CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. NILS WAHL

présentées le 26 septembre 2013 ( 1 )

Affaire C‑361/12

Carmela Carratù

contre

Poste Italiane SpA

[demande de décision préjudicielle formée par le Tribunale di Napoli (Italie)]

«Politique sociale — Directive 1999/70/CE — Accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée — Clause 4 — Notion de conditions d’emploi — Indemnisation en cas d’apposition illégale d’une clause de durée déterminée dans un contrat de travail — Égalité de traitement — Notion d’‘émanation de l’État’»

1. Le Tribunale di Napoli (Italie) saisit la Cour de sept questions relatives à la compatibilité du droit italien avec plusieurs principes généraux du droit de l’Union européenne (ci-après l’«UE»), tel le principe de l’égalité des armes, ainsi qu’avec des règles particulières applicables aux contrats de travail à durée déterminée, telle l’interdiction de discrimination, qui reflètent dans des termes spécifiques pour ce type de contrats le principe de non-discrimination qui est un principe général de droit de l’UE.

2. Ce n’est pas la première fois – et ce ne sera pas la dernière – que des litiges concernant à la fois Poste Italiane SpA (ci-après «Poste Italiane») et la directive 1999/70/CE ( 2 ) aboutissent devant la Cour ( 3 ). Les juridictions ont été saisies d’un grand nombre d’affaires contre Poste Italiane ( 4 ). Des actions similaires, concernant entre autres l’interprétation de la directive 1999/70, ont également été intentées contre des ministères et des autorités locales de la République italienne ( 5 ).

3. La juridiction de renvoi a déjà jugé que c’est illégalement que Poste Italiane a employé la requérante au principal, Mme Carmela Carratù, dans les liens d’un contrat à durée déterminée. Elle sollicite maintenant des orientations de la Cour quant au montant de l’indemnisation qui est due. À cet égard, elle demande si le principe de non-discrimination, tel qu’il figure à la directive 1999/70, suppose que cette indemnisation soit due jusqu’au jour où la juridiction de renvoi rend sa décision finale ( 6 ).

4. Pour les raisons exposées ci-dessous, je ne considère pas que, dans ces circonstances, la conclusion illégale d’un contrat à durée déterminée soit comparable à un licenciement illégal dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée. En conséquence, la situation en cause dans l’affaire au principal ne peut s’interpréter comme un cas de discrimination.

I – Le cadre juridique

A – La législation de l’Union

5. La directive 1999/70 a introduit dans le droit de l’UE l’accord‑cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée ( 7 ) (ci-après l’«accord-cadre»). L’accord-cadre lui-même figure en annexe de la directive 1999/70.

6. Selon le principe de non-discrimination, établi à la clause 4 de l’accord-cadre: «1. Pour ce qui concerne les conditions d’emploi, les travailleurs à durée déterminée ne sont pas traités d’une manière moins favorable que les travailleurs à durée indéterminée comparables au seul motif qu’ils travaillent à durée déterminée, à moins qu’un traitement différent soit justifié par des raisons objectives. 2. Lorsque c’est approprié, le principe du ‘pro rata temporis’ s’applique. 3. Les modalités d’application de la présente clause sont définies par les États membres, après consultation des partenaires sociaux, et/ou par les partenaires sociaux, compte tenu de la législation Communautaire et la législation, des conventions collectives et pratiques nationales. […]»

B – La législation italienne

1. La loi no 604/1966

7. La loi no 604, du 15 juillet 1966 ( 8 ) (ci-après la «loi no 604/1966»), établit des règles générales s’appliquant aux licenciements non collectifs. L’article 8 de cette loi dispose, en substance, que, en cas de licenciement illégal, l’employeur doit réintégrer le travailleur dans les trois jours, faute de quoi il doit lui verser une indemnité dont le montant est fixé en fonction du nombre de travailleurs, de la taille de l’entreprise et de l’ancienneté du travailleur concerné; le montant de l’indemnisation pouvant aller, en équivalence, de 2,5 à 6 mois de rémunération. Le montant supérieur de cette fourchette d’indemnisation peut monter jusqu’à 10 mois de rémunération si l’ancienneté du travailleur excède 10 ans et jusqu’à 14 mois de rémunération si elle excède 20 ans et que l’entreprise compte plus de 15 travailleurs.

2. La loi no 300/1970

8. La loi no 300, du 20 mai 1970 ( 9 ) (ci-après la «loi no 300/1970»), établit des règles protégeant la liberté et la dignité des travailleurs, la liberté d’association et d’activité syndicale sur le lieu de travail, ainsi que des règles en matière d’emploi.

9. L’article 18 de la loi no 300/1970, précédemment intitulé «Réintégration dans l’emploi», prévoit des dispositions spécifiques à appliquer en cas de licenciement illégal ainsi que des règles de calcul de l’éventuelle indemnité due à ce titre. Au moment des faits, la loi no 300/1970 prévoyait que, si l’entreprise employait plus de quinze travailleurs (ou cinq travailleurs dans le cas des entreprises agricoles), l’employeur devait réintégrer le travailleur licencié si le licenciement était illégal au sens de la loi no 604/1966. En cas de réintégration, l’indemnité due au travailleur était équivalente à la rémunération globale (y compris le paiement des cotisations de sécurité sociale) depuis le jour du licenciement jusqu’à celui de la réintégration effective, sans pouvoir être inférieure à cinq mois de rémunération globale. Enfin, sans préjudice du droit à l’indemnité pour la période intermédiaire, le travailleur pouvait renoncer au droit à réintégration en échange d’une indemnité supplémentaire correspondant à quinze mois de rémunération globale.

3. Le décret législatif no 368/2001

10. Le décret législatif no 368, du 6 septembre 2001 ( 10 ) (ci-après le «décret législatif no 368/2001»), a transposé la directive 1999/70 en Italie.

11. En vertu de l’article 1er, paragraphe 1, du décret législatif no 368/2001, un contrat de travail peut comporter un terme pour des raisons de caractère technique, ou des raisons tenant à des impératifs de production, d’organisation ou de remplacement d’un travailleur en particulier. Toutefois, en vertu de l’article 1er, paragraphe 2, l’indication d’une date de fin de contrat est sans effet si elle ne résulte pas directement ou indirectement d’un acte écrit précisant les raisons invoquées en l’espèce, raisons qui doivent relever des catégories indiquées au paragraphe 1. Enfin, l’article 1er, paragraphe 3, dispose que l’employeur doit remettre au travailleur une copie de l’acte écrit dans un délai de cinq jours ouvrables à compter du début de la prestation.

4. La loi no 183/2010

12. La loi no 183, du 4 novembre 2010 ( 11 ) (ci-après la «loi no 183/2010»), délègue certains pouvoirs au gouvernement italien en matière de droit du travail et remplace diverses dispositions antérieures. L’article 32 de cette loi institue des forclusions et dispositions en matière de relations de travail à durée déterminée.

13. L’article 32, paragraphe 1, de cette loi, qui a remplacé l’article 6, paragraphes 1 et 2, de la loi no 604/1966, dispose que, en cas de licenciement, toute contestation doit être présentée, sous peine de forclusion, dans un délai de 60 jours à compter de la date de réception de la communication du licenciement par écrit (ou de la communication par écrit de ses motifs si elle a lieu plus tard). En outre, la contestation, pouvant prendre la forme de tout acte écrit indiquant la volonté du travailleur, doit être suivie, dans les 270 jours, du dépôt d’une requête au greffe du tribunal siégeant en qualité de juge du travail.

14. L’article 32, paragraphe 2, de cette loi étend le champ d’application de l’article 32, paragraphe 1, à tous les cas de licenciement illégal. En outre, en vertu de l’article 32, paragraphe 3, de cette loi, l’article 32, paragraphe 1, s’applique aussi, entre autres, à l’action en nullité d’une clause de durée déterminée insérée dans un contrat de travail, en vertu de l’article 1er du décret législatif no 368/2001. De plus, il est précisé que le délai de 270 jours commence à courir à l’échéance du contrat.

