CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

SIR GORDON SLYNN

présentées le 18 septembre 1985 ( *1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

La Cour est saisie de la présente affaire à la suite d'une ordonnance de renvoi du 2 novembre 1984 en vue d'une décision préjudicielle, en application de l'article 177 du traité CEE, ordonnance rendue par le Hoge Raad (Cour suprême) des Pays-Bas dans le cadre d'une procédure que Mme Vera Mia Beets-Proper a engagée devant cette juridiction contre F. Van Lanschot Bankiers NV.

Le 12 mai 1969, Mme Beets-Proper est entrée au service de Vermeer & Co., qui est une banque néerlandaise. En 1972, celle-ci a

fusionné avec F. Van Lanschot Bankiers NV (« Van Lanschots »). Van Lanschots a pris à son service l'ensemble du personnel de Vermeer & Co. Aux termes de l'ordonnance de renvoi, la relation de travail entre Mme Beets-Proper et Van Lanschots est régie par une convention collective de travail pour le secteur bancaire pour 1980 et 1981 et par le règlement concernant le régime de pension de Van Lanschots. L'article 1er de ce règlement précise que la date d'ouverture du droit à la pension (« de pensioendatum ») est le premier jour du mois suivant celui au cours duquel l'affilié de sexe masculin atteint l'âge de 65 ans et celui de sexe féminin l'âge de 60 ans. Son article 3, paragraphe 1, prévoit notamment que les affiliés

audit régime ont droit à une pension de vieillesse à compter de la date d'ouverture du droit à la pension.

Une pièce datée du 7 mai 1969 qui figure au dossier et que nous croyons être le contrat d'emploi initialement conclu entre Mme Beets-Proper et Vermeer & Co. ne mentionne aucun âge ou date pour l'expiration du contrat d'emploi. La convention collective de travail pour le secteur bancaire pour 1980 et 1981 n'en fait pas davantage état, semble-t-il, bien qu'elle traite dans une certaine mesure des conditions relatives aux pensions à l'article 20a et dans les protocoles I à V. Néanmoins, il semble qu'au regard du droit néerlandais, un contrat d'emploi expire de plein droit dès que l'employé atteint l'âge indiqué dans le régime de pension comme étant l'âge auquel il peut prétendre à une pension (voir, par exemple, le paragraphe 6 des conclusions du procureur général auprès du Hoge Raad en l'espèce; voir les points 2.6 et 4.4 de l'avis de la commission néerlandaise sur l'égalité de traitement entre les salariés de sexe masculin et de sexe féminin, toujours en l'espèce, en date du 14 février 1983).

Mme Beets-Proper a atteint l'âge de 60 ans en août 1982. Van Lanschots a estimé que son contrat d'emploi expirait donc de plein droit le 1erseptembre 1982. Mme Beets-Proper n'a pas été officiellement licenciée (et, donc, l'autorisation du bureau local de l'emploi, requise par le droit néerlandais en cas de licenciement, n'a pas été demandée), mais elle n'a plus été autorisée à travailler à compter du 1erseptembre 1982.

Le 16 septembre 1982, Mme Beets-Proper a saisi le président de l'Arrondissementsrechtbank (tribunal de district), à Amsterdam, d'une demande d'injonction interlocutoire afin d'entendre Van Lanschots condamné à lui permettre d'effectuer le travail convenu en sa qualité de secrétaire de direction dans les bureaux de Van Lanschots à Amsterdam et à lui verser son salaire depuis le 1erseptembre 1982 jusqu'à la date d'expiration de son contrat d'emploi dans des conditions juridiquement valides. Le président a rejeté sa demande par jugement du 7 octobre 1982. Mme Beets-Proper a interjeté appel de ce jugement devant le Gerechtshor (cour d'appel régionale), à Amsterdam.

