CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. M. POIARES MADURO

présentées le 23 avril 2009 ( 1 )

Affaire C-424/07

Commission européenne

contre

République fédérale d’Allemagne

«Manquement d’État — Communications électroniques — Directive 2002/19/CE — Directive 2002/21/CE — Directive 2002/22/CE — Réseaux et services — Réglementation nationale — Marchés nouveaux»

1. Le secteur des télécommunications est régi par un cadre réglementaire communautaire poursuivant plusieurs objectifs, notamment de sauvegarder la concurrence. Un régime institutionnel spécifique a été institué, assignant ces objectifs aux autorités réglementaires nationales (ci-après «ARN») qui se voient conférer des pouvoirs d’intervention, en tant que de besoin, pour imposer des obligations aux opérateurs de télécommunications disposant d’une puissance significative sur un marché.

2. Le présent litige concerne essentiellement la marge d’appréciation laissée aux États membres lors de la transposition en droit national du cadre réglementaire communautaire: tout d’abord, sur leur pouvoir de limiter l’application de cette réglementation en matière de marchés sensibles, c’est-à-dire de nouveaux marchés; puis sur leur liberté d’orienter l’intervention des ARN vers des objectifs réglementaires spécifiques, tels que le soutien de l’investissement et de l’innovation.

I — Cadre juridique et factuel

3. Au sein du cadre réglementaire communautaire applicable aux secteur des télécommunications, les textes suivants sont pertinents à l’affaire: la directive cadre ( 2 ), la directive accès ( 3 ) et la directive service universel ( 4 ).

4. La loi allemande en cause est la loi sur les télécommunications (ci-après la «TKG») ( 5 ). Si, pour l’essentiel, la TKG transpose le cadre réglementaire communautaire, elle a également fait l’objet de deux modifications concernant les nouveaux marchés qui sont au cœur du présent litige ( 6 ).

5. Ces modifications à la TKG exemptent les nouveaux marchés de la réglementation, sauf si elle est nécessaire à la concurrence à long terme. Elles disposent également que, dans son appréciation du besoin de réglementation, l’ARN allemande ( 7 ) doit prendre en considération l’objectif de promotion des investissements dans les infrastructures et de soutien des innovations.

6. Dans la présentation du contexte du présent litige, je distinguerai, d’une part, les objectifs réglementaires des dispositions pertinentes du cadre réglementaire communautaire (A) et, d’autre part, les questions de procédure: le régime de transparence, le système de coopération entre les ARN et la Commission des Communautés européennes, la définition des marchés et l’analyse des marchés (B). Je décrirai ensuite la TKG de manière plus détaillée (C). Finalement, je rappellerai brièvement quelques incidents survenus au cours de la phase précontentieuse de la procédure (D).

A — Les objectifs du cadre réglementaire communautaire

7. L’article 7, paragraphe 1, de la directive cadre énonce que, dans l’accomplissement des tâches qui leur sont assignées en vertu du cadre réglementaire communautaire, les ARN tiennent «le plus grand compte» des objectifs énoncés à l’article 8.

8. L’article 8, paragraphe 1, de la directive cadre dispose que les États membres «veillent» à ce que les ARN prennent toutes les mesures raisonnables et proportionnées visant à la réalisation de ces objectifs.

9. L’article 8, paragraphe 2, de la directive cadre énumère ensuite une première série d’objectifs liés à la sauvegarde de la concurrence: «Les [ARN] promeuvent la concurrence dans la fourniture des réseaux de communications électroniques, des services de communications électroniques et des ressources et services associés, notamment: a) en veillant à ce que les utilisateurs, y compris les utilisateurs handicapés, retirent un bénéfice maximal en termes de choix, de prix et de qualité; b) en veillant à ce que la concurrence ne soit pas faussée ni entravée dans le secteur des communications électroniques; c) en encourageant des investissements efficaces en matière d’infrastructures, et en soutenant l’innovation, et d) en encourageant l’utilisation et la gestion efficaces des radiofréquences et des ressources de numérotation.»

10. Les dispositions de l’article 8, paragraphes 2 et 3, de la directive cadre prévoient deux autres séries d’objectifs, visant respectivement à promouvoir davantage le développement du marché intérieur et à protéger les intérêts des citoyens de l’Union européenne.

