CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

M. CARL OTTO LENZ

présentées le 25 avril 1996 ( *1 )

A — Les faits

1. La présente procédure a pour objet le pourvoi engagé par VIHO Europe BV (ci-après la « requérante au pourvoi ») contre l'arrêt du Tribunal de première instance (ci-après le « Tribunal ») du 12 janvier 1995 dans l'affaire T-102/92 ( 1 ). Cette affaire donnera à la Cour l'occasion de préciser sa jurisprudence concernant la question de l'applicabilité des règles de concurrence — notamment de l'article 85, paragraphe 1, du traité CE — aux accords ou pratiques concertées d'entreprises au sein d'un groupe.

2. La procédure repose sur les faits suivants.

3. La requérante au pourvoi est une société de droit néerlandais. Elle commercialise des articles de bureau en qualité de grossiste, d'importatrice et d'exportatrice.

4. La société Parker Pen Ltd (ci-après « Parker ») est une société de droit anglais. Elle fabrique des stylos qu'elle commercialise dans toute l'Europe par l'intermédiaire de filiales, dont elle détient 100 % des parts, ou de sociétés de distribution indépendantes.

5. La commercialisation et la distribution de ses produits par l'intermédiaire des filiales, ainsi que la politique que mènent ces sociétés en matière de personnel, sont contrôlées par Parker. Cette dernière procède toujours à ce contrôle au moyen d'une équipe régionale composée de trois directeurs, dont l'un est également membre du conseil d'administration de la société mère. Selon les constatations du Tribunal, l'équipe régionale surveille notamment les objectifs de vente, les marges brutes et les frais de vente, prescrit la gamme des produits à vendre et fournit des directives en matière de prix et de remises.

6. Les demandes de livraison émanant de clients sont transmises, au sein du groupe Parker, à la filiale dont le siège est sis dans l'État d'établissement du client.

7. Après avoir vainement tenté de lier des relations commerciales avec Parker et d'obtenir des produits Parker à des conditions équivalentes à celles octroyées aux filiales et distributeurs indépendants de Parker, VIHO a déposé auprès de la Commission, le 19 mai 1988, une plainte au titre de l'article 3 du règlement no 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité CEE ( 2 ), dans laquelle il faisait grief à Parker d'interdire l'exportation de ses produits par ses distributeurs, de partager le marché commun en marchés nationaux des États membres et de maintenir sur les marchés nationaux des prix artificiellement élevés pour les produits Parker.

8. La procédure administrative que la Commission a engagée à la suite de cette plainte s'est bornée à examiner les accords liant Parker et ses distributeurs indépendants. Elle s'est achevée par une décision de la Commission du 15 juillet 1992 ( 3 ). La Commission y a constaté que Parker et un grossiste indépendant établi en Allemagne — la société Herlitz AG — avaient commis une infraction à l'article 85, paragraphe 1, du traité en incluant une interdiction d'exporter dans un accord conclu entre elles et a infligé des amendes aux deux entreprises. Par deux arrêts du 14 juillet 1994 — qui ont depuis acquis force de chose jugée —, le Tribunal a, en substance, rejeté les recours que les sociétés concernées avaient introduits contre cette décision ( 4 ).

9. Dès le 22 mai 1991, la requérante au pourvoi avait déposé une nouvelle plainte auprès de la Commission. Elle y faisait valoir que la politique de distribution mise en œuvre par Parker, consistant à obliger ses filiales à limiter la distribution des produits Parker à des territoires impartis, constituait une infraction à l'article 85, paragraphe 1, du traité. Au cours de la procédure qui a suivi, la requérante au pourvoi a soutenu que Parker agissait de manière abusive en contraignant des clients potentiels à s'approvisionner exclusivement auprès d'une filiale déterminée.

10. Le 30 septembre 1992, la Commission a rejeté cette plainte. Pour motiver sa décision, elle a indiqué que Parker avait instauré un système de distribution intégrée en Allemagne, en France, en Belgique, en Espagne et aux Pays-Bas par l'intermédiaire de ses filiales établies dans ces pays. Elle a estimé que, au regard de la jurisprudence de la Cour, l'article 85, paragraphe 1, du traité n'était pas applicable à ce système, puisque les filiales formaient avec la société mère une unité économique dans laquelle les filiales ne pouvaient déterminer de manière autonome leur comportement sur le marché et que l'attribution d'un territoire de vente déterminé à chacune des filiales Parker n'allait pas au-delà de ce qui est normalement considéré comme indispensable pour assurer une distribution correcte des fonctions à l'intérieur d'un groupe. La Commission a ajouté que Parker n'enfreignait pas non plus l'article 85, paragraphe 1, du traité en n'accordant pas à la requérante au pourvoi les prix et conditions analogues à ceux réservés à ses distributeurs indépendants.

11. La requérante au pourvoi a ensuite introduit un recours sur la base de l'article 173 du traité, par lequel elle a conclu à ce qu'il plaise au Tribunal: — annuler la décision de la Commission du 30 septembre 1992; — enjoindre à la Commission d'interdire à Parker, d'une part, d'obliger ses filiales installées dans les différents États membres de la Communauté à limiter la distribution des produits Parker à leur territoire propre et, d'autre part, de les obliger à envoyer les demandes de renseignements en vue d'un approvisionnement ou les commandes émanant de clients situés dans d'autres États membres à la filiale Parker établie dans l'État d'origine du client; — enjoindre à la Commission d'obliger Parker à livrer la requérante aux prix et conditions appliqués à ses distributeurs exclusifs indépendants ou à ses filiales dans les différents États membres.

12. Le recours était fondé sur trois moyens, dont le premier était tiré de la violation de l'article 85, paragraphe 1, le deuxième de la violation de l'article 86 et le troisième de la violation de l'article 190 du traité. Le premier moyen s'articulait en deux branches. La requérante au pourvoi faisait valoir que le système de distribution appliqué par Parker et ses filiales s'inscrivait dans le même objectif que les interdictions expresses d'exportation faites aux distributeurs exclusifs, à savoir le cloisonnement des marchés nationaux. Elle soutenait en outre que ce système constituait une discrimination collective au sens de l'article 85, paragraphe 1, sous d), du fait de l'application de conditions inégales à des prestations équivalentes.

13. Par arrêt du 12 janvier 1995, le Tribunal a rejeté le recours dans son intégralité et condamné aux dépens la requérante au pourvoi ( 5 ).

14. En ce qui concerne le premier moyen, le Tribunal a renvoyé aux considérations développées par la Cour dans ses arrêts ICI ( 6 ) et Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro ( 7 ), aux termes desquels l'article 85 n'est pas applicable lorsque la concertation en cause est le fait d'entreprises appartenant à un même groupe en tant que société mère et filiale, et que ces entreprises forment une unité économique à l'intérieur de laquelle la filiale ne bénéficie pas d'une autonomie réelle dans la détermination de sa ligne d'action sur le marché. Se référant à son arrêt SIV e. a. /Commission ( 8 ), le Tribunal a également renvoyé à sa jurisprudence selon laquelle l'article 85 ne vise que les rapports entre les entités économiques capables d'entrer en concurrence l'une avec l'autre en excluant les accords et pratiques concertées entre les entreprises appartenant à un même groupe qui forment une unité économique (point 47 de l'arrêt attaqué).

15. Le Tribunal a ensuite constaté que, dans tous les cas, Parker détenait 100 % du capital de ses filiales, dont elle déterminait les activités de vente et de marketing au moyen d'équipes régionales. Il en a déduit que c'était à bon droit que la Commission avait qualifié le groupe Parker d'unité économique dans laquelle les filiales ne peuvent déterminer de manière autonome leur comportement sur le marché (points 48 et 49 de l'arrêt).

16. A la suite de cela, le Tribunal a rappelé que, en vertu de l'arrêt de la Cour dans l'affaire Hydrotherm ( 9 ) et de son propre arrêt dans l'affaire Shell/Commission ( 10 ), la notion d'entreprise, en droit communautaire de la concurrence, doit être comprise comme désignant une unité économique. Il en a déduit que, aux fins de l'application des règles de concurrence, l'unité du comportement sur le marché de la société mère et de ses filiales prime sur la séparation formelle entre ces sociétés, résultant de leurs personnalités juridiques distinctes (point 50 de l'arrêt).

