CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M ME ELEANOR SHARPSTON

présentées le 12 juillet 2012 ( 1 )

Affaire C‑152/11

Johann Odar

contre

Baxter Deutschland GmbH

[demande de décision préjudicielle formée par l’Arbeitsgericht München (Allemagne)]

«Égalité de traitement en matière d’emploi et de travail — Interdiction de toute discrimination fondée sur l’âge et sur un handicap — Conformité d’une réglementation nationale permettant d’exclure du bénéfice des prestations prévues par un plan social d’entreprise des travailleurs appartenant à des tranches d’âge proches de l’ouverture du droit à pension de retraite ou de ne leur verser que des indemnités réduites»

1. Dans cette demande de décision préjudicielle présentée par l’Arbeitsgericht München (tribunal du travail de Munich, Allemagne), il est demandé à la Cour si des mesures nationales ( 2 ) concernant l’indemnité versée aux travailleurs en cas de licenciement sont interdites par la directive 2000/78/CE ( 3 ). En vertu de ces mesures, les travailleurs appartenant à des tranches d’âge proches de l’ouverture du droit à pension de retraite (qui est inférieur pour ceux qui souffrent d’un handicap) peuvent être exclus d’un régime de prestations destiné à atténuer les effets du licenciement (ou percevoir une indemnité réduite en vertu de ce régime).

I – Le droit de l’Union européenne

La charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

2. L’article 21 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ( 4 ) interdit la discrimination fondée, entre autres, sur l’âge et le handicap.

La directive 2000/78

3. Les considérants suivants sont pertinents: «(8) Les lignes directrices pour l’emploi en 2000, approuvées par le Conseil européen de Helsinki les 10 et 11 décembre 1999, soulignent la nécessité de promouvoir un marché du travail favorable à l’insertion sociale en formulant un ensemble cohérent de politiques destinées à lutter contre la discrimination à l’égard de groupes tels que les personnes handicapées. Elles soulignent également la nécessité d’accorder une attention particulière à l’aide aux travailleurs âgés pour qu’ils participent davantage à la vie professionnelle. […] (11) La discrimination fondée sur la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle peut compromettre la réalisation des objectifs du traité CE, notamment un niveau d’emploi et de protection sociale élevé, le relèvement du niveau et de la qualité de la vie, la cohésion économique et sociale, la solidarité et la libre circulation des personnes. (12) À cet effet, toute discrimination directe ou indirecte fondée sur la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle dans les domaines régis par la présente directive doit être interdite dans la Communauté. […] (14) La présente directive ne porte pas atteinte aux dispositions nationales fixant les âges de la retraite. […] (25) L’interdiction des discriminations liées à l’âge constitue un élément essentiel pour atteindre les objectifs établis par les lignes directrices sur l’emploi et encourager la diversité dans l’emploi. Néanmoins, des différences de traitement liées à l’âge peuvent être justifiées dans certaines circonstances et appellent donc des dispositions spécifiques qui peuvent varier selon la situation des États membres. Il est donc essentiel de distinguer entre les différences de traitement qui sont justifiées, notamment par des objectifs légitimes de politique de l’emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et les discriminations qui doivent être interdites.»

4. L’article 1er dispose que la directive «a pour objet d’établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, l’handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle, en ce qui concerne l’emploi et le travail, en vue de mettre en œuvre, dans les États membres, le principe de l’égalité de traitement».

5. L’article 2 est libellé comme suit: «1. Aux fins de la présente directive, on entend par ‘principe de l’égalité de traitement’ l’absence de toute discrimination directe ou indirecte, fondée sur un des motifs visés à l’article 1er. 2. Aux fins du paragraphe 1: a) une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable, sur la base de l’un des motifs visés à l’article 1er; b) une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une religion ou de convictions, d’un handicap, d’un âge ou d’une orientation sexuelle donnés, par rapport à d’autres personnes, à moins que: i) cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires […]» ( 5 ).

6. L’article 3 s’intitule «Champ d’application». Il dispose: «1. Dans les limites des compétences conférées à la Communauté, la présente directive s’applique à toutes les personnes, tant pour le secteur public que pour le secteur privé, y compris les organismes publics, en ce qui concerne: […] c) les conditions d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération; […]»

7. Des différences de traitement sur quelque fondement que ce soit interdites par la directive peuvent être justifiées si elles relèvent de certaines exceptions fixées aux articles 2, paragraphe 5, 3, paragraphe 4, 4, paragraphe 1, et 6, paragraphe 1 ( 6 ).

8. L’article 6 s’intitule «Justification des différences de traitement fondées sur l’âge». Le paragraphe 1 de cet article dispose: «Nonobstant l’article 2, paragraphe 2, les États membres peuvent prévoir que des différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l’emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires. Ces différences de traitement peuvent notamment comprendre: a) la mise en place de conditions spéciales d’accès à l’emploi […] y compris les conditions de licenciement et de rémunération, pour les jeunes, les travailleurs âgés […]; […]»

9. L’article 16 dispose que «[l]es États membres prennent les mesures nécessaires afin que: a) soient supprimées les dispositions législatives, réglementaires et administratives contraires au principe de l’égalité de traitement; b) soient ou puissent être déclarées nulles et non avenues ou soient modifiées les dispositions contraires au principe de l’égalité de traitement qui figurent dans les contrats ou les conventions collectives, dans les règlements intérieurs des entreprises […]»

10. L’article 18 prévoit des dispositions de mise en œuvre de la directive: «Les États membres adoptent les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 2 décembre 2003 ou peuvent confier aux partenaires sociaux, à leur demande conjointe, la mise en œuvre de la présente directive pour ce qui est des dispositions relevant des accords collectifs. Dans ce cas, ils s’assurent que, au plus tard le 2 décembre 2003, les partenaires sociaux ont mis en place les dispositions nécessaires par voie d’accord, les États membres concernés devant prendre toute disposition nécessaire leur permettant d’être à tout moment en mesure de garantir les résultats imposés par ladite directive. […]».

II – Le droit national

Le Betriebsverfassungsgesetz

11. Les articles 111 à 113 de la loi sur l’organisation du travail dans l’entreprise (Betriebsverfassungsgesetz, ci-après le «BetrVG») exigent l’adoption de mesures pour atténuer les effets négatifs sur les travailleurs d’une opération de restructuration d’une entreprise ( 7 ). Les employeurs et les comités d’entreprise sont donc tenus de conclure des plans sociaux à cet effet ( 8 ).

L’Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

12. La loi générale sur l’égalité de traitement (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) du 14 août 2006 (ci-après l’«AGG» ou la «législation nationale en cause») transpose la directive en droit allemand.

13. L’article 10, intitulé «Différence de traitement licite fondée sur l’âge», dispose: «Nonobstant l’article 8 [ ( 9 )], une différence de traitement fondée sur l’âge est licite lorsqu’elle est objectivement et raisonnablement justifiée par un objectif légitime. Les moyens mis en œuvre pour réaliser cet objectif doivent être appropriés et nécessaires. Les différences de traitement peuvent notamment comprendre: […] 6. Des différences dans les prestations versées dans le cadre de plans sociaux au sens [du BetrVG] lorsque les parties ont mis en place une réglementation différenciée de l’indemnisation en fonction de l’âge ou du nombre d’années accomplies dans l’entreprise et en mettant l’accent sur les chances des intéressés de retrouver du travail sur le marché de l’emploi, lesquelles dépendent pour l’essentiel de leur âge, ou que des travailleurs ont été exclus du bénéfice des prestations du plan social au motif qu’ils bénéficient d’une couverture économique puisqu’ils ont droit à une pension de retraite, après avoir, le cas échéant, perçu des allocations de chômage.»

