CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

présentées le 15 mai 20081 ( 1 )

Affaire C-228/07

Jörn Petersen

contre

Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Niederösterreich

«Sécurité sociale — Règlement (CEE) no 1408/71 — Articles 4, paragraphe 1, sous b) et g), 10, paragraphe 1, et 69 — Libre circulation des personnes — Articles 39 CE et 42 CE — Régime légal de l’assurance retraite ou accident — Prestation d’assurance pour diminution de la capacité de travail ou invalidité — Avance versée aux chômeurs demandeurs — Qualification de la prestation comme ‘prestation de chômage’ ou comme ‘prestation d’invalidité’ — Condition de résidence»

I — Introduction

1. Il arrive à l’être humain d’échafauder des catégories qui perdurent seulement dans le monde des idées. Mais, si les taxinomies s’enracinent et paraissent avoir une vie propre, surgit le risque d’engager des discussions qui ne mènent à rien. Ce résultat est particulièrement dramatique lorsque ces catégories ont une portée éminemment pratique, comme c’est le cas dans le domaine du droit.

2. Dans la présente affaire, le Verwaltungsgerichtshof (Autriche) exprime un doute qui ne trouve en soi aucune réponse correcte. La Cour est donc appelée à rechercher la solution la plus correcte, bien qu’elle ne soit pas la seule viable; il s’agit d’une prestation sociale, dont la qualification au regard du règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 ( 2 ) admet deux réponses possibles, toutes deux convaincantes; mais le dilemme repose, non pas dans le classement spécifique, mais dans le but poursuivi par le droit communautaire, profondément lié à la création d’une citoyenneté de l’Union, dont le contenu a été développé dans la jurisprudence de la Cour de justice.

3. Comme le pressentait le prince Hamlet, le premier existentialiste de l’époque moderne, la différence entre être et ne pas être est pure fantaisie ( 3 ). Par conséquent, il convient de dépasser la rigueur pour élaborer une proposition juste et conforme au droit.

II — Les faits de la procédure au principal

4. M. Petersen, citoyen européen de nationalité allemande, exerçait un emploi salarié en Autriche, pays où il résidait. En avril 2000, il a présenté à la Pensionsversicherungsanstalt (organisme d’assurance retraite) autrichienne une demande de pension d’incapacité de travail, qui a été rejetée, ce contre quoi il a introduit un recours devant les tribunaux. Pendant le déroulement de la procédure juridictionnelle, l’Arbeitsmarktservice Niederösterreich (service de l’emploi) a accordé à M. Petersen une avance sur la prestation de chômage au titre de l’article 23 de la loi relative à l’assurance chômage de 1977 (Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977, ci-après l’«AlVG»). Avec cette prestation, la législation autrichienne permet de garantir un minimum de ressources aux personnes qui demandent une pension d’invalidité alors qu’elles sont sans emploi, pendant la durée de la procédure.

5. Après que l’avance lui eut été accordée, M. Petersen a informé les autorités autrichiennes de son intention de s’installer en République fédérale d’Allemagne, dans l’espoir que la prestation ne ferait pas l’objet d’une suspension ou d’une modification. Mais, le 28 octobre 2003, l’administration lui a retiré l’aide, en alléguant le changement de domicile. M. Petersen a de nouveau saisi les tribunaux contre cette décision, en introduisant un recours qui a abouti à la présente demande préjudicielle.

III — Le cadre juridique

A — La réglementation communautaire

6. Dans l’affaire qui nous est soumise par la juridiction de renvoi autrichienne, un travailleur qui transfère sa résidence dans un autre État membre, en l’occurrence l’Allemagne, se voit retirer une prestation sociale qu’il percevait en Autriche, où il a accompli sa carrière professionnelle. Par conséquent, la demande préjudicielle porte sur la libre circulation des personnes, et plus spécialement sur la libre circulation des travailleurs salariés. Il convient donc, pour commencer, de rappeler les dispositions pertinentes du traité CE: «Article 17 1. Il est institué une citoyenneté de l’Union. Est citoyen de l’Union toute personne ayant la nationalité d’un État membre. La citoyenneté de l’Union complète la citoyenneté nationale et ne la remplace pas. 2. Les citoyens de l’Union jouissent des droits et sont soumis aux devoirs prévus par le présent traité. Article 18 1. Tout citoyen de l’Union a le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, sous réserve des limitations et conditions prévues par le présent traité et par les dispositions prises pour son application. […] Article 39 1. La libre circulation des travailleurs est assurée à l’intérieur de la Communauté. 2. Elle implique l’abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des États membres, en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail. 3. Elle comporte le droit, sous réserve des limitations justifiées par des raisons d'ordre public, se sécurité publique et de santé publique: a) de répondre à des emplois effectivement offerts; b) de se déplacer à cet effet librement sur le territoire des États membres; c) de séjourner dans un des États membres afin d’y exercer un emploi conformément aux dispositions législatives, réglementaires et administratives régissant l’emploi des travailleurs nationaux; d) de demeurer, dans des conditions qui feront l’objet de règlements d’application établis par la Commission, sur le territoire d’un État membre, après y avoir occupé un emploi. […] Article 42 Le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l’article 251, adopte, dans le domaine de la sécurité sociale, les mesures nécessaires pour l’établissement de la libre circulation des travailleurs, en instituant notamment un système permettant d’assurer aux travailleurs migrants et à leurs ayants droit: a) la totalisation, pour l’ouverture et le maintien du droit aux prestations, ainsi que pour le calcul de celles-ci, de toutes périodes prises en considération par les différentes législations nationales; b) le paiement des prestations aux personnes résidant sur les territoires des États membres. […]»

7. Les règles de droit dérivé auxquelles se réfère l’article 42 CE figurent principalement dans le règlement no 1408/71 ( 4 ), et plus spécialement sous ses articles 4, 10 et 69: «Article 4 1. Le présent règlement s’applique à toutes les législations relatives aux branches de sécurité sociale qui concernent: […] b) les prestations d’invalidité, y compris celles qui sont destinées à maintenir ou à améliorer la capacité de gain; […] e) les prestations d’accident du travail et de maladie professionnelle; […] g) les prestations de chômage; […] Article 10 À moins que le présent règlement n’en dispose autrement, les prestations en espèces d’invalidité, de vieillesse ou des survivants, les rentes d’accident du travail ou de maladie professionnelle et les allocations de décès acquises au titre de la législation d’un ou de plusieurs États membres ne peuvent subir aucune réduction, ni modification, ni suspension, ni suppression, ni confiscation du fait que le bénéficiaire réside sur le territoire d’un État membre autre que celui où se trouve l’institution débitrice. […] Article 69 1. Le travailleur salarié ou non salarié en chômage complet qui satisfait aux conditions requises par la législation d’un État membre pour avoir droit aux prestations et qui se rend dans un ou plusieurs États membres pour y chercher un emploi conserve le droit à ces prestations, aux conditions et dans les limites indiquées ci après: a) avant son départ, il doit avoir été inscrit comme demandeur d’emploi et être resté à la disposition des services de l’emploi de l’État compétent pendant au moins quatre semaines après le début du chômage. Toutefois, les services ou institutions compétents peuvent autoriser son départ avant l’expiration de ce délai; b) il doit s’inscrire comme demandeur d’emploi auprès des services de l’emploi de chacun des États membres où il se rend et se soumettre au contrôle qui y est organisé. Cette condition est considérée comme remplie pour la période antérieure à l’inscription s’il est procédé à celle-ci dans un délai de sept jours à compter de la date à laquelle l’intéressé a cessé d’être à la disposition des services de l’emploi de l’État qu’il a quitté. Dans des cas exceptionnels, ce délai peut être prolongé par les services ou institutions compétents; c) le droit aux prestations est maintenu pendant une période de trois mois au maximum, à compter de la date à laquelle l’intéressé a cessé d’être à la disposition des services de l’emploi de l’État qu’il a quitté, sans que la durée totale de l’octroi des prestations puisse excéder la durée des prestations pendant laquelle il a droit en vertu de la législation dudit État. Dans le cas d’un travailleur saisonnier, cette durée est, en outre, limitée à la période restant à courir jusqu’au terme de la saison pour laquelle il a été engagé. […]»