Le 14 février 1983, la commission néerlandaise sur l'égalité de traitement entre les salariés de sexe masculin et de sexe féminin, que Mme Beets-Proper avait également consultée, a émis un avis qui lui était favorable et aux termes duquel (point 5.1) une discrimination directe entre les hommes et les femmes était exercée au détriment de Mme Beets-Proper du fait de l'application de limites d'âge différentes pour l'expiration du contrat d'emploi. Le Gerechtshof a pris connaissance de cet avis, mais néanmoins confirmé le jugement du président de l'Arrondissementsrechtbank par arrêt du 19 mai 1983. Le 29 juin 1983, Mme Beets-Proper s'est pourvue en cassation contre l'arrêt du Gerechtshof devant le Hoge Raad (Cour suprême) des Pays-Bas.

Le pourvoi devant le Hoge Raad est axé sur l'interprétation correcte de l'article 1637ij du code civil néerlandais, dont les deux premiers paragraphes prévoient ce qui suit:

« 1) En ce qui concerne la conclusion d'un contrat d'emploi, la formation du personnel, les conditions d'emploi, les promotions et l'expiration du contrat d'emploi, un employeur ne peut faire aucune distinction entre les hommes et les femmes, ni directement ni indirectement, par exemple par une référence à l'état matrimonial ou à la situation familiale. Les conditions d'emploi ne comprennent pas les allocations ou droits résultant du régime de pension. Les dispositions de la première phrase du présent paragraphe ne sont pas applicables lorsque le sexe est un élément déterminant.

2) Toute clause contraire aux dispositions de la première phrase du paragraphe 1 est nulle. »

Dans le cadre de la procédure au niveau national, Mme Beets-Proper a soutenu que, dans la mesure ou la définition de l'âge ouvrant droit à la pension pouvait être tenue pour une clause tacite concernant l'expiration du contrat d'emploi, elle était incompatible avec la première phrase de l'article 1637ij, paragraphe 1, parce qu'elle établissait une distinction entre les nommes et les femmes, et était donc nulle en application de l'article 1637ij, paragraphe 2; pour sa part, Van Lanschots a allégué que la définition de l'âge ouvrant droit à la pension dans son règlement concernant le régime de pension tombait dans le champ d'application de la disposition figurant à la deuxième phrase de l'article 1637ij, paragraphe 1, aux termes de laquelle les conditions d'emploi tombant sous le coup de l'interdiction de la discrimination fondée sur le sexe formulée à la phrase précédente ne comprennent pas les allocations ou droits résultant du régime de pension. Le procureur général auprès du Hoge Raad, qui a présenté ses conclusions le 28 septembre 1984, a exposé succinctement le point soulevé en déclarant qu'il s'agissait de savoir si l'article 1637ij du code civil néerlandais interdit ou non l'établissement d'une distinction entre les hommes et les femmes en ce qui concerne l'âge auquel le droit à la pension est ouvert au cas où il coïncide avec l'âge auquel la personne est obligée de prendre sa retraite.

L'article 1637ij du code civil néerlandais a été introduit par la loi du 1er mars 1980(Staatsblad 86), « portant adaptation de la législation néerlandaise à la directive du Conseil du 9 février 1976 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes » (c'est-à-dire la directive 76/207 du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail (JO 1976, L 39, p. 40). Le Hoge Raad a donc estimé qu'afin d'interpréter la disposition figurant à la deuxième phrase de l'article 1637ij, paragraphe 1, du code civil néerlandais, il était nécessaire de préciser la portée des dispositions pertinentes de la directive 76/207, et en particulier de ses articles 1er et 5. A cette fin, il a déféré à la Cour, en vue d'une décision préjudicielle, la question suivante:

« La directive du Conseil des Communautés européennes du 9 février 1976 (76/207/CEE) laisse-t-elle aux États membres la faculté de ne pas comprendre parmi les conditions de travail pour lesquelles l'égalité de traitement entre hommes et femmes doit être prescrite en vertu de ladite directive une clause expresse ou tacite en matière de cessation du contrat de travail en raison de l'âge atteint par le travailleur lorsque la teneur de cette clause est fonction de l'âge auquel le travailleur acquiert un droit à une prestation de pension? »

Dans les observations qu'ils ont soumises à la Cour au sujet de cette question, Mme Beets-Proper, le gouvernement danois et la Commission soutiennent qu'elle doit recevoir une réponse négative. Van Lanschots, le gouvernement néerlandais et le gouvernement du Royaume-Uni soutiennent, pour leur part, qu'il faut y répondre par l'affirmative.

