Arrêt du Tribunal de première instance (deuxième chambre élargie) du 27 novembre 1997. - Kaysersberg SA contre Commission des Communautés européennes. - Concurrence - Règlement nº 4064/89 - Décision déclarant une concentration compatible avec la marché commun - Engagements - Produits d'hygiène féminine - Recours en annulation - Recevabilité - Violation des formes substantielles - Consultation des tiers - Position dominante. - Affaire T-290/94.



Recueil de jurisprudence 1997 page II-02137



Sommaire

Parties

Motifs de l'arrêt

Décisions sur les dépenses

Dispositif



Mots clés

1 Procédure - Intervention - Exception d'irrecevabilité non soulevée par la partie défenderesse - Irrecevabilité

[Statut (CE) de la Cour de justice, art. 37, alinéa 4; règlement de procédure du Tribunal, art. 116, § 3]

2 Concurrence - Concentrations - Examen par la Commission - Comité consultatif en matière de concentrations - Délai de convocation

(Règlement du Conseil n_ 4064/89, art. 19, § 5)

3 Concurrence - Concentrations - Examen par la Commission - Obligations de la Commission à l'égard des tiers qualifiés - Entreprises tierces, concurrentes des parties à la concentration - Droit d'être entendues - Portée

(Règlement du Conseil n_ 4064/89, art. 18; règlement de la Commission n_ 2367/90, art. 15)

4 Concurrence - Concentrations - Examen par la Commission - Obligations de la Commission à l'égard des tiers qualifiés - Absence d'obligation spécifique quant à la durée du délai fixé pour la présentation d'observations

(Règlement du Conseil n_ 4064/89, art. 18, § 4; règlement de la Commission n_ 2367/90, art. 15, § 2)

5 Concurrence - Concentrations - Examen par la Commission - Obligations de la Commission à l'égard des tiers qualifiés - Communication, pour avis préalable, de l'état définitif des engagements pris par les entreprises concernées - Absence

[Règlement du Conseil n_ 4064/89, art. 6, § 1, sous c), 8, § 2, et 18, § 4]

6 Concurrence - Concentrations - Examen par la Commission - Apport de modifications au projet notifié - Obligation de solliciter une nouvelle notification - Absence

[Règlement du Conseil n_ 4064/89, art. 6, § 1, sous c), et 8, § 2; règlement de la Commission n_ 2367/90, section I]

7 Concurrence - Concentrations - Examen par la Commission - Apport de modifications au projet notifié - Absence de délai préfix - Apport prétendument tardif - Obligation de la Commission de suspendre le délai pour l'adoption de la décision - Absence

(Règlement du Conseil n_ 4064/89, art. 10; règlement de la Commission n_ 2367/90, art. 9)

8 Actes des institutions - Motivation - Obligation - Portée - Décision d'application des règles en matière de concentrations entre entreprises

(Traité CE, art. 190)

9 Concurrence - Concentrations - Appréciation de la compatibilité avec le marché commun - Concentrations ne créant ni ne renforçant une position dominante - Prise en compte de la position sur le marché des entreprises concernées et de leur accès aux débouchés

(Règlement du Conseil n_ 4064/89, art. 2)

10 Concurrence - Concentrations - Examen par la Commission - Prise de position quant au choix de l'opérateur tiers désigné pour acquérir une activité devant être dissociée de l'une des parties à la concentration pour être cédée concomitamment à l'autorisation - Incompétence de la Commission - Imposition d'obligations relatives aux qualités du cessionnaire de l'activité - Utilisation par la Commission de ses compétences au titre de l'article 8, paragraphe 2, du règlement n_ 4064/89 - Étendue du contrôle juridictionnel

(Règlement du Conseil n_ 4064/89, art. 8, § 2)

Sommaire

11 Selon l'article 37, quatrième alinéa, du statut (CE) de la Cour de justice, applicable à la procédure devant le Tribunal en vertu de l'article 46, premier alinéa, dudit statut, les conclusions de la requête en intervention ne peuvent avoir d'autre objet que le soutien des conclusions de l'une des parties. En outre, aux termes de l'article 116, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, l'intervenant accepte le litige dans l'état où il se trouve lors de son intervention. Il n'a dès lors pas qualité pour soulever une exception d'irrecevabilité non formulée dans les conclusions de la partie défenderesse.

12 Dans le cadre du contrôle des opérations de concentration entre entreprises établi par le règlement n_ 4064/89,la méconnaissance du délai de convocation du comité consultatif en matière de concentrations, même en l'absence de circonstances exceptionnelles ayant trait à un risque de préjudice grave au sens de l'article 19, paragraphe 5, dudit règlement, n'est pas, à elle seule, susceptible d'entacher d'illégalité la décision finale de la Commission. En effet, le délai de quatorze jours prévu par cette disposition constitue une règle de procédure purement interne, à l'instar du délai de convocation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, fixé à l'article 10, paragraphe 5, du règlement n_ 17. Or, la méconnaissance d'une telle règle n'est susceptible d'entacher d'illégalité la décision finale de la Commission que si elle présente un caractère suffisamment substantiel et si elle a affecté, de façon préjudiciable, la situation juridique et matérielle de la partie qui invoque un vice de procédure.

Tel ne saurait être le cas lorsque le comité consultatif a, en fait, disposé d'un délai suffisant pour lui permettre de prende connaissance des éléments importants de l'affaire et a pu rendre son avis en pleine connaissance de cause, c'est-à-dire sans être induit en erreur sur un point essentiel par des inexactitudes ou des omissions. Dans une telle hypothèse, la méconnaissance du délai de convocation ne peut, en effet, exercer aucune incidence sur l'issue de la procédure de consultation et, le cas échéant, sur le contenu de la décision finale.

13 Il résulte clairement des dispositions de l'article 18 du règlement n_ 4064/89, relatif à l'«audition des intéressés et des tiers» dans le cadre du contrôle des concentrations, que la position procédurale des tiers ne saurait être assimilée à celle des personnes, entreprises ou associations d'entreprises intéressées. En effet, un tiers à la procédure ne saurait se prévaloir de garanties identiques à celles qui sont accordées aux personnes intéressées et, en particulier, des droits qui leur sont conférés par l'article 18, paragraphes 1 et 3, qui prévoit, notamment, que ces dernières doivent être mises en mesure, avant l'adoption d'une décision prise au titre de l'article 8, paragraphe 2, deuxième alinéa, du même règlement, «de faire connaître, à tous les stades de la procédure jusqu'à la consultation du comité consultatif, leur point de vue au sujet des objections retenues à leur encontre» et que «la Commission ne fonde ses décisions que sur les objections au sujet desquelles les intéressés ont pu faire valoir leurs observations».

Toutefois, si les droits procéduraux des tiers ne sont pas aussi étendus que les droits accordés aux personnes intéressées en vue d'assurer leurs droits de la défense, il n'en demeure pas moins que les tiers qualifiés, en ce qu'ils justifient d'un intérêt suffisant, disposent, en vertu de l'article 18, paragraphe 4, du règlement n_ 4064/89, du droit d'être entendus s'ils en ont exprimé la demande, les modalités d'exercice de ce droit ayant été précisées par l'article 15 du règlement de la Commission n_ 2367/90.

Il résulte de l'ensemble de ces dispositions que les entreprises tierces, concurrentes des parties à la concentration, disposent du droit d'être entendues par la Commission, à leur demande, afin de faire connaître leur point de vue sur les effets préjudiciables du projet de concentration notifié à leur égard, un tel droit devant néanmoins être concilié avec le respect des droits de la défense ainsi qu'avec le but principal du règlement, qui est d'assurer l'efficacité du contrôle et la sécurité juridique des entreprises soumises à son application.

14 Dans le cadre du contrôle des concentrations, compte tenu de ce que l'article 15, paragraphe 2, du règlement de la Commission n_ 2367/90 ne prévoit aucune obligation spécifique quant à la durée du délai fixée par la Commission pour que les tiers qualifiés expriment leur point de vue, la seule circonstance qu'un tiers n'ait disposé que d'un délai de deux jours ouvrables pour faire valoir ses observations sur les modifications proposées, au cours de la procédure, au projet de concentration par une entreprise partie à l'opération, n'est pas de nature à démontrer que son droit d'être entendu, conféré par l'article 18, paragraphe 4, du règlement n_ 4064/89, a été méconnu par la Commission. Cette interprétation s'impose d'autant plus que, si l'intérêt légitime des tiers qualifiés à être entendus peut exiger qu'ils disposent d'un délai suffisant à cet effet, une telle exigence doit, néanmoins, être adaptée à l'impératif de célérité qui caractérise l'économie générale du règlement n_ 4064/89 et qui impose à la Commission de respecter des délais stricts pour l'adoption de la décision finale, faute de quoi l'opération est réputée compatible avec le marché commun.

15 Dans le cadre du contrôle des concentrations, l'intérêt légitime des tiers qualifiés de faire valoir leur point de vue sur les effets préjudiciables de la concentration sur la concurrence est pleinement sauvegardé lorsque ceux-ci sont mis en mesure, sur la base de l'ensemble des informations qui leur ont été communiquées par la Commission pendant la procédure engagée au titre de l'article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement n_ 4064/89 et, notamment, des offres d'engagements présentées par les entreprises concernées, de faire valoir leur point de vue sur les modifications qu'il est envisagé d'apporter au projet de concentration en vue de lever des doutes sérieux existant quant à sa compatibilité avec le marché commun. En effet, dans un tel cas, il est suffisamment garanti que les considérations exposées par les entreprises tierces concurrentes seront susceptibles, le cas échéant, d'être prises en compte par la Commission pour apprécier la régularité de l'opération de concentration au regard du droit communautaire et déterminer, en particulier, si les engagements proposés par les entreprises concernées lui apparaissent suffisants à cette fin.

La Commission ne saurait, au surplus, être tenue, en vertu de l'article 18, paragraphe 4, du règlement n_ 4064/89, de communiquer aux tiers qualifiés, pour avis préalable, l'état définitif des engagements qui sont pris par les entreprises concernées sur la base des objections émises par la Commission, à la suite, notamment, des observations recueillies auprès des tiers sur les propositions d'engagements formulées par les entreprises en cause. En effet, l'article 18, paragraphe 1, dudit règlement ne donne qu'aux personnes intéressées l'occasion de faire connaître leur point de vue à tous les stades de la procédure, jusqu'à la consultation du comité consultatif, au sujet des objections retenues à leur encontre, en particulier lorsque la Commission envisage d'assortir sa décision de conditions ou de charges en vue d'assurer le respect des engagements pris par les entreprises concernées, conformément à l'article 8, paragraphe 2, deuxième alinéa, du même règlement. Il en résulte que seules les entreprises concernées et les autres personnes intéressées doivent, en ce qu'elles sont, en principe, les seuls destinataires de la condition imposée, être mises en mesure de faire valoir utilement leur point de vue sur les objections émises à l'encontre des engagements proposés, afin de leur permettre, le cas échéant, d'y apporter les amendements nécessaires et d'assurer le respect de leurs droits de la défense.

16 Dans le cadre du règlement n_ 4064/89, l'engagement de la procédure, sur le fondement de l'article 6, paragraphe 1, sous c), constitue, entre autres, l'occasion pour les entreprises concernées de modifier le projet initial de concentration, afin de dissiper les doutes sérieux de la Commission quant à la compatibilité de l'opération avec le marché commun. La possibilité ainsi conférée aux entreprises concernées d'apporter des modifications au projet notifié est expressément prévue par l'article 8, paragraphe 2, dudit règlement.