15. Au moment où l’ordonnance de renvoi a été rendue, l’article 32, paragraphe 5, de la loi no 183/2010 disposait notamment que, en cas de conversion d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, l’employeur devait payer au travailleur une indemnité, fixée selon le critère prévu à l’article 8 de la loi no 604/1966, comprise entre 2,5 et 12 mensualités de rémunération. En outre, en vertu de l’article 32, paragraphe 7, de la loi no 183/2010, cette dernière disposition s’applique à tous les litiges, y compris les litiges en cours à la date de son entrée en vigueur. Pour ce qui concerne ces derniers litiges, toutefois, le juge fixe si nécessaire un délai aux parties pour compléter leurs pièces de procédure.

II – Les faits à l’origine du litige, la procédure au principal et les questions préjudicielles

16. Mme Carratù a été engagée par Poste Italiane pour travailler au centre de mécanisation postale de Naples. En vertu du contrat, son emploi devait durer du 4 juin au 15 septembre 2004. Elle n’a reçu la copie du contrat signé par les deux parties que le 15 juin 2004.

17. La durée déterminée de son contrat avait été justifiée, en vertu de l’article 1er du décret législatif no 368/2001, par des raisons de remplacement et, plus précisément, par la nécessité spécifique de pourvoir au remplacement d’un membre du personnel du centre de la Campanie pour la période du 1er juin au 15 septembre 2004. Le contrat précisait qu’il était entendu que la relation de travail s’éteindrait avant même le 15 septembre 2004, si la reprise du service par ce membre du personnel faisait disparaître la nécessité du remplacement.

18. Le 21 septembre 2004, par lettre recommandée, Mme Carratù s’est déclarée être à la disposition de Poste Italiane. Poste Italiane a reçu cette lettre le 11 octobre 2004.

19. Il ressort du dossier transmis à la Cour que Mme Carratù a saisi la juridiction de renvoi de son action contre Poste Italiane le 23 septembre 2008. Dans sa requête, elle a soutenu qu’il n’y avait pas de motif légal permettant d’assortir son contrat de travail d’un terme. Elle a demandé en conséquence que: i) la clause relative au terme soit déclarée illégale; ii) la relation de travail établie entre Poste Italiane et elle-même soit déclarée conclue à durée indéterminée; iii) Poste Italiane soit condamnée à la réintégrer et à lui verser la rémunération échue dans l’intervalle (ci-après l’«indemnité en cause»).

20. Par un jugement interlocutoire du 25 janvier 2012, la juridiction de renvoi a déclaré illégale la clause de durée déterminée et dit pour droit qu’une relation de travail à durée indéterminée avait débuté le 4 juin 2004 ( 12 ).

21. Dans la procédure devant la juridiction de renvoi, la question principale est celle du montant de l’indemnité due à Mme Carratù. Eu égard à l’entrée en vigueur de la loi no 183/2010 et aux doutes qu’il éprouve quant à la compatibilité de diverses dispositions de la législation nationale avec la clause 4 de l’accord-cadre ainsi qu’avec plusieurs principes généraux du droit de l’UE, le Tribunale di Napoli a décidé de surseoir à statuer et, par ordonnance du 13 juin 2012, a posé à la Cour les sept questions suivantes: «1) Le principe d’équivalence s’oppose-t-il à une législation nationale qui, dans l’application de la directive [1999/70], prévoit, en cas de suspension illégale de l’exécution d’un contrat de travail affecté d’une terme nul, des conséquences économiques différentes et sensiblement moindres qu’en cas de suspension illégale de l’exécution d’un contrat de droit civil commun auquel un terme nul a été apposé? 2) Est-il conforme au droit de [l’UE] que, dans son application concrète, une sanction avantage l’employeur fautif au préjudice du travailleur victime de la faute, de sorte que la durée de la procédure, fût-elle nécessaire, porte directement préjudice au travailleur en faveur de l’employeur et que la mesure destinée à rétablir la situation antérieure perde de son efficacité au fur et à mesure que la procédure se prolonge et finisse par être presque réduite à néant? 3) Dans l’application du droit de [l’UE] au sens de l’article 51 de la [charte des droits fondamentaux de l’Union européenne], l’article 47 de ladite charte et l’article 6 de la [convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales] s’opposent-ils à ce que la durée de la procédure, fût-elle nécessaire, porte directement préjudice au travailleur en faveur de l’employeur et que la mesure destinée à rétablir la situation antérieure perde de son efficacité au fur et à mesure que la procédure se prolonge et finisse par être presque réduite à néant? 4) Compte tenu des précisions données à l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive 2000/78/CE [ ( 13 )] et à l’article 14, paragraphe 1, sous c), de la directive 2006/54/CE [ ( 14 )], la notion de [‘]conditions d’emploi[’], visée à la clause 4 de la directive [1999/70], comprend-elle les conséquences de l’interruption illégale de la relation de travail? 5) En cas de réponse affirmative à la [quatrième question], les conséquences différentes que la législation nationale attache à l’interruption illégale de la relation de travail selon qu’elle est à durée indéterminée ou à durée déterminée sont-elles justifiables au regard de la clause 4 [de la directive 1999/70]? 6) Les principes généraux du droit de [l’UE] que sont la sécurité juridique, la protection de la confiance légitime, l’égalité des armes dans le procès, la protection juridictionnelle effective, le droit à un tribunal indépendant et, plus généralement, à un procès équitable, garantis par l’article 6, paragraphe 2, du traité UE (tel que modifié par l’article 1er, paragraphe 8, du traité de Lisbonne et auquel renvoie l’article 46 du traité UE) – lu en combinaison avec l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales […] et avec les articles 46, 47 et 52, paragraphe 3, de la Charte […] – doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils font obstacle à ce que l’État italien adopte, après un laps de temps appréciable (neuf ans), une disposition normative, telle que l’article 32, paragraphe 7, de la loi no 183/2010, qui altère les conséquences des procédures en cours et porte directement préjudice au travailleur en faveur de l’employeur et à ce que la mesure destinée à rétablir la situation antérieure perde de son efficacité au fur et à mesure que la procédure se prolonge et finisse par être presque réduite à néant? 7) Si la Cour ne devait pas reconnaître aux principes exposés la valeur de principes fondamentaux du droit de [l’UE] aux fins de leur application horizontale généralisée entre parties et, partant, l’unique contrariété d’une disposition telle que l’article 32, paragraphes 5 à 7, de la loi no 183/2010 aux obligations prévues à la [directive 1999/70] et à la [charte des droits fondamentaux], une société telle que la défenderesse, dotée des caractéristiques décrites [dans l’ordonnance de renvoi], doit-elle être considérée comme un organisme étatique, aux fins de l’application directe verticale du droit de l’Union et en particulier de la clause 4 de la [directive 1999/70] et de la [charte des droits fondamentaux]?»

22. Poste Italiane, les gouvernements italien et polonais ainsi que la Commission européenne ont présenté des observations écrites. À l’audience du 5 juin 2013, Mme Carratù, Poste Italiane, le gouvernement italien et la Commission ont présenté des observations orales.

