ORDONNANCE DE LA COUR (huitième chambre)

29 novembre 2011( )

«Pourvoi – Marque communautaire – Règlement (CE) n° 40/94 – Articles 8, paragraphe 4, et 52, paragraphe 1, sous c) – Marque communautaire figurative Golden Elephant Brand – Demande en nullité fondée sur une marque nationale figurative non enregistrée GOLDEN ELEPHANT – Renvoi au droit national régissant la marque antérieure – Régime de l’action de ‘common law’ en usurpation d’appellation (‘action for passing off’)»

Dans l’affaire C‑76/11 P,

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 21 février 2011,

Tresplain Investments Ltd, établie à Tsing Yi, Hong Kong (Chine), représentée par M. B. Brandreth, barrister,

partie requérante,

les autres parties à la procédure étant:

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. D. Botis, en qualité d’agent,

partie défenderesse en première instance,

Hoo Hing Holdings Ltd, établie à Romford (Royaume-Uni), représentée par M. M. Edenborough, QC,

partie intervenante en première instance,

LA COUR (huitième chambre),

composée de Mme A. Prechal (rapporteur), président de chambre, M. L. Bay Larsen et Mme C. Toader, juges,

avocat général: M. P. Cruz Villalón,

greffier: M. A. Calot Escobar,

l’avocat général entendu,

rend la présente

Ordonnance

1 Par son pourvoi, Tresplain Investments Ltd demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 9 décembre 2010, Tresplain Investments/OHMI – Hoo Hing (Golden Elephant Brand) (T‑303/08, non encore publié au Recueil, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a rejeté son recours tendant à l’annulation de la décision de la première chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), du 7 mai 2008 (affaire R 889/2007-1), relative à une procédure en nullité entre Hoo Hing Holdings Ltd (ci-après «Hoo Hing») et Tresplain Investments Ltd (ci-après la «décision litigieuse»).

Le cadre juridique

2 Le règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), a été abrogé et remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1), qui est entré en vigueur le 13 avril 2009. Toutefois, ce premier règlement, tel que modifié par le règlement (CE) n° 422/2004 du Conseil, du 19 février 2004 (JO L 70, p. 1, ci-après le «règlement n° 40/94»), demeure applicable au présent litige.

3 L’article 8 du règlement n° 40/94, intitulé «Motifs relatifs de refus», disposait à son paragraphe 4:

«Sur opposition du titulaire d’une marque non enregistrée ou d’un autre signe utilisé dans la vie des affaires dont la portée n’est pas seulement locale, la marque demandée est refusée à l’enregistrement, lorsque et dans la mesure où, selon la législation communautaire ou le droit de l’État membre qui est applicable à ce signe:

a) des droits à ce signe ont été acquis avant la date de dépôt de la demande de marque communautaire ou, le cas échéant, avant la date de la priorité invoquée à l’appui de la demande de marque communautaire;

b) ce signe donne à son titulaire le droit d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente.»

4 Sous l’intitulé «Causes de nullité relative», l’article 52, paragraphe 1, dudit règlement prévoyait:

«La marque communautaire est déclarée nulle sur demande présentée auprès de l’[OHMI] ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon:

[...]

c) lorsqu’il existe un droit antérieur visé à l’article 8 paragraphe 4 et que les conditions énoncées dans ce paragraphe sont remplies.»

Les antécédents du litige

5 Le 4 février 1999, à la demande de la requérante, l’OHMI a enregistré la marque figurative Golden Elephant Brand en tant que marque communautaire pour désigner le produit qui relève de la classe 30 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et qui correspond à la description suivante, à savoir «riz».

6 Le 5 août 2005, Hoo Hing a présenté une demande en nullité de cette marque, sur le fondement, notamment, des dispositions combinées des articles 8, paragraphe 4, et 52, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94.

7 À l’appui de sa demande, elle faisait valoir que les règles régissant l’usurpation d’appellation («passing off») lui donnaient le droit, au Royaume-Uni, d’interdire l’utilisation de la marque communautaire Golden Elephant Brand sur la base de sa marque figurative non enregistrée GOLDEN ELEPHANT, marque qu’elle aurait utilisée au Royaume-Uni depuis l’année 1988 pour désigner du riz.

8 Par décision du 16 avril 2007, la division d’annulation de l’OHMI a considéré, s’agissant de la cause de nullité prévue aux dispositions combinées des articles 8, paragraphe 4, et 52, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94, que Hoo Hing avait suffisamment prouvé avoir utilisé au Royaume-Uni la marque nationale antérieure GOLDEN ELEPHANT dans la vie des affaires à la date de dépôt de la demande de la marque communautaire Golden Elephant Brand, à savoir le 29 avril 1996, et que la portée de cette marque nationale n’était pas uniquement locale.

