CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. JEAN-PIERRE WARNER,

PRÉSENTÉES LE 19 SEPTEMBRE 1974 ( 1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

«Marine Paint» est un terme technique de caractère générique désignant les peintures appliquées sur les navires. Les parties au litige admettent toutes deux que les peintures marines les plus avancées au point de vue technique, lesquelles représentent environ 80 % de l'ensemble, ne peuvent pas être employées à d'autres usages.

Une caractéristique importante du marché des peintures marines est le fait que les clients, c'est-à-dire les propriétaires de navires, demandent un service à l'échelle mondiale en ce sens que la peinture choisie pour un navire déterminé doit être disponible non pas seulement sur le chantier où le navire a été bâti, mais aussi ultérieurement pour l'entretien du navire, dans tout port ou, de toute manière, dans tout port important où celui-ci peut être amené à faire relâche. En outre, le fournisseur de peintures marines doit être préparé de façon générale à conseiller ses clients sur place et à fournir à ceux-ci une assistance technique.

Ces caractéristiques font qu'il est difficile pour un petit fabricant de peintures marines ou un fabricant de taille moyenne, quel que soit le pays où il est implanté, de concurrencer les groupes multinationaux. Aussi, en 1959, un certain nombre de fabricants d'importance moyenne de divers pays se sont-ils groupés pour former la «Transocean Marine Paint Association», leur idée essentielle étant qu'ensemble ils seraient en mesure d'assurer ce service à l'échelle mondiale, dont aucun d'eux n'était capable d'assumer la charge à lui seul.

Un élément de base de l'Association est que chaque membre fabrique des peintures ayant la même composition et la même qualité, qu'il vend sous la même marque commerciale «Transocean».

Pour atteindre cet objectif, les membres échangent leur savoir-faire technique, s'accordent l'un l'autre un traitement préférentiel en matière d'exploitation de brevets et se soumettent à un contrôle de qualité. Il s'ensuit entre autres qu'ils mettent en fait en commun les résultats de leurs recherches, ce qui renforce en soi leur position concurrentielle vis-à-vis des entreprises multinationales.

Il est capital pour l'Association d'avoir autant que possible un membre dans chacun des pays maritimes les plus importants, si bien que les peintures «Transocean» puissent être rapidement disponibles quel que soit le port d'escale, et qui soit appuyé dans toute la mesure nécessaire par un service technique. Ce qui a été dit dans la présente affaire montre l'inquiétude qu'a donnée à l'Association la perte de ses membres norvégiens et suédois, le premier à la suite d'une offre d'achat et le second parce qu'il a été contraint de cesser sa production pour des raisons économiques. L'Association a connu récemment des inquiétudes du même ordre du fait que, en des circonstances sur lesquelles je reviendrai de manière plus détaillée, elle a été menacée d'avoir à se défaire de ses membres français et espagnol.

Le nombre de membres de l'Association n'est pas resté fixe. Il apparaît qu'elle comptait 18 membres lors de sa fondation. Après avoir connu certaines défections et enregistré certaines adhésions nouvelles au fil des ans, elle en compte actuellement 20. De ces 20 membres actuels, sept sont établis dans la CEE, soit en Belgique, au Danemark, en république fédérale d'Allemagne, en France, en Italie, aux Pays-Bas et au Royaume-Uni. L'un de ses membres est établi dans un territoire associé, à Curaçao. Les 12 membres restants le sont dans des pays tiers, soit en Espagne, en Turquie, en Afrique du Sud, dans l'Ile Maurice, en Thaïlande, en Malaisie, à Singapour, à Hongkong, aux Philippines, au Japon, en Australie et aux USA.

Le chiffre d'affaires des membres dans le domaine des peintures marines est inégal, le membre japonais représentant à lui seul 60 % du total.

Ainsi, et bien que son bureau central soit établi à Rotterdam, l'Association n'est-elle pas européenne pour une part prépondérante.

Selon les statuts de l'Association (annexe 1 à la requête), chaque membre s'engage à promouvoir la vente des peintures marines de la marque «Transocean» et à livrer ces peintures dans son propre pays et dans les «territoires qui lui sont concédés». Il s'engage également à ne pas participer, directement ou indirectement, à aucune autre organisation similaire dans le secteur des peintures de marine. Cependant, aucun membre de l'Association ne possède le droit exclusif de vendre des peintures marines sur son territoire. Les statuts de l'Association ont toujours contenu des dispositions envisageant «l'exportation» de peintures marines par tout membre quelconque de l'Association vers le territoire de tout autre membre, aussi bien que des dispositions prévoyant que les membres de l'Association se procurent mutuellement des commandes. Ces dispositions vont de pair avec un système de «commissions» que les membres se versent les uns aux autres en diverses circonstances, les statuts disant expressément que le barème des «commissions» qu'ils contiennent est prévu «à titre indicatif» seulement et que les membres négocieront de bonne foi un taux de commission convenable en fonction de chaque circonstance particulière.

