CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

M. M. POIARES MADURO

présentées le 19 février 2004 ( )

Affaire C-327/02

Lili Georgieva PanayotovaRadostina Markova KalchevaIzabella Malgorzata LisLubica SopovaIzabela Leokadia TopaJolanta Monila Rusiecka

contre

Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie

[demande de décision préjudicielle formée par le Rechtbank te 's- Gravenhage (Pays-Bas)]

«Relations extérieures – Accords d'association Communautés/République de Bulgarie, Communautés/République de Pologne et Communautés/ République slovaque – Dispositions en matière d'établissement – Législation nationale prévoyant le rejet sans examen de demandes de permis de séjour aux fins d'établissement lorsque l'auteur de la demande est dépourvu d'une autorisation de séjour provisoire»





1. La demande de décision à titre préjudiciel dans la présente affaire concerne la portée des dispositions en matière d'établissement figurant dans les accords européens établissant une association entre la Communauté européenne et, respectivement, la République slovaque, la république de Pologne et la république de Bulgarie ( ) (ci-après les «accords d'association»). La Cour est confrontée à la question de savoir si ces dispositions empêchent un État membre d'instaurer un système selon lequel les demandes de permis de séjour aux fins d'établissement présentées sur son territoire en application de l'un de ces accords sont rejetées sans être examinées si l'auteur de la demande ne dispose pas d'une autorisation de séjour provisoire en cours de validité qu'il doit obtenir dans son pays d'origine ou dans son pays de résidence permanente.

I – Les faits, le droit applicable et les questions déférées à titre préjudiciel

2. Après être entrées aux Pays-Bas, deux ressortissantes bulgares (Mlles Lili Georgieva Panayotova et Radostina Markova Kalcheva), trois ressortissantes polonaises (Mlles Izabella Malgorzata Lis, Izabela Leokadia Topa et Jolanta Monika Rusiecka) et une ressortissante slovaque (Mlle Lubica Sopova) (ci-après les «demanderesses») ont, à différentes dates entre octobre 2000 et février 2001, sollicité un permis de séjour pour s'établir en qualité de prostituées indépendantes. Dans toutes ces affaires, la police de Groningen, agissant au nom du Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (ministre chargé des questions relatives aux étrangers et de l'intégration, ci-après le «défendeur»), a décidé de ne pas examiner ces demandes conformément à l'article 16a de la Vreemdelingenwet (loi néerlandaise sur le statut des étrangers) parce que les demanderesses n'avaient pas d'autorisation de séjour provisoire. Les réclamations introduites par les demanderesses ont été déclarées non fondées par décisions du défendeur. Les demanderesses ont saisi le Rechtbank te 's-Gravenhage (La Haye), la juridiction a quo. Selon les observations écrites présentées par la Commission, les demanderesses ont été expulsées des Pays-Bas peu après le rejet de leurs demandes.

3. Le rejet automatique des demandes résulte de l'article 16a, paragraphe 1, de la Vreemdelingenwet 1994, applicable dans la procédure au principal, selon lequel une demande de permis de séjour ne sera examinée que si l'étranger dispose d'une autorisation de séjour provisoire en cours de validité, qui lui a été accordée à sa demande par la représentation diplomatique ou consulaire néerlandaise dans son pays d'origine ou dans son pays de résidence permanente. Les paragraphes 3 et 4 respectivement dudit article dispensent et prévoient l'exemption des catégories d'étrangers qu'ils visent de l'obligation de posséder préalablement une autorisation de séjour provisoire. Des dispositions détaillées sur l'exercice de ce pouvoir d'exemption figurent à l'article 52a du Vreemdelingenbesluit (arrêté sur le statut des étrangers). L'article 16a, paragraphe 6, de la Vreemdelingenwet 1994 comporte une clause de dureté permettant dans des cas très particuliers de dispenser l'intéressé de l'obligation de posséder une autorisation de séjour provisoire en cours de validité. Comme les demanderesses ne relevaient d'aucune des catégories d'exception, leurs demandes ont été rejetées sans être examinées.

4. La Vreemdelingenwet 2000 est entrée en vigueur le 1er avril 2001, abrogeant ainsi la Vreemdelingenwet 1994. La juridiction nationale estime que la loi antérieure est applicable aux affaires pendantes devant elle puisque les décisions initiales ont été adoptées lorsque cette loi était en vigueur. La nouvelle loi, qui a, entre-temps, fait l'objet d'une demande similaire de décision à titre préjudiciel déférée par le Raad van State (Conseil d'État) (Pays-Bas) dans l'affaire Encheva (C‑58/03, pendante devant la Cour), ne semble pas avoir introduit de modifications substantielles à cet égard. L'effet combiné de l'article 16 de la Vreemdelingenwet 2000 — selon lequel une demande d'octroi de permis de séjour peut être rejetée si l'étranger ne dispose pas d'une autorisation de séjour provisoire — et de l'article 3.71 du Vreemdelingenbesluit 2000, selon lequel la demande d'octroi de permis de séjour doit être rejetée si l'étranger ne dispose pas d'une autorisation de séjour provisoire, et les exceptions prévues dans ces dispositions semblent être identiques à ce que prévoyait la réglementation de 1994.

5. La juridiction nationale relève également que, pour les ressortissantes polonaises et slovaque, le séjour d'une durée inférieure à trois mois n'était soumis, au moment où elles sont entrées aux Pays-Bas, à aucune obligation de visa. Ces demanderesses étaient en situation régulière aux Pays-Bas lorsqu'elles ont introduit leurs demandes de permis de séjour aux fins d'établissement. Par contre, selon la réglementation néerlandaise sur les étrangers [dispositions combinées des articles 8 de la Vreemdelingenwet 1994 et 46, paragraphe 1, sous c), du Vreemdelingenbesluit 1994], la demande de permis de séjour entraînerait l'expiration automatique du délai libre de trois mois puisqu'il apparaît que l'étranger entend rester aux Pays-Bas au-delà de cette période. En ce qui concerne les ressortissantes bulgares, leur entrée aux Pays-Bas était soumise à l'époque à une obligation de visa de sorte qu'elles étaient en situation irrégulière aux Pays‑Bas lorsqu'elles ont introduit leurs demandes de permis de séjour aux fins d'établissement.

6. Les demanderesses ont allégué devant la juridiction nationale que la réglementation néerlandaise était contraire aux dispositions en matière d'établissement des accords d'association pertinents, selon l'interprétation que la Cour en a donnée.

7. Les dispositions pertinentes des accords d'association ( ) sont rédigées de manière analogue malgré des différences minimes sans aucune incidence sur leur contenu. Selon l'article 45 des accords avec la république de Bulgarie et la République slovaque, et selon l'article 44 de l'accord avec la république de Pologne, dès l'entrée en vigueur de l'accord, chaque État membre doit réserver un traitement non moins favorable que celui accordé à ses propres sociétés et ressortissants, à l'établissement de sociétés et de ressortissants respectivement bulgares, slovaques ou polonais et à l'activité de ces sociétés et de ces ressortissants établis sur son territoire. Cela est toutefois assorti d'une réserve dans chacun des accords (articles 59 des accords avec la république de Bulgarie et la République slovaque, et 58 de l'accord avec la république de Pologne) selon laquelle, aux fins de l'application du titre incluant les dispositions en matière d'établissement, aucune disposition de l'accord ne doit faire obstacle à l'application, par les parties, de leurs lois et réglementations concernant l'admission et le séjour, le travail, les conditions de travail, l'établissement des personnes physiques et la prestation de services, à condition que n'en soient pas réduits à néant ou compromis les avantages que retire l'une des parties d'une disposition spécifique de l'accord. Selon une déclaration commune annexée à l'Acte final de chacun des accords, le simple fait d'exiger un visa des ressortissants de certaines parties et non de ceux d'autres parties n'est pas considéré comme ayant pour effet d'annuler ou de compromettre les avantages d'un engagement particulier.

8. La Cour a déjà interprété les dispositions en matière d'établissement des accords d'association, notamment dans trois arrêts du 27 septembre 2001 ( ). Nous les analyserons en détail ci-après.

9. C'est dans ces circonstances que la juridiction nationale a déféré à la Cour à titre préjudiciel les questions suivantes:

«1) La réponse que la Cour a donnée à la quatrième question dans l'arrêt qu'elle a rendu le 27 [septembre] 2001 dans l'affaire C‑257/99 (Barkoci et Malik) doit‑elle être interprétée en ce sens que le fait que l'autorité compétente, saisie d'une demande de permis de séjour introduite aux Pays-Bas en vue de s'établir au titre de l'accord d'association, s'abstienne de tout examen au fond en raison de l'absence d'autorisation de séjour provisoire n'est pas compatible avec [les dispositions pertinentes des accords d'association conclus respectivement avec la république de Bulgarie, la république de Pologne et la République slovaque]? Le fait que les conditions de fond posées à l'admission soient clairement et incontestablement remplies a‑t-il une incidence sur la réponse à cette question?

