B —

A cet égard, nous prenons position comme suit: La juridiction de renvoi pose en substance la question de savoir si les dispositions du droit communautaire relatives à la libre circulation des marchandises s'opposent à une réglementation nationale en vertu de laquelle une entreprise d'un autre État membre qui avait à l'origine formé un consortium avec une entreprise nationale disparue entre-temps peut se voir interdire l'utilisation d'un signe distinctif à l'intérieur du pays parce que cette utilisation s'accompagne d'une référence à l'entreprise nationale ou au consortium disparu et est en conséquence susceptible d'entraîner une confusion. La juridiction de renvoi paraît à cet égard incliner à penser que la demanderesse peut exiger des défenderesses, sur la base de la disposition nationale qui vise à protéger la loyauté des transactions commerciales et les consommateurs contre l'utilisation d'indications trompeuses, qu'elles s'abstiennent d'utiliser le signe distinctif en question. 1. Lors de l'examen de cette question, il faut d'abord rappeler que la Cour a souligné dans une jurisprudence constante que la libre circulation des marchandises constituait l'un des fondements du marché commun. En conséquence, elle s'est toujours livrée à une appréciation des intérêts protégés par la législation sur la concurrence déloyale ou la législation sur la propriété commerciale et des intérêts de la libre circulation des marchandises. Elle a ainsi reconnu en principe que l'exercice de tels droits de protection nationaux doit être apprécié à l'un des objectifs poursuivis par le droit communautaire. 2. Ainsi que le reconnaissent toutes les parties à la procédure, la mesure envisagée par la juridiction de renvoi et qui consiste à interdire aux défenderesses l'usage, en République fédérale d'Allemagne, du signe distinctif qu'elles utilisent licitement en France ou, du moins, à exiger que cet usage s'accompagne en République fédérale d'une référence au titulaire initial désormais disparu du signe distinctif, doit être considérée comme une mesure qui, au sens de la formule de l'arrêt Dassonville (affaire 8/74 ( 1 )) est susceptible d'entraver le commerce intracommunautaire. Une interdiction d'utiliser le signe distinctif en question qui contient une référence à la dénomination commerciale de la première défenderesse est en effet de nature à restreindre les possibilités de publicité et de promotion des ventes en République fédérale de la titulaire française du signe distinctif. Comme la Cour l'a constaté dans les arrêts Publicité des boissons alcooliques (affaire 152/78 ( 2 )) et Oosthoek (affaire 286/81 ( 3 )), une telle législation peut être de nature, bien qu'elle ne conditionne pas directement les importations, à en restreindre le volume parce qu'elle affecte les possibilités de commercialisation des produits importés. L'effet restrictif que de pareilles dispositions produisent sur les échanges est enfin également reconnu par la directive du Conseil du 28 juin 1984 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité trompeuse et déloyale. A cet égard, il est dit, entre autres, dans les considérants de cette directive «que la publicité dépasse les frontières des États membres et qu'elle a, par conséquent, une incidence directe sur l'établissement et le fonctionnement du marché commun; ... que les disparités entre les législations des États membres non seulement aboutissent, dans de nombreux cas, à une protection insuffisante des consommateurs, mais aussi entravent la réalisation de campagnes publicitaires par-delà les frontières et ainsi affectent la libre circulation des marchandises et des prestations de services». En conséquence, l'application que la juridiction de renvoi envisage de faire de l'article 3 de la loi allemande sur la concurrence déloyale doit être considérée en principe comme une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative à l'importation. 