B — La réglementation nationale

8. La prestation sociale en cause dans la présente affaire est prévue par l’AlVG, spécialement sous ses articles 7, 16 et 23. «Article 7 1. A droit à l’allocation de chômage quiconque 1) se tient à la disposition du service de placement, 2) remplit les conditions de durée d’affiliation, et 3) n’a pas encore épuisé la durée de service de la prestation. 2. Se tient à la disposition du service de placement quiconque est en mesure et en droit d’occuper un emploi (paragraphe 3), et jouit de la capacité de travail (article 8), a la volonté de travailler (article 9) et est au chômage (article 12). […] 4. Sont dispensés de la condition de jouir de la capacité de travail les chômeurs ayant bénéficié de mesures de réinsertion, qui ont atteint l’objectif de ces mesures (article 300, paragraphes 1 et 3, de l’Allgemeines Sozialversicherungsgesetz — code de la sécurité sociale), et qui ont accompli la durée d’affiliation requise après cette mesure. […] Article 16 1. Le droit à l’allocation de chômage est suspendu pendant […] g) le séjour à l’étranger, dans la mesure où le paragraphe 3 ou des dispositions prises sur la base de conventions internationales ne sont pas applicables; […] 3. Sur demande du chômeur, la suspension de l’allocation de chômage au titre du paragraphe 1, sous g), est levée, lorsque des circonstances notables sont réunies, le conseil régional entendu, jusqu’à trois mois pendant la durée du droit aux prestations (article 18). Sont des circonstances notables les circonstances qui concourent à mettre fin à la période de chômage, en particulier lorsque le chômeur se rend à l’étranger dans le but avéré d’y rechercher un emploi ou de se présenter à un employeur ou de suivre une formation, ou des circonstances dues à des motifs familiaux. […] Article 23 1. Les chômeurs ayant demandé l’octroi 1) d’une prestation pour diminution de la capacité de travail ou invalidité ou une prestation transitoire au titre du régime légal d’assurance retraite ou d’assurance accident, ou 2) d’une prestation au titre, soit de l’assurance vieillesse du régime général d’assurance sociale, soit du code de sécurité sociale, soit du régime d’assurances sociales des commerçants ou des agriculteurs, soit une pension spéciale au titre de la loi sur le travail de nuit pénible, peuvent bénéficier, jusqu’à ce qu’il soit statué sur leur demande d’octroi de ces prestations, d’une allocation de chômage ou aide d’urgence à titre d’avance. 2. Il est nécessaire, pour l’octroi d’une allocation de chômage ou aide d’urgence à titre avance, que 1) hormis les conditions de capacité de travail, de volonté de travailler et de disponibilité visées à l’article 7, paragraphe 3, point 1, les autres conditions d’ouverture du droit à ces prestations soient réunies, 2) les circonstances en présence laissent a priori prévoir l’octroi des prestations au titre de l’assurance sociale, et 3) dans le cas du paragraphe 1, point 2, l’institution d’assurance retraite ait en outre délivré une attestation selon laquelle il est prévisible qu’il ne sera pas possible d’établir le principe d’une obligation de servir les prestations dans les deux mois suivant le jour de l’ouverture du droit à pension. […] 4. L’avance est octroyée à hauteur de l’allocation de chômage (ou de l’aide d’urgence) à servir due au titre du paragraphe 1, points 1 ou 2, à concurrence d’un plafond égal à un trentième du montant moyen des prestations, y compris l’allocation pour enfant. Dans la mesure où l’agence régionale de l’office pour l’emploi est informée, sur la base d’une note écrite de l’institution de sécurité sociale, que la prestation à prévoir sera inférieure, l’avance versée doit être réduite en proportion. L’avance est accordée rétroactivement, dans le cas visé au paragraphe 1, point 2, à partir du jour de l’ouverture du droit à pension, pour autant que l’intéressé ait déposé la demande dans les 14 jours suivant l’établissement de l’attestation visée au paragraphe 2, point 3. 5. Si une agence régionale a accordé une avance au titre du paragraphe 1, ou une allocation de chômage ou aide d’urgence, le droit du chômeur à une prestation au titre du paragraphe 1, points 1 ou 2, est cédé pour la même période à l’État fédéral, aux fins de la gestion de la politique du marché de l’emploi, à hauteur de la prestation accordée par l’agence régionale, à l’exception des prestations en espèces de l’assurance maladie, dès que l’agence régionale fait valoir la cession auprès de l’institution d’assurance sociale (cession légale). La cession du droit à prestation n’est effective que jusqu’à concurrence des montants encore dus et doit être satisfaite en priorité. 6. Les prestations en espèces de l’assurance maladie qui ont été versées sur les fonds de l’assurance chômage (article 42, paragraphe 3) pour la période visée au paragraphe 5 doivent être remboursés par les institutions du régime légal d’assurance maladie par le truchement de la fédération des institutions autrichiennes d’assurances sociales, selon le pourcentage établi à l’article 73, paragraphe 2, du code de la sécurité sociale, appliqué aux montants qui ont été remboursés par les institutions d’assurance retraite au titre du paragraphe 5. 7. Si une pension au titre du paragraphe 1 est refusée, l’avance est considérée, pour la durée et le montant accordés, comme une allocation de chômage ou une aide d’urgence, c’est-à-dire que, en particulier, aucun paiement d’une éventuelle différence n’est effectué a posteriori, et que la durée de prestation est abrégée en vertu de l’article 18.»

IV — Les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour de justice

9. Dans ce cadre, le Verwaltungsgerichtshof a soumis à la Cour le 25 avril 2007 les questions préjudicielles suivantes: «1) La prestation en espèces de l’assurance chômage versée aux chômeurs ayant demandé l’octroi d’une prestation d’assurance pour diminution de la capacité de travail ou invalidité au titre du régime légal d’assurance retraite ou accident, jusqu’à la décision statuant sur leur demande, à titre d’avance sur ces prestations et moyennant imputation ultérieure sur ces dernières, ce pour quoi doivent être réunies les conditions de chômage et de durée d’affiliation, mais non pas les autres conditions normalement également requises pour percevoir l’allocation de chômage — capacité de travail, disponibilité et volonté de travailler —, et qui n’est en outre allouée que si les circonstances en présence laissent prévoir l’octroi des prestations du régime légal d’assurance retraite ou accident, constitue-t-elle une prestation de chômage au sens de l’article 4, paragraphe 1, sous g), du règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, ou une prestation d’invalidité au sens de l’article 4, paragraphe 1, sous b), du même règlement? 2) Dans l’hypothèse où il conviendrait de répondre à la première question que la prestation en question constitue une prestation de chômage au sens de l’article 4, paragraphe 1, sous g), du règlement no 1408/71: L’article 39 CE fait-il opposition à une disposition du droit national selon laquelle le droit à cette prestation est suspendu — hormis dans l’hypothèse d’une dispense de trois mois au plus, qui n’est accordée que sur demande du chômeur lorsque les conditions requises sont réunies — lorsque le chômeur séjourne à l’étranger (dans un autre État membre)?»

10. La demande préjudicielle a été inscrite au registre du greffe de la Cour le 9 mai 2007.

11. Des observations écrites ont été déposées par M. Petersen, par les gouvernements allemand, autrichien, espagnol et italien, et par la Commission.

12. Étaient présents à l’audience du 3 avril 2008, pour soumettre leurs observations orales, le représentant de M. Petersen et les agents du gouvernement autrichien et de la Commission.

V — Analyse des questions préjudicielles

A — Éclaircissements préalables: la citoyenneté de l’Union européenne et les critères de cohérence dans la jurisprudence de la Cour de justice

1. Les normes de citoyenneté et leur traduction jurisprudentielle

13. Les questions posées visent la libre circulation des travailleurs. Cependant, comme il est habituel dans ce genre de cas, le débat porte, en dernière analyse, sur des citoyens européens qui exercent la libre circulation. La notion de citoyenneté étant ainsi introduite, le litige ne rentre déjà plus exclusivement dans le schéma de l’article 39 CE, puisque d’autres dispositions du traité apparaissent, à savoir les articles 17 CE et 18 CE, dont le contenu n’a pas encore été pleinement défini dans la jurisprudence de la Cour.

14. Les parties à la procédure juridictionnelle ont confirmé le rôle en l’espèce de la citoyenneté prévue dans le traité. M. Petersen, ainsi que la Commission et les gouvernements allemand et espagnol, ont invoqué l’article 18 CE à l’appui de leurs positions, mais les articles 17 CE et 18 CE sont des normes de caractère général, uniquement applicables en l’absence de normes spéciales. Il en est ainsi dans la présente affaire, où un travailleur exerce la libre circulation et recourt à l’article 39 CE pour faire valoir ses droits face à un État membre.

15. La jurisprudence a progressé récemment de manière significative sur ce terrain. Depuis l’arrêt Martínez Sala ( 5 ), la citoyenneté européenne a connu une impulsion inédite, prenant la tête des matières d’avant-garde dans le répertoire de la Cour qui, depuis l’introduction en 1992 de la deuxième partie du traité, a su interpréter la volonté du législateur en attribuant au citoyen qui se déplace un statut plus large que celui de l’opérateur économique ( 6 ). De manière lente, mais constante, la protection communautaire a été étendue à des sujets traditionnellement extérieurs au domaine des traités, comme les étudiants ( 7 ), les demandeurs d’aides ( 8 ) ou les ressortissants d’États tiers liés à un citoyen de l’Union ( 9 ). Pour l’exprimer de manière plus schématique, la Cour a transformé le modèle de l’homo economicus en celui de l’homo civitatis ( 10 ).

