la mesure où il était nécessaire de combler les déficits des États qui n'étaient pas en mesure d'assurer leur auto-approvisionnement.

De tels échanges étaient, de surcroît, rendus possibles par les dispositions de l'article 35 du règlement qui interdisent, à l'intérieur du marché commun, tout droit de douane et toute restriction quantitative ou mesure d'effet équivalent, ainsi que le recours à un système de prix minima, tel que prévu par l'article 44 du traité.

Certes, ces échanges communautaires ne pouvaient ouvrir, par rapport à la production globale, qu'un marché résiduel, portant sur une fraction limitée de cette production; mais cette circonstance ne pouvait avoir pour effet d'y supprimer la concurrence. Tout au contraire, celle-ci devait y être d'autant plus vive qu'elle ne pouvait porter que sur des quantités relativement faibles par rapport au tonnage global des excédents de production des régions les mieux situées.

Enfin, le régime des prix communautaires, qui ne sont pas des prix de vente aux utilisateurs, aux négociants ou aux consommateurs, laissait aux producteurs une marge de liberté suffisante quant à la formation des prix sur le marché, compte tenu de leur situation plus ou moins favorable, du rendement, de leurs installations et du niveau réel de leur coût de revient.

A cet égard, la fixation à un niveau élevé des prix d'intervention permettait aux producteurs les plus spécialisés de se montrer particulièrement compétitifs et aurait dû les inciter à étendre leurs ventes sur les marchés de leurs concurrents des États membres les plus proches, dans la mesure où le coût du transport ne constituait pas, à cet égard, un obstacle insurmontable.

Ajoutons que, le sucre étant un produit homogène et largement standardisé, en dépit de certaines habitudes de consommation, la concurrence pouvait s'exercer non seulement sur les prix, mais également sur les autres conditions de vente. On peut en conclure que l'organisation commune du marché du sucre n'exclut pas une marge appréciable de concurrence, susceptible d'être entravée par des pratiques concertées au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité.

III — La concertation entre producteurs européens

La procédure engagée par la Commission l'a conduite à relever, à l'encontre des principaux producteurs européens, de telles pratiques dont l'objectif primordial et constant a été de protéger les marchés nationaux ou, en ce qui concerne l'Allemagne, les marchés régionaux sur lesquels ces producteurs, faisant litière des possibilités réelles de concurrence qu'ouvrait l'organisation commune de marché, se sont efforcés de maintenir leur position antérieure en faisant prévaloir le principe du «chacun chez soi».

C'est donc le cloisonnement des marchés qui constitue la toile de fond des divers griefs particuliers énoncés par la Commission.

Il convient, dès lors, de prendre parti sur le point de savoir si nous sommes en présence d'une entente générale ou seulement, au contraire, de pratiques isolées et ponctuelles.

Pour ce faire, il faut se garder de s'attacher aux formes. Une présentation «atomisée» des diverses infractions, découpant et séparant artificiellement les griefs et faisant abstraction tout à la fois de l'objectif général de l'entente entre producteurs et de la frappante identité des techniques employées pour atteindre cet objectif, aboutirait à donner une vue fragmentaire des choses.

Inversement, ce n'est pas parce que la Commission a adopté une décision unique et que la Cour a ordonné la jonction des affaires aux fins de la procédure orale, qu'il faut nécessairement conclure à une généralisation.

En vérité, il est indéniable que la Commission est, à l'origine, partie de l'idée qu'il existait une entente globale. Si elle a, au cours de la procédure, été amenée à nuancer cette thèse, c'est qu'en raison même du cloisonnement des marchés nationaux elle a été inévitablement portée à examiner séparément la situation créée par les pratiques concertées sur chacun de ces marchés et n'a pu évidemment retenir, en définitive, à l'encontre de chacune des entreprises en cause, que les pratiques dont, à ses yeux, celles-ci s'étaient rendues répréhensibles.

Mais, nous n estimons pas possible, pour notre part, d'écarter purement et simplement toute idée d'une concertation générale, car, ainsi que nous le verrons, les liens existant, dès avant 1968, entre les grands producteurs européens, l'objectif commun poursuivi par ceux-ci et les similitudes des moyens employés pour atteindre cet objectif éclairent leur comportement depuis la mise en oeuvre de l'organisation commune.

Comme on le sait, les fabricants concernés assurent à eux seuls les neuf dixièmes de la production de sucre de la Communauté. Dans chacun des pays producteurs, la concentration, fortement amorcée dès avant 1968, s'est encore renforcée depuis lors.

En France, principal producteur européen et pays fortement excédentaire, la production nationale est assurée aux trois quarts par cinq entreprises: les sociétés Béghin et Say, qui ont fusionné depuis le 1er janvier 1973, les sociétés Lebaudy Suc et Générale sucrière — cette dernière détenant, depuis 1972, la majorité du capital de la première — , enfin Sucre Union. Dans le négoce du sucre, la société Sucres et Denrées occupe une position prépondérante.

En Belgique — pays également excédentaire — la seule Raffinerie tirlemontoise produit directement plus de la moitié du tonnage national. En outre, contrôlant, au moyen de ses participations majoritaires, la production des usines de Warneton, Oreye et Moerbeke-Waes, et, par des contrats de commercialisation, celle des établissements de Liers, Embressin et Naveau, elle exerce — ou est en mesure d'exercer — une influence déterminante sur environ 85 % de la production belge. Au Pays-Bas, deux entreprises: l'Union de coopératives Suiker Unie (SU) et la Centrale Suiker Maatschappij (CSM), liées par des accords de coopération, réalisent la totalité de la production nationale et, si l'on tient compte des importations, contrôlent plus des quatre cinquièmes du marché.

En Allemagne, les producteurs se sont regroupés dans des comptoirs de vente dont les territoires sont nettement délimités :

— la Norddeutsche Zucker pour le Schleswig-Holstein et une partie de la Basse-Saxe ;

— la Westdeutsche Zucker-Vertriebsgesellschaft pour la partie occidentale de l'Allemagne, dont le membre le plus important est l'entreprise Pfeifer & Langen qui, à elle seule, assure environ la moitié de la production de cette zone ;

— enfin, dans la partie méridionale de la République fédérale, la Südzukker-Verkaufsgesellschaft, au sein de laquelle la Süddeutsche Zucker AG occupe la position la plus importante avec 70 % de la production.

Quant à l'Italie, la concentration s'y est également accrue. Trois groupes principaux s'y partagent le marché :

— le premier s'est constitué autour de la Société Eridania: il réalise plus d'un tiers de la production ;

— le deuxième, le Gruppo Padano, se situe en pratique au même niveau que le premier, à la suite d'absorptions et de prises de contrôle, notamment celle de la Società italiana per l'industria degli zuccheri ;

— un troisième groupe s'est constituée par le jeu d'une concentration effectuée autour de la Sociétà agricola industriale Emiliana.

Enfin, si le reste de la production italienne est assuré par quelques entreprises de moindre importance, il n'existe pas de réseau commercial indépendant pour la commercialisation du sucre, qui est entre les mains des grands producteurs.

Ces entreprises européennes entretenaient, antérieurement à la mise en vigueur de l'organisation commune du marché, des contacts qui avaient été favorisés, sinon institutionnalisés, par la création, à l'échelon national, de groupements, d'associations ou de syndicats.

C'était, en Belgique, la Confédération professionnelle du sucre et de ses dérivés; en Allemagne, le Verein der Zuckerindustrie et la Wirtschaftliche Vereinigung Zucker; en France, le Syndicat national des fabricants de sucre et la Chambre syndicale des raffineurs; en Italie, l'Association nationale des industriels du sucre ou «Assozucchero». Aux Pays-Bas, une coordination étroite existe, on l'a dit, entre les deux entreprises qui réalisent la totalité de la production intérieure.

