CONCLUSIONS DE MME L'AVOCAT GÉNÉRAL SIMONE ROZÈS,

PRÉSENTÉES LE 3 FÉVRIER 1982

Sommaire

I — Genèse de l'affaire Définitions: a) hybridation b) obtention végétale c) semences de base et semences certifiées d) multiplication e) variétés ouvertes L'INRA La SSBM Implantation des variétés Inra en RFA Kurt Eisele et L. C. Nungesser Accord des 12-14 décembre 1960 et avenant des 19 janvier-8 février 1961 Dénominations Inra allemandes Textes nationaux et internationaux Loi allemande de 1953 Convention de Paris de 1961 Autres lois nationales Législation allemande de 1968 Accord du 5 octobre 1965 La CGLV La Fraserna Notification et demande d'exemption Textes communautaires Directive 66/402 Directivi 70/457: catalogue commun et catalogues nationaux Règlement no 2358/71 Protocole d'accord du 23 septembre 1971 Les problèmes de Kurt Eisele/L. C. Nungesser Affaire L. David Épisode R. Bomberault Communication des griefs La décision 78/823 du 21 septembre 1978 Le recours en annulation II — Examen au fond Observations préliminaires 1) Les variétés en cause et leurs dénominations 2) La clause deux tiers/un tiers et la clause concernant la vente de variétés concurrentes 3) Exportations vers la France 4) Avenant des 19 janvier-8 février 1961 5) La transaction judiciaire du 14 novembre 1973 Moyens et arguments invoqués Règlement no 26 Mise hors de cause de l'INRA (article 90, 2) Point central de la décision — L'article 36 et la théorie de l'épuisement des droits — Caractère contradictoire de la décision — Statut légal de Kun Eisele — Jurisprudence de la Cour en matière d'épuisement des droits — Inapplicabilité au cas d'espèce — particularités de l'obtention végétale — Arguments tirés de la Convention sur le brevet communautaire — la cession d'une licence exclusive de production équivaut à un démembrement du droit de propriété — son interdiction constitue une atteinte au régime de la propriété — la décision préjuge du régime de certaines catégories d'accords de licences de brevets — et de l'établissement d'un régime d'obtention communautaire Examen au regard des règles de concurrence du traité — Article 86 — Articles 85, 3, et 39 — Justification en termes commerciaux du caractère exclusif de la distribution en RFA des variétés Inra produites en France — Prix — Prestations de Kurt Eisele faculté et énergie germinatives calibrage traitement phytosanitaire étiquetage sécurité des approvisionnements — Évolution des échanges diminution de la part des variétés Inra et accroissement de la part des variétés fermées, issues de variétés Inra accroissement des importations des pays tiers conséquences pour l'organisation de la production et de la distribution dans le marché commun place des variétés d'origine étrangère dans le marché commun en 1978 et en 1979 caractère excessif de l'exigence de la concurrence à l'intérieur de la variété Remarques finales Avis du Comité économique et social Résolution du Parlement européen Retard dans l'adoption de la décision III — Dispositif

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

I —

Par un recours en date du 27 novembre 1978, la firme L. C. Nungesser et Kurt Eisele vous demande l'annulation partielle de la décision de la Commission 78/823 «relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité — IV/28.824 — droit d'obtention — semences de maïs».

Cette affaire, particulièrement complexe, met en jeu l'application de nombreuses considérations et principes dans le domaine très spécial du droit d'obtention végétale. Elle nécessite des explications préalables sans doute un peu longues, mais qui nous ont paru indispensables tant à la compréhension des éléments de la cause qu'à la solution que nous vous suggérons.

En abordant cette affaire, il convient de définir un certain nombre de termes employés par le législateur national ou communautaire dans le domaine des semences, notamment du point de vue de la propriété industrielle et commerciale, de la protection des consommateurs, de la sécurité des approvisionnements et de l'organisation du commerce.

a)

Il faut tout d'abord parler de l'hybridation, non pour poner un jugement de valeur sur ce procédé, mais pour mettre en évidence un certain nombre de points qui revêtent de l'importance en droit. L'hybridation est le croisement entre deux individus (lignées) de variétés ou d'espèces différentes. Dans le langage des spécialistes, les «lignées» constituent le premier matériel génétique de base; il s' agit de semences a une purete totale, obtenues après quinze ans de croisement. On les appelle encore «semences pré-base». Parmi les variétés de Vespéce Zea Maïs L., on distingue les variétés à pollinisation libre et les variétés hybrides. Il existe, à la seconde génération, des hybrides simples (croisement de deux lignées) et, à la troisième génération, des hybrides doubles (croisement de deux hybrides simples). On est mėme parvenu à mettre au point des hybrides trois voies (croisement d'un hybride simple et d'une lignée consanguine) et des hybrides «top cross» (croisement d'une lignée consanguine ou d'un hybride simple et d'une variété à pollinisation libre).

Le procédé de l'hybridation est connu depuis longtemps. Le produit qui en résulte présente, en général, une supériorité sur les parents en ce qui concerne certains caractères: vigueur, taille, rendement.

Il a cependant quelques inconvénients: d'une part, la variété hybride est plus exigeante que la variété dont elle est issue au point de vue de l'irrigation, des engrais, des traitements phytosanitaires. D'autre part, si l'agriculteur réutilise une partie de sa récolte d'hybrides pour ses semailles de l'année suivante, il constate que, par le jeu des lois de Mendel, la génération suivante devient hétérogène, si bien que le rendement moyen baisse d'au moins 20 % dés la première génération et davantage encore par la suite.

Ainsi, l'hybridation introduit une différenciation entre la graine de maïs utilisée comme semence et le grain de maïs, objet de consommation. La conséquence est double: chaque année, l'agriculteur devra acheter des semences aux sélectionneurs, alors qu'auparavant il pouvait garder comme semences une panie de sa récolte. Dans le cas du maïs, l'agriculteur n'utilise pratiquement plus jamais de semences de ferme, car il sème pour obtenir une plante nouvelle à partir de chaque graine.

Surtout, s'il parvient à garder secrètes les lignées parentales pures (formule dite «fermée»), le créateur (obtenteur) de l'hybride n'a besoin d'aucune loi pour protéger ses variétés commerciales, car il est impossible de reproduire des semences à partir d'un hybride commercial. Les composants généalogiques sont alors connus uniquement de l'obtenteur et du service de contrôle.

Cette possibilité de garder secret le mode d'obtention est expressément prévue par la directive 66/402 du Conseil du 14 juin 1966, concernant la commercialisation des semences de céréales:

«Les États membres veillent à ce que l'examen et la description des composants généalogiques soient, à la demande de l'obtenteur, tenus confidentiels» (article 6, 3)

et par l'article 7, 3, de la directive du Conseil du 29 septembre 1970, concernant le catalogue commun des variétés des espèces de plantes agricoles:

«Lorsque l'examen des composants généalogiques est nécessaire à l'étude des hybrides et variétés synthétiques, les États membres veillent à ce que les résultats de cet exàmen et la description des composants généalogiques soient, si l'obtenteur le demande, tenus confidentiels.»

C'est ce que l'on appelle «travailler en formule fermée».

b)

Le terme «Obtention» végétale est synonyme de création. Une nouvelle variété est officiellement reconnue, enregistrée et appelée obtention si elle satisfait, en dehors de son caractère de nouveauté, à trois critères définis par la loi: différence, homogénéité, stabilité. On tient compte également de sa valeur culturale et d'utilisation.

Dans le cas d'une obtention en formule fermée, la protection conférée par le statut juridique d'obtenteur se surajoute à celle qui résulte déjà du caractère confidentiel de l'obtention, mais il reste nécessaire d'obtenir son inscription au catalogue national des variétés pour pouvoir la commercialiser. Dans ce cas, la variété «fermée» n'est produite et vendue que par l'obtenteur ou par son représentant.

La durée de la protection est fixée pour une période limitée (20 ans pour les espèces annuelles). La violation du droit d'obtention constitue un délit pénal. En France, les certificats d'obtention sont délivrés par le Comité de protection des obtentions végétales (CPOV) au vu du résultat des analyses réalisées par un service de l'Institut national de la recherche agronomique (INRA) pour le compte du Comité technique permanent de sélection (CTPS), organisme chargé de l'inscription des nouvelles variétés au catalogue officiel français.

c)

Les termes «semences de base» ou «parents», ou encore «géniteurs de base», désignent les semences qui ont été produites sous la responsabilité directe d'un obtenteur, selon les règles de sélection conservatrice en ce qui concerne la variété. On les appelle encore «semences de production» (article 2, D, de la directive 66/402). Ce sont les semences destinées aux firmes multiplicatrices qui, en combinant ces géniteurs entre eux et en les multipliant, obtiennent les semences certifiées, destinées à être commercialisées, qui sont prévues pour une production autre que celle de semences de céréales, c'est-à-dire qui sont utilisées pour produire des grains destinés à la consommation. Il faut compter près de huit années entre l'invention et sa diffusion.

d)

La variété créée par l'obtenteur (semences de base) est donc ensuite multipliée soit par l'obtenteur lui-même, si telle est sa vocation professionnelle, soit par un «multiplicateur», c'est-à-dire par un cultivateur qui, à partir de semences inventées et fournies par l'obtenteur, cultive et donc produit en les multipliant de nouvelles semences qui donneront les semences certifiées. Lorsque la qualité d'obtenteur est distincte de celle de multiplicateur, des contrats sont généralement passés entre obtenteurs et multiplicateurs pour fixer le volume de production d'une variété particulière, ainsi que les redevances payables par le multiplicateur à l'obtenteur.

La qualité d'obtenteur et de multiplicateur ne confère pas que des droits; elle s'accompagne d'obligations: les conditions de multiplication des semences font l'objet de contrôles très stricts en vue de la certification (article 6, 4, de la directive 66/402). La certification fait l'objet d'une réglementation par espèces et, en France, elle est effectuée par le Service officiel de contrôle (SOC), service technique du Groupement national interprofessionnel des semences et plants (GNIS). Les techniques culturales font l'objet d'un protocole précis, et les semences doivent répondre à des nonnes déterminées (pureté, faculté germinative, humidité).

Ainsi que nous l'avons vu, pour le sélectionneur travaillant en formule fermée, l'hybridation garantit le maintien des résultats de ses efforts dans son patrimoine privé; elle lui assure que ses obtentions seront de toute façon protégées (sauf licence obligatoire ou expropriation), même en l'absence de législation sur les droits d'obtention. On comprend dans ces conditions que ce procédé ait entraîné un bouleversement au niveau de la production des semences et qu'il ait été à la fois la condition et la cause des investissements privés dans cette branche.

e)

En revanche, dans le cas des variétés à formule «ouverte», les composants généalogiques sont généralement connus et accessibles à tous les intéressés. En pareil cas, au regard de la législation relative à la commercialisation des semences (Saatgutverkehrsgesetz du 20. 5. 1968 en Allemagne), ces semences sont reconnues comme semences certifiées et inscrites sur la liste des variétés végétales, mais le producteur (obtenteur) ne peut prétendre à aucune protection absolue de droit privé au titre de la législation sur les obtentions végétales (Sortenschutzgesetz du 20. 5. 1968 en Allemagne). Cette situation se présente en général lorsqu'une variété a été sélectionnée par des organismes de recherche de droit public (universités ou autres) qui mettent les résultats de leurs efforts à la disposition du public ou de la collectivité nationale moyennant une contrepartie financière normalement inférieure à celle qui peut être exigée par un obtenteur privé (autorisation simple, licence de droit, Jedermannserlaubnis, §21 Sortenschutzgesetz).

Jusque vers la fin des années 195D, la culture du maïs était réalisée en France avec des variétés locales descendant des lignées de maïs de type corné, rapportées du Nouveau Monde.

