CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. ATHANASIOS RANTOS

présentées le 9 décembre 2021 ( 1 )

Affaire C‑377/20

Servizio Elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA,

Enel Energia SpA

contre

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

en présence de

Eni Gas e Luce SpA,

Eni SpA,

Axpo Italia SpA,

Gala SpA,

E.Ja SpA,

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader – AIGET,

Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera,

Metaenergia SpA

[demande de décision préjudicielle formée par le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie)]

« Renvoi préjudiciel – Concurrence – Position dominante – Exploitation abusive – Article 102 TFUE – Ouverture à la concurrence du marché de la vente d’électricité – Utilisation d’informations commercialement sensibles au sein d’un groupe d’entreprises dominant – Imputabilité du comportement de la filiale à la société mère »

I. Introduction

1. La présente demande de décision préjudicielle soulève un nombre considérable de questions relatives à l’interprétation et à l’application de l’article 102 TFUE en matière de pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes.

2. En l’occurrence, le comportement en cause au principal, examiné par l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (ci-après l’« AGCM°») ( 2 ), a pour toile de fond l’ouverture du marché de la fourniture de l’énergie en Italie et prend la forme d’une prétendue stratégie mise en œuvre par trois sociétés du groupe ENEL SpA (l’opérateur historique) visant, en substance, à rendre plus difficile l’entrée des concurrents sur le marché libéralisé. Plus précisément, cette stratégie aurait consisté en l’utilisation discriminatoire de données relatives à la clientèle du marché protégé, qui, avant la libéralisation, étaient disponibles à Servizio Elettrico Nazionale SpA (ci-après « SEN »), une des sociétés du groupe ENEL, en sa qualité de gestionnaire de ce marché. L’objectif poursuivi aurait été d’utiliser ces données pour lancer des offres commerciales auprès de la clientèle dudit marché aux fins de faire transiter cette clientèle au sein du groupe ENEL, à savoir de SEN vers la filiale du groupe active sur le marché libre, à savoir Enel Energia SpA (ci-après « EE »). Cela aurait permis d’éviter le départ massif de cette clientèle vers des fournisseurs tiers, dans la perspective de la suppression du marché protégé.

3. C’est dans ce contexte que la juridiction de renvoi invite la Cour à préciser certains aspects de la notion d’« exploitation abusive », au sens de l’article 102 TFUE, à savoir : – les éléments constitutifs d’un comportement abusif permettant de tracer une ligne de démarcation entre les pratiques qui relèvent de la concurrence dite « normale » et celles qui relèvent de la concurrence « faussée » ; – sur un plan plus philosophique, les intérêts protégés par l’article 102 TFUE, afin de déterminer les éléments de preuve devant être pris en compte dans l’appréciation de l’existence d’un comportement abusif ; – l’admissibilité et la pertinence des preuves avancées ex post par les entreprises dominantes démontrant l’absence d’effets réels d’un comportement prétendument abusif, aux fins de contester la capacité de ce comportement à produire des effets restrictifs de la concurrence, et – la pertinence de l’intention restrictive de concurrence dans l’appréciation du caractère abusif d’un comportement.

4. Si la jurisprudence existante offre des points de repère pour apporter des réponses utiles à ces questions, la présente affaire présente des caractéristiques qui lui confèrent un intérêt particulier.

5. Tout d’abord, le comportement en cause au principal est, à juste titre, décrit comme « atypique » par la juridiction de renvoi, en ce qu’il ne se rattache pas aux comportements énumérés à l’article 102 TFUE et ne constitue pas un type de comportement qui fait systématiquement l’objet d’une analyse dans la pratique décisionnelle nationale ou de la Commission européenne. À cet égard, j’observe que les juridictions de l’Union ont eu l’occasion d’appliquer l’article 102 TFUE dans le cadre de marchés libéralisés afin de garantir un accès équitable aux nouvelles entreprises du marché libéralisé. Cependant, ces affaires concernaient majoritairement des comportements mis en œuvre dans le cadre d’affaires afférentes aux industries de réseaux par l’opérateur historique, qui constituaient des pratiques d’éviction d’ordre tarifaire ( 3 ). Ainsi, la présente affaire offre à la Cour l’occasion de se pencher sur une problématique plus large de l’application de l’article 102 TFUE aux marchés libéralisés, à savoir lorsque le comportement abusif trouve appui sur un avantage concurrentiel qu’un opérateur historique a légitimement « hérité » de son ancien monopole légal, tels que l’image de marque et la notoriété, ou la clientèle ( 4 ).

6. Ensuite, la présente affaire permettra à la Cour de cristalliser sa jurisprudence récente issue des arrêts TeliaSonera ( 5 ), Post Danmark I et II ( 6 ), Intel ( 7 ), Generics (UK) ( 8 ) et Deutsche Telekom II, dans lesquels elle s’est montrée ouverte à une approche moins formelle pour apprécier le caractère abusif d’un comportement, sur la base d’un examen des effets, et en prenant en compte tant les caractéristiques juridiques du comportement en cause que le contexte économique dans lequel il s’inscrit. Plus précisément, cette affaire offre l’occasion à la Cour de préciser si certains principes émanant de cette jurisprudence récente relative aux pratiques d’éviction tarifaires, et notamment le critère du « concurrent aussi efficace », peuvent trouver à s’appliquer dans le cadre de comportements d’éviction non tarifaires, comme celui du litige au principal.

7. Enfin, la présente affaire revêt un intérêt particulier en ce qu’elle s’inscrit dans le cadre d’un type de comportement lié à l’utilisation abusive de bases de données, désormais un indicateur très important de puissance sur certains marchés, même au-delà du cadre de l’économie numérique. Les indications apportées pourront donc s’avérer utiles dans l’avenir pour apprécier les comportements liés à l’utilisation de données au regard de l’article 102 TFUE.

II. Le litige au principal, les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour

8. La présente affaire s’inscrit dans le cadre du processus progressif de libéralisation du marché de la fourniture au détail de l’énergie électrique en Italie.

9. Dans un premier temps, l’ouverture de ce marché a été caractérisée par une distinction entre, d’une part, les clients dits « éligibles » à choisir un fournisseur sur le marché libre autre que leur distributeur territorialement compétent et, d’autre part, les clients dits « captifs », composés des particuliers et des petites entreprises, qui, étant considérés comme n’étant pas en mesure de négocier les produits énergétiques en pleine connaissance de cause ou en position de force, ont bénéficié d’un régime réglementé, à savoir le « servizio di maggior tutela » (service de meilleure protection), c’est-à-dire un marché protégé soumis au contrôle d’une autorité nationale de régulation sectorielle en ce qui concerne la définition des conditions de vente.

10. Dans un second temps, les clients « captifs » ont été eux aussi progressivement autorisés à prendre part au marché libre. Le législateur italien a envisagé la transition définitive du marché protégé vers le marché libre – où ces derniers pourraient sélectionner librement l’offre jugée la plus adaptée à leurs besoins en dehors de toute protection – en fixant la date à partir de laquelle les protections spéciales en matière de prix ne seront plus disponibles. Après plusieurs reports, la date de transition a été fixée au 1er janvier 2021 pour les petites et moyennes entreprises et au 1er janvier 2022 pour les ménages.

11. C’est dans ce contexte qu’ENEL, l’entreprise verticalement intégrée titulaire du monopole dans la production d’énergie électrique en Italie et active dans la distribution de celle-ci, a été soumise à une procédure de dissociation (« unbundling »), afin de garantir des conditions d’accès transparentes et non discriminatoires aux infrastructures essentielles de production et de distribution. À la suite de cette procédure, les différentes phases du processus de distribution ont été attribuées à des entreprises distinctes, à savoir : E-Distribuzione, concessionnaire du service de la distribution ; EE, fournisseur d’électricité sur le marché libre, et SEN, gestionnaire notamment du « service de meilleure protection » dans lequel E-Distribuzione est le concessionnaire du service de distribution.

12. Le présent litige a pour origine une plainte parvenue à l’AGCM, déposée par l’Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader [association italienne des grossistes et négociants en énergie (ci-après l’« AIGET »)], et les signalements émanant de consommateurs individuels visant à dénoncer l’exploitation illicite d’informations commercialement sensibles de la part d’opérateurs disposant de ces données en raison de leur appartenance au groupe ENEL. C’est ainsi que l’AGCM a ouvert le 4 mai 2017 une enquête à l’encontre de ENEL, SEN, et EE afin de vérifier si les comportements conjoints des sociétés en cause étaient constitutifs d’une violation de l’article 102 TFUE.

13. Cette enquête s’est conclue par l’adoption de la décision du 20 décembre 2018 (ci-après la « décision litigieuse »), par laquelle l’AGCM a constaté que SEN et EE, sous la coordination de la société mère ENEL, s’étaient rendues coupables, à partir du mois de janvier 2012 et jusqu’au mois de mai 2017, d’un abus de position dominante en violation de l’article 102 TFUE sur les marchés de la vente d’énergie électrique aux usagers domestiques et non domestiques raccordés au réseau de basse tension, dans les zones où le groupe ENEL gérait l’activité de distribution (ci-après le « marché en cause »). En conséquence, l’AGCM a infligé solidairement aux sociétés précitées une amende d’un montant de 93084790,50 euros.

14. Le comportement reproché a consisté en la mise en œuvre d’une stratégie d’éviction sur le marché en cause dans le but de « faire transiter » la clientèle de SEN (gestionnaire du marché protégé) vers EE (active sur le marché libre). L’objectif du groupe ENEL aurait été, en particulier, d’éviter un départ massif des usagers de SEN vers des fournisseurs tiers, dans la perspective de la suppression (en l’état non encore intervenue) du marché protégé, qui, selon les modalités discutées dans les projets de loi depuis l’année 2015, pourrait impliquer une réaffectation de ces usagers au moyen de « mises aux enchères ».

15. À cette fin, selon l’AGCM, SEN aurait, en premier lieu, recueilli le consentement de ses clients du marché protégé à recevoir des offres commerciales dans le marché libre selon des « modalités discriminatoires » consistant à demander ce consentement de façon séparée pour les sociétés du groupe ENEL, d’une part, et pour les tiers, d’autre part. De cette manière, les clients sollicités auraient eu tendance, d’une part, à donner leur consentement en faveur des sociétés du groupe ENEL, étant effectivement amenés à croire que l’octroi d’un tel consentement était nécessaire et utile à la gestion du rapport contractuel avec leur fournisseur et, d’autre part, à refuser de donner leur consentement en faveur d’autres opérateurs. SEN aurait ainsi appliqué une limite quantitative au nombre de données personnelles accessibles aux opérateurs concurrents d’EE sur le marché libre, le nombre de consentements à recevoir également des offres commerciales proposées par les opérateurs concurrents n’ayant représenté que 30 % de l’ensemble des consentements obtenus. Les noms des clients du marché protégé qui ont accepté de recevoir des offres commerciales ont été inscrits sur des listes spécifiques (ci-après les « listes SEN »).

16. En second lieu, la stratégie d’éviction se serait matérialisée par l’utilisation de la part de EE des listes SEN pour lancer des offres commerciales auprès de la clientèle protégée (à savoir l’offre « Sempre con Te »), en vue de la faire transiter du marché protégé vers le marché libre. Ainsi, ENEL aurait transféré à sa filiale EE, par l’intermédiaire de SEN, les listes SEN à des conditions inaccessibles aux concurrents. Selon l’AGCM, ces listes SEN auraient une « valeur stratégique irremplaçable » en raison des informations, introuvables ailleurs, à savoir l’appartenance des usagers au « Service de meilleure protection », permettant à EE de proposer des offres ciblant uniquement cette catégorie de clients. Au demeurant, l’utilisation desdites listes SEN aurait eu un « simple potentiel restrictif » dans la mesure où elle aurait permis à EE de soustraire à ses concurrents une partie significative (supérieure à 40 %) de la « demande disputable » des clients transitant du marché protégé vers le marché libre.

