CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. JEAN-PIERRE WARNER,

PRÉSENTÉES LE 8 MARS 1977 ( 1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

Cette affaire, ainsi que l'affaire 87-76, Bozzone/Office de sécurité sociale d'outre-mer, sur laquelle vous entendrez demain les conclusions de M. l'avocat général Capotorti, soulève d'importantes questions d'interprétation du règlement 3 du Conseil concernant la sécurité sociale des travailleurs migrants, et du règlement CEE du Conseil 1408/71 qui l'a remplacé, particulièrement en ce qui concerne le champ d'application territorial de ces règlements.

La Cour est saisie de cette affaire par une demande de décision à titre préjudiciel formée par le Bundessozialgericht.

Le requérant devant cette juridiction, M. Fossi, est un ressortissant italien. Il est né à Florence en 1908 et y réside encore.

Il a passé toute sa vie active en Italie, sauf pendant la période du 1er juin 1942 au 1er juillet 1943, au cours de laquelle il a été employé en tant que travailleur des mines dans la région alors connue comme les Sudètes. Du fait de cet emploi, il a été assujetti, durant cette période, au régime de sécurité sociale du Reich allemand et à ce titre il a été obligatoirement assuré auprès de la «Sudetendeutsche Knappschaft», c'est-à-dire l'association des travailleurs des mines des Sudètes allemande. Si nous avons bien compris, celle-ci n'était que l'une des nombreuses associations locales de travailleurs des mines qui couvraient l'ensemble du Reich et que l'on dénommait des «Reichsknappschaften». Elles étaient régies par une loi appelée la «Reichsknappschaftsgesetz» ou «RKG».

Depuis 1958, le requérant a bénéficié d'une pension d'invalidité italienne. En janvier 1970, il a introduit une demande de pension auprès de la Bundesknappschaft, l'institution qui, en vertu d'une loi de la république fédérale d'Allemagne, datée du 28 juillet 1969 (BGB1. I 1974), est chargée d'assumer les obligations de associations de travailleurs des mines existant antérieurement sur le territoire même de la République fédérale. La Bundesknappschaft est la partie défenderesse dans le procès pendant devant le Bundessozialgericht.

Il apparaît que depuis la naissance de la République fédérale, l'une de ses préoccupations a été de veiller au paiement de pensions aux réfugiés originaires des autres parties de l'ancien Reich allemand et vivant sur son territoire, et ce, particulièrement, dans les cas où les institutions de sécurité sociale auxquelles les réfugiés avaient été affiliés à l'extérieur du territoire de la République fédérale avaient cessé d'exister ou lorsque, pour d'autres raisons, il était improbable qu'elles effectuent ces paiements. En même temps, la République fédérale a souhaité prendre les dispositions nécessaires pour ceux qui avaient quitté l'Allemagne pendant la période nationale-socialiste pour des raisons politiques et qui, du fait de leur expérience personnelle, ne souhaitaient probablement pas revenir résider en République fédérale.

L'année 1953 a ainsi vu l'adoption, par la République fédérale, de la «Fremdrenten - und Auslandsrentengesetz» (BGBI. 1953 I 848), la «FAG». Aux termes du paragraphe 1 (2) (1) de cette loi, ses dispositions étaient applicables à toute personne qui avait été assujettie à l'assurance obligatoire auprès d'une institution qui n'existait plus, qui avait cessé ses activités ou qui était située à l'extérieur du territoire de la République fédérale. Aux termes du paragraphe 1 (1) le bénéfice des prestations en application de la loi était subordonné à la condition que la personne concernée réside d'une manière permanente en République fédérale et qu'elle ne bénéficie pas de prestations servies par l'institution auprès de laquelle elle avait été assurée. La première de ces conditions faisait l'objet d'exceptions limitées. Selon le paragraphe 8 (3), un étranger qui, entre le 30 janvier 1933 et le 8 mai 1945, avait été obligé de quitter l'Allemagne en raison de ses opinions politiques, de ses croyances, de sa race ou de raisons analogues, devait dans certaines circonstances, être traité comme s'il était résident dans la République fédérale. Aux termes du paragraphe 9, l'institution d'assurance compétente en République fédérale disposait d'un pouvoir discrétionnaire pour effectuer des paiements à des ressortissants allemands résidant à l'étranger, même s'ils n'avaient pas quitté l'Allemagne pour les raisons en questions.

