Conclusions de l'avocat général Van Gerven présentées le 30 mai 1991. - Giuseppe d'Urso et Adriana Ventadori et autres contre Ercole Marelli Elettromeccanica Generale SpA et autres. - Demande de décision préjudicielle: Pretura di Milano - Italie. - Maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprise. - Affaire C-362/89.



Recueil de jurisprudence 1991 page I-04105



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1 . Le pretore de Milan ( ci-après "juge de renvoi ") a déféré à la Cour deux questions relatives à l' interprétation de la directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d' entreprises, d' établissements ou de parties d' établissements ( 1 ) ( ci-après "directive ").

Ces questions ont été posées dans le cadre d' une procédure engagée par les demandeurs au principal, à savoir d' Urso e.a ., travailleurs salariés de la société Ercole Marelli Elettromeccanica Generale SpA ( ci-après "EMG "), contre les défenderesses au principal, à savoir EMG, ainsi que Ercole Marelli Elettromeccanica SpA ( ci-après "Nuova EMG "), qui a été scindée par la suite en ABB Tecnomasio SpA et ABB Industria Srl .

2 . Par décret du 26 mai 1981, le ministre de l' Industrie a soumis EMG, ainsi que d' autres sociétés du groupe Marelli, à la procédure de l' administration extraordinaire des grandes entreprises en crise (" amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi "), prévue par la législation italienne . Il a en même temps autorisé EMG à poursuivre ses activités sous le régime de cette procédure .

En 1985, toutes les sociétés du groupe Marelli avaient été restructurées, à l' exception de EMG qui est restée sous administration extraordinaire . Depuis cette année - le moment précis n' est pas indiqué dans l' ordonnance de renvoi -, le contrat de travail des demandeurs au principal est suspendu et la Cassa integrazione guadagni straordinaria ( ci-après "CIGS ") leur verse des indemnités pour la durée intégrale du temps de travail normal ( 2 ).

En septembre 1985, l' intégralité de l' entreprise (" il complesso aziendale ") de EMG a été transférée avec l' autorisation du ministre à la société Nuova EMG, qui a été constituée à cet effet .

En exécution du contrat de transfert et conformément aux accords avec les organisations syndicales auxquels ce contrat renvoyait, 940 travailleurs de EMG sont passés au service de Nuova EMG . Par contre, 518 autres travailleurs de EMG sont restés au service de celle-ci . L' un des accords avec les organisations syndicales stipulait que les travailleurs qui n' étaient pas transférés à Nuova EMG conservaient leur droit aux indemnités à la charge de la CIGS . Cet accord prévoyait également un certain nombre de mécanismes visant à résoudre le problème du personnel excédentaire .

Les demandeurs au principal font partie des travailleurs restés au service de EMG, qui se trouvait sous administration extraordinaire . Ils ont demandé au juge de renvoi de dire pour droit que leur relation de travail avait continué sans interruption avec Nuova EMG à partir de la date de la cession de l' entreprise qui les occupait . Ils se prévalent à cet effet de l' article 2112, premier alinéa, du Codice civile italien, qui se lit comme suit :

"En cas de cession de l' entreprise, si le cédant n' a pas résilié le contrat de travail en temps utile, ce contrat continue avec le cessionnaire et le travailleur conserve les droits découlant de l' ancienneté acquise avant le transfert ." ( 3 ) ( 4 )

Cette disposition garantit en principe que les droits des travailleurs d' une entreprise cédée sont transférés du cédant au cessionnaire . Toutefois, il existe un certain nombre de dérogations à ce principe . C' est ainsi que les défenderesses au principal se prévalent de l' article 3 du décret-loi n 835 du 9 décembre 1986 ( 5 ), converti avec modifications en loi n 19 du 6 février 1987 ( 6 ), qui se lit comme suit :

"En cas de cession d' entreprises ou de parties d' entreprises, effectuée en exécution de programmes imposés aux entreprises se trouvant sous administration extraordinaire ... , l' article 2112, premier alinéa, du Codice civile n' est pas applicable aux travailleurs qui n' ont pas été transférés au moment de la cession ..."

Aux termes de l' article 3, paragraphe 3, précité, cette disposition est applicable aux procédures d' administration extraordinaire qui - comme dans le cas de EMG - avaient été déclarées ouvertes au moment de l' entrée en vigueur de la loi modifiant le décret-loi, et cela avec effet à la date d' ouverture de ces procédures .

3 . Le pretore de Milan estime que le litige principal soulève deux questions relatives à l' interprétation de la directive 77/187 . L' ordonnance de renvoi ne dit pas pourquoi ces questions se posent, par exemple parce que, selon le juge de renvoi, les dispositions de la directive peuvent être invoquées directement par les parties au principal ou parce que la législation italienne doit être interprétée dans un sens qui est conforme à la directive . Dès lors, nous n' axerons pas notre analyse sur l' effet de la directive, mais nous nous bornerons à répondre aux deux questions préjudicielles, énoncées ci-après :

"1 ) L' article 3, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 77/187 du 14 février 1977 prévoit-il le transfert automatique au cessionnaire des rapports de travail relatifs à l' entreprise cédée et existant au moment du transfert de l' entreprise?

2 ) La directive indiquée ci-dessus est-elle applicable aux cessions d' entreprises effectuées par des entreprises sous administration extraordinaire?"

A l' instar du gouvernement italien, du gouvernement français et de la Commission, nous examinerons d' abord la seconde question .

La seconde question : le champ d' application de la directive

4 . Par la seconde question, le juge de renvoi souhaite savoir si la directive 77/187 est applicable au transfert d' une entreprise lorsque le cédant a été soumis à une procédure d' administration extraordinaire, prévue par la législation italienne . Pour répondre à cette question, il faut éviter de définir le champ d' application de la directive en tenant uniquement compte d' une procédure spécifique, existant dans l' ordre juridique d' un seul État membre . Aussi indiquerons-nous dans notre proposition de réponse les critères généraux auxquels une procédure telle que celle qui est en cause ici doit satisfaire pour qu' un transfert, qui a lieu dans le cadre de cette procédure, entre ou n' entre pas dans le champ d' application de la directive . Il incombe alors au juge de renvoi d' examiner si la procédure italienne d' administration extraordinaire satisfait à ces critères . Pour que notre réponse se rattache suffisamment à la question concrète, nous commencerons cependant par décrire succinctement la procédure italienne d' administration extraordinaire des grandes entreprises en crise, en mettant l' accent sur les critères dont nous admettrons par la suite que, eu égard à la jurisprudence de la Cour, ils sont déterminants pour établir si la directive est applicable .

La procédure italienne d' administration extraordinaire

5 . La procédure d' administration extraordinaire des grandes entreprises en crise est l' une des procédures prévues par la législation italienne dans le cas où une entreprise n' est pas en mesure de respecter ses engagements . Outre cette procédure, il existe encore la procédure de la faillite proprement dite (" fallimento "), la liquidation forcée administrative (" liquidazione coatta amministrativa ") ( 7 ), le concordat préventif (" concordato preventivo ") et l' administration contrôlée (" amministrazione controllata "), au sujet de laquelle l' agent du gouvernement italien a affirmé au cours de l' audience qu' elle est comparable à une procédure du genre de celle de la "surséance van betaling" ( 8 ).

La procédure d' administration extraordinaire a été introduite dans l' ordre juridique italien par le décret-loi n 26 du 30 janvier 1979 ( 9 ), qui a été converti avec modifications en loi n 95 du 3 avril 1979 ( 10 ) ( ci-après "loi n 95/79 "), laquelle a été par la suite modifiée à plusieurs reprises .

Aux termes de l' article 1er de la loi n 95/79, la procédure d' administration extraordinaire est applicable aux grandes entreprises, à savoir celles qui occupent depuis au moins un an plus de 300 personnes ( y compris les travailleurs pouvant prétendre à une indemnité en vertu de la réglementation CIGS ) et dont les dettes à l' égard des établissements de crédit et des organismes de prévoyance sociale dépassent tant un montant minimal que le quintuple du capital libéré . La procédure d' administration extraordinaire est applicable à ces entreprises, à l' exclusion de la procédure de la faillite .

