Conclusions de l'avocat général Mischo présentées le 21 février 2002. - Aéroports de Paris contre Commission des Communautés européennes. - Pourvoi - Concurrence - Transports aériens - Gestion des aéroports - Abus de position dominante - Redevances discriminatoires. - Affaire C-82/01 P.



Recueil de jurisprudence 2002 page I-09297



Conclusions de l'avocat général

1. Le 11 juin 1998, la Commission a adopté la décision 98/513/CE, relative à une procédure d'application de l'article 86 du traité (IV/35.613 Alpha Flight Services/Aéroports de Paris) (ci-après la «décision attaquée»), qui énonce ce qui suit:

«Article premier

Aéroports de Paris a enfreint les dispositions de l'article 86 du traité en utilisant sa position dominante d'exploitant des aéroports parisiens pour imposer, aux prestataires ou aux usagers fournissant des services d'assistance ou d'auto-assistance en escale relatifs au commissariat aérien (incluant les activités de chargement dans l'avion et de déchargement de l'avion de la nourriture et des boissons), au nettoyage des avions et à l'assistance fret, des redevances commerciales discriminatoires dans les aéroports parisiens d'Orly et de Roissy-Charles-de-Gaulle.

Article 2

Aéroports de Paris est tenu de mettre fin à l'infraction mentionnée à l'article 1er en proposant aux prestataires de services d'assistance en escale concernés un régime de redevances commerciales non discriminatoire avant l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision.»

2. Cette décision a fait l'objet d'un recours en annulation devant le Tribunal de première instance des Communautés européennes, saisi par Aéroports de Paris (ci-après «ADP» ou le «requérant»). Ledit recours ayant été rejeté, ADP a introduit le présent pourvoi contre l'arrêt du Tribunal (troisième chambre), du 12 décembre 2000, Aéroports de Paris/Commission .

3. À titre principal, le requérant demande à la Cour l'annulation dudit arrêt et de la décision attaquée, ainsi que la condamnation de la Commission au paiement de l'intégralité des dépens qu'il a supportés dans le cadre de la procédure devant le Tribunal et ceux afférents au présent pourvoi. Par ailleurs, le requérant demande à la Cour de condamner la société Alpha Flight Services (ci-après «AFS»), intervenue en première instance, à supporter, d'une part, ses propres dépens, et, d'autre part, les dépens qui pourraient être supportés par ADP, pour le cas où AFS produirait un nouveau mémoire dans le cadre du pourvoi, et qui seraient afférents à cette nouvelle intervention.

4. La Commission a initialement opposé une exception d'irrecevabilité à cette demande, au motif qu'AFS n'était, à ce stade, pas encore intervenue à la procédure devant la Cour. AFS étant intervenue après le dépôt du mémoire en défense de la Commission, celle-ci n'a pas maintenu cette exception d'irrecevabilité.

5. En revanche, elle conteste la recevabilité du pourvoi. Il convient d'analyser son argumentation avant de procéder à l'examen du fond du litige.

6. Dans son pourvoi, ADP se réfère, à maintes reprises, à des pièces qui n'y sont pas annexées mais qui l'étaient dans sa requête introduite devant le Tribunal.

7. Selon la Commission, le requérant n'aurait, dès lors, pas respecté l'article 112 du règlement de procédure de la Cour. Celui-ci définit les conditions auxquelles doit répondre le contenu d'un pourvoi et renvoie, notamment, à l'article 37 dudit règlement qui, en son paragraphe 1, deuxième alinéa, dispose que tout acte de procédure doit être «accompagné de toutes les annexes qui y sont mentionnées».

8. En outre, la Commission s'appuie sur l'article 37, paragraphe 4, du règlement de procédure de la Cour aux termes duquel est annexé à tout acte de procédure un dossier «contenant les pièces et documents invoqués à l'appui et accompagné d'un bordereau de ces pièces et documents».

9. En l'espèce, il est constant que le requérant se réfère dans son pourvoi à un certain nombre de pièces qui n'y sont pas annexées. La Commission ne conteste cependant pas que lesdites pièces avaient été jointes à la requête introduite devant le Tribunal et qu'elle en avait, par conséquent, connaissance.

10. Elle allègue néanmoins que cette absence de préjudice relatif à ses possibilités de se défendre, soulignée par le requérant, ne l'empêche pas d'invoquer l'irrecevabilité du pourvoi.

11. Dans ce contexte, le requérant fait valoir qu'il ressort de l'arrêt Tremblay e.a./Commission que la violation de l'article 112 du règlement de procédure de la Cour doit avoir causé un préjudice à celui qui s'en prévaut. La Commission estime cependant que cette affaire n'est pas pertinente dans le cadre du présent litige, parce que les vices dont il y était question revêtaient un caractère de gravité moindre que dans le cas présent.

12. Elle expose que l'un d'eux consistait à ne pas avoir désigné dans le pourvoi les autres parties à la procédure en méconnaissance des dispositions de l'article 112, paragraphe 1, sous b), du règlement de procédure de la Cour. L'autre était relatif à l'omission de la mention de la date à laquelle l'arrêt entrepris avait été notifié aux parties, requise par ledit article, paragraphe 2. Un tel vice ne revêtirait pas non plus un caractère de gravité important, dans la mesure où cette date serait aisément accessible.

13. Selon la Commission, la non-communication des documents cités au soutien du pourvoi ne pourrait être assimilée à ces formalités. En effet, les pièces annexées au pourvoi ne feraient l'objet d'aucune publicité, contrairement aux informations visées à l'article 112, paragraphes 1, sous b), et 2 du règlement de procédure de la Cour.

14. Je ne partage pas cette analyse.

15. D'une part, les omissions examinées dans l'affaire Tremblay e.a./Commission, précitée, ne me paraissent pas nécessairement présenter le caractère mineur que leur attribue la Commission. Ainsi, par exemple, la mention de la date de notification de l'arrêt attaqué facilite la vérification rapide, par tous les intéressés, du respect du délai de pourvoi.

16. D'autre part, il convient de souligner que, en l'espèce, toutes les pièces non annexées au pourvoi étaient connues des parties à la procédure, y compris des intervenants, puisqu'elles figuraient dans la requête en première instance. Force est, en outre, de constater que ces pièces ne présentent pas une importance telle que leur absence serait susceptible d'empêcher un État membre, devant décider d'une éventuelle intervention devant la Cour, conformément à l'article 49, paragraphe 3, du statut CE de la Cour de justice, d'évaluer correctement les différents éléments du litige. Il s'ensuit que l'on serait bien en peine de soutenir, dans le cas présent, que le défaut d'annexer lesdites pièces au pourvoi aurait eu une quelconque conséquence pratique.

17. J'estime par conséquent ne pas pouvoir conclure, comme le fait la Commission, à l'inapplicabilité en l'espèce du principe posé par l'arrêt Tremblay e.a./Commission, précité, selon lequel les manquements allégués doivent avoir causé un préjudice à la partie qui les invoque pour que l'irrecevabilité puisse être constatée.

18. Je partage au contraire le point de vue du requérant qui fait valoir que cet arrêt vient étayer la thèse selon laquelle des manquements qui, comme en l'espèce, n'ont affecté en rien les droits des autres parties, ne sont pas susceptibles d'entraîner l'irrecevabilité du pourvoi.

19. Ceci est d'ailleurs confirmé, a fortiori, par l'arrêt Coopératives agricoles de céréales/Commission et Conseil , cité par la Commission elle-même. En effet, dans cette affaire, la Cour a constaté que l'absence de certaines pièces avait nui aux possibilités de la Commission de préparer sa défense. Malgré cette constatation, elle n'en a pas déduit l'irrecevabilité du recours.

20. Force est, en outre, de constater que la thèse de la Commission ne trouve aucun soutien dans les dispositions du règlement de procédure de la Cour relatives à la procédure écrite.

21. En effet, celles-ci ne prévoient pas de sanction pour le non-respect des dispositions de l'article 37 dudit règlement, sur lequel s'appuie la Commission. Cette dernière ne le conteste pas, mais en déduit que la sanction doit consister en l'irrecevabilité du pourvoi, à défaut de quoi le respect de cet article ne serait pas garanti.

22. Il serait cependant inconcevable qu'une sanction d'une telle gravité n'ait pas été prévue explicitement par le règlement de procédure de la Cour. Tel est d'autant plus le cas que l'article 38, paragraphe 7, de celui-ci prévoit la possibilité de déclarer une requête formellement irrecevable en cas de violation des paragraphes 3 à 6 du même article. Rien n'aurait donc empêché que soit incluse dans ledit règlement une disposition similaire relative à l'article 37.

23. De plus, l'irrecevabilité prévue à l'article 38, paragraphe 7, dudit règlement, non seulement ne peut être décidée qu'après que la partie concernée a manqué de régulariser l'acte dans un délai raisonnable mais n'est, en outre, pas automatique. Cette disposition prévoit, en effet, que la Cour décide «si l'inobservation de ces conditions entraîne l'irrecevabilité formelle de la requête».