L'une des caractéristiques de la FAG était qu'en application de son paragraphe 4 (1), les périodes d'assurance accomplies auprès de l'une des institutions définies au paragraphe 1 devaient être assimilées aux périodes d'assurance accomplies auprès d'une institution en République fédérale.

En 1960, le régime a été modifié par la «Fremdrenten- und Auslandsrenten Neuregelungsgesetz» du 25 février 1960 (BGBl 1960 I 93). Une modification importante apportée par cette loi consistait à insérer la plupart des dispositions du régime en cause dans le cadre du régime général de sécurité sociale de la République fédérale.

L'un des effets de cette modification a été d'entraîner une méthode de calcul plus généreuse des pensions, mais ce qui importe en l'espèce c'est que, en ce qui concerne les anciens travailleurs des mines, le contenu du paragraphe 4 (1) de la FAG a été incorporé dans le paragraphe 50 (2) de la Reichsknappschaftsgesetz, de sorte que ce dernier dispose désormais que les périodes d'assurance à prendre en considération pour le calcul de la pension d'un travailleur des mines sont celles pour lesquelles des cotisations de travailleur des mines ont été versées soit en application du droit de la République fédérale soit en vertu de la législation allemande antérieure régissant la sécurité sociale des travailleurs des mines. Une conséquence de l'incorporation de cette disposition dans la RKG a été que le droit aux prestations n'était plus subordonné aux conditions de résidence énoncées dans la FAG, mais que le versement effectif de toute prestation à laquelle une personne avait droit prima facie était assujetti à la règle générale définie au paragraphe 105 de la RKG aux termes duquel un tel paiement est «suspendu» lorsqu'il s'agit d'un étranger qui ne réside pas sur le territoire couvert par la RKG. Le gouvernement de la République fédérale a indiqué dans ses observations que ces personnes sont en fait informées des prestations qui leur seraient servies si elles étaient amenées à résider en République fédérale.

Selon le paragraphe 107 de la RKG, le paiement de prestations est également «suspendu» dans le cas de ressortissants allemands qui ne résident pas sur le territoire auquel la RKG s'applique. L'effet de cette règle a cependant été atténué par l'insertion dans le paragraphe 108 (c) de la RKG, de dispositions correspondantes à celles du paragraphe 9 de la FAG. Il est constant que l'effet de cette insertion est que l'institution d'assurance sociale concernée dispose d'un pouvoir discrétionnaire quant au paiement des prestations à un ressortissant allemand résidant à l'étranger. Le sous-paragraphe (4) du paragraphe 108 (c) déclare que de tels paiements discrétionnaires ne constituent pas des prestations de sécurité sociale. Il résulte du sous-paragraphe (5) que les étrangers qui ont dû quitter le territoire du Reich entre le 30 janvier 1933 et le 8 mai 1945 pour des raisons politiques doivent être assimilés, aux fins du paragraphe 108 (c), aux ressortissants allemands.

Nous en revenons aux faits de la présente affaire.

En réponse à la demande de pension du requérant, la partie défenderesse a liquidé, le 31 août 1972, la pension à laquelle il aurait droit en vertu de la RKG s il résidait en République fédérale, mais elle a «suspendu» son paiement au motif que son cas relevait des dispositions du paragraphe 105.

Cette décision a été confirmée par le Sozialgericht de Dortmund et, en appel, par le Landessozialgericht de Rhénanie-du-Nord — Westphalie. C'est contre le jugement de cette dernière juridiction que le requérant au principal se pourvoit en «Révision» devant le Bundessozialgericht.

Il semble que, tout au moins devant le Landessozialgericht, l'article 10 du règlement 3 et l'article correspondant du règlement CEE 1408/71 aient été placés au centre du débat.

