Conclusions de l'avocat général Jacobs présentées le 23 mars 2000. - Commission des Communautés européennes contre République française. - Manquement - Marchés publics dans le secteur des transports - Directive 93/38/CEE - Application dans le temps - Projet de métro léger du district urbain de l'agglomération rennaise - Marché attribué par procédure négociée sans mise en concurrence préalable. - Affaire C-337/98.



Recueil de jurisprudence 2000 page I-08377



Conclusions de l'avocat général

1 Dans cette affaire, la Commission reproche à la République française de ne pas avoir respecté les textes communautaires qui règlementent le recours aux procédures négociées dans la passation des marchés par les organismes opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, et ce à l'occasion d'un marché passé par procédure négociée sans mise en concurrence préalable. La principale question litigieuse est celle de savoir si ces règles s'appliquent au marché en question ; le gouvernement français conteste la thèse de la Commission selon laquelle ces règles étaient en vigueur au moment pertinent de la procédure. En cas d'application, il faudra déterminer si les conditions d'une dérogation à l'obligation de mise en concurrence étaient remplies.

La réglementation communautaire

2 La directive 93/38 (1) s'applique aux entités adjudicatrices qui exploitent, notamment, des réseaux de transports publics en leur qualité de pouvoirs publics ou d'entreprises publiques, ou parce qu'elles bénéficient de droits exclusifs délivrés par une autorité compétente d'un État membre [article 2, paragraphes 1 et 2 sous c)].

3 Cette directive prévoit que les marchés des entités opérant dans les secteurs en question peuvent être passés suivant trois types de procédures: les procédures ouvertes, les procédures restreintes et les procédures négociées. L'article 1er, point 7, en donne les définitions suivantes:

«a) en ce qui concerne les procédures ouvertes, tout fournisseur, tout entrepreneur ou tout prestataire de services interessé peut soumissionner;

b) en ce qui concerne les procédures restreintes, seuls les candidats invités par l'entité adjudicatrice peuvent soumissionner;

c) en ce qui concerne les procédures négociées, l'entité adjudicatrice consulte les fournisseurs, les entrepreneurs ou les prestataires de services de son choix et négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs d'entre eux.»

4 L'article 4, paragraphe 2, ajoute que: «Les entités adjudicatrices veillent à ce qu'il n'y ait pas de discrimination entre fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services.»

5 L'article 20, paragraphe 1, précise que: «Les entités adjudicatrices peuvent choisir l'une des procédures définies à l'article 1er point 7, pour autant que, sous réserve du paragraphe 2, une mise en concurrence ait été effectuée en vertu de l'article 21» (qui se réfère aux formes à respecter pour les avis de mise en concurrence et précise que ceux-ci doivent être publiés au Journal Officiel des Communautés Européennes).

6 Cependant, l'article 20, paragraphe 2, autorise «Les entitiés adjudicatrices (à) recourir à une procédure sans mise en concurrence préalable dans les cas suivants:

...

c) lorsque, en raison de leur spécificité technique, artistique ou pour des raisons tenant à la protection des droits d'exclusivité, l'éxécution du marché ne peut être confiée qu'à un fournisseur, un entrepreneur ou à un prestataire de services déterminé;

...»

7 Conformément à l'article 45, les États membres devaient adopter les mesures nécessaires pour se conformer aux dispositions de la directive et les appliquer au plus tard le 1er juillet 1994.

8 L'article 45 prévoyait également que la directive 90/531 (2) - qui contenait (3) des dispositions identiques, pour ce qui est des circonstances qui nous concernent, à celles de la directive 93/38 précitée - cesserait de produire effet à partir de la date de mise en application de cette dernière par les États membres. Les États membres avaient eu jusqu'au 1er janvier 1993 pour transposer la directive 90/531 (4). Avant celle-ci, la passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'électricité, des transports et des télécommunications n'était pas règlementée au niveau communautaire.

La législation française

9 La passation des marchés publics en France est essentiellement régie par les dispositions du code des marchés publics (ci-après le «code»).

10 L'article 104.I de ce code exige pour les marchés négociés une mise en concurrence préalable. L'article 104.II admet certaines dérogations en vertu desquelles une mise en concurrence préalable n'est pas indispensable. Le texte applicable à l'époque des faits de la présente affaire était ainsi rédigé :

«Il peut être passé des marchés négociés sans mise en concurrence préalable lorsque l'exécution ne peut être réalisée que par un entrepreneur ou un fournisseur déterminé.

Il en est ainsi dans les cas suivants:

1) lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation nécessitant l'emploi d'un brevet d'invention, d'une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul entrepreneur ou un seul fournisseur;

2) lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation qui, à cause des nécessités techniques, d'investissements préalables importants, d'installations spéciales ou de savoir-faire, ne peut être confiée qu'à un entrepreneur ou un fournisseur déterminé;

....».

11 A l'époque des faits, la République française n'avait pas transposé la directive 93/38 (5). Il semble, en revanche, que la directive 90/531 l'ait été par le biais de la loi nº 92-1282 du 11 décembre 1992 (6) et du décret nº 93-990 du 3 août 1993(7). L'article 2 de ce décret fournit une liste exhaustive des cas dans lesquels il peut être recouru à une procédure sans mise en concurrence préalable, et le point 4 de cette liste reprend les termes de l'article 15, paragraphe 2, sous c) de la directive 90/531, identiques, pour les entrepreneurs et les fournisseurs, à ceux de l'article 20, paragraphe 2, sous c) de la directive 93/38.