17. Le Tribunal en a déduit la conclusion suivante au point 51 de son arrêt: « Il en résulte que, en l'absence de concours de volontés économiquement indépendantes, les relations au sein d'une unité économique ne peuvent être constitutives d'un accord ou d'une pratique concertée entre entreprises, restrictifs de concurrence au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité. Lorsque, comme en l'espèce, la filiale, bien qu'ayant une personnalité juridique distincte, ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique les instructions qui lui sont imparties, directement ou indirectement, par la société mère qui la contrôle à 100%, les interdictions édictées par l'article 85, paragraphe 1, sont inapplicables dans les rapports entre la filiale et la société mère avec laquelle elle forme une unité économique. »

18. Le Tribunal a admis que la politique de distribution mise en oeuvre par Parker pouvait contribuer à cloisonner les différents marchés nationaux, et, ce faisant, contrecarrer un des objectifs fondamentaux de réalisation du marché commun. Il a cependant estimé qu'il n'en restait pas moins « qu'il découle de la jurisprudence citée ci-dessus » qu'une telle politique, suivie par une unité économique, n'entre pas dans le champ d'application de l'article 85 (point 52 de l'arrêt).

19. C'est, dès lors, en vain, selon lui, que la requérante allègue que les accords litigieux violent l'article 85 au motif qu'ils vont au-delà d'une répartition interne des tâches au sein du groupe. Le Tribunal a motivé cette opinion de la façon suivante: « En effet, force est de constater qu'il ressort de ses termes mêmes que l'article 85, paragraphe 1, ne vise pas les comportements qui sont, en réalité, le fait d'une unité économique. Or, il n'appartient pas au Tribunal, sous prétexte que certains comportements, tels ceux dénoncés par la requérante, peuvent échapper aux règles de la concurrence, de détourner l'article 85 de sa fonction aux fins de combler une éventuelle lacune du contrôle prévu par le traité » (point 54 de l'arrêt).

20. Quant à la discrimination invoquée par la requérante au pourvoi, le Tribunal a estimé que les relations entre Parker et ses distributeurs indépendants étaient sans pertinence pour le présent litige. Au surplus, la requérante n'aurait pas indiqué en vertu de quel accord, décision ou pratique concertée entre Parker et ses distributeurs indépendants elle aurait été discriminée (point 62 de l'arrêt). Quant au rapport entre Parker et ses filiales, le Tribunal a rappelé la constatation qu'il avait déjà faite, à savoir que celles-ci formaient une entité économique, dont le comportement unilatéral ne relevait pas de l'article 85 (point 63 de l'arrêt).

21. Le Tribunal a également rejeté le grief tiré de la violation de l'article 86 du traité, au motif que la requête ne répondait pas à cet égard aux exigences du règlement de procédure, en vertu desquelles la requête doit contenir un exposé sommaire des moyens invoqués. Le Tribunal a jugé que la requérante au pourvoi n'avait pas présenté d'éléments suffisants concernant la position sur le marché de Parker et des autres principaux fournisseurs d'articles de bureau, leur comportement uniforme éventuel ou leurs liens économiques. Il a en outre estimé que la Commission n'était pas tenue d'enquêter à ce sujet, au motif que la plainte de la requérante du 22 mai 1991 ne contenait aucun élément sur ce point (points 68 à 72 de l'arrêt).

22. Le Tribunal a enfin également rejeté le grief tiré de la violation de l'obligation de motivation résultant de l'article 190 du traité. Il a précisé que la motivation d'une décision faisant grief doit permettre à son destinataire de connaître les justifications de la mesure prise afin de faire valoir ses droits et au juge communautaire d'exercer son contrôle. Il a estimé qu'il en allait ainsi en l'espèce, puisque la décision litigieuse indiquait les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels elle s'était basée pour rejeter la plainte.

23. La requérante a formé un pourvoi contre cet arrêt, par lequel elle maintient l'ensemble des moyens qu'elle a soutenus devant le Tribunal. Elle conclut à ce qu'il plaise à la Cour d'annuler l'arrêt du Tribunal du 12 janvier 1995 et la décision de la Commission du 30 septembre 1992, et de condamner la Commission à l'ensemble des dépens.

24. Sa critique vise principalement la thèse du Tribunal selon laquelle l'article 85 n'est pas applicable aux relations existant entre Parker et ses filiales. La requérante au pourvoi fait valoir que la politique de distribution suivie par Parker a pour effet de cloisonner les marchés nationaux, lui faisant ainsi subir des désavantages économiques. Elle indique que cette politique de distribution ne se limite pas à la seule concurrence portant sur la vente de produits Parker (intraband competition), mais qu'elle exerce également des effets négatifs sur la concurrence opposant les produits Parker à ceux d'autres fabricants (interbrand competition). La requérante au pourvoi soutient en outre que le Tribunal a négligé d'interpréter l'interdiction de l'article 85, paragraphe 1, du traité à la lumière des articles 3, sous c) et g), et 2 du traité. Ce dernier article prévoit la création d'un marché unique, et elle estime que les règles de concurrence devraient également y contribuer. Le fait que ces mesures aient été prises au sein d'une unité économique n'empêcherait pas en l'espèce l'application de l'article 85 du traité. C'est à tort que le Tribunal se serait seulement fondé sur l'existence d'une unité économique. L'inapplicabilité de l'article 85 serait en effet subordonnée à la condition supplémentaire que les mesures en cause contribuent à la répartition des tâches au sein du groupe. Or, selon la requérante au pourvoi, il ne saurait en être question ici. La frontière de l'applicabilité de l'article 85 serait en effet dépassée dès l'instant où la réglementation adoptée au sein d'un groupe produit certains effets sur des tiers présents sur le marché, comme ce serait le cas en l'espèce.

25. A propos- de cette question centrale, la Commission estime que le Tribunal s'est justement prononcé. Selon elle, les règles de concurrence du traité reposent sur une notion économique d'entreprise et non sur une notion juridique. Parker et ses filiales constituant une unité économique, il serait impossible d'appliquer l'article 85 à la relation existant entre elles. Le critère de la répartition interne des tâches serait à cet égard sans pertinence. A titre subsidiaire, la Commission soutient que la condition en cause est de toute façon remplie en l'espèce. Elle indique que les filiales sont contrôlées à 100 % par Parker. Elles appliqueraient donc nécessairement une politique définie par Parker. Il y aurait donc lieu de considérer que l'ensemble des accords au sein du groupe sert à la répartition interne des tâches.

26. La Commission conclut à ce qu'il plaise au Tribunal de rejeter le pourvoi, de rejeter le recours comme dénué de fondement et de condamner aux dépens la requérante au pourvoi.

B — Analyse

Sur la portée du pourvoi

27. La requérante au pourvoi a notamment conclu à l'annulation de l'arrêt du Tribunal du 12 janvier 1995. Ainsi que nous l'avons déjà mentionné, outre la demande d'annulation de la décision attaquée, la requérante au pourvoi avait également introduit, en première instance, deux demandes d'injonction, qui ont été rejetées par le Tribunal. Or, il ressort du pourvoi que celle-ci ne maintient pas ces demandes d'injonction. Elle indique au contraire expressément que ses demandes sur le fond ne visent plus qu'à l'annulation de la décision de la Commission du 30 septembre 1992. Il convient d'en conclure que le pourvoi n'attaque l'arrêt de première instance que dans la mesure où la demande visant à l'annulation de ladite décision a été rejetée.

28. Dans ce contexte, il convient de souligner que la demande de la Commission présente elle-même une légère imprécision. Si la Cour faisait droit à la demande de la Commission de rejeter le pourvoi, l'arrêt du Tribunal par lequel le recours a été rejeté acquerrait force de chose jugée. La demande supplémentaire de la Commission, visant à ce qu'il plaise à la Cour de rejeter le recours comme dénué de fondement, serait par conséquent sans pertinence. Cette demande n'aurait de sens que dans le cas où la Cour estimerait indispensable d'annuler l'arrêt attaqué et de se prononcer elle-même sur le fond de l'affaire. La Commission n'évoque cependant pas une telle éventualité dans son mémoire en réponse. L'introduction de ladite demande semble donc résulter d'une erreur, qu'il n'est cependant pas besoin d'examiner plus avant, puisqu'elle est sans pertinence pour statuer en l'espèce.

Sur la portée du privilège de groupe

29. Tant le Tribunal de première instance que les parties au présent litige s'accordent à considérer que la non-application de l'article 85, paragraphe 1, du traité à un groupe (ce qu'on qualifie de privilège de groupe) est subordonnée à l'existence d'une unité économique entre la société mère et la filiale, dans le cadre de laquelle la filiale ne jouit pas d'une autonomie réelle dans la détermination de sa ligne d'action sur le marché. Cette opinion correspond également à la thèse que la Cour a soutenue dans sa jurisprudence — qu'il nous revient maintenant d'examiner plus précisément.