24. Il serait, dès lors, invraisemblable que le règlement de procédure de la Cour qui, pour des manquements aussi graves que, par exemple, l'absence de preuve d'inscription d'un avocat à un barreau d'un État membre, visée à son article 38, paragraphe 3, ne prévoit qu'en dernier ressort la possibilité d'une irrecevabilité, devrait être lu comme impliquant, pour sanctionner le non-respect de l'article 37, qui relève du même chapitre dudit règlement que l'article 38, une irrecevabilité automatique, non susceptible de régularisation et, qui plus est, implicite.

25. Outre son manque de plausibilité, une telle interprétation serait excessivement formaliste et contraire à l'économie de procédure.

26. Le parallèle que la Commission cherche à établir avec l'ordonnance Lopes/Cour de justice n'emporte pas davantage la conviction. En effet, l'irrecevabilité dans cette affaire n'était pas due uniquement à la violation de l'article 37 du règlement de procédure, mais surtout à celle de l'article 17, deuxième alinéa, du statut CE de la Cour de justice qui impose le recours à un avocat même si le requérant est lui-même avocat habilité à plaider devant une juridiction nationale. C'est le refus de M. Lopes de recourir à un autre avocat qui a entraîné la violation dudit statut et l'irrecevabilité de son recours. La circonstance qu'il n'était pas en mesure de fournir un acte introductif d'instance signé par son agent n'était que la conséquence inévitable, au plan formel, de ce refus et non pas la raison fondamentale de l'irrecevabilité de son recours.

27. Il découle de ce qui précède qu'il convient de rejeter l'exception d'irrecevabilité soulevée par la Commission et de procéder à l'examen du fond du litige.

Quant au premier moyen, tiré d'une violation des règlements n° 17 et (CEE) n° 3975/87

28. Au titre de ce moyen, dirigé contre les points 34 à 52 de l'arrêt attaqué, le requérant fait valoir que, en rejetant sa thèse selon laquelle la présente affaire relève du règlement (CEE) n° 3975/87 et non du règlement n° 17 , le Tribunal aurait violé lesdits règlements.

29. ADP s'appuie sur l'arrêt Commission/UIC , au point 44 duquel la Cour a jugé que «c'est l'ensemble du secteur des transports qui a été soustrait à l'application de ce dernier règlement par le règlement n° 141 , lequel a été ultérieurement remplacé par les trois règlements sectoriels relatifs aux transports terrestres, maritimes et aériens».

30. Il conviendrait donc d'interpréter le règlement n° 3975/87, qui a remplacé le règlement n° 141, comme s'appliquant à l'ensemble du secteur des transports. Or, la présente affaire relèverait indiscutablement de cette notion.

31. Cette interprétation de la jurisprudence Commission/UIC, précitée, n'emporte cependant pas la conviction.

32. À cet égard, il convient de remarquer, en premier lieu, que le point 44 de cet arrêt concernait l'examen par la Cour de la question de savoir si des clauses contractuelles relatives à la commercialisation de services de transport par des agences de voyages, visant à favoriser l'offre de transport ferroviaire, relevaient du règlement n° 17 ou d'un règlement sectoriel, à savoir le règlement (CEE) n° 1017/68 .

33. Dans ce contexte, la Cour a rappelé que ce dernier règlement, comme d'ailleurs le règlement n° 141, était applicable à un certain nombre d'ententes ayant «pour objet ou pour effet la fixation des prix et conditions de transport, la limitation ou le contrôle de l'offre de transport, la répartition des marchés de transport». Elle a donc considéré que les clauses litigieuses relevaient du champ d'application du règlement sectoriel et non pas de celui du règlement de droit commun.

34. Il apparaît donc clairement que le problème soulevé dans cette affaire était celui de modalités de commercialisation de services de transport. La question du lien avec la prestation desdits services ne se posait donc pas dans les mêmes termes que dans la présente affaire où, même à supposer que l'on accepte la thèse du requérant selon laquelle son activité relève du secteur des transports, on ne saurait considérer qu'elle vise les modalités de commercialisation de services de transports aériens.

35. En second lieu, il convient de relever que, au point 29 du même arrêt, la Cour a noté que «le Tribunal a retenu à bon droit que le litige portait sur l'interprétation du règlement n° 1017/68 et non sur celle du règlement n° 141». Il est, dès lors, douteux que la Cour ait entendu, par cet arrêt, prendre position quant à l'interprétation du règlement n° 141.

36. De plus, la thèse défendue par le requérant revient à attribuer à la Cour une interprétation extensive du champ d'application de celui-ci.

37. L'hypothèse selon laquelle la Cour aurait entendu en donner une telle interprétation est, toutefois, d'autant plus improbable que les termes dudit règlement confirment de façon indiscutable son caractère de lex specialis par rapport au règlement n° 17.

38. Ainsi, le troisième considérant du règlement n° 141, rappelé par le Tribunal, énonce que «les aspects spéciaux des transports ne justifient la non-application du règlement n° 17 qu'à l'égard des accords, décisions et pratiques concertées qui concernent directement la prestation du service des transports» . Cette orientation est confirmée par l'article 1er du règlement n° 141 qui limite la non-applicabilité du règlement n° 17 aux seules ententes ayant «pour objet ou pour effet la fixation des prix et conditions de transport, la limitation ou le contrôle de l'offre de transport, ou la répartition des marchés de transport».

39. C'est donc à bon droit que le Tribunal a rejeté l'argumentation du requérant fondée sur l'arrêt Commission/UIC, précité.

40. Au titre de ce moyen, ADP allègue, en outre, que le Tribunal aurait commis une erreur de droit en analysant le règlement n° 3975/87 lui-même.

41. Il lui reproche d'avoir attaché de l'importance à l'intitulé de ce règlement, qui se réfère aux «modalités d'application des règles de concurrence applicables aux entreprises de transports aériens». ADP estime, en effet, que l'on ne saurait tirer de conséquences de cette terminologie et souligne que la version anglaise dudit règlement se réfère aux «undertakings in the air transport sector», ce qui indiquerait de façon beaucoup plus claire qu'il s'applique à toutes les entreprises du secteur du transport aérien et non pas seulement aux entreprises de transport proprement dites.

42. C'est toutefois à juste titre que la Commission souligne que, en cas de divergences entre les différentes versions linguistiques d'un règlement, il ressort de la jurisprudence de la Cour qu'il convient de se référer à l'économie générale et à la finalité des dispositions en cause . C'est ce qu'a fait le Tribunal en analysant, en particulier, les articles 1er du règlement n° 3975/87, et 4 bis dudit règlement, introduit par le règlement (CEE) n° 1284/91 du Conseil, du 14 mai 1991 .

43. À cet égard, ADP reproche au Tribunal d'avoir déduit de l'article 1er, paragraphe 2, dudit règlement, aux termes duquel «le présent règlement vise uniquement les transports aériens entre aéroports de la Communauté» que celui-ci ne s'appliquerait qu'aux transports aériens stricto sensu.

44. En effet, selon le requérant, le terme «uniquement» se rapporterait seulement à l'expression «entre aéroports de la Communauté» et viserait à exclure les transports concernant des aéroports non communautaires.

45. Force est cependant d'observer que cette disposition est à lire dans le contexte de l'article 1er, paragraphe 1, du règlement n° 3975/87 qu'elle vient compléter. Celui-ci dispose que «le présent règlement détermine les modalités d'application des articles 85 et 86 du traité aux services de transports aériens». Il en ressort indiscutablement que, comme l'a constaté le Tribunal, le règlement vise l'activité consistant à offrir de tels services et non pas celle d'entités qui, comme le requérant, offrent leurs services à des entreprises qui proposent elles-mêmes leurs services d'assistance en escale aux transporteurs aériens.

46. Contrairement à ce que soutient le requérant, cette conclusion n'est pas infirmée, mais au contraire confirmée, par l'article 4 bis dudit règlement, également cité par le Tribunal. Cette disposition ne vise que les pratiques susceptibles de «compromettre directement l'existence d'un service aérien».

47. Le requérant fait valoir, à cet égard, que cette disposition fournirait un argument en faveur de l'application du règlement n° 3975/87 à l'ensemble du secteur des transports aériens. En effet, il serait manifeste que de telles pratiques pourraient être le fait d'autres entreprises du secteur des transports que les transporteurs eux-mêmes.

48. Il n'en demeure pas moins que les pratiques en cause devraient présenter avec l'existence même d'un service de transport aérien un lien suffisamment étroit pour être de nature à directement la compromettre. Or, il n'est pas allégué que tel serait le cas des activités en cause en l'espèce, à savoir, rappelons-le, l'organisation de l'accès des prestataires d'assistance en escale aux infrastructures de l'aéroport.

