Arrêt du Tribunal de première instance (cinquième chambre élargie) du 25 mars 1999. - Gencor Ltd contre Commission des Communautés européennes. - Concurrence - Règlement (CEE) nº 4064/89 - Décision déclarant une concentration incompatible avec le marché commun - Recours en annulation - Recevabilité - Intérêt à agir - Champ d'application territorial du règlement (CEE) nº 4064/89 - Position dominante collective - Engagements. - Affaire T-102/96.



Recueil de jurisprudence 1999 page II-00753



Sommaire

Parties

Motifs de l'arrêt

Décisions sur les dépenses

Dispositif



Mots clés

1 Recours en annulation - Intérêt à agir - Destinataire d'une décision déclarant une concentration incompatible avec le marché commun

(Traité CE, art. 173, alinéa 4)

2 Concurrence - Concentrations - Règlement n_ 4064/89 - Champ d'application territorial

(Règlement du Conseil n_ 4064/89, art. 1er)

3 Concurrence - Concentrations - Opération de concentration projetée par des entreprises établies à l'extérieur de la Communauté - Opération produisant des effets dans la Communauté - Application du règlement n_ 4064/89 - Admissibilité au regard du droit international public

(Règlement du Conseil n_ 4064/89)

4 Droit communautaire - Interprétation - Actes des institutions - Positions soutenues lors de l'élaboration - Caractère subsidiaire par rapport au libellé et à la finalité de l'acte

5 Concurrence - Concentrations - Règlement n_ 4064/89 - Champ d'application - Position dominante collective - Inclusion

(Traité CE, art. 85 et 86; règlement du Conseil n_ 4064/89)

6 Concurrence - Concentrations - Examen par la Commission - Appréciations d'ordre économique - Pouvoir discrétionnaire d'appréciation - Contrôle juridictionnel - Limites

(Règlement du Conseil n_ 4064/89, art. 2)

7 Concurrence - Concentrations - Appréciation de la compatibilité avec le marché commun - Existence de liens structurels préalables à l'opération de concentration - Modification des rapports de concurrence suite à l'opération

(Règlement du Conseil n_ 4064/89)

8 Concurrence - Concentrations - Appréciation de la compatibilité avec le marché commun - Existence d'une position dominante entravant la concurrence effective - Preuve - Parts de marché

[Traité CE, art. 3, sous g); règlement du Conseil n_ 4064/89, art. 2, § 3]

9 Concurrence - Concentrations - Appréciation de la compatibilité avec le marché commun - Position dominante collective - Critères - Liens structurels entre les entreprises concernées - Critère non nécessaire

(Règlement du Conseil n_ 4064/89, art. 2, § 3)

10 Concurrence - Concentrations - Examen par la commission - Engagements des entreprises concernées de nature à rendre l'opération notifiée compatible avec le marché commun

(Règlement du Conseil n_ 4064/89, art. 2, § 2 et 3, et 8, § 2)

Sommaire

1 Un recours en annulation intenté par une personne physique ou morale n'est recevable que dans la mesure où le requérant a un intérêt à voir annuler l'acte attaqué; tel est le cas notamment lorsqu'il permet d'éviter que l'illégalité alléguée ne se reproduise dans l'avenir.

L'entreprise destinataire d'une décision déclarant une concentration incompatible avec le marché commun a un intérêt à agir et à voir examiner par le juge communautaire la légalité de ladite décision.

2 L'article 1er du règlement n_ 4064/89 n'exige pas, pour qu'une opération de concentration soit considérée comme étant de dimension communautaire, et tombe de ce fait dans son champ d'application, que les entreprises en cause soient établies dans la Communauté, ni que les activités d'extraction et/ou de production faisant l'objet de la concentration s'exercent sur le territoire de la Communauté.

3 Lorsqu'il est prévisible qu'une opération de concentration projetée par des entreprises établies à l'extérieur de la Communauté produise un effet immédiat et substantiel dans la Communauté, l'application du règlement n_ 4064/89 est justifiée au regard du droit international public.

Le fait que, dans le contexte d'un marché mondial, d'autres parties du monde soient affectées par la concentration ne saurait empêcher la Communauté d'exercer son contrôle sur une opération de concentration affectant substantiellement la concurrence à l'intérieur du marché commun en créant une position dominante.

4 Dans l'interprétation d'un acte législatif communautaire, il doit être attaché moins d'importance aux positions soutenues lors de son élaboration par l'un ou l'autre État membre qu'au libellé et aux finalités de l'acte en question. A cet égard, le fait que, postérieurement à l'adoption de cet acte, certains États membres en contestent une interprétation ne saurait impliquer que celle-ci soit exclue. En effet, les États membres n'étant pas liés par les positions qu'ils ont pu accepter lors des délibérations au sein du Conseil, on ne saurait exclure que l'un d'eux change d'avis ou décide de soumettre la question de la légalité de cet acte au juge communautaire.

Dès lors que les interprétations littérale, historique et systématique d'un acte ne permettent pas d'en apprécier la portée exacte, il y a lieu d'interpréter l'acte en cause en se fondant sur sa finalité.

5 Compte tenu de sa finalité, le règlement n_ 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, est applicable aux positions dominantes collectives. Ce règlement, à la différence des articles 85 et 86 du traité, a vocation à s'appliquer à toutes les opérations de concentration de dimension communautaire pour autant qu'elles risquent, en raison de leur effet sur la structure de la concurrence dans la Communauté, de se révéler incompatibles avec le régime de concurrence non faussée visé par le traité. Or, une opération de concentration qui crée ou renforce une position dominante des parties concernées avec une entité tierce à l'opération est susceptible de se révéler incompatible avec le régime de concurrence non faussée voulu par le traité. Dès lors, s'il était admis que seules les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante des parties à la concentration sont visées par le règlement, la finalité de celui-ci serait partiellement mise en échec. Ce règlement serait ainsi privé d'une partie non négligeable de son effet utile, sans que cela s'impose au regard de l'économie générale du régime communautaire de contrôle des opérations de concentration.

6 Dans le cadre de son appréciation de l'existence d'une position dominante collective en vue du contrôle des opérations de concentration, la Commission est tenue de vérifier, selon une analyse prospective du marché de référence, si l'opération dont elle est saisie aboutit à une situation dans laquelle une concurrence effective dans le marché en cause est entravée de manière significative par les entreprises parties à la concentration et une ou plusieurs entreprises tierces qui ont, ensemble, notamment en raison des facteurs de corrélation existant entre elles, le pouvoir d'adopter une même ligne d'action sur le marché et d'agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents, de leur clientèle et, finalement, des consommateurs. A cet égard, les règles de fond du règlement, et en particulier son article 2, confèrent à la Commission un certain pouvoir discrétionnaire, notamment pour ce qui est des appréciations d'ordre économique. En conséquence, le contrôle par le juge communautaire de l'exercice d'un tel pouvoir, qui est essentiel dans la définition des règles en matière de concentrations, doit être effectué compte tenu de la marge d'appréciation que sous-tendent les normes de caractère économique faisant partie du régime des concentrations.

7 Le fait, pour une entreprise, d'exercer conjointement avec d'autres entreprises un degré d'influence considérable, voire décisif, dans le chef d'une autre entreprise n'exclut pas, a priori, la possibilité qu'il existe des rapports de concurrence entre ces deux entreprises susceptibles d'être modifiés, voire éliminés, suite à une opération de concentration modifiant la structure de contrôle desdites entreprises.

8 L'interdiction édictée à l'article 2, paragraphe 3, du règlement n_ 4064/89 est l'expression de l'objectif général assigné par l'article 3, sous g), du traité, à savoir l'établissement d'un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché commun. Elle porte sur les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante, laquelle concerne une situation de puissance économique détenue par une ou plusieurs entreprises qui leur donnerait le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en leur fournissant la possibilité de comportements indépendants, dans une mesure appréciable, vis-à-vis de leurs concurrents, de leurs clients et, finalement, des consommateurs.

L'existence d'une position dominante peut résulter de plusieurs facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants. Parmi ces facteurs, l'existence de parts de marché d'une grande ampleur est hautement significative. Cependant, la détention d'une part de marché considérable, comme élément de preuve de l'existence d'une position dominante, n'est pas une donnée immuable. Sa signification varie de marché à marché d'après la structure de ceux-ci, notamment en ce qui concerne la production, l'offre et la demande.

Toutefois, des parts de marché extrêmement importantes constituent par elles-mêmes, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l'existence d'une position dominante. En effet, la possession d'une part de marché extrêmement importante met l'entreprise qui la détient pendant une période d'une certaine durée, par le volume de production et d'offre qu'elle représente - sans que les détenteurs de parts sensiblement plus réduites soient en mesure de satisfaire rapidement la demande qui désirerait se détourner de l'entreprise détenant la part la plus considérable -, dans une situation de force qui fait d'elle un partenaire obligatoire et qui, déjà de ce fait, lui assure, tout au moins pendant des périodes relativement longues, l'indépendance de comportement caractéristique de la position dominante.

Dans le contexte d'un oligopole, la détention de parts de marché élevées par les membres de l'oligopole n'a pas nécessairement, par rapport à l'analyse d'une position dominante individuelle, la même signification du point de vue des possibilités desdits membres d'adopter, en tant que groupe, des comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de leurs concurrents, de leurs clients et, finalement, des consommateurs. Il n'en demeure pas moins que la détention, notamment dans le cas d'un duopole, d'une part de marché élevée est également de nature, sauf éléments en sens contraire, à constituer un indice très important de l'existence d'une position dominante collective.

9 Deux ou plusieurs entités économiques indépendantes peuvent détenir ensemble une position dominante collective par rapport aux autres opérateurs du marché du fait que, sur un marché spécifique, elles sont unies par des liens économiques. A cet égard, l'existence de liens de type structurel n'est pas un critère nécessaire à la constatation d'une telle position dominante. En effet, sur le plan juridique ou économique, il n'existe aucune raison d'exclure de la notion de lien économique la relation d'interdépendance existant entre les membres d'un oligopole restreint à l'intérieur duquel, sur un marché ayant les caractéristiques appropriées, notamment en termes de concentration du marché, de transparence et d'homogénéité du produit, ils sont en mesure de prévoir leurs comportements réciproques et sont donc fortement incités à aligner leur comportement sur le marché, de façon notamment à maximiser leur profit commun en restreignant la production en vue d'augmenter les prix.

10 Dans le cadre du règlement n_ 4064/89, la Commission n'est habilitée à accepter que des engagements de nature à rendre l'opération notifiée compatible avec le marché commun. Les engagements proposés par les entreprises concernées doivent permettre à la Commission de conclure que l'opération de concentration en cause ne créerait ou ne renforcerait pas une position dominante au sens de l'article 2, paragraphes 2 et 3, du règlement.

Dès lors, il est indifférent que l'engagement proposé par des parties à l'opération de concentration puisse être qualifié d'engagement comportemental ou d'engagement structurel. Il est vrai que les engagements de caractère structurel, tels que l'abaissement de la part de marché de l'entité issue de la concentration par le biais de la vente d'une filiale, sont en principe préférables du point de vue du but du règlement, dans la mesure où ils empêchent définitivement ou à tout le moins durablement l'émergence ou le renforcement de la position dominante préalablement identifiée par la Commission, sans demander, par ailleurs, des mesures de surveillance à moyen ou à long terme. Cependant, on ne saurait exclure a priori que des engagements à première vue de type comportemental, tels que la non-utilisation d'une marque pendant une certaine période ou la mise à la disposition des tiers concurrents d'une partie de la capacité de production de l'entreprise issue de la concentration, ou plus généralement l'accès à une infrastructure essentielle dans des conditions non discriminatoires, soient de nature eux aussi à empêcher l'émergence ou le renforcement d'une position dominante.