Il s'ensuit que l'article 6 du règlement n_ 4064/89, en vertu duquel la Commission «procède à l'examen de la notification» afin de déterminer, notamment, si l'opération notifiée soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun, ne saurait être interprété comme obligeant la Commission à refuser les modifications apportées par les entreprises concernées au projet de concentration notifié et à solliciter une nouvelle notification, même si ces modifications sont substantielles. En effet, le critère du caractère prétendument substantiel des modifications apportées à une notification est, en soi, dénué de pertinence dès lors qu'une telle éventualité est expressément envisagée par les dispositions de la section I du règlement de la Commission n_ 2367/90.

17 Dans le cadre du contrôle des concentrations, ni le règlement n_ 4064/89 ni le règlement d'application de la Commission n_ 2367/90 ne subordonnent la faculté, pour les entreprises concernées, de proposer des engagements, en vue de modifier le projet de concentration notifié, à la condition que soit respecté un délai préfix. En l'absence de dispositions spécifiques en ce sens, la Commission n'est pas en mesure de refuser de procéder à l'examen des engagements proposés pratiquement au terme du délai de quatre mois prévu par le règlement n_ 4064/89 pour l'adoption de la décision, dès lors que ces engagements correspondent à une exigence essentielle posée par la Commission, pendant la procédure, pour autoriser l'opération de concentration envisagée, que le comité consultatif a pu émettre son avis en toute connaissance de cause sur le projet de concentration modifié et que les tiers qualifiés ont été mis en mesure de faire valoir leur point de vue sur les engagements proposés. Ce faisant, la Commission ne dépasse pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire pour atteindre le but recherché, qui, dans l'économie du règlement n_ 4064/89, est d'assurer l'efficacité du contrôle et la sécurité juridique des entreprises concernées, et, à cet effet, de respecter des délais stricts.

En outre, il ressort des dispositions de l'article 10 du règlement n_ 4064/89 et de l'article 9 du règlement de la Commission n_ 2367/90 que la suspension du délai d'adoption de la décision ne peut être ordonnée que dans la seule mesure où la Commission estime ne pas disposer de toutes les informations nécessaires pour adopter sa décision. Dès lors, lorsque la Commission considère, dans le cadre du pouvoir d'appréciation qui lui est conféré à cet effet, qu'elle dispose de celles-ci, elle ne peut, sans violer l'article 10, paragraphe 4, du règlement n_ 4064/89, suspendre le délai de quatre mois auquel elle est soumise, au seul motif que les propositions d'engagements auraient été présentées dans un délai prétendument tardif, mais elle est tenue, au contraire, d'adopter sa décision dès qu'il lui apparaît que les doutes sérieux à l'égard de l'opération sont levés.

18 Si, en vertu de l'article 190 du traité, la Commission est tenue de motiver ses décisions en mentionnant les éléments de fait et de droit dont dépend la justification légale de la mesure et les considérations qui l'ont amenée à prendre sa décision, il n'est pas exigé, s'agissant d'une décision d'application des règles en matière de concentrations entre entreprises, qu'elle discute tous les points de fait et de droit qui ont été soulevés par chaque intéressé au cours de la procédure administrative. En outre, la question de savoir si la motivation d'un acte satisfait aux exigences de l'article 190 du traité doit être appréciée non seulement au regard de son libellé, mais aussi de son contexte, ainsi que de l'ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée.

19 Il ressort des dispositions de l'article 2, paragraphe 2, du règlement n_ 4064/89 que la Commission est tenue de déclarer une opération de concentration compatible avec le marché commun dès lors que l'opération en cause ne crée ni ne renforce une position dominante et que la concurrence sur le marché n'est pas entravée de manière significative par la création ou le renforcement d'une telle position. En l'absence de création ou de renforcement d'une position dominante, l'opération doit donc être autorisée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les effets de l'opération sur la concurrence effective.

Dans son appréciation, la Commission doit, en vertu de l'article 2, paragraphe 1, dudit règlement, tenir compte, notamment, de la position sur le marché des entreprises concernées et de leur accès aux débouchés. A cet égard, les parts de marchés des produits qu'une entreprise partie à une opération de concentration fabrique, en sous-traitance, pour le compte de distributeurs qui revendent ces produits sous leurs propres marques, ne sauraient, en principe, être imputées, en totalité ou pour partie, à la part de marché que détient cette entreprise en ce qui concerne les produits similaires qu'elle vend sous sa propre marque. Dès lors que les distributeurs vendent ces produits sous leurs propres marques, dans le but de concurrencer les produits vendus sous des marques de fabricants, la part de marché qu'ils détiennent du fait de ces ventes doit donc, en règle générale, leur être attribuée afin d'évaluer la concurrence à laquelle sont soumis les fabricants de marques haut de gamme ou secondaires.

20 Dans le cadre du règlement n_ 4064/89, la Commission n'est pas compétente pour prendre position à l'égard du choix, prétendument préjudiciable pour le maintien d'une concurrence effective, de l'opérateur tiers désigné pour acquérir une activité de l'une des entreprises parties à la concentration, qui, devant être dissociée de cette entreprise et cédée concomitamment à l'autorisation de l'opération, n'était pas visée par le projet de concentration soumis à l'examen de la Commission. En effet, dans un tel cas, l'existence d'une opération de concentration susceptible d'aboutir à la création d'une position dominante, ou au renforcement d'une telle position, sur les marchés concernés par une telle activité fait défaut.

Pour les mêmes raisons, la Commission n'est pas en mesure d'imposer des obligations relatives aux qualités du cessionnaire de cette activité, au titre de l'article 8, paragraphe 2, du règlement n_ 4064/89. A cet égard, il n'appartient pas au juge communautaire, dans le cadre du contentieux de l'annulation, de substituer sa propre appréciation à celle de la Commission et de statuer sur la question de savoir si celle-ci devait assortir une décision de conditions ou de charges, en vertu dudit article, alors surtout que cette disposition concerne l'examen au fond de la compatibilité de la concentration projetée avec le marché commun.

Parties

Dans l'affaire T-290/94,

Kaysersberg SA, société de droit français, établie à Kaysersberg (France), représentée par Mes Dominique Voillemot et Jacques-Philippe Gunther, avocats au barreau de Paris, ayant élu domicile à Luxembourg en l'étude de Me Jacques Loesch, 11, rue Goethe,

partie requérante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée initialement par MM. Francisco González Díaz, membre du service juridique, et Géraud de Bergues, fonctionnaire national détaché auprès de la Commission, puis par MM. Giuliano Marenco, conseiller juridique principal, et Guy Charrier, fonctionnaire national détaché auprès de la Commission, en qualité d'agents, ayant élu domicile à Luxembourg auprès de M. Carlos Goméz de la Cruz, membre du service juridique, Centre Wagner, Kirchberg,

partie défenderesse,

soutenue par

Procter & Gamble GmbH, société de droit allemand, établie à Schwalbach (Allemagne), représentée par Mes Mario Siragusa, avocat au barreau de Rome, Giuseppe Scasselati-Sforzolini, avocat au barreau de Bologne, et M. Nicholas Levy, barrister, du barreau d'Angleterre et du pays de Galles, ayant élu domicile à Luxembourg en l'étude de Mes Elvinger et Hoss, 2, place Winston Churchill,

partie intervenante,

ayant pour objet l'annulation de la décision 94/893/CE de la Commission, du 21 juin 1994, relative à une procédure d'application du règlement (CEE) n_ 4064/89 du Conseil, déclarant une concentration compatible avec le marché commun et l'accord sur l'Espace économique européen [IV/M.430 - Procter & Gamble/VP Schickedanz (II)] (JO L 354, p. 32),

LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

(deuxième chambre élargie),

composé de C. W. Bellamy, président, C. P. Briët, A. Kalogeropoulos, A. Potocki et M. Jaeger, juges,

greffier: M. J. Palacio González, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de la procédure orale du 23 avril 1997,

rend le présent

Arrêt

Motifs de l'arrêt

Faits et procédure

Contexte général de la concentration

1 L'opération de concentration qui fait l'objet de la décision 94/893/CE de la Commission, du 21 juin 1994, déclarant une concentration compatible avec le marché commun et l'accord sur l'Espace économique européen [IV/M.430 - Procter & Gamble/VP Schickedanz (II)] (JO L 354, p. 32) (ci-après «décision attaquée» ou «décision») (voir ci-après points 41 et suivants) concerne l'acquisition par Procter & Gamble GmbH (ci-après «P & G») de la société Vereinigte Papierwerke Schickedanz AG (ci-après «VPS»).

2 P & G est une filiale à 100 % de la société américaine Procter & Gamble Company. Le chiffre d'affaires consolidé du groupe, en 1992/1993, était de 23 626 millions d'écus, dont 7 814 millions obtenus à l'intérieur de la Communauté. Outre les produits d'hygiène et de beauté, les lessives, les produits alimentaires et les boissons, P & G exerce ses activités dans le domaine des produits en papier-tissu et dans celui des articles de protection féminine.

3 Au moment des faits, P & G était le premier opérateur sur le marché des serviettes hygiéniques en Europe occidentale, avec des parts de marché pour l'année 1993 évaluées à 42 % en valeur et 33,5 % en volume, dans l'ensemble de la Communauté et des pays de l'Association européenne de libre-échange. S'agissant en particulier du marché allemand, les parts de P & G considérées en valeur, qui, selon la décision attaquée (point 119), étaient comprises entre 35 et 40 %, plaçaient celle-ci, à travers sa marque Always, au premier rang des fabricants de serviettes hygiéniques. En Espagne, grâce aux marques Ausonia et Evax, P & G détenait, en 1993, des parts de marché comprises entre 75 et 80 % en valeur, et entre 65 et 70 % en volume (point 119 de la décision).

4 Sur le marché des couches pour bébés, P & G détenait également une position forte, notamment à travers sa marque Pampers, avec une part de marché dans la Communauté pour 1993 comprise entre 45 et 50 % en volume (point 25 de la décision). En revanche, jusqu'en 1994, bien que le groupe fût le premier opérateur sur le marché américain, P & G n'exerçait pas d'activité en Europe dans le secteur du papier-tissu à usage ménager et hygiénique, qui comprend notamment les mouchoirs en papier, le papier hygiénique, les essuie-tout, et les cotons pour démaquillage.

5 Avant l'opération de concentration avec P & G, VPS était une filiale à 100 % de Gustav und Grete Schickedanz (ci-après «GGS»), société de personnes de droit allemand. Son chiffre d'affaires consolidé, en 1992/1993, était de 681 millions d'écus dont 645 millions obtenus à l'intérieur de la Communauté. Les activités de VPS portaient sur les produits d'hygiène féminine, les produits en papier-tissu à usage ménager et hygiénique, les couches pour bébés ainsi que sur les produits pour incontinents adultes, les articles en coton et certains produits de soin corporel.

6 En ce qui concerne en particulier les produits d'hygiène féminine, VPS était présente, principalement en Allemagne, sur le marché des serviettes périodiques, d'une part, à travers sa marque de produit haut de gamme Camelia et ses marques de second ordre Blümia et Femina, et, d'autre part, en tant que fabricant pour marques de distributeur. En 1993, les parts de marché des produits Camelia de VPS, sur le marché allemand des serviettes hygiéniques, étaient comprises entre 20 et 25 % (en valeur et en volume), les parts détenues ensemble par les marques Blümia et Femina étant, quant à elles, de 5 à 10 % en valeur, et de 10 à 15 % en volume (décision, point 119). VPS commercialisait également ses produits Camelia en Espagne, où ses parts de marché étaient toutefois inférieures à 5 % en 1993, ainsi qu'en Autriche, en Italie et en Suisse. Enfin, VPS fabriquait des tampons, qu'elle commercialisait sous la marque Tampona.

7 Outre les produits d'hygiène féminine, VPS était présente sur le marché des couches pour bébés, à travers les marques Moltex et Born, avec une part de marché dans la Communauté comprise entre 1 et 5 % en 1993 (point 25 de la décision).

