CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. EVGENI TANCHEV

présentées le 5 décembre 2018 ( 1 )

Affaires jointes C‑473/17 et C‑546/17

Repsol Butano SA (C‑473/17)

DISA Gas SAU (C‑546/17)

contre

Administración del Estado

Parties intervenantes

Redexis Gas SL,

Repsol Butano SA

[demande de décision préjudicielle formée par le Tribunal Supremo (Cour suprême, Espagne)]

« Renvoi préjudiciel – Énergie – Marché intérieur du gaz naturel – Directive 2009/73/CE – Arrêt du 20 avril 2010, Federutility e.a (C‑265/08, EU:C:2010:205) – Mesure d’un État membre fixant un prix de vente maximal des bouteilles de gaz de pétrole liquéfié (GPL) – Obligation de distribution à domicile – Services d’intérêt économique général – Principe de proportionnalité »

I. Introduction

1. Il est demandé à la Cour dans les affaires concernées d’apporter des orientations sur la compatibilité de certaines mesures d’un État membre réglementant les prix dans le secteur de l’énergie avec la directive 2009/73/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE ( 2 ), telle qu’interprétée par la jurisprudence de la Cour, notamment son arrêt historique Federutility e.a. ( 3 ).

2. Dans l’arrêt Federutility et la jurisprudence ultérieure (ci-après l’« arrêt Federutility ») ( 4 ), la Cour a établi un cadre permettant à la juridiction nationale concernée d’évaluer la compatibilité avec le droit de l’Union d’une intervention de l’État dans les prix du secteur du gaz naturel, et donné certaines orientations quant aux critères sur lesquels cette évaluation doit se fonder ( 5 ).

3. Les questions soulevées dans ces demandes de décision préjudicielle présentées à la Cour par le Tribunal Supremo (Cour suprême, Espagne) portent sur des mesures d’un État membre fixant un prix de vente maximal et imposant la distribution à domicile pour certains types de bouteilles de gaz de pétrole liquéfié (ci-après le « GPL »).

4. Le GPL est un produit dérivé des transformations du pétrole qui se compose de substances autres que le gaz naturel (généralement du propane et du butane, ainsi que de petites quantités d’autres gaz), et est généralement stocké sous forme liquide dans des bouteilles et réservoirs ( 6 ). Lorsque le GPL est utilisé, il est libéré lentement du conteneur par une valve, où il se transforme en gaz et sert ainsi de carburant pouvant être utilisé pour la cuisine, le chauffage et la production d’énergie ( 7 ). Le GPL conditionné désigne un GPL qui est fourni dans un conteneur ou bouteille tel que celui en cause dans la procédure au principal ( 8 ).

5. Ces affaires donnent donc à la Cour la première occasion de se prononcer sur l’application de la directive 2009/73 et de l’arrêt Federutility au secteur du GPL.

II. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union

6. L’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2009/73 dispose : « Les règles établies par la présente directive pour le gaz naturel, y compris le [GNL], s’appliquent également, de manière non discriminatoire, au biogaz et au gaz issu de la biomasse ou à d’autres types de gaz, dans la mesure où il est techniquement possible de les injecter et de les transporter en toute sécurité dans le réseau de gaz naturel. »

B. Le droit espagnol

7. Selon l’article 1er, paragraphe 3, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre 1998, del sector de hidrocarburos (loi 34/1998, du 7 octobre 1998, sur le secteur des hydrocarbures), telle que modifiée, (ci-après la « loi 34/1998 ») ( 9 ) : « Les activités destinées à la fourniture d’hydrocarbures liquides et gazeux sont exercées conformément aux principes d’objectivité, de transparence et de libre concurrence. »

8. L’article 37, paragraphe 1, de la loi 34/1998 dispose dans sa « Les activités de raffinage du pétrole brut, le transport, le stockage, la distribution et la vente de produits pétroliers, y compris le gaz de pétrole liquéfié, peuvent être effectuées librement dans les termes prévus par la présente loi. [...] »

9. L’article 38 de la loi 34/1998 indique également : « Les prix des produits pétroliers sont libres. »

10. Cependant, la quatrième disposition transitoire de la loi 34/1998 a permis au gouvernement espagnol de fixer un prix maximal de vente au public du GPL conditionné « tant que les conditions de concurrence et de compétitivité sur ce marché ne sont pas considérées suffisantes ». Cette disposition prévoyait que le prix de vente maximal comprend le coût de la distribution à domicile.

11. L’article 5 du Real Decreto-ley 15/1999, de 1 octubre 1999, por el que se aprueban medidas de liberalización, reforma estructural e incremento de la competencia en el sector de hidrocarburos (décret-loi royal 15/1999, du 1er octobre 1999, relatif à l’adoption de mesures de libéralisation, à la réforme structurelle et à une meilleure concurrence dans le secteur des hydrocarbures), ci-après le « décret‑loi royal 15/1999 ») ( 10 ) a créé un système de fixation du prix de vente maximal du GPL conditionné dans des bouteilles d’un poids net égal ou supérieur à 8 kg tant que « les conditions de concurrence et de compétitivité sur ce marché ne sont pas considérées suffisantes ».

12. Le Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio 2014, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competividad y la eficiencia (décret-loi royal 8/2014, du 4 juillet 2014, portant adoption de mesures urgentes pour la croissance, la compétitivité et l’efficacité (ci-après le « décret-loi royal 8/2014 ») ( 11 ), notamment, a abrogé la quatrième disposition transitoire de la loi 34/1998 et l’article 5 du décret-loi royal 15/1999 ( 12 ), et inséré la 33ème disposition additionnelle dans la loi 34/1998 ( 13 ).

13. La 33ème disposition additionnelle de la loi 34/1998 dispose : « 1. Les utilisateurs ayant un contrat de fourniture de gaz de pétrole liquéfié conditionné dans des bouteilles d’un poids de contenu égal ou supérieur à 8 kg et inférieur à 20 kg, à l’exception des dispositifs de mélange aux fins de l’utilisation du gaz de pétrole liquéfié comme carburant, ont le droit à une distribution à domicile. Au niveau péninsulaire et dans chaque territoire insulaire et extrapéninsulaire, le grossiste en GPL ayant la plus grande part de marché en raison de ses ventes dans le secteur du gaz de pétrole liquéfié conditionné dans des bouteilles d’un poids de contenu égal ou supérieur à 8 kg et inférieur à 20 kg, à l’exception des conteneurs destinés aux mélanges de gaz de pétrole liquéfié utilisés comme carburant, est tenu de distribuer le GPL au domicile de toute personne le demandant dans le cadre territorial correspondant. 2. La liste des grossistes en GPL ayant obligation de distribution [à domicile] est établie par décision du directeur général de la politique énergétique et des mines tous les trois ans. Cette décision est publiée au Journal officiel de l’État [BOE]. Si l’évolution du marché et la structure commerciale du secteur le requièrent et en tout état de cause tous les cinq ans, le gouvernement révise les conditions d’exercice de l’obligation imposée par la présente disposition ou déclare l’extinction de cette obligation. 3. Nonobstant les dispositions de l’article 38 de la présente loi, tant que les conditions de concurrence et de compétitivité sur ce marché ne sont pas considérées suffisantes, le ministre de l’Industrie, de l’Énergie et du Tourisme établit, après accord de la commission déléguée du gouvernement aux affaires économiques, les prix maximaux de vente au public du gaz de pétrole liquéfié conditionné dans des bouteilles d’un poids de contenu égal ou supérieur à 8 kg et inférieur à 20 kg dont le poids à vide est supérieur à 9 kg, à l’exception des conteneurs destinés aux mélanges de gaz de pétrole liquéfié utilisés comme carburant, en fixant les valeurs concrètes de ces prix ou un système de détermination et d’actualisation automatique de ces prix. Le prix maximal inclut le coût de la distribution à domicile. 4. Sans préjudice des dispositions des paragraphes précédents, si le grossiste en GPL tenu de distribuer à domicile des bouteilles d’un poids de contenu égal ou supérieur à 8 kg et inférieur à 20 kg n’a pas de bouteilles dont le poids à vide est supérieur à 9 kg, l’obligation de distribution à domicile aux prix maximaux de vente visée au paragraphe 3 s’étend aux bouteilles dont le poids à vide est inférieur à 9 kg dans la zone territoriale correspondante. 5. Les grossistes en GPL doivent fournir à la direction générale de la politique énergétique et des mines les informations qui leur sont demandées pour l’exercice de leurs fonctions, notamment aux fins de l’application, de l’examen et du suivi de l’obligation de distribution à domicile, des distributions de gaz de pétrole liquéfié effectuées et des prix maximaux de vente au public visés aux paragraphes précédents. »

14. L’article 58 du décret-loi royal 8/2014 dresse la liste des grossistes soumis à l’obligation de distribution à domicile du GPL conditionné pour chaque zone territoriale comme suit : Repsol Butano SA pour la péninsule et les îles Baléares ; DISA Gas SA pour les îles Canaries ; et Atlas SA Combustibles y Lubrificantes pour Ceuta et Melilla. Cette liste a été maintenue pour la période trisannuelle suivante (2017-2020) par la Resolución de 28 de junio de 2017, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se establece el listado de operadores al por mayor de gaz licuados del petróleo con obligación de suministro domiciliario (décision du 28 juin 2017 de la direction générale de la politique énergétique et des mines qui dresse la liste des grossistes en GPL conditionné soumis à l’obligation de distribution à domicile) ( 14 ).

