Dans l'intérêt de la fluidité du commerce, l'article 17 considère que l'accord verbal sur la prorogation de compétence constitue un moyen valide de fonder la compétence exclusive du juge choisi à l'avance; mais, pour des raisons de sécurité des rapports juridiques et de protection de la partie la plus faible, cette convention produit seulement ses effets lorsqu'elle a été confirmée par écrit (l'article en question exige, textuellement, «une convention verbale confirmée par écrit»). Cette confirmation devra évidemment être de nature à satisfaire à l'exigence en vue de laquelle elle a été prévue. En outre, spécialement lorsque la clause de prorogation de compétence rentre dans un ensemble de conditions générales établies à l'avance par une des parties, il conviendra d'être particulièrement attentif à ce que la confirmation soit effectuée de manière à ne pas laisser de doutes sur le consentement de l'autre partie à la prorogation de compétence.

C'est ici que se profile le problème de la confirmation, laquelle provient d'une seule des parties en cause. Le rapport Jenard, accompagnant la convention de Bruxelles, affirme que la formulation de l'article 17 est «assez proche» de celle de la convention germano-belge, elle-même inspirée des règles de la convention de La Haye du 15 avril 1958 sur la compétence du for contractuel en cas de vente à caractère international d'objets mobiliers corporels. Or, en ce qui concerne l'effet des accords verbaux de prorogation de compétence, la convention germano-belge exige «une confirmation par écrit qui n'a pas été contestée» (art. 3, no 2) et la convention de La Haye, une confirmation «au moyen d'une déclaration écrite qui émane d'une des parties ou d'un intermédiaire, sans avoir été contestée» (art. 2); l'une et l'autre, bien entendu, se référant spécifiquement à la désignation du tribunal compétent. Le rapport Jenard ajoute que «la clause attributive de juridiction supposant un véritable accord entre les parties, le juge ne pourrait nécessairement déduire d'un écrit, émanant de la partie qui s'en prévaut, l'existence d'un accord verbal».

Compte tenu de ces éléments, nous croyons avant tout qu'il n'est pas justifié d'accueillir, en ce qui concerne les conditions de validité de la confirmation, une position aussi stricte que celle qui est proposée par l'entreprise Segoura, et qui porterait à exclure de manière générale et absolue la possibilité d'une confirmation valide provenant de la partie qui a établi à l'avance la clause de prorogation de compétence. Cette exclusion ne paraît pas exigée par le texte de l'article 17 et elle ne serait pas nécessaire non plus pour la protection de la partie à charge de laquelle la prorogation de compétence est invoquée, étant donné que celle-ci conserve toujours la possibilité, après réception de la lettre de confirmation, de s'opposer à ce qui y est affirmé à propos de l'accord verbal sur la prorogation.

La confirmation par écrit d'un accord verbal sur la prorogation de la compétence a essentiellement pour fonction de donner une formulation objectivement certaine à la clause verbale et d'en définir les termes exacts avec effet entre les parties et à l'égard du juge désigné, lequel acquiert, par la vertu de cette clause, compétence pour connaître des litiges relatifs à certains rapports juridiques déterminés. Cette fonction peut être remplie également lorsque l'acte écrit de confirmation provient de la partie qui a établi à l'avance la clause de prorogation, pourvu que cette façon d'agir soit de nature à équivaloir à une preuve objective du consensus obtenu sur la clause dont il est donné acte dans la «confirmation», compte tenu du comportement antérieur et ultérieur des deux parties à l'accord.

Mis à part l'hypothèse d'une confirmation bilatérale, qui ne soulève évidemment aucune difficulté, on peut donc poser deux hypothèses distinctes de confirmation écrite provenant d'une seule des deux parties, dans le cas de conditions générales comprenant prorogation de compétence et établies à l'avance par un des cocontractants dans son propre intérêt. La première hypothèse est celle dans laquelle la confirmation provient de la partie qui n'a pas fixé les conditions générales à l'avance et qui est désavantagée par la clause; on peut considérer que, même si elle se réfère aux conditions générales en bloc, cette confirmation suffit pour que la clause de prorogation produise effet. La seconde hypothèse est celle dans laquelle la confirmation provient de la partie même qui a établi à l'avance les conditions générales. Il est clair qu'il faudra ici être plus strict: la confirmation écrite devra donc donner acte non seulement de l'accord verbal au sujet des conditions générales, mais, spécifiquement, du consentement sur la clause de prorogation de compétence.

En fait, ce qu'il s'agit d'éviter, c'est le risque que cette clause passe inaperçue ou ne soit pas mentionnée dans le cadre d'une référence globale aux conditions générales du contrat. Il ne faut pas oublier en effet que les règles conventionnelles citées ci-dessus prévoient toutes la confirmation écrite d'un accord verbal sur la prorogation de compétence; c'est donc de la conclusion de cet accord qu'il faut fournir la preuve. Et la partie la plus faible doit avoir concouru à la formation de cet accord, comme il est normal, non seulement en ayant pris connaissance de la clause de prorogation, mais également en ayant manifeste sa volonté d'accepter celle-ci.