Le droit de la sécurité sociale

14. En ce qui concerne les pensions d’État, l’article 235 du titre VI du code allemand de sécurité sociale (Sozialgesetzbuch) (ci-après le «titre VI du SGB») dispose que (sous réserve d’avoir satisfait à l’obligation de contribution) un travailleur a droit à une pension de retraite d’État à taux plein à l’âge de 65 ans (l’âge normal de départ à la retraite ( 10 )). En vertu de l’article 236 bis du titre VI du SGB (dans sa version en vigueur à l’époque pertinente), les travailleurs souffrant d’un handicap lourd pouvaient bénéficier à 60 ans d’une retraite anticipée ( 11 ). Dans certaines autres circonstances, un travailleur peut percevoir une pension à taux réduit avant l’âge de 65 ans. Il est donc également possible de prendre une retraite anticipée à 63 ans à condition d’avoir suffisamment cotisé.

15. Pour pouvoir prétendre à des indemnités de chômage, un travailleur sans emploi doit remplir certaines conditions (y compris une condition de cotisation) et il doit être inscrit comme chercheur d’emploi actif. L’État verse des indemnités normales de chômage («Arbeitslosengeld I») ( 12 ) allant jusqu’à 60 % du précédent salaire net du travailleur (le montant est porté à 67 % s’il a des enfants mineurs à charge). Le versement s’effectue pour une durée limitée déterminée en fonction de l’âge du travailleur et de sa durée de cotisation ( 13 ).

Le Kündigungsschutzgesetz

16. La loi allemande sur la protection contre le licenciement abusif (Kündigungsschutzgesetz, ci-après le «KSchG») fixe les règles régissant le choix des employés licenciés. Un licenciement n’est légal que s’il est «justifié du point de vue social» en vertu de l’article 1er, paragraphe 2, du KSchG. L’article 1er, paragraphe 3, dispose qu’un licenciement ne présente pas de justification sociale si un employeur ne tient pas compte, durant la procédure de licenciement, de la durée d’emploi du travailleur, de son âge, de ses obligations d’entretien et/ou d’un éventuel handicap grave.

Le plan social

17. Le 30 avril 2004, Baxter Deutschland GmbH (ci-après «Baxter») et le comité d’entreprise concerné ( 14 ) ont conclu un plan de prévoyance social («vorsorglicher Sozialplan»), dans les faits un plan de licenciement, dont l’article 6, intitulé «Indemnités dans les cas où il est mis fin à la relation de travail (outre les cas de ‘retraite anticipée’)», dispose: «1. 1. Les travailleurs de [Baxter] […] qui quittent l’entreprise […] perçoivent une indemnité de fin de la relation de travail dont le montant brut avant impôt est calculé en euros, calculée selon la formule suivante: Indemnité = (facteur d’âge × nombre d’années dans l’entreprise [ ( 15 )] × rémunération mensuelle brute).» Dans les observations qui suivent, je me référerai au produit de ce calcul par l’expression «indemnité calculée selon la formule standard». En vertu de l’article 6, point 1.2, du plan social, la liste des facteurs d’âge augmente graduellement de 0,35 à 18 ans jusqu’à 1,75 à 57 ans, puis retombe à 1,70 à 58 ans avant de diminuer de manière plus abrupte à compter de 58 ans pour atteindre 0,30 à 64 ans. L’article 6, point 1.5, dispose que, «[p]our les travailleurs qui ont dépassé l’âge de 54 ans et qui sont licenciés pour motif économique ou à la relation de travail desquels il est mis fin d’un commun accord entre l’entreprise et le travailleur, l’[indemnité calculée selon la formule standard] est comparée au calcul suivant: (Nombre de mois avant la première date possible de départ à la retraite × 0,85 × rémunération mensuelle brute)». Je me référerai au produit de ce calcul alternatif par l’expression «indemnité calculée selon la formule spéciale» et à ses effets par le terme «plafond». L’article 6, point 1.5, dispose en outre: «Si le montant de l’indemnité [calculée selon la formule standard] devait être plus important que [l’indemnité calculée selon la formule spéciale], c’est la somme la moins importante qui sera alors versée. Cette somme ne doit cependant pas être inférieure à la moitié de [l’indemnité calculée selon la formule standard]. Si le résultat de l’[indemnité calculée selon la formule spéciale] est égal à zéro, il y a lieu de verser la moitié de [l’indemnité calculée selon la formule standard].» Je me référerai à cette modalité par l’expression «facteur de correction».

18. Un plan social complémentaire a été signé le 13 mars 2008 ( 16 ). L’article 7 de ce plan est intitulé «Indemnité» et dispose que: «Les employés qui relèvent du présent plan de prévoyance social et dont le contrat de travail prend fin en raison de modifications dans l’entreprise perçoivent les prestations suivantes: 7.1. Indemnité: Les employés perçoivent une indemnité unique qui résulte de l’article 6, paragraphe 1, du plan de prévoyance social. 7.2. Clarification: En ce qui concerne l’article 6, point 1.5, du plan de prévoyance social, les parties se mettent d’accord sur ce qui suit: Par première date possible de départ à la retraite, on entend la date à laquelle l’employé a droit à une pension de vieillesse, même s’il s’agit d’une pension comportant une minoration des droits du fait qu’elle a été prise de manière anticipée. […]»

III – Les faits, la procédure et les questions déférées

19. M. Johann Odar est né le 25 juin 1950. Il est marié, a deux enfants à charge et a été reconnu gravement handicapé ( 17 ). Il a occupé un emploi depuis le 17 avril 1979 auprès de Baxter (et/ou de ses prédécesseurs légaux), en dernier lieu comme responsable du marketing.

20. À la suite d’une décision de délocalisation de ses activités de Heidelberg à München-Unterschleißheim, Baxter a informé M. Odar de son licenciement par lettre du 25 avril 2008 et lui a proposé un emploi sur le nouveau site. Cette proposition comportait une période d’essai étendue durant laquelle M. Odar pourrait décider si le nouvel arrangement lui convenait. M. Odar a d’abord accepté cette proposition, puis il a démissionné avec effet au 31 décembre 2009.

21. La juridiction nationale explique que, conformément à l’article 236 bis du titre VI du SGB, le demandeur peut faire valoir vis-à-vis du régime allemand d’assurance pension un droit réduit au bénéfice d’une pension pour handicapé grave à l’âge de 60 ans révolus (en l’occurrence à partir du 1er août 2010) ( 18 ).

22. Après la cessation de son emploi ( 19 ), Baxter a versé à M. Odar une indemnité d’un montant de 308253,31 euros brut. Selon la juridiction nationale, l’indemnité a été calculée en vertu de l’article 6, points 1.1 à 1.5, du plan social de la manière suivante ( 20 ). Premièrement, en vertu de la formule standard, l’indemnité a été calculée comme suit: [indemnité = 1,7 (facteur d’âge) × 29,71 années (durée d’emploi) × 12210,47 (salaire mensuel brut)]. On obtient un chiffre de 616506,63 euros brut. Toutefois, étant âgé de 58 ans à la date pertinente, M. Odar relevait de l’article 6, point 1.5, du plan social. L’indemnité calculée selon la formule spéciale a donc été établie de la manière suivante: 19 (mois jusqu’à l’âge de début de la retraite le plus avancé) × 0,85 × 12210,47 (salaire mensuel brut). Avec cette formule, on obtient un chiffre de 197199,09 euros. Baxter a ensuite appliqué les éléments restants de l’article 6, point 1.5, de manière à garantir que M. Odar reçoive au minimum 50 % de l’indemnité calculée selon la formule standard à laquelle il aurait eu droit et lui a donc versé 308253,31 euros brut.

