4.

En conséquence, il est opportun d'examiner plus avant, tout d'abord, les parts dont dispose la requérante sur le marché des différentes vitamines. Sur ce point, l'unanimité existe sur la nécessité d'examiner séparément les marchés de vitamines, parce que chaque vitamine exige des installations de fabrication particulières et parce que les vitamines ne sont pas interchangeables. Durant la procédure, après que la Commission eut fourni les chiffres relatifs aux ventes réalisées par les concurrents de la requérante, l'unanimité a également pu se faire sur certaines données, ainsi que cela résulte de l'avis commun des parties en réponse au catalogue de questions posées par la Cour. Dans la mesure où des points de divergence ont subsisté, nous nous consacrerons à leur examen à l'occasion de nos remarques sur les différents marchés de vitamines. a) Nous serons relativement bref en ce qui concerne la vitamine A. Sur ce point, la requérante a déclaré que le chiffre que la Commission a avancé dans la décision attaquée (à savoir 47 % du marché de la Communauté) doit être tenu pour exact et qu'il peut être considéré comme représentatif pour les années 1970 à 1974. La requérante estime seulement, et cela a trait à toutes les vitamines à examiner, que la Commission n'aurait pas dû négliger le fait que, sur des marchés partiels (la requérante a fourni des chiffres pour le Danemark et la Belgique ainsi que pour les années 1971 à 1974), on pouvait distinguer des fluctuations, en partie considérables. Il est difficile — et cela vaut pareillement pour toutes les vitamines — de qualifier cet élément d'important — et ce non seulement là où, comme pour les vitamines B3 et B6, on constate seulement une augmentation de la part du marché dans les régions indiquées. Tout d'abord, les causes des fluctuations ne sont pas claires; on ne peut notamment pas exclure qu'elles soient dues à une certaine stratégie de marché. Mais même si l'on admet que les fluctuations sont l'expression d'une concurrence sur le marché, une grande importance revient à la constatation faite dans l'arrêt United Brands que nous venons de mentionner, d'après laquelle même l'existence d'une concurrence sur des marchés partiels n'exclut pas qu'il y ait une position dominante quand il apparaît — et, à cet effet, la stabilisation de la part de marché par rapport à l'ensemble du marché commun constitue un indice — que l'entreprise en question pouvait résister avec succès aux efforts déployés par d'éventuels concurrents. Pour ce qui est de la vitamine A, on peut donc retenir qu'il existe une part de marché d'un ordre de grandeur susceptible d'entraîner l'application de l'article 86 et qui doit être considérée comme constituant un indice de l'existence d'une position dominante. b) Pareillement, la situation ne pose guère de problèmes en ce qui concerne la vitamine B2. D'après les indications fournies dans l'avis commun, les parts de marché que détenait la requérante de 1972 à 1974 variaient de 74,8 à 84,5 %, lorsque l'on prend pour référence les quantités vendues, et de 80,6 à 87 % par rapport à la valeur des livraisons. Par contre, pour l'année 1971, la requérante estime exacte une part s'élevant à environ 70 % tout au plus. Nous pouvons parfaitement nous fonder sur ces données qui, assurément, atteignent elles aussi, des ordres de grandeur suffisants. En réalité, on ne distingue pas d'objections pertinentes aux chiffres avancés. Il en est tout d'abord ainsi pour les indications fournies par la requérante, selon lesquelles la part du marché mondial revenant à Roche est prétendument moins élevée. A elles seules, ces indications ne permettent naturellement pas d'apporter la preuve que les chiffres établis initialement par la Commission sont, comme le pense la requérante, exagérés. C'est également le cas pour la référence de la requérante aux usines de l'industrie de la fermentation, dont le fonctionnement est interrompu; elles se trouvent, semble-t-il, avant tout aux États-Unis d'Amérique et il faut escompter, leur remise en route si les prix augmentent. En effet, pour le calcul des parts de marché, seul importe bien sûr ce qui parvient