Affaire T-282/02

Cementbouw Handel & Industrie BV

contre

Commission des Communautés européennes

«Concurrence — Contrôle des opérations de concentration d'entreprises — Articles 2, 3 et 8 du règlement (CEE) nº 4064/89 — Notion de concentration — Création d'une position dominante — Autorisation soumise au respect de certains engagements — Principe de proportionnalité»

Arrêt du Tribunal (quatrième chambre élargie) du 23 février 2006

Sommaire de l'arrêt

1. Concurrence — Concentrations — Notion

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 3; communication de la Commission 98/C 66/02, point 19)

2. Concurrence — Concentrations — Notion

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 3, § 2)

3. Concurrence — Concentrations — Acquisition d'un contrôle conjoint indirect sur une entreprise commune

(Règlement nº 4064/89, art. 3, § 1, b), et 4, b))

4. Droit communautaire — Principes — Protection de la confiance légitime — Conditions

5. Concurrence — Concentrations — Notion

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 3)

6. Concurrence — Concentrations — Existence — Concentration relevant de la compétence exclusive de la Commission — Conditions

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 3)

7. Concurrence — Concentrations — Concentration de dimension communautaire — Critères d'appréciation

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 1er et 5)

8. Concurrence — Concentrations — Examen par la Commission

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 6)

9. Concurrence — Concentrations — Concentration résultant de plusieurs transactions juridiques ayant un caractère unitaire du fait de leur interdépendance

(Règlement du Conseil nº 4064/89)

10. Concurrence — Concentrations — Appréciation de la compatibilité avec le marché commun — Création ou renforcement d'une position dominante

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 2, § 2 et 3)

11. Concurrence — Concentrations — Examen par la Commission — Appréciations d'ordre économique

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 2)

12. Concurrence — Position dominante — Existence — Obstacles à l'entrée sur le marché

(Art. 82 CE)

13. Concurrence — Position dominante — Existence — Incidence de la puissance d'achat des clients à l'égard du fournisseur

(Art. 82 CE)

14. Concurrence — Concentrations — Appréciation de la compatibilité avec le marché commun — Création ou renforcement d'une position dominante

(Règlement du Conseil nº 4064/89)

15. Concurrence — Concentrations — Examen par la commission — Engagements des entreprises concernées de nature à rendre l'opération notifiée compatible avec le marché commun

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 2, § 2, et 8, § 2)

1. Il découle de l'article 3 du règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, intitulé «Définition de la concentration», qu'une opération de concentration est, notamment, réalisée par l'acquisition du contrôle d'une ou plusieurs entreprises, soit par une entreprise agissant seule, soit par deux ou plusieurs entreprises agissant conjointement, étant entendu que, quelle que soit la forme que revêt la prise de contrôle, celle-ci, compte tenu des circonstances de fait et de droit propres à chaque espèce, doit conférer la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité de l'entreprise acquise découlant de droits, de contrats ou de tout autre moyen.

Conformément au point 19 de la communication de la Commission concernant la notion de concentration au sens du règlement nº 4064/89, un contrôle en commun existe lorsque deux ou plusieurs entreprises ou personnes ont la possibilité d'exercer une influence déterminante sur une autre entreprise, c'est-à-dire le pouvoir de bloquer les décisions qui déterminent la stratégie commerciale d'une entreprise. Ainsi, le contrôle en commun permet la survenance d'une situation de blocage du fait du pouvoir, détenu par deux ou plusieurs entreprises, de rejeter les décisions stratégiques proposées. Ces actionnaires doivent donc nécessairement s'entendre sur la politique commerciale de l'entreprise commune.

Si l'influence déterminante, au sens de l'article 3, paragraphe 3, du règlement nº 4064/89, ne doit pas nécessairement être exercée pour exister, en revanche, pour qu'il existe un contrôle au sens de l'article 3 du règlement, la possibilité d'exercer cette influence doit être effective.

(cf. points 41-42, 58)

2. Le fait qu'une entreprise commune puisse être une entreprise de plein exercice et donc, du point de vue fonctionnel, économiquement autonome ne signifie pas qu'elle jouisse d'une autonomie pour ce qui concerne l'adoption de ses décisions stratégiques. Une conclusion inverse aboutirait à la situation qu'il n'existerait jamais de contrôle conjoint sur une «entreprise commune», dès lors qu'elle serait économiquement autonome. Or, la condition posée par l'article 3, paragraphe 2, du règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises - afin que la création d'une entreprise commune, c'est-à-dire contrôlée par deux ou plusieurs entreprises, soit considérée comme réalisant une concentration - selon laquelle cette entreprise commune doit «accompli[r] de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome», prouve que tel n'est pas le cas.

(cf. point 62)

3. L'article 3, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, précise que le contrôle peut être acquis «directement ou indirectement» par une ou plusieurs personnes, et l'article 3, paragraphe 4, sous b), de ce même règlement admet que les détenteurs du contrôle peuvent également être les personnes qui, bien que n'étant pas titulaires des droits ou bénéficiaires des contrats, ont le pouvoir d'exercer les droits qui en découlent.

Peuvent acquérir un contrôle indirect au sens dudit article 3 les actionnaires des membres d'une entreprise commune, même s'ils ne sont pas directement titulaires des droits de vote dans l'assemblée générale de cette dernière, ceux-ci étant exercés par les membres eux-mêmes.

En effet, dès lors que les sociétés commerciales se conforment en toute hypothèse aux décisions de leurs actionnaires exclusifs, majoritaires, ou qui exercent le contrôle en commun de la société, il s'ensuit nécessairement que, dans l'hypothèse où les sociétés membres de l'entreprise commune sont toutes des filiales détenues soit à titre exclusif, soit en commun par deux actionnaires, la nomination aux organes de décision de ladite entreprise commune suppose l'accord de ces deux actionnaires. À défaut, les membres ne pourront pas procéder à la nomination des organes de décision de l'entreprise commune et celle-ci ne sera pas en mesure de fonctionner.

La circonstance que des représentants des sociétés mères ne puissent pas siéger au conseil d'administration de l'entreprise commune ou qu'ils ne puissent représenter qu'une minorité au sein du conseil de surveillance de cette entreprise n'emporte pas de conséquence sur le fait que ce sont les membres de cette entreprise qui décident de la composition des organes de décision et, par le truchement de ces membres, leurs deux actionnaires.

En outre, s'agissant de la composition des deux organes de décision de l'entreprise commune, si ses statuts n'excluent pas que toutes les personnes siégeant au sein de ces organes exercent elles-mêmes des fonctions au sein des organes de décision des entreprises membres de l'entreprise commune, ces représentants auront nécessairement, dans leurs fonctions au sein des entreprises membres de l'entreprise commune, dû être nommés par les actionnaires des membres de cette dernière et devront nécessairement, dans leurs fonctions au sein des organes de décision de l'entreprise commune, prendre en compte le point de vue de ces actionnaires.

(cf. points 72-74)

4. Le droit de réclamer la protection de la confiance légitime suppose la réunion de trois conditions. Premièrement, des assurances précises, inconditionnelles et concordantes, émanant de sources autorisées et fiables, doivent avoir été fournies à l'intéressé par l'administration communautaire. Deuxièmement, ces assurances doivent être de nature à faire naître une attente légitime dans l'esprit de celui auquel elles s'adressent. Troisièmement, les assurances données doivent être conformes aux normes applicables.

(cf. point 77)

5. Alors que l'article 3, paragraphe 1, sous a), du règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, qualifie d'opération de concentration un phénomène relativement simple et identifiable - celui de la fusion entre deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes -, cette disposition, sous b), vise à englober toutes les autres situations dans lesquelles une ou plusieurs entreprises acquièrent le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou de plusieurs autres entreprises. Cette définition générale et finaliste d'une opération de concentration - le résultat étant le contrôle d'une ou plusieurs entreprises - implique qu'il est indifférent que l'acquisition, directe ou indirecte, de ce contrôle ait été réalisée en une, deux ou plusieurs étapes par le biais d'une, deux ou plusieurs transactions, pour autant que le résultat atteint constitue une seule opération de concentration.

Que les parties, lorsqu'elles notifient une concentration à la Commission, projettent de conclure deux ou plusieurs transactions ou qu'elles les aient déjà conclues préalablement à leur notification est également indifférent. Il revient à la Commission, dans tous les cas de figure, d'apprécier si ces transactions présentent un caractère unitaire de sorte qu'elles constituent une seule opération de concentration au sens de l'article 3 du règlement nº 4064/89.

Une telle démarche vise à identifier, en fonction des circonstances de fait et de droit propres à chaque cas d'espèce et dans un souci de rechercher la réalité économique qui sous-tend les opérations, la finalité économique poursuivie par les parties, en examinant, en présence de plusieurs transactions juridiquement distinctes, si les entreprises concernées auraient été disposées à conclure chaque transaction prise isolément ou si, au contraire, chaque transaction ne constitue qu'un élément d'une opération plus complexe, sans laquelle elle n'aurait pas été conclue par les parties. En d'autres termes, afin de déterminer le caractère unitaire des transactions en cause, il s'agit, dans chaque cas d'espèce, d'apprécier si ces transactions sont interdépendantes de sorte que l'une n'aurait pas été réalisée sans l'autre.

Cette démarche tend, d'une part, à assurer aux entreprises qui notifient une opération de concentration le bénéfice de la sécurité juridique pour l'ensemble des transactions qui réalisent cette opération et, d'autre part, à permettre à la Commission d'exercer un contrôle efficace sur les opérations de concentration qui sont susceptibles d'entraver de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. Ces deux buts constituent, au demeurant, l'objectif principal du règlement nº 4064/89.

Il s'ensuit qu'une opération de concentration, au sens de l'article 3, paragraphe 1, du règlement nº 4064/89, peut se réaliser même en présence d'une pluralité de transactions juridiques formellement distinctes dès lors que ces transactions sont interdépendantes de sorte qu'elles ne seraient pas réalisées les unes sans les autres et dont le résultat consiste à conférer à une ou à plusieurs entreprises le contrôle économique, direct ou indirect, sur l'activité d'une ou de plusieurs autres entreprises.

(cf. points 103-109)

6. L'article 3 du règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, définit les conditions d'existence d'une «opération de concentration» et se limite à définir, d'une manière générale et matérielle, ce qu'il faut entendre par une «concentration»; cette disposition ne règle pas la question de la compétence de la Commission sur les opérations de concentration. Parmi les opérations qui répondent à la définition de l'article 3 du règlement nº 4064/89, seules les opérations dites de «dimension communautaire», telles que définies à l'article 1er de ce règlement, relèveront de la compétence exclusive de la Commission, sauf disposition contraire dudit règlement. Par conséquent, ce n'est pas parce qu'une opération répond à la définition de l'article 3 du règlement nº 4064/89 que cette opération tombe nécessairement dans le champ de la compétence exclusive de la Commission; encore faut-il que cette transaction soit de «dimension communautaire».