Parties

Dans l'affaire T-102/96,

Gencor Ltd, société de droit sud-africain, établie à Johannesburg (république d'Afrique du Sud), représentée par MM. Paul Lasok, QC, James Flynn et David Hall, solicitors, ayant élu domicile à Luxembourg en l'étude de Me Marc Loesch, 11, rue Goethe,

partie requérante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée par M. Richard Lyal, membre du service juridique, en qualité d'agent, ayant élu domicile à Luxembourg auprès de M. Carlos Gómez de la Cruz, membre du service juridique, Centre Wagner, Kirchberg,

partie défenderesse,

soutenue par

République fédérale d'Allemagne, représentée par MM. Ernst Röder, Ministerialrat, et Bernd Kloke, Oberregierungsrat, en qualité d'agents, ministère fédéral de l'Économie et de la Technologie, Bonn (Allemagne),

partie intervenante,

ayant pour objet une demande d'annulation de la décision 97/26/CE de la Commission, du 24 avril 1996, déclarant une concentration incompatible avec le marché commun et le fonctionnement de l'accord sur l'Espace économique européen (affaire n_ IV/M.619 - Gencor/Lonrho) (JO 1997, L 11, p. 30),

LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

(cinquième chambre élargie),

composé de MM. J. Azizi, président, B. Vesterdorf, R. García-Valdecasas, R. M. Moura Ramos et M. Jaeger, juges,

greffiers: MM. J. Palacio González et A. Mair, administrateurs,

vu la procédure écrite et à la suite de la procédure orale du 18 février 1998,

rend le présent

Arrêt

Motifs de l'arrêt

Faits à l'origine du litige

1. Opération de concentration en cause

Parties à l'opération de concentration

1 Gencor Ltd (ci-après «Gencor») est une société de droit sud-africain. Il s'agit de la société mère d'un groupe dont les activités principales se situent dans les secteurs minier et métallurgique.

2 Impala Platinum Holdings Ltd (ci-après «Implats») est une société de droit sud-africain regroupant les activités de Gencor dans le secteur des platinoïdes. Détenue à 46,5 % par Gencor et à 53,5 % par le public, elle est contrôlée par Gencor au sens de l'article 3, paragraphe 3, du règlement (CEE) n_ 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO L 395, p. 1, rectificatifs au JO 1990, L 257, p. 13, ci-après «règlement n_ 4064/89»).

3 Lonrho Plc (ci-après «Lonrho») est une société de droit anglais. Il s'agit de la société mère d'un groupe exerçant des activités diversifiées dans les secteurs minier et métallurgique, ainsi que dans l'hôtellerie, l'agriculture et le négoce en général.

4 Eastern Platinum Ltd (ci-après «Eastplats») et Western Platinum Ltd (ci-après «Westplats»), généralement connues sous le nom de Lonrho Platinum Division (ci-après «LPD»), sont des sociétés de droit sud-africain qui regroupent les activités de Lonrho dans le secteur des platinoïdes. Elles sont détenues à 73 % par Lonrho et, par l'intermédiaire d'Implats, à 27 % par Gencor. Cette dernière participation est assortie d'un pacte d'actionnaires conclu le 15 janvier 1990 par les groupes Gencor et Lonrho (ci-après «pacte d'actionnaires»). Ce pacte prévoit que chaque actionnaire désigne un nombre égal d'administrateurs dans le conseil d'administration, qui se partagent les droits de vote à parité et dont aucun n'a de voix prépondérante. L'accord du conseil d'administration est nécessaire pour certaines décisions, notamment dans les domaines suivants: diversification des activités de LPD, montant des dividendes à distribuer, plan stratégique et budget annuels, approbation des comptes annuels et modifications du taux de rémunération des actionnaires. L'accord des actionnaires est nécessaire pour les décisions d'investissement et de cession importantes. Les activités de gestion restent assurées, en vertu d'accords signés par Eastplats et Westplats (ci-après «accords de gestion»), par Lonrho Management Services (ci-après «LMS»), société de droit sud-africain contrôlée par Lonrho.

Projet d'opération de concentration

5 Gencor et Lonrho projetaient de prendre en commun le contrôle d'Implats et, au travers de cette entreprise, d'Eastplats et de Westplats (LPD), au terme d'une opération qui devait se dérouler en deux étapes. La première étape devait permettre la prise de contrôle en commun d'Implats par Gencor et Lonrho. La seconde visait à conférer à Implats le contrôle exclusif d'Eastplats et de Westplats. En contrepartie de la cession de sa participation au capital d'Eastplats et de Westplats, Lonrho devait augmenter sa participation dans Implats.

6 Au terme de l'opération, Implats devait détenir le contrôle exclusif d'Eastplats et de Westplats. Elle-même devait être détenue à concurrence de 32 % par Gencor, de 32 % par Lonrho et de 36 % par le public. Un accord sur la désignation des administrateurs et sur les modalités de vote devait, par ailleurs, régir le comportement des deux principaux actionnaires pour les questions les plus importantes de sa vie sociale, leur conférant ainsi le contrôle en commun d'Implats.

2. Procédure administrative

7 Le 20 juin 1995, Gencor et Lonrho ont annoncé la conclusion d'un accord-cadre visant à la mise en commun de leurs activités respectives dans le secteur des platinoïdes. Le même jour, les parties ont adressé à la Commission une copie du communiqué de presse qui annonçait la transaction.

8 Le 22 août 1995, l'Office sud-africain de la concurrence (South African Competition Board) a fait savoir aux parties que, au vu des documents qu'elles lui avaient transmis le 14 août 1995, l'opération ne soulevait pas de problème sur le plan du droit sud-africain de la concurrence.

9 Le 10 novembre 1995, Gencor et Lonrho ont signé une série d'accords relatifs à l'opération de concentration. Au nombre des ces documents figurait l'accord d'achat, dont l'exécution était soumise à la réalisation de certaines conditions suspensives, notamment l'approbation de l'opération par la Commission avant le 30 juin 1996 ou, de l'accord des parties, au plus tard le 30 septembre 1996, conformément aux clauses 3.1.8 et 3.3 de l'accord d'achat.

10 Le 17 novembre 1995, Gencor et Lonrho ont conjointement notifié à la Commission ces accords ainsi que leurs annexes au moyen du formulaire CO, conformément à l'article 4, paragraphe 1, du règlement n_ 4064/89.

11 Par décision du 8 décembre 1995, la Commission a ordonné de surseoir à la réalisation de l'opération de concentration, en vertu de l'article 7, paragraphe 2, et de l'article 18, paragraphe 2, du même règlement, jusqu'à ce qu'elle ait adopté une décision finale.

12 Par décision du 20 décembre 1995, elle a estimé que l'opération de concentration soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun et a donc engagé la procédure prévue par le règlement n_ 4064/89, conformément à l'article 6, paragraphe 1, sous c), de celui-ci.

13 Le 13 mars 1996, l'Anglo American Corporation of South Africa Ltd (ci-après «AAC») a acquis une participation de 6 % dans le capital de Lonrho avec un droit de préemption sur une autre participation de 18 %. Elle est le principal concurrent de Gencor et de Lonrho dans le secteur des platinoïdes, par l'intermédiaire de la société Amplats qui est liée à elle et qui est le premier fournisseur mondial.

14 A la suite d'une réunion organisée par la Commission le 13 mars 1996, la requérante et Lonrho ont entamé des discussions avec les services de la Commission afin d'examiner la possibilité de proposer des engagements en application de l'article 8, paragraphe 2, du règlement n_ 4064/89.

15 Le 27 mars 1996, la Commission a fait savoir à Gencor et à Lonrho que l'une de ses principales inquiétudes à l'égard de l'opération de concentration portait sur l'éventualité d'une limitation de la production, qui serait de nature à exercer une pression ascendante sur les prix. Elle a rappelé, à ce propos, que les engagements de nature comportementale ne sont normalement pas acceptés par l'autorité communautaire.

16 Le 1er avril 1996, après une série de réunions et de propositions à ce sujet, Gencor et Lonrho ont soumis la dernière version des engagements qu'ils proposaient. Ces engagements concernaient notamment le volume de production d'un site particulier.

17 Par lettre du 2 avril 1996, la Commission a critiqué ces propositions d'engagements, au motif qu'elles ne répondaient pas à ses préoccupations. En particulier, elle a noté les difficultés qu'entraînerait la vérification de ces engagements et les problèmes qu'occasionnerait l'annulation de l'opération s'ils étaient violés. Elle a ajouté que ces propositions ne tenaient pas compte de l'évolution prévisible de la demande.

18 Le 9 avril 1996, le comité consultatif en matière de concentration entre entreprises (ci-après «comité consultatif») a rendu son avis sur l'opération de concentration et les engagements proposés par la requérante et Lonrho. Il a manifesté son accord sur la proposition de décision de la Commission en ce qui concerne la nature de la concentration, sa dimension communautaire, le marché de produits et le marché géographique pertinents, ainsi que l'insuffisance des engagements présentés. Une majorité de ses membres a accepté l'analyse de la Commission selon laquelle l'opération de concentration entraînerait la création d'une position dominante oligopolistique sur les marchés concernés, ainsi que sa conclusion selon laquelle l'opération serait incompatible avec le marché commun et le fonctionnement de l'Espace économique européen (ci-après «EEE»). Une minorité de ses membres a exprimé ses doutes quant à la possibilité d'appliquer le règlement n_ 4064/89 aux situations de dominance oligopolistique, ce qui a entraîné son abstention sur la question de savoir si l'opération était ou non incompatible avec le marché commun et le fonctionnement de l'EEE.

19 Le 19 avril 1996, le ministre délégué aux Affaires étrangères sud-africain a transmis officiellement à la Commission les observations de son gouvernement sur l'opération de concentration envisagée. Dans cette lettre, il s'est borné à déclarer qu'il n'entendait pas contester la position de politique de la concurrence adoptée par la Communauté dans le domaine des concentrations et des pratiques collusoires mais que, compte tenu de l'importance des ressources minérales pour l'économie de l'Afrique du Sud, il souhaitait privilégier l'action sur les cas de collusion effective, quand ils apparaîtraient. Dans le cas particulier, le gouvernement sud-africain considérait que, dans certaines situations, deux concurrents de forces égales étaient préférables à la situation d'alors, dans laquelle il n'existait qu'une entreprise minière dominante dans le secteur. Selon lui, bien que l'essentiel des réserves de platine fussent situées dans son pays, celles situées à l'étranger pouvaient en théorie satisfaire la demande pour 20 ans, hormis les importantes ressources potentielles du Zimbabwe. Enfin, le gouvernement sud-africain exprimait son souhait d'explorer ces questions avec la Commission et demandait que la décision fût reportée jusqu'à l'organisation de telles discussions.

