CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. GERHARD REISCHL,

PRÉSENTÉES LE 13 JUILLET 1976 ( 1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

Aux fins de la réalisation du principe essentiel de la liberté d'établissement et de la libre prestation des services en matière de marchés publics de travaux, plusieurs textes communautaires ont été promulgués en 1971. Il faut mentionner d'une part la directive no 71/304 du Conseil du 26 juillet 1971 concernant la suppression des restrictions à la libre prestation des services dans le domaine des marchés publics de travaux. D'autre part il convient de prendre en considération la directive no 71/305 arrêtée le même jour «portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux». Citons enfin la décision du Conseil adoptée également le 26 juillet 1971 et «instituant un Comité consultatif pour les marchés publics de travaux».

La présente instance a trait à la directive citée en deuxième lieu dont l'article 32 obligeait les États membres à prendre les mesures nécessaires à l'application de la directive dans un délai expirant le 29 juillet 1972. Or, la Commission estime que la République italienne n'a pas satisfait à cette obligation. Certes, une loi d'application de la directive a été promulguée en Italie le 2 février 1973, mais si l'on en croit les thèses de la Commission, cette mesure ne serait toutefois pas suffisante à différents égards et nous reviendrons bientôt sur ce point.

Aussi la Commission a-t-elle engagé contre la République italienne une procédure en constatation de manquement au titre de l'article 169 du traité CEE. Elle a invité par lettre du 10 juin 1974 le gouvernement italien à prendre position sur les griefs qu'elle formulait à son encontre. La Commission a émis l'avis motivé prévu par l'article 169 le 1er avril 1975, invitant la République italienne à adopter les mesures nécessaires dans le délai d'un mois. La Commission s'est crue obligée d'agir ainsi parce que la représentation permanente de l'Italie ne lui avait transmis, le 5 juillet 1974, qu'un avant-projet de loi élaboré par le ministère des travaux publics italien, alors qu'il n'était jusque là aucunement question d'une adoption de cette loi qui aurait semble-t-il satisfait dans une large mesure à la directive no 71/305 du Conseil. Enfin, la Commission a engagé la procédure contentieuse le 5 février 1976 étant donné qu'à cette date, ainsi que le représentant permanent de l'Italie en a informé la Commission le 29 avril 1975, un projet de loi correspondant à l'avant-projet précité avait seulement été transmis pour approbation à la Chambre des députés italienne le 13 août 1974 alors qu'on ne pouvait encore escompter la conclusion de la procédure législative.

Permettez-nous de commencer l'examen des faits de la cause en montrant brièvement dans quelle mesure la législation applicable actuellement en Italie n'est pas conforme, selon la Commission, à la directive du Conseil précitée.

En vertu de son article 5, la directive est applicable à toutes les procédures de passation des marchés publics de travaux, c'est-à-dire tant les procédures «ouvertes» au titre desquelles toutes les entreprises intéressées peuvent soumissionner, que les procédures «restreintes» dans le cadre desquelles ne peuvent soumissionner que les entreprises invitées à cet effet par les pouvoirs adjudicateurs. Or, la loi italienne du 2 février 1973 ne tient pas compte de cette prescription puisqu'elle n'envisage que la procédure d'adjudication restreinte et laisse complètement de côté les procédures dites ouvertes.

L'article 29 de la directive prévoit l'abolition de la procédure italienne de l'enveloppe secrète pour le 29 mai 1975 ou le 29 mai 1979 selon le montant estimé du marché. Or, la loi italienne du 2 février 1973 ne contient absolument aucune disposition à ce sujet.

Aux termes de l'article 12 de la directive, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de faire connaître, au moyen d'un avis, leur intention de mettre en adjudication un marché de travaux et de le publier au Journal officiel des Communautés. Par contre, la loi italienne se borne à prévoir la publication de cet avis au Journal officiel de la République italienne.

Les articles 16 d) et 17 a) de la directive prévoient l'obligation d'indiquer le délai d'exécution des travaux et la loi italienne ne contient pas non plus à ce sujet les dispositions nécessaires.

Les articles 20, 24, 25 et 26 de la directive ont trait à la détermination des critères de sélection qualitative applicables aux entreprises admises à participer au marché et qui doivent être respectés par le pouvoir adjudicateur. Étant donné que la loi italienne ne comporte aucune disposition à ce sujet, l'Italie applique encore l'article 89 du décret royal du 23 mai 1924 selon lequel les offres sont adressées aux personnes et aux entreprises considérées comme aptes et qui confère donc un très large pouvoir discrétionnaire au pouvoir adjudicateur.