(cf. point 114)

7. Il résulte de l'économie générale de l'article 5 du règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, que le législateur communautaire a entendu préciser le champ d'application de ce règlement en définissant, notamment, le chiffre d'affaires des participants à une opération de concentration qui doit être pris en considération aux fins de déterminer sa «dimension communautaire», au sens de l'article 1er du règlement nº 4064/89. Ainsi, il résulte de l'article 5, paragraphe 2, dudit règlement que, dans le cadre de l'acquisition de parties d'une entreprise, seul le chiffre d'affaires se rapportant à ces parties de l'entreprise effectivement acquises doit être pris en compte pour apprécier la dimension de l'opération en cause.

Cette appréciation englobe également l'interprétation de l'article 5, paragraphe 2, second alinéa, du règlement nº 4064/89, de sorte que, lorsque l'acquisition de parties d'une ou de plusieurs entreprises se déroule en plusieurs transactions au cours d'une période de deux années entre les mêmes personnes ou entreprises, le chiffre d'affaires doit se rapporter à ces parties acquises considérées conjointement. Le motif qui préside à l'insertion de l'article 5, paragraphe 2, second alinéa, du règlement nº 4064/89 est celui d'éviter que les mêmes entreprises ou les mêmes personnes fragmentent artificiellement une opération en plusieurs cessions partielles d'actifs, échelonnées dans le temps, dans l'objectif d'échapper aux seuils établis par le règlement nº 4064/89 qui déterminent la compétence de la Commission en application de ce règlement.

Dès lors, le fait que l'article 5, paragraphe 2, second alinéa, du règlement nº 4064/89 permette à la Commission de considérer deux ou plusieurs transactions comme constituant une seule opération de concentration aux fins du calcul du chiffre d'affaires des entreprises concernées dans le but d'éviter un contournement de la compétence que lui attribue le règlement ne signifie pas que cette disposition prive la Commission du droit de déterminer, en amont, en application de l'article 3 dudit règlement, si plusieurs transactions qui lui sont notifiées réalisent une seule opération de concentration ou si, au contraire, ces transactions doivent être considérées comme réalisant une pluralité d'opérations de concentration.

S'il ressort de l'examen auquel procède la Commission que deux transactions notifiées à la Commission ne sont pas interdépendantes, ces transactions seront appréciées individuellement. Si l'une et/ou l'autre n'a pas de dimension communautaire, la Commission déclinera sa compétence pour apprécier l'une et/ou l'autre. S'il ressort de cet examen que les transactions présentent un caractère unitaire permettant de les considérer comme une seule opération de concentration, en application de l'article 3 du règlement nº 4064/89, la Commission vérifiera ensuite si l'opération ainsi identifiée est de dimension communautaire, aux fins d'établir sa compétence et d'apprécier les effets de l'opération sur la concurrence.

(cf. points 115-120)

8. La position défendue par chacune des parties procédant à la notification d'une opération de concentration est, par définition, subjective et reflète nécessairement ses propres intérêts. Néanmoins, cette circonstance ne saurait entraîner la Commission, dans son souci de rechercher la réalité économique d'une opération de concentration, à se priver des explications des parties lui permettant d'identifier quelle était réellement, au moment de la conclusion des transactions en cause, la finalité économique poursuivie par ces parties. Bien que les explications non contestées d'une des parties ayant procédé à la notification ne sauraient en soi être déterminantes, la Commission doit toutefois être habilitée à se fonder sur ces explications lorsqu'elles lui permettent de conforter les éléments d'appréciation sur lesquels repose son analyse.

(cf. point 147)

9. En examinant globalement avec une transaction ultérieure dont elle est indissociable une transaction qui, prise isolément, ne remplissait pas les critères de la dimension communautaire et qui, de ce fait, avait été examinée par l'autorité nationale de la concurrence compétente, laquelle l'avait avalisée, la Commission ne méconnaît pas la répartition des compétences entre autorités nationales et communautaire de la concurrence opérée par le règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, dès lors que les deux transactions, en raison de leur caractère unitaire, réalisent une opération de concentration unique de dimension communautaire.

(cf. points 158-161)

10. La position dominante, visée à l'article 2 du règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, concerne une situation de puissance économique détenue par une ou plusieurs entreprises qui leur donnerait le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en leur fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de leurs concurrents, de leurs clients et, finalement, des consommateurs.

À cet égard, l'existence de parts de marché d'une grande ampleur est hautement significative et le rapport entre les parts de marché détenues par la ou par les entreprises parties à la concentration et par leurs concurrents, en particulier ceux qui les suivent immédiatement, constitue un indice valable de l'existence d'une position dominante. En effet, ce facteur permet d'évaluer la capacité concurrentielle des concurrents de l'entreprise en cause. En outre, une part de marché particulièrement élevée peut en elle-même constituer la preuve de l'existence d'une position dominante, surtout lorsque les autres opérateurs sur le marché ne détiennent que des parts beaucoup moins importantes.

De même, la présence de concurrents ne peut, d'une manière générale, constituer un facteur de nature, le cas échéant, à tempérer, voire à éliminer, la position dominante de l'entité en cause que dans l'hypothèse où ces concurrents détiendraient une position forte de nature à exercer un contrepoids réel.

Enfin, l'absence de pression concurrentielle importante peut aussi, en partie, se déduire du caractère différencié des produits du marché en cause. En effet, le caractère différencié des produits signifie que chaque produit n'est pas un substitut parfait de l'autre et que, par conséquent, l'augmentation du prix de l'un n'a pas nécessairement pour effet que l'entreprise procédant à cette augmentation perde des parts de marché au profit de ses concurrents qui produisent l'autre produit, comme cela serait le cas pour des produits parfaitement substituables.

(cf. points 195, 198, 201, 212-213)

11. Les règles de fond posées par le règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, en particulier en son article 2, confèrent à la Commission un certain pouvoir d'appréciation, notamment pour ce qui est des appréciations d'ordre économique. En conséquence, le contrôle par le juge communautaire de l'exercice d'un tel pouvoir, qui est essentiel dans l'application des règles en matière de concentration, doit être effectué compte tenu de la marge d'appréciation que sous-tendent les normes de caractère économique faisant partie du régime des concentrations.

Il s'ensuit que le contrôle exercé par le juge communautaire sur les appréciations économiques complexes effectuées par la Commission dans l'exercice du pouvoir d'appréciation que lui confère le règlement nº 4064/89 doit se limiter à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, ainsi que de l'exactitude matérielle des faits, de l'absence d'erreur manifeste d'appréciation et de détournement de pouvoir. En particulier, il n'appartient pas au juge communautaire de substituer son appréciation économique à celle de la Commission.

(cf. points 196-197)

12. Constituent des obstacles à l'entrée sur le marché des éléments de nature diverse, en particulier d'ordre économique, commercial ou financier, qui sont susceptibles de faire supporter au concurrent potentiel des entreprises en place des risques et des coûts suffisamment élevés pour le dissuader d'entrer sur le marché dans un délai raisonnable ou pour rendre cette entrée particulièrement difficile, le privant de la capacité d'exercer une contrainte concurrentielle sur le comportement des entreprises en place.

(cf. point 219)

13. La puissance d'achat des clients d'un fournisseur est susceptible de compenser le pouvoir de marché de ce dernier si ces clients ont la capacité de recourir, dans un délai raisonnable, à des sources alternatives crédibles d'approvisionnement si le fournisseur décide d'augmenter ses prix ou de détériorer les conditions de livraison.

À cet égard, la dispersion des opérateurs sur le marché concerné et l'absence d'alternative crédible d'approvisionnement pour ces opérateurs sur ce marché sont deux critères qui, sans être nécessairement exhaustifs pour accréditer ou infirmer l'existence d'une puissance d'achat de clients de nature à contrecarrer la puissance économique d'un fournisseur, sont très pertinents. En effet, d'une part, le critère du degré de concentration du marché des acheteurs signifie que leur nombre limité peut être de nature à leur permettre de renforcer leur pouvoir de négociation à l'égard du fournisseur. D'autre part, le critère de la présence d'alternatives crédibles d'approvisionnement permet de déterminer s'il existe une forte probabilité que le fournisseur soit contraint de limiter toute hausse de prix, voire de s'en abstenir.

(cf. points 230-232)

14. Le règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, n'interdit pas d'examiner, au regard de ses propres dispositions, les éventuels aspects de coordination verticale entre l'entreprise commune et l'une ou l'autre de ses entreprises fondatrices qui résultent d'une opération de concentration, sans d'ailleurs, pour autant, préjuger de l'autonomie de l'entreprise commune.

(cf. point 250)

15. Dans le cadre du règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, la Commission n'est habilitée à accepter que des engagements de nature à rendre l'opération de concentration compatible avec le marché commun. En d'autres termes, les engagements proposés par les entreprises concernées doivent permettre à la Commission de conclure que l'opération de concentration en cause ne créerait ou ne renforcerait pas une position dominante au sens de l'article 2, paragraphe 2, de ce règlement.

Ainsi, pour pouvoir être acceptés par la Commission dans l'optique de l'adoption d'une décision au titre de l'article 8, paragraphe 2, du règlement nº 4064/89, de tels engagements doivent non seulement être proportionnés au problème de concurrence identifié par la Commission dans sa décision, mais le résoudre intégralement.

Cependant, les parties procédant à une notification ne sont nullement contraintes de se limiter à proposer des engagements visant strictement à rétablir la situation de concurrence antérieure à l'opération de concentration, de telle sorte que la Commission puisse déclarer cette opération compatible avec le marché commun. En effet, en vertu de l'article 8, paragraphe 2, du règlement nº 4064/89, la Commission est habilitée à accepter tous les engagements des parties lui permettant d'adopter une décision déclarant la concentration compatible avec le marché commun.

Au demeurant, en présence d'engagements allant au-delà du rétablissement de la situation antérieure à l'opération de concentration, la Commission n'a pas la latitude de les refuser et d'adopter soit une décision déclarant la concentration incompatible avec le marché commun, au titre de l'article 8, paragraphe 3, du règlement nº 4064/89, soit une décision déclarant la concentration compatible avec le marché commun, au titre de l'article 8, paragraphe 2, de ce règlement, mais assortie de conditions visant au rétablissement de la situation antérieure à l'opération de concentration qu'elle imposerait unilatéralement.

En effet, dans le premier cas de figure - celui de l'adoption d'une décision négative -, la Commission méconnaîtrait les dispositions de l'article 8, paragraphe 2, du règlement nº 4064/89, qui la contraignent à adopter une décision déclarant la concentration compatible avec le marché commun si elle constate que l'opération, le cas échéant après modifications par les entreprises concernées, répond au critère défini à l'article 2, paragraphe 2, du même règlement. Dans le second cas de figure - celui d'une décision positive assortie de conditions visant au rétablissement strict de la situation antérieure - la Commission se heurterait également au libellé de l'article 8, paragraphe 2, second alinéa, du règlement nº 4064/89, qui ne prévoit pas que la Commission puisse subordonner sa déclaration de compatibilité d'une opération de concentration à des conditions qu'elle a unilatéralement imposées, indépendamment des engagements pris par les parties procédant à une notification.

