Conclusions de l'avocat général Geelhoed présentées le 22 mai 2003. - Hilde Schönheit contre Stadt Frankfurt am Main (C-4/02) et Silvia Becker contre Land Hessen (C-5/02). - Demandes de décision préjudicielle: Verwaltungsgericht Frankfurt am Main - Allemagne. - Politique sociale - Travailleurs masculins et travailleurs féminins - Égalité de rémunération - Applicabilité de l'article 119 du traité CE (les articles 117 à 120 du traité CE ont été remplacés par les articles 136 CE à 143 CE) et de l'article 141, paragraphes 1 et 2, CE, ainsi que de la directive 86/378/CEE ou de la directive 79/7/CEE - Notion de 'rémunération' - Régime de retraite des fonctionnaires - Calcul de la pension de vieillesse des fonctionnaires à temps partiel - Existence d'une inégalité de traitement par rapport aux travailleurs à temps plein - Existence d'une discrimination indirecte fondée sur le sexe - Conditions d'une justification éventuelle par des raisons objectives étrangères à toute discrimination fondée sur le sexe - Protocole sur l'article 119 du traité CE (devenu protocole sur l'article 141 CE) - Effets dans le temps. - Affaires jointes C-4/02 et C-5/02.



Recueil de jurisprudence 2003 page I-12575



Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1. Le Verwaltungsgericht de Francfort-sur-le-Main a saisi la Cour de onze questions préjudicielles concernant la compatibilité de la législation allemande sur le régime de retraite des fonctionnaires, et plus particulièrement de la réduction qu'elle prévoit pour les pensions des fonctionnaires qui ont travaillé à temps partiel, avec le principe de l'égalité de traitement des hommes et des femmes sur le marché du travail, qui est énoncé à l'article 141 CE et consacré dans le droit communautaire dérivé.

II - Le cadre juridique

A - Le droit communautaire

Le traité

2. L'article 119, premier et deuxième alinéas, du traité CE disposait ce qui suit:

«Chaque État membre assure au cours de la première étape, et maintient par la suite, l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail.

Par rémunération il faut entendre, au sens du présent article, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier.»

3. Le traité d'Amsterdam a entre temps remplacé l'article 119, premier et deuxième alinéas, du traité CE par l'article 141, paragraphe 1 et paragraphe 2, premier alinéa, CE. Le texte de cette nouvelle disposition est le suivant:

«1. Chaque État membre assure l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur.

2. Aux fins du présent article, on entend par rémunération le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier.»

4. Le protocole sur l'article 119 du traité instituant la Communauté européenne (devenu le protocole sur l'article 141 CE, ci-après: le «protocole Barber») dispose quant à lui que:

«Aux fins de l'application de l'article 119, des prestations en vertu d'un régime professionnel de sécurité sociale ne seront pas considérées comme rémunération si et dans la mesure où elles peuvent être attribuées aux périodes d'emploi antérieures au 17 mai 1990, exception faite pour les travailleurs ou leurs ayants droit qui ont, avant cette date, engagé une action en justice ou introduit une réclamation équivalente selon le droit national applicable.»

La directive 79/7/CEE

5. Aux termes de l'article 3, paragraphe 1, sous a), de la directive 79/7/CEE du Conseil, du 19 décembre 1978, relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale , celle-ci s'applique aux régimes légaux qui assurent une protection contre les risques liés à la vieillesse, notamment.

6. L'article 4, paragraphe 1, de la directive 79/7 dispose que:

«Le principe de l'égalité de traitement implique l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l'état matrimonial ou familial, en particulier en ce qui concerne:

- le champ d'application des régimes et les conditions d'accès aux régimes,

- l'obligation de cotiser et le calcul des cotisations,

- le calcul des prestations, y compris les majorations dues au titre du conjoint et pour personne à charge et les conditions de durée et de maintien du droit aux prestations.»

La directive 86/378/CEE

7. L'article 2, paragraphe 1, de la directive 86/378/CEE du Conseil, du 24 juillet 1986, relative à la mise en oeuvre de l'égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale , tel que modifié par la directive 96/97/CE du Conseil du 20 décembre 1996 dispose ce qui suit:

«Sont considérés comme régimes professionnels de sécurité sociale les régimes non régis par la directive 79/7/CEE qui ont pour objet de fournir aux travailleurs, salariés ou indépendants, groupés dans le cadre d'une entreprise ou d'un groupement d'entreprises, d'une branche économique ou d'un secteur professionnel ou interprofessionnel, des prestations destinées à compléter les prestations des régimes légaux de sécurité sociale ou à s'y substituer, que l'affiliation à ces régimes soit obligatoire ou facultative.»

8. Aux termes de l'article 4 de la directive 86/378,

«la présente directive s'applique:

a) aux régimes professionnels qui assurent une protection contre les risques suivants:

[...]

- vieillesse, y compris dans le cas de retraites anticipées,

[...]»

9. L'article 5, paragraphe 1, de la directive 86/378 est rédigé comme suit:

«1. Dans les conditions fixées dans les dispositions suivantes, le principe de l'égalité de traitement implique l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement, notamment par référence à l'état matrimonial ou familial, en particulier en ce qui concerne:

- le champ d'application des régimes et les conditions d'accès aux régimes,

- l'obligation de cotiser et le calcul des cotisations,

- le calcul des prestations, y compris les majorations dues au titre du conjoint et pour personne à charge, et les conditions de durée et de maintien du droit aux prestations.»

10. L'article 6, paragraphe 1, de la directive 86/378, tel que modifié par la directive 96/97, dispose ce qui suit:

«Sont à classer au nombre des dispositions contraires au principe de l'égalité de traitement celles qui se fondent sur le sexe, soit directement, soit indirectement, notamment par référence à l'état matrimonial ou familial, pour:

[...]

h) fixer des niveaux différents pour les prestations, sauf dans la mesure nécessaire pour tenir compte d'éléments de calcul actuariel qui sont différents pour les deux sexes dans le cas de régimes à cotisations définies;

dans le cas de régimes à prestations définies, financées par capitalisation, certains éléments (dont des exemples figurent à l'annexe) peuvent être inégaux dans la mesure où l'inégalité des montants est due aux conséquences de l'utilisation de facteurs actuariels différents selon le sexe lors de la mise en oeuvre du financement du régime;

[...]»

La directive 97/80/CEE

11. L'article 2, paragraphe 2, de la directive 97/80/CE du Conseil, du 15 décembre 1997, relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe dispose qu':

«Aux fins du principe de l'égalité de traitement visé au paragraphe 1, une discrimination indirecte existe lorsqu'une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre affecte une proportion nettement plus élevée de personnes d'un sexe, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit approprié(e) et nécessaire et ne puisse être justifié(e) par des facteurs objectifs indépendants du sexe des intéressés.»

12. Le texte de l'article 4 de la directive 97/80 est le suivant:

«1. Les États membres, conformément à leur système judiciaire, prennent les mesures nécessaires afin que, dès lors qu'une personne s'estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l'égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement.

2. La présente directive n'empêche pas les États membres d'imposer un régime probatoire plus favorable à la partie demanderesse.

3. Les États membres peuvent ne pas appliquer le paragraphe 1 aux procédures dans lesquelles l'instruction des faits incombe à la juridiction ou à l'instance compétente.»

B - Le droit national

13. Dans son article 6, intitulé «Durée de service normale ouvrant droit à la pension», le Beamtenversorgungsgesetz (loi allemande sur les pensions de retraite des fonctionnaires), du 24 août 1976 (ci-après le «BeamtVG»), dans la version publiée le 16 mars 1999, dispose ce qui suit:

«(1) Ouvre droit à la pension la durée de service prenant cours le jour de la première nomination comme fonctionnaire auprès d'un employeur de droit public sur le territoire national. N'est pas pris en compte

[...]

