Conclusions de l'avocat général Gulmann présentées le 9 février 1994. - IHT Internationale Heiztechnik GmbH et Uwe Danzinger contre Ideal-Standard GmbH et Wabco Standard GmbH. - Demande de décision préjudicielle: Oberlandesgericht Düsseldorf - Allemagne. - Fractionnement de la marque dû à une cession volontaire - Libre circulation des marchandises. - Affaire C-9/93.



Recueil de jurisprudence 1994 page I-02789

édition spéciale suédoise page I-00227

édition spéciale finnoise page I-00265



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1. L' Oberlandesgericht Duesseldorf a saisi la Cour d' une question préjudicielle sur le point de savoir si les articles 30 et 36 du traité CEE (devenu le traité CE) font obstacle à ce que le titulaire d' une marque commerciale dans un État membre s' oppose à l' importation, à partir d' un autre État membre, de marchandises portant une marque commerciale identique, lorsque l' importation est effectuée par une filiale du titulaire de la marque identique dans cet autre État membre et que ce dernier a acquis la marque par contrat, d' une société soeur de l' entreprise qui s' oppose à l' importation.

A ° L' origine du litige et la question préjudicielle

2. American Standard est un groupe américain qui a des filiales en Allemagne et en France, notamment. Jusqu' en 1976, ce groupe produisait et commercialisait des équipements sanitaires et des installations de chauffage. Une partie de la production des installations de chauffage était concentrée en France, d' où ces installations étaient exportées dans le reste de l' Europe, surtout en Italie et en Espagne. En 1975-1976, le groupe a connu des difficultés économiques dans le secteur du chauffage et il a donc décidé de stopper son activité en ce domaine. Il ne l' a pas reprise depuis.

3. La filiale allemande d' American Standard, Ideal-Standard GmbH, utilise depuis 1951 le nom commercial "Ideal Standard" et elle est titulaire de la marque allemande "Ideal Standard" qui a été enregistrée en 1976 avec priorité à compter de 1972 pour, notamment, les installations de chauffage et les équipements sanitaires. Conformément à la décision adoptée à l' intérieur du groupe, Ideal-Standard GmbH commercialise uniquement des équipements sanitaires depuis 1976.

4. La filiale française d' American Standard, Ideal-Standard SA, était titulaire de la marque française "Ideal Standard" jusqu' en 1984, tant pour les installations de chauffage que pour les équipements sanitaires. La marque a été enregistrée pour la première fois en 1949. Une procédure de concordat en 1975 a abouti à un contrat de gérance aux termes duquel les activités de production et de commercialisation de la société en matière d' installations de chauffage étaient reprises par la Société nouvelle Ideal Standard, appartenant à la Société générale de fonderie (ci-après "SGF"), et par la société de Dietrich, puis, à partir de 1979, par la SGF seulement. Le contrat de gérance s' est éteint en 1980. La SGF souhaitait toutefois conserver une activité dans le domaine des installations de chauffage et commercialiser les produits concernés sous la marque "Ideal Standard". C' est ce qui a conduit Ideal-Standard SA à transférer à la SGF, par contrat du 6 juillet 1984, ses unités de production dans le secteur des installations de chauffage et sa marque relative à ces mêmes installations (1). La SGF, qui appartient au groupe français Nord-Est, a ensuite cédé la marque commerciale à une autre société de ce même groupe, la Compagnie internationale du chauffage (ci-après "CICh") (2). Ideal-Standard SA continue d' être propriétaire de la marque pour les équipements sanitaires.

5. CICh fabrique en France des installations de chauffage sous la marque "Ideal Standard". Depuis 1988, cette société vend ses produits en Allemagne par l' intermédiaire de sa filiale allemande, Internationale Heiztechnik GmbH (ci-après "IHT") (3).

Cela a amené Ideal-Standard GmbH (4) à entamer une action en contrefaçon de marque contre IHT (5), en demandant que soit interdit à celle-ci de commercialiser des installations de chauffage en Allemagne sous la marque "Ideal Standard" et de faire figurer cette marque dans des annonces, des listes de prix, etc. Le Landgericht Duesseldorf a fait droit aux conclusions d' Ideal-Standard GmbH. Ce jugement a été soumis en appel à l' Oberlandesgericht Duesseldorf qui a saisi la Cour de la question préjudicielle suivante:

"Le fait de devoir refuser, en raison d' un risque de confusion avec une marque ayant la même origine, l' utilisation à titre de marque de la dénomination 'Ideal Standard' , à une filiale, opérant dans un État membre A, d' un fabricant d' installations de chauffage établi dans un État membre B, constitue-t-il une entrave illégale aux échanges intracommunautaires au sens des articles 30 et 36 du traité CEE, alors que le fabricant utilise licitement cette dénomination dans son État d' origine en vertu d' une marque qui y est protégée, qu' il a acquise par un acte juridique, marque qui appartenait initialement à une société du même groupe que l' entreprise qui s' oppose à l' importation dans l' État membre A des marchandises portant la marque 'Ideal Standard' ?"

B ° Aperçu des questions les plus importantes qui se posent en l' espèce

6. Des observations ont été présentées dans cette affaire par les parties au principal, les gouvernements allemand et du Royaume-Uni ainsi que la Commission.

7. Dans les observations soumises à la Cour, il est considéré comme établi que la disposition de la loi allemande sur les marques qui permet d' interdire la commercialisation de marchandises constitue une mesure couverte par l' article 30 qui interdit entre les États membres les restrictions quantitatives à l' importation et les mesures d' effet équivalent, et que la question décisive est donc de savoir si cette mesure peut être motivée sur la base de l' article 36 du traité qui énumère une série de raisons pouvant justifier de telles interdictions ou restrictions, dont des raisons de protection des droits de propriété industrielle et commerciale.

8. La réponse à la question préjudicielle repose donc sur une mise en balance de deux intérêts contradictoires, à savoir, d' une part, l' intérêt de la libre circulation des marchandises et, d' autre part, celui de la protection des droits de propriété industrielle et commerciale. IHT et la Commission font valoir que, dans une situation telle que celle de l' espèce, la libre circulation des marchandises a plus de poids, tandis qu' Ideal-Standard GmbH et les gouvernements allemand et du Royaume-Uni font valoir que les considérations liées à la protection des droits de propriété industrielle et commerciale doivent l' emporter.

9. Les observations se fondent sur l' arrêt de la Cour du 17 octobre 1990 dans HAG II (6), où la Cour a interprété les articles 30 et 36 du traité dans une situation où un droit de marque avait été fractionné entre plusieurs titulaires à la suite d' une expropriation. La confrontation des deux intérêts réciproquement contradictoires y avait fait pencher la balance en faveur de la protection des droits de propriété industrielle et commerciale. La Cour a constaté que, dans une telle situation, chaque titulaire de la marque pouvait s' opposer à l' importation, dans l' État membre où il disposait du droit de marque, de marchandises fabriquées par l' autre titulaire. La Cour modifiait par là l' arrêt qu' elle avait rendu le 3 juillet 1974 dans HAG I (7).

Ideal-Standard GmbH et les deux gouvernements font valoir qu' il résulte des motifs de l' arrêt que le même résultat doit s' appliquer dans la présente espèce, alors qu' IHT et la Commission font valoir qu' il existe des différences importantes entre la situation dans HAG II, où le droit de marque avait été fractionné à la suite d' une expropriation et la situation dans la présente espèce, où le droit de marque a été fractionné par un contrat de cession.

10. Trois éléments principaux entrent en ligne de compte pour se prononcer sur la question préjudicielle. En premier lieu, quelle importance convient-il d' attribuer au consentement, par le cédant, à la commercialisation de ses produits par le cessionnaire, sous la marque commerciale cédée; deuxièmement, quelle est la signification de l' objet spécifique du droit de marque à la lumière de sa fonction essentielle et, en troisième lieu, quelle importance convient-il d' accorder au fait que la relation juridique entre les deux parties relève également, au moins potentiellement, de l' article 85 du traité. Il sera en outre nécessaire de se prononcer sur une série d' autres questions.

Nous avons choisi de donner à nos conclusions la structure exposée ci-après.

11. Il y a lieu de se demander si les articles 30 et 36 du traité sont applicables ou non. Deux raisons rendent cet examen nécessaire.

12. La première est qu' il a été allégué qu' il convenait de répondre à la question préjudicielle, non pas sur la base des articles 30 et 36 du traité, mais sur la base du droit communautaire dérivé dans ce domaine. Cette question sera traitée à la section C.

13. La deuxième raison est qu' il s' agit ici d' un obstacle à la libre circulation des marchandises qui trouve son origine dans un contrat de cession et qui concerne le rapport direct qui existe entre le cédant et le cessionnaire: voir à ce sujet la section H. Notre examen de la jurisprudence de la Cour dans la section D montrera que, jusqu' ici, la Cour a tranché de telles affaires sur la base de l' article 85 du traité qui interdit tous les accords entre entreprises susceptibles d' affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d' empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l' intérieur du marché commun.

Les observations présentées à la Cour expriment un consensus sur le fait que l' article 85 du traité peut, selon les circonstances, s' appliquer à un contrat de cession d' une marque. Les mémoires ne mettent toutefois pas en doute que les articles 30 et 36 s' appliquent aussi dans les relations directes entre un cédant et un cessionnaire. C' est également ce point de vue qui sous-tend la formulation, par le juge de renvoi, de la question préjudicielle qui concerne uniquement les articles 30 et 36 du traité.

Ce point de vue paraît correspondre à la jurisprudence de la Cour. Même si la cause de l' entrave au commerce réside dans le contrat de cession qui a été conclu, l' entrave elle-même réside dans une interdiction d' importation prononcée par une juridiction nationale sur la base de la loi nationale en matière de marques, c' est-à-dire une mesure de droit public couverte par l' article 30 du traité. Nous prendrons donc position ci-après sur l' affaire telle qu' elle a été présentée à la Cour. Dans la section K, nous examinerons l' importance qu' il convient d' accorder, pour l' application de l' article 30, au fait qu' à notre avis l' article 85 constitue une base appropriée pour se prononcer sur la légalité, au regard du droit communautaire, de contrats relatifs à la cession séparée de marques, qui offrent aux parties la possibilité de protéger leurs marchés respectifs l' une vis-à-vis de l' autre.

14. Notre aperçu de la jurisprudence de la Cour à la section D nous amènera à nous demander si les principes établis par la Cour en ce qui concerne l' origine commune et l' épuisement comportent la solution du problème posé ici. Comme nous le verrons, la réponse doit être négative (sections E et F).

15. Une réponse à la question préjudicielle dépendra en revanche d' une mise en balance des considérations de fond. Avant de prendre position sur cette mise en balance, nous avons estimé utile, d' une part, d' exposer les traits fondamentaux du droit de marque (section G) et, d' autre part, de nous interroger sur l' importance du fait que la marque a été cédée en France, non pas par Ideal-Standard GmbH, qui s' oppose à l' importation en Allemagne, mais par la société soeur de cette dernière (section H).

16. Notre mise en balance des considérations de fond se compose de trois sections. Dans la section I nous nous prononçons sur les considérations qui nous paraissent présenter une importance décisive pour la réponse à la question. Dans la section J, nous examinons une série d' arguments supplémentaires qui ont été présentés dans la procédure mais qui, à notre avis, ne présentent pas de pertinence ou sont d' une pertinence limitée. Dans la section K, nous prenons position sur la signification de l' article 85 pour la solution de l' affaire.

