CONCLUSIONS COMPLÉMENTAIRES DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MACIEJ SZPUNAR

présentées le 9 juin 2022 ( 1 )

Affaire C‑530/20

SIA « EUROAPTIEKA »

en présence de

Ministru kabinets

[demande de décision préjudicielle formée par la Latvijas Republikas Satversmes tiesa (Cour constitutionnelle, Lettonie)]

« Renvoi préjudiciel – Médicaments à usage humain – Publicité pour des médicaments – Publicité encourageant l’achat de médicaments par leur prix – Ventes spéciales ou ventes combinées incluant d’autres médicaments, également à prix réduits, ou d’autres marchandises »

I. Introduction

1. Dans la présente affaire, la Latvijas Republikas Satversmes tiesa (Cour constitutionnelle, Lettonie) invite la Cour à se prononcer sur l’interprétation de la directive 2001/83/CE ( 2 ) pour clarifier, en particulier, si, compte tenu du caractère et de l’étendue de l’harmonisation réalisée par cette directive, un État membre peut interdire la diffusion d’informations qui encouragent l’achat de médicaments non pas seulement lorsqu’elles concernent un médicament spécifique, mais également lorsqu’elles concernent des médicaments non soumis à prescription médicale en général.

2. J’ai présenté mes premières conclusions dans cette affaire le 9 décembre 2021, puis la phase orale de la procédure a été clôturée.

3. Le 13 janvier 2022, la quatrième chambre de la Cour, estimant que la question relative aux implications des arrêts A (Publicité et vente de médicaments en ligne) ( 3 ) et DocMorris ( 4 ) pour la réponse aux questions préjudicielles posées dans la présente affaire méritait l’attention d’une formation de jugement plus importante, a décidé de renvoyer la présente affaire devant la Cour aux fins de sa réattribution à une telle formation de jugement, en application de l’article 60, paragraphe 3, de son règlement de procédure.

4. Le 1er février 2022, la Cour a décidé de réattribuer la présente affaire à la grande chambre.

5. Par ordonnance du 2 mars 2022, EUROAPTIEKA ( 5 ), la Cour (grande chambre) a décidé la réouverture de la phase orale de la procédure et a invité les intéressés visés à l’article 23 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne à participer à une nouvelle audience.

II. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union

6. Les articles 86 à 100 de la directive 2001/83, relatifs à la publicité des médicaments, figurent sous les titres VIII et VIII bis de celle-ci, intitulés, respectivement, « Publicité » et « Information et publicité ».

7. L’article 86, paragraphe 1, de cette directive énonce : « Aux fins du présent titre, on entend par “publicité pour des médicaments” toute forme de démarchage d’information, de prospection ou d’incitation qui vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments ; elle comprend en particulier : – la publicité pour les médicaments auprès du public, [...] »

8. L’article 87, paragraphe 3, de ladite directive stipule, notamment, que « [l]a publicité faite à l’égard d’un médicament [...] doit favoriser l’usage rationnel du médicament, en le présentant de façon objective et sans en exagérer les propriétés ».

9. L’article 90 de la même directive énonce la liste des éléments que la publicité faite auprès du public à l’égard d’un médicament ne peut comporter.

B. Le droit letton

10. Le point 18.12 du Ministru kabineta noteikumi Nr. 378 « Zāļu reklamēšanas kārtība un kārtība, kādā zāļu ražotājs ir tiesīgs nodot ārstiem bezmaksas zāļu paraugus » (décret no 378 du Conseil des ministres portant modalités de publicité pour les médicaments et modalités selon lesquelles les fabricants de médicaments sont autorisés à fournir des échantillons gratuits de médicaments aux médecins), du 17 mai 2011 (Latvijas Vēstnesis, 2011, no 78) (ci‑après la « disposition litigieuse »), dispose : « Il est interdit d’inclure, dans la publicité faite auprès du public à l’égard d’un médicament, des informations qui encouragent l’achat du médicament en justifiant la nécessité d’un tel achat par le prix du médicament, en annonçant une vente spéciale ou en indiquant que le médicament est vendu avec d’autres médicaments (y compris à un prix réduit) ou produits. »

III. La procédure devant la Cour

11. En réponse à l’invitation adressée aux intéressés visés à l’article 23 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, SIA « EUROAPTIEKA », le gouvernement letton et la Commission européenne ont répondu aux questions pour réponse orale que leur avait adressées la Cour lors de l’audience qui s’est tenue le 22 mars 2022. À ce stade de la procédure, les intéressés ont eu une seconde possibilité de présenter, cette fois oralement, leurs observations portant sur les questions préjudicielles posées par la juridiction de renvoi : « 1) Les activités visées par les règles contenues dans la disposition litigieuse doivent-elles être considérées comme de la publicité pour des médicaments au sens du titre VIII de la directive 2001/83, intitulé “Publicité” ? 2) L’article 90 de la directive 2001/83 doit-il être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation d’un État membre qui étend la liste des formes de publicité interdites et impose des limitations plus strictes qui ne sont pas expressément prévues par cette disposition ? 3) La réglementation en cause au principal doit-elle être considérée comme limitant la publicité faite à l’égard des médicaments en vue de promouvoir l’usage rationnel de ceux‑ci au sens de l’article 87, paragraphe 3, de la directive 2001/83 ? »

IV. Analyse

12. Mon analyse de la première question préjudicielle m’a conduit à considérer, en substance, que toute démarche d’information, de prospection ou d’incitation visant à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments est susceptible de relever de la notion de « publicité pour des médicaments », au sens de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83, y compris lorsque ces informations concernent non pas un médicament spécifique, mais des médicaments non soumis à prescription médicale en général, ou, en reprenant les termes utilisés par les intéressés lors de l’audience, des « médicaments indéterminés » ( 6 ).

