CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME ELEANOR SHARPSTON

présentées le 21 décembre 2016 ( 1 )

Avis 2/15

Demande d’avis présenté par la Commission européenne en vertu de l’article 218, paragraphe 11, TFUE

«Conclusion de l’accord de libre-échange entre l’Union européenne et la République de Singapour — Répartition des compétences entre l’Union européenne et les États membres»

Table des matières

L’ALEUES Le droit de l’Union Le traité sur l’Union européenne Le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne La demande d’un avis de la Cour Les questions soulevées par la demande d’avis de la Commission La répartition des compétences entre l’Union et les États membres et la base légale de la conclusion de l’ALEUES Sur l’article 207, paragraphes 1, 5 et 6, TFUE Sur l’article 3, paragraphe 2, TFUE Sur les objectifs et les définitions générales pertinentes pour l’ALEUES (chapitre 1er de l’ALEUES ) Argument Analyse Sur le commerce des marchandises (chapitres 2 à 6 de l’ALEUES et protocole I de l’ALEUES ) Arguments Analyse Sur les services, l’établissement et le commerce électronique (chapitre 8 de l’ALEUES ) Arguments Arguments généraux Arguments concernant les transports Analyse Introduction Sur la compétence exclusive sur la base de l’article 207, paragraphe 1, TFUE, lu en combinaison avec l’article 3, paragraphe 1, TFUE Sur les matières exclues du champ d’application de la politique commerciale commune en vertu de l’article 207, paragraphe 5, TFUE Sur la compétence exclusive sur la base de l’article 3, paragraphe 2, TFUE – Sur le premier cas de figure visé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE – Sur le troisième cas de figure visé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE Sur les investissements (chapitre 9, section A, de l’ALEUES ) Arguments Analyse Introduction Sur la compétence exclusive sur la base de l’article 207, paragraphe 1, TFUE, lu en combinaison avec l’article 3, paragraphe 1, TFUE – Sur la signification de l’expression « investissements étrangers directs » au sens de l’article 207, paragraphe 1, TFUE – Sur la réglementation des « investissements étrangers directs » en tant que partie de la politique commerciale commune Sur la compétence de l’Union sur la base de l’article 63 TFUE, lu en combinaison avec l’article 3, paragraphe 2, TFUE Sur les compétences partagées entre l’Union et les États membres L’ALEUES peut-il annuler des accords bilatéraux conclus entre les États membres et la République de Singapour ? Sur les marchés publics (chapitre 10 de l’ALEUES ) Arguments Analyse Sur la propriété intellectuelle (chapitre 11 de l’ALEUES ) Arguments Analyse Sur la signification de l’expression « aspects commerciaux de la propriété intellectuelle » figurant à l’article 207, paragraphe 1, TFUE Sur la compétence de l’Union en ce qui concerne le chapitre 11 de l’ALEUES Sur la concurrence et les questions connexes (chapitre 12 de l’ALEUES ) Arguments Analyse Sur les obstacles non tarifaires au commerce et aux investissements dans la production d’énergie renouvelable (chapitre 7 de l’ALEUES ) ainsi qu’au commerce et développement durable (chapitre 13 de l’ALEUES ) Arguments Sur les obstacles non tarifaires au commerce et aux investissements dans la production d’énergie renouvelable Sur le commerce et le développement durable Analyse Sur les objectifs liés aux échanges et les objectifs non liés aux échanges : principes généraux Sur les obstacles non tarifaires au commerce et aux investissements dans la production d’énergie renouvelable Sur le commerce et le développement durable Sur la transparence et le contrôle administratif et judiciaire des mesures d’application générale (chapitre 14 de l’ALEUES et dispositions connexes d’autres chapitres ) Arguments Analyse Sur le règlement des différends et la médiation (chapitre 9, section B , ainsi que chapitres 13, 15 et 16 de l’ALEUES ) Arguments Analyse Sur les dispositions institutionnelles, générales et finales (chapitre 17 de l’ALEUES ) Arguments Analyse Sur l’appréciation de la compétence externe de l’Union pour conclure l’ALEUES Conclusion ANNEXE – Résumé de l’accord de libre-échange entre l’Union européenne et la République de Singapour

1. La Commission européenne demande à la Cour, conformément à l’article 218, paragraphe 11, TFUE, de lui fournir un avis sur la répartition des compétences entre l’Union européenne et les États membres en ce qui concerne la conclusion de l’accord de libre-échange que l’Union européenne envisage de passer avec la République de Singapour (ci-après l’« ALEUES ») ( 2 ). Le texte de l’ALEUES tel qu’il a été négocié par la Commission dispose que celui-ci doit être conclu en tant qu’accord entre l’Union et la République de Singapour sans participation des États membres. La Commission demande à la Cour de lui indiquer si cette façon de voir est correcte.

2. La Commission soutient que l’Union jouit d’une compétence exclusive pour conclure l’ALEUES. Elle allègue que la majeure partie de cet accord relève de la compétence que l’article 207 TFUE confère à l’Union en matière de politique commerciale commune, compétence qui est exclusive [article 3, paragraphe 1, sous e), TFUE] et que la compétence exclusive de l’Union de conclure d’autres parties de l’accord résulte d’un acte législatif qui lui donne le pouvoir de le faire (premier cas de figure visé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE) ou du fait que la conclusion de l’ALEUES est susceptible d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée (troisième cas de figure visé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE). La Parlement européen est globalement d’accord avec la Commission. Toutes les autres parties qui ont présenté des observations rétorquent que l’Union ne peut pas conclure seule cet accord parce que certaines parties de l’ALEUES relèvent de la compétence partagée de l’Union et des États membres, voire même de la compétence exclusive des États membres. La conséquence en est que les États membres devraient également être parties à l’ALEUES.

3. L’ALEUES fait partie d’une nouvelle génération d’accords sur le commerce et les investissements que l’Union a négociés ou est en train de négocier avec des partenaires commerciaux dans d’autres régions du monde. L’accord n’est pas un « accord homogène » : il ne couvre pas un domaine ou sujet déterminé ni ne poursuit un objectif unique. Il vise, en particulier, à libéraliser le commerce et les investissements, et garantit certaines normes de protection d’une manière qui concilie objectifs économiques et objectifs non économiques. Bien qu’il soit fondé sur des règles existantes puisées dans des accords de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) ( 3 ), l’ALEUES s’étend également à ces disciplines et couvre des matières qui ne font pas (encore) partie de ces accords.

4. Pour déterminer si l’Union peut conclure l’ALEUES sans les États membres, il est nécessaire, tout d’abord, d’avoir une compréhension claire des matières que couvre cet accord et des objectifs qu’il poursuit ( 4 ). Pareille compréhension servira par la suite de base à l’application des différentes règles du traité sur l’allocation de compétences à l’Union et sur la nature de ces compétences. Ce faisant, il convient d’appliquer les règles énoncées à l’article 3, paragraphe 1, TFUE (sur la compétence exclusive expresse) avant d’appliquer celles qui figurent à l’article 3, paragraphe 2, TFUE (sur la compétence exclusive implicite ( 5 )) et, au besoin, celles qu’énumère l’article 4 TFUE (sur la compétence partagée).

L’ALEUES

5. Au mois de décembre 2006, la Commission a recommandé que le Conseil de l’Union européenne l’autorise à négocier un accord de libre-échange avec des pays de l’Association des nations de l’Asie du Sud-Est (ANASE) au nom et pour le compte de la Communauté européenne et des États membres. Au mois d’avril 2007, le Conseil a autorisé la Commission à entamer des négociations. Les négociations relatives à un accord de région à région se sont avérées difficiles et ont donc été suspendues. La Commission a alors suggéré de rechercher des accords de libre-échange bilatéraux avec les pays de l’ANASE en commençant par Singapour. Au mois de décembre 2009, le Conseil, se fondant sur les directives qu’il avait données pour les négociations avec l’ANASE, a autorisé la Commission à négocier un accord commercial avec Singapour. Ces négociations ont débuté au mois de mars 2010. Au mois de septembre 2011, le Conseil a modifié les directives de négociation de façon à ajouter les investissements sur la liste des sujets visés. À cette occasion, le Conseil a déclaré que l’objectif était que le chapitre sur les investissements de l’accord couvre des domaines de compétence partagée, tels que les investissements de portefeuille ( 6 ), le règlement des différends ainsi que la propriété et l’expropriation.

6. Le 20 septembre 2013, l’Union (agissant par le truchement de la Commission) et la République de Singapour ont paraphé le texte de l’ALEUES (ce qui signifie qu’ils l’ont accepté comme étant définitif), à l’exception du chapitre sur les investissements. Ce texte a été publié le jour-même.

7. Lorsqu’il est apparu que ce texte prévoyait la signature et la conclusion de l’ALEUES par l’Union sans participation des États membres, le comité de la politique commerciale (un comité désigné par le Conseil en application de l’article 207, paragraphe 3, TFUE) a, au mois de février 2014, renvoyé l’affaire devant le Comité des représentants permanents (Coreper). Le comité de la politique commerciale a invité le Coreper à confirmer la procédure de signature et de conclusion de l’ALEUES et lui a demandé d’inviter la Commission, en tant que négociatrice au nom et pour le compte de l’Union et des États membres, à adapter le texte au caractère mixte de ce type d’accord. Le Coreper a indiqué qu’il y avait un large consensus parmi les délégations, qui estiment que l’ALEUES devrait être signé et conclu en tant qu’accord mixte, ce qui signifie qu’aussi bien l’Union que les États membres devraient y être parties.

8. Les négociations sur le chapitre relatif aux investissements ont été clôturées au mois d’octobre 2014. Au mois de juin 2015, la Commission a envoyé le texte consolidé du chapitre relatif aux investissements au comité de la politique commerciale et lui a indiqué que la totalité de l’accord était désormais paraphée.

9. L’ALEUES se compose d’un préambule, de dix-sept chapitres, d’un protocole et de cinq clauses interprétatives.

10. Le chapitre 1er (« Objectifs et définitions générales ») dispose que l’ALEUES a pour objectifs d’établir une zone de libre-échange en conformité avec l’article XXIV du GATT de 1994 ( 7 ) et avec l’article V de l’AGCS ( 8 ), ainsi que de libéraliser et de faciliter le commerce et les investissements entre les parties conformément aux dispositions de l’ALEUES.

11. Le chapitre 2 (« Traitement national et accès au marché en ce qui concerne les marchandises ») commence par réaffirmer l’obligation des parties d’accorder le traitement national ( 9 ) conformément à l’article III du GATT de 1994 (que ce chapitre incorpore dans l’ALEUES). Il énonce également certaines obligations concernant des mesures non tarifaires. Des dispositions distinctes s’appliquent à la mise à disposition et à l’échange d’informations, de notifications et d’enquêtes ainsi qu’à l’administration de mesures visées.

12. Le chapitre 3 (« Mesures commerciales ») énonce des obligations concernant, d’une part, des mesures antidumping et compensatoires ainsi que, d’autre part, deux types de sauvegardes (à savoir les mesures de sauvegarde globales et les mesures de sauvegarde bilatérales).

13. Le chapitre 4 (« Obstacles techniques au commerce ») a pour objectif de faciliter et d’accroître le commerce des marchandises entre les parties en fournissant un cadre permettant de prévenir, de déceler et d’éliminer les obstacles techniques inutiles aux échanges relevant de l’accord OTC (qui fait partie de l’ALEUES).

