CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. YVES BOT

présentées le 14 octobre 2008 ( 1 )

Affaire C-42/07

Liga Portuguesa de Futebol Profissional

et

Bwin International Ltd, anciennement Baw International Ltd

contre

Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa

Table des matières

I — Introduction A — Présentation générale de l’affaire B — Les jeux de hasard et d’argent 1. Une grande variété de jeux 2. Un enjeu économique important 3. Une activité qui génère des risques sérieux 4. Une activité strictement réglementée par les États membres 5. L’impact des nouveaux moyens de communication II — Le cadre législatif A — Le droit communautaire 1. Le droit dérivé a) L’absence de texte normatif régissant spécialement les jeux de hasard et d’argent b) La directive 98/34 2. Le droit primaire et son interprétation a) Le traité b) La jurisprudence B — Le droit national 1. Les indications fournies par la juridiction de renvoi 2. Les renseignements complémentaires fournis par le gouvernement portugais a) Les types de jeux i) Les jeux de casino ii) Les loteries, tombolas et concours publicitaires iii) Les jeux de loto et les paris b) La réglementation de la Santa Casa III — Le litige au principal et la question préjudicielle IV — Analyse A — Sur la recevabilité de la question préjudicielle B — Sur le fond 1. L’application de la directive 98/34 a) La possibilité, pour la Cour, d’interpréter la directive 98/34 alors que la juridiction de renvoi n’a pas fait référence à cette directive b) La réglementation litigieuse entre dans le champ d’application la directive 98/34 c) Les conséquences du défaut de notification de la réglementation litigieuse d) Les effets de l’arrêt de la Cour pour la juridiction de renvoi 2. La compatibilité de la législation nationale en cause avec les libertés de circulation a) La liberté de circulation applicable b) L’existence d’une restriction c) La justification de la restriction i) Les arguments des parties ii) Notre appréciation — La portée de l’encadrement de la compétence des États membres dans le domaine des jeux de hasard et d’argent — La protection des consommateurs et celle de l’ordre public peuvent justifier des mesures restrictives de la libre prestation de paris mutuels sur l’internet — L’aptitude de la législation en cause à atteindre les objectifs qu’elle poursuit — La proportionnalité de la législation en cause — L’application non discriminatoire V — Conclusions

«Demande de décision préjudicielle — Article 49 CE — Restrictions à la libre prestation des services — Exploitation de jeux de hasard par l’Internet»

I — Introduction

A — Présentation générale de l’affaire

1. La problématique de la conformité des législations des États membres en matière de jeux de hasard et d’argent avec le droit communautaire a déjà donné lieu à une jurisprudence relativement abondante. Elle continue néanmoins de susciter de nombreuses interrogations de la part des juridictions des États membres, comme en témoigne le nombre d’affaires actuellement soumises à la Cour ( 2 ) .

2. Dans la présente affaire, il s’agit de permettre à la juridiction de renvoi de déterminer si sa législation nationale, en ce qu’elle octroie à un opérateur unique le droit exclusif de proposer des paris mutuels sur l’internet, est conforme au droit communautaire.

3. Cette affaire concerne la législation portugaise, qui confère au Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa ( 3 ) , un organisme multiséculaire à but non lucratif chargé de financer des causes d’intérêt public, le droit exclusif d’organiser et d’exploiter des loteries ainsi que des paris mutuels sur l’ensemble du territoire national. Ce droit exclusif a été étendu à tous les moyens électroniques de communication, notamment l’internet. Cette législation prévoit également des sanctions sous forme d’amendes administratives à l’encontre de ceux qui organisent de tels jeux en méconnaissance dudit droit exclusif et qui font de la publicité pour ces jeux.

4. Baw International Ltd ( 4 ) , une entreprise de paris en ligne établie à Gibraltar, et la Liga Portuguesa de Futebol Profissional (CA/LPFP) ( 5 ) ont été condamnées à des peines d’amendes pour avoir proposé des paris mutuels par voie électronique et fait de la publicité pour ces paris.

5. La juridiction de renvoi, devant laquelle Bwin et la Liga ont contesté ces amendes, s’interroge sur la compatibilité avec le droit communautaire de sa législation nationale en ce que celle-ci prévoit un tel régime d’exclusivité en ce qui concerne les paris mutuels sur l’internet.

6. Dans ces conclusions, nous soutiendrons, en premier lieu, qu’une législation d’un État membre qui octroie à une seule entité le droit exclusif de proposer des paris mutuels sur l’internet et qui prévoit des sanctions sous forme d’amendes à l’encontre des personnes méconnaissant ce droit exclusif constitue une « règle technique » au sens de la directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil ( 6 ) . Nous en déduirons que, si cette législation n’a pas été régulièrement notifiée à la Commission des Communautés européennes, elle n’est pas opposable à des opérateurs privés tels que la Liga et Bwin.

7. Nous exposerons, en second lieu, que ladite législation constitue une restriction à la libre prestation des services. Nous examinerons dans quelle mesure une telle législation peut être justifiée.

8. Nous décrirons, à titre liminaire, la portée que devrait avoir, selon nous, l’encadrement, par le droit communautaire, de la compétence des États membres dans le domaine des jeux de hasard et d’argent. Nous exposerons que les libertés de circulation n’ont pas pour objet l’ouverture du marché dans le domaine des jeux de hasard et d’argent. Nous soutiendrons qu’un État membre ne devrait être tenu d’ouvrir cette activité au marché que si, en droit ou en fait, il traite les jeux de hasard et d’argent comme une véritable activité économique, dans laquelle il s’agit de dégager le maximum de profits. Nous soutiendrons également que les États membres doivent se voir reconnaître une grande marge d’appréciation dans la détermination des mesures à prendre afin de protéger les consommateurs ainsi que l’ordre public contre les excès du jeu, y compris dans la détermination de l’offre de jeu nécessaire à cet effet. Nous en déduirons que le droit communautaire doit se limiter à prohiber les situations dans lesquelles les mesures restrictives prises afin de protéger les consommateurs contre la pratique excessive du jeu sont manifestement détournées de leur objet.

9. Nous indiquerons que l’article 49 CE ne s’oppose pas à une législation telle que la législation portugaise en cause si elle satisfait aux conditions suivantes qu’il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier: ladite législation est justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, elle est propre à garantir la réalisation des objectifs qu’elle poursuit, elle n’excède pas ce qui est nécessaire pour les atteindre et elle s’applique de manière non discriminatoire. Nous apporterons les précisions suivantes en ce qui concerne ces différentes conditions.

10. Premièrement, au regard des risques créés par les jeux de hasard et d’argent sur l’internet, un État membre peut légitimement restreindre le droit d’exploiter ces jeux dans le but de protéger les consommateurs ainsi que l’ordre public.

11. Deuxièmement, l’octroi du droit exclusif d’organiser et d’exploiter de tels jeux à une entité unique peut constituer une mesure propre à poursuivre ces objectifs si, d’une part, l’État membre dispose des moyens de diriger et de contrôler effectivement l’exploitation des jeux de hasard et d’argent par l’organisme détenteur de ce droit et, d’autre part, si, dans la mise en œuvre concrète de cette réglementation, l’État membre n’a pas excédé manifestement sa marge d’appréciation.

12. Troisièmement, l’octroi d’un droit exclusif à une entité unique, contrôlé par l’État membre et qui ne poursuit pas de but lucratif, peut constituer une mesure proportionnée.

13. Quatrièmement, la législation en cause, en ce qu’elle octroie à une entité unique le droit exclusif d’organiser et d’exploiter des loteries et des paris mutuels sur l’internet, n’est pas, en tant que telle, discriminatoire.

14. Avant d’exposer le cadre juridique et factuel de la présente affaire, puis notre analyse, il nous semble nécessaire de présenter brièvement en quoi consistent les jeux de hasard et d’argent dans l’Union européenne ainsi que les enjeux qui entourent cette activité.

B — Les jeux de hasard et d’argent

15. Nous développerons brièvement les cinq points suivants. Les jeux de hasard et d’argent correspondent aujourd’hui à une grande variété de jeux. Ils constituent un enjeu économique très important. Ils présentent néanmoins des risques sérieux pour la société. Ils font l’objet d’une réglementation stricte et hétérogène dans les États membres. Enfin, les moyens électroniques de communication, en particulier l’internet, constituent un facteur de développement considérable de ces jeux.

1. Une grande variété de jeux

16. La pratique de jeux dont le résultat dépend du hasard et dans lesquels les joueurs misent des valeurs ou de l’argent apparaît très ancienne et commune à plusieurs sociétés. Les historiens situent son apparition au troisième millénaire avant notre ère en Extrême-Orient et en Égypte ( 7 ) . Ils sont beaucoup pratiqués au cours de l’Antiquité grecque et romaine ( 8 ) .

17. Les jeux de hasard et d’argent se sont beaucoup diversifiés au cours de l’histoire et il en existe aujourd’hui une très grande variété. Ils peuvent être regroupés très schématiquement en quatre grandes catégories.

18. La première d’entre elles consiste dans les loteries, auxquelles nous associons les bingos qui reposent sur le même principe. Il s’agit de jeux de hasard pur, dans lesquels les connaissances et la stratégie ne jouent aucun rôle. Leur résultat procède d’un tirage au sort de numéros gagnants, dont le résultat est connu immédiatement ou de manière différée.

19. Les loteries et les bingos peuvent être organisés à une échelle très variable, de la loterie ou du bingo annuels d’une association locale ayant pour gains des lots en nature de faible valeur aux jeux organisés par les loteries nationales ou régionales destinés à l’ensemble du territoire d’un État membre ou d’une région d’un État fédéral et qui proposent un gain pouvant atteindre plusieurs millions d’euros. Ils peuvent aussi être organisés sous différentes formes. Il en existe ainsi une très grande variété.

20. Au cours du mois de février de l’année 2004, les loteries de plusieurs États membres ont décidé de créer ensemble une loterie commune appelée « EuroMillions » ( 9 ) .

21. Au cours des vingt dernières années sont apparues également les loteries dites « instantanées » ou encore « à gratter » , consistant à proposer aux joueurs des billets à prix modique et sur lesquels le résultat est inscrit sous une pellicule à gratter avec l’ongle ou une pièce de monnaie.

22. La deuxième grande catégorie de jeux de hasard et d’argent recouvre les paris. Ils peuvent porter sur le résultat d’une compétition, la survenance d’un événement ou l’existence de quelque chose.

23. Parmi ces paris, l’un des plus connus et des plus anciens est le pari sur les courses de chevaux. Les joueurs sont invités à parier sur le résultat d’une course dont les participants, chevaux et jockeys, sont connus à l’avance. Les parieurs peuvent ainsi établir leurs paris en s’en remettant à la chance et aussi à leurs connaissances des caractéristiques et des performances de ces participants. Aux paris hippiques sont venus s’ajouter les paris sur les compétitions sportives.

24. Les gains dépendent soit du montant total des paris, soit de la cote convenue avec le bookmaker.

25. En troisième lieu, nous trouvons les casinos. Il s’agit d’établissements ouverts au public dans lesquels différents jeux sont autorisés. Ils ont été, pendant longtemps, perçus comme des établissements réservés à une clientèle fortunée, pouvant jouer de grosses sommes à des jeux complexes ou supposés tels, entourés de rites et de cérémonial.