Après l'introduction en France des premières semences hybrides de maïs par les chercheurs de l'INRA, les années 1957 et 1958 ont été marquées par la création de maïs hybrides de type précoce par ces mêmes chercheurs. La variété Inra 200 a été inscrite au catalogue officiel français en 1957, la variété Inra 258 en 1958. L'Institut a ainsi ouvert la voie à l'extension de la culture du maïs vers les zones septentrionales, ce qui constitue sans nul doute l'un des objectifs du traité de Rome (article 39, 1, a, et article 85, 3). Vingt ans plus tard, le maïs hybride s'étendait sur près de trois millions d'hectares, avec un rendement de 50 quintaux à l'hectare; malgré ce progrès, le déficit de la Communauté en maïs s'élève encore à près de douze millions de tonnes par an.

Jusqu'au début des années 1970, l'INRA a travaillé en formule ouverte: la formule des hybrides qu'il avait mise au point était connue et tout le monde pouvait en profiter. Ses variétés Inra 200 et 258 comptaient parmi les moins chères, ce qui était conforme à sa vocation d'organisme travaillant au niveau de la recherche fondamentale, ainsi qu'il sied à un «établissement public national autonome». Créé par la loi du 18 mai 1946 et financé par l'État français, l'INRA avait tout mis en œuvre pour faire participer les établissements privés et les coopératives françaises à la sélection et à la production de ses hybrides. L'Institut n'est en effet lui-même ni producteur (multiplicateur), ni vendeur de semences, bien qu'il soit obtenteur et responsable de la sélection conservatrice; il ne produit que des «semences pré-base».

Si l'INRA a ainsi créé les semences indispensables, les entreprises privées ont rapidement bénéficié de ses recherches. Ayant très vite saisi l'intérêt de ce secteur, ces entreprises {coopératives ou établissements privés), qui n'étaient pas gênées dans leur recherche de profit par une mission de service public, ont ainsi créé, à partir du matériel Inra, leur propres variétés «privées». Aujourd'hui encore, on retrouve les lignées Inra dans 90 % des semences commerciales de maïs hybrides. Ces établissements ont ainsi pris, peu à peu, le relais de l'Institut. Alors que les variétés Inra représentaient la quasi-totalité des ventes de semences de maïs en France au début des années 1960, elles n'ont cessé de perdre du terrain depuis lors et elles ne représentaient plus qu'environ 10% de ce marché en 1981.

En France, la production et la vente des semences de grande culture des variétés françaises et étrangères sont réalisées par des personnes ou sociétés agréées par le ministère français de l'agriculture et titulaires d'une carte professionnelle, délivrée par le GNIS. Etant donné la nature purement administrative de l'INRA, il apparut nécessaire de créer en 1960 une société de droit privé chargée de gérer les problèmes de multiplication, de conservation et de commercialisation des semences de base et des semences certifiées des variétés hybrides Inra. Ces tâches furent confiées à la Société des semences de base de maïs (SSBM), Sàrl, organisme professionnel qui coiffe des établissements privés (regroupés au sein du Syndicat national des établissements de semences agréés pour le maïs, SNESAM) et des coopératives (regroupées au sein de Syn coM aïs). La SSBM avait du reste son siège à la mėme adresse que le SNESAM.

A partir des années 1970, le mode de commercialisation des variétés mises au point par l'INRA fit l'objet de critiques et la commercialisation du matériel Inra fut confiée à la société anonyme «Française des semences de maïs» (Fraserna) qui se- substitua le 18 juin 1973 à la SSBM. La totalité des établissements français producteurs de maïs Inra sont ainsi actionnaires de la Fraserna, et cette société est ouverte à tout sélectionneur agréé qui demande à y entrer. Au plan intérieur français, comme au plan mondial, elle bénéficie de l'exclusivité de la production et de la commercialisation des géniteurs de base issus des souches de départ provenant des stations Inra. Le conseil d'administration de la Fraserna est constitué par les principaux obtenteurs privés de semences de maïs, qui sont donc à la fois les premiers bénéficiaires des résultats de cet établissement public et ses principaux concurrents.

De même que l'INRA avait fait accéder les entreprises françaises intéressées à la multiplication des variétés qu'il avait mises au point, de même, à la demande des professionnels français qui voulaient exporter des semences multipliées de ces variétés en Allemagne, l'INRA s'employa à obtenir l'inscription de ces variétés sur la «liste des variétés» allemandes au titre de la législation allemande sur les obtentions végétales, préalable indispensable pour pouvoir les commercialiser dans ce pays.

Pour se faire représenter auprès de l'Office fédéral des variétés (Bundessortenamt), son choix se pona sur Kun Eisele, de Darmstadt.

Kun Eisele est associé, personnellement responsable de la société en commandite, L. C. Nungesser, de Darmstadt. Fondée en 1775, cette société employait 192 personnes en 1977; elle avait un chiffre d'affaires de 8C millions de DM cette mėme année. Le seul associé en commandite était Christoph Eisele Junior.

La firme Nungesser a également une filiale à 100% à Strasbourg, qui commercialise dans l'Est de la France les semences importées par la société mère du Danemark, des Pays-Bas et des pays tiers. Son activité concerne principalement les semences de graminées, les graines pour oiseaux et les semences de trèfle. Elle revend aussi, pour une faible part (moins de 5 % de son chiffre d'affaires) à des négociants en produits agricoles de l'Est de la France des semences de maïs qu'elle achète auprès de coopératives de cette région. Elle n'a jamais vendu de semences de maïs provenant de la république fédérale d'Allemagne.

Suivant convention rédigée en français, signée à Paris le 14 décembre 1960 et à Darmstadt le 16 décembre suivant, Kun Eisele se chargeait d'effectuer toutes les démarches nécessaires pour l'inscription des variétés Inra 200, 244, 258 et 321 auprès des autorités de la république fédérale d'Allemagne. L'institut s'engageait à rembourser à Kurt Eisele tous les frais occasionnés par l'inscription de ses variétés. De son côté, il s'engageait à informer l'Institut de toutes les questions relatives à la commercialisation desdites variétés en République fédérale.

Par quatre déclarations identiques, rédigées en allemand, signées à Darmstadt le 19 janvier 1961 et à Paris le 8 février suivant, l'INRA cédait le droit d'obtention sur ces quatre variétés hybrides de maïs «Darmstadt» à Kun Eisele, et celui-ci assumait le droit d'obtention sur ces variétés et les droits en découlant, avec effet au 14 décembre 1960.

L'emploi de la dénomination «Darmstadt», siège social de la firme Nungesser, est dû au fait que, pour la durée de la procédure devant l'Office fédéral des variétés, il est possible de recourir à une dénomination provisoire qui n'a pas besoin de correspondre aux exigences en matière de dénomination des variétés.

Quant aux dénominations définitives, Inrafriih, Inrasil, Inrakorn, Inraweiss, elles paraissent s'inspirer de l'anicle 13, 8, de la Convention pour la protection des obtentions végétales, signée à Paris le 2 décembre 1961, selon lequel:

«lorsqu'une variété est offene à la vente ou commercialisée, il est permis d'associer une marque de fabrique ou de commerce, un nom commercial ou une indication similaire, à la dénomination varietale enregistrée. Si une telle indication est ainsi associée, la dénomination doit néanmoins étre facilement recon-naissable».

La différence avec les dénominations françaises se justifie également parce que leur adoption pure et simple aurait pu étre génératrice de confusion: les nombres 200, 244, 258, 321 correspondent en panie à l'indice de maturité en France, mais cet indice est différent en Allemagne. Enfin, nous avons appris que, d'après les dispositions légales allemandes, une variété ne pouvait étre admise en Allemagne avec un nom et un chiffre et qu'il fallait que la dénomination fût un nom complet.

Au verso de chacune de ces déclarations figurait une autre déclaration, rédigée en allemand, signée à Darmstadt le 19janvier 1961 par Kurt Eisele, en qualité de «successeur -du titulaire du droit», et à Paris, le 8 février 1961, par le représentant de l'INRA, en qualité de «titulaire du droit précédent», par laquelle les parties au contrat déclaraient que l'INRA (précédent titulaire du droit) avait cédé le matériel de sélection et la semence nécessaire à la sélection ou à la multiplication (géniteurs de base), ainsi que les registres de sélection et autres notices concernant ces quatre variétés, conformément au paragraphe 9, 3, de la loi allemande sur les semences (Saatgutgesetz du 27 juin 1953); que Kurt Eisele (successeur comme titulaire du droit) était entré en leur possession et que, dans la mesure où cette dernière déclaration dérogeait à la convention des 14-16 décembre 1960, elle valait modification de celle-ci.

Cette loi allemande, qu'il importe d'examiner, regroupait en un seul texte les dispositions concernant l'octroi de la protection des variétés au titre du droit privé (1re partie) et les règles de droit public ou de «police économique» relatives à l'homologation des variétés et au commerce des céréales (2e panie). Nous verrons que, par la suite, le législateur allemand a opéré une séparation entre ces deux ordres de dispositions.

Indépendamment des conditions exigées en vue de l'octroi de la protection, la loi dispose que l'octroi de cette protection signifie que les semences peuvent être certifiées et commercialisées, que seul le titulaire est habilité à produire des semences de la variété à des fins d'écoulement commercial et que, seul aussi, il a le droit de les vendre.

Sous le titre «cession d'une variété» (Übertragung einer Sorte), le paragraphe 9 de cette loi décide:

«1) La convention par laquelle est cédé le droit à l'obtention d'une variété et la protection qui en découle, de mėme que les obligations ainsi assumées, doivent étre passées par écrit.

2) Le cessionnaire jouit des droits et assume les obligations qui découlent de la présente loi.

3) En cas de doute, le premier titulaire du droit est tenu de remettre à celui qui lui succède dans son droit le matériel de. sélection et la semence nécessaire à la sélection ou à la multiplication, ainsi que les registres de sélection et autres notices concernant la variété et de procéder à la modification des registres de la protection des variétés (Sonenschutz rolle).»

Sous le titre «variétés étrangères», le paragraphe 14 dispose:

«1) Les variétés étrangères peuvent, dans les conditions prévues par la présente loi, bénéficier, sur demande, de la protection légale, sous réserve de réciprocité. Par publication au Bundesgesetzblatt, le ministre fédéral constate si la réciprocité est garantie.

2) Une variété étrangère peut être protégée sans condition de réciprocité lorsque l'octroi de la protection présente une valeur culturale et d'utilisation pour le territoire national.

3) Une personne qui n'a ni domicile, ni établissement sur le territoire d'application de la présente loi ne peut demander l'obtention de la protection, paniciper à une procédure réglée dans la première panie de la présente loi et se prévaloir de la protection accordée à une variété que lorsqu'elle désigne un représentant (Venreter) à l'intérieur du pays. Celui-ci est habilité à représenter cette personne dans la procédure devant le Bundessortenamt et, sous réserve des dispositions du paragraphe 78 du Code de procédure civile, dans les litiges civils concernant la protection des obtentions végétales ...»

L'article 23 charge l'Office fédéral des variétés (Bundessortenamt) de la conservation du «registre de la protection des variétés» (Sortenschutzrolle) et précise comment il doit être tenu.

Dans la présente affaire, le but des tractations intervenues était donc clair: permettre aux quatre variétés Inra d'être produites et commercialisées en république fédérale d'Allemagne et permettre aussi à Kurt Eisele de se conformer aux exigences posées à cet égard par la loi allemande relative à la protection végétale et aux semences de plantes cultivées (Saatgutgesetz) du 27 juin 1953. Elles étaient parfaitement conformes à l'état du droit à cette époque où il n'y avait ni marché commun agricole, ni règlement no 17, ni catalogue «commun» des variétés des espèces agricoles, ni jurisprudence communautaire en matière d'épuisement des droits de propriété industrielle et commerciale. La représentation confiée par l'INRA à Kurt Eisele était la seule façon d'admettre la circulation en Allemagne des variétés mises au point par l'Institut, qu'elles fussent multipliées en France par les établissements, coopératifs ou privés, français ou en Allemagne par Kurt Eisele.

