CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. JÁN MAZÁK

présentées le 2 février 2012 ( 1 )

Affaire C-549/10 P

Tomra Systems ASA,

Tomra Europe AS,

Tomra Systems GmbH,

Tomra Systems BV,

Tomra Leergutsysteme GmbH,

Tomra Systems AB,

Tomra Butikksystemer AS

contre

Commission européenne

«Pourvoi — Concurrence — Abus de position dominante — Marché des appareils de collecte des emballages de boisson usagés — Accords d’exclusivité, engagements quantitatifs et rabais de fidélité faisant partie d’une stratégie d’exclusion des concurrents du marché»

1. Par leur pourvoi, Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB et Tomra Butikksystemer AS (ci-après, ensemble, «Tomra Systems e.a.») concluent à ce que la Cour annule l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 9 septembre 2010, Tomra Systems e.a./Commission (T-155/06) ( 2 ), par lequel celui-ci a rejeté le recours en annulation introduit par Tomra à l’encontre de la décision C(2006) 734 final de la Commission, du 29 mars 2006, relative à une procédure d’application de l’article 82 du traité CE et de l’article 54 de l’accord EEE à l’encontre de Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems B.V., Tomra Systems GmbH, Tomra Butikksystemer AS, Tomra Systems AB et Tomra Leergutsysteme GmbH (affaire COMP/E-1/38.113 — Prokent-Tomra) ( 3 ).

I – Le contexte du litige

2. Les faits, la procédure administrative et la décision litigieuse sont décrits de manière détaillée aux points 1 à 20 de l’arrêt attaqué. En résumé, le groupe Tomra (qui est composé des sept sociétés qui ont formé le présent pourvoi et de quelques autres) produit des récupérateurs automatiques pour la collecte des emballages usagés et vides pour boissons («Reverse Vending Machines», ci-après les «RVM»). Ces appareils identifient l’emballage en fonction de certains paramètres, comme la forme et/ou le code à barres, et calculent le montant de la consigne qui doit être remboursée à la caisse du magasin. Le groupe Tomra fournit également des services liés aux RVM dans le monde entier. En 2005, le groupe Tomra avait un chiffre d’affaires d’environ 300 millions d’euros et comptait 1900 employés.

3. À la suite d’une plainte de Prokent AG, une société allemande qui opérait aussi dans le secteur des RVM, la Commission européenne, après avoir procédé à des inspections, a adressé une communication des griefs à Tomra Systems ASA, à Tomra Europe AS et aux filiales du groupe Tomra dans six États faisant partie de l’Espace économique européen (EEE). Le 29 mars 2006, la Commission a adopté la décision litigieuse, où elle constatait que Tomra Systems e.a. avaient enfreint les articles 102 TFUE et 54 de l’accord sur l’Espace économique européen du 2 mai 1992 (JO 1994, L 1, p. 3, ci-après l’«accord EEE») au cours de la période 1998-2002, en mettant en œuvre une stratégie d’exclusion sur les marchés allemand, néerlandais, autrichien, suédois et norvégien des RVM, au moyen d’accords d’exclusivité, d’engagements quantitatifs individualisés et de systèmes de rabais rétroactifs individualisés, fermant ainsi les marchés à la concurrence.

4. Dans cette décision, la Commission a considéré, entre autres, que les parts de marché de Tomra Systems e.a. en Europe avaient constamment été supérieures à 70 % avant 1997, que, depuis 1997, elles dépassaient 95 % et que, sur tous les marchés en cause, la part de marché détenue par Tomra Systems e.a. constituait un multiple des parts de marché de ses concurrents. Elle a conclu que Tomra Systems e.a. étaient une entreprise en position dominante au sens des articles 102 TFUE et 54 de l’accord EEE. En particulier, la Commission a soutenu que Tomra Systems e.a. avaient conçu une stratégie ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel tant dans leurs pratiques qu’au sein de discussions internes au groupe. Selon la décision litigieuse, Tomra Systems e.a. visaient à préserver leur position dominante et leur part de marché par des moyens consistant, notamment, à empêcher l’arrivée de nouveaux opérateurs sur le marché, à faire en sorte que leurs concurrents restent faibles en limitant leurs possibilités de croissance et à les affaiblir et à les éliminer, soit en les rachetant, soit par d’autres moyens. Cette stratégie a été mise en œuvre par la conclusion, entre 1998 et 2002, entre Tomra Systems e.a. et un certain nombre de chaînes de supermarchés, de 49 accords prenant la forme d’accords d’exclusivité, d’accords comportant des engagements quantitatifs individualisés et d’accords établissant des systèmes de rabais rétroactifs individualisés. La décision litigieuse indique que l’appréciation de la gravité de l’infraction commise par Tomra Systems e.a. doit tenir compte du fait qu’elles avaient délibérément mis en œuvre les pratiques en question dans le cadre de leur stratégie d’exclusion et également de la portée géographique de cette infraction. La Commission a conclu qu’il s’agissait d’une infraction «grave» et a infligé une amende de 24 millions d’euros à Tomra Systems e.a., conjointement et solidairement.

II – L’arrêt attaqué

5. À l’appui du recours en annulation qu’elles ont introduit devant le Tribunal à l’encontre de la décision litigieuse, Tomra Systems e.a. ont soulevé six moyens de droit. Elles ont essentiellement fait valoir que la Commission: i) a utilisé des preuves manifestement inexactes et peu fiables pour établir que le groupe avait conçu une stratégie visant à exclure la concurrence et qu’il avait mis cette stratégie en œuvre au moyen de 49 accords conclus avec ses clients entre 1998 et 2002; ii) a commis des erreurs manifestes lorsqu’elle a apprécié si les accords étaient susceptibles d’éliminer la concurrence, n’a pas motivé cette appréciation; iii) a commis des erreurs manifestes lorsqu’elle a apprécié si ces accords éliminaient effectivement la concurrence; iv) a commis une erreur de droit manifeste lorsqu’elle a constaté que les accords d’exclusivité, les engagements quantitatifs individualisés et les rabais rétroactifs individualisés étaient illégaux per se au regard de l’article 102 TFUE; v) a commis une erreur manifeste lorsqu’elle a conclu que des engagements quantitatifs non contraignants pouvaient enfreindre l’article 102 TFUE, et vi) a violé les principes de proportionnalité et de non-discrimination lorsqu’elle a infligé l’amende de 24 millions d’euros à Tomra Systems e.a. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté l’ensemble de ces moyens.

III – Sur le pourvoi

6. En l’espèce, Tomra Systems e.a. invoquent, au total, cinq moyens à l’appui de leur pourvoi ( 4 ). La Commission considère, pour sa part, que ces moyens sont irrecevables, inopérants ou infondés.

A – Sur le premier moyen, tiré d’une erreur de droit commise lors du contrôle exercé par le Tribunal lorsqu’il a apprécié la constatation par la Commission d’une intention anticoncurrentielle de fermer le marché à la concurrence (points 33 à 41 de l’arrêt attaqué)

7. Par son premier moyen, Tomra Systems e.a. font essentiellement valoir que, lorsqu’il a examiné si la Commission avait établi l’existence d’une intention anticoncurrentielle, le Tribunal a commis une erreur de droit en refusant de prendre en considération des éléments de preuve démontrant que Tomra Systems e.a. avaient l’intention d’exercer une concurrence par les mérites. Tomra Systems e.a. réitèrent l’argument avancé devant le Tribunal selon lequel la Commission avait à tort utilisé la correspondance interne de Tomra Systems e.a. pour établir l’intention et la stratégie anticoncurrentielles alléguées.

8. Il convient de faire observer d’emblée que la notion d’abus est une notion objective ( 5 ). En fait, dans la décision litigieuse, la Commission n’a, à juste titre, pas présenté l’intention comme un élément nécessaire pour qu’un abus de position dominante puisse être constaté en l’espèce. À cet égard, Tomra Systems e.a. soutiennent qu’il découle des points 97 à 105 de la décision litigieuse que l’intention anticoncurrentielle était un élément important de la constatation relative à la stratégie anticoncurrentielle et que cette constatation a joué un rôle décisif lorsque la Commission a établi l’infraction.

9. Tomra Systems e.a. font également référence au point 111 de la décision litigieuse. Cependant, comme la Commission l’a noté, ce point est précédé, au point 109, de l’observation selon laquelle les pratiques décrites dans la section III.B sont appréciées au regard de l’article 102 TFUE ailleurs dans cette décision. À cette fin, la décision litigieuse a rappelé, à juste titre, le caractère objectif de l’article 102 TFUE et elle a constaté que les pratiques de Tomra Systems e.a. tendaient à restreindre la concurrence en analysant les accords conclus par Tomra Systems e.a. avec ses clients et non leurs motifs. Il y a donc lieu de rejeter l’affirmation de Tomra Systems e.a. selon laquelle les constatations faites au sujet de leur intention ont eu une incidence décisive sur la constatation de l’infraction.

