CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

M. PIETER VERLOREN VAN THEMAAT

présentées le 3 décembre 1985 ( *1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1. Introduction

1.1. L'objet des deux affaires

Les deux affaires que nous devrons examiner aujourd'hui, à savoir les affaires 106 et 243/84, posent de nouveau la question de savoir dans quelles conditions des boissons alcoolisées doivent être considérées comme des produits similaires au sens de l'article 95, alinéa 1, ou seulement comme indirectement concurrents au sens de l'article 95, alinéa 2.

Dans son recours direct dans l'affaire 106/84, la Commission déduit de la jurisprudence de la Cour, citée par elle et relative aux boissons alcoolisées, que les vins de fruits danois doivent être considérés comme similaires aux vins de table obtenus à partir de raisins, ce qui surprendra peut-être les membres de la Cour connaisseurs en vins. Or, le recours concerne aussi les vins de liqueur obtenus à partir de fruits ou de raisins. Il faut déduire des arguments de la Commission que le point de vue de celle-ci est en fait également basé sur les propositions d'harmonisation qu'elle a elle-même présentées en ce qui concerne les accises frappant les boissons alcoolisées. La relation avec ces propositions d'harmonisation joue aussi un rôle dans la discussion entre la Commission et le gouvernement danois en ce qui concerne le moment où la présente procédure est devenue pendante, à savoir plusieurs années après que la législation danoise, qui fait l'objet du litige actuel, lui eut été communiquée. Enfin, la question de savoir si c'est à juste titre que le gouvernement danois invoque aussi pour sa défense les arrêts de la Cour dans les affaires Chemial Farmaceutici (affaire 140/79, Rec. 1981, p. 1) et Vinal (affaire 46/80, Rec. 1981, p. 77) joue un rôle dans cette affaire.

Dans l'affaire préjudicielle 243/84, il semble, à première vue, résulter automatiquement de l'arrêt de la Cour dans l'affaire 171/78 (Commission/Danemark, Rec. 1980, p. 447) que le whisky doit être considéré comme similaire à d'autres eaux-de-vie (en l'espèce, notamment, l'aquavit). En effet, ainsi qu'il ressort de votre exposé des faits dans cette affaire, l'imposition plus élevée du whisky par rapport à l'aquavit a été la cause principale, si ce n'est la cause unique, de la saisine de la Cour. Le whisky ne pourrait pas alors être considéré en même temps comme similaire aux vins de liqueur, comme John Walker l'affirme dans l'affaire actuellement pendante. Or, il ressort de l'attendu 12 de l'arrêt en question qu'en fait la Cour n'a pas tranché la question de savoir si le whisky entrait dans la catégorie des vins de liqueur ou dans celle des eaux-de-vie. Dans l'attendu précité, la Cour déclare notamment, d'une part, qu'« il existe, parmi les eaux-de-vie, considérées comme un ensemble global, un nombre indéterminé de boissons qui doivent être qualifiées de ‘produits similaires’ au sens de l'article 95, alinéa 1 ». Or, d'autre part, elle ajoute dans la même phrase qu'« il peut être difficile d'en décider dans des cas particuliers, compte tenu de la nature des facteurs impliqués par des critères de distinction tels que le goût et les habitudes de consommation ». Étant donné que les principaux autres produits dont il s'agissait dans l'affaire 171/78 comprenaient la vodka, le cognac, le gin et le rhum, il paraît admissible qu'en ajoutant ce membre de phrase la Cour ait également eu à l'esprit le whisky, cela aussi à la lumière des attendus 9 à 13 de l'arrêt de la même date dans l'affaire 168/78, qui sont plus explicites sur ce point. En effet, en ce qui concerne les habitudes de consommation, ces boissons sont généralement aussi servies lors de réceptions — après diminution du degré d'alcool par l'adjonction d'eau, d'eau gazeuse ou de glaçons — comme des boissons similaires aux vins d'apéritif ou de liqueur et à d'autres boissons allongées, tels que le Campari-soda, le gin-tonic ou d'autres boissons alcoolisées manifestement apparentées. Or, la question se pose de savoir si le classement du whisky soit dans la catégorie des eaux-de-vie, soit dans celle des vins de liqueur ou des vins d'apéritif peut encore être laissée en suspens aussi dans la présente procédure. La longueur des plaidoiries écrites et orales de John Walker en faveur de la similitude entre le whisky et les vins de liqueur souligne, outre les conséquences fiscales et économiques de la réponse de la Cour, l'importance de cette question.

1.2. L'évolution de la situation du marché des produits concernés au Danemark

Pour bien comprendre le contexte économique des deux affaires, il nous paraît souhaitable de reprendre tout d'abord les statistiques produites par le gouvernement danois en annexes II et IV de ses réponses aux questions de la Cour. A cet égard, les données statistiques de l'annexe II présentent le double avantage de faciliter une comparaison avec le système d'harmonisation de la Commission et de clarifier la situation relative du marché des différentes variétés de boissons alcoolisées et du rapport entre la production nationale et les importations d'autres pays. L'annexe IV illustre plus en détail l'évolution des importations du whisky en général et du whisky « Johnnie Walker » en particulier.

Aperçu de la consommation de boissons alcoolisées taxées entre 1971 et 1984

Année Vins de raisins du type vin de table Vins de fruits du type vin de table Vins de raisins du type vin de liqueur Vins de fruits du type vin de liqueur Boissons spiritueuses total dont importé total dont importé total dont importé total dont importé total dont importé 1 000 l en % 1 000 l 1 000 l en % 1 000 l en % 1 000 l 1 000 l en % 1 000 l 1 000 l en % 1971 21 803 100 415 0 0 7 976 100 2 917 23 0,8 16 484 4 000 26,7 1972 24 803 100 742 2 0,3 8 513 100 3 297 5 0,2 18 141 4 847 26,7 1973 37 745 100 875 14 1,6 11 185 100 4 156 5 0,1 18 205 4 607 25,3 1974 34 893 100 1 132 12 1,1 9 294 100 3 357 19 0,6 19 075 4 645 24,4 1975 42 841 100 1 149 19 1,7 9 855 100 4 234 33 0,8 21 414 5 657 26,4 1976 47 195 100 921 6 0,7 11 063 100 4 374 35 0,8 23 524 6 557 27,9 1977 44 081 100 846 19 2,3 10 425 100 4 040 24 0,6 22 312 6 120 27,4 1978 47 434 100 1 012 94 9,3 10 127 100 3 852 35 0,9 16 856 3 682 21,8 1979 53 973 100 1 393 239 17,2 11 127 100 4 527 42 0,9 18 356 4 268 23,3 1980 55 260 100 1 649 335 20,3 10 048 100 4 822 29 0,6 19 244 5 215 27,1 1981 64 486 100 1 899 562 29,6 10 328 100 5 678 25 0,4 20 003 5 702 28,5 1982 70 645 100 1 943 541 27,8 10 336 100 5 880 34 0,6 20 614 6 016 29,2 1983 78 554 100 2 282 758 33,2 8 957 100 6 670 30 0,5 19 566 5 423 27,7 1984 79 991 100 1 783 739 41,5 8 225 100 6 416 67 1,0 19 100 5 506 28,8

Nous observerons immédiatement ce qui suit en ce qui concerne la première statistique.

En premier lieu, il apparaît que l'augmentation de la consommation de vins de fruits autres que les vins de liqueur a bénéficié surtout, après 1977, de l'importation de vins de fruits originaires d'autres pays et ne s'est pas faite au détriment des importations de vins de table obtenus à partir de raisins, lesquelles ont augmenté dans une mesure beaucoup plus importante en quantité et presque dans la même mesure en pourcentage.

En deuxième lieu, ces données statistiques ne confirment du reste pas non plus l'impression d'une protection directe ou indirecte de ces vins de fruits, qui pourrait se dégager du fait que le taux d'imposition frappant les vins de fruits et calculé par litre est incontestablement moins élevé. En effet, la part de marché de ces vins de fruits (y compris les vins de fruits importés) est toujours inférieure à 3 % de la part de marché des vins de table obtenus à partir de raisins, aussi après 1977. A cet égard, l'affaire 106/84 porte sur des montants infimes et la Commission y attache peut-être surtout de l'importance en raison de l'effet perturbateur que la taxation différenciée des vins de table et des vins de fruits peut avoir sur ses propositions d'harmonisation. Toutefois, nous ajouterons aux observations précitées concernant les vins de table que la consommation des vins de fruits du type vin de liqueur a augmenté de manière régulière (de près de 70 %) depuis 1978, qu'au cours de la même période les importations de vins de raisins du type vin de liqueur ont diminué de manière régulière (au total d'environ 20 %) (après une augmentation en 1979) et que les importations de vins de fruits du type vin de liqueur sont toujours restées inférieures à 1 % de la consommation totale. Ces éléments tendent effectivement à démontrer l'existence d'un effet protectionniste de la taxation différenciée des vins de liqueur à base de fruits et de ceux à base de raisins. Aussi n'est-ce peut-être pas un hasard si la Commission n'a plus mentionné à l'audience que les vins de liqueur comme faisant l'objet du litige.

En troisième lieu, il faut observer que, bien que les eaux-de-vie soient imposées plus lourdement que les vins de liqueur, elles ont toujours conservé, depuis 1978, une part de marché nettement plus élevée (20 à 30 %). Nous pensons que cette constatation a déjà, en soi, une certaine importance pour l'appréciation de la question de savoir si le whisky subit directement ou indirectement une discrimination du fait de son classement dans la catégorie des eaux-de-vie, et non dans celle des vins de liqueur.

En quatrième lieu, il apparaît que, depuis le creux de 1978 (année au cours de laquelle l'affaire 171/78 contre le Danemark, que nous avons déjà citée, a été introduite), les importations d'eaux-de-vie ont augmenté dans des proportions nettement plus élevées (notamment d'environ 50 %) que la consommation totale d'eau-de-vie (qui n'a augmenté que d'environ 20 %).

En ce qui concerne l'importation de whisky en particulier, l'annexe IV de la réponse du gouvernement danois a une importance particulière:

Importations et exportations de whisky au Danemark 1975-1984

Année Importations de whisky ( ()) par 1 000 litres Exportations de whisky ( ()) par 1 000 litres Importations de Johnnie Walker ( ()) par 1 000 litres 1975 3 983 466 453 1976 4 654 529 533 1977 3 970 566 509 1978 3 509 495 343 1979 2 722 85 328 1980 2 786 84 314 1981 3 232 95 268 1982 3 320 151 245 1983 3 374 311 219 1984 3 848 103 ...

Il ressort de cette deuxième statistique qu'entre le 1er janvier 1980 (année de l'arrêt de la Cour du 27 février 1980 dans l'affaire 171/78) et le 1er janvier 1985, les importations de whisky ont augmenté de plus de 30 %, bien que les importations de whisky « Johnnie Walker » aient diminué à concurrence du même pourcentage au cours de cette même période (et aient diminué dans une mesure encore beaucoup plus grande sur une période plus longue). Vous vous rappellerez qu'à l'audience les représentants de Johnnie Walker ont expliqué cette évolution en sens contraire par l'influence de la partie « ad valorem » élevée dans les accises danoises frappant les eaux-de-vie. En effet, il est évident que des produits plus chers sont ainsi imposés plus lourdement que des produits moins chers.

1.3. Division des présentes conclusions

Après cette introduction générale sur les deux affaires, nous tiendrons compte comme suit de la circonstance que les deux affaires présentent tant des similitudes que des différences. Dans les deuxième et troisième parties de ces conclusions, nous reprendrons les faits, les conclusions et les moyens et arguments des parties respectivement dans les affaires 106 et 243/84 du rapport d'audience en y ajoutant quelques précisions personnelles. Dans la quatrième partie, nous analyserons brièvement les douze arrêts importants pour une des deux affaires (cinq arrêts) ou pour les deux affaires (sept arrêts). A cet égard, nous examinerons évidemment, en particulier, quelles conclusions peuvent en être tirées pour les deux affaires en cause. Enfin, dans la cinquième partie, nous formulerons nos conclusions successivement dans l'affaire 106/84 et dans l'affaire 243/84. Tant dans la quatrième que dans la cinquième partie de nos conclusions, nous nous pencherons aussi sur de nouveaux points de vue qui sont apparus au cours de l'audience.