14. Le chapitre 5 (« Mesures sanitaires et phytosanitaires ») a pour objet a) de protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ainsi que de préserver les végétaux sur le territoire respectif des parties tout en facilitant les échanges commerciaux entre les parties en ce qui concerne les mesures sanitaires et phytosanitaires (ci-après les « mesures SPS ») ; b) de contribuer à la poursuite de la mise en œuvre de l’accord sur l’application de mesures sanitaires et phytosanitaires (ci-après « l’accord SPS »), ainsi que c) de fournir un moyen d’améliorer la communication, la coopération et la résolution de problèmes liés à l’application de mesures SPS ayant une incidence sur le commerce entre les parties.

15. Au chapitre 6 (« Douanes et facilitation des échanges »), les parties reconnaissent l’importance des questions relatives aux douanes et à la facilitation des échanges dans le contexte évolutif du commerce mondial et conviennent de renforcer leur coopération dans ce domaine. Ce chapitre énonce les principes sur lesquels doivent être fondées les dispositions et procédures des parties en matière de douane.

16. Le chapitre 7 (« Obstacles non tarifaires au commerce et aux investissements dans la production d’énergie renouvelable ») a pour objectifs de promouvoir, de développer et d’accroître la production d’énergie à partir de sources non fossiles renouvelables et durables (énergie verte), notamment grâce à la facilitation des échanges et des investissements. Ce chapitre s’applique aux mesures susceptibles d’avoir une incidence sur les échanges et les investissements entre les parties en ce qui concerne la production d’énergie verte, mais pas aux produits à partir desquels l’énergie est produite.

17. Au chapitre 8 (« Services, établissement et commerce électronique »), les parties réaffirment leurs engagements respectifs en vertu de l’accord OMC ( 10 ). Ce chapitre énonce les dispositions nécessaires à la libéralisation progressive et réciproque du commerce des services, c’est-à-dire de la fourniture transfrontière de services en provenance du territoire d’une partie et à destination du territoire de l’autre partie ainsi que de la fourniture transfrontière de services sur le territoire d’une partie à l’intention d’un consommateur de services de l’autre partie, de l’établissement et de la présence temporaire de personnes physiques à des fins professionnelles. Ce chapitre traite du commerce électronique séparément. Il contient également des dispositions concernant la réglementation des services informatiques, des services postaux, des services de télécommunications, des services financiers et des services de transport maritime international.

18. Le chapitre 9 (« Investissements ») est constitué de deux parties.

19. La section A contient les dispositions matérielles sur la protection des investissements. Aux fins du chapitre 9, un « investissement » désigne « tout type d’avoir qui présente les caractéristiques d’un investissement, notamment l’engagement de capitaux ou d’autres ressources, la perspective de gains ou de profits, la prise de risque ou encore une certaine durée ». Les principales exigences concernent le traitement national, un traitement juste et équitable, une protection et une sécurité intégrales ainsi qu’une indemnisation des pertes subies en raison de situations de guerre ou de conflit armé, de révolution, d’état d’urgence nationale, de révolte, d’émeute ou d’insurrection sur le territoire de l’autre partie. La section A dispose également qu’aucune partie ne peut, directement ou indirectement, nationaliser ou exproprier les investissements des investisseurs visés de l’autre partie ou les assujettir à des mesures ayant des effets équivalents à une nationalisation ou à une expropriation sauf lorsque certaines conditions sont remplies. Chaque partie doit également autoriser que tout transfert se rapportant à un investissement visé soit effectué dans une devise librement convertible sans restriction ni retard. Dès l’entrée en vigueur de l’ALEUES, les accords bilatéraux conclus entre des États membres de l’Union et la République de Singapour qui sont cités à l’annexe 9-D doivent cesser d’être appliqués et être annulés et remplacés par l’ALEUES.

20. La section B met en place un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (ci-après le mécanisme « RDIE »). Ce mécanisme, qui peut comporter un arbitrage, s’applique à tout différend opposant un requérant d’une partie à l’accord à l’autre partie à l’accord en raison d’un traitement (y compris en cas d’inertie) que ce requérant estime contraire aux dispositions énoncées sous la section A et qui aurait prétendument occasionné une perte ou un préjudice à ce requérant ou à son entreprise établie localement. Une disposition distincte stipule qu’en principe, aucune des parties à l’accord n’accorde de protection diplomatique ni n’introduit de recours au niveau international en ce qui concerne tout différend que l’un de ses investisseurs et l’autre partie à l’accord ont consenti à soumettre ou ont soumis à l’arbitrage en application du chapitre 9, section B.

21. Le chapitre 10 (« Marchés publics ») s’applique à toute mesure ayant trait à une forme de marché visée par l’accord, c’est-à-dire à tout marché public passé par une entité dont l’accord dresse la liste et dont la valeur dépasse un seuil donné.

22. Le chapitre 11 (« Propriété intellectuelle ») énonce les droits et obligations concernant sept catégories de droits de propriété intellectuelle qui sont également visées par l’accord ADPIC et une catégorie qui n’est pas couverte par cet accord, à savoir les droits protégeant les obtentions végétales. La structure de cette section est calquée sur celle de l’accord ADPIC : chaque sous-section est consacrée à un droit de propriété intellectuelle visé par l’ALEUES et comprend également des droits et obligations prévus dans d’autres accords multilatéraux (dont certains font partie de l’accord ADPIC et d’autres non).

23. Le chapitre 12 (« Concurrence et questions connexes ») met l’accent sur l’importance d’une concurrence libre et non faussée dans les relations commerciales entre les parties. Il énonce des principes concernant les activités antitrust et les concentrations, les entreprises publiques, les entreprises bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs et les monopoles d’État ainsi que les subventions.

24. Au chapitre 13 (« Commerce et développement durable »), les parties s’engagent à développer et à promouvoir les échanges internationaux et leurs relations commerciales et économiques bilatérales de manière à contribuer au développement durable. Les principales obligations imposent à chaque partie d’établir ses propres niveaux de protection en matière d’environnement et de travail, et d’adopter ou de modifier en conséquence ses législations et politiques de manière cohérente avec les principes des normes ou accords internationalement reconnus auxquels elles sont parties. Ce chapitre énonce également des obligations distinctes en ce qui concerne le commerce du bois et des produits dérivés ainsi que des produits de la pêche, de même que des dispositions spécifiques régissant le règlement des différends.

25. Le chapitre 14 (« Transparence ») impose certaines obligations aux parties afin qu’elles mettent en place un environnement réglementaire transparent et prévisible pour les opérateurs économiques, qu’elles apportent des clarifications et qu’elles prévoient des modalités améliorées pour permettre la transparence, la consultation et une meilleure administration des mesures d’application générale. Ces obligations s’appliquent en principe sans préjudice de règles plus spécifiques énoncées dans d’autres chapitres de l’ALEUES.

26. Le chapitre 15 (« Règlement des différends ») énonce les règles d’application générale qui visent à prévenir et à régler toute divergence qui pourrait survenir entre les parties quant à l’interprétation et à l’application de l’ALEUES et de parvenir, dans la mesure du possible, à une solution mutuellement acceptable. Cette procédure de règlement des différends comporte les étapes suivantes : la demande de consultations, l(a demande d)’ouverture d’une procédure d’arbitrage, l’établissement d’un rapport intermédiaire et l’adoption d’une décision finale. Des dispositions distinctes règlent la procédure de mise en œuvre et les mesures visant à assurer la mise en conformité.

27. Le chapitre 16 (« Mécanisme de médiation ») met en place un mécanisme de médiation destiné à faciliter la recherche d’une solution mutuellement convenue par une procédure détaillée et rapide avec l’aide d’un médiateur. Sauf disposition contraire, il s’applique à toute mesure relevant du champ d’application de l’ALEUES qui a une incidence négative sur les échanges commerciaux ou les investissements entre les parties.

28. Le chapitre 17 (« Dispositions institutionnelles, générales et finales ») contient trois catégories de dispositions : la première catégorie instaure une structure institutionnelle composée de différents comités au sein desquels les parties doivent se rencontrer afin de surveiller et faciliter la mise en œuvre et l’application de l’ALEUES. Une deuxième catégorie vise le processus de décision, les amendements, l’entrée en vigueur, l’effet direct, les adhésions futures, l’application territoriale de l’ALEUES, les différentes annexes et autres textes faisant partie intégrante de l’ALEUES et les versions authentiques du texte de l’ALEUES. Une troisième catégorie concerne les questions de droit matériel, notamment la fiscalité, le compte des transactions courantes et des mouvements de capitaux, les fonds souverains, les restrictions visant à préserver l’équilibre de la balance des paiements et les exceptions concernant la sécurité.

29. Sont annexés au texte des chapitres de l’ALEUES un protocole concernant les règles d’origine, des clauses interprétatives concernant l’article 17.6 (fiscalité), la rémunération des arbitres, des dispositions additionnelles relatives aux douanes, la reconnaissance mutuelle des programmes relatifs aux opérateurs économiques agréés et les contraintes spécifiques d’espace de Singapour ou l’accès aux ressources naturelles.

30. Un résumé plus détaillé de l’ALEUES est repris dans l’annexe aux présentes conclusions. Cette annexe a pour objet non pas de résumer chaque aspect de l’ALEUES, mais plutôt de fournir un résumé des points principaux qui sont pertinents aux fins des présentes conclusions. Tant la description de la demande et les observations des parties que mon analyse de la demande devraient être lues conjointement avec cette annexe.

Le droit de l’Union

Le traité sur l’Union européenne

31. L’article 5 TUE énonce le principe d’attribution, conformément auquel toute compétence non attribuée à l’Union dans les traités appartient aux États membres ( 11 ). L’article 5, paragraphe 2, TUE dispose que « l’Union n’agit que dans les limites des compétences que les États membres lui ont attribuées dans les traités pour atteindre les objectifs que ces traités établissent » et que « [t]oute compétence non attribuée à l’Union dans les traités appartient aux États membres ».

32. L’article 21, paragraphe 2, TUE renvoie aux principes que l’Union doit respecter et aux objectifs qu’elle doit poursuivre lorsqu’elle définit et mène des politiques et actions communes. Les mêmes principes et objectifs s’appliquent à l’élaboration et à la mise en œuvre de l’action extérieure de l’Union et de ses autres politiques dans leurs aspects extérieurs (article 21, paragraphe 3, TUE). L’Union poursuit notamment l’objectif « d’encourager l’intégration de tous les pays dans l’économie mondiale, y compris par la suppression progressive des obstacles au commerce international » [article 21, paragraphe 2, sous e), TUE] et « de contribuer à l’élaboration de mesures internationales pour préserver et améliorer la qualité de l’environnement et la gestion durable des ressources naturelles mondiales afin d’assurer un développement durable » [article 21, paragraphe 2, sous f), TUE].

Le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne

33. L’article 2 TFUE dispose notamment ce qui suit : « 1. Lorsque les traités attribuent à l’Union une compétence exclusive dans un domaine déterminé, seule l’Union peut légiférer et adopter des actes juridiquement contraignants, les États membres ne pouvant le faire par eux‑mêmes que s’ils sont habilités par l’Union ou pour mettre en œuvre les actes de l’Union. 2. Lorsque les traités attribuent à l’Union une compétence partagée avec les États membres dans un domaine déterminé, l’Union et les États membres peuvent légiférer et adopter des actes juridiquement contraignants dans ce domaine. Les États membres exercent leur compétence dans la mesure où l’Union n’a pas exercé la sienne ( 12 ). Les États membres exercent à nouveau leur compétence dans la mesure où l’Union a décidé de cesser d’exercer la sienne. […] ».

