CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME JULIANE KOKOTT

présentées le 4 octobre 2018 ( 1 )

Affaire C‑423/17

Royaume des Pays-Bas

contre

Warner-Lambert Company LLC

[demande de décision préjudicielle formée par le Gerechtshof Den Haag (cour d’appel de La Haye, Pays-Bas)]

« Renvoi préjudiciel – Médicaments à usage humain – Directive 2001/83/CE – Médicaments génériques – Résumé des caractéristiques du médicament – Limitation (carve out) des indications du médicament de référence qui sont encore protégées par un brevet – Portée de l’autorisation de mise sur le marché du médicament générique – Publication du résumé des caractéristiques du médicament »

I. Introduction

1. Les règles du droit de l’Union relatives à la mise sur le marché des médicaments, en particulier la directive 2001/83/CE ( 2 ) relative aux médicaments à usage humain, litigieuse en l’espèce, ainsi que le règlement (CE) no 726/2004 ( 3 ), établissent un équilibre entre différents intérêts, parfois concurrents. Ainsi, il faut, d’une part, offrir aux sociétés pharmaceutiques innovantes des incitations suffisantes pour qu’elles développent des médicaments. D’autre part, il faut également encourager la mise sur le marché de médicaments génériques dans la mesure où ces derniers soulagent financièrement les systèmes de santé et aident à prévenir des essais superflus sur les humains et les animaux ( 4 ).

2. Les médicaments génériques, c’est-à-dire des « copies » de médicaments de référence ( 5 ), peuvent ainsi être autorisés et mis sur le marché sans présentation des résultats d’essais précliniques et cliniques. Cela n’est toutefois possible qu’après l’expiration d’une période de dix ans au cours de laquelle les études portant sur les médicaments de référence jouissent d’une protection des données. Cela signifie que pour garantir aux fabricants des médicaments de référence un droit de distribution exclusif limité dans le temps, les fabricants de génériques ne peuvent pas s’appuyer sur les documents présentés pour l’autorisation du médicament de référence ( 6 ).

3. Après l’expiration de la période de protection des données, la commercialisation de médicaments génériques – désormais permise par le droit de l’Union – peut cependant toujours être empêchée par des droits de brevet des fabricants de médicaments de référence qui ne sont pas réglés par le droit de l’Union. Dans de tels cas, la directive 2001/83 cherche de nouveau à trouver un équilibre entre les différents intérêts et à prévenir que des droits de brevet qui ne concernent que certaines indications ou formes de dosage d’un médicament de référence, les brevets dits pour une deuxième application médicale ou une application médicale supplémentaire, ne fassent échec à la commercialisation d’un médicament générique dans son ensemble ( 7 ).

4. Afin de permettre qu’un médicament générique ne soit mis sur le marché que pour les indications et formes de dosage du médicament de référence qui ne sont plus protégées par un brevet, la directive 2001/83 autorise une exception au principe de l’unité entre le médicament de référence et le médicament générique : les fabricants de génériques peuvent introduire un carve out, c’est-à-dire supprimer du résumé des caractéristiques du médicament générique les indications ou formes de dosage du médicament de référence qui sont encore protégées par un brevet ( 8 ). Le résumé des caractéristiques fait partie des documents relatifs à l’autorisation et contient, entre autres, des informations sur les indications thérapeutiques et les dosages du médicament. Il s’adresse d’abord aux professionnels de santé, mais constitue aussi la base de la notice dans l’emballage ( 9 ). Un carve out signifie donc en particulier que les indications et formes de dosage du médicament de référence encore protégées par un brevet ne se retrouvent pas dans la notice dans l’emballage du médicament générique bien que ce dernier – qui est identique au médicament de référence ( 10 ) – puisse, du point de vue purement médical, être utilisé et prescrit pour les indications et dans les dosages concernés.

5. L’incidence de l’introduction d’un carve out dans le résumé des caractéristiques d’un médicament générique sur la portée de l’autorisation de mise sur le marché de celui-ci n’est pas explicitement réglée. Il n’est ainsi en particulier pas clair si, en cas d’introduction d’un carve out après la délivrance de l’autorisation de mise sur le marché du médicament générique en cause, cette autorisation vaut toujours pour les indications ou formes de dosage qui ont été supprimées par le carve out du résumé des caractéristiques ou si la notification a posteriori d’un carve out a au contraire pour conséquence que l’autorisation doit être limitée aux indications et formes de dosage restantes, non affectées par le carve out.

6. Telle est la question centrale de la présente demande de décision préjudicielle. Elle se pose eu égard à la pratique du College ter Beordeling van Genessmiddelen (CBG) (autorité néerlandaise d’autorisation des médicaments), de publier sur son site Internet le résumé des caractéristiques des médicaments génériques dans leur version « full label », c’est-à-dire sans tenir compte du carve out introduit a posteriori. Cette pratique est conforme au point de vue défendu en l’espèce par le gouvernement néerlandais, selon lequel au moins un carve out introduit a posteriori n’a aucune incidence sur la portée d’une autorisation de mise sur le marché délivrée auparavant. Warner-Lambert Company LLC (ci-après « WLC »), en tant que fabricant de médicaments de référence, conteste cette allégation, soutenant que le CBG encouragerait par sa pratique la prescription de médicaments génériques pour une indication de son médicament de référence encore protégée par un brevet, ce qui priverait d’effet la réglementation du carve out dans la directive 2001/83.

7. Cette argumentation illustre le fait que derrière le contexte au premier abord technique de l’affaire au principal se cache la question fondamentale de l’esprit et de la finalité de la réglementation du carve out et donc du rapport entre le droit des médicaments et le droit des brevets. Il appartient ainsi à la Cour de préciser quelles orientations du législateur sont à la base de la réglementation du carve out. Celle-ci est-elle uniquement supposée écarter les obstacles à la mise sur le marché des médicaments génériques en permettant aux fabricants de génériques d’éviter des violations de brevets, le médicament générique en question demeurant toutefois autorisé pour les indications et formes de dosage encore protégées par un droit de brevet ? Ou bien le législateur voulait-il permettre une protection efficace des brevets en question et a-t-il accepté en même temps une charge plus importante pour les systèmes nationaux de santé ? Tel serait le cas si on admettait que le carve out limitait l’autorisation des médicaments génériques concernés puisque ceux-ci ne seraient probablement plus prescrits pour les indications et formes de dosage du médicament de référence protégés par un brevet.

II. Cadre juridique

A. Droit de l’Union

8. Outre la procédure d’autorisation purement nationale, sans pertinence en l’espèce, une autorisation de mise sur le marché d’un médicament peut être obtenue dans le cadre de la procédure centralisée, de la procédure décentralisée ( 11 ) et de la procédure de reconnaissance mutuelle. La directive 2001/83 contient le cadre juridique pour les autorisations par les instances nationales. Le règlement no 726/2004 règle quant à lui la procédure d’autorisation centralisée de la Commission au niveau européen. Enfin, le règlement (CE) no 1234/2008 ( 12 ) fixe les étapes procédurales de l’examen des modifications apportées à l’autorisation par la Commission ainsi que par les autorités nationales.

1. Directive 2001/83

9. En vertu de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2001/83, « [a]ucun médicament ne peut être mis sur le marché d’un État membre sans qu’une autorisation de mise sur le marché ait été délivrée par l’autorité compétente de cet État membre, conformément à la [...] directive ».