L'Association n'est en aucun cas une coalition de producteurs: chaque membre est libre de fixer ses propres prix.

J'ajouterai, pour clarifier ce qui suit, que les affaires de l'Association sont gérées par un comité de direction représentant les membres et que les statuts contiennent une clause d'arbitrage.

Le 29 octobre 1962, comme suite à l'entrée en vigueur du traité CEE et du règlement no 17 du Conseil, l'Association a demandé à la Commission de lui délivrer une attestation négative pour ses statuts en application de l'article 2 du règlement précité ou, à défaut, une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité.

La Commission a arrêté sa décision le 27 juin 1967. Il en ressort que, sur ces entrefaites, l'Association avait modifié ses statuts sur un certain nombre de points pour répondre à l'injonction de la Commission. Eu égard à cela, la Commission a jugé qu'il lui était possible d'accorder non pas une attestation négative, mais une exemption au sens de l'article 85, paragraphe 3, jusqu'au 31 décembre 1972 et moyennant certaines conditions définies à l'article 4 de la décision précitée (JO no 163 du 20. 7. 1967). Ces conditions étaient les suivantes :

«1. Doivent être communiquées sans délai à la Commission : a) toutes les modifications intervenant dans la composition de l'Association, b) toutes les modifications et adjonctions à la convention, c) toutes les décisions du conseil d'administration et toutes les sentences arbitrales se rapportant à l'application ou à l'interprétation des dispositions de la convention prises en considération dans la présente décision.

2. Il doit être fourni une fois par an à la Commission, et pour la première fois au titre de l'année 1967, un rapport sur l'activité de l'Association, sur le volume de la production ainsi que sur le volume et le montant des ventes de chacun des membres dans le secteur des peintures de marine, en distinguant entre les peintures “Transocean” et les autres peintures de marine qu'ils fabriquent, sur le volume des livraisons de peintures de marine pour lesquelles les membres de l'Association établis dans le Marché commun sont réciproquement tenus de verser les commissions et sur le montant et le taux des commissions qui s'y rapportent.»

Par lettre du 27 octobre 1972, l'Association a demandé à la Commission de prolonger l'exemption pour une nouvelle période de 10 années. En réponse à cette demande, la Commission lui a adressé une communication datée du 27 juillet 1973 dans laquelle elle développait un certain nombre de griefs pouvant se ramener à deux points essentiels.

La Commission faisait observer tout d'abord que les concurrents les plus importants des membres de l'Association sont les grands groupes de l'industrie chimique et que le changement de loin le plus important intervenu dans la situation existant au moment où elle avait arrêté sa décision du 27 juin 1967 était que les membres français et espagnols avaient été repris chacun par l'un de ces groupes: le membre français, «Astral» par le groupe néerlandais AKZO, et le membre espagnol, «Urruzola», par la BASF allemande. La Commission soulignait qu'en prenant sa décision, elle avait eu tout particulièrement égard au fait qu'en combinant et coordonnant leurs réseaux de vente, les membres de l'Association se trouveraient en tant qu'entreprises de dimensions moyennes dans une position leur permettant de faire plus efficacement concurrence aux grands producteurs de peintures marines déjà représentés dans tous les pays importants. Elle se trouverait dès lors en contradiction avec elle-même si elle permettait aux membres de l'Association d'inclure dans celle-ci des filiales de ces grands producteurs. Dès lors, la Commission subordonnerait le renouvellement de l'exemption à la condition qu'aussi bien Astral qu'Urruzola se retirent de l'Association ou encore que AKZO et BASF aliènent leur part respective dans ces entreprises.

La seconde critique formulée par la Commission se rapportait au fait que les statuts contenaient deux restrictions qui ne pouvaient plus se justifier désormais eu égard à la puissance croissante de l'Association. La première de ces restrictions était contenue dans une disposition aux termes de laquelle un membre de l'Association ne pouvait exporter des peintures marines autres que les peintures «Transocean» vers le territoire d'un autre membre sans l'autorisation de ce dernier. La seconde disposition restrictive prévoyait qu'un membre exportant des peintures «Transocean» vers le territoire d'un autre membre ou fournissant de telles peintures à un bateau navigant sous le pavillon d'un pays faisant partie du territoire d'un autre membre était tenu de verser une commission à ce dernier. La Commission a indiqué qu'elle lierait toute prolongation de l'exemption à la condition suspensive du retrait de ces restrictions.

Elle ajoutait sans aucune autre explication qu'elle lierait, en outre, la prolongation de l'exemption à une exigence supplémentaire, et c'est là que se trouve le ferment de discorde qui a donné lieu au présent litige.