34. L’article unique du protocole no 25 ( 13 ) sur l’exercice des compétences partagées dispose ce qui suit : « En ce qui concerne l’article 2, paragraphe 2, [TFUE] relatif aux compétences partagées, lorsque l’Union mène une action dans un certain domaine, le champ d’application de cet exercice de compétence ne couvre que les éléments régis par l’acte de l’Union en question et ne couvre donc pas tout le domaine. »

35. L’article 3, paragraphe 1, TFUE énumère les domaines dans lesquels l’Union dispose d’une compétence exclusive, à savoir, notamment : « a) l’union douanière ; […] d) la conservation des ressources biologiques de la mer dans le cadre de la politique commune de la pêche ; e) la politique commerciale commune ».

36. Conformément à l’article 3, paragraphe 2, TFUE, l’Union dispose également d’une compétence exclusive pour la conclusion d’un accord international « lorsque cette conclusion est prévue dans un acte législatif de l’Union [premier cas de figure] ou est nécessaire pour lui permettre d’exercer sa compétence interne [deuxième cas de figure] ou dans la mesure où elle est susceptible d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée [troisième cas de figure] ».

37. L’article 4 TFUE est consacré aux compétences partagées et dispose ce qui suit : « 1. L’Union dispose d’une compétence partagée avec les États membres lorsque les traités lui attribuent une compétence qui ne relève pas des domaines visés aux articles 3 et 6 [ ( 14 )]. 2. Les compétences partagées entre l’Union et les États membres s’appliquent aux principaux domaines suivants : a) le marché intérieur ; b) la politique sociale, pour les aspects définis dans le présent traité ; […] d) l’agriculture et la pêche, à l’exclusion de la conservation des ressources biologiques de la mer ; e) l’environnement ; […] g) les transports ; […] i) l’énergie ; […] ».

38. Conformément à l’article 9 TFUE, qui fait partie des dispositions d’application générale, lorsqu’elle définit et met en œuvre ses politiques et actions, « l’Union prend en compte les exigences liées à la promotion d’un niveau d’emploi élevé [et] à la garantie d’une protection sociale adéquate […] ».

39. L’article 11, qui fait lui aussi partie des dispositions d’application générale, dispose que « [l]es exigences de la protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l’Union, en particulier afin de promouvoir le développement durable ».

40. La cinquième partie, titre I, TFUE, qui contient les articles 205 à 207 TFUE, énonce les dispositions générales relatives à l’action extérieure de l’Union.

41. L’article 206 TFUE dispose que, « [p]ar l’établissement d’une union douanière conformément aux articles 28 à 32, l’Union contribue, dans l’intérêt commun, au développement harmonieux du commerce mondial, à la suppression progressive des restrictions aux échanges internationaux et aux investissements étrangers directs, ainsi qu’à la réduction des barrières douanières et autres ».

42. L’article 207, paragraphe 1, TFUE, est rédigé comme suit : « La politique commerciale commune est fondée sur des principes uniformes, notamment en ce qui concerne les modifications tarifaires, la conclusion d’accords tarifaires et commerciaux relatifs aux échanges de marchandises et de services, et les aspects commerciaux de la propriété intellectuelle, les investissements étrangers directs, l’uniformisation des mesures de libéralisation, la politique d’exportation, ainsi que les mesures de défense commerciale, dont celles à prendre en cas de dumping et de subventions. La politique commerciale commune est menée dans le cadre des principes et objectifs de l’action extérieure de l’Union. »

43. Conformément à l’article 207, paragraphe 5, TFUE, « [l]a négociation et la conclusion d’accords internationaux dans le domaine des transports relèvent du titre VI de la troisième partie, et de l’article 218 ».

44. L’article 207, paragraphe 6, TFUE dispose que « [l]’exercice des compétences attribuées par le présent article dans le domaine de la politique commerciale commune n’affecte pas la délimitation des compétences entre l’Union et les États membres et n’entraîne pas une harmonisation des dispositions législatives ou réglementaires des États membres dans la mesure où les traités excluent une telle harmonisation ».

45. L’article 216 TFUE précise les conditions auxquelles l’Union peut conclure un accord international avec un ou plusieurs pays tiers. Conformément à l’article 216, paragraphe 1, TFUE, elle peut le faire « lorsque les traités le prévoient [premier cas de figure] ou lorsque la conclusion d’un accord, soit est nécessaire pour réaliser, dans le cadre des politiques de l’Union, l’un des objectifs visés par les traités [deuxième cas de figure], soit est prévue dans un acte juridique contraignant de l’Union [troisième cas de figure], soit encore est susceptible d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée [quatrième cas de figure] ». L’article 216, paragraphe 2, TFUE dispose que de tels accords lient les institutions de l’Union et les États membres.

46. L’article 218 TFUE énonce les règles de procédure qui régissent, notamment, la négociation, la signature et la conclusion d’accords internationaux : « 1. Sans préjudice des dispositions particulières de l’article 207, les accords entre l’Union et des pays tiers ou organisations internationales sont négociés et conclus selon la procédure ci-après. 2. Le Conseil autorise l’ouverture des négociations, arrête les directives de négociation, autorise la signature et conclut les accords. 3. La Commission […] présente des recommandations au Conseil, qui adopte une décision autorisant l’ouverture des négociations […]. 4. Le Conseil peut adresser des directives au négociateur et désigner un comité spécial, les négociations devant être conduites en consultation avec ce comité. 5. Le Conseil, sur proposition du négociateur, adopte une décision autorisant la signature de l’accord et, le cas échéant, son application provisoire avant l’entrée en vigueur. 6. Le Conseil, sur proposition du négociateur, adopte une décision portant conclusion de l’accord. […] 11. Un État membre, le Parlement européen, le Conseil ou la Commission peut recueillir l’avis de la Cour de justice sur la compatibilité d’un accord envisagé avec les traités. En cas d’avis négatif de la Cour, l’accord envisagé ne peut entrer en vigueur, sauf modification de celui-ci ou révision des traités. »

La demande d’un avis de la Cour

47. Par demande datée du 10 juillet 2015, la Commission a, en application de l’article 218, paragraphe 11, TFUE, demandé à la Cour de lui rendre un avis sur la question suivante : « L’Union a-t-elle la compétence requise pour signer et conclure seule [l’ALEUES] ? En particulier, — quelles dispositions de l’accord relèvent de la compétence exclusive de l’Union ? — quelles dispositions de l’accord relèvent de la compétence partagée de l’Union ? et — l’accord comporte-t-il une quelconque disposition qui relève de la compétence exclusive des États membres ? »

48. Ont présenté des observations sur la demande de la Commission le Conseil, le Parlement et les gouvernements de tous les États membres, à l’exception du Royaume de Belgique, de la République d’Estonie, de la République de Croatie et du Royaume de Suède. Une audience a été tenue les 12 et 13 septembre 2016, à laquelle ont comparu la Commission, le Conseil et le Parlement ainsi que les gouvernements belge, tchèque, danois, allemand, irlandais, grec, espagnol, français, italien, lituanien, néerlandais, autrichien, polonais, roumain, slovène et finlandais.

Les questions soulevées par la demande d’avis de la Commission

49. La demande d’avis présentée par la Commission est manifestement recevable puisque l’ALEUES n’a pas encore été conclu et qu’il s’agit donc d’un accord « envisagé » au sens de l’article 218, paragraphe 11, TFUE. La demande se compose essentiellement de deux parties.

50. La première partie porte sur la question de savoir si l’Union peut signer et conclure l’ALEUES seule, c’est-à-dire sans y associer les États membres.

51. La seconde partie porte sur la question de savoir quelles dispositions de l’ALEUES relèvent de la compétence exclusive de l’Union, de la compétence partagée de l’Union et de la compétence exclusive des États membres.

52. Si la Cour répond affirmativement à la première partie de la demande parce que l’ensemble de l’ALEUES relève de la compétence externe exclusive de l’Union (sur la base soit de l’article 3, paragraphe 1, TFUE, soit de l’article 3, paragraphe 2, TFUE), il n’est pas nécessaire d’examiner la seconde partie. L’ALEUES doit alors être conclu par la seule Union.

53. Si l’Union n’a pas une compétence exclusive pour l’ensemble de l’ALEUES, la situation se complique. Si la compétence de conclure l’ALEUES relève en partie de la compétence exclusive de l’Union (en application de l’article 3 TFUE) et en partie de sa compétence partagée (en vertu de l’article 4 TFUE), qui peut (ou devrait) signer cet accord ( 15 ) ?

54. Il s’avère nécessaire à ce stade que j’explique la manière dont je comprends les relations réciproques propres à un système de compétence interne et de compétence externe.

55. Les articles 2 à 4 TFUE doivent être lus à la lumière des articles 4 et 5 TUE. Ils doivent également être lus en tenant compte de leur situation tout au début du TFUE (« Première partie : Les principes » ; « Titre I : Catégories et domaines de compétences de l’Union ») et en s’instruisant du contexte antérieur dans des versions plus anciennes des traités.

56. Il importe ici de rappeler les versions de ce qui est devenu le TFUE telles qu’elles ont résulté des traités de Maastricht (1992), Amsterdam (1997) et Nice (2001). En particulier, l’article 3b du traité CE, tel qu’amendé par le traité sur l’Union européenne à Maastricht [devenu ultérieurement article 5 CE (Amsterdam, puis Nice)] contenait, dans les trois paragraphes qui le constituaient, une analyse de compétence qui incorporait successivement les principes d’attribution, de subsidiarité et de proportionnalité ( 16 ). Tout au long de cette période, il n’existait cependant aucune liste détaillée des compétences. Le traité établissant une constitution pour l’Europe (JO 2004, L 310, p. 1) aurait introduit une telle liste, et le contenu ainsi que les éléments essentiels de ce qui figure désormais aux articles 2, 3 et 4 TFUE ont été repris plus ou moins directement du projet de Constitution et insérés par le traité de Lisbonne ( 17 ).

57. Ces versions antérieures montrent clairement que cette section initiale de ce qui est devenu le TFUE ne porte pas sur les relations externes en tant que telles. Elle vise la question constitutionnelle élémentaire du partage du pouvoir entre l’Union et ses États membres, à savoir du principe d’attribution des pouvoirs. Les compétences sont conférées à l’Union essentiellement afin de lui permettre de légiférer dans différents domaines de politique et d’activité économique sur son territoire. Il s’agit d’une vision du monde qui est centrée sur l’Union (bien plus que d’une Weltanschauung). Il s’agit d’établir l’équilibre souhaité entre l’autorité centrale (supranationale) unificatrice instaurée par les traités et les États membres, toujours souverains, qui constituent l’Union (et qui sont les Herren der Verträge). Il doit apparaître clairement de la répartition des compétences sur laquelle tout le projet d’Union est fondé qui a la compétence d’agir dans des domaines spécifiques. La perspective essentielle est la suivante « Qui est compétent pour agir sur le territoire de l’Union : l’Union ou les États membres ? » Cela étant dit, la répartition des compétences entre l’Union et les États membres aura nécessairement des implications pour l’exercice de la compétence externe.

58. Quel a été l’effet des modifications introduites par le traité de Lisbonne ?

59. Les compétences dans des domaines dont la liste est brève et exhaustive sont irrévocablement attribuées à l’Union (sous réserve de modification du traité) (article 3, paragraphe 1, TFUE). La plupart des domaines de compétence apparaissent, cependant, dans la liste des « principaux domaines », c’est-à-dire dans une liste non exhaustive, de compétences partagées (article 4, paragraphe 2, TFUE). Une compétence définie comme étant « partagée » ne se métamorphose jamais dans une compétence a priori exclusive de l’Union au sens de l’article 3, paragraphe 1, TFUE. Il est vrai que, si l’Union a effectivement occupé le terrain en exerçant le droit de préemption que lui confère l’article 2, paragraphe 2, TFUE (sur lequel je vais me pencher dans un instant), le terrain ainsi occupé devient un domaine dans lequel elle jouit de facto d’une compétence exclusive. Néanmoins, la différence entre les compétences a priori exclusives conférées à l’Union par l’article 3, paragraphe 1, TFUE, d’une part, et les compétences qui deviennent de facto des compétences exclusives de l’Union à la faveur du mécanisme institué à l’article 2, paragraphe 2, TFUE ( 18 ), d’autre part, est la suivante : la compétence a priori exclusive de l’Union ne peut jamais (sauf modification du traité) être transformée en une compétence non exclusive de l’Union. En revanche, il est possible, en théorie, qu’un domaine actuellement régi par une réglementation adoptée dans l’exercice du droit de préemption prévu à l’article 2, paragraphe 2, puisse être rétrocédé aux États membres. Le pouvoir législatif de l’Union devrait uniquement décider de ne plus légiférer et de rapporter les réglementations de l’Union qui existent dans ce domaine.

