ARRÊT DU TRIBUNAL (première chambre élargie)

28 mai 2020 ( *1 )

« Concurrence – Concentrations – Activités de télécommunications sans fil – Marché de détail des services de télécommunications mobiles – Marché de gros de l’accès et du départ d’appel sur les réseaux mobiles publics – Acquisition de Telefónica Europe par Hutchison – Décision déclarant la concentration incompatible avec le marché intérieur – Marché oligopolistique – Entrave significative à une concurrence effective – Effets non coordonnés – Charge de la preuve – Exigence de preuve – Parts de marché – Effets de la concentration sur les prix – Analyse quantitative sur la pression à la hausse attendue sur les prix – Concurrents proches – Forte contrainte concurrentielle – Important moteur de la concurrence – Accords de partage de réseau – Degré de concentration – Indice de Herfindahl-Hirschmann – Erreur de droit – Erreur d’appréciation»

Dans l’affaire T‑399/16,

CK Telecoms UK Investments Ltd, établie à Londres (Royaume-Uni), représentée par Mes T. Wessely, O. Brouwer, avocats, Mmes A. Woods, M. Davis, I. Ditchfield, S. Prichard, MM. J. Aitken, R. Romney, M. Dickson, K. Asakura, solicitors, et B. Kennelly, QC,

partie requérante,

contre

Commission européenne, représentée par MM. T. Christoforou, G. Conte, M. Farley, J. Szczodrowski et C. Urraca Caviedes, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

soutenue par

Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, représenté par MM. S. Jones, S. Brandon, S. Huijts, C. Blairs, M. Rahman, J. McInnes, M. Brown, B. Potterill, Mmes S. Cardell, C. Brannigan, S. Munday, C. Short et A. Dadley, agents, assistés de M. R. Williams et Mme J. Morrison, barristers,

et par

EE Ltd, établie à Hatfield (Royaume-Uni), représentée par MM. A. Lindsay, barrister, C. Chapman et Mme J. Hulsmann, solicitors,

parties intervenantes,

ayant pour objet une demande fondée sur l’article 263 TFUE et tendant à l’annulation de la décision C(2016) 2796 final de la Commission, du 11 mai 2016, déclarant incompatible avec le marché intérieur l’opération de concentration relative à l’acquisition de Telefónica Europe plc par Hutchison 3G UK Investments Ltd (affaire COMP/M.7612 – Hutchison 3G UK/Telefónica UK),

LE TRIBUNAL (première chambre élargie),

composé de MM. M. van der Woude, président, E. Buttigieg, P. Nihoul, J. Svenningsen et U. Öberg (rapporteur), juges,

greffier : Mme S. Bukšek Tomac, administratrice,

vu la phase écrite de la procédure et à la suite de l’audience des 2 et 3 mai 2019,

rend le présent

Arrêt

I. Antécédents du litige

1 Le 11 septembre 2015, la Commission européenne a reçu notification, conformément à l’article 4 du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2004, L 24, p. 1), d’un projet de concentration par lequel CK Hutchison Holdings Ltd, par l’intermédiaire de sa filiale indirecte Hutchison 3G UK Investments Ltd, laquelle est devenue la requérante, CK Telecoms UK Investments Ltd, acquiert, au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, le contrôle exclusif de Telefónica Europe plc (ci-après « O2 »).

2 À l’époque des faits à l’origine du présent litige, il y avait, sur le marché de détail des services de télécommunications mobiles au Royaume-Uni (ci-après le « marché de détail »), quatre opérateurs de réseau mobile : EE Ltd, qui est une filiale de BT Group plc, acquise par cette dernière en 2016 (ci-après, prises ensemble, « BT/EE »), O2, Vodafone et Hutchison 3G UK Ltd (ci-après « Three »), filiale indirecte de CK Hutchison Holdings, dont les parts de marché en termes d’abonnés étaient respectivement d’environ [entre 30 et 40 %], [entre 20 et 30 %], [entre 10 et 20 %] et [entre 10 et 20 %]. L’opération de concentration qui fait l’objet du présent litige (ci-après l’« opération », la « concentration » ou la « transaction ») aurait permis à l’entité issue de la concentration, réunissant Three et O2 (ci-après, prises ensemble, les « parties à la concentration »), de représenter environ [entre 30 et 40 %] du marché de détail et de devenir ainsi le principal acteur de ce marché, devant l’ancien opérateur historique BT/EE et Vodafone.

3 Outre ces opérateurs de réseau mobile, le marché de détail comptait également plusieurs opérateurs de réseaux mobiles virtuels, tels que Tesco Mobile, Virgin Mobile et TalkTalk, qui ne possédaient pas les réseaux qu’ils utilisaient pour fournir des services mobiles aux consommateurs du Royaume-Uni et qui avaient donc conclu des accords avec un des opérateurs de réseau mobile afin d’avoir accès à son réseau à des prix de gros. Tesco Mobile est détenue à parts égales par Tesco et O2. Le marché de détail comptait également des revendeurs (ci-après, pris ensemble avec les opérateurs de réseaux mobiles virtuels, les « non-ORM ») et des détaillants indépendants, tels que Dixons.

4 Une caractéristique de ce marché était que BT/EE et Three, d’une part, et Vodafone et O2, d’autre part, avaient uni leurs réseaux par l’intermédiaire d’accords de partage de réseau. Cela permettait à BT/EE et Three (accord MBNL, ci-après « MBNL ») et à Vodafone et O2 (accord Beacon, ci-après « Beacon ») respectivement de partager les coûts de déploiement de leurs réseaux tout en continuant à se faire concurrence sur le plan du commerce de détail.

5 Le 2 octobre 2015, le Royaume-Uni a demandé, par l’intermédiaire de la Competition and Markets Authority (autorité de la concurrence et des marchés, Royaume-Uni), que la concentration lui soit renvoyée, sur la base de l’article 9, paragraphe 2, sous a), du règlement no 139/2004. Dans cette demande, le Royaume-Uni considère que la concentration menace d’entraver de manière significative la concurrence sur le marché de détail ainsi que sur le marché de gros de l’accès et du départ d’appel sur les réseaux mobiles publics au Royaume-Uni (ci-après le « marché de gros »). De plus, le Royaume-Uni soutient qu’il est le mieux placé pour traiter la concentration.

6 Le 4 décembre 2015, la Commission a adopté la décision C(2015) 8534 final, concernant l’article 9 du règlement no 139/2004 dans l’affaire M.7612 Hutchison 3G UK/Telefónica UK, par laquelle elle a rejeté cette demande de renvoi. Dans cette décision, elle invoque notamment la nécessité de faire preuve de cohérence et d’uniformité lors de l’appréciation des concentrations dans le secteur des télécommunications dans différents États membres et l’expérience considérable qu’elle a acquise lors de l’appréciation des concentrations sur les marchés européens des télécommunications mobiles.

7 Au terme de la première phase de l’enquête, la Commission a conclu que l’opération soulevait de sérieux doutes quant à sa compatibilité avec le marché intérieur et, le 30 octobre 2015, elle a décidé d’engager la procédure prévue à l’article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement no 139/2004.

8 En se fondant sur la seconde phase de l’enquête, qui complétait les conclusions de la première phase, la Commission a émis une communication des griefs le 4 février 2016. Le 26 février 2016, la requérante a présenté ses observations écrites sur la communication des griefs.

9 Pour résoudre les problèmes de concurrence exposés dans la communication des griefs, la requérante a présenté une première série d’engagements le 2 mars 2016.

10 À la demande de la requérante, une audition a eu lieu le 7 mars 2016.

11 Le 15 mars 2016, la requérante a présenté des engagements modifiés (ci-après la « deuxième série d’engagements »). Le 18 mars 2016, la Commission a consulté les acteurs du marché sur cette deuxième série d’engagements. Cette consultation a été menée auprès, premièrement, des prestataires, actuels et potentiels, de services de télécommunications mobiles au Royaume-Uni, des prestataires de services d’infrastructure dans le secteur des télécommunications mobiles ainsi que des associations MVNO Europe et iMVNOx et, deuxièmement, d’autorités nationales de régulation des télécommunications, parmi lesquelles l’autorité de régulation des télécommunications du Royaume-Uni (ci-après l’« Ofcom »). En outre, les autorités nationales de concurrence du Royaume-Uni, de l’Allemagne et des Pays-Bas ont exprimé leur point de vue sur la deuxième série d’engagements.

12 Les 17 et 23 mars 2016, la Commission a adressé à la requérante des lettres dans lesquelles elle mettait en lumière de nouveaux éléments de preuve figurant dans son dossier et rejoignant les conclusions préliminaires de la communication des griefs. Le 29 mars et le 4 avril 2016 respectivement, la requérante a présenté des observations écrites en réponse aux exposés des faits du 17 et du 23 mars 2016.

13 Le 6 avril 2016, à la suite de la consultation des acteurs du marché, la requérante a soumis une nouvelle série d’engagements modifiés.

14 Le comité consultatif en matière de concentrations a examiné le projet de décision de la Commission le 27 avril 2016 et a émis un avis favorable.

15 Le 11 mai 2016, la Commission a adopté la décision C(2016) 2796 final, déclarant l’opération incompatible avec le marché intérieur (affaire COMP/M.7612 – Hutchison 3G UK/Telefónica UK) (ci-après la « décision attaquée »).

16 Un résumé de la décision attaquée a été publié le 29 septembre 2016 au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2016, C 357, p. 15).

II. Décision attaquée

17 Dans la décision attaquée, la Commission définit deux marchés pertinents : le marché de détail et le marché de gros.

18 La Commission a développé trois théories du préjudice, reposant toutes sur l’existence d’effets dits « non coordonnés » sur un marché oligopolistique.

19 Les deux premières théories du préjudice sont relatives au marché de détail, tandis que la troisième est relative au marché de gros.

20 Plus particulièrement, la première théorie du préjudice est relative à l’existence d’effets non coordonnés sur le marché de détail liés à l’élimination de fortes contraintes concurrentielles. En substance, selon la Commission, la forte diminution de la concurrence qui aurait résulté de l’opération aurait vraisemblablement entraîné une hausse des prix des services de téléphonie mobile au Royaume-Uni et une limitation du choix pour les consommateurs.

21 Selon la deuxième théorie du préjudice, relative à l’existence d’effets non coordonnés sur le marché de détail liés au partage de réseau, la transaction aurait également été susceptible d’influer négativement sur la qualité des services pour les consommateurs du Royaume-Uni en entravant le développement de l’infrastructure de réseau mobile au Royaume-Uni.

22 La troisième théorie du préjudice est relative à l’existence d’effets non coordonnés liés à l’élimination de fortes contraintes concurrentielles sur le marché de gros. Sur ce marché, les quatre opérateurs de réseau mobile fournissent des services d’hébergement aux non-ORM qui, à leur tour, proposent des services de détail aux abonnés. En particulier, le rachat risque, selon la Commission, d’avoir des effets non coordonnés significatifs sur le marché de gros résultant d’une réduction du nombre d’opérateurs de réseau mobile de quatre à trois, de l’élimination de Three en tant qu’important moteur de la concurrence, de la suppression des contraintes concurrentielles importantes que les parties exerçaient auparavant l’une sur l’autre et d’une réduction des pressions concurrentielles sur les acteurs restants.