2. Les faits, conclusions et moyens et arguments des parties dans l'affaire 106/84

2.1. Les faits

2.1.1. La législation danoise relative aux accises sur les boissons alcoolisées distingue trois catégories: les eaux-de-vie, les vins et vins de fruits et les bières.

2.1.2. L'article 1er, paragraphe 1, de la loi coordonnée no 371, du 1er juillet 1982(Lovtidende, A, 1982), telle qu'elle a été modifiée par la loi no 149, du 11 avril 1984, loi relative à l'accise sur les vins et vins de fruits, détermine les produits imposables: — les produits relevant des positions 22.04 à 22.06 du tarif douanier commun (ci-après dénommé « TDC »), à savoir les moûts de raisins partiellement fermentés, même mutés autrement qu'à l'alcool, les vins de raisins frais, les moûts de raisins frais mutés à l'alcool, les vermouths et autres vins de raisins frais préparés à l'aide de plantes ou de matières aromatiques, ayant un titre alcoométrique ne dépassant pas 23o vol. et un poids spécifique ne dépassant pas 1,07 à 20 oC; — les produits relevant de la position 22.07 du TDC, les vins de fruits et produits apparentés, ayant un titre alcoométrique ne dépassant pas 20o vol. et un poids spécifique ne dépassant pas 1,06 à 20 oC; — les autres boissons ayant un titre alcoométrique ne dépassant pas 23o vol. et un poids spécifique ne dépassant pas 1,07 à 20 oC, fabriquées à partir de vins ou de vins de fruits relevant des positions 22.04 à 22.07 du TDC. Les vins de raisins titrant plus de 23o vol. et les vins de fruits titrant plus de 20o vol. sont visés par l'article 1er, paragraphe 1, points 2 et 3, de la loi coordonnée no 370, du 1er juillet 1982, relative à l'accise sur les eaux-de-vie (Lovtidende, A, 1982).

2.1.3. En vertu de l'article 2, paragraphe 1, point 1, de la loi coordonnée no 371, l'accise frappant les vins de raisins s'élève à 10,725 DKR par litre pour les vins de table, 19,93 DKR par litre pour les vins mousseux et 19,93 DKR par litre pour les autres produits; en vertu de la disposition figurant sous le point 2, l'accise frappant les vins de fruits s'élève à 6,92 DKR par litre pour les vins du type vin de table ayant une teneur en alcool ne dépassant pas 14o vol. et 11,02 DKR par litre pour les autres produits.

2.1.4. La loi no 371 ne définit pas les vins de fruits. Selon une circulaire de la direction générale des douanes danoise de 1978, les vins de fruits sont un produit obtenu par fermentation de jus de fruits, etc., ou de miel, mais sans distillation postérieure à la fermentation; ils doivent contenir au minimum 1 litre d'alcool de fermentation pur et non distillé par 100 litres; dans la limite des maxima fixés par la loi aux fins de la classification, la teneur en alcool peut être augmentée par l'addition d'alcool distillé.

2.1.5. Dans une lettre du 21 septembre 1982 au gouvernement danois, la Commission a fait valoir que la loi coordonnée no 371 violait l'article 95 du traité CEE, étant donné qu'elle soumettait les vins de fruits nationaux à un traitement fiscal plus favorable que les vins de raisins importés, qui sont des produits similaires ou, du moins, concurrents.

2.1.6. Dans sa réponse du 25 novembre 1982, le gouvernement danois a contesté tout rapport de similitude ou de concurrence entre ces produits. Il a insisté sur l'absence d'harmonisation en matière de taxation au niveau communautaire.

2.1.7. Le 9 septembre 1983, la Commission a adressé au gouvernement danois un avis motivé lui reprochant d'avoir enfreint l'article 95 du traité CEE et l'invitant à se conformer à l'avis dans le délai d'un mois.

2.1.8. Dans sa réponse du 17 novembre 1983, le gouvernement danois a contesté avoir enfreint l'article 95 du traité CEE.

2.2. Conclusions des parties

2.2.1. La Commission conclut à ce qu'il plaise à la Cour: — constater qu'en omettant d'instaurer des accises uniformes sur les vins de raisins et les vins de fruits, le royaume de Danemark a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des dispositions de l'article 95, alinéa 1, ou, subsidiairement, des dispositions de l'article 95, alinéa 2, du traité CEE; — condamner le royaume de Danemark aux dépens.

2.2.2. Le royaume de Danemark conclut à ce qu'il plaise à la Cour: — rejeter le recours comme non fondé; — condamner la Commission aux dépens.

2.3. Moyens et arguments des parties

2.3.1. La Commission soutient que la législation danoise est contraire à l'article 95 du traité CEE. a) L'article 95 du traité CEE doit être situé dans le cadre des dispositions du traité relatives à la concurrence et à la libre circulation des marchandises. Après l'élimination des droits de douane et taxes d'effet équivalent, il interdit sans équivoque les autres obstacles aux échanges sous forme de discriminations fiscales des produits importés par rapport aux produits nationaux identiques, similaires ou concurrents. Dans les arrêts du 27 février 1980 (affaires 168/78, Commission/France, Rec. 1980, p. 347, 169/78, Commission/Italie, Rec. 1980, p. 385, et 171/78, Commission/Danemark, Rec. 1980, p. 447), la Cour a considéré que l'article 95 devait s'appliquer sur la base de critères objectifs, n'autorisait aucune exception et passait avant des considérations politiques éventuelles. En tant qu'il énonce le principe de base de l'union douanière, l'article précité n'admet aucune application conditionnelle ni interprétation incompatible avec les règles du traité. Un régime fiscal national ne peut avoir aucun effet secondaire contraire à la réalisation d'un marché commun à l'égard des agents économiques d'autres États membres. L'article 95 limite dès lors considérablement la liberté des États membres en matière fiscale. b) La similitude entre deux produits doit être appréciée in concreto. Selon les critères énoncés dans les arrêts du 4 avril 1968 (affaire 27/67, Fink-Frucht, Rec. 1968, p. 327), du 17 février 1976 (affaire 45/75, Rewe, Rec. 1976, p. 181), du 10 octobre 1978 (affaire 148/77, Hansen, Rec. 1978, p. 1787), du 27 février 1980 (affaires 168, 169 et 171/68, déjà citées) et du 15 mars 1983 (affaire 319/81, Commission/République italienne, Rec. 1983, p. 601), les vins de raisins et les vins de fruits constituent des produits similaires. Ils ont des propriétés identiques, répondent aux mêmes besoins, sont obtenus par fermentation, ont des degrés d'alcool semblables et sont consommés en quantités identiques. La différence de matière première ne saurait exclure toute similitude. Selon la Cour, un classement tarifaire identique constitue une présomption de similitude, mais un classement différent n'exclut pas nécessairement toute similitude. Fondé sur la nomenclature CCD — plus ancienne —, le classement du TDC ne présente pas nécessairement un rapport étroit avec la structure du traité CEE. Des produits manifestement similaires figurent parfois dans des positions différentes, tandis qu'une même position peut rassembler des produits non similaires. Le régime fiscal danois comporte d'indéniables traits discriminatoires et protecteurs: la majeure partie des vins nationaux, à savoir les vins de fruits, relèvent de la catégorie fiscale avantageuse, alors que la quasi-totalité des produits importés, c'est-à-dire les vins de raisins, sont lourdement taxés. En réponse à l'argument du gouvernement danois selon lequel la Commission a omis de soutenir que la réglementation danoise enfreint également l'accord de libre-échange avec le Portugal, la Commission observe que l'article 21 de cet accord, qui est d'ailleurs soumis au principe de réciprocité, interdit la discrimination fiscale de produits similaires. Au cours des réunions du comité mixte chargé de la gestion et de l'exécution de l'accord, le Portugal n'a pas soulevé la question de l'accise danoise sur les vins de fruits. Le présent recours est basé uniquement sur l'article 95 du traité CEE; la Commission ne s'est pas prononcée sur la question de savoir si l'article 21 précité doit également être pris en considération. L'argument selon lequel la Commission n'a pas contesté à l'époque la réglementation actuelle — introduite après l'adhésion du Danemark aux Communautés — n'est pas pertinent. La Communauté n'a jamais renoncé à son droit de veiller à la conformité des régimes fiscaux nationaux avec le droit communautaire. c) A supposer même que les vins de raisins et les vins de fruits constituent tout au plus des produits concurrents, la réglementation danoise n'en a pas moins un caractère discriminatoire et protecteur. L'article 95 doit être appliqué comme un tout; il interdit toute entrave à la libre circulation des marchandises par une distorsion du jeu de la concurrence. Une analyse de la réglementation danoise au regard des critères définis dans l'arrêt du 12 juillet 1983 (affaire 170/78, Commission/Royaume-Uni, Rec. 1983, p. 2265) met en évidence le caractère discriminatoire de la taxation des vins de raisins importés par rapport à la teneur en alcool et au volume. Une accise, exprimée en pourcentage du prix de détail et identique pour les produits nationaux et les produits importés, n'exclut pas des distorsions au détriment des produits importés. d) La réglementation danoise n'est pas neutre, étant donné que la plus grande partie de la production nationale relève de la catégorie fiscale plus favorable. Une taxation différenciée en fonction de critères objectifs, tels que la matière première utilisée ou le procédé de fabrication appliqué, est justifiée dans l'état actuel du droit communautaire. Toutefois, elle doit poursuivre des objectifs de politique économique, qui doivent aussi être compatibles avec le droit communautaire; elle ne peut discriminer, directement ou indirectement, les importateurs, ni protéger les produits nationaux concurrents. Dans les arrêts du 14 janvier 1981 (affaires 140/79, Chemial Farmaceutici, Rec. 1981, p. 1, et 46/80, Vinal, Rec. 1981, p. 77), la Cour a déclaré qu'une taxation différente de l'alcool dénaturé de synthèse et de l'alcool de fermentation dénaturé répondait à un but de politique industrielle légitime, étant destinée à favoriser la distillation de produits agricoles. Un traitement préférentiel des producteurs de fruits danois par rapport aux producteurs de vins d'autres États membres ne saurait cependant être considéré comme légitime. Les propositions initiales d'harmonisation visaient les boissons des quatre catégories suivantes: l'alcool, la bière, le vin et les boissons mélangées. Aux termes de la proposition initiale, les vins de fruits relevant de la position 22.07 et ayant une teneur en alcool supérieure à 15o vol. seraient soumis au taux plein. L'absence de dispositions, dans les propositions initiales et dans les propositions ultérieures, concernant les vins de fruits ayant une teneur en alcool inférieure à 15o vol. ne constitue pas une autorisation de discriminer les produits importés similaires ou concurrents. La réalisation de l'harmonisation ne constitue pas un préalable au respect de l'article 95. Dans les pays qui produisent des quantités considérables de boissons de différentes catégories, telles que le vin et la bière, une taxation différenciée ne saurait conduire à une discrimination fiscale des importations; dans cette hypothèse, le rapport entre les accises frappant les différentes catégories doit être fixé par voie d'harmonisation.