11. L’article 8, paragraphe 4, de la directive accès et l’article 17, paragraphe 2, de la directive service universel renvoient aux objectifs de la directive cadre. Ces objectifs justifient les obligations, visées par ces dispositions, qui peuvent être imposées aux entreprises disposant d’une puissance significative sur un marché ( 8 ).

12. L’article 15, paragraphe 2, de la directive cadre demande à la Commission de publier des lignes directrices sur l’analyse du marché et l’évaluation de la puissance sur le marché (ci-après les «lignes directrices») ( 9 )«qui sont conformes aux principes du droit de la concurrence».

13. Le vingt-septième considérant de la directive cadre pose que les lignes directrices doivent se prononcer sur l’application des obligations réglementaires aux nouveaux marchés: «[Les] lignes directrices aborderont également la question des nouveaux marchés émergents dans lesquels, de facto, l’entreprise qui domine le marché risque d’avoir une part de marché considérable mais ne doit pas pour autant être soumise à des obligations non justifiées.»

14. Le point 32 des lignes directrices aborde cette question des nouveaux marchés en reprenant le vingt-septième considérant de la directive cadre en ajoutant la motivation suivante: «En effet, l’imposition prématurée d’une réglementation ex ante peut altérer les facteurs de concurrence en germe sur un marché nouveau et émergent. Il convient parallèlement d’empêcher que les entreprises dominantes ne barrent l’accès à ces marchés émergents. Sans remettre en cause le bien-fondé de l’intervention des autorités de la concurrence dans des cas particuliers, les ARN doivent veiller à ce que toute forme d’intervention ex ante précoce sur un marché émergent soit totalement justifiée, d’autant qu’elles conservent la possibilité d’intervenir à un stade ultérieur, dans le contexte du réexamen périodique des marchés pertinents.»

15. L’article 15, paragraphe 1, de la directive cadre demande également à la Commission d’adopter une recommandation, qui recense «en accord avec les principes du droit de la concurrence» les marchés dont les caractéristiques peuvent justifier l’imposition d’obligations réglementaires fixées dans la directive accès et dans la directive service universel (ci-après la «recommandation») ( 10 ).

16. Le quinzième considérant de la recommandation indique, sur la question de l’application d’obligations réglementaires aux nouveaux marchés, que: «les marchés nouveaux et émergents, sur lesquels des entreprises peuvent être puissantes grâce aux ‘avantages du précurseur’, ne devraient pas être soumis en principe à une réglementation ex ante».

B — Le régime de transparence, le système de coopération, la définition des marchés et l’analyse des marchés

17. L’article 6 de la directive cadre institue un régime de transparence envers les parties intéressées. De règle générale, les ARN doivent leur donner l’occasion de présenter leurs observations sur tout projet de mesures, publier les procédures de consultation nationales que les ARN organisent et en rendre publics les résultats.

18. L’article 7, paragraphe 2, de la directive cadre instaure un système de coopération entre les ARN et avec la Commission afin de veiller à «l’application cohérente» du cadre réglementaire.

19. L’article 7, paragraphes 3 et 5, de la directive cadre précise la forme de cette coopération. Dans les cas où une ARN a l’intention de prendre une mesure qui relève notamment des articles 15 ou 16 de cette même directive et qui aurait des incidences sur les échanges entre les États membres, elle doit en informer les autres ARN et la Commission. Le projet de mesure ainsi que les motifs sur lesquels elle est fondée doivent être mis à la disposition des autres ARN et de la Commission pour observations. L’ARN concernée doit tenir le plus grand compte des observations formulées par les autres ARN et, si elle adopte le projet de mesure final, elle doit le communiquer à la Commission.

20. Les articles 15 et 16 de la directive cadre sont relatifs à la définition du marché et à l’analyse de marché soumis à coopération.

21. L’article 15, paragraphe 3, de la directive cadre régit la définition du marché par les ARN: «Les [ARN] tiennent le plus grand compte de la recommandation et des lignes directrices pour la définition des marchés pertinents correspondant aux circonstances nationales, en particulier les marchés géographiques pertinents sur leur territoire, conformément aux principes du droit de la concurrence.»

22. L’article 16, paragraphes 1 et 2, de la directive cadre dispose que, après avoir défini les marchés pertinents, les ARN doivent les analyser en tenant le plus grand compte des lignes directrices (le cas échéant, en coopération avec les autorités nationales chargées de la concurrence). Lorsqu’une ARN est tenue de se prononcer sur l’imposition d’une obligation en vertu de la directive accès ou de la directive service universel, elle doit déterminer si le marché est effectivement concurrentiel.

