CONCLUSIONS DE L’AVOCATE GÉNÉRALE

MME ELEANOR SHARPSTON

présentées le 12 septembre 2019 ( 1 )

Affaires C‑542/18 RX‑II et C‑543/18 RX‑II

Erik Simpson

contre

Conseil de l’Union européenne

et

HG

contre

Commission européenne

« Réexamen – Tribunal de la fonction publique de l’Union européenne – Nomination des juges – Moyen d’ordre public – Contrôle incident – Article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne – Droit au procès équitable – Tribunal établi par la loi – Principe de sécurité juridique – Atteinte à l’unité ou à la cohérence du droit de l’Union »

1. Que devrait-il se passer lorsque des candidats dûment qualifiés pour exercer les fonctions de juge au Tribunal de la fonction publique de l’Union européenne (ci‑après le « TFP ») sont nommés à la suite d’une procédure qui s’avère irrégulière? Dans la présente constellation inédite d’affaires tous les ingrédients sont présents pour apporter une réponse à cette question. Ces affaires soulèvent des interrogations quant à la procédure de nomination des juges au TFP par le Conseil, à la possibilité pour le Tribunal de contrôler cette nomination, à savoir si ce contrôle peut être incident, à la mise en balance des différents principes qui le régissent ainsi qu’aux effets qu’une irrégularité entachant la nomination d’un juge peut avoir sur des procédures judiciaires auxquelles il a participé. Cependant, avant tout, le défi principal des présentes conclusions consiste à formuler des lignes directrices permettant de concilier le droit à un tribunal établi par la loi, d’une part, et la sécurité juridique nécessaire pour assurer la stabilité du système judiciaire, d’autre part.

Le cadre juridique

La convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

2. L’article 6, paragraphe 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 (ci‑après la « CEDH »), intitulé « droit à un procès équitable », énonce que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi […] ». L’article 13 de ladite convention consacre le droit à un recours effectif.

Le Traité FUE

3. L’article 257, premier et quatrième alinéa, TFUE prévoit que : « Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent créer des tribunaux spécialisés adjoints au Tribunal chargés de connaître en première instance de certaines catégories de recours formés dans des matières spécifiques. […] Les membres des tribunaux spécialisés sont choisis parmi des personnes offrant toutes les garanties d’indépendance et possédant la capacité requise pour l’exercice de fonctions juridictionnelles. Ils sont nommés par le Conseil, statuant à l’unanimité. »

L’annexe I au statut de la Cour de justice de l’Union européenne

4. L’article 2 de la décision 2004/752/CE, Euratom du Conseil, du 2 novembre 2004, instituant le TFP ( 2 ) (intitulée « le Tribunal de la fonction publique de l’Union européenne »), avait ajouté au protocole no 3 sur le statut de la Cour de justice de l’Union européenne une annexe I ( 3 ) qui, dans sa version applicable aux faits, prévoyait à son article 2 : « Le [TFP] est composé de sept juges. […] Les juges sont nommés pour une période de six ans. Les juges sortants peuvent être nommés à nouveau. Il est pourvu à toute vacance par la nomination d’un nouveau juge pour une période de six ans. »

5. L’article 3 de cette annexe I disposait : « 1. Les juges sont nommés par le Conseil, statuant conformément à [l’article 257, quatrième alinéa, du traité FUE], après consultation du comité prévu par le présent article[ ( 4 )]. Lors de la nomination des juges, le Conseil veille à une composition équilibrée du [TFP] sur une base géographique aussi large que possible parmi les ressortissants des États membres et en ce qui concerne les systèmes juridiques nationaux représentés. 2. Toute personne possédant la citoyenneté de l’Union et remplissant les conditions prévues à l’article 257, quatrième alinéa, du traité [FUE], peut présenter sa candidature. Le Conseil, statuant sur recommandation de la Cour de justice, fixe les conditions et les modalités régissant la présentation et le traitement des candidatures. 3. Il est institué un comité [de sélection] composé de sept personnalités parmi d’anciens membres de la Cour de justice et du Tribunal et de juristes possédant des compétences notoires. La désignation des membres du comité [de sélection] et ses règles de fonctionnement sont décidées par le Conseil, statuant sur recommandation du président de la Cour de justice. 4. Le comité [de sélection] donne un avis sur l’adéquation des candidats à l’exercice des fonctions de juge du Tribunal de la fonction publique. Le comité [de sélection] assortit cet avis d’une liste de candidats possédant l’expérience de haut niveau la plus appropriée. Une telle liste devra comprendre un nombre de candidats correspondant au moins au double du nombre des juges à nommer par le Conseil. »

La charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

6. L’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci‑après « la Charte ») ( 5 ), intitulé « Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial », énonce, à son deuxième alinéa : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi. Toute personne a la possibilité de se faire conseiller, défendre et représenter. »

7. L’article 52, paragraphe 3, de la Charte dispose que « [d]ans la mesure où la présente Charte contient des droits correspondant à des droits garantis par la [CEDH], leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère ladite convention. Cette disposition ne fait pas obstacle à ce que le droit de l’Union accorde une protection plus étendue ».

La procédure de nomination au TFP

L’appel à candidatures de 2013

8. Le 3 décembre 2013, un appel public à candidatures a été publié au Journal officiel de l’Union européenne (ci‑après l’« appel à candidatures de 2013 ») ( 6 ) en vue de la nomination de deux juges au TFP pour une période de six ans allant du 1er octobre 2014 au 30 septembre 2020. Cet appel à candidatures a été lancé en prévision de l’expiration, le 30 septembre 2014, du mandat de deux juges du TFP, à savoir MM. les juges S. Van Raepenbusch et H. Kreppel.

9. Le paragraphe 2 de l’appel à candidatures de 2013 indiquait la procédure à suivre : « […] Les juges sont nommés par le Conseil statuant à l’unanimité, après consultation d’un comité [de sélection] composé de sept personnalités choisies parmi d’anciens membres de la Cour de justice et du Tribunal de l’Union européenne et de juristes possédant des compétences notoires. Ce comité [de sélection] donne son avis sur l’adéquation des candidats à l’exercice des fonctions de juge du [TFP]. Il accompagne cet avis d’une liste des candidats possédant l’expérience de haut niveau la plus appropriée. La liste comporte un nombre de personnes égal au moins au double du nombre de juges à nommer. »

10. Il était expliqué au paragraphe 4 que « le mandat de deux juges venant à expiration le 30 septembre 2014, un appel à candidatures est lancé en vue de la nomination de deux nouveaux juges pour une période de six ans allant du 1er octobre 2014 jusqu’au 30 septembre 2020 ».

11. Le comité de sélection a dûment établi une liste comportant les noms, non pas de quatre mais de six candidats possédant l’expérience requise, ceux‑ci étant classés par ordre de mérite (ci‑après « la liste de candidats en cause ») ( 7 ). Cependant, à ce stade, le Conseil n’a pas pourvu ces deux postes. Dès lors, MM. les juges Van Raepenbusch et Kreppel ont continué à siéger au-delà du terme de leurs mandats respectifs, c’est‑à‑dire au-delà du 30 septembre 2014, en application de l’article 5, troisième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, qui prévoit que tout juge continue à siéger jusqu’à l’entrée en fonctions de son successeur. L’article 5, premier alinéa, de l’annexe I dudit statut a rendu cette disposition applicable aux juges du TFP.

12. Le 31 août 2015, le mandat d’un troisième juge au TFP, Mme I. Rofes i Pujol, est arrivé à son terme ( 8 ). Aucun appel public à candidatures n’avait été publié en vue de pourvoir ce poste. Cela étant, Mme la juge Rofes i Pujol a également continué à siéger au-delà du terme de son mandat en application de l’article 5, troisième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne.

La décision (UE, Euratom) 2016/454

13. La décision (UE, Euratom) 2016/454 du Conseil, du 22 mars 2016, portant nomination de trois juges au Tribunal de la fonction publique de l’Union européenne ( 9 ) (ci‑après la « décision de nomination ») énonce aux considérants 1 à 6 : « (1) Le mandat de deux juges au [TFP] […] a expiré le 30 septembre 2014, et le mandat d’un autre juge a expiré le 31 août 2015. Dès lors, il est nécessaire, en vertu de l’article 2 et de l’article 3, paragraphe 1, de l’annexe I du […] statut de la Cour de justice de l’Union européenne […], de nommer trois juges afin de pourvoir ces postes vacants. (2) À la suite de l’appel public à candidatures publié en 2013 […] en vue de la nomination de deux juges au [TFP], le [comité de sélection] a donné un avis sur l’adéquation des candidats à l’exercice des fonctions de juge du [TFP]. Le [comité de sélection] a assorti son avis d’une liste de six candidats possédant l’expérience de haut niveau la plus appropriée. (3) À la suite de l’accord politique intervenu sur la réforme de l’architecture juridictionnelle de l’Union européenne qui a conduit à l’adoption du règlement (UE, Euratom) 2015/2422 du Parlement européen et du Conseil […], la Cour de justice [de l’Union européenne] a présenté, le 17 novembre 2015, une proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif au transfert au Tribunal de l’Union européenne de la compétence pour statuer, en première instance, sur les litiges entre l’Union et ses agents, avec effet au 1er septembre 2016. (4) Dans ces circonstances, il convient, pour des raisons tenant au calendrier, non pas de publier un nouvel appel public à candidatures, mais plutôt de recourir à la liste des six candidats possédant l’expérience de haut niveau la plus appropriée établie par le comité de sélection à la suite de l’appel public à candidatures publié en 2013. (5) Par conséquent, il convient de procéder à la nomination de trois personnes parmi celles figurant sur ladite liste en qualité de juges du [TFP], en veillant à une composition équilibrée du [TFP] sur une base géographique aussi large que possible parmi les ressortissants des États membres et en ce qui concerne les systèmes juridiques nationaux représentés. Les trois personnes figurant sur ladite liste possédant l’expérience de haut niveau la plus appropriée sont M. Sean Van Raepenbusch, M. João Sant’Anna et M. Alexander Kornezov. Il convient de procéder à la nomination de M. João Sant’Anna et de M. Alexander Kornezov avec effet à la date d’entrée en vigueur de la présente décision. Étant donné que M. Sean Van Raepenbusch a déjà exercé les fonctions de juge au [TFP] jusqu’au 30 septembre 2014 et a continué à les exercer dans l’attente de la décision du Conseil conformément à l’article 5 du [statut de la Cour de justice de l’Union européenne], il y a lieu de procéder à sa nomination pour un nouveau mandat avec effet le jour suivant la fin de son précédent mandat. (6) Il résulte de l’article 2 de l’annexe I du [statut de la Cour de justice de l’Union européenne] que tout poste vacant est pourvu par la nomination d’un nouveau juge pour une période de six ans. Toutefois, lors de l’application de la proposition de règlement relatif au transfert au Tribunal de l’Union européenne de la compétence pour statuer, en première instance, sur les litiges entre l’Union et ses agents, le [TFP] sera supprimé, et le mandat des trois juges nommés par la présente décision prendra ainsi fin, ipso facto, le jour précédant la date à laquelle le présent règlement s’applique. »

14. L’article 1er de cette décision prévoit : « Les personnes suivantes sont nommées juges au [TFP] : – M. Sean Van Raepenbusch, avec effet au 1er octobre 2014, – M. João Sant’Anna, avec effet au1er avril 2016, – M. Alexander Kornezov, avec effet au 1er avril 2016. »

15. MM. Sant’Anna et Kornezov ont prêté serment le 13 avril 2016.

16. Par décision du 14 avril 2016, ( 10 ) le TFP a affecté MM. les juges Bradley, Sant’Anna et Kornezov à sa deuxième chambre pour la période allant du 14 avril au 31 août 2016 (ci‑après la « formation de jugement en cause »). Cette chambre a rendu, entre autres, des arrêts et ordonnances dans les affaires FV ( 11 ), Simpson ( 12 ) et HG ( 13 ).

