CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. EVGENI TANCHEV

présentées le 3 avril 2019 ( 1 )

Affaire C‑654/17 P

Bayerische Motoren Werke AG et Freistaat Sachsen

contre

Commission européenne

« Pourvoi – Aides régionales en faveur de grands projets d’investissement – Aide accordée par l’Allemagne en faveur d’un projet de BMW à Leipzig portant sur la production de véhicules électriques – Décision déclarant la mesure d’aide incompatible avec le marché intérieur – Proportionnalité de l’aide – Règlement (CE) no 800/2008 – Intervention devant le Tribunal de l’Union européenne »

Table des matières

I. Le cadre juridique II. Les antécédents du litige III. La procédure devant le Tribunal, l’ordonnance du 11 mai 2015 et l’arrêt attaqué IV. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties V. Le pourvoi principal A. Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 107, paragraphe 3, TFUE 1. Argumentation des parties 2. Appréciation a) Sur la recevabilité b) Sur le fond 1) Sur le premier moyen pris en sa première branche 2) Sur le premier moyen pris en sa deuxième branche 3) Sur le premier moyen pris en sa troisième branche 4) Sur le premier moyen pris en sa quatrième branche B. Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 288 TFUE, de l’article 3 et de l’article 13, paragraphe 1, du RGEC et du principe de non‑discrimination 1. Argumentation des parties 2. Appréciation a) Sur la recevabilité b) Sur le fond 1) Sur le second moyen pris en sa première branche i) Introduction ii) La Commission a compétence exclusive pour apprécier la compatibilité de l’aide, quel qu’en soit le montant iii) Une aide qui remplit les conditions du RGEC n’est pas une aide existante iv) La compatibilité peut être appréciée au regard du critère de proportionnalité prévu par la communication de 2009 v) Conclusion 2) Sur le second moyen pris en sa seconde branche VI. Le pourvoi incident A. Argumentation des parties B. Appréciation 1. Sur la recevabilité du pourvoi incident a) Sur la recevabilité du pourvoi incident contre l’ordonnance du 11 mai 2015 b) Sur la recevabilité du pourvoi incident dirigé contre l’arrêt attaqué en tant qu’il contient une décision d’accueillir la demande d’intervention c) Sur la recevabilité du pourvoi incident dirigé contre l’arrêt attaqué en tant qu’il prend en compte des arguments avancés uniquement par le Land de Saxe d) La Cour n’est pas tenue de se prononcer d’office sur la recevabilité de l’intervention en première instance 2. Sur le fond a) Sur le premier moyen du pourvoi incident, tiré d’une violation de l’article 40, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne b) Sur le deuxième moyen du pourvoi incident, tiré d’une erreur de qualification des faits c) Sur le troisième moyen du pourvoi incident, tiré d’une violation des règles relatives à la charge de la preuve VII. Sur les dépens VIII. Conclusion

1. Par son pourvoi, la société Bayerische Motoren Werke AG (ci‑après « BMW ») demande à la Cour de justice de l’Union européenne d’annuler l’arrêt par lequel le Tribunal de l’Union européenne ( 2 ) a rejeté le recours tendant à l’annulation partielle de la décision de la Commission européenne C(2014) 4531 final concernant l’aide d’État que la République fédérale d’Allemagne avait l’intention d’accorder à BMW pour la construction d’un nouveau site de production de deux modèles de véhicules électriques, le véhicule électrique « i3 » et le véhicule hybride « i8 », à Leipzig (Allemagne) (ci‑après la « décision litigieuse ») ( 3 ).

2. Dans la décision litigieuse, la Commission a considéré que la possibilité d’obtenir une aide d’État avait motivé la décision de BMW de réaliser le projet d’investissement à Leipzig plutôt que dans l’autre site qui avait été initialement envisagé, à savoir Munich (Allemagne), où, selon des documents internes à cette société, le projet aurait coûté 17 millions d’euros de moins qu’à Leipzig. La Commission a constaté que cette aide, qui avait été notifiée pour un montant d’environ 45 millions d’euros, était compatible avec le marché intérieur à hauteur de 17 millions d’euros, cette somme étant égale à la différence entre le coût, pour BMW, d’investir à Leipzig et celui d’investir à Munich. La partie de l’aide qui dépassait le montant de 17 millions d’euros a été déclarée incompatible avec le marché intérieur.

3. L’arrêt attaqué rejette le recours de BMW tendant à l’annulation de la décision litigieuse en tant qu’elle a déclaré incompatible avec le marché intérieur la partie de l’aide qui dépassait 17 millions d’euros.

4. Le pourvoi formé devant la Cour soulève, notamment, la question de la proportionnalité de l’aide. Il soulève également la question de la recevabilité des interventions devant le Tribunal. En effet, la Commission a formé un pourvoi incident tendant, premièrement, à ce que la Cour annule l’ordonnance du Tribunal ( 4 ) faisant droit à la demande d’intervention du Freistaat Sachsen (Land de Saxe, Allemagne), où est située Leipzig, et, deuxièmement, à ce que la Cour annule l’arrêt attaqué en tant qu’il tient compte des arguments soulevés par la seule partie intervenante et que, pour cette raison, il statue sur la recevabilité de l’intervention.

I. Le cadre juridique

5. L’article 6, paragraphe 2, du règlement (CE) no 800/2008 de la Commission, du 6 août 2008, déclarant certaines catégories d’aide compatibles avec le marché commun en application des articles [107 et 108 TFUE] (Règlement général d’exemption par catégorie, ci‑après le « RGEC ») ( 5 ), dispose : « Les aides régionales à l’investissement accordées en faveur de grands projets d’investissement sont notifiées à la Commission si le montant total d’aides de toutes les sources dépasse 75 % du montant maximum d’aide qu’un investissement dont les coûts admissibles sont de 100 millions d’euros peut recevoir selon le seuil applicable aux grandes entreprises prévu dans la carte des aides à finalité régionale approuvée à la date d’octroi de l’aide. »

6. L’article 13, paragraphe 1, du RGEC énonce : « Les régimes d’aides régionales à l’investissement et à l’emploi sont compatibles avec le marché commun au sens de l’article [107, paragraphe 3, TFUE] et sont exemptés de l’obligation de notification prévue à l’article [108, paragraphe 3, TFUE], pour autant que les conditions prévues par le présent article soient remplies. […] »

II. Les antécédents du litige

7. Le 30 novembre 2010, la République fédérale d’Allemagne a notifié à la Commission son intention d’octroyer une aide à BMW sous la forme d’une prime à l’investissement d’un montant de 45257273 euros ( 6 ), en application de l’Investitionszulagengesetz 2010, du 7 décembre 2008 (loi sur les primes à l’investissement), telle que modifiée (ci‑après l’« IZG ») ( 7 ), pour la construction d’une nouvelle installation à Leipzig pour la production de véhicules électriques « i3 » et de véhicules hybrides « i8 ».

8. Le 13 juillet 2011, la Commission a décidé d’ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE.

9. Le 9 juillet 2014, la Commission a adopté la décision litigieuse qui, comme indiqué au point 2 des présentes conclusions, constate que la mesure d’aide notifiée est compatible avec le marché intérieur à hauteur de 17 millions d’euros, ce montant correspondant à la différence entre les coûts de l’investissement à Leipzig et ceux d’un investissement à Munich. La partie de l’aide notifiée qui dépassait le montant de 17 millions d’euros, soit 28257273 euros, était incompatible avec le marché intérieur.

III. La procédure devant le Tribunal, l’ordonnance du 11 mai 2015 et l’arrêt attaqué

10. Le 19 septembre 2014, BMW a saisi le Tribunal d’un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse en tant qu’elle déclare que le montant de l’aide dépassant la somme de 17 millions d’euros est incompatible avec le marché intérieur. À titre subsidiaire, BMW demandait l’annulation de la décision litigieuse en tant qu’elle déclare incompatible avec le marché intérieur la partie de l’aide qui dépasse le montant de 17 millions d’euros, mais est inférieure au seuil de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC (lequel s’élève, en l’espèce, à 22,5 millions d’euros).

11. Le 16 janvier 2015, le Land de Saxe a introduit une demande en intervention au soutien des conclusions de BMW. L’ordonnance du 11 mai 2015 a fait droit à cette demande. Cette ordonnance constate que le Land de Saxe a un intérêt à la solution du litige au sens de l’article 40, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, dans la mesure où, en limitant à 17 millions d’euros le montant de l’aide compatible avec le marché intérieur, la Commission a privé le Land de Saxe des retombées économiques et d’autres bénéfices inhérents à l’attribution d’une telle aide et, de ce fait, la décision litigieuse est de nature à avoir un impact concret sur l’économie de la région.

12. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté le recours tendant à l’annulation partielle de la décision litigieuse.

13. Le Tribunal a rejeté le premier moyen tiré de la violation de l’article 108, paragraphe 3, TFUE. Premièrement, il a constaté que la Commission avait effectué un examen attentif et impartial dans le cadre de la procédure préliminaire d’examen et qu’elle pouvait décider d’ouvrir une procédure formelle d’examen au motif qu’il ne pouvait pas être exclu que les seuils fixés au paragraphe 68 des lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale pour la période 2007‑2013 (ci‑après les « lignes directrices ») ( 8 ) avaient été dépassés. Deuxièmement, le Tribunal a relevé que la Commission avait procédé à un examen attentif et impartial dans le cadre de la procédure formelle d’examen et que, indépendamment de la question de savoir si ces seuils étaient dépassés, la Commission pouvait examiner si les critères définis par la communication relative aux critères d’appréciation approfondie des aides régionales en faveur de grands projets d’investissement (ci‑après la « communication de 2009 ») ( 9 ) étaient remplis. Troisièmement, en appliquant la communication de 2009, la Commission n’avait pas commis d’erreur manifeste.

14. Le Tribunal a rejeté le deuxième moyen, tiré de la violation de l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE. Premièrement, la Commission était fondée à constater que, conformément au paragraphe 22, point 2, de la communication de 2009, l’aide avait un effet incitatif, car elle avait encouragé BMW à réaliser l’investissement à Leipzig plutôt qu’à Munich. Deuxièmement, la Commission n’avait pas commis d’erreur en constatant que la différence entre les coûts de l’investissement à Leipzig et ceux de l’investissement à Munich s’élevait à 17 millions d’euros et que l’aide n’était proportionnée qu’à hauteur de ce montant. Troisièmement, pour déclarer incompatible avec le marché intérieur la partie de l’aide supérieure à 17 millions d’euros, la Commission n’était pas tenue de procéder à une analyse économique et d’établir les effets négatifs sur la concurrence de cette partie de l’aide. Quatrièmement, c’était à bon droit que la Commission avait estimé que l’évaluation des coûts réels communiquée par la République fédérale d’Allemagne après la notification de la mesure d’aide n’avait pas à être prise en considération.

15. Enfin, le Tribunal a rejeté le troisième moyen, invoqué à titre subsidiaire, tiré de ce que, en déclarant que l’aide était compatible à hauteur de 17 millions d’euros, soit un montant inférieur à celui exempté de l’obligation de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC (en l’espèce, 22,5 millions d’euros), la Commission aurait violé l’article 108, paragraphe 3, TFUE et le RGEC. Une aide régionale qui, comme celle en cause dans la présente affaire, dépasse le seuil de notification individuel fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC doit être appréciée, non pas à la lumière de ce règlement, mais à celle des critères énoncés dans la communication de 2009. La Commission n’avait donc pas dépassé ses compétences en limitant l’aide à un montant inférieur à celui exempté de l’obligation de notification, dès lors que la compatibilité avec le marché intérieur d’une aide exemptée de l’obligation de notification est simplement présumée.