23 Quant aux gains d’efficacité allégués par la requérante, la Commission estime qu’ils ne seraient pas vérifiables, pas spécifiques à la concentration et pas susceptibles de profiter aux consommateurs.

24 Dans la dernière section de la décision attaquée, la Commission examine les mesures correctives proposées par la requérante sous la forme d’engagements. La Commission a considéré que la deuxième série d’engagements ne supprimerait pas les problèmes de concurrence recensés et que la troisième série d’engagements, proposée le 6 avril 2016, ne supprimerait pas complètement les problèmes de concurrence constatés et ne serait pas exhaustive et efficace à tous égards.

25 En conséquence, la Commission a déclaré l’opération incompatible avec le marché intérieur.

III. Procédure

26 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 25 juillet 2016, la requérante a introduit le présent recours.

27 Dans la requête, la requérante a présenté une demande de mesure d’organisation de la procédure ou de mesure d’instruction visant à demander à la Commission de soumettre au Tribunal certaines informations de son dossier nécessaires à l’examen du recours par le Tribunal, mais confidentielles à l’égard de la requérante, et auxquelles seuls les avocats ou les consultants économiques externes de cette dernière auraient eu accès lors de la procédure administrative.

28 Par actes déposés au greffe du Tribunal le 1er décembre 2016, BT/EE et le Royaume-Uni ont demandé à intervenir dans la présente procédure au soutien des conclusions de la Commission.

29 Par actes déposés au greffe du Tribunal le 21 décembre 2016 et le 5 janvier 2017 respectivement, la Commission et la requérante ont présenté leurs observations sur les demandes d’intervention de BT/EE et du Royaume-Uni.

30 Le 31 janvier 2017, la Commission a produit le mémoire en défense.

31 Dans le mémoire en défense, la Commission a indiqué qu’elle n’aurait pas d’objections à communiquer les documents faisant l’objet de la demande de mesure d’organisation de la procédure ou de mesure d’instruction formulée dans la requête si des mesures appropriées en termes de confidentialité étaient appliquées, conformément à l’article 103, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal.

32 Le 31 janvier 2017, la requérante a fait parvenir au greffe du Tribunal des demandes de traitement confidentiel et des versions non confidentielles de la requête à l’égard de BT/EE d’une part et du Royaume-Uni d’autre part.

33 Par ordonnances du 16 mars 2017, le président de la première chambre du Tribunal a admis BT/EE et le Royaume-Uni à intervenir au soutien des conclusions de la Commission et à se voir communiquer une version non confidentielle de chaque acte de procédure signifié aux parties principales, la décision sur le bien-fondé des demandes de traitement confidentiel étant réservée.

34 Par une ordonnance d’instruction du 16 mars 2017, le Tribunal a demandé à la Commission de produire les documents faisant l’objet de la demande de mesure d’organisation de la procédure ou de mesure d’instruction formulée dans la requête. La Commission a produit lesdits documents le 3 avril 2017.

35 Le 17 mars 2017, dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 89 du règlement de procédure, le Tribunal a demandé à la requérante de soumettre une nouvelle version de sa demande de traitement confidentiel à l’égard de BT/EE.

36 Par lettre du 17 mars 2017, le greffe du Tribunal a informé les parties que la décision sur le second tour de mémoires était réservée.

37 Le 31 mars 2017, la requérante a fait parvenir au greffe du Tribunal une nouvelle version de sa demande de traitement confidentiel à l’égard de BT/EE, ainsi que des demandes de traitement confidentiel et des versions non confidentielles du mémoire en défense à l’égard de BT/EE, d’une part, et du Royaume-Uni, d’autre part.

38 Sur proposition de la première chambre, le Tribunal a décidé, en application de l’article 28 du règlement de procédure, de renvoyer l’affaire devant une formation de jugement élargie.

39 Par actes déposés au greffe du Tribunal le 21 avril 2017, le Royaume-Uni et BT/EE ont formulé des objections sur les demandes de traitement confidentiel introduites par la requérante.

40 Le 26 avril 2017, une réunion entre les parties, leurs représentants et le juge rapporteur a eu lieu, portant sur les questions de confidentialité et sur la possibilité de concentrer les moyens et les arguments des parties principales à l’instance.

41 Le 10 mai 2017, la requérante a déposé des observations sur la pertinence des documents faisant l’objet de la demande de mesure d’organisation de la procédure ou de mesure d’instruction formulée dans la requête. La Commission a fait parvenir au greffe du Tribunal une demande de traitement confidentiel et une version non confidentielle desdites observations à l’égard de BT/EE le 31 mai 2017.

42 Le 16 mai 2017, dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 89 du règlement de procédure, le Tribunal a invité les parties à déposer certains documents et leur a posé des questions écrites, en les invitant à y répondre par écrit.

43 Les parties ont déposé leurs observations en réponse les 2 et 16 juin 2017 ainsi que, en annexe des mémoires en réplique et en duplique, le 4 juillet et le 31 octobre 2017 respectivement. La requérante a notamment déposé une version révisée de ses demandes de traitement confidentiel à l’égard de BT/EE. BT/EE n’a pas déposé d’objections concernant ces demandes dans le délai imparti. Par ailleurs, la requérante et le Royaume-Uni ont indiqué avoir conclu un accord en vertu duquel la requérante transmettrait les versions confidentielles des différentes pièces du dossier au Royaume-Uni. Les parties principales ont également déposé des demandes d’omission de certaines données envers le public.

44 Le 4 juillet 2017, la requérante a fait parvenir au greffe du Tribunal le mémoire en réplique, accompagné d’une demande de traitement confidentiel et d’une version non confidentielle à l’égard de BT/EE ainsi que d’une demande d’omission de certaines données envers le public. En annexe du mémoire en réplique, la requérante a soumis, en réponse à une des mesures d’organisation de la procédure du 16 mai 2017, un résumé final des preuves, précisant la pertinence de chaque preuve.

45 Le 28 août 2017, la Commission a fait parvenir au greffe du Tribunal une demande de traitement confidentiel et une version non confidentielle du mémoire en réplique à l’égard de BT/EE.

46 Le 31 août 2017, le Royaume-Uni et BT/EE ont produit leurs mémoires en intervention respectifs.

47 Le 18 septembre 2017, la Commission a déposé une demande d’omission de certaines données envers le public concernant le mémoire en réplique.

48 Par ordonnance du 26 septembre 2017, le président de la première chambre du Tribunal a admis BT/EE, à la suite des demandes de traitement confidentiel déposées par la Commission à son égard, à se voir communiquer une version non confidentielle de chaque acte de procédure signifié aux parties principales, la décision sur le bien-fondé desdites demandes étant réservée.

49 Le 6 octobre 2017, les parties principales ont formulé une demande d’omission de certaines données envers le public ainsi qu’une demande de traitement confidentiel à l’égard de BT/EE concernant le mémoire en intervention du Royaume-Uni, accompagnées des versions non confidentielles correspondantes. BT/EE n’a pas déposé d’objections concernant cette demande de traitement confidentiel dans le délai imparti.

50 Le 20 octobre 2017, BT/EE a confirmé ne pas avoir d’objections concernant les demandes de traitement confidentiel du mémoire en réplique introduites par les parties principales.

51 Le 31 octobre 2017, la Commission a produit le mémoire en duplique. En annexe du mémoire en duplique, la Commission a soumis, en réponse à une des mesures d’organisation de la procédure du 16 mai 2017, un résumé final des preuves, précisant la pertinence de chaque preuve.

52 Le 28 novembre 2017, les parties principales ont introduit une demande commune d’omission de certaines données envers le public ainsi qu’une demande commune de traitement confidentiel à l’égard de BT/EE concernant le mémoire en duplique, accompagnées des versions non confidentielles correspondantes. BT/EE n’a pas déposé d’objections concernant cette demande de traitement confidentiel dans le délai imparti.

53 Le 31 octobre 2017, la requérante a produit ses observations sur les mémoires en intervention de BT/EE et du Royaume-Uni. La Commission a indiqué ne pas avoir d’observations sur lesdits mémoires. Le 14 décembre 2017, les parties principales ont fait parvenir au greffe du Tribunal une demande de traitement confidentiel et une version non confidentielle communes, à l’égard de BT/EE, des observations de la requérante sur les mémoires en intervention de BT/EE et du Royaume-Uni ainsi qu’une demande commune d’omission de certaines données envers le public. BT/EE n’a pas déposé d’objections concernant ces demandes dans le délai imparti.

54 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 9 février 2018, la requérante a présenté une demande d’audience de plaidoiries. La Commission n’a pas pris position sur la tenue d’une audience dans le délai imparti.

55 Les 17 avril et 25 juillet 2018, dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 89 du règlement de procédure, le Tribunal a posé aux parties des questions écrites, en les invitant à y répondre par écrit.

56 Les parties ont déposé leurs observations en réponse les 1er, 2 et 18 mai, le 25 juin, le 13 juillet et les 8 et 13 août 2018. La requérante, BT/EE et le Royaume-Uni ayant notamment fourni des engagements de confidentialité signés par leurs représentants, les documents faisant l’objet de la demande de mesure d’organisation de la procédure ou de mesure d’instruction formulée dans la requête leur ont été signifiés. La requérante a également présenté des observations sur lesdits documents. Les parties principales ont ensuite introduit une demande de traitement confidentiel et des versions non confidentielles communes, à l’égard de BT/EE, du Royaume-Uni et du public, de ces observations. BT/EE et le Royaume-Uni n’ont pas souhaité présenter d’observations sur lesdits documents.

57 La Commission a déposé ses observations quant aux observations de la requérante sur les documents faisant l’objet de la demande de mesure d’organisation de la procédure ou de mesure d’instruction formulée dans la requête le 23 novembre 2018. Les parties principales ont ensuite introduit une demande de traitement confidentiel et des versions non confidentielles communes, à l’égard de BT/EE, du Royaume-Uni et du public, de ces observations.

58 Le 14 décembre 2018, la requérante a fait parvenir au greffe du Tribunal une lettre concernant l’organisation de l’audience de plaidoiries. La Commission a déposé ses observations sur ladite lettre le 8 février 2019.

59 Par une mesure d’organisation de la procédure du 15 février 2019, le Tribunal a demandé aux parties principales de produire des versions non confidentielles communes, à l’égard de BT/EE et du public, du rapport d’audience. Les parties principales ont produit lesdites versions le 1er mars 2019.

60 Sur proposition du juge rapporteur, le Tribunal (première chambre élargie) a décidé d’ouvrir la phase orale de la procédure le 1er mars 2019.

61 Par une ordonnance d’instruction du 19 mars 2019, le Tribunal a demandé à la Commission de produire certains documents. La Commission a produit lesdits documents le 2 avril 2019.

62 Par une mesure d’organisation de la procédure du 19 mars 2019, le Tribunal a posé aux parties des questions écrites, en les invitant à y répondre par écrit. Les parties ont déposé leurs observations en réponse le 10 avril 2019. Les parties principales ont introduit une demande de traitement confidentiel et des versions non confidentielles communes, à l’égard de BT/EE et du public, de leurs observations.

63 Le 22 mars 2019, la requérante a fait parvenir au greffe du Tribunal une lettre demandant que l’audience de plaidoiries soit tenue à huis clos partiel. La Commission, BT/EE et le Royaume-Uni ont déposé leurs observations sur cette lettre le 2, le 3 et le 4 avril 2019 respectivement.

64 Le 15 avril 2019, le Tribunal a adopté une mesure d’organisation de la procédure concernant l’audience de plaidoiries.