15. À la suite des modifications précédentes de la loi 34/1998 introduites par le décret-loi royal 8/2014, l’Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados y se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización (arrêté IET/389/2015, du 5 mars 2015, actualisant le système de détermination automatique des prix maximaux de vente, avant impôt, du gaz de pétrole liquéfié conditionné et modifiant le système de détermination automatique des prix de vente, avant impôt, du gaz de pétrole liquéfié par canalisation) (ci–après l’« arrêté IET/389/2015 »), a été adopté ( 15 ).

16. Selon l’article 1er de l’arrêté IET/389/2015, l’objectif de cet arrêté est de mettre à jour le système de détermination automatique du prix de vente maximal du GPL conditionné. L’article 3 de cet arrêté établit la formule permettant de déterminer ce prix, et prévoit au paragraphe 5 que ces prix sont révisés tous les deux mois.

III. Les faits, le litige au principal et les questions préjudicielles

17. Repsol Butano et DISA Gas sont des entreprises espagnoles engagées dans l’activité de distribution de GPL.

18. Repsol Butano et DISA Gas ont formé des recours distincts contre l’administration espagnole devant le Tribunal Supremo (Cour suprême), visant l’annulation de l’arrêté IET/389/2015 (ci‑après l’« arrêté attaqué ») qui met à jour le système de fixation du prix de vente maximal du GPL conditionné (voir points 15 et 16 des présentes conclusions).

19. Selon les ordonnances de renvoi, l’arrêté attaqué est fondé sur la 33ème disposition additionnelle de la loi 34/1998, telle qu’insérée par le décret-loi royal 8/2014. Cette législation prévoit des mesures fixant un prix de vente maximal, y compris le coût de la distribution à domicile, pour les bouteilles de GPL conditionné ayant un poids de contenu entre 8 et 20 kg dont le poids à vide est supérieur à 9 kg, et exigeant du grossiste en GPL ayant la plus grande part du marché sur un territoire donné de livrer ces bouteilles aux domiciles des consommateurs sur demande « tant que les conditions de concurrence et de compétitivité sur ce marché ne sont pas considérées suffisantes ». Toutefois, si le grossiste opérant sur un territoire donné ne dispose pas de bouteilles ayant un poids de contenu entre 8 et 20 kg dont le poids à vide est supérieur à 9 kg, l’obligation relative à la distribution à domicile au prix maximal s’étend aux bouteilles dont le poids à vide est inférieur à 9 kg (voir point 13 des présentes conclusions).

20. Sur le fondement de cette législation, Repsol Butano est désigné comme l’opérateur soumis à l’obligation de distribution à domicile sur les territoires de la péninsule ibérique et des îles Baléares, comme l’est DISA Gas pour ceux des îles Canaries (voir point 14 des présentes conclusions).

21. Au soutien de leurs recours, Repsol Butano et DISA Gas allèguent que l’arrêt Federutility interprétant la directive 2003/55/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE ( 16 ), devrait s’appliquer par analogie, et qu’il existe manifestement un conflit entre la législation espagnole et le droit de l’Union, en raison duquel cette législation ne devrait pas s’appliquer et l’arrêté attaqué devrait être annulé.

22. L’administration espagnole fait valoir que la directive 2009/73, qui a remplacé la directive 2003/55, et l’arrêt Federutility ne sont pas applicables au GPL conditionné, et que même en cas d’application par analogie de la directive 2009/73, l’arrêté attaqué se justifie aux motifs que le marché n’est pas suffisamment concurrentiel.

23. Partant, la juridiction de renvoi se demande tout d’abord si, malgré le fait que l’arrêt Federutility concerne l’interprétation d’une directive relative au gaz naturel, cet arrêt est applicable aux faits de la procédure au principal qui concernent le GPL conditionné.

24. À cet égard, la juridiction de renvoi a indiqué dans les ordonnances de renvoi que, dans son arrêt du 19 juin 2012 ( 17 ), elle a annulé l’arrêté ITC/2608/2009 ( 18 ), dont les dispositions sont comparables à celles de l’arrêté attaqué, sans saisir la Cour d’une demande de décision préjudicielle. Dans cet arrêt, la juridiction de renvoi a considéré que malgré le fait que l’arrêt Federutility porte sur une directive relative au marché intérieur du gaz naturel, il donne des critères d’interprétation suffisants pour pouvoir étendre sa jurisprudence à la réglementation publique de secteurs voisins, comme celui du gaz de pétrole liquéfié, lorsque le marché concerné (dans ce cas, le marché espagnol dans son ensemble) a une dimension communautaire, et cela même si, à l’époque de référence, il n’existait pas de directive spécifiquement applicable au gaz de pétrole liquéfié.

25. Considérant que l’arrêt Federutility est applicable au secteur du GPL conditionné, la juridiction de renvoi indique ensuite qu’il n’est pas évident de savoir si les mesures fixant un prix de vente maximal et exigeant une distribution à domicile pour certains types de bouteilles de GPL conditionné respectent les critères définis dans cet arrêt, notamment du point de vue du principe de proportionnalité.

26. La juridiction de renvoi souligne qu’il ne fait aucun doute que ces mesures peuvent être admises comme étant prises pour la protection des utilisateurs socialement vulnérables ou vivant dans des zones difficilement accessibles, ce qui satisfait l’intérêt économique général de maintenir le prix de la distribution du GPL conditionné aux consommateurs finaux à un niveau raisonnable.

27. La juridiction de renvoi considère néanmoins que des incertitudes concernant la compatibilité de ces mesures avec le droit de l’Union apparaissent compte tenu de trois circonstances. En premier lieu, celles-ci constituent des mesures générales applicables à tous les consommateurs, indépendamment de leur situation économique ou sociale. En deuxième lieu, elles ont duré plus de 18 ans depuis l’adoption de la loi 34/1998, malgré le fait qu’elles étaient fondées sur une disposition explicitement temporaire. En troisième lieu, elles ont des effets éventuels sur la concurrence sur le marché, car elles peuvent constituer une barrière effective à l’entrée de nouveaux opérateurs et contribuer à geler la situation de faible concurrence.

28. C’est ainsi que le Tribunal Supremo (Cour suprême) a décidé de suspendre la procédure dans l’affaire C‑473/17 et saisir la Cour des questions préjudicielles suivantes : « 1) Une mesure fixant un prix maximal de la bouteille de gaz liquéfié conditionné en tant que mesure de protection des utilisateurs socialement vulnérables est-elle conforme à la jurisprudence établie dans [l’arrêt du 20 avril 2010, Federutility e.a, C‑265/08, EU:C:2010:205] et au principe de proportionnalité si les circonstances suivantes se produisent, alternativement ou conjointement ? – la mesure est adoptée à titre général pour tous les consommateurs et pour une durée indéterminée “tant que les conditions de concurrence et de compétitivité sur ce marché ne sont pas considérées suffisantes”, – la mesure est en vigueur depuis déjà plus de 18 ans, – la mesure peut contribuer à geler la situation de faible concurrence en faisant obstacle à l’entrée de nouveaux opérateurs. 2) Une mesure imposant la distribution à domicile du gaz liquéfié conditionné en tant que mesure de protection des utilisateurs socialement vulnérables ou vivant dans des zones difficilement accessibles est-elle conforme à la jurisprudence établie dans [l’arrêt du 20 avril 2010, Federutility e.a, C‑265/08, EU:C:2010:205] et au principe de proportionnalité si les circonstances citées dans la question précédente se produisent, alternativement ou conjointement ? »