Ces organisations ou producteurs nationaux ont, sur le plan communautaire, constitué un Comité européen des fabricants de sucre. C'est dans le cadre de ce comité — et plus précisément de sa commission du marché commun — que se sont engagés, avant l'entrée en vigueur du règlement no 1009/67, des pourparlers au sujet des effets prévisibles de l'organisation commune de marché et ont été étudiées les mesures que devait prendre l'industrie sucrière européenne pour, notamment, «éviter le déséquilibre existant entre le tonnage de sucre à prix garanti et les besoins du marché intérieur».

Au cours d'une réunion, tenue à Munich en mai 1968 et à laquelle ont pris part à la fois les représentants de groupements nationaux et des représentants directs de certains producteurs, fut affirmée la volonté commune que «les solutions élaborées permettent aux fabricants de sucre d'assurer par eux-mêmes, tant sur le marché intérieur qu'à l'exportation, la commercialisation de la totalité de leur production».

L'objectif central qui sera mis en oeuvre par des moyens identiques sur les divers marchés nationaux consiste à distinguer deux marchés :

— d'une part, le marché du sucre destiné à la consommation humaine, sur lequel les producteurs entendaient éviter toute incursion concurrentielle sur leur propre territoire de vente et maintenir, autant que possible, le statu quo antérieur par leur concertation ;

— d'autre part, le marché des excédents destinés à la dénaturation ou à l'exportation vers les pays tiers, sur lequel les intéressés avaient résolu de s'accorder en vue, selon la formule reprise dans l'accord conclu entre sucriers français le 1er juillet 1968, de garantir à chacun d'entre eux «une égalité de chances» dans leurs débouchés.

Il est intéressant, à cet égard, de se référer à une note introductive établie par l'Association syndicale française au sujet de cet accord d'ailleurs notifié à la Commission ainsi qu'à un avant-projet de convention relative à une société coopérative des fabricants de sucre de Belgique.

Ces documents permettent de comprendre la position des intéressés au sujet des deux marchés distincts et la conclusion qu'il faut en tirer, à savoir que «les producteurs de la Communauté doivent être mis dans une position de stricte équité à l'égard de ces deux marchés, ce qui revient à dire qu'ils doivent être mis en mesure de réaliser tous la recette moyenne pondérée correspondant aux tonnages absorbés par chacun des deux marchés en question».

Pour parvenir à ce résultat, le premier de ces textes proposait des mesures d'organisation particulières du marché d'exportation et de dénaturation.

En revanche, il ne proposait rien de tel pour le marché du sucre destiné à la consommation humaine parce que la concertation entre producteurs suffisait, dans ce domaine, à régler le problème par des moyens que les entreprises pourraient mettre elles-mêmes en œuvre sans difficulté, en fonction d'une politique qui a été précisément exprimée par le représentant de la Raffinerie tirlemontoise dans la formule : «Pas de mouvement de marchandises de pays à pays si ce n'est en concertation de producteur à producteur».

Les échanges intracommunautaires de sucre devaient ainsi faire l'objet de ce qu'on a appelé «le commerce de rationalisation», qui impliquait une coopération étroite entre les groupes nationaux de producteurs-raffineurs et constituaient pour eux un marché préférentiel.

Pour mener à bien cette politique qui constitue à la fois le fondement commun des diverses pratiques concertées, faisant l'objet des griefs particuliers, et le moyen essentiel de contrôler les livraisons de sucre d'un État membre à un autre en vue de protéger les marchés nationaux, des techniques similaires ont été employées.

Le premier des ces moyens a consisté dans les livraisons directes de sucre blanc ou brut d'un pays à un autre, de producteur à producteur, donc entre entreprises concurrentes.

Les livraisons de sucre blanc ont été souvent faites dans des emballages fournis par les acheteurs et portant leur propre marque. Ce sucre a été revendu au même prix que celui de leur propre production. Les producteurs-fournisseurs ont refusé des offres d'achat émanant soit de négociants, soit d'industriels utilisateurs de sucre, en alléguant que les quantités disponibles devaient être réservées à leur marché national.

Ces pratiques, dont la mise en œuvre a été habituelle, ne peuvent trouver de justification convaincante ni dans la situation du marché communautaire du sucre, ni dans le seul intérêt commercial des producteurs.

Elles ne peuvent s'expliquer que par une politique coordonnée dont les principes, arrêtés par les principaux producteurs, tendaient à maintenir le cloisonnement des marchés nationaux.

Abstraction faite du marché italien sur lequel existe une réglementation interne particulièrement dirigiste et d'ailleurs minutieusement agencée pour réserver la plus grande part des importations aux sucriers nationaux, les livraisons de producteur à producteur constituent, à tout le moins, un premier et sérieux indice d'une concertation dont l'objet est de neutraliser le jeu de la concurrence dans des zones de vente privilégiées.

Cet indice est corroboré par le fait que, si certaines livraisons — en quantités plus modestes — ont été néanmoins faites à des utilisateurs industriels ou des négociants, dans ces zones de vente protégées, ces opérations n'ont, en règle générale, été réalisées qu'avec le consentement des producteurs établis dans ces zones. De surcroît, de telles livraisons ont été réservées, par exemple aux Pays-Bas, à l'approvisionnement de l'industrie laitière. En ce qui concerne le sucre destiné à la consommation humaine directe, elles ont été exceptionnelles.

Un autre procédé a été également employé, qui tendait à dissuader les commerçants ou les utilisateurs d'acheter directement du sucre de production autre que nationale. Il a consisté à pratiquer des prix majorés, calculés en fonction des prir fixés par les producteurs sur leur propre territoire, de telle sorte que les acheteurs se sont trouvés, en définitive, conduits à ne se porter acquéreurs qu'auprès des seules entreprises nationales.

Enfin, les producteurs ont fait pression sur les commerçants afin de les obliger à s'aligner sur leur politique, soit en exigeant d'eux qu'ils n'opèrent dans les pays voisins que dans les conditions fixées par les entreprises de ces pays, soit en imposant des clauses de destination. Ainsi ont-ils interdit à leurs acheteurs de mettre sur le marché de la consommation humaine les tonnages vendus aux fins de dénaturation, de transformation par l'industrie ou d'exportation vers les pays tiers.

Ces divers moyens ont été mis en œuvre, conjointement ou séparément, en fonction de la situation des divers marchés nationaux, ainsi que l'examen des griefs particuliers permettra de le constater.

Ceci implique, à notre avis, qu'à défaut d'une entente générale au sens strict du terme, les pratiques concertées entre tels ou tels producteurs ou groupes de producteurs répondaient à une même conception et procédaient d'une volonté commune et non pas seulement de comportements parallèles mais autonomes inspirés par des considérations de pur intérêt commercial.

C'est pourquoi, si les preuves des pratiques concertées doivent être appréciées concrètement, dans le cadre de chacun des griefs énumérés par la décision attaquée et compte tenu du comportement individuel de chacune des entreprises, nous sommes porté à croire que les caractéristiques de ces comportements répondent à la définition de la pratique concertée, que vous avez dégagée, pour la première fois, dans les affaires des matières colorantes.

«Si l'article 85 — avez-vous dit notamment dans l'arrêt du 14 juillet 1972, Imperial Chemical Industries (Affaire 48-69, Recueil 1972, p. 619 et suiv.) — distingue la notion de pratiques concertées et celle d'accords entre entreprises ou de décisions d'associations d'entreprises, c'est dans le dessein d'appréhender, sous les interdictions de cet article, une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence».

«Par sa nature même, la pratique concertée ne réunit donc pas tous les éléments d'un accord, mais peut notamment résulter d'une coordination qui s'extériorise par le comportement des participants».