65 Le 24 avril 2019, la requérante a fait parvenir au greffe du Tribunal une lettre concernant l’organisation de l’audience de plaidoiries. BT/EE a déposé ses observations sur ladite lettre le 30 avril 2019.

66 À la suite de l’audience des 2 et 3 mai 2019, la requérante a fait parvenir au greffe du Tribunal, le 10 mai 2019, une lettre contenant des réponses aux questions posées lors de l’audience. Les parties principales ont introduit une demande de traitement confidentiel et ont déposé au greffe du Tribunal des versions non confidentielles communes, à l’égard de BT/EE et du public, de cette lettre.

67 La phase orale de la procédure a été close le 27 juin 2019.

IV. Conclusions des parties

68 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal : – annuler la décision attaquée ; – condamner la Commission aux dépens, y compris ceux relatifs à toute intervention.

69 La Commission, soutenue par BT/EE et le Royaume-Uni, conclut à ce qu’il plaise au Tribunal : – rejeter le recours ; – condamner la requérante aux dépens.

V. En droit

A. Sur le cadre juridique

70 Dans le cadre de la première branche du premier moyen, la requérante fait valoir des arguments sur l’intensité du contrôle juridictionnel exercé par le Tribunal en matière de concentrations, sur le cadre juridique applicable à la suite de l’adoption du règlement no 139/2004 et sur la charge de la preuve et les exigences de preuve qui incombent à la Commission lorsqu’elle doit prouver une entrave significative à une concurrence effective, conformément à l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004.

71 Dans la mesure où ces arguments sont pertinents pour l’examen de l’ensemble des moyens et des arguments développés par les parties, il y a lieu d’examiner cette première branche du premier moyen avant de procéder à l’examen des autres moyens et arguments de la requérante. Par ailleurs, le Tribunal considère qu’il est également opportun de rappeler quelques principes concernant l’obligation de motivation.

1. Sur l’intensité du contrôle juridictionnel en matière de concentrations

72 À titre liminaire, il convient de rappeler que l’adjonction à la Cour du Tribunal et l’institution d’un double degré de juridiction d’une part, visaient à améliorer la protection juridictionnelle des justiciables, notamment pour les recours nécessitant un examen approfondi de faits complexes, et, d’autre part, avaient pour but de maintenir la qualité et l’efficacité du contrôle juridictionnel dans l’ordre juridique de l’Union européenne, en permettant à la Cour de concentrer son activité sur sa tâche essentielle, à savoir celle d’assurer le respect du droit dans l’interprétation et l’application du droit de l’Union (voir, en ce sens, arrêt du 17 décembre 1998, Baustahlgewebe/Commission, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, point 41).

73 Dans la structure du système juridictionnel de l’Union, où le Tribunal est chargé d’établir les faits et de procéder à un examen matériel du litige, la portée du contrôle de légalité prévu à l’article 263 TFUE s’étend à l’ensemble des éléments des décisions de la Commission prises sur le fondement du règlement no 139/2004 dont le Tribunal assure un contrôle approfondi, en droit comme en fait, à la lumière des moyens soulevés par les parties requérantes et compte tenu de l’ensemble des éléments soumis par ces dernières.

74 Le recours en annulation offre un cadre procédural particulièrement approprié à l’examen approfondi et contradictoire de questions factuelles comme juridiques, notamment dans des domaines complexes tels que celui du droit de la concurrence, ainsi qu’il ressort du troisième considérant de la décision 88/591/CECA, CEE, Euratom, du Conseil, du 24 octobre 1988, instituant un Tribunal de première instance des Communautés européennes (JO 1988, L 319, p. 1) (voir, par analogie, arrêt du 25 juillet 2018, Georgsmarienhütte e.a., C‑135/16, EU:C:2018:582, point 19).

75 La décision attaquée ayant été adoptée sur le fondement notamment de l’article 8 du règlement no 139/2004 et constituant un acte d’application de l’article 2 dudit règlement à une opération de concentration, le Tribunal, dans le cadre de son contrôle de la légalité d’une telle décision, doit s’en tenir à analyser la prise de position de la Commission eu égard à l’opération notifiée, c’est-à-dire qu’il doit examiner, au regard des moyens et des arguments invoqués par la requérante, la manière dont le droit a été appliqué aux faits et se prononcer sur le bien-fondé des appréciations de la Commission concernant les effets de la concentration notifiée sur la concurrence (voir, en ce sens, arrêt du 6 juin 2002, Airtours/Commission, T‑342/99, EU:T:2002:146, point 53).

76 Or, ainsi que la Cour l’a itérativement jugé, même dans le cas où des appréciations complexes ont été effectuées par la Commission, le juge de l’Union doit non seulement vérifier l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées (arrêt du 15 février 2005, Commission/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, point 39 ; voir, également, arrêt du 26 mars 2019, Commission/Italie, C‑621/16 P, EU:C:2019:251, point 104 et jurisprudence citée).

2. Sur la portée de la modification apportée par le règlement no 139/2004

77 La requérante soutient que la Commission a commis une erreur de droit en établissant un seuil d’intervention si bas dans la décision attaquée que l’exigence d’une entrave significative à la concurrence effective se serait trouvée vidée de toute substance. L’application du critère juridique retenu par la Commission dans le cas d’espèce, fondé sur ses propres lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2004, C 31, p. 5, ci-après les « lignes directrices »), lui permettrait de faire obstacle à toute concentration horizontale dans un marché oligopolistique.

78 Dans sa requête, la requérante a invité le Tribunal à clarifier les critères applicables pour établir l’existence d’une « entrave significative à la concurrence effective », lorsqu’il n’y a ni position dominante ni coordination entre les parties sur un marché oligopolistique.

79 Selon la requérante, la modification du libellé de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004, destinée à englober les cas d’effets non coordonnés sur les marchés oligopolistiques, n’aurait pas abaissé le seuil d’intervention de la Commission en matière de concentrations.

80 La Commission fait valoir que, si le considérant 25 du règlement no 139/2004 ne permet pas de présumer l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective sur la base de la structure oligopolistique du marché, il indique cependant que, bien qu’aucune conclusion ne puisse être tirée ou n’ait été tirée en l’espèce, sur la base d’une telle structure, les oligopoles méritent une attention particulière.

81 Le Tribunal rappelle, à cet égard, que le règlement (CEE) no 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO 1989, L 395, p. 1), désormais remplacé par le règlement no 139/2004, a établi le principe selon lequel les concentrations de dimension communautaire qui créent ou renforcent une position dominante ayant comme conséquence qu’une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci serait entravée de manière significative doivent être déclarées incompatibles avec le marché intérieur, ce que confirme le considérant 24 du règlement no 139/2004.

82 Le considérant 26 du règlement no 139/2004 précise que les entraves significatives à une concurrence effective résultent généralement de la création ou du renforcement d’une position dominante et énonce que, « [a]fin de préserver les enseignements pouvant être tirés des précédents arrêts prononcés par les juridictions européennes et des décisions prises par la Commission en vertu du règlement […] no 4064/89, tout en sauvegardant en même temps la cohérence avec les critères de détermination du préjudice concurrentiel appliqués par la Commission et les juridictions communautaires pour statuer sur la compatibilité d’une concentration avec le marché commun, [ce] règlement devrait en conséquence établir le principe selon lequel les concentrations de dimension communautaire qui entraveraient de manière significative une concurrence effective, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante, dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci doivent être déclarées incompatibles avec le marché commun ».

83 De plus, l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004, qui a remplacé l’article 2, paragraphe 3 du règlement no 4064/89, dispose désormais que les concentrations qui entraveraient de manière significative une concurrence effective dans le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante, doivent être déclarées incompatibles avec le marché intérieur.

84 Il en résulte que la démonstration de la création ou du renforcement d’une position dominante, au sens du règlement no 139/2004, peut correspondre, dans certains cas, à la démonstration d’une entrave significative à une concurrence effective. Cette constatation ne signifie cependant aucunement que le second critère se confond juridiquement avec le premier, mais uniquement qu’il peut ressortir d’une même analyse factuelle d’un marché donné que les deux critères sont remplis (voir, en ce sens, arrêt du 21 septembre 2005, EDP/Commission, T‑87/05, EU:T:2005:333, point 49).

85 Le juge de l’Union n’a, à ce jour, pas expressément interprété le règlement no 4064/89 ou le règlement no 139/2004 en ce qui concerne la compatibilité avec le marché intérieur des concentrations donnant lieu à des effets non coordonnés sur un marché oligopolistique.

86 Il résulte des travaux préparatoires et du libellé de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004 (voir, en particulier, l’adverbe « notamment ») que cette disposition a été adoptée afin de réaliser les trois objectifs suivants.

87 En premier lieu, il s’agissait d’étendre, sur le plan matériel, le champ d’application du contrôle en permettant à la Commission d’appréhender, dans le contexte spécifique de marchés oligopolistiques, des opérations entravant de manière significative la concurrence effective même si elles ne permettent pas aux entreprises concernées de créer ou de renforcer une position dominante individuelle ou collective.

88 En deuxième lieu, l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004 visait à préserver et même à conforter la notion de position dominante en reconnaissant le rôle que joue cette notion dans le système formé au sein de l’Union par le droit de la concurrence tel qu’interprété par le juge de l’Union, qui est de permettre aux autorités d’intervenir, dans un contexte marqué par la liberté d’entreprendre, lorsqu’elles font face à des opérations qui, si elles étaient réalisées, permettraient à un ou à plusieurs acteurs de déterminer les conditions de concurrence et d’éliminer la concurrence en tout ou en partie sur le marché considéré, sans craindre la réaction des concurrents et des consommateurs.

89 En troisième lieu, cette disposition visait à accroître la sécurité juridique et à rendre plus transparente et plus prévisible l’analyse des concentrations par la Commission.

90 Pour tenir compte de ces éléments, il convient d’interpréter l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004 en ce sens que cette disposition permet à la Commission d’interdire, dans certaines circonstances, sur des marchés oligopolistiques, des concentrations qui, bien que ne donnant pas lieu à la création ou au renforcement d’une position dominante individuelle ou collective, sont susceptibles d’affecter les conditions de concurrence sur le marché dans une mesure comparable à celle attribuable à de telles positions, en conférant à l’entité issue de la concentration un pouvoir lui permettant de déterminer, par elle-même, les paramètres de la concurrence et, notamment, de fixer les prix au lieu de les accepter.

91 Les conditions et les limites d’une telle extension du champ d’application du règlement no 139/2004 n’ayant toutefois pas été précisées par le législateur de l’Union, il y a lieu d’interpréter ce dernier à la lumière de ses objectifs.

92 L’article 3, paragraphe 3, TUE précise que l’Union établit un marché intérieur, lequel, conformément au protocole (no 27) sur le marché intérieur et la concurrence annexé au traité de Lisbonne (JO 2010, C 83, p. 309) qui, en vertu de l’article 51 TUE, a la même valeur que les traités, comprend un système garantissant que la concurrence n’est pas faussée.