Mme Beets-Proper souligne que l'égalité entre les sexes est un principe fondamental du droit communautaire, toute dérogation à ce principe devant être strictement interprétée. L'exception prévue à l'article 7, paragraphe 1, de la directive 79/7, relative à la mise en œuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale (JO 1979, L 6, p. 24), ne concernerait que l'octroi de pensions et ne s'étendrait pas à l'expiration d'un contrat d'emploi. Celle-ci serait régie par l'article 5 de la directive 76/207, lu dans le contexte de son article 1er, paragraphe 1, et de son article 2, paragraphe 1, qui ne souffrirait aucune exception à la règle de l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes qu'il consacre. Les directives 76/207 et 79/7 régiraient des domaines entièrement distincts: les questions relatives à la cessation des fonctions tomberaient exclusivement dans le champ d'application de la directive 76/207. Il n'existerait aucun lien entre les conditions d'emploi et l'âge ouvrant droit à la pension ni dans la réglementation communautaire ni à la suite de l'arrêt de la Cour de justice dans l'affaire 19/81, Burton/British Railways Board (Rec. 1982, p. 555), qui serait sans pertinence en ce qu'elle concernait le droit à des indemnités pour départ volontaire, alors que la présente affaire concerne le maintien d'une relation de travail. La fixation d'un âge auquel la relation de travail expire, même dans le cadre d'un régime de pension, resterait en tout cas un élément de cette relation (attendu 21 de l'arrêt rendu par la Cour dans l'affaire 149/77, Defrenne/Sabena, Rec. 1978, p. 1365, spécialement à la page 1377, Defrenne no 3). La tolérance en droit communautaire d'une différence entre les conditions d'âge ouvrant le droit à la pension (laquelle est, en tout état de cause, provisoire) n'impliquerait nullement une tolérance d'une différence entre les conditions d'âge aux fins de l'expiration d'un contrat d'emploi.

La Commission allègue premièrement que la fixation d'une limite d'âge pour l'expiration d'un contrat d'emploi fait manifestement partie des conditions de travail auxquelles la directive 76/207 s'applique (affaire Defrenne no 3, attendu 21; affaire Burton, paragraphe 9). Deuxièmement, elle soutient que l'existence d'un lien entre l'expiration d'un contrat d'emploi et l'âge ouvrant droit à la pension n'exclut pas une condition de travail de cet ordre du champ d'application de la directive 76/207. C'est là une condition qui n'en est pas exclue en vertu de son article 1er, paragraphe 2; elle ne tombe pas non plus dans le champ d'application de la directive 79/7 tel que son article 3, paragraphe 1, le définit. Il s'ensuit, selon la Commission, que les États membres doivent prendre les mesures nécessaires afin de rendre les clauses de cet ordre illégales au regard de leur droit interne en application de l'article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive 76/207. L'affaire Burton serait sans pertinence en ce que les versements d'indemnités de départ dont il s'agissait étaient directement liés au droit à la pension et, au surplus, parce que le droit à ces versements n'était ouvert au demandeur qu'au cours des cinq ans précédant l'âge ouvrant droit à la pension fixé par la législation nationale, de sorte que ce cas d'espèce tombait dans le champ d'application de l'exception prévue à l'article 7, paragraphe 1, de la directive 79/7, alors que la présente affaire concerne l'expiration du contrat d'emploi.