Les antécédents des affaires Simpson et HG

L’arrêt FV

17. Dans son pourvoi devant le Tribunal dans cette affaire, FV a fait valoir que l’arrêt du TFP rejetant son recours avait été rendu par une formation de jugement constituée de manière irrégulière, car la procédure de nomination du juge au poste précédemment occupé par Mme la juge Rofes i Pujol était entachée d’une irrégularité.

18. Le Tribunal a conclu que « eu égard à l’importance du respect des règles régissant la nomination d’un juge pour la confiance des justiciables et du public dans l’indépendance et l’impartialité des tribunaux, le juge en cause ne saurait être considéré comme un juge légal au sens de l’article 47, deuxième alinéa, première phrase, de la [Charte] » ( 14 ) et a annulé l’arrêt du TFP. Je reviendrai plus loin dans les présentes conclusions sur le raisonnement du Tribunal dans l’arrêt FV ( 15 ).

19. La Cour n’a pas réexaminé l’arrêt du Tribunal dans l’affaire FV. En effet, le premier avocat général a estimé que « l’arrêt [FV], ne présente pas […] de risque sérieux d’atteinte à l’unité ou à la cohérence du droit de l’Union ». Toutefois il a proposé que la Cour procède à un réexamen de cet arrêt (d’après ce que je comprends, en raison de son importance constitutionnelle). Dans ce contexte, la Cour a décidé que les conditions formelles du réexamen, prévues à l’article 62 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, n’étaient pas remplies ( 16 ).

Les arrêts dans les affaires Simpson et HG

20. Les présentes procédures de réexamen concernent deux arrêts du Tribunal, l’arrêt du 19 juillet 2018, Simpson/Conseil ( 17 ), et l’arrêt du 19 juillet 2018, HG/Commission ( 18 ), (ci‑après, ensemble, « les arrêts sous réexamen »). Dans la mesure où le réexamen ne concerne pas le fond de ces affaires, je me contenterai d’en résumer l’essentiel et de renvoyer la Cour à la lecture des arrêts du Tribunal pour un exposé plus détaillé de celles‑ci.

L’affaire C‑542/18 RX-II Simpson

21. M. Erik Simpson était initialement un agent auxiliaire au sein de l’unité de traduction de langue estonienne du Conseil. Il a ensuite réussi un concours de traducteurs, a été recruté en tant que fonctionnaire (initialement au grade AD 5, ensuite au grade AD 6) et a réussi encore un concours. Il a sollicité le bénéfice d’un avancement au grade AD 9, au motif qu’il avait réussi le concours correspondant au grade souhaité, et que trois fonctionnaires d’autres unités de traduction, dans une situation comparable à la sienne, avaient bénéficié d’un tel avancement de grade.

22. Le Conseil a rejeté cette demande et la réclamation que M. Simpson a introduite au titre de l’article 90, paragraphe 2, du statut des fonctionnaires.

23. M. Simpson a obtenu gain de cause dans son recours ultérieur auprès du TFP (affaire F‑142/11), qui a annulé la décision du Conseil au motif que ce dernier avait violé l’obligation de motivation. Le Tribunal a accueilli le pourvoi formé par le Conseil contre cet arrêt (affaire T‑130/14 P) et a renvoyé l’affaire au TFP (affaire devenue F‑142/11 RENV). Ensuite, par ordonnance motivée du 24 juin 2016, la deuxième chambre du TFP (composée de MM. les juges Bradley, Sant’Anna et Kornezov) a rejeté le recours dans son ensemble.

24. Le 6 septembre 2016, M. Simpson a formé auprès du Tribunal un pourvoi contre cette ordonnance.

25. Le 22 mars 2018, le Tribunal a invité les parties à présenter leurs observations sur les conséquences de l’arrêt FV pour le pourvoi. En réponse à cette invitation, les parties ont toutes deux fait valoir, d’une part, qu’un moyen tiré d’une irrégularité de la composition de la formation de jugement (comme celle qui a été constatée par le Tribunal dans l’arrêt FV) constitue un moyen d’ordre public, qui doit être examiné d’office par le juge du pourvoi, et, d’autre part, que l’ordonnance attaquée avait été signée par la même formation de jugement que l’arrêt FV. Partant, elles concluaient que cette ordonnance devait être annulée pour les mêmes raisons que celles retenues par le Tribunal dans l’arrêt FV.

26. Ensuite, le Tribunal a annulé l’ordonnance du TFP et a renvoyé l’affaire à une autre chambre du Tribunal, afin que celle‑ci statue en première instance sur le recours. Cette procédure est actuellement suspendue.

L’affaire C‑543/18 RX-II HG

27. HG, fonctionnaire de la Commission, a été affecté à la délégation de la Commission auprès des Nations unies à New York. Un logement de fonction a été mis à sa disposition en raison de cette affectation. Il ne s’est pas installé complètement dans ce logement, selon ses dires, pour des raisons familiales, mais l’a utilisé ponctuellement et a permis à une tierce personne (un ami) de l’occuper pour quelque temps en tant que « gardien ». HG s’est vu infliger une sanction disciplinaire et a été condamné à réparer le préjudice subi par la Commission européenne. Il a introduit une réclamation, qui a été rejetée, contre la décision de sanction prise à son égard.

28. HG a ensuite introduit un recours auprès du TFP (affaire F‑149/15) tendant, notamment, à l’annulation de la sanction disciplinaire et à la réparation du préjudice prétendument subi. Cette affaire (F‑149/15) a été attribuée à la deuxième chambre du TFP, initialement composée de M. le juge Kreppel, Mme la juge Rofes i Pujol et M. le juge Bradley. Par la suite, le TFP a affecté MM. les juges Bradley, Sant’Anna et Kornezov à sa deuxième chambre ( 19 ) qui, ainsi composée, a rejeté ce recours par arrêt du 19 juillet 2016.

29. Le 28 septembre 2016, HG a formé devant le Tribunal un pourvoi contre cet arrêt.

30. Le 31 janvier 2018, HG a demandé par écrit au Tribunal s’il comptait recueillir les observations des parties sur les conséquences de l’arrêt FV pour le pourvoi. Le 26 mars 2018, le Tribunal a invité les parties à présenter leurs observations sur ce sujet. En réponse à cette invitation, les parties ont toutes deux souligné que l’arrêt du TFP avait été prononcé par la même formation de jugement que celle dont le Tribunal avait jugé la composition irrégulière par l’arrêt FV. HG a également fait valoir qu’un moyen tiré d’une irrégularité de la composition de la formation de jugement (comme celle qui a été constatée par le Tribunal dans cet arrêt) constituait un moyen d’ordre public. Partant, il a conclu que l’arrêt du TFP devait être annulé pour les mêmes raisons que celles retenues par le Tribunal dans l’arrêt FV. La Commission a reconnu que l’arrêt du TFP pouvait être annulé sur la base des conclusions du Tribunal dans l’arrêt FV et que l’affaire pourrait ensuite être renvoyée à une autre chambre du Tribunal (ainsi que l’avait également proposé HG). La Commission a néanmoins estimé que cette chambre ne serait appelée à reprendre la procédure qu’à partir du premier acte du juge dont la nomination était irrégulière ou de la chambre du TFP à laquelle il avait été affecté.

31. Ensuite, le Tribunal a annulé l’arrêt attaqué du TFP et a renvoyé l’affaire à une autre chambre du Tribunal afin que celle‑ci statue en première instance sur le recours. Cette procédure est actuellement suspendue.

La procédure devant la Cour

32. Le 20 août 2018, le premier avocat général a recommandé de réexaminer les arrêts rendus dans l’affaire T‑646/16 P, Simpson, et T‑693/16 P, HG. Ensuite, la chambre de réexamen a adopté, au titre de l’article 62, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et de l’article 193, paragraphe 4, du règlement de procédure de celle‑ci, les décisions du 17 septembre 2018, réexamen Simpson/Conseil ( 20 ) et réexamen HG/Commission ( 21 ). Elle a considéré qu’il y avait lieu de procéder au réexamen de ces deux arrêts afin de déterminer s’ils portent atteinte à l’unité ou à la cohérence du droit de l’Union.

33. Plus précisément, la chambre de réexamen a précisé comme suit l’objet de ces deux réexamens : « Le réexamen portera sur la question de savoir si, eu égard notamment au principe général de sécurité juridique, [les arrêts sous réexamen] port[ent] atteinte à l’unité ou à la cohérence du droit de l’Union en ce que ledit Tribunal, en tant que juridiction de pourvoi, a jugé que la formation de jugement ayant rendu [les arrêts sous réexamen], était composée de manière irrégulière au motif d’une irrégularité affectant la procédure de nomination de l’un des membres de cette formation, entraînant une violation du principe du juge légal consacré à l’article 47, deuxième alinéa, première phrase, de la [Charte]. Le réexamen concernera en particulier le point de savoir si, à l’instar des actes visés à l’article 277 TFUE, la nomination d’un juge peut faire l’objet d’un contrôle de légalité incident ou si un tel contrôle de légalité incident est – par principe ou après l’écoulement d’une certaine période de temps – exclu ou limité à certains types d’irrégularités afin d’assurer la stabilité juridique et l’autorité de la chose jugée. »

34. Les parties intéressées visées à l’article 23 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne ont été invitées à déposer des observations écrites sur ces questions. Ainsi, les requérants au pourvoi devant le Tribunal, le Conseil, la Commission et le gouvernement bulgare ont déposé des observations écrites. Les affaires ont été confiées à la grande chambre, conformément à l’article 195, paragraphe 5, du règlement de procédure de la Cour.

35. Toutes ces parties ont présenté des observations orales lors de l’audience du 21 mai 2019.

Analyse

Observations liminaires

36. Je commence par relever que la Cour ne s’est jamais prononcée sur la question de savoir si le raisonnement du Tribunal dans l’arrêt FV présente un risque sérieux pour l’unité ou la cohérence du droit de l’Union. La Cour n’a pas procédé au réexamen de cet arrêt pour des raisons de nature purement procédurale, car elle a considéré que la proposition du premier avocat général quant au réexamen de cet arrêt ne remplissait pas les conditions requises. Lorsque la Cour décide de ne pas réexaminer un arrêt du Tribunal, parce qu’il ne pose pas de risque sérieux d’atteinte à l’unité ou à la cohérence du droit de l’Union, la formule employée est tout autre et indique seulement qu’« il n’y a pas lieu de procéder au réexamen de l’arrêt » ( 22 ).

37. La question soulevée par l’arrêt FV reste ouverte et les arrêts actuellement sous réexamen ne font que mettre en exergue sa pertinence. Dans ces deux arrêts, le Tribunal a tout simplement suivi l’approche qu’il avait adoptée précédemment dans l’arrêt FV et reproduit le raisonnement formulé dans ce dernier. Partant, il est impossible de procéder au réexamen dans les présentes affaires sans commencer par une analyse approfondie de l’arrêt FV.

38. Les arrêts attaqués risquent-ils de porter atteinte à l’unité ou à la cohérence du droit de l’Union dans la mesure où, dans ces arrêts, le Tribunal (i) a jugé que, dans la présente configuration factuelle, le « principe du juge légal » consacré à l’article 47, deuxième alinéa, première phrase, de la Charte avait été violé, sans prendre en considération le principe de sécurité juridique dans son analyse et (ii) a opéré un contrôle incident de la légalité de la nomination d’un juge du TFP ?

39. Dans l’analyse qui suit j’utiliserai la notion de « droit à un tribunal établi par la loi » plutôt que celle de « principe du juge légal ». Cette première formulation est celle utilisée tant à l’article 47, deuxième alinéa, première phrase, de la Charte et à l’article 6, paragraphe 1, CEDH que par la jurisprudence pertinente de la Cour européenne des droits de l’homme (ci‑après la « Cour EDH ») en la matière. Je considère que c’est à cet aspect du droit à un procès équitable que se réfère le Tribunal dans l’arrêt FV et dans les arrêts sous réexamen lorsqu’il parle du « principe du juge légal » – expression reprise par la Cour dans sa définition des paramètres du présent réexamen.