49. L'exemple cité dans ce contexte par le requérant est d'ailleurs particulièrement révélateur, puisqu'il vise le cas d'un refus d'utilisation qu'opposerait un aéroport à une compagnie aérienne. Or, en l'espèce, ne sont précisément pas en cause les relations entre les compagnies aériennes et les gestionnaires de l'aéroport. En effet, l'abus allégué concerne les relations entre ces derniers et les prestataires de services en escale, fournisseurs des compagnies aériennes.

50. Enfin, c'est également à tort que le requérant considère comme dénuée de toute pertinence la référence faite par le Tribunal au premier considérant du règlement (CEE) n° 3976/87 , qui énonce que le règlement n° 17 est applicable aux ententes autres que celles qui «se rapportent directement à la prestation de services de transports aériens».

51. ADP souligne, à cet égard, que c'est un autre règlement, à savoir le règlement n° 3975/87, qui est en cause dans la présente affaire. De plus, et surtout, le règlement n° 3976/87 ne viserait que les ententes alors que, en l'espèce, c'est un abus de position dominante qui est allégué.

52. Il n'en demeure pas moins que, comme le rappelle la Commission, les deux textes ont été adoptés de façon concomitante et portent sur le même objet, l'application des règles de concurrence aux services de transports aériens.

53. En outre, on ne voit aucune raison pour laquelle le champ d'application ratione materiae du règlement n° 17 serait, en l'espèce, différent selon que serait en cause une entente plutôt qu'un abus de position dominante.

54. C'est donc à bon droit que le Tribunal a pu s'estimer en présence d'une indication supplémentaire de ce que le règlement n° 17 est applicable à tous les comportements autres que ceux qui se rapportent directement à la prestation de services de transports aériens.

55. Or, il découle de cette conclusion que, contrairement à ce qu'allègue le requérant, la notion de «services de transports» n'est pas à interpréter en ce sens que toute activité liée au secteur des transports aériens en relèverait et échapperait de ce fait à l'application du règlement n° 17.

56. C'est, dès lors, à juste titre que le Tribunal a considéré que les activités du requérant ne constituaient pas des services de transport au sens du règlement n° 3975/87, au motif qu'ADP n'assure pas de services de transports aériens et n'est donc pas une entreprise de transport aérien.

57. Le fait que, comme ADP le souligne avec insistance, ses activités relèvent incontestablement du secteur des transports aériens n'est, en effet, compte tenu de l'interprétation de la réglementation retenue, à juste titre selon nous, par le Tribunal, pas suffisant pour y voir des «services de transports» au sens du règlement n° 3975/87.

58. C'est également en vain que le requérant cherche à s'appuyer sur la directive 96/67/CE en faisant valoir, d'une part, que dans sa proposition la Commission avait rappelé que l'assistance en escale faisait partie intégrante du système de transport aérien et, d'autre part, que le Comité des régions avait souligné dans son avis que «les aéroports et les services d'assistance en escale font partie intégrante du marché des transports aériens». En effet, le Conseil n'ayant pas retenu l'affirmation de la Commission, le Tribunal a légitimement pu voir dans ce choix un indice supplémentaire de la distinction qu'il convient d'opérer entre services d'assistance en escale et services de transports aériens et de l'impossibilité d'assimiler les premiers aux seconds.

59. De plus et en tout état de cause, il n'est pas contesté que le requérant n'offre pas de services d'assistance en escale, comme l'a, d'ailleurs, noté de façon pertinente le Tribunal.

60. Soulignons enfin que, contrairement à ce que laisse entendre le requérant, il n'y a pas de contradiction entre la constatation du Tribunal, découlant du point 49 de l'arrêt attaqué, selon laquelle les pratiques reprochées à ADP n'avaient qu'une incidence indirecte sur le marché des transports aériens et l'affirmation de la Commission, au point 125 des motifs de la décision attaquée, selon laquelle les redevances litigieuses «produisent [...] des effets anticoncurrentiels sur le marché des services de transport aérien».

61. En effet, il ressort de la lecture de ces deux textes que le Tribunal et la Commission décrivent le même phénomène, à savoir le fait que les transporteurs ne sont pas concernés directement par le montant des redevances mais uniquement dans la mesure où celui-ci affecte les coûts subis par leur prestataire de services en escale, et donc les prix proposés par ce dernier au transporteur.

62. Il découle de ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter ce moyen.

Quant au deuxième moyen, relatif à la motivation de l'arrêt attaqué

63. ADP soutient que le Tribunal a violé son obligation de motivation du fait d'une contradiction dans son raisonnement. Il aurait, en effet, constaté, d'une part, que la décision de la Commission n'impose pas de redevances identiques pour l'auto-assistance et l'assistance aux tiers, et affirmé, d'autre part, qu'ADP fournissait les mêmes services dans les deux cas, ce qui, selon ce dernier, exclurait nécessairement la possibilité d'un traitement différent.

64. La Commission conteste la recevabilité du moyen au motif qu'il ne s'agirait que d'une simple répétition des deuxième et troisième moyens soulevés devant le Tribunal. Dès lors, en vertu de la jurisprudence de la Cour , ce moyen devrait être considéré comme irrecevable.

65. Le requérant ne partage pas cette interprétation de la jurisprudence. Il estime, en effet, que seule la reproduction textuelle d'un moyen déjà présenté devant le Tribunal entraînerait l'irrecevabilité de celui-ci.

66. Sans même qu'il soit nécessaire de se prononcer sur cette question, force est de constater que l'argumentation de la Commission ne saurait être accueillie en l'espèce.

67. Il ressort d'une jurisprudence constante, dont l'ordonnance Kupka Floridi/CES, précitée, qu'un pourvoi «doit indiquer de façon précise les éléments critiqués de l'arrêt dont l'annulation est demandée ainsi que les arguments juridiques qui soutiennent de manière spécifique cette demande» .

68. Tel est le cas en l'espèce. En effet, le requérant énumère de façon précise les points sur lesquels il concentre sa critique, à savoir les points 62, 66 et 67, d'une part, et 206, d'autre part. L'argumentation spécifique soulevée à leur encontre est également exposée, le requérant expliquant que ces points révèlent, selon lui, une contradiction dans le raisonnement du Tribunal.

69. J'estime, par conséquent, que ce moyen est recevable.

70. Quant au fond, force est de constater que c'est à tort que le requérant voit une contradiction dans le raisonnement du Tribunal.

71. En effet, le simple fait d'affirmer que les redevances doivent être fixées de façon non discriminatoire n'implique en rien des redevances identiques pour tous. La non-discrimination exige uniquement que d'éventuelles différences entre les redevances soient objectivement justifiées.

72. Le Tribunal a accepté la thèse de la Commission selon laquelle les redevances devaient être fixées de manière non discriminatoire. Il a établi que des différences existaient. Il a donc, très logiquement, examiné la question de savoir si des justifications, de nature à écarter l'accusation de discrimination, avaient été apportées.

73. Dans ce contexte, il a constaté l'absence de telles justifications, compte tenu notamment du fait que les services proposés aux deux catégories comparées étaient les mêmes. Bien entendu, le fait que, en l'espèce, les différences n'étaient pas justifiées n'implique en rien qu'elles n'auraient pas pu l'être dans un autre cas et que les redevances devraient toujours être identiques. Rappelons, à cet égard, qu'il découle de la notion même de non-discrimination non seulement que des situations identiques doivent recevoir le même traitement, mais aussi que des situations différentes ne doivent, quant à elles, pas être traitées de la même manière, dès lors, bien évidemment, qu'il s'agit de différences objectivement pertinentes.

74. Il s'ensuit que le raisonnement du Tribunal sur ce point constitue l'application pure et simple du principe de non-discrimination et ne recèle pas la contradiction alléguée par le requérant.

75. Il y donc lieu de rejeter ce moyen.

Quant au troisième moyen, tiré d'une violation des droits de la défense

76. ADP a contesté devant le Tribunal la qualification de son activité comme «activité d'entreprise» au sens du traité, en mettant l'accent sur le cas d'un prestataire de services d'assistance en escale, HRS, qui, selon ADP, exerce son activité depuis l'extérieur de l'enceinte aéroportuaire sans lui verser de redevance.

77. Le requérant reproche au Tribunal d'avoir indiqué, au point 126 de l'arrêt attaqué, que «l'activité de HRS devrait, dès lors, être également soumise au versement d'une redevance commerciale et la circonstance que tel n'est pas le cas constitue une discrimination supplémentaire, certes non expressément mise en cause dans la décision attaquée [...]».

78. Selon ADP, le Tribunal lui attribue ainsi la culpabilité d'une infraction au droit de la concurrence, en dehors et en violation de toutes les règles procédurales prévues par le droit communautaire pour procéder à la constatation d'une infraction. Il souligne qu'il n'a jamais été en mesure de se défendre, avant l'arrêt attaqué, à l'encontre d'un tel grief qui ne figurait ni dans la communication des griefs ni dans la décision.

79. Force est cependant d'observer que la lecture du point 126 dans son intégralité révèle que, comme le souligne d'ailleurs la Commission, cette énonciation du Tribunal est surabondante.