2) Le fait que, au moment de la demande, l'auteur de la demande de permis de séjour soit en séjour régulier aux Pays-Bas au titre d'une autorisation de séjour provisoire ou à un autre titre, par exemple en raison du délai dit libre visé à l'article 8 de la Vreemdelingenwet, intéresse-t-il la réponse à la première question et, le cas échéant, dans quelle mesure?»

10. Les demanderesses, le gouvernement néerlandais et la Commission des Communautés européennes ont présenté des observations. Des observations ont été présentées à l'audience au nom du royaume des Pays-Bas, des gouvernements français et hellénique et de la Commission.

II – Les thèses des parties

11. Dans leurs observations écrites, les demanderesses soutiennent que les dispositions pertinentes des accords d'association combinées à l'arrêt Barkoci et Malik signifient que l'autorité nationale compétente doit examiner toutes les demandes de permis de séjour aux fins d'établissement, que leurs auteurs disposent ou non d'une autorisation de séjour provisoire délivrée dans le pays d'origine. La question de savoir si les conditions de fond posées à l'admission sont clairement et manifestement remplies ne devrait avoir aucune incidence sur la réponse à cette question. S'agissant de la seconde question, elles estiment qu'il doit être possible de solliciter à tout moment aux Pays‑Bas un permis de séjour aux fins d'établissement.

12. Le gouvernement néerlandais — dont les observations ont été largement partagées à l'audience par les gouvernements français et hellénique — rappelle qu'il est constant dans la procédure au principal que les demanderesses ne relèvent pas de l'une des catégories d'étrangers dispensés, en vertu de la législation interne, de l'obligation de posséder une autorisation de séjour provisoire pour demander un permis de séjour aux fins d'établissement, et qu'elles ne relèvent pas de la clause dite «de dureté». Il invoque également la jurisprudence de la Cour sur deux points. Premièrement, les droits d'admission et de séjour qui constituent des corollaires du droit d'établissement consacré dans les accords d'association peuvent être restreints si les règles relatives à l'immigration appliquées par les autorités nationales compétentes ne portent pas atteinte à la substance même de ces droits en rendant leur exercice impossible ou excessivement difficile. Deuxièmement, les accords ne s'opposent pas en principe à un système de contrôle préalable qui subordonne la délivrance d'un permis de séjour par les autorités compétentes en matière d'immigration à la condition que le demandeur établisse qu'il a véritablement l'intention de commencer une activité de travailleur indépendant, sans exercer simultanément aucun emploi salarié ni recourir aux fonds publics, et qu'il dispose dès le départ de ressources financières suffisantes et a des chances raisonnables de réussir ( ).

13. Le gouvernement néerlandais invoque ensuite des raisons pratiques à l'appui d'un système de contrôle préalable dans le pays d'origine. En premier lieu, la vérification dans le pays d'accueil peut ne pas déboucher sur des conclusions précises et fiables tandis qu'il est plus facile de réaliser des enquêtes dans le pays d'origine du fait notamment de la langue et du meilleur accès aux informations requises comme les données personnelles et les antécédents, et de la possibilité de vérifier la fiabilité de documents. En second lieu, l'admission aux Pays-Bas avant tout examen préalable comporterait un risque d'immigration illégale.

14. Selon le gouvernement néerlandais, le système de contrôle préalable permet aux autorités compétentes d'apprécier si l'auteur de la demande répond aux conditions de fond, sans rendre impossible ou excessivement difficile l'exercice du droit d'établissement. Si les demandes étaient examinées une fois l'étranger entré dans le pays, leur appréciation ne serait pas fiable et le but légitime de ce système serait compromis. Le gouvernement néerlandais estime donc que les accords d'association n'excluent pas un tel système. La circonstance que les conditions de fond posées à l'admission soient clairement et manifestement remplies n'a aucune incidence sur la réponse à cette question.

15. Le gouvernement néerlandais relève également que l'arrêt Barkoci et Malik portait sur le système britannique, lequel diffère du régime néerlandais. En effet, les autorités britanniques ont le pouvoir discrétionnaire d'examiner des demandes introduites par des personnes physiques qui se trouvent déjà dans le pays sans autorisation de séjour provisoire mais qui satisfont clairement et manifestement aux conditions de fond pour s'établir. Un pouvoir analogue n'existe pas aux Pays-Bas. La clause de dureté figurant dans la réglementation ne peut s'appliquer que dans des cas particuliers et ne s'applique pas à ceux en cause. Cette clause ne saurait être interprétée comme offrant des possibilités identiques à celles de la législation britannique. Le rejet automatique des demandes de permis de séjour est la conséquence voulue par le législateur néerlandais à défaut d'autorisation de séjour provisoire. À l'audience, le gouvernement néerlandais a souligné le fait que, dans le cadre de la nouvelle loi et du nouveau décret adoptés en 2000, la situation n'avait pas changé sur ce point.

16. S'agissant de la seconde question, le gouvernement néerlandais rappelle que, selon sa législation, le délai de trois mois prévu pour les ressortissants de pays pour lesquels un visa n'est pas requis expire automatiquement s'ils demandent un permis de séjour puisque cela fait apparaître qu'ils entendent rester au-delà de cette période. En pareils cas, l'étranger n'est plus en situation régulière aux Pays-Bas. Une autorisation de séjour provisoire est requise pour que la demande soit examinée.

17. Dans ses observations écrites, la Commission propose d'examiner l'affaire sans mentionner les activités de prostitution que les demanderesses devaient exercer. L'arrêt Jany e.a. ( ) a posé les conditions dans lesquelles ces activités peuvent être considérées comme des activités économiques exercées par des personnes indépendantes. C'est au juge national qu'il incomberait de vérifier si ces conditions sont remplies dans les présentes affaires étant donné notamment que certaines des demanderesses exerceraient leurs activités dans des sex‑clubs. La Commission souligne que la présente affaire est importante pour toutes les activités susceptibles d'être exercées à titre indépendant.

18. S'agissant de personnes qui sont en séjour irrégulier aux Pays‑Bas, comme deux des demanderesses (les ressortissantes bulgares), la Commission estime que l'arrêt Kondova ( ) montre clairement que leurs demandes peuvent être rejetées au seul motif qu'elles sont en situation irrégulière aux Pays-Bas parce qu'elles ne possèdent pas le visa requis.

19. S'agissant des ressortissantes qui ont pu entrer sur le territoire des Pays-Bas et y rester pendant trois mois sans visa, comme quatre des demanderesses (les ressortissantes polonaises et slovaque), la Commission estime que la possibilité de demander, pendant ces trois mois, un permis de séjour aux fins d'établissement contribuerait à l'effet utile des accords d'association. À l'inverse, le rejet automatique de leurs demandes et l'obligation imposée aux personnes physiques satisfaisant clairement aux conditions de fond pour s'établir, de retourner dans leur pays d'origine pour y demander une autorisation de séjour provisoire, nuisent à l'effet utile de ces accords.

20. La Commission rappelle qu'elle a défendu ces points de vue dans l'arrêt Barkoci et Malik et estime que la Cour les a repris dans son dispositif selon lequel l'obligation d'obtenir dans le pays de résidence un permis d'entrer préalable n'a ni pour objet ni pour effet de rendre impossible ou excessivement difficile l'exercice du droit d'établissement prévu par les accords d'association pour autant que l'État membre d'accueil puisse accorder une autorisation d'admission aux personnes dépourvues de permis d'entrer si leurs demandes satisfont clairement et manifestement aux exigences de fond qui auraient été appliquées pour une demande de permis d'entrer dans le pays de résidence. La Commission estime donc que le système en vigueur aux Pays-Bas n'est pas compatible avec les accords d'association. Elle ajoute toutefois que les règles néerlandaises autorisent, selon elle, une interprétation conforme aux accords. La clause de dureté pourrait s'appliquer avec une plus grande souplesse et permettre l'examen de telles demandes. On limiterait les abus en exigeant de l'auteur de la demande qu'il prouve que le délai libre de trois mois n'a pas expiré. La Commission fait également remarquer que, en pareilles circonstances, la jurisprudence admet que l'examen de la demande soit plus sommaire que celui effectué pour les demandes présentées dans le pays de résidence.