III – Analyse

A – Introduction

23. Dans la présente affaire, la juridiction de renvoi pose sept questions qui recouvrent un domaine assez vaste. En résumé, la première question semble porter sur la compatibilité, avec le principe d’équivalence, de dispositions de la législation nationale destinées à sanctionner, d’une part, les clauses de durée déterminée qui sont illégales en vertu de la directive 1999/70 et, d’autre part, les clauses qui sont illégales en vertu du droit commun des contrats. Les deuxième et troisième questions, même si elles ne sont pas formulées exactement de la même manière, semblent en définitive toutes deux concerner la compatibilité des dispositions nationales en cause avec le principe d’effectivité, étant donné que la durée des procédures peut affecter l’indemnité octroyée au travailleur. Les quatrième et cinquième questions concernent l’interprétation et l’application de la clause 4 de l’accord-cadre. La sixième question concerne, en substance, la conformité, avec plusieurs principes fondamentaux du droit de l’UE, de règles adoptées par le législateur national qui exercent une influence sur les procédures en cours à l’avantage d’une partie qui relève du secteur public. La septième question concerne l’application directe de la directive 1999/70 à une entité telle que Poste Italiane.

24. Selon moi, la plupart des questions manquent de clarté et de cohérence. Je me concentrerai donc sur les deux questions qui, dans mon esprit, peuvent être considérées comme soulevant de nouveaux points de droit et sont suffisamment claires, à savoir les quatrième et cinquième questions. Dans la mesure où la réponse à ces deux questions facilitera la réponse aux autres, il me paraît utile de commencer par elles mon analyse sur le fond.

25. Je dois également souligner d’emblée que l’ordonnance de renvoi ne décrit pas clairement la législation nationale. À part la citation intégrale de certaines dispositions de la législation nationale, sans indication claire de leur pertinence ou des rapports qui les relient, l’ordonnance comprend aussi d’abondantes citations de la jurisprudence des juridictions suprêmes nationales avec lesquelles la juridiction de renvoi semble se trouver en désaccord, ce qui obscurcit les questions de droit de l’UE sur lesquelles elle souhaite obtenir une décision de la Cour. En ce sens, l’ordonnance de renvoi laisse quelque peu à désirer.

26. En outre, la description de la réglementation du travail à durée déterminée en Italie qui peut être tirée de l’ordonnance de renvoi est fortement contestée par Poste Italiane et par le gouvernement italien. Hélas, l’audience n’a pas vraiment permis d’éclaircir les aspects litigieux, en particulier ceux liés aux règles applicables avant et après l’adoption de la loi no 183/2010 ( 15 ).

27. Toutefois, il n’incombe pas à la Cour, dans les procédures préjudicielles, de trancher des litiges relatifs à l’interprétation de la législation nationale; il ne lui appartient pas plus de concilier divers courants de la jurisprudence nationale. Il s’ensuit que c’est sur les réponses à apporter aux quatrième et cinquième questions que la Cour peut et doit se concentrer.

28. Dans ce qui suit, après avoir au préalable traité une objection soulevée par Poste Italiane quant à la recevabilité des questions, je réduirai l’étendue de mon analyse pour me concentrer sur la question centrale de l’affaire, qui est de savoir si le droit italien donne lieu à une discrimination injustifiée contre les travailleurs à durée déterminée, comme Mme Carratù.

B – La recevabilité

29. Poste Italiane soutient que toutes les questions sont irrecevables. Elle affirme que la loi no 183/2010 n’a pas été adoptée en transposition de la directive 1999/70 et que, de plus, ces actes législatifs poursuivent des finalités et des objectifs différents. Il s’ensuit, selon elle, que l’affaire ne relève pas du droit de l’UE.

30. Je commencerai par examiner brièvement cet argument, attendu que j’analyserai les questions spécifiques relatives à l’irrecevabilité lorsqu’elles se présenteront dans l’examen des différentes questions.

31. Dans les procédures préjudicielles, les questions bénéficient d’une présomption de pertinence. En raison de l’esprit de coopération judiciaire qui sous-tend l’article 267 TFUE, la Cour ne refuse de répondre à ces questions que dans des situations particulières ( 16 ).

32. La présente affaire concerne l’interprétation de l’accord-cadre dans un litige opposant Mme Carratù, qui avait été illégalement engagée à durée déterminée, à son employeur, Poste Italiane. Il n’est nullement manifeste que l’interprétation du droit de l’UE qui est demandée soit sans rapport avec la réalité ou l’objet de l’affaire au principal; le litige en question ne semble pas non plus être hypothétique ( 17 ).

33. Lorsqu’elle est formée par une juridiction nationale pour obtenir l’interprétation de dispositions du droit de l’UE, comme le sont les quatrième et cinquième questions, une telle demande est, en principe, recevable ( 18 ). La question de savoir si une disposition du droit de l’UE – telle que la clause 4 de l’accord-cadre – ne s’applique pas à l’affaire au principal ne relève pas de la recevabilité, mais plutôt du fond ( 19 ). En outre, la question de savoir si la loi no 183/2010 a été adoptée en transposition de la directive 1999/70 est sans incidence sur la recevabilité.

34. Cela étant, j’aborde maintenant la discussion des questions.

C – La quatrième question: notion de «conditions d’emploi»

35. Par sa quatrième question, la juridiction de renvoi demande à la Cour si la notion de «conditions d’emploi» visée à la clause 4 de l’accord-cadre comprend les «conséquences de l’interruption illégale de la relation de travail». Je comprends cette question comme portant sur le point de savoir si l’indemnité litigieuse relève de la notion de «conditions d’emploi» prévue à la clause 4 de l’accord-cadre.

36. Selon moi, il conviendrait d’y répondre par l’affirmative.

37. La directive 1999/70 ne définit pas la notion de «conditions d’emploi» qui figure à la clause 4 de l’accord-cadre. Toutefois, la Cour a déjà eu l’occasion d’interpréter cette notion.

38. Dans l’affaire Del Cerro Alonso ( 20 ), la Cour était appelée à dire si des primes d’ancienneté (in concreto, des primes triennales) devaient être considérées comme relevant de cette notion. Elle a répondu par l’affirmative, jugeant que les «éléments de la rémunération» relèvent de la notion de «conditions d’emploi» au sens de la clause 4, point 1, de l’accord-cadre ( 21 ).

39. Dans l’affaire Impact ( 22 ), qui portait sur le point de savoir si la rémunération et les pensions relevaient de la notion de «conditions d’emploi» visée à la clause 4 de l’accord-cadre, la Cour a confirmé et développé cette position. Pour ce qui concerne la rémunération, elle a jugé que, «dans la détermination tant des éléments constitutifs de la rémunération que du niveau de ces éléments, les instances nationales compétentes se doivent d’appliquer aux travailleurs à durée déterminée le principe de non-discrimination tel qu’il est consacré par la clause 4 de l’accord-cadre» ( 23 ). En ce qui concerne les pensions, se référant à l’article 157 TFUE, la Cour a ajouté que «relèvent de la notion de ‘conditions d’emploi’ au sens de la clause 4, point 1, de l’accord-cadre les pensions qui sont fonction d’un rapport d’emploi entre travailleur et employeur, à l’exclusion des pensions légales de sécurité sociale, qui sont moins fonction d’un tel rapport que de considérations d’ordre social» ( 24 ).

40. La Cour a également interprété la clause 4 de l’accord-cadre sur le travail à temps partiel, annexé à la directive 97/81/CE ( 25 ), rédigée dans des termes quasi identiques. Dans l’affaire Bruno e.a. ( 26 ), il s’agissait de déterminer si les droits à la pension de retraite faisaient partie des «conditions d’emploi» des travailleurs à temps partiel en vertu de la clause 4 de l’accord-cadre, relative à la non-discrimination. Développant sa position sur la question des pensions, la Cour s’est référée à la jurisprudence relative à l’article 157 TFUE et, tout en confirmant les conditions nécessaires pour que les pensions soient considérées comme des «rémunérations» au sens de cette disposition, elle a appliqué ces conditions par analogie à la clause 4 de l’accord‑cadre sur le travail à temps partiel. Pour la Cour, le critère déterminant était «le critère tiré de la constatation que la pension est versée au travailleur en raison de la relation de travail qui l’unit à son ancien employeur, c’est-à-dire le critère de l’emploi» ( 27 ).