23. L’article 16, paragraphes 3 et 4, de la directive cadre couvre les cas où une ARN conclut que le marché est ou non effectivement concurrentiel. Dans l’affirmative, l’ARN n’impose ni ne maintient l’une quelconque des obligations visées au paragraphe 2. Dans la négative, l’ARN identifie les entreprises puissantes sur ce marché et leur impose de telles obligations, ou les maintient ou les modifie.

24. L’article 7, paragraphe 4, de la directive cadre confère un droit de veto à la Commission sur certaines mesures que les ARN peuvent vouloir adopter. Ces mesures doivent soit définir un marché différent de ceux recensés dans la recommandation, soit désigner ou non une entreprise comme disposant d’une puissance significative sur le marché, conformément notamment à l’article 16, paragraphes 3 et 4; ces mesures doivent également être susceptibles d’avoir des incidences sur les échanges entre États membres. La Commission doit indiquer à l’ARN qu’elle estime que le projet de mesure fera obstacle au marché unique ou qu’elle a de graves doutes quant à sa compatibilité avec le droit communautaire et en particulier avec les objectifs visés à l’article 8. Dans ce cas, le projet de mesure est retardé et, si la Commission le demande, l’ARN devra le retirer s’il ne peut être modifié comme demandé.

25. L’article 7, paragraphe 6, institue une procédure d’urgence applicable au système de coopération décrit ci-dessus en cas de circonstances exceptionnelles.

C — La TKG

26. L’article 2 de la TKG énumère ses objectifs législatifs qui, en substance, intègrent les objectifs réglementaires précisés à l’article 8 de la directive cadre.

27. L’article 9, paragraphes 1 et 2, de la TKG dispose que la réglementation s’applique aux marchés sur lesquels les conditions énoncées à l’article 10 sont remplies et pour lesquels une analyse de marché conformément à l’article 11 a démontré qu’il n’y a pas de concurrence effective. Les entreprises disposant d’une puissance significative sur ces marchés sont soumises à des obligations réglementaires par l’ARN allemande.

28. L’article 10, paragraphe 2, de la TKG détermine les conditions de marché conduisant à l’application de la réglementation (barrières élevées à l’entrée sur le marché, obstacles structurels à une concurrence effective à long terme, et insuffisance des instruments du droit de la concurrence). L’ARN allemande doit déterminer ces marchés en tenant compte de la recommandation.

29. L’article 11, paragraphe 1, de la TKG est relatif à l’appréciation de l’existence d’une concurrence effective (il n’y a pas de concurrence effective lorsqu’une ou plusieurs entreprises disposent d’une puissance significative sur ce marché). L’ARN allemande doit procéder à l’analyse de marché en tenant compte des lignes directrices.

30. L’article 12 de la TKG instaure une procédure qui, en substance, correspond au régime de transparence et au système de coopération des articles 6 et 7 de la directive cadre. Les articles 10, paragraphe 3, et 11, paragraphe 3, de la TKG disposent que l’ARN allemande doit présenter à la Commission les résultats de la définition des marchés et des examens dans la mesure où ils ont des incidences sur les échanges entre les États membres.

31. Comme nous l’avons indiqué, la TKG a fait l’objet de deux modifications relativement aux nouveaux marchés. Il s’avère que, avant l’adoption de ces modifications, l’opérateur historique allemand (Deutsche Telekom) avait fait campagne pour que le réseau à haut débit qu’il entendait créer soit exempté d’intervention réglementaire (à savoir l’accès obligatoire à des prix réglementés).

32. On peut déduire des mémoires des parties, ainsi que de leurs conclusions en audience, que la question d’une «pause réglementaire» dans l’application de la réglementation aux nouveaux marchés a été débattue en Allemagne. Ce débat incluait des voix qui s’interrogeaient sur la compatibilité d’une exemption pure et simple avec le droit communautaire. Sur la base des conclusions des parties, il n’est pas possible d’indiquer si l’une des thèses en présence a emporté le débat et a exercé une influence décisive sur les modifications apportées à la TKG.

