Conclusions de l'avocat général Tesauro présentées le 30 janvier 1991. - Marina Karella et Nicolas Karellas contre Ypourgio Viomichanias, Energeias & Technologias, partie intervenante Organismos Oikonomikis Anasygkrotissis Epicheirisseon AE. - Demandes de décision préjudicielle: Symvoulio Epikrateias - Grèce. - Droit des sociétés - Directive - Effet direct - Primauté. - Affaires jointes C-19/90 et C-20/90.



Recueil de jurisprudence 1991 page I-02691



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1 . Dans la présente affaire, la Cour est appelée à interpréter certaines dispositions contenues dans la directive 77/91/CEE du Conseil, du 13 décembre 1976, tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de l' article 58, deuxième alinéa, du traité, en vue de la protection des intérêts tant des associés que des tiers, en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital ( 1 ) ( ci-après "deuxième directive ").

2 . Nous résumerons brièvement le contexte normatif national et les antécédents des affaires principales .

La loi hellénique n 1386/1983, du 5 août 1983 ( 2 ), a institué l' Organismo Anasygkrotiseos Epicheiriseon ( Organisme pour la restructuration des entreprises, ci-après "OAE "), une société par actions dont le capital est entièrement souscrit par l' État et dont le but est de contribuer au développement économique et social du pays . A cette fin, l' OAE peut en particulier assumer l' administration et la gestion courante d' entreprises en cours d' assainissement ou nationalisées . En vertu de l' article 8, paragraphe 8, de la loi, durant l' administration provisoire, l' OAE peut, notamment, décider d' augmenter le capital social de l' entreprise concernée par dérogation aux dispositions en vigueur pour les sociétés par actions, relatives à la compétence exclusive de l' assemblée dans ce domaine . Les anciens actionnaires conservent toutefois un droit préférentiel qui doit être exercé dans un certain délai .

La loi n 1386/1983 a fait l' objet de la décision 88/167/CEE de la Commission, du 7 octobre 1987 ( 3 ), adoptée dans le cadre de la procédure visée à l' article 93 du traité CEE . Par cette décision, l' exécutif communautaire a déclaré qu' il n' avait pas d' objections à formuler à l' égard de la mise en oeuvre de la loi sous réserve, entre autres, que le gouvernement hellénique modifie les dispositions concernant l' augmentation de capital de manière à les rendre conformes aux articles 25, 26, 29 et 30 de la deuxième directive . Le 7 mars 1989, la Commission a entamé une procédure fondée sur l' article 169 du traité CEE pour violation, par la République hellénique, des obligations qui découlent pour elle de la deuxième directive . Le 10 mars 1990, enfin, le parlement hellénique a voté la loi n 1882/1990 ( 4 ), qui modifie la réglementation précédente précisément sur le point litigieux et dans le sens voulu par la Commission .

3 . Les demanderesses dans l' affaire principale sont actionnaires de la Klostiria Velka AE, société soumise aux dispositions de la loi n 1386/1983 par décision du 14 décembre 1983 ( 5 ) du secrétaire d' État à l' Industrie, à l' Énergie et à la Technologie . Le 28 mai 1986, l' OAE, qui avait assumé la gestion de la société, a décidé, sur la base de l' article 8, paragraphe 8, précité, d' augmenter le capital social, qui s' élevait à environ 200 millions de DR, d' un montant de 400 millions . La décision a été ratifiée par les autorités helléniques par l' arrêté n 162 du 6 juin 1986 ( 6 ).

Le Conseil d' État, auquel les demanderesses s' étaient adressées pour demander l' annulation du décret de ratification d' augmentation du capital, considéré par elles comme illégal pour violation de la Constitution hellénique et de la deuxième directive, a rejeté, en les considérant comme non fondés, les griefs relatifs à l' inconstitutionnalité de l' acte, mais il a décidé en même temps de surseoir à statuer pour soumettre à la Cour de justice trois questions préjudicielles relatives à l' interprétation de la réglementation communautaire en question .

4 . Par la première question, la juridiction a quo, se référant implicitement à la jurisprudence constante de la Cour en matière d' effet direct des directives, demande si les dispositions combinées des articles 25 et 41, paragraphe 1, et l' article 42 de la deuxième directive sont exempts de conditions laissées à l' appréciation des États membres et sont suffisamment précises, de sorte qu' un justiciable peut les invoquer devant une juridiction nationale à l' encontre de l' administration, en faisant valoir qu' une réglementation contenue dans une disposition de loi est incompatible avec les dispositions précitées .

