CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

M. JEAN-PIERRE WARNER,

PRÉSENTÉES LE 11 DÉCEMBRE 1980 ( 1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

Cette affaire vous est déférée à titre préjudiciel par la Court of Appeal d'Angleterre et du pays de Galles. Elle soulève des questions relativement au champ d'application et aux effets, considérés sous l'angle de l'inégalité de traitement entre hommes et femmes dans le cadre de régimes de pension, de l'article 119 du traité de la CEE et de certaines directives du Conseil.

L'appelante dans la procédure pendante devant la Court of Appeal est la Lloyds Bank Limited, une des quatre grandes banques de clearing anglaises. Les intimées sont deux jeunes femmes qui étaient au service de la Lloyds Bank en tant qu'employées de bureau, mais ont quitté leur emploi alors qu'elles n'avaient pas encore atteint l'âge de 25 ans, Mrs. Susan Jane Worringham et Miss Margaret Humphreys. Il n'a pas été fait secret de ce que dans le présent litige, Mrs. Worringham et Miss Humphreys sont appuyées par la «Equal Opportunities Commission», organe créé par une loi britannique, le «Sex Discrimination Act 1975», et qui a pour tâche de travailler à l'élimination des discriminations entre hommes et femmes et le pouvoir (en vertu de l'article 75 de cette loi) de prêter assistance dans les procédures judiciaires engagées dans ce but.

Il est constant que les employés, hommes et femmes, au service de la Lloyds Bank accomplissent, à leur niveau de classement respectif, un «travail égal» au sens que revêt cette expression à l'article 119 du traité. Néanmoins, les dispositions prises en vue de leur assurer une pension diffèrent à certains égards.

Lorsqu'ils entrent en fonctions, tous les employés permanents de la banque sont tenus de s'affilier à un régime de retraite. Il existe deux régimes de cette nature: un régime pour les nommes, un régime pour les femmes. Tous deux sont basés sur le système de capitalisation et gérés par des «trustees». Il existe six «trustees», le président, le vice-président, le directeur général et le directeur général adjoint de la banque, un «trustee» nommé par l'association du personnel de la banque et un autre encore, nommé par la «Banking, Insurance and Finance Union», un syndicat. Les «trustees» accomplissent leurs devoirs en toute indépendance et sans égard à leur situation respective de fonctionnaires de la banque ou de mandataires de l'association du personnel et du syndicat.

Les deux fonds sont alimentés par les cotisations versées par les affiliés, d'une part, et par la banque, de l'autre.

Chaque affilié, à l'exception des femmes âgées de moins de 25 ans, est tenu de contribuer à concurrence de 5 % de son salaire au fonds auquel il est inscrit. Les cotisations sont déduites du salaire de l'affilié à la source et versées directement par la banque aux «trustees».

Depuis 1968, les échelles barémiques de tous les employés des banques de clearing du Royaume-Uni des catégories qui intéressent aux fins de la présente affaire, ont fait l'objet d'une convention négociée au niveau national dans le cadre du «Joint Negotiating Council for Banking» (le «JNC»). Le JNC a recommandé que dans les banques possédant un régime de retraite contributif (c'est-à-dire un régime en vertu duquel les employés sont tenus de cotiser), les échelles barémiques arrêtées au niveau national soient ajustées en vue de pourvoir aux cotisations des employés. Seule des quatre principales banques de clearing, la Lloyds possède un régime contributif. Elle a donc institué des échelles barémiques en vertu desquelles son personnel féminin âgé de moins de 25 ans est payé aux taux arrêtés au sein de la JNC, alors que le reste du personnel (c'est-à-dire les femmes âgées de plus de 25 ans et les hommes de tout âge) est payé au même taux, majoré de 5 %. Le but est de réaliser l'égalité du salaire net, mais il nous a été dit que le salaire net d'un homme âgé de moins de 25 ans est, en pratique, légèrement inférieur à celui d'une femme du même âge et du même grade. Il ne nous a pas été dit pourquoi.

En vertu des règles régissant les deux régimes, Lloyds est tenue de verser annuellement aux «trustees» de chaque fonds de retraite des sommes calculées par un actuaire sur la base des engagements actuels et futurs du fonds en fonction de facteurs tels que le nombre, l'âge, l'ancienneté et le statut familial du personnel en activité et du personnel à la retraite, ainsi que de l'incidence de l'inflation tant actuelle que future. Ces facteurs varient d'année en année, de même que pour chacun des deux fonds. Le résultat du calcul de l'actuaire s'exprime en un pourcentage de la masse salariale de tous les affiliés au régime de pension. Aucune part de la contribution de la banque n'est attribuée à un affilié considéré individuellement.

Il n'existe pas de relation mathématique fixe entre la portion de chaque fonds représentative des cotisations des employés et celle représentant les contributions annuelles de la banque; cependant, la première en représente la fraction la moins importante. A titre d'exemple, au cours de l'exercice prenant fin le 30 juin 1979, lequel était typique, selon ce que nous avons cru comprendre, le total des cotisations des affiliés atteignit quelque 6000000 de livres, alors que celui des contributions versées par la banque approchait les 36000000 de livres.