Messieurs, le texte original de la communication des griefs était rédigé en langue néerlandaise. La Commission a fait parvenir à la Cour une traduction non révisée de ce document en langue anglaise (annexe 1 au mémoire en défense). Dans cette traduction, le paragraphe essentiel, soit le paragraphe 3 (c), est libellé comme suit :

«In addition to complying with the conditions laid down in Article 4 of the Decision of 27 June 1967, the Transocean associates must notify the Commission without delay regarding any change in the participatory position of the associates».

Dans une lettre en langue anglaise datée du 6 février 1974 (annexe 2 à la réplique) que la Commission a adressée à l'avocat de l'Association en des circonstances auxquelles je viendrai bientôt, la phrase cruciale («iedere wijziging in de deelnemingsverhoudingen van de leden») est traduite de la manière suivante : «every change in the financial interests of the members».

La Cour se trouve également en présence de deux versions de cette phrase en langue française. La première figure dans une traduction des passages importants de la communication des griefs faite par le propre service de traduction de la Cour. Dans cette traduction, le paragraphe 3 (c) se lit comme suit :

«Outre les conditions figurant à l'article 4 de la décision du 27 juin 1967, les membres de Transocean doivent notifier sans délai à la Commission toute modification intervenant dans l'importance respective de la participation des membres de l'Association.»

L'autre version a été avancée à l'audience par l'agent de la Commission au titre de correction d'une traduction française déposée antérieurement par la Commission. Elle est libellée comme suit : «toute modification qui interviendrait dans la situation des liens et participations des membres».

Tels sont, Messieurs, les éléments à partir desquels ceux d'entre nous qui n'ont pas l'avantage de savoir le néerlandais doivent à première vue se former une opinion sur le sens et la teneur du paragraphe 3 (c). Je dis «à première vue», parce que je crois qu'en fait la manière selon laquelle l'Association — qui a été représentée de manière constante par un avocat néerlandais — a réagi à ce paragraphe est très significative.

Sur la base des seules traductions, j'aurais pensé qu'au paragraphe 3 (c), la Commission disait seulement qu'elle devrait être tenue informée des relations entre les membres de l'Association — une exigence qui aurait été aisément compréhensible.

Telle semble avoir été la manière suivant Laquelle l'Association a compris la disposition considérée. Elle s'est comportée au regard du paragraphe 3 (c) comme si celui-ci était inoffensif. Elle a présenté ses observations sur la communication des griefs dans une lettre du 16 septembre 1973 ainsi qu'à l'audition tenue par la Commission le 27 septembre 1973. Ni dans le premier cas, ni dans le second elle n'a fait la moindre allusion au paragraphe 3 (c) (Voir annexes 4 et 5 à la requête et annexes II et III au mémoire en défense). Si ce n'est qu'elle a cherché à montrer que les statuts de l'Association ne tombaient à aucun égard dans le champ d'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité, l'Association s'est bornée dans les deux cas à commenter les deux points principaux soulevés dans la communication des griefs. Cette attitude s'est soldée par un net succès ainsi que le montre la décision subséquente de la Commission.

Cette décision (annexe 7 à la requête) a été adoptée le 21 décembre 1973. Elle a prorogé l'exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, jusqu'au 31 décembre 1978, sans assortir cette prorogation d'aucune condition quelconque relativement à Astral ou à Urruzola. Par ailleurs, la décision ne réclamait pas le retrait complet de la disposition des statuts relative au versement d'une commission sur les ordres d'exportation, se bornant à cet égard à demander sa modification en ce sens qu'elle ne s'appliquerait pas sans aucun égard à la nature des services rendus par le membre bénéficiaire dans le cadre de l'obtention ou de l'exécution de la commande en question. Mais aux termes de son article 3, la décision était assortie des charges suivantes :

«1. Doivent être communiquées sans délai à la Commission :

a) toutes les modifications et additions apportées à la convention,

b) toutes les décisions du conseil d'administration et toutes les sentences arbitrales se rapportant aux dispositions restrictives de la convention …

c) toutes les modifications intervenant dans la composition de l'association,

d) toutes les participations financières et tous les liens personnels résultant de la nomination des membres de leurs organes de gestion respectifs, entre un membre de l'Association et toute autre entreprise appartenant au secteur des peintures, ainsi que toutes les modifications des participations ou des liens personnels déjà existants.

2. Chaque année, un rapport sera soumis à la Commission concernant les améliorations résultant de cette convention pour la production et l'écoulement des peintures marines des membres.»

L'Association a immédiatement protesté auprès de la Commission contre le paragraphe 1 (d). Dans une lettre écrite à la Commission en son nom par son avocat et datée du 21 janvier 1974 (annexe 1 à la réplique), ce dernier a souligné le fait que l'obligation contenue dans ce paragraphe n'avait pas été mentionnée dans la communication des griefs ni dans aucune autre déclaration formelle ou officieuse de la Commission à l'Association. Il a soutenu que la Commission avait donc violé l'article 4 du règlement no 99/63/CEE de la Commission (JO no 127 du 20. 8. 1963), lequel prévoit ce qui suit :

«Dans ces décisions, la Commission ne retient contre les entreprises et associations d'entreprises destinataires que les griefs au sujet desquels ces dernières ont eu l'occasion de faire connaître leur point de vue».