29. C’est également dans ce cadre que le Tribunal Supremo (Cour suprême), dans l’affaire C‑546/17, a décidé de suspendre la procédure et renvoyer les questions préjudicielles suivantes devant la Cour, lesquelles sont formulées en des termes presque identiques : « 1) La fixation d’un prix maximal de la bouteille de gaz liquéfié conditionné en tant que mesure de protection des utilisateurs socialement vulnérables est-elle conforme à la jurisprudence établie dans [l’arrêt du 20 avril 2010, Federutility e.a, C‑265/08, EU:C:2010:205] et au principe de proportionnalité si les circonstances suivantes se produisent, alternativement ou conjointement ? – la mesure est adoptée à titre général pour tous les consommateurs et pour une durée indéterminée “tant que les conditions de concurrence et de compétitivité sur ce marché ne sont pas considérées suffisantes”, – la mesure est en vigueur depuis déjà plus de 18 ans, – la mesure peut contribuer à geler la situation de faible concurrence en faisant obstacle à l’entrée de nouveaux opérateurs. 2) L’imposition à l’opérateur dominant d’une zone territoriale déterminée de l’obligation de fournir à domicile du gaz liquéfié conditionné pour des raisons de protection des utilisateurs socialement vulnérables ou vivant dans des zones difficilement accessibles est-elle conforme à la jurisprudence établie dans [l’arrêt du 20 avril 2010, Federutility e.a, C‑265/08, EU:C:2010:205] et au principe de proportionnalité si les circonstances citées dans la question précédente se produisent, alternativement ou conjointement ? »

IV. La procédure devant la Cour

30. Des observations écrites ont été présentées par Repsol Butano, le gouvernement espagnol et la Commission européenne dans l’affaire C‑473/17, et par DISA Gas, le gouvernement espagnol et la Commission dans l’affaire C‑546/17.

31. Par décision de la Cour, les affaires ont été jointes aux fins de la procédure orale et de l’arrêt.

32. Repsol Butano, DISA Gas, le gouvernement espagnol et la Commission ont pris part à l’audience qui eut lieu le 26 septembre 2018.

V. Observations des parties

33. Repsol Butano et DISA Gas allèguent que la directive 2009/73, telle qu’interprétée dans l’arrêt Federutility, s’applique au marché du GPL conditionné.

34. Repsol Butano et DISA Gas affirment, notamment, que le marché interne de l’énergie est une compétence partagée de l’Union européenne et des États membres, et que le fait que l’Union n’a pas encore exercé sa compétence dans le secteur du GPL ne justifie pas que les États membres peuvent exercer leur compétence sans prendre en compte les critères généraux prévus par l’Union pour établir un marché de l’énergie libre et concurrentiel tel que l’ont réalisé les directives de l’Union sur le gaz naturel et l’électricité, et il n’existe pas de motif juridique de ne pas appliquer ces critères généraux, tels qu’interprétés par la Cour, au marché d’un autre produit énergétique, comme le GPL.

35. Repsol Butano et DISA Gas relèvent également que l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2009/73 inclut dans son champ d’application les « autres types de gaz » – comme le GPL – « dans la mesure où il est techniquement possible de les injecter et de les transporter en toute sécurité dans le réseau de gaz naturel ». Selon elles, l’arrêt Federutility s’applique aux marchés des autres produits énergétiques utilisés en remplacement du gaz naturel ou cumulativement à celui-ci, comme le marché du GPL conditionné.

36. Par ailleurs, Repsol Butano et DISA Gas ont soutenu lors de l’audience que l’arrêt Federutility est applicable en raison de la proximité des marchés du gaz naturel et du GPL au sein de l’Union, et du fait que les dispositions des traités et notamment celles relatives aux libertés fondamentales, les articles 34 et 106, paragraphe 2, TFUE, s’appliquent au marché du GPL conditionné. À cet égard, Repsol Butano et DISA Gas ont souligné lors de l’audience que bien que les États membres puissent, en vertu de l’article 14 TFUE, confier des services d’intérêt économique général à des entreprises, ils doivent se conformer aux dispositions des traités, et les critères fixés dans l’arrêt Federutility s’appliquent ici.

37. Sur ce fondement, Repsol Butano et DISA Gas soutiennent que les mesures contestées ne respectent pas les critères, fixés par l’arrêt Federutility, devant être remplis pour accepter des mesures d’un État membre imposant des obligations de service public à des entreprises.

38. Repsol Butano et DISA Gas font valoir notamment que la fixation d’un prix de vente maximal est disproportionnée compte tenu de sa durée, de sa nature généralisée et de ses effets anticoncurrentiels. Premièrement, au lieu d’être temporaire ou limitée dans le temps, elle est devenue permanente 32 ans après l’adhésion de l’Espagne à l’Union européenne et presque 20 ans depuis le régime de libéralisation introduit par la loi 34/1998. Deuxièmement, bien qu’elle vise à protéger les utilisateurs vulnérables ainsi que les personnes vivant dans des zones difficilement accessibles, elle est par nature dépourvue de discernement car elle s’applique à tous les consommateurs et ne se limite pas au groupe ciblé. Troisièmement, elle constitue une barrière à l’accès à un marché concurrentiel du GPL et fait obstacle à l’entrée sur ce marché de nouveaux opérateurs économiques. Ces entreprises soulignent à cet égard que l’Espagne est actuellement le seul État membre ayant un système de prix maximal pour le GPL conditionné qui impose une obligation de distribution à domicile à l’opérateur ayant la plus grosse part sur le marché, et que le prix maximal est nettement plus bas que les prix sur les marchés d’autres États membres.

39. De la même manière, Repsol Butano et DISA Gas font valoir que l’obligation de distribution à domicile est disproportionnée compte tenu de sa nature générale et permanente et de ses effets anticoncurrentiels, et qu’il existe en outre des mesures de substitution possibles, comme imposer un rabais réglementé pour certains consommateurs vulnérables (dénommé le « bono social ») qui existe dans d’autres secteurs de l’énergie. Elles affirment, de même, compte tenu des critères définis dans l’arrêt Federutility, que l’obligation de distribution à domicile est discriminatoire car elle s’applique seulement à l’opérateur possédant la plus grosse part du marché sur un territoire donné, excluant de ce fait les autres opérateurs actifs dans chaque territoire, et ne garantit pas à toutes les entreprises de l’Union un accès égal aux consommateurs espagnols.

40. Le gouvernement espagnol soutient que la directive 2009/73 ne réglemente pas le marché du GPL conditionné, car son champ d’application est limité au gaz naturel et aux autres gaz utilisant le réseau de gazoducs de gaz naturel ( 19 ). Il fait valoir également que la directive 2009/73 et l’arrêt Federutility ne peuvent pas s’appliquer par analogie à la situation de la procédure au principal, car il n’existe aucune lacune dans la disposition du droit de l’Union en cause, et que le secteur du GPL constitue un secteur différent de celui du gaz naturel où aucunes règles d’harmonisation aux fins du marché intérieur n’ont été établies au niveau de l’Union.

41. Le gouvernement espagnol considère donc que les questions posées sont irrecevables, car il est impossible d’étendre au-delà de la volonté du législateur de l’Union et des législateurs des États membres la portée d’une norme de l’Union adoptée pour une situation factuelle différente.

42. Néanmoins, le gouvernement espagnol soutient qu’afin de donner une réponse utile à la juridiction de renvoi, la Cour devrait reformuler les questions du point de vue des articles 14 et 106 TFUE, en combinaison avec le protocole (no 26) sur les services d’intérêt général (ci-après le « protocole no 26 ») ( 20 ), qui devraient être interprétés comme ne s’opposant pas à des mesures comme celles en cause dans la procédure au principal.

43. Le gouvernement espagnol fait valoir, notamment, la marge d’appréciation des États membres lorsqu’ils exercent leur compétence pour fournir des services d’intérêt économique général tels que reconnus par l’article 14 TFUE et le protocole no 26, ainsi que la jurisprudence de la Cour sur l’article 106, paragraphe 2, TFUE. Il estime que l’article 106 TFUE est respecté compte tenu de l’intérêt économique général poursuivi et de la proportionnalité des mesures contestées.

44. Lors de l’audience, le gouvernement espagnol a souligné que le cadre régissant les présentes affaires repose sur des normes de droit primaire de l’Union, y compris les libertés fondamentales, l’article 106, paragraphe 2, TFUE, le protocole no 26 et l’article 36 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte ») qui garantit le droit fondamental d’accès aux services d’intérêt économique général. En ce qui concerne les libertés fondamentales, le gouvernement espagnol a affirmé lors de l’audience que même si les mesures contestées pouvaient être considérées comme constituant une restriction au sens des dispositions du traité sur la libre circulation des marchandises, elles sont en tout état de cause justifiées et proportionnées. À cet égard, le critère de la proportionnalité à appliquer n’est pas celui fixé dans l’arrêt Federutility, mais se fonde par contre sur les principes généraux du droit de l’Union et prend en compte l’article 36 de la Charte.

