Conclusions de l'avocat général Jacobs présentées le 24 octobre 1991. - Muwi Bouwgroep BV contre Staatssecretaris van Financiën. - Demande de décision préjudicielle: Hoge Raad - Pays-Bas. - Rassemblement de capitaux - Droit d'apport - Apport à une société d'un bloc d'actions détenu dans une autre société. - Affaire C-164/90.



Recueil de jurisprudence 1991 page I-06049



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1 . L' affaire qui nous occupe a pour objet deux questions préjudicielles déférées par le Hoge Raad der Nederlanden qui portent sur l' interprétation de l' article 7, paragraphe 1, de la directive 69/335/CEE du Conseil, du 17 juillet 1969, concernant les impôts indirects frappant les rassemblements de capitaux ( JO L 249, p . 25, ci-après "directive "). La directive a pour objet d' harmoniser lesdits impôts et plus particulièrement le droit auquel sont soumis les apports en société (" droit d' apport "). Elle a été modifiée par la directive 73/79/CEE du Conseil, du 9 avril 1973 ( JO L 103, p . 13 ), par la directive 73/80/CEE du Conseil, du 9 avril 1973 ( JO L 103, p . 15 ), et par la directive 74/553/CEE du Conseil, du 7 novembre 1974 ( JO L 303, p . 9 ). Les modifications ultérieures, introduites par la directive 85/303/CEE du Conseil, du 10 juin 1985 ( JO L 156, p . 23 ), sont dénuées de pertinence aux fins de la présente affaire qui a trait à des opérations intervenues en 1979 .

2 . L' article 4, paragraphe 1, de la directive précise les opérations soumises au droit d' apport, au nombre desquelles figurent la constitution d' une société de capitaux (( article 4, paragraphe 1, sous a ) )) et l' augmentation de capital au moyen de l' apport de biens de toute nature (( article 4, paragraphe 1, sous c ) )). L' expression "société de capitaux" est définie par l' article 3, paragraphe 1, notamment par renvoi aux différentes formes de sociétés prescrites par le droit national; l' article 3, paragraphe 2, ajoute que toute autre société, association ou personne morale poursuivant des buts lucratifs est assimilée aux sociétés de capitaux, mais qu' un État membre peut toutefois ne pas la considérer comme telle pour la perception du droit d' apport . Il est constant que la société assujettie dans la procédure au principal, qui est une "BV" ou "besloten vennootschap" ( société privée ), est à considérer comme une société de capitaux aux fins de la perception du droit d' apport .

3 . L' article 7, paragraphe 1, sous a ), de la directive définit le taux normal du droit d' apport, mais les points b ) et b ) bis prévoient une réduction de ce taux dans certains cas . Alors que la réduction prévue sous b ) est impérative, les États membres peuvent choisir d' appliquer ou de ne pas appliquer celle qui est prévue au point b ) bis, qui a été inséré par la directive 73/79 du Conseil . La directive 73/80 du Conseil a prévu, avec effet au 1er janvier 1976, que le taux normal du droit d' apport était fixé à 1 % et que les taux réduits visés aux points b ) et b ) bis de l' article 7, paragraphe 1, pouvaient être des taux quelconques entre 0 et O,5 %.

4 . La réduction impérative visée au point b ) de l' article 7, paragraphe 1, s' applique lorsque

"... une ou plusieurs sociétés de capitaux apportent la totalité de leur patrimoine, ou une ou plusieurs branches de leur activité, à une ou plusieurs sociétés de capitaux en voie de création ou préexistantes"

à la condition que les apports soient exclusivement rémunérés par l' attribution de parts sociales des sociétés acquérantes ou ( au choix de l' État membre ) qu' ils soient rémunérés par une telle attribution de parts conjointement à un versement au comptant de 10 % au maximum de la valeur nominale de ces parts .

5 . La réduction facultative visée au point b ) bis s' applique, d' autre part,

"... lorsqu' une société de capitaux en voie de création ou préexistante obtient des parts représentant au moins 75 % du capital social antérieurement émis d' une autre société de capitaux"

à la condition que les apports soient exclusivement rémunérés par l' attribution de parts sociales de la société acquérante ou ( au choix de l' État membre ) par une telle attribution de parts sociales conjointement à un versement au comptant de 10 % au maximum de leur valeur nominale .