21. Sur ce point, le gouvernement français a soutenu à l'audience que la distinction entre un examen plus sommaire et un examen complet était artificielle parce qu'un examen complet sera toujours requis pour apprécier si les conditions d'établissement sont remplies. En autorisant tout type d'examen de demandes présentées sur le territoire d'un État membre, on priverait de toute efficacité le système de contrôle préalable dans le pays d'origine.

III – Appréciation

22. Il est peut-être plus clair de traiter conjointement les questions déférées à titre préjudiciel. La question principale est la suivante: savoir si les dispositions en matière d'établissement des accords d'association empêchent un État membre d'adopter une mesure selon laquelle une demande de permis de séjour aux fins d'établissement, introduite sur son territoire en application des accords d'association, doit être rejetée sans être examinée au seul motif que l'auteur de la demande ne dispose pas d'une autorisation de séjour provisoire. La réponse à la question principale pourrait être affectée par les problèmes soulevés dans les deux sous‑questions relatives à l'importance du respect clair et manifeste des conditions de fond posées à l'admission, et aux conséquences de la situation régulière ou irrégulière des demanderesses aux Pays-Bas au moment où elles ont introduit leur demande.

23. Nous organiserons notre analyse comme suit: nous examinerons tout d'abord les éléments fondamentaux du droit d'établissement inscrit dans les accords d'association, à la lumière notamment de la jurisprudence antérieure de la Cour (section A). Nous identifierons ensuite les conditions que doivent remplir les mesures des États membres qui affectent ce droit d'établissement (section B). Puis nous appliquerons ces conclusions en examinant les dispositions néerlandaises en cause dans la présente affaire, en distinguant selon que les étrangers sont en situation irrégulière ou régulière sur le territoire d'un État membre (sections C et D respectivement).

A – Le droit d'établissement prévu par les accords d'association

24. Selon une jurisprudence bien établie, un traité international doit être interprété non pas uniquement en fonction des termes dans lesquels il est rédigé, mais également à la lumière de ses objectifs. L'article 31 de la convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 précise, à cet égard, qu'un traité doit être interprété de bonne foi, suivant le sens ordinaire à attribuer à ses termes dans leur contexte, et à la lumière de son objet et de son but ( ). Il en va de même pour les accords d'association. En ce qui concerne leur contexte, les accords d'association doivent être interprétés à la lumière de la décision politique de les utiliser comme un instrument pour l'adhésion, surtout après le Conseil européen de Copenhague des 21 et 22 juin 1993 et l'Agenda 2000 ( ). Les institutions de l'Union emploient ces accords pour apprécier le degré de convergence des États membres en voie d'adhésion avec les règles de l'intégration des marchés et avec d'autres éléments de l'acquis communautaire ( ). Le but des institutions de l'Union semble être de rapprocher progressivement les dispositions des accords d'association et celles du traité CE. Cela est également censé préparer les marchés nationaux respectifs à la pleine application des règles communautaires sur l'intégration des marchés.

25. Il va sans dire qu'une telle conception fonctionne dans les deux sens. Les accords d'association servent également à préparer l'Union à l'adhésion des nouveaux États membres, à leur participation au marché intérieur (même si c'est par le biais de règles transitoires) et à l'acquisition de la citoyenneté européenne par les ressortissants de ces États.

26. Il n'est donc pas surprenant que la Cour ait reconnu que la finalité des accords d'association était de créer un cadre approprié pour l'intégration progressive dans la Communauté des États parties à ces accords, aux fins de leur éventuelle adhésion à cette dernière ( ). Le but même des accords peut par conséquent justifier une interprétation dynamique de leurs dispositions qui tienne compte de l'évolution du processus d'adhésion des nouveaux États membres à l'Union européenne. Selon nous, c'est surtout la nature particulière de ces accords qui explique l'interprétation que la Cour donne de leurs dispositions.

27. La jurisprudence de la Cour clarifie déjà certaines des questions relatives à l'interprétation des dispositions en matière d'établissement des accords d'association. Un certain nombre de conclusions dans les arrêts Gloszczuk, Kondova et Barkoci et Malik sont de nature générale: les dispositions en matière d'établissement des accords d'association sont d'effet direct et confèrent des droits aux particuliers qui peuvent être invoqués devant les juridictions nationales et appliqués par elles ( ); les droits d'admission et de séjour constituent les corollaires de ce droit d'établissement, mais ne sont pas absolus ( ); la jurisprudence sur le droit d'établissement prévu par le traité ne s'étend pas automatiquement au contexte des accords d'association étant donné les différences d'objectif et de rédaction entre le traité et les accords ( ). La réserve, prévue par les accords d'association, sur l'application par l'État membre d'accueil de ses règles nationales relatives à l'admission, au séjour et à l'établissement des personnes physiques doit être interprétée en ce sens que l'État membre peut appliquer ces règles mais qu'elles doivent être «aptes à réaliser l'objectif visé» et ne pas constituer, «au regard de celui‑ci, une intervention qui porterait atteinte à la substance même des droits [d'établissement conférés par les accords d'association] en rendant l'exercice de ces droits impossible ou excessivement difficile» ( ).

28. S'agissant de la présente affaire, la première conclusion importante à tirer des arrêts antérieurs est que le droit d'établissement prévu dans les accords d'association comporte un droit d'entrer et de résider dans les États membres. À cet égard, il est significatif que la Cour n'ait pas suivi l'avocat général Mischo ou l'avocat général Alber qui avaient soutenu que les ressortissants des États parties aux accords d'association ne pouvaient tirer aucun droit d'admission et de séjour de ces accords ( ). Au lieu de cela, elle a clairement reconnu que les droits d'admission et de séjour étaient conférés en tant que corollaires du droit d'établissement. Pour la Cour, le droit d'accès «à l'exercice d'activités économiques qui ne relèvent pas du marché de l'emploi présuppose l'existence […] d'un droit d'admission et de séjour dans l'État membre d'accueil» ( ).

29. La circonstance que le droit d'établissement, inscrit dans les accords d'association, comporte des droits d'admission et de séjour résulte simplement du fait qu'il est entendu comme un droit conféré aux particuliers assorti d'un effet direct et dont l'effectivité doit être garantie. En réalité, lesdits droits contribuent à l'exercice effectif du droit d'établissement. Si ce droit était rendu absolument dépendant des diverses règles nationales en matière d'immigration, ces dernières pourraient être facilement utilisées pour porter atteinte au droit d'établissement figurant dans les accords, voire le réduire à néant.

30. L'autre aspect de ce rapport instrumental est que les corollaires que sont les droits d'admission et de séjour, prévus par les accords d'association, n'existent que dans la mesure où ils sont nécessaires à l'exercice du droit d'établissement. Ces droits doivent par conséquent être soumis à des conditions garantissant qu'il n'en est pas fait usage à d'autres fins que l'établissement.

31. Ni l'Union européenne ni ses États membres ne se sont engagés à octroyer un droit général de libre circulation aux ressortissants des États associés. Cela explique et justifie l'existence de règles contrôlant l'accès au territoire des États membres, et les dispositions des accords destinées à garantir leur effet utile. Ainsi que nous l'avons relevé ci‑dessus, tous les accords incluent une réserve selon laquelle rien dans l'accord ne doit empêcher l'application, par les parties, de leurs lois et réglementations concernant l'admission et le séjour, le travail, les conditions de travail, l'établissement des personnes physiques et la prestation de services, à condition que n'en soient pas réduits à néant ou compromis les avantages que retire l'une des parties d'une disposition spécifique du présent accord. Selon une déclaration commune annexée à l'Acte final de chacun des accords, le simple fait d'exiger un visa des ressortissants de certaines parties et non de ceux d'autres parties ne doit pas être considéré comme ayant pour effet d'annuler ou de compromettre les avantages d'un engagement particulier. Les limites imposées à la circulation de ressortissants des parties contractantes peuvent également se déduire des dispositions sur la circulation des travailleurs figurant dans les accords. Ces dispositions excluent tout droit d'admission et de séjour, et se rapportent exclusivement au traitement non discriminatoire de ces travailleurs originaires des États associés, qui sont autorisés à entrer et à résider dans un État membre en vertu des règles nationales sur l'immigration ( ).

32. La finalité consistant à garantir le caractère effectif des contrôles de l'immigration à des fins autres que l'établissement justifie d'appliquer certaines exigences procédurales aux ressortissants des États associés. Le droit d'établissement prévu par les accords d'association peut donc être soumis à des conditions à la fois de fond ( ) et de forme (visa et autres procédures en matière d'immigration). Ces dernières sont toutefois étroitement liées aux premières puisqu'elles visent à garantir qu'il ne soit pas fait usage du droit d'entrer et de résider dans un État membre à des fins autres que l'établissement.