Laissons de côté pour le moment l' examen d' un éventuel effet direct de l' article 42, en nous réservant de revenir sur cette question dans la partie finale de nos conclusions . En ce qui concerne, par contre, l' article 25 de la deuxième directive, on doit observer qu' il établit, en termes extrêmement clairs et précis, un principe de caractère général concernant les augmentations de capital de la société par actions en décrétant, au paragraphe 1, que "toute augmentation de capital doit être décidée par l' assemblée générale ". Une telle disposition n' est pas conditionnée par les prévisions du paragraphe suivant, selon lequel l' acte constitutif ou l' assemblée elle-même peuvent autoriser l' augmentation du capital souscrit jusqu' à concurrence d' un montant qu' ils fixent dans la limite du plafond éventuellement prévu par la loi . En effet, le paragraphe 2 prévoit une dérogation ponctuelle et clairement délimitée au principe qui veut que les décisions d' augmentation de capital soient réservées à l' assemblée, en excluant par cela même la possibilité que le législateur national déroge à un tel principe en-dehors des cas expressément prévus . La dérogation visée au paragraphe 2 n' est donc pas de nature à faire obstacle à l' effet direct du paragraphe 1 de l' article 25 .

5 . Ce discours vaut également pour l' article 41 de la deuxième directive, en vertu duquel les États membres peuvent déroger à l' article 25, si cela est nécessaire à l' adoption ou à l' application de dispositions qui visent à favoriser la participation des travailleurs ou de certaines catégories de personnes fixées par la législation nationale, au capital des entreprises . En effet, s' il est vrai que la règle accorde aux autorités nationales le pouvoir discrétionnaire de déroger au principe énoncé à l' article 25, il est également vrai qu' une telle possibilité apparaît formellement limitée au cas prévu, qui est de favoriser la participation populaire au capital des entreprises, en facilitant l' achat d' actions par certaines catégories de personnes et en particulier par les travailleurs .

Le but poursuivi par la règle découle non seulement de la référence expresse aux travailleurs, mais aussi du fait qu' elle permet également de déroger à l' article 9, paragraphe 1, et à l' article 26, en vertu desquels les actions émises en contrepartie d' apports doivent être libérées dans une proportion d' au moins 25 % de leur valeur nominale . En fait, on veut ainsi faciliter l' acquisition d' actions par des classes sociales qui, normalement, ne disposent pas de sommes importantes .

L' article 41 ne permet donc pas aux États membres de limiter ad nutum la portée du principe exprimé par l' article 25, mais se borne à établir une dérogation précise en vue d' un but déterminé de politique sociale . La référence même à "d' autres catégories de personnes" doit donc être entendue comme concernant des associations de travailleurs ou des personnes juridiques qui se proposent de favoriser, de quelque manière, l' actionnariat populaire, et non pas évidemment les institutions de crédit ou toute autre personne juridique de droit public ou privé et indépendamment du but qu' elle poursuit . La portée de l' article 41 n' est donc pas de nature à constituer un obstacle, en dehors des cas expressément prévus, à l' effet direct de l' article 25 .

6 . Par la seconde question, la juridiction de renvoi demande si une disposition de loi, qui ne règle pas en tant que régime juridique fondamental la matière des augmentations de capital social de la société par actions, mais qui vise à faire face à la situation exceptionnelle dans laquelle des entreprises, qui ont une importance particulière d' un point de vue économique et social pour la collectivité, se trouvent du fait de leur surendettement et qui, afin d' assurer la survie de ces entreprises et la continuation de leur activité, prévoit qu' il peut être décidé par acte administratif d' augmenter le capital social, sous réserve du maintien du droit préférentiel des anciens actionnaires lors de l' émission de nouvelles actions, entre dans le champ d' application de l' article 25 de la deuxième directive et, en cas de réponse affirmative, dans quelle mesure elle est compatible avec cet article, considéré en liaison avec l' article 41, paragraphe 1, de ladite directive .

La première partie de la question posée concerne le champ même d' application de l' article 25 de la deuxième directive . En effet, ainsi qu' il ressort de l' ordonnance de renvoi, le Conseil d' État hellénique est enclin à considérer qu' une loi nationale qui ne réglemente pas spécialement le cas d' augmentation de capital des sociétés, mais constitue une loi-mesure visant à faire face à la situation exceptionnelle dans laquelle certaines entreprises se trouvent, en raison de leur surendettement, n' entre pas dans le champ d' application de cette règle .

Nous dirons tout de suite que nous ne pouvons pas être d' accord avec une telle approche . En effet, la deuxième directive a en particulier pour but d' assurer l' équivalence minimale de la protection offerte aux actionnaires . Or, admettre qu' un État puisse, au moyen d' une législation spéciale ou exceptionnelle, déroger aux dispositions établies à cette fin par la source communautaire signifierait porter un préjudice considérable au système de garanties que l' acte a entendu instituer, en compromettant l' uniformité du niveau minimal de protection des actionnaires .