9 Elle a toutefois rejeté la demande en nullité en raison de la part de marché négligeable du riz vendu sous la marque antérieure, Hoo Hing n’ayant ni établi qu’un «goodwill», à savoir la force d’attraction de la clientèle, avait été attribué par le public pertinent aux produits se rapportant à la marque antérieure, ni, par conséquent, démontré que le régime de l’action en usurpation d’appellation lui permettait d’interdire l’usage de ladite marque communautaire.

10 Le 8 juin 2007, Hoo Hing a formé un recours auprès de l’OHMI contre cette décision. Par la décision litigieuse, la première chambre de recours de l’OHMI a fait droit à ce recours. Elle a annulé la décision de la division d’annulation, déclaré la nullité de la marque communautaire Golden Elephant Brand et condamné la requérante aux dépens.

11 La chambre de recours a estimé que les conditions posées à l’article 52, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94, lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 4, du même règlement, étaient remplies et a déclaré la nullité de cette marque sur ce fondement.

12 Elle a relevé que, pour fonder une action en usurpation d’appellation selon le «common law», tel que développé par la jurisprudence anglaise, le demandeur doit prouver que trois conditions sont réunies. Il doit établir, premièrement, qu’il a acquis un «goodwill» ou une réputation sur le marché sous la marque non enregistrée et que ses produits sont reconnus par un élément distinctif, deuxièmement, qu’il y a eu présentation trompeuse (intentionnelle ou non) de la part du titulaire de la marque plus récente conduisant, ou susceptible de conduire, le public à croire que les produits offerts à la vente par ce titulaire sont ceux du demandeur et, troisièmement, que le demandeur a subi ou risque de subir un préjudice en raison de la confusion engendrée par la présentation trompeuse par le titulaire de la marque plus récente.

13 La chambre de recours a souligné que les éléments de preuve fournis par Hoo Hing démontraient que celle-ci exerçait une activité commerciale effective et sérieuse impliquant l’importation au Royaume-Uni et la vente à des établissements d’alimentation chinoise et d’alimentation thaïlandaise de types spéciaux de riz sous la marque antérieure. Le signe aurait donc été utilisé dans la vie des affaires au sens de l’article 8, paragraphe 4, du règlement n° 40/94.

14 Elle a relevé, en outre, qu’il résultait des éléments de preuve fournis par Hoo Hing que la marque antérieure avait été utilisée au Royaume-Uni, à savoir à Londres et dans les comtés voisins du Kent et du Bedfordshire. De plus, une déclaration solennelle fournie par Hoo Hing aurait confirmé la vente de riz à des clients dans d’autres grandes villes du Royaume-Uni, notamment Manchester, Liverpool, Birmingham, Glasgow et Bristol. Hoo Hing aurait donc prouvé que l’utilisation de la marque antérieure avait une portée qui n’était pas seulement locale, au sens de l’article 8, paragraphe 4, du règlement n° 40/94.

15 Quant à la condition prévue à l’article 8, paragraphe 4, sous b), du règlement n° 40/94, selon laquelle le signe non enregistré doit donner à son titulaire le droit d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente, la chambre de recours a estimé, d’abord, que Hoo Hing avait démontré l’existence, à la date de dépôt de la demande de la marque communautaire Golden Elephant Brand, d’un «goodwill» suffisant, généré dans son entreprise par la vente de types spéciaux de riz.

16 Ensuite, elle a considéré que ladite marque communautaire était une présentation trompeuse de la marque nationale antérieure GOLDEN ELEPHANT. À cet égard, elle a relevé que les produits concernés étaient identiques. Tel serait également le cas des éléments verbaux des marques concernées. Il existerait une identité phonétique et une identité conceptuelle entre ces dernières, ainsi qu’une similitude visuelle prononcée. Il serait donc inévitable que le public ne soit pas en mesure de distinguer les signes en cause et que les consommateurs ayant été confrontés à la marque antérieure identifient le riz commercialisé par la requérante sous la marque communautaire avec le riz commercialisé par Hoo Hing.

17 Enfin, estimant que cette dernière avait démontré l’existence d’un «goodwill» au Royaume-Uni pour la marque antérieure, qui présentait une forte ressemblance avec la marque communautaire en cause et qui couvrait des produits identiques, la chambre de recours a considéré qu’il était raisonnable de conclure que Hoo Hing risquait de subir un préjudice.