2.4. Le gouvernement du royaume de Danemark conteste toute violation de l'article 95 du traité CEE. a) La législation adoptée au moment de l'adhésion du Danemark aux Communautés européennes a supprimé la discrimination traditionnelle des vins importés; elle n'a pas subi par la suite de modification fondamentale. La Commission, à qui cette nouvelle législation avait été notifiée, n'a jamais contesté la taxation différenciée et s'est bornée à promouvoir l'harmonisation. Les importations de vins de fruits du type vin de table étaient pratiquement nulles sous l'ancienne législation, mais elles ont représenté, en 1983, 33 % de la consommation totale. Les importations de vins de fruits fortement taxés sont restées modestes, ce qui est dû à la qualité des produits danois et au succès commercial des fabricants. En 1983, un tiers de la production des vins de fruits autres que les vins de table a été exporté. Ces chiffres prouvent l'ouverture du marché danois des vins de fruits, qui est d'ailleurs beaucoup plus modeste que celui des vins de raisins. L'ancienne législation avait effectivement pour but d'aider les producteurs de fruits danois. Les statistiques portant sur les années 1972 à 1982 montrent que la récolte de fruits varie de manière sensible d'une année à l'autre et que la superficie des plantations de pommiers a diminué de manière régulière, notamment sous l'effet de la concurrence étrangère et d'une politique systématique d'arrachage. Il n'y a pas de surproduction de pommes au Danemark; les importations servent principalement à la consommation directe ou à la fabrication de jus de pommes, tandis qu'une partie importante de la production nationale est utilisée pour la fabrication de vins de fruits. Pour limiter la production domestique de vins de fruits, les jus utilisés à cet effet sont taxés. La législation actuelle ne comporte aucune discrimination en fonction de l'origine des produits. Elle est conforme à l'article 39 du traité CEE, étant donné qu'elle vise uniquement à assurer un niveau de vie raisonnable à la population agricole sans provoquer de surproduction. b) Les alinéas 1 et 2 de l'article 95 sont complémentaires et contribuent conjointement à assurer la libre circulation des marchandises; toutefois, ils ne constituent pas une disposition unique, mais ont chacun leur propre champ d'application. Il ressort des arrêts précités Fink-Frucht, Rewe et Commission/Royaume-Uni que l'alinéa 1 concerne la taxation des produits, abstraction faite de l'incidence de cette taxation sur le prix final, tandis que cette incidence est déterminante pour l'alinéa 2. Si un régime fiscal est manifestement protectionniste, alors qu'il n'est pas aussi certain que les produits soient similaires ou concurrents, la Cour peut se borner à constater cet effet protecteur, comme elle l'a fait dans l'affaire 171/78 précitée. En l'espèce, l'effet discriminatoire ou protecteur de la législation danoise doit être établi avec exactitude. c) Les vins de raisins et les vins de fruits ne sont pas des produits similaires. Une réglementation du procédé de fabrication n'existe que pour les vins de raisins. Les vins de fruits peuvent être des produits de fabrication industrielle et domestique. Selon une circulaire ministérielle, il s'agit, en l'occurrence, d'un produit obtenu par fermentation de jus de fruits ou de miel, contenant au moins 1 litre d'alcool de fermentation non distillé, mesuré comme alcool éthylique pur à 100 % pour 100 litres. Normalement, le jus de pommes est fermenté jusqu'à ce qu'il ait atteint une teneur en alcool de 6 à 8o ; le produit fini est obtenu par l'addition de jus de cerises non fermenté et d'alcool éthylique. A l'opposé des vins de raisins, les vins de fruits présentent chaque année les mêmes caractéristiques. Dans les affaires précitées Fink-Frucht et Rewe, la Cour a reconnu l'importance du classement dans le TDC pour l'appréciation de la similitude. Elle a nuancé cette position sans la remettre en cause dans les arrêts précités du 27 février 1980. Contrairement aux vins de raisins, les vins de fruits ne sont pas couverts par une organisation commune de marché. S'il s'agissait ici de produits similaires, une telle différence de traitement serait incompatible avec l'interdiction de toute discrimination dans la politique agricole commune, inscrite à l'article 40, paragraphe 3, du traité CEE. Selon l'arrêt du 28 octobre 1982 (affaire 104/81, Kupferberg, Rec. 1982, p. 3641), l'article 21, paragraphe 1, de l'accord de libre-échange avec le Portugal équivaut à l'article 95, alinéa 1, du traité CEE. La Commission n'a pas pris en considération les produits portugais qui constituent une partie importante du marché. Elle ne saurait soutenir que l'article 95, alinéa 1, du traité CEE a été violé et, en même temps, reconnaître tacitement que l'article 21, paragraphe 1, de l'accord de libre-échange n'a pas été enfreint. d) La concurrence entre les vins de raisins et les vins de fruits ne permet pas de conclure que la taxation différenciée protège la production nationale. L'appréciation de la taxation litigieuse en fonction des critères définis dans l'arrêt précité du 12 juillet 1983 (Commission/Royaume-Uni) révèle que la réglementation danoise n'a aucun effet protecteur. Si on mesure la charge fiscale par rapport à la quantité de vin, la surtaxe frappant les vins de raisins est de 55 % pour les vins de table et de 80 % pour les vins de liqueur. Pour les produits ayant une teneur en alcool entre 20 et 23o, la surtaxe frappant les vins de fruits, taxés comme eaux-de-vie, s'élève à environ 170 %. Si on mesure la charge fiscale par rapport au degré alcoométrique, les vins de raisins supportent une surtaxe de 66 à 135 %. La part de l'accise dans le prix de détail est presque la même pour les deux catégories de produits (selon le mémoire en défense, elle est de 23 à 38 % pour les vins de fruits et de 11 à 40 % pour les vins de table à base de raisins; le mode de calcul est précisé dans la duplique). La Cour n'a pas pris position sur l'importance respective de ces critères. Toutefois, l'incidence de la taxe sur le prix est déterminante pour l'application de l'article 95, alinéa 2. Les marges bénéficiaires perçues au stade du commerce de gros ou de détail n'ont aucune importance pour le calcul de cette incidence. La comparaison doit porter sur les vins de raisins des catégories les moins chères, pour lesquelles l'incidence de la taxe sur le prix est la plus élevée et pour lesquelles on ne saurait exclure a priori un rapport de concurrence avec les vins de fruits. Pour les vins de table, la part de la taxation se situe, pour ces vins de raisins de bas de gamme — qui représentent environ 90 % des ventes totales de vins de raisins du type vin de table —, à moins de 30 %, contre 26 à 29 % pour les vins de fruits. Pour les vins de liqueur de bas de gamme, la part de la taxation varie entre 25 et 38 % du prix pour les vins de raisins, contre 27 à 38 % pour les vins de fruits. Ces chiffres prouvent que la réglementation danoise n'a aucun effet protecteur au sens de l'article 95, alinéa 2, du traité CEE. e) Dans l'arrêt précité Hansen et les arrêts précités du 27 février 1980, la Cour a admis que les États membres peuvent maintenir des régimes fiscaux de faveur justifiés par des raisons économiques et sociales valables, telles que l'utilisation de certaines matières premières ou le maintien de certaines catégories de producteurs; toutefois, ces réglementations doivent être appliquées sans distinction aux produits importés se trouvant dans la même situation. La législation danoise vise à assurer un revenu suffisant aux producteurs de fruits travaillant dans des conditions climatiques difficiles et à aider ce secteur particulier de production. Dans les affaires précitées Chemial Farmaceutici et Vinai, la Cour a accepté une taxation différenciée de l'alcool agricole et de l'alcool de synthèse, sans faire du reste état d'une décision communautaire en faveur de l'alcool agricole. Au Danemark, les produits importés bénéficient du régime de faveur sans que les conditions concrètes de production soient prises en considération. Un traitement de faveur des produits pouvant être fabriqués dans le pays d'importation peut constituer un indice d'un effet protecteur déguisé de la législation fiscale sans constituer la preuve d'une violation de l'article 95. La conception de la Commission aboutit à une discrimination intolérable entre les États membres. Alors que la législation du Danemark, pays qui, pour des raisons climatiques, ne produit que du vin de fruits, est appréciée au regard de l'article 95, la taxation différenciée existant en France et au Luxembourg, pays producteurs des deux catégories de vins, doit être supprimée par voie d'harmonisation.

3. Les faits, les questions posées, les observations écrites présentées à la Cour et les réponses aux questions posées par la Cour dans l'affaire 243/84

3.1. Les faits et les questions posées

3.1.1. La législation danoise relative aux accises sur les boissons alcoolisées distingue trois catégories de boissons: les eaux-de-vie, les vins et vins de fruits et les bières.

3.1.2. L'article 1er, paragraphe 1, de la loi coordonnée no 370, du 1er juillet 1982(Lovtidende, A, 1982), telle qu'elle a été modifiée par la loi no 149, du 11 avril 1984, loi relative à l'accise sur les eaux-de-vie, détermine les produits imposables; sont notamment visés: — les eaux-de-vie, y compris l'alcool éthylique, produits relevant de la position 22.09 du TDC, à savoir l'alcool éthylique non dénaturé, les eaux-de-vie, liqueurs et autres boissons spiritueuses, les préparations alcoolisées composées (extraits concentrés) pour la fabrication des boissons; — les produits relevant des positions 22.05 et 22.06 du TDC, à savoir les vins de raisins frais, les moûts de raisins frais mutés à l'alcool, les vermouths et autres vins de raisins frais préparés à l'aide de plantes ou matières aromatiques et dont la teneur en alcool est supérieure à 23o vol.; — les produits relevant de la position 22.07 du TDC, à savoir le cidre, le poiré, l'hydromel et autres boissons fermentées ayant une teneur en alcool supérieure à 20o vol.; — les produits relevant des positions 22.04 à 22.07 du TDC et présentant le caractère d'eaux-de-vie en raison de leur contenu en substances amères ou aromatiques, en sucre, etc. Aux termes de l'article 2, l'accise est composée d'un droit spécifique fixé par litre d'alcool éthylique pur et d'un droit ad valorem. La valeur taxable du produit équivaut en principe au prix de vente le plus élevé pratiqué par les grossistes, y compris les droits d'accise frappant les eaux-de-vie (droit spécifique par litre d'alcool éthylique et droit ad valorem), mais hors TVA. Ce système d'imposition a été introduit après que la Cour eut constaté, dans les arrêts du 27 février 1980 (affaires 171/78, Commission/Danemark, et 68/79, Just, Rec. 1980, p. 447 et 501), que la différence de taxation entre l'aquavit et les autres eaux-de-vie était contraire à l'article 95 du traité CEE.

3.1.3. L'article 1er, paragraphe 1, de la loi coordonnée no 371 relative à l'accise sur les vins et vins de fruits, du 1er juillet 1982{Lovtidende, A, 1982), modifiée par la loi no 149 du 11 avril 1984, détermine les produits imposables: — les produits relevant des positions 22.04 à 22.06 du TDC, à savoir les moûts de raisins partiellement fermentes, même mutés autrement qu'à l'alcool, les vins de raisins frais, les moûts de raisins frais mutés à l'alcool, les vermouths et autres vins de raisins frais préparés à l'aide de plantes ou de matières aromatiques, ayant une teneur en alcool ne dépassant pas 23o vol. et un poids spécifique ne dépassant pas 1,07 à 20 oC; — les produits relevant de la position 22.07 du TDC, vins de fruits et produits apparentés, ayant une teneur en alcool ne dépassant pas 20o vol. et un poids spécifique ne dépassant 1,06 à 20 oC; — les autres boissons ayant une teneur en alcool ne dépassant pas 23o vol. et un poids spécifique ne dépassant pas 1,07 à 20 oC, fabriquées à partir de vins ou de vins de fruits relevant des positions 22.04 à 22.07 du TDC. Aux termes de l'article 2, ces produits sont frappés d'un droit spécifique calculé par litre de produit, quelle que soit la valeur de ces produits. Une distinction est opérée entre le vin de raisins et celui obtenu à partir d'autres fruits. Pour les vins de raisins, la loi fixe des taux différents pour le vin de table non mousseux, le vin mousseux et les autres produits, dont le vin de liqueur. Parmi les vins de fruits, une distinction est opérée entre les vins du type vin de table ayant une teneur en alcool ne dépassant pas 14o vol. et les vins de fruits du type vin de liqueur ayant une teneur en alcool variant entre 14o et 20o vol.; si la teneur en alcool dépasse 20o vol., le produit est taxé comme eau-de-vie.