Les circonstances de fait

12 En résumé, il s'agit, dans cette affaire, d'une procédure prolongée de passation d'un marché pour la construction d'un métro léger urbain. Les différentes phases de cette procédure nous intéressent essentiellement dans l'optique de savoir s'il s'est agi d'une seule procédure ininterrompue, ou si une seconde procédure a été ouverte à un stade relativement avancé de l'opération globale. Cela aura à son tour un intérêt pour déterminer si les règles communautaires étaient applicables à l'une des phases initiales de la procédure qui a conduit à l'attribution finale du marché.

13 Les transports publics dans l'agglomération de la ville de Rennes, en France, relèvent de la responsabilité d'un groupement réunissant toutes les communes appartenant à cette agglomération, à savoir le Syndicat intercommunal des transports collectifs de l'agglomération rennaise (le «Sitcar»), soumis apparemment à l'autorité du conseil du district urbain (ci-après le «conseil du district»). Les décisions sont prises par le conseil du district ou le comité syndical du Sitcar (ci-après le «comité»), composé de délégués des différentes communes. La gestion effective du service des transports est assurée par la société d'économie mixte «Semtcar».

14 A partir de 1984, le Sitcar a étudié diverses possibilités pour améliorer ce service, par la création d'un système de transports en commun en site propre, c'est-à-dire la mise en place de lignes de tramway ou d'un métro léger. Le 26 octobre 1989, son comité a décidé, entre autres choses, de confirmer les décisions antérieures de doter l'agglomération d'un transport collectif en site propre, d'opter pour la technologie de métro automatique léger «VAL», de solliciter de l'État un concours financier, et d'autoriser des consultations pour l'attribution du contrat d'avant-projet. Le rapport au vu duquel cette délibération a été votée indiquait que le système VAL était fabriqué par deux sociétés, Matra (Matra Transport, actuellement connue, semble-t-il, sous la dénomination Matra Transport International) et Alsthom (GEC Alsthom Transport). Le contrat d'avant-projet a été par la suite confié à Matra qui l'a exécuté, ainsi qu'il résulte des déclarations faites à l'audience.

15 Le compte-rendu de séance du comité du 19 juillet 1990 révèle que le Sitcar, après avoir émis une invitation à soumissionner pour la part «Génie civil et équipements non liés au système» et sélectionné l'adjudicataire, a pris acte à cette date du fait que la part «Système et équipements liés au système» donnerait lieu à la conclusion d'un «marché d'ensemblier» (contrat clef en main, c'est-à-dire portant sur l'ensemble des travaux livrés prêts à fonctionner) avec la société Matra dès que celle-ci serait en mesure de s'engager sur un prix d'objectif garanti.

16 Dans un rapport dont lecture a été donnée au comité en sa séance du 12 juillet 1991, concernant le marché des travaux de génie civil et des équipements non liés au système, le président du Sitcar indiquait que les négociations avec Matra n'étaient pas encore terminées mais aboutiraient à la conclusion d'un marché de type ensemblier.

17 En réponse à une demande de la Cour, le gouvernement français a produit une lettre adressée par Matra au Sitcar, datée du 9 juillet 1991 et apparemment reçue le 12 juillet 1991 (mais sans doute trop tard pour être mentionnée dans le rapport du même jour). Cette lettre semble avoir accompagné un dossier comportant l'offre de Matra pour la part «système» des travaux de la première ligne VAL à Rennes. Elle confirme un prix garanti de 987 000 000 FRF ou, avec certaines modifications possibles du programme, de 953 200 000 FRF, hors taxes dans les deux cas, valeur janvier 1991.

18 Le 15 février 1993, le Préfet de l'Ille-et-Vilaine, département dans lequel est située la ville de Rennes, a pris un arrêté déclarant d'utilité publique le projet de première ligne de métro léger VAL. Cette déclaration constituait une condition préalable à la poursuite de l'opération, en particulier pour qu'il soit procédé aux expropriations.

19 Le 30 mars 1993, le conseil du district a approuvé le marché d'ensemblier négocié par la Semtcar avec Matra pour le prix de 966 420 000 FRF hors taxes, valeur janvier 1993, et en a autorisé la signature. Le contrat portait sur la fourniture d'un système complet, incluant non seulement les voies, le poste de commande et les rames du métro, mais aussi les équipements de sécurité, de l'atelier-garage, d'alimentation en électricité et des voies, ainsi que les pièces de rechange et la formation du personnel d'exploitation.

20 Cependant, ce stade n'a pas été atteint sans opposition politique. Un «comité pour une alternative au Val» a été constitué en 1991 et la plupart des délibérations afférentes au projet ont fait l'objet d'un vote défavorable minoritaire. En outre, le mouvement écologiste «Rennes Verte» a saisi le tribunal administratif de Rennes pour obtenir l'annulation de la déclaration d'interêt public du préfet. Le 16 février 1994, cette juridiction a annulé la déclaration au motif que l'enquête préliminaire était incomplète au niveau de l'analyse de certaines des conditions requises.

21 Par conséquent, le ministre de l'Equipement, des Transports et du Tourisme a informé le président du conseil du district, par lettre du 30 mars 1994, que les subventions de l'État ne pourraient être versées tant que la procédure administrative ne serait pas reprise depuis le début et appliquée ainsi que l'avait exigé le juge administratif.

