CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. ANTONIO Tizzano

présentées le 17 janvier 2006 ( )

Affaire C-509/04

Magpar VI BV

contre

Staatssecretaris van Financiën

[demande de décision préjudicielle formée par le Hoge Raad der Nederlanden (Pays-Bas)]

«Directive 69/335/CEE – Impôts indirects frappant les rassemblements de capitaux – Droit d’apport – Exonération»

1. La présente affaire a pour objet deux questions préjudicielles dont la Cour a été saisie, conformément à l’article 234 CE, par le Hoge Raad der Nederlanden (Cour de Cassation des Pays-Bas, ci-après le «Hoge Raad») et portant sur l’interprétation de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 69/335/CEE du Conseil, du 17 juillet 1969, concernant les impôts indirects frappant les rassemblements de capitaux ( ), telle que modifiée par les directives 73/79/CEE ( ) et 85/303/CEE ( ) (ci-après la «directive 69/335» ou simplement la «directive»).

I – Cadre juridique

Le droit communautaire applicable

2. Comme on peut le lire dans son premier considérant, la directive 69/335 tend à promouvoir la libre circulation des capitaux. Cet objectif suppose notamment que l’application des droits d’apport «aux capitaux, rassemblés dans le cadre d’une société, […] ne puisse intervenir qu’une seule fois au sein du marché commun et que cette taxation, afin de ne pas perturber la circulation des capitaux, doit être d’un niveau égal dans tous les États membres» (sixième considérant). Dans ce but, la directive prévoit donc l’harmonisation des droits en question, en ce qui concerne tant leur structure que les taux applicables (septième considérant).

3. Il est prévu, par conséquent, à l’article 1er de la directive, que «[l]es États membres perçoivent un droit sur les apports à des sociétés de capitaux, harmonisé conformément aux dispositions des articles 2 à 9 […]».

4. Pour ce qui nous intéresse ici, il convient de se référer également à l’article 7, en vertu duquel:

«1. […]

a) le taux du droit d’apport ne peut dépasser 2 % ni être inférieur à 1 %;

b) ce taux est réduit de 50 % ou plus lorsqu’une ou plusieurs sociétés de capitaux apportent la totalité de leur patrimoine, ou une ou plusieurs branches de leur activité, à une ou plusieurs sociétés de capitaux en voie de création ou préexistantes.

Cette réduction est subordonnée à la condition que:

– les apports soient exclusivement rémunérés par l’attribution de parts sociales, les États membres ayant la faculté d’étendre l’octroi de la réduction aux cas où les apports sont rémunérés par l’attribution de parts sociales conjointement à un versement au comptant de 10 % au maximum de leur valeur nominale,

– les sociétés parties à l’opération aient leur siège de direction effective ou leur siège statutaire sur le territoire d’un État membre;

[…]»

5. La directive 73/79 est venue modifier le texte de l’article 7, paragraphe 1, en introduisant le point sous b) bis, qui dispose:

«b) bis le taux du droit d’apport peut être réduit de 50 % ou plus lorsqu’une société de capitaux en voie de création ou préexistante obtient des parts représentant au moins 75 % du capital social antérieurement émis d’une autre société de capitaux. Dans le cas où ce pourcentage est atteint à la suite de plusieurs opérations, c’est seulement l’opération grâce à laquelle ce pourcentage est atteint, ainsi que les opérations subséquentes augmentant ce pourcentage, qui bénéficient du taux réduit.

Toutefois, le montant du droit non perçu en vertu de la présente disposition est dû si la société acquérante ne conserve pas, pendant un délai de 5 ans à partir de la date à laquelle l’opération bénéficiant du taux réduit est effectuée, toutes les parts de l’autre société – et au moins 75 % du capital social de cette société – qu’elle détient à la suite de cette opération, y compris celles acquises antérieurement et détenues au moment de ladite opération. Le bénéfice du taux réduit reste cependant acquis si, pendant ce délai, ces parts sont cédées dans le cadre d’une opération qui bénéficie du taux réduit en vertu du premier alinéa ou du point b) ou dans le cadre d’une liquidation de la société acquérante.

