Conclusions de l'avocat général Van Gerven présentées le 30 janvier 1990. - Douglas Harvey Barber contre Guardian Royal Exchange Assurance Group. - Demande de décision préjudicielle: Court of appeal (England) - Royaume-Uni. - Politique sociale - Égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et féminins - Licenciement pour cause économique - Versement anticipé d'une pension de retraite. - Affaire C-262/88.



Recueil de jurisprudence 1990 page I-01889

édition spéciale suédoise page 00407

édition spéciale finnoise page 00425



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1 . Les questions que la Court of Appeal a déférées à la Cour ont été soulevées dans le cadre d' un litige qui opposait M . Douglas Harvey Barber ( ci-après "Barber ") au Guardian Royal Exchange Assurance Group ( ci-après "Guardian "), à propos de la compatibilité des conditions dans lesquelles Barber avait été licencié avec le Sex Discrimination Act 1975 et avec le droit communautaire .

Situation du problème

2 . Barber est entré au service de la Car & General Insurance Corporation Limited ( ci-après "C & G ") en 1948 . La C & G a été par la suite absorbée par le Guardian . Depuis 1970, Barber était le chef-adjoint du bureau des sinistres du South Yorkshire à Sheffield . Ce bureau a été fermé par le Guardian . Le 31 décembre 1980, Barber a été licencié ainsi qu' un certain nombre d' autres travailleurs . Il était alors âgé de 52 ans .

3 . Barber avait d' abord été affilié au fonds de pension du groupe C & G et s' était affilié ensuite au Guardian Royal Exchange Pension Fund ( ci-après "fonds de pension "). Ce fonds fait partie du "pension scheme" ( ci-après "régime de pension ") que le Guardian a institué pour ses employés . Il s' agit d' un "non contributory occupational pension scheme", c' est-à-dire d' un régime de pension professionnel privé financé uniquement par les cotisations de l' employeur . Le régime de pension du Guardian a été reconnu par l' autorité britannique compétente ( l' "Occupational Pensions Board ") comme un régime "contracted out" ( c' est-à-dire un régime ayant conventionnellement été exclu du régime légal ), au sens de la troisième partie du Social Security Pensions Act 1975 . De ce fait, ce régime remplace la partie du régime national de pension qui est liée aux revenus ( 1 ).

4 . L' âge normal de la retraite pour les employés du Guardian qui ne relèvent pas d' une section particulière du régime de pension a été fixé à 65 ans pour les hommes et à 60 ans pour les femmes . Pour les affiliés au fonds de pension de retraite du Guardian qui, à l' instar de Barber, avaient été auparavant affiliés au fonds de pension du groupe C & G, l' âge normal de la retraite a cependant été fixé à 62 ans pour les hommes et à 57 ans pour les femmes . Le régime de pension dispose en outre que tous les travailleurs affiliés au fonds de pension ont droit à une pension immédiate non seulement lorsqu' ils atteignent l' âge normal de la retraite, mais également lorsqu' ils "sont mis à la retraite" par le Guardian à un moment quelconque au cours des dix années précédant la date à laquelle ils atteignent cet âge normal ( 2 ).

5 . Le manuel du personnel distribué par le Guardian à ses employés mentionne que des dispositions spéciales sont applicables en cas de cessation du contrat d' emploi avant la date normale de la retraite . Le manuel se réfère à cet égard à un document distinct intitulé "Guide to Severance Terms" ( ci-après "modalités de licenciement ") qui dispose que les modalités de licenciement qu' il énonce font partie du contrat de travail des membres du personnel régulier ayant accompli au moins dix années de service .

Les conditions particulières énoncées dans les modalités de licenciement s' appliquent à tous les membres du personnel concernés, dont les contrats d' emploi ont pris fin à la suite d' une mise à la retraite anticipée (" early retirement ") ou d' une suppression d' emploi (" redundancy ") et dont l' âge ne dépasse pas 65 ans ( pour les hommes ) ou 60 ans ( pour les femmes ). Deux catégories parmi ces conditions particulières nous intéressent dans la présente affaire : celles qui concernent le droit à la pension (" pension entitlement ") ( voir point 6 ci-après ) et celles qui concernent l' indemnité de licenciement (" terminal payment ") ( voir point 7 ci-après ).

6 . Les modalités de licenciement confèrent le droit à une pension immédiate, calculée conformément aux règles du fonds de pension, aux travailleurs qui sont affiliés au fonds de pension et qui ont atteint l' âge de 55 ans ( pour les hommes ) ou de 50 ans ( pour les femmes ) - c' est-à-dire aux travailleurs qui sont à dix ans, voire, dans le cas des anciens travailleurs du groupe C & G, à sept ans de l' âge normal du départ à la retraite . En cas de licenciement, ces travailleurs sont considérés par le Guardian comme ayant été "mis à la retraite ". La règle déjà mentionnée ( au point 4 ), qui confère aux employés le droit à une pension immédiate lorsqu' ils sont "mis à la retraite" à un moment quelconque au cours des dix années précédant l' âge normal de la retraite, oblige alors le fonds de pension à verser une pension aux employés concernés . Aux affiliés du fonds de pension qui ont été employés dix ans ou davantage par le Guardian, mais qui n' ont pas atteint l' âge de 55 ans ( pour les hommes ) ou de 50 ans ( pour les femmes ), les modalités de licenciement confèrent uniquement le droit à une pension différée, calculée conformément aux règles du fonds de pension . Conformément à cette disposition, le Guardian ne considère pas les employés licenciés concernés comme ayant été "mis à la retraite", de sorte qu' ils ne peuvent ( pourraient ) se prévaloir de la règle précitée, relative à la mise à la retraite à un moment quelconque au cours des dix années précédant l' âge normal de la retraite, pour obtenir par ce biais une pension immédiate du fonds de pension . C' est la raison pour laquelle ces employés licenciés ne reçoivent effectivement des prestations de pension que lorsqu' ils atteignent l' âge normal de la retraite .

7 . Les modalités de licenciement prévoient en outre le versement aux travailleurs licenciés d' une indemnité dont le montant varie selon qu' ils peuvent prétendre à une pension immédiate ou non . Lorsque le travailleur licencié a droit à une pension immédiate, il touche une indemnité de licenciement égale à l' indemnité de licenciement légale, majorée d' un pourcentage qui varie en fonction de son ancienneté . Lorsqu' il n' a pas droit à une pension immédiate, il touche, en plus de l' indemnité légale de licenciement, un montant égal à quatre ou à cinq semaines de traitement - selon son ancienneté - pour chaque année de service accomplie dans l' entreprise, avec un maximum de 104 semaines de traitement .

8 . Comme nous l' avons déjà signalé, Barber a été licencié par le Guardian à l' âge de 52 ans . Il ne lui a pas été accordé de pension immédiate . Le Guardian lui a versé une indemnité de licenciement nette de 18 597 livres sterling ( UKL ), somme dans laquelle est comprise l' indemnité légale de licenciement d' un montant de 3 060 UKL . Il pouvait en outre prétendre à une pension différée, payable dès l' instant où il atteindrait l' âge normal de la retraite, à savoir 62 ans . Dans l' hypothèse où Barber aurait été une femme de 52 ans, il aurait été considéré par le Guardian comme étant "mis à la retraite", ce qui lui aurait ouvert le droit à une pension immédiate . Le montant de son indemnité de licenciement aurait cependant été moindre .

9 . Barber a estimé qu' il avait été licencié dans des conditions discriminatoires . Il a assigné le Guardian devant un Industrial Tribunal pour violation du Sex Discrimination Act 1975 et du droit communautaire . Sa demande ayant été rejetée, il a assigné le Guardian devant l' Employment Appeal Tribunal . Ce dernier a fait observer que Barber pourrait peut-être réclamer le paiement immédiat d' une pension auprès des trustees du fonds de pension, parce qu' au moment de son licenciement il se trouvait à moins de dix ans de l' âge normal de la retraite ( voir point 4 ci-avant ) et parce que son cas pouvait être assimilé à celui d' un travailleur "mis à la retraite", bien qu' il eût été licencié . L' employment Appeal Tribunal a cependant estimé qu' il n' avait pas à se prononcer sur cette question dès lors que les trustees du fonds de pension n' avaient pas été assignés dans l' affaire dont il avait été saisi .

L' Employment Appeal Tribunal a jugé en outre que la demande de Barber n' était pas fondée, et cela pour les trois raisons suivantes : 1 ) même s' il y avait discrimination en l' espèce, la demande de Barber ne pourrait pas être fondée sur l' interdiction de discrimination énoncée par le Sex Discrimination Act 1975, parce que l' article 6(4 ) de cette loi exclut du champ d' application de cette interdiction les dispositions "relatives au décès ou à la retraite" (" provision in relation to death or retirement "); 2 ) dans l' affaire Burton ( 3 ), la Cour de justice aurait dit pour droit que la question de savoir si une personne a droit à une prestation payable au titre d' un régime de retraite est une question relative à l' accès aux prestations de retraite et qu' elle doit être tranchée non pas sur la base du principe se rapportant à l' égalité de rémunération, mais sur la base du principe se rapportant à l' égalité de traitement; 3 ) enfin, en ce qui concerne la directive 76/207 relative à l' égalité de traitement, l' Employment Appeal Tribunal a estimé que cette directive n' était pas directement applicable au Royaume-Uni et qu' en outre elle ne pouvait apporter aucun élément utile à l' interprétation de l' article 6(4 ) du Sex Discrimination Act, puisqu' on ne pourrait savoir quel est l' effet combiné de l' arrêt Burton et de la directive relative à l' égalité de traitement dans le contexte d' un recours se rapportant à un régime de pension professionnel privé .

10 . Barber s' est pourvu en appel de cette décision de l' Employment Appeal Tribunal . Dans le cadre de ce recours, la Court of Appeal a déféré les questions préjudicielles suivantes à la Cour :

"1 ) Lorsqu' un groupe d' employés est licencié par son employeur dans des circonstances similaires à celles de la présente espèce et que ces employés perçoivent des prestations en rapport avec ce licenciement, ces prestations relèvent-elles toutes de la notion de 'rémunération' au sens de l' article 119 du traité CEE et de la directive relative à l' égalité des rémunérations ( 75/117/CEE ) ou entrent-elles dans le champ d' application de la directive relative à l' égalité de traitement ( 76/207/CEE ), ou est-ce qu' aucune de ces hypothèses ne peut être retenue?

2 ) Le fait que l' une des prestations en cause est une pension versée par un régime de pension professionnel privé géré par l' employeur ( une 'pension privée' ) importe-t-il aux fins de la réponse à la première question?

3 ) Le principe de l' égalité des rémunérations visé à l' article 119 et dans la directive relative à l' égalité des rémunérations est-il violé dans les circonstances de la présente espèce si :

a ) un homme et une femme ayant le même âge sont licenciés dans les mêmes circonstances, la femme recevant dans le cadre de ce licenciement une pension privée immédiate alors que l' homme ne reçoit qu' une pension privée différée, ou si

b ) la valeur totale des prestations versées à la femme est supérieure à la valeur totale des prestations percues par l' homme?

4 ) L' article 119 et la directive relative à l' égalité des rémunérations produisent-ils des effets directs dans les circonstances de l' espèce?

5 ) Importe-t-il aux fins de la réponse à la troisième question que le droit de la femme au bénéfice d' une pension avec effet immédiat, tel qu' il était prévu par les modalités de licenciement, ne pouvait être satisfait que si elle réunissait les conditions requises pour l' octroi d' une pension à versement immédiat au titre des dispositions du régime professionnel privé en étant assimilée par le Guardian à une retraitée par suite de son licenciement sept ans avant la date normale de son départ à la retraite au titre du régime correspondant?"