80. En effet, aux points 120 à 125 de l'arrêt attaqué, le Tribunal a démontré le caractère économique des activités d'ADP. Le point 126 vient uniquement ajouter que cette constatation n'est pas affectée par la situation de HRS, évoquée par le requérant.

81. Le Tribunal a considéré, sans être contredit sur ce point par ADP, que HRS doit utiliser les installations aéroportuaires puisque l'assistance en escale se déroule, par définition, dans l'aéroport. Il en a logiquement déduit que HRS devrait également verser une redevance commerciale et que l'exemple de sa situation ne saurait affecter les conclusions auxquelles le Tribunal est parvenu par ailleurs quant à la nature de la redevance commerciale litigieuse ou des services qu'elle rémunère.

82. L'essentiel du point 126 de l'arrêt attaqué est donc la conclusion du Tribunal selon laquelle l'exemple invoqué par le requérant ne remet pas en cause son raisonnement relatif à la nature des activités d'ADP. Le fait que cet exemple soit en outre révélateur d'une discrimination non alléguée par la Commission n'est constaté par le Tribunal qu'à titre incident.

83. Par ailleurs, et en tout état de cause, j'ajouterai que ce moyen est dénué de fondement. En effet, il n'appartient pas au Tribunal de constater motu proprio l'existence d'infractions. C'est à la Commission qu'incombe cette responsabilité, qu'elle exerce dans le cadre d'une procédure garantissant le respect des droits de la défense.

84. Il s'ensuit qu'une constatation du Tribunal, telle que celle critiquée par le requérant, ne saurait en aucun cas être considérée comme constatant l'existence d'une infraction au droit de la concurrence même si elle peut en donner l'impression. Elle ne saurait, par voie de conséquence et contrairement à ce que soutient ADP, constituer le fondement d'un recours en responsabilité contre ce dernier ni, d'ailleurs, entraîner de sanction quelconque à son égard, sanction dont l'existence n'est pas alléguée en l'espèce.

85. Il découle de ce qui précède que le reproche de violation des droits de la défense formulé à l'encontre du Tribunal ne saurait être accueilli et qu'il convient de rejeter ce moyen.

Quant au quatrième moyen, tiré de l'absence de réponse à un moyen d'ADP

86. Le requérant fait valoir que la décision attaquée affirme que le traitement différent par ADP de l'assistance aux tiers et de l'auto-assistance produit des effets discriminatoires sur le marché du transport aérien et qu'il a soulevé, devant le Tribunal, un moyen contestant cette affirmation en exposant la différence de situation entre le transporteur qui s'auto-assiste et celui qui a recours aux services d'un prestataire tiers.

87. Or, le Tribunal n'aurait pas répondu à ce moyen. Il se serait borné à évoquer la situation respective du transporteur qui s'auto-assiste et du prestataire aux tiers, et non la situation que, selon le requérant, il aurait dû examiner, à savoir la discrimination entre les transporteurs, que viserait la décision attaquée et qu'ADP aurait contestée.

88. Cette argumentation ne saurait être accueillie.

89. En effet, il convient de souligner que, comme le rappelle la Commission et contrairement à ce qu'allègue ADP, la décision attaquée ne vise pas une discrimination entre transporteurs aériens. L'article 1er de ladite décision ne permet aucun doute à cet égard, puisqu'il énonce explicitement qu'«ADP a enfreint les dispositions de l'article 86 du traité en utilisant sa position dominante d'exploitant des aéroports parisiens pour imposer aux prestataires ou aux usagers fournissant des services d'assistance en escale relatifs au commissariat aérien, au nettoyage des avions et à l'assistance fret, des redevances commerciales discriminatoires dans les aéroports parisiens [...]».

90. Le requérant s'appuie sur la dernière phrase du point 123 des motifs de la décision attaquée, dont il ressort que les compagnies aériennes n'exerçant pas l'auto-assistance «sont conduites à recourir à des services d'assistance aux tiers plus onéreux et subissent en conséquence les effets discriminatoires des redevances commerciales appliquées par ADP».

91. S'il est vrai que cette formulation n'est pas totalement dénuée d'ambiguïté, il n'en demeure pas moins qu'il suffit de la replacer dans son contexte, tel qu'il ressort clairement du reste de la décision attaquée, pour comprendre que celle-ci vise la discrimination «entre prestataires ou usagers se livrant à un même type de services d'assistance» . Ceci est confirmé notamment par la comparaison détaillée entre les niveaux de redevance à laquelle procède la Commission .

92. La phrase évoquée par le requérant doit, dès lors, être comprise comme décrivant, à titre incident, les conséquences des redevances discriminatoires sur les transporteurs aériens qui, en tant que clients ou, par le biais de l'auto-assistance, opérateurs sur le marché de l'assistance en escale sont susceptibles d'être affectés par des discriminations à l'encontre des prestataires de services d'assistance en escale.

93. Il s'ensuit que, comme le souligne la Commission, la prémisse de ce moyen est erronée et celui-ci doit donc être rejeté.

94. Remarquons, à titre subsidiaire, que l'affirmation du requérant selon laquelle le Tribunal n'y aurait pas répondu est en tout état de cause erronée. À cet égard, il suffit de se référer au point 218 de l'arrêt attaqué, libellé comme suit:

«Enfin, l'argument du requérant selon lequel il n'y a pas de discrimination sur le marché du transport aérien lui-même dès lors qu'il n'existe aucune limitation dans les aéroports parisiens en ce qui concerne l'auto-assistance doit également être rejeté. D'une part, cet argument, à le supposer fondé, ne met pas en cause la discrimination entre prestataires d'assistance aux tiers et prestataires d'auto-assistance. D'autre part, il est inexact dans la mesure où, ainsi qu'il est relevé au considérant 123 de la décision attaquée, seules les grandes compagnies aériennes développant un trafic important dans les aéroports de Paris ont, en pratique, la possibilité de développer et de rentabiliser un service d'auto-assistance, les autres étant contraintes de s'adresser aux prestataires d'assistance aux tiers.»

95. Il découle de ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter ce moyen.

Quant au cinquième moyen, tiré d'une dénaturation des éléments de preuve

96. Au titre de ce moyen, le requérant fait valoir que le Tribunal aurait dénaturé les éléments de preuve dont il était saisi, à savoir les conventions entre ADP et les prestataires de services en escale, AFS et OAT, en considérant que la redevance en cause était due en contrepartie des services de gestion assurés par ADP et de la mise à disposition d'installations utilisées en commun par les usagers et les prestataires de services d'assistance en escale opérant dans l'aéroport.

97. En effet, selon le requérant, une lecture desdites conventions différente de celle du Tribunal s'imposerait à l'évidence. Celles-ci ne viseraient pas les «services de gestion» et ne prévoiraient qu'une seule redevance globale en contrepartie de l'occupation privative du domaine public. Le fait que l'expression «services de gestion» ne figure pas en tant que telle dans les conventions suffirait à caractériser la dénaturation à laquelle a procédé le Tribunal. Celui-ci aurait d'ailleurs dû tenir compte du «droit de la domanialité publique française» dans la mesure où ces conventions ont été conclues sous le régime des «autorisations d'occupation du domaine public».

98. Il convient de remarquer, à titre liminaire, que ce moyen présente un lien étroit avec les deux moyens suivants. En effet, ces trois moyens visent plus ou moins directement le même objet, à savoir la détermination par le Tribunal de la nature économique de l'activité d'ADP et l'application de la notion d'entreprise à la situation de celui-ci. Compte tenu cependant de la diversité des arguments invoqués au soutien de ces moyens, j'estime qu'il y a lieu de les examiner séparément.

99. La Commission considère que ce moyen est irrecevable, dans la mesure où il reproduirait la première branche du quatrième moyen, tel que repris aux points 94 à 105 de l'arrêt, développé devant le Tribunal.

100. Force est, toutefois, de constater que, si la lecture des écrits du requérant révèle effectivement une incontestable similarité entre les deux moyens cités par la Commission, il n'en demeure pas moins que le moyen de pourvoi ne saurait être considéré comme une simple répétition du moyen soulevé en première instance.

101. En effet, non seulement le requérant précise explicitement les points de l'arrêt qu'il critique de façon motivée, mais aussi invoque-t-il une argumentation qu'il n'aurait pas pu faire valoir antérieurement, à savoir sa critique de l'analyse, opérée par le Tribunal, des conventions liant ADP aux prestataires de services en escale.

102. La Commission affirme encore que le moyen en cause devrait être rejeté comme irrecevable au motif qu'il s'agirait d'un moyen de fait, échappant donc à l'examen de la Cour saisie d'un pourvoi.

103. Le requérant conteste cette affirmation en faisant valoir que son moyen vise la dénaturation des preuves et serait donc recevable, selon la jurisprudence de la Cour .