Au plan international, le régime de protection des obtentions végétales a fait l'objet de la convention de Paris de 1961, ultérieurement révisée à Genève le 10 novembre 1972 et le 23 octobre 1978.

Sauf erreur de notre part, à l'exception du Luxembourg et de la Grèce, tous les États membres ont adhéré à la convention. Ils ont constitué l'Union internationale pour la protection des obtentions végétales (UPOV).

A la suite de cette convention, les États de l'Union ont adopté une législation nouvelle ou modifié leur propre législation lorsque cela était nécessaire.

Selon ce texte, le droit accordé à l'obtenteur d'une variété protégée au sens de la convention a pour effet de soumettre à son autorisation préalable la production à des fins d'écoulement commercial, la mise en vente et la commercialisation du matériel de reproduction ou de multiplication végétative, en tant que tel, de la variété (article 5, 1).

Sous le titre «limitation de l'exercice des droits protégés», l'article 9 dispose:

«1) Le libre exercice du droit exclusif accordé à l'obtenteur ne peut être limité que pour des raisons d'intérêt public.

2) Lorsque cette limitation intervient en vue d'assurer la diffusion de la variété, l'État de l'Union intéressé doit prendre toutes mesures nécessaires pour que l'obtenteur reçoive une rémunération équitable.»

La protection demandée dans différents États de l'Union par des personnes physiques ou morales admises au bénéfice de la convention est indépendante de la protection obtenue pour la mėme variété dans les autres États appartenant ou non à l'Union (article 11, 3).

Conformément à la convention, l'Italie a adopté le 25 novembre 1971 la loi no 1096; la Belgique, la loi du 10 mai 1975 sur la protection des obtentions végétales; le Royaume-Uni, le Plant Varieties and Seeds Act de 1964.

En France, l'article 3, premier alinéa, de la loi no 70-489 du 11 juin 1970, relative à la protection des obtentions végétales, dispose:

«Toute obtention végétale peut faire l'objet d'un titre appelé ‘certificat d'obtention végétale’, qui confère à son titulaire un droit exclusif À produire sur le territoire où la présente loi est applicable, à vendre ou à offrir en vente tout ou panie de la plante, ou tous éléments de reproduction ou de multiplication végétative de la variété considérée et des variétés qui en sont issues par hybridation lorsque la reproduction exige l'emploi répété de la variété initiale.»

La convention a été ratifiée par la république fédérale d'Allemagne en 1968 et c'est en vue d'adapter la législation allemande aux principes de la convention que furent promulguées, le 20 mai 1968, la Sortenschutzgesetz (modifiée le 4. 1. 1977), qui se limite à l'aspect du droit privé de la protection des variétés, et, le même jour, la Saatgutverkehrsgesetz (modifiée le 23. 6. 1975) qui régit, du point de vue du droit public, l'homologation et la commercialisation des semences.

Ainsi, tant en France qu'en république fédérale d'Allemagne et, d'une façon générale, dans les États membres qui possèdent une législation en matière d'obtention végétale, une variété ne peut être commercialisée que si -elle a été inscrite au catalogue officiel national desvariétés. Il est interdit de vendre des semences et des plants si l'identité de la variété, portée obligatoirement sur l'étiquette, n'est pas conforme au nom donné par l'obtenteur enregistré. Celui-ci fait un «dépôt de titre de production» pour sa variété et il en contrôle la production puisque chaque contenant (sac) doit étre muni d'une étiquette portant le nom de la variété et que, pour produire cette variété, tous les autres multiplicateurs doivent demander une licence. Même en l'absence de toute disposition contractuelle, la loi suffit à donner à l'obtenteur ou à son ayant droit le monopole de la commercialisation des semences de la variété.

Les essais et formalités nécessaires en vue d'obtenir l'inscription d'une variété en république fédérale d'Allemagne requièrent environ cinq ans. Escomptant que l'inscription des variétés confiées à Kurt Eisele serait achevée à la fin de l'année 1965, l'INRA s'adressa, au mois d'octobre 1964, à la SSBM en la priant de fournir pour 1965 les lignées, hybrides simples et hybrides doubles, nécessaires à l'achèvement des formalités d'inscription et à la démonstration de la possibilité de produire des semences des hybrides Inra en Allemagne pour que l'organisme allemand de contrôle puisse s'assurer qu'elles étaient reproductibles sans subir de déviation.

Il était indiqué dans cette correspondance que l'INRA avait convenu avec Kun Eisele qu'il pourrait, sur l'ensemble des semences qu'il vendrait en Allemagne, produire au maximum 1/3, à condition que les2/3 au minimum soient impones de France. L'INRA priait en conséquence la SSBM de fournir à Kurt Eisele les hybrides simples nécessaires à la production des semences des quatre variétés sur 51 hectares.

Au moment où les obtentions demandées par Kun Eisele allaient devenir opérationnelles, une convention passée à Paris le 5 octobre 1965 entre l'INRA et Kurt Eisele est venue rappeler et préciser ces divers engagements, en consacrant l'agrément confié à Kurt Eisele. Nous en citerons intégralement le texte, car c'est finalement de ces clauses qu'il s'agit:

«Article 1

L'INRA confie à M. Eisele l'exclusivité de l'organisation de. la vente de ses variétés de maïs Inra 200, Inra 244, Inra 258, Inra 270, Inra 300 et Inra 321, actuellement en cours d'inscription auprès des autorités de la république fédérale d'Allemagne (dont ledit Institut est obtenteur).

Il est précisé que l'exclusivité consentie à M. Eisele, limitée à Vorganiiation de la vente, n'emporte pas exclusivité de la vente.

M. Eisele s'engage pour sa part à ne pas se charger de l'organisation de la vente d'autres variétés de maïs que celles dont l'INRA est obtenteur.

Article 2

M. Eisele s'engage à fournir des semences de chacune des variétés visées au présent contrat à tous les établissements de semences et coopératives allemands qui en feront la demande, lorsque ceux-ci présentent les garanties techniques et morales suffisantes.

Il s'engage à ne pas limiter de son propre chef la vente des semences dont il s'agit.

Dans le cas où toutes les commandes passées ne pourraient étre honorées par suite d'un manque de semences ou pour toute autre raison. M. Eisele communiquera pour approbation à l'INRA son système de répartition entre les demandeurs.

Le prix de cession des variétés dont il s'agit aux établissements choisis comme il est dit ci-dessus sera fixé par accord entre l'INRA et M. Eisele, prix que M. Eisele s'engage à respecter. Ce prix doit prendre en considération le prix de vente des exportateurs français, d'une pan, et la situation du marché normal en Allemagne, d'autre part.

Il est précisé que, dans l'établissement de ce prix, il sera tenu compte des frais engagés par M. Eisele pour la diffusion desdites variétés, diffusion que M. Eisele est habilité à effectuer par tous les moyens, sous réserve de respecter la réglementation et les usages en cette matière.

Article 3

M. Eisele s'engage à imponer de France les2/1 au minimum des semences nécessaires à la satisfaction des besoins allemands. L'approvisionnement en France sera effectué par l'intermédiaire de l'organisme français chargé de centraliser et de coordonner les exponations de maïs.

M. Eisele est autorisé à produire ou faire produire, sous sa responsabilité, le surplus, soit au maximum 1/3, des semences nécessaires à la satisfaction des besoins allemands.

M. Eisele s'engage, pour les semences produites directement sous son contrôle et commercialisées en Allemagne, à verser à l'INRA un droit de licence au mėme taux et dans les mėmes conditions que ceux exigés en France par la Caisse de gestion des licences végétales. Le versement de ces droits sera effectué par M. Eisele à la fin de chaque année calendaire.

Article 4

M. Eisele s'engage à faire respecter les droits de propriété de l'INRA sur les variétés dont il s'agit, notamment en ce qui concerne les démarquages possibles, et sur la marque «INRA» déposée par ledit établissement en France et à Genève et dont M. Eisele est autorisé à faire usage.

M. Eisele aura tous pouvoirs pour intenter les actions nécessaires en vue de faire respecter les droits de l'INRA.

Article 5

L'INRA se charge d'engager l'Organisation prévue à prendre toutes les mesures nécessaires pour empêcher toute exportation vers la république fédérale d'Allemagne des variétés de maïs Inra selon l'article 1 en dehors des dispositions de M. Eisele.

Article 6

Pour tout ce qui n'est pas prévu au présent contrat, M. Eisele devra obtenir l'accord préalable de l'INRA.

Article 7

Le présent contrat conclu pour une durée de cinq années prendra effet le 1er septembre 1965. Il sera renouvelable par tacite reconduction, par période d'égale durée, à charge pour la partie qui voudrait y mettre fin d'en aviser l'autre par lettre recommandée, un an avant l'échéance de chaque période.

Article 8

Pour tout litige qui pourrait naître à l'occasion du présent contrat, le tribunal de commerce de la Seine sera seul compétent.»

La Caisse de gestion des licences végétales (CGLV), visée à l'article 3, avait son siège à la même adresse que la SSBM et que le SNESAM déjà cités. Il s'agit d'une société civile au capital de laquelle participe, entre autres, l'INRA. Elle a pour mission de gérer les obtentions végétales, à moins que les obtenteurs ne préfèrent exercer eux-mêmes leurs droits. Elle donne licence annuelle de multiplication sous son contrôle pour les variétés dont elle a la charge. La vente par les entreprises bénéficiant de licences de production des variétés ainsi concédées est assortie d'un «droit de licence», payé à la Caisse qui le reverse à l'obtenteur, déduction faite de ses frais d'administration. Elle gère, notamment, toutes les variétés de maïs Inra et les variétés à base de lignées Inra, et elle perçoit pour son propre compte le droit qui est la contrepartie de la licence accordée aux producteurs français, tandis que l'INRA perçoit lui-même le droit en contrepartie de la licence accordée à Kurt Eisele.

Quoique non nommément désigné, l'organisme également visé à l'article 3, chargé de centraliser et de coordonner les exportations de maïs français sur tous les pays étrangers avec lesquels l'Institut avait passé ou passerait contrat, était la SSBM. Cette société était chargée de répartir entre secteur privé (les établissements groupés au sein du SNESAM) et secteur coopératif (les coopératives groupées au sein de Synco-Maïs) ce que nous appellerons le contingent «Eisele», de faire exécuter les commandes de semences émanant de celui-ci et de centraliser les exportations qui lui étaient destinées, la facturation étant effectuée par cette société.

En réalité, ce contrat constitue la transposition sur le marché allemand de l'organisation de la production et de la vente des hybrides commerciaux Inra existant au plan français, avec la différence importante que l'organisation de la production et de la vente en République fédérale.est exclusivement confiée à Kurt Eisele, mais que celui-ci, en qualité d'acheteur unique, se trouve en présence d'un grand nombre de fournisseurs. Par ailleurs, en ce qui concerne les semences de base Inra, l'accord ne confère par lui-même aucune exclusivité d'achat à Kurt Eisele. Si les semences certifiées sont vendues exclusivement par la Fraserna, les semences de base sont accessibles à tout acheteur en Europe et donc également en République fédérale. C'est ainsi que la Fraserna a vendu en 1976 de gros tonnages de semences de base Inra aux firmes allemandes Kleinwanzlebener Saatzucht (KWS) et Nordsaat.

La première commande émanant de Kurt Eisele, le 24 août 1966, fut honorée en février 1967 et il s'ensuivit un certain nombre d'années prospères pour les producteurs et pour les vendeurs des variétés Inra. Alors qu'en 1970 encore il n'y avait sur le marché allemand qu'une seule variété française à formule fermée, les cultivateurs de maïs allemands qui voulaient utiliser des semences françaises, c'est-à-dire la majorité, purent avoir recours aux variétés Inra, notamment Inra 200, dès 1967.