20 Par décision 97/26/CE, du 24 avril 1996 (JO 1997, L 11, p. 30, ci-après «décision litigieuse»), la Commission a déclaré l'opération de concentration incompatible avec le marché commun et le fonctionnement de l'EEE, en application de l'article 8, paragraphe 3, du règlement n_ 4064/89, parce que le résultat de l'opération aurait été la création d'une position dominante duopolistique d'Amplats et d'Implats/LPD sur le marché mondial du platine et du rhodium avec comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun.

21 Par lettre du 21 mai 1996, Lonrho a fait savoir à la requérante qu'elle n'entendait pas prolonger du 30 juin au 30 septembre 1996 le délai prescrit par l'accord d'achat pour la réalisation des conditions suspensives, la condition de l'approbation de l'opération par la Commission énoncée par la clause 3.1.8 de l'accord n'ayant pas été réalisée dans les temps requis.

Procédure judiciaire

22 Le 28 juin 1996, la requérante a introduit le présent recours en annulation à l'encontre de la décision litigieuse.

23 Le 3 décembre 1996, la requérante a formulé une demande de mesures d'organisation de la procédure ou d'instruction, en application des articles 49, 64 et 65 du règlement de procédure, afin d'établir de façon précise le statut juridique et la portée des lettres officielles émanant des autorités sud-africaines de la concurrence, ainsi que le champ d'application et les conditions de mise en oeuvre du droit sud-africain de la concurrence.

24 Les 18 décembre 1996, 24 janvier et 30 juillet 1997, la Commission a présenté ses observations sur cette demande.

25 Les 25 novembre et 3 décembre 1996, la République fédérale d'Allemagne et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord ont présenté une demande d'intervention au soutien des conclusions de la Commission.

26 Les 11 décembre 1996 et 3 janvier 1997, la requérante a demandé un traitement confidentiel de certains éléments du dossier à l'égard, respectivement, de la République fédérale d'Allemagne et du Royaume-Uni.

27 Le 19 février 1997, le Tribunal a demandé à la requérante et à Lonrho de répondre à certaines questions au sujet de la recevabilité du recours et de produire certains documents. Respectivement les 1er avril et 10 mars 1997, la requérante et Lonrho ont répondu aux questions du Tribunal. La requérante a déposé les documents demandés, notamment les accords de gestion conclus le 15 janvier 1990 par Eastplats et Westplats avec LMS, ainsi que l'accord connu sous le nom de pacte d'actionnaires, conclu également le 15 janvier 1990 entre Gencor et Lonrho, concernant le contrôle de LPD.

28 Par ordonnance du 3 juin 1997, le président de la cinquième chambre élargie du Tribunal a, d'une part, admis la République fédérale d'Allemagne et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord à intervenir, et, d'autre part, fait partiellement droit à la demande de traitement confidentiel.

29 Le 27 juin 1997, la requérante a présenté une demande complémentaire de traitement confidentiel concernant certaines données du dossier.

30 Par ordonnance du 16 juillet 1997, le président de la cinquième chambre élargie du Tribunal y a fait droit.

31 Le 22 septembre 1997, le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord a renoncé à son intervention. Le 26 septembre 1997, la République fédérale d'Allemagne a déposé son mémoire en intervention.

32 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal a décidé d'ouvrir la procédure orale et, dans le cadre des mesures d'organisation de la procédure prévues à l'article 64 du règlement de procédure, la partie requérante et la Commission ont été invitées à produire le texte complet des engagements proposés par les parties à la concentration lors de la procédure administrative. Les parties ont produit le document demandé, respectivement les 6 et 12 février 1998.

33 Les parties principales ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales posées par le Tribunal à l'audience du 18 février 1998.

34 Par lettre du 17 juillet 1998, le Tribunal a demandé à la requérante si, au vu de l'arrêt de la Cour du 31 mars 1998, France e.a./Commission (C-68/94 et C-30/95, Rec. p. I-1375), elle renonçait à son moyen selon lequel les concentrations qui créent une position dominante collective n'entrent pas dans le champ d'application du règlement n_ 4064/89. La requérante à répondu à la question du Tribunal par lettre du 29 juillet 1998.

Conclusions des parties

35 La requérante conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- annuler la décision litigieuse;

- condamner la Commission aux dépens. 36 La Commission conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- rejeter le recours comme irrecevable;

- à titre subsidiaire, le rejeter comme dénué de fondement;

- condamner la requérante aux dépens.

37 La République fédérale d'Allemagne conclut à ce qu'il plaise au Tribunal rejeter le recours.

Sur la recevabilité

Arguments de la défenderesse

38 La Commission invoque l'irrecevabilité du recours, au motif que la requérante n'a plus d'intérêt à agir. En effet, la position juridique de la requérante ne serait pas modifiée par une décision du Tribunal en sa faveur, dans la mesure où l'opération notifiée ne pourrait plus être réalisée.

39 La Commission souligne à cet égard que l'opération prévue entre Gencor et Lonrho était soumise à certaines conditions suspensives, au nombre desquelles figurait l'obtention d'une autorisation de la Commission au titre des articles 6, paragraphe 1, sous a) ou sous b), ou 8, paragraphe 2, du règlement n_ 4064/89. Elle relève que cette condition devait se réaliser au plus tard le 30 juin 1996, sous peine de caducité de l'ensemble de l'accord d'achat, conformément à la clause 3.3 de celui-ci. Elle relève enfin qu'un report de la date d'expiration du délai au 30 septembre 1996, dont la possibilité était prévue dans la même clause sur la base d'un accord écrit des parties, a été refusé par Lonrho dans une lettre du 21 mai 1996.

Appréciation du Tribunal

40 Il y a lieu de rappeler qu'un recours en annulation intenté par une personne physique ou morale n'est recevable que dans la mesure où le requérant a un intérêt à voir annuler l'acte attaqué (arrêt du Tribunal du 9 novembre 1994, Scottish Football/Commission, T-46/92, Rec. p. II-1039, point 14). Un tel intérêt n'existe que si l'annulation de l'acte est susceptible, par elle-même, d'avoir des conséquences juridiques (arrêt de la Cour du 24 juin 1986, Akzo Chemie/Commission, 53/85, Rec. p. 1965, point 21).

41 A cet égard, il convient de relever que, selon l'article 176 du traité CE, l'institution dont émane l'acte annulé est tenue de prendre les mesures qu'implique l'exécution de l'arrêt. Ces mesures n'ont pas trait à la disparition de l'acte de l'ordre juridique communautaire, puisque cette disparition résulte de l'annulation même par le juge. Elles concernent notamment l'anéantissement des effets produits par l'acte en question et qui sont affectés par les illégalités constatées. L'annulation d'un acte qui a déjà été exécuté ou qui, entre-temps, a été abrogé à partir d'une date donnée est toujours susceptible d'avoir des conséquences juridiques. En effet, l'acte a pu produire des effets juridiques pendant la période au cours de laquelle il a été en vigueur et ces effets n'ont pas nécessairement disparu en raison de l'abrogation de l'acte. Un recours en annulation est aussi recevable s'il permet d'éviter que l'illégalité alléguée ne se reproduise dans l'avenir. Pour ces raisons, un arrêt d'annulation est la base à partir de laquelle l'institution concernée peut être amenée à effectuer une remise en état adéquate de la situation du requérant ou à éviter d'adopter un acte identique (voir arrêts de la Cour du 6 mars 1979, Simmenthal/Commission, 92/78, Rec. p. 777, point 32, Akzo Chemie/Commission, précité, point 21, et du 26 avril 1988, Apesco/Commission, 207/86, Rec. p. 2151, point 16).

42 La circonstance que la requérante soit le destinataire de la décision litigieuse qui a déclaré la concentration incompatible avec le marché commun lui attribue un intérêt à agir et à voir examiner par le juge communautaire la légalité de ladite décision.

43 En outre, comme l'a souligné la requérante, la décision litigieuse est susceptible de modifier sa position juridique en tant qu'acquéreur potentiel de la participation de Lonrho dans LPD.

44 En effet, en vertu de l'article 11 du pacte d'actionnaires (notamment 11.1 et 11.6), toute vente ou tout projet de cotation en bourse par Lonrho d'une partie quelconque de sa participation de 73 % dans LPD ouvrirait le droit pour Gencor d'acquérir tout ou partie de celle-ci. Le fait que l'une des sociétés intermédiaires détenant des parts dans LPD quitte le groupe Lonrho et qu'un tiers acquière 51 % du capital de Lonrho ouvrirait également les droits d'acquisition de Gencor. Or, force est de constater que la décision litigieuse ferait obstacle à l'exercice de ces droits de préemption.

45 Enfin, la thèse de la Commission aboutirait à une situation dans laquelle la légalité des décisions défavorables rendues dans le cadre du règlement n_ 4064/89 ne pourraient faire l'objet d'un contrôle juridictionnel dans les hypothèses où le fondement contractuel de l'opération aurait disparu avant que le Tribunal ne se soit prononcé. Or, la disparition du fondement de l'opération n'est pas en soi un élément de nature à exclure un contrôle de la légalité de la décision de la Commission.

46 Il s'ensuit que l'exception d'irrecevabilité soulevée par la Commission doit être rejetée.

Sur le fond

47 La requérante invoque différents moyens à l'appui de son recours, tirés, respectivement, d'une incompétence de la Commission à l'égard de l'opération de concentration en cause et d'une violation corrélative de l'article 190 du traité, d'une violation de l'article 2 du règlement n_ 4064/89, en ce que les concentrations créant une position dominante collective n'entreraient pas dans le champ d'application du règlement, et d'une violation corrélative de l'article 190 du traité, d'une violation de l'article 2 du règlement n_ 4064/89, en ce que la Commission aurait constaté à tort que la concentration créerait une position dominante collective, et d'une violation corrélative de l'article 190 du traité, ainsi que, enfin, d'une violation de l'article 8, paragraphe 2, du règlement n_ 4064/89 et d'une violation corrélative de l'article 190 du traité.

I - Sur les moyens tirés, d'une part, d'une violation du règlement n_ 4064/89, en ce que celui-ci ne conférerait pas compétence à la Commission pour examiner la compatibilité de l'opération de concentration en cause avec le marché commun, et, d'autre part, d'une violation de l'article 190 du traité

Arguments des parties

48 La requérante fait valoir à titre principal que le règlement n_ 4064/89 ne confère pas compétence à la Commission pour examiner la compatibilité de l'opération de concentration avec le marché commun. Elle fait valoir à titre subsidiaire que, dans l'hypothèse où le règlement n_ 4064/89 conférerait une telle compétence, il serait inapplicable en vertu de l'article 184 du traité, comme étant illégal.

49 Le règlement n_ 4064/89 n'aurait pas été applicable à l'opération de concentration en cause, dès lors que celle-ci concernait des activités économiques menées sur le territoire d'un pays tiers, la république d'Afrique du Sud, et qu'elle aurait été approuvée par les autorités de ce pays. Le règlement ne s'appliquerait qu'aux opérations de concentration effectuées dans la Communauté.

50 Cette analyse serait conforme au principe de territorialité, principe général de droit international public que la Communauté devrait respecter dans l'exercice de ses compétences (arrêt de la Cour du 27 septembre 1988, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commission, 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 et 125/85 à 129/85, Rec. p. 5193, ci-après «arrêt Pâte de bois», point 18, et arrêt de la Cour du 24 novembre 1992, Poulsen et Diva Navigation, C-286/90, Rec. p. I-6019, point 9).