30. Ce qui fait par contre litige, c'est de savoir si la non-application de l'article 85, paragraphe 1, du traité est soumise à l'existence d'autres conditions.

La jurisprudence de la Cour et du Tribunal

31. Pour répondre à cette question, il est indispensable d'examiner d'abord la jurisprudence de la Cour et du Tribunal de première instance à ce sujet.

32. L'arrêt rendu le 25 novembre 1971 dans l'affaire Béguelin ( 11 ) portait sur l'applicabilité de l'article 85, paragraphe 1, du traité dans le cas où une société mère, établie dans un État membre et titulaire d'un droit de concession de vente exclusive s'étendant à deux États membres, cède à sa filiale le droit de concession exclusive pour le territoire de l'un de ces États membres ou lui permet d'acquérir ledit droit (du fabricant des marchandises concernées). La Cour a jugé que l'article 85, paragraphe 1, interdisait les ententes lorsqu'elles avaient pour objet ou pour effet d'entraver la concurrence. Elle a ajouté que cette condition faisait cependant défaut lorsqu'un droit de distribution exclusive « est en fait partiellement [transféré] d'une société mère à une filiale qui, bien qu'ayant une personnalité juridique distincte, ne jouit d'aucune autonomie économique ». Elle en a déduit que ces rapports ne pouvaient être pris en considération pour apprécier la validité d'un accord de concession exclusive passé entre la filiale et un tiers ( 12 ).

33. On pourrait comprendre cet arrêt en ce sens que les accords passés entre entreprises appartenant à un même groupe ne relèvent pas, selon la Cour, du champ d'application de l'article 85, paragraphe 1. Étant donné, toutefois, que cette affaire portait essentiellement sur les rapports entre les deux entreprises liées entre elles, d'une part, et le fabricant (qui était indépendant à leur égard), d'autre part, cette interprétation ne s'impose pas nécessairement. Ce qui est intéressant dans cette affaire, c'est que, dans ses conclusions, l'avocat général M. Dutheillet de Lamothe a considéré qu'il n'existait aucun accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, entre les deux entreprises du groupe et qu'il s'agissait, en réalité, d'une « réorganisation interne de l'entreprise mère ». Il a en effet estimé que cette disposition n'est applicable que lorsqu'un accord entre entreprises est susceptible d'affecter la concurrence. Or, selon lui, ce n'était pas le cas en l'espèce: « Or, il est évident qu'il ne peut exister entre une société mère et une filiale entièrement contrôlée une concurrence susceptible d'être affectée par un accord entre ces deux entités juridiquement distinctes, mais qui ne forment qu'une seule et même unité économique » ( 13 ).

34. L'arrêt rendu en 1972 dans l'affaire ICI/Commission ( 14 ) reposait sur une décision de la Commission dans laquelle celle-ci faisait notamment grief à la société britannique ICI d'avoir participé à des pratiques concertées enfreignant l'article 85, paragraphe 1. Selon les constatations de la Commission et de la Cour, la société ICI avait décidé des hausses de prix applicables aux clients de la Communauté et imposé cette décision à ses filiales établies dans la Communauté en se prévalant de son pouvoir de direction. La Commission lui avait infligé une amende pour ce motif. La société ICI avait attaqué cette décision devant la Cour en soutenant notamment que le comportement en cause était imputable non pas à elle-même, mais à ses filiales. Elle estimait en conséquence que la Commission n'avait pas compétence pour lui infliger une amende. On saisit le sens de cette objection lorsqu'on garde à l'esprit que la société ICI avait son siège dans un État — le Royaume-Uni — qui, à l'époque des faits, n'avait pas encore adhéré à la Communauté. Dans sa décision, la Commission avait estimé qu'il suffisait que les agissements en question aient produit des effets dans la Communauté.

35. La Cour a rejeté l'objection de la société ICI par l'attendu suivant: « attendu que la circonstance que la filiale a une personnalité juridique distincte ne suffit pas à écarter la possibilité que son comportement soit imputé à la société mère; que tel peut être notamment le cas lorsque la filiale, bien qu'ayant une personnalité juridique distincte, ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l'essentiel les instructions qui lui sont imparties par la société mère; que, lorsque la filiale ne jouit pas d'une autonomie réelle dans la détermination de sa ligne d'action sur le marché, les interdictions édictées par l'article 85, paragraphe 1, peuvent être considérées comme inapplicables dans les rapports entre elle et la société mère, avec laquelle elle forme une unité économique; qu'en considération de l'unité du groupe ainsi formé, les agissements des filiales peuvent, dans certaines circonstances, être rattachés à la société mère » ( 15 ).

36. Dans cet arrêt, la Cour a estimé pour la première fois que, sous certaines conditions, l'article 85 n'était pas applicable aux rapports existant entre les entreprises appartenant au même groupe. Il ressort cependant du contexte que la Cour se souciait avant tout de trouver un élément de rattachement à l'intérieur de la Communauté qui permettrait de sanctionner des pratiques concertées dont s'étaient rendues coupables des entreprises établies dans des États tiers. La thèse qu'elle a soutenue lui a permis d'approuver une compétence de la Communauté à cet égard sans avoir à se fonder sur la théorie des effets, contestée en droit international public.

37. L'arrêt Commercial Solvents/Commission ( 16 ), rendu le 6 mars 1974, concernait l'interprétation de l'article 86 du traité. Après consultation de sa société mère américaine, qui possédait 51 % de ses parts, une entreprise italienne avait cessé d'approvisionner un client afin d'éliminer la concurrence de ce dernier. La Commission avait conclu qu'il convenait de traiter les deux entreprises comme une unité économique dans leurs relations avec le client et qu'elles étaient donc solidairement responsables de l'abus de leur position dominante. La Cour a approuvé cette thèse ( 17 ).

38. L'arrêt Centrafarm/Sterling Drug ( 18 ), rendu le 31 octobre, concernait la commercialisation de médicaments fabriqués selon un procédé qui était protégé dans les États membres grâce à plusieurs brevets parallèles. La titulaire de ces brevets — la société américaine Sterling Drug Inc. — les exploitait au moyen de licences accordées à des filiales dans les différents États membres. Ces filiales bénéficiaient du droit exclusif de commercialiser les marchandises considérées dans leur État membre. Une entreprise néerlandaise n'appartenant pas au groupe — la société Centrafarm — s'était procurée les produits en cause au Royaume-Uni, où ils avaient été régulièrement mis sur le marché, afin de les distribuer aux Pays-Bas. Invoquant son brevet, la société Sterling Drug avait demandé en référé aux juridictions néerlandaises d'interdire à la société Centrafarm de commercialiser les médicaments aux Pays-Bas. Le Nederlandse Raad van State avait alors posé plusieurs questions préjudicielles à la Cour. Il avait notamment demandé si l'on pouvait retenir une violation de l'article 85, paragraphe 1, du traité dans le cas où les accords passés entre le titulaire du brevet et les entreprises qui lui sont liées, auxquelles il a accordé des licences, ont pour but de régler différemment selon les États membres les conditions de distribution du produit concerné. Il a en outre demandé de façon tout à fait générale si l'article 85 était également applicable lorsque seules des entreprises appartenant à un même groupe sont parties à des accords ou pratiques concertées.

39. La Cour a d'abord indiqué que l'exercice des droits de propriété intellectuelle relève de l'interdiction figurant à l'article 85, paragraphe 1, du traité lorsque cet exercice apparaît comme étant l'objet, le moyen ou la conséquence d'une entente ( 19 ). Elle a ensuite pris position sur la question de l'applicabilité de l'article 85 à des ententes internes à un groupe: « que l'article 85, cependant, ne vise pas des accords ou pratiques concertées entre des entreprises appartenant au même groupe en tant que société mère et filiale, si les entreprises forment une unité économique à l'intérieur de laquelle la filiale ne jouit pas d'une autonomie réelle dans la détermination de sa ligne d'action sur le marché, et si ces accords ou pratiques ont pour but d'établir une répartition interne des tâches entre les entreprises » ( 20 ).