(cf. points 294, 307-311)

ARRÊT DU TRIBUNAL (quatrième chambre élargie)

23 février 2006 ( )

« Concurrence – Contrôle des opérations de concentration d’entreprises − Articles 2, 3 et 8 du règlement (CEE) n° 4064/89 − Notion de concentration − Création d’une position dominante − Autorisation soumise au respect de certains engagements − Principe de proportionnalité »

Dans l’affaire T-282/02,

Cementbouw Handel & Industrie BV, établie à Le Cruquius (Pays‑Bas), représentée par Mes W. Knibbeler, O. Brouwer et P. Kreijger, avocats,

partie requérante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée initialement par MM. A. Nijenhuis, K. Wiedner et W. Mölls, puis par MM. Nijenhuis, É. Gippini Fournier et A. Whelan, en qualité d’agents, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie défenderesse,

ayant pour objet l’annulation de la décision 2003/756/CE de la Commission, du 26 juin 2002, relative à une procédure d’application du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil, déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun et l’accord EEE (affaire COMP/M.2650 − Haniel/Cementbouw/JV [CVK]) (JO 2003, L 282, p. 1, rectificatif au JO 2003, L 285, p. 52),





LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE

DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (quatrième chambre élargie),

composé de M. H. Legal, président, Mme P. Lindh, M. P. Mengozzi, Mme I. Wiszniewska-Białecka et M. V. Vadapalas, juges,

greffier : Mme K. Andová, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 6 juillet 2005,

rend le présent

Arrêt

Antécédents du litige

1 Le 24 janvier 2002, l’entreprise Franz Haniel & Cie GmbH (ci-après « Haniel ») et la requérante ont notifié à la Commission, conformément à l’article 4 du règlement (CEE) nº 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO L 395, p. 1, publié à nouveau, après rectifications, au JO 1990, L 257, p. 13), modifié par le règlement (CE) n°1310/97 du Conseil, du 30 juin 1997 (JO L 180, p. 1), une opération de concentration. D’après cette notification, Haniel et la requérante ont acquis, en 1999, le contrôle en commun, au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 4064/89, de l’entreprise néerlandaise Coöperatieve Verkoop- en Produktievereniging van Kalkzandsteenproducenten (ci‑après « CVK ») et de ses onze entreprises membres par contrat et achat de parts sociales détenues par l’entreprise allemande RAG AG (ci-après « RAG »).

2 Haniel est une holding allemande diversifiée qui, dans le secteur des matériaux de construction, produit et distribue des matériaux de construction de murs, tels que des briques silico-calcaires, du béton cellulaire et du béton prêt à l’emploi. Haniel exerce ses activités essentiellement en Allemagne. S’agissant des Pays-Bas, avant l’opération de concentration, Haniel possédait des participations dans plusieurs entreprises productrices de briques silico-calcaires, membres de CVK.

3 La requérante, qui faisait auparavant partie du groupe néerlandais NBM Amstelland BV, exerce ses activités aux Pays-Bas sur le marché des matériaux de construction et, plus généralement, sur les marchés de la construction, de la logistique et du négoce des matières premières. Au moment de l’adoption de la décision 2003/756/CE relative à une procédure d’application du règlement n° 4064/89 déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun et l’accord EEE (affaire COMP/M.2650 − Haniel/Cementbouw/JV [CVK]) (ci-après la « décision attaquée »), la requérante était détenue par CVC Capital Partners Group Ltd, une société de portefeuille.

4 CVK existe depuis 1947 et était initialement chargée de la vente de la production de ses entreprises membres, les producteurs néerlandais de briques silico‑calcaires. En 1989, CVK a été transformée en coopérative de droit néerlandais afin d’améliorer la coopération entre ses membres.

5 Avant la réalisation de l’opération de concentration, cinq des onze entreprises membres de CVK – Kalkzandsteenfabriek De Hazelaar BV (ci-après « De Hazelaar »), Kalkzandsteenindustrie Loevestein BV (ci-après « Loevestein »), Steenfabriek Boudewijn BV (ci-après « Boudewijn »), Kalkzandsteenfabriek Hoogdonk BV (ci-après « Hoogdonk ») et Kalkzandsteenfabriek Rijsbergen BV (ci-après « Rijsbergen ») – étaient des filiales de Haniel. Trois briqueteries – Kalkzandsteenfabriek Harderwijk BV (ci‑après « Harderwijk »), Kalkzandsteenfabriek Roelfsema BV (ci-après « Roelfsema ») et Kalkzandsteenfabriek Bergumermeer BV (ci-après « Bergumermeer ») – étaient des filiales de la requérante, alors que deux producteurs – Anker Kalkzandsteenfabriek BV (ci-après « Anker ») et Vogelenzang Fabriek van Bouwmaterialen BV (ci-après « Vogelenzang ») – étaient des filiales de RAG. Enfin, un producteur, l’entreprise Van Herwaarden Hillegom BV (ci-après « Van Herwaarden »), était conjointement détenu par Haniel ([confidentiel] %) ( ), la requérante ([confidentiel] %) et RAG ([confidentiel] %).

6 En 1998, la Nederlandse Mededingingsautoriteit (autorité néerlandaise de la concurrence, ci-après la « NMa ») a reçu notification d’un projet de concentration par lequel CVK envisageait de prendre le contrôle de ses entreprises membres. Le contrôle devait être transféré dans le cadre de la conclusion d’un contrat de mise en commun ainsi que d’une modification des statuts de CVK. Le 23 avril 1998, la NMa a décidé d’ouvrir la procédure dite de « deuxième phase ». Par décision du 20 octobre 1998, la NMa a clos la procédure de deuxième phase et a autorisé le projet en cause.

7 Avant que cette opération ne soit réalisée, RAG a pris la décision de vendre à Haniel et à la requérante les participations qu’elle détenait dans les entreprises membres de CVK. En mars 1999, les parties ont fait part de leurs intentions à la NMa. Celle-ci, par lettre du 26 mars 1999, leur a indiqué que la cession envisagée ne constituerait pas une opération de concentration au sens de l’article 27 de la wet van 22 mei 1997 houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet) (loi du 22 mai 1997 fixant de nouvelles règles concernant la concurrence économique) (Stb. 1997, n° 242), pour autant que l’opération autorisée par la décision du 20 octobre 1998 ait été réalisée au plus tard au moment de ladite cession.

8 Le 9 août 1999, CVK et ses entreprises membres ont conclu le contrat de mise en commun visé au point 6 ci-dessus. Les statuts de CVK ont été modifiés ce même jour pour prendre en compte les stipulations du contrat de mise en commun (ces deux transactions sont désignées ci‑après comme constituant le « premier groupe de transactions »). Ce jour-là également, RAG a cédé les participations qu’elle détenait dans trois des entreprises membres de CVK (Anker, Vogelenzang et Van Herwaarden) à Haniel et à la requérante (ci-après la « transaction RAG »), lesquelles ont, par ailleurs, conclu un contrat de coopération régissant leur coopération au sein de CVK (ces deux transactions, prises ensemble, sont désignées ci-après comme constituant le « second groupe de transactions »).

9 Ayant pris connaissance de l’opération du 9 août 1999 à l’occasion de l’examen de deux autres opérations de concentration notifiées par Haniel (affaires COMP/M.2495 – Haniel/Fels et COMP/M.2568 – Haniel/Ytong), la Commission a, par lettre du 22 octobre 2001, signalé à la requérante ainsi qu’aux autres entreprises participantes que l’opération devait lui être notifiée au titre de l’article 4 du règlement nº 4064/89.

10 Ainsi qu’il a été indiqué au point 1 ci-dessus, le 24 janvier 2002, Haniel et la requérante ont notifié l’opération au titre de l’article 4 du règlement nº 4064/89.

11 Le 25 février 2002, la Commission a arrêté une décision en vertu de l’article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement nº 4064/89, considérant que l’opération de concentration notifiée soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun et avec l’accord sur l’Espace économique européen (ci-après l’« accord EEE »).

12 Le 25 avril 2002, la Commission a adressé aux parties ayant procédé à la notification une communication des griefs. La requérante y a répondu par lettre du 13 mai 2002.

13 Le 16 mai 2002, la Commission a procédé à l’audition des parties concernées.

14 À la suite d’un premier projet d’engagements présenté le 28 mai 2002 et considéré par la Commission comme étant insuffisant pour régler le problème en matière de concurrence qu’elle avait constaté, Haniel et la requérante ont présenté des engagements définitifs le 5 juin 2002.

15 Le 26 juin 2002, la Commission a adopté la décision attaquée par laquelle elle a considéré que la concentration notifiée était compatible avec le marché commun et avec le fonctionnement de l’accord EEE (article 1er de la décision attaquée), pour autant que Haniel et la requérante respectent pleinement les engagements indiqués aux points 27, 28, 32 à 35 et 40 de l’annexe de ladite décision (article 2 de la décision attaquée) et pour autant qu’elles respectent pleinement les autres engagements de l’annexe (article 3 de la décision attaquée). Au titre des engagements visés à l’article 2 de la décision attaquée figure notamment la dissolution de CVK dans un délai de [confidentiel] à compter de l’adoption de la décision attaquée. La décision attaquée, privée de ses données confidentielles, a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne du 30 octobre 2003 (JO L 282, p. 1, rectificatif au JO L 285, p. 52).

Procédure et conclusions des parties

16 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 11 septembre 2002, la requérante a introduit le présent recours en vertu de l’article 230 CE.

17 En application de l’article 14 du règlement de procédure du Tribunal et sur proposition de la quatrième chambre, le Tribunal a décidé, les parties entendues conformément à l’article 51 dudit règlement, de renvoyer l’affaire devant une formation de jugement élargie.

18 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (quatrième chambre élargie) a décidé d’ouvrir la procédure orale et a, au titre des mesures d’organisation de la procédure, demandé aux parties de répondre par écrit à certaines questions et de fournir certains documents. Les parties ont déféré à ces demandes dans le délai imparti.

19 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal à l’audience du 6 juillet 2005.

20 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– annuler la décision attaquée ;

– condamner la Commission aux dépens.

21 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner la requérante aux dépens.

En droit

22 La requérante soulève, en substance, trois moyens à l’appui de son recours. Le premier moyen est tiré de l’incompétence de la Commission pour examiner les transactions en cause en vertu de l’article 3 du règlement nº 4064/89. Le deuxième moyen est tiré d’erreurs d’appréciation de la Commission relatives à la création d’une position dominante par l’opération de concentration, en violation de l’article 2 du règlement nº 4064/89. Enfin, le troisième moyen est tiré de la violation de l’article 3 et de l’article 8, paragraphe 2, du règlement nº 4064/89 ainsi que du principe de proportionnalité.

1. Sur le premier moyen, tiré de l’incompétence de la Commission pour examiner les transactions en cause en vertu de l’article 3 du règlement nº 4064/89

23 Ce moyen se divise en trois branches. La première branche est prise de l’incompétence de la Commission pour examiner la transaction RAG au motif de l’absence d’une modification du contrôle de CVK. La deuxième branche est prise de l’incompétence de la Commission pour qualifier d’opération de concentration unique deux transactions distinctes et de l’inexistence, en l’espèce, d’une opération de concentration au sens de l’article 3 du règlement nº 4064/89. La troisième branche est prise de l’incompétence de la Commission pour examiner la prise de contrôle par CVK de ses entreprises membres, en raison de l’autorisation de celle-ci par la NMa.