13. Par ailleurs, dans le contexte de l’analyse de cette question, j’ai distingué la présente affaire de celles ayant donné lieu à l’arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne), rendu cinq jours avant l’adoption de la présente demande de décision préjudicielle, et à l’arrêt DocMorris, rendu après l’introduction de cette demande devant la Cour ( 7 ).

14. Compte tenu des considérations présentées dans mes premières conclusions, je me limiterai, en l’espèce, à approfondir les questions/points ayant fait l’objet d’un débat lors de l’audience.

15. En effet, en réponse à une question de la Cour posée lors de l’audience, EUROAPTIEKA a indiqué être d’avis que la directive 2001/83 est applicable uniquement lorsque la publicité vise à promouvoir la vente des médicaments et, eu égard au point 50 de l’arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne), à condition qu’il s’agisse de médicaments déterminés. À cet égard, elle a soutenu que, à travers la directive 2001/83, le législateur de l’Union n’a pas réalisé une harmonisation complète en ce qui concerne la publicité pour des médicaments indéterminés et que, par conséquent, une telle publicité est susceptible de relever du champ d’application de la directive 2005/29/CE ( 8 ).

16. En revanche, le gouvernement letton et la Commission sont d’avis, en substance, que, si les États membres ne sont pas autorisés à interdire complétement une publicité lorsque celle-ci vise des médicaments non soumis à prescription, ils doivent cependant veiller, conformément à la directive 2001/83, à ce que les activités publicitaires ne favorisent pas un usage irrationnel des médicaments. Ce faisant, un État membre doit, selon la Commission, prendre en compte les habitudes ou les coutumes dans cet État membre. Dans cette logique, le gouvernement letton a indiqué que les autorités nationales avaient reçu des plaintes de la part d’opérateurs économiques et de consommateurs relatives à l’activité publicitaire d’EUROAPTIEKA, que cette société est la seule à employer.

17. Ont donc fait l’objet d’un débat lors de l’audience trois problématiques principales, portant sur le point de savoir, pour la première, si la directive 2001/83, lue à la lumière du point 50 de l’arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne), vise également la publicité pour des médicaments indéterminés ; pour la deuxième, si, au-delà des interdictions relatives à certaines catégories de médicaments, cette directive détermine également des critères relatifs au contenu d’une publicité pour de tels médicaments et, pour la troisième, si une telle publicité relève non pas du champ d’application de ladite directive, mais exclusivement de celui de la directive 2005/29 ( 9 ).

A. Sur l’applicabilité de la directive 2001/83 à la publicité pour des médicaments indéterminés

18. Dans mes premières conclusions, en prenant en considération, d’une part, les conclusions univoques découlant de l’interprétation textuelle, systématique et téléologique de la directive 2001/83, ainsi que, d’autre part, les éléments qui distinguent la présente affaire de celles ayant donné lieu aux arrêts A (Publicité et vente de médicaments en ligne) et DocMorris, j’ai proposé de répondre par l’affirmative à la première question préjudicielle. Selon cette proposition, la publicité pour des médicaments indéterminés est, elle aussi, susceptible de relever du champ d’application de cette directive. Je me limiterai donc à formuler quelques remarques supplémentaires qui font écho au point 50 de l’arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne).

1. Sur l’arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne)

19. Pour rappel, la Cour a considéré, au point 50 de l’arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne), que « les articles 86 à 100 de la directive 2001/83 qui forment [les titres VIII et VIII bis de cette directive] s’attachent à réglementer le contenu du message publicitaire et les modalités de la publicité pour des médicaments déterminés, mais ne régissent pas la publicité pour les services de vente en ligne de médicaments ».

20. Si la Cour a ainsi juxtaposé la publicité « pour des médicaments déterminés » et celle « pour les services de vente en ligne de médicaments », ce point ne saurait cependant être lu en ce sens que, du point de vue du droit de l’Union, une action publicitaire prend nécessairement la forme soit d’une publicité visant à promouvoir un médicament déterminé (première catégorie), soit d’une publicité visant à promouvoir les services relatifs aux médicaments (deuxième catégorie). En effet, il existe, à mon sens, une troisième catégorie d’actions publicitaires que la directive 2001/83 ne saurait ignorer, à savoir celle visant directement à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments indéterminés. Contrairement à la publicité pour les services (deuxième catégorie), cette troisième catégorie de publicité relève, tout comme la publicité pour un médicament déterminé (première catégorie), du champ d’application de cette directive.

21. Le fait que la Cour n’a pas fait référence, dans l’arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne), à cette troisième catégorie d’actions publicitaires tient à ce que, dans cette affaire, la juridiction de renvoi s’interrogeait sur la conformité avec le droit de l’Union de l’interdiction, notamment, d’une action publicitaire que la Cour a qualifiée, au regard de ce droit, non pas de « publicité pour les produits » mais de « publicité pour les services » ( 10 ).