10. Néanmoins, il est vrai que l’élément établissant l’intention n’est pas complètement dénué de signification, dans la mesure où il peut effectivement être pertinent pour apprécier le comportement d’une entreprise en position dominante, ce qui exige une compréhension de la motivation économique de ce comportement, de ses aspects stratégiques et de ses effets probables. Comme le Tribunal l’a noté à juste titre au point 35, un tel élément de preuve peut indiquer si l’exclusion de la concurrence était envisagée ou, au contraire, suggérer une explication différente des pratiques examinées. En effet, l’élément de preuve permet à la Commission de situer les pratiques en cause dans leur contexte. Par exemple, si la Commission (ou une autorité de concurrence nationale) constate, sur la base d’éléments de preuve figurant dans le dossier, qu’une entreprise a conçu les systèmes de rabais ou de remises (aussi) au bénéfice des consommateurs — c’est-à-dire si l’entreprise prévoyait des gains d’efficacité —, alors cela doit inciter ces autorités à approfondir leur enquête.

11. Il ressort du dossier que Tomra Systems e.a. n’ont pas pu ou voulu expliquer leurs pratiques en se référant à une quelconque justification commerciale ( 6 ) et nous considérons que c’est à juste titre que, au point 36, le Tribunal a estimé que l’analyse effectuée par la Commission devait se concentrer prioritairement sur le comportement anticoncurrentiel. En tout cas, il convient de faire observer que la Commission a, de sa propre initiative, poursuivi son enquête en examinant si les documents internes de Tomra Systems e.a. permettaient de penser que les pratiques en question s’expliquaient par des considérations favorables à la concurrence ou, au contraire, par une stratégie d’exclusion. À cet égard, bien que le pourvoi fasse référence au point 36 de l’arrêt attaqué, il n’indique pas quels éléments de preuve démontrant que Tomra Systems e.a. avaient l’intention d’exercer une concurrence par les mérites le Tribunal a prétendument négligé de prendre en compte ni n’explique comment ces éléments de preuve pourraient remettre en cause l’analyse des pratiques mises en œuvre par Tomra Systems e.a. pour exclure la concurrence.

12. Nous nous accordons également avec la Commission pour dire que, l’arrêt attaqué ayant reconnu l’existence d’éléments de preuve démontrant l’intention de Tomra Systems e.a. de recourir à d’autres moyens (légitimes) de livrer concurrence, Tomra Systems e.a. tentent maintenant, en fait, de contester l’appréciation qu’a faite le Tribunal de la pertinence et de la force probante des éléments de preuve, appréciation qui ne peut être contestée au stade du pourvoi ( 7 ). Tomra Systems e.a. paraissent répéter l’argumentation développée en première instance, soulignant qu’elles sont en désaccord avec l’appréciation factuelle du Tribunal. Cependant, c’est à juste titre que l’arrêt attaqué relève, au point 35, que «les conclusions de la Commission figurant dans la décision [litigieuse] ne sont jamais fondées seulement sur l’un ou l’autre document [de Tomra Systems e.a.] pris singulièrement, mais sur toute une série d’éléments différents».

13. Enfin, Tomra Systems e.a. contestent, en particulier, l’affirmation du Tribunal, figurant au point 36 de l’arrêt attaqué, selon laquelle la décision litigieuse «n’occulte pas» les documents indiquant qu’elles avaient également l’intention de recourir à des moyens légitimes de livrer concurrence. Il suffit de dire que cette affirmation figurant dans l’arrêt attaqué ne concerne pas des éléments de preuve pertinents. Au contraire, à l’instar de la Commission, nous considérons que le Tribunal a manifestement souhaité reconnaître que la décision litigieuse faisait référence à des éléments de preuve concernant d’autres moyens — légitimes — de livrer concurrence, même s’ils sont sans pertinence pour expliquer le comportement abusif qui faisait l’objet de cette décision.

14. Il découle de l’ensemble des considérations qui précèdent que le Tribunal n’a commis aucune erreur de droit lors du contrôle qu’il a exercé lorsqu’il a apprécié la constatation par la Commission d’une intention anticoncurrentielle de fermer le marché à la concurrence. Par conséquent, le premier moyen doit être rejeté comme infondé.

B – Sur le deuxième moyen, tiré d’une erreur de droit et d’un manque de motivation suffisante en ce qui concerne la part de la demande totale que l’accord devait couvrir pour être abusif (points 238 à 246 de l’arrêt attaqué)

15. Tomra Systems e.a. ont fait valoir devant le Tribunal que la Commission n’a pas examiné si la part du marché des RVM susceptible d’être conquise ( 8 ) était suffisante pour que des concurrents aussi efficaces se maintiennent sur le marché ( 9 ). Maintenant, Tomra Systems e.a. affirment essentiellement que le Tribunal a commis une erreur de droit et n’a pas fourni de motivation suffisante lorsqu’il a considéré que les prétendus accords d’exclusivité couvraient une partie suffisante de la demande totale pour être susceptibles de restreindre la concurrence. En particulier, Tomra Systems e.a. soutiennent que le raisonnement effectué par le Tribunal pour rejeter l’argument concernant la demande commerciale pertinente était fondé principalement sur des termes comme «substantielle», «loin d’être faible» et «très élevée». Le Tribunal aurait dû exiger une méthode dépourvue de toute ambiguïté permettant d’établir si des accords d’exclusivité sont susceptibles de fermer le marché à la concurrence, à savoir une méthode consistant à déterminer la taille de viabilité minimale requise pour opérer de manière rentable sur le marché en question.

16. Il convient de faire observer d’emblée que, comme il ressort d’une jurisprudence constante, la motivation exigée par l’article 296 TFUE (ancien article 253 CE) doit être adaptée à la nature de l’acte en cause ( 10 ). Par conséquent, il reste à voir si le Tribunal était fondé à utiliser des expressions telles que «significative» dans ce contexte ou si Tomra Systems e.a. ont raison de faire valoir que l’arrêt attaqué n’est pas suffisamment motivé, dans la mesure où il n’indique pas exactement ce à quoi correspond le mot «significative» (c’est-à-dire en termes quantitatifs) en l’espèce.

17. Au point 20 de leur pourvoi, Tomra Systems e.a. soutiennent que le Tribunal commet une erreur de droit lorsque, au point 241 de l’arrêt attaqué, il affirme que «les concurrents devraient pouvoir se livrer concurrence par les mérites pour l’ensemble du marché et pas seulement pour une partie de celui-ci». Comme la Commission l’a indiqué, en formulant cette critique, Tomra Systems e.a. invitent, sans le reconnaître, la Cour à un revirement sur un point sur lequel elle s’était prononcée dans l’arrêt Hoffmann-La Roche/Commission, précité ( 11 ). Dans cet arrêt, la Cour avait rejeté l’argument selon lequel il y a lieu d’appliquer un critère de «sensibilité» ou un seuil de minimis aux fins de l’article 102 TFUE, en affirmant que «s’agissant de comportements d’une entreprise en position dominante sur le marché ou de ce fait la structure concurrentielle est déjà affaiblie, toute restriction supplémentaire de cette structure concurrentielle est susceptible de constituer une exploitation abusive de position dominante».

18. Dans ledit arrêt, la Cour a suivi l’avocat général Reischl, qui avait opéré, à la page 593 de ses conclusions, une distinction entre les articles 85 CE et 86 CE (devenus articles 101 TFUE et 102 TFUE), en indiquant que «la théorie de la sensibilité a été développée à propos de l’article [101], c’est-à-dire pour un domaine où, en soi, la restriction d’une concurrence efficace et existante est due à des conventions et autres méthodes similaires. Par contre, en présence de faits visés à l’article [102], la concurrence est quasiment éliminée, dans la mesure où une entreprise dominante n’est pas soumise à une concurrence effective. Dans cette hypothèse, il ne semble effectivement pas possible de ne pas prendre en considération le comportement d’une telle entreprise, comportement qu’il faut considérer comme abusif d’après les critères de l’article [102], au motif que ses effets ne se font pas sentir de manière sensible sur les rapports de concurrence. Or, à supposer même qu’il soit défendable de négliger les abus ou de les laisser pour le moins impunis quand il ne s’agit, pour ainsi dire, que de ‘quantités négligeables’, il faut néanmoins douter sérieusement de ce que la présente affaire relève de cette catégorie».

19. Quoi qu’il en soit, la simple affirmation de Tomra Systems e.a., qui n’est corroborée par aucune autorité, dans une affaire où le Tribunal a confirmé que, sur la base des faits, le verrouillage opéré par Tomra Systems e.a. allait bien au-delà d’un quelconque seuil minimum concevable, ne peut manifestement pas prospérer dans le cadre du présent pourvoi.

20. Nous considérons que ce que le Tribunal a fait, dans l’arrêt attaqué, est précisément ce qu’il devait faire. En effet, ce n’est que par une analyse des circonstances de l’affaire, comme celle à laquelle la Commission a procédé dans la décision litigieuse, que l’on peut déterminer si les pratiques d’une entreprise en position dominante sont susceptibles d’exclure la concurrence (en l’espèce, la décision litigieuse indique même que ces pratiques «ont effectivement eu» un effet d’exclusion qui a faussé le marché). Il serait, cependant, artificiel de déterminer, sans analyse préalable, la portion du marché liée au-delà de laquelle les pratiques d’une entreprise dominante peuvent avoir un effet d’exclusion sur les concurrents (voir point 242 de l’arrêt attaqué).

