CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. JÁN MAZÁK

présentées le 3 septembre 2009 ( 1 )

Affaire C-305/08

Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa)

contre

Regione Marche

«Marchés publics de services — Directive 2004/18 — Notions d’‘entrepreneur’, de ‘fournisseur’ et de ‘prestataire de services’ — Notion d’‘opérateur économique’ — Universités et instituts de recherche — Groupement (‘consorzio’) constitué d’universités et d’administrations publiques — Finalité statutaire principale non lucrative — Admission à participer à une procédure de passation d’un marché public»

1. La présente demande de décision préjudicielle, introduite par le Consiglio di Stato (Conseil d’État) (Italie), porte sur l’interprétation de la notion d’«opérateur économique», visée notamment à l’article 1er, paragraphe 8, deuxième alinéa, de la directive 2004/18/CE ( 2 ). La juridiction de renvoi cherche à savoir si des entités sans but lucratif et qui ne sont pas nécessairement présentes sur le marché de façon régulière, notamment les universités et les instituts de recherche, ainsi que les groupements (consortiums) constitués par des universités et des instituts de recherche et des administrations publiques, sont admis à participer à une procédure de passation d’un marché public de services pour les relèvements géophysiques et le prélèvement d’échantillons en mer. En outre, la juridiction de renvoi demande si une interprétation restrictive de la législation nationale, qui prévoit que ces entités sont exclues de cette participation, est contraire à la directive.

I — Le cadre juridique

A — Le droit communautaire

2. L’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive dispose que «[l]es ‘marchés publics’ sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive» ( 3 ).

3. L’article 1er, paragraphe 8, de la directive dispose: «Les termes ‘entrepreneur’, ‘fournisseur’ et ‘prestataire de services’ désignent toute personne physique ou morale ou entité publique ou groupement de ces personnes et/ou organismes qui offre, respectivement, la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, des produits ou des services sur le marché. Le terme ‘opérateur économique’ couvre à la fois les notions d’entrepreneur, fournisseur et prestataire de services. Il est utilisé uniquement dans un souci de simplification du texte. […]» ( 4 ).

4. L’article 4 de la directive est intitulé «Opérateurs économiques» et prévoit: «1. Les candidats ou soumissionnaires qui, en vertu de la législation de l’État membre où ils sont établis, sont habilités à fournir la prestation en question ne peuvent être rejetés seulement du fait qu’ils auraient été tenus, en vertu de la législation de l’État membre où le marché est attribué, d’être soit des personnes physiques, soit des personnes morales. […] 2. Les groupements d’opérateurs économiques sont autorisés à soumissionner ou à se porter candidats. Pour la présentation d’une offre ou d’une demande de participation, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent exiger que les groupements d’opérateurs économiques aient une forme juridique déterminée, mais le groupement retenu peut être contraint de revêtir une forme juridique déterminée lorsque le marché lui a été attribué, dans la mesure où cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché» ( 5 ).

5. Enfin, l’article 44, paragraphe 1, de la directive dispose, sous le titre «Vérification de l’aptitude et choix des participants, attribution des marchés», que «l’attribution des marchés se fait sur la base des critères prévus aux articles 53 et 55, compte tenu de l’article 24, après vérification de l’aptitude des opérateurs économiques non exclus en vertu des articles 45 et 46, effectuée par les pouvoirs adjudicateurs conformément aux critères relatifs à la capacité économique et financière, aux connaissances ou capacités professionnelles et techniques visés aux articles 47 à 52 et, le cas échéant, aux règles et critères non discriminatoires visés au paragraphe 3» ( 6 ).

B — Le droit national

6. Les dispositions de l’article 3, paragraphes 19 et 22, du code des marchés publics établi par le décret législatif no 163 du 12 avril 2006 ( 7 ) prévoient, respectivement, que «les termes ‘entrepreneur’, ‘fournisseur’ et ‘prestataire de services’ désignent une personne physique ou morale ou entité sans personnalité juridique, y compris le groupement européen d’intérêt économique (GEIE) constitué en vertu du décret législatif no 240 du 23 juillet 1991, qui ‘offre’, respectivement, la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, des produits ou des services ‘sur le marché’» et que «le terme ‘opérateur économique’ couvre les notions d’entrepreneur, fournisseur et prestataire de services, ou un groupement de ceux-ci» ( 8 ).