23. M. Odar a assigné Baxter en justice le 30 juin 2010. Il fait valoir que le calcul de l’indemnité à laquelle il a droit en vertu du plan social le discrimine en raison de son âge et de son handicap. Dès lors, M. Odar soutient qu’il a droit à une indemnité supplémentaire de 271988,88 euros brut, qui correspond à la différence entre l’indemnité qui lui a été versée et le montant qu’il aurait perçu s’il avait eu 54 ans (le nombre d’années d’emploi étant le même) à la date de la cessation de son activité professionnelle.

24. L’Arbeitsgericht München considère que le recours soulève des questions de droit de l’Union européenne et a, en conséquence, sursis à statuer. La juridiction nationale a déféré à la Cour les questions suivantes: «1) Une réglementation nationale qui prévoit qu’une différence de traitement fondée sur l’âge peut être licite lorsque, dans le cadre d’un régime de prévoyance sociale propre à une entreprise, les partenaires sociaux ont exclu du bénéfice des prestations du plan social des travailleurs qui disposent d’une couverture économique au motif qu’ils ont droit au versement d’une pension de vieillesse, le cas échéant après avoir perçu des allocations chômage, est-elle contraire à l’interdiction de discrimination fondée sur l’âge, édictée par les articles 1er et 16 de la directive 2000/78/CE ou une telle discrimination est-elle justifiée conformément à l’article 6, paragraphe 1, deuxième phrase, sous a), de la directive 2000/78/CE? 2) Une réglementation nationale qui prévoit qu’une différence de traitement fondée sur l’âge peut être licite lorsque, dans le cadre d’un régime de prévoyance sociale propre à une entreprise, les partenaires sociaux ont exclu du bénéfice des prestations du plan social des travailleurs qui disposent d’une couverture économique au motif qu’ils ont droit au versement d’une pension de vieillesse, le cas échéant après avoir perçu des allocations chômage, est-elle contraire à l’interdiction de discrimination fondée sur le handicap édictée par les articles 1er et 16 de la directive 2000/78/CE? 3) Une réglementation relevant d’un régime de prévoyance sociale [ ( 21 )] propre à une entreprise qui prévoit pour les travailleurs de ladite entreprise, âgés de plus de 54 ans et licenciés pour motif économique, un calcul du montant de leur indemnité, en fonction de la première date possible de départ à la retraite, contrairement à la méthode habituelle de calcul, laquelle tient notamment compte de l’ancienneté dans l’entreprise, si bien que l’indemnité versée est inférieure tout en étant au moins égale à la moitié de l’indemnité habituelle, est-elle contraire à l’interdiction de discrimination fondée sur l’âge telle qu’elle figure aux articles 1er et 16 de la directive 2000/78/CE ou une telle discrimination est-elle justifiée conformément à l’article 6, paragraphe 1, deuxième phrase, sous a), de la directive 2000/78/CE? 4) Une réglementation relevant d’un régime de prévoyance sociale propre à une entreprise qui prévoit pour les travailleurs de ladite entreprise, âgés de plus de 54 ans et licenciés pour motif économique, un calcul du montant de leur indemnité en fonction de la première date possible de départ à la retraite, contrairement à la méthode habituelle de calcul, laquelle tient notamment compte de l’ancienneté dans l’entreprise si bien que l’indemnité versée est inférieure tout en étant au moins égale à la moitié de l’indemnité habituelle, et qui prend en considération pour cette autre méthode de calcul une pension de retraite versée en raison d’un handicap est-elle contraire à l’interdiction de discrimination fondée sur le handicap édictée par les articles 1er et 16 de la directive […]?»

25. M. Odar, Baxter, le gouvernement allemand et la Commission européenne ont déposé des observations écrites. Toutes les parties ont présenté des observations orales à l’audience du 18 avril 2012.

IV – Analyse

Observations liminaires

26. Les questions de la juridiction de renvoi portent à la fois sur une disposition du droit national (l’article 10, paragraphe 6, de l’AGG) susceptible de relever ou non des articles 2, paragraphe 2, sous b), i), et 6, paragraphe 1, de la directive et sur le plan social spécifique mis en place chez Baxter. Il peut être tout d’abord utile de clarifier avec précision ce qui doit et ne doit pas être inclus dans la réponse de la Cour aux questions déférées.

27. Le rôle de la Cour se limite évidemment à rendre un arrêt faisant autorité concernant l’interprétation de la législation de l’UE en cause. Toutefois, la législation nationale dérogatoire au principe d’égalité de traitement donne aux partenaires sociaux un certain degré de latitude. Il ne peut être répondu de manière abstraite à la question de savoir si une interprétation correcte du droit de l’UE fait obstacle à une telle législation nationale. Il y a lieu de tenir compte de ce qui se passe lorsque les partenaires sociaux concluent un plan social spécifique qui affecte une personne en particulier (en l’occurrence M. Odar). Il me semble que l’analyse doit donc porter sur les questions suivantes (qui ne relèvent pas toutes de la compétence de la Cour).

28. Premièrement, le plan social a-t-il des conséquences prohibées par les articles 1er et 2, paragraphe 1, de la directive et qui ne relèvent pas des exceptions prévues aux articles 2, paragraphe 2, sous b), i), et 6, paragraphe 1? Pour répondre à cette question, il est nécessaire d’examiner les détails spécifiques de ce plan et les effets qu’il génère. Dans les points qui suivent, j’examinerai donc les modalités de fonctionnement de ce plan et les effets produits par son application à M. Odar et je m’interrogerai sur la question de savoir si la directive fait obstacle à ces résultats. La Cour est tout à fait compétente pour parvenir à une conclusion et pour répondre à cette question, bien qu’il soit possible que la juridiction nationale doive éventuellement examiner ou confirmer certains éléments de fait supplémentaires.

29. Deuxièmement, le plan social de Baxter est-il autorisé par l’article 10, paragraphe 6, de l’AGG? Il s’agit, par essence, d’une question de droit national à laquelle il appartient à la juridiction nationale de répondre ( 22 ).

30. Troisièmement, si un plan social du type de celui mis en place par Baxter est licite en droit national, les dispositions pertinentes du droit de l’UE font-elles obstacle à cette législation nationale? En l’espèce, la réponse finale combine nécessairement des éléments de réponse des deux étapes précédentes de l’analyse. Si le droit de l’UE, au terme d’une interprétation correcte, fait obstacle à un plan social qui produit certains résultats spécifiques et si le droit national considère qu’un tel plan est licite, il en résulte qu’une interprétation correcte de la directive fait obstacle à une législation nationale de transposition de ce type, parce qu’elle reconnaît aux partenaires sociaux un degré inapproprié de flexibilité en élaborant des plans sociaux individuels et permet ainsi des plans sociaux qui, bien qu’étant autorisés par le droit national, génèrent néanmoins des résultats proscrits par la directive.

Troisième et quatrième questions

31. Les troisième et quatrième questions visent à apprécier si l’interdiction de la discrimination en raison de l’âge et/ou du handicap prévue par la directive s’oppose à une modalité d’un plan social qui prévoit que les allocations versées aux travailleurs de 54 ans et plus doivent être calculées sur la base de la première date à laquelle un droit à une pension peut être invoqué (calcul suivant la formule spéciale).

32. La directive vise à fournir un cadre général pour lutter contre la discrimination «en matière d’emploi et de travail» en raison, notamment, de l’âge et du handicap. Il résulte de l’article 3, paragraphe 1, sous c), que la directive s’applique «à toutes les personnes, tant pour le secteur public que pour le secteur privé, […] en ce qui concerne: […] les conditions d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération». Je conviens avec la juridiction nationale que le plan social relève du champ d’application de la directive, puisque ce plan affecte les conditions d’emploi des travailleurs, en particulier les conditions de licenciement et de rémunération.