41. Selon moi, ce raisonnement vaut aussi pour la clause 4 de l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée, qui présente une grande similitude avec l’accord-cadre sur le travail à temps partiel. En effet, outre le fait que les deux arrêts s’inspirent de la même source – à savoir la jurisprudence de la Cour relative à l’article 157 TFUE – c’est la similitude des deux accords-cadres qui a conduit la Cour, dans l’arrêt Bruno e.a., à se référer par analogie à l’arrêt Impact ( 28 ).

42. Je devrais ajouter que, à ce stade, la nature légale d’une prestation sociale peut exclure cette prestation des «conditions d’emploi». En effet, la jurisprudence citée ci-dessus établit clairement que les pensions versées en vertu de régimes légaux de sécurité sociale, qui ne sont pas basées sur l’existence de la relation de travail, mais plutôt sur des considérations de politique sociale, ne relèvent pas de la notion de «conditions d’emploi». Je ne vois pas pourquoi ce raisonnement ne pourrait pas s’appliquer à tous les types de prestations sociales relevant de régimes légaux. Toutefois, si une prestation légale n’intéressait qu’une catégorie particulière de travailleurs, était directement fonction du temps de service accompli et si son montant était calculé sur la base du dernier traitement, cette prestation constituerait alors sans aucun doute une «condition d’emploi», dans la mesure où ce serait la relation de travail qui prévaudrait, et non la nature sociale de la législation pertinente ( 29 ).

43. En résumé, le critère décisif, pour déterminer si une mesure relève des «conditions d’emploi» au sens de la clause 4 de l’accord‑cadre sur le travail à durée déterminée, est celui de l’emploi. À cet égard, la Cour a jugé que les éléments de la rémunération, le montant de ces éléments et les pensions relèvent tous de cette notion.

44. Dans l’affaire qui nous occupe, l’indemnité en cause est prévue par la législation italienne en raison de la relation de travail entre le travailleur à durée déterminée et son ancien employeur. Elle est conçue plus précisément pour fournir au travailleur ce qu’il aurait gagné si la clause de durée déterminée n’avait pas été illégalement insérée dans son contrat. Elle constitue de ce fait une forme de rémunération différée qui satisfait au critère de l’emploi, mentionné aux points précédents, et constitue dès lors une «condition d’emploi».

45. Je voudrais observer que la jurisprudence relative à la notion de «rémunération», au sens de l’article 157 TFUE, confirme cette position. Selon cette jurisprudence, l’indemnité octroyée par l’employeur au travailleur lors de la cessation de la relation de travail constitue une forme de «rémunération» différée à laquelle le travailleur a droit en raison de son emploi, mais qui lui est versée au moment de la cessation de la relation de travail, afin de lui permettre de s’adapter aux circonstances nouvelles résultant de cette cessation ( 30 ). En outre, l’indemnisation octroyée au travailleur pour licenciement abusif, qui se compose d’une indemnité de base ainsi que d’une indemnité compensatrice, vise notamment à accorder au travailleur ce qu’il aurait dû percevoir si l’employeur n’avait pas illégalement mis fin à la relation de travail ( 31 ). Cette jurisprudence est pertinente, car l’un des objectifs de l’accord-cadre est de contribuer à améliorer l’égalité des chances entre les femmes et les hommes eu égard au fait que plus de 50 % des personnes travaillant à durée déterminée dans l’UE sont des femmes ( 32 ).

46. Il s’ensuit que la notion de «conditions d’emploi» visée à la clause 4, point 1, de l’accord-cadre comprend l’indemnité due en raison de la cessation illégale d’un contrat de travail, y compris l’indemnisation en cause.

D – La cinquième question: existence d’une différence de traitement injustifiée

1. Observations générales

47. Par sa cinquième question, la juridiction de renvoi demande à la Cour si «les conséquences différentes que la législation nationale attache à l’interruption illégale de la relation de travail selon qu’elle est à durée indéterminée ou à durée déterminée [sont] justifiables au regard de la clause 4» de l’accord-cadre.

48. La formulation de la cinquième question suppose ainsi qu’il existe une «différence» et que celle-ci constitue, à première vue, une discrimination au sens de la clause 4 de l’accord-cadre. En fait, la juridiction de renvoi demande simplement si une telle différence de traitement peut se justifier en vertu de ladite clause.

49. La différence de traitement résulte probablement de ce que l’article 32, paragraphe 7, de la loi no 183/2010 ne reconnaît pas aux travailleurs à durée déterminée employés dans des entreprises de plus de quinze personnes le même traitement que celui qui, en vertu de l’article 18 de la loi no 300/1970, est accordé aux travailleurs à durée indéterminée comparables. En effet, en vertu de l’article 32, paragraphe 5, de la loi no 183/2010, Mme Carratù pourrait recevoir, au mieux, 12 mois de rémunération ou, au pire, seulement 2,5 mois. Or, selon la juridiction de renvoi, en application de la loi no 300/1970, elle aurait pu demander une indemnité courant à partir de la date à laquelle elle a contesté la validité de la clause de durée déterminée, autrement dit, elle aurait eu droit à plus de huit années de rémunération globale ( 33 ).

50. On ne peut pas prendre au pied de la lettre la prémisse sur laquelle la juridiction de renvoi semble fonder ses questions. Il y a d’abord lieu de déterminer si un licenciement illégal peut vraiment être comparé à l’apposition illégale d’une clause de durée déterminée dans un contrat de travail. Comme je l’ai dit plus haut, je considère que cela n’est pas possible.

51. Dans les lignes qui suivent, avant de revenir sur la question de la prétendue discrimination, je développerai des observations d’ordre général sur la disposition prohibant la discrimination prévue à la clause 4 de l’accord-cadre.

52. Le principe de non-discrimination exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale. Un tel traitement ne pourrait être justifié que s’il se fondait sur des considérations objectives indépendantes de la nationalité des personnes concernées et proportionnées à l’objectif légitimement poursuivi ( 34 ).

53. Toutefois, la notion de non-discrimination, telle qu’employée à la clause 4 de l’accord-cadre, est quelque peu plus restrictive. Premièrement, elle ne s’applique qu’aux «conditions d’emploi». Deuxièmement, elle prévoit que les travailleurs à durée déterminée ne soient pas traités «d’une manière moins favorable». Enfin, l’usage de l’expression «au seul motif», outre qu’il implique la nécessité d’une relation causale, semble indiquer qu’il ne peut exister aucune autre raison plausible pour le traitement prétendument discriminatoire.

54. L’expression «moins favorable» ne permet pas de déterminer si le traitement ne doit pas, dans son ensemble, être moins favorable, ou si cette disposition est enfreinte dès lors que le traitement est moins favorable dans un cas particulier. En effet, Poste Italiane et le gouvernement italien soutiennent que la situation juridique des travailleurs à durée déterminée en Italie s’est globalement améliorée sous l’empire de la loi no 183/2010. Cependant, comme la Commission l’a affirmé à l’audience, le point de savoir si la protection juridique reconnue aux travailleurs à durée déterminée s’est globalement améliorée ou dégradée semble relever plutôt de la clause 8, point 3, de l’accord-cadre (la clause de «non‑régression») ( 35 ). Je soutiendrais donc une approche au cas par cas ( 36 ).

55. De plus, cet examen nécessite de trouver un «travailleur à durée indéterminée comparable». Selon les définitions données à la clause 3, point 2, de l’accord-cadre, la notion de «travailleur à durée indéterminée comparable» désigne, si possible, un «travailleur ayant un contrat ou une relation de travail à durée indéterminée dans le même établissement, et ayant un travail/emploi identique ou similaire, en tenant compte des qualifications/compétences». La dernière partie de cette définition semble laisser une marge de discrétion significative.