La mise en application de cette procédure est décidée par décret ministériel . Toutefois, l' état d' insolvabilité de l' entreprise ou le défaut de paiement d' au moins trois mensualités de rémunération doit avoir été au préalable constaté par le juge . Cette constatation peut être faite d' office ou sur la demande de l' entreprise elle-même, d' un de ses créanciers ou du ministère public .

La procédure est mise en oeuvre par un ou trois commissaires désignés par le ministre de l' Industrie et agissant sous son contrôle .

Sauf disposition contraire de la loi n 95/79, la procédure se déroule conformément aux dispositions de la loi sur la faillite relatives à la liquidation forcée administrative ( 11 ). Il en résulte entre autres que les organes de l' entreprise cessent de fonctionner et sont privés de toute compétence en matière de gestion et de disposition des biens de l' entreprise .

6 . Aux termes de l' article 2 de la loi n 95/79, le décret ministériel ouvrant la procédure après la constatation judiciaire de l' état d' insolvabilité ou du défaut de paiement peut autoriser la poursuite des activités de l' entreprise sous la direction du commissaire pour une période ne dépassant pas deux ans; cette autorisation peut être prorogée deux fois pour une durée totale ne dépassant pas deux ans .

Le commissaire établit un programme qui doit être approuvé par l' autorité de contrôle . Ce programme comporte, dans toute la mesure du possible et compte tenu des intérêts des créanciers, un plan d' assainissement compatible avec les grandes lignes de la politique industrielle . Ce plan indique les installations à remettre en exploitation et celles qui doivent être transférées . L' article 2, précité, prévoit expressément qu' il faut préserver dans toute la mesure du possible l' unité des installations opérationnelles, même celles qui doivent être transférées .

Aux termes de l' article 2 bis de la loi n 95/79, l' État peut garantir les dettes contractées auprès d' établissements de crédit en vue du financement de la gestion courante ou de la remise en exploitation de certaines installations .

L' article 3 dispose que la procédure peut être étendue à toutes les sociétés du groupe dont font partie les entreprises placées sous administration extraordinaire, y compris leurs sociétés mères, leurs filiales et leurs sociétés soeurs, même si, prises séparément, elles ne peuvent pas être considérées comme de "grandes" entreprises .

L' article 5 bis de la loi accorde un avantage fiscal en cas de transfert d' une entreprise ou partie d' entreprise, tandis que l' article 6 bis permet au commissaire, moyennant autorisation de l' autorité de contrôle et après consultation d' un comité de surveillance au sein duquel siègent des représentants des créanciers, de déroger à l' obligation de transférer une entreprise ou partie d' entreprise par adjudication publique .

7 . Les points de vue divergent en ce qui concerne la finalité de la procédure d' administration extraordinaire . Dans l' ordonnance de renvoi, le juge de renvoi précise que cette procédure vise principalement à assainir l' entreprise, eu égard surtout à la sauvegarde de l' emploi . Selon lui, le but "conservatoire" de cette procédure ressort de ce qui suit :

"1 . L' exposé des motifs du décret-loi n 26 de 1979 déclare expressément que la procédure a pour but de sauver les parties fondamentalement saines d' une entreprise ou d' un groupe d' entreprises, en transférant la propriété de l' entreprise du chef d' entreprise insolvable à un autre chef d' entreprise, auquel les dettes ne sont toutefois pas transférées;

2 . l' entreprise sous administration extraordinaire peut obtenir des établissements de crédit des fonds dont le remboursement bénéficie de la garantie de l' État, et cela pour

3 . la remise en exploitation et l' extension d' installations, d' immeubles et d' équipements industriels ( article 2 bis de la loi n 95/79 );

4 . la protection des intérêts des créanciers est moins étendue que dans d' autres procédures de liquidation . Plus particulièrement, ils ne peuvent pas intervenir dans les décisions relatives à la poursuite des activités de l' entreprise et, surtout, ils n' ont aucune possibilité de faire constater par le juge si cette poursuite est compatible avec leurs intérêts;

5 . l' idée de la poursuite des activités de l' entreprise est prédominante au point que la loi ne se penche pas sur l' éventualité contraire et théoriquement possible et ne dit pas non plus ce qu' il en est lorsque la poursuite des activités a été décidée, mais que le plan d' assainissement se révèle par la suite irréalisable ."

La Commission observe, quant à elle, que la procédure vise à protéger tant les intérêts des créanciers que l' emploi . Toutefois, il ne serait en fait pas toujours possible de concilier ces deux objectifs . C' est ce qui expliquerait les divergences de la doctrine quant à la nature de l' administration extraordinaire : pour les uns, il s' agit d' une procédure liquidative destinée à protéger les intérêts des créanciers; pour les autres, il s' agit d' une procédure conservatoire et d' assainissement . La Commission est cependant d' avis que la doctrine et surtout la jurisprudence soulignent principalement la fonction liquidative de la procédure . Elle relève à cet égard la circonstance que les dispositions de la législation sur la faillite qui règlent la liquidation forcée administrative sont en principe applicables à la procédure d' administration extraordinaire, et le fait que la procédure d' administration extraordinaire ne pourrait pas être appliquée en cas d' insolvabilité temporaire réversible .

Les défenderesses au principal affirment purement et simplement que l' interprétation du juge de renvoi est erronée . Selon elles, la doctrine italienne admet unanimement que l' administration extraordinaire est une procédure de concours des créanciers dans un but de liquidation . Le fait que l' entreprise concernée puisse poursuivre ses activités pendant deux ou trois ans n' y change rien . Ce laps de temps permet à la liquidation de se dérouler dans des conditions permettant le maintien des unités de production, mais non celui de l' entreprise elle-même .

Les demandeurs au principal affirment que la procédure concernée a en fait principalement pour but de permettre le transfert à un tiers d' une entreprise ou de parties d' entreprises se trouvant sous administration extraordinaire .

Enfin, selon le gouvernement italien, la procédure vise à sauver dans toute la mesure du possible les parties saines des entreprises en les transférant à un nouveau chef d' entreprise, de manière à limiter le préjudice économique et social susceptible de résulter de la cessation d' activités des grandes entreprises .

8 . Le gouvernement italien a produit à l' audience des données chiffrées dont il ressort qu' à la date du 30 avril 1990, la procédure avait été déclarée applicable à 40 groupes d' entreprises, représentant au total 300 entreprises . A cette date, sept entreprises avaient été autorisées à poursuivre leurs activités, 273 se trouvaient dans une phase de liquidation et la procédure avait été clôturée pour 20 d' entre elles . Ces entreprises occupaient 60 000 travailleurs avant l' ouverture de la procédure . Celle-ci aurait permis le transfert de 29 000 travailleurs . 24 400 travailleurs ont volontairement résilié leur contrat ou ont été licenciés . A la date du 30 avril 1990, 7 600 travailleurs étaient encore occupés dans les entreprises sous administration extraordinaire, dont 6 600 étaient indemnisés par la CIGS .

La jurisprudence de la Cour

9 . L' article premier, paragraphe 1, de la directive 77/187 définit le champ d' application de cette directive comme suit :

"1 . La présente directive est applicable aux transferts d' entreprises, d' établissements ou de parties d' établissements à un autre chef d' entreprise, résultant d' une cession conventionnelle ou d' une fusion ."

Dans l' arrêt Spijkers ( 12 ), la Cour a interprété l' expression "transferts d' entreprises, d' établissements ou de parties d' établissements à un autre chef d' entreprise ". Selon la Cour ( points 11 et 12 ), le critère décisif pour établir l' existence d' un transfert au sens de la directive est de savoir si l' entité en question garde son identité . Le seul fait que les actifs sont aliénés ne suffit donc pas . Au contraire, l' entité transférée doit être une entité économique encore existante, ce qui résulte notamment du fait que son exploitation est effectivement poursuivie ou reprise par le nouveau chef d' entreprise, avec les mêmes activités économiques ou des activités analogues .

