Arrêt du Tribunal de première instance (deuxième chambre) du 15 septembre 1998. - European Night Services Ltd (ENS), Eurostar (UK) Ltd, anciennement European Passenger Services Ltd (EPS), Union internationale des chemins de fer (UIC), NV Nederlandse Spoorwegen (NS) et Société nationale des chemins de fer français (SNCF) contre Commission des Communautés européennes. - Concurrence - Transport ferroviaire - Accords sur les services ferroviaires de nuit à travers le tunnel sous la Manche - Restrictions de concurrence - Directive 91/440/CEE - Affectation sensible du commerce - Fourniture de services indispensables - "Facilités essentielles" - Motivation - Recevabilité. - Affaires jointes T-374/94, T-375/94, T-384/94 et T-388/94.



Recueil de jurisprudence 1998 page II-03141



Sommaire

Parties

Motifs de l'arrêt

Décisions sur les dépenses

Dispositif



Mots clés

1 Recours en annulation - Compétence du juge communautaire - Conclusions tendant à obtenir une injonction adressée à une institution - Irrecevabilité (Traité CE, art. 173 et 176) 2 Actes des institutions - Décision individuelle - Notification - Notion (Traité CE, art. 191, alinéa 3) 3 Actes des institutions - Motivation - Obligation - Portée - Décision constatant une infraction aux règles de concurrence - Accords d'importance mineure (Traité CE, art. 85, § 1, et 190) 4 Concurrence - Ententes - Atteinte à la concurrence - Critères d'appréciation - Contexte économique et juridique - Transports par chemin de fer - Accord de regroupement ferroviaire au sens de la directive 91/440 - Accessibilité au marché (Traité CE, art. 85, § 1; directive du Conseil 91/440, art. 3 et 10) 5 Transports - Transports par chemin de fer - Règles de concurrence - Règlement n_ 1017/68 - Directive 91/440 - Notion de regroupement international d'entreprises ferroviaires au sens de l'article 3 de la directive 91/440 (Règlement du Conseil n_ 1017/68, art. 5; directive du Conseil 91/440, art. 3 et 10) 6 Concurrence - Ententes - Interdiction - Exemption - Conditions - Caractère indispensable des restrictions de la concurrence - Produits ou services indispensables ou essentiels pour l'accès au marché (Traité CE, art. 85, § 3) 7 Concurrence - Ententes - Interdiction - Exemption - Accord portant création d'une entreprise commune dans le secteur des transports - Exemption temporaire - Durée de l'exemption - Éléments d'appréciation (Traité CE, art. 85, § 3; accord EEE, art. 53, § 3; règlement du Conseil n_ 1017/68, art. 5)

Sommaire

1 Des conclusions présentées dans le cadre d'un recours en annulation et tendant à ordonner à la Commission l'adoption de mesures spécifiques sont irrecevables. En effet, il n'appartient pas au juge communautaire d'adresser des injonctions aux institutions ou de se substituer à ces dernières, mais il incombe à l'institution concernée de prendre les mesures que comporte l'exécution d'un arrêt rendu dans le cadre dudit recours. 2 Une décision est dûment notifiée lorsqu'elle est communiquée à son destinataire et que celui-ci est mis en mesure d'en prendre connaissance. Lorsque la notification est effectuée par lettre recommandée avec avis de réception postal, la régularité de la notification est subordonnée au respect des règles nationales applicables en matière de distribution du courrier dans l'État membre concerné. Cependant, l'existence d'une notification valable au siège social de l'entreprise concernée n'est nullement subordonnée à la prise de connaissance effective par la personne qui, selon les règles internes de l'entreprise destinataire, est compétente en la matière. N'est pas régulièrement notifiée la décision remise, par les services postaux de l'État concerné, à une personne de l'entreprise destinataire non habilitée, selon les règles nationales postales, à recevoir les plis recommandés. Par conséquent, le délai pour l'introduction d'un recours contre cette décision ne commence à courir qu'à partir de la signature du formulaire de réception ordinaire joint par la Commission à la décision notifiée. 3 Dans le cadre de la motivation des décisions d'application des règles de concurrence, si la Commission n'est pas obligée de discuter tous les points de fait et de droit ainsi que les considérations qui l'ont amenée à prendre sa décision, elle est néanmoins tenue, en vertu de l'article 190 du traité, de mentionner les faits et les considérations revêtant une importance essentielle dans l'économie de la décision, afin de permettre au juge communautaire et aux parties intéressées de connaître les conditions dans lesquelles elle a fait application du traité. En outre, sauf circonstances exceptionnelles, une décision d'application des règles de concurrence doit comporter une motivation figurant dans son corps et ne peut être explicitée pour la première fois et a posteriori devant le juge. Lorsque des accords horizontaux conclus entre des entreprises atteignent ou dépassent à peine le seuil de 5 % considéré par la Commission elle-même comme un seuil critique, susceptible de justifier l'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité, celle-ci est tenue de fournir une motivation suffisante à propos des éléments d'analyse, notamment sur les parts de marché des entreprises concernées, permettant de constater que les éléments essentiels de l'application de l'article 85 sont effectivement réunis, à moins qu'il ne s'agisse d'éléments non contestés par les parties pendant la procédure administrative préalable. 4 L'appréciation d'un accord au titre de l'article 85, paragraphe 1, du traité doit tenir compte du cadre concret dans lequel il déploie ses effets et notamment du contexte économique et juridique dans lequel opèrent les entreprises concernées, de la nature des services visés par cet accord ainsi que des conditions réelles du fonctionnement et de la structure du marché concerné, à moins qu'il ne s'agisse d'un accord comportant des restrictions patentes de la concurrence comme, par exemple, la fixation des prix, la répartition du marché ou le contrôle des débouchés. L'examen des conditions de concurrence sur un marché donné repose non seulement sur la concurrence actuelle que se font les entreprises déjà présentes sur le marché en cause, mais aussi sur la concurrence potentielle, afin de savoir si, vu la structure du marché et le contexte économique et juridique régissant son fonctionnement, il existe des possibilités réelles et concrètes que les entreprises concernées se fassent concurrence entre elles, ou qu'un nouveau concurrent puisse entrer sur le marché en cause et concurrencer les entreprises établies. Dans le cadre du marché ferroviaire tel qu'organisé par la directive 91/440 relative au développement des chemins de fer communautaires, si les entreprises ferroviaires opérant sur les marchés nationaux sont, dans une certaine mesure, des concurrents potentiels pour ce qui est du transport international des passagers, à condition de créer un regroupement international au sens de l'article 10 de la directive, il n'en demeure pas moins qu'un regroupement international entre entreprises ferroviaires nationales aux fins de l'exploitation de lignes internationales données ne peut avoir pour effet de restreindre sensiblement la concurrence actuelle entre les entreprises parties au regroupement dans la mesure où la directive 91/440 impose comme partenaire obligatoire l'entreprise ferroviaire de chaque État concerné par la ligne en question et empêche ainsi les autres entreprises ferroviaires de concurrencer le regroupement international sur les liaisons ferroviaires concernées. S'agissant de l'analyse des restrictions potentielles de la concurrence créées par un accord de regroupement ferroviaire international et affectant les filiales des entreprises ferroviaires nationales, il convient de tenir compte du contexte économique, notamment de la structure du marché pertinent, et plus particulièrement du coût d'entrée sur le marché, afin de déterminer la possibilité de l'existence de concurrents actuels ou potentiels. 5 La notion de regroupement international au sens de l'article 3 de la directive 91/440, relative au développement des chemins de fer communautaires, recouvre toute association d'au moins deux entreprises ferroviaires établies dans des États membres différents en vue de fournir des prestations de transport internationaux entre États membres, indépendamment de la forme que peut revêtir l'association ainsi créée. Fait donc une application erronée des catégories définies par la directive 91/440 une décision réservant la notion de regroupement international aux seules formes d'associations de type coopératif entre des entreprises ferroviaires, telles que des accords traditionnels d'exploitation en commun, à l'exclusion de toute autre forme de société, telle qu'une entreprise commune de nature coopérative, voire de nature concentrative. La condition, contenue dans le même article, tenant à la possession de moyens de traction ferroviaire pour pouvoir justifier de la qualité d'entreprise ferroviaire n'implique pas la propriété desdits moyens de traction. Il s'ensuit qu'un regroupement international entre entreprises ferroviaires ne saurait se voir opposer la non-propriété de ses moyens de traction pour se voir refuser la qualification de regroupement au sens de la directive 91/440. 6 Lorsque, en application de l'article 85, paragraphe 3, du traité, la Commission impose, à l'égard d'un accord portant création d'une entreprise commune, des conditions visant à éviter que les restrictions de concurrence excèdent ce qui est indispensable, en exigeant que l'accès aux infrastructures, produits ou services soit fourni aux tiers dans les mêmes conditions qu'à l'entreprise commune au motif qu'ils sont indispensables, voire qu'ils constituent des facilités essentielles, notamment dans l'optique de l'accès au marché, les entreprises mères et/ou l'entreprise commune ainsi créée ne peuvent être considérées comme étant en possession d'infrastructures, de produits ou de services indispensables ou essentiels pour l'accès au marché pertinent que si ces infrastructures, produits ou services ne sont pas interchangeables et que, en raison de leurs caractéristiques particulières, et notamment du coût prohibitif de leur reproduction et/ou du temps raisonnable requis à cette fin, il n'existe pas d'alternatives viables pour les concurrents potentiels de l'entreprise commune, qui se trouveraient, de ce fait, exclus du marché. 7 La durée d'une exemption accordée au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité ou au titre de l'article 5 du règlement n_ 1017/68, portant application des règles de concurrence à certains secteurs du transport, et de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord créant l'Espace Économique Européen doit être suffisante pour permettre à ses bénéficiaires de réaliser les avantages qui justifient l'exemption en cause. Lorsque ces avantages ne sauraient être atteints sans des investissements importants, la période nécessaire pour rentabiliser les investissements en cause constitue un élément essentiel dans l'appréciation de la durée de l'exemption. Cet élément est d'autant plus important lorsque l'exemption vise un accord de création d'une entreprise commune offrant des services totalement nouveaux, nécessitant des investissements considérables et impliquant des risques financiers importants ainsi que la mise en commun du savoir-faire des entreprises participant à l'accord.