51 Les bases juridiques utilisées par le Conseil afin d'adopter le règlement n_ 4064/89, à savoir les articles 87 et 235 du traité, ne pourraient être interprétées en méconnaissance de ce principe pour établir une compétence extraterritoriale. En effet, les principes figurant aux articles 85 et 86, auxquels fait référence l'article 87, ainsi que les objectifs de la Communauté, auxquels renvoie l'article 235, n'envisageraient que la concurrence au sein du marché commun et non pas la concurrence entre des entreprises établies dans le marché commun et des entreprises n'en faisant pas partie, ni la concurrence entre des entreprises établies en dehors du marché commun. Cette solution découlerait tant de la condition d'affectation du commerce entre États membres, énoncée aux articles 85 et 86, que des objectifs de la Communauté recensés aux articles 2 et 3, sous g), du traité.

52 Cette limitation du champ d'application des règles du traité en matière de concurrence serait reprise tant aux points 1 à 5 et 9 à 11 des considérants du règlement n_ 4064/89 qu'à l'article 2 de celui-ci, ces dispositions indiquant que le règlement ne vise que les opérations de concentration produisant leurs effets au sein du marché commun.

53 Bien que le règlement n_ 4064/89 ne définisse pas expressément son champ d'application en fonction de l'endroit où l'opération s'effectue, son trentième considérant et son article 24 sous-entendraient qu'une opération de concentration réalisée dans un pays tiers, à laquelle participent des entreprises de la Communauté, relève de la compétence des autorités de ce pays et non de celle de la Commission.

54 La requérante précise que son analyse ne signifie pas que le règlement n_ 4064/89 peut s'appliquer seulement aux opérations de concentration entre entreprises établies dans la Communauté. Le lieu d'établissement des entreprises concernées importerait moins en réalité que le ou les lieux de réalisation de l'opération de concentration. La requérante invoque sur ce point l'arrêt de la Cour du 21 février 1973, Europemballage et Continental Can/Commission (6/72, Rec. p. 215), qui reconnaîtrait la compétence de la Commission pour appliquer l'article 86 du traité à une opération de concentration réalisée par une entreprise située à l'extérieur de la Communauté, dès lors qu'il s'agissait en l'espèce de l'acquisition d'une participation dans une entreprise de la Communauté.

55 Le règlement n_ 4064/89 ne serait ainsi applicable qu'aux hypothèses dans lesquelles les activités concernées par l'opération de concentration se situent dans la Communauté. Plus précisément, comme l'indiquerait son onzième considérant, il s'appliquerait aux entreprises déployant des activités substantielles dans la Communauté. En l'espèce, l'opération de concentration notifiée à la Commission s'effectuerait en Afrique du Sud, où se situerait le domaine principal d'activité des entreprises réalisant l'opération, à savoir l'extraction et l'affinage des platinoïdes. La circonstance que Lonrho dispose d'une filiale ayant un bureau dans la Communauté pour vendre la totalité de sa production de platinoïdes et le fait qu'elle exerce d'autres activités dans la Communauté dans les domaines de l'hôtellerie et du négoce en général ne permettraient pas de considérer qu'elle exerce des activités substantielles dans la Communauté au sens du onzième considérant, susvisé.

56 La requérante rapproche cette analyse de celle contenue dans l'arrêt Pâte de bois, qui aurait confirmé, dans le cadre d'une entente sur les prix, que la Communauté est compétente pour appliquer ses règles de concurrence aux comportements restrictifs mis en oeuvre dans le marché commun par des entreprises situées à l'extérieur de la Communauté, dès lors que l'accord ou la pratique concertée naît ou est exécuté(e) sur le territoire de la Communauté. Or, en l'espèce, l'opération de concentration ne prendrait pas naissance et ne serait pas exécutée sur le territoire de la Communauté, mais bien sur celui de la république d'Afrique du Sud. Elle concernerait donc au premier chef la politique industrielle et de concurrence de ce pays tiers. En conséquence, la Commission n'aurait pas été compétente territorialement (arrêt Pâte de bois, points 11 à 18, et conclusions de l'avocat général M. Darmon sous cet arrêt, point 20).

57 A supposer même que le règlement n_ 4064/89 retienne comme critère de compétence l'existence d'un effet immédiat et substantiel de l'opération de concentration sur la concurrence au sein de la Communauté, ce critère ne serait pas satisfait dans la présente espèce.

58 En premier lieu, la Commission aurait constaté (points 206 et 210 des considérants de la décision litigieuse) que l'opération de concentration pourrait entraîner la création à moyen terme d'une position dominante de type duopolistique sur les marchés mondiaux du platine et du rhodium. Or, cette constatation serait insuffisante pour justifier l'application au cas d'espèce du critère de l'effet immédiat et substantiel. L'expression «à moyen terme» serait ambiguë, dans la mesure où elle pourrait renvoyer soit à la création d'une position dominante à moyen terme, soit à sa disparition à terme. Dans la première hypothèse, les conséquences de l'opération ne seraient pas immédiates, car elles dépendraient du comportement futur tant de l'entreprise issue de la concentration que de l'autre membre du duopole, à savoir Amplats. Dans la seconde hypothèse, les conséquences de l'opération ne seraient pas substantielles en raison de leur caractère transitoire.

59 En deuxième lieu, les marchés pertinents étant mondiaux, l'éventuelle position dominante créée par l'opération de concentration ne concernerait pas plus la Communauté que toute autre autorité, de sorte que l'opération n'aurait pas d'effet substantiel. La décision litigieuse (points 16, 18 et 98 des considérants) ne revendiquerait pas pour la Communauté une compétence plus étendue que celle de la république d'Afrique du Sud ou de tout autre pays tiers, notamment le Japon et les États-Unis, mais se contenterait de relever que les marchés concernés sont mondiaux, que la consommation européenne représente près de 20 % de la demande mondiale de platinoïdes (17 % en moyenne pour le platine) et que tout effet sur les marchés mondiaux se répercuterait nécessairement dans la Communauté et l'EEE. Ces éléments seraient insuffisants pour caractériser la compétence de la Commission et, en toute hypothèse, pour motiver la décision conformément aux exigences de l'article 190 du traité.

60 A cet égard, la demande tant sectorielle que géographique de platine et de rhodium au niveau mondial démontrerait que l'Europe occidentale (comprenant la Communauté), dont la consommation ne représentait au cours de la période 1991-1995 que 17 à 22 % de la demande mondiale, serait très peu touchée par une opération de concentration s'effectuant en dehors de son cadre et la concernant moins que le Japon, où la consommation représentait pendant la même période entre 47 et 51 % de la demande mondiale, ou l'Amérique du Nord (comprenant les États-Unis), où la consommation représenterait pendant la même période entre 19 et 21 % de la demande mondiale. Le niveau relativement bas des parts de marché [environ (...) (1) % pour le platine et (...) % pour le rhodium en 1994] et des chiffres d'affaires combinés [(...) millions d'écus environ pour le seul platine en 1994] réalisés, dans la Communauté, par les activités platine et rhodium des deux entreprises intéressées par l'opération confirmerait cette analyse. A cet égard, la détermination de la dimension communautaire de l'opération de concentration imposerait, pour le calcul du chiffre d'affaires des entreprises concernées au sens de l'article 5 du règlement n_ 4064/89, de ne prendre en considération que la notion de société ou de personne morale, et non pas celle d'entreprise au sens des articles 85 et 86 du traité (voir décision litigieuse, points 24, 34, 44, 56, 98, 100 et 209 des considérants, ainsi que tableau 6 figurant au point 96).

61 En troisième lieu, s'agissant de la création d'une position dominante duopolistique sur les marchés du platine et du rhodium, le risque qu'évoquerait la Commission d'une collusion ou d'un comportement parallèle entre les membres de l'oligopole relèverait essentiellement des autorités sud-africaines compétentes en matière de concurrence. Il ne pourrait en être autrement que dans l'hypothèse où les conditions établies dans l'arrêt Pâte de bois seraient satisfaites. Or, la présente affaire se distinguerait de l'affaire ayant donné lieu à ce dernier arrêt, car cette dernière affaire ne concernait pas une opération de concentration réalisée dans un pays tiers, mais une entente sur les prix qui visait directement la Communauté et était exécutée dans celle-ci (voir arrêt Pâte de bois, point 13). En tout état de cause, la Commission ne pourrait se déclarer compétente à l'égard d'une opération de concentration, susceptible ou non de relever de sa compétence en vertu du traité, sur la base d'un comportement futur et hypothétique des entreprises actives sur le marché concerné.

62 En dernier lieu, les accords litigieux auraient fait l'objet d'une décision de l'autorité sud-africaine compétente en matière de concurrence, à savoir l'Office sud-africain de la concurrence, en date du 22 août 1995. Cette décision aurait admis que l'opération notifiée ne soulevait pas de difficultés au regard de la politique sud-africaine de la concurrence. En conséquence, ladite opération serait conforme au droit du lieu où elle devrait être exécutée, de sorte que, si la Commission devait la déclarer illégale, elle créerait nécessairement un conflit de compétences avec les autorités sud-africaines. A cet égard, le ministre délégué aux Affaires étrangères sud-africain aurait clairement exposé ses inquiétudes dans la lettre qu'il a adressée à la Commission le 19 avril 1996. Le conflit de compétences trouverait sa source dans le fait que l'opération de concentration constituerait une modification de la structure industrielle d'un pays tiers, en l'occurrence la république d'Afrique du Sud, ce qui entraînerait des conséquences plus fondamentales, pour les entreprises intéressées, mais aussi pour l'économie de l'État concerné, que de simples accords. En conséquence, revendiquer une compétence à l'égard de telles modifications constituerait une ingérence plus fondamentale dans les affaires intérieures de cet État.

63 Finalement, de l'impact relativement modéré de l'opération de concentration dans la Communauté il serait possible de déduire l'absence de toute justification légale et le caractère disproportionné de la revendication de compétence réalisée par la Commission.

64 La Commission fait valoir qu'elle dispose de deux bases essentielles fondant sa compétence. La première serait le principe de nationalité, sur la base duquel elle serait compétente ratione personae pour connaître des agissements de Lonrho, société constituée conformément au droit d'un État membre. La seconde serait le principe de territorialité.

65 A titre préliminaire, la Commission observe que ce sont les parties à l'opération de concentration qui lui ont demandé d'examiner la compatibilité de leur opération avec le marché commun et l'EEE en lui notifiant leur accord et en faisant de son approbation par la Commission une condition préalable à sa mise en oeuvre. Dans ces conditions, l'une des parties ne pourrait, sans contredire les principes «nemo auditur...» et «venire contra factum proprium», faire comme s'il n'y avait pas eu soumission volontaire au règlement n_ 4064/89.

66 La Commission critique les arguments de la requérante concernant le critère de la localisation de l'activité économique concernée par l'opération de concentration ainsi que les critères et modalités de sa compétence dans le cadre du règlement n_ 4064/89.

