Affaire C-423/07

Commission européenne

contre

Royaume d’Espagne

«Manquement d’État — Directive 93/37/CEE — Articles 3 et 11 — Concessions de travaux publics — Obligations en matière de publicité — Étendue des obligations — Avis de marché — Description de l’objet de la concession et de la localisation des travaux — Travaux supplémentaires non explicitement prévus dans l’avis de marché et dans le cahier des charges — Principe d’égalité de traitement»

Conclusions de l’avocat général M. P. Mengozzi, présentées le 20 octobre 2009 I ‐ 3431

Arrêt de la Cour (quatrième chambre) du 22 avril 2010 I ‐ 3458

Sommaire de l’arrêt

Rapprochement des législations – Procédures de passation des marchés publics de travaux – Directive 93/37 – Concession de travaux publics – Règles de publicité

(Directive du Conseil 93/37, art. 3, § 1 et 4, et 11, § 3 et 6)

Manque aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 3, paragraphe 1, ainsi que 11, paragraphes 3 et 6, de la directive 93/37, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, lus en combinaison avec l’annexe V de celle-ci, un État membre qui, après avoir lancé une procédure en vue de l’attribution d’une concession de travaux publics, relative à la construction, à l’entretien et à l’exploitation de certains tronçons d’autoroutes, attribue des ouvrages supplémentaires, notamment la construction de voies de circulation additionnelles et d’un nouveau tunnel sur certains tronçons d’autoroutes, sans que ces ouvrages aient été mentionnés dans l’objet du contrat de concession de travaux publics, tel que décrit dans l’avis publié au Journal officiel des Communautés européennes et dans le cahier des charges.

En effet, l’objet d’une concession doit être défini dans l’avis et dans le cahier des charges qui doivent contenir l’objet principal et les objets supplémentaires du contrat, la description et la localisation des travaux auxquels se réfère la concession, ainsi que la quantité et l’étendue globale de ceux-ci. Même s’il est loisible à l’autorité concédante, eu égard aux particularités éventuelles des travaux faisant l’objet d’une concession, de laisser une certaine marge à l’initiative des soumissionnaires quant à la formulation de leurs offres, un renvoi opéré par le cahier des charges à la législation nationale concernant la possibilité pour les soumissionnaires de présenter des variantes dans leurs offres n’est pas légal lorsque ne sont pas précisées, dans le cahier des charges, les conditions minimales que de telles variantes doivent respecter.

En outre, il ne serait pas conforme à la directive 93/37 d’attribuer en dehors de toute transparence un marché de concession de travaux publics comprenant des travaux dits «supplémentaires» qui constitueraient à eux seuls des «marchés publics de travaux» au sens de cette directive et dont la valeur dépasserait le seuil qui y est prévu. Dans le cas contraire, cela signifierait que ces travaux dits «supplémentaires» échapperaient à l’obligation de publicité et, par conséquent, à toute mise en concurrence.

Par ailleurs, le fait qu’un concessionnaire n’exécute pas lui-même les travaux supplémentaires, mais les attribue à des entreprises tierces, conformément aux exigences de publicité établies à l’article 3, paragraphe 4, de la directive 93/37, ne libère pas l’autorité concédante de ses propres obligations, l’article 3 de cette directive imposant clairement, tant à l’autorité concédante qu’au concessionnaire, des obligations de publicité cumulatives et non alternatives.

(cf. points 55, 64-66, 70, 71, 76, 81 et disp.)