26. En quatrième lieu, il convient de citer les machines à sous. Elles ont été inventées dans la première moitié du XIX e siècle aux États-Unis d’Amérique où elles ont connu un succès immédiat ( 10 ) . Il s’agit de machines équipées d’une fente dans laquelle le joueur est invité à insérer une pièce de monnaie ou un jeton et qui affichent un résultat préprogrammé par un système informatique aléatoire. Le moment et la fréquence avec laquelle le résultat affiché par la machine correspond à une combinaison gagnante procèdent donc du hasard.

2. Un enjeu économique important

27. Les jeux de hasard et d’argent ont connu ces dernières années un développement important. Ils représentent désormais un enjeu économique qui peut être qualifié de considérable. En effet, d’une part, ils génèrent pour les organismes qui les exploitent des revenus très élevés ( 11 ) . D’autre part, ils repré sentent un nombre d’emplois non négligeable dans les différents États membres ( 12 ) .

3. Une activité qui génère des risques sérieux

28. Les jeux de hasard et d’argent génèrent cependant des risques sérieux pour la société, à l’égard des joueurs et de la part des opérateurs économiques qui les organisent.

29. D’une part, ils peuvent conduire des joueurs à compromettre leurs situations économique et familiale, voire leur santé.

30. Ainsi, par nature, les jeux de hasard et d’argent ne permettent qu’à un très petit nombre de joueurs de gagner, à défaut de quoi ils seraient déficitaires et ne pourraient pas perdurer. Dans la très grande majorité des cas, les joueurs perdent donc plus qu’ils ne gagnent. Pourtant, l’excitation du jeu et la promesse de gains, parfois très élevés, peuvent conduire des joueurs à dépenser aux jeux plus que la part de leur budget disponible pour les loisirs.

31. Ce comportement peut ainsi avoir pour conséquence que des joueurs ne sont plus en mesure de faire face à leurs obligations sociales et familiales. Il peut également aboutir à une véritable situation de dépendance par rapport aux jeux de hasard et d’argent, comparable à celle causée par la drogue ou l’alcool ( 13 ) .

32. D’autre part, les jeux de hasard et d’argent, en raison des enjeux très importants qu’ils génèrent, sont susceptibles de se prêter à des manipulations de la part de l’organisateur qui peut vouloir faire en sorte que le résultat du tirage au sort ou de la compétition sportive soit le plus favorable pour lui. En outre, dans cette relation, le joueur, à titre individuel, ne dispose d’aucun moyen réellement efficace pour vérifier que les conditions dans lesquelles le jeu se déroule sont bien conformes à ce qui est annoncé.

33. Enfin, les jeux de hasard et d’argent peuvent constituer un moyen de « blanchiment » de sommes d’argent obtenues dans des conditions illégales. Ces sommes peuvent ainsi être jouées dans l’espoir d’obtenir des gains. Elles peuvent même se transformer en bénéfices si le délinquant est également propriétaire du jeu.

4. Une activité strictement réglementée par les États membres

34. Les jeux de hasard et d’argent ont fait l’objet, au cours de l’histoire, de nombreuses condamnations pour des raisons d’ordre moral, religieuses et tenant à la protection de l’ordre public ( 14 ) . Ils se sont néanmoins imposés comme un fait social.

35. La réaction du pouvoir politique a oscillé entre l’interdiction totale, un encadrement étroit, en prévoyant que les revenus des jeux de hasard et d’argent devaient bénéficier exclusivement au financement d’intérêts publics, et un encouragement, afin de profiter de la manne représentée par cet impôt volontaire.

36. Aujourd’hui, dans la plupart des États membres de l’Union, les jeux de hasard et d’argent font l’objet d’une réglementation restrictive.

37. Cette restriction prend la forme, dans plusieurs de ces États ( 15 ) , d’une interdiction de principe des jeux de hasard et d’argent, assortie de dérogations spécifiques. De même, dans la plupart d’entre eux ( 16 ) , l’exploitation d’un jeu de hasard et d’argent par un opérateur privé, lorsqu’elle est prévue, est subordonnée à l’obtention d’une licence auprès de l’autorité compétente. En outre, le nombre d’opérateurs pouvant être autorisés à exploiter un jeu déterminé est limité, le plus souvent, par un numerus clausus.

38. Dans plusieurs États membres, l’exploitation de jeux de hasard et d’argent peut également faire l’objet d’un droit exclusif octroyé à un organisme étatique ou à un opérateur privé ( 17 ) .

39. Les réglementations en vigueur dans les États membres présentent donc d’importantes disparités. Aux disparités dans les régimes d’exploitation s’ajoute le fait que les dérogations à l’interdiction de principe, lorsqu’elle existe, de même que la notion de jeux de hasard et d’argent ainsi que le champ d’application des réglementations nationales, ne sont pas uniformes. Un même jeu peut donc être autorisé dans un État membre et interdit dans un autre, ou faire l’objet d’un traitement différent ( 18 ) .

40. Enfin, le traitement fiscal des jeux de hasard et d’argent diverge beaucoup d’un État membre à l’autre, puisque, dans quelques États membres, les profits générés par l’exploitation de ces jeux doivent être affectés, dans des proportions variables, à des causes d’intérêt général. De même, la part des gains distribués aux joueurs varie sensiblement.

5. L’impact des nouveaux moyens de communication

41. Il y a encore une vingtaine d’année, les jeux de hasard et d’argent n’étaient accessibles que dans des lieux précis, tels que, notamment, les nombreux points de vente de paris et de billets de loterie, les centres de courses hippiques et les casinos. La participation à un jeu de hasard et d’argent nécessitait donc que le joueur se déplace physiquement. Cette participation n’était également possible qu’aux heures d’ouverture des lieux permettant de jouer.

42. L’émergence des moyens électroniques de communication à partir des années 90, tels que les téléphones portables, la télévision interactive et, surtout, l’internet, a modifié radicalement cette situation. Grâce à ces nouveaux moyens de communication, le joueur peut jouer sans quitter son domicile et à n’importe quel moment.

43. La pratique de jeux de hasard et d’argent se trouve ainsi considérablement facilitée. L’accès à ces jeux se trouve encore favorisé par les facteurs suivants. D’une part, le nombre de personnes pouvant utiliser ces moyens électroniques de communication croît régulièrement ( 19 ) . D’autre part, ils deviennent de plus en plus faciles à utiliser et fonctionnent de manière intégrée ( 20 ) . Enfin, les transactions financières à partir desdits moyens de communication peuvent être effectuées très facilement.

44. En outre, les moyens électroniques de communication, en particulier l’internet, donnent aux personnes résidant sur le territoire d’un État membre la possibilité matérielle d’accéder non seulement aux jeux en ligne proposés par les opérateurs établis sur le territoire de cet État, mais également à ceux offerts par des opérateurs établis dans d’autres États membres ou dans des pays tiers.

45. Ces nouveaux moyens de communication ont donc permis une augmentation significative de l’offre de jeux de hasard et d’argent et ces derniers ont connu un très grand succès ( 21 ) .

II — Le cadre législatif

A — Le droit communautaire

1. Le droit dérivé

a) L’absence de texte normatif régissant spécialement les jeux de hasard et d’argent

46. Les jeux de hasard et d’argent, à ce jour, n’ont fait l’objet d’aucune réglementation ou harmonisation au sein de l’Union.

47. Ils sont exclus expressément du champ d’application de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil ( 22 ) , dont l’article 1 er , paragraphe 5, sous d), dernier tiret, dispose que celle-ci n’est pas applicable aux « activités de jeux d’argent impliquant des mises ayant une valeur monétaire dans des jeux de hasard, y compris les loteries et les transactions portant sur des paris » .

48. Les jeux de hasard et d’argent sont également écartés du champ d’application de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil ( 23 ) , dont le vingt-cinquième considérant prévoit qu’ « [i]l convient d’exclure les activités de jeux d’argent, y compris les loteries et paris, […] compte tenu de la spécificité de ces activités qui entraînent de la part des États membres la mise en œuvre de politiques touchant à l’ordre public et visant à protéger les consommateurs » .

49. Néanmoins, une législation nationale qui interdit à des entreprises de prestations de services par l’internet de proposer des jeux de hasard et d’argent sur le territoire d’un État membre est susceptible de relever de la directive 98/34.

b) La directive 98/34

50. La directive 98/34 vise à supprimer ou à réduire les entraves à la libre circulation des marchandises qui peuvent résulter de l’adoption, par les États membres, de réglementations techniques différentes, en favorisant la transparence des initiatives nationales vis-à-vis de la Commission, des organismes de normalisation européens et des autres États membres.

51. Son champ d’application a été étendu par la directive 98/48 à tous les services de la société de l’information, c’est-à-dire, aux termes de l’article 1 er , point 2, de la directive 98/34, aux services fournis contre rémunération, par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services.

52. La notion de « règle technique » est définie à l’article 1 er , point 11, de la directive 98/34 de la manière suivante: « […] une spécification technique ou autre exigence ou une règle relative aux services, y compris les dispositions administratives qui s’y appliquent, dont l’observation est obligatoire de jure ou de facto, pour la commercialisation, la prestation de services, l’établissement d’un opérateur de services ou l’utilisation dans un État membre ou dans une partie importante de cet État, de même que, sous réserve de celles visées à l’article 10, les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres interdisant la fabrication, l’importation, la commercialisation ou l’utilisation d’un produit ou interdisant de fournir ou d’utiliser un service ou de s’établir comme prestataire de services. […] »

53. La directive 98/34 prévoit donc un système en vertu duquel chaque État membre doit notifier à la Commission ses projets de règles techniques afin de permettre à celle-ci ainsi qu’aux autres États membres de lui faire connaître leur point de vue et de proposer une normalisation moins restrictive pour les échanges. Ce système donne également à la Commission le temps nécessaire afin de proposer, le cas échéant, un texte contraignant d’harmonisation.

54. L’article 8 de la directive 98/34 prévoit ainsi: « 1. […] les États membres communiquent immédiatement à la Commission tout projet de règle technique, sauf s’il s’agit d’une simple transposition intégrale d’une norme internationale ou européenne, auquel cas une simple information quant à la norme concernée suffit. Ils adressent également à la Commission une notification concernant les raisons pour lesquelles l’établissement d’une telle règle technique est nécessaire, à moins que ces raisons ne ressortent déjà du projet. […] La Commission porte aussitôt le projet de règle technique et tous les documents qui lui ont été communiqués à la connaissance des autres États membres. Elle peut aussi soumettre le projet pour avis au comité visé à l’article 5 et, le cas échéant, au comité compétent dans le domaine en question. […] 2. La Commission et les États membres peuvent adresser à l’État membre qui a fait part d’un projet de règle technique des observations dont cet État membre tiendra compte dans la mesure du possible lors de la mise au point ultérieure de la règle technique. 3. Les États membres communiquent sans délai à la Commission le texte définitif d’une règle technique. […] »

55. L’article 9 de la directive 98/34 dispose: « 1. Les États membres reportent l’adoption d’un projet de règle technique de trois mois à compter de la date de la réception par la Commission de la communication prévue à l’article 8, paragraphe 1. 2. Les États membres reportent: […] — sans préjudice des paragraphes 4 et 5, de quatre mois l’adoption d’un projet de règle relative aux services, à compter de la date de la réception par la Commission de la communication visée à l’article 8, paragraphe 1, si la Commission ou un autre État membre émet, dans les trois mois qui suivent cette date, un avis circonstancié selon lequel la mesure envisagée présente des aspects pouvant éventuellement créer des obstacles à la libre circulation des services ou à la liberté d’établissement des opérateurs de services dans le cadre du marché intérieur. […] 4. Les États membres reportent l’adoption d’un projet de règle technique de douze mois à compter de la date de la réception par la Commission de la communication prévue à l’article 8, paragraphe 1, si, dans les trois mois qui suivent cette date, la Commission fait part du constat que le projet de règle technique porte sur une matière couverte par une proposition de directive, de règlement ou de décision présentée au Conseil conformément à l’article 189 du traité [CE (devenu article 249 CE)]. […] »

2. Le droit primaire et son interprétation

56. Les réglementations des États membres en matière de jeux de hasard et d’argent ne doivent pas porter atteinte aux engagements pris par ces États dans le cadre du traité CE, en particulier aux libertés de circulation.

a) Le traité

57. L’article 49, premier alinéa, CE prohibe les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation.

58. En vertu des articles 55 CE et 48 CE, l’article 49 CE est applicable aux services offerts par une société constituée en conformité de la législation d’un État membre et ayant son siège statutaire, son administration centrale ou son principal établissement à l’intérieur de la Communauté.

b) La jurisprudence

59. La problématique de la conformité des législations des États membres en matière de jeux de hasard et d’argent avec les libertés fondamentales de circulation a donné lieu à une jurisprudence relativement abondante, dont les grandes lignes peuvent être présentées ainsi qu’il suit.