7. L’article 34 du décret législatif no 163/2006 prévoit, sous le titre «Personnes à qui peuvent être attribués des marchés publics […]», que: «1. Sans préjudice des restrictions expressément prévues, les personnes suivantes sont autorisées à participer à la procédure d’adjudication de marchés publics: a) les entrepreneurs individuels, y compris les artisans, les sociétés commerciales, les sociétés coopératives; b) les groupements de sociétés coopératives de production et de travail, […] et les groupements d’artisans […]; c) les groupements stables, constitués notamment en entreprise conjointe, […] entre des entrepreneurs individuels (y compris des artisans), des sociétés commerciales et des sociétés coopératives de production et de travail, […]; d) les groupements temporaires de concurrents, constitués par les personnes et entités visées aux points a), b) et c) […]; e) les groupements ordinaires de concurrents […], constitués des personnes visées aux points a), b) et c), y compris ceux constitués sous forme de société […]; f) les personnes ayant conclu un contrat de groupement européen d’intérêt économique (GEIE) […]; […]»

8. C’est seulement après la survenue des faits faisant l’objet de la procédure au principal et donc également après l’adoption de l’ordonnance de la juridiction de renvoi le 23 avril 2008 que le décret législatif no 152, du 11 septembre 2008 ( 9 ), a ajouté le point suivant à cette liste: «f bis) les opérateurs économiques au sens de l’article 3, paragraphe 22, établis dans d’autres États membres et constitués conformément à la législation en vigueur dans les pays respectifs».

II — Les antécédents de fait et de procédure et les questions préjudicielles

9. La Regione Marche (la Région des Marches), en sa qualité de pouvoir adjudicateur, a lancé une procédure d’appel d’offres pour un marché public de services concernant des relèvements géophysiques et le prélèvement d’échantillons en mer. Le Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (Groupement national interuniversitaire pour les sciences de la mer, ci-après «CoNISMa») s’est porté candidat à cet appel d’offres mais a finalement été exclu de cette procédure.

10. CoNISMa a contesté son exclusion par le biais d’un recours extraordinaire devant le président de la République italienne. Dans le cadre de cette procédure de recours extraordinaire, le ministère de l’Environnement et de la Protection du territoire a demandé l’avis du Consiglio di Stato. Pour la juridiction de renvoi, il y a lieu d’établir si un groupe interuniversitaire, tel que CoNISMa, est un «opérateur économique» au sens de la directive et, dans l’affirmative, s’il est admis à participer à une procédure de passation d’un marché public comme celle en cause dans la procédure au principal. À cet égard, la juridiction de renvoi exprime des doutes sur la base des considérations qui suivent.

11. Le Consiglio di Stato constate que CoNISMa est un groupement (consorzio) composé de 24 universités et trois ministères. Aux termes de ses statuts, le groupement ne poursuit pas de but lucratif et vise à promouvoir et à coordonner les recherches et d’autres activités scientifiques et leurs applications dans le domaine des sciences marines entre les universités qui en sont les membres. Cependant, ses statuts prévoient que le groupement peut participer à des appels d’offres. Le groupement est principalement financé par des fonds procurés par le ministère des Universités et de la Recherche. La juridiction de renvoi estime que les appels d’offres en cause ne sont ouverts qu’aux organismes publics qui fournissent les services faisant l’objet du contrat, selon leurs propres fins institutionnelles et conformément aux missions de nature lucrative qui leur ont été confiées par les règles qui les régissent.

12. Le Consiglio di Stato a donc décidé de surseoir à statuer et d’adresser les questions préjudicielles suivantes à la Cour: «1) Les dispositions de la directive 2004/18/CE […] doivent-elles être interprétées en ce sens qu’elles interdisent à un groupement constitué exclusivement d’universités italiennes et d’administrations de l’État, [comme CoNISMa], la participation à une adjudication de marché de services tels que les relèvements géophysiques et le prélèvement d’échantillons en mer? 2) Les dispositions visées à l’article 3, paragraphes 22 et 19, et à l’article 34 du code des marchés publics visé au décret législatif no 163/2006, en vertu desquels, respectivement, “le terme ‘opérateur économique’, couvre les notions d’entrepreneur, fournisseur et prestataire de services, ou un groupement de ceux-ci” et les termes ‘entrepreneur’, ‘fournisseur’ et ‘prestataire de services’ désignent une personne physique ou morale ou entité sans personnalité juridique, y compris [un GEIE] […], qui ‘offre’, respectivement, la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, des produits ou des services ‘sur le marché’ sont-elles contraires à la directive 2004/18/CE, dès lors qu’on les interprète en ce sens qu’elles réservent la participation aux adjudications publiques aux prestataires professionnels, à l’exclusion des entités, telles que celles qui ont pour objet la recherche, dont la finalité principale n’est pas lucrative?»