21. En tout cas, il est indubitable que les pratiques de Tomra Systems e.a. couvraient une partie «substantielle» du marché et, par conséquent, il s’avère que le moyen de pourvoi soulevé est purement théorique en l’espèce ( 12 ). En fait, Tomra Systems e.a. paraissent admettre elles-mêmes que, en moyenne et si l’on considère l’ensemble des cinq années et des cinq marchés, les pratiques en question ont lié environ 39 % de la demande.

22. À cet égard, le point 243 de l’arrêt attaqué est exact. La proportion de deux cinquièmes de la demande totale au cours de la période et dans les pays en cause est, de toute évidence, considérable et ne peut, en tout cas, certainement pas être considérée comme «faible». C’est aussi à juste titre que le Tribunal a indiqué, à cet égard, que les pratiques de Tomra Systems e.a. ont souvent conduit à une proportion très élevée de demande «liée» au cours des «années cruciales» où la demande était la plus élevée et aurait été la plus susceptible de susciter des entrées couronnées de succès sur le marché, notamment au cours des années 1999 et 2000 en Autriche, de l’année 2001 aux Pays-Bas et de l’année 1999 en Norvège ( 13 ). Enfin, au point 245 dudit arrêt, le Tribunal note à juste titre que «les pratiques des requérantes liaient la demande du client final, et non pas des distributeurs. Les concurrents ne pouvaient donc pas se prévaloir de méthodes de distribution différentes qui puissent atténuer les effets des pratiques des requérantes».

23. Il en découle que, si l’on fait une interprétation raisonnable d’expressions telles que «significative», leur utilisation par le Tribunal en l’espèce était amplement justifiée par les faits.

24. En ce qui concerne l’argument final de Tomra Systems e.a. selon lequel la méthode utilisée par la Commission et par le Tribunal est incompatible avec la doctrine économique actuelle, il suffit de dire que cet argument n’a jamais été avancé ni suffisamment exploré en première instance et que, en conséquence, il ne peut pas être invoqué maintenant au stade du pourvoi.

25. Il découle de l’ensemble des considérations qui précèdent que le Tribunal n’a commis aucune erreur de droit en ce qui concerne la portion de la demande totale que l’accord devait couvrir pour être abusif, ni n’a négligé de fournir une motivation suffisante sur ce point. Par conséquent, le deuxième moyen doit être rejeté comme infondé.

C – Sur le troisième moyen, tiré d’une erreur de procédure et d’une erreur de droit commises lors de l’examen des rabais rétroactifs (points 258 à 272 de l’arrêt attaqué)

26. Tomra Systems e.a. font essentiellement valoir que le Tribunal a commis une erreur de procédure en dénaturant les arguments qu’elles ont avancés au sujet des rabais rétroactifs. Le Tribunal a mal compris et mal interprété leurs arguments, lorsqu’il indique que Tomra Systems e.a. ont soutenu que les «prix négatifs» étaient l’un des piliers de la décision litigieuse, et, par conséquent, il n’a pas pris cet argument dûment en compte. Or, si le Tribunal avait adopté l’approche correcte s’agissant des systèmes de rabais, cela aurait eu une incidence considérable sur le fondement de sa conclusion selon laquelle tous les accords étaient susceptibles de fermer le marché des RVM. Tomra Systems e.a. soulignent qu’une analyse correcte des arguments avancés aurait impliqué un examen des systèmes de rabais qui soit conforme à l’approche basée sur les effets de ces derniers. Tomra Systems e.a. soutiennent qu’il y a lieu de présumer que les rabais rétroactifs qui n’aboutissent pas à la fixation de prix inférieurs aux coûts ne sont pas susceptibles d’exclure les concurrents. Par conséquent, le Tribunal a commis une erreur de droit en n’imposant pas à la Commission de démontrer que les rabais rétroactifs utilisés par Tomra Systems e.a. entraînaient la fixation de prix inférieurs aux coûts pour conclure que ces rabais avaient un effet d’exclusion.

27. Il convient de faire observer d’emblée que ce moyen de pourvoi concerne seulement les rabais rétroactifs. Contrairement à ce qu’affirment Tomra Systems e.a., les arguments avancés à l’appui de celui-ci ne peuvent, en aucun cas, affecter les constatations relatives aux autres pratiques, en particulier les engagements quantitatifs et les engagements d’exclusivité ou l’exclusivité «de fait».

28. La Commission indique à juste titre que, bien qu’il fasse référence aux coûts dans le cadre de la fixation des prix, le passage de la requête déposée en première instance cité dans le pourvoi de Tomra Systems e.a. doit être apprécié dans son contexte. Le passage de la requête que Tomra Systems e.a. citent maintenant dans son pourvoi, fait, il est vrai, référence aux coûts dans le cadre de la fixation de prix produisant un effet d’exclusion. Cependant, cette référence aux coûts ( 14 ) est une référence isolée ( 15 ) et paraît purement accessoire par rapport au passage de la requête insistant sur l’argument concernant les «prix négatifs», qui propose un critère faisant des «prix négatifs» une condition préalable à la constatation du caractère abusif des systèmes de rabais de fidélité aux fins de l’article 102 TFUE ( 16 ).

29. En particulier, le point 105 de la requête déposée en première instance était, dans son intégralité, formulé comme suit: «Il est également important de relever que la Commission n’a pas examiné les coûts de [Tomra Systems e.a.] Alors que la Commission invoque, au point 165 de la décision, les rabais menant à des ‘prix très bas, éventuellement même des prix négatifs’, elle n’a pas examiné les coûts de [Tomra Systems e.a.], afin d’établir le niveau en dessous duquel des prix seraient d’exclusion ou prédatoires. Le critère implicite dans la décision est que, si les rabais de [Tomra Systems e.a.] devaient forcer un concurrent à facturer un prix négatif, cela aurait un effet d’exclusion (puisque le prix doit être inférieur aux coûts variables moyens de [Tomra Systems e.a.]). Bien que la Commission se réfère à des prix ‘très bas’, [Tomra Systems e.a.] font valoir que la décision ne contient aucune preuve permettant de penser que les rabais ont des effets d’exclusion quand ils permettent à des concurrents de facturer des prix positifs ou d’obtenir des revenus positifs. Cela est important, parce qu’il sera montré ci-dessous que, dans presque tous les exemples fournis par la Commission, les prix n’étaient jamais susceptibles d’être négatifs et que, dans tous les cas, les concurrents auraient été à même de retirer des revenus positifs de leurs ventes».

30. Il demeure que, exception faite du passage que nous venons de citer, cette partie de la requête (points 102 à 131) traite du point de savoir si les rabais de Tomra Systems e.a. ont, oui ou non, contraint des concurrents à fixer des prix négatifs. Comme la Commission l’a noté, la requête s’est exclusivement bornée à démontrer que les prix de Tomra Systems e.a. n’obligeaient que rarement un concurrent à proposer des «prix négatifs» pour pouvoir réaliser des ventes ( 17 ).

31. Par conséquent, nous ne nous rallions pas à l’affirmation de Tomra Systems e.a. lorsque, dans leur mémoire en réplique, elles indiquent qu’elles ont formulé l’argument reprochant à la Commission de n’avoir comparé «à aucun endroit […] les coûts et les prix des RVM […] en des termes très clairs aux points 102 à 131 de la requête». Au contraire, telle qu’elle est utilisée dans la requête déposée en première instance, l’expression «revenus positifs» est synonyme de «prix positifs» — en d’autres termes, les coûts sont ignorés et ne jouent aucun rôle. En fait, il s’avère que, dans les mémoires qu’elles ont déposés en première instance, Tomra Systems e.a. n’ont jamais considéré comme décisif le critère prix-coût, dont elles soutiennent maintenant que c’est le critère approprié.

32. De plus, comme la Commission l’a fait observer, la requête déposée en première instance se concentrait sans ambiguïté sur la question des «prix négatifs», le moyen était présenté comme se focalisant sur cette question, et Tomra Systems e.a. y ont consacré de nombreuses pages.

33. Il découle des considérations qui précèdent que l’on ne peut reprocher au Tribunal de ne pas avoir examiné un argument qui n’était pas dûment avancé dans la requête. En effet, la «thèse […] plus élaborée» que Tomra Systems e.a. voient maintenant dans leur requête aurait manifestement dû faire l’objet d’une argumentation développée et être étayée par des éléments de preuve détaillés, mais, dans les mémoires déposés par Tomra Systems e.a. en première instance, on ne trouve rien de plus que l’extrait dont nous avons déjà démontré qu’il ne suffisait pas à mettre en cause l’arrêt attaqué.