6 . L' article 5 de la directive traite de la base sur laquelle le droit d' apport est liquidé . En son paragraphe 1, sous a ), il prévoit que, dans le cas de constitution d' une société de capitaux et dans le cas de l' augmentation de son capital social ou de son avoir social, le droit est liquidé sur la valeur réelle des biens de toute nature apportés ou à apporter par les associés, après déduction des obligations assumées et des charges supportées par la société . L' article 5, paragraphe 2, tel que modifié par la directive 74/553 du Conseil, permet à l' État membre, dans les cas précités, de ne pas percevoir le droit d' apport sur cette base, mais sur la base de la valeur réelle des parts attribuées ou appartenant à chaque associé, sauf si les apports sont exclusivement effectués en numéraire . Toutefois, le montant sur lequel le droit est liquidé ne peut en aucun cas être inférieur à la valeur nominale desdites parts .

7 . Les cas visés aux points b ) et b ) bis de l' article 7, paragraphe 1, correspondent à deux modes distincts d' acquisition de sociétés . Dans le premier cas, les actions de la société acquérante sont échangées soit contre la totalité du patrimoine de la société acquise, soit contre une branche de son activité . Dans le second cas, les actions sont échangées contre des actions : la société acquérante acquiert le contrôle de la société acquise en échange de ses propres actions . Ce second type d' opération est parfois appelé "share swap" ou "échange d' actions ". Le législateur communautaire a entendu faire en sorte que le premier type d' opération bénéficie toujours du taux réduit, alors que, dans le second cas, il s' est contenté d' autoriser chaque État membre à décider s' il y a lieu ou non d' octroyer une réduction .

8 . Les Pays-Bas étaient donc tenus d' appliquer la réduction impérative du droit d' apport visée à l' article 7, paragraphe 1, sous b ). Pour ce qui concerne la réduction facultative visée à l' article 7, paragraphe 1, sous b ) bis, on constate que les Pays-Bas ont exercé cette option pour certains types d' opérations, mais non toutes . La législation néerlandaise établit une distinction entre les "réorganisations internes" et les "fusions", c' est-à-dire entre l' acquisition d' une société appartenant au même groupe que la société acquérante et l' acquisition d' une société appartenant à un autre groupe . Aux Pays-Bas, la réduction du droit d' apport prévue à l' article 7, paragraphe 1, sous b ) bis, n' est applicable qu' à ce second type d' opération : voir articles 11 et 12 du décret du 22 juin 1971 portant application de la loi relative à l' imposition des actes juridiques . Il est admis que l' opération en cause, en l' espèce, est une réorganisation interne, et non une fusion . La question qui se pose est donc la question de l' applicabilité de l' article 7, paragraphe 1, sous b ), à cette opération .

9 . L' opération en cause dans la procédure au principal représentait une étape dans une opération plus large par laquelle une société de construction néerlandaise, Van der Vorm Beheer BV ( ci-après "Van der Vorm ") envisageait d' acquérir les exploitations de diverses filiales d' une autre société de construction, Nederhorst Beheer BV ( ci-après "Nederhorst "). Nous désignerons ces filiales de Nederhorst par l' expression les "sociétés cibles ".

10 . La société Van der Vorm a conclu un accord, le 11 septembre 1979, pour acquérir les sociétés cibles . Cet accord l' autorisait à réaliser les acquisitions soit en reprenant elle-même leur actif et leur passif, soit en le faisant faire par des sociétés qu' elle constituerait . En pratique, Van der Vorm a opté pour la seconde solution et a donc créé, le 2 octobre 1979, quatre sociétés nouvelles, destinées à être utilisées comme instruments dans ce but ( ci-après "sociétés instruments "):

A ) Nedu, B ) Multi ontwerp, C ) Muwi Geleen et D ) Muwi Rotterdam .