56. La notion de non-discrimination qui figure dans la directive 1999/70 est dès lors assortie d’un certain nombre de qualifications. Un tel examen peut ne pas toujours être parfaitement simple.

57. En pratique, toutefois, la Cour procède à un examen relativement simple. Pour vérifier si les personnes concernées ont un travail identique ou similaire au sens de l’accord-cadre, il convient, conformément aux clauses 3, point 2, et 4, point 1, de ce dernier, de rechercher si, compte tenu d’un ensemble de facteurs, tels que la nature du travail, les conditions de formation et les conditions de travail, ces personnes peuvent être considérées comme se trouvant dans une situation comparable ( 37 ).

58. Sur la base de ces remarques, j’examinerai maintenant s’il existe une discrimination dans la présente affaire.

2. Le principe de non-discrimination s’applique-t-il à l’affaire en cause?

a) Remarques préliminaires

59. Il est utile de commencer par un bref rappel du raisonnement que la juridiction de renvoi semble suivre pour établir quel aurait été le résultat le plus favorable pour Mme Carratù en termes d’indemnité. Il apparaît en effet, sur la base des informations fournies dans l’ordonnance de renvoi quant à la législation nationale applicable, que, pour parvenir au résultat le plus favorable, il faut: — déclarer nulle la clause de durée déterminée en vertu de l’article 1er, paragraphe 2, du décret législatif no 368/2001 et, en conséquence, déclarer que le contrat est désormais à durée indéterminée; — comparer la situation de Mme Carratù au regard de la clause 4 de l’accord-cadre avec celle d’un travailleur à durée indéterminée licencié illégalement d’un lieu de travail comptant plus de quinze travailleurs en vertu de l’article 18 de la loi no 300/1970; et — établir une violation de la clause 4 de l’accord-cadre et, en conséquence, reconnaître le droit à la réintégration et à la rémunération globale depuis le jour du licenciement jusqu’à celui de la réintégration effective prévue à l’article 18 de la loi no 300/1970.

60. Il apparaît donc que la juridiction de renvoi combine plusieurs instruments de réparation juridiques différents de l’apposition illégale d’une clause de durée déterminée dans un contrat de travail, à savoir i) le droit à indemnisation (financière) pour la clause de durée déterminée illégale, ii) le droit de convertir le contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et iii) le droit à la réintégration en cas de licenciement illégal, qui comprend par ailleurs la rémunération globale échue dans l’intervalle si le lieu de travail comprend plus de quinze travailleurs.

61. Je dois rappeler d’abord que, selon une jurisprudence constante, l’accord-cadre n’édicte pas une obligation générale des États membres de prévoir la transformation en contrats à durée indéterminée des contrats de travail à durée déterminée ( 38 ). Tel est aussi le cas a fortiori pour ce qui concerne le droit, prévu à l’article 18 de la loi no 300/1970, d’être réintégré et de percevoir la rémunération échue dans l’intervalle. Ces droits ne découlent pas de l’accord-cadre, mais plutôt de la législation nationale et l’article 267 TFUE ne confère à la Cour aucune compétence pour interpréter celle-ci ou pour déterminer les conséquences qu’elle prévoit. En ce sens, la clause 4 exige seulement un traitement égal, et non le traitement «le plus favorable».

b) Comparaison des relations contractuelles et des illégalités en cause

62. Plus fondamentalement, la présente affaire soulève la question des limites de la clause 4 de l’accord-cadre. Certaines des parties abordent cette question, même si c’est de manière indirecte.

63. Dans ses observations écrites, la Commission demande si, dans un cas comme celui de l’affaire au principal, on peut considérer comme une raison objective la plus grande confiance que les travailleurs à durée indéterminée comparables qui ont été illégalement licenciés peuvent légitimement placer, par rapport aux travailleurs employés illégalement à durée déterminée, dans la stabilité de leur emploi et donc dans la possibilité de percevoir une rémunération au‑delà du terme fixé par le contrat ( 39 ). Poste Italiane avance en substance le même argument.

64. Le gouvernement italien adopte une position similaire en soutenant que, contrairement aux travailleurs à durée indéterminée, les travailleurs à durée déterminée ne peuvent pas s’attendre à la poursuite de leur contrat. De même, le gouvernement polonais fait valoir que, dans les contrats à durée déterminée, les parties ne souhaitent pas instaurer entre elles un lien juridique durable à durée indéterminée.

65. Les représentants de Mme Carratù ne se sont pas exprimés sur ce point.

66. Je serais d’accord avec le sentiment exprimé par Poste Italiane, le gouvernement italien et la Commission. Pour ce qui concerne la hauteur de l’indemnisation de la rupture illégale d’une relation de travail, les travailleurs à durée déterminée ne peuvent généralement pas nourrir les mêmes attentes que les travailleurs à durée indéterminée comparables.

67. Je dois cependant avouer éprouver des réticences plus fondamentales à admettre que l’affaire au principal présente une «discrimination» qui devrait en conséquence être «objectivement justifiée» sous peine d’enfreindre la clause 4 de l’accord-cadre. En effet, pour développer mes commentaires du point 61 ci-dessus, je ne pense pas qu’il soit possible de comparer le licenciement illégal à l’apposition illégale d’une clause de durée déterminée.

68. Certes, dans les deux cas, c’est un acte illégal qui met fin au contrat. Cependant, si l’on ôte l’illégalité de l’équation, dans l’hypothèse de base, seul l’un des contrats aurait subsisté. De plus, les illégalités en cause prennent des formes plutôt différentes. Un licenciement illégal est une interruption unilatérale illégale, par l’employeur, d’une relation de travail par ailleurs valide et durable. En revanche, une clause de durée déterminée illégale concerne la conclusion même du contrat, qui est destiné à prendre fin automatiquement au moment désiré par les deux parties et dans lequel l’illégalité se produit soit ab initio, soit après que le contrat a été agréé, selon la législation nationale applicable (celle-ci pouvant aussi imposer des règles de forme, comme le montre la présente affaire). Contrairement au cas du licenciement illégal, il semblerait donc que les deux parties soient responsables de l’illégalité. Les seules situations véritablement comparables seraient, d’une part, le licenciement illégal d’un travailleur engagé dans les liens d’un contrat à durée indéterminée et, d’autre part, le licenciement prématuré illégal d’un travailleur engagé dans les liens d’un contrat à durée déterminée de très longue durée ( 40 ).

69. Du point de vue des caractéristiques essentielles des contrats, un contrat à durée déterminée n’est tout simplement pas la même chose qu’un contrat à durée indéterminée. La Cour semble également reconnaître ces différences. Il a été jugé que, lorsqu’un contrat à durée déterminée arrive à son terme normal, son non‑renouvellement ne peut en principe pas être assimilé à un licenciement ( 41 ). L’application de la clause de non-discrimination ne peut pas «remédier» à la distinction entre non-renouvellement et licenciement sans abolir entièrement les différences intrinsèques entre les deux types de contrat. Selon moi, ces différences ne relèvent en aucun cas du champ d’application de la protection contre la discrimination qui est prévue à la clause 4 de l’accord-cadre. Je tenterai d’expliquer pourquoi dans les lignes qui suivent.

70. Contrairement aux travailleurs à temps partiel, les travailleurs à durée déterminée peuvent parfaitement travailler au même horaire hebdomadaire ou mensuel à temps plein que les travailleurs à durée indéterminée comparables. Toutefois, à l’inverse des contrats à temps partiel, un contrat à durée déterminée est censé prendre fin à un moment donné, conformément à la volonté des deux parties. Cet instrument permet à la fois à l’employeur et au travailleur de faire des projets en fonction de l’échéance programmée de la relation de travail.