Il a fait valoir qu'en insérant cette obligation dans sa décision, la Commission mettait l'Association en difficulté. Les informations disponibles au bureau central de l'Association avaient uniquement trait aux activités des membres dans le domaine des peintures marines. En ce qui concerne les activités de ceux-ci dans d'autres secteurs, les membres — en particulier ceux d'Asie et des États-Unis d'Amérique — tendaient à les garder secrètes en les enveloppant «de nuées de densité variable». Il a exprimé la crainte que les membres étrangers à la CEE puissent juger que la disposition concernant l'information requise par la Commission soit un prix trop élevé à payer pour le maintien des membres établis dans la CEE au sein de l'Association (Dans ses observations écrites, il exprime également la crainte que les membres occupant une situation éloignée de l'Europe puissent en fait ne pas fournir les informations requises et exposer ainsi les autres membres au danger d'être condamnés a des peines d'amendes). Il a suggéré de formuler l'obligation d'une manière différente en la limitant à tout lien «entre un membre de l'Association situé à l'intérieur de la CEE et toute autre entreprise ou firme du secteur des peintures marines, ou entre un membre de l'Association et toute autre entreprise ou firme du secteur des peintures marines située à l'intérieur de la CEE».

Par la lettre du 6 février 1974 dont j'ai déjà parlé antérieurement, la Commission a répondu qu'elle n'était pas en mesure de marquer son accord sur le fait que la communication des griefs ne contiendrait aucune référence à l'obligation en question. «Il a été bien précisé», disait la lettre, que la Commission s'intéresse beaucoup aux liens existant entre les membres de Transocean, y compris les membres de l'Association étrangers à la Communauté, et d'autres fabricants de peinture, et la communication des griefs mentionnait expressément l'obligation d'informer la Commission de tout changement intervenant dans les intérêts financiers des membres («iedere wijziging in de deelnemingsverhoudingen van de leden»). La lettre concluait par la déclaration que la réclamation de l'Association ne pouvait donc pas être reçue, et par l'observation que celle-ci était évidemment libre de contester la décision de la Commission devant la Cour.

C'est en ces circonstances que la requête dans la présente affaire a été présentée le1er mars 1974 par 16 des membres de l'Association. La requête est fondée sur l'article 173 du traité, et elle conclut à ce que le paragraphe 1 (d) de l'article 3 de la décision soit déclaré nul et de nul effet. Les requérants fondent cette demande sur deux moyens.

Ils disent tout d'abord que la décision est entachée du vice de «violation des formes substantielles», pour reprendre les termes de l'article 173 du traité, étant donné que la Commission a contrevenu à l'article 2, paragraphe 1, et à l'article 4 du règlement no 99/66/CEE. J'ai déjà eu l'occasion de rappeler précédemment le libellé de l'article 4 de ce règlement. Quant à l'article 2, paragraphe 1, il s'agit tout simplement de la disposition prévoyant que la Commission communique par écrit aux entreprises et associations d'entreprises les griefs retenus contre elle.

En second lieu, les requérants soutiennent que la Commission a agi «ultra vires», étant donné qu'en formulant l'obligation inscrite au paragraphe 1 (d), elle a omis de distinguer

a) entre le marché des peintures matines et les marchés des peintures en général, et

b) entre les liens intéressant le Marché commun et ceux qui sont étrangers à celui-ci.

En ce qui concerne le premier moyen, la Commission affirme tout d'abord qu'elle n'est tenue d'informer les demandeurs d'exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité, des conditions ou charges dont elle assortit une décision prise en faveur de ceux-ci, conformément à l'article 8, paragraphe 1, du règlement no 17. Elle dit que les articles 2 et 4 du règlement no 99/63/CEE — et aussi l'article 3, on peut le supposer, car les articles 2, 3 et 4 de ce règlement forment un ensemble cohérent — visent uniquement les «griefs» qui peuvent entraîner la prise d'une décision défavorable à l'entreprise ou à l'association concernée. Ensuite, la Commission affirme qu'en tout état de cause les requérants dans la présente affaire étaient au fait de ce qu'elle avait à l'esprit.