10. Aux termes de l’article 8, paragraphe 3, sous i) et j), de la directive 2001/83, la demande de délivrance d’une autorisation de mise sur le marché doit être accompagnée notamment des données et documents suivants : « i) résultat des essais : – pharmaceutiques (physico-chimiques, biologiques ou microbiologiques) ; – précliniques (toxicologiques et pharmacologiques) ; – cliniques ; [...] j) un résumé des caractéristiques du produit, conforme à l’article 11 [...] »

11. L’article 10 de la directive 2001/83 permet la demande simplifiée suivante pour les médicaments génériques : « 1. Par dérogation à l’article 8, paragraphe 3, point i), et sans préjudice de la législation relative à la protection de la propriété industrielle et commerciale, le demandeur n’est pas tenu de fournir les résultats des essais précliniques et cliniques s’il peut démontrer que le médicament est un générique d’un médicament de référence qui est ou a été autorisé au sens de l’article 6 depuis au moins huit ans dans un État membre ou dans [l’Union]. Un médicament générique autorisé en vertu de la présente disposition ne peut être commercialisé avant le terme de la période de dix ans suivant l’autorisation initiale du médicament de référence. [...] »

12. L’article 11, deuxième phrase, de la directive 2001/83 dispose au sujet des données nécessaires dans le résumé des caractéristiques du produit : « Pour les autorisations au titre de l’article 10, ne doivent pas être incluses les parties du résumé des caractéristiques du produit d’un médicament de référence renvoyant à des indications ou à des formes de dosage qui étaient encore protégées par le droit des brevets au moment où le médicament générique a été mis sur le marché.» ( 13 )

13. Dans le cadre de la procédure d’autorisation, l’article 21, paragraphes 2 et 3, de la directive 2001/83 prévoit les obligations suivantes pour les autorités : « 2. L’autorité compétente doit prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer que les informations contenues dans le résumé sont conformes à celles acceptées lors de l’octroi de l’autorisation de mise sur le marché ou ultérieurement. 3. Les autorités nationales compétentes rendent publiquement accessible sans retard, pour chaque médicament qu’elles ont autorisé, l’autorisation de mise sur le marché, la notice, le résumé des caractéristiques du produit ainsi que toute condition fixée en application des articles 21 bis, 22 et 22 bis et les délais définis pour la réalisation de ces conditions. »

14. En cas de modification des données du demandeur, l’article 23, paragraphe 2, de la directive 2001/83 prévoit la réglementation suivante : « 2. Le titulaire de l’autorisation de mise sur le marché communique immédiatement à l’autorité nationale compétente toute information nouvelle qui pourrait entraîner la modification des renseignements ou des documents visés à l’article 8, paragraphe 3, aux articles 10, 10 bis, 10 ter et 11, ou à l’article 32, paragraphe 5, ou à l’annexe I. [...] »

15. En vertu de l’article 26 de la directive 2001/83, l’autorisation de mise sur le marché ne peut être refusée que : « 1. [...] lorsque, après vérification des renseignements et des documents énumérés à l’article 8 et aux articles 10, 10 bis, 10 ter et 10 quater, il apparaît que : a) le rapport bénéfice/risque n’est pas considéré comme favorable ; ou que b) l’effet thérapeutique du médicament est insuffisamment démontré par le demandeur ; ou que c) le médicament n’a pas la composition qualitative et quantitative déclarée. 2. L’autorisation est également refusée si les renseignements ou les documents présentés à l’appui de la demande ne sont pas conformes à l’article 8 et aux articles 10, 10 bis, 10 ter et 10 quater. [...] »

16. L’article 28 de la directive 2001/83 prévoit ce qui suit au sujet de la procédure de reconnaissance mutuelle et de la procédure d’autorisation décentralisée : « 1. En vue de l’octroi d’une autorisation de mise sur le marché d’un médicament dans plus d’un État membre, le demandeur présente une demande fondée sur un dossier identique dans ces États membres. Le dossier comprend les renseignements et les documents visés à l’article 8 et aux articles 10, 10 bis, 10 ter, 10 quater et 11. Les documents joints contiennent une liste des États membres concernés par la demande. Le demandeur demande à l’un des États membres d’agir en qualité d’“État membre de référence” et de préparer un rapport d’évaluation concernant le médicament, conformément aux paragraphes 2 ou 3. 2. Si le médicament a déjà reçu une autorisation de mise sur le marché au moment de la demande, les États membres concernés reconnaissent l’autorisation de mise sur le marché octroyée par l’État membre de référence. [...] »

17. L’article 35, paragraphe 1, de la directive 2001/83 permet la présentation d’une demande de modification de l’autorisation : « Toute demande, présentée par le titulaire de l’autorisation de mise sur le marché, de modifier l’autorisation de mise sur le marché accordée [...], doit être soumise à tous les États membres qui ont déjà autorisé le médicament concerné. »

18. L’article 116 de la directive 2001/83 règle les pouvoirs de modification des autorités compétentes et prévoit en particulier que « [l]’autorisation de mise sur le marché peut [...] être suspendue, retirée ou modifiée lorsque les renseignements à l’appui de la demande prévus aux articles 8, 10, 10 bis, 10 ter, 10 quater ou 11 sont erronés ou n’ont pas été modifiés conformément à l’article 23 [...] »

2. Règlement no 726/2004

19. Pour la procédure d’autorisation centralisée, l’article 3, paragraphe 3, du règlement no 726/2004 prévoit : « Un médicament générique d’un médicament de référence autorisé par [l’Union] peut être autorisé par les autorités compétentes des États membres conformément [à la directive] 2001/83/CE [...] dans les conditions suivantes : a) la demande d’autorisation est présentée conformément à l’article 10 de la directive 2001/83/CE [...] ; b) le résumé des caractéristiques du produit est conforme, sur tous les points pertinents, à celui du médicament autorisé par [l’Union], sauf pour certaines parties du résumé des caractéristiques du produit renvoyant à des indications ou à des formes de dosage qui sont encore protégées par le droit des brevets au moment où le médicament générique a été mis sur le marché [...] »

20. Au sujet des autorisations multiples, l’article 82, paragraphe 1, du règlement no 726/2004 dispose : « Un même médicament ne peut faire l’objet que d’une autorisation unique pour un même titulaire. Toutefois, la Commission autorise un même demandeur à déposer à l’Agence plus d’une demande pour ce médicament lorsqu’il existe des raisons objectives et justifiées de santé publique ayant trait à la disponibilité du médicament pour les professionnels de santé et/ou les patients ou pour des raisons de co-marketing. »

3. Règlement no 1234/2008

21. Le règlement no 1234/2008, qui a été adopté en particulier sur le fondement de la version initiale de l’article 35, paragraphe 1, de la directive 2001/83 ( 14 ), contient en son article 9 des prescriptions sur la procédure de notification de modifications mineurs de type IB. Ces dernières servent conformément à l’article 2, point 5), du règlement no 1234/2008 de catégorie résiduelle pour les modifications qui ne relèvent pas des autres catégories. La suppression d’une indication thérapeutique est qualifiée de « modification mineure de type IB » dans les lignes directrices de la Commission relatives au règlement no 1234/2008 ( 15 ).

22. L’article 9 du règlement no 1234/2008 est ainsi libellé : « 1. Le titulaire soumet simultanément à l’ensemble des autorités compétentes une notification [...] 2. Si, dans les trente jours qui suivent la date de l’accusé de réception d’une notification conforme, l’autorité compétente de l’État membre de référence n’a pas transmis d’avis défavorable au titulaire, la notification est réputée acceptée par l’ensemble des autorités compétentes. Si la notification est acceptée par l’autorité compétente de l’État membre de référence, les mesures prévues à l’article 11 s’appliquent. 3. Si l’autorité compétente de l’État membre de référence estime que la notification ne peut pas être acceptée, elle en informe le titulaire et les autres autorités compétentes, en précisant les raisons qui motivent son avis défavorable. [...] »

23. L’ajout d’une indication thérapeutique est qualifiée de « modification d’importance majeure de type II » dans les lignes directrices de la Commission relatives au règlement no 1234/2008 ( 16 ). Pour de telles modifications d’importance majeure de type II, l’article 10 du règlement no 1234/2008 prévoit une procédure d’« autorisation préalable » : « 1. Le titulaire soumet simultanément à l’ensemble des autorités compétentes une demande [...] 2. Dans les soixante jours qui suivent la date d’accusé de réception d’une demande conforme, l’autorité compétente de l’État membre de référence élabore un rapport d’évaluation et prend une décision relative à la demande, à communiquer aux autres autorités compétentes. [...] 5. Si la décision visée au paragraphe 2 a été reconnue par l’ensemble des autorités compétentes conformément au paragraphe 4, les mesures prévues à l’article 11 s’appliquent. »

24. L’article 11 du règlement no 1234/2008 prévoit au sujet de la clôture en particulier des procédures au titre des articles 9 et 10 : « 1. Lorsqu’il est fait référence au présent article, l’autorité compétente de l’État membre de référence prend les mesures suivantes : a) elle indique au titulaire et aux autres autorités compétentes si la modification ou la notification est acceptée ou rejetée ; b) si la modification ou la notification est rejetée, elle informe le titulaire et les autres autorités compétentes des motifs du rejet ; c) elle indique au titulaire et aux autres autorités compétentes si la modification ou la notification nécessite un amendement de la décision accordant une autorisation de mise sur le marché. 2. Lorsqu’il est fait référence au présent article, chaque autorité compétente amende, le cas échéant et dans le délai prévu [...], la décision accordant l’autorisation de mise sur le marché conformément à la modification ayant été acceptée. »

B. Droit néerlandais

25. En vertu de l’article 40 de la Geneesmiddelenwet (loi sur les médicaments), aucun médicament ne saurait être commercialisé sans autorisation de mise sur le marché.