10 . La présente affaire concerne d' autres termes de la disposition précitée, plus particulièrement ceux selon lesquels la directive n' est applicable qu' aux transferts résultant "d' une cession conventionnelle ou - ce qui n' est pas en cause en l' espèce - d' une fusion ". La Cour a eu l' occasion d' interpréter également ces termes . Plus particulièrement dans l' arrêt Abels ( 13 ), elle a examiné s' il en résulte que la directive est applicable dans le cas où le cédant de l' entreprise a ( en l' espèce selon le droit néerlandais ) été déclaré en état de faillite ou a obtenu une "surséance van betaling" ( sursis de paiement ). Dans cet arrêt, la Cour a dit pour droit ce qui suit :

"L' article 1er, paragraphe 1, de la directive 77/187 du Conseil, du 14 février 1977, ne s' applique pas au transfert d' une entreprise, d' un établissement ou d' une partie d' établissement dans une situation dans laquelle le cédant a été déclaré en état de faillite, étant entendu que l' entreprise ou l' établissement en cause fait partie de la masse de la faillite, sans préjudice toutefois de la faculté des États membres d' appliquer à un tel transfert de façon autonome les principes de la directive . Celle-ci s' applique cependant au transfert d' une entreprise, d' un établissement ou d' une partie d' établissement à un autre chef d' entreprise intervenu dans le cadre d' une procédure du type de celle d' une 'surséance van betaling' ( sursis de paiement )."

Eu égard à l' importance de cet arrêt pour répondre à la question posée en l' espèce, nous examinerons plus en détail les motifs de celui-ci .

11 . La Cour constate tout d' abord l' existence de divergences entre les différentes versions linguistiques de l' article 1er, paragraphe 1, de la directive . Certaines versions indiquent que les cessions résultant d' un acte administratif ou d' une décision de justice sont exclues, tandis que d' autres semblent indiquer un champ d' application plus large . En outre, le contenu de la notion de "cession conventionnelle" diffère dans le droit de la faillite des différents États membres . Certains États membres considèrent la vente effectuée dans le cadre d' une procédure de faillite comme une vente contractuelle normale, même si l' intervention de l' autorité judiciaire est un préalable à la conclusion d' un tel contrat; d' autres systèmes juridiques partent de la conception que la vente intervient en vertu d' un acte d' autorité publique . Devant ces divergences, la Cour estime qu' on ne saurait apprécier la portée de la disposition litigieuse sur la base de la seule interprétation textuelle, mais qu' il convient d' éclairer sa signification eu égard à l' économie de la directive, à sa place dans le système du droit communautaire par rapport au régime des faillites, ainsi qu' à sa finalité .

12 . La Cour affirme ensuite que le droit de la faillite est caractérisé par des procédures spéciales qui ont pour objet la mise en balance des divers intérêts, notamment ceux des différentes catégories de créanciers, ce qui implique dans tous les États membres l' existence de règles spécifiques dont l' effet peut être une dérogation, au moins partielle, à d' autres dispositions, de nature générale, parmi lesquelles les dispositions du droit social .

La spécificité du droit de la faillite se trouve également confirmée en droit communautaire . C' est ainsi que la directive 75/129/CEE du Conseil, du 17 février 1975, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux licenciements collectifs ( 14 ), exclut de l' application de cet acte les travailleurs touchés par la cessation des activités de l' établissement "lorsque celle-ci résulte d' une décision de justice ". La spécificité du droit de la faillite apparaît aussi, selon la Cour, dans la directive 80/987 du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d' insolvabilité de l' employeur, précitée ( note 2 ). En effet, cette directive instaure un régime de garantie des créances salariales impayées qui s' applique également à des entreprises mises en faillite .

Le fait que le droit de la faillite est soumis, tant dans les systèmes juridiques des États membres que dans l' ordre juridique communautaire, à des règles spécifiques et le fait que les règles relatives à la faillite et aux procédures analogues sont très diverses dans les différents États membres ont conduit la Cour à affirmer ( au point 17 ) que :

"si la directive avait été destinée à s' appliquer également aux transferts d' entreprises intervenus dans le cadre de telles procédures, une disposition expresse y aurait été insérée à cette fin ".

13 . La Cour déduit le deuxième argument à l' appui de sa décision de la finalité de la directive . Se référant à ses considérants, elle précise que la directive se propose d' assurer la protection des travailleurs en cas de transferts d' entreprises dans la perspective de la nécessité, énoncée à l' article 117 du traité CEE, "de promouvoir l' amélioration des conditions de vie et de travail de la main-d' oeuvre ".

La Cour observe que les parties dans l' affaire Abels, précitée, étaient partagées pour ce qui est de l' appréciation de l' effet économique et social, bénéfique ou préjudiciable aux intérêts des travailleurs, d' une éventuelle applicabilité de la directive en cas de faillite ou de procédure analogue . Nous observerons à cet égard que, dans la présente affaire, les parties sont également partagées quant à l' effet d' une éventuelle applicabilité de la directive lorsque le transfert a lieu dans le cadre d' une procédure d' administration extraordinaire .

Certaines parties dans l' affaire Abels, précitée, ont estimé que la directive devait être applicable en cas de faillite, au motif que les salariés dont l' employeur a été mis en faillite sont précisément ceux qui ont le plus besoin de protection . En revanche, d' autres parties dans cette affaire, y compris la Commission, ont invoqué certaines conséquences économiques défavorables dans l' hypothèse où la directive devrait s' appliquer aux transferts d' entreprises en cas de faillite ou de "surséance van betaling ". A leur avis, une telle extension du champ d' application de la directive pourrait dissuader un cessionnaire potentiel d' acquérir l' entreprise à des conditions acceptables par la masse des créanciers qui, dans ce cas, serait amenée à vendre les actifs de l' entreprise séparément . Cela impliquerait une perte de tous les emplois de l' entreprise, à l' encontre de l' effet utile de la directive .

14 . Selon la Cour, cette divergence d' appréciation fait apparaître qu' il existe une large part d' incertitude en ce qui concerne les incidences sur le marché du travail de transferts d' entreprises en cas d' insolvabilité de l' employeur et les mesures appropriées à prendre afin de protéger au mieux les intérêts des travailleurs . La Cour en déduit ce qui suit ( au point 23 ):

"On ne saurait exclure le risque sérieux d' une détérioration, au plan global, des conditions de vie et de travail de la main-d' oeuvre, contrairement aux objectifs sociaux du traité . On ne saurait donc conclure que la directive 77/187 impose aux États membres l' obligation d' étendre les règles qu' elle prescrit aux transferts d' entreprises, d' établissements ou de parties d' établissements intervenus dans le cadre d' une procédure de faillite visant, sous le contrôle de l' autorité judiciaire compétente, à la liquidation des biens du cédant ."

La Cour ajoute toutefois que si de tels transferts ne rentrent pas dans le champ d' application de ladite directive, les États membres sont libres d' appliquer de façon autonome, en tout ou en partie, les principes de cette directive, sur la base de leur seul droit national . En effet, l' article 7 dispose que la directive "ne porte pas atteinte à la faculté des États membres d' appliquer ou d' introduire des dispositions ... plus favorables aux travailleurs ".

La Cour aboutit ainsi à la même conclusion que l' avocat général Sir Gordon Slynn qui, dans ses conclusions, avait mis en garde contre l' effet pervers de l' application de la directive :

"Prêter à la directive un tel effet, qui risque de se retourner contre elle, est si contraire aux objectifs de cette dernière qu' à défaut d' autres indications plus claires il nous semble que l' intention n' était pas d' appliquer les dispositions de la directive à des entreprises en faillite ." ( 15 )

15 . L' affaire Abels, précitée, a aussi soulevé le problème de savoir si un transfert intervenu dans le cadre de la procédure néerlandaise de "surséance van betaling" se situe hors du champ d' application de la directive 77/187 . Selon l' avocat général Sir Gordon Slynn, il est dans un tel cadre plus simple de considérer la vente de l' entreprise par le propriétaire comme une cession conventionnelle .