Sur la première branche du premier moyen, prise de l’incompétence de la Commission pour examiner la transaction RAG au motif de l’absence d’une modification du contrôle de CVK

Arguments des parties

24 La requérante soutient que la Commission est incompétente, au titre du règlement nº 4064/89, pour examiner la transaction RAG, dans la mesure où cette opération n’a pas entraîné l’établissement d’un contrôle en commun de Haniel et d’elle‑même sur CVK.

25 Premièrement, la requérante conteste l’affirmation contenue dans la décision attaquée selon laquelle, préalablement à la transaction RAG, un changement de majorité au sein de l’assemblée des sociétaires de CVK était possible.

26 Tout d’abord, la requérante considère cette affirmation comme surprenante, puisque les décisions de la NMa en date du 23 avril et du 20 octobre 1998 ne mentionnent aucunement cette éventualité.

27 Ensuite, la requérante s’étonne que la décision attaquée ne contienne aucune analyse sur le point de savoir si, in concreto, un changement de majorité était possible au sein de l’assemblée des sociétaires de CVK avant la transaction RAG. La Commission ne saurait, de l’avis de la requérante, se borner, ainsi qu’elle l’a fait dans la décision attaquée, à déclarer qu’il existait un changement de majorité avant cette transaction sans apporter le moindre élément de preuve quant à l’absence d’intérêts solides communs aux actionnaires ou à l’absence d’une majorité stable, conformément au point 35 de la communication de la Commission concernant la notion de concentration au sens du règlement nº 4064/89 (JO 1998, C 66, p. 5). De l’avis de la requérante, la Commission n’est pas parvenue à établir que, préalablement à la transaction RAG, il existait une situation « d’absence de contrôle » de CVK. Or, la requérante précise qu’il incombait à la Commission de démontrer l’absence de contrôle avant la transaction RAG, compte tenu de la forte communauté d’intérêts qui existait entre les « actionnaires » de CVK avant cette transaction, en particulier sur le fondement du contrat de mise en commun.

28 Deuxièmement, la requérante estime que les prétendus droits de veto que, selon la décision attaquée, elle détiendrait avec Haniel ne débouchent pas sur un contrôle en commun de CVK, laquelle est une entité économique indépendante.

29 En premier lieu, la Commission se serait contentée de présumer l’existence de droits de veto de la requérante et de Haniel au sein des organes de décision de CVK.

30 Ainsi, tout d’abord, la requérante affirme que la Commission a méconnu les garanties que la requérante et Haniel auraient données à la NMa dans le cadre de la notification du projet de contrat de mise en commun approuvée par la décision du 20 octobre 1998. Ces garanties prévoyaient, d’une part, que le conseil d’administration de CVK devait se composer exclusivement de représentants des membres de CVK ou de personnes indépendantes et ne pouvait comprendre aucun représentant des sociétés appartenant à un groupe auquel la société mère d’un ou de plusieurs membres de CVK appartenait. D’autre part, s’agissant du conseil de surveillance de CVK, celui-ci devait être composé d’une majorité de membres indépendants. Selon la requérante, ces règles garantissent que ni la requérante ni Haniel ne sont en mesure d’influencer les décisions commerciales stratégiques de CVK.

31 Ensuite, la requérante soutient que, selon le code civil néerlandais, les organes de décision d’une coopérative telle que CVK doivent arrêter leurs décisions dans le seul intérêt de l’entreprise et non de celui de ses actionnaires. Par conséquent, aux dires de la requérante, ni celle-ci ni Haniel n’étaient en mesure, en droit ou en fait, d’influencer les décisions commerciales stratégiques des organes de décision de CVK. Il s’ensuit que, selon la requérante, la décision du 20 octobre 1998, acceptant les garanties offertes par elle-même et par Haniel, a fait naître une confiance légitime dans son chef, alors qu’il revenait à la Commission de démontrer concrètement la possibilité pour Haniel et pour elle d’exercer une influence décisive sur les décisions de CVK.

32 En second lieu, la requérante conteste la conclusion à laquelle est parvenue la Commission au considérant 19 de la décision attaquée selon laquelle l’accord de coopération conclu entre elle-même et Haniel, la fermeture de trois entreprises de production de briques silico-calcaires, membres de CVK, et certains documents à usage interne de Haniel constituaient des éléments révélateurs du contrôle en commun qu’elle-même et Haniel exerçaient sur CVK. S’agissant du contrat de coopération conclu entre Haniel et la requérante, celle-ci indique que les stipulations citées par la décision attaquée ne concernent que l’utilisation de [confidentiel], ce qui ne saurait être automatiquement considéré comme impliquant des décisions stratégiques de CVK. Pour ce qui concerne la fermeture de trois entreprises membres de CVK, la requérante rappelle qu’aucun accord n’a été conclu entre elle et Haniel à ce sujet et que, après la signature de l’accord de mise en commun, c’est CVK qui, se fondant sur ses propres analyses commerciales, a décidé de procéder à cette fermeture. Quant aux documents à usage interne de Haniel, la requérante soutient que, ayant été autorisée à prendre connaissance de ces documents, elle est en mesure d’affirmer que ces derniers ne démontrent pas l’existence ou l’absence d’un contrôle en commun aux fins de l’application du règlement nº 4064/89, mais exposent les intérêts subjectifs et non pertinents en l’espèce de Haniel.

33 Enfin, troisièmement, la requérante considère que la Commission a manqué à son obligation de suffisamment motiver la décision attaquée à trois égards : tout d’abord, quant à la prétendue existence d’une modification des coalitions au sein de CVK avant la transaction RAG, en particulier en n’exposant pas les raisons pour lesquelles la Commission a adopté une position différente de celle retenue par la NMa ; ensuite, quant aux raisons pour lesquelles la Commission considère que les garanties offertes par Haniel et par elle-même à la NMa sont insuffisantes pour supprimer la possibilité d’un contrôle en commun et, enfin, quant à la constatation que l’accord de coopération entre Haniel et elle-même, la fermeture de certaines entreprises de production de briques silico-calcaires et les documents à usage interne de Haniel seraient révélateurs d’un contrôle en commun de CVK.

34 La Commission rappelle, à titre liminaire, que, dans la décision attaquée, elle n’a pas considéré la transaction RAG comme une opération distincte. Le contrat de mise en commun, c’est-à-dire la prise de contrôle de CVK sur ses entreprises membres, et la transaction RAG, à savoir la prise de contrôle de Haniel et de la requérante sur CVK par l’acquisition des parts sociales précédemment détenues par RAG dans le capital des sociétés membres de CVK, constitueraient une seule et même opération de concentration.

35 Cela étant, la Commission rétorque, tout d’abord, que, en règle générale, lorsque deux actionnaires se partagent à parité les droits de vote d’une entreprise, cette situation, décrite au point 20 de la communication de la Commission concernant la notion de concentration citée au point 27 ci-dessus, leur confère un droit de veto et, partant, le contrôle en commun de l’entreprise. En l’espèce, avant l’opération de concentration, ni la requérante, ni Haniel, ni RAG ne détenaient de droit de veto. De plus, la Commission souligne que, s’il n’est pas exclu que, dans des circonstances très exceptionnelles, des actionnaires – minoritaires – n’étant pas titulaires d’un droit de veto puissent exercer un contrôle en commun de facto d’une entreprise, la requérante n’a pas soutenu dans sa requête que de puissants intérêts communs existaient entre les trois actionnaires précités avant que l’opération de concentration ne soit réalisée. À cet égard, la Commission relève également que la tentative d’argumentation en ce sens esquissée par la requérante dans sa réplique, selon laquelle il aurait existé de tels intérêts communs, compte tenu, en particulier, du contrat de mise en commun, fait abstraction du fait que ce dernier est partie intégrante de l’opération de concentration et n’est donc pas pertinente pour la période antérieure au 9 août 1999. Dans ces conditions, force est de considérer, selon la Commission, que les trois actionnaires avaient des intérêts différents et de supposer que des changements de majorité au sein de CVK étaient possibles avant l’opération de concentration.

36 Ensuite, quant à l’argument tiré de la méconnaissance de la décision de la NMa du 20 octobre 1998 et des garanties que lui ont offertes la requérante et Haniel, la Commission souligne que la NMa a examiné une autre opération de concentration au regard d’autres règles de droit. D’une part, l’opération de concentration notifiée à la NMa n’a pas été mise en œuvre en tant que telle et une autre opération de concentration – comprenant les premier et second groupes de transactions –, qui aurait dû être soumise à l’obligation de notification en vertu du règlement nº 4064/89, a été conclue le 9 août 1999. D’autre part, la NMa a apprécié la notion de contrôle au regard du droit néerlandais de la concurrence, alors que la Commission l’a fait au regard des dispositions du règlement nº 4064/89. Ainsi, aux dires de la Commission, si la question des changements de majorité n’a pas été pertinente pour la NMa, en revanche, en appliquant le règlement nº 4064/89 à une autre opération de concentration, elle-même a attaché de l’importance à ces changements de majorité, estimant que le fait qu’ils soient devenus possibles du fait de l’opération excluait tout contrôle en commun antérieur de CVK. Les garanties évoquées par la requérante ne changent rien à cette conclusion, dans la mesure où elles ont uniquement pour objet de restreindre la possibilité pour les personnes qui exercent des fonctions au sein des « actionnaires finals » de CVK de siéger dans ses organes de direction. Les membres de ces organes sont toutefois nommés par l’assemblée des membres de CVK, sur proposition des directeurs de ces derniers, eux-mêmes nommés par leurs actionnaires respectifs. Dès lors, la Commission soutient qu’il n’est guère probable que les membres des organes de direction de CVK agissent sans tenir compte des intérêts de ceux qui décident en dernier ressort de leur nomination ou de leur révocation – c’est-à-dire la requérante et Haniel, en tant qu’« actionnaires finals ».

37 De plus, la Commission souligne que les dispositions du code civil néerlandais ne modifient pas la conclusion selon laquelle la requérante et Haniel détiennent le contrôle en commun de CVK. En effet, la Commission soutient, d’une part, que, s’il est vrai que, en droit néerlandais, les décisions des organes de direction d’une entreprise doivent être prises dans l’intérêt de cette dernière, l’intérêt des actionnaires est toujours un facteur à prendre en considération pour établir ce qui est dans l’intérêt de l’entreprise. D’autre part, la Commission indique que les relations entre CVK et la requérante sont assimilables à celles qu’entretiennent une filiale et sa société mère ; or, dans la mesure où le droit néerlandais des sociétés oblige les filiales à suivre les instructions de la société mère, il devrait en être de même dans le cas où deux entreprises – la requérante et Haniel – contrôlent conjointement une entreprise commune.

38 De même, la Commission conteste les critiques de la requérante à l’égard du considérant 19 de la décision attaquée selon lequel le contrat de coopération, la fermeture de trois entreprises membres de CVK et les documents internes de Haniel constituent des éléments révélateurs du contrôle en commun exercé par la requérante et par Haniel sur CVK. À cet égard, la Commission rappelle que ces éléments ne servent qu’à illustrer l’existence du contrôle en commun, démontrée aux considérants 13 à 17 de la décision attaquée, ce que la requérante a d’ailleurs admis dans sa réplique. Dès lors, les droits de veto que possèdent la requérante et Haniel sur la nomination des organes d’administration de CVK seraient suffisants en eux-mêmes pour établir leur contrôle en commun de CVK. En tout état de cause, la Commission considère que les deux premiers éléments sont effectivement révélateurs de la possibilité pour la requérante et pour Haniel d’intervenir dans les activités et dans les décisions stratégiques de CVK. S’agissant des documents internes de Haniel, la Commission considère qu’ils corroborent sa thèse selon laquelle Haniel et la requérante avaient l’intention de prendre conjointement le contrôle de CVK.