Cette réduction est subordonnée à la condition que:

– les apports soient exclusivement rémunérés par l’attribution de parts sociales, les États membres ayant la faculté d’étendre l’octroi de la réduction aux cas où les apports sont rémunérés par l’attribution de parts sociales conjointement à un versement au comptant de 10 % au maximum de leur valeur nominale,

– la société qui reçoit l’apport et la société dont les parts sont apportées aient leur siège de direction effective ou leur siège statutaire sur le territoire d’un État membre.»

6. Il y a lieu enfin de se référer à la directive 85/303, qui a remplacé le texte de l’article 7 par le texte suivant:

«1. Les États membres exonèrent du droit d’apport les opérations, autres que celles visées à l’article 9, qui étaient exonérées ou taxées à un taux égal ou inférieur à 0,50 % à la date du 1er juillet 1984.

L’exonération est soumise aux conditions qui étaient applicables à cette date, pour l’octroi de l’exonération ou, le cas échéant, pour l’imposition à un taux égal ou inférieur à 0,50 %.

[…]»

7. Du moment que, pour ce qui concerne l’exonération du droit d’apport, le nouveau texte de l’article 7, paragraphe 1, renvoie expressément «aux conditions qui étaient applicables [au 1er juillet 1984], pour l’octroi de l’exonération ou, le cas échéant, pour l’imposition à un taux égal ou inférieur à 0,50 %», les conditions prévues à l’article 7, paragraphe 1, sous b) et b) bis, de la directive 69/335, telle que modifiée par la directive 73/79, sont donc applicables.

Le droit national

8. Aux Pays-Bas, le droit d’apport est régi par la loi relative à l’impôt sur les actes juridiques (Wet op belastingen van rechtsverkeer, ci-après la «WBR») ( ). En vertu de l’article 32, paragraphe 1, de la WBR, le droit d’apport est perçu sur les apports en capital dans des sociétés établies aux Pays-Bas.

9. L’article 37 de cette loi prévoit en outre:

«1. Dans les conditions qui seront déterminées par une mesure réglementaire générale, les rassemblements de capitaux sont exonérés de l’impôt dans les cas suivants:

a. en cas de fusion, de scission et de réorganisation interne;

[…]

2. L’exonération visée au paragraphe 1, sous a), ne s’applique que dans les cas suivants:

a. une entité dont le capital est réparti en actions acquiert contre l’octroi de ses propres actions exclusivement des actions d’une autre entité analogue et, ce faisant, acquiert au moins 75 % des actions de cette entité ou accroît une quote-part d’actions détenues de 75 % ou plus;

b. une entité dont le capital est réparti en actions acquiert, contre l’octroi de ses propres actions exclusivement, l’intégralité du patrimoine ou de l’entreprise ou une partie autonome de l’entreprise d’une autre entité analogue;

[…]» ( ).

10. Aux fins de la présente affaire, il y a lieu de se référer également à l’article 14 du décret d’application de la WBR ( ), qui dispose:

«1. Le droit qui n’est pas perçu en raison de l’application de l’article 37, paragraphe 1, sous a), de la [WBR] dans le cas d’une fusion au sens de l’article 37, paragraphe 2, sous a), de la [WBR] est néanmoins dû par l’entité si, dans les cinq ans suivant la date de l’apport, l’entité ne détient plus toutes les actions de l’autre entité qu’elle avait acquises à ladite date ou qu’elle détenait déjà et au moins 75 % des actions de l’autre entité.

2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas en cas d’aliénation des actions dans le cadre d’une fusion ou d’une réorganisation interne, au sens de l’article 37, paragraphe 2, de la [WBR], comme en cas de dissolution ou de liquidation de l’entité qui a acquis les actions» ( ).

11. Il faut enfin citer l’article 2:311 du code civil néerlandais, en vertu duquel les personnes morales qui participent à une fusion, à l’exception de l’acquéreur, cessent d’exister au moment de l’entrée en vigueur de la fusion.