IV. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties

16. Par son pourvoi, BMW, soutenue par le Land de Saxe, conclut à ce qu’il plaise à la Cour : – annuler l’arrêt attaqué ; – annuler la décision litigieuse en tant qu’elle déclare incompatible avec le marché intérieur le montant de 28257273 euros, qui correspond à la partie de l’aide qui est supérieure à 17 millions d’euros ; – subsidiairement, annuler la décision litigieuse en tant qu’elle interdit et déclare incompatible avec le marché intérieur la partie de l’aide qui est inférieure au montant exempté de l’obligation de notification en vertu de l’article 6, paragraphe 2, du RGEC dans la mesure où elle est supérieure au montant de 17 millions d’euros ; – condamner la Commission aux dépens.

17. La Commission conclut à ce qu’il plaise à la Cour : – rejeter le pourvoi comme irrecevable et, en toute hypothèse, comme non fondé ; – condamner BMW aux dépens.

18. La Commission a formé un pourvoi incident concluant à ce qu’il plaise à la Cour : – annuler l’ordonnance du 11 mai 2015 ; – annuler la décision, contenue dans l’arrêt attaqué, relative à la recevabilité de l’intervention et à la prise en compte des arguments soulevés par le Land de Saxe en plus de ceux soulevés par BMW ; – statuer en tant que juridiction de première instance sur la demande d’intervention et rejeter celle‑ci comme non fondée ; – condamner BMW aux dépens.

19. Le Land de Saxe conclut à ce qu’il plaise à la Cour : – rejeter le pourvoi incident ; – condamner la Commission aux dépens.

20. BMW conclut à ce qu’il plaise à la Cour : – rejeter le pourvoi incident ; – condamner la Commission aux dépens.

21. BMW, la Commission et le Land de Saxe ont été entendus en leurs plaidoiries lors de l’audience du 23 janvier 2019.

V. Le pourvoi principal

22. BMW soulève deux moyens à l’appui de son pourvoi. Premièrement, elle affirme que le Tribunal a enfreint l’article 107, paragraphe 3, TFUE en considérant que la Commission pouvait limiter le montant de l’aide à 17 millions d’euros sans procéder à une analyse économique pour vérifier si la partie de l’aide supérieure à 17 millions d’euros entraînerait une distorsion de la concurrence. Deuxièmement, BMW soutient que le Tribunal a violé l’article 288 TFUE, l’article 3 et l’article 13, paragraphe 1, du RGEC ainsi que le principe de non‑discrimination en considérant que la Commission pouvait limiter le montant de l’aide à un montant inférieur à celui exempté de l’obligation de notification en vertu de l’article 6, paragraphe 2, du RGEC, à savoir 22,5 millions d’euros.

A. Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 107, paragraphe 3, TFUE

1. Argumentation des parties

23. Par son premier moyen, BMW affirme que le Tribunal a violé l’article 107, paragraphe 3, TFUE en considérant, aux points 145 à 149 de l’arrêt attaqué, que la Commission pouvait limiter le montant de l’aide à 17 millions d’euros, c’est‑à‑dire à la différence entre les coûts de l’investissement à Leipzig et ceux de l’investissement à Munich, sans vérifier si la partie de l’aide supérieure à 17 millions d’euros entraînerait une distorsion de la concurrence.

24. Le premier moyen se subdivise en quatre branches.

25. Dans la première branche de son premier moyen, BMW fait valoir qu’il ne saurait y avoir de présomption selon laquelle la partie d’une aide supérieure à un montant jugé proportionné en vertu du paragraphe 33 de la communication de 2009, c’est‑à‑dire tout montant supérieur à la différence des coûts, entraînerait une distorsion de la concurrence. En effet, l’article 107, paragraphe 3, sous c), TFUE se borne à interdire les aides qui « altèrent […] les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun ». Par conséquent, la Commission ne pouvait pas, sans définir le marché pertinent et examiner la position du bénéficiaire de l’aide sur ce marché, déclarer incompatible avec le marché intérieur le montant de l’aide supérieur à la différence des coûts.

26. Par son premier moyen, pris en sa deuxième branche, BMW soutient que les constatations du Tribunal, au point 149 de l’arrêt attaqué, selon lesquelles la Commission n’était pas tenue de vérifier si la partie de l’aide supérieure à 17 millions d’euros était susceptible de fausser la concurrence, ne sont pas conformes à la jurisprudence.

27. Dans la troisième branche de son premier moyen, BMW fait valoir que le Tribunal aurait dû reprocher à la Commission de ne pas avoir levé l’incertitude concernant la définition exacte du marché pertinent et la position du bénéficiaire de l’aide sur ce marché.

28. Enfin, la quatrième branche du premier moyen est tirée de ce qu’en jugeant qu’une aide d’un montant de 17 millions d’euros aurait été suffisante pour déclencher la décision d’investissement à Leipzig, le Tribunal a dénaturé les faits. En effet, cette décision reposait sur le postulat qu’une aide pouvant aller jusqu’à près de 50 millions d’euros serait accordée.

29. La Commission rétorque que le premier moyen est irrecevable dans son ensemble et en partie non fondé.

30. La Commission conclut à l’irrecevabilité de la première branche du premier moyen en ce qu’elle constitue un moyen nouveau. Par son premier moyen, pris en sa première branche, BMW prétend devant la Cour qu’en constatant que la Commission n’avait pas à examiner les effets négatifs sur la concurrence, le Tribunal aurait méconnu l’article 107, paragraphe 1, TFUE. Or, en première instance, BMW alléguait une violation de l’article 107, paragraphe 3, TFUE, et non de son paragraphe 1.

31. Selon la Commission, la deuxième branche du premier moyen est également irrecevable. Soit la requérante au pourvoi allègue une violation de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, ce qui constitue un moyen nouveau et donc irrecevable. Soit elle allègue une violation de l’article 107, paragraphe 3, TFUE. Toutefois, dans cette dernière hypothèse, il ressort clairement de la jurisprudence sur laquelle s’appuie la requérante au pourvoi que son véritable grief porte sur la qualification de la mesure d’aide en cause en tant qu’aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, ce qui, là encore, constitue un moyen nouveau. En tout état de cause, la deuxième branche du premier moyen est dépourvue de fondement, dès lors que, pour déclarer incompatible avec le marché intérieur la partie de l’aide supérieure à 17 millions d’euros, la Commission n’était pas tenue de procéder à une analyse de ses effets sur la concurrence.

32. D’après la Commission, la troisième branche du premier moyen est irrecevable. Dans la mesure où, là encore, elle est tirée de la violation de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, il s’agit d’un moyen nouveau. Dans la mesure où elle est tirée de la violation de l’article 107, paragraphe 3, TFUE, elle ne satisfait pas aux conditions minimales visées à l’article 168, paragraphe 1, sous d), et à l’article 169, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour. En tout état de cause, la troisième branche du premier moyen est dépourvue de fondement.

33. De l’avis de la Commission, la quatrième branche du premier moyen est irrecevable, car la requérante au pourvoi ne précise pas quels passages de l’arrêt attaqué elle conteste. En tout état de cause, le premier moyen pris en sa quatrième branche est dépourvu de fondement, car au point 154 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a pris en considération le fait que les documents qui démontreraient que la différence entre le coût de l’investissement à Leipzig et celui de l’investissement à Munich s’élevait à près de 50 millions d’euros et non à 17 millions d’euros avaient été établis après que la décision de réaliser l’investissement à Leipzig avait été prise et, par conséquent, ne pouvaient pas être pris en compte par la Commission. En outre, c’est à l’État membre concerné qu’il incombe d’apporter tous les éléments permettant à la Commission de vérifier qu’il est satisfait aux conditions relatives à la compatibilité.

34. BMW réplique que le premier moyen est recevable.

35. Le Land de Saxe approuve les observations de BMW. Il soutient que le Tribunal a violé l’article 107, paragraphe 3, TFUE. En premier lieu, c’est à tort que la Commission a estimé que le marché de produits plausible devrait comprendre le niveau le plus faible pour lequel des données statistiques sont disponibles, à savoir le marché des véhicules électriques, et qu’elle n’a pas défini le marché géographique pertinent. C’est à tort que le Tribunal a considéré qu’il n’était pas nécessaire d’examiner la question de la définition du marché, dès lors que la Commission pouvait ouvrir une procédure formelle d’examen, même si les seuils prévus au paragraphe 68 des lignes directrices n’étaient pas atteints. En deuxième lieu, en considérant que la Commission pouvait limiter le montant de l’aide à la différence des coûts, le Tribunal a assimilé à tort les notions d’« effet incitatif » et de « proportionnalité » de l’aide. En troisième lieu, c’est à tort que le Tribunal a estimé que la Commission n’avait à apprécier les effets négatifs de l’aide sur la concurrence qu’après avoir constaté que celle‑ci était nécessaire.

2. Appréciation

36. Par la décision litigieuse, la Commission a déclaré incompatible avec le marché intérieur la partie de l’aide supérieure à la différence entre les coûts de l’investissement à Leipzig et ceux de l’investissement à Munich, soit la partie de l’aide notifiée supérieure à 17 millions d’euros. Par son premier moyen, BMW soutient que le Tribunal a violé l’article 107, paragraphe 3, TFUE en considérant que la Commission pouvait limiter le montant de l’aide à la différence des coûts, sans procéder à une analyse économique pour vérifier si la partie de l’aide dépassant cette différence des coûts entraînait une distorsion de concurrence.

a) Sur la recevabilité

37. Premièrement, l’exception d’irrecevabilité soulevée par la Commission à l’encontre des première, deuxième et troisième branches du premier moyen, au motif que celles‑ci seraient tirées d’une violation de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, laquelle n’aurait pas été soulevée en première instance, doit être rejetée. Il est vrai que le pourvoi vise l’article 107, paragraphe 1, TFUE et que la violation de cette disposition n’a pas été soulevée devant le Tribunal. Cependant, le pourvoi vise également l’article 107, paragraphe 3, TFUE, dont la violation a été soulevée devant le Tribunal. Il ressort clairement des arguments avancés par BMW, lesquels se rapportent à la proportionnalité de l’aide, que le premier moyen est tiré de la violation de l’article 107, paragraphe 3, TFUE et non de son paragraphe 1.

38. Deuxièmement, l’exception d’irrecevabilité soulevée par la Commission à l’encontre de la troisième branche du premier moyen, au motif que, contrairement à ce qu’exige l’article 168, paragraphe 1, sous d), du règlement de procédure de la Cour, aucun argument n’aurait été avancé au soutien de cette branche, doit être rejetée. Par la troisième branche de son premier moyen, BMW soutient que, pour déclarer une mesure d’aide incompatible avec le marché intérieur, la Commission doit établir qu’elle a des effets négatifs sur la concurrence et doit, à cet effet, définir le marché pertinent et apprécier la position du bénéficiaire de l’aide sur ce marché. Ce faisant, BMW avance des arguments au soutien du moyen tiré de ce qu’en ne levant pas l’incertitude concernant la définition du marché, la Commission aurait violé l’article 107, paragraphe 3, TFUE.

39. De même, l’exception d’irrecevabilité soulevée par la Commission à l’encontre de la troisième branche du premier moyen au motif que, contrairement à ce qu’exige l’article 169, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, cette branche ne préciserait pas quels points de l’arrêt attaqué sont contestés doit être rejetée. Le premier moyen du pourvoi vise les points 145 à 149 de l’arrêt attaqué. Dans ces points, le Tribunal a jugé que, pour limiter une mesure d’aide à un montant considéré comme proportionné, la Commission n’a pas à démontrer que la partie de l’aide dépassant ce montant aurait des effets négatifs sur la concurrence et renforcerait la position sur le marché du bénéficiaire de l’aide. Dès lors, c’est à juste titre que la troisième branche du premier moyen, tel que résumé au point précédent, conteste les points 145 à 149 de l’arrêt attaqué.