J'espère, Messieurs, qu'on ne m'accusera pas d'être discourtois envers la Commission si je passe très rapidement sur ce dernier argument. Celui-ci me semble tout simplement contradictoire aux faits que j'ai rapportés précédemment. La Commission se fonde bien sûr sur le paragraphe 3 (c) de la communication des griefs. Or, celui-ci était, au mieux, ambigu et, comme des événements ultérieurs l'ont montré, les requérants n'ont certainement pas pu en déduire que la Commission envisageait quoi que ce soit de semblable au contenu de l'article 3 (1) (d) de sa décision. Vous vous rappellerez, Messieurs, qu'à l'audience, l'avocat des requérants a déclaré avoir pris connaissance «avec stupéfaction» de l'interprétation que la Commission en avait faite. Pour le reste, les arguments que la Commission invoque à l'appui de sa thèse équivalent ni plus ni moins à dire que les requérants auraient dû deviner ses intentions au vu des appréhensions qu'elle avait exprimées à propos des liens existant entre certains membres de l'Association et des groupes multinationaux. A mon avis, cela est tout simplement insuffisant. Je pourrais admettre que, si la Commission était dans le devoir d'informer les requérants de ses intentions, elle aurait rempli ses obligations en les leur faisant connaître en des termes généraux, sans qu'il eût été nécessaire pour elle d'en préciser tous les détails. Mais, d'une façon ou d'une autre, il fallait une communication non ambiguë.

Ainsi la question est-elle de savoir si la Commission avait une telle obligation en droit. J'admets, avec la Commission, que les articles 2, 3 et 4 du règlement no 99/63/CEE ne sont pas en jeu ici. La lecture du règlement no 17, combinée avec celle du règlement no 99/63/CEE, montre clairement que les auteurs de ces règlements ont établi une distinction entre les «griefs» du genre de ceux dont il est question dans ces articles et les «conditions et charges» du genre de celles qui peuvent être imposées par la Commission en application de l'article 8 du règlement no 17. Je n'oublie pas que le règlement no 99/63/CEE a été adopté en vue de compléter la disposition de l'article 19 du règlement no 17, et que cette dernière disposition se réfère expressément à l'article 8 du même règlement. Mais il le fait en des termes indiquant qu'il vise uniquement les «griefs» qui peuvent entraîner un refus de l'exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité. En fait, il ne saurait guère en être autrement. On peut imaginer sans peine un cas dans lequel la Commission, au départ, n'a que des griefs contre l'octroi d'une exemption et dans lequel elle n'acquiert que subséquemment, à la suite d'observations présentées par les entreprises concernées, la conviction qu'il lui faut accorder cette exemption tout en l'assortissant de conditions ou de charges. Dans une telle hypothèse, on ne saurait guère attendre de la Commission qu'elle anticipe ces conditions et charges dans sa communication des griefs.

Cela ne met cependant pas, selon moi, un point final à la question.

Dans certains de nos pays, il est une règle inscrite dans le droit et qui veut qu'avant de faire usage d'une compétence légale au préjudice d'un particulier, l'autorité administrative qui en est la détentrice doit en général entendre ce que cette personne a à dire sur la question, et cela quand bien même la loi ne l'exigerait pas expressément. «Audi alteram partent» ou, comme l'adage est parfois exprimé aussi, «audiatur et altera pars». Je dis que cette règle s'applique «en général» parce qu'elle est sujette à des exceptions comme la plupart des principes de droit.

La règle est plusieurs fois centenaire en droit anglais; elle y est fermement établie et d'application journalière. Elle est considérée comme une règle de justice naturelle, une phrase au style quelque peu flamboyant et parfois critiqué incarnant un concept apparenté à ce que l'on nomme plus modestement et plus pertinemment, je crois, dans les pays de langue française, les «principes généraux du droit». Les origines et le développement de la règle ont été retracés par feu le professeur de Smith, dans son ouvrage intitulé «Judicial Review of Administrative Action» (3e édition, p. 134 et suiv.). Je n'abuserai pas de votre temps, Messieurs, en les résumant ici. La forme sous laquelle cette règle est le plus souvent citée est celle utilisée par le juge Byles dans l'affaire Cooper contre Wands-worth Board of Works (1863) 14 C.B.N.S. 180, où il est dit que même si les auteurs d'une loi n'ont pas prévu explicitement que la partie doit être entendue, la justice de la common law suppléera néanmoins à l'omission du législateur. De nos jours, l'existence de la règle ne saurait être contestée en Angleterre; seules peuvent l'être les circonstances dans lesquelles celle-ci peut être jugée inapplicable ainsi que la manière suivant laquelle elle doit être appliquée dans des instances particulières. Voir les jugements de la «House of Lords» dans Ridge contre Baldwin (1964) A.C. 40. Je ne connais, Messieurs, aucune exception à cette règle reconnue par le droit anglais qui pourrait avoir privé les requérants, dans les circonstances de l'espèce, du droit d'être entendus avant d'être assujettis à une obligation telle que celle qui est contenue dans l'article 3 (1) (d) de la décision de la Commission.