16. J’ai eu l’occasion de me prononcer sur les motifs qui justifient cette évolution entreprise avec courage, mais aussi avec discernement, pour renforcer la situation individuelle du citoyen, en laissant à l’arrière-plan le débat sur les barrières d’entrée et sur la discrimination ( 11 ). En somme, comme l’avocat général Jacobs l’expose dans l’affaire Konstantinidis, «un ressortissant communautaire qui se rend dans un autre État membre en qualité de travailleur salarié ou non salarié […] n’a pas seulement le droit de poursuivre son entreprise ou sa profession et de bénéficier des mêmes conditions de vie et de travail que les ressortissants de l’État d’accueil; il a droit, en outre, à l’assurance que, où qu’il se rende pour gagner sa vie dans la Communauté, il sera traité selon un code commun de valeurs fondamentales […]. En d’autres termes, il a le droit d’affirmer ‘civis europeus sum’ et d’invoquer ce statut pour s’opposer à toute violation de ses droits fondamentaux» ( 12 ).

17. Bien que les conclusions précitées de l’avocat général Jacobs soient centrées sur la référence aux droits fondamentaux de l’Union, leur dialectique a été, à mon sens, acceptée par la Cour ( 13 ). Des affaires telles que Carpenter ( 14 ), Baumbast ( 15 ), Bidar ( 16 ), Tas-Hagen et Tas ( 17 ) ou Morgan ( 18 ) démontrent un souci de la défense de l’individu, une préoccupation pour la situation juridique personnelle de celui qui invoque un droit en vertu des traités, qu’on ne voyait auparavant poindre que timidement. De cette manière, la libre circulation des personnes acquiert une identité propre, imprégnée d’une matière première davantage constitutionnelle que légale, se transformant en une liberté adaptée à la dynamique des droits fondamentaux ( 19 ).

18. Avec cette approche jurisprudentielle, il n’est pas surprenant que, de plus en plus fréquemment, les décisions de la Cour sur la circulation des travailleurs s’appuient sur les articles 17 CE et 18 CE. Certains avocats généraux, utilisant une technique plus orthodoxe, estiment que l’article 39 CE est seul applicable aux fins de résoudre les problèmes affectant les salariés. La Cour a toutefois affirmé la possibilité d’appliquer simultanément les principes de citoyenneté et ceux qui régissent la circulation des travailleurs. J’estime que cette vision est cohérente avec la jurisprudence rendue dans ce domaine du droit, mais le résultat atteint n’apparaît pas toujours clair ni convaincant. Cette carence est manifeste si l’on passe en revue quelques décisions récentes de la Cour.

19. L’affaire Commission/Allemagne ( 20 ) portait sur une subvention à la propriété immobilière accordée aux personnes intégralement assujetties à l’impôt sur le revenu, à la condition que l’immeuble soit situé sur le territoire allemand. La Cour y a vu un manquement au droit communautaire, mais a précisé que l’infraction était double: il y avait, d’une part, violation des articles 39 CE et 43 CE lorsque les assujettis exerçaient une activité économique et, d’autre part, infraction à l’article 17 CE si l’intéressé n’exerçait aucun emploi lucratif ( 21 ). L’avocat général Bot constate seulement, dans ses conclusions dans ladite affaire, l’infraction aux articles 39 CE et 43 CE déjà cités. Il estime qu’il n’est pas nécessaire de s’attarder sur les implications qu’ont, en pareil cas, les normes de citoyenneté ( 22 ). La Cour ne l’a pas suivi.

20. L’arrêt Gaumain-Cerri ( 23 ), en examinant une condition de résidence pour l’obtention d’une aide sociale par des personnes assistant une personne dépendante, a confirmé l’applicabilité du règlement no 1408/71 et, par conséquent, du droit dérivé en matière de sécurité sociale; cependant, face aux doutes concernant la qualification des intéressés, dont les services rendus à des personnes dépendantes ne correspondaient pas exactement à la notion communautaire de «travailleur», elle a dû étendre les normes en jeu en l’espèce. Avant d’aborder la qualification, qui devrait influer sur la solution, la Cour a affirmé l’illégalité de la condition de résidence, «sans qu’il soit besoin de se prononcer […] sur la qualité de travailleur ou non, au sens de l’article 39 CE ou du règlement no 1408/71, des tierces personnes concernées. Il est en effet constant que, dans les affaires au principal, ces tierces personnes ont la citoyenneté de l’Union conférée par l’article 17 CE» ( 24 ).

21. Il est donc indifférent que les personnes fournissant des services à des personnes dépendantes soient des «travailleurs», puisque la protection du droit communautaire découlerait de l’article 39 CE (et des normes du droit dérivé qui le mettent en œuvre) ou de l’article 17 CE. Comme elle l’a fait dans l’affaire Commission/Allemagne, précitée, la Cour n’a pas retenu la thèse de son avocat général qui, après avoir tracé un tableau détaillé du cadre de travail des personnes assistant des personnes dépendantes, estime qu’elles sont des «travailleurs» au sens du droit communautaire ( 25 ).

22. Les arrêts cités concernaient des individus qui invoquaient des normes communautaires face à l’État de leur nationalité, justifiant ainsi l’application de l’article 17 CE, dont le libellé se borne à déclarer que les citoyens de l’Union «jouissent des droits et sont soumis aux devoirs» prévus par le traité. L’article 18 CE peut être interprété de manière tout aussi extensive, puisqu’il proclame le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire de tous les États membres. Cette règle, destinée fondamentalement aux ressortissants invoquant des droits face à des États membres autres que celui de leur nationalité, s’est progressivement intégrée aux articles 39 CE, 43 CE et 49 CE.

23. L’arrêt Baumbast a permis à un Allemand, qui avait usé de la liberté de circulation au Royaume-Uni, de conserver sa résidence dans cet État au titre de l’article 18 CE ( 26 ). Dans l’affaire Trojani, la Cour a estimé que, si un Français résidant épisodiquement en Belgique ne bénéficiait pas du statut de sujet économique (question qu’il appartenait à la juridiction nationale d’apprécier), il pouvait en tout état de cause bénéficier de la protection de l’article 18 CE ( 27 ). L’arrêt Schwarz et Gootjes-Schwarz a creusé dans cette direction, en laissant au juge national le soin d’appliquer l’article 49 CE ou l’article 18 CE, mais en confirmant dans les deux cas l’existence d’une infraction ( 28 ). En résumé, avec encore une certaine asepsie conceptuelle lorsqu’il s’agit de séparer le domaine respectif des articles relatifs à la citoyenneté et à la libre circulation, cette distinction n’entraîne pas de grandes différences pratiques. La Cour avance d’un pas résolu vers la réalisation d’un niveau homogène de protection en matière de libre circulation des personnes, en utilisant le précieux instrument des règles de citoyenneté.

24. Dans ce contexte, il convient de récapituler certaines réflexions afin d’élaborer un substrat dogmatique qui facilite la solution de la présente affaire, et offre des critères clairs pour celles à venir. La procédure préjudicielle concilie le particularisme d’un cas concret avec les exigences d’une jurisprudence valant pour une communauté de 500 millions d’habitants qui réclament des réponses tant individuelles qu’universelles. Dans ce but, je soumets à la Cour une méthodologie en matière de normes de citoyenneté, propre à résoudre le litige de M. Petersen et à fournir une orientation pour nombre de celles qui naîtront dans l’Union au cours des années à venir.

2. La circulation de citoyens libres dans une Union de droit

25. La Cour a donné un tour décisif au concept de citoyenneté que les États membres ont introduit dans les traités constitutifs en 1992. Cette évolution procède de deux idées motrices, qui fournissent des critères pour apporter à la jurisprudence cohérence et force pragmatique: d’une part, l’irruption des droits fondamentaux et, d’autre part, la formation d’une identité démocratique dans la communauté politique européenne.

26. À l’origine, la notion de citoyenneté européenne, telle qu’elle apparaît dans la deuxième partie du traité, a fourni une couverture plus symbolique que réelle aux dispositions qui garantissent la libre circulation. L’instauration de modalités de participation dans les procédures démocratiques locales ou la protection diplomatique et consulaire fournissaient un statut destiné à être circonscrit aux articles 17 CE à 22 CE ( 29 ). Mais la Cour a réalisé que les libertés de circulation étaient soumises à des limitations graves. Fréquemment, ces déficiences se traduisaient par des injustices manifestes pour le bénéficiaire des droits conférés par l’ordre juridique communautaire. Des affaires aussi connues que Martínez Sala, Baumbast ou Carpenter ont placé la Cour devant un sérieux dilemme: si elle appliquait les règles de la libre circulation de manière rigide, elle parvenait à un résultat indéfendable pour les intéressés qui demandaient justice; si, au contraire, elle étendait la protection au delà de ces libertés, elle pouvait élargir le domaine d’application des traités sur un terrain d’une portée indéterminée. Pour éviter l’une et l’autre de ces possibilités, la Cour a recouru à la notion de citoyenneté des articles 17 CE et 18 CE, dans le but de conférer aux libertés un contenu plus sophistiqué ( 30 ).