Les prestations versées par chaque fonds le sont par les «trustees» conformément aux règles qui le régissent. Certaines prestations sont obligatoires, d'autres sont laissées à la discrétion des «trustees». Certaines sont payables à l'affilié, d'autres aux membres de sa famille. Depuis le 1er juillet 1974, les principales prestations au titre des deux régimes ont été, en substance, les mêmes pour les hommes que pour les femmes. Dans les deux cas, l'affilié a droit aux prestations après cinq années de service ou dès qu'il a atteint l'âge de 26 ans. L'âge de la retraite est fixé uniformément à 60 ans et les retraités des deux sexes ont droit à une rente vieillesse égale à 1/720 de leur salaire annuel au moment de la retraite pour chaque mois de service accompli, le maximum de la pension étant fixé aux deux tiers de la rémunération finale. Il existe toutefois certaines différences entre les conditions du régime applicable aux hommes et celles du régime applicable aux femmes. Par exemple, le régime pour les hommes prévoit le versement de pensions au conjoint survivant et aux enfants à charge de l'affilié qui décède après la mise à la retraite, tandis que le régime applicable aux femmes ne prévoit pas cet avantage, et il existe également des différences entre les deux régimes pour ce qui est des prestations assurées aux personnes à charge en cas de décès d'un affilié en activité.

Il nous a été dit que les deux régimes ont été «certifiés» par le «Occupational Pensions Board» en vertu de la partie III du «Social Security Pensions Act 1975» et «agréés» par le «Board of Inland Revenue» en vertu des articles 19 et 20 du «Finance Act 1970», ce qui nécessite certaines explications.

La législation régissant le système de sécurité sociale britannique (principalement le «Social Security Act 1975» et le «Social Security Pensions Act 1975») prévoit que les pensions de retraite se composent de deux éléments, une composante de base, qui est identique pour tous, et un élément variable lié au salaire.

Ces pensions sont éligibles au titre du «National Insurance Fund», lequel est alimenté par les cotisations des salariés, des employeurs et du Trésor public. Le principe de la composante liée au salaire est que plus la rémunération d'une personne est élevée, plus celle-ci et son employeur cotisent et plus cette personne reçoit au titre de la pension lors de sa mise à la retraite. La partie III du «Social Security Pensions Act 1975» prévoit ce qui a été décrit comme étant un «partnership» entre le régime de sécurité sociale national et les régimes de retraite indépendants pour travailleurs salariés, tels que ceux dont il est question ici. Lorsqu'un régime de retraite indépendant remplit les conditions prévues par la loi précitée, ses affiliés peuvent être «conventionnellement exclus» de la partie du régime national qui a trait à la composante liée au salaire. Parmi ces conditions, il en est qui ont trait au taux annuel minimal de pension (calculé par référence au salaire de l'affilié et à la durée des services accomplis chez l'employeur), aux prestations assurées à la veuve, au transfert de droits acquis par des affiliés cessant de travailler pour le compte de l'employeur avant d'atteindre l'âge de la retraite, aux règles régissant la commutation et la cession des droits à pension, etc. Après délivrance par le «Occupational Pensions Board», organisme créé par la loi et responsable de la surveillance des régimes de pension pour travailleurs salariés, d'une «attestation d'exclusion conventionnelle», les affiliés au régime auquel l'attestation se rapporte cessent d'appartenir à la partie du régime national qui a trait à la composante liée au salaire. Ces personnes et leur employeur cotisent en ce cas à taux réduit au régime national; les affiliés ont seulement un titre à bénéficier de la composante de base de ce régime.

L'agrément d'un régime de retraite au titre du «Finance Act 1970» est une chose différente. Aux termes des articles 19 et suivants de cette loi, le «Board of Inland Revenue» (administration des impôts) peut, et doit dans certaines circonstances, «agréer» un tel régime lorsque celui-ci remplit certaines conditions prescrites de manière détaillée. L'agrément comporte des avantages fiscaux. Par exemple, les cotisations versées par l'employeur au titre du régime sont déductibles lors du calcul des bénéfices à déclarer aux fins de l'application de l'impôt des sociétés et exclues du calcul de la rémunération des affiliés aux fins de l'application de l'impôt sur les revenus. Les cotisations des affiliés sont déductibles de leurs revenus. L'avocat de la banque nous a dit à l'audience que ces abattements fiscaux couvraient environ la moitié du coût total des cotisations.