104. En tout état de cause, la question de savoir si ce moyen doit être considéré comme visant la dénaturation des faits ou celle des preuves est dénuée de pertinence. Il ressort, en effet, de la jurisprudence que tant l'évaluation des preuves par le Tribunal que la constatation des faits par celui-ci ne relèvent pas du contrôle de la Cour saisie d'un pourvoi, sous réserve de la dénaturation .

105. Il y a donc lieu d'examiner si, dans son analyse du contenu des conventions en cause, le Tribunal a commis une telle dénaturation en considérant que la redevance litigieuse était due en contrepartie des services de gestion assurés par ADP et de la mise à disposition d'installations utilisées en commun par les usagers et les prestataires de services d'assistance en escale opérant dans l'aéroport.

106. À cet égard, force est de souligner que la thèse d'ADP, selon laquelle les conventions ne prévoiraient qu'une seule redevance globale en contrepartie de l'occupation privative du domaine public, ne résiste absolument pas à l'examen du texte desdites conventions.

107. Ainsi, pour prendre l'exemple de la convention entre ADP et AFS , le fait que l'expression «services de gestion» n'y figure pas en tant que telle n'est pas significatif puisque l'objet même de la convention est d'autoriser AFS à occuper un ensemble de biens destinés à l'exploitation d'un commissariat hôtelier ainsi qu'à construire et équiper un bâtiment nécessaire à cette exploitation (article 17 de la convention). Or, on voit difficilement comment ADP pourrait être en mesure de garantir à ses locataires la possibilité d'assurer effectivement cette exploitation sans qu'il fasse profiter AFS de sa gestion de l'ensemble des installations de l'aéroport. Ceci comporte par exemple le contrôle permanent de l'accréditation des personnes autorisées et la mise en place et l'exécution de toutes les mesures nécessaires pour permettre l'accomplissement en toute sécurité des activités des prestataires agréés.

108. De même, la référence au «régime des autorisations d'occupation temporaire du domaine public» n'enlève rien au fait que la convention s'intitule «convention fixant les conditions d'occupation temporaire du domaine public pour l'exercice d'une activité commerciale» et qu'elle est divisée en deux parties, à savoir un préambule et des «conditions générales de l'autorisation d'occupation et d'exploitation» .

109. Quant à l'article 23 de la convention entre ADP et AFS, relatif aux conditions financières, il stipule expressément que la redevance est versée «en contrepartie de l'autorisation d'occupation et d'exploitation concédée par Aéroports de Paris à l'exploitant».

110. Sauf à nier que les références à «l'exploitation» aient un sens, force est de constater que la redevance ne saurait avoir pour seule contrepartie la seule occupation privative du domaine public.

111. Tel est d'autant plus le cas que les conventions litigieuses distinguent elles-mêmes entre une «redevance domaniale» et une «redevance commerciale». De plus, la convention conclue avec AFS prévoit expressément sous la rubrique «23.1 Redevance domaniale: Il ne sera perçu aucune redevance domaniale». Il paraît, dès lors, difficile de soutenir, comme le fait le requérant, que le seul objet de la convention était l'occupation privative du domaine public.

112. Ceci est, d'ailleurs, confirmé par le mode de calcul de la redevance commerciale. Cette dernière est, en effet, proportionnelle au chiffre d'affaires réalisé par le prestataire de services d'assistance en escale. Or, ce chiffre est susceptible de varier en fonction d'une multitude de facteurs sans rapport avec l'occupation du domaine public.

113. La redevance commerciale ne présente donc pas les caractéristiques usuelles d'un loyer commercial, versé en contrepartie de l'occupation privative de locaux dans lesquels est exercée une activité de prestations de services et calculé en fonction de la surface occupée.

114. Dès lors, en approuvant la distinction opérée par la Commission entre la redevance domaniale, contrepartie de l'autorisation d'occupation, et la redevance commerciale, contrepartie de l'autorisation d'exploitation, le Tribunal, loin d'avoir commis une dénaturation des éléments du dossier, en a, au contraire, selon moi, fait une évaluation parfaitement correcte.

115. Il convient, dès lors, de rejeter ce moyen.

116. Je ferai remarquer, à titre subsidiaire, que, même à le supposer fondé, ce moyen ne serait pas déterminant. En effet, même si la redevance n'était due que pour la simple occupation du domaine public, cela ne remettrait pas en cause la nature économique de la transaction entre ADP et les prestataires de services en escale, et donc l'applicabilité du droit communautaire de la concurrence en l'espèce.

117. En effet, et nous reviendrons sur ce point dans le cadre de l'examen des autres moyens soulevés par le requérant, la mise à disposition de terrains et infrastructures aux fins d'une activité commerciale, contre une rémunération assise sur le chiffre d'affaires de ladite activité, constitue une activité économique même si les biens en cause sont situés sur le domaine public et si leur gestionnaire est un établissement public doté de l'autonomie financière.

118. Il découle de ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter ce moyen.

Quant au sixième moyen, tiré de la dénaturation du droit national

119. Le requérant allègue que le Tribunal a manifestement dénaturé le droit national en jugeant que «les activités d'ADP en cause sont des activités de nature économique, certes exécutées sur le domaine public, mais qui ne relèvent pas, de ce fait, de l'exercice d'une mission de puissance publique».

120. Cette citation est extraite du point 125 de l'arrêt attaqué par lequel le Tribunal conclut une analyse commencée au point 119. Celui-ci annonce que le Tribunal va maintenant examiner «si ces services constituent une activité d'entreprise au sens de l'article 86 du traité».

121. Il apparaît donc clairement que l'affirmation critiquée par le requérant, citée ci-dessus, n'est pas le résultat d'une analyse par le Tribunal du droit français, analyse dont ADP allègue le caractère erroné, mais découle en réalité de l'application du droit communautaire par le Tribunal.

122. Les précisions apportées par le requérant font cependant apparaître que son moyen est, en réalité, dirigé contre le point 129 de l'arrêt attaqué, qui se lit comme suit:

«À titre surabondant, il convient d'ailleurs de relever, à cet égard, que selon le conseil de la concurrence français, ADP peut être considéré comme une entreprise soumise aux règles de concurrence de la législation française et la mise à disposition d'installations aéroportuaires constitue une activité économique (décision 98-D-34, du 2 juin 1998, précitée). Il y a lieu de préciser que, ainsi qu'il ressort de l'arrêt du Tribunal des conflits du 18 octobre 1999, précité, la décision du Conseil de la concurrence du 2 juin 1998, précitée, n'a été que partiellement annulée. Le Tribunal des conflits a, en effet, estimé que les décisions de regrouper à l'aérogare d'Orly-Ouest les activités du groupe Air France et de refuser à la société TAT European Airlines d'ouvrir de nouvelles lignes à partir de cette aérogare qui se rattachent à la gestion du domaine public constituent l'usage de prérogatives de puissance publique. En revanche, il a confirmé que sont détachables de l'appréciation de la légalité d'un acte administratif les pratiques d'ADP susceptibles de constituer un abus de position dominante consistant dans l'obligation faite à la compagnie TAT European Airlines d'utiliser les services d'assistance en escale de cet établissement public en substitution à ses personnels.»

123. Le requérant expose, en effet, avec insistance que cette analyse ne constituerait pas une application correcte, mais, au contraire, une dénaturation de la jurisprudence nationale en cause.

124. Force est de souligner d'emblée que, comme le rappelle, à juste titre, la Commission, cette argumentation du Tribunal n'a été développée qu'à titre surabondant, ce que l'arrêt précise, d'ailleurs, explicitement.

125. Or, il est de jurisprudence constante qu'il convient de rejeter comme inopérant un moyen dirigé contre un motif surabondant .

126. Le requérant estime, toutefois, que c'est à tort que le Tribunal a qualifié ces développements de surabondants. En effet, selon lui, de cette appréciation du droit national dépendrait la question de savoir si l'administration du domaine public constitue l'exercice de prérogatives de puissance publique et il s'agirait là d'une question de principe fondamentale pour l'application du droit communautaire en l'espèce.

127. Je ne partage pas cette analyse.

128. En effet, ce que le requérant conteste, c'est l'applicabilité du droit communautaire de la concurrence à son activité. Cette question dépend de la qualification que doit recevoir ladite activité au regard de ce droit. Il appartient au Tribunal de procéder à cette qualification, sous le contrôle de la Cour, en examinant les caractéristiques concrètes de l'activité en cause au regard des critères découlant du traité et de la jurisprudence.

129. En revanche, il n'a pas à s'appuyer, pour déterminer la nature des activités d'ADP au regard du droit communautaire de la concurrence, sur les catégories du droit national.

130. Il s'ensuit que c'est effectivement de façon surabondante que le Tribunal a, au point 129 de l'arrêt attaqué, exposé pourquoi il ne partageait pas l'analyse que fait le requérant de la jurisprudence relative à la question de savoir si l'activité d'ADP relève, en droit français, de l'exercice de prérogatives de puissance publique.

131. Quant à la question de savoir si l'analyse du Tribunal est correcte au regard des critères d'application du droit communautaire de la concurrence, elle fait l'objet des moyens suivants invoqués par ADP.