60. Les jeux de hasard et d’argent constituent une activité économique au sens de l’article 2 CE ( 24 ) . Ils consistent, en effet, à fournir un service déterminé, à savoir l’espérance d’un gain en argent, contre rémunération.

61. Ils correspondent aussi à une activité de services qui relève du champ d’application des articles 43 CE et 49 CE, relatifs à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services. Une réglementation interdisant ou limitant le droit d’exploiter des jeux de hasard et d’argent dans un État membre peut ainsi constituer une restriction à ces libertés de circulation ( 25 ) .

62. Cependant, la Cour a admis de manière constante que ces jeux représentent une activité économique particulière, et cela pour les raisons suivantes. Tout d’abord, dans tous les États membres, des considérations d’ordre moral, religieuses ou culturelles tendent, de manière générale, à limiter voire à interdire leur pratique et à éviter qu’ils ne soient une source de profit individuel. Ensuite, compte tenu de l’importance des sommes qu’ils permettent de collecter, les jeux de hasard et d’argent comportent des risques élevés de délit et de fraude. En outre, ils constituent une incitation à la dépense qui peut avoir des conséquences individuelles et sociales dommageables. Enfin, sans que ce motif puisse, en lui-même, être regardé comme une justification objective, il n’est pas indifférent de relever que les jeux de hasard et d’argent peuvent participer, de manière significative, au financement d’activités désintéressées ou d’intérêt général telles que les œuvres sociales, les œuvres caritatives, le sport ou la culture ( 26 ) .

63. Les loteries organisées à grande échelle ( 27 ) , les machines à sous ( 28 ) , les paris sur les compétitions sportives ( 29 ) et les jeux de casino ( 30 ) ont été considérés comme des jeux susceptibles de créer un risque élevé de délit et de fraude, en raison des sommes importantes qu’ils permettent de récolter, ainsi qu’un risque pour les consommateurs, parce qu’ils constituent une incitation à la dépense ( 31 ) .

64. Les États membres peuvent légitimement prévoir des restrictions à l’exploitation de jeux qui présentent ces caractéristiques, pour des motifs tirés de la protection des consommateurs (limiter la passion des êtres humains pour le jeu, prévenir l’incitation des citoyens à une dépense excessive liée au jeu) et de la défense de l’ordre social (éviter les risques de délit et de fraude engendrés par les jeux d’argent). Ces motifs constituent des raisons impérieuses d’intérêt général pouvant justifier des restrictions à des libertés de circulation ( 32 ) .

65. En revanche, l’affectation des revenus du jeu au financement d’activités sociales ne peut pas constituer une justification en tant que telle. La Cour fonde cette appréciation sur le principe selon lequel la réduction ou la diminution des recettes fiscales ne figure pas parmi les motifs visés à l’article 46 CE et ne constitue pas non plus une raison impérieuse d’intérêt général ( 33 ) . Une telle affectation des revenus du jeu ne peut constituer qu’une conséquence bénéfique accessoire d’une restriction ( 34 ) .

66. La détermination du niveau de protection nécessaire des consommateurs et de l’ordre public en ce qui concerne les jeux de hasard et d’argent relève de la compétence des États membres.

67. Ainsi, selon la Cour, les autorités nationales doivent se voir reconnaître un pouvoir d’appréciation suffisant pour déterminer les exigences que comportent la protection des joueurs et, plus généralement, compte tenu des particularités socioculturelles de chaque État membre, la protection de l’ordre social, en ce qui concerne tant les modalités d’organisation des jeux et le volume de leurs enjeux que l’affectation des profits qu’ils dégagent ( 35 ) . Les États membres sont donc libres de fixer les objectifs de leur politique en matière de jeux de hasard et d’argent et, le cas échéant, de définir avec précision le niveau de protection recherché ( 36 ) .

68. Néanmoins, pour pouvoir être justifiée, une mesure nationale restrictive d’une liberté de circulation doit être appliquée de manière non discriminatoire, être propre à garantir la réalisation de l’objectif qu’elle poursuit et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre ( 37 ) .

69. Dans le cadre du contrôle du respect de ces conditions, la Cour a indiqué à plusieurs reprises que les motifs justifiant les restrictions prévues par la réglementation en cause doivent être examinés dans leur ensemble ( 38 ) .

70. La Cour a admis que les restrictions suivantes pouvaient être justifiées.

71. Un État membre est en droit d’interdire totalement l’exercice d’un jeu sur son territoire ( 39 ) . Selon la Cour, il appartient aux autorités nationales d’apprécier si, dans le contexte du but poursuivi, il est nécessaire d’interdire totalement ou partiellement des activités de cette nature ou seulement de les restreindre et de prévoir à cet effet des modalités de contrôle plus ou moins strictes ( 40 ) .

72. Un État membre peut également octroyer à un seul organisme ou encore à un nombre limité d’opérateurs économiques le droit exclusif d’exploiter un jeu de hasard et d’argent ( 41 ) .

73. La Cour a estimé que le fait, pour un État membre, d’autoriser l’exploitation d’un jeu de hasard et d’argent par une entité titulaire d’un droit exclusif ou par un nombre déterminé d’opérateurs économiques n’est pas incompatible avec les objectifs de protection des consommateurs contre une incitation à une dépense excessive et de défense de l’ordre public. Selon la Cour, une autorisation limitée des jeux de hasard et d’argent dans un cadre exclusif, qui présente l’avantage de canaliser l’envie de jouer et l’exploitation de ces jeux dans un circuit contrôlé, de prévenir les risques d’une telle exploitation à des fins frauduleuses et criminelles et d’utiliser les bénéfices qui en découlent à des fins d’utilité publique, s’inscrit aussi dans la poursuite de tels objectifs ( 42 ) .

74. En outre, la seule circonstance qu’un État membre a choisi un système de protection différent de celui adopté par un autre État membre ne saurait avoir d’incidence sur l’appréciation de la nécessité et de la proportionnalit é des dispositions prises en la matière. Celles-ci doivent seulement être appréciées au regard des objectifs poursuivis par les autorités nationales de l’État membre intéressé et du niveau de protection qu’elles entendent assurer ( 43 ) .

75. Dans l’arrêt Läärä e.a., précité, la Cour a également examiné la question de savoir si, pour atteindre les objectifs poursuivis par la loi finlandaise en ce qui concerne l’exploitation des machines à sous, il était préférable, plutôt que d’octroyer un droit exclusif d’exploitation à l’organisme public autorisé, d’adopter une réglementation imposant aux opérateurs intéressés les prescriptions nécessaires.

76. Elle a indiqué que cette question relève du pouvoir d’appréciation des États membres, sous réserve toutefois que le choix retenu n’apparaisse pas disproportionné au regard du but recherché ( 44 ) . La Cour a estimé que cette condition était satisfaite au motif que l’organisme titulaire du droit exclusif d’exploiter les machines à sous était une association de droit public dont les activités étaient exercées sous le contrôle de l’État et qui devait verser à celui-ci le montant du produit net distribuable résultant de l’exploitation de ces machines ( 45 ) .

77. Elle a précisé que, s’il est vrai que les sommes ainsi perçues par l’État à des fins d’utilité publique pourraient également être obtenues par d’autres moyens, tels que la taxation des activités des différents opérateurs qui seraient admis à les exercer dans le cadre d’une réglementation à caractère non exclusif, l’obligation imposée à l’organisme public autorisé de reverser le produit de son exploitation constitue une mesure certainement plus efficace pour assurer, en raison des risques de délit et de fraude, une stricte limitation du caractère lucratif de telles activités ( 46 ) .

78. Dans les arrêts précités Zenatti, Gambelli e.a. et Placanica e.a., la Cour a apporté des précisions supplémentaires en ce qui concerne les conditions qu’une législation nationale doit remplir pour pouvoir être justifiée, à propos de la législation italienne réservant à un nombre limité d’organismes remplissant certains critères le droit exclusif d’organiser des paris.

79. Dans l’arrêt Zenatti, précité, elle a relevé que la législation italienne en cause avait pour objectif d’empêcher que ces jeux soient une source de profit individuel, d’éviter les risques de délit et de fraude et les conséquences individuelles et sociales dommageables résultant de l’incitation à la dépense qu’ils constituent et de ne les permettre que dans la mesure où ils peuvent présenter un caractère d’utilité sociale pour le bon déroulement d’une compétition sportive ( 47 ) .

80. La Cour a indiqué qu’une telle législation ne peut être justifiée que si elle répond d’abord effectivement au souci de réduire véritablement les occasions de jeux et si le financement d’activités sociales au moyen d’un prélèvement sur les recettes provenant des jeux autorisés ne constitue qu’une conséquence bénéfique accessoire, et non la justification réelle, de la politique restrictive mise en place ( 48 ) . Elle a précisé qu’il incombait à la juridiction de renvoi de vérifier si ladite législation, au vu de ses modalités concrètes d’application, répondait véritablement aux objectifs susceptibles de la justifier et si les restrictions qu’elle impose n’apparaissaient pas disproportionnées au regard de ces objectifs ( 49 ) .

81. Dans l’arrêt Gambelli e.a., précité, la juridiction de renvoi a indiqué que la législation italienne sur les paris avait fait l’objet de modifications au cours de l’année 2000 et que les travaux préparatoires du texte modificatif démontraient que la République italienne poursuivait sur le plan national une politique de forte expansion du jeu et des paris dans le but d’obtenir des fonds, tout en protégeant les concessionnaires déjà autorisés.

82. La Cour a indiqué que des restrictions prévues pour des motifs tenant à la protection des consommateurs et à la prévention de la fraude et de l’incitation des citoyens à une dépense excessive liée au jeu ne peuvent être justifiées que si elles sont propres à garantir la réalisation desdits objectifs en ce sens que ces restrictions doivent contribuer à limiter les activités de paris d’une manière cohérente et systématique ( 50 ) .

83. Elle a précisé que, dans la mesure où les autorités d’un État membre incitent et encouragent les consommateurs à participer aux loteries, aux jeux de hasard ou aux jeux de paris afin que le Trésor public en retire des bénéfices sur le plan financier, les autorités de cet État ne sauraient invoquer l’ordre public social tenant à la nécessité de réduire les occasions de jeu pour justifier des mesures telles que celles en cause au principal ( 51 ) .