sur le marché et non pas une concurrence potentielle. Nous n'aborderons ce dernier point que dans un autre contexte. c) La situation est totalement identique pour la vitamine B6. D'après les indications fournies dans l'avis commun, les parts de marché de la requérante, calculées sur la base des quantités vendues, se situaient, de 1972 à 1974, entre 84,2 et 88,4 %. Nous pouvons également nous en tenir à ces chiffres, parce que la requérante n'a pu se référer qu'à ses appréciations de l'importance de sa part du marché mondial pour soutenir sa version, selon laquelle c'étaient des chiffres moins élevés qui devaient être retenus. Par contre, pour la période précédente — à propos de laquelle la Commission n'a pas cité de chiffres —, il se peut que la part de marché de la requérante s'élève bien à environ 68 %, ainsi qu'elle l'a évaluée. Mais en prenant ces chiffres pour base, il subsiste toujours, si on retient en effet les données qui découlent de notre jurisprudence et de la pratique nationale, une part largement suffisant pour établir l'existence d'une position dominante au sens de l'article 86. d) En ce qui concerne la vitamine H (biotine), les parties sont d'accord pour dire que, jusqu'en 1970, la requérante disposait d'un monopole à 100 % et que, jusqu'en 1974, sa part de marché s'est réduite pour atteindre 93 %. Abstraction faite de remarques qui seront formulées plus tard, relativement à l'importance que revêt la phase de marché, la question qui se pose ici est uniquement de savoir s'il importe que ce produit puisse être remplacé dans l'industrie de la fermentation par d'autres produits, ainsi que l'a prétendu la requérante. En soi, l'objection de la Commission, selon laquelle les indications fournies par la requérante sont trop imprécises et imparfaitement prouvées en ce qui concerne notamment l'étendue de l'interchangeabilité que conteste la Commission, nous semble bien fondée sur ce point — nous examinerons plus tard encore et en détail le problème de l'interchangeabilité pour les vitamines C et F. Enfin, on pourra toutefois renoncer malgré tout à approfondir maintenant cette question pour la simple raison que, même en acceptant les chiffres avancés par la requérante, pour qui la part de marché qu'elle détient se réduit de ce fait d'environ 50 %, il subsisterait toujours une part de marché extraordinairement élevée, tout à fait comparable aux chiffres cités jusqu'à présent et qui, partant, devrait être prise en considération aux fins de l'article 86. e) Pour ce qui est de la vitamine C, le calcul des parts de marché ne présente pas de difficultés, dans la mesure où les deux parties posent en principe que, de 1972 à 1974, si l'on ne considère que la vitamine, la requérante détenait une part variant de 63 à 64,4 %, calculée en quantité, ou, si l'on se réfère à la valeur des ventes, une part oscillant de 64,8 à 66,2 %. Pour les années 1970 et 1971, les parts de la requérante auraient, d'après ses déclarations, été de 1 à 2 % inférieures, ce qui manifestement ne change rien à l'ordre de grandeur susceptible d'entraîner l'application de l'article 86. Cependant, comme nous y avons déjà fait allusion, c'est l'appréciation de l'argument de la requérante relatif à la concurrence de substitution qui soulève des problèmes. Sur ce point, la requérante a déclaré que la vitamine C est utilisée pour une part considérable — 30 o/o de ses ventes à son avis (elle n'a pas été en mesure d'avancer de chiffres plus précis) — à des fins technologiques, c'est-à-dire non pas pour ses qualités bio-nutritives, mais en raison de ses caractéristiques chimiques et physiques, notamment en tant qu'«antioxydants». A ce titre, la vitamine peut, d'après la requérante, être remplacée par d'autres produits. Or, si on ajoute ces produits pour le calcul du marché en cause — sur ce point également la requérante doit recourir à des estimations — la part de Roche n'atteint plus, pour l'année 1974, que 46 à 47 %. En ce qui concerne ce problème particulier, on peut tout d'abord laisser en suspens la question de savoir si, comme le pense la Commission, la requérante se fonde effectivement sur des chiffres exagérés, cela