17. Les sociétés du groupe ENEL ont introduit des recours séparés contre la décision litigieuse devant le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional du Latium, Italie), la juridiction de première instance.

18. Par jugements du 17 octobre 2019, cette juridiction, tout en constatant l’existence d’un abus de position dominante, a partiellement accueilli les recours introduits par EE et SEN pour ce qui est de la durée de l’abus allégué et des critères utilisés pour le calcul de l’amende. En exécution de ces jugements, l’AGCM a réduit le montant de l’amende à 27529786,46 euros. En revanche, ladite juridiction a rejeté intégralement le recours introduit par ENEL et confirmé également la sanction infligée.

19. Ces trois sociétés ont interjeté appel séparément de ces jugements devant le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie), la juridiction de renvoi, visant à l’annulation des décisions imposant les amendes, ou, à titre subsidiaire, une nouvelle réduction de l’amende.

20. Au soutien de leur appel, les appelantes ont fait valoir, notamment, en premier lieu, l’absence de preuve du caractère abusif de leur comportement, et notamment de l’aptitude (potentielle) à produire des effets d’éviction anticoncurrentiels.

21. Tout d’abord, la simple inscription du nom d’un client sur une liste de télémarketing à des fins de promotion de services de filiales ne constituerait pas un comportement abusif, car elle n’impliquerait aucun engagement quant à l’approvisionnement et n’empêcherait pas le client de figurer sur d’autres listes, de recevoir des messages commerciaux et de choisir ou de changer à tout moment, y compris plusieurs fois, de fournisseur.

22. Ensuite, selon les appelantes, l’utilisation des listes SEN n’était pas susceptible de permettre un passage rapide et de masse de clients de SEN à EE. En effet, entre le mois de mars et le mois de mai 2017, les deux seuls mois écoulés entre le lancement de l’offre « Sempre con Te » et la fermeture des ventes par téléphone (« teleselling outbound »), EE aurait obtenu, par l’utilisation des listes SEN, à peine 478 clients, soit 0,002 % des usagers du « Service de meilleure protection » et 0,001 % du total des usagers de l’électricité. Par ailleurs, l’AGCM n’aurait pas examiné les éléments de preuves économiques fournis par les appelantes démontrant que les comportements constatés n’étaient pas susceptibles de produire ‑ et n’ont pas produit ‑ d’effets restrictifs de la concurrence. À cet égard, les résultats positifs enregistrés par EE dans l’obtention de clients relevant du « Service de meilleure protection » seraient dus à deux facteurs parfaitement licites pouvant fournir une explication alternative et plus convaincante que celle préconisée par l’AGCM, à savoir, d’une part, le fait que les performances sur le marché libre étaient meilleures pour les sociétés du groupe ENEL dont fait partie leur distributeur territorialement compétent et, d’autre part, la capacité d’attraction de la marque ENEL.

23. Enfin, les listes SEN ne seraient ni stratégiques ni irremplaçables, étant donné la disponibilité sur le marché de listes analogues de clients du « Service de meilleure protection », plus complètes et moins onéreuses que les listes SEN.

24. En second lieu, ENEL a contesté l’application par l’AGCM d’une présomption simple qui fonderait sa responsabilité de société mère. À cet égard, elle fait valoir que, à partir de l’année 2014, une opération de profonde restructuration organique du groupe ENEL aurait été entreprise, à l’issue de laquelle les processus décisionnels auraient été décentralisés. Dans ce contexte organisationnel modifié, la société mère aurait eu la simple fonction de promouvoir les synergies et les meilleures pratiques entre les diverses sociétés opérationnelles, en abandonnant son rôle décisionnel.

25. Selon la juridiction de renvoi, qui a joint les trois recours, il ne fait aucun doute que le groupe ENEL détient une position dominante sur le marché en cause. En revanche, la notion d’« exploitation abusive », en particulier en ce qui concerne les abus « atypiques », tels que celui au principal visant à empêcher la croissance ou la diversification de l’offre des concurrents, soulèverait des problèmes d’interprétation, dans la mesure où, d’une part, l’article 102 TFUE n’offre pas de paramètres de définition exhaustifs et, où, d’autre part, la distinction traditionnelle opérée entre les abus d’exploitation et les abus d’éviction n’est pas pertinente.

26. En effet, aux fins de constater un abus de position dominante, la juridiction de renvoi souhaite savoir, entre autres, dans quelle mesure il convient de tenir compte de la stratégie du groupe ENEL, qui, ainsi qu’il ressortirait des documents recueillis par l’AGCM, visait à empêcher le départ des clients de SEN vers des concurrents ou du fait que les comportements de ce groupe sont eux-mêmes licites dans la mesure où les listes SEN ont été obtenues licitement. La juridiction de renvoi se demande également s’il est suffisant que le comportement en cause est susceptible d’exclure des concurrents du marché pertinent dès lors que ledit groupe a produit au cours de l’enquête des études économiques visant à démontrer que son comportement n’avait pas eu, concrètement, d’effets d’éviction. Enfin, l’abus de position dominante par un groupe d’entreprises poserait le problème de savoir s’il y a lieu d’apporter la preuve d’une coordination active entre les différentes sociétés opérant au sein du groupe ou si l’appartenance à ce groupe suffit pour constater une contribution à la pratique abusive, même par une entreprise du groupe qui n’a pas mis en œuvre les comportements abusifs.

27. Dans ce contexte, éprouvant des doutes quant à l’interprétation à donner à l’article 102 TFUE, le Consiglio di Stato (Conseil d’État) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les cinq questions préjudicielles suivantes : « 1) Les agissements qui matérialisent l’exploitation abusive d’une position dominante peuvent-ils être parfaitement licites et n’être qualifiés d’“abusifs” qu’en raison de l’effet (potentiellement) restrictif produit sur le marché de référence, ou [...] doivent-ils se caractériser aussi par une composante spécifique d’illicéité, constituée par le recours à des “méthodes (ou moyens) concurrentiels autres” que les méthodes ou moyens “normaux” ? Dans ce dernier cas, sur la base de quels critères peut-on tracer la frontière entre la concurrence “normale” et la concurrence “faussée” ? 2) La règle qui sanctionne l’abus a-t-elle pour but de maximiser le bien-être des consommateurs, dont le juge doit mesurer la réduction intervenue (ou le risque de réduction), ou la sanction de la pratique anticoncurrentielle a-t-elle pour tâche de préserver en soi la structure concurrentielle du marché, afin d’empêcher la création d’agrégations de pouvoir économique, considérées en tout état de cause comme dommageables pour la collectivité ? 3) En cas d’abus de position dominante consistant à tenter d’empêcher le maintien du niveau de concurrence existant ou son développement, l’entreprise dominante est-elle néanmoins recevable à prouver que – nonobstant la capacité abstraite de produire l’effet restrictif – les agissements se sont avérés dépourvus de nocivité concrète ? En cas de réponse affirmative, aux fins de l’appréciation de l’existence d’un abus par exclusion atypique, l’article 102 TFUE doit-il être interprété en ce sens qu’il faut considérer que l’[a]utorité de concurrence a l’obligation d’examiner de manière détaillée les analyses économiques produites par la partie quant à la capacité concrète des agissements objet d’enquête d’exclure du marché les concurrents ? 4) L’abus de position dominante doit-il être apprécié seulement du point de vue de ses effets sur le marché (même seulement potentiels) sans tenir compte du mobile subjectif de l’opérateur, ou la démonstration de l’intention restrictive constitue‑t‑elle un paramètre utilisable (y compris à titre exclusif) pour apprécier le caractère abusif des agissements de l’entreprise dominante, ou encore une telle démonstration de l’élément subjectif ne sert-elle qu’à déplacer la charge de la preuve vers l’entreprise dominante (qui serait tenue, à ce stade, de fournir la preuve que l’effet d’exclusion n’a pas eu lieu) ? 5) En cas de position dominante impliquant une pluralité d’entreprises appartenant au même groupe de sociétés, l’appartenance audit groupe est-elle suffisante pour que l’on présume que même les sociétés qui n’ont pas mis en œuvre les agissements abusifs ont concouru à la pratique anticoncurrentielle – de sorte que l’[a]utorité de concurrence pourrait se contenter de démontrer un fonctionnement parallèle conscient, quoique non collusoire, des entreprises opérant au sein du groupe collectivement dominant ? Ou (comme c’est le cas pour la prohibition des ententes) faut-il en tout état de cause apporter la preuve, même indirecte, d’une situation concrète de coordination et d’instrumentalisation entre les différentes entreprises du groupe occupant une position dominante, en particulier pour démontrer l’implication de la société mère ? »

28. Des observations écrites ont été déposées devant la Cour par SEN, EE, ENEL, d’une part, et l’AGCM, d’autre part, respectivement demanderesses et défenderesse au principal, par l’AIGET et Green Network SpA, parties intervenantes au principal, par les gouvernements italien et norvégien ainsi que par la Commission européenne. Dans leurs observations, SEN, EE et le gouvernement norvégien se sont concentrés sur les première à quatrième questions et ENEL n’a examiné que la cinquième question.

29. À l’exception d’ENEL, toutes ces parties se sont, en outre, exprimées lors de l’audience qui s’est tenue le 9 septembre 2021. Le gouvernement allemand et l’Autorité de surveillance de l’Association européenne de libre-échange (AELE), qui n’avaient pas déposé d’observations écrites, ont également exposé leurs arguments lors de cette audience.

III. Analyse

A. Sur la première question préjudicielle

30. Par sa première question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande si une pratique estimée « parfaitement licite » en dehors du droit de la concurrence et mise en œuvre par une entreprise en position dominante peut être qualifiée d’« abusive », au sens de l’article 102 TFUE, uniquement en raison de son effet (potentiellement) restrictif, ou si ce comportement doit aussi être caractérisé par une composante spécifique d’« illicéité objective », constituée par le recours à des moyens autres que les moyens qui gouvernent une « concurrence normale ». Dans ce dernier cas, il est demandé à la Cour d’indiquer les critères établissant concrètement la frontière entre la concurrence « normale » et la concurrence « faussée » ( 9 ).

31. Cette question préjudicielle comporte, en réalité, quatre branches qui sont intrinsèquement liées, mais que, par souci de simplicité, je traiterai individuellement dans l’ordre dans lequel elles sont posées : – la première vise à déterminer la pertinence de la légalité d’un comportement au regard de branches du droit autres que le droit de la concurrence quant à sa qualification d’abusif, au sens de l’article 102 TFUE ; – la deuxième vise à vérifier si un comportement peut être qualifié d’abusif du seul fait qu’il produit des effets potentiellement restrictifs ; – la troisième vise à déterminer si, pour une telle qualification, ce comportement doit, en outre, être caractérisé par un élément d’illégalité complémentaire, à savoir le recours à des méthodes ou moyens concurrentiels autres que ceux qui relèvent d’une « concurrence normale », et – la quatrième vise à distinguer les pratiques qui constituent une exploitation abusive, au sens de l’article 102 TFUE, en ce qu’elles consistent à recourir à des moyens concurrentiels autres que ceux qui relèvent d’une « concurrence normale », des pratiques qui ne donne pas lieu à une telle exploitation abusive.