Parties

Dans les affaires jointes T-374/94, T-375/94, T-384/94 et T-388/94,

European Night Services Ltd (ENS), société de droit anglais, établie à Londres,

Eurostar (UK) Ltd, anciennement European Passenger Services Ltd (EPS), société de droit anglais, établie à Londres,

représentées par MM. Thomas Sharpe, QC, du barreau d'Angleterre et du pays de Galles, et Alexandre Nourry, solicitor, ayant élu domicile à Luxembourg en l'étude de Mes Elvinger, Hoss et Prussen, 15, Côte d'Eich,

parties requérantes, respectivement, dans les affaires T-374/94 et T-375/94,

Union internationale des chemins de fer (UIC), association de droit français, établie à Paris,

NV Nederlandse Spoorwegen (NS), société de droit néerlandais, établie à Utrecht (Pays-Bas),

représentées par M. Erik H. Pijnacker Hordijk, avocat au barreau d'Amsterdam, ayant élu domicile à Luxembourg en l'étude de Me Luc Frieden, 62, avenue Guillaume,

parties requérantes dans l'affaire T-384/94,

Société nationale des chemins de fer français (SNCF), société de droit français, établie à Paris, représentée par Me Chantal Momège, avocat au barreau de Paris, ayant élu domicile à Luxembourg en l'étude de Me Alex Schmitt, 62, avenue Guillaume,

partie requérante dans l'affaire T-388/94 et partie intervenante dans les affaires T-374/94 et T-384/94,

soutenues par

Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, représenté par Mme Lindsey Nicoll, en qualité d'agent, et M. K. Paul E. Lasok, QC, du barreau d'Angleterre et du pays de Galles, ayant élu domicile à Luxembourg au siège de l'ambassade du Royaume-Uni, 14, boulevard Roosevelt,

partie intervenante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée initialement par M. Francisco Enrique González Díaz, membre du service juridique, puis par M. Giuliano Marenco, conseiller juridique principal, en qualité d'agents, assistés de Me Ami Barav, barrister au barreau d'Angleterre et du pays de Galles et avocat au barreau de Paris, ayant élu domicile à Luxembourg auprès de M. Carlos Gómez de la Cruz, membre du service juridique, Centre Wagner, Kirchberg,

partie défenderesse,

ayant pour objet l'annulation de la décision 94/663/CE de la Commission, du 21 septembre 1994, relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE (IV/34.600 - Night Services) (JO L 259, p. 20),

LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

(deuxième chambre),

composé de MM. A. Kalogeropoulos, président, C. W. Bellamy et J. Pirrung, juges,

greffier: M. H. Jung,

vu la procédure écrite et à la suite de la procédure orale du 22 octobre 1997,

rend le présent

Arrêt

Motifs de l'arrêt

Cadre juridique

1 La directive 91/440/CEE du Conseil, du 21 juillet 1991, relative au développement de chemins de fer communautaires (JO L 237 p. 25, ci-après «directive 91/440»), vise à faciliter l'adaptation des chemins de fer communautaires aux exigences du marché unique et à accroître leur efficacité. D'une part, elle garantit l'indépendance de gestion des entreprises ferroviaires afin de leur permettre de se comporter selon des modalités commerciales, l'article 5, paragraphe 3, disposant à cet effet que ces entreprises sont «libres:

- de constituer avec une ou plusieurs autres entreprises ferroviaires un regroupement international;

[...]

- de contrôler la fourniture et la commercialisation des services et d'en fixer la tarification [...];

[...]

- de développer leur part de marché, de créer de nouvelles technologies et de nouveaux services et d'adopter toute technique innovatrice de gestion;

- de lancer de nouvelles activités dans des domaines associés à l'activité ferroviaire».

2 D'autre part, elle prévoit une séparation de la gestion de l'infrastructure ferroviaire et de l'exploitation des services de transport des entreprises ferroviaires, la séparation comptable étant obligatoire et la séparation organique facultative (article 1er et section III de la directive).

3 Enfin, la directive constitue une première étape vers une libéralisation progressive du marché du transport ferroviaire dans la mesure où, pour la première fois, elle prévoit, sous certaines conditions, l'octroi à des entreprises ferroviaires de transport combiné international et à des associations d'entreprises ferroviaires, à compter du 1er janvier 1993, d'un droit d'accès aux infrastructures ferroviaires situées dans la Communauté.

4 En vertu de l'article 10 de la directive, il est, en effet, prévu:

«1. Les regroupements internationaux se voient reconnaître des droits d'accès et de transit dans les États membres où sont établies les entreprises ferroviaires qui les constituent, ainsi que des droits de transit dans les autres États membres pour les prestations de services de transport internationaux entre les États membres où sont établies les entreprises constituant lesdits regroupements.

2. Les entreprises ferroviaires relevant du champ d'application de l'article 2 se voient accorder un droit d'accès, à des conditions équitables, à l'infrastructure des autres États membres aux fins de l'exploitation de services de transports combinés internationaux de marchandises.

[...]»

5 A cet effet, l'article 3 de la directive définit l'entreprise ferroviaire comme «toute entreprise à statut privé ou public dont l'activité principale est la fourniture de prestations de transport de marchandises et/ou de voyageurs par chemin de fer, la traction devant obligatoirement être assurée par cette entreprise». Aux termes de la même disposition, est qualifié de regroupement international d'entreprises ferroviaires «toute association d'au moins deux entreprises ferroviaires établies dans des États membres différents en vue de fournir des prestations de transports internationaux entre États membres».

6 Le 19 juin 1995, le Conseil a, aux fins de l'application de la directive 91/440, adopté la directive 95/18/CE concernant les licences des entreprises ferroviaires (JO L 143, p. 70), ainsi que la directive 95/19/CE concernant la répartition des capacités d'infrastructure ferroviaire et la perception des redevances d'utilisation de l'infrastructure (JO L 143, p. 75).

Faits à l'origine du litige

7 Le 29 janvier 1993, la Commission a reçu une demande de déclaration de non-applicabilité de l'article 2 du règlement (CEE) n_ 1017/68 du Conseil, du 19 juillet 1968, portant application de règles de concurrence aux secteurs des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable (JO L 175, p. 1, ci-après, «règlement n_ 1017/68»), ou, à défaut, une demande d'exemption au titre de l'article 5 dudit règlement, pour des accords relatifs au transport ferroviaire de voyageurs par le tunnel sous la Manche.

8 Cette demande (ci-après «notification») avait été présentée par European Night Services Ltd (ci-après «ENS») au nom de British Rail (ci-après «BR»), de la Deutsche Bundesbahn (ci-après «DB»), des NV Nederlandse Spoorwegen (ci-après «NS») et de la Société nationale des chemins de fer français (ci-après «SNCF»). La notification avait également été préalablement approuvée par la Société nationale des chemins de fer belges (ci-après «SNCB»), qui, à cette époque, détenait une option de participation à ENS, devenue, cependant, caduque en juillet 1993. La SNCB demeure partie à l'un des accords d'exploitation conclus avec ENS.

9 Le premier des accords notifiés portait création par les quatre entreprises ferroviaires susmentionnées, BR, la SNCF, la DB et les NS, directement ou par l'intermédiaire de filiales de celles-ci, de la société ENS, établie au Royaume-Uni et ayant pour objet de fournir et d'exploiter des services de transport ferroviaire de nuit pour le transport de voyageurs entre la Grande-Bretagne et le continent par le tunnel sous la Manche, et ce sur les quatres itinéraires suivants: Londres-Amsterdam, Londres-Francfort/Dortmund, Glasgow/Swansea-Paris, Glasgow/Plymouth-Bruxelles.

10 Par lettre du 15 octobre 1997, ENS a, toutefois, informé le Tribunal que les services ferroviaires à partir et à destination de Bruxelles avaient été abandonnés en décembre 1994, que l'itinéraire Londres-Francfort/Dortmund avait été remplacé en août 1996 par l'itinéraire Londres-Cologne et que les seuls itinéraires envisagées à présent étaient Londres-Amsterdam/Cologne.

11 Le 9 mai 1994, European Passenger Services Ltd (ci-après «EPS»), filiale de BR au moment de la notification des accords ENS, a été cédée par cette dernière aux pouvoirs publics britanniques et constitue, depuis cette date, une entreprise ferroviaire, au sens de l'article 3 de la directive 91/440, au même titre que la SNCF, la DB et les NS (ci-après, en ce compris EPS, «entreprises ferroviaires concernées» ou «fondateurs»). En même temps, la participation de BR dans ENS a également été transférée à EPS. Par lettre du 25 septembre 1997, ENS et EPS ont informé le Tribunal du changement du nom d'EPS en Eurostar (UK) Ltd (ci-après «EUKL») et ont demandé que toute référence à EPS soit rapportée à EUKL et vice versa. Elles ont aussi précisé que la participation des pouvoirs publics britanniques dans le capital d'EPS avait été transférée le 31 mai 1996 à London & Continental Railways. Au Royaume-Uni, la quasi-totalité du réseau ferré et des infrastructures connexes, auparavant propriété de BR, appartient maintenant à Railtrack, le gestionnaire de l'infrastructure ferroviaire.

12 La seconde catégorie d'accords notifiés était constituée par des accords d'exploitation conclus entre ENS et les entreprises ferroviaires concernées, ainsi qu'avec la SNCB, en vertu desquels chacune d'elles convenait de fournir à ENS certains services dont la traction ferroviaire sur son réseau (locomotive, équipage et sillon horaire), les services de nettoyage à bord et d'entretien de l'équipement et les services voyageurs. EPS et la SNCF convenaient en outre d'assurer la traction ferroviaire sur le trajet du tunnel sous la Manche.

13 Aux fins de l'exploitation des services de transport de nuit de voyageurs, les entreprises ferroviaires concernées ont acquis, par l'intermédiaire d'ENS, au moyen de contrats de crédit-bail à long terme d'une durée de 20 ans, portée en janvier 1996 à 25 ans, du matériel roulant spécialisé pouvant circuler sur les différents réseaux ferroviaires et sur le trajet du tunnel sous la Manche, dont le coût global était de 136,7 millions d'UKL, porté en janvier 1996 à 158 millions d'UKL, comprenant le prix contractuel, le coût estimé des pièces de rechange, les modifications, les frais de livraison, les essais et la mise en service, ainsi que les coûts de développement.

14 ENS et les entreprises ferroviaires concernées exposaient dans la notification que, sur le marché du service en cause, ENS pourrait, face à la concurrence de l'avion, de l'autobus, des ferry-boats et de la voiture individuelle, obtenir des parts de marché globales d'environ 2,4 % dans la catégorie des voyages d'affaires, et d'environ 5 % dans la catégorie des voyages de loisir. En outre, elles exposaient que, même si le marché du service concerné était défini de façon plus restrictive en tenant compte des seuls itinéraires concernés, les parts de marché globales d'ENS demeureraient insignifiantes. Par ailleurs, selon la notification, aucune des entreprises ferroviaires concernées ne pourrait exploiter seule un service comparable sur les itinéraires desservis par ENS, et rien n'indiquerait qu'un autre regroupement ait exprimé un intérêt pour la même activité ou pourrait en tirer profit. Les parties notifiantes assuraient également que les accords ENS ne créaient pas plus d'obstacles qu'il n'y en avait déjà à l'égard d'autres entreprises cherchant à offrir des services similaires, ces dernières pouvant constituer des «regroupements internationaux» au sens de l'article 3 de la directive 91/440, qui pourraient s'assurer un accès aux infrastructures ferroviaires, à savoir des sillons horaires sur les lignes en cause, et qui n'auraient aucune difficulté à se procurer du personnel qualifié et du matériel roulant approprié.

15 Conformément à l'article 12, paragraphe 2 du règlement n_ 1017/68, un avis concernant la notification des accords ENS a été publié au Journal officiel des Communautés européennes le 29 mai 1993 (avis 93/C149/07, JO C 149, p. 10). Par cet avis, la Commission informait les entreprises notifiantes qu'elle était arrivée à la conclusion préliminaire que les accords notifiés pouvaient contrevenir à l'article 85, paragraphe 1, du traité CE et que, à ce stade de la procédure, elle n'avait pas encore pris de décision quant à l'applicabilité éventuelle de l'article 5 dudit règlement. Elle invitait tous les tiers intéressés à lui soumettre leurs observations dans un délai de 30 jours à compter de la publication de l'avis.

16 Par lettre du 23 juillet 1993, la Commission a fait savoir aux entreprises notifiantes qu'il existait des doutes sérieux, au sens de l'article 12, paragraphe 3, du règlement n_ 1017/68, quant à l'applicabilité de l'article 5 de ce règlement aux accords notifiés.

17 Le 4 juin 1994, la Commission a publié au Journal officiel des Communautés européennes un avis en vertu de l'article 26, paragraphe 3, du règlement n_ 1017/68 (JO C 153, p. 15), dans lequel elle annonçait que les accords notifiés pourraient bénéficier d'une exemption au titre des articles 85, paragraphe 3, du traité et 53, paragraphe 3, de l'accord sur l'Espace économique européen (ci-après «accord EEE»), sous réserve de remplir une condition visant essentiellement à permettre à de nouveaux entrants d'acquérir auprès des parties notifiantes les mêmes services de transport que celles-ci s'engageaient à offrir à ENS. En même temps, la Commission invitait tous les tiers intéressés à lui faire part de leurs observations dans un délai de 30 jours à compter de la publication de l'avis. Toutefois, aucune partie tierce n'a donné suite à cette invitation de la Commission.