Selon le gouvernement danois, la législation danoise mettant en œuvre la directive susvisée a toujours été entendue comme impliquant que le principe de l'égalité dans les conditions de travail interdit le maintien ou la fixation de conditions d'âge de mise à la retraite différentes selon le sexe des salariés, bien que ceux-ci soient libres de prendre leur retraite avant d'atteindre l'âge obligatoire pour la mise à la retraite.

Pour sa part, Van Lanschots soutient que l'article 1er, paragraphe 2, de la directive 76/207 exclut de son champ d'application les questions relatives à la sécurité sociale, qui concernent les régimes de pension tant légaux que professionnels. La directive 79/7 ne vise que les régimes de pension légaux (article 3, paragraphe 1) et prévoit que les régimes de pension professionnels feront l'objet de dispositions ultérieures (article 3, paragraphe 3). Son article 7, paragraphe 1, sous a), autorise les États membres à fixer des conditions d'âge différentes ouvrant le droit à la pension pour les pensions de l'État; le Conseil ayant omis d'adopter la proposition relative aux régimes professionnels de pension (JO 1983, C 134, p. 7), la fixation de conditions d'âge différentes ouvrant le droit à la pension sous les régimes professionnels de pension n'est actuellement pas interdite au regard du droit communautaire. Selon Van Lanschots, il s'ensuit qu'il était en droit, au cours de la période en cause, de prévoir dans son régime de pension des conditions d'âge ouvrant le droit à la pension différentes pour les hommes et pour les femmes. En droit néerlandais, abstraction faite de l'article 1637ij du code civil néerlandais, l'expiration du contrat d'emploi à des âges différents pour les hommes et pour les femmes découle de plein droit de la fixation d'âges ouvrant le droit à la pension différents pour les hommes et pour les femmes sous le régime de pension. En conséquence, aussi longtemps que les États membres seront libres de tolérer un écart entre les âges ouvrant le droit à la pension pour les hommes et pour les femmes, les suites de cet état de choses, soit l'expiration du contrat d'emploi à des âges différents pour les hommes et pour les femmes qui ont atteint l'âge ouvrant le droit à la pension, seront tolérées. Les paragraphes 14 à 16 de l'arrêt rendu par la Cour dans l'affaire Burton et les conclusions de l'avocat général dans cette affaire constituent un argument en faveur de cette thèse.

Le gouvernement du Royaume-Uni partage le point de vue susvisé d'une manière générale.

Le gouvernement néerlandais aborde la question dans une optique légèrement différente de celle de Van Lanschots et du gouvernement du Royaume-Uni. Il déclare qu'une condition (expresse ou tacite) relative à l'expiration d'un contrat d'emploi en raison de l'âge atteint par l'employé tombe dans le champ d'application de la directive 76/207, même au cas où cette condition concerne l'âge à partir duquel il peut prétendre à une pension, mais qu'elle ne constitue pas nécessairement une discrimination interdite par cette directive. Après avoir évoqué l'arrêt dans l'affaire Burton et l'article 7 de la directive 79/7, il soutient qu'il n'existe aucune discrimination au sens de la directive 76/207 dans la mesure où la différence entre les dates fixées pour l'expiration du contrat d'emploi des hommes et des femmes tient au fait que l'âge ouvrant droit à pension diffère suivant qu'il s'agit d'hommes ou de femmes.

Le Hoge Raad doit donc statuer sur le point de savoir si les conditions pertinentes de la relation d'emploi tombent dans le champ d'application de la première phrase de l'article 1637ÍJ, paragraphe 1, du code civil, auquel cas elles sont nulles en application du paragraphe 2 ou dans celui de la deuxième phrase du paragraphe 1, auquel cas elles sont valides. Cet article ayant été adopté dans un souci de conformité avec la directive 76/207, le Hoge Raad, il faut le supposer, en interprétera les dispositions conformément à l'interprétation de la directive donnée par la Cour dans le cadre de la présente affaire (affaire 14/83, Von Colson et Kamann/Land Nordrhein-Westfalen, Rec. 1984, p. 1891, attendus 26 et 28).