40. Je souligne également que les trois pourvois devant le Tribunal (et les présentes procédures de réexamen) ne remettent nullement en cause les qualifications des trois personnes nommés en tant que juges au TFP. Toutes les trois figuraient sur la liste des candidats en cause. Partant, tous les trois sont des personnes que le comité de sélection a reconnues comme « possédant l’expérience de haut niveau la plus appropriée» (mise en italique par mes soins) pour exercer les fonctions concernées. En d’autres termes, non seulement les trois personnes concernées possèdent les qualités nécessaires pour être nommées en qualité de juges au TFP, mais elles étaient également les meilleures de tous les candidats examinés par le comité de sélection qui, je le rappelle, avait dressé sa liste par ordre de mérite. Je rappelle également qu’à aucun moment l’indépendance ou l’impartialité de ces juges ou de la formation de jugement (la deuxième chambre du TFP au moment considéré) n’a été mise en cause.

Sur le premier volet de la problématique identifiée par la Cour : le droit à un tribunal établi par la loi et sa mise en balance avec le principe de la sécurité juridique

Le raisonnement du Tribunal dans l’arrêt FV

41. Dans l’arrêt FV, le Tribunal a examiné la procédure de nomination et a estimé que le cadre légal imposé par l’appel à candidatures de 2013 avait été méconnu, car le Conseil avait utilisé par la suite la liste des candidats en cause afin de pourvoir non seulement les deux postes visés par l’appel à candidatures de 2013, mais également le poste occupé par Mme la juge Rofes i Pujol, qui n’a jamais fait l’objet d’un appel à candidatures ( 23 ).

42. Je souhaite souligner d’emblée que, à mon sens, la conclusion du Tribunal concernant la procédure de nomination était correcte en ce que cette procédure était, en effet, entachée d’une irrégularité.

43. En utilisant la liste de candidats en cause pour effectuer trois nominations, y compris pour le poste précédemment occupé par Mme la juge Rofes i Pujol, le Conseil s’est effectivement délibérément affranchi de la procédure qu’il avait lui‑même précisée dans l’appel à candidatures de 2013, ainsi que le prévoit l’article 3, paragraphe 2, de l’annexe I au statut de la Cour de justice de l’Union européenne. La motivation succincte donnée par le Conseil aux considérants 3 et 4 de la décision de nomination, à savoir les raisons tenant au calendrier de la réforme de l’architecture juridictionnelle de l’Union, ne saurait à mon sens justifier la méconnaissance par le Conseil du cadre légal établi pour la nomination des juges au TFP.

44. Ainsi, avant que le mandat de Mme la juge Rofes i Pujol arrive à son terme, le Conseil aurait dû lancer une nouvelle procédure pour la remplacer, puisque, au paragraphe 4 de l’appel de candidatures de 2013, il avait limité expressément cette procédure au remplacement des deux juges dont les mandats venaient à expiration le 30 septembre 2014 ( 24 ). En utilisant la liste des candidats en cause pour la nomination de trois juges, le Conseil n’a pas appliqué les règles régissant la procédure qu’il avait lui‑même fixées.

45. Il est compréhensible que, lorsqu’il a adopté la décision de nomination, le Conseil ait voulu pourvoir le plus rapidement possible tous les postes vacants au TFP. Les articles 1er et 2 du règlement (UE, Euratom) 2016/1192 ( 25 ), adopté parallèlement à ces nominations, ont supprimé le TFP et transféré les compétences de ce dernier au Tribunal le 1er septembre 2016. Il n’en demeure pas moins, selon moi, que le Conseil était tenu de respecter la procédure qu’il avait lui‑même fixée. Si, en mars 2016, le Conseil avait considéré qu’il n’y avait plus le temps de publier un appel à candidatures afin de pourvoir le poste de Mme la juge Rofes i Pujol, ce qui n’avait pas encore été fait, il aurait été légalement possible que cette juge reste tout simplement en poste conformément à l’article 5, troisième alinéa, du Statut de la Cour de justice de l’Union européenne, jusqu’à la fin de l’existence du TFP et que le Conseil pourvoie les deux autres postes (qui avaient dûment fait l’objet d’un appel à candidatures).

46. Pour le reste, la procédure ayant abouti à l’adoption de la décision de nomination était parfaitement conforme au cadre législatif. En effet, le comité de sélection, dûment composé, avait élaboré une liste de candidats possédant l’expérience de haut niveau la plus appropriée. Cette liste constituait une base valable pour nommer deux juges. Conformément à l’article 3, paragraphe 2, de l’annexe I au statut de la Cour de justice de l’Union européenne, elle comprenait un nombre de candidats correspondant au moins au double du nombre des juges à nommer par le Conseil (à savoir six candidats pour trois juges finalement nommés). Le Conseil s’est contenté de la liste de candidats en cause et a puisé dans celle‑ci pour nommer les trois juges concernés. À la lecture du considérant 5 de la décision de nomination et ainsi que le Conseil l’a confirmé à l’audience, il apparaît que celui‑ci a nommé les trois candidats de la liste en cause possédant l’expérience de haut niveau la plus appropriée, tout en veillant à une composition équilibrée du TFP sur une base géographique aussi large que possible parmi les ressortissants des États membres et en ce qui concerne les systèmes juridiques nationaux représentés.

47. Si, dans l’arrêt FV, le Tribunal a correctement identifié l’irrégularité dans la procédure de nomination, il n’a toutefois pas évalué correctement les conséquences juridiques de cette irrégularité. Selon moi, l’irrégularité identifiée était susceptible d’affecter la décision de nomination dans son ensemble. Le Tribunal s’est encore moins penché sur la question délicate de la mise en balance du droit à un tribunal établi par la loi, d’une part, et du principe de la sécurité juridique, d’autre part.

48. Au lieu de cela, le Tribunal s’est livré à l’identification du « juge en cause », à savoir l’identification du juge nommé pour occuper le « troisième poste vacant » ( 26 ). Il apparaît à la lecture de l’arrêt FV ( 27 ) que, ce faisant, le Tribunal a suivi le premier moyen avancé par la requérante dans cette affaire.

49. Il me semble que cette approche du Tribunal est erronée. Si la nomination de 2016 par le Conseil était irrégulière, il s’ensuit qu’il est impossible de dissocier les trois nominations au TFP afin d’identifier le « troisième juge » qui (selon le Tribunal) était le seul à être affecté par cette irrégularité.

50. À supposer même que seule une des trois nominations soit irrégulière, quod non, la décision de nomination, au considérant 5, mentionne les trois candidats nommés selon l’ordre dans lequel ils ont été proposés par le comité de sélection, sans préciser quel juge a été nommé au « troisième poste ».

51. En essayant de suivre le raisonnement du Tribunal, il serait possible, tout au plus, de supposer que M. Van Raepenbusch, ancien président du TFP (nommé avec effet au 1er octobre 2014, date d’expiration de son précèdent mandat), était peut-être le premier à avoir été retenu par le Conseil. Toutefois, sur la base des éléments dont disposait le Tribunal d’après l’arrêt FV, il est impossible d’identifier lequel des deux autres candidats nommés avec effet au 1er avril 2016 était le successeur de Mme la juge Rofes i Pujol, nommé à ce fameux « troisième poste ». Ni le considérant 5 ni l’article 1er de la décision de nomination n’indique expressément quel candidat a été nommé à quel poste. Le Conseil n’a jamais accepté d’être lié en aucune façon par l’ordre de placement sur la liste retenu par le comité de sélection ( 28 ). En outre, le Conseil disposait nécessairement d’une certaine marge d’appréciation dans son choix parmi les candidats figurant sur la liste des candidats en cause. L’article 3, paragraphe 1, de l’annexe I du statut de la Cour de justice de l’Union européenne l’obligeait en effet de « veille[r] à une composition équilibrée du Tribunal de la fonction publique sur une base géographique aussi large que possible parmi les ressortissants des États membres et en ce qui concerne les systèmes juridiques nationaux représentés » ( 29 ). Par conséquent, le Conseil aurait pu (par exemple) choisir légalement la première, la quatrième et la cinquième personne figurant sur cette liste.

52. Je relève en passant que le juge identifié comme « juge en cause » n’a aucunement eu la possibilité de présenter d’éventuelles observations sur la régularité de sa nomination, ce qui, à mon sens, est susceptible de soulever des interrogations quant au respect de ses droits.

53. Le Tribunal a également évoqué la situation des autres candidats potentiels pour le poste occupé par Mme la juge Rofes i Pujol, qui auraient pu soumettre leur candidature si l’on avait procédé à un appel à candidatures ( 30 ). Là encore, les considérations du Tribunal me semblent dépourvues de pertinence pour le pourvoi de FV. Certes, l’existence d’autres candidats potentiels et la prise en considération de leurs droits auraient évidemment été primordiales dans le cadre d’un éventuel recours direct introduit par un tel candidat potentiel déçu de la décision de nomination. Cependant, le Tribunal n’était pas saisi d’un tel recours lorsqu’il a prononcé l’arrêt FV.

54. Je m’interromps pour souligner que, même si je n’approuve pas le raisonnement du Tribunal dans son intégralité, je pense que c’est à juste titre que ce dernier a rejeté les arguments présentés par le Conseil pour justifier l’irrégularité de la procédure de nomination ( 31 ). À mes yeux, cette partie de l’arrêt FV ne soulève pas de questions pertinentes pour les présentes procédures de réexamen.

55. Le Tribunal a ensuite examiné l’irrégularité de la procédure de nomination à la lumière du droit à un tribunal établi par la loi prévu à l’article 47, deuxième alinéa, première phrase, de la Charte, interprété à la lumière de l’article 6, paragraphe 1, première phrase de la CEDH et de la jurisprudence de la Cour EDH qui exige le respect des dispositions régissant la procédure de nomination des juges ( 32 ).

56. Le Tribunal est parvenu à la conclusion suivante : « 78. Dans ces circonstances, eu égard à l’importance du respect des règles régissant la nomination d’un juge pour la confiance des justiciables et du public dans l’indépendance et l’impartialité des tribunaux, le juge en cause ne saurait être considéré comme un juge légal au sens de l’article 47, deuxième alinéa, première phrase, de la charte des droits fondamentaux. 79. Partant, il convient d’accueillir le premier moyen, tiré de ce que la deuxième chambre du Tribunal de la fonction publique qui a rendu l’arrêt attaqué n’a pas été constituée de manière régulière. 80. Eu égard à ces considérations, il convient d’annuler l’arrêt attaqué dans son intégralité, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les deuxième et troisième moyens. »

57. Force est de constater que, parmi les points analysés longuement dans l’arrêt FV ne figure pas la question centrale qui se pose une fois établie l’irrégularité de la procédure de nomination, qui est de savoir si (et, le cas échéant, pourquoi) cette irrégularité était de nature à déboucher directement et automatiquement sur l’annulation de l’arrêt du TFP sous pourvoi. En cas d’irrégularité entachant la procédure de nomination d’un juge, quel équilibre convient-il de trouver entre deux principes fondamentaux d’importance égale : le droit à un tribunal (équitable et impartial) établi par la loi et les exigences de la sécurité juridique ? Ces points n’ont nullement été adressés par l’arrêt FV.

58. Cette lacune fondamentale dans l’arrêt FV présente, selon moi, un risque sérieux de porter atteinte à l’unité et la cohérence du droit de l’Union. Le raisonnement de cet arrêt a été reproduit par la suite dans les arrêts sous réexamen. Dès lors, l’analyse qui suit concerne l’ensemble de cette jurisprudence.