33. C'est pour de tels motifs que la Cour aussi indique clairement dans ses arrêts précédents que certains systèmes de contrôle préalable seraient compatibles avec le droit d'établissement prévu par les accords d'association. Toutefois cette compatibilité n'est pas inconditionnelle. La Cour affirme qu'un système de contrôle préalable «tel que celui établi par les Immigration Rules [du Royaume-Uni], par lequel l'État membre d'accueil subordonne la délivrance d'une autorisation d'admission et de séjour à la vérification par les autorités compétentes en matière d'immigration que le demandeur entend véritablement exercer dans cet État, à titre exclusif, une activité indépendante et viable, est en principe compatible avec [les accords d'association]» ( ). Deux aspects importants doivent être relevés dans cette conclusion. Premièrement, l'acceptation d'une exigence procédurale spécifique posée par les règles nationales en matière d'immigration (le système de contrôle préalable) est justifiée dans la mesure où elle est nécessaire pour vérifier que l'auteur de la demande remplit les conditions de fond relatives au droit d'établissement ( ). Deuxièmement, l'expression «en principe» indique que l'acceptation par la Cour de la légalité de tels systèmes de contrôle préalable n'est pas absolue: leur légalité est soumise à certaines conditions. Ces deux aspects de la reconnaissance par la Cour d'un système de contrôle préalable dans l'arrêt Barkoci et Malik indiquent peut-être qu'un tel système n'est pas acceptable dans certains cas. On peut soutenir que, tandis que certaines circonstances sont susceptibles de justifier l'application d'un tel système de contrôle préalable pour vérifier que les conditions de fond relatives à l'établissement sont remplies, dans d'autres circonstances, tel ne sera pas le cas. Pour que cette interprétation soit possible, il est toutefois nécessaire de démontrer qu'un système général de contrôle préalable peut coexister avec des exceptions prévoyant une appréciation du droit de séjour aux fins d'établissement pour un individu déjà présent sur le territoire de l'État membre d'accueil sans que les exceptions compromettent le système général. C'est l'un des éléments les plus importants du désaccord entre la Commission et les États membres qui ont présenté des observations. Nous y reviendrons ci-après.

34. À partir de l'analyse effectuée jusqu'ici, il est possible d'identifier dans les arrêts antérieurs de la Cour une tentative de mettre en balance deux intérêts concurrents: s'il est vrai que le droit d'établissement ne doit pas devenir un instrument destiné à contourner les règles nationales en matière d'immigration et à entrer dans l'Union européenne à des fins autres que l'établissement, il est tout aussi vrai que les règles nationales en matière d'immigration ne doivent pas devenir un instrument pour empêcher les ressortissants des États associés de jouir du droit d'établissement.

B – Conditions à remplir par les restrictions au droit d'établissement prévu par les accords d'association

35. C'est à la lumière de ces deux intérêts que nous devons définir les limites et les conditions que doivent respecter des règles nationales sur l'admission et le séjour de ressortissants d'États associés. Nous pourrons ainsi nous prononcer sur la licéité de la condition posée par le royaume des Pays‑Bas de posséder une autorisation de séjour provisoire, et sur sa mise en œuvre dans différentes circonstances. Selon nous, des règles nationales qui restreignent le droit d'établissement conféré par les accords d'association sont soumises à trois séries de conditions.

36. Rappelons en premier lieu que la reconnaissance d'un effet direct est inextricablement liée au fait de conférer aux particuliers des droits qu'ils sont censés pouvoir exercer. Est inhérente à la reconnaissance de l'effet direct l'idée d'effectivité et de protection juridictionnelle des droits octroyés aux particuliers. La reconnaissance de l'effet direct de ces dispositions des accords d'association signifie par voie de conséquence que l'exercice par les États membres d'un pouvoir discrétionnaire dans l'application de leurs règles sur l'admission et le séjour de ressortissants d'États associés doit s'effectuer de manière à pouvoir faire l'objet d'un contrôle juridictionnel, et à ne pas compromettre le caractère effectif de ces droits.

37. À cet égard, il est important de relever que, dans une jurisprudence différente dans laquelle la Cour a apprécié si l'on pouvait admettre des régimes d'autorisation administrative préalable, elle a précisé qu'ils ne sauraient légitimer un comportement discrétionnaire de nature à priver les dispositions communautaires de leur effet utile ( ). Afin de garantir qu'il n'en soit pas ainsi et que de tels systèmes, et l'exercice du pouvoir discrétionnaire qu'ils impliquent, ne soient pas utilisés de manière arbitraire, la Cour exige que ces régimes soient fondés sur des critères objectifs et non discriminatoires connus à l'avance à l'attention des personnes concernées ( ). Toutes les personnes lésées doivent en outre pouvoir disposer d'une voie de recours ( ).

38. Il faut, selon nous, appliquer des critères similaires pour apprécier la validité de systèmes nationaux qui exigent de ressortissants d'États associés ayant l'intention d'exercer leur droit d'établissement d'obtenir dans leur État d'origine une autorisation préalable de séjour provisoire. Pareils systèmes doivent être fondés sur des critères objectifs connus à l'avance et justifiés par la nécessité de vérifier que ces personnes veulent véritablement exercer une activité à titre indépendant. Ils doivent également fournir des garanties procédurales appropriées et des voies de recours aux personnes invoquant le droit d'établissement.

39. Un critère d'appréciation supplémentaire de mesures nationales relatives à l'admission, au séjour et à la résidence de personnes physiques provient de la condition, inscrite dans les accords, que de telles mesures ne doivent pas être de nature à ce qu'en soient réduits à néant ou compromis les avantages que retire l'une des parties aux accords ( ). La Cour interprète ce concept lié aux droits octroyés aux ressortissants des États associés en ce sens que les mesures doivent être aptes à réaliser l'objectif visé et ne pas porter atteinte à la substance même de ces droits en rendant leur exercice impossible ou excessivement difficile ( ).

40. Il est certain qu'il ne s'agit pas du critère de proportionnalité. Cela résulte du fait que le droit d'établissement prévu par les accords d'association ne doit pas être interprété de la même manière que le droit d'établissement prévu par le traité, ainsi que la Cour l'a clairement exprimé dans les mêmes affaires. La simple similarité ou même le caractère identique du libellé des dispositions ne suffit pas pour justifier la même interprétation. Les objectifs plus limités des accords d'association et les restrictions plus larges qui y sont expressément prévues justifient une approche plus restrictive de l'interprétation du droit d'établissement octroyé aux ressortissants d'États associés ( ). Le critère à appliquer exige plutôt que les mesures nationales susceptibles d'entraver l'exercice du droit d'établissement prévu dans les accords d'association ne portent pas atteinte à la substance même de ce droit.

41. Toutefois, cet impact sur la substance de ce droit est également apprécié à la lumière des objectifs poursuivis par les mesures nationales. On peut également déduire des arrêts Barkoci et Malik, Kondova et Gloszczuck que les fins et les moyens doivent être aptes ou appropriés. Dans l'arrêt Barkoci et Malik, par exemple, la Cour a affirmé que, «[à] cet égard, il importe de vérifier si les règles relatives à l'immigration appliquées par les autorités nationales compétentes, qui exigent d'un ressortissant tchèque, préalablement à son départ vers l'État membre d'accueil, qu'il obtienne un permis d'entrer dont la délivrance est subordonnée à la vérification de conditions de fond, telles que celles prévues au point 212 des Immigration Rules, sont aptes à réaliser l'objectif visé et si elles ne constituent pas, au regard de celui-ci, une intervention qui porterait atteinte à la substance même des droits octroyés par l'article 45, paragraphe 3, de l'accord d'association aux ressortissants tchèques, en rendant l'exercice de ces droits impossible ou excessivement difficile» ( ). En d'autres termes, la question de savoir si les mesures frappent la substance même des droits dépend également de l'aptitude ou non de ces mesures à réaliser l'objectif visé.

42. À cet égard, il peut être important de rappeler deux jurisprudences bien connues dans lesquelles la Cour applique un critère analogue fondé sur le degré d'atteinte à la substance d'un droit par les mesures en cause.

