Conclusions de l'avocat général Darmon présentées le 19 avril 1989. - Ingrid Rinner-Kühn contre FWW Spezial-Gebäudereinigung GmbH & Co. KG. - Demande de décision préjudicielle: Arbeitsgericht Oldenburg - Allemagne. - Égalité de rémunérations entre hommes et femmes - Maintien du salaire en cas de maladie - Exclusion des travailleurs à temps partiel - Article 119 CEE. - Affaire 171/88.



Recueil de jurisprudence 1989 page 02743



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1 . L' Arbeitsgericht d' Oldenburg vous a posé une question préjudicielle qui vise en substance à déterminer l' influence, sur une disposition législative particulière au travail à temps partiel, du principe de non-discrimination entre travailleurs masculins et féminins .

2 . Les faits sont les suivants . Madame Rinner-Kuehn est employée depuis mai 1985 comme femme de ménage dans une entreprise de nettoyage de bâtiment à Delmenhorst ( République fédérale d' Allemagne ), à raison de dix heures de travail par semaine . Le 16 janvier 1988, elle a demandé le maintien de son salaire pour un arrêt de maladie de huit heures . Son employeur s' y est refusé en invoquant la loi allemande sur le maintien du salaire ( ci-après la LohnFG ) qui dispose que les travailleurs dont la durée normale de travail n' excède pas dix heures par semaine ou quarante-cinq heures par mois ne bénéficient pas du maintien du salaire en cas de maladie .

3 . Devant l' Arbeitsgericht d' Oldenburg, saisi du litige, Madame Rinner-Kuehn a fait valoir que cette disposition constituait une discrimination à l' égard des femmes et n' était pas compatible avec l' article 119 du traité CEE dans la mesure où le nombre de travailleurs féminins à temps partiel est beaucoup plus élevé que celui des travailleurs masculins .

4 . Le juge a quo vous a donc saisis d' une question préjudicielle sur la compatibilité de la LohnFG avec les dispositions tant de l' article 119 du traité que de la directive du Conseil 75/117/CEE du 1O février 1975 ( ci-après la directive ) ( 1 ).

5 . Cette question des travailleurs à temps partiel n' est pas nouvelle devant votre Cour . Nous aurons l' occasion d' y revenir car il nous faut résoudre au préalable une première difficulté qui n' a pas échappé à l' attention de la Commission, c' est-à-dire la nature juridique de rémunération au sens de l' article 119 du traité qu' il convient ou non de reconnaître au salaire maintenu en cas de maladie .

6 . En effet, le principe de non-discrimination entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins établi à l' article 119 concerne la rémunération entendue comme le salaire "et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l' employeur au travailleur en raison de l' emploi de ce dernier ".

7 . Ainsi que votre Cour l' a souligné dans l' arrêt Defrenne III

"en contraste avec les dispositions de caractère essentiellement programmatique des articles 117 et 118, l' article 119, limité au problème des discriminations en matière salariale entre travailleurs masculins et travailleurs féminins, constitue une règle spéciale, dont l' application est liée à des données précises;

(...) dans ces conditions, on ne saurait étendre la portée de cet article à des éléments du rapport d' emploi autres que ceux qu' il a explicitement envisagés" ( 2 ).

Monsieur l' Avocat général Capotorti avait d' ailleurs indiqué dans ses conclusions que si la rémunération figurait certainement parmi les conditions de travail visées aux articles 117 et 118, elle faisait "en outre" l' objet de l' article 119 . Ce dernier a donc une portée spécifique ( 3 ).

8 . Dans votre arrêt Garland, vous avez défini la notion de rémunération en référence à

"tous les avantages, en espèce ou en nature, actuels ou futurs, pourvu qu' ils soient payés, fût-ce indirectement, par l' employeur au travailleur en raison de l' emploi de ce dernier" ( 4 ).

9 . Le salaire maintenu en cas de maladie relève-t-il de cette définition?

1O . Votre jurisprudence est déjà abondante en ce qui concerne les pensions de retraite . En effet, dans votre arrêt Defrenne I, vous avez exclu du champ d' application de l' article 119 les régimes légaux de pensions de retraite en indiquant que la contribution financière qu' y apportent travailleurs, employeurs et, éventuellement, pouvoirs publics

"est moins fonction du rapport d' emploi entre employeur et travailleur que de considérations de politique sociale" ( 5 ).