Il apparaîtra qu' il s' agit d' une mise en balance difficile. Si le traité permet, en relation avec la cession d' une marque, d' aboutir à une situation où des actions en contrefaçon permettent aux parties d' empêcher l' importation, dans leurs territoires respectifs, de marchandises légalement fabriquées et commercialisées sous la marque concernée par l' autre partie, cela impliquera une entrave sérieuse à la libre circulation des marchandises et, par là, un cloisonnement du marché intérieur. Si une telle interdiction d' importation est contraire au traité, le titulaire d' une marque parallèle dans plusieurs États membres qui souhaite procéder à la cession séparée de sa marque pour certains États membres, doit accepter que cela constitue une atteinte sérieuse à l' aptitude, pour une marque, de garantir au consommateur que le produit a été fabriqué sous le contrôle d' une entreprise unique, qui peut être considérée comme responsable de sa qualité.

17. Nous nous prononçons sur cette mise en balance et proposons donc notre réponse à la question préjudicielle dans la section M.

18. Il a été allégué dans les observations soumises à la Cour que les circonstances de l' espèce sont si particulières qu' une interdiction d' importation ° même si au départ cette interdiction devait être considérée comme compatible avec le droit communautaire ° ne pourrait pas être justifiée au titre de l' article 36. Nous nous prononcerons sur l' importance de ces circonstances dans la section N.

Il s' agit d' abord et avant tout d' une série de circonstances relatives au comportement du groupe American Standard, et surtout au fait que le groupe ne fabrique pas lui-même des installations de chauffage, que le groupe a effectué en France une cession partielle de la marque et accepté de ce fait qu' un cessionnaire puisse utiliser la marque pour des installations de chauffage en même temps que le groupe utilisait la marque pour des équipements sanitaires, ainsi qu' au fait que, selon IHT, le groupe a accepté que la SGF puis la CICh commercialisent pendant plusieurs années des installations de chauffage dans d' autres États membres (section N, point a).

Il a, en outre, été avancé qu' une interdiction d' importation pourrait être contraire aux articles 30 et 36 du traité pour la seule raison que les équipements sanitaires et les installations de chauffage ne sont pas des produits similaires susceptibles d' être confondus (section N, point b).

C ° Signification des règles adoptées par les institutions communautaires

19. Il résulte de la jurisprudence de la Cour qu' une mesure nationale ne peut être appréciée à la lumière des articles 30 et 36 du traité qu' aussi longtemps que les législations des États membres n' ont pas été harmonisées dans le domaine concerné, par des actes de droit communautaire (8).

20. Le Conseil a adopté une première directive, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (89/104/CEE) (9). La directive ne réalise pas un rapprochement total des législations des États membres, mais se limite aux dispositions nationales qui ont l' incidence la plus directe sur le fonctionnement du marché intérieur (10). La directive ne devait être transposée par les États membres qu' au 31 décembre 1992 (11), et elle n' est donc pas applicable ratione temporis aux circonstances de la présente espèce (12). Le Conseil a en outre adopté le règlement (CE) n 40/94, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (13). Ce règlement n' ayant été adopté qu' après le déroulement de la procédure devant la Cour, les mémoires d' observations font référence à la proposition de règlement (14). Le règlement qui a été arrêté correspond pour l' essentiel à la proposition.

a) La directive relative aux marques

21. Le gouvernement allemand fait valoir qu' il est possible de résoudre la présente affaire sur la base des dispositions de la directive sur les marques. Il invoque à cet égard l' objectif des dispositions de l' article 5, paragraphe 1, combiné à l' article 7.

22. Selon le gouvernement allemand, l' article 7 énonce de manière exhaustive les cas où il y a épuisement des droits liés aux marques, c' est-à-dire où les produits ont été mis dans le commerce par le titulaire lui-même ou avec son consentement (15). Une extension du domaine d' application de cette disposition jusqu' à lui faire couvrir également les cas de cessions représenterait un tel dépassement des limites qui y sont fixées que la disposition serait en pratique vidée de son contenu. Comme, d' après le gouvernement allemand, l' article 7 ne s' applique pas dans la présente situation, le cédant pourrait fonder son droit directement sur l' article 5 qui constate le droit exclusif lié à la marque et le droit qui en résulte de s' opposer à l' utilisation de la marque par des tiers (16).

23. Le gouvernement allemand avait présenté des arguments comparables dans ses observations à la Cour dans HAG II et l' avocat général M. Jacobs avait pris position à cet égard dans ses conclusions (17). Nous pouvons adhérer à son point de vue qui est repris par la Commission dans la présente espèce: l' article 7 de la directive est conforme à la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne l' épuisement, mais il ne peut être considéré comme réglementant de manière exhaustive la question de savoir à quel moment le titulaire d' une marque perd son droit exclusif. Pour la plupart, les conflits entre les droits incorporels ne sont pas dus à des divergences entre les législations nationales, mais résultent du caractère territorial de ces dernières. La directive ne limite en rien ce caractère et elle ne résout donc pas les problèmes qui en découlent. Les législations nationales qui confèrent au titulaire d' une marque le droit de s' opposer à l' importation en provenance d' un autre État membre doivent donc, comme auparavant, être appréciées à la lumière des articles 30 et 36 du traité. Ce point de vue a vraisemblablement inspiré le raisonnement de la Cour lorsque, dans HAG II, elle a fondé sa réponse à la question préjudicielle sur une prise de position à l' égard des dispositions du traité.

b) Le règlement sur la marque communautaire

24. La Commission a exposé que le règlement sur la marque communautaire ne résoudrait pas les problèmes liés, comme ceux de l' espèce, à la nature territoriale des marques, puisque le règlement suppose que les marques nationales existantes subsisteront à côté de la marque communautaire.

25. IHT a mentionné que, selon l' article 7 de la proposition, devenu l' article 8 du règlement, une marque communautaire sera exclue de l' enregistrement lorsqu' il existe déjà des marques nationales correspondantes, à moins d' un consensus général pour renoncer à la marque nationale et créer une marque communautaire. D' après IHT, il doit en découler que le propriétaire de marques nationales parallèles doit s' abstenir de les fractionner au plan national.

26. Comme l' affirme la Commission, on ne saurait tirer des dispositions invoquées la conclusion ° qui va très loin ° selon laquelle les titulaires de marques nationales parallèles doivent renoncer à exercer leur droit de céder les marques. Le problème du fractionnement des marques doit être résolu sur la base des articles 30 et 36 du traité.

D ° La jurisprudence de la Cour

27. L' aperçu ci-après des arrêts les plus importants de la Cour en matière de droits incorporels permettra de placer les problèmes soulevés en l' espèce dans leur véritable contexte. Nous partirons d' une distinction entre les cas où un droit incorporel est lésé dans un État membre du fait d' une importation parallèle effectuée par un tiers indépendant et les cas où cette atteinte au droit incorporel résulte de la vente directe, par le titulaire du droit parallèle, dans un autre État membre.

28. La Cour a pris position dans toute une série d' affaires sur les importations parallèles effectuées par des tiers indépendants. Il s' agit surtout des arrêts, respectivement, du 8 juin 1971, Deutsche Grammophon (18), qui concernait un droit apparenté au droit d' auteur, du 31 octobre 1974, Centrafarm et De Peijper/Sterling Drug (19), portant sur des brevets, du 31 octobre 1974, Winthrop (20), en matière de marques, et du 14 septembre 1982, Keurkoop/Nancy Kean Gifts (21), concernant des dessins et modèles.

29. Dans ces arrêts, la Cour a établi qu' une disposition de la législation nationale en matière de droit exclusif qui permet de s' opposer aux importations parallèles effectuées par un tiers indépendant est une mesure qui relève de l' article 30 du traité. La question de la légalité de cette mesure dépend donc du point de savoir si elle est justifiée, au titre de l' article 36 du traité, par des raisons de protection de la propriété industrielle et commerciale. Pour se prononcer, la Cour a confronté l' intérêt de la libre circulation des marchandises à celui de la protection des droits incorporels, en formulant les deux principes suivants:

° l' article 36 n' admet des dérogations au principe fondamental de la libre circulation des marchandises dans le marché commun que dans la mesure où ces dérogations sont justifiées par la sauvegarde des droits qui constituent l' objet spécifique du droit de propriété industrielle et commerciale concerné;

° le titulaire d' un droit de propriété industrielle et commerciale protégé par la législation d' un État membre ne saurait invoquer cette législation pour s' opposer à l' importation ou à la commercialisation d' un produit qui a été écoulé licitement, sur le marché d' un autre État membre, par le titulaire du droit lui-même, avec son consentement ou par une personne unie à lui par des liens de dépendance juridiques ou économiques (ci-après "principe de l' épuisement").

30. Pour l' application du principe de l' épuisement, peu importe que la marchandise ait été mise sur le marché dans un État membre où le droit incorporel concerné ne bénéficie pas d' une protection correspondante (voir l' arrêt du 14 juillet 1981, Merck (22)). Il n' y a en revanche pas épuisement au seul motif que la commercialisation dans un autre État membre est licite, lorsque cette commercialisation ne peut pas être imputée au titulaire de la marque (voir l' arrêt du 24 janvier 1989, EMI Electrola (23)).

31. En ce qui concerne spécifiquement les marques, la Cour a constaté que le titulaire d' une marque peut s' opposer, dans certaines circonstances, à l' importation de marchandises, même lorsque celles-ci sont commercialisées dans un autre État membre par lui-même ou avec son consentement, à savoir lorsque le tiers a reconditionné la marchandise et apposé la marque sur le nouvel emballage. Une opposition à l' importation, dans de tels cas, pourra cependant constituer une restriction déguisée dans le commerce entre États membres, au sens de l' article 36, deuxième phrase, du traité, s' il est établi que le tiers a respecté certaines conditions, par exemple que le reconditionnement n' a pas affecté l' état originaire du produit (voir l' arrêt du 23 mai 1978, Hoffmann-La Roche/Centrafarm (24) et l' arrêt du 3 décembre 1981, Pfizer (25)).

32. Dans plusieurs des arrêts qui viennent d' être cités, la Cour a souligné que le traité n' intervient pas en ce qui concerne l' existence des droits incorporels mais que l' exercice de tels droits peut être limité dans certaines circonstances comme conséquence des interdictions édictées par le traité (26). Dans ses conclusions HAG II, l' avocat général M. Jacobs a cité cette distinction entre l' existence des droits incorporels et leur exercice, comme le premier des trois principes fondamentaux développés par la Cour dans le domaine des droits incorporels (27). La distinction n' a toutefois pas été mentionnée par la Cour dans son arrêt HAG II. A notre avis, c' était à juste titre. A nos yeux, cette distinction n' a pas de signification propre pour la solution de questions concrètes de délimitation.

33. Des tiers indépendants ont également la possibilité de se prévaloir de l' article 85 du traité pour fonder un droit d' effectuer des importations parallèles dans les cas où il existe un accord restrictif de la concurrence entre des titulaires de droits parallèles dans différents États membres. La Cour a constaté que la protection des droits de propriété industrielle et commerciale fondée sur la législation nationale ne saurait être invoquée lorsque l' exercice de ces droits est l' objet, le moyen ou la conséquence d' un accord interdit par l' article 85 du traité (voir l' arrêt du 13 juillet 1966, Consten et Grundig (28) et l' arrêt du 20 juin 1978, Tepea (29)).