43. Dans ces affaires relatives aux limites de l'autonomie procédurale des États membres, la Cour affirme que, «[e]n l'absence de réglementation communautaire en la matière, il appartient à l'ordre juridique interne de chaque État membre de désigner les juridictions compétentes et de régler les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent de l'effet direct du droit communautaire. Toutefois, ces modalités ne peuvent être moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne ni rendre en pratique impossible ou excessivement difficile l'exercice des droits conférés par l'ordre juridique communautaire» ( ). Cette jurisprudence peut être pertinente parce que la règle en cause dans la présente affaire est une règle procédurale et non une règle de fond. Elle peut être également pertinente parce qu'elle montre que, tout en étant très respectueuse des modalités procédurales des États membres, la Cour examine toujours si les mesures en cause étaient aptes à réaliser un objectif légitime. L'autre jurisprudence pertinente est celle sur les droits fondamentaux, notamment le droit fondamental de propriété ou le libre exercice des activités économiques (qui présente une certaine importance pour notre affaire), qui peuvent être restreints dans l'intérêt général «à condition que ces restrictions répondent effectivement à des objectifs d'intérêt général poursuivis par la Communauté et ne constituent pas, compte tenu du but poursuivi, une intervention démesurée et intolérable qui porterait atteinte à la substance même de ces droits» ( ).

44. On peut déduire de ces affaires que le critère de l'atteinte à la substance du droit ne dépend pas simplement d'une analyse de l'incidence de la mesure restrictive sur le droit lui-même. Il dépend également de l'objectif poursuivi par la mesure et de l'aptitude de cette dernière à l'atteindre. Bien que le critère n'impose pas d'apprécier la proportionnalité ou même l'existence d'une solution moins restrictive que cette mesure (nécessité), il exige toujours une appréciation du caractère apte ou approprié des finalités et des moyens.

45. Il faut prendre en compte une dernière série de conditions lorsqu'on apprécie des mesures nationales restrictives du droit d'établissement octroyé par les accords d'association. Elles portent sur l'exigence imposée aux États membres de respecter les principes généraux du droit, dont les droits fondamentaux, lorsqu'ils agissent dans le champ d'application du droit communautaire ( ).

46. Lorsque les États membres appliquent des règles prévues dans les accords entre la Communauté et des pays tiers ou qu'ils y dérogent, ils agissent dans le champ d'application du droit communautaire. Lorsque les ressortissants de pays tiers bénéficient de droits issus d'accords conclus entre leur pays et la Communauté, les restrictions apportées à ces droits par des mesures des États membres doivent être également conformes aux droits fondamentaux et aux principes généraux du droit dont la Cour assure le respect ( ). Dans ces circonstances, les autorités de l'État membre concerné et ses juridictions nationales sont également tenues de respecter — et non pas simplement de «prendre en compte» — les droits fondamentaux applicables dans l'ordre juridique communautaire qui, par leur nature même, sont également applicables aux ressortissants de pays tiers, comme le droit au respect de la vie familiale ou le droit à une protection juridictionnelle effective ( ).

47. À cet égard, il importe de relever que la protection juridictionnelle des droits fondamentaux est particulièrement importante au regard du traitement réservé aux ressortissants de pays tiers puisque ces derniers constituent des «discrete and insular minorities» («minorités distinctes et isolées») ( ). Ce sont souvent des groupes particulièrement vulnérables dépourvus d'autres moyens, notamment de moyens politiques pour influencer le législateur et le processus politique, pour protéger leurs droits. De par la nature même d'une communauté politique, les étrangers ne peuvent pas bénéficier de tous les droits octroyés aux citoyens de cette communauté, mais c'est précisément pour la même raison qu'ils méritent une protection juridictionnelle accrue lorsque les droits qui leur sont octroyés sont affectés par des décisions de cette même communauté politique.

48. À la lumière de ce qui précède, nous estimons pouvoir conclure que des règles nationales sur l'admission et le séjour de ressortissants d'États associés, qui souhaitent résider dans un État membre de l'Union pour s'y établir sont acceptables aussi longtemps qu'elles satisfont aux conditions générales suivantes: 1) elles doivent être fondées sur des critères objectifs qui peuvent être connus à l'avance des demandeurs, et font l'objet d'un contrôle juridictionnel; 2) elles ne doivent pas porter atteinte à la substance même du droit d'établissement (elles sont acceptables tant qu'elles sont aptes à poursuivre l'objectif de contrôle de l'immigration à des fins autres que l'établissement et qu'elles ne rendent pas l'exercice du droit d'établissement impossible ou excessivement difficile); et 3) elles doivent être conformes aux droits fondamentaux et aux principes généraux du droit auxquels les États membres sont soumis lorsqu'ils agissent dans le champ d'application du droit communautaire.

49. C'est à la lumière de ces conditions générales que nous allons maintenant examiner l'application des règles néerlandaises dans les deux cas de figure exposés par la juridiction nationale. À cet égard, il ressort de la jurisprudence qu'il importe de distinguer entre les personnes qui sont en situation régulière aux Pays‑Bas au moment de leur demande de permis de séjour et celles qui sont en situation irrégulière aux Pays-Bas.

C – La situation de ressortissants d'États associés en situation irrégulière dans l'État membre d'accueil

50. On peut en principe admettre qu'il est compatible avec les accords d'association de rejeter, sans les examiner, des demandes faites dans l'État membre d'accueil par des personnes en situation irrégulière. Cette compatibilité résulte de la nécessité de garantir le caractère effectif des règles nationales sur l'admission, le séjour et la résidence de ressortissants de pays tiers. Pour garantir ce caractère effectif, il est essentiel d'empêcher les ressortissants des États associés de tirer un quelconque avantage d'une situation irrégulière. Ainsi, la Cour a estimé dans l'arrêt Gloszczuk qu'il est compatible avec les dispositions pertinentes des accords d'association qu'un État membre rejette une demande d'établissement «au motif que, lors de la présentation de celle‑ci, le demandeur séjournait illégalement sur son territoire, en raison de fausses déclarations faites auxdites autorités aux fins d'obtenir une autorisation d'admission initiale fondée sur un autre titre ou du non‑respect d'une condition expresse liée à cette admission et ayant trait à la durée autorisée de son séjour dans ledit État membre» ( ). Ainsi, la situation irrégulière du demandeur dans l'État membre d'accueil est, en principe, un motif suffisant pour rejeter la demande.

51. Tel serait le cas des ressortissantes bulgares en l'espèce dont il était exigé un visa pour entrer et séjourner aux Pays-Bas pour une période maximale de six mois, mais qui n'en avaient pas lorsqu'elles ont présenté leurs demandes de permis de séjour aux fins d'établissement. En principe, pareille violation des règles du pays d'accueil en matière d'immigration les empêche de faire examiner leurs demandes. En effet, selon une déclaration commune des parties, annexée à l'Acte final de chacun des accords d'association pertinents, déclaration dont il faut tenir compte dans l'interprétation desdits accords, le simple fait d'exiger un visa des ressortissants de certaines parties et non de ceux d'autres parties n'est pas considéré comme ayant pour effet d'annuler ou de compromettre les avantages d'un engagement particulier.

52. Cependant, nous répétons «en principe» aux points précédents parce qu'on pourrait songer à des cas dans lesquels une politique de visas très restrictive menée par un État membre pourrait fonctionner comme un obstacle absolu à l'admission et à la résidence aux fins d'établissement. En d'autres termes, les règles en matière d'immigration pourraient être tellement strictes qu'elles frapperaient la substance même du droit d'établissement consacré dans les accords d'association. Il convient également de préciser que les conditions imposées à un ressortissant d'un État associé pour qu'il entre légalement sur le territoire d'un État membre de l'Union ne doivent pas être de nature à lui dénier en pratique l'exercice de son droit d'établissement prévu par les accords d'association. Si les règles régissant l'admission sur le territoire de l'État étaient de nature à refuser effectivement l'accès à cet État pour s'y établir, alors le ressortissant d'un État associé n'aurait aucune possibilité d'exercer «légalement» son droit d'établissement.

53. Si, par exemple, les décisions négatives adoptées en matière de visa par les représentations diplomatiques et consulaires d'un État membre ne faisaient l'objet d'aucun contrôle juridictionnel effectif, ou d'un contrôle très limité, on pourrait soutenir que l'unique chance qu'avait un ressortissant d'un État avec lequel la Communauté a conclu un accord d'association, de faire valoir le droit d'établissement, serait d'entrer dans l'État membre d'accueil comme étranger en situation irrégulière. Ainsi, la distinction opérée par la jurisprudence de la Cour entre la situation régulière et la situation irrégulière d'étrangers ne doit pas être considérée comme absolue, mais subordonnée à la compatibilité, avec les dispositions des accords d'association en matière d'établissement, des dispositions nationales qui définissent l'irrégularité de la situation de l'étranger sur le territoire d'un État membre.