1. Sur la première branche

32. Par la première branche, la juridiction de renvoi demande si, aux fins de l’article 102 TFUE, un abus de position dominante peut être retenu en présence d’agissements licites au regard de branches du droit autres que le droit de la concurrence.

33. Cette question trouve son fondement sur la constatation de la juridiction de renvoi selon laquelle les modalités d’acquisition du consentement des listes SEN étaient incontestablement licites sur le plan du droit civil dans la mesure où aucune plainte n’aurait été déposée au sujet d’une violation alléguée des règles spécifiques régissant le traitement des données à caractère personnel et où ces listes auraient été obtenues par EE au prix du marché.

34. À titre liminaire, je rappelle qu’il résulte d’une jurisprudence constante que la notion d’« exploitation abusive », au sens de l’article 102 TFUE, est une « notion objective qui vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui, sur un marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli, ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence » ( 10 ).

35. Il s’ensuit que la notion d’« exploitation abusive » est fondée sur l’appréciation objective de la capacité d’un comportement à restreindre la concurrence, sans que la qualification juridique de ce comportement dans d’autres branches du droit soit décisive.

36. Ainsi, la Cour a jugé que « l’illégalité d’un comportement abusif au regard de l’article [102 TFUE] est sans relation avec sa conformité ou non avec d’autres règles juridiques, les abus de position dominante consistant, dans la majorité des cas, en des comportements par ailleurs légaux au regard de branches du droit autres que le droit de la concurrence » ( 11 ).

37. En effet, si seules les pratiques à la fois objectivement restrictives de la concurrence et juridiquement illégales étaient considérées comme abusives au sens de cette disposition, cela impliquerait qu’un comportement, au seul motif de sa légalité, bien que potentiellement nuisible à la concurrence, ne pourrait être sanctionné au titre de l’article 102 TFUE. Or, un tel résultat signifierait qu’un abus de position dominante risquerait de ne pratiquement jamais pouvoir être constaté, ce qui compromettrait l’objectif de cette disposition consistant à établir un régime assurant que la concurrence ne soit pas faussée dans le marché intérieur. Inversement, un comportement non conforme aux règles juridiques d’un secteur donné ne constitue pas nécessairement un abus de la part de l’entreprise dominante, lorsqu’il n’est pas susceptible de causer un préjudice, même potentiel, au jeu de la concurrence ( 12 ).

38. Il s’ensuit que, en l’occurrence, la légalité de l’acquisition du consentement des listes SEN au regard des règles du droit civil ne saurait exclure la qualification du comportement d’abusif au sens de l’article 102 TFUE. Toutefois, il appartient à la juridiction de renvoi d’examiner si, au regard notamment du cadre réglementaire régissant le traitement des données à caractère personnel, les modalités d’obtention du consentement pouvaient être « discriminatoires », ainsi que le soutient l’AGCM ( 13 ). En ce sens, le cadre juridique spécifique applicable (et la conformité avec celui-ci) peut constituer une circonstance factuelle pertinente lors de l’appréciation globale du caractère abusif du comportement ( 14 ).

2. Sur la deuxième branche

39. Par la deuxième branche, la juridiction de renvoi se demande si un comportement peut être qualifié d’abusif uniquement en raison de l’effet (potentiellement) restrictif produit sur le marché de référence.

40. À cet égard, je rappelle que la notion d’« exploitation abusive », décrite ci-dessus, implique que le comportement sanctionné par l’article 102 TFUE est celui qui fait obstacle au maintien du degré de concurrence sur le marché ou au développement de celle-ci ( 15 ). En effet, conformément à une jurisprudence constante, en vertu de l’article 102 TFUE, il incombe à l’entreprise qui détient une position dominante une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte, par son comportement, à une concurrence effective et non faussée dans le marché intérieur ( 16 ).

41. Plus précisément, dans le cadre de pratiques d’évictions, telles que celle en cause dans le litige au principal ( 17 ), la Cour a jugé itérativement, d’une part, que le caractère abusif d’un comportement suppose que celui-ci ait eu la capacité de restreindre la concurrence et, en particulier, de produire les effets d’éviction reprochés ( 18 ), cette appréciation devant être effectuée au regard de l’ensemble des circonstances factuelles pertinentes entourant ledit comportement ( 19 ). D’autre part, afin d’établir le caractère abusif d’une telle pratique, l’effet anticoncurrentiel de celle‑ci sur le marché ne doit pas être purement hypothétique ( 20 ), et donc doit exister, mais il ne doit pas être nécessairement concret, la démonstration d’un effet anticoncurrentiel potentiel de nature à évincer les concurrents au moins aussi efficaces que l’entreprise en position dominante étant suffisante ( 21 ).

42. Il s’ensuit que la capacité de produire un effet (potentiellement) restrictif sur le marché pertinent, tel qu’un effet d’éviction anticoncurrentiel, constitue l’élément essentiel pour la qualification d’un comportement d’abusif.

43. Cependant, à cet égard, il importe de souligner qu’un effet d’éviction ne porte pas nécessairement atteinte au jeu de la concurrence et donc n’est pas toujours « restrictif sur le marché de référence », pour employer les termes utilisés dans le libellé de la question. En effet, le seul fait que certains comportements aient la capacité d’évincer un concurrent ne rend pas le marché moins concurrentiel et, a fortiori, ces comportements abusifs au sens de l’article 102 TFUE. Il convient donc de distinguer entre le risque d’éviction et le risque d’éviction anticoncurrentielle, seul cet dernier pouvant être sanctionné au titre de l’article 102 TFUE ( 22 ).

44. En effet, ainsi que la Cour l’a expliqué dans l’arrêt Intel, « l’article 102 TFUE n’a aucunement pour but d’empêcher une entreprise de conquérir, par ses propres mérites, la position dominante sur un marché. Cette disposition ne vise pas non plus à assurer que des concurrents moins efficaces que l’entreprise occupant une position dominante restent sur le marché [...] Ainsi, tout effet d’éviction ne porte pas nécessairement atteinte au jeu de la concurrence. Par définition, la concurrence par les mérites peut conduire à la disparition du marché ou à la marginalisation des concurrents moins efficaces et donc moins intéressants pour les consommateurs du point de vue notamment des prix, du choix, de la qualité ou de l’innovation » ( 23 ). Ainsi, il reste loisible à une entreprise de démontrer que sa pratique, bien qu’elle produise un effet d’éviction, reste objectivement (économiquement) justifiée sur la base de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce ( 24 ) ou que les effets sont contrebalancés, voire surpassés, par des avantages en termes d’efficacité qui profitent aussi au consommateur ( 25 ). Une telle mise en balance des effets, favorables et défavorables pour la concurrence, de la pratique contestée ne peut être opérée qu’à la suite d’une analyse de la capacité d’éviction de concurrents au moins aussi efficaces, inhérente à la pratique en cause ( 26 ).

45. La prémisse sur laquelle repose le raisonnement de la Cour est donc que si tout comportement ayant un effet d’éviction (actuel ou potentiel) était automatiquement qualifié d’anticoncurrentiel et, dès lors, d’abusif au sens de l’article 102 TFUE, cette disposition constituerait un moyen de protection des entreprises moins capables et moins efficaces et ne protègerait en aucune façon les plus méritoires, lesquelles sont à même de servir de stimulant pour la compétitivité du marché.

46. Au regard de l’analyse qui précède, pour qu’un comportement, tel qu’une pratique d’éviction, soit qualifié d’abusif, au sens de l’article 102 TFUE, il faut qu’il soit anticoncurrentiel de sorte qu’il soit susceptible de produire un effet (actuellement ou potentiellement) restrictif sur le marché de référence. Toutefois, afin d’apprécier le caractère anticoncurrentiel de ce comportement, il y a lieu d’établir si l’entreprise dominante a recouru à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence « normale ». C’est précisément cette appréciation qui fait l’objet des troisième et quatrième branches.

3. Sur la troisième branche

47. Par la troisième branche, la juridiction de renvoi pose une question d’ordre méthodologique, à savoir si la nécessité de démontrer qu’une entreprise dominante a recouru à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence « normale » se réfère à un « élément d’illégalité complémentaire » par rapport à la démonstration d’effet d’éviction anticoncurrentiel, de sorte que « la capacité restrictive de la concurrence » et « le recours à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence normale » seraient des exigences distinctes devant être remplies pour établir l’existence d’un abus.

48. À cet égard, je constate que les positions des parties au principal, des gouvernements et de la Commission divergent ( 27 ). Pour ce qui me concerne, la démonstration qu’une entreprise dominante a eu recours à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence « normale » ne constitue pas une exigence devant faire l’objet d’une évaluation distincte de celle de l’effet restrictif du comportement.

49. En effet, ainsi qu’il ressort du point 44 des présentes conclusions, l’analyse du comportement de l’entreprise joue un rôle déterminant dans la qualification des effets comme anticoncurrentiels. Ainsi, ces deux éléments s’inscrivent dans le cadre d’une seule et même analyse. Plus précisément, pour estimer si l’effet d’éviction est (actuellement ou potentiellement) restrictif de la concurrence, il faut également examiner si les moyens relèvent d’une concurrence « normale ». De même, pour relever si les moyens relèvent d’une telle concurrence, il faut savoir si les pratiques présentent une capacité d’éviction, à savoir causer des effets (actuels ou potentiels) d’éviction dans ce marché. En effet, la qualification d’« anticoncurrentiel » d’un comportement ne saurait faire partie d’un examen distinct des effets de ce comportement. Les deux exigences sont donc intrinsèquement liées et doivent être appréciés au regard de l’ensemble des circonstances factuelles pertinentes entourant ledit comportement ( 28 ).

50. Il peut en être conclu que la capacité d’une pratique à produire un effet anticoncurrentiel et le recours à des moyens ne relevant pas d’une concurrence normale sont des exigences qui font l’objet du même examen consistant à déterminer si ladite pratique est abusive.

51. En l’occurrence, il ressort des éléments factuels contenus dans la décision de renvoi, que l’AGCM considère que le comportement en cause du groupe ENEL a produit un effet restrictif de la concurrence, dans la mesure où la stratégie mise en place par les appelantes visait, en substance, à empêcher ou à rendre plus difficile l’entrée des concurrents de EE sur le marché libre. Eu égard à l’analyse qui précède, il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si le comportement prétendument matérialisant cette stratégie était susceptible, à tout le moins potentiellement, de produire des effets d’éviction des concurrents d’EE et d’apprécier si cet effet d’éviction était susceptible de porter atteinte au jeu de la concurrence, en établissant si ce comportement relève ou pas d’une concurrence « normale ».

4. Sur la quatrième branche

52. Par la quatrième branche, la juridiction de renvoi demande à la Cour, en substance, de tracer une ligne de démarcation entre les pratiques qui relèvent d’une concurrence dite « normale » et celles qui n’en relèvent pas. Cette question va donc au cœur de ce que constitue une exploitation abusive, au sens de l’article 102 TFUE, et vise à déterminer si le comportement en cause au principal relève d’une telle exploitation.