11 . Pour l' exposé plus détaillé des faits et du déroulement de la procédure ainsi que pour le résumé des observations des parties, nous renvoyons au rapport d' audience, dans lequel on trouvera également un exposé du cadre normatif applicable au présent litige . Nous pouvons donc nous limiter ici à indiquer les quatre directives du Conseil qui ont été invoquées par les parties dans leurs observations :

- la directive 75/117/CEE du Conseil, du 10 février 1975 ( 4 );

- la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976 ( 5 );

- la directive 79/7/CEE du Conseil, du 19 décembre 1978 ( 6 );

- la directive 86/378/CEE du Conseil, du 24 juillet 1986 ( 7 ).

La première et la deuxième question

12 . Par la première question, la Court of Appeal souhaite s' entendre dire si toutes les prestations que les travailleurs licenciés perçoivent en application de modalités de licenciement, comparables à celles en vigueur au Guardian, doivent être considérées comme une "rémunération" au sens des dispositions de l' article 119 du traité CEE et de la directive ( 75/117 ), ou bien si elles relèvent de la directive ( 76/207 ) ou d' une autre norme communautaire encore . La deuxième question ne fait qu' attirer l' attention sur le fait qu' il s' agit, dans la première question, notamment, de prestations de pension octroyées en application d' un régime de pension professionnel . C' est pourquoi nous n' allons pas examiner cette deuxième question séparément .

Dans la première question, il ne s' agit pas de savoir si une discrimination particulière entre travailleurs masculins et féminins est incompatible avec le droit communautaire . Ce point n' est abordé que dans la troisième question . La première question concerne exclusivement la qualification en droit communautaire des deux prestations prévues par les modalités de licenciement : 1)le versement d' une indemnité de licenciement à tous les travailleurs licenciés, y compris l' indemnité minimale prescrite par la loi en cas de licenciement; 2 ) le versement ( immédiat ) d' une pension aux travailleurs licenciés qui ont atteint l' âge de 55 ans ( pour les hommes ) ou de 50 ans ( pour les femmes ).

Dans les paragraphes qui suivent, nous allons examiner dans quelle mesure ces deux types de prestations relèvent de l' article 119 du traité CEE . Nous n' examinerons pas la directive ( 75/117 ) séparément, dès lors que la question posée concerne la délimitation du champ d' application de l' article 119 et non pas l' application concrète du principe de l' égalité de rémunération auquel est consacrée la directive ( 75/117 ) ( 8 ).

L' indemnité de licenciement

13 . Aux termes de l' article 119 du traité CEE, un avantage autre que le salaire ou traitement ordinaire est considéré comme "rémunération" lorsque cet avantage est payé directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l' employeur au travailleur en raison de l' emploi de ce dernier . Comme l' avocat général VerLoren van Themaat l' a souligné dans les conclusions qu' il a présentées dans l' affaire Burton ( 9 ), l' expression "en raison de l' emploi" suppose un lien de causalité indissoluble entre la rémunération et le rapport d' emploi .

14 . Les parties ne contestent pas que la partie de l' indemnité de licenciement versée par le Guardian qui excède l' indemnité minimale légale doit être considérée comme une "rémunération" au sens de l' article 119 . Nous sommes également de cet avis pour les raisons suivantes .

Le lien de causalité entre l' indemnité de licenciement et le rapport d' emploi est clairement illustré par le fait que le montant de cette indemnité dépend de l' ancienneté du travailleur licencié . Ce lien ne disparaît pas du fait que l' indemnité est versée après qu' il a été mis fin à la relation de travail . Il est constant depuis l' arrêt qui a été rendu dans l' affaire Garland ( 10 ), dans laquelle il s' agissait de facilités de voyage accordées aux travailleurs masculins après leur mise à la retraite, que les avantages accordés après la cessation de la relation de travail peuvent relever du champ d' application de l' article 119 . Dans l' arrêt Worringham ( 11 ), nous lisons d' ailleurs une confirmation - sinon explicite, du moins implicite - de l' affirmation selon laquelle les indemnités de licenciement constituent une "rémunération" au sens de l' article 119 . C' est ainsi que la Cour a déclaré au point 15 de cet arrêt que :

"des montants ..., qui sont englobés dans le calcul du salaire brut dû à l' employé, et qui déterminent directement le calcul d' autres avantages liés au salaire, telles les indemnités de départ ..., constituent une composante de la rémunération du travailleur au sens de l' article 119, paragraphe 2, du traité, même s' ils sont immédiatement prélevés par l' employeur pour être versés, pour le compte de l' employé, à un fonds de pension" ( souligné par nous ).

Nous comprenons ce passage en ce sens que, lorsque des montants sont versés directement par l' employeur aux travailleurs licenciés dans le cadre d' un plan social de dégagement, la Cour les considérerait a fortiori comme "rémunération" ( 12 ).

15 . Cette conclusion vaut-elle également lorsqu' il s' agit de la partie de l' indemnité de licenciement qui correspond à l' indemnité minimale légale de licenciement? Dans la plaidoirie qu' il a présentée à l' audience, le représentant du Royaume-Uni a déclaré que l' article 119 du traité CEE n' est pas applicable à ladite partie de l' indemnité de licenciement . Cette partie serait un avantage à caractère de prestation de sécurité sociale . Si l' on se réfère à l' arrêt rendu par la Cour dans l' affaire Defrenne I ( 13 ), cette partie, fixée par la loi, de l' indemnité de licenciement ne pourrait pas être considérée comme une rémunération payée par l' employeur .

Nous ne pouvons pas nous rallier à cette position . Une rémunération ne sort pas du champ d' application de l' article 119 pour la seule raison qu' elle est imposée par la loi . Dans l' arrêt Defrenne II ( 14 ), la Cour a déclaré au point 1 du dispositif que l' article 119 peut être invoqué devant les juridictions nationales "notamment dans le cas de discriminations qui ont directement leur source dans des dispositions législatives ". Le fait que l' obligation indemnitaire qui incombe à l' employeur ait été inspirée par des considérations de sécurité sociale ne suffit pas non plus, selon nous, pour exclure une indemnité minimale du champ d' application de l' article 119 . La situation est la même en ce qui concerne les dispositions légales relatives au salaire minimal . Or, il nous paraît évident que le salaire payé par un employeur relève dans sa totalité de l' article 119, même s' il est lié, en tout ou en partie, à des dispositions légales en matière de salaire minimal .

Comme nous l' avons indiqué précédemment, le point déterminant est celui de savoir s' il existe un lien de causalité indissoluble entre la prestation et la relation de travail : un tel lien existe dès l' instant où l' employeur paie de ses moyens propres une indemnité aux travailleurs qu' il emploie ou a employés, et cela au titre du travail fourni par eux et donc "en raison de l' emploi", même si l' octroi d' une telle indemnité résulte de dispositions légales inspirées par des considérations de sécurité sociale .

16 . En résumé, nous estimons qu' une indemnité de licenciement, indemnité minimale légale comprise, qui est versée au titre d' un régime professionnel par l' employeur aux travailleurs qu' il licencie est une "rémunération" au sens de l' article 119, deuxième alinéa, du traité CEE .

Les prestations de pension

17 . Avant de qualifier, à la lumière de l' article 119 du traité CEE, les prestations de pension telles qu' elles apparaissent dans le litige principal, il nous paraît utile de préciser les caractéristiques du régime de pension du Guardian .

Comme nous l' avons déjà indiqué précédemment, il s' agit d' un régime de pension professionnel qui a été reconnu par l' autorité compétente comme étant un régime "contracted out ". La Cour a déjà eu l' occasion de se pencher sur un tel régime de pension "contracted out" dans le cadre de deux affaires précédentes, à savoir les affaires Worringham et Newstead ( 15 ). Dans l' arrêt qu' elle a rendu dans l' affaire Newstead ( point 3 ), la Cour a décrit ce régime de la manière suivante :

"Ce régime se substitue, conformément à la législation en vigueur au Royaume-Uni en la matière, au régime national de pensions de retraite pour la partie de ces prestations dont le montant est lié au montant du salaire perçu par chaque employé . Les affiliés à un régime de ce type, qui est qualifié de régime 'conventionnellement exclu' (' contracted out' ), ne paient au régime national que des cotisations réduites, correspondant à la pension de base à taux fixe que le régime national ouvre à tous les travailleurs, indépendamment de leur salaire . Ils sont, d' autre part, tenus de cotiser au régime professionnel, selon les conditions prévues par celui-ci ."

Le régime de pension du Guardian correspond à cette description, à l' exception d' un point : le régime de pension du Guardian est un régime à caractère "non contributif", c' est-à-dire un régime dans lequel les travailleurs ne doivent pas payer de cotisations .

Le régime de pension du Guardian est en outre caractérisé par la présence d' un fonds de pension . Dans les conclusions qu' il a présentées dans l' affaire Worringham, l' avocat général Warner a exposé en détail le fonctionnement d' un tel fonds de pension ( 16 ). Le fonds est géré par des trustees . Outre un ou plusieurs représentants de l' employeur, on trouve généralement parmi les trustees un ou plusieurs mandataires de l' association du personnel et/ou du syndicat . Les trustees sont des personnes de confiance tenues d' exercer leur fonction en toute indépendance vis-à-vis de l' employeur et des travailleurs . L' employeur verse au fonds de pension des cotisations qui sont calculées par un actuaire sur la base des engagements actuels et futurs du fonds . Les contributions ne sont pas attribuées aux affiliés considérés individuellement . Les prestations versées à charge de fonds le sont par les trustees conformément aux règles qui le régissent .

Pour examiner le point de savoir si les pensions versées au titre d' un tel régime en cas de licenciement relèvent de l' article 119 du traité CEE, il nous faut tenir compte des arrêts que la Cour a rendus dans les affaires Defrenne I, Bilka ( 17 ) et Newstead .

18 . Dans l' affaire Defrenne I, la Cour s' est penchée sur la question de savoir si une pension de retraite instituée dans le cadre d' un régime légal de sécurité sociale constitue un avantage au sens de l' article 119 . Elle a répondu négativement à cette question, justifiant cette réponse dans les points 7 à 9 de la manière suivante :

"7 que, si des avantages participant de la nature des prestations de sécurité sociale ne sont pas, dès lors, en principe, étrangers à la notion de rémunération, on ne saurait cependant inclure dans cette notion, telle qu' elle est délimitée à l' article 119, les régimes ou prestations de sécurité sociale, notamment les pensions de retraite, directement réglés par la loi à l' exclusion de tout élément de concertation au sein de l' entreprise ou de la branche professionnelle intéressée, obligatoirement applicables à des catégories générales de travailleurs;

8 qu' en effet ces régimes assurent aux travailleurs le bénéfice d' un système légal au financement auquel travailleurs, employeurs et éventuellement les pouvoirs publics contribuent dans une mesure qui est moins fonction du rapport d' emploi entre employeur et travailleur que de considérations de politique sociale;

9 que, dès lors, la part incombant aux employeurs dans le financement de pareils systèmes ne constitue pas un paiement direct ou indirect au travailleur ."

Par cette réponse, la Cour a indiqué que les cotisations de pension payées par un employeur en exécution d' un régime légal de sécurité sociale, ne relèvent pas de l' article 119, parce que ces cotisations ne sont pas tant fonction du rapport d' emploi entre employeur et travailleur que de considérations de politique sociale .