La directive permet en son article 15 de présenter également par télégramme, téléphone ou télex les demandes de participation et les invitations à présenter une offre. Par contre, la loi italienne ne prévoit pas cette possibilité et l'interdiction de présenter les offres par télégramme établie par l'article 72 du décret royal précité est au contraire toujours en vigueur.

La directive dispose à l'article 14 que le délai de réception des demandes de participation ne doit pas être inférieur à 21 jours à compter de la date d'envoi de l'avis du marché. C'est au contraire un délai minimum de 10 jours seulement à compter de la publication de l'avis qui est applicable sous l'empire de la loi italienne.

Il importe enfin de citer l'article 29, paragraphe 5, de la directive. Cette disposition impose au pouvoir adjudicateur l'obligation de motiver, auprès du Comité consultatif mentionné au début de nos développements, le rejet des offres jugées trop basses. La loi italienne ne prescrit en revanche une obligation de motiver que dans le cas où l'acte d'adjudication est annulé mais ne prévoit aucune communication au Comité consultatif pour les marchés publics de travaux.

La République italienne défenderesse ne conteste pas le bien-fondé de ces constatations. Nous pouvons donc partir de l'idée que l'Italie n'a pas encore à ce jour adapté son ordre juridique aux dispositions de la directive du Conseil malgré l'expiration du délai prescrit dans la directive du Conseil ainsi que de celui fixé par l'avis motivé intervenu en application de l'article 169 du traité CEE.

L'économie du traité et la jurisprudence pertinente, telle que par exemple la décision rendue le 26 février 1976 dans l'affaire 52-75 (Commission/République italienne), établissent d'autre part sans ambiguïté que les directives emportent à la charge des États membres des obligations claires à l'effet de créer une situation juridique déterminée. Conformément à l'article 189 du traité CEE, il n'est laissé aux instances nationales que le choix de la forme et des moyens pour mettre en œuvre les directives. La jurisprudence a souligné en particulier l'importance que revêt l'observation des délais fixés par les directives (arrêt rendu le 21 juin 1973 dans l'affaire 79-72, Commission/République italienne; Recueil 1973, p. 667). Si en effet quelques États membres ne respectent pas ces délais, il se crée, après l'expiration de ceux-ci, une situation juridique hétérogène, ce qui est particulièrement grave car, dans ce cas, les directives sont, en d'autres termes, dépouillées de leur efficacité. Dans le domaine des marchés publics de travaux, l'objectif essentiel de l'unification du marché qui aurait permis une concurrence entre toutes les entreprises de la Communauté n'a pas pu être atteint à la date prévue. Dans ses mémoires, la Commission a exposé, en se référant à des tableaux statistiques, les effets que cette situation a entraînés dans la pratique.

Il est d'autre part incontestable que l'obligation dans laquelle se trouve le gouvernement italien d'engager, afin de mettre en œuvre la directive no 71/305, une procédure législative qui exige beaucoup de temps, parce que la matière est déjà régie par des lois, ne saurait justifier le retard intervenu. C'est ce que l'on peut affirmer, ne serait-ce qu'eu égard aux dates à prendre en considération. Il est constant que la Commission a engagé la procédure au titre de l'article 169 le 10 juin 1974. Le projet de loi italien destiné à mettre en œuvre la directive a été transmis à la Chambre des députés le 13 août 1974. Jusqu'au 1er avril 1975, date à laquelle a été émis l'avis motivé prévu par l'article 169, l'Italie aurait disposé d'un délai suffisant pour mettre en œuvre la procédure législative. Mais il convient d'autre part de rappeler que dans le cadre d'une procédure en constatation de manquement, qui a pour objet de déterminer si un Etat membre a exécuté les obligations qui lui incombent, l'organe de l'État qui est à l'origine du manquement importe peu, même s'il s'agit d'un organe constitutionnellement indépendant. La Cour de justice a déjà souligné ce principe dans l'affaire 77-69 (Recueil 1970, p. 243-244).

Sans qu'il soit donc nécessaire d'examiner la question de savoir si le projet de loi en question peut permettre une application correcte et complète de la directive du Conseil, car un problème semble encore subsister à propos de la loi italienne du 10 février 1962, qui fera éventuellement l'objet d'une autre instance, il est possible de dire que le recours formé par la Commission est fondé.

La Cour de justice peut donc seulement constater qu'en n'ayant pas mis en oeuvre en temps voulu la directive du Conseil du 26 juillet 1971, la République italienne a, pour les raisons que la Commission a exposées dans son recours, manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du traité CEE. Il convient en outre de condamner aux dépens la partie défenderesse.

( 1 ) Traduit de l'allemand.