53. À titre liminaire, il convient de préciser que lorsque la juridiction de renvoi se réfère à la « compétition normale », elle utilise le terme itérativement employé par la Cour ( 29 ). Or, je tiens à noter qu’il convient d’attribuer à l’adjectif « normal » la même signification que celle des autres formules employées pour décrire cette concurrence, notamment, « la concurrence loyale » ( 30 ), « la concurrence fondée sur l’efficacité » ( 31 ) et « la concurrence par les mérites » ( 32 ), que je propose d’utiliser dorénavant ( 33 ). Cette multitude de formules est révélatrice d’une difficulté objective dans la détermination de ce qui constitue un comportement abusif. En effet, la formulation de normes qui permettent de distinguer de manière claire les comportements nocifs pour la concurrence et dès lors abusifs n’est ni évidente ni intuitive. Cette complexité est liée, inévitablement, à la difficulté objective de distinguer en amont le comportement relevant d’une concurrence féroce mais légitime d’un comportement anticoncurrentiel ( 34 ).

54. Sans doute conscient de cette difficulté, le législateur de l’Union a inclus, sous l’article 102 TFUE, une liste de pratiques abusives indicative qui n’épuise pas les modes d’exploitation abusive de la position dominante interdits par le droit de l’Union ( 35 ), permettant ainsi d’adapter l’application de cette disposition aux différentes pratiques commerciales dans le temps. Dès lors, une pratique décrite par la juridiction de renvoi comme « atypique », telle que celle en cause au principal, qui ne se rattache pas à une pratique énumérée à l’article 102 TFUE, est susceptible, elle aussi, de constituer une pratique abusive. En effet, dans la mesure où l’analyse se fonde sur les effets concurrentiels et non pas sur la forme du comportement, une autorité de concurrence est amenée à effectuer une vérification rigoureuse de l’ensemble des faits pertinents, sans recours à la moindre présomption ( 36 ), le caractère « typique » ou « atypique » n’étant dès lors pas déterminant.

55. La notion de « concurrence par les mérites », ne se rattachant pas à une forme précise de pratiques, reste donc abstraite, et ne saurait être définie de sorte à permettre de déterminer, en amont, si un comportement relève ou pas d’une telle concurrence. En effet, la Cour a exclu la notion d’ « abus en soi » (per se), c’est-à-dire l’existence de pratiques intrinsèquement abusives, indépendamment de leur effet anticoncurrentiel ( 37 ). Partant, la notion de « concurrence par les mérites » exprime un idéal économique, avec comme toile de fond la tendance actuelle du droit de la concurrence de l’Union à favoriser une analyse des effets anticoncurrentiels du comportement (« effects-based approach »), plutôt qu’une analyse fondée sur sa forme (« form-based approach ») ( 38 ).

56. Il s’ensuit que la question de savoir si une pratique d’éviction relève des moyens conformes à une concurrence par les mérites est strictement liée au contexte factuel, juridique et économique de cette pratique. En effet, le champ d’application matériel de la responsabilité particulière qui incombe à une entreprise dominante devra être apprécié au regard des circonstances spécifiques de chaque cas d’espèce ( 39 ).

57. Malgré la nature abstraite de la notion de « concurrence par les mérites », des éléments communs peuvent être dégagés de la jurisprudence de la Cour. Sans préjudice de l’évaluation du comportement en cause au principal qui incombe à la juridiction de renvoi, je considère que les éléments suivants pourraient être utiles.

58. En premier lieu, je relève que la « concurrence par les mérites » doit être interprétée en étroite corrélation avec le principe, également consolidé dans la jurisprudence de la Cour, selon lequel l’entreprise en position dominante est investie d’une « responsabilité particulière » de ne pas porter atteinte, par son comportement, à une concurrence effective et non faussée dans le marché intérieur ( 40 ). Toutefois, cette « responsabilité particulière » ne saurait priver une entreprise se trouvant dans une position dominante du droit de tenir compte de ses propres intérêts commerciaux ( 41 ). En ce sens, la référence aux « moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites » sert à préciser le contenu de cette « responsabilité particulière » incombant à l’entreprise dominante et à déterminer la marge d’action autorisée.

59. La conséquence logique de cette « responsabilité particulière » est qu’un comportement acceptable pour une entreprise qui n’est pas en position dominante pourrait être qualifié d’abusif lorsqu’il est mis en œuvre par une entreprise en position dominante, en raison de l’effet du comportement de celle-ci sur le marché pertinent. En effet, une pratique généralement suivie ou des activités commerciales qui normalement contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits et qui ont un effet salutaire sur le jeu de la concurrence peuvent restreindre ce jeu lorsqu’elles sont exercées par une entreprise dominante ( 42 ).

60. À cet égard, en l’occurrence, je souligne que la « responsabilité particulaire » s’applique à toutes les entreprises dominantes, y compris les opérateurs historiques précédemment détenteurs d’un monopole, tel qu’ENEL, ou ayant une obligation de service public, tel que SEN. En effet, ainsi que l’a indiqué la Cour, « la constatation de l’existence d’une position dominante n’implique en soi aucun reproche à l’égard de l’entreprise concernée, mais signifie seulement qu’il incombe à celle-ci, indépendamment des causes d’une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement a une concurrence effective et non faussée dans le marché commun » ( 43 ). Partant, dans le cadre de la libéralisation du marché, le groupe ENEL est assujetti à l’article 102 TFUE, et notamment à l’exigence de la « responsabilité particulière », au même titre que les autres entreprises.

61. En deuxième lieu, ainsi qu’il ressort du point 55 des présentes conclusions, la forme ou le type de comportement mis en œuvre par l’entreprise dominante n’est pas décisif en soi. Ce qui importe est de savoir si le comportement tend à restreindre la concurrence ou est de nature ou susceptible d’avoir un tel effet ( 44 ). Toutefois, un comportement qui s’écarte manifestement des pratiques habituelles du marché pourrait être considéré comme un élément factuel pertinent aux fins de l’appréciation du caractère abusif (par exemple, au même titre que l’existence d’une preuve d’intention ( 45 )).

62. En troisième lieu, sans prétention d’exhaustivité, je remarque que les comportements qui ne relèvent pas de la notion de « concurrence par les mérites » se caractérisent généralement par le fait qu’ils ne se fondent pas sur des raisons économiques évidentes ( 46 ) ou objectives ( 47 ). Sont donc regardées comme un exemple de concurrence par les mérites, les conduites réduisant les coûts de l’entreprise dominante, en accroissant l’efficacité d’une autre manière, qui ont pour effet d’élargir le choix des consommateurs en mettant sur le marché de nouveaux produits ou en augmentant la quantité ou la qualité de ceux déjà offerts. En revanche, si le comportement ne répond à aucune justification autre que celle d’infliger des préjudices aux concurrents, il ne relève forcement pas de la concurrence par les mérites ( 48 ).

63. En quatrième lieu, je relève que la « concurrence par les mérites », dans le cadre de l’application de l’article 102 TFUE aux pratiques d’éviction, vise, de manière générale, une situation de concurrence dont les consommateurs tirent profit par des prix moins élevés, une qualité meilleure et un choix plus vaste de biens et services nouveaux ou plus performants ( 49 ).

64. Or, en l’occurrence, l’objet même de la libéralisation du marché de l’énergie vise à l’ouverture de ce marché à la concurrence pour atteindre précisément les effets bénéfiques du processus concurrentiel pour les consommateurs, que ce soit au niveau du prix, de la qualité ou du choix des services offerts. Partant, dans le cadre d’un tel processus, les agissements de l’opérateur historique ne doivent pas être de nature à empêcher ou à rendre plus difficile l’entrée des concurrents sur le marché qui doivent pouvoir opérer sur un pied d’égalité sur le libre marché. En effet, la Cour a indiqué qu’un système de concurrence non faussée ne peut être garanti que si l’égalité des chances entre les différents opérateurs économiques est assurée ( 50 ).

65. Dans ce contexte, se pose la question de savoir si le groupe ENEL, qui possédait le monopole de la clientèle du marché protégé, peut légitimement souhaiter maintenir cette clientèle au sein du groupe, malgré le processus de libéralisation de ce marché. Il me semble qu’il faut répondre à cette question par l’affirmative.

66. En effet, ainsi qu’il a été relevé au point 44 des présentes conclusions, l’article 102 TFUE n’a aucunement pour but d’empêcher une entreprise de conquérir ou de maintenir, par ses propres mérites, la position dominante sur le marché. Il s’ensuit que même les opérateurs historiques, dès lors qu’ils sont soumis à la libre concurrence, doivent viser à optimiser leurs profits notamment par le maintien de leur clientèle. En effet, la conquête de la clientèle est un élément essentiel du jeu normal de la concurrence. Ainsi, le groupe ENEL est certainement tout à fait autorisé, voire attendu, à mettre en place des pratiques visant à l’amélioration de ses produits et services afin, notamment, de rester concurrentiel et de maintenir sa clientèle. Il me semble donc tout à fait conforme avec une concurrence normale qu’une entreprise dominante, telle qu’ENEL, souhaite maintenir sa clientèle, même dans le cadre d’une libéralisation. Partant, la mise en place d’une « stratégie » pour le maintien de la clientèle ne saurait, en soi, constituer un abus, au sens de l’article 102 TFUE.

67. Dans ce contexte, il me semble que la collecte des données, dans le cadre de la relation avec la clientèle, reste en principe une exploitation tout à fait « normale » dans un processus concurrentiel habituel. Toutefois, dans le cadre d’une telle exploitation, du fait précisément qu’elle est dominante, ENEL a une « responsabilité particulière » de devoir recourir à des pratiques d’une concurrence fondée sur les mérites qui n’entraînent pas un cloisonnement du marché. Ainsi, ENEL ne doit pas avoir recours à des pratiques qui, par l’exploitation des avantages émanant du monopole légal, sont susceptibles de produire des effets d’éviction pour les nouveaux concurrents considérés comme étant aussi efficaces qu’elle-même ( 51 ).

68. C’est à cet égard qu’il faut, selon moi, apprécier, en cinquième lieu, la capacité des concurrents d’imiter les comportements de l’entreprise dominante. Cette appréciation est pertinente pour déterminer si la pratique en cause relève de la concurrence par les mérites et, partant, son caractère restrictif de la concurrence.

69. En effet, la jurisprudence de la Cour confirme selon moi que les pratiques d’éviction d’une entreprise dominante qui peuvent être répliquées par des concurrents aussi efficaces, ne représentent pas, en principe, des comportements pouvant déboucher sur une éviction anticoncurrentielle et relèvent donc de la concurrence par les mérites ( 52 ).

70. D’une part, dans le cadre des pratiques d’éviction tarifaires – tels que les rabais de fidélité, les pratiques de prix bas sous la forme de prix sélectifs ou de prix prédateurs, ainsi que de compression de marges ( 53 ) – une telle réplicabilité est appréciée en règle générale, mais pas nécessairement, sur le fondement du test dit du « concurrent aussi efficace » (ci-après le « test CAE ») ( 54 ). Les modalités particulières de ce test varient en fonction du type de pratique en cause, mais le point commun consiste à examiner si une pratique tarifaire est économiquement viable pour le concurrent d’une entreprise dominante, en utilisant comme élément de référence, en principe et prioritairement, le rapport prix / coûts de cette dernière ( 55 ). En d’autres termes, ledit test consiste à identifier si ce comportement peut être reproduit par un concurrent aussi efficace en mettant l’entreprise dominante à la place du concurrent aussi efficace pour vérifier si celui-ci subirait les effets d’éviction de la pratique en cause. Ce test est conforme au principe général de sécurité juridique en ce qu’il permet à une entreprise dominante d’apprécier en amont la légalité d’un comportement sur la base de ses propres coûts ( 56 ).