Ces sociétés instruments avaient respectivement un capital social souscrit de :

A ) 50 000 HFL, B ) 100 000 HFL, C ) 6 500 000 HFL et D ) 3 200 000 HFL .

La société Van der Vorm a libéré en numéraire le capital des sociétés A ), B ) et D ); dans le cas de la société C ), elle a procédé par transfert de l' ensemble des actions de la société A ) et versement du solde en numéraire . Les quatre sociétés instruments représentaient donc une valeur totale d' actif de 9 800 000 HFL, correspondant à des liquidités susceptibles d' être utilisées pour racheter à Nederhorst les entreprises des sociétés cibles .

11 . Pour transformer ces entreprises, une fois acquises, en une seule unité d' exploitation, Van der Vorm a également constitué, le 2 octobre 1979, une société dont le nom était initialement "Van der Vorm' s Muwi Beheer BV", mais est ensuite devenu "Muwi Bouwgroep BV" ( ci-après "Muwi "). Muwi est la partie demanderesse dans l' affaire au principal . La société Van der Vorm s' était engagée à procéder à la libération de la totalité du capital social de Muwi, s' élevant à 10 000 000 de HFL, par transfert de toutes ses actions des sociétés instruments et par paiement en numéraire pour le reste des actions Muwi; de fait, les actions des sociétés instruments ont dûment été transférées le 30 octobre 1979 . Il est à noter que c' est seulement le lendemain, le 31 octobre 1979, que l' actif et le passif des sociétés cibles ont été repris par les sociétés instruments, devenues des filiales de Muwi dans l' intervalle .

12 . La question dont il s' agit dans l' affaire au principal porte sur le montant du droit dû sur l' apport précité, à savoir le transfert d' actions à Muwi pour une valeur de 9 800 000 HFL et le versement de 200 000 HFL en numéraire .

13 . On se rappellera que, si cet apport relève du point b ) de l' article 7, paragraphe 1, de la directive, Muwi sera redevable du droit d' apport au taux réduit . En revanche, si cette opération relève du point b ) bis de l' article 7, paragraphe 1, le montant intégral du droit sera perçu, puisque l' échange d' actions des sociétés instruments contre des actions de Muwi est considéré comme une "réorganisation interne", opération à laquelle les Pays-Bas ont choisi de ne pas appliquer l' article 7, paragraphe 1, point b ) bis de la directive .

14 . Il y a lieu de noter que, dans les cas où la législation néerlandaise prévoit une réduction du droit d' apport, la réduction s' opère par une diminution de l' assiette et non par un taux d' imposition plus faible . Ainsi, pendant la période considérée, le taux du droit d' apport était uniformément de 1 % aux Pays-Bas . La réduction de l' assiette avait été prévue par l' article 35, paragraphe 4, de la loi du 24 décembre 1970 sur l' imposition des actes juridiques . Il résulte de cette disposition, considérée à la lumière du calcul figurant à la page 5 de l' arrêt de renvoi, que le droit auquel est soumise une opération qui relève de l' article 7, paragraphe 1, sous b ), de la directive est perçu sur la différence entre A ) la valeur nominale des actions attribuées par la société acquérante et B ) le rapport entre les avoirs apportés et l' ensemble des avoirs de la société qui effectue l' apport, exprimé en proportion de la valeur nominale du capital actions de cette dernière . Dans les observations écrites qu' il a présentées à la Cour, le gouvernement des Pays-Bas indique que la législation néerlandaise vise à produire un taux d' imposition nul lorsqu' il n' y a pas de réserves de la société apporteuse qui sont converties en capital nominal de la société acquérante . Si, au contraire, des réserves sont ainsi converties, l' assiette de calcul est limitée à la différence des valeurs nominales respectivement obtenues pour A ) et pour B ). Il y a donc lieu à la perception d' un droit au titre de l' article 35, paragraphe 4, dans la mesure où les avoirs apportés sont représentés par des réserves de la société qui effectue l' apport . Il ressort du calcul figurant dans l' arrêt de renvoi que les avoirs apportés en l' espèce ont effectivement été traités comme partiellement représentés par des réserves de Van der Vorm, aux fins de l' application de cette disposition .