5. le congé sans solde;

[...]

Les périodes de travail à temps partiel n'ouvrent droit à la pension qu'à concurrence du rapport existant entre l'horaire réduit et l'horaire de travail normal [...]»

14. Le Fünftes Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften (cinquième loi modifiant le droit de la fonction publique), du 25 juillet 1984 (ci-après la «loi de modification de 1984») a introduit dans la seconde partie de la première phrase du paragraphe 1 de l'article 14 du BeamtVG, intitulé «Montant de la pension», un abattement de pension applicable aux fonctionnaires bénéficiant de congés sans solde ou de réductions du temps de travail pour motifs familiaux ou en application du règlement sur les congés spéciaux.

15. Le texte de l'article 14, paragraphe 1, du BeamtVG, dans la version résultant de la loi de modification de 1984, applicable à partir du 1er août 1984 jusqu'au 31 décembre 1991 inclus [ci-après l'«ancienne version de l'article 14 du BeamtVG»] était le suivant:

«(1) Pour les dix premières années de service ouvrant droit à la pension, le montant de la pension est de 35 %. Il augmente pour chaque année supplémentaire de 2 % jusqu'à la fin de la vingt-cinquième année de service, et, à partir de ce moment-là, de 1 % jusqu'au taux maximum de 75 %, [...]; en cas de travail à temps partiel, de congé ou de réduction du temps de travail, le taux de pension, qui, en l'absence de ces dispenses de service, est calculé conformément au premier membre de la phrase, est réduit, avant application du plafond, conformément au rapport existant entre la durée de service ouvrant droit à la pension et la durée qui aurait été atteinte sans ces dispenses de service, [...] sans toutefois être inférieur à 35 % ni supérieur à 75 % [...]»

16. L'abattement de pension introduit par la loi de modification de 1984, appliqué au barème dégressif de pension prévu par l'ancienne version de l'article 14 du BeamtVG, a été supprimé par l'article 14, point 16, du Fünftes Gesetz zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften (cinquième loi portant modification des dispositions sur les traitements), du 28 mai 1990 (ci-après la «cinquième loi de modification de 1990»).

17. Par ailleurs, le barème dégressif de pension prévu par l'ancienne version de l'article 14 du BeamtVG a été remplacé par un système linéaire de droits à pension.

18. C'est ainsi que l'article 14, paragraphe 1, du BeamtVG, intitulé «Montant de la pension», dans sa rédaction applicable à compter du 1er janvier 1992 (ci-après également dénommé: la «nouvelle version de l'article 14 du BeamtVG») dispose désormais que:

«(1) La pension s'élève à 1,875 % des traitements ouvrant droit à la pension [...], pour chaque année de service ouvrant droit à la pension, sans toutefois dépasser au total 75 % [...]»

19. L'article 85 du BeamtVG, intitulé «Taux de pension des fonctionnaires en service le 31 décembre 1991», dispose ce qui suit:

«(1) Si la personne était déjà fonctionnaire [...] le 31 décembre 1991, le taux de pension atteint à ce moment reste garanti. Le calcul de la durée de service ouvrant droit à la pension et du taux de pension s'effectuent selon le droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 1991; l'article 14, paragraphe 1, première phrase, deuxième et troisième membres de la phrase, ne s'applique pas dans ce cas. Le taux de pension calculé suivant les deux premières phrases de cet article augmente pour chaque année accomplie à partir du 1er janvier 1992 en tant que durée de service ouvrant droit à la pension en vertu du droit en vigueur à partir de cette date; cette augmentation est, pour chacune de ces années de 1 % des traitements ouvrant droit à la pension, sans excéder le plafond de 75 % [...].

[...]

(4) Le taux de pension calculé en application des paragraphes 1, 2 ou 3 constitue la base pour le calcul de la pension, lorsqu'il est supérieur au taux qui, en vertu de la présente loi, est calculé pour la durée de service totale ouvrant droit à la pension. Le taux de pension calculé en application du paragraphe 1 ne peut être supérieur au taux résultant des dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 1991.»

III - Les faits et la procédure

L'affaire C-4/02

20. Mme Schönheit, née le 12 juillet 1939, est entrée au service de la ville de Francfort-sur-le-Main en 1966 en qualité de travailleuse sociale. Après avoir été d'abord agent contractuel, elle y a été nommée fonctionnaire le 1er janvier 1984.

21. Jusqu'au 30 juin 1992, elle a exercé ses fonctions à temps plein et, du 1er juillet 1992 au 31 décembre 1995, elle n'a plus travaillé qu'à mi-temps. Après avoir bénéficié d'un congé sans solde de six mois (du 1er janvier au 30 juin 1996 inclus), elle a repris l'exercice de ses fonctions à mi-temps.

22. Le 8 mars 1999, Mme Schönheit, qui souffrait de sérieux problèmes de santé, a demandé sa mise à la retraite anticipée, laquelle lui a été accordée par la ville de Francfort-sur-le-Main par décision du 12 juillet 1999 pour motif d'incapacité de travail avec effet au 1er août 1999.

23. Par une décision également adoptée le 12 juillet 1999, la ville de Francfort-sur-le-Main lui a attribué une pension égale à 65,80 % de son dernier traitement, pris comme base de calcul du montant de la pension.

24. Ce taux de pension a été calculé comme suit.

25. Dans un premier temps, l'employeur a calculé la durée de service normale de l'intéressée ouvrant droit à la pension en se fondant sur l'article 6 du BeamtVG. Cela signifie que cette durée de service normale a été réduite en fonction des périodes de travail à temps partiel. Le résultat, appelé «durée de service réelle», s'élevait à 30 ans et 142,5 jours (soit un total de 30,39 années). Cette durée réelle a ensuite été multipliée par 1,875 % comme le prévoit la nouvelle version de l'article 14 du BeamtVG, opération au terme de laquelle on a ainsi obtenu un taux de pension de 30,39 x 1,875 = 56,98125 %, arrondi à 56,99 %.

26. Dans un deuxième temps, l'employeur a effectué un deuxième calcul conformément aux dispositions de l'article 85 du BeamtVG parce que Mme Schönheit était déjà fonctionnaire à la date du 31 décembre 1991. Pour la période comprise entre le 1er avril 1966 et le 31 décembre 1991 inclus, le nombre d'annuités ouvrant le droit à pension calculé conformément à l'article 6 du BeamtVG, soit 26 ans et 219 jours, a été arrondi à 27 ans. Conformément à l'ancienne version de l'article 14 du BeamtVG, le taux de pension atteignait alors 67 % sans application de l'abattement qui était encore prescrit jusqu'à cette date. Pour la période comprise entre le 1er janvier 1992 et le 31 juillet 1999 inclus, le nombre d'annuités donnant droit à pension s'élevait, conformément à l'article 6 du BeamtVG, à 3 ans et 228,5 jours (soit 3,79 années), ce qui donnait un taux de pension de 3,79 %. Le taux total de pension s'élevait donc à 67 % + 3,79 % = 70,79 %.

27. Étant donné que le taux de pension obtenu suivant ce deuxième mode de calcul était plus élevé que celui que l'on aurait obtenu en appliquant le calcul linéaire prévu par les dispositions applicables à l'époque, la ville de Francfort, appliquant l'article 85, paragraphe 4, du BeamtVG, l'a rapporté au taux de pension calculé en application exclusive de l'ancienne version de l'article 14 du BeamtVG, c'est-à-dire également avec abattement.

28. Dans un troisième temps, elle a d'abord calculé un taux de pension fictif, c'est-à-dire comme si Mme Schönheit avait travaillé à temps plein pendant toute la durée de ses années de service (obtenant ainsi la «durée de service fictive»). Cette durée de service fictive s'élevait à 34 ans et 66 jours (soit 34,18 ans), ce qui aurait donné un taux de pension de 74 %. Ce pourcentage a ensuite été réduit conformément au rapport entre la durée de service réelle et la durée de service fictive, soit (30,39 ¸ 34,18) x 74 % = 65,80 %.