39 Enfin, la Commission réfute également les allégations de la requérante quant à l’insuffisance de la motivation de la décision attaquée.

Appréciation du Tribunal

– Remarques liminaires

40 À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, aux termes de l’article 3 du règlement nº 4064/89, intitulé « Définition de la concentration »,

« 1. Une opération de concentration est réalisée :

a) lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent,

ou

b) lorsque :

– une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins,

ou

– une ou plusieurs entreprises,

acquièrent directement ou indirectement, que ce soit par prise de participations au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou de plusieurs autres entreprises.





2. La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une opération de concentration au sens du paragraphe 1, [sous] b).

3. Aux fins de l’application du présent règlement, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et notamment :

a) des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ;

b) des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.

4. Le contrôle est acquis par la ou les personnes ou entreprises :

a) qui sont titulaires de ces droits ou bénéficiaires de ces contrats

ou

b) qui, n’étant pas titulaires de ces droits ou bénéficiaires de ces contrats, ont le pouvoir d’exercer les droits qui en découlent.

[…] »

41 Il s’ensuit qu’une opération de concentration est, notamment, réalisée par l’acquisition du contrôle d’une ou plusieurs entreprises, soit par une entreprise agissant seule, soit par deux ou plusieurs entreprises agissant conjointement, étant entendu que, quelle que soit la forme que revêt la prise de contrôle, celle-ci, compte tenu des circonstances de fait et de droit propres à chaque espèce, doit conférer la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité de l’entreprise acquise découlant de droits, de contrats ou de tout autre moyen.

42 Ainsi que l’a précisé la Commission au point 19 de sa communication concernant la notion de concentration citée au point 27 ci-dessus – repris, en substance, par le considérant 14 de la décision attaquée et non contesté par la requérante –, il existe un contrôle en commun lorsque deux ou plusieurs entreprises ou personnes ont la possibilité d’exercer une influence déterminante sur une autre entreprise, c’est‑à‑dire le pouvoir de bloquer les décisions qui déterminent la stratégie commerciale d’une entreprise. Ainsi, le contrôle en commun permet la survenance d’une situation de blocage du fait du pouvoir, détenu par deux ou plusieurs entreprises, de rejeter les décisions stratégiques proposées. Ces actionnaires doivent donc nécessairement s’entendre sur la politique commerciale de l’entreprise commune.

43 En l’espèce, la Commission a apporté, aux considérants 15 à 17 de la décision attaquée, les précisions suivantes :

« (15) En faisant l’acquisition des parts de RAG, Haniel et Cementbouw ont acquis le contrôle commun de CVK. Leurs participations indirectes de 50 % respectivement dans CVK donnent à Haniel et à Cementbouw la possibilité d’exercer des droits de veto lors de l’assemblée des membres (ledenvergadering) de CVK. Ces droits de veto sont nés du retrait de RAG, dont la présence au sein de l’assemblée des membres aurait permis des changements de majorité et, partant, aurait exclu l’éventualité d’une prise de contrôle de l’assemblée des membres par les actionnaires.

(16) L’assemblée des membres de CVK décide de la composition des organes de décision de CVK, à savoir, du conseil d’administration (Raad van Bestuur) et du conseil de surveillance (Raad van Commissarissen). Les statuts et le contrat de mise en commun lui imposent des restrictions au niveau de ce choix, dans la mesure où aucun membre du conseil d’administration ne peut simultanément exercer des fonctions au sein des sociétés des actionnaires des membres de CVK et une minorité seulement des membres du conseil de surveillance y sont autorisés.

(17) Le pouvoir de décider de la composition des organes de décision des entreprises est une décision stratégique essentielle. Au sens du règlement sur les concentrations, un droit de veto sur une telle décision confère par conséquent à son titulaire le contrôle d’une entreprise, de CVK en l’espèce. En effet, lorsqu’ils prennent leurs propres décisions, les membres de ces organes de décision prennent en compte les points de vue des titulaires des droits de veto. »

44 Au considérant 19 de la décision attaquée, la Commission a également indiqué ce qui suit :

« (19) L’acquisition du contrôle de CVK par Haniel et Cementbouw se traduit également par le contrat de coopération conclu par ces entreprises dans le cadre du contrat de mise en commun. Haniel et Cementbouw y précisent certains aspects de leur coopération au sein de CVK (considérant 11). Avant l’opération déjà, Haniel et Cementbouw avaient débattu en détail de certaines décisions stratégiques prises par la direction de CVK après la mise en œuvre de l’opération en cause en l’espèce, en particulier de la fermeture de trois des onze usines de production de briques silico-calcaires ; les parties se sont donc manifestement fondées sur ces décisions pour conclure le contrat de mise en commun. D’une manière générale, les documents rédigés à l’intention de la direction du groupe Haniel aux fins de décision interne concernant la présente opération font apparaître que, du point de vue de Haniel en tout cas, la conclusion du contrat de mise en commun donnera aux parties la possibilité de contrôler en commun CVK ».

45 Il ressort des passages précités de la décision attaquée que la Commission a retenu l’existence d’une prise de contrôle de CVK par Haniel et par la requérante, indépendamment de la question, soulevée dans la deuxième branche du présent moyen, de savoir s’il existait en l’espèce, une ou plusieurs opérations de concentration. Dès lors, même si la Commission fait remarquer dans ses écritures qu’elle ne s’est pas exclusivement prononcée, dans la décision attaquée, sur la transaction RAG mais sur une opération de concentration comprenant les premier et second groupes de transactions mentionnés au point 8 ci-dessus, force est toutefois de constater que, pour déterminer la prise de contrôle en commun de CVK par Haniel et par la requérante, la Commission s’est uniquement fondée sur le second groupe de transactions.

46 Il y a lieu de préciser que, en substance, la requérante laisse entendre, dans un premier temps, qu’il existait, avant la conclusion du second groupe de transactions, et notamment avant la transaction RAG, un contrôle en commun de CVK exercé par ses trois actionnaires, à savoir la requérante, Haniel et RAG – comme l’implique son allégation selon laquelle il existait « une forte communauté d’intérêts entre les actionnaires de CVK » (voir point 27 ci-dessus), du type de celle indiquée aux points 30 à 35 de la communication de la Commission sur la notion de concentration précitée – et reproche à la Commission de ne pas avoir démontré « l’absence d’intérêts communs » aux actionnaires de CVK avant la conclusion du second groupe de transactions, préalablement à la constatation d’une « prise de contrôle » de CVK par Haniel et la requérante. Dans un second temps, la requérante soutient que les garanties offertes à la NMa, dans le cadre de la notification du projet du premier groupe de transactions mentionné au point 8 ci‑dessus, en ce qui concerne la composition des conseils d’administration et de surveillance de CVK, excluraient tout contrôle en commun de cette dernière, à savoir l’absence de droits de veto détenus par Haniel et par la requérante sur les décisions stratégiques de l’entreprise.

47 L’examen qui suit portera donc, en premier lieu, sur l’allégation de la requérante selon laquelle il existait un contrôle en commun de CVK par ses trois actionnaires avant la conclusion du second groupe de transactions. Dans l’hypothèse d’une réponse négative, le Tribunal appréciera, en deuxième lieu, si, comme l’a retenu la décision attaquée, le second groupe de transactions, notamment la transaction RAG, a entraîné la prise de contrôle conjoint de CVK par Haniel et la requérante. Enfin, en troisième lieu, le Tribunal examinera les griefs soulevés par la requérante quant à l’insuffisance de la motivation de la décision attaquée concernant la constatation de la prise de contrôle conjoint de CVK.

– Sur les allégations de la requérante relatives à l’existence d’un contrôle en commun de CVK avant la conclusion du second groupe de transactions

48 Il y a lieu de relever que la constatation, faite au considérant 15 de la décision attaquée, selon laquelle la présence de RAG au sein de l’assemblée des membres de CVK aurait permis des changements de majorité et exclu l’éventualité d’une prise de contrôle des membres par les actionnaires, repose nécessairement sur l’interprétation des données relatives à la répartition du capital social et des droits de vote correspondants qui figurent au considérant 5 de la décision attaquée.

49 Ces données, reproduites ci-après, représentent la part, en points de pourcentage, que chacun des onze membres de CVK détient dans le capital social de cette dernière – et les droits de vote y afférents –, conformément aux statuts de CVK :

– De Hazelaar [confidentiel] %

– Loevestein [confidentiel] %

– Boudewijn [confidentiel] %

– Hoogdonk [confidentiel] %

– Rijsbergen [confidentiel] %

– Harderwijk [confidentiel] %

– Roelfsema [confidentiel] %

– Bergumermeer [confidentiel] %

– Anker [confidentiel] %

– Vogelenzang [confidentiel] %

– Van Herwaarden [confidentiel] %

50 Il convient de rappeler que, avant la conclusion du second groupe de transactions, Haniel était propriétaire des cinq premières entreprises mentionnées ci-dessus, la requérante était la société mère de Harderwijk, Roelfsema et Bergumermeer, alors que RAG détenait Anker et Vogelenzang. Quant à l’entreprise Van Herwaarden, Haniel détenait [confidentiel] % de son capital social, la requérante [confidentiel] % et RAG [confidentiel] %.

51 Il s’ensuit que, avant la conclusion du second groupe de transactions, Haniel détenait, indirectement, [40 à 45] ( ) % du capital social de CVK ([confidenti el] % correspondant à la part cumulée des cinq premières entreprises + [confidentiel] % correspondant à sa participation de [confidentiel] % dans Van Herwaarden), alors que la requérante et RAG en détenaient respectivement [40 à 45] % ([confidentiel] % correspondant à la part cumulée de ses trois filiales + [confidentiel] % correspondant à sa participation de [confidentiel] % dans Van Herwaarden) et [15 à 20] % ([confidentiel] % correspondant à la part cumulée de ses deux filiales + [confidentiel] % correspondant à sa participation de [confidentiel] % dans Van Herwaarden).

52 Compte tenu des modalités de vote au sein de l’assemblée des membres de CVK, il en aurait résulté, en principe, que, si RAG avait conservé ses participations au sein de CVK, aucun des trois actionnaires de CVK n’aurait détenu la possibilité de bloquer l’adoption des décisions de cette assemblée, en particulier celle des décisions stratégiques de CVK.

53 Cette constatation n’est pas mise en échec par l’allégation de la requérante selon laquelle il existait des intérêts communs importants entre les actionnaires, semblables à ceux indiqués par la Commission dans sa communication sur la notion de concentration précitée, de sorte qu’il existait, en fait, un contrôle en commun de CVK par les trois actionnaires avant cette transaction.