III — Appréciation

A — Arguments principaux des parties

13. Selon CoNISMa, partie demanderesse au principal, la législation nationale, qui exclut les entités qui ne sont pas des «entrepreneurs» répertoriés dans une liste exhaustive figurant à l’article 34 du décret législatif no 163/2006 doit être interprétée à la lumière de la directive. L’article 1er, paragraphe 8, de la directive inclut expressément les «entité[s] publique[s]» parmi les entrepreneurs, fournisseurs et prestataires de services. Aux termes de l’article 4 de la directive, les candidats qui sont habilités à fournir la prestation en question ne peuvent être rejetés seulement du fait qu’ils auraient été tenus, en vertu de la législation de l’État membre où le marché est attribué, d’être soit des personnes physiques, soit des personnes morales. A fortiori, un candidat ne devrait pas être rejeté au motif qu’il n’est pas un «entrepreneur». Selon CoNISMa, cette approche est confirmée par le fait que, après l’ouverture par la Commission des Communautés européennes de la procédure d’infraction no 2007/2309 ( 10 ) contre la République italienne, concernant un manquement, le gouvernement italien a inséré à l’article 34, paragraphe 1, du décret législatif no 163/2006 le nouveau point f bis), mentionné ci-dessus. Selon CoNISMa, cette réforme élimine expressément l’exigence de la qualité d’«entrepreneurs» pour les opérateurs économiques établis dans d’autres États membres. En outre, cette réforme a remplacé le terme «entreprises» utilisé dans le décret législatif par les termes «opérateurs économiques».

14. Le gouvernement tchèque argumente, essentiellement, en ce sens que si les directives en matière d’adjudication avaient eu l’intention d’opérer une distinction entre les organismes de droit public qui exercent une certaine activité économique et ceux qui n’ont pas de caractère économique, elles l’auraient précisé plus en détail. Pour cette raison, le gouvernement tchèque propose de répondre par la négative à la première question.

15. Le gouvernement autrichien argumente, entre autres, en ce sens que les règles communautaires en matière de marchés publics s’appliquent lorsqu’un pouvoir adjudicateur envisage de conclure, avec une entité juridiquement distincte, un contrat à titre onéreux, que cette entité soit elle-même un pouvoir adjudicateur ou non. Il en ressort que des pouvoirs adjudicateurs peuvent eux aussi participer, en tant que candidats ou soumissionnaires, aux procédures visant à la passation d’un marché public; cela doit s’appliquer a fortiori aux soumissionnaires qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, mais qui, eux non plus, ne poursuivent pas de but lucratif et n’agissent pas exclusivement en fonction du marché.

16. La Commission observe essentiellement que, selon l’article 1er, paragraphe 8, de la directive et la jurisprudence de la Cour, les organismes de droit public et les pouvoirs adjudicateurs en général peuvent participer à une procédure de passation d’un marché public en qualité de soumissionnaires et peuvent dès lors relever de la notion d’opérateur économique, au sens de la directive. En outre, aucune disposition de la directive ne s’oppose à ce que les universités ou les groupements constitués d’universités et d’autres administrations de l’État soient considérés comme des opérateurs économiques et aient donc accès aux appels d’offres communautaires.

17. À propos de la deuxième question, toutes ces parties défendent, en substance, une réponse affirmative.

B — Appréciation

18. Par ses deux questions, qui devraient être examinées ensemble, la juridiction de renvoi demande essentiellement si les entités qui ne poursuivent pas de but lucratif et qui ne sont pas nécessairement présentes sur le marché d’une façon régulière ( 11 ), comme CoNISMa — c’est-à-dire les universités et instituts de recherche ainsi que les groupements de ces universités et instituts de recherche et administrations de l’État ( 12 ) — peuvent participer à une procédure d’adjudication de marché public de service et peuvent être considérés comme des «opérateurs économiques» au sens de la directive. Si la législation nationale devait être interprétée strictement, en ce sens qu’elle empêche ces entités de participer, la juridiction de renvoi demande si une telle interprétation est contraire à la directive. À cet égard, il suffit d’observer que la Cour interprète le droit communautaire et non le droit national ( 13 ).