19 . La question qui s' est posée à la suite de cet arrêt était celle de savoir si l' on pouvait en déduire a contrario que des paiements effectués directement ou indirectement par l' employeur en exécution d' un régime de pension professionnel d' origine contractuelle rentrent, eux, dans le champ d' application de cet article .

Dans l' arrêt qu' elle a rendu dans l' affaire Bilka, la Cour a confirmé que l' on pouvait effectivement raisonner a contrario . Il s' agissait dans cette affaire d' une pension d' entreprise complémentaire qui, en conformité avec les dispositions de la législation allemande, avait été instituée par convention collective et qui était financée exclusivement par l' employeur . Les travailleurs à temps plein pouvaient prétendre au bénéfice de cette pension, tandis que les travailleurs à temps partiel - en majorité, de sexe féminin - ne le pouvaient pas . Après avoir constaté que le régime de pension contesté avait pour origine un accord passé entre employeur et conseil d' entreprise et qu' il faisait en outre partie intégrante des contrats de travail conclus avec les travailleurs, la Cour a dit pour droit que les prestations servies aux travailleurs en application de ce régime tombaient dans le champ d' application de l' article 119 ( voir les points 20 à 22 ).

Selon nous, l' arrêt rendu par la Cour dans l' affaire Bilka doit être entendu en ce sens que les pensions servies conformément à un règlement d' entreprise d' origine contractuelle et financé exclusivement par l' employeur doivent être considérées comme une rémunération - même si elles présentent des similitudes avec des prestations de sécurité sociale -, parce qu' elles ont ( généralement ) été instaurées après une concertation interne au sein de l' entreprise concernée en faveur d' une certaine catégorie de travailleurs, à savoir ceux qui travaillent dans une entreprise déterminée, et sont donc liées à la relation de travail entre un employeur déterminé et ses travailleurs .

20 . Les arrêts Defrenne I et Bilka ont clairement délimité le champ d' application de l' article 119 en ce qui concerne les régimes de pension purement légaux et les régimes de pension purement contractuels . Mais qu' en est-il des régimes dits "contracted out"?

Dans les conclusions qu' il a présentées dans l' affaire Worringham ( 18 ), l' avocat général Warner a fait observer qu' un régime "contracted out" est un régime de pension privé institué non pas en tant que complément au système légal de sécurité sociale, mais en tant que système destiné à le remplacer en tout ou en partie . C' est la raison pour laquelle l' avocat général a estimé qu' un tel régime ne relevait pas du champ d' application de l' article 119 . Dans l' arrêt qu' elle a rendu dans cette affaire, la Cour a cependant adopté, pour le problème d' interprétation qui se posait à elle, une approche différente de celle de l' avocat général, de sorte qu' elle n' a pas eu à se prononcer sur l' effet qui doit être rattaché à ce lien entre un régime de pension professionnel et le régime de pension légal .

Cette question s' est à nouveau posée dans l' affaire Newstead . A l' instar de Barber, M . Newstead était affilié à un régime de pension professionnel qui avait été reconnu comme régime "contracted out ". Conformément aux conditions de reconnaissance qui avaient été posées par le Social Security Pensions Act 1975, ce régime prévoyait l' octroi d' une pension de veuve ( mais non d' une pension de veuf ) en cas de décès d' un travailleur marié de sexe masculin . Ces pensions de veuve étaient versées à charge d' un fonds financé par les cotisations des travailleurs de sexe masculin . Ces cotisations étaient retenues sur le salaire brut par l' employeur . Les travailleuses n' étant pas tenues de verser des cotisations au fonds, elles percevaient un salaire net plus élevé que les travailleurs de sexe masculin .

Ce sont principalement les points 14 et 15 qui nous paraissent importants pour l' affaire qui nous occupe aujourd' hui :

"14 Il convient donc de constater que l' élément qui est à l' origine de la disparité litigieuse ne constitue ni une prestation versée aux travailleurs ni une cotisation versée par l' employeur lui-même au nom de l' employé à un régime de retraite, qui seraient susceptibles d' être regardées comme des "avantages payés directement ou indirectement aux travailleurs" au sens de l' article 119 .

15 La disparité litigieuse résulte, en revanche, du prélèvement d' une cotisation à un régime professionnel de retraite . Ce régime comporte certaines dispositions plus favorables que le régime légal d' application générale et se substitue à ce dernier . Dès lors, une telle cotisation doit, tout comme une cotisation à un régime légal de sécurité sociale, être regardée comme relevant du champ d' application de l' article 118 du traité, et non de celui de l' article 119 ."

21 . Le gouvernement britannique considère que l' arrêt Newstead confirme son point de vue selon lequel les régimes "contracted out" comme celui du Guardian ne relèvent pas du champ d' application de l' article 119 du traité CEE, parce qu' ils se substituent au régime légal . Cette conclusion nous paraît trop générale .

En lisant l' arrêt Newstead, il ne faut pas perdre de vue que le salaire brut qui était payé par l' employeur aux hommes et aux femmes était égal . Il n' y avait donc aucune discrimination en matière de rémunération ( brute ). La différence qui a été constatée avait trait au salaire net et résultait exclusivement d' un régime de pension pour veuves imposé par la loi britannique dans le cadre des conditions de reconnaissance des régimes "contracted out", en vertu duquel l' employeur devait retenir une cotisation à ce régime du salaire qu' il versait à ses travailleurs de sexe masculin . L' arrêt de la Cour portait sur ce dispositif particulier pour les veuves imposé par la loi et s' inscrivait dans la ligne de l' arrêt rendu dans l' affaire Defrenne I, dans lequel la Cour a estimé qu' un régime de pension institué également par la loi échappe au champ d' application de l' article 119 .

Soustraire également du champ d' application de l' article 119 le régime dont il est question ici en raison de l' analogie avec l' arrêt Defrenne I, comme le suggère le gouvernement britannique, nous paraît être une généralisation excessive de l' arrêt Newstead . La situation à laquelle nous sommes confrontés en l' espèce ressemble au contraire à celle sur laquelle la Cour avait à se prononcer dans l' affaire Bilka . Premièrement, le droit à une pension immédiate en cas de licenciement dont il est question dans la présente affaire n' a pas pour origine une disposition légale qui rendrait le droit précité obligatoire, afin d' assurer le parallélisme avec un dispositif analogue prévu par le régime national de sécurité sociale en faveur des travailleurs licenciés en général . En effet, ce droit est ici fondé sur les modalités de licenciement du Guardian qui sont de nature purement contractuelles, comme c' était le cas dans l' affaire Bilka . De surcroît, il ne s' agit pas ici, comme dans l' affaire Newstead, d' un régime financé par des cotisations retenues sur le salaire des travailleurs, mais bien, comme dans l' affaire Bilka, d' un régime financé par des cotisations payées de ses moyens propres par l' employeur à titre d' avantages complémentaires consentis aux travailleurs de l' entreprise par le biais d' un régime de pension . C' est la raison pour laquelle le régime de pension que le Guardian applique à ses travailleurs licenciés relève du champ d' application de l' article 119, tout comme l' indemnité de licenciement avec laquelle il est étroitement lié dans le cas présent et à laquelle il est partiellement substituable .

22 . Nous avons signalé précédemment ( au point 17 ) que le régime de pension du Guardian présente deux caractéristiques : d' une part, il est entièrement financé par les cotisations patronales, et, d' autre part, les cotisations sont versées à un fonds de pension par des trustees qui assurent le versement des pensions .

Selon nous, aucune de ces deux caractéristiques ne modifie la position que nous venons d' adopter . La première caractéristique confirme cette position parce que le régime en cause se trouve ainsi plus près de l' arrêt Bilka ( dans lequel il s' agissait également d' une pension financée uniquement par l' employeur ).

D' autre part, la seconde caractéristique n' empêche nullement l' article 119 de s' appliquer . Cet article du traité vise en effet tout avantage que l' employeur paie directement ou indirectement au travailleur en raison de l' emploi de ce dernier . Il est clair que les cotisations versées par l' employeur aux trustees du fonds de pension sont destinées aux travailleurs dont les trustees doivent défendre les intérêts . Les sommes que l' employeur paie aux trustees et que ceux-ci versent aux travailleurs doivent dès lors être considérées comme des avantages payés indirectement aux travailleurs . Ce point de vue nous semble d' ailleurs avoir été confirmé par la Cour dans l' arrêt qu' elle a rendu dans l' affaire Worringham .

23 . En résumé, nous estimons que les pensions versées aux travailleurs licenciés par l' intermédiaire des trustees d' un fonds de pension financé par les cotisations versées par des employeurs conformément à un régime de pension professionnel reconnu en tant que régime "contracted out" constituent une "rémunération" au sens de l' article 119, deuxième alinéa, du traité CEE .

Question intermédiaire

24 . Dans ses observations, la Commission a soutenu que, par l' arrêt qu' elle a rendu dans l' affaire Bilka, la Cour aurait rétracté la distinction qu' elle avait faite auparavant dans l' arrêt Burton entre le "montant" de la prestation salariale ( rémunération visée par l' article 119 ) et l' "accès" à cette prestation ( condition de travail qui ne relève pas de l' article 119, mais bien des articles 117 et 118 ). Si tel n' était pas le cas, cette distinction ne pourrait en tout cas plus être faite que dans l' hypothèse d' un départ volontaire, parce qu' en cas de licenciement le problème de l' "accès" aux indemnités de licenciement ne se poserait pas .

Avant de répondre aux questions de la Court of Appeal sur la nature discriminatoire du régime contesté, nous allons examiner le point de savoir si ces affirmations de la Commission sont fondées . A supposer que la Commission ait raison et que les conditions qui régissent l' accès au salaire ( y compris l' accès à une indemnité ou à une pension en cas de licenciement ) rentrent dans le champ d' application de l' article 119, il faut alors répondre à la troisième et à la cinquième question, ainsi qu' à la quatrième question, comme l' a indiqué le juge de renvoi dans les questions qu' il a posées, en se plaçant du point de vue de l' article 119 . Dans l' hypothèse contraire, il faudra répondre aux questions à la lumière des directives relatives à l' égalité de traitement qui sont alors applicables .

25 . Il nous paraît utile de rappeler sommairement les faits qui étaient en cause dans l' affaire Burton . M . Burton était au service du British Railways Board ( BR ), qui est une personne morale publique . Dans le cadre d' une réorganisation interne, le BR a offert à certains membres de son personnel la possibilité de quitter volontairement l' entreprise dans les conditions fixées par une convention collective de travail conclue entre la direction et les organisations syndicales reconnues . Cette convention collective prévoyait que seuls les membres du personnel âgés de 60 ans ou plus ( pour les hommes ) ou de 55 ans ou plus ( pour les femmes ) pouvaient faire usage de cette possibilité . En cas de départ volontaire, les membres du personnel concernés percevaient une pension anticipée en plus d' une indemnité de départ payée comptant . M . Burton, qui était âgé de 58 ans, a demandé à pouvoir quitter l' entreprise et à bénéficier de ces conditions . Sa demande a été rejetée par le BR, parce qu' il n' avait pas atteint l' âge minimal requis pour les travailleurs de sexe masculin .

Au point 8, la Cour a dit pour droit :

"Il en résulte que le problème d' interprétation dont la Cour est saisie ne concerne pas l' indemnité en tant que telle, mais la question de savoir s' il y a discrimination en ce qui concerne les conditions d' accès au régime de départ volontaire . Cette matière relève de la directive 76/207 indiquée par la juridiction nationale, et non pas de l' article 119 du traité ni de la directive 75/117 ."