suffisant, en soi, pour nécessiter une correction des calculs effectués par cette dernière. On sait que la Commission vise en l'occurrence l'acide citrique, un produit de substitution qui occupe une part considérable (60 %) dans les calculs de la requérante. Qu'il nous soit permis de faire une seule remarque à ce sujet: s'il est vrai que, d'après les directives communautaires 70/357 et 70/524, déjà en vigueur à l'époque, l'acide citrique n'est pas considéré comme un antioxydant, toutefois il pourrait néanmoins être pris en considération à cet égard, parce que, d'après la directive 70/357, il renforce l'effet antioxydant d'autres produits et peut donc remplacer partiellement la vitamine C. Par ailleurs, il ne faut pas oublier que, dans ses calculs, la requérante n'a retenu qu'un quart de la quantité totale d'acide citrique introduite sur le marché. En fait, l'essentiel est de savoir comment comprendre la notion «d'interchangeabilité» en droit de la concurrence. Sur ce point, la Commission a raison, à notre avis, de ne reconnaître l'interchangeabilité que dans les cas où, du point de vue de l'acheteur et de l'usage que ce dernier fait d'une marchandise, on peut dire qu'un autre produit sert à satisfaire des besoins identiques. A ce sujet, on peut renvoyer à la jurisprudence de la Supreme Court américaine et de sa conception de la notion de «reasonable interchangeability», la même règle vaut aussi d'après le droit allemand de la concurrence, ainsi qu'il ressort de la décision déjà citée du Bundesgerichtshof, datée du 3 juillet 1976, et des déclarations qu'elle contient sur l'interchangeabilité fonctionelle, dans l'optique des utilisateurs. Il nous paraît cependant extraordinairement douteux que l'on puisse parler d'une telle interchangeabilité à propos de la vitamine C et d'autres antioxydants. En réalité, nous ne sommes en présence que d'une interchangeabilité partielle, puisque, pour les acheteurs de vitamines qui recherchent une utilisation à des fins bio-nutritives, il est bien entendu hors de question de remplacer cette vitamine par d'autres antioxydants. Dans ces conditions — on peut, ici aussi, penser à la notion d'interchangeabilité restreinte figurant dans l'arrêt United Brands —, il semble effectivement insoutenable de délimiter le marché comme le fait la requérante, et de déterminer ensuite sa part, c'est-à-dire après avoir ajouté les substances exclusivement antioxydantes. On pourrait tout au plus envisager de ne pas prendre en considération la part de la vitamine C affectée à l'utilisation technologique, et cela en dépit du fait que cette utilisation n'est pas exactement contrôlée et que ses fins peuvent être modifiées à volonté. Or, en agissant ainsi, il est difficile d'aboutir à une modification des parts de marché allant dans le sens de ce qu'affirme la requérante. En effet — et il nous faut sur ce point partager l'avis de la Commission —, on doit supposer que les concurrents de la requérante affectent eux aussi une part correspondante de leurs ventes à de telles fins; l'élucidation de cette question est évidement excessivement difficile. L'exposé que fait la requérante à l'annexe 3 de l'avis commun formulé en réponse aux questions posées par la Cour de justice fournit également un argument, et non des moindres, en ce sens: il y est dit en effet que le pourcentage avancé (30 % de la vente de vitamines seraient destinés à une utilisation technologique) a un caractère représentatif pour la vente globale de vitamine C dans la Communauté. Enfin, on pourrait également indiquer que, même si on accepte les thèses avancées par la requérante sur le problème de l'interchangeabilité et si on considère comme exactes toutes les évaluations qu'elle mentionne, il subsiste toujours une part de marché qui, au regard des ordres de grandeur évoqués par l'arrêt United Brands, devrait être considérée comme manifestement susceptible d'entraîner l'application de l'article 86. Seule continuerait alors de se poser la question, sur laquelle nous reviendrons de toute façon par la suite, de savoir si les vérifications effectuées à titre complémentaire par la Commission permettent de parler