Le recours devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

18 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 30 juillet 2008, la requérante a formé un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse.

19 Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté ce recours dans son intégralité.

20 Après avoir rejeté le premier moyen, tiré de la violation des articles 73 et 74 du règlement n° 40/94, qui n’est pas en cause dans le présent pourvoi, le Tribunal a examiné, à partir du point 89 de l’arrêt attaqué, le second moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 4, de ce règlement.

21 Pour écarter ce second moyen, le Tribunal a d’abord émis, aux points 89 à 95 de l’arrêt attaqué, une série d’observations liminaires.

22 Il a ainsi fait observer, au point 90 de l’arrêt attaqué, qu’il résulte de la combinaison des articles 8, paragraphe 4, et 52, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94 «que le titulaire d’une marque non enregistrée dont la portée n’est pas seulement locale peut obtenir l’annulation d’une marque communautaire plus récente, lorsque et dans la mesure où, selon le droit de l’État membre applicable, d’une part, des droits sur ce signe ont été acquis avant la date de dépôt de la demande de marque communautaire et, d’autre part, ce signe donne à son titulaire le droit d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente».

23 Le Tribunal a ajouté, au point 91 de l’arrêt attaqué, «que le demandeur en nullité doit démontrer que le signe en cause entre dans le champ d’application du droit de l’État membre invoqué et qu’il permettrait d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente».

24 Au point 93 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a relevé qu’il résulte de l’article 5, paragraphe 4, de la loi sur les marques de 1994 (Trade Marks Act 1994), tel qu’interprété par les juridictions nationales, que, pour obtenir en l’espèce l’annulation de la marque communautaire concernée, le titulaire de la marque nationale non enregistrée doit établir, conformément au régime juridique de l’action en usurpation d’appellation prévue par le droit du Royaume-Uni, que trois conditions, qui concernent l’acquisition d’un «goodwill», la présentation trompeuse et le préjudice causé à ce «goodwill», sont satisfaites.

25 À cet égard, le Tribunal a observé, aux points 94 et 95 de l’arrêt attaqué, que, si la requérante ne conteste pas cette approche théorique, également retenue au point 23 de la décision litigieuse, elle a toutefois estimé que, pour chacune de ces conditions, la chambre de recours n’avait pas correctement appliqué au cas d’espèce cette approche.

26 S’agissant, en premier lieu, de la condition relative à l’existence d’un «goodwill», le Tribunal a jugé, aux points 97 à 100 de l’arrêt attaqué, que c’est à bon droit que la chambre de recours a examiné si le titulaire de la marque nationale antérieure avait prouvé avoir acquis un «goodwill» au 29 avril 1996, date du dépôt de la demande de marque communautaire.

27 Le Tribunal a également estimé que la chambre de recours a considéré, à juste titre, que les éléments de preuve produits à cet effet par Hoo Hing étaient suffisants.

28 À cet égard, le Tribunal a jugé comme suit aux points 104 à 107 de l’arrêt attaqué:

«104 [Hoo Hing] a notamment produit une déclaration solennelle de son directeur, datée du 13 décembre 1998, qui indique le tonnage annuel de riz vendu de 1988 à 1997. Selon cette déclaration, [Hoo Hing] a vendu 84 tonnes de riz sous la marque antérieure au Royaume-Uni en 1995, 52 tonnes en 1996 et entre 42 et 68 tonnes par an entre 1988 et 1994.

105 Ainsi que la chambre de recours l’a constaté au point 31 de la décision [litigieuse], le contenu de la déclaration solennelle est corroboré par le reste des preuves présentées par [Hoo Hing]. S’il est vrai que la plupart des éléments de preuve fournis par [Hoo Hing] concernent une période postérieure au 29 avril 1996, il n’en reste pas moins qu’une partie des preuves fournies se réfère à une période antérieure à cette date. Par exemple, ainsi que la chambre de recours l’a relevé au point 30 de la décision [litigieuse], [Hoo Hing] a produit huit factures établies entre 1992 et le 29 avril 1996 et présentées à des clients situés à Londres, dans le Kent et le Middlesex (Royaume-Uni), qui concernent la vente de riz avec mention des termes ‘Golden Elephant’.