3. Aussi est-il déterminant de savoir dans quelle mesure une telle application de l'article 3 de la loi allemande sur la concurrence déloyale peut être justifiée par des raisons de protection de la loyauté des transactions commerciales et de défense des consommateurs. Une interdiction par le juge de l'utilisation du signe distinctif en question pourrait soit, d'après la jurisprudence Cassis de Dijon ( 4 ), ne pas devoir être considérée comme une mesure d'effet équivalent interdite par l'article 30 du traité CEE, soit être justifiée en vertu de l'article 36 du traité CEE, par des droits nationaux sur des signes distinctifs et par la jurisprudence élaborée à cet égard par la Cour en ce qui concerne l'identité d'origine de droits sur un signe distincţii. En conséquence, les deux possibilités de justification sont également examinées par les parties à la procédure. a) En ce qui concerne la justification fondée sur le droit de marque, toutes les parties à la procédure partent à juste titre de l'idée que les principes valables pour l'épuisement, en droit communautaire, des droits de marque le sont également pour les noms commerciaux d'entreprise. Les noms commerciaux et les marques sont très semblables par leurs conditions de propriété, par leur fonction, qui consiste à garantir au consommateur l'identité de l'origine de la marchandise, et par la protection juridique qui leur est accordée de sorte que la jurisprudence de la Cour relative à l'épuisement, en droit communautaire, de droits de propriété industrielle et commerciale et, en particulier, au fractionnement de droits ayant la même origine peut aussi s'appliquer aux noms commerciaux. Partant, la Cour a, dans l'arrêt Terrapin-Terranova (affaire 119/75 ( 5 )), formulé également le dispositif en des termes identiques pour les droits de marque et pour les droits sur le nom commercial légalement protégés. A la différence de l'affaire Terrapin-Terranova, il y a cependant lieu de partir en l'espèce d'un fractionnement du droit sur le signe distincţii, sans qu'il importe de savoir à cet égard si le fractionnement est dû à la cession ou à la faillite de l'entreprise allemande. Selon la jurisprudence Kaffee Hag (affaire 192/73 ( 6 )), il faut en tout cas partir d'un épuisement du droit sur un signe distinctif parce que la fonction d'identité du signe est déjà supprimée par le fractionnement et n'est donc plus susceptible de protection. Cela implique, à son tour, que même la société mère allemande, dans le cas où elle existerait encore, ou une société qui lui a succédé, serait empêchée du point de vue du droit de marque d'interdire dans le champ d'application territorial de son droit l'utilisation d'un signe distincţii identique et de même origine. De l'avis des parties défenderesses au principal, du gouvernement français et de la Commission, ce principe fondamental du droit communautaire doit a fortiori s'appliquer également dans des cas de droits de défense fondés non pas sur des droits de propriété industrielle et commerciale mais, comme en l'espèce, sur la protection de la loyauté des transactions commerciales et sur la défense des consommateurs. b) Même si ce résultat parait à première vue convaincant, une série de raisons ne permettent pourtant pas d'appliquer purement et simplement à l'espèce présente la jurisprudence précitée relative à l'article 36, comme l'admettent notamment aussi les défenderesses au principal et la Commission. En effet, à la différence des cas évoqués, ce n'est pas le titulaire d'un signe distinctif de même origine qui intente l'action dans la procédure au principal et l'action n'est pas fondée non plus sur la violation de droits de propriété mais suile risque de confusion pour les consommateurs. Or, la Cour a explicitement précisé dans l'arrêt Hag ( 6 ) que cette décision vise uniquement les actions en cessation qui s'appuient sur une disposition du droit de marque. En déclarant qu'il est incompatible avec les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises d'interdire la commercialisation dans un État membre d'un produit portant légalement une marque dans un autre État membre, au seul motif qu'une marque identique, ayant la même origine, existe dans le premier État, la Cour a indiqué qu'il reste de la place pour l'application des dispositions relatives à la concurrence déloyale lorsqu'il existe des éléments de déloyauté supplémentaires. Cependant, au plus tard depuis l'arrêt Souvenirs irlandais (affaire 113/80 ( 7 )), il y a lieu de partir de l'idée que la défense des consommateurs et la loyauté des transactions commerciales ne peuvent être prises en considération que dans le cadre de l'article 30 et non pas au regard de l'article 36 puisque ces valeurs juridiques ne font pas partie des exceptions dont l'article 36 donne une enumeration limitative. 