Les règles prévues par les deux régimes de la Lloyds Bank régissant les droits des affiliés quittant le service de la banque avant l'âge normal de la retraite sont similaires. Pour se conformer à la partie III du «Social Security Pensions Act 1975», elles prévoient qu'il y aura soit (i) un versement à un autre régime «conventionnellement exclu» transférant les droits acquis par cette personne à ce régime ou (ii) un versement au régime national de ce qu'il est convenu d'appeler une «prime équivalente aux cotisations» («contributions équivalent premium»), rachetant ainsi pour cette personne des droits dans le cadre de ce régime. En cas de versement d'une prime équivalente aux cotisations, l'affilié a droit au remboursement des cotisations qu'il a versées, majorées des intérêts, mais sous réserve de déductions au titre d'une fraction du coût de la prime équivalente aux cotisations et au titre de l'impôt sur les revenus.

Les employés de la banque de sexe féminin âgés de moins de 25 ans n'ayant versé aucune cotisation, ils ne perçoivent aucun remboursement.

Le fait que, en vertu des échelles barémiques appliquées par la Lloyds Bank, un homme âgé de moins de 25 ans perçoive un salaire nominal supérieur de 5 % à celui d'une femme du même âge se solde par d'autres désavantages accessoires pour la femme. En particulier, la compensation pour perte d'emploi et les allocations de chômage auxquelles elle pourrait avoir droit seront inférieures à celles dont bénéficie l'homme, parce que ces prestations sont calculées par référence au salaire brut. Pour la même raison, le crédit hypothécaire ou chirographaire qui pourrait lui être accordé sera moins important.

Il semble que quiconque est concerné admette que cette situation est insatisfaisante. On nous a décrit dans leurs grandes lignes les négociations qui ont eu lieu entre la direction de la Lloyds Bank, l'association du personnel de la banque et le syndicat en vue d'y porter remède, de préférence dans le cadre de la définition d'un régime unique applicable à la fois aux hommes et aux femmes, et nous avons été informés également des difficultés auxquelles se heurte l'adoption d'une telle solution. Il nous a été dit, en outre, que ces négociations ont été suspendues dans l'attente de la solution qui sera donnée au présent litige.

Ce dernier trouve son origine dans des demandes présentées par Mrs. Worringham le 19 mai 1977 et Miss Humphreys le 12 septembre 1977, afin qu'un «Industrial Tribunal» connaisse de leurs plaintes relativement aux échelles barémiques fixées pour les employés de sexe masculin et de sexe féminin de la Lloyds Bank âgés de moins de 25 ans. Les affaires ont été jointes du commun accord des parties et ont été examinées par un «Industrial Tribunal» à Londres le 19 septembre 1977. Ce tribunal a rendu sa décision le 30 septembre 1977. Tout en reconnaissant que «les arrangements actuellement en vigueur sont inéquitables pour les employés de sexe féminin dans certains secteurs limités», le tribunal a considéré que les écarts existant entre les échelles barémiques étaient couverts par l'article 6 (1 A) (b) du «Equal Pay Act 1970» britannique, lequel exclut du champ d'application de cette loi «les dispositions, quelles qu'elles soient, en matière de décès ou de retraite».

Les demanderesses ont interjeté appel de cette décision devant l'«Employment Appeal Tribunal». Elles ont soutenu que le paiement d'un supplément de salaire brut de 5 % aux employés de sexe masculin de la Lloyds Bank âgés de moins de 25 ans n'était pas visé par l'exception prévue à la section 6 (1 A) (b) du «Equal Pay Act 1970». Elles se sont fondées à cet égard sur le droit communautaire, en particulier sur l'article 119 du traité de la CEE. Par jugement rendu le 11 novembre 1978, le «Employment Appeal Tribunal» a donné raison aux demanderesses. Il s'est fondé exclusivement sur l'interprétation de la section 6 (1 A) (b) du «Equal Pay Act». Il a considéré que si le but du versement d'un supplément de 5 % aux hommes était lié aux dispositions en matière de pension de vieillesse, les conditions du contrat d'emploi en matière de salaire devaient être distinguées des conditions ou dispositions en matière de pension et qu'il y avait inégalité de rémunération. Le tribunal ne s'est donc pas prononcé sur le moyen pris du droit communautaire.

La banque s'est maintenant pourvue devant la «Court of Appeal».

Devant cette dernière juridiction, l'avocat des demanderesses, eu égard à l'arrêt rendu entre-temps par cette juridiction dans une autre affaire (GarUndv. British Rail Engineering Ltd. [1979] 1 WLR 754), a admis que l'écart de salaire est exclu du champ d'application du «Equal Pay Act» par l'article 6 (1 A) (b), et que celles-ci ne pouvaient dès lors aboutir que sur la seule base du droit communautaire. Elles se sont fondées sur l'article 119 du traité et sur l'article 1 de la directive du Conseil 75/117/CE du 10 février 1975 («la directive sur l'égalité des rémunérations») et, subsidiairement, sur les articles 1, paragraphe 1, et 5, paragraphe 1, de la directive du Conseil 76/207/CE du 9 février 1976 («la directive sur l'égalité de traitement»). Elles ont soutenu que, en vertu de ces dispositions, elles avaient droit: a) à un supplément de salaire de 5 % et b) à un remboursement de cotisations au régime de pensions, lorsqu'elles quittaient la banque.