45. À l’égard de l’appréciation de la proportionnalité, le gouvernement espagnol souligne, notamment, que les mesures ne visent pas tous les utilisateurs ou toutes les catégories de bouteilles, mais ciblent en revanche initialement la consommation nationale et les consommateurs vulnérables, et font l’objet d’une révision périodique par les autorités nationales compétentes. Le gouvernement espagnol fait par ailleurs valoir qu’il existe des circonstances particulières sur le marché espagnol du GPL conditionné corroborant le maintien d’un prix de vente maximal ( 21 ), et que plusieurs mesures de substitution ont été envisagées, y compris la possibilité du « bono social », mais rejetées comme étant moins proportionnées que les mesures contestées.

46. La Commission soutient que la directive 2009/73 ne s’applique pas au GPL conditionné, car celui-ci n’est pas mentionné à l’article 1er de la directive 2009/73 et il n’est pas non plus « techniquement possible de [l’]injecter et de [le] transporter en toute sécurité dans le réseau de gaz naturel » au sens de cette disposition.

47. Pourtant, la Commission affirme que les libertés fondamentales et l’article 106, paragraphe 2, TFUE sont pertinents pour le secteur du GPL conditionné. La Commission propose donc que la Cour réponde aux questions posées en ce sens qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier l’application des libertés fondamentales à ce secteur si les mesures contestées constituent une restriction de ces libertés et, dans l’affirmative, si elles sont justifiées et proportionnées. Selon la Commission, les critères fixés par l’arrêt Federutility en matière de proportionnalité peuvent servir de référence à cet égard.

48. La Commission considère notamment qu’il ne saurait être exclu que les mesures contestées soient susceptibles d’entraver, bien qu’indirectement ou potentiellement, les importations en Espagne de GPL en provenance d’autres États membres, et constituent ainsi un obstacle à la libre circulation des marchandises. La Commission a de même affirmé, lors de l’audience, que les caractéristiques spécifiques du marché espagnol du GPL conditionné, telles que présentées dans les observations du gouvernement espagnol, sont les premières causes de l’absence d’entrée de nouveaux opérateurs sur ce marché, et que les mesures contestées sont non discriminatoires et proportionnées, car elles n’excluent pas a priori toute entreprise opérant sur le marché et que le gouvernement espagnol a respecté la marge d’appréciation dont il dispose pour déterminer l’instrument le mieux adapté et proportionné pour atteindre ses objectifs de service public.

VI. Appréciation

49. Par ses questions, la juridiction de renvoi demande en substance si certaines mesures d’un État membre, imposant des obligations de service public à des entreprises sur le fondement de l’intérêt économique général sur le marché du GPL conditionné, sont compatibles avec les critères prévus par l’arrêt Federutility eu égard notamment au principe de proportionnalité. Les mesures de l’État membre en cause consistent : d’une part, à fixer un prix de vente maximal, y compris le coût de la distribution à domicile, pour les bouteilles de GPL conditionné ayant un poids de contenu entre 8 et 20 kilogrammes dont le poids à vide est supérieur à 9 kg, et, d’autre part, à imposer au grossiste ayant la part de marché la plus importante dans chaque territoire l’obligation de livrer ces bouteilles au domicile du consommateur sur demande ( 22 ).

50. Je suis arrivé à la conclusion que le GPL conditionné ne relève pas du champ d’application de la directive 2009/73 et que cette dernière directive ainsi que l’arrêt Federutility ne peuvent pas s’appliquer par analogie au secteur du GPL conditionné. Je considère donc que la directive 2009/73, telle qu’interprétée dans l’arrêt Federutility, ne s’oppose pas à des mesures d’un État membre telles que celles en cause dans la procédure au principal.

51. J’estime également que la Cour ne devrait pas reformuler les questions posées eu égard à l’applicabilité d’autres règles du droit de l’Union.

52. Mon raisonnement est précisé ci-après, mais je traiterai tout d’abord la recevabilité des demandes de décision préjudicielle.

A. Sur la recevabilité

53. Le gouvernement espagnol soutient en substance que les demandes de décision préjudicielle sont irrecevables car l’objet du litige faisant l’objet de la procédure au principal ne relève pas du champ d’application de la directive 2009/73 (voir point 41 des présentes conclusions). Le gouvernement espagnol proposant en même temps que la Cour puisse répondre aux questions posées, telles que reformulées, à l’égard de l’interprétation des articles 14 et 106 TFUE, en combinaison avec le protocole no 26, il convient néanmoins d’aborder son exception d’irrecevabilité.

54. Tout d’abord, dans la mesure où cette exception est comprise par la jurisprudence de la Cour comme portant sur la pertinence des questions posées, rien n’étaye l’allégation selon laquelle ces dernières sont sans rapport avec la réalité ou l’objet de la procédure au principal ou portent sur un problème de nature hypothétique ou que la Cour ne dispose pas des informations factuelles et juridiques nécessaires afin de donner une réponse utile aux questions déférées, de manière à réfuter la présomption de pertinence des questions préjudicielles ( 23 ).

55. En outre, la question de savoir si la directive 2009/73, telle qu’interprétée par la jurisprudence Federutility, est applicable au secteur du GPL conditionné relève du fond, et non de la recevabilité, des questions posées ( 24 ).

56. Il convient donc de rejeter l’exception d’irrecevabilité des demandes de décision préjudicielle.

B. Sur le fond

1. Applicabilité de la directive 2009/73 et de l’arrêt Federutility à la procédure au principal

a) Champ d’application de la directive 2009/73

57. La Cour n’a toutefois pas encore abordé la question du champ d’application de la directive 2009/73 s’agissant du GPL ( 25 ).

58. Ainsi que la Cour l’a jugé, la directive 2009/73 a pour objectif de poursuivre la réalisation d’un marché intérieur du gaz naturel entièrement et effectivement ouvert et concurrentiel dans lequel tous les consommateurs peuvent choisir librement leurs fournisseurs et dans lequel tous les fournisseurs peuvent fournir librement leurs produits à leurs clients ( 26 ).

59. À cette fin, l’article 1er de la directive 2009/73 expose les règles concernant son objet et sa portée. L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2009/73 prévoit que cette directive établit des règles communes concernant le transport, la distribution, la fourniture et le stockage de gaz naturel.

60. L’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2009/73 indique que les règles établies par cette directive pour le gaz naturel, y compris le GNL, « s’appliquent également, de manière non discriminatoire, au biogaz et au gaz issu de la biomasse ou à d’autres types de gaz, dans la mesure où il est techniquement possible de les injecter et de les transporter en toute sécurité dans le réseau de gaz naturel» ( 27 ).

61. Ni l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2009/73 ni une autre disposition de cette directive ne mentionne le GPL.

62. Compte tenu du libellé de l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2009/73, le fait que le GPL puisse être considéré comme constituant un autre « type de gaz» ( 28 ), un remplacement ou un complément du gaz naturel ( 29 ) n’est pas en soi déterminant ou suffisant aux fins de délimiter la portée de la directive 2009/73. Par contre, l’article 1er, paragraphe 2, de cette directive stipule que, pour relever de son champ d’application, l’« autre type de gaz » en question doit être en mesure d’être techniquement injecté et transporté en toute sécurité dans le réseau de gaz naturel.

63. Ainsi que la Commission et le gouvernement espagnol l’ont indiqué, le GPL ne peut pas être techniquement injecté et transporté en toute sécurité dans le réseau de gaz naturel au sens de l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2009/73. Sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi que tel est le cas, on peut conclure que le GPL conditionné ne relève pas du champ d’application de la directive 2009/73.

64. Cette conclusion, il peut être utile de le souligner, semble aller dans le sens des travaux préparatoires de la directive 2009/73.

65. La directive 2009/73 fait partie du « troisième paquet énergie » comprenant un ensemble de mesures de l’Union dans les secteurs du gaz naturel et de l’électricité ( 30 ). La directive 2009/73, qui vient à la suite des paquets antérieurs qui concernaient pour le gaz naturel, d’une part, la directive 98/30/CE ( 31 ) et, d’autre part, la directive 2003/55, vise l’achèvement de la libéralisation du secteur du gaz naturel, en éradiquant de ce fait les barrières restantes à la fourniture de gaz naturel dans toute l’Union européenne ( 32 ).

