Observons tout d'abord que, contrairement à ce qu'affirme le gouvernement fédéral, la Cour n'a jamais reconnu, même pas implicitement, qu'un principe constitutionnel d'application directe constitue une mesure suffisante pour transposer une directive dans le droit interne. Dans l'arrêt du 26 novembre 1983, affaire 163/82, Commission/Italie (Rec. 1983, p. 3273), elle se limite en effet à reproduire les explications fournies par le gouvernement italien, en relevant que la Commission n'a pas su les réfuter. D'ailleurs, le même gouvernement nous a expliqué à cette occasion comment est appliqué l'article 24 de la Constitution italienne (« toute personne peut agir en justice pour la sauvegarde de ses droits et intérêts légitimes »); « une fois constatée — a-t-il soutenu — l'existence d'une règle de fond protégeant un intérêt individuel, aucun acte législatif spécial ne serait (en principe) nécessaire pour assurer la protection de cet intérêt », celle-ci dérivant, d'une manière générale et absolue, de la règle de rang supérieur. En d'autres termes, l'article 24 a été invoqué comme règle constitutionnelle de principe en h matière (en tant que facteur commun aux autres règles spécifiques), dans un système déjà riche de dispositions précises de fond et de procédure (celles, précisément, que ledit gouvernement a eu soin d'indiquer en premier lieu).

La thèse du gouvernement allemand part, en revanche, d'une affirmation diamétralement opposée. Bonn affirme, en effet, que les articles 3, 12 et 33 de la Constitution ne seraient pas seulement et par leur force propre suffisants pour rendre effectif le principe de l'égalité de traitement: ils empêcheraient carrément d'adopter des règles ordinaires qui les appliquent. Autrement dit, ces articles sont nécessairement les seules règles susceptibles de mettre en œuvre les directives en question. Mais — et voici le point — sont-elles également capables d'assurer cette mise en oeuvre in concreto? Il n'est pas douteux qu'elles peuvent l'être. En effet, aucune disposition du traité ou du droit dérivé n'exclut explicitement la possibilité de mettre en œuvre une directive par des règles constitutionnelles. Toutefois, il est évident que ces dernières devront répondre aux obligations et aux conditions imposées par l'acte communautaire avec les effets, la certitude et la clarté caractéristiques des règles ordinaires adoptées ad hoc. Or, c'est précisément ici qu'apparaissent les problèmes.

Nous commençons par observer que les articles litigieux — et avant tout l'article 3 — s'imposent au législateur, influencent la fonction juridictionnelle et lient de manière directe l'activité de l'administration publique. En revanche, ils n'attribuent pas aux particuliers, et notamment aux travailleurs et aux citoyens qui aspirent à occuper un poste de travail, des droits subjectifs susceptibles d'être invoqués en justice. Ici — le gouvernement allemand le reconnaît lui-même —, ils « représentent uniquement l'expression de principes de valeur générale » et c'est pour cela que le Bundestag s'est considéré en devoir de mettre en œuvre la directive 76/207 en complétant le code civil par les articles susmentionnés. En revanche, des interventions analogues — affirme le même gouvernement — n'étaient pas nécessaires en ce qui concerne l'accès à la fonction publique. En effet, l'administration étant directement liée par les règles constitutionnelles, le principe d'égalité prévu par l'article 3 suffit pour exclure qu'un candidat fasse l'objet d'une discrimination en raison de son sexe.

Voilà alors un premier motif de perplexité: la même règle produit des effets horizontalement différents; elle agit d'une manière ou d'une autre selon la situation dans laquelle on l'invoque. Appliquons à la matière une échelle de zéro à dix: à l'égard de celui qui s'apprête à conclure un contrat de travail, l'effet protecteur de l'article 3 est égal à zéro ou, en tenant compte du fait qu'il exprime un « jugement de valeur générale », tout au plus égal à un; en revanche, pour le candidat à un emploi public, cet effet (mais nous verrons que les choses sont bien différentes) correspond à dix.

Cette réalité est déjà suffisamment inquiétante. Elle le devient davantage si l'on considère que, comme on l'a rappelé au cours de l'audience, seuls quelques fonctionnaires de l'administration publique sont recrutés par un acte constitutif d'un rapport d'emploi régi par le droit public. Pour les autres, on procède par contrat de travail; dès lors, leur protection doit être recherchée dans les nouvelles règles du BGB. « Les principes de sécurité juridique et de protection des particuliers — avez-vous dit dans l'arrêt cité du 30 janvier 1985 — exigent ... une formulation non équivoque qui permette aux personnes concernées de connaître leurs droits et obligations d'une manière claire et précise. » L'échelle de valeurs à laquelle nous avons fait allusion nous impose d'exclure que l'article 3 remplisse ces conditions sévères de certitude par rapport aux deux voies par lesquelles on entre dans l'administration publique. Nous devrions au contraire en parler comme d'une règle inadéquate et ambiguë, au moins en ce qui concerne son aptitude à garantir de manière impartiale l'égalité de traitement dans l'accès à la fonction publique.

