CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME VERICA TRSTENJAK

présentées le 4 septembre 2008 ( 1 )

Affaire C-338/06

Commission des Communautés européennes

contre

Royaume d'Espagne

«Manquement d'État — Deuxième directive 77/91/CEE — Articles 29 et 42 — Sociétés anonymes — Augmentation du capital — Droit préférentiel de souscription d'actions et d'obligations convertibles en actions — Suppression — Protection des actionnaires — Égalité de traitement»

I — Introduction

1. La présente affaire a pour objet un recours en manquement introduit par la Commission des Communautés européennes en vertu de l’article 226 CE, par lequel celle-ci demande à la Cour de constater que le Royaume d’Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 29 et 42 de la directive 77/91/CEE du Conseil, du 13 décembre 1976 ( 2 ), en ne transposant pas correctement dans sa législation nationale les dispositions de ladite directive.

2. Le recours porte sur différents aspects du droit préférentiel de souscription des actionnaires dans le cadre des augmentations de capital des sociétés, et en particulier sur les conditions légales d’une exclusion du droit préférentiel de souscription, sur la conformité au droit communautaire d’une législation nationale qui confère un tel droit préférentiel de souscription également aux détenteurs d’obligations convertibles en actions ( 3 ), ainsi que sur les conditions fixées par le droit communautaire qu’il convient de respecter lors de la fixation du prix de souscription des nouvelles actions.

II — Cadre normatif

A — Droit communautaire

3. La base juridique de la directive 77/91 est l’article 44, paragraphe 2, sous g), CE, en vertu duquel le Conseil de l’Union européenne et la Commission coordonnent les règles de protection prescrites dans les États membres dans l’intérêt des associés et des tiers en vue de les rendre équivalentes.

4. Les deuxième et cinquième considérants de la directive 77/91 sont libellés comme suit: «considérant que, pour assurer une équivalence minimale dans la protection tant des actionnaires que des créanciers de ces sociétés, il importe tout particulièrement de coordonner les dispositions nationales concernant leur constitution, ainsi que le maintien, l’augmentation et la réduction de leur capital; […] considérant qu’il est nécessaire, au regard des buts visés à l’article [44, paragraphe 2, sous g),] que, lors des augmentations et des réductions de capital, les législations des États membres assurent le respect et harmonisent la mise en œuvre des principes garantissant un traitement égal des actionnaires qui se trouvent dans des conditions identiques et la protection des titulaires de créances antérieures à la décision de réduction».

5. L’article 29 de la directive 77/91 dispose: «1. Lors de toute augmentation du capital souscrit par apports en numéraire, les actions doivent être offertes par préférence aux actionnaires proportionnellement à la partie du capital représentée par leurs actions. […] 4. Le droit préférentiel ne peut être limité, ni supprimé par les statuts ou l’acte constitutif. Il peut l’être toutefois par décision de l’assemblée générale. L’organe de direction ou d’administration est tenu de présenter à cette assemblée un rapport écrit indiquant les raisons de limiter ou de supprimer le droit préférentiel et justifiant le prix d’émission proposé. L’assemblée statue selon les règles de quorum et de majorité fixées à l’article 40. […] […] 6. Les paragraphes 1 à 5 s’appliquent à l’émission de tous les titres convertibles en actions ou assortis d’un droit de souscription d’actions, mais non à la conversion des titres et à l’exercice du droit de souscription.»

6. L’article 42 de la directive 77/91 dispose: « Pour l’application de la présente directive, les législations des États membres garantissent un traitement égal des actionnaires qui se trouvent dans des conditions identiques.»

B — Droit national

7. La directive 77/91 a été transposée en droit espagnol par les articles 158, 159 et 293 du décret royal législatif no 1564/1989, du 22 décembre 1989, portant adoption du texte refondu de la loi sur les sociétés anonymes (ci-après la «LSA»).

8. L’article 158, paragraphe 1, de la LSA reconnaît le droit préférentiel de souscription en cas d’augmentation du capital social des sociétés anonymes par émission de nouvelles actions: «Lors des augmentations du capital social par émission de nouvelles actions, ordinaires ou privilégiées, les anciens actionnaires et les détenteurs d’obligations convertibles peuvent exercer, dans le délai que l’administration accorde à la société à cet effet, qui ne peut être inférieur à 15 jours à compter de la publication de l’annonce de l’offre de souscription de la nouvelle émission au Bulletin officiel du registre du commerce, dans le cas des sociétés cotées en bourse, et à un mois dans les autres cas, leur droit de souscrire un nombre d’actions proportionnel à la valeur nominale des actions qu’ils possèdent ou, dans le cas des détenteurs d’obligations convertibles, qu’ils posséderaient s’ils exerçaient à ce moment leur faculté de conversion.»

9. L’article 159 de la LSA réglemente l’exclusion du droit préférentiel de souscription visé à l’article 158: «1. Dans les cas où l’intérêt de la société l’exige, l’assemblée générale, lorsqu’elle décide une augmentation du capital, peut approuver la suppression totale ou partielle du droit préférentiel de souscription. Elle est tenue pour ce faire de respecter les dispositions de l’article 144 et de veiller à ce que: a) la proposition de suppression du droit préférentiel de souscription et le type d’émission des nouvelles actions soient mentionnés dans la convocation de l’assemblée; b) soient mis à la disposition des actionnaires, au moment de la convocation de l’assemblée, le rapport des administrateurs visé à l’article 144, paragraphe 1, sous c), lequel doit motiver en détail la proposition et le type d’émission des actions en indiquant les personnes à qui elles seront destinées, ainsi qu’un rapport élaboré, sous leur responsabilité, par un contrôleur légal autre que celui chargé de vérifier les comptes de la société et désigné à cet effet par le registre du commerce, portant sur la valeur raisonnable des droits de souscription préférentiels dont il est proposé de supprimer l’exercice et sur le caractère raisonnable des données contenues dans le rapport des administrateurs; c) la valeur nominale des actions à émettre, augmentée, le cas échéant, du montant de la prime d’émission corresponde à la valeur raisonnable découlant du rapport des contrôleurs légaux visé au point b). Dans le cas d’une société cotée, on entend par valeur raisonnable la valeur de marché, à calculer sur la base du cours de bourse, sauf exception qu’il convient de justifier. Toutefois, dans le cas des sociétés cotées, dès lors que l’assemblée des actionnaires dispose du rapport des administrateurs et du rapport du contrôleur légal requis au point b), rapports qui doivent indiquer dans ce cas la valeur d’actif nette des actions, elle peut librement déterminer le prix d’émission des nouvelles actions, pour autant qu’il soit supérieur à leur valeur d’actif nette telle qu’elle ressort du rapport de ce contrôleur. L’assemblée peut aussi se limiter à déterminer la procédure de fixation de ce prix. […]»

10. L’article 293 de la LSA réglemente le droit préférentiel de souscrire des obligations convertibles en actions: «1. Les actionnaires de la société jouissent d’un droit préférentiel de souscription pour les obligations convertibles. 2. Les détenteurs d’obligations convertibles émises antérieurement jouissent d’un droit équivalent, dans la proportion prévue par les règles de conversion. 3. L’article 158 de la présente loi est applicable au droit préférentiel de souscription d’obligations convertibles.»

III — Procédure précontentieuse

11. Par lettre de mise en demeure en date du 15 janvier 2004, la Commission a attiré l’attention des autorités espagnoles sur l’existence de certaines incohérences dans la transposition par la LSA de la directive 77/91.

12. Par lettre en réponse en date du 10 mars 2004, le gouvernement espagnol a contesté l’existence de toute contradiction entre la loi en question et la directive 77/91.

13. La Commission, jugeant cette réponse non satisfaisante, a adressé au gouvernement espagnol un avis motivé en date du 5 janvier 2005, lui fixant un délai de deux mois pour procéder aux modifications nécessaires de la législation nationale.

14. Sur ce, le gouvernement espagnol a communiqué à la Commission une lettre en date du 4 mars 2005 rédigée par le ministère de l’Économie et des Finances rejetant les demandes de la Commission.

15. Estimant que les éclaircissements fournis par le gouvernement espagnol n’étaient pas entièrement satisfaisants, la Commission a décidé de former le présent recours.

IV — Procédure devant la Cour et conclusion des parties

16. Dans son recours reçu au greffe de la Cour le 4 août 2006, la Commission conclut qu’il plaise à la Cour: — constater qu’en ne transposant pas correctement la directive 77/91/CEE du Conseil, du 13 décembre 1976, tendant à coordonner pour les rendre équivalentes les garanties qui sont exigées dans les États membres des sociétés au sens de l’article 58 deuxième alinéa du traité, en vue de la protection des intérêts tant des associés que des tiers, en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital, le Royaume d’Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en application de ladite directive, et en particulier des articles suivants de celle-ci: a) l’article 42 en relation avec l’article 29, paragraphes 1 et 4, en autorisant l’assemblée des actionnaires à approuver l’émission de nouvelles actions sans droit préférentiel de souscription à un prix inférieur à leur valeur raisonnable; b) l’article 29, paragraphe 1, en accordant le droit préférentiel de souscription d’actions, en cas d’augmentation de capital souscrite par des apports en numéraire, non seulement aux actionnaires, mais aussi aux détenteurs d’obligations convertibles en actions; c) l’article 29, paragraphe 6, en relation avec l’article 29, paragraphe 1, en accordant un droit préférentiel de souscription d’obligations convertibles en actions non seulement aux actionnaires, mais aussi aux détenteurs d’obligations convertibles en actions émises lors d’émissions précédentes; d) l’article 29, paragraphe 6, en relation avec l’article 29, paragraphe 4, en prévoyant que l’assemblée des actionnaires peut approuver la suppression du droit préférentiel de souscription d’obligations convertibles en actions, — condamner le Royaume d’Espagne aux dépens.