66. Initialement, en ce qui concerne le champ d’application de la directive 98/30, l’article 1er de cette directive mentionnait uniquement « le secteur du gaz naturel, y compris le gaz naturel liquéfié (GNL) ». Par les amendements introduits par le Parlement européen ( 33 ), l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2003/55 contenait une formulation similaire ( 34 ) à celle qu’affiche à présent (avec quelques modifications) l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2009/73 ( 35 ), Il ne semble pas qu’une prise en compte du GPL soit intervenue par le biais de ces amendements.

67. Cela semble également être le cas dans le cadre de la récente proposition de la Commission de modifier la directive 2009/73 en vue de remédier aux insuffisances apparentes du cadre réglementaire de l’Union pour les gazoducs à destination et en provenance de pays tiers ( 36 ). Notamment, bien que le Parlement n’ait pas encore à présent terminé sa première lecture de la proposition, les documents préparatoires communiqués par le Parlement contiennent une proposition d’amendement de l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2009/73 de manière à inclure « l’hydrogène vert et [le] méthane de synthèse produit à partir de sources d’énergie renouvelables » dans le champ d’application de cette directive ( 37 ). Or, le GPL n’est aucunement mentionné.

68. Compte tenu du fait que l’hydrogène vert et le méthane synthétique (mentionnés également comme substituts du gaz naturel) sont des combustibles gazeux qui peuvent être injectés et transportés dans les réseaux de gaz naturel ( 38 ), on peut déduire de cette proposition d’amendement, et des amendements précédents relatifs à la directive 2009/73, que l’intention du législateur de l’Union est de limiter le champ d’application de cette directive au gaz naturel et aux autres types de gaz qui peuvent utiliser le réseau de gaz naturel.

69. En outre, l’exclusion du GPL du champ d’application de la directive 2009/73 est cohérente avec certaines autres mesures de l’Union dans son cadre législatif de l’énergie qui distinguent le GPL et le gaz naturel comme des produits énergétiques différents. Par exemple, le règlement no 1099/2008 sur les statistiques énergétiques classe généralement le GPL dans la catégorie du pétrole et des produits pétroliers, distincte de celle du gaz naturel ( 39 ). La directive 2014/94/UE sur le déploiement d’une infrastructure pour carburants alternatifs énumère également le gaz naturel et le GPL dans des catégories séparées dans la définition des « carburants alternatifs » aux fins de cette directive ( 40 ).

b) Application de la directive 2009/73 et de l’arrêt Federutility par analogie

70. Je ne suis pas persuadé que, comme l’allèguent Repsol Butano et DISA Gas, la directive 2009/73 et l’arrêt Federutility puissent être appliqués par analogie à la situation de la procédure au principal pour les raisons suivantes.

71. Tout d’abord, les conditions d’une application analogue de la directive 2009/73 à la procédure au principal sont absentes.

72. Selon la jurisprudence de la Cour, le recours à l’application par analogie suppose, tout d’abord, l’existence d’une certaine lacune involontaire des dispositions législatives qui est remédiée par l’application de dispositions du droit de l’Union relatives à des cas similaires, et d’autre part, que les intérêts en jeu dans la situation examinée sont comparables à ceux en cause dans la situation pour laquelle la législation de l’Union est élaborée ( 41 ).

73. En outre, sur le fondement de la jurisprudence de la Cour, et notamment de son arrêt Kernkraftwerke Lippe-Ems ( 42 ), un argument visant à appliquer une disposition d’une directive par analogie doit être refusé s’il étendrait le champ d’application de cette directive en violation de ses dispositions expresses.

74. Ainsi que je l’ai développé dans mes conclusions dans l’affaire Cristal Union ( 43 ), dans l’affaire Kernkraftwerke Lippe-Ems, la Cour s’était vue demander si l’exemption obligatoire prévue à l’article 14, paragraphe 1, sous a), de la directive 2003/96/CE du Conseil restructurant le cadre communautaire de taxation des produits énergétiques et de l’électricité ( 44 ) s’applique au combustible nucléaire, car celui-ci est, comme l’exige cette disposition, « utilisé pour produire de l’électricité », mais n’est pas énuméré parmi les « produits énergétiques » auxquels, selon l’article 2, paragraphe 1, de la directive 2003/96, cette directive s’applique. La Cour a déclaré que le combustible nucléaire ne relève pas du champ d’application de cette directive, et rejeté l’argument que cette directive devrait être appliquée par analogie au combustible nucléaire utilisé pour produire de l’électricité. Il ne fait pas de doute que, si la Cour avait appliqué cette exemption au combustible nucléaire utilisé pour produire de l’électricité, elle aurait étendu le champ d’application de la directive 2003/96 contrairement à l’article 2, paragraphe 1, de cette directive ( 45 ).

75. Dans les présentes affaires, le fait que le GPL conditionné ne relève pas du champ d’application de la directive 2009/73 n’est pas une lacune, mais semble plutôt représenter l’intention du législateur de l’Union de ne pas couvrir le GPL conditionné par cette directive. Le fait que la Cour applique par analogie les règles prévues par la directive 2009/73 au secteur du GPL conditionné étendrait le champ d’application de cette directive au-delà des termes explicites de l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2009/73.

76. Les mêmes considérations s’appliquent à l’égard de l’application analogue de l’arrêt Federutility à la situation de la procédure au principal, du fait que cette jurisprudence interprète la directive 2009/73.

77. Dans cette jurisprudence, la Cour a déclaré que bien qu’une intervention étatique sur la fixation du prix de fourniture du gaz naturel au consommateur final constitue une entrave à la réalisation d’un marché du gaz naturel concurrentiel, cette intervention peut néanmoins être admise dans le cadre de la directive 2009/73 ( 46 ), et notamment sur le fondement de l’article 3, paragraphe 2, de cette directive ( 47 ), permettant que des obligations de service public soient imposées aux entreprises dans l’intérêt économique général, si trois conditions sont satisfaites : en premier lieu, la mesure doit poursuivre un objectif d’intérêt économique général ; en deuxième lieu, la mesure doit respecter le principe de proportionnalité ; et en troisième lieu, la mesure doit prévoir des obligations de service public devant être définies de manière claire, transparente, non discriminatoire et contrôlable, et qui garantissent aux entreprises de gaz naturel de l’Union un égal accès aux consommateurs ( 48 ).

78. Dans cette jurisprudence, la Cour a également donné les indications suivantes à la juridiction nationale concernée à l’égard de la seconde condition concernant la proportionnalité, de manière à s’assurer que les obligations de service public, que l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2009/73 permet d’imposer aux entreprises, ne puissent, à partir du 1er juillet 2007, porter atteinte à la libre fixation du prix de la fourniture du gaz naturel que dans la seule mesure nécessaire à la réalisation de l’objectif d’intérêt économique général qu’elles poursuivent et, en conséquence, pour une période qui est nécessairement limitée dans le temps : premièrement, la mesure doit être apte à réaliser l’objectif d’intérêt économique général qu’elle poursuit ; deuxièmement, la durée de l’intervention de l’État dans les prix doit être limitée à ce qui est strictement nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi ; troisièmement, la méthode d’intervention mise en œuvre ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif d’intérêt économique général qui est poursuivi ; et, quatrièmement, l’exigence de nécessité doit également être appréciée au regard du champ d’application personnel de la mesure en cause et, plus précisément, de ses bénéficiaires ( 49 ).

79. Il conviendrait de souligner que la jurisprudence Federutility est située dans le cadre harmonisé établi par la directive 2009/73 qui fait contrepoids, d’une part, à l’objectif principal de cette directive d’assurer un marché intérieur totalement ouvert et concurrentiel du gaz naturel dans un calendrier spécifique et, d’autre part, l’autorisation d’une certaine intervention de l’État dans la réglementation des prix sous la forme d’obligations de service public dans l’intérêt économique général en vertu de l’article 3, paragraphe 2, de cette directive, tant que les paramètres rigoureux prévus à cette disposition et développés dans l’arrêt Federutility interprétant cette disposition sont respectés ( 50 ). Sur ce fondement, je n’estime pas que les critères de la Cour exposés dans cette jurisprudence soient rédigés en termes généraux et puissent être considérés comme s’appliquant en dehors de ce cadre harmonisé dans un secteur qui ne fait pas l’objet d’une directive de libéralisation sectorielle de l’Union.

80. Dans la perspective des arguments avancés par mon collègue l’avocat général Szpunar dans ses conclusions dans l’affaire Kernkraftwerke Lippe-Ems ( 51 ), je considère que l’extension des critères dans l’arrêt Federutility au secteur du GPL conditionné empièterait sur le champ d’application de la directive 2009/73 et les compétences des États membres de fixer des règles en dehors du domaine harmonisé régi par cette directive .