33. L’article 3, paragraphe 12b, a été la première modification introduite dans la TKG, disposition qui définit les nouveaux marchés: «Un ‘nouveau marché’ est un marché de services et de produits qui se distinguent de manière significative des services et produits disponibles jusqu’alors sur le plan de leur efficacité, de leur portée, de leur disponibilité pour un grand nombre d’utilisateurs (capacité d’un marché de masse), de leur prix ou de leur qualité du point de vue d’un acheteur avisé, et qui ne remplacent pas simplement ces produits.»

34. L’article 9a a été la deuxième modification apportée à la TKG, introduisant en son premier paragraphe une règle d’exemption des nouveaux marchés à la réglementation et une exception à cette règle en son deuxième paragraphe: «1) Sous réserve du paragraphe ci-après, les nouveaux marchés ne sont pas soumis à la réglementation au sens de la partie 2. 2) Lorsque certains faits laissent supposer qu’en l’absence de réglementation, le développement d’un marché concurrentiel durable dans le domaine des services ou des réseaux de télécommunications serait entravé à long terme, [l’ARN allemande] peut, par dérogation au paragraphe 1 ci-dessus, soumettre un nouveau marché à la réglementation au sens de la partie 2, conformément aux dispositions des articles 9, 10, 11 et 12. Pour apprécier le besoin de réglementation et pour imposer des mesures, [l’ARN allemande] tient compte en particulier de l’objectif de promotion des investissements efficients dans les infrastructures et de soutien des innovations.»

35. Ces modifications sont entrées en vigueur le 18 février 2007.

D — La procédure précontentieuse

36. La Commission a ouvert une procédure en manquement contre la République fédérale d’Allemagne le 20 décembre 2006, après plusieurs échanges de vues avec le gouvernement allemand sur les projets de modifications à la TKG, mais avant leur entrée en vigueur.

37. Par lettre de mise en demeure du 26 février 2007, la Commission fit savoir à la République fédérale d’Allemagne qu’elle s’interrogeait sur la compatibilité des nouvelles dispositions de la TKG avec le cadre réglementaire communautaire. Le même jour, elle a publié un communiqué de presse indiquant qu’elle avait «l’intention de porter l’affaire aussi vite que possible devant la Cour de justice des Communautés européennes».

38. N’étant pas satisfaite des réponses du gouvernement allemand à la lettre de mise en demeure, puis à l’avis motivé, la Commission a entamé la présente procédure en application de l’article 226 CE.

II — Sur la recevabilité

39. La République fédérale d’Allemagne conclut à l’irrecevabilité du recours. Son premier grief se fonde sur le fait que la Commission a décidé d’ouvrir une procédure en manquement à son encontre avant que les dispositions nouvelles de la TKG n’entrent en vigueur.

40. Il convient cependant d’écarter ce grief. La République fédérale d’Allemagne a reçu la lettre de mise en demeure de la Commission après que les modifications à la TKG soient entrées en vigueur. Par conséquent, conformément à l’article 226 CE, la République fédérale d’Allemagne a pu présenter ses observations sur un manquement préalable allégué ( 11 ).

41. En second lieu, la République fédérale d’Allemagne allègue la violation de ses droits à la défense en ce que l’intention de la Commission, exprimée par un communiqué de presse publié le jour même de la lettre de mise en demeure, était de porter l’affaire aussi vite que possible devant la Cour.

42. L’impétuosité de la Commission est regrettable, surtout au regard de son obligation de coopération loyale avec les États membres ( 12 ). Mais elle ne suffit pas pour conclure que les observations ultérieures de la République fédérale d’Allemagne à la lettre de mise en demeure et à l’avis motivé n’aient pas été prises en considération par la Commission. Le recours est donc recevable.

III — Appréciation

43. Par les modifications apportées à la TKG, la République fédérale d’Allemagne a limité l’application de la réglementation si des nouveaux marchés sont concernés. L’article 3, paragraphe 12b, de la TKG définit la notion de nouveau marché. Puis, en application de son article 9a, paragraphe 1, ces marchés sont, en principe, exemptés de la réglementation. Selon son article 9a, paragraphe 2, la réglementation ne devient applicable que si, en son absence, la concurrence serait entravée à long terme; pour apprécier le besoin de réglementation, l’ARN allemande doit tenir spécialement compte des incitations à l’investissement et à l’innovation, en particulier lorsqu’elle impose des obligations à des entreprises disposant d’une puissance de marché significative.