Telles sont, Messieurs, les circonstances dans lesquelles la «Court of Appeal» a déféré quatre questions à notre Cour, lesquelles sont, succinctement, les suivantes:

1. Est-ce que a) les cotisations versées par un employeur à un régime de retraite ou b) les droits et prestations dont bénéficie un travailleur au titre d'un tel régime constituent une «rémunération» au sens de l'article 119 du traité CEE?

2. Est-ce que a) de telles cotisations ou b) de tels droits et prestations constituent une «rémunération» au sens de l'article 1 de la directive sur l'égalité des rémunérations?

3. En cas de réponse affirmative à la question 1 ou 2, l'article 119 du traité CEE ou l'article 1 de ladite directive, selon le cas, produit-il un effet direct dans les États membres, en ce sens qu'il confère aux particuliers des roits susceptibles d'être invoqués par eux dans les circonstances de l'espèce présente?

4. En cas de réponse négative aux questions 1 et 2: (i) a) les cotisations versées par un employeur à un régime de retraite ou b) les droits et prestations dont bénéficie un travailleur au titre d'un tel régime relèvent-ils du champ d'application du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne «les conditions de travail», énoncé à l'article 1, paragraphe 1, et à l'article 5, paragraphe 1, de la directive sur l'égalité de traitement? (ii) Dans cette hypothèse, ledit principe produit-il un effet direct dans les États membres en ce sens qu'il confère des droits susceptibles d'être invoqués par des particuliers placés dans les circonstances de l'espèce présente?

Vous voudrez bien observer, Messieurs, que ces questions ne contiennent aucune référence à l'écart de salaire de 5 °/o ou à une inégalité qui en résulterait sous l'angle de la compensation pour perte d'emploi, d'allocations de chômage ou d'avantages en matière de crédit hypothécaire ou chirographaire. Aussi la Cour n'a-t-elle pas à se pencher sur ces problèmes. L'opinion de la Cour of Appeal est clairement que l'issue de cette affaire dépend de la question de savoir si les dispositions de droit communautaire sur lesquelles se sont fondées les demanderesses sont applicables à un régime de retraite du genre dont il s'agit en l'espèce. Il nous semble que cette prise de position implique une décision de cette juridiction sur la nature des dispositions dont est issue la discrimination en cause. La Cour ne saurait, selon nous, dans le cadre d'un renvoi au titre de l'article 177 du traité, examiner les motifs inspirant une telle décision du tribunal national. Nous disons cela, parce que des arguments ont été présentés devant la Cour concernant ces problèmes.

Deux autres propositions nous ont paru clairement établies à la suite des arguments qui ont été développés devant la Cour. La première, c'est que le concept d'égalité entre hommes et femmes ne saurait être appliqué aux cotisations versées par un employeur à de tels régimes de retraite. La raison en est qu'il s'agit de cotisations globales dont aucun élément particulier ne saurait être attribué à un affilié considéré individuellement. La seconde proposition veut que cette notion ne saurait s'appliquer aux prestations reçues par les affiliés au régime. Cela tient au fait que le montant des prestations à verser finalement aux affiliés, au titre du régime, doit nécessairement être fonction de facteurs propres à chacun de ceux-ci: âge du décès de l'affilié, existence d'un conjoint survivant ou d'autres personnes à charge, etc.

Aussi, comme l'a souligné l'avocat de la banque, et nous croyons que l'avocat des demanderesses l'a admis, le seul élément sur lequel l'égalité peut être réalisée, c'est le droit aux prestations au titre du régime, ce que l'avocat de la banque a dénommé «l'identité des conditions du régime».

Nous estimons par conséquent que le premier point qu'il convient d'examiner est celui de savoir si l'article 119 du traité, considéré en soi, exige qu'un régime de pension, du genre de celui dont il s'agit en l'espèce, confère les mêmes droits aux hommes et aux femmes et si, dans l'affirmative, l'article 119 produit effet direct à cet égard, en ce sens qu'il confère à des justiciables, telles que les demanderesses, des droits que les juridictions des États membres sont tenus de sauvegarder. Nous examinons ces questions ensemble, étant donné que même si les droits au titre d'un tel régime de pension sont une «rémunération» («pay») au sens de l'article 119, cela ne servirait manifestement à rien pour les intéressées si cet article n'avait pas effet direct pour ce qui est de ces droits.

La jurisprudence de la Cour sur l'article 119 ne fournit pas de réponse claire à ces questions.

De l'arrêt dans l'affaire 90/70, la première affaire De/renne (Recueil 1971, p. 445), il est possible de déduire que, si les droits à pension peuvent constituer une «rémunération», au sens défini à l'article 119, cette notion n'englobe pas les droits au titre de régimes de sécurité sociale institués par la loi et partiellement financés à l'aide de fonds publics, qu'ils aient été créés en faveur des travailleurs en général ou en faveur de catégories spéciales de travailleurs seulement.

