Conclusions jointes de l'avocat général Cosmas présentées le 26 novembre 1996. - Commission des Communautés européennes contre Royaume des Pays-Bas, République italienne, République française et Royaume d'Espagne. - Manquement d'Etat - Droits exclusifs d'importation pour l'électricité destinée à la distribution publique. - Affaires C-157/94, C-158/94, C-159/94 et C-160/94.



Recueil de jurisprudence 1997 page I-05699



Conclusions de l'avocat général

Par quatre recours, que nous traiterons conjointement pour des raisons de logique, la Commission demande à la Cour de constater que l'octroi, par les États membres défendeurs, de droits exclusifs d'importation (et, dans le cas de la République française, du royaume d'Espagne et de la République italienne, d'exportation) d'électricité (et, dans le cas de la République française, de gaz naturel) est constitutif d'une violation des obligations incombant à ces États membres en vertu des articles 30, 34 et 37 (ou, dans le cas du royaume des Pays-Bas, en vertu des articles 30 et 37) du traité CE et aussi, dans le cas du royaume d'Espagne, en vertu de l'article 48 de l'«acte relatif aux conditions d'adhésion du royaume d'Espagne et de la République portugaise et aux adaptations des traités» (JO 1985, L 302, ci-après l'«acte d'adhésion»).

Des requêtes en intervention dans les procédures concernées ont été déposées par le Royaume-Uni, concluant à ce qu'il soit fait droit aux recours, par l'Irlande, concluant au rejet des recours, et, enfin, par la République française, concluant au rejet des recours dirigés contre le royaume d'Espagne, la République italienne et le royaume des Pays-Bas.

La simple description de l'objet des recours en cause suffit à montrer l'intérêt extraordinaire des problèmes qu'ils soulèvent. Invitée à interpréter et à appliquer dans un secteur tel que celui de l'énergie les dispositions des articles 30, 34 et 37 (mais, ainsi que nous l'exposerons, aussi celles de l'article 90, paragraphe 2) du traité, la Cour est essentiellement invitée, peut-être pour la première fois d'une manière aussi directe, à dire si la manière dont la notion de service public est comprise dans certains États membres (si ce n'est dans la plupart d'entre eux) est, à tout le moins en ce qui concerne certains de ses aspects ayant une importance décisive, compatible avec le principe fondamental de la libre circulation des marchandises.

I - Le cadre juridique communautaire

1 En dépit de l'absence de dispositions particulières y relatives dans le traité instituant la Communauté économique européenne, tel qu'il était en vigueur à l'origine (1), la question de la création d'un marché commun de l'énergie a occupé très tôt la Communauté. Dès 1964, les gouvernements des États membres étaient convenus, dans le «protocole d'accord relatif aux problèmes énergétiques» (2), de la nécessité de créer un marché commun dans le secteur de l'énergie et avaient défini, dans le même texte, les grandes lignes des données sur la base desquelles il convenait de définir cette politique ainsi que les buts qu'elle devait atteindre. Le 18 décembre 1968, la Commission a encore soumis au Conseil un document intitulé «Première orientation pour une politique énergétique communautaire», qui a constitué la première tentative pour établir en détail le cadre d'une politique commune de l'énergie, définir les problèmes majeurs qu'elle soulevait et fixer les moyens dont les institutions communautaires disposaient pour les résoudre.

2 Ces premières démarches sont restées pendant longtemps sans suite. Le problème a ressurgi beaucoup plus tard, après que l'Europe eut fait l'expérience, avec le reste du monde, des deux crises pétrolières de 1973 et 1979. C'est l'insertion, par l'Acte unique européen, de l'article 8 A dans le traité qui a constitué le nouveau point de départ: la perspective de l'intégration du marché intérieur à l'horizon du 31 décembre 1992 a remis à l'ordre du jour, sous une forme impérative, la question de la création du marché intérieur de l'énergie. Quelques mois seulement après la signature de l'Acte unique européen, et avant même que celui-ci n'entre en vigueur, le Conseil a, dans sa résolution du 16 septembre 1986 (3), assigné comme but de la politique énergétique de la Communauté, entre autres [point 5 sous d)], «une meilleure intégration, dégagée des entraves aux échanges, du marché intérieur de l'énergie, en vue d'améliorer la sécurité d'approvisionnement, de réduire les coûts et de renforcer la compétitivité économique». Le 2 mai 1988, la Commission a, quant à elle, publié un document de travail intitulé «Le marché intérieur de l'énergie» (4), dans lequel, après avoir souligné que la création du marché intérieur de l'énergie implique notamment une application plus rigoureuse de toutes les dispositions concernées du droit communautaire en vigueur, elle indique expressément qu'il est nécessaire de contrôler, à la lumière de ces dispositions, les monopoles d'importation et d'exportation d'électricité et de gaz naturel.

3 Parallèlement, la Commission a pris un certain nombre d'initiatives législatives dans le but d'éliminer, par des règles d'harmonisation, à tout le moins certains des obstacles auxquels est confrontée la création du marché intérieur de l'énergie. C'est ainsi qu'elle a arrêté la directive 90/377/CEE du Conseil, du 29 juin 1990, instaurant une procédure communautaire assurant la transparence des prix au consommateur final industriel de gaz et d'électricité (5), la directive 90/547/CEE du Conseil, du 29 octobre 1990, relative au transit d'électricité sur les grands réseaux (6), et la directive 91/296/CEE du Conseil, du 31 mai 1991, relative au transit du gaz naturel sur les grands réseaux (7).

4 Le champ d'application des propositions de directives, que la Commission a présentées le 24 février 1992, est infiniment plus large. L'élément le plus ambitieux de ces propositions qui, ainsi qu'il est dit dans leurs considérants, constituent la deuxième phase, postérieure à l'adoption des directives énumérées ci-dessus (point 3), de l'établissement du marché intérieur de l'électricité (8) et du gaz naturel (9) est qu'elles introduisent un ensemble de dispositions visant à accorder, sous certaines conditions et avec certaines restrictions, aux producteurs d'électricité et de gaz naturel et à leurs clients (ou, du moins, à certains d'entre eux) le droit d'accès tant aux réseaux, existant dans les États membres, de transport d'électricité ou de gaz naturel des lieux de production vers les lieux de distribution ou vers les utilisateurs finals (réseaux de transport) qu'aux réseaux, existant dans les États membres, par lesquels les sources d'énergie précitées sont livrées par les distributeurs aux utilisateurs finals (réseaux de distribution). La logique de la réglementation contenue dans ces propositions de directives est claire: la reconnaissance du droit d'accès aux réseaux de transport et de distribution (en dehors desquels les échanges d'électricité et de gaz naturel sont évidemment impossibles) aux producteurs, aux distributeurs et aux consommateurs finals est la condition sine qua non de l'établissement d'une situation de véritable concurrence dans les secteurs de l'électricité et du gaz naturel, étant donné qu'elle rend possible l'approvisionnement du distributeur ou du consommateur final par le producteur de son choix, quel que soit le lieu de la Communauté où ce producteur est établi. Or, il est tout aussi évident que, dans les États membres qui ont établi des droits exclusifs d'accès aux réseaux de transport et de distribution, il faudrait, pour qu'un tel droit soit reconnu, revoir un certain nombre de principes fondamentaux d'organisation et de fonctionnement du secteur de l'énergie, allant de la protection de la sécurité des réseaux à la planification à long terme des besoins énergétiques. Dans ces conditions, il n'est pas étonnant que les propositions de la Commission, telles qu'elles avaient été modifiées entre-temps (10), faisaient toujours l'objet de négociations au sein du Conseil à la date de l'audience dans le cadre des recours en cause (11).

5 Comment les recours en cause s'inscrivent-ils dans la perspective de la création du marché intérieur de l'énergie? Par ces recours, la Commission demande à la Cour de constater que, quels que soient les progrès réalisés dans l'élaboration de règles de droit dérivé dans les secteurs de l'électricité et du gaz naturel, les États membres défendeurs sont en tout cas tenus d'abroger certaines règles de droit interne se rapportant à ces secteurs, à savoir celles qui conféraient des droits exclusifs d'importation (et, dans le cas de la France, de l'Espagne et de l'Italie, également d'exportation) d'électricité (et, dans le cas de la France, aussi de gaz naturel). Toujours selon la Commission, ces règles sont contraires à certaines dispositions du traité lui-même, en particulier, d'une part, les articles 30 et 34 (en vertu desquels sont interdites entre les États membres les restrictions quantitatives à l'importation et à l'exportation, ainsi que toutes mesures d'effet équivalent) et, d'autre part, l'article 37, paragraphe 1, qui dispose ce qui suit: «Les États membres aménagent progressivement les monopoles nationaux présentant un caractère commercial, de telle façon qu'à l'expiration de la période de transition soit assurée, dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés, l'exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des États membres. Les dispositions du présent article s'appliquent à tout organisme par lequel un État membre, de jure ou de facto, contrôle, dirige ou influence sensiblement, directement ou indirectement, les importations ou les exportations entre les États membres. Ces dispositions s'appliquent également aux monopoles d'État délégués». Il est à cet égard révélateur que la Commission ait jugé utile de souligner, dans le préambule de chacune des propositions de directives que nous avons déjà évoquées, que leur contenu «n'affecte pas l'application des règles du traité». S'il est fait droit aux recours de la Commission, les États membres défendeurs devront aussi, pour se conformer intégralement à l'arrêt de la Cour, supprimer ou, à tout le moins, remanier radicalement les autres droits exclusifs qu'ils ont établis dans les secteurs en cause. Parmi les conséquences à plus long terme d'une issue du litige favorable à la Commission, la principale serait certainement qu'elle fonderait une obligation pour les États membres défendeurs d'assurer aux distributeurs ou aux consommateurs finals qui voudraient importer ou exporter de l'électricité ou du gaz naturel l'accès, sous une forme ou une autre, aux réseaux de transport ou de distribution. Un des principaux obstacles (si ce n'est le principal obstacle), dans l'esprit de la Commission, à l'établissement du marché intérieur dans le secteur de l'énergie serait ainsi levé.