132. Il découle de ce qui précède que ce moyen est à rejeter comme inopérant.

Quant au septième moyen, relatif à la notion d'entreprise au sens de l'article 86 du traité CE

133. Le requérant allègue que le Tribunal a violé l'article 86 du traité CE (devenu article 82 CE) en jugeant qu'ADP est une entreprise au sens de cette disposition. À cet égard, il fait valoir que la seule activité en cause dans la présente affaire est l'administration du domaine public. Or, aux fins de celle-ci, ADP dispose de prérogatives de puissance publique. Cette circonstance exclurait nécessairement qu'il puisse être considéré comme une entreprise au sens du droit communautaire de la concurrence.

134. La Commission oppose, à titre liminaire, une exception d'irrecevabilité tirée de la similitude entre ce moyen et la première branche du quatrième moyen soulevé par le requérant devant le Tribunal, décrite aux points 94 à 105 de l'arrêt attaqué.

135. Il est vrai que, ici encore, la ressemblance entre les deux est incontestable, et je pourrais comprendre que vous jugiez qu'ADP n'a fait que répéter les arguments présentés en première instance. Comme le requérant désigne cependant de façon suffisamment précise les points critiqués de l'arrêt, à l'encontre desquels il formule une argumentation motivée, je suis néanmoins d'avis qu'il n'y a pas lieu d'accueillir l'exception soulevée par la Commission.

136. En tout état de cause, je partage entièrement l'analyse de celle-ci quant au fond de ce moyen.

137. Comme la partie défenderesse, j'estime qu'il repose sur un postulat erroné. En effet, le simple fait qu'elle exerce aussi des prérogatives de puissance publique ne suffit pas, à lui seul, pour exclure la qualification d'entreprise au sens de l'article 86 du traité.

138. Il convient, à cet égard, de rappeler, comme l'a, d'ailleurs, fait la Commission au point 49 des motifs de la décision attaquée, la jurisprudence constante selon laquelle, dans le contexte du droit de la concurrence, la notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement .

139. Dès lors, le simple fait que le requérant dispose pour l'exercice d'une partie de son activité de prérogatives de puissance publique n'est pas suffisant pour exclure que son activité a un caractère économique.

140. Or, en l'espèce, le Tribunal a démontré de façon indiscutable qu'il y a lieu de distinguer, au sein des activités du requérant, entre celles qui relèvent de l'exercice de prérogatives de puissance publique et les autres .

141. Il a relevé, à juste titre, que les activités exercées par ADP, dont il est question en l'espèce, sont la mise à la disposition des compagnies aériennes et des différents prestataires de services, contre rémunération sous la forme d'une redevance dont il fixe librement le taux, d'installations aéroportuaires. ADP offre donc, à des opérateurs économiques, contre rémunération, un service qui consiste dans l'accès à des infrastructures. Or, il ressort d'une jurisprudence constante qu'est de nature économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné .

142. Cette activité d'ADP ne se confond pas avec ses activités purement administratives et notamment ses missions de police. Il est, au contraire, parfaitement possible de distinguer le volet économique, voire commercial, de l'administration du domaine d'ADP de son volet administratif.

143. Le requérant lui-même n'avance, d'ailleurs, aucun élément concret dont il ressortirait que ses relations avec les prestataires de services en escale, telles qu'elles apparaissent au travers des conventions litigieuses, sont déterminées par l'exercice de ses prérogatives de puissance publique.

144. Il se contente, en effet, de souligner que ces conventions relèvent du droit de la domanialité publique, sans donner aucune indication concrète dont on pourrait déduire une absence de caractère économique de l'activité en cause.

145. Il ne démontre, dès lors, en rien pourquoi ce serait à tort que le Tribunal a jugé ne pas être dans la situation où, conformément à la jurisprudence de la Cour, une entité de droit public ou chargée de l'exécution d'un service public et agissant en sa qualité d'autorité publique doit être considérée comme n'étant pas une entreprise au sens de l'article 86 du traité.

146. La jurisprudence citée par le requérant à l'appui de sa thèse ne lui est, à cet égard, d'aucun secours. En effet, comme le souligne, à juste titre, la Commission, dans l'affaire SAT Fluggesellschaft, précitée, c'est justement le caractère indissociable des activités de perception des redevances de route et des activités de contrôle et de police de l'espace aérien exercées par l'entité publique, ajouté à son absence d'autonomie décisionnelle, qui a entraîné l'impossibilité d'y voir une entreprise au sens de l'article 86 du traité.

147. Quant à l'affaire Bodson, précitée, la Cour n'y a pas constaté l'existence de prérogatives de puissance publique qui s'opposeraient à l'application de l'article 86 du traité.

148. De même, la critique formulée à l'encontre de l'observation du Tribunal selon laquelle «les installations des aéroports de Paris constituent une facilité essentielle en ce sens que leur utilisation est indispensable pour la fourniture de divers services, notamment d'assistance en escale» est dénuée de pertinence. En effet, cette affirmation du Tribunal ne vise pas à étayer le raisonnement de celui-ci relatif à l'absence d'incidence des prérogatives de puissance publique du requérant, qui constitue l'objet de ce moyen.

149. En outre, par cette affirmation, le Tribunal s'est borné à constater que, pour fournir à Paris des services d'assistance en escale, il est indispensable d'utiliser les installations des aéroports de Paris et cela abstraction faite de la possibilité d'utiliser privativement des terrains ou des bâtiments. Je ne conçois que très difficilement que l'on puisse ne pas partager ce point de vue.

150. Il s'agit donc d'une observation purement factuelle dont la validité n'est aucunement remise en cause par la critique du requérant selon laquelle il n'est pas nécessaire de bénéficier d'une convention d'occupation privative du domaine public pour être prestataire de services d'assistance en escale sur les aéroports de Paris.

151. L'affirmation du requérant relative à l'absence de nécessité de bénéficier d'une telle convention vise un problème différent, à savoir les conditions juridiques dans lesquelles il est possible d'accéder auxdites installations indispensables.

152. L'exemple de HRS, invoqué dans ce contexte par le requérant, illustre d'ailleurs cette distinction. En effet, la circonstance que HRS ne bénéficie pas, selon les affirmations du requérant, d'une «convention d'occupation privative du domaine public», n'empêche pas qu'il doit, en fait, accéder aux installations aéroportuaires pour pouvoir exercer son activité, ce qui ne lui est possible qu'en vertu d'un accord avec ADP l'autorisant à proposer ses services d'assistance en escale dans les installations aéroportuaires gérées par ce dernier.

153. Quant à l'argument du requérant selon lequel la jurisprudence citée par le Tribunal serait dépourvue de pertinence au motif qu'elle ne concernait pas l'administration du domaine public, il convient de souligner que ces arrêts concernaient la mise à disposition d'infrastructures par des entités chargées de la gestion de celles-ci, ce qui constitue l'objet de la présente affaire. C'est donc à bon droit que le Tribunal y a fait référence.

154. Enfin, ADP soutient que l'observation du Tribunal selon laquelle l'activité en cause est susceptible d'être exercée par des entreprises privées serait «inopérante». Force est cependant de constater qu'il est de jurisprudence constante que ce critère est pertinent pour déterminer si une activité est ou non une activité d'entreprise au sens de l'article 86 du traité .

Quant au huitième moyen, relatif à la définition du marché pertinent

155. Le requérant allègue que le Tribunal a commis une violation de l'article 86 du traité en définissant de manière erronée le marché en cause.

156. ADP rappelle, à cet égard, que les redevances litigieuses étaient perçues en contrepartie de l'occupation privative du domaine public et que celle-ci n'est pas nécessaire à la prestation des services d'assistance en escale. Ceci serait d'ailleurs prouvé par l'exemple de HRS, qui, selon ADP, exerçait une activité de prestataire sans occuper privativement le domaine public et disposait, en conséquence, d'une autorisation d'accès ne donnant lieu à aucune redevance.

157. Dès lors, le Tribunal n'aurait pas pu considérer que le marché pertinent était celui «des services de gestion des aéroports parisiens» recouvrant «les conditions d'accès aux installations aéroportuaires».

158. En outre, sa référence à l'arrêt British Leyland/Commission , où il était indispensable de détenir un certificat d'immatriculation délivré par le constructeur pour pouvoir obtenir l'immatriculation d'un véhicule importé, serait dénuée de pertinence puisque, dans le cas présent, il ne serait justement pas nécessaire d'occuper privativement le domaine public, et donc de payer une redevance, pour pouvoir offrir des services d'assistance en escale.

159. La Commission conteste la recevabilité du moyen, au motif qu'il ne s'agirait que de la répétition de la deuxième branche du quatrième moyen de la requête présentée en première instance, décrite aux points 131 à 136 de l'arrêt attaqué.