II – Faits et procédure

12. Dans le courant de l’année 1998, la société M. J. Hoffmann Beheer BV (ci-après «Hoffmann» ou la «société apporteuse») et quatre autres sociétés à responsabilité limitée ont constitué une société en nom collectif nommée Magnus Management Consultants. Chacune de ces cinq sociétés (ci-après les «anciennes sociétés») avait un associé unique, personne physique, qui détenait toutes les parts sociales.

13. En août 1998 ont été constituées la société Magpar VI BV (ci-après «Magpar» ou la «société bénéficiaire de l’apport») et quatre autres sociétés à responsabilité limitée. Ces cinq sociétés (ci-après les «nouvelles sociétés») ont acquis chacune la totalité des parts des anciennes sociétés en échange de leurs propres parts sociales. Dans le cadre de cet échange de participations, Magpar a obtenu la totalité des parts sociales de Hoffmann, l’une des anciennes sociétés.

14. L’apport de parts sociales de Hoffmann à Magpar a été exonéré du droit d’apport en vertu des dispositions combinées de l’article 37, paragraphe 1, sous a), et paragraphe 2, sous a), de la WBR (ci-après l’«opération exonérée»).

15. Le 31 août 1998 a été constituée la Magnus Holding NV (ci-après «Magnus Holding») dans le cadre d’une opération de fusion. Par le biais de cette opération, i) le patrimoine des anciennes sociétés (dont celui de Hoffmann) a été transféré à titre universel à Magnus holding et ii) les nouvelles sociétés (dont Magpar) – qui détenaient chacune la totalité des parts sociales de chacune des anciennes sociétés – ont acquis, proportionnellement à leur participation dans ces dernières, des actions de Magnus Holding.

16. À la même date a été constituée la Coöperatie Pym UA (ci-après la «coopérative»), à laquelle ont adhéré treize sociétés à responsabilité limitée, dont Magpar. Cette dernière a cédé ses actions du holding à la coopérative et a obtenu, en échange, des droits de membre de cette dernière.

17. Le 27 novembre 1998, Magnus Holding a été cotée à la bourse de valeurs d’Amsterdam.

18. Le 5 février 1999, Magpar a reçu un avis d’imposition relatif au droit d’apport pour un montant de 87 782 NLG, alors que, comme nous le disions, elle avait été initialement exonérée de cet impôt.

19. En particulier, Magpar se voyait reprocher la violation de l’interdiction de cession visée à l’article 14 du décret d’application de la WBR, dans la mesure où, dans les cinq ans suivant l’opération exonérée, elle ne détenait plus les actions de Magnus Holding, c’est-à-dire les actions reçues dans le cadre de la fusion en contrepartie des parts sociales objet de l’exonération (les parts sociales de Hoffmann). En d’autres termes, l’administration fiscale néerlandaise estimait que l’obligation de conserver les parts pendant une période de cinq ans, née à l’égard des parts sociales de Hoffmann, était réputée transférée aux actions de Magnus Holding, acquéreur de la société apporteuse, détenues par Magpar avant d’être cédées à la coopérative.

20. La réclamation de Magpar dirigée contre cette mesure ayant été rejetée par l’Inspecteur der Belastingdienst/Ondernemingen (contrôleur fiscal néerlandais), la société a saisi le Gerechtshof te Arnhem (tribunal de Arnhem).

21. Cependant, ledit recours a également été rejeté. Magpar s’est alors pourvue en cassation devant le Hoge Raad. Cette juridiction ayant des doutes quant à l’interprétation de l’article 7, paragraphe 1, de la directive, elle a décidé, par ordonnance du 10 décembre 2004, de surseoir à statuer et de soumettre à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1) Lorsque, dans le courant des cinq années suivant l’acquisition d’actions dans le cadre d’une fusion par échange d’actions, exonérée de l’impôt sur le capital, une société cesse d’être en possession de ces actions parce qu’il s’agit d’actions d’une société qui a fusionné, convient-il d’interpréter l’article 7, paragraphe 1, sous b) bis, de la directive 69/335/CEE du Conseil, dans sa version modifiée par la directive 73/79/CEE du Conseil, en ce sens que c’est aux actions de la société acquéreuse que doivent s’appliquer les conditions visées par la disposition précitée de la directive?