II - Sur la recevabilité

6 La République française (qui souligne en tout cas que, sur ce point, «elle s'en remet à la sagesse de la Cour») s'interroge sur la recevabilité du recours de la Commission dirigé contre elle en faisant valoir que, en ce qui concerne certains des arguments qu'elle avait formulés au cours de la procédure précontentieuse, la Commission n'a exprimé un point de vue motivé que dans son recours, que ce point de vue s'écarte en tout cas de celui qu'elle avait exposé dans l'avis motivé et que, dans ces conditions, elle a méconnu le but de la procédure de l'article 169 du traité, violant ainsi le droit de l'État membre défendeur à soutenir son point de vue. La République française fait plus particulièrement valoir ce qui suit:

a) En réponse à la lettre de mise en demeure, le gouvernement français avait affirmé que les monopoles d'importation et d'exportation d'électricité et de gaz naturel visaient à assurer l'approvisionnement du pays en sources d'énergie et étaient par conséquent justifiés par des raisons de «sécurité publique» au sens de l'article 36 du traité. Dans la mesure où cette allégation concernait l'électricité, la Commission a, dans son avis motivé, exclu tout recours à cette dernière disposition en exposant les raisons pour lesquelles, selon elle, la suppression des monopoles en question ne pouvait pas compromettre la sécurité d'approvisionnement. Or, toujours selon le gouvernement français, l'argumentation que la Commission développe sur cette question dans son recours est tout à fait différente dans la mesure où la Commission y admet la nécessité d'un contrôle centralisé du système de fourniture d'électricité, tout en estimant que la sécurité d'approvisionnement peut être assurée par des moyens moins contraignants que des monopoles d'importation et d'exportation. D'autre part, en ce qui concerne le gaz naturel, la Commission conteste devant la Cour l'existence d'un lien entre le monopole d'importation et la sécurité d'approvisionnement en se fondant sur des arguments dont certains (l'existence d'une production communautaire relativement importante de gaz, l'absence de débouchés alternatifs à moyen terme pour les pays exportateurs de gaz vers la Communauté, une dépendance de la France plus faible à l'égard du gaz qu'à l'égard du pétrole, dont les importations sont libres) n'avaient pas été avancés au cours de la procédure précontentieuse.

b) Dans sa réponse à la lettre de mise en demeure, le gouvernement français avait également invoqué l'article 90, paragraphe 2, du traité, faisant valoir que les monopoles en cause sont justifiés compte tenu du fait que les organismes auxquels ces monopoles ont été conférés ont été chargés de la gestion de services d'intérêt économique général. L'avis motivé avait réfuté ces allégations par l'argument selon lequel la disposition précitée ne peut pas être invoquée en l'espèce, étant donné qu'elle concerne uniquement et exclusivement le comportement des entreprises visées à l'article 90, paragraphe 1, du traité; or, toujours selon les allégations de l'État membre défendeur, d'une part, la Commission admet, pour la première fois dans le recours, que l'article 90, paragraphe 2, du traité donne aux États membres la possibilité de conférer à ces entreprises des droits exclusifs restreignant ou, dans certains cas, éliminant la concurrence, à la condition que cela soit nécessaire pour accomplir la mission particulière qui leur a été impartie, et, d'autre part, elle s'étend longuement sur les critères qui permettent de déterminer si cette condition est ou non remplie.

Selon nous, ces allégations du gouvernement français doivent être rejetées.

7 Ainsi qu'il a été jugé à plusieurs reprises (12), l'objectif de la procédure précontentieuse, prévue à l'article 169 du traité, est de donner à l'État membre concerné l'occasion de se conformer à ses obligations découlant du droit communautaire ou de faire utilement valoir ses moyens de défense à l'encontre des griefs formulés par la Commission. L'avis motivé, qui clôture cette procédure, doit dès lors déterminer de la manière la plus claire et la plus complète possible l'objet du litige: en d'autres termes, il faut qu'il contienne tous les éléments nécessaires pour que l'État membre intéressé comprenne le fondement matériel (13) et juridique (14) sur lequel la Commission fonde son point de vue selon lequel cet État a manqué à ses obligations. Si l'avis motivé remplit ces conditions, le recours de la Commission est recevable, même lorsque l'argumentation qu'il contient, et qui est soit d'ordre factuel (relative aux faits qui composent la situation ou le comportement que la Commission considère comme constitutif d'une violation des obligations de l'État membre défendeur) soit d'ordre juridique (relative à l'interprétation des dispositions du droit communautaire que la Commission considère comme ayant été violées), a été étoffée par rapport à celle qui était développée dans l'avis motivé; il faut évidemment que, étoffée de la sorte, cette argumentation ne recèle pas un déplacement ou un élargissement de la base juridique ou factuelle du litige, telle qu'elle était cristallisée dans l'avis motivé (15).

8 Dans la présente affaire, les différences que le gouvernement français relève entre l'avis motivé et le recours ne modifient ni n'élargissent l'objet du litige, tel qu'il avait été délimité au cours de la procédure précontentieuse: l'infraction reprochée à la République française n'a pour l'essentiel pas été modifiée entre l'avis motivé et le recours, que ce soit sous l'angle des faits (maintien de droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité et de gaz naturel en faveur d'organismes publics) ou sous l'angle du droit (violation des articles 30, 34 et 37 du traité), ce qui fait que l'État membre intéressé n'a pas été privé de la possibilité de faire valoir utilement, au stade de la procédure précontentieuse, son point de vue sur des éléments essentiels du litige. En effet:

a) En ce qui concerne l'argument du gouvernement français relatif à la nécessité d'assurer l'approvisionnement, en tant que motif justifiant, eu égard aux dispositions de l'article 36 du traité, l'établissement de droits exclusifs d'importation d'électricité et de gaz naturel, l'argumentation de la Commission (rejet des allégations du gouvernement français au motif que la sécurité d'approvisionnement peut être réalisée par d'autres mesures, moins restrictives à l'égard des importations) est pour l'essentiel exposée avec la clarté requise dans l'avis motivé. Dans le recours, cette argumentation est seulement précisée, d'une part, en ce qui concerne l'électricité, en ce sens que la Commission indique les éléments qui, selon elle, constituent la notion de «sécurité d'approvisionnement» et prétend qu'aucun de ces éléments ne doit être affecté par la suppression des droits exclusifs litigieux, d'autre part, en ce qui concerne le gaz naturel, en ce sens qu'elle fait état de certains faits concernant la situation de ce marché.

b) En ce qui concerne l'argument du gouvernement français relatif à la disposition de l'article 90, paragraphe 2, du traité, il est exact que, alors que la Commission s'était bornée dans l'avis motivé à faire valoir que cette disposition concerne non pas des mesures nationales contraires aux articles 30, 34 et 37 du traité, mais des comportements d'entreprises, visées à l'article 90, paragraphe 1, qui sont contraires au traité, elle ajoute dans son recours que, même si l'on admet que l'article 90, paragraphe 2, peut justifier des mesures nationales contraires aux articles 30 et suivants du traité, encore faut-il démontrer, par une appréciation de ces mesures à la lumière du principe de proportionnalité, qu'elles sont nécessaires pour que les entreprises en faveur desquelles elles ont été édictées puissent accomplir la mission particulière qui leur a été impartie. Or, cette dernière allégation (qui, notons-le, n'est invoquée qu'à titre subsidiaire: le point de vue que la Commission avait formulé dans son avis motivé constitue aussi dans son recours son principal argument pour réfuter l'argument du gouvernement français relatif à l'article 90, paragraphe 2, du traité) ne modifie pas la base matérielle ou juridique de l'infraction incriminée à l'État membre défendeur ni ne porte autrement atteinte aux droits de la défense de cet État, puisqu'elle vise précisément à réfuter un moyen de défense que cet État avait lui-même invoqué. D'ailleurs, dans sa réponse à l'avis motivé, l'État membre défendeur avait fait allusion à la question de savoir dans quelle mesure les droits exclusifs litigieux étaient nécessaires pour que les entreprises en faveur desquelles ces mesures avaient été édictées puissent accomplir la mission particulière qui leur a été impartie en assurant (voir la page 15 de la pièce précitée) que «le contrôle sur les échanges est techniquement et économiquement nécessaire pour l'accomplissement de ces missions». Par conséquent, même si l'on considère que la Commission ne pouvait pas évoquer cette question dans son recours sans en avoir fait préalablement état dans son avis motivé, on ne peut en tout cas pas considérer qu'il a été porté atteinte aux droits de la défense de l'État membre défendeur dans la mesure où cet État avait estimé dès la procédure précontentieuse que la question précitée constituait un aspect du litige (16).

9 Avant d'examiner les recours sur le fond, il nous paraît utile d'évoquer très brièvement une dernière question.

Le gouvernement espagnol affirme dans le mémoire en défense qu'il a déposé dans le cadre de l'affaire C-160/94 que, eu égard à la diversité des politiques suivies par les États membres dans le secteur de l'énergie ainsi qu'à l'hétérogénéité des solutions qui ont été adoptées quant à l'organisation de ce secteur, la création d'un véritable marché intérieur dans le secteur de l'énergie (plus particulièrement celui de l'électricité) suppose que les règles régissant ce secteur aient été harmonisées ou modifiées dans les États membres concernés et, en outre, que les problèmes techniques, liés à la libération des échanges dans le secteur précité, aient été résolus. Le gouvernement espagnol ajoute que, dans ces conditions, pour créer le marché intérieur dans le secteur de l'énergie, il est de loin préférable d'agir sur le plan législatif que de libérer totalement et de manière incontrôlée ce marché, ce que la Commission exige dans ses recours. Et cela d'autant plus, conclut-il, qu'il découle directement des considérants de la proposition de directive du Conseil concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (déjà citée plus haut, point 4), présentée par la Commission, que, selon le point de vue de la Commission aussi, la libération totale de ce marché ne peut être réalisée que progressivement.

10 La République française exprime, elle aussi, des doutes quant aux buts du recours dirigé contre elle: dans le mémoire en défense qu'elle a déposé dans le cadre de l'affaire C-159/94, elle dit que ce recours concerne uniquement les droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité et de gaz, alors que ces secteurs sont organisés en France de telle manière que la suppression de ces droits exclusifs sans suppression des autres droits exclusifs existants (en particulier le droit exclusif de transport) n'a aucun sens. Elle ajoute qu'il est à cet égard révélateur que, dans les propositions de directives concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et du gaz naturel, présentées par la Commission, le régime des importations et des exportations de ces produits n'est pas réglé de manière isolée, mais en liaison avec l'ensemble des autres paramètres des secteurs concernés. La République italienne exprime, elle aussi, des considérations similaires dans les observations qu'elle a présentées sur le mémoire en intervention que le Royaume-Uni a déposé à l'appui du recours que la Commission a formé contre elle.

11 Si l'on devait considérer que les doutes susmentionnés, portant sur l'opportunité des recours en cause, tendaient à faire admettre que ces recours sont irrecevables, l'argumentation développée à cet effet doit être rejetée. Selon une jurisprudence constante, dans l'équilibre institutionnel établi par le traité, il n'appartient pas à la Cour d'examiner quels sont les objectifs poursuivis par un recours en manquement dont elle est saisie en vertu de l'article 169 du traité; l'opportunité d'introduire devant la Cour un recours en manquement, qui a un caractère purement objectif, est appréciée uniquement par la Commission (17). En outre, sous cet angle, la présentation par la Commission de propositions de directives visant à établir des règles communes dans les secteurs de l'électricité et du gaz naturel ne peut avoir aucune incidence: ni le fait que des négociations d'harmonisation étaient en cours au sein du Conseil au moment du dépôt de ces recours ni le contenu des textes qui faisaient l'objet des négociations au sein du Conseil ne dégagent les États membres des obligations auxquelles ils sont éventuellement soumis en vertu des dispositions qui continuent de régir les secteurs concernés jusqu'à l'entrée en vigueur de ces textes (18).

III - Sur le fond A - Sur les articles 30, 34 et 37

a) Les formes d'énergie telles que l'électricité et le gaz naturel sont-elles des «marchandises»?