22 Le 22 septembre 1995, le conseil du district a adopté deux délibérations liées. Tout d'abord, il a décidé de retirer sa précédente délibération du 30 mars 1993 approuvant le contrat avec Matra et autorisant la Semtcar à le signer, «cette délibération n'ayant pas fait l'objet du moindre début d'exécution et étant devenue sans objet.» Le rapport au vu duquel cette délibération a été votée indiquait que l'autorisation de l'État n'était pas intervenue à temps, compromettant ainsi l'exécution du contrat, en particulier du point de vue des délais.

23 Ensuite, le conseil du district a demandé à la Semtcar de «reprendre la mise au point de ce marché avec Matra» dans le cadre de l'enveloppe financière prévisionnelle prévue pour l'opération et de le soumettre à nouveau au district pour approbation.

24 Dans une lettre du 29 juillet 1996, adressée à deux conseillers hostiles au projet qui avaient contesté un prétendu refus de communiquer le marché d'ensemblier de 1993 pour la part «système» de la ligne VAL, le président du conseil du district a déclaré, entre autres choses, que le marché ne pouvait être communiqué au motif qu'il n'avait jamais existé, n'ayant pas été signé ni transmis au préfet, et que le retrait de la délibération l'approuvant remettait en cause l'existence même du projet. La décision communiquée par cette lettre a cependant été annulée par la suite, par effet d'un jugement du tribunal administratif du 16 juillet 1997, qui a estimé, notamment, que la matérialité du contrat était attestée par les termes de la délibération du 30 mars 1993 et que le contrat ne pouvait être considéré comme inexistant du fait de l'absence de signature ou de notification; il s'agissait d'un document achevé, ayant fait l'objet de négociations, puis d'une approbation du conseil du district.

25 Le 4 octobre 1996, le préfet a pris un nouvel arrêté de déclaration d'intérêt public, ce qui a débloqué la subvention de l'État. C'est dans ces conditions que le conseil du district a décidé le 22 novembre 1996 d'approuver «les termes du projet de marché négocié à conclure avec la société Matra Transport International relatif à la réalisation de la part Système et des équipements liés au Système» et a autorisé la Semtcar à signer le marché.

La procédure

26 Saisie d'une plainte à la fin de l'année 1996 - déposée, semble-t-il, par des conseillers hostiles au projet VAL -, la Commission a demandé des explications à la République française, qui a répondu, en substance, que le marché avait été adjugé en 1989, antérieurement à l'entrée en vigueur des directives 90/531 et 93/38, que Matra était le seul prestataire possible au regard des spécificités techniques et avait d'ailleurs déjà réalisé des investissements importants. La Commission a adressé à la République française une mise en demeure en juin 1997. Considérant que la réponse à celle-ci n'apportait pas d'éléments satisfaisants, elle lui a notifié un avis motivé au sens de l'article 169 du traité CE (devenu article 226 CE) concluant à la violation des dispositions de la directive 93/38 et lui accordant un délai de deux mois pour s'y conformer. Dans leur réponse du 12 juin 1998, les autorités françaises ont maintenu leur position.

27 La Commission a introduit le présent recours le 14 septembre 1998. Elle demande à la Cour de constater que, à l'occasion de la décision du 22 novembre 1996 attribuant à la société Matra-Transport le contrat d'ensemblier du projet de métro léger du district de l'agglomération de la ville de Rennes, la République française a méconnu les obligations découlant de la directive 93/38 et en particulier de ses articles 4, paragraphe 2, et 20, paragraphe 2, sous c). Le manquement précis que la Commission vise est un défaut de mise en concurrence préalable visant à éviter la discrimination entre les entreprises.

Analyse

28 La thèse de la Commission est, en substance, que la procédure en question a débuté le 22 septembre 1995, que, à cette date, les conditions d'application de la dérogation prévue à l'article 20, paragraphe 2, sous c), de la directive 93/38 n'étaient pas remplies et que, en s'abstenant d'organiser une mise en concurrence préalable, les autorités françaises n'ont donc pas respecté la directive. Le gouvernement français affirme, pour sa part, que la procédure a été engagée (et conclue) bien plus tôt, et que c'est la date du lancement de la procédure qui doit être décisive pour déterminer si les règles communautaires y étaient applicables. En réponse à ce dernier argument, la Commission affirme que, si l'on peut tenir compte de la date de lancement de la procédure, il ne doit pas s'écouler un délai déraisonnable, comme cela a été le cas en l'espèce, avant l'attribution proprement dite du marché. Le gouvernement français fait valoir, à titre subsidiaire, que si la thèse principale de la Commission devait être admise, les conditions d'application de la dérogation étaient en tout état de cause remplies.

29 Dans ces conditions, bien que la principale question à trancher soit celle de déterminer si une nouvelle procédure a débuté le 22 septembre 1995, il apparait opportun, pour clarifier la discussion, de commencer par examiner la question plus générale de l'applicabilité des règles communautaires nouvelles aux procédures en cours. Nous étudierons ensuite la question principale de la date de lancement de la procédure, et, pour terminer, le point de savoir si les conditions d'application de la dérogation étaient éventuellement remplies.

La directive 90/531 et la directive 93/38

30 Les dispositions des directives 90/531 et 93/38 qui nous intéressent dans le présent contentieux sont identiques; les modifications introduites par la dernière de ces directives ne visent qu'à en étendre la portée aux marchés de services, en plus des marchés de travaux et de fournitures. La Commission ne conclut toutefois qu'à la violation des dispositions de la seule directive 93/38.