26. Conformément à l’article 42 de la loi sur les médicaments, l’autorisation de mise sur le marché n’est délivrée par le CBG que sur demande d’une personne physique ou morale.

III. Les faits et la procédure au principal

27. WLC fait partie du groupe Pfizer qui commercialise dans le monde entier le médicament Lyrica contenant la substance active prégabaline, et ce pour les indications d’épilepsie, de troubles anxieux généralisés et de douleurs neuropathiques. Le 6 juillet 2004, la Commission a accordé une autorisation pour la mise sur le marché de Lyrica dans le cadre de la procédure centralisée.

28. WLC est titulaire du brevet européen EP 0 934061 B3 pour la substance active isobutyl-GABA et ses dérivés pour l’indication des douleurs neuropathiques. Ce brevet lui a été délivré le 28 mai 2003 et a été restreint a posteriori à la substance active prégabaline.

29. Ce brevet a expiré le 17 juillet 2017. Il avait été délivré pour la découverte d’une deuxième application médicale qui complétait les indications initiales. Un brevet antérieur pour les indications initiales de l’épilepsie et des troubles anxieux généralisés a depuis longtemps expiré.

30. Après l’expiration en 2015 du délai de protection des données pour le médicament Lyrica conformément à l’article 10 de la directive 2001/83, plusieurs fabricants de génériques, dont Aurobindo, ont demandé auprès du CBG, dans le cadre de la procédure décentralisée, une autorisation pour un médicament générique contenant la substance active prégabaline. L’État membre de référence pour la procédure décentralisée était la République portugaise. La demande initiale de Aurobindo dans la procédure d’autorisation décentralisée ne contenait, en ce qui concerne l’indication des douleurs neuropathiques, aucun carve out, mais une version « full label » du résumé des caractéristiques du médicament couvrant l’indication encore protégée par un brevet. Toutefois, à ce moment-là, aux Pays-Bas, le brevet susmentionné EP 0 934061 B3 protégeait encore l’indication des douleurs neuropathiques.

31. Après l’octroi de l’autorisation, mais encore avant l’introduction sur le marché de son médicament générique basé sur la prégabaline, Aurobindo a informé le CBG qu’elle introduirait a posteriori un carve out, c’est-à-dire en l’occurrence, qu’elle supprimerait du résumé des caractéristiques du médicament l’indication des douleurs neuropathiques encore protégée par un brevet. Aurobindo a demandé au CBG de publier le résumé conformément au carve out effectué a posteriori. Le CBG n’a toutefois pas accédé à cette demande, et a au contraire publié la version « full label » du résumé.

32. WLC a alors demandé par voie de référé au rechtbank Den Haag (tribunal de première instance de La Haye, Pays-Bas) d’enjoindre à l’État néerlandais d’imposer au CBG de remplacer la version « full label » du résumé des caractéristiques du médicament qui avait été publiée par la version carve out. WLC a fait valoir que la pratique du CBG encouragerait la prescription de médicaments génériques pour l’indication encore protégée par un brevet et ainsi les violations du droit des brevets. Le juge des référés a en partie accueilli les conclusions de WLC. En appel devant le Gerechtshof Den Haag (cour d’appel de La Haye, Pays-Bas), l’État néerlandais demande à présent l’annulation de l’arrêt du rechtbank Den Haag (tribunal de première instance de La Haye).

IV. Demande de décision préjudicielle et procédure devant la Cour

33. Par ordonnance du 4 juillet 2017, parvenue à la Cour le 14 juillet 2017, le Gerechthof Den Haag (cour d’appel de La Haye) a posé à la Cour conformément à l’article 267 TFUE les questions préjudicielles suivantes : « 1) L’article 11 de la directive 2001/83/CE ou toute autre disposition du droit de l’Union, doivent–ils être interprétés en ce sens qu’une communication, par laquelle le demandeur ou le titulaire d’une autorisation de mise sur le marché pour un médicament générique au sens de l’article 10 de la directive 2001/83 informe l’autorité compétente qu’il ne mentionne ni dans le résumé des caractéristiques du produit, ni dans la notice, les parties du résumé des caractéristiques du médicament de référence renvoyant aux indications ou aux formes de dosage relevant du brevet d’un tiers, doit être considérée comme une demande de limitation de l’autorisation de mise sur le marché, qui doit aboutir à ce que cette autorisation ne soit pas ou plus valable pour les indications ou formes de dosage brevetées ? 2) En cas de réponse négative à la première question, l’article 11 et l’article 21, paragraphe 3, de la directive 2001/83 ou toute autre disposition du droit de l’Union, s’opposent–ils à ce que, dans le cadre d’une autorisation délivrée en vertu des dispositions combinées de l’article 6 et de l’article 10 de la directive 2001/83, l’autorité compétente rende publics le résumé des caractéristiques du produit et la notice, en ce compris les parties qui renvoient à des indications ou à des formes de dosage relevant du brevet d’un tiers, alors que le demandeur ou le titulaire de l’autorisation de mise sur le marché a informé ladite autorité qu’il ne mentionne ni dans le résumé des caractéristiques du produit, ni dans la notice, les parties du résumé des caractéristiques du médicament de référence renvoyant aux indications ou aux formes de dosage relevant du brevet d’un tiers ? 3) Fait-il une différence pour la réponse à la deuxième question, si l’autorité compétente exige du titulaire de l’autorisation qu’il reprenne, dans la notice qu’il doit insérer dans l’emballage du médicament, un renvoi vers le site Internet de ladite autorité sur lequel est publié le résumé des caractéristiques du produit, en ce compris les passages renvoyant aux indications ou formes de dosage relevant du brevet d’un tiers, alors qu’en application de l’article 11 de la directive 2001/83, ces passages ne sont pas mentionnés dans la notice ? »

34. Dans le cadre de la procédure préjudicielle devant la Cour, WLC, le gouvernement néerlandais et la Commission européenne ont présenté des observations écrites et ont répondu aux questions de la Cour. Ces mêmes parties sont intervenues à l’audience qui s’est tenue le 14 juin 2018.

V. Appréciation au fond des questions préjudicielles

35. Par sa première question, la juridiction de renvoi souhaiterait savoir quels sont les effets d’un carve out sur la portée de l’autorisation de mise sur le marché d’un médicament (voir titre A). La deuxième et la troisième questions concernent la publication du résumé des caractéristiques du médicament par l’autorité compétente (voir titre B).

A. Effets d’un carve out sur la portée de l’autorisation de mise sur le marché d’un médicament (première question préjudicielle)

36. Les parties à la présente procédure s’opposent sur le point de savoir quels sont les effets de l’introduction d’un carve out au titre de l’article 11, deuxième phrase, de la directive 2001/83, donc de la suppression d’une indication ou d’une forme de dosage encore protégée par un brevet du résumé des caractéristiques du médicament générique, sur la portée de l’autorisation de mise sur le marché d’un tel médicament.

37. D’après le gouvernement néerlandais, les effets d’un carve out sur la portée de l’autorisation de mise sur le marché d’un médicament dépendent du moment et de la méthode choisis pour l’introduction du carve out : si un fabricant de génériques supprime une indication ou une forme de dosage du médicament de référence encore protégée par un brevet déjà dans le résumé des caractéristiques du médicament générique qu’il joint à sa demande d’autorisation, et s’il ne mentionne pas non plus cette indication ou cette forme de dosage dans la liste des indications et formes de dosage à établir pour cette demande, l’indication ou la forme de dosage concernée, protégée par un brevet, ne fait pas partie de sa demande d’autorisation et aucune autorisation n’est de ce fait accordée à cet égard.

38. Si un fabricant de génériques soumet en revanche une demande d’autorisation « full label » couvrant toutes les indications et formes de dosage du médicament de référence et n’introduit un carve out qu’a posteriori en transmettant à l’autorité compétente une nouvelle version du résumé des caractéristiques du médicament générique dans lequel l’indication ou la forme de dosage encore protégée par un brevet a été supprimée, cela n’entraîne pas, de l’avis du gouvernement néerlandais, une limitation de l’autorisation complète initialement accordée.