106 De plus, [Hoo Hing] a produit des rouleaux de caisse enregistreuse qui font état de ventes de riz à diverses dates des mois de mars et avril 1993, de décembre 1994 et de janvier, février et mars 1995. À cet égard, la requérante fait valoir que les rouleaux de caisse enregistreuse ne font référence qu’à du riz ‘G/E’ ou ‘GE’ et non à la marque antérieure. Toutefois, il convient de considérer que ce seul fait ne suffit pas à leur ôter toute force probante. En fait, ainsi que la chambre de recours l’a relevé au point 32 de la décision [litigieuse], il est habituel que les produits vendus soient décrits sous forme abrégée sur les rouleaux de caisse enregistreuse. Il convient en outre de souligner qu’il ne s’agit pas des seules preuves fournies par l’intervenante pour démontrer la vente de riz sous la marque antérieure au Royaume-Uni. Dans ce cadre, il convient de souligner que la chambre de recours est tenue de procéder à une appréciation globale de l’ensemble des éléments de preuve fournis devant l’OHMI. En effet, il ne peut être exclu qu’un faisceau d’éléments de preuve permette d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (arrêt de la Cour du 17 avril 2008, Ferrero Deutschland/OHMI, C-108/07 P, non publié au Recueil, point 36). La chambre de recours a, à juste titre, pris en compte les rouleaux de caisse enregistreuse en tant qu’éléments corroborant le contenu de la déclaration solennelle.

107 En tout état de cause, il y a lieu de constater que, même si lesdits rouleaux étaient dépourvus de force probante, le fait que [Hoo Hing] a vendu du riz sous la marque antérieure au Royaume-Uni à une période antérieure au dépôt de la demande de la marque communautaire [en cause] est suffisamment prouvé par la présentation de la déclaration solennelle en combinaison avec plusieurs factures.»

29 Aux points 108 à 115 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé que, compte tenu de la jurisprudence nationale sur ce point, la chambre de recours n’avait pas commis d’erreur en estimant que l’activité commerciale du titulaire de la marque nationale antérieure, consistant en la vente de riz sous cette marque au Royaume-Uni, était suffisante pour acquérir un «goodwill» avant le dépôt de la demande d’enregistrement du signe «Golden Elephant Brand» en tant que marque communautaire, nonobstant le fait que les ventes de riz concernées étaient faibles par rapport au marché total du riz importé au Royaume-Uni.

30 S’agissant, en deuxième lieu, de la condition relative à la présentation trompeuse de la marque antérieure, le Tribunal a examiné, d’une part, l’argumentation de la requérante tirée de la coexistence paisible des marques communautaire et nationale en cause, en l’absence de cas concrets de confusion entre celles-ci, et de l’acquiescement du titulaire de la marque antérieure.

31 À cet égard, le Tribunal a jugé, aux points 125 à 128 de l’arrêt attaqué, que, dès lors que cette argumentation constitue un moyen de défense qui n’a pas été présenté par la requérante devant l’OHMI et que l’OHMI n’était pas tenu d’examiner d’office en vertu de l’article 74, paragraphe 1, in fine, du règlement n° 40/94, celle-ci est irrecevable conformément à l’article 135, paragraphe 4, du règlement de procédure du Tribunal, car elle vise à modifier l’objet du litige devant la chambre de recours.

32 D’autre part, le Tribunal a examiné le bien-fondé de l’argument de la requérante selon lequel le droit du Royaume-Uni exige que, dans le cadre d’une action en usurpation d’appellation, le demandeur apporte la preuve de l’existence de cas concrets de confusion des marques en cause, afin de prouver la présentation trompeuse.

33 À cet égard, le Tribunal a jugé que la chambre de recours avait considéré à juste titre que, compte tenu de l’identité des produits visés par les marques en cause, de l’identité de leur élément verbal tant en langue anglaise qu’en langue chinoise ainsi que des similitudes entre leurs éléments figuratifs, chacune des marques étant représentée par une tête d’éléphant présentant des différences dans le graphisme, l’offre de riz au Royaume-Uni sous la marque communautaire Golden Elephant Brand devait être qualifiée de présentation trompeuse dès lors qu’elle était susceptible d’amener le public à attribuer l’origine commerciale de ce produit au titulaire de la marque nationale antérieure GOLDEN ELEPHANT.

34 Le Tribunal a en outre jugé, au point 140 de l’arrêt attaqué, que, contrairement à l’argumentation de la requérante «selon [laquelle] l’intervenante aurait dû apporter la preuve de cas concrets de confusion», il ressort d’un examen du droit du Royaume-Uni, et en particulier de la jurisprudence nationale, qu’il appartient au juge de déterminer s’il est probable que le public pertinent sera induit en erreur et que, si des «exemples de cas concrets de confusion peuvent être utiles», la décision du juge ne dépend pas uniquement ou essentiellement de l’examen de telles preuves.