160. En ce qui concerne la remise en cause par le requérant de la définition du marché de produit retenue par le Tribunal, force est de constater que le pourvoi comporte des éléments concernant spécifiquement le raisonnement du Tribunal et ne figurant donc pas dans la requête présentée en première instance. En particulier, le requérant conteste la pertinence de la jurisprudence British Leyland/Commission , citée par le Tribunal, et fait valoir que ce dernier ne saurait lui opposer les modifications introduites postérieurement à la communication des griefs, dans le cadre des mesures prises pour la transposition de la directive sur les services d'assistance en escale, mentionnées au point 127 de l'arrêt attaqué.

161. Le moyen doit donc être considéré comme recevable dans la mesure où il vise la définition du marché de produit.

162. En revanche, pour ce qui est de la détermination du marché géographique, qui fait aussi l'objet de ce moyen, il convient d'observer que le requérant se limite effectivement à réitérer son affirmation selon laquelle il aurait fallu y inclure l'ensemble des surfaces et immeubles en région parisienne équivalents au domaine public d'ADP sur lequel un prestataire peut se livrer à son activité, citée au point 141 de l'arrêt attaqué.

163. Il est, d'ailleurs, révélateur que le requérant n'invoque dans son mémoire en réplique aucun argument en faveur de la recevabilité de cet aspect du moyen.

164. Il s'ensuit, en application de la jurisprudence Kupka Floridi/CES, précitée, que le moyen est à considérer comme irrecevable dans la mesure où il porte sur la définition, retenue par le Tribunal, du marché géographique en cause.

165. Il a déjà été démontré que le Tribunal n'a pas commis de dénaturation en jugeant que les redevances litigieuses n'étaient pas la contrepartie de la seule occupation privative du domaine public.

166. Rappelons, à cet égard, que ce qui est en cause en l'espèce est l'accès aux installations aéroportuaires, sans lequel un prestataire de services en escale ne peut, par définition, exercer son activité. Cet accès se fait à des conditions déterminées par ADP, dans le cadre de son activité de gestion des aéroports. Ceci a été constaté par le Tribunal et est expressément rappelé par le requérant dans son pourvoi, où l'on lit que, à l'époque des faits, il existait «un agrément délivré par ADP pour l'accès à la zone réservée de l'enceinte aéroportuaire».

167. Dans ce cadre, les prestataires de services en escale sont demandeurs d'un service qu'ADP est seul susceptible de leur offrir, à savoir l'accès à ses installations, à des conditions qu'il fixe dans le cadre de sa gestion de celles-ci.

168. Le fait que l'agrément peut également être obtenu par des opérateurs tels que HRS, qui n'occupent pas de façon privative le domaine public, n'enlève rien à la considération que ledit agrément est nécessaire pour accéder aux installations aéroportuaires où, par définition, sont effectuées les prestations d'assistance en escale. Des opérateurs tels que HRS sont, par conséquent, également demandeurs sur le marché du service offert par ADP.

169. Le fait que les opérateurs n'occupant pas de façon privative le domaine public bénéficiaient de l'accès aux installations aéroportuaires sans verser de redevance ne remet pas en cause non plus la définition du marché pertinent. En effet, lesdits opérateurs devaient obligatoirement obtenir cet agrément et donc celui des services d'ADP. Le fait que celui-ci leur imposait à l'époque une redevance nulle, contrairement à leurs concurrents établis à l'intérieur de l'enceinte aéroportuaire, n'affecte donc pas la définition du marché pertinent.

170. La critique formulée par le requérant à l'encontre de la définition de marché donnée par le Tribunal ne saurait, par conséquent, être retenue. En outre, il ressort de ce qui précède que c'est de façon parfaitement justifiée que le Tribunal a souligné le parallèle entre la présente affaire et l'arrêt British Leyland/Commission, précité. En effet, au point 138 de l'arrêt attaqué, il a clairement exposé que l'affaire British Leyland mettait en cause le monopole dont disposait cette entreprise pour la délivrance des certificats de conformité nécessaires à l'immatriculation des véhicules de sa marque et que, dans cette affaire, la Cour a considéré que le marché en cause n'était pas celui de la vente des véhicules, mais un marché dérivé et distinct qui est celui des services indispensables en fait aux revendeurs professionnels pour assurer la commercialisation des véhicules produits par British Leyland.

171. Le parallèle s'impose avec la présente affaire dans le cadre de laquelle n'est pas en cause le marché des services d'assistance en escale mais celui de la gestion des installations aéroportuaires, indispensables à la prestation de tels services et auxquelles ADP donne accès.

172. Quant à la critique dirigée contre le point 127 de l'arrêt attaqué, dans lequel le Tribunal constate que, après la période des faits litigieux, ADP a également imposé le paiement d'une redevance aux opérateurs qui ne bénéficiaient pas d'un droit d'occupation privative du domaine public, il suffit d'observer que, dans ce point, le Tribunal précise expressément que ce n'est qu'à titre surabondant qu'il évoque cette situation, précision que le requérant n'a pas critiquée dans son pourvoi.

173. C'est uniquement de façon subsidiaire qu'il y a lieu d'examiner l'argumentation du requérant relative à la définition du marché géographique.

174. Il suffit de constater, à cet égard, qu'il découle déjà de ce qui vient d'être exposé que cette argumentation ne saurait être retenue.

175. Il en ressort, en effet, qu'ADP offre l'accès aux installations aéroportuaires dans lesquelles, par définition, doivent être effectuées les prestations de services en escale. Cette caractéristique différencie les services d'ADP par rapport à tout autre propriétaire de surfaces ou immeubles en région parisienne. Il s'ensuit que c'est à juste titre que le Tribunal a jugé que le marché pertinent ne s'étendait pas à l'ensemble de ces surfaces et immeubles.

176. Il découle de ce qui précède qu'il convient de rejeter ce moyen, comme étant pour partie irrecevable et pour partie infondé.

Quant au neuvième moyen, relatif à l'existence d'une position dominante

177. Ce moyen vise, en particulier, les points 149 et 151 de l'arrêt attaqué. Le Tribunal y a indiqué que «le marché pertinent en l'espèce étant celui des services de gestion des aéroports parisiens, ADP jouit incontestablement d'une position dominante et même d'un monopole légal. En effet, ADP dispose, en vertu de l'article L. 251-2 du code de l'aviation civile, du monopole légal de la gestion des aéroports concernés et lui seul peut donner l'autorisation d'y exercer des activités d'assistance en escale et fixer les conditions d'exercice de celles-ci».

178. Il a ajouté que «l'argument tiré du défaut de prise en compte de l'ensemble des biens immobiliers en région parisienne ne saurait prospérer, car la gestion des services aéroportuaires, qui est le marché pertinent en l'espèce, ne concerne que l'enceinte aéroportuaire dès lors que l'offre monopolistique de services d'ADP est une condition nécessaire à l'exercice des activités d'assistance en escale».

179. Le requérant soutient que, ce faisant, le Tribunal a violé l'article 86 du traité.

180. Il répète, à cet égard, que les redevances litigieuses sont exclusivement la contrepartie de l'occupation privative du domaine public, elle-même non indispensable à l'activité de prestation de services en escale.

181. Ce domaine public, sur lequel ADP ne détiendrait pas de «monopole» mais uniquement des droits équivalents à ceux d'un propriétaire, ne constituerait donc pas un marché au sens du droit de la concurrence.

182. En revanche, le marché pertinent inclurait l'ensemble des surfaces immobilières et locaux en région parisienne susceptibles de fournir aux prestataires d'assistance en escale des prestations substituables aux locaux et surfaces situés sur le domaine public d'ADP, en contrepartie desquels les redevances litigieuses auraient été perçues.

183. Or, il serait manifeste que le requérant ne détient aucune position dominante sur le marché ainsi défini, son domaine public ne représentant qu'une part extrêmement réduite des surfaces et locaux pertinents.

184. Quant à l'agrément délivré, à l'époque, par ADP pour l'accès à la zone réservée de l'enceinte aéroportuaire, le requérant réitère que cet agrément, s'il était nécessaire, n'était nullement réservé aux prestataires occupant privativement le domaine public et que sa délivrance ne donnait lieu en tant que telle à aucune redevance. Il ne saurait donc être en cause dans une affaire concernant, selon le requérant, des redevances litigieuses perçues en contrepartie de l'occupation privative du domaine public.

185. Ce moyen est étroitement lié au précédent dans la mesure où, dès lors que le requérant conteste la définition du marché pertinent retenue par le Tribunal pour y substituer un marché pertinent beaucoup plus large, il est inévitable qu'il ne saurait accepter la constatation du Tribunal quant à l'existence d'une position dominante.

186. L'argumentation du requérant, décrite ci-dessus, est extrêmement proche de celle qu'il avait exposée en première instance, au titre de la troisième branche du quatrième moyen. La Commission soutient, d'ailleurs, à cet égard que ce moyen est irrecevable de ce fait.

187. Je ne partage cependant pas cette analyse, dans la mesure où le requérant critique de façon spécifique le raisonnement par lequel le Tribunal déduit des pouvoirs d'ADP l'existence d'une position dominante.