71. Bien sûr, les parties peuvent s’accorder sur des contrats à durée déterminée de plusieurs années; ces contrats ne sont donc pas nécessairement de courte durée. Toutefois, il faut reconnaître un certain fondement à l’argument selon lequel, à long terme, les travailleurs à durée déterminée ne peuvent généralement pas être considérés comme ayant travaillé pour le même employeur dans la même mesure que les travailleurs à durée indéterminée comparables.

72. Telle est la raison d’être de la règle du pro rata temporis de la clause 4, point 2, de l’accord-cadre. Cette règle ne peut s’appliquer qu’aux contrats portant sur des prestations divisibles (notamment les paiements tels que salaires, compléments de salaires et certaines primes) ( 42 ), ce qui signifie que la prestation de travail est réduite en proportion ( 43 ). L’économie même de l’accord-cadre prévoit dès lors implicitement que, en fin de compte, les travailleurs à durée déterminée peuvent travailler moins que les travailleurs à durée indéterminée comparables.

73. En outre, dans le droit du travail en tant que tel, il n’est pas rare, d’une manière générale, que la protection des travailleurs augmente graduellement, de conserve avec la durée de leur service (ancienneté) ( 44 ). Le cas échéant, plus longue sera la durée de service, plus long sera le préavis que l’employeur doit donner en cas de licenciement et plus grande sera l’indemnisation (financière) en cas de licenciement illégal. Il s’ensuit que toutes les différences résultant de la durée de l’emploi ne constituent pas des discriminations ( 45 ).

74. Dans le cadre d’un contrat à durée déterminée, l’employeur et le travailleur ont choisi de ne pas entrer dans une relation de travail permanente. La rémunération d’un travailleur à durée déterminée est donc appelée à prendre fin à un point prédéterminé dans le temps. En corollaire, les travailleurs à durée déterminée ne peuvent pas légitimement s’attendre à ce que l’indemnité due pour l’apposition illégale d’une clause de durée déterminée soit la même que celle qui est due en cas de licenciement illégal d’un travailleur à durée indéterminée.

75. À l’inverse, on peut naturellement soutenir à juste titre que le travailleur est la partie faible dans la relation de travail ( 46 ). Les contrats de travail à durée indéterminée sont la forme générale de relations de travail et contribuent à la qualité de vie des travailleurs concernés et à l’amélioration de la performance ( 47 ). En outre, l’accord-cadre a pour objectif d’améliorer la qualité du travail à durée déterminée en assurant le respect du principe de non-discrimination ( 48 ).

76. Il va sans dire, toutefois, que le recours aux contrats de travail à durée déterminée n’est pas illégal en soi. Ces contrats peuvent en effet apporter une certaine flexibilité aux marchés de l’emploi des divers États membres ( 49 ). Dans certaines situations, un contrat à durée déterminée peut même faciliter l’accès à un contrat à durée indéterminée ( 50 ). Néanmoins, la finalité de la clause 4 de l’accord-cadre n’est pas nécessairement de créer des emplois permanents ( 51 ). En effet, ce ne sont que les disparités de traitement injustifiées à l’égard des travailleurs à durée déterminée en matière de conditions d’emploi (clause 4) ou le recours abusif à des contrats à durée déterminée successifs (clause 5) qui sont contraires à la finalité de l’accord-cadre.

77. Pour ces raisons, l’échéance du terme d’un contrat à durée déterminée ne constitue pas une discrimination, car telle est la nature d’un contrat à durée déterminée ( 52 ). Cela est tout aussi vrai de l’indemnité en cause qui, même si elle est directement liée à l’expiration du contrat, est due parce que, dans les circonstances de l’espèce, la clause de durée déterminée était illégale. En décider autrement reviendrait à dire que de telles clauses doivent être considérées comme non valables en principe.

78. En conséquence, j’estime que la clause 4 de l’accord-cadre ne s’oppose pas à une législation nationale selon laquelle l’indemnité due pour l’apposition illégale d’une clause de durée déterminée dans un contrat de travail est limitée à une fourchette allant de 2,5 à 12 mois de rémunération, dans la mesure où de telles règles ne relèvent pas du champ d’application de cette disposition.

c) Comparaison des régimes applicables aux travailleurs à durée déterminée et aux travailleurs à durée indéterminée

79. Toutefois, pour le cas où la Cour statuerait différemment sur les principes et estimerait qu’une clause de durée déterminée non valable équivaut à un licenciement illégal, j’expliquerai pourquoi, en tout état de cause, les différents régimes d’emploi en question ne peuvent pas utilement être comparés pour ce qui concerne la clause 4 de l’accord‑cadre.

80. L’existence d’une différence de traitement semble dépendre de la réponse à la question suivante: Mme Carratù, au seul motif de son statut de travailleur à durée déterminée, pourrait-elle recevoir une indemnité moins favorable que celle à laquelle aurait eu droit un travailleur à durée indéterminée licencié illégalement possédant une qualification et des compétences comparables, après avoir travaillé pendant une période identique et accompli des tâches comparables?

81. Il n’est pas aisé de répondre à cette question.

82. Dès lors que l’affaire au principal concerne une «grande» entreprise, je limiterai mes remarques aux entreprises comptant plus de quinze travailleurs sur le lieu de travail, c’est-à-dire celles auxquelles s’applique l’article 18 de la loi no 300/1970.

83. Dans le cas où le travailleur s’est vu imposer une clause de durée déterminée illégale, le contrat, par définition – étant donné la nullité de la clause de durée déterminée en vertu de l’article 1er, paragraphe 2, du décret législatif no 368/2001 –, deviendrait un contrat à durée indéterminée, ce qui entraînerait un degré de protection plus élevé pour l’avenir.

84. Pour ce qui concerne l’indemnité due, celle-ci est explicitement réglementée à l’article 32, paragraphe 5, de la loi no 183/2010. Elle peut varier selon le nombre de travailleurs, la taille de l’entreprise et l’ancienneté du travailleur. Selon cette disposition, Mme Carratù recevrait 2,5 mois de rémunération au minimum et, dans le meilleur des cas, 12 mois.

85. Si, en revanche, Mme Carratù avait été licenciée illégalement dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, elle aurait eu droit à être réintégrée en vertu de l’article 18 de la loi no 300/1970. Le montant de l’indemnité ne serait toutefois pas clair. En vertu de l’article 18 de la loi no 300/1970, un travailleur dans cette situation aurait droit à un minimum de cinq mois de rémunération. Cependant, ce travailleur aurait aussi le droit d’être indemnisé pendant l’intervalle et le montant augmenterait indéfiniment jusqu’à sa réintégration effective. Une fois l’illégalité établie, le travailleur aurait en outre le droit de renoncer à la réintégration et de percevoir quinze mois de rémunération en sus de l’indemnité échue dans l’intervalle.

86. Alors que cinq mois de rémunération constituent l’indemnité minimale en vertu de l’article 18 de la loi no 300/1970, il ne semble pas y avoir de limite supérieure. En cas de réintégration, en effet, cette disposition ne limite pas le montant de l’indemnité. Celui-ci peut donc dépendre de facteurs aléatoires tels que la rapidité des procédures judiciaires, le refus de l’employeur de reconnaître le caractère illégal du licenciement ou le moment où le travailleur décide d’entamer la procédure. En raison de ces incertitudes, il est impossible d’établir le niveau maximal de l’indemnité applicable d’une manière générale.

87. Maintenant, une comparaison plus attentive des deux régimes pourrait permettre d’affirmer que ces règles entraînent d’une manière générale une indemnisation de niveau plus élevé et, dès lors, plus favorable, pour un travailleur à durée indéterminée licencié illégalement que pour un travailleur à durée déterminée en vertu de l’article 32, paragraphe 5, de la loi no 183/2010. Cet argument serait cependant mort-né, car cela ne serait pas valable dans tous les cas. En effet, si le travailleur licencié illégalement devait être réintégré après quelques mois seulement, son indemnité pourrait très bien être inférieure à celle qui est due pour une clause de durée déterminée illégale ( 53 ).