L'article 10, paragraphe 1, de ce règlement dispose (JO 30 du 16. 12. 1958):

«Les pensions ou rentes … acquises en vertu des législations de l'un ou de plusieurs des États membres ne peuvent subir aucune réduction, ni modification, ni suspension, ni suppression, ni confiscation du fait que le bénéficiaire réside sur le territoire d'un État membre autre que celui où se trouve l'institution débitrice.»

L'article 10, paragraphe 1, du règlement 1408/71 va dans le même sens.

L'annexe G I A 2 du règlement 3, modifiée par le règlement CEE 130/63 du Conseil du 18 décembre 1963 et l'annexe V B 1 (b) au règlement 1408/71 dans la version résultant de l'acte d'adhésion excluent cependant explicitement du champ d'application de l'article 10 du règlement 3 et, respectivement, de celui de l'article 10 du règlement 1408/71, la législation allemande litigieuse en l'espèce, dans la mesure où elles disposent que les périodes d'assurance accomplies à l'extérieur du territoire de la République fédérale ne donnent pas lieu au paiement de prestations tant que ceux qui y ont droit résident à l'extérieur de ce territoire. C'est en substance sur la base de ce motif que le Landessozialgericht a rejeté l'appel du requérant.

On aurait pu penser que cela mettrait un terme à l'affaire. Mais le Bundessozialgericht exprime à cet égard des doutes qui ne sont pas liés aux articles 10 respectifs, du règlement 3 ou, du règlement 1408/71, mais résultent des termes de l'article 8 du règlement 3 et de l'article 3, paragraphe 1, du règlement 1408/71. L'article 8 du règlement 3 est libellé comme suit:

«Les personnes qui résident sur le territoire de l'un des États membres et auxquelles les dispositions du présent règlement sont applicables sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de sécurité sociale de tout autre État membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui- ci».

Les dispositions de l'article 3, paragraphe 1, du règlement 1408/71 vont dans le même sens.

Ce qui trouble le Bundessozialgericht au regard de ces dispositions n'est pas la suspension, en vertu du paragraphe 105 de la RKG, de la pension du requérant, car s'il était allemand, elle serait également suspendue en application du paragraphe 107, mais le fait que, si le requérant était allemand, la défenderesse aurait le pouvoir de lui verser une pension en vertu du paragraphe 108 (c), alors qu'aux termes de la RKG elle ne dispose pas d'un tel pouvoir en l'espèce parce que le requérant est un ressortissant italien.

D'où les termes de la question déférée par le Bundessozialgericht à la Cour de justice:

«Un ressortissant italien, résidant en Italie, n'ayant jamais résidé ou travaillé sur le territoire de la république fédérale d'Allemagne ou à Berlin-Ouest, est-il assimilé à un ressortissant allemand aux termes de l'article 8 du règlement 3 et de l'article 3, paragraphe 1, du règlement CEE 1408/71 aux fins de l'application de l'article 108 (c) de la «Reichsknappschaftsgesetz» (loi du Reich relative aux assurances sociales des travailleurs des mines) pour les périodes d'assurance accomplies auprès de la «Reichsknappschaft» (institution compétente en matière d'assurance sociale des travailleurs des mines) avant 1945, selon le «Reichsrecht» (droit du Reich) en dehors du territoire de la république fédérale d'Allemagne ou de Berlin-Ouest?»

Deux problèmes principaux ont été discutés devant la Cour.

Le premier était de savoir si une personne placée dans la situation du requérant relevait en tout état de cause du champ d'application du règlement 3 ou du règlement 1408/71, eu égard au fait qu'il n'avait jamais travaillé, sur le terri toire communautaire, ailleurs qu'en Italie. Le deuxième point visait à établir si un paiement discrétionnaire de la nature de celui qui est en cause en l'espèce constituait une prestation «de sécurité sociale» au sens de ces règlements ou s'il s'agissait d'un paiement auquel ces règlements ne s'appliquaient pas.