Il ne saurait faire de doute que la règle existe également en droit écossais (voir Malloch contre Aberdeen Corporation 1971 S.L.T. 245 ; (1971) 1 W.L.R. 1578) ainsi qu'en droit danois (voir Andersen, «Dansk Forvaltningsret», p. 337 et suiv.), en droit allemand (voir Forsthoff, «Lehrbuch des Verwaltungsrechts», 10e édition, p. 235 et suiv.) et en droit irlandais (voir Kelly, «Fundamental Rights in the Irish Law and Constitution», p. 313-314).

Il a été dit par le professeur Vedel que la règle «audi alteram partem» n'existe pas en droit administratif français (voir, par exemple, son cours de droit administratif, p. 536). D'un autre côté, le professeur Waline, dans un article écrit au sujet de cette règle («Livre Jubilaire du Conseil d'État du Grand-Duché de Luxembourg», 1957, p. 495-506) suggère au contraire qu'elle y existe. Selon moi, il importe peu que la règle applicable le soit sous le couvert de l'adage «audi alteram partem» ou, comme le professeur Vedel le préférerait, dans le cadre de la notion des «droits de la défense». Ce qui est indubitable, c'est que le droit administratif français reconnaît l'existence de ces «principes généraux du droit» que j'ai mentionnés et qui sont applicables même en l'absence de toute disposition législative spécifique. Les décisions tendues par le Conseil d'État en la matière sont reprises dans l'article du professeur Waline et vous me dispenserez de les citer ici. Il apparaît que le principe est assez récent en droit français et que son étendue n'est pas encore définitivement établie. Les arrêts du Conseil d'État montrent l'existence de trois approches différentes du problème: la plus étroite est d'appliquer la règle uniquement lorsque la décision de l'autorité administrative concernée revêt le caractère d'une sanction; une forme relativement plus large d'application de la règle serait d'admettre la mise en œuvre de celle-ci dans toute circonstance où la décision de l'autorité administrative est fondée sur le caractère ou la conduite de la personne qui en est affectée; le troisième type d'application de la règle, enfin, est virtuellement aussi large que l'application qui en est faite par la common law anglaise. J'ajouterai peut-être que le professeur Vedel parle de l'attitude du droit français en la matière en disant que celui-ci est «plutôt retardataire» et «en voie d'évolution» (voir Cours de droit administratif, p. 534, et Droit administratif, 5e édition, p. 279) ; et le professeur Waline lui fait écho en parlant du principe «audi alteram partem» comme d'un principe «en voie de développement» (p. 496).

L'attitude des droits belge et luxembourgeois est similaire, bien que les Conseils d'État respectifs de ces pays semblent avoir éprouvé moins d'hésitation à développer le principe que le Conseil d'État français (Cf. pour la Belgique, l'article du professeur L.P. Suetens, publié dans la «Tijdschrift voor Bestuurswetenschappen en Publiek Recht», 1970, p. 388, ainsi que, pour le Luxembourg, les décisions du Conseil d'État du 13 avril 1961 dans l'affaire Lorse contre Ministre des transports (affaire no 5811), du 5 août 1966, dans l'affaire Roth contre Ministres de l'intérieur, de la santé publique et des travaux publics (affaire no 5968) et du 9 juillet 1971 dans l'affaire Colot contre Ministre du trésor (affaire no 6136).

En Italie, le Consiglio di Stato a estimé qu'il n'y a pas de principe général du droit imposant à une autorité administrative d'informer ceux qui sont concernés par ce qu'elle se propose de faire de manière à permettre à ces derniers de lui soumettre leurs observations à ce sujet (Sez. IV, 15 mai 1970, no 445, Rass. Cons. di Stato 1970, I, p. 828, 834). Et il semble que le droit des Pays-Bas adopte à cet égard une attitude similaire à celle du droit italien.

Je pense, Messieurs, que cet aperçu du droit des États membres, que j'ai voulu garder bref, doit porter à conclure que le droit d'être entendu fait partie intégrante des droits que protège «le droit», dont il est question à l'article 164 du traité et dont en conséquence il est du devoir de la Cour d'assurer le respect.

Je rejetterai dès lors l'argument de la Commission, selon lequel celle-ci n'avait pas l'obligation d'informer les requérants de ses intentions avant de leur imposer la charge contenue à l'article 3 (1) (d) de sa décision.