71. D’autre part, s’agissant des pratiques d’éviction non tarifaires – tels que par exemple, les cas de refus de fourniture – la jurisprudence semble confirmer la pertinence du critère de réplicabilité, en ce que le choix d’une entreprise dominante de se réserver à elle-même son propre réseau de distribution ne constitue pas un refus de fourniture contraire à l’article 102 TFUE lorsqu’il est possible pour un concurrent de créer un deuxième réseau pour la distribution d’une dimension comparable. En d’autres termes, il n’existe pas d’abus si les intrants refusés par l’entreprise dominante peuvent être dupliqués par les concurrents aussi efficaces en les achetant à d’autres fournisseurs ou en les développant eux-mêmes ( 57 ). De même, dans le cadre des ventes liées et groupées (« tying and mixed bundling »), l’élément de la reproduction d’un produit revêt une importance particulière pour déterminer le cas d’éviction anticoncurrentielle potentielle ou réelle ( 58 ).

72. En l’occurrence, le comportement en cause au principal, selon l’AGCM, concerne non pas une pratique tarifaire, mais une stratégie illicite complexe qui se caractérise par l’exploitation de données auxquelles le groupe ENEL a eu accès grâce à son monopole légal précédent. Il semblerait donc que cette pratique ne se rattache pas à une théorie d’éviction tarifaire, et que, en raison du monopole légal, les concurrents étaient dans l’impossibilité objective, avant la libéralisation du marché, de reproduire la stratégie imputée aux appelants. Il s’ensuit que le test CAE n’est certainement pas le critère le plus approprié pour apprécier la capacité des concurrents aussi efficaces d’imiter le comportement de l’entreprise dominante.

73. Toutefois, la logique sous-jacente du test CAE, qui vise en substance à estimer si une entreprise dominante était en mesure de pouvoir prévoir, sur la base de données qui lui sont connues, si un concurrent aurait pu, malgré le comportement en cause, opérer de manière économiquement viable en restant compétitif sur le marché, reste, à mes yeux, toujours pertinente. Ainsi, un test modelé sur la logique de ce test consisterait à vérifier si, sur la base des informations présumées connues à l’entreprise dominante, les concurrents auraient pu avoir accès, de manière économiquement viable, à des listes comparables, quant à leur utilité, à celles des listes SEN. Cette approche coïncide également avec l’importance qui est attribuée au critère de réplicabilité dans le cadre des pratiques d’éviction non tarifaires.

74. Ainsi, j’estime que l’impossibilité objective des concurrents de reproduire exactement la même stratégie qu’ENEL n’empêche pas l’examen de la capacité réelle des concurrents aussi efficaces à répliquer, à des conditions économiques raisonnables et dans des délais acceptables, les pratiques de l’entreprise dominante, par exemple, en ayant recours aux listes qui étaient incontestablement disponibles sur le marché et qui contenaient des données similaires à celles des listes SEN. Cet examen peut, selon moi, être révélateur de l’aptitude potentielle du comportement du groupe ENEL à produire ou non des effets d’éviction anticoncurrentielle et, dès lors, de sa conformité avec une concurrence par les mérites.

75. Dans le cadre d’un tel examen, qu’il incombe au juge de renvoi d’effectuer, les éléments suivants revêtent une pertinence particulière.

76. Premièrement, il conviendra d’apprécier, avec un certain recul, l’importance que les listes SEN présentent du point de vue de la concurrence. À cet égard, je relève que l’accès à des données sur la clientèle présente un intérêt certain dans le cadre d’un processus de libéralisation, tant sur le plan abstrait, permettant de mieux connaître le marché, que sur le plan concret, permettant de « capturer » cette clientèle en présentant des offres avant les autres fournisseurs. Toutefois, l’importance de ces données doit être également nuancée, en ce qu’il ne faut pas perdre de vue que la possibilité de contacter un client pour, le cas échéant, lui soumettre une offre, n’implique pas nécessairement une « capture » de cette clientèle, dans la mesure où, d’une part, ladite clientèle ne va pas nécessairement souscrire à de tels offres ( 59 ) et, d’autre part, rien n’empêche ces clients de souscrire à des offres d’autres fournisseurs à une phase ultérieure, notamment, lorsque le premier contrat n’engage pas les clients pour une durée déterminée. Or, je rappelle que les effets anticoncurrentiels doivent présenter un lien de causalité avec la pratique en cause, en ce qu’ils doivent être imputables à l’entreprise dominante et ne doivent pas avoir un caractère purement hypothétique ( 60 ).

77. Deuxièmement, le juge de renvoi sera inévitablement amené à clarifier si les listes SEN ont effectivement été mises à la disposition des concurrents de manière discriminatoire, tant au niveau pratique qu’au niveau tarifaire, ce qui constituerait, en substance, une pratique de favoritisme à l’égard d’EE. Dans ce même contexte, il me semble pertinent d’examiner si la demande de consentement a été présentée par SEN de manière non discriminatoire et transparente quant aux conséquences concrètes, notamment du point de vue du maintien de la relation existante de fourniture et de la possibilité de recevoir des offres de fourniture des concurrents d’EE. Une telle discrimination avérée pourrait corroborer la position de l’AGCM selon laquelle le comportement d’ENEL n’était pas conforme à une concurrence par les mérites, dans la mesure où l’égalité des chances ne serait pas assurée entre les différents opérateurs économiques ( 61 ).

78. Troisièmement, j’estime que, indépendamment de l’analyse du caractère discriminatoire du comportement, le juge de renvoi sera également amené à apprécier la réplicabilité des listes SEN. Si, certes, le contenu précis de ces listes ne peut pas être reproduit par les concurrents d’EE, ces listes ayant été compilées dans le cadre de la mission de service public de SEN, il ressort du dossier de l’affaire que des listes d’un contenu similaire étaient également disponibles sur le marché italien, un grand nombre d’entreprises se consacrant professionnellement à la formation de listes de télémarketing. Or, si l’existence de telles listes alternatives est avérée, celles-ci auraient effectivement permis aux concurrents d’EE de faire des propositions de fourniture d’énergie de façon ciblée à la clientèle du marché protégé. Dans un tel cas, j’estime que le juge de renvoi devra comparer ces listes alternatives aux listes SEN, quant à leur disponibilité, à leur prix, à leur contenu, et à leur portée géographique, afin d’estimer si un concurrent, fût-il même d’une taille économiquement bien inférieure à celle du groupe Enel, ayant recours à de telles listes aurait effectivement été capable, de façon économiquement viable, de faire une concurrence efficace à EE par rapport à la même partie de la clientèle disputable du marché protégé.

79. Si le juge de renvoi estime que ces listes alternatives étaient capables d’offrir les mêmes possibilités que les listes SEN, partant du présupposé qu’ENEL devait avoir connaissance tant de l’existence que du contenu de ces listes alternatives, il me semble qu’il pourrait être conclu qu’un éventuel risque d’éviction du marché pertinent aurait été dû non pas aux agissements d’ENEL, mais à la négligence de ses concurrents qui n’auraient pas agi conformément au jeu de la concurrence aux fins de capturer la clientèle du marché protégé. En d’autres termes, les listes SEN n’auraient pas été aptes à conférer au groupe ENEL l’avantage concurrentiel significatif relevé par l’AGCM en raison de leur réplicabilité. Dans une telle hypothèse, la capacité du comportement en cause de restreindre la concurrence ne saurait être prouvée, de sorte que le comportement en cause au principal relèverait de la concurrence par les mérites.

80. En revanche, s’il ressort de l’analyse du juge national que le potentiel d’exploitation commerciale de ces listes alternatives était moindre et que seules les listes SEN permettaient, par exemple, d’identifier immédiatement l’appartenance d’un client au marché protégé, l’effet d’éviction (potentielle) pèserait principalement sur ENEL, qui, s’il est jugé qu’elle a agi de manière discriminatoire et non transparente, aurait effectivement agi d’une manière ne relevant pas de la concurrence par les mérites. Par ailleurs, il convient de rappeler que le fait que les concurrents peuvent limiter ou contourner les effets du comportement d’ENEL en ayant recours à des listes alternatives, n’exclut pas que, eu égard à la puissance de marché d’ENEL, le comportement en cause était tout de même susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels. En d’autre termes, le fait que des alternatives existent est sûrement pertinent, mais n’est pas, en soi, décisif.

81. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose de répondre à la première question qu’une pratique mise en œuvre par une entreprise en situation de position dominante, indépendamment de sa légalité au regard de branches du droit autres que le droit de la concurrence, ne peut être qualifiée d’abusive, au sens de l’article 102 TFUE, uniquement en raison de sa capacité de produire un effet d’éviction sur le marché pertinent, ce comportement ne devant pas être assimilé à un effet restrictif de la concurrence, à moins qu’il soit démontré que cette entreprise a recouru à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites. En principe, une pratique d’éviction qui peut être répliquée par des concurrents de manière économiquement viable ne représente pas un comportement pouvant déboucher sur une éviction anticoncurrentielle et relève donc de la concurrence par les mérites.

B. Sur la deuxième question préjudicielle

82. Par sa deuxième question, la juridiction de renvoi demande à la Cour, en substance, de préciser si l’article 102 TFUE vise à protéger les consommateurs ou bien la structure concurrentielle du marché, et, en fonction de la réponse donnée, de déterminer l’objet de la preuve requise afin de qualifier une pratique d’éviction d’abusive.

1. Sur la recevabilité

83. L’AIGET conteste la recevabilité de cette question sur deux fondements. D’une part, la réponse ressortirait de manière évidente d’une jurisprudence constante de la Cour. D’autre part, la même question ne serait pas pertinente pour la solution du litige, dans la mesure où le comportement en cause aurait affecté tant la structure du marché, à savoir les fournisseurs concurrents, que les consommateurs, à savoir les clients du marché protégé, qui se seraient vu empêchés de faire un choix entre les services fournis par le marché libre.

84. Ces objections – pour autant que la Cour déciderait de les examiner explicitement en l’absence d’une demande formelle de constater l’irrecevabilité de la deuxième question préjudicielle – doivent, à mon sens, être rejetées.

85. En effet, d’une part, il convient de rappeler que même en présence d’une jurisprudence résolvant le point de droit en cause, les juridictions nationales conservent l’entière liberté de saisir la Cour si elles l’estiment opportun ( 62 ). La circonstance que la Cour ait, auparavant, déjà interprété l’article 102 TFUE ne saurait donc en soi conduire à l’irrecevabilité des questions posées dans le cadre de la présente affaire. Par ailleurs, la juridiction de renvoi fait valoir que la réponse n’est pas évidente dans la mesure où des interprétations divergentes auraient été exprimées par la Commission, selon laquelle l’article 102 TFUE viserait à maximiser le bien-être des consommateurs ( 63 ), et par la Cour, selon laquelle cet article tendrait à préserver la structure de la concurrence, indépendamment du préjudice causé aux consommateurs ( 64 ).

86. D’autre part, quant à la pertinence de la question, il convient de rappeler qu’il appartient au seul juge national d’apprécier tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement que la pertinence des questions posées ( 65 ). Or, en l’occurrence, la juridiction de renvoi justifie la nécessité de la deuxième question en expliquant, en substance, que la réponse à donner à cette question détermine l’objet de la preuve requise ( 66 ). Partant, à mes yeux, ladite question, présente un rapport direct avec l’objet du litige au principal et n’est pas hypothétique.