29. Le 3 août 1999, Mme Schönheit a introduit une réclamation contre la décision fixant le montant de sa pension.

30. La ville de Francfort a rejeté cette réclamation par décision du 4 janvier 2000.

31. Le 7 février 2000, Mme Schönheit a engagé un recours en annulation des décisions de la ville de Francfort-sur-le-Main du 12 juillet 1999 et du 4 janvier 2000. Elle demande que le taux de sa pension soit revu et porté à 70,79 % au moins.

L'affaire C-5/02

32. Mme Becker, née le 15 juillet 1951, est entrée au service du Land de Hesse le 23 août 1971 en qualité d'enseignante. Du 1er août 1981 au 31 juillet 1989 inclus, elle a exercé son activité à temps partiel selon des horaires variés. Du 1er août 1989 au 31 juillet 1995 inclus, elle a bénéficié d'un congé sans solde avant de reprendre ses fonctions à temps partiel à horaire variable entre le 1er août 1995 et le 31 janvier 2000. Le 1er février 2000, le Land de Hesse a mis Mme Becker en retraite anticipée pour invalidité.

33. Par décision du 5 janvier 2000, le Regierungspräsidium de Darmstadt a attribué à Mme Becker une pension de 52,18 % de son dernier traitement ouvrant droit à la pension.

34. Ce taux de pension a été calculé comme suit.

35. Dans un premier temps, le Regierungspräsidium de Darmstadt a calculé la durée de service réelle de l'intéressée conformément à l'article 6 du BeamtVG, aboutissant à un résultat de 25 années et 83,58 jours (soit 25,23 ans). Ces annuités de pension ont ensuite été multipliées par 1,875 % comme le prévoit la nouvelle version de l'article 14, paragraphe 1, du BeamtVG. Le taux de pension ainsi obtenu s'élevait à 25,23 x 1,875 % = 47,30625 %, arrondi à 47,31 %.

36. Dans un deuxième temps, l'employeur a effectué un second calcul conformément aux dispositions de l'article 85 du BeamtVG parce que Mme Becker était déjà fonctionnaire à la date du 31 décembre 1991. Pour la période comprise entre le 23 août 1971 et le 31 décembre 1991 inclus, le nombre d'annuités ouvrant le droit à pension calculé conformément à l'article 6 du BeamtVG, soit 18 ans et 228,32 jours, a été arrondi à 19 ans. Conformément à l'ancienne version de l'article 14 du BeamtVG, le taux de pension atteignait alors 53 % sans application de l'abattement qui était encore prescrit jusqu'à cette date. Pour la période comprise entre le 1er janvier 1992 et le 31 juillet 1999 inclus, le nombre d'annuités donnant droit à pension s'élevait, conformément à l'article 6 du BeamtVG, à 4 ans et 341,93 jours (soit 4,94 ans), ce qui donnait un taux de pension de 4,94 %. Le taux total de pension s'élevait donc à 53 % + 4,94 % = 57,94 %.

37. Dans un troisième temps, le taux de pension a enfin été calculé conformément à l'article 85, paragraphe 4, du BeamtVG avec application d'un abattement. La durée de service fictive ainsi calculée s'élevait pour Mme Becker à 32 ans et 78,68 jours (soit 32,22 ans), ce qui produirait un taux de pension de 72 %. L'employeur a alors appliqué l'abattement en fonction de la relation entre la durée de service réelle et la durée de service fictive, effectuant le calcul suivant: (25,23 ¸ 32,22) x 72 % (taux de pension fictif), ce qui donne un taux définitif de pension de 52,18 %.

38. Mme Becker a introduit une réclamation contre cette décision de fixation de sa pension le 8 février 2000.

39. Le Regierungspräsidium de Darmstadt a rejeté cette réclamation par décision du 30 novembre 2000.

40. Le 21 décembre 2000, Mme Becker a engagé un recours en annulation de la décision du Regierungspräsidium de Darmstadt du 5 janvier 2000, dans la version de la décision du 30 novembre 2000 par laquelle sa réclamation avait été rejetée. Elle demande que le taux de sa pension soit revu et porté à 57,94 % au moins.

Les questions préjudicielles

41. Par ordonnance du 12 novembre 2001, le Verwaltungsgericht de Francfort-sur-le-Main a adressé neuf questions préjudicielles à la Cour (affaire C-4/02) et par une autre ordonnance, datée elle aussi du 12 novembre 2001, il lui a adressé onze questions préjudicielles (affaire C-5/02).

42. Il estime que les deux demandes préjudicielles sont fondées, car, selon lui, les dispositions de l'ancienne version de l'article 14 du BeamtVG concernant l'abattement de pension pour travail à temps partiel sont incompatibles avec l'article 141 CE en ce qu'elles comporteraient une discrimination indirecte fondée sur le sexe.

43. Il explique sa décision en ajoutant que les statistiques officielles démontrent que ce sont essentiellement des femmes qui travaillent à temps partiel, de sorte qu'un nombre nettement plus élevé de celles-ci seraient victimes de l'application de l'abattement lors du calcul du taux de pension.

44. Selon le juge de renvoi, il n'existe aucun facteur objectif clair susceptible de justifier la différence de traitement. Il estime, en effet, que l'objectif que les pouvoirs publics poursuivent au moyen de l'application de cet abattement de pension, à savoir des économies en matière de sécurité sociale, ne peut pas, en tant que tel, être utilisé comme justification de cette différence de traitement.

45. Cette opinion va cependant à l'encontre de celle du Bundesverwaltungsgericht, qui juge que l'abattement de pension proportionnel à la durée de service, en cas de travail à temps partiel ou de congé sans solde, n'entraîne pas une discrimination indirecte illicite des femmes, même si un nombre considérablement plus élevé de femmes que d'hommes font usage de pareils allégements du temps de travail. Selon la juridiction administrative suprême, calculer le taux de pension exclusivement en fonction de la durée de service est un corollaire de la diminution du volume des prestations à l'instar de la réduction ou de la suspension de traitement qui en résulte. Cette pratique est ainsi objectivement justifiée et ne constitue donc pas a priori une violation de l'interdiction faite par le droit communautaire d'exercer des discriminations sur la base du sexe, que ce soit de manière directe ou de manière indirecte . Conformément à cette jurisprudence, l'ancienne version de l'article 14, paragraphe 1, deuxième partie de la première phrase, du BeamtVG avait pour objet de corriger le traitement relativement plus favorable qui résulterait de l'ancien barème de pensions dégressif pour les fonctionnaires ne travaillant pas à temps plein.

46. Dès lors que l'interprétation du droit communautaire applicable en l'espèce se heurtait à des conceptions divergentes, le juge de renvoi a décidé de saisir la Cour des questions préjudicielles suivantes:

- Dans les affaires C-4/02 et C-5/02

«1) L'octroi d'une pension de retraite au sens du Beamtenversorgungsgesetz (loi allemande sur la pension des fonctionnaires, ci-après le BeamtVG) est-il soumis à l'application combinée des dispositions de l'article 119 du traité CE, remplacées par l'article 141, paragraphes 1 et 2, CE, et de la directive 86/378/CEE ou de la directive 79/7/CEE?

2) Les prestations versées en application du BeamtVG, constituent-elles un régime permettant de fixer, au sens de l'article 6, paragraphe 1, sous h), de la directive 86/378/CEE, des niveaux différents pour les prestations, nonobstant leur financement public, pour tenir compte d'éléments de calcul actuariel ou d'éléments similaires?