Décision attaquée

18 Le 21 septembre 1994, la Commission a adopté la décision 94/663/CE, relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE (IV/34.600 - Night Services) (JO L 259, p. 20, ci-après «décision» ou «décision attaquée»). Celle-ci est fondée sur le règlement n_ 1017/68, et notamment son article 5, en vertu duquel l'interdiction des ententes, formulée par l'article 2 dudit règlement en des termes quasi identiques aux dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité, peut être déclarée inapplicable avec effet rétroactif à certains accords entre entreprises.

19 La décision distingue deux marchés de services pertinents: d'une part, un marché du transport des personnes qui voyagent pour affaires et pour lesquelles le transport aérien en vol régulier, le transport ferroviaire à grande vitesse et les services ferroviaires offerts par ENS constituent des modes de transport substituables (point 26), d'autre part, un marché du transport des personnes qui voyagent dans le cadre de leurs loisirs, pour qui les services substituables peuvent comprendre l'avion en classe économique, le train, l'autobus et éventuellement la voiture individuelle (point 27).

20 Contrairement à ce que les parties notifiantes avaient soutenu, la Commission expose que le marché géographique ne recouvre pas l'ensemble du Royaume-Uni, de la France, de l'Allemagne et des pays du Benelux, mais qu'il doit être limité aux quatre lignes effectivement desservies par ENS, c'est-à-dire, Londres-Amsterdam, Londres-Francfort/Dortmund, Paris-Glasgow/Swansea, et Bruxelles-Glasgow/Plymouth (point 29).

21 La décision, en se référant à la communication de la Commission du 16 février 1993 sur le traitement des entreprises communes à caractère coopératif au regard de l'article 85 du traité CEE (JO C 43, p. 2, ci-après «communication de 1993»), indique ensuite qu'ENS est une entreprise commune de nature coopérative (points 30 à 37). Il est en effet constaté que les entreprises fondatrices d'ENS ne se retirent pas de façon permanente du marché en cause et qu'elles disposent des moyens techniques et financiers pour aisément créer un regroupement international au sens de l'article 3 de la directive 91/440, et fournir des services de transport nocturne de passagers. Elle précise, par ailleurs, que ces entreprises restent prioritairement actives sur un marché en amont du marché d'ENS, celui des services ferroviaires indispensables que les entreprises ferroviaires vendent aux «opérateurs de transport» tels qu'ENS. L'entreprise commune ENS constituerait donc un accord entrant dans le champ d'application de l'article 85 du traité, au même titre que les accords d'exploitation conclus entre elle et chacune de ses entreprises ferroviaires fondatrices, ainsi qu'avec la SNCB.

22 La décision fait ensuite état des restrictions de concurrence qui résulteraient des accords ENS (points 38 à 53).

23 En premier lieu, les accords en cause annuleraient ou restreindraient considérablement, entre fondateurs, les possibilités de concurrence créées par l'article 10 de la directive 91/440 (points 38 à 45). En effet, selon la décision, d'une part, les entreprises ferroviaires existantes, ainsi que d'éventuelles nouvelles entreprises ferroviaires, y compris des filiales des entreprises existantes, pourraient se prévaloir des droits d'accès conférés par cette disposition, et, d'autre part, les États membres pourraient adopter des législations plus libérales en matière d'accès à l'infrastructure. Il en résulterait, par exemple, que la DB et les NS auraient la possibilité de constituer un regroupement international avec une entreprise ferroviaire établie au Royaume-Uni afin d'exploiter des services de transport internationaux via le tunnel sous la Manche. De même, une entreprise ferroviaire fondatrice d'ENS pourrait entreprendre elle-même les activités d'un «opérateur de transport», ou créer une filiale spécialisée en qualité d'«opérateur de transport», et ainsi exploiter des services de transport internationaux en achetant aux entreprises concernées les services ferroviaires indispensables.

24 En deuxième lieu, eu égard à la puissance économique des entreprises fondatrices, la création d'ENS risquerait d'entraver l'accès au marché d'opérateurs de transport susceptibles de concurrencer ENS (points 46 à 48). Les sociétés mères d'ENS conserveraient une position dominante pour la fourniture de services ferroviaires dans leur État d'origine, en particulier en ce qui concerne les locomotives spécialisées pour le tunnel sous la Manche. Compte tenu de l'accès direct d'ENS à ces services, et des relations privilégiées entretenues avec ses sociétés mères, les autres opérateurs risqueraient ainsi d'être placés dans une situation concurrentielle défavorable pour l'acquisition de services ferroviaires indispensables. En outre, il conviendrait de tenir compte du fait que BR et la SNCF disposent d'une partie significative des sillons horaires disponibles pour les trains internationaux dans le tunnel sous la Manche, en vertu de la convention passée avec Eurotunnel.

25 Enfin, ces restrictions de concurrence se trouveraient renforcées du fait qu'ENS s'insère dans un réseau d'entreprises communes entre les fondateurs. En effet, BR/EPS, la SNCF, la DB et les NS participeraient à différents degrés à un réseau d'entreprises communes pour l'exploitation de services de transport de marchandises et de voyageurs, notamment via le tunnel sous la Manche. Ainsi, BR et la SNCF participeraient à la création d'Allied Continental Intermodal Services Ltd (ci-après «ACI») pour le transport combiné de marchandises, et BR participerait également, avec la SNCB, à la création d'«Autocare Europe» pour le transport ferroviaire de véhicules automobiles (points 49 à 52).

26 Toutefois, selon la décision, les accords en cause, bien qu'ils ne relèvent pas de l'exception légale de l'article 3 du règlement n_ 1017/68 concernant les accords techniques, au motif qu'ils n'auraient pas pour seul objet et pour seul effet l'application d'améliorations techniques ou la coopération technique au sens de cette disposition (points 55 à 58), répondraient aux conditions prévues par l'article 5 dudit règlement et par l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE (points 59 à 70). En effet, la création d'ENS serait de nature à favoriser le progrès économique, en assurant, notamment, la concurrence entre les divers modes de transport, et les utilisateurs tireraient un avantage direct de la mise en place de ces nouveaux services. Par ailleurs, les restrictions de concurrence constatées auraient un caractère indispensable eu égard au fait qu'il s'agit de services totalement nouveaux, comportant des risques financiers importants qu'une entreprise seule pourrait difficilement supporter. Sous réserve qu'il soit imposé une condition afin de garantir la présence sur le marché d'opérateurs de transport ferroviaire concurrents d'ENS, la création d'ENS n'éliminerait ainsi pas toute concurrence sur le marché en cause.

27 En conséquence, la décision déclare les dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE inapplicables aux accords ENS pour une durée de huit années, soit jusqu'au 31 décembre 2002 (article 1er de la décision), et assortit l'exemption accordée de la condition (ci-après «condition imposée») selon laquelle «les entreprises ferroviaires parties aux accords ENS fournissent, en tant que de besoin, à tout regroupement international d'entreprises ferroviaires ou à tout opérateur de transport souhaitant exploiter des trains de nuit de passagers empruntant le tunnel sous la Manche les services ferroviaires indispensables que celles-ci se sont engagées à fournir à ENS. Ces services concernent la fourniture de la locomotive, de son équipage et du sillon horaire sur chaque réseau national, ainsi que dans le tunnel sous la Manche. Les entreprises ferroviaires doivent fournir ces services sur leurs réseaux dans les mêmes conditions techniques et financières que celles accordées à ENS» (article 2 de la décision).

Déroulement de la procédure

28 Par requêtes déposées au greffe du Tribunal le 22 novembre 1994, ENS et EPS ont introduit un recours respectivement inscrit sous les numéros T-374/94 et T-375/94.

29 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 5 décembre 1994, l'Union internationale des chemins de fer (ci-après «UIC») et les NS ont introduit un recours enregistré sous le numéro T-384/94.

30 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 13 décembre 1994, la SNCF a introduit un recours enregistré sous le numéro T-388/94.

31 Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 6 février 1995, la Commission a soulevé une exception d'irrecevabilité dans l'affaire T-388/94, conformément à l'article 114 du règlement de procédure du Tribunal. La partie requérante a déposé ses observations sur cette exception le 20 mars 1995.

32 Le 28 juin 1995, le Tribunal (première chambre élargie) a, d'une part, décidé par voie d'ordonnance de joindre au fond l'exception d'irrecevabilité soulevée par la Commission et, d'autre part, invité la SNCF à répondre à plusieurs questions écrites et à produire un certain nombre de documents.

33 Par ordonnances du président de la première chambre élargie du Tribunal du 9 août 1995, les demandes en intervention de l'Union internationale des sociétés de transport combiné rail-route au soutien des conclusions de la Commission dans les affaires T-374/94, T-375/94 et T-384/94, déposées au greffe du Tribunal le 3 avril 1995, ont été rejetées.

34 Par ordonnance du président de la première chambre élargie du Tribunal du 9 août 1995, les demandes en intervention de la SNCF au soutien des conclusions des parties requérantes dans les affaires T-374/94 et T-384/94, déposées au greffe du Tribunal le 9 mai 1995, ont été admises.

35 Par ordonnances du président de la première chambre élargie du Tribunal des 14 juillet et 10 août 1995, le Royaume-Uni a été admis à intervenir au soutien des conclusions des parties requérantes dans les affaires T-374/94, T-375/94, T-384/94 et T-388/94.

36 Par décision du Tribunal du 2 octobre 1995, le juge rapporteur a été affecté à la deuxième chambre élargie à laquelle les affaires ont, par conséquent, été attribuées.

37 Par décision du Tribunal du 8 novembre 1996, l'affaire a été renvoyée devant une chambre composée de trois juges.

38 Par ordonnance du président de la deuxième chambre du 6 août 1997, les affaires T-374/94, T-375/94, T-384/94 et T-388/94 ont été jointes aux fins de la procédure orale et de l'arrêt.

39 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (deuxième chambre) a décidé d'ouvrir la procédure orale sans procéder à des mesures d'instruction préalables. Toutefois, il a invité les parties à répondre à certaines questions écrites, auxquelles elles ont répondu dans les délais prescrits.

40 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions du Tribunal lors de l'audience qui s'est déroulée le 22 octobre 1997.

Conclusions des parties

41 Dans les affaires T-374/94 et T-375/94, ENS et EPS concluent à ce qu'il plaise au Tribunal:

- annuler la décision;

- ordonner à la Commission:

a) de déclarer inapplicables l'article 2 du règlement n_ 1017/68 et l'article 85, paragraphe 1, du traité, ou

b) d'accorder une exemption sans la condition imposée et pour une période en rapport avec la durée des engagements pris par les entreprises ferroviaires pour le financement du matériel roulant;

c) à titre subsidiaire, d'accorder l'exemption sous une condition qui soit nécessaire et proportionnée aux restrictions de concurrence alléguées et pour une période qui soit en rapport avec la durée des engagements pris par les entreprises ferroviaires pour le financement du matériel roulant;

- condamner la Commission aux dépens.

42 La SNCF, partie intervenante au soutien des conclusions de la partie requérante dans l'affaire T-374/94, conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- annuler la décision;

- ordonner à la Commission:

a) de déclarer inapplicables l'article 2 du règlement n_ 1017/68 et l'article 85, paragraphe 1, du traité, ou,

b) d'accorder une exemption sans la condition imposée et pour une période en rapport avec la durée des engagements pris par les entreprises ferroviaires pour le financement du matériel roulant.