34. Dans plusieurs affaires, la Cour s' est prononcée sur les cas de vente directe effectuée par l' un des titulaires de droits incorporels dans le territoire de l' autre. Ces affaires peuvent être réparties en trois groupes.

35. Le premier groupe concerne les cas où des droits parallèles dans différents États membres sont nés indépendamment les uns des autres. Pour déterminer la mesure dans laquelle le titulaire d' un droit incorporel peut se prévaloir de ses droits au titre de la législation nationale relative au droit exclusif, en vue de s' opposer à une commercialisation effectuée par le titulaire d' un droit correspondant dans un autre État membre, il faut confronter des intérêts contradictoires, conformément aux articles 30 et 36 du traité.

Dans son arrêt Terrapin/Terranova (30), précité, la Cour a constaté que la possibilité de s' opposer à la commercialisation, dans de tels cas, était nécessaire pour protéger l' objet spécifique des droits de propriété industrielle et commerciale. L' arrêt concernait des marques et la Cour a établi que le titulaire d' une marque pouvait légitimement s' opposer à l' importation de produits similaires, aussi bien lorsque ces produits portaient une marque identique que lorsqu' ils portaient une marque pouvant prêter à confusion (31).

36. Le deuxième groupe d' affaires concerne des cas où les droits parallèles dans plusieurs États membres avaient à l' origine le même titulaire, mais ont été répartis entre des titulaires différents dans des circonstances sur lesquelles le titulaire d' origine n' a eu aucune influence. Dans son arrêt du 9 juillet 1985 (32), Pharmon/Hoechst, la Cour s' est prononcée sur la situation où un brevet avait été réparti entre plusieurs titulaires dans le cadre d' une licence forcée et, dans son arrêt du 17 octobre 1990, HAG II, elle s' est prononcée sur le cas où une marque avait été fractionnée entre plusieurs titulaires à la suite d' une expropriation.

La Cour a établi que, dans de tels cas, le titulaire d' origine peut s' opposer à une mise sur le marché où le droit lui appartient, par le titulaire du droit exclusif parallèle, de la même façon que si les droits étaient nés indépendamment les uns des autres.

37. Le troisième groupe d' affaires concerne les cas où des droits parallèles dans plusieurs États membres ont eu à l' origine le même titulaire, mais ont été partagés entre plusieurs titulaires par un accord, qu' il s' agisse d' un contrat de licence ou de cession.

38. Pour autant que nous le sachions, la Cour n' a pas eu l' occasion de se prononcer sur le cas où une partie à un contrat de licence cherche à s' opposer à la vente directe de la part de l' autre partie. Toutefois, dans le cadre des recours en annulation formés contre les décisions de la Commission au titre de l' article 85, la Cour a eu l' occasion de se prononcer sur la légalité, au regard de l' article 85, de certaines clauses de protection territoriale dans les contrats de licence (voir surtout l' arrêt du 8 juin 1982, Nungesser et Eisele/Commission (33)). On doit aussi mentionner que la Commission a adopté une série de règlements d' exemption de groupes au titre du paragraphe 3 de l' article 85 du traité qui impliquent qu' il est dans une certaine mesure licite de conclure des accords de protection territoriale inter partes (34).

39. Dans son arrêt du 18 février 1971, Sirena (35), et dans son arrêt du 15 juin 1976, EMI Records/CBS United Kingdom (36), la Cour s' est prononcée sur des cas où des droits de marque parallèles avaient été répartis entre plusieurs titulaires par un contrat de cession. Dans ces affaires, la Cour est partie des accords conclus et a apprécié leur licéité au titre de l' article 85 du traité (37). Ces affaires seront discutées ci-dessous à la section K. Si un accord est contraire à l' article 85 parce qu' il donne aux titulaires d' un droit exclusif la possibilité de s' opposer à la vente directe dans leurs territoires respectifs, les droits incorporels acquis par cet accord ne pourront être invoqués en vue d' empêcher une telle vente.

40. La présente espèce relève, nous l' avons dit, du dernier groupe d' affaires mentionné et, comme on peut le voir, ce sera la première fois que la Cour se prononcera sur une telle affaire sur la base des articles 30 et 36 du traité. Il convient d' abord d' examiner si les principes relatifs à l' origine commune et à l' épuisement renferment la solution de la question posée ici.

E ° Le principe de l' origine commune

41. La Cour a établi dans son arrêt HAG I que "le fait d' interdire la commercialisation, dans un État membre, d' un produit portant légalement une marque dans un autre État membre, au seul motif qu' une marque identique, ayant la même origine, existe dans le premier État, est incompatible avec les dispositions prévoyant la libre circulation des marchandises à l' intérieur du marché commun."

42. Cette décision a été confirmée sous la forme d' un obiter dictum dans l' arrêt Terrapin/Terranova. La Cour a déclaré dans cet arrêt que le propriétaire d' un droit incorporel ne pouvait se prévaloir de ce droit en vue de s' opposer à l' importation d' une marchandise qui a été écoulée licitement sur le marché d' un autre État membre "... lorsque le droit invoqué est issu du fractionnement, soit volontaire, soit par mesure de contrainte publique, d' un droit de marque ayant appartenu originairement à un même titulaire ... en effet, dans ces hypothèses, la fonction essentielle de la marque, consistant à garantir aux consommateurs l' identité d' origine du produit, se trouve déjà mise en cause par le fractionnement même du droit originaire." (Souligné par nous).

43. Comme on l' a dit, la décision de la Cour dans HAG I a été modifiée par sa décision dans HAG II qui reposait sur les mêmes faits (38). Dans cet arrêt, la Cour a dit pour droit que "les articles 30 et 36 du traité CEE ne font pas obstacle à ce qu' une législation nationale permette à une entreprise, titulaire d' un droit de marque dans un État membre, de s' opposer à l' importation, à partir d' un autre État membre, de produits similaires légalement revêtus dans ce dernier État d' une marque identique ou prêtant à confusion avec la marque protégée, alors même que la marque sous laquelle les produits litigieux sont importés appartenait initialement à une filiale de l' entreprise qui s' oppose aux importations et a été acquise par une entreprise tierce à la suite de l' expropriation de cette filiale".

44. Comme le montre le dispositif des arrêts cités, la Cour a formulé son arrêt dans HAG I comme une prise de position générale sur des situations où les marques ont une même origine, alors que, dans HAG II, elle a expressément limité sa prise de position aux situations où une marque a été fractionnée par expropriation. Il s' y ajoute que, dans HAG II, la Cour n' a pas mentionné, et moins encore expressément discuté, ses déclarations dans Terrapin/Terranova, qui liaient la doctrine de l' origine commune à la cession volontaire des marques.

45. Dans ces circonstances, il convient de se demander si le principe de l' origine commune continue à jouer un rôle en liaison avec la cession volontaire des marques. Plusieurs raisons nous font penser qu' il convient de répondre par la négative.

D' abord, la façon dont la Cour a circonscrit sa réponse dans HAG II ne permet guère de voir là autre chose que le désir de se limiter à la réponse qui était nécessaire dans l' espèce concrète (39). En deuxième lieu, la déclaration de la Cour dans Terrapin/Terranova ne constituait, comme nous l' avons dit, qu' un obiter dictum puisque l' affaire concernait des droits de marque qui étaient nés indépendamment les uns des autres et on peut donc considérer cette déclaration comme une tentative a posteriori pour justifier la décision HAG I qui avait été fortement critiquée (40). En troisième lieu, l' argumentation de la Cour dans HAG II revient à notre avis à nier la possibilité d' attacher de l' importance au fait que des marques aient la même origine.

C' est pourquoi il nous semble mal fondé de tirer des conclusions autonomes de la constatation que des marques parallèles ont la même origine. L' origine commune n' est pas en soi un argument en faveur de l' une ou l' autre solution. Le refus d' accorder de l' importance au principe de l' origine commune pour trancher une affaire ne revient toutefois pas à dire que des droits parallèles qui, à l' origine, avaient le même propriétaire, mais qui ont été fractionnés par la suite, doivent toujours être traités comme s' ils étaient nés indépendamment l' un de l' autre. Il faut prendre position concrètement sur le point de savoir si les droits ont été fractionnés d' une manière qui implique qu' ils doivent par la suite être traités comme des droits créés indépendamment l' un de l' autre. Ce qui est déterminant est une appréciation des considérations de fond qui peuvent être avancées en tant qu' arguments en faveur des solutions possibles.

F ° Le principe de l' épuisement

46. Toutes les observations partent du principe de l' épuisement formulé par la Cour. Elles renvoient, à cet égard, à l' arrêt HAG II, où la Cour a établi:

"Pour l' appréciation d' une situation telle que celle décrite par la juridiction nationale au regard des considérations qui précèdent, le fait déterminant est l' absence de tout élément de consentement de la part du titulaire du droit de marque protégé par la législation nationale pour la mise en circulation, dans un autre État membre, sous une marque identique ou prêtant à confusion, d' un produit similaire fabriqué et commercialisé par une entreprise n' ayant aucun lien de dépendance juridique ni économique avec ledit titulaire" (point 15).

47. Il est constant en l' espèce qu' il n' existe entre les sociétés du groupe American Standard, d' une part, et la SGF, la CICh et IHT, d' autre part, aucun lien de dépendance juridique ni économique allant au-delà du contrat de cession lui-même, et qui pourrait entraîner l' épuisement du droit de la marque.

48. L' élément décisif pour une application du principe de l' épuisement est donc de savoir s' il s' agit d' un produit mis sur le marché dans un autre État membre avec le consentement du titulaire de la marque.

49. Ideal-Standard GmbH et les gouvernements allemand et du Royaume-Uni font valoir que l' élément de volonté dans un contrat de cession ne peut pas être assimilé au consentement à la mise sur le marché de produits portant la marque cédée. Ce qui leur paraît décisif pour une application du principe de l' épuisement est en effet qu' il s' agisse de produits fabriqués par le titulaire de la marque lui-même ou sous son contrôle. Les droits liés à une marque dans un État membre ne sont donc pas épuisés par la cession de la marque dans un autre État membre, puisque, dans ce cas, le titulaire de la marque a renoncé à toute forme de contrôle sur les produits.

50. IHT et la Commission font valoir que la cession d' une marque constitue le consentement qui a pour effet d' épuiser le droit exclusif. Chacune caractérise pourtant le consentement de manière légèrement différente. IHT fait valoir qu' un consentement réciproque a été échangé entre le cédant et le cessionnaire pour accepter l' exportation en provenance du territoire de l' autre. La Commission avance qu' une cession contractuelle est l' expression d' un consentement indirect à ce que des produits portant la marque cédée soient mis sur le marché, aussi bien dans le pays concerné que dans le reste de la Communauté. D' après IHT et la Commission, le consentement à la cession équivaut à renoncer au contrôle sur les produits.

51. A notre avis, ce n' est pas dans le principe de l' épuisement, tel qu' il a été développé dans la jurisprudence de la Cour, que se trouve la solution au problème posé ici. La cession autorise incontestablement le cessionnaire à commercialiser des produits portant la marque dans le territoire pour lequel la marque a été cédée. Mais il n' est pas possible de tirer de cette circonstance des conclusions en ce qui concerne les possibilités, pour le cédant, de protéger sa marque sur le territoire ou les territoires pour lesquels la cession n' a pas eu lieu. Résoudre la présente espèce à partir de l' un ou l' autre point de vue sur les effets juridiques du "consentement" qui réside dans la cession représenterait une prise de position purement formelle.