19. J’examinerai tout d’abord le libellé des dispositions concernées.

20. Bien qu’elle fasse référence à la notion d’«opérateurs économiques», notamment à l’article 1er, paragraphe 2, sous a), la directive ne donne pas de définition précise de celle-ci. L’article 1er, paragraphe 8, de la directive dispose seulement que ce terme «est utilisé uniquement dans un souci de simplification du texte» et qu’il signifie «toute personne physique ou morale ou entité publique ou groupement de ces personnes et/ou organismes qui offre […] des produits ou des services sur le marché» ( 14 ).

21. À cet égard, je considère que si l’article 1er, paragraphe 8, fait référence à ceux qui «offrent des services sur le marché», cela ne signifie pas que l’intention soit de restreindre la catégorie des administrations publiques pouvant conclure des contrats avec le pouvoir adjudicateur aux seuls organismes qui exercent (comme entreprise) l’activité liée au service qui doit être fourni par l’entrepreneur sélectionné, et qui poursuivent un but lucratif. Pour être considéré comme un opérateur économique, il n’est pas essentiel d’offrir des services sur le marché d’une façon continue et systématique.

22. À mon sens, il est clair que la directive n’exige pas une forme juridique particulière et qu’elle ne contient aucune condition quant à la qualité d’entreprise de l’opérateur économique, ni quant à un quelconque but lucratif ou à une présence stable et régulière sur le marché.

23. La directive dispose seulement que la notion d’«opérateur économique» signifie, notamment, toute entité publique qui offre la réalisation de travaux, des produits ou des services sur le marché. Elle ne dit rien de plus.

24. À cet égard, comme la Commission l’a souligné, en ne fournissant aucune indication quant aux caractéristiques et/ou à la forme juridique des opérateurs économiques qui peuvent participer à un appel d’offres, le législateur communautaire n’a pas voulu donner une définition de cette notion qui introduise des conditions particulières, susceptibles de limiter en amont l’accès aux appels d’offres selon ces critères.

25. En outre, il convient d’observer que l’article 4, paragraphe 1, de la directive dispose que «les candidats ou soumissionnaires qui, en vertu de la législation de l’État membre où ils sont établis, sont habilités à fournir la prestation en question ne peuvent être rejetés seulement du fait qu’ils auraient été tenus, en vertu de la législation de l’État membre où le marché est attribué, d’être soit des personnes physiques, soit des personnes morales». Ensuite, l’article 4, paragraphe 2, de la directive dispose en ce qui concerne les groupements d’opérateurs économiques, que «pour la présentation d’une offre ou d’une demande de participation, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent exiger que les groupements d’opérateurs économiques aient une forme juridique déterminée […]».

26. Il s’ensuit des considérations qui précèdent, et en particulier du libellé de l’article 1er, paragraphe 8, de la directive, que les entités de droit public, telles que celle impliquée dans la procédure au principal, sont des «opérateurs économiques» et peuvent, en principe, participer à des procédures d’adjudication de services publics.

27. Cette approche est confirmée par les travaux préparatoires de la directive ( 15 ).

28. Sur ce point, il pourrait peut-être être intéressant d’établir un parallèle avec la notion bien établie d’entreprise dans le droit communautaire de la concurrence.

29. Cela peut également s’indiquer parce que la directive souligne que les termes «opérateur économique» sont utilisés uniquement dans un souci de simplification. En outre, il ne fait pas de doute que la législation en matière de concurrence et la réglementation qui garantit une concurrence loyale dans les procédures de passation sont liées.

30. Partant, il est intéressant de rappeler la jurisprudence découlant de l’arrêt Höfner et Elser ( 16 ) concernant la notion d’«entreprise» dans le contexte du droit de la concurrence, qui «comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement». De plus, la Cour a jugé que «constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné» ( 17 ). Dans ce contexte, l’observation de l’avocat général Jacobs selon laquelle «une activité ne perd pas son caractère économique parce qu’elle ne poursuit aucun but de lucre» est particulièrement appropriée ( 18 ).

31. Mon interprétation de la notion d’«opérateur économique» est également confirmée par la jurisprudence de la Cour relative aux marchés publics.

32. Tout d’abord, dans un arrêt ( 19 ), la Cour a jugé que les règles communautaires relatives aux marchés publics s’appliquent à un «opérateur économique actif sur le marché». Toutefois, je considère qu’il n’y a pas lieu de déduire de cette affirmation qu’un opérateur économique doit être présent sur le marché d’une façon stable ou régulière.

