CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

présentées le 27 novembre 2008 ( 1 )

Affaire C-415/07

Lodato Gennaro & C. SpA

contre

Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), SCCI

«Aides d’État à l’emploi — Lignes directrices concernant les aides à l’emploi — Lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale — Règlement (CE) no 2204/2002 — Notion de ‘création d’emploi’ — Calcul de l’augmentation du nombre de postes de travail»

I — Introduction

1. La question préjudicielle du Tribunale ordinario di Nocera Inferiore (Italie) amène la Cour à choisir entre deux méthodes de calcul de l’indicateur «création d’emploi» d’une entreprise, qui doit être positif pour que des aides à la création d’emploi puissent être perçues: la première méthode compare deux moyennes annuelles des effectifs, celle de l’année antérieure au recrutement susceptible de bénéficier de l’aide et celle de l’année postérieure à ce recrutement; la seconde méthode déduit la moyenne de l’année précédente des effectifs concrets au jour du recrutement.

2. Une des particularités de la présente affaire, en apparence très technique, réside dans le fait que la juridiction de renvoi mentionne uniquement, à titre de référence pour l’analyse demandée, des dispositions dépourvues de valeur normative (les lignes directrices concernant les aides à l’emploi ( 2 ) et les lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale ( 3 )) ainsi qu’une norme qui n’était pas encore en vigueur au moment des faits au principal [le règlement (CE) no 2204/2002 ( 4 )].

3. Au sommet de l’édifice normatif, on peut mentionner le traité CE: ses articles 87 CE et 88 CE constituent la législation contraignante («hard law») applicable dans ce domaine, les lignes directrices étant des instruments non contraignants («soft law») servant à l’interprétation de ces articles. La confrontation des deux méthodes de calcul au traité ne s’avère pas très utile, car la conformité au droit primaire de l’une des deux formules n’implique pas nécessairement la non-conformité de l’autre.

4. De manière moins manichéenne, la juridiction de renvoi cherche à déterminer l’interprétation la plus adaptée à la logique générale du système d’aides d’État à l’emploi, dont certaines règles se trouvent dans les lignes directrices susmentionnées et dans les règlements d’exemption.

II — Le cadre juridique

A — La réglementation communautaire

1. Les lignes directrices de la Commission des Communautés européennes

5. Le cadre réglementaire pertinent comprend deux communications par lesquelles la Commission a rendu publiques les lignes directrices visant à guider son action dans le cadre de la déclaration de conformité aux traités des régimes d’aides notifiés par les États membres en vertu de l’article 88 CE (ancien article 93 du traité CE). Il s’agit des lignes directrices concernant les aides à l’emploi et des lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale.

a) Les lignes directrices concernant les aides à l’emploi

6. Ces lignes directrices visent à assurer une certaine cohérence entre les règles de concurrence et la mise en œuvre des politiques nécessaires à la lutte contre le chômage en Europe avec «un préjugé […] favorable vis-à-vis des aides à la création d’emploi» qui, malgré les risques qu’elles comportent pour la concurrence intracommunautaire, améliorent l’intensité en emploi de la croissance (point 20).

7. Leur point 17 indique que, par «création d’emploi», on entend une création nette d’emploi, c’est-à-dire «un emploi supplémentaire par rapport à l’effectif (moyenne sur une certaine période) de l’entreprise concernée».

b) Les lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale

8. Ces lignes directrices concernent l’octroi d’aides à certaines zones géographiques et, à la différence des lignes directrices concernant les aides à l’emploi, elles ne s’appliquent qu’aux nouveaux postes de travail liés à la réalisation d’un investissement initial (point 4.11).

9. Les lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale utilisent également la notion de «création d’emploi». Leur point 4.12 définit cette notion comme l’augmentation nette du nombre de postes de travail d’un établissement «par rapport à la moyenne d’une période de référence» et déduit ainsi «du nombre apparent de postes de travail créés au cours de la période concernée, les postes de travail éventuellement supprimés au cours de la même période». La note 33 desdites lignes directrices (qui correspond à ce point) précise que «[l]e nombre de postes de travail correspond au nombre d’unités de travail par année (UTA), c’est-à-dire au nombre de salariés employés à temps plein pendant une année», le travail à temps partiel ou le travail saisonnier constituant des fractions d’UTA.