81. Partant, je considère que le GPL ne relève pas du champ d’application de la directive 2009/73 et que cette directive ainsi que l’arrêt Federutility ne s’appliquent pas par analogie à la situation de la procédure au principal.

82. Je propose donc à la Cour de répondre aux questions posées dans les présentes affaires que la directive 2009/73, telle qu’interprétée dans l’arrêt Federutility, ne s’oppose pas à des mesures nationales telles que celles en cause dans la procédure au principal.

2. Applicabilité des autres règles du droit de l’Union à la procédure au principal

83. Je relève que les questions posées, telles qu’elles sont libellées, interrogent au sujet de la conformité des mesures de l’État membre en cause à l’arrêt Federutility « et au principe de proportionnalité » (voir points 28 et 29 des présentes conclusions). Par conséquent, si la Cour considère que la directive 2009/73 et l’arrêt Federutility ne sont pas applicables à la situation dans la procédure au principal, il est possible de considérer que les questions posées appellent la Cour à apporter des orientations sur l’appréciation de la proportionnalité de ces mesures en dehors de ce cadre.

84. Or, l’appréciation de la proportionnalité ne s’opère pas dans le vide ( 52 ). En effet, ainsi qu’elles l’ont indiqué dans leurs observations devant la Cour, les parties proposent trois approches différentes pour examiner la compatibilité des mesures contestées avec le droit de l’Union et notamment le principe de proportionnalité. Tandis que Repsol Butano et DISA Gas invoquent les critères d’interprétation de la directive 2009/73 définis dans la jurisprudence Federutility, le gouvernement espagnol s’appuie sur les dispositions du traité concernant les services d’intérêt économique général, y compris les articles 14 et 106 TFUE, en combinaison avec le protocole no 26 et l’article 36 de la Charte. Le gouvernement espagnol semble également rejoindre la Commission dans ses observations sur l’application des libertés fondamentales, notamment de la libre circulation des marchandises, dans les présentes affaires.

85. Je reconnais qu’en vertu de la jurisprudence de la Cour, la circonstance que la juridiction de renvoi a limité l’énoncé de ses questions à l’interprétation de certaines dispositions du droit de l’Union ne fait pas obstacle à ce que la Cour lui fournisse tous les éléments d’interprétation du droit de l’Union qui peuvent être utiles au jugement de l’affaire dont elle est saisie, et à cette fin, la Cour peut donner des indications tirées du dossier de l’affaire au principal ainsi que des observations écrites et orales qui lui ont été soumises ( 53 ). En outre, en vue de fournir une réponse utile à la juridiction qui est à l’origine d’un renvoi préjudiciel, la Cour peut être amenée à prendre en considération des normes de droit de l’Union auxquelles le juge national n’a pas fait référence dans ses questions préjudicielles ( 54 ).

86. Néanmoins, je considère qu’il n’est pas approprié, dans les circonstances de la présente procédure, que la Cour reformule les questions posées en suivant les approches proposées par le gouvernement espagnol et la Commission pour les raisons suivantes.

87. Tout d’abord, même si les articles 14 et 106 TFUE traduisent l’importance des services d’intérêt économique général ( 55 ) dans l’ordre juridique de l’Union, ces dispositions n’apportent pas en tant que telles un fondement permettant l’évaluation des mesures contestées en vertu du droit de l’Union, notamment de celles concernant le principe de proportionnalité dans les circonstances des présentes affaires ( 56 ).

88. L’article 14 TFUE, avec le protocole no 26, consacre la place occupée par les services d’intérêt économique général dans les valeurs partagées de l’Union ( 57 ). L’article 14 TFUE ( 58 ) est une « disposition d’application générale » pour les diverses politiques et activités de l’Union qui établit, notamment, que les services d’intérêt économique général doivent fonctionner dans des conditions qui leur permettent d’accomplir leurs missions, sans préjudice de l’article 4 TUE et des articles 93, 106 et 107 TFUE et sous la responsabilité de l’Union et de ses États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application des traités. Ainsi que la Cour l’a déclaré dans l’arrêt Federutility, le protocole no 26 reconnaît de manière explicite le rôle essentiel et le large pouvoir discrétionnaire des autorités des États membres dans la fourniture, l’exécution et l’organisation des services d’intérêt économique général ( 59 ).

89. Ainsi que la Cour l’a souligné également dans l’arrêt Federutility, l’article 106, paragraphe 2, TFUE ( 60 ) vise à concilier l’intérêt des États membres à utiliser certaines entreprises en tant qu’instrument de politique économique ou sociale avec l’intérêt de l’Union au respect des règles de concurrence et à la préservation de l’unité du marché intérieur ( 61 ). Dans ce cadre, les États membres sont en droit, dans le respect du droit de l’Union, de définir l’étendue et l’organisation de leurs services d’intérêt économique général, et peuvent en particulier tenir compte d’objectifs propres à leur politique nationale ( 62 ). Or, selon ses observations ( 63 ), le gouvernement espagnol ne s’appuie pas sur l’article 106, paragraphe 2, TFUE par dérogation à l’application de règles spécifiques du traité ( 64 ).

90. En outre, bien que les libertés fondamentales aient été mentionnées dans les observations des parties, je ne considère pas qu’il existe suffisamment d’informations dans le dossier soumis à la Cour pour déterminer quelle liberté fondamentale est applicable à l’égard des mesures contestées, sur le fondement desquelles la Cour pourrait donner des indications sur l’évaluation de ces mesures à l’aune du principe de proportionnalité. À cet égard, lorsqu’elle a été interrogée sur ce point lors de l’audience, la Commission avait affirmé qu’il n’existait pas d’éléments suffisants pour déterminer clairement quelles libertés fondamentales sont applicables, et que, même si la libre circulation des marchandises est utilisée comme référence, les autres libertés fondamentales et la directive services ( 65 ) ne sauraient être écartées.

91. Par conséquent, même s’il se peut que d’autres règles du droit de l’Union, comme les libertés fondamentales ou le droit de la concurrence, puissent s’appliquer à la situation de la procédure au principal, la Cour ne s’est pas vue demander par la juridiction de renvoi d’interpréter ces règles, et ne dispose pas d’éléments factuels et juridiques suffisants pour procéder à cette appréciation ( 66 ). Une modification de la substance des questions préjudicielles à cet égard serait incompatible avec son obligation d’assurer la possibilité aux États membres et aux parties intéressées de présenter des observations conformément à l’article 23 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, compte tenu du fait que, en vertu de cette disposition, seules les décisions de renvoi sont notifiées aux parties intéressées ( 67 ).

92. Partant, je considère que la Cour ne devrait pas reformuler les questions posées mais peut, par contre, indiquer dans sa réponse qu’il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer l’applicabilité des règles des traités, et notamment des libertés fondamentales, à l’égard des mesures contestées. Cette juridiction est naturellement en mesure de présenter un nouveau renvoi préjudiciel au titre de l’article 267 TFUE.

VII. Conclusion

93. Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles déférées par le Tribunal Supremo (Cour suprême, Espagne) de la manière suivante : 1) La directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE, telle qu’interprétée par l’arrêt du 20 avril 2010, Federutility e.a. (C‑265/08, EU:C:2010:205) et la jurisprudence ultérieure, ne s’oppose pas à une mesure fixant un prix maximal de la bouteille de gaz de pétrole liquéfié conditionné, dans la mesure où il s’agit d’une mesure de protection des utilisateurs socialement vulnérables, si les circonstances suivantes se produisent, alternativement ou conjointement : – la mesure est adoptée à titre général pour tous les consommateurs et pour une période indéterminée tant que les conditions de concurrence et de compétitivité sur ce marché ne sont pas considérées suffisantes, – la mesure est en vigueur depuis déjà plus de 18 ans, – la mesure peut contribuer à geler la situation de faible concurrence en faisant obstacle à l’entrée de nouveaux opérateurs. 2) La directive 2009/73, telle qu’interprétée par l’arrêt du 20 avril 2010, Federutility e.a (C‑265/08, EU:C:2010:205) et la jurisprudence ultérieure, ne s’oppose pas à une mesure prévoyant la distribution à domicile obligatoire du gaz de pétrole liquéfié conditionné, dans la mesure où il s’agit d’une mesure de protection des utilisateurs socialement vulnérables ou vivant dans des zones difficilement accessibles, si des circonstances énumérées au point précédent se produisent, alternativement ou conjointement.

( 1 ) Langue originale : l’anglais.

( 2 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 (JO 2009 L 211, p. 94).