27. Je considère que cette dialectique nouvelle doit être entendue de la manière suivante: la notion de citoyenneté, qui implique un statut juridique de l’individu, exige que les États membres prêtent une attention particulière à la situation juridique individuelle. À cet effet, les droits fondamentaux jouent un rôle essentiel. Les droits fondamentaux, qui font partie intégrante du statut de citoyen, renforcent la position juridique de la personne, en introduisant une dimension décisive pour la justice matérielle dans l’affaire. Le citoyen européen, portant ses droits fondamentaux comme des prérogatives de liberté, donne à ses revendications un plus haut niveau de légitimité. On effectue même dans certains cas, dans lesquels aucun droit fondamental n’est en jeu, mais où une injustice manifeste est commise, un contrôle approfondi de proportionnalité ( 31 ). Cette acception oblige à réinterpréter les libertés de circulation lorsque leurs titulaires jouissent du statut reconnu aux articles 17 CE et 18 CE.

28. De cette manière, la libre circulation des personnes se transforme en une circulation de citoyens libres. Un changement de perspective qui ne paraît pas anodin, puisque ce n’est plus la circulation qui constitue le centre d’intérêt, mais l’individu.

29. Si les droits fondamentaux introduisent une dimension individuelle, l’élément démocratique accorde une plus grande attention aux conditions d’appartenance à une communauté politique. Tant que les libertés de circulation se sont limitées à la suppression des barrières et à l’interdiction de la discrimination, il demeurait implicite que l’individu qui se déplaçait appartenait à une communauté d’origine: l’État de sa nationalité. Cette réalité justifierait à elle seule que la responsabilité sur les ressortissants nationaux incombe à leur État respectif, faisant ainsi en sorte que les politiques de solidarité se limitent à ceux qui disposent de moyens et participent à la formation de la cité ( 32 ).

30. La Cour a dépassé cette vision étatique, en incorporant à l’acquis communautaire une sensibilité plus adaptée à la nature de la citoyenneté européenne ( 33 ). On observe, dans la jurisprudence, une prépondérance décroissante des responsabilités et des obligations des États d’origine, en faveur des responsabilités et des obligations des États d’accueil ( 34 ). De cette manière, un État membre ne peut refuser sa protection à un citoyen européen parce qu’il ne réside pas formellement sur son territoire, si sa vie personnelle et professionnelle se déroule à l’intérieur de ses frontières ( 35 ). De même, bien que cela devienne une charge pour le trésor public, les États doivent fournir des services identiques à tous les citoyens européens, indépendamment de leur nationalité et de leur lieu de séjour, s’ils démontrent qu’ils exercent des activités comparables à celles des individus prouvant un lien avec la communauté politique de cet État ( 36 ). Cet aspect est renforcé lorsque le citoyen européen établit qu’il n’est pas une charge financière pour l’État d’accueil, indépendamment de sa source de revenus ou de la technique employée pour obtenir la citoyenneté ( 37 ).

31. C’est donc la notion d’appartenance, au sens matériel, libre de toute exigence administrative, qui justifie l’inclusion du citoyen européen dans la communauté politique ( 38 ). En rompant les liens d’identité avec un seul État, pour les partager avec les autres, on tisse un lien dans un espace plus large. On crée, par conséquent, cette notion d’appartenance européenne, dont les traités provoquent le renforcement. Le juge Benjamin Cardozo l’a exprimé d’une manière inoubliable dans l’arrêt Baldwin c. G.A.F. Seelig, soulignant, au sujet de la Constitution des États-Unis d’Amérique, qu’«elle est fondée sur la théorie selon laquelle les peuples des différents États doivent sombrer ou nager ensemble et que, à long terme, la prospérité et le salut résident dans l’union, et non dans la division» ( 39 ).

32. Par conséquent, l’irruption des droits fondamentaux, d’une part, et le lien avec l’État qui intègre effectivement le citoyen, d’autre part, imprègnent la jurisprudence d’un caractère constitutionnel. Ainsi s’établit la position du citoyen libre dans l’environnement démocratique de l’Union, question qui consacre la réalité d’une Union de droit, où les normes, en particulier celles des traités, garantissent la liberté individuelle et l’égalité démocratique ( 40 ).

3. Libertés et citoyenneté: critères de cohabitation

33. Après cette présentation, je suggère à la Cour de continuer à renforcer la citoyenneté, mais d’affiner les techniques juridiques de protection, puisque, dans certains cas, l’application des traités n’est pas la bonne. C’est pourquoi j’estime qu’il est indispensable de déterminer la dimension précise des articles 17 CE et 18 CE pour définir le statut du citoyen européen, spécialement lorsque les faits se rapportent à la libre circulation des personnes, qu’il s’agisse de salariés ou d’entrepreneurs.

34. La Cour a distingué de manière détaillée le domaine de la liberté de circulation des travailleurs (article 39 CE), de la liberté d’établissement (article 43 CE) et de la libre prestation de services (article 49 CE). En dépit de l’évolution de la jurisprudence, il existe des doutes sur la possibilité d’invoquer ces règles du traité, que ce soit parce que le sujet affecté n’est pas un travailleur au sens du traité lui-même ou parce qu’il n’exerce pas une activité économique. Dans ce cas de figure, les articles 17 CE et 18 CE entreraient en jeu en tant que clauses complétant le système de couverture du citoyen qui se déplace, lorsqu’il n’est pas protégé par d’autres normes ou lorsqu’elles ne lui assurent qu’une protection limitée, soit faute d’harmonisation en la matière, soit du fait des particularités des affaires nées dans ce contexte.

35. On perçoit en même temps une certaine redondance dans la jurisprudence, qui tend à analyser les conditions en distinguant entre le bloc de citoyenneté et le bloc de libertés, pour les traiter ensuite de manière identique. C’est ce qui ressort des arrêts Schwarz et Gootjes-Schwarz, ainsi que Commission/Allemagne, précités, où l’on constate une séparation, mais aussi une unité de contenus et de résultats. Si cette identité est plus matérielle que formelle, il ne me semble pas utile de maintenir des domaines d’application séparés.

36. Je propose donc à la Cour de se prononcer sur cette question en la rattachant à la libre circulation des travailleurs salariés et des travailleurs non salariés (articles 39 CE, 43 CE et 49 CE), compte tenu des particularités de l’espèce. S’il existait une connexion avec les droits fondamentaux ou avec les facteurs démocratiques d’appartenance à la communauté politique, les libertés devraient être interprétées à la lumière des articles 17 CE et 18 CE, pour offrir la plus grande protection au citoyen européen.

37. Au contraire, si les libertés consacrées aux articles 39 CE, 43 CE et 49 CE n’étaient pas applicables en l’espèce, j’invite la Cour à distinguer, dans les articles 17 CE et 18 CE, deux niveaux de protection: lorsque les conditions de liberté et de démocratie précédemment relevées sont remplies, on octroie à l’individu le niveau le plus élevé de protection; lorsque ces conditions ne sont pas remplies, il y a lieu d’élargir le pouvoir discrétionnaire du législateur communautaire et des autorités nationales.

38. En adoptant ce point de vue, on doterait l’esprit qui imprègne la jurisprudence d’une technique juridique plus épurée. En même temps, les articles 17 CE et 18 CE revêtiraient leur pleine signification, y compris lorsqu’ils épousent les contours des libertés traditionnelles de circulation. En définitive, la Cour renforcerait la position du citoyen européen, tant dans ses droits que sur l’intégration.

39. Après ces prolégomènes, il convient d’examiner les questions préjudicielles soumises par le Verwaltungsgerichtshof.

VI — La première question: l’avance sur l’allocation de chômage servie aux personnes demandant une prestation pour incapacité de travail, et sa qualification

A — La question posée

40. M. Petersen a bénéficié d’une prestation sociale qui réunit des éléments propres d’une allocation de chômage et d’une prestation pour incapacité de travail. Bien qu’il ne fasse pas de doute qu’il s’agisse d’une prestation relevant du règlement no 1408/71 ( 41 ), il est nécessaire de se prononcer pour l’une ou l’autre catégorie, puisque le texte du règlement assigne des régimes différents aux mesures nationales de suspension ou de modification en cas de changement de résidence du titulaire. Alors qu’il interdit la suspension ou la modification des prestations d’incapacité de travail pour ce motif ( 42 ), il reconnaît un plus large pouvoir d’action aux États membres lorsque la prestation en cause est une allocation de chômage ( 43 ).

41. En utilisant le raisonnement préconisé dans les présentes conclusions, je souligne que le choix de l’une ou l’autre qualification conduit au même résultat. Si l’on optait pour la prestation d’invalidité, l’interdiction imposée par le règlement fournirait une réponse catégorique au Verwaltungsgerichtshof. Si l’on préfère, au contraire, l’allocation de chômage, M. Petersen remplit l’une des conditions visées aux points 25 à 38 des présentes conclusions, ce qui lui permet de bénéficier du niveau le plus élevé de protection communautaire au titre des articles 18 CE et 39 CE.

42. En dépit de ces conséquences identiques, il convient d’entrer dans le débat de la qualification, puisque les questions préjudicielles portent en premier lieu sur ce thème.

B — Arguments des gouvernements, de la Commission et de M. Petersen

43. Les gouvernements allemand, autrichien et italien, ainsi que la Commission, ont soutenu dans leurs observations que la prestation en cause est une allocation de chômage relevant de l’article 4, paragraphe 1, sous g), du règlement no 1408/71. Tous invoquent l’arrêt De Cuyper ( 44 ), qui a choisi la finalité et la base de calcul de la prestation comme critères de détermination de la qualification correcte ( 45 ).