d'une position dominante de la requérante sur le marché en question et si les autres considérations mentionnées par cette dernière suffisent à mettre en cause un jugement provisoire en ce sens. f) En ce qui concerne la vitamine E, domaine qui soulève le même problème, les parts de marché que détenait la requérante étaient, d'après les indications incontestées de la Commission et abstraction faite de la concurrence de substitution, de 50 à 60 % durant les années 1972 à 1974 — en fonction des quantités vendues — et de 54 à 64 % — en fonction de la valeur des ventes. D'après la requérante, de 1970 à 1971, les parts se seraient situées à environ 7 points au-dessous du niveau de 1972; il convient donc de retenir une part de 43 % pour le calcul en quantité et de 47 % pour le calcul en valeur. Si on suivait ici l'interprétation avancée par la requérante quant à l'interchangeabilité avec d'autres produits et si on considérait comme exacts les calculs effectués sur ce point, selon lesquels 60 % des ventes seraient destinés à l'usage technologique, les parts de marché pour 1973 et 1974 ne se situeraient, certes, pas encore en dehors des ordres de grandeur que nous avons déjà mentionnés à plusieurs reprises, à supposer que les quantités évoquées par la requérante dans ce contexte soient exactes: en effet, la réduction de 14 % que la requérante estime correcte laisserait toujours subsister des parts oscillant entre 40 et 44 % pour 1974 et 46 et 50 % pour 1973. Mais, pour la période précédente, cela ne serait pratiquement plus le cas, puisque, pour 1972, on n'aboutirait plus qu'à des parts de 36 ou 40 % et pour les années antérieures à des parts de 29 ou 33 %. Cependant, ce qui a été dit sur l'interchangeabilité pour la vitamine C garde, ici également, toute sa valeur. Nous ne sommes pas non plus convaincu par la déduction de la requérante selon laquelle, puisque la teneur en vitamine E requise d'après les dispositions en matière d'alimentation animale est déjà satisfaite par la teneur naturelle des aliments composés pour animaux, il faut considérer que tout au plus 20 % de la vitamine E ajoutée étaient destinés à des fins bionutritives et que, partant, 80 % ont été utilisés pour leur effet antioxydant, lequel peut également être obtenu par d'autres substances. Par ailleurs, la Commission a pu, à juste titre, faire référence à des publications de la requérante déclarant que les clients avaient avantage à utiliser la vitamine E plutôt que d'autres antioxydants, parce que cette vitamine possède également d'autres propriétés favorables à son emploi pour l'élevage des animaux. Or si, comme c'est le cas pour la vitamine C, on juge à la limite acceptable de ne pas tenir compte des ventes de vitamine E destinée à un usage technologique, la présentation schématique des parts de marché, telle qu'elle a été réalisée par la Commission, ne se modifierait pas non plus, ici, de façon fondamentale. En effet, en ce qui concerne la vitamine E également, on constate qu'une part correspondante des ventes des concurrents de la requérante est aussi destinée à un usage technologique, ainsi que cela résulte des observations qu'elle a formulées et que nous venons de mentionner. On constate ainsi que, pour la vitamine E également, la requérante détenait, durant l'intégralité de la période en cause dans cette affaire, des parts de marché d'un ordre de grandeur susceptible, sans aucun doute, d'entraîner l'application de l'article 86. g) D'après les données fournies dans l'avis commun des parties, ce n'est que pour l'année 1974, durant laquelle la part détenue par la requérante se serait chiffrée à 41,2 %, en fonction des quantités vendues, et à 51 % en fonction de la valeur, qu'il existe des parts sur le marché de la vitamine B3 d'un ordre de grandeur susceptible d'entraîner l'application de l'article 86. Pour les années précédentes par contre, des chiffres moins élevés ont été avancés, à savoir 23,4 et 34,9 % pour l'année 1973 et, pour l'année 1972, 18,9 et 28,9 %; par ailleurs, les parts dont disposait la requérante en 1970 et 1971 seraient, une fois encore, inférieures de 6 points. D'un autre côté, les calculs de