A l'appui de cet argument, la Commission a cité l'article 11 du règlement no 17, disposition qui permet à celle-ci, dans l'accomplissement des tâches qui lui sont assignées par l'article 89 du traité et par les prescriptions arrêtées en application de l'article 87 de celui-ci, de «recueillir tous les renseignements nécessaires auprès des gouvernements et des autorités compétentes des États membres, ainsi que des entreprises et associations d'entreprises». L'argumentation de la Commission consiste à dire que cet article ne contient aucune disposition explicite conférant aux entreprises et associations d'entreprises dont il y est question le droit de présenter des observations sur le point de savoir si elles doivent ou non être requises de fournir les informations demandées par la Commission. Tel est certes le cas. Mais, pour moi, il est significatif que l'article 11 envisage une procédure à deux degrés. Tout d'abord, la Commission doit adresser sa «demande d'informations» à une entreprise ou à une association d'entreprises en communiquant une copie de celle-ci aux autorités compétentes de l'État membre sur le territoire duquel est situé le siège de l'entreprise ou de l'association d'entreprises. Dans sa demande, la Commission doit, aux termes du paragraphe 3 de l'article 11, indiquer les bases juridiques et le but de la demande ainsi que les sanctions prévues au cas où un renseignement inexact serait fourni. Ensuite, aux termes du paragraphe 5 du même article (JO no 13 du 21. 2. 1962) :

«Si une entreprise ou association d'entreprises ne fournit pas les renseignements requis dans le délai imparti par la Commission ou les fournit de façon incomplète, la Commission les demande par voie de décision. Cette décision précise les renseignements demandés, fixe un délai approprié dans lequel les renseignements doivent être fournis et indique les sanctions prévues … ainsi que le recours ouvert devant la Cour de justice contre la décision.»

Quel peut être le but de cette procédure à deux degrés si ce n'est de permettre aux «entreprises ou associations d'entreprises» concernées ainsi qu'aux autorités compétentes de l'État membre ou des États membres intéressés de présenter leurs observations à la Commission afin que celles-ci soient prises en considération avant que cette dernière ne parvienne à une décision finale ?

Ainsi, selon moi, loin d'étayer l'affirmation de la Commission, l'article 11 souligne uniquement combien l'argumentation de cette dernière est mal conçue.

Je conclurai que, dans le cas présent, les membres de l'Association avaient le droit d'être entendus sur le bien-fondé de l'injonction que la Commission se proposait de faire. Il n'y a en effet à mon avis aucune ligne de partage sensée entre le retrait de l'exemption et son extension assortie de conditions pouvant être imposées ultérieurement par la Commission. Autant la Commission était tenue d'entendre les membres de l'Association avant de leur retirer l'exemption, autant celle-ci avait l'obligation de les entendre avant d'imposer l'exigence que les requérants ont contestée.

J'estime dès lors que les requérants doivent l'emporter sur leur premier chef de conclusions, fût-ce pour des motifs différents de ceux qu'ils ont fait valoir. Quelles en seraient alors les conséquences ?

Pour les parties, il est constant que la Cour a le pouvoir, au titre de l'article 174 du traité, d'annuler partiellement une décision de la Commission et cette opinion se situe incontestablement dans la ligne de la jurisprudence: voir affaire 18-62, Barge contre Haute Autorité (Recueil 1963, p. 528) ; affaire 66-63, Pays-Bas contre Haute Autorité (Recueil 1964, p. 1047) et 56 et 58-64, l'affaire Grundig (Recueil 1966, p. 428). Naturellement, les requérants seraient satisfaits si la Cour exerçait ce pouvoir en annulant purement et simplement l'article 3 (1) (d) de la décision de la Commission.

La Commission soutient toutefois que la Cour ne peut annuler partiellement une décision que lorsque la partie de décision en question est scindable du tout. Dans le cas présent, affirme-t-elle, la condition que les membres de l'Association l'informent des matières spécifiées à l'article 3 (1) (d) constituait un élément essentiel de la décision proprement dite, étant donné que ces informations lui étaient indispensables pour exercer son obligation de surveillance constante des effets de l'exemption consentie par sa décision — un devoir qui, je l'admets, est clairement imposé à la Commission par le règlement no 17 — (voir, par exemple, l'article 8, paragraphe 3, de celle-ci). La solution suggérée par la Commission est que la Cour interprète l'article 176 du traité en lui donnant la même acceptation que l'article 34 du traité CECA et en disant donc qu'il lui confère le pouvoir de renvoyer l'affaire en cause devant la Commission, et qu'elle renvoie sur cette base la décision toute entière devant cette dernière.

L'avocat des requérants a déclaré à l'audience estimer lui aussi que l'article 176 peut être interprété en ce sens qu'il confère à la Cour le pouvoir de renvoyer des affaires devant la Commission, mais il a soutenu que si le renvoi était opéré, celui-ci devrait porter uniquement sur l'article 3 (1) (d).

J'estime, Messieurs, que ce serait là pour la Cour la bonne voie à suivre.

Il est clair, en effet, que celle-ci ne pourrait se rallier à la suggestion de la Commission. Cela équivaudrait en effet à annuler la décision tout entière et à priver ce faisant l'Association de son exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, pour une période indéfinie. Qui pis est, une telle décision équivaudrait à infliger à l'Association un ordre entièrement contraire à ses intérêts, en conséquence de son succès au prétoire. Je comprends que, pour reprendre la terminologie utilisée dans certains systèmes judiciaires, cela équivaudrait à aller «ultra petita» ; mais peut-être suffit-il de dire qu'il s'agirait là d'une injustice criante.