84. Au regard de l’objectif visant à éviter que les concessionnaires de jeux soient impliqués dans des activités criminelles ou frauduleuses, la Cour a jugé que la législation italienne en matière d’appel d’offres, en ce qu’elle excluait la possibilité pour les sociétés de capitaux cotées sur les marchés réglementés des autres États membres d’obtenir des concessions pour la gestion des paris sportifs en Italie, apparaissait disproportionnée. Elle a indiqué qu’il existait des moyens de contrôler les comptes et les activités de telles sociétés ( 52 ) .

85. Dans l’arrêt Placanica e.a., précité, la Cour s’est trouvée confrontée à nouveau à la loi italienne relative aux paris sur des événements sportifs après que la Corte suprema di cassazione (Italie) a estimé que cette législation était compatible avec les articles 43 CE et 49 CE. Cette juridiction a estimé que le but réel de ladite législation était non pas de protéger les consommateurs en limitant la propension au jeu, mais de canaliser les activités de jeux de hasard dans des circuits contrôlables afin de prévenir l’exploitation de ces activités à des fins criminelles.

86. La Cour a indiqué que, dans la mesure où le système de concessions prévu par la loi italienne poursuivait seulement cet objectif, une « politique d’expansion contrôlée » dans le secteur des jeux de hasard pouvait être tout à fait cohérente avec l’objectif visant à attirer des joueurs exerçant des activités de jeux et de paris clandestins interdites vers des activités autorisées et réglementées. Selon la Cour, afin d’atteindre ces objectifs, les opérateurs autorisés doivent constituer une alternative fiable mais en même temps attrayante à une activité interdite, ce qui peut en soi impliquer l’offre d’une gamme de jeux étendue, une publicité d’une certaine envergure et le recours à de nouvelles techniques de distribution ( 53 ) .

87. Au regard des éléments factuels cités par le gouvernement italien démontrant la gravité des jeux clandestins en Italie, la Cour a estimé qu’un système de concessions pouvait constituer un mécanisme efficace permettant de contrôler les opérateurs actifs dans le secteur des jeux de hasard, dans le but de prévenir l’exploitation de ces activités à des fins criminelles ou frauduleuses ( 54 ) .

88. Elle a confirmé toutefois que la législation en cause apparaissait disproportionnée en ce qu’elle excluait la possibilité pour les sociétés de capitaux cotées sur les marchés réglementés des autres États membres d’obtenir des concessions pour la gestion des paris sportifs en Italie ( 55 ) .

B — Le droit national

1. Les indications fournies par la juridiction de renvoi

89. L’article 2 du décret-loi n o 282/2003, du 8 novembre 2003 ( 56 ) , attribue à titre exclusif à la Santa Casa l’exploitation, sur supports électroniques, des jeux sociaux de l’État, à savoir les loteries et les paris mutuels. Ce régime d’exclusivité s’étend sur tout le territoire national, y compris l’espace radioélectrique, l’internet ainsi que tout autre réseau public de télécommunications.

90. Aux termes de l’article 11, paragraphe 1, sous a) et b), du décret-loi n o 282/2003, sont illicites: — la promotion, l’organisation ou l’exploitation, par voie électronique, des jeux sociaux de l’État (à savoir les loteries et les paris mutuels), en violation du régime d’exclusivité; — la publicité à l’égard de la réalisation de ces tirages au sort, qu’ils aient lieu ou non sur le territoire national.

2. Les renseignements complémentaires fournis par le gouvernement portugais

91. Au Portugal, les jeux de hasard et d’argent sont soumis à un principe général d’interdiction. L’État s’est néanmoins réservé la possibilité d’autoriser, selon le régime qu’il estime le plus approprié, l’exploitation d’un ou de plusieurs jeux, directement ou par un organisme sous son contrôle, ou de concéder cette exploitation à des entités privées à but lucratif ou non, par appels d’offres.

a) Les types de jeux

92. La législation portugaise fait une distinction entre trois catégories de jeux de hasard et d’argent, à savoir les jeux de casino, les loteries, tombolas et concours publicitaires ainsi que les jeux de loto et les paris.

i) Les jeux de casino

93. Les jeux de casino comprennent les jeux de table, tels que la roulette et le poker, ainsi que d’autres types de jeux, comme le bingo et les machines à sous.

94. Leur exploitation est réglementée par le décret-loi n o 422/89, du 2 décembre 1989 ( 57 ) , qui a été examiné par la Cour dans l’arrêt Anomar e.a., précité.

95. Le droit d’exploiter les jeux de casino est, en principe, réservé à l’État et il ne peut être exercé que par des entreprises constituées sous la forme de sociétés anonymes auxquelles celui-ci a confié une concession, par un contrat administratif. Ces jeux sont permis seulement dans des casinos établis dans des zones de jeu créées et définies par acte législatif.

96. À l’heure actuelle, neuf casinos de ce genre fonctionnent au Portugal et des licences ont été accordées récemment pour quatre autres.

ii) Les loteries, tombolas et concours publicitaires

97. Cette catégorie de jeux comprend les loteries, tombolas, tirages au sort, concours publicitaires, concours de connaissance et passe-temps. Ils sont soumis à une autorisation préalable du gouvernement, octroyée au cas par cas et accompagnée de conditions spécifiques.

98. Cette catégorie de jeux est en pratique dépourvue d’impact commercial au Portugal.

iii) Les jeux de loto et les paris

99. Cette catégorie de jeux comprend tous ceux dans lesquels les participants pronostiquent les résultats d’une ou de plusieurs compétitions ou de tirages de numéros. Ces jeux sont connus au Portugal sous l’appellation « jeux sociaux » ou « jeux sociaux de l’État » .

100. L’exploitation de ces jeux est réglementée par le décret-loi n o 84/85, du 28 mars 1985 ( 58 ) .

101. En vertu de l’article 1 er , paragraphe 1, de ce décret-loi, le droit de promouvoir les jeux de loto et les paris est réservé à l’État qui concède à la Santa Casa l’exclusivité de leur organisation et de leur exploitation sur l’ensemble du territoire national.

102. Selon les indications figurant dans le préambule des textes prévoyant ce droit exclusif, la République portugaise a estimé qu’elle ne pouvait pas ignorer plus longtemps le fait que ces jeux étaient pratiqués de manière clandestine ainsi que les excès auxquels cette pratique conduisait. Elle a voulu ainsi leur donner un cadre légal, afin d’en garantir l’honnêteté et d’en limiter les excès. La République portugaise a voulu également que les revenus de cette pratique, moralement condamnable dans la culture de cet État membre, ne soient pas une source de profit individuel mais servent au financement de causes sociales ou d’intérêt général.

103. À l’origine, la Santa Casa organisait les concours dénommés « Totobola » et « Totoloto » . La notion de Totobola couvre tous les jeux dans lesquels les participants pronostiquent les résultats d’une ou de plusieurs compétitions sportives. Celle de Totoloto couvre tous les jeux dans lesquels les participants pronostiquent les résultats de tirages au sort de numéros.

104. La gamme de jeux a par la suite été successivement élargie: au cours de l’année 1993 au « Joker » ( 59 ) ; au cours de l’année 1994 à la « Lotaria instantânia » , un jeu instantané avec grattage communément appelé « raspadinha » ( 60 ) ; au cours de l’année 1998, au « Totogolo » ( 61 ) , et au cours de l’année 2004 à l’ « Euromilhões » , le loto européen ( 62 ) .

105. Au cours de l’année 2003, le cadre juridique en ce qui concerne les jeux de loto et les paris a été adapté afin de répondre aux développements techniques permettant d’offrir des jeux sur supports électroniques, et notamment par l’internet. Ces mesures sont contenues dans le décret-loi n o 282/2003 et visent, en substance, d’une part, à autoriser la Santa Casa à distribuer ses produits sur supports électroniques et, d’autre part, à étendre le droit exclusif d’exploitation de la Santa Casa aux jeux offerts sur supports électroniques, et notamment par l’internet.

106. L’article 12, paragraphe 1, du décret-loi n o 282/2003 fixe les montants maximaux et minimaux des amendes sanctionnant les infractions administratives prévues, notamment, à l’article 11, paragraphe 1, sous a) et b), de ce décret-loi. Pour les personnes morales, il est indiqué que l’amende ne doit pas être inférieure à 2000 euros ni supérieure au triple de la somme globale réputée collectée moyennant l’organisation du jeu, à condition que ce triple soit supérieur à 2000 euros sans dépasser un plafond de 44890 euros.

b) La réglementation de la Santa Casa

107. La Santa Casa est une institution de solidarité sociale créée le 15 août 1498 . Elle a toujours été consacrée aux œuvres sociales d’aide aux plus défavorisés.

108. Au Portugal, les jeux sociaux de l’État sont liés à la Santa Casa. La « Lotaria Nacional » (loterie nationale), créée par un édit royal du 18 novembre 1783 , a été concédée à cette institution et cette concession a été renouvelée régulièrement. La Santa Casa s’est vu attribuer l’exclusivité de l’organisation des autres formes de jeux de loto et de paris mutuels, tels que, au cours de l’année 1961, le Totobola puis, au cours de l’année 1985, le Totoloto.

109. Les activités de la Santa Casa sont encadrées par le décret-loi n o 322/91, du 26 août 1991 ( 63 ) .

110. Selon ses statuts, la Santa Casa est une « personne morale d’utilité publique administrative » , c’est-à-dire une personne morale privée, reconnue par les autorités comme poursuivant des buts non lucratifs et d’intérêt général.

111. Les organes administratifs de la Santa Casa sont constitués par un directeur, nommé par arrêté du Premier ministre, et un conseil d’administration, dont les membres sont nommés par arrêtés des membres du gouvernement sous la tutelle desquels la Santa Casa se trouve.

112. L’exploitation des jeux de hasard relève du département des jeux de la Santa Casa, qui dispose de ses propres organes d’administration et de contrôle.

113. L’organe d’administration du département des jeux est composé du directeur de la Santa Casa, qui assure obligatoirement la présidence, et de deux administrateurs délégués, nommés par arrêté conjoint du ministre du Travail et de la Solidarité et du ministre de la Santé.

114. Chaque jeu de hasard organisé par la Santa Casa est créé séparément par décret-loi et toute leur organisation et leur exploitation, y compris le montant des mises, le plan d’attribution des lots, la fréquence des tirages, le pourcentage concret pour chaque lot, les modes de collecte des mises, le mode de sélection des distributeurs autorisés, les modes et les délais de paiement des lots, sont régies par règlement du gouvernement.

115. Les membres du jury des concours, du jury des tirages et du jury des réclamations sont en majorité des représentants de l’administration publique. Le président du jury des réclamations, qui a un droit de vote renforcé, est un magistrat de l’ordre judiciaire.

116. Le département des jeux dispose d’un budget et de comptes propres, annexés au budget et aux comptes de la Santa Casa, et, comme tels, ils sont sous la tutelle du gouvernement.

117. Ce département a reçu des pouvoirs d’autorité administrative pour ouvrir, organiser et instruire des procédures de contravention pour exploitation illicite des jeux de hasard attribués à titre exclusif à la Santa Casa.

118. L’article 14 du décret-loi n o 282/2003 confère à la direction du département des jeux les pouvoirs administratifs nécessaires pour infliger des amendes, comme celles prononcées à l’encontre de la Liga et de Bwin.