44. Ainsi, les gouvernements allemand et autrichien relèvent que l’avance en question vise à couvrir une situation de chômage, puisque ce statut doit contribuer à l’octroi de l’allocation. Ils font également valoir que le risque inhérent à la prestation d’invalidité repose sur des faits inconnus jusqu’au moment de la décision administrative qui accorde l’allocation. Enfin, ils relèvent que la prestation est déterminée conformément aux normes de l’allocation de chômage, à l’exception d’un coefficient correcteur pour éviter des décalages lorsque la prestation d’invalidité est accordée.

45. La Commission se rallie, en substance, à ces arguments, tout en soulignant que, lorsque la prestation d’invalidité est versée, l’administration chargée de sa gestion est tenue de rembourser à l’organisme responsable des prestations de chômage les montants servis pendant la durée de versement de l’avance; lorsque la prestation n’est pas accordée, les montants versés sont imputés sur l’allocation de chômage à laquelle le demandeur de l’avance avait droit à l’origine (puisqu’on exigeait qu’il soit au chômage).

46. Pour finir, les gouvernements allemand, autrichien et italien, tout comme la Commission, relativisent le fait que l’on n’oblige pas l’intéressé à postuler à un emploi pour percevoir l’avance, puisqu’on dénaturerait une prestation destinée à soutenir une personne qui fait valoir son invalidité, mais qui ignore quel sera le sort de sa demande et est, en outre, au chômage. Pour pallier ces circonstances, on a créé en Autriche une troisième voie, avec tous les éléments de la prestation de chômage, mais avec une exception logique, puisqu’on peut difficilement pousser quelqu’un qui prétend à une prestation d’invalidité à chercher un travail.

47. Quant à M. Petersen et au gouvernement espagnol, ils s’écartent des autres gouvernements et de la Commission, puisqu’ils estiment que la prestation en cause est une prestation d’assistance sociale pour invalidité, au sens de l’article 4, paragraphe 1, sous b), du règlement no 1408/71.

48. Le Royaume d’Espagne, adoptant une interprétation littérale de l’arrêt De Cuyper, soutient que, en l’absence de la capacité de travailler, la prestation en cause tend à couvrir l’éventuelle invalidité de M. Petersen. Or l’allocation de chômage «a pour but de permettre aux travailleurs concernés de subvenir à leurs besoins à la suite de la perte involontaire de leur emploi, lorsqu’ils disposent encore de la capacité à travailler» ( 46 ). Cette dernière mention, qui exigerait que la personne qui demande une allocation de chômage soit apte pour le marché du travail, exclurait M. Petersen et transformerait son avance en une prestation d’invalidité.

49. Le mandataire de M. Petersen n’invoque pas l’arrêt De Cuyper et centre sa défense sur la qualification de l’allocation en tant que prestation de sécurité sociale, en se prévalant des arrêts Jauch ( 47 ) et Offermanns ( 48 ).

C — Appréciation

50. Les arguments présentés reflètent le dilemme auquel la Cour est confrontée, puisqu’il existe des arguments en faveur et à l’encontre de chaque option. En principe, il s’agit d’une prestation sui generis, difficilement insérable dans la typologie communautaire, qui vise à résoudre les difficultés des personnes qui estiment avoir droit à certaines aides sociales.

51. Mais des motifs d’importance incitent à qualifier la prestation en cause plutôt d’allocation de chômage que de prestation d’invalidité.

52. Il est exact que l’avance litigieuse n’exige de celui qui la sollicite ni qu’il ait la capacité de travailler ( 49 ) ni qu’il se tienne à la disposition de l’administration de l’emploi ( 50 ). Si la prestation d’invalidité est accordée, la décision acquiert une sorte de rétroactivité en ce qui concerne l’avance, en en faisant le point de départ de l’une des allocations prévues à l’article 4, paragraphe 1, sous b), du règlement no 1408/71, et l’organisme responsable du régime d’invalidité compense les frais liés à l’avance à l’administration chargée des prestations de chômage ( 51 ). Enfin, l’arrêt De Cuyper a défini la prestation de chômage en des termes stricts, en soulignant la nécessité que l’intéressé ait la capacité de travailler ( 52 ).

53. Sur ces bases, on pourrait penser que l’avance litigieuse est une prestation d’invalidité, mais des raisons importantes commandent de revenir sur cette prise de position précipitée.

54. La première raison tient au caractère sui generis de l’avance, conçue comme une prestation spécifique pour remédier à une situation singulière. Comme la Commission l’a fait valoir à l’audience, l’avance en question existe dans une sorte de «limbe» juridique. Elle présente des caractères de l’une et l’autre catégories, mais il lui manque aussi certains éléments représentatifs des deux typologies, de sorte qu’il s’avère impossible de la ranger sous une rubrique qui réunisse à cent pour cent les traits qui caractérisent les prestations d’invalidité ou de chômage en droit communautaire.

55. Avec cette idée à l’arrière-plan, il convient de relativiser le fait que M. Petersen, de même que tout autre bénéficiaire de l’avance, ne puisse ni travailler ni rendre des comptes à l’administration de l’emploi durant la période de chômage. De la même manière que l’avance s’écarte de la prestation de chômage sur ces aspects (qui constituent des exigences substantielles au regard de l’article 7, paragraphe 1, point 1, de l’AlVG), elle ne répond pas non plus à une condition substantielle de la prestation d’invalidité, le contenu économique, qui est calculé conformément aux normes des allocations de chômage ( 53 ).

56. La deuxième raison met en cause le fait que la prestation d’invalidité soit rétroactive pour compenser financièrement le montant de l’allocation de chômage. L’avance en cause se transforme lorsque la demande de prestation d’invalidité donne lieu à une décision favorable mais, lorsqu’elle est refusée, elle se consolide comme allocation de chômage au sens strict, sans qu’il y ait lieu à aucune compensation de montants entre les administrations compétentes ( 54 ).

57. Il convient également de relativiser l’importance de l’arrêt De Cuyper, pour l’appréhender dans sa vraie dimension. Dans cette affaire, un ressortissant belge percevait une allocation de chômage avec cette particularité qu’il était dispensé de s’inscrire comme demandeur d’emploi et, par conséquent, de l’obligation de rester disponible sur le marché de l’emploi ( 55 ). Cette exemption, qui représentait une exception aux conditions imposées par la loi pour l’octroi des prestations de chômage, n’a pas empêché la Cour de qualifier l’aide de prestation de chômage. L’arrêt, sous son point 27, a décrit ces prestations comme celles dont le bénéficiaire a encore la capacité de travailler, mais elle a estimé qu’une prestation semblable pouvait être qualifiée d’allocation de chômage alors que l’une des conditions n’était pas remplie, ce qui pourrait s’appliquer à la présente affaire puisque l’avance autrichienne, même s’il lui manque une condition essentielle pour correspondre à la définition de l’allocation de chômage, réunit une vaste gamme de traits qui l’apparentent à ce type de prestations.

58. En premier lieu, l’avance est versée parce qu’il y a un travailleur au chômage qui, de plus, a sollicité une prestation d’invalidité, ce qui suggère qu’il s’agit d’une personne spécialement vulnérable ( 56 ). Dans ces circonstances, on fournit une allocation de chômage, à la charge des fonds de l’assurance chômage et conformément aux règles applicables à ces aides. En deuxième lieu, l’avance s’éteint automatiquement si le bénéficiaire accepte un poste de travail pendant la procédure d’examen de la prestation d’invalidité. De même que le chômeur perd le droit à une prestation de chômage lorsqu’il accède à un travail, le titulaire de l’avance subit un sort identique. En troisième lieu, le système de calcul de l’avance fonctionne conformément aux normes des prestations de chômage, avec cependant un critère correcteur pour éviter des versements importants dans le cas où la prestation d’invalidité serait ultérieurement accordée. En quatrième lieu, l’invalidité du bénéficiaire de l’avance n’est qu’une hypothèse, le chômage étant la seule certitude, de sorte qu’il paraît adéquat que l’avance se présente comme telle.

59. Mais l’élément primordial pour que le fléau de la balance penche en faveur de la qualification de l’avance comme prestation de chômage est sa finalité ( 57 ). Il ressort de la lettre et de l’esprit de la législation autrichienne que cette aide vise à remplacer les revenus de l’emploi pendant une période qui peut, sans qu’on le sache avec certitude, déboucher sur un retour au marché du travail, ou sur une expulsion de ce marché. On vise, de cette manière, à ce que le demandeur reste économiquement actif sur ce marché, mais aussi, comme l’a souligné le gouvernement allemand, à ce qu’il reste psychologiquement motivé.

60. Ainsi donc, l’avance couvre un risque double: celui que la demande de prestation d’invalidité soit rejetée, et que le demandeur décide de retourner sur le marché du travail, en abandonnant sa prétention initiale.

61. Il résulte de tout ce qui précède que l’avance prévue à l’article 23 de l’AlVG est une prestation de chômage au sens de l’article 4, paragraphe 1, sous g), du règlement no 1408/71, bien que cette qualification ne soit pas déterminante au vu de la deuxième question préjudicielle posée, qui est, sans aucun doute, la clé de ce problème.