2. Les règlements d’exemption

10. Dans l’exercice des pouvoirs que lui confère le règlement (CE) no 994/98 ( 5 ), la Commission a adopté deux règlements d’exemption par catégories qui permettent de dispenser certains cas de l’obligation de notification préalable des aides prévue à l’article 88, paragraphe 3, CE. Ainsi, le règlement (CE) no 70/2001 ( 6 ) s’applique aux aides octroyées aux petites et moyennes entreprises et le règlement no 2204/2002 aux aides d’État à l’emploi.

a) Le règlement no 70/2001

11. Conformément à l’article 4, paragraphe 6, sous b) et c), du règlement no 70/2001, un régime d’aides en faveur des petites et moyennes entreprises doit remplir deux conditions pour bénéficier de l’exemption: le projet d’investissement doit conduire à une augmentation nette du nombre de salariés de l’entreprise par rapport à la moyenne des douze mois précédents et les emplois créés doivent être maintenus pendant au moins cinq ans.

12. En vertu de l’article 2, sous g), de ce règlement, le «nombre de salariés» correspond au nombre d’UTA.

b) Le règlement no 2204/2002

13. L’article 4, paragraphe 4, sous a) et b), du règlement no 2204/2002 exige que les emplois créés représentent une augmentation nette du nombre de salariés, à la fois dans l’établissement et dans l’entreprise considérés, par rapport à la moyenne des douze derniers mois et qu’ils soient maintenus «pendant une période minimale de trois ans, ou de deux ans dans le cas des [petites et moyennes entreprises]».

14. L’article 2, sous e), de ce règlement reprend la définition du «nombre de salariés» visée à l’article 2, sous g), du règlement no 70/2001.

B — La réglementation italienne et les décisions de la Commission

15. L’article 3, paragraphe 5, de la loi italienne no 448, du 23 décembre 1998 ( 7 ), dispose que, pour les personnes nouvellement embauchées au cours des années 1999 à 2001 qui viennent augmenter le nombre de celles effectivement employées au 31 décembre 1998, les employeurs privés et les entités publiques économiques opérant dans les régions de Campanie, de Basilicate, de Sicile, des Pouilles, de Calabre et de Sardaigne bénéficient, pendant une période de trois ans à compter du recrutement des intéressés, d’un dégrèvement pour la totalité des cotisations dues à l’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) (Institut national de la prévoyance sociale) sur les rémunérations soumises à cotisation par le Fondo pensioni lavoratori dipendenti (Fonds de pension des travailleurs salariés). Ces dispositions s’appliquent également dans les régions des Abruzzes et de Molise, mais uniquement pour l’année 1999.

16. Dans sa rédaction d’origine, l’article 3, paragraphe 6, de cette loi subordonnait l’octroi de ces aides à une série d’exigences, parmi lesquelles figurent la condition selon laquelle l’entreprise, même nouvellement constituée, doit augmenter le nombre des salariés à temps plein et à durée indéterminée, l’augmentation étant calculée par référence au nombre de salariés au 30 novembre 1998 pour les entreprises déjà constituées au 31 décembre 1998 [article 3, paragraphe 6, sous a)], et la condition selon laquelle «le niveau d’emploi atteint à la suite des nouveaux recrutements ne doit pas chuter au cours de la période couverte par l’aide en question» [article 3, paragraphe 6, sous c)].

17. Le 16 décembre 1998, la République italienne a notifié l’instauration de ce régime d’aides à la Commission.

18. À la suite d’un échange d’opinions entre les autorités italiennes et les autorités communautaires, l’exigence relative à l’augmentation du nombre de salariés a été révisée comme suit: l’entreprise, même nouvellement constituée, doit augmenter le nombre de salariés à temps plein. La création de postes de travail est calculée par rapport à la moyenne des travailleurs de l’entreprise au cours des douze mois qui précédent l’embauche. La moyenne des travailleurs est calculée en UTA.

19. Le 10 août 1999, la Commission a décidé de ne pas formuler d’objections à l’encontre du régime d’aides mis en place par la loi no 448/98. Par conséquent, en ce qui concerne les aides non liées à la réalisation d’un investissement initial, «le régime satisfait à la condition relative à la création nette d’emploi, puisque l’aide est octroyée pour les travailleurs supplémentaires par rapport aux effectifs de l’entreprise au cours des douze mois précédents».

20. Par décision du 6 décembre 2002, la Commission a également donné son aval à l’article 44 de la loi italienne no 448, du 28 décembre 2001 ( 8 ), qui proroge les aides prévues par la loi no 448/98.

III — Le litige au principal et la question préjudicielle

21. La société Lodato Genaro & C. Spa. (ci-après «Lodato») se consacre principalement à la fabrication de conserves de tomates dans la région de Campanie. Son activité présente un important pic saisonnier durant les mois au cours desquels les tomates arrivent à maturité et peuvent être mises en conserve ( 9 ), ce qui l’amène alors à engager de nombreux travailleurs saisonniers.

22. Lodato a bénéficié du régime d’aides à l’emploi prévu par les lois nos 448/98 et 448/01 et a obtenu le dégrèvement de charges sociales pour sept travailleurs dans un premier temps et, par la suite, pour deux travailleurs supplémentaires.