43 Dans les affaires T-374/94 et T-375/94, la Commission conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- rejeter les recours;

- rejeter les arguments de la SNCF;

- condamner les requérantes et la partie intervenante aux dépens.

44 Dans l'affaire T-384/94, l'UIC et les NS concluent à ce qu'il plaise au Tribunal:

- déclarer la décision attaquée nulle dans sa totalité;

- à titre subsidiaire, déclarer nuls l'article 2 de la décision ainsi que son article 1er dans la mesure où la durée de l'exemption est limitée à une période inférieure à 20 ans;

- prendre toute autre mesure qu'il estimera appropriée;

- condamner la Commission aux dépens.

45 La SNCF, partie intervenante à l'appui des conclusions des requérantes, conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- annuler la décision attaquée dans son intégralité;

- à titre subsidiaire, déclarer nuls l'article 2 de la décision ainsi que son article 1er dans la mesure où la durée de l'exemption est limitée à une période inférieure à 20 ans;

- prendre toutes mesures supplémentaires ou autres qu'il estimera appropriées;

- condamner la Commission aux dépens.

46 La Commission conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- déclarer le recours introduit par l'UIC irrecevable et, en tout état de cause, non fondé;

- rejeter le recours introduit par les NS;

- rejeter les arguments soulevés par la partie intervenante;

- condamner les requérantes et la partie intervenante aux dépens.

47 Dans l'affaire T-388/94, la SNCF conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- à titre principal, annuler la décision attaquée;

- à titre subsidiaire, annuler l'article 2 de la décision en ce que la condition imposée est injustifiée ainsi que son article 1er en ce que la Commission a accordé une exemption dont la durée est inférieure à 20 ans;

- prendre toute mesure qu'il considère appropriée;

- condamner la Commission aux dépens.

48 Dans ses observations sur l'exception d'irrecevabilité soulevée par la Commission, la SNCF conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- déclarer le recours recevable;

- condamner la Commission aux dépens.

49 La Commission conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- rejeter le recours comme irrecevable, et, en tout cas, comme non fondé;

- condamner la requérante aux dépens.

50 Le Royaume-Uni, partie intervenante au soutien des conclusions des parties requérantes dans les affaires T-374/94, T-375/94, T-384/94 et T-388/94 conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- annuler la décision attaquée;

- condamner la Commission aux dépens.

Sur la recevabilité

Sur la recevabilité des recours dans les affaires T-374/94 et T-375/94

Argumentation des parties

51 La Commission considère que les recours sont irrecevables dans la mesure où les requérantes, ENS et EPS, demandent au Tribunal qu'il ordonne à la Commission a) de prononcer une déclaration de non-applicabilité de l'article 2 du règlement n_ 1017/68 et de l'article 85, paragraphe 1, du traité b) d'accorder une exemption qui ne soit pas soumise à la condition imposée par la Commission et dont la durée soit proportionnée à celle de l'engagement des entreprises ferroviaires pour le financement du matériel roulant et c) subsidiairement, d'accorder l'exemption en l'assortissant de toute condition nécessaire et proportionnée aux restrictions de concurrence alléguées et pour une période proportionnée à celle de l'engagement des entreprises ferroviaires pour le financement du matériel roulant. En effet, selon une jurisprudence constante, le juge communautaire serait incompétent pour adresser des injonctions aux institutions communautaires dans le cadre d'un recours en annulation fondé sur l'article 173 du traité (voir, en dernier lieu, arrêt du Tribunal du 24 janvier 1995, Ladbroke/Commission, T-74/92, Rec. p. II-115, point 75).

52 Les requérantes, ENS et EPS, rétorquent que la Commission ne conteste pas la recevabilité de leurs recours en ce qu'elles demandent l'annulation de la décision ni la possibilité pour le Tribunal d'annuler partiellement la décision, à savoir la condition imposée par l'article 2 du dispositif de celle-ci.

Appréciation du Tribunal

53 Le Tribunal rappelle que, selon une jurisprudence constante, il n'appartient pas au juge communautaire, dans le cadre du contrôle de la légalité qu'il exerce, d'adresser des injonctions aux institutions ou de se substituer à ces dernières, mais qu'il incombe à l'administration concernée de prendre les mesures que comporte l'exécution d'un arrêt rendu dans le cadre d'un recours en annulation. Dès lors, les conclusions des requérantes telles qu'exposées au point 41, sous a), sous b) et sous c), ci-dessus, doivent être rejetées comme irrecevables (arrêt du Tribunal du 27 janvier 1998, Ladbroke Racing/Commission, T-67/94, Rec. p. II-1, point 200). Les recours dans les affaires T-374/94 et T-375/94 ne sont donc recevables que pour autant qu'ils visent à l'annulation de la décision attaquée dans son ensemble (voir ci-dessus point 41).

Sur la recevabilité du recours dans l'affaire T-384/94

Argumentation des parties

54 Les requérantes, l'UIC et les NS, exposent que l'UIC est une association internationale d'entreprises ferroviaires dont toutes les grandes entreprises ferroviaires établies dans les États membres de la Communauté européenne sont membres et que son objectif est de promouvoir la coopération entre lesdits membres et de mener à bien des activités de développement du mode de transport ferroviaire en Europe, en consolidant son interopérabilité, dans le but de renforcer sa compétitivité. Selon l'article 2 de son statut, l'UIC agirait en élaborant des normes et des lignes directrices et en intervenant auprès d'autres entités pour représenter et défendre les intérêts communs de ses membres. Les entreprises ferroviaires établies dans la Communauté seraient, en outre, représentées dans le cadre d'un groupe spécial nommé «communauté des chemins de fer européens» (ci-après «CCE»).

55 Elles soutiennent que l'UIC, bien que n'étant pas destinataire de la décision attaquée, est cependant directement et individuellement concernée au sens de l'article 173 du traité, dans la mesure où elle affecte directement les intérêts de ses membres établis dans la Communauté, représentés par la CCE, ainsi que ses propres intérêts.

56 S'agissant des intérêts des membres de l'UIC établis dans la Communauté, les requérantes font valoir que la décision attaquée est de nature à décourager d'autres initiatives innovatrices de coopération entre entreprises ferroviaires dans le domaine des transports internationaux de voyageurs et ajoutent que le recours de l'UIC devrait être déclaré recevable au même titre que celui de ses membres établis dans la Communauté, qu'ils soient destinataires de la décision ou pas.

57 Quant à l'intérêt propre à agir de l'UIC, les requérantes soutiennent qu'elle est, elle-même, directement et individuellement concernée par la décision, au motif que celle-ci compromet la pleine réalisation de l'un de ses principaux objectifs statutaires, à savoir le renforcement de la compétitivité du réseau international des chemins de fer. Elles ajoutent que, même si l'UIC n'a pas participé à la procédure administrative aboutissant à l'adoption de la décision attaquée (arrêt du Tribunal du 27 avril 1995, AAC e.a/Commission, T-442/93, Rec. p. II-1329), il n'en reste pas moins qu'un de ses groupes internes, la CCE, a effectivement participé à des réunions préparatoires à l'adoption de la directive 91/440.

58 La Commission fait valoir que l'UIC n'est pas individuellement et directement concernée par la décision attaquée et soutient que le Tribunal ne saurait éviter de se prononcer sur la qualité pour agir de l'UIC. En effet la jurisprudence selon laquelle, dans le cas d'un seul et même recours introduit par plusieurs requérantes, il suffirait que l'une d'entre elles ait la qualité pour agir pour que le recours, dans son ensemble, soit déclaré recevable serait de nature à soulever des difficultés en ce qui concerne les dépens ainsi que le droit de la partie concernée d'introduire par la suite un pourvoi.

59 Elle ajoute que, selon la jurisprudence, une association, en sa qualité de représentante d'une catégorie d'entrepreneurs, n'est pas concernée individuellement par un acte affectant les intérêts généraux de cette catégorie (arrêts de la Cour du 14 décembre 1962, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes e.a./Conseil, 16/62 et 17/62, Rec. p. 901, du 18 mars 1975, Union syndicale e.a./Conseil, 72/74, Rec. p. 401, et ordonnance de la Cour du 11 juillet 1979, Fédération nationale des producteurs de vins de table et vins de pays/Commission, 60/79, Rec. p. 2429).

60 En outre, la Commission soutient que, l'UIC n'ayant pas participé à la procédure administrative préalable à l'adoption de la décision attaquée et n'ayant soumis aucune observation après la publication au Journal officiel des Communautés européennes des avis de la Commission du 29 mai 1993 et du 4 juin 1994, elle n'aurait ni intérêt ni qualité à introduire le présent recours (arrêts de la Cour du 25 octobre 1977, Metro/Commission, 26/76, Rec. p. 1875, du 11 octobre 1983, Demo-Studio Schmidt, 210/81, Rec. p. 3045, et arrêt du Tribunal du 24 janvier 1995, BEMIM/Commission, T-114/92, Rec. p. II-147). Enfin, le rôle joué par la CCE dans le cadre de l'adoption de la directive 91/440 ne saurait individualiser l'UIC par rapport à la décision attaquée.

Appréciation du Tribunal

61 Le Tribunal relève que la qualité pour agir des NS en tant que destinataires de la décision attaquée n'est pas contestée et que, s'agissant d'un seul et même recours, il n'y a pas lieu d'examiner la qualité pour agir de l'UIC (arrêt de la Cour du 24 mars 1993, CIRFS e.a./Commission, C-313/90, Rec. p. I-1125, point 31, et arrêt du Tribunal du 22 octobre 1996, Skibsværftsforeningen e.a./Commission, T-266/94, Rec. p. II-1399, point 51).

Sur la recevabilité du recours dans l'affaire T-388/94

Argumentation des parties

62 La Commission expose que la décision attaquée a été notifiée à la requérante à son siège par lettre datée du 22 septembre 1994, reçue le 29 septembre, ainsi que l'atteste l'accusé de réception postal portant le cachet de la SNCF indiquant cette dernière date. Conformément à l'arrêt de la Cour du 26 novembre 1985, Cockerill-Sambre/Commission (42/85, Rec. p. 3749, point 11), une notification au siège social d'une société répond au critère de sécurité juridique et met la société concernée en mesure de prendre connaissance de l'acte notifié, indépendamment de la question de savoir si la personne compétente à cet effet, selon les règles internes de la société destinataire, a pu avoir effectivement connaissance de celui-ci.

63 Compte tenu de ce que, aux termes de l'article 102, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, le délai pour l'introduction d'un recours en annulation commence à courir, en cas de notification, le lendemain de celle-ci et que, au total, le délai s'élève, en l'espèce, à deux mois plus les six jours de délai de distance (article 102, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal et article 1er de l'annexe II au règlement de procédure de la Cour), la date limite pour l'introduction du recours de la SNCF contre la décision attaquée serait le 6 décembre 1994. Ayant été introduit le 13 décembre 1994, le recours serait, par conséquent, manifestement irrecevable, parce que tardif (arrêts de la Cour du 5 juin 1980, Belfiore/Commission, 108/79, Rec. p. 1769, du 12 juillet 1984, Ferriera Valsabbia/Commission, 209/83, Rec. p. 3089, point 14, et Cockerill-Sambre/Commission, précité, point 10).