Les erreurs du Tribunal concernant les conséquences à tirer de l’irrégularité de la procédure de nomination

59. Ayant constaté l’irrégularité en question, le Tribunal disposait-il d’une quelconque marge d’appréciation, ou était-il obligé d’annuler l’arrêt du TFP adopté par la formation de jugement en cause pour violation du droit à un tribunal établi par la loi ? Si l’annulation n’était pas la conséquence automatique de la constatation d’une irrégularité de la procédure de nomination, quelle était la marge d’appréciation dont le Tribunal disposait ?

60. Afin d’examiner ces questions, il me semble nécessaire d’analyser l’irrégularité de la procédure de nomination à la fois à la lumière du droit à un tribunal établi par la loi et du principe de la sécurité juridique.

– Le droit à un tribunal établi par la loi

61. L’article 47 de la Charte reconnaît, dans une seule disposition, le droit à un procès équitable reconnu à l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH et le droit à un recours effectif consacré à l’article 13 de la CEDH. La relation entre l’article 47 de la Charte et ces articles de la CEDH est expressément mentionnée dans les Explications relatives à la Charte des droits fondamentaux ( 33 ). Ainsi, l’article 47, premier alinéa, de la Charte « se fonde sur l’article 13 de la CEDH », et son deuxième alinéa « correspond à l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH » . Le droit à « un tribunal établi préalablement par la loi », prévu à l’article 47, deuxième alinéa, première phrase de la Charte, constitue un aspect du droit à un procès équitable. Le tribunal ainsi défini est le résultat d’un processus. C’est seulement si la procédure suivie pour établir le tribunal (i) était prévue par la loi et (ii) a été suivie dans le cas d’espèce, que l’instance judiciaire qui en résulte est un « tribunal préalablement établi par la loi ».

62. Comme le contenu de l’article 47 de la Charte correspond à des droits garantis par la CEDH, l’article 52, paragraphe 3, de la Charte, requiert que le sens et la portée du droit à un recours effectif et à un procès équitable consacrés à l’article 47 soient les mêmes que les droits correspondants garantis par la CEDH. Partant, l’article 47 de la Charte doit être interprété en tenant dûment compte tant des explications relatives à la Charte, que de la jurisprudence de la Cour EDH ( 34 ). Ainsi que l’indique clairement l’article 52, paragraphe 3, de la Charte, le droit de l’Union peut en outre accorder une protection plus étendue.

63. Selon la jurisprudence de la Cour EDH, « en principe, la violation par un tribunal de règles nationales qui concernent l’établissement et la compétence des organes judiciaires viole l’article 6 paragraphe 1. C’est pourquoi la Cour peut examiner si le droit national a été respecté à cet égard. Toutefois, compte tenu du principe général, selon lequel il appartient en premier lieu aux juridictions nationales elles‑mêmes d’interpréter les dispositions du droit national, la Cour estime qu’elle ne peut pas remettre en cause leur interprétation, à moins qu’il y ait eu violation flagrante du droit national » ( 35 ).

64. Ainsi, pour constater qu’il y a eu violation du droit à un tribunal établi par la loi et que cette violation (considérée individuellement) a entraîné également une violation du droit à un procès équitable garanti par l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH la jurisprudence de la Cour EDH exige une violation « flagrante » ( 36 ) ou « sérieuse » ( 37 ) du droit national applicable. C’est seulement lorsqu’il y a eu une « violation flagrante » du droit national qu’il n’est plus nécessaire de poursuivre l’examen pour déterminer si l’appréciation judiciaire (« procès ») qui en a résulté n’était pas équitable ( 38 ).

65. Par conséquent, toute irrégularité dans la procédure de nomination n’est pas susceptible de porter suffisamment atteinte à l’aspect du droit à un procès équitable que constitue le droit à un « tribunal établi par la loi » pour violer le droit à un procès équitable ( 39 ). Dès lors, il convient d’examiner le sens de l’expression « tribunal établi par la loi » à la lumière de son objectif.

66. Cette expression couvre non seulement la base juridique de l’existence d’un « tribunal », mais aussi la formation de jugement dans chaque affaire, ce qui inclut les règles afférentes à la nomination des juges ( 40 ). Le terme « par la loi » inclut la législation relative à l’établissement et à la compétence des organes judiciaires et également toute autre disposition du droit interne dont le non‑respect rend irrégulière la participation d’un ou de plusieurs juges à l’examen de l’affaire ( 41 ).

67. La raison d’être de cet aspect du droit à un procès équitable est d’empêcher que le pouvoir exécutif exerce un pouvoir discrétionnaire absolu sur la constitution d’un tribunal ou la nomination des juges et de faire en sorte que ces questions soient régies par des dispositions législatives ( 42 ). La séparation du pouvoir exécutif et de l’autorité judiciaire joue un rôle croissant dans la jurisprudence de la Cour EDH ( 43 ). Cette notion reflète le principe de l’État de droit, inhérent à tout le système de la CEDH, car un organe n’ayant pas été établi conformément à la volonté du législateur serait nécessairement dépourvu de la légitimité requise dans une société démocratique pour entendre la cause des particuliers ( 44 ).

68. Partant, il convient de se demander quand une violation des règles régissant la nomination des juges entraîne en soi une violation du droit à un procès équitable.

69. La jurisprudence récente de la Cour EDH, notamment son arrêt Ástráðsson, apporte des précisions importantes à cet égard.

70. Dans cet arrêt, la Cour EDH a jugé que la participation d’un juge, nommé en violation des règles nationales concernant la procédure de nomination des juges, à une formation de jugement qui a constaté des infractions pénales imputables au requérant constituait en soi une violation de l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH ( 45 ).

71. Avant d’aborder le raisonnement de la Cour EDH, il convient de relever les faits de l’affaire. Il s’agissait d’une procédure de nomination de quinze juges au sein d’une cour d’appel nouvellement établie en Islande. En principe, conformément à la législation nationale pertinente, un comité d’évaluation indépendant composé de cinq experts (le « comité d’évaluation ») sélectionnait les quinze candidats les plus qualifiés, la ministre de la justice (« la ministre ») n’ayant pas le droit de nommer un candidat autre que l’un des quinze ainsi proposés. Toutefois, par dérogation à cette règle, le Parlement pouvait accepter la proposition de la ministre de nommer un candidat particulier qui, tout en ne figurant pas parmi les quinze meilleurs candidats, satisfaisait néanmoins aux critères minimaux pour être nommé ( 46 ).

72. Trente-sept personnes ont déposé des actes de candidature, dont trente-trois ont été examinés par le comité d’évaluation. Bien que la ministre ait demandé à disposer d’une liste de, par exemple, vingt personnes parmi lesquelles elle pourrait faire son choix, le comité d’évaluation est resté fidèle au texte de la loi et lui a présenté une liste comportant les noms des quinze meilleurs candidats, classés par ordre de mérite, accompagnée d’une analyse très étoffée de la procédure d’évaluation. La ministre souhaitait nommer certains autres candidats aux postes concernés. Estimant que davantage de poids devrait être accordé à l’expérience judiciaire et en invoquant la loi sur l’égalité des chances (la « loi sur l’égalité des chances no 10/2008 »), elle a présenté à la commission des affaires constitutionnelles et de contrôle du Parlement (le « Constitutional and Supervisory Committee » ou « CSC ») une liste qui ne comportait que onze des lauréats retenus par le comité d’évaluation ( 47 ), les quatre autres personnes étant des candidats certes qualifiés, mais qui n’étaient pas lauréats de la procédure de sélection ( 48 ). Elle s’est abstenue de demander une nouvelle évaluation, sur la base des critères ainsi modifiés, par le comité d’évaluation ( 49 ).

73. Les membres du parlement (députés) composant le CSC ont voté selon leurs affiliations politiques sur la proposition de la ministre. Une majorité l’a soutenue, alors que la minorité a exprimé des doutes sérieux quant à la compatibilité de son comportement avec les règles de droit administratif. La proposition ainsi approuvée par la majorité du CSC a ensuite été déférée au Parlement. Les députés, votant strictement selon leurs affiliations politiques, ont rejeté l’avis minoritaire du CSC cherchant à écarter la proposition de la ministre. Par la suite, les députés, votant de nouveau selon leurs affiliations politiques, ont majoritairement approuvé la liste de candidats proposée par la ministre (le vote portant sur la liste dans son ensemble et non sur des candidats considérés individuellement, ainsi que le prévoyait la loi). Même si le président de la République d’Islande a soulevé d’ultimes doutes concernant la procédure suivie au sein du Parlement, il a fini par signer les nominations à la cour d’appel des quinze candidats proposés par la ministre ( 50 ).

74. Quant aux faits de l’affaire, le requérant, M. Ástráðsson, a été jugé coupable par un tribunal pénal d’avoir conduit un véhicule sans permis de conduire et sous l’influence de stupéfiants. Il a été condamné à une peine de 17 mois de prison ainsi qu’à la révocation à vie de son permis de conduire. Il a saisi la cour d’appel afin de solliciter une réduction de sa peine. Son conseil a par la suite contesté la présence, dans la formation de jugement de quatre juges, d’un juge dont le nom ne figurait pas dans la liste des quinze lauréats présentée par le comité d’évaluation, en citant notamment l’arrêt FV. Toutefois, les arguments de M. Ástráðsson ont été rejetés tant par la cour d’appel que par la Cour suprême. Dès lors, il a introduit un recours auprès de la Cour EDH ( 51 ).

75. Il convient de relever qu’avant de commencer son analyse, la Cour EDH mentionne à la fois l’arrêt FV et l’arrêt Pascale Nobile de la Cour AELE ( 52 ).

76. Pour conclure à une violation de l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH, la Cour EDH a pris en considération plusieurs éléments. Premièrement, elle a accordé une importance considérable aux deux arrêts de la Cour suprême islandaise concernant la procédure de nomination de juges. Cette cour avait déjà jugé, dans le contexte de recours introduits par des candidats qui avaient été proposés par le comité d’évaluation mais pas nommés ( 53 ) , que la ministre avait violé la procédure de nomination en retirant quatre candidats de la liste des quinze candidats les plus qualifiés proposée par le comité d’évaluation et en ajoutant quatre autres candidats (qui ont été inclus dans le rapport d’évaluation du comité et jugés suffisamment qualifiés, mais qui étaient classés à un rang qui excluait leur nomination), sans se fonder sur de nouveaux documents ou procéder à une évaluation indépendante des faits. Pour cette raison, la Cour suprême islandaise avait accordé des dommages et intérêts pour réparer le préjudice non pécuniaire subi par les autres candidats (la demande d’indemnisation du préjudice pécuniaire avait été rejetée par cette juridiction, tout comme le recours en annulation contre la décision de la ministre de ne pas inclure lesdits candidats dans la liste des personnes à nommer) ( 54 ).

77. Deuxièmement, la violation de la législation nationale applicable était fondamentale, car elle concernait une partie essentielle de la procédure de nomination et le noyau du processus de sélection des candidats. En outre, la ministre était consciente de la situation et avait ainsi montré une méconnaissance manifeste des règles applicables ( 55 ).

78. Troisièmement, l’arrêt Ástráðsson souligne que le Parlement islandais n’avait pas non plus suivi la procédure prévue pour la nomination des juges en ne votant pas séparément pour la nomination de chaque candidat. Or, cette étape de la procédure avait pour objectif d’assurer l’indépendance du pouvoir judiciaire vis-à-vis de l’exécutif. Le fait que le parlement n’ait pas accompli la mission qui lui incombait en vertu des dispositions législatives applicables constituait un vice grave supplémentaire entachant la procédure de sélection ( 56 ). Je relève à cet égard que, même si la Cour EDH ne s’y réfère pas expressément dans son raisonnement concernant la violation du droit à un tribunal établi par la loi (mais le mentionne expressément lorsqu’elle expose le cadre factuel national), les votes successifs, tant au sein du CSC qu’au Parlement, approuvant la proposition de la ministre, reflétaient fidèlement les affiliations politiques respectives des parlementaires appelés à y participer ( 57 ).