22. En effet, la Cour a observé, au point 48 de l’arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne), qu’il ressortait de la décision de renvoi que le prestataire en cause au principal « effectue une campagne de publicité multiforme et de large ampleur pour ses services de vente en ligne » ( 11 ). C’est eu égard à cette observation que la Cour a considéré qu’il n’y avait pas lieu de tenir compte des titres VIII et VIII bis de la directive 2001/83 ( 12 ), car les dispositions qui forment ces titres s’attachent à réglementer le contenu du message publicitaire et les modalités de la publicité pour des médicaments déterminés, mais ne régissent pas la publicité pour les services de vente en ligne de médicaments ( 13 ).

23. Il me faut remarquer, par souci d’exhaustivité, que, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne), il s’agissait, selon la Cour, d’interpréter le droit de l’Union pour que la juridiction de renvoi puisse évaluer la conformité, avec ce droit, de l’application d’une réglementation nationale dans quatre cas de figure différents ( 14 ).

24. Or, bien que la Cour ait opéré une distinction entre ces quatre cas de figure, c’est dans la partie de l’arrêt consacrée au premier cas de figure que la Cour a formulé la considération de nature générale selon laquelle il n’y avait pas lieu de tenir compte des titres VIII et VIII bis de la directive 2001/83. La Cour a indiqué que cette considération de nature générale était importante « [e]n vue de répondre à la première partie de la question posée » ( 15 ). Cependant, ladite considération de nature générale n’est pas reproduite dans les points de cet arrêt qui concernent les autres cas de figure.

25. On peut envisager deux explications possibles à cela, à savoir que la Cour a considéré que seul le premier cas de figure contient un élément publicitaire ou que, selon elle, cette considération de nature générale s’appliquant à tout cas de figure susceptible d’être qualifié d’« action publicitaire », il était inutile de la répéter.

26. Cela étant, le fait que l’arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne) se prête à des lectures différentes ne change pas le fait que la Cour est partie de la prémisse selon laquelle la (deuxième) catégorie d’actions publicitaires visant à promouvoir les services de vente des médicaments ne relève pas du champ d’application de la directive 2001/83. Or il ne ressort pas de cet arrêt que cette directive ne s’applique pas à la (troisième) catégorie d’actions publicitaires visant directement à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments indéterminés.

27. Comment distinguer ces deux catégories d’actions publicitaires ? L’arrêt DocMorris, qui fait référence au point 50 de l’arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne), permet de tracer leurs contours.

2. Sur l’arrêt DocMorris

28. Pour rappel, la Cour a considéré, dans l’arrêt DocMorris, qu’une action publicitaire sous la forme d’un jeu promotionnel permettant aux participants de remporter des objets de la vie courante autres que des médicaments, la participation à ce jeu étant subordonnée à l’envoi d’une commande pour un médicament à usage humain soumis à prescription médicale, accompagnée de cette prescription, ne relevait pas du champ d’application des dispositions du titre VIII de la directive 2001/83. Ce faisant, la Cour a relevé qu’une telle action publicitaire vise à influencer non pas le choix du client pour un médicament donné, mais celui de la pharmacie auprès de laquelle le client achète ce médicament, ce second choix étant effectué après le premier ( 16 ).

29. Dans la mesure où l’action publicitaire en cause dans cet arrêt était conditionnée à l’obtention préalable d’une prescription médicale, sous contrôle des personnes habilitées à prescrire les médicaments concernés, j’en déduis que, pour la Cour, cette action publicitaire ne visait pas non plus à influencer la décision du client d’acheter un ou plusieurs médicaments. Dès lors, ladite action publicitaire n’était pas de nature à favoriser l’usage irrationnel de médicaments ( 17 ).

30. En revanche, comme l’a observé l’avocate générale Kokott dans un autre contexte, si les médicaments non soumis à prescription peuvent également être acquis à l’instigation des médecins, la décision de les acheter sera cependant très souvent prise par le seul consommateur final, raison pour laquelle la publicité pour ces médicaments s’adresse également aux consommateurs finaux ( 18 ). Pour prévenir l’usage irrationnel des médicaments non soumis à prescription, une telle publicité adressée aux consommateurs doit relever du champ d’application de la directive 2001/83. À titre surabondant, considérer que seule la publicité pour un médicament déterminé relève de cette directive restreindrait largement, d’un point de vue pratique, le champ d’application ratione personae des dispositions des titres VIII et VIII bis de ladite directive. Une telle publicité, ciblée sur un médicament déterminé, est en principe faite par les entreprises qui produisent ce médicament. En se prononçant en faveur de l’interprétation permettant de retenir un champ d’application personnel raisonnablement large de ces dispositions, la Cour a toutefois clarifié que la définition de la notion de « publicité pour des médicaments », figurant à l’article 86, paragraphe 1, de la même directive, met explicitement l’accent sur la finalité du message et ne comporte aucune indication quant aux personnes qui diffusent cette information ( 19 ).

31. Il s’ensuit, comme je l’ai observé dans mes premières conclusions ( 20 ), que relève également du champ d’application de la directive 2001/83 une action publicitaire visant à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments indéterminés, lorsque celle-ci est susceptible d’influencer la décision du consommateur d’acheter un médicament et est donc de nature à favoriser l’usage irrationnel de médicaments.