2) Le fait que la société dont procédaient les actions a cessé d’exister par l’effet d’une fusion juridique avec une autre société (article 2:311, paragraphe 1, du Code civil), de telle sorte que, littéralement, il ne peut pas être question de cession d’actions, est-il pertinent aux fins de la réponse à la question énoncée ci-dessus?»

22. Dans la procédure ainsi engagée, le gouvernement néerlandais et la Commission ont présenté des observations.

III – Analyse juridique

Sur la première question

23. Par la première question, le Hoge Raad demande en substance à la Cour des précisions quant à la portée de l’interdiction de cession prévue à l’article 7, paragraphe 1, sous b) bis, de la directive, telle que modifiée par la directive 73/79, et à laquelle renvoie la version actuellement en vigueur. Comme nous l’avons vu, cette interdiction prévoit que le droit d’apport non perçu dans le cadre d’une opération d’échange de parts sociales est «dû si la société [bénéficiaire de l’apport] ne conserve pas, pendant un délai de 5 ans à partir de la date à laquelle l’opération bénéficiant du taux réduit est effectuée, toutes les parts de [la société apporteuse] – et au moins 75 % du capital social de cette société».

24. Pour mieux comprendre la présente question, il nous semble utile, tout d’abord, de rappeler brièvement les différentes opérations qui sont à l’origine du litige au principal.

25. Par la première des opérations précitées, Magpar a acquis, comme nous l’avons vu, par le biais d’un échange de parts, la totalité des parts sociales de Hoffmann. S’agissant d’une opération d’acquisition de participations portant sur la totalité du capital social d’une société, elle a été exonérée, conformément à l’article 7, paragraphe 1, de la directive, du paiement du droit d’apport. Cette exonération comportait entre autres une interdiction de cession des parts sociales de Hoffmann dans les cinq ans suivant leur apport à Magpar.

26. Moins d’un mois après l’opération exonérée, le patrimoine de Hoffmann dans son intégralité a été transféré à Magnus Holding dans le cadre d’une fusion. Même si, à la suite de cette opération, elle ne détenait plus les parts sociales de Hoffmann qui lui avaient été apportées auparavant, Magpar a toutefois conservé le bénéfice de l’exonération, du moment que la fusion en cause constituait une opération également exonérée en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous b), de la directive.

27. Magpar a enfin cédé à la coopérative les actions de Magnus Holding reçues dans le cadre de l’opération de fusion.

28. Or, c’est précisément cette dernière cession d’actions qui, selon la juridiction de renvoi, aurait pu comporter une violation de l’interdiction de cession précitée.

29. Le Hoge Raad s’interroge en effet sur l’applicabilité de ladite interdiction à des actions (en l’espèce les actions de Magnus Holding) reçues par une société ayant bénéficié d’une exonération de droit d’apport en échange des parts objet de l’apport (ici, les parts sociales de Hoffmann). En d’autres termes, il demande si l’obligation de conserver les parts, visée à l’article 7, paragraphe 1, sous b) bis, peut être transférée à des participations autres que celles constitutives de l’apport exonéré. Selon cette juridiction, cependant, une telle interprétation impliquerait que, pour continuer à bénéficier de l’exonération, Magpar aurait dû conserver les actions de Magnus Holding durant une période de cinq ans, condition à laquelle elle aurait clairement failli avec la cession de ces actions à la coopérative avant l’expiration d’un tel délai.

30. Le Royaume des Pays-Bas et la Commission donnent à la présente question des réponses complètement divergentes, avec des motivations sur lesquelles nous nous pencherons, au besoin, plus loin. De l’avis de la Commission, en effet, l’application de l’obligation de conserver les parts sociales visée à l’article 7, paragraphe 1, à des participations acquises en contrepartie de celles précédemment apportées constituerait une condition supplémentaire pour l’application de l’exonération du droit d’apport, laquelle ne serait pas prévue dans cette disposition. Le gouvernement néerlandais affirme au contraire que l’interprétation de l’interdiction de cession envisagée par le juge a quo serait conforme tant à la lettre qu’à l’esprit de la directive, en favorisant notamment la stabilité des investissements.