44. Selon la Commission, avec les dispositions des articles 3, paragraphe 12b, et 9a de la TKG, la République fédérale d’Allemagne manque aux obligations qui lui incombent en vertu de plusieurs dispositions du cadre réglementaire communautaire, à savoir les articles 6, 7, 8, paragraphe 1, 15, paragraphe 3, et 16 de la directive cadre, l’article 8, paragraphe 4, de la directive accès et l’article 17, paragraphe 2, de la directive service universel.

45. Ces manquements allégués donnent lieu à deux genres d’interrogations, d’une part, sur les effets au fond de la restriction de la réglementation et, d’autre part, sur ses conséquences procédurales.

46. Les questions sur les effets au fond portent sur la marge d’appréciation de la République fédérale d’Allemagne pour la transposition du cadre réglementaire communautaire: — la République fédérale d’Allemagne peut-elle instituer une règle d’exemption pour les nouveaux marchés? — la République fédérale d’Allemagne peut-elle limiter le pouvoir discrétionnaire de son ARN en privilégiant un objectif réglementaire particulier en matière d’intervention sur des nouveaux marchés?

47. Les questions de nature procédurale portent sur la mesure dans laquelle les modifications à la TKG interfèrent avec les aspects de la procédure préalable à la prise d’une décision par l’ARN allemande d’intervenir ou non, comme le prévoit le cadre réglementaire communautaire — le régime de transparence, le système de coopération entre les ARN et avec la Commission, la définition des marchés et l’analyse des marchés.

48. Cependant, il n’y aura lieu d’examiner ces questions de nature procédurale que si, préalablement, la réponse de la Cour aux questions sur les effets au fond est que l’Allemagne a agi légalement dans les limites de son pouvoir d’appréciation lors de la transposition du cadre réglementaire communautaire. Dans la négative, des illégalités additionnelles relatives à ces questions de nature procédurale deviennent sans objet.

49. Je commencerai donc mon analyse par les questions sur les effets au fond.

A — Le manquement allégué tenant à l’adoption d’une règle d’exemption réglementaire des nouveaux marchés

50. L’article 9a, paragraphe 1, de la TKG institue une règle d’exemption réglementaire des nouveaux marchés, sauf si les conditions posées en son article 9a, paragraphe 2, sont réunies. Selon la Commission, cette disposition vise à favoriser l’investissement de l’opérateur allemand historique dans un réseau à haut débit et ce en supprimant toute menace d’intervention réglementaire.

51. La Cour a déjà jugé que l’immixtion dans des installations privées est d’abord de nature à diminuer les incitations à investir dans celles-ci. C’est pourquoi, en application de l’article 82 CE, l’imposition de l’accès obligatoire à une installation (en tant que sanction d’un refus de livraison abusif) n’est appropriée que si les conditions les plus strictes sont réunies ( 13 ). C’est également pour cela que, en application de la réglementation communautaire du secteur des télécommunications, l’imposition d’une obligation de négocier un contrat d’accès doit être proportionnée et vraiment s’imposer en raison de la situation concurrentielle ( 14 ).

52. Par conséquent, il peut être établi que les facultés d’intervention permises par la réglementation sont de nature à diminuer les incitations aux investissements dans les infrastructures et l’innovation ( 15 ). Dès lors, il est normal que l’opérateur historique ne voie pas la réglementation d’un très bon œil; et si la République fédérale d’Allemagne entend promouvoir les investissements dans les infrastructures de télécommunications, elle ferait bien de tenir compte de ces préoccupations. Cela se résumerait à un choix politique: limiter la réglementation et supporter les effets liés à une puissance de marché importante afin de promouvoir les investissements dans les infrastructures.

53. Dans des circonstances normales, la République fédérale d’Allemagne pourrait faire un tel choix politique; mais pas quand il existe une réglementation communautaire du secteur des télécommunications. En la matière, le choix a déjà été opéré par le législateur communautaire de soumettre ce secteur à réglementation, avec toutes les facultés d’intervention que cela implique ( 16 ).

54. Indubitablement, le secteur des télécommunications comprend les nouveaux marchés définis par l’article 3, paragraphe 12b, de la TKG. Par conséquent, la République fédérale d’Allemagne ne peut modifier la décision du législateur communautaire et ne peut, à titre de règle générale, exempter ces nouveaux marchés de la réglementation.

55. La République fédérale d’Allemagne affirme cependant que, en effet, la règle selon laquelle les nouveaux marchés ne doivent pas être soumis à la réglementation serait déjà inscrite dans le cadre réglementaire communautaire.