8 Dans le secteur du papier-tissu à usage ménager et hygiénique, les parts de marché d'ensemble de VPS dans la Communauté étaient faibles, mais comprises entre 15 et 20 % (en volume) sur le marché allemand pour 1993 (point 13 de la décision).

Procédure devant la Commission

9 Le 9 décembre 1993, P & G a notifié à la Commission, conformément à l'article 4, paragraphe 1, du règlement (CEE) n_ 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (version rectifiée JO 1990, L 257, p. 13, ci-après «règlement n_ 4064/89»), un projet de rachat de l'intégralité du capital de VPS.

10 Le 21 décembre 1993, dans le cadre de cette première notification, Kaysersberg SA a répondu à un questionnaire de la Commission du 17 décembre 1993, en communiquant certaines informations relatives aux secteurs de l'hygiène féminine et de l'incontinence adulte en France, ainsi que ses observations sur l'impact du projet de concentration.

11 Kaysersberg est une société anonyme de droit français, filiale du groupe néerlandais Jamont NV contrôlé conjointement par James River Corporation et Cragnotti & Partners, dont le chiffre d'affaires consolidé en 1993 s'élevait à 4 milliards 818 millions de FF. Kaysersberg est présente dans le secteur de l'hygiène féminine, principalement en France et en Belgique. Avec sa filiale Vania Expansion, qui commercialise des serviettes hygiéniques et des tampons, Kaysersberg était, en 1993, le premier opérateur en France, avec une part de marché globale de plus de 30 % en valeur. Kaysersberg opère également dans le secteur du papier ménager et hygiénique, notamment au travers de la marque Lotus, dans celui des produits pour incontinents adultes, ainsi que dans le domaine de l'hygiène infantile (couches pour bébés).

12 Le 17 janvier 1994, à la suite du retrait de la notification initiale, P & G a notifié à la Commission, conformément à l'article 4, paragraphe 1, du règlement n_ 4064/89, un nouveau projet de concentration par lequel P & G se proposait d'acquérir la totalité du capital de VPS et d'autres filiales de GGS opérant dans des secteurs connexes.

13 Dans le cadre de ce nouveau projet, l'accord d'acquisition conclu par P & G et GGS ainsi que l'accord annexe conclu entre P & G, GGS et VPS prévoyaient que VPS dissocierait son activité «couches pour bébés» de ses autres activités, pour la transférer à une société distincte jusqu'à l'achèvement de l'opération, et que, immédiatement après la clôture de l'opération d'achat de VPS, P & G céderait les actions de cette société distincte à un trustee, désigné par P & G le 22 décembre 1993, ayant pour mandat de trouver un acquéreur final de ces actions (points 5 et 6 de la décision).

14 La notification contenait, par ailleurs, une offre d'engagement de P & G de ne pas acquérir le contrôle des activités «protection hygiénique féminine» du secteur «non-Camelia» de VPS, c'est-à-dire les actifs corporels et incorporels se rapportant aux trois marques Blümia, Femina et Tampona, et aux activités de VPS en tant que fabricant pour marques de distributeur (ci-après «activité non-Camelia») (point 8 de la décision).

15 Le 22 janvier 1994, la Commission a publié au Journal officiel des Communautés européennes l'avis prévu par l'article 4, paragraphe 3, du règlement n_ 4064/89 (JO C 19, p. 15). Aux termes du point 4 de cette communication, la Commission invitait «les tiers concernés à lui transmettre leurs observations éventuelles sur le projet de concentration».

16 Le 24 janvier 1994, Kaysersberg a répondu à un questionnaire que lui avait adressé la Commission le 19 janvier, en communiquant les renseignements demandés relatifs au marché géographique et à la situation concurrentielle dans le domaine des produits d'hygiène féminine, ainsi qu'en faisant part à la Commission de ses observations quant à l'impact du projet de concentration.

17 La correspondance avec la Commission s'est poursuivie par lettres de Kaysersberg des 14 mars, 29 avril, 18 et 31 mai 1994.

18 Après avoir procédé à l'examen de la notification, la Commission a décidé, le 17 février 1994, en application de l'article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement n_ 4064/89, d'engager la procédure en ce qui concerne les serviettes hygiéniques, au motif que la concentration notifiée soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun.

19 Le 30 mars 1994, la Commission a adressé sa communication des griefs à P & G.

20 Par lettre du 12 avril 1994, la Commission a adressé à Kaysersberg une copie de la communication des griefs, au titre de l'article 15 du règlement (CEE) n_ 2367/90 de la Commission, du 25 juillet 1990, relatif aux notifications, aux délais et aux auditions conformément au règlement n_ 4064/89 (JO L 219, p. 5, ci-après «règlement n_ 2367/90»), pour l'informer de la nature et de l'objet de la procédure et l'inviter à faire valoir son point de vue.

21 La teneur de la communication des griefs était notamment la suivante.

22 A titre préliminaire, la Commission rappelait qu'aux termes des accords d'acquisition l'activité «couches pour bébés» de VPS devait être confiée à une société distincte, qu'un trustee, désigné par P & G le 22 décembre 1993, aurait pour mission de céder à un nouvel acquéreur. Elle en déduisait que cet engagement faisait partie intégrante de la notification et que, malgré les griefs que la Commission formulerait en cas d'acquisition, cette activité n'était pas visée (point 7 de la communication des griefs). Elle rappelait, par ailleurs, que P & G avait offert unilatéralement un engagement de ne pas acquérir le contrôle de l'activité non-Camelia de VPS et précisait que, à la suite de l'engagement de la procédure en application de l'article 6, paragraphe 1, sous c) du règlement n_ 4064/89, P & G avait confirmé que ces engagements seraient maintenus à condition que la Commission adopte une décision de compatibilité, au titre de l'article 8 du règlement n_ 4064/89, en faveur de l'ensemble de la transaction notifiée (points 8 à 10 de la communication des griefs).

23 Après avoir relevé que l'opération notifiée est une concentration de dimension communautaire, la Commission indiquait que la procédure était engagée pour les serviettes hygiéniques. Les éléments retenus par la Commission, dans sa communication des griefs, peuvent être résumés comme suit.

24 En ce qui concerne le marché du produit pertinent, la Commission considérait qu'il existait un marché distinct pour chacun des produits d'hygiène féminine, à savoir les protège-slips, les tampons et les serviettes hygiéniques. En ce qui concerne la définition du marché géographique, la Commission considérait que le marché des serviettes hygiéniques avait une dimension nationale. A cet égard, la Commission tenait compte, notamment, du degré élevé de concentration en Allemagne et en Espagne, de la fidélité des consommatrices à la marque, des difficultés d'accès à la distribution, de la nécessité de lourds investissements publicitaires pour s'implanter, ainsi que de l'échec de plusieurs tentatives d'entrée sur le marché au cours des dernières années.

25 Dans son appréciation de l'opération, la Commission soulignait l'essor en valeur du marché des serviettes en Europe occidentale depuis l'introduction, au début des années 90, de nouveaux produits élaborés tels Always, comportant une valeur ajoutée importante par rapport aux produits classiques. Pour apprécier les parts de marché des parties, la Commission estimait que la mesure la plus appropriée était la part de marché en valeur, en raison, notamment, des différences de prix évaluées entre 50 et 100 % entre les marques haut de gamme et les marques secondaires ou les marques de distributeur, de la prédominance des articles de marque faisant l'objet d'une promotion intense et de la nécessité de tenir compte de la puissance financière des sociétés, eu égard au caractère porteur du segment des produits haut de gamme.

26 Selon la Commission, sur les marchés nationaux des serviettes hygiéniques principalement concernés par l'opération, les parts de marché, pour l'année 1993, s'établissaient comme suit (point 93 de la communication des griefs):

Allemagne

Espagne

Autriche

Valeur

1993

(%)

Volume

1993

(%)

Valeur

1993

(%)

Volume

1993

(%)

Valeur

1993

(%)

Volume

1993

(%)

P & G

VP Camelia

P & G + Camelia

VP autres marques

Johnson & Johnson

Mölnlycke

Kimberly-Clark

Rauscher

Marques privées

Autres

36,3

24,5

60,8

6,9

13,4

-

0,9

-

12,5

5,1

20,4

21,6

42,0

12,0

9,2

-

0,8

-

23,7

12,3

79,8

1,4

81,2

-

1,1

-

-

-

10,6

7,1

65,9

1,1

67,0

0,1

0,8

-

-

-

18,6

13,5

24,6

13,9

38,5

2,9

30,1

-

-

17,8

9,2

1,5

17,6

12,6

30,2

2,4

24,8

-

-

27,6

2,2

12,8

27 La Commission rappelait que le marché des serviettes hygiéniques était caractérisé, en particulier en Allemagne, par des barrières à l'entrée élevées, résultant, notamment, de la grande fidélité à la marque, de la nécessité de développer des produits innovants et d'engager des actions promotionnelles d'envergure, ainsi que de la difficulté d'accès au commerce de détail. En outre, le degré de concentration déjà élevé en Allemagne et en Espagne avant l'opération se serait encore accru.

28 La Commission tenait compte également de la position de P & G sur le marché des serviettes hygiéniques, particulièrement forte sur le segment le plus porteur des serviettes ultraminces, de sa puissance commerciale à l'égard des distributeurs, en tant que grand fournisseur de produits de consommation courante, ainsi que de sa puissance financière par rapport à ses concurrents dans le domaine des serviettes hygiéniques. Or, selon la Commission, l'entrée de concurrents potentiels pouvant contester la domination de P & G en Allemagne et en Espagne paraissait peu probable compte tenu des diverses tentatives infructueuses de pénétrer le marché allemand, engagées par Mölnlycke et Kimberly Clark au cours des dix à quinze dernières années, ainsi que par Kaysersberg entre 1970 et 1985.

29 Au vu de ces éléments, et en particulier de l'analyse des parts de marché que détiendrait P & G à l'issue de l'opération, des barrières à l'entrée et de la concurrence potentielle, la Commission considérait que, compte tenu des facteurs inhérents aux marchés allemand, espagnol et autrichien des serviettes hygiéniques, l'acquisition de VPS par P & G, même après la cession des activités «couches pour bébés» de VPS, et en tenant compte de l'engagement de P & G de ne pas acquérir le contrôle de l'activité non-Camelia, permettrait à P & G d'agir indépendamment de ses clients et de ses concurrents sur ces marchés (point 145 de la communication des griefs). S'agissant en particulier du marché allemand, la Commission estimait que l'acquisition de VPS et de sa grande marque allemande Camelia, laquelle est aussi la dernière grande marque nationale indépendante, rendrait plus difficile l'accès au marché allemand pour d'autres entrants, en les obligeant à s'implanter directement sur le marché plutôt que par le biais de l'acquisition d'une entreprise déjà en place (point 146 de la communication des griefs).

30 La Commission concluait ainsi que l'opération de concentration notifiée pourrait être incompatible avec le marché commun dès lors qu'elle était susceptible d'aboutir à la création d'une position dominante sur les marchés allemand et autrichien des serviettes hygiéniques et au renforcement d'une position dominante en Espagne, avec pour conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans une partie substantielle du marché commun au sens de l'article 2, paragraphe 3, du règlement n_ 4064/89 (point 151 de la communication des griefs).

31 Les 25 et 26 avril, la Commission a, conformément aux articles 13 à 15 du règlement n_ 2367/90, organisé une première audition des parties à la concentration et des tiers, dont Kaysersberg, suivie, le 6 mai 1994, d'une seconde audition des parties à la concentration et des tiers. Le 9 mai 1994, Kaysersberg a adressé à la Commission une copie du texte de l'intervention de son président directeur général lors de la première audition.