31. Nous affirmons d’emblée ne pas partager la thèse des autorités néerlandaises. Nous estimons, en effet, à l’instar de la Commission, que la réponse à la question peut facilement se déduire de la lettre même de l’article 7, paragraphe 1, de la directive.

32. Comme nous le disions, la disposition en cause contient un régime harmonisé, précis et détaillé, en matière d’exonération du droit d’apport (voir plus haut, points 4 à 6). En particulier, elle définit les catégories d’opérations pouvant être exonérées et établit ensuite les conditions auxquelles est soumise l’exonération, conditions qui concernent la contrepartie de l’apport, le lieu du siège des sociétés intéressées, ainsi que la période minimale durant laquelle le bénéficiaire de l’exonération doit conserver le capital apporté.

33. Pour ce qui concerne ce dernier aspect, particulièrement important aux fins du présent litige, l’article 7, paragraphe 1, sous b) bis, prévoit que, en cas de cession de parts sociales reçues dans le cadre d’une opération exonérée dans les cinq ans suivant ladite opération, le bénéfice est maintenu lorsque les participations en question sont cédées «dans le cadre d’une opération qui bénéficie du taux réduit en vertu du premier alinéa ou du point b) ou dans le cadre d’une liquidation de la société acquérante».

34. Pour que l’exonération soit maintenue, il est donc suffisant que cette condition soit satisfaite, c’est-à-dire que le bénéficiaire de l’exonération ne détienne plus les participations en cause, à la suite d’un échange de participations ultérieur [article 7, paragraphe 1, sous b) bis, premier alinéa], au transfert du patrimoine ou de branches d’activité d’une société de capitaux [article 7, paragraphe 1, sous b)], ou à sa propre liquidation.

35. Outre cette condition, la directive ne prévoit aucune limitation en la matière et notamment aucune interdiction supplémentaire de cession, telle celle envisagée par le juge a quo.

36. En outre, contrairement à ce qu’affirment les autorités néerlandaises, cette conclusion nous paraît cohérente avec l’objectif de la directive, laquelle tend notamment à réduire «les effets économiques du droit d’apport [parce qu’ils] sont défavorables au regroupement et au développement des entreprises» (deuxième considérant de la directive 85/303) ( ).

37. Il nous semble, en effet, qu’une solution défavorable au contribuable qui soumettrait le maintien du bénéfice de l’exonération à des conditions supplémentaires serait difficilement conciliable avec un tel objectif. Cela est d’autant plus vrai lorsque, comme en l’espèce, la condition supplémentaire contestée serait transmise et irait donc grever des opérations de transformation ou de regroupement de sociétés différentes de l’opération exonérée initialement, dissuadant ainsi le bénéficiaire de l’exonération de participer à de telles opérations ou rendant, en tout état de cause, sa participation plus coûteuse.

38. Pour les raisons exposées ci-dessus, nous estimons donc que lorsque, dans les cinq ans suivant un apport en parts sociales exonéré de droits, la société bénéficiaire de l’apport ne détient plus lesdites parts parce que la société apporteuse a fusionné, les conditions de l’article 7, paragraphe 1, de la directive ne s’appliquent pas aux actions de l’acquéreur de la société apporteuse détenues par la société bénéficiaire de l’apport à la suite de l’opération de fusion.

Sur la seconde question

39. Par la seconde question, le juge de renvoi demande en substance si, aux fins de l’application de l’exonération visée à l’article 7, paragraphe 1, de la directive, il importe que la société apporteuse (Hoffmann) ait été dissoute par l’effet d’une fusion avec une autre société (Magnus Holding).