56. Il n’en est pas ainsi. Le vingt-septième considérant de la directive cadre se borne à déconseiller l’imposition d’«obligations non justifiées» sur les nouveaux marchés ( 17 ). C’est seulement la Commission, d’abord dans les lignes directrices, puis dans la recommandation, qui développe ce point. Il est vrai que la recommandation indique que les nouveaux marchés ne devraient pas être réglementés; cependant, je trouve que les lignes directrices rendent mieux et plus complètement compte des enjeux.

57. Les lignes directrices indiquent que les conditions d’évolution des nouveaux marchés peuvent être affectées par l’imposition d’obligations réglementaires; mais, en même temps, que l’accès à ces marchés ne doit pas être bloqué dès le début par des entreprises disposant d’une puissance de marché significative. Les ARN ont donc un devoir particulier de diligence lorsqu’elles interviennent sur ces marchés, notamment au regard du fait qu’elles peuvent surseoir à intervenir jusqu’à ce que les conditions de concurrence soient stabilisées. La recommandation et sa référence à la puissance de marché acquise grâce aux «avantages du précurseur» doivent être lues à cette lumière.

58. S’agissant de l’exemption de la réglementation des nouveaux marchés, il est donc clair que le passage de simples recommandations précautionneuses à une règle contraignante n’a pas été envisagé par le législateur communautaire.

59. Il s’ensuit que la République fédérale d’Allemagne ne peut instituer une règle d’exemption des nouveaux marchés comme le dispose l’article 9a, paragraphe 1, de la TKG.

B — Le manquement allégué tiré de la limitation du pouvoir discrétionnaire de l’ARN allemande en privilégiant un objectif réglementaire particulier

60. La République fédérale d’Allemagne affirme toutefois qu’elle n’a pas institué une exemption réglementaire générale. Elle soutient que l’article 9a de la TKG doit être lu à la lumière de son paragraphe 2, qui pose les critères d’application de la réglementation — le premier paragraphe ne faisant qu’exposer la conséquence de la non réunion de ces critères. À cet égard, la République fédérale d’Allemagne affirme ne faire qu’orienter — où, selon ses termes, procéder à la «préstructuration» — de l’intervention de l’ARN allemande sur les nouveaux marchés.

61. L’élément essentiel de cette «préstructuration» est le fait que l’article 9a, paragraphe 2, de la TKG distingue l’objectif de soutien des investissements et de l’innovation ( 18 ). Cet objectif correspond à l’article 8, paragraphe 2, sous c), de la directive cadre; cependant, les autres objectifs de l’article 8 de cette directive demeurent applicables par l’article 2 de la TKG. Pour la République fédérale d’Allemagne, les objectifs du cadre réglementaire communautaire peuvent être pondérés de manière différente, et ce que son pouvoir législatif a fait était d’«instruire» l’ARN allemande sur la manière de procéder à cette pondération, en privilégiant un objectif particulier ( 19 ).

62. La République fédérale d’Allemagne prétend que de telles instructions s’intègrent dans la marge d’appréciation admise en matière de transposition du cadre réglementaire communautaire ( 20 ). Dès lors, la question qui se pose est de savoir à quelle autorité le cadre réglementaire communautaire confie la pondération de ces différents objectifs: au législateur national lors de sa transposition en droit interne où aux ARN lors de leurs appréciations particulières?

63. Je dois insister sur le fait que la réponse à cette question ne dépend pas de l’objectif particulier poursuivi. Il se peut que la thèse de la République fédérale d’Allemagne soit juste et que, s’agissant de nouveaux marchés, une attention particulière doit être apportée aux incitations à l’investissement et à l’innovation. Mais conférer ce pouvoir d’appréciation au législateur national n’emporte pas les mêmes conséquences que de le conférer aux ARN. Le cadre réglementaire communautaire a institué les ARN et leur a délégué des pouvoirs pour une raison: elles doivent être indépendantes de certains intérêts et prendre leurs décisions sur la seule base des critères posés par ce cadre.

64. En conséquence, je crois que la pondération des objectifs du cadre réglementaire relève des ARN. L’article 8 de la directive cadre investit expressément les ARN, et non les législateurs nationaux, de la poursuite de ces objectifs — et donc de leur pondération.