34. Par conséquent, nous considérons que le présent moyen de pourvoi doit être déclaré irrecevable.

35. À titre subsidiaire, si la Cour devait néanmoins décider que le troisième moyen est recevable, nous nous accordons avec la Commission pour dire que le pourvoi ne conteste pas la constatation du Tribunal selon laquelle la question de savoir si un concurrent devrait proposer un prix négatif (plutôt que simplement un prix bas) n’était pas décisive pour conclure que les rabais rétroactifs de Tomra Systems e.a. étaient abusifs selon la jurisprudence de la Cour. Le Tribunal a indiqué, à juste titre, au point 266 de l’arrêt attaqué, que, dans la décision litigieuse, la Commission, premièrement, n’affirme nullement que les systèmes des rabais ont systématiquement conduit à des prix négatifs et, deuxièmement, ne soutient pas qu’une telle démonstration constitue une condition préalable pour constater que ces systèmes de rabais sont abusifs. De plus, la décision litigieuse ne contient pas de diagramme pour chacun des systèmes de remises et de rabais appliqués par Tomra Systems e.a. Elle contient seulement un ou deux diagrammes par pays, qui servent à illustrer l’effet d’exclusion des systèmes de rabais de Tomra Systems e.a.

36. Ensuite, dans son mémoire en réplique, Tomra Systems e.a. invoquent les «Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article [102] du traité [FUE] aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes» ( 18 ), en faisant valoir que la Commission y préconise un critère coût-prix.

37. Cependant, cette communication, publiée en 2009, ne peut avoir aucune incidence sur l’évaluation du présent pourvoi. La nature des adaptations que la Commission veut apporter à la manière dont, dans le futur, elle mettra en œuvre sa politique de concurrence aux fins de l’article 102 TFUE est dénuée de pertinence. En effet, une importance nouvelle accordée à l’application de cette disposition n’est potentiellement pertinente que pour les décisions futures adoptées par la Commission, mais non pour l’appréciation juridique d’une décision déjà adoptée en 2006 ( 19 ).

38. En outre, en ce qui concerne les rabais rétroactifs, au point 46 du mémoire en réplique qu’elles ont déposé en première instance, Tomra Systems e.a. soutenaient que «[l]a décision (points 165, 186, 224, 225, 235, 236 et 268) a analysé des contrats qui prévoyaient prétendument des rabais rétroactifs. Elle a en particulier fait une analyse détaillée de sept exemples d’accords. Elle a soutenu que ces accords auraient un effet d’exclusion parce que: a) les clients ne seraient enclins à acheter qu’un ‘petit nombre’ de RVM (point 165); b) les concurrents seraient forcés de facturer ‘des prix très bas, voire des prix négatifs’ pour ce petit nombre d’appareils (point 165)».

39. En d’autres termes, il est évident que l’argument de Tomra Systems e.a. selon lequel c’est abusivement que la Commission a conclu que les rabais rétroactifs avaient un effet d’exclusion était fondé sur un unique point des motifs de la décision litigieuse (à savoir le point 165) ( 20 ).

40. Au point 32 du pourvoi, cependant, Tomra Systems e.a. relèvent que les points 260 à 263 de l’arrêt attaqué font référence à la section de la décision litigieuse dans laquelle la Commission procède à l’analyse juridique des rabais consentis par Tomra Systems e.a. (c’est-à-dire aux points 314 à 329 de la décision litigieuse) ( 21 ). Tomra Systems e.a. tentent de minimiser l’importance des éléments qui y sont analysés et qui conduisent à conclure que les rabais de Tomra Systems e.a. enfreignaient l’article 102 TFUE. Cependant, il suffit de faire observer que ces points n’ont pas été contestés en première instance. En tout cas, même si ces points du pourvoi contestaient certaines constatations factuelles effectuées dans la décision litigieuse, il demeure qu’ils ne contestaient pas la référence faite par cette décision aux arrêts Hoffmann-La Roche/Commission, précité, et Michelin/Commission ( 22 ).

41. Par conséquent, la question de portée limitée qui est soulevée dans le pourvoi au sujet des coûts de Tomra Systems e.a. et de ceux d’un concurrent efficace ne peut remettre en question le rejet par le Tribunal des affirmations formulées en première instance en ce qui concerne les rabais contestés et leur capacité à affaiblir la concurrence.

42. En effet, comme le Tribunal l’a noté à juste titre au point 214 de l’arrêt attaqué, «[p]our déterminer l’éventuel caractère abusif d’un système de rabais quantitatifs, il y aura lieu d’apprécier l’ensemble des circonstances, et notamment les critères et les modalités d’octroi des rabais, et d’examiner si les rabais tendent, par un avantage qui ne repose sur aucune prestation économique qui le justifie, à enlever à l’acheteur, ou à restreindre dans son chef, la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement, à barrer l’accès du marché aux concurrents, à appliquer à des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes ou à renforcer la position dominante par une concurrence faussée» ( 23 ).

43. La décision litigieuse a procédé à cette analyse. Elle ne s’est pas bornée à examiner, en termes abstraits, si l’exclusivité ou les rabais étaient «par nature» susceptibles d’avoir un impact négatif sur la concurrence. Au contraire, elle a démontré que ces pratiques tendaient à avoir, ou étaient susceptibles d’avoir, de tels effets dans les circonstances de l’espèce.

44. Nous ne pouvons assez insister sur le fait que telle est précisément la méthode correcte. La référence à des effets négatifs (anticoncurrentiels) ne doit manifestement pas être mécanique. L’existence (probable) de tels effets d’exclusion dans un cas particulier ne doit pas être simplement présumée, elle doit être appréciée et démontrée ( 24 ).

45. Les considérations qui précèdent sont corroborées par les arrêts récents de la Cour. Dans l’arrêt TeliaSonera Sverige ( 25 ), la Cour a estimé, au point 64, qu’«afin d’établir le caractère abusif d’une telle pratique, l’effet anticoncurrentiel de celle-ci sur le marché doit exister, mais il ne doit pas être nécessairement concret, étant suffisante la démonstration d’un effet anticoncurrentiel potentiel de nature à évincer les concurrents au moins aussi efficaces que l’entreprise en position dominante». Cette affirmation doit être lue en combinaison avec le point 254 de l’arrêt Deutsche Telekom/Commission ( 26 ), où la Cour a indiqué que «[c]ertes, lorsqu’une entreprise dominante met effectivement en œuvre une pratique tarifaire aboutissant à la compression des marges de ses concurrents au moins aussi efficaces dont l’objet est d’évincer ceux-ci du marché concerné, la circonstance que le résultat escompté n’est pas, en définitive, atteint ne saurait écarter la qualification d’abus au sens de l’article [102 TFUE]. Toutefois, en l’absence du moindre effet sur la situation concurrentielle des concurrents, une pratique tarifaire telle que celle en cause ne saurait être qualifiée de pratique d’éviction lorsque la pénétration de ces derniers sur le marché concerné n’est en rien rendue plus difficile par cette pratique».

46. Ensuite, il convient de faire observer que, aux points 259 à 272, l’arrêt attaqué a, à juste titre, tenu compte de toute une série de considérations émises dans la décision litigieuse. C’est la raison pour laquelle il n’était pas nécessaire que le Tribunal poursuive son examen des niveaux de prix après avoir observé, au point 267, que «le système de rabais rétroactifs fait que, pour le client, le prix effectif des dernières unités est très bas en raison de l’effet d’aspiration» ( 27 ). À cet égard, l’arrêt attaqué n’a pas examiné le point de savoir si les diagrammes figurant dans la décision litigieuse contenaient des erreurs (voir point 268).

47. C’est à juste titre que la Commission affirme qu’il est inopérant de critiquer l’arrêt attaqué à propos de la question des prix négatifs, étant donné que, même si Tomra Systems e.a. avaient raison sur ce point dans leur pourvoi, cela ne suffirait pas à justifier l’annulation d’une conclusion à laquelle le Tribunal est parvenu à la lumière de considérations plus larges ( 28 ), qui ne sont pas, elles-mêmes, contestées au stade du pourvoi. En d’autres termes, même si Tomra Systems e.a. réussissaient à montrer que la question des «prix négatifs» n’était pas fondamentale pour l’argumentation qu’elles ont développée en première instance, elles ne contestent pas, dans leur pourvoi, la constatation du Tribunal selon laquelle la question de savoir si un concurrent devrait offrir un prix négatif pour réaliser des ventes n’était pas décisive pour conclure que les systèmes de rabais rétroactifs étaient abusifs.

48. Il découle de l’ensemble des considérations qui précèdent que le troisième moyen est inopérant.

49. Enfin, nous considérons que, en tout cas, le troisième moyen doit être déclaré infondé. Il ressort de l’arrêt attaqué que des questions factuelles concernant les «prix négatifs» ont été abondamment débattues en première instance. Comme la Commission l’a souligné, Tomra Systems e.a. ont admis que, dans au moins deux des sept exemples examinés dans la requête, un concurrent aurait dû offrir des prix négatifs. La Commission a fourni de nombreux exemples supplémentaires de prix négatifs non contestés par Tomra Systems e.a. ( 29 ). Sur ce point, Tomra Systems e.a. ont mal interprété la décision en supposant que les prix négatifs étaient une condition préalable pour que l’on puisse conclure que des systèmes de prix fidélisants sont abusifs. La lecture de la décision litigieuse fait apparaître qu’elle faisait référence à l’«effet d’aspiration» produit par les systèmes de rabais rétroactifs (voir note en bas de page 27 des présentes conclusions).