En tout cas, il est déterminant dans les circonstances présentes que l' épuisement du droit de marque qui, selon la jurisprudence de la Cour, est une conséquence du fait que la marchandise a été mise en libre pratique dans un autre État membre avec le consentement du titulaire, présuppose qu' il existe un consentement à la commercialisation de marchandises "authentiques", en ce sens qu' il doit s' agir de marchandises produites par le titulaire de la marque lui-même ou sous son contrôle. Le principe de l' épuisement ne s' applique pas dans une situation où les titulaires de la marque dans différents États membres commercialisent chacun leurs propres produits et où il n' existe entre ces entreprises aucune forme de relation juridique ou économique (41).

52. Le fait qu' il convient de rejeter l' opinion de la Commission et d' IHT selon laquelle l' affaire peut être tranchée sur la base du principe de l' épuisement tel que l' a établi la jurisprudence de la Cour n' implique toutefois pas que le point de vue juridique d' Ideal-Standard GmbH et des deux gouvernements est forcément celui qui est bien fondé.

La Cour doit prendre position sur les conséquences de l' exigence fixée par le traité en matière de libre circulation des marchandises dans un cas où une cession séparée de marques parallèles peut amener des restrictions sérieuses à cette circulation des marchandises. Cette question doit être tranchée sur la base de considérations de fond et non pas sur la base d' un postulat quant aux conséquences de la cession et du consentement à la commercialisation qui réside dans cette cession.

53. On ne peut pas exclure que, dans une situation où le fractionnement des droits de marque a été volontaire, il entre en jeu des considérations particulières, de nature à justifier un résultat différent de celui de l' arrêt HAG II. Si la Cour a tranché l' affaire HAG II comme elle l' a fait, et a accepté par là des restrictions sérieuses à la libre circulation des marchandises, c' est parce qu' il était nécessaire de protéger l' objet spécifique de la marque à la lumière de sa fonction essentielle. C' est donc sur la base de l' objet spécifique et de la fonction de la marque qu' il convient, également dans la présente affaire, de se prononcer sur l' espèce.

G ° Les droits de marque

54. Les marques trouvent leur fondement juridique dans des lois nationales en matière de marques. Elles doivent satisfaire à des conditions (enregistrement ou utilisation) fixées dans chaque loi nationale et c' est la loi nationale concernée qui détermine les conséquences juridiques attachées à la marque dans l' État en cause. En ce sens, les marques sont territoriales. Comme nous l' avons dit ci-dessus, il n' y a pas eu d' harmonisation totale des lois nationales en matière de marques et des conséquences juridiques différentes peuvent donc être attachées à la marque selon les États membres.

55. Les marques se distinguent des autres droits incorporels, notamment en ce que leur validité n' est en principe pas limitée dans le temps (42). C' est ce qu' a souligné la Cour dans HAG I, où elle a déclaré: "L' exercice du droit de marque est de nature à contribuer au cloisonnement des marchés et de porter ainsi atteinte à la libre circulation des marchandises entre États membres, d' autant plus qu' à la différence d' autres droits de propriété industrielle et commerciale il n' est pas sujet à des limitations dans le temps" (point 11).

a) L' objet et la fonction de ces droits

56. Dans son arrêt HAG II, la Cour a répété, précisé et développé sa jurisprudence en ce qui concerne les marques. La Cour y a surtout souligné l' importance essentielle qui doit être accordée à la protection des marques pour la loyauté de la concurrence, sans laquelle une économie de marché ouverte ne saurait fonctionner. La Cour a établi que le droit de marque "constitue un élément essentiel du système de concurrence non faussée que le traité entend établir et maintenir" (point 13).

57. Des intérêts économiques, même très importants, peuvent être liés aux marques qui représentent pour les opérateurs un bien qui n' a de valeur que s' il est protégé contre les abus des concurrents. Ainsi, la Cour a déclaré dans HAG II: Dans un système de concurrence non faussée "les entreprises doivent être en mesure de s' attacher la clientèle par la qualité de leurs produits ou de leurs services, ce qui n' est possible que grâce à l' existence de signes distinctifs permettant d' identifier ces produits et ces services" (point 13).

58. La plus importante des attributions générales du titulaire d' une marque est son "droit d' utiliser la marque pour la première mise en circulation d' un produit". Il se protège "ainsi contre les concurrents qui voudraient abuser de la position et de la réputation de la marque en vendant des produits indûment pourvus de cette marque" (point 14). Ce droit constitue "l' objet spécifique" du droit de marque et sa protection peut donc justifier une atteinte à la libre circulation des marchandises.

59. La Cour a ensuite établi dans HAG II, qu' "en vue de déterminer la portée exacte de ce droit exclusif reconnu au titulaire de la marque, il faut tenir compte de la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir au consommateur ou à l' utilisateur final l' identité d' origine du produit marqué, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit de ceux qui ont une autre provenance" (point 14). L' aptitude de la marque à représenter, aux yeux des consommateurs, un lien entre l' origine et la qualité a parfois été décrite comme une fonction de différenciation. L' utilisation de la marque permet à son titulaire de différencier, dans l' esprit des consommateurs, ses produits de ceux des concurrents.

La valeur économique de la marque et son importance pour une concurrence non faussée sont étroitement liées à l' aptitude de la marque à remplir sa fonction de différenciation (43). La Cour a souligné dans HAG II que "pour que la marque puisse jouer ce rôle, elle doit constituer la garantie que tous les produits qui en sont revêtus ont été fabriqués sous le contrôle d' une entreprise unique à laquelle peut être attribuée la responsabilité de leur qualité" (point 13).

b) La cessibilité des marques

60. Le titulaire de la marque peut notamment faire usage de son droit exclusif en transférant le droit d' utiliser la marque à un preneur de licence. Conformément à l' article 8 de la directive sur les marques "la marque peut faire l' objet de licences pour tout ou partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, ou tout ou partie du territoire d' un État membre. Les licences peuvent être exclusives ou non exclusives".

61. Le principe est également que, comme d' autres biens, une marque peut être cédée par contrat conclu entre son titulaire et un autre opérateur. Les possibilités de cession peuvent toutefois faire l' objet de limitations.

62. Dans certains pays, la cession ne peut avoir lieu que pour la totalité du territoire pour lequel la protection a été obtenue au titre de la loi nationale en matière de marques, alors qu' il en va différemment dans d' autres pays.

63. Dans certains pays, la marque ne peut être cédée qu' en même temps que les unités de production, alors qu' ailleurs et, semble-t-il, dans la plupart des États membres, la marque peut être cédée de manière indépendante.

64. Dans quelques pays, enfin, une marque ne peut être cédée que pour l' ensemble des produits pour lesquels la protection a été obtenue. D' autres pays ne connaissent pas de telles restrictions et il en est d' autres encore où les seules restrictions portent sur le droit de cession partielle dans la mesure où le fractionnement pourrait engendrer des confusions pour le consommateur.

65. Il a été avancé au cours de la procédure, à juste titre nous semble-t-il, que le droit évolue dans le sens d' une augmentation constante des possibilités du titulaire de céder sa marque.

66. Selon le règlement du Conseil sur la marque communautaire, cette dernière peut être cédée avec l' entreprise ou indépendamment et elle peut être cédée pour tous les produits ou pour une partie des produits pour lesquels elle a été enregistrée (44). En revanche, elle ne peut être transférée que pour l' ensemble du territoire de la Communauté (45).

H ° La signification du lien entre Ideal-Standard GmbH et Ideal-Standard SA à l' intérieur d' un même groupe d' entreprises

67. Les présentes conclusions se fondent sur l' idée que la situation sur laquelle la Cour doit se prononcer est en réalité une situation où le cédant de la marque tente d' empêcher la vente directe, par le cessionnaire, sur le territoire où le cédant a conservé sa marque. Toutefois, comme cela ressort de la section A et de la question préjudicielle, la situation se caractérise en l' espèce par le fait qu' en France la marque a été cédée, non pas par Ideal-Standard GmbH, qui souhaite s' opposer à l' importation en Allemagne, mais par la société française soeur de cette dernière.

68. Il est exact à notre avis que, comme le font valoir IHT et la Commission, la relation entre Ideal-Standard GmbH et sa société soeur française, qui font partie d' un même groupe, entraîne une assimilation des deux sociétés, de telle sorte que la cession doit être imputée à Ideal-Standard GmbH, comme si elle avait été effectuée par cette société elle-même. Contrairement à ce qu' allègue Ideal -Standard GmbH, il doit suffire que des entreprises aient la possibilité, à l' intérieur d' un même groupe, de coordonner leurs politiques commerciales dans l' intérêt commun du groupe. La question de savoir si cette possibilité est utilisée en pratique ne saurait être déterminante (46).

69. Si la Cour constate que la cession d' une marque est une opération qui entraîne le cas échéant la perte du droit exclusif du titulaire de la marque dans les États membres où la marque est conservée, il ne fera aucune différence que cette opération soit effectuée, non pas par le titulaire de la marque lui-même, mais par une société à l' intérieur du même groupe.

C' est pourquoi nous partirons ci-après du principe qu' il est à la fois bien fondé et approprié de traiter cette affaire comme concernant la question de la relation juridique directe entre un cédant et un cessionnaire.

I ° Appréciation des considérations de fond ° surtout sur l' objet spécifique et la fonction essentielle de la marque

70. Ideal-Standard GmbH, le gouvernement allemand et le gouvernement du Royaume-Uni font surtout valoir qu' en cas de cession volontaire d' une marque, on se trouve, de même qu' en cas de cession forcée, dans une situation où le cédant n' a aucune influence sur la qualité des produits que le cessionnaire commercialise en utilisant la marque cédée. Après une cession, les marques deviennent indépendantes les unes des autres. Si, dans une telle situation, le titulaire perd son droit exclusif, la fonction essentielle de la marque sera compromise, puisque la marque ne pourra plus servir de garantie de l' origine et de la qualité du produit vis-à-vis du consommateur et que le titulaire de la marque pourrait risquer de se voir imputer une mauvaise qualité de la marchandise dont il n' est nullement responsable. Pour que chaque marque puisse remplir la fonction de garantir que les produits marqués proviennent d' une seule source, il faut que chaque titulaire puisse, dans le cadre territorial qui lui est propre, se prévaloir de ses droits de marque à l' encontre de produits fabriqués par l' autre titulaire.

71. IHT fait valoir qu' accepter une entrave à la libre circulation des marchandises dans la situation qui se présente en l' espèce reviendrait à surestimer l' importance de la fonction de la marque en tant que garantie de l' origine et de la qualité des produits. IHT a indiqué que la marque a d' abord et avant tout pour objectif de protéger le titulaire de la marque face à des concurrents qui pourraient indûment profiter de sa réputation, tandis que la fonction de garantie vis-à-vis des consommateurs constitue plutôt le simple reflet de cet objectif. Le titulaire de la marque peut renoncer au contrôle de la qualité des produits qui est lié à la fonction de garantie, par exemple lorsqu' il conclut un contrat de licence, ce qui se passe souvent en pratique d' après IHT, ou en cédant la marque sans limitations.