15 . Le Hoge Raad a déféré à la Cour les deux questions suivantes :

"1 ) Lorsque le patrimoine d' une société de capitaux comprend un bloc d' actions formant une participation de 100 % dans une autre société de capitaux, ce bloc d' actions peut-il être considéré comme constituant une 'branche d' activité' de la société qui le détient au sens de l' article 7, paragraphe 1, sous b ) de la directive 69/335/CEE du 17 juillet 1969, même dans le cas où le patrimoine de la filiale n' est provisoirement constitué que de liquidités?

2 ) Pour le cas où la première question appelle une réponse négative, découle-t-il des dispositions de la directive qu' en l' occurrence on ne peut pas percevoir au titre du droit d' apport plus de O,5 % de 10 000 000 de HFL, et donc pas plus de 50 000 HFL, ou peut-on néanmoins percevoir, à charge de l' intéressée, une somme de 84 849,84 HFL au motif que, considérées globalement, les règles définies par les dispositions conjointes de l' article 35, paragraphe 4, de la "Wet op belastingen van rechtsverkeer" ( loi néerlandaise sur l' imposition des transactions juridiques ) et de l' article 12, paragraphe 1, du "Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer" ( décret d' application de la loi néerlandaise sur l' imposition des transactions juridiques ) sont conformes à la directive?"

Dans la suite des présentes conclusions, nous examinerons ces deux questions successivement .

La première question

16 . Le taux réduit de l' article 7, paragraphe 1, sous b ), s' applique à deux types d' acquisitions : 1 ) lorsque la société acquérante acquiert l' ensemble du patrimoine de la société acquise et 2 ) lorsque la société acquérante acquiert une ou plusieurs branches d' activité de la société acquise . Dans le premier cas, c' est l' ensemble de l' entreprise de la société acquise qui est transféré; dans le second cas, c' est une partie seulement qui est transférée . Il ressort clairement, nous semble-t-il, du libellé de cette disposition qu' une "branche d' activité" ( part of a business ) ne saurait simplement désigner un ou plusieurs des éléments d' actif du patrimoine de l' entreprise; en effet, si tel était le cas, son libellé aurait pu simplement mentionner "la totalité ou une partie du patrimoine" des sociétés en question . Ce qui est transféré doit constituer une partie relativement autonome de l' activité de la société acquise et c' est pourquoi la version française de cette disposition utilise l' expression "branches de leur activité ". Tant la Commission que le gouvernement des Pays-Bas se réfèrent à cet égard à la définition donnée de la "branche d' activité" (" branch of activity ") par l' article 2, sous i ), de la directive 90/434/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d' actifs et échanges d' actions intéressant des sociétés d' États membres différents ( JO L 225, p . 1 ). Cette disposition définit la "branche d' activité" comme suit :

"... on entend par 'branche d' activité' : l' ensemble des éléments d' actif et de passif d' une division d' une société qui constituent, du point de vue de l' organisation, une exploitation autonome, c' est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens ."

17 . La Commission et le gouvernement des Pays-Bas ont raison, nous semble-t-il, de penser que c' est la même notion de "branche d' activité" qui est implicite dans la directive 69/335 . Aux fins de l' article 7, paragraphe 1, sous b ), de la directive, le transfert d' une branche d' activité est constitué par le transfert d' une partie de l' entreprise de la société apporteuse, partie qui doit, selon nous, être elle-même capable d' exercer une activité en propre .

18 . Nous pensons donc qu' une société dont les avoirs consistent uniquement en liquidités ne saurait constituer une branche d' activité de sa société mère . Ainsi, lorsque la société Van der Vorm s' est engagée à effectuer un apport à Muwi en lui transférant ses parts des sociétés instruments, elle s' engageait à apporter simplement des avoirs susceptibles d' être utilisés pour acquérir les sociétés cibles, et non une branche de son activité . La circonstance que les sociétés instruments ont été constituées, et dotées de liquidités, dans ce but spécifique ne nous paraît pas non plus importante . Un avoir ne devient pas une "branche" d' activité au simple motif qu' il est destiné à être utilisé pour acquérir une entreprise . Selon nous, il ne fait donc nul doute que l' opération en cause relève du point b ) bis, et non du point b ) de l' article 7, paragraphe 1 .