C'est cette exigence d'un comportement de fait commun aux entreprises participantes qui permet de distinguer la notion de pratique concertée de celle d'accord en ce sens que, selon votre jurisprudence, un accord, pourvu que son existence soit établie et qu'il ait pour objet de porter atteinte à la concurrence dans le marché commun, tombe sous le coup de l'interdiction édictée par l'article 85, paragraphe 1, sans qu'il y ait lieu de rechercher s'il a eu réellement effet sur le jeu de la concurrence.

Au contraire, la pratique concertée ne peut être entièrement dissociée, dans sa conception même, des conséquences qu'elle entraîne sur les conditions de la concurrence, puisqu'elle doit s'extérioriser dans le comportement des entreprises concernées.

Cette opinion, que nous avons exprimée à propos des affaires des colorants, rejoint celle de l'avocat général Joseph Gand au sujet de l'entente internationale de la quinine.

A la différence d'un accord, disait-il, «une pratique concertée suppose, dans l'opinion dominante, que la concertation se traduise concrètement, de sorte qu'il faut établir à la fois un comportement de fait des intéressés et d'autre part l'existence d'un lien entre ce comportement et un plan préétabli».

En effet, la constatation de comportements communs ou parallèles des entreprises ne peut, à elle seule, suffire à caractériser une pratique concertée. Il faut encore que ces comportements ne soient pas la conséquence de la structure ou des conditions économiques du marché. Mais, ainsi que vous l'avez dit dans vos arrêts du 14 juillet 1972 : «Si un parallélisme de comportement ne peut, à lui seul, être identifié à une pratique concertée, il est cependant susceptible d'en constituer un indice sérieux lorsqu'il aboutit à des conditions de concurrence qui ne correspondent pas aux conditions normales du marché, compte tenu de la nature des produits, de l'importance et du nombre des entreprises et du volume dudit marché. Tel est notamment le cas lorsque le comportement parallèle est susceptible de permettre aux intéressés … la cristallisation de situations acquises au détriment de la liberté effective de circulation des produits dans le marché commun et du libre choix de leurs fournisseurs par les consommateurs»… et, ajoutons-le en ce qui concerne le sucre, par les utilisateurs industriels de ce produit.

Le rappel de cette jurisprudence nous conduit également à prendre parti sur le problème de l'administration des preuves d'une pratique concertée.

Que la charge de la preuve incombe à la Commission n'est, à notre avis, pas douteux, mais nous ne partageons pas l'opinion de certaines des réquerantes lorsqu'elles soutiennent que le pouvoir conféré à la Commission d'infliger des amendes exclut, en cette matière quasi pénale, l'admission de la preuve par présomption et affirment que la règle «in dubio pro reo» devrait prévaloir.

C'est, à notre avis, méconnaître que le droit communautaire de la concurrence n'est pas régi par les principes de la procédure pénale; la Commission n'exerce pas de fonction juridictionnelle; pour contradictoire qu'elle doive être, la procédure organisée par le règlement no 17 demeure purement administrative.

D'autre part, la preuve d'une pratique concertée ne peut, dans la plupart des cas, résulter que d'indices ou de présomptions que les investigations menées par la Commission ont permis de révéler.

C'est le faisceau de ces présomptions — à la condition qu'elles soient sérieuses, précises et concordantes — qui seul permet, le plus souvent, de démontrer l'existence d'une concertation corroborée par le comportement de fait des intéressés, et il n'appartient qu'au juge communautaire d'apprécier, en définitive, si les éléments de conviction fournis par la Commission ont force probante.

C'est ainsi d'ailleurs que, dans l'affaire des colorants encore, vous avez jugé que «la question de savoir s'il y a concertation en l'espèce ne peut être appréciée correctement que si les indices invoqués par la décision attaquée sont considérés non pas isolément, mais dans leur ensemble, compte tenu des caractéristiques du marché en cause».

IV — Applicabilité des règles de concurrence à l'agriculture

Avant d'aborder chacun des griefs spécifiquement retenus par la décision attaquée, il est nécessaire de nous prononcer sur une question de portée générale.

C'est celle de l'applicabilité des règles de concurrence édictées par le traité à la production et au commerce des produits agricoles.

Selon l'article 42 du traité, en effet, les dispositions relatives, notamment, aux ententes et à l'abus de position dominante ne sont applicables, en ce domaine, que dans la mesure déterminée par le Conseil, compte tenu des objectifs de la politique agricole commune énoncés à l'article 39.

Entendons bien par là que les auteurs du traité n'ont pas voulu soustraire, par principe et définitivement, la production et le commerce des produits agricoles aux interdictions des articles 85 et 86; mais ils ont estimé qu'il convenait de prendre, à cet égard, des dispositions particulières tenant compte tant des structures de l'économie agricole que de la mise en œuvre des organisations communes de marché.

Ils ont, pour ce faire, donné compétence au Conseil afin de déterminer dans quelles limites et sous réserve de quelles exceptions les dispositions des articles 85 et 86 pourraient être appliquées à l'agriculture.

En son article 1, le règlement no 26 du 4 avril 1962 pose, en principe, que les articles 85 à 90 du traité, ainsi que les dispositions prises pour leur exécution, s'appliquent à la production et au commerce des produits agricoles.

Il prévoit toutefois, en son article 2, alinéa 1, première phrase, deux exceptions à ce principe, en exemptant des règles du seul article 85, paragraphe 1, les accords, pratiques ou décisions «qui font partie intégrante d'une organisation nationale de marché ou qui sont nécessaires à la réalisation des objectifs énoncés à l'article 39 du traité».

Au surplus, et c'est l'objet de la deuxième phrase du même paragraphe, un régime particulier et préférentiel est prévu pour les ententes entre exploitants agricoles ou associations d'exploitants agricoles, ressortissants à un seul Etat membre, dans la mesure où, sans comporter l'obligation de pratiquer un prix déterminé, ces ententes concernent la production ou la vente de produits agricoles ou l'utilisation d'installations communes de stockage, de traitement ou de transformation de produits agricoles, à moins que la Commission ne constate qu'ainsi la concurrence est exclue ou que les objectifs de l'article 39 du traité sont mis en péril.

Cette disposition spéciale ne figurait d'ailleurs pas dans la proposition de règlement présentée par la Commission. Elle a été insérée à la demande du Parlement européen et de la plupart des délégations nationales qui ont voulu ainsi légaliser les coopératives et les groupements de producteurs agricoles existant dans tous les États membres et considérés avec faveur par les législations nationales.

En vertu du paragraphe 2, compétence exclusive est donnée à la Commission pour constater soit d'office, soit à la demande des intéressés, après consultation des États membres et audition des entreprises ou associations d'entreprises concernées, par une décision qui doit être publiée, pour quelles ententes ou pratiques concertées les conditions d'exemption ainsi prévues sont remplies.

L'interprétation du règlement no 26 ne laisse pas de poser plusieurs problèmes qui ont trait, tout d'abord, au champ d'application de ce texte, en second lieu à la procédure suivant laquelle il peut être mis en œuvre, enfin à la nature et à la portée des exemptions qu'il institue.

Il n'est pas douteux que l'objectif essentiel de l'article 2 du règlement consiste à favoriser le regroupement des exploitants agricoles, facteur de modernisation et de rationalisation, aussi bien de la production que de la commercialisation de leurs produits; cette volonté se marque plus particulièrement dans le régime de faveur accordé aux coopératives et associations d'exploitants, dans la mesure où elles ont notamment pour objet la production ou le commerce de tels produits ou l'utilisation d'installations communes.

On peut dès lors se demander si le bénéfice des exceptions apportées à l'application de l'article 85, paragraphe 1, s'étend également aux entreprises industrielles de transformation de produits agricoles, comme les sucreries et raffineries.