33. Selon l’article 2, paragraphe 1, de la directive, on entend par «principe de l’égalité de traitement» l’absence de toute discrimination directe ou indirecte, fondée sur l’un des motifs visés à l’article 1er. L’article 2, paragraphe 2, sous a), dispose que, aux fins du paragraphe 1, une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable. Selon l’article 2, paragraphe 2, sous b), la discrimination indirecte couvre les situations dans lesquelles «une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes […] d’un handicap [ou] d’un âge […] donnés [ ( 23 )] par rapport à d’autres personnes».

34. La directive établit une distinction entre discrimination directe et discrimination indirecte. Il n’y a pas de discrimination indirecte si le traitement en question relève du champ d’application de l’article 2, paragraphe 2, sous b), i). La discrimination directe sur le fondement de l’âge est licite si elle relève de l’article 6, paragraphe 1, de la directive. Aucune disposition équivalente ne permet de justifier la discrimination directe en raison d’un handicap ( 24 ) .

35. M. Odar soutient que le plan social génère une discrimination directe en raison de l’âge ainsi qu’une discrimination indirecte sur le fondement du handicap.

36. Selon ma compréhension du plan social, celui-ci s’applique à M. Odar de la manière suivante.

37. L’indemnité perçue par M. Odar a été calculée selon le plan social en fonction de trois paramètres: la formule standard, la formule spéciale et le facteur de correction ( 25 ).

La discrimination sur le fondement de l’âge

38. Le calcul suivant la formule standard induit une discrimination directe en raison de l’âge. Un facteur d’âge de plus en plus élevé, mais augmentant de manière irrégulière, est attribué aux travailleurs âgés de 57 ans ou moins qui, à cet égard, bénéficient d’un traitement plus favorable que les travailleurs plus jeunes. Cet aspect ne fait toutefois pas l’objet de la procédure au principal. C’est la diminution ultérieure du facteur d’âge qui entraîne la différence de traitement lorsque le plan social est appliqué à M. Odar ( 26 ). À nombre d’années de service et salaire égaux, l’indemnité due varie directement et uniquement en fonction de l’âge du travailleur, parce que ces deux éléments sont multipliés par le facteur d’âge ( 27 ).

39. Dans le cas de M. Odar, son indemnité de licenciement a été calculée à l’âge de 58 ans qui implique un facteur d’âge de 1,7. Dans la mesure où on lui a appliqué un facteur d’âge inférieur à celui qui aurait été utilisé s’il avait eu 57 ans, M. Odar a été moins bien traité, toutes choses étant égales par ailleurs, qu’un autre travailleur plus jeune d’une année (et qui aurait travaillé le même nombre d’années et percevrait le même salaire).

40. La différence entre les facteurs d’âge de 1,75 et 1,7 est faible. Le désavantage financier induit par une telle différence est inférieur à ce qu’il serait si (par exemple) M. Odar avait eu 59 ans à la date de son licenciement. Toutefois, il existe une inégalité de traitement en raison de l’âge en vertu de l’article 6, points 1.1 et 1.2, du plan social.

41. On a ensuite appliqué à l’indemnité à percevoir par M. Odar le calcul suivant la formule spéciale (qui fait l’objet des troisième et quatrième questions). Cela a eu pour effet de limiter l’indemnité à 85 % du salaire brut qui lui aurait été dû entre la date de son licenciement et la première date possible de départ à la retraite (en supposant que le salaire mensuel n’aurait pas varié durant cette période).

42. La juridiction nationale relève que le plafond ne s’applique qu’à compter de l’âge de 54 ans et demande si cela peut constituer une discrimination sur le fondement de l’âge. Baxter a fourni deux explications. Dans ses observations écrites, Baxter indique que la raison pour laquelle ce calcul s’applique à partir de 54 ans est uniquement qu’il est mathématiquement impossible qu’il affecte le montant résultant du calcul selon la formule standard à un âge inférieur. À l’audience, Baxter a expliqué que l’âge minimal de la retraite était inférieur (à l’âge de M. Odar lorsqu’il a été licencié) au moment où le plan de prévoyance social a été conclu. Chacune des deux explications peut être correcte. Il appartiendra à la juridiction nationale d’en décider. D’un point de vie mathématique, à moins qu’il ne soit possible de commencer à travailler chez Baxter avant l’âge de 18 ans ou de partir en retraite avant 60 ans, la première explication fournie par Baxter semble correcte. Si l’un de ces deux paramètres est incorrect (il appartient à la juridiction nationale de le vérifier), le calcul suivant la formule spéciale est susceptible d’affecter le montant résultant du calcul selon la formule standard à un stade antérieur. Si tel était le cas, il s’agirait là encore d’une discrimination directe sur le fondement de l’âge.

43. À supposer (ce qui est le plus plausible) que l’explication de Baxter soit correcte, la référence spécifique à l’âge de 54 ans dans le plan social est sans pertinence. Le calcul selon la formule spéciale pourrait s’appliquer à tout âge, mais il ne produira un effet qu’à compter de 54 ans. Le cas échéant, la mention de «54 ans» dans le plan social n’introduit pas une différenciation de fait sur le fondement de l’âge. C’est simplement la rédaction, en soi mal choisie, qui donne l’impression d’une différenciation. Le calcul selon la formule spéciale n’aboutit donc pas, en lui-même, à une discrimination directe en raison de l’âge.

Discrimination sur le fondement du handicap

44. Examinons maintenant quel effet résulte de l’application à l’indemnité de licenciement de M. Odar du calcul selon la formule spéciale 1) sur la base de l’âge de départ en retraite de 65 ans et 2) sur la base de l’âge de départ à 60 ans. Dans le premier cas, le calcul selon la formule spéciale n’affecte pas le montant de l’indemnité de licenciement. Dans le second cas, l’effet de l’utilisation de la formule spéciale est drastique: l’indemnité due est initialement réduite de plus des deux tiers, bien que la réduction finale se limite à la moitié en appliquant le facteur de correction. Il s’agit là de l’effet direct de l’application de l’âge de départ en retraite à 60 ans au lieu de 65 ans. Le fait que le calcul fait ici se basait sur l’âge inférieur de départ en retraite (60 ans) est la conséquence directe du handicap de M. Odar.

45. Le gouvernement allemand soutient que le plan social ne produit aucune discrimination des travailleurs handicapés, puisqu’ils peuvent prétendre à une pension de retraite dès l’âge de 60 ans et que leur situation n’est donc pas comparable à celle des travailleurs valides qui ne peuvent partir en retraite qu’à compter de 65 ans. La différence d’âge minimal de départ en retraite entre ces deux groupes constitue une distinction objective. Le gouvernement allemand invoque ensuite les arrêts Roberts ( 28 ) et Hlozek ( 29 ) pour conclure que des situations objectivement différentes ne doivent pas être traitées de la même manière.

46. Je ne partage pas l’avis du gouvernement allemand.

47. Il me semble qu’il peut exister, dans les deux groupes en cause, des travailleurs susceptibles de souhaiter continuer à travailler jusqu’à l’âge normal de la retraite (65), mais qui perdent leur emploi. Je considère donc que les deux catégories sont comparables.