Cette remarque doit être située dans le cadre des dispositions de la faillissementswet néerlandaise relatives à la surséance van betaling ( 16 ). Conformément à ces dispositions, le tribunal accorde d' abord une surséance provisoire, ce qu' il ne peut toutefois faire qu' à la requête du débiteur lui-même, qui s' attend à ne plus être en mesure de payer ses dettes exigibles ( article 213 de la faillissementswet ). Le tribunal nomme alors un ou plusieurs administrateurs chargés de gérer l' entreprise du débiteur en accord avec celui-ci . Il statue ultérieurement sur la surséance définitive . Toutefois, le débiteur n' est pas non plus privé du droit de disposer et d' administrer ses biens après l' octroi définitif de la surséance, mais il est seulement incompétent pour accomplir des actes concernant ses biens sans la collaboration, l' autorisation ou l' assistance du ou des administrateurs ( article 228, paragraphe 1, de la faillissementswet ). La procédure de la surséance a manifestement pour but de prévenir une faillite par un accord conclu avec les créanciers ( article 252 de la loi précitée ) et elle ne tend pas à une liquidation forcée des biens du débiteur .

Bien que la vente d' une entreprise, effectuée dans le cadre de la procédure de surséance, ait un caractère consensuel plus marqué, l' avocat général a été amené à conclure qu' une cession dans un tel cadre ne devrait pas non plus entrer dans le champ d' application de la directive, parce qu' elle peut donner lieu aux mêmes problèmes qu' une cession à l' issue d' une procédure de faillite si, en cas de cession de l' entreprise, tous les travailleurs devaient être repris .

16 . Sur ce point, la Cour n' a pas suivi l' avocat général . Une procédure du genre de celle d' une "surséance van betaling" présente, selon la Cour, certaines caractéristiques communes avec la procédure de la faillite, notamment son caractère judiciaire . Elle est toutefois distincte de celle-ci

"en ce que le contrôle exercé par le juge, tant sur l' ouverture que sur le déroulement de la procédure, est d' une portée plus restreinte . En outre, l' objectif d' une telle procédure est en premier lieu la sauvegarde de la masse et, le cas échéant, la poursuite de l' activité de l' entreprise au moyen d' un sursis collectif de paiement en vue de trouver un règlement permettant d' assurer l' activité de l' entreprise à l' avenir . A défaut d' un tel règlement, une procédure de ce genre peut, comme en l' espèce, aboutir à la mise en état de faillite du débiteur" ( point 28 ).

Il s' ensuit, selon la Cour, que la directive est applicable aux transferts d' entreprises intervenus dans le cadre d' une procédure telle que celle de la surséance van betaling, "intervenue à un stade antérieur ".

17 . La Cour a confirmé son arrêt Abels dans trois autres arrêts rendus le même jour ( 17 ). Dans l' arrêt Mikkelsen ( 18 ), rendu quelques mois plus tard, la Cour a également renvoyé à l' arrêt Abels . Toutefois, cet arrêt était relatif au transfert d' une entreprise qui avait eu lieu après que la société cédante eut cessé ses paiements, mais avant qu' elle soit déclarée en faillite . Selon la Cour, il ressort de l' arrêt Abels que :

"le seul fait que le transfert d' une entreprise, d' un établissement ou d' une partie d' établissement est intervenu après la cessation des paiements de la société cédante ne suffit pas pour exclure lesdites transactions du champ d' application de la directive 77/187 . Celle-ci s' applique donc à un transfert, au sens de la définition donnée par son article 1er, paragraphe 1, qui est effectué dans le cadre d' une procédure ou à un stade antérieur à l' ouverture d' une éventuelle procédure de faillite" ( point 10 ).

Si nous avons bien compris l' attendu précité, il ne suffit pas que les conditions de mise en faillite du cédant soient remplies pour que le transfert d' une entreprise soit exclu du champ d' application de la directive; il faut aussi que le cédant ait effectivement été déclaré en état de faillite .

Le point de vue adopté dans l' arrêt Abels constitue donc une jurisprudence constante . Nous nous baserons dès lors sur cet arrêt pour apprécier la seconde question préjudicielle .

Similitudes et différences entre la faillite et la surséance

18 . Nous déduisons de l' arrêt Abels que la Cour n' a pas voulu limiter strictement son appréciation à une situation dans laquelle le cédant a été déclaré en état de faillite . Tant au point 17 qu' au point 19, la Cour parle de "faillite ou procédure analogue", indiquant ainsi qu' une cession intervenue dans le cadre d' une procédure autre que celle de la faillite peut également être exclue du champ d' application de la directive . Jusqu' à présent, ce n' est qu' à l' égard du transfert dans le cadre d' une procédure du genre de celle de la "surséance van betaling", contrairement au transfert dans le cadre d' une procédure de faillite, que la Cour affirme qu' il n' est pas exclu du champ d' application de la directive 77/187, et cela en raison de différences notables avec la procédure de la faillite, et donc d' un manque d' "analogie" avec cette procédure .

Pour déterminer si la directive 77/187 est applicable, il faut maintenant se demander quelles sont les autres procédures, parmi celles existant dans les États membres en cas de non-respect des engagements financiers ( 19 ), qui ressemblent plus à la faillite qu' à la "surséance van betaling ". Dans la présente affaire, cette question n' est posée qu' en ce qui concerne une procédure du genre de celle de l' "administration extraordinaire", telle qu' elle est décrite plus haut . Il ne faudra donc y répondre qu' en ce qui concerne cette procédure ( 20 ).

19 . L' expression "procédures analogues ( à la faillite )" figure aussi dans d' autres textes du droit communautaire . C' est ainsi que l' article 1er, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la convention du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l' exécution des décisions en matière civile et commerciale exclut les "faillites, concordats et autres procédures analogues" du champ d' application de ladite convention ( 21 ). Dans l' affaire Gourdain ( 22 ) - dans laquelle la Cour avait été invitée à dire si un arrêt rendu par une juridiction française dans le cadre d' une "action en comblement du passif social" entrait dans le champ d' application de ladite convention - la Cour a défini ( point 4 ) comme suit les termes utilisés à l' article 1er :

"Les faillites, concordats et autres procédures analogues sont des procédures fondées, selon les diverses législations des parties contractantes, sur l' état de cessation de paiement, l' insolvabilité ou l' ébranlement du crédit du débiteur impliquant une intervention de l' autorité judiciaire aboutissant à une liquidation forcée et collective des biens ou, à tout le moins, un contrôle de cette autorité ." ( 23 )

On peut aussi mentionner le projet de convention sur les faillites, concordats et procédures analogues ( 24 ), qui indique dans un protocole annexé à ce projet les procédures - procédures de la faillite et autres procédures - auxquelles la convention s' appliquerait .

20 . Les "procédures analogues", visées dans les textes cités ci-dessus et telles qu' elles sont définies par la Cour dans l' arrêt Gourdain, incluent aussi la procédure du genre de celle de la "surséance van betaling ". Dans le protocole annexé au projet de convention sur les faillites, la procédure de la "surséance van betaling", prévue par le droit néerlandais, est du reste citée expressément dans la liste des procédures autres que celle de la faillite, auxquelles la convention s' appliquerait .

L' expression "procédures analogues" au sens de l' arrêt Gourdain ne nous est donc d' aucune aide pour déterminer les procédures qui doivent être qualifiées de procédures analogues à la faillite au sens de l' arrêt Abels, ni, par conséquent, pour établir si elles entrent dans le champ d' application de la directive 77/187 . Par contre, l' arrêt Gourdain permet de déterminer les caractéristiques qui sont communes à la procédure de la faillite et à celle de la "surséance van betaling" ( voir ci-après le paragraphe 21 ).