3) Les conditions de justification auxquelles est soumise une mesure de discrimination indirecte mais identifiable fondée sur le sexe, prévues par l'article 2, paragraphe 2, de la directive 97/80/CE aux fins de l'application de l'article 119 du traité CE et de l'article 141, paragraphes 1 et 2, CE, ainsi que de la directive 86/378/CEE, sont-elles applicables indépendamment de savoir si la question d'un allégement de la charge de la preuve se pose dans le cadre de la procédure juridictionnelle ou si cette question est dénuée de pertinence eu égard au caractère inquisitorial de cette procédure?

4) La nécessité d'utiliser, pour des normes juridiques, un critère apparemment neutre doit-elle être uniquement appréciée à la lumière des intentions du législateur et des motifs des règles en question, tels qu'ils ressortent de la procédure législative, notamment lorsque ces intentions et motifs sont documentés dans les travaux préparatoires et s'avèrent comme ayant été décisifs lors de leur adoption?

5) Dans la mesure où, parallèlement à ces intentions et motifs (voir quatrième question) ou en plus de ceux-ci, il est possible de tenir compte d'autres objectifs légitimes du législateur justifiant une mesure de discrimination au sens de l'article 2, paragraphe 2, de la directive 97/80/CE ou de la jurisprudence de la Cour en matière de discrimination indirecte fondée sur le sexe, la juridiction nationale peut-elle rechercher elle-même ces objectifs légitimes et en déduire, le cas échéant, un critère permettant de justifier une différence de traitement en mettant notamment en oeuvre un raisonnement fondé sur l'économie du système? La réponse à cette question varie-t-elle lorsqu'un tel raisonnement ne peut s'appuyer sur aucun élément des motifs de l'adoption de la norme documentés durant la procédure législative?

6) Une mesure identifiable de discrimination à l'encontre des fonctionnaires de sexe féminin, ayant atteint un certain âge et travaillant à temps partiel, est-elle justifiable, en ce qui a trait à la fixation du taux de leur pension sur la base de leur dernier traitement, au motif qu'elle est nécessaire pour atteindre un objectif légitime, si cela permet en quelque sorte de neutraliser le versement d'une pension minimale due au titre des dix premières années de service indépendamment de la réduction du temps de travail, quand bien même les prestations de pension des fonctionnaires font uniquement l'objet d'un financement public à l'exclusion de toute cotisation de la part de ces fonctionnaires de sexe féminin? Cette nécessité peut-elle être justifiée, le cas échéant à titre complémentaire, eu égard à la nature alimentaire des prestations de pension et à leur qualité de principe traditionnel du fonctionnariat conformément à l'article 33, paragraphe 5, du Grundgesetz (loi fondamentale)?

7) Dans la mesure où la nécessité visée par la sixième question est admise, la réduction du taux de pension pour les fonctionnaires des deux sexes ayant un certain âge et ayant droit à des prestations largement supérieures à la pension minimale due au titre de dix années au moins de service validables, appliquée en raison de leur travail à temps partiel antérieur, est-elle également raisonnable (proportionnée) lorsque cette réduction tient compte non seulement, de manière globale, linéaire du temps de travail réduit, mais également, au détriment des intéressés, de la durée du travail à temps plein par rapport à celle du travail à temps partiel, quand bien même les fonctionnaires des deux sexes ayant atteint un certain âge ne sont plus concernés par l'avantage, le cas échéant disproportionné, d'une pension minimale indépendante de la réduction de leur temps de travail? Ne conviendrait-il pas mieux, dans ce contexte, d'écarter la réduction disproportionnée du taux des pensions des fonctionnaires des deux sexes ayant atteint un certain âge et une certaine ancienneté et d'appliquer exclusivement une réduction proportionnelle de la pension minimale?

8) L'augmentation des dépenses d'administration du personnel liée aux recrutements occasionnés par un accroissement des emplois à temps partiel par rapport au contexte actuel qui privilégie les emplois à plein temps, sans que ne change toutefois le nombre de postes et emplois budgétaires, peut-elle justifier la nécessité que ces dépenses soient répercutées sur les fonctionnaires à temps partiel par une diminution disproportionnée du taux de leur pension ainsi que le prévoit l'article 14, paragraphe 1, deuxième et troisième membres de la première phrase, du BeamtVG dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1991?

9) Une prise en compte nécessaire de ces dépenses (huitième question) est-elle raisonnable lorsque ces dépenses supplémentaires sont exclusivement répercutées sur les fonctionnaires ayant occupé antérieurement des emplois à temps partiel, en l'occurrence essentiellement alors même que l'augmentation des possibilités d'emplois à temps partiel est intervenue, au moment où le législateur les a réformées, principalement pour lutter contre le chômage général par une réduction des candidatures surabondantes, masculines et féminines, à des emplois publics?»

- Dans l'affaire C-5/02

«10) Le protocole sur l'article 119 du traité instituant la Communauté européenne, en tant que partie intégrante du traité sur l'Union européenne de 1992 (JO C 191, p. 3), exclut-il de manière générale tout examen des modalités de prise en compte des périodes d'emploi antérieures au 17 mai 1990 au regard de l'article 141, paragraphes 1 et 2, CE (ex-article 119 du traité CE)? Cette interdiction vaut-elle aussi lorsque les dispositions applicables à la prise en compte des périodes d'emploi accomplies avant la date de référence du 17 mai 1990 ont été modifiées après cette date, mais que ces modifications ne prévoient que des adaptations partielles aux exigences de l'article 119 du traité CE alors que, dans certains cas, aucune adaptation favorable comparable n'est prévue?

11) Pour déterminer l'incidence de la date de référence du 17 mars 1990 sur l'adoption des lois, convient-il de s'en tenir à la date de leur publication dans l'organe de publication ou doit-on retenir la clôture des débats au sein des instances législatives, et ce même dans l'hypothèse où la loi est soumise à l'approbation du gouvernement fédéral?»

D - La procédure devant la Cour

47. Par ordonnance du 8 février 2002, le président de la Cour a joint les deux affaires. Outre les parties requérantes au principal, à savoir Mme Schönheit dans l'affaire C-4/02 et Mme Becker dans l'affaire C-5/02 ont également présenté des observations écrites le gouvernement allemand et la Commission. Mme Becker et la Commission ont comparu à l'audience du 6 mars 2003 afin d'y préciser leurs points de vue.

IV - Appréciation

Observations préliminaires

48. Ces questions ont trait au régime allemand de retraite des fonctionnaires, et portent plus spécifiquement sur la réduction de pension qu'il prévoit pour les fonctionnaires ayant travaillé à temps partiel.

49. Avant d'aborder ces questions, il me paraît utile de décrire le fonctionnement pratique du régime allemand dans son ancienne mouture, du même régime assorti d'un abattement et, enfin, de ce même régime dans sa version actuelle. Bien que ce soit au juge allemand qu'il appartient, en sa qualité de juge du fond, d'interpréter ces réglementations et de les appliquer, je vais néanmoins m'y attarder quelques instants afin de rendre plus lisibles et plus compréhensibles les développements qui suivront ensuite.

50. Initialement, et jusqu'à la fin de l'année 1991, ce régime se caractérisait par un barème comportant des hausses dégressives. Il prévoyait ainsi un pourcentage minimum de 35 % pour les dix premières années de service, une augmentation de 2 % par année de service pour les quinze années suivantes et une majoration supplémentaire de 1 % pour les années de service suivantes, le pourcentage total ne pouvant excéder un plafond de 75 %.

51. Ce barème à augmentations dégressives a été remplacé, avec effet au 1er janvier 1992, par un barème linéaire calculé sur une carrière de 40 ans, chaque année de service valant 1,875 % en termes de montant de pension avec un plafond de 75 %.

52. Conformément à l'article 6 du BeamtVG, toute période de travail à temps partiel au cours de la carrière était et demeure toujours prise en compte. Par exemple, un fonctionnaire qui aurait travaillé 30 ans à mi-temps, verrait ses droits à pension réduits à l'équivalent de quinze années de points de pension.