64 La Commission réfute l'argument de la requérante selon lequel, la décision ayant été remise à l'un de ses employés non autorisé à recevoir du courrier, ce n'est pas cet accusé de réception qui devrait être pris en compte pour la computation du délai pour l'introduction du recours mais un second accusé de réception qui était contenu dans l'enveloppe de la décision et qui a été signé, le 7 octobre 1994, par une personne compétente à cet égard. La Commission souligne, tout d'abord, que, selon l'arrêt du Tribunal du 29 mai 1991, Bayer/Commission (T-12/90, Rec. p. II-219, point 20), le second accusé de réception contenu dans l'enveloppe de la notification de la décision ne constitue, en aucun cas, une seconde notification, distincte de celle effectuée par la voie postale, étant donné que le mode de notification approprié consiste toujours en un envoi par lettre recommandée avec accusé de réception postal, dès lors que celui-ci permet de déterminer, avec certitude, le point de départ du délai. L'envoi d'un second accusé de réception viserait seulement à lui permettre de s'assurer de la date à laquelle l'entreprise concernée a pris connaissance de la décision notifiée, au cas où l'administration des service postaux se montrerait défaillante en omettant de lui retourner l'accusé de réception postal. La précaution prise d'envoyer un second accusé de réception ne viserait donc pas à pallier la défaillance éventuelle des services postaux consistant à livrer par erreur le pli à une personne employée par le destinataire, non autorisée à réceptionner un courrier recommandé, mais une défaillance consistant pour des services postaux à omettre de lui retourner l'accusé de réception postal. En outre, il résulterait du droit français que la signature de l'avis de réception postal par un préposé d'une personne morale destinataire non habilité à recevoir un courrier recommandé n'entache pas d'irrégularité la notification effectuée par lettre recommandée avec accusé de réception.

65 Quant à l'argument de la SNCF invoquant la force majeure et le cas fortuit, la Commission fait valoir que, selon la jurisprudence de la Cour, les problèmes de transmission à l'intérieur de la société destinataire ne constituent pas un cas fortuit ou de force majeure (arrêt Cockerill-Sambre/Commission, précité, point 12), en particulier lorsque le dysfonctionnement est dû à des fautes commises par les salariés de l'entreprise requérante (arrêt de la Cour du 15 décembre 1994, Bayer/Commission, C-195/91 P, Rec. p. I-5619, point 33).

66 Enfin, s'agissant de l'argument de la SNCF tiré de l'existence d'une erreur excusable, la Commission soutient que cette notion ne peut viser que des hypothèses exceptionnelles dans lesquelles, notamment, l'institution concernée a adopté un comportement de nature à provoquer une confusion admissible dans l'esprit d'un justiciable de bonne foi et faisant preuve de toute la diligence requise d'un opérateur normalement averti (arrêt du Tribunal du 15 mars 1995, Cobrecaf e.a./Commission, T-514/93, Rec. p. II-621, point 40). Or, en l'espèce, l'erreur commise serait due au comportement d'une personne autre que la Commission.

67 La SNCF conteste la régularité de la notification et, à titre subsidiaire, fait valoir que, même si la notification était régulière, les circonstances relatives à la réception de la décision notifiée relèvent de la force majeure ou du cas fortuit, ou encore de l'erreur excusable.

68 S'agissant de l'irrégularité de la notification, elle fait valoir que, conformément à l'article L 9 du code français des postes et télécommunications, une lettre recommandée doit être remise en mains propres à son destinataire ou à son «fondé de pouvoir». Il en résulterait que l'accusé de réception postal attestant la réception par elle de la décision notifiée est nul. En effet, il n'aurait pas été signé par l'une des personnes auxquelles elle avait spécifiquement délégué le pouvoir de signer de tels avis de réception. En outre, l'agent des postes aurait accepté la signature de l'accusé de réception par une personne non habilitée à cet effet. Enfin, l'accusé de réception aurait été renvoyé à la Commission par les services postaux français en violation de leur obligation de vérifier la concordance de la signature de la personne qui a effectivement signé l'accusé de réception avec la signature de la personne qui avait le pouvoir de le faire.

69 La SNCF soutient que, selon la jurisprudence, le fait que l'avis de réception postal ait été signé par une personne habilitée, affectée au service du courrier de l'entreprise destinataire, est un élément déterminant de la régularité de la notification (arrêt du Tribunal du 29 mai 1991, Bayer/Commission, précité, points 4 et 20; conclusions de l'avocat général M. Darmon sous l'arrêt Cockerill-Sambre/Commission, précité, Rec. p. 3750), comme l'aurait, d'ailleurs, admis la Commission elle-même dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt Ferriera Valsabbia/Commission, précité.

70 Il en résulterait, selon la SNCF, que c'est le formulaire d'accusé de réception ordinaire, joint par la Commission à la décision notifiée, afin de lui permettre de connaître avec certitude la date de la prise de connaissance par l'entreprise concernée de cette décision, qui, visant à pallier les défaillances des services postaux (arrêt du Tribunal du 29 mai 1991, Bayer/Commission, précité), doit être pris en compte en l'espèce. Les défaillances visées par la jurisprudence ne concerneraient pas seulement l'hypothèse dans laquelle les services postaux omettent de retourner l'avis de réception à la Commission, mais aussi l'hypothèse dans laquelle les services postaux se révèlent défaillants en apposant eux-mêmes la date sur cet avis, sans recueillir la signature d'un représentant dûment habilité de la société destinataire, de sorte qu'une erreur des services postaux dans leur mission de remise des plis recommandés devrait conduire à écarter les informations apposées (arrêt du Tribunal du 6 avril 1995, BASF e.a/Commission, T-80/89, T-81/89, T-83/89, T-87/89, T-88/89, T-90/89, T-93/89, T-95/89, T-97/89, T-99/89, T-100/89, T-101/89, T-103/89, T-105/89, T-107/89 et T-112/89, Rec. p. II-729, points 54 à 60). Dans ces conditions, la date de réception, et par voie de conséquence la date de notification, serait celle du 7 octobre 1994, indiquée sur le second accusé de réception.

71 A titre subsidiaire, la SNCF soutient que, en admettant même que son recours soit tardif, cette tardiveté relèverait du cas fortuit ou de la force majeure, dans la mesure où la signature de l'accusé de réception par une personne non autorisée est totalement indépendante de sa volonté et que, de son côté, elle a fait preuve de toute la diligence nécessaire pour la réception régulière des plis recommandés. Elle souligne, à cet égard, que l'agent des postes qui a délivré la décision notifiée le 29 septembre 1994 savait pertinemment que la personne qui l'a reçue n'était pas habilitée à cet effet et ajoute que les tribunaux français considèrent une remise de plis à une personne non habilitée à cet effet comme une faute lourde des services postaux de nature à engager la responsabilité de l'administration.

72 Selon la SNCF, même si les circonstances de la notification de la décision attaquée n'étaient pas constitutives d'un cas de force majeure, elles relèveraient, à tout le moins, de l'erreur excusable. A cet égard, elle reprend, en premier lieu, ses arguments relatifs à l'inobservation par les services de la poste de ses instructions précises en matière de réception des plis recommandés et soutient que, vu la manière dont ces services s'acquittent en général de leurs obligations, leur manquement en l'espèce constitue un cas isolé et exceptionnel. Or, selon elle, l'erreur excusable serait caractérisée lorsque la défaillance exceptionnelle des services postaux a provoqué une confusion au sein de l'entreprise destinataire, la notion d'erreur excusable n'étant pas limitée au seul cas où c'est la Commission qui a provoqué une telle confusion (arrêt de la Cour du 15 décembre 1994, Bayer/Commission, précité, point 26).

73 En outre, la SNCF reproche à la Commission d'avoir adopté des pratiques peu rigoureuses en matière de notification des décisions et considère que, en l'espèce, l'erreur de la SNCF a été, en partie, provoquée par ces pratiques. En effet, s'agissant de courriers de bien moindre importance (information sur le dépôt d'une plainte, invitation à présenter des observations), la Commission prendrait bien le soin d'en désigner nommément le destinataire, alors qu'une décision finale portant application de l'article 85, paragraphe 1, du traité susceptible d'un recours en annulation, comme en l'espèce, avait été envoyée sans indication de destinataire nommément désigné.

74 Enfin, la SNCF invoque le caractère trompeur et susceptible d'induire en erreur de la pratique de la Commission consistant à joindre son propre accusé de réception aux décisions qu'elle notifie aux entreprises, sans attirer l'attention des destinataires sur le fait qu'une décision est considérée comme notifiée dès lors que le destinataire a reçu la lettre recommandée et signé l'accusé de réception.

Appréciation du Tribunal

75 Le Tribunal rappelle, liminairement, qu'il est constant que, selon les dispositions combinées de l'article 173, troisième alinéa, du traité, de l'article 102, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal et de l'article 1er de l'annexe II du règlement de procédure de la Cour, auquel renvoit l'article 102, paragraphe 2, précité, le délai de recours était, en l'espèce, de deux mois et six jours.

76 Le Tribunal relève, ensuite, que, selon une jurisprudence constante, l'application stricte des dispositions communautaires concernant les délais de procédure répond à l'exigence de sécurité juridique et à la nécessité d'éviter toute discrimination ou traitement arbitraire dans l'administration de la justice. Il est également de jurisprudence constante que l'existence d'une notification valable au siège social de l'entreprise concernée n'est nullement subordonnée à la prise de connaissance effective par la personne qui, selon les règles internes de l'entreprise destinataire, est compétente en la matière, et qu'une décision est notifiée dans des conditions régulières, dès lors qu'elle est communiquée à son destinataire et que celui-ci est mis en mesure d'en prendre connaissance (arrêt Cockerill-Sambre/Commission, précité, point 10, et arrêt BASF e.a./Commission, précité, points 58 et 59).

77 Il convient, par conséquent, d'examiner si la notification à la SNCF de la décision attaquée a été effectuée dans des conditions régulières, telles que prévues par la réglementation applicable en matière de distribution du courrier en France, en ce sens que la décision a été remise à un employé de la SNCF dûment habilité à recevoir ce courrier (arrêt BASF e.a./Commission, précité, point 60).

78 A cet égard, il y a lieu de relever que, ainsi qu'il résulte du dossier et des réponses de la SNCF aux questions écrites du Tribunal, les services de la poste française, bien qu'en possession des procurations valables émanant de la SNCF, déléguant à des personnes habilitées la réception du courrier adressé à ses différents services et employés, n'ont pas remis la décision attaquée à l'une de ces personnes, mais à une personne tierce non habilitée. Or, ainsi que la requérante l'a souligné sans être contredite par la Commission, selon les règles applicables en France en matière de distribution du courrier, les agents de la poste française ne peuvent distribuer du courrier recommandé qu'aux personnes nommément visées ou, en leur absence, aux fondés de pouvoirs, c'est-à-dire aux personnes munies d'une procuration valable.

79 Il en résulte que, dans la mesure où la décision attaquée a été remise, en violation des règles susmentionnées, à un agent de la requérante non autorisé à recevoir du courrier, cette décision n'a pas été régulièrement notifiée à la SNCF, de sorte que le délai pour l'introduction du recours n'a commencé à courir qu'à partir de la réception et de la signature du second accusé de réception, soit le 7 octobre 1994, et non pas de la date de la signature du premier accusé de réception, le 29 septembre 1994. Le Tribunal estime que l'arrêt Cockerill Sambre/Commission, précité, invoqué par la Commission à l'appui de son moyen tiré du caractère tardif du recours, n'est pas pertinent en l'espèce, car cette affaire ne concernait pas la question de la notification régulière par les services postaux d'une décision de la Commission à un préposé de l'entreprise destinataire dûment habilité à recevoir un tel courrier, mais la possibilité pour l'entreprise destinataire, à la suite d'une notification régulière à son siège social, de justifier l'introduction tardive d'un recours en annulation en invoquant ses règles internes quant aux personnes compétentes pour prendre effectivement connaissance du courrier qui lui avait été adressé (voir point 10 de l'arrêt Cockerill-Sambre/Commission, précité). Il en est de même de l'arrêt de la Cour du 15 décembre 1994, Bayer/Commission, précité, où il n'était pas contesté que la notification de la décision attaquée avait été effectuée par les services postaux dans des conditions régulières à un «fondé de pouvoir» du service du courrier de Bayer. Dans cet arrêt également, il s'agissait uniquement de savoir si, bien que la décision de la Commission ait été régulièrement notifiée au siège social de Bayer, cette dernière pouvait néanmoins se fonder sur le fonctionnement défectueux de ses services internes afin de justifier l'introduction, hors délai, de son recours en annulation (points 2 et 20 de l'arrêt). Or, ainsi qu'il vient d'être souligné, c'est la régularité de la notification, en tant que telle, qui est mise en cause en l'espèce, à savoir le fonctionnement des services postaux (aspect externe de la notification) et non pas le fonctionnement interne des services de la SNCF (aspect interne de la notification).