3.1.4. La loi no 371 ne définit pas les vins de fruits. Selon une circulaire de la direction générale des douanes danoise de 1978, les vins de fruits sont un produit obtenu par fermentation de jus de fruits, etc., ou de miel, mais sans distillation postérieure à la fermentation; ils doivent contenir au minimum 1 litre d'alcool de fermentation pur et non distillé par 100 litres; dans la limite des maxima fixés par la loi aux fins de la classification, la teneur en alcool peut être augmentée par l'addition d'alcool distillé, à l'exclusion de l'alcool ayant des propriétés gustatives, tel que le cognac, le rhum ou le whisky.

3.1.5. Aux termes des articles 33 de la loi no 370 et 25 de la loi no 371, une commission spéciale instituée en vertu de la loi sur la TVA est compétente pour l'assujettissement des produits à l'accise en cause.

3.1.6. La société John Walker & Sons Ltd produit et commercialise sous la marque « Johnnie Walker » un whisky écossais ayant une teneur en alcool de 40o vol. En 1982, elle a cité le ministère danois des Impôts et Accises devant l'Østre Landsret en vue d'obtenir que soit supprimée la différence de taxation, contraire à l'article 95 du traité CEE, entre le Johnnie Walker et les produits danois similaires ou concurrents, à savoir certains vins de fruits du type vin de liqueur.

3.1.7. Par décision du 27 septembre 1984, l'Østre Landsret a sursis à statuer jusqu'à ce que la Cour de justice se soit prononcée sur les questions suivantes: 1) L'article 95, alinéa 1, du traité CEE doitil être interprété en ce sens que le whisky écossais et les vins de fruits du type « vin de liqueur » doivent être considérés comme « produits similaires » et comme respectivement importés et indigènes, de sorte qu'il serait contraire à la disposition précitée de maintenir un système d'imposition frappant le whisky en tant qu'autre eau-de-vie obtenue par distillation, de droits d'accise mixtes calculés en partie en fonction de la teneur en alcool de la marchandise, en partie en fonction du prix de cette marchandise, alors que, pour les vins de fruits et les vins de raisins, s'applique un système d'imposition comportant seulement l'application d'un droit spécifique, étant entendu que les systèmes d'imposition se traduisent par une accise moins élevée pour les vins de fruits (et les vins de raisins) que pour le whisky, que les règles d'imposition n'établissent aucune distinction en fonction du pays d'origine, qu'aucun whisky n'est fabriqué dans l'État membre concerné, mais qu'environ les trois quarts des produits consommés soumis au taux le plus élevé applicable aux eaux-de-vie sont de fabrication indigène et que plus de 99 % des vins de fruits du type vin de liqueur sont également de fabrication indigène? 2) L'article 95, alinéa 2, du traité CEE doitil être interprété en ce sens qu'il y a lieu, dans les circonstances indiquées dans la première question, de procéder à une comparaison entre les droits d'accise frappant le whisky écossais et les vins de fruits du type vin de liqueur, et, dans l'affirmative, cette disposition s'oppose-t-elle à ce que les droits d'accise, envisagés par rapport au prix, à la quantité et à la teneur en alcool des boissons, soient ceux indiqués dans l'annexe? 3) Pour autant que les règles d'imposition applicables aux vins de fruits aient été historiquement fondées sur le désir de donner aux arboriculteurs fruitiers, qui travaillent dans des conditions climatiques difficiles, de meilleures possibilités d'exploitation de leur production, une telle circonstance exerce-t-elle une quelconque incidence quant à la réponse à donner aux première et deuxième questions?

3.1.8. Conformément à l'article 20 du protocole sur le statut de la Còur de justice des Communautés européennes, des observations écrites ont été déposées par la Commission des Communautés européennes, la société John Walker & Sons Ltd, demanderesse au principal, le gouvernement de la République italienne et le gouvernement danois.

3.1.9. La Cour, sur rapport du juge rapporteur, l'avocat général entendu, a décidé d'ouvrir la procédure orale sans instruction préalable. Elle a cependant invité la Commission et le gouvernement danois à répondre par écrit à certaines questions. Il a été donné suite à cette invitation dans les délais impartis.

3.2. Observations écrites déposées devant la Cour

3.2.1. La société John Walker & Sons Ltd, demanderesse au principal, développe un certain nombre de considérations générales avant d'examiner les questions préjudicielles. a) La législation danoise soumet les eaux-de-vie à une accise élevée, comprenant un droit spécifique par litre d'alcool éthylique et un droit ad valorem. Le droit ad valorem s'élève à 60 % du prix d'achat au niveau du commerce de gros, tandis que le droit spécifique s'élève à 12 % de ce montant. Les vins de fruits du type vin de liqueur, qui relèvent de la position tarifaire 22.07 et ont une teneur en alcool inférieure à 20o vol., ne supportent qu'un droit spécifique (plus faible). La législation antérieure à l'entrée du Danemark dans les Communautés protégeait ouvertement la production nationale de vins de fruits. La nouvelle législation a éliminé la différence de traitement entre les vins de fruits nationaux et importés, mais non celle entre les vins de fruits et les vins de raisins, ni celle entre les eaux-de-vie importées et les produits danois concurrents. La législation actuelle a été introduite après les arrêts (déjà cités) du 27 février 1980, qui condamnent la discrimination fiscale entre les eaux-de-vie importées et nationales. Le système fiscal danois, maintenu dans sa structure traditionnelle, est actuellement utilisé pour protéger les vins de fruits danois contre les produits importés similaires ou concurrents. La gamme des vins de fruits comprend, outre les liqueurs de cerises traditionnelles, des produits nouveaux qui, comme le whisky écossais, sont servis comme apéritifs. Une bouteille de Johnnie Walker de 40o vol. est frappée, pour un prix de gros hors TVA de 117,69 DKR, d'un droit d'accise mixte de 79,56 DKR, alors qu'un vin de liqueur de 19,5o vol. ne supporte, pour un prix de détail de 27,95 DKR, qu'un droit d'accise de 7,71 DKR. Entre 1977 et 1983, les exportations de whisky Johnnie Walker red label vers le Danemark ont été en diminution constante, alors qu'elles ont augmenté vers d'autres Etats membres. Parallèlement, la consommation danoise de vins de fruits du type vin de liqueur a augmenté; 99 % de cette consommation est constituée par des produits nationaux. La production de whisky est inexistante au Danemark; la consommation de vins de fruits du type vin de liqueur s'élève à 6,6 millions de litres par an, dont 3,9 millions de litres de vins de liqueur autres que les liqueurs de cerises; sur une consommation totale de 14,5 millions de litres d'eaux-de-vie, 5,5 millions sont importés. Les différences entre les régimes nationaux des accises affectent le libre choix du consommateur et entravent la libre circulation des marchandises. A défaut d'harmonisation, l'article 95 du traité CEE ne réalise pas un marché commun des boissons alcoolisées. Toutefois, il permet d'intervenir contre des législations discriminatoires, telles que la législation danoise. La production de vins de liqueur n'a pu se développer au Danemark que grâce au régime fiscal protectionniste; du reste, ni l'exportation ni l'importation de ce produit n'atteignent un volume important. b) La première question concerne la compatibilité d'une taxation différentielle avec le droit communautaire. Les vins de liqueur sont taxés comme un produit de fermentation, bien que leur teneur en alcool soit constituée pour 95 % d'alcool éthylique ajouté et que leur goût et leur couleur soient modifiés par l'addition de matières aromatiques. La taxation des vins de raisins n'est pas en cause en l'espèce. Dans les arrêts du 17 février 1976 (affaire 45/75, Rewe, Rec. 1976, p. 181) et du 15 juillet 1982 (affaire 216/81, Cogis, Rec. 1982, p. 2701), la Cour a considéré comme similaires des produits qui ont des propriétés analogues et répondent aux mêmes besoins. Le critère décisif est le degré de substituabilité, et non pas la matière première utilisée, la nature (agricole ou industrielle) du produit ou le mode de fabrication (fermentation ou distillation). Dans l'arrêt Rewe précité et dans l'arrêt du 27 février 1980 (affaire 168/78, Commission/République française, Rec. 1980, p. 347), la Cour a déclaré que le TDC peut apporter des éléments d'appréciation, mais ne constitue pas un critère décisif de similitude. Dans la réalisation de la libre circulation des marchandises dans des conditions de concurrence normales, l'article 95 constitue le complément de la suppression des droits de douane et taxes d'effet équivalent; il élimine les impositions intérieures discriminatoires et garantit la parfaite neutralité concurrentielle desdites impositions intérieures. Dans l'arrêt du 27 février 1980 (affaire 170/78, Commission/Royaume-Uni, Rec. 1980, p. 417), la Cour a envisagé non seulement l'état actuel du marché, mais aussi les possibilités d'évolution et les possibilités virtuelles nouvelles de substitution des produits dans le contexte du développement de la libre circulation. La politique fiscale d'un État membre ne peut pas cristalliser les habitudes de consommation pour consolider l'avantage obtenu par l'industrie nationale. L'analyse de la similitude et du rapport de concurrence doit dès lors s'étendre aux habitudes de consommation existant dans les différents États membres. Même s'ils ne sont pas identiques, le whisky écossais et les vins de liqueur sont complémentaires et interchangeables; ils sont commercialisés dans les mêmes endroits, consommés aux mêmes occasions et ont des propriétés analogues. Comme la Cour l'a admis, le whisky peut être consommé selon des modalités très différentes, ce qui fait qu'il concurrence d'autres boissons ayant une teneur en alcool plus faible et des possibilités de consommation plus limitées. Dans l'appréciation du rapport de similitude et de concurrence, la Cour n'accorde aucune importance particulière à la teneur en alcool. La teneur maximale en alcool qui détermine le régime de taxation n'est plus une caractéristique du produit, mais est devenu un critère de fabrication. La législation danoise prévoit une taxation différenciée de l'alcool distillé: contenu dans le whisky, il supporte une taxation forte et, contenu dans les vins de liqueur, il supporte une taxation faible. Le rapport de similitude ou de concurrence existant entre toutes les eaux-de-vie ou entre les vins de liqueur et autres boissons n'exclut pas un tel rapport entre les eaux-de-vie et les vins de liqueur. La politique fiscale ne peut pas influencer la demande de produits en conférant le caractère de produit de luxe à un produit courant dans l'État d'origine. A défaut d'importations notables, l'absence de distinction expresse entre les vins de liqueur importés et nationaux n'est pas pertinente. Le fait que 75 % des boissons taxées comme eaux-de-vie et consommées au Danemark soient d'origine nationale n'est pas non plus important; ce pourcentage n'est qu'une conséquence de la protection fiscale de l'aquavit qui, eu égard à son prix assez bas, ne supporte qu'un faible droit ad valorem. L'argument selon lequel les vins de liqueur du type vin de fruits ressemblent davantage à ceux du type vin de raisins qu'aux eaux-de-vie n'est pas valable, étant donné que les vins de fruits autres que les liqueurs de cerises sont offerts comme produits de substitution du whisky écossais. Pour la protection de la santé publique, seule la quantité d'alcool est importante, le mode de consommation ne l'étant pas. Il faut dès lors répondre à la question posée que les vins de liqueur et le whisky sont des produits similaires et que la différence de taxation est contraire à l'article 95, alinéa 1. c) La deuxième question porte plus particulièrement sur le rapport de concurrence entre les boissons concernées au sens de l'article 95, alinéa 2. Dans l'arrêt du 4 avril 1968 (affaire 27/67, Fink-Frucht, Rec. 1968, p. 327), la Cour a considéré que l'article 95, alinéa 2, complétant l'alinéa 1, interdit les impositions intérieures qui discriminent le produit importé vis-à-vis du produit national concurrent ou protègent certaines activités, même distinctes de celles servant à la fabrication du produit importé. Lors de l'appréciation du rapport de concurrence et de similitude, il faut tenir compte des possibilités d'évolution du marché et des possibilités potentielles de substitution des produits. Il résulte de l'arrêt du 12 juillet 1983 (affaire 170/78, Commission/Royaume-Uni, Rec. 1983, p. 2265) que des produits, à première vue très différents comme le vin ou la bière, peuvent être interchangeables, étant donné qu'ils peuvent répondre à des besoins identiques auprès de groupes de consommateurs semblables ne devant pas se trouver nécessairement dans un État ou une région déterminés. Le whisky représente pour le consommateur moyen anglais ou écossais ce que le vin de fruits représente pour le consommateur moyen danois. Celui-ci consomme d'ailleurs le vin de liqueur de la même façon que le whisky. Au niveau de la charge de l'impôt par rapport à la quantité, la teneur en alcool et le prix — retenus comme critères de comparaison par la Cour —, le whisky supporte une surtaxe considérable par rapport aux produits danois concurrents. Indépendamment de l'importance donnée par la Cour à une comparaison des accises, cette comparaison montre in concreto que l'article 95, alinéa 2, est violé. d) Dans l'arrêt du 10 octobre 1978 (affaire 148/77, Hansen, Rec. 1978, p. 1787), la Cour a affirmé qu'en l'état actuel du droit communautaire, les États membres peuvent accorder des avantages fiscaux à certaines catégories de produits à des fins économiques et sociales légitimes, à condition de ne pas discriminer les importations ni protéger la production nationale. En l'espèce, l'alcool éthylique est taxé de manière uniforme, peu importe qu'il soit importé ou d'origine nationale; la différence apparaît dès qu'il est ajouté aux vins de fruits. L'importante production de vins de fruits du type vin de liqueur au Danemark ne peut s'expliquer que par le système fiscal protectionniste. La situation des producteurs de fruits danois n'est pas plus défavorable que celle des producteurs de fruits dans d'autres pays d'Europe septentrionale. Il serait contraire au principe du marché commun que les États membres imposent des taxes spéciales sur des produits originaires d'autres zones climatiques. La production de fruits constitue une activité secondaire des agriculteurs. Les producteurs de fruits danois ont constamment adapté leur production aux conditions locales. Le ministère n'a jamais invoqué cet argument devant le juge de renvoi. Si une aide est nécessaire, elle doit observer les critères et procédures des articles 92 et 93 du traité CEE. Des discriminations fiscales en raison des conditions climatiques existant dans les autres États membres aboutiraient à une division du marché incompatible avec les principes fondamentaux des articles 2 et 3 du traité CEE. Il convient de répondre par la négative à la troisième question.