53. L'abattement de pension litigieux date du début des années 80. Il a été introduit dans le cadre de la politique d'emploi, qui prévoyait d'élargir les possibilités pour les fonctionnaires de travailler à temps partiel. Au début, le fait de travailler à temps partiel se répercutait sur l'acquisition des droits à pension au moyen d'une réduction forfaitaire de 0,5 % par an. En 1984, l'application de l'abattement a été élargie aux cas de congé sans solde et de diminution de la durée de travail pour raisons familiales ainsi qu'aux cas prévus par le règlement sur les congés extraordinaires. Par la même occasion, la réduction forfaitaire a été remplacée par une minoration proportionnelle des droits à pension au moyen de la formule suivante: (durée de service réelle ¸ durée de service fictive) x pension fictive. L'abattement est égal à la différence entre la pension fictive et la pension calculée suivant cette formule. En tout état de cause, le taux de pension après abattement ne peut pas être inférieur à 35 %.

54. Il apparaît des sources citées par l'ordonnance de renvoi que l'abattement de pension a, en substance, été introduit en vue de compenser le surcroît de frais de personnel et d'administration qu'entraînait la multiplication des possibilités de travail à temps partiel.

55. Comme je l'ai déjà indiqué plus haut, la cinquième loi de modification de 1990 a remplacé le barème de pensions à augmentations dégressives prévu par l'article 14 du BeamtVG par un barème linéaire avec effet au 1er janvier 1992. Dans le même temps, cette loi a aboli l'abattement de pension, qui avait fait l'objet de violentes critiques. Afin d'assurer le passage d'un régime dégressif à un régime linéaire, une réglementation transitoire s'avérait nécessaire pour les fonctionnaires qui étaient déjà en service avant le 31 décembre 1991. Cela a été fait par l'article 85 du BeamtVG.

56. Aux termes de cette disposition, les fonctionnaires déjà en service à la date du 31 décembre 1991 conservaient tous les droits à pension qu'ils avaient déjà acquis jusqu'à ce moment-là. Il en résulte qu'il faut effectuer un certain nombre de calculs comparatifs pour déterminer le montant définitif de la pension des fonctionnaires qui avaient entamé leur carrière avant le 31 décembre 1991.

57. Dans un premier temps, le montant est calculé sur la base du nouveau régime. Il faut ainsi déterminer la durée de service réelle du travailleur à temps partiel et la multiplier ensuite par 1,875 %.

58. Dans un deuxième temps, on effectue un deuxième calcul en partie sur la base du barème dégressif qui était applicable jusqu'au 31 décembre 1991 conformément à l'ancienne version de l'article 14 du BeamtVG, mais sans appliquer d'abattement, et puis, ensuite, en partie sur la base du nouveau droit pour les années de service ouvrant droit à pension. Lorsque ce calcul fournit un résultat supérieur au précédent, c'est lui qui sera pris en compte. Le résultat obtenu sera cependant limité, pour les fonctionnaires qui ont travaillé à temps partiel, par le troisième calcul comparatif (prévu par l'article 85, paragraphe 4, deuxième phrase, du BeamtVG).

59. Pour ce troisième calcul, l'abattement de pension qui était prévu par l'ancienne version de l'article 14 du BeamtVG s'applique bel et bien. Il faut ainsi d'abord calculer la pension fictive, c'est-à-dire la pension à laquelle l'intéressé aurait droit s'il avait travaillé à temps plein pendant toute sa carrière. Le taux de pension est ensuite calculé au prorata de la durée de service réelle.

60. L'exemple qui suit illustrera cette méthode de calcul. Prenons le cas d'un fonctionnaire qui aurait travaillé 30 ans à temps partiel. Sa pension fictive (c'est-à-dire celle à laquelle il aurait droit s'il avait travaillé 30 ans à temps plein) s'élève alors à 35 % pour les dix premières années, taux auquel on ajoute 30 % (à savoir 15 x 2 %) pour les quinze années suivantes (c'est-à-dire de la onzième à la vingt-cinquième année incluse) et auquel s'additionnent enfin 5 % (à savoir 5 x 1 %) pour les cinq années restantes (c'est-à-dire de la vingt-sixième à la trentième année incluse). Au total, cela donne un taux de pension de 70 %.

61. Si l'on applique l'abattement de pension, cela donne un taux de (70 % x 15/30) = 35 %.

62. Si l'on n'applique pas l'abattement et si l'on calcule le taux de pension uniquement conformément à l'article 6 du BeamtVG, on aboutit à quinze années de service à temps plein donnant droit à un taux de pension de 45 % (à savoir 35 % pour les dix premières années et 2 % pour les années suivantes).

63. Un travailleur qui aurait travaillé quinze ans à temps plein aurait également droit à un taux de pension de 45 %.

64. En résumé, le travail à temps partiel est pris en considération de deux manières distinctes pour déterminer le taux de pension, à savoir pour calculer le nombre d'annuités complètes et pour appliquer ensuite l'abattement litigieux au résultat.

65. Les questions trois à neuf inclus concernent principalement les conditions qui permettraient de justifier la discrimination indirecte alléguée qui résulterait de cet abattement de pension. C'est la raison pour laquelle je les examinerai conjointement.

66. Les deux premières questions portent notamment sur le droit communautaire applicable. Dans son ordonnance de renvoi, le juge national a observé que, selon lui, le régime allemand de pension applicable aux fonctionnaires tombe sous le coup de l'article 141 CE. Il a ajouté que le fait de ne pas considérer la pension comme étant une rémunération au sens de l'article 119 du traité (devenu article 141 CE), mais de considérer qu'elle fait partie d'un régime légal de protection contre les risques de vieillesse au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous a), de la directive 79/7 serait sans incidence sur l'appréciation des effets désavantageux que l'abattement de pension produit à l'égard des femmes. En effet, il s'agirait toujours d'une discrimination prohibée par l'article 4, paragraphe 1, de cette directive. Il en irait de même dans le cas où il conviendrait d'appliquer la directive 86/378 à ce régime de pension parce que l'article 5, paragraphe 1, de cette autre directive interdit toute discrimination exercée, directement ou indirectement, en raison du sexe, notamment lors du calcul des prestations.

67. Enfin, le juge de renvoi a encore ajouté deux questions dans l'affaire C-5/02 à propos de l'interprétation de ce qu'il est convenu d'appeler le protocole Barber.

Les deux premières questions préjudicielles dans les affaires C-4/02 et C-5/02

68. De l'avis des requérantes au principal, du gouvernement allemand et de la Commission, l'octroi d'une pension de vieillesse au sens du Beamtenversorgungsgesetz relève du champ d'application de l'article 141 CE. Ces parties se sont référées aux arrêts Gerster , Beune ,Griesmar et Evrenopoulos .

69. La Commission et le gouvernement allemand font observer en outre que la directive 79/7 ne s'applique pas en l'espèce, car les pensions prévues par le Beamtenversorgungsgesetz ne sont pas des pensions relevant d'un régime légal de sécurité sociale au sens de l'article 3 de cette directive.

70. En ce qui concerne la directive 86/378, la Commission indique que cette directive ne peut pas limiter la portée de l'article 141 CE. Selon le gouvernement allemand, cette directive s'applique au régime allemand des pensions de retraite pour les fonctionnaires parce que celui-ci est conforme à la définition de la notion de régime professionnel de sécurité sociale qui figure à l'article 2 de cette directive. Ce gouvernement ajoute que, si l'application de certaines dispositions de cette directive peut être exclue en raison de la particularité des rapports de service dans la fonction publique, tel n'est pas le cas de l'interdiction de discrimination énoncée à son article 5.