B. Sur l’harmonisation réalisée à travers la directive 2001/83 en matière de publicité pour des médicaments indéterminés

32. Il convient à présent d’examiner la deuxième question préjudicielle débattue lors de l’audience, celle de savoir si, au-delà des interdictions relatives à certaines catégories de médicaments, la directive 2001/83 détermine également les critères que doit remplir une publicité pour des médicaments indéterminés. Aux fins de cet examen, il y a lieu, dans un premier temps, de se pencher sur l’étendue de l’harmonisation positive réalisée par le législateur de l’Union à travers cette directive et, dans un second temps, de tenter d’identifier ces critères.

1. Sur l’harmonisation positive en matière de publicité pour des médicaments indéterminés

33. L’article 88, paragraphe 1, de la directive 2001/83 oblige les États membres à interdire la publicité auprès du public faite à l’égard des médicaments qui ne peuvent être délivrés que sur prescription médicale et de ceux qui contiennent des substances définies comme des psychotropes ou des stupéfiants selon les conventions internationales. L’article 88, paragraphe 2, de cette directive autorise la publicité auprès du public pour les médicaments qui ne sont pas soumis à prescription médicale ( 21 ).

34. On peut déduire de ces deux dispositions que les États membres ne sauraient interdire toute publicité relative à la vente par correspondance de médicaments qui ne sont pas soumis à prescription médicale ( 22 ).

35. Dans ces circonstances se pose la question de savoir si la directive 2001/83 se borne à assurer le droit de faire de la publicité pour des médicaments non soumis à prescription, sans déterminer les critères que doit remplir le contenu de cette publicité.

36. Du point de vue dogmatique, en l’absence de réglementation du droit secondaire, l’intérêt d’éliminer les disparités entre les mesures des États membres est assuré par l’harmonisation négative. En ce qui concerne la libre circulation des marchandises, il s’agit, en particulier, de l’interdiction de mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives ( 23 ). Si les directives peuvent imposer des interdictions aux États membres, telles que celles énoncées à l’article 88, paragraphes 1 et 2, de la directive 2001/83, elles sont cependant naturellement plus aptes à édicter des dispositions d’harmonisation positive. Dans cette logique, cette directive est un instrument qui, selon son emploi typique, aurait dû être utilisé pour établir les critères que doit remplir la publicité autorisée sous l’empire de ladite directive.

37. Certes, on pourrait arguer que l’intérêt d’adopter une directive autorisant la publicité pour des médicaments non soumis à prescription, sans préciser les critères que doit remplir cette publicité, tenait au fait que, en l’absence d’une telle directive, les États membres auraient été libres d’interdire une telle publicité. En effet, comme je l’ai remarqué dans mes premières conclusions ( 24 ), une mesure nationale qui porte tant sur la publicité pour un médicament déterminé que sur celle pour des médicaments indéterminés peut être considérée comme « régissant des modalités de vente », au sens de la jurisprudence de la Cour, et comme satisfaisant aux deux conditions issues de la jurisprudence Keck et Mithouard ( 25 ) et, dès lors, échapperait au domaine d’application de l’article 34 TFUE. Les États membres resteraient donc libres d’interdire toute publicité pour des médicaments non soumis à prescription.

38. Toutefois, une telle interprétation des dispositions des titres VIII et VIII bis de la directive 2001/83 irait à l’encontre de l’objectif essentiel de cette directive, qui est non pas de libéraliser les actions publicitaires au sein de l’Union, mais d’harmoniser les législations nationales en cette matière dans l’intérêt des consommateurs et de leur santé.

39. En effet, en premier lieu, comme la Cour l’a déjà indiqué, l’objectif essentiel de la directive 2001/83 est de sauvegarder la santé publique ( 26 ). Dans le prolongement de cette logique, le considérant 45 de cette directive indique que la publicité auprès du public faite à l’égard des médicaments qui peuvent être délivrés sans prescription médicale pourrait affecter la santé publique si elle était excessive et inconsidérée et qu’elle doit donc, lorsqu’elle est autorisée, satisfaire à certains critères essentiels qu’il convient de définir. En suivant la même logique, dans la mesure où la publicité faite pour des médicaments indéterminés est susceptible de conduire à l’usage irrationnel des médicaments ( 27 ) et, partant, d’affecter la santé publique, ladite directive aurait dû être conçue comme un instrument définissant les critères essentiels que doit remplir une telle publicité.

40. En deuxième lieu, l’interprétation de la directive 2001/83 selon laquelle cette directive ne définit pas de tels critères irait à l’encontre de la ratio legis des dispositions de ses titres VIII et VIII bis. En effet, ainsi qu’il ressort du considérant 43 de ladite directive ( 28 ), par ces dispositions, le législateur de l’Union a cherché à éliminer les disparités résultant de l’adoption de mesures spécifiques par les États membres concernant la publicité relative aux médicaments. Dans la mesure où ces disparités existaient également en ce qui concerne la publicité pour les médicaments indéterminés, il convient de considérer que le législateur de l’Union a cherché à les éliminer à travers la même directive.