40. Troisièmement, l’exception d’irrecevabilité soulevée par la Commission à l’encontre de la quatrième branche du premier moyen, au motif que cette branche ne précise pas quels points de l’arrêt attaqué sont contestés, doit, à mon avis, être accueillie. En effet, par la quatrième branche de son premier moyen, la requérante au pourvoi fait valoir que le Tribunal a dénaturé les faits et les éléments de preuve en constatant que BMW avait décidé d’investir à Leipzig parce qu’elle pensait se voir accorder une aide de 17 millions d’euros, et non de près de 50 millions d’euros. C’est aux points 154 à 161 de l’arrêt attaqué que le Tribunal examine cette question. Cependant, le premier moyen du pourvoi vise uniquement les points 145 à 149 de l’arrêt attaqué.

41. Je conclus donc à la recevabilité des première, deuxième et troisième branches du premier moyen, mais à l’irrecevabilité de la quatrième branche de ce moyen.

b) Sur le fond

1) Sur le premier moyen pris en sa première branche

42. Par son premier moyen, pris en sa première branche, BMW soutient que le Tribunal a violé l’article 107, paragraphe 3, TFUE en considérant que la Commission pouvait présumer que la partie de l’aide notifiée supérieure à la différence entre les coûts de l’investissement à Leipzig et ceux de l’investissement à Munich restreignait la concurrence. Selon BMW, la Commission était tenue de démontrer que cette partie de l’aide restreignait la concurrence et, pour ce faire, elle devait procéder à une analyse économique.

43. Je suis d’avis que le premier moyen, pris en sa première branche, doit être rejeté.

44. La communication de 2009 n’impose pas à la Commission de démontrer qu’une mesure d’aide entraîne une distorsion de concurrence pour la déclarer incompatible avec le marché intérieur.

45. Cette communication définit les critères d’appréciation de la compatibilité des aides régionales en faveur de grands projets d’investissement ( 10 ) lorsque, comme en l’espèce ( 11 ), une procédure formelle d’examen a été ouverte ( 12 ). Aux termes de cette communication, la Commission doit procéder à une mise en balance entre, d’une part, l’effet positif qu’une aide régionale peut avoir, « notamment parce qu’elle promeut la cohésion en attirant des investissements dans des régions défavorisées » et, d’autre part, les « effets négatifs » que de telles aides « peuvent avoir » sur les concurrents du bénéficiaire de l’aide et sur d’autres régions ( 13 ).

46. D’une part, la Commission doit examiner les effets positifs d’une mesure d’aide régionale. Une telle mesure doit, premièrement, viser à réduire l’écart de développement entre les différentes régions de l’Union européenne ; deuxièmement, elle doit constituer un instrument pertinent pour la réalisation de cet objectif ; troisièmement, elle doit avoir un effet incitatif ; quatrièmement, elle doit être proportionnée ( 14 ). S’agissant plus particulièrement de la troisième condition, elle peut être établie selon deux scénarios possibles : soit lorsque, en l’absence de l’aide, l’investissement ne serait pas réalisé (premier scénario) ; soit lorsque, en l’absence de l’aide, l’investissement serait réalisé ailleurs (second scénario). En l’espèce, l’aide a été considérée avoir un effet incitatif en application du second scénario dès lors que, en l’absence d’aide, l’investissement aurait été réalisé à Munich et non à Leipzig ( 15 ). S’agissant de la quatrième condition, l’aide sera considérée comme proportionnée si elle est égale à la différence entre les coûts nets d’un investissement dans la région assistée pour l’entreprise bénéficiaire et ceux d’un investissement dans l’autre région. En l’espèce, le montant de l’aide a été limité à 17 millions d’euros, car, pour BMW, la différence entre les coûts d’un investissement à Leipzig et ceux d’un investissement à Munich s’élevait à 17 millions d’euros ( 16 ).

47. D’autre part, les effets positifs de l’aide, exposés au point précédent, doivent être mis en balance avec ses effets négatifs sur la concurrence, c’est‑à‑dire la création d’un pouvoir de marché et la création ou le maintien de structures de marché inefficaces, ainsi que ses effets négatifs sur le commerce ( 17 ).

48. Toutefois, en vertu de la communication de 2009, la Commission ne peut procéder à une mise en balance des effets positifs et négatifs de l’aide que si elle a établi que cette aide est nécessaire à la réalisation de l’investissement dans la région considérée, comme exposé au point 46 des présentes conclusions. En effet, aux termes du paragraphe 52 de la communication de 2009, « [a]yant établi qu’une aide est nécessaire à titre d’incitation à réaliser l’investissement dans la région considérée, la Commission mettra en balance les effets positifs et les effets négatifs […]» ( 18 ).

49. En revanche, lorsque la Commission constate qu’une mesure d’aide n’est pas nécessaire, elle peut la déclarer incompatible avec le marché intérieur sans avoir à examiner si elle fausse la concurrence.

50. Il s’ensuit que, si une mesure d’aide n’est pas nécessaire à la réalisation de l’investissement dans la région assistée concernée, elle pourra être déclarée incompatible avec le marché intérieur, même en présence d’éléments de preuve (fournis par l’État membre concerné) tendant à établir qu’elle ne faussera pas la concurrence ou qu’elle la renforcera. La communication de 2009 ne tient simplement pas compte des effets sur la concurrence, qu’ils soient positifs ou négatifs, d’une mesure d’aide dont il a été constaté qu’elle n’était pas nécessaire.

51. J’insiste sur le fait que la référence, figurant au paragraphe 52 de la communication de 2009, à une aide dont il a été établi qu’elle est « nécessaire à titre d’incitation à réaliser l’investissement dans la région considérée », s’entend d’une aide dont il a été établi non seulement qu’elle a un effet incitatif, mais également qu’elle est proportionnée. Si l’aide est nécessaire mais disproportionnée, la partie de l’aide supérieure au montant jugé proportionné peut être déclarée incompatible avec le marché intérieur même s’il existe des éléments de preuve tendant à démontrer qu’elle ne faussera pas la concurrence. À cet égard, je souligne qu’il peut être considéré que la partie de l’aide qui dépasse le montant jugé proportionné est dépourvue d’effet incitatif. En outre, il ne saurait, sans contrevenir à l’objectif des aides régionales, être constaté que le montant disproportionné de l’aide est compensé par l’absence d’effets négatifs sur la concurrence de cette mesure, de sorte qu’elle doit être déclarée compatible.

52. J’en conclus que, aux termes de la communication de 2009, la Commission peut limiter le montant d’une aide notifiée à la différence entre les coûts d’un investissement dans la région concernée et ceux d’un investissement dans une autre région sans avoir à démontrer que la partie de l’aide supérieure à la différence des coûts fausserait la concurrence.

53. Je relève que BMW ne conteste pas la légalité de la communication de 2009.

54. Il s’ensuit que le Tribunal n’a pas commis d’erreur en constatant, au point 146 de l’arrêt attaqué, que, s’agissant de la partie de l’aide qui a été considérée comme disproportionnée parce qu’elle était supérieure à la différence entre les coûts de l’investissement à Leipzig et ceux de l’investissement à Munich, la Commission pouvait « présumer » qu’elle était susceptible d’entraîner une distorsion de concurrence. C’est donc sans commettre d’erreur que le Tribunal a jugé que la Commission pouvait la déclarer incompatible avec le marché intérieur sans devoir préalablement en « analyser d’éventuels effets positifs ».

2) Sur le premier moyen pris en sa deuxième branche

55. Par la deuxième branche de son premier moyen, BMW fait valoir que n’est pas conforme à la jurisprudence la constatation du Tribunal selon laquelle la Commission peut déclarer incompatible avec le marché intérieur la partie de l’aide qui est supérieure à la différence des coûts sans établir que cette partie fausserait la concurrence.

56. Je suis d’avis que la deuxième branche du premier moyen doit être rejetée.

57. BMW s’appuie sur l’arrêt du 30 avril 2009, Commission/Italie et Wam, où la Cour a jugé qu’« il incombait à la Commission tout particulièrement d’examiner si les aides litigieuses étaient susceptibles […] de fausser la concurrence» ( 19 ). Toutefois, cette constatation se rapporte à la qualification d’une mesure nationale en tant qu’aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, non à l’appréciation de la compatibilité de cette mesure avec le marché intérieur. De plus, au point suivant de cet arrêt, la Cour a considéré que, pour qualifier une mesure nationale d’aide d’État, « la Commission n’était pas tenue de procéder à une analyse économique de la situation réelle du marché concerné» ( 20 ).

58. Certes, au point 149 de l’arrêt attaqué, le Tribunal n’aurait pas dû s’appuyer sur ce dernier passage de l’arrêt du 30 avril 2009, Commission/Italie et Wam (C‑494/06 P, EU:C:2009:272), car il se rapporte à la qualification d’une mesure nationale en tant qu’aide d’État, non à l’appréciation de la compatibilité d’une aide. Toutefois, il n’en demeure pas moins que le Tribunal a très justement constaté, au point 146 de l’arrêt attaqué, que pour constater l’incompatibilité avec le marché intérieur d’une aide dont le montant est disproportionné, la Commission n’était pas tenue d’analyser les éventuels effets positifs sur la concurrence, c’est‑à‑dire qu’elle n’était pas tenue d’effectuer, à cet égard, une analyse économique.

59. BMW s’appuie également sur l’arrêt du 10 juillet 2012, Smurfit Kappa/Commission (T‑304/08, EU:T:2012:351), qui concernait une aide régionale en faveur d’un grand projet d’investissement (la construction d’une papeterie dans la région du Brandebourg, Allemagne). Certes, dans cet arrêt, le Tribunal a jugé que, pour déclarer l’aide compatible, la Commission ne pouvait pas se « born[er] […] à vérifier que les inconvénients causés par le projet subventionné en termes de distorsions de la concurrence seraient maintenus à un niveau limité, mais non que les avantages en termes de développement régional l’emporteraient sur ses inconvénients, aussi minimes soient‑ils» ( 21 ). Cependant, je souligne que, dans cet arrêt, le Tribunal a lui‑même relevé que, lorsque avait été rendue la décision qui faisait l’objet du recours, la communication de 2009 n’avait pas encore été adoptée ( 22 ).

60. BMW s’appuie encore sur l’arrêt du 19 juillet 2016, Kotnik e.a., où la Cour a jugé que « [l]’adoption d’une communication […] n’affranchit […] pas la Commission de son obligation d’examiner les circonstances spécifiques exceptionnelles qu’un État membre invoque, dans un cas particulier, afin de solliciter l’application directe de l’article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE et de motiver son refus de faire droit à une telle demande» ( 23 ). Cependant, il ne s’ensuit pas qu’en l’espèce, la Commission aurait dû apprécier la compatibilité de l’aide litigieuse non à la lumière de la communication de 2009, mais à celle de l’article 107, paragraphe 3, TFUE. En effet, dès lors qu’une communication définit les critères à la lumière desquels apprécier la compatibilité de certaines aides, ce n’est qu’à la demande de l’État membre concerné que la compatibilité de ces aides peut être appréciée directement au regard de l’article 107, paragraphe 3, TFUE et à condition que cet État membre prouve à suffisance de droit qu’il existe des circonstances exceptionnelles appelant une application directe de cette disposition ( 24 ). En l’espèce, il n’a pas été soutenu que la République fédérale d’Allemagne avait demandé une application directe de l’article 107, paragraphe 3, TFUE.

61. J’en conclus que le premier moyen, pris en sa deuxième branche, doit être rejeté.

3) Sur le premier moyen pris en sa troisième branche

62. Par la troisième branche de son premier moyen, BMW fait valoir que le Tribunal a enfreint l’article 107, paragraphe 3, TFUE en ne reprochant pas à la Commission de ne pas avoir levé les incertitudes concernant la définition du marché pertinent et la position du bénéficiaire de l’aide sur ce marché. Si la Commission avait défini le marché pertinent, elle aurait constaté que le bénéficiaire de l’aide n’avait pas de pouvoir sur ce marché de sorte qu’il n’y avait pas lieu de limiter à 17 millions d’euros le montant de l’aide notifiée.