23. Le 21 novembre 2005, l’INPS a établi un procès-verbal accusant Lodato d’avoir violé la réglementation nationale susmentionnée. L’INPS estimait que cette société ne remplissait pas les conditions pour bénéficier des aides, car elle n’avait pas pris en compte les travailleurs saisonniers dans le cadre du calcul de ses effectifs en vue de déterminer si elle avait généré des créations d’emplois.

24. Les inspecteurs chargés de l’affaire ont estimé qu’aucun des recrutements pour lesquels ladite société a bénéficié du dégrèvement de charges sociales n’avait engendré d’augmentation des effectifs, calculés en comparant, pour chaque nouveau travailleur concerné, le nombre moyen d’UTA de l’année précédant le recrutement avec l’effectif total au jour du recrutement.

25. Lodato a attaqué la décision de l’INPS devant la chambre des affaires de droit du travail du Tribunale ordinario di Nocera Inferiore. Au soutien de son recours, Lodato fait valoir que l’administration a eu recours à des critères non homogènes plutôt que de comparer le nombre moyen d’UTA de l’année précédant le recrutement à celui de l’année suivant le recrutement. Lodato invoque également le fait que les travailleurs saisonniers ont été pris en compte en tant que fractions d’UTA.

26. La juridiction de renvoi prend position en jugeant incorrecte l’affirmation de l’INPS selon laquelle les travailleurs saisonniers n’auraient pas été pris en compte et en considérant que la méthode utilisée par l’INPS est discriminatoire pour les entreprises dont l’activité est saisonnière. Elle ajoute que «la comparaison entre l’UTA de l’année avant le recrutement et celui de l’année postérieure à celui-ci est plus conforme à l’esprit de l’aide, qui est de créer des emplois nouveaux et durables». Toutefois, le Tribunale ordinario di Nocera Inferiore émet un éventuel doute concernant l’interprétation exacte de la réglementation communautaire applicable et, partant, a décidé de poser à la Cour la question préjudicielle suivante: «Le droit communautaire, tel qu’il découle des lignes directrices concernant les aides à l’emploi, des lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale et du règlement (CE) no 2204/2002 […], doit-il être interprété en ce sens que, pour vérifier s’il y a eu augmentation du nombre des postes de travail, il faut comparer le nombre moyen d’UTA de l’année avant le recrutement au nombre moyen d’UTA de l’année après le recrutement, ou doit-il au contraire être interprété en ce sens que la comparaison doit, voire simplement peut, être faite entre le nombre moyen d’UTA de l’année avant le recrutement et le chiffre ponctuel des effectifs de l’entreprise au jour du recrutement?»

IV — La procédure devant la Cour

27. La demande de décision préjudicielle a été inscrite au greffe de la Cour le 10 septembre 2007.

28. Des observations écrites ont été déposées par Lodato, par l’INPS, par le gouvernement italien et par la Commission.

29. Les représentants de Lodato, de l’INPS, de la République italienne et de la Commission ont assisté à l’audience, qui s’est tenue le 21 octobre 2008, pour y être entendus dans leurs observations orales.

V — Sur la question préjudicielle

A — Sur la recevabilité

30. Le litige dont est saisi le Tribunale ordinario di Nocera Inferiore tourne autour d’un acte administratif qui contraint Lodato à rembourser le montant des aides à l’emploi perçues sur le fondement des lois nos 448/98 et 448/01, au motif que l’exigence d’augmentation des effectifs de l’entreprise prévue par ces lois n’aurait pas été remplie.

31. Le système de dégrèvement des charges sociales mis en place par lesdites lois a été accepté par la Commission et, par conséquent, ce n’est pas sa conformité au droit communautaire qui doit être analysée en l’espèce, mais la méthode de calcul permettant d’apprécier l’existence d’une croissance de l’emploi, ce qui implique de recourir aux règles européennes.

32. C’est pourquoi la juridiction de renvoi a saisi la Cour d’une question préjudicielle pour obtenir l’interprétation de dispositions dépourvues de valeur normative (les lignes directrices concernant les aides à l’emploi et les lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale) et d’une disposition qui n’était pas encore en vigueur au moment des faits au principal (le règlement no 2204/2002).

33. On ne saurait critiquer l’invocation des lignes directrices concernant les aides à l’emploi et des lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale. Elles ont guidé la Commission lorsque cette dernière a approuvé la loi no 448/98. Le Tribunale ordinario di Nocera Inferiore doit par conséquent se fonder sur ces lignes directrices pour déterminer si une décision administrative est conforme au droit communautaire.