2. Sur le fond

87. La deuxième question préjudicielle comporte deux branches : – la première vise à déterminer l’intérêt protégé par l’article 102 TFUE, en envisageant deux solutions possibles présentées comme étant des objectifs alternatifs, à savoir la « maximisation de la protection des consommateurs » ou la « préservation de la structure concurrentielle du marché », et – la seconde vise à tirer les conséquences, en termes probatoires, de l’articulation entre ces deux objectifs de l’article 102 TFUE.

a) Sur la première branche

88. Avant d’aborder la première branche sur le fond, quelques remarques préliminaires s’imposent.

89. Tout d’abord, il convient de constater que, en l’occurrence, la question se pose dans le contexte de pratiques d’éviction, qui visent notamment à exclure les concurrents du marché pertinent, et non pas dans le contexte de pratiques d’exploitation, telles que, notamment, l’imposition des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables, au sens de l’article 102, sous a), TFUE ( 67 ). En effet, si ces dernières pratiques impliquent une atteinte directe au bien‑être des consommateurs (par exemple par des prix excessifs), en règle générale, elles ne modifient pas la structure du marché ( 68 ).

90. Ensuite, il y a lieu de rappeler que l’article 102 TFUE est une expression de l’objectif général assigné par l’article 3, paragraphe 1, sous b), TFUE à l’action de l’Union, à savoir l’établissement des règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur ( 69 ). Cet objectif est rappelé au protocole (no 27) sur le marché intérieur et la concurrence, qui est annexé au traité UE et au traité FUE, et qui, en vertu de l’article 51 TUE, en fait partie intégrante.

91. C’est dans ce contexte que trouvent leur place les deux objectifs cités par la juridiction de renvoi, à savoir la protection des consommateurs et celle de la structure concurrentielle du marché.

92. S’agissant du premier objectif, la Cour a indiqué que l’article 102 TFUE appartient au nombre des règles de concurrence qui ont précisément pour objectif d’éviter que la concurrence ne soit faussée au détriment de l’intérêt général, des entreprises individuelles et des consommateurs, contribuant ainsi au bien-être dans l’Union ( 70 ). Le bien-être des consommateurs fait donc incontestablement partie des objectifs visés par cette disposition. En effet, la Cour a expressément reconnu l’objectif du traité visant à la protection du consommateur par une concurrence non faussée ( 71 ). Concrètement, les intérêts des consommateurs sont, par ailleurs, expressément visés à l’article 102, sous b), TFUE, en relation avec les pratiques auxquelles se rattachent les pratiques abusives d’éviction, à savoir « limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs » (mise en italique par mes soins).

93. S’agissant du second objectif, il convient de rappeler que les premiers arrêts de la Cour en matière d’abus de position dominante ont clairement indiqué que les effets sur « la structure du marché » étaient au cœur de l’article 102 TFUE. Par exemple, dans l’arrêt Hoffmann-La Roche, la Cour a indiqué que l’exploitation abusive « vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d’un marché où [...] le degré de concurrence est déjà affaibli» ( 72 ). La référence à la « structure du marché », influencée sans doute par la pensée ordolibérale de l’époque, a initialement été conçue comme visant à garantir la « liberté économique ». En ce sens, cet objectif de la protection de la structure du marché pourrait englober la « protection des concurrents » faisant partie de ce marché. Toutefois, il ressort d’une jurisprudence désormais constante que l’article 102 TFUE ne vise pas, ou plutôt ne vise plus, de manière absolue, la protection de concurrents face à une entreprise en position dominante. En effet, à la suite de la révision de la politique de concurrence en matière d’abus opérée par la Commission au cours de l’année 2005 ( 73 ), la Cour a désormais reconnu que l’article 102 TFUE n’interdit pas à une entreprise de conquérir, par ses propres mérites, une position dominante sur un marché et que, donc, il ne vise pas non plus à assurer que des concurrents moins efficaces que l’entreprise occupant une position dominante restent sur le marché ( 74 ). Cette approche a été entérinée dans l’arrêt Intel, dans lequel la Cour a précisé que « la concurrence par les mérites peut conduire à la disparition du marché ou à la marginalisation des concurrents moins efficaces » ( 75 ). La perception selon laquelle l’article 102 TFUE ne vise pas en priorité à protéger les concurrents (pas aussi efficaces), qui est par ailleurs également partagée par la Commission ( 76 ), semble faire désormais partie de l’acquis du droit de la concurrence de l’Union.

94. C’est à la lumière de ces constatations qu’il convient d’apprécier l’articulation entre ces deux objectifs, et notamment, si la sauvegarde d’une structure concurrentielle peut constituer un objectif autonome, et de ce fait, alternatif à la protection du bien-être des consommateurs, comme le suggère la juridiction de renvoi.

95. Cette question, à mon sens, appelle une réponse négative.

96. En premier lieu, je constate que, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, l’article 102 TFUE, à l’instar de l’article 101 TFUE ( 77 ), vise non seulement les pratiques susceptibles de causer un préjudice direct aux consommateurs, mais également celles qui leur causent un préjudice indirect en portant atteinte à une structure de concurrence effective ( 78 ). Ce faisant, la Cour a, selon moi, créé un lien indissociable entre les deux objectifs. En effet, la sauvegarde d’une structure de concurrence effective est intrinsèquement liée à une finalité ultime, à savoir la protection des consommateurs ( 79 ). En ce sens, ces règles visant à assurer que la concurrence ne soit pas faussée dans le marché intérieur ont pour finalité ultime d’accroître le bien-être du consommateur. Logiquement, il n’y a donc pas de raisons de protéger le marché concurrentiel in abstracto s’il n’existe aucun risque (réel ou potentiel) de préjudice des consommateurs.

97. En deuxième lieu, je rappelle que, conformément à la jurisprudence plus récente de la Cour, le préjudice des consommateurs constitue un élément indispensable à la mise en œuvre de l’article 102 TFUE. En effet, dans l’arrêt Post Danmark I, la Cour, réunie en grande chambre, a rappelé que cet article concerne les comportements d’une entreprise dominante qui « ont pour effet, au préjudice des consommateurs, de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale, au maintien du degré de concurrence existant sur le marché [...] » ( 80 ). De même, dans l’arrêt Intel, la Cour, toujours en formation de grande chambre, a entériné cette approche, en mettant en exergue le caractère indispensable de la protection des consommateurs dans l’application des règles relatives à l’abus de position dominante. En effet, elle a rappelé que « la concurrence par les mérites peut conduire à la disparition du marché ou à la marginalisation des concurrents moins efficaces et donc moins intéressants pour les consommateurs du point de vue notamment des prix, du choix, de la qualité ou de l’innovation » ( 81 ). J’en déduis que le bien-être des consommateurs constitue l’objectif ultime justifiant l’intervention du droit de la concurrence en matière de pratiques d’éviction.

98. En troisième lieu, le rôle essentiel de la protection des consommateurs ressort également du fait que, dans la mesure où l’article 102 TFUE n’édicte pas de dérogation équivalente à celle établie à l’article 101, paragraphe 3, TFUE, la Cour a établi que les gains d’efficacité peuvent également neutraliser la nocivité d’un comportement abusif, dans la mesure où les avantages sont répercutés sur les consommateurs. En effet, une entreprise occupant une position dominante peut justifier des agissements susceptibles de tomber sous le coup de l’interdiction énoncée à l’article 102 TFUE en démontrant, notamment, que « l’effet d’éviction qu’il[s] entraîne[nt] peut être contrebalancé, voire surpassé, par des avantages en termes d’efficacité qui profitent également aux consommateurs » ( 82 ).

99. En quatrième lieu, cette prévalence de la protection du « bien-être des consommateurs » semble être cohérente avec la pratique décisionnelle de la Commission, selon laquelle la protection des consommateurs constitue le leitmotiv de toute intervention de l’article 102 TFUE ( 83 ), et du droit de la concurrence plus généralement ( 84 ).

100. Sur le fondement de cette analyse de l’articulation entre les deux objectifs, j’estime qu’il y a lieu de conclure que, dans le contexte de pratiques abusives d’éviction, l’article 102 TFUE vise en fin de compte à maximiser le bien-être des consommateurs, notamment par la protection de la structure concurrentielle du marché. Partant, cette protection peut effectivement constituer un objectif visé par l’article 102 TFUE, non pas à titre autonome, mais uniquement lorsque, dans un cas concret, elle s’inscrit dans la finalité ultime de la protection (directe ou indirecte) des consommateurs. Ainsi, les deux objectifs que la juridiction de renvoi semble considérer comme antinomiques ne le seraient pas en réalité.

b) Sur la seconde branche

101. Par la seconde branche de la deuxième question, la juridiction de renvoi demande à la Cour, en substance, comment l’articulation entre les deux objectifs précités se traduit en termes probatoires.

102. Selon le raisonnement de la juridiction de renvoi, si l’intérêt protégé par l’article 102 TFUE est celui de maximiser le bien-être des consommateurs, le juge (et a fortiori les autorités de concurrence) serait amené, en quelque sorte, à mesurer la diminution (ou le risque de diminution) du bien-être résultant du comportement en cause (en comparant, par exemple, le bien-être des consommateurs avant et après la mise en place de ce comportement). En revanche, si l’intérêt protégé est celui de préserver la structure concurrentielle du marché, le juge devrait s’abstenir de rechercher si le comportement de l’entreprise dominante a causé un préjudice aux consommateurs et devrait se limiter plus simplement à examiner si le comportement est susceptible d’avoir un impact sur la structure, la diversité, la qualité ou l’innovation.

103. Je ne saurais souscrire à ce raisonnement du juge de renvoi dans la mesure où, ainsi que cela a été soutenu ci-dessus, les deux objectifs ne sont pas antinomiques.

104. À cet égard, il ressort de la jurisprudence de la Cour que, dès lors que l’article 102 TFUE ne vise pas seulement les pratiques susceptibles de causer un préjudice immédiat aux consommateurs, mais également celles qui leur causent préjudice en portant atteinte à une structure de concurrence effective, une autorité de concurrence, ou, le cas échéant, un juge, n’a pas à examiner si le comportement en cause a effectivement causé « un préjudice aux consommateurs », au sens de l’article 102, sous b), TFUE, mais doit examiner si le comportement en cause a eu un effet restrictif sur la concurrence ( 85 ). En effet, le caractère potentiellement préjudiciable d’un comportement est normalement pris en compte pour établir un abus de position dominante, sans qu’il y ait lieu de démonter un effet concret, notamment au niveau des consommateurs ( 86 ).

105. S’il appartient à l’autorité de concurrence, et, en l’occurrence, au juge national, d’apprécier l’effet préjudiciel d’une pratique d’éviction, et notamment si cette pratique est de nature à nuire à la structure du marché, et de ce fait, également aux consommateurs, j’estime utile d’apporter les précisions suivantes.