41. En troisième lieu, dans le cadre de l’interprétation de la notion de « publicité pour des médicaments », la Cour a considéré que l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83 énonce une règle générale qui s’applique dans tous les cas où il est nécessaire de déterminer si une activité revêt les caractéristiques d’une publicité pour un médicament. Comme je l’ai indiqué dans mes premières conclusions, je comprends cette considération de la Cour en ce sens que le législateur de l’Union, en ce qui concerne le cadre par rapport auquel il convient d’évaluer la conformité avec le droit de l’Union des actions publicitaires relatives aux médicaments, a souhaité privilégier non pas les dispositions du droit primaire, mais celles de cette directive ( 29 ).

42. Il ressort de ces considérations que la directive 2001/83 a été conçue comme un instrument au moyen duquel le législateur de l’Union a réalisé une harmonisation positive également en ce qui concerne la publicité pour des médicaments indéterminés. Il convient maintenant de déterminer, en reprenant les termes employés au considérant 45 de cette directive, quels « critères essentiels » doit remplir la publicité pour des médicaments indéterminés.

2. Sur les critères essentiels en ce qui concerne la publicité pour des médicaments indéterminés

43. Dans l’arrêt Deutscher Apothekerverband, en faisant référence à l’article 88, paragraphe 2, de la directive 2001/83, selon lequel « [s]ont susceptibles de faire l’objet d’une publicité auprès du public les médicaments qui, par leur composition et leur objectif, sont prévus et conçus pour être utilisés sans intervention d’un médecin pour le diagnostic, la prescription ou la surveillance du traitement, au besoin avec le conseil du pharmacien », la Cour a précisé que, « en général, la publicité pour les médicaments qui sont prévus et conçus pour être utilisés sans l’intervention d’un médecin est permise, sous réserve du respect de certaines conditions » ( 30 ).

44. Il ne saurait être considéré que cette précision relative au « respect de certaines conditions » concerne uniquement le recours éventuel au « conseil du pharmacien », mentionné expressément à l’article 88, paragraphe 2, de la directive 2001/83. En effet, d’une part, la Cour a considéré, dans l’arrêt Deutscher Apothekerverband, en substance, que cette disposition ne saurait être interprétée comme excluant la publicité pour la vente par correspondance de médicaments sur le fondement de la prétendue nécessité de la présence physique d’un pharmacien ( 31 ). D’autre part, le recours éventuel au « conseil du pharmacien » constituerait une condition unique, tandis que, dans cet arrêt, la Cour a fait référence au « respect de certaines conditions ».

45. Par ailleurs, dans sa version initiale, l’article 88, paragraphe 2, de la directive 2001/83 comprenait un second alinéa, selon lequel « [l]es États membres interdisent la mention, dans la publicité auprès du public, d’indications thérapeutiques » ( 32 ).

46. Certes, la Cour n’a pas reproduit cette disposition dans l’arrêt Deutscher Apothekerverband ( 33 ). En outre, ladite disposition a été supprimée par la directive 2004/27, de même que l’article 88, paragraphe 1, troisième tiret, de la directive 2001/83, dans sa version initiale, qui imposait aux États membres d’interdire également la publicité auprès du public faite à l’égard des médicaments « qui ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’une publicité auprès du public conformément au paragraphe 2, [second] alinéa ».

47. Cela étant, dans sa formulation initiale, l’article 88, paragraphe 2, second alinéa, de la directive 2001/83 semblait refléter l’idée qu’il convenait d’interdire la publicité qui, en exagérant les propriétés d’un médicament, était susceptible de conduire les consommateurs à une surconsommation ou à une consommation non nécessaire de médicaments. Cette idée s’est traduite par la mention de « certaines conditions » que la publicité faite à l’égard des médicaments doit remplir, auxquelles la Cour a fait référence dans l’arrêt Deutscher Apothekerverband ( 34 ). En effet, le considérant 45 de cette directive concerne principalement le contenu normatif de l’article 88, paragraphe 2, de celle-ci, qui autorise la publicité auprès du public pour les médicaments qui ne sont pas soumis à prescription médicale. Dans ce considérant, le législateur de l’Union a indiqué qu’il convient de définir les conditions (« certains critères essentiels ») que doit satisfaire « [l]a publicité auprès du public faite à l’égard [de tels] médicaments » afin qu’elle ne soit pas « excessive et inconsidérée » et, en conséquence, susceptible d’« affecter la santé publique ».

48. Plus important encore, l’idée selon laquelle la publicité autorisée sous l’empire de la directive 2001/83 doit remplir certaines conditions n’a pas été abandonnée par le législateur de l’Union. Au contraire, la décision de supprimer l’article 88, paragraphe 1, troisième tiret, et l’article 88, paragraphe 2, second alinéa, de cette directive tient au fait que ce législateur a considéré nécessaire de définir ces « critères essentiels » de manière moins casuistique.

49. Dans cet ordre d’idées, la volonté du législateur de l’Union de lutter contre la publicité « excessive et inconsidérée [, susceptible d’] affecter la santé publique », fait écho à l’article 87, paragraphe 3, de la directive 2001/83. Aux termes de cette disposition, « [l]a publicité faite à l’égard d’un médicament [...] doit favoriser l’usage rationnel du médicament, en le présentant de façon objective et sans en exagérer les propriétés [premier tiret] [et] ne peut être trompeuse [second tiret] ». Bien que, sur le plan textuel, ladite disposition se réfère à la publicité pour un médicament, la lecture systémique et téléologique de cette directive plaide en faveur de l’interprétation selon laquelle les exigences posées à la même disposition reflètent les conditions ou, en reprenant les termes du considérant 45 de ladite directive, les « critères essentiels » s’appliquant à toute publicité relevant du champ d’application de la même directive, y compris celle pour les médicaments indéterminés.