34. Dans l’arrêt Grimaldi ( 10 ), la Cour a confirmé sa compétence pour interpréter, par la voie préjudicielle, des instruments de «soft law» adoptés conformément au traité ( 11 ), en indiquant que ces actes ne sont pas dépourvus d’effets juridiques, les juges nationaux étant donc tenus de les «prendre […] en considération» en vue de la solution des litiges qui leur sont soumis, notamment lorsqu’ils éclairent l’interprétation de dispositions nationales prises dans le but d’assurer leur mise en œuvre ou lorsqu’ils complètent des dispositions communautaires ayant un caractère contraignant ( 12 ).

35. Toutefois, les lignes directrices ne constituent pas une source de la légalité communautaire au sens strict. Comme la Cour l’a indiqué à plusieurs reprises, la Commission peut s’imposer des orientations pour l’exercice de ses pouvoirs d’appréciation par des actes tels que les lignes directrices, dans la mesure où ces actes contiennent des règles indicatives sur l’orientation à suivre par cette institution, qu’ils ne s’écartent pas des normes du traité et qu’ils contribuent à garantir la transparence, la prévisibilité et la sécurité juridique de son action. Même si elles ne lient pas la Cour, elles constituent un instrument utile pour son argumentation ( 13 ).

36. La jurisprudence ajoute qu’en publiant de telles règles la Commission s’autolimite dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation et ne saurait se départir de ces règles sans motivation, sous peine de se voir sanctionner au titre d’une violation de principes du droit, tels que ceux d’égalité de traitement ou de protection de la confiance légitime. Il ne saurait dès lors être exclu que, «sous certaines conditions et en fonction de leur contenu, de telles règles de conduite ayant une portée générale puissent déployer des effets juridiques» ( 14 ).

37. Les lignes directrices concernant les aides à l’emploi et les lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale constituent donc des instruments d’interprétation incontournables pour déterminer le mode de calcul le plus conforme à la logique des aides à l’emploi.

38. Outre ces lignes directrices, le Tribunale ordinario di Nocera Inferiore invoque un règlement d’exemption par catégorie postérieur à l’approbation du régime d’aides litigieux (le règlement no 2204/2002). Dans ce contexte, la Commission soutient que le renvoi préjudiciel est irrecevable en ce qu’il concerne l’interprétation de ce règlement, qui est dépourvue de pertinence pour la résolution du litige au principal.

39. Ledit règlement, qui exempte une série d’aides d’État à l’emploi de l’obligation de notification prévue à l’article 88, paragraphe 3, CE, a été en vigueur du début de l’année 2003 jusqu’au 31 décembre 2006 (article 11 du même règlement). Il ne fait donc pas de doute qu’il n’était pas applicable aux dégrèvements de charges sociales en cause en l’espèce, entre 1998 et 2001, et c’est pourquoi les autorités italiennes ont notifié les lois nos 448/98 et 448/01 à la Commission pour qu’elle en évalue le contenu.

40. Seul le traité et, avec les particularités que nous avons signalées, les lignes directrices permettent de juger de la validité des décisions adoptées par la Commission à cette époque. Cependant, dans le cadre de la détermination de la méthode de calcul la plus conforme aux objectifs du traité en la matière, la Cour peut recourir aux paramètres d’interprétation découlant d’une règle de droit dérivé adoptée sur le fondement des articles 87 CE et 88 CE, et ce bien qu’elle ne soit pas en vigueur au moment des faits litigieux.

41. De plus, suivant une jurisprudence constante ( 15 ), il appartient au juge national d’apprécier, au regard des particularités de l’affaire, tant la nécessité d’un renvoi préjudiciel avant de rendre son jugement que la pertinence des questions qu’il pose. Ce renvoi préjudiciel ne peut être rejeté que s’il apparaît que l’interprétation du droit communautaire qui est demandée n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige, ce qui, selon moi, n’est pas le cas en l’espèce.

B — Le mode de calcul de l’indicateur «création d’emploi»

42. Au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, la notion d’«aide» recouvre les avantages consentis par les autorités publiques qui, sous des formes diverses, allègent les charges qui grèvent normalement le budget d’une entreprise ( 16 ).

43. En particulier, la Cour a précisé qu’une réduction des charges sociales incombant aux entreprises d’un secteur industriel constitue une «aide» au sens du traité si cette mesure est destinée à exempter partiellement ces entreprises des charges pécuniaires du système de prévoyance sociale, sans que cette exemption se justifie par la nature ou l’économie de ce système ou par son caractère social ( 17 ).

44. Les aides à l’emploi consistant en des dégrèvements des charges sociales relèvent donc du champ d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE et sont considérées comme incompatibles avec le marché commun, car elles faussent ou menacent de fausser la concurrence. Cela dit, les aides destinées à la création d’emplois peuvent relever d’une des exceptions prévues à l’article 87, paragraphe 3, CE.