67 Pour ce qui est de la localisation de l'activité économique concernée par l'opération de concentration, elle précise que, si elle partage l'analyse de la requérante selon laquelle le règlement n_ 4064/89, tout comme les articles 85 et 86 du traité, envisagent la concurrence à l'intérieur du marché commun, elle n'en tire pas la même conclusion dans le cas d'espèce. En effet, dans la mesure où la décision litigieuse repose sur la considération selon laquelle l'opération notifiée, bien que réalisée en Afrique du Sud sous la forme d'un regroupement de moyens de production, serait mise en oeuvre à travers le monde et modifierait la structure concurrentielle des marchés de produits concernés au niveau tant mondial que communautaire en raison de la dimension mondiale du marché géographique, il serait erroné de prétendre, comme le fait la requérante, que ladite décision ne concerne pas la réglementation d'activités économiques sur le territoire de la Communauté. A cet égard, la Commission relève que, s'il est vrai que les parties n'extraient pas de platine dans la Communauté, il n'en demeure pas moins qu'une part non négligeable de leurs activités s'y exerce.

68 La Commission inscrit son raisonnement dans le cadre de l'arrêt Pâte de bois et des conclusions présentées par l'avocat général M. Darmon sous cet arrêt, en rappelant que ce qui importait dans l'affaire correspondante tenait moins à la localisation des entreprises en cause qu'à celle de l'effet anticoncurrentiel sur le territoire de la Communauté. Il conviendrait donc dans la présente affaire de se concentrer non sur la localisation des entreprises, mais sur la modification de la structure concurrentielle au sein du marché commun. Ladite modification ne concernerait pas, comme voudrait le laisser entendre la requérante, l'extraction ou l'affinage des produits en cause, mais bien le marché de la vente de platine dans la Communauté.

69 Pour ce qui est des critères et modalités de la compétence internationale de la Communauté au titre du règlement n_ 4064/89, la Commission estime que la décision attaquée est compatible avec les solutions consacrées par l'arrêt Pâte de bois, dans lequel la Cour énoncerait les deux éléments de comportement nécessaires, à savoir la formation de l'entente et sa mise en oeuvre, pour observer ensuite que l'entente était mise en oeuvre à l'intérieur du marché commun. Or, la concentration litigieuse serait mise en oeuvre à travers le monde, dont elle modifierait la structure concurrentielle. La compétence de la Commission découlerait donc des règles classiques relatives à la compétence internationale, conclusion qui se trouverait renforcée par le fait que les ventes mondiales de LPD seraient réalisées par l'intermédiaire de Western Metal Sales, filiale belge de Lonrho, établie à Bruxelles.

70 S'agissant de l'argumentation développée par la requérante relative à l'effet substantiel et immédiat, la Commission estime qu'elle est dénuée de tout fondement, dans la mesure où la décision litigieuse caractériserait correctement l'effet substantiel et immédiat sur la structure de la concurrence au sein du marché commun et de l'EEE.

71 S'agissant de l'éventualité d'un conflit de compétence avec les autorités sud-africaines, la concentration en cause aurait peu d'effets sur la situation de la concurrence en Afrique du Sud, puisque la demande de platine dans ce pays est très faible. Dans ces conditions, la Commission rapproche l'opération projetée d'un cartel à l'exportation, qui n'aurait pas en principe d'effet sur la structure de la concurrence des pays des entreprises participantes et dont les effets pourraient même être considérés comme bénéfiques par les autorités de ces pays.

72 Le gouvernement allemand fait valoir que le règlement n_ 4064/89 permet d'apprécier la compatibilité de l'opération notifiée avec le marché commun et l'EEE. Cette analyse satisferait tant aux principes tirés du droit international public qu'à la jurisprudence de la Cour concernant l'article 85 du traité.

73 En premier lieu, le règlement n_ 4064/89 aménagerait lui-même le régime de son application extraterritoriale. Une règle de conflit propre aux entreprises situées en dehors de la Communauté ressortirait en effet d'une lecture combinée du onzième considérant et de l'article 1er, paragraphe 2, sous b). Le onzième considérant envisagerait notamment l'application, à des concentrations réalisées par des entreprises qui n'ont pas leur domaine principal d'activité dans la Communauté mais y déploient des activités substantielles, du critère déterminé à l'article 1er, paragraphe 2, sous b), à savoir la réalisation dans la Communauté d'un chiffre d'affaires total d'un montant supérieur à 250 millions d'écus par au moins deux des entreprises concernées par l'opération. Or, en l'espèce, l'opération en cause satisferait au seuil ainsi fixé et la Commission aurait suffisamment caractérisé dans sa décision les conséquences de la concentration sur le marché commun.

74 En deuxième lieu, s'agissant de la conformité de cette analyse au droit international public, le gouvernement allemand précise que tant la règle de conflit insérée dans le règlement n_ 4064/89 que son application en l'espèce satisferaient aux critères découlant de la théorie des effets, autrement dénommée principe de territorialité objective. La réalisation dans la Communauté d'un chiffre d'affaires d'au moins 250 millions d'écus par chacune des deux entreprises intéressées par l'opération constituerait un élément de rattachement adéquat. Les éléments de fait rapportés par la Commission dans son analyse des incidences de l'opération sur l'EEE confirmeraient, de plus, que l'application extraterritoriale du règlement n_ 4064/89 est conforme au droit international.

75 Se ralliant aux arguments développés par la Commission à cet égard, le gouvernement allemand fait observer, en troisième lieu, que son interprétation du règlement n_ 4064/89 n'est pas contredite par l'arrêt Pâte de bois.

Appréciation du Tribunal

76 A titre liminaire, il y a lieu de rejeter l'argument de la Commission selon lequel la requérante, en lui notifiant l'accord de concentration en vue de son examen et en faisant de son approbation une condition préalable de sa mise en oeuvre, se serait soumise volontairement à sa compétence. En effet, la violation des obligations de notification et de suspension prévues aux articles 4 et 7 du règlement n_ 4064/89 pour toute opération de concentration de dimension communautaire est assortie, en vertu de son article 14, de fortes sanctions pécuniaires. On ne saurait donc déduire de la notification ou de la suspension de la mise en oeuvre de l'accord de concentration une soumission volontaire quelconque de la requérante à la compétence de la Communauté. Par ailleurs, pour apprécier cette compétence à l'égard d'une opération de concentration, la Commission doit, au préalable, pouvoir examiner ladite opération, ce qui justifie l'imposition d'une obligation de notification à la charge des parties à la concentration. Cette obligation ne préjuge pas de la compétence de la Commission pour statuer sur la concentration en cause.

77 En l'espèce, deux questions doivent être examinées. Il y a d'abord lieu de vérifier si des concentrations comme celle en cause tombent sous le champ d'application du règlement n_ 4064/89, puis, dans l'affirmative, si son application à ce type de concentration est contraire au droit international public concernant la compétence des États.

1. Sur l'appréciation du domaine d'application territorial du règlement n_ 4064/89

78 S'agissant de la première question, il convient de rappeler que, conformément à son article 1er, le règlement n_ 4064/89 s'applique à toutes les opérations de concentration de dimension communautaire, c'est-à-dire à toutes les concentrations entre entreprises qui ne réalisent pas individuellement plus de deux tiers de leur chiffre d'affaires total dans la Communauté à l'intérieur d'un seul et même État membre, dont le chiffre d'affaires total combiné réalisé sur le plan mondial représente un montant supérieur à 5 milliards d'écus et dont le chiffre d'affaires total réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux d'entre elles représente un montant supérieur à 250 millions d'écus.

79 L'article 1er du règlement n'exige pas, pour qu'une opération de concentration soit considérée comme étant de dimension communautaire, que les entreprises en cause soient établies dans la Communauté ni que les activités de production faisant l'objet de la concentration s'exercent sur le territoire de la Communauté.

80 En ce qui concerne le critère du chiffre d'affaires, il y a lieu de constater que, comme l'expose le point 13 des considérants de la décision litigieuse, la concentration en cause est de dimension communautaire au sens de l'article 1er, paragraphe 2, du règlement n_ 4064/89. En effet, les entreprises concernées réalisent sur le plan mondial un chiffre d'affaires total de plus de 10 milliards d'écus, supérieur au seuil de 5 milliards prévu par le règlement n_ 4064/89. Les résultats du dernier exercice de Gencor et de Lonrho montrent qu'elles réalisent l'une et l'autre un chiffre d'affaires supérieur à 250 millions d'écus dans la Communauté. Enfin, Gencor et Lonrho ne réalisent pas, chacune, plus des deux tiers de leur chiffre d'affaires total dans la Communauté à l'intérieur d'un seul et même État membre.

81 S'agissant des arguments de la requérante excluant l'application du règlement à la concentration en cause et tirés des bases juridiques ainsi que du libellé des considérants et des dispositions du règlement n_ 4064/89, ils ne sauraient être accueillis.

82 En effet, tant les bases juridiques du règlement n_ 4064/89, à savoir les articles 87 et 235 du traité, et plus spécifiquement les dispositions qu'ils sont appelés à mettre en oeuvre, c'est-à-dire les articles 3, sous g), et 85 et 86 du traité, que les points 1 à 5, 9 et 11 de ses considérants ne font que relever la nécessité de s'assurer que la concurrence n'est pas faussée dans le marché commun, notamment par des opérations de concentration donnant lieu à la création ou au renforcement d'une position dominante. Ils n'excluent nullement du domaine d'application du règlement des opérations de concentration qui, bien que visant des activités d'extraction et/ou de production en dehors de la Communauté, ont pour effet de créer ou de renforcer une position dominante ayant pour conséquence d'entraver la concurrence effective d'une manière significative dans le marché commun.

83 Plus particulièrement, le onzième considérant in fine du règlement n_ 4064/89 ne saurait fonder la thèse de la requérante.

84 D'après ce considérant, «il y a opération de concentration de dimension communautaire [...] lorsque les concentrations sont réalisées par des entreprises qui n'ont pas leur domaine principal d'activité dans la Communauté, mais qui y déploient des activités substantielles».

85 En faisant ainsi référence en termes généraux à la notion d'activité substantielle, le règlement ne privilégie pas, aux fins de la délimitation de son domaine d'application territorial, les activités de production par rapport aux activités de vente. Bien au contraire, en prévoyant dans son article 1er des seuils quantitatifs fondés sur les chiffres d'affaires mondiaux et communautaires des entreprises concernées, il privilégie plutôt l'activité de vente à l'intérieur du marché commun comme élément de rattachement de la concentration à la Communauté. Or, il n'est pas contesté que Gencor et Lonrho réalisent des ventes non négligeables dans la Communauté (pour une valeur supérieure à 250 millions d'écus).

86 La pertinence du critère fondé sur la localisation des activités de production n'est, de plus, confirmée ni par le trentième considérant ni par l'article 24 du règlement n_ 4064/89. Loin de consacrer un critère de délimitation du domaine d'application territorial du règlement, l'article 24 du règlement ne fait que réglementer les procédures à suivre en vue de parer à des situations dans lesquelles des pays tiers n'accordent pas aux entreprises de la Communauté un traitement comparable à celui qu'offre la Communauté aux entreprises de ces pays tiers dans le domaine du contrôle des concentrations.

87 La requérante ne saurait, en se référant à l'arrêt Pâte de bois, se prévaloir du critère de la mise en oeuvre d'une entente à l'appui de son interprétation du domaine d'application territorial du règlement n_ 4064/89. Le critère de la mise en oeuvre d'une entente en tant qu'élément de rattachement de celle-ci au territoire de la Communauté, loin d'aller dans le sens proposé par la requérante, ne fait que l'écarter. En effet, selon l'arrêt Pâte de bois, le critère de la mise en oeuvre de l'entente est satisfait par la simple vente dans la Communauté, indépendamment de la localisation des sources d'approvisionnement et des installations de production. Or, il n'est pas contesté que Gencor et Lonrho réalisaient des ventes dans la Communauté avant la concentration et auraient continué à le faire après.