88. En outre, comme cela a été confirmé à l’audience et par la jurisprudence de la Corte costituzionale ( 54 ) (cour constitutionnelle, Italie), l’indemnité que l’article 18 de la loi no 300/1970 octroie au travailleur dans l’intervalle peut, en principe, être réduite si le travailleur perçoit d’autres rémunérations. Tout avantage lié à l’intervalle risque donc d’être amputé. En revanche, selon la même jurisprudence de la Corte costituzionale, l’indemnité prévue à l’article 32, paragraphe 5, de la loi no 183/2010 a clairement le caractère d’une sanction. Elle est due dans tous les cas, même en l’absence de préjudice, lorsque le travailleur a rapidement trouvé un autre travail. Une telle indemnité a donc moins le caractère de dommages et intérêts destinés à réparer un préjudice réellement subi et s’apparente plutôt au paiement d’une indemnité compensatoire. Contrairement à l’indemnisation pour licenciement illégal, le niveau de l’indemnisation pour une clause à durée indéterminée illégale, qui est déterminé par la loi, assure tant la sécurité juridique que la simplicité de la procédure dans le traitement de ces affaires. À l’audience, il a également été dit qu’un travailleur à durée déterminée a toujours la possibilité d’introduire un recours contre son employeur pour les préjudices dépassant le montant de l’indemnité légale prévue par la loi no 183/2010, conformément aux règles ordinaires du code italien de procédure civile.

89. En outre, il me semble problématique de baser une comparaison entre les différents régimes sur la présomption qu’un travailleur à durée indéterminée illégalement licencié exercerait, dans tous les cas, son droit de renoncer à la réintégration en échange de quinze mois de rémunération – «profiter de l’aubaine», pour ainsi dire. Il est concevable que ce travailleur préfère conserver son emploi (particulièrement en période de récession), ce qui annulerait le prétendu avantage par rapport à un travailleur engagé illégalement à durée déterminée.

90. À la lumière des différents facteurs mentionnés ci-dessus, il est impossible, selon moi, de comparer in abstracto les régimes d’indemnisation qui s’appliquent, d’une part, aux travailleurs à durée indéterminée licenciés illégalement et, d’autre part, aux travailleurs engagés illégalement à durée déterminée, et encore plus de déterminer lequel est le plus favorable. Or, c’est exactement ce que la juridiction de renvoi invite la Cour à faire.

91. En substance, la juridiction de renvoi voudrait que la Cour dise s’il est équitable que la durée du traitement de la cessation illégale de la relation de travail procure globalement aux travailleurs à durée indéterminée licenciés illégalement un avantage sur les travailleurs engagés illégalement à durée déterminée, dans la mesure où les premiers reçoivent une indemnité dans l’intervalle. Pour ma part, en revanche, je voudrais souligner, premièrement, qu’il convient de prendre en compte le pouvoir d’appréciation que la directive 1999/70 reconnaît aux États membres ( 55 ), notamment en ce qui concerne la nécessité de préserver la flexibilité de leurs marchés de l’emploi. Deuxièmement, je voudrais faire valoir que, dans des circonstances telles que celles du cas d’espèce – qui concerne la situation d’un particulier et non une procédure d’infraction au titre de l’article 258 TFUE, relative à la compatibilité de la législation d’un État membre avec la clause 4 de l’accord-cadre ( 56 ) –, la comparaison ne nécessite pas une appréciation globale et abstraite, mais une appréciation spécifique et concrète à la lumière de la prestation en cause, comme je l’ai exposé aux points 79 à 89 ci-dessus ( 57 ).

92. Pour toutes les raisons exposées aux points précédents, je ne vois pas d’autre conclusion que celle selon laquelle le cas d’espèce ne présente pas de discrimination au sens de la clause 4 de l’accord-cadre.

93. Je suggère donc de répondre à la cinquième question que la clause 4, point 1, de l’accord-cadre doit être interprétée en ce sens qu’elle ne s’oppose pas, dans une situation telle que celle de l’affaire au principal, à ce que la législation nationale limite l’indemnité due pour l’apposition illégale d’une clause de durée déterminée dans un contrat de travail à une fourchette allant de 2,5 à 12 mois de rémunération.

3. Implications pour la première question

94. Ainsi que je l’ai dit au point 23 ci-dessus, à première vue, la juridiction de renvoi semble demander à la Cour de statuer sur la compatibilité, avec le principe d’équivalence, de règles prévues par la législation nationale pour sanctionner, d’une part, des clauses de durée déterminée qui sont illégales en vertu de la directive 1999/70 et, d’autre part, des clauses qui sont illégales en vertu du droit commun des contrats.

95. Il semble toutefois que la juridiction de renvoi souhaite en réalité que la Cour dise à nouveau – mais, cette fois, uniquement du point de vue du principe d’équivalence – s’il est équitable que le temps nécessaire à remédier à la cessation illégale de la relation de travail place les travailleurs employés illégalement à durée déterminée dans une situation de désavantage. Cela devient d’autant plus manifeste que l’article 32, paragraphe 3, de la loi no 183/2010 opère un renvoi à l’article 32, paragraphe 1, et que, en conséquence, les règles de procédure applicables aux actions en nullité du terme prévu dans le contrat de travail sont les mêmes que celles qui s’appliquent aux actions en contestation de licenciement.

96. Dans ce contexte, compte tenu de ma suggestion de réponse à la cinquième question, il n’est pas nécessaire de répondre à la première question.

4. Implications pour les deuxième, troisième et sixième questions

97. Comme la première question, il apparaît que ces questions concernent, d’une manière ou d’une autre, le caractère équitable de la durée des procédures pour les travailleurs à durée déterminée. Je rejoins donc la Commission pour dire que, compte tenu de ma proposition de réponse à la cinquième question, il n’y a pas lieu que la Cour réponde à celles-ci ( 58 ).

E – La septième question: la notion d’«émanation de l’État»

98. Par sa septième question, la juridiction de renvoi demande à la Cour, en substance, si la directive 1999/70 peut être opposée directement à Poste Italiane en tant qu’«émanation de l’État». Poste Italiane conteste cette possibilité avec véhémence ( 59 ).

99. Je dois avouer ne pas bien comprendre pourquoi cette question a été posée à la Cour.

100. En effet, aucune des parties ne conteste que le décret législatif no 368/2001 a transposé la directive 1999/70 en droit italien. Mise à part l’affirmation que la loi no 183/2010 est incompatible avec la clause 4 de l’accord-cadre, il n’a jamais été soutenu que la directive 1999/70 n’avait pas été correctement transposée en droit italien. Ni la formulation des questions ni les termes de l’ordonnance de renvoi ne visent cet aspect et, eu égard à la réponse que je suggère à la Cour d’apporter à la cinquième question, j’estime que cette loi ne compromet pas la transposition de cette directive par la République italienne. De plus, le gouvernement italien affirme, en réponse à cette question, qu’elle est dénuée de pertinence, étant donné le champ d’application global de la législation, qui touche aussi bien le secteur public que le secteur privé.

101. En conséquence, je doute de la recevabilité de la septième question, dans la mesure où la réponse à celle-ci ne semble pas nécessaire à la solution du litige au principal ( 60 ). Je ferai cependant quelques brèves remarques, pour le cas où la Cour souhaiterait y répondre.

102. La Cour a déjà jugé que la clause 4 de l’accord-cadre avait des effets directs ( 61 ), au moins de façon «verticale».

103. Il convient également de rappeler que la présente affaire n’est pas la première à être présentée devant la Cour à propos des obligations de Poste Italiane au titre de la directive 1999/70 ( 62 ). En fait, Poste Italiane a déjà contesté l’idée que la directive puisse lui être opposée directement ( 63 ).