48. En outre, la situation en cause dans la présente affaire diffère de celles à l’origine des arrêts Roberts et Hlozek dans la mesure où la pension de transition en cause dans ces deux arrêts était versée uniquement aux travailleurs proches de l’âge légal de la retraite. Dans l’affaire à l’origine de l’arrêt Hlozek, cette pension était versée aux travailleurs privés d’emploi à la suite d’une restructuration de l’entreprise qui les employait. La pension était versée aux femmes de 50 ans et aux hommes de 55 ans. Le versement de la pension de transition était lié à l’âge de la retraite dans la mesure où les femmes pouvaient prétendre à une pension de retraite à l’âge de 55 ans, alors que les hommes devaient attendre jusqu’à 60 ans. La Cour a considéré que fixer différemment l’âge à partir duquel le droit à la pension de transition était ouvert constituait un mécanisme neutre, ce qui confirmait l’absence de tout élément discriminatoire. Par conséquent, les hommes et les femmes n’étaient pas dans des situations identiques et leurs positions respectives ne pouvaient donc pas être considérées comme comparables ( 30 ).

49. Dans la présente affaire, l’indemnité est accordée, en principe, à tous les travailleurs. L’imminence de la retraite n’est pertinente que pour le calcul selon la formule spéciale. Il en résulte que la comparaison correcte en l’espèce est celle de deux travailleurs licenciés. À la différence de la situation qui prévalait dans les affaires à l’origine des arrêts Roberts et Hlozek ( 31 ), il ne s’agit pas ici d’une comparaison sur la base de l’âge qui détermine l’admissibilité au bénéfice d’une indemnité en cas de licenciement.

50. En l’espèce, les travailleurs handicapés sont moins bien traités que les travailleurs valides, parce qu’ils peuvent bénéficier d’une pension à l’âge de 60 ans au lieu de 65 ans. Quel que soit l’âge, le premier élément du calcul selon la formule spéciale (nombre de mois jusqu’à l’âge minimal de départ en retraite) sera toujours inférieur dans le cas d’un travailleur handicapé à celui applicable à un travailleur valide du même âge.

51. Par conséquent, le calcul selon la formule spéciale apparemment neutre entraîne une discrimination indirecte des travailleurs handicapés. L’effet de cette discrimination indirecte sur le fondement du handicap est que 1) un travailleur handicapé licencié à 58 ans perçoit une indemnité très inférieure à celle perçue par un employé valide du même âge et qui a effectué le même nombre d’années de service, 2) la probabilité peut être plus importante que, comparé à son homologue valide, le travailleur handicapé ne retrouve pas un nouvel emploi et se retrouve dans un état de moyens économiques faibles pour le reste de sa vie s’il est tenu d’accepter une pension réduite ( 32 ) et 3) il sera beaucoup moins coûteux de licencier des employés handicapés que des employés valides et les premiers sont potentiellement davantage susceptibles d’être licenciés ( 33 ).

52. Dès lors, je considère que le plan social induit une discrimination indirecte sur le fondement du handicap dans la mesure où une disposition apparemment neutre (le nombre de mois jusqu’à la première date possible de départ en retraite) de l’article 6, point 1.5, du plan social entraîne, pour les travailleurs handicapés admissibles à la retraite à l’âge de 60 ans, un désavantage (une indemnité inférieure), comparés aux employés valides qui doivent attendre d’avoir atteint l’âge normal (65 ans) pour pouvoir prétendre à une pension de retraite.

53. La juridiction de renvoi explique qu’il est possible de partir en retraite anticipée, par exemple à 63 ans, pour d’autres motifs ( 34 ). Il ne s’agit pas d’une question soulevée dans la procédure au principal et elle implique d’examiner des questions de droit national. Il n’est donc pas nécessaire que la Cour en tienne compte.

La justification aux fins de la directive

54. Selon l’article 2, paragraphe 2, sous b), i), de la directive, on considère qu’il n’y a pas de discrimination indirecte si le traitement en question est objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires.

55. De plus, une discrimination sur le fondement de l’âge (mais pas sur d’autres fondements tels que le handicap) est admise si elle relève de l’article 6, paragraphe 1, de la directive. Cette disposition laisse aux États membres une large marge d’appréciation dans l’établissement de leur politique d’emploi et les autorise à fixer des conditions particulières concernant le licenciement lorsque celles-ci mettent en œuvre des objectifs légitimes qui justifient ce qui serait autrement un traitement discrétionnaire sur le fondement de l’âge ( 35 ). Le considérant 25 de la directive indique toutefois clairement qu’il est «essentiel de distinguer entre les différences de traitement qui sont justifiées, notamment par des objectifs légitimes de politique de l’emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et les discriminations qui doivent être interdites».

56. Le champ d’application de l’article 2, paragraphe 2, sous b), i), et celui de l’article 6, paragraphe 1, ne sont pas identiques ( 36 ). La Cour a néanmoins constaté que, bien qu’il existe une différence de libellé entre les deux dispositions [l’article 2, paragraphe 2, sous b), i), dispose qu’une «disposition […] [est] objectivement justifié[e]», alors que l’article 6, paragraphe 1, dispose que les différences de traitement sur le fondement de l’âge ne constituent pas une discrimination si elles sont «objectivement et raisonnablement justifiées […] par un objectif légitime […]»], il ne saurait être envisagé qu’une différence de traitement puisse être justifiée par un objectif légitime, atteint par des moyens appropriés et nécessaires, mais que cette justification ne soit pas raisonnable ( 37 ).

– L’objectif légitime

57. Le droit au travail et l’interdiction de la discrimination sur le fondement de l’âge et/ou du handicap sont consacrés par la charte en tant que droits fondamentaux ( 38 ). La justification au titre des articles 2, paragraphe 2, sous b), i), et 6, paragraphe 1, de la directive étant une dérogation au principe général de non-discrimination, les deux dispositions sont d’interprétation stricte ( 39 ). En outre, nonobstant la large marge d’appréciation dont les États membres disposent en matière de politique sociale, ils supportent la charge d’établir la légitimité du (ou des) objectif(s) poursuivi(s) à concurrence d’un seuil probatoire élevé ( 40 ).

58. À défaut d’une précision de la législation nationale en cause quant à l’objectif poursuivi, d’autres éléments, tirés du contexte général de la mesure concernée, peuvent servir à identifier l’objectif sous-tendant cette dernière aux fins de l’exercice d’un contrôle juridictionnel quant à sa légitimité ainsi qu’au caractère approprié et nécessaire des moyens mis en œuvre pour réaliser cet objectif ( 41 ).

59. La juridiction nationale indique que l’objectif du plan social est de permettre aux partenaires sociaux de distribuer aux travailleurs licenciés des sommes limitées. Il vise à garantir que toute indemnité réduise les conséquences immédiates du licenciement en fournissant un paiement qui permet aux travailleurs de faire face jusqu’à la perception des prochains revenus certains et de prévoir des dispositions plus généreuses pour les travailleurs plus jeunes. On considère que ces derniers ont des besoins plus importants, parce que, à la différence des travailleurs plus âgés proches de la retraite, ils ne disposent pas, pour l’avenir, d’une source de revenu garanti clairement indentifiable.

60. Le montant des fonds à distribuer entre les travailleurs licenciés étant limité, l’objectif de prévoir des dispositions plus généreuses pour ceux dont on considère qu’ils ont des besoins plus importants présente clairement un caractère d’intérêt général et ne fait pas partie des «motifs purement individuels qui sont propres à la situation de l’employeur, tels que la réduction des coûts ou l’amélioration de la compétitivité» ( 42 ). J’admets donc qu’il s’agisse d’un objectif légitime.

61. Compte tenu de la légitimité de son objectif, le plan social est-il approprié et nécessaire? Exprimé différemment, le plan social constitue-t-il un moyen adéquat pour atteindre l’objectif poursuivi (assurer la transition entre le licenciement et la perception par le travailleur de ses prochains revenus, en prévoyant des dispositions plus généreuses pour les travailleurs les plus jeunes qui – à la différence des employés âgés proches de la retraite – ne disposent pas, pour l’avenir, d’une source de revenu garanti clairement indentifiable)? Ces objectifs pourraient-ils être atteints par des moyens moins discriminatoires?