33. Au contraire, à mon sens, la notion d’«opérateur économique» doit être interprétée largement, de manière à inclure toute personne qui offre des services sur le marché, qu’il le fasse pour la première fois ou simplement de manière isolée ou occasionnelle.

34. En effet, comme la Commission l’a souligné, cela ne porte pas atteinte à la qualité du service fourni puisque l’article 44 de la directive prévoit que les marchés ne peuvent être attribués qu’après que les pouvoirs adjudicateurs ont vérifié la capacité économique et financière ainsi que les connaissances ou capacités professionnelles et techniques des opérateurs économiques.

35. Une interprétation large de la notion d’«opérateur économique» est également conforme à la jurisprudence de la Cour selon laquelle il est de l’intérêt du droit communautaire que soit assurée la participation la plus large possible de soumissionnaires à un appel d’offres ( 20 ).

36. Dans ce contexte, il convient également de tenir compte des arrêts Teckal ( 21 ), ARGE ( 22 ), Stadt Halle et RPL Lochau ( 23 ) et Auroux e.a. ( 24 ), dans lesquels la Cour a jugé, entre autres, que la législation communautaire relative aux marchés publics s’applique même dans les cas où l’entrepreneur auquel le marché a été confié est lui-même un pouvoir adjudicateur ( 25 ). Partant, un pouvoir adjudicateur peut également être considéré comme un «opérateur économique» au sens de la directive. Cela va également dans le sens de mon interprétation large de cette notion en l’espèce.

37. La juridiction de renvoi se préoccupe particulièrement de la finalité non lucrative de CoNISMa. À cet égard, premièrement, la Cour a jugé, dans un arrêt Commission/Italie ( 26 ), que l’absence de but lucratif n’exclut pas que de telles associations exercent une activité économique et constituent des entreprises au sens des dispositions du traité CE relatives à la concurrence.

38. Ensuite, la Cour a rappelé l’arrêt ARGE ( 27 ) et elle a jugé que le fait qu’un organisme, parce que ses employés sont bénévoles, peut faire des offres à des prix sensiblement inférieurs à ceux d’autres soumissionnaires ne l’empêche pas de participer à une procédure de passation de marchés publics visée par la directive 92/50. Partant, la Cour a conclu que le marché en cause dans cette affaire ne devait pas être exclu de la notion de marchés publics de services au sens de l’article 1er, sous a), de la directive 92/50 du fait que les associations concernées ne poursuivent pas un but lucratif ( 28 ).

39. En outre, pour répondre aux préoccupations de la juridiction de renvoi, à savoir que le groupement pourrait ne pas être en mesure d’offrir le professionnalisme et la capacité requis d’une entreprise ainsi que le matériel sophistiqué et le degré élevé de professionnalisme des opérateurs requis pour le service concerné, il suffit de rappeler la jurisprudence de la Cour qui a jugé qu’il n’importe pas que le soumissionnaire lui-même n’est pas en mesure ou n’a pas l’intention d’exécuter lui-même le marché, pour autant qu’il puisse démontrer qu’il a effectivement la disposition des moyens de filiales ou de tiers — quelle que soit la nature du lien juridique qui l’unit à ces sociétés ( 29 ) — qui sont nécessaires à l’exécution du marché.

40. À cet égard, la directive ne fournit pas la possibilité au pouvoir adjudicateur d’exclure de la procédure d’adjudication un organisme de droit public tel que CoNISMa: le motif en est que l’aptitude d’un opérateur économique à participer à une telle procédure doit être examinée dans le cadre des articles 44 à 52 de la directive. En d’autres termes, comme le gouvernement tchèque l’a soulevé, il convient de détacher la possibilité de participer à un marché public par la remise d’une offre de l’appréciation de cette offre dans le cadre d’une phase ultérieure de qualification de la procédure.

41. En outre, la juridiction de renvoi considère que la participation à des procédures d’adjudication de groupements d’organismes de droit public comme CoNISMa pourrait porter doublement atteinte au principe de concurrence. D’une part, cette participation risquerait de soustraire au marché libre certains volets des parties de marchés publics auxquels bon nombre d’entreprises ordinaires auraient, de fait, des difficultés à accéder en raison de la présence diffuse des centrales d’approvisionnement. D’autre part, l’adjudicataire serait injustement placé dans une position privilégiée, en raison de la sécurité économique procurée grâce aux financements publics constants et prévisibles, dont les autres opérateurs économiques, qui ne peuvent se fier qu’à leur capacité de se procurer un revenu par le biais de l’offre sur le marché, ne peuvent bénéficier.