106. En premier lieu, dès lors que c’est le bien-être des consommateurs et non pas la protection d’une certaine structure de marché en tant que telle qui fait l’objet de la protection ultime, la preuve d’un effet restrictif sur la structure du marché sera suffisante aux fins de la qualification d’un abus uniquement dans la mesure où cette restriction est susceptible d’affecter, que ce soit directement ou indirectement, les consommateurs. Or, si l’affectation de la structure concurrentielle du marché constitue un bon indicateur (proxy) des conséquences qu’une pratique d’éviction peut avoir sur les consommateurs ( 87 ), cela n’est pas toujours le cas. En effet, le comportement d’une entreprise en position dominante ne doit pas être considéré comme abusif au sens de l’article 102 TFUE lorsque, indépendamment du préjudice causé dans la structure du marché, il n’est pas susceptible de causer également, actuellement ou potentiellement, un préjudice aux consommateurs affectés. Partant, il me semble lacunaire d’interpréter la jurisprudence existante de la Cour comme indiquant simplement que, pour prouver une pratique d’éviction abusive, il suffit de constater que la pratique en cause est susceptible d’affecter la structure du marché. Effectivement, un effet préjudiciel sur la structure concurrentielle du marché ne se traduit ni nécessairement ni automatiquement par une diminution potentielle du bien-être des consommateurs. Si une telle présomption de préjudice existe concernant les ententes, ce n’est pas le cas dans le cadre des abus de position dominante ( 88 ). À titre d’exemple, ainsi qu’il a été indiqué au point 44 des présentes conclusions, lorsque la structure du marché est altérée par l’éviction d’un concurrent, cela ne signifie pas nécessairement que ce comportement est anticoncurrentiel de sorte qu’il est susceptible de nuire aux consommateurs.

107. En second lieu, force est de constater qu’il existe une difficulté objective quant à la quantification des changements affectant le bien-être des consommateurs. À cet égard, il convient de rappeler, tout d’abord, que la définition du « consommateur » dans le droit de la concurrence englobe tant les consommateurs intermédiaires que les consommateurs finals. Or, lorsque les consommateurs intermédiaires sont des concurrents actuels ou potentiels de l’entreprise dominante, l’appréciation porte essentiellement sur les effets de ce comportement sur les clients en aval ( 89 ). Ensuite, je relève que la notion même de « bien-être des consommateurs » contient un élément de subjectivité inhérent, dans la mesure où ce bien-être peut être apprécié non pas uniquement en termes de prix, mais, selon le produit ou le service en cause, également en termes de choix, de qualité et d’innovation ( 90 ). Enfin, l’article 102 TFUE vise des pratiques dont les effets sur le marché ne se manifestent pas nécessairement. En effet, l’analyse des effets anticoncurrentiels, ainsi qu’il sera expliqué dans le cadre de la troisième question, peut être également de nature prospective. Dès lors, exiger, ainsi que le suggère la juridiction de renvoi, une démonstration concrète de la diminution du bien-être des consommateurs dans le temps irait à l’encontre de la logique et de l’efficacité de cette disposition. En effet, le niveau des preuves exigées concernant l’affectation des consommateurs varie en fonction du type d’abus et de la date du comportement dans le temps ( 91 ).

108. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre à la deuxième question que l’article 102 TFUE doit être interprété en ce sens qu’il vise à interdire non seulement les pratiques d’éviction qui peuvent causer un préjudice immédiat aux consommateurs, ce qui constitue l’objectif ultime de cette disposition, mais également les comportements qui peuvent leur porter atteinte indirectement, du fait de leur incidence sur la structure du marché. Il incombe aux autorités de concurrence de démontrer qu’une telle pratique d’éviction porte atteinte à la structure de concurrence effective, tout en vérifiant qu’elle est également susceptible de causer un préjudice actuel ou potentiel à ces consommateurs.

C. Sur la troisième question préjudicielle

109. Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si, aux fins d’établir l’existence d’une violation de l’article 102 TFUE, doit être considérée comme pertinente la preuve produite par une entreprise en position dominante démontrant que, nonobstant sa capacité abstraite à produire des effets restrictifs, le comportement en cause n’en a pas effectivement produit et, dans l’affirmative, si l’autorité de concurrence est tenue d’examiner les preuves produites par cette entreprise quant à la capacité concrète de ce comportement à produire les effets en question.

110. En premier lieu, je rappelle qu’il n’est pas nécessaire, pour établir l’existence d’une violation de l’article 102 TFUE, de démontrer que le comportement en cause a effectivement produit des effets anticoncurrentiels dans le cas concret, la démonstration qu’il était capable de les produire étant suffisante ( 92 ). Une autorité de concurrence est tenue uniquement de démontrer le potentiel dommageable du comportement reproché, indépendamment de la réalisation concrète des effets anticoncurrentiels. En effet, il serait contraire à la logique inhérente de cette disposition, qui est de nature également préventive et prospective, de devoir attendre que les effets anticoncurrentiels se produisent sur le marché pour pouvoir légalement constater l’abus.

111. Certains exemples de la jurisprudence récente de la Cour peuvent être indicatifs à cet égard.

112. Dans l’arrêt TeliaSonera, la Cour a expressément précisé que « la circonstance que le résultat escompté, à savoir l’exclusion de ces concurrents, n’est pas, en définitive, atteint ne saurait écarter la qualification d’abus au sens de l’article 102 TFUE ( 93 )». De même, dans l’arrêt Tomra, la Cour a jugé que, « dans la perspective de prouver un abus de position dominante, il suffit de démontrer que le comportement abusif de l’entreprise dominante tend à restreindre la concurrence ou que le comportement est de nature ou susceptible d’avoir un tel effet » ( 94 ). Suivant la même logique, s’agissant de comportements relatifs à un système de rabais, dans l’arrêt Post Danmark II, la Cour a indiqué que l’appréciation de la capacité d’un système de rabais à restreindre la concurrence vise à « déterminer si le comportement de l’entreprise en position dominante a pour résultat l’éviction effective ou probable des concurrents, au détriment du jeu de la concurrence et, de ce fait, des intérêts des consommateurs » ( 95 ). À cet égard, « la fixation d’un seuil de sensibilité (de minimis) en vue de déterminer une exploitation abusive d’une position dominante ne se justifie pas. En effet, cette pratique anticoncurrentielle est, de par sa nature même, susceptible de provoquer des restrictions de concurrence non négligeables », et, par conséquent, « pour relever du champ d’application de [l’article 102 TFUE], l’effet anticoncurrentiel d’un système de rabais opéré par une entreprise en position dominante, [...], doit être probable, sans qu’il soit nécessaire de démontrer qu’il revêt un caractère grave ou notable » ( 96 ). Au demeurant, dans l’arrêt Intel, la Cour a spécifiquement fait référence à la nécessité d’apprécier la « capacité [du rabais] de restreindre la concurrence », en énumérant un certain nombre d’éléments pertinents pour cette appréciation ( 97 ). Enfin, dans le récent arrêt Generics (UK), la Cour a rappelé que « le caractère abusif d’un comportement suppose que celui-ci ait eu la capacité de restreindre la concurrence et, en particulier, de produire les effets d’éviction reprochés » ( 98 ).

113. Bien qu’elle soit formulée en des termes parfois différents – les termes « capacité » et « probabilité » ayant en substance la même signification ( 99 ) –, cette jurisprudence permet de confirmer qu’une autorité de concurrence n’est pas tenue de démontrer que les effets anticoncurrentiels se sont effectivement produits pour qualifier un comportement d’abusif.

114. En ce sens, des preuves avancées ex post par une entreprise aux fins d’indiquer l’absence d’effets anticoncurrentiels, tels que des analyses économiques ou autres, ne peuvent pas avoir une fonction exonératoire ni transférer la charge de la preuve à l’autorité de concurrence, de sorte à lui imposer la charge de démontrer la matérialisation concrète du dommage découlant du comportement reproché ( 100 ), même lorsqu’un long laps de temps s’est écoulé, depuis que le comportement abusif a eu lieu ( 101 ). Par ailleurs, comme règle de principe, la nature anticoncurrentielle d’un comportement doit être évaluée au moment où ce comportement a été commis ( 102 ), ce qui est par ailleurs conforme avec le principe général de sécurité juridique, dès lors que l’entreprise dominante doit pouvoir apprécier la légalité de son comportement sur la base d’éléments existants ( 103 ).

115. En second lieu, cette même jurisprudence confirme toutefois l’obligation d’apprécier toutes les circonstances pertinentes de l’espèce afin de déterminer si un comportement est effectivement capable de produire les prétendus effets anticoncurrentiels, que ces effets se soient ensuite effectivement produits ou non.

116. À cet égard, tout d’abord, il me semble incontestable que, du point de vue procédural, les preuves d’absence d’effets anticoncurrentiels avancées ex post doivent être prises en compte par une autorité de la concurrence, notamment lorsque ces preuves concernent un comportement qui a cessé bien avant l’adoption de la décision constatant l’abus. En effet, dans l’arrêt Intel, la Cour a expliqué que, dans le cas où une entreprise dominante soutient, au cours de la procédure administrative, éléments de preuve à l’appui, que son comportement n’a pas eu la capacité de restreindre la concurrence, la Commission est tenue d’examiner un certain nombre d’éléments afin d’apprécier la capacité du comportement en cause à évincer du marché les concurrents au moins aussi efficaces ( 104 ). D’ailleurs, la capacité d’éviction est également pertinente pour apprécier si un comportement peut être objectivement justifié ou si ses effets restrictifs peuvent être contrebalancés par des avantages en termes d’efficacité ( 105 ). Dans ce contexte, une preuve économique démontrant, après la fin du comportement contesté, l’absence d’effets d’éviction devra être considérée comme admissible lorsque l’entreprise dominante cherche à prouver l’absence de capacité de restriction de la concurrence. Par ailleurs, l’effet anticoncurrentiel d’une pratique déterminée ne doit pas avoir un caractère purement hypothétique ( 106 ), et des éléments de preuve contestant la capacité de restriction de la concurrence peuvent corroborer une tel caractère hypothétique. Partant, d’un point de vue procédural, dans la mesure où la charge de la preuve des effets d’évictions anticoncurrentiels incombe aux autorités de concurrence, j’estime qu’il y a une obligation de la part de ces autorités de prendre soigneusement en compte les éléments de preuve présentés par l’entreprise dominante, même ex post, dans le cadre de leur analyse sur l’existence de l’abus.

117. Ensuite, s’agissant de la valeur probante de ce type de preuves quant à l’existence de l’abus, il est important de relever que l’absence de réalisation d’effets restrictifs d’un comportement peut effectivement avoir plusieurs causes. Or, il ne saurait être exclu d’emblée que l’absence de tels effets soit due au fait que le comportement en cause était, par sa nature même, dépourvu d’une capacité de restreindre la concurrence. En ce sens, une autorité de concurrence, selon le contexte particulier, devrait prendre en compte ce type de preuves comme un élément potentiellement corroborant l’absence d’une telle capacité.

118. À cet égard, j’observe que la Cour n’a pas établi dans sa jurisprudence le degré d’intensité exigé de la probabilité d’un effet d’éviction de la concurrence, ou, en d’autres termes, la teneur de la capacité d’éviction ( 107 ). Celle-ci dépend évidemment du contexte juridique, économique et factuel de chaque affaire, mais j’estime que cette capacité doit se rapporter à des éléments concrets, tels qu’une durée et une couverture suffisante du marché pertinent.

119. Dans ce contexte, l’importance à attribuer à des preuves d’absence d’effets restrictifs ex post varie en fonction de si la capacité abstraite à produire des effets restrictifs est fondée sur un risque d’éviction ayant des effets actuels ou potentiels, le manque d’effets réels sur la concurrence étant moins pertinent dans le second cas de figure. En revanche, l’absence d’effets réels sur le marché peut être pertinente, même si la théorie d’éviction est fondée ou non sur un risque potentiel, lorsque le comportement est ancien et, comme en l’occurrence, prend fin bien avant l’enquête d’une autorité de la concurrence. En effet, conformément aux Orientations, « si le comportement est suffisamment ancien, la performance sur le marché de l’entreprise dominante et de ses concurrents peut constituer une preuve directe d’une éviction anticoncurrentielle » ( 108 ). Inversement, à mon avis, l’inexistence d’effets réels peut permettre de concevoir que la pratique n’était pas de nature, même théorique, à nuire aux concurrents, de sorte que la théorie du préjudice s’avère purement hypothétique. Tel serait notamment le cas lorsqu’il est démontré que l’absence de tels effets réels ne saurait être affectée par d’autres facteurs postérieurs, qui ne se rattachent pas au comportement en cause.