40. La Cour n'a pas précisé, dans cet arrêt, ce qu'il convenait d'entendre par la notion de « répartition interne des tâches ». Elle semble toutefois avoir été influencée à cet égard par les observations de la Commission et les conclusions de l'avocat général. La Commission avait exposé que l'article 85 n'était pas applicable aux accords conclus entre les entreprises appartenant au même groupe et « dont le seul but est la répartition des tâches à l'intérieur d'une seule et même entité économique. Mais si les accords conclus dans le cadre d'un groupe ont une portée plus large — et restreignent, par exemple, la possibilité pour des entreprises extérieures à ce groupe de pénétrer sur un marché déterminé —, de tels accords devraient être considérés comme tombant sous le coup des dispositions du paragraphe 1 de l'article 85 ». Elle avait ajouté que la question de l'applicabilité de l'article 85, paragraphe 1, devrait être tranchée en fonction du cas d'espèce ( 21 ). L'avocat général M. Trabucchi s'était rallié à cette analyse. Il avait souligné que la thèse de la Commission reposait sur l'idée que les accords de répartition des tâches au sein d'un groupe échappaient à l'article 85, puisque, en l'absence de concurrence à l'intérieur du groupe, ils ne pouvaient aucunement avoir pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence. Selon lui, l'article 85 était par contre applicable lorsque de tels accords restreignent la liberté de concurrence des tiers. Il avait estimé que les arrêts Béguelin et ICI/Commission ne s'opposaient pas à cette application, car ces décisions étaient destinées à répondre aux exigences bien précises des affaires auxquelles elles avaient trait ( 22 ).

41. C'est de la même manière que la Cour a statué dans son arrêt Centrafarm/Winthrop ( 23 ), rendu le même jour, et dont le contexte était très proche de celui de l'affaire Centrafarm/Sterling Drug ( 24 ).

42. L'arrêt Hydrotherm ( 25 ), rendu en 1984, portait sur l'interprétation du règlement no 67/67/CEE de la Commission, du 22 mars 1967, concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords d'exclusivité ( 26 ). Certains accords, auxquels ne participaient « que deux entreprises », bénéficiaient, au titre dudit règlement, de l'exemption par catégorie qu'il octroyait. L'accord dont il était question en l'espèce avait cependant été conclu entre la société Hydrotherm, d'une part, et trois personnes différentes, d'autre part. Ces trois personnes étaient composées d'une personne physique, à savoir M. Andreoli, qui avait développé le produit à commercialiser, ainsi que de deux personnes morales, les sociétés Compact et Officine Sant'Andrea. Ces deux sociétés étaient entièrement contrôlées par M. Andreoli.

43. La Cour a jugé que, « dans un contexte de droit de la concurrence », la notion d'entreprise doit être comprise comme désignant une unité économique même si, du point de vue juridique, celle-ci est constituée de plusieurs personnes (physiques ou morales). Cette unité économique doit donc être considérée comme une entreprise au sens du règlement no 67/67: « Dans ces conditions, en effet, il n'existe aucune virtualité de concurrence entre les personnes qui participent simultanément, comme une seule partie, à l'accord en question » ( 27 ).

44. L'arrêt Bodson ( 28 ), rendu le 4 mai 1988, concernait certains services funéraires, incombant aux communes en vertu du droit français. Environ 5000 de ces communes avaient concédé ces prestations à des entreprises privées, ainsi que le droit à leur fourniture exclusive. Dans 2800 de ces communes, cette concession avait été accordée à une certaine entreprise ou aux filiales de celle-ci. Dans le cadre d'une procédure devant les juridictions nationales, il s'était notamment posé la question de savoir si l'article 85 était applicable aux relations entre ces entreprises appartenant à un même groupe.

45. Se fondant sur son arrêt dans l'affaire Centrafarm/Sterling Drug, la Cour a rappelé sa thèse selon laquelle l'article 85 n'est pas applicable aux accords et pratiques concertées entre des entreprises appartenant au même groupe, « si les entreprises forment une unité économique à l'intérieur de laquelle la filiale ne jouit pas d'une autonomie réelle dans la détermination de sa ligne d'action sur le marché, et si ces accords ou pratiques ont pour but d'établir une répartition interne des tâches entre les entreprises » ( 29 ). Quant à savoir si c'était le cas, il appartenait aux juridictions nationales d'en décider. Elles devaient à cet égard notamment vérifier si les entreprises poursuivaient sur le marché une même ligne d'action déterminée par la maison mère ( 30 ). La Cour a ajouté: « Le comportement anticoncurrentiel éventuel du groupe d'entreprises concessionnaires constituant une unité économique au sens de la jurisprudence de la Cour doit être examiné au regard de l'article 86 du traité » ( 31 ).

46. L'arrêt rendu en 1989 dans l'affaire Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro ( 32 ) avait pour objet d'apprécier, à la lumière du droit communautaire de la concurrence, certaines pratiques en matière de fixation de tarifs applicables au transport aérien. Il s'agissait notamment de savoir si l'application d'un tarif aérien par une entreprise jouissant d'une position dominante peut constituer une exploitation abusive de cette position lorsque ladite application est le fruit d'une concertation entre deux entreprises susceptible, en tant que telle, de relever de l'interdiction de l'article 85, paragraphe 1. Il fallait donc juger si les articles 85 et 86 pouvaient être appliqués concomitamment à un même ensemble de faits. La Cour a répondu par l'affirmative à cette question. Elle a notamment jugé à cet égard que: « selon la jurisprudence de la Cour, ce n'est pas l'article 85 qui s'applique lorsque la concertation en cause est le fait d'entreprises appartenant à un même groupe en tant que société mère et filiale, et que ces entreprises forment une unité économique à l'intérieur de laquelle la filiale ne bénéficie pas d'une autonomie réelle dans la détermination de sa ligne d'action sur le marché (en dernier lieu: arrêt du 4 mai 1988, Corinne Bodson, 30/87, Rec. 1988, p. 2479). Le comportement d'une telle unité sur le marché est cependant susceptible de tomber sous le coup de l'article 86 » ( 33 ).

47. Il convient encore enfin d'examiner brièvement la jurisprudence du Tribunal, dans la mesure où elle est ici pertinente. Dans l'arrêt Shell/Commission ( 34 ), il s'agissait de savoir si une société mère peut se voir imputer le comportement de sa filiale. Le Tribunal a répondu par l'affirmative à cette question. Il s'est à cet égard fondé sur la considération selon laquelle l'article 85, paragraphe 1, du traité « s'adresse à des entités économiques consistant chacune en une organisation unitaire d'éléments personnels, matériels et immatériels poursuivant de façon durable un but économique, déterminé, organisation pouvant concourir à la commission d'une infraction visée par cette disposition » ( 35 ). L'arrêt SIV e. a. /Commission ( 36 ), rendu le même jour que l'arrêt Shell/Commission, concernait les relations entre trois fabricants — indépendants les uns des autres — de verre plat en Italie. La décision attaquée de la Commission faisait grief aux entreprises concernées tant d'avoir violé l'article 85 que d'avoir abusé d'une position dominante collective au sens de l'article 86 du traité. Le Tribunal a jugé à cet égard ce qui suit: « Il est de jurisprudence constante, comme l'admettent d'ailleurs toutes les parties, que, dans le contexte de l'article 85 du traité, la notion d'accord ou de pratique concertée entre entreprises ne vise pas des accords ou pratiques concertées entre les entreprises appartenant à un même groupe si les entreprises forment une unité économique (voir, par exemple, l'arrêt de la Cour du 31 octobre 1974, Centrafarm, précité, point 41). Il s'ensuit que, lorsque l'article 85 vise des accords ou pratiques concertées entre ‘entreprises’, il vise des rapports entre deux ou plusieurs entités économiques capables d'entrer en concurrence l'une avec l'autre » ( 37 ).

Analyse de la jurisprudence

48. Un examen global des arrêts que nous venons d'évoquer révèle une absence d'unité. La Cour et le Tribunal s'accordent à considérer que la notion d'entreprise employée à l'article 85 doit être interprétée comme visant des unités économiques. Mais quant à savoir s'il faut en conclure que l'article 85 est totalement inapplicable à des accords ou à des pratiques concertées entre entreprises appartenant au même groupe et formant une telle unité économique, la question reste bel et bien ouverte.