80 Dès lors, le recours, étant introduit dans les délais prévus, doit être déclaré recevable.

Sur le fond

81 Selon les moyens et arguments des parties requérantes, la décision attaquée devrait être annulée, en substance, pour quatre raisons, à savoir du fait que: en premier lieu, aucun des éléments constitutifs des infractions visées par l'article 85, paragraphe 1, du traité ne serait acquis en l'espèce, les accords ENS n'étant pas susceptibles de restreindre la concurrence, de sorte que la décision serait entachée d'une appréciation incorrecte et incomplète des faits ainsi que d'une erreur de droit manifeste et d'un défaut de motivation; en deuxième lieu, en appliquant les règles de concurrence, la Commission aurait dépassé les limites du cadre réglementaire tracées par la directive 91/440; en troisième lieu, la Commission aurait soumis l'exemption accordée à des conditions disproportionnées, et, en quatrième lieu, l'exemption accordée aux accords notifiés serait d'une durée trop brève (huit ans). Enfin, dans le recours T-384/94, la SNCF soutient, en outre, que la décision attaquée devrait être annulée dans la mesure où la Commission a considéré que les accords ENS ne pouvaient pas bénéficier de l'exception technique de l'article 3 du règlement n_ 1017/68.

Sur le premier moyen, tiré d'une appréciation incorrecte et incomplète des faits et d'une erreur de droit manifeste et/ou de la violation de l'obligation de dûment motiver la décision attaquée dans la mesure où la Commission a décidé que la création d'ENS avait pour objet et pour effet de restreindre la concurrence

82 Ce moyen se divise en deux branches, la première étant tirée d'une définition erronée du marché pertinent et d'une absence d'effet sensible des accords ENS sur le commerce entre les États membres, et la seconde d'une absence des effets restrictifs de la concurrence desdits accords.

Première branche: sur la définition du marché pertinent et sur l'absence d'effet sensible des accords ENS sur le commerce entre les États membres

Arguments des parties

83 Les requérantes rappellent que dans la décision la Commission a défini les marchés en cause comme étant ceux du transport d'hommes d'affaires, d'une part, et du transport de touristes, d'autre part, sur chacune des lignes desservies par ENS. Elles font valoir que, sur la base des prévisions concernant la demande pour 1995, contenues dans leur notification (tableau 17, p. 26 de la notification), les services d'ENS ne couvriraient probablement pas plus de 4 % des parts de ces marchés (à savoir 2,4 % du marché des voyages d'affaires et 5 % du marché des voyages de loisirs). Or, à la lumière de la communication de la Commission du 3 septembre 1986 sur les accords d'importance mineure qui ne sont pas visés par les dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté économique européenne (JO 1986, C 231, p. 2), ces parts de marché constitueraient des parts négligeables. Même en examinant chaque ligne séparément, il résulterait du tableau 17 de la notification que les seules parts de marché de plus de 4 %, dont bénéficierait probablement ENS, sont, respectivement, de 6 et de 7 % pour les voyages de loisirs sur les lignes Londres-Amsterdam et Londres-Francfort/Dortmund. Quant à la thèse de la Commission selon laquelle une part de marché de 5 % justifierait que l'on considère l'entreprise considérée comme étant d'une importance suffisante pour que son comportement soit en principe de nature à affecter les échanges entre États membres, les requérantes renvoient aux arrêts du Tribunal du 8 juin 1995, Langnese-Iglo/Commission (T-7/93, Rec. p. II-1533), et Schöller/Commission (T-9/93, Rec. p. II-1611), d'où il ressortirait qu'une part de marché de 5 % ne suffit pas, en soi, pour conclure à l'existence d'une restriction sensible de la concurrence. Il serait, en outre, souligné dans la notification que la part de marché d'ENS restera stable, ou même qu'elle diminuera, car le marché devrait croître plus vite que la capacité d'ENS à augmenter la fréquence de ses services (notification, p. 27, point II.4.c.6). Le marché concerné des deux services susmentionnés (voyages d'affaires, voyages de loisirs) serait donc très étendu, et il serait évident qu'ENS n'aurait pas le pouvoir d'influencer les prix, la qualité et la disponibilité des services, ni d'exclure ou d'affaiblir la concurrence.

84 Quant à l'affirmation de la Commission contenue dans son mémoire en défense, selon laquelle la part de marché d'ENS sur le segment des voyages d'affaires devrait être calculée par rapport aux vols en début de matinée et en fin de soirée plutôt que par rapport à l'ensemble des vols disponibles 24 heures sur 24 sur une ligne donnée, les requérantes soutiennent qu'elle constitue une redéfinition du marché en cause et n'est étayée par aucune preuve.

85 La Commission soutient que la part de marché d'ENS ne doit pas être calculée, ainsi que les parties notifiantes le proposaient dans leur notification, par rapport au marché général du transport de voyageurs entre le Royaume-Uni, d'une part, et la France, l'Allemagne et les pays du Benelux, d'autre part, marché géographique sur lequel ENS ne représenterait que 2,4 % du segment des voyages d'affaires et 5 % du segment des voyages touristiques, soit une part de marché globale d'environ 4 %. Le marché en cause se limiterait, en effet, aux lignes effectivement desservies par ENS, à savoir: Londres-Amsterdam, Londres-Francfort, Paris-Glasgow/Swansea, Bruxelles-Glasgow/Plymouth (décision, paragraphe 29). Selon cette définition, ENS représenterait alors une part de marché d'au moins 7 % dans le segment des voyages d'affaires, et de 8 % dans le segment des voyages touristiques, d'après les chiffres qui ont été fournis par les parties à l'accord ENS dans leur notification.

86 Or, selon la jurisprudence, une part de marché de 5 % justifierait que l'on considère l'entreprise concernée comme étant d'une importance suffisante pour que son comportement soit en principe de nature à affecter les échanges entre États membres (arrêts de la Cour du 1er février 1978, Miller/Commission, 19/77, Rec. p. 131, du 7 juin 1983, Musique Diffusion Française e.a./Commission, 100/80, 101/80, 102/80 et 103/80, Rec. p. 1825, et du 25 octobre 1983, AEG/Commission, 107/82, Rec. p. 3151). La même règle vaudrait pour les restrictions de concurrence susceptibles de résulter d'un accord entre entreprises. A cet égard, la Commission soutient que, contrairement à ce que font valoir les requérantes, il ne ressort pas des arrêts Langnese-Iglo/Commission et Schöller/Commission, précités, qu'une part de marché supérieure à 5 % soit insuffisante en soi pour permettre de conclure qu'il y a restriction appréciable de la concurrence.

87 En outre, selon la Commission, la part de marché d'ENS dans le segment des voyages d'affaires du marché concerné serait beaucoup plus importante. En effet, il résulterait de l'analyse du marché contenue dans la notification que la part d'ENS sur ce segment du marché devrait être calculée exclusivement par rapport aux vols en début de matinée et en fin de soirée, plutôt que par rapport à l'ensemble des vols disponibles 24 heures sur 24 sur une ligne donnée. De plus, la Commission souligne que la prévision de part de marché ne concerne que l'année 1995, c'est-à-dire la première année d'exploitation prévue des services d'ENS, et que, compte tenu de la force effective des entreprises ferroviaires concernées sur les marchés en cause et de leur clientèle actuelle et potentielle, il est probable que cette part de marché augmentera. Par conséquent, elle serait fondée à considérer que les accords ENS éliminent ou restreignent sensiblement les possibilités de concurrence.

88 Le Royaume-Uni, partie intervenante, soutient que la définition par la Commission des marchés concernés est artificiellement étroite. D'une part, le marché géographique devrait recouvrir, de manière globale, le Royaume-Uni, la France, la Belgique, les Pays-Bas, le Luxembourg et l'Allemagne. D'autre part, le fait que les marchés en cause comprennent différents modes de transport ne serait pris en considération que dans la partie de la décision relative à l'octroi d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité. Enfin, selon le Royaume-Uni, les parties à un accord possédant une part de marché inférieure à 10 % n'exerceraient, en général, aucun pouvoir sur le marché, quelle que soit l'importance de leur chiffre d'affaires, de sorte que, au-dessous de ce seuil, il faudrait des circonstances particulières pour que l'objet ou l'effet anticoncurrentiel de l'accord en question soit suffisamment nocif ou sensible.

89 La Commission rétorque que la thèse avancée par le Royaume-Uni, selon laquelle seule une part de marché de 10 % est susceptible de justifier l'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité, n'a aucun fondement dans la jurisprudence.

Appréciation du Tribunal

90 Il convient, à titre liminaire, de relever que pour apprécier les effets des accords ENS sur la concurrence et le commerce entre les États membres la Commission a, dans la décision attaquée, défini deux marchés de services pertinents, en l'occurrence un marché du transport des personnes qui voyagent pour affaires, pour qui le transport aérien en vol régulier et le transport ferroviaire à grande vitesse constituent des modes de transport substituables (marché «intermodal» des voyages d'affaires), et un marché de transport des personnes qui voyagent dans le cadre de leurs loisirs, pour qui les services substituables comprennent l'avion en classe économique, le train, l'autobus et éventuellement la voiture individuelle (marché «intermodal» des voyages de loisirs) (voir points 26 et 27 de la décision).

91 La Commission a, par ailleurs, estimé, en se référant à l'arrêt de la Cour du 11 avril 1989, Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro (66/86, Rec. p. 803), que le marché géographique en cause devait être limité aux lignes effectivement desservies par ENS (points 28 et 29 de la décision) à savoir:

- Londres-Amsterdam, - Londres-Francfort/Dortmund, - Paris-Glasgow/Swansea, - Bruxelles-Glasgow/Plymouth.

92 Cette définition du marché géographique n'ayant pas été mise en cause par les requérantes, il s'ensuit que les accords ENS n'auraient dû être appréciés que sur la base des quatre marchés géographiques distincts, susmentionnés, et dans le seul cadre d'un marché intermodal comprenant divers moyens de transport, tels que le train, l'avion, l'autobus et la voiture. Il convient, dès lors, d'examiner, sur cette base, si la Commission a bien évalué les parts de marché d'ENS pour conclure que les accords ENS exerçaient un effet sensible sur le commerce entre les États membres, étant donné que, selon la notification des parties requérantes, ces parts de marché ne dépasseraient pas le seuil critique de 5 % et seraient en tout état de cause insignifiantes.

93 A cet égard, le Tribunal relève que la décision attaquée ne contient aucune référence aux parts de marché d'ENS ni aux parts de marché des autres opérateurs, concurrents d'ENS, qui sont aussi présents sur les différents marchés intermodaux retenus par la Commission comme marchés pertinents aux fins de l'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité. Il en résulte que, à supposer même que, contrairement à ce que soutiennent les parties requérantes, les accords ENS soient restrictifs de concurrence, il n'en reste pas moins que, en l'absence de tels éléments d'analyse du marché pertinent dans la décision attaquée, le Tribunal n'est pas en mesure de se prononcer sur la question de savoir si les restrictions de concurrence présumées ont un effet sensible sur les échanges entre les États membres et relèvent, dès lors, du champ d'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité, compte tenu, notamment, de la concurrence intermodale qui, selon la décision elle-même, caractérise les deux marchés de services concernés.