35 Il a également indiqué, au point 141 de l’arrêt attaqué, que, selon le droit national applicable, si «[l]’absence de preuve de cas concrets de confusion peut jouer un rôle dans le sens où il est possible que cette circonstance joue en défaveur du demandeur à une action en usurpation d’appellation si les produits du défendeur à cette action ont visiblement été présents sur le marché pendant une longue période», une telle absence peut souvent être facilement expliquée et s’avère rarement un facteur déterminant.

36 S’agissant, en troisième lieu, de la condition relative à la preuve d’un préjudice causé au «goodwill», le Tribunal a jugé que cette condition était également remplie.

37 À cet égard, le Tribunal a relevé, au point 147 de l’arrêt attaqué, «qu’il résulte de la jurisprudence nationale que, dans le cadre d’une action en usurpation d’appellation, le demandeur n’est pas obligé de prouver qu’il a subi un préjudice. Il suffit qu’un préjudice soit probable».

38 Le Tribunal a jugé, aux points 149 et 150 de l’arrêt attaqué, que la chambre de recours a considéré, à juste titre, qu’il existait un risque de préjudice, dès lors que les produits en cause étaient identiques et qu’une partie significative des clients du titulaire de la marque nationale antérieure allait estimer que le riz vendu par la requérante sous la marque communautaire concernée provenait dudit titulaire.

Les conclusions des parties

39 La requérante demande à la Cour d’annuler l’arrêt attaqué et de condamner l’OHMI aux dépens.

40 L’OHMI et Hoo Hing concluent au rejet du pourvoi et à la condamnation de la requérante aux dépens des deux instances.

Sur le pourvoi

41 En vertu de l’article 119 de son règlement de procédure, lorsque le pourvoi est, en tout ou en partie, manifestement irrecevable ou manifestement non fondé, la Cour peut, à tout moment, sur rapport du juge rapporteur, l’avocat général entendu, le rejeter par voie d’ordonnance motivée, et ce sans ouvrir la procédure orale. Il y a lieu de faire application de cette faculté dans la présente affaire.

42 À l’appui de son pourvoi, la requérante soulève un moyen unique, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 4, du règlement n° 40/94, qui s’articule en trois branches.

Sur la première branche du moyen unique

43 Par la première branche de son moyen unique, la requérante reproche au Tribunal et à la chambre de recours d’avoir commis une erreur de droit en estimant que l’existence d’un «goodwill» a créé un droit dont la portée dépasse le cadre local, alors que tel ne serait pas le cas. Il n’en irait ainsi que si le «goodwill» concerné avait une portée dépassant le cadre local.

44 La requérante soutient, en particulier, que, si, comme l’a jugé le Tribunal, un «goodwill» peut être établi pour une activité commerciale relativement réduite, il n’en demeure pas moins que la portée du «goodwill» ainsi établi sera probablement très limitée.

45 Il ressortirait d’ailleurs de la jurisprudence nationale relative à l’action en usurpation d’appellation («action for passing off») que le droit du titulaire du «goodwill» d’empêcher l’utilisation par un tiers de signes identiques ou similaires à ceux dont il fait usage au point de prêter à confusion peut être limité à une localité particulière.

46 En l’occurrence, la chambre de recours se serait fondée sur des ventes réalisées sous la marque nationale antérieure dans diverses villes à travers le Royaume-Uni pour déterminer la portée territoriale du «goodwill». Elle n’aurait cependant pas examiné la nature ou l’échelle de cette activité commerciale. Or, les éléments de preuve démontreraient que ladite activité n’a donné lieu qu’à un «goodwill» local, limité géographiquement à la zone entourant immédiatement les commerces de détail dans lesquels les ventes auraient été effectuées.

47 Dans ce contexte, les éléments de preuve relatifs à la part de marché que détiendrait le titulaire de la marque nationale antérieure seraient pertinents dès lors qu’ils permettraient de démontrer que même si les ventes effectuées par ce titulaire sont suffisantes pour acquérir un «goodwill», ce «goodwill» n’aurait qu’une portée locale.

48 La requérante estime, en outre, qu’il n’y a que peu d’indications dans la pratique décisionnelle de l’OHMI quant à la signification de ce que constitue un droit «dont la portée n’est pas seulement locale» au sens de l’article 8, paragraphe 4, du règlement n° 40/94. Elle se réfère également aux lignes directrices de l’OHMI relatives à cette disposition.