63. Il est vrai que, selon le paragraphe 37 de la communication de 2009, « [p]our apprécier les parts de marché et la surcapacité potentielle sur un marché en déclin structurel, la Commission doit définir le marché de produit et le marché géographique en cause ». Cependant, ce paragraphe figure à la section 3 de cette communication, qui concerne les effets négatifs des aides. J’en conclus que ces effets n’ont pas à être appréciés lorsqu’il a été constaté que l’aide est disproportionnée. Il s’ensuit que, dans un tel cas, la Commission ne « doit » pas définir le marché pertinent.

64. Par conséquent, il y a lieu de rejeter la troisième branche du premier moyen.

4) Sur le premier moyen pris en sa quatrième branche

65. Par la quatrième branche de son premier moyen, BMW soutient que le Tribunal a dénaturé les faits et les éléments de preuve en considérant que la décision d’investir à Leipzig a été adoptée parce que BMW pensait bénéficier d’une aide de 17 millions d’euros et non d’une aide de près de 50 millions d’euros.

66. Comme exposé au point 40 des présentes conclusions, je suis d’avis que la quatrième branche du premier moyen est irrecevable. Cependant, dans l’hypothèse où la Cour la jugerait recevable, je vais établir qu’elle est, en tout état de cause, non fondée.

67. À cet égard, je me contenterai de relever que des documents internes de BMW datant de décembre 2009 estiment la différence des coûts entre les deux sites à 17 millions d’euros ( 25 ). Ce n’est qu’au mois de septembre 2012, soit après la notification à la Commission du projet d’investissement à Leipzig, le 30 novembre 2010 ( 26 ), que la République fédérale d’Allemagne a fait savoir que des coûts supplémentaires d’un montant de 29 millions d’euros devaient être ajoutés à la somme initiale de 17 millions d’euros ( 27 ). Par conséquent, le Tribunal n’a pas dénaturé les faits lorsqu’il a constaté, au point 160 de l’arrêt attaqué, que la décision de réaliser l’investissement à Leipzig a été adoptée sur la base d’une différence de coûts de 17 millions d’euros et que les coûts supplémentaires de 29 millions d’euros ne pouvaient pas être pris en considération.

68. Je conclus que le premier moyen doit être rejeté comme partiellement irrecevable (en sa quatrième branche) et partiellement infondé (en ses trois premières branches).

B. Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 288 TFUE, de l’article 3 et de l’article 13, paragraphe 1, du RGEC et du principe de non‑discrimination

1. Argumentation des parties

69. Le second moyen vient à l’appui du chef de conclusions introduit à titre subsidiaire. Ce chef de conclusions tend à l’annulation de la décision litigieuse en tant qu’elle déclare incompatible avec le marché intérieur la partie de l’aide supérieure à 17 millions d’euros, mais inférieure au seuil de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC, lequel s’élève, en l’espèce, à 22,5 millions d’euros.

70. Ce second moyen se divise en deux branches.

71. Par le second moyen, pris en sa première branche, BMW soutient que le Tribunal a violé, premièrement, l’article 288 TFUE et, deuxièmement, l’article 3 et l’article 13, paragraphe 1, du RGEC, en ce qu’il a confirmé la limitation, par la décision litigieuse, du montant de l’aide à un montant inférieur à celui exempté de l’obligation de notification.

72. D’une part, BMW fait valoir que le Tribunal a violé l’article 288 TFUE. En confirmant la limitation, par la décision litigieuse, du montant de l’aide à un montant inférieur à celui prévu à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC, le Tribunal aurait permis à cette décision de déroger à un règlement, ce qui constituerait une violation de l’article 288 TFUE. Il y aurait là une contradiction avec les objectifs poursuivis par les aides régionales et l’économie générale du RGEC.

73. D’autre part, BMW fait valoir que le Tribunal a violé l’article 3 et l’article 13, paragraphe 1, du RGEC. Toute aide d’un montant inférieur au seuil fixé à l’article 6, paragraphe 2, de ce règlement devrait être considérée comme compatible avec le marché intérieur et, dès lors, comme une aide existante au sens de l’article 1er, sous b), du règlement (CE) no 659/1999 ( 28 ).

74. Par le second moyen pris en sa seconde branche, BMW soutient que le Tribunal a violé le principe de non‑discrimination en ce qu’il a confirmé la limitation de l’aide, par la décision litigieuse, à un montant inférieur à celui exempté de l’obligation de notification. En effet, tout concurrent de BMW aurait pu obtenir une aide d’un montant égal au seuil fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC.

75. La Commission soutient que le second moyen est irrecevable, car il s’agit d’un moyen nouveau et qu’il est, en tout état de cause, non fondé.

76. La Commission fait valoir que le second moyen, pris en sa première branche, est dépourvu de fondement. Une aide exemptée de l’obligation de notification en vertu de l’article 3 et de l’article 13, paragraphe 1, du RGEC ne constituerait pas une « aide existante » au sens de l’article 1er, sous b), du règlement no 659/1999. En particulier, elle ne constituerait pas une « aide autorisée » telle que visée par le ii) de cette disposition.

77. De l’avis de la Commission, la seconde branche du second moyen est dépourvue de fondement. Premièrement, l’argumentation de BMW serait purement hypothétique. Deuxièmement, un éventuel concurrent ne pourrait bénéficier d’une aide d’un montant égal à celui prévu à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC que si une telle aide respectait toutes les conditions posées par ce règlement. Troisièmement, BMW ne serait pas dans la même situation que ce concurrent, car ce dernier bénéficierait d’une aide exemptée alors que BMW bénéficierait d’une aide autorisée. Quatrièmement, s’il y avait inégalité de traitement, celle‑ci serait imputable à l’État membre concerné et non à la Commission.

78. BMW réplique que les deux branches du second moyen sont recevables, car elles ne sont pas nouvelles.

79. Le Land de Saxe affirme qu’en confirmant la limitation du montant de l’aide, par la décision litigieuse, à un montant inférieur à celui exempté de l’obligation de notification, le Tribunal a violé, premièrement, l’article 288 TFUE et, deuxièmement, l’article 3 et l’article 13, paragraphe 1, du RGEC. Selon le Land de Saxe, une aide dont le montant est inférieur au seuil de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC ne saurait soulever des problèmes de concurrence. Conformément à la note en bas de page relative au paragraphe 56 de la communication de 2009, une aide devrait pouvoir être accordée jusqu’à ce seuil. Toute autre solution conduirait à traiter de manière moins favorable une aide notifiée et entraînerait une violation des principes de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime.

2. Appréciation

80. Le second moyen vient à l’appui du chef de conclusions introduit à titre subsidiaire, tendant à l’annulation de la décision litigieuse en tant qu’elle déclare incompatible avec le marché intérieur la partie de l’aide supérieure à 17 millions d’euros, mais inférieure au seuil de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC. Ce moyen est tiré de la violation, premièrement, de l’article 288 TFUE et de l’article 3 et de l’article 13, paragraphe 1, du RGEC et, deuxièmement, du principe de non‑discrimination.

a) Sur la recevabilité

81. La Commission fait valoir que les deux branches du second moyen sont irrecevables, car elles n’ont pas été soulevées en première instance.

82. Je suis d’avis que cette exception d’irrecevabilité doit être rejetée.

83. La Commission affirme en premier lieu que le grief tiré de la violation de l’article 3 et de l’article 13, paragraphe 1, du RGEC est nouveau.

84. Il est vrai que, dans sa requête devant le Tribunal, BMW s’est bornée à faire valoir une violation du RGEC. Elle n’a pas précisé quelles dispositions de ce règlement auraient été méconnues par la Commission. Elle n’a notamment pas visé l’article 3 ou l’article 13, paragraphe 1, de ce règlement. Cependant, l’argument soulevé par BMW devant le Tribunal, selon lequel « une aide dont le montant ne dépasse pas le seuil de notification doit toujours, même lorsqu’elle est notifiée, être considérée comme compatible avec le marché intérieur », ne saurait être compris que par référence à l’article 3 et à l’article 13, paragraphe 1, du RGEC. En effet, ce sont ces dispositions qui énoncent qu’est compatible avec le marché intérieur une aide satisfaisant à toutes les conditions de ce règlement (notamment, un montant inférieur au seuil de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC). Dès lors, le moyen tiré de la violation de l’article 3 et de l’article 13, paragraphe 1, du RGEC ne saurait être considéré comme nouveau.

85. En deuxième lieu, la Commission soutient que le grief de BMW tiré de la violation de l’article 288 TFUE n’a pas été invoqué en première instance.

86. L’argumentation de BMW devant la Cour est la suivante. Le RGEC confère aux États membres compétence pour apprécier la compatibilité avec le marché intérieur d’une aide dont le montant est inférieur au seuil fixé à l’article 6, paragraphe 2, de ce règlement. Le RGEC retirerait ainsi cette compétence à la Commission. Par conséquent, lorsque, comme en l’espèce, la Commission exerce ce pouvoir pour apprécier la compatibilité avec le marché intérieur d’une aide dont le montant n’excède pas ce seuil, la décision de cette institution méconnaîtrait l’article 288 TFUE. En effet, cet article prévoit qu’un règlement, contrairement à une décision, a une portée générale. Celui-là se situerait donc dans la hiérarchie des normes, à un niveau supérieur à celle‑ci.

87. Il est vrai que BMW n’a pas, en première instance, soulevé la violation de l’article 288 TFUE. Cependant, dans son recours devant le Tribunal, BMW faisait valoir qu’en limitant l’aide à un montant inférieur à celui exempté de l’obligation de notification, « [l]a Commission a outrepassé les compétences qui lui sont conférées et a illégalement limité le pouvoir de la République fédérale d’Allemagne d’accorder une aide sans la notifier préalablement, dans le cadre du régime d’aide autorisé en vertu de l’IZG ». Dès lors, bien que l’article 288 TFUE ne soit pas expressément mentionné, le moyen tiré de ce que la Commission n’aurait pas compétence pour apprécier la compatibilité de la partie de l’aide inférieure au seuil fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC, ce qui constituerait une violation de la hiérarchie des normes, ne saurait être considéré comme nouveau.

88. En troisième lieu, la Commission prétend que le grief tiré de la violation du principe de non‑discrimination est nouveau.

89. À cet égard, je me contenterai de relever que, dans son recours devant le Tribunal, BMW affirmait que si celui‑ci devait constater que la Commission n’avait pas commis d’erreur en limitant l’aide à un montant inférieur au seuil de notification, « BMW ferait l’objet d’une discrimination illégale par rapport aux entreprises qui peuvent, en vertu de l’IZG, obtenir des aides à hauteur de 22,5 millions d’euros ». Par conséquent, le moyen tiré de la violation du principe de non‑discrimination ne saurait être considéré comme nouveau.

90. Je suis donc d’avis que le second moyen du pourvoi est recevable.

b) Sur le fond

91. Par son second moyen, soulevé à titre subsidiaire, BMW affirme que l’aide notifiée pour un montant de 45257273 euros aurait dû être déclarée compatible avec le marché intérieur à hauteur du seuil fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC, lequel s’élève, en l’espèce, à 22,5 millions d’euros ( 29 ). Or, la Commission n’a déclaré l’aide compatible qu’à hauteur de 17 millions d’euros, soit à hauteur de la différence entre les coûts de l’investissement à Leipzig et ceux de l’investissement à Munich. BMW en conclut qu’en jugeant que la Commission pouvait déclarer l’aide notifiée compatible avec le marché intérieur à hauteur de 17 millions d’euros et non de 22,5 millions d’euros, le Tribunal a méconnu, d’une part, l’article 288 TFUE ainsi que l’article 3 et l’article 13, paragraphe 1, du RGEC et, d’autre part, le principe de non‑discrimination.