72. La Commission fait valoir qu' il est déterminant que le fractionnement de la marque résulte d' un acte de volonté. Selon la Commission, la fonction principale de la marque est de donner au titulaire le pouvoir de décider quels sont les produits qui peuvent porter la marque et de lier ainsi les clients à son produit. En cas de cession, le titulaire de la marque consent toutefois à ce que d' autres placent la marque sur leurs produits et les commercialisent, aussi bien dans le pays concerné, que dans le reste de la Communauté. Le titulaire de la marque renonce volontairement, en connaissance de cause et contre une rémunération, au contrôle de la qualité des produits. Le titulaire de la marque perd le contrôle de la renommée associée à la marque lorsqu' il est forcé de partager la marque avec un concurrent, mais il y a consenti et il doit supporter les conséquences de son choix. Dans une telle situation, il n' est pas nécessaire, pour protéger la fonction essentielle de la marque, d' admettre un territoire protégé dans la Communauté.

Selon la Commission, l' intérêt de protection des consommateurs est suffisamment respecté, même si le titulaire de la marque perd son droit exclusif lors d' une cession. Comme IHT, la Commission fait valoir que le droit de marque n' a pas pour premier objectif de protéger les consommateurs. En revanche, le droit de marque doit garantir au titulaire que les produits portant sa marque sont fabriqués sous son contrôle et qu' il est de ce fait responsable de leur qualité, ce qui produit ainsi des effets pour les consommateurs. C' est ce que montre notamment le fait que le titulaire d' une marque peut librement choisir d' utiliser ou non sa marque lorsqu' il commercialise des produits.

73. A notre avis, il y a de bonnes raisons de penser que les articles 30 et 36 ne s' opposent pas à ce que le cédant d' une marque puisse interdire la commercialisation, par le cessionnaire, de marchandises portant la marque dans le territoire où le cédant a conservé sa marque. En effet, si le cédant perd son droit exclusif lors du transfert d' une marque parallèle dans un autre État membre, cela signifiera,

° qu' aucune des marques ne pourra plus remplir de façon indépendante, dans le cadre territorial qui lui est propre, la fonction de garantir que le produit a été fabriqué sous le contrôle d' une entreprise unique à laquelle peut être attribuée la responsabilité de leur qualité, puisque des produits fabriqués aussi bien par le cédant que par le cessionnaire pourront être commercialisés sur le même marché,

° que le titulaire de la marque n' a pas d' influence sur les produits qui sont mis sur le marché par le cessionnaire et pourrait se voir imputer la mauvaise qualité des marchandises dont il n' est nullement responsable,

° que les consommateurs ne sont plus en mesure de distinguer sans confusion possible entre le produit et ceux qui ont une autre provenance.

74. Ces motifs ont eu une importance décisive pour la conclusion à laquelle est arrivée la Cour dans HAG II. A première vue, il peut paraître logique de partir de l' idée que ces motifs sont également suffisants pour justifier l' obligation d' accepter, dans une situation de cession, un cloisonnement des marchés nationaux contraire à l' objectif fondamental du traité.

75. Il ne faut toutefois pas méconnaître que, d' après la jurisprudence de la Cour, le titulaire de la marque peut perdre son droit exclusif également dans des cas où cela signifie que la marque ne pourra plus exercer complètement sa fonction de différenciation. Il en va ainsi dans les cas de contrats de licence. Il résulte du principe de l' épuisement que celui qui cède une licence doit accepter de se trouver en concurrence, sur son marché, avec des produits fabriqués par le preneur de licence et importés parallèlement par des tiers. Ideal-Standard GmbH et les gouvernements allemand et du Royaume-Uni attachent de l' importance au fait que, dans cette situation, les produits sont commercialisés par une entreprise qui est soumise au contrôle du titulaire de la marque. Or, le principe de l' épuisement ne dépend pas de la question de savoir si celui qui a cédé la licence s' est assuré, dans le cadre du contrat, que le preneur de licence respecterait un certain niveau de qualité des produits. Il suffit que celui qui cède la licence ait la possibilité de poser des exigences en matière de qualité. S' il omet de le faire, il doit supporter les conséquences de son choix. Ce n' est pas la fonction de différenciation en tant que telle qui est protégée, mais la possibilité du titulaire de la marque de sauvegarder cette fonction.

76. Il faut se demander si le fait que, dans HAG II, il s' agissait d' un fractionnement forcé, alors qu' en l' espèce il s' agit d' un fractionnement volontaire, n' offre pas, précisément, un fondement suffisamment solide pour une solution différente de celle retenue par la Cour dans HAG II. La réponse à cette question présuppose une analyse plus détaillée des intérêts qui sont protégés par la marque.

77. L' arrêt HAG II reflète la prise en considération de deux intérêts, à savoir celui du titulaire de la marque, qui, grâce à sa marque, est en mesure de participer au jeu de la concurrence en matière de qualité du produit et qui a donc intérêt à se protéger contre l' utilisation illicite de la marque par ses concurrents, et celui des consommateurs, qui ont intérêt à pouvoir établir l' origine du produit sans risque de confusion, car cela permet de tabler sur une qualité déterminée du produit.

78. Dans des circonstances où une marque a été fractionnée dans le cadre d' un événement sur lequel le titulaire de la marque n' a pas eu d' influence, il est clair que l' intérêt du titulaire de la marque pèse lourd. C' est peut-être pour mettre cela en exergue, que dans l' arrêt HAG II, la Cour a souligné "l' absence de tout élément de consentement de la part du titulaire du droit de marque protégé ... pour la mise en circulation dans un autre État membre" (point 15; souligné par nous) (47).

79. Dans les cas de cession d' une marque, l' intérêt du titulaire de la marque n' a pas la même force. Le titulaire de marques parallèles dans plusieurs États membres dispose d' une série d' alternatives. Il peut, bien sûr, totalement s' abstenir de céder la marque. S' il choisit de la céder, la cession peut être globale, c' est-à-dire qu' elle peut valoir dans tous les États membres où la marque est protégée. Mais il peut également choisir, comme dans la présente espèce, de céder la marque séparément, c' est-à-dire seulement pour certains des États membres où elle est protégée.

80. La question est de savoir si le titulaire d' une marque qui agit sur un marché unique a un intérêt suffisamment important à pouvoir fractionner ce marché en opérant des cessions séparées pour certains États membres tout en gardant son droit exclusif dans les États membres où il conserve la marque.

81. Si la Cour devait établir qu' une cession séparée de marque a pour conséquence que le titulaire de la marque perd son droit exclusif, l' opérateur intéressé devra examiner si ce désavantage peut être compensé par la rémunération obtenue. Les conséquences que le titulaire de la marque doit prendre en considération, le cas échéant, sont les suivantes.

82. La marque ne pourra pas remplir complètement sa fonction de différenciation, car le consommateur ne pourra pas distinguer les produits du titulaire de la marque de produits commercialisés sous la même marque par l' acquéreur de la marque parallèle.

83. Cela implique que le titulaire de la marque ne pourra pas se protéger contre le fait que l' acquéreur, en mettant ses produits sur le marché du titulaire, tire avantage des investissements réalisés par ce dernier pour constituer et conserver la renommée liée à la marque.

Il ne pourra se protéger que dans une certaine mesure limitée contre le risque que l' acquéreur porte atteinte à la réputation de la marque en vendant des produits de moindre qualité, dans la mesure où il a la possibilité d' exercer une forme de contrôle par son choix de l' entreprise cessionnaire de la marque et par sa possibilité d' inclure des clauses de préemption dans le contrat de cession (48). En revanche, il n' est pas possible de se fonder sur l' idée que le cédant d' une marque peut, comme le prétend la Commission, conserver un contrôle sur la qualité des produits en incluant dans le contrat de cession des clauses résolutoires destinées à garantir le respect d' un niveau minimum de qualité. La Commission y a d' ailleurs pensé elle-même, un contrat de cette teneur sera en réalité un contrat de licence. Le gouvernement du Royaume-Uni, surtout, a souligné que, d' un point de vue économique pratique, il est irréaliste d' imaginer que l' acquéreur d' un droit de marque acceptera le maintien d' un contrôle de la part du cédant. Les contrats de cession sont choisis précisément en vue d' effectuer un transfert complet des droits liés à la marque.

84. Un arrêt dans le sens indiqué produit ainsi des conséquences sérieuses pour le titulaire de la marque. On ne peut exclure qu' il n' en choisisse pas moins de procéder à une cession séparée. Mais il y a toutes les chances qu' il choisisse normalement soit de ne pas céder la marque, soit de la céder globalement pour tous les États membres où elle est protégée. Un tel arrêt aura donc de facto pour effet de limiter ses possibilités de céder la marque.

85. C' est dans ce contexte qu' Ideal-Standard GmbH, le gouvernement du Royaume-Uni et le gouvernement allemand ont présenté une série d' arguments qui trouvent leur origine dans le principe de la libre cessibilité des marques. Ces arguments peuvent être résumés comme ci-après.

Les marques continuent d' être nationales et, par là, géographiquement fractionnées; elles peuvent donc avoir des propriétaires différents selon les États membres. Il s' agit de droits de propriété qui sont réglementés, indépendamment les uns des autres, par les législations de chaque État membre et que le traité déclare vouloir protéger. La possibilité de céder librement une marque est une prérogative fondamentale du droit de marque et fait partie de l' objet spécifique de la marque. Si le titulaire d' une marque perdait son droit exclusif en cas de cession, cette prérogative fondamentale deviendrait purement théorique. En réalité, des marques identiques protégées dans plusieurs États membres ne pourront alors être vendues que globalement.

86. A notre avis, il convient de rejeter l' affirmation selon laquelle une telle limitation de facto de la possibilité, pour le titulaire, de céder sa marque constituerait une atteinte à l' objet spécifique de la marque.

87. Plusieurs raisons font qu' il ne s' agit pas d' une limitation importante aux droits du titulaire de la marque.

88. Cette limitation a, on l' a dit, un champ d' application étroit. Le propriétaire de la marque peut toujours choisir de la céder séparément s' il estime que cela constitue une solution économiquement acceptable, même si cela doit l' empêcher de protéger la marque sur son propre marché. Et il conserve la possibilité de procéder à une cession globale ° ce qui, comme on le verra ci-après, sera normalement la solution la plus appropriée.

89. Il n' a d' ailleurs pas été allégué dans la présente affaire que la possibilité de procéder à une cession séparée constitue une partie essentielle, du point de vue économique ou autre, des droits que la marque confère à son titulaire. Par exemple, il n' a pas été avancé d' arguments pour prétendre que les opérateurs ont subi des inconvénients graves dus à ce que, dans la période séparant les arrêts HAG I et HAG II, ils ont dû s' adapter au fait qu' une cession séparée leur ferait perdre leur droit exclusif dans les États membres où ils conservaient la marque.

90. L' explication en est vraisemblablement que le titulaire d' une marque de grande valeur qui cherche réellement à protéger cette valeur de sa marque choisira en tout cas de ne céder la marque que globalement pour tous les États membres où elle est protégée. Il y a de bonnes raisons en ce sens.

91. Une cession séparée pour certains États membres entraînera la présence, sur le marché intérieur, de marchandises portant la même marque, alors qu' elles sont fabriquées par différents titulaires de la marque. Le marché intérieur est un marché sans frontières internes, où non seulement les produits doivent circuler librement, mais également où les consommateurs peuvent se déplacer librement, et c' est un marché où la publicité pour les marchandises en cause traverse de plus en plus les frontières des marchés nationaux.