120. Enfin, dans un souci d’exhaustivité, je rappelle que l’absence d’effets est également pertinente dans l’évaluation de la gravité de l’infraction, ce qui pourrait mitiger de manière substantielle le montant des sanctions à infliger à l’entreprise auteure de l’abus.

121. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, je propose de répondre à la troisième question que l’article 102 TFUE doit être interprété en ce sens que, pour établir l’existence d’un abus de position dominante, une autorité de concurrence est tenue de démontrer, au regard de l’ensemble des circonstances pertinentes, et compte tenu notamment des éléments de preuve invoqués par l’entreprise dominante, que le comportement de cette entreprise avait la capacité de restreindre la concurrence, en analysant, le cas échéant et à cet égard, également les éléments de preuves selon lesquels le comportement en cause n’aurait pas produits d’effets anticoncurrentiels sur le marché pertinent.

D. Sur la quatrième question préjudicielle

122. Par sa quatrième question préjudicielle, la juridiction de renvoi s’interroge, en substance, sur la pertinence de l’intention restrictive de concurrence de l’entreprise dominante aux fins d’apprécier si un comportement est abusif.

1. Sur la recevabilité

123. Green Network exprime des doutes quant à la recevabilité de cette question préjudicielle. Sans toutefois demander qu’elle soit déclarée irrecevable, elle constate que, dès lors que l’AGCM aurait effectivement analysé le caractère intentionnel du comportement abusif, une réponse à cette question ne serait pas nécessaire. Par ailleurs, la réponse ressortirait incontestablement de la jurisprudence de la Cour.

124. Ces objections doivent, à mon sens, être rejetées, pour les mêmes raisons que celles développées aux points 85 et 86 des présentes conclusions. En effet, la juridiction de renvoi justifie sa nécessité en expliquant, en substance, que la jurisprudence ne serait pas claire et prête à confusion ( 109 ). En outre, il ressort de la décision de renvoi que la question présente un rapport direct avec l’objet du litige au principal et n’est pas hypothétique, dans la mesure où, en l’occurrence, l’AGCM a recueilli des documents d’enquête visant à démonter l’existence de la volonté stratégique du groupe ENEL de neutraliser les départs de clients en les incitant à transiter vers le marché libre avec EE.

2. Sur le fond

125. La quatrième question préjudicielle comporte deux branches : – la première vise à déterminer si l’article 102 TFUE doit être interprété en ce sens qu’un comportement doit être qualifié d’abusif uniquement en raison de ses effets restrictifs (potentiels), ou si l’intention restrictive de concurrence constitue un critère utile (y compris à titre exclusif) pour cette appréciation, et – la deuxième vise à savoir si la preuve de cette intention doit être considérée comme suffisante pour attribuer au comportement en cause les effets anticoncurrentiels contestés ou ne fait que déplacer la charge de la preuve vers l’entreprise dominante, qui serait tenue, à ce stade, de démontrer que l’effet d’exclusion n’a pas eu lieu.

a) Sur la première branche

126. Par cette première branche, le juge de renvoi demande, en substance, si la preuve de l’intention d’éviction qui anime l’entreprise dominante constitue un élément de preuve nécessaire ou suffisant aux fins de l’analyse de l’existence d’un abus.

127. À cet égard, je rappelle que la Cour a indiqué à maintes reprises que l’exploitation abusive d’une position dominante interdite par l’article 102 TFUE est une notion objective ( 110 ), en dehors de toute faute ( 111 ), et que, aux fins de l’application de cette disposition, il n’est nullement requis d’établir l’existence d’une intention anticoncurrentielle dans le chef de l’entreprise en position dominante ( 112 ). Il s’ensuit que, sauf cas exceptionnels ( 113 ), le mobile subjectif de l’entreprise dominante ne figure pas au nombre des éléments constitutifs de l’abus, de sorte qu’une autorité de concurrence n’est pas tenue de le démonter pour constater l’existence d’un tel abus.

128. Toutefois, la Cour a considéré que la preuve d’une telle intention, si elle ne saurait suffire à elle seule, constitue une circonstance factuelle susceptible d’être prise en compte aux fins de la détermination d’un abus de position dominante. En effet, la Cour a jugé que, dans le cadre de son examen du comportement d’une entreprise en position dominante et aux fins de l’identification d’un éventuel abus d’une telle position, la Commission est tenue de considérer l’ensemble des circonstances factuelles pertinentes entourant ce comportement et que cet exercice inclut également une appréciation de la stratégie commerciale poursuivie. Dans ce cadre, il apparaît normal d’évoquer des facteurs de nature subjective, à savoir les mobiles qui sous-tendent la stratégie commerciale en cause. Ainsi, selon la Cour, l’existence d’une éventuelle intention anticoncurrentielle ne constitue qu’une des nombreuses circonstances factuelles susceptibles d’être prises en compte aux fins de la détermination d’un tel abus ( 114 ).

129. Une telle intention anticoncurrentielle, si elle est claire et établie, peut effectivement s’avérer pertinente pour l’établissement d’un abus de position dominante. En effet, la Commission a indiqué que les « preuves directes d’une stratégie d’éviction » constituent l’un des facteurs généralement retenus aux fins d’apprécier non seulement si un comportement abusif présumé risque de produire une éviction anticoncurrentielle, mais également « pour interpréter le comportement de l’entreprise dominante ». De telles preuves peuvent consister en « des documents internes contenant des preuves directes d’une stratégie visant à évincer les concurrents, comme un plan détaillé de se livrer à certaines pratiques de manière à évincer un concurrent, d’empêcher l’entrée sur un marché ou de prévenir l’émergence d’un marché, ou encore de preuves de menaces concrètes de mesures d’éviction » ( 115 ).

130. En réalité, dans la plupart des cas, les pratiques d’évictions abusives ne sont pas fondées sur la démonstration d’une intention subjective spécifique de l’entreprise dominante de restreindre la concurrence, mais sur la logique économique des comportements en cause, telle qu’elle résulte objectivement des caractéristiques de ces comportements et de leur contexte. Une telle logique anticoncurrentielle d’un comportement peut, par exemple, être déduite de l’« absence de toute autre justification économique objective » ( 116 ). Or, en l’absence d’une telle logique, le recours à des preuves subjectives peut s’avérer particulièrement utile. En effet, ce type de preuves a été utilisé tant dans le cas de pratiques tarifaires ( 117 ) que non tarifaires ( 118 ).

131. S’agissant donc d’une des nombreuses circonstances factuelles susceptibles d’être prises en compte aux fins de la détermination d’un abus, il appartient à la seule autorité de concurrence d’apprécier la valeur probatoire des preuves directes d’une stratégie d’éviction. À cet égard, les éléments suivants me semblent pertinents.

132. Premièrement, pour que ces preuves soient pertinentes, ne fût-ce qu’à titre d’indice, au regard de l’existence d’une pratique abusive d’éviction, l’intention d’exclusion doit également se traduire par une capacité d’éviction ( 119 ). L’analyse de l’intention ne peut donc suppléer l’analyse des effets. À cet égard, la Cour a expressément indiqué que lorsque l’entreprise dominante conteste que son comportement a eu la capacité de restreindre la concurrence, la Commission est, entre autres, « également tenue d’apprécier l’existence éventuelle d’une stratégie visant à évincer les concurrents au moins aussi efficaces » ( 120 ).

133. Deuxièmement, de telles preuves peuvent donner des indications importantes sur la nature du comportement en cause, et, par conséquent, sur sa propension à restreindre la concurrence. Par exemple, ces indications pourraient consister en des éléments de preuve montrant que l’entreprise dominante s’attendait clairement à ce que son comportement ait un effet anticoncurrentiel, sur la base de son analyse ou sa connaissance du marché, ce type d’indications étant pertinent, compte tenu de l’expertise de l’entreprise dominante concernant la structure du marché sur lequel elle opère. Ainsi, si, preuve à l’appui, une telle entreprise adopte une stratégie en vue d’exclure ses concurrents du marché ou de les marginaliser, il peut logiquement en être déduit que ce comportement est de nature à produire de tels effets.

134. Troisièmement, la valeur probante d’une preuve d’intention dépend du contexte factuel. Des propos d’éviction qui émanent de cadres appartenant au personnel de la direction – chargée d’exercer une influence décisive sur les pratiques de l’entreprise – ou prononcés dans le cadre de présentations formelles sont plus pertinents que des propos spontanés ( 121 ). À cet égard, je rappelle que l’objet même de la concurrence consiste à encourager les entreprises à se surpasser les unes les autres. Partant, des déclarations visant ou dénigrant les concurrents sont courantes dans un environnement caractérisé par la concurrence par les mérites et ne devront être considérées comme pertinentes que lorsqu’elles font partie d’une stratégie d’exclusion. Enfin, il me semble évident que de telles preuves doivent se rapporter à la période du comportement en cause.

135. Quatrièmement, l’existence d’éléments de preuve susceptibles de démontrer qu’une entreprise dominante n’avait pas d’intention d’évincer ses concurrents peut être également pertinente aux fins du calcul de l’amende, et constituer une circonstance atténuante, notamment en ce qui concerne le point de savoir si l’infraction a été commise par des propos délibérés ou par négligence ( 122 ).

b) Sur la seconde branche

136. S’agissant de la seconde branche, le juge de renvoi demande, en substance, si la preuve de l’intention d’éviction a pour fonction de renverser la charge de la preuve de l’effet d’éviction anticoncurrentiel du comportement, en la transférant à l’entreprise dominante.

137. À cet égard, il me semble logique de penser qu’il ne devrait pas y avoir de conséquences en ce sens liées au constat d’une intention subjective de restreindre la concurrence dès lors que cette preuve, qui ne constitue qu’une simple circonstance factuelle, ne suffit pas à établir, à elle seule, qu’un tel comportement est contraire à l’article 102 TFUE ( 123 ). Ainsi, cette constatation ne fondrait pas une présomption réfragable d’un tel comportement, car cette approche n’apparaît pas compatible avec le caractère objectif de la notion d’abus, au sens de l’article 102 TFUE. En effet, une présomption légale de ce type pourrait amener à conclure à l’existence d’un abus simplement au regard de l’intention de l’entreprise en position dominante, ce qui serait contraire à la jurisprudence constante de la Cour citée ci-dessus.

138. Toutefois, il me semble logique que, si les autorités de concurrence peuvent utiliser ce type de preuves afin de corroborer l’existence d’un abus, les entreprises concernées doivent, elles aussi, pouvoir utiliser des documents internes au soutien de l’absence d’une intention d’éviction ( 124 ). Or, une telle preuve, de nature négative, est évidemment difficile à apporter, et, à la supposer établie, ne saurait, en soi, démontrer l’absence d’un abus ( 125 ).

139. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose de répondre à la quatrième question en ce sens que, pour qualifier une pratique d’éviction d’une entreprise en position dominante d’abusive, il n’est pas nécessaire d’établir son intention subjective d’exclure ses concurrents. Cette intention peut néanmoins être prise en compte, en tant que circonstance factuelle, notamment, pour établir que ce comportement est capable de restreindre la concurrence. La preuve