11 . De même, dans votre arrêt Newstead, vous avez jugé qu' une cotisation à un régime professionnel de retraite, lequel est obligatoire et se substitue au régime légal d' application générale, doit être regardée comme relevant du champ d' application de l' article 118 du traité et non de celui de l' article 119 ( 6 ).

12 . En revanche, dans votre arrêt Bilka, vous avez reconnu la qualification de rémunération à des pensions d' entreprise instituées par un accord entre l' employeur et le conseil d' entreprise ( 7 ).

13 . Par ailleurs, dans l' arrêt Worringham et Humphreys, vous avez également qualifié de rémunération des fractions du salaire brut directement prélevées par l' employeur et versées, pour le compte de l' employé, à un fonds de pension conventionnel ( 8 ).

14 . Enfin, dans votre arrêt Liefting, vous avez reconnu la qualification de rémunération à des cotisations statutaires de sécurité sociale, dues par des travailleurs, qui déterminent directement le calcul d' autres avantages liés au salaire, telles les indemnités de départ, les prestations de chômage, les allocations familiales et les facilités de crédit ( 9 ).

15 . En l' espèce, le salaire maintenu en cas de maladie est payé par l' employeur . Certes, une fraction de ce salaire est remboursée par les caisses d' assurance-maladie mais cette disposition est d' application restreinte puisqu' elle ne vise que les entreprises de moins de vingt personnes . Par ailleurs, les conditions d' octroi de ce salaire trouvent leur source dans la relation de travail puisque seuls les travailleurs ayant accompli une certaine durée hebdomadaire ou mensuelle de travail peuvent bénéficier de ce régime . Le montant des prestations est par ailleurs directement fonction du salaire habituellement versé . Ainsi, pour s' inspirer, en l' inversant, de la formule de votre arrêt Defrenne I, la contribution financière de l' employeur est plus fonction du rapport d' emploi que de considérations de politique sociale . Tout ceci nous paraît conduire à reconnaître à la prestation en question la qualification de rémunération au sens de l' article 119 du traité CEE .

16 . Venons-en maintenant au caractère discriminatoire ou non de la disposition législative en cause .

17 . Rappelons, pour ne plus y revenir, que la question préjudicielle porte à la fois sur l' article 119 du traité et sur la directive n° 75/117 . Votre jurisprudence a déjà constaté que cette directive

"est destinée essentiellement à faciliter l' application concrète du principe de l' égalité des rémunérations contenu dans l' article 119 et, par conséquent, n' affecte en rien le contenu et la portée de ce principe, tel que défini par cette dernière disposition" ( 10 ).

18 . Aussi bien limiterons-nous nos observations à l' article 119, le litige soumis à la juridiction nationale paraissant pouvoir être résolu dans le cadre de l' interprétation de ce seul article .

19 . Ainsi que nous l' avons évoqué, votre jurisprudence s' est déjà penchée sur les difficultés suscitées par le travail à temps partiel . Dans votre arrêt Jenkins, vous avez déclaré que

"le fait que le travail à temps partiel soit rémunéré sur une base horaire inférieure à la rémunération du travail à temps plein ne constitue pas, en lui-même, une discrimination prohibée par l' article 119, si ces taux horaires sont appliqués sans distinction de sexe aux travailleurs appartenant à l' une ou l' autre de ces deux catégories de salariés" ( 11 ).

Vous avez ajouté qu' une telle différence de rémunération n' était pas contraire au principe de l' égalité des rémunérations, pour autant qu' elle puisse s' expliquer "par l' intervention de facteurs objectivement justifiés et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe" mais qu' "en revanche, s' il s' avère qu' un pourcentage considérablement plus faible de travailleurs féminins que de travailleurs masculins effectue le nombre minimal d' heures de travail par semaine qui est requis pour pouvoir prétendre au salaire horaire à taux plein", la différence de rémunération est contraire à l' article 119 dès lors qu' elle ne peut s' expliquer "par des facteurs excluant une discrimination fondée sur le sexe" ( 12 ). Et vous avez laissé au juge national le soin d' apprécier ce dernier point .