49. La Cour ne s'est jusqu'ici expressément prononcée sur la question de l'application de l'article 85 aux relations internes à un groupe que dans quatre cas, à savoir les arrêts ICI/Commission, Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro, Centrafarm, Bodson et ( 38 ). Si l'on examine ces arrêts, on constate que, dans deux affaires — à savoir Centrafarm et Bodson —, la Cour a subordonné l'inapplicabilité de l'article 85 à une condition supplémentaire, en vertu de laquelle l'accord considéré ou la pratique concertée doit contribuer à régler la répartition interne des tâches entre les entreprises du groupe, alors que cette condition n'est pas évoquée dans les arrêts ICI/Commission et Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro ( 39 ). La question se pose donc de savoir si, et, le cas échéant, comment, ces arrêts peuvent être conciliés.

50. On est d'abord fondé à se demander si cette exigence constitue réellement une condition autonome et supplémentaire, qui doit être remplie pour que l'accord considéré ou la pratique concertée entre les entreprises du groupe ne relève pas du champ d'application de l'article 85. On pourrait penser, en théorie, que cette exigence ne fait peut-être que préciser la condition précédente (selon laquelle les entreprises concernées doivent constituer une unité économique), sans avoir un contenu propre, différent du premier ( 40 ). Cette hypothèse doit cependant, selon nous, être rejetée. La formulation du passage pertinent dans les arrêts Centrafarm (« et si ») montre clairement que ladite exigence constitue une condition supplémentaire qui, selon la Cour, doit être remplie pour exclure l'applicabilité de l'article 85. Si l'on considère cette exigence au regard des thèses qu'ont exprimées, dans cette procédure, la Commission et l'avocat général, on ne peut conclure qu'à la volonté de la Cour de limiter le privilège de groupe. De nombreux éléments font donc penser que la Cour entendait réserver la possibilité d'appliquer, sous certaines conditions, l'article 85 également aux accords passés entre entreprises appartenant au même groupe et formant une unité économique.

51. Cette solution devient encore plus évidente si l'on considère que cette condition supplémentaire se trouve précisément dans les deux arrêts où la Cour était directement confrontée au problème de savoir si un accord ou une pratique concertée entre des entreprises d'un groupe qui forment une unité économique est susceptible de violer l'article 85. L'arrêt Centrafarm concernait des accords qu'avaient conclus des entreprises d'un groupe à propos de droits de commercialisation et de droits de propriété industrielle, accords qui étaient susceptibles d'entraîner un cloisonnement des marchés nationaux. On remarquera à cet égard que, dans ses observations, la Commission avait en l'espèce estimé que, au vu des circonstances concrètes de l'affaire, « il semble qu'il faille donner à la question [de l'applicabilité de l'article 85] une réponse affirmative » ( 41 ). Dans l'arrêt Bodson, la Cour s'est également penchée de manière concrète sur la question de savoir si les relations entre les entreprises concessionnaires appartenant au même groupe devaient être appréciées à la lumière de l'article 85. Il faut bien entendu lire les considérations de la Cour à cet égard en corrélation avec ses observations sur l'article 86, puisque l'arrêt n'apporte aucune autre précision sur la nature et la forme réelle des relations entre les entreprises du groupe ( 42 ).

52. Les arrêts ICI/Commission et Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro, sur lesquels le Tribunal fonde son argumentation, ne changent rien à cette appréciation. Le premier de ces arrêts concernait la question de l'imputation du comportement d'une filiale à une société mère établie dans un pays tiers. Ainsi que l'avait déjà relevé l'avocat général M. Trabucchi dans ses conclusions relatives à l'affaire Centrafarm, la notion d'unité économique, que la Cour avait placée au coeur de l'arrêt ICI, remplissait donc « une fonction spécifique » ( 43 ). Nous avons déjà mis en lumière le contexte de cet arrêt ( 44 ). On ne peut donc pas déduire de l'arrêt ICI/Commission que l'article 85 ne pourrait jamais être appliqué aux relations entre entreprises appartenant au même groupe et formant une unité économique. Cela vaut également pour l'arrêt Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro. Comme nous l'avons déjà indiqué, ce dernier concernait, dans le contexte considéré, la question de l'application concomitante des articles 85 et 86. Étant donné qu'il s'agissait en l'espèce d'ententes sur les prix entre sociétés de transport aérien indépendantes, la question de l'applicabilité, en tant que telle, de l'article 85 aux relations internes à un groupe ne se posait aucunement ( 45 ). Il semble que la Cour, dans le passage considéré, ait eu simplement l'intention, avant de statuer sur la question qui lui était soumise, de récapituler l'ensemble de la jurisprudence relative au rapport entre les articles 85 et 86, qu'elle fût ou non pertinente en l'espèce.

53. Pour une raison similaire, l'arrêt Hydrotherm ne nous apparaît pas non plus comme étant d'une grande force probante en l'espèce. Cet arrêt concernait l'interprétation d'un règlement d'exemption par catégorie. Ainsi que nous l'avons déjà précisé, il s'agissait concrètement de déterminer si ce règlement pouvait s'appliquer à des accords auxquels avaient participé, d'un côté ou de l'autre, plusieurs entreprises formant une unité économique. L'arrêt, par contre, ne concerne pas la question de savoir si des accords ou des pratiques concertées entre ces entreprises peuvent violer l'article 85 ( 46 ).

54. Il faudrait certes encore examiner si, depuis, la Cour n'a pas abandonné la condition supplémentaire selon laquelle l'accord interne au groupe doit contribuer à la répartition des tâches au sein de celui-ci. Comme nous l'avons déjà vu, cette exigence ne figure pas dans l'arrêt Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro — le dernier arrêt dans lequel la Cour se soit jusqu'ici exprimée sur la question. Les considérations qui précèdent permettent néanmoins de conclure, ne serait-ce que de manière implicite, au caractère vraisemblablement inexact d'une telle interprétation. L'arrêt Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro ne prend pas expressément ses distances à l'égard de la jurisprudence antérieure concernant cette question. Et comme la Cour n'était même pas indirectement confrontée au problème du traitement juridique, au regard du droit de la concurrence, des ententes internes à un groupe, l'hypothèse qu'elle aurait voulu modifier sa jurisprudence en la matière paraît assez improbable. Ce qu'il convient cependant surtout de souligner, c'est que, si la Cour ne mentionne pas cette exigence dans l'arrêt Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro, elle renvoie cependant expressément à l'arrêt Bodson, où celle-ci y figure.

55. On ne retire pas non plus d'enseignements supplémentaires de la jurisprudence du Tribunal antérieure à l'arrêt qui est ici attaqué. Certes, l'arrêt SIV e.a./Commission ne mentionne pas la condition supplémentaire, mais il se réfère expressément au passage de l'arrêt Centrafarm/Sterling Drug où celle-ci est expressément posée.

56. Nous avons donc tout lieu de maintenir, en conclusion, que, dans l'affaire Centrafarm, la Cour a jugé que l'inapplicabilité de l'article 85 aux relations internes à un groupe n'est pas uniquement subordonnée à la condition que les entreprises concernées forment une unité économique, mais suppose en outre également que l'accord considéré ou la pratique concertée contribue à la répartition interne des tâches au sein du groupe. Ce critère supplémentaire apparaît également dans l'arrêt Bodson, sans toutefois figurer dans d'autres décisions. De nombreux éléments font cependant penser que la Cour ne l'a jusqu'ici pas abandonné.

57. L'arrêt du Tribunal qu'il nous appartient ici d'apprécier s'interroge uniquement sur l'existence d'une unité économique pour traiter la question de l'inapplicabilité de l'article 85 aux. relations internes à un groupe. Au regard de la jurisprudence que nous venons de décrire, cette attitude ne peut être interprétée que comme manifestant la volonté du Tribunal de repousser la condition supplémentaire en vertu de laquelle l'accord considéré ou la pratique concertée doit contribuer à la répartition des tâches au sein du groupe. C'est d'ailleurs ainsi que certains commentateurs ont compris l'arrêt ( 47 ). Cette thèse du Tribunal ne saurait prospérer que dans la mesure où la condition supplémentaire posée par la Cour n'exerce effectivement aucune influence sur l'applicabilité de l'article 85 aux relations internes à un groupe. C'est ce qu'il nous faut maintenant examiner.

58. La thèse du Tribunal repose sur trois fondements: la jurisprudence, le libellé de l'article 85 et le champ d'application limité de l'article 85 ( 48 ).