71. Le gouvernement allemand et la Commission estiment que l'exception énoncée à l'article 6, paragraphe 1, sous h), de la directive 86/378 ne s'applique pas aux cas de l'espèce. Le gouvernement allemand observe à ce propos que l'abattement de pension appliqué aux fonctionnaires qui ont travaillé à temps partiel durant leur carrière ne repose pas sur un calcul actuariel au sens de cet article, mais découle du régime allemand des pensions de retraite pour les fonctionnaires.

Appréciation

72. Je souscris aux thèses, identiques en substance, des requérantes au principal, de la Commission et du gouvernement allemand. Selon moi, il ne fait aucun doute que le régime allemand des pensions de retraite pour les fonctionnaires relève du champ d'application de l'article 141 CE. Dans les arrêts cités plus haut, la Cour a déjà confirmé que tel était le cas des régimes de pensions de la fonction publique aux Pays-Bas, en France et en Grèce et, plus récemment, elle l'a confirmé dans l'arrêt Niemi pour le régime des pensions de retraite des fonctionnaires de Finlande. Il résulte de cette jurisprudence que l'élément déterminant pour qualifier un régime de pension est le point de savoir si la pension de retraite octroyée au travailleur lui est accordée sur la base de sa relation de travail avec son ancien employeur, c'est-à-dire le critère de l'emploi qui est énoncé à l'article 141 CE. Le régime de pension allemand dont il s'agit ici est conforme à ce critère. En effet, il s'applique à une catégorie particulière de travailleurs, le montant des prestations est déterminé sur la base de la carrière des ayants droit et calculé en fonction du dernier traitement. Le lien entre la prestation et la relation de travail est ainsi établi. La directive 97/7 ne s'applique donc pas aux prestations de pension de retraite dont il s'agit en l'espèce puisqu'elles ne sont pas des prestations versées en application d'un régime légal de sécurité sociale.

73. Je me range en outre à l'opinion de la Commission selon laquelle la référence qui est faite à cette directive dans la première question préjudicielle n'a guère de sens parce que cette directive ne peut pas limiter la portée de l'article 141 CE, comme la Cour l'a rappelé expressément, pratiquement à titre surabondant, au point 64 de son arrêt Beune, auquel je me suis déjà référé plus haut.

74. La réponse à la deuxième question peut être très brève. Comme le gouvernement allemand l'a déjà indiqué lui-même, les règles d'abattement qui sont contestées au principal sont totalement indépendantes de facteurs de calcul actuariels au sens de l'article 6, paragraphe 1, sous h), de la directive 86/378. Aucun argument susceptible de justifier des montants de prestation divergents ne saurait dès lors être déduit de cette disposition.

Les questions préjudicielles trois à neuf inclus

75. Le gouvernement allemand fait observer qu'à supposer même que l'abattement de pension désavantage les femmes, comme l'affirme le juge de renvoi, cela ne signifierait pas encore automatiquement que cet abattement, appliqué aux pensions des anciens fonctionnaires qui ont travaillé à temps partiel, comporterait une discrimination puisqu'il est justifié par des motifs objectifs, qui n'ont rien à voir avec le sexe des intéressés.

76. Selon le gouvernement allemand, les conditions permettant de justifier une discrimination indirecte, qui sont énoncées à l'article 2, paragraphe 2, de la directive 97/80, s'appliquent indépendamment d'un éventuel allégement de la charge de la preuve et indépendamment de la question de savoir si la procédure nationale prévoit une compétence d'office du juge ou bien si elle lui confie un rôle plus passif. L'article 2, paragraphe 2, de la directive 97/80 résume, en effet, la jurisprudence que la Cour a consacrée aux questions de discrimination indirecte, jurisprudence qui ne s'embarrasse pas de la répartition de la charge de la preuve ou du caractère de la procédure nationale.

77. Par ailleurs, le gouvernement allemand déclare que la discrimination indirecte litigieuse peut être justifiée par d'autres considérations que celles qui sont énoncées dans l'exposé des motifs de la loi en cause. Il se fonde en cela sur l'arrêt Finalarte e.a. . Il appartient dès lors au juge de renvoi de vérifier s'il existe d'autres motifs de justification.

78. Selon le gouvernement allemand, l'on peut déduire des règles nationales que la minoration de pension est un mécanisme correcteur inhérent au régime, mécanisme qui a pour but d'éviter que les fonctionnaires qui étaient employés à temps partiel bénéficient d'un avantage comme cela pouvait être le cas sous l'empire des anciens barèmes de pension à hausses dégressives.

79. L'abattement de pension serait dès lors objectivement justifié par le fait que, lorsqu'il l'a introduit, le législateur national a opté pour une formule de calcul individualisée plutôt que pour un système d'abattement rigide, la formule retenue permettant de reproduire le rapport entre le nombre réel d'années de service donnant droit à une pension et le nombre d'années de service qui aurait défini les droits à pension si le fonctionnaire n'avait pas travaillé à temps partiel. Selon cette formule, l'abattement de pension (en cas de travail à temps partiel ou de congé sans solde) est plus faible lorsqu'on a travaillé plus longtemps à temps plein au cours de l'ensemble de la carrière.

80. Selon le gouvernement, la possibilité de financer les frais administratifs et de personnel supplémentaires qu'entraînait l'élargissement de la possibilité pour les fonctionnaires de travailler à temps partiel n'aurait pas été l'élément déterminant lors de l'introduction de l'abattement de pension, l'objectif recherché ayant bien plutôt été d'assurer l'équilibre interne du régime allemand des pensions de retraite pour les fonctionnaires.

81. Les requérantes au principal soutiennent que l'abattement de pension entraîne une diminution du montant de la pension, qui, dans leur cas, s'élève à 5 % environ, par rapport aux fonctionnaires qui auraient travaillé pendant le même nombre d'années. Cet abattement désavantage plus particulièrement les femmes parce que ce sont principalement des femmes qui travaillent à temps partiel dans la fonction publique en Allemagne. Nul ne conteste cette donnée. C'est bien pour cela qu'il s'agit de rechercher la justification objective d'une telle mesure.

82. Selon les requérantes, un tel motif de justification objective n'existe pas et elles contestent l'argument du gouvernement allemand selon lequel l'ancien régime pouvait entraîner un avantage injustifié, car un tel avantage ne se produisait que dans des circonstances bien déterminées. D'un point de vue pratique, cependant, cet argument peut être laissé de côté. S'il est exact que, sous l'empire de la règle des 35 % que comportait l'ancien barème dégressif, aussi bien les fonctionnaires qui avaient travaillé à temps partiel que ceux qui avaient exercé leurs activités à temps plein, accumulaient le même nombre de points de pension au cours des dix premières années et s'il est exact également qu'une telle situation pouvait être considérée comme un avantage pour les fonctionnaires travaillant à temps partiel, ce même avantage se trouvait considérablement réduit lorsque le travailleur à temps partiel exerçait encore ses activités à temps partiel durant dix ans par la suite, en raison du fait qu'alors, seule son activité à temps partiel était prise en considération pour le calcul du taux de pension. C'est ainsi qu'après 20 ans, il n'avait toujours droit qu'à un taux de pension de 35 % tandis que le fonctionnaire qui avait travaillé à temps plein pendant le même nombre d'années avait, lui, engrangé des droits pour un taux de pension de 55 %. Qui plus est, le fonctionnaire à temps plein aurait encore profité de la règle des 35 % s'il avait quitté le service après cinq ans.

83. La Commission estime que les dispositions combinées de l'article 85 du BeamtVG et de l'ancienne version de l'article 14, paragraphe 1, deuxième partie de la première phrase, du BeamtVG comportent une discrimination indirecte fondée sur le sexe si les règles qu'elles comportent ont pour effet que davantage de femmes que d'hommes sont touchées par l'abattement lors du calcul de leurs droits à pension et si elles entraînent pour les fonctionnaires à temps partiel un abattement plus important que celui qu'ils auraient subi en cas d'application d'une règle pro rata temporis.