En application des articles 4 et 5 du règlement no 17 du Conseil du 6 février 1962 (premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité, dans la version du règlement no 118/63), Kurt Eisele notifia le 1er novembre 1965, à toutes fins utiles, à la Direction générale de la concurrence de la Commission à Bruxelles la convention qu'il avait passée avec l'INRA le 5 octobre 1965 et qui expirait le 1er septembre 197C.

A la rubrique relative au contenu de l'accord, il indiquait: «cession de droits à la protection d'obtentions végétales pour des variétés de maïs hybride Inra suivant convention annexée».

Il précisait que l'accord concernait des livraisons entre la France et la République fédérale.

Estimant que l'article 85, 1, du traité n'était pas applicable, il fournissait la justification suivante:

«La notification intervient à titre purement conservatoire, pour éviter que son absence puisse lui porter préjudice; à son avis, l'article 85 n'était pas applicable en raison :

— du règlement no 26 du Conseil du 4 avril 1962, portant application de certaines règles de concurrence à la production et au commerce des produits agricoles,

— du règlement no 17 lui-même, et

— du règlement no 27 de la Commission du 3 mai 1962, premier règlement d'application du règlement no 17 (forme, teneur et autres modalités des demandes et notifications).»

Pour expliquer en quoi l'accord contribuait à améliorer la production ou la distribution, ainsi qu'à favoriser le progrès technique ou économique, il mentionnait:

«Inscription de nouvelles variétés auprès de l'Office fédéral des variétés (Bundessortenamt) au bénéfice de l'agriculture allemande.»

Près de dix ans passèrent avant que la Direction générale de la concurrence de la Commission ne réagisse officiellement à cette notification.

Entre-temps, des textes communautaires importants furent mis au point en ce qui concerne la commercialisation des semences, le catalogue commun des variétés des espèces de plantes agricoles et l'organisation commune des marchés dans le secteur des semences.

La commercialisation des semences de céréales dans le marché commun est régie par la directive du Conseil 66/402 du 4 juin 1966 qui s'attache aux données de nature technique (une version codifiée de cette directive figure au Journal officiel C 66 du 8. 6. 1974, p. 24, pour tenir compte des modifications intervenues jusqu'à cette date).

Basée sur les articles 43 et 100 du traité, cette directive vise à obtenir une plus grande productivité en matière de culture des céréales par l'application de règles unifiées et aussi rigoureuses que possible en ce qui concerne le choix des variétés admises à la commercialisation. A cet effet, elle limite la commercialisation à certaines variétés.

D'un autre côté, elle vise à garantir à l'agriculteur la délivrance effective des semences de ces variétés. Dans ce but, la directive établit, tant pour les échanges entre Etats membres que pour la commercialisation sur les marchés nationaux, un système de certification communautaire unifié, basé sur des normes minimales (pureté spécifique, faculté germinative et état sanitaire) et fondé sur les expériences acquises par l'application des systèmes existant déjà au plan international (Organisation des Nations unies pour l'alimentation et l'agriculture).

Afin d'assurer l'identité des semences concernées («semences de base» ou «semences certifiées»), la directive prévoit un certain nombre de règles concernant l'emballage, le prélèvement des échantillons, la fermeture et le marquage (étiquetage). En ce qui concerne ce dernier point, les règles ont été modifiées et complétées à plusieurs reprises. Les prescriptions édictées au titre de la «date de fermeture des emballages» ont fait l'objet, en dernier lieu, de la directive du Conseil 78/692 du 25 juillet 1978.

La commercialisation des semences répondant à ces conditions ne doit étre soumise qu'aux restrictions prévues par les règles communautaires, sans préjudice de l'application de l'article 36 du traité.

Dans une première étape, jusqu'à l'établissement d'un catalogue commun des variétés, ces restrictions comprenaient notamment le droit pour les États membres de limiter la commercialisation des semences aux variétés ayant une valeur culturale et d'utilisation pour leur territoire.

Les États membres avaient jusqu'au 1er juillet 1968 au plus tard pour adopter les dispositions nécessaires pour conformer leur législation aux dispositions de l'article 14, paragraphe 1, et jusqu'au 1er juillet 1969 au plus tard pour se conformer aux autres dispositions de la directive et de ses annexes.

Par conséquent, la directive de 1966 assure la libre circulation entre États membres des semences officiellement certifiées, inscrites sur une liste nationale dans l'un d'entre eux, et l'équivalence des semences de céréales produites dans un Etat membre directement à partir de semences de base certifiées dans un autre Etat membre. Pour le reste, elle n'affecte pas les dispositions nationales justifiées par des raisons de protection de la propriété industrielle et commerciale (article 22).

Sous réserve de certaines adaptations ultérieures, ce système est resté en vigueur jusqu'à l'adoption, le 29 septembre 1970, de la directive 70/457 du Conseil du 29 septembre 1970, qui a jeté les premières bases d'un catalogue commun des variétés des espèces de plantes agricoles et qui a rassemblé les dispositions jusqu'alors éparses dans les directives du Conseil du 14 juin 1966 et du 10 juin 1969 concernant la commercialisation des semences de betteraves, de plantes fourrage rev de. céréales, de pommes de terre, ainsi que de plantes oléagineuses et à fibres (une version codifiée de cette directive figure au Journal officiel C 66 du 8. 6. 1974, p. 56).

Cette directive rappelle qu'un catalogue commun des variétés ne peut être établi, dans l'immédiat, que sur la base de catalogues nationaux et prescrit que tous les États membres établissent un ou plusieurs catalogues nationaux des variétés admises, sur leur territoire, à la certification et à la commercialisation. En outre, considérant que toutes les semences et toutes les plantes de variétés admises à partir du 1er juillet 1967 dans au moins un État membre selon les principes qu'elle détermine ne doivent être soumises dans la Communauté, après un certain délai, à aucune restriction quant à la variété, la directive prescrit que ces variétés doivent accéder au catalogue commun des variétés et charge la Commission d'assurer la publication de ce catalogue au Journal officiel des Communautés européennes.

Selon l'article 9:

«1) Les États membres veillent à la publication officielle du catalogue des variétés admises sur leur territoire accompagnées du nom du ou des responsables de la sélection conservatrice dans leur pays ...

2) Lors de l'admission d'une variété, les États membres veillent à ce que cette variété pone, dans la mesure du possible, la mėme dénomination dans les autres États membres. S'il est connu que des semences ou plants d'une variété sont commercialisés dans un autre pays sous une dénomination différente, cette dénomination est également indiquée dans le catalogue.»

Le paragraphe 3 de cet article, dans la version de la directive du Conseil du 24 juillet 1979, est ainsi rédigé:

«Les États membres, en tenant compte des informations disponibles, veillent en outre à ce qu'une variété qui ne se distingue pas nettement:

— d'une variété qui était admise auparavant dans l'État membre en cause ou dans un autre État membre, ou

— d'une autre variété sur laquelle un jugement a été porté en ce qui concerne la distinction, la stabilité et l'homogénéité selon des règles correspondant à celles de la présente directive, sans pour autant étre une variété connue dans la Communauté au sens de l'article 5, paragraphe 1,

porte la dénomination de cette variété. Cette disposition n'est pas applicable si cette dénomination est susceptible d'induire en erreur ou de prêter à confusion en ce qui concerne la variété, ou si d'autres faits, en vertu de l'ensemble des dispositions de l'État membre concerné régissant les dénominations variétales, s'opposent à son utilisation, ou si un droit d'un tiers entrave la libre circulation de cette dénomination en relation avec la variété.»

Ces dispositions nous paraissent importantes: en effet, le Conseil admet ainsi en 1979 qu'un tiers ayant acquis des droits «en veau de l'ensemble des dispositions d'un État membre régissant les dénominations variétales» peut entraver la libre circulation d'une dénomination d'une variété.

L'admission sur le catalogue est valable pour une. durée, se terminant, à. la. f in. de-la dixième année civile qui suit la date de l'admission. La validité des admissions consenties dans un État membre avant le 1er juillet 1972 expire le 30 juin 1982 au plus tard (aniele 12, 1, dans la version de la directive 72/418). L'admission d'une variété peut être renouvelée par périodes déterminées (article 12, 2).

L'article 14, 2, de la directive 66/402 avait prévu que la mise en application du catalogue commun des variétés devait intervenir au plus tard le 1er janvier 1970. Mais l'article 25 de la directive 70/457 est venu préciser que les États membres devaient mettre en vigueur, le 1er juillet 1972 au plus tard, les dispositions nécessaires pour établir un catalogue national selon les principes arrêtés par cette directive. Par conséquent, la mise en application du catalogue commun, qui n'est qu'une mosaïque des divers catalogues nationaux, ne pouvait intervenir au plus tót que le 1er juillet 1972. En fait, il a fallu attendre le 21 juillet 1975 pour voir paraître la première édition intégrale du catalogue commun (JO C 164 du 21. 7. 1975). Cette édition a été complétée à différentes reprises conformément aux informations fournies par les États membres. Ce catalogue commun enumere les variétés qui, à partir du 31 décembre 1974, ne sont plus soumises, sur le territoire de la Communauté, dans sa composition originaire, à aucune restriction de commercialisation quant à la variété (anide 18 de la directive 70/457). A partir du 31 décembre 1975 (2e édition du catalogue du 20. 3. 1976), le catalogue a, pour la première fois, les mėmes effets aussi bien dans les États membres originaires que dans les nouveaux États membres.

Mais, il impone de distinguer la notion de «libre circulation» de celle de «libre certification» ou de «libre production»; en effet, les semences provenant de l'État membre où elles ont été admises peuvent être commercialisées dans tous les autres Etats membres, mais elles ne peuvent y être produites que si elles ont fait l'objet d'une décision de chaque État membre.

Quant à l'organisation commune des marchés dans le secteur des semences, instituée par règlement no 2358/71 du Conseil du 26 octobre 1971, applicable à partir du 1er juillet 1972, elle établit, pour l'essentiel, des règles communes en matière d'échanges avec les pays tiers et fixe les conditions d'octroi de l'aide communautaire à la production dans le secteur des semences (taxes compensatoires, clause de sauvegarde, régime de certificats d'importation qui a été modifié par règlements nos 1117, 1118 et 1119/79 du 6. 6. 1979).

Ce règlement rappelle également, dans ses considérants, mais sans y consacrer une disposition particulière dans son dispositif, que, dans le commerce intérieur de la Communauté, la perception de tout droit de douane ou taxe d'effet équivalent et toute restriction quantitative ou mesure d'effet équivalent sont interdites de plein droit en vertu du traité à partir du 1er janvier 1970. Il est également prévu (article 13) que le règlement doit étre appliqué «de telle sorte qu'il soit tenu compte, parallèlement et de manière appropriée, des objectifs prévus aux articles 39 et 110 du traité».

Jusqu'en 1971, les rapports noués entre Kurt Eisele, l'INRA et la SSBM se sont concrétisés par des contrats de vente passés entre la firme Nungesser et les établissements français membres de la SSBM.

Les rapports concernant les semences des variétés Inra ont fait l'objet d'un protocole d'accord signé à Paris, le 23 septembre 1971, entre la firme Nungesser, représentée par Kurt Eisele, et la SSBM; le contreseing de l'INRA était prévu mais n'est pas intervenu et le protocole n'a pas été notifié à la Commission; il n'est pas mentionné dans la décision attaquée, mais il est utile d'en résumer les dispositions qui ont l'intérêt de «photographier» la situation à cette date.

Il y était rappelé que Kurt Eisele avait reçu de l'INRA l'exclusivité de vente en république fédérale d'Allemagne des maïs de semence des variétés Inra.