17. Le Royaume d’Espagne conclut qu’il plaise à la Cour: — rejeter le recours; — condamner la Commission aux dépens.

18. La Commission a déposé son mémoire en réplique le 4 décembre 2006. Après qu’une prorogation de délai lui ait été accordée, le gouvernement espagnol a déposé son mémoire en duplique le 6 février 2007.

19. Par ordonnance du président de la Cour en date du 18 janvier 2007, le Royaume-Uni de Grande Bretagne d’Irlande du Nord, la République de Pologne et la République de Finlande ont été autorisés à intervenir au soutien des conclusions du Royaume d’Espagne, en vertu de l’article 93, paragraphe 1, du règlement de procédure. Les parties intervenantes ont déposé des observations écrites.

20. Aucune des parties n’ayant demandé l’ouverture d’une procédure orale, les présentes conclusions ont pu être rédigées à la suite de la réunion générale de la Cour du 29 avril 2008.

V — Moyens et principaux arguments des parties

21. La Commission invoque au total quatre griefs à l’encontre du Royaume d’Espagne.

A — Sur le premier grief

22. Par son premier grief, la Commission invoque une violation du principe d’égalité de traitement des actionnaires visé à l’article 42 de la directive 77/91 du fait que l’article 159, paragraphe 1, sous c), de la LSA permet, en cas d’augmentation de capital, en excluant un droit préférentiel de souscription, de fixer le prix de souscription des actions nouvelles à un prix qui peut être considérablement inférieur à leur valeur de marché.

23. La Commission souligne en particulier que, en vertu de l’article 159, paragraphe 1, sous c), de la LSA, l’Assemblée des actionnaires d’une société cotée en bourse peut décider d’émettre les actions à n’importe quel prix, ce néanmoins uniquement si ce prix est supérieur à la valeur d’actif nette. Or, selon la Commission, la valeur d’actif nette peut être inférieure de 20 %, voire même de 80 %, à la valeur de marché. À cet égard, la Commission renvoie aux législations d’autres États membres qui n’autorisent la fixation du prix d’émission des actions nouvelles qu’à un prix au maximum inférieur de 5 à 10 % au prix du marché.

24. La Commission en déduit que l’article 159, paragraphe 1, sous c), de la LSA enfreint l’article 42 de la directive 77/91 du fait que, en ce qui concerne les sociétés cotées en bourse, il autorise une discrimination manifeste entre, d’une part, les actionnaires qui ont acquis leurs actions à la valeur de marché, et, d’autre part, ceux à qui la société permet d’acquérir les actions à un prix qui est considérablement inférieur à la valeur de marché (et donc «non raisonnable»).

25. Le Royaume d’Espagne fait en premier lieu valoir que la LSA fixe des conditions à l’exclusion du droit préférentiel de souscription qui sont en réalité plus strictes que celles de la directive 77/91. D’une part, ainsi que le soulignent également la République de Pologne, le Royaume-Uni et la République de Finlande, la LSA prévoirait un seuil minimal pour le prix d’émission qui, en tout état de cause, ne saurait être inférieur à la valeur d’actif nette des actions. D’autre part, la LSA prévoirait que le rapport d’un contrôleur indépendant doit être joint à celui de l’organe d’administration de la société.

26. Le Royaume d’Espagne soutient que la Commission en aurait déduit à tort que l’article 159, paragraphe 1, sous c), deuxième alinéa, de la LSA autoriserait à fixer un «prix déraisonnablement bas» par rapport à la valeur de marché des actions en cause. Selon le Royaume d’Espagne, le paragraphe 1 se bornerait en réalité à établir une présomption simple selon laquelle la «valeur raisonnable» de l’action d’une société cotée en bourse correspond à sa «valeur de marché». Toutefois, l’Assemblée des actionnaires pourrait fixer un prix d’émission inférieur à la «valeur de marché» qui ne remettrait pas en cause son caractère raisonnable lorsque cela apparaîtrait justifié au vu des rapports susmentionnés.

27. Le Royaume d’Espagne, la République de Pologne et le Royaume-Uni font par ailleurs valoir qu’une discrimination entre les actionnaires actuels et les actionnaires potentiels qui entrent dans une société cotée en bourse à la suite d’une augmentation de capital ne serait pas possible du fait que ces deux catégories d’actionnaires ne se trouveraient pas dans la même situation. Selon eux, du fait de la cotation en bourse et des fluctuations du marché des actions, chaque actionnaire aurait acquis ses actions à un prix différent, nonobstant la date d’acquisition et les cotations respectives. Selon eux, il serait donc normal que certains actionnaires aient acquis leurs actions à un prix inférieur ou supérieur à la valeur d’émission.

28. En outre, tant le Royaume d’Espagne que la République de Pologne mettent en exergue le fait que l’article 159, paragraphe 1, sous c), de la LSA exige l’approbation de l’Assemblée générale des actionnaires, les exigences quant à la majorité et au quorum en cas de modification des statuts devant ce faisant être respectées.

29. Le Royaume-Uni défend de plus la thèse selon laquelle il ne saurait être question d’une différence de traitement du fait que le prix d’une action ne constituerait qu’un élément économique. Selon lui, en admettant même qu’il faille retenir une inégalité de traitement, celle-ci serait en tout état de cause justifiée par l’intérêt financier que présente pour la société une augmentation de capital.

30. La République de Finlande considère que, pour apprécier s’il existe une inégalité de traitement, il serait nécessaire de procéder à un examen d’ensemble des circonstances de l’émission de nouvelles actions.

31. La République de Pologne défend la thèse selon laquelle la possibilité d’une émission d’actions nouvelles à un prix inférieur à la valeur du marché ne devrait pas être examinée à la lumière du principe d’égalité de traitement, mais au regard du principe en vertu duquel les organes de la société doivent agir dans l’intérêt de la société elle-même.

B — Sur le deuxième moyen

32. Par son deuxième moyen, la Commission fait valoir un manquement à l’article 29, paragraphe 1, de la directive 77/91 au motif que, en cas d’augmentation de capital souscrit, l’article 158, paragraphe 1, de la LSA ne confère pas seulement aux actionnaires, mais également aux détenteurs d’obligations convertibles en actions, un droit préférentiel de souscription.

33. Selon elle, l’article 29, paragraphe 1, de ladite directive exige que les nouvelles actions «doivent être offertes par préférence aux actionnaires proportionnellement à la partie du capital représentée par leurs actions». Les obligations convertibles en actions ne faisant pas partie du capital souscrit de la société, le droit préférentiel de souscription accordé par la LSA aux détenteurs d’obligations convertibles en actions ne permettrait pas que les nouvelles actions soient offertes aux actionnaires proportionnellement à leur participation détenue dans la société. En conséquence, une telle disposition irait à l’encontre de l’objectif poursuivi par la directive d’écarter tout risque de dilution de la partie du capital que représente la participation des anciens actionnaires dans le capital. Selon la Commission, une telle mesure ne serait de surcroît pas nécessaire à la protection des intérêts des détenteurs d’obligations convertibles en actions.

34. La République d’Espagne défend la thèse selon laquelle une interprétation littérale de l’article 29, paragraphe 1, de la directive 77/91, telle que suggérée par la Commission, contredit le libellé de cette disposition elle-même, car, d’après celui-ci, les actions doivent être offertes «par préférence» aux actionnaires, ce qui ne signifierait cependant pas que, en vertu de cette disposition, les actions doivent être «exclusivement» offertes aux actionnaires. En outre, la directive ne se prononcerait nullement sur les obligations convertibles en actions.

35. Le Royaume d’Espagne et la République de Pologne se prononcent au contraire en faveur d’une interprétation téléologique de cette disposition afin de ne pas protéger seulement les détenteurs d’obligations convertibles en actions, mais également de la même manière les éventuels nouveaux actionnaires de la société et de maintenir la valeur des actions qui leur sont réservées. Selon elles, de cette manière, il serait également évité que l’émetteur puisse exercer une influence sur le moment (avantageux) de la conversion.

36. Enfin, la République de Pologne souligne également que la directive 77/91 vise aussi à protéger les «tiers», à savoir également les personnes qui, dans certaines situations, sont assimilées aux actionnaires tels que les détenteurs d’obligations convertibles en actions. En outre, la directive ne viserait selon elle qu’à garantir un niveau minimal de protection, les États membres conservant la faculté d’adopter des mesures protectrices plus sévères.

C — Sur le troisième moyen

37. La Commission constate que, pour les mêmes motifs que ceux évoqués dans le cadre du deuxième moyen, l’article 293, paragraphe 2, de la LSA enfreint l’article 29, paragraphes 1 et 6, de la directive 77/91 dans la mesure où il confère un droit préférentiel de souscrire des obligations convertibles en actions non seulement aux actionnaires, mais également aux détenteurs d’obligations convertibles en actions émises antérieurement.

38. Le Royaume d’Espagne et la République de Pologne se réfèrent aux arguments qu’ils ont déjà évoqués en ce qui concerne le deuxième moyen et soulignent qu’une interprétation littérale de ladite directive, telle que celle à laquelle procède la Commission, n’est pas fondée.

D — Sur le quatrième moyen

39. La Commission soulève un moyen tiré d’un manquement aux dispositions combinées de l’article 29, paragraphe 6 et paragraphe 4, de la directive 77/91 en ce que la LSA ne prévoirait pas que l’Assemblée générale des actionnaires puisse décider d’exclure un droit préférentiel de souscription d’obligations convertibles en actions.