31 Il s'ensuit que la Cour ne peut pas, sans statuer ultra petita, juger que les dispositions de la directive 90/531 n'ont pas été respectées, à une époque où elles étaient applicables et où la directive 93/38 ne l'était pas encore. Nous estimons qu'il est néanmoins utile de garder à l'esprit les deux directives lors de l'analyse des faits de cette affaire.

L'applicabilité des directives à une procédure déjà en cours

32 La règle générale est que, en l'absence de disposition claire et à moins que l'objectif à atteindre ne l'exige, la règlementation ne doit pas être interprétée comme ayant un effet rétroactif (8). Dans notre affaire, aucune des deux directives ne contient de disposition en ce sens - ni même de disposition transitoire - et il n'y a aucune raison de conclure que leur objectif exige un quelconque effet rétroactif.

33 La Cour a également admis le principe selon lequel les règles modificatives s'appliquent, sauf disposition contraire, aux conséquences futures des situations nées sous l'empire de la réglementation précédente. (9)

34 Cependant, ces principes n'apportent pas de solution directe à la question de l'application immédiate des règles nouvelles à une procédure déjà en cours à la date prévue pour leur transposition. Les mesures de transposition de la directive 90/531 auraient dû entrer en application le 1er janvier 1993 et celles de la directive 93/31 au plus tard le 1er juillet 1994.

35 La Cour a déjà eu à connaître d'une question similaire, à propos de l'application de nouvelles règles communautaires à des procédures déjà en cours - quoique dans un contexte législatif différent - dans plusieurs affaires impliquant la directive 85/337 (10) concernant l'évaluation des incidences de certains projets sur l'environnement, qui ne comporte, elle non plus, pas de dispositions transitoires. La Cour a jugé que les obligations imposées par cette directive devaient s'appliquer à une procédure d'autorisation engagée après l'expiration du délai de transposition en droit national, mais avant cette transposition effective. (11) Pour respecter le principe de sécurité juridique, le seul critère susceptible d'être retenu afin de déterminer si les dispositions de la directive s'appliquent devait être la date d'introduction formelle de la demande d'autorisation, antérieure ou postérieure à l'échéance fixée pour la transposition. (12) La directive avait vocation à s'appliquer à des projets d'une envergure telle qu'ils doivent être réalisés sur une longue période, de sorte que les procédures déjà entamées et les situations déjà formées sous l'empire de la règlementation nationale ne pouvaient se voir affectées par la directive. (13)

36 Si l'on transpose ce raisonnement à notre affaire, on en conclut que les règles contenues dans les directives 90/531 et 93/38 ne peuvent s'appliquer à des procédures de passation de marchés déjà entamées à la date à laquelle elles sont devenues obligatoires.

37 Cependant, nous n'excluons pas nécessairement par principe toute possibilité que des dispositions d'une directive s'appliquent à des phases ultérieures de procédures déjà en cours à la date d'expiration du délai de transposition. Le raisonnement tenu par la Cour dans les affaires d'évaluation des incidences sur l'environnement, précitées, a peut-être été influencé par le fait qu'il était impossible de déterminer avec certitude à quel moment de la procédure l'évaluation requise par la directive devait avoir lieu, tandis que l'ouverture de la procédure par l'introduction d'une demande formelle constituait, elle, un évènement certain et déterminable.

38 Ce type de considération ne s'impose pas nécessairement dans le cas où de nouvelles règles entrent en vigueur à un moment identifiable de la séquence de phases qui forment l'ensemble de la procédure. Ce que l'on peut exclure, en revanche - conformément au besoin de sécurité juridique rappelé par la Cour - c'est que ces règles soient appliquées aux phases de la procédure déjà exécutées. En effet, à moins que ces phases n'aient déjà été conformes aux nouvelles règles, le seul moyen de les rendre conformes à celles-ci serait de les recommencer, ce qui exigerait une reprise à zéro de toute la procédure dans les cas où ce sont les premières phases qui sont en cause - et l'on ne peut prêter une telle intention au législateur communautaire, en l'absence d'indication claire en ce sens.

39 Quoi qu'il en soit, que les règles des directives puissent ou non s'appliquer aux phases ultérieures des procédures en cours, nous concluons qu'elles ne peuvent pas avoir d'effet sur les phases exécutées antérieurement à l'échéance fixée pour leur mise en oeuvre.

40 Dans le contexte particulier d'une directive communautaire concernant la passation des marchés, non transposée dans le délai imparti, cette conclusion est en accord avec ce qu'a jugé la Cour dans son arrêt Tögel (14), selon lequel «le droit communautaire n'impose pas à un pouvoir adjudicateur d'un État membre d'intervenir (...) dans des rapports juridiques existants (...) dès lors que ces rapports ont été établis avant l'expiration du délai de transposition». Il est vrai que cet arrêt concernait un cas dans lequel la conclusion du contrat proprement dit était intervenue avant l'expiration du délai de transposition et pour une durée se prolongeant au-delà de ce délai, mais à notre avis, ce principe a une valeur générale: il s'applique à toutes les phases d'une procédure d'adjudication, et quel que soit le nombre de ces phases, dès lors qu'elles ont été exécutées avant l'expiration du délai de transposition.

L'applicabilité des directives au présent cas d'espèce

41 Il résulte clairement des pièces produites devant la Cour que la phase de la procédure initiale au cours de laquelle une mise en concurrence aurait pu avoir lieu a pris fin bien avant le 1er juillet 1994, date d'expiration du délai de transposition de la directive 93/38, et même avant le 1er janvier 1993, date à compter de laquelle les mesures de mise en oeuvre de la directive 90/531 devaient être appliquées.