3.2.2. Le gouvernement danois, plus particulièrement le ministère des Impôts et Accises, examine les questions dans leur contexte légal et économique. a) La Commission a intenté contre le Danemark un recours en manquement d'État en raison d'une discrimination fiscale du vin de raisins par rapport au vin de fruits; elle n'a pas mis en cause l'imposition des eaux-de-vie et des vins de fruits du type vin de liqueur. La conformité du système de taxation mixte, institué à la suite de l'arrêt précité dans l'affaire 171/80, avec le traité CEE n'a jamais été mise en doute. En réponse à une question parlementaire, la Commission a reconnu la légalité d'un tel système et admis que la législation danoise n'avait pas d'effet protecteur. La légère différence de traitement entre les vins de fruits et les vins de raisins s'explique par la volonté d'aider les producteurs de fruits et bénéficie tant aux vins de fruits nationaux qu'aux vins de fruits importés. De même, la taxation des eaux-de-vie ne varie pas selon le pays d'origine. La production danoise d'eau-de-vie comprend le schnaps, le bitter et un certain nombre de liqueurs et autres spiritueux. La concurrence étrangère a fait disparaître la fabrication de whisky. Une partie considérable des eaux-de-vie consommées est importée, le whisky constituant près de la moitié de ces importations. La chute des ventes de la demanderesse au principal est due non pas à une discrimination fiscale, mais à la concurrence de whisky meilleur marché. En ce qui concerne les vins de liqueur à plus forte teneur en alcool, les importations de vins de raisins constituent presque le double de la consommation des vins de fruits. Les produits nationaux constituent l'essentiel de la consommation de vins de fruits, ce qui s'explique par leur bonne qualité. La plus grande partie des produits taxés comme eaux-de-vie est d'origine nationale, tandis que la plus grande partie des produits taxés plus faiblement est d'origine étrangère; cela prouve que la législation danoise n'est ni discriminatoire ni protectionniste. Le classement des boissons dans les différentes catégories fiscales est fonction non pas de la teneur en alcool, mais de la position dans le TDC. Le classement du TDC, qui sert de référence pour la coopération douanière à l'échelle mondiale, est basé sur le procédé de fabrication, les matières premières et les propriétés gustatives typiques des boissons. Les vins de fruits du type vin de liqueur sont des produits de fermentation; tout comme pour certains vins de raisins, leur titre alcoolique est augmenté par l'addition d'alcool éthylique pur; audelà d'un titre de 20o, ils sont taxés comme eaux-de-vie. La demanderesse au principal avait pu faire valoir devant un comité spécial que certains de ces vins présentent, du fait des additifs, les caractéristiques d'une eau-de-vie. Pour le whisky Johnnie Walker red label, la charge fiscale équivaut à 50 % du prix de détail; pour les produits danois typiques, l'incidence de la taxation est plus importante; par litre de produit et par litre d'alcool pur, la charge fiscale sur le vin de liqueur est inférieure à celle frappant le whisky Johnnie Walker, mais supérieure à celle supportée par les marques de whisky moins chères. Par litre de produit et par litre d'alcool pur, l'accise est un peu moins élevée pour les vins de fruits que pour les vins de raisins; toutefois, exprimée en pourcentage du prix de détail, elle est pratiquement identique. Dans ses propositions d'harmonisation, la Commission a indiqué une fourchette de 20 à 65 % en ce qui concerne le rapport de taxation, par litre d'alcool pur, entre les eaux-de-vie et les vins de liqueur. Calculée sur la base de la teneur en alcool éthylique, une accise sur les eaux-de-vie cinq fois plus élevée que sur les vins de liqueur serait dès lors licite. Les propositions de la Commission permettent au Danemark de maintenir pendant une certaine période le système de taxation mixte. Une taxation plus élevée des eaux-de-vie est justifiée et elle seule permet de garantir les recettes fiscales actuelles. b) Les deux alinéas de l'article 95 sont complémentaires, mais ont chacun leur propre champ d'application. La première question concerne la similitude au sens de l'alinéa 1. Les matières premières, les procédés de fabrication (distillation pour le whisky et fermentation naturelle pour les vins de fruits) et les caractéristiques sont différents. Les produits relèvent dès lors de positions différentes du TDC. L'addition d'alcool neutre pour augmenter le titre ne transforme pas le vin de fruits en eau-de-vie. Une interprétation extensive de l'article 95, alinéa 1, qui considère ces produits comme similaires, conduit à une interprétation tout aussi large de la notion de produits nationaux et importés. Le droit ad valorem dans l'accise sur les eaux-de-vie est justifié, étant donné que cette modalité de calcul est prévue dans le système commun de la TVA. c) En ce qui concerne la deuxième question relative à l'article 95, alinéa 2, il faut observer que les États membres ont la faculté d'imposer les eaux-de-vie plus lourdement que les vins de liqueur et que la législation danoise n'a ni pour objet ni pour effet de protéger une catégorie déterminée de boissons. Vu les différences de qualité et de consommation, le whisky écossais et les vins de liqueur ne constituent pas des produits concurrents. Le whisky est une eau-de-vie, même s'il est consommé allongé. La chute des ventes de la demanderesse au principal est due à la concurrence d'autres marques de whisky dont la consommation totale a augmenté. Les différences de taux se situent dans la fourchette proposée par la Commission et sont justifiées par la différence fondamentale entre les boissons concernées. Un arrêt de la Cour imposant au Danemark un traitement fiscal identique du whisky et des vins de liqueur, en application de l'article 95, alinéa 2, lierait le Conseil, étant donné que l'harmonisation en vertu de l'article 99 ne peut pas enfreindre l'article 95. d) La volonté de tenir compte des conditions de travail difficiles des producteurs de fruits danois, dont il est fait état dans la troisième question, est à l'origine de la taxation différenciée. La Cour a reconnu la licéité d'un système objectif de préférences fiscales.

3.2.3. Selon le gouvernement italien, il s'agit tout d'abord de savoir si, en l'espèce, les produits sont des produits similaires ou concurrents. En cas de réponse affirmative, il faut se demander si le système fiscal danois est compatible avec la règle de non-discrimination de l'article 95 du traité CEE. a) Selon l'arrêt Rewe (déjà cité), des produits sont similaires s'ils ont des propriétés analogues et répondent aux mêmes besoins. Le whisky, comme les autres spiritueux, est un distillât, caractérisé par ses qualités organoleptiques et une teneur élevée en alcool. Le vin de liqueur est un produit de fermentation caractérisé par ses propriétés gustatives et aromatiques spécifiques et par une faible teneur en alcool. Ces produits se différencient par leur fabrication, leur composition et les besoins et goûts auxquels ils répondent. L'addition — d'ailleurs très limitée — d'alcool éthylique n'enlève pas aux vins de liqueur leur caractère décisif de vin et ne les rend pas similaires aux eaux-de-vie. La teneur élevée en alcool crée entre toutes les eaux-de-vie un rapport de concurrence partiel ou potentiel. Dans l'affaire 171/78 précitée, la Cour a considéré qu'une similitude entre diverses eaux-de-vie peut faire défaut en raison de leurs caractéristiques spécifiques. Présentant des propriétés gustatives spécifiques, les boissons à faible teneur en alcool ne sont pas toutes similaires; a fortiori, il n'y aurait pas le moindre élément de similitude entre ces boissons et les eaux-de-vie. b) Le simple fait qu'ils constituent des boissons alcoolisées ne crée pas, entre le whisky et le vin de liqueur, un rapport de concurrence partiel ou potentiel. Faute d'une teneur en alcool suffisante, les vins de liqueur ne répondent pas aux besoins du consommateur de whisky; faute des qualités organoleptiques spécifiques, les eaux-de-vie ne constituent pas une alternative pour le consommateur de vin de liqueur. Le choix entre une taxation différenciée et une taxation uniforme ne relève pas de l'article 95, mais de la souveraineté fiscale des États membres. A défaut de régime communautaire uniforme, les États membres sont libres de déterminer les différences de taxation entre des produits qui sont similaires ou concurrents. c) A supposer même qu'il existe un rapport de similitude ou de concurrence, une taxation différenciée pour différents types de produits, basée sur un but légitime de politique économique, est, au stade actuel de l'harmonisation, compatible avec l'article 95. Un système d'imposition ne doit pas être analysé de façon abstraite en fonction de catégories de produits similaires ou analogues, mais de façon concrète en fonction du produit concerné et de son classement. L'article 95 n'est violé que si la loi fiscale ne s'applique pas de la même façon aux produits nationaux et aux produits importés répondant aux mêmes critères de classification ou si ces critères ne sont ni objectifs ni neutres. Les eaux-de-vie, y compris le whisky écossais, et les vins de liqueur (de raisins ou de fruits) ne peuvent dès lors pas être considérés comme des produits similaires ou concurrents. En tout état de cause, un système de taxation différenciée en fonction des caractéristiques objectives des boissons n'est pas contraire à l'article 95, pour autant qu'il s'applique également aux produits importés remplissant toutes les conditions de la législation nationale.