45. Pour faciliter la compréhension des articles 87 CE et 88 CE, la Commission a élaboré les deux lignes directrices visées par la question préjudicielle, en garantissant une transparence accrue dans la notification des aides ainsi que la cohérence entre les règles de la concurrence et l’exécution des politiques pertinentes de lutte contre le chômage en Europe.

46. Aussi bien les lignes directrices concernant les aides à l’emploi que les lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale déterminent les conditions que doivent remplir les aides à la création d’emplois pour être autorisées par la Commission ( 18 ). Ces deux instruments exigent une augmentation nette du nombre de postes de travail et recourent à des moyennes pour le calcul comparatif.

47. Comme exposé, la juridiction de renvoi soumet à la Cour deux méthodes alternatives de calcul du coefficient «création d’emploi»: celle défendue par Lodato, qui confronte le nombre moyen d’UTA de l’année précédant le recrutement à l’origine de l’aide avec celui de l’année suivante, et celle préconisée par l’INPS, qui compare le nombre moyen d’UTA de l’année précédente et les effectifs concrets de l’entreprise à la date de recrutement du travailleur ouvrant droit au dégrèvement.

1. Les lignes directrices, les règlements d’exemption et la logique mathématique vont en faveur de la solution défendue par Lodato

48. Une analyse sommaire des lignes directrices met en évidence l’inadéquation de la formule utilisée par l’INPS.

49. Le point 17 des lignes directrices concernant les aides à l’emploi indique qu’il y a création nette d’emploi en présence d’«un emploi supplémentaire par rapport à l’effectif (moyenne sur une certaine période) de l’entreprise».

50. Les lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale, un peu plus précises à cet égard, indiquent que le calcul de la moyenne est réalisé pour une année et introduisent la notion d’«unités de travail par année», qui correspond au nombre de salariés employés à temps plein pendant une année, «le travail à temps partiel ou le travail saisonnier étant des fractions d’UTA» (note 33 de ces lignes directrices).

51. Le point 4.12 desdites lignes directrices indique que l’on entend par «création d’emploi»«l’augmentation nette du nombre de postes de travail de l’établissement considéré par rapport à la moyenne d’une période de référence». Il y ainsi lieu «de déduire du nombre apparent de postes de travail créés au cours de la période concernée, les postes de travail éventuellement supprimés au cours de la même période».

52. L’opération me paraît simple: pour constater l’éventuelle augmentation des effectifs, il suffirait de soustraire du nombre total de travailleurs recrutés durant la «période concernée» le nombre de travailleurs partis durant cette même période. Mais les lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale elles-mêmes conduisent à réaliser ces calculs pour une moyenne annuelle (les UTA) qui inclut également, en tant que fractions, les travailleurs saisonniers ou à temps partiel. Cette nuance complique les opérations, car la stricte logique mathématique veut que toute soustraction s’effectue sur la base de deux valeurs homogènes, en l’espèce relatives à des intervalles de temps symétriques et de durée identique, sous peine de parvenir à un résultat faussé qui ne refléterait pas la réalité de manière un tant soit peu fiable.

53. Par conséquent, comme la Commission l’indique à juste titre dans ses observations, les lignes directrices prévoient une comparaison entre des données relatives à deux périodes successives: la période précédant le recrutement de nouveaux travailleurs et la période postérieure à cet évènement. Il serait donc contraire à l’esprit et à l’objectif de ces lignes directrices, et, de plus, mathématiquement absurde, d’effectuer une comparaison entre le nombre moyen d’emplois durant une période et le chiffre correspondant à une date déterminée du calendrier.

54. Même si le règlement no 2204/2002 n’est pas applicable, ratione temporis, aux aides litigieuses, il corrobore cette déduction. L’article 4, paragraphe 4, sous a), de ce règlement clarifie la problématique en cause dans l’affaire au principal en précisant que «les emplois créés doivent représenter une augmentation nette du nombre de salariés […] par rapport à la moyenne des douze derniers mois». Le premier élément de l’équation est le nombre moyen d’emplois durant l’année précédente, ce qui, combiné à l’utilisation des UTA [qui est de nouveau imposée par l’article 2, sous e), dudit règlement], confirme l’idée selon laquelle il convient d’utiliser deux moyennes annuelles pour déterminer s’il y a eu des créations d’emplois.

55. Ainsi, si l’on substitue, à l’article 4, paragraphe 4, sous a), du règlement no 2204/2002, l’expression «nombre de salariés» par son équivalent (conformément à l’article 2 de ce règlement) «nombre d’unités de travail par année (UTA)», le texte ne donne plus lieu à quelque doute que ce soit: «les emplois créés doivent représenter une augmentation nette du nombre d’unités de travail par année […] par rapport à la moyenne des douze derniers mois» ( 19 ).