50. En effet, en ce qui concerne, en premier lieu, l’article 87, paragraphe 3, premier tiret, de la directive 2001/83, il est certes vrai, comme cela a été relevé lors de l’audience, que cette disposition indique que la publicité faite à l’égard d’un médicament « doit favoriser l’usage rationnel du médicament, en le présentant de façon objective et sans en exagérer les propriétés ».

51. Néanmoins, la Cour a clarifié ce point dans l’arrêt Gintec ( 35 ), en indiquant que l’impératif d’empêcher toute publicité excessive et inconsidérée qui pourrait affecter la santé publique, auquel le considérant 45 de la directive 2001/83 fait référence, trouve son reflet à l’article 87, paragraphe 3, de cette directive, qui indique que la publicité pour les médicaments doit favoriser leur usage rationnel. Il est symptomatique que, en faisant référence à cette disposition, la Cour n’ait pas repris sa formulation complète. La Cour a toutefois repris la partie essentielle de ladite disposition et l’a invoquée comme étant un reflet de « l’impératif » qui sous-tend les dispositions de ladite directive. C’est cet impératif qui oblige les États membres à interdire toute publicité favorisant l’usage irrationnel de médicaments, y compris celle pour des médicaments indéterminés.

52. En ce qui concerne, en second lieu, l’article 87, paragraphe 3, second tiret, de la directive 2001/83, l’exigence du caractère non trompeur de la publicité fait écho à l’article 97 de cette directive. Selon cette seconde disposition, les moyens adéquats et efficaces pour contrôler la publicité faite à l’égard des médicaments concernent, notamment, la possibilité d’ordonner la cessation d’une publicité trompeuse ou d’engager les poursuites appropriées en vue de faire ordonner la cessation de cette publicité. Ladite disposition confirme donc, sur le plan textuel, la pertinence de l’exigence du caractère non trompeur également en ce qui concerne la publicité pour les médicaments indéterminés. Cette exigence s’applique donc en ligne avec la formulation initiale de l’article 88, paragraphe 2, de ladite directive et la référence au « respect de certaines conditions », figurant dans l’arrêt Deutscher Apothekerverband ( 36 ), à la publicité pour des médicaments indéterminés.

53. Il s’ensuit que la directive 2001/83 énonce à tout le moins deux « critères essentiels » que doit remplir la publicité pour des médicaments indéterminés, à savoir celui selon lequel cette directive n’autorise pas la publicité qui favorise l’usage irrationnel des médicaments et celui selon lequel ladite directive n’autorise pas la publicité trompeuse au sens de cette même directive.

54. Le fait que ces « critères essentiels » sont définis de manière abstraite tient à la nature juridique de la directive 2001/83. En effet, si cette directive a procédé à une harmonisation complète dans le domaine de la publicité pour les médicaments, elle laisse toutefois aux États membres la compétence de déterminer la forme et les moyens permettant de mettre en œuvre lesdits critères essentiels et d’interdire la publicité qui ne les respecte pas. Les États membres ne sont, en revanche, pas autorisés à adopter des dispositions s’écartant des règles fixées par ladite directive et explicitement énumérées. Ils ne sauraient donc ignorer ces critères et autoriser toute publicité faite à l’égard des médicaments.

55. En tout état de cause, le fait que certains critères essentiels de la publicité pour des médicaments indéterminés ressortent de la directive 2001/83 confirme l’interprétation selon laquelle une telle publicité est susceptible de relever de la notion de « publicité pour des médicaments », au sens de l’article 86, paragraphe 1, de cette directive.

C. Sur la publicité pour des médicaments au regard des directives 2001/83 et 2005/29

56. Il y a lieu maintenant d’examiner la thèse selon laquelle la publicité faite pour des médicaments indéterminés relève non pas du champ d’application de la directive 2001/83, mais exclusivement de celui de la directive 2005/29. Aux fins de cet examen, il convient de se pencher, dans un premier temps, sur les implications de cette thèse et, dans un second temps, sur l’articulation entre ces deux directives.

1. Sur les implications de la thèse selon laquelle la publicité faite pour des médicaments indéterminés ne relève pas du champ d’application de la directive 2001/83

57. La directive 2005/29 détermine son champ d’application en faisant référence, à son article 3, paragraphe 1, à la notion de « pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs ». La notion de « pratiques commerciales » est définie de manière particulièrement large, à l’article 2, sous d), de cette directive, comme « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs » ( 37 ). En outre, conformément à l’article 2, sous c), de ladite directive, la notion de « produit » vise tout bien ou service.

58. Il peut être déduit de la jurisprudence que, compte tenu de ces définitions larges, la publicité relative à des prestations de soins dentaires ( 38 ) ainsi que celle relative aux actes relevant de la chirurgie esthétique ( 39 ), que ce soit par la diffusion de dépliants publicitaires ou sur Internet, constituent une « pratique commerciale », au sens de la directive 2005/29.

59. Par ailleurs, selon cette jurisprudence, la directive 2005/29 ne s’oppose pas à une législation nationale qui protège la santé publique et la dignité de la profession concernée en interdisant de manière générale et absolue toute publicité faite à l’égard de telles prestations ou services ( 40 ). En effet, cette directive n’a pas pour effet de remettre en cause les dispositions nationales relatives à la santé et à la sécurité des produits ou aux dispositions spécifiques régissant les professions réglementées ( 41 ).