50. Le critère de substitution que Tomra Systems e.a. présentent comme le critère approprié est fondé sur une comparaison coût-prix, où le rabais serait attribué à une unité ou serait réparti sur une «série» d’unités qu’un concurrent pourrait fournir et où le résultat serait considéré comme le «prix effectif» de cette ou de ces unités. Selon Tomra Systems e.a., il y a lieu de présumer que les rabais rétroactifs qui n’aboutissent pas à la fixation d’un prix inférieur au coût (même pour une seule unité) ne sont pas susceptibles d’exclure les concurrents.

51. Ce critère n’est, toutefois, pas imposé par la jurisprudence.

52. L’arrêt Michelin II, précité, a indiqué, au point 240, que «la Cour, après avoir rappelé le principe reproduit au point 238 [de cet arrêt] ( 30 ), a expliqué qu’il y a lieu ‘d’apprécier l’ensemble des circonstances, et notamment les critères et les modalités d’octroi des rabais, et d’examiner si le rabais tend, par un avantage qui ne repose sur aucune prestation économique qui le justifie, à enlever à l’acheteur, ou à restreindre dans son chef, la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement, à barrer l’accès du marché aux concurrents, à appliquer à des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes ou à renforcer la position dominante par une concurrence faussée’» ( 31 ).

53. À cet égard, comme la Commission l’a indiqué à juste titre, Tomra Systems e.a. n’affirment même pas que le Tribunal a commis une erreur de droit en appliquant ces critères.

54. En tout cas, il est évident que, selon la jurisprudence, pour conclure que les pratiques de Tomra Systems e.a. tendaient à affaiblir la concurrence sur le marché ou à rendre son émergence ou son développement plus difficile, il n’est pas nécessaire de procéder à une comparaison prix-coût. Cependant, une telle analyse peut être utile pour évaluer plus précisément l’étendue des effets de ces pratiques. Par exemple, elle pourrait aider la Commission à déterminer si les pratiques ont rendu l’entrée et le développement simplement plus difficiles ou si elles les ont rendus économiquement impossibles.

55. Nous considérons que le Tribunal a correctement appliqué la jurisprudence de la Cour lorsqu’il a rappelé, au point 289 de l’arrêt attaqué, qu’«aux fins de l’établissement d’une violation de l’article 82 CE, il n’est pas nécessaire de démontrer que l’abus considéré a eu un effet concret sur les marchés concernés. Il suffit, à cet égard, de démontrer que le comportement abusif de l’entreprise en position dominante tend à restreindre la concurrence ou, en d’autres termes, que le comportement est de nature ou susceptible d’avoir un tel effet» ( 32 ). Il y a lieu de souligner que Tomra Systems e.a. ne contestent pas cette conclusion dans le présent pourvoi.

56. En tout cas, il est important de rappeler ici ce que nous avons dit aux points 42 et suivants des présentes conclusions. En l’espèce, la décision litigieuse ne s’est pas bornée à examiner, en termes abstraits, si l’exclusivité ou les rabais étaient «par nature» susceptibles d’avoir un impact négatif sur la concurrence. Au contraire, elle a démontré que ces pratiques tendaient à avoir, ou étaient susceptibles d’avoir, de tels effets dans les circonstances de l’espèce. En fait, telle est précisément la méthode correcte. La référence à des effets négatifs ne doit pas être mécanique. L’existence (probable) de tels effets d’exclusion dans un cas particulier ne doit pas être simplement présumée, elle doit être appréciée et démontrée.

57. Il découle de l’ensemble des considérations qui précèdent que le Tribunal n’a commis aucune erreur de procédure ni aucune erreur de droit lorsqu’il a examiné les rabais rétroactifs. Par conséquent, le troisième moyen doit être rejeté comme infondé.

D – Sur le quatrième moyen, tiré d’une erreur de droit et de l’absence de motivation suffisante dans l’analyse du point de savoir si les accords où Tomra Systems e.a. sont désignées comme «fournisseur préféré, principal ou premier fournisseur» peuvent être qualifiés d’exclusifs (points 55 à 67 de l’arrêt attaqué)

58. Tomra Systems e.a. font valoir, en substance, que le Tribunal a commis une erreur de droit et qu’il a négligé de fournir une motivation suffisante lorsqu’il a analysé le point de savoir si les accords où Tomra Systems e.a. sont désignées comme «fournisseur préféré, principal ou premier fournisseur» peuvent être qualifiés d’exclusifs et d’abusifs. Après avoir rejeté l’argument selon lequel il devait tenir compte, dans son appréciation, du point de savoir si les accords constituaient des accords d’exclusivité contraignants en vertu du droit national, le Tribunal n’a pas examiné si tous les accords en cause comportaient des incitations à s’approvisionner exclusivement auprès de Tomra Systems e.a. ni démontré que tel était le cas, comme l’exige l’arrêt Hoffmann-La Roche/Commission, précité. Tomra Systems e.a. affirment que le Tribunal s’est simplement fondé sur les intentions subjectives alléguées de Tomra Systems e.a. pour conclure que tous les accords en question étaient exclusifs.

59. Au point 57 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a indiqué — i) généralement — que «c’est sur la base des éléments de preuve disponibles quant à l’intention des parties que la Commission, dans la décision [litigieuse], a qualifié d’exclusifs les contrats de ‘fournisseur préféré’. Ces éléments de preuve montrent qu’ils visaient en effet l’exclusivité et étaient compris comme tels, indépendamment de la question de leur caractère exécutoire en droit national des contrats». En outre, aux points 58 à 66 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a ensuite aussi indiqué — ii) spécifiquement — que ce qui précède valait pour chaque contrat.

60. Il s’ensuit que le Tribunal a clairement considéré que la question de savoir si les accords étaient compris par les parties concernées comme un engagement d’exclusivité était une question de fait, qui doit être tranchée sur la base des éléments de preuve disponibles et non sur la base du droit national régissant les différents contrats.

61. Tomra Systems e.a. contestent donc une constatation de fait ( 33 ) contenue dans l’arrêt attaqué.

62. C’est avec raison que la Commission affirme que Tomra Systems e.a. auraient pu choisir de contester le raisonnement juridique sous-tendant la constatation du Tribunal. Elles auraient pu maintenir que l’existence d’un engagement d’exclusivité doit être déterminée sur la seule base du droit national des contrats et, en fait, telle était la position de Tomra Systems e.a. en première instance.

63. Cependant, ce n’est pas la position que Tomra Systems e.a. ont adoptée dans le présent pourvoi. Le point 39 du pourvoi paraît admettre que ce moyen a été rejeté par le Tribunal, mais il demeure qu’elles ne contestent pas ce rejet au stade du pourvoi. Il y a lieu de souligner que le pourvoi ne conteste pas les conclusions allant dans le même sens qui figurent aux points 223 et 298 de l’arrêt attaqué.

64. Nous considérons que, contrairement à ce que Tomra Systems e.a. soutiennent dans le présent pourvoi, le Tribunal a «examiné si un accord comportait des incitations à s’approvisionner exclusivement auprès du fournisseur» lorsqu’il a conclu à l’exclusivité. Il a procédé à une analyse détaillée des arguments spécifiques avancés sur ce point et les a rejetés sur le fond, aux points 88 à 197 de l’arrêt attaqué, en se basant sur les éléments de preuve dont il disposait.

65. Selon la jurisprudence, l’appréciation des éléments de preuve par le Tribunal ne constitue pas une question de droit aux fins d’un pourvoi, «sous réserve du cas de la dénaturation [de ces] éléments ( 34 ).

66. Par conséquent, nous considérons que, puisque Tomra Systems e.a. n’ont ni démontré ni même fait valoir que le Tribunal a dénaturé les faits ou les éléments de preuve, il y a lieu de rejeter comme irrecevable cette partie du quatrième moyen.

67. Tomra Systems e.a. affirment, en outre, que le Tribunal a négligé d’examiner si les contrats contenaient d’«autres incitations» à s’approvisionner exclusivement auprès d’elle. Tomra Systems e.a. font observer que le Tribunal n’a pas examiné si l’ensemble des contrats comportaient des incitations objectives de telle manière que l’on puisse les qualifier tous d’exclusifs. Le Tribunal doit examiner si un accord comporte des incitations à s’approvisionner exclusivement auprès du fournisseur pour conclure que l’accord est exclusif. Du fait qu’il n’a pas évalué chaque accord de cette manière, le Tribunal a commis une erreur de droit.

68. Nous nous accordons avec la Commission pour dire que le quatrième moyen fait apparaître un revirement majeur dans l’argumentation de Tomra Systems e.a.

69. Au point 36 du pourvoi, Tomra Systems e.a. affirment que le Tribunal «n’a pas examiné si tous les accords en cause comportaient des incitations à s’approvisionner exclusivement auprès des requérantes ni n’a démontré que tel était le cas, après avoir rejeté l’argument invoqué par les requérantes selon lequel il devait tenir compte, dans son appréciation, de la question de savoir si les accords constituaient des accords d’exclusivité contraignants en vertu du droit national».