42. Premièrement, en ce qui concerne la prétendue présence diffuse des centrales d’approvisionnement, je ne considère pas cet argument comme particulièrement décisif, d’autant que CoNISMa a expliqué dans ses observations que son seul siège est à Rome et que les bureaux de ses différents membres ne jouent aucun rôle dans les procédures d’adjudication.

43. Deuxièmement, pour ce qui est de l’argument selon lequel CoNISMa serait injustement placé dans une position privilégiée, grâce aux financements publics dont elle dispose — qui ne correspond pas du tout à l’explication de CoNISMa qui affirme que son activité commerciale s’autofinance — je suis du même avis que le gouvernement tchèque et la Commission, à savoir qu’il suffit de faire référence à la jurisprudence de la Cour pour constater que cet élément ne constitue pas un obstacle à la participation aux procédures d’adjudication ( 30 ). En particulier, la Cour a jugé que les organismes de droit public, et spécialement les organismes qui reçoivent des subventions de l’État qui leur permettent de faire des offres à des prix sensiblement inférieurs à ceux de leurs cosoumissionnaires non subventionnés, sont expressément admis ( 31 ) à participer à une procédure d’adjudication de marché public. En effet, la directive qui est également celle concernée dans la procédure au principal autorise les organismes de droit public, bénéficiant dans certains cas de subventions publiques, à participer aux procédures d’attribution de marchés publics.

44. On peut noter à cet égard que l’article 55, paragraphe 3, de la directive dispose en ce qui concerne les «offres anormalement basses» que «le pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre est anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide d’État par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que s’il consulte le soumissionnaire et si celui-ci n’est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par le pouvoir adjudicateur, que l’aide en question a été octroyée légalement. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission» ( 32 ).

45. Le quatrième considérant de la directive prévoit à cet égard que «les États membres devraient veiller à ce que la participation d’un soumissionnaire qui est un organisme de droit public à une procédure de passation de marché public ne cause pas de distorsion de concurrence vis-à-vis de soumissionnaires privés».

46. En conclusion, l’article 1er, paragraphe 8, de la directive, et en particulier la notion d’«opérateur économique», devrait être interprété en ce sens qu’il n’empêche pas un groupement tel que celui en cause dans la procédure au principal de participer à une procédure d’adjudication de marché public de services ( 33 ). Il s’ensuit que la directive s’oppose à une législation nationale qui empêche la participation de ces entités, si elles sont par ailleurs autorisées, aux termes de la législation nationale pertinente, à offrir ces produits, services ou travaux sur le marché.

47. À cet égard, il appartient à la juridiction nationale de déterminer, en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes de l’affaire dont elle est saisie, si la législation nationale concernée est compatible avec la directive, et d’écarter, le cas échéant, toute disposition contraire de droit national ( 34 ).

IV — Conclusion

48. Eu égard à ce qui précède, je suggère à la Cour de répondre comme suit aux questions du Consiglio di Stato: 1) L’article 1er, paragraphe 8, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, et en particulier la notion d’«opérateur économique», doit être interprété en ce sens qu’il n’empêche pas un groupement tel que celui en cause dans la procédure au principal de participer à un appel d’offres pour l’adjudication d’un marché de services, relatif à des services que ce groupement est autorisé à fournir aux termes de la législation nationale pertinente. 2) La directive 2004/18 s’oppose à une législation nationale empêchant les entités dont l’objet est orienté principalement vers des activités sans but lucratif, comme la recherche, de participer à des procédures d’appel d’offres, si ces entités sont autorisées, aux termes de la législation nationale pertinente, à offrir des produits, services ou travaux sur le marché.

( 1 ) Langue originale: l’anglais.

( 2 ) Directive du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114, ci-après la «directive»).

( 3 ) Souligné par nous.

( 4 ) Idem.

( 5 ) Idem.

( 6 ) Idem.

( 7 ) Supplément ordinaire à la GURI no 100, du 2 mai 2006 (ci-après le «décret législatif no 163/2006»). Les procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services sont actuellement entièrement régies par ce décret.

( 8 ) Souligné par nous.

( 9 ) GURI no 231, du 2 octobre 2008.