92. Même s' il convenait d' interpréter les articles 30 et 36 en ce sens que celui qui cède une marque conserve son droit exclusif et peut donc, par une interdiction d' importation, protéger la fonction de différenciation de la marque sur son propre marché, la cession séparée mettra en cause cette fonction de la marque vis-à-vis du consommateur qui choisit d' user de son droit de libre circulation et se procure ensuite des produits portant la même marque dans différents États membres. C' est peut-être dans cette optique que la Cour a déclaré dans Terrapin/Terranova que "la fonction essentielle de la marque, consistant à garantir aux consommateurs l' identité d' origine du produit, se trouve déjà mise en cause par le fractionnement même du droit originaire" (point 6).

Le fractionnement d' un droit de marque à l' intérieur d' un marché unique, avec des consommateurs qui se déplacent au-delà des frontières nationales, signifiera que l' acquéreur dont les produits entrent ainsi en concurrence avec les produits du cédant, peut tirer avantage des investissements du cédant pour conserver la renommée liée à la marque et pourra porter atteinte à la réputation de la marque en vendant des marchandises d' une qualité inférieure. Il est raisonnable de penser que cet affaiblissement de la fonction de différenciation de la marque retient en pratique le titulaire de marques parallèles sur le territoire de la Communauté de procéder à un fractionnement.

93. Contrairement à ce que fait valoir le gouvernement du Royaume-Uni, nous ne pensons pas que des limitations de la possibilité, pour le titulaire d' une marque, de fractionner sa marque, iraient à l' encontre des intérêts de la Communauté. A cet égard, il n' est pas sans importance que le titulaire de la marque soit simplement placé dans la même situation que celle où il se trouverait, de manière juridiquement obligatoire, si sa marque était une marque communautaire dotée des effets juridiques que lui confère le règlement sur la marque communautaire, c' est-à-dire que la marque ne peut être cédée que globalement pour tout le territoire communautaire.

94. La limite aux possibilités de cession du titulaire dont nous parlons ici ne saurait à notre avis être raisonnablement considérée comme empêchant que les marques puissent remplir leur rôle dans le cadre du système de concurrence non faussée que le traité entend établir et maintenir. Les marques continueront d' être le moyen qui permet aux entreprises de s' attacher la clientèle par la qualité de leurs produits ou de leurs services.

95. Dans ces circonstances, nous ne pensons pas que l' intérêt du titulaire d' une marque à pouvoir procéder à une cession séparée pour certains États membres, tout en préservant la fonction de différenciation de la marque dans les États membres où il conserve cette dernière, est d' une importance de nature à justifier la restriction sérieuse à la libre circulation des marchandises qu' une telle situation juridique impliquerait.

96. Il ne suffit toutefois pas, on l' a dit, d' apprécier le problème posé ici à la lumière des intérêts du titulaire de la marque. Il convient de se demander dans quelle mesure le souci de protection de l' intérêt du consommateur à pouvoir établir l' origine de la marchandise marquée peut, en soi, justifier une protection du droit exclusif du titulaire de la marque (49).

97. Il est incontestable qu' en pratique la marque constitue, aux yeux des consommateurs, une garantie que les produits qui portent une marque déterminée sont fabriqués par la même entreprise ou sous le contrôle de la même entreprise et qu' on peut donc penser qu' ils sont de la même qualité. Cette fonction essentielle d' une marque met le titulaire en mesure d' entrer dans la concurrence sur la base de la qualité de son produit et il a donc, comme on l' a décrit ci-dessus, un intérêt essentiel à protéger l' aptitude de la marque à permettre au consommateur de distinguer sans confusion possible son produit de ceux qui ont une autre provenance.

Mais la question est de savoir si, dans les lois nationales relatives aux marques, les règles qui permettent au titulaire de la marque de protéger son droit exclusif sont fondées sur des considérations autonomes de protection des consommateurs. Il y a de bonnes raisons de penser que le souci d' empêcher la confusion et la déception chez les consommateurs ne constitue, comme le font valoir IHT et la Commission, que le simple reflet de l' intérêt du titulaire de la marque à ce que les consommateurs soient en mesure d' identifier son produit et ce n' est donc pas un intérêt autonome qui peut motiver en soi une protection du droit exclusif du titulaire de la marque.

98. Comme le relève l' avocat général M. Jacobs dans ses conclusions HAG II (50), il est possible d' affirmer que la marque ne crée pas une garantie absolue de la qualité de la marchandise, ne serait-ce que parce que le titulaire peut librement modifier cette qualité. Si le titulaire d' une marque choisit d' adapter la qualité de ses produits aux différents marchés nationaux, il résultera par ailleurs du principe de l' épuisement que ces produits pourront circuler librement entre les marchés concernés. Ce qu' on appelle la garantie de qualité n' a pas d' autre effet que de créer, chez les consommateurs, la présomption que des marchandises portant une marque déterminée sont produites par le même fabricant et ont donc la même qualité que d' autres marchandises portant également cette marque.

99. Il est également permis d' affirmer que la marque n' apporte pas une garantie absolue d' origine. Il y a plusieurs raisons à cela. Comme décrit ci-dessus, il résulte du principe de l' épuisement qu' on peut commercialiser dans un État membre des produits portant la même marque mais fabriqués par deux entreprises différentes, le donneur de licence et le preneur de licence, et qui peuvent, selon les circonstances, être de qualités différentes. En outre, rien n' empêche qu' une entreprise cède sa marque dans certains États tout en acceptant expressément que l' acquéreur puisse exporter dans les États membres où l' entreprise a conservé la marque.

Le fait que la protection du droit exclusif du titulaire de la marque et, par là, de son droit de s' opposer à la commercialisation de produits qui portent la même marque, ne protège pas en soi l' intérêt des consommateurs et peut donc difficilement être justifiée de manière autonome par cet intérêt, ressort enfin de la circonstance que, dans aucun des États membres, pour autant que nous le sachions, le titulaire de la marque n' est tenu d' agir à l' encontre d' une utilisation illégale de la marque par ses concurrents, en vue d' empêcher que les consommateurs ne soient induits en erreur.

100. Cela ne revient pas à exclure qu' une interdiction d' importation de produits portant une marque susceptible de prêter à confusion dans l' esprit des consommateurs puisse être licite selon les circonstances. Une telle entrave à la libre circulation des marchandises devrait toutefois être justifiée, le cas échéant, par un examen concret de la question de savoir s' il s' agit d' une mesure indispensable pour des raisons de protection des consommateurs (51). Au moins dans quelques États membres, les lois nationales en matière de marques comportent des dispositions qui tiennent compte de manière autonome de l' intérêt des consommateurs, en accordant aux autorités de l' État la possibilité d' intervenir à l' encontre de l' utilisation de marques qui peuvent induire les consommateurs en erreur (52). Comme le relève la Commission, les consommateurs seront en outre protégés par la législation relative à la concurrence déloyale (53).

101. Bien que certaines règles en matière de droits de marque visent éventuellement à protéger les consommateurs, ce qui précède permet de conclure que les règles qui donnent au titulaire de la marque la possibilité de protéger son droit exclusif par des actions en contrefaçon de la marque ne visent pas une telle protection. La portée du droit exclusif du titulaire de la marque ne doit donc pas être déterminée en se demandant ce qui est nécessaire à la protection des consommateurs, mais seulement en appréciant s' il est nécessaire de protéger l' intérêt du titulaire de la marque à ce que la marque remplisse sa fonction essentielle qui est de mettre les consommateurs en mesure de distinguer, sans confusion possible, entre son produit et ceux qui ont une autre provenance.

102. Le titulaire d' une marque qui procède à une cession séparée pour certains États membres a renoncé volontairement à être seul à commercialiser des marchandises portant la marque concernée dans le territoire de la Communauté. Il a, de ce fait, de toute façon affaibli la fonction de différenciation de la marque vis-à-vis du consommateur qui se déplace au-delà des frontières nationales et son intérêt à pouvoir effectuer une cession séparée pour certains États membres tout en conservant un droit exclusif de commercialiser sur son propre territoire n' est pas suffisamment important pour justifier en soi un cloisonnement des marchés nationaux contraire à l' un des buts essentiels du traité: la fusion des marchés nationaux dans un marché unique.

J ° Arguments supplémentaires

103. Comme nous l' avons dit, quelques arguments supplémentaires ont été avancés en faveur, respectivement, d' une réponse affirmative et d' une réponse négative à la question de savoir si une interdiction d' importation liée à la cession séparée d' une marque pour certains États membres est contraire aux articles 30 et 36 du traité.

104. A l' appui d' une réponse négative, le gouvernement allemand a fait valoir que, dans les États membres où le cédant continue d' être titulaire de la marque, l' acquéreur obtiendrait des droits comparables à ceux du titulaire d' une licence de marque. Le gouvernement allemand se réfère à ce que l' acquéreur pourra tirer avantage des investissements faits par le cédant pour préserver la position et la réputation de la marque, et ce sans avoir payé la moindre rémunération en contrepartie et sans être soumis aux obligations usuelles d' un preneur de licence en ce qui concerne la qualité des produits concernés.

Il suffit de remarquer à cet égard que, comme nous l' avons décrit ci-dessus, le titulaire d' une marque, lorsqu' il conclut un contrat de cession, et notamment lorsqu' il fixe la rémunération, doit mesurer les conséquences juridiques d' un tel contrat à la lumière du droit communautaire et, de manière correspondante, ces conséquences juridiques doivent être considérées comme entrant dans les expectatives de l' acquéreur.

105. On pourrait peut-être faire valoir, comme la Cour l' a déclaré dans HAG I, que le cédant a la possibilité d' assurer l' information des consommateurs au sujet de l' origine d' un produit de marque, par d' autres moyens qui porteraient moins atteinte à la libre circulation des marchandises que l' interdiction d' importation. Ce point de vue ne saurait se voir reconnaître du poids. Nous sommes d' accord à cet égard avec l' avocat général M. Jacobs qui, dans ses conclusions HAG II a estimé que:

"il serait sans doute possible, dans certains cas, de différencier des marques en conflit par un marquage supplémentaire, mais que ces cas constituent l' exception plutôt que la règle. Il nous paraît douteux que cette méthode puisse jamais se révéler efficace dans le cas de marques identiques utilisées pour des produits identiques. Surtout, il faut souligner que ce n' est pas le remède à tous les problèmes posés par les conflits de marques, comme la Cour semblait le supposer dans l' arrêt HAG I" (point 45).

106. IHT a fait valoir, à l' appui d' une réponse affirmative à la question, qu' il s' agit d' une cession d' un droit qui est épuisé, puisqu' en conséquence du principe de l' épuisement Ideal-Standard GmbH ne pouvait pas, avant la cession de la marque en 1984, se prévaloir de ses droits de marque à l' encontre de produits commercialisés sur le territoire de la Communauté sous la marque "Ideal Standard" et que le fractionnement volontaire de la marque devait être considéré en droit communautaire comme un prolongement de cette situation juridique antérieure.

Cet argument est purement formel et ne part pas des considérations de fond qui doivent nécessairement déterminer la réponse à la question.