93 Ainsi, le règlement no 139/2004 est, au même titre que les articles 101 et 102 TFUE, au nombre des règles de concurrence qui, telles celles visées à l’article 3, paragraphe 1, sous b), TFUE, sont nécessaires au fonctionnement dudit marché intérieur. En effet, de telles règles ont précisément pour objectif d’éviter que la concurrence ne soit faussée au détriment de l’intérêt général, des entreprises individuelles et des consommateurs, contribuant ainsi au bien-être dans l’Union (voir, par analogie, arrêts du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, points 20 à 22, et du 12 décembre 2018, Servier e.a./Commission, T‑691/14, sous pourvoi, EU:T:2018:922, point 238).

94 En particulier, selon une jurisprudence désormais bien établie, le règlement no 139/2004 vise à assurer que les restructurations des entreprises n’entraînent pas de préjudice durable pour la concurrence. Selon les considérants 5, 6 et 8 du règlement no 139/2004, le droit de l’Union doit comporter des dispositions applicables aux concentrations qui seraient susceptibles d’entraver de manière significative une concurrence effective dans le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci et permettant un contrôle effectif de toutes ces concentrations en fonction de leur effet sur la structure de la concurrence dans l’Union (arrêts du 7 septembre 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, point 21, et du 31 mai 2018, Ernst & Young, C‑633/16, EU:C:2018:371, point 41).

95 Plus particulièrement, il convient de constater que le considérant 25 du règlement no 139/2004 indique que, « dans certaines circonstances, les concentrations impliquant l’élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exerçaient l’une sur l’autre, ainsi qu’une réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents, peuvent, même en l’absence de probabilité de coordination entre les membres de l’oligopole, avoir pour conséquence une entrave significative à une concurrence effective ».

96 Ainsi, l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004 doit être interprété à la lumière de son considérant 25, qui prévoit deux conditions cumulatives pour que des effets non coordonnés résultant d’une concentration puissent, dans certaines circonstances, avoir pour conséquence une entrave significative à une concurrence effective : la concentration doit impliquer, d’une part, « l’élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exerçaient l’une sur l’autre » et, d’autre part, « une réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents ».

97 Il s’ensuit que le seul effet de réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents n’est, en principe, pas, à lui seul, suffisant afin de démontrer une entrave significative à une concurrence effective dans le cadre d’une théorie du préjudice fondée sur des effets non coordonnés.

98 C’est notamment au vu de ces considérations qu’il convient de préciser que la Commission s’est, dans la décision attaquée, appuyée sur les concepts d’« effets non coordonnées », de « proximité de la concurrence », de « réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents » et d’« important moteur de la concurrence » qui figurent non pas à l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004, mais uniquement à son considérant 25 et dans les lignes directrices.

99 À cet égard, il résulte de la jurisprudence que la Commission est liée par les lignes directrices et les communications qu’elle adopte en matière de contrôle des concentrations, dans la mesure où celles-ci ne s’écartent pas des normes du traité et du règlement no 139/2004 (voir arrêt du 7 juin 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commission, T‑405/08, non publié, EU:T:2013:306, point 58 et jurisprudence citée).

100 Par ailleurs, si la pratique suivie par la Commission dans ses décisions antérieures ou le contenu des lignes directrices peuvent constituer une base de référence utile et présenter indéniablement un intérêt en l’espèce, ils ne peuvent à eux seuls guider l’analyse du Tribunal. En effet, les lignes directrices de la Commission, de même que sa pratique antérieure, ne sauraient, en tout état de cause, lier le juge de l’Union, lequel demeure seul compétent aux fins d’interpréter le droit de l’Union, en application de l’article 19 TUE, dès lors que notamment ces lignes directrices font simplement état de la manière dont la Commission, en tant qu’autorité administrative, interprète la législation pertinente et, agissant en tant qu’autorité de la concurrence de l’Union, applique, notamment d’un point de vue économique, le règlement no 139/2004 (voir, en ce sens, arrêts du 7 mars 2002, Italie/Commission, C‑310/99, EU:C:2002:143, point 52 ; du 1er octobre 2015, Electrabel et Dunamenti Erőmű/Commission, C‑357/14 P, EU:C:2015:642, point 68, et du 13 décembre 2017, Crédit mutuel Arkéa/BCE, T‑712/15, EU:T:2017:900, point 75).

101 Ces considérations n’ont toutefois pas pour conséquence que le Tribunal ne puisse, dans le cadre de sa mission d’interprétation du droit de l’Union, faire siennes les orientations et les appréciations économiques ou juridiques contenues dans la pratique décisionnelle de la Commission ou dans ses lignes directrices.

102 Ainsi que le souligne la Commission, au point 24 des lignes directrices, concernant les effets non coordonnés, une concentration peut entraver de manière significative la concurrence effective sur un marché en supprimant d’importantes pressions concurrentielles sur un ou plusieurs vendeurs, dont le pouvoir de marché se trouve en conséquence accru. L’effet le plus direct de l’opération est l’élimination de la concurrence entre les parties à la concentration. Par exemple, si, avant l’opération, l’une des parties avait majoré ses prix, elle aurait enregistré un recul d’une partie de ses ventes au profit de l’autre partie à l’opération. Or, la concentration supprime cette contrainte particulière.

103 Les entreprises présentes sur le même marché qui ne sont pas parties à la concentration pourraient, elles aussi, tirer profit de l’affaiblissement de la pression concurrentielle que provoquerait l’opération, dès lors que l’augmentation des prix des parties pourrait orienter une partie de la demande vers des entreprises rivales, lesquelles pourraient, à leur tour, trouver profitable d’augmenter leurs prix. La diminution de ces contraintes concurrentielles pourrait déboucher sur des augmentations sensibles des prix sur le marché en cause.

104 Ainsi que le souligne la Commission au point 28 des lignes directrices, relatif au cas dans lequel les parties à la concentration sont des « concurrents proches », le fait que la rivalité entre les parties à la concentration ait été une source de concurrence importante sur le marché constitue un facteur clé dans cette analyse.

105 C’est à la lumière de cette interprétation de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004 qu’il conviendra d’examiner successivement les premier, troisième et quatrième moyens de la requérante visant les trois théories du préjudice développées par la Commission dans la décision attaquée.

3. Sur la charge de la preuve et le niveau de preuve en matière de concentrations

106 En vue de l’audience et au cours de celle-ci, les parties ont été invitées à se prononcer sur l’attribution de la charge de la preuve et sur l’exigence de preuve devant le Tribunal en matière de concentrations et dans le cas d’espèce.

107 Le Tribunal rappelle que, pour déclarer une concentration incompatible avec le marché intérieur, la Commission doit, conformément à l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004, prouver que la réalisation de la concentration notifiée entraverait de manière significative une concurrence effective dans le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante (arrêt du 6 juillet 2010, Ryanair/Commission, T‑342/07, EU:T:2010:280, point 26).

108 Dans le cadre des procédures de contrôle des opérations de concentration, il importe de rappeler que l’analyse prospective nécessaire en la matière consiste à examiner en quoi une telle opération pourrait modifier les facteurs déterminant l’état et la structure de la concurrence sur les marchés affectés. Ce type d’analyse requiert d’imaginer les divers enchaînements de cause à effet afin de retenir ceux dont la probabilité est la plus forte (voir, en ce sens, arrêt du 16 janvier 2019, Commission/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, point 32).

109 Ainsi que l’a souligné à juste titre la requérante, l’exigence de preuve applicable aux fins d’établir l’existence d’effets non coordonnés sur un marché oligopolistique n’est pas substantiellement différente de celle applicable aux fins d’établir des effets coordonnés. Si tel n’était pas le cas, la Commission risquerait de qualifier les faits de manière à bénéficier du régime le plus favorable en matière de preuve devant le Tribunal.

110 Il y a lieu de rappeler que la complexité intrinsèque d’une ou de plusieurs théories du préjudice avancées au soutien d’une ou de plusieurs entraves significatives à une concurrence effective postulée à l’égard d’une opération de concentration constitue un élément dont il convient de tenir compte lors de l’appréciation de la plausibilité des diverses conséquences de cette opération, en vue d’identifier celle dont la probabilité est la plus forte, mais une telle complexité n’a pas, en tant que telle, d’influence sur le niveau de preuve exigé (voir, en ce sens, arrêt du 10 juillet 2008, Bertelsmann et Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, point 51).

111 Toutefois, plus l’analyse est prospective et les enchaînements de cause à effet mal discernables, incertains et difficiles à établir, plus la qualité des éléments de preuve produits par la Commission pour établir la nécessité d’une décision déclarant l’opération de concentration incompatible avec le marché intérieur est importante (voir, en ce sens, arrêt du 15 février 2005, Commission/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, point 44). Autrement dit, plus une théorie du préjudice avancée au soutien d’une entrave significative à la concurrence effective postulée à l’égard d’une opération de concentration est complexe ou incertaine, ou découle d’une relation de cause à effet difficile à établir, plus le juge de l’Union doit être exigeant quant à l’examen concret des preuves produites à cet égard par la Commission.

112 Il ressort également de la jurisprudence que l’analyse prospective nécessaire en matière de contrôle des concentrations doit être effectuée avec une grande attention, dès lors qu’il ne s’agit pas d’examiner des événements du passé, au sujet desquels on dispose souvent de nombreux éléments permettant d’en comprendre les causes, ni même des événements présents, mais bien de prévoir les événements qui se produiront dans l’avenir, selon une probabilité plus ou moins forte, dans l’hypothèse où aucune décision interdisant ou précisant les conditions de la concentration envisagée ne serait adoptée (voir, en ce sens, arrêt du 15 février 2005, Commission/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, point 42).

113 Cette analyse requiert, dans un premier temps, une évaluation du comportement futur qui, selon la Commission, sera adopté par l’entité fusionnée et les autres opérateurs à la suite de l’opération de concentration (voir, en ce sens, arrêt du 14 décembre 2005, General Electric/Commission, T‑210/01, EU:T:2005:456, point 464), par le biais de l’appréciation de l’évolution économique attribuable à l’opération en cause dont la probabilité est la plus forte (voir, en ce sens, arrêt du 10 juillet 2008, Bertelsmann et Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, point 51).

114 Par ailleurs, le Tribunal rappelle qu’il est de jurisprudence constante que la Commission ne peut déclarer une concentration incompatible avec le marché intérieur que si l’entrave significative à une concurrence effective est la conséquence directe et immédiate de la concentration. Une telle entrave, qui découlerait des décisions futures de l’entité fusionnante, peut être considérée comme une conséquence directe et immédiate de la concentration, si ce comportement futur est rendu possible et économiquement rationnel par la modification des caractéristiques et de la structure du marché causée par la concentration (voir arrêt du 11 décembre 2013, Cisco Systems et Messagenet/Commission, T‑79/12, EU:T:2013:635, point 118 et jurisprudence citée).

115 Cette évaluation est complétée, dans un second temps, par une appréciation, par le biais d’une analyse prospective du marché de référence, de la question de savoir si ce comportement futur aboutira vraisemblablement à une situation dans laquelle une concurrence effective dans le marché en cause est entravée de manière significative (voir, en ce sens, arrêt du 6 juin 2002, Airtours/Commission, T‑342/99, EU:T:2002:146, point 59).

116 C’est donc au regard de l’évolution économique attribuable à l’opération en cause dont la probabilité est la plus forte que la Commission doit, dans une étape successive, démontrer que ladite opération entraverait vraisemblablement et de manière significative la concurrence effective sur le marché concerné (voir, en ce sens, arrêt du 14 décembre 2005, General Electric/Commission, T‑210/01, EU:T:2005:456, point 364).