84. La Commission fait observer en outre que l'abattement de pension a été introduit sur la base de considérations pécuniaires. Se référant à l'arrêt Roks e.a. , elle relève que les États membres peuvent réduire les avantages prévus par leurs régimes de sécurité sociale pour des raisons budgétaires, mais qu'ils ne peuvent le faire d'une manière incompatible avec le droit communautaire. Une règle nationale qui serait adoptée uniquement pour des motifs budgétaires et qui entraînerait une inégalité de rémunération entre hommes et femmes serait incompatible avec l'article 141 CE.

85. La Commission rappelle qu'aux dires du gouvernement allemand, il était nécessaire de mettre en oeuvre un tel abattement de pension afin de corriger les effets indésirables de la règle des 35 %. Selon la Commission, rien ne justifie cependant d'appliquer cet abattement uniquement aux fonctionnaires ayant exercé leurs fonctions à temps partiel.

86. La Commission remarque enfin que le droit communautaire n'empêche pas de verser une pension pro rata temporis aux travailleurs à temps partiel. Il s'oppose, en revanche, à une mesure telle qu'un abattement de pension qui entraîne une réduction disproportionnée du montant de la pension et qui constitue ainsi une discrimination indirecte fondée sur le sexe.

Appréciation

87. Il est de jurisprudence constante que l'article 141 CE n'interdit pas seulement les discriminations exercées directement en fonction du sexe, mais également celles qui le sont de manière indirecte. Il s'agit d'une discrimination indirecte lorsqu'une disposition ou règle (nationale) désavantage en fait plus de femmes que d'hommes, bien qu'elle soit rédigée dans des termes neutres, à moins que cette différence de traitement soit justifiée par des facteurs objectifs qui n'ont rien à voir avec une discrimination fondée sur le sexe.

88. En ce qui concerne le cas d'espèce, les dispositions combinées de l'article 85, paragraphe 4, du BeamtVG et de l'ancienne version de l'article 14, paragraphe 1, deuxième partie de la première phrase, du BeamtVG sont formulées dans des termes sexuellement neutres. Il pourrait néanmoins s'agir d'une discrimination s'il devait apparaître qu'un nombre considérablement plus élevé de femmes que d'hommes sont touchées par cette réglementation.

89. Le juge de renvoi a observé à ce sujet que les statistiques font apparaître qu'un nombre considérablement plus élevé de femmes que d'hommes exercent leurs fonctions à temps partiel, de sorte que ce sont principalement les fonctionnaires de sexe féminin qui se voient appliquer l'abattement de pension. Il est dès lors probable que l'on soit en présence d'une discrimination indirecte.

90. Si tel devait être le cas, il faudrait encore vérifier si cette inégalité de traitement peut être justifiée par des facteurs objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe.

91. C'est au juge national qu'il appartient d'établir en dernier ressort si de tels facteurs objectifs sont réunis dans le cas concret dont il a été saisi. Pour autant, ceci n'empêche pas la Cour de lui fournir des indications utiles en se fondant sur le dossier du litige au principal et sur les observations tant écrites qu'orales que les parties lui ont présentées .

92. Il est de jurisprudence constante que c'est à l'État membre auteur de la disposition prétendument discriminatoire qu'il appartient de démontrer que celle-ci poursuit un objectif légitime et que les moyens qu'elle met en oeuvre à cet effet sont nécessaires et proportionnés. La jurisprudence de la Cour laisse aux États membres un large pouvoir d'appréciation à l'égard de la nécessité de poursuivre des objectifs en matière sociale et de politique de l'emploi . Leur pouvoir discrétionnaire est néanmoins limité parce que les mesures qu'ils adopteraient en vue de la réalisation de pareils objectifs ne peuvent pas avoir pour effet de vider de son contenu un principe fondamental du droit communautaire tel que le principe de l'égalité de traitement entre travailleurs de sexe masculin et travailleurs de sexe féminin .

93. Les sources officielles citées dans l'ordonnance de renvoi font apparaître que l'abattement de pension a été introduit pour des raisons budgétaires. Il résulte de la jurisprudence de la Cour que, si des considérations d'ordre budgétaire peuvent être à la base des choix de politique sociale d'un État membre, elles ne peuvent cependant pas en être l'objectif et, partant, ne sauraient justifier une discrimination au détriment de l'un des deux sexes .

94. S'il devait apparaître que l'abattement de pension n'a été introduit que dans le but de réaliser des économies, je conclurais que ce motif ne peut pas servir de justification.

95. Se référant à la jurisprudence du Bundesverwaltungsgericht, le gouvernement allemand a cependant aussi déclaré que l'abattement de pension servait à corriger les avantages relatifs qui résultaient de l'ancien barème dégressif pour les fonctionnaires qui avaient exercé leurs fonctions autrement qu'à temps plein. Cette mesure serait justifiée parce qu'une telle situation plus avantageuse n'aurait pas pu être évitée par la seule application de l'article 6, paragraphe 1, du BeamtVG aux carrières à temps partiel.

96. Bien que les documents préparatoires qui ont permis l'adoption de la règle d'abattement ne fassent pas apparaître ce motif expressément, un tel mécanisme de correction peut être légitime à condition d'être nécessaire et proportionné.

97. Il faut tout d'abord observer qu'il ne suffit pas de déclarer simplement d'une manière générale que l'abattement de pension en cause au principal a pour but de corriger une anomalie pour démontrer que cet abattement est étranger à toute discrimination fondée sur le sexe et que de telles déclarations ne contiennent pas davantage de données qui permettraient d'apprécier raisonnablement si le moyen choisi est de nature à permettre la réalisation de cet objectif.

98. J'observe par ailleurs que, s'il est vrai que, dans des circonstances données, le pourcentage minimum de 35 % applicable sous l'empire du régime dégressif pouvait avoir des effets avantageux pour les fonctionnaires qui avaient exercé leurs fonctions à temps partiel, il en allait de même pour des fonctionnaires qui avaient toujours travaillé à temps plein. L'abattement de pension n'a cependant été introduit que pour le travail à temps partiel.

99. De simples calculs permettent de vérifier qu'il peut s'agir d'un abattement disproportionné, comme l'illustre notamment l'exemple que j'ai donné aux points 58 à 63 inclus.

100. Dans la pratique, introduire un abattement de pension en cas de travail à temps partiel revient, en quelque sorte, à introduire prématurément le régime linéaire actuellement en vigueur, qui est calculé sur la base d'une carrière de 40 ans . Cet abattement a cependant entraîné une différence de traitement entre les fonctionnaires qui ont travaillé à temps partiel et ceux qui ont exercé leurs fonctions à temps plein. En effet, le montant de leur pension sera différent pour un nombre égal d'années donnant droit à pension .

101. Si l'abattement de pension a bel et bien été aboli lors de l'entrée en vigueur du système de calcul linéaire, il demeure néanmoins applicable, conformément au droit transitoire, aux fonctionnaires qui ont accompli une partie de leur carrière en travaillant à temps partiel. Ils sont encore confrontés à cet abattement et se trouvent dès lors désavantagés par rapport aux fonctionnaires jouissant de la même carrière qui étaient, eux aussi, déjà en service avant le 31 décembre 1991, mais avaient toujours exercé leurs fonctions à temps plein.

102. Comme la Commission l'a fait observer elle aussi, le droit communautaire ne s'oppose pas à une pension de retraite calculée pro rata temporis en cas de travail à temps partiel . L'article 6 du BeamtVG prévoit une telle minoration pro rata temporis. L'application de l'ancienne version de l'article 14, paragraphe 1, deuxième partie de la première phrase, du BeamtVG entraîne cependant une réduction supplémentaire du montant de la pension. Si, outre le fait de tenir compte de l'exercice d'une activité à temps partiel au moment du calcul du nombre d'années donnant droit à une pension, on applique un abattement - disproportionné - supplémentaire, on se trouve en présence d'une discrimination indirecte fondée sur le sexe qui ne peut pas être justifiée par des motifs tels que la réduction du temps de travail ou la nécessité de remédier à un avantage dont bénéficieraient prétendument les travailleurs à temps partiel.