20 . Dans votre arrêt Bilka, vous avez maintenu la même jurisprudence en indiquant que

"s' il devait s' avérer qu' un pourcentage considérablement plus faible de femmes que d' hommes travaillent à temps plein, l' exclusion des travailleurs à temps partiel du régime de pensions d' entreprise serait contraire à l' article 119 du traité lorsque, compte tenu des difficultés que rencontrent les travailleurs féminins pour pouvoir travailler à temps plein, cette mesure ne peut s' expliquer par des facteurs excluant une discrimination fondée sur le sexe" ( 13 ).

21 . Votre Cour a procédé cependant sur ce point à un renversement de la charge de la preuve puisqu' elle a dit pour droit dans le dispositif de cet arrêt que

"l' article 119 du traité CEE est violé par une société de grands magasins qui exclut les employés à temps partiel du régime de pensions d' entreprise lorsque cette mesure frappe un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d' hommes, à moins que l' entreprise n' établisse que ladite mesure s' explique par des facteurs objectivement justifiés et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe" ( 14 ).

Là encore, vous avez renvoyé au juge national le soin d' apprécier si les motifs exposés pour justifier la mesure litigieuse sont étrangers à toute discrimination .

22 . Votre jurisprudence donne à cet égard des indications - nous n' oserions dire des directives - au juge national pour le conduire à la solution la plus raisonnable . Vous exigez ainsi que les moyens choisis répondent à un besoin véritable de l' entreprise, qu' ils soient aptes à atteindre l' objectif poursuivi et qu' ils soient nécessaires à cet effet ( 15 ).

23 . En l' espèce, il est incontestable que, dans la plupart des États membres, le travail à temps partiel est le plus souvent effectué par un nombre beaucoup plus important de travailleurs féminins que de travailleurs masculins . En chiffres arrondis, les pourcentages de l' année 1987 fournis par la Commission en réponse à la question posée par votre Cour sont les suivants :

- République fédérale d' Allemagne : 89 %

- France : 88 %

- Espagne : 86 %

- Royaume-Uni : 85 %

- Pays-Bas : 83 %

- Italie : 62 %

- Danemark : 54 %.

24 . Certes, le gouvernement danois, intervenant dans la présente instance, a signalé la spécificité de la situation au Danemark . Il a, en outre, insisté sur l' inconvénient qu' il y aurait à déclarer contraire au traité une disposition législative au seul motif que, dans la pratique, elle concerne plus souvent les travailleurs féminins que les travailleurs masculins, dans la mesure où d' une part la situation pourrait évoluer d' une année sur l' autre, d' autre part l' on ne saurait imaginer que la même mesure soit incompatible dans un État membre et compatible dans un autre, ou même simultanément compatible et incompatible dans le même État selon les secteurs d' activité concernés .

25 . Cette observation nous conduit à une réflexion plus générale . Votre jurisprudence Jenkins et Bilka peut-elle être transposée au cas qui nous occupe aujourd' hui? La Commission et la requérante au principal ont considéré cela comme acquis . Nous confessons ressentir quelque hésitation sur ce point . En effet, il s' agissait dans la première des deux espèces qui ont donné lieu à ces arrêts d' une pratique salariale d' une entreprise, dans l' autre d' un régime de pensions conventionnel institué par un groupe d' entreprises . En revanche, c' est de la conformité aux principes communautaires d' une disposition législative que vous êtes saisis aujourd' hui . La question dès lors est de savoir s' il est possible d' opposer à une norme, non plus conventionnelle mais étatique, une présomption d' incompatibilité, telle que celle dégagée par votre arrêt Bilka, qui ne peut être combattue qu' en rapportant la preuve que les mesures en cause trouvent leur justification dans des motifs pouvant être considérés comme "raisons économiques objectivement justifiées" ( 16 ).

26 . Une transposition intégrale de cette jurisprudence en pareille matière conduirait à voir déclarer compatible ou incompatible avec le traité une disposition législative nationale, dès lors qu' un certain nombre de conditions sont réunies, en fonction de la seule motivation de cette disposition . C' est d' ailleurs tout le sens de la question posée par votre Cour au gouvernement allemand lors de la procédure écrite . N' y aurait-il pas quelque danger, au regard de la nécessaire sécurité juridique, de faire dépendre la compatibilité d' un droit national des seuls motifs qui ont conduit à son adoption? La réponse du gouvernement allemand montre d' ailleurs les difficultés de connaître parfois la motivation d' une réforme législative, surtout lorsqu' elle est d' initiative parlementaire . Il nous apparaît imprudent de juger ainsi du sort d' une règle générale en fonction de considérations subjectives tenant aux motifs, plus ou moins certains, plus ou moins déclarés, qui ont préludé à son adoption .