En ce qui concerne ce premier point, il convient, à notre avis, de partir du fait que, comme la Cour l'a rappelé à maintes reprises, les règlements communautaires relatifs à la sécurité sociale des travailleurs trouvent «leur fondement, leur cadre et leurs limites» dans les articles 48 à 51 du traité.

Le paragraphe 1 de l'article 48 exige que la libre circulation des travailleurs soit assurée «à l'intérieur de la Communauté». C'est cette libre circulation qui, selon les termes exprès de l'article 48, paragraphe 2, implique l'abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité et, en tout état de cause, constitue une application particulière du principe général énonce à l'article 7 aux termes duquel «dans le domaine d'application du présent traité» est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité. Il s'ensuit, à notre avis, qu'en enjoignant l'adoption par le Conseil «des mesures nécessaires pour l'établissement de la libre circulation des travailleurs», l'article 51 se limite aux mesures nécessaires pour assurer cette libre circulation à l'intérieur de la Communauté.

Tel était clairement le point de vue exprimé par M. l'avocat général Mayras dans l'affaire 16-72, Ortskrankenkasse Hamburg/Landesversicherungsanstalt Schleswig-Holstein (Recueil 1972, p. 1124-1125). C'était également l'opinion défendue en l'espèce par la Commission, bien qu'elle ait curieusement soutenu la thèse contraire dans l'affaire Bozzone (sur laquelle, comme nous l'avons déjà indiqué, vous entendrez demain les conclusions de M. l'avocat général Capotorti).

Au cours des débats, certains arrêts de la Cour ont été cités à propos de cet aspect de l'affaire.

Le plus ancien de ces arrêts auquel la Commission se réfère plus particulièrement dans l'affaire Bozzone, est l'arrêt rendu dans l'affaire 80-71, Merluzzi/CPAM Paris (Recueil 1972, p. 175). Cette affaire avait pour objet la demande d'une ressortissante italienne, résidant au Maroc, qui avait travaillé au Maroc mais n'avait travaillé ni en Italie ni en France, en vue d'accéder à un régime français d'assurance volontaire vieillesse. Conformément à l'annexe G IV B au règlement 3 (ajoutée à ce règlement par l'article 4 du règlement CEE 419/68 du Conseil du 5 avril 1968), une loi française, adoptée en 1965, accordant aux Français exerçant ou ayant exercé à l'étranger une activité professionnelle la faculté d'accession au régime de l'assurance volontaire vieillesse, a été appliquée aux ressortissants des autres États membres sous réserve de certaines conditions dont l'une était que le travailleur devait soit avoir résidé en France pendant au moins dix années soit avoir été soumis à la législation française, à titre obligatoire ou facultatif continu, pendant la même durée. La Cour s'est en fait bornée à déclarer que le sens de l'annexe G IV B coïncidait avec ses termes et elle n'a pas exprimé d'opinion quant à la question de savoir si le Maroc pouvait être assimilé à la France aux fins de l'application de cette disposition: il appartenait aux juridictions françaises de statuer sur ce problème. M. l'avocat général Roemer avait pour sa part adopté une position plus tranchée en affirmant que le Maroc ne faisait assurément pas partie de la France, qu'il ne faisait donc pas partie de la Communauté et qu'en conséquence le fait d'y avoir travaillé ne pouvait pas faire d'une personne un “travailleur mi grant” auquel le règlement 3 s'appliquerait (voir Recueil 1972, p. 184).

La deuxième affaire, chronologiquement, est celle que nous avons déjà évoquée, dans laquelle M. l'avocat général Mayras s'est également prononcé dans le même sens que nous, à savoir l'affaire Ortskrankenkasse Hamburg/Landesversicherungsanstalt Schleswig-Holstein (Recueil 1972, p. 1141). La Commission se fonde en l'espèce sur l'arrêt rendu dans cette affaire.