Les dixième et onzième questions préjudicielles dans l'affaire C-5/02

103. Ces questions concernent le protocole Barber. Le juge de renvoi souhaite s'entendre préciser si, contrairement à ce que prévoit ce protocole, il peut être tenu compte des périodes d'emploi accomplies avant la date de l'arrêt Barber, à savoir le 17 mai 1990, (C-262/88, Rec. p. I-1889) lorsqu'après celle-ci, les dispositions applicables aux périodes d'emploi accomplies avant cette date ont ensuite été modifiées sans toutefois éliminer l'inégalité de traitement qu'elles comportaient pour une catégorie de travailleurs déterminée.

104. Le juge de renvoi observe à ce sujet que le protocole est fondé sur l'arrêt Barber, dans lequel la Cour a expressément limité les effets de sa décision dans le temps. La Cour aurait motivé cette restriction temporelle en invoquant principalement le principe de la confiance légitime. Le juge de renvoi doute que ce principe puisse être invoqué en l'espèce parce que le législateur avait parfaitement conscience de l'effet discriminatoire de l'abattement de pension, mais avait néanmoins mis en place une modification qui ne remédiait pas à cette conséquence dans certaines situations.

105. La Commission fait remarquer dans ses observations écrites que la Cour n'a pas limité les effets de l'arrêt Barber dans le temps uniquement en raison du principe de la confiance légitime et du principe de la sécurité juridique, mais qu'elle a également fait valoir que reconnaître des droits avec effet rétroactif pourrait ébranler l'équilibre financier d'un certain nombre de régimes de pensions de retraite. La Commission propose dès lors de se conformer à cet arrêt en l'espèce et de dire pour droit que le droit à l'égalité de traitement ne saurait s'étendre à des périodes antérieures à la date du 17 mai 1990.

106. Au cours de l'audience, la Commission a néanmoins indiqué, suivie en cela par le représentant de Mme Becker, qu'il existe une différence entre la présente affaire et l'affaire Barber. Si cette dernière concernait un régime qui était déjà en vigueur depuis des dizaines d'années, l'abattement de pension en litige aujourd'hui n'a été maintenu par la cinquième loi de modification de 1990 que pour les droits à pension acquis au cours de la période antérieure à l'entrée en vigueur de cette loi. Si les États membres pouvaient encore raisonnablement croire avant l'arrêt Barber que l'article 141 CE ne s'appliquait pas aux régimes de pensions de retraite, il n'en va pas de même de la période qui a suivi, c'est-à-dire la période postérieure au 17 mai 1990. La Commission déclare à ce propos que la cinquième loi de modification de 1990 a été publiée le 28 mai 1990, c'est-à-dire quelques jours après l'arrêt Barber. Elle estime donc qu'à strictement parler, la République fédérale d'Allemagne ne peut pas se prévaloir du protocole Barber à propos de l'abattement de pension appliqué à Mme Becker. Elle considère que le principe de la confiance légitime ne serait d'aucun profit en l'espèce et que la sécurité juridique n'exige aucunement que l'abattement soit maintenu pour les périodes antérieures.

107. Mme Becker estime elle aussi que le gouvernement allemand ne peut pas invoquer le principe de la confiance légitime parce que, comme l'a indiqué le juge de renvoi, le législateur avait conscience de la discrimination indirecte que comportait la mesure qu'il adoptait. Selon elle, ne pas appliquer l'abattement de pension incompatible avec l'article 141 CE n'entraînerait que des conséquences financières insignifiantes. Elle indique enfin qu'elle n'a pas pu agir plus tôt contre l'abattement de pension maintenu par le droit transitoire et qu'elle a dû attendre une décision définitive sur ses droits à pension, car les moyens de droit invoqués à titre préventif sont irrecevables en droit allemand.

Appréciation

108. Ni le texte du protocole Barber ni les actes préparatoires de celui-ci ni la jurisprudence de la Cour n'offrent de soutènement aux arguments de la Commission pas plus qu'à ceux de Mme Becker.

109. La Cour a dit pour droit dans l'arrêt Barber que les pensions d'entreprises relevaient de la notion de rémunération au sens de l'article 141 CE et qu'aucune différence fondée sur le sexe ne pouvait dès lors être faite au moment de l'octroi de pareilles pensions. Dès lors qu'à ce moment-là, les États membres et les cercles intéressés ne pouvaient pas avoir connaissance d'une telle interprétation et parce que la reconnaissance de droits avec effet rétroactif pourrait avoir des conséquences désastreuses pour les fonds de pension, la Cour a limité l'effet de cette interprétation dans le temps. Elle a précisé par la suite que cette jurisprudence s'appliquait également aux régimes complémentaires de pension, aux pensions de survie, aux transferts de droits à pension et aux régimes de pension de la fonction publique .

110. Dans cette jurisprudence ultérieure, la Cour a en outre précisé qu'en ce qui concerne ces pensions, le principe de l'égalité de traitement ne peut être invoqué que lorsqu'il s'agit de prestations dues au titre de périodes de travail accomplies après la date de l'arrêt Barber, c'est-à-dire après le 17 mai 1990 . Cette règle connaît cependant une exception en faveur des travailleurs, ou de leurs ayants droit, qui ont, avant cette date, engagé une action en justice ou introduit une réclamation équivalente selon le droit national applicable. La Cour s'est depuis toujours strictement tenue à cette date et à cette exception. La formulation du protocole Barber est elle aussi parfaitement claire à ce sujet. Ce protocole retient lui aussi la date de l'arrêt Barber. Si les parties contractantes avaient voulu introduire, pour des périodes de travail accomplies avant cette date, certaines exceptions autres que celle qui est prévue en faveur de ceux qui avaient déjà engagé une action en justice, elles auraient pu le faire. Il n'y a donc pas de place pour une dérogation en faveur de Mme Becker pour les périodes de travail accomplies avant le 17 mai 1990.

V - Conclusion

111. Eu égard aux observations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions préjudicielles que le Verwaltungsgericht de Francfort-sur-le-Main lui a adressées:

«- Le régime de pension de retraite institué par le Beamtenversorgungsgesetz (loi allemande sur les pensions de retraite des fonctionnaires), du 24 août 1976 relève du champ d'application de l'article 141 CE.

- L'article 141 CE fait obstacle à une réglementation nationale telle que les dispositions combinées de l'article 85, paragraphe 4, du Beamtenversorgungsgesetz et de l'ancienne version de l'article 14, paragraphe 1, deuxième partie de la première phrase de cette même loi, si une telle réglementation, qui, dans le cas de fonctionnaires ayant exercé leurs fonctions à temps partiel, entraîne un abattement de pension plus élevé que celui qui résulterait de l'application d'une règle pro rata temporis, touche plus d'hommes que de femmes au moment de la détermination de leurs droits à pension.

- C'est au juge national, exclusivement compétent à statuer sur les faits et à interpréter la législation nationale, qu'il appartient de déterminer si et dans quelle mesure un régime légal qui s'applique indépendamment du sexe du travailleur, mais qui touche, en pratique, un pourcentage considérablement plus élevé de femmes que d'hommes, est justifié par des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe.

- Il résulte du protocole sur l'article 141 CE que l'effet direct de l'article 141 CE ne peut être invoqué pour obtenir une égalité de traitement en matière de pensions que lorsqu'il s'agit de prestations dues au titre de périodes d'emploi accomplies après le 17 mai 1990, sans préjudice de l'exception prévue en faveur des travailleurs ou de leurs ayants droit qui ont, avant cette date, engagé une action en justice ou une réclamation équivalente selon le droit national applicable.»