65. Cela instaure un cadre institutionnel où le pouvoir du législateur national se limite à veiller à ce que les ARN prennent les mesures nécessaires à la poursuite de ces objectifs, comme la Cour l’a confirmé à plusieurs reprises ( 21 ). Même l’autonomie des États membres dans l’organisation et la structuration de leurs ARN est soumise à la poursuite de ces objectifs ( 22 ).

66. Cela suppose aussi que ce sont les ARN qui, chargées de procéder à des appréciations particulières, sont les mieux à même de décider de la manière dont les différents objectifs doivent être pondérés afin de les maximiser. En d’autres termes, une décision d’un législateur national visant à privilégier un objectif particulier porte atteinte à la manière selon laquelle le législateur communautaire a entendu que soient menées les appréciations en chaque marché: par les ARN, en tenant compte au cas par cas des différents objectifs. Le fait que le cadre réglementaire communautaire ne prévoit pas de hiérarchie dans la priorité des objectifs et le pouvoir discrétionnaire ainsi conféré aux ARN résultent donc d’une intention délibérée de la part du législateur communautaire.

67. Par conséquent, la République fédérale d’Allemagne ne peut pas limiter les pouvoirs discrétionnaires de l’ARN allemande pour intervenir sur des nouveaux marchés en l’encadrant par des critères, tels ceux posés par l’article 9a, paragraphe 2, de la TKG, qui privilégient un objectif réglementaire particulier ( 23 ).

68. Il s’ensuit que la République fédérale d’Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des dispositions prévoyant ou renvoyant aux objectifs du cadre réglementaire communautaire, à savoir les articles 7, paragraphe 1, et 8 de la directive cadre, l’article 8, paragraphe 4, de la directive accès et l’article 17, paragraphe 2, de la directive service universel ( 24 ).

C — Les manquements allégués relativement au régime de transparence, au système de coopération, à la définition des marchés et à l’analyse des marchés

69. L’ensemble des autres dispositions citées par la Commission concerne des aspects de la procédure préalable à la prise d’une décision par l’ARN allemande d’intervenir ou non, comme le prévoit le cadre réglementaire communautaire: le régime de transparence, le système de coopération entre les ARN et avec la Commission, la définition des marchés et l’analyse des marchés.

70. Dès lors qu’il a déjà été établi, en ce qui concerne le pouvoir d’intervention de l’ARN allemande, que les modifications apportées à la TKG excédaient la marge d’appréciation de la République fédérale d’Allemagne dans la transposition du cadre réglementaire communautaire, il est devenu sans objet de déterminer si de telles modifications constituent un manquement de la République fédérale d’Allemagne aux obligations qui lui incombent en ce qui concerne les matières procédurales mentionnées.

IV — Conclusion

71. Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de constater que, en adoptant les articles 3, paragraphe 12b, et 9a modifiant sa loi sur les télécommunications, la République fédérale d’Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 7, paragraphe 1, et 8 de la directive cadre, de l’article 8, paragraphe 4, de la directive accès et de l’article 17, paragraphe 2, de la directive service universel.

( 1 ) Langue originale: l’anglais.

( 2 ) Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive «cadre») (JO L 108, p. 33).

( 3 ) Directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l’accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion (directive «accès») (JO L 108, p. 7).

( 4 ) Directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive «service universel») (JO L 108, p. 1).

( 5 ) Telekommunikationsgesetz, du 22 juin 2004 (BGBl. I, p. 1190).

( 6 ) Loi modifiant les dispositions en matière de télécommunications (Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften) du 18 février 2007 (BGBl. I, p. 106).

( 7 ) La «Bundesnetzagentur».

( 8 ) Pour comprendre les effets économiques que ces obligations peuvent emporter sur leurs cibles, il n’est pas inutile d’en énumérer quelques-unes: l’article 8, paragraphe 4, de la directive accès renvoie notamment aux obligations d’assurer l’accès à certains réseaux et leur utilisation, le contrôle des prix et la comptabilisation des coûts; l’article 17, paragraphe 2, de la directive service universel prévoit des obligations pouvant aller jusqu’à des mesures d’encadrement des tarifs de détail, des mesures visant à maîtriser certains tarifs ou des mesures visant à moduler les tarifs en fonction des coûts ou des prix sur des marchés comparables.

( 9 ) Lignes directrices de la Commission sur l’analyse du marché et l’évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques (JO 2002, C 165, p. 6).