27 . Dans l' affaire Bilka, la Commission avait proposé une distinction entre l' intention et l' effet discriminatoires de la mesure, dans le but de voir votre Cour condamner non seulement les mesures intentionnellement discriminatoires mais également celles qui, en l' absence de toute visée de ce genre, avaient un effet de discrimination . Votre Cour n' a pas apporté de réponse expresse à cet égard mais il semble que le point 3O de votre arrêt qui déclare qu' aucune violation de l' article 119 ne pourrait être décelée

"si l' entreprise est en mesure d' établir que sa pratique salariale peut s' expliquer par des facteurs objectivement justifiés et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe"

contienne un rejet implicite de la thèse extensive de la Commission .

28 . Une mesure ne nous paraît donc pas incompatible par le seul fait qu' elle a un effet discriminatoire, dès lors qu' elle s' explique par des facteurs objectifs et qu' elle ne procède d' aucune intention discriminatoire .

29 . Par ailleurs, est-il souhaitable de voir votre Cour établir une présomption d' incompatibilité du droit national par le seul fait qu' une disposition de ce droit frappe un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d' hommes? Une telle présomption est tout à fait justifiée lorsqu' il s' agit de la pratique d' une entreprise ou d' un accord entre employeurs, c' est-à-dire de règles de droit d' un rang modeste dans la hiérarchie des normes juridiques et surtout de portée très limitée . Il n' en est pas de même, nous semble-t-il, à l' égard d' une disposition législative . En effet, il existe une différence de nature entre un employeur pour qui la politique salariale est l' un des domaines les plus importants de la vie de son entreprise et un législateur, en charge de l' intérêt général, qui doit tenir compte d' un très grand nombre de faits sociaux, économiques et politiques au rang desquels la répartition entre travailleurs masculins et travailleurs féminins est un élément parmi d' autres . En conséquence, si l' on peut légitimement présumer qu' une entreprise n' a pas pu ignorer la répartition inégale des travailleurs masculins et des travailleurs féminins dans certains de ses emplois et dès lors établir à l' encontre d' une de ses mesures salariales une présomption d' incompatibilité, il en va différemment à l' égard d' un législateur national tenu de prendre en compte un bien plus grand nombre de données et à l' égard duquel l' on ne saurait présumer un comportement discriminatoire . La plupart des inconvénients signalés quant à l' insécurité juridique sur ce point seraient évités si votre Cour n' instituait pas en cette matière un renversement de la charge de la preuve .

3O . Au demeurant, lors de la procédure orale, la Commission a fait état de sa proposition de directive du Conseil relative à la charge de la preuve dans le domaine de l' égalité des rémunérations et de l' égalité de traitement entre femmes et hommes ( 17 ). L' article 3 de cette proposition dispose que "dès lors qu' une personne (...) établit devant une juridiction (...) une présomption simple de discrimination, c' est à la partie défenderesse qu' il incombe de prouver qu' il n' y a pas eu violation du principe d' égalité ". Selon le paragraphe 2 de cet article, "une présomption simple de discrimination est établie dès lors qu' une partie demanderesse met en évidence un fait ou une série de faits qui, s' ils ne peuvent être réfutés, permettent de supposer l' existence d' une discrimination directe ou indirecte ". Il ne nous appartient pas d' interpréter les dispositions de cette proposition de directive mais il semble qu' il faille compter au nombre des faits constitutifs d' une présomption la répartition manifestement disproportionnée des travailleurs féminins et masculins concernés par la mesure en cause . Or, si la Commission a proposé, au moyen d' une telle présomption, d' instituer par voie de directive un renversement de la charge de la preuve, c' est nécessairement que l' état actuel du droit communautaire ne postule pas l' existence d' un tel mécanisme . Il nous apparaît donc que votre jurisprudence, s' affinant sans aucunement se renier, pourrait déclarer qu' une disposition législative qui frappe en fait un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d' hommes est compatible avec l' article 119 du traité CEE, à moins qu' il ne soit établi que cette mesure a été prise en considération d' objectifs qui ne sont pas étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe, et laisser au juge national le soin de se prononcer sur ce dernier point, au vu des éléments de preuve rapportés de part et d' autre, et d' en tirer toutes les conséquences nécessaires .