3.2.4. La Commission expose brièvement la législation danoise et les points de vue des parties, et examine ensuite les questions dans le contexte des efforts d'harmonisation. a) Ses premières propositions d'harmonisation des accises frappant la bière, le vin et l'alcool remontent à 1972. Après la suspension des travaux du Conseil en 1974, la Commission a fait, sans succès, de nouvelles propositions en 1977 et en 1979. Les accises sur les boissons alcoolisées sont justifiées par des raisons sociales et constituent d'importantes recettes fiscales. Seule une harmonisation peut assurer la neutralité sur le plan de la concurrence entre toutes les boissons alcoolisées. b) L'article 95 interdit les obstacles aux échanges constitués par des discriminations fiscales des produits importés identiques, similaires et/ou concurrents. En tant que corollaire de la suppression des droits de douane ou taxes d'effet équivalent, ce principe fondamental de l'union douanière n'admet aucune exception, application conditionnelle ou interprétation non conforme au traité. Dans son arrêt précité Hansen, la Cour a consacré une interprétation large de l'article 95, alinéa 1, en ce sens qu'il vise toutes les réglementations fiscales qui portent atteinte à l'égalité de traitement entre produits nationaux et produits importés. Selon l'arrêt Rewe, des produits sont similaires s'ils répondent à des besoins identiques ou comparables. L'article 95, alinéa 2, interdit tout protectionnisme fiscal indirect des produits nationaux vis-à-vis des produits importés, même s'il s'agit seulement de produits partiellement, indirectement ou potentiellement concurrents. Dans l'arrêt Fink-Frucht, la Cour a conclu à un rapport de concurrence en raison de l'existence d'une ou de plusieurs utilisations économiques. Alors que l'article 95, alinéa 1, se base sur une comparaison des charges fiscales, l'article 95, alinéa 2, s'attache à un critère plus global, à savoir le caractère protecteur d'un régime fiscal. c) Dans les arrêts précités du 27 février 1980, la Cour a condamné l'effet protecteur d'un système fiscal soumettant une partie essentielle de la production nationale à une taxation plus faible que la quasi-totalité des importations. A concurrence de 99 %, les vins de liqueur en cause, consommés au Danemark, sont d'origine nationale; si on part de l'idée que ces produits sont concurrents du whisky importé, le caractère protecteur du régime danois n'est pas à exclure. La Commission a introduit contre le Danemark un recours en manquement en raison de la discrimination fiscale opérée entre deux types de vins de liqueur — les vins de fruits et les vins de raisins —, qui sont des produits manifestement similaires ou, pour le moins, concurrents. Or, l'appréciation du régime fiscal danois ne doit pas se limiter à l'examen de son incidence sur la consommation du whisky et des vins de liqueur en cause. Les eaux-de-vie fortement taxées sont pour 75 % d'origine nationale. Dans l'affaire 171/78, la Cour a conclu à une similitude entre l'aquavit danois et le whisky écossais. Le Danemark est un important producteur de spiritueux taxés aussi lourdement que les eaux-de-vie étrangères; on ne saurait dès lors parler d'une discrimination fiscale des importations. Dans les arrêts du 14 janvier 1981 (affaires 140/79, Chemial Farmaceutici, et 46/80, Vinal, Rec. 1981, p. 1 et 77), la Cour a considéré qu'à défaut d'harmonisation les États membres pouvaient instituer un système de taxation différenciée basé sur des critères objectifs, tels que la matière première utilisée ou le procédé de fabrication appliqué, à condition de poursuivre des objectifs de politique économique compatibles avec le droit communautaire et d'éviter toute forme de discrimination. Il y a lieu de répondre aux questions posées que le whisky et les vins de fruits du type vin de liqueur ne sont pas des produits similaires; que, dans son état actuel, le droit communautaire ne s'oppose pas à un régime fiscal différencié, fondé sur des critères objectifs et non discriminatoire; que, si une partie importante de la production nationale se retrouve dans chacune des catégories fiscales, un régime se fondant, pour le whisky et les eaux-de-vie nationales, sur la teneur en alcool et le prix et, pour les vins de liqueur nationaux et importés, sur le seul volume, est compatible avec l'article 95, alinéa 2, et que l'article 95, garantie fondamentale de la libre circulation des marchandises, ne permet aucune application conditionnelle.

3.3. Réponses aux questions posées par la Cour

La Commission a été invitée à exposer ses propositions d'harmonisation et à indiquer les boissons qu'elle considérait comme des produits similaires. Elle rappelle l'échec de ses initiatives. Une proposition de directive fixant certaines règles concernant les impôts indirects frappant la consommation de boissons alcooliques (85/C 114/08; JO 1985, C 114, p. 6), présentée au Conseil le 24 avril 1985, établit certaines règles minimales pour les vins, et notamment un taux spécifique basé sur le volume pour les vins tranquilles. Aux termes de l'arrêt précité du 12 juillet 1983, le rapport entre l'accise sur le vin et l'accise sur la bière ne peut pas dépasser, pour une quantité donnée, le rapport entre la teneur en alcool d'un vin de table et celle d'une bière d'un type déterminé. Pour éviter que la neutralité fiscale et l'égalité des conditions de concurrence visées par l'harmonisation des accises ne soient contournées par des taux de TVA différents, chaque État membre doit en outre appliquer le même taux de TVA à l'intérieur des catégories suivantes: vins et bières; vins et vins de fruits, auxquels de l'alcool a été ajouté, et produits similaires; alcools. Un régime de statu quo doit promouvoir l'harmonisation à long terme.

Une proposition de directive concernant l'harmonisation des droits d'accise sur le vin auquel de l'alcool a été ajouté et sur les produits similaires (85/C 114/09; JO 1985, C 114, p. 7), présentée le même jour, vise, dans un premier stade, à réaliser des conditions neutres de concurrence et, dans un stade ultérieur, à harmoniser les taux des droits d'accise. Elle concerne, d'une part, les produits intermédiaires ayant une teneur en alcool de 15 à 20o vol., faisant partie des produits de fermentation comme le vin, et, d'autre part, les boissons distillées comme les spiritueux; il s'agit de boissons naturelles fermentées auxquelles de l'alcool et d'autres ingrédients ont été ajoutés, sans que leur goût caractéristique disparaisse. La proposition initiale visait uniquement les produits à base de vins de raisins, les produits à base de vins de fruits dont la teneur en alcool est supérieure à 15o vol. étant considérés comme des spiritueux. Étant donné qu'il s'agit ici de produits similaires, la nouvelle proposition englobe aussi les produits de la position 22.07 du TDC. L'addition d'alcool rapprochant de plus en plus une boisson fermentée d'un spiritueux, une limite supérieure de 22o vol. a été instaurée. Pour les produits à faible teneur en alcool, la distinction entre vin tranquille et vin de liqueur de la position 22.05 peut être basée sur les définitions figurant dans les règlements communautaires. Les produits de la position 22.06 (vermouths et autres) sont visés par la directive, à condition d'être conformes à la définition du vermouth telle qu'elle figure dans la proposition de règlement présentée en 1982 (JO 1982, C 189, p. 7). Les produits de la position 22.07 (autres boissons fermentées) qui ont un titre volumique total inférieur à 15o vol. ou un titre acquis égal ou inférieur à 12o vol. ne sont pas visés. Les produits concernés supportent un droit spécifique déterminé en fonction du volume et fixé à un taux réduit par rapport à celui frappant l'alcool; ce taux peut être fixé en fonction du volume, du titre volumique acquis du produit intermédiaire ou d'une comparaison de ces deux critères. De toute façon, la charge fiscale totale doit être la même pour tous les produits intermédiaires ayant le même titre acquis. La fourchette des accises frappant ces produits intermédiaires varie actuellement entre 7 et plus de 100 % de la charge totale des accises sur les spiritueux et elle sera ramenée à une fourchette variant entre 20 et 65 %.

Selon la Commission, la bière, les vins tranquilles et les vins de fruits tranquilles, les vins mousseux et les vins de fruits mousseux, les vins auxquels de l'alcool a été ajouté et les vins de fruits auxquels de l'alcool a été ajouté et les alcools constituent des catégories de boissons tellement homogènes qu'ils peuvent être considérés comme similaires. Le même classement tarifaire ne constitue qu'une présomption de similitude.

Le gouvernement danois a été invité à s'expliquer sur la proportion importante d'alcool de distillation admise dans les vins de liqueur. Il a exposé que des spiritueux ne sont pas automatiquement taxés comme vins de fruits si le produit final a une teneur en alcool ne dépassant pas 20o vol., dont 1o vol. d'alcool de fermentation. Les boissons concernées sont des produits intermédiaires relevant de la position 22.07 du TDC, obtenus par fermentation et ayant une teneur en alcool ne dépassant pas 20o vol. Les produits obtenus autrement que par fermentation du jus ou du miel sont taxés comme eaux-de-vie. L'augmentation du titre alcoolique par l'addition d'alcool ne saurait modifier la classification. La plupart des vins de liqueur à base de vin de raisins sont également enrichis. Pour éviter que des eaux-de-vie ne bénéficient d'une taxation plus faible, les boissons auxquelles sont ajoutés des produits — autres que l'alcool éthylique — assujettis à l'accise sur les eaux-de-vie, ainsi que les boissons qui présentent les caractéristiques d'eaux-de-vie du fait qu'elles contiennent des substances amères ou aromatiques, ou du sucre, ou d'autres substances, sont également exclues. L'exigence d'un taux d'alcool de fermentation minimal de 1o vol., contenue dans la circulaire ministérielle, constitue une condition minimale et ne remplace nullement les conditions prévues par la loi. La proposition de directive 85/C 114/09 admet un traitement plus favorable pour les produits intermédiaires relevant de la position 22.07 et ayant une teneur en alcool supérieure à 15o vol., à condition que l'alcool additionné et obtenu par distillation représente moins de 50 % vol. du titre alcoométrique acquis du produit final ou qu'un titre alcoométrique acquis d'au moins 7o vol. dans le produit final ait été obtenu par fermentation naturelle. En ce qui concerne le titre alcoométrique volumique du produit final, une valeur maximale de 22o est prévue, contre le taux de 20o actuellement en vigueur au Danemark. Pour des raisons de qualité, l'addition d'alcool distillé est préférable à la fermentation naturelle de jus de fruits. La demanderesse au principal cherche à détourner le débat de la large gamme de vins de fruits danois traditionnels visés dans les questions préjudicielles vers un certain nombre de produits moins courants.

Le gouvernement danois a été aussi invité à fournir une vue d'ensemble de la consommation de boissons alcoolisées au Danemark, en indiquant les produits nationaux et importés. Il a adressé à la Cour un tableau synoptique de la consommation de vins de raisins du type vin de table, de vins de fruits du type vin de table, de vins de raisins du type vin de liqueur, de vins de fruits du type vin de liqueur et d'eaux-de-vie au Danemark pour les années 1971 à 1984. Entre 1975 et 1984, la consommation de whisky n'a pas baissé. La part de marché de la demanderesse au principal a diminué pour des raisons autres que celles indiquées. Les données statistiques y relatives sont déjà reproduites dans l'introduction des présentes conclusions.

4. La jurisprudence pertinente de la Cour

4.1. Le critère de similitude

Il faut déduire des douze arrêts (dans les affaires 27/67, 31/67, 148/77, 45/75, 168/78, 169/78, 170/78 — deux arrêts —, 171/78, 45/79, 46/80, 206/81 et 319/81), qui sont cités plus particulièrement dans les présentes affaires, les critères suivants pour le critère de similitude des produits, qui est déterminant pour l'applicabilité de l'article 95, alinéa 1.

a) Après qu'à l'origine (affaire 27/67, Fink-Frucht, Rec. 1968, p. 327, notamment l'attendu 2 à la page 342) la Cour eut attaché une importance décisive à la classification douanière, elle a finalement abandonné presque totalement cette notion après avoir relativisé initialement ce critère dans les arrêts de 1980 relatifs aux alcools. En effet, dans l'attendu 8 de l'arrêt dans l'affaire 216/81 (Rec. 1982, p. 2701), la Cour a déclaré que, lors de l'application de critères fondamentaux de distinction, « il n'y avait pas lieu de faire référence à des classifications douanières ». Cette affirmation est importante parce que, dans l'affaire 106/84, le Danemark a fait état, entre autres, de la classification douanière différente des vins de fruits et des vins de raisins.

b) Dans l'affaire 45/75 (Rewe, Rec. 1976, p. 181), la Cour a considéré pour la première fois (dans l'attendu 12) comme critère fondamental de similitude le fait que les produits à comparer — se trouvant au même stade de production ou de commercialisation — présentent au regard des consommateurs des propriétés analogues et répondent aux mêmes besoins (ce critère a été repris dans l'affaire 216/81, Cogis, Rec. 1982, p. 2701). Dans l'affaire 168/78 (Commission/France, Rec. 1980, p. 347, attendu 11), la Cour considère comme important outre:

1) des traits génériques communs, tels que la distillation et une teneur élevée en alcool, aussi:

2) d'éventuelles caractéristiques propres à l'intérieur de ces traits génériques (différence de matières premières, de procédés de fabrication et de substances aromatiques surajoutées);

3) la présence, dans le groupe des produits aux traits génériques, de produits aux caractéristiques moins profilées et aux usages plus diffus (produits dérivés d'alcools dits « neutres » et formes diverses de consommation, par exemple à l'état pur, ou allongés, ou encore sous forme de mélanges). Les discussions dans les affaires 106 et 243/84 doivent évidemment être considérées à la lumière de ces critères peu précis de similitude. Sur ce point, les parties aboutissent à des conclusions divergentes. Comme il a déjà été observé plus haut, la Cour sera dès lors peut-être obligée de préciser ou de compléter les critères précités.