117 La seconde phase de l’analyse qui doit être effectuée par la Commission étant le résultat d’une appréciation fondée sur des hypothèses, il ne saurait être demandé que soit apportée la preuve que les scénarios et les théories du préjudice retenus dans le cadre de cette appréciation se produiront inévitablement. Ces scénarios et théories du préjudice doivent cependant apparaître suffisamment réalistes et plausibles et ne sauraient donc uniquement être envisageables d’un point de vue théorique, à la lumière d’une analyse de tous les facteurs pertinents.

118 Dans le cadre d’une analyse d’une entrave significative à une concurrence effective dont l’existence se déduit d’un faisceau de preuves et d’indices, et qui est fondée sur plusieurs théories du préjudice, la Commission est tenue de produire suffisamment de preuves pour démontrer avec une probabilité sérieuse l’existence d’entraves significatives à la suite de la concentration. Ainsi, l’exigence de preuve applicable dans le cas d’espèce est, par conséquent, plus stricte que celle en vertu de laquelle une entrave significative à une concurrence effective serait « plus probable qu’improbable », sur la base d’une mise en « balance des probabilités », comme le soutient la Commission. En revanche, elle est moins stricte que celle fondée sur l’« absence de doute raisonnable » (voir, en ce sens, conclusions de l’avocat général Tizzano dans l’affaire Commission/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2004:318, points 72 à 77, et de l’avocat général Jääskinen dans l’affaire France/Commission, C-559/12 P, EU:C:2013:766, points 34 et 35 ; voir, a contrario, conclusions de l’avocat général Kokott dans l’affaire Bertelsmann et Sony Corporation of America/Impala, C-413/06 P, EU:C:2007:790, points 209 à 211).

119 C’est au regard de ces considérations qu’il y aura lieu d’examiner les arguments avancés par la requérante au soutien du recours et notamment les trois théories du préjudice développées par la Commission.

4. Sur la motivation

120 Le Tribunal note que la Commission n’est pas obligée, dans la motivation des décisions adoptées en application du règlement no 139/2004, de prendre position sur tous les éléments et les arguments invoqués devant elle, y compris ceux clairement secondaires pour l’appréciation à livrer, et ce afin de distinguer l’essentiel de l’accessoire.

121 Elle doit en revanche exposer clairement et de manière succincte les faits et les considérations juridiques et économiques déterminants, ainsi que les moyens et les éléments de preuve revêtant une importance essentielle dans l’économie d’une décision en matière de concentrations. En outre, la motivation doit être logique, ne présentant notamment pas de contradiction interne (voir, en ce sens, arrêt du 10 juillet 2008, Bertelsmann et Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, point 169).

122 En outre, il ressort également d’une jurisprudence constante que l’obligation de motivation qui incombe au Tribunal, en vertu de l’article 36, première phrase, et de l’article 53, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, n’impose pas à celui-ci d’effectuer un exposé qui suivrait de manière exhaustive et un par un tous les moyens et les arguments articulés par les parties au litige (voir arrêt du 21 juillet 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C‑252/10 P, non publié, EU:C:2011:512, point 46 et jurisprudence citée).

123 En effet, dans un souci d’économie de procédure et dans le respect du principe de bonne administration de la justice, le juge de l’Union peut statuer sur un recours sans devoir nécessairement se prononcer sur l’ensemble des moyens et des arguments formulés par les parties.

B. Résumé des moyens et de la structure du recours

124 Dans son recours, la requérante soulève cinq moyens. Elle conteste successivement les trois théories du préjudice développées dans la décision attaquée ainsi que les conclusions de la Commission relatives aux engagements qu’elle a pris afin de résoudre les problèmes soulevés par cette institution.

125 Le premier et le quatrième moyen portent respectivement sur la première et la troisième théorie du préjudice développées par la Commission, relatives à la suppression de la concurrence entre Three et O2 sur le marché de détail (premier moyen) et sur le marché de gros (quatrième moyen). Le deuxième moyen porte sur l’évaluation du scénario contrefactuel effectuée par la Commission, sur lequel reposerait l’évaluation des marchés de détail et de gros. Le troisième moyen porte sur la deuxième théorie du préjudice concernant le marché de détail, relative au partage de réseau, et sur les engagements relatifs au partage de réseau. Le cinquième moyen est relatif aux autres engagements.

126 L’articulation entre la structure de la décision attaquée et celle de la requête est illustrée dans le schéma ci-après, produit par la requérante.

127 Il y a donc lieu, dans un premier temps, d’examiner successivement les premier, troisième et quatrième moyens de la requérante, relatifs aux trois théories du préjudice développées par la Commission, et, dans un second temps, d’examiner les deuxième et cinquième moyens.

C. Sur la première théorie de préjudice, relative aux effets non coordonnés sur le marché de détail

1. Résumé de la décision attaquée

128 Dans le cadre de la première théorie du préjudice, la Commission se fonde sur la forte contrainte concurrentielle exercée par Three et O2, l’étroitesse de leur relation de concurrence, leurs parts de marché et les incitations sur l’entité issue de la concentration à augmenter les prix ainsi que la capacité de concurrence de ses concurrents pour conclure, au considérant 1226 de la décision attaquée, que la concentration « est susceptible de produire des effets anticoncurrentiels non coordonnés sur le marché de détail ».

129 En particulier, la Commission relève que Three et O2 seraient les seuls opérateurs de réseau mobile au Royaume-Uni dont les parts de marché ont été en augmentation constante au cours des dernières années (considérants 330 à 406 de la décision attaquée) et qu’ils entretiendraient une relation de concurrence étroite entre eux et avec les autres opérateurs de réseau mobile (considérants 407 à 463 de la décision attaquée).

130 Aux considérants 468 à 681 de la décision attaquée, la Commission estime que Three constituait, avant l’opération, un « important moteur de la concurrence » au sens du point 37 des lignes directrices ou exerçait, en tout état de cause, une forte contrainte concurrentielle. En effet, il s’agirait de l’opérateur le plus agressif et le plus innovant, pratiquant les prix les plus compétitifs en circuit direct et ayant proposé la 4G sans frais supplémentaires, ce qui aurait obligé ses concurrents à abandonner leurs stratégies de vente de la 4G à un prix plus élevé.

131 Aux considérants 682 à 776 de la décision attaquée, la Commission estime que, en l’absence de transaction, Three continuerait probablement à exercer une forte contrainte concurrentielle, étant financièrement solide et ayant peu de chances de connaître des limites de capacité, comme il est expliqué à l’annexe C de la décision attaquée, qui fait partie intégrante de ladite décision.

132 De même, la Commission considère que O2 exerçait une forte contrainte concurrentielle avant l’opération et continuerait probablement de le faire en l’absence de transaction (considérants 778 à 872 de la décision attaquée).

133 L’opération éliminerait les pressions concurrentielles entre Three et O2, d’une part, et entre ces deux opérateurs et les autres opérateurs de réseau mobile, d’autre part, ce qui affaiblirait considérablement la concurrence sur le marché de détail. En particulier, il semblerait probable que l’entité issue de la concentration augmente les prix (considérants 873 à 906 de la décision attaquée).

134 La Commission tire la même conclusion de l’évaluation quantitative des effets probables sur les prix du fait de la suppression de la concurrence sur le marché de détail (considérants 1191 à 1225 de la décision attaquée), détaillée à l’annexe A de la décision attaquée, qui fait partie intégrante de ladite décision.

135 La Commission estime que l’opération est susceptible d’avoir une incidence négative sur la capacité de concurrence des autres opérateurs de réseau mobile. En effet, l’opération bouleverserait le bon fonctionnement des accords existants de partage de réseau. La Commission considère également que, au vu de l’histoire ainsi que de la stratégie et du positionnement actuels de BT/EE et de Vodafone, il y aurait de grandes chances que celles-ci s’alignent sur les hausses de prix de l’entité issue de la concentration (considérants 907 à 960 de la décision attaquée).

136 Quant aux non-ORM, leur capacité d’exercer la concurrence et d’innover serait limitée (considérants 961 à 1148 de la décision attaquée).

2. Résumé du premier moyen et des principaux éléments de preuve avancés au soutien de la première théorie du préjudice

137 Par son premier moyen, la requérante soutient que la Commission aurait, dans la décision attaquée, commis des erreurs de droit et des erreurs manifestes d’appréciation et violé les formes substantielles, premièrement, dans son interprétation et son application à Three du critère d’« important moteur de la concurrence » (deuxième branche), deuxièmement, s’agissant de l’étroitesse de la relation de concurrence (troisième branche) et, troisièmement, concernant l’examen des parts de marché (quatrième branche).

138 En outre, la Commission aurait commis des erreurs de droit et des erreurs manifestes d’appréciation et aurait dénaturé les éléments de preuve dans son évaluation des effets quantitatifs de la concentration sur les prix (cinquième branche) et des motivations de la nouvelle entité après la concentration (sixième branche). Enfin, la Commission n’aurait pas examiné de manière globale ces différents facteurs (septième branche).

139 Lors de l’audience de plaidoiries, la Commission a précisé que la première théorie du préjudice reposait essentiellement sur les trois éléments de preuve suivants : le fait que Three constitue un important moteur de la concurrence, la proximité de la concurrence entre Three et O2 et l’analyse quantitative des effets de la concentration sur les prix.

140 Le Tribunal estime ainsi opportun d’examiner, dans un premier temps, d’abord la quatrième branche, relative à l’analyse des parts de marché, et la deuxième branche, relative à la qualification de Three d’important moteur de la concurrence, qui se recoupent en partie, et, ensuite, la troisième branche, relative à l’évaluation de la proximité de la concurrence, et la cinquième branche, relative aux effets quantitatifs de la concentration sur les prix. Dans un second temps, le cas échéant, il conviendra d’examiner les sixième et septième branches dudit moyen.

a) Sur l’analyse des parts de marché

141 Dans le cadre de la quatrième branche du premier moyen, la requérante soutient que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation et une erreur de droit en considérant, d’une part, que la nouvelle entité aurait, à la suite de l’opération, la part de marché la plus importante et, d’autre part, que cette situation devait être considérée comme un indicateur de la diminution d’une forte contrainte concurrentielle.

142 La requérante fait valoir, premièrement, que la part de marché de la nouvelle entité aurait été bien inférieure à 50 %, deuxièmement, que la Commission n’aurait pas pris en compte, dans son évaluation des parts de marché, d’autres facteurs, tels que la puissance des concurrents de Three et O2, et, troisièmement, qu’elle n’aurait pas pris en compte les effets de la cession de la participation de O2 dans Tesco Mobile, proposée par la requérante au titre des engagements soumis à la Commission.

143 La Commission conteste cette argumentation.

144 Il convient de rappeler, à titre liminaire, que, selon une jurisprudence constante, la définition adéquate du marché en cause est une condition nécessaire et préalable à toute appréciation portée sur l’impact concurrentiel d’une opération de concentration (arrêts du 31 mars 1998, France e.a./Commission, C‑68/94 et C‑30/95, EU:C:1998:148, point 143, et du 7 juin 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commission, T‑405/08, non publié, EU:T:2013:306, point 116).

145 En effet, la définition des marchés pertinents constitue une étape essentielle du contrôle des concentrations, dans la mesure où elle permet, dans un premier temps, d’identifier le périmètre à l’intérieur duquel s’exerce la concurrence entre entreprises et, dans un second temps, d’apprécier leur pouvoir de marché.