54. Dans ses observations, la Commission fait remarquer que, apparemment, l'octroi par les représentations diplomatiques et consulaires néerlandaises d'une autorisation de séjour provisoire prend souvent beaucoup de temps ( ), empêchant de fait les ressortissants de pays associés d'exercer leur droit d'établissement. Si tel devait être le cas sans qu'ils puissent en outre disposer d'une quelconque voie de recours effective, les ressortissantes bulgares pourraient alléguer que l'unique moyen pour elles d'exercer effectivement leur droit d'établissement serait d'entrer illégalement aux Pays‑Bas et de faire ensuite valoir leur droit devant les juridictions nationales.

55. Néanmoins, les ressortissantes bulgares n'ont pas invoqué dans la procédure au principal d'arguments à l'appui de cette hypothèse. Il incomberait, en tout état de cause, à la juridiction nationale de déterminer si tel est le cas.

56. Il ressort de l'ordonnance de la juridiction nationale et des observations présentées par les diverses parties que les ressortissantes bulgares allèguent simplement que le droit d'établissement leur donne un droit automatique d'admission et de résidence. Selon la juridiction nationale, elles en concluent donc qu'un visa (et, partant, une autorisation de séjour provisoire) ne saurait être exigé de quiconque ayant l'intention de travailler à titre indépendant dans l'un des États membres.

57. Nous devons toutefois rappeler que, ainsi que la demanderesse le reconnaît indirectement, un droit d'admission et de résidence n'existe que dans la mesure où il y a un droit d'accès lié à l'exercice du droit d'établissement. Ainsi que nous l'avons affirmé ci-dessus, pareil droit peut donc être soumis aux conditions nécessaires pour garantir que le droit d'admission n'est pas utilisé à d'autres fins que l'établissement. C'est ce qui justifie l'existence de conditions et de procédures spéciales (comme les visas).

58. Toutefois, ainsi que la Cour l'a précisé dans les arrêts Jany e.a. et Barkoci et Malik, l'obligation d'«obtenir un permis d'entrer, dont la délivrance est subordonnée à la vérification de conditions de fond […] n'a ni pour objet ni pour effet de rendre impossible ou excessivement difficile l'exercice par les ressortissants tchèques des droits qui leur sont octroyés par l'article 45, paragraphe 3, de l'accord d'association» ( ).

59. En conséquence, il suffit de relever que les ressortissantes bulgares sont entrées illégalement aux Pays-Bas et que, ce faisant, elles se sont mises dans une situation qui, hormis les importantes réserves figurant aux points 52 et 53 des présentes conclusions, les empêche d'exercer le droit d'établissement garanti par l'accord d'association entre la Communauté et la république de Bulgarie.

60. En tenant compte des importantes réserves susmentionnées, le rejet automatique de demandes présentées par des immigrés en situation irrégulière nous semble être compatible avec les dispositions pertinentes des accords d'association. Rien ne prouve dans la présente affaire que les ressortissantes bulgares n'avaient aucun autre moyen d'exercer leur droit d'établissement que d'être des étrangères en situation irrégulière. De plus, elles n'ont à aucun moment tenté d'exercer leur droit d'établissement selon les conditions établies par l'État membre d'accueil et n'ont pas non plus cherché à contester en justice la légalité de ces conditions au regard de l'accord d'association.

D – La situation de ressortissants d'États associés en situation régulière dans l'État membre d'accueil

61. Comme nous l'avons affirmé ci-dessus, la Cour a examiné dans l'arrêt Barkoci et Malik la compatibilité avec les accords d'association de la condition, imposée à un ressortissant d'un État associé voulant entrer au Royaume-Uni pour s'y établir, d'une autorisation de séjour provisoire obtenue dans l'État d'origine. Il existe toutefois d'importantes différences entre les faits relatifs aux ressortissantes polonaises et slovaque dans la présente affaire et les faits dans l'affaire Barkoci et Malik.

62. En premier lieu, la condition est imposée en l'espèce aux ressortissants d'un État associé qui sont déjà en situation régulière aux Pays-Bas et qui demandent seulement à changer de statut pour devenir des résidents permanents afin d'exercer une activité à titre indépendant.

63. En second lieu, les conséquences de la condition imposée ne sont pas identiques dans les deux cas. Dans le cas des United Kingdom Immigration Rules, la demande de permis de séjour aux fins d'établissement présentée par un ressortissant d'un État associé serait encore examinée par l'administration même en l'absence d'une autorisation de séjour provisoire. Sa demande ferait simplement l'objet d'un examen plus sommaire par les autorités britanniques.

64. Il est important qu'il ait été reconnu dans l'arrêt Barkoci et Malik que l'administration a appliqué les United Kingdom Immigration Rules avec souplesse. «Dans ces conditions, sans même qu'il soit besoin d'aborder la question de savoir si l'article 59, paragraphe 1, [la réserve] de l'accord d'association permet aux autorités compétentes de l'État membre d'accueil de refuser d'admettre sur son territoire un ressortissant tchèque dépourvu de permis d'entrer, il suffit d'examiner si l'application par les autorités britanniques de la législation nationale en matière d'immigration dans son ensemble, y compris l'exercice du pouvoir discrétionnaire du Secretary of State visant à déterminer si la condition relative à la possession d'un permis d'entrer peut être écartée dans des cas individuels, apparaît conforme à la condition énoncée à la fin de la première phrase dudit article 59, paragraphe 1» ( ). Cela montre clairement que l'analyse de la Cour était centrée sur un système qui prévoit un pouvoir discrétionnaire inexistant dans la réglementation néerlandaise, ainsi que l'ordonnance de renvoi et le gouvernement néerlandais l'ont indiqué de manière suffisamment claire.

65. Ainsi la conclusion de la Cour, selon laquelle les dispositions pertinentes figurant dans l'un des accords d'association ne s'opposent pas à ce que les United Kingdom Immigration Rules exigent un contrôle préalable «pour autant que [les] autorités [compétentes] exercent leur pouvoir d'appréciation à l'égard des demandes d'admission aux fins d'établissement, présentées au titre dudit accord, au point d'arrivée dans cet État, de manière telle qu'une autorisation d'admission puisse être accordée […] sur un fondement autre que celui des Immigration Rules, si la demande de ce dernier satisfait clairement et manifestement aux mêmes conditions de fond que celles qui auraient été appliquées s'il avait demandé un permis d'entrer dans [son pays d'origine]» ( ), semble également se référer au seul système du Royaume-Uni. En effet, cela signifie bien que les accords d'association ne s'opposent pas à un système de contrôle préalable dans le pays d'origine pour autant que les demandes présentées dans l'État membre d'accueil ne soient pas automatiquement rejetées mais qu'elles soient effectivement examinées, même de manière plus sommaire ( ), lorsqu'elles satisfont clairement et manifestement aux conditions de fond en matière d'établissement. Cela ne signifie pas nécessairement, bien que cela puisse être le cas, que le système néerlandais, selon lequel pareilles demandes sont automatiquement rejetées sans être examinées et qui n'inclut pas un pouvoir discrétionnaire comme celui prévu dans le système britannique, est incompatible avec les accords d'association. Cependant, cela ne signifie certainement pas que ce système est compatible.

66. On peut en effet se référer à l'arrêt Barkoci et Malik pour étayer la première conclusion (a contrario) plutôt que la seconde. On pourrait alléguer que l'apparente condition imposée par la Cour signifierait qu'un système automatique tel que celui des Pays-Bas serait incompatible avec les accords. Mais les caractéristiques particulières des deux systèmes recommandent de réexaminer le système des Pays‑Bas sur ses mérites propres. L'arrêt Barkoci et Malik ne doit pas être considéré comme totalement décisif pour la présente affaire, mais uniquement comme fournissant une orientation générale.

67. Vu la jurisprudence, certaines choses sont toutefois claires.

68. En premier lieu, le fait que les conditions de fond d'obtention d'un permis de séjour aux fins d'établissement soient clairement et manifestement remplies ne change rien en tant que tel en ce qui concerne la question principale soulevée par la juridiction nationale. En d'autres termes, le fait que la Cour ait conclu dans l'arrêt Barkoci et Malik que les accords d'association ne s'opposent pas à un système tel que celui établi par le Royaume-Uni ne signifie pas que seul ce système est compatible avec les accords. Il faut tenter d'éviter les dangers d'un raisonnement a contrario hâtif. On peut tout au plus dire avec certitude que, si le système néerlandais de rejet automatique devait être considéré comme incompatible avec les accords d'association, une option qui serait compatible avec ces accords serait d'adopter un système analogue à celui du Royaume-Uni.