54 Il convient de souligner que, au point 30 de la communication précitée, la Commission a exposé que, même en l’absence de droits de veto spécifiques, deux ou plusieurs entreprises qui acquièrent une participation minoritaire dans une autre entreprise peuvent en prendre le contrôle en commun. Il ressort de cette communication qu’un tel cas de figure suppose une concertation entre ces actionnaires minoritaires qui découle soit d’un accord juridiquement contraignant, soit de circonstances factuelles. Selon la communication, le moyen juridique de garantir l’exercice commun de droits de vote peut revêtir diverses formes, comme un holding ou un accord par lequel les actionnaires s’engagent à agir dans le même sens (contrat de mise en commun des voix). S’agissant des circonstances factuelles démontrant une action concertée, la communication indique, en son point 32, que, à titre très exceptionnel, une telle action des actionnaires minoritaires peut être démontrée lorsque des intérêts communs qui unissent ces actionnaires sont si puissants qu’ils ne vont pas s’opposer les uns aux autres dans l’exercice de leurs droits dans l’entreprise commune.

55 La communication précise, d’une part, que, dans le cas de l’acquisition de participations minoritaires dans une entreprise commune préexistante, l’existence antérieure de liens entre les actionnaires minoritaires ou l’acquisition de participations au moyen d’une action concertée sera susceptible d’indiquer un intérêt commun de cette nature. D’autre part, dans le cas de la création d’une nouvelle entreprise commune, il existe une plus forte probabilité que, lors de l’acquisition de participations minoritaires dans une entreprise préexistante, les entreprises fondatrices mènent, de propos délibéré, une politique commune, notamment lorsque chaque entreprise fondatrice fait à l’entreprise commune un apport qui est vital pour son exploitation (technologies particulières, savoir-faire, contrats d’approvisionnement, etc.). Enfin, la communication relève, en son point 35, que, en l’absence d’intérêts communs importants tels que décrits ci-dessus, la naissance possible d’alliances fluctuantes entre les actionnaires minoritaires conduit normalement à rejeter l’hypothèse d’un contrôle commun. Dès lors qu’il n’y a pas de majorité stable dans la procédure de prise de décision et qu’une majorité peut se dégager au coup par coup suivant les combinaisons possibles des voix des actionnaires minoritaires, il n’est pas possible de présumer que les actionnaires minoritaires vont contrôler conjointement l’entreprise cible.

56 La requérante ne conteste pas les appréciations générales sur l’existence d’intérêts communs portées par la Commission dans sa communication sur la notion de concentration précitée, mais soutient que, en l’espèce, avant la conclusion du second groupe de transactions, les trois actionnaires possédaient déjà de tels intérêts, au sens de cette communication.

57 Or, il convient de relever que, dans ses écritures, la requérante n’avance aucun élément de preuve permettant d’étayer concrètement son affirmation. Tout au plus indique-t-elle que ces intérêts communs seraient fondés sur le contrat de mise en commun, c’est-à-dire sur l’une des transactions faisant partie du premier groupe de transactions. Toutefois, à cet égard, il importe de rappeler qu’il est constant que le contrat de mise en commun n’a été conclu que le 9 août 1999, soit le même jour que le second groupe de transactions. Dès lors, contrairement à ce que soutient la requérante, ce contrat ne saurait constituer le fondement de la démonstration de l’existence d’intérêts communs aux trois actionnaires, avant la conclusion du second groupe de transactions, permettant de déterminer s’il existait, à cette époque, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur les décisions stratégiques de l’entreprise CVK. Le fait que le projet de contrat de mise en commun ait été notifié à la NMa ne modifie aucunement cette affirmation, puisque la possibilité, découlant dudit contrat, pour la requérante et pour Haniel, d’exercer une influence déterminante sur les décisions stratégiques de CVK n’était pas effective avant la conclusion du second groupe de transactions.

58 Il y a en effet lieu de relever que si l’influence déterminante, au sens de l’article 3, paragraphe 3, du règlement nº 4064/89, ne doit pas nécessairement être exercée pour exister, en revanche, pour qu’il existe un contrôle au sens de l’article 3 du règlement, la possibilité d’exercer cette influence doit être effective. Or, le simple fait que le projet de contrat de mise en commun ait été notifié à la NMa ne prouve pas que les trois actionnaires auraient acquis du fait de cette notification la possibilité d’exercer une influence déterminante sur CVK, avant la conclusion du second groupe de transactions.

59 Il s’ensuit que, contrairement à ce qu’allègue la requérante, il ne peut être reproché à la Commission, en l’espèce, de n’avoir pas démontré l’absence d’intérêts communs importants entre les actionnaires minoritaires de l’entreprise commune CVK avant la conclusion du second groupe de transactions, puisque, même devant le Tribunal, la requérante n’a pu indiquer les éléments de preuve sur lesquels ces prétendus intérêts communs reposeraient.

60 Par ailleurs, est inopérante la prétention de la requérante selon laquelle les décisions des 23 avril et 20 octobre 1998 de la NMa ne mentionnaient pas l’éventualité d’une modification des coalitions entre les actionnaires et considéraient CVK comme étant une entité économique autonome.

61 En effet, d’une part, même à supposer que les décisions de la NMa puissent être opposées à la Commission, il y a lieu de constater que la NMa s’est prononcée dans ces décisions sur la question de savoir si l’opération projetée, faisant l’objet du contrat de mise en commun, constituait une concentration au sens de la loi néerlandaise. La NMa n’était donc pas invitée à se prononcer sur le second groupe de transactions, dont elle n’avait pas connaissance au moment d’adopter les décisions précitées. En tout état de cause, pas plus qu’elle ne mentionne les changements de coalition, la NMa n’indique, dans sa décision finale du 20 octobre 1998, qu’il existait un contrôle en commun de CVK par les trois actionnaires, avant la conclusion du second groupe de transactions, thèse que la requérante avance dans le cadre de la présente branche.

62 D’autre part, la requérante se méprend sur la notion d’entité économique autonome. Le fait qu’une entreprise commune puisse être une entreprise de plein exercice et donc, du point de vue fonctionnel, économiquement autonome ne signifie pas qu’elle jouisse d’une autonomie pour ce qui concerne l’adoption de ses décisions stratégiques. Une conclusion inverse aboutirait à la situation qu’il n’existerait jamais de contrôle conjoint sur une « entreprise commune », dès lors qu’elle serait économiquement autonome. Or, la condition posée par l’article 3, paragraphe 2, du règlement nº 4064/89 − afin que la création d’une entreprise commune, c’est-à-dire contrôlée par deux ou plusieurs entreprises, soit considérée comme réalisant une concentration − selon laquelle cette entreprise commune doit « accompli[r] de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome », prouve que tel n’est pas le cas.

63 Par conséquent, sur la base des données figurant dans la décision attaquée et des éléments du dossier disponibles au moment de l’adoption de cette dernière, la requérante n’a pas démontré qu’il existait un contrôle en commun de CVK par ses trois actionnaires avant la conclusion du second groupe de transactions dont la Commission aurait méconnu, à tort, l’existence.

64 Il y a donc lieu de vérifier si la conclusion du second groupe de transactions a entraîné la prise de contrôle par Haniel et par la requérante de CVK, en leur octroyant un droit de veto sur les décisions stratégiques de cette dernière.

– Sur la prise de contrôle en commun de CVK par Haniel et par la requérante lors de la conclusion du second groupe de transactions

65 Tout d’abord, il est constant que, par la transaction RAG, Haniel et la requérante ont pris le contrôle conjoint des trois entreprises Anker, Vogelenzang et Van Herwaarden, toutes membres de CVK. Cette opération, constituée par le rachat des participations, respectivement exclusives et minoritaire, de RAG dans ces entreprises, constitue une opération de concentration en soi. Le contrat de cession comporte, en outre, des clauses restrictives typiquement liées aux opérations de concentration, telle qu’une clause de non-concurrence, à laquelle s’engage RAG pour l’ensemble des entreprises de son groupe, sur le marché néerlandais de la production de matériaux de construction de murs porteurs.

66 Ensuite, il y a lieu de relever que, compte tenu de la répartition du capital social de CVK entre ses membres figurant au considérant 5 de la décision attaquée, Haniel et la requérante ont, en acquérant, d’une part, chacune [confidentiel] % des parts sociales de Anker et Vogelenzang et, en s’accordant, d’autre part, sur le rachat par la requérante des [confidentiel] % que RAG détenait dans le capital social de Van Herwaarden, chacune indirectement acquis 50 % du capital social de CVK.

67 Or, la détention à parité du capital social et des droits de vote qui lui sont attachés dans CVK permet, en principe, à chacun des actionnaires de bloquer les décisions stratégiques de l’entreprise commune, telles que celles relatives à la nomination des organes de décision de l’entreprise commune que sont le conseil d’administration et le conseil de surveillance. Afin d’éviter qu’une telle situation de blocage se présente au moment de l’adoption des décisions stratégiques de l’entreprise commune, les actionnaires sont donc tenus de coopérer de manière permanente.

68 À cet égard, la requérante soutient, premièrement, que les garanties accordées à la NMa quant à la composition des organes de décision de CVK excluent un droit de veto par chacun des actionnaires sur ces décisions. Elle considère, deuxièmement, que le code civil néerlandais imposerait aux organes de décision de CVK de prendre leurs décisions dans le seul intérêt de cette dernière et non dans celui des actionnaires. Troisièmement, elle conteste l’appréciation de la Commission selon laquelle le contrat de coopération qu’elle a conclu avec Haniel et les autres exemples, figurant au considérant 19 de la décision attaquée, traduisent l’existence d’un contrôle en commun de CVK.

69 Ces arguments ne sauraient prospérer.

70 S’agissant de la première allégation, il convient de souligner que, conformément aux articles 9 et 12 des statuts de CVK, tels que modifiés, adoptés le 9 août 1999, chaque membre des conseils d’administration et de surveillance est choisi par l’assemblée générale des membres. Ces statuts, conformément aux garanties accordées à la NMa, prévoient certaines restrictions tenant aux personnes pouvant siéger dans les organes de décisions. Ainsi, pour ce qui concerne le conseil d’administration, l’article 9, paragraphe 1, des statuts prévoit que cet organe sera uniquement constitué de représentants des membres de CVK ou de personnes indépendantes et ne comprendra aucun représentant de groupes de sociétés auxquels la société mère d’un ou de plusieurs membres de CVK appartient. S’agissant du conseil de surveillance, l’article 12, paragraphe 2, des statuts indique que la majorité des membres de cet organe, son président y compris, est constituée de représentants des membres ou de personnes indépendantes, une minorité de membres pouvant être constituée de représentants de groupes de sociétés auxquels la société mère d’un ou de plusieurs membres de CVK appartient.

71 Or, ce type de restrictions ne portant que sur le choix des personnes qui siègent dans les organes de décision de CVK, il ne saurait exclure toute possibilité pour les actionnaires des membres de CVK d’exercer une influence déterminante sur cette dernière.