Cela exclut évidemment du cadre de l'article 119 les droits à pension au titre du régime national britannique, mais ne jette guère plus de lumière sur le problème. Les conclusions de l'avocat général, M. Dutheillet de Lamothe, dans cette affaire nous sont d'un peu plus de secours. Il estimait, lui aussi, que les régimes créés par la législation nationale en matière de sécurité sociale, qu'ils soient généraux ou spéciaux, sont étrangers au champ d'application de l'article 119. Il pensait, d'autre part, que les pensions de retraite versées directement par un employeur à ses anciens employés — parfois dénommées «rémunération différée» — relevaient sans conteste du champ d'application de cette disposition. Il éprouvait davantage d'hésitations à propos de ce qu'il appelait les «régimes complémentaires», mais finissait par se déclarer favorable à l'opinion selon laquelle l'article 119 leur est applicable. La description qu'il a donnée de ces régimes recouvrirait les régimes en question ici, à l'exception d'un de leurs aspects, à savoir le lien qu'ils présentent avec le système national par l'intermédiaire du système de l'«exclusion conventionnelle». M. Dutheillet de Lamothe n'a pas examiné ce cas, probablement parce qu'aucun régime de ce genre n'existait à l'époque dans les États membres.

De l'arrêt dans l'affaire 43/75, le second arrêt Defrenne (Recueil 1976, p. 455), il est permis de déduire trois propositions générales.

La première avait déjà été énoncée brièvement par M. Dutheillet de Lamothe, dans la première affaire Defrenne. Il s'agit du fait que l'article 119 a un double objectif, à savoir tout d'abord éviter que ne se présente une situation dans laquelle des entreprises établies dans des États membres possédant une législation avancée en matière d'égalité de traitement des hommes et des femmes, ne subissent un désavantage dans la concurrence par rapport aux entreprises établies dans les États membres n'ayant pas éliminé la discrimination à l'endroit des travailleurs de sexe féminin pour ce qui est de la rémunération et, en second lieu, poursuivre les objectifs de la Communauté sur le plan social, tels qu'ils sont définis dans le préambule au traité ainsi qu'à l'article 117 de celui-ci.

La deuxième proposition générale contenue dans cet arrêt, c'est que, eu égard au contexte dans lequel l'article 119 doit être lu, en particulier celui de l'amélioration des conditions de travail et des conditions de vie de la main-d'œuvre dont il est question à l'article 117, il ne peut être donné effet à l'article 119 que par «un relèvement des salaires les moins élevés». L'option consistant à diminuer les salaires les plus élevés n'est pas ouverte (voir quinzième attendu de l'arrêt).

En troisième lieu, l'arrêt précise qu'il y a un domaine dans lequel l'article 119 produit effet direct et un domaine à l'intérieur duquel tel n'est pas le cas. A cet égard, l'arrêt distingue entre discrimination «directe et ouverte» et discrimination «indirecte et déguisée». La première peut être constatée à partir des critères simples d'identité de travail et d'égalité de rémunération qui figurent dans l'article 119 lui-même. La seconde ne peut être définie que par référence à la législation d'exécution prise soit au niveau communautaire soit au niveau national.

Nous avouerons que la distinction ainsi opérée nous paraît étrange. Nous comprenons, certes, que l'article 119 a effet direct dans certains domaines et non dans d'autres; qu'il a effet direct dans les domaines où une juridiction peut appliquer ses dispositions sur la base des simples critères que lesdites dispositions contiennent elles-mêmes et qu'il ne saurait avoir effet direct là où une législation d'exécution est nécessaire en vue de définir les critères applicables. Ce que nous ne voyons pas, c'est la raison pour laquelle le concept de discrimination «directe et ouverte» et celui de discrimination «indirecte et déguisée», ce dernier étant opposé au premier, devraient être applicables dans ce contexte. Chacun de nous connaît les arrêts de la Cour établissant que la discrimination déguisée a la même valeur que la discrimination ouverte: affaire 152/73 Sotgiu/Deutsche Bundespost (Recueil 1974, p. 153), affaire 61/77 Commission/Irlande (Recueil 1978, p. 417) et affaire 237/78 CRAM/Toia (Recueil 1977, p. 2645). Dans aucune de ces affaires, toutefois, il n'a été dit et il ne pouvait logiquement être dit que la distinction entre discrimination ouverte et discrimination déguisée affectait la question de savoir si la disposition de droit communautaire applicable avait ou non effet direct. Dans la présente affaire il n'y a rien d'indirect, d'occulte ou de déguisé dans le traitement différent réservé respectivement aux hommes et aux femmes par les dispositions de la Lloyds Bank en matière de retraite. Cependant, si de telles dispositions relèvent du domaine d'application de l'article 119, la question se pose manifestement de savoir si cette différence de traitement peut être examinée directement par les juridictions nationales au titre de l'article 119 lui-même ou si elle ne peut l'être que sur la seule base de la législation adoptée en exécution de cette disposition. En tout cas, la décision de la Cour dans la deuxième affaire Defrenne n'a pas dépendu de cette distinction, dont aucune mention n'est faite dans le dispositif de l'arrêt.