69. Le gouvernement néerlandais soutient également que, selon la législation en vigueur aux Pays-Bas, le délai libre de trois mois prévu pour les ressortissants de pays pour lesquels un visa n'est pas requis expire automatiquement s'ils demandent un permis de séjour puisque cela ferait apparaître qu'ils entendent rester au-delà de ce délai de trois mois. En pareils cas, la situation de l'étranger aux Pays‑Bas n'est plus régulière et une autorisation de séjour provisoire est requise pour que la demande soit examinée. Ainsi, leur situation ne serait nullement différente de celle des ressortissantes bulgares qui ne respectent pas l'exigence de visa, et le rejet automatique de leurs demandes serait également justifié.

70. Sous l'angle des accords d'association, la disposition, selon laquelle le simple fait de présenter une demande de permis de séjour aux fins d'exercer le droit d'établissement conféré par les accords d'association a pour effet de rendre irrégulière la situation d'un ressortissant de l'un des pays avec lesquels la Communauté a conclu pareils accords, a pour effet de réduire à néant ou de compromettre ce droit. Si l'on devait suivre l'argumentation du gouvernement néerlandais, il suffirait à tout État membre de qualifier d'illégal un certain comportement pour être autorisé à refuser toute demande d'établissement même si le comportement lui-même était une demande d'établissement. C'est la légalité de la condition posée par le royaume des Pays-Bas qui doit d'abord être appréciée et non l'inverse. Dans ce cas, contrairement à la situation des ressortissantes bulgares, les ressortissantes des États associés étaient en situation régulière jusqu'à ce qu'elles décident de demander un permis de séjour aux fins d'établissement. À la suite de cette demande, elles ne sont non seulement pas en mesure d'exercer le droit d'établissement au moyen d'une telle demande, mais elles sont en outre privées de leur droit à un séjour de courte durée en vertu du régime de Schengen. Cette irrégularité automatique constitue une sanction supplémentaire qui apparaît comme une peine injustifiée et excessivement sévère pour avoir exercé un droit tiré d'une situation par ailleurs régulière et elle ne correspond à aucun objectif légitime distinct qui ne soit déjà sauvegardé par l'exigence principale d'autorisation de séjour provisoire. Cela ne préjuge en rien de la question de savoir si l'exigence d'une autorisation de séjour provisoire obtenue dans le pays d'origine est compatible avec les accords.

71. Cette question pourrait être également examinée sous l'angle de l'acquis de Schengen. Nous n'approfondirons pas ici cet examen puisque cette question peut être résolue dans le cadre des accords d'association. Cette seconde optique soulèverait la question de la compétence de la Cour pour interpréter les dispositions pertinentes de l'acquis de Schengen étant donné la limitation figurant à l'article 68 CE. Si les dispositions des accords d'association ne suffisaient pas à résoudre la question, nous n'aurions aucun scrupule à affirmer que la Cour est compétente dans tous les cas pour interpréter les dispositions de l'acquis de Schengen si leur interprétation est essentielle pour définir l'étendue de droits qui relèvent de la compétence générale de la Cour. Nous examinerions ensuite si les dispositions pertinentes de la convention d'application de l'accord de Schengen ( ) contiennent des normes et des principes qui empêchent un État membre prenant part à cette coopération plus étroite d'établir qu'une demande d'établissement fait expirer la période de trois mois du régime de séjour de courte durée prévu par l'accord de Schengen.

72. Nous devons ensuite procéder à l'analyse de la condition essentielle posée par les dispositions néerlandaises en cause, à savoir qu'aucune demande directe de séjour permanent ne peut être faite aux Pays-Bas aux fins d'établissement même si leurs auteurs y sont en situation régulière avec un statut différent et même s'ils satisfont clairement et manifestement aux conditions de fond pour s'établir. Le refus automatique de toute demande non précédée d'un contrôle préalable dans l'État d'origine est essentiel, selon le royaume des Pays‑Bas, pour garantir le caractère effectif de ce système de contrôle préalable. Mais n'est-il pas excessif de contraindre les auteurs de la demande à retourner dans le pays dont ils ont la nationalité ou dans leur pays de résidence pour y présenter une demande d'établissement, s'ils sont en situation régulière aux Pays-Bas?

73. Nous avons déjà exposé ci-dessus les conditions générales auxquelles doivent satisfaire, selon nous, des mesures nationales restreignant le droit d'établissement prévu par les accords d'association. Bien que d'autres questions puissent être également pertinentes en l'espèce ( ), les éléments présentés à la Cour sont axés sur le critère de l'aptitude de la mesure à poursuivre un objectif légitime et sur son impact sur la substance du droit. Ainsi que nous l'avons mentionné ci‑dessus, nous pensons que le critère exposé par la Cour dans ses arrêts précédents n'exige pas d'apprécier la proportionnalité de la mesure. La mesure n'a pas non plus besoin d'être la solution la moins restrictive (critère de la nécessité). Mais cela ne signifie pas non plus que toute mesure susceptible de poursuivre un objectif légitime soit acceptable. La mesure doit être apte à poursuivre pareil objectif et ne pas être excessive, à la lumière de cet objectif, en ce qui concerne le coût qu'elle impose aux ressortissants d'États associés ayant l'intention d'exercer leur droit d'établissement. Un rapport doit exister entre l'objectif allégué de la mesure et les moyens qu'elle définit pour le poursuivre. Dans la présente affaire, les moyens employés par le royaume des Pays-Bas imposent une charge considérable aux demandeurs originaires d'États associés: bien qu'ils soient en situation régulière aux Pays-Bas, ils sont contraints de partir et d'engager une nouvelle procédure de demande dans leur pays d'origine ou de résidence sans que leurs situations personnelles soient prises en considération.

74. À la lumière de ces éléments et également de la vigilance particulière dont les autorités judiciaires doivent faire preuve lorsqu'elles sont confrontées aux droits de particuliers appartenant à des minorités qui n'ont aucune influence dans le processus politique national, les autorités néerlandaises doivent avancer des motifs particulièrement convaincants pour justifier le système établi dans leur législation qui impose de telles charges aux membres de ces minorités. En réalité, les autorités néerlandaises produisent très peu d'éléments de preuve pour justifier pareil système de rejet automatique à défaut d'autorisation de séjour provisoire. Pourquoi serait-il impossible aux autorités néerlandaises de procéder à une appréciation même sommaire des conditions de fond en matière d'établissement dans une situation telle que celle de la procédure au principal lorsque les demandeurs sont déjà en situation régulière aux Pays-Bas? Les autorités du Royaume-Uni peuvent ce faire en ce qui concerne des demandeurs se présentant à la frontière. En l'espèce, le royaume des Pays-Bas pourrait même utiliser la période de trois mois sans visa donnée aux ressortissants de ces États associés pour communiquer avec ses représentations diplomatiques et consulaires dans leur pays d'origine ou de résidence afin d'obtenir tous les renseignements supplémentaires nécessaires sur les demandeurs. En outre, il convient également de relever que la nature de l'activité économique à exercer dans la présente affaire peut, à certains égards, être mieux appréciée aux Pays-Bas (notamment eu égard à son caractère indépendant) ( ).

75. Le gouvernement néerlandais ne se réfère au contraire qu'au rapport instrumental entre cette mesure et le système de contrôle préalable dans l'État d'origine pour justifier le rejet automatique. Le refus automatique d'examiner toute demande présentée aux Pays-Bas à défaut d'autorisation de séjour provisoire est présenté comme étant nécessaire pour garantir le caractère effectif d'un système de contrôle préalable que la Cour a jugé licite. Comment un tel système pourrait-il conserver un quelconque effet utile si nous autorisions des ressortissants de pays associés à entrer avec un statut puis à changer leur statut en celui de résidents permanents? En d'autres termes, il serait impossible à la Cour d'admettre la licéité d'un système de contrôle préalable puis de dire qu'il n'est pas applicable dans certaines circonstances. Les exceptions seraient utilisées pour contourner le système général.

76. Nous estimons toutefois que le royaume des Pays-Bas se fourvoie en interprétant l'étendue de l'admissibilité d'un système de contrôle préalable et l'incompatibilité alléguée entre un tel système et un système autorisant également que certaines demandes soient présentées dans l'État membre d'accueil.

77. Comme nous l'avons soutenu ci-dessus, la Cour a, dans l'arrêt Barkoci et Malik, accepté «en principe» un système de contrôle préalable et cette acceptation était liée à la nécessité du système pour apprécier si les auteurs de demandes remplissaient les conditions de fond en matière d'établissement. Mais l'acceptation par la Cour d'un examen plus sommaire à effectuer dans l'État membre d'accueil et la volonté du Royaume-Uni de procéder à un tel examen démontrent également que le contrôle préalable dans l'État d'origine peut ne pas être toujours nécessaire. Pour la Cour, des cas peuvent exister dans lesquels l'examen des conditions de fond peut être effectué dans l'État membre d'accueil.