21 . Pour déterminer si une procédure du genre de celle de l' "administration extraordinaire" du droit italien se rattache à la procédure de la faillite, que la Cour exclut, dans son arrêt Abels, du champ d' application de la directive 77/187, ou à la procédure telle que celle de la "surséance van betaling", que la Cour inclut dans le champ d' application de ladite directive ( 25 ), il est nécessaire d' examiner plus en détail les similitudes et les différences entre la faillite et la surséance .

Ces deux procédures ont en commun, comme la Cour l' a dit dans l' arrêt Gourdain en ce qui concerne la notion de "procédures analogues" au sens large ( voir ci-avant au paragraphe 19 ), d' être fondées "sur l' état de cessation de paiement, l' insolvabilité ou l' ébranlement du crédit du débiteur impliquant une intervention de l' autorité judiciaire ...". En effet, comme la Cour l' a souligné dans l' arrêt Abels ( point 28 ), la procédure de surséance revêt, elle aussi, "un caractère judiciaire ". Ce trait commun s' explique par le fait que la constatation de l' incapacité du débiteur de respecter ses engagements financiers, qu' elle soit due à des problèmes de trésorerie ou de solvabilité, requiert une intervention judiciaire, étant donné que l' on se trouve dans une situation où le débiteur et ses créanciers sont soumis à une procédure entraînant une forme quelconque de limitation de leurs droits .

22 . Dans l' arrêt Abels, la Cour a aussi indiqué les différences entre la faillite et la surséance . A notre avis, il en existe trois .

Une première différence concerne l' objectif des deux procédures . Dans l' attendu reproduit ci-avant au paragraphe 16, la Cour a indiqué que l' objectif de la procédure de surséance est "en premier lieu la sauvegarde de la masse et, le cas échéant, la poursuite de l' activité de l' entreprise ". Cet objectif est atteint par un "sursis collectif de paiement ". Cette caractéristique est inhérente à la nature de la procédure de surséance, qui vise à résoudre des difficultés de trésorerie temporaires ( 26 ) et non à liquider le patrimoine du débiteur, mais, au contraire, à prévenir la faillite . La procédure de la faillite est fondamentalement différente : son objectif est la liquidation du patrimoine par la réalisation de l' actif restant en vue d' apurer le passif . Cette réalisation de l' actif peut se faire par la vente ( ou l' apport ) des éléments d' actif séparément, mais aussi par la vente ( ou l' apport ) de l' ensemble ou d' une partie de l' actif en tant qu' éléments d' une "entité économique encore existante" au sens de l' arrêt Spijkers, précité ( paragraphe 9 ).

23 . Une deuxième différence consiste, selon ce que la Cour a affirmé dans l' arrêt Abels ( voir ci-avant au paragraphe 16 ), dans le fait que, dans le cas de la surséance, "le contrôle exercé par le juge, tant sur l' ouverture que sur le déroulement de la procédure, est d' une portée plus restreinte ".

En ce qui concerne l' ouverture de la procédure, la Cour avait en vue la réglementation néerlandaise selon laquelle la surséance ne peut être demandée que par le débiteur ( et non par ses créanciers ) et ne peut pas être ordonnée d' office par le tribunal ( 27 ). Le cas de la faillite est totalement différent : la déclaration de faillite peut être prononcée sur la demande du débiteur ou d' un ou plusieurs créanciers ( éventuellement du ministère public ) ou d' office par le juge . Du reste, outre la déclaration de faillite, le juge prendra aussi d' autres mesures, par exemple en ce qui concerne l' effet rétroactif de la déclaration de faillite ( période suspecte ).

En ce qui concerne le déroulement de la procédure, le contrôle exercé par le juge en cas de surséance est également d' une portée plus restreinte qu' en cas de faillite . Alors que dans cette dernière hypothèse, la loi organise l' une ou l' autre forme de curatelle permanente, et le contrôle de celle-ci par un juge délégué, ce contrôle ne porte, dans le cas de la surséance, que sur le respect par le débiteur des engagements qu' il a pris, le cas échéant sur les actes qu' il a accomplis avec l' assistance d' un commissaire ou d' un administrateur .

24 . Une troisième différence se rattache étroitement aux deux précédentes et consiste dans le fait que, ainsi qu' il est dit plus haut, le contrôle plus étendu du juge en cas de faillite s' accompagne de l' instauration d' une administration ou d' une curatelle renforcée en vue de déterminer la masse, de vendre l' actif et d' apurer le passif, ce qui a pour contrepartie la mise sous curatelle forcée du débiteur qui est privé de tout pouvoir de disposition et de gestion . Ici aussi, la situation est totalement différente dans la surséance : tout au plus y aura-t-il désignation d' un ou plusieurs commissaires ou administrateurs qui exerceront un contrôle sur le débiteur qu' ils doivent assister ou autoriser pour certains actes, sans toutefois qu' il soit privé du pouvoir de disposition ou de gestion de son patrimoine .

Dans l' arrêt Abels, cette troisième différence n' a pas été examinée de manière explicite . En revanche, la Cour a relevé ( voir ci-avant au paragraphe 11 ) que certains États membres considèrent la vente effectuée dans le cadre d' une procédure de faillite comme une vente contractuelle normale, même si l' intervention de l' autorité judiciaire ( plus exactement : l' intervention du curateur agissant sous le contrôle ou avec l' autorisation du juge ) est un préalable à la conclusion d' un tel contrat, tandis que d' autres systèmes juridiques partent de la conception que la vente intervient en vertu d' un acte d' autorité publique . Toutefois, ces deux conceptions ont en commun que la vente, effectuée dans le cadre d' une faillite, peut avoir lieu sans le consentement ou la collaboration du failli et constitue en ce sens une vente "forcée" à son égard . Dans la surséance, il en va de nouveau différemment, étant donné que le débiteur conserve dans ce cas son pouvoir d' accomplir lui-même des actes de disposition, fût-ce avec l' assistance, la collaboration ou l' autorisation d' un commissaire ou d' un administrateur .

Inapplicabilité de la directive aux transferts effectués dans le cadre d' une procédure d' "administration extraordinaire "

25 . Où se situe alors, eu égard aux similitudes et différences relevées ci-avant, une procédure du genre de celle de l' "administration extraordinaire" sur l' échelle des procédures analogues : est-elle plus proche de la faillite ou plus proche de la surséance?

En ce qui concerne les similitudes, il est évident que la procédure d' administration extraordinaire est, elle aussi, fondée "sur l' état de cessation de paiement, l' insolvabilité ou l' ébranlement du crédit du débiteur", pour reprendre les termes de l' arrêt Gourdain ( voir ci-avant au paragraphe 19 ). En effet, avant que la décision d' ouverture soit prise par décret ministériel, l' état d' insolvabilité ou le défaut de paiement de la rémunération doit avoir été constaté par le juge ( voir ci-avant au paragraphe 5 ).

26 . En ce qui concerne la première différence, relative à l' objectif de la procédure, le juge de renvoi et les parties s' opposent sur le point de savoir si la procédure d' administration extraordinaire vise l' assainissement ou la liquidation de l' entreprise . Selon nous, ce désaccord est basé sur un malentendu, plus exactement sur une confusion entre la liquidation ( forcée ) de la masse et la continuité de l' entreprise transférée .