Aucun élément textuel ou logique n' incite à considérer que le législateur communautaire a entendu limiter la portée de l' article 25 au cas d' entreprises exemptes de difficultés, en laissant les États membres libres d' adopter des dispositions spéciales et dérogatoires à l' égard de situations de crise . Au contraire, la deuxième directive vise expressément un tel cas, mais sans faire mention de dérogations possibles à d' autres règles de la directive et en se limitant à prescrire que, en cas de perte grave du capital souscrit, l' assemblée doit être convoquée dans le délai prévu par la législation nationale, afin d' examiner s' il est nécessaire de dissoudre la société ou de prendre d' autres mesures .

7 . D' autre part, dans le traité CEE lui-même, lorsque l' on a voulu autoriser les États membres à adopter des mesures particulières afin de sauvegarder des intérêts vitaux, cela a été expressément prévu et des mécanismes spéciaux de contrôle visant à limiter les abus ont été généralement institués ( 7 ).

Il est en effet évident que reconnaître dans toute disposition de droit communautaire une réserve générale relative à des situations exceptionnelles risquerait de porter atteinte au caractère contraignant et à l' application uniforme du droit communautaire ( 8 ).

A titre de confirmation d' une approche législative selon laquelle les dérogations éventuelles sont expressément formulées, nous rappellerons que la directive 78/855/CEE du Conseil, du 9 octobre 1978, concernant les fusions des sociétés par actions ( 9 ), autorise, par une disposition spéciale, les États membres à ne pas appliquer les dispositions de la directive lorsqu' une ou plusieurs des sociétés qui sont absorbées ou qui disparaissent font l' objet d' une procédure de faillite, de concordat ou d' une autre procédure analogue ( article 1er, paragraphe 3 ).

L' absence de dispositions analogues dans la deuxième directive doit inciter à considérer que le législateur communautaire a entendu conférer la plus grande portée à la règle qui réserve à l' assemblée les décisions d' augmentation de capital, précisément en considération des effets importants qu' une telle modification peut entraîner pour la structure même des sociétés .

8 . Quant à l' hypothèse que la réglementation nationale en question puisse entrer dans les cas de dérogation expressément prévus par l' article 41 de la deuxième directive, nous devons observer qu' il résulte de l' examen du texte de la loi n 1386/1983 que le transfert d' actions, en particulier aux travailleurs ou à leurs organisations représentatives, aux collectivités locales ou à d' autres personnes morales de droit public, aux institutions de bienfaisance, aux organisations sociales ou aux particuliers ( article 2, paragraphe 3 ) ne représente qu' une des actions possibles et éventuelles de l' OAE et non pas l' objet principal de son activité . La disposition n' est donc pas de nature à rendre dans son ensemble la législation en cause conforme aux dispositions de la deuxième directive .

Le fait que le gouvernement hellénique ait modifié la législation en question précisément sur le point qui nous occupe est, si l' on veut, une autre confirmation, quoique non décisive en elle-même, des remarques développées jusqu' ici .

9 . Les conclusions auxquelles nous sommes parvenu à propos de l' interprétation des règles rappelées nous dispensent de prendre en considération la question relative à l' effet direct de l' article 42 de la deuxième directive, de même que la troisième question concernant l' interprétation de cette même règle ( 10 ).

10 . Avant de conclure, nous nous arrêterons brièvement sur la demande, formulée en particulier par le gouvernement hellénique, de limiter éventuellement la portée dans le temps de la décision de la Cour .

A cet égard, nous rappellerons tout d' abord que, selon la jurisprudence de la Cour, "l' interprétation que, dans l' exercice de la compétence que lui confère l' article 177, la Cour de justice donne d' une règle du droit communautaire, éclaire et précise, lorsque besoin en est, la signification et la portée de cette règle, telle qu' elle doit ou aurait dû être comprise et appliquée depuis le moment de son entrée en vigueur . Il en résulte que la règle ainsi interprétée peut et doit être appliquée par le juge même à des rapports juridiques nés et constitués avant l' arrêt statuant sur la demande d' interprétation, si par ailleurs les conditions permettant de porter devant les juridictions compétentes un litige relatif à l' application de ladite règle se trouvent réunies" ( 11 ).

Ce n' est qu' exceptionnellement que la Cour de justice pourrait, par application d' un principe général de sécurité juridique inhérent à l' ordre juridique communautaire, en tenant compte des troubles graves que son arrêt pourrait entraîner pour le passé dans les relations juridiques établies de bonne foi, être amenée à limiter la possibilité pour les intéressés d' invoquer la disposition ainsi interprétée en vue de remettre en cause ces relations juridiques ( 12 ).