78. Mais comment pareille possibilité peut-elle coexister avec un système de contrôle préalable? Le gouvernement néerlandais n'a-t-il pas raison de relever que, si la Cour autorise vraiment les demandes dans l'État d'accueil, elles priveront d'effet utile le système de contrôle préalable? Nous ne le pensons pas parce que la Cour admet que la nature de l'examen à effectuer dans l'État membre d'accueil diffère de la nature de celui qui a lieu dans l'État d'origine. Les autorités nationales peuvent soumettre les demandes présentées sur leur territoire à un examen plus sommaire. En d'autres termes, la marge de manœuvre laissée aux autorités nationales pour examiner les demandes est plus large. Mais cela ne doit pas être considéré comme donnant aux autorités nationales un pouvoir d'appréciation incontrôlé. Un tel pouvoir discrétionnaire doit être exercé et contrôlé à la lumière des circonstances spécifiques entourant la demande (lieu de présentation, temps disponible pour le traitement, activité demandée, statut de l'auteur de la demande) et de la probabilité que l'auteur de la demande démontre à première vue qu'il remplit les conditions pour s'établir.

79. À la lumière de ce qui précède, nous sommes d'avis qu'un système de contrôle préalable dans l'État d'origine peut coexister avec la possibilité d'examiner également les demandes présentées dans l'État d'accueil. Le caractère effectif du premier système est sauvegardé par la nature différente de l'examen auquel les autorités nationales doivent procéder dans ces différentes situations. En conséquence, nous ne trouvons aucun but légitime justifiant un système tel que celui prévu par la législation néerlandaise qui refuse d'examiner toute demande non précédée d'une autorisation de séjour provisoire à obtenir dans le pays d'origine ou de résidence. Le royaume des Pays-Bas ne démontre pas pourquoi un système, qui impose une charge aussi lourde aux demandeurs d'établissement, originaires des États associés, en situation régulière dans l'Union, est apte à poursuivre un objectif légitime distinct reconnu par les accords d'association.

80. Avant de conclure, il est important de traiter la possibilité d'interpréter les règles néerlandaises conformément aux accords d'association, hypothèse suggérée par la Commission.

81. La Cour a constamment admis que, lorsqu'une règle est susceptible de plus d'une interprétation, il convient de donner la préférence à l'interprétation qui est conforme au droit communautaire. La Cour reconnaît cette possibilité pour des règles communautaires de rang différent: lorsqu'un texte du droit dérivé communautaire est susceptible de plus d'une interprétation, il convient de donner la préférence à celle qui rend la disposition conforme au traité, plutôt qu'à celle conduisant à constater son incompatibilité avec celui-ci ( ). Le même principe n'a cessé d'être réaffirmé eu égard à l'interprétation du droit interne ( ). C'est une règle qui maximise l'effet utile du droit communautaire et qui minimise les conflits potentiels avec le droit interne. Elle ne doit toutefois pas porter préjudice à la sécurité juridique et doit respecter l'autonomie des juridictions nationales dans l'interprétation du droit interne. Bien que la Cour soit l'interprète du droit communautaire, elle n'est pas l'interprète du droit interne ( ). Lorsque la Cour examine le droit interne, elle doit respecter l'interprétation fournie par la juridiction nationale. Dans la présente affaire, il ressort très clairement de l'ordonnance de renvoi et aussi des observations écrites et orales présentées au nom du gouvernement néerlandais que la réglementation néerlandaise ne saurait être interprétée dans le sens proposé par la Commission. En d'autres termes, on ne pourrait la rendre compatible avec les accords d'association que par une interprétation contra legem. Cela signifie que le conflit de normes est inévitable et que le juge national doit écarter la norme nationale contraire. En outre, le fait de laisser une telle norme en vigueur pourrait causer des problèmes d'uniformité et de pratique administrative. La déclaration d'incompatibilité avec l'accord d'association impose, en sus de l'inapplicabilité de la règle nationale, une obligation de modifier ladite règle, conséquence qui présentera des avantages évidents en l'espèce.

82. Un dernier point à garder à l'esprit est la nature particulière des activités que les demanderesses avaient l'intention d'exercer à titre indépendant aux Pays‑bas. Nous n'avons pas mentionné cette question tout au long des présentes conclusions puisque la réglementation en cause est générale et qu'elle constitue une restriction pour tous les types d'activités susceptibles d'être exercées à titre indépendant. Toutefois, si la Cour parvient aux deux principales conclusions que nous préconisons ci-dessus à savoir, premièrement, que l'irrégularité automatique, prévue dans la réglementation, de la situation, par ailleurs régulière, d'étrangers en séjour de courte durée est incompatible avec les accords d'association et, deuxièmement, que l'exigence générale d'une autorisation de séjour provisoire obtenue dans le pays d'origine pour demander un permis de séjour porte atteinte à la substance même du droit d'établissement inscrit dans les accords d'association dans la mesure où des étrangers en situation régulière sur le territoire des Pays‑Bas sont concernés, la Cour doit alors rappeler à la juridiction nationale les conditions plutôt strictes imposées dans l'arrêt Jany e.a. pour qualifier une activité de prostitution d'activité économique exercée à titre indépendant.

83. À la lumière de cet arrêt, la prostitution ne peut être considérée comme une activité économique exercée en tant qu'indépendant que dès lors qu'il est établi qu'elle est exercée par le prestataire du service hors de tout lien de subordination en ce qui concerne le choix de cette activité, les conditions de travail et de rémunération, sous sa propre responsabilité et contre une rémunération qui lui est intégralement et directement versée ( ). Les autorités et juridictions nationales doivent apprécier ces conditions pour s'assurer que l'activité est véritablement exercée à titre indépendant. Ce critère est conçu pour empêcher les organisations criminelles et les réseaux de prostitution de faire usage à leur avantage de législations nationales conçues pour protéger la situation des prostituées.

IV – Conclusion

84. En conséquence, les questions déférées par la juridiction nationale appellent, selon nous, les réponses suivantes:

«1) Les dispositions combinées des articles 45, paragraphe 1, et 59, paragraphe 1, de l'accord établissant une association entre les Communautés européennes et leurs États membres, d'une part, et la république de Bulgarie, d'autre part, les dispositions combinées des articles 44, paragraphe 3, et 58 de l'accord établissant une association entre les Communautés européennes et leurs États membres, d'une part, et la république de Pologne, d'autre part, et les dispositions combinées des articles 45, paragraphe 3, et 59 de l'accord établissant une association entre les Communautés européennes et leurs États membres, d'une part, la République slovaque, d'autre part, confèrent aux ressortissants de ces États les droits d'admission et de séjour, corollaires du droit d'établissement, lesquels peuvent toutefois être limités par les règles de l'État membre d'accueil régissant l'admission, le séjour et l'établissement de ressortissants de ces États.

2) Les restrictions apportées au droit d'établissement octroyé par les accords d'association résultant de l'application de ces règles sont acceptables tant qu'elles sont fondées sur des critères objectifs qui peuvent être connus à l'avance des auteurs des demandes et qu'elles font l'objet d'un contrôle juridictionnel, qu'elles sont aptes à poursuivre un objectif légitime de manière à ne pas rendre l'exercice du droit d'établissement impossible ou excessivement difficile et qu'elles sont conformes aux droits fondamentaux et aux principes généraux du droit auxquels les États membres sont soumis lorsqu'ils agissent dans le champ d'application du droit communautaire.

3) Une règle nationale qui exige des autorités nationales qu'elles refusent d'examiner une demande de séjour aux fins d'établissement présentée en application des dispositions susmentionnées des accords d'association, lorsque les auteurs des demandes sont entrés illégalement dans l'État membre d'accueil, est, en principe, apte à poursuivre l'objectif légitime de contrôle de l'immigration à des fins autres que l'établissement et ne rend pas l'exercice de ce droit impossible ou excessivement difficile.

4) Une règle nationale selon laquelle toute demande de séjour aux fins d'établissement, présentée en application des dispositions susmentionnées des accords d'association par des ressortissants des États associés en situation régulière dans l'État membre, est automatiquement rejetée sans être examinée au seul motif que les auteurs des demandes ne possédaient pas une autorisation de séjour provisoire à obtenir dans le pays d'origine ou de résidence n'est pas apte à poursuivre un objectif légitime et est de nature à rendre l'exercice du droit d'établissement impossible ou excessivement difficile.»