146 Le marché des produits concernés par l’opération doit être défini en tenant compte de l’ensemble du contexte économique, de manière à pouvoir apprécier la puissance économique effective de la ou des entreprises en cause, et il importe, à cet effet, de définir au préalable les produits qui, sans être substituables à d’autres produits, sont suffisamment interchangeables avec les produits qu’elles proposent, en fonction non seulement de leurs caractéristiques propres, mais également des conditions de concurrence et de la structure de la demande et de l’offre sur le marché (arrêt du 6 juin 2002, Airtours/Commission, T‑342/99, EU:T:2002:146, point 20).

147 En effet, dans la mesure où les entraves significatives à une concurrence effective résultent généralement de la création ou du renforcement d’une position dominante, les parts de marché peuvent uniquement être utilisées comme des indices de problèmes concurrentiels, pour autant que le marché auquel ces parts se réfèrent ait été correctement défini au préalable. Il en va de même de l’indice de Herfindahl-Hirschmann (utilisé pour mesurer le degré de concentration d’un marché) (ci-après l’« IHH »), auquel la Commission se réfère aux considérants 398 à 405 de la décision attaquée.

148 Dans le cas d’espèce, le Tribunal constate que la requérante ne conteste pas qu’il résulterait de la concentration un renforcement d’un marché oligopolistique sur un marché déjà fortement concentré. En effet, il s’agit d’un marché sur lequel quatre acteurs, ou trois si la concentration est réalisée, se partagent 90 % du marché. L’opération aurait permis à l’entité issue de la concentration, réunissant Three et O2, de représenter [entre 30 et 40 %] du marché de détail et de devenir ainsi le principal acteur, devant BT/EE et Vodafone, dont les parts de marché sont respectivement de [entre 30 et 40 %] et de [entre 20 et 30 %].

149 Or, si une telle analyse, fondée sur des parts de marché plus ou moins comparables, créant des effets de symétrie propices à faciliter la collusion tacite, permettait de conclure au renforcement de la concentration sur un marché oligopolistique, elle ne saurait cependant permettre de conclure qu’une telle concentration entraînerait un préjudice durable pour la concurrence qui serait, en tant que tel, susceptible de constituer une entrave significative à une concurrence effective dans le cadre d’une théorie du préjudice fondée sur des effets non coordonnés.

150 Un tel raisonnement reviendrait en pratique à permettre à la Commission d’interdire toute concentration horizontale sur un marché oligopolistique, dès lors que, tirés d’une application du considérant 25 du règlement no 139/2004, les critères d’élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exercent, d’une part, l’une sur l’autre et, d’autre part, sur les autres concurrents seraient, par définition, remplis.

151 C’est pourquoi la Commission indique, à juste titre, que les parts de marché, examinées aux considérants 330 à 406 de la décision attaquée, ne fournissaient qu’une « première indication » de l’importance concurrentielle des parties à la concentration (voir considérants 330 et 406 et note en bas de page no 271 de la décision attaquée). Au considérant 406 de la décision attaquée, elle indique que « la taille et l’évolution des parts de marché des parties sur le marché pertinent et les segments qui le composent fournissent une première indication de la forte contrainte concurrentielle exercée par Three et O2 ».

152 Contrairement à ce qu’avance la requérante, la Commission n’a donc pas considéré le fait que la nouvelle entité aurait la part de marché la plus importante comme un indicateur de la diminution d’une forte contrainte concurrentielle, mais a estimé que la taille et l’évolution des parts de marché de Three et O2 étaient une première indication de la forte contrainte concurrentielle exercée par celles-ci, qui serait éliminée par la concentration.

153 Par ailleurs, l’analyse des parts de marché ne démontre pas autre chose que le fait que l’opération concentrerait davantage un oligopole restreint de la communication mobile au Royaume-Uni, sans pour autant générer des effets anticoncurrentiels comparables à ceux qui pourraient découler de la création ou du renforcement d’une position dominante, individuelle ou collective.

154 Il convient, par conséquent, de rejeter la quatrième branche du premier moyen.

b) Sur la qualification de Three d’« important moteur de la concurrence »

155 Selon les termes de la décision attaquée, l’un des facteurs utilisés par la Commission pour conclure que la concentration donnerait lieu à des effets non coordonnés est le fait que « Three constitue un important moteur de la concurrence sur le marché de détail […], au sens du point 37 des lignes directrices, ou exerce en tout état de cause une forte contrainte concurrentielle sur ce marché, qu’elle continuerait probablement d’exercer si l’opération n’était pas réalisée » (considérant 777 de la décision attaquée).

156 Par la deuxième branche du premier moyen, tirée d’erreurs eu égard à la qualification de Three d’important moteur de la concurrence, la requérante fait valoir trois griefs, relatifs respectivement à la dénaturation de la notion d’important moteur de la concurrence, au degré de contrainte concurrentielle exercé par Three sur le marché de détail et à la dénaturation de la notion de forte contrainte concurrentielle, dont chacun suffirait, selon elle, à entraîner l’annulation de la décision attaquée.

1) Sur la dénaturation de la notion d’« important moteur de la concurrence »

157 Selon la requérante, la Commission aurait commis une erreur de droit en considérant qu’il suffit, pour conclure qu’une entreprise constitue un important moteur de la concurrence, qu’elle « contribue de manière constante et soutenue au processus concurrentiel », dans la mesure où cette interprétation de la notion d’« important moteur de la concurrence » ne ferait pas de distinction entre la contribution au processus concurrentiel de chaque concurrent sur un marché oligopolistique et le rôle particulier joué par un important moteur de la concurrence au sens des points 37 et 38 des lignes directrices.

158 L’affirmation de la Commission, au considérant 326 de la décision attaquée ainsi que dans le mémoire en défense, selon laquelle un « important moteur de la concurrence » n’a pas besoin de se distinguer de ses concurrents en termes d’impact sur la concurrence, constituerait une erreur de droit, dans la mesure notamment où cette position lui permettrait de qualifier d’important moteur de la concurrence toute entreprise sur un marché oligopolistique, ce qui reviendrait à une interdiction de fait des concentrations horizontales sur des marchés oligopolistiques et violerait le principe de sécurité juridique.

159 La manière dont la Commission appliquerait la notion d’« important moteur de la concurrence » serait également incompatible avec la manière dont celle-ci est appliquée par les autorités de la concurrence au Royaume-Uni et aux États-Unis ainsi qu’avec la façon dont cette notion a été développée dans les travaux préparatoires du règlement no 139/2004, les décisions antérieures et les lignes directrices.

160 La Commission rétorque qu’il ressortirait du point 37 des lignes directrices que, contrairement à ce que prétend la requérante, il ne serait pas nécessaire qu’une entreprise se démarque de ses concurrents du point de vue de son incidence sur la concurrence pour constituer un important moteur de la concurrence, mais seulement qu’elle ait un rôle plus important dans le jeu de la concurrence que ne le laisseraient supposer ses parts de marché.

161 L’affirmation de la requérante selon laquelle la Commission ne ferait pas de distinction entre la contribution de chaque acteur au processus de concurrence sur un marché oligopolistique et le rôle particulier joué par un important moteur de la concurrence serait manifestement dénuée de fondement, étant donné qu’elle n’a pas qualifié O2 d’important moteur de la concurrence, ainsi qu’il ressort du considérant 872 de la décision attaquée. De plus, un membre d’un oligopole pourrait, en raison d’une approche plutôt défensive, avoir une influence limitée sur la concurrence.

162 Enfin, l’affirmation de la requérante selon laquelle l’approche de la Commission serait notamment incompatible avec celle des autorités de la concurrence au Royaume-Uni et aux États-Unis serait dénuée de pertinence et non fondée. Ainsi, les lignes directrices seraient à dessein différentes de leur équivalent américain. De plus, l’autorité de la concurrence et des marchés du Royaume-Uni aurait appuyé les conclusions de la Commission relatives à la contrainte concurrentielle exercée par Three, ainsi qu’il ressortirait du considérant 483 de la décision attaquée.

163 Le Tribunal constate, ainsi qu’il a été rappelé aux points 100 et 101 ci-dessus, que, si les lignes directrices de la Commission, de même que sa pratique décisionnelle antérieure, ne sauraient lier le juge de l’Union, le Tribunal peut, le cas échéant, faire siennes les orientations et les appréciations économiques ou juridiques contenues dans la pratique décisionnelle de la Commission ou dans ces lignes directrices.

164 En outre, le Tribunal rappelle que, dans un certain nombre d’affaires [voir affaires COMP/M.6203 – Western Digital Irland/Viviti Technologies (2011), COMP/M.6497 – Hutchison 3G Austria/Orange Austria (2012), COMP/M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus (2014) (ci-après l’« affaire allemande »), COMP/M.6992 – Hutchison 3G UK/Telefonica Ireland (2014) (ci-après l’« affaire irlandaise »), COMP/M.7421 – Orange/Jazztel (2015), COMP/M.7637 – Liberty Global/BASE Belgium (2016), COMP/M.7758 – Hutchinson 3G Italy/Wind/JV (2016)], la Commission a qualifié une ou deux des parties à la concentration d’« important(s) moteur(s) de la concurrence », dont l’élimination du fait de la concentration, combinée à d’autres facteurs (barrières à l’entrée, degré de concentration du marché, hausse des prix, étroitesse de la relation de concurrence entre les parties à la concentration, etc.), serait susceptible d’entraîner une entrave significative à une concurrence effective, tout en autorisant, sous condition, la concentration.

165 En ce qui concerne l’argument de la requérante selon lequel la manière dont la Commission aurait appliqué la notion d’« important moteur de la concurrence » serait incompatible avec ses décisions antérieures, il y a lieu de relever que la position défendue par la Commission dans la décision attaquée est cohérente avec celle exposée dans les affaires allemande (considérants 120 à 122 ; voir point 164 ci-dessus), COMP/M.7421 – Orange/Jazztel (2015) (considérant 245) et COMP/M.6497 – Hutchison 3G Austria/Orange Austria (2012) (considérants 265 et 283).

166 En outre, la Commission a notamment examiné, dans l’affaire COMP/M.5650 – T‑Mobile/Orange (2010), la question de savoir si l’une ou l’autre des parties à cette concentration pouvait être considérée comme un « concurrent particulièrement important » sur le marché des télécommunications mobiles au Royaume-Uni, exerçant une « restriction particulièrement importante » sur les autres participants sur ce marché. Dans cette décision, la Commission a constaté, sur la base d’une analyse d’ajout brut d’abonnés, que 3UK pouvait être considérée comme un « perturbateur sur le marché », dans la mesure où elle « capturait » plus de clients d’Orange et de T‑Mobile que sa part de marché ne le suggérait. Par ailleurs, la Commission a considéré, dans cette décision, que 3UK était leader sur le marché en termes de prix et d’innovations sur les services.

167 Au point 380 de la communication des griefs, la Commission a constaté que, pour qu’une entreprise constitue un important moteur de la concurrence, il n’était pas nécessaire qu’elle soit un « franc-tireur » sur le marché. Plus précisément, la Commission a estimé qu’une telle entreprise devait contribuer, de manière substantielle et consistante, au processus de concurrence sur le marché sur la base de paramètres tels que le prix, la qualité, le choix et l’innovation. Une concentration qui comprendrait une entreprise récemment entrée sur le marché, et dont il pourrait être présumé qu’elle exerce une pression compétitive significative sur le marché, ne serait, selon la Commission, qu’un exemple de situation où des effets anticoncurrentiels non coordonnés significatifs seraient susceptibles de se produire.