12 La jurisprudence de la Cour interprète de manière large le concept de «marchandises», tel que ce terme est utilisé au titre I du traité. Ainsi que la Cour l'a jugé dans son arrêt du 10 décembre 1968, Commission/Italie, par «marchandises» au sens des dispositions du traité relatives à la libre circulation des marchandises, il faut entendre «les produits appréciables en argent et susceptibles, comme tels, de former l'objet de transactions commerciales» (19). En outre, dans son arrêt du 9 juillet 1992, Commission/Belgique (20), la Cour, saisie de la question de savoir si les déchets non recyclables sont des «marchandises» au sens précité, a répondu par l'affirmative en affirmant (point 26) que «des objets qui sont transportés par-delà une frontière pour donner lieu à des transactions commerciales sont soumis à l'article 30, quelle que soit la nature de ces transactions».

13 Il est vrai que, eu égard aux propriétés physiques particulières de l'électricité et du gaz naturel, on pourrait se demander dans quelle mesure ces formes d'énergie sont des «produits» ou des «objets» au sens précité, entrant dans le champ d'application des articles 30, 34 et 37 (21) du traité. La Cour ne semble jamais partager ces doutes. Déjà dans son arrêt Costa/ENEL (22), elle avait indirectement admis que l'électricité entre dans le champ d'application des dispositions du traité relatives à l'élimination des restrictions quantitatives entre les États membres. Elle a expressément confirmé ce point de vue dans son arrêt Almelo e.a. (23). Au point 28 de ce dernier arrêt, elle dit effectivement qu'«il n'est pas contesté en droit communautaire, ni d'ailleurs dans les droits nationaux, que l'électricité constitue une marchandise au sens de l'article 30 du traité», ce qui, selon ce qui est dit dans le même point des motifs, ressort aussi du fait que l'électricité est considérée comme une marchandise dans le cadre de la nomenclature tarifaire de la Communauté.

14 La République italienne, qui est le seul État membre défendeur à mettre en cause le fait que l'électricité entre dans le concept de «marchandises», fait valoir que le point des motifs de l'arrêt Almelo e.a., reproduit ci-dessus, n'est pas fondé sur une analyse suffisante des propriétés physiques de l'électricité ou des conditions dans lesquelles l'électricité est produite, transportée, distribuée et consommée. Toujours selon la République italienne, une analyse plus approfondie de ces éléments conduit à la conclusion que l'importation et l'exportation d'électricité sont des activités qui sont davantage soumises aux dispositions relatives à la libre prestation de services qu'à celles relatives à la libre circulation des marchandises: l'électricité est une substance immatérielle, elle ne peut pas être stockée et elle n'a pas d'existence économique propre, étant donné que l'on ne conçoit pas qu'elle puisse être utilisée autrement que par ses applications; en outre, son importation et son exportation sont de simples actes de gestion du réseau concerné, qui doivent forcément être considérés comme entrant dans le concept de «prestation de services». D'ailleurs, selon le gouvernement italien, il découle des arrêts Schindler et ERT que des activités consistant dans l'importation ou l'exportation d'une marchandise dans le seul but d'effectuer une prestation de services déterminée s'intègrent dans cette prestation de services et n'entrent pas, pour cette raison, dans le champ d'application des dispositions relatives à la libre circulation des marchandises. La République italienne ajoute que le fait qu'en droit italien il a été jugé nécessaire de prévoir des dispositions selon lesquelles l'électricité est considérée, par une fiction juridique, comme un «bien meuble» montre bien que la qualification de l'électricité comme «marchandise» n'est pas du tout évidente.

15 Cette argumentation ne peut pas être acceptée. Quelles que soient les raisons pour lesquelles le droit italien qualifie expressément l'électricité de «bien meuble», il n'en reste pas moins qu'en droit communautaire, eu égard aussi au fait que la qualification de «service» a, ainsi qu'il ressort directement de l'article 60 du traité, un caractère résiduel par rapport à la qualification de «marchandise» (24), l'existence d'un service sans lequel le bien ne peut pas être utilisé n'est pas un élément suffisant pour que ce bien puisse être considéré comme n'étant pas une marchandise si ce bien constitue malgré tout, pour les parties contractantes, l'objet principal de l'opération. Sous cet angle, il faut faire remarquer que, en dépit de ses particularités, l'électricité peut être, et est en fait, l'objet d'échanges commerciaux dans le cadre desquels les parties contractantes (par exemple le distributeur ou le consommateur final) la considèrent comme un bien qui non seulement conserve toute son autonomie par rapport aux différentes activités nécessaires pour que, après avoir été produite, elle puisse être transportée, distribuée et consommée, mais qui a aussi, vis-à-vis de ces activités, le statut d'élément principal par rapport à un élément accessoire.

16 Ni l'arrêt Schindler ni l'arrêt ERT, que le gouvernement italien invoque à cet égard, ne contiennent des éléments de nature à ébranler cette constatation. Les faits en cause dans l'arrêt Schindler (25) diffèrent fondamentalement de ceux de la présente affaire: saisie à titre préjudiciel de la question de savoir si les loteries entrent, partiellement du moins, dans le champ d'application de l'article 30, dans la mesure où elles supposent l'envoi et la disposition de matériels dans un autre État membre, la Cour a répondu par la négative, en affirmant (point 22) que ces activités ne peuvent pas être envisagées indépendamment de l'activité de loterie à laquelle elles se rattachent et qui est un «service» au sens des dispositions du traité, étant donné qu'elles ne sont pas des fins en soi, mais sont seulement destinées à permettre la participation à la loterie des habitants de l'État membre importateur (26). Les différences entre l'activité visée dans l'arrêt Schindler et une activité consistant dans l'importation ou l'exportation d'électricité destinée à la distribution ou la consommation sont, à notre avis, très nettes. Dans le cadre de cette dernière activité, les échanges ont pour but l'achat ou la vente d'électricité, sans que l'autonomie de ce but (le fait que ce but soit considéré comme une fin en soi) ne soit un tant soit peu affectée par le fait que, pour que ce but soit atteint, l'intéressé doit éventuellement devenir destinataire de prestations de services rémunérées. Enfin, dans l'arrêt ERT (27), la Cour, après avoir rappelé au point 14, confirmant à cet égard l'arrêt Sacchi (28), que les échanges concernant tous produits utilisés pour la diffusion des messages télévisés sont soumis aux règles relatives à la libre circulation des marchandises, a affirmé ensuite (points 15 et 16) que l'attribution du pouvoir exclusif d'importer des matériels et produits nécessaires pour l'exercice du droit exclusif d'effectuer des prestations de services consistant dans la diffusion de messages télévisés, dont bénéficie également la même entreprise, ne constitue pas une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative à l'importation, à moins qu'il ne résulte de l'attribution du pouvoir exclusif d'importation une discrimination directe ou indirecte au détriment des produits importés. Or, l'affirmation qu'un droit exclusif d'importer des marchandises, qui est attribué en vue de l'exercice d'un droit exclusif d'effectuer des prestations de services, n'est pas en soi une mesure d'effet équivalent (nous reviendrons sur le sens exact de cette affirmation, voir infra, point 65) ne peut absolument pas être considérée comme ayant pour effet d'exclure a priori du champ d'application des dispositions relatives à la libre circulation des marchandises une activité consistant dans l'importation ou l'exportation d'une marchandise dont l'achat ou la vente se rattache à une prestation de services ou l'implique lorsque, comme c'est le cas de l'importation ou l'exportation d'électricité, cet achat ou cette vente constitue un but qui conserve toute son autonomie par rapport au service précité (29).

17 Par conséquent, l'électricité et le gaz naturel sont des «marchandises» au sens du titre I du traité et des activités telles que l'importation ou l'exportation de ces formes d'énergie entrent dans le champ d'application des dispositions du traité relatives à la libre circulation des marchandises.

b) Le maintien des droits exclusifs en cause est-il constitutif d'une violation des articles 30, 34 et 37?

aa) Le lien entre, d'une part, les articles 30 et 34 et, d'autre part, l'article 37

18 Étant donné que la Commission demande à la Cour de constater que les États membres défendeurs ont manqué à leurs obligations tant au titre de l'article 30 (et, dans le cas de la France, de l'Espagne et de l'Italie, aussi au titre de l'article 34) qu'au titre de l'article 37, une question se pose immédiatement en ce qui concerne le lien entre, d'une part, les articles 30 et 34 et, d'autre part, l'article 37: est-il concevable que les droits exclusifs en cause violent tant les articles 30 et 34 que l'article 37, ou bien la question de la compatibilité de ces droits exclusifs avec le traité doit-elle, eu égard à la spécificité de l'article 37, être appréciée uniquement au regard de cette dernière disposition?

19 Ce n'est évidemment pas la première fois que la question du lien entre l'article 37 et d'autres dispositions du traité se pose devant la Cour. Dans les années soixante déjà, l'avocat général M. Gand avait affirmé, dans ses conclusions sous l'arrêt du 4 février 1965, Albatros (30), que, pour répondre aux questions préjudicielles qui avaient été posées par la juridiction nationale et par lesquelles celle-ci demandait si, en 1959, année à laquelle remontaient les faits en cause dans la procédure au principal, les articles 30, 31, 32 et 33, d'une part, et 37, d'autre part, imposaient, selon leur sens exact, l'élimination de plein droit des mesures nationales entrant dans le champ d'application de ces dispositions, il était nécessaire d'examiner le lien existant entre l'article 37 et les autres dispositions du chapitre du traité relatif à l'élimination des restrictions quantitatives entre les États membres. Selon l'avocat général, deux solutions étaient possibles: ou bien les monopoles nationaux présentant un caractère commercial, visés à l'article 37, devront chaque fois être analysés dans leurs éléments, afin que ceux-ci soient ensuite appréciés à la lumière des articles 30 à 36, ou bien l'article 37 devra être considéré comme étant le seul à s'appliquer à la question des monopoles nationaux présentant un caractère commercial. Selon les mêmes conclusions, la deuxième solution n'exclurait pas totalement l'application des règles édictées par les articles 30 à 36, mais elle entraînerait leur application par le biais de l'article 37 et dans la mesure où cette dernière disposition se réfère et renvoie aux règles précitées. L'avocat général s'est prononcé en faveur de cette deuxième solution, estimant que les restrictions quantitatives à l'importation et à l'exportation, interdites par les articles 30 et 34, sont une des formes que peuvent prendre les «discriminations dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés» liées à l'existence et au fonctionnement d'un monopole national présentant un caractère commercial, discriminations qui doivent être supprimées en vertu de l'article 37. Dans son arrêt Albatros, la Cour n'a toutefois pas pris position sur cette question. En effet, après avoir rappelé que le traité n'implique pas l'abrogation immédiate de toutes les mesures de contrôle des importations, existant à l'époque de son entrée en vigueur, mais comporte par contre l'interdiction de toute restriction ou discrimination nouvelle, l'obligation de supprimer progressivement les restrictions et discriminations existantes, et la nécessité de leur élimination totale au plus tard au terme de la période transitoire, elle a affirmé ensuite que, dans ces conditions, «il n'y a pas lieu de trancher, en l'espèce, la question de savoir si l'application de l'article 37 aux monopoles nationaux exclut ou non l'application de toute autre disposition du chapitre relatif à l'élimination des restrictions quantitatives entre les États membres, l'effet de l'une et de l'autre interprétation étant identique dans le cadre des données juridiques fournies par le tribunal».