88 Dans ces conditions, en appliquant en l'espèce le règlement n_ 4064/89 à un projet de concentration notifié par des entreprises ayant leur siège social et déployant leurs activités d'extraction et de production en dehors de la Communauté, la Commission n'a pas fait une appréciation erronée du domaine d'application territorial du règlement n_ 4064/89.

2. Sur la compatibilité de la décision litigieuse avec le droit international public

89 A la suite de l'accord de concentration, les rapports de concurrence existant préalablement entre Implats et LPD, notamment en ce qui concerne leurs ventes dans la Communauté, auraient été éliminés. Cela aurait modifié la structure de la concurrence à l'intérieur du marché commun, dès lors que, au lieu de trois fournisseurs sud-africains de platinoïdes, il n'en serait resté que deux. La mise en oeuvre de la concentration projetée aurait entraîné non seulement la fusion des activités d'extraction et de production des platinoïdes des parties exercées en Afrique du Sud, mais aussi celle de leurs activités de commercialisation partout dans le monde et plus particulièrement dans la Communauté, où Implats et LPD réalisaient des ventes non négligeables.

90 Il convient de relever que, lorsqu'il est prévisible qu'une concentration projetée produira un effet immédiat et substantiel dans la Communauté, l'application du règlement est justifiée au regard du droit international public.

91 A cet égard, il ressort de la décision litigieuse que le résultat de l'opération aurait été la création d'une position dominante duopolistique d'Amplats et d'Implats/LPD sur les marchés du platine et du rhodium ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun, au sens de l'article 2, paragraphe 3, du règlement n_ 4064/89.

92 Dès lors, il y a lieu de vérifier si les trois critères de l'effet immédiat, substantiel et prévisible sont réunis dans le cas d'espèce.

93 En ce qui concerne plus particulièrement le critère de l'effet immédiat, l'expression «à moyen terme» utilisée aux points 206 et 210 des considérants de la décision litigieuse à l'égard de la création d'une position dominante duopolistique est, contrairement à l'affirmation de la requérante, dépourvue de toute ambiguïté. Elle fait clairement référence au délai prévu pour l'épuisement des stocks russes, lequel permettrait la création d'une position dominante duopolistique détenue par Amplats et Implats/LPD sur les marchés mondiaux du platine et du rhodium et, de ce fait, la création d'une position dominante duopolistique dans la Communauté, considérée en tant que partie substantielle de ces marchés mondiaux.

94 Cette position dominante ne dépendrait pas, comme le soutient la requérante, du comportement futur de l'entreprise résultant de la concentration et de celui de la société Amplats, mais serait le résultat, notamment, des caractéristiques mêmes du marché et de la modification de sa structure. En faisant référence au comportement futur des membres du duopole, la requérante ne distingue pas les éventuels abus de position dominante que les membres du duopole pourraient commettre dans un avenir plus ou moins proche, phénomène qui pourrait ou non être contrôlé par le biais des articles 85 et/ou 86 du traité, de la modification de la structure des entreprises et du marché découlant de la concentration. Certes, l'existence d'un comportement abusif n'est pas nécessairement la conséquence immédiate de la concentration, étant donné qu'elle dépend des décisions que les membres du duopole peuvent adopter ou non à l'avenir. Toutefois, la création des conditions rendant non seulement possible mais aussi économiquement rationnel ce genre de comportements aurait été la conséquence directe et immédiate de la concentration, étant donné que celle-ci aurait entravé de manière significative la concurrence effective existant dans le marché, en modifiant la structure des marchés concernés de manière durable.

95 Dès lors, la concentration aurait produit un effet immédiat dans la Communauté.

96 En ce qui concerne le critère de l'effet substantiel, il convient de relever que, comme cela sera jugé au point 297 ci-après, la Commission a établi à suffisance de droit que la concentration aurait créé une position dominante duopolistique durable sur les marchés mondiaux du platine et du rhodium.

97 La requérante ne peut soutenir que la concentration n'aurait pas un effet substantiel dans la Communauté, eu égard au niveau peu important des ventes et de la part de marché des parties à la concentration dans l'EEE. En effet, alors que le niveau des ventes en Europe occidentale (20 % de la demande mondiale) et la part de marché de l'entité issue de la concentration dans la Communauté [(...) % en ce qui concerne le platine] justifiaient déjà suffisamment la compétence de la Communauté à l'égard de la concentration, l'impact potentiel de la concentration s'avérait encore bien supérieur à ce que représentaient les chiffres correspondants. En effet, compte tenu du fait que la concentration aurait eu pour conséquence de créer une position dominante duopolistique dans les marchés mondiaux du platine et du rhodium, il est évident que les ventes dans la Communauté, potentiellement affectées par la concentration, auraient couvert non seulement celles de l'entreprise Implats/LPD mais aussi celles d'Amplats (environ 35 à 50 %), ce qui aurait représenté une partie plus que substantielle des ventes de platine et de rhodium en Europe occidentale et une part de marché combinée d'Implats/LPD et d'Amplats beaucoup plus élevée [environ (...) à 65 %].

98 Enfin, ne peut être accueilli l'argument de la requérante selon lequel la création de la position dominante visée par la Commission dans la décision litigieuse ne concernerait pas plus la Communauté que toute autre entité compétente et concernerait même la Communauté à un degré moindre que d'autres. En effet, le fait que, dans le contexte d'un marché mondial, d'autres parties du monde soient affectées par la concentration ne saurait empêcher la Communauté d'exercer son contrôle sur une opération de concentration affectant substantiellement la concurrence à l'intérieur du marché commun en créant une position dominante.

99 Dès lors, les arguments par lesquels la requérante conteste l'existence d'un effet substantiel de l'opération de concentration dans la Communauté doivent être rejetés.

100 Quant au critère de l'effet prévisible, il découle de tout ce qui précède qu'il était effectivement prévisible que la création d'une position dominante duopolistique sur un marché mondial aurait aussi pour effet d'entraver significativement la concurrence dans la Communauté, partie intégrante de ce marché.

101 Il s'ensuit que l'application du règlement n_ 4064/89 à l'égard de la concentration projetée était conforme au droit international public.

102 Il convient ensuite d'examiner si l'exercice de cette compétence par la Communauté a violé un principe de non-intervention et le principe de proportionnalité.

103 En ce qui concerne l'argument de la requérante selon lequel la Communauté aurait dû s'abstenir, en vertu d'un principe de non-intervention, d'interdire la concentration en vue d'éviter un conflit de compétences avec les autorités sud-africaines, il doit être écarté, sans qu'il y ait lieu de s'interroger sur l'existence, en droit international, d'une telle règle. A cet effet, il suffit de constater qu'il n'existait pas de conflit entre le comportement prescrit par le gouvernement sud-africain et celui prescrit par la Communauté, étant donné que, dans leur lettre du 22 août 1995, les autorités sud-africaines compétentes en matière de concurrence se sont bornées à conclure que les accords de concentration ne posaient pas de problème en matière de politique de concurrence, sans imposer la conclusion de tels accords (voir, en ce sens, arrêt Pâte de bois, point 20).

104 A cet égard, dans sa lettre du 19 avril 1996, le gouvernement sud-africain, loin de remettre en question la compétence de la Communauté pour se prononcer sur la concentration en cause, n'a fait d'abord qu'exprimer une préférence générale, compte tenu de l'importance stratégique des exploitations minières en Afrique du Sud, pour des interventions ad hoc dans des cas spécifiques de collusion, sans apporter de précisions sur les mérites industriels ou autres de l'opération de concentration envisagée entre Gencor et Lonrho. Il n'a fait ensuite que manifester le point de vue selon lequel la concentration projetée pourrait ne pas entraver la concurrence, compte tenu de la puissance économique d'Amplats, de l'existence d'autres sources d'approvisionnement en platinoïdes et des possibilités d'entrée d'autres producteurs sur le marché sud-africain par le biais de l'octroi de nouvelles concessions d'exploitation.

105 Enfin, ni la requérante ni, d'ailleurs, le gouvernement sud-africain dans la lettre du 19 avril 1996 n'ont démontré, au-delà de simples déclarations de principe, en quoi la concentration projetée affecterait les intérêts vitaux de l'économie et/ou du commerce de la république d'Afrique du Sud.

106 S'agissant de l'argument selon lequel la Communauté ne pourrait se déclarer compétente à l'égard d'une opération de concentration sur la base d'un comportement futur et hypothétique, à savoir un comportement parallèle des entreprises actives sur le marché concerné, susceptible ou non de relever de la compétence de la Communauté en vertu du traité, il convient de relever, comme cela a été souligné ci-dessus dans le cadre de l'examen de l'effet immédiat de la concentration, que si l'élimination du risque de comportements abusifs dans l'avenir peut constituer un souci légitime de toute autorité de concurrence compétente en la matière, le but principal du contrôle des concentrations au niveau communautaire est de s'assurer que les phénomènes de restructuration des entreprises ne donnent pas lieu à la création de positions de pouvoir économique pouvant entraver de manière significative la concurrence effective dans le marché commun. La compétence communautaire se fonde donc, en premier lieu, sur le besoin d'éviter la création de structures de marché susceptibles de créer ou de renforcer une position dominante et non pas sur la nécessité de contrôler directement d'éventuels abus de position dominante.

107 En conséquence, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur les questions de savoir si la lettre du 22 août 1995 de l'Office sud-africain de la concurrence constituait une prise de position définitive sur la concentration, si le gouvernement sud-africain était ou non une autorité chargée des questions de concurrence, et, enfin, sur la portée du droit sud-africain de la concurrence. Dès lors, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de mesures d'organisation de la procédure ou d'instruction formulée par la requérante dans sa lettre du 3 décembre 1996.

108 Dans ces conditions, la décision de la Commission n'est contraire ni au règlement n_ 4064/89 ni aux règles de droit international public invoquées par la requérante.

109 Pour les mêmes raisons, doit être écartée l'exception d'illégalité dirigée, sur la base de l'article 184 du traité, contre le règlement n_ 4064/89, en ce que celui-ci attribuerait compétence à la Commission à l'égard de la concentration entre Gencor et Lonrho.

110 En ce qui concerne la motivation, dans la décision litigieuse, de la compétence de la Communauté pour appliquer le règlement à la concentration, il y a lieu de constater que les développements contenus aux points 4, 13 à 18, 204 à 206, 210 et 213 des considérants de la décision litigieuse sont conformes aux obligations qui incombent à la Commission, en vertu de l'article 190 du traité, de motiver ses décisions de manière à mettre le juge communautaire en mesure d'exercer son contrôle juridictionnel, à donner aux parties la possibilité de défendre leurs droits et à permettre à toute partie intéressée de connaître les conditions dans lesquelles la Commission a fait application du traité et de ses règles d'application.

111 Dès lors, les deux moyens d'annulation examinés doivent être rejetés, sans qu'il soit nécessaire de faire droit à la demande de mesures d'organisation de la procédure ou d'instruction formulée par la requérante dans sa lettre du 3 décembre 1996.