39. Le gouvernement néerlandais procède dans ce contexte à une distinction entre le projet de résumé des caractéristiques du médicament initialement soumis et la version imprimée de ce résumé réalisée plus tard et jointe au médicament. Il s’agit là vraisemblablement de la notice à établir en vertu de l’article 59 de la directive 2001/83, c’est-à-dire de la notice d’information jointe au médicament à destination du consommateur. Un carve out effectué, après la délivrance de l’autorisation de mise sur le marché, uniquement dans la version imprimée du résumé des caractéristiques du médicament n’aurait ainsi aucune incidence sur la portée de l’autorisation de mise sur le marché de ce médicament.

40. La Commission et WLC sont au contraire d’avis que non seulement un carve out initial, mais également un carve out introduit a posteriori doit entraîner une limitation de l’autorisation de mise sur le marché du médicament aux indications et formes de dosage non concernées par ledit carve out. La Commission en particulier invoque à cet égard un principe fondamental du droit des médicaments selon lequel la version d’un médicament mise sur le marché doit être identique à la version autorisée de ce médicament, décrite dans le résumé des caractéristiques. Le titulaire d’une autorisation ne saurait ainsi modifier a posteriori quoi que ce soit à son médicament sans en informer l’autorité compétente. Dans ce contexte, un carve out introduit a posteriori constituerait une demande de limitation de l’autorisation de mise sur le marché d’un médicament générique déjà accordée aux indications et formes de dosage non concernées par le carve out.

41. Cette argumentation est convaincante. La version commercialisée d’un médicament doit correspondre à la version autorisée. Cette exigence est non seulement indispensable pour assurer la sécurité juridique et la transparence, mais elle correspond aussi à l’esprit et la finalité de la réglementation du carve out à l’article 11, deuxième phrase, de la directive 2001/83. Ainsi, non seulement le carve out initial (section 2), mais également le carve out introduit a posteriori doit conduire à la limitation de l’autorisation de mise sur le marché d’un médicament (section 3). Avant d’examiner ces points, il semble utile de se pencher brièvement sur la place du carve out dans le régime d’autorisation de la directive 2001/83 (section 1).

1. Le carve out dans le régime d’autorisation de la directive 2001/83

42. Comme nous l’avons déjà indiqué, la réglementation du carve out prévue à l’article 11, deuxième phrase, de la directive 2001/83, en vertu de laquelle les indications et formes de dosage du médicament de référence qui sont encore protégées par un brevet peuvent ne pas être incluses dans le résumé des caractéristiques d’un médicament générique, autorise une exception au principe de l’unité entre médicament de référence et médicament générique. Cela s’avère nécessaire pour que les médicaments génériques puissent être mis sur le marché après l’expiration du délai de protection des données, même lorsque certaines indications ou formes de dosage du médicament de référence sont encore protégées par un brevet ( 17 ).

43. Il ne ressort pas clairement des termes de l’article 11, deuxième phrase, de la directive 2001/83 si un carve out ne peut être introduit qu’au moment de la présentation de la demande d’autorisation de mise sur le marché d’un médicament générique ou s’il peut l’être également a posteriori, c’est-à-dire après l’octroi de l’autorisation de mise sur le marché, mais avant l’introduction effective sur le marché ( 18 ).

44. En vertu de l’article 8, paragraphe 3, sous j), de la directive 2001/83, un résumé des caractéristiques du médicament au titre de l’article 11 doit être joint à la demande d’autorisation de mise sur le marché. Il en découle que, en vertu de l’article 11, deuxième phrase, un carve out peut être introduit en tout cas au stade de la demande d’autorisation de mise sur le marché d’un médicament générique. Cela ne répond cependant pas à la question de savoir s’il est également possible d’introduire un carve out après la délivrance de l’autorisation de mise sur le marché.

45. Ainsi que l’indique la Commission dans sa réponse aux questions de la Cour, l’introduction d’un carve out après la délivrance de l’autorisation peut notamment s’avérer nécessaire si le titulaire de l’autorisation ne prend conscience qu’a posteriori du fait qu’une indication ou forme de dosage du médicament de référence est encore protégée par un brevet dans l’État membre concerné. Il pourrait en outre être envisagé que sur recours du titulaire d’un brevet, une juridiction nationale oblige un titulaire d’une autorisation à introduire un carve out.

46. Les parties s’opposent par ailleurs sur l’importance à accorder à l’introduction a posteriori d’un carve out dans le cadre de la procédure d’autorisation décentralisée et de la procédure de reconnaissance mutuelle.

47. La procédure d’autorisation décentralisée réglée à l’article 28, paragraphes 1, 3, 4 et 5, de la directive 2001/83 s’applique lorsqu’il n’y a pas encore d’autorisation de mise sur le marché du médicament et qu’une telle autorisation est demandée simultanément pour plusieurs États membres. Le demandeur choisit alors un État membre de référence dont l’évaluation est approuvée par les autres États membres concernés, avant que chaque État membre concerné n’accorde une autorisation de mise sur le marché. La procédure de reconnaissance mutuelle au titre de l’article 28, paragraphes 1, 2, 4 et 5, de la directive 2001/83 s’applique quant à elle lorsqu’un État membre a déjà accordé une autorisation qui doit être reconnue dans un ou plusieurs autres États membres avant que ces derniers n’accordent individuellement une autorisation de mise sur le marché.

48. D’après la Commission et les recommandations du groupe de coordination évoqué à l’article 27 de la directive 2001/83 ( 19 ), la procédure d’autorisation décentralisée et la procédure de reconnaissance mutuelle, exigent généralement – mais pas nécessairement – une autorisation complète pour toutes les indications et formes de dosage d’un médicament générique ; cette autorisation est ensuite, le cas échéant, adaptée par le biais de carve out à l’état du droit des brevets dans les États membres concernés et ce encore avant la délivrance des autorisations par ceux-ci.

49. Le gouvernement néerlandais est quant à lui d’avis que, dans la procédure d’autorisation décentralisée comme dans la procédure de reconnaissance mutuelle, une autorisation identique devrait dans tous les cas être d’abord accordée dans tous les États membres concernés. Partant, d’éventuels carve out ne pourraient être introduits dans les États membres dans lesquels cela s’avère nécessaire qu’après la délivrance de l’autorisation de mise sur le marché.

50. Il semble en tout cas vraisemblable, compte tenu des procédures prévues par la directive 2001/83 pour la reconnaissance des autorisations de mise sur le marché de médicaments délivrées dans d’autres États membres et des divergences dans l’état du droit des brevets dans les différents États membres, qu’il y ait régulièrement des situations dans lesquelles un carve out n’est introduit qu’après la délivrance d’une autorisation de mise sur le marché.

51. Cela semble d’ailleurs avoir été le cas dans l’affaire au principal. Ainsi, la présente affaire se situe dans le contexte de la procédure d’autorisation décentralisée, le Royaume des Pays-Bas étant un État membre concerné et la République portugaise agissant comme État membre de référence au sens de l’article 28, paragraphe 1, de la directive 2001/83. D’après les indications de la juridiction de renvoi et du gouvernement néerlandais, le carve out n’a été introduit aux Pays-Bas qu’après la délivrance de l’autorisation de mise sur le marché du médicament générique concerné.

52. La juridiction de renvoi fait en tout cas expressément référence, dans sa première question préjudicielle comme dans ses développements, tant à la situation où un carve out est introduit dès la procédure de demande d’autorisation (« carve out initial ») qu’à la situation où le carve out n’est introduit qu’après la délivrance de l’autorisation de mise sur le marché (« carve out a posteriori »). Les deux situations seront donc examinées ci-après.

2. Carve out initial

53. Toutes les parties à la présente procédure s’accordent pour reconnaître qu’il ressort assez clairement des dispositions de la directive 2001/83 qu’un carve out introduit dès le stade de la demande d’autorisation de mise sur le marché d’un médicament limite la portée de cette demande et par là-même la portée de l’autorisation à délivrer.

54. Ainsi, aux termes de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2001/83, la mise sur le marché d’un médicament requiert une autorisation, qui en vertu de l’article 8, paragraphe 1, n’est accordée que sur demande.

