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Concernant l’avantage fiscal dont aurait bénéficié EDF en 1997, la Commission a considéré ce qui suit: «84. La loi [no 97-1026] ayant établi qu’EDF était réputée propriétaire du RAG depuis 1956, il convient de vérifier si cette loi n’implique pas un transfert de propriété du RAG. 85. Selon les informations soumises par les autorités françaises, EDF peut raisonnablement être considérée comme propriétaire du RAG depuis le premier cahier des charges de 1956. Cette conclusion est fondée sur les éléments suivants: les caractéristiques des différents types de contrats de concession en droit français, les caractéristiques particulières de la concession originale à EDF, qui ne comportait pas de clause précise de rétrocession, la procédure d’acquisition des actifs concernés, pour lesquels EDF a dû acquitter un droit similaire à une indemnité d’expropriation, et les conditions de financement de l’entretien et du développement du RAG aux frais d’EDF. Par conséquent, la Commission considère que la ‘clarification’ sur la propriété du RAG, effectuée par la loi [no 97-1026], ne contient pas en soi d’élément d’aide d’État. 86. Il faut désormais examiner si la loi [no 97-1026] a tiré toutes les conséquences fiscales de cette ‘clarification’ et si, dans l’hypothèse où tel ne serait pas le cas, il n’y a pas eu d’avantage de nature fiscale en faveur d’EDF. 87. Pendant la période 1987-1996, EDF a créé des provisions en franchise d’impôt pour le renouvellement du RAG. Suite à la loi de [no 97-1026] réputant EDF propriétaire du RAG depuis 1956, ces provisions sont devenues sans objet et ont dû par conséquent être reclassées à d’autres postes du bilan. 88. La lettre du ministre de l’Économie, établissant les conséquences fiscales de la restructuration du bilan d’EDF, montre que les provisions pour renouvellement du RAG non utilisées ont été soumises par les autorités françaises à l’impôt sur les sociétés au taux de 41,66%, taux applicable en 1997. 89. En revanche, conformément à l’article 4 de la loi [97-1026], une partie de ces provisions, les droits du concédant, correspondant aux opérations de renouvellement déjà réalisées, a été reclassée en dotations en capital à hauteur de 14,119 milliards de FRF sans être soumise à l’impôt sur les sociétés. Les autorités françaises reconnaissent elles-mêmes le caractère illégal de cette opération. Dans une note de la direction générale des impôts en date du 9 avril 2002, adressée à la Commission, les autorités françaises indiquent que ‘les droits du concédant afférents au RAG représentent une dette indue que l’incorporation au capital a libérée d’impôt de manière injustifiée’ et que ‘cette réserve aurait dû, préalablement à son incorporation au capital, être transférée du passif de l’établissement où elle figurait à tort vers un compte de situation nette entraînant ainsi une variation positive d’actif net imposable en application de l’article 38-2’ du code général des impôts. Elles constatent que ‘l’avantage en impôts ainsi obtenu [en 1997 par EDF] peut être évalué à 5,88 milliards de francs (14,119 × 41,66%)’, soit 888,89 millions d’euros. 90. La Commission constate, d’une part, que, conformément à l’avis du [CNC], les corrections d’erreur doivent être comptabilisées dans le résultat de l’exercice au cours duquel elles sont constatées. D’autre part, si les provisions non utilisées qui avaient été créées en franchise d’impôt pour un montant de 38,5 milliards de FRF ont été soumises à l’impôt sur les sociétés au taux de 41,66% en 1997, la Commission considère qu’il n’existe aucune raison objective de ne pas avoir imposé l’autre partie des provisions créées en franchise d’impôt au même taux. 91. La Commission considère que les droits du concédant auraient dû être imposés en même temps et au même taux que les autres provisions comptables créées en franchise d’impôt. Cela signifie que les 14,119 milliards de FRF de droits du concédant auraient dû être additionnés aux 38,5 milliards de FRF de provisions non utilisées pour être imposés au taux de 41,66% appliqué à la restructuration du bilan d’EDF par les autorités françaises. En ne payant pas la totalité de l’impôt sur les sociétés dû lors de la restructuration de son bilan, EDF a économisé 888,89 millions d’euros. 92. La Commission considère que l’aide est bien versée en 1997, car le montant de 14,119 milliards de FRF était à cette date une dette envers l’État, enregistrée au bilan comme droits du concédant, que l’État a abandonnée par la loi [no 97-1026]. 93. Les autorités françaises affirment que, même en l’absence de dotations en provisions pour le renouvellement du RAG, EDF n’aurait pas été en mesure de payer l’impôt sur les sociétés de 1987 à 1996 du fait des reports fiscaux déficitaires. La Commission considère que cet argument n’est pas pertinent, dès lors que l’avantage fiscal date de 1997 et non des années antérieures. En outre, la Commission note que, en l’absence de ces dotations en provisions, les reports fiscaux déficitaires auraient progressivement disparu de 1987 à 1996 et donc que, en 1997, le montant de l’impôt dû par EDF aurait été nettement supérieur. 