En référence à cette exclusivité, Kurt Eisele, indépendamment de la vente en République fédérale des semences de maïs Inra qu'il était autorisé à y produire, prenait l'engagement de n'acheter des semences de maïs Inra qu'en France et uniquement auprès des établissements énumérés sur une liste: il s'agissait des établissements privés regroupés au sein du SNESAM et des coopératives regroupées au sein de Synco-Maïs. Kurt Eisele marquait son accord pour signer un contrat de trois ans, tacitement renouvelable, avec les établissements producteurs français figurant sur cette liste, auxquels la SSBM fournissait le matériel de base Inra.

Kurt Eisele acceptait que les contrats signés directement par lui et lesdits établissements soient conformes au modèle de contrat type annexé au protocole.

De son côté, la SSBM s'engageait à livrer à la firme Nungesser, dans la mesure du possible, les semences de base hybrides simples et parents réservées à la production d'hybrides commerciaux Inra sur le territoire de la République fédérale, dans le cadre de la convention passée entre l'Inra et Kun Eisele le 5 octobre 1965.

Kurt Eisele restait maître du tonnage à appliquer à chaque établissement, compte tenu cependant des livraisons effectuées les deux dernières années précédant la signature dudit protocole.

La SSBM se voyait confier la mission de discuter tous les ans avec la firme Nungesser le prix inscrit au contrat. Ce prix, qui découlerait du tarif arrêté à la réunion annuelle des établissements producteurs français au mois de septembre, serait discuté et fixé avant le 1er octobre précédant les semailles.

Un rabais spécial interviendrait sur ce prix, compte tenu du caractère pluriannuel des contrats et de leur tonnage global, compte tenu aussi de l'effort de propagande fait antérieurement par la firme Nungesser qu'elle s'engageait à poursuivre pendant la durée de l'accord.

La SSBM fournirait aux établissements exportateurs français le matériel de base nécessaire, d'accord avec l'INRA.

Le contrat type valable pour les campagnes de vente 1971-1974 comportait, notamment, les précisions suivantes:

Il fixait par établissement les quantités de semences des variétés Inra que Kurt Eisele s'engageait à acheter annuellement. La marchandise certifiée SOC devait être conforme à un certain nombre de normes (notamment: taux de germination 92 %, traitement obligatoire avec captan) et aux calibres établis par la nomenclature L. C. Nungesser, l'acheteur se réservant le droit de refuser le calibre no 6. De fait, les notices accompagnant les sacs provenant de la firme Nungesser, qui ont été produites, font apparaître que cette firme ne commercialise que des grains d'un calibre supérieur au no 6. Les emballages seraient fournis par l'acheteur avec sa marque et, éventuellement, avec la contremarque apparente de l'établissement vendeur.

Le prix devait étre fixé par l'intermédiaire de la SSBM, conformément au protocole d'accord passé entre celle-ci et la firme Nungesser. Le vendeur facturerait sa livraison diretement à l'acheteur.

La Fraserna qui, comme nous l'avons vu, s'est substituée le 18 juin 1973 à la SSBM a repris dans les mêmes termes les engagements de celle-ci.

C'est à partir de septembre 1972 que Kurt Eisele et la firme L. C. Nungesser ont connu certains problèmes.

En raison de l'écroulement des prix sur le marché français, Kun Eisele constata des ventes directes de France en Allemagne par des revendeurs de maïs Inra à très bon prix. En outre, de nouvelles variétés françaises de maïs, obtenues en formule fermée, avaient été inscrites en Allemagne, livrant une concurrence sévère aux variétés Inra.

Le 1ermars 1973, les autorités allemandes responsables du contrôle du commerce des semences constatèrent la présence, dans l'entrepôt de la coopérative agricole d'achat de la localité de Schrozberg, de 56 sacs de maïs, étiquetés en français et sur lesquels était apposée la dénomination varietale «Inra 258» et non Inrakorn, dont Kurt Eisele est obtenteur (Züchter) en République fédérale.

La coopérative en question avait obtenu livraison de ces semences d'une firme de Bamberg; celle-ci les avait achetées au mois de novembre 1971 à une firme de Nuremberg, qui les tenait elle-même de la firme Louis David de Meisenheim.

La firme Louis David, fondée en 1861, est depuis 1955 une société en commandite dont l'associé personnellement responsable est Otto David; elle employait 25 personnes en 1977; elle est spécialisée dans le commerce des semences.

Cette firme avait effectivement importé en mai 1971 15 tonnes d'Inra 258 de France, par Kehl; la livraison était prévue pour le mois de mars 1971, mais elle ne fut effectuée qu'en mai suivant, de sorte que les 15 tonnes importées ne purent être écoulées pour les semailles du printemps 1971. Pour une raison demeurée inconnue, elles n'avaient apparemment pas davantage pu être mises en terre au printemps 1972. Il s'agissait donc de semences qui avaient été récoltées en France à l'automne 1970 et qui étaient vieilles de deux ans et demi au moment où elles auraient pu étre utilisées en Allemagne.

Les autorités responsables saisirent alors les 56 sacs pour en empêcher la revente et l'utilisation pour les motifs suivants:

— tant la Sortenschutzgesetz de 1968 que la Saatgutverkehrsgesetz de la mėme année ne permettaient la commercialisation des variétés qui sont inscrites au catalogue allemand des espèces végétales protégées que sous la dénomination sous laquelle elles y figuraient (Inrakorn). Or, Kurt Eisele était le titulaire des droits d'obtention sur cette variété Inrakorn, et il ne commercialisait la variété Inra 258 que sous la dénomination Inrakorn et en sacs spéciaux. D'après l'article 15 de la Sortenschutzgesetz, Kun Eisele était donc seul autorisé, sur le territoire d'application de cette loi, soit à produire en vue de-la. vente à. des.fins professionnelles ou commerciales, soit à vendre, soit les deux à la fois, des semences des variétés Inra. En outre, il était seul autorisé à commercialiser sur ce territoire les semences de ladite variété produites en dehors de ce territoire ou à en subordonner la commercialisation à son accord;

— le règlement allemand sur les semences de céréales (Getreidesaatgutverordnung, article 21, 4, dans la version du 31. 5. 1968) prévoit que les emballages de semences importées qui ne présentent pas de marquage en allemand doivent être munis d'un étiquetage complémentaire dès leur arrivée sur le territoire d'application de la Saatgutverkehrsgesetz; cet étiquetage doit reproduire en allemand les indications de l'étiquetage d'origine. Or, ces indications allemandes faisaient défaut sur les emballages des semences en question.

Kurt Eisele saisit alors, le 17 septembre 1973, le Landgericht de Bad-Kreuznach pour se faire indemniser du préjudice que lui avait causé la violation de ses droits d'obtenteur (paragraphe 15, 1, et paragraphe 47, 1, de la Sortenschutzgesetz), en raison du fait que la société David avait tenté de faire passer pour des semences Inraifeom des semences étiquetées lnra 258.

La firme Louis David fit essentiellement valoir en défense que le droit dont pouvait se prévaloir le titulaire de l'obtention, Kurt Eisele, devait être considéré comme épuisé et consommé dès lors que la redevance pour les produits importés avait été payée en France. Lorsque, après le versement de cette redevance, les produits étaient régulièrement parvenus dans le commerce, ils ne pouvaient, en cas de nouvelle mise sur le marché, donner lieu à paiement d'une nouvelle redevance. Les droits du titulaire de l'obtention (Kurt Eisele) dans le pays d'importation avaient été «épuisés» par le paiement de la redevance à l'INRA en France et l'importation en Allemagne ne requérait plus son accord.

Devant le Landgericht de Bad-Kreuznach, les parties ont conclu une transaction par laquelle la firme Louis David s'est engagée, sous peine d'une amende à fixer par le tribunal pour chaque infraction, à s'abstenir d'offrir ou de mettre sur le marché en Allemagne, sans l'autorisation de Kurt Eisele, la variété de semences de maïs qu'elle importait de France, mettant ainsi fin au litige.

Mais, le 19 février 1974, un négociant français en semences, Robert Bomberault, fit paraître dans la presse allemande une offre de vente pour les variétés Inra 190 — Innexpress, lnra 200 — Inraßüh, Inra 258 — Inrakorn et lnra 260 (cette dernière n'étant inscrite qu'en France).

Cette publication attira à la firme Robert Bomberault, le mėme jour, un télex de la Fraserna lui rappelant que «les relations commerciales entre la France et l'Allemagne en ce qui concerne les lnra étaient régies par le contrat d'exclusivité entre la firme Nungesser, l'INRA et la Française des semences de maïs» et le menaçant de poursuites judiciaires.

L'entreprise Robert Bomberault signala le fait, le 20 février 1974, au directeur général de la Direction de la concurrence de la Commission.

Dans le même temps, Kun Eisele adressa un télex à la revue allemande qui avait publié l'annonce de la firme Roben Bomberault pour l'informer que «les variétés de maïs. mentionnées dans.. son annonce n'étaient pas commercialisables en Allemagne sous l'appellation ‘Inra 190 — Inraexpress’». La société Nungesser fit paraître, le 23 février 1974, dans la revue allemande en question, une annonce selon laquelle les importations directes en provenance d'États membres de semences de maïs Inra des variétés hybrides Inraexpress, Inrafriih, Inrasil et Inrakorn constituaient une violation de la Sortenschutzgesetz et de la Saatgutverkehrsgesetz, mais que ces semences étaient disponibles dans le commerce et auprès des coopératives en Allemagne en qualité excellente et en quantité suffisante.

C'est à la suite de ces événements que, le 11 novembre 1975, la Direction générale de la concurrence de la Commission a finalement produit le dossier du contrat notifié par Kun Eisele en 1965 en s'adressant aux établissements Servant dont le directeur était président de la Fraserna.

Ceci n'empêcha pas pour autant le Bureau de gestion des variétés de l'INRA de rappeler à la Fraserna l'obligation pour ses membres d'obtenir, préalablement à toute vente de semences de maïs Inra «à l'étranger», l'autorisation de l'INRA ou de la Fraserna, son délégataire exclusif (cette lettre était également adressée à la CGLV).

Le 2 mars 1976, le directeur de la Direction générale de la concurrence s'adressa à M. Ehkirch, président de la Fraserna, dans le cadre de l'instruction de ce dossier.

Le 3 novembre suivant, la Commission adressa une «communication des griefs» à Kun Eisele/L. C. Nungesser, à l'INRA, aux établissements Bomberault, négociant en semences à Argent-sur-Sauldre (Cher), de mėme qu'à la Fraserna.

Ainsi, qu'il resson de cette communication, la Commission reprochait aux intéressés les faits suivants:

— l'action entreprise contre la firme Bomberault pour l'empêcher d'exporter en Allemagne et contre la maison d'édition allemande Strothe pour l'empêcher de publier en Allemagne les offres de vente de cette firme constituait une infraction à l'article 85, 1 ;

— la transaction judiciaire conclue le 14 novembre 1973 entre Kun Eisele et la société Louis David était également une infraction à cette disposition;

Elle se proposait, en conséquence:

— d'obliger les intéressés à mettre fin à ces infractions,

— de refuser l'application de l'article 85, 3.

Après avoir entendu les entreprises en cause le 11 mars 1977 et recueilli l'avis du Comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes le 7 décembre 1977, la Commission a adopté, le 21 septembre 1978, la décision 78/823 «relative à une procédure d'application de l'anicle 85 du traité — IV 28.824 — droit d'obtention — semences de maïs», décision qui a été publiée au Journal officiel des Communautés européennes le 12 octobre 1978.

