Si nous considérons maintenant l'association syndicale dans la perspective historico-juridique — afin de comprendre exactement la signification de l'article 24bis du statut renouvelé des fonctionnaires — il est nécessaire de rappeler que le système du droit syndical s'est développé en partant d'une situation ancienne où le syndicat était considéré comme quelque chose d'extra-juridique, si ce n'était pas d'illicite, pour parvenir aux conceptions plus modernes de reconnaissance même positive de l'action syndicale. Si l'article 24bis doit avoir une portée concrète, celle-ci ne peut pas se limiter à la reconnaissance explicite de la licéité du phénomène de l'organisation syndicale des fonctionnaires européens, mais elle doit aussi impliquer l'attribution d'une signification à l'action des syndicats. Sans doute, ceux-ci deviennent des interlocuteurs valables dans la formation de rapports juridiques collectifs et il est certain que des tâches peuvent être reconnues au syndicat même dans l'assistance des fonctionnaires considérés individuellement, qui veulent recourir aux voies judiciaires, et en en arrivant peut-être même à admettre leur droit de représenter, après mandat exprès, des particuliers habilités à intenter un recours soit devant les autorités administratives, dans la procédure de réclamation prévue par l'article 90, soit dans le procès qui peut être ultérieurement engagé en application de l'article 91.

Nous en arrivons alors au point central. Il s'agit de définir quelle peut être la position du syndicat dans un procès qui touche de manière directe et actuelle l'intérêt de fonctionnaires bien déterminés ou l'intérêt d'un certain nombre, même élevé, d'entre eux (cela ne modifie pas qualitativement les termes du problème). Et il s'agit également de voir si, au cas où la solution du cas d'espèce peut revêtir une valeur générale de principe, il est possibile d'en tirer des conséquences pour l'admission de la capacité des organisations syndicales pour agir dans le mécanisme judiciaire spécial réglementé par les articles 90 et 91 du statut du personnel, prévu à des fins précises et réservé à des catégories de personnes déterminées.

Le problème consiste à trouver un lien entre les compétences reconnues à la Cour de justice et l'action qui peut être réservée aux syndicats dans ce cadre. D'où intérêt d'examiner non seulement l'article 179 qui forme le cadre et attribue la compétence, mais plus particulièrement l'article 91 qui, en liaison avec l'article 90 du statut, institue une voie spéciale de recours en faveur des fonctionnaires.

En reprenant l'allusion que nous avons faite ci-dessus à l'éventualité d'une activité de représentation comprenant également l'exercice de l'action en justice, sur la base toutefois d'un mandat spécial des particuliers intéressés, nous estimons que, bien que notre règlement de procédure ne considère pas ce phénomène et compte tenu des fonctions propres aux organisations syndicales, rien ne s'opposerait à ce qu'un pouvoir de substitution dans le procès leur soit chaque fois attribué. Cela serait même utile au cas où les diverses personnes habilitées à agir en justice seraient nombreuses.

Toutefois, dans ce cas, il ne s'agirait que de faire valoir l'intérêt de particuliers, fût-ce au moyen d'un remplaçant dans le procès. En revanche, le problème actuel consiste pour nous à voir si, indépendamment d'une délégation reçue du particulier, le syndicat peut faire valoir dans un procès devant la Cour son propre intérêt qualifiable d'intérêt général ou tout au moins collectif, englobant également l'intérêt du particulier, en agissant de son initiative et en son nom propre, sur la base de l'article 91 du statut.

Dans cette perspective, des difficultés très graves et, selon nous, insurmontables apparaissent. En premier lieu, nous rappelons ce que nous avons dit plus haut à propos de la compétence de la Cour, qui, à côté de la protection d'intérêts publics que les sujets intéressés peuvent faire valoir dans les limites restreintes que nous avons vues, prévoit une protection particulière pour les fonctionnaires contre les actes de l'administration qui leur portent préjudice. Dans ce champ d'application judiciaire dont l'objet spécifique est la sauvegarde de situations individuelles dignes de protection et non pas la formation de nouveaux règlements sociaux, la fonction du syndicat est typiquement d'assister et non de remplacer, d'autorité, les intéressés directs qui conservent pleinement leur capacité de se défendre individuellement. Le fait que le syndicat puisse avoir un intérêt à obtenir la solution juridictionnelle d'une question de principe et donc, dans ce but, à faire valoir en justice, sa thèse juridique à cet égard, ne suffit pas pour élargir, sans une intervention du législateur, le champ des compétences attribuées à la Cour par le traité et par le statut des fonctionnaires.

En effet, reconnaître aux syndicats la possibilité de poursuivre en justice la protection d'intérêts collectifs ou généraux distincts des intérêts des fonctionnaires considérés isolément signifie élargir la sphère non seulement des requérants possibles, mais encore des situations et des intérêts pour lesquels la protection juridictionnelle doit être accordée, jusqu'à en faire une espèce de capacité pour une action populaire. Ce serait donc, par rapport à la prévision du législateur, un élargissement subjectif et objectif de la compétence de la Cour. L'article 91 du statut a attribué à cette juridiction une compétence qui ne peut être comparée à celle de l'article 177 du traité CEE. En effet, il s'agit pour la Cour de résoudre directement des controverses concrètes, et non d'affirmer le droit, in abstracto, erga omnes. Le fait qu'un procès relatif à une controverse actuelle et concrète puisse soulever des questions de principe d'intérêt général pour l'avenir — phénomène qui est, du reste, commun à toute expérience judiciaire — ne pourrait donc pas fournir en soi une base légale à la capacité des syndicats d'agir directement.