Compte tenu de ces circonstances, aucune question relative à l'effet direct de la directive ne se pose en l'espèce.

La directive 76/207, qui devait être mise en oeuvre pour août 1978, comprend le considérant suivant: «... l'égalité de traitement entre les travailleurs masculins et féminins constitue un des objets de la Communauté, dans la mesure où il s'agit notamment de promouvoir l'égalisation dans le progrès des conditions de vie et de travail de la main-d'oeuvre... ». La Cour a souligné que l'élimination de la discrimination fondée sur le sexe fait partie intégrante des droits fondamentaux, qu'elle a la mission de faire respecter (Defrenne no 3, attendu 27; affaire 165/82, Commission/Royaume-Uni, Rec. 1983, p. 3431, spécialement à la page 3448; affaires jointes 75 et 117/82, Razzouk et Beydoun/Commission, Rec. 1984, p. 1509, spécialement à la page 1530).

La directive prévoit ce qui suit:

Article premier, paragraphe 1

« La présente directive vise la mise en œuvre, dans les États membres, du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, y compris la promotion, et à la formation professionnelle, ainsi que les conditions de travail et, dans les conditions prévues au paragraphe 2, la sécurité sociale. Ce principe est dénommé ci-après ‘principe de l'égalité de traitement’. »

Article premier, paragraphe 2

« En vue d'assurer la mise en œuvre progressive du principe de l'égalité de traitement en matière de sécurité sociale, le Conseil arrêtera, sur proposition de la Commission, des dispositions qui en préciseront notamment le contenu, la portée et les modalités d'application. »

Article 2, paragraphe 1

« Le principe de l'égalité de traitement au sens des dispositions ci-après implique l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l'état matrimonial ou familial. »

Article 5

« 1. L'application du principe de l'égalité de traitement en ce qui concerne les conditions de travail, y compris les conditions de licenciement, implique que soient assurées aux hommes et aux femmes les mêmes conditions, sans discrimination fondée sur le sexe.

2. A cet effet, les États membres prennent les mesures nécessaires afin que: a) ...; b) soient nulles, puissent être déclarées nulles ou puissent être amendées les dispositions contraires au principe de l'égalité de traitement qui figurent dans les conventions collectives ou dans les contrats individuels de travail, dans les règlements intérieurs des entreprises, ainsi que dans les statuts des professions indépendantes; c) ... »

La fixation d'un âge pour la mise à la retraite ou la cessation des fonctions est, selon notre interprétation, visée par les termes « les conditions de travail, y compris les conditions de licenciement ». Notre avis s'appuie sur les arrêts rendus par la Cour dans l'affaire Defrenne no 3 (attendu 21), dans l'affaire 163/82 (Commission/Italie, Rec. 1983, p. 3273; voir l'attendu 9, aux termes duquel une disposition de la loi nationale autorisant les femmes à rester en fonctions jusqu'à l'âge de mise à la retraite applicable aux hommes a été rangée parmi « les conditions de travail les plus importantes »), et dans l'affaire Burton (attendu 9).

Une disposition qui fixe un âge de départ à la retraite différent pour les hommes et pour les femmes ne garantit donc pas aux hommes et aux femmes les mêmes conditions sans discrimination fondée sur le sexe et est incompatible avec l'article 5, paragraphe 1. Les États membres doivent prendre les mesures nécessaires pour veiller à ce que des dispositions de cet ordre figurant dans les contrats d'emploi individuels soient nulles, puissent être déclarées nulles ou puissent être amendées, à moins que d'autres dispositions du droit communautaire ne les fasse échapper à l'application de cet article.

A notre avis, la directive 79/7, adoptée en application de l'article 1er, paragraphe 2, de la directive 76/207 n'a pas produit l'effet susvisé. Elle ne traite que des régimes légaux (article 3, paragraphe 1) et de la sécurité sociale au sens strict, et non des régimes de pension privés, lesquels, bien qu'ils fassent l'objet d'une proposition en application de l'article 3, paragraphe 3, de cette directive, n'ont pas encore été réglementés.