Une réponse affirmative ne nous paraît cependant pas douteuse :

— d'une part, la liste des produits agricoles telle qu'elle a été arrêtée à l'annexe II du traité n'est pas limitée aux produits bruts du sol; elle comprend expressément les produits de première transformation, comme le sucre ;

— d'autre part, les exceptions apportées par l'article 2 du règlement no 26 aux règles de la concurrence ont pour but de ménager les accords, pratiques ou décisions concernant non seulement la production et la commercialisation des produits agricoles «stricto sensu», mais également leur transformation.

Au surplus, l'énumération faite dans la deuxième phrase du paragraphe 1 n'a pas un caractère limitatif.

Ajoutons que, si les entreprises productrices de sucre n'ont pas elles-mêmes le caractère d'exploitations agricoles, l'organisation commune de marché établit une étroite solidarité entre ces entreprises industrielles de transformation et les producteurs de betteraves, que ce soit par le jeu des quotas, certes fixés au niveau des fabriques de sucre mais qui ont une incidence directe sur la culture des betteraves, qu ce soit par la cotisation à la production, en cas de dépassement des quotas de base, puisqu'une partie de cette cotisation peut être mise à la charge des exploitants agricoles, que ce soit encore par le régime des prix communautaires du sucre qui détermine le prix d'achat de la matière première, ou enfin par le jeu des accords interprofessionnels concernant la culture et l'achat de betteraves.

Une seconde question se pose dès lors: la Commission pouvait-elle légalement faire usage des pouvoirs que lui confèrent l'article 85, paragraphe 1, et le règlement no 17 à des pratiques concertées relevées à l'encontre des entreprises en cause sans avoir, au préalable, statué dans les conditions prévues par l'article 2, paragraphe 2, du règlement no 26? En d'autres termes, n'avait-elle pas l'obligation de se conformer, tout d'abord, à la procédure que lui impose ce texte ?

Dans l'affirmative, la Commission aurait dû, dès lors, prendre, après consultation des États membres et audition des entreprises intéressées, une décision ayant pour objet de constater si les conditions d'exemption prévues au paragraphe 1 du même article étaient ou non remplies.

Plusieurs des requérantes n'ont pas manqué d'invoquer la violation de ces règles de procédure en soutenant que les pratiques qui leur sont reprochées faisaient, suivant les cas, «partie intégrante d'une organisation nationale de marché», en l'espèce la réglementation nationale du marché italien du sucre, ou bien «étaient nécessaires à la réalisation des objectifs énoncés à l'article 39 du traité» ; elles en déduisent que la Commission aurait dû, à leur égard, prendre une décision positive constatant l'inapplicabilité, par ces motifs, de l'article 85, paragraphe 1.

Nous vous demandons, Messieurs, de rejeter ce moyen. La procédure prévue par le règlement no 26 et, notamment, la consultation préalable des États membres ne s'imposent, à notre avis, que dans l'hypothèse où la Commission entend constater que les conditions d'exemption sont effectivement réunies et prend, en conséquence, une décision positive déclarant les interdictions de l'article 85, paragraphe 1, inapplicables aux accords, pratiques ou décisions en cause.

En revanche, il ne nous paraît pas que la Commission soit tenue de suivre cette procédure lorsqu'elle estime qu'il n'y a pas lieu d'admettre l'une ou l'autre des exceptions.

Le règlement no 26 ne contient d'ailleurs aucune indication quant à la procédure à suivre pour appliquer l'article 85 à des ententes ou pratiques concertées qui ne rempliraient pas les conditions exigées pour bénéficier de ces exemptions.

Dans ces conditions, le principe fixé à l'article 1 de ce texte, à savoir l'applicabilité non seulement de l'article ai, mais des règlements pris pour son exécution, implique que la procédure à suivre soit celle de droit commun en matière de concurrence, organisée par le règlement no 17.

C'est cette solution que vous venez de retenir par votre arrêt du 15 mai dernier, Frubo (affaire 71-74), en relevant que «ce serait obliger la Commission à pratiquer un formalisme excessif et à retarder inutilement l'instruction des affaires concernées que d'exiger qu'elle consulte les États membres, même dans le cas où elle n'éprouve pas de doute quant à la non-applicabilité des exceptions prévues au règlement no 26».

Quant au débat sur le fond du problème, c'est-à-dire sur la question de savoir si les pratiques concertées — ou certaines d'entre elles du moins — devaient bénéficier de l'une ou de l'autre de ces exceptions, nous nous bornerons aux observations suivantes.

Pour ce qui concerne la première cause d'exemption, trois des requérantes françaises, les sociétés Générale sucrière, Béghin et Say d'une part, et deux firmes italiennes, Eridania et Industria degli zuccheri d'autre part, soutiennent, dans le cadre du grief relatif à la protection du marché italien, que la réglementation adoptée par les autorités italiennes doit être regardée comme une organisation nationale de marché au sens du règlement no 26 ou constitue, à tout le moins, une réglementation interne d'effet équivalent au sens de l'article 46 du traité.

Envisagé conjointement avec l'organisation commune introduite par le règlement no 1009/67, ce régime aurait visé à stabiliser et à régulariser le marché italien du sucre, afin de garantir l'activité et le niveau de vie des producteurs de betteraves; il comportait, selon les requérantes, des mesures d'effet équivalant à des droits de douane, des aides aux sucriers et aux betteraviers; il imposait des prix maxima; enfin, il contenait des dispositions tendant à contingenter et à répartir les importations de sucre en Italie.

Les pratiques concertées retenues à l'encontre des requérantes en vue d'assurer la protection du marché italien auraient été indissociablement liées à cette organisation nationale; elles en auraient fait partie intégrante.

A cette thèse, deux réponses peuvent être faites.

Dans une première opinion, on peut soutenir que l'exception invoquée avait pour but de ne pas porter atteinte aux organisations nationales de marché existant avant que les organisations communes fussent établies. Le règlement no 26, adopté en 1962, est en effet antérieur au développement et à l'aboutissement de la politique agricole commune. Sa portée ne serait donc, à cet égard, que transitoire puisque ces organisations nationales de marché devaient, sauf dispositions contraires expresses émanant des institutions communautaires, être progressivement remplacées par les organisations communes.

Vous avez jugé qu'à partir de l'entrée en vigueur de celles-ci il n'appartient, en effet, qu'à l'autorité communautaire seule de décider du maintien, à titre provisoire, de tout régime national d'organisation portant sur les produits en cause :

— arrêt du 21 mars 1972, Sail, affaire 82-71, Recueil 1972, p. 138.

De même, avez-vous précisé par l'arrêt du 10 décembre 1974 (affaire 48-74, Charmasson) que, si le traité a prévu que l'organisation nationale peut être maintenue en attendant l'établissement d'une organisation commune, ce maintien n'a été toutefois envisagé que jusqu'à la fin de la période de transition, date à laquelle la politique agricole commune doit être définitivement établie.

L'application de ces directives jurisprudentielles implique qu'une organisation nationale de marché n'aurait donc pu légalement subsister en Italie après l'entrée en vigueur du règlement no 1009. Si ce règlement prévoit, il est vrai, certaines mesures d'aide en faveur des producteurs de sucre italiens, il n'a nullement avalisé et autorisé le maintien, dans ce pays, d'une organisation nationale de marché ou d'une réglementation interne d'effet équivalent.

Mais il nous paraît inutile de fonder sur ce terrain la solution du problème posé par l'existence de la réglementation italienne. Comme nous le verrons à l'occasion de l'examen du grief relatif à la protection du marché italien, c'est, à titre principal, sur les effets que ce régime, considéré comme une réalité de fait, a eu sur le jeu de la concurrence que nous motiverons nos conclusions.