70. Le pourvoi reconnaît, en fait, que le moyen a été rejeté en première instance par le Tribunal, mais il ne conteste pas ce rejet. Au lieu de cela, il semble que, le moyen soulevé en première instance ayant échoué, Tomra Systems e.a. invoquent à présent ce qui constitue, selon leurs propres prémisses, un moyen très différent en faisant valoir que le Tribunal a omis d’examiner si les accords comportaient d’autres «incitations» à s’approvisionner exclusivement auprès de Tomra Systems e.a.

71. Par conséquent, alors que le Tribunal n’avait pas été appelé à examiner le moyen soulevé maintenant, celui-ci est néanmoins présenté comme un moyen de pourvoi invoqué à l’encontre de l’arrêt. En fait, il semble que ce revirement dans l’argumentation de Tomra Systems e.a. soit inspiré par la citation des points 89 et 90 de l’arrêt Hoffmann-La Roche/Commission, précité, figurant dans l’arrêt attaqué (point 59).

72. Il en résulte que le quatrième moyen constitue un moyen de droit nouveau. Selon la jurisprudence de la Cour, «[p]ermettre à une partie de soulever pour la première fois devant la Cour un moyen qu’ elle n’a pas soulevé devant le Tribunal reviendrait à lui permettre de saisir la Cour, dont la compétence en matière de pourvoi est limitée, d’un litige plus étendu que celui dont a eu à connaître le Tribunal. Dans le cadre d’un pourvoi, la compétence de la Cour est donc limitée à l’appréciation de la solution légale qui a été donnée aux moyens débattus devant [le Tribunal]» ( 35 ).

73. Il découle de l’ensemble des considérations qui précèdent que le quatrième moyen doit être déclaré irrecevable dans son intégralité.

74. En tout cas — même si la Cour devait juger que le quatrième moyen n’est pas un moyen de droit nouveau et ne vise pas à contester l’appréciation des éléments de preuve effectuée par le Tribunal —, la Commission a, à notre avis, réussi à démontrer que le quatrième moyen est infondé.

75. En fait, un argument selon lequel il est nécessaire que, outre une clause d’exclusivité, il existe une incitation supplémentaire pour qu’il soit satisfait au critère énoncé aux points 89 et 90 de l’arrêt Hoffmann-La Roche/Commission, précité, que nous avons analysé ci-dessus, est fondé sur une interprétation erronée de cet arrêt.

76. Comme l’arrêt attaqué l’a rappelé au point 296 (qui n’est pas contesté par le pourvoi), «les engagements d’approvisionnement exclusif de cette nature, avec ou sans la contrepartie de rabais ou l’octroi de rabais de fidélité en vue d’inciter l’acheteur à s’approvisionner exclusivement auprès de l’entreprise en position dominante, sont incompatibles avec l’objectif d’une concurrence non faussée dans le marché commun parce qu’ils ne reposent pas sur une prestation économique justifiant cette charge ou cet avantage, mais tendent à enlever à l’acheteur, ou à restreindre dans son chef, la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement et à barrer l’accès du marché aux producteurs» ( 36 ). Il ressort de l’arrêt Hoffmann-La Roche/Commission, précité, et du contexte dans lequel il est cité au point 59 de l’arrêt attaqué que, quels que soient son statut et sa force exécutoire au regard du droit national des contrats, un engagement d’exclusivité est, en lui-même, une incitation à l’exclusivité.

77. En fait, c’est ce que le Tribunal a jugé, en premier lieu au point 223 de l’arrêt attaqué, pour toutes les pratiques de Tomra Systems e.a. en général et, en second lieu au point 298 de cet arrêt, en relation, spécifiquement, avec les engagements quantitatifs.

78. Le point 223 de l’arrêt attaqué indique que «s’agissant du fait que les chaînes de supermarchés sont des acheteurs professionnels qui étaient à même de comparer et de choisir entre les RVM des requérantes et ceux des concurrents, il y a lieu de relever que le comportement des requérantes était manifestement conçu pour introduire des dispositifs incitant les clients à ne pas se fournir auprès d’autres fournisseurs et à maintenir cette situation».

79. Le point 298 de l’arrêt attaqué indique que «les engagements sur les quantités individualisés, comme ceux auxquels fait référence la décision [litigieuse] au considérant 302, qui lient de facto et/ou incitent l’acheteur à s’approvisionner exclusivement ou pour une part considérable de ses besoins auprès de l’entreprise en position dominante et qui ne reposent pas sur une prestation économique justifiant cette charge ou cet avantage, mais tendent à enlever à l’acheteur, ou à restreindre dans son chef, la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement et à barrer l’accès du marché aux producteurs, et même en admettant qu’ils ne lient pas l’acheteur par une obligation formelle, constituent une exploitation abusive d’une position dominante au sens de l’article [102 TFUE]» ( 37 ).

80. Comme la Commission l’a relevé, cette partie de l’arrêt attaqué n’est pas contestée par Tomra Systems e.a. Il s’ensuit que cette partie du quatrième moyen est à la fois infondée et inopérante.

81. De plus, le quatrième moyen ne satisfait pas aux exigences de l’article 38, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure. Le seul passage du pourvoi où Tomra Systems e.a. font référence aux autres accords les désignant comme «fournisseur préféré, principal ou premier fournisseur», dont elles soutiennent qu’ils ont fait l’objet d’une appréciation erronée par le Tribunal, est une simple note en bas de page, qui se borne à énumérer quatre accords sans aucune explication. Cela ne peut pas être considéré comme un moyen dûment étayé conforme à l’article 38, paragraphe 1, sous c), dudit règlement.

82. En fait, au point 38 du pourvoi, Tomra Systems e.a. reconnaissent que l’arrêt attaqué mentionne certains accords «contenant des engagements quantitatifs ou des rabais rétroactifs progressifs». Cependant, le pourvoi fait valoir qu’il ne suffit pas de dire, sur la base de ces quelques exemples, que tous les accords utilisant les termes «préféré», «principal» ou «premier» comportaient des incitations à s’approvisionner exclusivement auprès de Tomra Systems e.a. Dans leur mémoire en réplique, Tomra Systems e.a. soutiennent que l’«erreur de droit» prétendument commise par le Tribunal consiste à «n’avoir pas soumis chacun des accords» au type d’analyse à laquelle il a procédé pour certains accords au point 60 de l’arrêt attaqué.

83. Il demeure, cependant, que le pourvoi énumère, comme accords prétendument ainsi évalués de façon erronée, seulement quatre accords (mentionnés dans une note en bas de page), sans fournir aucune explication.

84. La Commission a fait observer à juste titre que l’un de ces quatre accords (Royal Ahold) figure, en fait, parmi ceux mentionnés au point 60 de l’arrêt attaqué. Il s’avère, par conséquent, être l’un des «quelques exemples» pour lesquels Tomra Systems e.a. reconnaissent que le Tribunal a correctement examiné la présence d’incitations. De plus, deux autres accords [Edeka Baden-Württemberg (2000) et COOP Schleswig-Holstein (2000)] ne sont en fait pas des accords comportant la clause du «fournisseur préféré», «principal» ou du «premier fournisseur». Ce sont expressément, en réalité, des accords d’exclusivité. Enfin, s’agissant de l’accord Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen (Kooperationsverbund Süd) (1998-1999), les éléments de preuve produits devant le Tribunal comprenaient les clauses de l’accord et des documents internes décrivant les résultats des négociations ( 38 ). Un courrier électronique interne de Tomra Allemagne qui mentionne des contacts oraux antérieurs et décrit le résultat des négociations fait apparaître clairement que l’accord était conçu comme exclusif ( 39 ) et met en lumière l’importance d’une clause ne permettant l’acquisition de RVM concurrentes, à des conditions très strictes, que «si elles offrent des avantages significatifs» ou «à des fins de test» ( 40 ).

85. Nous estimons, par conséquent, qu’il est évident que les arguments avancés par Tomra Systems e.a. à l’appui du quatrième moyen ne portent nullement atteinte aux constatations de l’arrêt attaqué concernant la nature exclusive des accords de Tomra Systems e.a.

86. Il découle de ce qui précède que le Tribunal n’a commis aucune erreur de droit ni n’a omis de fournir une motivation suffisante lorsqu’il a déterminé si les accords dans lesquels Tomra Systems e.a. sont désignées comme «fournisseur préféré ou principal ou premier fournisseur» pouvaient être qualifiés d’exclusifs. Par conséquent, il convient de rejeter le quatrième moyen comme infondé.

E – Sur le cinquième moyen, tiré de l’erreur de droit commise par le Tribunal, dans l’appréciation de l’amende, du fait qu’il n’a pas appliqué correctement le principe d’égalité de traitement (points 310 à 321 de l’arrêt attaqué)

87. Tomra Systems e.a. font valoir essentiellement que le Tribunal a commis une erreur de droit en n’appliquant pas correctement le principe d’égalité de traitement lorsqu’il a examiné l’amende infligée par la Commission. Ce principe exige que la Commission n’inflige pas à une entreprise une amende substantiellement plus élevée que celle infligée à d’autres entreprises dans une situation comparable.

88. La Commission soutient que l’infraction reprochée avait un caractère patent ( 41 ) et avait été commise de propos délibéré. Aucune circonstance spéciale ne justifiait, selon elle, une réduction de l’amende. La Commission ajoute que l’amende infligée en l’espèce n’a rien d’inhabituel ou de particulièrement sévère.