79. Ainsi, la Cour EDH a conclu que, de par leur nature même, les atteintes à la procédure en cause constituaient une violation flagrante des règles applicables, tant de la part de l’exécutif, qui avait outrepassé les limites de son pouvoir discrétionnaire et avait manifestement méconnu ces règles, que de la part du Parlement, qui avait manqué à son devoir de veiller à ce que la procédure de nomination respecte l’équilibre entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif. Dès lors, la Cour EDH a jugé que cette procédure était de nature à mettre à mal la confiance que le pouvoir judiciaire doit inspirer au public dans une société démocratique et que, partant, il y avait eu violation de l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH ( 58 ).

80. L’affaire Ástráðsson présente manifestement des points communs avec la situation qui est à l’origine des affaires sous réexamen. Dans les deux cas, la procédure de nomination des juges comprenait l’avis d’un comité indépendant. Ce comité a présenté une liste des candidats les plus qualifiés au pouvoir exécutif. La procédure de nomination des juges a été entachée d’une irrégularité, commise par l’exécutif, qui était conscient qu’il s’écartait de la procédure prévue ( 59 ).

81. Toutefois, les parallèles s’arrêtent là.

82. La procédure de nomination des juges au TFP est entachée d’une seule irrégularité procédurale : sans procéder à un nouvel appel à candidatures au troisième poste devenu vacant entretemps au TFP, le Conseil a nommé trois candidats au lieu de deux sur la base d’une liste existante établie pour pourvoir à deux postes. Cela dit, toutefois, le Conseil a ainsi choisi des candidats dont les noms figuraient sur la liste proposée par le comité de sélection, qui comprenait un nombre de candidats qui correspondait au double du nombre de juges finalement nommés par le Conseil (six candidats pour trois postes finalement pourvus). Même s’il n’était pas tenu de le faire, le Conseil a en fait nommé les trois premières personnes sur la liste, que le comité de sélection avait classées par ordre de mérite. Le Conseil s’est affranchi de la procédure prévue pour des raisons qui tenaient exclusivement au calendrier (autrement dit peut-être par commodité administrative) ( 60 ), le TFP devait fermer ses portes moins de cinq mois après l’entrée en fonction des nouveaux juges nommés ( 61 ).

83. En revanche, dans la procédure de nomination des juges décrite dans l’affaire Ástráðsson, le comité d’évaluation avait proposé une liste de quinze candidats les plus qualifiés, autant que de postes. La ministre a retiré quatre noms de cette liste et y a ajouté d’autres candidats qui avaient participé à la procédure et avaient été jugés suffisamment qualifiés, mais moins que les quinze candidats proposés. Ce faisant, la ministre a délibérément écarté quatre des lauréats (c’est‑à‑dire, quatre des candidats jugés les plus qualifiés par le comité d’évaluation), pour les remplacer par d’autres candidats de son choix.

84. À ce stade, il importe d’examiner attentivement le raisonnement précis retenu par la Cour EDH aux points 102, 103 et 123 de son arrêt (qui constitue selon moi le véritable fondement de l’analyse de cette Cour), que je cite in extenso : « 102. La Cour relève à cet égard qu’il ressort des critères énoncés dans la jurisprudence de la Cour en matière de violation “flagrante” du droit national, que seules les atteintes aux dispositions de droit national applicables quant à l’établissement d’un tribunal qui revêtent une nature fondamentale et font partie intégrante de l’établissement et du fonctionnement du système judiciaire peuvent être considérées comme satisfaisant à ce critère. Dans ce contexte, le concept de violation “flagrante” du droit national est donc corrélé à la nature et à la gravité de la violation alléguée. Par ailleurs, lorsque la Cour examine la question de savoir si l’établissement d’un tribunal était fondé sur une violation “flagrante” du droit national, elle tient compte de ce que les faits qui lui sont présentés démontrent que la violation des règles nationales relatives à la nomination des juges était délibérée ou, à tout le moins, qu’elle constituait un non‑respect manifeste du droit national applicable [voir également dans ce contexte, arrêt FV, point 77]. 103. Enfin, la Cour rappelle « le rôle croissant de la notion de séparation du pouvoir exécutif et de l’autorité judiciaire dans sa jurisprudence » […]. Il en va de même de la « nécessité de préserver l’indépendance de la justice » […]. Par conséquent, sur le fondement des principes susmentionnés et en tenant compte de l’objet et de la finalité de l’exigence selon laquelle un tribunal doit toujours être établi par la loi, ainsi que du lien étroit qu’elle entretient avec le principe fondamental de l’État de droit, la Cour se doit de regarder au-delà des apparences et de vérifier si une violation des règles nationales applicables quant à la nomination des juges a créé un risque réel que d’autres branches du pouvoir, en particulier l’exécutif, exercent un pouvoir discrétionnaire indu, mettant en péril l’intégrité du processus de nomination à un degré non envisagé par les règles nationales en vigueur à l’époque concernée. […] 123. À la lumière de tous ces éléments, la Cour n’a d’autre choix que de conclure que le processus par lequel A. E. a été nommé en qualité de juge près la cour d’appel, eu égard à la nature des violations procédurales du droit national, telles que confirmées par la Cour suprême d’Islande, constituait une violation flagrante des règles applicables à l’époque en cause. En effet, la Cour considère que ce processus impliquait l’exercice, par la branche exécutive, d’un pouvoir discrétionnaire indu, non envisagé par la législation en vigueur, sur le choix de quatre juges au sein de la nouvelle cour d’appel, en ce compris A.E., cet élément étant associé au fait que le Parlement a omis de respecter le régime législatif mis en place précédemment afin d’assurer un équilibre adéquat entre les branches exécutive et législative dans le processus de nomination. En outre, ainsi que la Cour suprême l’a jugé, le ministre de la Justice a agi en violation manifeste des règles applicables en décidant de remplacer quatre des quinze candidats, considérés comme faisant partie des plus qualifiés par le Comité, par quatre autres candidats, jugés moins qualifiés, en ce compris A. E. À ce titre, ce processus a mis à mal la confiance que, dans une société démocratique, la justice se doit d’inspirer au justiciable et a contrevenu à l’essence même du principe selon lequel un tribunal doit être établi par la loi, soit l’un des principes fondamentaux de l’État de droit. La Cour souligne que si l’on devait porter un jugement contraire sur les faits de l’espèce, cela équivaudrait à considérer que cette garantie fondamentale, consacrée par l’article 6, paragraphe 1, de la [CEDH], serait dépourvue de protection effective. Par conséquent, la Cour conclut que l’article 6, paragraphe 1, de la [CEDH] a été violé en l’espèce. »

85. Selon moi, il découle des points de l’arrêt Ástráðsson que je viens de citer que, même si l’on doit « tenir compte de ce que les faits démontrent que la violation des règles nationales relatives à la nomination des juges était délibérée », cet élément à lui seul ne suffit pas pour qu’une irrégularité entachant la procédure de nomination d’un juge constitue une violation flagrante de l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH. Il convient de regarder au-delà de cet élément considéré isolément et de vérifier si la violation des règles applicables à la nomination des juges a créé un risque réel que les autres pouvoirs, notamment le pouvoir exécutif, aient usé de leurs prérogatives de manière à compromettre l’intégrité de la procédure de nomination ( 62 ). Si c’est le cas – s’il y a eu « exercice, par la branche exécutive, d’un pouvoir discrétionnaire indu » (si bien que le processus qui en a résulté « a mis à mal la confiance que, dans une société démocratique, la justice se doit d’inspirer au justiciable et a contrevenu à l’essence même du principe selon lequel un tribunal doit être établi par la loi ») – alors il y a une violation « flagrante » du droit à un tribunal établi par la loi qui entraine en soi une violation du droit à un procès équitable.

86. Si l’on applique cette analyse à l’irrégularité dont est entachée la décision de nomination en cause en l’espèce, l’on ne peut pas raisonnablement conclure que cette irrégularité a pu mettre à mal « la confiance que, dans une société démocratique, la justice se doit d’inspirer au justiciable ». À la différence des faits qui sous-tendent l’arrêt Ástráðsson, l’exécutif n’a pas manipulé une liste afin d’exclure certains lauréats et de les remplacer par d’autres candidats. Par l’irrégularité identifiée, le pouvoir exécutif n’a pas exercé son pouvoir de manière à compromettre tout le processus de nomination.

87. En appliquant les critères dégagés par la Cour EDH dans l’arrêt Ástráðsson, je conclus que l’irrégularité spécifique qui entachait la nomination des trois juges au TFP, telle que décrite dans l’arrêt FV et dans les arrêts sous réexamen, n’était pas de nature, à elle seule, à entrainer une « violation flagrante » du droit à un procès équitable consacré à l’article 47, deuxième alinéa, première phrase, de la Charte. Partant, il y a lieu d’examiner si, à la lumière de tous les éléments pertinents, le droit à un procès équitable a été respecté en l’espèce, ce que le Tribunal n’a pas fait. Il est évident que tant les recours des requérants dans les affaires sous réexamen que le recours du requérant FV ont été traités par une chambre du TFP composée de personnes pleinement et dûment qualifiées pour siéger dans cette juridiction et sélectionnées sur la liste établie par le comité de sélection ; et aucune erreur de nature à invalider le traitement de ces affaires par la formation de jugement n’a été identifiée.

– Le principe de sécurité juridique

88. À la lumière de ce qui précède, et en tenant dûment compte du principe de sécurité juridique, je vais maintenant examiner la conséquence que le Tribunal a attachée à l’irrégularité de la procédure de nomination, à savoir l’annulation des arrêts du TFP dans les affaires FV, HG et Simpson.

89. À ma connaissance, le principe de sécurité juridique, érigé au rang de principe général du droit par la Cour ( 63 ), est apparu pour la première fois dans la jurisprudence de celle‑ci au début des années 1960. Dans ce premier arrêt, la Cour avait déjà procédé à une mise en balance entre ce principe et le principe de légalité et souligné que la question de savoir lequel de ces principes devait l’emporter dans chaque cas d’espèce dépendait de la confrontation de l’intérêt public avec les intérêts privés en cause ( 64 ).

90. Le principe de sécurité juridique exige que les règles de droit soient claires et précises, et vise à garantir la prévisibilité des situations et des relations juridiques relevant du droit de l’Union ( 65 ). Il revêt plusieurs facettes dans la jurisprudence de la Cour afin de préserver la certitude, la stabilité, l’unité et la cohérence de l’ordre juridique de l’Union ( 66 ). Il constitue la racine et le fondement de deux autres principes du droit de l’Union qui sont ses corollaires : celui de la confiance légitime ( 67 ) et celui de l’autorité de la chose jugée ( 68 ).

91. Quant au point où se rejoignent le principe de sécurité juridique et le principe de l’autorité de la chose jugée, je souscris à ce qu’écrit le Doyen Carbonnier : « ce qui donne au jugement sa pleine valeur, sa supériorité sur l’accommodement que pourrait tenter entre deux querelleurs un passant de bonne volonté, ce n’est pas d’être conforme à la vérité absolue (où est la vérité ?) – c’est d’être revêtu par l’État d’une force particulière qui interdit de le remettre en question, parce qu’il faut une fin aux litiges […] ce qui garantit stabilité, sécurité et paix entre les hommes » ( 69 ).