19 . Il est vrai que le problème aurait revêtu un aspect légèrement différent si les mêmes événements étaient survenus dans un autre ordre . Si, par exemple, la société Van der Vorm avait d' abord utilisé les actifs des sociétés instruments pour acquérir les exploitations des sociétés cibles, et si elle n' avait transféré à Muwi les parts desdites sociétés instruments qu' ensuite, il se serait posé la question de savoir si ces sociétés pouvaient être considérées comme des parties relativement autonomes de l' entreprise Van der Vorm, donc comme des branches de son activité . La Commission et le gouvernement des Pays-Bas, de même que le gouvernement danois, estiment que pareille opération serait encore à considérer comme un échange d' actions relevant du point b ) bis, et non comme un transfert de branche d' activité relevant du point b ). Tant la Commission que les gouvernements des Pays-Bas et du Danemark estiment ainsi que l' on ne saurait prétendre qu' une société exerce une partie de son activité constituant une branche aux fins de l' article 7, paragraphe 1, sous b ), de la directive, lorsque ladite activité est exercée par l' intermédiaire d' une filiale qu' elle contrôle . Cette idée nous paraît également exacte . La disposition de l' article 7, paragraphe 1, sous b ) bis, a précisément été ajoutée par la directive 73/79 en raison du fait que, dans sa rédaction initiale, l' article 7, paragraphe 1, de la directive ne prévoyait pas de réduction du droit d' apport en cas d' échange d' actions . C' est pourquoi, comme l' explique le deuxième considérant de la directive modificative, il a été décidé de permettre d' étendre le taux réduit aux opérations qui font intervenir des échanges d' actions aussi bien qu' aux opérations qui font intervenir des transferts d' avoirs sociaux autres que des actions . Comme l' explique ce même considérant, les deux types d' opérations sont assimilables du point de vue économique . Toutefois, il n' en demeure pas moins que, du point de vue juridique, ces opérations sont différentes et c' est pourquoi il a paru nécessaire de prévoir des dispositions juridiques distinctes pour les deux cas .

20 . Pour répondre à la question qui a été déférée, il n' est pas nécessaire de se prononcer sur la question, plus générale, de savoir s' il est possible ou non de considérer qu' une société exerce une branche de son activité par l' intermédiaire d' une filiale qu' elle contrôle; dans l' une ou l' autre hypothèse, nous pensons qu' il y a lieu de répondre par la négative à la première question du Hoge Raad . Néanmoins, il nous semble que la réponse ne doit pas nécessairement se limiter aux situations dans lesquelles le patrimoine de la filiale consiste uniquement en liquidités . Même si la filiale est capable d' exercer une activité en propre, le transfert, à une autre société, des actions de cette filiale détenues par la société mère n' est pas à considérer comme le transfert d' une branche d' activité de ladite société mère aux fins de l' article 7, paragraphe 1, sous b ), de la directive .

La seconde question

21 . Compte tenu de la réponse que nous avons proposé d' apporter à la première des deux questions déférées, il est inutile de répondre à la seconde . Nous examinerons cependant la façon dont il y aurait lieu d' y répondre si la réponse à la première était différente . Cette seconde question peut se comprendre comme visant à demander quel est le montant maximal du droit d' apport lorsque l' apport relève du point b ) de l' article 7, paragraphe 1, de la directive et, en particulier, lorsque cet apport consiste en un transfert d' actions d' une valeur nominale de 9 800 000 HFL représentant des avoirs de la même valeur et en un versement en numéraire de 200 000 HFL, en échange d' actions dont la valeur nominale et réelle s' élève à 10 millions de HFL .