– Le plan social constitue-t-il un moyen adéquat pour atteindre ces objectifs?

62. Les trois paramètres appliqués pour calculer l’indemnité suivant la formule standard (le facteur d’âge, le nombre d’années de service et le salaire mensuel brut) favorisent les travailleurs plus âgés jusqu’à 57 ans ( 43 ). Entre 36 ans (facteur d’âge = 1,00) et 57 ans (facteur d’âge = 1,75) ( 44 ), le facteur d’âge agit en augmentant le montant de l’indemnité perçue. En termes généraux, il est probable que la durée de l’emploi et le salaire augmenteront avec l’âge du travailleur ( 45 ), entraînant ainsi également une augmentation de l’indemnité due.

63. Toutefois, les partenaires sociaux ont ensuite tenu compte du fait que les travailleurs plus âgés qui approchent de l’âge de la retraite ont droit à une pension. Dès lors, le calcul suivant la formule spéciale a introduit un plafond équivalent à 85 % des revenus qui auraient été perçus par l’employé entre le licenciement et la première date à laquelle il peut prétendre à une pension de retraite. En l’absence d’un tel plafond, il semble effectivement probable qu’une plus grande part des fonds limités disponibles serait allouée aux travailleurs plus âgés qui auront bientôt accès à une autre source de revenu (une pension de retraite) au détriment potentiel des travailleurs plus jeunes ( 46 ).

64. Dans ces circonstances, je conviens qu’il soit approprié pour les partenaires sociaux de plafonner les prestations versées aux travailleurs plus âgés proches de la retraite lorsqu’ils allouent les fonds limités disponibles en vertu du plan social. Dans cette mesure, le plan social semble être un moyen adéquat pour atteindre ses objectifs légitimes.

65. Néanmoins, puisqu’un travailleur handicapé peut partir en retraite plus tôt qu’un travailleur valide (bien qu’avec une pension à taux réduit), le calcul selon la formule spéciale place les travailleurs handicapés dans une situation particulièrement désavantageuse. Il appartient à la juridiction nationale, dans le cadre de son appréciation du plan social, d’examiner si le plafonnement des prestations versées de cette manière aux travailleurs handicapés est susceptible d’avoir sur le montant global des fonds disponibles pour les indemnités de licenciement un effet suffisamment bénéfique pour rendre pertinente une réduction de leurs droits. Compte tenu du fait que, en règle générale, le nombre de travailleurs handicapés dans une entreprise est relativement faible ( 47 ), il paraît peu probable qu’une mesure qui vise de cette manière (délibérément ou par inadvertance) les travailleurs handicapés soit appropriée.

– Les objectifs du plan social pourraient-ils être atteints par des moyens moins discriminatoires?

66. Est-il nécessaire de viser les travailleurs handicapés pour permettre aux partenaires sociaux de prévoir des dispositions plus généreuses en faveur des autres travailleurs?

67. Je ne pense pas que ce soit le cas ( 48 ).

68. La formule spéciale appliquée au calcul des prestations versées aux travailleurs licenciés ne tient compte que d’un seul élément clé: l’imminence de l’âge de la retraite. Comme je l’ai indiqué, j’estime que cela est, en principe, approprié. Toutefois, si l’on y regarde d’un peu plus près, l’équité apparente du plafond (c’est-à-dire le lien exprès avec la date à laquelle un revenu alternatif garanti est disponible) est trompeuse. En se focalisant sur un seul élément clé, le plafond ne tient pas compte des autres éléments pertinents dans le cas des travailleurs handicapés. Alors que tout travailleur qui perçoit une pension par anticipation se verra attribuer un taux réduit et devra peut être ajuster ses dépenses en conséquence, la formule de calcul spéciale ne tient notamment aucun compte de la possibilité que les travailleurs handicapés aient, au cours de leur vie, des besoins financiers accrus induits par leur handicap et/ou que, en vieillissant, ces besoins financiers augmentent. Il est possible qu’ils ne puissent pas ajuster leurs dépenses sans faire d’importants sacrifices qu’un collège valide n’aurait pas à consentir.

69. Dès lors, il me semble qu’il serait possible d’atteindre l’objectif légitime du plan social par des moyens moins discriminatoires qui tiennent dûment compte des circonstances spécifiques aux travailleurs handicapés lors de la répartition des fonds disponibles limités à verser à titre d’indemnités de licenciement. Pour cette raison, je considère que les modalités adoptées par le plan social de Baxter ne satisfont pas au critère de proportionnalité.

Les critères de sélection des travailleurs licenciés

70. Il y a lieu d’examiner également brièvement une autre question liée aux critères du choix des travailleurs à licencier et aux coûts induits par le licenciement de certaines catégories de travailleurs.

71. À l’audience, Baxter et le gouvernement allemand ont tous deux souligné que les employeurs ne peuvent tenir compte dans le choix des travailleurs licenciés que des quatre critères prévus à cet effet à l’article 1er, paragraphes 2 et 3, du KSchG ( 49 ).

72. Même lorsque ces critères sont appliqués de manière équitable et objective, le fait qu’il soit financièrement plus avantageux de licencier un travailleur âgé ou handicapé peut toutefois influer, selon moi, sur le choix des personnes à licencier.

73. Prenons un exemple pour expliquer la raison.

74. Une entreprise qui applique le même plan social que Baxter doit licencier 30 employés. En application de l’article 1er, paragraphes 2 et 3, du KSchG, elle «score» son personnel en référence à chacun des quatre critères de sélection prévus par cette disposition ( 50 ). Les travailleurs dont le sore est égal ou supérieur à 80 échappent au licenciement. Sur la base des scores, l’entreprise retient sans grande difficulté 29 travailleurs à licencier. Tous ont obtenu des scores inférieurs au seuil. Un trentième travailleur doit être choisi et l’entreprise a le choix entre 3 candidats (A, B et C). A et B sont tous deux mariés, avec deux personnes à charge. C est célibataire et suffisamment handicapé pour pouvoir prétendre à une retraite anticipée en qualité de travailleur handicapé. Tous les trois ont un score de 79:

A B C Âge 57 54 57 Années de service 10 14 12 Obligations d’entretien 12 12 0 Handicap 0 0 10 Total 79 79 79

75. En l’absence de C, l’employeur choisirait entre A et B. Il serait financièrement plus avantageux de choisir A. Si, toutefois, C entre dans l’équation, le choix de l’employeur se porte logiquement sur C, qui est alors licencié. Je crois comprendre il n’y aurait là aucune violation des conditions prévues par le KSchG. C’est simplement que, lorsqu’une répartition des droits doit être établie pour désigner les personnes à licencier qui présentent les mêmes scores, le choix logique se fait au détriment du travailleur le plus âgé et/ou du travailleur handicapé.

76. Je considère donc que la directive fait obstacle aux mesures nationales ( 51 ) du type de celles contenues à l’article 6, points 1.1 à 1.5, du plan social. De telles dispositions conduisent à une discrimination indirecte sur le fondement du handicap, puisqu’une disposition du plan social apparemment neutre produit un désavantage. Parce qu’ils ont le droit de prendre leur retraite à 60 ans, les travailleurs handicapés perçoivent une indemnisation inférieure à celle dont bénéficient les employés valides qui peuvent prétendre à la retraite à l’âge normal de 65 ans.

Première et deuxième questions

77. Dans les première et deuxième questions, la juridiction demande en substance si l’article 10, paragraphe 6, de l’AGG est conforme à la directive dans la mesure où il permet aux partenaires sociaux de conclure des plans sociaux (comme celui en cause dans la présente affaire) qui prévoient un traitement différent sur le fondement de l’âge et/ou du handicap.