4.2. La notion de protection indirecte à l'article 95, alinéa 2

Dans l'attendu 3 à la page 342 de l'arrêt précité dans l'affaire 27/67 (Fink-Frucht), la Cour a affirmé qu'il y avait protection indirecte si une imposition intérieure frappait plus lourdement un produit importé qu'un produit national et si une ou plusieurs applications économiques éventuelles avaient pour effet que les deux produits se trouvent en concurrence sans qu'il y ait cependant similitude au sens de l'article 95, alinéa 1.

Dans l'affaire 31/67 (Stier, Rec. 1968, p. 347), la Cour a encore ajouté qu'à défaut de production intérieure comparable les produits importés ne peuvent pas être soumis à une taxe d'un montant tel que « la libre circulation des marchandises à l'intérieur du marché commun serait, en ce qui concerne ces produits, compromise », mais que la taxe sur les produits importés n'a aucun caractère protectionniste « lorsque le taux d'imposition reste dans le cadre général du système national d'imposition dont la taxe litigieuse fait partie intégrante » (p. 357, attendu 2). Ces précisions ont éventuellement une certaine importance pour l'affaire 243/84, étant donné que le whisky reste dans le cadre général du système danois d'imposition des eaux-de-vie.

4.3. Rapport entre les alinéas 1 et 2 de l'article 95

Dans les arrêts précités les plus importants pour les présentes affaires, la Cour n'a pas eu, en définitive, à se prononcer sur la question de savoir si et dans quelle mesure l'alinéa 1 ou, précisément, l'alinéa 2 de l'article 95 était applicable. En cas d'applicabilité de l'alinéa 2 aussi, il était notamment clair, dans ces affaires, que la législation fiscale concernée avait un caractère protecteur évident. C'est ainsi que, dans l'affaire 319/81 (Commission/Italie, Rec. 1983, p. 601), la Cour a pu se borner à affirmer dans l'attendu 17:

« S'agissant de produits qui sont soit similaires, soit dans un rapport de concurrence qui les fait relever du champ d'application de l'article 95, alinéa 2, on ne saurait, dès lors, considérer comme compatible avec l'interdiction de discrimination inscrite dans cette disposition un critère d'imposition majorée, telle l'appellation d'origine ou de provenance, qui, par définition, ne saurait, en aucun cas, être applicable aux produits nationaux similaires ou se trouvant, avec les produits importés des autres États membres, dans le rapport de concurrence ci-dessus décrit. Un tel régime a pour effet d'exclure d'avance les produits nationaux du régime de taxation le plus lourd, puisqu'ils ne réuniront jamais les conditions de cette imposition majorée et qu'il dépend de la seule volonté du législateur national, en s'abstenant d'instaurer un régime général applicable à l'ensemble des eaux-de-vie, de prolonger indéfiniment cette situation, quelles que soient par ailleurs les similitudes ou divergences dans les conditions de production, de qualité, de prix et de concurrence entre produits nationaux et produits importés des autres États membres. »

L'application exclusive de l'article 95, alinéa 2, n'a été admise que dans l'affaire 170/78 (Commission/Royaume-Uni, arrêts des 27 février 1980, Rec. 1980, p. 417, et 12 juillet 1983, Rec. 1983, p. 2265). Comme on le sait, cette affaire concernait les différences de taxation entre le vin et la bière, qui ne sont manifestement pas des produits similaires. La Cour, se basant sur la surtaxe considérable frappant le vin, tant en fonction du volume (400 %) qu'en fonction de la teneur en alcool (au moins 100 %) et du prix (au maximum 286 % du prix de détail hors taxe), a alors déduit que la taxation du vin avait un caractère protecteur. Cet arrêt souligne que, contrairement au cas où l'alinéa 1 de l'article 95 est applicable, lorsque l'alinéa 2 est applicable, il ne saurait être exigé que le taux de taxation des produits nationaux et des produits importés soit rigoureusement identique.

4.4. Différenciation admise

Dans les présentes procédures, le Danemark a aussi invoqué la jurisprudence de la Cour relative à la différenciation admise des taux de taxation. A cet égard, les arrêts dans les affaires 148/77 (Hansen, Rec. 1978, p. 1787), 140/79 et 46/80 (Chemial Farmaceutici et Vinal, Rec. 1981, p. 1 et 77), et 319/81 (Commission/Italie, Rec. 1983, p. 601) sont notamment importants. Comme on le sait, dans l'affaire Hansen, la Cour a considéré que la taxation différenciée suivant des fins économiques et sociales légitimes, telles que l'utilisation de matières premières déterminées, le maintien de la production d'alcools typiques de haute qualité ou le maintien de certaines catégories d'exploitation, telles que les distilleries agricoles, était en principe compatible avec le droit communautaire (attendu 16). Dans l'attendu 17, elle a seulement ajouté que, selon les exigences de l'article 95, de tels régimes de faveur doivent être étendus sans discrimination aux alcools originaires d'autres États membres.

Dans les affaires Chemial Farmaceutici et Vinal, la Cour a encore ajouté en termes similaires à ces critères les conditions selon lesquelles les objectifs de politique économique, dont il s'agit dans cette affaire, doivent être « compatibles, eux aussi, avec les exigences du traité et du droit dérivé, et ‘leurs modalités’ (à savoir les modalités des différenciations) doivent être de nature à éviter toutes formes de discrimination, directes ou indirectes, à l'égard des importations en provenance des autres États membres, ou de protection en faveur de production nationale concurrente ». La Cour a toutefois jugé qu'une telle taxation différentielle pour l'alcool dénaturé de synthèse, d'une part, et l'alcool de fermentation dénaturé, d'autre part, telle qu'elle existe en Italie, répondait à ces exigences. « Il apparaît, en effet, que ce régime de taxation poursuit un but de politique industrielle légitime, en ce sens qu'il est de nature à favoriser la distillation de produits agricoles par rapport à la fabrication d'alcool à base de dérivés du pétrole » (attendu 15 du premier arrêt). La Cour a estimé que la production nationale n'était pas protégée indirectement, étant donné que la taxation de l'alcool de synthèse rendait impossible une production rentable de ce type d'alcool (bien qu'elle soit techniquement et économiquement réalisable en soi) sur le territoire national (attendu 18 du premier arrêt).

Pour l'application par analogie des deux arrêts cités en dernier lieu à l'affaire 106/84, nous pensons qu'il importe en premier lieu de se demander si un régime de faveur pour certains produits agricoles nationaux (fruits) au détriment de produits agricoles importés (raisins) peut être traité de la même manière que le régime de faveur d'un produit agricole au détriment d'un produit non agricole. A notre avis, il faut répondre à cette question par la négative en raison de la politique agricole commune (allocation optimale de produits concurrents et règle de non-discrimination de l'article 40, paragraphe 3). En deuxième lieu, une différence évidente entre les affaires 140/79 et 46/80, d'une part, et l'affaire 106/84, d'autre part, réside dans le fait qu'une production d'alcool de synthèse est possible en Italie, mais qu'une production de vin de raisins n'est pas possible au Danemark. En ce qui concerne l'affaire 243/84, il est établi que la quasi-absence de production de whisky au Danemark est due à des raisons non fiscales.

En outre, il est important, surtout pour l'affaire 243/84, de se demander si un taux de taxation plus élevé pour les eaux-de-vie que pour les vins de liqueur peut être justifié pour des raisons sociales, telle que la lutte contre la consommation d'une boisson ayant une teneur en alcool deux fois plus élevée. Selon nous, sur la base de la jurisprudence de la Cour, il faudra répondre par l'affirmative à cette question, pour autant que cette taxation plus élevée n'a pas d'effet discriminatoire ou protectionniste.

4.5. Les buts de l'article 95

Les buts généraux de l'article 95 sont décrits de différentes manières dans la jurisprudence de la Cour. Dans l'affaire 27/67, Fink-Frucht (Rec. 1968, p. 343), l'article 95 vise à garantir le jeu normal de la concurrence et à éliminer tous obstacles de nature fiscale pouvant entraver la libre circulation des marchandises à l'intérieur du marché commun.

Dans l'affaire 168/78 (attendu 4), les dispositions des deux premiers alinéas ont été considérées comme un complément des dispositions relatives à la suppression des droits de douane et des taxes d'effet équivalent. Elles ont pour but d'assurer la libre circulation des marchandises entre les États membres dans des conditions normales de concurrence, par l'élimination de toute forme de protection pouvant résulter de l'application d'impositions intérieures discriminatoires à l'égard de produits originaires d'autres États membres. L'article 95 doit garantir la parfaite neutralité des impositions intérieures au regard de la concurrence entre produits nationaux et importés. Des formulations analogues figurent dans l'arrêt de la Cour dans l'affaire 216/81.

Dans l'affaire 171/78 (attendu 20), la Cour a précisé la différence entre les objectifs de l'article 95 et ceux de l'harmonisation des législations fiscales sur la base de l'article 99. Alors que l'article 95 vise à empêcher toute discrimination et protection résultant d'un régime fiscal national déterminé, l'article 99 vise à atténuer les obstacles aux échanges résultant des disparités entre les différentes législations nationales. Cette précision nous paraît utile et aussi importante pour les présentes affaires. Contrairement à ce que la formulation dans l'affaire 27/67 pourrait laisser entendre, les obstacles aux échanges de nature fiscale ne peuvent effectivement pas être tous éliminés sur la base de l'article 95.

Du reste, dans l'attendu 20 dans l'affaire 171/78, la Cour a aussi précisé que la mise en oeuvre du programme d'harmonisation prévu par l'article 99 ne saurait constituer un préalable à l'application de l'article 95. Les deux précisions sont, l'une et l'autre, surtout importantes pour l'appréciation de l'affaire 106/84.

En résumé, nous déduisons de la jurisprudence de la Cour que les deux premiers alinéas de l'article 95 ont notamment pour but d'empêcher certaines formes d'obstacles aux échanges de nature fiscale qui faussent le jeu de la concurrence, à savoir les obstacles aux échanges résultant de discriminations exercées au détriment de produits importés et de la protection des produits nationaux. Cet objectif de l'article 95 nous paraît aussi important pour déterminer s'il s'agit de produits similaires au sens de l'article 95, alinéa 1, ou seulement de produits concurrents au sens de l'article 95, alinéa 2, ainsi que pour répondre à la question de savoir s'il peut y avoir discrimination ou protection au sens de ces alinéas de l'article 95. Les statistiques relatives aux ventes ou d'autres données pourront faire apparaître dans certaines circonstances qu'une loi fiscale, qui a de prime abord un effet discriminatoire ou protecteur, n'a, en fait, pas un tel effet.