( 3 ) Arrêt du 20 avril 2010 (C‑265/08, EU:C:2010:205).

( 4 ) Arrêts des 21 décembre 2011, ENEL Produzione (C‑242/10, EU:C:2011:861) (concernant le secteur de l’électricité) ; 10 septembre 2015, Commission/Pologne (C‑36/14, non publié, EU:C:2015:570), et 7 septembre 2016, ANODE (C‑121/15. EU:C:2016:637).

( 5 ) Arrêt du 7 septembre 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, point 24 et jurisprudence citée). Voir points 77 et 78 des présentes conclusions.

( 6 ) Pour une définition du GPL, voir, par exemple, règlement (CE) no 1099/2008 du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2008, concernant les statistiques de l’énergie [JO 2008 L 304, p. 1, tel que dernièrement modifié par le règlement (UE) 2017/2010 de la Commission, du 9 novembre 2017, (JO 2017, L 292, p. 3), annexe A, point 3.4.10]. On peut relever que la Cour s’est prononcée sur les caractéristiques du GPL à l’égard de sa classification dans la nomenclature combinée dans son arrêt du 26 mai 2016, Latvijas propāna gāze (C‑286/15, EU:C:2016:363).

( 7 ) Le GPL ne doit pas être confondu avec le gaz naturel comprimé (« GNC ») ou le gaz naturel liquéfié (« GNL ») qui sont des formes de gaz naturel. Pour une définition du gaz naturel, voir, par exemple, règlement no 1099/2008, note 6, annexe A, point 3.2.1.

( 8 ) Le GPL peut également, par exemple, être livré en vrac ou par gazoduc. Ces formes de GPL ne sont pas en cause dans les présentes affaires, et ne seront pas examinées ci-après. Pour une discussion générale sur le GPL, voir, par exemple, Falkiner, R. J., « Liquefied Petroleum Gas », dans Totten, G. E. (éd.), Fuels and Lubricants Handbook : Technology, Properties, Performance and Testing (ASTM International, 2003), p. 31 à 59 ; et en ce qui concerne particulièrement l’Espagne, Bello Pintado, A., « The Spanish liquefied petroleum gas industry : Market forces, competition and government intervention », Energy Sources, Part B : Economics, Planning, and Policy, vol. 11, 2016, p. 198 à 204.

( 9 ) BOE no 241, du 8 octobre 1998, p. 33517.

( 10 ) BOE no 236, du 2 octobre 1999, p. 35442.

( 11 ) BOE no 163, du 5 juillet 2014, p. 52544 [converti en loi par la Ley 18/2014, de 15 de octubre 2014, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia (loi 18/2014, du 15 octobre 2014, portant approbation de mesures urgentes pour la croissance, la compétitivité et l’efficacité (BOE no 252, du 17 octobre 2014, p. 83921)].

( 12 ) Décret-loi royal 8/2014, disposition dérogatoire, paragraphe 2, sous f) et g).

( 13 ) Décret-loi royal 8/2014, article 57.

( 14 ) BOE no 166, du 13 juillet 2017, p. 61346.

( 15 ) BOE no 58, du 9 mars 2015, p. 20850.

( 16 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 (JO 2003, L 176, p. 57).

( 17 ) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3a, de lo Contencioso-Administrativo de 19 de junio de 2012, ES:TS:2012:4248 (arrêt du Tribunal Supremo, chambre 3a, contentieux administratif du 19 juin 2012, ES:TS:2012:4248).

( 18 ) Orden ITC/2608/2009, de 28 de septiembre, por la que se modifica la orden ITC/1858/2008, de 26 de junio, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados (arrêté ITC/2608/2009 du 28 septembre portant mise à jour du système de fixation automatique du prix de vente maximal, avant impôt, du gaz de pétrole liquéfié conditionné) (BOE no 236, du 30 septembre 2009, p. 82309).

( 19 ) Le gouvernement espagnol indique dans ses observations que le législateur espagnol n’a pas étendu le champ d’application de la directive 2009/73 lorsqu’il l’a transposée.

( 20 ) Protocole annexé au TUE et au TFUE (JO 2016, C 202, p. 307).

( 21 ) Le gouvernement espagnol indique dans ses observations que ces circonstances portent : en premier lieu, sur le niveau élevé de concentration des entreprises sur le marché ; en deuxième lieu, sur le fait que le marché est en récession ; et, en troisième lieu, sur le fait que ce marché revêt un caractère social qui concerne principalement les consommateurs aux moyens modestes n’ayant pas, sur une grande part du territoire espagnol, le choix du fournisseur.

( 22 ) Sauf dans les cas où le grossiste ne dispose pas de bouteilles ayant un poids de contenu entre 8 et 20 kilogrammes dont le poids à vide est supérieur à 9 kg : voir points 13 et 19 des présentes conclusions.

( 23 ) Voir, par exemple, arrêts du 14 janvier 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft (C‑304/08, EU:C:2010:12, points 21 à 34), et du 3 juin 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C‑484/08, EU:C:2010:309, points 17 à 23).

( 24 ) Voir, par exemple, arrêt du 21 octobre 2010, Padawan (C‑467/08, EU:C:2010:620, point 27 et jurisprudence citée).

( 25 ) Il ne semble pas non plus que la Cour ait eu l’occasion de se prononcer sur la distinction entre le GPL et le gaz naturel dans d’autres contextes. Voir, par exemple, arrêt du 7 août 2018, Saras Energía (C‑561/16, EU:C:2018:633, points 21, 38 à 42). Voir également le dix-huitième rapport annuel sur le contrôle de l’application du droit communautaire (2000), COM(2001) 309 final, 16 juillet 2001, point 2.12.3, p. 101 et 102 : la Commission a engagé une procédure d’infraction contre l’Espagne pour avoir appliqué le taux réduit applicable aux fournitures de gaz prévu par la directive TVA alors en vigueur au GPL conditionné, et non au gaz naturel. Or, le recours a été retiré par ordonnance du président de la Cour du 7 juin 2002, Commission/Espagne (C‑143/01, non publiée, EU:C:2002:357).

( 26 ) Voir arrêt du 7 septembre 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, point 26 et jurisprudence citée).

( 27 ) C’est moi qui souligne. Voir également directive 2009/73, considérants 26 et 41.

( 28 ) Voir, par exemple, communication de la Commission au Conseil, Aspects des mesures externes de la Communauté dans le secteur de l’énergie, COM(1979) 23 final, 6 février 1979, p. 10.

( 29 ) Voir, par exemple, mise à jour de la communication de la Commission au Conseil concernant les « Actions communautaires dans le secteur de l’approvisionnement en gaz naturel [COM(1980) 295 final, 2 juin 1980] », COM(1980) 731 final, 21 novembre 1980, p. 7.

( 30 ) Voir, par exemple, conclusions de l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer dans l’affaire Federutility e.a. (C‑265/08, EU:C:2009:640, points 27 à 29) ; et de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:248, point 4).

( 31 ) Directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 1998, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel (JO 1998 L 204, p. 1). Voir considérant 4 de cette directive sur les mesures antérieures adoptées dans le domaine.

( 32 ) Voir, par exemple, directive 2009/73, considérants 4 et 5, 54 à 58 et 60. Voir également proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/55/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel, COM(2007) 529 final, 19 septembre 2007, exposé des motifs, p. 2 à 4.

( 33 ) Voir proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 96/92/CE et 98/30/CE concernant des règles communes pour les marchés intérieurs de l’électricité et du gaz naturel (présenté par la Commission conformément à l’article 250, paragraphe 2, du traité CE), COM(2002) 304 final, 7 juin 2002, p. 4 ; voir, également, position commune (CE) no 6/2003 arrêtée par le Conseil le 3 février 2003 en vue de l’adoption de la directive 2003/…/CE du Parlement européen et du Conseil du… concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (JO 2003 C 50 E, p. 36), p. 58 (amendement 118).

( 34 ) Voir, également, directive 2003/55, considérant 24.

( 35 ) L’expression « de manière non discriminatoire » a été ajoutée à l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2009/73 (voir points 6 et 60 des présentes conclusions).

( 36 ) Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2009/73/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel, COM(2017) 660 final, 8 novembre 2017.

( 37 ) Rapport du Parlement européen, du 11 avril 2018, sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2009/73/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel A 8-0143/2008, p. 7 et 8 (amendement 6, ainsi qu’amendements 4 et 5 concernant les considérants qui l’accompagnent).

( 38 ) Voir, par exemple, avis du Comité économique et social européen, du 1er juillet 2015, sur « Le stockage de l’énergie : un facteur d’intégration et de sécurité énergétique » (JO 2015, C 383, p. 19), paragraphes 4.3 et 4.4.