60. Or, dans la mesure où de telles dispositions nationales concernent les prestations et/ou les services, l’article 56 TFUE est susceptible de s’opposer à ces dispositions en ce qu’elles constituent des restrictions à la libre prestation des services ( 42 ). Il est donc possible d’empêcher les États membres de prévoir une interdiction générale et absolue de toute publicité faite pour ces prestations et/ou services.

61. Il est certes vrai que, compte tenu des définitions larges que la directive 2005/29 emploie pour déterminer son champ d’application, tant la publicité pour un médicament déterminé que celle pour des médicaments indéterminés sont susceptibles de constituer une « pratique commerciale », au sens de cette directive. Cependant, retenir la thèse selon laquelle la publicité pour des médicaments indéterminés relève non pas du champ d’application de la directive 2001/83, mais de celui de la directive 2005/29 permettrait aux États membres de prévoir des interdictions relatives à cette publicité, indépendamment de la question de savoir si celle-ci constitue ou non une pratique commerciale déloyale. En effet, à la différence de la publicité pour les prestations et/ou services, les dispositions nationales relatives à la publicité pour produits tels que les médicaments échappent au domaine d’application de l’article 34 TFUE ( 43 ). La directive 2005/29 ne constitue donc pas un cadre approprié pour assurer une harmonisation des dispositions nationales en matière de publicité pour des médicaments.

2. Sur l’articulation entre les directives 2001/83 et 2005/29

62. Le fait que la directive 2005/29 tend à céder sa place à l’application d’instruments plus spécifiques du droit de l’Union est un élément important dans le contexte de la présente affaire.

63. À cet égard, il ressort de l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2005/29 que cette directive s’applique sans préjudice des dispositions du droit de l’Union ou nationales relatives à la santé et à la sécurité des produits. De même, ladite directive prévoit, à son article 3, paragraphe 4, que, en cas de conflit entre ses dispositions et d’autres règles du droit de l’Union régissant des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales, ces autres règles priment et s’appliquent à ces aspects spécifiques.

64. Or, dans la mesure où la thèse selon laquelle la publicité pour un médicament déterminé relève du champ d’application de la directive 2001/83, tandis que celle pour des médicaments indéterminés ne relève que de la directive 2005/29, est fondée sur l’article 3, paragraphes 3 et 4, de celle-ci, elle est difficilement conciliable avec l’interprétation systémique de cette directive.

65. En effet, lorsqu’il s’agit d’actions publicitaires, la directive 2005/29 n’opère pas de distinction entre celles visant un médicament déterminé et celles visant des médicaments indéterminés.

66. En effet, la directive 2005/29 interdit, notamment, les pratiques commerciales déloyales qui sont trompeuses, au sens de ses articles 6 et 7 ( 44 ). Aux termes de l’article 7, paragraphes 1 et 2, de cette directive, « [u]ne pratique commerciale est réputée trompeuse si [...] elle omet une information substantielle dont le consommateur moyen a besoin [ou lorsqu’elle] dissimule une information substantielle [...] ou la fournit de façon peu claire, inintelligible, ambiguë ou à contretemps, ou lorsqu’[elle] n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte ».

67. Selon l’article 7, paragraphe 5, de la directive 2005/29, « [l]es informations qui sont prévues par le droit [de l’Union] et qui sont relatives aux communications commerciales, y compris la publicité ou le marketing, et dont une liste non exhaustive figure à l’annexe II, sont réputées substantielles ». Cette annexe fait référence aux dispositions de la directive 2001/83. Cette référence concerne non seulement les dispositions de cette directive telles que son article 89 qui vise, à tout le moins sur le plan textuel, la publicité pour un médicament et le contenu de celle-ci, mais également les articles 86 à 100 de ladite directive. Elle confirme donc que, du point de vue de la directive 2005/29 également, tant la publicité pour un médicament déterminé que celle pour des médicaments indéterminés relèvent du champ d’application de la directive 2001/83.

V. Conclusion

68. Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent ainsi que de l’analyse effectuée dans mes premières conclusions dans cette affaire (C-530/20, EU:C:2021:993), je maintiens ma proposition de réponse aux questions préjudicielles posées par la Latvijas Republikas Satversmes tiesa (Cour constitutionnelle, Lettonie), formulée au point 91 de ces premières conclusions.

( 1 ) Langue originale : le français.

( 2 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 6 novembre 2001 instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain (JO 2001, L 311, p. 67), telle que modifiée par la directive 2004/27/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004 (JO 2004, L 136, p. 34) (ci-après la « directive 2001/83 »).

( 3 ) Arrêt du 1er octobre 2020 [C‑649/18, ci-après l’« arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne) », EU:C:2020:764].

( 4 ) Arrêt du 15 juillet 2021 (C‑190/20, ci-après l’« arrêt DocMorris », EU:C:2021:609).

( 5 ) C‑530/20, non publiée, EU:C:2022:146.

( 6 ) Voir points 33 à 61 de mes premières conclusions.

( 7 ) Voir points 62 à 72 de mes premières conclusions.

( 8 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) no 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil (« directive sur les pratiques commerciales déloyales ») (JO 2005, L 149, p. 22).