32 Le 27 mai 1994, le comité consultatif en matière de concentrations s'est réuni une première fois et a rendu un avis défavorable à l'opération de concentration notifiée [avis du comité consultatif en matière de concentrations entre entreprises rendu lors de ses 20e et 22e réunions tenues le 27 mai et le 20 juin 1994 sur un avant-projet de décision révisé relatif à l'affaire IV/M.430 - Procter & Gamble/VP Schickedanz (II), JO 1994, C 379, p. 34, points 1 à 8].

33 Le 10 juin 1994, P & G a proposé à la Commission de nouveaux engagements portant sur la cession de l'activité de produits d'hygiène féminine de marque Camelia de VPS (ci-après «activité Camelia»), afin de lever les objections de la Commission sur la compatibilité de l'opération projetée avec le marché commun.

34 Par lettre du 13 juin, la Commission a demandé à P & G d'intégrer certains changements à ses propositions. A cet effet, la Commission a adressé à P & G un projet modifié d'engagements tenant compte des changements demandés et lui a demandé également de préparer une version non confidentielle de ce texte pour procéder à la consultation des tiers. Par lettre du 14 juin 1994, P & G acceptait les modifications ainsi proposées.

35 Le mercredi 15 juin 1994, la Commission a communiqué à Kaysersberg une lettre de P & G, datée du 15 juin, contenant la version non confidentielle du projet d'engagements ainsi accepté, en l'informant qu'elle lui donnait la possibilité, en vertu de l'article 18, paragraphe 4, du règlement n_ 4064/89 et de l'article 15 du règlement n_ 2367/90, de faire connaître ses observations écrites, celles-ci devant lui parvenir au plus tard le lundi 20 juin 1994, au matin, afin de pouvoir être communiquées au comité consultatif.

36 Aux termes de la version non confidentielle communiquée à Kaysersberg, P & G proposait des engagements concernant l'activité Camelia, en ce compris a) le site industriel de Forschheim et les lignes de production consacrées aux produits d'hygiène féminine, b) la marque Camelia et c) tous les autres actifs et passifs faisant partie de, ou nécessaires au, fonctionnement de l'activité Camelia. Ces propositions d'engagements étaient les suivantes:

«1. P & G s'engage, aussi rapidement que possible après l'adoption par la Commission d'une décision favorable en application du règlement n_ 4064/89 et en toute hypothèse au plus tard le 1er juillet 1994, à nommer Goldman Sachs International Ltd (Goldman Sachs) pour agir pour son compte pour mener en toute bonne foi des négociations avec des tierces parties intéressées, en vue de la vente de l'activité Camelia. P & G se mettra d'accord avec Goldman Sachs quant à la rémunération de cette dernière, étant entendu qu'une partie de cette rémunération consistera en une commission liée à ladite vente.

2. P & G s'engage à donner à Goldman Sachs un mandat irrévocable pour trouver un acquéreur pour l'activité Camelia, dans un délai de [...] étant entendu que ledit acquéreur devra être un concurrent viable, actuel ou potentiel, indépendant de et non lié à P & G, capable de maintenir et de développer l'activité Camelia en une force concurrentielle sur le marché concerné. P & G prendra toutes les mesures raisonnables pour encourager le personnel actuellement employé au sein de l'activité Camelia, y compris le personnel des ventes et le personnel administratif, à travailler pour le compte de telle tierce partie indépendante. P & G sera considérée comme ayant respecté cet engagement si, dans un délai [...], elle a conclu une lettre d'intention contraignante en vue de la vente de l'activité Camelia, sous réserve que cette vente soit achevée dans une limite de temps de [...]. P & G s'engage à fournir toute assistance demandée par Goldman Sachs avant la vente de l'activité Camelia à une tierce partie, aux conditions normales du marché.

3. P & G seule sera libre d'accepter toute offre ou de sélectionner l'offre qu'elle considère la meilleure en cas de pluralité d'offres. La valeur de telles offres sera déterminée en fonction du prix offert plus les autres obligations affectant la valeur de telles offres.

4. P & G s'engage, dans le délai [...] à rendre le site industriel de Forschheim capable d'être transféré à une tierce partie et, tout particulièrement, à rendre le site industriel de Forschheim capable d'être géré séparément de P & G.

5. Avant l'achèvement de la vente de l'activité Camelia à une tierce partie, P & G s'assurera que l'activité Camelia est gérée comme une entité distincte et vendable avec ses propres comptes de gestion, avec un effort de vente et de distribution pour l'activité Camelia qui soient distincts de l'activité de produits d'hygiène féminine de P & G. P & G s'engage par ailleurs à ce que l'activité Camelia ait sa propre direction, qui sera sous instruction de gérer ladite activité sur une base indépendante afin d'assurer sa rentabilité continue et sa valeur sur le marché, et que P & G fournira des ressources financières suffisantes à cette fin dans le cours ordinaire des affaires. Avant l'achèvement de la vente de l'activité Camelia à une tierce partie, P & G ne devra intégrer l'activité Camelia dans aucune unité d'affaires de P & G. P & G s'engage également à n'effectuer aucun changement structurel dans l'activité Camelia sans l'accord préalable de la Commission.

6. P & G n'obtiendra de la direction de l'activité Camelia aucun secret d'affaires, savoir-faire, information commerciale, ni aucune autre information industrielle ni droit de propriété intellectuelle, de nature confidentielle ou à titre de propriétaire, relatifs à l'activité Camelia.

7. P & G s'engage à obtenir de Goldman Sachs la fourniture d'un rapport écrit sur une base [...] sur tous les développements pertinents dans les négociations avec des tierces parties intéressées par l'acquisition de l'activité Camelia et s'engage à ce que de tels rapports, avec une documentation à l'appui, soient fournis à la Commission. Ladite documentation comprendra un rapport préparé par la direction de l'activité Camelia sur ses opérations commerciales en cours.

8. Tout contentieux entre P & G et la tierce partie acquérant l'activité Camelia survenant par rapport à ou lié à l'exécution de ces engagements sera soumis à un arbitrage indépendant qui devra être accepté mutuellement par P & G et ladite tierce partie.»

[«P & G hereby gives the following undertakings to the Commission with respect to VP's Camelia-branded feminine hygiene products business, which comprises: (i) the Forschheim plant and the production lines dedicated to the manufacture of feminine hygiene products; (ii) the Camelia brand name; and (iii) all other assets and liabilities that form part of or are necessary for the operation of VP's Camelia-branded feminine hygiene products business (hereafter referred to as the `Business').

1. P & G undertakes that, as soon as practicable after the Commission has adopted a favourable decision under the Regulation 4064/89 and in any event no later than July 1, 1994, it shall appoint Goldman Sachs International Ltd (`Goldman Sachs') to act on its behalf in conducting good faith negotiations with interested third parties with a view to selling the Business. P & G and Goldman Sachs shall agree on the latter's remuneration, it being understood that part of such remuneration shall consist of a fee related to the consideration of the sale.

2. P & G undertakes that it shall give Goldman Sachs an irrevocable mandate to find a purchaser for the Business within [confidential] of its appointment, it being understood that such purchaser shall be a viable existing or prospective competitor independent of and unconnected to P & G and capable of maintaining and developing the Business as an active competitive force on the market concerned. P & G shall take all reasonable steps to encourage the relevant personnel currently employed in the Business, including sales and administrative personnel, to take up employment with such independent third party. P & G shall be deemed to have complied with this undertaking if, within [confidential], it has entered into a binding letter of intent for the sale of the Business, provided that such sale is completed within [confidential]. P & G undertakes to give, on an arm's length basis, all assistance requested by Goldman Sachs prior to the sale to the third party.

3. P & G alone shall be free to accept any offer or to select the offer it considers best in case of a plurality of offers. The value of any such offers shall be determined by the price offered plus other obligations affecting the value of such offers.

4. P & G undertakes that, within [confidential], the Forcheim plant shall be rendered capable of being transferred to an independent third party and, most particularly, that the Forcheim plant is capable of being managed separately from P & G.

5. Prior to the completion of the sale of the Business to a third party, P & G shall ensure that the Business is managed as a distinct and saleable entity with its own management, accounts and a sales distribution effort for the Business that is separate from P & G's catamenials business. P & G further undertakes that the Business shall have its own management that shall be under instructions to manage it on an independent basis in order to ensure its continued viability and market value, and that P & G shall provide sufficient financial resources to this end in the ordinary course of business. Prior to the completion of the sale of the Business to a third party, P & G shall not integrate the Business into any P & G business unit. P & G further undertakes that it shall make no structural changes to the Business without prior Commission approval.

6. P & G shall not obtain from the Business management any business secrets, know-how, commercial information, or any other industrial information of a confidential or proprietary nature relating to the Business.

7. P & G undertakes that it shall cause Goldman Sachs to provide a written report on a [confidential] basis on any relevant developments in its negotiations with third parties interested in purchasing the Business, and that such reports, together with supporting documentation, shall be furnished to the Commission. Such supporting documentation shall include a report prepared by the management of the Business on its on-going commercial operations.

8. Any dispute between P & G and the third party purchasing the Business arising out of or in the connection with the implementation of these undertakings shall be submitted to independent arbitration to be mutually agreed between P & G and such third party.»]

37 Le 16 juin 1994, P & G a adressé à la Commission une lettre aux termes de laquelle elle indiquait qu'elle confirmait que les engagements donnés le 14 juin 1994 modifiaient et remplaçaient ceux offerts le 17 janvier 1994 concernant les produits d'hygiène féminine de VPS et que, en conséquence, dans l'hypothèse d'une décision favorable de la Commission, elle serait en droit d'acquérir et de conserver le contrôle de l'activité non-Camelia de VPS.

38 Le vendredi 17 juin 1994, Kaysersberg a adressé ses observations à la Commission. Dans sa lettre, Kaysersberg faisait valoir, tout d'abord, que les engagements proposés par P & G devaient être considérés comme irrecevables, en raison de leur caractère tardif et de la brièveté du délai laissé aux tiers pour réagir, et exposait, ensuite, les raisons pour lesquelles elle estimait que les engagements proposés n'étaient pas satisfaisants, ainsi que les modifications qu'elle sollicitait.

39 Le 20 juin 1994, le comité consultatif en matière de concentrations entre entreprises s'est réuni pour la seconde fois. Dans son avis, le comité indique que:

«9. [...] après avoir examiné les informations communiquées par la Commission concernant les remèdes présentés par Procter & Gamble par lettre du 15 juin 1994 afin de résoudre les problèmes de concurrence posés par la concentration proposée, il est d'accord pour dire que la concentration proposée est compatible avec le marché commun et l'Espace économique européen à la condition du désinvestissement de l'activité protection hygiénique féminine de la marque Camelia.

10. [...] lesdits engagements sont suffisants [...] à la condition que les aspects suivants soient clarifiés et effectivement appliqués:

a) la nomination d'un mandataire fiduciaire trustee, indépendant de Procter & Gamble, qui conduira le désinvestissement de l'activité relative aux produits de marque Camelia et qui la gérera indépendamment de Procter & Gamble jusqu'à la réalisation du désinvestissement;

b) la mise en place de délais réduits pour l'accomplissement du désinvestissement;

c) l'acquéreur potentiel doit posséder les ressources financières suffisantes et une expérience éprouvée dans le domaine des produits de consommation qui lui permettra de maintenir et de développer activement la commercialisation des produits Camelia face à la concurrence de Procter & Gamble;

d) l'indépendance de la direction de Camelia vis-à-vis de Procter & Gamble jusqu'à l'accomplissement du désinvestissement;

e) la Commission doit pouvoir examiner par avance les caractéristiques des acquéreurs potentiels tout en respectant l'indépendance de Procter & Gamble dans son choix d'un acquéreur final;

f) la Commission doit détenir des pouvoirs de contrôle et de décision suffisants pour assurer l'entière application des engagements.