60. Les compétences partagées conférées par l’article 4 TFUE sont, en outre, indissociablement liées à l’existence d’une disposition (distincte) du traité conférant à l’Union une compétence qui n’est ni une compétence exclusive (article 3 TFUE) ni une compétence d’accompagnement (article 6 TFUE : « Compétence pour mener des actions pour appuyer, coordonner ou compléter l’action des États membres »). Il en est ainsi parce que l’article 4, paragraphe 1, TFUE prévoit que « l’Union dispose d’une compétence partagée avec les États membres lorsque les traités lui attribuent une compétence qui ne relève pas des domaines visés aux articles 3 et 6 » ( 19 ). L’article 4 TFUE détermine donc l’existence de différentes compétences que se partagent l’Union et les États membres.

61. L’article 2 TFUE traite par la suite de différents aspects de l’exercice d’une compétence. En particulier, la deuxième phrase de l’article 2, paragraphe 2, énonce le « droit d’antériorité » de l’Union. Cette disposition donne à l’Union le droit de choisir d’exercer l’une des compétences partagées énumérées à l’article 4. Dans la mesure où elle exerce cette compétence (mais uniquement dans cette mesure-là), les États membres ne peuvent plus exercer leur compétence partagée dans ce domaine spécifique. C’est ainsi que le protocole no 25 dispose expressément que, « lorsque l’Union mène une action dans un certain domaine, le champ d’application de cet exercice de compétence ne couvre que les éléments régis par l’acte de l’Union en question et ne couvre donc pas tout le domaine ». Le mécanisme de préemption prévu à l’article 2, paragraphe 2, TFUE est donc expressément déclaré réversible. Si l’Union cesse d’exercer une compétence partagée déterminée ou une certaine partie de celle-ci, cette compétence retourne aux États membres. En outre les parties doivent toujours composer un tout : toute compétence exercée dans un domaine partagé est exercée soit par l’Union, soit par les États membres. Elle ne peut pas se trouver dans les limbes entre les deux.

62. Une grande partie de l’exercice de la compétence de l’Union demeure concernée par ce qui advient « au plan interne », c’est-à-dire sur son territoire. Certains aspects de la répartition des compétences continuent nécessairement à avoir des implications pour l’action externe. C’est vrai à la fois des domaines dans lesquels l’Union dispose d’une compétence exclusive et des domaines où elle n’a qu’une compétence partagée. Lorsqu’une telle action externe est entreprise, elle doit respecter la répartition convenue des compétences entre l’Union et les États membres qui la composent. Ces principes doivent être respectés dans toute action entreprise par l’Union, qu’elle soit interne ou externe ( 20 ).

63. La compétence en matière d’union douanière et la compétence en matière de politique commerciale commune (qui figurent l’une comme l’autre dans la liste des compétences exclusives de l’Union dressée à l’article 3, paragraphe 1, TFUE) sont reconnues et formulées de façon détaillée à l’article 206 TFUE (l’union douanière) et à l’article 207 TFUE (la politique commerciale commune) de la cinquième partie du TFUE, qui est intitulée « L’action extérieure de l’Union ». La politique commerciale commune est l’un des rares exemples d’une compétence purement externe de l’Union. Comme l’article 207, paragraphe 2, TFUE habilite le Parlement et le Conseil, statuant par voie de règlements conformément à la procédure législative ordinaire, à adopter les mesures définissant le cadre dans lequel est mise en œuvre la politique commerciale commune, de tels règlements sont des mesures d’action externe (qui ont pour objet de réglementer, par des actes législatifs de l’Union, le commerce avec des pays tiers). La compétence interne équivalente est la compétence de rapprochement des lois que les articles 114 et 115 TFUE instituent pour réglementer le marché intérieur, compétence que l’article 4, paragraphe 2, sous a), définit comme étant une compétence partagée.

64. Contrairement à l’article 3, paragraphe 1, TFUE, qui ne parle pas expressément de compétences externes, l’article 3, paragraphe 2, TFUE se réfère aux circonstances dans lesquelles l’Union « dispose également d’une compétence exclusive pour la conclusion d’un accord international ». Les quatre ( 21 ) cas de figure prévus par les auteurs du projet de traité (« lorsque cette conclusion est prévue dans un acte législatif de l’Union », « [lorsque cette conclusion] est nécessaire pour […] permettre [à l’Union] d’exercer sa compétence interne », « dans la mesure où [cette conclusion] est susceptible d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée ») reflètent principalement la jurisprudence antérieure de la Cour ( 22 ). L’article 216 TFUE (qui contient les dispositions détaillées qui s’appliquent lorsque l’Union « peut conclure un accord avec un ou plusieurs pays tiers ou organisations internationales ») reflète lui aussi et codifie la jurisprudence de la Cour relative à l’existence d’une compétence externe de l’Union ; il est directement lié à la répartition des compétences opérée par les articles 2 à 4 TFUE. L’article 216, paragraphe 1, TFUE détermine l’existence de la compétence externe de l’Union, mais non pas sa nature exclusive, cette dernière étant déterminée par l’article 3, paragraphes 1 et 2, TFUE.

65. C’est devant cette toile de fond que je vais examiner la compétence externe plus en détail.

66. En ce qui concerne la politique commerciale commune, l’article 3, paragraphe 1, sous e), TFUE établit que l’Union dispose d’une compétence exclusive dans ce domaine. L’article 207 TFUE indique clairement que la politique commerciale commune « est fondée sur […] la conclusion d’accords tarifaires et commerciaux relatifs [à divers domaines] ». Le premier des cas de figure visés à l’article 216, paragraphe 1, prévoit que l’Union peut conclure un accord international « lorsque les traités le prévoient ». Ainsi, lorsqu’il est prévu qu’une matière particulière relève de la politique commerciale commune (question épineuse à laquelle sera consacrée une grande partie de l’analyse à laquelle je dédie le reste des présentes conclusions), l’Union disposera d’une compétence externe exclusive pour conclure un accord international portant sur cette matière. D’autres compétences exclusives dont la liste figure à l’article 3, paragraphe 1, TFUE peuvent se rattacher à d’autres cas de figure visés à l’article 216, paragraphe 1, TFUE, notamment au deuxième de ceux-ci (« lorsque la conclusion d’un accord […] est nécessaire pour réaliser, dans le cadre des politiques de l’Union, l’un des objectifs visés par les traités »).

67. Si l’un des cas de figure visés à l’article 3, paragraphe 2, TFUE se présente et si l’Union dispose d’une compétence externe conformément aux règles détaillées à l’article 216, paragraphe 1, TFUE, qui lui confèrent la compétence de conclure des accords internationaux, cette compétence externe sera exclusive. Examinons à présent chacun des cas de figure l’un après l’autre.

68. Premièrement, pouvons-nous identifier un « acte juridique contraignant de l’Union » prévoyant que celle-ci conclut un tel accord international (troisième cas de figure visé à l’article 216, paragraphe 1, TFUE) ? Dans l’affirmative, et si cet acte est un « acte législatif de l’Union » (premier cas de figure visé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE) ( 23 ), la compétence externe de l’Union qui en résulte sera exclusive ( 24 ).

69. Deuxièmement, la conclusion d’un accord international est-elle « nécessaire pour réaliser, dans le cadre des politiques de l’Union, l’un des objectifs visés par les traités » (deuxième cas de figure visé à l’article 216, paragraphe 1, TFUE) ? Dans l’affirmative, et si une compétence interne de l’Union ne peut simplement pas être exercée en pratique sans qu’il y ait également une composante externe (deuxième cas de figure visé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE), la compétence externe de l’Union qui en résulte sera elle aussi exclusive. Comme l’indique la jurisprudence antérieure au traité de Lisbonne, de telles situations sont rares, mais possibles ( 25 ).

70. Troisièmement, l’activité législative de l’Union a-t-elle déjà été à ce point abondante que cette dernière dispose désormais d’une compétence externe exclusive par l’« effet AETR » codifié ( 26 ) ? Démontrer que la conclusion d’un accord international « est susceptible d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée » ( 27 ) remplit automatiquement les conditions du quatrième cas de figure visé à l’article 216, paragraphe 1, TFUE et du troisième cas de figure visé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE ; en outre l’Union aura donc une compétence externe exclusive.

71. Si l’Union ne dispose pas d’une compétence externe exclusive en application de l’article 3 TFUE, a-t-elle une compétence externe partagée en application des articles 2 et 4 TFUE (qui régissent la compétence partagée) et de l’article 216 TFUE (qui lui confère une compétence externe), ou bien n’y a-t-il absolument aucune compétence externe de l’Union autre qu’une éventuelle compétence externe d’accompagnement ( 28 ) ? La situation qui se présente ici est plus compliquée.

72. Tout d’abord, il est nécessaire de vérifier qu’il existe bel et bien une compétence partagée conformément à l’article 4 TFUE. À supposer que la réponse à cette question soit affirmative, on se retournera alors vers l’article 216, paragraphe 1, TFUE afin de déterminer si un des cas de figure qu’il énonce et dans lesquels l’Union est compétente pour conclure un accord international se présente. Comme, en pareille hypothèse, il n’y a pas de compétence externe exclusive par l’effet de l’article 3, paragraphe 2, TFUE, il est probable que ce seront les premier, deuxième et troisième cas de figure visés par cette disposition qui seront pertinents. La combinaison de l’article 4 TFUE et de l’article 216, paragraphe 1, TFUE crée les conditions nécessaires à l’existence d’une compétence externe partagée de l’Union. Qu’en est-il alors de son exercice ?

73. Il est ici nécessaire de revenir à l’article 2, paragraphe 2, TFUE et au droit de préemption de l’Union. Si l’Union choisit de ne pas exercer ce droit, ce sont les États membres qui conserveront la compétence externe (tout comme la compétence interne) et, par conséquent, ce seront eux (et non l’Union) qui seront compétents pour négocier, signer et conclure un accord international dont l’objet relève de ce domaine de compétence partagée. Néanmoins, le texte de l’article 2, paragraphe 2, TFUE peut être interprété en ce sens qu’il permet à l’Union d’exercer son droit de préemption à l’égard tant de la compétence externe que de la compétence interne.