168 Le Tribunal rappelle que, ainsi qu’il ressort du considérant 318 de la décision attaquée, la requérante avait déjà avancé, au cours de la procédure administrative, que, pour qu’une entreprise puisse être qualifiée d’« important moteur de la concurrence », elle devait se distinguer de ses concurrents s’agissant de son impact sur la concurrence, en ce qu’elle jouait un rôle unique sur le marché lui permettant d’exercer des contraintes fortes et disproportionnées sur les autres acteurs par rapport avec ses parts de marché, ce qui est indispensable pour préserver une concurrence effective.

169 Au considérant 326 de la décision attaquée, la Commission a répondu à cet argument en considérant qu’un « important moteur de la concurrence » n’avait pas besoin de se distinguer de ses concurrents en termes d’impact sur la concurrence. Selon la Commission, le fait qu’elle ait, dans sa pratique décisionnelle antérieure, estimé que certaines entreprises avaient été uniques dans leur « agressivité » sur le marché et avaient accru leur présence sur ce marché de manière plus rapide qu’aucun autre concurrent, en tant qu’importants moteurs de la concurrence, n’impliquerait pas qu’il n’existe qu’une seule définition de la notion d’« important moteur de la concurrence ».

170 En revanche, dans son mémoire en défense, la Commission a concédé qu’un « important moteur de la concurrence » devait avoir un rôle plus important que ses parts de marché ne le laisseraient supposer, se livrer à une concurrence particulièrement agressive et forcer les autres acteurs à suivre ce comportement.

171 Il ressort de la décision attaquée que, s’agissant de l’élimination d’un « important moteur de la concurrence », la Commission est d’avis que la simple baisse de la pression concurrentielle qui résulterait, notamment, de la disparition d’une entreprise ayant un rôle plus important que ses parts de marché ne le laisseraient entendre suffirait, en elle-même, à prouver une entrave significative à une concurrence effective.

172 Or, une telle interprétation de la notion d’« important moteur de la concurrence », développée dans la décision attaquée, introduirait, si elle devait être considérée comme un critère juridique autonome, une notion supplémentaire et alternative à la notion de « forte contrainte concurrentielle » qui figure au considérant 25 du règlement no 139/2004. Cela abaisserait le seuil de preuve requis pour prouver une entrave significative à une concurrence effective, selon que la Commission qualifie les effets prévisibles d’une concentration d’« effets non coordonnés » ou d’« effets coordonnés ».

173 En effet, l’approche suivie par la Commission dans la décision attaquée reviendrait en pratique à confondre trois notions, à savoir la notion d’« entrave significative à une concurrence effective », qui est le critère juridique visé à l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004, la notion d’« élimination d’une forte contrainte concurrentielle », mentionnée au considérant 25 du même règlement, ainsi que la notion d’élimination d’un « important moteur de la concurrence », utilisée dans la décision attaquée et tirée des lignes directrices. En faisant l’amalgame de ces notions, la Commission procède à un élargissement considérable du champ d’application de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004, dès lors que toute élimination d’un important moteur de la concurrence équivaudrait à l’élimination d’une forte contrainte concurrentielle qui, à son tour, justifierait de conclure à l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective.

174 Il s’ensuit que la Commission a commis une erreur de droit et une erreur d’appréciation, au considérant 326 de la décision attaquée, en constatant qu’un « important moteur de la concurrence » n’avait pas besoin de se distinguer de ses concurrents en termes d’impact sur la concurrence, dans la mesure notamment où cette position lui permettrait de qualifier d’« important moteur de la concurrence » toute entreprise sur un marché oligopolistique exerçant une pression concurrentielle.

175 Cela reviendrait, ainsi que la requérante l’a souligné à juste titre, à permettre à la Commission d’interdire de ce seul fait des concentrations horizontales sur de tels marchés et violerait le principe de sécurité juridique, dès lors que la Commission pourrait ainsi omettre d’analyser l’élimination éventuelle des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exercent l’une sur l’autre, en faveur d’une théorie du préjudice fondée sur la seule réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents.

176 Le grief relatif à la dénaturation de la notion d’« important moteur de la concurrence » est donc fondé.

2) Sur le degré de contrainte concurrentielle de Three sur le marché de détail

177 Dans la décision attaquée, la conclusion de la Commission selon laquelle Three constitue un « important moteur de la concurrence », ou exerce en tout état de cause une forte contrainte concurrentielle sur ce marché, repose sur les éléments suivants : premièrement, un ajout brut d’abonnés supérieur à sa part de marché (considérant 481), deuxièmement, le développement de sa part de marché et de sa clientèle (considérants 475 à 480), troisièmement, ses politiques de prix (considérants 578 à 633), quatrièmement, ses contributions à l’innovation et à la concurrence (considérants 485 à 577) et, cinquièmement, la qualité de son réseau, son service à la clientèle et la fidélisation de ses clients (considérants 653 à 680).

178 Selon la requérante, l’évaluation par la Commission des quatre premiers facteurs serait entachée d’erreurs manifestes d’appréciation.

i) Sur l’ajout brut d’abonnés

179 Afin de conclure que Three constitue un « important moteur de la concurrence », ou exerce, en tout état de cause, une forte contrainte concurrentielle sur le marché de détail, la Commission s’est fondée, notamment, sur le fait que son ajout brut d’abonnés serait supérieur à sa part de marché (considérants 481 à 484 de la décision attaquée).

180 Selon la requérante, la Commission aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en concluant, au considérant 397 de la décision attaquée, que l’ajout brut d’abonnés (c’est-à-dire la part des nouveaux clients acquis) de Three « est le premier signe que Three exerce sur le marché de détail une contrainte concurrentielle plus forte que sa part de marché ne le laisse supposer », alors que la part brute de nouveaux abonnés de Three, de [entre 10 et 20 %] (selon que les calculs de Three ou de la Commission sont utilisés), est, d’une part, très faible en valeur absolue et, d’autre part, comparable ou même inférieure à sa part d’abonnés, de [entre 10 et 20 %].

181 En l’espèce, la Commission indique, au considérant 388 de la décision attaquée, que, selon ses calculs, la part brute de nouveaux abonnés de Three serait supérieure à sa part de marché.

182 Cependant, la Commission reconnaît, aux points 65 et 74 du mémoire en défense, que, d’après sa reconstitution des parts de marché et des parts brutes de nouveaux clients, les parts brutes de nouveaux clients de Three pour 2014 et le premier semestre de 2015 ne seraient que légèrement plus élevées que ses parts de marché pour la même période. Autrement dit, il n’y aurait pas de différence majeure entre les parts brutes de nouveaux clients de Three et ses parts de marché.

183 À cet égard, il convient de relever que les parts brutes de nouveaux clients de Three n’indiquent pas qu’elle jouerait, dans la concurrence, un rôle plus important que ne le laisseraient supposer ses parts de marché. En se fondant sur la thèse la plus favorable à la Commission, selon laquelle l’entreprise a connu une croissance soutenue, l’ajout brut d’abonnés caractérisant son activité s’élèverait à [entre 10 et 20 %]. Or, d’une part, un tel montant est très faible par rapport aux parts de marché décrites aux considérant 335 et 343 de la décision attaquée. D’autre part, un tel ajout doit être considéré comme étant très limité s’il est comparé aux chiffres relatifs aux nouveaux abonnés des entreprises que la Commission a qualifiées d’« importants moteurs de la concurrence » dans sa pratique décisionnelle antérieure, dans les affaires M.3916 – T‑Mobile Austria/Tele.ring (2006), COMP/M.6497 – Hutchison 3G Austria/Orange Austria (2012), allemande et irlandaise (voir point 164 ci-dessus).

184 En réponse à une question du Tribunal posée lors de l’audience sur l’importance qu’il conviendrait d’attribuer, en tant que moyen de preuve de l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective, à un ajout brut d’abonnés qui soit supérieur de [entre 0 et 5 %] aux parts de marché, la Commission s’est contentée d’affirmer que cet ajout n’était qu’un indice parmi d’autres aux fins de son évaluation globale de plusieurs facteurs au soutien de ses conclusions dans la décision attaquée.

185 En particulier, la Commission a fait valoir que le fait qu’un opérateur comme Three ait une part brute de nouveaux clients même limitée par rapport à sa part de marché demeure suffisant pour en faire un « important moteur de la concurrence » lorsqu’est pris en compte le fait que ce même opérateur a évolué en permanence sur le marché pertinent. En effet, selon la Commission, le fait que Three, durant les années ayant précédé l’adoption de la décision attaquée, ait observé une pleine croissance de sa part brute de nouveaux abonnés, serait une indication suffisante, permettant d’établir que Three est un concurrent exerçant une pression concurrentielle sur le marché de détail.

186 Toutefois, il y a lieu de relever que, par rapport aux parts de marché décrites aux considérants 335 et 343 de la décision attaquée, un ajout brut d’abonnés qui pourrait être quantifié, dans l’hypothèse la plus favorable à la thèse de la Commission, à hauteur de la croissance la plus soutenue, à environ [entre 10 et 20 %], paraît très faible et n’est pas comparable aux chiffres relatifs aux nouveaux abonnés des entreprises que la Commission a qualifiées d’« importants moteurs de la concurrence » dans sa pratique décisionnelle antérieure, dans les affaires M.3916 – T‑Mobile Austria/Tele.ring (2006), COMP/M.6497 – Hutchison 3G Austria/Orange Austria (2012), allemande et irlandaise (voir point 164 ci-dessus).

187 De plus, la requérante a soutenu, lors de la phase écrite de la procédure et au cours de l’audience, sans être contredite sur ce point par la Commission, que la part brute des nouveaux abonnés s’agissant d’autres entreprises que la Commission aurait également qualifiées d’« importants moteurs de la concurrence » dans le cadre de concentrations faisant passer le nombre de concurrents de quatre à trois dans le secteur des communications mobiles serait située entre 21 et 50 %, ce qui n’est manifestement pas le cas s’agissant de Three.

188 Il s’ensuit que, en tout état de cause, l’ajout brut d’abonnés de Three ne permettait pas à la Commission de conclure que cet opérateur constituait un « important moteur de la concurrence », dans le cadre d’une théorie du préjudice fondée sur des effets non coordonnés.

189 Il en résulte que la conclusion de la Commission, au considérant 397 de la décision attaquée, selon laquelle l’ajout brut d’abonnés de Three « est le premier signe que Three exerce sur le marché de détail une contrainte concurrentielle plus forte que sa part de marché ne le laisse supposer », est entachée d’une erreur d’appréciation.

190 L’argumentation concernant, en substance, une erreur d’appréciation relative à l’ajout brut d’abonnés de Three est donc fondée.

ii) Sur la croissance des abonnés de Three

191 Selon la requérante, la Commission aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en concluant, au considérant 474 de la décision attaquée, que l’évolution de la part de marché de Three indiquait qu’elle était un « important moteur de la concurrence ». En effet, les données exposées aux considérants 335, 343, 475 et 477 de la décision attaquée prouveraient que Three connaît une croissance extrêmement lente.