26 . Nous comprenons ce point de l' arrêt en ce sens que lorsqu' il s' agit de l' "indemnité en tant que telle", l' article 119 est applicable . En revanche, s' il s' agit des "conditions d' accès" au régime de départ volontaire, ce n' est plus l' article 119 qui s' applique, mais bien la directive 76/207, même lorsque ces conditions sont assorties ( voir ci-après ) de conséquences financières pour le travailleur . La Cour n' a cependant pas précisé la notion d' "indemnité", pas plus que la notion de "conditions d' accès" à un régime déterminé .

Dans l' affaire Burton, la Cour s' est prononcée sur une condition d' accès bien précise, à savoir la condition d' âge, différente selon le sexe, pour pouvoir prétendre aux avantages prévus dans le plan social de dégagement en cas de cessation de la relation de travail par départ volontaire . L' arrêt de la Cour faisant relever cette condition d' âge de la directive 76/207, et non de l' article 119, se situe dans le prolongement de l' arrêt Defrenne III ( 19 ), dans lequel, à propos d' une clause sur la base de laquelle un contrat de travail d' hôtesse de l' air était résilié lorsque l' intéressée atteignait l' âge de 40 ans, la Cour a déclaré :

"qu' en particulier le fait que la détermination de certaines conditions d' emploi - comme la fixation d' une limite d' âge particulière - peut avoir des conséquences pécuniaires n' est pas une raison suffisante pour faire rentrer de telles conditions dans le champ d' application de l' article 119, fondé sur le lien étroit qui existe entre la nature de la prestation de travail et le montant du salaire;" ( point 21 ).

Outre l' arrêt Burton, la Cour a encore jugé dans trois arrêts ultérieurs ( Roberts ( 20 ), Marshall ( 21 ) et Beets-Proper ( 22 )) qu' une limite d' âge appliquée pour la cessation d' une relation de travail est une condition de travail et plus précisément une condition de licenciement dont la régularité doit être examinée à la lumière de la directive 76/207 .

27 . Dans l' affaire Bilka, ce n' est pas à une condition d' âge variant en fonction du sexe que la Cour avait affaire, mais, comme nous l' avons indiqué plus haut ( au point 19 ), à une condition d' octroi d' une pension d' entreprise complémentaire instituée par convention collective . Cette condition stipulait que seuls les travailleurs à temps plein pouvaient bénéficier de cette pension . La Cour a jugé à l' époque que des prestations versées en application de ce régime relèvent de l' article 119 et qu' il pouvait bel et bien s' agir d' une discrimination prohibée par cet article, parce que le régime excluait principalement des travailleurs à temps partiel de sexe féminin ( 23 ).

La question qui se pose est donc celle de savoir si l' arrêt que la Cour a rendu dans l' affaire Bilka est compatible avec celui qu' elle avait rendu précédemment dans l' affaire Burton et, dans la négative, si et dans quelle mesure l' arrêt Bilka a rendu caduque la jurisprudence établie par l' arrêt Burton .

28 . A première vue, en effet, se pose un problème de compatibilité . Effectivement, nous ne voyons guère pourquoi une condition d' âge à laquelle est subordonné l' octroi d' un avantage en matière de pension ne pourrait pas relever du champ d' application de l' article 119, tandis qu' une condition relative au travail à temps plein à laquelle serait également soumis l' octroi d' un avantage en matière de pension relèverait, elle, de cet article 119 . Dans l' un comme dans l' autre cas, il s' agit d' une condition qui régit l' "accès" à un régime de pension ( 24 ). En tant que telles, ces conditions doivent être distinguées de conditions salariales stricto sensu qui régissent, par exemple, le montant, les éléments constitutifs et le mode de calcul du salaire ou, en l' occurrence, de la pension, c' est-à-dire de conditions qui gouvernent les "prestations" elles-mêmes .

Les conditions relatives à l' accès à des avantages salariaux ( ou consentis en cas de licenciement ) ont incontestablement un impact sur les "prestations", en ce sens qu' elles conditionnent la prestation ( quant à son existence ou le moment auquel elle prend naissance ). Mais, conformément à la jurisprudence de la Cour figurant dans l' arrêt Defrenne III, "ce n' est pas une raison suffisante pour faire rentrer de telles conditions dans le champ d' application de l' article 119, fondé sur le lien étroit qui existe entre la nature de la prestation de travail et le montant du salaire" ( point 21 déjà cité au point 26 ci-avant ). Il semble que l' arrêt Burton soit conforme à cette jurisprudence, tandis que l' arrêt Bilka s' en écarterait .

29 . Pour sortir de cette "impasse", il existe trois solutions . A titre préliminaire, nous tenons cependant à observer que la raison pour laquelle des problèmes de délimitation entre le champ d' application de l' article 119 et le champ d' application des directives en matière d' égalité de traitement ( étant admis que le second chevauche le premier ) surgissent avec une telle fréquence réside naturellement dans le fait que la jurisprudence de la Cour reconnaît, dans certaines conditions, un effet direct entre particuliers à l' article 119 mais pas aux directives susvisées ( voir points 47 et 49 ci-après ). Si cette différence importante venait à disparaître ou à perdre de l' importance, les problèmes de délimitation évoqués plus haut se feraient plus rares, à défaut de disparaître complètement .

Les trois solutions sont les suivantes : soit, à l' instar de l' arrêt Burton, restreindre le champ d' application de l' article 119 aux conditions salariales stricto sensu qui concernent le montant du salaire, c' est-à-dire aux prestations elles-mêmes, auquel cas il convient de refuser à l' arrêt Bilka une valeur de précédent à cet égard; soit élargir le champ d' application de l' article 119 à toutes les conditions de travail qui influencent directement ou indirectement le montant du salaire, c' est-à-dire qui ont des conséquences financières pour le travailleur, auquel cas l' arrêt Bilka doit être considéré comme le précurseur d' une conception qui rompt avec la conception restrictive sur ce point de l' arrêt Defrenne III; soit dégager un dénominateur commun de l' arrêt Bilka et de l' arrêt Defrenne III et y puiser une interprétation de l' article 119 qui donne à celui-ci son entière portée, tout en tenant compte des matières réglées par les articles 117 et 118 .

Examinons brièvement chacune de ces solutions .

30 . La première solution a le mérite de se rattacher à la conception de la Cour telle qu' elle a été exprimée dans l' arrêt Defrenne III aux points 19 et 20 ( qui précèdent le point que nous avons cité au point 26 ci-avant ). La Cour y a considéré :

"que, en contraste avec les dispositions de caractère essentiellement programmatique des articles 117 et 118, l' article 119, limité au problème des discriminations en matière salariale entre travailleurs masculins et travailleurs féminins, constitue une règle spéciale dont l' application est liée à des données précises;

que, dans ces conditions, on ne saurait étendre la portée de cet article à des éléments du rapport d' emploi autres que ceux qu' il a explicitement envisagés ".

Dans les points suivants, la Cour expose d' autres raisons ( que celles que nous avons déjà citées au point 26 ci-avant ) dictant l' adoption d' une telle interprétation non extensive : l' article 119 porte sur un facteur déterminé, à savoir un salaire égal pour une prestation égale, et non sur les autres conditions d' engagement ou de travail qui peuvent tenir compte de la situation particulière de la femme dans le processus de travail; étendre la formulation de l' article 119 peut compromettre l' applicabilité directe de cet article et entraîner une ingérence dans les domaines que les articles 117 et 118 réservent aux autorités qu' ils citent .

Deux éléments plaident en défaveur de cette solution, à savoir le fait que, tout bien considéré, elle donne à l' article 119 une interprétation qui restreint son champ d' application - alors que la Cour, une fois dans ce champ d' application, a une vision large des éléments qui relèvent de la notion de "rémunération" - ainsi que le fait que cette interprétation est moins conforme au principe d' égalité à tous égards entre les travailleurs de sexe masculin et de sexe féminin, principe dont la Cour a souligné l' importance fondamentale à de nombreuses reprises ( 25 ) et sur lequel elle s' est appuyée ( 26 ) pour donner, selon le cas, une interprétation restrictive ou large à des concepts communautaires .

31 . Une deuxième solution, qui prendrait l' arrêt Bilka comme point de départ et qui ferait rentrer dans le champ d' application de l' article 119 toutes les conditions de travail qui peuvent avoir des conséquences financières et qui donc peuvent influencer directement ou indirectement la rémunération du travailleur, présente évidemment des avantages et des désavantages antagonistes . Cette solution présente l' avantage de donner à l' article 119, conformément au principe d' égalité, une portée aussi large que possible, l' accent n' étant plus mis sur le caractère "spécial" ou "exceptionnel" de l' article 119, comparé aux dispositions générales des articles 117 et 118, mais bien sur la nature juridiquement contraignante de l' article 119 comparée ( voir Defrenne III ) aux "dispositions de caractère essentiellement programmatique" des articles 117 et 118, de façon à conférer à l' article 119 un contenu aussi vaste que possible .

En revanche, cette solution présente deux désavantages . D' une part, elle ne fournit, pas plus que la solution précédente, un critère décisif permettant de délimiter l' article 119 par rapport aux articles 117 et 118, le critère de l' influence directe ou indirecte sur la rémunération n' étant pas tellement clair, même s' il est peut-être plus facile à appliquer que la distinction faite entre l' "indemnité en tant que telle" et les "conditions d' accès" à la rémunération . D' autre part, cette deuxième solution a pour effet d' empiéter sur le domaine que les articles 117 et 118 réservent aux États membres et à la Commission .

32 . Quant à la troisième solution, elle consiste à placer l' arrêt Bilka et la jurisprudence antérieure sous un dénominateur commun .

Rappelons que les arrêts qui ont été rendus dans les affaires Defrenne III, Burton, Marshall, Beets-Proper et aussi, apparemment, dans l' affaire Roberts, ont tous trait à une condition ( d' âge ) ou limite ( d' âge ) relative à la cessation d' une relation de travail : cette condition ou limite visait à désigner les travailleurs aux contrats d' emploi desquels il serait mis fin, sous certaines conditions financières . Vue de cette manière, la condition ou limite d' âge se présente clairement comme une condition de travail ou plus exactement comme une condition de licenciement ou, en termes plus larges, comme une condition de cessation du contrat de travail ou d' emploi, c' est-à-dire une condition en vertu de laquelle sont sélectionnés les travailleurs dont la relation d' emploi prend fin ( 27 ). En revanche, lorsque la condition ou limite d' âge ne remplit pas cette fonction, mais détermine, comme c' est le cas en l' espèce, l' octroi de l' indemnité de licenciement ou de la pension pour les travailleurs à la relation d' emploi desquels il a d' ores et déjà été décidé de mettre fin sur la base d' autres facteurs ( par hypothèse non discriminatoires ), il s' agit alors d' une condition salariale relevant de l' article 119 ( 28 ). Dans l' affaire Bilka, qui ne portait pas sur une condition d' âge, il s' agissait, en revanche, également d' une condition relative à l' octroi d' un droit à pension ( tel est également le cas dans l' arrêt rendu récemment dans l' affaire Rinner-Kuehn, qui fait relever de l' article 119 une condition relative à l' octroi d' une rémunération en cas de maladie ).