4. Ainsi que la Cour l'a précisé à plusieurs reprises dans la jurisprudence qui a fait suite à l'arrêt Cassis de Dijon (voir, en particulier, les affaires 6/81, Beele ( 8 ); 220/81, Robertson ( 9 ); 286/81, Oosthoek ( 10 )), en l'absence d'une réglementation commune, les obstacles à la libre circulation des marchandises à l'intérieur de la Communauté qui résultent de disparités des législations nationales doivent être acceptés dasn la mesure où une telle réglementation, d'une part, s'applique indistinctement aux produits nationaux et aux produits importés et, d'autre part, est nécessaire pour satisfaire à des exigences imperatives tenant notamment à la loyauté des transactions commerciales et à la défense des consommateurs. Il y a donc lieu d'examiner si l'application de l'article 3 de la loi allemande sur la concurrence déloyale remplit ces conditions. a) Comme les défenderesses au principal et la Commission, nous estimons que l'interdiction envisagée par la juridiction de renvoi ne peut pas être considérée comme une mesure indistinctement applicable. II est certes incontestable que, d'après sa formulation, l'article 3 de la loi allemande sur la concurrence déloyale s'applique indistinctement à la commercialisation des produits tant nationaux qu'importés. Mais si cette disposition est interprétée en ce sens que l'utilisation d'un signe distinctif n'est interdite que parce qu'elle entraîne une confusion des consommateurs sur l'origine nationale des marchandises, et s'il n'existe pas d'autre motif de déloyauté, cela équivaut à une application différenciée de cette disposition aux produits nationaux et importés qui est imputable non pas à la disparité mais en définitive à la limitation territoriale de droits nationaux sur des signes distinctifs. Or, la jurisprudence de la Cour consacrée à l'épuisement territorial des droits de marque montre que le marché commun doit également être considéré comme un marché unique sur le plan du droit de marque. L'application de la disposition en question évoquée dans l'ordonnance de renvoi ne pourrait donc être qualifiée de mesure indistinctement applicable que si une situation nationale correspondante devait être appréciée de la même manière. Pour reprendre l'exemple cité par la Commission, cela serait notamment le cas s'il était possible, sur la base de l'article 3 de la loi allemande sur la concurrence déloyale, d'interdire à une entreprise exerçant son activité dans le nord de l'Allemagne, qui aurait été cédée avant la faillite de sa société mère opérant dans le sud du pays, d'utiliser après la faillite à des fins publicitaires dans le sud de l'Allemagne le signe distinctif identique et de même origine qui n'a pas pour fonction d'indiquer la provenance géographique. Or aucune des parties n'a pu citer au cours de la procédure de telles décisions de juridictions allemandes dans lesquelles l'application de l'article 3 de la loi allemande sur la concurrence déloyale a été admise dans un cas comparable strictement national. Mais s'il n'existe pas de tels cas comparables strictement nationaux, cela laisse à penser que l'application de l'article 3 de la loi allemande sur la concurrence déloyale envisagée par la juridiction de renvoi s'effectue d'une manière différenciée selon qu'il s'agit de produits importés ou nationaux. La formulation de la question préjudicielle selon laquelle l'usage en République fédérale d'Allemagne du signe distinctif en question par l'entreprise étrangère serait illicite parce que le secteur économique (allemand) concerné verrait dans ce signe distinctif une référence à l'entreprise allemande qui n'existe plus, va également dans le sens d'une telle application. Or des réglementations en matière de protection contre la concurrence déloyale ou de défense des consommateurs qui s'appliquent différemment aux produits nationaux et aux produits importés et entravent la libre circulation des marchandises doivent toujours être considérées comme des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation interdites au sens de l'article 30 du traité CEE, ainsi que le montre notamment l'arrêt Dansk Supermarked ( 11 ). La Cour a d'abord souligné dans cette affaire que le droit communautaire n'a pas, en principe, pour effet d'empêcher un Etat membre d'appliquer aux marchandises importées d'autres États membres des règles de commercialisation en vigueur dans l'État d'importation. Mais elle a ensuite souligné en se référant à l'arrêt Béguelin ( 12 ) que le fait même de l'importation d'une marchandise, légalement commercialisée dans un autre Etat membre, ne saurait être considéré comme un acte commercial irregulier ou déloyal puisqu'une telle qualification ne peut être attachée à la mise en vente qu'en raison de circonstances distinctes de l'importation proprement dite. Cela doit également valoir dans le cas où une marchandise est régulièrement commercialisée dans un autre État membre sous un signe distinctif déterminé. L'interdiction, énoncée sur la base d'une réglementation nationale, d'utiliser un signe distinctif, qui serait liée exclusivement à l'origine étrangère de cette dénomination d'entreprise, devrait enfin également être qualifiée, en vertu de l'article 2, paragraphe 3, lettre s), de la directive 70/50 de la Commission JO L 13 du 19. 