La Cour a fait usage de cette faculté dans des circonstances bien précises, c' est-à-dire un risque de répercussions économiques graves dues en particulier au nombre élevé de rapports juridiques constitués de bonne foi sur la base de la réglementation considérée comme étant validement en vigueur, ainsi que la considération que les particuliers et les autorités nationales avaient été induites à un comportement non conforme à la réglementation communautaire en raison d' une incertitude objective et importante quant à la portée des dispositions communautaires, incertitude à laquelle avaient éventuellement contribué les comportements mêmes adoptés par d' autres États membres ou par la Commission ( 13 ).

Toutefois, même dans ce cas, la Cour a de toute manière sauvegardé les droits de ceux qui, avant la date de l' arrêt, avaient engagé une action en justice ou soulevé une réclamation équivalente .

Dans le cas d' espèce, il n' existe aucun élément, ni sur le plan de l' interprétation de la règle ni sur celui relatif au nombre des personnes intéressées, de nature à justifier une dérogation au principe de la rétroactivité des arrêts d' interprétation . Nous suggérons donc à la Cour de s' en tenir aux critères rigoureux qui ont inspiré sa jurisprudence précédente en cette matière et de ne pas limiter dans le temps la portée de sa décision .

11 . A la lumière des considérations développées ci-dessus, nous proposons de répondre de la manière suivante aux questions posées par le Conseil d' État hellénique :

"1 ) Les dispositions combinées de l' article 25 et de l' article 41, paragraphe 1, de la directive 77/91/CEE du Conseil sont exemptes de conditions et suffisamment précises de sorte que le particulier peut les invoquer devant une juridiction nationale à l' encontre de l' administration, en faisant valoir qu' elles sont incompatibles avec la réglementation contenue dans une disposition de loi .

2 ) Les dispositions combinées de l' article 25 et de l' article 41, paragraphe 1, de la directive 77/91/CEE du Conseil doivent être interprétées en ce sens qu' elles font obstacle à l' application d' une réglementation qui, visant à réglementer la gestion de certaines entreprises en crise, tout en conservant aux anciens actionnaires un droit préférentiel, permet de décider l' augmentation du capital social par un acte administratif et sans une délibération de l' assemblée ."

( *) Langue originale : l' italien .

( 1 ) JO 1977, L 26, p . 1 .

( 2 ) Journal officiel de la République hellénique n 107 du 8.8.1983, p . 1926 .

( 3 ) JO L 76, p . 18 .

( 4 ) Journal officiel de la République hellénique n 43/A du 23.3.1990 .

( 5 ) Journal officiel de la République hellénique n 725 du 14.12.1983 .

( 6 ) Journal officiel de la République hellénique n 374 du 10.6.1986 .

( 7 ) Voir, en particulier, les articles 36, 48, paragraphes 3 et 4, 73, paragraphe 2, 92, paragraphe 3, 100 A, paragraphe 4, 108, 109, 223, 224 et 226 .

( 8 ) Voir, en ce sens, l' arrêt du 15 mai 1986, Johnston, point 26 ( 222/84, Rec . p . 1651 ).

( 9 ) JO L 295, p . 36 .

( 10 ) Par la troisième question préjudicielle, le Conseil d' État demandait si une réglementation comme celle prévue par la loi n 1386/1983, qui ne prévoit pas que le prix d' émission des nouvelles actions est fixé par l' administration sur la base du patrimoine net de l' entreprise, constaté de manière objective, et de la valeur réelle des anciennes actions, mais qui laisse à l' appréciation de l' administration le soin de fixer ce prix, de manière à permettre l' apport immédiat nécessaire de capitaux dans des sociétés dont le crédit est ébranlé en raison de leur situation difficile, tout en garantissant le droit préférentiel des anciens actionnaires lors de l' émission de nouvelles actions est compatible avec l' article 42 de la deuxième directive, qui impose aux États membres de sauvegarder l' égalité de traitement des actionnaires qui se trouvent dans des situations identiques .

( 11 ) Arrêts du 27 mars 1980, Denkavit italiana, point 16 ( 61/79, Rec . p . 1205 ), et Salumi, point 9 ( 66/79, 127/79 et 128/79, Rec . p . 1237 ).

( 12 ) Arrêts Denkavit italiana ( précité note 11 ), point 17, et Salumi ( précité note 11 ), point 10 .

( 13 ) Arrêt du 17 mai 1990, Barber, points 40 à 45 ( 262/88, Rec . p . I-1889 ); arrêt du 2 février 1988, Blaizot, points 25 à 35 ( 24/86, Rec . p . 379 ); arrêt du 8 avril 1976, Defrenne, points 69 à 75 ( 43/75, Rec . p . 455 ).