74. Admettre cette proposition n’implique pas que l’Union jouit d’un droit illimité à se prévaloir d’une compétence externe dans n’importe quel domaine de compétence partagée dont la liste figure à l’article 4 TFUE indépendamment du point de savoir si elle a choisi d’exercer ce droit au plan interne. Lors de l’audience, le Conseil a souligné que la question de savoir si l’Union ou les États membres exercent une compétence externe de conclure un accord international déterminé dans un domaine de compétence partagée est « un choix politique ». Selon moi, les sauvegardes qui entourent ce droit politique résident dans les procédures détaillées qui sont exposées à l’article 218 TFUE. L’article 218, paragraphe 2, dispose que « [l]e Conseil autorise l’ouverture des négociations, arrête les directives de négociation, autorise la signature et conclut les accords ». Il résulte des paragraphes suivants que l’ouverture des négociations (article 218, paragraphe 3, TFUE), la signature de l’accord (article 218, paragraphe 5, TFUE) et sa conclusion (article 218, paragraphe 6, TFUE) requièrent chacun une décision distincte du Conseil, c’est-à-dire une décision des États membres agissant en leur capacité de membres du Conseil, lequel autorise l’institution appropriée de l’Union à agir. Tout au long de la procédure, le Conseil statue à la majorité qualifiée, sauf pour certains domaines qui requièrent l’unanimité (article 218, paragraphe 8, TFUE). Dans la mesure où elle représente l’exercice d’une compétence externe de l’Union, la conclusion de l’accord exige normalement aussi le consentement du Parlement, ou, du moins, sa consultation [article 218, paragraphe 6, sous a) et b), TFUE, respectivement].

75. Il en résulte qu’un accord international portant sur des domaines qui relèvent d’une compétence externe partagée qui est finalement signé et conclu par la seule Union est, conceptuellement, tout à fait différent d’un accord international qui ne couvre que des domaines relevant de la compétence externe exclusive de l’Union. Dans la première hypothèse, les États membres agissant de concert (en leur capacité de membres du Conseil) ont le pouvoir de consentir à ce que l’Union agisse ou bien d’indiquer clairement qu’ils continueront à exercer une compétence externe individuelle. Dans la seconde hypothèse, ils n’ont pas un tel choix parce qu’une compétence externe exclusive appartient déjà à l’Union.

76. Lorsqu’un accord international est signé à la fois par l’Union et par les États membres qui la composent, tant l’Union que les États membres sont, du point de vue du droit international, parties à cet accord. Cela aura des conséquences, en particulier en termes de responsabilité en cas de violation de cet accord et de droit de recours à l’encontre de pareilles violations. Il semblerait dès lors souhaitable, pour assurer la transparence à l’intérieur de l’Union et garantir les intérêts du (ou des) pays tiers avec lequel (ou lesquels) cet accord international est conclu, que ces décisions indiquent très clairement les aspects précis de compétence partagée que les États membres (agissant en leur qualité de membres du Conseil) ont accepté qu’ils soient exercés par l’Union, d’une part, et les aspects de cette compétence partagée qui sont (toujours) exercés par les États membres, d’autre part. Une déclaration de compétence annexée à l’accord en question ne serait, selon moi, pas non plus superflue.

77. Enfin, lorsqu’un accord international est signé à la fois par l’Union et par ses États membres, chaque État membre demeure libre, aux yeux du droit international, de mettre fin à cet accord conformément à toute procédure de dénonciation que prévoit cet accord. Après tout, il a participé à cet accord en qualité d’État souverain et non comme un simple appendice de l’Union (et le fait que l’Union puisse avoir joué le rôle de meneur dans les négociations de l’accord est dénué de pertinence à cet égard). Si l’État membre devait prendre une telle décision, cependant, l’article 216, paragraphe 2, TFUE aura pour effet qu’au regard du droit de l’Union, il continuerait à être lié par cet accord dans les domaines qui relèvent de la compétence de l’Union (parce qu’il est un État membre de celle-ci) à moins et jusqu’à ce que l’Union dénonce l’accord ( 29 ). La possibilité qu’a l’État membre d’agir indépendamment en tant qu’acteur en droit international illustre le fait qu’il conserve sa compétence internationale ; c’est non pas par l’effet du droit international que l’État membre demeure partiellement lié par l’accord même s’il le dénonce en sa qualité d’acteur du droit international, mais bien par l’effet du droit de l’Union.

78. La situation est différente lorsque les États membres jouissent d’une compétence exclusive pour une ou plusieurs parties d’un accord international (lorsque le reste de l’accord relève de la compétence exclusive ou de la compétence partagée de l’Union) : en pareille hypothèse, l’accord doit être conclu tant par les États membres que par l’Union ( 30 ).

79. Néanmoins, en admettant toujours qu’il soit nécessaire que la Cour réponde à la seconde partie de la requête, faut-il qu’elle détermine qui détient la compétence pour chacune des dispositions de l’ALEUES ?

80. Selon moi, cela n’est pas nécessaire.

81. Dans son avis 2/00, la Cour a clairement indiqué qu’à supposer que la compétence de conclure un accord international soit partagée entre l’Union et ses États membres, l’étendue précise des compétences exclusives de l’Union et des compétences partagées (ou exclusives) des États membres concernant un accord spécifique ne saurait, en tant que telle, avoir d’incidence sur la compétence qu’a l’Union de conclure cet accord et, d’une manière plus générale, sur la validité matérielle ou la régularité formelle de la décision qu’a prise l’Union de le conclure ( 31 ). La procédure mise en place à l’article 218, paragraphe 11, TFUE a pour objet spécifique de prévenir les complications qui pourraient surgir, tant au niveau international qu’au niveau de l’Union, si la décision de conclure l’accord était jugée invalide ( 32 ). Ce n’est pas à la Cour qu’il appartient de fournir, dans le contexte de cette procédure, des indications spécifiques concernant le point de savoir qui détient la compétence pour chacune des dispositions individuelles de l’accord concerné ni à qui il incomberait de s’acquitter des obligations internationales qu’il comporte ( 33 ).

82. Lorsque je répondrai à la deuxième partie de la demande de la Commission, j’examinerai, bien plutôt, pour quelles parties de l’ALEUES l’Union dispose d’une compétence exclusive (fondée soit sur l’article 3, paragraphe 1, TFUE, soit sur l’article 3, paragraphe 2, TFUE), si certaines parties relèvent de la compétence partagée avec les États membres (en application de l’article 4 TFUE) et s’il y a d’autres parties encore pour lesquelles l’Union n’a aucune compétence. L’ALEUES est un accord hautement hétérogène. Cela signifie qu’au besoin, l’analyse destinée à déterminer la compétence et sa nature (exclusive ou partagée) exigera (en fonction du contexte) que je concentre mon regard sur un chapitre individuel ou sur des groupes de chapitres de l’ALEUES, sur une ou plusieurs parties de cet accord et, à l’occasion, sur une disposition individuelle.

83. Bien que la demande porte uniquement sur la répartition des compétences entre l’Union et les États membres, certaines observations écrites (en particulier celles du Conseil) suggèrent que la procédure suivant laquelle la Commission a négocié l’ALEUES et propose aujourd’hui de la signer pourrait également soulever un problème. Bien que les directives de négociation prévoyaient la négociation d’un accord mixte, la Commission a négocié l’ALEUES comme s’il s’agissait d’un accord entre l’Union et la République de Singapour uniquement. La Commission a-t-elle ainsi méconnu l’article 218, paragraphe 4, TFUE ainsi que le principe de coopération loyale énoncé à l’article 13, paragraphe 2, TUE ?

84. Selon moi, il n’est ni nécessaire ni opportun de prendre position sur cette question dans le contexte de la présente procédure. La procédure suivant laquelle l’ALEUES a été négocié n’affecte pas, en tant que telle, la répartition des compétences entre l’Union et ses États membres en vue d’une telle conclusion. Elle se situe donc en dehors du champ de la demande de la Commission. Le non‑respect des règles qu’énonce le droit de l’Union sur la manière de procéder ne saurait (en principe) pas davantage affecter la validité de l’accord en tant que matière de droit international ( 34 ). C’est la raison pour laquelle je n’aborderai pas cette question plus avant.

85. Il est également important de garder présent à l’esprit que la demande de la Commission ne concerne pas la compatibilité matérielle (d’une quelconque partie) de l’ALEUES avec les traités. La Commission n’a donc pas demandé à la Cour d’examiner, par exemple, la compatibilité d’un mécanisme RDIE avec les traités. Ce type de règlement est prévu non seulement dans l’ALEUES, mais également dans d’autres accords sur les échanges commerciaux et les investissements qui sont actuellement négociés par l’Union ou en cours de négociation. Dans la présente procédure, la question qui se pose à propos du mécanisme RDIE (ou de toute autre forme de règlement des différends prévue dans l’ALEUES) est uniquement celle de savoir « qui peut décider ». L’analyse que je vais effectuer dans les présentes conclusions ne préjuge donc pas d’éventuelles questions (s’il y en a) concernant la compatibilité matérielle avec l’ALEUES, y compris des dispositions concernant le mécanisme RDIE ( 35 ).

86. Enfin (ce qui va peut-être de soi), les conclusions que je présente dans cette affaire se limitent à l’ALEUES. Elles ne préjugent donc en rien la répartition des compétences entre l’Union et les États membres pour ce qui concerne d’autres accords sur les échanges commerciaux et les investissements.

87. Dans la suite des présentes observations, tout d’abord, je vais énoncer les principes de base qui gouvernent la répartition des compétences externes entre l’Union et les États membres ainsi que la base légale de l’action de l’Union. Ensuite, je discuterai les caractéristiques de base de la compétence exclusive expresse dont l’Union dispose en matière de politique commerciale commune (article 207, paragraphe 1, TFUE), sa compétence exclusive implicite (article 3, paragraphe 2, TFUE) et sa compétence partagée (article 4 TFUE) en matière d’action externe. C’est sur cette toile de fond générale que je me tournerai alors vers la répartition des compétences dans les matières couvertes dans l’ALEUES.

La répartition des compétences entre l’Union et les États membres et la base légale de la conclusion de l’ALEUES

88. Il est apparu lors de l’audience que le Conseil et un certain nombre d’États membres considèrent que la répartition des compétences entre l’Union et les États membres en ce qui concerne l’ALEUES doit d’abord être établie avant de déterminer, par la suite, la base légale sur laquelle devrait reposer la décision qu’a prise l’Union de signer et de conclure l’ALEUES.

89. Il est évident que ce n’est pas sur cette seconde question que la Cour est invitée à se prononcer en l’espèce. Selon moi, néanmoins, le Conseil et un certain nombre d’États membres ont une compréhension incorrecte de la relation entre les principes qui gouvernent la répartition des compétences (externes) et ceux qui régissent le choix de la base légale de l’action de l’Union.

90. L’Union ne dispose que de pouvoirs d’attribution ( 36 ). C’est la raison pour laquelle elle doit fonder toute mesure qu’elle adopte sur une disposition du traité l’habilitant à prendre cette mesure ( 37 ). Le choix de cette base juridique d’un acte de l’Union doit se fonder sur des éléments objectifs susceptibles de contrôle juridictionnel, notamment la finalité et le contenu de cet acte ( 38 ).

91. Dans l’avis 1/08, la Cour a expliqué que le caractère, exclusif ou non, de la compétence qu’a l’Union de conclure des accords et la base juridique à laquelle elle doit recourir à cet effet sont deux questions intimement liées ( 39 ). En effet, la question de savoir si l’Union dispose seule de la compétence pour conclure un accord ou si une telle compétence est partagée avec les États membres dépend, notamment, de la portée des dispositions du droit de l’Union susceptibles d’attribuer aux institutions de celle-ci le pouvoir de participer à un tel accord ( 40 ).

92. Établir que l’Union est compétente à agir dans un domaine particulier (et donc identifier la base juridique d’une telle action) est ainsi une condition préalable à la détermination de la répartition des compétences entre l’Union et les États membres, conformément aux articles 3 et 4 TFUE, en ce qui concerne une action externe spécifique ( 41 ).