31 . En l' espèce, en ce qui concerne la République fédérale d' Allemagne, la première condition exigée par votre jurisprudence quant à l' existence d' une disproportion importante entre les travailleurs féminins et les travailleurs masculins est manifestement acquise puisque 89 % des travailleurs à temps partiel dans cet État sont des femmes .

32 . En ce qui concerne le second point, conformément à votre jurisprudence, il appartiendra au juge national de déterminer si la disposition litigieuse a ou non été prise en considération d' objectifs qui ne sont pas étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe .

33 . En vertu de l' effet direct de l' article 119 du traité que vous avez reconnu dès lors que les discriminations sont de nature à être constatées à l' aide des seuls critères d' identité de travail et d' égalité de rémunération, sans que des mesures communautaires ou nationales déterminant ces critères soient nécessaires pour leur mise en oeuvre ( 18 ), le juge national est fondé à donner à la loi interne une application conforme aux exigences du droit communautaire et à laisser, le cas échéant, inappliquée toute règle nationale contraire ( 19 ).

34 . Dans le domaine voisin de l' égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale, vous avez procédé de la même façon en déclarant :

"Si la juridiction nationale, seule compétente pour apprécier les faits et pour interpréter la législation nationale, constate que les majorations (...) sont aptes à atteindre l' objectif (...) et sont nécessaires à cet effet, la circonstance que ces majorations bénéficient à un nombre nettement plus élevé d' hommes mariés que de femmes mariées n' est pas suffisante pour conclure que l' octroi de telles majorations comporte une violation de la directive" ( 20 ).

35 . C' est selon le même procédé que nous vous proposons de répondre à la question préjudicielle .

36 . Nous concluons donc à ce que vous disiez pour droit :

Est compatible avec l' article 119 du traité CEE une disposition législative qui exclut les employés à temps partiel du maintien du salaire en cas de maladie lorsque cette disposition frappe un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d' hommes, à moins qu' il ne soit établi devant le juge national que cette disposition a été prise en considération d' objectifs qui ne sont pas étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe .

(*) Langue originale : le français .

( 1 ) concernant le rapprochement des législations des Étas membres relatives à l' application du principe de l' égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins ( JOCE n° L 45 du 19 février 1975, p . 19 )

( 2 ) 149/77, arrêt du 15 juin 1978, Rec . p . 1365, points 19 et 20

( 3 ) 149/77, Rec . 1978, p . 1381

( 4 ) 12/81, arrêt du 9 février 1982, Rec . p . 359, point 5

( 5 ) 8O/70, arrêt du 25 mai 1971, Rec . p . 445, point 8

( 6 ) 192/85, arrêt du 3 décembre 1987, non encore publié, point 15

( 7 ) 17O/84, arrêt du 13 mai 1986, Rec . p . 16O7, points 2O, 21 et 22

( 8 ) 69/8O, arrêt du 11 mars 1981, Rec . p . 767, point 15

( 9 ) 23/83, arrêt du 18 septembre 1984, Rec . p . 3225, points 12 et 13

( 10 ) 192/85, précité, point 2O; voir aussi, 96/8O, Jenkins, arrêt du 31 mars 1981, Rec . p . 911, point 22

( 11 ) 96/8O, précité, point 10, souligné par nous

( 12 ) ibid ., points 11 et 13

( 13 ) 17O/84, précité, point 29

( 14 ) ibid ., dispositif, souligné par nous

( 15 ) ibid ., point 36

( 16 ) 17O/84, précité, point 36

( 17 ) JOCE n° C 176 du 5 juillet 1988, page 5

( 18 ) 96/80, précité, point 17; 43/75, Defrenne II, arrêt du 8 avril 1976, Rec . p . 455, point 18; 129/79, Macarthys, arrêt du 27 mars 198O, Rec . p . 1275, point 1O; 69/8O, Woringham et Humphreys, précité, point 23

( 19 ) 157/86, Murphy, arrêt du 4 février 1988, point 11, non encore publié

( 20 ) 3O/85, Teuling, arrêt du 11 juin 1987, non encore publié, point 18