En ce qui concerne la directive 79/7, il faut noter que, d'après la législation néerlandaise, l'âge légal ouvrant droit à la pension pour les hommes et pour les femmes est identique, soit 65 ans, et il ressort des éléments portés à la connaissance de la Cour que l'article 7, paragraphe 1, sous a), de la directive ne serait pas invoqué, même à supposer que cet article habilite un État membre à adopter des règlements discriminatoires, et non à maintenir en vigueur des règlements préexistants (point 2.5 de l'avis du 14 février 1983 de la commission néerlandaise sur l'égalité de traitement entre les salariés de sexe masculin et de sexe féminin).

A notre sens, l'article 7, paragraphe 1, sous a), ne peut s'entendre en tout état de cause comme visant la situation des employeurs privés. Il ne vise que les pensions de vieillesse et de retraite prévues sous des régimes légaux instaurés par l'État. D'autre part, abstraction faite du point de savoir si des pensions de retraite peuvent être tenues pour un salaire différé aux fins de l'application de l'article 119 du traité CEE, la directive en cause ne contient aucune disposition, à la différence de la proposition dont nous avons fait état, qui interdise des différences entre les conditions d'âge pour l'accès aux régimes de pension de retraite privés.

Même si des âges différents peuvent être fixés sous des régimes de pension privés, il ne s'ensuit pas que des âges différents puissent être adoptés pour la mise à la retraite ou la cessation de fonction obligatoires, même s'ils sont fixés délibérément pour qu'ils coïncident avec l'âge à partir duquel le salarié peut prétendre à une pension.

A cet égard, l'arrêt rendu dans l'affaire Burton n'est pas analogue à l'espèce, puisque, dans cette affaire, le bénéfice d'un régime de prime de départ volontaire était lié à une période relative aux âges fixés aux fins d'un régime national de sécurité sociale. Dans la présente affaire, à la différence de l'affaire Burton, les âges fixés pour les hommes et pour les femmes coïncident sous le régime national. Même si, par analogie avec l'article 7, paragraphe 1, sous a), de la directive 79/7 et avec l'affaire Burton, le droit de bénéficier des allocations sous un régime de pension privé peut être ouvert à des âges différents suivant qu'il s'agit d'hommes ou de femmes et si d'autres prestations peuvent être liées à un écart semblable entre les conditions d'âge, il ne nous paraît pas que, pour cette raison, la cessation d'activités et la mise à la retraite obligatoires reposent sur des fondements identiques. Une femme peut actuellement prétendre à une pension à un âge moins avancé qu'un homme; il ne s'ensuit pas, au regard du droit communautaire, qu'elle puisse être contrainte de cesser plus tôt ses activités. A notre avis, l'article 5, paragraphe 1, est clair et sa portée n'est limitée à cet égard ni par la directive 79/7 ni par l'arrêt rendu dans l'affaire Burton. Sa portée reste intacte, nonobstant la disposition du droit néerlandais d'après laquelle la mise à la retraite survient de plein droit dès que le droit à une pension est ouvert.

En conséquence, il nous semble que la question déférée par le Hoge Raad doit recevoir la réponse suivante.

La directive 76/207 du Conseil, du 9 février 1976, ne laisse pas aux États membres la faculté de ne pas inclure parmi les conditions de travail pour lesquelles l'égalité de traitement pour les hommes et pour les femmes doit être prescrite en vertu de ladite directive une clause expresse ou tacite en matière de cessation du contrat de travail en raison de l'âge atteint par le travailleur, même lorsque cette clause est fonction de l'âge auquel ce travailleur acquiert un droit à une prestation de pension.

Il appartient à la juridiction nationale de statuer au sujet des dépens des parties au principal. Les coûts encourus par le gouvernement danois, le gouvernement néerlandais, le gouvernement du Royaume-Uni et la Commission ne sont pas remboursables.

( *1 ) Traduit de l'anglais.