59. Comme nous pensons l'avoir déjà démontré, il est vain de se tourner vers la jurisprudence — dont le Tribunal fait de toute façon un usage sélectif. Le recours au libellé de l'article 85 ne parvient pas davantage à convaincre. L'article 85, paragraphe 1, parle d'accords entre « entreprises ». Or, la société mère et ses filiales constituent sans aucun doute des entreprises. L'inapplicabilité de l'article 85 ne peut donc résulter que de l'interprétation de la notion d'entreprise au sens d'« unité économique ». La thèse du Tribunal suppose en outre que les accords conclus au sein d'une unité économique ne peuvent jamais relever de l'article 85. Le seul libellé de l'article 85 ne permet certainement pas d'opérer cette déduction.

60. La question décisive est donc celle-ci: l'article 85 a-t-il ou non vocation, au regard de son esprit et de son objet, à s'appliquer aux accords et pratiques concertées entre entreprises appartenant au même groupe et formant une unité économique?

61. Avant d'aborder cette question, il est important de souligner qu'il s'agit en l'espèce des relations entre une société et ses filiales que la première contrôle à 100 %. La présente affaire ne concerne ainsi selon nous que la question de l'applicabilité de l'article 85 à un tel groupe. Nous limiterons donc exclusivement nos observations à une telle situation.

62. Le fait qu'elle puisse favoriser la protection de la concurrence est un argument susceptible d'être invoqué en faveur de l'applicabilité, sous certaines conditions, de l'article 85 à des accords et pratiques concertées entre entreprises appartenant au même groupe et formant une unité économique. Ainsi que le remarque à bon droit la requérante au pourvoi, les accords conclus entre de telles entreprises peuvent produire les mêmes effets que ceux passés entre entreprises indépendantes. On pourrait en déduire la nécessité d'appliquer également l'article 85 à de tels accords et pratiques concertées, puisque l'article 3, sous g), du traité exige bien — ainsi que le relève à juste titre la requérante au pourvoi — un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur. Une interprétation téléologique, visant à l'effet utile des dispositions en matière de concurrence, prenant pour base de ses considérations les effets néfastes à la concurrence, devrait en conséquence d'une telle analyse apprécier également à la lumière de l'article 85 les accords conclus au sein d'un groupe, pour autant qu'ils produisent des conséquences dommageables. Dans la mesure où il aboutirait, à cet égard, à diviser le marché commun tout le long de frontières nationales, le comportement d'un tel groupe affecterait également le marché intérieur unique, dont l'établissement est prévu par les articles 2 et 3, sous c), du traité. La non-application de l'article 85 à des pratiques internes à un groupe pourrait produire des effets contraires aux objectifs de ce marché intérieur.

63. La non-application de l'article 85 aux accords et pratiques concertées internes à un groupe pourrait en outre inciter les entreprises à alimenter les différents marchés nationaux au lieu de développer des concepts de vente pour l'ensemble du marché commun. Il y aurait par ailleurs éventuellement lieu de craindre que le comportement des petites et moyennes entreprises soit soumis à des exigences plus strictes en matière de concurrence que celui des grands groupes. Ces entreprises n'ont souvent pas les moyens de créer leurs propres sociétés de distribution dans tous les Etats membres, de sorte qu'il leur faudrait conclure des accords avec des distributeurs indépendants. Or, ces accords relèvent entièrement des exigences de l'article 85.

64. Toutes ces raisons font qu'il est parfaitement naturel que des voix importantes en doctrine partagent elles aussi la thèse de la requérante au pourvoi ( 49 ). Il semble que ce soient des réflexions analogues qui, dans l'affaire Centrafarm, ont amené la Cour à subordonner l'inapplicabilité de l'article 85 à ladite condition supplémentaire.

65. Une telle thèse s'oppose néanmoins à des objections significatives, qui nous ont convaincu de la nécessité d'accorder la préférence à l'opinion soutenue par le Tribunal.

66. Il convient d'abord de souligner que l'article 85 ne fait pas de la protection de la concurrence un critère absolu. L'article 85, paragraphe 1, du traité ne s'applique en effet que, en cas d'« accords entre entreprises, ... [de] décisions d'associations d'entreprises et ... [de] pratiques concertées » ayant pour effet ou pour objet de restreindre la concurrence. Si l'article 85 avait eu pour but de protéger la concurrence dans tous ses aspects, il n'aurait pas été nécessaire de faire figurer ces conditions de fait dans le libellé de la disposition. Le champ d'application de l'article 85 est donc limité sur ce point. Cette limitation doit être respectée même par une interprétation téléologique de cette disposition à la lumière des articles 2 et 3 du traité. Cette nécessité ressort par exemple de la jurisprudence de la Cour relative à la question des obligations résultant pour les États membres des dispositions combinées des articles 85 et 5 du traité ( 50 ). Selon une jurisprudence constante de la Cour, il n'y a violation de ces obligations par un État membre que lorsque celui-ci soit impose ou favorise la conclusion d'ententes contraires à l'article 85 ou renforce les effets de telles ententes, soit retire à sa propre réglementation son caractère étatique en déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d'intervention d'intérêt économique ( 51 ). Il n'y a par contre aucune infraction à ces obligations« en l'absence de tout lien avec un comportement d'entreprises visé par l'article 85, paragraphe 1, du traité » ( 52 ). Ainsi, même selon cette jurisprudence, dont l'objet est pourtant de contribuer à garantir l'« effet utile » de l'article 85, il est impossible de faire abstraction de l'exigence imposant la présence d'un accord ou d'une pratique concertée entre plusieurs entreprises. Or, un accord ou une pratique concertée au sens de l'article 85 suppose l'existence d'un accord de volontés entre deux ou plusieurs entreprises. Des mesures unilatérales, par contre, ne relèvent pas de l'article 85. Puisque ce dernier, selon une jurisprudence bien établie, est fondé sur une conception économique de l'entreprise, on est naturellement forcé d'admettre que, dans un cas comme celui-ci, il n'y a même pas d'accord ou de pratique concertée ( 53 ). A condidérer le fond des choses, il ne s'agit en effet pas ici d'un accord entre deux ou plusieurs parties. Bien au contraire, une entreprise — la société mère — détermine la politique de distribution que doit suivre le groupe. C'est également la thèse qu'a soutenue la Commission dans son mémoire en réplique.

67. Ainsi que nous l'avons déjà mentionné, cette seule considération ne suffit pourtant pas à motiver la thèse du Tribunal, puisqu'elle n'explique pas les raisons pour lesquelles le traité se fonde ici sur une conception économique de l'entreprise. Selon nous, le motif essentiel de cette conception réside dans l'impossibilité de toute concurrence entre la société mère et ses filiales dans un cas comme celui de la présente espèce. On ne saurait envisager que les filiales prennent des mesures économiques autonomes en matière de concurrence lorsque la société mère contrôle et détermine entièrement leur comportement — comme c'est ici le cas. L'inapplicabilité de l'article 85 résulte donc de l'absence de concurrence à protéger entre les entreprises du groupe ( 54 ). Ce qu'il y a surtout lieu de remarquer à ce propos, c'est que, dans un tel cas, la société mère pourrait obtenir le même résultat en donnant des instructions ou en exerçant par tout autre moyen son pouvoir de contrôle.

68. Il est vrai que les rapports entre les entreprises du groupe peuvent avoir des effets sur la position occupée par des tiers dans la concurrence sur le marché concerné. Mais si ces entreprises doivent être considérées comme une unité, leurs agissements constituent un comportement unilatéral, auquel l'article 85 ne saurait s'appliquer.

69. Cette analyse conduit également à des résultats appropriés et adéquats. C'est là une conséquence de la portée simplement limitée du privilège de groupe. D'une part, il ne s'applique qu'aux relations entre entreprises appartenant au même groupe et formant effectivement une unité économique dans le cadre de laquelle les filiales ne jouissent pas d'une autonomie réelle pour déterminer leur comportement. Il convient à cet égard de fixer un critère strict. Si l'unité économique est dissoute (par exemple du fait de la vente d'une filiale à un tiers), l'article 85 devient applicable à l'entente qui était jusque-là interne au groupe ( 55 ). D'autre part, l'article 85 est applicable lorsque, outre les entreprises du groupe, des entreprises tierces sont également parties à l'accord ou aux pratiques concertées. Enfin, si la société mère donne par exemple instruction à sa filiale d'inclure certaines clauses dans les accords conclus avec des distributeurs indépendants, l'article 85 serait applicable à ces contrats ( 56 ). La crainte manifestée par la requérante au pourvoi, à savoir que cette analyse pourrait conduire les entreprises à tenter de se soustraire à l'application de l'article 85 en confiant la distribution à des filiales qu'elles contrôlent, ne nous apparaît pas justifiée. On observera en outre que les entreprises pourraient parvenir à un résultat identique par une autre voie — qui leur serait ouverte à toutes —, c'est-à-dire en procédant elles-mêmes à la distribution au moyen d'établissements non autonomes et sans personnalité juridique propre.