Quant à la deuxième exception concernant les ententes nécessaires à la réalisation des objectifs énoncés à l'article 39 du traité, sa mise en œuvre implique que le critère de «nécessité» soit apprécié en fonction des circonstances concrètes de l'espèce. C'est donc à l'occasion de l'examen des griefs particuliers, dans la mesure où le moyen tiré de cette exception est invoqué, qu'il conviendra d'en apprécier la valeur.

V — Moyens de forme de caractère général

En dehors des moyens tirés du défaut ou de l'insuffisance des motifs ou de contradictions internes de la décision que nous examinerons à propos du fond, nous voudrions à présent regrouper et considérer à ce stade de nos conclusions les moyens de forme de caractère général, qu'ils soient invoqués par une seule entreprise ou qu'ils soient communs à plusieurs d'entre elles. Tous ces moyens se ramènent au non-respect des droits de la défense. Leur appréciation dépend, dans une large mesure, de la conception que l'on se fait de la procédure nécessaire à la mise en œuvre des règles des articles 85 et 86 du traité et du caractère des amendes destinées à sanctionner les infractions à ces articles.

A cet égard, votre jurisprudence antérieure contient des indications de principe que vous serez conduits à rappeler: la procédure devant la Commission a un caractère administratif et non juridictionnel; par ailleurs, comme nous avons eu l'occasion de le dire à la suite des avocats généraux Roemer et Gand, les amendes n'ont pas le caractère de sanctions pénales.

Ces moyens de forme s'ordonnent autour des points suivants :

1. S'insurgeant contre le caractère tendancieux de la politique d'information de la Commission et y voyant une volonté délibérée de les mettre publiquement en accusation sans les avoir préalablement entendues, les requérantes font valoir que, avant même de leur avoir communiqué les «griefs» articulés contre elles, la Commission — ou plus exactement celui de ses membres qui est plus spécialement responsable des problèmes de concurrence — aurait, au cours d'une conférence de presse qui eut un certain retentissement, informé l'opinion publique de ce qu'elle avait engagé une procédure du règlement no 17 à l'encontre des principaux producteurs de sucre de la Communauté et des raisons qui l'avait amenée à le faire. Nous ne voyons pas en quoi cette circonstance affecterait la validité de la procédure administrative, ni par suite de la décision entreprise. Cette communication à la presse n'a nullement privé les requérantes de la possibilité de présenter contradictoirement et utilement leurs observations sur les griefs articulés contre elles. Il est constant que la Commission a pris connaissance de leurs arguments en réponse avant de prendre sa décision finale. Ou bien les requérantes auraient-elles préféré que la Commission publie la communication des griefs au Journal officiel des Communautés, comme l'article 2, paragraphe 2, du règlement no 99/63 le lui permet ? Si nous comprenons la vivacité des réactions de certaines des entreprises ou de leurs associations professionnelles (UNICE et CEFS), nous pensons que la controverse entre la Commission et les requérantes se situe sur un autre plan, celui de la politique d'information de la Commission. Il faut bien reconnaître que celle-ci a non seulement le droit, mais aussi le devoir d'informer l'opinion publique de sa politique, à laquelle on fait souvent le reproche d'être trop technocratique ou ésotérique.

2. En ce qui concerne la communication des griefs elle-même, Süddeutsche Zucker AG et le comptoir de vente Südzucker Verkauf se plaignent de ce que les griefs qui leur ont été communiqués, n'étaient pas accompagnés d'une traduction allemande des documents cités à l'appui par la Commission. Cette traduction ne leur aurait été fournie qu'ultérieurement; en outre, elle aurait été défectueuse. Nous ne pensons pas que, conformément à votre arrêt du 15 juillet 1970 dans l'affaire 41-69 (Chemiefarma, Recueil, p. 689), cette circonstance ait empêché ces entreprises de prendre utilement connaissance de ces documents, ni que l'irrégularité — si irrégularité il y a — ait eu, en l'espèce, des conséquences préjudiciables sur la capacité et l'efficacité de la défense des entreprises intéressées. Certaines requérantes se plaignent de ce que les griefs de la Commission leur auraient été communiqués dans un texte unique, qui n'aurait pas spécifié suffisamment les points qui les visaient individuellement. Nous pensons que ce caractère unique s'explique par la conception que la Commission se faisait de l'entente (entente «générale») et qu'en conséquence il se confond avec l'examen du fond. Il nous paraît, en tout état de cause, que chaque entreprise a été à même de déceler les griefs qui la visaient spécifiquement.

3. Plusieurs des requérantes invoquent également la violation de l'article 4 du règlement no 99/63 relatif aux auditions, en ce que le délai imparti par la communication des griefs pour la présentation d'observations écrites aurait été trop bref. La date ultime à laquelle la communication de griefs a été reçue par les entreprises est celle du 1er août 1972 et la date à laquelle la dernière réponse de celles-ci a été enregistrée est le 4 octobre. Il nous paraît donc que les entreprises ont eu au moins deux mois pour prendre position, laps de temps qui leur était effectivement fixé dans la communication des griefs. L'article 11 du règlement no 99 exige un minimum de deux semaines. Bien que ce délai porte sur la période des vacances d'été, il nous paraît suffisant pour que les entreprises aient pu présenter leurs observations éventuelles. Il ne saurait être mis en regard du temps (nécessairement bien plus long) que la Commission a pris pour instruire l'affaire, c'est-à-dire pour procéder aux investigations nécessaires et rassembler l'ensemble des éléments d'information lui permettant d'ouvrir la procédure prévue par le règlement no 17. Aussi bien, au cours de cette période d'instruction, les requérantes, alertées par les vérifications faites à leur siège ou dans leurs établissements et par les demandes de renseignements qui leur ont été adressées, se trouvaient d'ores et déjà en mesure de savoir, pour l'essentiel, sur quels faits porterait l'exposé des griefs. Elles n'ont certainement pas été prises au dépourvu par la communication qui leur en a été officiellement faite. Ajoutons que des observations écrites complémentaires ont encore été présentées par certaines des requérantes et acceptées par la Commission jusqu'au 21 novembre 1972.

4. Quant à l'absence de communication du procès-verbal de l'audition séparée de certaines entreprises, aucun texte n'oblige la Commission à procéder à une telle communication. On pourrait, au contraire, trouver dans le règlement no 99/63 (article 2, paragraphe 2 et article 9, paragraphe 3) certaines indications qui obligeraient plutôt la Commission à ne pas procéder à cette communication en vue de sauvegarder l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués.

5. Quant à l'adoption d'une décision unique à l'égard de toutes les requérantes, il nous paraît que rien n'interdit à la Commission de statuer par une telle décision sur plusieurs infractions, alors que certains des destinataires sont concernés par une même infraction. Ici encore, tout dépend en définitive du caractère général ou non de l'entente et des pratiques concertées. L'entreprise Suiker Unie argue d'une violation de l'article 3 du règlement no 1 du Conseil du 6 octobre 1958 portant fixation du régime linguistique de la Communauté économique européenne (et de l'article 191 du traité), motif pris de ce que la Commission lui aurait adressé la version non seulement néerlandaise de la décision dont elle était destinataire, mais encore cette version dans les autres langues, sans indiquer que le texte néerlandais faisait seul foi à son égard. Il nous paraît que cette circonstance n'a eu aucun effet sur la possibilité, pour la requérante, de se défendre: quod abundat non vitiat.