11. En outre, une minorité considère que Procter & Gamble devrait être également contrainte de désinvestir les activités de protection hygiénique féminine sous les `marques de distributeur et secondaires' de VPS Schickedanz.»

40 A la suite de la réunion du comité consultatif, la version définitive des engagements de P & G a été préparée par la Commission, et acceptée par P & G.

Décision litigieuse du 21 juin 1994

41 Le 21 juin 1994, la Commission a, au vu des engagements pris par P & G à son égard, adopté la décision litigieuse, déclarant la concentration compatible avec le marché commun et l'accord EEE.

42 L'article 1er du dispositif se lit comme suit:

«Article premier

Sous réserve de l'entière exécution de toutes les conditions et obligations contenues dans les engagements de Procter & Gamble GmbH envers la Commission eu égard à l'activité des produits d'hygiène féminine de marque Camelia de VP Schickedanz, tels que prévus dans le considérant 186 de la présente décision, la concentration notifiée par Procter & Gamble GmbH le 17 janvier 1994 relative à l'acquisition de VP Schickedanz AG est déclarée compatible avec le marché commun et avec le bon fonctionnement de l'accord sur l'Espace économique européen.»

43 Cette décision a été communiquée à Kaysersberg, pour information, le 27 juin 1994.

44 La décision peut être résumée comme suit.

45 A titre préalable, la Commission observe que l'engagement de ne pas acquérir le contrôle du secteur «couches pour bébés» de VPS fait partie intégrante de la notification et que, dès lors, malgré les griefs qu'elle formulerait à l'égard d'une telle acquisition, ce marché n'est pas visé par la décision (point 7 de la décision). En ce qui concerne l'engagement initial offert par P & G, inclus dans la notification, de ne pas acquérir le contrôle de l'activité non-Camelia de VPS, la Commission indique qu'au vu des objections qu'elle a formulées P & G a substantiellement modifié tant les marques devant être cédées que les conditions d'une telle cession, et a ainsi substitué les produits d'hygiène féminine de marque Camelia aux produits non-Camelia de VPS (point 8 de la décision).

46 Après avoir relevé que l'opération notifiée est une concentration de dimension communautaire, la Commission rappelle ensuite que la concentration concerne les produits suivants fabriqués par VPS, à savoir les produits en papier-tissu pour le ménage, les produits d'hygiène féminine, les produits pour incontinents adultes, les articles en coton ainsi que certains produits de soin corporel, et que la procédure a été engagée pour les serviettes hygiéniques.

47 S'agissant des produits de papier-tissu à usage hygiénique et ménager, la Commission relève que P & G, tout en étant «leader» aux États-Unis et au Canada, n'exerce pas d'activités dans ce secteur en Europe, et que, selon P & G, le but stratégique de l'opération est de pénétrer le marché européen desdits produits. Elle constate, par ailleurs, que les parts de marché de VPS dans l'ensemble de ce secteur sont faibles dans la Communauté et comprises entre 15 et 20 % en Allemagne, et que, pour chaque marché de produits considéré séparément, VPS détiendra en Allemagne entre 35 et 40 % du marché des mouchoirs, et entre 15 et 20 % de celui du papier hygiénique.

48 La Commission conclut:

«Compte tenu du fait que les activités de P & G et de VPS ne se chevauchent pas dans ce secteur et de la faible importance des parts de marché de VPS, l'opération de concentration ne soulève pas de doutes au regard des règles de concurrence pour ces produits.» (Point 13 de la décision.)

49 En ce qui concerne les produits pour adultes incontinents, les produits en coton et les produits cosmétiques, la Commission conclut également, après avoir analysé notamment les positions de P & G et VPS sur ces marchés, que l'opération ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun (points 14 à 23 de la décision).

50 S'agissant des couches pour bébés, la Commission estime que, en l'absence de l'engagement contenu dans la notification et malgré un gain faible en parts de marché, l'opération créerait une position dominante au profit de P & G, étant donné ses parts de marché dans la Communauté, comprises entre 45 et 50 %, ses ressources financières, les technologies de pointe en jeu et sa forte position à l'égard des détaillants (points 24 à 26 de la décision).

51 En ce qui concerne les produits d'hygiène féminine, la décision conclut tout d'abord, après un exposé fondé essentiellement sur l'ensemble des éléments contenus dans la communication des griefs (points 27 à 182 de la décision), que l'opération, telle que notifiée, comportant l'offre initiale de P & G de céder l'activité de produits d'hygiène féminine non-Camelia de VPS, permettrait à la nouvelle entité P & G d'agir indépendamment de ses clients et de ses concurrents sur les marchés allemand et espagnol des serviettes hygiéniques (point 183 de la décision). Elle constate, en particulier, qu'en Allemagne, après l'opération de concentration, P & G détiendrait des parts de marché comprises entre 60 et 65 % en valeur, et entre 40 et 45 % en volume, son concurrent le plus proche ne détenant qu'entre 10 et 15 % du marché en valeur et entre 5 et 10 % du marché en volume, et ajoute que l'acquisition par P & G de la marque Camelia de VPS rendrait plus difficile l'accès au marché allemand pour d'autres entrants, en les obligeant à s'implanter directement plutôt que par le biais de l'acquisition d'une entreprise déjà existante (point 184 de la décision).

52 La Commission indique, ensuite, que P & G a offert de modifier le projet de concentration notifié, en contractant des engagements en ce qui concerne l'activité Camelia de VPS (point 186 de la décision).

53 Aux termes des engagements de P & G reproduits dans la décision, il est prévu notamment:

«P & G offre les engagements suivants envers la Commission en rapport avec l'activité de produits d'hygiène féminine de marque Camelia de VPS, laquelle comprend: i) le site industriel de Forschheim et les lignes de production consacrées à la production de produits d'hygiène féminine; ii) la marque Camelia et iii) tous les autres actifs et passifs qui font partie de ou qui sont nécessaires au fonctionnement de l'activité de produits d'hygiène féminine de marque Camelia de VPS (ci-après dénommée `l'activité Camelia').

1) P & G s'engage, aussi rapidement que possible après l'adoption par la Commission d'une décision favorable en application du règlement n_ 4064/89 et en toute hypothèse au plus tard à la date échue de l'acquisition des titres de VPS, à nommer un fiduciaire indépendant (ci-après dénommé `le fiduciaire'), qui devra être approuvé par la Commission, pour agir pour son compte dans la supervision de la direction quotidienne de l'activité Camelia afin d'assurer sa rentabilité continue et sa valeur sur le marché, ainsi que sa cession rapide et effective du reste des activités de P & G. Le curateur nommera simultanément Goldman Sachs International Ltd (Goldman Sachs) pour agir pour son compte pour mener en toute bonne foi des négociations avec des tierces parties intéressées, en vue de la vente de l'activité Camelia [...].

2) P & G s'engage à donner au fiduciaire un mandat irrévocable pour trouver un acquéreur valable pour l'activité Camelia, dans un délai de [...], étant entendu que ledit acquéreur devra être un concurrent viable, actuel ou potentiel, indépendant de et non lié à P & G, ayant les ressources financières et l'expertise démontrée dans les marchés de biens de consommation lui permettant de maintenir et de développer l'activité Camelia en une force concurrentielle active qui fera concurrence aux produits d'hygiène féminine de P & G sur les divers marchés concernés [...].

[...]

8) P & G n'intégrera pas l'activité de VPS en matière de marques de second ordre et de marques de distributeur dans ses propres structures commerciales et de production pour produits d'hygiène féminine jusqu'à l'achèvement de la vente de l'activité Camelia.

[...]» (point 186 de la décision).

54 La Commission expose ensuite:

«La Commission est satisfaite que l'offre de P & G de céder l'activité comprenant la marque de serviette Camelia empêchera P & G d'acquérir une position dominante en Allemagne et l'empêchera de renforcer sa position dominante en Espagne. Après la concentration et après la cession de Camelia, la structure du marché en Allemagne et en Espagne sera la suivante, en tenant compte du fait que P & G ne va dorénavant plus céder l'activité non-Camelia de VPS (parts de marché exactes occultées pour cause de secret d'affaires):

Allemagne

Espagne

Valeur

1993

(%)

Volume

1993

(%)

Valeur

1993

(%)

Volume

1993

(%)

P & G

VP autres marques

Total P & G

VP Camelia

J & J

Kimberly-Clark

Marques de distributeur

Autres

35-40

5-10

40-45

20-25

10-15

" 1

10-15

5-10

20-25

10-15

30-35

20-25

5-10

" 1

20-25

10-15

75-80

0

75-80

1-5

1-5

-

10-15

5-10

65-70

" 1

65-70

1-5

" 1

-

15-20

10-15

Comme démontré dans ce tableau, P & G va augmenter sa part du marché allemand de 6,9 % pour atteindre une part totale de 43,2 % (en valeur) avec Camelia qui détient une part de 24,5 % et J & J une part de 13,4 %. L'augmentation de la part de marché de P & G sera attribuable uniquement à son acquisition de l'activité de VPS concernant les marques de second ordre et les marques de distributeur (à savoir les marques autres que haut de gamme), alors que l'activité existante Always de P & G sera soumise à une concurrence de la part de deux fournisseurs importants de serviettes de marques de haut de gamme. En Espagne, la part de marché de P & G augmentera de moins que 0,1 %. La Commission a dès lors conclu que les engagements offerts par P & G eu égard à l'activité de produits d'hygiène féminine de marque Camelia de VPS sont suffisants pour empêcher la création ou le renforcement d'une position dominante sur les marchés allemand et espagnol, voire même ailleurs dans l'Espace économique européen.» (Point 187 de la décision.)

Suites données à la décision

55 Par lettre du 5 juillet 1994, P & G a informé la Commission que des négociations, portant sur la cession de l'activité Camelia de VPS, avaient lieu avec la société Kimberly Clark et que la cession pourrait intervenir au moment de, ou peu après, la clôture définitive de la vente des actifs de VPS à P & G.

56 Le 20 juillet 1994, la Commission a annoncé, par voie d'un communiqué de presse, que la clôture de la vente de VPS à P & G était intervenue le 16 juillet 1994 et que, simultanément, l'ensemble des activités de VPS dans le domaine des produits d'hygiène féminine (notamment l'activité Camelia) avait été cédé à la société Kimberly Clark, et que l'activité de VPS dans le secteur des couches pour bébés avait été vendue au groupe Wirths.

57 Selon les dires de la partie intervenante P & G, les marques Camelia, Tampona et les marques privées auraient été vendues à Kimberly Clark, et la marque Blümia donnée en licence à cette entreprise, le 16 juillet 1994. S'agissant de la marque Femina de VPS, la Commission et la partie intervenante indiquent qu'elle a été acquise par la chaîne de distribution allemande Rewe.

Procédure et conclusions des parties

58 C'est dans ces circonstances que, par requête déposée au greffe du Tribunal le 19 septembre 1994, Kaysersberg a introduit le présent recours.

59 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 8 janvier 1995, P & G a demandé à intervenir à l'appui des conclusions de la Commission et a demandé, en application de l'article 35, paragraphe 2, sous b), du règlement de procédure du Tribunal, à être autorisée à utiliser la langue anglaise, tant au cours de la procédure écrite que de la procédure orale.

60 Par lettre déposée au greffe du Tribunal le 1er février 1995, la requérante a demandé qu'un traitement confidentiel soit réservé à certaines pièces de son dossier, au cas où la demande en intervention serait admise.

61 Par ordonnance du président de la première chambre élargie du Tribunal du 19 mai 1995, la demande en intervention de P & G a été admise et la confidentialité accordée à la requérante pour plusieurs pièces du dossier.