La décision attaquée expose les faits, constate l'applicabilité de l'article 85, 1, et l'inapplicabilité de l'article 85, 3. Elle dispose :

«Article 1

Le contenu et l'application des dispositions suivantes:

a) du contrat des 14 et 16 décembre 1960 concernant la cession par l'INRA à M. K. Eisele du droit aux obtentions allemandes,

b) du contrat d'exclusivité de multiplication et vente de semences de maïs conclu le 5 octobre 1965 entre l'INRA et M. K. Eisele,

c) de la transaction intervenue le 14 novembre 1973 entre M. K. Eisele et l'entreprise Louis David KG pour empêcher celle-ci d'importer et vendre des semences Inra en Allemagne sans autorisation,

sont en infraction avec l'article 85, paragraphe 1, du traité:

a) le contrat des 14 et 16 décembre 1960, dans la mesure où il permet à M. K. Eisele d'invoquer ses propres droits d'obtention pour s'opposer à toute importation en république fédérale d'Allemagne, ou à toute exportation vers un autre État membre de la Communauté, de semences de maïs des variétés Inra ayant été officiellement certifiées;

b) dans le contrat du 5 octobre 1965: à l'article 1 : l'exclusivité de la licence de production par multiplication et de vente des semences de maïs de ses variétés ayant été officiellement certifiées, qui a été concédée par l'INRA, en tant que cette exclusivité est interprétée et appliquée comme impliquant: — l'obligation pour l'INRA ou ses ayants droit de ne pas produire ou faire vendre par d'autres licenciés en république fédérale d'Allemagne, — l'obligation pour l'INRA ou ses ayants droit de ne pas produire ou vendre eux-mêmes en république fédérale d'Allemagne, — l'obligation pour l'INRA ou ses ayants droit d'empêcher les tiers d'exporter les produits concernés en république fédérale d'Allemagne sans autorisation du licencié, pour les utiliser ou pour les vendre, — le recours par M. K. Eisele à la fois à son droit exclusif contractuel et à ses propres droits d'obtention pour s'opposer à toute importation en république fédérale d'Allemagne, ou à toute exportation vers un autre Etat membre, des produits concernés; à l'article 1 : l'obligation pour le licencié, pendant les années où elle a été suivie d'effet, de ne pas produire ou vendre de semences d'autres variétés de maïs que celles de l'INRA; à l'article 2: l'obligation pour le licencié de ne vendre qu'à certains revendeurs; à l'article 3: l'obligation pour le licencié de ne pas produire plus du tiers des semences nécessaires aux besoins de son territoire, et d'importer de France la partie complémentaire; à l'article 5: l'obligation pour l'INRA de faire en sorte que toute exportation de ses variétés vers la république fédérale d'Allemagne soit. empêchée, dans. la., mesure où cette obligation vise des semences qui ont été officiellement certifiées;

c) dans la transaction du 14 novembre 1973: à l'article 1 : l'obligation pour Louis David KG de ne plus vendre ou mettre en circulation en république fédérale d'Allemagne, sans autorisation du licencié allemand, des semences des variétés Inra.

Article 2

La demande d'exemption de l'interdiction des ententes, conformément à l'article 85, paragraphe 3, qui a été introduite par M. K. Eisele est rejetée.

...»

Les deux premiers articles du dispositif de cette décision ne visaient que l'INRA et Kun Eisele, mais l'article 3 enjoignait aux parties INRA, Fraserna, Kurt Eisele et L. C. Nungesser«de mettre fin immédiatement aux infractions constatées à l'article 1 et de s'abstenir immédiatement de toute mesure juridique ou de tout acte visant à, ou ayant pour effet de, empêcher ou rendre plus difficile l'importation ou l'exportation entre les États membres de la Communauté de semences avant été officiellement certifiées». Outre ces personnes, la décision était également destinée à la firme Louis David, mais non à Robert Bomberault.

Cette décision a été attaquée par la firme L. C. Nungesser et par Kun Eisele, au soutien desquels sont intervenus les gouvernements du Royaume-Uni et de la France, la CGLV et le gouvernement allemand; Ni l'INRA, ni la Fraserna ne se sont manifestés, bien que l'INRA ait été représenté à la procédure orale.

Les requérants en demandent l'annulation, à l'exception des dispositions de l'anicle 1, b), concernant l'obligation pour le licencié, pendant les années où la licence a été suivie d'effet, de ne pas produire ni vendre des semences d'autres variétés de maïs que celles de l'INRA (aniele 1 du contrat du 5. 10. 1965), de ne vendre qu'à cenains revendeurs (aniele 2 de ce contrat) et de ne pas produire plus du tiers des semences nécessaires aux besoins de son territoire et d'importer de France la partie complémentaire (aniele 3 du contrat).

II —

Si aucun problème ne se pose quant à la recevabilité du recours et si la procédure proprement dite selon laquelle la décision a été adoptée ne fait l'objet d'aucun grief particulier, il n'en va pas de même du fond.

Avant d'entrer plus avant dans l'examen des moyens et de l'argumentation des parties, nous ferons les remarques suivantes:

1) Alors que la communication des griefs visait, outre les variétés Inra 200 et Inra 258, les variétés Inra 300 — Inraspät et Inra 321 — Inraweiss, on ne retrouve plus trace de ces dernières dans la décision. Au cours de la «réunion informelle» du 19 janvier 1981, la Commission a déclaré que ces variétés, pourtant visées par les contrau, n'avaient pas, pour les échanges entre la France et l'Allemagne, une importance telle qu'elles dussent être frappées par la décision. D'un autre côté, les requérants ont admis que la variété Inra 190 — Inraexpress, qui n'était pourtant pas mentionnée dans les contrats, mais retenue dans la décision, pouvait être concernée par celle-ci parce qu'elle avait fait l'objet d'une cession antérieure du droit d'obtention par l'INRA et que, de ce fait, elle pouvait être considérée comme inclue dans les relations qui existaient déjà entre eux et l'INRA. Selon la liste descriptive des variétés publiée en 1975 par le Bundessortenamt et par le catalogue commun, les variétés en cause dans la présente affaire sont donc les suivantes: — Inraexpress. L'obtenteur (Züchter) en est Kurt Eisele de Darmstadt; l'année d'inscription remonte à 1971 en Allemagne; cette variété est aussi inscrite en France où elle est désignée sous le nom Inra 190. Il s'agit d'un hybride double (indice FAO 230 pour l'Allemagne et 190 pour la France); — Inrafriih. L'obtenteur en est Kurt Eisele de Darmstadt; l'année d'inscription remonte à 1966 en Allemagne; cette variété est aussi inscrite en Belgique, en France (où l'année d'inscription remonte à 1957) et au Royaume-Uni, où elle est désignée sous l'appellation Inra 200. Il s'agit d'un hybride double (indice FAO 240 pour l'Allemagne et 200 pour la France), c'est-à-dire, ici encore, obtenu à la troisième génération (croisement de deux hybrides simples); — Inrakorn. L'obtenteur en est Kun Eisele; l'année d'inscription en Allemagne remonte à 1966; cette variété est aussi inscrite en Belgique, en France (où l'année d'inscription remonte à 1958), au Royaume-Uni et au Luxembourg, où elle est désignée sous l'appellation Inra 25S. Il s'agit d'un hybride double (indice FAO pour l'Allemagne 280 et 260 pour la France). Les «indices FAO» qui se réfèrent à ces variétés constituent une échelle de maturité; ils diffèrent, pour une même variété, selon les climats. En général, l'indice FAO pour l'Allemagne se situe à 40 points en dessous de l'indice établi en France pour la même variété. Les variétés de maïs affectées d'indices FAO supérieurs à 400 (maturité tardive) en dehors de l'Allemagne sont exclues de la commercialisation dans ce pays. Ces différences n'ont pas autrement d'importance pour l'affaire qui nous occupe. Il est apparu au cours de l'instruction que l'une des variétés «Eisele», la variété Inra 190 — Inraexpress avait été rayée du catalogue avant mėme l'adoption de la décision, en raison de l'expiration tant de l'inscription sur la liste allemande des variétés que de l'inscription en France. Plus précisément, en République fédérale, L. C. Nungesser et Eisele ont déclaré en décembre 1975 renoncer à l'inscription effectuée en 1971, «la variété ayant été dépassée par des variétés de meilleure qualité». La variété a alors été rayée le 31 décembre 1976. L'inscription de la variété a également expiré en France le 4 janvier 1977. Conformément à l'article 1, 2, de la directive 70/457, elle ne figure plus au catalogue commun publié le 27 février 1978. Ainsi, comme le disent avec raison les requérants, «la décision de la Commission (adoptée en septembre 1978) visait à interdire une chose qui, de toute façon, n'était plus permise en application d'autres dispositions». Il n'apparaît pas que la mission de la Commission puisse consister à mettre fin à des infractions qui ont été commises dans le passé. De telles infractions peuvent, tout au plus, faire l'objet d'amendes. A notre avis, pour avoir un effet utile, les décisions de la Commission portant refus d'exemption ne devraient concerner que des accords qui ont encore un effet au moment de leur adoption, sinon la phrase selon laquelle «les parties en cause sont tenues de mettre fin immédiatement aux infractions constatées...; elles sont tenues de s'abstenir immédiatement de toute mesure juridique ou de tout acte ...» n'a aucune portée pratique. De ce seul chef, la décision devrait étre annulée en tant qu'elle concerne la variété Inra 190 — Inraexpress.

2) La décision reconnaît elle-même qu'à partir de la campagne 1977-1978, les semences produites par la société Nungesser ont représenté la quasi-totalité des ventes d'Inra par cette firme en Allemagne et qu'en conséquence, à partir de cette campagne, l'obligation prévue à l'article 3 de l'accord n'a plus été respectée. Elle admet également qu'à partir de la campagne 1973-1974, Kurt Eisele a commercialisé la variété «privée» LG 11 ; par conséquent, elle ne saurait viser la clause (article 1 de l'accord) par laquelle le licencié s'interdisait de produire ou de vendre des produits concurrents. La lettre du Bureau de gestion des variétés de l'INRA dont fait état la décision prouve par ailleurs que, dès avant la fin décembre 1975, la clause stipulant qu'«aucune importation ou exportation de la variété pour laquelle la licence a été délivrée ne doit étre faite sans l'accord exprés de ľ'obtenteur'» nîétait plus appliquée.

3) La décision fait grief à la firme L. C. Nungesser de n'avoir pas exporté en France les variétés «Eisele». Elle cite à cet égard une correspondance du 4 au 19 avril 1977 entre la firme BayWa AG de Munich et Nungesser. Cependant, les requérants ont précisé que s'ils n'ont effectivement jamais exporté en France de semences fabriquées à partir de semences Inra importées en Allemagne, c'est qu'ils n'avaient aucun intérêt à le faire. L'exportation à partir de la république fédérale d'Allemagne, pays déficitaire, vers d'autres États de la Communauté — en particulier, vers la France, pays exportateur — ne devait normalement pas présenter d'intérêt économique pour le producteur ou pour les négociants allemands. En dehors de cette brève mention figurant dans la décision, il ne ressort pas du dossier que Kurt Eisele ait eu à s'opposer à une quelconque exportation ou réexportation d'Allemagne de semences Inra. A supposer que de telles opérations eussent été économiquement rentables, elles auraient démontré que les prix pratiqués par Nungesser étaient inférieurs aux prix français pour pouvoir rendre de telles opérations lucratives. Nous pensons donc que c'est plutôt pour compléter sa démonstration que la Commission fait état d'une telle interdiction d'exportation, mais que ce grief est inconsistant.

4) Les requérantes font valoir que c'est à tort que la décision de la Commission (article 1, a) viserait le contrat des 14-16 décembre 1960: ce contrat aurait été annulé pour l'essentiel par les déclarations des 19 janvier-8 février 1961. L'exclusivité dont se prévaut Kurt Eisele résulterait du statut juridique d'obtenteur en droit allemand, et ce statut découlerait de la cession du droit d'obtention qui lui a été consentie par ces déclarations de 1961. Or, la décision ne mentionnerait, pas ces dernières et frapperait, pour ainsi dire, dans le vide. Avec la Commission, nous estimons toutefois que les déclarations de janvier et février 1961 forment un tout, du point de vue de l'article 85, avec le contrat de décembre 1960.