1) Sur le second moyen pris en sa première branche

i) Introduction

92. Selon BMW, si l’aide litigieuse devait être déclarée compatible avec le marché intérieur à hauteur du seuil de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC, c’est parce que la Commission n’a pas compétence pour examiner la compatibilité d’une mesure d’aide dont le montant ne dépasse pas ce seuil. En effet, cette compétence aurait été transférée aux États membres avec l’adoption du RGEC. Par conséquent, lorsque le montant de l’aide ne dépasse pas le seuil de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC et que l’État membre concerné constate que sont réunies toutes les conditions définies par ce règlement, cette aide serait compatible. La Commission ne saurait examiner la compatibilité de cette aide, encore moins la déclarer incompatible avec le marché intérieur. En revanche, lorsque le montant de l’aide est supérieur au seuil de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC, la Commission ne pourrait examiner la compatibilité que de la partie de l’aide supérieure à ce seuil. Seule cette partie pourrait être déclarée incompatible avec le marché intérieur. Quant à la partie de l’aide inférieure à ce seuil, la Commission serait tenue de la déclarer compatible. Dès lors, selon BMW, c’est à tort que le Tribunal aurait jugé que, dans la décision litigieuse, la Commission pouvait limiter l’aide à un montant inférieur à celui exempté de l’obligation de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC.

93. Pour sa part, la Commission fait valoir qu’elle a compétence exclusive pour apprécier la compatibilité d’une aide. Il serait, à cet égard, sans importance que le montant de l’aide dépasse ou non le seuil de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC. Par conséquent, d’une part, lorsque le montant de l’aide ne dépasse pas ce seuil et que l’État membre concerné constate que toutes les conditions posées par ce règlement sont réunies, la Commission n’en aurait pas moins compétence pour déclarer cette aide incompatible avec le marché intérieur. En effet, une aide dont l’État membre concerné a constaté qu’elle satisfaisait à toutes les conditions posées par le RGEC ne saurait être considérée comme une aide autorisée. D’autre part, lorsque le montant de l’aide dépasse le seuil de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC, la Commission aurait compétence pour examiner la compatibilité de la totalité du montant de l’aide. Elle pourrait déclarer l’aide incompatible avec le marché intérieur dans son intégralité.

94. Pour les motifs exposés dans les présentes conclusions, le second moyen, pris en sa première branche, me paraît devoir être rejeté. Je suis d’avis que la Commission a compétence pour examiner la compatibilité des aides, même lorsque leur montant est inférieur au seuil de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC. Par conséquent, lorsque, comme c’est le cas dans la présente affaire, le montant de l’aide est supérieur à ce seuil, la Commission a compétence pour apprécier la compatibilité de la totalité du montant de cette aide. Elle n’est pas tenue de déclarer l’aide compatible à hauteur du montant exempté de l’obligation de notification.

ii) La Commission a compétence exclusive pour apprécier la compatibilité de l’aide, quel qu’en soit le montant

95. Selon la jurisprudence, la mise en œuvre du système de contrôle des aides d’État, tel qu’il résulte de l’article 108, paragraphe 3, TFUE, incombe, d’une part, à la Commission et, d’autre part, aux juridictions nationales, leurs rôles respectifs étant complémentaires mais distincts. Tandis que l’appréciation de la compatibilité de mesures d’aide avec le marché intérieur relève de la compétence exclusive de la Commission, agissant sous le contrôle des juridictions de l’Union, les juridictions nationales veillent à la sauvegarde, jusqu’à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables face à une méconnaissance éventuelle, par les autorités étatiques, de l’interdiction visée à l’article 108, paragraphe 3, TFUE ( 30 ).

96. C’est à tort que BMW soutient que l’adoption du RGEC a entraîné le transfert aux États membres de la compétence pour apprécier la compatibilité des aides dont le montant est inférieur au seuil de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, de ce règlement.

97. À cet égard, je relève que le RGEC édicte des critères généraux de la compatibilité, fondés sur la grande expérience acquise par la Commission dans le domaine relevant de son champ d’application ( 31 ). Aux termes de l’article 3 du RGEC, les mesures d’aide ( 32 ) qui remplissent les conditions de son chapitre I ainsi que des dispositions pertinentes de son chapitre II, « sont compatibles avec le marché [intérieur] au sens de l’article [107], paragraphe 3, [TFUE] et sont exemptées de l’obligation de notification prévue à l’article [108], paragraphe 3, [TFUE] ». L’article 13, paragraphe 1, du RGEC, qui concerne les aides régionales, est rédigé en des termes similaires. En revanche, lorsqu’une mesure d’aide ne remplit pas les conditions du RGEC, elle doit être notifiée à la Commission, qui procède à une appréciation individuelle de la compatibilité de celle‑ci avec le marché intérieur au regard de l’article 107, paragraphe 3, TFUE. Cette mesure d’aide ne peut être mise en œuvre tant que la Commission n’a pas adopté une décision finale. Tel est notamment le cas lorsque le montant de l’aide est supérieur au seuil de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC, lequel s’élève, en l’espèce, à 22,5 millions d’euros ( 33 ).

98. Il incombe à l’État membre concerné d’examiner si une mesure d’aide remplit les conditions du RGEC et si elle peut, par conséquent, être mise en œuvre sans notification préalable à la Commission. Comme celle‑ci l’a relevé dans la proposition de règlement qu’elle a présentée pour l’élaboration du règlement d’habilitation ( 34 ), l’adoption de règlements d’exemption par catégorie comme le RGEC reflète la « décentralisation du contrôle des aides d’État» ( 35 ).

99. Cependant, la constatation par l’État membre concerné qu’une mesure d’aide satisfait aux conditions du RGEC n’interdit pas à la Commission de vérifier que tel est bien le cas et, si tel n’est pas le cas, de déclarer cette mesure incompatible avec le marché intérieur.

100. En effet, premièrement, c’est à la Commission que l’article 107, paragraphe 3, TFUE confère la compétence d’apprécier la compatibilité des mesures d’aide. Je ne vois pas comment un règlement comme le RGEC pourrait priver la Commission d’une compétence qui lui a été conférée par le traité FUE.

101. Par conséquent, si une partie intéressée, comme un concurrent, saisit la Commission d’une plainte alléguant, par exemple, qu’une aide d’État a été mise en œuvre en violation de l’article 108, paragraphe 3, TFUE parce qu’elle ne satisfait pas aux conditions du RGEC, la Commission est tenue d’examiner cette plainte ( 36 ). C’est ce que prévoit l’article 10, paragraphe 1, deuxième alinéa, du règlement no 659/1999 ( 37 ).

102. Deuxièmement, si l’État membre concerné constate qu’une mesure d’aide satisfait aux conditions du RGEC, une telle constatation n’équivaut pas à une déclaration de compatibilité. Lorsqu’une juridiction nationale vérifie si les conditions du RGEC sont remplies, elle applique les critères généraux de compatibilité définis par la Commission sur la base de son expérience ( 38 ). La juridiction nationale ne procède pas à une appréciation individuelle de la mesure d’aide au regard de l’article 107, paragraphe 3, TFUE ou, dans le cas d’aides régionales en faveur de grands projets d’investissement, au regard de la communication de 2009. Seule une telle appréciation individuelle, pour laquelle la Commission jouit d’une compétence exclusive, peut aboutir à une déclaration de compatibilité ( 39 ). Comme l’énonce la communication de la Commission relative à l’application des règles en matière d’aides d’État par les juridictions nationales, la juridiction nationale « doit se borner à apprécier si toutes les conditions énoncées dans le [RGEC] sont remplies. Si tel n’est pas le cas, elle ne peut apprécier la compatibilité d’une aide, dans la mesure où cette appréciation relève de la compétence exclusive de la Commission» ( 40 ).

103. Il s’ensuit que lorsqu’une juridiction nationale constate qu’un projet d’aide remplit les conditions du RGEC, cette constatation n’est qu’une simple présomption de compatibilité, une « présomption de conformité avec le marché intérieur » comme le relève très justement le Tribunal au point 177 de l’arrêt attaqué.

iii) Une aide qui remplit les conditions du RGEC n’est pas une aide existante

104. Il s’ensuit que, comme le soutient la Commission et contrairement à ce qu’affirme BMW, une aide dont l’État membre concerné a constaté qu’elle remplissait les conditions du RGEC ne constitue pas une « aide existante » au sens de l’article 1er, sous b), du règlement no 659/1999. Aux termes du ii) de cette disposition, une aide existante peut, notamment, être une aide « autorisée […] par la Commission ou le Conseil [de l’Union européenne] ». Une aide dont l’État membre concerné constate qu’elle remplit les conditions du RGEC n’a pas été « autorisée », car sa compatibilité avec le marché intérieur est simplement présumée. Elle n’a pas été autorisée « par la Commission ou le Conseil» ( 41 ), car l’appréciation a été réalisée par l’État membre concerné. À cet égard, je relève que, lorsqu’un État membre constate qu’une mesure d’aide remplit les conditions du RGEC, il n’est tenu de transmettre à la Commission qu’un résumé des informations relatives à la mesure d’aide concernée ( 42 ). Un tel résumé ne saurait évidemment être comparé aux informations qui doivent être communiquées dans le cadre de la notification d’une mesure d’aide ( 43 ).

105. Par conséquent, toute aide dont l’État membre a constaté à tort qu’elle remplissait les conditions du RGEC constitue une « aide nouvelle » au sens de l’article 1er, sous c), du règlement no 659/1999. En tant qu’aide nouvelle, elle doit être notifiée à la Commission ( 44 ), qui en appréciera la compatibilité avec le marché intérieur.

106. Dès lors, c’est très justement qu’au point 176 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que l’aide litigieuse ne constituait pas une aide existante autorisée.

107. J’insiste en outre sur le fait que, contrairement à ce que soutient BMW, il ne découle pas de la note de bas de page relative au paragraphe 56 de la communication de 2009 qu’en l’espèce, la République fédérale d’Allemagne aurait conservé le pouvoir d’accorder une aide à hauteur du seuil de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC.

108. La note de bas de page relative au paragraphe 56 de la communication de 2009 énonce que, « [l]orsque l’aide est octroyée au titre d’un régime d’aides régionales existant, il convient toutefois de remarquer que l’État membre conserve la faculté d’accorder un montant correspondant à l’aide maximale qu’un investissement dont les dépenses admissibles sont de 100 millions [d’euros] peut recevoir conformément aux règles applicables ».

109. La compétence que, selon cette note de bas de page, l’État membre conserve se rapporte à une aide octroyée au titre d’un régime d’aides « existant », c’est‑à‑dire, notamment, une aide ayant fait l’objet d’une décision d’autorisation de la Commission, comme le prévoit l’article 1er, sous b), ii), du règlement no 659/1999. Cette compétence ne peut être exercée que lorsqu’une aide est accordée sur la base d’un régime exempté, c’est‑à‑dire d’un régime dont la compatibilité avec le marché intérieur n’est que présumée à la suite de la constatation par l’État membre concerné qu’il remplissait les conditions du RGEC. Un régime exempté ne constitue pas une aide « existante ».

110. En l’espèce, la base légale de l’aide notifiée est l’IZG ( 45 ). La République fédérale d’Allemagne a estimé que l’IZG remplissait les conditions du RGEC, que cette loi était exemptée de l’obligation de notification et qu’elle était compatible avec le marché intérieur ( 46 ). Dès lors, l’IZG ne constitue pas un régime d’aides « existant » et BMW ne peut s’appuyer sur la note de bas de page relative au paragraphe 56 de la communication de 2009 pour soutenir que la République fédérale d’Allemagne a conservé le pouvoir d’accorder une aide à hauteur du seuil de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC.