22 . Nous examinerons d' abord la question de savoir si les dispositions pertinentes de la directive ont un effet direct, c' est-à-dire si elles sont suffisamment précises et inconditionnelles pour permettre à des particuliers de s' en prévaloir devant les juridictions nationales en vue d' écarter l' application de dispositions nationales qui seraient incompatibles avec ces dispositions de droit communautaire : voir affaire C-188/89, Foster/British Gas, point 16 ( Rec . 1990, p . I-3313 ). Nous observons que la Cour a conclu à l' effet direct d' une autre disposition de la directive, à savoir l' article 4, paragraphe 2, sous b ), dans l' affaire C-38/88, Siegen/Finanzamt Hagen, point 8 ( Rec . 1990, p . I-1447 ).

23 . Les dispositions de la directive qui sont pertinentes, en l' espèce, pour le calcul du montant du droit sont celles de l' article 5, paragraphe 1, sous a ), et paragraphe 2, qui définissent l' assiette du droit, ainsi que celles de l' article 7, paragraphe 1, sous a ) et b ), qui déterminent les taux auxquels le droit est liquidé .

24 . Il y a lieu de noter que chacune de ces dispositions laisse aux États membres un certain degré de liberté dans la mise en oeuvre de la directive . Ainsi, l' article 5, paragraphe 1, sous a ), précise que l' assiette est la valeur réelle des biens apportés, après déduction du passif et des charges, mais l' article 5, paragraphe 2, permet aux États membres de prendre comme base de calcul la valeur réelle des parts attribuées ou leur valeur nominale si celle-ci est plus élevée . De même, dans le cas des opérations relevant de l' article 7, paragraphe 1, sous b ), les États membres peuvent fixer le taux du droit à n' importe quelle valeur comprise entre 0 et 0,5 %. Il se pose donc la question de savoir si ces marges d' appréciation limitées sont suffisantes pour empêcher les dispositions en cause d' être inconditionnelles aux fins de l' effet direct .

25 . Bien que, comme la Cour l' a récemment souligné, une disposition soit inconditionnelle lorsqu' elle ne laisse aux États membres aucune marge d' appréciation ( voir C-100/89 et C-101/89, Kaefer et Procacci, Rec . 1990, p . I-4647, point 26 des motifs ), une certaine marge d' appréciation laissée aux États membres quant au résultat à atteindre n' empêche pas nécessairement une directive de produire un effet direct . C' est ainsi que, dans l' affaire 88/79, Ministère public/Grunert ( Rec . 1980, p . 1827 ), la Cour a estimé que certaines dispositions de directives relatives à l' usage et à la commercialisation d' additifs employés dans des denrées destinées à l' alimentation produisaient des effets directs, même si les directives en question laissaient aux États membres une large part de liberté . Lesdites directives laissaient aux États membres la liberté d' autoriser ou d' interdire l' emploi de certains additifs, tant qu' ils n' en interdisaient pas totalement la commercialisation ou l' emploi . Au point 14 des motifs de l' arrêt, la Cour a déclaré :

"La défense faite aux États membres d' introduire ou de maintenir des dispositions législatives ou réglementaires en ce sens est inconditionnelle et suffisamment précise pour permettre à un justiciable de l' invoquer devant une juridiction nationale ...".

De même, dans l' affaire 51/76, Verbond van Nederlandse Ondernemingen/Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen ( Rec . 1977, p . 113 ), la Cour a déclaré qu' il incombe à la juridiction nationale de constater si la mesure nationale litigieuse se situe en dehors de la marge d' appréciation laissée aux États membres par une directive et de tenir compte des dispositions de ladite directive pour autant qu' une mesure nationale d' application se situe en dehors de ces limites : voir points 29 et 30 des motifs .

26 . Il est donc constant qu' une disposition d' une directive est suffisamment inconditionnelle, aux fins de l' effet direct, dès lors que les limites de la marge d' appréciation qu' elle laisse aux États membres sont elles-mêmes inconditionnelles et suffisamment précises . Ainsi, lorsqu' une disposition laisse aux États membres le choix entre un certain nombre de taux pour la perception d' un droit, tout en précisant les limites de la fourchette à l' intérieur de laquelle ce choix peut être exercé, la limite supérieure peut être invoquée par l' assujetti devant une juridiction nationale . De même, lorsqu' une disposition permet aux États membres de choisir une assiette, parmi plusieurs assiettes, pour le calcul d' un droit, un assujetti peut s' en prévaloir pour faire écarter l' application d' une disposition nationale qui conduirait au paiement d' un impôt calculé sur une assiette plus large que toutes celles permises par la directive .