( 10 ) CoNISMa soutient que la Commission a critiqué la liste de l’article 34 du décret législatif no 163/2006, en affirmant que celui-ci «ne paraît pas permettre la participation aux appels d’offres des opérateurs ayant une forme juridique différente de celles mentionnées dans la liste. En particulier, cet article ne paraît pas permettre la participation d’autres entités publiques ou d’entités que l’on peut qualifier d’organismes de droit public au sens des directives relatives aux marchés publics».

( 11 ) Le Consiglio di Stato fait référence à cet égard au fait que la présence de CoNISMa sur le marché n’est pas «régulière» ou «stable». Cependant, les statuts de CoNISMa disposent expressément que celui-ci peut participer à des procédures d’adjudication et c’est pourquoi j’ajoute le terme «nécessairement». En fait, CoNISMa affirme qu’il participe régulièrement à des procédures d’adjudication.

( 12 ) Je noterais que CoNISMa conteste compter également des administrations d’État parmi ses membres. Cependant, il suffit de constater que les questions préjudicielles sont examinées dans le contexte factuel et juridique exposé par la juridiction de renvoi. La Cour ne tient pas compte des observations des parties concernées, au sens de l’article 23 du statut de la Cour de justice, qui le contestent. Voir arrêts du 13 novembre 2003, Neri (C-153/02, Rec. p. I-13555, points 33 à 36), et du 12 avril 2005, Keller (C-145/03, Rec. p. I-2529, points 32 à 34). En tout état de cause, les conclusions que je formule ici s’appliquent, que le groupement soit ou non composé également d’administrations d’État.

( 13 ) En ce qui concerne le libellé de la seconde question, il n’appartient pas à la Cour, dans le cadre d’une procédure préjudicielle, d’apprécier la conformité du droit national avec le droit communautaire ni d’interpréter le droit national. La Cour est, en revanche, compétente pour fournir à la juridiction de renvoi tous les éléments d’interprétation relevant du droit communautaire qui peuvent permettre à celle-ci d’apprécier une telle conformité pour le jugement de l’affaire dont elle est saisie (voir arrêt du 16 décembre 2008, Michaniki, C-213/07, Rec. p. I-9999, points 51 et 52 ainsi que la jurisprudence citée).

( 14 ) Souligné par nous.

( 15 ) La proposition de directive expliquait, dans l’analyse du libellé de l’article qui allait devenir l’article 1er, paragraphe 8, que «cette nouvelle notion [celle d’opérateur économique] est devenue nécessaire à cause de l’insertion des trois directives ‘classiques’ dans un seul texte». Les travaux préparatoires de la directive expliquent également que «ce terme [economic operator] est utilisé uniquement dans un souci de concision» [traduction libre] et qu’il équivaut à ‘opérateur économique’ en français ou à ‘ondernemer’ en néerlandais; en anglais, il signifie en fait ‘entreprise’ [undertaking]. Ils énoncent ensuite que, «en cas de sérieux problèmes de transcription, les termes ‘fournisseur, prestataire de services et entrepreneur’ pourraient être utilisés systématiquement, malgré la lourdeur du style» [traduction libre].

( 16 ) Arrêt du 23 avril 1991 (C-41/90, Rec. p. I-1979, point 21). Voir aussi, entre autres, arrêt du 11 juillet 2006, FENIN/Commission (C-205/03 P, Rec. p. I-6295 point 25) et, plus récemment, arrêt du 11 décembre 2007, ETI e.a. (C-280/06, Rec. p. I-10893, point 38 et jurisprudence citée).

( 17 ) Voir arrêt du 26 mars 2009, Selex Sistemi Integrati/Commission (C-113/07 P, Rec. p. I-2207, point 69). Voir également arrêts du 16 juin 1987, Commission/Italie (118/85, Rec. p. 2599, point 7); du 18 juin 1998, Commission/Italie (C-35/96, Rec. p. I-3851, point 36); du 19 février 2002, Wouters e.a. (C-309/99, Rec. p. I-1577, point 47); du 10 janvier 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (C-222/04, Rec. p. I-289, point 108); du 23 mars 2006, Enirisorse (C-237/04, Rec. p. I-2843, point 29), et du 11 juillet 2006, FENIN/Commission (précité à la note 16, point 25).