La distinction qui vient d' être faite revient en substance à faire rentrer dans le champ d' application de l' article 119 les conditions de travail ( y compris les conditions de licenciement ou les autres conditions de démission ) qui déterminent directement l' accès à, c' est-à-dire l' octroi d' une prestation salariale ( y compris une indemnité ou une pension en cas de licenciement ), à l' exclusion des conditions antérieures qui régissent la naissance, la poursuite ou la cessation de la relation d' emploi, même si ces dernières conditions entraînent des conséquences pécuniaires ou sont assorties de dispositifs financiers ( tels que des indemnités de licenciement ou des prestations de pension ).

Cette solution médiane présente l' avantage de donner sa pleine teneur au champ d' application de l' article 119 en y incluant toutes les conditions de rémunération au sens large ( mais pas démesurément large ) et de ne pas le restreindre aux seules conditions qui règlent le montant de la rémunération, ses éléments constitutifs ou son mode de calcul, de se situer dans la ligne des arrêts rendus par la Cour et de ne pas empiéter outre mesure sur le champ d' application des articles 117 et 118 . En fait, cette solution médiane modère la deuxième solution qui est par trop large - et, selon nous, insuffisamment étayée par les textes du traité - en ce que cette troisième solution ne fait pas rentrer dans le champ d' application de l' article 119 toutes les conditions de travail qui peuvent influencer la rémunération directement ou indirectement, mais uniquement les conditions qui régissent l' octroi ( d' une partie ) de la rémunération et qui doivent donc être distinguées de celles qui régissent un autre élément que la rémunération ( par exemple la cessation de la relation d' emploi ), même si cet autre élément peut entraîner l' application d' un dispositif financier .

33 . On aura déduit de l' exposé qui précède que notre préférence va à la troisième solution ( médiane ): elle donne au champ d' application de l' article 119 une portée large, sans être excessive, et elle se situe dans la ligne des arrêts de la Cour . Elle a pour conséquence que le cas dont nous avons à connaître aujourd' hui relève de l' article 119 du traité CEE, parce que la condition d' âge n' a pas ici pour but de désigner les travailleurs dont la relation de travail va prendre fin ( auquel cas il s' agirait d' une condition de licenciement qui relèverait de la directive sur l' égalité de traitement, voir ci-après, points 38 et suivants ), mais est bien une condition d' octroi d' une indemnité ou d' une pension en cas de licenciement, qui produit ses effets après qu' il a été mis fin à la relation de travail ( en l' occurrence par la fermeture du bureau dans lequel Barber travaillait, et cela pour tous ceux qui y travaillaient, sans distinction entre hommes et femmes ) ( 29 ).

Pour le cas où la Cour ne partagerait pas notre avis et estimerait que toutes les conditions d' accès à la rémunération - en ce compris la condition d' âge en cause dans la présente affaire - doivent être examinées exclusivement à la lumière des directives sur l' égalité de traitement ( et qu' aucune d' entre elles ne relève de l' article 119 ), nous allons développer ci-après deux ordres de raisonnement, c' est-à-dire examiner aussi bien l' hypothèse de l' application de l' article 119 que l' hypothèse de l' application des directives sur l' égalité de traitement . Ce double cheminement permettra d' ailleurs d' évaluer les conséquences du choix en faveur de l' une ou l' autre hypothèse . Au cours de notre raisonnement, nous évoquerons brièvement la question des effets dans le temps de la décision éventuelle de la Cour qui jugerait que l' article 119 s' applique effectivement à des cas tels que celui de l' espèce ( voir point 37 ci-après ).

34 . Pour résumer notre réponse à la question intermédiaire, nous estimons que les conditions de travail ( notamment une condition d' âge ) qui régissent directement l' accès à une rémunération, c' est-à-dire l' octroi de cette rémunération ( y compris une indemnité ou une pension en cas de licenciement ) relèvent du champ d' application de l' article 119, tandis que les conditions de travail ( telle une condition d' âge ) qui régissent ( notamment ) la cessation de la relation de travail relèvent des directives sur l' égalité de traitement, même si cette cessation a des conséquences pécuniaires ou entraîne l' application de dispositifs financiers .

La troisième et la cinquième question

35 . La troisième question procède de la constatation que dans le cas qui nous occupe un homme et une femme du même âge licenciés dans les mêmes circonstances font l' objet d' un traitement différent . La première partie a ) de la question a trait au fait qu' une femme perçoit une pension immédiate, alors qu' un homme ne peut prétendre qu' à une pension différée . La seconde partie b ) ne porte plus sur cette première différence, mais sur le fait que la valeur totale de toutes les prestations cumulées est plus élevée dans le cas d' une femme licenciée que dans le cas d' un homme frappé par la même mesure . La Court of Appeal souhaite s' entendre dire si ces différences de traitement sont incompatibles avec le principe de l' égalité de rémunération inscrit à l' article 119 .

La cinquième question est difficile à comprendre . Nous l' entendons en ce sens que la Court of Appeal voudrait savoir si la différence de traitement qui a été constatée demeure discriminatoire lorsque cette différence résulte d' une disposition du régime professionnel du Guardian qui, en cas de licenciement, assimile le travailleur à un travailleur mis à la retraite lorsque le licenciement intervient au cours de la période de sept ans qui précède l' âge normal de son départ à la retraite ( âge qui, c' est sous-entendu, conformément à l' âge de départ à la retraite prévu par la législation britannique régissant les pensions de retraite octroyées par l' État, varie également selon le sexe, les femmes étant admises plus tôt au bénéfice de la retraite ). Il s' agit donc, essentiellement de savoir si un régime professionnel qui, en cas de licenciement, soumet l' octroi d' une pension immédiate à une condition d' âge différente selon le sexe, constitue un règlement incompatible avec le droit communautaire lorsque cette condition d' âge est le reflet d' une condition d' âge différente selon le sexe prévue par le régime professionnel, mais également, comme cela ressort de la législation britannique, par le régime national pour l' octroi des pensions de vieillesse ou de retraite .

La troisième question, sous a ), et la cinquième question

36 . La différence de traitement dont il s' agit en l' espèce résulte de la condition d' âge, différente selon le sexe, prévue par les modalités de licenciement . Conformément au point de vue que nous venons d' adopter, une telle condition d' âge relève de l' article 119 lorsque, comme en l' espèce, elle concerne directement l' attribution de droits à pension . Ainsi que nous l' avons signalé au point 33, nous allons néanmoins examiner également l' hypothèse selon laquelle aux yeux de la Cour cette condition devrait être examinée à la lumière des directives relatives à l' égalité de traitement .

1 . Hypothèse de l' applicabilité de l' article 119

37 . Si, comme nous l' avons affirmé précédemment ( au point 34 ), l' article 119 s' applique à une condition d' âge différente selon le sexe telle que celle qui est prévue dans les modalités de licenciement que nous examinons ici, la constatation d' une discrimination prohibée ne soulève aucune difficulté . En effet, il est clair en pareille hypothèse qu' une condition d' âge différente selon le sexe constitue une discrimination manifeste .

Si la Cour devait se rallier à cette hypothèse, un problème d' effet dans le temps pourrait cependant se poser en ce qui concerne l' âge d' ouverture des droits à une pension de vieillesse ou de retraite . En effet, le Conseil, notamment au moment d' arrêter la directive 86/378 relative à l' égalité de traitement dans les régimes professionnels de sécurité sociale, était convaincu que l' article 119 ne visait pas une telle condition d' âge, et, en conséquence, il a provisoirement admis un âge de mise à la retraite différent selon le sexe à l' article 9, paragraphe 1, sous a ), de cette directive ( voir point 38 ci-après ). Cela pourrait constituer une raison de formuler, pour des considérations de sécurité juridique, dans la ligne de ce que la Cour a admis dans l' arrêt Defrenne II, des réserves ayant trait à l' effet dans le temps de la nouvelle interprétation défendue en ce qui concerne spécifiquement la condition d' âge visée par la disposition précitée . Il n' existe cependant aucune raison d' émettre de telles réserves dans le cas présent, car l' examen de l' article 9 précité va démontrer que cet article n' est pas applicable en cas de licenciement ( voir point 39 ci-après ).

2 . Hypothèse de l' applicabilité des directives relatives à l' égalité de traitement

38 . Quelle directive relative à l' égalité de traitement faut-il alors appliquer? Cette question se pose en raison de la dérogation ouverte aux États membres par l' article 7, paragraphe 1, sous a ), de la directive 79/7 et par l' article 9, paragraphe 1, sous a ), de la directive 86/378 - il s' agit des directives relatives à l' égalité de traitement en matière de sécurité sociale - en ce qui concerne la fixation de l' âge de la retraite pour l' octroi des pensions de vieillesse et de retraite (( à propos de l' article 9, paragraphe 1, sous a ), de la directive 86/378, voir point 37 ci-avant )). En revanche, la directive 76/207, qui a trait à l' égalité de traitement en matière de conditions de travail, ne contient pas une telle dérogation .

Selon nous, la condition d' âge inscrite dans les modalités de licenciement en vigueur au Guardian relève de l' article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207, dont le texte est le suivant :

"L' application du principe de l' égalité de traitement en ce qui concerne les conditions de travail, y compris les conditions de licenciement, implique que soient assurées aux hommes et aux femmes les mêmes conditions, sans discrimination fondée sur le sexe" ( souligné par nous ).

Ce texte a été précisé par la Cour, notamment dans l' arrêt qu' elle a rendu dans l' affaire Roberts . Dans cet arrêt, la Cour a déclaré que la notion de "licenciement" figurant dans la disposition citée doit être entendue dans un sens large, à telle enseigne qu' elle inclut également le licenciement collectif et en particulier une condition d' âge pour l' octroi d' une pension dans le cas d' un pareil licenciement ( voir la note 28 ci-avant et les points 42 et 43 ci-après ) ( 30 ).

39 . Le Guardian soutient dans ses observations que les modalités de licenciement en cause relèvent de la directive 86/378, c' est-à-dire de la directive de sécurité sociale relative aux régimes professionnels, qui est donc la seule à entrer en ligne de compte ici ( la directive 79/7 concerne les régimes légaux de sécurité sociale ). A cet effet, le Guardian se prévaut de l' article 4, sous a ), troisième tiret, dans lequel le Conseil a déclaré que la directive s' applique

"a ) aux régimes professionnels qui assurent une protection contre les risques suivants :

- ...

- ...

- vieillesse, y compris dans le cas de retraites anticipées,

- ...

- ..." ( souligné par nous ).

Selon le Guardian, il y a lieu de lire cet article dans le contexte de la dérogation ouverte aux États membres par l' article 9, paragraphe 1, sous a ), de la même directive . Le Royaume-Uni aurait fait usage de la possibilité qui y est prévue, permettant ainsi de déroger au principe de l' égalité de traitement en ce qui concerne la fixation d' une condition d' âge différente selon le sexe pour l' octroi d' une pension, telle que prévue dans les modalités de licenciement litigieuses .

Que faut-il en penser? Il faut tout d' abord rappeler que la directive 86/378 a été approuvée par le Conseil longtemps après les faits qui sont en cause dans la procédure au principal . De surcroît, la disposition citée de l' article 4 n' est en aucun cas applicable à une situation telle que celle de l' espèce, dans laquelle le travailleur a été licencié par l' employeur . Les termes "retraites anticipées" se réfèrent exclusivement à des régimes applicables en cas de cessation volontaire d' un contrat de travail et ne valent pas pour un licenciement : pour cette dernière matière ( qui est manifestement une condition de licenciement et, donc, une condition de travail régie par la directive 76/207, par opposition à la première qui relève bien plus de la sécurité sociale ), la dérogation dont il est question à l' article 9 de la directive 86/378 ne peut donc être invoquée . Cela est d' autant plus vrai que, comme la Cour l' a décidé en termes exprès à propos de la disposition "jumelle" de l' article 7, paragraphe 1, de la directive 79/7, la matière de la sécurité sociale constitue une exception au champ d' application de la directive 76/207 et est dès lors d' interprétation stricte ( voir la citation et le renvoi au point 42 ci-après ). Ce point de vue vaut tout autant pour l' article 9, paragraphe 1, de la directive 86/378, qui, pour les mêmes raisons, doit être interprété de façon stricte .