55. Il ressort en outre de l’article 8, paragraphe 3, de la directive, qui énumère les renseignements et les documents qui doivent être joints à la demande, que le demandeur détermine la portée de sa demande par son exposé et les documents soumis dont fait partie, en vertu de l’article 8, paragraphe 3, sous j), le résumé des caractéristiques du médicament. Si une indication ou une forme de dosage n’est pas mentionnée dans le résumé des caractéristiques du médicament joint à la demande en raison d’un carve out au titre de l’article 11, deuxième phrase, de la directive 2001/83, une telle indication ou forme de dosage ne fait pas partie de l’objet de la demande. Cela est en accord avec le fait que la demande doit, en vertu de l’article 8, paragraphe 3, sous e) et f), de la directive, énumérer les indications thérapeutiques et les posologies du médicament demandé. Comme le gouvernement néerlandais le note à juste titre, en cas de carve out dans le résumé des caractéristiques d’un médicament joint à la demande d’autorisation, une indication ou forme de dosage encore protégée par un brevet ne sera logiquement pas non plus reprise dans la liste établie conformément à l’article 8, paragraphe 3, sous e) et f), de la directive 2001/83.

56. Par l’introduction d’un carve out, le fabricant de génériques limite ainsi de sa propre initiative le nombre d’indications ou de formes de dosage pour lesquelles son médicament doit être autorisé. Il n’y a pas d’obligation d’introduire un carve out ; il s’agit au contraire d’une option offerte par la directive au fabricant de génériques pour éviter les violations de droits de brevet. Il appartient au fabricant de génériques d’évaluer lui-même s’il risque de violer un droit de brevet s’il ne supprime pas les indications ou formes de dosage encore protégées par un brevet. Il relève en effet de la responsabilité du fabricant de génériques de déterminer lui-même pour quelles indications ou formes de dosage il souhaite mettre son médicament générique sur le marché.

57. En revanche, d’après les dispositions combinées de l’article 10, paragraphe 1, et de l’article 26, paragraphe 2, de la directive 2001/83, l’examen de la demande par l’autorité d’autorisation des médicaments ne s’étend qu’à l’écoulement du délai de protection des données, mais non à une protection éventuelle du médicament de référence par des droits de brevet. Puisque l’article 26 énumère les motifs de refus de manière exhaustive et qu’il ne contient aucune indication quant à des considérations liées au droit des brevets, l’autorité ne peut pas rejeter une demande parce qu’elle contient un carve out ; a contrario, l’autorité ne peut pas exiger du fabricant qu’il introduise un carve out puisqu’elle n’examine pas d’éventuels droits de brevet du médicament de référence. L’autorité est ainsi liée par la portée de la demande telle que formulée et n’a ni raison, ni pouvoir d’accorder une autorisation couvrant également les indications ou formes de dosage qui ont été exclues par le fabricant par le biais du carve out.

58. Cette interprétation est également confirmée par la pratique de la Commission dans le cadre de la procédure d’autorisation centralisée : dans ce contexte, le phénomène spécifique des autorisations multiples montre que la portée de l’autorisation correspond à celle du résumé des caractéristiques du médicament. Ainsi, en vertu de l’article 82, paragraphe 1, du règlement no 726/2004, en principe une seule autorisation est délivrée pour la mise sur le marché d’un médicament dans tous les États membres. Cependant, à titre exceptionnel, la Commission accorde en application de cette disposition des autorisations multiples dans la mesure où la protection de certaines indications et formes de dosage par brevet peut avoir une portée variable dans les différents États membres ( 20 ). Si un carve out dans le résumé des caractéristiques du médicament ne limitait pas la portée de l’autorisation, il ne serait pas nécessaire d’accorder des autorisations multiples et il suffirait de publier plusieurs résumés des caractéristiques du médicament. La jurisprudence relative à la procédure d’autorisation centralisée part par ailleurs du principe que la portée de l’autorisation correspond à celle du résumé des caractéristiques du médicament ( 21 ). Or, puisque les procédures centralisée et décentralisée ne sauraient être examinées de manière isolée l’une par rapport à l’autre ( 22 ), les observations sur la procédure centralisée sont également pertinentes pour la procédure décentralisée.

3. Le carve out a posteriori

59. Comme nous l’avons déjà indiqué ( 23 ), les termes de l’article 11, deuxième phrase, de la directive 2001/83 ne sont pas clairs en ce qui concerne le point de savoir si un carve out peut également être introduit après la délivrance de l’autorisation de mise sur le marché d’un médicament. Cependant, ainsi qu’il a également déjà été exposé ( 24 ), le carve out a posteriori s’avère en tout état de cause indispensable dans le système complexe d’autorisation des médicaments établi par la directive 2001/83. En effet, bien que la protection des brevets varie d’un État membre à l’autre, la directive prévoit la demande parallèle d’une autorisation de mise sur le marché d’un médicament dans tous les États membres ou plusieurs d’entre eux ainsi que la demande de reconnaissance d’une autorisation accordée par un État membre dans d’autres États membres.

60. Dans ce contexte, il semble logique d’interpréter l’article 11, deuxième phrase, de la directive 2001/83 en ce sens qu’un carve out peut également être introduit après la délivrance de l’autorisation de mise sur le marché d’un médicament. Afin d’assurer le parallélisme entre la version autorisée et la version mise sur le marché d’un médicament (a), un tel carve out a posteriori doit être entendu comme une demande de limitation de l’autorisation de mise sur le marché (b).

a) Sur la nécessaire conformité entre la version autorisée et la version mise sur le marché d’un médicament

61. Le point de vue du gouvernement néerlandais selon lequel un carve out a posteriori n’a pas d’effet sur la portée de l’autorisation de mise sur le marché d’un médicament préalablement accordée ne saurait convaincre : cela conduirait en effet à une divergence entre la version autorisée et la version mise sur le marché d’un médicament.

62. Or, comme l’affirme à juste titre la Commission, l’un des principes fondamentaux du droit des médicaments est que la version autorisée et la version mise sur le marché d’un médicament doivent être identiques. Le titulaire de l’autorisation ne saurait donc en aucun cas modifier de manière indépendante et sans accord de l’autorité compétente le résumé des caractéristiques et la notice d’un médicament. Le résumé des caractéristiques fait en effet partie intégrante de l’autorisation d’un médicament et définit les caractéristiques de sa version autorisée ( 25 ). En outre, la nécessité de veiller à la conformité du résumé autorisé des caractéristiques à la version mise sur le marché d’un médicament, y compris la notice, découle de nombreuses dispositions de la directive 2001/83 ( 26 ).

63. L’effectivité de la procédure d’autorisation, la sécurité juridique ainsi que la transparence pour les professionnels de santé et les patients seraient remises en cause si un titulaire d’autorisation pouvait mettre sur le marché un médicament dont le résumé des caractéristiques a été modifié par rapport à la version autorisée.

64. En outre, le moment de l’introduction d’un carve out – avant ou après la délivrance de l’autorisation de mise sur le marché – n’est pas un aspect qui justifierait que seul un carve out initial puisse avoir une incidence sur la portée de l’autorisation. Indépendamment du moment auquel un carve out est introduit, toute divergence entre la portée de l’autorisation et celle du résumé des caractéristiques du médicament doit être évitée.

65. Un carve out a posteriori doit ainsi conduire à une limitation de l’autorisation accordée par l’autorité compétente. En effet, dans la mesure où la mise sur le marché d’un médicament suppose une autorisation administrative, un carve out a posteriori ne modifie pas automatiquement une autorisation accordée, mais requiert un acte modificatif de la part de l’autorité compétente. Les procédures de modification prévues par la directive 2001/83 et le règlement no 1234/2008, qui seront évoquées ci-après ( 27 ), plaident dans ce contexte également en ce sens qu’un carve out a posteriori doit conduire à une modification de l’autorisation déjà accordée.

66. La notification d’un carve out a posteriori doit ainsi être comprise comme une demande de limitation de l’autorisation de mise sur le marché du médicament préalablement accordée. Dans ce contexte, il est sans pertinence de savoir si avec le carve out le titulaire de l’autorisation veut uniquement éviter des violations de droits de brevet ou s’il souhaite consciemment obtenir une limitation de l’autorisation de mise sur le marché. En effet, la suppression d’une indication ou forme de dosage dans le résumé des caractéristiques du médicament limite d’un point de vue objectif la portée de ce résumé. Dans la mesure où celui-ci conditionne la portée de l’autorisation de mise sur le marché, le carve out doit donc aussi conduire à la limitation de celle-ci.