( 18 ) Conclusions dans l’arrêt du 23 novembre 2006, Joustra (C-5/05, Rec. p. I-11075, point 84). Voir également les conclusions de l’avocat général Poiares Maduro dans l’affaire FENIN/Commission, précitée, «même si aucun but lucratif n’est poursuivi, il peut exister une participation au marché susceptible de mettre en cause les objectifs du droit de la concurrence» (point 14). Concernant la pertinence de l’absence de but lucratif d’une entreprise pour l’appréciation de la nature économique d’une activité, voir arrêts du 17 février 1993, Poucet et Pistre (C-159/91 et C-160/91, Rec. p. I-637, point 10); du 18 juin 1998, Commission/Italie (précité à la note 17, point 37), et du 12 septembre 2000, Pavlov e.a. (C-180/98 à C-184/98, Rec. p. I-6451, points 76 et 77).

( 19 ) Voir arrêt du 18 janvier 2007, Auroux e.a. (C-220/05, Rec. p. I-385, point 44).

( 20 ) Voir, à cet égard, arrêt Michaniki (précité à la note 13, point 39), et arrêt du 19 mai 2009, Assitur (C-538/07, Rec. p. I-4219, point 26). Voir également arrêt du 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau (C-26/03, Rec. p. I-1, point 47).

( 21 ) Arrêt du 18 novembre 1999, Teckal (C-107/98, Rec. p. I-8121, points 50 et suiv.).

( 22 ) Arrêt du 7 décembre 2000, ARGE (C-94/99, Rec. p. I-11037, point 40).

( 23 ) Précité à la note 20, point 47.

( 24 ) Précité à la note 19.

( 25 ) Concernant une affaire où une université peut être un pouvoir adjudicateur, voir arrêt du 3 octobre 2000, University of Cambridge (C-380/98, Rec. p. I-8035). Pour ce qui est de la notion de pouvoir adjudicateur, voir Tizzano, A., «La notion de ‘pouvoir adjudicateur’ dans la jurisprudence communautaire», in Monti, M., Prinz Nikolaus von und zu Liechtenstein, Vesterdorf, B., Westbrook, J., Wildhaber, L. (Eds.), Economic Law and Justice in Times of Globalisation, Nomos, Baden-Baden, 2007, p. 659 à 669.

( 26 ) Arrêt du 29 novembre 2007, Commission/Italie (C-119/06, points 37 à 41, ainsi que la jurisprudence citée). L’arrêt concernait la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1).

( 27 ) Précité à la note 22, points 32 et 38.

( 28 ) À propos de l’argument de l’absence de but lucratif, voir également arrêts du 18 novembre 2004, Commission/Allemagne (C-126/03, Rec. p. I-11197, points 18 et 19), et du 13 janvier 2005, Commission/Espagne (C-84/03, Rec. p. I-139, points 38 à 40) ainsi que les conclusions de l’avocat général Kokott dans l’affaire Auroux e.a. (arrêt précité à la note 19, point 54).

( 29 ) Voir arrêts du 14 avril 1994, Ballast Nedam Groep (C-389/92, Rec. p. I-1289, points 11 et suiv.); du 2 décembre 1999, Holst Italia (C-176/98, Rec. p. I-8607, points 25 et suiv.), et du 12 juillet 2001, Ordine degli Architetti e.a. (C-399/98, Rec. p. I-5409, points 88 à 96).

( 30 ) Voir arrêt ARGE (précité à la note 22, points 24 et suiv.).

( 31 ) À l’époque, par la directive 92/50.

( 32 ) À cet égard, voir également arrêt ARGE (précité à la note 22).

( 33 ) À ce propos, comme la Commission l’a souligné, un État membre peut évidemment régir les activités des personnes sans but lucratif dont l’objet est orienté principalement vers la recherche et — le cas échéant — peut limiter la possibilité de ces personnes d’offrir des services sur le marché. Néanmoins, cet État membre doit reconnaître la qualité d’«opérateur économique» à toutes les personnes habilitées à exercer l’activité de service concernée dans d’autres États membres, qu’il s’agisse d’universités, d’instituts de recherche ou de groupements de ceux-ci, avec ou sans but lucratif. La juridiction de renvoi ne fait référence à aucune disposition du droit italien posant de telles limites pour les entités comme celle en cause dans la procédure au principal.

( 34 ) Voir, à ce propos, arrêts du 18 décembre 2007, Frigerio Luigi & C. (C-357/06, Rec. p. I-12311, point 28), qui fait référence à l’arrêt du 4 février 1988, Murphy e.a. (157/86, Rec. p. 673, point 11), et arrêt du 11 janvier 2007, ITC (C-208/05, Rec. p. I-181, points 68 et 69).