70. Il convient cependant surtout de souligner que l'analyse soutenue par le Tribunal n'aboutit en rien à soustraire entièrement les rapports entre les entreprises d'un groupe à l'application des dispositions du droit communautaire en matière de concurrence. Il est incontestable que l'article 86 peut recevoir application dans de tels cas. Pour autant qu'elles jouissent d'une position dominante et en abusent, cette disposition peut être opposée. La thèse que nous soutenons ici n'a donc pas pour conséquence d'ouvrir une faille dans l'applicabilité des dispositions du traité en matière de concurrence, faille qui serait contraire à l'économie générale de ces dispositions.

71. Il convient enfin d'observer que la thèse contraire — ainsi que l'a souligné à bon droit la Commission — serait source d'inextricables difficultés de qualification. Il faudrait en effet chaque fois décider quand un accord ou une pratique concertée contribue à la répartition des tâches au sein du groupe et quand ce n'est pas le cas. La Cour n'a pas précisé cette notion dans les deux arrêts où elle en a fait usage. Si, comme l'admettent les partisans de la possibilité d'une application de l'article 85 aux accords conclus au sein d'un groupe ( 57 ), le critère décisif de la délimitation, qui est à cet égard indispensable, doit consister dans les effets qu'exerce le comportement considéré sur la situation, au regard de la concurrence, dans laquelle se trouvent des tiers, cette opinion soulève plus de questions qu'elle n'en résout. Si l'on admet l'absence de concurrence entre entreprises formant une unité économique, un accord passé entre de telles entreprises devrait de toute façon restreindre la concurrence exercée par des tiers pour être même susceptible de relever de l'article 85.

72. La thèse du Tribunal, en vertu de laquelle seule importe l'existence d'une unité économique à l'intérieur de laquelle les filiales ne jouissent pas d'une autonomie réelle dans la détermination de leur ligne d'action sur le marché, présente ainsi également l'avantage d'être d'un maniement aisé. C'est d'ailleurs pourquoi nous partageons l'opinion selon laquelle il a par là été donné une certaine cohérence à la jurisprudence dans ce domaine ( 58 ).

73. Il convient par ailleurs d'observer que la thèse du Tribunal correspond à l'opinion dominante en droit américain des ententes. Dans son arrêt Copperweld Corporation et al. v. Independence Tube Corporation, la Cour suprême a jugé en 1984 que les accords et pratiques concertées entre une société et ses filiales dont elle détenait 100 % des parts ne violaient pas l'article 1er du Sherman Act ( 59 ). Elle s'est à cet égard notamment fondée sur le fait que la société mère et la filiale avaient des intérêts entièrement concordants et devaient être considérées comme une entreprise au sens des dispositions en matière de concurrence ( 60 ).

Sur le premier moyen (interprétation de l'article 85)

74. Étant donc d'avis que le Tribunal, pour répondre à la question de l'inapplicabilité de l'article 85, s'est à bon droit exclusivement fondé sur l'existence d'une unité économique dans le cadre de laquelle les filiales ne jouissent pas d'une autonomie véritable pour déterminer leur comportement sur le marché, nous pouvons ci-après nous exprimer brièvement. Ainsi que l'a relevé la Commission, la requérante au pourvoi ne conteste en effet plus l'existence d'une telle unité économique en l'espèce.

75. En ce qui concerne plus particulièrement la question de l'existence d'une éventuelle discrimination, nous estimons, avec le Tribunal et la Commission, que la requérante au pourvoi ne saurait invoquer, pour justifier l'applicabilité de l'article 85 en l'espèce, les relations contractuelles liant Parker et ses distributeurs indépendants. Il est certes exact que le privilège de groupe ne s'applique pas à ces accords. Ceux-ci ne faisaient cependant pas l'objet de la procédure devant la Commission dont il est ici question. Le Tribunal a par ailleurs relevé dans son arrêt que la requérante au pourvoi n'avait pas indiqué en vertu de quels accords ou pratiques concertées elle aurait été discriminée à cet égard. Nous souscrivons à l'avis de la Commission selon lequel il s'agit là d'une constatation de fait qu'un pourvoi ne saurait attaquer. La requérante au pourvoi n'a d'ailleurs pas non plus fourni d'éléments concrets à cet égard lors de la procédure devant la Cour.

76. Le Tribunal ayant à bon droit jugé que l'article 85 n'était pas applicable aux relations entre Parker et ses filiales, il convient de rejeter le premier moyen.

77. Par contre, si la Cour se ralliait à la thèse subordonnant également l'inapplicabilité de l'article 85 à la condition que l'accord considéré contribue à la répartition des tâches au sein du groupe, l'arrêt du Tribunal serait naturellement entaché d'une erreur de droit. C'est à titre purement préventif que nous ajouterons, pour cette hypothèse, que la considération subsidiaire soutenue par la Commission, selon laquelle les accords entre une société et ses filiales lui appartenant à 100 % servent « généralement » à la répartition interne des tâches, ne convainc pas. Il faudrait alors au contraire vérifier concrètement quels effets les accords internes au groupe ont eus sur des tiers.

Sur le deuxième moyen (interprétation de l'article 86)

78. Sur la question du caractère pertinent de l'interprétation de l'article 86, la requérante au pourvoi se contente, dans son pourvoi, de renvoyer à la requête. Or, en vertu de l'article 112, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure de la Cour, le pourvoi doit contenir les moyens et arguments de droit invoqués. Il en résulte que les arguments juridiques invoqués à l'appui de la demande considérée doivent être concrètement exposés. Il ne suffit pas de se borner à répéter ou même à reproduire textuellement les moyens et les arguments qui ont été présentés devant le Tribunal ( 61 ). Un simple renvoi à la requête est donc pareillement irrecevable.

79. Il convient donc de rejeter ledit moyen pour irrecevabilité.

Sur le troisième moyen (interprétation de l'article 190)

80. La requérante au pourvoi fait grief à la Commission d'avoir violé l'article 190 dans sa decision et de n'avoir pas examiné, contrairement à l'opinion du Tribunal, certaines de ses considérations essentielles. Elle renvoie à cet égard aux « annexes 5 et 6 à la requête ».

81. Là encore, il convient selon nous de considérer le pourvoi comme irrecevable, puisque, contrairement à l'article 112, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure de la Cour, il n'indique pas dans quelle mesure le Tribunal aurait mal interprété l'article 190. Si le grief est tiré de ce que la Commission n'a pas examiné certains arguments essentiels dans sa décision sans que le Tribunal ait censuré cette attitude, il aurait au moins fallu citer ces arguments dans le pourvoi. Il ne suffit naturellement pas, pour ce faire, d'invoquer une annexe à la requête ( 62 ).

Résultat

82. Aucun des griefs n'étant donc décisif, il convient de rejeter le pourvoi. La décision relative aux dépens résulte des articles 112, 118 et 69 du règlement de procédure de la Cour.

C — Conclusion

83. Nous proposons donc de rejeter le pourvoi et de condamner la société VIHO Europe aux dépens.

( *1 ) Langue originale: l'allemand.

( 1 ) Rec. p. II-17.

( 2 ) JO 1962, 13, p. 204.

( 3 ) Viho/Parker Pen (JO L 233, p. 27).

( 4 ) Hcrlitz/Commission (T-66/92, Rcc. p. II-531) et Parker Pen/ Commission (T-77/92, Rcc. p. II-549). Seule l'amende infligée à Parker a été diminuée par le Tribunal.

( 5 ) Y compris ceux de Parker, qui était intervenue au soutien de la Commission.

( 6 ) Arrêt du 14 juillet 1972 (48/69, Rec. p. 619).

( 7 ) Arrêt du 11 avril 1989 (66/86, Rec. p. 803).

( 8 ) Arrêt du 10 mars 1992 (T-68/89, T-77/89 et T-78/89, Rec. p.II-1403).

( 9 ) Arrêt du 12 juillet 1984 (170/83, Rec. p. 2999).

( 10 ) Arrêt du 10 mars 1992 (T-11/89, Rcc. p. II-757).

( 11 ) 22/71, Rcc.p. 949.

( 12 ) Arrêt précité (note 11), points 7 à 9.