94. Les autorités françaises estiment également que si la constitution des provisions pour le renouvellement du RAG s’était traduite par un avantage, celui-ci devrait être considéré comme annulé par l’augmentation de l’impôt sur les sociétés payé en 1997. La Commission ne peut que rejeter cet argument. Comme elle vient de le démontrer et comme les autorités françaises l’indiquent elles-mêmes dans leur note en date du 9 avril 2002, si les provisions pour renouvellement non utilisées ont été imposées normalement, les droits du concédant ont été reclassés en dotations en capital sans être soumis à l’impôt sur les sociétés. L’impôt payé par EDF en 1997 est donc inférieur à l’impôt normalement dû. 95. Les autorités françaises prétendent par ailleurs que la réforme comptable de 1997 équivaut à une dotation complémentaire en capital d’un montant égal à l’exonération partielle d’impôt. Il s’agirait donc de leur part d’un investissement et non d’une aide. Elles affirment également que sur la période 1987-1996, EDF a globalement versé à l’État une somme supérieure à l’impôt sur les sociétés qu’aurait payé une société de droit commercial qui n’aurait pas constitué de provisions pour renouvellement du RAG et qui aurait versé à son actionnaire un dividende égal à 37,5% du résultat net après impôt. 96. La Commission ne peut que rejeter ces arguments en rappelant que le principe de l’investisseur privé ne peut jouer que dans le cadre de l’exercice d’activités économiques et non dans le cadre de l’exercice de pouvoirs de régulation. Une autorité publique ne peut pas utiliser l’argument des éventuels bénéfices économiques qu’elle pourrait retirer en tant que propriétaire d’une entreprise pour justifier une aide octroyée de manière discrétionnaire à travers les prérogatives dont elle dispose en tant qu’autorité fiscale vis-à-vis de cette même entreprise. 97. En effet, si un État membre peut, en plus de l’exercice de sa fonction de puissance publique, agir comme un actionnaire, il ne peut pas mélanger ses fonctions d’État exerçant la puissance publique et d’État actionnaire. Autoriser les États membres à utiliser leurs prérogatives de puissance publique au service de leurs investissements dans des entreprises actives sur des marchés ouverts à la concurrence priverait de tout effet utile les règles communautaires en matière d’aides d’État. En outre, si, en vertu de son article 295, le traité est neutre à l’égard de la propriété du capital, il n’en reste pas moins que les entreprises publiques doivent être soumises aux mêmes règles que les entreprises privées. Or, il n’y aurait plus d’égalité de traitement entre les entreprises publiques et les entreprises privées si l’État utilisait au profit des entreprises dont il est actionnaire ses prérogatives de puissance publique. 98. Les autorités françaises affirment que le taux de l’impôt sur les sociétés qui aurait dû être appliqué à la restructuration du bilan d’EDF est celui de 1996 et non de 1997. Comme indiqué précédemment, la Commission remarque, d’une part, que le [CNC] considère que les erreurs comptables doivent être corrigées au cours de l’exercice comptable au cours duquel elles ont été constatées. Les provisions pour renouvellement du RAG étant devenues sans objet suite à la loi [no 97-1026], c’est bien au cours de l’exercice comptable 1997 qu’elles devaient être reclassées et donc imposées au taux de l’impôt sur les sociétés applicable au cours de cet exercice. D’autre part, la Commission constate que les autorités françaises elles-mêmes ont appliqué le taux de l’impôt sur les sociétés de 1997 à la partie des provisions qui a été imposée. 99. Le non-paiement par EDF, en 1997, de 888,89 millions d’euros d’impôt constitue donc un avantage pour le groupe. EDF a pu employer la somme équivalente au non-paiement de l’impôt pour renforcer ses capitaux propres sans faire appel à des ressources financières extérieures. L’avantage est nécessairement sélectif, puisque le non-paiement de l’impôt sur les sociétés sur une partie de ces provisions comptables constitue une exception au traitement fiscal normalement applicable à une telle opération. Le fait que l’avantage ait été concédé à EDF par un acte législatif spécifique, la loi [no 97-1026], atteste son caractère unique et exorbitant. […] 154. Sur la base des considérations précédentes, la Commission considère donc que l’aide examinée constitue une aide au fonctionnement, qui a eu pour effet de renforcer la position concurrentielle d’EDF vis-à-vis de ses concurrents. Elle est donc incompatible avec le marché commun. 155. La Commission considère enfin que, contrairement à l’affirmation des autorités françaises, la règle de prescription ne s’applique pas en l’espèce. Certes, EDF a créé les provisions comptables en franchise d’impôt de 1987 à 1996. Cependant, il convient de remarquer, d’une part, que, d’après le [CNC], les corrections d’erreur, qui, par leur nature même, portent sur la comptabilisation des opérations passées, doivent être comptabilisées dans le résultat de l’exercice au cours duquel elles sont constatées et, d’autre part, que la loi qui dispose que les droits du concédant sont reclassés en dotations en capital sans être soumis à l’impôt sur les sociétés date du 10 novembre 1997. L’avantage fiscal date donc de 1997 et la prescription ne s’applique pas à une aide nouvelle versée à cette date.»