94 Ce n'est qu'au stade de la procédure contentieuse devant le Tribunal que la Commission s'est référée, pour la première fois, à la notification des parties pour soutenir qu'il résultait de celle-ci que «même sur la base des prévisions modestes - et, par nature, restrictives - d'ENS, qui reposent sur une définition plus restreinte du marché, la part de marché de Night Services serait de 7 % dans le segment des voyages d'affaires, alors qu'elle [serait] de 8 % dans le segment des voyages touristiques». En outre, c'est aussi lors de la procédure écrite qu'elle a fait valoir pour la première fois que, s'agissant du segment du marché des voyages d'affaires, il convient de calculer la part de marché d'ENS par rapport aux vols en début de matinée et en fin de soirée, plutôt que par rapport à l'ensemble des vols disponibles 24 heures sur 24 sur une ligne donnée, ce qui montrerait que la part de marché d'ENS est, en fait, beaucoup plus importante.

95 Or, si, selon une jurisprudence constante, dans la motivation des décisions qu'elle est amenée à prendre pour assurer l'application des règles de concurrence, la Commission n'est pas obligée de discuter tous les points de fait et de droit ainsi que les considérations qui l'ont amenée à prendre une telle décision, il n'en reste pas moins qu'elle est tenue, en vertu de l'article 190 du traité, de mentionner, à tout le moins, les faits et les considérations revêtant une importance essentielle dans l'économie de sa décision, permettant ainsi au juge communautaire et aux parties intéressées de connaître les conditions dans lesquelles elle a fait application du traité (arrêt de la Cour du 17 janvier 1995, Publishers Association/Commission, C-360/92 P, Rec. p. I-23, point 39; arrêts du Tribunal du 27 novembre 1997, Kaysersberg/Commission, T-290/94, Rec. p. II-2137, point 150, et du 19 février 1998, DIR International Film e.a./Commission, T-369/94 et T-85/95, Rec. p. II-357, point 117). En outre, il résulte de la jurisprudence que, sauf circonstances exceptionnelles, une décision doit comporter une motivation figurant dans son corps et ne peut être explicitée pour la première fois et a posteriori devant le juge (arrêt du Tribunal du 2 juillet 1992, Dansk Pelsdyravlerforening/Commission, T-61/89, Rec. p. II-1931, point 131, du 21 mars 1996, Farrugia/Commission, T-230/94, Rec. p. II-195, point 36, et du 12 décembre 1996, Rendo e.a./Commission, T-16/91 RV, Rec. p. II-1827, point 45).

96 Il résulte de la jurisprudence susmentionnée que, lorsqu'une décision de la Commission faisant application de l'article 85, paragraphe 1, du traité est entachée d'omissions importantes, telle que l'absence de référence aux parts de marché des entreprises concernées, la Commission ne peut pas y porter remède en invoquant pour la première fois devant le Tribunal des données et d'autres éléments d'analyse permettant de constater que les éléments essentiels de l'application de l'article 85, paragraphe 1, sont effectivement réunis en l'espèce, à moins qu'il ne s'agisse d'éléments d'analyse qui n'avaient été contestés par aucune des parties pendant la procédure administrative préalable.

97 Or, il ressort des estimations fournies par les requérantes dans la notification que les parts de marché d'ENS ne devaient pas dépasser 4 % et que ce n'était que sur la base d'une définition étroite du marché que ces parts pouvaient éventuellement atteindre 7 % pour le marché des voyages d'affaires et 8 % pour le marché des voyages de loisirs (voir point 2.1.2 du résumé de la notification), sans pour autant exercer un effet sensible sur la concurrence. Il s'ensuit que, en ce qui concerne l'effet des accords ENS sur le commerce entre les États membres, les parties requérantes et la Commission ne partaient pas de la même prémisse, les premières estimant que les accords en question n'avaient pas un effet sensible sur le commerce intracommunautaire. Par conséquent, la Commission était tenue de fournir une motivation suffisante quant au caractère appréciable des effets des accords ENS sur le commerce interétatique.

98 Il convient d'ajouter, par ailleurs, que, à supposer même que la Commission puisse invoquer pour la première fois devant le Tribunal des données et d'autres éléments d'analyse à l'appui du bien-fondé de sa décision, il n'en reste pas moins que les conclusions tirées par la Commission de la notification des parties (voir ci-dessus point 94) ne sont pas correctes. En effet, il résulte du tableau 17 de la notification (p. 26) que les parts de marché d'ENS sur le segment des voyages d'affaires se situeraient au-dessous de 5 % sur toutes les lignes concernées:

- Londres-Amsterdam : 3 %, - Londres-Francfort/Dortmund : 3 %, - Paris-Glasgow/Swansea : 4 %, - Bruxelles-Glasgow/Plymouth : 1 %.

99 Sur le segment des voyages de loisirs, il ressort toujours du tableau 17 de la notification des parties que, dans deux des quatres lignes desservies par ENS seulement, la part de marché d'ENS excéderait 5 %, sans atteindre, en tout état de cause, le seuil de 8 % mis en avant par la Commission:

- Londres-Amsterdam : 7 % - Londres-Francfort/Dortmund : 6 %, - Paris-Glasgow/Swansea : 4 %, - Bruxelles-Glasgow/Plymouth : 4 %.

100 En outre, il résulte de la notification que les parts de marché d'ENS sur le marché des voyages de loisirs devaient rester stables ou même diminuer dans la perspective d'un accroissement de l'ensemble du marché et compte tenu des possibilités limitées d'augmentation de la capacité d'ENS. Or, s'il est vrai, ainsi qu'il vient d'être rappelé, que la Commission n'est pas tenue de discuter tous les points de fait et de droit qui ont été soulevés au cours de la procédure administrative précédant l'adoption de la décision attaquée, cette dernière considération des parties notifiantes constituait un argument essentiel à l'appui du caractère insignifiant des effets des accords ENS sur le commerce interétatique. Partant, il ne saurait être conclu, comme le soutient la Commission, que selon la notification la part de marché d'ENS sur le marché des voyages de loisirs était de 8 %, ou même qu'elle excédait les 5 %.

101 A cet égard, il convient de relever que, s'il est vrai qu'aux points 2.1.2 du résumé de la notification et II.4.c.5.2.(d) de la notification les parties ont, entre autres, affirmé que la part de marché d'ENS pourrait éventuellement atteindre 7 % sur le segment des voyages d'affaires et 8 % sur le segment des voyages touristiques, il y a lieu de souligner que, selon les parties notifiantes, de telles parts ne seraient à retenir que dans le cadre d'une définition plus restreinte du marché, basée sur des itinéraires de «ville à ville» («city to city flows») et en excluant la concurrence résiduelle des voitures et des autobus. En outre, ces estimations des parties se rapportaient à des parts moyennes d'un marché géographique global et non pas aux quatre itinéraires effectivement desservis par ENS et retenus justement par la Commission comme étant les différents marchés géographiques pertinents dans le cadre desquels les accords ENS devaient être appréciés. Il en résulte que, dans la mesure où la décision attaquée, d'une part, n'a pas défini les marchés en cause par rapport à un trafic de «ville à ville», mais par rapport à un trafic incluant plusieurs destinations (par exemple, Paris vers Glasgow et Swansea), d'autre part, n'a nullement exclu de la définition du marché la concurrence résiduelle des voitures et des autobus, et, enfin, n'a pas apprécié les effets des accords ENS sur la base d'un marché géographique global, mais sur celle des quatre itinéraires effectivement desservis par ENS, la Commission ne pouvait pas retenir les parts de marchés de, respectivement, 7 et 8 %, susmentionnées.

102 En tout état de cause, même si, ainsi qu'il vient d'être constaté, la part d'ENS sur le marché du transport de touristes excédait, en fait, 5 % sur certaines lignes et s'élevait ainsi à 7 % sur la route Londres-Amsterdam et à 6 % sur la route Londres-Francfort/Dortmund (voir ci-dessus point 94), il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence, un accord peut échapper à la prohibition de l'article 85, paragraphe 1, du traité lorsqu'il n'affecte le marché que d'une manière insignifiante, compte tenu de la faible position qu'occupent les intéressés sur le marché des produits ou des services en cause (arrêt de la Cour du 9 juillet 1969, Völk, 5/69, Rec. p. 295, point 7). En ce qui concerne le caractère quantitatif de l'affectation du marché, la Commission a fait valoir que, conformément à sa communication concernant les accords d'importance mineure, précitée, l'article 85, paragraphe 1, s'applique à un accord lorsque la part de marché des parties contractantes est de 5 %. Toutefois, le Tribunal constate que le seul fait que ce seuil puisse être atteint et même dépassé ne permet pas de conclure avec certitude qu'un accord relève de l'interdiction de l'article 85, paragraphe 1, du traité. En effet, il ressort du libellé même du point 3 de la communication susmentionnée que «la définition d'ordre quantitatif du caractère sensible, donnée par la Commission, n'a cependant pas une valeur absolue» et qu'«il est tout à fait possible que, dans des cas d'espèce, des accords conclus entre des entreprises qui dépassent les seuils indiqués [...] n'affectent le commerce entre États membres ou la concurrence que dans une mesure insignifiante et, par voie de conséquence, ne tombent pas sous le coup des dispositions de l'article 85, paragraphe 1» (voir aussi arrêt Langnese-Iglo/Commission, précité, point 98). En outre, et à titre purement indicatif, il convient d'observer que cette analyse est corroborée par la communication de la Commission de 1997 concernant les accords d'importance mineure (JO 1997, C 372, p. 13), remplaçant la communication de la Commission du 3 septembre 1986, précitée, selon laquelle même des accords qui ne sont pas d'importance mineure peuvent échapper à l'interdiction des ententes en raison de leur influence exclusivement favorable sur le jeu de la concurrence.

103 Dans ces conditions, le Tribunal estime que lorsque, comme en l'espèce, des accords horizontaux conclus entre des entreprises atteignent ou dépassent à peine le seuil de 5 % considéré par la Commission elle-même comme un seuil critique, susceptible de justifier l'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité, celle-ci est tenue de fournir une motivation suffisante sur les raisons pour lesquelles elle estime que de tels accords relèvent de l'interdiction de l'article 85, paragraphe 1, du traité. Il en est à plus forte raison ainsi lorsque, comme en l'espèce, d'une part, ainsi que les parties requérantes l'ont exposé dans leur notification, ENS doit opérer sur des marchés qui sont, dans une large mesure, dominés par d'autres moyens de transport, tel que l'avion, et lorsque, d'autre part, ainsi que les requérantes l'ont fait valoir, en se plaçant dans la perspective d'un accroissement de la demande sur les marchés pertinents, et en tenant compte des possibilités limitées d'augmentation de la capacité d'ENS, ses parts du marché soit diminueront soit demeureront stables. Une telle motivation s'imposerait également en l'espèce, étant donné que, ainsi que la Cour l'a jugé dans l'arrêt Musique Diffusion Française e.a./Commission, précité, un accord est de nature à exercer une influence sensible sur le courant des échanges entre les États membres même si les parts du marché des entreprises requérantes n'excèdent pas 3 %, à condition que ces parts de marchés soient supérieures à celles de tiers concurrents (point 86).

104 Or, le Tribunal relève qu'une telle motivation fait défaut en l'espèce.

105 Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée ne contient pas une motivation permettant au juge communautaire de se prononcer sur les parts détenues par ENS sur les divers marchés pertinents et, partant, sur l'effet sensible des accords ENS sur le commerce entre les États membres, de sorte que la décision doit être annulée pour ce motif.