42 La mise en concurrence doit intervenir avant l'ouverture des négociations. Or, ici, il est clair que les négociations avaient déjà été engagées au plus tard à la date du 19 juillet 1990 - avant même que la directive 90/531 ne soit adoptée - et avaient été pour l'essentiel menées à bien à la date du 9 juillet 1991. Il y a eu accord des parties au plus tard le 30 mars 1993. D'ailleurs, à l'audience, la Commission semble avoir admis que si le marché avait été exécuté selon la convention approuvée à cette dernière date, il n'y aurait pas eu méconnaissance du régime communautaire de passation des marchés.

43 Cependant, la Commission part du principe que la procédure initiale que nous avons décrite plus haut s'est terminée le 22 septembre 1995, et qu'une nouvelle procédure a alors débuté. Le gouvernement français, de son côté, affirme qu'il n'y a pas eu clôture d'une procédure et réouverture d'une autre, mais une seule et même procédure, retardée au niveau de l'une de ses phases par un contretemps administratif.

44 La question qu'il nous faut résoudre est donc la suivante : quels ont été les effets du retrait de la délibération approuvant le contrat de 1993 et de la décision de reprendre la mise au point du marché avec la société Matra ?

45 Le contrat approuvé le 30 mars 1993 n'a apparemment jamais été signé. Divers arguments ont été avancés devant la Cour sur le point de savoir si une attribution de marché liant les parties avait néanmoins eu lieu à cette date, ou à une date antérieure, au moment où il y a eu accord des parties sur les termes du contrat. La Commission estime que le marché a été attribué le 30 mars 1993, faute d'accord définitif et inconditionnel avant cette date. Les autorités françaises soutiennent que Matra avait obtenu un droit à la conclusion du marché en s'engageant fermement sur le prix le 9 juillet 1991.

46 Les parties s'opposent également sur le point de savoir si, à supposer qu'il y ait eu passation du marché, le contrat est devenu caduc par suite du retrait de la délibération l'ayant approuvé. La Commission soutient que la conséquence du retrait, en droit administratif français, était que la délibération était censée n'avoir jamais existé. Pour le gouvernement français, en revanche, la situation est tout simplement la suivante : tant qu'il n'y avait pas de nouvelle déclaration d'intérêt public et de déblocage du financement subordonné à cette déclaration, il était impossible de signer le contrat avec Matra; cependant, la décision d'attribuer le marché à cette société avait été prise de manière contraignante et continuait d'exister, à moins d'être invalidée par le juge compétent.

47 Quant au rôle de la délibération demandant à la Semtcar de «reprendre la mise au point » du contrat, la Commission y voit la preuve évidente du lancement d'une nouvelle procédure, tandis que le gouvernement français y voit une reprise et une poursuite de la procédure initiale. Les deux parties se prévalent du marché approuvé le 22 novembre 1996 pour étayer leur thèse: la Commission affirme qu'il diffère de celui de 1993 sur des aspects essentiels, alors que le gouvernement français prétend qu'il s'agit en substance du même marché, les seules différences étant le choix d'un modèle légèrement différent dû à l'évolution technologique constatée dans l'intervalle, et une actualisation du prix.

48 Le recours de la Commission met en cause la procédure qui a abouti à l'attribution du marché approuvé pour signature le 22 novembre 1996. Il s'agit donc de savoir si cette attribution de marché constitue l'aboutissement de la procédure initiale ou si cette dernière avait pris fin le 22 septembre 1995, voire plus tôt.

49 La directive 93/38 énumère certaines conditions qui doivent être respectées avant, pendant et après la décision d'«attribution», mais ne précise pas en fonction de quels critères la date de cette attribution peut être déterminée. On peut aisément comprendre la raison de cette lacune: les directives communautaires en matière de passation de marchés ne réalisent pas une harmonisation complète des procédures mais fixent des conditions à respecter dans le cas où certains critères sont remplis, notamment en ce qui concerne le montant du marché. Toutes les autres règles applicables, y compris celles qui déterminent à quel moment un marché est attribué ou conclu, prend effet ou devient obligatoire, sont à rechercher dans le droit national. La Cour n'ayant pas compétence pour se prononcer sur les questions de droit français, il nous faudra envisager différentes hypothèses.

50 Cependant, pour l'examen de ces hypothèses, on se souviendra que dans le cadre des recours en manquement contre un État membre, c'est à la Commission qu'il incombe d'établir l'existence du manquement allégué et d'apporter à la Cour les éléments nécessaires à la vérification par celle-ci de l'existence de ce manquement (15).

51 Trois possibilités peuvent être envisagées pour ce qui est de la date à laquelle la procédure initiale a pris fin: elle peut avoir été close par l'approbation du contrat par le conseil du district, le 30 mars 1993, par l'attribution du marché à une date antérieure, qui peut être celle à laquelle un accord ferme a été trouvé, ou par un autre évènement ultérieur.

52 Si l'approbation d'un organe élu est nécessaire et que la procédure s'achève avec la décision approuvant le marché et autorisant sa signature, alors la délibération du 30 mars 1993 semble avoir mis un terme à la procédure initiale. Cependant, selon la Commission elle-même, le retrait de cette délibération implique qu'elle est réputée n'avoir jamais existé. Ainsi, la procédure initiale doit-elle nécessairement être réputée n'avoir jamais pris fin. Dans ces conditions, les négociations conduites en 1995 et 1996 pourraient être considérées comme s'inscrivant dans la continuité de la procédure.