67. En accord avec cette interprétation, les titulaires d’autorisations de mise sur le marché de médicaments génériques tout comme les autorités de santé des États membres doivent accepter qu’après l’introduction d’un carve out et la limitation subséquente de l’autorisation de mise sur le marché, les médicaments génériques ne seront plus prescrits, ou du moins plus prescrits aussi souvent, pour les indications ou formes de dosage du médicament de référence encore protégés par un brevet qui ne sont désormais plus couverts par l’autorisation de mise sur le marché du médicament générique.

68. Cette conséquence correspond cependant à l’esprit et la finalité de la réglementation du carve out à l’article 11, deuxième phrase, de la directive 2001/83 : en effet, cette disposition n’a pas seulement été introduite pour encourager l’entrée rapide des médicaments génériques sur le marché ( 28 ), mais également pour inciter les fabricants innovants à effectuer des recherches sur de nouvelles indications et formes de dosage de substances actives connues ( 29 ). À cet effet, il est indispensable d’assurer la protection des brevets qui sont accordés pour une deuxième application médicale ou une application médicale supplémentaire d’une substance active connue. Afin que cet objectif puisse être atteint, le carve out des indications et formes de dosage du médicament de référence encore protégées par un brevet doit conduire à une limitation de la portée de l’autorisation de mise sur le marché du médicament générique concerné.

69. La réglementation du carve out à l’article 11, deuxième phrase, de la directive 2001/83 est donc également en accord avec le principe selon lequel le droit des médicaments de l’Union n’affecte certes pas le droit des brevets des États membres ( 30 ), mais tient compte des droits de brevet existants.

70. Des carve out introduits dans différents États membres concernés ont ainsi pour effet que l’autorisation d’un même médicament a une portée variable dans les États membres concernés. Cette circonstance est cependant inévitable en l’absence d’une protection uniforme des brevets au niveau de l’Union. La même indication ou forme de dosage peut en effet être protégée dans les différents États membres avec une portée et pour des durées de protection variables. Dans ce contexte, la réglementation du carve out prévue à l’article 11, deuxième phrase, de la directive 2001/83 ainsi qu’à l’article 3, paragraphe 3, sous b), du règlement no 726/2004 représente un instrument indispensable ; c’est précisément cette réglementation qui permet, après l’expiration du délai de protection des données d’un médicament de référence, réglée de manière uniforme par le droit de l’Union, qu’un médicament générique puisse être autorisé dans une procédure unique pour tous les États membres ou plusieurs d’entre eux tout en tenant compte de la différence potentielle de protection des brevets dans ces États membres.

b) Possibilités d’une limitation a posteriori de l’autorisation de mise sur le marché d’un médicament

71. Il découle des considérations qui précèdent que la communication d’un carve out a posteriori doit être comprise comme une demande de limitation de l’autorisation de mise sur le marché d’un médicament préalablement accordée. Dans ce contexte, la directive 2001/83 et le règlement no 1234/2008 prévoient différentes dispositions autorisant une autorité à modifier une autorisation déjà délivrée.

1) Demande de modification de l’autorisation

72. On pourrait envisager, premièrement, une demande explicite de modification de l’autorisation de la part du titulaire de l’autorisation conformément à l’article 35 de la directive 2001/83. Le gouvernement néerlandais a cependant confirmé lors de l’audience qu’une telle demande n’avait pas été formulée dans la procédure au principal.

2) Modification de l’autorisation après la notification du carve out

73. Deuxièmement, un titulaire d’autorisation peut satisfaire à son obligation, prévue par la directive 2001/83, de notifier à l’autorité compétente des modifications dans le résumé des caractéristiques d’un médicament. L’autorité est alors autorisée en vertu du règlement no 1234/2008 à modifier une autorisation déjà délivrée. Une telle situation pourrait s’être présentée en l’espèce lorsque Aurobindo a notifié au CBG le carve out a posteriori.

74. L’article 23, paragraphe 2, de la directive 2001/83 oblige ainsi en particulier le titulaire de l’autorisation à communiquer à l’autorité compétente toutes les informations nouvelles qui peuvent entraîner des modifications des renseignements visés à l’article 11. L’introduction d’un carve out conformément à l’article 11, deuxième phrase, constitue ainsi une nouvelle information soumise à l’obligation de notification.

75. Cela est confirmé par le contexte de l’article 23, paragraphe 2, de la directive 2001/83. Cette disposition a en effet été introduite afin de préciser les responsabilités des titulaires d’autorisations et de contraindre ces derniers à communiquer aux autorités les modifications pertinentes pour l’autorisation ainsi que pour assurer que les informations relatives au produit sont tenues à jour ( 31 ).

76. En vertu de l’article 9, paragraphe 1, du règlement no 1234/2008, auquel renvoie l’article 23 ter de la directive 2001/83, le titulaire de l’autorisation est en outre tenu de notifier aux autorités compétentes de chaque État membre concerné ( 32 ) et de l’État membre de référence ( 33 ) les « modifications mineures de type IB » dont la suppression d’une indication fait partie ( 34 ). La communication d’un carve out relève de la catégorie « suppression d’une indication » puisque le fabricant de génériques supprime ce faisant une indication dans le résumé des caractéristiques du médicament ( 35 ).

77. Si l’autorité compétente de l’État membre de référence ne rejette pas explicitement la modification à laquelle a procédé le titulaire de l’autorisation, celle-ci est considérée, conformément à l’article 9, paragraphe 2, du règlement no 1234/2008 comme étant approuvée. L’article 9, paragraphe 3, du règlement no 1234/2008 autorise par contre l’autorité compétente de l’État membre de référence à rejeter la modification notifiée. En l’espèce, le refus du CBG de publier le résumé des caractéristiques du médicament dans la version carve out ne constitue cependant vraisemblablement pas un tel rejet. En effet, d’une part, l’État membre de référence est en l’espèce la République portugaise et non le Royaume des Pays-Bas. D’autre part, l’autorité d’autorisation des médicaments ne jouit pas d’une compétence de contrôle au titre du droit des brevets sur laquelle le rejet de la suppression d’une indication par le biais d’un carve out pourrait être fondée ( 36 ). Il appartient à la juridiction de renvoi d’examiner si la notification du carve out a été refusée pour d’autres motifs.

78. L’article 11, paragraphe 2, du règlement no 1234/2008 autorise enfin l’autorité compétente, après la clôture de la procédure de notification, à modifier l’autorisation si la modification notifiée l’exige. Conformément à l’opinion défendue ici, il en est ainsi en cas de suppression d’une indication par le biais d’un carve out dans le résumé des caractéristiques du médicament afin de garantir la conformité nécessaire entre le résumé des caractéristiques du médicament et l’autorisation de mise sur le marché ( 37 ). Il en va également ainsi lorsque le titulaire de l’autorisation n’a pas explicitement demandé la modification de son autorisation ( 38 ).

79. Contrairement à ce que soutient le gouvernement néerlandais, l’interprétation selon laquelle la notification d’un carve out rend nécessaire la modification de l’autorisation ne doit pas être rejetée parce que cela signifie que le fabricant de génériques doit à nouveau demander l’ajout de l’indication ou de la forme de dosage supprimée par le carve out à son autorisation après l’expiration de la protection de brevet pour cette indication ou forme de dosage.

80. L’ajout d’une indication peut, d’après les lignes directrices de la Commission relatives au règlement no 1234/2008, constituer une modification d’importance majeure de type II qui doit être autorisée dans le cadre de la procédure prévue à l’article 10 de ce règlement (et non seulement notifiée en vertu de l’article 9) ( 39 ). Une telle procédure de modification ne retarde toutefois pas inutilement la mise sur le marché du médicament générique pour une indication qui n’est plus protégée par un brevet, car l’ajout d’une nouvelle indication peut, en vertu de l’article 10, paragraphe 2, du règlement no 1234/2008, être demandé 60 jours avant l’expiration de la protection du brevet. Cela permet une commercialisation du médicament générique immédiatement après l’expiration de la protection par le droit des brevets.