Seconde branche: sur l'appréciation des effets restrictifs des accords ENS sur la concurrence

Argumentation des parties

106 Les requérantes soutiennent que les accords ENS ne restreignent la concurrence ni entre les fondateurs, ni entre ceux-ci et ENS, ni à l'égard des tiers et qu'aucun renforcement des restrictions de concurrence alléguées ne résulte de la présence de réseaux d'entreprises communes sur le marché ferroviaire. En outre, elles soutiennent que les effets favorables résultant des accords ENS l'emportent sur les restrictions alléguées qui en découleraient. La décision serait donc entachée d'un défaut de motivation ou, à tout le moins, d'erreurs manifestes d'appréciation.

107 En ce qui concerne, en premier lieu, les restrictions de concurrence entre fondateurs et entre ceux-ci et ENS, les requérantes soutiennent que, compte tenu des difficultés substantielles que les entreprises ferroviaires et ENS auront à affronter, il ne peut pas être allégué que pourrait apparaître sur les marchés concernés une concurrence appréciable entre les entreprises ferroviaires pour les nouveaux services qui seront offerts par ENS. A cet égard, ENS et EPS invoquent une lettre de Lazard Brothers du 27 avril 1992 envoyée à BR (annexe 7 à la notification), d'où il ressortirait qu'aucune des entreprises ferroviaires n'aurait assumé seule ces risques, ce que la Commission aurait reconnu dans sa décision. En outre, l'acquisition du matériel roulant impliquerait différents coûts fixes, d'un montant tel qu'une entreprise ne pourrait faire de profits qu'à condition que sa production atteigne un volume minimal tel que celui qu'espère réaliser ENS. Individuellement, aucune des entreprises ferroviaires n'aurait donc été en mesure d'accroître le volume de ses services pour atteindre cette quantité minimale.

108 A cet égard, l'UIC et NS ajoutent qu'il ne peut pas y avoir de restrictions de la concurrence potentielle entre les parties aux accords ENS puisque, selon la directive 91/440, aucune des entreprises ferroviaires ne serait en mesure de desservir à elle seule l'une ou l'autre des lignes concernées, mais serait obligée de prendre part à un regroupement international. Ainsi, par exemple, la ligne Londres-Amsterdam n'aurait pas pu être desservie par la SNCF et par EPS sans la participation des NS. EPS et les NS étant des «partenaires obligatoires» dans tout regroupement international desservant cette ligne, la participation supplémentaire de la SNCF, qui ne serait pas un concurrent actuel ou potentiel des NS ou d'EPS sur la ligne en cause, ne pourrait donc constituer une restriction de la concurrence. Quant au fait qu'ENS desservirait une ligne dont un point de destination serait la Belgique sans que l'entreprise ferroviaire belge, la SNCB, ne participe aux accords ENS, les requérants soulignent que le fait que la SNCB doive fournir à ENS des «services indispensables» résulterait d'une décision purement commerciale et non pas d'une obligation imposée par le droit communautaire.

109 Dans la mesure où les quatre lignes desservies par ENS doivent être considérées comme constituant quatre marchés géographiques distincts (décision, point 29), il s'ensuivrait également que les quatre liaisons doivent être considérées comme ne se faisant pas concurrence les unes aux autres, de sorte que l'exploitation combinée de ces quatre liaisons dans un seul regroupement ne constitue pas une restriction de concurrence.

110 Quant à la thèse selon laquelle les accords ENS restreindraient la concurrence entre les parties aux accords et les nouvelles entreprises ferroviaires, y compris des filiales des entreprises existantes, elle serait dépourvue de fondement. Dans la mesure où il s'agirait de nouvelles entreprises, cette considération serait, en effet, sans pertinence pour l'analyse d'éventuelles restrictions de concurrence entre les entreprises participantes. L'affirmation que les fondateurs pourraient créer, dans des pays desservis par ENS autres que leur propre pays d'établissement, des filiales qui pourraient acquérir le statut d'«entreprises ferroviaires» au sens de la directive 91/440, et avec lesquelles chacune des entreprises ferroviaires concernées pourrait organiser des transports de nuit par un regroupement excluant tout autre participant à ENS, serait hypothétique. D'une part, aucune des entreprises ferroviaires participant à ENS ne posséderait en fait de telles filiales. D'autre part, les entreprises ferroviaires n'auraient pas la possibilité de créer des filiales ayant le statut d'entreprises ferroviaires dans les États membres où sont établies d'autres entreprises ferroviaires, tout au moins avant la mise en oeuvre des deux propositions de directive complétant le cadre réglementaire de la directive 91/440. D'ailleurs, même si un tel cadre réglementaire existait déjà, il serait totalement irréaliste, dans une perspective commerciale, de penser que la DB créerait, par exemple, sa propre entreprise ferroviaire aux Pays-Bas pour exploiter avec EPS une liaison ferroviaire de nuit entre le Royaume-Uni et Amsterdam sans y impliquer les NS. En tout état de cause, les conclusions de la Commission seraient d'autant plus contestables que la coopération au sein d'ENS n'est pas exclusive, rien dans les accords ENS n'empêchant les participants de s'engager dans un regroupement faisant concurrence à ENS.

111 A cet égard, la SNCF ajoute que, contrairement à ce que soutient la Commission, la possibilité pour chaque compagnie ferroviaire de créer une filiale dans les autres États membres en vue de constituer avec elle un regroupement n'existe pas, en raison de l'existence de monopoles légaux dans les États membres et de l'absence d'une législation du Conseil conférant un tel droit d'établissement. Par ailleurs, la participation de plusieurs entreprises ferroviaires aux accords ENS serait sans conséquence, dès lors qu'elles opèrent sur des axes distincts et ne sont donc pas en situation de concurrence sur chacun des autres marchés géographiques retenus. Enfin, la SNCF souligne que les risques financiers liés à la mise en place d'ENS ne sont pas supportables par une seule entreprise, ainsi que l'admet la Commission au point 63 de sa décision.

112 De même, l'argument de la Commission selon lequel chaque entreprise ferroviaire pourrait jouer le rôle d'un «opérateur de transport» ferroviaire hors de son pays d'établissement, en achetant aux entreprises concernées les services ferroviaires indispensables, reposerait sur une description peu réaliste du marché et serait incompatible avec le régime instauré par la directive 91/440. Il ne serait ainsi pas justifié de supposer, par exemple, que la DB aurait un intérêt à créer une structure spéciale et à négocier des droits d'accès avec le gestionnaire d'infrastructure britannique, la SNCF et les NS, pour créer une liaison ferroviaire de nuit entre Amsterdam et Londres. Un tel comportement ne serait d'ailleurs pas possible commercialement, aucune des parties aux accords ENS n'ayant les moyens financiers et commerciaux suffisants.

113 Le raisonnement de la Commission serait également fondé sur une description du marché qui est incompatible avec le régime de la directive 91/440. En effet, en établissant une distinction artificielle entre les entreprises ferroviaires et une nouvelle catégorie hypothétique de participants au marché, appelés «opérateurs de transports», la Commission aurait créé des droits d'accès et de transit qui ne sont pas prévus par la directive. L'analyse de la Commission aboutirait, par ailleurs, à considérer que toute formation d'un regroupement international restreint par elle-même la concurrence pour la seule raison que ses participants auraient pu créer aussi un autre regroupement. Un tel raisonnement serait d'autant plus inacceptable qu'il serait impossible pour les entreprises ferroviaires participantes de déterminer comment les services d'ENS devront être structurés une fois expirée l'exemption accordée, ce qui aurait pour effet de décourager d'autres initiatives des entreprises ferroviaires de la Communauté en matière de nouveaux services de transports internationaux.

114 En ce qui concerne, en deuxième lieu, de prétendues restrictions à l'accès des tiers (points 46 à 48 de la décision attaquée), les requérantes soutiennent que l'analyse de la Commission est erronée en fait et en droit. Premièrement, la possibilité d'exclusion des tiers devrait être appréciée par rapport aux marchés intermodaux concernés sur lesquels l'entreprise commune opérera et pour lesquels, selon les points 26 et 27 de la décision, il existe d'autres modes de transport substituables. Or, l'analyse en question reposerait sur une autre définition du marché, à savoir le marché de la fourniture des services ferroviaires indispensables, qui serait différente de la définition expressément retenue dans la décision.

115 Deuxièmement, l'appréciation de la Commission serait fondée sur la prémisse erronée qu'ENS devrait être considérée comme un «opérateur de transport» auquel les sociétés mères fournissent des services ferroviaires. Or, ENS serait non pas un opérateur de transport, mais un regroupement international d'entreprises ferroviaires au sens de la directive 91/440, constitué afin de permettre à ses entreprises fondatrices de fournir des prestations de transport international de voyageurs, conformément à l'article 10, paragraphe 1, de la directive. Le fait que les entreprises mères aient opté pour un regroupement sous une forme sociétaire serait à cet égard sans pertinence quant à la qualification juridique d'ENS. Ainsi, contrairement à ce que soutient la Commission, dès lors que les entreprises fondatrices fournissent elles-mêmes, par l'intermédiaire du regroupement en cause, des prestations de transport aux voyageurs, il ne peut pas exister un marché en amont de la fourniture de services ferroviaires à des opérateurs et un marché distinct sur lequel opérerait ENS, comme il est affirmé dans la décision. En tout état de cause, les conclusions de la Commission reposeraient sur la supposition erronée que tout «opérateur de transport» de quelque nature qu'il soit (par exemple, une chaîne d'hôtels) est en droit de demander la fourniture de la locomotive.

116 Troisièmement, l'argument de la Commission serait fondé sur l'hypothèse erronée qu'EPS est une filiale à 100 % de BR et/ou du gestionnaire d'infrastructure britannique Railtrack, et qu'elle occupe une position dominante au Royaume-Uni alors qu'en réalité EPS a été cédée par BR au gouvernement du Royaume-Uni (voir ci-dessus point 11) et que sa position est loin d'être dominante sur quelque marché que ce soit. En effet, EPS aurait rappelé à la Commission dans sa lettre du 30 juin 1994 (annexe 9 à sa requête) qu'elle n'est ni propriétaire ni gestionnaire d'infrastructure et qu'elle n'a accès qu'aux sillons horaires qui lui sont réservés et dont elle a besoin sur le réseau du Royaume-Uni, lesquels représentent une petite partie des sillons horaires sur les lignes en question. De même, EPS n'emploierait que peu de personnel ferroviaire et son parc de locomotives serait réduit. Il en résulterait qu'EPS n'est pas en position dominante quant à l'accès à l'infrastructure du réseau britannique.

117 Quatrièmement, la Commission n'aurait pas expliqué pourquoi la puissance économique alléguée des entreprises ferroviaires participantes constituerait, en tant que telle, un obstacle à l'accès au marché des tiers. En effet, l'argument tiré de l'existence de concurrents actuels ou potentiels ainsi que du préjudice que causeraient les prétendues relations privilégiées entre les entreprises ferroviaires et ENS à la concurrence sur les marchés en aval serait d'ordre spéculatif. Même si les entreprises ferroviaires étaient les seules à posséder des locomotives, et même si chacune d'elles refusait de fournir des locomotives à un nouvel opérateur, l'effet sur les marchés concernés correctement définis serait en fait minime. D'autre part, selon la directive 91/440, les entreprises ferroviaires participantes sont, en tout état de cause, obligées, en leur qualité de gestionnaires d'infrastructures, de fournir certains services aux tiers. De plus, l'acquisition de locomotives (notamment d'occasion) par location, leasing ou tout autre moyen ne représenterait pas un investissement énorme pour les tiers, et aucun élément de fait ne permettrait à la Commission de prétendre que seules les entreprises ferroviaires concernées les possèdent, ou que tout nouvel entrant éprou