20 Une thèse similaire à celle défendue par l'avocat général dans l'affaire Albatros a aussi été défendue par l'avocat général M. Reischl dans ses conclusions sous l'arrêt du 17 février 1976, Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels (31), dans laquelle avaient été posées des questions préjudicielles concernant l'interprétation, à l'égard d'une taxe nationale frappant les produits importés et les produits nationaux dans le cadre d'un monopole présentant un caractère commercial, d'une part de l'article 37, d'autre part de l'article 95, lequel interdit de frapper les produits importés des autres États membres d'impositions supérieures à celles qui frappent les produits nationaux similaires. Soutenant que (32), pour répondre aux questions précitées, il n'était pas nécessaire d'interpréter l'article 95, l'avocat général a affirmé que, à son avis, «pour l'appréciation de charges monopolistiques ... l'article 37 constitue le seul critère décisif puisque, au regard de l'article 95, l'article 37 doit être considéré comme `lex specialis'» et il a invoqué, à l'appui de la pertinence de ce point de vue, l'arrêt du 16 décembre 1970, 13/70, Cinzano (33), dans lequel un problème portant sur la taxation à l'importation de marchandises soumises à un monopole dans le pays d'importation a été apprécié exclusivement sur la base de l'article 37 et de l'interdiction de toute discrimination qu'il contient. Or, dans son arrêt Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels, la Cour a suivi une autre voie (34): elle a commencé par examiner l'imposition en cause au regard de l'article 95 et, après avoir jugé que, dans certaines conditions, cette disposition n'exclut pas cette imposition, elle a poursuivi l'analyse de celle-ci au regard de l'article 37 du traité et a jugé (point 21) que «la circonstance qu'une mesure nationale satisfait aux exigences de l'article 95 n'implique pas qu'elle soit légitime au regard des autres dispositions du traité» et que, par conséquent, il fallait se demander si l'imposition en cause, bien que satisfaisant aux exigences de l'article 95, ne constituait pas une discrimination dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés au sens de l'article 37, en ce qu'elle se rattache à l'existence et au fonctionnement d'un monopole national présentant un caractère commercial.

21 Le même jour où la Cour a rendu l'arrêt Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels, elle a aussi statué dans l'affaire Miritz (35), dans laquelle elle a répondu à un certain nombre de questions préjudicielles dont la première concernait l'interprétation de l'article 12 du traité, qui est relatif à l'élimination des droits de douane à l'importation et à l'exportation ainsi que des taxes d'effet équivalent entre les États membres, à l'égard d'une d'imposition frappant les produits importés dans un État membre, tandis que les deux autres questions concernaient l'interprétation de l'article 37 du traité à l'égard de la même imposition. Suivant sur ce point l'avocat général M. Trabucchi, la Cour a répondu à la première question sans tenir compte de l'article 12, qui était directement en cause dans la question, en affirmant (point 5) que «puisque [l'imposition en cause] est liée, par son économie et par sa nature, au système du monopole allemand des alcools, la réponse à la première question doit être recherchée dans le cadre de l'article 37 qui traite spécifiquement de l'aménagement des monopoles nationaux» (36). La Cour a jugé ensuite (point 8) que, puisque l'article 37, paragraphe 1, ne concerne pas exclusivement les restrictions quantitatives mais interdit toute discrimination dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés entre les ressortissants des États membres, l'interdiction qu'il énonce n'est pas limitée aux importations et exportations faisant l'objet direct du monopole, mais s'étend à toute action liée à l'existence de celui-ci et ayant une incidence sur les échanges entre États membres de produits déterminés, monopolisés ou non, et vise ainsi les impositions qui créeraient, au détriment des produits importés, des discriminations par rapport aux produits nationaux affectés par le monopole. La Cour en a déduit que l'obligation imposée aux États membres par l'article 37, paragraphe 1, vise à assurer le respect de la règle fondamentale de la libre circulation des marchandises «par l'abolition en particulier des droits de douane et des taxes d'effet équivalent dans les échanges entre les États membres» et qu'une taxe du type litigieux, introduite après l'entrée en vigueur du traité CEE, est donc contraire à la règle du standstill de l'article 37, paragraphe 2.

22 Les arrêts Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels, d'une part, et Miritz, d'autre part, peuvent-ils être considérés comme compatibles? A première vue, on pourrait dire qu'ils ne le sont pas, étant donné que, dans le premier de ces arrêts, la Cour a examiné une imposition frappant les marchandises importées, soumises dans l'État d'importation à un monopole national, tout d'abord à la lumière de l'article 95, ensuite à la lumière de l'article 37, alors que, dans le deuxième arrêt, elle a examiné une imposition frappant des marchandises importées, soumises à un monopole national présentant un caractère commercial, à la lumière du seul article 37, considéré comme une disposition spéciale. Nous pensons toutefois que la double approche, dans ces deux arrêts, de la question de la relation entre l'article 37 et d'autres dispositions connexes du traité n'est pas forcément contradictoire. Dans l'arrêt Miritz, la Cour semble avoir admis que l'application à un produit importé d'une taxe qui constitue une «taxe d'effet équivalant à un droit de douane» au sens de l'article 12 est nécessairement, sous réserve de la condition supplémentaire que cette taxe se rattache au fonctionnement d'un monopole national présentant un caractère commercial, une «discrimination entre les ressortissants des États membres dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés» au sens de l'article 37, paragraphe 1, du traité et que cette dernière disposition, en ce qu'elle concerne en particulier les monopoles nationaux présentant un caractère commercial, est la seule disposition applicable en l'espèce. Dans l'arrêt Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels, la Cour, après avoir affirmé que l'imposition en cause dans les questions préjudicielles était, sous certaines conditions, compatible avec l'article 95, a ensuite examiné si, malgré cela, cette imposition n'était pas, sous un autre angle, «une discrimination dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés», interdite par l'article 37. La Cour n'a donc pas eu la possibilité (c'est ce qui fait, selon nous, la différence avec l'arrêt Miritz) d'examiner si une taxe frappant des marchandises importées, contraire à l'article 95, introduit nécessairement, sous réserve de la condition supplémentaire qu'elle se rattache au fonctionnement d'un monopole national présentant un caractère commercial, une discrimination dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés, interdite par l'article 37, et si, dans ce cas, seule cette dernière disposition doit être considérée comme ayant été violée.

23 Quoi qu'il en soit, il est certain que, dans l'arrêt ultérieur du 13 mars 1979, 119/78, Peureux II (37), rendu à la suite d'une question préjudicielle concernant notamment l'interprétation de l'article 37 ainsi que d'autres dispositions du traité relatives à la libre circulation des marchandises, la Cour, tout en confirmant (point 27) que l'article 37 constitue une disposition spécifique, a jugé qu'une disposition de droit interne (interdiction de la distillation de matières premières, provenant d'autres États membres, en vue de la fabrication de produits soumis à un monopole national présentant un caractère commercial, alors que cette interdiction ne touche pas les matières premières produites sur le territoire national) constitue en même temps, d'une part, une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative au sens de l'article 30 et, d'autre part, une discrimination dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés au sens de l'article 37, paragraphe 1, du traité. Il semble donc que la Cour ait abandonné l'approche qu'elle avait adoptée dans l'arrêt Miritz (appréciation d'une mesure nationale se rattachant au fonctionnement d'un monopole national à la lumière du seul article 37). Elle a aussi adopté une solution analogue dans les arrêts ultérieurs du 21 juin 1983, 90/82, Commission/France (38), et du 13 décembre 1990, C-347/88, Commission/Grèce (39), dans lesquels la Cour a jugé (respectivement aux points 27 et 50) qu'une réglementation nationale est constitutive d'une violation tant de l'article 30 que de l'article 37, paragraphe 1.

24 Il semble dès lors que, selon la Cour, une mesure nationale puisse être constitutive d'une violation tant de l'article 30 (et/ou de l'article 34) que de l'article 37. Nous pensons toutefois que les champs d'application des articles 30 et/ou 34, d'une part, et 37, d'autre part, se recouvrent de telle manière que, lorsque surgit un problème de compatibilité entre une mesure nationale et les dispositions précitées, ce problème devra faire l'objet d'un examen unique qui, pour des raisons de méthodologie, aura comme point de départ la question de savoir si les conditions d'application de l'article 37 sont réunies, c'est-à-dire si la mesure nationale en question peut être considérée comme étroitement liée au fonctionnement particulier d'un monopole national présentant un caractère commercial (40). S'il est répondu à cette question par la négative, l'appréciation ultérieure devra évidemment se faire exclusivement à la lumière des articles 30 et/ou 34. En revanche, s'il est constaté que les conditions d'une application de principe de l'article 37 sont remplies, il faudra déterminer ensuite si la mesure en cause crée une «discrimination entre les ressortissants des États membres dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés», interdite par cette disposition.

25 C'est précisément ici que les champs d'application de l'article 37, d'une part, et des articles 30 et 34, d'autre part, se superposent. La Cour a jugé à plusieurs reprises (41) que, en interdisant «toute discrimination entre les ressortissants des États membres dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés», la disposition de l'article 37, paragraphe 1, vise à abolir, à partir de la fin de la période de transition (42), tous les obstacles susceptibles d'apparaître dans la libre circulation des marchandises à cause de l'existence dans les États membres de monopoles nationaux présentant un caractère commercial et à maintenir de cette manière des conditions normales de concurrence entre les économies des États membres. Ainsi qu'il ressort clairement de la jurisprudence (43), les mesures nationales qui, étroitement liées à l'existence des monopoles nationaux précités, constituent des restrictions quantitatives à l'importation et à l'exportation ou des mesures d'effet équivalent au sens où ces termes sont utilisés aux articles 30 et 34 viennent en tête de ces obstacles (44). Par conséquent, si la Cour constate que la mesure nationale en cause constitue une restriction quantitative ou une mesure d'effet équivalent, cette mesure, relevant de l'article 30 ou 34, enfreindra ipso facto aussi la disposition prohibitive de l'article 37.

26 Pour éviter qu'une telle mesure ne tombe automatiquement sous le coup de l'interdiction visée à l'article 37, paragraphe 1, il n'existe qu'une seule possibilité: soutenir et prouver qu'elle est justifiée par une des raisons énumérées à l'article 36 du traité. Nous pensons que cette solution est commandée par la nécessité d'une cohérence interne logique du chapitre du traité relatif à l'élimination des restrictions quantitatives, dont l'article 37 fait partie: dans le cas contraire, une mesure nationale qui, bien qu'ayant la nature d'une restriction quantitative ou d'une mesure d'effet équivalent, pourrait être justifiée par une des raisons énumérées à l'article 36 serait contraire au traité pour le seul motif qu'elle se rattacherait au fonctionnement d'un monopole national; or, aucun élément d'interprétation ne peut justifier qu'une telle mesure puisse relever de deux régimes différents, selon qu'elle se rattache ou non à un monopole national. Le point de vue qui est défendu ici nous paraît aussi conforme à la jurisprudence de la Cour: dans l'arrêt du 13 décembre 1990, Commission/Grèce, déjà cité (note 39), l'affirmation que la République hellénique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 37, paragraphe 1 (point 50), fait suite au rejet (points 47 à 49) de l'allégation de l'État membre défendeur selon laquelle le maintien de cette mesure (qui, ainsi qu'il ressort directement des points 42 à 46, était aussi, selon la Cour, contraire à l'article 30) était justifié par des raisons de sécurité publique, c'est-à-dire des raisons figurant parmi celles énumérées à l'article 36 (45). Il nous paraît de toute façon utile de préciser que, à notre avis, on ne pourrait pas invoquer ce dernier article pour justifier des «discriminations dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés» autres que des restrictions quantitatives ou des mesures d'effet équivalent au sens des articles 30 et 34 (46). Soutenir le contraire irait à l'encontre de la nécessité, confirmée à plusieurs reprises par la jurisprudence, d'une interprétation stricte de la disposition de l'article 36 qui, en tant que dérogation à la règle fondamentale de la libre circulation des marchandises, ne saurait autoriser des mesures autres que celles visées aux articles 30 et 34 (47).

