Nous croyons que l'arrêt déjà cité du 23 mai 1978 dans l'affaire Hoffmann-La Roche/Centrafarm contient les éléments nécessaires pour définir la solution du problème précité. Dans cette affaire, les demandes préjudicielles découlaient également d'une situation de fait dans laquelle un médicament avait été importé de Grande-Bretagne en République fédérale et reconditionné par l'importateur, et la filiale du groupe multinational dont dépendait également le fabricant britannique du produit avait formé opposition contre cette situation sur la base de la législation allemande sur les marques. Mais le reconditionnement s'étendait dans ce cas à l'emballage dans son entier (flacons et boîtes) et l'importateur avait apposé la marque du fabricant sur le nouvel emballage. La Cour, après avoir précisé ce qu'il convenait d'établir (plus précisément «si le reconditionnement d'un produit de marque ... est de nature à affecter l'état originaire du produit»; point 9 des motifs), a admis la possibilité «que le reconditionnement soit opéré dans des circonstances qui ne sauraient affecter l'état originaire du produit» et elle a ajouté: «qu'il pourrait par exemple en être ainsi lorsque le titulaire de la marque a mis le produit en circulation dans son emballage double et que le reconditionnement ne porte que sur l'emballage extérieur, en laissant intact l'emballage intérieur ...» (point 10 des motifs). Dans le dispositif de l'arrêt, la Cour a jugé fondée, au sens de l'article 36, première phrase, du traité CEE, «l'opposition par le titulaire d'un droit de marque, protégé dans deux États membres à la fois, à ce qu'un produit, licitement pourvu de la marque dans un de ces États, soit mis sur le marché d'un autre État membre, après avoir été reconditionné dans un nouvel emballage sur lequel la marque à été apposée par un tiers»; mais, immédiatement après, elle a affirmé que «constitue, cependant, une restriction déguisée dans le commerce entre les Etats membres au sens de l'article 36, deuxième phrase, du traité, une telle opposition s'il est établi que l'utilisation du droit de marque par le titulaire, compte tenu du système de commercialisation appliqué par celui-ci, contribuerait à cloisonner artificiellement les marchés entre les États membres; s'il est démontré que le reconditionnement ne saurait affecter l'état originaire du produit; si le titulaire de la marque est averti préalablement de la mise en vente du produit reconditionné et s'il est indiqué sur le nouvel emballage par qui le produit a été reconditionné».

C'est de cette décision qu'il faut partir pour répondre aux questions posées par le Landgericht de Hambourg. Nous mettrons de côté, pour le moment, le problème du cloisonnement des marchés nationaux comme conséquence de l'exercice du droit de marque, lequel fait l'objet de la seconde question. En ce qui concerne les trois autres conditions 3u'indique l'arrêt pour que l'article 36, euxième phrase, du traité CEE soit applicable (c'est-à-dire, afin qu'il y ait restriction déguisée dans le commerce entre les États membres), nous croyons qu'il est justifié d'affirmer: a) que l'état originaire du produit n'est pas altéré lorsque le reconditionnement laisse intact l'emballage intérieur; b) qu'il n'est pas essentiel d'informer le titulaire de la marque de la mise en vente du produit reconditionné s'il n'y a pas eu nouvelle apposition de la marque par l'importateur, mais que la marque laissée en évidence est la marque originale; c) qu'il est néanmoins essentiel de préciser sur le nouvel emballage extérieur que l'importateur a procédé au reconditionnement du produit.

Ces trois affirmations nécessitent quelques commentaires. Sur le point a), nous ferons observer que, dans l'arrêt Hoffmann-La Roche/Centrafarm déjà cité, la Cour n'a pas partagé le point de vue strictement formaliste que les intéressés fondaient sur le droit allemand, voyant en toute modification du conditionnement, fût-elle extérieure, une violation du droit de marque. Elle a considéré que ce droit ne peut être validement exercé qu'en vue d'empêcher les interventions des tiers sur l'emballage qui se révèlent susceptibles d'entraîner un risque d'altération du produit dans ses propriétés intrinsèques; et, comme exemple d'un reconditionnement exempt a'un tel risque, elle a indiqué précisément celui consistant à remplacer l'emballage extérieur en laissant intact l'emballage intérieur. Il est évident, d'autre part, que, si la notion de «état originaire du produit» devait englober tout l'emballage prévu par le fabricant, tout reconditionnement constituerait une altération de cet état; inversement, une fois admise la possibilité qu'un produit puisse être reconditionné sans que change son état originaire, le plus simple exemple concret de cette situation est celui d'un remplacement du seul emballage extérieur d'un produit pourvu d'un double emballage. L'exemple devient encore plus convaincant si le conditionnement originaire intérieur est hermétiquement scellé, si bien que le changement de la boîte extérieure ne peut mettre en péril les caractéristiques intrinsèques du produit.

Au sujet du point b), il convient de rappeler les bases sur lesquelles la Cour a déclaré que l'importateur parallèle devait informer préventivement le titulaire de la marque de l'introduction sur le marché du produit reconditionné: «eu égard à l'intérêt du titulaire à ce que le consommateur ne soit pas induit en erreur sur la provenance du produit» et s'agissant de vendre le produit dans un nouvel emballage sur lequel a été apposée h marque considérée (arrêt Hoffmann-La Roche, point 12 des motifs). La situation est toute différente lorsque la marque n'est pas réapposée par les soins de l'importateur sur le nouvel emballage, mais est la marque originaire, apposée par le fabricant sur l'emballage intérieur et que le nouvel emballage se limite au reconditionnement externe. Dans ces conditions, ni la provenance ni l'authenticité de la marchandise ne peuvent être contestées, et il n'y a aucune raison d'exiger que le titulaire de la marque soit mis au courant de l'initiative de l'importateur parallèle. Il reste essentiel en revanche, et nous l'avons dit au point c), que l'importateur déclare avoir reconditionné le produit, étant donné que cela complète la protection de la provenance sous un autre angle: en fait, alors que la visibilité de la marque apposée par le fabricant rassure le consommateur au sujet de l'origine du produit, la déclaration de l'importateur exclut que le public puisse considérer tout le conditionnement (y compris l'emhallage externe) comme provenant du fabricant.