89. Nous considérons que l’argument de Tomra Systems e.a. est juridiquement infondé.

90. Le pourvoi conteste le montant de l’amende en répétant, essentiellement, certains des arguments avancés en première instance. Cependant, à notre avis, le Tribunal a correctement appliqué la jurisprudence pertinente et n’a commis aucune erreur de droit dans son arrêt.

91. Nous renvoyons à la jurisprudence citée aux points 310 à 321 de l’arrêt attaqué et nous nous bornons à formuler les quelques remarques suivantes.

92. Selon la jurisprudence ( 42 ), la pratique décisionnelle antérieure de la Commission ne sert pas en elle-même de cadre juridique aux amendes infligées en matière de concurrence, étant donné que celui-ci est défini seulement dans le règlement (CE) no 1/2003 ( 43 ). De plus, le fait que la Commission a appliqué, dans le passé, des amendes d’un certain niveau à certains types d’infraction ne signifie pas qu’il lui est interdit d’élever ce niveau dans les limites indiquées par le règlement no 1/2003 si cela est nécessaire pour assurer la mise en œuvre de la politique de concurrence de l’Union européenne. Au contraire, l’application efficace des règles de concurrence de l’Union exige que la Commission puisse à tout moment adapter le niveau des amendes aux besoins de cette politique ( 44 ). De plus, les amendes constituant un instrument de la politique de concurrence de la Commission, celle-ci doit pouvoir disposer d’une marge d’appréciation dans la fixation de leur montant afin d’orienter le comportement des entreprises dans le sens du respect des règles de concurrence ( 45 ).

93. En outre, on ne peut pas reprocher à la Commission de ne pas infliger des amendes représentant la même proportion des chiffres d’affaires pour des infractions comparables sur le plan de la gravité dans des affaires différentes ( 46 ).

94. Nous nous accordons avec la Commission pour dire que le principe d’égalité de traitement n’exige nullement de comparer la sévérité d’une amende en se basant sur le pourcentage du chiffre d’affaires mondial. La sévérité d’une amende peut être évaluée en fonction de son montant absolu ou en fonction d’autres paramètres relatifs, tels que les ventes affectées ou les bénéfices réalisés. Le chiffre d’affaires mondial ne présente aucun intérêt particulier à cet égard. Les amendes ne sont pas calculées en proportion du chiffre d’affaires mondial.

95. La Cour a jugé que «la Commission n’est pas tenue, lors de la détermination du montant des amendes en fonction de la gravité et de la durée de l’infraction en question, d’effectuer le calcul de l’amende à partir de montants basés sur le chiffre d’affaires des entreprises concernées» ( 47 ).

96. En fait, en vertu de l’article 23, paragraphe 2, du règlement no 1/2003, les amendes ne doivent pas excéder 10 % du chiffre d’affaires réalisé par l’entreprise au cours de l’exercice social précédent. Il est évident que cette limite absolue du montant de l’amende qui peut être infligée n’a pas été dépassée en l’espèce. Soit dit en passant, il s’avère que la limite de 10 % a été effectivement atteinte dans de nombreuses affaires récentes. Entre 1998 et 2009, pas moins de 24 destinataires de décisions de la Commission ont vu leurs amendes réduites dans la mesure où le montant final de l’amende excédait 10 % de leur chiffre d’affaires total — globalement, cette limite absolue a donc été, en fait, atteinte pour environ 10 % des destinataires.

97. À notre avis, lorsqu’il a examiné l’amende dans l’arrêt attaqué, le Tribunal n’a commis aucune erreur de droit en ce qui concerne le principe d’égalité de traitement et il a appliqué correctement la jurisprudence. C’est à juste titre que le Tribunal a jugé, essentiellement, que l’amende infligée en l’espèce était conforme aux obligations imposées à la Commission par les lignes directrices applicables en ce qui concerne la méthode de calcul des amendes ( 48 ). Par conséquent, l’argument de Tomra Systems e.a. — selon lequel la seule manière pour le Tribunal de faire en sorte qu’il n’y ait pas de discrimination consistait à apprécier le «niveau» des amendes infligées par la Commission à l’époque de la décision litigieuse par référence à d’autres affaires qui sont comparables — doit être rejeté.

98. Par conséquent, le cinquième moyen doit être rejeté.

99. Il découle de l’ensemble des considérations qui précèdent que le pourvoi doit être rejeté dans son intégralité.

IV – Conclusion

100. À la lumière de tout ce qui précède, nous proposons à la Cour: — de rejeter le pourvoi, et — de condamner Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB et Tomra Butikksystemer AS à supporter leurs propres dépens et ceux encourus par la Commission européenne.

( 1 ) Langue originale: l’anglais.

( 2 ) Rec. p. II-4361 (ci-après l’«arrêt attaqué»).

( 3 ) Ci-après la «décision litigieuse», dont un résumé a été publié au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2008, C 219, p. 11).

( 4 ) Il convient de ne pas perdre de vue que, dans le contexte des présentes conclusions, nous n’examinerons que les arguments qui ont été avancés par les parties et qui correspondent aux limitations strictes inhérentes aux pourvois et au contrôle restreint exercé par la Cour. Voir articles 256, paragraphe 1, TFUE et 58 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne. Voir aussi, par exemple, arrêt du 1er juin 1994, Commission/Brazzelli Lualdi e.a. (C-136/92 P, Rec. p. I-1981, point 29).

( 5 ) Voir arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, Rec. p. 461, point 91).

( 6 ) Voir points 349 à 357 de la décision litigieuse (concernant les affirmations de Tomra Systems e.a. au sujet des économies d’échelle), combinés avec le point 224 de l’arrêt attaqué.

( 7 ) Voir, par exemple, arrêt du 6 avril 2006, General Motors/Commission (C-551/03 P, Rec. p. I-3173, points 52 à 54). Le pourvoi n’affirme pas non plus que le Tribunal a dénaturé les éléments de preuve.

( 8 ) C’est-à-dire la part de la demande non liée par les pratiques de Tomra Systems e.a.

( 9 ) Voir, en particulier, points 90 à 95 de la requête et points 38 à 45 du mémoire en réplique déposés en première instance.

( 10 ) Voir, par exemple, arrêt du 1er février 2007, Sison/Conseil (C-266/05 P, Rec. p. I-1233, point 80 et jurisprudence citée).

( 11 ) Précité à la note 5, point 123.

( 12 ) Comme la Commission l’a fait observer, en 1999, plus de 55 % de la demande totale dans les cinq pays étaient liés. Si l’on considère les divers marchés, en 1999 et en 2000, la demande «non susceptible d’être conquise» ou «liée» se situait entre 80 % et 90 % en Norvège et aux environs de 65 % aux Pays-Bas (presque 60 % en 2001). Ces faits n’ont pas été contestés devant le Tribunal. Ainsi, dans les pays et durant les années qui sont considérés comme ayant contribué à l’infraction, la décision litigieuse a constaté que la partie verrouillée de la demande a toujours été significative et, certaines années, sur chacun de ces marchés (habituellement les «années cruciales» de croissance du marché), elle représentait une proportion très significative (voir, entre autres, points 392 et 160, 163, 183, 187, 218, 219 et 290 de la décision litigieuse).

( 13 ) Voir point 244 de l’arrêt attaqué, ainsi que, par exemple, points 163, 219 et 237 des motifs de la décision litigieuse.

( 14 ) Comme la Commission l’a fait observer, malgré les implications techniques évidentes de cet élément, cet argument n’est étayé par aucune des nombreuses annexes de la requête. En fait, la liste des annexes de la requête ne fait pas apparaître qu’aucun élément de preuve ait été invoqué à l’appui de cet argument auquel une telle importance est maintenant accordée dans le pourvoi.

( 15 ) En fait, dans d’autres parties de la requête déposée en première instance, Tomra Systems e.a. font référence à des «revenus positifs». C’est seulement au point 128 que la requête indique qu’un concurrent également efficace doit s’attendre à percevoir le même niveau de bénéfices.

( 16 ) En fait, le principal argument avancé dans la requête consistait à dire que les systèmes de rabais de Tomra Systems e.a. soit n’exigeaient pas, soit n’exigeaient que rarement, des «prix négatifs» pour qu’un concurrent puisse réaliser des ventes.

( 17 ) Voir, entre autres, points 105, 106, 108, 110, 111, 116 à 118, 122, 127 et 128 de la requête.

( 18 ) Communication de la Commission — Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article [102] du traité [FUE] aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes (JO 2009, C 45, p. 7).

( 19 ) Nous nous rallions sur ce point à l’avis de l’avocat général Kokott. Voir conclusions qu’elle a présentées dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts du 15 mars 2007, British Airways/Commission (C-95/04 P, Rec. p. I-2331, point 28), et du 25 octobre 2011, Solvay/Commission (C-109/10 P, Rec. p. I-10329, point 21).

( 20 ) Ce point figure dans la sous-section de la décision litigieuse relative à l’«Impact» (points 159 à 166), qui, elle-même, fait partie de la section relative aux pratiques de Tomra Systems e.a. aux «Pays-Bas» (points 134 à 166).