56. Le mode de calcul invoqué par la requérante au principal respecte davantage les règles mathématiques et la volonté affichée de manière de plus en plus évidente par les institutions communautaires, d’abord dans les lignes directrices de la Commission, puis dans les règlements d’exemption par catégories.

2. La solution de l’INPS est susceptible de marginaliser les entreprises dont l’activité est saisonnière.

57. Sans préjudice de ce qui précède, il existe un argument additionnel en faveur de la thèse de Lodato, qui réside dans l’éventuel caractère discriminatoire de la formule défendue par l’INPS.

58. Comme l’a reconnu la Cour dans son récent arrêt Nuova Agricast ( 20 ), la procédure prévue à l’article 88 CE ne doit pas aboutir à un résultat contraire au traité. Ainsi, la Commission ne saurait déclarer compatible avec le marché commun une aide d’État qui viole d’autres dispositions du traité ou qui viole les principes généraux du droit communautaire, tel le principe d’égalité de traitement.

59. Toutefois, une jurisprudence constante valide le classique «concept aristotélicien de la discrimination» ( 21 ) et, partant ainsi, le principe d’égalité de traitement est violé lorsque des situations comparables sont traitées de manière inégale ou des situations différentes font l’objet d’un traitement semblable ( 22 ). Il convient donc de vérifier si les inégalités sont objectivement justifiées.

60. Comme l’indique la question posée par la juridiction de renvoi, la comparaison entre la moyenne des UTA de l’année précédant le recrutement et les effectifs au jour du recrutement désavantage clairement les entreprises qui, à l’instar de Lodato, exercent des activités saisonnières et connaissent donc des pics fortement marqués dans leur courbe de l’emploi, qui correspondent aux périodes où leurs activités sont plus intenses. Avec le mécanisme proposé par les autorités italiennes, le moment du recrutement n’a presque pas d’importance pour une entreprise ayant des effectifs plus ou moins constants tout au long de l’année; en revanche, pour une société dont le personnel varie fortement d’un mois à l’autre, les possibilités de bénéficier de l’aide diminuent sensiblement si le recrutement du nouveau travailleur se produit un jour où le nombre de salariés est inférieur à la moyenne de l’année précédente (ce qui est fréquent en dehors des mois de forte activité).

61. Dans ses observations, le gouvernement italien affirme que cette restriction d’accès aux dégrèvements litigieux pour les entreprises qui ont recours au travail saisonnier est cohérente avec la ratio du régime d’aides, étant donné que l’autorisation accordée par la Commission, tout comme le règlement no 2204/2002, vise exclusivement l’emploi stable.

62. Je ne suis pas de cet avis. Selon moi, la pratique de l’INPS provoque une inégalité contraire à l’esprit des aides à l’emploi et peut faire obstacle à l’objectif d’encouragement du développement économique poursuivi par ces aides.

63. Comme on peut le déduire du règlement no 2204/2002, ce type d’aides d’État vise à favoriser l’emploi au sein des politiques économique et sociale de la Communauté et de ses États membres. Sur le fondement de l’article 87, paragraphe 3, CE, ce règlement justifie le fait que les pouvoirs publics «prennent des mesures en vue d’inciter les entreprises à augmenter leur niveau d’emploi» (cinquième considérant), l’économie étant ainsi relancée par la stimulation du facteur «travail».

64. Pour apprécier la légitimité du traitement défavorable du personnel saisonnier, il convient de déterminer si ces aides visent à promouvoir tout type d’emploi (auquel cas il ne serait pas correct de négliger les entreprises recourrant au travail saisonnier) ou seulement l’emploi permanent. Le gouvernement italien défend cette dernière idée, en invoquant l’article 4, paragraphe 4, sous b), du règlement no 2204/2002 en vertu duquel, pour que le dégrèvement soit possible, les emplois créés doivent être maintenus pendant une période minimale de trois ans, ou de deux ans dans le cas des petites et moyennes entreprises.

65. Cependant, je considère que cette circonstance n’est pas déterminante. Les institutions communautaires ont toujours soumis l’octroi d’aides à la création d’emplois à la condition que les postes créés soient maintenus durant une certaine période de temps. Le point 21 des lignes directrices concernant les aides à l’emploi fait référence à l’obligation de maintenir «le poste de travail nouvellement créé pendant un laps de temps minimal» et le point 4.14 des lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale exige, plus précisément, le maintien du poste de travail durant cinq ans ( 23 ).

66. De toute manière, Lodato ne pouvait bénéficier valablement des dégrèvements qu’à la condition qu’elle certifie que les nouveaux travailleurs resteraient salariés durant un laps de temps minimal (cinq ans dans le cas des aides à finalité régionale). Seuls ces postes à vocation permanente sont pris en compte dans le calcul de l’augmentation nette de l’emploi; il s’agit d’une condition sine qua non pour l’octroi des aides.