111. Contrairement à ce que BMW fait valoir, il ne résulte pas de l’arrêt du 6 mars 2002, Diputación Foral de Álava e.a./Commission (T‑127/99, T‑129/99 et T‑148/99, EU:T:2002:59) que la Commission n’a compétence que pour contrôler la partie de l’aide qui dépasse ce seuil. Dans cet arrêt, le Tribunal a jugé qu’une aide accordée au titre d’un régime approuvé « constituait une aide nouvelle dans la mesure où elle excédait le plafond fixé [par la Commission] dans sa décision d’approbation» ( 47 ). Toutefois, dans cette affaire, la Commission avait adopté une décision autorisant le régime d’aides en cause. En revanche, dans la présente espèce, il n’y a pas de telle décision. Dès lors, comme le Tribunal l’a très justement constaté au point 181 de l’arrêt attaqué, la Commission pouvait apprécier la compatibilité de la totalité du montant de l’aide litigieuse sans méconnaître les principes dégagés par l’arrêt du 6 mars 2002, Diputación Foral de Álava e.a./Commission (T‑127/99, T‑129/99 et T‑148/99, EU:T:2002:59).

112. Il s’ensuit que le Tribunal n’a pas commis d’erreur en constatant, au point 179 de l’arrêt attaqué, que la note de bas de page relative au paragraphe 56 de la communication de 2009 ne fait pas obstacle à ce que la Commission examine la proportionnalité de l’aide, étant donné que cette aide « devait être appréciée en tant qu’aide individuelle et non en tant qu’aide octroyée au titre d’un régime d’aides régionales approuvé ».

113. J’en conclus que la Commission a le pouvoir d’examiner la compatibilité d’une aide, même si le montant de celle‑ci ne dépasse pas le seuil de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC.

114. Il s’ensuit que, lorsque, comme en l’espèce, le montant d’une aide notifiée dépasse ce seuil, la Commission peut examiner la compatibilité de la totalité du montant de l’aide et que, contrairement à ce que BMW soutient, elle n’est pas tenue de déclarer l’aide compatible à hauteur du montant exempté de l’obligation de notification.

115. Il s’ensuit également, comme je l’établirai dans les présentes conclusions, que la Commission peut procéder à l’appréciation de la compatibilité de l’aide visée au point précédent au regard, non seulement des critères prévus par le RGEC, mais également d’autres critères, tels que ceux prévus par la communication de 2009.

iv) La compatibilité peut être appréciée au regard du critère de proportionnalité prévu par la communication de 2009

116. Il y a lieu, à cet égard, de mentionner l’arrêt du 21 juillet 2011, Freistaat Sachsen et Land Sachsen‑Anhalt/Commission ( 48 ).

117. Dans cet arrêt, la Cour a jugé que, lorsque le montant d’une aide est supérieur au seuil de notification individuel fixé par un règlement d’exemption par catégorie ( 49 ), la Commission peut examiner cette aide non seulement à la lumière des critères fixés par ce règlement, mais également à l’aune d’autres critères ou dispositions du droit de l’Union. En premier lieu, les critères fixés par un règlement d’exemption par catégorie peuvent être appliqués, car à la différence des dispositions de ce règlement prévoyant une exemption de l’obligation de notification, ses dispositions de fond sont applicables. En second lieu, d’autres critères que ceux énoncés dans le règlement d’exemption par catégorie peuvent être appliqués. À cet égard, la Cour a relevé que le considérant 4 du règlement no 68/2001 énonce qu’il n’exclut pas la possibilité pour les États membres de notifier une aide et que la « Commission examinera cette notification notamment à la lumière des critères fixés par le présent règlement ou conformément aux lignes directrices et aux encadrements communautaires applicables, lorsque de telles lignes directrices et encadrements communautaires existent» ( 50 ). Selon la Cour, l’utilisation, au considérant 4 du règlement no 68/2001, du terme « notamment » signifie que les aides doivent être examinées en particulier, mais non exclusivement, à la lumière des critères fixés par ce règlement ( 51 ). La Commission pouvait donc appliquer des critères non prévus par le règlement no 68/2001 et exiger que l’aide soit nécessaire pour mettre en œuvre les mesures de formation en cause ( 52 ).

118. De même, en l’espèce, pour déclarer que l’aide litigieuse est compatible avec le marché intérieur, la Commission peut exiger qu’elle remplisse les critères fixés au paragraphe 33 de la communication de 2009, à savoir que le montant de l’aide soit limité à la différence entre les coûts de l’investissement à Leipzig et ceux de l’investissement à Munich (17 millions d’euros). À cet égard, je relève que le considérant 7 du RGEC énonce, tout comme le considérant 4 du règlement no 68/2001, que le RGEC « ne préjuge pas de la possibilité, pour les États membres, de notifier » les aides régionales et que celles‑ci « seront appréciées par la Commission sur la base, notamment, des conditions prévues par le présent règlement et conformément aux critères définis dans des lignes directrices ou encadrements spécifiques adoptés par la Commission» ( 53 ).

119. Par conséquent, le Tribunal n’a pas commis d’erreur en constatant, au point 173 de l’arrêt attaqué, que l’aide litigieuse devait être évaluée conformément à la communication de 2009, du RGEC et de l’article 107, paragraphe 3, TFUE.

v) Conclusion

120. Il s’ensuit qu’en constatant que la Commission pouvait limiter l’aide à un montant inférieur à l’obligation de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC, le Tribunal n’a pas méconnu l’article 3 et l’article 13, paragraphe 1, du RGEC, car ces dispositions ne font qu’établir une présomption de compatibilité d’une aide qui remplit les conditions posées par ce règlement. Si le montant d’une mesure d’aide dépasse ce seuil, ces dispositions ne font pas obstacle à ce que la Commission examine la compatibilité de cette mesure à l’aune d’autres critères que ceux fixés par le RGEC et constate, sur la base de tels critères, que l’aide est compatible à hauteur d’un montant inférieur à celui exempté de l’obligation de notification, prévu à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC.

121. Il s’ensuit également que le Tribunal n’a pas méconnu l’article 288 TFUE, car la décision litigieuse est conforme au RGEC.

122. Je conclus donc au rejet du second moyen, pris en sa première branche.

2) Sur le second moyen pris en sa seconde branche

123. Par le second moyen, pris en sa seconde branche, BMW affirme que le Tribunal a violé le principe de non‑discrimination en constatant que la Commission pouvait limiter le montant de l’aide accordée à BMW à un montant inférieur à celui exempté de l’obligation de notification, alors que tout concurrent pourrait, sur la base de l’IZG, bénéficier d’une aide à hauteur du seuil de notification fixé à l’article 6, paragraphe 2, du RGEC.

124. À cet égard, je me contenterai de relever que toute aide qui serait accordée en vertu de l’IZG à un éventuel concurrent de BMW sans notification préalable à la Commission ne constituerait pas une aide existante au sens de l’article 1er, sous b), du règlement no 659/1999. Dans la présente affaire, en revanche, la Commission a déclaré, par la décision litigieuse, que l’aide accordée à BMW était compatible avec le marché intérieur (bien qu’elle ne soit compatible qu’à hauteur de 17 millions d’euros). Il s’agit donc d’une aide existante. Dès lors, comme le soutient la Commission, un éventuel concurrent de BMW ne se trouverait pas dans la même situation que BMW. Le second moyen, pris en sa seconde branche, doit être rejeté comme non fondé.

125. Je conclus au rejet du second moyen comme dépourvu de fondement dans son intégralité. Il s’ensuit que le pourvoi doit être rejeté.

VI. Le pourvoi incident

A. Argumentation des parties

126. La Commission a formé un pourvoi incident. Elle demande, d’une part, à la Cour d’annuler l’ordonnance du 11 mai 2015, par laquelle le Tribunal a accueilli la demande en intervention du Land de Saxe dans le recours tendant à l’annulation partielle de la décision litigieuse. D’autre part, la Commission demande à la Cour d’annuler la décision contenue dans l’arrêt attaqué par laquelle le Tribunal a jugé l’intervention recevable et a pris en compte les arguments avancés par la partie intervenante. Enfin, la Commission demande à la Cour de statuer en tant que juridiction de première instance sur la demande d’intervention du Land de Saxe et de la rejeter.

127. La Commission fait valoir que son pourvoi incident est recevable.

128. À cet égard, elle soutient que l’ordonnance du 11 mai 2015 et la décision contenue dans l’arrêt attaqué relative à la recevabilité de l’intervention peuvent faire l’objet d’un pourvoi incident en vertu de l’article 178, paragraphes 1 ou 2, du règlement de procédure de la Cour. Elle fait valoir que la décision du Tribunal d’accueillir, à tort, une demande d’intervention peut être contestée dans le cadre du pourvoi dirigé contre l’arrêt mettant fin à la procédure de première instance en tant que vice de procédure portant atteinte aux intérêts de la Commission. En tenant compte des arguments avancés par l’intervenante aux points 20, 21, 27, 31, 55, 57, 77, 97, 98, 124, 152, 163, 176, 177 et 180 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a étendu l’objet du litige et porté atteinte aux intérêts procéduraux de la Commission.

129. La Commission soulève trois moyens à l’appui de son pourvoi incident.

130. Par son premier moyen, la Commission allègue que le Tribunal aurait violé l’article 40, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne en constatant, au point 20 de l’ordonnance du 11 mai 2015, que le Land de Saxe avait un intérêt à la solution du litige en raison de supposées retombées économiques découlant de la réalisation de l’investissement à Leipzig. La Commission est d’avis qu’une partie ne peut avoir d’intérêt à la solution d’un litige que si celle‑ci est susceptible d’entraîner une modification de sa position juridique.

131. Par son deuxième moyen, la Commission fait valoir que, dans l’hypothèse où la Cour jugerait qu’un intérêt à la solution du litige soumis au Tribunal peut être de nature économique, c’est à tort que ce dernier aurait constaté que le Land de Saxe avait un tel intérêt. Le Land de Saxe ne saurait avoir un intérêt qu’à la solution du recours tendant à l’annulation intégrale de la décision litigieuse, non à la solution du recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse uniquement en tant qu’elle déclare incompatible avec le marché intérieur la partie de l’aide supérieure à 17 millions d’euros.

132. Le troisième moyen soulevé par la Commission est tiré de ce que le Tribunal aurait violé les règles relatives à la charge de la preuve en n’exigeant pas du Land de Saxe qu’il apporte des éléments de preuve démontrant qu’il a un intérêt économique à la solution du litige.

133. Le Land de Saxe fait valoir que le pourvoi incident est irrecevable et, en tout état de cause, non fondé. Il affirme qu’il est irrecevable parce que, premièrement, la décision du Tribunal d’accueillir sa demande en intervention ne relève pas du champ d’application de l’article 178, paragraphes 1 ou 2, du règlement de procédure de la Cour et, deuxièmement, l’article 57, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne prévoit que peut faire l’objet d’un pourvoi la décision du Tribunal de rejeter une demande d’intervention, non sa décision d’accueillir une telle demande. En tout état de cause, le pourvoi incident serait dépourvu de fondement dès lors que, pour être admis à intervenir à un litige devant le Tribunal, il suffit d’avoir un intérêt économique à la solution de ce litige.

134. BMW conclut à l’irrecevabilité du pourvoi incident. En effet, la Commission n’expliquerait pas comment le Tribunal, en tenant compte, dans l’arrêt attaqué, des arguments du Land de Saxe, aurait porté atteinte aux intérêts procéduraux de la Commission. BMW affirme également que le pourvoi incident est inopérant, car les arguments en question ont été avancés non seulement par le Land de Saxe, mais également par BMW. En tout état de cause, le pourvoi incident est dépourvu de fondement.

B. Appréciation

135. Par son pourvoi incident, la Commission demande l’annulation, premièrement, de l’ordonnance du 11 mai 2015 et, deuxièmement, de l’arrêt attaqué en tant qu’il accueille la demande en intervention et que, aux points 20, 21, 27, 31, 55, 57, 77, 97, 98, 124, 152, 163, 176, 177 et 180, il prend en compte les arguments avancés par le seul Land de Saxe (par opposition aux arguments avancés par le Land de Saxe et par BMW).