1. 1970, p. 29), de mesure favorisant les produits nationaux et ne s'appliquant pas indistinctement aux produits nationaux et étrangers. En vertu de cette disposition, doivent être considérées comme de telles mesures, entre autres, les réglementations qui «réservent aux seuls produits nationaux des dénominations ne constituant pas des appellations d'origine ou des indications de provenance». 5. D'après la jurisprudence constante de la Cour, des justifications applicables d'une manière différenciée ne peuvent cependant pas être invoquées dans le cadre de l'article 30 du traité CEE mais tout au plus sur la base de l'article 36. D'autre part, comme il a été montré que ni la défense des consommateurs ni la loyauté des transactions commerciales ne peuvent être invoquées dans le cadre de l'article 36, on peut en définitive retenir qu'une réglementation nationale qui est destinée à assurer ces protections et qui n'est pas appliquée indistinctement aux produits tant nationaux qu'importés, doit être considérée comme une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative à l'importation, interdite par l'article 30 du traité CEE. En ce sens, la Cour a dit pour droit dans l'affaire Vin Vermouth (affaire 59/82 ( 13 )), qu'une disposition nationale destinée à assurer la défense des consommateurs et qui ne s'applique qu'aux produits importés est discriminatoire et ne saurait être justifiée par les valeurs juridiques visées à l'article 36 du traité. 6. Mais, même s'il y avait lieu de partir de l'idée que dans des cas purement nationaux comparables, l'article 3 de la loi allemande sur la concurrence déloyale aboutirait également à une interdiction du signe distinctif et que l'application de cette disposition envisagée par la juridiction de renvoi devrait donc être qualifiée de mesure indistinctement applicable aux produits tant nationaux qu'importés, il reste, d'après la jurisprudence de la Cour, encore à examiner dans le cadre de l'article 30 si la mesure de restriction des échanges peut être justifiée par le fait qu'elle est nécessaire pour satisfaire à des exigences imperatives tenant, entre autres, à la défense des consommateurs et à la loyauté des transactions commerciales. Ainsi la Cour a en principe déjà reconnu dans l'arrêt Cassis de Dijon qu'en l'absence d'une réglementation du droit communautaire, de telles dispositions nationales relatives à la commercialisation peuvent en principe aboutir à une restriction de la libre circulation des marchandises garantie par le traité. a) Il est incontestable que la protection contre les indications susceptibles de créer une confusion sur l'établissement d'origine d'une marchandise que l'article 3 de la loi allemande sur la concurrence déloyale vise, entre autres, à assurer, fait en principe également partie des exigences imperatives d'intérêt général que sont la défense des consommateurs et la protection de la loyauté des transactions commerciales. Elle sert, d'une part, à protéger le consommateur contre toute tromperie quant à la provenance d'un produit d'un établissement ou d'une entreprise, à laquelle peut être attachée une certaine idée de qualité, et elle permet, d'autre part, de réprimer l'exploitation déloyale du renom d'une autre entreprise. Le fait qu'une telle réglementation satisfait effectivement à des exigences imperatives se trouve notamment confirmé, comme la Cour l'a souligné dans l'affaire Beele ( 14 ), par la circonstance qu'elle est conforme à l'esprit de l'article 10 bis de la convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, révisée pour la dernière fois à Stockholm le 14 juin 1967, aux termes duquel tout fait quelconque de nature à créer une confusion par n'importe quel moyen avec l'établissement, les produits ou l'activité industrielle ou commerciale d'un concurrent doit être interdit. b) Dans une jurisprudence constante, la Cour a cependant souligné que cette protection devait être organisée de manière à tenir compte de l'existence du marché commun et des limites de droit communautaire qui découlent du principe fondamental de la libre circulation des marchandises. Elle a donc toujours examiné dans le cadre de l'article 30 du traité CEE en s'appuyant sur le critère énoncé à l'article 36 si une réglementation