107. Le gouvernement allemand a appelé l' attention sur le fait qu' il convient de se demander dans quelle mesure la possibilité, pour l' acquéreur, de s' opposer sur son marché à la commercialisation des produits du cédant peut influencer la réponse à la question.

108. Dans HAG II, la Cour a établi que "chacun des titulaires du droit de marque doit pouvoir s' opposer à l' importation et à la commercialisation, dans l' État membre où la marque lui appartient, des produits provenant d' autres titulaires" (point 19). Le gouvernement allemand a relevé que, ce faisant, la Cour n' avait pas accordé d' importance au fait que l' acquéreur avait obtenu les droits expropriés en sachant parfaitement que ces droits appartenaient à un tiers à l' extérieur de son territoire. Du point de vue de l' acquéreur, il n' y a pas de différence déterminante, selon le gouvernement allemand, entre la situation où une marque a été acquise à la suite d' une expropriation et celle où il n' y a pas eu d' expropriation préalable et il convient donc de traiter ces situations de la même façon. Il semble que le gouvernement allemand en déduise que le titulaire originaire d' une marque doit également être traité de la même manière, qu' il s' agisse d' expropriation ou de cession.

109. Il n' est pas possible de déduire de l' arrêt HAG II des arguments contraignants en ce sens que la situation de l' acquéreur doit être la même, qu' il ait acquis la marque à la suite d' une expropriation ou qu' il l' ait acquise directement du titulaire originaire.

110. A notre avis, cet arrêt de la Cour n' est que l' expression de la volonté d' assurer un parallélisme entre la situation juridique des deux titulaires de marque (54). La Cour a voulu éviter une situation juridique de libre circulation des marchandises à sens unique, c' est-à-dire à partir du territoire du titulaire originaire de la marque vers celui de l' acquéreur des droits expropriés.

111. Les arguments présentés en ce qui concerne la situation juridique de l' acquéreur ne plaident donc ni en faveur ni à l' encontre d' une solution selon laquelle le titulaire d' une marque qui procède à une cession séparée pour certains États membres ne peut pas s' opposer à ce que l' acquéreur commercialise des produits dans les États membres où le titulaire conserve la marque. En revanche, on peut déduire de ce qu' a dit la Cour dans HAG II des arguments en ce sens que, dans une telle situation, l' acquéreur doit admettre de manière correspondante que le cédant commercialise ses produits sur le territoire de l' acquéreur.

112. La question préjudicielle ne concerne que la possibilité, pour le cédant, de s' opposer à l' importation de produits fabriqués par le cessionnaire, mais, comme le montre l' arrêt de la Cour dans HAG II, où la question était limitée de façon identique, cela n' empêche pas la Cour de se prononcer expressément sur la situation juridique de l' acquéreur.

K ° L' article 85 du traité

113. Ideal-Standard GmbH, le gouvernement allemand et le gouvernement du Royaume-Uni font valoir qu' il n' est pas nécessaire d' interpréter les articles 30 et 36 en ce sens que, dans une situation telle que la présente, une interdiction d' importation est contraire au traité, puisque les règles du droit de la concurrence offrent une protection suffisante contre des contrats de cession de marque qui aboutissent à un cloisonnement de marché contraire à l' objectif du traité. Ils font pourtant simultanément valoir que rien, dans l' ordonnance de renvoi, ne permet de supposer que la cession en cause ici est contraire à l' article 85 du traité. IHT expose que tout fractionnement contractuel de marques et l' exercice de droits de marque nationaux prolongeant ce fractionnement reviennent à une entente illégale contraire à l' article 85, mais elle ne semble pas en tirer des arguments en ce qui concerne l' interprétation des articles 30 et 36.

114. Il a été dit à la section B que la légalité des entraves au commerce qui résultent d' une interdiction d' importation fondée sur la loi nationale relative aux marques doit toujours être appréciée sur la base des articles 30 et 36 du traité, et il en résulte que la question préjudicielle porte uniquement sur l' interprétation de ces dispositions. Cela n' exclut toutefois pas que l' article 85 puisse présenter de l' importance pour apprécier la licéité de l' interdiction d' importation et que l' existence de l' article 85 puisse en conséquence être pertinente pour l' interprétation des articles 30 et 36.

115. La présente espèce concerne la relation directe entre deux parties à un contrat. L' aperçu de la jurisprudence de la Cour à la section D fait apparaître qu' un titulaire de marque ne peut se prévaloir de ses droits de marque au titre de la loi nationale lorsque l' exercice de ces droits est l' objet, le moyen ou la conséquence d' un accord prohibé aux termes de l' article 85 du traité. Il se peut donc que, dans une situation telle que la présente, la licéité en droit communautaire d' une interdiction d' importation fondée sur la loi nationale en matière de marques dépende aussi d' une prise de position sur la licéité du contrat de cession de marque au regard de l' article 85 du traité.

116. Dans ces circonstances, il convient de se demander dans quelle mesure l' article 85 est pertinent pour apprécier la licéité d' un contrat de cession.

Il peut s' agir d' un cas où les parties se sont prononcées dans le contrat sur leurs possibilités d' obtenir une protection territoriale vis-à-vis l' une de l' autre.

117. S' il convient d' interpréter un contrat en ce sens que chaque partie peut librement exporter dans le territoire de l' autre, les parties ont renoncé par ce contrat à empêcher, au moyen d' actions en contrefaçon, les exportations effectuées par l' autre partie. On trouvera à la section N, point a), une discussion sur le fait qu' IHT fait valoir que le contrat de cession conclu avec Ideal-Standard GmbH avait en fait ce contenu.

118. Si un contrat contient une interdiction, expresse ou tacite, de la commercialisation des produits des parties dans le territoire l' une de l' autre, la possibilité d' interdire, sur la base de la clause du contrat et par une action fondée sur le non-respect du contrat, l' importation sur le territoire protégé dépendra de la licéité de cette clause au regard de l' article 85 du traité. Si la stipulation contractuelle est licite au regard de l' article 85, l' interdiction d' importation peut déjà être prononcée comme conséquence du non-respect du contrat (55). Si, en revanche, la clause du contrat est contraire à l' article 85, sa mise en oeuvre ne pourra être obtenue, ni dans le cadre d' un recours en constatation du non-respect d' un contrat, ni dans celui d' une action en contrefaçon.

119. Il est toutefois nécessaire, dans le présent contexte, de dire en outre si l' article 85 présente de l' importance pour un contrat de cession de marque "pur et simple", c' est-à-dire un contrat qui a pour seul objectif de permettre à l' acquéreur d' acquérir les droits reconnus par la législation nationale en matière de marques au titulaire d' une marque, et qui ne comporte pas des dispositions contractuelles supplémentaires précisant la possibilité, pour les parties, d' utiliser la marque en dehors de leurs territoires respectifs.

120. Il est possible qu' un simple contrat de cession séparée de marques parallèles soit complété, conformément au droit national, par une règle déclaratoire en ce sens que les parties ne peuvent pas commercialiser, sur le territoire de l' autre partie, des produits portant la marque. Dans ce cas, une partie qui veut empêcher l' autre partie d' exporter sur son territoire pourra fonder son droit sur le contrat. Dans une telle situation, la possibilité, pour cette partie, d' utiliser ses droits de marque en vue de faire respecter le contrat qu' elle a conclu, dépendra de la licéité du contrat au regard de l' article 85, de la même manière que lorsque le contrat comporte une interdiction d' exportation expresse ou tacite.

121. Il est également possible que le droit national considère la simple cession d' une marque comme "neutre", de sorte qu' une partie n' a pas la possibilité d' engager une action fondée sur le non-respect du contrat, mais doit se rabattre sur l' utilisation de ses droits de marque en vue d' empêcher, dans le cadre d' une action en contrefaçon, les exportations de l' autre partie sur son territoire. Dans ce cas, la question se pose de savoir si l' article 85 est pertinent, ou si la licéité au regard du droit communautaire d' une telle entrave au commerce peut être appréciée uniquement sur la base des articles 30 et 36.

122. On peut prétendre que la possibilité d' utiliser les droits de marque trouve son origine dans le contrat de cession et qu' en conséquence le cloisonnement des marchés découle donc, en fait, du contrat conclu, la licéité de ce dernier devant être appréciée à la lumière de l' article 85.

123. On peut également prétendre que le cloisonnement du marché ne découle pas du contrat de cession conclu, mais uniquement d' un exercice des droits de marque nationaux. Si le contrat ne peut pas former la base d' un recours en constatation du non-respect, ce n' est pas ce contrat en tant que tel qui cloisonne le marché. L' effet de cloisonnement des marchés du contrat se produit seulement lorsque les titulaires de droits parallèles choisissent de faire usage des prérogatives que leur reconnaît la loi nationale, pour empêcher les importations par des actions en contrefaçon.

124. La question de savoir laquelle de ces solutions est la bonne n' a pas été débattue en l' espèce et il ne nous semble de ce fait pas approprié, ni d' ailleurs strictement nécessaire, de prendre position à cet égard. Il n' est toutefois pas sans intérêt de constater ici que la cession pure et simple d' une marque, si on l' envisage en droit communautaire dans l' optique mentionnée en dernier lieu, ne pourra pas être contraire à l' article 85 et que la question de savoir dans quelle mesure il est compatible avec le marché commun d' interdire les importations sur la base d' actions en contrefaçon ne devra alors être résolue qu' au regard des articles 30 et 36 du traité.

125. C' est sur cette base qu' il convient d' apprécier l' argument d' Ideal-Standard GmbH, du gouvernement allemand et du gouvernement du Royaume-Uni, selon lequel l' article 85 offre une protection suffisante contre les cloisonnements du marché intérieur incompatibles avec les objectifs du traité.

126. Cette opinion présuppose que l' article 85 puisse être utilisé pour déterminer la licéité de tous les contrats de cession séparée de marques. Comme nous l' avons dit, cette hypothèse de départ n' est pas nécessairement bien fondée.

127. Ce qui est déterminant, toutefois, est que cette opinion peut être rejetée, même si l' on devait estimer que l' article 85 peut être utilisé pour tester également les contrats de cession de marque purs et simples qui sont neutres selon le droit national.

128. On verra en effet qu' on peut retourner le raisonnement qui se trouve à la base de cette opinion. Il est tout aussi légitime de prétendre qu' on peut aboutir à un état du droit mieux approprié en constatant que les articles 30 et 36 s' opposent à ce que les parties à un contrat de cession puissent utiliser leurs droits de marque en vue d' empêcher les exportations sur le territoire l' une de l' autre. Si les parties se voient ainsi empêchées de faire un usage indépendant du droit que leur confère la législation nationale pour obtenir une interdiction d' importation dans le cadre d' actions en contrefaçon, il ne sera possible d' obtenir une protection territoriale réciproque que par la mise en oeuvre de leur contrat, dans la mesure où ce contrat peut être interprété ou complété par ailleurs, de sorte à interdire la vente directe, par une partie, dans le territoire de l' autre et dans la mesure où les clauses du contrat ainsi constatées ne sont pas considérées, après examen, comme contraires à l' article 85, paragraphe 1, ou bénéficient d' une exonération concrète aux termes de l' article 85, paragraphe 3. L' avantage de ce point de départ est qu' il oblige les parties à déterminer clairement, dans leurs relations réciproques, quels sont leurs droits sur ce point. C' est une bonne chose, en ce qui concerne à la fois les relations réciproques des parties et le bon fonctionnement du marché intérieur.