49 À cet égard, il est constant, ainsi qu’il ressort du point 13 de l’arrêt attaqué, que, dans la décision litigieuse, la chambre de recours a expressément affirmé que, dès lors qu’il résultait des éléments de preuve fournis par le titulaire de la marque nationale antérieure que celle-ci avait été utilisée au Royaume-Uni, à savoir à Londres et dans les comtés voisins du Kent et du Bedfordshire, et qu’une déclaration solennelle fournie par ce même titulaire avait confirmé la vente de riz à des clients dans d’autres grandes villes du Royaume-Uni, notamment Manchester, Liverpool, Birmingham, Glasgow et Bristol, ce titulaire avait prouvé «que l’utilisation de la marque antérieure avait dépassé une portée seulement locale au sens de l’article 8, paragraphe 4, du règlement n° 40/94».

50 Par ailleurs, il ressort également de l’arrêt attaqué que la division d’opposition était déjà parvenue à cette même conclusion.

51 Toutefois, force est de constater que, ainsi que l’ont fait valoir l’OHMI et Hoo Hing, la requérante n’a, sur ce point, pas contesté devant le Tribunal la décision litigieuse.

52 La requérante présente ainsi, pour la première fois dans le cadre d’un pourvoi devant la Cour, un moyen qu’elle n’a pas soulevé en première instance.

53 Or, un tel moyen, qui, au demeurant, ne peut être considéré comme constituant un moyen d’ordre public que le Tribunal aurait dû examiner d’office, ne peut être examiné par la Cour, la compétence de celle-ci, dans le cadre d’un pourvoi, étant limitée à l’appréciation de la solution légale qui a été donnée aux moyens débattus devant les premiers juges (voir en ce sens, notamment, arrêts du 18 décembre 2008, Les Éditions Albert René/OHMI, C-16/06 P, Rec. p. I-10053, point 126, et du 25 février 2010, Lancôme/OHMI, C-408/08 P, Rec. p. I-1347, points 52 et 53 ainsi que jurisprudence citée).

54 Par ailleurs, il ne saurait être soutenu qu’il ne s’agit que d’une argumentation constituant une amplification du moyen avancé devant le Tribunal au titre de l’article 8, paragraphe 4, du règlement n° 40/94.

55 En effet, par ce moyen, la requérante ne visait expressément que l’une des conditions d’application de cette disposition, à savoir celle en vertu de laquelle, selon le droit de l’État membre qui est invoqué au titre de cette disposition, ce signe donne à son titulaire le droit d’interdire l’utilisation d’une marque plus récente et qui a par ailleurs été interprétée par la Cour dans son arrêt du 29 mars 2011, Anheuser-Busch/Budějovický Budvar (C-96/09 P, non encore publié au Recueil, points 141 à 169). Dans ce cadre, la requérante reprochait à la chambre de recours d’avoir appliqué de manière erronée le droit national relatif à l’action en usurpation d’appellation.

56 Or, cette condition d’application de l’article 8, paragraphe 4, du règlement n° 40/94 qui s’apprécie au regard du droit national applicable est distincte de celle sur laquelle porte la première branche du moyen unique, à savoir que le droit antérieur invoqué doit porter sur un «signe utilisé dans la vie des affaires dont la portée n’est pas seulement locale», qui s’apprécie au regard du droit de l’Union et qui a par ailleurs été interprétée par la Cour aux points 188 à 191 de l’arrêt Anheuser-Busch/Budějovický Budvar, précité.

57 Il s’ensuit que la première branche du moyen unique doit être rejetée comme manifestement irrecevable.

Sur la deuxième branche du moyen unique

58 Par la deuxième branche de son moyen unique, la requérante soutient que, en n’ayant pas apprécié la pertinence des éléments de preuve selon lesquels la commercialisation en parallèle du riz vendu sous les deux marques en cause permettait de conclure à l’existence d’une présentation trompeuse, le Tribunal a commis une erreur de droit.

59 La requérante soutient que, si le Tribunal a jugé, aux points 140 et 144 de l’arrêt attaqué, que la chambre de recours a conclu, à juste titre, que la marque communautaire est une présentation trompeuse de la marque nationale antérieure sur le fondement de sa propre impression du signe et de la marque communautaire concernée, il n’a toutefois pas examiné dans quelle mesure les éléments de preuve de la commercialisation concomitante du riz par Hoo Hing et par la requérante permettait de conclure à l’existence d’un «goodwill» concurrent au profit de cette dernière.