( 39 ) Règlement no 1099/2008, note 6, annexe A, point 3 ; annexe B, points 2 et 4 ; annexe C, points 3 et 4 ; et annexe D, points 1 et 3.

( 40 ) Directive du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2014 (JO 2014, L 307, p. 1), article 2, paragraphe 1.

( 41 ) Voir, par exemple, conclusions de l’avocat général Saggio dans l’affaire K.V.S. International (C‑301/98, EU:C:2000:52, point 50) ; et de l’avocat général Cruz Villalón dans l’affaire Allemagne/Conseil (C‑399/12, EU:C:2014:289, point 103 et jurisprudence citée).

( 42 ) Arrêt du 4 juin 2015 (C‑5/14, EU:C:2015:354).

( 43 ) C‑31/17, EU:C:2018:92, point 64.

( 44 ) Directive du 27 octobre 2003 (JO 2003, L 283, p. 51).

( 45 ) Voir arrêt du 4 juin 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems (C‑5/14, EU:C:2015:354, points 47 et 48, 50 à 53).

( 46 ) Bien que l’arrêt Federutility concernait l’interprétation de la directive 2003/55, la Cour a déclaré que son interprétation est valide pour la directive 2009/73 : voir arrêt du 7 septembre 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, point 35 et jurisprudence citée).

( 47 ) L’article 3, paragraphe 2, de la directive 2009/73 dispose : « En tenant pleinement compte des dispositions pertinentes du traité, en particulier de son article 106, les États membres peuvent imposer aux entreprises opérant dans le secteur du gaz, dans l’intérêt économique général, des obligations de service public qui peuvent porter sur la sécurité, y compris la sécurité d’approvisionnement, la régularité, la qualité et le prix de la fourniture, ainsi que la protection de l’environnement, y compris l’efficacité énergétique, l’énergie produite à partir de sources d’énergie renouvelables et la protection du climat. Ces obligations sont clairement définies, transparentes, non discriminatoires et vérifiables et garantissent aux entreprises de gaz naturel de [l’Union] un égal accès aux consommateurs nationaux [...] ».

( 48 ) Voir arrêt du 7 septembre 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, points 27 et 36 et jurisprudence citée).

( 49 ) Voir arrêt du 7 septembre 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, points 53 à 55, 60, 64, 66, 67 et jurisprudence citée).

( 50 ) Voir, par exemple, arrêt du 20 avril 2010, Federutility e.a. (C‑265/08, EU:C:2010:205, points 18 à 24 et 32) ; conclusions de l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer dans l’affaire Federutility e.a. (C‑265/08, EU:C:2009:640, points 41 à 48) ; et de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:248, points 1, 53 à 55).

( 51 ) C‑5/14, EU:C:2015:51, points 45 à 48.

( 52 ) Pour un aperçu récent des fonctions du principe de proportionnalité dans le droit de l’Union, voir, par exemple, Tridimas, T., « The Principle of Proportionality », dans Schütze, R. et Tridimas, T. (éds), Oxford Principles of European Union Law – Vol. 1 : The European Union Legal Order, OUP 2018, p. 243 à 264.

( 53 ) Voir, par exemple, arrêt du 30 janvier 2018, X et Visser (C‑360/15 et C‑31/16, EU:C:2018:44, points 55 et 56 et jurisprudence citée).

( 54 ) Voir, par exemple, arrêts du 8 décembre 2011, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑157/10, EU:C:2011:813, point 19), et du 28 février 2013, Petersen (C‑544/11, EU:C:2011:124, point 24).

( 55 ) Pour le débat sur cette notion, voir conclusions de l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer dans l’affaire Federutility e.a. (C‑265/08, EU:C:2009:640, points 53 à 55) Pour une discussion plus large sur les services d’intérêt économique général dans le cadre postérieur au traité de Lisbonne, voir, par exemple, Wehlander, C., Services of General Economic Interest as a Constitutional Concept of EU Law (Asser Press 2016), p. 67 à 111.

( 56 ) À l’égard de l’article 36 de la Charte, intitulé « Accès aux services d’intérêt économique général », cet article dispose : « L’Union reconnaît et respecte l’accès aux services d’intérêt économique général tel qu’il est prévu par les législations et pratiques nationales, conformément à la Constitution, afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l’Union. » Selon les explications relatives à la Charte des droits fondamentaux (JO 2007, C 303, p. 27), cet article « est pleinement conforme à l’article 14 [TFUE] et ne crée pas de droit nouveau. Il pose seulement le principe du respect par l’Union de l’accès aux services d’intérêt économique général tel qu’il est prévu par les dispositions nationales, dès lors que ces dispositions sont compatibles avec le droit de l’Union ». C’est moi qui souligne.

( 57 ) Voir, à cet égard, article 1er du protocole no 26.

( 58 ) L’article 14 TFUE dispose : « Sans préjudice de l’article 4 du traité sur l’Union européenne et des articles 93, 106 et 107 du présent traité, et eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, l’Union et ses États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application des traités, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d’accomplir leurs missions. Le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de règlements conformément à la procédure législative ordinaire, établissent ces principes et fixent ces conditions, sans préjudice de la compétence qu’ont les États membres, dans le respect des traités, de fournir, de faire exécuter et de financer ces services. »

( 59 ) Arrêt du 7 septembre 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, point 41).

( 60 ) L’article 106, paragraphe 2, TFUE dispose : « Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de l’Union. »

( 61 ) Arrêt du 7 septembre 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, point 43 et jurisprudence citée).

( 62 ) Arrêt du 7 septembre 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, point 44 et jurisprudence citée) ; voir, également, arrêt du 20 décembre 2017, Comunidad Autónoma del País Vasco e.a./Commission (C‑66/16 P à C‑69/16 P, EU:C:2017:999, point 69).

( 63 ) Le gouvernement espagnol indique dans ses observations que l’existence éventuelle d’une aide d’État n’est pas en cause, et que les entreprises en charge du service d’intérêt économique général concerné ne sont pas titulaires de droits spéciaux ou exclusifs aux fins de l’article 106 TFUE.

( 64 ) Voir, par exemple, arrêt du 8 mars 2017, Viasat Broadcasting UK/Commission (C‑660/15 P, EU:2017:178, points 29 à 31) ; conclusions de l’avocat général Wathelet dans l’affaire Comunidad Autónoma del País Vasco e.a/Commission (C‑66/16 P à C‑69/16 P, C‑70/16 P et C‑81/16 P, EU:C:2017:654, point 92 et jurisprudence citée). Il ressort d’une jurisprudence constante qu’il incombe à l’État membre qui invoque l’article 106, paragraphe 2, TFUE de démontrer que l’ensemble des conditions d’application de cette disposition sont réunies : voir, par exemple, arrêt du 29 avril 2010, Commission/Allemagne (C‑160/08, EU:2010:230, point 126 et jurisprudence citée).

( 65 ) Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur (JO 2006, L 376, p. 36).

( 66 ) Par exemple, je relève brièvement que, comme l’a indiqué le gouvernement espagnol, selon la jurisprudence de la Cour relative à la libre circulation des marchandises, un prix maximal indistinctement applicable aux produits nationaux et importés ne constitue pas en lui-même une mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative au sens de l’article 34 TFUE, mais il peut cependant avoir un tel effet lorsqu’il est fixé à un niveau tel que l’écoulement des produits importés devient, sinon impossible, plus difficile que celui des produits nationaux, notamment lorsqu’il est fixé à un niveau tellement bas que les opérateurs désirant importer le produit en question dans l’État membre concerné, ne pourraient le faire qu’à perte. Voir, par exemple, arrêt du 26 février 1976, Tasca (65/75, EU:C:1976:30, point 13) ; conclusions de l’avocat général Poiares Maduro dans l’affaire Vodafone e.a (C‑58/08, EU:C:2009:596, point 17 et jurisprudence citée). Ainsi que le gouvernement espagnol l’a fait valoir dans le cadre de l’obligation de distribution à domicile, l’application éventuelle de la jurisprudence Keck et Mithouard [arrêt du 24 novembre 1993, Keck et Mithouard, C‑267/91 et C‑268/91, EU:C:1993:905] sur les accords de vente mérite également d’être analysée. Pour poursuivre le débat, voir, par exemple, Barnard, C., The Substantive Law of the EU : The Four Freedoms, 5e édition (OUP 2016), p. 87 et 88.

( 67 ) Voir, par exemple, arrêt du 16 juillet 1998, Dumon et Froment (C‑235/95, EU:C:1998:365, point 26 et jurisprudence citée).