93. Lorsqu’il s’agit d’identifier la base juridique, il résulte d’une jurisprudence bien établie que, lorsqu’un accord de l’Union poursuit plus d’un objectif ou comprend deux ou plusieurs composants dont l’un peut être identifié comme étant l’objectif ou composant principal ou prédominant alors que le ou les autres sont simplement incidents ou ont une portée extrêmement limitée, l’Union doit conclure cet accord en se fondant sur une base juridique unique, à savoir celle qu’exige l’objectif ou le composant principal ou prédominant ( 42 ). Donc, si l’objectif prédominant de l’ALEUES est de poursuivre la politique commerciale commune et si d’autres aspects de cet accord doivent être correctement considérés soit comme étant un accessoire nécessaire de ce composant principal, soit comme ayant une portée extrêmement limitée, la base juridique matérielle permettant de conclure cet accord serait l’article 207, paragraphe 1, TFUE ( 43 ). Il résulterait alors de l’article 3, paragraphe 1, sous e), TFUE que l’Union détient une compétence exclusive pour conclure l’ALEUES ( 44 ).

94. Par ailleurs, si la Cour devait dire pour droit que l’ALEUES poursuit à la fois plusieurs objectifs ou a plusieurs composants qui sont liés de façon indissociable sans qu’aucun soit accessoire par rapport à un autre de sorte que différentes dispositions des traités sont applicables, l’acte par lequel l’Union a conclu cet accord devrait être fondé sur les différentes bases juridiques correspondant à ces composants ( 45 ).

95. C’est dans ce contexte que je vais à présent me tourner vers la portée de la politique commerciale commune au sens de l’article 207 TFUE.

Sur l’article 207, paragraphes 1, 5 et 6, TFUE

96. La Cour a précisé la compétence exclusive de l’Union en matière de politique commerciale commune bien avant l’entrée en vigueur de l’article 3, paragraphe 1, sous e), TFUE, qui confirme désormais expressément la compétence exclusive de l’Union à l’égard de cette politique. C’est ainsi que, dans le tout premier avis qu’elle a rendu sur la base de (ce qui est devenu) l’article 218, paragraphe 11, TFUE, la Cour a dit pour droit que la compétence exclusive en matière de politique commerciale commune était justifiée parce que permettre aux États membres d’exercer des pouvoirs concurrents dans ce domaine « équivaudrait […] à reconnaître que les États membres peuvent prendre, dans les rapports avec les pays tiers, des positions divergentes de celles que l[’Union] entend assumer, et reviendrait de ce fait à fausser le jeu institutionnel, à ébranler les rapports de confiance à l’intérieur de l[’Union] et à empêcher celle-ci de remplir sa tâche dans la défense de l’intérêt commun » ( 46 ). Ce raisonnement s’inscrit dans la logique de la mise en place de l’union douanière prévue par le traité de Rome. Sur le plan interne, cette union se traduit par une interdiction absolue de tous droits de douane sur les importations et les exportations, et de toutes taxes d’effet équivalent entre les États membres ( 47 ). Dans le même temps, les traités chargent l’Union et ses institutions de défendre ses intérêts commerciaux à l’extérieur. Permettre aux États membres de mener leurs propres politiques commerciales avec le monde extérieur (et donc de poursuivre leurs propres intérêts dans ce contexte) parallèlement aux actions de l’Union risquerait manifestement de compromettre cette fonction essentielle.

97. Dans la présente procédure, la Commission invite la Cour à revoir sa jurisprudence concernant l’étendue de la politique commerciale commune. Dans quelle mesure la portée de cette politique s’est-elle étendue par l’effet des changements introduits par le traité de Lisbonne (en particulier en ce qui concerne les aspects commerciaux de la propriété intellectuelle, les investissements étrangers directs, le commerce des services, l’exception concernant les transports qui est énoncée à l’article 207, paragraphe 5, TFUE et les limites résultant de l’article 207, paragraphe 6, TFUE) ?

98. Certains États membres ont suggéré qu’à la lumière de l’avis 1/94 de la Cour, il n’est plus approprié de considérer la politique commerciale commune comme étant « dynamique ».

99. Je ne suis pas convaincue qu’il soit particulièrement utile de débattre sur le point de savoir si la politique commerciale commune est « dynamique » ou non. Ce qui compte, c’est que l’article 207, paragraphe 1, TFUE devrait être interprété d’une manière qui, à la fois, respecte le libellé de cette disposition et garantit que l’Union est en mesure de mener une politique commerciale commune efficace dans un environnement commercial international en évolution permanente.

100. Je partage l’opinion de l’avocat général Wahl lorsqu’il déclare, comme il l’a fait dans le contexte de la procédure d’avis 3/15, que, comme les pratiques commerciales, les schémas et les tendances évoluent au cours du temps, l’objet des échanges internationaux ne peut pas être déterminé de manière abstraite ni identifié d’une manière statique et rigide ( 48 ). Néanmoins, ce qu’il y a lieu de considérer comme « politique commerciale » ou « politique d’investissement » dans les relations internationales n’est pas nécessairement la même chose que ce qui constitue la politique commerciale commune en tant que domaine du droit de l’Union.

101. La Cour a également souligné la nécessité de garantir l’efficacité de la politique commerciale commune de l’Union. Dans l’avis 1/78, la Cour a expliqué qu’il ne serait plus possible de continuer à mener une quelconque politique commerciale commune digne de ce nom si l’Union n’était plus en mesure de recourir à des moyens d’action plus élaborés que des instruments destinés à avoir une prise sur les seuls aspects traditionnels du commerce extérieur. Une « politique commerciale » ainsi comprise serait vouée à devenir graduellement insignifiante ( 49 ) et empêcherait ainsi graduellement l’Union de remplir son rôle en tant que partenaire commercial global à la fois par des relations bilatérales avec des pays non membres et par une action multilatérale ( 50 ). La politique commerciale commune n’est dès lors pas limitée à des mesures à visées commerciales. Elle peut comprendre des mesures qui poursuivent des objectifs qui ne sont pas purement commerciaux, tels que le développement ( 51 ), la PESC ( 52 ) ou la protection de l’environnement et de la santé humaine ( 53 ), à condition toujours que ces mesures aient également des effets directs et immédiats sur les échanges commerciaux. L’interaction entre la politique commerciale commune et les (autres) principes et objectifs de l’action externe de l’Union est expressément reconnue à l’article 207, paragraphe 1, dernière phrase, TFUE.

102. Néanmoins, cela ne signifie pas que la portée de la politique commerciale commune ne connaît aucune limite. Le fait qu’une matière soit réglée dans un accord commercial (et d’investissement) n’est pas non plus suffisant pour que cette matière relève de la politique commerciale commune. Les accords ou dispositions que d’autres acteurs du droit international peuvent concevoir comme faisant partie de la politique commerciale commune ne relèvent pas nécessairement de la définition de la notion de « politique commerciale commune » au sens des traités. Lorsqu’elle définit cette politique, la Cour doit le faire dans les limites du libellé des articles 206 et 207 TFUE.

103. Ce qui importe aux fins de l’article 207 TFUE, c’est que l’action (interne ou externe) de l’Union devrait avoir spécifiquement trait au commerce international, c’est-à-dire au commerce avec des pays non membres (et non aux échanges sur le marché intérieur) ( 54 ), en ce que l’acte concerné est essentiellement destiné à promouvoir, à faciliter ou à régir ces échanges et a des effets directs et immédiats sur ceux-ci ( 55 ). Ainsi, le simple fait qu’un acte de l’Union soit susceptible d’avoir des implications sur les échanges internationaux n’est pas suffisant pour qu’il puisse être rangé dans la politique commerciale commune.

104. Lorsque l’on établit une distinction entre les engagements (internationaux) relevant de la politique commerciale commune et ceux qui ont pour objectif premier d’améliorer le fonctionnement du marché intérieur, il est important de déterminer si l’accord a ou non pour objet essentiel d’étendre au-delà du territoire de l’Union le rapprochement des lois des États membres qui a déjà été « largement réalisé » par le droit dérivé de l’Union dans le domaine des échanges commerciaux dans le marché intérieur ( 56 ). Si tel est le cas, cet accord peut être présumé avoir pour objectif de promouvoir le commerce international et sa conclusion relève donc de la politique commerciale commune. Inversement, lorsque ce rapprochement « interne » est précisément l’objet de l’accord, la finalité prédominante de l’accord est d’améliorer le fonctionnement du marché intérieur et il ne relève donc pas de la politique commerciale commune, même s’il a des effets sur le commerce international ( 57 ).

105. Plusieurs parties craignent, que ce soit de manière générale ou dans le contexte d’un chapitre spécifique de l’ALEUES, que l’interprétation large que la Commission donne de la portée de la politique commerciale commune depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne neutralise l’article 207, paragraphe 6, TFUE.

106. Selon moi, l’article 207, paragraphe 6, TFUE vise uniquement l’exercice des compétences que l’Union puise dans l’article 207, paragraphe 1, TFUE. Il présuppose que cette compétence a été établie. Il ne saurait dès lors pas modifier la compétence externe exclusive que l’article 207, paragraphe 1, TFUE confère à l’Union. L’article 207, paragraphe 6, TFUE impose deux limites, même si la seconde a les traits d’une application de la première.

107. Tout d’abord, l’exercice de la compétence en matière de politique commerciale commune ne saurait affecter la délimitation des compétences entre l’Union et les États membres. À mon avis, cette première restriction est une expression du principe d’attribution énoncé à l’article 2, paragraphes 1 et 2, TFUE et développé dans la déclaration no 18 concernant la délimitation des compétences ( 58 ). En d’autres termes, l’exercice de la compétence exclusive de l’Union en matière de politique commerciale commune ne saurait modifier ou affecter d’une quelconque autre manière les dispositions du traité relatives à l’attribution de compétences dans d’autres domaines qui ne relèvent pas du champ d’application de cette compétence (comme, les échanges commerciaux dans le marché intérieur). Je suis confortée dans cette interprétation par l’article 207, paragraphe 2, TFUE, qui institue une base juridique pour l’adoption des « mesures définissant le cadre dans lequel est mise en œuvre la politique commerciale commune » au lieu d’affirmer que l’Union a une compétence exclusive pour toutes mesures qui pourraient devoir être adoptées en vue de l’exécution d’obligations résultant d’un accord conclu par l’Union dans l’exercice de sa compétence exclusive en matière de politique commerciale commune.

108. C’est ainsi que l’exercice par l’Union de la compétence exclusive que l’article 207, paragraphe 1, TFUE lui confère en ce qui concerne la totalité de l’accord ADPIC ( 59 ) ne signifie pas qu’elle est compétente à réglementer chaque matière visée par cet accord dans le marché intérieur. Un tel exercice ne saurait pas davantage modifier la répartition de compétences externes entre les États membres et l’Union en ce qui concerne les droits de propriété intellectuelle en général.

109. Inversement, je n’interprète pas la première restriction en ce sens qu’elle signifierait que l’exercice par l’Union de sa compétence en matière de politique commerciale commune dépendrait du point de savoir si elle détient une compétence interne sur une quelconque autre base ou si elle a exercé cette compétence ( 60 ). En particulier, insister sur le parallélisme entre l’aspect externe de la politique commerciale commune et l’aspect interne d’autres politiques de l’Union ne trouve aucun support dans d’autres parties de l’article 207 TFUE. Ainsi, l’article 207, paragraphe 4, TFUE confirme expressément que la politique commerciale commune peut inclure le commerce des services culturels et audiovisuels ainsi que le commerce des services sociaux, d’éducation et de santé. Les compétences internes de l’Union en matière de santé publique sont toutefois limitées, car elles ne font que compléter les actions des États membres ( 61 ). De surcroît, l’action de l’Union doit respecter les responsabilités des États membres en matière de définition de leurs politiques de santé ainsi qu’en matière d’organisation et d’administration des services de santé et médicaux ( 62 ).