II - Sur les moyens tirés, d'une part, d'une violation de l'article 2 du règlement n_ 4064/89, en ce que la Commission n'aurait pas le pouvoir d'empêcher les opérations de concentration créant ou renforçant une position dominante collective, et, d'autre part, d'une violation de l'article 190 du traité

Arguments de la requérante

112 La requérante soutient que le règlement n_ 4064/89 ne permet pas d'interdire la création ou le renforcement d'une position dominante collective.

113 L'analyse du texte du règlement n_ 4064/89 révélerait que la notion de domination collective est exclue de son champ d'application. A la différence de l'article 86 du traité, l'article 2, paragraphe 3, du règlement n_ 4064/89 ne ferait nullement mention de la notion de position dominante collective. La Commission ne serait donc pas compétente pour interdire une concentration pour ce motif.

114 En outre, le quinzième considérant du règlement n_ 4064/89, selon lequel une indication de compatibilité existe notamment lorsque la part de marché des entreprises concernées ne dépasse pas 25 %, sous-entendrait que ledit règlement écarte la possibilité de faire obstacle à une opération de concentration au motif qu'elle crée une position dominante collective. En effet, sur des marchés oligopolistiques, une opération de concentration entre deux des opérateurs pourrait ne pas déboucher sur l'apparition d'une entité fusionnée disposant d'une part de marché supérieure à 25 %. Or, les participants à la prétendue position dominante collective qui ne seraient pas parties à l'opération de concentration ne pourraient être considérés comme des «entreprises concernées» au sens du règlement n_ 4064/89.

115 Se référant aux travaux préparatoires, la requérante relève que la question de la position dominante collective a été débattue lors de l'adoption du règlement n_ 4064/89. Le fait que ce règlement ne couvre pas les oligopoles ne serait donc pas le résultat d'un oubli, mais une omission délibérée, dans la mesure où les États membres qui siégeaient au Conseil ne seraient pas parvenus à un accord sur cette question. Dans ce contexte, il serait inopportun et inutile d'interpréter le règlement n_ 4064/89 d'une manière inconciliable avec le résultat d'intenses négociations menées au sein du Conseil lors de son adoption.

116 Au Royaume-Uni, en Allemagne et en France, les dispositions relatives au contrôle des opérations de concentration couvriraient spécifiquement la domination collective, ce qui ne serait nullement le cas pour le règlement n_ 4064/89. Ces régimes prévoiraient, en outre, une procédure spéciale impliquant toutes les sociétés censées composer l'oligopole.

117 Interpréter l'article 2, paragraphe 3, du règlement n_ 4064/89 de manière à y inclure la notion de position dominante collective créerait deux problèmes juridiques particuliers en violant les principes fondamentaux du traité, à savoir le principe de sécurité juridique et les droits procéduraux des tiers.

118 Une telle interprétation serait incompatible avec le principe de sécurité juridique eu égard, en particulier, aux sanctions que les entreprises encourent dans le cadre du règlement n_ 4064/89.

119 En ce qui concerne les droits procéduraux des tiers, la requérante affirme que, si, en pratique, la Commission consulte dans le cadre de la procédure les tiers opérant sur le marché concerné et les autorise à présenter leurs observations et à assister à l'audition, ces tiers n'ont pas les mêmes droits ni le même traitement que les entreprises faisant l'objet de l'opération de concentration, ce qui démontrerait que le règlement n_ 4064/89 ne permet pas d'appréhender les situations de position dominante collective.

120 Il serait important d'appliquer à la lettre le règlement n_ 4064/89 lorsque les opérations de concentration ne concernent que des activités menées sur le territoire d'un pays tiers, en particulier lorsque le gouvernement de ce pays, comme en l'espèce le gouvernement sud-africain, insiste sur la nécessité de contrôler la collusion à son apparition plutôt que par anticipation.

121 La requérante relève que, dans sa décision 92/553/CEE, du 22 juillet 1992, relative à une procédure au titre du règlement n_ 4064/89 (affaire n_ IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (JO L 356, p. 1, ci-après «décision Nestlé/Perrier»), la Commission a interprété l'article 2 du règlement n_ 4064/89 en ce sens que l'absence d'un contrôle des opérations de concentration donnant lieu à la création et/ou au renforcement d'une position dominante collective risquerait de remettre en cause l'objectif fondamental, énoncé par l'article 3, sous g), du traité, d'une concurrence non faussée dans le marché intérieur. Selon elle, la Commission aurait admis dans son Seizième Rapport sur la politique de concurrence que ce risque n'existait pas. Dans ce rapport, l'institution aurait considéré qu'elle peut contrôler des comportements abusifs des entreprises en position dominante collective par le biais de l'article 86 du traité. En tout état de cause, les pouvoirs de la Commission seraient définis en l'espèce par le règlement n_ 4064/89, et non pas par un objectif de politique générale visant à prévenir l'apparition de comportements potentiellement restrictifs. La Commission ne serait ainsi compétente que lorsque l'opération de concentration crée ou renforce une position dominante en entravant ainsi une concurrence effective, et non pas simplement lorsqu'elle pourrait entraver une situation de concurrence effective.

122 Enfin, appliquer le règlement à une opération de concentration qui entraînerait la création d'une position dominante collective sans aucune motivation quant à la base juridique justifiant une telle solution constituerait une violation de l'article 190 du traité.

Appréciation du Tribunal

123 L'article 2, paragraphe 3, du règlement n_ 4064/89 dispose:

«Les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci doivent être déclarées incompatibles avec le marché commun.»

124 La question se pose donc de savoir si l'expression «qui créent ou renforcent une position dominante» ne vise que la création ou le renforcement d'une position dominante individuelle, ou si elle se réfère également à la création ou au renforcement d'une position dominante collective, c'est-à-dire détenue par deux entreprises ou plus.

125 Il ne saurait être inféré du libellé de l'article 2 du règlement que seules les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante individuelle, c'est-à-dire une position dominante détenue par les parties à la concentration, relèvent dudit règlement. En effet, l'article 2 du règlement, dans la mesure où il vise «les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante», n'exclut pas en lui-même la possibilité d'appliquer le règlement à des cas où les opérations de concentration aboutissent à la création ou au renforcement d'une position dominante collective, à savoir une position de dominance détenue par les parties à la concentration avec une ou plusieurs entreprises tierces à cette concentration (arrêt France e.a./Commission, précité, point 166).

126 La requérante n'est pas fondée à soutenir que, dans la mesure où d'autres régimes nationaux prévoyaient des dispositions visant spécifiquement le contrôle des concentrations donnant lieu à la création ou au renforcement d'une position dominante collective à l'époque de l'adoption du règlement n_ 4064/89, le choix délibéré du Conseil de ne pas en prévoir une dans celui-ci signifie nécessairement que ce règlement n'appréhende pas les situations de position dominante collective. En effet, le choix d'une formulation neutre telle que celle figurant à l'article 2, paragraphe 3, du règlement n'exclut pas a priori de son domaine d'application la création ou le renforcement d'une position dominante collective.

127 Enfin, il importe de relever que, indépendamment de leur niveau de précision, les législations nationales qui, antérieurement à l'entrée en vigueur du règlement n_ 4064/89, étaient applicables à la création ou au renforcement d'une position dominante collective ne sont plus applicables à ce genre de concentrations, conformément à l'article 21, paragraphe 2, dudit règlement. Si l'on suivait la thèse de la requérante, il faudrait donc admettre que tous les États membres qui appliquaient leurs systèmes de contrôle des concentrations à la création ou au renforcement d'une position dominante collective, à savoir notamment la République française, la République fédérale d'Allemagne et le Royaume-Uni, auraient renoncé à ce type de contrôle en ce qui concerne les opérations de concentration de dimension communautaire. Or, à défaut d'indications claires en ce sens, on ne saurait présumer que telle était la volonté des États membres.

128 En ce qui concerne les arguments de la requérante relatifs aux travaux préparatoires, le Tribunal estime que, dans l'interprétation d'un acte législatif, il doit être attaché moins d'importance aux positions soutenues lors de son élaboration par l'un ou l'autre État membre qu'au libellé et aux finalités de l'acte en question.

129 Les travaux préparatoires ne peuvent eux-mêmes être considérés comme exprimant clairement l'intention des auteurs du règlement n_ 4064/89 quant à la portée de l'expression «position dominante». Dans ces conditions, ils ne sont pas de nature à fournir des indications utiles en vue de l'interprétation de la notion controversée (arrêt France e.a./Commission, précité, point 167, et l'arrêt cité).

130 En tout état de cause, le fait que, postérieurement à l'adoption du règlement, certains États membres, et plus particulièrement la République française, aient contesté l'applicabilité du règlement aux positions dominantes collectives ne saurait impliquer que le règlement ne couvre pas ce genre d'hypothèses. En effet, les États membres n'étant pas liés par les positions qu'ils ont pu accepter lors des délibérations au sein du Conseil, on ne saurait exclure que l'un d'eux change d'avis après l'adoption d'un acte législatif ou tout simplement décide de soumettre la question de sa légalité au juge communautaire.

131 Il y a lieu, ensuite, d'interpréter le règlement n_ 4064/89, et en particulier son article 2, sur la base de son économie générale.

132 Il convient d'examiner l'argument de la requérante selon lequel le système du règlement exclurait son application à des situations de position dominante collective. A cet égard, la requérante fait valoir que la référence au seuil de 25 % faite dans le quinzième considérant du règlement n_ 4064/89 semble exclure l'application du règlement aux positions dominantes collectives.

133 Ce quinzième considérant énonce:

«[...] les opérations de concentration qui, en raison de la part de marché limitée des entreprises concernées, ne sont pas susceptibles d'entraver une concurrence effective, peuvent être présumées compatibles avec le marché commun; [...] sans préjudice des articles 85 et 86 du traité, une telle indication existe notamment lorsque la part de marché des entreprises concernées ne dépasse 25 % ni dans le marché commun ni dans une partie substantielle de celui-ci.»

134 Comme le souligne à juste titre la Commission, la référence ainsi faite au seuil de 25 % de part de marché ne saurait fonder une interprétation restrictive du règlement. Dans la mesure où les marchés oligopolistiques où l'une des entreprises en position dominante conjointe détient moins de 25 % sont relativement rares, cette indication n'est pas de nature à éliminer du champ d'application du règlement les cas de domination conjointe. En effet, il est plus fréquent de trouver des marchés oligopolistiques où les entreprises en position dominante détiennent plus de 25 % des parts de marché. Ainsi, les structures de marché les plus favorables à la survenance de comportements oligopolistiques sont celles caractérisées notamment par la présence de deux, trois ou quatre fournisseurs détenant chacun à peu près la même part de marché, par exemple deux fournisseurs détenant 40 % du marché chacun, trois fournisseurs détenant entre 25 et 30 % du marché chacun ou quatre fournisseurs détenant environ 25 % du marché chacun. Or, toutes ces configurations sont compatibles avec le seuil de 25 % prévu par le quinzième considérant du règlement.

135 De plus, ce seuil est énoncé à titre simplement indicatif, comme le précise d'ailleurs le quinzième considérant lui-même, et il n'est nullement repris dans le dispositif du règlement (arrêt France e.a./Commission, précité, point 176).

136 Dès lors, l'interprétation de l'article 2, paragraphe 3, du règlement n_ 4064/89 à la lumière de son quinzième considérant ne saurait justifier la thèse de la requérante selon laquelle le règlement ne serait pas applicable aux positions dominantes collectives.

137 Ensuite, il convient d'examiner l'argument de la requérante tiré du principe de sécurité juridique et des droits de la défense.