( 10 ) Recommandation de la Commission, du 11 février 2003, concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques [notifiée sous le numéro C(2003) 497] (JO 2003, L 114, p. 45).

( 11 ) Voir arrêt du 15 février 2001, Commission/France (C-230/99, Rec. p. I-1169, point 32).

( 12 ) Voir conclusions de l’avocat général Mischo présentées sous l’ordonnance du président de la cinquième chambre du 9 septembre 2002, Commission/Irlande (C-120/01, Rec. p. I-6739, point 50).

( 13 ) À savoir l’élimination de toute concurrence, voir arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (C-7/97, Rec. p. I-7791, point 41) et, sur les effets sur les incitations, les conclusions de l’avocat général Jacobs (point 57).

( 14 ) Voir arrêt du 13 novembre 2008, Commission/Pologne (C-227/07, Rec. p. I-8403, points 40 à 44) et les conclusions de l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer (points 38 et 39), qui considère que «l’économie de marché ne peut faire l’objet de restrictions injustifiées».

( 15 ) Notamment par rapport aux facultés d’intervention sous le régime général du droit de la concurrence.

( 16 ) Cela ne signifie pas que la réglementation est insensible aux incitations à l’investissement et à l’innovation; de fait, ces questions conditionnent le cadre réglementaire communautaire par le biais de l’article 8, paragraphe 2, sous c), de la directive, comme nous l’exposerons ci-dessous.

( 17 ) Sur la valeur interprétative des considérants, voir mes conclusions présentées le 17 décembre 2008 dans l’affaire C-250/07, Commission/Grèce (Rec. p. I-4369, point 15).

( 18 ) Un autre critère posé par l’article 9a, paragraphe 2, de la TKG qui a attiré l’attention de la Commission est l’entrave au développement d’un marché concurrentiel durable en l’absence de réglementation. Toutefois, l’article 10, paragraphe 2, de cette même loi (entraves structurelles à une concurrence effective à long terme) rend ce critère obligatoire, reproduisant le neuvième considérant de la recommandation, et paraît compatible avec une application juste et proportionnée de la réglementation (voir les références en note 14).

( 19 ) La République fédérale d’Allemagne a présenté un argument plus nuancé en audience: l’article 9a, paragraphe 2, de la TKG serait nécessaire pour permettre l’exercice d’un contrôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire de l’ARN allemande. Toutefois, un contrôle juridictionnel limité à un seul objectif équivaut à des instructions de le privilégier par rapport aux autres.

( 20 ) Sont ici visées des instructions impératives. Notons que les articles 10, paragraphe 2, et 11, paragraphe 1, de la TKG renvoient déjà à la recommandation et aux lignes directrices, permettant à leurs recommandations dépourvues de force obligatoire de s’appliquer à des nouveaux marchés.

( 21 ) Voir arrêt du 31 janvier 2008, Centro Europa 7 (C-380/05, Rec. p. I-349, point 81) ainsi que l’arrêt du 13 novembre 2008, Commission/Pologne (précité note 14, point 63). Dans son arrêt du 10 janvier 2008, Commission/Finlande (C-387/06, point 23), la Cour a jugé que, pour établir que la poursuite des objectifs réglementaires de l’article 8 de la directive cadre ont été entravés, il appartient à la Commission de préciser l’ensemble des pouvoirs conférés à l’ARN. De même, dans l’arrêt du 13 novembre 2008, Commission/Pologne (précité, point 66), la Cour a constaté que l’ARN disposait de «pouvoirs d’intervention étendus» pour poursuivre les objectifs de l’article 8 de la directive cadre.

( 22 ) Voir arrêt du 6 mars 2008, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (C-82/07, Rec. p. I-1265, point 24).

( 23 ) L’arrêt du 13 novembre 2008, Commission/Pologne (précité note 14, points 42 à 44) confirme cette conclusion. La Cour y a jugé que, en décidant de favoriser l’accès aux infrastructures des réseaux sans tenir compte des conditions réelles de concurrence, la République de Pologne n’avait pas correctement transposé la directive accès, notamment de l’obligation de poursuivre les objectifs de l’article 8 de la directive cadre.

( 24 ) Des dispositions équivalentes à l’article 8, paragraphe 1, de la directive cadre figurent également dans la directive accès et dans la directive service universel, respectivement à l’article 8, paragraphe 1, et à l’article 17, paragraphe 1. Cependant, la Commission n’a pas saisi la Cour sur ce point.