nationale ou son application est appropriée et nécessaire pour atteindre les objectifs indiqués ou si une telle application va au-delà de ce que ces objectifs permettent de justifier. aa) Or, il ressort des affaires Souvenirs irlandais ( 15 ), Béguelin ( 16 ) et Dansk Supermarked ( 17 ) déjà citées que l'origine étrangère d'un produit ne peut jouer aucun rôle du point de vue de la protection d'intérêts publics et des règles de commercialisation y afférentes puisqu'il ne s'agirait pas, autrement, d'une mesure indistinctement applicable. bb) Les affaires Dansk Supermarked ( 17 ), Beele ( 18 ) et Oosthoek ( 19 ) montrent par ailleurs qu'une interdiction de commercialisation qui résulte de réglementations indistinctement applicables relatives à la défense des consommateurs et à la protection contre la concurrence déloyale ne peut être justifiée qu'en présence d'éléments particuliers et supplémentaires de déloyauté. A cet égard, il est dit dans l'arrêt Dansk Supermarked ( 17 ) que la commercialisation de marchandises importées peut être interdit «lorsque les conditions dans lesquelles leur mise en vente est réalisée constituent une infraction aux usages commerciaux considérés comme réguliers et loyaux dans l'État membre d'importation». Dans l'affaire Beele ( 18 ), un élément particulier de déloyauté a été perçu dans le fait que selon l'appréciation provisoire de la juridiction nationale, les produits dont celle-ci (a envisagé) d'interdire la commercialisation (étaient), sans nécessité, quasi identiques aux produits imités et que l'appelante au principal (a) ainsi (créé) inutilement une confusion». Dans l'affaire Oosthoek ( 19 ), la Cour est arrivée à la conclusion que l'interdiction d'un système de vente avec primes est de nature à contribuer à la protection des consommateurs et à la loyauté des transactions commerciales parce que «l'offre de primes en nature comme moyen de promotion des ventes peut induire en erreur les consommateurs sur les prix réels des produits et fausser les conditions d'une concurrence basée sur la compétitivité». 7. Si nous examinons, compte tenu de cette jurisprudence, la question de savoir si l'interdiction d'utiliser le signe distinctif en cause, envisagée par la juridiction de renvoi, peut être justifiée par des exigences imperatives de défense des consommateurs et de protection de la loyauté des transactions commerciales, il y a lieu de partir, à l'instar des défenderesses au principal, du gouvernement français et de la Commission, du principe que toute entreprise doit avoir le droit d'apparaître sous son nom commercial ou sous son signe distinctif n'importe où dans le marché commun et que seuls des motifs particuliers qui satisfont aux exigences énoncées dans l'article 36 du traité CEE peuvent justifier une restriction de cette liberté. a) L'utilisation, en tant que telle, du signe distinctif litigieux en République fédérale d'Allemagne aux fins de l'exercice du commerce, ne peut cependant pas être considérée comme déloyale du point de vue de la protection de la concurrence puisque, eu égard à la jurisprudence Kaffee-Hag ( 20 ), même un successeur de l'entreprise allemande qui utiliserait un signe distinctif d'entreprise identique, de même origine et fractionné, ne disposerait d'aucune action en cessation au titre du droit de marque. La fonction essentielle d'une marque — assimilable, à cet égard, au signe distinctif d'entreprise — qui consiste, comme la Cour l'a exposé dans l'affaire Terrapin ( 21 ), à garantir l'identité d'origine du produit, a en effet déjà été mise en cause par le fractionnement du droit originaire. Une telle idée s'impose à plus forte raison si un titulaire du signe distinctif disparaît du marché après le fractionnement et si, de ce fait, il n'existe plus de signe susceptible de donner matière à confusion. Il y a lieu de partager à cet égard le point de vue de la Commission selon lequel le critère de droit communautaire ne saurait en principe être moins rigoureux lorsqu'un demandeur invoque au lieu d'un droit de marque propre les dispositions relatives à la protection contre la concurrence déloyale. b) Comme les défenderesses au principal et la Commission le soulignent à juste titre, l'existence du marché commun et le principe de la libre circulation des marchandises doivent également être pris en considération lors de l'appréciation de la question de savoir dans quelle mesure une interdiction, au titre du droit de la concurrence national, d'utiliser le signe distinctif litigieux doit être approuvée sous l'angle de la défense des