138 Selon la requérante, eu égard en particulier aux sanctions que les entreprises encourent dans le cadre du règlement n_ 4064/89, il serait incompatible avec le principe de sécurité juridique de forcer l'interprétation normale de son article 2, paragraphe 3, de manière à étendre sa portée aux situations de domination collective.

139 Or, la question qui se pose dans le cadre du moyen examiné est précisément celle de savoir si l'interprétation correcte du règlement est celle préconisée par la Commission. Si tel est le cas, la décision est légale de ce point de vue et il n'y a pas de violation du principe de sécurité juridique. Si, au contraire, l'interprétation exacte du règlement est celle avancée par la requérante, la décision est entâchée d'un vice d'incompétence, auquel cas il n'est pas nécessaire de se prononcer sur une éventuelle violation du principe de sécurité juridique.

140 Dès lors, l'argument de la requérante est inopérant.

141 En ce qui concerne le respect des droits de la défense, il convient de rappeler que l'article 18 du règlement n_ 4064/89 dispose:

«1. Avant de prendre les décisions prévues à l'article 7, paragraphes 2 et 4, à l'article 8, paragraphe 2, deuxième alinéa, et paragraphes 3, 4 et 5, ainsi qu'aux articles 14 et 15, la Commission donne aux personnes, entreprises et associations d'entreprises intéressées l'occasion de faire connaître, à tous les stades de la procédure jusqu'à la consultation du comité consultatif, leur point de vue au sujet des objections retenues à leur encontre.

[...]

3. La Commission ne fonde ses décisions que sur les objections au sujet desquelles les intéressés ont pu faire valoir leurs observations. Les droits de la défense des intéressés sont pleinement assurés dans le déroulement de la procédure. L'accès au dossier est ouvert au moins aux parties directement intéressées tout en respectant l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués.

4. Dans la mesure où la Commission ou les autorités compétentes des États membres l'estiment nécessaire, elles peuvent aussi entendre d'autres personnes physiques ou morales. Si des personnes physiques ou morales justifiant d'un intérêt suffisant, et notamment des membres des organes d'administration ou de direction des entreprises concernées ou des représentants reconnus des travailleurs de ces entreprises, demandent à être entendues, il est fait droit à leur demande.»

142 Contrairement à ce que prétend la requérante, ces dispositions n'excluent pas a priori la possibilité pour les membres de l'oligopole qui ne sont pas parties à la concentration de jouir en matière d'audition des mêmes droits que les entreprises parties à ladite concentration.

143 En effet, le niveau de protection des droits de la défense d'une entreprise donnée ne dépend, dans le système de l'article 18 du règlement, que de sa caractérisation en tant qu'entreprise intéressée ou en tant que partie directement intéressée ou en tant que tiers ayant un intérêt suffisant, question qui, à son tour, dépend de celle de savoir si la décision que la Commission entend adopter est susceptible de lui faire grief. Il s'ensuit que si les entreprises membres de l'oligopole mais non parties à la concentration devaient être considérées comme des parties directement intéressées par la décision de la Commission, elles jouiraient des mêmes droits procéduraux que les entreprises parties à la concentration.

144 En revanche, si la décision de la Commission n'était pas de nature à faire grief aux entreprises non parties à la concentration, elles auraient le droit d'être entendues dans la mesure où elles justifieraient d'un intérêt suffisant, conformément à l'article 18, paragraphe 4, du règlement n_ 4064/89, ce qui serait conforme à la jurisprudence de la Cour et du Tribunal en matière de droits procéduraux des tiers.

145 A supposer même que la constatation par la Commission de la création ou du renforcement, par l'opération de concentration projetée, d'une position dominante collective des entreprises concernées et d'une entreprise tierce puisse en elle-même faire grief à cette dernière, il importe de rappeler que le respect des droits de la défense dans toute procédure susceptible d'aboutir à un acte faisant grief à une personne déterminée constitue un principe fondamental de droit communautaire qui doit être assuré même en l'absence de toute réglementation concernant la procédure (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, 85/76, Rec. p. 461, du 24 octobre 1996, Commission/Lisrestal e.a., C-32/95 P, Rec. p. I-5373, point 21, et France e.a./Commission, précité, point 174).

146 En présence d'un tel principe, la circonstance que le législateur communautaire n'ait pas, dans le cadre du règlement, prévu expressément de procédure garantissant les droits de la défense des entreprises tierces supposées détenir une position dominante collective avec les entreprises parties à la concentration ne saurait être considérée comme une preuve décisive de l'inapplicabilité dudit règlement aux positions dominantes collectives (arrêt France e.a./Commission, précité, point 175).

147 Il s'ensuit que l'argument tiré des droits procéduraux des tiers ne saurait être accueilli.

148 Dès lors que les interprétations littérale, historique et systématique du règlement, et en particulier de son article 2, ne permettent pas d'en apprécier la portée exacte quant au type de position dominante visée, il y a lieu d'interpréter la réglementation en cause en se fondant sur sa finalité (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 7 février 1979, Pays-Bas/Commission, 11/76, Rec. p. 245, point 6, du 5 décembre 1996, Merck et Beecham, C-267/95 et C-268/95, Rec. p. I-6285, points 19 à 25, et France e.a./Commission, précité, point 168).

149 A cet égard, ainsi que cela résulte de ses cinq premiers considérants, le règlement se fixe comme objectif principal, en vue de la réalisation des finalités du traité, et notamment de son article 3, sous f), devenu l'article 3, sous g), à la suite de l'entrée en vigueur du traité sur l'Union européenne, d'assurer que le processus de restructuration des entreprises découlant notamment de l'achèvement du marché intérieur n'entraîne pas un préjudice durable pour la concurrence. C'est ainsi donc que le cinquième considérant in fine du règlement n_ 4064/89 souligne que «le droit communautaire doit par conséquent comporter des dispositions applicables aux opérations de concentration susceptibles d'entraver de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci» (voir, dans ce sens, arrêt France e.a./Commission, précité, point 169).

150 Par ailleurs, il ressort des sixième, septième, dixième et onzième considérants du même règlement que celui-ci, à la différence des articles 85 et 86 du traité, a vocation à s'appliquer à toutes les opérations de concentration de dimension communautaire pour autant qu'elles risquent, en raison de leur effet sur la structure de la concurrence dans la Communauté, de se révéler incompatibles avec le régime de concurrence non faussé visé par le traité (arrêt France e.a./Commission, précité, point 170).

151 Or, une opération de concentration qui crée ou renforce une position dominante des parties concernées avec une entité tierce à l'opération est susceptible de se révéler incompatible avec le régime de concurrence non faussé prévu par le traité. Dès lors, s'il était admis que seules les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante des parties à la concentration sont visées par le règlement, la finalité de celui-ci telle que résultant des considérants précités serait partiellement mise en échec. Ce règlement serait ainsi privé d'une partie non négligeable de son effet utile, sans que cela s'impose au regard de l'économie générale du régime communautaire de contrôle des concentrations (arrêt France e.a./Commission, précité, point 171).

152 Quant aux arguments tirés, d'une part, de ce que le règlement est susceptible d'être appliqué à des opérations de concentration entre entreprises n'ayant pas leur centre d'activité principal dans la Communauté et, d'autre part, de ce que la Commission pourrait éventuellement contrôler le comportement restrictif des membres d'un oligopole par le biais de l'article 86 du traité, ils ne sont pas de nature à remettre en cause l'applicabilité du règlement à des cas de domination collective résultant d'une opération de concentration.

153 S'agissant du premier de ces arguments, il y a lieu de relever que l'applicabilité du règlement aux positions dominantes collectives ne saurait dépendre de son champ d'application territorial.

154 En ce qui concerne la possibilité d'appliquer l'article 86 du traité, elle ne permet pas de considérer que le règlement ne s'applique pas à une domination collective, étant donné que le même raisonnement vaudrait en ce qui concerne les situations de domination par une seule entreprise, ce qui amènerait à la conclusion que le règlement n'est pas du tout nécessaire.

155 Au surplus, l'article 86 du traité ne permettant que le contrôle du renforcement d'une position dominante et non pas la création de ce type de situations (arrêt Europemballage et Continental Can/Commission, précité, point 26), la non-applicabilité du règlement aux concentrations aurait pour effet de créer une lacune dans le système communautaire de contrôle des concentrations, de nature à compromettre le bon fonctionnement du marché commun.

156 Il ressort de ce qui précède que les positions dominantes collectives ne sont pas exclues du champ d'application du règlement n_ 4064/89, ainsi que la Cour l'a d'ailleurs elle-même jugé, postérieurement à l'audience du 18 février 1998, dans l'arrêt France e.a./Commission, précité (point 178).

157 Dès lors, la Commission n'était pas tenue d'insérer une motivation quelconque dans le texte de la décision quant à l'applicabilité du règlement aux positions dominantes collectives, d'autant qu'elle avait déjà exprimé son point de vue à ce sujet tant dans les rapports annuels sur la politique de concurrence que dans d'autres cas de concentration, notamment dans la décision Nestlé/Perrier. Partant, le grief tiré de la violation de l'obligation de motivation prescrite par l'article 190 du traité n'est pas fondé.

158 Il s'ensuit que les moyens examinés doivent être rejetés.

III - Sur les moyens tirés, d'une part, d'une violation de l'article 2 du règlement n_ 4064/89, en ce que la Commission aurait constaté à tort que l'opération de concentration créerait une position dominante collective, et, d'autre part, d'une violation de l'article 190 du traité

A - Décision litigieuse

159 Pour conclure à la création d'une position dominante collective entre Implats/LPD et Amplats, susceptible d'entraver la concurrence de manière significative dans le marché commun (point 219 des considérants de la décision litigieuse), la Commission a notamment constaté (points 74 à 214 des considérants) que:

- malgré le fait que les platinoïdes (platine, palladium, rhodium, iridium, ruthenium et osmium) se trouvent, à l'état naturel, dans le même gîte, ils ne sont pas suffisamment substituables les uns aux autres pour être considérés comme ne formant qu'un seul marché de produits et que, par conséquent, chaque platinoïde pris isolément constitue un marché de produit;

- les platinoïdes constituent des biens de haute valeur vendus dans le monde entier aux mêmes conditions et que, dès lors, il existe un marché mondial intégré pour chaque platinoïde;

- les marchés du platine et du rhodium se caractérisent par une homogénéité du produit, une grande transparence du marché, l'inélasticité de la demande par rapport au niveau des prix actuels, une croissance modérée de la demande, des techniques de production parvenues à maturité, des barrières à l'entrée élevées, un fort taux de concentration des entreprises, des liens financiers et des contacts entre fournisseurs sur de multiples marchés, l'absence de pouvoir de négociation des acheteurs ainsi que par le fait que la concurrence s'est peu développée et que seuls quelques éléments de concurrence ont pu s'y affirmer par le passé;

- à la suite de l'opération de concentration, le groupe Implats/LPD et Amplats détiendraient une part de marché mondial d'environ 35 % chacun sur le marché du platine (part de marché combinée de 70 % environ) qui, après l'épuisement escompté des stocks russes dans une période de deux ans passerait à 40 % chacun (part de marché combinée de 80 % environ) et une part combinée de l'estimation des réserves mondiales de platinoïdes de 89 % à concurrence de 50 % chacune;

- à la suite de l'