3) Modification de l’autorisation après constatation par l’autorité compétente de l’existence d’un carve out

81. Enfin, d’après les développements présentés par WLC lors de l’audience, une troisième situation est envisageable. Dans cette hypothèse, un fabricant de génériques introduit un carve out en modifiant tout simplement la notice jointe à son médicament sans pour autant procéder à une communication au titre de l’article 23, paragraphe 2, de la directive 2001/83. Dans ce cas, l’autorité est autorisée à modifier l’autorisation conformément à l’article 116, paragraphe 2, de la directive 2001/83. Une telle situation ne semble cependant pas être présente en l’espèce puisque le CBG a été informé de l’introduction du carve out.

4. Conclusion intermédiaire

82. Conformément aux développements qui précèdent, les articles 10 et 11 de la directive 2001/83 doivent être interprétés en ce sens qu’une communication par laquelle un demandeur ou un titulaire d’une autorisation de mise sur le marché d’un médicament générique au sens de l’article 10 informe l’autorité que, conformément à l’article 11, deuxième phrase, il ne mentionne pas dans le résumé des caractéristiques et la notice du médicament générique les parties du résumé des caractéristiques du médicament de référence renvoyant aux indications ou formes de dosage couvertes par le droit de brevet d’un tiers, doit être considérée comme une demande de limitation de l’autorisation de mise sur le marché de ce médicament générique aux indications ou formes de dosage restantes.

B. Publication du résumé des caractéristiques de médicaments et carve out (deuxième et troisième questions préjudicielles)

83. Par sa deuxième question préjudicielle, la juridiction de renvoi souhaite savoir si l’autorité compétente a le droit de publier une version « full label » du résumé des caractéristiques du médicament alors qu’un carve out a été notifié. La troisième question vise à préciser s’il est pertinent pour la réponse à la deuxième question que l’autorité compétente oblige le titulaire de l’autorisation à faire dans la notice du médicament, qui ne contient pas l’indication visée par le carve out, un renvoi au site internet de l’autorité sur lequel se trouve la version « full label » du résumé des caractéristiques du médicament.

84. La réponse à la deuxième et à la troisième question préjudicielle découle déjà de la réponse proposée pour la première. En effet, conformément à l’article 21, paragraphe 3, de la directive 2001/83, l’autorité compétente met à la disposition du public le résumé des caractéristiques de chaque médicament qu’elle a autorisé. Si un carve out limite la portée de l’autorisation et si l’autorisation et le résumé des caractéristiques du médicament ont de ce fait la même portée, il n’y a aucune raison de publier un résumé des caractéristiques du médicament allant au‑delà de la portée de l’autorisation.

85. Le point de vue du gouvernement néerlandais selon lequel, même en cas de carve out a posteriori, la publication de la version « full label » du résumé des caractéristiques du médicament serait nécessaire pour l’information des patients reflète le risque de confusion qui existerait si la notification a posteriori d’un carve out restait sans effet sur l’autorisation accordée et s’il y avait de ce fait une divergence entre la portée de l’autorisation et celle de la notice jointe à l’emballage du médicament. En effet, si l’autorisation est au contraire modifiée conformément au carve out et qu’il n’y a donc pas de divergence entre la portée de l’autorisation et celle de la notice jointe à l’emballage du médicament, le problème du défaut d’information des patients ne se présente même pas. Conformément aux recommandations du groupe de coordination auquel il est fait référence à l’article 27 de la directive 2001/83, les États membres peuvent en outre exiger des fabricants de génériques qu’en cas de carve out ils insèrent une indication dans la notice expliquant que la substance active du médicament en cause est également approuvée pour d’autres pathologies qui ne sont pas citées dans la notice et que les patients peuvent s’adresser à leur médecin ou à leur pharmacien s’ils ont des questions à cet égard ( 40 ).

86. L’article 11 et l’article 21, paragraphe 3, de la directive 2001/83 doivent ainsi être interprétés en ce sens qu’ils font obstacle à ce que l’autorité compétente publie le résumé des caractéristiques et la notice d’un médicament avec les parties renvoyant aux indications ou formes de dosage couvertes par le droit des brevets, si le demandeur ou le titulaire d’une autorisation de mise sur le marché d’un médicament a informé l’autorité que, conformément à l’article 11, deuxième phrase, de la directive, il ne mentionne pas ces indications ou formes de dosage dans le résumé des caractéristiques et dans la notice.

VI. Conclusion

87. Eu égard aux considérations qui précèdent, nous suggérons à la Cour de répondre comme suit à la demande de décision préjudicielle du Gerechtshof Den Haag (cour d’appel de La Haye, Pays-Bas) : 1) Les articles 10 et 11 de la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain, telle que modifiée par la directive 2012/26/UE du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, doivent être interprétés en ce sens qu’une communication par laquelle un demandeur ou un titulaire d’une autorisation de mise sur le marché d’un médicament générique au sens de l’article 10 de la directive 2001/83 informe l’autorité que, conformément à l’article 11, deuxième phrase, il ne mentionne pas dans le résumé des caractéristiques et dans la notice du médicament générique les parties du résumé des caractéristiques du médicament de référence renvoyant aux indications ou formes de dosage couvertes par le droit de brevet d’un tiers, doit être considérée comme une demande de limitation de l’autorisation de mise sur le marché de ce médicament générique aux indications ou formes de dosage restantes. 2) L’article 11 et l’article 21, paragraphe 3, de la directive 2001/83 doivent être interprétés en ce sens qu’ils font obstacle à ce que l’autorité compétente publie le résumé des caractéristiques et la notice d’un médicament avec les parties renvoyant aux indications ou formes de dosage couvertes par le droit des brevets, si le demandeur ou le titulaire d’une autorisation de mise sur le marché d’un médicament a informé l’autorité que, conformément à l’article 11, deuxième phrase, de la directive, il ne mentionne pas ces indications ou formes de dosage dans le résumé des caractéristiques et dans la notice.

( 1 ) Langue originale : l’allemand.

( 2 ) Directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain (JO 2001, L 311, p. 67), telle que modifiée par la directive 2012/26/UE du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012 (JO 2012, L 299, p. 1) (ci-après la « directive 2001/83 »).

( 3 ) Règlement (CE) no 726/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, établissant des procédures communautaires pour l’autorisation et la surveillance en ce qui concerne les médicaments à usage humain et à usage vétérinaire, et instituant une Agence européenne des médicaments (JO 2004, L 136, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE) no 1027/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012 (JO 2012, L 316, p. 38) (ci-après le « règlement no 726/2004 »).

( 4 ) Voir considérant 10 de la directive 2001/83 ainsi qu’arrêt du 15 septembre 2015, Novartis Europharm/Commission (T‑472/12, EU:T:2015:637, point 62).

( 5 ) Voir définition à l’article 10, paragraphe 2, de la directive 2001/83.

( 6 ) Voir article 10 de la directive 2001/83 ainsi qu’arrêts du 23 octobre 2014, Olainfarm (C‑104/13, EU:C:2014:2316, point 37), et du 14 mars 2018, Astellas Pharma (C‑557/16, EU:C:2018:181, point 34). Voir également conclusions de l’avocat général Bot dans l’affaire Synthon (C‑452/06, EU:C:2008:393, point 82).

( 7 ) Concernant la protection par brevet pour une application supplémentaire, voir décision de la grande chambre de recours de l’Office européen des brevets du 19 février 2010, G2/08, EP:BA:2010:G000208.20100219, en particulier point 7.1. L’octroi de la protection par brevet pour une application supplémentaire ne prolonge pas la protection des données sauf pour le cas de l’article 10, paragraphe 1, quatrième alinéa, de la directive 2001/83.

( 8 ) Voir article 11, deuxième phrase, de la directive 2001/83 ainsi qu’article 3, paragraphe 3, sous b), du règlement no 726/2004 pour la procédure d’autorisation centralisée.

( 9 ) Voir en particulier article 8, paragraphe 3, sous j), article 11, article 21 et article 59 de la directive 2001/83 ainsi qu’arrêt du Tribunal du 11 juin 2015, Laboratoires CTRS/Commission (T‑452/14, non publié, EU:T:2015:373, point 115).

( 10 ) Voir, de nouveau, définition à l’article 10, paragraphe 2, de la directive 2001/83.

( 11 ) Voir, à cet égard, arrêt du 14 mars 2018, Astellas Pharma (C‑557/16, EU:C:2018:181, point 23).