62 Par ordonnance du 16 août 1995, Kaysersberg/Commission (T-290/94, Rec. p. II-2249), le Tribunal a rejeté la demande de dérogation au régime linguistique présentée par P & G, en tant que cette demande concernait la procédure écrite, et admis P & G à s'exprimer en anglais à l'occasion de la procédure orale.

63 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal a décidé d'ouvrir la procédure orale sans procéder à des mesures d'instruction préalables. Toutefois, dans le cadre des mesures d'organisation de la procédure prévues à l'article 64 du règlement de procédure, la Commission a été invitée, le 24 janvier 1997, à répondre à certaines questions écrites et à produire des versions non confidentielles de certains documents. La Commission a répondu aux questions écrites posées par le Tribunal et versé les documents demandés, le 19 février 1997.

64 Les parties principales et la partie intervenante ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales posées par le Tribunal à l'audience du 23 avril 1997.

65 La partie requérante conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- annuler la décision de la Commission du 21 juin 1994;

- condamner la Commission aux dépens.

66 La partie défenderesse conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- rejeter le recours;

- condamner la requérante aux dépens.

67 La partie intervenante conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- déclarer, sans examiner le fond de l'affaire, le recours irrecevable à défaut pour la requérante d'avoir démontré un intérêt à agir, ou,

- rejeter le recours comme non fondé;

- condamner la requérante aux dépens, en ce compris les dépens encourus par la partie intervenante.

68 Dans ses observations en réponse au mémoire en intervention, la requérante conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- rejeter l'ensemble des moyens soulevés par la partie défenderesse;

- condamner la partie intervenante aux dépens.

Sur la recevabilité

Exposé sommaire de l'argumentation des parties

69 Dans sa requête, la partie requérante expose qu'elle est recevable, au titre de l'article 173, quatrième alinéa, du traité CE, à demander l'annulation de la décision. Elle fait valoir, tout d'abord, qu'elle a participé activement à la procédure précédant l'adoption de la décision. Par ailleurs, elle serait directement et individuellement concernée, en tant qu'opérateur de premier rang en France et en Belgique dans les secteurs de l'hygiène féminine, du papier-tissu et de l'hygiène pour bébés, en ce que l'opération serait de nature à restreindre davantage l'accès au marché allemand, en particulier celui des serviettes hygiéniques. Or, il s'agirait déjà d'un marché fermé, sur lequel elle aurait tenté de s'implanter, sans succès, malgré des investissements commerciaux ininterrompus et la proximité de son site de production. Enfin, la décision l'aurait privée de l'opportunité de se porter acquéreur de l'activité Camelia, en laissant la possibilité à P & G de céder cette activité dans des conditions non transparentes à Kimberly Clark.

70 La Commission n'a pas présenté d'observations quant à la recevabilité du recours.

71 La partie intervenante P & G considère que le recours en annulation doit être déclaré irrecevable. Tout en admettant que la Commission n'a pas contesté la recevabilité du présent recours et que, en tant que partie intervenante, elle n'a pas qualité pour soulever une exception d'irrecevabilité, elle fait observer que, dans un tel cas, la Cour a déjà procédé à un examen d'office de la recevabilité (arrêt du 15 juin 1993, Matra/Commission, C-225/91, Rec. p. I-3203, point 13).

72 En l'espèce, la décision n'aurait eu aucune influence significative sur la position concurrentielle de la requérante, de sorte qu'elle ne pourrait être considérée comme directement et individuellement concernée, au sens de l'article 173 du traité (arrêt de la Cour du 10 décembre 1969, Eridania e.a./Commission, 10/68 et 18/68, Rec. p. 459). A cet égard, la partie intervenante fait valoir qu'elle n'a gagné aucune part de marché dans le secteur de l'hygiène féminine puisque, simultanément à l'acquisition de VPS, elle s'est défait non seulement de l'activité Camelia conformément à la décision, mais également de l'activité non-Camelia. De même, la partie intervenante relève qu'elle n'a acquis aucune des activités de VPS sur le marché des couches pour bébés. Quant au secteur du papier sanitaire et domestique, les parts de marché acquises seraient négligeables.

73 Par ailleurs, la décision n'aurait pas privé la requérante de la possibilité d'acquérir l'activité Camelia, celle-ci n'ayant d'ailleurs jamais manifesté une telle intention, malgré l'engagement de cession pris par P & G.

74 Enfin, la requérante n'aurait aucun intérêt à agir, dès lors qu'une éventuelle annulation de la décision ne lui apporterait aucune compensation et, en particulier, ne lui permettrait pas d'acquérir l'activité Camelia. En outre, la Commission aurait tenu le plus grand compte des objections formulées par la requérante pendant la procédure administrative.

Appréciation du Tribunal

75 Le Tribunal relève que la partie défenderesse n'a pas conclu à l'irrecevabilité du recours et s'est limitée à demander que le recours soit rejeté sur le fond. Or, il y a lieu de rappeler que, selon l'article 37, quatrième alinéa, du statut (CE) de la Cour, applicable à la procédure devant le Tribunal en vertu de l'article 46, premier alinéa, dudit statut, les conclusions de la requête en intervention ne peuvent avoir d'autre objet que le soutien des conclusions de l'une des parties. En outre, aux termes de l'article 116, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, la partie intervenante accepte le litige dans l'état où il se trouve lors de son intervention.

76 Il en résulte que la partie intervenante n'a pas qualité pour soulever une exception d'irrecevabilité et que le Tribunal n'est dès lors pas tenu d'examiner les moyens d'irrecevabilité qu'elle invoque (arrêts de la Cour du 24 mars 1993, CIRFS e.a./Commission, C-313/90, Rec. p. I-1125, points 20 à 22, et Matra/Commission, précité, point 12, et arrêts du Tribunal du 22 octobre 1996, Skibsvearftsforeningen e.a./Commission, T-266/94, Rec. p. II-1399, point 39, et du 12 décembre 1996, Leclerc/Commission, T-19/92, Rec. p. II-1851, point 50).

77 Dans les circonstances de l'espèce, le Tribunal considère qu'il n'y a pas lieu d'examiner d'office la recevabilité du présent recours.

Sur le fond

78 A l'appui de son recours, la requérante soulève cinq moyens tirés de diverses violations des formes substantielles, et un sixième moyen tiré d'erreurs manifestes d'appréciation.

79 Le premier moyen est pris d'un défaut de consultation réelle et sérieuse du comité consultatif en matière de concentrations, en violation de l'article 19, paragraphes 5 et 6, du règlement n_ 4064/89. Le deuxième moyen est tiré d'une violation de l'article 18 du règlement n_ 4064/89, en ce que la requérante n'aurait pas été mise en mesure de présenter ses observations sur le contenu des engagements de P & G. Par son troisième moyen, la requérante reproche à la Commission d'avoir accepté une modification substantielle de la notification, en violation des articles 6 et 8 du règlement n_ 4064/89 et de la section I du règlement n_ 2367/90. Le quatrième moyen est tiré d'une violation des principes généraux du droit communautaire, des dispositions du règlement n_ 4064/89 et du règlement n_ 2367/90, en ce que la Commission n'aurait pas observé des délais suffisants et raisonnables avant d'adopter la décision. Le cinquième moyen est tiré d'un défaut de motivation, en violation de l'article 190 du traité CE. Enfin, le sixième moyen est tiré d'une violation des articles 2 et 8 du règlement n_ 4064/89, en ce que la Commission aurait commis des erreurs manifestes d'appréciation quant aux effets de l'opération sur plusieurs marchés.

Sur le premier moyen, tiré d'un défaut de consultation réelle et sérieuse du comité consultatif

Exposé sommaire de l'argumentation des parties

80 La requérante soutient que la consultation du comité consultatif n'a pas été effectuée dans les conditions requises par l'article 19, paragraphes 5 et 6, du règlement n_ 4064/89. Le comité consultatif n'aurait pas disposé du temps nécessaire pour examiner les propositions d'engagements de P & G relatifs à la cession de Camelia et émettre un avis réel et sérieux sur le projet de concentration. Convoqué par la Commission le 15 juin 1994, le comité consultatif se serait, en effet, réuni le 20 juin suivant, soit moins de quatorze jours après l'envoi de la convocation, contrairement aux prescriptions de l'article 19, paragraphe 5, susvisé. Or, la Commission n'aurait pas démontré, en l'espèce, qu'elle avait abrégé le délai de convocation, à titre exceptionnel, en vue d'éviter un risque de préjudice grave dans le chef de P & G.

81 En outre, les éléments transmis au comité consultatif, en vue de sa réunion, ne lui auraient pas permis d'avoir une connaissance exacte et fidèle du projet de concentration. Ainsi, d'une part, le comité aurait rendu son avis sans avoir connaissance de l'importance réelle de l'activité non-Camelia de VPS, dès lors que l'engagement initial de céder cette activité figurait toujours dans les propositions d'engagements de P & G du 15 juin, soumises à l'analyse du comité. D'autre part, les modalités de cession de l'activité Camelia, prévues dans les propositions du 15 juin, auraient été substantiellement amendées à la suite de la réunion du comité dans la mesure où, alors qu'il était initialement prévu que P & G céderait cette activité à un tiers de son choix, les engagements définitifs se sont avérés plus contraignants.

82 La Commission fait valoir que, selon la jurisprudence, la méconnaissance de la règle des quatorze jours n'est pas susceptible, à elle seule, d'entacher d'illégalité une décision adoptée sur le fondement du règlement n_ 4064/89, lorsque la convocation a été adressée dans des conditions ayant permis au comité de rendre son avis en pleine connaissance de cause (arrêt du Tribunal du 10 juillet 1991, RTE/Commission, T-69/89, Rec. p. II-485). En outre, dans le domaine des concentrations, il conviendrait de tenir compte de la brièveté des délais qui caractérisent l'économie générale du règlement n_ 4064/89 (arrêt du Tribunal du 28 octobre 1993, Zunis Holding e.a/Commission, T-83/92, Rec. p. II-1169, point 38). La Commission souligne, à cet égard, que, en vertu de l'article 19, paragraphe 5, dernière phrase, du règlement n_ 4064/89, elle peut exceptionnellement abréger le délai de quatorze jours en vue d'éviter un préjudice grave à une ou plusieurs des entreprises intéressées par une opération de concentration. Sans invoquer l'hypothèse d'un risque de préjudice grave dans le chef de P & G, la Commission fait valoir, toutefois, qu'elle pouvait craindre une détérioration de la situation de VPS en l'absence de décision rapide.

83 La Commission considère en tout état de cause que, eu égard aux circonstances de l'espèce, le délai laissé au comité consultatif pour examiner les propositions d'engagements de P & G du 15 juin, consistant finalement à céder l'activité Camelia, était suffisant pour lui permettre de rendre son avis en pleine connaissance de cause. Elle fait observer que les autorités nationales ont été étroitement et constamment associées à la procédure, notamment par l'envoi des pièces principales du dossier et la tenue de deux auditions formelles, et que le comité s'était déjà réuni une première fois le 27 mai 1994.

84 Par ailleurs, le contenu de l'engagement définitif de P & G, consistant à ne pas acquérir l'activité Camelia, ne serait pas substantiellement différent des propositions du 15 juin communiquées au comité consultatif. Seules les modalités d'exécution auraient été renforcées à la suite de son avis. Quant à l'engagement initial de P & G de ne pas acquérir l'activité non-Camelia, la Commission fait valoir qu'il était encore d'actualité lors de la réunion du comité consultatif et que, seule une minorité du comité ayant considéré que P & G devait également se désinvestir de cette activité, elle a décidé, en ligne avec l'avis majoritaire, de ne pas demander à P & G de le mettre en oeuvre.

