Affaire C-337/08

X Holding BV

contre

Staatssecretaris van Financiën

(demande de décision préjudicielle, introduite par le Hoge Raad der Nederlanden)

«Articles 43 CE et 48 CE — Législation fiscale — Impôt sur les sociétés — Unité fiscale composée d’une société mère résidente et d’une ou de plusieurs filiales résidentes — Imposition des bénéfices dans le chef de la société mère — Exclusion des filiales non-résidentes»

Conclusions de l’avocat général Mme J. Kokott, présentées le 19 novembre 2009 I ‐ 1218

Arrêt de la Cour (deuxième chambre) du 25 février 2010 I ‐ 1237

Sommaire de l’arrêt

Libre circulation des personnes – Liberté d’établissement – Législation fiscale – Impôt sur les sociétés

(Art. 43 CE et 48 CE)

Les articles 43 CE et 48 CE ne s’opposent pas à la législation d’un État membre qui ouvre la possibilité, pour une société mère, de constituer une entité fiscale unique avec sa filiale résidente, mais empêche la constitution d’une telle entité fiscale unique avec une filiale non-résidente dès lors que les bénéfices de cette dernière ne sont pas soumis à la loi fiscale de cet État membre.

L’exclusion d’un tel avantage pour une société mère qui détient une filiale établie dans un autre État membre est certes constitutive d’une restriction à la liberté d’établissement, dès lors qu’elle est de nature à rendre moins attrayant l’exercice par la société mère de sa liberté d’établissement, en la dissuadant de créer des filiales dans d’autres États membres. À cet égard, la situation d’une société mère résidente qui souhaite constituer une entité fiscale unique avec une filiale résidente et celle d’une société mère résidente souhaitant constituer une entité fiscale unique avec une filiale non-résidente sont, au regard de l’objectif d’un tel régime fiscal, objectivement comparables pour autant que l’une et l’autre cherchent à bénéficier des avantages de ce régime, qui permet, notamment, de consolider au niveau de la société mère les bénéfices et les pertes des sociétés intégrées dans l’entité fiscale unique et de conserver aux transactions effectuées au sein du groupe un caractère fiscalement neutre.

Toutefois, un tel régime fiscal est justifié au regard de la nécessité de préserver la répartition du pouvoir d’imposition entre les États membres. En effet, la société mère pouvant décider à son gré de constituer une entité fiscale avec sa filiale et de dissoudre cette entité tout aussi librement d’une année à l’autre, la possibilité d’inclure dans l’entité fiscale unique une filiale non-résidente reviendrait à lui laisser la liberté de choisir le régime fiscal applicable aux pertes de cette filiale et le lieu où celles-ci seraient prises en compte. Le périmètre de l’entité fiscale pouvant ainsi être modifié, admettre la possibilité d’y inclure une filiale non-résidente aurait pour conséquence de permettre à la société mère de choisir librement l’État membre où elle fait valoir les pertes de cette filiale.

S’agissant du caractère proportionné dudit régime fiscal, le fait qu’un État membre décide d’admettre l’imputation temporaire de pertes d’un établissement stable étranger au siège principal de l’entreprise n’implique pas que cette possibilité doive également être ouverte aux filiales non-résidentes d’une société mère résidente. Les établissements stables situés dans un autre État membre et les filiales non-résidentes ne se trouvent pas, en effet, dans une situation comparable en ce qui concerne la répartition du pouvoir d’imposition telle qu’elle résulte d’une convention tendant à éviter la double imposition, dès lors que la filiale, personne morale autonome, est intégralement assujettie dans l’État partie à une telle convention où elle a son siège, tandis que l’établissement stable situé dans un autre État membre reste en principe et pour partie soumis à la compétence fiscale de l’État membre d’origine. Certes, le libre choix que l’article 43, premier alinéa, seconde phrase, CE laisse aux opérateurs économiques de déterminer la forme juridique la mieux appropriée pour l’exercice de leurs activités dans un autre État membre ne doit pas être limité par des dispositions fiscales discriminatoires. L’État membre d’origine reste toutefois libre de déterminer les conditions et le niveau d’imposition des différentes formes d’établissement des sociétés nationales opérant à l’étranger, sous réserve de leur accorder un traitement qui ne soit pas discriminatoire par rapport aux établissements nationaux comparables. Les établissements stables situés dans un autre État membre et les filiales non-résidentes ne se trouvant pas dans une situation comparable en ce qui concerne la répartition du pouvoir d’imposition, l’État membre d’origine n’est par la suite pas tenu d’appliquer aux filiales non-résidentes le même régime fiscal qu’il applique aux établissements stables étrangers. Partant, le régime fiscal concerné doit être considéré comme proportionné aux objectifs qu’il poursuit.

(cf. points 19, 24, 31-33, 37-40, 42, 43 et disp.)