92. Ainsi, la Cour n’a pas hésité à limiter les effets dans le temps de ses arrêts afin de préserver la sécurité juridique. S’agissant du recours en annulation, cette possibilité est explicitement prévue par l’article 264, paragraphe 2, TFUE. La Cour a aussi procédé à une telle limitation dans des affaires de renvoi préjudiciel portant tant sur l’interprétation que la validité. Par exemple, dans l’arrêt Defrenne, la Cour a souligné que « des considérations impérieuses de sécurité juridique tenant à l’ensemble des intérêts en jeu, tant publics que privés, empêchent en principe de remettre en cause les rémunérations pour des périodes […] antérieures à la date du présent arrêt, sauf en ce qui concerne les travailleurs qui ont introduit antérieurement un recours en justice ou soulevé une réclamation équivalente » ( 70 ). Cependant, ce n’est qu’à titre « tout à fait exceptionnel » que la Cour peut « par application d’un principe général de sécurité juridique inhérent à l’ordre juridique communautaire, être amenée à limiter la possibilité pour tout intéressé d’invoquer une disposition qu’elle a interprétée en vue de mettre en cause des relations juridiques établies de bonne foi. Pour qu’une telle limitation puisse être décidée, il est nécessaire que deux critères essentiels soient réunis, à savoir la bonne foi des milieux intéressés et le risque de troubles graves » ( 71 ).

93. La Cour a également invoqué le principe de sécurité juridique lorsqu’elle a statué sur des questions relatives au retrait d’actes de l’Union. Ainsi, le retrait d’un acte illégal est permis s’il intervient dans un délai raisonnable et si l’institution dont il émane a suffisamment tenu compte de la mesure dans laquelle la requérante a éventuellement pu se fier à la légalité de l’acte ; si ces conditions ne sont pas respectées, le retrait est attentatoire aux principes de la sécurité juridique et de la confiance légitime et doit être annulé ( 72 ).

94. La Cour EDH a également reconnu le principe de sécurité juridique, alors même que celui‑ci n’apparaît pas explicitement dans la CEDH.

95. Ainsi, dans le contexte de l’article 6, paragraphe 1, CEDH, elle a jugé que le « droit à un tribunal » n’est pas absolu et se prête à des limitations implicitement admises, notamment afin d’assurer une bonne administration de la justice et le respect, en particulier, du principe de la sécurité juridique. Toutefois ces limitations doivent être proportionnelles et ne sauraient restreindre l’accès ouvert à un justiciable de manière ou à un point tels que son droit à un tribunal s’en trouve atteint dans sa substance même ( 73 ).

96. La Cour EDH s’est également donné la possibilité de limiter dans le temps les effets de ses décisions en considérant que « le principe de sécurité juridique, nécessairement inhérent au droit de la [CEDH] comme au droit [de l’Union], dispense [l’État en question] de remettre en cause des actes ou situations juridiques antérieurs au prononcé du présent arrêt » ( 74 ). Ce principe, tel que mis en œuvre par la Cour EDH recouvre les dimensions de stabilité et de prévisibilité qu’il implique de manière inhérente ( 75 ).

97. Je vais examiner à présent si, lorsque l’on constate une irrégularité dans la procédure de nomination d’un juge, le principe de sécurité juridique empêche d’annuler automatiquement, en raison de cette irrégularité, des arrêts rendus par ce juge ou avec la participation de ce dernier.

98. Il semble ressortir d’un examen rapide et nécessairement incomplet de la jurisprudence pertinente qu’une telle conséquence automatique ne découle pas des traditions juridiques communes aux États membres. Au contraire : des mécanismes de mise en balance du droit à un tribunal établi par la loi, d’une part, et du principe de la sécurité juridique, d’autre part, existent dans les ordres juridiques de certains de ces derniers. Je donnerai ci‑après quelques exemples des solutions retenues qui me semblent pouvoir servir d’inspiration, tout en étant consciente que la liste n’est pas exhaustive et que les solutions varient d’un État membre à l’autre et d’un domaine du droit à l’autre, notamment en matière de droit pénal.

99. Ainsi, en France, dans le cadre du contrôle de légalité de décrets portant nomination de trois magistrats, le Conseil d’État a retenu dans deux arrêts de principe que l’annulation rétroactive immédiate de la nomination de ces magistratsporterait une atteinte « manifestement excessive » au fonctionnement du service public de la justice. Par conséquent, il a jugé que la décision annulant la nomination de ces magistrats prendrait effet seulement plusieurs semaines plus tard. Pour se prononcer en ce sens, le Conseil d’État a considéré que si « l’annulation d’un acte administratif implique, en principe, que cet acte est réputé n’être jamais intervenu » lorsque « il apparaît que cet effet rétroactif de l’annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu’il était en vigueur que de l’intérêt général pouvant s’attacher à un maintien temporaire de ses effets, il appartient au juge administratif […] de prendre en considération, d’une part, les conséquences de la rétroactivité de l’annulation pour les divers intérêts publics ou privés en présence et, d’autre part, les inconvénients que présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des justiciables à un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de l’annulation » ( 76 ).

100. L’approche suivie en Angleterre et au Pays-de-Galles (je ne me sens pas compétente pour parler des autres parties du Royaume‑Uni) me semble également intéressante, au moins en raison de son pragmatisme. Cet ordre juridique reconnaît le principe du « juge de facto », en vertu duquel les actes d’un juge peuvent demeurer valides au regard de la loi, même si la nomination de ce dernier est invalide et sans aucun effet légal. Ainsi, dans une affaire traitée initialement par la High Court of Justice, Queen’s Bench Division (Haute Cour de justice, division du Queen’s Bench, Royaume‑Uni) par un juge qui n’était pas compétent pour y siéger, la partie requérante avait mis en cause (en première instance) la compétence du juge pour siéger et demandé (en appel) si cela posait la question de savoir si la situation était conforme au droit de toute personne d’être entendue par un tribunal « établi par la loi ». Selon l’arrêt, très long, de la Court of Appeal (Cour d’appel, Royaume‑Uni), le principe de « juge de facto » peut rendre valides tant les actes du juge concerné que l’établissement même du tribunal de façon à satisfaire aux exigences de l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH. Il ressort du raisonnement de la Court of Appeal (Cour d’appel) que ce principe est censé protéger toute personne qui introduit un recours devant un tribunal en le considérant comme un tribunal dûment constitué. La logique du principe consiste à préserver la célérité, la sécurité juridique, la stabilité et la confiance du public dans le système juridique ainsi qu’à éviter que ne surviennent des litiges quant aux formalités de nomination. Toutefois, le principe du « juge de facto » ne s’applique pas aux personnes ayant participé à une telle formation de jugement, tout en étant conscientes de leur absence de compétence à cet effet (personnes que l’on appelle des « usurpateurs »). Les décisions de ces personnes sont invalidées ( 77 ).

101. En Allemagne, le Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fédérale, Allemagne) a eu l’occasion de préciser que, nonobstant son importance fondamentale pour les justiciables, le droit au « juge légal », tel que consacré par la constitution allemande, ne vise en principe qu’à prévenir le risque d’une manipulation des institutions juridictionnelles. En préconisant cette approche, le Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fédérale) a souligné expressément qu’une telle limitation du droit « absolu » au « juge légal » se justifie au regard de la sécurité juridique ( 78 ).

102. En République tchèque, dans le cadre du contrôle de l’affectation d’un juge au Nejvyšší soud (Cour suprême, République tchèque) ayant conduit à l’annulation de cette affectation pour vice de procédure, l’Ústavní soud (Cour constitutionnelle, République tchèque) a décidé de maintenir les décisions rendues par la chambre dans laquelle siégeait le juge en cause, privilégiant ainsi les principes de protection de la confiance légitime des citoyens dans le droit et de protection de la bonne foi ( 79 ).

103. En Espagne, le Tribunal Constitucional (Cour constitutionnelle, Espagne) a jugé que les irrégularités portant sur la nomination ou la désignation du juge n’entraînent ni la nullité de l’ensemble de la procédure, ni la nullité de l’arrêt prononcé par ce juge ( 80 ). Cette interprétation est justifiée par la nécessité de garantir la sécurité juridique ( 81 ). La même jurisprudence opère cependant une nette distinction en cas de doutes quant à l’impartialité ou l’indépendance du juge concerné ( 82 ). En effet, si ces éléments font défaut, l’annulation de l’arrêt peut se justifier.

104. Partant, dans plusieurs États membres, le droit à un tribunal établi par la loi n’est pas considéré comme absolu, de sorte que toute ingérence à l’égard de ce droit n’entraîne pas automatiquement l’annulation de tout arrêt auquel le juge concerné a participé. La tendance qui se dégage consiste plutôt à tenter de trouver un équilibre adéquat entre ce droit, d’une part, et de la sécurité juridique, d’autre part.

105. À la lumière de ces considérations, il convient de se pencher sur la question de savoir comment procéder à cette mise en balance lorsque l’on constate une irrégularité dans la procédure de nomination d’un juge ayant siégé dans une affaire donnée.

106. À mon sens, tout dépend de la nature de l’irrégularité en cause.

107. Je n’essaie pas ici de formuler une liste exhaustive des irrégularités possibles. Il me semble qu’il existe tout un éventail d’irrégularités, allant de l’erreur procédurale qui est vraiment « de minimis » jusqu’à la violation flagrante des critères essentiels régissant la nomination des juges. La première catégorie d’irrégularités engloberait, par exemple, la circonstance que la lettre de nomination du juge aurait dû porter, après la signature du Ministre responsable, un tampon à l’encre verte, mais qu’une assistante pressée s’est trompée de cartouche et l’encre utilisée n’était pas verte mais bleue. Un exemple de la seconde catégorie d’irrégularités serait la manipulation de la procédure par des responsables politiques afin d’obtenir la nomination, en qualité de juge, d’un de leurs fidèles, qui ne possède pas le diplôme de droit requis par l’appel à candidatures mais qui condamnerait sans nul doute toute personne opposée au gouvernement à la réclusion en perpétuité.

108. Il me semble que le critère dégagé par la jurisprudence de la Cour EDH analysée ci‑dessus revêt ici une importance toute particulière.

109. Lorsqu’il y a une violation « flagrante » du droit à un tribunal établi par la loi qui met à mal la confiance que la justice dans une société démocratique se doit d’inspirer au justiciable, il convient manifestement d’annuler purement et simplement les arrêts entachés de cette irrégularité. En revanche, lorsque l’irrégularité en cause est moins grave et ne constitue pas une telle violation, le principe de sécurité juridique ne permet pas d’annuler automatiquement ces arrêts. Il conviendrait plutôt d’examiner la situation de manière plus approfondie, en prenant en considération ce principe important. Dans certains cas particuliers, il se peut que ce principe l’emporte sur le droit à un tribunal établi par la loi. ( 83 ) Toutefois, s’il apparaît qu’il a été porté atteinte à la substance même du droit à un procès équitable, il faudra impérativement donner à ce droit la priorité par rapport au principe de sécurité juridique et annuler l’arrêt en cause.

110. Selon moi, l’irrégularité en cause dans les présentes procédures de réexamen, bien qu’indubitablement plus grave qu’une simple erreur portant sur la couleur de l’encre utilisée, n’est tout de même pas une irrégularité susceptible d’être qualifiée de « violation flagrante du droit à un tribunal établi par la loi ».

111. Par conséquent, en jugeant que l’irrégularité dans la procédure de nomination de juges au TFP était de nature à porter atteinte au droit à un tribunal établi par la loi et que, partant, les arrêts en cause devaient être annulés automatiquement, sans chercher à mettre en balance ce premier principe avec le principe de sécurité juridique, le Tribunal a commis une grave erreur de droit dans les arrêts sous réexamen (à l’instar de l’arrêt FV).

Sur le deuxième volet de la problématique identifiée par la Cour : le contrôle de légalité « incident » de la nomination d’un juge

112. Je relève d’emblée que, dans l’arrêt Simpson, le Tribunal agissant d’office a demandé aux parties quelles étaient les conséquences qu’il convenait de tirer de l’arrêt FV ( 84 ) ; alors que dans l’affaire HG, c’est le requérant lui‑même qui a soulevé la question de l’éventuelle irrégularité dans la composition de la formation de jugement ( 85 ).