40. Elle souligne que l’article 293, paragraphe 3, de la LSA fait certes référence à l’article 158 de la LSA, mais ne contiendrait aucun renvoi à l’article 159 de la LSA, lequel réglerait précisément la possibilité d’une exclusion du droit préférentiel de souscription. Selon elle, même si une interprétation systématique permettait d’exclure un droit préférentiel des actionnaires de souscrire des obligations convertibles en actions, il n’en resterait pas moins que, dans sa rédaction actuelle, l’article 293 de la LSA serait une source de doute et d’incertitude pour les actionnaires pris individuellement et ne pourrait donc pas être considéré comme transposant correctement la directive 77/91, ne serait-ce déjà parce qu’il n’aurait nullement été établi que les juridictions espagnoles suivraient en fait une telle interprétation systématique.

41. Le Royaume d’Espagne fait valoir qu’une interprétation systématique de l’article 293 de la LSA ne pourrait aboutir à une autre solution que la possibilité d’une exclusion par l’Assemblée générale des actionnaires du droit préférentiel des actionnaires de souscrire des obligations convertibles en actions, car une solution dans un autre sens serait dépourvue de toute logique.

42. La République de Finlande souligne que la directive 77/91 viserait, en tout état de cause, une harmonisation minimale et que, quand bien même un droit préférentiel des actionnaires de souscrire des obligations convertibles en actions ne pourrait pas être exclu par l’Assemblée générale des actionnaires, cela n’irait pas à l’encontre de la directive 77/91.

VI — Appréciation juridique

A — Remarques préliminaires

43. Jusqu’alors, treize directives et propositions de directives ont été consacrées au rapprochement du droit des sociétés des États membres ( 4 ), parmi lesquelles figure la directive 77/91, adoptée le 13 décembre 1976, laquelle vise notamment à rapprocher les législations des États membres relatives à la constitution d’une société anonyme mais également celles relatives à l’apport et au maintien d’un capital minimum de la société anonyme, et qui est donc également désignée sous le nom de «directive sur les mouvements de capitaux» ( 5 ).

44. L’article 29, paragraphe 1, de la directive 77/91 consacre, au niveau communautaire, le droit préférentiel de souscription des actionnaires en cas d’augmentation de capital. Il convient cependant de rappeler que le droit préférentiel de souscription repose déjà dans certains États membres sur une longue tradition qui remonte au milieu du XIVe siècle ( 6 ). En droit comparé, il est en général admis que ce droit trouve son origine dans la législation du Royaume-Uni, mais qu’à partir du milieu du XXe siècle, tout au moins dans le contexte européen, il a été influencé par les évolutions au sein des ordres juridiques allemand, français et italien ( 7 ). L’harmonisation du droit des sociétés des États membres liée à la directive 77/91 a abouti à ce que d’autres États membres qui ne connaissaient jusqu’ici pas ce droit dans leurs ordres juridiques, ou tout au moins ne lui conféraient pas un caractère impératif, ont dû adopter ce droit préférentiel de souscription, ce qui a fortement contribué à sa diffusion et son homogénéisation également au-delà des frontières de l’Union européenne.

45. Le droit préférentiel de souscription confère à l’actionnaire, lors d’une augmentation de capital, un droit sur une partie des actions nouvelles correspondant à la fraction du capital qu’il détenait jusqu’alors et lui permet ainsi de maintenir la quotité de sa participation dans le capital ( 8 ). Il jouit ainsi du droit de participer au capital social d’une société anonyme dans la même proportion que celle de la part du capital que représentaient les actions qu’il détenait jusqu’alors. C’est pour cette raison que, traditionnellement, le droit préférentiel de souscription est considéré comme un mécanisme efficace de protection des actionnaires individuels et des actionnaires minoritaires contre les préjudices qui peuvent être engendrés par l’émission de nouvelles actions en rapport avec une augmentation de capital. En font partie la perte de droits liés à la qualité d’associé de nature économique (par exemple une réduction du droit à dividendes) ou de nature politique tel le droit de participer aux décisions (par exemple une limitation des droits de vote) ainsi que tout autre droit à caractère non économique (tels les droits à l’information, le droit de convoquer l’assemblée des actionnaires) ( 9 ).

46. La directive 77/91 fait sienne ces considérations d’ordre juridique en ce qu’elle garantit que, notamment dans le cadre d’opérations liées à la constitution d’une société ainsi qu’à l’augmentation ou la réduction de son capital, les droits des actionnaires et des tiers soient préservés. Conformément aux objectifs poursuivis par l’article 44, paragraphe 2, sous g), CE qui constitue sa base juridique, le droit préférentiel de souscription garantit un niveau minimal de protection des actionnaires dans l’ensemble des États membres ( 10 ).

B — Examen des moyens du recours

1. Sur le premier moyen

47. En ce qui concerne la répartition de la charge d’exposer et de prouver les faits, il y a lieu tout d’abord de rappeler que, dans le cadre d’un recours en manquement sur le fondement de l’article 226 CE, c’est à la Commission qu’il incombe d’établir la preuve de l’existence d’un manquement au droit communautaire. Elle doit en outre apporter à la Cour les éléments nécessaires à la vérification par celle-ci de l’existence de ce manquement, sans que la Commission puisse se fonder sur une présomption quelconque ( 11 ). Il appartient de son côté à l’État membre défendeur de contester de manière substantielle et détaillée les données présentées et les conséquences qui en découlent ( 12 ).

48. Par son premier moyen, la Commission soulève un grief tiré d’une violation du principe d’égalité de traitement des actionnaires visé par les dispositions combinées des articles 42 et 29, paragraphes 1 et 4, de la directive 77/91. La Commission considère qu’il y a manquement auxdites dispositions en ce que, à l’article 159, paragraphe 1, sous c), de la LSA, la législation nationale litigieuse permet en cas d’augmentation de capital excluant le droit préférentiel de souscription que le prix de souscription des actions nouvelles puisse être fixé à un prix qui est considérablement inférieur à leur valeur de marché.

49. L’article 159, paragraphe 1, sous c), de la LSA fixe certaines conditions pour exclure le droit préférentiel de souscription. Selon cette disposition, le prix des actions à émettre doit correspondre à la «valeur raisonnable» telle qu’elle résulte du rapport de l’organe d’administration visé à l’article 159, paragraphe 1, sous b), de la LSA. En ce qui concerne les sociétés cotées en bourse, il convient en principe de se référer à la valeur en bourse, à moins qu’une autre valeur puisse être justifiée.

50. Ainsi que le relève toutefois la Commission, l’article 159, paragraphe 1, sous c), deuxième alinéa, de la LSA prévoit une exception significative en ce qui concerne les sociétés cotées en bourse selon laquelle l’Assemblée générale des actionnaires peut décider d’émettre les actions à n’importe quel prix, pour autant que celui-ci se situe au-dessus de la valeur d’actif nette de l’action. La Commission souligne à cet égard, que la valeur d’une action peut être considérablement inférieure à sa valeur en bourse, une valeur dont la LSA elle-même suppose qu’elle correspond à la valeur de marché, et donc à la «valeur raisonnable» de l’action. La Commission en déduit que le législateur espagnol a ainsi expressément conféré à l’Assemblée des actionnaires l’autorisation d’approuver, à sa discrétion, une décision d’émission de nouvelles actions supprimant le droit préférentiel de souscription et proposant ces nouvelles actions à de nouveaux actionnaires à un prix qui peut en pratique être très inférieur à leur valeur de marché et, en définitive, à la valeur jugée «raisonnable» par le législateur espagnol lui-même.

51. La Commission voit dans cette disposition une discrimination manifeste à l’encontre des actionnaires qui ont acquis leurs actions au prix du marché par rapport aux nouveaux actionnaires qui ont acquis leurs actions en deçà de la valeur de marché. Selon elle, les premiers subissent un préjudice économique dans la mesure où, du fait du «rabais» consenti aux nouveaux actionnaires, ils doivent accepter une réduction ou une dilution de la valeur de leurs actions.

52. Il peut toutefois être rétorqué à cette argumentation de la Commission que, aussi contestable qu’elle puisse paraître à première vue pour des motifs tirés de la protection des actionnaires ( 13 ), cette disposition ne va pas à l’encontre des dispositions de la directive 77/91.

53. Ainsi que nous l’avons évoqué en introduction, la directive 77/91 vise uniquement une protection minimale des actionnaires dans l’ensemble de la Communauté. Cela résulte, d’une part, du principe normatif énoncé dans sa base juridique et, d’autre part, du deuxième considérant de ladite directive selon lequel, «[…] pour assurer une équivalence minimale dans la protection […] des actionnaires […] [des] sociétés, il importe tout particulièrement de coordonner les dispositions nationales concernant […] l’augmentation […] de leur capital» ( 14 ).

54. Il convient, en outre, de constater que la directive 77/91 ne contient aucune disposition obligeant à émettre de nouvelles actions au «prix du marché», voire même à une «valeur raisonnable». Cela est d’autant plus remarquable que la directive 77/91 contient par ailleurs des règles très détaillées sur les statuts des sociétés anonymes.

55. La seule disposition de ladite directive traitant du prix d’émission des actions, et présentant dans cette mesure une certaine pertinence en l’espèce, qui peut être citée est l’article 8 en vertu duquel «[l]es actions ne peuvent pas être émises pour un montant inférieur à leur valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, à leur pair comptable». En revanche, comme l’a fait à juste titre observer le Royaume-Uni, la directive ne se prononce pas sur le prix auquel les nouvelles actions peuvent être offertes en cas d’augmentation de capital.

56. La seule chose qui résulte de l’article 29, paragraphe 4, de la directive 77/91 est que l’organe de direction ou d’administration est tenu dans son rapport écrit à l’Assemblée générale des actionnaires de «justifi[er] le prix d’émission proposé». Ainsi l’article 29, paragraphe 4, de la directive 77/91 réserve la décision finale sur le prix d’émission à fixer à l’Assemblée générale des actionnaires ( 15 ), sans édicter d’autres exigences.