72 Certes, il y a lieu d’admettre que les actionnaires des membres de CVK ne sont pas directement titulaires des droits de vote dans l’assemblée générale de CVK, lesquels sont exercés par les membres eux-mêmes. Néanmoins, il importe de rappeler que l’article 3, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 4064/89 précise que le contrôle peut être acquis « directement ou indirectement » par une ou plusieurs personnes, alors que l’article 3, paragraphe 4, sous b), de ce même règlement admet que les détenteurs du contrôle peuvent également être les personnes qui, bien que n’étant pas titulaires des droits ou bénéficiaires des contrats, ont le pouvoir d’exercer les droits qui en découlent. Or, d’une part, les sociétés commerciales se conformant en toute hypothèse aux décisions de leurs actionnaires exclusifs, majoritaires, ou exerçant le contrôle en commun de la société et, d’autre part, en l’espèce, les sociétés membres de CVK étant toutes des filiales détenues soit à titre exclusif, soit en commun par la requérante et par Haniel, il s’ensuit nécessairement que la nomination aux organes de décision de CVK suppose l’accord des deux actionnaires. À défaut, les membres ne pourront pas procéder à la nomination des organes de décision de CVK et l’entreprise commune ne sera pas en mesure de fonctionner.

73 La circonstance que des représentants des sociétés mères ne puissent pas siéger au conseil d’administration de CVK ou qu’ils ne puissent représenter qu’une minorité au sein du conseil de surveillance de cette entreprise n’emporte pas de conséquence sur le fait que ce sont les membres de CVK qui décident de la composition des organes de décision et, par le truchement de ces membres, leurs deux actionnaires.

74 Il convient en outre de relever que, s’agissant de la composition des deux organes de décision de CVK, il n’est pas exclu que toutes les personnes siégeant au sein de ces organes exercent elles-mêmes des fonctions au sein des organes de décision des entreprises membres de CVK, comme le permet la formule alternative des articles 9 et 12 des statuts de CVK, selon laquelle les organes de décision de CVK « seront composés uniquement de membres de CVK ou de personnes indépendantes ». Or, si tel est le cas, ces représentants auront nécessairement, dans leurs fonctions au sein des entreprises membres de CVK, dû être nommés par les actionnaires des membres de CVK et devront nécessairement, dans leurs fonctions au sein des organes de décision de CVK, prendre en compte le point de vue de ces actionnaires.

75 Dans ces conditions, la requérante n’a produit aucun élément de nature à remettre en cause la conclusion de la Commission selon laquelle toute possibilité d’exercer une influence déterminante sur CVK par Haniel et par la requérante, à la suite de la conclusion du second groupe de transactions, n’est pas exclue.

76 Par ailleurs, la requérante ne saurait opposer à la Commission une prétendue confiance légitime qui serait fondée sur l’interprétation de la notion de contrôle qu’aurait retenue la NMa en application de la loi néerlandaise de la concurrence.

77 À cet égard, il y a lieu de rappeler que le droit de réclamer la protection de la confiance légitime suppose la réunion de trois conditions. Premièrement, des assurances précises, inconditionnelles et concordantes, émanant de sources autorisées et fiables, doivent avoir été fournies à l’intéressé par l’administration communautaire. Deuxièmement, ces assurances doivent être de nature à faire naître une attente légitime dans l’esprit de celui auquel elles s’adressent. Troisièmement, les assurances données doivent être conformes aux normes applicables (voir arrêt du Tribunal du 30 juin 2005, Branco/Commission, T‑347/03, non encore publié au Recueil, point 102, et la jurisprudence citée).

78 En l’espèce, il suffit de relever que la requérante n’a reçu aucune assurance précise de la part de l’administration communautaire selon laquelle la Commission, à supposer qu’elle fût légalement fondée à se lier de la sorte, apprécierait la notion de contrôle, au titre du règlement nº 4064/89, d’une manière identique à celle retenue par la NMa dans la décision du 20 octobre 1998, en application de la loi néerlandaise sur la concurrence. En outre, la requérante n’a pas non plus reçu d’assurances précises de la part de la NMa, en particulier dans la lettre du 26 mars 1999 citée au point 7 ci-dessus, auxquelles la Commission aurait acquiescé et aux termes desquelles la Commission adopterait une approche identique à celle contenue dans cette lettre, après que fut conclu le second groupe de transactions. En tout état de cause, à supposer même que la requérante ait reçu de telles assurances, celles-ci n’auraient pu faire naître des espérances fondées dans son chef, car selon le raisonnement exposé précédemment, de telles assurances n’auraient pas reposé sur une appréciation conforme à l’article 3 du règlement nº 4064/89.

79 Le deuxième argument, tiré de l’application du code civil néerlandais, n’emporte pas davantage la conviction. En effet, si, ainsi que le soutient la requérante, le code civil néerlandais prévoit que les décisions d’une société coopérative doivent être prises dans l’intérêt de cette société, il n’en demeure pas moins que ce sont les personnes qui détiennent, directement ou indirectement, les droits de vote dans cette société qui ont le pouvoir d’adopter ces décisions. Dès lors, les arguments de la requérante tirés des dispositions du code civil néerlandais ne remettent pas en cause l’existence d’une influence déterminante de Haniel et de la requérante sur CVK après la conclusion du second groupe de transactions.

80 Enfin, pour ce qui concerne la troisième allégation, ainsi que l’admet la requérante dans sa réplique, le contrat de coopération qu’elle a conclu avec Haniel, la fermeture de trois entreprises membres de CVK et certains documents internes de Haniel, auxquels se réfère le considérant 19 de la décision attaquée, ne constituent pas l’essentiel de la motivation juridique de la décision attaquée relative au contrôle en commun de CVK – qui est centrée sur l’existence des droits de veto au profit de Haniel et la requérante – mais servent à l’illustrer. En conséquence, même à supposer que, ainsi que le fait valoir la requérante, ces exemples ne démontrent pas l’exercice d’une influence déterminante sur CVK – dont la possibilité découle de l’existence des droits de veto, préalablement constatée aux considérants 13 à 17 de la décision attaquée et analysée ci-dessus – et que, partant, la décision attaquée soit entachée d’erreurs d’appréciation à l’égard de ces éléments présentés à titre d’exemple, cela n’entraînerait toutefois pas l’annulation de la décision attaquée, le principe de la possibilité d’une influence déterminante sur CVK restant tout à fait valide.

81 À titre surabondant, le Tribunal relève que la fermeture des trois entreprises membres de CVK (Boudewijn, Bergumermeer et Vogelenzang), dont la requérante ne conteste pas sérieusement qu’elle constitue une décision stratégique, permet d’illustrer à suffisance la prise de contrôle de CVK par Haniel et par la requérante.

82 En effet, s’agissant plus particulièrement de l’entreprise Vogelenzang − qui, avant la transaction RAG, était une filiale de cette dernière − à compter de la conclusion du second groupe de transactions, ni Haniel ni la requérante ne pouvait décider seule de la fermeture de cette entreprise, dont les parts sociales sont détenues à parité par ses deux actionnaires. Par ailleurs, à aucun moment durant la procédure devant le Tribunal, la requérante n’a pu étayer l’allégation selon laquelle ce serait CVK, sur la base de sa propre politique commerciale, qui aurait décidé de la fermeture de cette entreprise. Il en découle que seules Haniel et la requérante ont pu décider de la fermeture de l’entreprise Vogelenzang.

83 Pour l’ensemble de ces motifs, il convient de constater que c’est à bon droit que la Commission a considéré que, par la conclusion du second groupe de transactions, Haniel et la requérante ont pris le contrôle en commun de CVK, au sens de l’article 3 du règlement nº 4064/89.

– Sur l’insuffisance de la motivation alléguée

84 La requérante invoque trois griefs portant sur l’insuffisance de la motivation de la décision attaquée quant à la constatation de la prise de contrôle conjoint de CVK par Haniel et par elle-même (voir point 33 ci-dessus).

85 Il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, la portée de l’obligation de motivation dépend de la nature de l’acte en cause et du contexte dans lequel il a été adopté. La motivation doit faire apparaître de manière claire et non équivoque le raisonnement de l’institution, de façon, d’une part, à fournir aux intéressés une indication suffisante pour savoir si l’acte est fondé ou s’il est éventuellement entaché d’un vice permettant d’en contester la validité et, d’autre part, à permettre au juge communautaire d’exercer son contrôle de légalité (voir arrêt du Tribunal du 20 novembre 2002, Lagardère et Canal+/Commission, T‑251/00, Rec. p. II‑4825, point 155, et la jurisprudence citée ).

86 En l’espèce, malgré la motivation implicite de la décision attaquée quant à l’absence d’un contrôle en commun de CVK par les trois actionnaires, avant la conclusion du second groupe de transactions et, en particulier, de la transaction RAG, la décision attaquée pouvait se comprendre dans le contexte dans lequel elle a été adoptée, en particulier sur la base des données figurant au considérant 5 de la décision attaquée, des statuts de CVK et des contrats conclus le 9 août 1999. Ainsi que l’analyse effectuée ci-dessus le met en exergue, la motivation de la décision attaquée sur ce point n’entrave pas non plus le contrôle de légalité exercé par le Tribunal.

87 La requérante ne saurait davantage reprocher à la Commission d’avoir insuffisamment expliqué les raisons pour lesquelles cette dernière estimait que les garanties offertes à la NMa n’étaient pas suffisantes. En effet, il ressort des considérants 25 et 27 de la décision attaquée que la Commission a indiqué les raisons pour lesquelles elle ne pouvait étendre l’interprétation de la notion de contrôle, retenue par la NMa, notamment dans la décision du 20 octobre 1998, sur la base de la législation néerlandaise de la concurrence, à l’interprétation de l’article 3, paragraphe 3, du règlement nº 4064/89, dont la compétence échoit à la Commission, sous réserve du contrôle exercé par le juge communautaire. Ces explications étaient, en soi, suffisantes. De plus, le contrôle de légalité n’est pas non plus entravé sur cette question, comme le démontrent les développements précédents.

88 Une conclusion identique s’impose en ce qui concerne les exemples révélant l’existence d’un contrôle en commun mentionnés au considérant 19 de la décision attaquée. Bien que la motivation de la décision attaquée soit, sur ce point, succincte, la requérante a tout à fait pu comprendre les raisons qui entraînaient la Commission à croire que ces éléments pouvaient traduire l’existence d’un contrôle en commun sur CVK par elle-même et par Haniel, sans que, par ailleurs, le contrôle juridictionnel soit entravé.

89 Dans ces conditions, les griefs tirés de l’insuffisance de la motivation de la décision attaquée doivent être rejetés.

90 Partant, il y a également lieu de rejeter la première branche du premier moyen.

Sur la deuxième branche du premier moyen, prise de l’incompétence de la Commission pour qualifier d’opération de concentration unique deux transactions et de l’inexistence, en l’espèce, d’une opération de concentration au sens de l’article 3 du règlement nº 4064/89

Arguments des parties

91 Premièrement, la requérante reproche à la Commission d’avoir considéré, dans la décision attaquée, que la prise de contrôle par CVK sur ses entreprises membres, par le biais de la conclusion du contrat de mise en commun, d’une part, et de la transaction RAG, d’autre part, constituaient une seule et même opération de concentration, en raison de leur interdépendance d’un point de vue temporel et économique. Or, selon les écritures de la requérante, le règlement nº 4064/89 ne conférerait aucune compétence générale à la Commission pour décider que deux transactions distinctes doivent être considérées comme une seule opération de concentration.