53 Si, en revanche, la procédure est close par une attribution de marché distincte, et si celle-ci intervient lorsque, par exemple, l'entité adjudicatrice et le futur adjudicataire parviennent à un accord ferme, de sorte que l'approbation de l'organe élu, s'il demeure essentiel pour d'autres motifs, n'affecte pas l'existence de la décision d'attribution du marché (16), alors il semblerait que le retrait de cette approbation soit sans incidence sur l'existence de la décision d'attribution du marché, même si une nouvelle approbation doit vraisemblablement s'avérer nécessaire avant la prise d'effet du contrat. Dans cette hypothèse, la décision d'attribution du marché intervenue avant le 30 mars 1993 a continué d'exister après le 22 septembre 1995, le seul acte rétracté à cette dernière date étant la délibération approuvant le contrat et en autorisant la signature, et a pu être approuvée à nouveau ultérieurement par la résolution du 22 novembre 1996.

54 Si la procédure initiale n'a pas été close le 30 mars 1993, ni avant, alors elle doit avoir été close par un évènement ultérieur. Le retrait de la délibération du 30 mars 1993 n'a pas pu, dans cette hypothèse, constituer cet évènement. Pour que la procédure ait pris fin avec le retrait d'une décision, il eût fallu qu'il s'agisse d'une décision véritablement constitutive de la procédure - telle que la décision de mettre en oeuvre le projet, de chercher un fournisseur pour un système de métro léger, ou de négocier avec Matra. Or aucune décision de ce type n'a été retirée. Dans ces conditions, le marché approuvé le 22 novembre 1996 semblerait bien être l'aboutissement de la procédure initiale, dont les premières phases ne pouvaient se voir appliquer les règles communautaires.

55 Néanmoins, les conclusions formulées dans ces trois hypothèses dépendent toutes d'un autre élément : il faut déterminer si les négociations conduites en 1995 et 1996 étaient bien la suite de celles qui avaient eu lieu avant 1993, et/ou si elles concernaient seulement un réaménagement autorisé du contrat établi précédemment, ou ont constitué au contraire un nouveau départ.

56 A cet égard, les termes employés dans la deuxième délibération du 22 septembre 1995 - «reprendre la mise au point» - sont particulièrement évocateurs d'une continuation et d'un affinement des négociations. De plus, le gouvernement français a produit une lettre adressée par Matra à la Semtcar, datée du 30 novembre 1995, indiquant que Matra avait étudié l'impact d'un réaménagement du planning de réalisation des opérations et, compte tenu des mises à jour convenues du cahier des clauses administratives particulières, confirmait le maintien de la validité jusqu'au 30 septembre 1996 de son offre négociée début 1993. Ces deux documents apportent une preuve convaincante, non réfutée par la Commission, de ce que les négociations ont en réalité repris peu après le 22 septembre 1995 sur la base de tout ce qui avait précédé. Dans ces conditions, l'entité adjudicatrice ne pouvait pas raisonnablement être tenue d'en rester à un modèle devenu obsolète du fait de retards imposés, quelle qu'en soit la cause, et tant le changement de modèle que l'actualisation du prix semblent constituer des mises au point parfaitement justifées. La Commission n'ayant pas démontré l'existence de «différences substantielles» plus importantes entre les deux contrats, nous sommes d'avis que le contrat approuvé le 22 novembre 1996 peut légitimement être considéré comme l'issue d'une poursuite des négociations antérieures et/ou comme une mise au point autorisée de l'accord établi dans la phase précédente.

57 Nous estimons ainsi qu'une clôture de la procédure initiale à un stade antérieur n'a été prouvée dans aucune des trois hypothèses envisageables, de sorte que le contrat approuvé le 22 novembre 1996 peut être considéré comme l'aboutissement de cette procédure. Les règles communautaires n'étaient pas applicables aux marchés attribués par les entités opérant dans le secteur des transports publics au moment où cette procédure a été lancée. Le fait qu'il n'y ait pas eu de mise en concurrence préalable ne peut dès lors constituer une violation de ces règles.

La dérogation prévue à l'article 20, paragraphe 2, sous c), de la directive 93/38

58 Nous allons toutefois, à titre subsidiaire, envisager l'hypothèse d'une nouvelle procédure engagée après l'expiration du délai de transposition de la directive 93/38. Dans ce cas, la question se pose de savoir si, comme le prétend le gouvernement français, les conditions prévues à l'article 20, paragraphe 2, sous c) étaient remplies.

59 On notera que, même si elle critique l'article 104.II du code des marchés publics français, la Commission ne reproche pas à l'État défendeur d'avoir manqué à ses obligations en introduisant dans cet article une dérogation fondée sur l'existence d'investissements préalables importants. Dans son mémoire en réplique, la République française n'invoque pas non plus cet article; elle prétend, en effet, que la dérogation telle que prévue par le droit communautaire s'appliquait. On peut donc laisser de côté cet aspect, et il importe peu en ce lieu de savoir s'il existe une contradiction entre l'article 104.II du code et l'article 2, paragraphe 4, du décret nº 93-990 mettant en oeuvre la directive 90/531 (17). La question à résoudre est la suivante: y-a-t-il eu violation de l'article 20, paragraphe 2, sous c) de la directive 93/38 du fait d'agissements postérieurs au 1er juillet 1994?