78. La juridiction de renvoi explique que l’article 10, paragraphe 6, de l’AGG autorise une discrimination directe sur le fondement de l’âge. Toutefois, la juridiction nationale n’a pas fait de constatation explicite quant au point de savoir si 1) le plan social de Baxter relève du champ d’application de l’article 10, paragraphe 6, de l’AGG ou si 2) il est conforme aux exigences de cette disposition (vu sous l’angle du droit national).

79. Il est de jurisprudence constante qu’il appartient à la seule juridiction de renvoi d’interpréter les dispositions du droit national et de déterminer leur conformité au droit de l’UE. La Cour est toutefois compétente pour fournir à la juridiction nationale les indications nécessaires à l’interprétation de la directive pour permettre à cette juridiction de statuer sur la conformité des règles nationales au droit de l’UE.

80. Par conséquent, j’ai proposé que la Cour interprète la directive en ce sens qu’elle fait obstacle au plan social de Baxter, dans la mesure où ce plan discrimine un travailleur handicapé comme M. Odar ( 52 ). Au cas où la juridiction nationale considérerait que le plan social de Baxter est autorisé par le point 10, paragraphe 6, de l’AGG, il appartiendrait alors à la juridiction nationale d’apprécier si cette disposition du droit national peut être interprétée de manière systématique en ce sens qu’elle interdit de tels plans sociaux. Dans le cas contraire, l’application de cette disposition doit être écartée ( 53 ).

81. Je répondrai donc aux première et deuxième questions en ce sens qu’il appartient à la juridiction de renvoi, dans toute la mesure où une marge d’appréciation lui est accordée par le droit national, d’interpréter et d’appliquer toute disposition d’habilitation nationale pertinente (en l’occurrence, l’article 10, paragraphe 6, de l’AGG) conformément à la directive. Si la juridiction nationale considère que cela est impossible, elle doit écarter cette disposition.

V – Conclusion

82. Par conséquent, je considère que la Cour doit répondre aux questions posées par l’Arbeitsgericht München de la manière suivante: «1) Les articles 1er, 2, paragraphe 2, sous b), i), et 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, doivent être interprétés en ce sens qu’ils font obstacle à des mesures nationales telles que celles figurant à l’article 6, points 1.1 à 1.5, du plan social conclu par Baxter Deutschland GmbH et le comité d’entreprise qui conduisent à une discrimination indirecte sur le fondement du handicap, dans la mesure où une disposition apparemment neutre entraîne un désavantage (une indemnisation inférieure) pour les travailleurs handicapés qui ont le droit de partir en retraite à l’âge de 60 ans comparés aux employés valides qui ne peuvent prétendre à une pension de retraite avant l’âge normal de 65 ans. 2) Il appartient à la juridiction de renvoi, dans toute la mesure où une marge d’appréciation lui est accordée par le droit national, d’interpréter et d’appliquer toute disposition d’habilitation nationale pertinente conformément à la directive 2000/78. Si la juridiction nationale considère que cela est impossible, elle doit écarter cette disposition.»

( 1 ) Langue originale: l’anglais.

( 2 ) Les mesures nationales en cause sont l’article 10, paragraphe 6, de la loi générale sur l’égalité de traitement (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz: voir points 12 et 13 infra) et un plan social conclu par la défenderesse au principal et le comité central d’entreprise pertinent: voir points 17 et 18 infra. Ce plan spécifique a été conçu de manière à réduire les prestations autrement dues à certains travailleurs, mais il ne les prive pas globalement d’une indemnité.

( 3 ) Directive du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (JO L 303, p. 16, ci-après la «directive»).

( 4 ) JO 2010, C 83, p. 389 (ci-après la «charte»).

( 5 ) L’article 5 exige des États membres de veiller à ce que les employeurs prennent des mesures appropriées afin de garantir le respect du principe de l’égalité de traitement à l’égard des personnes handicapées. Les employeurs sont donc tenus de permettre à une personne handicapée d’accéder à un emploi, de l’exercer ou d’y progresser, ou qu’une formation lui soit dispensée. L’article 2, paragraphe 2, sous b), ii), dispose qu’il n’y a aucune discrimination indirecte lorsque les employeurs se conforment aux obligations nationales mettant en œuvre les principes prévus à l’article 5.

( 6 ) Une exception à l’interdiction de principe de la discrimination est admise en vertu de l’article 2, paragraphe 5, de la directive lorsque les États membres adoptent des mesures nécessaires notamment à la sécurité publique, à la défense de l’ordre et à la protection de la santé. L’article 3, paragraphe 4, prévoit une exception spécifique à l’interdiction de la discrimination en raison de l’âge et du handicap dans le cas des forces armées. En vertu de l’article 4, paragraphe 1, de la directive, une différence de traitement fondée sur une caractéristique liée, notamment, à l’âge ou au handicap ne constitue pas une discrimination lorsque, en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, la caractéristique en cause constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée. Voir, par exemple, arrêt du 12 janvier 2010, Wolf (C-229/08, Rec. p. I-1).

( 7 ) L’obligation de consulter le comité d’entreprise s’applique lorsque certaines conditions sont remplies: celles-ci incluent des conditions relatives au nombre de travailleurs dans l’entreprise. La notion de «restructuration» inclut (notamment) une cessation totale d’activité, une fusion ou une scission ou une modification fondamentale de l’organisation telle que la relocalisation de l’entreprise concernée.

( 8 ) Lors de l’adoption d’un plan social, il y a lieu de tenir compte de l’intérêt des travailleurs licenciés et de leur perspective de reclassement ainsi que de celui des employés qui demeurent dans l’entreprise restructurée, ainsi que de la viabilité financière de l’entreprise à terme.

( 9 ) L’article 8 prévoit une exception à l’interdiction de la discrimination en raison des exigences d’emploi du poste en cause. Voir, à cet égard, article 4, paragraphe 1, de la directive, auquel renvoient le point 7 et la note 6 supra.

( 10 ) À compter de 2012, l’âge légal de la retraite est repoussé progressivement de 65 à 67 ans pour les personnes nées après le 31 décembre 1946.

( 11 ) À compter de 2012, l’âge à partir duquel il est possible de faire valoir des droits à une retraite anticipée en raison d’un handicap est repoussé progressivement de 60 à 62 ans pour les personnes nées après le 31 décembre 1951.

( 12 ) Une indemnité inférieure («Arbeitslosengeld II») est versée lorsque (entre autres) la période de bénéfice d’une prestation complète a expiré.

( 13 ) Un travailleur âgé de 50 ans qui a cotisé durant au moins 30 mois perçoit donc des indemnités durant une période maximale de 15 mois. S’il est âgé de 55 ans et qu’il a cotisé durant au moins 36 mois, il peut percevoir des indemnités durant une période maximale de 18 mois, alors qu’un travailleur âgé de 58 ans qui a cotisé pendant 48 mois perçoit des indemnités durant 24 mois.

( 14 ) Dans les présentes observations, je me réfère également à Baxter et au comité d’entreprise sous le terme de «partenaires sociaux».

( 15 ) Le nombre d’années dans l’entreprise renvoie au nombre d’années au service de Baxter.

( 16 ) Dans les présentes conclusions, je me réfère globalement au plan de prévoyance social et au plan social complémentaire sous le terme de «plan social».

( 17 ) En vertu de la législation nationale, un degré de handicap de 50 % est nécessaire pour être reconnu comme gravement handicapé et pouvoir ainsi partir en retraite à 60 ans; voir point 14 supra.

( 18 ) M. Odar avait le droit de partir en retraite anticipée au plus tôt à 60 ans en raison de son handicap et de percevoir une pension réduite de 10,8 %. Il a le droit de percevoir une pension à taux plein à compter de 63 ans.