( 21 ) La Commission fait observer qu’il est frappant de constater que les points 314 à 329 de la décision litigieuse ne font nullement référence à des «prix négatifs». Ils relèvent plutôt un «effet d’aspiration» des rabais et, comme il est indiqué au point 354 de cette décision, il n’y avait aucune corrélation entre le mécanisme de rabais et les coûts de Tomra Systems e.a. (c’est-à-dire que les rabais ne reposaient sur aucune «prestation économique»).

( 22 ) Aux points 314 à 329 de la décision litigieuse. Voir arrêts de la Cour Hoffmann-La Roche/Commission (précité à la note 5) et du Tribunal du 30 septembre 2003, Michelin/Commission, dit «Michelin II» (T-203/01, Rec. p. II-4071).

( 23 ) Voir arrêt Michelin II (précité à la note 22, point 60).

( 24 ) Voir, par exemple, affaire COMP/39.451 — Velux, où l’enquête de la Commission a montré que Velux avait élaboré un système de rabais conditionnels qui n’avait pas d’effets anticoncurrentiels d’exclusion, c’est-à-dire que les concurrents n’étaient pas exclus d’une manière qui soit susceptible de causer un préjudice aux consommateurs. Voir aussi décision adoptée par l’Office of Fair Trading (autorité britannique de la concurrence) au titre de l’article 47, relative à la décision CA98/20/2002, BSkyB du 29 juillet 2003 (points 170 et 178 à 181), où les demandeurs avaient affirmé que tout rabais ou toute remise offerte par une entreprise en position dominante avait tendance à restreindre le choix d’un acheteur quant à ses sources d’approvisionnement et était donc, à première vue, un abus exigeant une justification objective. Cependant, cette approche a été rejetée par l’Office of Fair Trading. Voir aussi décision C(2009) 3726 final de la Commission, du 13 mai 2009, dans l’affaire COM/C-3/37.990 — Intel, constatant que cette dernière a commis une infraction unique et continue à l’article [102 TFUE] et à l’article 54 de l’accord EEE en mettant en œuvre une stratégie visant à exclure les concurrents du marché des processeurs x86 (voir affaire Intel/Commission (T-286/09), , pendante devant le Tribunal).

( 25 ) Arrêt du 17 février 2011 (C-52/09, Rec. p. I-527). Voir aussi nos conclusions dans cette affaire.

( 26 ) Arrêt du 14 octobre 2010 (C-280/08 P, Rec. p. I-9555). Voir aussi nos conclusions dans cette affaire.

( 27 ) C’est-à-dire que plus un client est sur le point d’atteindre le seuil lui permettant d’obtenir (ou de conserver) un rabais sur l’ensemble des unités achetées antérieurement, plus la réalisation d’une vente à ce client est coûteuse pour un concurrent. Pour être concurrentiel s’agissant des unités précédant le seuil, le concurrent doit offrir un prix beaucoup plus bas. Ainsi, les systèmes de rabais ont découragé l’entrée en la rendant structurellement peu attrayante et plus coûteuse qu’elle le serait en l’absence des rabais, sans que cela profite aux clients, puisque cette stratégie a permis à Tomra Systems e.a. de maintenir un prix moyen élevé et de conserver la rente issue de leur monopole.

( 28 ) Voir, en particulier, points 41 et suivants ainsi que note en bas de page 23 des présentes conclusions.

( 29 ) La Commission cite des exemples de rabais conduisant à des prix négatifs pour les clients Rimi Svenska, KB Exonen, Netto, Norgesgruppen, HakonGruppen et Rema 1000 (voir points 68 et 69 de la duplique déposée en première instance).

( 30 ) À savoir que «la notion d’exploitation abusive est une notion objective qui vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d’un marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence» (voir, entre autres, arrêt Hoffmann-La Roche/Commission, précité à la note 5, point 91).

( 31 ) L’arrêt Michelin II (précité à la note 22) fait référence à l’arrêt du 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commission, dit «Michelin I» (322/81, Rec. p. 3461, point 73).

( 32 ) Voir arrêts Michelin II (précité à la note 22, point 239) et British Airways/Commission (précité à la note 19, point 293).

( 33 ) À savoir que les contrats désignant Tomra Systems e.a. comme «fournisseur préféré, principal ou premier fournisseur» impliquaient un engagement d’exclusivité.

( 34 ) Voir, par exemple, ordonnance du 11 avril 2002, NDC Health/IMS Health et Commission [C-481/01 P(R), Rec. p. I-3401, point 88]. Voir aussi arrêts du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, Rec. p. I-123, points 48 et 49), et du 14 juillet 2005, ThyssenKrupp/Commission, dit «Extra d’alliage» (C-65/02 P et C-73/02 P, Rec. p. I-6773, points 80 à 87).

( 35 ) Voir arrêt Commission/Brazzelli Lualdi e.a (précité à la note 4, point 59).

( 36 ) Référence est faite à l’arrêt Hoffmann-La Roche/Commission (précité à la note 5, point 90).

( 37 ) Souligné par nous. Nous renvoyons ici, à cet effet, à l’arrêt du Tribunal du 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods/Commission (T-65/98, Rec. p. II-4653, paragraphes 84 et 260).

( 38 ) Nous renvoyons aux points 192 à 194 de la décision litigieuse ainsi qu’à la note en bas de page 415 de celle-ci.

( 39 ) «Es wird einen Exklusivvertrag mit Tomra zu den Bedingungen vom 20.03.98 geben» («Un contrat exclusif sera conclu avec Tomra aux conditions du 20.03.98»). Annexe B.1 du mémoire en défense, p. 6686 du dossier de la Commission.

( 40 ) La clause 4 est formulée comme suit: «Die Kooperationspartner sowie deren Regiebetriebe haben die Möglichkeit, jeweils einen Testmarkt innerhalb des Zeitraums mit Wettbewerbserzeugnissen auszustatten.» (Le partenaire de la coopération ainsi que ses entreprises en régie ont la possibilité d’avoir chacun un marché test pour des produits concurrents au cours de cette période.) Annexe A.21 de la requête, p. 892.

( 41 ) Ce type d’infraction a, en effet, fait l’objet de plusieurs décisions et de plusieurs arrêts dans le passé. Nous renvoyons, entre autres, aux arrêts suivants: arrêts de la Cour du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission (40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, Rec. p. 1663, points 517 et suivants); Hoffmann-La Roche/Commission (précité à la note 5, points 90 et suivants); Michelin I (précité à la note 31, points 62 et suivants); du 29 mars 2001, Portugal/Commission (C-163/99, Rec. p. I-2613, points 50 et suivants); British Airways/Commission (précité à la note 19), et Solvay/Commission (précité à la note 19), ainsi que du Tribunal du 12 décembre 1991, Hilti/Commission (T-30/89, Rec. p. II-1439, point 101); du 1er avril 1993, BPB Industries et British Gypsum/Commission (T-65/89, Rec. p. II-389, points 71 et 120); du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission (T-228/97, Rec. p. II-2969, points 198, 201 et 213), et Michelin II (précité à la note 22, points 53 et suivants).

( 42 ) Voir arrêt de la Cour du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P à C-208/02 P et C-213/02 P, Rec. p. I-5425, point 205). Voir aussi, par exemple, arrêt du Tribunal du 29 novembre 2005, SNCZ/Commission (T-52/02, Rec. p. II-5005, point 77). La Commission est libre de modifier le poids qu’elle accorde à des facteurs particuliers lorsqu’elle apprécie la gravité de l’infraction: arrêts du Tribunal du 14 mai 1998, Mayr-Melnhof/Commission (T-347/94, Rec. p. II-1751, point 368), et du 18 juillet 2005, Scandinavian Airlines System/Commission (T-241/01, Rec. p. II-2917, point 132). Le fait que la Commission a pu considérer le type d’infraction en cause comme moins grave dans le passé est dénué de pertinence.

( 43 ) Règlement du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101 TFUE] et [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1).

( 44 ) Arrêt de la Cour du 7 juin 1983, Musique Diffusion française e.a./Commission (100/80 à 103/80, Rec. p. 1825, point 109).

( 45 ) Arrêt du Tribunal du 11 décembre 1996, Van Megen Sports/Commission (T-49/95, Rec. p. II-1799, point 53).

( 46 ) Voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 13 janvier 2004, JCB Service/Commission (T-67/01, Rec. p. II-49, points 187 à 189), et SNCZ/Commission (précité à la note 42, point 79).

( 47 ) Voir, entre autres, arrêt Dansk Rørindustri e.a./Commission (précité à la note 42, point 255).

( 48 ) À titre d’illustration, comme la Commission l’a fait observer à propos des arguments de Tomra Systems e.a. selon lesquels l’amende représentait 8 % de son chiffre d’affaires, il s’avère que le montant final de l’amende équivaut approximativement à 7,14 % du chiffre d’affaires de Tomra Systems e.a. Si l’on tient compte de la durée de l’infraction (c’est-à-dire cinq années, ce qui n’a jamais été contesté), l’amende s’élevait approximativement à 1,6 % du chiffre d’affaires global de Tomra Systems e.a. au cours de la période de l’infraction.