Afin de déterminer si l’usage du signe tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque, il y a lieu de procéder à une appréciation globale qui tienne compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, au nombre desquels figurent, notamment, l’intensité de la renommée et le degré de caractère distinctif de la marque, le degré de similitude entre les marques en conflit ainsi que la nature et le degré de proximité des produits ou des services concernés. S’agissant de l’intensité de la renommée et du degré de caractère distinctif de la marque, la Cour a jugé que plus le caractère distinctif et la renommée de cette marque seront importants, plus l’existence d’une atteinte sera aisément admise. Il résulte également de la jurisprudence que plus l’évocation de la marque par le signe est immédiate et forte, plus est important le risque que l’utilisation actuelle ou future du signe tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque, ou leur porte préjudice.

S’agissant de cette troisième condition, il convient de rappeler que le risque de profit indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure est notamment établi en cas de tentative d’exploitation et de parasitisme manifestes dans le sillage d’une marque renommée et qu’il y est, dès lors, fait référence par la notion de « risque de parasitisme ». En d’autres termes, il s’agit du risque que l’image de la marque renommée ou les caractéristiques projetées par cette dernière soient transférées aux produits désignés par la marque demandée, de sorte que leur commercialisation serait facilitée par cette association avec la marque antérieure renommée.

Il ressort du libellé de l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 207/2009 sur la marque de l’Union européenne que son application est soumise aux conditions suivantes : premièrement, l’identité ou la similitude des marques en conflit ; deuxièmement, l’existence d’une renommée de la marque antérieure invoquée en opposition ; troisièmement, l’existence d’un risque que l’usage sans juste motif de la marque demandée tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou leur porte préjudice. Ces conditions sont cumulatives et l’absence de l’une d’entre elles suffit à rendre inapplicable ladite disposition.

Il appartient au titulaire de la marque antérieure qui se prévaut de l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 207/2009 sur la marque de l’Union européenne, de rapporter la preuve que l’usage de la marque postérieure tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de sa marque antérieure. À cette fin, le titulaire de la marque antérieure n’est pas tenu de démontrer l’existence d’une atteinte effective et actuelle à sa marque, comme le confirme la rédaction au conditionnel de ladite disposition. En effet, lorsqu’il est prévisible qu’une telle atteinte découlera de l’usage que le titulaire de la marque postérieure peut être amené à faire de sa marque, le titulaire de la marque antérieure ne saurait être obligé d’en attendre la réalisation effective pour pouvoir faire interdire ledit usage. Toutefois, le titulaire de la marque antérieure doit établir l’existence d’éléments permettant de conclure à un risque sérieux qu’une telle atteinte se produise dans le futur ou, en d’autres termes, apporter des éléments permettant de conclure prima facie à un risque futur non hypothétique de profit indu ou de préjudice.

L’article 8, paragraphe 5, du règlement no 207/2009, implique une analyse prospective du risque futur et non hypothétique de parasitisme dans l’Union sur la base des éléments actuellement disponibles, mais non l’établissement d’un parasitisme actuel dans l’Union. Alors que le risque de dilution, à savoir le risque qu’il soit porté préjudice au caractère distinctif des marques antérieures, suppose que soit démontrée une modification du comportement économique du consommateur moyen des produits ou des services pour lesquels la marque antérieure est enregistrée consécutive à l’usage de la marque postérieure, une telle preuve n’est pas requise pour le risque de parasitisme, à savoir le risque qu’il soit tiré indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée des marques antérieures. Au demeurant, le risque de parasitisme est apprécié par rapport au consommateur moyen des produits et des services visés par la marque postérieure, et non par la marque antérieure, dans la mesure où ce qui est prohibé est l’avantage tiré de cette marque par le titulaire de la marque postérieure.

Selon une jurisprudence constante, une conclusion à un risque de parasitisme, de même qu’à un risque de dilution ou de ternissement, peut être établie notamment sur la base de déductions logiques – pour autant qu’elles ne se bornent pas à de simples suppositions – résultant d’une analyse des probabilités et en prenant en compte les pratiques habituelles dans le secteur commercial pertinent ainsi que toutes les autres circonstances de l’espèce.

En particulier, la Cour a considéré que, dans l’appréciation globale visant à déterminer l’existence d’un profit indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée d’une marque antérieure, il devait notamment être tenu compte du fait que l’usage des emballages et des flacons similaires à ceux des parfums imités avait pour but de profiter, à des fins publicitaires, du caractère distinctif et de la renommée des marques sous lesquelles ces parfums étaient commercialisés. La Cour a également précisé que, lorsqu’un tiers tentait par l’usage d’un signe similaire à une marque renommée de se placer dans le sillage de celle-ci afin de bénéficier de son pouvoir d’attraction, de sa réputation et de son prestige, ainsi que d’exploiter, sans aucune compensation financière et sans devoir déployer des efforts propres à cet égard, l’effort commercial déployé par le titulaire de la marque pour créer et entretenir l’image de cette marque, le profit résultant dudit usage devait être considéré comme indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de ladite marque.

Enfin, le Tribunal a itérativement jugé qu’il était possible, notamment dans le cas d’une opposition fondée sur une marque bénéficiant d’une renommée exceptionnellement élevée, que la probabilité d’un risque futur non hypothétique de préjudice ou de profit indûment tiré par la marque demandée soit tellement évidente que l’opposant n’ait pas besoin d’invoquer un autre élément factuel à cette fin, ni d’avancer la preuve de l’existence d’un tel élément.

(voir points 67-70, 102, 106)