67. Tout emploi nouveau, quel qu’en soit le type, permet de renforcer la croissance, à la condition qu’il présente une certaine stabilité et permette d’apprécier à sa juste valeur l’amélioration qu’il représente. C’est ce qui ressort du point 21, troisième tiret, des lignes directrices concernant les aides de l’emploi, dans lequel la Commission affiche son intention de favoriser les contrats à durée indéterminée, mais également les contrats conclus pour une durée suffisamment longue et les contrats prévoyant l’obligation de maintenir les postes pendant un laps de temps minimal, ces conditions constituant une assurance en ce qui concerne la stabilité de l’emploi créé.

68. Parfois, le recours au travail saisonnier est inévitable pour une société. Tel est le cas dans de nombreuses entreprises agricoles et du secteur agroalimentaire (telles que les conserveries), mais également dans certaines entreprises du secteur touristique où il est fréquent de recruter les mêmes personnes, chaque année, en haute saison. Il ne semble pas que le législateur communautaire veuille sanctionner ce type d’entreprises, qui constituent un moteur essentiel de la croissance économique dans de nombreux États membres, en les privant des aides à l’emploi ( 24 ).

69. Par conséquent, rien ne s’oppose à ce que le travail saisonnier bénéficie des dégrèvements, à condition que sa continuité soit démontrée et qu’il soit comptabilisé comme une fraction d’UTA.

70. Dans ces circonstances, je considère que les lignes directrices concernant les aides à l’emploi et celles concernant les aides d’État à finalité régionale contiennent des règles suffisantes pour assurer une évaluation adéquate de l’emploi créé par la société requérante et que la méthode de calcul préconisée par les autorités italiennes fausse le bon fonctionnement de ce mécanisme.

71. Cette argumentation met également en évidence le défaut de pertinence, déjà signalé, des effectifs au jour du recrutement, car l’objectif est non pas de constater si, à cette date exacte, le nombre de travailleurs est supérieur à la moyenne de l’année précédente, mais de vérifier si le système de dégrèvement des charges sociales permet à l’entreprise d’augmenter son taux d’emploi, qui constitue un indicateur qui, en premier lieu, est examiné annuellement et qui, en second lieu, comprend non seulement les salariés permanents travaillant à temps plein, mais également (dans la proportion correspondante) les travailleurs à la demande, les saisonniers et les salariés à temps partiel.

VI — Conclusion

72. Eu égard aux considérations qui précèdent, je suggère à la Cour de répondre à la question préjudicielle du Tribunale ordinario di Nocera Inferiore comme suit: «Le droit communautaire, tel qu’il découle des lignes directrices concernant les aides à l’emploi, des lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale et du règlement (CE) no 2204/2002 de la Commission, du 12 décembre 2002, concernant l’application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d’État à l’emploi, doit être interprété en ce sens que, pour vérifier s’il y a eu augmentation du nombre des postes de travail, il faut comparer le nombre moyen d’unités de travail par année de l’année avant le recrutement au nombre moyen d’unités de travail par année de l’année après le recrutement.»

( 1 ) Langue originale: l’espagnol.

( 2 ) Communication de la Commission 95/C 334/04 (JO 1995, C 334, p. 4).

( 3 ) Communication de la Commission 98/C 74/06 (JO 1998, C 74, p. 9).

( 4 ) Règlement de la Commission, du 12 décembre 2002, concernant l’application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d’État à l’emploi (JO L 337, p. 3).

( 5 ) Règlement du Conseil, du 7 mai 1998, sur l’application des articles 92 et 93 du traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d’aides d’État horizontales (JO L 142, p. 1).

( 6 ) Règlement de la Commission, du 12 janvier 2001, concernant l’application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d’État en faveur des petites et moyennes entreprises (JO L 10, p. 33).

( 7 ) Supplément ordinaire à la GURI no 302, du 29 décembre 1998, ci-après la «loi no 448/98».

( 8 ) Supplément ordinaire à la GURI no 332, du 29 décembre 2001, ci-après la «loi no 448/01».

( 9 ) Normalement, du mois de juillet à celui d’octobre.

( 10 ) Arrêt du 13 décembre 1989 (C-322/88, Rec. p. 4407, points 8 et 18).

( 11 ) L’arrêt Grimaldi, précité, porte sur une recommandation de la Commission qui ne comportait aucune référence à d’autres dispositions réglementaires également applicables, à la différence de certaines affaires antérieures telles que celles ayant donné lieu aux arrêts du 15 juin 1976, Frecassetti (113/75, Rec. p. 983), et du 9 juin 1977, Ufficio van Ameyde (90/76, Rec. p. 1091). Malgré le point de vue d’une frange de la doctrine (notamment Senden, L., Soft law in European Community Law, Oxford-Portland, 2004, p. 391), il n’existe pas d’obstacle sérieux à l’extension de cette jurisprudence à d’autres types d’instruments de «soft law» tels que les lignes directrices.