A cet égard, il faut rappeler que, selon le juge de renvoi, qui renvoie à cet égard aux considérants de la loi n 95/79 ( voir ci-avant au paragraphe 7, point 1 ), la procédure d' administration extraordinaire a pour but de "sauver les parties fondamentalement saines d' une entreprise ou d' un groupe d' entreprises, en transférant la propriété de l' entreprise du chef d' entreprise insolvable à un autre chef d' entreprise, auquel les dettes ne sont toutefois pas transférées ". Le transfert porte donc sur un ensemble d' actifs sous la forme d' une "entité économique encore existante" en vue de l' apurement du passif qui n' est pas transféré et qui reste donc dans la masse . Ainsi qu' il est dit plus haut ( paragraphe 22 ), la procédure de la faillite a, elle aussi, pour but la réalisation de l' actif en vue de l' apurement du passif, les avoirs pouvant cependant être transférés séparément ou globalement comme éléments d' une "entité économique encore existante ". Ce qui distingue la procédure d' administration extraordinaire de la procédure de la faillite est alors le fait que, dans un souci de protection de l' emploi, elle donne la préférence au deuxième mode de transfert, c' est-à-dire le transfert ( par vente ou apport ) d' un ensemble d' actifs qui constituent une entité économique encore existante ( et non d' éléments d' actif séparés ), ce qui permet de maintenir dans toute la mesure du possible l' activité de l' entreprise et l' emploi .

En revanche, dans la procédure de surséance, il n' y a pas de liquidation forcée et réalisation de l' actif . Cette procédure vise à résoudre des difficultés de paiement par l' octroi au débiteur d' un sursis collectif de paiement, avec éventuellement, selon ce que prévoit l' accord avec les créanciers, remise partielle et conditionnelle des dettes . S' il y a tout de même une vente d' actifs, celle-ci n' est pas la conséquence d' une quelconque liquidation forcée .

Nous terminerons par une dernière remarque : eu égard au fait que la procédure d' administration extraordinaire met - encore plus que celle de la faillite - l' accent sur la protection de l' emploi, le risque que la procédure de la faillite ait un effet contraire à celui qui était recherché et qui a conduit la Cour à exclure ladite procédure du champ d' application de la directive ( voir ci-avant au paragraphe 14 ) doit constituer ici aussi une raison supplémentaire pour traiter, en vue de l' application de la directive, la procédure d' administration extraordinaire d' une manière analogue à la procédure de la faillite ( 28 ).

27 . En ce qui concerne la deuxième différence, relative au contrôle exercé par le juge sur l' ouverture et le déroulement de la procédure, une particularité doit être relevée . Alors que dans la faillite, c' est le juge qui contrôle l' ouverture et le déroulement de la procédure, dans une procédure du genre de celle de l' administration extraordinaire, ce contrôle peut être exercé par une autorité administrative, étant toutefois entendu que, comme dans le cas de la réglementation italienne en cause ( voir ci-avant au paragraphe 5 ), il faut une intervention préalable du juge pour constater l' état d' insolvabilité et que, comme dans la faillite, cette constatation peut être faite non seulement sur la demande du débiteur, mais aussi sur celle du créancier, éventuellement du ministère public, ou d' office par le tribunal .

L' existence d' un contrôle administratif, plutôt que d' un contrôle judiciaire, sur le déroulement de la procédure - la différence ne peut pas être surestimée, étant donné que dans les deux cas la procédure sera de facto mise en oeuvre par les commissaires ou les curateurs - n' est pas de nature, selon nous, à rattacher une procédure telle que celle de l' administration extraordinaire à la surséance plutôt qu' à la faillite . Du reste, dans la surséance aussi, à l' instar de faillite, le déroulement de la procédure a lieu sous le contrôle judiciaire, ce qui fait que la surséance diffère sur ce point aussi de la procédure d' administration extraordinaire . Le fait qu' en cas d' administration extraordinaire, le contrôle soit exercé par l' administration s' explique manifestement par le fait que les restructurations, opérées dans le cadre de cette procédure, imposent des choix de gestion peu compatibles avec la fonction judiciaire en vue du transfert d' un ensemble d' actifs et du maintien de l' emploi .

Ce même motif explique pourquoi dans beaucoup de pays ( 29 ), des d' entreprises qui, telles les établissements de crédit et les compagnies d' assurances, jouent un rôle important dans l' économie et l' épargne d' un pays, sont soustraites à la procédure de la faillite de droit commun et sont mises en liquidation selon des procédures administratives particulières ( 30 ).

28 . Enfin, en ce qui concerne la troisième différence, relative aux effets du régime d' administration sur le pouvoir de gestion et de disposition du débiteur, il est évident qu' à cet égard aussi, une procédure du genre de celle de l' administration extraordinaire se rattache à la procédure de la faillite . Cela est d' autant plus évident que la procédure italienne d' administration extraordinaire renvoie, en ce qui concerne le déroulement de la procédure et sauf disposition contraire de la loi, aux dispositions de la loi sur la faillite relatives à la liquidation forcée administrative . Il s' ensuit entre autres que le débiteur - dans le cas d' une société, les organes de celle-ci - perd tout pouvoir de gestion et de disposition, lequel est transféré au(x ) commissaire(s ) désigné(s ) par le ministre de l' Industrie ( voir ci-avant au paragraphe 5 ). Cela a plus particulièrement pour effet que, tant en cas de faillite qu' en cas d' administration extraordinaire, et contrairement à la surséance, des accords portant sur les "transferts d' entreprises, d' établissements ou de parties d' établissements" au sens de l' article 1er, paragraphe 1, de la directive, sont conclus par les curateurs ou par les commissaires ( respectivement sous contrôle judiciaire ou sous contrôle administratif ) sans l' intervention du débiteur . Ces accords ne résultent dès lors pas d' une convention librement conclue par le débiteur lui-même . Cette dernière circonstance nous semble revêtir une importance décisive, étant donné qu' elle a pour effet que l' inapplicabilité de la directive en cas de transfert d' une entreprise soumise à la procédure d' administration extraordinaire, à l' instar de l' entreprise en faillite, ne dépend pas d' une décision des propriétaires de cette entreprise .

29 . Il ressort de ce qui précède qu' une procédure du genre de celle de l' administration extraordinaire en droit italien doit être traitée, en ce qui concerne l' applicabilité de la directive, comme une procédure de faillite, étant entendu que, comme la Cour l' a affirmé dans l' arrêt Mikkelsen ( voir ci-avant au paragraphe 17 ), la directive ne cesse d' être applicable qu' à partir du moment où le juge a constaté l' insolvabilité .

Cela signifie plus particulièrement que nous ne pouvons pas partager l' opinion défendue en l' espèce par la Commission, à savoir qu' aussi longtemps qu' une entreprise sous administration extraordinaire a été spécialement autorisée à poursuivre ses activités, les transferts déjà effectués entrent dans le champ d' application de la directive, tandis que ceux qui ont lieu après le retrait de cette autorisation n' entrent pas dans le champ d' application de cette directive ( 31 ). Cette décision a un caractère accessoire; elle peut d' ailleurs aussi être prise dans le cadre d' une procédure de faillite proprement dite et elle vise, en fonction des circonstances, à valoriser les éléments de l' actif dans l' attente de leur vente . Le fait de déclarer la directive applicable en cas de poursuite des activités et non en cas de cessation des activités peut du reste encourager la cessation immédiate de ces activités, alors qu' une telle cessation peut constituer la solution socialement la moins favorable .

Nous ne pouvons pas non plus partager le point de vue du gouvernement français, selon lequel un transfert qui a lieu dans le cadre d' une procédure antérieure à la déclaration de faillite n' est pas exclu du champ d' application de la directive . Ce point de vue part de l' idée que la procédure de la faillite constitue chronologiquement le stade ultime, ce qui n' est pas le cas d' une procédure d' administration extraordinaire destinée à remplacer une procédure de faillite .

30 . Eu égard à ce qui précède, nous vous proposons de répondre à la seconde question préjudicielle dans le sens indiqué à la fin de nos conclusions, au paragraphe 37 .

La première question : transfert automatique des droits?