57. En outre, la disposition prévue à l’article 159, paragraphe 1, sous b), deuxième alinéa, de la LSA ne laisse pas apparaître un cas de discrimination des actionnaires. Le principe d’égalité de traitement visé à l’article 42 de la directive 77/91 correspond, de par sa teneur normative, à une interdiction de discrimination, laquelle, selon la jurisprudence constante de la Cour, exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale, à moins qu’une différenciation ne soit objectivement justifiée ( 16 ).

58. La Commission soutient que l’article 159, paragraphe 1, sous c), deuxième alinéa, de la LSA ne garantit pas l’égalité de traitement des actionnaires déjà existant par rapport aux nouveaux actionnaires. En d’autres termes, elle part manifestement en l’espèce du principe que des situations identiques sont traitées de manière différente. Cependant, il convient de noter que ce n’est qu’en apparence ( 17 ) que la Commission fonde le premier moyen sur une possible inégalité de traitement, l’essentiel de son argumentation reposant sur un exposé des conséquences économiques potentiellement préjudiciables pour les actionnaires d’une émission d’actions en dessous du prix du marché ( 18 ). Ce faisant, elle n’expose pas de manière circonstanciée la mesure dans laquelle les actionnaires existants et les nouveaux actionnaires se trouvent dans la même situation. Cela revêt d’autant plus d’importance que l’article 42 de la directive 77/91 exige que les législations des États membres garantissent un traitement égal des actionnaires pour autant que ceux-ci «se trouvent dans des conditions identiques». Ainsi, un examen approfondi par la Commission de l’existence de la première condition de l’égalité de traitement ( 19 ) fait déjà défaut. Cela est à juste titre, critiqué tant par le gouvernement espagnol que par le gouvernement du Royaume-Uni.

59. En conséquence, la Commission n’a nullement établi que le principe d’égalité de traitement visé à l’article 42 de la directive 77/91 s’applique en l’espèce. La simple critique d’une disposition du droit national susceptible, le cas échéant, d’être préjudiciable du point de vue économique — ce que la Commission n’a au demeurant pas non plus établi au moyen de preuves concrètes — ne saurait se substituer à exposer ou prouver l’existence d’un traitement différent injustifié de situations comparables. La Commission n’a, dans cette mesure, pas satisfait à ses obligations en matière de charge de la preuve.

60. Indépendamment de cela, se pose déjà la question de savoir si, du fait de son contenu normatif assez vague ( 20 ), la clause d’égalité visée à l’article 42 de la directive 77/91 s’applique dans une situation aussi spécifique que celle de la fixation du prix d’émission d’actions nouvelles en cas d’augmentation de capital.

61. À cela vient s’ajouter le fait que le principe d’égalité de traitement des actionnaires, lequel est reconnu dans les ordres juridiques de plusieurs États membres, n’est, selon l’opinion dominante, pas interprété dans le sens d’une obligation pour la société de traiter les actionnaires de manière identique mais plutôt en ce sens qu’une inégalité de traitement doit être objectivement et suffisamment justifiée ( 21 ). Le souci de la Commission de ne pas autoriser que le prix des actions nouvelles soit fixé en deçà du prix d’acquisition des actions des actionnaires existants aboutit, en revanche, en fin de compte à une transposition stricte du principe d’égalité de traitement qui, ainsi que nous l’avons déjà vu, non seulement n’est pas imposée par la directive, faute d’exigences claires, mais qui ne correspond pas non plus aux réalités de la vie des sociétés, ne serait-ce déjà parce que, du fait des fluctuations du marché des actions, la valeur des actions d’une société cotée en bourse, et donc le prix de celles-ci, sera toujours différente.

62. Ainsi que l’ont à juste titre fait observer les gouvernements espagnol et du Royaume-Uni, cette circonstance a pour conséquence que chaque actionnaire, nonobstant la date d’acquisition et le cours des actions concernées, aura acheté ses actions à un prix différent. En conséquence, il existera toujours des actionnaires qui auront acquis leurs actions à un prix inférieur ou supérieur à celui du prix de souscription. C’est pourquoi il ne peut être valablement soutenu que tous les actionnaires se trouvent dans la même situation. Il convient, en outre, de tenir compte de ce que le prix des actions dépend de nombreux facteurs d’ordre économique tels que l’évolution économique d’une société donnée ou encore l’état de l’économie mondiale. De plus, il est tributaire de l’évolution du marché, à savoir de l’offre et de la demande. Les différences qui existent entre les anciens et les nouveaux actionnaires au regard du prix auquel ils ont respectivement acquis leurs actions ne résultent donc pas d’une inégalité de traitement imputable à la société ( 22 ), mais sont la conséquence d’une évolution propre aux marchés financiers.

63. Concernant la possibilité évoquée par la Commission de fixer le prix de souscription des actions nouvelles à un prix inférieur à la valeur du marché, il convient en premier lieu d’observer que l’argumentation de la Commission pèche par son étroitesse, car, selon toutes apparences, la Commission part du principe qu’une inégalité de traitement entre les anciens et les nouveaux actionnaires ne peut exister que dans l’hypothèse où le prix auquel les actionnaires existants ont acquis leurs actions correspondrait exactement au prix du marché, alors que seuls les nouveaux actionnaires ont bénéficié d’un rabais. En revanche, la Commission ne se prononce pas sur une application éventuelle du principe d’égalité de traitement dans l’hypothèse, également envisageable, que des tiers acquièrent les nouvelles actions à un prix qui serait même supérieur à celui du marché ou que les anciens actionnaires eux-mêmes ont acquis leurs actions à un prix inférieur à celui du marché.

64. En outre, il convient de prendre en considération le fait que la possibilité de fixer le prix d’émission des actions nouvelles également à un prix inférieur à celui du marché est autorisée non seulement par la législation espagnole litigieuse, mais également par les législations en vigueur dans d’autres États membres, ce que la Commission reconnaît expressément dans son mémoire en réplique ( 23 ). Tel est le cas des législations allemande ( 24 ), française ( 25 ), italienne ( 26 ), slovène ( 27 ) et de celle du Royaume-Uni ( 28 ).

65. En outre, il convient de prêter une attention particulière à l’argument avancé tant par le gouvernement espagnol que par le gouvernement polonais selon lequel la directive 77/91 et la LSA prévoient des garanties afin d’éviter la fixation d’un prix de souscription qui serait trop en deçà de la valeur de marché. Ainsi que cela a déjà été évoqué, la directive 77/91 réserve cette décision à l’Assemblée générale des actionnaires ( 29 ). En vertu de l’article 29, paragraphe 4, de la directive 77/91, l’organe de direction ou d’administration est tenu de présenter à cette assemblée un rapport écrit indiquant les raisons de limiter ou de supprimer le droit préférentiel et justifiant le prix d’émission proposé. L’article 159 de la LSA va au demeurant au-delà de ces exigences fixées par le droit communautaire en exigeant, en outre, un rapport d’un contrôleur légal spécialement désigné à cet effet par le registre du commerce, rapport qui doit contenir les indications suivantes: 1) une appréciation du caractère raisonnable de la valeur de l’action, 2) une évaluation de la valeur des droits préférentiels de souscription exclus et 3) un examen de l’exactitude des indications figurant dans le rapport de l’administrateur.

66. Contrairement à ce que soutient la Commission, la décision sur l’exclusion du droit préférentiel de souscription et le type d’émission n’est pas entièrement à la discrétion de l’Assemblée générale des actionnaires. De même que l’obligation d’information visée à l’article 29, paragraphe 4, de la directive 77/91, les obligations d’information supplémentaires prévues par le droit national visent à garantir que, dans l’intérêt des actionnaires et des créanciers, la décision soit dûment justifiée ( 30 ). Par conséquent, indépendamment du point de savoir si les rapports sont ou non juridiquement contraignants, l’Assemblée des actionnaires doit nécessairement prendre cette décision dans le propre intérêt des actionnaires et sur la base des rapports qui lui sont soumis. Il en résulte que les exigences plus strictes pour émettre des actions nouvelles ( 31 ) prévues par l’article 159 LSA ont pour but de protéger les actionnaires et ne peuvent donc pas être considérées comme de simples règles de procédure ( 32 ). Bien au contraire, elles doivent être considérées comme des garanties supplémentaires empêchant la fixation d’un prix d’émission déraisonnablement bas.

67. Au vu de ce qui précède, il n’apparaît pas en quoi l’article 159 de la LSA pourrait enfreindre les dispositions combinées des articles 42 et 29, paragraphes 1 et 4, de la directive 77/91.

68. En conséquence, il convient de rejeter le premier moyen en tant que mal fondé.

2. Sur le deuxième moyen

69. Par son deuxième moyen, la Commission invoque un manquement à l’article 29, paragraphe 1, de la directive 77/91, au motif que l’article 158, paragraphe 1, de la LSA octroie, dans le cadre d’une augmentation du capital souscrit, un droit préférentiel de souscription, non seulement aux actionnaires, mais également aux détenteurs d’obligations convertibles en actions.

70. Il convient d’approuver la Commission lorsqu’elle constate que, en tant qu’il octroie un droit préférentiel de souscription également aux détenteurs d’obligations convertibles en actions, contrairement à l’article 29, paragraphe 1, de la directive 77/91 qui ne tient compte que des actionnaires ( 33 ), l’article 158, paragraphe 1, de la LSA, tout au moins selon son libellé, est en contradiction avec les dispositions de la directive ( 34 ) ce qui penche dans le sens d’un manquement au droit communautaire.