Dans l'affaire 149/77, la troisième affaire Defrenne (Recueil 1978, p. 1365), la Cour a établi une distinction entre l'égalité de rémunération, à laquelle l'article 119 est applicable, et l'égalité de traitement des nommes et des femmes sous d'autres aspects, laquelle doit être réalisée conformément aux articles 117 et 118 du traité. L'arrêt contient un passage (au 23e attendu) qui pourrait même être interprété en ce sens que les domaines d'application des articles 117 et 118, d'une part, et de l'article 119, d'autre part, ne se recouvrent d'aucune façon.

Enfin, dans l'affaire 129/79, Macarthys/Smith (Recueil 1980, p. 1275), la Cour a répété et explicité davantage la distinction entre le type de situation dans laquelle l'article 119 produit effet direct et celui où cet article n'a pas cet effet, mais cela de nouveau par référence au critère de discrimination directe et ouverte, opposé à celui de discrimination indirecte et déguisée. Toutefois la décision de la Cour ne portait pas davantage sur cette distinction que celle dans la seconde affaire Defrenne. Là non plus elle n'est pas mentionnée dans le dispositif de l'arrêt.

Voyons maintenant comment est libellé l'article 119. Il se lit comme suit:

«Chaque État membre assure au cours de la première étape, et maintient par la suite, l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail.

Par rémunération il faut entendre, au sens du présent article, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier.

L'égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe, implique:

a) que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d'une même unité de mesure,

b) que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail.»

Nous croyons qu'il ne faut pas attacher trop d'importance au sens précis des termes figurant dans la version en langue anglaise de cet article. Ainsi que l'avocat général M. Trabucchi ľa souligné dans la seconde affaire Defrenne (Recueil 1976, p. 455, p. 484), l'article 119 est la «traduction» en droit communautaire de la Convention n° 100 de l'Organisation internationale du travail, du 29 juin 1951, «concernant l'égalité de rémunération entre la main-d'œuvre masculine et la main-d'œuvre féminine pour un travail de valeur égale» que les États membres de la Communauté ont tous ratifié. Il est à noter qu'alors que le texte français de l'article 119 est libellé dans les mêmes termes que l'article 1 de la Convention, là où les deux textes correspondent, le texte en langue anglaise ne l'est pas. Ainsi, lorsque le texte anglais de la Convention parle de «remuneration», l'article 119 parle de «pay», et là où le texte anglais de la Convention parle de «any additional emoluments whatsoever payable directly or indirectly, whether in cash or in kind, by the employer to the worker and arising out of the worker's employment», l'article 119 contient le libellé que nous venons de lire il y a un instant, dans lequel figurent les mots «consideration» et «in respect of his employment». «Consideration» possède évidemment un sens technique en droit anglais des contrats qu'il ne saurait avoir ici, alors que le mot correspondant en langue française est «avantage»; et un argument a été développé devant nous sur la base des termes «in respect of his employment» (figurant au texte anglais de l'article 119) qui n'aurait guère pu être soutenu sur la base des termes «arising out of his employment» (figurant au texte anglais de la Convention n° 100) ou sur la base de la phrase française (figurant dans les deux textes) «en raison de l'emploi de ce dernier».

Il y a deux aspects sur lesquels les textes en langue anglaise et en langue française de l'article 119 diffèrent tous deux des textes de la Convention n° 100. Il s'agit tout d'abord de ce que la définition de «remuneration» est introduite dans la Convention par le mot «includes» («comprend», en français), tandis qu'à l'article 119, elle est introduite par «means» («il faut entendre», en français). Ensuite, il s'agit de ce que la Convention ne contient pas l'alinéa, figurant à l'article 119, définissant la «discrimination fondée sur le sexe» dans le cas du travail à la tâche et du travail payé à temps. En ce qui concerne cet alinéa, il convient toutefois de noter que, alors que le texte anglais se sert du mot «means», le texte français utilise «implique», mot qui n'a pas d'effet restrictif.

Nous n'abuserons pas de votre temps, en analysant les quatre autres textes taisant foi de l'article 119; nous nous bornerons à dire que leur libellé est plus proche de celui de la version en langue française.