27 Dans les points suivants, nous nous demanderons, en suivant le schéma indiqué précédemment, tout d'abord si les droits exclusifs en cause sont étroitement liés au fonctionnement particulier des monopoles nationaux présentant un caractère commercial [voir ci-après, sous bb)], ensuite si ces droits constituent des discriminations entre les ressortissants des États membres dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés [voir ci-après, sous cc)]. A ce deuxième stade de notre analyse, nous examinerons d'abord [sous cc) 1] si les droits exclusifs en cause constituent des restrictions quantitatives ou des mesures d'effet équivalent et, ensuite [sous cc) 2], si ces mesures peuvent être justifiées par l'article 36 du traité.

bb) Les droits litigieux se rattachent-ils au fonctionnement spécifique des monopoles nationaux présentant un caractère commercial?

28 Il ressort de la lettre de l'article 37, paragraphe 1, que, en utilisant l'expression «monopoles nationaux présentant un caractère commercial», cette disposition vise une situation où les autorités nationales sont à même de contrôler ou de diriger les échanges entre États membres, ou encore de les influencer sensiblement par la voie d'un organisme institué à cet effet ou d'un monopole délégué (48). Par conséquent, pour qu'il y ait «monopole national présentant un caractère commercial», il faut que deux éléments soient réunis:

a) un élément organique, pouvant consister soit dans l'institution, par un acte souverain de l'État et sous quelque forme juridique que ce soit (49), d'un «organisme» ad hoc, doté de droits de nature monopolistique et dont la forme la plus typique est constituée par les différents droits d'exclusivité (50), soit dans l'attribution de tels droits à une autre entité, telle qu'une entreprise privée ou une unité territoriale de l'État (51);

b) un élément fonctionnel, consistant dans la possibilité pour les autorités nationales d'influencer le commerce intracommunautaire par le biais des «organismes» ou entités précités, influence qui peut, selon la prescription de l'article 37, paragraphe 1, deuxième alinéa, consister dans le fait que l'État contrôle ou dirige, de jure ou de facto, les échanges entre les États membres ou les influence d'une autre manière, directement ou indirectement, mais toujours sensiblement. Pour qu'une telle influence soit possible, les «organismes» ou autres entités précités doivent, selon ce qui est dit dans l'arrêt Costa/ENEL (déjà cité dans la note 22), «avoir pour objet des transactions sur un produit commercial susceptible d'être l'objet de concurrence et d'échanges entre les États membres et ... jouer un rôle effectif dans ces échanges».

Ces deux éléments se retrouvent-ils dans les affaires en cause et, en cas de réponse affirmative à cette question, les droits exclusifs litigieux peuvent-ils être considérés comme étroitement liés aux monopoles nationaux présentant un caractère commercial, existant dans les États membres défendeurs.

i) Les Pays-Bas

29 Aux Pays-Bas, l'«Elektriciteitswet» du 16 novembre 1989, loi portant réglementation de la production, de l'importation, du transport et de la vente d'électricité (Staatsblad 535, ci-après l'«EW»), dispose en son article 34 ce qui suit:

«1. Seule l'entreprise désignée à cet effet est autorisée à importer de l'électricité destinée à la distribution publique.

2. Le paragraphe 1 ne s'applique pas à l'importation d'électricité d'une tension inférieure à 500 V.»

En outre, l'article 37 de la même loi interdit de livrer à un tiers de l'électricité qui n'a pas été importée par l'entreprise visée à l'article 34, paragraphe 1.

C'est la «NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven» (ci-après la «SEP») qui a été désignée, par arrêté ministériel du 20 mars 1990 (Staatscourant du 22 mars 1990), comme l'entreprise ayant le droit d'importer l'électricité destinée à la distribution publique.

30 La Commission déduit des dispositions que nous venons de citer que le droit exclusif d'importation de l'électricité destinée à la distribution publique, dont la SEP est titulaire et qui est en cause dans le recours contre le royaume des Pays-Bas, constitue un monopole national présentant un caractère commercial au sens de l'article 37, paragraphe 1, du traité.

31 En revanche, le gouvernement néerlandais soutient qu'il n'y a pas lieu à l'application de l'article 37 du traité, et cela pour les raisons suivantes:

- le droit exclusif en question n'a pas un caractère monopolistique dans la mesure où, ainsi qu'il ressort des dispositions combinées des articles 34, paragraphe 1, et 37, paragraphe 1, de l'EW, les consommateurs finals ont, eux aussi, le droit d'importer de l'électricité, pour autant que celle-ci est uniquement destinée à leurs besoins propres;

- même si l'on admet que le droit exclusif de la SEP constitue un «monopole national», il n'est certainement pas un monopole national «présentant un caractère commercial», puisque la SEP n'exerce pas son activité selon des critères commerciaux.

32 Ces allégations sont dénuées de fondement. Il est exact qu'il ressort des dispositions combinées des articles précités de l'EW que les consommateurs finals ont la possibilité d'importer de l'électricité, pour autant qu'ils le font pour leurs besoins propres. Il ressort même de l'article 47 de l'EW que ces consommateurs ont le droit, sous certaines conditions, de transporter l'électricité qu'ils importent sur les réseaux existants, destinés en principe à la distribution publique. Toutefois, cette donnée ne change rien au caractère monopolistique du droit exclusif de la SEP: les entreprises autres que la SEP (en particulier celles qui distribuent l'électricité et qui, selon le mémoire en défense, sont au nombre de quarante environ) sont totalement privées du droit d'exercer une activité économique concrète, à savoir le droit d'importer de l'électricité en vue de sa distribution aux consommateurs finals.

33 Par ailleurs, même si l'on admet que le secteur de l'importation d'électricité aux Pays-Bas doit être considéré dans sa globalité, sans se demander si l'électricité importée est destinée à être consommée par l'importateur ou à être ensuite distribuée aux consommateurs finals, le droit exclusif de la SEP a, par son objet même, une influence tellement déterminante sur les importations qu'il devra, même dans l'acception qu'il a ici, être considéré comme ayant un caractère monopolistique.

Il nous paraît effectivement évident que, pour que l'on puisse concevoir qu'un consommateur satisfait à ses besoins en électricité en l'important directement, il faudra que sa consommation soit telle que, d'une part, il puisse s'en prévaloir comme argument pour obtenir un prix intéressant et, d'autre part, il puisse amortir les frais de transport. Nous ne pensons pas nous avancer en disant que cette catégorie de consommateurs est limitée et que la grande majorité d'entre eux n'a en fait pas d'autre solution que de s'approvisionner en électricité sur le réseau de distribution publique (52). Or, cela étant, le droit exclusif d'importation de la SEP, qui porte précisément sur l'électricité destinée à la distribution publique, permet aux autorités nationales néerlandaises d'«influencer sensiblement» les importations d'électricité par le truchement de la SEP et constitue dès lors un monopole national au sens de l'article 37, paragraphe 1, du traité (53).

34 En outre, pour que le monopole national en cause soit considéré comme présentant un caractère commercial, il est absolument indifférent que, comme le soutient le gouvernement néerlandais, l'activité de la SEP ne comporte aucun élément commercial. Pour que ce monopole soit considéré comme tel, il suffit (voir aussi, à cet égard, ce qui est dit plus haut, au point 28) que le monopole de la SEP, portant sur l'importation d'une marchandise telle que l'électricité, permette d'influencer sensiblement les échanges intracommunautaires de cette marchandise.

35 Le droit exclusif d'importation d'électricité destinée à la distribution publique qui, aux Pays-Bas, est attribué à la SEP constitue, eu égard à tout ce qui est dit ci-dessus, un «monopole national présentant un caractère commercial», entrant dans le champ d'application de l'article 37, paragraphe 1, du traité.

ii) L'Italie

36 En Italie, le secteur de l'électricité a été nationalisé par la loi n_ 1643 du 6 décembre 1962 (GURI n_ 316 du 12 décembre 1962), qui a créé l'«Ente nazionale per l'energia elettrica» (ci-après l'«ENEL»). L'article 1er, paragraphe 1, de la loi 1643 a confié à cette entreprise publique, à laquelle ont été transférées les entreprises industrielles opérant dans le secteur de l'électricité, la tâche d'exercer sur tout le territoire national les activités de production, d'importation et d'exportation, de transport, de transformation, de distribution et de vente d'électricité, quelle que soit sa provenance.

Les droits de l'ENEL ont été précisés plus avant dans le decreto legislativo n_ 342 du 18 mars 1965 (GURI n_ 104 du 26 mars 1965). L'article 20 de cet acte législatif interdit expressément aux entreprises autres que l'ENEL d'importer, d'exporter et d'échanger de l'électricité, ainsi que d'en transporter pour le compte de tiers.

37 En outre, un certain nombre d'autres dispositions (articles 133 et suivants du Testo Unico n_ 1775 du 11 décembre 1933, tel qu'il a été modifié ultérieurement par la loi n_ 127 du 26 janvier 1942 et par la loi n_ 606 du 19 juillet 1959) prévoient que l'importation et l'exportation d'électricité sont subordonnées à l'obtention d'une autorisation, délivrée par le ministre des Travaux publics sous certaines conditions (production nationale déficitaire dans le cas de l'importation, production nationale excédentaire dans le cas de l'exportation, etc.). La Commission expose dans son recours (en invoquant des données qui, selon ce qu'elle prétend, lui ont été communiquées par le gouvernement italien) que, à l'époque du dépôt du recours, l'ENEL avait le droit, en vertu de l'autorisation qui lui a été accordée en 1989 et dont la validité viendra à expiration le 31 décembre 1997, d'importer ou d'exporter chaque année jusqu'à 30 000 TWH (therawatt/H = 1 milliard de KWH), avec une marge de tolérance de + 20 %, en provenance ou à destination des pays européens voisins de l'Italie.

38 Dans ces conditions, les droits exclusifs d'importer et d'exporter de l'électricité, dont l'ENEL est titulaire et qui sont visés dans le recours de la Commission contre la République italienne, relèvent d'un monopole national présentant un caractère commercial au sens de l'article 37 du traité: les autorités nationales peuvent, par l'intermédiaire de l'entreprise créée par la loi et titulaire de ces droits exclusifs, contrôler les importations et les exportations d'électricité en provenance et à destination des autres États membres.

iii) La France

39 En France, l'article 1er de la loi n_ 46-628, du 8 avril 1946, sur la nationalisation de l'électricité et du gaz (JORF du 9 avril 1946, ci-après la «loi de 1946») dispose ce qui suit:

«A partir de la promulgation de la présente loi, sont nationalisés:

1. la production, le transfert, la distribution, l'importation et l'exportation d'électricité;

2. la production, le transport, la distribution, l'importation et l'exportation de gaz combustible.»