129. Dans ces circonstances, l' existence de l' article 85 ne saurait constituer un argument à l' encontre d' une interprétation des articles 30 et 36 en ce sens que ces articles font obstacle à ce qu' une interdiction d' importation résulte d' actions en contrefaçon dans des cas tels que celui qui nous occupe.

130. Cela suffit pour qu' il n' y ait pas lieu d' examiner comment l' article 85 doit être interprété en vue de se prononcer sur la licéité de cessions de marque. C' est d' ailleurs là une question difficile. Comme on l' a dit à la section D, la Cour s' est prononcée sur la question dans deux arrêts où elle répondait à des questions préjudicielles concernant toutes deux des cessions séparées de marque, antérieures à l' entrée en vigueur du traité.

131. Le premier de ces arrêts a été rendu le 18 février 1971 dans l' affaire Sirena. Une société américaine avait vendu sa marque pour l' Italie à une société italienne et sa marque parallèle pour l' Allemagne à une société allemande. En l' espèce, la Cour devait dire si la société italienne pouvait empêcher l' importation en Italie de produits fabriqués par la société allemande et portant la marque.

La Cour a déclaré que "si la juxtaposition de cessions à des exploitants différents de droits de marque nationaux protégeant un même produit parvient à reconstituer des frontières imperméables entre les États membres, une telle pratique peut affecter le commerce entre États et altérer la concurrence dans le marché commun" (point 10). La Cour a poursuivi en relevant que les ententes relatives à l' utilisation des droits nationaux d' une même marque peuvent intervenir dans des conditions qui n' aboutissent pas au cloisonnement du marché et elle a conclu que "l' article 85 est ... applicable dès lors que sont empêchées, en invoquant le droit de marque, les importations de produits originaires de différents États membres portant la même marque, ou le droit d' en faire usage, en vertu soit d' accords entre eux, soit d' accords conclus avec des tiers" (point 11).

132. L' arrêt EMI Records/CBS United Kingdom, précité, concernait une situation où une société américaine avait vendu sa marque pour tous les États membres de la Communauté à sa filiale britannique, mais l' avait conservée pour les États-Unis. A la suite de cessions ultérieures aux États-Unis et en Angleterre, la société britannique EMI était devenue titulaire de la marque pour toute la Communauté et la société américaine CBS titulaire de la marque aux États-Unis. La Cour avait été saisie de la question de savoir s' il serait contraire au traité qu' EMI empêche CBS, sur la base de la loi nationale relative aux marques, d' exporter des produits portant cette marque dans le territoire de la Communauté.

La Cour a constaté à titre liminaire que l' article 30 du traité n' était pas applicable parce qu' il s' agissait d' importations en provenance d' un pays tiers. Elle a relevé ensuite, que lorsqu' il s' agit d' ententes qui ne sont plus en vigueur, il suffit, pour que l' article 85 puisse s' appliquer, que les ententes poursuivent leurs effets au-delà de la date où elles ont formellement cessé d' être en vigueur. La Cour a ensuite conclu "qu' une entente n' est réputée poursuivre ses effets que si le comportement des intéressés laisse implicitement ressortir l' existence des éléments de concertation et de coordination propres à l' entente et aboutit au même résultat que celui visé par l' entente; que tel n' est pas le cas lorsque lesdits effets ne dépassent pas ceux attachés sans plus à l' exercice des droits nationaux de marque" (points 31 et 32).

133. Nous nous limiterons, en ce qui concerne ces arrêts, à remarquer qu' à notre avis il n' est pas possible de déduire de l' arrêt Sirena qu' un contrat de cession d' une marque constitue en soi une restriction à la concurrence (56). En revanche, on ne peut pas déduire de l' arrêt EMI/CBS United Kingdom qu' une simple entente de cession de marque ne sera jamais contraire à l' article 85. Il ne peut pas être exclu que la Cour a tranché cette affaire en estimant concrètement que la protection territoriale acquise par contrat était compatible avec le marché commun, notamment parce qu' il ne s' agissait pas d' un fractionnement, mais simplement d' un isolement de ce marché.

L ° La possibilité, pour le titulaire de la marque, d' empêcher les importations parallèles

134. Pour la plupart, les affaires dont a été saisie la Cour dans le domaine des droits incorporels trouvent leur origine dans la tentative du titulaire d' un droit exclusif d' empêcher les importations parallèles, c' est-à-dire les importations de produits effectuées par des entreprises ayant acheté ces derniers dans un autre État membre où ils sont déjà commercialisés par celui qui en a le droit.

135. Si la Cour estime que l' article 30 empêche le cédant d' une marque d' obtenir, dans le cadre d' une action en contrefaçon, l' interdiction des exportations, par l' acquéreur de la marque vers le marché du cédant, de produits portant la marque, le titulaire de la marque pourra encore moins s' opposer aux importations parallèles.

136. Si la Cour estime que les articles 30 et 36 ne font pas obstacle à ce que le cédant d' une marque s' oppose, dans le cadre d' une action en contrefaçon, aux exportations réalisées vers son marché par l' acquéreur de la marque, on doit alors se demander s' il en va de même pour les importations parallèles. Si l' on tient compte du fait que ce résultat éventuel sera incontestablement fondé sur des considérations de protection de l' objet spécifique de la marque, à la lumière de la fonction essentielle de celle-ci, et que ces considérations s' appliquent bien entendu également en ce qui concerne les importations parallèles, les articles 30 et 36 ne feront pas non plus obstacle à l' interdiction d' importation dans les cas d' importations parallèles. En conséquence, un tel résultat aboutira à un cloisonnement total des marchés nationaux.

M ° Synthèse

137. La réponse à la question préjudicielle présupposait la précision des considérations auxquelles la Cour doit, à notre avis, accorder de l' importance. Il sera apparu qu' une prise de position sur la question dépend d' abord et avant tout de l' importance accordée à l' objet spécifique de la marque à la lumière de sa fonction essentielle et de la signification accordée au fait que les lois nationales permettent au titulaire de la marque de céder ses droits.

138. Nos réflexions nous ont conduit à proposer à la Cour de répondre à la question préjudicielle en ce sens que les articles 30 et 36 font obstacle à une interdiction d' importation dans des situations telles que celle qui nous occupe. Cette proposition est d' abord et avant tout fondée sur les considérations suivantes:

° Le cédant d' une marque n' est pas dans une situation de contrainte où il doit accepter que la fonction de différenciation de la marque ne puisse pas être complètement préservée.

° La possibilité, pour le titulaire de la marque, de procéder à des cessions séparées sera limitée de facto, mais elle ne constitue pas une partie essentielle des droits liés à sa marque, notamment parce qu' il est légitime de prévoir que le titulaire d' une marque tiendra compte, quelles que soient les circonstances, du fait qu' une cession séparée signifie que la fonction de différenciation de la marque est affaiblie vis-à-vis du consommateur qui se déplace par-delà les frontières nationales, dans un marché unique.

° La cession globale pour tous les États membres où la marque est protégée correspond mieux au principe fondamental du traité relatif à un marché unique (voir à cet égard le règlement du Conseil sur la marque communautaire).

° Les actions en contrefaçon ne répondent pas à des préoccupations autonomes de protection des consommateurs, susceptibles de justifier un droit du titulaire de la marque de protéger la fonction de différenciation de la marque par une interdiction d' importation, même en cas de cessions séparées.

° Si l' on admet que des cessions séparées puissent, par le biais des actions en contrefaçon, aboutir à une protection territoriale qui peut en principe s' appliquer sans limitation de temps, ces cessions constitueront une entrave importante à la libre circulation des marchandises et, par là, un cloisonnement du marché intérieur, contraires aux objectifs du traité.

N ° La présence en l' espèce de circonstances particulières susceptibles de jouer un rôle dans l' appréciation de l' affaire au regard du droit communautaire

139. La juridiction de renvoi s' est bornée à demander à la Cour l' interprétation des articles 30 et 36 du traité en vue de trancher la question abstraite, débattue ci-dessus, de savoir si une interdiction d' importation prononcée sur la base d' une législation nationale des marques en liaison avec la cession séparée d' une marque est incompatible avec lesdits articles. Les circonstances matérielles de l' affaire ainsi qu' une série des moyens et arguments présentés devant la Cour incitent toutefois à se demander s' il existe, en l' espèce, des circonstances particulières de nature à exclure que l' interdiction de commercialisation, par IHT, d' installations de chauffage en Allemagne puisse être justifiée sur la base de l' article 36 du traité. Pour le cas où la Cour ne serait pas d' accord avec la proposition de conclusions que nous venons d' énoncer, nous aborderons ce sujet ci-après.

a) Les circonstances concrètes liées aux relations réciproques entre les parties

140. IHT fait valoir que, par l' effet cumulatif de plusieurs éléments, une interdiction d' importation constituerait en l' espèce un abus de droits et serait donc incompatible avec le droit communautaire. IHT renvoie à cet égard à l' arrêt Keurkoop/Nancy Kean Gifts, précité, aux termes duquel "l' article 36 entend ... souligner que la conciliation entre les exigences de la libre circulation des marchandises et le respect dû aux droits de propriété industrielle et commerciale doit être réalisée de telle manière qu' une protection soit assurée à l' exercice légitime, relevant des interdictions d' importation 'justifiées' au sens de cet article, des droits conférés par les législations nationales, mais soit refusée, par contre, à tout exercice abusif des mêmes droits, qui serait de nature à maintenir ou à établir des cloisonnements artificiels à l' intérieur du marché commun" (57).

141. IHT a fait valoir que le groupe American Standard a décidé en 1976 de se retirer définitivement, et au niveau mondial, du secteur des installations de chauffage, qu' Ideal-Standard GmbH doit accepter les conséquences du fractionnement volontaire de la marque "Ideal Standard", décidé par la société mère et auquel a procédé en France la société soeur, que, lors de la cession de la marque, il y a eu en fait un fractionnement de la marque entre les appareils sanitaires et les installations de chauffage pour tout le territoire communautaire et que le contrat qui a été conclu doit en conséquence être interprété en ce sens qu' il permet à IHT d' exporter des installations de chauffage sous la marque "Ideal Standard" dans les autres États membres de la Communauté. A cet égard, IHT a relevé

° que le contrat de cession portait sur tout ce qui touchait à l' activité de chauffage, y compris la clientèle et donc également les clients en dehors de la France, puisque, déjà à l' époque de la conclusion du contrat de cession, des installations de chauffage portant la marque "Ideal Standard" étaient exportées vers d' autres États membres et qu' aucune forme de restriction des exportations n' avait été prévue dans le contrat;

° que, depuis 1976, c' est-à-dire depuis plus de quinze ans, la SGF puis la CICh a produit des installations de chauffage en France sous la marque "Ideal Standard" et les a exportées vers d' autres États membres, à savoir l' Italie, l' Espagne, le Benelux, la Grèce et, depuis 1988, l' Allemagne,

et

° que ces exportations ont été acceptées par le groupe American Standard qui n' a protesté à leur encontre qu' en 1991 en Allemagne et qui, depuis lors, n' a formé des actions en contrefaçon qu' en Italie, mais non pas dans les autres pays où les installations sont exportées.

142. Sur ce point, Ideal-Standard GmbH fait valoir:

° que le contrat a réalisé uniquement le transfert des droits de marque en France, Tunisie et Algérie et qu' il ne constitue pas la base d' une quelconque autoris