136. BMW et le Land de Saxe font valoir que le pourvoi incident est irrecevable et, en tout état de cause, non fondé.

137. Je relève que, si la Cour devait me suivre et rejeter le pourvoi, elle pourrait être amenée à juger qu’il n’y a pas lieu de statuer sur le pourvoi incident.

138. En effet, en l’espèce, le pourvoi incident ne tend à l’annulation de l’arrêt attaqué que dans la mesure où celui‑ci accueille la demande en intervention et où, dès lors, il tient compte des arguments avancés par la partie intervenante. Si la Cour devait juger que le Tribunal a commis, à cet égard, une erreur, cela n’appellerait pas l’annulation de l’arrêt attaqué. Cet arrêt ne peut être annulé que si la Cour constate que le Tribunal a commis une erreur en rejetant un chef de conclusions ou un moyen soulevé par l’une des parties au litige, non un chef de conclusions ou un moyen soulevé par une partie intervenante. En effet, une partie intervenante ne peut pas présenter de conclusions propres ou faire valoir ses propres moyens ( 54 ). Par conséquent, si la Cour devait rejeter le pourvoi, l’arrêt attaqué serait confirmé même si la Cour constatait que c’est à tort que le Tribunal a accueilli la demande en intervention du Land de Saxe ( 55 ). Je souligne que la Commission elle‑même affirme que, si la Cour devait constater que c’est à tort que le Tribunal a accueilli la demande en intervention du Land de Saxe, l’arrêt attaqué ne devrait pas pour autant être annulé (toutefois, il serait ainsi remédié au vice de procédure devant le Tribunal).

139. Par souci d’exhaustivité, je vais néanmoins examiner le pourvoi incident. J’estime qu’il est irrecevable et que, outre qu’il est inopérant, il est, en tout état de cause, non fondé.

1. Sur la recevabilité du pourvoi incident

140. Le Land de Saxe soulève une exception d’irrecevabilité du pourvoi incident au motif que, premièrement, l’article 57, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne prévoit qu’un pourvoi peut être formé contre les décisions du Tribunal rejetant une demande d’intervention et non contre ses décisions accueillant une telle demande ; et, deuxièmement, ces dernières décisions ne constituent pas des décisions susceptibles de faire l’objet d’un pourvoi au sens de l’article 178, paragraphes 1 ou 2, du règlement de procédure de la Cour.

141. J’estime que le pourvoi incident est entièrement irrecevable. Je vais exposer dans les présentes conclusions les raisons qui m’amènent à cette conclusion.

142. À cet effet, je vais examiner, premièrement, la recevabilité du pourvoi incident en tant qu’il est dirigé contre l’ordonnance du 11 mai 2015 ; deuxièmement, la recevabilité du pourvoi incident en tant qu’il est dirigé contre l’arrêt attaqué dans la mesure où cet arrêt contient une décision relative à la recevabilité de l’intervention ; et, troisièmement, la recevabilité du pourvoi incident en tant qu’il est dirigé contre l’arrêt attaqué dans la mesure où cet arrêt prend en compte des arguments avancés uniquement par le Land de Saxe. J’examinerai enfin l’argument de la Commission selon lequel la Cour serait tenue de se prononcer d’office sur la recevabilité d’une demande en intervention devant le Tribunal lorsque la partie intervenante introduit un pourvoi incident devant la Cour ou lorsque, comme en l’espèce, elle présente des observations à la Cour.

a) Sur la recevabilité du pourvoi incident contre l’ordonnance du 11 mai 2015

143. Je suis d’avis que le pourvoi incident de la Commission, en tant qu’il est dirigé contre l’ordonnance du 11 mai 2015 par laquelle le Tribunal accueille la demande d’intervention du Land de Saxe, est irrecevable. En effet, une décision accueillant une demande d’intervention n’est pas susceptible de faire l’objet d’un pourvoi.

144. À cet égard, l’article 178, paragraphe 1, du règlement de procédure de la Cour dispose que les conclusions du pourvoi incident tendent à l’annulation de « la décision du Tribunal ». L’article 178, paragraphe 2, du même règlement énonce que ces conclusions peuvent également tendre à l’annulation « d’une décision, explicite ou implicite, relative à la recevabilité du recours devant le Tribunal ».

145. En premier lieu, l’ordonnance du 11 mai 2015 ne relève pas du champ d’application de l’article 178, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, car il s’agit d’une décision relative à la recevabilité d’une intervention devant le Tribunal et non d’une décision relative à la recevabilité du recours devant le Tribunal.

146. En deuxième lieu, je suis d’avis que cette ordonnance ne relève pas davantage du champ d’application de l’article 178, paragraphe 1, du règlement de procédure de la Cour.

147. À cet égard, l’article 178 du règlement de procédure de la Cour doit être lu en combinaison avec l’article 56, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne ( 56 ). Ce dernier définit les décisions susceptibles de faire l’objet d’un pourvoi, à savoir, premièrement, les « décisions du Tribunal mettant fin à l’instance » ; deuxièmement, les décisions du Tribunal « qui tranchent partiellement le litige au fond » ; et, troisièmement, les décisions du Tribunal « qui mettent fin à un incident de procédure portant sur une exception d’incompétence ou d’irrecevabilité ».

148. Une décision d’accueillir une demande d’intervention ne saurait être considérée comme une décision mettant fin à l’instance, au sens de l’article 56, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne ( 57 ). De même, elle ne saurait être considérée comme une décision qui tranche partiellement le litige au fond ( 58 ). L’on peut, en revanche, se demander si une décision accueillant une demande d’intervention peut être considérée comme une décision mettant fin à un incident de procédure portant sur une exception d’irrecevabilité, dans la mesure où la disposition mentionnée dans les présentes conclusions ne précise pas si elle vise l’irrecevabilité du recours ou celle de l’intervention.

149. Selon la jurisprudence, la décision du Tribunal de rejeter une exception alléguant l’irrecevabilité d’un recours peut faire l’objet d’un pourvoi (et d’un pourvoi incident), y compris lorsque le Tribunal a ensuite rejeté le recours au fond ( 59 ). Cette décision peut être considérée comme une décision mettant fin à un incident de procédure portant sur une exception d’irrecevabilité, au sens de l’article 56, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne.

150. En revanche, il a été jugé que les décisions suivantes ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’un pourvoi : une décision du président du Tribunal de ne pas joindre deux affaires ( 60 ) ; une ordonnance du Tribunal qui enjoint à la Commission de produire des documents ( 61 ) ; une ordonnance du Tribunal de la fonction publique de l’Union qui se déclare incompétent et renvoie l’affaire devant le Tribunal, en application de l’article 8, paragraphe 2, de l’annexe I du statut de la Cour de justice de l’Union européenne ( 62 ) ; une ordonnance du Tribunal de la fonction publique décidant de la suppression de certains passages d’un mémoire en raison de leur caractère diffamatoire ( 63 ) ; une décision du greffier du Tribunal rejetant la demande d’un requérant de se faire représenter par un « Trade Mark and Design Litigator» ( 64 ) ; une ordonnance rejetant une demande tendant à obtenir le bénéfice de l’aide juridictionnelle ( 65 ) ; une décision rejetant une demande visant à la récusation d’un juge ( 66 ) ; et une décision du Tribunal suspendant la procédure dans l’attente de l’arrêt de la Cour, dans une affaire où la Cour était saisie d’une demande en annulation de la même mesure que celle attaquée devant le Tribunal ( 67 ). De telles décisions ne constituent donc pas des décisions mettant fin à un incident de procédure, au sens de l’article 56, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne (si tel était le cas, elles seraient susceptibles de faire l’objet d’un pourvoi).

151. À mon avis, une décision d’accueillir une demande d’intervention ne constitue pas une décision mettant fin à un incident de procédure portant sur une exception d’irrecevabilité, au sens de l’article 56, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne. Certes, à la différence de la plupart des décisions citées au point précédent, une décision d’accueillir une demande d’intervention ne saurait être considérée comme une simple mesure d’administration judiciaire, dès lors qu’une intervenante en première instance peut former un pourvoi contre l’arrêt du Tribunal ( 68 ) et que, si l’une des parties au litige en première instance forme un pourvoi, l’intervenante devant le Tribunal sera considérée comme une partie devant la Cour ( 69 ). Cependant, il n’en demeure pas moins que les décisions citées au point 149 des présentes conclusions, dont il a été jugé qu’elles peuvent faire l’objet d’un pourvoi, portent sur la recevabilité du recours et non sur la recevabilité d’une intervention. À mon avis, il s’ensuit qu’une décision d’accueillir une demande d’intervention ne peut être considérée comme une décision mettant fin à un incident de procédure et que, par conséquent, elle ne relève pas du champ d’application de l’article 56, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne.

152. En troisième lieu, je souligne que l’article 57, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne dispose qu’un pourvoi peut être formé contre une décision rejetant une demande d’intervention et qu’un tel pourvoi peut être formé par la personne dont la demande d’intervention a été rejetée. Il ressort de cette disposition, lue a contrario, qu’une décision d’accueillir une demande d’intervention n’est pas susceptible de faire l’objet d’un pourvoi.

153. En quatrième lieu, cela est conforme à la nature accessoire de l’intervention. Aux termes de l’article 40 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et de l’article 132, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, la demande d’intervention ne peut avoir d’autre objet que le soutien, en tout ou en partie, des conclusions de l’une des parties ( 70 ). De surcroît, la partie intervenante ne peut invoquer des moyens distincts de ceux soulevés par la partie au soutien des conclusions de laquelle elle intervient ( 71 ). Par conséquent, si une demande d’intervention est accueillie à tort, cela n’a aucune incidence sur l’objet du litige.

154. Il s’ensuit que le pourvoi incident est irrecevable en tant qu’il est dirigé contre l’ordonnance du 11 mai 2015.

b) Sur la recevabilité du pourvoi incident dirigé contre l’arrêt attaqué en tant qu’il contient une décision d’accueillir la demande d’intervention

155. Le pourvoi incident tend à l’annulation, non seulement de l’ordonnance du 11 mai 2015, mais également de l’arrêt attaqué en tant qu’il contient une décision d’accueillir la demande d’intervention du Land de Saxe.

156. Je partage l’avis de la Commission selon lequel l’arrêt attaqué contient une décision (implicite) d’accueillir la demande d’intervention. Si tel n’était pas le cas, cet arrêt ne ferait pas référence aux arguments avancés par le Land de Saxe.

157. Toutefois, contrairement à ce que soutient la Commission, j’estime que cette décision n’est pas susceptible de faire l’objet d’un pourvoi.

158. Comme je l’ai exposé aux points 148 à 151 des présentes conclusions, une décision du Tribunal d’accueillir une demande d’intervention ne constitue pas une « décision » au sens de l’article 56, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne. Il n’importe pas, afin de déterminer si une décision du Tribunal constitue une « décision » au sens de cette disposition, qu’elle prenne la forme d’un acte distinct, tel que l’ordonnance du 11 mai 2015, ou qu’elle soit contenue dans l’arrêt attaqué.

159. En outre, les motifs exposés au point 153 des présentes conclusions à propos du pourvoi incident dirigé contre l’ordonnance du 11 mai 2015 s’appliquent au pourvoi incident dirigé contre l’arrêt attaqué en tant que celui‑ci contient une décision sur la recevabilité de la demande d’intervention.

160. Dès lors, est irrecevable le pourvoi incident dirigé contre l’arrêt attaqué en tant qu’il contient une décision d’accueillir la demande d’intervention du Land de Saxe.

161. Toutefois, cela signifie seulement que la décision du Tribunal d’accueillir une demande d’intervention ne peut pas faire l’objet d’un pourvoi, dans la mesure où elle ne constitue pas une « décision » au sens de l’article 56, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne. Cela ne signifie nullement que la recevabilité d’une demande d’intervention en première instance ne puisse aucunement être contestée devant la Cour.