60 La Commission affirme qu'il aurait dû y avoir mise en concurrence préalable au motif que plus d'une entreprise était susceptible de fabriquer un système VAL ou son équivalent. Elle produit des lettres d'Alsthom et d'une autre entreprise - ANF Industrie, du groupe Bombardier Eurorail - adressées aux opposants au système VAL, datées de 1995, 1996 et 1997, qui indiquent, selon elle, que ces entreprises étaient en mesure à cette époque de faire une offre conforme aux spécifications recherchées. Elle en conclut que la dérogation ne pouvait pas s'appliquer à l'époque de la délibération du 22 novembre 1996. A l'audience, la Commission a soutenu qu'il n'était pas nécessaire de prouver que d'autres entreprises étaient en mesure d'offrir des systèmes équivalents, mais (seulement) qu'une mise en concurrence était nécessaire précisément pour déterminer si tel était le cas.

61 Le gouvernement français estime que les conditions d'application de la dérogation étaient remplies tant du point de vue des «spécificités techniques» que des «raisons tenant à la protection de droits d'exclusivité». Les éléments fondamentaux et certaines pièces maîtresses du système VAL seraient en effet protégés par 11 brevets et un modèle déposés par Matra en France entre 1975 et 1993, ayant chacun une durée de validité de 20 ans, la plupart d'entre eux étant étendus aux autres États membres. Seuls deux brevets seraient venus à expiration pendant la période considérée, en 1995. Le nom «VAL» aurait été déposé par Matra à titre de marque en 1987. En 1996, Alsthom aurait indiqué à la Semtcar qu'elle ne pouvait satisfaire aux conditions envisagées tant du point de vue du respect du calendrier très tendu, que de la présentation de références antérieures. Un système proposé par Alsthom à Toulouse n'obtiendrait la certification qu'en 2006, alors que le système de Rennes devait entrer en service en 2001. Selon le gouvernement français, aucune autre entreprise n'était en mesure de fournir un système répondant aux conditions particulières du projet de Rennes, et la Commission n'aurait pas démontré le contraire.

62 Les moyens de preuve fournis à la Cour ne sont donc pas dépourvus d'équivoque et seront appréciés surtout en fonction des exigences quant à la charge et la qualité de la preuve.

63 Comme nous l'avons fait observer (18), c'est à la Commission qu'il incombe de prouver le bien-fondé de son recours, et de fournir à la Cour les éléments de preuve nécessaires.

64 Cependant, lorsqu'un État membre invoque une dérogation à une règle générale, la Cour a décidé à de nombreuses reprises que le fardeau de la preuve est inversé. (19) C'est ce qu'elle a jugé dans dans un certain nombre d'affaires concernant des dispositions des directives en matière de passation de marchés, identiques sur le fond ou très comparables à celles de l'article 20, paragraphe 2, sous c) de la directive 93/38 (20). Elle a déclaré que ces dispositions «qui autorisent des dérogations aux règles visant à garantir l'effectivité des droits reconnus par le traité dans le secteur des marchés publics de travaux, doivent faire l'objet d'une interprétation stricte et que c'est à celui qui entend s'en prévaloir qu'incombe la charge de la preuve que les circonstances exceptionnelles justifiant la dérogation existent effectivement». (21)

65 Cela implique, à notre sens, que lorsqu'un État membre veut se prévaloir d'une dérogation, c'est à lui qu'il appartient de justifier sa prétention et non à la Commission de prouver que les conditions de la dérogation n'étaient pas remplies. Cependant la charge globale de la preuve continue de peser sur la Commission; si des moyens de preuve sont présentés pour justifier la dérogation, c'est à la Commission de les réfuter. Au vu de l'ensemble des preuves fournies, la Cour doit acquérir la conviction que la Commission a prouvé le bien-fondé de son recours.

66 Dans notre affaire, le gouvernement français a produit deux documents indiquant qu'Alsthom n'aurait pas été en mesure de livrer un système de métro léger répondant aux spécifications. Le premier est un bref courrier d'Alsthom à la Semtcar daté du 30 octobre 1996 (soit plus d'un an après la décision de reprise des négociations avec Matra et moins d'un mois avant l'approbation finale du contrat avec cette société) indiquant qu'Alsthom avait effectivement été contactée mais était dans l'incapacité de proposer un système compatible avec l'infrastructure déjà prévue, dans les limites du délai imparti, et de fournir la référence d'un système identique déjà en service. L'autre document est un extrait d'un compte-rendu de l'organisme toulousain équivalent du Sitcar, daté du 2 mars 1998, d'où il ressort que pour la deuxième ligne de métro léger de cette ville, Alsthom avait proposé un système qui serait opérationnel en 2006, alors que la ligne de Rennes devait fonctionner à compter de novembre 2001.

67 La Commission a produit une lettre d'Alsthom adressée à l'un des conseillers opposés au projet VAL, datée du 23 novembre 1995 (soit deux mois après la décision de reprise des négociations avec Matra et un an avant l'approbation finale du marché). Il apparaît de cette lettre qu'à cette date, Alsthom, ayant fourni des systèmes similaires, quoique non identiques, par le passé, s'estimait parfaitement capable de fournir un système totalement automatique de transport en commun en site propre à Rennes, conforme aux spécifications, et souhaitait faire une offre si l'occasion lui en était donnée. En outre, Alsthom indiquait que plusieurs entreprises industrielles étaient en mesure de fournir un système et que le fait de les empêcher de concourir avec Matra était anormal au regard de la législation en vigueur. La Commission a également versé aux débats des fiches descriptives techniques provenant d'ANF Industrie, se rapportant à des systèmes de métro léger urbain livrés au Canada et aux États-Unis avant 1995.