5) En ce qui concerne la transaction du 14 novembre 1973 entre la firme Louis David et Kurt Eisele, nous ne voyons pas comment un tel acte pourrait relever de l'article 85. Il ne s'agit pas d'une sentence arbitrale dont l'article 4 du projet de règlement de la Commission concernant l'application de l'article 85, 3, du traité à des catégories d'accords de licences de brevets prévoit qu'elle doit lui étre immédiatement communiquée en raison du fait que «les articles 85 et 86 sont d'ordre public communautaire et que les procédures arbitrales risquent de donner lieu à une interprétation des accords de licences de brevets qui dépasse les limites du présent règlement». Si elle venait à être adoptée, une telle disposition pourrait porter une atteinte sérieuse au recours à l'arbitrage et au compromis dans un domaine important. S'agissant d'une transaction judiciaire, il nous parait en tout état de cause que la Commission et les plaideurs disposent d'autres moyens que du recours à l'article 85 pour en faire contrôler le bien-fondé. Contre cette décision, les requérants et les intervenants font valoir que c'est à tort qu'elle refuse de faire application: — du règlement no 26, — de l'article 90, 2, à l'INRA, — de l'article 36 (protection de la propriété industrielle et commerciale), en faisant totalement abstraction des législations nationales, de la Convention sur la protection des obtentions végétales et de la Convention sur le brevet communautaire, — et, enfin, de l'article 85, 3.

Les semences concernées sont incontestablement des produits agricoles, dont la production et le commerce font l'objet d'accords, de décisions ou de pratiques visés à l'article 85, 1, ou à l'article 86, au sens de l'article 1 du règlement no 26.

La décision a estimé que les conditions requises par l'article 2, 1 et 2, de ce règlement pour refuser de déclarer inapplicable à ces accords l'article 85, 1, étaient réunies et, en particulier, que ces accords n'étaient pas «nécessaires à la réalisation des objectifs énoncés à l'article 39». L'appréciation du bien-fondé de cette constatation se confond dans une large mesure avec le refus d'exemption au titre de l'article 85, 3, et nous aurons l'occasion de revenir sur ce problème à propos des moyens tirés de la non-application de l'article 36 et de l'article 85, 3. Etant donné les implications en agronomie de la décision attaquée, nous pensons qu'il eut été prudent que son adoption fût précédée de la consultation du Comité permanent des semences et plants agricoles, horticoles et forestiers, institué par décision du Conseil du 14 juin 1966.

La décision (p. 31, II, 1) constate que Y INRA et la Fraserna sont des entreprises au sens de l'article 85. Mais il nous paraît surtout utile de déterminer tout d'abord si i'INRA constitue ou non une entreprise au sens de cet article ou si la spécificité des semences Inra n'est pas telle que leur marché puisse être distingué de celui des semences de maïs produites en formule fermée. Cette qualification de l'INRA au point de vue de l'applicabilité des règles de concurrence revêt une importance fondamentale dans la présente affaire.

L'INRA est un établissement public national, placé sous l'autorité administrative du ministère de l'agriculture. Il a non seulement pour mission de faire de la recherche scientifique, d'accomplir des travaux de sélection et de mettre au point le matériel de reproduction destiné aux essais en cultures, mais également de prendre des brevets afférents aux découvertes réalisées, c'est-à-dire de chercher à rentabiliser au sens commercial du terme, dans un cadre contractuel, dans toute la mesure compatible avec sa mission d'intérêt général, ses obtentions, ce qui implique nécessairement que l'Institut ne saurait se désintéresser de l'application de ses recherches et de la distribution des semences qu'il a contribué à mettre au point. L'importance de cette mission s'est encore accrue à la suite de la réforme entreprise par le décret du 5 septembre 1980, qui a transformé cet établissement public à caractère administratif en un établissement public à caractère industriel et commercial. L'INRA doit à présent développer ses relations avec les utilisateurs de ses recherches, agriculteurs ou industriels, et participer plus activement à la valorisation des résultats qu'il a obtenus.

En 1979, avec plus de 7000 agents (dont 1170 scientifiques et 770 ingénieurs), une-dotation annuelle de 800 millions de francs (soit 94 % du budget de la recherche du ministère de l'agriculture) et 100 millions de francs de recettes propres, l'INRA joue un rôle privilégié dans la recherche agricole et alimentaire à côté d'autres organismes, tels que les universités, les instituts techniques, le Centre national de la recherche scientifique (CNRS).

Les ressources de l'Institut comprennent notamment:

— des crédits budgétaires ouverts au budget du ministère de l'agriculture,

— des subventions de l'État,

— et le produit des redevances afférentes aux inventions et procédés nouveaux.

Après avoir fait état d'une convention du 13 août 1973 par laquelle l'INRA aurait cédé, contre redevance, une licence exclusive pour l'exploitation commerciale de ses variétés dans tous pays à la Fraserna et, tout en précisant qu'elle ne concerne pas cette convention «dont l'appréciation éventuelle au regard du droit communautaire reste réservée pour une procédure ultérieure», la décision (p. 26-27, point 1) considère pourtant que cette convention liant l'INRA à la Fraserna «ne peut pas constituer une organisation nationale du marché des semences» puisqu'il existe par ailleurs une organisation commune des marchés dans ce secteur, régie par les dispositions du règlement no 2358/71 (décision p. 32, point 5).

Observons que l'Institut ne produit, ne multiplie et ne vend aucune semence certifiée; il ne fait que mettre au point des «géniteurs de base». Il était dès lors légitime que cet établissement public, financé par un budget national, cherchât à rentabiliser son fonctionnement en disposant de droits d'obtention dans un autre État membre; une obtention, faisant par ailleurs l'objet d'une «licence simple» en France, ne pouvait être valorisée en Allemagne que si l'obtenteur allemand jouissait de son côté d'une exclusivité.

Il est évident que le montant du droit d'obtention dépend du nombre de preneurs de licences et des débouchés de la variété. Si un obtenteur privé français avait su, à l'époque, que les semences produites par lui-même ou par son licencié en France devaient circuler librement dans les autres États membres, il n'aurait pas manqué de demander à ce licencié français un droit de licence majoré. L'INRA ne le pouvait pas en raison de son caractère d'établissement public de recherche. Le montant du droit de licence réclamé polir une variété ouverte, inventée par un organisme qui n'a pas principalement un but lucratif et produite par un grand nombre de multiplicateurs, n'atteint pas le montant d'un droit de licence réclamé pour une variété fermée, produite par un seul obtenteur ou licencié privé.

Il nous semble tout à fait normal et conforme au pouvoir qu'a l'INRA de disposer, en dehors de France, comme il l'entend de son invention en vue de la valoriser et d'en assurer la bonne gestion, qu'il ait pu interdire de faire produire ses variétés dans un autre État membre. Cela n'a en principe aucune influence sur la libre circulation des semences abondamment produites en France avec l'accord de l'INRA.

Ce n'est donc pas parce que l'INRA a concédé une licence de ses obtentions pour rentabiliser dans une certaine mesure son invention qu'il doit être considéré comme une entreprise au sens de l'article 85. Au contraire, l'Institut est chargé de la gestion d'un service d'intérêt économique général au sens de l'article 90, 2, du traité. C'est un organisme auquel a été impartie une mission particulière. Une application pure et simple des règles de concurrence à ses activités, valable pour les entreprises privées, doit étre exclue, car elle ferait échec à l'accomplissement de sa mission. La seule limite qu'apporte l'article 90, 2, est que «le développement des échanges ne doit pas étre affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté».

La décision constate que, pendant les années où l'accord a été appliqué, la «libre circulation» des semences Inra officiellement certifiées n'a pas été intégralement respectée et que cette libre circulation a été empêchée par les accords. En exigeant des intéressés qu'ils mettent fin aux «infractions» constatées, elle vise à rendre plus facile l'importation (ou l'exportation) entre les États membres de semences ayant été officiellement certifiées.

C'est pourquoi elle condamne le contrat conclu le 14 décembre 1960 et l'accord subséquent en raison du fait que l'INRA et ses ayants droit (ceci ne peut viser que la Fraserna) s'interdisaient de produire et de vendre eux-mêmes (ici encore, il ne peut s'agir que de la Fraserna) les variétés Inra en Allemagne et s'engageaient à ne pas faire produire ou vendre ces variétés en Allemagne par d'autres que Kun Eisele.

On ne saurait faire grief à la Fraserna de ne pas avoir exporté elle-même en Allemagne: au contraire, elle s'est engagée à assurer l'approvisionnement régulier du marché allemand à concurrence des deux tiers des besoins de ce marché pour ces variétés. Ce que la Commission reproche à la Fraserna, c'est de n'avoir exporté directement qu'à Kurt Eisele.

Ni l'INRA, ni la Fraserna ne pouvaient juridiquement empêcher que des établissements ayant acquis des semences Inra mises sur le marché par des producteurs français ne les commercialisent en République fédérale. Assortie d'une telle condition, la vente par la Fraserna des variétés Inra eut été interdite en droit français. Certes, en raison de la règle selon laquelle les contrats doivent être exécutés de bonne foi, la Fraserna était tenue de persuader ses membres de faire en sone que des semences Inra ne fussent pas vendues en république fédérale d'Allemagne autrement que par la firme Nungesser. Une telle obligation est normalement conforme non seulement à l'intérêt qu'a le producteur à accroître saproduction, mais aussi à celui qu'a le vendeur à développer ses ventes au maximum. Il ne résulte pas de la lettre de l'accord de 1961 (aniele 1, alinéa 2, aniele 5) que la Fraserna se fût jamais engagée à garantir à Kun Eisele une exclusivité territoriale absolue.

Cenes, la Fraserna a cherché à empêcher ou à dissuader les négociants (épisode Bomberault) de commercialiser en Allemagne Jei semences mises en circulation en France; mais ceci ne constituait que l'exécution d'un engagement moral et le dossier ne fait pas apparaître que la Fraserna ait effectivement entamé des poursuites contre des négociants qui se seraient livrés à de telles opérations ni qu'elle ait usé de représailles à leur égard. Malgré ces tentatives d'intimidation, des semences françaises des variétés Inra sont effectivement panxnues en Allemagne par le canal de revendeurs français (épisode Louis David).

En réalité, cet engagement n'a pu être juridiquement mis en œuvre que par le recours par Kun Eisele à sa qualité d'obtenteur pour s'opposer à toute importation par des tiers.

La Commission est ainsi amenée à condamner le contrat conclu le 14 décembre 1960 (et la convention de 1961) parce qu'il a fourni à Kun Eisele le moyen de se prévaloir de son propre droit d'obtenteur en république fédérale d'Allemagne pour s'opposer avec succès à l'imponation de semences Inra en dehors de son canal, alors que la commercialisation de ces semences n'aurait dû, en venu de la directive sur le catalogue commun, subir aucune restriction quant à la variété et qu'après leur mise en circulation en France ces semences auraient dû pouvoir être importées en Allemagne de façon totalement libre, en venu d'une application par analogie de la théorie de l'épuisement du droit.

En réalité, la décision considère comme illicite la cession de licence exclusive accordée par l'INRA à Kun Eisele pour la production et la vente de variétés mises au point en France.

Ceci résulte bien du_considérant suivant:

«que la présente procédure, engagée en application de l'article 85 du traité, ne vise pas à mettre en cause, dans leur existence ou dans leur objet spécifique, des droits consacrés par une loi nationale ou par l'ordre constitutionnel interne d'Etats membres; qu'elle vise seulement à marquer, comme le prévoit l'article 36 du traité, des limites à l'exercice de tels droits pour le rendre compatible avec les principes du traité».