VII — La deuxième question préjudicielle: la condition de résidence appliquée à l’avance

A — Considération préliminaire

62. La question suivante du Verwaltungsgerichtshof, conséquence logique de la première, se réfère à la condition de résidence imposée à M. Petersen pour pouvoir bénéficier de l’avance.

63. En qualifiant l’aide de prestation de chômage, l’article 69 du règlement no 1408/71 impose trois conditions pour qu’un particulier puisse résider dans un autre État membre tout en percevant une prestation de chômage: avoir été inscrit, avant son départ, auprès des services de l’emploi; s’inscrire ensuite dans l’État d’accueil, et commencer à travailler dans un certain délai.

64. À l’évidence, M. Petersen ne remplit aucune de ces trois conditions.

65. À la différence de la Commission et du demandeur, tous les gouvernements qui ont soumis des observations dans la présente affaire se sont raccrochés au fait que lesdites conditions n’étaient pas remplies, pour justifier la suspension de l’avance perçue par M. Petersen. Mais cette argumentation comporte un piège auquel il importe d’échapper.

B — Arguments des gouvernements, de la Commission et de M. Petersen

66. Les gouvernements allemand, autrichien, espagnol et italien invoquent, tous, deux motifs. Ils font valoir, d’une part, que M. Petersen ne remplit aucune des conditions prévues dans le règlement no 1408/71 pour transférer sa prestation sociale et, d’autre part, qu’il y a lieu d’appliquer l’arrêt De Cuyper, précité.

67. Pour les quatre gouvernements, il n’est pas disproportionné d’imposer une condition de séjour à un travailleur comme M. Petersen, puisque les articles 69 à 71 du règlement no 1408/71 envisagent plusieurs hypothèses dans lesquelles les prestations sont exportées, et que le demandeur ne se trouve dans aucune d’elles. Il existe donc un certain consensus sur le fait que le règlement no 1408/71 contient une énumération exhaustive, en dehors de laquelle la prestation est exclue lorsque le bénéficiaire se rend dans un autre État membre.

68. De plus, l’arrêt De Cuyper cautionne la thèse des gouvernements, en déclarant la compatibilité d’une condition de résidence avec l’article 18 CE; il a jugé que, dans un cas tel que celui qui lui était soumis, les inspections de l’administration de l’emploi ne seraient efficaces que si le bénéficiaire des allocations, qui devait être à la disposition de l’office de l’emploi, résidait dans l’État servant la prestation.

69. La Commission considère néanmoins qu’une clause de résidence enfreint l’article 39 CE, en s’appuyant aussi sur l’arrêt De Cuyper; selon elle, il existe une différence essentielle entre les faits de ladite affaire et ceux de la présente affaire: alors que M. De Cuyper devait rester à la disposition de l’office de l’emploi, l’avance de M. Petersen implique l’exemption totale de cette obligation. Si la lutte contre la fraude passe au deuxième plan, une mesure telle que celle décidée à l’époque devient disproportionnée. Par conséquent, même si le règlement no 1408/71 ne vise pas un cas de figure tel que celui-ci, cela ne signifie pas qu’il échappe à la protection assurée par les traités. Au contraire, l’ordre juridique communautaire le protège et proscrit une condition de résidence telle que celle imposée en l’occurrence.

70. M. Petersen analyse l’illégalité de la condition de résidence sous deux aspects: la violation du droit fondamental de propriété, et celle du principe d’égalité. La réduction exorbitante d’un actif patrimonial, conjuguée avec le traitement discriminatoire réservé au demandeur par rapport aux Autrichiens qui ne se déplacent pas dans un autre État membre, impliquent l’incompatibilité de la décision nationale avec le droit communautaire.

C — Appréciation

71. Ni le Verwaltungsgerichtshof ni les parties n’ont contesté le statut de «travailleur» de M. Petersen. La Commission s’est bornée à affirmer que, si on estime qu’il est un travailleur salarié, l’article 39 CE lui est applicable et, dans le cas contraire, l’article 18 CE.

72. J’incline à reconnaître au demandeur le statut de travailleur, puisque le droit litigieux découle d’une relation de travail. Bien que l’arrêt De Cuyper soit ambigu sur ce point, j’estime que la jurisprudence de la Cour a confirmé l’application de l’article 39 CE lorsque les droits en jeu découlent directement d’une relation de travail ( 58 ). Dans la présente affaire, le lien entre la prestation et la qualité de travailleur de M. Petersen est manifeste, puisqu’il s’agit d’une avance dépendant de deux circonstances simultanées: le chômage et l’invalidité, toutes deux associées à une relation de travail antérieure.

73. Mais, bien que l’article 39 CE revête une importance particulière pour résoudre la question préjudicielle, il convient de considérer également l’article 18 CE. Comme je l’ai fait valoir, M. Petersen représente un exemple de circulation de citoyens libres qui, dans les termes exposés aux points 25 à 38 des présentes conclusions, attribue une force normative singulière à la situation individuelle et collective du demandeur.

1. La position juridique individuelle de M. Petersen

74. M. Petersen est un chômeur qui a précédemment, en raison de son travail salarié, effectué une période de carence qui lui donne droit à une prestation d’invalidité. Se retrouvant au chômage, il a demandé une avance conçue pour venir en aide aux chômeurs qui réclament en même temps une prestation d’invalidité. Ladite avance est accordée dès lors que les conditions d’octroi de l’allocation de chômage sont remplies, mais le bénéficiaire est libéré de l’obligation de rechercher un travail. Les normes nationales de sécurité sociale sont assouplies à cet effet, mais les gouvernements qui sont intervenus dans la présente affaire réclament de la Cour une interprétation stricte des normes communautaires de sécurité sociale, puisque M. Petersen ne répond pas aux conditions posées aux articles 69 à 71 du règlement pour autoriser l’exportation des prestations, de sorte qu’il convient de révoquer l’avance lorsque l’intéressé transfère sa résidence dans un autre État membre.

75. Ce scénario conduit M. Petersen à un dilemme tragique puisque, quoi qu’il fasse, il est toujours perdant. S’il remplit les conditions, il ne perçoit pas l’avance. S’il les remplit toutes, excepté celle à laquelle il lui est permis d’échapper, il ne la perçoit pas non plus parce qu’il change de résidence. Et, s’il ne la perçoit pas, il court le risque que la prestation d’invalidité ne lui soit pas accordée par la suite et qu’il soit exclu du marché du travail. Il ne lui reste plus qu’à demander une allocation de chômage ordinaire mais, compte tenu des difficultés qu’il traverse (l’amenant à demander une prestation d’invalidité), il n’est peut-être pas dans les meilleures conditions pour obtenir un poste de travail dans un environnement moyennement concurrentiel.

76. Il est indifférent que le cas de figure spécifique de M. Petersen n’apparaisse pas parmi les hypothèses énumérées dans le règlement no 1408/71, puisque ce texte prétend, non pas exclure toutes les autres hypothèses, mais mettre en œuvre l’article 39 CE. Toute disposition du droit dérivé doit être interprétée et appliquée à la lumière du droit originaire, ce qui implique qu’une condition de résidence comme celle en cause en l’espèce est dépourvue d’une justification objective et raisonnable, ce à quoi il convient d’ajouter que nul dans cette affaire, pas même, en particulier, le gouvernement autrichien, n’est parvenu à expliquer le refus de l’administration d’autoriser le changement de résidence de M. Petersen ( 59 ).

77. Alors que la citoyenneté européenne exige qu’une attention prioritaire soit portée à la situation juridique de l’individu, il est évident que, bien qu’il n’y ait pas de droits fondamentaux en jeu, la décision autrichienne résisterait difficilement à un contrôle communautaire de proportionnalité ( 60 ). Par conséquent, au regard des articles 39 CE et 18 CE, une mesure telle que celle en cause en l’espèce, qui implique une différence de traitement en fonction du lieu de résidence du bénéficiaire d’une prestation sociale, est incompatible avec le droit communautaire.

2. Les conditions d’appartenance à la communauté politique

78. M. Petersen est un ressortissant allemand qui a effectué une grande partie de sa carrière professionnelle en Autriche. Après avoir séjourné légalement plusieurs années dans ce pays, il est retourné dans son pays natal après avoir sollicité des autorités autrichiennes une prestation d’invalidité et une avance sur cette prestation. Il ne fait pas de doute que le demandeur est directement lié à l’État autrichien, ne serait-ce que parce qu’il a versé ses cotisations sociales à l’administration autrichienne du travail jusqu’à couvrir la totalité du délai légal de carence. Le lien de M. Petersen avec l’Autriche parle de lui-même, surtout si l’on songe au type de prestation qui lui est refusé.

79. Si la Cour choisissait de qualifier l’avance de prestation d’invalidité, on se heurterait au fait que le règlement no 1408/71 empêche la suspension ou la modification de ce type de prestations sociales en raison de la résidence ( 61 ). Cette limitation a sa logique, puisqu’elle vise à permettre la libre circulation des personnes qui ont achevé leur vie professionnelle et décident de résider dans d’autres États membres, que ce soit pour des raisons climatiques, familiales ou sentimentales.