31 . La réponse que nous proposons pour la seconde question n' affecte pas la compétence du juge de renvoi pour déterminer si la

procédure d' administration extraordinaire présente les caractéristiques précitées pour être assimilée à une procédure de faillite, auquel cas les transferts d' entreprises, effectués dans le cadre de cette procédure, n' entrent pas dans le champ d' application de la directive . Dans le cas où, contrairement à nos prévisions, le juge de renvoi déciderait que cette procédure ne présente pas lesdites caractéristiques, nous devons encore répondre à la première question préjudicielle .

32 . Par cette première question, le juge de renvoi demande à la Cour d' interpréter l' article 3, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive : cette disposition a-t-elle pour effet que les droits et obligations, qui résultent pour le cédant du contrat de travail ou de la relation de travail existant au moment du transfert, sont automatiquement transférés au cessionnaire?

L' ordonnance de renvoi motive cette question dans les termes suivants :

"La discussion porte sur le point de savoir si du fait de cette disposition le contrat de travail existant à la date du transfert continue avec le cessionnaire de l' entreprise, sans que l' éventuelle manifestation de volonté exprimée à cet égard par les parties simultanément au transfert soit nécessaire ou revête de l' importance . En d' autres termes, le point intéressant est de savoir si la directive communautaire coïncide, même en la renforçant, avec la disposition visée à l' article 2112, premier alinéa, du Codice civile ."

Ainsi que la Commission l' observe avec raison, il ressort de ce qui précède que le juge de renvoi ne cherche pas à savoir si la disposition en cause de la directive a un effet direct . En revanche, il cherche à savoir si le contenu de cette disposition a pour effet que les droits et obligations, résultant d' un contrat de travail existant, sont transférés de plein droit du cédant au cessionnaire, même lorsque les parties ne l' ont pas souhaité . A cet égard, il fait probablement allusion à la circonstance que, conformément aux accords conclus avec les syndicats et à la possibilité offerte par l' article 3 du décret-loi n 835 du 9 décembre 1986, le cédant et le cessionnaire ont expressément réglé au moment du transfert de l' entreprise de EMG le maintien des relations de travail, mais pas pour tous les travailleurs de EMG, étant donné qu' une partie seulement de ces travailleurs a été transférée .

33 . L' article 3, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 77/187 dispose ce qui suit :

"Les droits et obligations qui résultent pour le cédant d' un contrat de travail ou d' une relation de travail existant à la date du transfert au sens de l' article 1er, paragraphe 1, sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire ."

Dans l' arrêt Berg ( 32 ), la Cour souligne ( points 11 et 13 ) que les obligations résultant des contrats de travail sont transférées de plein droit du cédant au cessionnaire . Il s' ensuit que ces obligations sont transférées au cessionnaire dès qu' il y a eu transfert d' entreprise au sens de l' article 1er, paragraphe 1, de la directive, même si les parties ( à savoir le cédant, le cessionnaire et le travailleur concerné ) n' ont rien convenu à cet égard .

Dans l' hypothèse où le cédant et le cessionnaire auraient quand même réglé expressément la situation des travailleurs dans le contrat de transfert, ils ne peuvent pour autant déroger aux dispositions de la directive . C' est ce que la Cour a expressément affirmé dans l' arrêt Daddy' s Dance Hall ( 33 ):

"Ainsi qu' il a été souligné ci-dessus, la directive 77/187/CEE vise à assurer aux travailleurs concernés par un transfert d' entreprise le maintien de leurs droits résultant du contrat ou de la relation de travail . Cette protection étant d' ordre public et, partant, soustraite à la disposition des parties au contrat de travail, les règles de la directive, et notamment celles relatives à la protection des travailleurs contre le licenciement en raison du transfert, doivent être considérées comme impératives en ce sens qu' il n' est pas permis d' y déroger dans un sens défavorable aux travailleurs ." ( point 14 )

La renonciation à la protection de la directive est impossible non seulement pour le cédant et le cessionnaire, mais aussi pour les travailleurs eux-mêmes, agissant directement ou par l' intermédiaire de leurs syndicats :

"Il s' ensuit que les travailleurs n' ont pas la faculté de renoncer aux droits à eux conférés par la directive et qu' une diminution de ces droits n' est pas admise, même avec leur consentement ." ( point 15 )

34 . Le gouvernement italien et les défenderesses au principal soutiennent que, s' il est vrai que les parties ne peuvent pas renoncer aux droits que la directive confère aux travailleurs transférés, toutefois la directive n' impose pas la reprise par le cessionnaire de tous les travailleurs occupés dans l' entreprise cédée .

Cette thèse doit à notre avis être rejetée . Il résulte du texte même de l' article 3, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive, que la protection qu' elle offre s' étend à tous les travailleurs qui, au moment du transfert, ont conclu un contrat de travail avec le cédant ou se trouvent dans une relation de travail avec lui . Du reste, l' effet utile de la directive serait très limité si les parties pouvaient déterminer elles-mêmes quels travailleurs seront transférés et définir ainsi l' étendue des obligations leur incombant en vertu de la directive .

Toutefois, il faut ajouter une précision dans le cas où le transfert porte non pas sur l' entreprise dans son ensemble, mais seulement sur une partie d' entreprise . Il résulte de l' arrêt Botzen, cité dans la note 17 ( point 15 ), que dans pareil cas la protection ne s' étend qu' aux seuls travailleurs occupant un emploi dans la partie d' entreprise qui a été transférée .

35 . A l' appui de sa thèse, le gouvernement italien déduit aussi un argument de l' article 4, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive, qui se lit comme suit :

"Le transfert d' une entreprise, d' un établissement ou d' une partie d' établissement ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire . Cette disposition ne fait pas obstacle à des licenciements pouvant intervenir pour des raisons économiques, techniques ou d' organisation impliquant des changements sur le plan de l' emploi ."

Le gouvernement italien déduit de cette disposition que la directive ne s' oppose pas à un licenciement collectif ni, par conséquent, à une réglementation nationale plus favorable pour les travailleurs qu' un licenciement collectif, parce qu' elle permet de sauver une partie des emplois .

Nous ne partageons pas le point de vue selon lequel la directive permettrait n' importe quel licenciement pour des raisons économiques, techniques ou d' organisation . En effet, la directive interdit expressément de tels licenciements lorsqu' ils résultent du transfert de l' entreprise . Ce n' est que si les licenciements étaient de toute façon intervenus, par exemple s' ils avaient déjà été décidés avant qu' il soit question d' un quelconque transfert de l' entreprise, qu' ils relèveraient de ladite dérogation ( 34 ). L' article 4 de la directive ne peut dès lors pas être invoqué comme argument pour licencier une partie des travailleurs en raison du transfert de l' entreprise .

36 . Nous proposons dès lors de répondre à la première question dans le sens indiqué ci-après .

Réponses proposées

37 . Nous proposons de répondre dans les termes suivants à la seconde question posée à titre préjudiciel par le juge de renvoi :

"L' article premier, paragraphe 1, de la directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, n' est pas applicable au transfert d' une entreprise, d' un établissement ou d' une partie d' établissement dans une situation dans laquelle le juge a constaté l' état de cessation des paiements, l' insolvabilité ou l' ébranlement du crédit du cédant et où celui-ci est soumis à une procédure qui, par analogie avec une procédure de faillite, présente les caractéristiques suivantes :

- elle a pour objet la réalisation des actifs du patrimoine mis sous gestion, même si elle favorise la poursuite de tout ou partie de l' activité de l' entreprise en donnant la préférence à la réalisation d' un ensemble d' actifs constituant les éléments d' une entité économique encore existante;

- elle se déroule du début à la fin comme une procédure forcée en ce sens qu' elle peut aussi être imposée contre la volonté des organes de l' entreprise, qu' elle a pour effet que la compétence de gestion et de disposition du patrimoine de l' entreprise est retirée à ces organes et confiée à des administrateurs nommés à cette fin par une autorité publique et que le transfert peut être décidé par ces administrateurs sans l' intervention de ces organes ."