119. Toute décision du département des jeux dans les affaires de contravention, ainsi que toute autre décision ayant un effet externe au département des jeux, comme par exemple celles concernant les acquisitions de biens et de services et l’octroi de l’autorisation à des tiers de distribuer les jeux sociaux, est susceptible de recours.

120. La Santa Casa s’est vu confier des missions spécifiques dans les domaines de la protection de la famille, de la maternité et de l’enfance, de l’aide aux mineurs sans protection et en danger, de l’aide aux personnes âgées, des situations sociales de grave carence ainsi que des prestations de soins de santé primaires et spécialisés.

121. Conformément à la législation en vigueur à la date des faits au principal, la Santa Casa ne conserve que 25 % des recettes provenant des différents jeux. Le solde est réparti entre d’autres institutions d’utilité publique, telles que des associations de pompiers volontaires, des institutions particulières de solidarité sociale, des établissements de prévention et de rééducation des personnes handicapées, ainsi que le fonds de développement culturel, ou bien il est affecté à des domaines d’actions sociales. Ainsi, 50 % des recettes du Totobola vont à la promotion et au développement du football et 16 % des recettes du Totoloto servent à financer des activités sportives.

III — Le litige au principal et la question préjudicielle

122. La Liga est une personne morale de droit privé à structure associative et à but non lucratif, qui regroupe tous les clubs qui disputent des compétitions de football au niveau professionnel au Portugal. Elle est chargée de l’exploitation commerciale des compétitions qu’elle organise.

123. Bwin est une entreprise de jeux en ligne ayant son siège à Gibraltar. Elle propose des jeux de hasard sur son site internet, rédigé en langue portugaise. Bwin est soumise à la législation spécifique de Gibraltar afférente à la réglementation des jeux de hasard et a obtenu toutes les autorisations requises du gouvernement de Gibraltar. Bwin n’a aucun établissement au Portugal. Ses serveurs pour l’offre en ligne sont à Gibraltar et en Autriche. Tous les paris sont placés directement par le consommateur sur le site internet de Bwin ou par un autre moyen de communication directe.

124. Bwin propose une large gamme de jeux de hasard en ligne englobant des paris sportifs, des jeux de loto ainsi que des jeux de casino tels que la roulette et le poker. Les paris sportifs proposés portent tant sur les résultats de rencontres de football que sur les résultats d’autres compétitions sportives, telles que les matchs de rugby, les courses automobiles de formule 1 et les rencontres de basket-ball américain.

125. La juridiction de renvoi indique qu’il est reproché à la Liga et à Bwin les faits suivants: — avoir conclu un contrat de parrainage pour quatre saisons sportives à partir de la saison 2005/2006, en vertu duquel Bwin est le sponsor institutionnel de la première division nationale de football, dénommée antérieurement la « Super Liga » et qui a pris le nom de « Liga betandwin.com » ; — en vertu de ce contrat, Bwin a acquis des droits qui lui permettent d’apposer le logo « betandwin.com » sur les équipements sportifs portés par les joueurs des clubs dont les équipes participent au championnat de la Super Liga ainsi que d’afficher ce logo dans les stades de ces clubs; en outre, le site internet de la Liga a été pourvu de références et d’un lien vers le site internet de Bwin; — le site de Bwin permet de réaliser des paris sportifs par voie électronique, consistant pour les participants à pronostiquer le résultat des matchs de football de chaque journée de la Super Liga ainsi que des matchs étrangers, afin d’obtenir des prix en argent; ce site permet aussi de réaliser par voie électronique des jeux de loterie dans lesquels les participants à ces jeux pronostiquent les résultats de tirages au sort de numéros.

126. La direction du département des jeux de la Santa Casa a condamné la Liga et Bwin, respectivement, à des amendes de 75000 euros et de 74500 euros pour avoir fait la promotion, organisé et exploité, en tant que coauteurs, des jeux sociaux de l’État, par voie électronique, à savoir des paris mutuels, et pour avoir fait de la publicité à l’égard des jeux sociaux de l’État réalisés par voie électronique, à savoir des paris mutuels, en violation du régime d’exclusivité établi par la législation nationale.

127. La Liga et Bwin ont demandé l’annulation de ces décisions en invoquant, notamment, les règles et la jurisprudence communautaires.

128. Le Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto (Portugal) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante: « En substance, la question est de savoir si ce régime d’exclusivité en faveur de la Santa Casa, opposé à [Bwin], c’est-à-dire à un prestataire de services, établi dans un autre État membre dans lequel il fournit de façon légale des prestations analogues, qui ne dispose d’aucun établissement physique au Portugal, constitue une entrave à la libre prestation de services qui viole les principes de libre prestation des services, de liberté d’établissement et de liberté de paiements, consacrés respectivement par les articles 49 [CE], 43 [CE] et 56 CE. Il convient donc de savoir si le droit communautaire et, en particulier, lesdits principes font obstacle à un régime national tel que celui en cause dans l’affaire au principal qui, d’une part, consacre un régime d’exclusivité, en faveur d’une entité unique, s’agissant de l’exploitation des loteries et des paris mutuels et, d’autre part, étend ce régime d’exclusivité ‘ à tout le territoire national, y compris […] internet ’»

IV — Analyse

A — Sur la recevabilité de la question préjudicielle

129. Par sa question préjudicielle, la juridiction de renvoi cherche à savoir si sa réglementation nationale, en vertu de laquelle le droit exclusif d’organiser et d’exploiter des loteries ainsi que des paris mutuels sur l’ensemble du territoire portugais, conféré à une entité unique contrôlée par l’État et à but non lucratif, est étendu à tous les moyens électroniques de communication, notamment l’internet, est conforme au droit communautaire.

130. Les gouvernements italien, néerlandais et norvégien ainsi que la Commission contestent ou mettent en doute la recevabilité de cette question préjudicielle au motif que la décision de renvoi ne contiendrait pas d’indications suffisantes en ce qui concerne le contenu et les objectifs de la législation portugaise applicable dans le litige au principal.

131. Nous ne croyons pas que la question posée puisse être déclarée irrecevable.

132. En effet, la description par la juridiction de renvoi de sa législation nationale permet de comprendre clairement que celle-ci, d’une part, confère à la Santa Casa le droit exclusif d’organiser et d’exploiter des loteries et des paris mutuels sur l’internet et, d’autre part, prévoit des sanctions à l’encontre des opérateurs qui méconnaissent cette exclusivité. De même, la présentation des éléments factuels décrit l’enjeu du litige au principal. En outre, la décision de renvoi permet de comprendre que le juge national s’interroge sur la compatibilité de sa législation avec le droit communautaire, dans la mesure où celle-ci empêche un opérateur économique exerçant légalement ses activités dans un État membre de fournir ses services au Portugal.

133. Certes, au regard des critères, dégagés par la jurisprudence de la Cour, sur la base desquels la compatibilité avec le droit communautaire d’une réglementation nationale en matière de jeux de hasard et d’argent doit être appréciée, nous aurions pu attendre de la juridiction de renvoi qu’elle fournisse une description plus complète de son droit interne et de la mise en œuvre de celui-ci, en ce qui concerne le monopole de la Santa Casa, ainsi que des motifs pour lesquels ce monopole a été étendu aux jeux de hasard et d’argent sur l’internet. Il aurait été souhaitable également que cette juridiction indique les raisons pour lesquelles les décisions rendues antérieurement par la Cour ne répondaient pas à ses interrogations et ne lui permettaient pas de statuer sur le litige au principal.

134. Cependant, l’absence de ces indications dans la décision de renvoi ne justifie pas de rejeter comme irrecevable la question posée.

135. En effet, cette question porte sur l’interprétation du droit communautaire, puisqu’il s’agit d’interpréter des articles du traité instaurant des libertés de circulation. Elle est pertinente pour la solution du litige au principal, puisque, si la liberté de circulation pertinente était interprétée par la Cour en ce sens qu’elle s’oppose à l’octroi d’un tel droit exclusif, le recours formé par la Liga et Bwin devrait être déclaré fondé.

136. Enfin, les éléments fournis par la juridiction de renvoi sont suffisants pour permettre à la Cour de lui fournir une réponse utile, à tout le moins sur la question de savoir si l’octroi d’un droit exclusif à une entité unique en ce qui concerne l’organisation et l’exploitation de jeux de hasard et d’argent sur l’internet est, a priori ou nécessairement, contraire au droit communautaire.

137. Or, selon une jurisprudence constante, il appartient au seul juge national, qui est saisi du litige et qui doit assumer la responsabilité de la décision juridictionnelle à intervenir, d’apprécier, au regard des particularités de l’affaire, tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement que la pertinence des questions qu’il pose à la Cour. En conséquence, dès lors que les questions posées portent sur l’interpr étation du droit communautaire, la Cour est, en principe, tenue de statuer ( 64 ) .

138. Certes, la Cour a également jugé que, dans des circonstances exceptionnelles, il lui appartient d’examiner les conditions dans lesquelles elle est saisie d’un renvoi préjudiciel. Comme il est régulièrement rappelé dans les arrêts préjudiciels, « l’esprit de collaboration qui doit présider au fonctionnement [d’un tel] renvoi […] implique [en effet] que, de son côté, le juge national ait égard à la fonction confiée à la Cour, qui est de contribuer à l’administration de la justice dans les États membres et non de formuler des opinions consultatives sur des questions générales ou hypothétiques » ( 65 ) .

139. Ainsi, la Cour a estimé ne pas pouvoir statuer sur une question préjudicielle posée par une juridiction nationale lorsqu’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation ou l’appréciation de la validité d’une règle communautaire, demandées par la juridiction nationale, n’ont aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal ou lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait ou de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées ( 66 ) .

140. La question préjudicielle examinée ne relève pas de l’un de ces cas de figure.

141. Nous soulignons, en outre, que, malgré le peu d’informations fournies par la juridiction de renvoi sur le contenu et les objectifs de sa législation nationale, neuf États membres autres que la République portugaise ont été en mesure, comme celle-ci ainsi que les parties au litige au principal et la Commission, de déposer des observations écrites.

142. Il s’avère, par ailleurs, que la Liga et Bwin ainsi que les parties intervenantes, notamment le gouvernement portugais, ont exposé en détail le contenu et les objectifs de la législation en cause et que ces éléments ont pu être discutés longuement lors de la procédure orale. La Cour pourrait donc aller au-delà de l’examen de la seule question de principe de la compatibilité avec le droit communautaire d’une législation nationale réservant à une entité unique le droit exclusif de proposer des paris mutuels sur l’internet.

143. Le gouvernement italien conteste également la recevabilité de la question préjudicielle au motif que le juge national inviterait la Cour à se prononcer sur la compatibilité de son droit interne avec le droit communautaire.

144. Certes, comme l’indique ce gouvernement et conformément à une jurisprudence constante, selon la répartition des responsabilités dans le cadre du système de coopération établi par l’article 234 CE, l’interprétation des dispositions de droit interne relève de la compétence des juridictions nationales et non de celle de la Cour, et il n’appartient pas à cette dernière de se prononcer, dans le cadre d’une procédure introduite en vertu de cet article, sur la compatibilité de normes de droit interne avec les dispositions du droit communautaire ( 67 ) .