110. La seconde restriction imposée à l’article 207, paragraphe 6, TFUE est que l’exercice de compétences dans le domaine de la politique commerciale commune ne peut pas entraîner une harmonisation des dispositions législatives ou réglementaires des États membres dans la mesure où les traités excluent une telle harmonisation. Comme l’article 207, paragraphe 4, TFUE le confirme expressément, cette restriction ne signifie pas que la politique commerciale commune ne peut pas viser les échanges commerciaux dans des matières pour lesquelles d’autres dispositions du traité excluent toute harmonisation (par exemple, dans le domaine de la politique sociale, de l’éducation, de la santé publique ou de la culture) ( 63 ). Cela signifie plutôt que l’Union ne peut pas exercer les compétences que lui confère l’article 207 TFUE de manière à contourner l’interdiction d’harmonisation que lui imposent les traités. Cette restriction est donc une application particulière de la première.

111. La présente procédure d’avis exige également de la Cour qu’elle interprète l’article 207, paragraphe 5, TFUE, en particulier en ce qui concerne les engagements en matière de transports qui figurent au chapitre 8 de l’ALEUES (« Services, établissement et commerce électronique ») ( 64 ). Aux termes de cette disposition, la négociation et la conclusion d’accords internationaux dans le domaine des transports relèvent du titre VI de la troisième partie du TFUE, c’est‑à‑dire des dispositions du traité relatives à la politique des transports de l’Union. De tels accords ne relèvent donc pas du champ d’application de la politique commerciale commune.

112. Cette exception n’est pas nouvelle. Les traités ont toujours maintenu la politique des transports en dehors de la politique commerciale commune. En fait, c’est cette exception qui a amené la Cour à établir, dans son arrêt AETR, le principe des compétences externes exclusives implicites, par opposition à la compétence exclusive expresse en matière de politique commerciale commune ( 65 ).

113. Bien que l’arrêt AETR (22/70, EU:C:1971:32) porte sur un accord instaurant des règles de sécurité, la Cour n’a pas jugé, dans son avis 1/94, avoir un quelconque motif de tirer une conclusion différente à propos des accords commerciaux qui traitent également des transports, tels que l’AGCS ( 66 ). Elle a confirmé « [l]’idée sous-jacente à [l’arrêt AETR] que les accords internationaux en matière de transports ne relèvent pas de [la politique commerciale commune] » ( 67 ). La position est demeurée inchangée dans le traité de Nice ( 68 ) et le traité de Lisbonne ( 69 ). En ce qui concerne le commerce international des services de transport, les traités visent donc à « maintenir un parallélisme de principe entre la compétence interne qui s’exerce par l’adoption unilatérale de règles [de l’Union] et la compétence externe qui opère par voie de conclusion d’accords internationaux, l’une et l’autre compétences demeurant […] ancrées dans le titre du traité spécialement afférent à la politique commune des transports » ( 70 ).

114. C’est la raison pour laquelle l’application de l’article 207, paragraphe 5, TFUE ne se limite pas aux accords internationaux qui ont trait exclusivement ou de manière prédominante au commerce des services de transport. Comme la Cour l’a déclaré dans son avis 1/08, toute autre conclusion aurait pour conséquence que des dispositions internationales d’objet rigoureusement identique contenues dans un accord relèveraient tantôt de la politique des transports, tantôt de la politique commerciale, en fonction de la seule circonstance que les parties contractantes à l’accord ont décidé de ne traiter que du commerce des services de transport ou qu’elles sont convenues de traiter à la fois d’un tel commerce et du commerce de tel ou tel autre type de services ou de l’ensemble de ceux-ci ( 71 ).

115. Nonobstant le large champ d’application de l’article 207, paragraphe 5, TFUE, il me semble que l’expression « accords internationaux dans le domaine des transports » ne devrait pas signifier que tout accord applicable aux transports (c’est-à-dire, en substance, le service qui consiste à transporter des marchandises ou des personnes par un ou plusieurs moyens de transport d’un point à un autre) doive être exclu de la politique commerciale commune. Le fait qu’en pratique, des mesures d’application générale peuvent également s’appliquer aux transports ne déclenche pas nécessairement l’exception énoncée à l’article 207, paragraphe 5, TFUE. Un accord international « dans le domaine des transports » est, bien plutôt, un accord qui contient des dispositions concernant spécifiquement les transports. Cela explique pourquoi, dans son avis 1/08, la Cour a concentré son attention sur les engagements spécifiques au secteur (et sur les engagements horizontaux qui s’appliquaient en plus de ceux-ci) avant de conclure que les conditions d’application de l’exception énoncée à l’article 207, paragraphe 5, TFUE étaient remplies.

116. La présente procédure montre qu’une certaine incertitude demeure quant au champ d’application de l’article 207, paragraphe 5, TFUE. Les questions concernant les engagements relatifs au commerce de services de transport portent notamment sur le point de savoir si l’exception inscrite à l’article 207, paragraphe 5, TFUE couvre l’établissement (tel qu’il est défini dans l’ALEUES) même si celui-ci n’est pas régi par le titre VI de la troisième partie du TFUE ainsi que celle de savoir si des services « accessoires » de services de transport relèvent de l’exception. J’examinerai ces questions dans mon analyse du chapitre 8 de l’ALEUES ( 72 ).

Sur l’article 3, paragraphe 2, TFUE

117. Lorsque l’Union ne dispose d’aucune compétence exclusive expresse en vertu de l’article 3, paragraphe 1, TFUE qui lui permettrait de conclure un accord international, elle peut néanmoins jouir d’une compétence exclusive externe implicite sur la base de l’article 3, paragraphe 2, TFUE. Ces deux paragraphes de l’article 3 TFUE concernent spécifiquement la répartition des compétences entre l’Union et les États membres. Néanmoins, contrairement à l’article 3, paragraphe 1, TFUE, l’article 3, paragraphe 2, TFUE vise uniquement la compétence externe. Toutefois, les différents cas de figure qu’il énonce impliquent tous nécessairement un certain exercice de compétence interne.

118. La Commission se prévaut de deux cas de figure visés à l’article 3, paragraphe 2, TFUE pour établir la compétence externe exclusive de l’Union.

119. Pour une partie du chapitre 8 concernant les services, l’établissement et le commerce électronique ( 73 ), la Commission se fonde sur le premier cas de figure prévu à l’article 3, paragraphe 2, TFUE, conformément auquel l’Union dispose d’une compétence exclusive « lorsque cette conclusion est prévue dans un acte législatif de l’Union ». Conformément à la jurisprudence de la Cour, l’idée qui sous-tend cette disposition est qu’il peut y avoir des situations dans lesquelles, bien que les traités eux-mêmes ne confèrent aucune compétence externe à l’Union, des règles communes adoptées par les institutions instaurent une telle compétence de négocier des accords internationaux ( 74 ). En pareilles situations, l’Union acquiert une compétence exclusive en application de règles communes ( 75 ) dans la mesure où permettre aux États membres de conclure leurs propres accords internationaux risquerait de compromettre l’action externe concertée dans les domaines couverts par ses règles ( 76 ).

120. Pour certaines autres parties de l’ALEUES ( 77 ), la Commission se fonde sur le troisième cas de figure prévu à l’article 3, paragraphe 2, TFUE. Conformément à celui-ci, l’Union détient une compétence exclusive de conclure un accord international « dans la mesure où [cette conclusion] est susceptible d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée ». Ce cas de figure correspond au critère que la Cour a défini dans son arrêt AETR (22/70, EU:C:1971:32) pour définir « la nature des engagements internationaux qu’il est interdit aux États membres de prendre en dehors du cadre des institutions de l’Union lorsque des règles communes de l’Union ont été arrêtées pour réaliser les buts du traité » ( 78 ).

121. Ce qu’il est convenu d’appeler le « principe AETR» fournit une base permettant à l’Union de disposer d’une compétence exclusive implicite pour conclure un accord international. Il a été développé, à l’origine, en tenant compte, d’une part, de l’exigence de droit primaire imposant aux États membres de prendre toutes les mesures propres à assurer l’exécution des obligations qui leur incombent en vertu des traités ou résultant des actes des institutions et, d’autre part, de s’abstenir de toutes mesures susceptibles de mettre en péril la réalisation des buts du traité ( 79 ). L’Union est donc exclusivement compétente lorsqu’il existe un risque que les États membres agissant en dehors du cadre de ses institutions souscrivent à des obligations internationales affectant des règles communes ou en altérant la portée. En agissant de la sorte, ils contourneraient les règles qu’énoncent les traités pour la mise en œuvre des politiques de l’Union et risqueraient donc de remettre en cause l’essence même du processus d’intégration de l’Union.

122. La jurisprudence de la Cour offre certaines indications sur la manière de vérifier si les conditions d’application du troisième cas de figure sont remplies. Il est indispensable d’analyser spécifiquement la relation entre l’accord international envisagé et le droit de l’Union tel qu’il est en vigueur au moment des faits. Aux fins d’une telle analyse, et compte tenu du principe d’attribution, c’est à la partie qui se prévaut d’une compétence externe exclusive qu’il appartient d’en démontrer l’existence ( 80 ).

123. La première étape de cette analyse consiste à définir le domaine visé par l’accord international de manière à identifier les règles communes pertinentes. L’objet de l’accord peut être déterminé en tenant compte du contenu et de la finalité de l’accord. À ce propos, bien qu’il soit possible, lorsque l’on analyse ce qu’il est convenu d’appeler des accords homogènes, de décrire la totalité de l’accord comme couvrant « un domaine » et de vérifier par la suite si des règles communes harmonisent complètement ce domaine ou si ce domaine est couvert en grande partie par de telles règles communes ( 81 ), cette approche ne peut pas être transposée aussi facilement à un accord tel que l’ALEUES, qui régit différents « domaines » dans différents chapitres ou dans certaines parties de ceux-ci.

124. Les arguments que la Commission a présentés en l’espèce soulèvent une question inédite. Le troisième cas de figure visé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE s’applique-t-il uniquement lorsque des « règles communes » ont déjà été adoptées par les institutions de l’Union dans l’exercice de leurs compétences législatives ou bien des dispositions du traité elles-mêmes peuvent-elles également être, à certaines conditions, des « règles communes » ? La Commission soutient que la compétence exclusive dont jouit l’Union en ce qui concerne les dispositions de l’ALEUES concernant des formes d’investissements autres que des investissements étrangers directs résulte des « règles communes » énoncées à l’article 63 TFUE lui-même. Je reviendrai à cette question lorsque j’analyserai le chapitre 9, section A, de l’ALEUES ( 82 ).

125. La deuxième étape est d’identifier quelles règles communes existent dans ce domaine. Toutefois, le champ d’application de l’accord international et les règles communes ne doivent pas nécessairement concorder complètement ( 83 ). Il pourrait suffire que ce domaine dont relève l’accord international soit couvert en grande partie par ces règles communes ( 84 ). Les règles communes pertinentes peuvent inclure non seulement de la législation applicable au domaine spécifique couvert par l’accord, mais également de la législation dont le champ d’application est plus vaste ( 85 ). Il est tout aussi indifférent que de telles règles communes (ne) figurent (pas) dans un seul et même instrument de droit de l’Union ( 86 ).

126. Les règles communes ne sont pas seulement celles qui règlent des situations impliquant un élément étranger à l’Union et qui ont donc une dimension externe ( 87 ). Pour identifier les règles communes, il est nécessaire de considérer tant le droit de l’Union tel qu’en vigueur et l’évolution future de ces règles dans la mesure où cette évolution est prévisible au moment de l’analyse ( 88 ).

127. Les arguments des parties concernant les règles pertinentes pour l’application du principe AETR aux domaines des services de transport et aux formes d’investissement autres que les investissements étrangers directs suggèrent que différents malentendus pèsent sur la notion de « règles communes ». La présente procédure offre à la Cour l’occasion de fournir les éclaircissements nécessaires ( 89 ).