27 . En l' espèce, la législation nationale applicable conduirait à percevoir le droit sur la base d' une assiette en fait inférieure à toutes les assiettes de calcul permises par la directive . Comme nous l' avons déjà vu, l' origine de cette situation tient à la circonstance que les Pays-Bas ont choisi de mettre en oeuvre l' article 7, paragraphe 1, sous b ), par une réduction de l' assiette au lieu d' une réduction du taux du droit . Il se pose donc la question de savoir si un assujetti peut se prévaloir des dispositions nationales pour obtenir une assiette réduite tout en invoquant simultanément l' article 7, paragraphe 1, sous b ), pour obtenir un taux de droit réduit . ( Nous observons qu' il ne ressort pas en fait de l' arrêt de renvoi que l' assujetti cherche à se prévaloir tant de l' assiette réduite que du taux réduit du droit ).

28 . Il est évident que, dans un cas où un particulier ne tente pas de se prévaloir de l' article 7, paragraphe 1, sous b ), les autorités nationales ne peuvent pas revendiquer elles-mêmes le bénéfice de la directive pour percevoir un droit sur la base d' une assiette plus large que celle prévue par la législation nationale . Ce point précis résulte du principe clairement établi selon lequel une autorité nationale ne peut pas se prévaloir d' une directive à l' encontre d' un particulier devant une juridiction nationale : voir affaire 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, points 9 et 10 ( Rec . 1987, p . 3669 ). En revanche, si un particulier se prévaut des dispositions d' une directive pour revendiquer un taux de droit réduit, on pourrait penser qu' il y a également lieu d' appliquer les dispositions qui, dans la même directive, définissent l' assiette de calcul de ce droit . En effet, en pareil cas, il nous semble que les deux séries de dispositions ne peuvent pas être véritablement séparées : chacune des deux précise l' un des deux paramètres qui doivent obligatoirement être pris en compte avant de pouvoir calculer le montant du droit . Ce point de vue présente également l' avantage de conduire à un résultat en accord avec la directive; le point de vue contraire n' y conduirait pas . Si la société Muwi est en droit de se prévaloir de la directive devant la juridiction nationale, elle doit donc, selon nous, être soumise aux deux dispositions qui, réunies, déterminent le montant du droit d' apport pouvant être perçu . Il s' ensuit que, si Muwi peut bénéficier du taux maximal du droit défini à l' article 7, paragraphe 1, sous b ), de la directive, l' assiette à appliquer doit obligatoirement être celle qui correspond à la limite résultant de l' article 5, paragraphes 1, sous a ), et de la directive, et non l' assiette réduite prévue par la législation nationale .

29 . Nous en venons donc à examiner la façon dont il convient d' appliquer la directive à une opération qui consiste en un apport conjoint de 200 000 HFL en numéraire et de 9 800 000 HFL en actions, à titre de rétribution d' une attribution d' actions d' une valeur réelle et nominale de 10 000 000 de HFL . Pour répondre à la question, il faut supposer que l' apport d' actions représentant une valeur de 9 800 000 HFL est à considérer comme un transfert de branche d' activité au sens de l' article 7, paragraphe 1, sous b ) ( même si, comme nous l' avons vu, cette supposition ne nous paraît pas exacte ). En revanche, nous ne pensons pas qu' il soit possible de le supposer aussi pour l' apport en numéraire, qui est clairement distinct des avoirs des sociétés instruments . L' apport en numéraire doit donc être soumis au droit au taux plein de 1 %, ce qui conduit à un montant de 2 000 HFL . L' apport consistant en actions est au contraire à imposer au taux maximal de 0,5 % de la valeur desdites actions, c' est-à-dire 49 000 HFL . Le montant maximal du droit pouvant être perçu s' élève donc à 51 000 HFL si l' on applique l' assiette de calcul prévue par l' article 5, paragraphe 1, sous a ), de la directive .