( 12 ) Voir, concernant cette obligation de «prendre en considération» les actes communautaires de «soft law» et de respecter leur interprétation conforme, Alonso García, R., «El soft law comunitario», «Revista de Administración Pública» no 154, janvier-avril 2001; et Sarmiento, D., El soft law administrativo, Thomson-Civitas, Madrid, 2008, p. 86.

( 13 ) Arrêts du 24 mars 1993, CIRFS e.a./Commission (C-313/90, Rec. p. I-1125, points 34 et 36); du 4 juillet 2000, Commission/Grèce (C-387/97, Rec. p. I-5047, points 87 et 89); du 5 octobre 2000, Allemagne/Commission (C-288/96, Rec. p. I-8237, point 62), et du 7 mars 2002, Italie/Commission (C-310/99, Rec. p. I-2289, point 52).

( 14 ) Arrêts du 9 octobre 1984, Adam e.a./Commission (80/81 à 83/81 et 182/82 à 185/82, Rec. p. 3411, point 22); du 10 décembre 1987, Del Plato e.a./Commission (181/86 à 184/86, Rec. p. 4991, point 10); du 15 janvier 2002, Libéros/Commission (C-171/00 P, Rec. p. I-451, point 35), et du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P à C-208/02 P et C-213/02 P, Rec. p. I-5425, point 211).

( 15 ) Arrêts du 16 juin 1981, Salonia (126/80, Rec. p. 1563, point 6); du 28 novembre 1991, Durighello (C-186/90, Rec. p. I-5773, point 9); du 16 juillet 1992, Lourenço Dias (C-343/90, Rec. p. I-4673, point 18); du 17 mai 1994, Corsica Ferries (C-18/93, Rec. p. I-1783, point 14); du 13 décembre 1994, Grau-Hupka (C-297/93, Rec. p. I-5535, point 19); du 15 décembre 1995, Bosman (C-415/93, Rec. p. I-4921, point 61); du 9 octobre 1997, Grado et Bashir (C-291/96, Rec. p. I-5531, point 12), et du 13 juillet 2000, Idéal tourisme (C-36/99, Rec. p. I-6049, point 20).

( 16 ) Arrêts du 23 février 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Haute Autorité (30/59, Rec. p. 1); du 15 mars 1994, Banco Exterior de España (C-387/92, Rec. p. I-877, point 13); du 26 septembre 1996, France/Commission (C-241/94, Rec. p. I-4551, point 34); du 17 juin 1999, Belgique/Commission (C-75/97, Rec. p. I-3671, point 47); du 29 juin 1999, DM Transport (C-256/97, Rec. p. I-3913, point 19), et du 5 octobre 1999, France/Commission (C-251/97, Rec. p. I-6639, point 35).

( 17 ) Arrêts du 2 juillet 1974, Italie/Commission (173/73, Rec. p. 709, points 28 et 33); du 26 septembre 1996, France/Commission, précité (point 21); Belgique/Commission, précité (point 48), et du 5 octobre 1999, France/Commission, précité (points 36 et 37).

( 18 ) Ces deux lignes directrices se différencient par le fait que les lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale, qui sont réservées à des zones concrètes et à leur développement, exigent en outre que les emplois créés soient liés à un investissement initial.

( 19 ) Le règlement no 70/2001 va dans le même sens. Il a également recours aux UTA et à la confrontation avec «la moyenne des douze mois précédents» [articles 2, sous g), et 4, paragraphe 6, sous b)].

( 20 ) Arrêt du 15 avril 2008 (C-390/06, Rec. p. I-2577). Voir, en ce sens, arrêts du 3 mai 2001, Portugal/Commission (C-204/97, Rec. p. I-3175, point 41) et du 12 décembre 2002, France/Commission (C-456/00, Rec. p. I-11949, point 30).

( 21 ) Craig, P., EU Administrative Law, Oxford University Press, 2006, p. 579.

( 22 ) Arrêt du 17 décembre 1959, Société des fonderies de Pont-à-Mousson/Haute Autorité (14/59, Rec. p. 445).

( 23 ) Le règlement no 2204/2002 supprime cette règle des cinq ans et porte cette durée à trois ans, ou à deux ans dans le cas des petites et moyennes entreprises [dix-huitième considérant et article 4, paragraphe 4, sous b)].

( 24 ) Les aides à l’emploi constituent un instrument de base dans la lutte contre le travail non déclaré, qui est très répandu dans les secteurs concernés par le travail saisonnier. Voir, en ce sens, communication de la Commission, du 7 avril 1998 sur le travail non déclaré [COM(98) 219].