162. En effet, la recevabilité d’une intervention en première instance peut être contestée en tant que moyen tiré d’une irrégularité de procédure devant le Tribunal, au sens de l’article 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne. Cependant, la Cour n’examinera un tel moyen que s’il est soulevé dans le cadre d’un pourvoi recevable. Pour qu’un tel pourvoi soit recevable, il faut qu’il tende à l’annulation d’une « décision » du Tribunal, au sens de l’article 56, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne. En d’autres termes, il doit avoir pour objet une décision autre que celle accueillant la demande d’intervention, dès lors que, comme je l’ai établi dans les présentes conclusions, cette dernière ne constitue pas une « décision » au sens de cette disposition.

163. Ainsi, dans l’arrêt du 14 avril 2005, Gaki‑Kakouri/Cour de justice, la Cour a examiné un moyen tiré de ce que, en écartant les offres de preuves présentées par une partie, le Tribunal aurait violé l’article 85, paragraphe 3, de son règlement de procédure ainsi que les principes du contradictoire et d’égalité des armes. Toutefois, dans cette affaire, le pourvoi ne tendait pas à l’annulation de la décision du Tribunal d’écarter les preuves. Le pourvoi tendait à l’annulation de la décision par laquelle, dans le dispositif de l’arrêt, le Tribunal a rejeté le recours introduit à l’encontre de la décision de la Cour refusant de verser une pension de survie à la requérante, veuve d’un ancien juge de la Cour ( 72 ).

164. Dans la présente affaire, la Commission soutient dans son pourvoi incident non seulement que la décision contenue dans l’arrêt attaqué d’accueillir la demande d’intervention du Land de Saxe est susceptible de faire l’objet d’un pourvoi ( 73 ), mais également que cette décision constitue une irrégularité de procédure au sens de l’article 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne. À cet égard, je relève que le moyen tiré de ce que la décision d’accueillir la demande d’intervention constituerait une irrégularité de procédure est soulevé dans le cadre d’un pourvoi incident tendant à l’annulation de cette même décision. À l’inverse, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 14 avril 2005, Gaki‑Kakouri/Cour de justice (C‑243/04 P, non publié, EU:C:2005:238), le moyen tiré de ce que la décision d’écarter les offres de preuve constituerait une irrégularité de procédure était soulevé dans le cadre d’un pourvoi tendant à l’annulation d’une autre décision du Tribunal, qui figurait dans le dispositif de son arrêt. Dès lors, en l’espèce, le moyen tiré d’une irrégularité de procédure devant le Tribunal ne peut pas être examiné par la Cour, parce qu’il est soulevé dans le cadre d’un pourvoi qui ne tend pas à l’annulation d’une « décision » au sens de l’article 56, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne ( 74 ) et qui est donc irrecevable.

c) Sur la recevabilité du pourvoi incident dirigé contre l’arrêt attaqué en tant qu’il prend en compte des arguments avancés uniquement par le Land de Saxe

165. Enfin, le pourvoi incident demande l’annulation de l’arrêt attaqué en tant qu’il a pris en compte des arguments avancés uniquement par le Land de Saxe, en ses points 20, 21, 27, 31, 55, 57, 77, 97, 98, 124, 152, 163, 176, 177 et 180.

166. Il ne saurait être considéré qu’en accueillant ou en rejetant des arguments et non des moyens ou des chefs de conclusions, le Tribunal aurait adopté une « décision » au sens de l’article 56, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne. Je considère donc qu’est irrecevable le pourvoi incident dirigé contre l’arrêt attaqué en tant qu’il a pris en compte des arguments avancés uniquement par le Land de Saxe.

167. En tout état de cause, il est inopérant. En effet, aux points de l’arrêt attaqué énumérés par la Commission soit le Tribunal ne se prononce pas sur les arguments avancés par la partie intervenante ( 75 ), soit il examine des arguments qui ont été avancés par la partie intervenante et par BMW ( 76 ), soit il rejette des arguments avancés uniquement par le Land de Saxe ( 77 ).

d) La Cour n’est pas tenue de se prononcer d’office sur la recevabilité de l’intervention en première instance

168. Dans l’arrêt du 29 novembre 2007, Stadtwerke Schwäbisch Hall e.a./Commission, la Cour a dit pour droit que, saisie d’un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, elle est tenue de se prononcer, au besoin d’office, sur la recevabilité du recours en première instance ( 78 ).

169. La Commission s’appuie sur cet arrêt pour avancer que la Cour serait tenue de se prononcer d’office sur la recevabilité d’une demande d’intervention devant le Tribunal lorsque la partie intervenante en première instance forme elle‑même un pourvoi incident devant la Cour ou présente des observations à la Cour.

170. Un tel argument ne saurait prospérer.

171. En l’espèce, la Commission conteste la recevabilité d’une intervention devant le Tribunal et non la recevabilité d’un recours dont le Tribunal a été saisi, ce qui était le cas dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 29 novembre 2007, Stadtwerke Schwäbisch Hall e.a./Commission et dans la jurisprudence ultérieure ( 79 ). Je souligne que, si la Cour considérait que c’est à tort que le Tribunal a accueilli une demande d’intervention, cela n’aurait aucune incidence sur la recevabilité du recours dont le Tribunal a été saisi ( 80 ).

172. Il est vrai que, si le Tribunal accueille à tort une demande d’intervention, la partie intervenante en première instance peut former un pourvoi contre l’arrêt du Tribunal. Elle peut également soulever devant la Cour un moyen qui n’a pas été soulevé par la partie au soutien de laquelle elle est intervenue en première instance ( 81 ). Toutefois, je relève qu’en vertu de l’article 40, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, toute personne peut intervenir devant le Tribunal si elle peut justifier d’un intérêt à la solution du litige soumis au Tribunal. Je relève également qu’en vertu de l’article 56, deuxième alinéa, de ce statut, les parties intervenantes en première instance ne peuvent former un pourvoi devant la Cour que lorsque l’arrêt du Tribunal les affecte directement. À mon sens, une personne qui n’a aucun intérêt à la solution du litige dont le Tribunal est saisi et qui, par conséquent, n’a pas le droit d’intervenir devant lui ne peut être considérée comme étant directement affectée par son arrêt. En tout état de cause, les autres parties à la procédure devant la Cour peuvent déposer des observations en réponse à celles de la partie intervenante en première instance.

173. Je conclus que le pourvoi incident est entièrement irrecevable.

174. Toutefois, par souci d’exhaustivité, je vais démontrer qu’il est, en tout état de cause, non fondé.

2. Sur le fond

175. À l’appui de son pourvoi incident, la Commission soulève trois moyens tirés, respectivement, de la violation de l’article 40, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, d’une erreur de qualification des faits ainsi que d’une violation des règles relatives à la charge de la preuve.

a) Sur le premier moyen du pourvoi incident, tiré d’une violation de l’article 40, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne

176. Par le premier moyen de son pourvoi incident, la Commission fait grief au Tribunal d’avoir violé l’article 40, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne en ayant jugé, au point 20 de l’ordonnance du 11 mai 2015, que le Land de Saxe avait un intérêt à la solution du litige soumis au Tribunal au motif qu’en limitant le montant de l’aide à 17 millions d’euros, la décision litigieuse a pour effet de le priver des retombées économiques et d’autres bénéfices inhérents à l’attribution d’une aide d’environ 45 millions d’euros.

177. Conformément à l’article 40, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, toute personne peut intervenir devant les juridictions de l’Union si elle peut justifier d’un intérêt à la solution du litige soumis à l’une d’entre elles.

178. Selon une jurisprudence constante, la notion d’« intérêt à la solution du litige », au sens de cette disposition, doit se définir au regard de l’objet même du litige et s’entendre comme étant un intérêt direct et actuel au sort réservé aux conclusions elles‑mêmes, et non comme un intérêt par rapport aux moyens ou aux arguments soulevés. En effet, les termes « solution du litige » renvoient à la décision finale demandée, telle qu’elle serait consacrée dans le dispositif de l’arrêt à intervenir. À cet égard, il convient, notamment, de vérifier que le demandeur en intervention est touché directement par l’acte attaqué et que son intérêt à l’issue du litige est certain. En principe, un intérêt à la solution du litige ne saurait être considéré comme suffisamment direct que dans la mesure où cette solution est de nature à modifier la position juridique du demandeur en intervention ( 82 ).

179. La Commission prétend que l’intérêt à la solution du litige, au sens de l’article 40, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, ne peut être que juridique et non économique.

180. Le Land de Saxe et BMW soutiennent qu’un intérêt économique suffit. Ces deux parties s’appuient sur l’ordonnance du président de la Cour du 6 mars 2003, Ramondín et Ramondín Cápsulas/Commission, où il a été jugé que la Comunidad Autónoma de La Rioja avait un intérêt à la solution du recours tendant à l’annulation d’une décision de la Commission déclarant incompatible un régime d’aide adopté par le Territorio Histórico de Álava. Dans cette ordonnance, le président de la Cour a relevé que la Comunidad Autónoma de La Rioja est une région limitrophe du Territorio Histórico de Álava et que l’entreprise Ramondín SA, établie depuis l’année 1971 sur le territoire de La Rioja, était bénéficiaire de l’aide litigieuse lors de son transfert sur le territoire d’Álava ( 83 ).

181. Il est vrai que, comme le fait valoir la Commission, la jurisprudence citée au point 178 des présentes conclusions exige que la position juridique du demandeur en intervention soit modifiée ou susceptible d’être modifiée en conséquence par la solution du litige.

182. Toutefois, selon cette même jurisprudence, cette exigence n’est applicable qu’« en principe ». Je relève que, dans l’affaire ayant donné lieu à l’ordonnance Ramondín, il a été considéré que la Comunidad Autónoma de La Rioja avait un intérêt à la solution du litige au motif que le régime d’aide en cause avait entraîné la délocalisation de plusieurs entreprises établies sur le territoire de La Rioja et qu’il portait atteinte à la situation concurrentielle de celles qui étaient restées à La Rioja. En l’espèce, la décision litigieuse a pour conséquence la construction d’un nouveau site de production en Saxe et la partie intervenante est justement le Land de Saxe. Le contexte est celui d’une aide régionale et le demandeur en intervention est la région aidée dont le développement économique se trouve favorisé par l’aide en cause. À mon avis, dans une telle situation, un intérêt économique peut être considéré comme suffisamment direct. Les faits de la présente affaire se distinguent de ceux de l’affaire ayant donné lieu à l’ordonnance du président de la Cour du 25 janvier 2008, Provincia di Ascoli Piceno et Comune di Monte Urano/Sun Sang Kong Yuen Shoes Factory, où il avait été constaté qu’une région italienne, dont il était allégué que sa structure économique dépendait essentiellement des activités de fabrication de chaussures, n’avait aucun intérêt à l’annulation d’un règlement instituant un droit antidumping sur les importations de certaines chaussures à dessus en cuir originaires de la République populaire de Chine ( 84 ).

183. Il est vrai que, comme le fait valoir la Commission, dans l’affaire ayant donné lieu à l’ordonnance Ramondín, la Comunidad Autónoma de La Rioja l’avait saisie d’une plainte, alors que, dans la présente affaire, le Land de Saxe n’a pas introduit de plainte. Toutefois, dans l’ordonnance Ramondín, la Cour ne s’est pas appuyée sur cet élément. De plus, selon la jurisprudence, la participation à la phase administrative et le dépôt d’une plainte peuvent faire partie des éléments susceptibles d’établir l’existence d’un intérêt à la solution du litige ( 85 ). Il ne s’ensuit pas que le dépôt d’une plainte soit une condition requise pour établir l’existence de cet intérêt.

184. Par conséquent, le premier moyen soulevé à l’appui du pourvoi incident doit être rejeté.

b) Sur le deuxième moyen du pourvoi incident, tiré d’une erreur de qualification des faits

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