( 9 ) Il me faut souligner, dans ce contexte, que, à la différence de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne), la présente affaire ne concerne pas la problématique de l’articulation entre la directive 2001/83 et le principe du pays d’origine, établi à l’article 3 de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique ») (JO 2000, L 178, p. 1). Voir, également, points 66 et 67 de mes premières conclusions.

( 10 ) Ce faisant, la Cour s’est principalement focalisée sur la logique de la directive 2000/31. Voir point 66 de mes premières conclusions.

( 11 ) Mise en italique par mes soins. De même, la Cour a observé, au point 27 de l’arrêt DocMorris, en faisant référence à l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne), que celle-ci « concernait une campagne de publicité pour des services de vente en ligne de médicaments non soumis à prescription médicale obligatoire, effectuée tant au moyen de supports physiques que par l’intermédiaire du site Internet de la pharmacie concernée ».

( 12 ) Arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne), point 49.

( 13 ) Arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne), point 50.

( 14 ) Arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne), point 46. En effet, il s’agissait, selon la Cour, d’une réglementation nationale 1) interdisant à des pharmacies vendant ces médicaments de solliciter leur clientèle par certains procédés et moyens, notamment ceux consistant à distribuer massivement des courriers postaux et des tracts à des fins publicitaires en dehors de leur officine ; 2) interdisant à ces pharmacies de faire des offres promotionnelles visant à octroyer un rabais sur le prix global de la commande de médicaments lorsqu’un certain montant est dépassé ; 3) obligeant lesdites pharmacies à insérer un questionnaire de santé dans le processus de commande de médicaments en ligne, et 4) interdisant à ces mêmes pharmacies de recourir au référencement payant dans des moteurs de recherche et des comparateurs de prix.

( 15 ) Arrêt A (Publicité et vente de médicaments en ligne), point 49.

( 16 ) Arrêt DocMorris, point 21.

( 17 ) Voir point 71 de mes premières conclusions.

( 18 ) Voir conclusions de l’avocate générale Kokott dans l’affaire Alcon/OHMI (C‑412/05 P, EU:C:2006:687, point 55).

( 19 ) Voir arrêt du 2 avril 2009, Damgaard (C‑421/07, EU:C:2009:222, points 20 et 22).

( 20 ) Voir points 54 à 61 de mes premières conclusions.

( 21 ) Voir, en ce sens, arrêt du 11 décembre 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, ci-après l’« arrêt Deutscher Apothekerverband », EU:C:2003:664, points 141 et 144).

( 22 ) Voir, en ce sens, arrêt du 8 novembre 2007, Gintec (C‑374/05, EU:C:2007:654, point 26).

( 23 ) Voir Szpunar, M., Promocja towarów w prawie wspólnotowym, Zakamycze (éd.), Cracovie, 2002, p. 16.

( 24 ) Voir points 51 et 52 de mes premières conclusions.

( 25 ) Arrêt du 24 novembre 1993 (C‑267/91 et C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 26 ) Voir arrêt du 2 avril 2009, Damgaard (C‑421/07, EU:C:2009:222, point 22).

( 27 ) Voir point 30 des présentes conclusions et points 54 à 60 de mes premières conclusions.

( 28 ) Selon ce considérant, « [t]ous les États membres ont en outre adopté des mesures spécifiques concernant la publicité relative aux médicaments. Il existe des disparités entre ces mesures. Ces disparités ont une incidence sur le fonctionnement du marché intérieur, du fait que la publicité diffusée dans un État membre est susceptible de produire des effets dans les autres États membres ».

( 29 ) Voir points 47 et 52 de mes premières conclusions.

( 30 ) Voir point 109 de cet arrêt. Mise en italique par mes soins.

( 31 ) Arrêt Deutscher Apothekerverband, points 143 et 144.

( 32 ) Les indications thérapeutiques citées étaient la tuberculose, les maladies sexuellement transmissibles, les autres maladies infectieuses graves, le cancer et autres maladies tumorales, l’insomnie chronique, et le diabète et autres maladies du métabolisme.

( 33 ) Voir point 13 de cet arrêt.

( 34 ) Voir point 109 de cet arrêt.

( 35 ) Arrêt du 8 novembre 2007 (C‑374/05, EU:C:2007:654, point 51).

( 36 ) Point 109 de cet arrêt.

( 37 ) Arrêt du 4 mai 2017, Vanderborght (C‑339/15, EU:C:2017:335, point 23).

( 38 ) Arrêt du 4 mai 2017, Vanderborght (C‑339/15, EU:C:2017:335, point 25).

( 39 ) Ordonnance du 26 octobre 2017, Wamo et Van Mol (C‑356/16, EU:C:2017:809, point 19).

( 40 ) Arrêt du 4 mai 2017, Vanderborght (C‑339/15, EU:C:2017:335, point 30), et ordonnance du 26 octobre 2017, Wamo et Van Mol (C‑356/16, EU:C:2017:809, point 24).

( 41 ) Voir article 3, paragraphes 3 et 8, de la directive 2005/29.

( 42 ) Arrêt du 4 mai 2017, Vanderborght (C‑339/15, EU:C:2017:335, point 76).

( 43 ) Voir point 37 des présentes conclusions.

( 44 ) Voir article 5, paragraphes 1 et 4, la directive 2005/29.