60 En effet, dès lors qu’il y a eu commercialisation du riz sous la propre marque de la requérante, celle-ci aurait acquis son propre «goodwill». Or, dans ce cas, aucune action légale ne serait possible, parce qu’il n’y aurait pas eu de fausse présentation par la requérante du produit qu’elle commercialise, et ceci même si les similitudes entre les signes en cause sont susceptibles de créer une confusion dans l’esprit du public pertinent entre les produits commercialisés.

61 Il ressortirait en effet de la jurisprudence nationale que, dans une situation où deux commerçants ont utilisé concomitamment au Royaume-Uni les mêmes noms ou des noms semblables pour leurs produits ou leurs entreprises, il peut très bien y avoir une situation de fait dans laquelle aucun des deux ne peut être accusé de fausse présentation.

62 La requérante soutient que, si son argument tiré de l’existence d’un «goodwill» concurrent avait été examiné de manière adéquate, il aurait dû en être conclu que l’une des trois conditions essentielles de l’action en usurpation d’appellation n’était pas remplie, à savoir celle d’une présentation trompeuse.

63 À cet égard, il y a lieu de constater que, si, dans le cadre de l’examen de la condition relative à l’exigence de la présentation trompeuse, le Tribunal n’a pas abordé le bien-fondé de cette argumentation tirée de la coexistence paisible des marques en cause sur le marché, il ressort des points 125 à 128 de l’arrêt attaqué, que le Tribunal a considéré cette même argumentation comme étant irrecevable en vertu de l’article 135, paragraphe 4, de son règlement de procédure dès lors que, la requérante n’ayant pas soulevé ladite argumentation devant l’OHMI et que l’OHMI n’étant pas tenu de l’examiner d’office, celle-ci visait à modifier l’objet du litige devant la chambre de recours.

64 Or, force est de constater, que, dans son pourvoi, la requérante n’avance aucun argument de nature à démontrer que ces points de l’arrêt attaqué seraient entachés d’une quelconque erreur de droit.

65 Par la deuxième branche de son moyen unique, la requérante semble également critiquer les points 141 et 142 de l’arrêt attaqué, par lesquels le Tribunal a rejeté, sur le fondement d’une analyse de la doctrine et de la jurisprudence nationales, l’argumentation de la requérante selon laquelle, dans une situation de coexistence paisible des marques en cause sur le marché, le demandeur d’une action en usurpation d’appellation devrait apporter la preuve de cas concrets de confusion.

66 Pour autant, il convient de rappeler que, pour ce qui est de l’examen, dans le cadre d’un pourvoi, des constatations faites par le Tribunal à l’égard de la législation nationale dont une partie invoque la protection, la Cour est compétente pour examiner, tout d’abord, si le Tribunal, sur le fondement des documents et des autres pièces qui lui ont été soumis, n’a pas dénaturé le libellé des dispositions nationales en cause ou de la jurisprudence nationale qui leur est relative ou encore des écrits de doctrine qui les concernent, ensuite, si le Tribunal ne s’est pas livré, au regard de ces éléments, à des constatations allant de façon manifeste à l’encontre de leur contenu et, enfin, si le Tribunal n’a pas, dans l’examen de l’ensemble desdits éléments, attribué à l’un d’entre eux, aux fins de constater le contenu de la législation nationale en cause, une portée qui ne lui revient pas par rapport aux autres éléments, pour autant que cela ressort de façon manifeste des pièces du dossier (arrêt du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C-263/09 P, non encore publié au Recueil, point 53).

67 Or, force est de constater que la requérante ne démontre pas qu’il ressortirait des documents et des autres pièces qui ont été soumis au Tribunal que celui-ci aurait commis une erreur dans la constatation du contenu du droit national applicable, en l’occurrence les règles relatives à l’action en usurpation d’appellation, qui peut être censurée par la Cour au stade du pourvoi dans les limites de la compétence de la Cour rappelées au point précédent de la présente ordonnance.

68 Dans ces conditions, il doit être constaté que la deuxième branche du moyen unique est manifestement non fondée.

Sur la troisième branche du moyen unique

69 Par la troisième branche de son moyen unique, la requérante fait valoir que le Tribunal et la chambre de recours ont commis une erreur en considérant que les éléments de preuve attestant de l’exercice d’une activité commerciale par le demandeur de l’action en usurpation d’appellation permettaient de conclure à l’acquisition à son profit d’un «goodwill» associé à la marque nationale antérieure.