De même, à mes yeux, serait-il injuste pour la Commission d'annuler simplement l'article 3 (1) (d). Il est évident que la Commission doit disposer au moins de certaines des informations envisagées dans cette disposition si on veut qu'elle accomplisse correctement les devoirs que lui impose le règlement no 17. En fait, les requérants ne lui dénient pas ce droit. Ils concèdent que la Commission a le droit de connaître les «liens» existant dans le domaine du marché des peintures marines de la CEE. On ne saurait soutenir que, face à ce qui a été décrit à l'audience comme une «mutilation» de sa décision, la Commission pourrait surmonter la difficulté en exerçant les pouvoirs qui lui sont conférés par l'article 8, paragraphe 3, du règlement no 17 en vue de révoquer ou de modifier celle-ci. Ce pouvoir, elle ne peut l'exercer que dans les circonstances définies par l'article 8, paragraphe 3. Or, aucune de ces circonstances n'est susceptible de s'appliquer à un cas dans lequel une décision est déclarée partiellement nulle par la Cour.

Je n'éprouve aucun doute quant au fait que l'article 176 doit être entendu dans le sens suggéré par la Commission. Autrement, la Cour n'aurait pas le pouvoir de statuer dans un cas comme celui de l'espèce, car la compétence de pleine juridiction qu'elle possède en vertu de l'article 17 du règlement no 17 se rapporte uniquement aux décisions de la Commission imposant des amendes ou des astreintes.

Cela est parfaitement clair à mes yeux et cela découle aussi bien du libellé de cette disposition que des «considérants» ad hoc du préambule du règlement no 17.

La position que j'ai adoptée sur le premier chef de conclusions des requérants me dispense, je crois, d'exprimer une opinion nettement tranchée sur le second problème que soulèvent les conclusions de ceux-ci, soit sur la question de savoir si la Commission est effectivement allée trop loin dans les demandes de renseignements qu'elle a adressées à l'Association. Si vous partagez mon point de vue, Messieurs, l'affaire sera renvoyée à la Commission, afin que celle-ci entende les observations de l'Association sur ce problème et tranche à nouveau à la lumière de celles-ci. Je crois qu'il serait erroné de préjuger de cette décision. Je dirai seulement que, à mon avis, le pouvoir de la Commission de demander des renseignements à l'Association n'est sujet, en droit, qu'à deux limitations: tout d'abord, les renseignements doivent présenter un lien avec la concurrence dans le domaine des peintures marines à l'intérieur du Marché commun (cela, la Commission l'admet) et, en second lieu, l'obligation ne devrait pas être accablante, en ce sens qu'elle ne devrait pas imposer aux membres de l'Association une charge disproportionnée à la valeur des renseignements que la Commission peut obtenir de celle-ci. Je crois devoir préciser que, lorsque je dis que l'information doit présenter un lien avec la concurrence dans le domaine des peintures marines à l'intérieur du Marché commun, il ne faut pas en conclure que je souscris à l'opinion que les facteurs affectant l'ensemble du marché des peintures ou affectant des marchés extérieurs à la CEE sont nécessairement hors de cause.

J'ajouterai encore que la façon dont la défense de la Commission a été présentée, tout particulièrement à l'audience, me renforce dans l'opinion que le renvoi que je propose ne serait pas une perte de temps. L'agent de la Commission a eu le soin d'expliquer en quoi consistent les principales craintes de la Commission — et en particulier les raisons pour lesquelles la Commission ne peut pas accepter de modifier le libellé de l'article 3 (1) (d) dans le sens proposé par l'avocat de l'Association. D'un autre côté, il n'en reste pas moins qu'au moment où elle a donné à l'article 3 (1) (d) sa forme actuelle, la Commission n'avait entendu l'Association ni sur les difficultés qui découlent selon celle-ci pour ses membres du libellé actuel, ni sur la question du lien existant entre les renseignements demandés et la concurrence dans le domaine des peintures marines à l'intérieur du Marché commun. Il me semble à tout le moins possible que les parties soient en mesure d'élaborer, dans le cadre d'une nouvelle procédure administrative, une formule conciliant les craintes de l'une et les difficultés de l'autre.

J'estime dès lors

1) que l'article 3 (1) (d) de la décision de la Commission devrait être déclaré nul ;

2) que l'affaire devrait être renvoyée à la Commission afin de déterminer, après que les membres de l'Association ont été entendus, les obligations qui devraient être imposées à ceux-ci pour que la Commission puisse obtenir les renseignements nécessaires au sujet de leurs rapports avec des entreprises étrangères à l'Association; et

3) que la Commission devrait être condamnée aux frais du procès.

( 1 ) Traduit de l'anglais.