Nous restons donc d' avis que - dans l' hypothèse que nous examinons ici - la différence de traitement en cause dans la présente affaire doit être jugée sur la base de l' article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207 . Cette disposition requiert que les mêmes conditions de licenciement soient apppliquées aux hommes et aux femmes .

40 . Il faut encore examiner la question de savoir si - dans l' hypothèse que nous étudions - l' interdiction de discrimination inscrite à l' article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207 est bien applicable lorsque la condition d' âge, différente selon le sexe, qui figure dans les modalités de licenciement est le reflet d' une condition d' âge différente selon le sexe prévue aussi bien par le régime de pension professionnel que par le régime de pension légal pour l' octroi d' une pension de vieillesse ou de retraite . Tel est l' objet de la cinquième question, telle que nous la comprenons . Pour y répondre, nous allons nous fonder sur les arrêts que la Cour a rendus dans l' affaire Burton et dans l' affaire Roberts, qui, sur ce point, laissent cependant apparaître une certaine évolution .

41 . Aux points 10 à 16 de l' arrêt Burton, la Cour a suivi un raisonnement que nous pouvons résumer de la manière suivante . La Cour prend pour point de départ l' affirmation selon laquelle, pour déterminer si un traitement différent selon le sexe est discriminatoire, il faut prendre en considération le rapport entre les mesures litigieuses et les règles nationales définissant l' âge normal du départ à la retraite . La Cour constate que, dans la législation britannique, l' âge minimal d' ouverture des droits à la pension dans le régime national a été fixé à 60 ans pour les travailleurs de sexe féminin et à 65 ans pour les travailleurs de sexe masculin et que cette différence de traitement est conforme à l' article 7, paragraphe 1, sous a ), de la directive 79/7 . Les règles litigieuses relatives au départ volontaire, appliquées par le Brithish Railways Board, permettent au travailleur qui met fin à sa relation d' emploi au cours des cinq années qui précèdent l' âge auquel il pourrait normalement prendre sa retraite de bénéficier de certaines prestations . La seule différence entre les prestations pour les hommes et les prestations pour les femmes résulte donc de la liaison du régime de départ volontaire au régime de retraite de la sécurité sociale britannique . Dans ces circonstances, déclare la Cour, les règles relatives au départ volontaire ne doivent pas être considérées comme discriminatoires au sens de la directive 76/207 .

42 . La situation était différente dans l' affaire Roberts . Il s' agissait dans cette affaire d' un plan de dégagement que Tate & Lyle Industries Ltd avait mis au point en concertation avec le syndicat, dans le cadre d' un licenciement collectif consécutif à la fermeture d' un entrepôt . Ce régime prévoyait pour tous les travailleurs licenciés ayant atteint l' âge de 55 ans, c' est-à-dire aussi bien pour les hommes que pour les femmes, l' octroi d' une pension immédiate en plus d' une indemnité payée comptant . Mme Roberts, qui avait 53 ans au moment de son licenciement, estimait que cette réglementation était discriminatoire, parce qu' un travailleur licencié de sexe masculin pouvait prétendre à une pension immédiate dix ans avant l' âge normal d' ouverture des droits à pension pour les hommes, tandis qu' un travailleur licencié de sexe féminin ne pouvait prétendre au même avantage que cinq années avant l' âge normal de la retraite pour les femmes .

Dans cette affaire, la Cour a adopté la prémisse suivante ( point 33 ):

"Même si, a première vue, il n' y a aucune différence de traitement, selon le régime de retraite en cause, en ce qui concerne les conditions de licenciement pour les femmes, d' une part, et pour les hommes, d' autre part, il y a lieu cependant d' examiner si la fixation d' un âge égal pour l' octroi de la pension anticipée ne constituerait pas néanmoins une discrimination fondée sur le sexe, compte tenu de la différence d' âge qui existe, selon le système légal de sécurité sociale au Royaume-Uni, pour l' admission des hommes et des femmes à la pension de retraite ."

La Cour poursuit ensuite son raisonnement de la manière suivante ( points 34 à 36 inclus ). Tout comme dans l' affaire Burton, la Cour reconnaît que la législation nationale peut déroger au principe de l' égalité de traitement, conformément à l' article 7 de la directive 79/7 . Se fondant sur l' importance fondamentale de ce principe et se référant à l' article 1er de la directive 76/207, la Cour déclare cependant que la matière de la sécurité sociale telle qu' elle est réglée dans la directive 79/7 constitue une exception au champ d' application de la directive 76/207 et est en conséquence de stricte interprétation . La dérogation prévue à l' article 7, paragraphe 1, sous a ), de la directive 79/7 vaut donc uniquement pour :

"la fixation de l' âge de la retraite pour l' octroi des pensions de vieillesse et de retraite et les conséquences pouvant en découler pour d' autres prestations de sécurité sociale" ( les mots soulignés ont été ajoutés par la Cour au texte de la disposition en cause ).

Or, conclut la Cour, en l' espèce il s' agit non pas de prestations de sécurité sociale, mais d' un "licenciement" au sens de l' article 5 de la directive 76/207 :

"Dans de telles conditions, l' octroi d' une pension aux licenciés de même âge ne correspond qu' à la mesure collective prise indépendamment du sexe des licenciés pour garantir à tous les licenciés les mêmes droits ."

43 . Dans l' arrêt Roberts, la Cour déclare donc expressément qu' un régime qui, en cas de licenciement, soumet l' octroi d' une pension en cas de licenciement à une condition d' âge identique pour les hommes et pour les femmes n' est pas discriminatoire, même si dans l' État membre concerné le régime de pension national en vigueur prévoit des âges de retraite différents selon les sexes . En d' autres termes, le lien entre le régime légal et le régime de licenciement dont il s' agit dans l' affaire Burton n' est pas obligatoire . La seule question qui reste ouverte après l' arrêt Roberts est celle de savoir si le droit communautaire autorise encore ce lien .

Selon nous, il faut répondre négativement à cette question pour les mêmes raisons que celles sur lesquelles l' arrêt Roberts est fondé, à savoir parce que la dérogation prévue par l' article 7 de la directive 79/7 doit être interprétée de manière stricte et parce qu' il ne peut être dérogé au principe de l' égalité de traitement qu' en ce qui concerne la fixation de l' âge normal de la retraite et les conséquences pouvant en découler pour d' autres prestations de sécurité sociale et qu' il ne peut donc pas y être dérogé en ce qui concerne les conditions de licenciement dont il est question à l' article 5 de la directive 76/207 . Cette affirmation vaut, selon nous, pour toutes les conditions de licenciement, y compris - dans l' hypothèse ici étudiée de l' applicabilité de cette directive - la condition d' âge à laquelle est soumis l' octroi d' une pension en cas de licenciement . La réponse à la question soulevée précédemment au point 40 est donc la suivante : le fait que le régime de pension national prévoit un âge de mise à la retraite différent - conformément à la dérogation prévue à l' article 7 de la directive 79/7 - et que, dans la ligne du régime national, un régime de pension professionnel pose une condition d' âge également différente, n' est pas de nature à influencer l' interprétation de l' article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207 .

44 . En résumé, nous suggérons à la Cour de répondre à la première partie de la troisième question et à la cinquième question de la manière suivante :

"1 ) Dans l' hypothèse, défendue par nous, où l' article 119 du traité CEE est applicable : cet article s' oppose à ce qu' un régime professionnel prévoie, en cas de licenciement, une condition d' âge différente selon le sexe pour l' octroi d' une pension immédiate devant être considérée comme "rémunération ".

2 ) Dans l' hypothèse subsidiaire où l' article 119 ne s' applique pas : lorsqu' un régime professionnel prévoit une condition d' âge différente selon le sexe pour l' octroi d' une pension immédiate en cas de licenciement, cette condition est une condition de licenciement discriminatoire prohibée par l' article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207 ."

La troisième question, sous b )

45 . Rappelons que les modalités de licenciement appliquées par le Guardian prévoient l' octroi d' une indemnité de licenciement plus élevée pour les travailleurs licenciés qui ne peuvent pas prétendre à une pension immédiate . Les parties au principal s' entendent cependant à reconnaître que la valeur d' une pension immédiate - entendons : la valeur actuarielle - est plus élevée que le montant de l' indemnité de licenciement majorée . Par la seconde partie de sa troisième question, la Court of Appeal souhaite s' entendre dire s' il y a discrimination incompatible avec le droit communautaire lorsque la valeur totale des prestations perçues par un travailleur licencié de sexe féminin est plus élevée que la valeur totale des prestations perçues par un travailleur de sexe masculin .

46 . Dans la mesure où la question porte sur la différence du montant total des prestations servies aux hommes et aux femmes du même âge, on peut lui donner la même réponse qu' à la première partie de cette troisième question ( voir point 44 ci-avant ).

Cette question soulève cependant un problème additionnel, dans la mesure où elle pourrait suggérer que, dans l' hypothèse où l' article 119 s' applique, le principe de l' égalité de rémunération qu' il contient ne subit aucune violation lorsque la valeur totale des prestations est égale, même si elle se compose d' éléments différenciés selon le sexe, mais qui se compensent mutuellement .

Nous estimons que le principe de l' égalité de rémunération implique une égalité au niveau de chaque composante de la rémunération, à défaut de quoi la possibilité pour le juge d' assurer le respect de ce principe serait gravement menacée . En effet, le juge devrait alors évaluer et comparer entre eux les avantages les plus divers que les employeurs accordent à leurs travailleurs . Un tel examen nécessiterait une analyse des éléments de fait tellement complexe qu' elle ne garantirait pas l' égalité de la rémunération totale d' une manière aussi efficace que le contrôle plus aisé de l' égalité de chaque élément constitutif de la rémunération pris séparément ( 31 ).

Nous proposons, dès lors, de compléter de la manière suivante la réponse que nous avons déjà donnée à propos de la question précédente : le principe de l' égalité de rémunération implique une égalité au niveau de chaque élément constitutif de la rémunération .

La quatrième question

47 . Par la quatrième question, la Court of Appeal souhaite savoir si l' article 119 du traité CEE et la directive relative au principe de l' égalité des rémunérations comportent un effet direct dans les circonstances de l' espèce .

Ainsi formulée - à propos de l' article 119 ( et de la directive d' application ) -, la question ne soulève pas de difficultés particulières . En effet, il est de jurisprudence constante de la Cour, depuis l' arrêt Defrenne II, que, s' agissant de discriminations directes décelables à l' aide des critères de l' article 119, sur la base d' une pure analyse juridique, l' article 119 comporte un effet direct, également entre particuliers ( point 21 des motifs de l' arrêt ). Comme cela est apparu ci-dessus, la discrimination constatée peut être identifiée entièrement à l' aide des critères prévus à l' article 119, tels que précisés par la jurisprudence de la Cour, et donc sur la base d' une analyse juridique . Le fait que la discrimination constatée figure dans une condition d' accès ( à savoir une condition d' âge ) à la rémunération ne fait pas de cette discrimination une discrimination indirecte, attendu qu' elle s' appuie clairement et manifestement sur la distinction entre hommes et femmes .