parts, pour autant qu'ils se fondent sur la valeur des ventes, sont largement supérieurs à ceux qui se réfèrent aux quantités, contrairement à ce qui est le cas pour les autres vitamines. Sur la base de ces éléments, on peut en conclure qu'il ne peut être question d'un indice en faveur d'une position dominante que pour l'année 1974 et que cela même semble douteux quand on s'en tient au calcul exprimé en quantités, calcul que la requérante juge encore nécessaire de corriger. En ce qui concerne ce point du litige, la Commission estime que le calcul basé sur la valeur est plus fiable parce que les vitamines sont vendues en quantités différentes et que, pour cette raison, comme cela apparaît précisément si on considère les importations en provenance de Suisse, il existe des différences de prix très importantes. La requérante préfère par contre se référer au calcul en quantité: en effet, le calcul en valeur falsifie la présentation schématique, dans la mesure où, pour ses ventes, ce sont les prix de vente finals qui sont pris pour base alors que, pour les importations, ce sont les prix à l'importation hors douane, inférieurs de 30 % aux prix de vente finals. Quant au calcul en quantité établi par la Commission, Roche estime par ailleurs que l'on n'a pas tenu compte à tort du fait qu'une partie des importations ne peut pas lui être attribuée et que, pour ce qui est des livraisons en provenance de Suisse, il s'est agi pour parti de mouvements effectués au sein du groupe et portant sur des marchandises qui n'ont pas été introduites sur le marché. A notre avis, c'est fondamentalement au calcul en quantité que doivent aller les préférences. C'est lui qui, apparemment, fournit la meilleure possibilité de comparaison — un calcul correcteur des marchandises conditionnées en quantités différentes ne devrait pas poser de difficultés particulières — et il semble également que le Bundesgerichtshof ait, en premier lieu, procédé de la sorte, comme on peut le constater, à la lecture des deux décisions citées. Toutefois, nous avons des doutes sur l'opportunité de corriger effectivement, dans une large mesure, les calculs en quantité opérés par la Commission. Ce qui nous y incite tout au plus est le fait que, sur l'ensemble des produits importés de Suisse, dix tonnes ont prétendument été attribuées à tort à la requérante. Dans la mesure où la requérante prétend que c'est de façon inexacte que la Commission a également retenu pour son calcul 23 tonnes de marchandises faisant l'objet de transports purement internes au groupe Roche, on peut fort bien, sur ce point, renvoyer à l'annexe 1 de l'avis commun fourni par les parties sur les questions posées par la Cour de justice, d'où il découle que des importations en provenance de Suisse ont été attribuées à Roche et qu'ainsi elles n'ont plus été prises en considération sous la rubrique «importation», laquelle revêt de l'importance pour le calcul des parts de marché. Enfin, ce point, qui a aussi été controversé durant l'audience publique, ne nécessite vraiment pas d'être approfondi, de même qu'il est possible de réserver la question de savoir si la déduction visée à l'annexe 2 de l'avis commun, et appliquée à des marchandises à 45 %, déduction qui a été considérée comme nécessaire pour la transformation en marchandises à 100 %, suffit pour corriger les chiffres d'importation. Même à supposer que le calcul en quantité fournisse un indice en faveur de l'existence d'une position dominante en ce qui concerne l'année 1974, cela devrait être sans intérêt dans la présente affaire pour la bonne raison que les contrats de livraison ont été conclus, comme on nous l'a dit, au plus tard en 1973, à une époque par conséquent à laquelle la requérante ne disposait pas encore sur le marché de la vitamine B3 d'une position dominante et parce que la requérante a fait tout le nécessaire pour mettre fin à ces contrats juste après la première visite des fonctionnaires de la Commission à l'automne 1974. De ce point de vue, on peut vraiment dire que c'est à tort que, dans la décision attaquée, le marché, de la vitamine B3 a été pris en ligne de compte pour l'application de l'article 86.