92 À cet égard, la requérante relève que seul l’article 5, paragraphe 2, second alinéa, du règlement nº 4064/89 – qui autorise, dans certaines conditions, la Commission à considérer deux ou plusieurs transactions comme une seule opération de concentration aux fins du calcul du chiffre d’affaires des entreprises concernées qui acquièrent des parties d’une ou de plusieurs entreprises – fait allusion à une telle situation. Toutefois, la requérante souligne que cette disposition n’est pas pertinente en l’espèce. D’une part, l’article 5, paragraphe 2, second alinéa, du règlement nº 4064/89 vise à éviter que des entreprises éludent l’application dudit règlement en scindant artificiellement une opération en plusieurs transactions de sorte que cette opération tomberait en dessous des seuils de chiffre d’affaires prévus par ce règlement. Or, en l’espèce, la décision attaquée ne contiendrait aucun élément de preuve indiquant que la requérante ou Haniel ait tenté de contourner l’application du règlement nº 4064/89. D’autre part, la requérante relève que, au considérant 23 de la décision attaquée, la Commission conclut que l’article 5, paragraphe 2, second alinéa, du règlement nº 4064/89 n’est pas directement applicable en l’espèce. En tout état de cause, la requérante soutient que les limites actuelles du champ d’application du règlement nº 4064/89 auraient été reconnues par la Commission elle‑même dans le Livre vert relatif à l’examen du règlement nº 4064/89 [COM (2001) 745 final] et dans la proposition de règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2003, C 20, p. 4), présentée par la Commission et visant à modifier ledit règlement.

93 Deuxièmement, la requérante souligne que, même à supposer que le règlement nº 4064/89 confère compétence à la Commission pour qualifier des transactions multiples d’opération de concentration unique, la Commission n’a pas étayé à suffisance son appréciation selon laquelle, en l’espèce, il existerait une interdépendance entre les deux groupes de transactions en cause de sorte qu’il conviendrait de les considérer comme une seule opération de concentration.

94 Selon la requérante, le fait que les premier et second groupes de transactions aient été conclus le même jour − le 9 août 1999 − devant le même notaire ne revêt pas une importance particulière quant à leur interdépendance. La requérante souligne à cet égard qu’elle avait déjà signalé à la Commission que tant la mise en commun des bénéfices et des pertes au sein de CVK, impliquant plusieurs opérations techniques et commerciales de grande envergure, que diverses études écologiques avaient retardé la conclusion du contrat de mise en commun jusqu’au 9 août 1999.

95 De plus, la requérante conteste l’appréciation de la Commission selon laquelle la conclusion du contrat de mise en commun aurait été subordonnée à la réalisation du second groupe de transactions, plus particulièrement à la transaction RAG. À ce propos, la requérante rappelle, tout d’abord, que le contrat de mise en commun avait été notifié le 26 février 1998 à la NMa, ce qui implique que l’intention de conclure ce contrat était suffisamment précise, sans que, à l’époque, la vente des parts sociales de RAG dans les entreprises membres de CVK lui soit connue et, par conséquent, soit pertinente quant à l’interdépendance des deux transactions. La requérante souligne ensuite qu’il n’existe aucun accord contractuel obligatoire ou autre arrangement liant les deux transactions. Enfin, la requérante fait valoir qu’il convient également de considérer comme non pertinente l’opinion de Haniel selon laquelle il existe une interdépendance entre les transactions, dans la mesure où la Commission doit, pour apprécier une telle interdépendance, se fonder sur des faits et non sur les appréciations subjectives d’une des parties et où, compte tenu du contexte dans lequel s’inscrit la présente affaire, Haniel pouvait avoir un intérêt à la dissolution de CVK, telle qu’elle a été exigée par la décision attaquée. De l’avis de la requérante, il existe donc bien deux opérations de concentration distinctes.

96 S’agissant, en premier lieu, de l’argument relatif à la compétence générale de la Commission pour traiter plusieurs transactions comme une opération de concentration unique, la Commission rétorque que l’article 3 du règlement nº 4064/89, qui porte sur la notion de concentration, n’exclut pas qu’une concentration puisse recouvrir plus d’une transaction. En effet, une opération de concentration peut consister, en fonction de la réalité économique, en une ou plusieurs transactions. Selon la Commission, sa propre pratique décisionnelle fait apparaître plusieurs exemples allant dans ce sens.

97 De plus, selon la Commission, la référence faite par la requérante à l’article 5, paragraphe 2, second alinéa, du règlement nº 4064/89 n’est pas pertinente. Cette disposition concerne uniquement le calcul du chiffre d’affaires en vue de déterminer si une opération de concentration est de dimension communautaire ou non et vise à empêcher les entreprises d’échapper à l’application du règlement nº 4064/89 en fragmentant leurs transactions en plusieurs opérations de concentration distinctes réalisées au cours d’une période de deux années et n’atteignant pas individuellement les seuils de chiffre d’affaires. La notion de concentration relèverait, quant à elle, de l’article 3 du règlement nº 4064/89.

98 La Commission conteste également le renvoi fait par la requérante au Livre vert précité et à la proposition de la Commission visant à modifier le règlement nº 4064/89. Selon la Commission, le Livre vert, bien qu’il ait proposé d’étendre la compétence de la Commission à certains types particuliers de transactions, a confirmé la définition générale et large de la notion d’opération de concentration, alors que la proposition de la Commission visait seulement à clarifier la pratique décisionnelle existante.

99 En second lieu, la Commission ne souscrit pas au reproche de la requérante selon lequel elle n’aurait pas démontré à suffisance l’interdépendance entre les deux transactions principales en cause.

100 Selon la Commission, trois éléments, considérés globalement, permettent de conclure à une telle interdépendance, ainsi qu’il a été démontré aux considérants 20 à 22 de la décision attaquée.

Appréciation du Tribunal

101 Dans le cadre de la présente branche, et bien qu’elle ait nuancé sa position à l’audience, la requérante conteste, en premier lieu, la compétence générale de la Commission pour qualifier d’opération de concentration unique plusieurs transactions, en application de l’article 3 du règlement nº 4064/89. En second lieu, la requérante considère que l’appréciation de la Commission, selon laquelle les transactions conclues le 9 août 1999 étaient interdépendantes et constituaient un tout d’un point de vue économique, est erronée.

– Sur la possibilité pour la Commission de qualifier d’opération de concentration unique plusieurs transactions, en application de l’article 3 du règlement nº 4064/89

102 Aux termes de l’article 3, paragraphe 1, du règlement nº 4064/89, une opération de concentration est réalisée soit lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent [article 3, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 4064/89], soit lorsqu’une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou une ou plusieurs entreprises acquièrent directement ou indirectement, que ce soit par prise de participations au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou de plusieurs autres entreprises [article 3, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 4064/89].

103 Alors que l’article 3, paragraphe 1, sous a), du règlement nº 4064/89 qualifie d’opération de concentration un phénomène relativement simple et identifiable – celui de la fusion entre deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes –, cette disposition, sous b), vise à englober toutes les autres situations dans lesquelles une ou plusieurs entreprises acquièrent le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou de plusieurs autres entreprises.

104 Cette définition générale et finaliste d’une opération de concentration – le résultat étant le contrôle d’une ou plusieurs entreprises – implique qu’il est indifférent que l’acquisition, directe ou indirecte, de ce contrôle, ait été réalisée en une, deux ou plusieurs étapes par le biais d’une, deux ou plusieurs transactions, pour autant que le résultat atteint constitue une seule opération de concentration.

105 Que les parties, lorsqu’elles notifient une concentration à la Commission, projettent de conclure deux ou plusieurs transactions ou qu’elles les aient déjà conclues préalablement à leur notification est également indifférent. Il revient à la Commission, dans tous les cas de figure, d’apprécier si ces transactions présentent un caractère unitaire de sorte qu’elles constituent une seule opération de concentration au sens de l’article 3 du règlement nº 4064/89.

106 Une telle démarche vise à identifier, en fonction des circonstances de fait et de droit propres à chaque cas d’espèce et dans un souci de rechercher la réalité économique qui sous-tend les opérations, la finalité économique poursuivie par les parties, en examinant, en présence de plusieurs transactions juridiquement distinctes, si les entreprises concernées auraient été disposées à conclure chaque transaction prise isolément ou si, au contraire, chaque transaction ne constitue qu’un élément d’une opération plus complexe, sans laquelle elle n’aurait pas été conclue par les parties.

107 En d’autres termes, afin de déterminer le caractère unitaire des transactions en cause, il s’agit, dans chaque cas d’espèce, d’apprécier si ces transactions sont interdépendantes de sorte que l’une n’aurait pas été réalisée sans l’autre.

108 Cette démarche tend, d’une part, à assurer aux entreprises qui notifient une opération de concentration le bénéfice de la sécurité juridique pour l’ensemble des transactions qui réalisent cette opération et, d’autre part, à permettre à la Commission d’exercer un contrôle efficace sur les opérations de concentration qui sont susceptibles d’entraver de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. Ces deux buts constituent, au demeurant, l’objectif principal du règlement nº 4064/89 (arrêt du Tribunal du 27 novembre 1997, Kaysersberg/Commission, T‑290/94, Rec. p. II‑2137, point 109 ; ordonnance du président du Tribunal du 2 décembre 1994, Union Carbide/Commission, T‑322/94 R, Rec. p. II‑1159, point 36 ; voir également, en ce sens, arrêt du Tribunal du 24 mars 1994, Air France/Commission, T‑3/93, Rec. p. II‑121, point 48).

109 Il s’ensuit qu’une opération de concentration, au sens de l’article 3, paragraphe 1, du règlement nº 4064/89, peut se réaliser même en présence d’une pluralité de transactions juridiques formellement distinctes dès lors que ces transactions sont interdépendantes de sorte qu’elles ne seraient pas réalisées les unes sans les autres et dont le résultat consiste à conférer à une ou à plusieurs entreprises le contrôle économique, direct ou indirect, sur l’activité d’une ou de plusieurs autres entreprises.

110 Cette appréciation n’est pas infirmée par les différents arguments invoqués par la requérante.

111 En premier lieu, quant à l’allégation tirée de l’article 5, paragraphe 2, second alinéa, du règlement nº 4064/89, lequel, parce qu’il serait le seul à viser explicitement les transactions multiples et parce que la Commission aurait considéré cette disposition comme non directement applicable en l’espèce, priverait la Commission de la compétence pour qualifier d’opération de concentration unique, au sens de l’article 3 du règlement nº 4064/89, deux ou plusieurs transactions, il y a lieu de la rejeter comme non fondée.

112 Il importe de rappeler que l’article 5 du règlement nº 4064/89, intitulé « Calcul du chiffre d’affaires », dispose :

« 1. Le chiffre d’affaires total visé à l’article 1er, paragraphe 2, comprend les montants résultant de la vente de produits et de la prestation de services réalisées par les entreprises concernées au cours du dernier exercice et correspondant à leurs activités ordinaires, déduction faite des réductions sur ventes ainsi que de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) et d’autres impôts directement liés au chiffre d’affaires. Le chiffre d’affaires total d’une entreprise concernée ne tient pas compte des transactions intervenues entre les entreprises visées au paragraphe 4 du présent article.

[...]

2. Par dérogation au paragraphe 1, lorsque la concentration consiste en l’acquisition de parties, constituées ou non en entités j