48 . Comme nous l' avons exposé ci-dessus ( aux points 24 et suivants ), lors de l' examen de la question intermédiaire, nous estimons que la condition d' âge litigieuse relève du champ d' application de l' article 119 . Néanmoins, pour le cas où la Cour ne serait pas de cet avis et donc à titre subsidiaire, nous entendons examiner la question de savoir si l' article 5 de la directive 76/207 qui, dans ce cas-là, à notre avis, est applicable ( voir ci-dessus aux points 38 et suivants ), comporte un effet direct analogue . Une réponse affirmative à cette question aurait pour conséquence de permettre à Barber, dans le litige l' opposant devant la juridiction nationale à son ancien employeur Guardian, d' invoquer le principe d' égalité de traitement mentionné à l' article 5 de la directive, obligeant ainsi la juridiction nationale à ne pas tenir compte de l' article 6(4 ) du Sex Discrimination Act de 1975, qui exclut du champ d' application de l' interdiction de discrimination figurant dans cette loi les dispositions "relatives au décès ou à la retraite ".

Pour répondre à cette question, il faut tenir compte du fait que l' inégalité de traitement litigieuse figure dans des modalités de licenciement faisant partie intégrante des conventions de travail conclues par Guardian avec ses employés et se réfère au régime de pension professionnel de Guardian, qui a été reconnu par l' autorité publique britannique compétente ( l' "Occupational Pensions Board ") comme un régime "contracted-out" au sens du Social Security Pensions Act de 1975 ( voir ci-dessus aux points 3 et suivants ). D' autre part, les autorités publiques ( dans ce cas l' "Inland Revenue", administration des impôts ) confèrent également des avantages fiscaux aux régimes de pensions professionnels lorsque ceux-ci répondent à certaines conditions bien déterminées ( 32 ).

49 . Dans son arrêt dans l' affaire Marshall, la Cour a déclaré, précisément en ce qui concerne la directive 76/207 dont il est également question dans la présente espèce :

"qu' une directive ne peut pas par elle-même créer d' obligations dans le chef d' un particulier et qu' une disposition d' une directive ne peut donc pas être invoquée en tant que telle à l' encontre d' une telle personne . Il convient donc d' examiner si, en l' espèce, la défenderesse doit être regardée comme ayant agi en tant que particulier" ( point 48 des motifs de l' arrêt ).

Dans cet arrêt, la Cour aurait fondé sa jurisprudence sur le concept de l' "estoppel" ou sur le principe "nemo auditur" ( 33 ) ( 34 ), entendant ainsi signifier que l' État membre ( auquel la directive a imposé des obligations ) qui a négligé de transposer la directive dans son droit national dans les délais fixés ou qui l' a fait d' une manière impropre ne saurait se prévaloir de sa carence à l' encontre de particuliers qui invoqueraient à son encontre des dispositions de la directive . Dans le même arrêt, la Cour a cependant précisé qu' on entend par État membre non seulement l' État en tant qu' autorité publique, mais également en tant qu' employeur et que l' État englobe également les autorités publiques ( autonomes ) ( 35 ) ( sans toutefois définir ce qu' il faut entendre par là ) ( 36 ). Étant donné que ( selon le point de vue de la juridiction de renvoi ) l' affaire Marshall concernait une autorité publique, la Cour a estimé que la disposition de l' article 5, paragraphe 1, de la directive étant "suffisamment précise pour être invoquée par un particulier" ( point 52 des motifs de l' arrêt ), comportait effectivement dans ce cas-là un effet direct .

Dans des arrêts ultérieurs, la Cour a confirmé qu' une directive ne peut pas par elle-même créer d' obligations dans le chef d' un particulier et qu' une disposition d' une directive ne peut pas être invoquée en tant que telle à l' encontre d' une telle personne ( 37 ). Toutefois, si elle est suffisamment précise, elle peut être invoquée par des particuliers à l' encontre d' un État membre, mais également à l' encontre d' autorités publiques . C' est dans ce contexte qu' il convient d' examiner l' effet direct de l' article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207 dans un litige entre particuliers .

50 . Avant d' entamer cet examen, nous voudrions relever que, même dans l' hypothèse où l' article précité n' aurait pas d' effet direct entre les particuliers, selon les termes de l' arrêt de la Cour dans l' affaire Von Colson et Kamann ( 38 ), il appartient à la juridiction nationale :

"de donner à la loi prise pour l' application de la directive - ( il s' agissait également de la directive 76/207/CEE ) - dans toute la mesure où une marge d' appréciation lui est accordée par son droit national, une interprétation et une application conformes aux exigences du droit communautaire" ( point 3 du dispositif ).

Cette obligation incombant aux instances judiciaires nationales a été confirmée par de nombreux arrêts ultérieurs ( 39 ).

Il ne s' agit pas, dans cette hypothèse, d' un effet direct entre particuliers de la directive concernée, mais de l' application naturelle de la loi nationale interprétée par les tribunaux conformément au droit communautaire ( 40 ). A notre avis, cela implique que cette interprétation de la législation nationale en conformité avec la directive ne saurait se limiter à l' interprétation de la législation nationale postérieure à l' adoption de la directive concernée ou de la législation nationale qui aurait été spécialement introduite en vue de transposer la directive concernée ( 41 ). Elle concernera souvent une législation nationale de transposition - ainsi en est-il également dans l' arrêt Von Colson - mais pas nécessairement . Une limitation de l' exigence d' interprétation conforme à la directive à la législation de transposition proprement dite peut difficilement se justifier ( abstraction faite même de la difficulté de déterminer si une disposition nationale déterminée a ou non été adoptée en vue de transposer une directive ), étant donné qu' à partir de son adoption et a fortiori de l' écoulement du délai de transposition en droit national, la directive est devenue partie intégrante du droit communautaire et, en cette qualité, prime toutes les dispositions de droit national .

D' ailleurs, l' arrêt de la Cour dans l' affaire Von Colson est particulièrement instructif pour la présente affaire non seulement parce qu' il avait trait également à la directive 76/207, mais aussi parce que la juridiction nationale allemande a conclu de l' arrêt qu' il ne lui était pas permis d' interpréter une disposition particulière du droit allemand selon les techniques d' interprétation normales, usuelles dans son ordre juridique, et qu' elle devait au contraire l' interpréter d' une manière strictement littérale, afin de rendre possible une solution plus conforme à la directive, fondée sur une disposition générale de droit national ( 42 ). Il en ressort que le droit communautaire peut imposer des limites à certaines méthodes d' interprétation appliquées dans l' ordre juridique national, sans bien entendu pouvoir obliger la juridiction nationale à interpréter "contra legem" ( 43 ).

51 . Dans l' examen de la question de l' effet direct entre particuliers de l' article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207, nous concentrerons notre attention sur deux points . Nous examinerons, tout d' abord, la question de savoir s' il convient de conférer un effet direct horizontal à la disposition visée dans les circonstances particulières du présent litige ( voir ci-dessus au point 48, deuxième et troisième alinéas ), étant donné notamment le rôle joué par les autorités publiques à l' égard des régimes "contracted-out" ( ci-après au point 52 ). Ensuite, nous examinerons la question, distincte de la précédente, de savoir si la disposition visée ne comporte pas, en tout cas, un effet direct entre particuliers au titre d' autres règles, à savoir de dispositions de droit international faisant partie intégrante du droit communautaire ( ci-après au point 53 ). Avant d' examiner ces questions, nous évoquerons d' abord la notion d' "effet direct horizontal ".

L' effet direct d' une disposition entre les particuliers, dénommé effet direct horizontal, constitue une notion indéterminée et ambiguë que nous n' essayerons pas de définir ici-même . En ce qui concerne l' article 119 du traité CEE, dans l' arrêt Defrenne II, la Cour a manifestement estimé qu' une disposition comporte un effet horizontal quand elle crée des obligations dans le chef non seulement des États membres, mais également de particuliers, en l' occurrence des employeurs, auxquels correspondent des droits dans le chef d' autres particuliers, des travailleurs . La Cour a, en effet, considéré :

"( que ledit article ) s' étend également à toutes conventions visant à régler de façon collective le travail salarié, ainsi qu' aux contrats entre particuliers" ( point 39 des motifs de l' arrêt ).

Il en ressort que la Cour a estimé que, en raison de son caractère "impératif" ( ibid .), l' article 119 comporte, dans le chef des particuliers, une obligation de respecter, dans les relations contractuelles, l' interdiction de discrimination dudit article . Dans l' affaire Marshall, la Cour a conféré à la notion d' effet horizontal la même signification, mais elle a alors dénié pareil effet à une disposition d' une directive, au motif que, aussi précise qu' elle soit, cette disposition ne peut créer d' obligations dans le chef de particuliers et qu' elle ne peut donc pas non plus être invoquée par d' autres particuliers à l' encontre de telles personnes .

Pourtant, en fondant, dans l' arrêt Marshall, l' effet direct d' une directive à l' encontre d' un État membre sur le défaut de transposition par celui-ci de la directive dans la législation nationale ( voir ci-dessus au point 49 ), la Cour a situé la question de l' effet direct horizontal des dispositions de directives dans une autre perspective, obligeant également à formuler différemment cette même question dans le cadre des rapports des particuliers, comme en l' espèce . Concrètement, la question n' est plus maintenant de savoir si l' article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207 crée pour Guardian des obligations auxquelles correspondent des droits dans le chef de Barber - la disposition ne le fait pas par elle-même -, mais de savoir si Barber peut opposer au Guardian la carence d' un État membre qui a négligé de respecter son obligation de transposition de droit communautaire, lorsque cette carence lèse ses droits .

52 . La question de l' effet direct horizontal d' une disposition d' une directive se trouve ainsi ramenée à la question de la possibilité pour un particulier ( en l' espèce : Barber ) d' invoquer le non-respect, par un État membre, d' une directive qui lie cet État membre, dans un litige qui l' oppose à un autre particulier ( en l' espèce : Guardian ) ou, inversement, à la question de savoir si ce dernier particulier peut bénéficier de la carence d' un État membre pour dénier à un autre particulier ( son employé ) un avantage légitime, fondé sur le droit communautaire . C' est la question de l' effet à l' égard des tiers des dispositions des directives ( 44 ).

Comme nous l' avons exposé ci-dessus ( au point 49 ), la jurisprudence de la Cour implique qu' un État membre ne puisse pas invoquer sa carence à l' égard d' un particulier . Or, la Cour confère à cette carence une large portée : d' une part, en y attachant également des effets lorsque l' État membre intervient en qualité d' employeur et donc en fait dans une "qualité de droit privé", c' est-à-dire dans le cadre d' un rapport horizontal à l' égard des travailleurs, et, d' autre part, en autorisant des particuliers, en l' espèce des travailleurs, à invoquer également cette carence à l' encontre d' autorités publiques autonomes qui ne sont pas elles-mêmes responsables de la carence de l' État membre dont elles relèvent, dans la transposition d' une directive dans la législation nationale . Le principe "nemo auditur" reçoit de la sorte une large portée ( et qui n' est pas liée à la carence propre de la personne en question ), conférant de ce fait à la directive un certain effet à l' égard de tiers, à savoir les autorités publiques précitées .