40. En formulant cette question, le juge a quo a fait référence, en particulier, à l’article 2:311, paragraphe 1, du code civil néerlandais, en vertu duquel, dans le cadre d’une opération de fusion, une société qui est absorbée par une autre société «cesse d’exister» au moment de l’entrée en vigueur de ladite opération. À cet égard, certains doutes auraient été soulevés durant la procédure au principal quant à l’applicabilité à des fusions comme celle qui nous occupe de l’article 7, paragraphe 1, sous b) bis, pour ce qui concerne les conditions de maintien de l’exonération. Le problème dériverait du fait que cette disposition prévoit que, pour pouvoir continuer à bénéficier de l’exonération, les parts sociales initialement objet de l’apport doivent être «cédées» dans le cadre d’une opération exonérée. Or, selon une approche formelle, les parts sociales d’une société destinée à être dissoute à la suite d’une fusion ne pourraient pas être «cédées». En effet, en droit néerlandais une fusion comportant la dissolution de la société incorporée ne donnerait pas lieu à une cession de participations ( ), de sorte que la condition qui nous intéresse pourrait ne pas être satisfaite.

41. Pour notre part, nous sommes d’accord avec le gouvernement néerlandais et la Commission pour dire qu’il convient de répondre à la présente question par la négative.

42. En effet, s’il est vrai que l’utilisation du verbe «céder», à l’article 7, paragraphe 1, sous b) bis ( ), deuxième alinéa, n’est pas dénuée de toute équivoque, il nous semble quand même que la teneur globale de la disposition permette de dissiper aisément les doutes éventuels quant à son interprétation.

43. En effet, comme nous le disions plus haut (points 33 et 34), cette disposition prévoit expressément que le bénéficiaire d’une exonération du droit d’apport puisse se défaire des parts sociales qui lui ont été apportées sans pour autant renoncer à cet avantage, non seulement dans le cadre d’une nouvelle opération d’échange de parts, mais également dans le cadre d’opérations de nature différente, telles que le transfert de la totalité du patrimoine d’une société de capitaux ou d’une ou plusieurs de ses branches d’activité. Même si, formellement, dans de tels cas, la société bénéficiaire de l’apport ne «cède» pas les participations objet de l’apport, le résultat est identique puisqu’elle en perd la possession dans le cadre d’une opération également exonérée.

44. En bref, la cession de participations stricto sensu ne constitue pas la seule modalité de «conservation» de l’exonération prévue à l’article 7, paragraphe 1, sous b) bis. Nous observerons, du reste, que dans l’optique de la directive les opérations de transfert de patrimoine précitées sont considérées comme parfaitement «assimilable[s], sur le plan économique» à des échanges de parts sociales (second considérant de la directive 73/79) ( ).

45. Il nous semble, partant, que le fait qu’une opération de fusion ne comporte pas une cession de parts ne constitue pas, en soi, un élément pertinent aux fins du maintien de l’exonération, dès lors que la fusion en question relève des opérations visées à l’article 7, paragraphe 1, sous b) bis. Or, cela nous semble être certainement le cas des fusions, comme celle qui nous occupe, à travers lesquelles une société de capitaux acquiert la totalité du patrimoine d’une autre société.

46. Nous estimons donc pouvoir conclure que le fait que la société apporteuse se dissolve en vertu d’une fusion comme celle objet de l’affaire au principal n’est pas pertinent aux fins du maintien du bénéfice de l’exonération du paiement du droit d’apport au sens de l’article 7, paragraphe 1, de la directive.

IV – Conclusion

47. À la lumière des considérations exposées ci-dessus, nous proposons à la Cour de répondre comme suit au Hoge Raad der Nederlanden:

«1) Lorsque, dans les cinq ans suivant un apport en parts sociales exonéré de droits, la société bénéficiaire de l’apport ne détient plus lesdites parts parce que la société apporteuse a fusionné, les conditions de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 69/335/CEE du Conseil, telle que modifiée par la directive 85/303/CEE du Conseil, ne s’appliquent pas aux actions de l’acquéreur de la société apporteuse détenues par la société bénéficiaire de l’apport à la suite de l’opération de fusion.

2) Le fait que la société apporteuse se dissolve en vertu d’une fusion comme celle objet de l’affaire au principal n’est pas pertinent aux fins du maintien du bénéfice de l’exonération du paiement du droit d’apport au sens de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 69/335, telle que modifiée par la directive 85/303.»