En vertu des articles 2 et 3 de la même loi, la gestion des entreprises nationalisées d'électricité et de gaz est confiée à des établissements publics de caractère industriel et commercial, dénommés respectivement «Électricité de France (EDF), Service National» et «Gaz de France (GDF), Service National» (ci-après, respectivement, «EDF» et «GDF»).

40 Ainsi qu'il ressort de ces dispositions, les droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité et de gaz naturel, dont il s'agit dans le recours formé contre la République française et qui sont exercés par des organismes publics, par l'intermédiaire desquels les autorités nationales sont en mesure de contrôler les échanges intracommunautaires de ces marchandises, constituent des monopoles nationaux présentant un caractère commercial entrant dans le champ d'application de l'article 37 du traité.

iv) L'Espagne

41 En Espagne, la loi n_ 49/84 du 26 décembre 1984, relative à l'exploitation unifiée du système national d'électricité (BOE n_s 311 et 312, p. 5466, ci-après la «loi de 1984»), dispose ce qui suit en son article 1er, paragraphe 1:

«L'exploitation unifiée du système national d'électricité à travers les réseaux à haute tension est un service public de l'État, ayant pour objet d'optimiser le système conformément aux fonctions et activités énoncées à l'article 2 de la loi. Ce service public est géré par une société nationale, conformément aux dispositions de la présente loi et aux dispositions prises pour son application.»

Les fonctions et activités de ce service public sont définies à l'article 2, paragraphe 1, et elles comprennent notamment:

«...

e) l'exploitation et l'entretien ... de tout élément de connexion internationale;

...

i) la réalisation des échanges internationaux jugés utiles pour assurer l'approvisionnement en électricité, réduire les coûts de production sur le plan national ou, pour des raisons d'intérêt public, déterminer dans quelle mesure précise chaque entreprise participe aux échanges précités et contrôler la réalisation de ces échanges.»

Le décret royal n_ 91/85 du 23 janvier 1985 (BOE n_ 28, p. 448, ci-après le «décret royal de 1985»), pris en application de la loi de 1984, a confié ces fonctions et activités à une société nationale dénommée «Red Eléctrica de España» (ci-après «Redesa») (54).

42 Selon la Commission, il ressort clairement des dispositions précitées de la loi de 1984 qu'il existe en Espagne un monopole national présentant un caractère commercial au sens de l'article 37 du traité, étant donné que, selon ces dispositions, l'importation et l'exportation d'électricité font l'objet de droits exclusifs octroyés à la société nationale Redesa, par l'intermédiaire de laquelle les autorités nationales contrôlent les échanges intracommunautaires de ce produit.

43 Le royaume d'Espagne rétorque que le recours de la Commission, par lequel celle-ci demande à la Cour de constater que les droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité, existant en Espagne, sont contraires aux articles 30, 34 et 37 du traité ainsi qu'à l'article 48 de l'acte d'adhésion, est intégralement basé sur un postulat inexact, étant donné que les dispositions invoquées par la Commission ne confèrent aucun droit exclusif d'importation et d'exportation d'électricité à Redesa. Plus particulièrement, l'État membre défendeur fait valoir ce qui suit:

- Le décret royal du 12 décembre 1924 avait déjà prévu que l'approvisionnement en électricité avait le caractère d'un service public. Or, la seule conséquence de cette qualification était que, en vertu du même décret, les tarifs de l'électricité étaient fixés par les autorités nationales. Pour le surplus, ni la production ni la distribution d'électricité ne sont passées dans la compétence exclusive de l'État; elles ont continué à être exercées par de nombreuses entreprises soumises à un système d'autorisations administratives.

- L'existence d'un grand nombre d'entreprises dans le secteur de l'électricité a engendré des problèmes liés notamment à la sécurité d'approvisionnement des consommateurs et à l'apparition d'excédents importants, dont la gestion grevait le coût de production. Pour faire face à ces problèmes, la loi de 1984 a qualifié (article 1er, paragraphe 1) l'«exploitation unifiée du régime national d'électricité sur les réseaux à haute tension» de service public et a confié l'exercice de cette activité à une société nationale. Selon ce qui est dit dans le préambule de la loi, que l'État membre défendeur invoque largement, le législateur n'a pas voulu, par cette réglementation, confier à une société nationale l'ensemble des activités exercées jusqu'alors par des entreprises privées de production et de distribution d'électricité. Sans toucher au statut de la propriété de ces dernières entreprises ni à la liberté d'exploitation et de gestion de leurs installations, il a seulement voulu instituer un système de collaboration entre ces entreprises, d'une part, et la société nationale, d'autre part, de telle sorte que l'introduction de critères uniformes de rentabilité économique et de gestion rationnelle du cycle production-distribution crée les conditions d'une sécurité d'approvisionnement aussi large que possible et permette d'atteindre les buts de la politique énergétique, définis par chaque gouvernement.

- Pour permettre le fonctionnement du système d'«exploitation unifiée», la société nationale précitée a reçu de nombreuses compétences, notamment les compétences suivantes:

1) l'exploitation et l'entretien du réseau à haute tension (sur lequel se fait le transport de l'électricité des lieux de production vers les lieux de sa réception par les sociétés de distribution en vue d'être transmise, sur des réseaux à basse tension, au consommateur final), ainsi que l'exploitation et l'entretien de ces points du réseau à haute tension, sur lesquels a lieu la connexion avec les réseaux similaires d'autres pays [article 2, paragraphe 1, sous e), de la loi de 1984];

2) des compétences dans le secteur des échanges internationaux d'électricité [article 2, paragraphe 1, sous i), de la même loi], en vertu desquelles Redesa acquiert, selon la thèse du gouvernement espagnol, une simple possibilité d'intervenir dans ce secteur.

Ces interventions peuvent consister soit dans le fait que Redesa importe et exporte elle-même de l'électricité lorsqu'elle le juge utile pour assurer la sécurité d'approvisionnement ou réduire les coûts de production de l'électricité produite en Espagne, soit dans le fait qu'elle décide, chaque fois que des raisons d'intérêt public l'imposent, dans quelle mesure chaque entreprise du secteur concerné participe aux échanges internationaux et contrôle le respect de ses décisions. Selon le gouvernement espagnol, la possibilité pour Redesa d'importer ou d'exporter de l'électricité lorsqu'elle le juge utile n'affecte pas le droit des entreprises privées de faire la même chose; ce droit ne peut être limité, si des «raisons d'intérêt public» l'imposent, que par le fait que cette société nationale détermine dans quelle mesure chaque entreprise participe aux échanges internationaux. Il va pourtant de soi, ajoute le gouvernement espagnol, que, pour que les sociétés privées exercent le droit précité, il faut chaque fois contrôler si les exigences techniques sont remplies, de telle sorte que l'opération concrète d'importation ou d'exportation d'électricité (qui ne peut avoir lieu que sur les éléments de connexion internationale du réseau à haute tension, dont l'exploitation incombe, selon la loi de 1984, à Redesa) ne compromette pas le fonctionnement du système de fourniture d'électricité.

Eu égard à tous ces éléments, le gouvernement espagnol fait valoir que ni l'interprétation littérale ni l'interprétation téléologique des dispositions invoquées par la Commission ne sont de nature à fonder la thèse selon laquelle Redesa bénéficie de droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité.

44 L'argumentation de la Commission nous paraît effectivement très peu convaincante.

45 Son allégation selon laquelle Redesa bénéficie de droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité, en dépit de l'absence de disposition expresse octroyant de tels droits à cette société nationale, est basée tout d'abord sur le fait que, d'une part, cette société effectue «l'exploitation unifiée» du système national d'électricité, qui a été qualifiée de service public, et, d'autre part, qu'elle exploite le réseau à haute tension du pays, y compris tous les éléments de connexion internationale de ce réseau. Or, nous estimons que, eu égard en particulier aux précisions fournies par l'État défendeur quant au sens exact du terme «exploitation unifiée» et à la ratio de la loi de 1984, ni l'un ni l'autre de ces deux éléments n'est suffisant pour que l'on puisse considérer que des droits exclusifs d'importation et d'exportation sont réservés à Redesa.

46 Selon le gouvernement espagnol (qui n'est pas démenti sur ce point par la Commission), des droits exclusifs de production et de distribution d'électricité n'ont existé en Espagne ni avant ni après l'adoption de la loi de 1984. Toutefois, eu égard à cela, l'attribution à Redesa de «l'exploitation unifiée» du système national d'électricité ne peut en aucun cas être interprétée comme une nationalisation déguisée de ce système dans son ensemble et comme l'octroi à cette société nationale du droit exclusif d'exercer toutes les activités sans exception qui s'y rapportent, y compris celles de l'exportation et de l'importation d'électricité (55).

47 D'autre part, le seul fait que l'exploitation et le maintien des éléments de connexion internationale du réseau national de transport ont été octroyés à Redesa ne suffit pas pour que l'on en déduise nécessairement que des droits exclusifs d'importation et d'exportation ont été attribués à cette société, dès lors que cet octroi ne rend pas techniquement impossible l'importation ou l'exportation d'électricité par d'autres entreprises (56). Cela est d'autant plus vrai que la disposition de l'article 2, paragraphe 1, sous i), de la loi de 1984 prévoit que, sous certaines conditions, Redesa détermine par voie réglementaire comment les autres entreprises participent aux échanges internationaux d'électricité, ce qui implique assurément que ces entreprises puissent en principe exercer pareille activité (57).

48 En outre, pour prouver l'existence des droits exclusifs en cause, la Commission fait valoir que le gouvernement espagnol ne cite aucun cas concret d'une entreprise privée qui aurait importé de l'électricité en Espagne ou en aurait exporté d'Espagne et elle ajoute que, selon les informations dont elle dispose, hormis Redesa, aucune entreprise n'importe ni n'exporte de l'électricité. En ce qui concerne ces allégations, il suffit, selon nous, d'observer que l'absence d'informations quant à l'existence d'importations ou d'exportations d'électricité ne peut pas, à elle seule, faire naître une présomption quant à l'existence de droits exclusifs (58).

Par ailleurs, si l'on considère que la Commission, invoquant l'absence d'informations, fait valoir en fait que, en dépit de l'inexistence de dispositions expresses dans la loi de 1984 en ce qui concerne l'octroi de droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité à Redesa, les conditions d'application de l'article 37 du traité sont réunies en l'espèce, puisque les autorités nationales sont de toute façon en mesure, par le biais de cette société nationale, de contrôler de facto les échanges intracommunautaires de ce produit, cette allégation devrait aussi être rejetée. Nous pensons effectivement que, pour prouver l'existence d'un contrôle de facto des autorités espagnoles sur les importations ou les exportations d'électricité au sens de l'article 37, paragraphe 1, deuxième alinéa, du traité, il ne suffit pas que la Commission (à laquelle incombe à cet égard la charge de la preuve) invoque la simple absence d'informations quant à l'existence de tels échanges, mais il faudrait qu'elle avance des éléments dont il ressort à tout le moins que les dispositions concernées de la loi de 1984 servent de fondement pour des actes (par exemple des actes portant rejet de demandes d'importation ou d'exportation) qui empêchent purement et simplement les entreprises autres que Redesa d'importer ou d'exporter de l'électricité.