80. Mais, si la Cour préférait retenir que M. Petersen bénéficie d’une allocation de chômage, il ne faudrait pas oublier que l’avance est l’antichambre pour percevoir une prestation d’invalidité et que, si celle-ci n’est pas obtenue, l’aide est transformée en une prestation de chômage, dès lors que l’intéressé remplit les conditions des articles 69 à 71 du règlement no 1408/71 lorsqu’il change de résidence. Cependant, l’une de ces conditions réside en ceci que «les circonstances en présence laissent a priori prévoir l’octroi des prestations [d’invalidité] au titre de l’assurance sociale» ( 62 ). Par conséquent, M. Petersen peut résider en Allemagne en étant exempté du contrôle de l’administration de l’emploi, pour une période déterminée: la durée de la procédure d’octroi de la prestation d’invalidité.

81. Tout au long de cette période, l’administration autrichienne, qui a auparavant incité M. Petersen à demander une avance par laquelle on lui reconnaît implicitement que l’on peut «a priori prévoir l’octroi des prestations» qu’il a sollicitées, peut supporter la charge économique de la prestation présentement en cause. Si la prestation d’invalidité lui est refusée, le demandeur retrouve sa situation originaire. Mais, pendant ce temps, le changement de résidence de M. Petersen, qui a eu lieu durant le cours d’une procédure qui devait probablement conduire à lui accorder une aide qui lui permette de résider dans n’importe quel État membre, n’affecte en rien la capacité d’action ou l’intégrité financière des autorités autrichiennes.

82. Le lien dont M. Petersen a démontré l’existence atteste le caractère disproportionné de la mesure adoptée par l’administration de l’emploi autrichienne. Aux fins d’apprécier l’appartenance de M. Petersen à la communauté à laquelle il a été lié de manière effective, il faut interpréter l’article 39 CE à la lumière de l’article 18 CE. C’est pourquoi, en appliquant un niveau élevé de protection du citoyen européen, je considère, pour conclure ma proposition, que ces deux dispositions ont été enfreintes.

VIII — Conclusion

83. Dans la ligne des explications qui précèdent, je suggère à la Cour de répondre à la question préjudicielle du Verwaltungsgerichtshof dans les termes suivants: «Une prestation en espèces de l’assurance chômage versée aux chômeurs ayant demandé l’octroi d’une prestation pour incapacité de travail constitue une prestation de chômage au sens de l’article 4, paragraphe 1, sous g), du règlement (CEE) no 1408/71, du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, dans sa version modifiée et mise à jour par le règlement (CE) no 118/97 du Conseil, du 2 décembre 1996. Les articles 18 CE et 39 CE font opposition à une disposition du droit national qui prévoit que le droit à cette prestation est suspendu lorsque le chômeur séjourne dans un autre État membre.»

( 1 ) Langue originale: l’espagnol.

( 2 ) Règlement relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, dans sa version modifiée et mise à jour par le règlement (CE) no 118/97 du Conseil, du 2 décembre 1996 (JO 1997, L 28, p. 1).

( 3 ) L’idée qu’il n’y a pas de vérité absolue, mais seulement une vérité relative, provient des sophistes, qui prônaient l’impossibilité de capter la réalité à travers les sens, puisque chaque sens interprète le monde de manière différente. Ce désenchantement à l’égard de la vérité explique le soliloque bien connu du prince Hamlet, dans lequel il affirme que la différence entre être et ne pas être relève de l’imagination individuelle (Rosenberg M., The Masks of Hamlet, Associated University Presses, Londres, 1992, p. 65 à 82).

( 4 ) Ce règlement a été remplacé par le règlement (CE) no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (JO L 166, p. 1).

( 5 ) Arrêt du 12 mai 1998 (C-85/96, Rec. p. I-2691).

( 6 ) On lira avec intérêt l’analyse historique de la négociation qui a abouti à l’apparition de la citoyenneté européenne dans le traité de l’Union européenne: O’Leary, S., The Evolving Concept of Community Citizenship. From the Free Movement of Persons to Union Citizenship, Kluwer Law International, La Haye, 1996, p. 23 à 30.

( 7 ) Arrêts du 15 mars 2005, Bidar (C-209/03, Rec. p. I-2119), et du 23 octobre 2007, Morgan et Bucher (C-11/06 et C-12/06, Rec. p. I-9161).

( 8 ) Arrêts du 20 septembre 2001, Grzelczyk (C-184/99, Rec. p. I-6193), et du 26 octobre 2006, Tas-Hagen et Tas (C-192/05, Rec. p. I-10451).

( 9 ) Arrêts du 11 juillet 2002, Carpenter (C-60/00, Rec. p. I-6279), et du 17 septembre 2002, Baumbast et R (C-413/99, Rec. p. I-7091).

( 10 ) Les éditeurs de la revue Common Market Law Review étudient, dans son numéro 1, vol. 45, 2008, p. 2 et 3, l’évolution de la jurisprudence à ce sujet, constatant que les différences entre les individus économiquement actifs et non actifs, ou entre les situations purement internes et communautaires, de même que la logique de la discrimination de l’article 12 CE, ont perdu de leur force. Graduellement, a émergé la notion de citoyenneté, consacrée aux articles 17 CE et 18 CE, en tant que nouveau moteur de l’intégration.

( 11 ) Conclusions dans les affaires qui ont donné lieu aux arrêts du 17 juin 1997, Shingara et Radiom (C-65/95 et C-111/95, Rec. p. I-3343, point 34), et du 16 septembre 2004, Baldinger (C-386/02, Rec. p. I-8411, point 25). Également points 56 à 74 de mes conclusions dans l’affaire Collins (arrêt du 23 mars 2004, C-138/02, Rec. p. I-2703), et 37 à 68 des conclusions Morgan et Bucher (arrêt précité à la note 7).

( 12 ) Point 46 des conclusions du 9 décembre 1992, Konstantinidis (arrêt du 30 mars 1993, C-168/91, Rec. p. I-1191).

( 13 ) La Cour n’a pas suivi la proposition spécifique formulée pas l’avocat général, mais a en revanche retenu la philosophie qui la sous-tend, puisque les idées défendues par l’avocat général Jacobs ont été intégralement reprises dans les conclusions présentées le 12 septembre 2007 par l’avocat général Poiares Maduro dans l’affaire Centro Europa 7 (arrêt du 31 janvier 2008, C-380/05, Rec. p. I-349, points 16 à 22).

( 14 ) Arrêt précité (note 9).

( 15 ) Arrêt précité (note 9).

( 16 ) Arrêt précité (note 7).

( 17 ) Arrêt précité (note 8).

( 18 ) Arrêt précité (note 7).

( 19 ) Spaventa, E., «Seeing the wood despite the trees? On the scope of Union citizenship and its constitutional effects», Common Market Law Review, 45, 2008, p. 40, a décrit cette approche des affaires de citoyenneté en insistant sur le fait que «the national authorities must take into due consideration the personal situation of the claimant so that even when the rule in the abstract is compatible with Community law, its application to that particular claimant might be contrary to the requirements of proportionality or fundamental rights protection. […] This qualitative change is of constitutional relevance both in relation to the Community's own system, and in relation to the domestic constitutional systems».

( 20 ) Arrêt du 17 janvier 2008 (C-152/05, Rec. p. I-39).

( 21 ) Arrêt Commission/Allemagne, précité (note 20), points 29 et 30.

( 22 ) Conclusions du 28 juin 2007 dans l’affaire Commission/Allemagne, précitée (note 20).

( 23 ) Arrêt du 8 juillet 2004 (C-502/01 et C-31/02, Rec. p. I-6483).

( 24 ) Arrêt Gaumain-Cerri, précité (note 23), points 32 et 33.

( 25 ) Conclusions de l’avocat général Tizzano, du 2 décembre 2003, Gaumain-Cerri (arrêt précité à la note 23).

( 26 ) Arrêt Baumbast, précité (note 9).

( 27 ) Arrêt du 7 septembre 2004, Trojani (C-456/02, Rec. p. I-7573).

( 28 ) Arrêt du 11 septembre 2007 (C-76/05, Rec. p. I-6849).

( 29 ) Closa, C., «The Concept of Citizenship in the Treaty on European Union», Common Market Law Review, no 29, 1992, p. 1140 à 1146.

( 30 ) Besselink, L., «Dynamics of European and national citizenship: inclusive or exclusive?», European Constitutional Law Review, no 3, vol. I, 2007, p. 1 et 2; Castro Oliveira, Á., «Workers and other persons: step-by-step from movement to citizenship — Case Law 1995-2001», Common Market Law Review, no 39, 2002; Dougan, M., et Spaventa, E., «Educating Rudy and the (non-) English patient: A double-bill on residency rights under Article 18 EC», European Law Review, no 28, 2003, p. 700 à 704; Martin, D., «A Big Step Forward for Union Citizens, but a Step Backwards for Legal Coherence», European Journal of Migration and Law, volume 4, 2002, p. 136 à 144; O’Leary, S., «Putting flesh on the bones of European Union citizenship», European Law Review, no 24, 1999, p. 75 à 79; Shaw, J., & Fries, S., «Citizenship of the Union: First Steps in the European Court of Justice», European Public Law, no 4, 1998, p. 533.