71. Le gouvernement espagnol admet l’existence de cette contradiction avec le libellé de la directive ( 35 ), mais fait toutefois valoir que l’article 29, paragraphe 1, de la directive 77/91 énonce que les nouvelles actions doivent être offertes «par préférence» et non pas «exclusivement» aux actionnaires. Il rejette en outre une interprétation littérale et se prononce, à la place, en faveur d’une interprétation s’appuyant sur les finalités de la directive 77/91 et sur les intérêts de la société selon laquelle les détenteurs d’obligations convertibles en actions font également partie du cercle des bénéficiaires visés à l’article 29, paragraphe 1, de la directive 77/91.

72. À notre avis, une interprétation telle que celle que propose le gouvernement espagnol va non seulement à l’encontre du libellé clair de l’article 29, paragraphe 1, de la directive 77/91, mais ne peut en outre pas non plus être fondée sur une interprétation systématique ou téléologique de cette disposition.

73. L’article 29, paragraphe 1, de la directive 77/91 prévoit clairement que, lors de toute augmentation du capital souscrit par apports en numéraire, les actions doivent être offertes par préférence aux actionnaires «proportionnellement à la partie du capital représentée par leurs actions». Comme la Commission l’expose à juste titre, les obligations convertibles en actions ne font toutefois pas partie du capital souscrit de la société. Il s’ensuit donc déjà qu’il est impossible de distribuer proportionnellement des actions à des détenteurs d’obligations convertibles en actions.

74. Contrairement à ce que pense le gouvernement espagnol, la notion d’«actionnaire», au sens de l’article 29, paragraphe 1, de la directive 77/91, ne peut pas être comprise comme englobant également les détenteurs d’obligations convertibles en actions. Bien au contraire, il ressort d’une comparaison entre l’article 29, paragraphe 1, et l’article 29, paragraphe 6, de la directive 77/91 que, lorsqu’il a légiféré sur le droit préférentiel de souscription des actionnaires, le législateur communautaire avait parfaitement conscience de l’existence des obligations convertibles en actions et de titres similaires, ne serait-ce déjà parce qu’il est question à l’article 29, paragraphe 6, de «titres convertibles en actions». Cette disposition serait superflue si les détenteurs d’obligations convertibles en actions devaient, eux aussi, être considérés comme des actionnaires.

75. Comme le constate à juste titre le gouvernement espagnol, l’article 29, paragraphe 1, de la directive 77/91 n’énonce pas que les nouvelles actions doivent être offertes «exclusivement» aux actionnaires. Tel n’est d’ailleurs pas le but et la finalité du droit préférentiel de souscription des actionnaires qui fait l’objet de la présente affaire. L’argumentation du gouvernement espagnol est donc à cet égard inopérante. Il s’agit bien plutôt de conférer en vertu de la loi un statut juridique ( 36 ) qui permet aux actionnaires, en cas d’augmentation de capital, d’acquérir par priorité les nouvelles actions émises. La directive impose au législateur espagnol l’obligation de créer lors de sa transposition en droit national les conditions légales pour que cette priorité puisse s’exercer. Cela correspond à son obligation d’assurer en pratique la pleine application de la directive en tenant compte des objectifs poursuivis par celle-ci ( 37 ). Or, ces conditions légales n’existent pas si les détenteurs d’obligations convertibles en actions peuvent contester aux actionnaires ce droit préférentiel de souscription sans que le droit des actionnaires expressément protégé par la directive ne s’impose ( 38 ).

76. L’article 158, paragraphe 1, de la LSA va à l’encontre de l’objectif de l’article 29, paragraphe 1, de la directive 77/91, qui est de garantir le droit préférentiel de souscription des actionnaires. Ainsi que cela a été précédemment évoqué, ce droit vise à protéger l’actionnaire contre une dilution de sa participation dans le capital ( 39 ). Or, il serait fait échec à ce but s’il était également conféré aux détenteurs d’obligations convertibles en actions un droit préférentiel de souscription et qu’ainsi ces derniers se trouveraient en concurrence avec les actionnaires lors de l’émission de nouvelles actions dans le cadre d’une augmentation du capital de la société ( 40 ).

77. L’exercice de ce droit leur permet en effet d’acquérir une participation dans le capital sans devoir au préalable convertir leurs obligations en actions. Cela a pour conséquence que les actionnaires risquent de voir se diluer leur participation dans le capital au profit des détenteurs d’obligations convertibles en actions, alors même que, le cas échéant, ceux-ci ne remplissent pas les conditions fixées par l’Assemblée générale des actionnaires pour convertir les obligations en actions. Le risque d’une réduction de la participation dans le capital et donc d’une dégradation de la position de l’actionnaire existe a fortiori lorsque les détenteurs d’obligations convertibles en actions remplissent les conditions pour convertir les obligations en actions puisqu’ils disposent dans ce cas de deux possibilités différentes d’acquérir des participations dans la société. Cela aurait pour conséquence de favoriser les détenteurs d’obligations convertibles en actions au détriment des actionnaires ( 41 ).

78. Il résulte de ce qui précède que, en tant qu’il octroie, dans le cadre d’une augmentation du capital souscrit, un droit préférentiel de souscription, non seulement aux actionnaires, mais également aux détenteurs d’obligations convertibles en actions, l’article 158, paragraphe 1, de la LSA est contraire tant à la lettre qu’à la finalité de l’article 29, paragraphe 1, de la directive 77/91.

79. En conséquence, le deuxième moyen est bien fondé.

3. Sur le troisième moyen

80. Par son troisième moyen, la Commission invoque un manquement aux dispositions combinées de l’article 29, paragraphe 1, et paragraphe 6, de la directive 77/91 au motif que l’article 293, paragraphe 2, de la LSA octroie, dans le cadre d’une augmentation de capital en numéraire, un droit préférentiel de souscription, non seulement aux actionnaires, mais également aux détenteurs d’obligations convertibles en actions.

81. Ainsi que cela a déjà été constaté, l’article 29, paragraphe 1, de la directive 77/91 confère aux seuls actionnaires le droit de souscrire à titre préférentiel des actions. Il résulte en outre de l’article 29, paragraphe 6, de ladite directive que les paragraphes 1 à 5 s’appliquent à l’émission de tous les titres convertibles en actions. Ce renvoi à l’article 29, paragraphe 1, doit être compris en ce sens que la directive 77/91 ne confère qu’aux actionnaires le droit préférentiel de souscrire des obligations convertibles en actions ( 42 ).

82. L’article 293, paragraphe 2, de la LSA prévoit, en revanche, que les détenteurs d’obligations convertibles émises antérieurement jouissent d’un droit équivalent. Il convient donc également à cet égard de constater que la législation nationale va au-delà de ce que prescrit la directive 77/91. Ce dépassement du cadre réglementaire fixé par le droit communautaire constitue en tout état de cause une violation de la directive 77/91, car il produit des effets au détriment des actionnaires.

83. Eu égard à la situation déjà décrite dans le cadre du deuxième moyen, il existe en effet également au regard de l’acquisition d’obligations convertibles en actions une concurrence entre les actionnaires et les détenteurs d’obligations convertibles en actions antérieurement émises. Dans cette mesure, nos observations concernant le deuxième moyen valent mutatis mutandis.

84. En conséquence, le troisième moyen est bien fondé.

4. Sur le quatrième moyen

85. Par son quatrième moyen, la Commission invoque un manquement aux dispositions combinées de l’article 29, paragraphe 6, et paragraphe 4, de la directive 77/91 au motif que la LSA ne prévoirait pas que l’Assemblée générale des actionnaires puisse décider d’exclure un droit préférentiel de souscrire des obligations convertibles en actions.

86. L’article 29, paragraphe 4, de la directive 77/91 prévoit que, à des conditions précisément détaillées, le droit préférentiel des actionnaires peut être exclu par une décision de l’Assemblée générale. En vertu de l’article 29, paragraphe 6, de ladite directive, cette règle s’applique également au droit préférentiel des actionnaires à l’égard de l’émission de tous les titres convertibles en actions.

87. Concernant la transposition en droit espagnol des dispositions précitées, il convient de constater que l’article 159 de la LSA prévoit expressément que l’Assemblée générale des actionnaires est en droit de décider une exclusion du droit préférentiel de souscription. En revanche, l’article 293 de la LSA, lequel confère un droit préférentiel de souscrire des obligations convertibles en actions, ne prévoit pas que l’Assemblée générale des actionnaires dispose du même droit d’exclure le droit préférentiel de souscrire ces titres. En effet, alors que, aux termes de l’article 293, paragraphe 3, de la LSA, les dispositions de l’article 158 de ladite loi s’appliquent au droit préférentiel de souscrire des obligations convertibles en actions, il n’est en revanche pas opéré un renvoi également à l’article 159 de la LSA. Dans ces conditions, il y a lieu d’approuver la Commission en ce qu’elle constate que, en tant qu’acte de transposition par un État membre, la LSA espagnole s’écarte, tout au moins par son libellé, des exigences de la directive.

88. L’argumentation développée par le gouvernement espagnol selon laquelle il convient d’interpréter de manière systématique les dispositions de la LSA pour en déduire que le droit espagnol des sociétés anonymes prévoit une exclusion du droit préférentiel de souscrire des obligations convertibles en actions ne saurait infirmer cette conclusion. Le gouvernement espagnol n’a notamment pas fourni d’explications sur la raison pour laquelle l’article 293, paragraphe 3, de la LSA ne renvoie pas directement à la disposition centrale figurant à l’article 159 de la LSA portant sur l’exclusion du droit préférentiel de souscription, ce qui aurait plutôt penché dans le sens de l’interprétation qu’elle défend.