145. Toutefois, même à supposer que la question préjudicielle examinée doive être lue dans le sens retenu par le gouvernement italien, elle ne serait pas pour autant irrecevable. Lorsqu’elle est interrogée expressément sur la compatibilité d’une norme interne avec le droit communautaire, la Cour reformule la question ainsi posée en fonction de ses attributions et rappelle qu’elle est compétente pour fournir à la juridiction nationale tous les éléments d’interprétation relevant du droit communautaire qui permettent à celle-ci d’apprécier cette compatibilité ( 68 ) .

146. Nous proposons donc à la Cour de retenir que la question préjudicielle est recevable.

B — Sur le fond

147. Selon les indications de la juridiction nationale, les dispositions de l’article 11, paragraphe 1, sous a) et b), du décret-loi n o 282/2003 interdisent, d’une part, l’organisation et l’exploitation de loteries et de paris mutuels sur l’internet en violation du droit exclusif conféré à la Santa Casa et, d’autre part, la publicité pour des jeux en ligne organisés en violation de ce droit exclusif.

148. Il ressort également de ces indications que la Liga et Bwin ont été condamnées chacune à une amende unique respectivement de 75000 euros et de 74500 euros pour avoir, d’une part, organisé et exploité des paris mutuels sur l’internet en violation du droit exclusif de la Santa Casa et, d’autre part, fait de la publicité pour ces paris.

149. Au vu de ces éléments, la compatibilité de la législation nationale en cause avec le droit communautaire nous paraît devoir être appréciée au regard de deux séries de dispositions. D’une part, en ce qu’elle confère à la Santa Casa le droit exclusif d’offrir des loteries et des paris mutuels sur l’internet et empêche tout autre prestataire de services établi au sein de l’Union de proposer de tels services en ligne au Portugal, la législation en cause est susceptible d’être couverte par la directive 98/34. D’autre part, en ce qu’elle interdit toute publicité pour des loteries et des paris mutuels organisés en violation du droit exclusif de la Santa Casa, ladite législation est susceptible de relever du champ d’application de l’article 49 CE.

1. L’application de la directive 98/34

150. Il s’agit de savoir si l’article 1 er , point 11, de la directive 98/34 doit être interprété en ce sens qu’une réglementation nationale en vertu de laquelle le droit exclusif d’organiser et d’exploiter des loteries ainsi que des paris mutuels sur l’ensemble du territoire national est étendu à tous les moyens électroniques de communication, notamment l’internet, constitue une « règle technique » au sens de cette disposition.

151. La Commission, dans ses observations écrites, a soutenu que la législation en cause tombait dans le champ d’application de la directive 98/34.

152. Les parties intervenantes, qui ont été invitées à se prononcer sur ce point lors de la procédure orale, ont défendu des positions divergentes. La Liga et Bwin partagent l’analyse de la Commission.

153. Le gouvernement portugais souligne que la directive 98/34 n’a pas été invoquée par la Liga et Bwin dans le cadre du litige au principal et que la juridiction de renvoi n’a posé aucune question relative à cette directive. Ce gouvernement rappelle qu’il appartient au juge national de déterminer le droit communautaire applicable dans le litige qu’il doit trancher. Il en déduit que ladite directive n’est pas pertinente dans la présente affaire.

154. À titre subsidiaire, il fait valoir que la directive 98/34 n’imposait pas à la République portugaise de notifier la réglementation en cause à la Commission. Il souligne que les jeux de hasard et d’argent ont été exclus du champ d’application des directives 2000/31 sur le commerce électronique et 2006/123 sur les prestations de services dans le marché intérieur.

155. Le gouvernement danois, soutenu par le gouvernement autrichien, adopte la même position que le gouvernement portugais. En outre, il expose que la réglementation litigieuse, qui prévoit une interdiction d’exploitation d’une activité sur le territoire portugais, est assimilable à une législation nationale subordonnant l’exercice d’une activité professionnelle à l’octroi d’une autorisation et que, selon la jurisprudence, une telle législation ne constitue pas une règle technique. Il soutient que cette notion a été interprétée par la jurisprudence en ce sens qu’elle ne vise que les seules spécifications définissant les caractéristiques des produits ( 69 ) .

156. Le gouvernement grec estime aussi qu’une réglementation nationale prévoyant un monopole d’État dans le domaine des jeux de hasard et d’argent ne relève pas de la directive 98/34.

157. Nous ne partageons pas la position de ces gouvernements. Nous rappellerons, à titre liminaire, que la Cour a la possibilité d’interpréter les dispositions de la directive 98/34 bien que la juridiction de renvoi ne l’ait pas interrogé sur cette directive. Nous indiquerons ensuite les motifs pour lesquels, selon nous, la réglementation litigieuse entre dans le champ d’application de ladite directive. Nous préciserons également les conséquences d’un défaut de notification d’une telle réglementation. Enfin, au vu des observations des États membres sur la pertinence de la directive 98/34 pour la solution du litige au principal, il nous semble utile d’indiquer que l’arrêt à intervenir lie la juridiction de renvoi, y compris, le cas échéant, en ce qui concerne l’interprétation de cette directive.

a) La possibilité, pour la Cour, d’interpréter la directive 98/34 alors que la juridiction de renvoi n’a pas fait référence à cette directive

158. La possibilité, pour la Cour, d’interpréter la directive 98/34 alors que la juridiction de renvoi ne l’a pas interrogée sur cette directive se déduit d’une jurisprudence bien établie. Lorsque la Cour estime que la juridiction de renvoi ne l’a pas interrogée sur la disposition de droit communautaire applicable dans le litige au principal, elle examine d’office la portée de cette disposition. Ainsi, conformément à une formule souvent reprise, en vue de fournir une réponse utile à la juridiction qui lui a adressé une question préjudicielle, la Cour peut être amenée à prendre en considération des normes de droit communautaire auxquelles le juge national n’a pas fait référence dans l’énoncé de sa question ( 70 ) .

159. Il s’ensuit que, lorsque, comme dans la présente affaire, la juridiction de renvoi a interrogé la Cour sur la portée des articles du traité instituant les libertés de circulation, celle-ci peut lui répondre en interprétant une directive qui régit spécialement les faits du litige au principal ( 71 ) .

b) La réglementation litigieuse entre dans le champ d’application la directive 98/34

160. Contrairement aux États membres ayant pris position sur cette question, nous sommes d’avis, comme la Liga et Bwin ainsi que la Commission, que la réglementation litigieuse, en ce qu’elle interdit à tout autre opérateur économique de proposer au Portugal des loteries et des paris mutuels sur l’internet, constitue une « règle technique » au sens de la directive 98/34.

161. Nous fondons notre position, en premier lieu, sur la définition des notions de « service » et de « règle technique » contenues dans cette directive.

162. Ainsi, un « service de la société de l’information » , au sens de l’article 1 er , point 2, de la directive 98/34, est tout service fourni normalement contre rémunération à distance par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services. Il ressort, par ailleurs, du dix-neuvième considérant de la directive 98/48 que, afin d’interpréter cette définition, il convient de se référer également à la notion de « service » visée à l’article 50 CE, telle qu’elle a été interprétée par la jurisprudence de la Cour.

163. Ainsi que nous l’avons vu, il ressort de cette jurisprudence qu’un prestataire établi dans un État membre qui offre par l’internet, sans se déplacer, des jeux en ligne à des destinataires établis dans un autre État membre fournit des services au sens de l’article 50 CE ( 72 ) .

164. Ensuite, l’article 1 er , point 11, de la directive 98/34 prévoit expressément que la notion de « règle technique » recouvre les règles qui interdisent de fournir ou d’utiliser un service. Contrairement à la position soutenue par plusieurs États membres, cette notion, depuis l’extension du champ d’application de la directive 98/34 aux services de la société de l’information, ne se limite donc plus aux seules spécifications définissant les caractéristiques des produits, comme c’était le cas sous l’empire de la directive 83/189/CEE du Conseil ( 73 ) , telle qu’elle avait été interprétée dans les arrêts précités CIA Security International ( 74 ) , van der Burg ( 75 ) et Canal Satélite Digital ( 76 ) , auxquels ces États se réfèrent.

165. La réglementation litigieuse, qui réserve à la Santa Casa le droit exclusif d’organiser et d’exploiter des loteries et des paris mutuels par l’internet sur l’ensemble du territoire portugais et qui prévoit des sanctions à l’encontre de tout opérateur économique qui agirait en méconnaissance de ce droit exclusif, a bien pour effet d’interdire à un prestataire de jeux sur l’internet de fournir ses services.

166. Au vu de ces définitions, cette réglementation constitue bien une « règle technique » au sens de l’article 1 er , point 11, de la directive 98/34.

167. En deuxième lieu, cette analyse nous paraît conforme aux motifs pour lesquels le champ d’application de cette directive a été étendu aux services de la société de l’information.

168. Ainsi, il ressort des motifs de la directive 98/48 que le législateur communautaire a voulu étendre à ce type de services spécifiques le système de transparence et de contrôle prévu initialement en ce qui concerne seulement les marchandises afin d’éviter les entraves à libre circulation de ces services qui pourraient être causées par les réglementations nationales.

169. L’application du système de notification obligatoire prévu par la directive 98/34 à une telle réglementation ne signifie pas que celle-ci est contraire au droit communautaire.

170. Ainsi que nous l’avons vu, la directive 98/34 a seulement pour objet d’instaurer un système de contrôle préventif. Tout d’abord, en obligeant un État membre à notifier à la Commission tout projet de règle technique, le législateur communautaire invite cet État à procéder lui-même à un contrôle préalable plus approfondi de la conformité de cette réglementation avec le droit communautaire. La directive 98/34 a ainsi pour effet de mettre en évidence que, si la réglementation envisagée entrave la liberté de circulation des marchandises ou la libre prestation des services de la société de l’information, l’État membre doit être en mesure de pouvoir la justifier conformément aux conditions dégagées par la jurisprudence.

171. Le système de notification prévu par la directive 98/34 permet ensuite à la Commission et aux autres États membres de prendre connaissance du projet de réglementation et d’examiner s’il crée des entraves. Dans ce cas, les autres États membres peuvent proposer à l’auteur du projet d’y apporter des modifications. La Commission peut, quant à elle, proposer ou adopter des mesures communes réglant la matière faisant l’objet de la mesure envisagée.

172. Un tel système concilie donc le pouvoir souverain des États membres d’adopter des règles techniques dans les domaines où elles ne sont pas harmonisées avec l’obligation qu’ils ont prise les uns envers les autres, dans le traité, de mettre en place un marché commun, c’est-à-dire un espace à l’intérieur duquel, notamment, les marchandises et les services circulent librement.

173. Il s’ensuit que la directive 98/34 n’est véritablement efficace que si toutes les réglementations techniques sont notifiées ( 77 ) , y compris celles relatives aux jeux de hasard et d’argent, puisque ces derniers constituent une activité économique et relèvent de la liberté d’établissement ainsi que de la libre prestation des services.

174. En outre, nous relevons que, lorsque le législateur communautaire a voulu exclure les jeux de hasard et d’argent d’un acte relatif aux services, tel que les directives 2000/31 sur le commerce électronique et 2006/123 sur les prestations de services dans le marché intérieur, il a prévu cette exclusion expressément. Or, la directive 98/34 ne contient aucune disposition excluant les règles techniques relatives aux jeux de hasard et d’argent de son champ d’application.

175. En troisième lieu, cette analyse nous paraît conforme à la position retenue par la Cour dans l’arrêt Commission/Grèce, précité, à propos de la loi hellénique portant interdiction de l’utilisation de jeux sur les ordinateurs se trouvant dans des entreprises de prestations de services internet. La Cour a estimé qu’une telle réglementation devait être qualifiée de « règle technique » au sens de l’article 1 er , point 11, de la directive 98/34 ( 78 ) .