85 La partie intervenante souligne que les derniers amendements à ses propositions du 15 juin 1994, acceptés par elle à la suite de la réunion du comité, sont de nature essentiellement procédurale et ont été effectués par la Commission afin de tenir compte des observations des autorités nationales et des tiers. La Commission aurait donc repris intégralement l'opinion exprimée par le comité consultatif alors, pourtant, qu'elle n'est pas liée par ses avis. Elle fait valoir, en outre, qu'aucune contestation n'a été élevée par le comité consultatif en ce qui concerne le délai de convocation.

Appréciation du Tribunal

86 Il convient de rappeler, à titre liminaire, qu'en vertu de l'article 19, paragraphe 3, du règlement n_ 4064/89 le comité consultatif en matière de concentrations entre entreprises est consulté préalablement à l'adoption de toute décision prise, notamment, en application de l'article 8, paragraphe 2, dudit règlement. Selon l'article 19, paragraphe 5, du même règlement, la réunion du comité a lieu au plus tôt quatorze jours après l'envoi de la convocation, la Commission pouvant exceptionnellement abréger ce délai, de manière appropriée, en vue d'éviter un préjudice grave à une ou plusieurs entreprises concernées par une opération de concentration. L'article 19, paragraphe 6, du règlement dispose, par ailleurs, que la Commission «tient le plus grand compte de l'avis émis par le comité».

87 Il est constant, en l'espèce, que la convocation du comité consultatif, en vue de sa seconde réunion du 20 juin 1994, n'a pas été effectuée dans le délai de quatorze jours visé à l'article 19, paragraphe 5, du règlement n_ 4064/89. Le Tribunal relève, par ailleurs, que la Commission, tout en évoquant sa préoccupation devant une détérioration éventuelle de la situation de VPS à défaut de l'adoption rapide d'une décision, ne prétend pas avoir abrégé le délai de convocation du comité consultatif en vue d'éviter, à cette entreprise ou à P & G, un préjudice grave. A cet égard, il ressort en outre des observations non contestées de la requérante qu'aucune de ces deux entreprises n'a demandé à la Commission, lors de la procédure administrative, le bénéfice de l'article 7, paragraphe 4 du règlement, en vertu duquel la Commission peut autoriser, par voie d'exception, la réalisation d'une concentration en cours de procédure, en vue, précisément, d'éviter un préjudice grave à une ou plusieurs entreprises concernées par une opération de concentration.

88 Toutefois, le Tribunal estime que la méconnaissance du délai de convocation du comité consultatif, même en l'absence de circonstances exceptionnelles ayant trait à un risque de préjudice grave au sens de l'article 19, paragraphe 5, du règlement n_ 4064/89, n'est pas, à elle seule, susceptible d'entacher d'illégalité la décision finale de la Commission. En effet, il y a lieu de relever que le délai de quatorze jours susvisé constitue une règle de procédure purement interne, à l'instar du délai de convocation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, fixé à l'article 10, paragraphe 5, du règlement n_ 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (JO 1962, 13, p. 204, ci-après «règlement n_ 17»), aux termes duquel il est également prévu que la consultation du comité «a lieu au plus tôt quatorze jours après l'envoi de la convocation». Or, selon une jurisprudence constante, la méconnaissance d'une telle règle n'est susceptible d'entacher d'illégalité la décision finale de la Commission que si elle présente un caractère suffisamment substantiel et si elle a affecté, de façon préjudiciable, la situation juridique et matérielle de la partie qui invoque un vice de procédure (arrêt RTE/Commission, précité, point 27). Tel ne saurait être le cas lorsque le comité consultatif a, en fait, disposé d'un délai suffisant pour lui permettre de prendre connaissance des éléments importants de l'affaire et a pu rendre son avis en pleine connaissance de cause, c'est-à-dire sans être induit en erreur sur un point essentiel par des inexactitudes ou des omissions. Dans une telle hypothèse, la méconnaissance du délai de convocation ne peut, en effet, exercer aucune incidence sur l'issue de la procédure de consultation et, le cas échéant, sur le contenu de la décision finale.

89 En l'espèce, il y a lieu de relever, tout d'abord, que le comité consultatif lui-même ne s'est pas opposé à ce que sa réunion ait lieu à la date fixée par la Commission, soit moins de quatorze jours après sa convocation.

90 Le Tribunal estime, ensuite, qu'il ressort de l'avis même du comité consultatif que celui-ci a pu, en dépit de la brièveté du délai qui lui était accordé, se prononcer en pleine connaissance de cause sur les engagements proposés par P & G et, partant, sur le projet de décision de la Commission. Il convient, en effet, de souligner que le comité, tout en se déclarant d'accord avec la Commission pour considérer que les engagements concernant le cession de l'activité Camelia étaient suffisants pour assurer la compatibilité de l'opération avec le marché commun et l'Espace économique européen, a également émis l'avis que devaient être clarifiés et effectivement appliqués certains aspects concernant, respectivement, la nomination d'un trustee, la mise en place d'un délai de cession réduit, les qualités de l'acquéreur potentiel, l'indépendance de la direction de Camelia jusqu'à l'accomplissement de la cession et, enfin, la possibilité pour la Commission d'examiner les caractéristiques des acquéreurs potentiels et de contrôler l'application des engagements (voir ci-dessus point 39). Il apparaît ainsi que, en dépit de la méconnaissance du délai de convocation, le comité consultatif a néanmoins disposé du temps nécessaire pour formuler des recommandations précises quant aux conditions dans lesquelles la cession proposée de l'activité Camelia de VPS devait, selon lui, être effectuée.

91 Le Tribunal constate, par ailleurs, que lesdites recommandations du comité concernant les modalités de cession de l'activité Camelia ont, pour l'essentiel, été intégralement reprises dans la version définitive des engagements élaborée à la suite de sa réunion. En particulier, l'état définitif des engagements, tel qu'il figure au point 186 des considérants de la décision, prévoit qu'un trustee sera nommé par P & G, et approuvé par la Commission, à la date échue de l'acquisition de VPS, afin d'assurer la cession de l'activité Camelia à un acquéreur viable, ou encore que l'acquéreur devra pouvoir développer l'activité Camelia de manière à faire concurrence «aux produits d'hygiène féminine de P & G sur les divers marchés concernés» (voir ci-dessus point 53). A cet égard, l'argument de la requérante tiré de ce que les modalités de la cession de l'activité Camelia ont, par conséquent, été substantiellement modifiées à la suite de la réunion du comité, en étant rendues plus contraignantes, ne saurait être de nature à démontrer que ce dernier a été induit en erreur sur un point essentiel. En effet, dans la mesure où ces modifications ont précisément été effectuées sur la base des recommandations du comité consultatif, en vue de renforcer les modalités d'exécution de l'engagement de P & G de céder cette activité, les modifications ainsi apportées, loin d'établir que le comité n'a pu statuer en pleine connaissance de cause, démontrent, au contraire, que la Commission a tenu le plus grand compte de l'avis de ce dernier, conformément aux prescriptions de l'article 19, paragraphe 6, du règlement n_ 4064/89.

92 Quant à l'argumentation de la requérante, selon laquelle le comité consultatif n'aurait pas pu évaluer l'importance réelle de l'activité non-Camelia, au motif que les propositions d'engagements de P & G du 15 juin 1994, qui lui ont été transmises lors de sa convocation, ne prévoyaient pas expressément l'abandon de l'engagement initial de céder cette activité, le Tribunal estime qu'elle ne saurait davantage être accueillie.

93 Certes, le Tribunal relève que les propositions d'engagements de P & G, communiquées au comité consultatif, ne contenaient pas de stipulation expresse en ce qui concerne le sort de l'activité non-Camelia de VPS, et que ce n'est que par lettre du 16 juin, c'est-à-dire postérieurement à la convocation du comité consultatif, que P & G a indiqué à la Commission qu'elle confirmait son intention de conserver cette activité.

94 Toutefois, le Tribunal constate, en premier lieu, que ni l'absence de clause relative à l'activité non-Camelia dans les propositions d'engagements de P & G communiquées au comité consultatif le 15 juin 1994, ni le fait que P & G ait expressément informé la Commission de son intention de conserver cette activité postérieurement à la convocation du comité consultatif, n'ont été de nature à empêcher ce dernier de statuer sur la question de savoir si P & G devait être également contrainte de céder l'activité non-Camelia. Cette interprétation est confirmée par le fait que, aux termes de l'avis du comité consultatif, seule une minorité de ses membres a considéré, à l'issue de la réunion, que «Procter & Gamble devrait être également contrainte de désinvestir les activités de protection hygiénique féminine sous les `marques de distributeur et secondaires' de VPS Schickedanz» (voir, ci-dessus, point 39, le paragraphe 11 de l'avis du comité consultatif). Il en résulte que, ainsi qu'il ressort des observations non contestées de la Commission, le comité consultatif a, en tout état de cause, été informé des intentions de P & G concernant l'activité non-Camelia lors de l'ouverture de sa réunion.

95 En second lieu, l'examen du dossier ne révèle aucun indice susceptible de mettre en doute le fait que le comité consultatif disposait de tous les éléments d'appréciation nécessaires en vue d'évaluer l'importance de l'activité non-Camelia de VPS. Il apparaît, au contraire, que les autorités des États membres ont fait l'objet d'une association étroite et constante à la procédure d'examen du projet de concentration et que leurs représentants au sein du comité consultatif pouvaient ainsi connaître, au moment de cette seconde réunion, l'ensemble des éléments importants du dossier concernant, notamment, la part de marché de cette activité. En effet, outre qu'une telle association implique, conformément à l'article 19, paragraphe 1, du règlement n_ 4064/89, l'envoi de la notification et des pièces les plus importantes de la procédure, il ressort du dossier que les représentants des États membres ont, en l'espèce, assisté aux auditions formelles organisées par la Commission les 25, 26 avril et 6 mai 1994, au cours desquelles ont été entendues les parties notifiantes et les tiers, et se sont réunis une première fois, au sein du comité consultatif, le 27 mai 1994, en vue de se prononcer sur le premier projet de décision de la Commission. Or, bien que le comité ait alors rendu son avis sur la base d'un projet d'interdiction de la concentration, il n'en demeure pas moins que l'appréciation de l'opération, telle qu'initialement notifiée, impliquait nécessairement l'analyse de la portée de l'engagement, alors proposé par P & G, de céder l'activité non-Camelia de VPS, et l'évaluation, à cet effet, de l'importance de cette activité sur le marché concerné.

96 Dans ces conditions, et eu égard au fait qu'il n'a pas été allégué qu'un élément important et nouveau concernant l'importance de l'activité non-Camelia n'aurait pas été communiqué au comité consultatif, le Tribunal estime que celui-ci a pu rendre son avis en pleine connaissance de cause quant à la nécessité pour P & G de se désinvestir de cette activité.

97 Il s'ensuit que le premier moyen doit être rejeté comme non fondé.

Sur le deuxième moyen, tiré d'un défaut de consultation des tiers sur les engagements de P & G

Exposé sommaire de l'argumentation des parties

98 La requérante soutient que la procédure de consultation des «concurrents intéressés» a été méconnue, en violation de l'article 18, paragraphes 1, 3 et 4, du règlement n_ 4064/89. Se référant à l'arrêt de la Cour du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, Rec. p. 461), elle fait valoir qu'elle n'a pas été mise en mesure de faire utilement connaître son point de vue sur les engagements de P & G, dès lors que la Commission, d'une part, ne lui aurait laissé qu'un délai de deux jours ouvrables pour faire valoir ses observations sur les propositions de P & G, et, d'autre part, se serait abstenue de lui communiquer, pour avis préalable, la version finale des engagements de P & G, en dépit des modifications apportées par la suite à ces propositions. Par conséquent, elle n'aurait pas pu formuler de remarques sur la situation créée par l'acquisition de l'activité non-Camelia de VPS par P & G, car les propositions d'engagements de P & G communiquées aux tiers, le 15 juin 1994, ne permettaient pas de considérer que l'engagement initial de céder l'activité non-Camelia serait retiré.