30 . Il est à noter que le chiffre auquel on parviendrait serait le même si l' on choisissait la seconde assiette de calcul prévue par l' article 5, paragraphe 2, de la directive . Une partie de l' attribution d' actions, pour une valeur de 200 000 HFL, est ainsi à considérer comme rétribution de l' apport en numéraire, et donc à imposer au taux de 1 %; le reste de l' attribution d' actions, pour une valeur de 9 800 000 HFL, représente la rémunération du transfert d' une branche d' activité et est donc imposé au taux maximal de O,5 %.

31 . Il ressort de l' arrêt de renvoi que l' application des dispositions nationales pertinentes conduirait à percevoir un droit d' apport d' un montant supérieur à la somme précitée, à savoir 84 849,84 HFL . Dans les observations écrites qu' il a présentées à la Cour, le gouvernement des Pays-Bas avance l' idée que le résultat auquel aboutit la réglementation nationale est conforme à l' article 4, paragraphe 2, sous a ), et à l' article 5, paragraphe 1, sous c ), de la directive, dispositions qui ont trait à un montant à percevoir au titre du droit d' apport en cas d' incorporation de réserves . Comme nous l' avons déjà vu précédemment au paragraphe 14, l' article 35, paragraphe 4, de la loi néerlandaise sur l' imposition des actes juridiques donne lieu à un assujettissement au droit d' apport dans la mesure où l' apport est représenté par des réserves de la société apporteuse . Il apparaît donc que la législation néerlandaise traiterait en partie l' apport fait par Van de Vorm à Muwi, en échange d' actions de cette seconde société, comme une incorporation de réserves au sens de l' article 4, paragraphe 2, sous a ). Or, selon nous, l' article 4, paragraphe 2, sous a ), de la directive ne s' applique pas à une telle opération . Cette disposition vise le cas de l' incorporation des bénéfices ou des réserves d' une société par émission d' actions de cette même société, et non le cas d' un échange d' avoirs représentés par des réserves contre des actions d' une autre société . Il nous semble donc sans intérêt que les avoirs apportés par Van de Vorm puissent être considérés comme représentés par des réserves de cette société . En l' espèce, il n' y a pas lieu à un droit d' apport au titre de l' article 5, paragraphe 1, sous c ), de la directive .

32 . Si l' article 7, paragraphe 1, sous b ), était applicable, il en résulterait, compte tenu de l' effet direct des dispositions en cause, que la juridiction nationale serait tenue de négliger toute disposition du droit néerlandais qui conduirait à un droit d' apport d' un montant supérieur au montant autorisé par la directive . Par conséquent, dans la mesure où l' application de la réglementation nationale pertinente conduirait à percevoir un montant supérieur à 51 000 HFL, la juridiction nationale ne devrait pas l' appliquer . Il conviendrait donc de répondre comme suit à la seconde question :

"L' article 7, paragraphe 1, sous a ) et b ), de la directive 69/335/CEE du Conseil peut être invoqué par un assujetti devant une juridiction nationale . Le droit d' apport dû sur une opération relevant des dispositions précitées ne peut donc pas dépasser le montant maximal résultant de l' application des taux qu' elles prévoient à l' assiette de calcul maximal autorisée par l' article 5, paragraphe 1, sous a ), et par l' article 5, paragraphe 2, de cette directive ."

Néanmoins, si le point de vue que nous avons adopté est retenu, il n' est nécessaire de statuer que sur la première question .

Conclusion

33 . Nous proposons donc à la Cour de répondre aux questions déférées par le Hoge Raad que :

"Le transfert d' éléments du patrimoine d' une société de capitaux qui consistent en une participation dans une autre société de capitaux n' est pas à considérer comme un transfert d' une ou de plusieurs branches d' activité de la première société aux fins de l' article 7, paragraphe 1, sous b ), de la directive 69/335/CEE du Conseil, du 17 juillet 1969 ."

(*) Langue originale : l' anglais .