Du reste, le fait que l'article 3 soit susceptible, comme le prétend le gouvernement allemand, de constituer une situation réelle « d'harmonie préétablie »est, par sa nature même (ou, si l'on préfère, par son rang, par sa fonction), non pas radicalement exclu, mais certainement hautement improbable. Permettez-nous de développer ce concept qui nous semble être d'un grand intérêt théorique et pratiqué.

La directive 75/117 s'est limitée à établir le « rapprochement » des droits nationaux en matière d'égalité de rémunération parce que le Conseil a tenu compte du fait que ce principe existait déjà dans l'arsenal législatif des États membres, fût-ce sous des formes et avec des effets différents; il est donc compréhensible que, en considérant leurs législations à la hauteur du modèle communautaire, certains États aient pu s'estimer dispensés de l'obligation de transposer l'acte. Le cas de la directive 76/207 est tout différent. Elle vise directement la mise en œuvre du principe d'égalité entre les sexes, tout en faisant abstraction de l'existence éventuelle de règles qui le sanctionnent dans les différents ordres juridiques internes. De plus, elle exige que soient supprimées non seulement les règles contraires à ce principe, mais également celles qui sont ambiguës et obsolètes. En d'autres termes, il n'est pas douteux que, parmi les deux actes, le plus incisif, le plus énergique soit ce dernier: cela explique — croyons — nous — pourquoi les États membres l'ont en grande majorité reçu par des règles spécifiques.

Nous ajoutons que de nombreux ordres juridiques étatiques se sont conformés au modèle communautaire en ce qui concerne toutes les formes dans lesquelles s'exprime le travail des hommes, et donc également l'emploi public, bien que, dans quelques-uns d'entre eux, la matière ait déjà été amplement réglementée. La France, par exemple, a adopté deux lois, en 1982 (en ce qui concerne exclusivement le secteur public) et en 1983. Les Pays-Bas, la Belgique, le Danemark et la Grèce ont fait quelque chose de semblable. Mais le cas le plus significatif est celui de l'Italie. Toujours dans le secteur public, cet État pouvait profiter de l'existence de règles constitutionnelles plus précises que les règles allemandes (article 51: « Tous les citoyens de l'un ou de l'autre sexe peuvent accéder aux emplois publics ... dans des conditions d'égalité ») ainsi que de règles spécifiques de mise en œuvre (article 1er, loi du 9 février 1963, no 66: «La femme peut accéder à toutes les charges, professions et emplois publics ... sans limitations de fonctions et de déroulement de la carrière »); et pourtant, il a tenu compte des exigences de clarté et de certitude que vise la réglementation communautaire et, comme vous avez vous-mêmes pu en juger, il a mis en œuvre le principe d'égalité de traitement de manière à exclure, dans toute la mesure humainement possible, toute discrimination entre ses ressortissants.

Voulons-nous dire par là que la République fédérale était tenue de légiférer uniquement parce que d'autres États l'ont fait? Certainement pas. Le point que nous tenons à mettre en évidence est différent. Le désintérêt de la directive pour les règles étatiques preexistentes et orientées dans le même sens, son contenu rigide, son langage inhabituellement incisif et la manière dont une grande partie des États membres a cru de son devoir de la transposer montrent que l'objectif central de l'acte peut se traduire par les termes suivants : empêcher toute possibilité discrétionnaire (vos arrêts diraient: tout défaut de certitude et de clarté) dans l'application du principe qui interdit de traiter différemment les travailleurs masculins et féminins. Or, il n'existe pas de disposition moins appropriée que la règle constitutionnelle pour garantir un résultat de ce genre.

Prenons précisément l'article 3 de la Constitution allemande. Nous savons tous quel effet doit lui être reconnu; mais il est évident qu'il s'adresse principalement au législateur, que son but premier est de prévenir et de supprimer les discriminations introduites par voie législative. Qu'ad-viendra-t-il alors des inégalités de traitement découlant de circonstances de fait et de toute manière non imputables à une règle ordinaire? Évidemment, la victime de la discrimination, en les attaquant par un grief d'inconstitutionnalité, ne pourra pas obtenir le prononcé d'un arrêt erga omnes, susceptible d'être invoqué par toute personne se trouvant dans une situation analogue. Leur élimination pourra, lorsque cela sera possible, être assurée uniquement par tel ou tel juge ordinaire: elle sera donc occasionnelle et aura lieu dans des conditions absolument discrétionnaires.

La thèse de Bonn (« l'harmonie préétablie » peut exister aussi en présence de règles constitutionnelles) est en somme extrêmement fragile. Du reste, notre impression est qu'elle ne répond pas à une conviction théorique authentique, mais qu'elle n'est pas qu'un expédient, une sorte de deus ex machina, introduit sur la scène du litige pour constituer un avant-poste défensif contre les accusations de la requérante. Voyons maintenant si les autres arguments par lesquels le gouvernement défendeur repousse ces accusations sont de nature plus solide.