Comme l'agent de la Commission l'a observé, on ne voit pas quelle fonction aurait la réclamation du syndicat — laquelle constitue un élément préjudiciel essentiel de la procédure fondée sur l'article 91 — à l'égard d'une position de l'institution qui, normalement, aura déjà fait l'objet de discussions réciproques demeurées en fin de compte infructueuses. Devant la réclamation dans laquelle le syndicat ne pourra faire autre chose que répéter les arguments déjà invoqués au cours des discussions précédentes, l'institution ne pourra que renforcer sa position. L'institution de la réclamation, conçue pour le recours des particuliers à l'égard desquels elle peut effectivement éviter des procédures juridictionnelles superflues, deviendrait donc, si elle était appliquée aux syndicats, une formalité vide, un prolongement stérile d'un débat déjà conclu sur le plan administratif.

D'ailleurs, s'il est vrai qu'admettre le droit des fonctionnaires de s'associer en organisations syndicales n'aurait pas de sens si l'on ne reconnaissait pas à celles-ci l'essence même de leur raison d'être à notre époque et dans notre société, c'est-à-dire la possibilité de se porter défenseurs des revendications et des intérêts collectifs professionnels, le fait demeure — et, dans notre système de compétences d'attribution, il ne peut pas ne pas se refléter sur le plan judiciaire — que les décisions prises par l'administration à la suite de pourparlers avec le syndicat — auxquelles elle ne pourra pas se soustraire après l'introduction de l'article 24bis — concerneront en général, dans leur forme et leur substance, non pas le syndicat en tant que tel, mais les fonctionnaires.

En outre, admettre, qu'au cas où des fonctionnaires sont habilités à agir contre l'administration, le syndicat puisse agir pour son compte à propos des mêmes actes et pour les mêmes raisons, indépendamment d'un mandat spécial qui leur serait accordé par les particuliers, signifierait ouvrir une double voie pour la défense des intérêts de ceux-ci, avec toutes les conséquences, même négatives, qui pourraient en résulter. Il suffit de penser aux incertitudes qui pourraient en découler, par exemple, en matière de délais de recours, et aux difficultés de déterminer les effets de la sentence. Il est inutile de rappeler que les procès en matière de travail impliquent toujours des intérêts concrets de fonctionnaires particuliers, que chacun de ceux-ci a le droit de pourvoir, de la manière qu'il estime la meilleure, à leur défense, fût-ce en justice, et que, en revanche, même la question la plus modeste concernant directement un fonctionnaire particulier soulève souvent des problèmes de caractère général.

L'intérêt collectif ou professionnel représenté par le syndicat peut d'ailleurs trouver sa protection dans le cadre du procès avec la possibilité d'intervention largement admise par l'article 37 du statut de la Cour et par notre jurisprudence qui, dans l'esprit rappelé ci-dessus, ne devrait pas trouver de limites formalistes à l'existence discutée d'une personnalité juridique distincte des organisations syndicales.

Toutefois, il ne serait pas justifié de se fonder sur cette possibilité reconnue d'intervention pour en tirer un argument en faveur de l'admission d'une action autonome. En effet, alors que le fait d'admettre largement l'intervention n'a pas pour effet d'étendre la juridiction de la Cour, du moment que l'intervenant reste dans le cadre d'un procès déjà existant, l'accroissement du nombre des sujets ayant le droit d'intenter une action devant la Cour et des types d'intérêts considérés comme dignes de protection juridictionnelle a au contraire une incidence directe sur l'étendue de la juridiction qui lui est conférée et elle soulève donc une question beaucoup plus délicate. D'autant plus que, alors que l'admissibilité de l'intervention est réglementée par une règle générale contenue dans le statut de la Cour et formulée d'ailleurs de manière très large, le problème de la possibilité d'une action directe dans le cadre du statut des fonctionnaires doit être résolu sur la base des règles spéciales qui y sont prévues, dont la portée est, par nature, plus limitée que celle des règles générales.

Aux difficultés que nous avons exposées jusqu'ici, il faut ajouter d'autres arguments non moins graves contre l'admission d'une action syndicale autonome. Nous nous référons à la représentativité du syndicat et à l'absence de critères pour en vérifier la moindre consistance. Le législateur naturellement garde le silence, tandis que nous rappelons que l'article 9 du statut attribue cette représentation au Comité du personnel en lui reconnaissant plutôt le caractère d'organe interne des différentes institutions. Évidemment, cette question ne se pose même pas dans le cas où le syndicat agit sur mandat spécial des différents intéressés. En tout cas, il serait certainement inadmissible de reconnaître à toute organisation syndicale ou professionnelle, indépendamment de l'audience effective qu'elle a au sein du personnel, la possibilité de poursuivre, de manière autonome sur le plan juridictionnel, la protection d'intérêts collectifs ou généraux. Sur le plan concret des difficultés de solution, il suffit de mentionner l'existence possible de plusieurs syndicats, dont chacun estime devoir adopter sa propre conduite dans le procès. Sur quel élément pourrions-nous nous baser pour établir l'existence d'une représentativité suffisante? Le simple fait que l'institution intéressée a accepté d'avoir des contacts avec l'organisation elle-même (par exemple, en lui communiquant la décision en question) sera-t-il suffisant, ou bien faudra-t-il se référer à des éléments plus importants mais pas toujours faciles à contrôler (par exemple, le nombre des membres effectifs en règle avec les quotas annuels d'inscription) ou, de toute manière, pas nécessairement significatifs (par exemple, le pourcentage des suffrages obtenus par les candidats du syndicat dans les élections des comités du personnel) ? Et quelle pourrait-être la répercussion de la chose jugée résultant de la sentence rendue sur une action syndicale ?