70 En effet, seule la déclaration solennelle du directeur de Hoo Hing témoignerait de la preuve du niveau des ventes de riz effectuées sous la marque figurative GOLDEN ELEPHANT avant la date du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque communautaire Golden Elephant Brand. Or, il ressortirait des points 105 et 107 de l’arrêt attaqué que le Tribunal a estimé que c’était à bon droit que la chambre de recours avait retenu comme preuve de l’utilisation de la marque figurative antérieure pour du riz commercialisé par Hoo Hing la combinaison de cette déclaration solennelle et des factures établies par Hoo Hing ainsi que des rouleaux de caisse enregistreuse produits par celle-ci et portant la mention «G/E» ou «GE».

71 Toutefois, ainsi que l’aurait relevé le Tribunal au point 105 de l’arrêt attaqué, ces factures démontraient non pas l’utilisation de la marque antérieure, mais simplement celle des mots «GOLDEN ELEPHANT». En outre, les mentions «G/E» ou «GE» figurant sur les rouleaux de caisse enregistreuse ne permettraient pas de conclure que les ventes se rapportant auxdites mentions concernaient du riz portant la marque figurative antérieure.

72 Il ressortirait en effet des points 137, 138 et 143 de l’arrêt attaqué que la présence des éléments figuratifs, en particulier la présence d’une image du concept identique d’un éléphant, a été considérée comme déterminante aux fins de la constatation du caractère trompeur de la présentation.

73 À cet égard, il y a lieu de rappeler que le Tribunal est seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que pour apprécier les éléments de preuve. L’appréciation de ces faits et éléments de preuve ne constitue donc pas, sous réserve du cas de leur dénaturation, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (arrêt du 2 septembre 2010, Calvin Klein Trademark Trust/OHMI, C-254/09 P, non encore publié au Recueil, point 49 et jurisprudence citée).

74 Or, force est de constater que, par l’argumentation développée dans le cadre de la troisième branche de son moyen unique, la requérante critique l’appréciation effectuée par le Tribunal aux points 104 à 107 des éléments de preuve fournis par Hoo Hing au soutien de sa demande en nullité, sans alléguer que le Tribunal aurait dénaturé ceux-ci.

75 En outre, il ressort des points 106 et 107 de l’arrêt attaqué que le Tribunal a expressément pris en compte la circonstance, relevée par la requérante, «que les rouleaux de caisse enregistreuse ne font référence qu’à du riz ‘G/E’ ou ‘GE’». Le Tribunal a toutefois jugé, d’une part, que la chambre de recours pouvait, dans le cadre d’une appréciation globale de l’ensemble des preuves fournies, prendre en compte lesdits rouleaux en tant qu’éléments corroborant le contenu de la déclaration solennelle du directeur de Hoo Hing. Il a jugé, d’autre part, que, même si lesdits rouleaux étaient dépourvus de force probante, le fait que Hoo Hing ait «vendu du riz sous la marque antérieure au Royaume-Uni à une période antérieure au dépôt de la demande de la marque communautaire litigieuse [était] suffisamment prouvé par la présentation de la déclaration solennelle en combinaison avec plusieurs factures».

76 La requérante ne démontre d’ailleurs pas que le Tribunal aurait dénaturé le contenu des factures en considérant que celles-ci attestaient de l’utilisation de la marque antérieure alors qu’elles comportent les termes «Golden Elephant».

77 Enfin, contrairement à ce que soutient la requérante, il ne découle pas des points 137, 138 et 143 de l’arrêt attaqué que la présence des éléments figuratifs, en particulier celle d’un dessin représentant une tête d’éléphant aurait été considérée comme déterminante aux fins de la constatation du caractère trompeur de la présentation.

78 Il découle au contraire des points 133 à 139 de l’arrêt attaqué que le Tribunal a jugé que la chambre de recours avait considéré, à juste titre, que la condition de l’existence d’une présentation trompeuse était remplie compte tenu de l’appréciation globale de plusieurs facteurs, en particulier l’identité des produits visés par les marques en cause, l’identité de l’élément verbal en langue anglaise et en langue chinoise, dont le Tribunal a, en outre, souligné le caractère hautement distinctif, ainsi que les similitudes entre l’élément figuratif commun des marques en cause, à savoir une tête d’éléphant.

79 Il y a lieu, dès lors, d’écarter la troisième branche du moyen unique comme manifestement irrecevable.

80 Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que le pourvoi doit être rejeté dans son intégralité comme en partie manifestement non fondé et en partie manifestement irrecevable.

Sur les dépens

81 Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 118 du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’OHMI et Hoo Hing ayant conclu à la condamnation de la requérante et celle-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.

Par ces motifs, la Cour (huitième chambre) ordonne:

1) Le pourvoi est rejeté.

2) Tresplain Investments Ltd est condamnée aux dépens.

Signatures