Considérant le libellé de l'article 119 sous cet angle, il nous paraît parfaitement extensible aux droits découlant d'un régime de retraite. Le membre de phrase «avantages payés ... en espèces ou en nature» nous paraît avoir une ample portée. Il a été soutenu devant nous qu'il ne recouvrirait pas ce auquel le travailleur n'aurait pas droit en vertu de son contrat d'emploi. Peut-être cet argument était-il basé sur le sens du mot «consideration» en droit anglais. Quoi qu'il en soit, nous estimons que l'argument porte à faux. Un exemple permet de le comprendre. Un employeur peut, en période de prospérité, distribuer volontairement des gratifications de Noël à son personnel. Aucun employé ne possède un droit contractuel à de telles gratifications. Mais l'article 119 empêcherait clairement, selon nous, l'employeur d'opérer une discrimination entre hommes et femmes dans l'attribution de celles-ci.

Il a également été soutenu que les droits inhérents à un tel régime n'étaient pas reçus, fût-ce indirectement, de l'employeur. D'autres personnes interviendraient dans leur élaboration et dans leur financement: les «trustees», le «Occupational Pensions Board» et le «Inland Revenue». Selon nous, la circonstance que les conditions d'un régime doivent être discutées avec d'autres personnes et approuvées par elles, ne diminue en rien le fait qu'en fin de compte, son adoption est le fait de l'employeur. L'élément d'économie d'impôt est lui aussi sans intérêt, selon nous. Les traitements et salaires, qui sont eux indubitablement une «rémunération», sont également déductibles dans le calcul des bénéfices réalisés par l'employeur à déclarer aux fins de l'impôt; et nous ne croyons guère que la circonstance qu'un affilié au régime soit taxé sur les prestations qu'il reçoit au titre de celui-ci et ne le soit pas sur les cotisations qu'il verse au titre de ce régime puisse avoir une quelconque incidence sur la solution à donner au problème. Il a également été souligné que certaines prestations servies au titre u régime sont payables non pas à l'affilié, mais aux membres de la famillie de celui-ci. Mais le fait de conférer un droit à ces prestations aux membres de la famille de l'affilié peut, du moins selon nous, être effectivement considéré comme un avantage consenti à l'affilié en raison de son emploi.

Ainsi, à l'exception d'un élément, parviendrions nous à la conclusion que les droits au titre de régimes de retraite, du genre de ceux dont il s'agit en l'espèce, constituent une «rémunération» au sens large qui est conféré à ce terme par l'article 119.

Cet élément est le lien existant entre ces régimes et le régime de sécurité sociale national créé par le système de l'«exclusion conventionnelle». Considérer que l'article 119 s'applique à ces régimes reviendrait à soutenir que depuis l'entrée en vigueur de cet article (c'est-à-dire depuis la fin de la première étape de la période transitoire dans le cas des États membres originaux et depuis le 1er janvier 1973 dans le cas des nouveaux États membres), l'État membre appliquant un tel système était tenu de veiller à ce qu'un régime conventionnellement exclu assure des droits égaux aux hommes et aux femmes, alors qu'il n'avait pas cette obligation pour le régime national. Il nous semble qu'il s'agirait là d'un résultat manquant d'équilibre, mis à part le fait qu'il serait de nature à dissuader l'exclusion conventionnelle. Selon nous, lorsqu'il existe un régime de retraite privé, aui est non pas le complément du régime e sécurité sociale national (ainsi que l'envisageait l'avocat général M. Dutheillet de Lamothe), mais un substitut à ce régime ou à un élément de celui-ci, ce régime doit être considéré comme étranger au champ d'application de l'article 119 et comme relevant des rubriques plus larges de l'article 118.

Nous ajouterons toutefois, de crainte que vous n'ayez une opinion différente e la nôtre sur ce point, qu'à notre avis, si l'article 119 est effectivement applicable à des droits au titre de régimes de ce type, il ne saurait avoir effet direct en ce qui les concerne. Nous ne disons pas cela parce que les espérances de vie des hommes et des femmes sont différentes, facteur sur lequel la banque a fortement insisté. Cette circonstance affecte, à notre avis, le coût du financement de pensions égales pour les hommes et pour les femmes, sans donner naissance au type de choix de méthode que seul peut opérer le législatif. Des cotisations inégales pour les hommes et les femmes constitueraient elles-mêmes une violation du principe de l'égalité de rémunération, si bien que le coût supplémentaire ne saurait être supporté que par l'employeur. Nous disons cela parce qu'ainsi qu'il ressort d'un rapport du «Occupational Pensions Board» auquel référence a été faite dans la procédure («Equal Status for Men and Women in Occupational Pensions Schemes», Cmnd. 6599, août 1976), l'octroi de droits égaux aux hommes et aux femmes dans le cadre de tels régimes pose certains problèmes qui ne peuvent être résolus que par le législateur. Le juge ne peut décider par exemple, sur la base d'une disposition de caractère général telle que l'article 119, si une période de congé de maternité doit ou ne doit pas être considérée comme une période d'emploi entrant en ligne de compte pour le régime de retraite. Dans le cas du Royaume-Uni, un problème se pose pour les régimes conventionnellement exclus qui remonte à la circonstance que le régime national est basé sur un âge d'admission à la retraite différent suivant qu'il s'agit d'hommes ou de femmes, 65 et, respectivement, 60 ans, et qu'un régime ne saurait être exclu conventionnellement s'il ne prévoit des prestations du même niveau, à tout.le moins, que celles allouées dans le cadre du régime national. Dans le cas de la Lloyds Bank, ce problème ne se pose pas, puisque tant les nommes que les femmes sont admis à la retraite à l'âge de 60 ans. Mais pour un employeur appliquant l'âge de la retraite normal de 65 ans, seul le législateur pourrait résoudre le conflit entre l'impératif d'égalité de traitement entre hommes et femmes, d'une part, et l'obligation de ne pas leur allouer des prestations inférieures à celles dont ils bénéficieraient au titre du régime national, d'autre part.