188. Il s'ensuit que ce moyen est recevable.

189. Quant au fond, la description qui vient d'en être faite révèle immédiatement qu'il repose sur les mêmes prémisses que le moyen précédent et qu'il doit, dès lors, être rejeté. En ce qui concerne la nature des redevances comme contrepartie de l'occupation privative du domaine public, non indispensable pour offrir des prestations de services en escale, et la possibilité d'obtenir l'agrément sans payer de redevance, il convient de se référer à ce qui a été dit ci-dessus, dans le cadre de l'analyse du huitième moyen, à savoir que l'accès aux installations aéroportuaires constitue le marché pertinent en l'espèce.

190. L'affirmation du requérant selon laquelle on ne saurait parler ici de monopole puisque ses pouvoirs sur les installations en cause sont ceux de tout propriétaire ne remet pas en cause la validité du raisonnement du Tribunal. En effet, en tant que propriétaire, ADP est seul en mesure, ce qu'il admet, d'ailleurs, lui même, d'autoriser, et donc, le cas échéant, de refuser l'accès aux installations aéroportuaires et de déterminer les conditions de cet accès, sans lequel, par définition, une prestation de services en escale est impossible.

191. Or, c'est justement sur cette considération que le Tribunal s'est appuyé, au point 149 de l'arrêt attaqué, pour constater, à bon droit, l'existence d'une position dominante qui se caractérise, comme il l'a, à juste titre, rappelé au point 147 dudit arrêt, par la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs.

192. C'est, d'ailleurs, de façon judicieuse que la Commission relève l'analogie avec l'arrêt Portugal/Commission dans lequel la Cour a reconnu, s'agissant de redevances perçues pour des services liés à l'atterrissage et au décollage des avions, qu'une entité aéroportuaire, titulaire d'un droit exclusif octroyé par l'État, se trouve en position dominante sur le marché des services liés à l'accès aux installations aéroportuaires.

193. Soulignons, à titre incident, que l'affirmation du requérant selon laquelle il ne détient sur son domaine public que les pouvoirs de tout propriétaire apparaît, de prime abord, difficile à concilier avec son insistance sur ses prérogatives de puissance publique, censées justifier l'inapplicabilité en l'espèce du droit de la concurrence.

194. Il découle de ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter ce moyen.

Quant au dixième moyen, tiré d'une violation de l'article 86 du traité s'agissant de la comparaison des redevances payées par AFS et OAT

195. Le requérant critique la méthode utilisée par le Tribunal pour comparer les redevances versées à ADP par AFS et OAT afin d'en vérifier le caractère discriminatoire.

196. Il reproche, en premier lieu, au Tribunal de ne pas avoir pris en compte la partie fixe de la redevance au motif qu'elle aurait pour objet de rémunérer l'occupation du domaine public, laquelle ne serait pas en cause en l'espèce.

197. Le Tribunal aurait ainsi dénaturé les fonctions de la redevance en cause. Le requérant réitère, à cet égard, sa thèse selon laquelle les deux composantes de la redevance sont indissociables car constitutives d'une seule et unique redevance globale en contrepartie de l'occupation privative du domaine public.

198. Force est, toutefois, de rappeler qu'il a déjà été exposé ci-dessus que le Tribunal n'a commis aucune dénaturation en rejetant la thèse avancée par le requérant.

199. Cette thèse est, d'ailleurs, contredite également par certains éléments invoqués par AFS. Celle-ci rappelle que l'article 23.2 de la convention qui la lie à ADP précise que la redevance commerciale est due lorsque les prestations sont élaborées par AFS dans ses installations de Rungis, donc hors de l'enceinte aéroportuaire et sans lien avec l'occupation privative du domaine public.

200. Il en a été de même lorsque AFS a été exceptionnellement autorisée à intervenir de façon provisoire sur l'aéroport de Roissy-Charles-de-Gaulle, donc hors de l'enceinte concédée à l'aéroport d'Orly.

201. C'est donc à juste titre que le Tribunal a considéré que la redevance n'était pas intégralement due en contrepartie de l'occupation privative du domaine public et qu'il convenait d'analyser de façon séparée la partie variable de la redevance, contrepartie de l'autorisation d'exploitation, en cause dans la décision attaquée, au contraire de la partie domaniale de la redevance par ailleurs non perçue dans le cas d'AFS («Il ne sera perçu aucune redevance domaniale»). Dès lors, c'est également à juste titre qu'il n'a pas pris en compte cette dernière pour comparer le traitement obtenu par les prestataires AFS et OAT.

202. Le requérant fait valoir, en second lieu, que le Tribunal a commis une erreur de droit constitutive d'une violation de l'article 86 du traité en considérant que la comparaison des redevances payées par AFS et OAT devait prendre en compte le chiffre d'affaires d'OAT au titre de l'auto-assistance.

203. En effet, pour établir l'existence d'une discrimination, il y aurait lieu de comparer les redevances au titre de la seule activité pour laquelle AFS et OAT sont en concurrence, c'est-à-dire l'assistance aux tiers. En revanche, s'il était démontré, ce qu'ADP estime être le cas, que les redevances payées par les deux concurrents représentent un pourcentage pratiquement identique du chiffre d'affaires pertinent, c'est-à-dire de celui des activités pour lesquelles ces entreprises sont en concurrence, il ne pourrait y avoir aucune discrimination.

204. Les considérations du Tribunal relatives à l'incidence éventuelle du taux de redevance de l'auto-assistance sur le marché de l'assistance aux tiers seraient donc dépourvues de toute pertinence.

205. ADP rappelle, en outre, que, dans sa plainte, AFS mettait en cause le seul taux de l'assistance aux tiers, ce qui démontrerait qu'il s'agirait du seul taux pertinent en droit. Le Tribunal aurait donc dû y limiter son analyse.

206. Il convient de souligner que l'objet de la décision attaquée est la constatation d'une violation de l'article 86 du traité par ADP. Cette disposition, rappelons-le, prohibe, en son second alinéa, sous c), le fait, pour une entreprise en position dominante sur une partie substantielle du marché commun, «d'appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence».

207. Il incombait, par conséquent, au Tribunal de vérifier si, en l'espèce, ADP imposait aux prestataires de services en escale, qu'il s'agisse de compagnies aériennes ou de prestataires d'assistance aux tiers, des conditions inégales pour des prestations équivalentes.

208. À cet égard, le Tribunal a constaté, sans être contredit sur ce point, qu'ADP offre des prestations équivalentes pour l'auto-assistance et l'assistance aux tiers. Il s'ensuit nécessairement que ces deux activités ne peuvent pas être soumises à des conditions inégales. C'est donc à juste titre que, pour comparer les redevances versées par les différents prestataires, le Tribunal a estimé qu'il convenait de tenir compte à la fois de l'auto-assistance et de l'assistance aux tiers.

209. En effet, puisque ces deux catégories d'activités bénéficient des mêmes services de la part d'ADP, elles doivent, dans le cadre des relations entre ce dernier et ses partenaires commerciaux, être traitées de façon non discriminatoire.

210. Quant au «désavantage dans la concurrence» que requiert l'article 86 du traité, le Tribunal a également établi son existence en exposant que le taux de redevance réduit dont bénéficie l'auto-assistance permet aux prestataires autorisés à fournir les deux catégories d'assistance d'amortir leurs investissements et donc d'offrir ainsi de meilleures conditions pour les services d'assistance aux tiers. Ces prestataires bénéficient, par conséquent, d'un avantage dans la concurrence avec ceux qui ne sont autorisés qu'à offrir des services d'assistance aux tiers.

211. En outre, un tel taux plus favorable peut inciter certaines compagnies aériennes à pratiquer l'auto-assistance plutôt que de recourir aux services d'un tiers.

212. Le requérant n'a pas contesté la véracité de ces constatations. Il y a donc lieu d'admettre que le Tribunal a, conformément aux exigences de l'article 86 du traité, établi l'existence d'une distorsion de concurrence sur le marché des services d'assistance en escale, découlant des redevances discriminatoires imposées par ADP aux prestataires de tels services.

213. La circonstance, soulignée par le requérant, que la plainte d'AFS ne portait que sur le taux imposé à l'assistance aux tiers est, à cet égard, dénuée de pertinence. En effet, comme le fait valoir judicieusement la Commission, le contenu de la plainte ne peut avoir pour effet de la lier quant à la détermination des infractions concernées par la procédure. Ayant le pouvoir de se saisir d'office, la Commission peut appréhender des pratiques qui n'étaient pas visées dans la plainte .

214. Or, l'arrêt attaqué ne saurait porter, quant à lui, que sur la légalité de la décision attaquée, sans que le Tribunal ait à limiter son analyse au contenu de la plainte.

215. Il découle de ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter ce moyen.

Conclusions

216. Au vu de ce qui précède, il est proposé à la Cour:

de rejeter le pourvoi;

de condamner la partie requérante aux dépens, y compris ceux d'AFS.