consommateurs en raison de la confusion quant à l'établissement d'origine d'un produit. A cet égard, il convient de partager le point de vue de la demanderesse au principal et du gouvernement fédéral, selon lequel l'appréciation de la question de savoir si l'on est en présence d'une tromperie à l'égard des consommateurs qui est de nature à influencer leur comportement économique doit en principe partir de l'attente des milieux commerciaux intéressés. Le risque d'une telle tromperie ne peut pas non plus être constaté d'une manière abstraite mais, il faut en convenir, uniquement sur la base d'une appréciation des circonstances du cas particulier par la juridiction nationale. Mais lors de l'examen de la question de savoir dans quelle mesure ces faits revêtent de l'importance juridique, la juridiction nationale doit tenir compte des limites posées par le droit communautaire. Pour répondre à la deuxième question, l'ampleur de la confusion joue également un rôle à cet égard. aa) Comme nous l'avons déjà exposé, la question de savoir dans quelle mesure les consommateurs sont trompés exclusivement par l'utilisation d'un signe distinctif sur l'origine étrangère d'un produit ne doit pas être prise en considération parce que l'application du droit national serait sinon discriminatoire et ne pourrait pas être justifiée par des raisons tenant à la défense des consommateurs. bb) En ce qui concerne la prise en considération d'autres éléments de déloyauté qui peuvent aboutir dans le cadre de la législation sur la concurrence déloyale à une restriction de la libre circulation des marchandises, il y a lieu de procéder, d'après la jurisprudence constante de la Cour, à une appréciation des deux valeurs juridiques au regard tant de l'article 36 que de l'article 30 en tenant compte de la nécessité et de la proportionnalité de la mesure restrictive. Une mesure restreignant les échanges n'est donc compatible avec les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises que lorsque, d'une part, elle s'impose en raison d'exigences imperatives d'intérêt public, et, d'autre part, son agencement concret ne porte atteinte ni au principe de proportionnalité, ni à celui de l'intervention minimale, ni au principe consacré par l'article 36, 2e phrase, en vertu duquel la restriction ne doit constituer ni un moyen de discrimination arbitraire, ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres. ce) En application de ce critère, il y a lieu de constater comme les défenderesses principales et la Commission que, d'après l'expérience générale de la vie, le consommateur associe à un signe distinctif avant tout l'attente d'une certaine qualité. Une telle attente du consommateur mériterait d'être protégée notamment dans le cas où l'éventail des produits ou services offerts par l'entreprise française qui subsiste était qualitativement très différent de celui de l'ancien groupe. Or, la juridiction de renvoi n'a fourni aucune indication permettant de conclure à l'existence de tels éléments particuliers de déloyauté. Mais dans le cas d'une identité de produits telle qu'elle parait incontestablement exister en l'espèce, les opérateurs économiques peuvent être difficilement trompés par l'utilisation du signe distinctii sur les caractéristiques particulières des marchandises et services offerts sous ce signe. Le représentant de la demanderesse au principal l'a également admis au cours de la procédure orale. (Procès-verbal de l'audience publique, p. 48.) Dans le cadre de l'appréciation comparative de la libre circulation des marchandises et de la défense des consommateurs à laquelle la juridiction nationale doit procéder, il y a lieu de tenir compte également de la circonstance que ce n'est que dans des cas exceptionnels et en présence d'indices particuliers que la protection de l'attente des consommateurs en ce qui concerne les caractéristiques de la marchandise et les droits du publicitaire paraît imposer de façon imperative que l'on justifie une intervention dans la libre circulation des marchandises. Aux fins de ce contrôle de la nécessité, il faut en particulier tenir compte également du fait qu'il est difficilement concevable que les acheteurs d'équipements de pharmacie aient ignoré que le groupe originaire n'existait plus, et de ce que ces acheteurs potentiels peuvent déduire de l'indication, avec le signe distinctii, du siège de l'entreprise à Annecy et de la raison sociale SA, qu'il s'agit dans le cas de la société actuelle, qui utilise le signe distinctii «r & r» pour la promotion de ses produits, d'une société française.