( 12 ) Règlement (CE) no 1234/2008 de la Commission, du 24 novembre 2008, concernant l’examen des modifications des termes d’une autorisation de mise sur le marché de médicaments à usage humain et de médicaments vétérinaires (JO 2008, L 334, p. 7), tel que modifié par le règlement (UE) no 712/2012 de la Commission, du 3 août 2012 (JO 2012, L 209, p. 4).

( 13 ) Cette note ne concerne que la version allemande des présentes conclusions.

( 14 ) Désormais, seul l’article 23 ter de la directive 2001/83 renvoie à l’adoption d’un règlement d’exécution.

( 15 ) Annexe C.I.6 b) des lignes directrices relatives aux caractéristiques des différentes catégories de modifications, au déroulement des procédures prévues aux chapitres II, II bis, III et IV du règlement (CE) no 1234/2008 de la Commission du 24 novembre 2008 concernant l’examen des modifications des termes d’une autorisation de mise sur le marché de médicaments à usage humain et de médicaments vétérinaires et à la documentation à soumettre en vertu de ces procédures (JO 2013, C 223, p. 1).

( 16 ) Annexe C.I.6 a) des lignes directrices de la Commission relatives au règlement no 1234/2008 (voir note 15).

( 17 ) Voir points 3 et 4 des présentes conclusions.

( 18 ) Comme le note à juste titre la Commission, les temps employés par cette disposition ne sont pas clairs. D’après l’interprétation littérale (du moins dans les versions allemande, française, anglaise et bulgare), l’introduction effective sur le marché précéderait la délivrance de l’autorisation [« ne doivent pas être incluses les parties du résumé des caractéristiques du produit d’un médicament de référence renvoyant à des indications ou à des formes de dosage qui étaient encore protégées par le droit des brevets au moment où le médicament générique a été mis sur le marché » (mise en italique par nos soins)]. Cela irait cependant à l’encontre de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2001/83 qui présuppose l’existence d’une autorisation pour l’introduction sur le marché.

( 19 ) Voir questions 4 et 5 des recommandations du Co-ordination Group for Mutual Recognition and Decentralised Procedures (CMDh) en ce qui concerne les indications protégées par un brevet (http://www.hma.eu/fileadmin/dateien/Human_Medicines/CMD_h_/Questions_Answers/CMDh-279-2012-Rev0-2012_10.pdf).

( 20 ) Voir communication de la Commission sur le traitement de plusieurs demandes d’autorisation pour un médicament déterminé (Handling of Duplicate Marketing Authorisation Applications), Ref. Ares(2011)1044649 du 3 octobre 2011, p. 8, disponible à l’adresse https://ec.europa.eu/health/sites/health/files/files/latest_news/2011_09_duplicates_note_upd_01.pdf.

( 21 ) Voir arrêt du 11 juin 2015, Laboratoires CTRS/Commission (T‑452/14, non publié, EU:T:2015:373, point 68).

( 22 ) Conclusions de l’avocat général Sharpston dans les affaires Commission/Lituanie (C‑350/08, EU:C:2010:214, points 90 et suivants), et Novartis Pharma (C‑535/11, EU:C:2013:53, point 47) ; voir aussi arrêt du 15 septembre 2015, Novartis Europharm/Commission (T‑472/12, EU:T:2015:637, points 73 et suivants).

( 23 ) Voir point 43 des présentes conclusions.

( 24 ) Voir points 44 et suivants des présentes conclusions.

( 25 ) Voir arrêt du 11 juin 2015, Laboratoires CTRS/Commission (T‑452/14, non publié, EU:T:2015:373, point 115).

( 26 ) Voir, en particulier, article 21, paragraphe 2, article 59, paragraphe 1, article 61, paragraphe 2, article 62, article 87, paragraphe 2, article 91, paragraphe 1, et article 92 de la directive 2001/83.

( 27 ) Voir points 71 et suivants des présentes conclusions.

( 28 ) Voir, à ce sujet en particulier, considérant 14 de la directive 2004/27/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, modifiant la directive 2001/83 (JO 2004, L 136, p. 34) qui est à l’origine de la version actuelle de l’article 11, deuxième phrase, de la directive 2001/83.

( 29 ) Le paquet législatif de 2004 (directive 2004/27 et règlement no 726/2004) a donc non seulement introduit la réglementation du carve out à l’article 11, deuxième phrase, de la directive 2001/83, mais a également modifié l’article 10 de la directive 2001/83 et créé l’article 14, paragraphe 11, du règlement no 726/2004 afin de prévoir une année de protection supplémentaire lorsque le titulaire de l’autorisation obtient au cours de la période de protection initiale des données une autorisation pour une ou plusieurs indications thérapeutiques nouvelles qui sont jugées apporter un avantage clinique important par rapport aux thérapies existantes. Voir aussi, au sujet de l’encouragement aussi bien de l’innovation que des génériques, la proposition de la Commission pour un règlement du Parlement européen et du Conseil établissant des procédures communautaires pour l’autorisation, la surveillance et la pharmacovigilance en ce qui concerne les médicaments à usage humain et à usage vétérinaire et instituant une agence européenne pour l’évaluation des médicaments [COM(2001) 404 final].

( 30 ) Voir, en particulier, article 10, paragraphe 1, de la directive 2001/83 et article 14, paragraphe 11, du règlement no 726/2004.

( 31 ) Voir considérant 12 de la directive 2010/84/UE du Parlement européen et du Conseil, du 15 décembre 2010, modifiant, en ce qui concerne la pharmacovigilance, la directive 2001/83/CE instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain (JO 2010, L 348, p. 74).

( 32 ) L’article 9, paragraphe 1, du règlement no 1234/2008 se réfère à l’« ensemble des autorités compétentes ». L’autorité compétente est, en vertu de l’article 2, point 7), sous a), du règlement no 1234/2008, l’autorité compétente de chaque État membre concerné. L’État membre concerné est, d’après l’article 2, point 6), du règlement no 1234/2008, tout État membre dont l’autorité compétente a accordé une autorisation pour le médicament en cause.

( 33 ) D’après les indications de WLC lors de l’audience, en l’espèce, Aurobindo a informé les autorités portugaises de l’introduction d’un carve out pour les Pays-Bas.

( 34 ) Voir annexe C.I.6 b) des lignes directrices de la Commission sur le règlement no 1234/2008 (point 21 et note 15 des présentes conclusions).

( 35 ) D’après l’annexe C.I.7 a) et b) des lignes directrices de la Commission, la suppression d’une « forme pharmaceutique » ou d’un « dosage » relève également de la catégorie des « modifications mineures de type IB ». Cela semble correspondre aux « formes de dosage » mentionnées à l’article 11, deuxième phrase, de la directive 2001/83. La terminologie employée par les différentes versions linguistiques de la directive et des lignes directrices manque ici quelque peu d’uniformité : ainsi par exemple, la version allemande de la directive utilise la notion de « Dosierung » et la version allemande des lignes directrices les notions de « Darreichungsform » et de « Stärke »; la version anglaise de la directive utilise la notion de « dosage forms » et la version anglaise des lignes directrices les notions de « pharmaceutical form » et de « strength »; la version française de la directive utilise la notion de « formes de dosage » et la version française des lignes directrices les notions de « forme pharmaceutique » et de « dosage ».

( 36 ) Voir point 57 des présentes conclusions.

( 37 ) Voir points 61 et suivants des présentes conclusions.

( 38 ) Voir point 66 des présentes conclusions.

( 39 ) Voir annexe C.I.6 a) des lignes directrices de la Commission relatives au règlement no 1234/2008 (point 23 et note 16 des présentes conclusions) ; si aucune présentation de données supplémentaires n’est requise, l’ajout d’une indication pour un générique pourrait cependant d’après l’annexe C.I.2 des lignes directrices bien constituer une modification mineure de type IB pour laquelle la procédure de notification simple au titre de l’article 9 du règlement no 1234/2008 pourrait suffire. Voir aussi la question 6 de l’information du CMDh sur les indications protégées par un brevet http://www.hma.eu/fileadmin/dateien/Human_Medicines/CMD_h_/Questions_Answers/CMDh-279-2012-Rev0-2012_10.pdf.

( 40 ) Voir troisième question de la partie questions et réponses du CMDh sur les indications protégés par un brevet http://www.hma.eu/fileadmin/dateien/Human_Medicines/CMD_h_/Questions_Answers/CMDh-279-2012-Rev0-2012_10.pdf.