68 Ces documents sont, à notre avis, de nature à réfuter les éléments de preuve produits par le gouvernement français et démontrent qu'au moins un autre entrepreneur était en mesure de répondre à une mise en concurrence en septembre 1995, et l'aurait fait si la possibilité lui en avait été donnée.

69 Dans ces conditions, nous estimons que s'il devait être jugé que la procédure aboutissant à l'attribution définitive du marché a commencé en septembre 1995, l'ensemble des moyens de preuve soumis à la Cour ne permet pas de conclure que, pour des raisons techniques ou pour des raisons de protection de droits exclusifs, le contrat ne pouvait être éxécuté que par un entrepreneur déterminé; la dérogation prévue à l'article 20, paragraphe 2, sous c) de la directive 93/38 n'était donc pas applicable, et, en ne publiant pas d'avis de mise en concurrence au Journal Officiel des Communautés Européennes, la République française a manqué aux obligations que lui impose cette disposition ainsi que, par voie de conséquence, à l'article 4, paragraphe 2, de cette directive.

Conclusion

70 Cependant, compte-tenu de notre conclusion sur l'applicabilité des règles communautaires aux phases initiales de la procédure en cause, nous estimons que la Cour devrait:

1) rejeter le recours;

et

2) condamner la Commission aux dépens.

(1) - Directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, JO L 199, p. 84.

(2) - Directive 90/531/CEE du Conseil, du 17 septembre 1990, relative aux procédures de passation des marchés dans le secteur de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, JO L 297, p. 1.

(3) - En ses articles 1er, paragraphe 6, 4, paragraphe 2, 15, paragraphes 1 et 2 sous c), et 16.

(4) - Article 37, paragraphes 1 et 2.

(5) - Voir l'arrêt de la Cour du 29 mai 1997, Commission/France (C-311/96, Rec. p. I-2929).

(6) - Journal Officiel de la République Française (JORF) 1992, p. 16952. Cette loi détermine surtout les entités et activités visées, les modalités de publicité et des procédures devant être fixées par décret ultérieur (voir l'article 1er). L'article 9 indique que ses dispositions devaient s'appliquer à compter du 1er janvier 1993.

(7) - Publié le 10 août 1993; JORF 1993, p. 11266.

(8) - Voir, par exemple, les arrêts du 31 mars 1977, Société pour l'exportation des sucres SA/Commission (88-76, Rec. p. 709, point 17), du 11 juillet 1991, Crispoltoni (C-368/88, Rec. p. I-3695, points 17 et 20), et du 20 novembre 1997, Moskof AE (C-244/95, Rec. p. I-6441, point 77).

(9) - Voir, par exemple, l'arrêt du 25 octobre 1978, Koninklijke Scholten-Honig ('isoglucose') (125/77, Rec. p. 1991, point 37), et l'arrêt récent du 29 juin 1999, Butterfly Music, (C-60/98, non encore publié au recueil, point 24) ainsi que les référence de jurisprudence qu'il comporte.

(10) - Directive 85/337/CEE du Conseil, du 27 juin 1985, concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement, JO L 175, p. 40.

(11) - Arrêt du 9 août 1994, Bund Naturschutz in Bayern e.a (C-396/92, Rec. p. I-3717, points 18 à 20).

(12) - Arrêt du 11 août 1995, Commission/République fédérale d'Allemagne (C-431/92, Rec.p. I-2189, point 32).

(13) - Arrêt du 18 juin 1998, Burgemeester en wethouders van Haarlemmerliede en Spaarnwoude e.a (C-81/96, Rec. p. I-3923, points 23 et 24).

(14) - Arrêt du 24 septembre 1998, Tögel (C-76/97, Rec. p. I-5357, point 54).

(15) - Voir, tout récemment, l'arrêt du 25 novembre 1999, Commission/France, (C-96/98, non encore publié au recueil), point 36.

(16) - Voir le jugement du tribunal administratif du 16 juillet 1997, cité au point 24 ci-dessus.

(17) - Voir les points 10 et 11 ci-dessus.

(18) - Voir le point 50 ci-dessus.

(19) - Voir, par exemple, pour les exceptions au principe de la libre circulation des capitaux, l'arrêt Commission/Italie (C-128/89, Rec.I-3239), point 23; et l'arrêt Commission/Grèce (C-205/89, Rec.I-1361), point 9.

(20) - Article 9, sous b) et sous d) [devenu article 5, paragraphe 3, sous c)] de la directive 71/305/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, JO L 185, p. 5, et article 6, sous b) de la directive 77/62/CEE, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, JO 1977, L 13, p. 1.

(21) - Voir les arrêts du 28 mars 1996, Commission/Allemagne (C-318/94, Rec. p. I-1949, point 13), du 10 mars 1987, Commission/Italie (199/85, Rec. p. 1039, point 14), du 2 août 1993, Commission/Italie (C-107/92, Rec. p. I-4655, points 12 à 14), du 3 mai 1994, Commission/Espagne (C-328/92, Rec. p. I-1569, point 16), et du 18 mai 1995, Commission/Italie (C-57/94, Rec. p. I-1249, point 23).