49 Enfin, la Commission fait valoir que, dans sa réponse à l'avis motivé, le gouvernement espagnol a affirmé que le projet de loi qui était à ce moment sous examen (et qui a finalement, après la date du dépôt du recours, remplacé la loi de 1984; voir à cet égard supra, note 54) prévoyait expressément la possibilité, sous certaines conditions et avec certaines restrictions, pour les entreprises autres que Redesa d'importer et d'exporter de l'électricité. L'argument que la Commission tire de cette donnée nous semble extrêmement faible: ce n'est pas parce qu'une disposition plus récente reconnaît expressément le droit d'exercer une activité économique, en prévoyant aussi les conditions d'exercice de celle-ci, que, a contrario, cette activité était totalement interdite sous le régime antérieur lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, cette conclusion ne peut pas s'appuyer sur d'autres éléments d'interprétation.

50 Eu égard à tout ce qui précède, nous sommes d'avis que la Commission n'a pas prouvé qu'il existe en Espagne des droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité. Par conséquent, le recours par lequel elle demande à la Cour de constater que, en instaurant de tels droits, le royaume d'Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu d'une série de dispositions du traité et de l'article 48 de l'acte d'adhésion, doit, principalement pour cette raison, être rejeté dans son ensemble (59).

cc) Les droits exclusifs litigieux constituent-ils des discriminations entre les ressortissants des États membres dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés?

51 Pour les raisons que nous avons déjà exposées plus haut (voir points 24 et suivants), nous nous demanderons dans les points suivants si les droits exclusifs litigieux constituent des restrictions quantitatives ou des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation (voir infra, sous 1) et, ensuite, si leur adoption peut être justifiée sur la base de l'article 36 du traité (voir infra, sous 2).

1) Les droits exclusifs litigieux constituent-ils des restrictions quantitatives ou des mesures d'effet équivalent?

i) En ce qui concerne les droits exclusifs d'importation

52 Selon la Commission, les droits exclusifs d'importation d'électricité et (dans le cas de la France) de gaz naturel, existant dans les États membres défendeurs (60), sont de nature à entraver le commerce intracommunautaire et constituent dès lors des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation au sens de l'article 30 du traité, étant donné que:

- ils empêchent les producteurs établis dans les autres États membres de vendre de l'électricité ou du gaz naturel à des acheteurs, établis dans les États membres défendeurs, autres que les titulaires des droits exclusifs litigieux, et

- ils empêchent les opérateurs (par exemple des distributeurs) ou (dans le cas de l'Italie, de la France et de l'Espagne) les consommateurs, établis dans les États membres défendeurs, de choisir un fournisseur d'électricité ou de gaz naturel établi dans un autre État membre.

53 Nous pensons que ce point de vue de la Commission trouve des fondements solides dans la jurisprudence de la Cour.

54 Le premier de ces fondements découle de l'arrêt Manghera, déjà cité (voir la note 36). Cet arrêt a été rendu à la suite de questions préjudicielles dont la première soulevait le problème de savoir si, dans le cadre de «l'aménagement» des monopoles nationaux présentant un caractère commercial, prescrit par l'article 37, paragraphe 1, du traité, les droits exclusifs d'importation en provenance d'autres États membres devaient être supprimés. Après avoir indiqué que la disposition précitée vise à assurer le respect de la règle fondamentale de la libre circulation des marchandises dans l'ensemble du marché commun, «en particulier par l'abolition des restrictions quantitatives et des mesures d'effet équivalent dans les échanges entre les États membres» (point 9), la Cour a répondu par l'affirmative (point 13), disant que «cette finalité ne serait pas atteinte si n'était pas assurée dans un État membre où existe un monopole commercial la libre circulation, en provenance des autres États membres, de marchandises similaires à celles concernées par le monopole national» (point 10) et que le droit exclusif d'importation, octroyé à un monopole national présentant un caractère commercial, représente donc, à l'égard des exportateurs communautaires, une discrimination prohibée par l'article 37, paragraphe 1, du traité (point 12). L'ordre dans lequel ce raisonnement est développé ne laisse subsister, à notre avis, que très peu de doutes quant au fait qu'un droit exclusif d'importation, lié au fonctionnement d'un monopole national présentant un caractère commercial, constitue, selon l'arrêt Manghera, une discrimination prohibée par la disposition précitée du traité, précisément parce qu'il est une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative à l'importation (61). Il est à cet égard significatif que, dans ses conclusions sous cet arrêt, l'avocat général M. Warner se soit prononcé en faveur de la thèse selon laquelle l'article 37 du traité impose l'élimination des droits exclusifs d'importation, en faisant valoir notamment que cette dernière disposition interdit non seulement les discriminations actuelles, mais aussi les discriminations potentielles, thèse qui, selon l'avocat général, est dictée par la nécessité d'interpréter cette disposition d'une manière compatible avec l'arrêt Dassonville (déjà cité dans la note 44) quant au contenu du concept de «mesure d'effet équivalent» (62).

55 Si le sens exact de l'arrêt Manghera est effectivement que les droits exclusifs d'importation constituent des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation, cette opinion n'est absolument pas une opinion isolée. Au contraire, elle se rattache à la jurisprudence constante de la Cour selon laquelle les mesures qui sont aptes à entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire, comprennent aussi toute réglementation ou pratique nationale qui conduit à canaliser les importations en ce sens que seuls certains opérateurs économiques peuvent y procéder, alors que d'autres s'en voient exclus (63).

56 On pourrait toutefois soutenir que le jugement auquel la Cour a abouti dans l'arrêt Manghera s'explique par le fait que le titulaire du droit exclusif d'importation de tabac, qui était le produit en cause dans la question préjudicielle posée dans cette affaire, s'était aussi vu octroyer le droit exclusif de fabrication de ce produit dans l'État membre concerné; c'est donc parce que, selon ce point de vue, le titulaire de ces droits exclusifs avait «naturellement» tendance à favoriser l'écoulement de ses propres produits plutôt que celui des produits similaires importés que le commerce intracommunautaire a été affecté par le droit exclusif d'importation. Il faut souligner que cette interprétation de l'arrêt Manghera n'est confirmée ni par les termes dans lesquels la Cour a formulé son jugement (aucun des points de l'arrêt ne semble fonder la thèse selon laquelle l'opinion de la Cour serait différente si le titulaire du droit exclusif d'importation en cause n'était pas aussi titulaire du droit exclusif de fabrication), ni par la jurisprudence de la Cour, indiquée au point 55, en ce qui concerne les mesures nationales qui restreignent la catégorie des personnes pouvant effectuer des importations en provenance d'autres États membres.

57 Quoi qu'il en soit, depuis l'arrêt du 19 mars 1991 dans l'affaire France/Commission (64), de tels doutes ne peuvent plus, selon nous, être justifiés. Cet arrêt a été rendu sur un recours formé par la République française, par lequel elle demandait l'annulation de certaines dispositions de la directive 88/301/CEE de la Commission (65), prise sur la base de l'article 90, paragraphe 3, du traité. Parmi les dispositions dont cet État membre demandait l'annulation figurait aussi celle de l'article 2 de la directive, en vertu de laquelle les États membres qui octroient à des entreprises des droits spéciaux ou exclusifs, notamment d'importation, d'appareils terminaux de télécommunication «assurent leur abolition». Ainsi qu'il ressort des considérants de ladite directive, l'introduction de cette disposition s'explique par le fait que, selon la Commission, le maintien des droits exclusifs précités violerait, à côté d'autres dispositions du traité, également celle de l'article 30, étant donné que (voir le troisième considérant de la directive) «il peut mener, et mène souvent dans la pratique, à des entraves aux importations des autres États membres». L'État membre requérant avait fait valoir que la disposition de l'article 2 devait être annulée, entre autres parce que la Commission avait considéré, à tort, que les droits exclusifs visés dans cette disposition étaient incompatibles avec le traité. Partant de la formulation classique de l'arrêt Dassonville, déjà cité dans la note 44, la Cour en a déduit, au contraire, que (point 33) la Commission avait à juste titre jugé incompatibles avec l'article 30 du traité les droits exclusifs d'importation (et de commercialisation) dans le secteur des terminaux de télécommunication, étant donné que (point 36) ces droits «sont susceptibles de restreindre le commerce intracommunautaire». La Cour fonde cette appréciation sur le fait que l'existence des droits exclusifs précités «prive les opérateurs économiques de la possibilité de faire acheter leurs produits par les consommateurs» (point 34), ainsi que sur l'observation que, eu égard à la diversité et la technicité des produits concernés, «il n'est pas assuré que le détenteur du monopole soit en mesure d'offrir toute la gamme des modèles existant sur le marché, d'informer les clients sur l'état et le fonctionnement de tous les terminaux et de garantir leur qualité» (point 35). La Cour constate donc que les droits exclusifs en cause (qui incluent aussi les droits exclusifs d'importation) restreignent le commerce intracommunautaire sans tenir compte du fait que cette appréciation dépend de la question de savoir dans quelle mesure les titulaires des droits exclusifs en question sont également producteurs des produits concernés, et elle se borne à constater que, au niveau de l'offre, ces droits empêchent les opérateurs économiques d'offrir leurs produits à tous les consommateurs sans exception et, au niveau de la demande, ils empêchent les consommateurs d'avoir accès à toute la gamme, sans exception, des produits offerts sur le marché concerné.

58 Eu égard à ces éléments de jurisprudence, les droits exclusifs d'importation d'électricité et de gaz naturel, qui sont en cause dans les recours de la Commission, doivent (indépendamment de la question de savoir si les organismes auxquels ces droits ont été octroyés sont aussi les producteurs de ces produits (66)) être considérés comme constituant des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation: ces droits, qui empêchent les opérateurs économiques (producteurs ou distributeurs) d'offrir les produits en question à tous leurs clients sans exception, établis dans les États membres défendeurs, et qui empêchent ces derniers d'acquérir ces produits auprès de l'opérateur de leur choix (ce qui n'est que l'autre face de la médaille) sont de nature à affecter le commerce intracommunautaire en restreignant le groupe des personnes entre lesquelles ces échanges peuvent avoir lieu.

59 Pour réfuter cette conclusion, les États membres défendeurs font valoir, dans une première série d'arguments, que les droits exclusifs d'importation en cause n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 30 du traité, parce qu'ils n'ont ni pour but ni pour effet de créer des discriminations entre les produits importés et les produits nationaux, étant donné que l'électricité et le gaz naturel importés sont soumis exactement aux mêmes conditions de commercialisation (mode de transport et de distribution, fixation des prix, etc.) que celles qui valent pour les produits nationaux similaires. Les gouvernements italien, français et espagnol estiment plus particulièrement que, pour déterminer si une mesure nationale entre dans le champ d'application de l'article 30 du traité, la question de savoir si cette mesure a pour but ou pour effet d'introduire des discriminations est devenue un critère décisif à la suite de l'arrêt Keck et Mithouard (67), selon lequel n'est pas apte à entraver le commerce entre les États membres l'application de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente, «pourvu qu'elles s'appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national, et pourvu qu'elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d'autres États membres».