La décision refuse l'exemption parce que «l'exclusivité de vente ne peut bénéficier d'une exemption que, notamment, lorsque des importations parallèles restent possibles»; «l'exclusivité de vente et les interdictions d'exportation qui l'accompagnent ne remplissent pas les conditions de l'exemption en raison principalement de la protection territoriale absolue dont bénéficie le licencié sur son territoire national».

Ont donc commis une infraction à l'article 85. 1, non seulement Kun Eisele. mais encore l'INRA. qui a permis par sa cession à ce dernier de s'opposer aux importations parallèles.

On peut supposer que la décision a entendu sanctionner Kun Eisele parce qu'il s'était prévalu de son droit national pour s'opposer à des importations indirectes ou parallèles.

La Commission voudrait ainsi faire interdire, per se, cette exclusivité et ce n'est qu'à titre surabondant qu'elle examine si, à la supposer légalement jutifiée, cette exclusivité pouvait être exemptée au titre de l'article 85, 3. U apparaît nettement que, pour la Commission, la règle de la libre circulation se confondrait avec celle de la libre concurrence: du moment que la libre circulation est garantie, la liberté de la concurrence est assurée: inversement, si la libre circulation, c'est-à-dire la possibilité d'importation indirecte par des tiers, n'est pas assurée, la libre concurrence est automatiquement compromise.

Ainsi que l'a exposé le gouvernement du Royaume-Uni, cette démarche de la Commission est contradictoire.

De deux choses l'une: ou bien la théorie de l'épuisement de la protection du droit de propriété industrielle et commerciale est applicable au droit d'obtention végétale; dans ce cas, les restrictions apportées à la commercialisation des semences Inra en Allemagne découlant des accords sont inopérantes et il n'était pas nécessaire de rechercher, de surcroit, si, en tant qu'elle résulte du contrat, cette exclusivité peut étre justifiée, ou bien la théorie de l'épuisement ne joue pas et il est nécessaire de procéder à l'examen de ces accords au regard de l'article 85. La décision prend position sur les deux terrains: elle interdit cette exclusivité en tant que telle et elle refuse de l'exempter au titre de l'article 85, 3. ce qui était le seul objet de la notification effectuée plus de treize ans auparavant.

Comme nous l'avons dit, s'ils avaient effectivement pour objet de conférer à Kun Eisele une licence exclusive pour la production et la commercialisation des variétés en cause, les accords passés en 1960-1961 n'avaient pas, à eux seuls, pour effet de donner à cette exclusivité un caractère territorial; ce caractère résulte de la législation allemande, adoptée conformément à la convention de 1961. Les droits que confère l'obtention végétale découlent de l'enregistrement à l'Office fédéral des variétés et non de l'accord qui l'avait précédé. Kurt Eisele n'a pas seulement un droit contractuel découlant de la concession d'une licence, il est détenteur du crrotr privé d'obtenteur. Personne n'a jamais contesté la validité de sa demande de certification ni de son inscription. Pas plus que celle des autres États membres, la législation de la République fédérale n'a fait l'objet de remontrances de la Commission agissant au titre de l'article 169.

De ce point de vue, il convient de distinguer plus clairement que ne le fait la décision la notion d'obtenteur (Züchter) de la notion de responsable de la sélection conservatrice (Verantwortlicher für die Erhaltungszüchtung).

La première se rattache aux dispositions régissant l'obtention (articles 12 et 15 de la Sortenschutzgesetz); l'obtenteur a le droit privé exclusif de reproduire le matériel de multiplication de la variété protégée en vue de sa commercialisation à titre professionnel ou de la commercialiser à ce titre.

La seconde se rapporte aux règles de police économique en matière de commercialisation des semences.

Pour qu'une semence puisse étre commercialisée en Allemagne sans restriction quant à la variété, il faut qu'elle ait été reconnue comme semence de base ou comme semence certifiée (§ 4. alinéa 1, de la Saatgutverkehrsgesetz).

Cet agrément suppose que la variété ait été inscrite sur la liste des variétés (Sortenliste. §7. alinéa 1). Mais il n'est pas nécessaire que la personne qui sollicite l'inscription ait elle-même créé la variété ou soit l'ayant droit de l'inventeur. Il suffit qu'elle traite la variété selon les principes d'une sélection conservatrice et systématique (§ 55, alinéa 2). L'inscription ne confère pas aux responsables de la sélection conservatrice un droit exclusif sur la variété: d'autres personnes effectuant cette sélection peuvent se faire inscrire sur la liste pour la mėme variété (§63, alinéa 1) — à condition, bien entendu, qu'elles aient eu communication des composants généalogiques de la variété — et produire de la semence susceptible d'être reconnue (§ 5). La semence reconnue de la variété peut être commercialisée même sans l'autorisation du responsable de la sélection conservatrice inscrit sur la liste.

Il y a toutefois une exception à ce principe qui, en pratique, devient la règle lorsque la variété inscrite au titre de la Saatgutverkehrsgesetz jouit simultanément de la protection accordé par la Sortenschutzgesetz à l'obtenteur.

En effet, la faculté de demander l'inscription aux fins de production et de commercialisation (règle de police économique) entrerait en conflit avec l'exclusivité de droit privé découlant de la Sortenschutzgesetz accordée à l'obtenteur. Dans ce cas, qui est celui de Kurt Eisele, le paragraphe 55, alinéa 2, 3, de la Saatgutverkehrsgesetz confère au seul responsable de la sélection conservatrice le droit d'engager la procédure aux fins de certification-production d'une variété en Allemagne et, éventuellement, de son renouvellement, au sens des anieles 12, 2. et 13. 1, b). de la directive 7C/457. Le paragraphe 63 interdit l'inscription de toute autre personne comme responsable de la sélection conservatrice. Par conséquent, seul l'obtenteur — Kun Eisele — peut demander l'inscription sur la liste des variétés et il a, en contrepartie, seul la responsabilité de la sélection conservatrice. Il est donc le seul à pouvoir non seulement produire de la semence agréée, mais encore à faire usage des prérogatives que confère la Saatgutverkehrsgesetz, c'est-à-dire à pouvoir commercialiser cette semence.

Cette situation, qui est donc la situation normale, ne souffre d'exception que dans le cas d'une variété sélectionnée par des instituts de droit public, qui mettent les résultats de leurs efforts à la disposition du public moyennant une rémunération équitable (§21 de la Sortenschutzgesetz, Jedermannserlaubnis) ou en cas de «mise obligatoire à la disposition» (§ 22 de la Sortenschutzgesetz, Zwangserlaubnis): la variété est alors inscrite sur la «liste des variétés» (Sortenliste) aux fins de production et de commercialisation, sans que l'obtenteur puisse se prévaloir de la protection de droit privé de la Sortenschutzgesetz. En vertu des dispositions du droit allemand, Kun Eisele a pour ainsi dire «privatisé» en Allemagne une variété «ouverte» en France grâce à la cession de ce qui était une «licence de droit» de l'INRA en France. Cette situation lui a permis, en se prévalant de la protection de droit privé de la Sortenschutzgesetz, de s'opposer aux importations parallèles de semences de la variété lnr.i I9C parce que seul l'obtenteur de cette variété au sens du droit allemand a It- droit de la commercialiser en Allemagne. Comme la Commission estime que la libre circulation absolue est un principe fondamental du marche commun, la possibilité d'importations parallèles est une condition sme qua non de l'octroi d'une exemption. L'action introduite contre la firme Louis David et les avertissements prodigués à l'entreprise Robert Bomberault et à son éditeur suffisent à écarter les avantages prétendus que comporteraient les accords (progrès technique, qualité des semences, régularité des approvisionnements, prix) et à condamner tout à la fois la cession de licence exclusive de production et la licence exclusive de commercialisation.

Comment cette situation doit-elle être appréciée au regard de votre jurisprudence?

Selon l'arrêt Consten du 13 juillet 1966 (Recueil p. 429), est contraire au droit communautaire le fait pour le titulaire d'un contrat de représentation dans un État membre déterminé qu'il approvisionne au moyen d'importations d'invoquer son propre droit de marque pour interdire l'importation de produits que son fournisseur étranger a fabriqués et mis en vente dans un autre État membre.

Dans le cas de cession parallèle de droit de marque sur un mėme produit, vous avez jugé (Sirena, arrêt du 18. 2. 1971, Recueil p. 80 et suiv.i que l'exercice du droit de marque cédé à des exploitants dans un ou plusieurs États membres pouvait conduire a une situation tombant sous les interdictions de l'article 85 chaque fois qu'il apparaîtrait comme étant l'objet, le moyen ou la conséquence d'une entente (attendu 9); qu'une telle situation pouvait découler notamment d'une entente entre des titulaires de la marque ou leurs ayants droit qui leur permettrait d'empêcher des importations en provenance d'autres États membres (attendu 10).

Vous avez toutefois limité cette constatation au droit de marque en prenant soin de préciser que (attendu 7) «l'exercice du droit de marque est particulièrement susceptible de contribuer à la repartition des marchés et de porter ainsi atteinte à la libre circulation des marchandises entre États», essentielle au marché commun, «d'autant plus», avez-vous ajouté dans votre arrêt Van Zuvlen du 3 juillet 1974 (Recueil p. 742 et suiv.), «qu'à la différence d'autres droits de propriété industrielle et commerciale, il n'est pas sujet à des limitations dans le temps».

Selon l'arrêt Deutsche Grammophon du 8 juin 1971 (Recueil p. 487 et suiv.), est contraire aux règles relatives à la libre circulation des marchandises (articles 30, 34, 36) le fait que le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin dans un Etat déterminé invoque son droit pour interdire l'importation de produits qu'il a lui-même mis en circulation dans un autre État membre, à l'effet de maintenir une différence de prix entre produits identiques provenant du même producteur.

Cette jurisprudence a été confirmée par votre arrêt Centrafarm du 31 octobre 1974 (Recueil p. 1183) par lequel vous ayez jugé que l'exercice, par le titulaire d'un brevet, du droit que lui confere la législation d'un État membre d'interdire la commercialisation, dans cet État, d'un oroduit protégé par le brevet et mis dans le commerce dans un autre État membre par ce titulaire ou avec son consentement serait incompatible avec les règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises à l'intérieur du marché commun.

En matière d'obtentions végétales, un cas de figure analogue s'est présenté en Allemagne à deux reprises à notre connaissance.

Le Bundesgerichtshof, juridiction allemande suprême, a jugé le 29 février 1968, dans un cas où il s'agissait de l'importation en république fédérale d'Allemagne de pommes de terre de semence pour lesquelles le requérant dans cette affaire avait déjà perçu des droits en sa qualité d'obtenteur en vertu d'un titre de protection parallèle dont il était détenteur aux Pays-Bas, que le droit de protection des obtentions végétales — à l'instar des brevets — était un droit territorialement limité, existant indépendamment des droits de protection parallèle dans d'autres États membres. L'application du principe de territorialité se lustifiait, en outre, en raison du fait que la culture des variétés végétales est particulièrement dépendante des conditions du sol.

Vous aviez été saisis d'une question du même ordre, le 17 octobre 1979, par le Landgericht de Düsseldorf. Comme dans l'affaire soumise au Bundesgerichtshof, il s'agissait du titulaire du droit de protection allemand, relatif à une variété de trèfle rouge, également titulaire d'un droit de protection parallèle qui lui avait été accordé en France, et qui entendait s'opposer à l'importation en république fédérale d'Allemagne de matériel de reproduction de cette variété mise en vente en France. Vous n'avez pas eu à vous prononcer étant donné que cette juridiction vous a fait savoir que le requérant avait retiré son recours.

Il existe toutefois une différence essentielle entre ces affaires et l'affaire ayant opposé Kurt Eisele à la firme Louis David: s'il détient un titre de protection en Allemagne, Kurt Eisele n'en délient pas en France et il n'a perçu aucune redevance pour la mise sur le marché français. De mėme, la Fraserna n'a perçu aucune redevan