176. Par cette décision, la Cour a admis ainsi qu’une législation d’un État membre qui, comme la réglementation en cause dans le litige au principal, interdit l’accès à des jeux sur l’internet concerne l’accès ou l’exercice de prestations de services de la société de l’information et entre donc dans le champ d’application de la directive 98/34.

177. Nous proposons, par conséquent, à la Cour de dire pour droit à la juridiction de renvoi que l’article 1 er , point 11, de la directive 98/34 doit être interprété en ce sens qu’une réglementation d’un État membre en vertu de laquelle le droit exclusif d’organiser et d’exploiter des loteries ainsi que des paris mutuels sur l’ensemble du territoire de cet État est étendu à tous les moyens électroniques de communication, notamment l’internet, constitue une « règle technique » au sens de cette disposition ( 79 ) .

c) Les conséquences du défaut de notification de la réglementation litigieuse

178. L’article 8, paragraphe 1, de la directive 98/34 fait obligation aux États membres de notifier à la Commission tout projet de règle technique ( 80 ) . L’article 9 de celle-ci leur impose de reporter l’adoption de tel projet pendant la période qu’il détermine.

179. Conformément à ces dispositions, le projet de décret-loi n o 282/2003, qui, d’une part, étend le droit exclusif d’exploitation de la Santa Casa aux jeux offerts sur supports électroniques, notamment par l’internet, et, d’autre part, prévoit des sanctions sous forme d’amendes administratives à l’encontre des opérateurs économiques qui portent atteinte à ce droit exclusif, aurait dû être notifié à la Commission.

180. Celle-ci a exposé, dans ses observations écrites, que le projet de cette réglementation ne lui avait pas été notifié. Le gouvernement portugais a confirmé ne pas avoir procédé à cette notification.

181. Dans l’arrêt CIA Security International, précité, la Cour a précisé les conséquences d’un tel défaut de notification. Elle a estimé que les obligations de notification et de report, énoncées aux articles 8 et 9 de la directive 83/189, sont inconditionnelles et suffisamment précises pour pouvoir être invoquées par les particuliers devant les juridictions nationales ( 81 ) . Une règle technique qui n’a pas été notifiée leur est donc inopposable et il incombe au juge national de ne pas l’appliquer ( 82 ) .

182. Cette jurisprudence est transposable aux articles 8 et 9 de la directive 98/34, puisqu’ils sont rédigés dans des termes comparables à ceux de la directive 83/189.

183. La directive 98/34 ayant pour objectif, notamment, de protéger la liberté de prestation des services de la société de l’information, un opérateur économique tel que Bwin, établi à Gibraltar, est en droit de se prévaloir de ces dispositions précises et inconditionnelles.

184. Gibraltar constitue, en effet, un territoire européen dont le Royaume-Uni assume les relations extérieures. Les dispositions du traité lui sont donc applicables, conformément à l’article 299, paragraphe 4, CE, sous réserve des exclusions prévues dans l’acte relatif aux conditions d’adhésion du Royaume de Danemark, de l’Irlande et du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord et aux adaptations du traité ( 83 ) .

185. La jurisprudence a déduit de cet acte que les règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises ainsi que les actes de droit dérivé visant à assurer un rapprochement des législations des États membres afin de favoriser l’établissement de cette liberté de circulation ne s’appliquent pas à ce territoire ( 84 ) .

186. Toutefois, ces exclusions doivent être considérées, à notre avis, comme des exceptions au principe énoncé à l’article 299, paragraphe 4, CE, selon lequel les dispositions du traité s’appliquent à un territoire européen tel que Gibraltar. Les dispositions du traité relatives à la liberté de prestation des services ainsi que les actes de droit dérivé adoptés pour assurer l’établissement de cette liberté lui sont donc applicables. Nous en voulons pour preuve les arrêts rendus sur les actions en manquement engagées par la Commission à l’encontre du Royaume-Uni pour n’avoir pas transposé de telles directives sur ce territoire ( 85 ) .

187. Nous en déduisons qu’un opérateur économique tel que Bwin, établi à Gibraltar, est en droit de se prévaloir des dispositions des articles 8 et 9 de la directive 98/34 en ce qu’elles concernent des règles techniques relatives aux services de la société de l’information.

188. La circonstance que ces dispositions sont prévues dans un acte qui concerne également la liberté de circulation des marchandises ne nous paraît pas s’opposer à cette analyse. Une règle technique peut être clairement rattachée à cette liberté de circulation ou à la libre prestation des services de la société de l’information en fonction de la délimitation des champs d’application respectifs de ces libertés définie par la Cour.

189. Conformément à la position prise par la Cour dans l’arrêt CIA Security International, précité, si elle n’a pas été régulièrement notifiée à la Commission, la législation nationale en cause, en ce que, d’une part, elle réserve à la Santa Casa le droit exclusif d’organiser et d’exploiter des loteries et des paris mutuels sur l’internet et, d’autre part, elle prévoit des sanctions sous forme d’amendes administratives à l’encontre des prestataires de services qui offrent des jeux sur l’internet à des personnes résidant sur le territoire portugais en violation de ce droit exclusif, est donc inopposable à Bwin et il incombe au juge national de ne pas l’appliquer.

190. Cette conclusion devrait aussi être applicable en ce qui concerne la Liga, qui a été condamnée en qualité de coauteur de Bwin pour avoir organisé et exploité des paris mutuels par voie électronique.

191. Il appartiendra au juge national, qui est seul compétent pour établir les faits du litige au principal, de vérifier si le projet de décret-loi n o 282/2003, visant, en substance, à étendre le droit exclusif d’exploitation de la Santa Casa aux jeux offerts sur supports électroniques, notamment par l’internet, et à sanctionner par une amende la violation de ce droit exclusif, a été notifié à la Commission conformément à l’article 8 de la directive 98/34.

192. Il lui appartiendra également d’en tirer toutes les conséquences en ce qui concerne les amendes infligées à la Liga et à Bwin, en tant que ces amendes uniques se rapportent au fait d’avoir organisé et exploité des paris mutuels sur l’internet en violation du droit exclusif de la Santa Casa.

d) Les effets de l’arrêt de la Cour pour la juridiction de renvoi

193. Les réponses apportées par plusieurs États membres au cours de l’audience à la question relative à la pertinence de la directive 98/34 pour la solution du litige au principal pourraient être comprises en ce sens que l’arrêt préjudiciel à intervenir, en ce qu’il porte sur l’interprétation de cette directive, n’aurait pas, selon ces États, un caractère obligatoire pour la juridiction de renvoi.

194. Nous sommes d’un avis contraire. Les arrêts préjudiciels ont, à notre avis, un caractère contraignant pour la juridiction de renvoi même lorsque la Cour se prononce sur une norme de droit communautaire à laquelle cette juridiction n’avait pas fait référence dans sa question.

195. Nous fondons cette analyse, d’une part, sur les rapports entre le droit communautaire et le droit national et, d’autre part, sur la fonction de la procédure préjudicielle.

196. Sur le premier point, ainsi que la Cour l’a jugé dans les arrêts van Gend & Loos ( 86 ) et Costa ( 87 ) , en signant et en ratifiant le traité instituant la Communauté économique européenne, les États membres de cette communauté ont accepté que ce traité ainsi que les actes adoptés sur le fondement de celui-ci s’intègrent dans leur droit national, priment toute règle nationale contraire, quelle qu’elle soit, et aient vocation à créer des droits directement en faveur des particuliers.

197. Ils se sont également engagés à prendre toutes les mesures propres à assurer l’application effective du droit communautaire et cette obligation s’impose à leurs autorités judiciaires. Le juge national a ainsi l’obligation d’assurer la protection des droits conférés par les dispositions de l’ordre juridique communautaire.

198. Il doit, notamment, laisser inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition de sa loi nationale contraire à une norme communautaire directement applicable, sans avoir à demander ou à attendre l’élimination préalable de celle-ci dans l’ordre interne ( 88 ) . Si la norme communautaire n’est pas directement applicable, il est tenu d’interpréter l’ensemble de son droit national dans toute la mesure du possible pour atteindre le résultat voulu par cette norme, conformément à l’exigence d’interprétation conforme ( 89 ) .

199. Le juge national a donc pour mission d’assurer l’application effective du droit communautaire.

200. Certes, il s’acquitte de ces obligations conformément à ses règles de procédure interne, selon le principe de l’autonomie procédurale, encadré par les principes d’équivalence et d’effectivité, en vertu desquels, d’une part, ces règles ne doivent pas être moins favorables que celles applicables pour assurer la sauvegarde des droits conférés par le droit interne et, d’autre part, elles ne doivent pas être aménagées de manière à rendre en pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits reconnus par l’ordre juridique communautaire ( 90 ) .

201. Lorsque, dans le cadre d’un litige devant un juge national, les parties n’ont pas invoqué la norme communautaire applicable, il peut arriver, en l’état de la jurisprudence de la Cour sur la portée des principes d’équivalence et d’effectivité, que cette norme ne soit pas appliquée.

202. En effet, selon cette jurisprudence, le juge national a l’obligation de soulever d’office la norme de droit communautaire applicable lorsque, en vertu de son droit national, il a l’obligation ou la faculté de le faire par rapport à une règle contraignante de son droit interne ( 91 ) . En revanche, il n’y est pas tenu lorsque son droit interne ne prévoit pas cette obligation ou cette faculté et que les parties avaient bien la possibilité de soulever elles-mêmes ce moyen au cours de la procédure ( 92 ) . Le relevé d’office ne s’impose pas non plus lorsque l’examen du moyen tiré de la violation du droit communautaire obligerait le juge national à sortir des limites du litige tel qu’il a été circonscrit par les parties ( 93 ) .

203. Toutefois, ces limites à l’application du droit communautaire ne sauraient être transposées lorsque la Cour, dans le cadre de la procédure préjudicielle, examine d’office la norme applicable aux faits du litige au principal.

204. La procédure préjudicielle a pour objet d’assurer l’interprétation uniforme du droit communautaire par les juridictions nationales ( 94 ) . Cette interprétation uniforme ne peut être assurée que si les arrêts de la Cour ont, pour les juridictions nationales, un caractère contraignant. Comme la Cour l’a affirmé dans l’arrêt Benedetti ( 95 ) , l’arrêt rendu à titre préjudiciel lie le juge national quant à l’interprétation des dispositions des actes communautaires en cause.

205. Ce caractère contraignant constitue aussi le corollaire de l’obligation des juridictions nationales d’assurer l’application effective du droit communautaire.

206. Cette analyse trouve sa confirmation dans le traité, à l’article 234, troisième alinéa, CE, selon lequel le renvoi préjudiciel est obligatoire lorsque la question relative à l’interprétation du droit communautaire se pose devant une juridiction dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours en droit interne. C’est, en effet, pour éviter que le droit communautaire soit méconnu qu’une telle juridiction, qui constitue par nature la dernière instance devant laquelle les particuliers peuvent faire valoir les droits que le droit communautaire leur confère, est tenue de saisir la Cour ( 96 ) .

207. Ladite analyse a été confortée par la jurisprudence lorsqu’il a été jugé que la violation manifeste du droit communautaire par une juridiction statuant en dernier ressort était susceptible d’engager la responsabilité de l’État ( 97 ) , et encore qu’une action en manquement pouvait être engagée à l’encontre d’un État membre à cause d’une interprétation jurisprudentielle nationale contraire au droit communautaire, lorsque cette jurisprudence est confirmée ou simplement non démentie par la Cour suprême ( 98 ) .