89. Nous sommes bien conscients de ce que, pour examiner la question de savoir si une disposition du droit national est en contradiction avec le droit communautaire, il ne faut pas seulement s’appuyer sur le libellé de ladite disposition, mais également tenir compte de la manière dont elle est interprétée par les juridictions nationales ( 43 ). Du fait qu’elle reflète l’interprétation de la loi telle qu’elle s’impose à tous les sujets de droit, la jurisprudence d’un État membre constitue un critère indispensable pour apprécier le caractère conforme au droit communautaire de la transposition en droit national et de l’interprétation de celui-ci. Toutefois, le gouvernement espagnol n’a fourni aucun élément qui aurait été de nature à établir une interprétation conforme au droit communautaire de la LSA par les juridictions de rang supérieur et à établir quelle est l’opinion dominante en doctrine ( 44 ). Bien au contraire, il s’est fondé sur sa propre interprétation sans avoir entièrement écarté les doutes persistants quant au caractère correct de la transposition de la directive. Eu égard aux règles procédurales relatives à la charge de la preuve, son argumentation doit être considérée comme insuffisamment motivée.

90. Abstraction faite de cela, nous partageons l’opinion de la Commission selon laquelle les dispositions nationales précitées ne présentent pas un degré minimum de précision et de clarté et ne répondent donc pas aux impératifs de sécurité juridique et de clarté.

91. Certes, la transposition en droit interne d’une directive n’exige pas nécessairement une reprise formelle et textuelle de ses dispositions dans une disposition légale expresse et spécifique ( 45 ). Toutefois, en vertu de la jurisprudence constante, pour garantir la pleine application du droit communautaire, les États membres doivent non seulement mettre leur droit national en conformité avec le droit communautaire, mais en outre créer une situation suffisamment précise, claire et transparente pour permettre aux particuliers de connaître leurs droits et de s’en prévaloir devant les juridictions nationales ( 46 ). Le législateur espagnol n’a pas correctement transposé les dispositions combinées de l’article 29, paragraphe 6, et paragraphe 4, de la directive 77/91 du fait qu’il ne résulte pas de manière indubitable de l’article 293, paragraphe 3, de la LSA que l’Assemblée générale des actionnaires peut décider d’exclure le droit de souscrire à titre préférentiel des obligations convertibles en actions.

92. En conséquence, le présent moyen est également bien fondé.

VII — Sur les dépens

93. Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens. Le Royaume d’Espagne ayant succombé en l’essentiel de ses moyens, il y a lieu de le condamner aux dépens.

VIII — Conclusions

94. Au vu de ce qui précède, nous proposons à la Cour de: — constater qu’en ne transposant pas correctement la deuxième directive 77/91/CEE du Conseil, du 13 décembre 1976, tendant à coordonner pour les rendre équivalentes les garanties qui sont exigées dans les États membres des sociétés au sens de l’article 58, deuxième alinéa du traité, en vue de la protection des intérêts tant des associés que des tiers, en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital, le Royaume d’Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de ladite directive et en particulier: a) de son article 29, paragraphe 1, octroyant le droit préférentiel de souscription des actions, dans le cadre d’une augmentation de capital en numéraire non seulement aux actionnaires, mais également aux détenteurs d’obligations convertibles en actions; b) des dispositions combinées de son article 29, paragraphe 1, et paragraphe 6, conférant non seulement aux actionnaires, mais également aux détenteurs d’obligations convertibles en actions antérieurement émises, le droit préférentiel de souscrire des obligations convertibles en actions; c) des dispositions combinées de son article 29, paragraphe 4, et paragraphe 6, en ne prévoyant pas que l’Assemblée générale des actionnaires puisse décider d’exclure le droit préférentiel de souscrire des obligations convertibles en actions; — pour le surplus, rejeter le recours en tant que mal fondé; — condamner le Royaume d’Espagne aux dépens.

( 1 ) Langue originale: l’allemand.

( 2 ) Deuxième directive du Conseil tendant à coordonner pour les rendre équivalentes les garanties qui sont exigées dans les États membres des sociétés au sens de l’article 58 deuxième alinéa du traité, en vue de la protection des intérêts tant des associés que des tiers, en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital (JO 1977, L 26, p. 1).

( 3 ) Les obligations convertibles en actions sont des obligations qui confèrent à son titulaire, outre un droit à remboursement en tant que droit particulier de jouissance, celui de convertir les obligations en actions ou de souscrire de nouvelles actions [voir Nagele N., Kommentar zum Aktiengesetz (éd. Jabornegg, P. et Strasser, R.) 4e édition, Vienne, 2002, III. (§§ 145-273 AktG), point 5, p. 5; Peifer, K.-N., Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2e édition, 2005, § 186 AktG, point 33; Hüffer, U., Aktiengesetz, 8e édition, tome 53, § 160 AktG, point 12; Holland, B., «Die Bedienung von Wandelanleihen aus genehmigtem Kapital», Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, 2006, fasc. 23, p. 892; et Kocbek, M., Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah/ZGD-1 (éd. Marijan Kocbek M.), tome 2, Ljubljana, 2007, Art. 371, p. 664]. Du point de vue financier, les obligations convertibles en actions sont des valeurs mobilières hybrides du fait que, dans un premier temps, en tant qu’obligations, elles garantissent un revenu fixe et que, en cas de conversion, elles garantissent un revenu variable [voir Tapia Hermida, A. J., «Obligaciones convertibles», Diccionario de Derecho de Sociedades (éd. Alonso Ledesma), Madrid 2006, p. 820 et suiv.].

( 4 ) Jusqu’ici, dix directives d’harmonisation dans le domaine du droit des sociétés stricto sensu ont été adoptées et transposées en droit interne (voir Kindler, P., Münchener Kommentar zum BGB, 4e édition, 2006, tome 11, point 33; Behrens, P., Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, tome 1, Munich, 2004, E. III, point 10, p. 10, ainsi que Trstenjak, V. et Kocbek, M., Evropsko pravo gospodarskih družb, Ljubljana, 2004, p. 31 à 50).

( 5 ) L’importance principale de la directive 77/91 réside tout d’abord dans le fait qu’elle fixe au niveau communautaire le principe de capital fixe du droit européen continental: les actionnaires n’étant pas personnellement responsables des dettes de la société, cette dernière doit, dans un souci de protection des créanciers, disposer d’un capital minimum lequel est en outre garanti à travers des règles strictes relatives au maintien du capital. La directive ne fixe par conséquent pas seulement le capital minimum mais également, et avant tout, les modalités des apports en numéraire et en nature, l’acquisition de ses propres actions par la société, le retrait des actions et les modifications du capital par une augmentation ou une réduction du capital. La directive, dans la mesure où elle règle également l’apport et le maintien du capital de garantie, ne vise au demeurant pas uniquement la protection des créanciers. Ainsi que cela ressort de ses deuxième et cinquième considérants, il s’agit ici avant tout également de protéger les actionnaires. Répondent à cette finalité notamment les dispositions concernant la participation de l’Assemblée générale aux décisions relatives au capital et les obligations d’information en cas de pertes graves, l’introduction d’un droit préférentiel de souscription des actionnaires en cas d’augmentation de capital et la codification du principe d’égalité de traitement. Par ailleurs, la directive 77/91 règle des questions essentielles liées à la constitution d’une société anonyme. À cet égard, il convient de mettre en exergue les règles relatives au contenu minimal des statuts, de l’acte de constitution ou d’un acte séparé (voir Habersack, M., Europäisches Gesellschaftsrecht, 3e édition, Munich, 2006, points 3 et 4, p. 129 et suiv., et Lutter, M., Europäisches Unternehmensrecht, 4e édition, Berlin, 1996, p. 109 et suiv.).

( 6 ) Pour une étude de l’évolution du droit préférentiel de souscription dans les ordres juridiques allemand, italien, français, belge, portugais, suisse et du Royaume-Uni, voir Vásquez Albert, D., «El derecho de suscripción preferente en Europa», Revista de derecho de sociedades, no 11 (1999), p. 79 à 131.

( 7 ) Voir Vásquez Albert, D., «El derecho de suscripción preferente en el Derecho Comunitario», Revista de derecho mercantil, no 230 (1998), p. 1693. Ce faisant la loi allemande sur les sociétés anonymes a eu une influence tant sur la structure que sur le contenu normatif de la directive 77/91, ce qui a posé aux États membres appartenant à la famille juridique de la Common Law certaines difficultés de transposition (voir Trstenjak, V., et Kocbek, M., op. cit., p. 34, et Schutte-Venstra, J. N., Harmonisatie van het kapitaalbeschermingsrecht in de EEG, Apeldoorn, 1991, p. 16).

( 8 ) Voir Natterer, J., Kapitalveränderung der Aktiengesellschaft, Bezugsrecht der Aktionäre und sachlicher Grund, Bielefeld, 2000, p. 8; Peifer, K.-N., op. cit., § 186 AktG, point 16; Lamy Sociétés Commerciales (éditeurs: Mestre, J. et Velardocchio, D.), Rueil-Malmaison, 2008, p. 1835. Voir arrêt du 19 novembre 1996, Siemens (C-42/95, Rec. p. I-6017, point 19), dans lequel la Cour se penche sur la finalité du droit préférentiel de souscription qui consiste à éviter aux actionnaires la dilution de la partie du capital représentée par leur participation.

( 9 ) Voir, en ce sens, Grechenig, K., «Discriminating Shareholders through the Exclusion of Pre-emption Rights?», European company and financial law review, tome 4 (2007), no 4, p. 577. Yanes Yanes, P., in «Derecho de suscripción preferente», Diccionario de Derecho de Sociedades (éditeur: Alonso, C.), Ledesma), Madrid, 2006, p. 511, et Davies, P., in Gower and Davies' Principles of Modern Company Law, 7e édition, Londres, 2003, p. 631 et suiv., soulignent que le droit préférentiel de souscription a deux fonctions. D’une part, il doit protéger l’actionnaire contre une dilution de la partie du capital représentée par sa participation. D’autre part, ce droit doit le protéger contre le risque de perdre son influence sur la vie de la société. Pisani Massamormile, A., in «Aumento del capitale sociale», Armonie e disarmonie nel diritto comunitario delle società di capitali, tome 1, Milan, 2003, p. 714, opère une distinction entre une fonction à caractère administratif (au regard du poids de chaque actionnaire dans les décisions) et une fonction à caractère patrimonial (au regard du droit de chaque actionnaire à participer aux bénéfices) du droit préférentiel de souscription.