L'affaire en question avait pour objet une demande de remboursement des frais d'hospitalisation en Allemagne de la fille atteinte de tuberculose d'un travailleur migrant italien. Le travailleur avait, à une certaine époque, été employé en Suisse, et la Cour de justice a été interrogée, entre autres, sur le point de savoir si un organisme d'assurance pension dans l'un des États membres (l'Allemagne) devait tenir compte des périodes de cotisation qu'un organisme d'assurance d'un autre État membre (l'Italie) était tenu de prendre en considération, en application d'une convention sur la sécurité sociale conclue entre ce dernier État membre et un État tiers (la Suisse). La Cour, après avoir renvoyé aux dispositions de l'article 51, a jugé, pour autant qu'il importe, que “les organismes de sécurité sociale des États membres ne sont pas tenus de tenir compte, aux fins de l'ouverture du droit aux prestations de sécurité sociale, des périodes d'affiliation accomplies dans des pays tiers”.

Il y a ensuite eu les trois “affaires algériennes”.

Les deux premières de ces affaires, à savoir l'affaire 110-73, Fiege/Caisse régionale d'assurance maladie de Strasbourg (Recueil 1973, p. 1001) et l'affaire 6-75, Horst/Bundesknappschaft (Recueil 1975, p. 823) ont été tranchées sur la base du simple motif qu'en vertu des dispositions explicites de la réglementation communautaire pertinente, c'est-à-dire du règlement 3 et du règlement CEE 109/65 du Conseil, l'Algérie, bien qu'elle ait en fait acquis l'indépendance en juillet 1962, devait être considérée, aux fins de l'application du règlement 3, comme faisant partie de la France jusqu'au 19 janvier 1965 et que les droits acquis par un travailleur en raison des périodes d'affiliation accomplies en Algérie avant cette date étaient expressément sauvegardés par le règlement 109/65. De ce fait, les arrêts rendus dans ces affaires ne sont utiles en l'espèce, que cous deux aspects. Ils révèlent d'abord que le Conseil a la possibilité d'arrêter une réglementation assimilant le territoire d'un pays tiers à celui d'un État membre. A notre avis, il n'y a pas lieu de se poser ici la question de savoir quelles sont, pour autant qu'elles existent, les limites de ce pouvoir, parce que le Conseil n'a certainement jamais arrêté une réglementation tendant à assimiler les Sudètes au terri toire de l'un des États membres. En deuxième lieu, il résulte, nous semble-t-il, implicitement de ces arrêts que le fait pour un travailleur d'avoir accompli des périodes d'assurance en Algérie après le 19 janvier 1965 ne pourrait pas engendrer des droits susceptibles d'être mis en oeuvre sur la base du droit communautaire.

L'arrêt rendu par la Cour dans la troisième “affaire algérienne”, l'affaire 112-75, Sécurité sociale de Nancy/Hirardin (Recueil 1976, p. 553) est moins clair, mais il ne permet pas de croire qu'une personne peut acquérir des droits en vertu des dispositions de la réglementation communautaire relative à la sécurité sociale en accomplissant des périodes d'assurance à l'extérieur du territoire (réel ou réputé) de la Communauté. Les faits étaient que M. Hirardin, un ressortissant belge, avait été employé en France métropolitaine pendant plus de 20 ans et en Algérie pendant 4 ans, de 1957 à 1961. Il a demandé que sa période d'activité salariée en Algérie soit prise en compte pour la détermination de sa pension vieillesse française. Sa demande a été rejetée par l'institution d'assurance sociale française compétente, motif pris de ce que, aux termes de la législation française pertinente, cette prise en compte n'était possible que pour des ressortissants français ou des étrangers qui avaient rendu des services exceptionnels à la France. La Cour, assez naturellement, a considéré qu'une telle discrimination était incompatible avec le droit communautaire. Ce faisant, elle a souligné que par l'effet combiné du règlement 3 et du règlement 109/65, l'Algérie faisait partie du territoire de la France jusqu'au 19 janvier 1965 et que ce dernier règlement sauvegardait explicitement les droits acquis en Algérie avant cette date.

Devant cette jurisprudence, il nous semble que l'état du droit peut être résumé comme suit:

1) Les articles 48 a 51 du traite ne visent la libre circulation des travailleurs qu'à l'intérieur du territoire de la Communauté.

