Affaire C‑465/11

Forposta SA et ABC Direct Contact sp. z o.o.

contre

Poczta Polska SA

(demande de décision préjudicielle, introduite par la Krajowa Izba Odwoławcza)

«Directive 2004/18/CE — Article 45, paragraphe 2, premier alinéa, sous d) — Directive 2004/17/CE — Articles 53, paragraphe 3, et 54, paragraphe 4 — Marchés publics — Secteur des services postaux — Critères d’exclusion de la procédure d’attribution du marché — Faute grave en matière professionnelle — Sauvegarde de l’intérêt public — Maintien d’une concurrence loyale»

Sommaire – Arrêt de la Cour (troisième chambre) du 13 décembre 2012

Rapprochement des législations — Procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services — Directive 2004/18 — Attribution des marchés — Causes d’exclusion de la participation à un marché — Caractère limitatif de la liste des causes énumérées à l’article 45, paragraphe 2, de la directive — Faculté des États membres de prévoir d’autres mesures d’exclusion — Conditions

Rapprochement des législations — Procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services — Directive 2004/18 — Attribution des marchés — Causes d’exclusion de la participation à un marché — Faute grave en matière professionnelle — Notion — Interprétation — Réglementation nationale consacrant une notion basée sur l’existence de circonstances imputables à l’opérateur — Exclusion — Nécessité d’une appréciation du comportement reproché au cas par cas par le pouvoir adjudicateur

Pour apprécier si un organisme de renvoi possède le caractère d’une «juridiction», au sens de l’article 267 TFUE, question qui relève uniquement du droit de l’Union, la Cour tient compte d’un ensemble d’éléments, tels que l’origine légale de l’organisme, sa permanence, le caractère obligatoire de sa juridiction, la nature contradictoire de la procédure, l’application, par l’organisme, des règles de droit, ainsi que son indépendance. À cet égard, la Krajowa Izba Odwoławcza, un organe institué par la loi polonaise sur le droit des marchés publics, doté de la compétence exclusive pour connaître en première instance des litiges entre opérateurs économiques et pouvoirs adjudicateurs, constitue une juridiction, au sens de l’article 267 TFUE, dans l’exercice de ses compétences relevant des dispositions de ladite loi. Le fait que cet organe est éventuellement investi, en vertu d’autres dispositions, de fonctions de nature consultative est dépourvu de conséquence à cet égard. (cf. points 17, 18)

L’article 45, paragraphe 2, premier alinéa, sous d), de la directive 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui prévoit qu’une faute grave en matière professionnelle, conduisant à l’exclusion automatique d’un opérateur économique d’une procédure d’attribution d’un marché public en cours, est constituée lorsque, en raison de circonstances imputables à cet opérateur économique, le pouvoir adjudicateur a résilié ou dénoncé un précédent contrat de marché public passé avec ledit opérateur, ou s’est rétracté, si cette résiliation, dénonciation ou rétractation du contrat est intervenue dans un délai de trois ans avant l’ouverture de la procédure en cours et que le montant de la partie du marché public précédent qui n’a pas été exécutée s’élève à au moins 5 % du montant total de ce marché. En effet, la notion de «faute grave» doit être comprise comme se référant normalement à un comportement de l’opérateur économique en cause qui dénote une intention fautive ou une négligence d’une certaine gravité de sa part. Ainsi, toute exécution incorrecte, imprécise ou défaillante d’un contrat ou d’une partie de ce dernier peut éventuellement démontrer une compétence professionnelle limitée de l’opérateur économique en cause, mais n’équivaut pas automatiquement à une faute grave. En outre, la constatation de l’existence d’une faute grave nécessite, en principe, que soit effectuée une appréciation concrète et individualisée de l’attitude de l’opérateur économique concerné. À cet égard, la notion de «faute grave» ne saurait être remplacée par la notion de «circonstances imputables» à l’opérateur économique concerné. Par conséquent, une réglementation nationale ne se limitant pas à tracer le cadre général d’application de l’article 45, paragraphe 2, premier alinéa, sous d), de la directive 2004/18, mais imposant à cet égard aux pouvoirs adjudicateurs des conditions impératives et des conclusions à tirer automatiquement de certaines circonstances, sans laisser à ce pouvoir adjudicateur la faculté d’apprécier, au cas par cas, la gravité du comportement prétendument fautif dudit opérateur dans le cadre de l’exécution du marché précédent, excède ainsi la marge d’appréciation dont disposent les États membres, en vertu de l’article 45, paragraphe 2, second alinéa, de cette directive, quant à la précision des conditions d’application de la cause d’exclusion prévue à ce même paragraphe 2, premier alinéa, sous d), dans le respect du droit de l’Union. (cf. points 30, 31, 33-36, disp. 1)

Les principes et les règles du droit de l’Union en matière de marchés publics ne justifient pas que, au titre de la sauvegarde de l’intérêt public et des intérêts légitimes des pouvoirs adjudicateurs, ainsi que du maintien d’une concurrence loyale entre opérateurs économiques, une réglementation nationale impose à un pouvoir adjudicateur d’exclure automatiquement d’une procédure d’attribution d’un marché public un opérateur économique pour cause de faute grave en matière professionnelle sans effectuer une appréciation concrète et individualisée de l’attitude de l’opérateur économique concerné. En effet, l’article 45, paragraphe 2, de la directive 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, énumère, de manière exhaustive, les causes susceptibles de justifier l’exclusion d’un opérateur économique de la participation à un marché pour des raisons, fondées sur des éléments objectifs, tenant à ses qualités professionnelles et fait, par conséquent, obstacle à ce que les États membres complètent la liste qu’il contient par d’autres causes d’exclusion fondées sur des critères relatifs à la qualité professionnelle. Ce n’est que lorsque la cause d’exclusion concernée n’est pas liée aux qualités professionnelles de l’opérateur économique et, partant, ne relève pas d’une telle énumération exhaustive, que l’admissibilité éventuelle de cette cause au regard des principes ou d’autres règles du droit de l’Union en matière de marchés publics est susceptible d’être envisagée. (cf. points 38, 39, 41, disp. 2)

Dans l’exercice de la compétence que lui confère l’article 267 TFUE, ce n’est qu’à titre tout à fait exceptionnel que la Cour peut, par application d’un principe général de sécurité juridique inhérent à l’ordre juridique de l’Union, être amenée à limiter la possibilité pour tout intéressé d’invoquer une disposition qu’elle a interprétée en vue de mettre en cause des relations juridiques établies de bonne foi. Plus spécifiquement, la Cour n’a recours à cette solution que dans des circonstances bien précises, notamment lorsqu’il existe un risque de répercussions économiques graves dues en particulier au nombre élevé de rapports juridiques constitués de bonne foi sur la base de la réglementation considérée comme étant validement en vigueur et qu’il apparaît que les particuliers et les autorités nationales ont été incités à adopter un comportement non conforme au droit de l’Union en raison d’une incertitude objective et importante quant à la portée des dispositions du droit de l’Union, incertitude à laquelle ont éventuellement contribué les comportements mêmes adoptés par d’autres États membres ou par la Commission européenne. (cf. points 44, 45)