60 Ce point des motifs de l'arrêt Keck et Mithouard est la conclusion d'un raisonnement qui est parti (point 11) du point des motifs de l'arrêt Dassonville (cité dans la note 44), selon lequel constitue une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative, toute mesure susceptible d'entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire. Sur la base de cette donnée, la Cour, confrontée à une disposition nationale qui interdit la revente à perte, et après avoir constaté (point 12) que cette disposition «n'a pas pour objet de régir les échanges de marchandises entre les États membres» et avoir rappelé (point 15) que, conformément à l'arrêt Cassis de Dijon, cité dans la note 40, constituent des mesures d'effet équivalent, interdites en principe par l'article 30, les règles relatives aux conditions auxquelles doivent répondre les marchandises en provenance d'autres États membres, même si ces règles sont indistinctement applicables à tous les produits, elle a finalement conclu que, au contraire, l'application à des produits en provenance d'autres États membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente n'est pas apte, pourvu que les conditions indiquées au point 15 de l'arrêt soient réunies, à entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce entre les États membres au sens de la jurisprudence Dassonville. Le gouvernement français déduit de ces considérations: a) que la question de l'application de l'article 30 du traité ne peut se poser que pour deux catégories de mesures nationales (celles qui concernent les conditions auxquelles les produits importés doivent satisfaire et celles qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente) et b) que, dans la mesure où les droits exclusifs d'importation en cause ne peuvent absolument pas être considérés comme relevant de la première de ces catégories de mesures nationales, la question de savoir s'ils constituent des mesures d'effet équivalent doit être appréciée à la lumière des critères que la Cour a dégagés dans l'arrêt Keck et Mithouard et qui concernent les dispositions interdisant ou limitant certaines modalités de vente: par conséquent, s'ils s'appliquent de la même manière à tous les opérateurs et affectent de la même manière le commerce des produits importés et des produits nationaux, ils devront être considérés comme compatibles avec l'article 30 du traité.

61 Cette argumentation ne saurait être retenue, tout d'abord parce qu'elle méconnaît le fait qu'il ressort de l'arrêt Keck et Mithouard lui-même (point 12) qu'il existe encore une autre catégorie de mesures qui peuvent être considérées comme des mesures d'effet équivalent: celles qui ont pour objet de réglementer le commerce entre les États membres. Les critères sur la base desquels il faut rechercher si ces dernières mesures entrent ou non dans le champ d'application de l'article 30 ne sont absolument pas affectés par l'appréciation de la Cour quant à la possibilité d'appliquer cet article à des dispositions nationales relatives à l'interdiction ou la limitation de certaines modalités de vente. Si la Cour a considéré, pour les raisons indiquées au point 17 de l'arrêt Keck et Mithouard, que ces dernières dispositions ne sont en principe pas de nature à entraver les échanges intracommunautaires, la question reste ouverte pour les mesures nationales qui concernent directement les échanges intracommunautaires et elle doit être chaque fois appréciée, même après l'arrêt Keck et Mithouard, selon le seul critère de la définition de la mesure d'effet équivalent, telle qu'elle figure dans l'arrêt Dassonville (68). Étant donné que les droits exclusifs d'importation en cause, qui se rattachent directement aux conditions du commerce extérieur des États membres défendeurs, sont par excellence des «mesures ayant pour objet de régir les échanges de marchandises entre les États membres», le fait que (pour les raisons déjà exposées au point 58) elles soient aptes, fût-ce potentiellement, à affecter le commerce intracommunautaire suffit à les faire considérer comme des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation, sans qu'il faille de surcroît comparer les conditions dans lesquelles ont lieu le commerce des produits importés et celui des produits nationaux, contrairement à ce que prétendent, à tort, les États membres défendeurs.

62 Il est également dénué de fondement d'alléguer (comme le font, avec certaines variantes, tous les États membres défendeurs) que les droits exclusifs d'importation d'électricité en cause ne limitent pas les échanges intracommunautaires de ces produits, étant donné que les organismes titulaires de ces droits, qui sont obligés de garantir la fourniture d'électricité dans les meilleures conditions économiques possibles, importent de l'électricité chaque fois que la comparaison entre les prix demandés par les producteurs ou les distributeurs étrangers, d'une part, et le prix de revient de l'électricité nationale, d'autre part, le commande: même lorsque le titulaire du droit exclusif importe de l'électricité quand les prix proposés lui paraissent intéressants, cela ne suffit pas pour annuler l'effet restrictif potentiel de ce droit, étant donné que, de toute façon, aucun autre opérateur ou consommateur (69) ne peut, en prenant directement contact avec les opérateurs établis dans d'autres États membres, apprécier lui-même, sur la base de ses besoins et de ses possibilités propres, si l'importation d'électricité est ou non intéressante.

63 Puisque cette possibilité est exclue, l'allégation selon laquelle l'existence des droits exclusifs d'importation n'a pas eu d'effet concret sur le volume des importations d'électricité et de gaz naturel dans les États membres défendeurs est inopérante. Même si, ainsi que l'affirme le gouvernement néerlandais, les importations ont couvert, en 1993, 15 % de la demande totale d'électricité aux Pays-Bas, même si, selon ce que prétend le gouvernement italien, l'Italie est le pays européen qui importe les plus grandes quantités d'électricité, même si, selon ce qu'affirme le gouvernement français, la France est par la force des choses un gros importateur de gaz naturel en raison de l'insuffisance de la production nationale, ces faits n'infirment nullement l'élément qui est en l'espèce décisif, à savoir que les droits exclusifs d'importation sont aptes à entraver les importations qui pourraient être effectuées si ces droits n'existaient pas (70).

64 Le gouvernement italien fait valoir en outre que, conformément à l'arrêt ERT (déjà cité, voir note 27), pour que le droit exclusif d'importation d'un produit dont les échanges sont étroitement liés à des prestations de services entre dans le champ d'application de l'article 30 du traité, il ne suffit pas que ce droit soit apte, au sens de la jurisprudence Dassonville, à restreindre les échanges intracommunautaires de ce produit; il faut en outre prouver qu'il a pour effet d'introduire des discriminations entre les produits importés et les produits nationaux. Tel est précisément le cas, toujours selon le gouvernement italien, du droit exclusif d'importation d'électricité, étant donné que, même si l'on admet que l'électricité est une «marchandise» (ce que le gouvernement italien conteste, voir points 12 et suivants), elle n'en reste pas moins une marchandise dont la commercialisation est tributaire des conditions de transport à un point tel qu'elle s'inscrit en fin de compte dans le cadre d'une prestation de services. Le gouvernement français avance une allégation similaire, estimant que l'existence de droits exclusifs d'importation d'électricité est inséparable de l'existence de droits exclusifs de transport d'électricité.

65 L'arrêt ERT a-t-il le sens que lui donnent le gouvernement italien et le gouvernement français? Cet arrêt commence par affirmer (point 12) qu'il est vrai que le droit communautaire ne s'oppose pas à l'attribution en tant que telle d'un monopole de télévision, pour des considérations d'intérêt public; toutefois, les modalités d'organisation et d'exercice d'un tel monopole ne doivent pas porter atteinte aux dispositions du traité. Examinant plus particulièrement la question de savoir si un monopole de télévision enfreint les dispositions du traité relatives à la libre circulation des marchandises, la Cour a affirmé, ainsi qu'il a déjà été dit plus haut (point 16), que l'attribution du droit exclusif d'importer (ou de louer ou de distribuer) des matériels et produits nécessaires pour l'exercice des droits exclusifs de prestation d'un service qui consiste dans l'émission de messages télévisés ne constitue pas une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative à l'importation, à moins qu'«il n'en résulte, directement ou indirectement, une discrimination entre produits nationaux et produits importés au détriment de ces derniers» (voir les points 15 et 16 de l'arrêt). A notre avis, le sens exact de l'arrêt ERT est que l'octroi, au titulaire d'un droit exclusif de fournir une prestation de services (droit qui n'est pas en soi contraire au droit communautaire), du droit exclusif d'importer les marchandises nécessaires à cette prestation de services n'est pas, en principe, une mesure de nature à entraver les échanges de l'État concerné avec les autres États membres, étant donné que l'activité pour laquelle ces produits doivent être importés est de toute façon exercée par une seule personne (sans que, rappelons-le, cela n'enfreigne le droit communautaire). La question de savoir si, dans ce cas, il y a violation de l'article 30 du traité ne se poserait que si le monopole «nécessaire», au sens précité, d'importation cache une discrimination en faveur des produits nationaux. Les droits exclusifs d'importation d'électricité, existant en Italie et en France, se situent toutefois dans un contexte totalement différent: l'électricité importée par les organismes titulaires des droits exclusifs n'est évidemment pas destinée à la consommation exclusive de ces organismes, mais à la consommation de l'ensemble des entreprises et des consommateurs de l'État membre concerné. Il s'ensuit que les conditions particulières, qui ont pour effet que le droit exclusif dont il s'agit dans l'arrêt ERT n'affecte en principe pas le commerce intracommunautaire, font défaut: en empêchant le contact entre les opérateurs établis dans les autres États membres et la masse de leurs clients potentiels établis en Italie et en France, les droits exclusifs d'importation d'électricité sont, ainsi qu'il a déjà été dit à plusieurs reprises, aptes à restreindre les échanges intracommunautaires de ce produit. Cette constatation suffit pour que ces droits exclusifs soient qualifiés de mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation (71) et, par conséquent, les allégations en sens contraire du gouvernement italien et du gouvernement français, qui invoquent l'arrêt ERT et le lien étroit existant entre les droits exclusifs d'importation d'électricité et les conditions de transport de celle-ci à l'intérieur du pays, sont dénuées de fondement (72).

ii) En ce qui concerne les droits exclusifs d'exportation

66 Les autres mesures dont il est question dans les recours, à savoir les droits exclusifs d'exportation (73), constituent-elles des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'exportation au sens de l'article 34 du traité?

67 A notre avis, il découle de la jurisprudence relative à cette disposition du traité que la Cour fait sur ce point une distinction entre:

- les mesures qui imposent directement soit une interdiction soit une restriction quantitative à l'exportation: pour ce qui est des restrictions quantitatives stricto sensu, la Cour considère évidemment qu'elles sont contraires à l'article 34 (74);

- les mesures qui concernent directement les conditions d'exportation sans imposer expressément des restrictions quantitatives à l'exportation: bien que les arrêts qui se prononcent sur la compatibilité de ces mesures avec le traité ne contiennent pas de considérations générales sur ce point, il ressort de l'ensemble de ces arrêts, clairement selon nous, que la Cour considère ces mesures comme des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives, interdites par l'article 34, si elle les juge aptes à entraver, même potentiellement, le commerce intracommunautaire (75);

- les mesures qui ne concernent pas directement le commerce d'exportation