192 La Commission soutient que la part de marché de Three en matière d’abonnés et de chiffre d’affaires ne cesse de croître. La croissance de 1 % par an de Three en tant que fournisseur entre 2013 et 2014 devrait être replacée dans le contexte d’un marché où aucun autre acteur, à l’exception de O2, n’a été en mesure de parvenir à un tel taux de croissance, comme cela est illustré aux considérants 343 et 346 de la décision attaquée. De plus, contrairement à ce que soutient la requérante, la clientèle de Three aurait constamment affiché [confidentiel] ( 1 ) sur le marché entre 2010 et 2014, le nombre total d’abonnés de Three, O2 et Vodafone ayant augmenté respectivement de [confidentiel] et celui de BT/EE ayant diminué de près de [confidentiel] (considérant 477 de la décision attaquée).

193 Le Tribunal constate que les données exposées aux considérants 335, 343, 346 et 477 de la décision attaquée semblent montrer que Three a connu une croissance supérieure à celle de ses concurrents. À cet égard, la Commission a soutenu que le Tribunal avait dit pour droit dans l’arrêt du 14 décembre 2005, General Electric/Commission (T‑210/01, EU:T:2005:456), que la croissance constante des parts de marché est un facteur convaincant de la pression compétitive exercée par un opérateur.

194 Il y a lieu de relever que le renforcement de parts de marché au cours de plusieurs années consécutives constitue, effectivement, un indice de puissance concurrentielle. Il convient toutefois de distinguer la présente affaire des conclusions tirées par le Tribunal dans l’arrêt du 14 décembre 2005, General Electric/Commission (T‑210/01, EU:T:2005:456), où la partie requérante était de loin le premier fournisseur de moteurs d’avions, présentait le taux de croissance le plus élevé du marché et se trouvait ainsi dans une situation de position dominante.

195 Ce raisonnement n’est en effet pas applicable au cas d’espèce, lequel ne concerne pas une entreprise en position dominante ayant renforcé sa puissance sur le marché. La simple croissance de la part brute de nouveaux abonnés pendant plusieurs années consécutives du plus petit opérateur de réseau mobile dans un marché oligopolistique, à savoir Three, qui, par le passé, a été qualifié de « franc-tireur » par la Commission (affaire COMP/M.5650 – T‑Mobile/Orange) et dans la communication des griefs dans la présente affaire, ne constitue pas, en soi, un indice suffisant pour pouvoir conclure à la puissance de cet opérateur sur le marché ou à l’élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exercent l’une sur l’autre.

196 Par ailleurs, le Tribunal constate que, comme l’a fait valoir la requérante dans sa requête et lors de l’audience de plaidoiries, il ressort des graphiques no 19 et no 20 de la décision attaquée que les parts de marché de Three ont stagné ou se sont stabilisées [entre 5 et 10 %] entre 2012 et 2014, aussi bien en termes d’abonnés que de revenus. Selon ces graphiques, Three a connu une croissance faible en termes d’abonnés au cours des dernières années.

197 Partant, la conclusion de la Commission, au considérant 474 de la décision attaquée, selon laquelle l’évolution de la part de marché de Three indiquerait qu’elle était un « important moteur de la concurrence », est également entachée d’une erreur d’appréciation.

198 L’argumentation concernant, en substance, une erreur d’appréciation relative à la croissance d’abonnés de Three est donc fondée.

iii) Sur la politique des prix de Three

199 La requérante fait valoir que la Commission aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en concluant, aux considérants 578 et 579 de la décision attaquée, sur la base d’une « analyse qualitative et quantitative des prix », que « Three a toujours exercé une forte contrainte concurrentielle sur le marché avec ses tarifs ».

200 En effet, les analyses de la requérante montreraient que Three pratiquerait des prix légèrement moins élevés que ceux pratiqués par d’autres opérateurs de réseau mobile sur le circuit de vente directe, mais nettement plus élevés que ceux pratiqués par les autres opérateurs de réseau mobile sur le circuit de vente indirecte et par les opérateurs de réseaux mobiles virtuels.

201 Quant à l’analyse qualitative des prix menée par la Commission, elle ignorerait les canaux de distribution indirecte et contiendrait une évaluation très limitée des ventes des opérateurs de réseaux mobiles virtuels.

202 La Commission soutient, s’agissant de sa propre analyse qualitative des prix, qu’elle a expressément pris en compte, aux considérants 1032 à 1079 de la décision attaquée, la position tarifaire des opérateurs de réseaux mobiles virtuels et des distributeurs indirects ainsi que leur capacité limitée à compenser les effets probables sur les prix résultant de l’opération.

203 En outre, l’analyse quantitative de la requérante, exposée au considérant 604 de la décision attaquée, confirmerait que Three était l’opérateur de réseau mobile le moins cher dans le circuit des ventes directes entre octobre 2014 et février 2016.

204 Quant à l’analyse qualitative des prix menée par la Commission, exposée aux considérants 580 à 602 de la décision attaquée, il en ressortirait que Three proposait les prix les plus compétitifs du marché pour un certain nombre de contrats, en comparaison avec les autres opérateurs de réseau mobile, et parmi les plus compétitifs sur le marché pour d’autres.

205 Selon la requérante, les analyses qualitatives et quantitatives figurant dans sa réponse à la communication des griefs, de même que dans l’étude réalisée par Hutchison, montreraient chacune que les prix de Three étaient moyens, oscillant entre ceux pratiqués par d’autres opérateurs de réseau mobile sur le circuit de vente directe et ceux pratiqués par les opérateurs de réseaux mobiles virtuels sur le circuit de vente indirecte.

206 Plus particulièrement, une analyse quantitative des parties fondée sur 80000 prix, entre 2014 et 2016, aurait permis d’aboutir à la conclusion que Three était un concurrent « moyen », à savoir un concurrent « légèrement moins cher » que d’autres opérateurs de réseau mobile sur le circuit de vente directe, mais « nettement plus cher » que les autres opérateurs de réseau mobile sur le circuit de vente indirecte et que les opérateurs de réseaux mobiles virtuels. Par ailleurs, la décision attaquée assimilerait la fixation de prix bas à une politique de prix agressive, alors que celle-ci pourrait ne refléter qu’une offre de qualité inférieure ou une valeur de marque inférieure et, dès lors, ne pas avoir d’effets significatifs sur la concurrence.

207 Selon la requérante, cette analyse exhaustive de tous les prix sur le marché à l’époque démontrerait que la politique de tarification de Three se situait de façon cohérente au regard des prix du marché. Par contraste, la décision attaquée invoquerait des prix sélectifs, voire anecdotiques, comparativement à certains forfaits à certains moments, sans pour autant expliquer la raison d’être de cette sélection.

208 À cet égard, la Commission fait valoir que son analyse a porté sur les téléphones mobiles les plus représentatifs au Royaume-Uni. Selon elle, même si les tarifs proposés par les opérateurs présentent des différences (en matière de volume de données, de minutes de conversation, etc.) et n’offrent pas toujours des conditions identiques, ils n’en demeurent pas moins comparables.

209 Le Tribunal constate, contrairement à ce que soutient la requérante, que la Commission a pris en compte, aux considérants 584, 589, 590, 592 à 595 et 601 de la décision attaquée, les tarifs des non-ORM et des distributeurs indirects. Ainsi, si la Commission a tenu compte des tarifs des opérateurs de réseaux mobiles virtuels dans la décision attaquée, elle a, en même temps, précisé qu’un certain nombre de tarifs, notamment ceux de Tesco Mobile et de Virgin Mobile, étaient moins chers que ceux de Three.

210 Par ailleurs, le Tribunal constate que, dans l’affaire COMP/M.5650 – T‑Mobile/Orange, la Commission a considéré que, « dans le marché de détail du Royaume-Uni, les opérateurs de réseaux mobiles “virtuels” jouent un rôle significatif. […] Les opérateurs de réseaux mobiles “virtuels” ne font pas seulement concurrence avec leur opérateurs hôtes sur les prix et les services aux clients, mais ils stimulent également la concurrence en introduisant des modèles d’affaire innovants ».

211 Or, aux considérants 969 et suivants de la décision attaquée, la Commission a conclu que les opérateurs de réseaux mobiles virtuels étaient, à ce jour, incapables de restreindre utilement le comportement concurrentiel des opérateurs de réseau mobile sur le marché de détail.

212 Toutefois, il n’en résulte pas pour autant que Three exerçait par sa politique tarifaire une forte pression concurrentielle.

213 En effet, sans qu’il soit nécessaire pour le Tribunal de prendre position sur cette question, il convient de constater que le seul fait que les tarifs de Three incluent les services 4G sans frais supplémentaires ne suffit pas à prouver que Three poursuivait une politique de prix particulièrement agressive.

214 De même, ainsi que le souligne à juste titre la requérante, le simple fait que l’offre de Three soit moins chère pour certains et non pas pour tous les segments du marché ne suffit pas, en tout état de cause, pour démontrer qu’elle constitue un « important moteur de la concurrence », dès lors que sa politique de prix doit être susceptible de changer les dynamiques concurrentielles d’une manière significative.

215 Or, la décision attaquée se limite, aux considérants 588 à 590, à dire des prix de Three qu’ils sont « parmi les plus bas [prix] sur le marché » et « parmi les moins chers pour le segment de données bas de gamme ». Cette description de Three est loin de prouver que sa politique de prix est susceptible de modifier, d’une manière significative, les dynamiques concurrentielles sur le marché.

216 L’argumentation concernant, en substance, une erreur d’appréciation de la politique des prix de Three est donc fondée, dès lors que la Commission n’a pas démontré, dans le cas d’espèce, à suffisance de droit et par des preuves convaincantes, que Three se livrait à une concurrence particulièrement agressive en termes de prix et qu’elle forçait les autres acteurs sur le marché à s’aligner sur ses prix ou que sa politique de prix était susceptible de modifier, d’une manière significative, les dynamiques concurrentielles sur le marché, conformément à la définition de la notion d’« important moteur de la concurrence » rappelée au point 170 ci-dessus et que la Commission elle-même a, par ailleurs, détaillée dans son mémoire en défense.

iv) Sur le rôle historique joué par Three sur le marché

217 Selon la requérante, les faits exposés aux considérants 497 à 575 de la décision attaquée, relatifs au rôle historique joué par Three sur le marché, seraient anecdotiques et ne permettraient pas de retenir la qualification d’« important moteur de la concurrence ». Les preuves présentées par la requérante démontreraient l’impact limité sur la concurrence des initiatives de Three invoquées dans la décision attaquée.

218 La Commission rétorque que le rôle historique joué par Three sur le marché serait pertinent, car il démontrerait sa capacité à faire face aux défis de la concurrence et permettrait de prévoir son comportement à l’avenir (considérant 486 de la décision attaquée). Ses initiatives auraient contribué de manière conséquente à sa croissance annuelle. Les preuves contenues dans le dossier montreraient que Three a joué un rôle essentiel dans la baisse des prix de la 4G.

219 Le Tribunal rappelle que, dans la décision attaquée, la Commission a exposé la façon dont Three, dernier arrivé sur le marché de détail, a changé les habitudes du secteur en matière de limitation de l’utilisation des données et de hausse du prix des données en lançant son « One Plan » (voir considérants 497 à 522, et, en particulier, considérants 515 et 522), en lançant l’itinérance (roaming) internationale gratuite (considérants 523 à 538) et en proposant la 4G sans frais supplémentaires, ce qui a obligé ses concurrents à abandonner leurs stratégies de vente de la 4G à un prix plus élevé