128. La troisième étape consiste à examiner l’(éventuel) impact de la conclusion de l’accord international sur les règles communes pertinentes. Il n’est pas nécessaire de démontrer qu’il existe un tel impact : le risque que des règles communes puissent être affectées ou que leur portée soit altérée est suffisant ( 90 ). Un tel risque existe lorsque les engagements que comporte l’accord international relèvent du champ d’application des règles communes ( 91 ). Il n’est pas nécessaire de désigner une éventuelle contradiction, c’est-à-dire un conflit, entre l’accord international et les règles communes ( 92 ).

129. Lorsque des règles communes harmonisent complètement le domaine régi par l’accord international ( 93 ), la compétence exclusive de conclure cet accord est facile à établir. Les règles harmonisées sont présumées être affectées par les engagements internationaux résultant de la conclusion de cet accord.

130. Lorsque l’harmonisation n’est que partielle, le fait qu’un accord international (ou une ou plusieurs parties de celui-ci) concerne un domaine qui est « couvert en grande partie » par des règles de l’Union n’entraîne pas en soi automatiquement la conclusion que l’Union est exclusivement compétente à négocier cet accord international en entier (ou la partie pertinente de celui-ci) sans examiner si le principe AETR s’applique. Tout dépend du contenu des engagements pris et de leur éventuel lien avec des règles de l’Union ( 94 ).

131. Le protocole no 25 sur l’exercice des compétences partagées n’entame aucunement les principes que je viens d’exposer. Ce protocole vise uniquement l’article 2, paragraphe 2, TFUE. Il a pour seul objet de définir le champ d’application de l’exercice par l’Union d’une compétence partagée avec les États membres. Il précise que le champ d’application de l’exercice de cette compétence « ne couvre que les éléments régis par l’acte de l’Union en question et ne couvre donc pas tout le domaine ». Le protocole no 25 ne saurait dès lors être interprété comme limitant le champ d’application de la compétence externe exclusive dont jouit l’Union dans les cas visés à l’article 3, paragraphe 2, TFUE, tel que clarifié par la jurisprudence ( 95 ).

132. C’est sur cette toile de fond que je vais à présent examiner la répartition des compétences entre l’Union et les États membres en ce qui concerne l’ALEUES.

Sur les objectifs et les définitions générales pertinentes pour l’ALEUES (chapitre 1er de l’ALEUES ( 96 ))

Argument

133. La Commission soutient que le chapitre 1er relève entièrement de la politique commerciale commune. Selon elle, les objectifs globaux énoncés aux articles 1.1 et 1.2 de l’ALEUES coïncident, dans une large mesure, avec les objectifs de la politique commerciale commune prévus à l’article 206 TFUE. Les objectifs de l’ALEUES ne sont plus étendus que ceux de la politique commerciale commune que de manière marginale. Lorsque c’est le cas, ces objectifs tombent néanmoins dans le domaine des objectifs du TFUE (en particulier dans le domaine de ceux qui sont énoncés à l’article 63, paragraphe 1, aux articles 91 et 100 TFUE).

134. Les autres parties n’ont exposé aucun argument spécifique concernant le chapitre 1er.

Analyse

135. À mon avis, l’Union dispose d’une compétence exclusive, en application de l’article 207, paragraphe 1, TFUE, pour décider de mettre en place une zone de libre-échange conforme à l’article XXIV du GATT de 1994 et à l’article V de l’AGCS ( 97 ) et pour convenir que les objectifs de l’ALEUES sont de libérer et de faciliter les échanges commerciaux ainsi que les investissements. De telles matières relèvent manifestement de la politique commerciale commune.

136. De surcroît, les dispositions dressant la liste des définitions applicables de manière générale sont purement accessoires. Ces dispositions ne sont pas de nature à modifier la répartition des compétences entre l’Union et les États membres en ce qui concerne les autres dispositions de l’ALEUES.

137. C’est la raison pour laquelle je conclus que le chapitre 1er relève entièrement de la compétence exclusive de l’Union en vertu de l’article 207 TFUE.

Sur le commerce des marchandises (chapitres 2 à 6 de l’ALEUES ( 98 ) et protocole I de l’ALEUES ( 99 ))

Arguments

138. La Commission allègue que les chapitres 2 à 6 relèvent entièrement de la politique commerciale commune.

139. La Commission affirme que toutes les dispositions du chapitre 2 ont spécifiquement trait au commerce international des marchandises parce qu’elles ont pour objet de libéraliser le commerce des marchandises entre les parties et ont un effet direct et immédiat sur celui-ci. Il en est ainsi aussi bien en ce qui concerne les dispositions de ce chapitre relatif aux mesures tarifaires, auxquelles l’article 207, paragraphe 1, TFUE se réfère, qu’en ce qui concerne les mesures non tarifaires, qui reproduisent, incorporent par référence ou développent des dispositions existantes du GATT de 1994 et d’autres accords multilatéraux sur le commerce des marchandises (et qui, comme la Cour l’a déclaré dans son avis 1/94, relèvent automatiquement de la politique commerciale commune).

140. La Commission avance des arguments analogues en ce qui concerne le chapitre 3 (l’article 207, paragraphe 1, TFUE couvre les « mesures de défense commerciale, dont celles à prendre en cas de dumping et de subventions » ; le chapitre 4 (parce qu’il facilite le commerce des marchandises en fournissant un cadre permettant de prévenir, de déceler et d’éliminer les obstacles inutiles aux échanges relevant de l’accord OTC) et le chapitre 5 (parce qu’il a pour objet de réduire au maximum les effets négatifs des mesures SPS sur le commerce). L’accord sur la mise en œuvre de l’article VI de l’accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 (GATT) (JO 1994, L 336, p. 103) (ci-après l’« accord antidumping »), l’accord sur les subventions et les mesures compensatoires (ci-après l’« accord SMC »), l’accord sur les sauvegardes, l’accord OTC et l’accord SPS font tous partie des accords sur le commerce des marchandises qui, suivant l’avis 1/94, relèvent du champ d’application de la politique commerciale commune.

141. Enfin, le chapitre 6 a lui aussi spécifiquement trait au commerce international puisqu’il a pour objet de faciliter le commerce des marchandises et d’assurer des contrôles douaniers efficaces. La Commission ajoute que la plupart des dispositions de ce chapitre correspondent aux dispositions plus détaillées relatives à la même matière qui figurent dans l’accord OMC sur la facilitation des échanges, qui est désormais inclus dans l’annexe 1A de l’accord OMC ( 100 ). Selon la Commission, ni les États membres ni les autres institutions ne contestent la compétence exclusive de l’Union en ce qui concerne ce nouvel accord OMC.

142. Le Parlement se rallie, en substance, à la position de la Commission.

143. Alors que le Conseil et pratiquement tous les États membres n’ont présenté aucun argument spécifique concernant les chapitres 2 à 6, un État membre soutient que la compétence exclusive de l’Union ne couvre pas la coopération douanière prévue à l’article 6.1.1, seconde phrase, de l’ALEUES. L’article 206 TFUE se réfère uniquement à l’établissement d’une union douanière conformément aux articles 28 à 32 TFUE. Il ne couvre donc pas l’article 33 TFUE, qui instaure une base juridique pour l’adoption de « mesures afin de renforcer la coopération douanière entre les États membres et entre ceux-ci et la Commission ». Il résulte en outre de l’article 6, sous g), TFUE, comme le confirme l’article 197, paragraphe 2, TFUE (la disposition unique du titre XXIV intitulé « Coopération administrative »), qu’en ce qui concerne la coopération administrative, l’Union ne dispose d’une compétence que pour mener des actions en vue d’appuyer, de coordonner ou de compléter l’action des États membres.

Analyse

144. Les chapitres 2 à 6 régissent différents aspects de la régulation du commerce des marchandises. Les matières couvertes dans ces chapitres et le type d’obligations qu’ils prévoient correspondent, dans une certaine mesure, à certains accords OMC relatifs au commerce des marchandises.

145. Avant l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, la politique commerciale commune couvrait déjà le commerce des marchandises. Dans son avis 1/94, la Cour a conclu que (ce qui était à l’époque) la Communauté européenne était seule compétente, en vertu de l’article 113 du traité CE, à conclure « les accords multilatéraux relatifs au commerce des marchandises », c’est-à-dire les accords inclus dans l’annexe 1A de l’accord OMC (ci-après les « accords de l’annexe 1A ») ( 101 ). Cette annexe contient le GATT de 1994, mais également douze autres accords. La Cour a conclu que tous les accords de l’annexe 1A relevaient de la politique commerciale commune sans examiner chacun de ces accords individuellement ( 102 ). C’est la raison pour laquelle ils ont tous été jugés se rapporter spécifiquement au commerce international en ce qu’ils avaient essentiellement pour objet de promouvoir, de faciliter ou de régir le commerce et en ce qu’ils avaient des effets directs et immédiats sur le commerce. La plupart des accords figurant à l’annexe 1A de l’accord OMC contiennent des obligations concernant, notamment, l’accès au marché, le traitement national et d’autres formes de réglementation nationale, la transparence, les recours juridictionnels et administratifs ainsi que l’équilibre entre les objectifs commerciaux et les objectifs non commerciaux. Le champ d’application de certains de ces accords est défini par référence au type de marchandises (par exemple, l’accord sur l’agriculture et l’accord sur les textiles et les vêtements) ; d’autres s’appliquent à des types spécifiques d’instruments commerciaux (par exemple, l’accord OTC, l’accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce, l’accord antidumping, l’accord SMC et l’accord sur les sauvegardes); à des mesures commerciales ayant un objectif spécifique (par exemple, l’accord SPS) ou à certaines étapes du processus d’importation ou d’exportation (par exemple, l’accord antidumping, l’accord sur l’inspection avant expédition, l’accord sur les règles d’origine et l’accord sur les procédures de licences d’importation).

146. Il apparaît donc clairement de l’avis 1/94 que l’Union détient une compétence exclusive pour les matières couvertes par ces accords et pour les obligations qui en résultent ( 103 ). Cette position demeure la même sous le régime du traité de Lisbonne, qui n’a pas modifié la description de la politique commerciale commune dans la mesure où elle a trait au commerce des marchandises.

147. Il me paraît clair, dans ce contexte, que les chapitres 2 à 5 concernent spécifiquement le commerce des marchandises. Leur objet correspond en substance aux matières couvertes par certains accords figurant à l’annexe 1A de l’accord OMC qui relèvent de la compétence exclusive de l’Union en matière de politique commerciale commune. Ainsi, le chapitre 2 a trait aux matières des articles I, II et XI du GATT de 1994, qui énoncent les obligations fondamentales d’accès au marché dans le commerce des marchandises. Les matières couvertes par le chapitre trois ont trait aux dispositions du GATT de 1994 sur la lutte antidumping, les subventions et les sauvegardes ainsi qu’aux accords plus spécifiques correspondants (l’accord antidumping, l’accord sur les subventions et les mesures compensatoires et l’accord sur les sauvegardes) qui figurent à l’annexe 1A de l’accord OMC. Les chapitres 4 à 5 concernent des obstacles non tarifaires couverts par les disciplines de l’article III du GATT de 1994 (« Traitement national ») et les disciplines plus spécifiques visées dans l’accord OTC et l’accord SPS, l’un comme l’autre inclus dans l’annexe 1A de l’accord OMC.

148. Ces matières concernent la procédure de transport des marchandises au‑delà des frontières, de leur mise en libre pratique, de leur dédouanement et de leur traitement sur un marché. Elles présentent donc un lien spécifique avec le commer