Cette jurisprudence doit-elle être étendue en ce sens qu' un particulier qui ne relève à aucun égard des autorités publiques ne puisse pas non plus tirer avantage, dans ses rapports avec d' autres particuliers, de la carence de l' État membre et doive dès lors s' abstenir d' invoquer une disposition ( légale ou contractuelle ) contraire à la directive? Il n' est pas exclu, en effet, que le principe "nemo auditur" ( ou le principe de l' "estoppel ") soit entendu comme une interdiction générale de bénéficier de la négligence d' une autre personne, dès lors que, comme dans la jurisprudence précitée, ce principe reçoit une application tellement large qu' il ne renvoie plus à une carence "personnelle" de l' État membre en tant que législateur .

Toutefois, eu égard à la jurisprudence de la Cour, nous ne voulons pas recommander de franchir ce pas supplémentaire . En effet, jusqu' à présent, la Cour a limité l' effet du principe "nemo auditur" et/ou du principe de l' "estoppel" ( et de la sorte aussi l' effet à l' égard de tiers des dispositions de directives ) aux personnes qui relèvent de la sphère des autorités publiques et pour lesquelles l' État porte donc une certaine responsabilité . Assurément, s' il s' agissait dans le cas d' espèce d' un régime de licenciement particulier de nature discriminatoire que les autorités publiques auraient approuvé en tant que tel ou a fortiori auquel elles auraient conféré une portée normative générale, cette jurisprudence devrait alors, à notre avis, s' appliquer également ici, parce que les autorités publiques porteraient alors la ( co)responsabilité de ce régime . Cependant, il s' agit en l' espèce d' un régime particulier de licenciement, qui se réfère certes à un régime professionnel de pension reconnu par les autorités publiques en tant que régime "contracted-out" et assorti d' avantages fiscaux, mais qui, en tant que tel, n' a à aucun égard été approuvé par les autorités publiques . D' autre part, les autorités publiques n' ont pas subordonné la reconnaissance du régime professionnel de pension en question et l' octroi d' avantages fiscaux à des conditions discriminatoires, mais elles les ont uniquement tolérées, ce en quoi la présente affaire se distingue des affaires Marshall et Johnston, puisque les autorités publiques locales concernées dans ces dernières affaires avaient effectivement pris des mesures discriminatoires .

Il ne nous semble pas opportun d' aller encore plus loin dans l' application, également à des rapports purement de droit privé, d' un principe "nemo auditur propriam turpitudinem allegans" se fondant sur la carence d' un État membre, qui, de la sorte, perde complètement sa signification originaire - à moins que la Cour ne souhaite revenir complètement sur sa jurisprudence de l' arrêt Marshall -, car on frise alors l' octroi d' un effet direct horizontal complet à des dispositions de directives ( bien qu' une telle application puisse en être distinguée d' un point de vue théorique ( 45 )). Certes, une telle position permettrait d' éviter un grand nombre de problèmes qui se posent à l' heure actuelle dans le domaine examiné : elle éliminerait l' inégalité de traitement des employeurs du secteur public et du secteur privé ( motif économique ) et surtout des travailleurs employés par des employeurs publics ou privés ( motif social ), tout comme seraient également évités certains problèmes délicats de délimitation, en rapport avec la notion d' "État", du secteur public et du secteur privé, problèmes qui sont rendus encore plus difficiles par le fait que des travailleurs d' une même institution ou entreprise d' utilité publique peuvent, selon qu' elle est privatisée ou nationalisée, relever tantôt du secteur privé et tantôt du secteur public . Rappelons qu' en l' espèce ces problèmes ne devraient toutefois pas se poser si la Cour admettait, ainsi que nous le soutenons à titre principal, que l' article 119 s' applique à l' inégalité de traitement dont question dans la présente affaire .

53 . La seconde question mentionnée ci-dessus ( au point 51 ) consiste à savoir si une disposition d' une directive qui, par elle-même, ne crée pas d' obligations pour les particuliers, n' acquiert pas néanmoins un effet entre les particuliers, eu égard à un principe fondamental, en l' espèce l' égalité des sexes, inscrit dans des dispositions de droit international comportant l' interdiction de discrimination fondée ( notamment ) sur le sexe, dans la mesure où ces dispositions font partie intégrante de l' ordre juridique communautaire . A cet égard, nous pensons en particulier à la convention européenne de sauvegarde des droits de l' homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre 1950, et aux pactes internationaux du 19 décembre 1966, conclus dans le cadre des Nations unies, relatifs, respectivement, aux droits civils et politiques et aux droits économiques, sociaux et culturels ( 46 ).

Cette question n' a absolument pas été débattue dans les observations écrites des parties, et elle l' a été à peine lors des débats . Nous nous contenterons dès lors de la situer . Si l' arrêt de la Cour devait supposer qu' il soit répondu à cette question, il conviendrait alors de donner aux parties la possibilité de formuler leur avis à ce sujet .

A bien considérer, la question n' est pas de savoir si une directive reçoit un effet direct horizontal, ou mieux : un effet à l' égard des tiers, grâce à une disposition de droit international : si une disposition de droit international reçoit un tel effet entre particuliers dans l' ordre juridique communautaire, c' est au titre de sa portée propre; une directive peut toutefois contribuer à préciser, au sein de la Communauté, une disposition internationale, faisant de la sorte disparaître, à l' intérieur de la Communauté et dans un domaine déterminé, un obstacle éventuel ( son imprécision ) à l' effet à l' égard des tiers de la disposition internationale .

La question de l' effet à l' égard des tiers, en particulier de la convention européenne de sauvegarde des droits de l' homme et des libertés fondamentales, a été examinée de façon relativement approfondie par la doctrine dans les États membres, et surtout dans les États membres qui établissent une distinction précise entre le droit privé et le droit public . Nous voudrions nous limiter à une seule citation ( ne reprenant pas les notes en bas de page ) relative à la convention européenne de sauvegarde des droits de l' homme et des libertés fondamentales, car elle nous paraît constituer, encore à l' heure actuelle, un résumé exact de la problématique ( 47 ):

"En résumé, on peut conclure que l' effet à l' égard des tiers ne découle pas impérativement de la convention . D' autre part, aucune disposition de la convention n' empêche les États contractants de reconnaître, dans leurs régimes juridiques nationaux, un effet à l' égard des tiers aux droits et libertés fondamentaux, pour autant que ceux-ci s' y prêtent . Dans certains États contractants, l' effet à l' égard des tiers des droits et libertés garantis par la convention est déjà reconnu, tandis que, dans d' autres États contractants, cet effet à l' égard des tiers n' est pas exclu, à tout le moins en principe . Cette tendance correspond bien à la conception selon laquelle on peut déduire de l' évolution des conditions et des conceptions de société que la convention va acquérir une portée conférant à l' individu une certaine garantie minimale également dans sa relation avec les autres personnes . Dans l' esprit de la convention, beaucoup milite en faveur de cette thèse, même si, s' agissant d' une telle 'interprétation a posteriori' , il convient naturellement de toujours se poser la question de savoir si l' on ne confère pas ainsi à la convention un effet qui, pour les États contractants ( ou pour un certain nombre d' États contractants ), est inadmissible et, par conséquent, ne saurait être suffisamment fondé sur l' accord de volonté implicite entre les États contractants ."

Il est généralement admis, également par les auteurs cités ci-dessus, que la question de savoir si un droit peut comporter un effet à l' égard des tiers dépend de la nature et de la formulation de chaque droit particulier . Il nous paraît que l' égalité de traitement entre les hommes et les femmes dans le travail constitue l' un des droits fondamentaux qui, plus que d' autres, aient vocation à comporter un tel effet . En effet, ce droit n' acquiert tout son sens que pour autant qu' il ne soit pas limité aux rapports verticaux, c' est-à-dire aux rapports entre les fonctionnaires et les autorités publiques qui les emploient, mais s' applique également dans tous les rapports horizontaux . Par contre, bien qu' une évolution puisse être constatée, il est établi que le principe général d' interdiction de l' article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l' homme et des libertés fondamentales est considéré comme ne constituant pas une disposition autonome et comme n' offrant de protection juridique qu' en combinaison avec d' autres dispositions de la convention ( 48 ). En revanche, l' article 26 du pacte international relatif aux droits civils et politiques aurait, lui, un caractère autonome ( 49 ).

Finalement, la détermination de la manière dont les États contractants respecteront les obligations découlant pour eux de la convention ou du pacte relève de leur responsabilité ( sanctionnée en droit international ). En ce qui concerne la convention européenne de sauvegarde des droits de l' homme et des libertés fondamentales, dont la Cour reconnaît l' importance particulière en vue de l' interprétation des droits fondamentaux faisant partie intégrante du droit communautaire, cela paraît impliquer qu' il appartient à la Cour, par la voie d' une interprétation uniforme s' appliquant dans toute la Communauté ( 50 ), de déterminer la teneur et la portée des dispositions de la convention et donc de déterminer également s' il convient d' attribuer des effets à l' égard des tiers aux droits fondamentaux inscrits dans la convention européenne de sauvegarde des droits de l' homme et des libertés fondamentales, dans les domaines couverts par le droit communautaire . Bien entendu, à cette fin, la Cour fera entrer en ligne de compte, d' une part, l' importance du droit fondamental concerné, en l' espèce l' égalité de traitement des hommes et des femmes, dans l' ordre juridique communautaire et, d' autre part, les traditions constitutionnelles ( et le sentiment de la justice ) des États membres . A notre avis, il en va de même en ce qui concerne le pacte international relatif aux droits civils et politiques ( et le pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels ) dont, dans des arrêts récents, la Cour a reconnu l' importance pour l' interprétation des droits fondamentaux en droit communautaire ( 51 ).

Abstraction faite de ce qui précède, la question se pose de savoir dans quelle mesure le droit fondamental concerné peut être invoqué devant la Cour, non seulement pour examiner la validité d' actes émanant d' autorités communautaires - ce qui va de soi ( 52 ) -, mais également d' actes émanant d' autorités publiques nationales, pris en exécution de dispositions de droit communautaire ou dans les domaines couverts par de telles dispositions ( 53 ).

Comme nous l' avons indiqué, pour le motif exposé au début du présent point, nous ne poursuivrons pas l' examen de cette question .

54 . En résumé, nous estimons qu' il convient de répondre à la quatrième question en ce sens que, pour le cas où la Cour estime que l' article 119 s' applique, cette disposition comporte également, dans les circonstances de l' espèce, un effet direct entre les particuliers, mais que, pour le cas où la Cour estime que les dispositions de la directive 76/207 sont applicables, ces dernières dispositions ne comportent pas un tel effet dans les circonstances de l' espèce, ce qui n' empêche pas que la juridiction nationale soit tenue d' interpréter sa législation nationale, en l' espèce l' article 6(4 ) du Sex Discrimination Act de 1975, conformément au dispositif de l' arrêt rendu par la Cour en ce qui concerne la portée de la directive 76/207 et plus particulièrement l' article 5, paragraphe 1, de cette dernière directive .

Conclusion

55 . Étant donné ce qui précède, nous suggérons à la Cour de répondre aux questions préjudicielles de la manière suivante :

"1 ) Une indemnité de licenciement, indemnité minimale légale comprise, qui est versée au titre d' un régime professionnel, par l' employeur aux travailleurs qu' il licencie, est une 'rémunération' au sens de l' article 119, deuxième alinéa, du traité CEE .

2 ) Les pensions versées aux travailleurs licenciés par l' intermédiaire des trustees d' un fonds de pension financé par les cotisations versées par des employeurs conformément à un régime de pension professionnel reconnu en tant que régime 'contracted-out' constituent une rémunération au sens de l' article 119, deuxième alinéa, du traité CEE .

3 ) Le principe de l' égalité de rémunération visé à l' article 119, premier alinéa, du traité CEE implique une égalité au niveau de chaque élément constitu