Dans le cas où cette réponse conduirait le juge de renvoi à déclarer que la procédure en cause entre dans le champ d' application de la directive 77/187/CEE, nous vous proposons de répondre dans les termes suivants à la première question préjudicielle :

"L' article 3, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 77/187/CEE doit être interprété en ce sens que les droits et obligations résultant pour le cédant des contrats de travail ou des relations de travail, existant au moment du transfert, sont de plein droit transférés au cessionnaire ."

(*) Langue originale : le néerlandais .

( 1 ) JO L 61, p . 26 .

( 2 ) Pour plus d' informations sur la CIGS, nous renvoyons aux pièces dans l' arrêt du 2 février 1989, Commission/Italie ( 22/87, Rec . p . 143 ). Cette affaire soulevait la question de savoir si la réglementation italienne qui garantit le paiement par la CIGS est un système de garantie tel qu' il est imposé par la directive 80/987/CEE du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d' insolvabilité de l' employeur ( JO L 283, p . 23 ).

( 3 ) La Cour a déjà examiné cette disposition dans le cadre de l' arrêt du 10 juillet 1986, Commission/Italie ( 23/84, Rec . p . 2291 ). Cette affaire soulevait la question de savoir si cette disposition assurait une protection suffisante des intérêts ( plus précisément des droits aux prestations de vieillesse des travailleurs et anciens travailleurs au titre de régimes complémentaires de sécurité sociale ) prévus par l' article 3, paragraphe 3, deuxième alinéa, de la directive 77/187 . La Cour a rejeté le grief de la Commission selon lequel cela n' aurait pas été le cas .

( 4 ) L' article 2112 du Codice civile italien a été modifié en dernier lieu par la loi n 428 du 29 décembre 1990 ( Suppl . ordinario GURI n 10 du 12.1.1991 ). Nous reviendrons sur ce point dans la note n 31 .

( 5 ) GURI n 286 du 10.12.1986 .

( 6 ) GURI n 32 du 9.2.1987 .

( 7 ) Il s' agit en fait d' une procédure particulière de faillite, qui est déclarée applicable ( ou instituée ) par un tribunal, mais qui se déroule sous le contrôle d' une autorité administrative, et cela en raison du caractère particulier des entreprises concernées ( notamment, aux dires de la Commission dans ses observations écrites : les banques et compagnies d' assurances, certaines entreprises publiques; voir aussi ci-après le paragraphe 27 et la note 30 ). La procédure de liquidation forcée administrative est réglée par les articles 194 et suiv . du décret royal cité dans la note suivante .

( 8 ) Pour toutes ces procédures, voir le décret royal n 267 du 16 mars 1942 ( GURI n 81 du 6.4.1942 ), tel qu' il a été modifié à plusieurs reprises .

( 9 ) GURI n 36 du 6.2.1979 .

( 10 ) GURI n 94 du 4.4.1979 .

( 11 ) Voir plus haut la note 7 .

( 12 ) Arrêt du 18 mars 1986 ( 24/85, Rec . p . 1119 ).

( 13 ) Arrêt du 7 février 1985 ( 135/83, Rec . p . 469 ).

( 14 ) JO L 48, p . 29 .

( 15 ) Rec . 1985, p . 475 .

( 16 ) Voir à cet égard Polak, N . J .: Faillissementsrecht, troisième édition révisée, 1986, aux p . 149 et suiv .

( 17 ) Arrêt Wendelboe, point 10 ( 19/83, Rec . p . 457 ).

Arrêt FNV ( 179/83, Rec . p . 511 ).

Arrêt Botzen ( 186/83, Rec . p . 519 ).

( 18 ) Arrêt du 11 juillet 1985, Mikkelsen, point 9 ( 105/84, Rec . p . 2639 ).

( 19 ) En ce qui concerne l' Italie, voir paragraphe 5 .

( 20 ) Il suffit d' observer ici que, dans une perspective plus générale, on peut établir une distinction entre des procédures qui, telles la "surséance van betaling" et/ou le "concordat préventif", visent à prévenir une faillite et les procédures qui, telle la "faillite" ou la "liquidation forcée administrative", visent à répartir l' actif restant ( et manifestement insuffisant ) entre les créanciers . Dans les procédures citées en premier lieu, il s' agit d' une situation dans laquelle n' existent que des problèmes de trésorerie ou des problèmes réversibles de solvabilité, auxquels il peut être remédié par un sursis collectif de paiement et/ou la remise partielle ( et conditionnelle ) des dettes . Dans les procédures citées en second lieu, il s' agit de problèmes graves et irréversibles de solvabilité, qui indiquent que l' actif restant risque aussi de disparaître .

( 21 ) Voir aussi la convention concernant la compétence judiciaire et l' exécution des décisions en matière civile et commerciale, faite à Lugano le 16 septembre 1988 ( JO L 319, p . 9 ), qui n' est pas non plus applicable aux "faillites, concordats et autres procédures analogues ".

( 22 ) Arrêt du 22 février 1979 ( 133/78, Rec . p . 733 ).

( 23 ) Cette définition correspond mot à mot à celle donnée par M . Jenard dans son rapport sur la convention d' exécution ( JO 1979, C 59, p . 1, 12 ).

( 24 ) Bulletin des Communautés européennes, Suppl . 2/82 .

( 25 ) Comme nous l' avons déjà dit, la Cour a eu à connaître dans l' arrêt Abels de la procédure de la surséance telle qu' elle est réglée en droit néerlandais, c' est-à-dire une procédure destinée à prévenir la faillite et comparable à la procédure italienne de l' "amministrazione controllata" ( paragraphe 5 ).

( 26 ) Dans certains pays, la surséance s' accompagne d' un accord préventif, ce qui fait qu' elle vise aussi à résoudre des difficultés de solvabilité réversibles, par exemple par une remise partielle des dettes . D' autres pays connaissent dans ce dernier cas une procédure spéciale de concordat préventif . Voir aussi la note 20 .

( 27 ) Il en va de même dans la procédure italienne de l' administration contrôlée (" amministrazione controllata"; article 187 du décret royal n 267 ) ou dans celle du concordat préventif (" concordato preventivo"; articles 160 et 161 du décret précité ).

( 28 ) Dans le cas contraire, on s' exposerait d' ailleurs à un risque supplémentaire, les débiteurs s' efforçant, pour échapper à l' application de la directive, d' obtenir l' application d' une procédure de faillite, au lieu d' une procédure d' administration extraordinaire, bien que cette dernière soit susceptible d' offrir un cadre plus approprié pour assurer dans toute la mesure du possible le maintien de l' emploi .

( 29 ) Entre autres en Italie dans le cas de la liquidation forcée administrative, déjà citée plus haut : voir le paragraphe 5 et la note 7 .

( 30 ) Voir du reste la liste des procédures des établissements de crédit en difficulté, reprise dans la proposition de directive du Conseil concernant l' assainissement et la liquidation des établissements de crédit et des systèmes de garantie des dépôts ( JO 1988, C 36, p . 1 ).

( 31 ) La Commission a observé à l' audience que le champ d' application de l' article 2112 du Codice civile italien a été modifié par la loi n 428 du 29 décembre 1990 en ce sens que la disposition n' est plus applicable aux transferts d' entreprises mises sous administration extraordinaire, pour autant que ces transferts aient lieu après la cessation d' activité de l' entreprise . Le gouvernement italien a cependant nié que le législateur italien se soit rallié par cette modification à la thèse de la Commission . En effet, l' article 2112 ne trouverait pas application dès que les pouvoirs publics ont constaté la situation de crise de l' entreprise, ce qui serait en fait toujours le cas des entreprises mises sous administration extraordinaire .

( 32 ) Arrêt du 5 mai 1988 ( 144/87 et 145/87, Rec . p . 2559 ).

( 33 ) Arrêt du 10 février 1988 ( 324/86, Rec . p . 739 ).

( 34 ) Voir à cet égard Bertrand, V .: Transfert des contrats de travail et cession d' entreprise, 1988, p . 108 et suiv .