113. Avant de me pencher sur la question de savoir si le Tribunal a commis une erreur de droit en opérant, en tant que juridiction de pourvoi, un contrôle d’office de la nomination des juges qui siégeaient dans la formation de jugement de première instance, j’examinerai si, dans ce contexte, il était habilité à effectuer un contrôle incident sur le fondement de l’article 277 TFUE, car ce sujet a été vivement débattu à l’audience.

La question de l’applicabilité de l’article 277 TFUE

114. L’article 277 TFUE prévoit la possibilité d’un contrôle incident des actes de droit de l’Union. Ce contrôle intervient par le biais non pas d’un recours autonome mais d’une procédure incidente devant le juge de l’Union dans le cadre d’un recours principal ( 86 ). Une telle possibilité est l’expression du principe général qui tend à garantir que toute personne a ou doit avoir eu la possibilité de contester un acte de l’Union qui sert de fondement à une décision qui lui est opposée ( 87 ).

115. Je ne m’attarderai pas sur toutes les conditions auxquelles l’article 277 TFUE subordonne la possibilité de soulever une « exception d’illégalité », comme celle requérant que la personne qui soulève une telle exception soit « partie » ( 88 ) au « litige » qui constitue l’action principale. Je passe directement à celle qui est la plus pertinente pour les présentes affaires. Une exception d’illégalité ne peut être soulevée que pour contester un acte de « portée générale » adopté par une institution, un organe ou un organisme de l’Union ( 89 ).

116. Définir la nature juridique de la décision de nomination devient ainsi une étape nécessaire pour établir les moyens de son contrôle. Cette nature juridique est définie en premier lieu par l’auteur de l’acte : le Conseil. Il s’agit donc d’un acte d’une institution de l’Union, contrairement à la nomination des juges et des avocats généraux de la Cour et du Tribunal, qui intervient d’un commun accord entre les gouvernements des États membres, conformément à l’article 253, première alinéa, TFUE.

117. Cette nature juridique est définie ensuite par la qualification que lui confère le droit primaire de l’Union : une « décision ». Il s’agit alors d’un acte de droit dérivé, adopté non pas selon la procédure législative « ordinaire », définie par l’article 289, paragraphe 1, TFUE, mais selon la procédure spéciale prévue par l’article 257, quatrième alinéa, TFUE, en combinaison avec l’article 3, paragraphe 1, de l’annexe I au statut de la Cour de justice de l’Union européenne.

118. La jurisprudence a élaboré la notion d’acte de portée générale. Elle peut se déduire du fait que l’acte en cause s’applique à des situations déterminées objectivement et produit ses effets juridiques à l’égard de catégories de personnes envisagées de manière générale et abstraite ( 90 ). En revanche, sont exclus par le libellé même de l’article 277 TFUE les actes dépourvus de portée générale, c’est‑à‑dire les décisions dont un particulier serait le destinataire ( 91 ). Certes, dans des affaires mettant en cause des élections ou de la désignation d’élus au comité local du personnel de Luxembourg ( 92 ) ou de rejet d’une candidature par le Conseil ( 93 ), le Tribunal a effectué un contrôle incident. Il s’agissait dans les deux affaires d’actes de portée générale qui avaient servi de base pour l’adoption des actes mises en cause (les statuts du comité local du personnel de Luxembourg ( 94 ) ou un avis de vacance appelant aux candidatures) ( 95 ).

119. Ainsi, selon la jurisprudence du Tribunal, une exception d’illégalité, soulevée de manière incidente en vertu de l’article 277 TFUE à l’occasion de la contestation au principal de la légalité d’un acte tiers, n’est recevable que dès lors qu’il existe un lien de connexité entre cet acte et la norme dont l’illégalité prétendue est excipée ; l’acte général dont l’illégalité est soulevée doit être applicable, directement ou indirectement, à l’espèce qui fait l’objet du recours et il doit exister un lien juridique direct entre la décision individuelle attaquée et l’acte général en question ( 96 ).

120. Est-il possible de considérer que la décision de nomination a une double nature, d’acte individuel (à l’égard des personnes nommées) et d’acte de portée générale (à cause des effets qu’elle produit à l’égard des justiciables de l’Union), comme la Commission et HG l’ont soutenu lors de l’audience ?

121. Certes, la Cour a déjà admis qu’un acte du Conseil peut revêtir une double nature et constituer à la fois un acte de portée générale, dans la mesure où il s’adresse à une catégorie de destinataires déterminés de manière générale et abstraite (par exemple, un acte interdisant de mettre des fonds et des ressources économiques à la disposition des personnes et des entités dont les noms figurent sur les listes contenues dans les annexes aux actes en question) et un faisceau de décisions individuelles (à l’égard de ces personnes et entités) ( 97 ). Ce type d’acte correspond effectivement à la définition d’acte de portée générale, dans la mesure où (i) il produit ses effets juridiques à l’égard de catégories de personnes envisagées de manière générale et abstraite, (ii) il est applicable, directement ou indirectement, à l’espèce qui fait l’objet du recours et (iii) il a un lien juridique direct avec la décision individuelle attaquée.

122. Je ne pense pas que ce soit le cas de la décision de nomination.

123. Premièrement, on ne saurait caractériser de façon générique la décision de nomination d’un juge comme un acte applicable à l’espèce qui fait l’objet d’un recours. Deuxièmement, la décision de nomination n’a aucun lien juridique direct (ou indirect) avec les décisions individuelles attaquées par les requérants devant le TFP (pour l’affaire Simpson, la décision du Conseil refusant l’avancement au grade AD 9 ; et, pour l’affaire HG, la décision de l’AIPN tripartite lui infligeant une sanction disciplinaire et le condamnant à la réparation du préjudice subi par la Commission). Troisièmement, les actes individuels attaqués ici devant le Tribunal ne sont pas des décisions individuelles qui font l’objet d’un recours, mais des arrêts qui font l’objet de pourvois. Quatrièmement, la décision de nomination ne vise pas des « catégories de personnes envisagées de manière générale et abstraite » ; et l’ensemble des justiciables de l’Union qui relèvent de la compétence du TFP ne sauraient non plus être considérés comme une telle catégorie de personnes « envisagée » par la décision de nomination. Le fait que cette décision ait été publiée au JO ne saurait altérer sa nature juridique. Ainsi, à titre d’exemple, les décisions de la Commission en matière d’aides d’État sont également publiées dans le JO, sans que cela signifie pour autant qu’elles constituent des actes de portée générale.

124. Dès lors, je considère que la décision de nomination ne saurait être considérée comme un acte de portée générale susceptible de faire l’objet d’un contrôle incident de légalité sur le fondement de l’article 277 TFUE.

125. Cela ne signifie pourtant pas qu’un requérant ne pourra pas demander un contrôle d’une prétendue irrégularité dans la nomination d’un membre d’une formation de jugement à laquelle son affaire est attribuée. Dès lors que son recours rentre dans le champ d’application du droit de l’Union, il peut se prévaloir des droits garantis par la Charte, notamment par son article 47. Dans cette perspective, l’on ne se situe pas dans le contexte d’un « contrôle incident » stricto sensu. Il ne s’agit pas de contrôler la décision de nomination, mais plutôt d’examiner s’il y a eu violation du droit à un tribunal établi par la loi parce qu’un juge dont la procédure de nomination est entachée d’une irrégularité siégeait dans la formation de jugement.

Le raisonnement du Tribunal sur ce point dans l’arrêt FV

126. le Tribunal s’est fondé sur l’arrêt du 1er juillet 2008, Chronopost et La Poste/UFEX e.a. pour examiner la régularité de la nomination des juges dans l’arrêt FV et aussi dans les arrêts sous réexamen ( 98 ).

127. Ainsi, il a considéré que « lorsque surgit une contestation à l’égard de la régularité de la formation du tribunal ayant jugé en première instance qui n’est pas manifestement dépourvue de sérieux, le juge du pourvoi est tenu de vérifier la régularité de celle‑ci. En effet, un moyen tiré de l’irrégularité de la formation de jugement constitue un moyen d’ordre public, qui doit être examiné d’office, même dans l’hypothèse où cette irrégularité n’a pas été invoquée en première instance (voir, en ce sens, [arrêt Chronopost], points 44 à 50) » ( 99 ).

128. À mon avis, l’application de cette jurisprudence dans les arrêts sous réexamen est erronée, car elle méconnaît la portée de l’arrêt Chronopost et la présomption de légalité des actes des institutions de l’Union.

129. Dans cette affaire, un arrêt initial du Tribunal avait été annulé par la Cour, qui avait renvoyé l’affaire devant le Tribunal. Or, ce dernier a confié cette affaire à une formation de jugement ayant pour juge rapporteur le même juge que celui qui avait tenu la plume pour l’arrêt initial attaqué. Les parties avaient ensuite émis des doutes quant à la régularité de la procédure devant le Tribunal. Dans le cadre du (nouveau) pourvoi ultérieur, la Cour a rejeté ces arguments sur le fond ( 100 ).

130. Avant de procéder à cet examen, la Cour a dit pour droit que « […] toute juridiction a l’obligation de vérifier si, par sa composition, elle constitue un tel tribunal indépendant et impartial lorsque surgit sur ce point une contestation qui n’apparaît pas d’emblée manifestement dépourvue de sérieux. Cette vérification est nécessaire à la confiance que les tribunaux d’une société démocratique se doivent d’inspirer au justiciable […]. Il en découle que, si, dans le cadre d’un pourvoi, surgit sur ce point une contestation qui n’est, comme dans la présente affaire, pas manifestement dépourvue de sérieux, la Cour est tenue de vérifier la régularité de la composition de la formation du Tribunal qui a rendu l’arrêt contesté » ( 101 ).

131. En effet, l’approche de l’arrêt Chronopost est fondée sur le droit à un procès équitable. Le contenu de ce droit, tel que défini dans l’arrêt Chronopost, correspond au libellé de l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH et à l’article 47, paragraphe 2, de la Charte : « toute personne doit pouvoir être entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi » ( 102 ).

132. Dans le contexte des arrêts sous réexamen, ainsi que dans l’arrêt FV, le Tribunal a abordé l’examen de la régularité de la formation de jugement du TFP qui a rendu ces arrêts sous l’angle d’une éventuelle irrégularité entachant la procédure de nomination des membres de celle‑ci, qui concerne la condition requérant un tribunal établi par la loi ( 103 ).

133. Or, à la lecture de l’arrêt Chronopost, il apparait que l’obligation pour toute juridiction d’examiner d’office, en tant que moyen d’ordre public, la régularité de sa composition « lorsque surgit sur ce point une contestation qui n’apparaît pas d’emblée manifestement dépourvue de sérieux » concerne les aspects de l’indépendance et de l’impartialité ( 104 ). Ainsi, lorsqu’une juridiction de l’Union renvoie une affaire devant telle ou telle formation avec tel ou tel juge rapporteur ( 105 ), il lui incombe de vérifier que, eu égard à la composition de cette formation, d’une part, et aux spécificités de l’affaire en cause, d’autre part, aucune doute raisonnable ne puisse surgir quant à l’indépendance et l’impartialité de ceux qui seront appelés à statuer dans cette affaire.

134. L’aspect du droit à un procès équitable qui correspond au droit d’être entendu par un tribunal établi par la loi, invoqué par la Cour au point 45 de l’arrêt Chronopost, n’est pas mentionné aux points 46 et suivants de cet arrêt. Je ne pense pas que ce soit par inadvertance ou involontairement que la grande chambre a formulé ainsi son raisonnement.

135. Le point 45 ne fait que reprendre le libellé complet du droit consacré à l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH et à l’article 47 de la Charte. Ensuite, les points 46, 47 et 48 examinent la question importante du contrôle d’office de l’indépendance et de l’impartialité de la formation de jugement appelée à trancher tel ou tel litige. La question de savoir si un tribunal a bien été « établi par la loi » n’est pas examinée plus avant. Si cette question est pertinente, elle peut évidemment être soulevée – comme dans l’affaire FV – par une partie qui éprouve des doutes à cet égard.