208. La procédure préjudicielle a donc elle-même pour objet d’assurer l’application effective du droit communautaire. C’est pourquoi, contrairement à ce que soutient le gouvernement portugais, la Cour ne saurait être liée par l’appréciation de la juridiction nationale en ce qui concerne la norme de droit communautaire applicable aux faits du litige au principal. En effet, la mission de la Cour consiste à donner au juge national une réponse utile à la solution du litige qu’il doit trancher, c’est-à-dire qui lui permette de remplir sa mission d’assurer l’application effective du droit communautaire.

209. En outre, l’examen d’office, par la Cour, d’une norme de droit communautaire qui n’a pas été visée par la juridiction de renvoi serait privé d’une grande partie de son utilité si l’arrêt préjudiciel, en ce qu’il porte sur cette norme, était dépourvu d’effet obligatoire pour cette juridiction.

210. Quant à la circonstance que les parties au litige au principal n’ont pas évoqué, devant le juge national, la disposition de droit communautaire examinée d’office par la Cour, elle ne constitue pas un obstacle à l’effet obligatoire de l’arrêt préjudiciel, dans la mesure où ces parties ont la possibilité de faire part de leurs observations sur cette disposition dans le cadre de la procédure préjudicielle. Il convient de rappeler que, dans la présente affaire, les parties ont été invitées par la Cour, préalablement à l’audience, à présenter au cours de celle-ci leurs observations sur la pertinence de la directive 98/34 pour la solution du litige au principal.

211. Il s’ensuit que le caractère contraignant des arrêts préjudiciels doit s’appliquer nécessairement, selon nous, lorsque la Cour interprète une disposition de droit communautaire à laquelle la juridiction de renvoi n’avait pas fait référence.

212. Au vu de ces considérations, nous proposons à la Cour de compléter la réponse donnée à la juridiction de renvoi en disant pour droit qu’un arrêt préjudiciel lie la juridiction de renvoi même en ce qu’il porte sur une norme de droit communautaire qui n’a pas été visée par celle-ci dans sa question.

2. La compatibilité de la législation nationale en cause avec les libertés de circulation

213. Même si la Cour partage notre analyse en ce qui concerne la pertinence de la directive 98/34 dans la présente affaire et les conséquences à tirer d’un défaut de notification, l’examen de la compatibilité de la législation nationale en cause avec les libertés de circulation, en ce qu’elle interdit de faire de la publicité pour des jeux en ligne organisés et exploités en violation du droit exclusif de la Santa Casa, ne paraît pas manifestement dépourvu de tout intérêt pour la solution du litige au principal.

214. En effet, c’est au juge national qu’il appartient de déterminer si l’inopposabilité à la Liga et à Bwin du décret-loi n o 282/2003, en ce qu’il confère à la Santa Casa le droit exclusif d’organiser et d’exploiter des loteries ainsi que des paris mutuels sur l’internet, doit conduire à annuler la totalité de l’amende unique infligée à chacune d’elles, ou bien si le montant de cette amende peut être réparti entre ce qui a trait à l’organisation de jeux en lignes et à la publicité pour ces jeux.

215. Il convient donc de s’interroger sur le point de savoir si une législation nationale qui interdit de faire de la publicité pour des jeux en ligne organisés et exploités en violation du droit exclusif conféré à une entité unique contrôlée par l’État et à but non lucratif est contraire à la libre prestation des services.

216. Afin de répondre à cette interrogation, il paraît bien utile d’examiner la question préjudicielle posée par la juridiction de renvoi, relative à la conformité aux libertés de circulation de sa législation nationale réservant à la Santa Casa le droit exclusif d’organiser et d’exploiter au Portugal des loteries ainsi que des paris mutuels sur l’internet. En effet, si ce droit exclusif est conforme au droit communautaire, la question de la conformité avec celui-ci de l’interdiction de faire de la publicité pour des loteries et des paris mutuels organisés et exploités en violation dudit droit exclusif ne se pose plus.

217. Par sa question préjudicielle, la juridiction de renvoi cherche à savoir si sa législation nationale, selon laquelle le droit exclusif, réservé à la Santa Casa, d’organiser et d’exploiter des loteries ainsi que des paris mutuels sur l’ensemble du territoire de l’État, est étendu à tous les moyens électroniques de communication, notamment l’internet, est contraire au droit communautaire et, en particulier, à la libre prestation des services, à la liberté d’établissement ainsi qu’à la liberté de circulation des capitaux et des paiements, prévues aux articles 49 CE, 43 CE et 56 CE.

218. À ce stade de l’analyse, nous pourrions nous interroger sur le point de savoir si ces libertés de circulation sont applicables au litige au principal, au regard du fait que la Santa Casa s’est vu confier le monopole de l’exploitation des loteries et des paris mutuels sur l’internet pour des motifs de protection des consommateurs et de l’ordre public contre les effets négatifs de tels jeux. Un monopole national fondé sur de tels motifs pourrait être considéré comme poursuivant un objectif d’intérêt public ( 99 ) .

219. La question aurait donc pu se poser de savoir si la Santa Casa peut se prévaloir des dispositions de l’article 86, paragraphe 2, CE, selon lequel les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général sont soumises aux règles du traité dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie.

220. Cependant, ni la juridiction de renvoi, ni le gouvernement portugais, ni la Santa Casa n’ont fait mention de ces dispositions. À supposer qu’elles l’aient fait, nous ne croyons pas que l’examen de la présente affaire sous l’angle de l’article 86, paragraphe 2, CE aurait conduit à un résultat différent de la réponse que nous allons proposer à la Cour de donner à la question posée par la juridiction de renvoi.

221. En effet, au vu de la jurisprudence sur la portée de l’article 86, paragraphe 2, CE, la dérogation à l’application des règles du traité visant à instaurer un marché commun, prévue par cette disposition, ne peut trouver à s’appliquer que si la mission de l’entité investie du monopole nécessite que ces règles soient écartées. En d’autres termes, l’applicabilité de cette dérogation est subordonnée à la démonstration que la mise en œuvre desdites règles rendrait impossible l’accomplissement de cette mission ( 100 ) .

222. Nous sommes d’avis que l’examen de cette condition nous aurait conduit à procéder à une analyse de l’aptitude de la réglementation litigieuse à réaliser ses objectifs et de sa proportionnalité comparable à celui auquel nous allons nous livrer dans le cadre de l’étude de sa compatibilité à l’aune de la liberté de circulation pertinente.

223. Nous indiquerons que cette réglementation, au regard des circonstances de l’affaire au principal, doit être examinée à l’aune de l’article 49 CE, puis qu’elle constitue une restriction au sens de cette disposition. Nous examinerons enfin si une telle réglementation peut être justifiée.

a) La liberté de circulation applicable

224. Nous sommes d’avis, à l’instar de la Liga et de Bwin, des gouvernements néerlandais, autrichien et portugais ainsi que de la Commission, que la compatibilité de la réglementation en cause avec le droit communautaire doit être examinée à l’aune des articles du traité relatifs à la libre prestation des services, et uniquement au regard de ces dispositions.

225. En effet, il ressort des indications fournies par la juridiction de renvoi que Bwin est établie à Gibraltar et qu’elle exerce ses activités au Portugal par l’internet. Nous avons vu qu’il a été jugé qu’un prestataire établi dans un État membre qui offre par l’internet, sans se déplacer, des jeux en ligne à des destinataires établis dans un autre État membre fournit des services au sens de l’article 50 CE ( 101 ) .

226. Certes, en tant qu’elle réserve de telles activités à la Santa Casa, la réglementation en cause est également susceptible de constituer une restriction à la liberté d’établissement. Cependant, dans la mesure où Bwin n’a pas cherché à s’établir au Portugal, cette liberté de circulation n’est pas pertinente pour la solution du litige au principal. La circonstance, invoquée par le gouvernement belge, selon laquelle la Liga agirait de facto comme intermédiaire de Bwin n’est pas de nature à infirmer cette analyse.

227. Il convient de rappeler que la liberté d’établissement confère à une société constitu ée en conformité avec la législation d’un État membre et ayant son siège statutaire, son administration centrale ou son principal établissement à l’intérieur de la Communauté le droit d’exercer son activité dans l’État membre concerné par l’intermédiaire d’une filiale, d’une succursale ou d’une agence ( 102 ) , c’est-à-dire d’un établissement secondaire dont elle assure le contrôle. Or, le contrat passé entre les parties requérantes dans le litige au principal n’a pas pour objet ni pour effet de placer la Liga sous le contrôle de Bwin ni d’en faire un établissement secondaire de cette dernière.

228. En ce qui concerne, enfin, la liberté de circulation des capitaux et des paiements, il est indéniable que la réglementation litigieuse est susceptible de restreindre les paiements entre des personnes résidant au Portugal et Bwin. Cependant, cette restriction n’est que la conséquence de l’interdiction faite à cette dernière de fournir ses services de jeux en ligne à des personnes résidant sur le territoire portugais.

229. Ainsi que la Commission le rappelle à bon droit, lorsque les effets restrictifs d’une réglementation nationale sur la liberté de circulation des paiements n’est qu’une conséquence inéluctable de la restriction imposée à la libre prestation des services, il n’y a pas lieu d’examiner la compatibilité de cette réglementation avec les dispositions de l’article 56 CE ( 103 ) .

230. Nous proposons donc à la Cour de comprendre la question préjudicielle posée par la juridiction de renvoi de la manière suivante: l’article 49 CE doit-il être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation d’un État membre en vertu de laquelle le droit exclusif d’organiser et d’exploiter des loteries ainsi que des paris mutuels sur l’ensemble du territoire de cet État, conféré à une entité unique contrôlée par l’État et à but non lucratif, est étendu à tous les moyens électroniques de communication, notamment l’internet?

b) L’existence d’une restriction

231. Il paraît indéniable et il n’est pas contesté par le gouvernement portugais que la réglementation en cause constitue une restriction à la libre prestation des services.

232. En effet, cette réglementation fait défense à un prestataire de jeux en ligne établi dans un État membre autre que la République portugaise de proposer des loteries ainsi que des paris mutuels sur l’internet à des consommateurs résidant dans ce dernier État. L’article 49 CE, ainsi que nous l’avons vu, prévoit la suppression des mesures prohibant les activités d’un prestataire établi dans un autre État membre où il fournit légalement des services analogues. De plus, cet article bénéficie tant au prestataire qu’au destinataire des services ( 104 ) .

233. Enfin, il a déjà été jugé qu’une législation d’un État membre qui interdit à une entreprise établie dans un autre État membre collectant des paris de proposer ses services par l’internet à des destinataires établis dans le premier État constitue une restriction au sens de l’article 49 CE ( 105 ) .

c) La justification de la restriction

234. Une restriction telle que celle prévue par la réglementation en cause est conforme au droit communautaire si elle est justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général, si elle est propre à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et si elle n’excède pas ce qui est nécessaire pour l’atteindre. En tout état de cause, elle doit être appliquée de manière non discriminatoire.

235. Conformément au principe commun à toutes les activités économiques non harmonisées, c’est à l’État membre à l’origine de la restriction en cause qu’il incombe de démontrer qu’elle est bien nécessaire pour réaliser l’objectif poursuivi et que celui-ci ne pourrait pas être atteint par des mesures moins