6. Certaines requérantes voient également un vice de procédure dans le fait que la décision attaquée n'aurait pas pris en considération certains faits ou arguments qu'elles ont allégués pour leur défense. Rappelons à cet égard que vous avez jugé que «la Commission n'est pas obligée de prendre position, dans la motivation de ses décisions, sur tous les arguments que les intéressés peuvent invoquer pour leur défense, qu'il suffit d'exposer les faits et les considérations juridiques revêtant une importance essentielle dans l'économie de sa décision» (arrêt du 14 juillet 1972, affaire 55-69, Casella, Recueil 1972, p. 914). Plus récemment, vous avez jugé que «si la Commission est tenue de motiver sa décision, elle n'est toutefois pas tenue de réfuter tous les moyens présentés au cours de la procédure administrative» (arrêt du 21 février 1973, affaire 6-72, Continental Can, Recueil 1973, p. 241). Pour le reste, nous estimons que l'examen de ce moyen relève du fond.

7. S'il y a eu une certaine évolution dans la thèse de la Commission au sujet des griefs qu'elle envisageait de retenir à l'encontre des entreprises au stade de la communication des griefs qu'elle a, en définitive, retenus dans sa décision, il n'y a là rien que de très normal: c'est précisément l'objet de la procédure administrative, pourvu que la Commission n'ait pas retenu des griefs autres que ceux au sujet desquels les entreprises ont eu l'occasion de faire connaître leur point de vue.

8. Enfin, deux des requérantes italiennes font valoir que, puisque la Commission présumait que la concurrence était faussée dans le secteur considéré, elle aurait dû procéder à une enquête dans ce secteur avant d'entamer la procédure d'infraction. Nous nous contenterons de relever que l'article 12 du règlement no 17 ne parle que d'une simple possibilité pour la Commission de procéder à une telle enquête.

VI — Protection du marché italien — Problème des importations de sucre

La production italienne de sucre est loin, on le sait, de suffire aux besoins de la consommation nationale. Au cours des campagnes 1968-1969 à 1971-1972, elle a oscillé entre 1100000 tonnes et 1300000 tonnes, alors que, pendant la même période, la consommation, en augmentation faible mais constante, est passée de 1400000 tonnes à plus de 1500000 tonnes.

L'Italie est donc tributaire des importations en provenance, plus particulièrement, des États membres du marché commun qui disposent d'une production structurellement excédentaire. C'est le cas, pour l'essentiel, de la France et de la Belgique.

De cette situation, la Commission déduit qu'après du moins l'ouverture des frontières à la suite de l'entrée en vigueur de l'organisation commune du marché, l'Italie aurait dû être, par excellence, le théâtre d'une vive concurrence pour les importations de sucre destiné tant à la consommation humaine qu'aux industries de transformation.

Or, elle a constaté que, dès la première campagne, cette libre concurrence avait été, en réalité, exclue par le fait, soutient-elle, que producteurs français et belges se seraient réparti leurs livraisons en Italie, auraient uniformisé leurs conditions de vente et auraient, au surplus, garanti aux producteurs italiens, leurs clients, qu'ils ne pratiqueraient de livraisons à des non-producteurs, notamment aux industries utilisatrices, que moyennant un supplément de prix.

Ces pratiques concertées se seraient organisées et développées plus spécialement à partir du début de la campagne 1969-1970, lors de la conclusion de très importants contrats d'importation entre :

— d'une part, le groupe des «producteurs-acheteurs» comprenant initialement la Société Eridania, chargée de la coordination de ces opérations, et les firmes Industria degli zuccheri, Romana, Volano, Cavarzere, Emiliana, Sermide et SADAM, ainsi que certaines autres entreprises dont deux ont été, depuis lors, absorbées par Eridania, et dont une autre est devenue la Société générale de sucrerie,

— d'autre part, le groupe des «producteurs-fournisseurs» comprenant essentiellement les sociétés françaises Béghin, Say, Générale sucrière, Lebaudy Suc et parfois Sucre Union (ces deux entreprises n'ayant pas formé de recours devant vous) ; en second lieu, la société belge Raffinerie tirlemontoise; enfin Süddeutsche Zucker AG (pour la seule campagne 1969-1970).

A l'exception de Süddeutsche Zucker AG, ce groupe a confié la centralisation des offres et le soin d'organiser les transports et les livraisons à un négociant en gros, la société française Sucres & Denrées.

Les preuves de la concertation résultent, selon la Commission, de réunions tenues par les intéressés, à Paris d'abord, le 29 juillet 1969, puis à Gênes, le 11 septembre suivant. Lors de la première réunion, ceux-ci auraient discuté des moyens à employer pour empêcher les «outsiders» de faire des offres sur le marché italien à des prix inférieurs à ceux qu'ils pratiquaient eux-mêmes; au cours de la seconde, ils auraient réglé les problèmes posés par les livraisons, dans des conditions telles que la correspondance commerciale échangée par la suite démontrerait que les importations de sucre en Italie ont été effectivement réalisées conformément aux principes établis d'un commun accord.

A concurrence de 75 % du tonnage global des importations, le sucre livré directement aux producteurs italiens aurait été revendu par ceux-ci, qui disposaient seuls d'un réseau de distribution, soit directement à la consommation, soit aux industries transformatrices, aux mêmes prix et conditions de vente que le sucre national.

Dans la mesure, faible, où des ventes libres auraient été réalisées, les fournisseurs se seraient engagés à exiger un supplément de prix qui a varié, selon les campagnes, de 1 FF 25 centimes à 1 FF 75 centimes par quintal.

Au cours d'une nouvelle réunion, le 22 septembre 1970, les membres des deux groupes auraient réaffirmé et précisé leurs arrangements en vue de surmonter certaines difficultés survenues entre fournisseurs et importateurs.

Tels sont les motifs essentiels sur lesquels se fonde la décision attaquée, pour en déduire que ces actions, qualifiées de pratiques concertées au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité, ont exclu toute concurrence entre les participants sur le marché italien.

Aux dires de la Commission, sans cette concertation les producteurs des pays excédentaires eussent été en état de vendre individuellement leur produit à des acheteurs italiens après un libre débat sur les prix, les quantités offertes, et en utilisant des circuits de commercialisation normaux.

On ne peut pas nourrir de doute, Messieurs, sur la réalité de la concertation entre fournisseurs et importateurs. Les constatations de fait qui ressortent du dossier montrent bien que, si les exportations vers l'Italie ont été relativement peu importantes pendant la première campagne à raison de l'existence, dans ce pays, de stocks provenant d'une récolte précédente exceptionnellement favorable, elles ont augmenté dans les campagnes suivantes jusqu'à atteindre et parfois dépasser 300000 tonnes; il n'est guère contestable non plus que, dans ces échanges, la part des livraisons aux producteurs italiens par le groupe des fournisseurs a augmenté progressivement jusqu'à atteindre en moyenne les trois quarts de ces importations.

De même, un certain nombre de télex échangés, notamment entre Eridania, représentant du groupe italien, et Sucres & Denrées montrent bien que les opérations ont été, en général, conduites sur la base des principes arrêtés au cours des réunions mentionnées par la Commission.

Mais, Messieurs, taisant abstraction des moyens de forme invoqués par certaines des requérantes, nous croyons nécessaire d'en venir d'emblée au problème de fond — essentiel — que pose ce premier grief et que certaines des requérantes n'ont pas manqué de soulever.

Leur argumentation est fondée, en effet, sur l'existence, pendant la période considérée, d'une réglementation nationale italienne qui, selon elles, aurait rendu nécessaire et inévitable le comportement qui leur est reproché et n'aurait laissé subsister, sur le marché italien, aucune marge de concurrence appréciable.

La Commission n'a-t-elle pas reconnu, dans sa décision même, que, sur ce marché, il existait une situation particulière due tant à la réglementation communautaire «qu'à des dispositions spéciales prises par les autorités nationales» ?