136. Dès lors, il me semble qu’en se fondant sur l’arrêt Chronopost afin de contrôler la régularité de la nomination des juges siégeant dans la formation de jugement de première instance sous l’angle de la garantie du droit à un tribunal établi par la loi, l’arrêt FV et, en conséquence, les arrêts sous réexamen, ont outrepassé la portée de l’arrêt Chronopost.

La possibilité de contrôler la régularité de la nomination d’un juge

137. L’acte du Conseil portant nomination des juges du TFP est un acte pris par une institution de l’Union sur la base de l’article 257, quatrième alinéa, TFUE. Selon une jurisprudence constante, ces actes jouissent, en principe, d’une présomption de légalité et produisent des effets juridiques aussi longtemps qu’ils n’ont pas été retirés, annulés dans le cadre d’un recours en annulation ou déclarés invalides à la suite d’un renvoi préjudiciel ou d’une exception d’illégalité ( 106 ).

138. Partant, le Tribunal a commis une erreur lorsqu’il a transposé le critère afférent au contrôle d’office de l’indépendance et l’impartialité des tribunaux (« lorsque surgit sur ce point une contestation qui n’apparaît pas d’emblée manifestement dépourvue de sérieux » ( 107 )) à l’examen de la question de savoir si la nomination d’un juge par un acte du Conseil qui jouit d’une présomption de légalité était ou non entachée d’une irrégularité. Selon moi, cette présomption de légalité reflète également le principe de sécurité juridique qui vise à garantir la prévisibilité des situations et des relations juridiques relevant du droit de l’Union ( 108 ).

139. Dès lors, en l’absence d’éléments semblant, à première vue, compromettre la validité de la décision de nomination, une juridiction n’est pas tenue d’examiner elle‑même une telle question de sa propre initiative ( 109 ). Pour le dire de façon encore plus claire, dans le contexte des juridictions de l’Union, après l’audience solennelle devant la Cour, lors de laquelle chaque nouveau Membre prête serment, la juridiction dans laquelle il siégera n’est pas tenue de passer d’office au peigne fin toute la procédure ayant mené à sa nomination, y compris le raisonnement point par point de la décision de nomination, afin de s’assurer de sa validité.

140. Une partie à un litige peut bien évidemment contester la validité de la nomination d’un membre de la formation de jugement saisie de son recours, comme cela a été le cas dans l’affaire FV. Cette contestation devrait intervenir dès que cette partie se rend compte que les éléments nécessaires à cet effet sont réunis, à savoir (i) la (prétendue) irrégularité entachant la procédure de nomination et (ii) le fait que le juge (ou les juges) concerné par cette prétendue irrégularité fasse partie de la formation de jugement saisie de son recours. Normalement, il convient de soulever cette contestation devant la juridiction en cause. C’est pourquoi il conviendrait de soulever une telle contestation le plus tôt possible et non pas seulement si la décision de première instance est défavorable. Toutefois, dans certains cas, il peut être justifié (dans les délais d’introduction d’un pourvoi prévus par la loi) de ne soulever ce problème que devant la juridiction de pourvoi (par exemple, lorsqu’il n’est apparu qu’après que la décision de première instance a été rendue). Cependant, plus cette démarche sera éloignée de la date de nomination du juge, plus il y a de chances pour que le principe de sécurité juridique prenne l’ascendant sur le principe du tribunal établi par la loi, lors de la mise en balance à laquelle doit procéder la juridiction en cause. À moins que l’irrégularité en cause ne soit suffisamment grave pour être qualifiée de « violation flagrante » ou pour mettre en péril l’essence même du droit à un procès équitable, il est probable que la nécessité d’assurer la sécurité juridique et l’autorité de la chose jugée l’emporteront.

141. Dans l’arrêt FV et, partant, dans les arrêts sous réexamen, le Tribunal a tout simplement omis de prendre en considération dans son analyse l’incidence de la présomption de légalité des actes de l’Union ainsi que du principe de sécurité juridique et de l’autorité de la chose jugée.

142. Dès lors, je considère que le Tribunal a commis une grave erreur en contrôlant la régularité de la formation de jugement du TFP sous l’angle de la régularité de la procédure de nomination de ses membres et en annulant ensuite automatiquement les arrêts attaqués, sans prendre en compte au préalable ces éléments importants.

Sur l’existence d’une atteinte à l’unité ou à la cohérence du droit de l’Union

143. Les dispositions régissant la procédure de réexamen, et notamment l’article 256, paragraphe 2, deuxième alinéa, TFUE, ne contiennent aucune définition des concepts d’« unité » et de « cohérence » du droit de l’Union. Il me semble néanmoins qu’une atteinte à l’unité du droit de l’Union doit être constatée, en particulier, lorsque le Tribunal a méconnu des normes ou des principes du droit de l’Union qui revêtent une importance particulière, alors qu’une atteinte à la cohérence du droit de l’Union doit plutôt être retenue lorsque le Tribunal a méconnu une jurisprudence existante des juridictions de l’Union ( 110 ).

144. Les arrêts de réexamen rendus à ce jour par la Cour permettent d’identifier quatre critères d’appréciation utiles à la détermination d’une éventuelle atteinte à l’unité ou à la cohérence du droit de l’Union : premièrement, l’arrêt du Tribunal est susceptible de constituer un précédent pour des affaires futures ; deuxièmement, le Tribunal s’est écarté d’une jurisprudence constante de la Cour ; troisièmement, les erreurs du Tribunal concernent une notion qui ne relève pas exclusivement du droit de la fonction publique, mais qui est applicable indépendamment de la matière en cause ; et, quatrièmement, les règles ou les principes que le Tribunal a méconnus occupent une place importante dans l’ordre juridique de l’Union ( 111 ). Ces critères qui peuvent être considérés « dans leur ensemble » ( 112 ) ne sont pas cumulatifs et ne doivent donc pas être obligatoirement tous remplis pour qu’une atteinte à l’unité ou à la cohérence du droit de l’Union soit constatée ( 113 ).

Sur le premier critère

145. Selon le premier critère, pour constater une atteinte à l’unité ou à la cohérence du droit de l’Union, il faut que l’arrêt du Tribunal soit susceptible de constituer un précédent pour des affaires futures.

146. Même si le TFP n’existe plus et même si la décision de nomination était la dernière de ce type, l’évolution des affaires FV, Simpson et HG démontre clairement la manière dont cette jurisprudence peut constituer un précèdent pour des affaires futures. Ainsi, l’approche adoptée dans l’arrêt FV a été reprise dans les arrêts sous réexamen. Si les autres arrêts rendus par la formation de jugement visée par l’arrêt FV sont, pour autant que je sache, devenus définitifs ou ont fait l’objet d’un pourvoi sans qu’un moyen tiré de l’irrégularité de la décision de nomination soit soulevé, le précédent établi par ces affaires dépasse le périmètre de ce contentieux particulier. L’interprétation extensive donnée à l’arrêt Chronopost, en ce sens que la régularité de la formation de jugement est susceptible de contrôle incident, ainsi que la méconnaissance totale du principe de sécurité juridique, s’agissant des conséquences à tirer d’une éventuelle irrégularité entachant la procédure de nomination d’un juge, me paraissent en soi susceptibles, dans des affaires futures, de fausser l’analyse correcte de la notion de « tribunal établi par la loi », que cette analyse soit abordée conformément à l’approche du précédent du common law, ou, selon la tradition du droit civil, en utilisant des affaires précédemment résolues comme outils d’interprétation.

147. Qui plus est, les conséquences des arrêts sous réexamen et de l’arrêt FV sur de telles affaires sont susceptibles de se propager presque à l’infini. Je rappelle ici qu’il existe déjà un pourvoi pendant devant la Cour mettant en cause la régularité de la composition d’une chambre du Tribunal dans laquelle siégeait l’un des juges nommés au TFP par la décision de nomination ( 114 ). En outre, je relève que ces conséquences dépassent les limites géographiques de l’Union européenne. Il semble que, le requérant de l’affaire Ástráðsson se soit prévalu de l’arrêt FV devant les juridictions islandaises à l’appui de son argument, selon lequel les arrêts rendus par un juge dont la nomination n’est pas conforme au cadre législatif doivent être annulés ( 115 ).

Sur les deuxième, troisième et quatrième critères

148. Dans les arrêts sous réexamen le Tribunal a méconnu, premièrement, l’incidence de l’irrégularité affectant la procédure de nomination sur le droit à un procès équitable dans sa dimension relative au droit à un « tribunal établi par la loi » et les conséquences à en tirer, notamment eu égard au principe de sécurité juridique et, deuxièmement, la portée de la présomption de légalité des actes des institutions de l’Union et du principe de sécurité juridique et leur incidence sur la possibilité de contrôler la nomination d’un juge dans le contexte d’une procédure qui ne porte pas sur la validité de la décision de nomination.

149. L’importance de ces règles dans l’ordre juridique de l’Union est évidente et a fait ci-avant l’objet d’un examen approfondi. Si la nature des affaires traitées par le Tribunal et les questions soulevées étaient inédites et s’il n’y avait pas de jurisprudence constante de la Cour relative au contrôle de la régularité de la nomination des juges au TFP, il n’en demeure pas moins que le Tribunal était tenu de respecter la jurisprudence constante de la Cour telle qu’exposée précédemment dans les présentes conclusions relative à ces droits et principes. Il est par ailleurs clair que ces règles, droits et principes ne relèvent pas exclusivement du droit de la fonction publique, mais sont applicables, indépendamment de l’objet de l’affaire, à toute relation juridique relevant du droit de l’Union puisqu’ils revêtent un caractère fondamental et transversal.

150. Il découle de ce qui précède qu’en raison des erreurs commises dans le cadre des pourvois dont il était saisi ainsi qu’en raison des conséquences qu’il en a tirées quant à l’issue de ces pourvois, le Tribunal a méconnu une jurisprudence constante de la Cour et violé des normes qui revêtent une importance particulière dans l’ordre juridique de l’Union, applicables indépendamment de l’objet de l’affaire.

151. Pour les raisons que j’ai exposées, je considère que tous les critères établis par la jurisprudence de la Cour sont remplis et je propose à la Cour de constater que les arrêts sous réexamen portent atteinte à l’unité et à la cohérence du droit de l’Union.

Sur les effets du réexamen

152. L’article 62 ter, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne dispose que, si la Cour constate que la décision du Tribunal porte atteinte à l’unité ou à la cohérence du droit de l’Union, elle renvoie l’affaire devant le Tribunal qui est lié par les points de droit tranchés par la Cour. En renvoyant l’affaire, la Cour peut, en outre, indiquer les effets de la décision du Tribunal qui doivent être considérés comme définitifs à l’égard des parties au litige. À titre d’exception, la Cour peut elle‑même statuer définitivement, si la solution du litige découle, compte tenu du résultat du réexamen, des constatations de fait sur lesquelles est fondée la décision du Tribunal.

153. Il s’ensuit que la Cour ne saurait se borner à constater l’atteinte à l’unité ou à la cohérence du droit de l’Union sans tirer de conséquences de cette constatation à l’égard des deux litiges en cause en l’espèce ( 116 ).

Les effets du réexamen sur l’arrêt Simpson

154. Par l’arrêt Simpson, le Tribunal a annulée l’ordonnance du TFP dans son intégralité pour violation du « principe du juge légal » sans examiner plus avant les moyens soulevés par le requérant et a renvoyé l’affaire à une chambre du Tribunal autre que celle qui a statué sur le pourvoi afin que celle‑ci statue en première instance sur le recours ( 117 ).

155. La conséquence directe des erreurs commises par le Tribunal est qu’il convient d’annuler l’arrêt Simpson dans son intégralité et de renvoyer l’affaire devant le Tribunal afin qu’il puisse statuer sur les deux moyens invoqués par le requérant en sa qualité de juridiction de pourvoi.

Les effets du réexamen sur l’arrêt HG

156. Par l’arrêt HG, l