Nous pourrons être plus bref en ce qui concerne les directives sur lesquelles se sont fondées les intéressées. Les considérations qui nous ont porté à penser que celles-ci ne sauraient aboutir sur la base de l'article 119, nous amènent à conclure de même en ce qui concerne ces directives.

La disposition de la directive sur l'égalité de rémunération sur laquelle elles se fondent est le premier alinéa de l'article 1, qui est libellé comme suit:

«Le principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins, qui figure à l'article 119 du traité et qui est ci-après dénommé ‘principe de l'égalité des rémunérations’, implique, pour un même travail ou pour un travail auquel est attribuée une valeur égale, l'élimination, dans l'ensemble des éléments et conditions de rémunération, de toute discrimination fondée sur le sexe».

Il est sans intérêt que le législateur communautaire ait utilisé le mot «pay» à l'article 119 et mot «remuneration» dans la directive. Il s'agit là d'une caractéristique du seul texte anglais. Dans toutes les autres langues, le même mot figure tant à l'article 119 et dans la directive: «rémunération» en français, «Entgelt» en allemand, etc. Cela étant, il ne nous semble pas qu'aux fins de la présente affaire, la directive ajoute quoi que ce soit à l'article 119.

L'article 9 de la directive sur l'égalité de traitement prévoit que les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la directive dans un délai de 30 mois à compter de sa notification. La notification a eu lieu en février 1976, si bien que la directive ne saurait, à aucun égard, être invoquée dans la présente procédure, laquelle a été engagée en 1977. La Cour a néanmoins été invitée à répondre à la question dont la Court of Appeal l'a saisie au sujet de cette directive, afin que la banque puisse savoir quelles sont ses obligations. Nous croyons que la Cour peut effectivement déférer à cette invitation ainsi qu'elle l'a fait dans le cas d'une demande en quelque sorte similaire du Bundesgerichtshof dans l'affaire 120/79, la seconde affaire De Cavel (Recueil 1980, p. 731).

L'article 1, paragraphe 1, de la directive édicté:

«La présente directive vise la mise en œuvre, dans les États membres, du principe de l'égalité de traitement entre hommes et Femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, y compris la promotion et à la formation professionnelle ainsi que les conditions de travail et, dans les conditions prévues au paragraphe 2, la sécurité sociale. Ce principe est dénommé ci-après ‘principe de l'égalité de traitement’.»

L'article 2, paragraphe 2, lu en combinaison avec le préambule, précise que, en dépit du fait que le principe de l'égalité de traitement doit être appliqué dans le domaine de la sécurité sociale, ses modalités d'application dans ce domaine ne sont pas couvertes par la directive, mais doivent faire l'objet d'instruments ultérieurs.

L'article 5, paragraphe 1, stipule:

«L'application du principe de l'égalité de traitement en ce qui concerne les conditions de travail, y compris les conditions de licenciement, implique que soient assurées aux hommes et aux femmes les mêmes conditions, sans discrimination fondée sur le sexe.»

Le libellé de cet article ne nous semble pas susceptible de couvrir les conditions d'un régime de pension, en tout état de cause lorsqu'il s'agit d'un régime lié au régime national de sécurité sociale. Mais si nous sommes dans l'erreur sur ce point, il y a, selon nous, les mêmes obstacles à l'effet direct de cette disposition que ceux qui s'opposent à l'effet direct de l'article 119. Cela étant, nous nous abstiendrons de discuter le problème plus large et plus difficile de savoir si une directive peut imposer directement des obligations à des particuliers.

En conclusion, nous estimons que, en réponse aux questions déférées à la Cour par la Court of Appeal, vous devriez, Messieurs, dire pour droit que lorsqu'un régime de retraite vise à remplacer tout ou partie d'un régime de sécurité sociale national, ni les cotisations versées par l'employeur au titre de ce régime, ni les droits ou prestations qu'un travailleur tire dudit régime ne constituent une «rémunération» («pay») au sens de l'article 119 du traité CEE ou une «rémunération» («remuneration») au sens de l'article 1 de la directive du Conseil 75/117/CEE ou ne relèvent du champ d'application des dispositions de la directive du Conseil 76/207/CEE.

( 1 ) Traduit de l'anglais.