5. Conclusion

5.1. L'affaire 106/84

a) Il ressort de notre exposé des faits ci-dessus que la taxe frappant chaque litre de vins de raisins du type vin de table et de vins de raisins du type vin de liqueur est respectivement environ 10/7 et 20/11 fois plus élevée que celle frappant les produits concurrents à base de fruits. Il paraît dès lors évident que, si ces vins de raisins et vins de fruits sont considérés de surcroît comme des produits similaires, il y a discrimination au sens de l'article 95, alinéa 1.

b) La Commission déduit de la jurisprudence de la Cour (notamment les affaires 168, 169 et 171/78) analysée par nous que tant les vins de fruits du type vin de table que les vins de fruits du type vin de liqueur sont effectivement similaires aux vins comparables fabriqués à partir de raisins. Selon elle, ils ont les mêmes propriétés, répondent aux mêmes besoins, sont toujours obtenus par fermentation, ont une teneur en alcool comparable et sont toujours consommés en quantités identiques. Une différence de matière première n'exclurait pas toute similitude, ce qui, selon nous, peut aussi effectivement être déduit des arrêts précités de la Cour du 27 février 1980 relatifs aux eaux-de-vie. Ensuite, la Commission déduit à juste titre de la jurisprudence de la Cour que celle-ci ne considère plus qu'une autre classification douanière soit un obstacle pour admettre une similitude: sur ce point, nous renvoyons de nouveau à l'analyse que nous avons faite ci-dessus de cette jurisprudence. Enfin, il ressort aussi de cette analyse que c'est à juste titre que la Commission a rejeté la thèse du Danemark selon laquelle, par sa longue inaction, la Commission aurait perdu son droit de former un recours contre la réglementation en cause. Selon cette analyse, l'article 95 a un but différent, mais aussi plus limité que l'article 99. Lorsque le processus d'harmonisation plus avancé en vertu de l'article 99 est bloqué au niveau du Conseil, la Commission a dès lors parfaitement le droit de faire encore respecter les exigences fondamentales minimales de l'article 95.

c) Ce n'est que subsidiairement que la Commission soutient que si l'article 95, alinéa 2, est applicable, le régime danois a en tout cas un caractère protecteur pour les produits danois. C'est ce qui découlerait notamment du deuxième arrêt de la Cour dans l'affaire 170/78. L'absence de neutralité du régime danois résulterait notamment du fait que la majeure partie de la production nationale relève de la catégorie fiscale favorable. La Commission rejette le recours du Danemark aux arrêts précités de la Cour dans les affaires Chemial Farmaceutici et Vinal, parce que celles-ci concernaient la promotion de la distillation de produits agricoles. En revanche, elle juge illicite un traitement préférentiel des producteurs de fruits danois par rapport aux producteurs de vins d'autres États membres. Nous sommes déjà arrivés à une même conclusion dans notre analyse des arrêts précités.

d) Abstraction faite des parties de son argumentation que nous avons déjà jugées inacceptables, le gouvernement danois fait valoir en premier lieu que la législation introduite lors de l'adhésion du Danemark a éliminé la discrimination traditionnelle des vins importés. Cette constatation nous paraît exacte, du moins en ce qui concerne les vins de fruits du type vin de table, pour autant qu'il s'agit de la comparaison entre les vins de fruits danois et les vins de fruits importés. En revanche, les vins de fruits du type vin de liqueur soulèvent ici un certain nombre de problèmes sur lesquels nous reviendrons encore dans le cadre de notre analyse de l'affaire 243/84. Le gouvernement danois nie toute similitude entre les vins de raisins et les vins de fruits pour les raisons indiquées dans la deuxième partie des présentes conclusions. A notre avis, il se fonde principalement sur l'argument que, contrairement aux vins de raisins, les vins de fruits ne relèvent pas d'une organisation commune de marché. Si ces produits étaient similaires, une telle différence de traitement serait contraire à l'article 40, paragraphe 3. Selon le gouvernement danois, il n'y aurait pas non plus de caractère protecteur au sens de l'article 95, alinéa 2. La surtaxe frappant les vins de table s'élèverait par litre à 55 % pour les vins de table et 80 % pour les vins de liqueur. Calculée selon le même critère, la surtaxe frappant les vins de raisins du type vin de liqueur ayant une teneur en alcool variant entre 20 et 23o s'élèverait à environ 170 %. Calculée d'après la teneur en alcool, la surtaxe varierait entre 60 et 135 %. Or, la part du droit d'accise dans le prix de détail serait à peu près identique pour les deux catégories de produits (moins de 30 % pour les vins de table, 26 à 29 % pour les vins de fruits et 25 à 38 % pour les vins de raisins du type vin de liqueur de bas de gamme, contre 27 à 38 o/o pour les vins de fruits du type vin de liqueur). Le gouvernement danois estime donc apparemment que la comparaison de la charge fiscale frappant les prix de détail, exprimée en pourcentage, est déterminante pour conclure à l'absence d'effet protecteur. En effet, les autres chiffres fournis par lui font bien apparaître un caractère protecteur à la lumière des arrêts de la Cour dans l'affaire 170/78. Or, comme nous l'avons déjà exposé dans nos conclusions dans l'affaire citée en dernier lieu, nous pensons pour notre part aussi que, pour apprécier l'incidence des différences de taxation sur les rapports de concurrence entre les produits concernés, la comparaison de la charge fiscale frappant les prix de détail constitue le critère le plus important.

e) A notre avis, les vins de fruits et les vins de raisins ont effectivement tant de propriétés objectives communes, tout en répondant aussi aux mêmes besoins, qu'ils pourraient être considérés à première vue, sur la base des critères objectifs définis dans la jurisprudence de la Cour, comme des produits similaires. Étant donné que les taux d'imposition, frappant les vins de raisins par litre, sont néanmoins sensiblement plus élevés que ceux frappant les vins de fruits, la violation de l'article 95, alinéa 1, serait alors évidente. C'est ainsi que, dans l'attendu 15 de l'arrêt dans l'affaire 45/75 (Rewe, Rec. 1976, p. 181), la Cour a déjà affirmé qu'il y avait violation de l'article 95, paragraphe 1, lorsque l'imposition frappant le produit importé et celle frappant le produit national similaire sont calculées de façon différente et suivant des modalités différentes aboutissant, ne fût-ce que dans certains cas, à une imposition supérieure du produit importé. Toutefois, ainsi qu'il ressort de nos analyses, la Cour s'est toujours abstenue de constater la similitude pour les produits concrets et, à l'instar des affirmations du gouvernement danois à l'audience, nous pensons que le consommateur moyen ne considérera probablement pas le vin de raisins du type vin de table et le vin de fruits du type vin de table comme des produits similaires. Il pourrait en être autrement pour la comparaison entre les vins de raisins du type vin de liqueur et les vins de fruits du type vin de liqueur. A cet égard, il nous paraît caractéristique que, dans cette affaire, la Commission ait parlé à l'audience uniquement des vins de liqueur et le gouvernement danois presque exclusivement des vins de table.

f) A notre avis, les doutes objectifs quant à la similitude entre les vins de table fabriqués à partir de fruits et ceux fabriqués à partir de raisins sont considérablement aggravés par les statistiques reproduites au début des présentes conclusions. Ces statistiques montrent tout d'abord que les vins de fruits danois du type vin de table concurrencent surtout les vins de fruits similaires importés. L'élimination de la discrimination traditionnelle paraît avoir entraîné, depuis l'adhésion du Danemark, et notamment depuis 1976, un accroissement des ventes de vins de fruits importés. Elles montrent qu'en revanche, depuis 1978 et 1979, les ventes de vins de fruits nationaux n'ont plus guère augmenté. Elles montrent ensuite que l'imposition moins élevée des vins de fruits n'a pas empêché une très forte augmentation des importations de vins de raisins (qui sont, de surcroît, toujours plus de trente fois plus élevées que la consommation de vins de fruits). Nous estimons que, sous réserve de la preuve contraire, que la Commission n'a pas apportée, ces statistiques font apparaître que les vins de raisins du type vin de table et les vins de fruits du type vin de table ne sont, en fait, pas des produits similaires (de sorte que l'article 95, alinéa 1, n'est pas applicable), tandis qu'il n'y a pas non plus de réel effet protecteur en faveur des vins de fruits. Lors de l'appréciation des rapports de concurrence dans le cadre de l'article 95, alinéa 2 — de même que dans la politique de la concurrence en général —, les parts de marché infimes, telles que celles dont il s'agit en l'espèce, ne doivent, à notre avis, pas être prises en considération déjà en raison de leur caractère infime. Or, comme il a déjà été dit, les statistiques font aussi apparaître, par ailleurs, qu'il n'existe pas d'élasticité croisée notable entre la demande pour des vins de fruits du type vin de table et celle des vins de raisins du type vin de table.

g) En revanche, nos conclusions seront différentes en ce qui concerne les vins de liqueur. Dans nos observations préliminaires, nous avons déjà observé que les statistiques qui y sont reproduites paraissent précisément indiquer clairement que la question des vins de fruits du type vin de liqueur et celle des vins de raisins du type vin de liqueur indique une élasticité croisée. En effet, l'augmentation considérable de la consommation des vins de fruits du type vin de liqueur depuis 1978 s'est accompagnée pendant la même période d'une diminution évidente des importations de vins de raisins du type vin de liqueur. La circonstance que la consommation des vins de fruits du type vin de liqueur et celle des vins de raisins du type vin de liqueur (qui s'écartent sensiblement des chiffres relatifs aux vins de table) se situent de plus en plus dans un même ordre de grandeur indique l'existence d'une similitude à cet égard. Outre ces arguments statistiques, la thèse de l'existence d'une similitude s'appuie aussi sur des arguments qualitatifs. Dans une plus large mesure que ce n'est déjà le cas pour les vins de table, les vins de fruits du type vin de liqueur et les vins de raisins du type vin de liqueur satisfont au double critère défini dans la jurisprudence de la Cour, à savoir le fait qu'ils ont les mêmes propriétés et répondent aux mêmes besoins. Non seulement la teneur en alcool est comparable, mais il a aussi été établi au cours de la procédure qu'il existe des vins de fruits du type vin de liqueur de la catégorie vin de vermouth et de la catégorie Cinzano bitter. Selon le critère défini dans l'attendu 15 de l'affaire 45/75 et que nous venons de citer, une telle constatation suffit pour que l'article 95, alinéa 1, soit jugé applicable. En outre, comme il est établi, sur la base de notre exposé des faits, que les taxes frappant les vins de raisins du type vin de liqueur et celles frappant les vins de fruits du type vin de liqueur sont calculées selon des modalités différentes, à un taux différent et conformément à des règles d'exécution différentes, et que, par voie de conséquence, les vins de raisins du type vin de liqueur importés sont soumis à une imposition sensiblement plus lourde, le recours de la Commission nous paraît fondé en ce qui concerne les vins de liqueur. Le fait que, selon le gouvernement danois, la taxe, exprimée en pourcentage du prix de détail, se situe dans un même ordre de grandeur n'y change rien, étant donné que l'article 95, alinéa 1, est applicable. Une différence évidente en termes absolus des taux d'imposition doit être jugée suffisante pour conclure à une violation de l'article 95, alinéa 1.

h) En conclusion, nous vous proposons: 1) de déclarer fondé le recours de la Commission en tant qu'il concerne les vins de liqueur; 2) de rejeter le recours de la Commission pour le surplus; 3) de compenser les dépens conformément à l'article 69, paragraphe 3, du règlement de procédure en ce sens que chaque partie supportera ses propres dépens, étant donné que chaque partie doit succomber sur un chef important.

5.2. L'affaire 243/84

a) Comme il a déjà été dit, dans l'affaire 243/84, l'Østre Landsret a saisi la Cour des questions suivantes: 1) L'article 95, alinéa 1, du traité CEE doitil être interprété en ce sens que le whisky écossais et les vins de fruits du type vin de liqueur, tels qu'ils sont spécifiés dans la loi et dans l'annexe, doivent être considérés comme « produits similaires » et comme respectivement importés et indigènes, de sorte qu'il serait contraire à la disposition précitée de maintenir un système d'imposition frappant le whisky en tant qu'autre eau-de-vie obtenue par distillation, de droits d'accise mixtes, calculés en partie en fonction de la teneur en alcool de la marchandise, en partie en fonction du prix de cette marchandise, alors que pour les vins de fruits et les vins de raisins s'applique un système d'imposition comportant seulement