( 10 ) Voir arrêts du 30 mai 1991, Karella et Karellas (C-19/90 et C-20/90, Rec. p. I-2691, points 25 et 30), et du 24 mars 1992, Syndesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklissias e.a. (C-381/89, Rec. p. I-2111, points 27 et 32).

( 11 ) Voir arrêts du 12 mai 2005, Commission/Belgique (C-287/03, Rec. p. I-3761, point 27); du 14 avril 2005, Commission/Allemagne (C-341/02, Rec. p. I-2733, point 35); du 29 mai 2001, Commission/Italie (C-263/99, Rec. p. I-4195, point 27), du 8 mars 2001, Commission/Allemagne (C-68/99, Rec. p. I-1865, point 38); du 23 octobre 1997, Commission/France (C-159/94, Rec. p. I-5815, point 102), et du 25 mai 1982, Commission/Pays-Bas (96/81, Rec. p. 1791, point 6).

( 12 ) Voir arrêt du 22 septembre 1988, Commission/Grèce (272/86, Rec. p. 4875, point 21).

( 13 ) Grechenig, K., in Spanisches Aktien- und GmbH-Recht — Das einstufige Verwaltungssystem in Beziehung zur Hauptversammlung und zu Gesellschafterrechen, Vienne, 2005, p. 136, décrit certes la disposition visée à l’article 159, paragraphe 1, sous c), deuxième alinéa, de la LSA comme contestable pour des motifs tirés de la protection des actionnaires en se référant au présent recours en manquement contre le Royaume d’Espagne, mais ne conclut toutefois pas à l’existence d’un traitement discriminatoire des actionnaires.

( 14 ) Vásquez Albert, D. op. cit., p. 1714, souligne que les ordres juridiques des États membres prévoient en général des règles plus strictes que celles du droit communautaire. Selon cet auteur, du fait de son caractère de norme minimale de protection, le directive 77/91 autorise les États membres à adopter des règles plus strictes. Natterer, J., «Bezugsrechtssausschluss und zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie», Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 1995, p. 1483, considère lui la directive 77/91 comme une norme de protection minimale et s’appuie, ce faisant, sur le deuxième considérant.

( 15 ) En vertu de l’article 25, paragraphe 1, de la directive 77/91, toute augmentation de capital doit être décidée par l’assemblée générale des actionnaires.

( 16 ) Voir arrêts du 27 mars 1980, Salumi e.a. (66/79, 127/79 et 128/79, Rec. p. 1237, point 14); du 20 septembre 1988, Espagne/Conseil (203/86, Rec. p. 4563, point 25); du 17 avril 1997, EARL de Kerlast (C-15/95, Rec. p. I-1961, point 35); du 13 avril 2000, Karlsson e.a. (C-292/97, Rec. p. I-2737, point 39); du 6 mars 2003, Niemann (C-14/01, Rec. p. I-2279, point 49), et du 22 juin 2006, Belgique et Forum 187/Commission (C-182/03 et C-217/03, Rec. p. I-5479, point 170).

( 17 ) Voir mémoire en défense, point 34.

( 18 ) Voir requête, point 23, et mémoire en défense, points 10 et 22.

( 19 ) Selon Rosi, M., Calliess et Ruffert, éd. Kommentar zu EUV/EGV, 3e édition, 2007, «Art. 20 Grundrechtecharta», point 19, p. 2629, l’égalité de traitement se caractérise par un examen en deux ou trois étapes. Il conviendrait selon lui toujours, dans la première étape, de vérifier s’il existe un traitement différent de situations comparables (ou un traitement identique de situations différentes). Ce ne serait selon lui que lors de la deuxième étape qu’il convient de vérifier si ce traitement différent (ou ce traitement identique) peut éventuellement être justifié. Au besoin, il peut y avoir lieu de vérifier la proportionnalité.

( 20 ) Grechenig, K. (op. cit., p. 581), déplore le contenu normatif vague de la clause d’égalité visée à l’article 42 de la directive 77/91. Hefermehl, W., et Bungeroth, E., in Aktiengesetz, tome 1, Munich, 1984, § 53 a, point 13, p. 14, critiquent le caractère flou de cette disposition. Grundmann, S., Europäisches Gesellschaftsrecht, Heidelberg, 2004, point 325, p. 146, expose en ce qui concerne la logique de cette clause que le principe d’égalité de traitement s’applique certes au premier chef aux questions concernant le capital, mais qu’il est toutefois libellé de manière générale de sorte qu’il est nécessaire qu’il soit concrétisé par des règles particulières.

( 21 ) Hefermehl, W., et Bungeroth, E (op. cit., § 53 a, points 13 et 14, p. 14), soulignent, en ce qui concerne le libellé de l’article 53 a de la loi allemande sur les sociétés anonymes («unter gleichen Voraussetzungen») par lequel l’article 42 de la directive 77/91 a été transposé en droit allemand, que cette disposition laisse une marge à des différenciations justifiées. Selon ces auteurs, cela permettrait d’éviter une rigidité éloignée des réalités du principe d’égalité de traitement. C’est pourquoi ces auteurs interprètent cette règle comme une interdiction des abus de droit. Voir également, dans le même sens, Grundmann, S., op. cit., point 325, p. 146; Bujalka, E., Der Schutz von Minderheitsaktionären bei Umstrukturierungen im deutschen und slowakischen Aktienrecht, Francfort-sur-le-Main 2006, p. 56, et Castellano Ramírez, M. J., «Aumento del capitale sociale», Armonie e disarmonie nel diritto comunitario delle società di capitali, tome 1, Milan, 2003, p. 837. Ainsi que l’explique Vásquez Albert, D., in Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas (éd.: Arroyo, I., et Miguel Embid, J.), tome II, «Art. 159», p. 1671 et suiv., le principe d’égalité de traitement ne figure pas expressément dans la loi espagnole sur les sociétés anonymes mais a été développé principalement par la doctrine s’appuyant sur le concept juridique contenu dans l’article 42 de la directive 77/91. Selon cet auteur, le principe d’égalité de traitement n’exige pas un traitement identique des actionnaires. Il interdit uniquement des traitements différents arbitraires ou discriminatoires, mais pas des traitements différents objectivement justifiés. Selon cet auteur, il n’y aurait pas violation du principe d’égalité de traitement en cas d’augmentation de capital si, par exemple, une partie des nouvelles actions étaient souscrites par une partie des actionnaires à l’exclusion des autres actionnaires et actions.

( 22 ) Or, cela serait une condition d’application du principe d’égalité de traitement en droit des sociétés, car ce principe ne s’applique en principe qu’aux relations entre la société anonyme et ses actionnaires (voir Herfermehl, W., et Bungeroth, E., op. cit., «§ 53a», point 19, p. 16).

( 23 ) Voir mémoire en réplique, point 16.

( 24 ) Aux termes de l’article 186, paragraphe 3, quatrième phrase, de la loi allemande sur les sociétés anonymes, le prix d’émission ne doit «pas être substantiellement inférieur» au cours en bourse. L’article 255, paragraphe 1, de la loi allemande sur les sociétés anonymes permet de contester une augmentation de capital en contrepartie d’apports. Aux termes de cette disposition, lorsque le droit préférentiel de souscription des actionnaires est entièrement ou partiellement exclu, cette contestation peut également s’appuyer sur le fait que le prix d’émission résultant de la décision d’augmentation de capital ou le montant minimal en deçà duquel les nouvelles actions ne peuvent pas être émises est «déraisonnablement bas». On peut en déduire que, selon le droit allemand, dans des conditions limitées, un rabais est possible (voir, en ce sens, Sinne Schlitt, M., et Seiler, O., «Aktuelle Rechtsfragen bei Bezugsrechtsemissionen», Wettbewerb in Recht und Praxis, 2003, fasc. 45, p. 2176).

( 25 ) L’article 7 du décret no 2005-112, du 10 février 2005, modifiant le décret no 67-236, du 23 mars 1967, sur les sociétés commerciales et relatif aux valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales (JORF no 36 du 12 février 2005, p. 2404, texte no 30), prévoit que le prix d’émission est au moins égal à la moyenne pondérée des cours des trois dernières séances de bourse précédant sa fixation, éventuellement «diminuée d’une décote maximale de 5 %».

( 26 ) L’article 2441, paragraphe 6, du code civil italien prévoit que le prix d’émission doit tenir compte du cours en bourse des six derniers mois.

( 27 ) Aux termes de l’article 400, paragraphe 2, de la loi slovène sur les sociétés commerciales, la contestation peut également s’appuyer sur le fait que le prix d’émission résultant de la décision d’augmentation de capital ou le montant minimal en deçà duquel les nouvelles actions ne peuvent pas être émises est «déraisonnablement bas» (voir Kocbek, M., Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah/ZGD-1, édit. Kocbek, M., tome 2, Ljubljana, 2007, «Art. 400», p. 738 et suiv.).