( 31 ) Spanventa, E., précité, p. 37 et 38, analyse la jurisprudence de la Cour sur la citoyenneté dans des situations purement internes et admet que «either one argues that the Court has gone too far in say Baumbast, Bidar, and also Carpenter, or there is a challenging argument to be made as to why crossing a border should make such a difference to claimants’ rights». En effet, la logique de la discrimination peut conduire, de manière paradoxale, à des conséquences injustes. C’est précisément cette circonstance que la Cour a entendu éviter dans sa jurisprudence la plus récente.

( 32 ) Dimension qui se reflète avec un profil propre dans la politique sociale, comme un moteur particulier d’intégration de personnes. Hantrais, L., Social policy in the European Union, St. Martin’s Press, New York, 1995, p. 34 à 42, et Majone, G., «The EC Between Social Policy and Social Regulations», Journal of Common Market Studies 31, no 2, 1993. Il convient spécialement de mentionner le rapport bien connu établi en 1996 par le comité des sages présidé par Mme Pintasilgo, intitulé Pour une Europe des droits civiques et sociaux, qui porte également sur le rôle des politiques sociales comme instruments d’intégration.

( 33 ) Le cas le plus représentatif de cette rupture avec les éléments étatiques de rattachement démocratique a été fourni par l’arrêt de la Cour du 12 septembre 2006, Espagne/Royaume-Uni (C-145/04, Rec. p. I-7917), dans lequel il était question de la licéité d’une loi électorale britannique qui permettait à des citoyens d’États tiers ayant des liens identitaires avec le Royaume-Uni de participer aux élections au Parlement européen. La Cour a confirmé la légalité de cette mesure en des termes larges, estimant que le lien du citoyen avec l’État dont il a la nationalité n’exclut pas d’autres manifestations de participation démocratique à d’autres communautés politiques. Au point 78 dudit arrêt, la Cour a affirmé catégoriquement que «la détermination des titulaires du droit de vote et d’éligibilité aux élections au Parlement européen ressortit à la compétence de chaque État membre dans le respect du droit communautaire, et que les articles 189 CE, 190 CE, 17 CE et 19 CE ne s’opposent pas à ce que les États membres octroient ce droit de vote et d’éligibilité à des personnes déterminées ayant des liens étroits avec eux, autres que leurs propres ressortissants ou que les citoyens de l’Union résidant sur leur territoire». Sur l’état de la question à l’échelle nationale, où le processus démocratique peut englober des personnes non investies d’un mandat de représentation, tout comme l’inverse: Presno Linera, M. A., El derecho de voto, Tecnos, Madrid, 2003, p. 155 à 172.

( 34 ) Il convient de relever que la Cour suprême des États-Unis a adopté cette même idée au long d’un siècle de jurisprudence, spécialement depuis l’adoption du 14e amendement, dont les termes, ont le sait, découlent de l’arrêt Dred Scott c. Sandford (60 U.S. [19 How.] 393 [1856]) et de la guerre civile qui a ensuite ensanglanté la jeune confédération entre 1861 et 1865. Ledit amendement proclame que «all persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States». Il est significatif que, aujourd’hui encore, près d’un siècle et demi après l’adoption de cette disposition, la Cour suprême continue à combattre les normes étatiques qui posent des conditions de résidence aux individus qui prétendent jouir d’un droit. Dans le récent arrêt Saenz c. Roe, 526 U.S. 489 (1999), la Cour suprême a déclaré l’inconstitutionnalité d’une loi californienne qui empêchait l’accès à une prestation sociale aux personnes n’ayant pas résidé plus de douze mois dans cet État. Avec deux votes particuliers contre, la Cour suprême a estimé qu’il s’agissait d’une mesure incompatible avec la liberté de mouvement de tout citoyen de l’Union. Voir à cet égard, bien qu’il ait été exprimé avant la décision précitée, l’avis autorisé de Warren, E., «Fourteenth Amendment: Retrospect and Prospect», Schwartz, B. (éd.), The Fourteenth Amendment, New York University Press, New York, 1970, p. 216 et suiv.

( 35 ) Arrêt Grzelczyk, précité (note 8).

( 36 ) Arrêt Bidar, précité (note 7).

( 37 ) Arrêt du 19 octobre 2004, Zhu et Chen (C-200/02, Rec. p. I-9925).

( 38 ) Ce qui exclut, au contraire, l’appartenance de celui qui entend instrumentaliser les normes de citoyenneté sans prouver aucun enracinement dans une communauté politique, comme c’était le cas dans l’affaire Collins, précitée.

( 39 ) Baldwin c. G.A.F. Seelig, Inc., 294 U.S. 522, 523 (1935).

( 40 ) Je tire l’expression «Union de droit» de l’ouvrage de Rideau, J., «L’incertaine montée vers l’Union de droit», De la Communauté de droit à l’Union de droit. Continuités et avatars européens, LGDJ, Paris, 2000, p. 1.

( 41 ) Elle remplit toutes les conditions du règlement précité et de la jurisprudence, puisqu’une prestation relève de la sécurité sociale si, d’une part, elle «est octroyée, en dehors de toute appréciation individuelle et discrétionnaire des besoins personnels, aux bénéficiaires sur la base d’une situation légalement définie» et si, d’autre part, «elle se rapporte à l’un des risques énumérés expressément à l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 1408/71» (arrêts du 27 mars 1985, Hoeckx, 249/83, Rec. p. 973, points 12 à 14, et du 16 juillet 1992, Hughes, C-78/91, Rec. p. I-4839, point 15).

( 42 ) Article 10 du règlement no 1408/71.

( 43 ) Article 69 du règlement no 1408/71.

( 44 ) Arrêt du 18 juillet 2006, De Cuyper (C-406/04, Rec. p. I-6947).

( 45 ) Arrêt De Cuyper, précité (note 44), point 25: «[…] afin d’être qualifiées de prestations de sécurité sociale, des prestations doivent être regardées, indépendamment des caractéristiques propres aux différentes législations nationales, comme étant de même nature lorsque leur objet et leur finalité, ainsi que leur base de calcul et leurs conditions d’octroi sont identiques. En revanche, ne doivent pas être considérées comme éléments constitutifs pour la classification des prestations, des caractéristiques seulement formelles.»

( 46 ) Arrêt De Cuyper, précité (note 44), point 27.

( 47 ) Arrêt du 8 mars 2001 (C-215/99, Rec. p. I-1901).

( 48 ) Arrêt du 15 mars 2001 (C-85/99, Rec. p. I-2261).

( 49 ) Article 23, paragraphe 2, point 1, de l’AlVG.

( 50 ) Une conséquence logique de l’exonération antérieure.

( 51 ) Article 23, paragraphe 5 de l’AlVG.

( 52 ) Arrêt De Cuyper, précité (note 44), point 27.

( 53 ) Article 23, paragraphe 4, de l’AlVG.

( 54 ) Article 23, paragraphes 5 et 6, de l’AlVG.

( 55 ) Arrêt De Cuyper, précité (note 44), point 30.

( 56 ) L’article 23, paragraphe 2, point 3, de l’AlVG exige, pour l’octroi de l’avance aux personnes sollicitant une prestation d’invalidité, que «l’institution d’assurance retraite ait en outre délivré une attestation selon laquelle il est prévisible qu’il ne sera pas possible d’établir le principe d’une obligation de servir les prestations dans les deux mois suivant le jour de l’ouverture du droit à pension», ce qui montre que l’avance est attribuée pour remédier au décalage dans le temps que provoque une procédure administrative prolongée.

( 57 ) Arrêt De Cuyper, précité (note 44), point 25.

( 58 ) Arrêts Martínez Sala, précité (note 5), point 32; du 27 novembre 1997, Meints (C-57/96, Rec. p. I-6689, points 16 et 17), et du 6 novembre 2003, Ninni-Orasche (C-413/01, Rec. p. I-13187, point 34).

( 59 ) Les points 12 à 14 des observations écrites du gouvernement autrichien se bornent à reprendre les termes de l’article 39 CE, ainsi que ceux des articles 10 et 67 du règlement no 1408/71. Ils n’apportent pas d’éléments de fond à l’appui du refus opposé à M. Petersen d’exporter son avance à l’occasion du transfert de sa résidence dans un autre État membre.

( 60 ) Point 27 des présentes conclusions.

( 61 ) Article 10 du règlement no 1408/71.

( 62 ) Le fait que le droit à la prestation ait été, dans un premier temps, refusé à M. Petersen ne me paraît pas déterminant. Ainsi que le représentant du gouvernement autrichien l’a expliqué à l’audience, 60 % des demandes de prestation pour incapacité sont rejetées, ce qui démontre une politique administrative restrictive dans l’appréciation des conditions qui permettent de créer le droit de percevoir l’aide. J’estime donc que le rejet initial de la demande de M. Petersen ne signifie pas a priori que l’octroi éventuel de la prestation n’était pas prévisible.