99 La requérante conteste l'argumentation de la Commission selon laquelle les entreprises tierces ne pourraient se prévaloir que de l'article 18, paragraphe 4, du règlement n_ 4064/89. Selon elle, la jurisprudence invoquée par la Commission, relative aux droits procéduraux des tiers dans le cadre de l'application du règlement n_ 17, ne serait pas pertinente en l'espèce, dans la mesure où les raisonnements suivis ne sont pas transposables à la mise en oeuvre du règlement n_ 4064/89 et où les faits, dans les affaires citées, étaient différents.

100 En tout état de cause, à supposer qu'il existe une différence de traitement par rapport aux entreprises visées à l'article 18, paragraphes 1, 2 et 3, du règlement n_ 4064/89, la requérante estime que l'article 18, paragraphe 4, dudit règlement exigeait qu'elle soit entendue en temps utile par la Commission, et sur la base d'une information complète. Les tiers disposeraient en effet du droit d'être associés à la procédure administrative, afin de sauvegarder leurs intérêts légitimes (arrêt du Tribunal du 15 juillet 1994, Matra Hachette/Commission, T-17/93, Rec. p. II-595). Le droit, pour les concurrents, d'intervenir lors de la procédure devrait être d'autant plus respecté dans le cadre du contrôle des concentrations, en raison de la difficulté de rétablir a posteriori la situation antérieure à la concentration. Par ailleurs, la réduction des droits des tiers résultant de l'absence d'une procédure de plainte devrait être compensée par la possibilité pour ceux-ci d'avoir connaissance de tous les engagements pris par les parties lors de la procédure. En outre, dans le cadre du règlement n_ 17, les plaignants seraient informés du résultat des engagements pris par les entreprises visées dans la plainte, et la Commission n'adopterait de décision définitive qu'après avoir reçu leurs observations à cet égard (arrêt de la Cour du 17 novembre 1987, BAT et Reynolds/Commission, 142/84 et 156/84, Rec. p. 4487).

SUITE DES MOTIFS SOUS LE NUM.DOC: 694A0290.1

101 La Commission fait valoir que l'article 18, paragraphes 1, 2 et 3, du règlement n_ 4064/89 ne vise que les entreprises intéressées par une opération de concentration, en l'espèce P & G, GGS et VPS, et non les entreprises tierces telles que la requérante, laquelle ne saurait, dès lors, se prévaloir que du seul paragraphe 4 de cet article (arrêt du Tribunal du 24 mars 1994, Air France/Commission, dit «Dan Air», T-3/93, Rec. p. II-121, point 81). En outre, la Cour et le Tribunal auraient, à plusieurs reprises, rappelé la distinction entre le droit des entreprises intéressées à être entendues et les droits des tiers dans les divers règlements procéduraux en matière de concurrence (arrêts de la Cour du 9 juillet 1987, Ancides/Commission, 43/85, Rec. p. 3131, et BAT et Reynolds/Commission, précité; arrêt Matra Hachette/Commission, précité). S'agissant de l'argument selon lequel aucune comparaison ne peut être effectuée entre la procédure de contrôle des concentrations et la mise en oeuvre des articles 85 et 86, la Commission fait observer que les contrôles qu'elle exerce au titre des articles 85, 86, et 92 à 94 du traité, et du règlement n_ 4064/89 visent, de façon complémentaire, à assurer un régime de concurrence non faussée dans le marché commun. Quant à l'absence d'une procédure de plainte dans le cadre du contrôle des concentrations, la Commission rétorque qu'il s'agit d'un choix du législateur communautaire et que, de toute façon, l'article 4, paragraphes 1 et 3, du règlement n_ 4064/89 oblige les entreprises parties à une concentration de dimension communautaire à la notifier, et la Commission à publier au Journal officiel des Communautés européennes le fait de la notification.

102 En l'espèce, la Commission considère, en premier lieu, qu'elle n'a pas violé l'article 18, paragraphe 4, du règlement n_ 4064/89 en ne concédant à Kaysersberg qu'un délai de deux jours ouvrables pour examiner les engagements proposés par P & G. Elle soutient que, compte tenu de sa participation à toute la procédure, la requérante savait que la question de la revente de Camelia constituait le principal obstacle à l'autorisation de l'opération et qu'elle ne pouvait être surprise par les propositions d'engagements de P & G. En outre, le fait que la requérante lui ait adressé ses observations dès le 17 juin, au lieu du 20, démontrerait qu'elle a pu utilement faire valoir son point de vue.

103 La Commission estime, en second lieu, qu'elle n'a pas violé les droits procéduraux de la requérante en ne lui communiquant pas la version finale des engagements de P & G afin de solliciter ses observations à leur égard. Tout d'abord, les tiers, à l'inverse des entreprises visées par l'article 18, paragraphe 1, du règlement n_ 4064/89, ne disposeraient pas d'un droit d'être entendus à tous les stades de la procédure d'examen d'une concentration. En outre, les engagements définitifs de P & G tiendraient largement compte des observations des tiers, et notamment de celles de la requérante, puisque, d'une part, les modalités procédurales de la cession de Camelia auraient été renforcées et que, d'autre part, ils auraient toujours insisté, pendant la procédure, sur la portée insignifiante de l'engagement initial de P & G de céder l'activité non-Camelia de VPS. La Commission en déduit qu'elle n'était pas tenue de consulter les tiers sur la version finale des engagements dès lors que, notamment à la lumière de leurs observations antérieures, elle estimait que ces engagements évitaient tout risque de création d'une position dominante. Une solution contraire risquerait de la mettre dans l'impossibilité de respecter les délais prévus par le règlement n_ 4064/89.

104 La partie intervenante considère que, en vertu de l'article 18, paragraphe 4, dudit règlement, les tiers n'ont que le droit de recevoir des renseignements sommaires sur l'opération notifiée, et que la Commission n'est nullement tenue de leur communiquer les propositions d'engagements formulées en cours de procédure, afin de solliciter leurs observations. La Commission aurait ainsi permis aux tiers de faire valoir leur point de vue au-delà des obligations que lui impose le règlement n_ 4064/89. En outre, la requérante n'aurait pas démontré que, si la procédure de consultation avait été conduite différemment, la teneur de la décision aurait été différente, de sorte que l'existence d'un vice de procédure ne serait pas établie.

Appréciation du Tribunal

105 Le Tribunal rappelle, à titre liminaire, qu'il résulte clairement des dispositions de l'article 18 du règlement n_ 4064/89, relatif à l'«audition des intéressés et des tiers», que la position procédurale des tiers, tels que la requérante, ne saurait être assimilée à celle des personnes, entreprises et associations d'entreprises intéressées, visées par les trois premiers paragraphes de cet article. En effet, si les personnes intéressées par l'opération de concentration en cause, qui sont les parties au projet de concentration soumis à l'examen de la Commission, bénéficient des garanties spécifiques prévues par ces dispositions en vue d'assurer le respect de leurs droits de la défense dans le déroulement de la procédure administrative, en revanche, les tiers, en ce qu'ils sont seulement susceptibles, le cas échéant, de subir les effets incidents de la décision, se voient uniquement reconnaître, par l'article 18, paragraphe 4, le droit d'être entendus par la Commission, à condition d'en avoir exprimé la demande, et après avoir justifié qu'ils bénéficient d'un intérêt suffisant à cette fin (arrêt du Tribunal du 27 avril 1995, CCE de la Société générale des grandes sources e.a/Commission, T-96/92, Rec. p. II-1213, point 56, et arrêt Dan Air, précité, point 81).

106 Cette interprétation, contrairement à ce que soutient la requérante, est confirmée par l'arrêt Ancides/Commission, précité, dans lequel il a été jugé que les tiers qualifiés ne sauraient être assimilés aux personnes intéressées dans le cadre du règlement n_ 17, dont l'article 19, paragraphe 2, prévoit expressément, en des termes identiques à ceux de l'article 18, paragraphe 4, du règlement n_ 4064/89, que les tiers justifiant d'un intérêt suffisant doivent uniquement être entendus à leur demande (voir également l'arrêt CCE de la Société générale des grandes sources e.a/Commission, précité, point 56). Le fait que, dans cette affaire, l'entreprise tierce n'avait pas demandé à être entendue lors de la procédure devant la Commission est dépourvu de pertinence quant à la question de savoir quelles sont les dispositions applicables aux tiers dans le cadre du règlement n_ 4064/89. De même, l'argument de la requérante tiré de ce que les arrêts BAT et Reynolds/Commission et Matra Hachette/Commission, précités, concernaient l'accès des tiers au dossier n'est aucunement de nature à mettre en cause le fait que les tiers, dans le cadre du règlement n_ 4064/89, sont visés par le seul article 18, paragraphe 4.

107 Il s'ensuit que la requérante, en sa qualité de tiers à la procédure, ne saurait se prévaloir de garanties identiques à celles qui sont accordées aux personnes intéressées et, en particulier, des droits qui leur sont conférés par l'article 18, paragraphes 1 et 3, qui prévoit, notamment, que ces dernières doivent être mises en mesure, avant l'adoption d'une décision prise au titre de l'article 8, paragraphe 2, deuxième alinéa, «de faire connaître, à tous les stades de la procédure jusqu'à la consultation du comité consultatif, leur point de vue au sujet des objections retenues à leur encontre» et que «la Commission ne fonde ses décisions que sur les objections au sujet desquelles les intéressés ont pu faire valoir leurs observations».

108 Toutefois, si les droits procéduraux des tiers ne sont pas aussi étendus que les droits accordés aux personnes intéressées en vue d'assurer leurs droits de la défense, il n'en demeure pas moins que les tiers qualifiés, en ce qu'ils justifient d'un intérêt suffisant, disposent, en vertu de l'article 18, paragraphe 4, du règlement n_ 4064/89, du droit d'être entendus s'ils en ont exprimé la demande. A cet effet, l'article 15, paragraphe 1, du règlement n_ 2367/90 précise que si des tiers, justifiant d'un intérêt suffisant, demandent à être entendus, conformément à l'article 18, paragraphe 4 du règlement n_ 4064/89, «la Commission les informe par écrit de la nature et de l'objet de l'affaire et leur fixe un délai pour lui faire connaître leur point de vue». Aux termes du paragraphe 2 dudit article, «les tiers désignés au paragraphe 1 expriment leur point de vue, dans le délai fixé, par écrit ou oralement. Ils peuvent confirmer leurs observations orales par écrit». A l'inverse, dans le cas où les tiers justifiant d'un intérêt suffisant ne demandent pas à être entendus, la Commission «peut [leur] donner l'occasion d'exprimer leur point de vue», en application du paragraphe 3 de cet article, qui ne lui impose alors aucune obligation d'information.

109 Il résulte de l'ensemble de ces dispositions que les entreprises tierces, concurrentes des parties à la concentration, disposent du droit d'être entendues par la Commission, à leur demande, afin de faire connaître leur point de vue sur les effets préjudiciables du projet de concentration notifié à leur égard, un tel droit devant néanmoins être concilié avec le respect des droits de la défense ainsi qu'avec le but principal du règlement, qui est d'assurer l'efficacité du contrôle et la sécurité juridique des entreprises soumises à son application (voir, par exemple, l'ordonnance du président du Tribunal du 2 décembre 1994, Union Carbide/Commission, T-322/94 R, Rec. p. II-1159, point 36).

110 C'est dans le cadre de ce système de protection des droits respectifs des intéressés et des tiers qu'il convient, par conséquent, de détermin