( 28 ) En vertu des «Guidelines» du «Pre-emption Group» dont la London Stock Exchange ainsi que diverses sociétés cotées en bourse et banques font partie, des décotes de 5 % par rapport à la valeur du marché sont en principe autorisées. Des décotes plus importantes ne sont toutefois pas exclues (voir Myners, P., Pre-emption rights on a public company’s ability to raise new capital, 8. Februar 2005, p. 47, disponible à l’adresse http://www.berr.gov.uk/files/file28436.pdf). Les «Guidelines» n’ont certes pas un caractère juridiquement contraignant, mais sont néanmoins suivis la plupart du temps (voir Gower et, Davies, The Principles of Modern Company Law, 7e édition, Londres, 2003, p. 637).

( 29 ) Voir, ci-dessus, point 56.

( 30 ) Voir, dans le même sens, Bagel, F., Der Ausschluss des Bezugsrechts in Europa, Cologne, 1999, p. 352, selon lequel l’article 29, paragraphe 4, de la directive 77/91, en prévoyant une obligation d’information, suppose que la délibération de l’Assemblée générale des actionnaires doit être dûment justifiée.

( 31 ) À notre avis, ces dispositions sont en conformité avec le droit communautaire du fait qu’elles fixent des conditions plus strictes de protection du droit préférentiel de souscription des actionnaires. En vertu de la jurisprudence de la Cour, il s’agit là d’une condition posée par la directive 77/91 à l’adoption par les États membres de règles plus strictes. Cela résulte de l’arrêt Siemens (précité, point 22). Cet arrêt avait pour objet une demande de décision préjudicielle formée par le Bundesgerichtshof allemand demandant à la Cour de statuer sur la question de savoir si sa jurisprudence relative à l’exclusion du droit préférentiel de souscription était en conformité avec le droit communautaire. Depuis 1978, à savoir après l’entrée en vigueur de la directive 77/91, le Bundesgerichtshof exigeait un examen des intérêts respectifs de la majorité et de la minorité des actionnaires et que l’exclusion du droit préférentiel de souscription soit nécessaire et proportionnée. La Cour a répondu par l’affirmative à cette question en s’appuyant sur le caractère compatible de cette jurisprudence avec la finalité de protection de la directive.

( 32 ) Voir dans le même sens, Grechenig, K., (op. cit., p. 135 à 137), qui rattache à la protection des actionnaires les exigences de l’article 159 de la LSA au regard de l’exclusion du droit préférentiel de souscription, de l’obligation d’information de la société à l’égard de l’Assemblée générale des actionnaires et de la fixation du prix d’émission. Bagel, F. (op. cit., p. 353), souligne que les États membres ont soumis l’exclusion du droit préférentiel de souscription à des conditions de forme et de fond supplémentaires par rapport à celles prévues à l’article 4 de la directive 77/91. Selon cet auteur, les exigences accrues au regard de l’obligation d’information et de présenter des rapports supplémentaires ne sont pas contraires à la directive mais contribuent au contraire à une protection renforcée des actionnaires et des créanciers. Cela correspond à la thèse défendue par Henze, H., in «Das Richtlinienrecht und der Schutz der Minderheitsgesellschaftern und Gläubigern im deutschen Aktienrecht — verdeckte Sacheinlage, Bezugsrecht und Verschmelzungsbericht», Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des europäischen Privatrechts, 2000, p. 249, selon laquelle la teneur de l’article 29, paragraphe 4, de la directive 77/91 ne se limite pas à régler des questions d’ordre formel, mais tient également compte de circonstances contribuant à la protection des associés minoritaires en imposant au Conseil d’administration l’obligation de présenter à l’Assemblée générale des actionnaires un rapport sur les motifs de l’exclusion du droit préférentiel de souscription en cas d’augmentation du capital en numéraire et expliquant le prix d’émission proposé.

( 33 ) Du point de vue du droit comparé, il convient de noter que l’article 29, paragraphe 1, de la directive 77/91 a été transposé en Allemagne par les articles 186 et 221, paragraphe 4, de la loi sur les sociétés anonymes du 6 septembre 1965 (BGBl. I, p. 1083, modifiée en dernier lieu par l’article 11 de la loi du 16 juillet 2007, BGBl. I, p. 1330) et en Autriche par les articles 153 et 174 de la loi fédérale du 31 mars 1965 sur les sociétés anonymes (BGBl., 98/1965, modifiée en dernier lieu par BGBl. I, 42/2001). En vertu de ces dispositions, seuls les actionnaires bénéficient d’un droit préférentiel de souscrire les nouvelles actions et les obligations convertibles en actions.

( 34 ) Vásquez Albert, D. (op. cit., p. 1698), Pisani Massamormile, A. (op. cit., p. 714), et Castellano Ramírez, M. J. (op. cité, p. 829), constatent, à juste titre, que l’article 29, paragraphe 1, de la directive 77/91, contrairement à l’article 158, paragraphe 1, de la LSA, ne confère pas un droit préférentiel de souscription aux détenteurs d’obligations convertibles en actions. Castellano Ramírez explique que l’extension de ce droit aux détenteurs d’obligations convertibles en actions est une décision propre au législateur espagnol qui n’aurait pas été prise au regard de la transposition de la directive 77/91.

( 35 ) Voir, mémoire en défense, point 39.

( 36 ) En revanche, selon Natterer, J. (op. cit. p. 68), le droit préférentiel de souscription n’a pas besoin d’être ordonné par la loi. Selon cet auteur, ce droit serait plutôt, d’un point de vue dogmatique, un droit naturel des membres d’une personne morale qui existe sur la base d’un capital.

( 37 ) En vertu de la jurisprudence constante, la transposition d’une directive doit assurer effectivement la pleine application de celle-ci (voir, notamment, arrêts du 9 septembre 1999, Commission/Allemagne, C-217/97, Rec. p. I-5087, point 31; du 16 novembre 2000, Commission/Grèce, C-214/98, Rec. p. I-9601, point 49, et du 11 juillet 2002, Marks & Spencer, C-62/00, Rec. p. I-6325, point 26).

( 38 ) Comparer avec la situation juridique existant en Allemagne et en Autriche. En vertu des articles 187 de la loi allemande sur les sociétés anonymes et 154 de la loi autrichienne sur les sociétés anonymes, des droits de souscription des nouvelles actions peuvent certes être accordés aux détenteurs d’obligations convertibles en actions, mais uniquement sous réserve du droit préférentiel de souscription des actionnaires. Cette règle contribue à ce qu’il ne soit pas porté atteinte au droit préférentiel de souscription des actionnaires.

( 39 ) Voir ci-dessus, point 45.

( 40 ) Selon Grechenig, K. (op. cit., no 4, p. 583), le droit préférentiel de souscription des actionnaires est indubitablement limité si d’autres investisseurs jouissent de droits équivalents. Castellano Ramírez, M. J. (op. cit., p. 135, note de bas de page no 135), estime que les actionnaires peuvent le cas échéant être pénalisés lorsque, du fait de la concurrence avec les détenteurs d’obligations convertibles en actions, leurs possibilités d’acquérir les actions nouvelles se trouvent réduites. Cet auteur renvoie à la critique de cette règle par la doctrine espagnole.

( 41 ) Alonso Espinosa, F. J., in Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas (édit.: Arroyo, I., et Miguel Embid, J.), tome III, «Art. 292, 293 und 294», p. 2815, souligne lui aussi le danger de léser les actionnaires au profit des détenteurs d’obligations convertibles en actions.

( 42 ) Voir en ce sens, Vásquez Albert, D. (op. cit., p. 1698).

( 43 ) Lenaerts, K., Arts, D., et Maselis, I., in Procedural Law of the European Union, 2e édition, Londres, 2006, point 5-056, p. 162, soulignent que la portée des dispositions législatives, réglementaires et administratives nationales doit être appréciée à la lumière de l’interprétation qu’en font les juridictions nationales. Ainsi que cela a déjà été évoqué à la note 31 des présentes conclusions, l’interprétation conforme au droit communautaire était l’objet d’une demande de décision préjudicielle formée par le Bundesgerichtshof dans l’affaire Siemens.

( 44 ) Or, il semblerait bien que certains auteurs espagnols ont défendu la thèse selon laquelle, en l’absence d’un renvoi à l’article 159 de la LSA dans l’article 293, paragraphe 3, de la même loi, le droit préférentiel de souscrire des obligations convertibles en actions ne peut pas être exclu (voir, notamment, Vicent Chulia, F., Compendio crítico de derecho mercantil, 3e édition, Barcelone, 1991, p. 800). De nos jours, la majorité des auteurs espagnols se prononcent apparemment en faveur d’une interprétation systématique et téléologique de cette disposition, ou tout au moins en faveur d’une application par analogie de l’article 159 de la LSA au droit préférentiel des détenteurs d’obligations convertibles en actions (voir Alonso Espinosa, F.J, op. cit., p. 2818 et suiv., et Grechenig, K., op. cit., p. 584). Cependant, il est notoire qu’une application par analogie suppose qu’il existe une lacune dans la réglementation qui n’aurait pas été voulue par le législateur. Or, par son recours, la Commission critique précisément l’existence d’une lacune dans la réglementation.

( 45 ) Voir arrêts du 15 mars 1990, Commission/Pays-Bas (C-339/87, Rec. p. I-851, point 25); du 28 février 1991, Commission/Allemagne (C-131/88, Rec. p. I-825, point 8), et du 30 mai 1991, Commission/Allemagne (C-59/89, Rec. p. I-2607, point 18).

( 46 ) Voir en ce sens concernant les directives, arrêts du 28 février 1991, Commission/Italie (C-360/87, Rec. p. I-791, point 12), et du 15 juin 1995, Commission/Luxembourg (C-220/94, Rec. p. I-1589, point 10). Voir également arrêts du 18 janvier 2001, Commission/Italie (C-162/99, Rec. p. I-541, points 22 à 25), et du 6 mars 2003, Commission/Luxembourg (C-478/01, Rec. p. I-2351, point 20).