( 13 ) Conclusions du 28 octobre 1971, Rec. p. 964, spécialement p. 967.

( 14 ) Arrêt précité (note 6).

( 15 ) Arrêt précité (note 6), points 132 à 135.

( 16 ) 6/73 et 7/73, Rec. p. 223.

( 17 ) Arrêt précité (note 16), points 37 à 41.

( 18 ) 15/74, Rcc. p. 1147.

( 19 ) Arrêt précité (note 18), point 40.

( 20 ) Arrêt précité (note 6), point 41.

( 21 ) Faits de l'arrêt Centrafarm/Sterling Drug, précité (note 18), p. 1149, spécialement p. 1159.

( 22 ) Centrafarm/Sterling Drug, conclusions du 18 septembre 1974, Ree. p. 1169, correspond à la 1re page des conclusions, spécialement p. 1180.

( 23 ) Arrêt du 31 octobre 1974 (16/74, Ree. p. 1183, point 32).

( 24 ) Alors que l'arrêt Centrafarm/Sterling Drug concernait l'exercice de droits de brevet portant sur un produit, l'arrêt Ccntrafarm/Winthrop avait pour objet les droits découlant de la marque sous laquelle ce produit était commercialisé.

( 25 ) Arrêt précité (note 9).

( 26 ) (JO 1967, 57, p. 849. Ce règlement a été depuis remplacé par le règlement (CEE) no 1983/83 de la Commission, du 22 juin 1983 (JO L 173, p. 1).

( 27 ) Arrêt précité (note 9), point 11.

( 28 ) 30/87, Rec. p. 2479.

( 29 ) Arrêt précité (note 28), point 19.

( 30 ) Arrêt précité (note 28), point 20.

( 31 ) Arrêt précité (note 28), point 21.

( 32 ) Arrêt précité (note 7).

( 33 ) Arrêt précité (note 7), point 35.

( 34 ) Arrêt précité (note 10).

( 35 ) Arrêt précité (note 10), point 311.

( 36 ) Arrêt précité (note 8).

( 37 ) Arrêt précité (note 8), point 357.

( 38 ) Voir les notes 6, 7, 18, 23 et 28. Nous regroupons à cet égard les deux arrêts Centrafarm/Sterling Drug et Ccntrafarm/Winthrop en une seule unité.

( 39 ) On est surpris de voir le Tribunal n'évoquer, dans la partie de l'arrêt attaqué consacrée à l'appréciation juridique, que les arrêts ICI/Commission et Ahmed Saccd Flugreisen et Silver Line Reisebüro. Il ressort de l'exposé de l'argumentation des parties dans l'arrêt que celles-ci avaient invoqué devant le Tribunal les arrêts Centrafarm et Bodson (précités — note 1 — points 32 et 44). La condition supplémentaire est même expressément mentionnée dans ce contexte au point 32 de l'arrêt.

( 40 ) C'est ce qui semble être la thèse de Richard Whish, Competition Law, 3 e édition, Londres, Édimbourg, 1993, p. 212 et suiv., qui, en cas d'unité économique, considère l'accord comme une répartition interne des tâches (« is regarded as »).

( 41 ) Voir les faits de l'arrêt précité (note 18), p. 1159.

( 42 ) C'est sans doute également la raison pour laquelle — autant que l'on puisse en juger au vu du rapport d'audience et des conclusions — ni les parties ni l'avocat général n'ont examiné la question de l'applicabilité de l'article 85 au groupe.

( 43 ) Loc. cit. (note 22), p. 1180.

( 44 ) Voir le point 36 ci-dessus.

( 45 ) C'est pourquoi nous n'avions pas besoin d'aborder cette question dans les conclusions que nous avons présentées dans cette affaire.

( 46 ) C'est également ce que fait remarquer à bon droit Helmuth Schröter, « Les accords intragroupe au regard de l'article 85 du traité CE », dans: Christopher Joncs (éd.), Competition Policy Newsletter, volume 1, no 4 (printemps 1995), p. 28, 30.

( 47 ) Voir, par exemple, l'analyse qu'en ont faite Jean-Bernard Biaise et Catherine Robin-Delaine, dans: Revue des affaires européennes, 1995, p. 110; Schröter, précité (note 46), p. 28.

( 48 ) Voir ci-dessus les points 14 à 19.

( 49 ) Voir surtout Helmut Schröter, dans: Grocben/Thicsing/Ehlcrmann, Kommentar zum EWG-Vertrag, 4e édition, Baden-Baden, 1991, article 85, point 89 et suiv. (notamment le point 92); Schröter, précité (note 46), p. 30 et suiv.; Volker Emmerich, dans: Manfred Dauses (éd.), Handbuch des EG-Wirtschaftsrechts, Munich, 1993, H. I, point 66.

( 50 ) Cette disposition oblige les États membres à prendre toutes mesures propres à assurer l'exécution des obligations découlant du traité (article 5, premier alinéa) et à s'abstenir de toutes mesures susceptibles de mettre en péril la réalisation des buts du traité (article 5, second alinéa).

( 51 ) Voir en dernier lieu l'arrêt du 17 octobre 1995, DIP e. a. (C-140/94, C-141/94 et C-142/94, Rec. p. I-3257, point 15).

( 52 ) Voir, par exemple, l'arrêt du 17 novembre 1993, Meng (C-2/91, Rec. p. I-5751, point 22).

( 53 ) C'est ce qui semble être la thèse de Bellamy & Child, Common Market Law of Competition, édité par Vivien Rose, 4e edition, Londres, 1993, point 2-053; Norbert Koch, dans: Grabitz/Hilf, Kommentar zur Europäischen Union, article 85, point 15.

( 54 ) Glciss/Hirsch (Martin Hirsch et Thomas O. J. Burkert), Kommentar zum EG-Kartellrecht, volume 1, 4e édition, Heidelberg, 1993, article 85, point 199; Peter-Christian Müllcr-Graff, dans: Hailbronncr/Klein/Magiera/Graff, Handkommentar zum EU-Vertrag, Cologne, Berlin, Bonn, Munich, à jour en 1994, article 85, point 73; Gerhard Grill, dans: Lenz (éd.), Kommentar zum EG-Vertrag, Cologne, Bâle, Vienne, 1994, Remarques liminaires sur les articles 85 à 90, point 33. C'était aussi déjà la thèse de la décision de la Commission du 18 juin 1969 (Christiani & Nielsen, JO L 165, p. 12, spécialement p. 14).

( 55 ) Voir, par exemple, la décision de la Commission du 22 décembre 1987 (ARG/Unipart, JO 1988, L 45, p. 34, spécialement p. 38, point 25).

( 56 ) C'est également la thèse de Whish, précitée (note 40), p.213.

( 57 ) C'est là surtout l'opinion de Schröter, précité (note 49), point 92; voir également la thèse qu'avait déjà soutenue l'avocat général M. Trabucchi dans l'affaire Centrafarm (point 40 ci-dessus, in fine).

( 58 ) C'est l'avis qu'a soutenu Laurence Idot dans des observations relatives à l'arrêt attaqué du Tribunal, Europe, 1995, no 105, p. 13 et 14.

( 59 ) 15 USC. L'article 1er, première phrase, de cette disposition est libellé comme suit: « Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is hereby declared to be illegal » Le texte integral est repris dans S. Chesterfield Oppenheim, Glen E. Weston, J. Thomas McCarthy, Federal Antitrust Laws, 4e edition, St Paul 1981, p. 1117 ct suiv.

( 60 ) 467 US 752, notamment p. 771. La jurisprudence n'était pas non plus tres uniforme aux États-Unis jusqu'à cet arrêt. Il n'est pas sans intérêt de noter que trois des juges dans l'affaire Copperweld ont émis une opinion divergente, dans laquelle (loc. cit., p. 778, 792) ils ont estimé que l'article 1er du Sherman Act devait, sous certaines conditions, s'appliquer dans un tel cas (« if the behaviour at issue is unrelated to any functional integration between the affiliated corporations and imposes a restraint on third parties of sufficient magnitude to restrain marketwide competition »).

( 61 ) Voir en particulier l'ordonnance du 26 septembre 1994, X/Commission (C-26/94 P, Rec. p. I-4379, point 12 et suiv.), ainsi que la jurisprudence qui y est citée; ordonnance du 14 décembre 1995, Hogan (C-173/95 P, Rec. p. 4905, point 20).

( 62 ) Voir le point 78 ci-dessus.