2) Il s'ensuit que le champ d'application du règlement 3 et celui du règlement 1408/71 sont limités d'une manière analogue. (De fait, le titre même de ce dernier règlement établit qu'il porte sur «l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté»).

3) Le Conseil a néanmoins le pouvoir d'arrêter des règlements, dans des circonstances appropriées, tendant à faire considérer des territoires qui sont en fait à l'extérieur de la Communauté comme se situant à l'intérieur de celle-ci aux fins de l'application de ces règlements.

4) Cependant, lorsque le Conseil n'a pas exercé ce pouvoir, l'accomplissement des périodes d'assurance à l'extérieur du territoire de la Communauté ne peut pas engendrer des droits en vertu du règlement 3 ou du règlement 1408/71.

En conséquence nous suggérons de répondre à la question déférée à la Cour de justice par le Bundessozialgericht en déclarant qu'en l'absence d'une réglementation spécifique contraire du Conseil, l'accomplissement d'une période d'assurance à l'extérieur du territoire de la Communauté n'ouvre aucun droit en application des règlements communautaires relatifs à la sécurité sociale, quels que soient ses effets dans le cadre de la législation d'un État membre particulier.

Dans ces conditions il n'y a pas lieu d'examiner la question plus complexe de savoir si les paiements discrétionnaires effectués en vertu du paragraphe 108 (c) de la RKG constituent des «prestations de sécurité sociale». A cet égard nous partageons bien sûr l'opinion du Bundessozialgericht selon laquelle les termes du sous-paragraphe 4) du paragraphe 108 (c) ne peuvent pas être considérés comme déterminants. Il s'agit vraiment d'un problème d'interprétation de l'article 2 du règlement 3 et de l'article 4 du règlement 1408/71 dont chacun définit le type de législation de sécurité sociale auquel le règlement s'applique et exclut de son champ d'application «l'assistance sociale et médicale» et les «régimes de prestations en faveur des victimes de la guerre ou de ses conséquences». Tel que nous comprenons l'ordonnance de renvoi, le Bundessozialgericht souliève trois problèmes.

Le premier est de savoir si les paiements effectués en vertu du paragraphe 108 (c) peuvent être considérés comme des prestations de sécurité sociale eu égard au fait qu'ils sont financés par des fonds publics et non par des cotisations de sécurité sociale. A cet égard nous pensons que la réponse est claire: la source de financement importe peu — voir l'affaire 1-72 Frilli/Belgique (Recueil 1972, p. 457).

Le deuxième point est de savoir si le paragraphe 108 (c) ne devrait pas être considéré comme partie du régime de prestations en faveur des victimes de la guerre, compte tenu de ses origines dans la FAG. Si ce problème était isolé nous serions enclins à dire qu'il soulève une question de fait qu'il appartiendrait au Bundessozialgericht lui-même de résoudre, mais qu'il semblerait difficile de soutenir cette thèse au regard de l'incorporation des autres dispositions de la FAG dans la législation de sécurité sociale de la République fédérale. Toutefois, nous ne pensons pas que ce problème puisse être dissocié du troisième qui est d'établir si les paiements effectués en application du paragraphe 108 (c) peuvent être considérés comme des prestations de sécurité sociale en dépit de leur caractère discrétionnaire. A cet égard, nous estimons que la jurisprudence de la Cour montre que, si la distinction entre des «prestations de sécurité sociale» et d'autres formes «d'assistance» n'est pas facile à effectuer et si les deux notions peuvent, de fait, se chevaucher, l'une des caractéristiques de la prestation de sécurité sociale est qu'elle constitue une prestation à l'égard de laquelle le bénéficiaire dispose d'un droit légalement défini, alors qu'une prestation dont l'octroi est subordonné à l'appréciation du bien — fondé de chaque cas particulier relève d'une forme «d'assistance» — voir en particulier l'affaire 24-74, Caisse régionale d'assurance maladie de Paris/Biason (Recueil 1974, p. 999 — en particulier le dixième attendu de l'arrêt); et l'affaire 39-74, Costa/État belge (ibidem, p. 1251 — en particulier le septième attendu de l'arrêt.

( 1 ) Traduit de l'anglais.