( 19 ) L’indemnité a été calculée à compter du 31 décembre 2008, date effective du licenciement de M. Odar par Baxter (la «date pertinente») fixée par la lettre du 25 avril 2008; voir point 20 supra.

( 20 ) Tous les chiffres sont tirés de l’ordonnance de renvoi de la juridiction nationale. Il existe de légères différences entre les chiffres indiqués par la juridiction nationale et ceux cités par les parties dans leurs observations. Mes propres calculs donnent des résultats légèrement différents: par exemple, un total de 616714,20 euros en appliquant la formule standard. Il convient donc de considérer l’ensemble des chiffres comme des chiffres approximatifs.

( 21 ) Je comprends le régime de prévoyance sociale visé dans les troisième et quatrième questions comme se référant au plan social cité au point 17 supra.

( 22 ) Voir arrêt du 19 février 2009, Schwarz (C-321/07, Rec. p. I-1113, point 48 et jurisprudence citée).

( 23 ) Dans le cas présent, j’ai interprété cette phrase au sens général de «handicap», puisqu’elle serait privée de sens s’il devait en aller différemment. Ce qui importe, ce n’est pas le handicap spécifique («donné») dont souffre M. Odar, mais le fait que son handicap soit reconnu.

( 24 ) Bien qu’elles constituent une différenciation directe sur le fondement du handicap, certaines formes de discrimination positive applicables à des personnes handicapées relèvent de l’article 7, paragraphe 2, de la directive.

( 25 ) Voir point 22 supra.

( 26 ) Le facteur d’âge augmente de manière irrégulière de 0,35 jusqu’à 18 ans à 1,37 (le facteur maximal) à 57 ans. À compter de ce stade, il diminue fortement jusqu’au facteur minimal (0,3) à 64 ans.

( 27 ) Les chiffres pertinents et la manière dont les différentes données sont incluses dans l’équation détermineront le résultat dans chaque cas d’espèce. Dans le calcul suivant la formule standard conformément au plan social (indemnité = facteur d’âge × nombre d’années dans l’entreprise × rémunération mensuelle brute), le facteur d’âge détermine le nombre de mois et le salaire (ou la fraction du salaire mensuel) pris en compte dans le calcul de l’indemnité. Pour un travailleur âgé de 36 ans, le salaire mensuel est donc traité à sa valeur nominale (facteur d’âge 1). À 57 ans, il est multiplié par 1,75 et à 64 ans par 0,3. À 36 ans, la durée de service d’un employé est donc multipliée par 0,75 (ou ¾) d’un salaire mensuel de moins qu’un employé âgé de 57 ans. À 64 ans, il est multiplié par 1,45 (presque 1,5) d’un salaire mensuel de moins qu’un travailleur âgé de 57 ans. Le facteur d’âge s’applique à chaque année de service. Dès lors, les travailleurs qui ont un facteur d’age plus élevé ou effectué davantage d’années de service perçoivent donc des prestations supérieures en vertu du plan social.

( 28 ) Arrêt du 9 novembre 1993 (C-132/92, Rec. p. I-5579).

( 29 ) Arrêt du 9 décembre 2004 (C-19/02, Rec. p. I-11491).

( 30 ) L’arrêt Roberts, précité note 28, concernait une situation similaire. La «pension de transition» était versée dans ce cas à un travailleur contraint de prendre sa retraite pour raisons de santé avant d’atteindre l’âge normal de la retraite, qui était de 60 ans pour les femmes et de 65 ans pour les hommes. Voir, également, arrêt Hlozek, précité note 29, point 49.

( 31 ) Précités notes 28 et 29 supra.

( 32 ) Sous réserve des règles nationales concernant les pensions des travailleurs handicapés qui perçoivent initialement une pension réduite susceptible d’être ensuite convertie en pension à taux plein après trois ans, lorsque les conditions prévues par le droit national sont réunies.

( 33 ) Voir points 70 à 75 infra.

( 34 ) Voir point 14 supra.

( 35 ) Voir considérant 25, précité point 3 supra. Voir, également, arrêt du 5 mars 2009, Age Concern England (C-388/07, Rec. p. I-1569, point 51).

( 36 ) Ibidem, point 58.

( 37 ) Ibidem, point 65.

( 38 ) Voir article 21.

( 39 ) Concernant l’interprétation des exceptions en général, voir arrêt du 21 octobre 2010, Accardo e.a. (C-227/09, Rec. p. I-10273, point 58 et jurisprudence citée). En ce qui concerne l’interprétation de l’exception prévue à l’article 2, paragraphe 5, de la directive, voir arrêt du 12 janvier 2010, Petersen (C-341/08, Rec. p. I-47, point 60), et, plus récemment, arrêt du 13 septembre 2011, Prigge e.a. (C-447/09, Rec. p. I-8003, point 56).

( 40 ) Voir arrêt Age Concern England, précité note 35, point 65.

( 41 ) Arrêt du 18 novembre 2010, Georgiev (C-250/09 et C-268/09, Rec. p. I-11869, point 40).

( 42 ) Voir arrêt Age Concern England, précité note 35, point 46.

( 43 ) Voir note 17 supra.

( 44 ) Voir notes 26 et 27 supra.

( 45 ) Voir point 38 supra.

( 46 ) À l’audience, le gouvernement allemand a souligné le fait qu’un travailleur qui part en retraite anticipée conserve le droit de chercher un autre emploi. S’il y parvient, le versement de sa pension sera suspendu. Il est alors susceptible de continuer de travailler jusqu’à l’âge normal de la retraite. À ce moment, le versement de sa pension sera réactivé et celle-ci sera ajustée pour tenir compte de sa situation particulière. Dans la mesure où cet argument repose sur la supposition selon laquelle le travailleur plus âgé trouverait un nouvel emploi, il n’a pas été étayé par des moyens de preuve devant la Cour et il se heurte à des difficultés connues rencontrées par les travailleurs âgés en recherche d’un nouvel emploi. Bien qu’il appartiendra à la juridiction nationale de le vérifier, je suis encline à croire que cet argument est erroné. Toutefois, il est clairement exact que l’accès à une pension (même à taux réduit) procure, en matière de revenus, une sécurité dont ne bénéficie pas un travailleur plus jeune en cas de licenciement.

( 47 ) Voir «Faits & chiffres sur le handicap dans le monde du travail», à l’adresse http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/documents/publication/wcms_087708.pdf.

( 48 ) Voir points 44 à 52.

( 49 ) Voir point 16 supra.

( 50 ) Dans l’affaire à l’origine de l’ordonnance du président de la deuxième chambre de la Cour du 23 mai 2011, Balaban (C‑86/10), il était demandé à la Cour si une législation nationale qui autorisait la sélection des travailleurs faisant l’objet d’un licenciement collectif sur le fondement de l’âge était licite en vertu de l’article 6, paragraphe 1, de la directive. Il a été indiqué à la Cour qu’un système de points du type de celui utilisé dans le présent exemple constituait une méthode commune d’application des quatre critères. La juridiction nationale s’est désistée de sa demande après l’audience, mais avant que l’arrêt ne soit rendu (JO 2011, C 252, p. 27).

( 51 ) Voir note 2 et points 26 à 30 des présentes conclusions, concernant le rapport entre la directive, l’AGG et le plan social de Baxter.

( 52 ) Voir point 76.

( 53 ) Voir arrêt du 13 novembre 1990, Marleasing (C-106/89, Rec. p. I-4135, point 8), et plus récemment, arrêt du 10 mars 2011, Deutsche Lufthansa (C-109/09, Rec. p. I-1309, point 51). Voir, également, article 16 de la directive, cité au point 9 des présentes conclusions.