Ces mesures se sont traduites d'abord par la création, par arrêté no 1195 du Comité interministériel des prix, le 22 juin 1968, c'est-à-dire à la veille de l'entrée en vigueur du règlement no 1009/67, de la Cassa congualio zucchero, Caisse d'égalisation pour le sucre, qui a été d'ailleurs substituée à trois organismes d'égalisation pré-existants. Elle a reçu pour attribution de procéder «aux péréquations nécessaires en vue de l'introduction progressive de l'économie sucrière italienne dans celle de la Communauté et pour la réalisation du marché commun dans le secteur du sucre».

Alimentée par une contribution appelée «sovraprezzo», grevant le sucre tant national qu'importé, quels qu'en soient la qualité et le type, la Caisse devait affecter ses recettes, sans doute, au financement des aides autorisées en faveur des producteurs et transformateurs de betteraves par l'article 34 du règlement de base communautaire, mais également à d'autres fins, non prévues par la réglementation communautaire et résultant des diverses mesures d'aide accordées par le gouvernement italien aux producteurs de sucre, sur lesquelles nous aurons l'occasion de revenir.

Le «sovraprezzo» fixé, par le même arrêté, à 23 lires par kg — ce montant étant resté inchangé jusqu'en 1973 — représentait l'écart entre les cours pratiqués en Italie et les nouveaux cours communautaires, c'est-à-dire le prix d'intervention dérivé applicable dans ce pays.

D'autre part, la politique du gouvernement italien avait, depuis longtemps, pour objet d'établir un prix uniforme du sucre sur toute l'étendue du territoire national, aussi bien pour le sucre de production intérieure que pour le sucre d'importation, de manière à ce que le consommateur des régions les plus éloignées des centres de production ne paie pas cette denrée plus, cher que celui de la vallée du Pô.

Avant l'intervention du régime communautaire, des prix maxima avaient été fixés, en dernier par arrêté du 6 août 1965 (no 1119), tant pour les ventes franco usine par les producteurs que pour les ventes à la consommation directe. Ces prix variaient naturellement en fonction des qualités. Cette réglementation, abrogée lors de l'entrée en vigueur de l'organisation commune du marché, fut néanmoins réintroduite en novembre 1969 : «afin d'éviter aux consommateurs italiens des augmentations ne résultant pas de la variation des prix communautaires». L'arrêté no 1236 du Comité interministériel des prix a fixé non pas d'ailleurs un nouveau prix maximum à la consommation, mais décidé, ce qui revient au même, que les limites maximales des «écarts de prix» pour les diverses qualités et variétés de sucre, des rémunérations pour le conditionnement du produit, des marges commerciales pour la vente de ce produit à la consommation, doivent rester «celles qui résultent de la comparaison avec les cotations figurant dans l'arrêté no 1119 de 1965», tant pour les ventes par les producteurs que pour la vente à la consommation.

Une circulaire no 1237 précisait le prix du sucre départ usine; le prix maximum et uniforme à la consommation en dérivait directement puisqu'il est le résultat d'une addition d'éléments dont certains résultent des dispositions communautaires fixant le prix d'intervention dérivé et d'autres des dispositions arrêtées par le CIP.

Il nous paraît donc établi, en dépit de la discussion qui s'est élevée sur ce point à l'audience, que non seulement le système de prix maxima a été reconduit par ces dispositions, mais que ces prix maxima étaient applicables en réalité non seulement au stade de la consommation, mais également au niveau de la production, donc notamment aux ventes de sucre aux utilisateurs industriels.

Il n'est par ailleurs pas contesté que, si, sur le recours de l'industrie sucrière italienne, le Conseil d'État a annulé, le 29 février 1972, l'arrêté no 1236 et la circulaire qui l'explicitait, cette juridiction a admis, quant au fond, la légalité des mesures prises; le régime des prix ainsi mis en œuvre a continué en fait d'être appliqué.

Or, ainsi que la Commission l'a elle-même admis expressément, l'exigence de la totalité du «sovraprezzo», jointe à l'incidence des frais de transport, rendait, en fait, impossible l'importation de sucre communautaire en Italie. Les fournisseurs n'auraient pu, en effet, offrir leurs produits qu'à un prix supérieur au maximum fixé par les autorités italiennes. Le CIP avait lui-même considéré que la mise à la consommation du sucre importé ne pouvait être effectuée qu'à des prix plus élevés que les prix nationaux, ce qui — reconnaît-il — «est contraire aux objectifs poursuivis».

Dès avant l'organisation commune du marché, existait d'ailleurs, depuis 1963, une Caisse d'égalisation pour le prix du sucre importé, chargée de dispenser une aide financière en vue de couvrir la différence entre le prix du sucre sur le marché international et les prix fixés sur le marché intérieur. Cet organisme avait accusé un déficit du fait des importations effectuées à un prix supérieur à celui du marché intérieur. Ce déficit devait être repris en charge par la nouvelle Caisse d'égalisation créée, comme on l'a vu, en 1968.

Il fallait donc trouver le moyen de rendre possibles les importations en provenance des autres États membres.

En février 1969, par une première mesure transitoire, le taux du «sovraprezzo» fut forfaitairement réduit à 8 lires par kg pour le sucre importé, destiné à l'usage industriel. Puis, en mai, fut instauré, par arrêté no 1215 du CIP, un régime d'adjudications publiques pour les importations, dont le principe repose sur la volonté de l'administration italienne d'obtenir des adjudicataires le taux de «sovraprezzo» le plus élevé, compatible avec le respect des prix maxima intérieurs

Le soin d'organiser les adjudications, ouvertes en principe à tous les opérateurs intéressés, fut confié à la Caisse d'égalisation pour le sucre, qui reçut le pouvoir de fixer la quote-part de «sovraprezzo» qu'elle considère comme adéquate. Ce taux a varié de 1969 à 1972 de 6,40 à 11,50 lires par kg de sucre, selon les adjudications.

La Caisse détermine tant les quantités que les qualités du sucre à importer à chaque adjudication.

Aucune offre n'est recevable si elle ne porte sur une quantité d'au moins 1000 tonnes.

Après examen des offres reçues, la Caisse adjuge les importations en fonction de la quantité et du montant du «sovraprezzo» offerts par les candidats.

La bonne fin des importations était garantie par une caution d'un montant relativement élevé. Enfin, dans le cas où un adjudicataire ne se serait pas conformé aux conditions fixées par l'avis d'adjudication, le sucre par lui importé devait supporter la totalité du «sovraprezzo».

Ce système a été applique à l'importation du sucre blanc, tandis qu'en ce qui concerne le sucre brut une réduction fixe du «sovraprezzo» d'environ 50 % était consentie en dehors de toute procédure d'adjudication.

Enfin, en vue de permettre à des opérateurs économiques qui ne disposeraient pas d'une organisation leur permettant de participer aux adjudications publiques — formule révélatrice qui vise particulièrement les utilisateurs industriels — de s'approvisionner en sucre importé, il fut décidé, par arrêté no 1234 du 24 octobre 1969, d'autoriser l'importation hors adjudication, mais en en limitant les quantités et moyennant un taux de «sovraprezzo» arrêté par la Caisse. En tout état de cause, ces opérations ne pouvaient porter que sur une fraction des importations adjugées.

Une telle réglementation conjuguée des prix maxima et des adjudications ne pouvait manquer d'avoir une incidence décisive sur le comportement tant des producteurs acheteurs italiens que des fournisseurs français, belges et même allemands.

A cet égard, les considérations suivantes doivent être retenues.

Tout d'abord, la politique italienne ayant eu pour objectif de n'admettre à l'importation que les tonnages strictement nécessaires pour combler le déficit de la production nationale par rapport aux besoins, cet objectif pouvait être et a été effectivement atteint grâce au pouvoir dont disposait la Caisse, tant de décider l'ouverture des adjudications que de fixer elle-même les quantités de sucre à importer pour chacune de ces opérations.

En conséquence, on peut affirmer que le volume total des importations en provenance des autres États membres n'a pu être affecté par la concertation entre le groupe des acheteurs et le groupe des fournisseurs.

En second lieu, les quantités soumises aux adjudications étaient d'une importance telle (de 50000 à 170000 tonnes environ) que, d'une part, les acheteurs se sont trouvés fortement incités à s'adresser à des exportateurs disposant d'un volume de production suffisant, offrant des garanties de livraisons groupées et régulières et en mesure de conclure à des prix suffisamment bas, notamment en obtenant des conditions de transport particulièrement intéressantes qui n'auraient pu être consenties par les entreprises ferroviaires pour des tonnages plus réduits.

Ces considérations expliquent que les acheteurs se soient donc adressés à un «pool» des producteurs étrangers. A l'exception de Süddeutsche Zucker AG, ceux-ci ont estimé avantageux de confier la réalisation des opérations d'importation à un négociant international susceptible d'offrir les garanties indispensables à la bonne fin de ces opérations.

De l'autre côté, du fait qu'aucun réseau de distribution indépendant n'existe en Italie, du fait également que les utilisateurs industriels, qui ne disposent pas de moyens de stockage et doivent le plus souvent s'approvisionner au jour le jour, étaient dans la quasi-impossibilité de participer aux adjudications, il ne fait pas de doute que les seuls acheteurs en position de le faire étaient les producteurs italiens eux-mêmes.

De même que Sucres & Denrées était l'intermédiaire agréé par la plupart des exportateurs, le soin de mener les négociations commerciales pour chaque adjudication fut confié à l'un des producteurs italiens, la société Eridania, dont les activités, non seulement de producteur, mais aussi de commerçant et de financier, comptent parmi les plus importantes en Italie.

Aussi bien, l'impression se dégage-t-elle du dossier que le regroupement des producteurs acheteurs italiens autour d'Eridania a été sinon imposé, du moins fortement «conseillé» par les autorités nationales.

Aussi bien est-il également établi qu'avant la mise en vigueur de l'organisation commune, les producteurs italiens avaient déjà la position d'importateurs.

Rappelons aussi que, par son arrêté du 24 octobre 1969, le CIP avait dû prendre certaines mesures particulières tendant à permettre aux utilisateurs, même s'ils ne s'étaient pas portés eux-mêmes candidats à l'adjudication, de bénéficier, dans me mesure limitée, des offres, à condition qu'ils aient notifié leur intention d'importer individuellement des quantités inférieures au minimum de 1000 tonnes exigé de tout adjudicataire.

Mais, si la somme des quantités réclamées par ces utilisateurs venait à dépasser 10000 tonnes, les droits de chacun étaient proportionnellement réduits. De nombreuses demandes présentées dans ces conditions ne reçurent qu'une satisfaction partielle, ce qui n'était pas de nature à encourager les intéressés à faire usage de cette faculté. Mieux valait, pour eux, en fin de compte, s'approvisionner directement auprès des producteurs nationaux. Enfin, le total des autorisations d'achat hors adjudication fut, de toute manière, cantonné à 20 %, puis à 25 % des importations globales.

Compte tenu des conséquences de cette réglementation, nous doutons sérieusement, Messieurs, qu'il pût subsister une marge de concurrence réellement praticable pour les importations de sucre communautaire.

Par le jeu des prix maxima combiné avec le régime des adjudications, manifestement organisé pour en réserver, dans la plus large mesure, l'accès aux seuls producteurs, il est clair que les autorités nationales avaient «verrouillé» le marché italien.

Or, s'il n'est pas douteux que le groupe des acheteurs et celui des fournisseurs étrangers ont négocié, se sont concertés et ont, en définitive, abouti à faire en sorte qu'environ les trois quarts des importations totales ont été réalisées, dans le cadre des adjudications, par leurs soins, encore faudrait-il que les pratiques incriminées aient eu pour effet d'altérer, de restreindre ou de fausser de façon sensible le jeu de la concurrence.

Vous avez fait appel à ce critère de sensibilité dans plusieurs arrêts :

Vous ne vous êtes pas encore prononces sur la question de savoir si le caractère sensible des restrictions à la concurrence, attribuées par la Commission à l'existence de pratiques concertées, peut être dénié lorsque le jeu normal de la concurrence se trouve étroitement limité, sinon supprimé, par une réglementation nationale dirigiste qui conduit les opérateurs économiques à s'accorder pour adapter leur comportement aux exigences d'une telle réglementation. Il nous paraît que tel est bien le cas en l'espèce et que c'est bien au régime imposé par les autorités nationales, tel qu'il a été conçu et appliqué, qu'il faut imputer la réduction de la marge de concurrence, et non à la concertation du groupe des importateurs et du groupe homologue des fournisseurs. Dans ces conditions, les livraisons de producteur à producteur ne peuvent être regardées, pour ce qui touche du moins le marché italien, comme un indice probant d'une infraction à l'article 85, paragraphe 1, du traité.

Or, la Commission s'est bornée à mentionner l'existence des «mesures spéciales prises par les autorités nationales», sans avoir recherché quelles en ont été les conséquences. Elle allègue, purement et simplement, qu'à défaut de la concertation incriminée, des ventes libres auraient pu être pratiquées par les fournisseurs sur le marché italien. Mais cette allégation, qui n'est assortie d'aucune démonstration, ne nous paraît pas plausible en présence de l'analyse que nous venons de faire des mécanismes mis en œuvre par la réglementation italienne.

A tout le moins doit-on retenir, à notre avis, que la Commission a complètement négligé d'examiner cet aspect, pourtant essentiel, du problème, et qu'elle a ainsi été conduite à prendre une décision non seulement insuffisamment motivée en la forme, mais qui repose sur des données incomplètes et fait abstraction de certains éléments déterminants.

La conclusion à laquelle nous sommes ainsi conduit suffirait à justifier, dans notre opinion, l'annulation de la décision attaquée en tant qu'elle retient et réprime les infractions à l'article 85, paragraphe 1, touchant la protection du marché italien.

Il est toutefois un autre terrain juridique sur lequel il est possible de fonder une identique solution et certaines des requérantes, particulièrement Générale sucrière, n'ont pas hésité à s'y engager, ainsi d'ailleurs — mais pour d'autres raisons — que l'intervenante, l'Union nationale des consommateurs italiens.

Nous visons ainsi la question de savoir si la réglementation italienne n'est pas incompatible avec certaines dispositions du traité et du règlement no 1009/67.

Nous l'examinerons, sous réserve de quelques observations préalables.

En premier lieu, il y a lieu ici de faire abstraction de la notion d'organisation nationale de marché, au sens du règlement 26/62, en tant que l'article 2, paragraphe 1, de ce règlement exclut l'application de l'article 85 aux accords, décisions et pratiques concertées qui font partie intégrante d'une telle organisation. Il nous paraît certain que l'incompatibilité éventuelle de la réglementation italienne avec le droit communautaire serait, à elle seule, de nature à écarter l'exemption prévue par ce texte.

Toutefois — et c'est notre deuxième observation — cela ne signifie pas que le règlement 1009/67 et les textes subséquents n'aient pas appelé l'adoption par les États membres de certaines mesures nationales complémentaires en vue d'en assurer l'application, ne serait-ce par exemple que pour répartir les quotas qui sont attribués aux États membres entre leurs entreprises.

Il est dès lors à considérer que l'organisation du marché européen du sucre est régie tout à la fois par des normes communautaires et par des dispositions prises par les États, destinées à les compléter sans toutefois en altérer l'économie et la portée.

En vue de préserver les compétences exclusives des institutions communautaires, votre jurisprudence a en effet fermement marqué les limites dans