104. La réponse à la septième question dépend de l’application aux faits de l’enseignement de la Cour dans l’arrêt Foster e.a. ( 64 ). Dans cet arrêt, la Cour a prononcé ces célèbres paroles selon lesquelles figure en tout cas au nombre des entités qui peuvent se voir opposer les dispositions d’une directive susceptibles d’avoir des effets directs un organisme qui, quelle que soit sa forme juridique, a été chargé en vertu d’un acte de l’autorité publique d’accomplir, sous le contrôle de cette dernière, un service d’intérêt public et qui dispose, à cet effet, de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relations entre particuliers ( 65 ). Comme l’atteste l’expression «figure en tout cas», l’arrêt Foster e.a. ne limite pas l’enseignement de la Cour aux cas dans lesquels une entité doit être considérée comme une «émanation de l’État». Au contraire, cette notion est large, car – comme l’a indiqué la Cour – «les obligations découlant des directives communautaires s’imposent, notamment, aux organismes ou entités qui sont soumis à l’autorité ou au contrôle d’une autorité publique ou de l’État» ( 66 ).

105. Poste Italiane n’a peut-être pas entièrement tort d’affirmer que la notion d’«État» est flexible, en ce sens qu’il n’existe pas de frontière étanche entre la sphère privée et la sphère publique et que cette notion dépend en outre du domaine du droit de l’UE concerné ( 67 ). Cependant, les critères qu’il y a lieu d’appliquer pour déterminer si une entité doit être considérée comme une «émanation de l’État» à laquelle une directive peut être opposée directement ont été établis dans l’arrêt Foster e.a., précité ( 68 ). La distinction établie en droit italien entre organismes de droit public et de droit privé est sans pertinence dans la présente affaire, quoi qu’en dise Poste Italiane.

106. L’ordonnance de renvoi affirme que Poste Italiane est entièrement détenue par l’État italien au travers de son unique actionnaire, le ministre de l’Économie et des finances. En outre, elle est supervisée par l’État et la Corte dei Conti (cour des comptes), dont un membre siège au conseil d’administration. L’ordonnance ajoute qu’une obligation de service universel a été imposée à Poste Italiane dans plusieurs secteurs, dont le secteur postal, par le ministre, qui exerce des pouvoirs généraux en matière de supervision et de comptabilité. De plus, le budget de Poste Italiane est lié à celui de l’État, qui lui fournit des fonds destinés à couvrir les coûts de cette obligation de service.

107. À la lumière de ces considérations, il incombe à la juridiction nationale d’établir si, eu égard à tous les éléments pertinents, Poste Italiane relève de la jurisprudence Foster e.a., c’est-à-dire si elle a été dotée de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables normalement ( 69 ).

108. Pour sa part, Poste Italiane s’appuie principalement sur la directive 2004/17/CE ( 70 ) et sur deux décisions de la Commission ( 71 ), soutenant qu’elle a été exemptée de l’application de certains aspects de cette directive. Toutefois, ce point de vue est erroné.

109. Premièrement, le champ d’application d’une directive donnée ne se confond pas avec la question de savoir si, en vertu de l’article 288 TFUE, l’État en tant que tel peut, au travers de l’exercice de son autonomie juridique, sous la forme d’associations ou d’organisations qui ne relèvent pas normalement du droit public, éviter d’appliquer une directive. En effet, les États membres ne peuvent pas structurer leur organisation de manière à échapper à leurs obligations au titre du droit de l’UE ( 72 ).

110. Deuxièmement, les décisions adoptées en vertu de l’article 30, paragraphe 4, de la directive 2004/17, comme celles qui sont invoquées par Poste Italiane, portent sur le point de savoir si une activité donnée est directement exposée à la concurrence sur des marchés auxquels l’accès n’est pas limité et non sur celui de savoir si une entité particulière relève du champ d’application ratione personae de cette directive.

111. Troisièmement, Poste Italiane est explicitement inscrite à l’annexe VI de la directive 2004/17 en tant qu’entité adjudicatrice dans le secteur des services postaux. Conformément à l’article 2, paragraphe 2, de cette directive, Poste Italiane doit donc être i) une entreprise publique telle que définie à l’article 2, paragraphe 1, sous a); ou ii) une entreprise publique telle que définie à l’article 2, paragraphe 1, sous b); ou encore iii) une entreprise à laquelle ont été conférés des droits spéciaux ou exclusifs, telle que définie à l’article 2, paragraphe 3. En conséquence, même si aucune de ces trois situations ne suffit en elle‑même ( 73 ), j’estime qu’il ressort plutôt de la directive 2004/17 que Poste Italiane est une «émanation de l’État» au sens de la jurisprudence Foster e.a.

112. En somme, il n’est pas nécessaire de répondre à la septième question. Toutefois, si la Cour devait néanmoins juger utile de la traiter, il incomberait à la juridiction de renvoi d’établir si la jurisprudence Foster e.a. peut s’appliquer à Poste Italiane, à la lumière de tous les faits pertinents.

IV – Conclusion

113. En conclusion, je propose à la Cour de répondre aux quatrième et cinquième questions posées par le Tribunale di Napoli comme suit: «– La notion de ‘conditions d’emploi’ qui figure à la clause 4, point 1, de la directive 1999/70/CE du Conseil, du 28 juin 1999, concernant l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée, doit être interprétée en ce sens qu’elle comprend l’indemnisation de la cessation illégale d’un contrat de travail, y compris l’apposition d’une clause de durée déterminée illégale; – La clause 4, point 1, de l’accord-cadre doit être interprétée en ce sens qu’elle ne s’oppose pas, dans une situation telle que celle de l’affaire au principal, à une législation nationale qui limite l’indemnisation de l’apposition illégale d’une clause de durée déterminée dans un contrat de travail à une fourchette allant de 2,5 à 12 mois de rémunération.»

( 1 ) Langue originale: l’anglais.

( 2 ) Directive du Conseil, du 28 juin 1999, concernant l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée (JO L 175, p. 43).

( 3 ) Je me réfère, entre autres, aux affaires suivantes: arrêt du 24 juin 2010, Sorge (C-98/09, Rec. p. I-5837); ordonnances du 11 novembre 2010, Vino (C‑20/10) et du 22 juin 2011, Vino (C‑161/11), et arrêt du 11 avril 2013, Della Rocca (C‑290/12). Après avoir saisi la Cour dans la présente affaire, le Tribunale di Napoli lui a demandé de statuer, à la lumière de développements législatifs intervenus en Italie, sur une série de huit questions, dont les sept premières sont quasi identiques à celles de la présente affaire, dans une affaire concernant 18 requérants (D’Aniello e.a., C‑89/13, actuellement pendante devant la Cour).

( 4 ) Au 1er juillet 2009, il y aurait eu 15000 affaires pendantes opposant Poste Italiane à ses salariés; voir conclusions de l’avocat général Jääskinen dans l’affaire Sorge, précitée, point 17. En outre, d’après l’ordonnance de renvoi, Poste Italiane affirme que 40 autres salariés disposaient d’un contrat à durée déterminée dans son centre de Campanie pendant la période pertinente, à savoir du 1er juin au 15 septembre 2004. De plus, le représentant de Mme Carratù a affirmé à l’audience, sans être contredit sur ce point, que, en Italie, environ 95 % des contrats à durée déterminée sont conclus avec Poste Italiane.

( 5 ) Voir arrêt du 15 mars 2012, Sibilio (C‑157/11). Voir également affaires Mascolo (C‑22/13); Forni (C‑61/13); Racca (C‑62/13) et Russo (C‑63/13), qui sont toutes pendantes devant la Cour et émanent du Tribunale di Napoli. Voir, en outre, affaires Papalia (C‑50/13) et Mascellani (C‑221/13), également pendantes devant la Cour.

( 6 ) Dans la présente affaire, le contrat illégal devait originellement prendre fin le 15 septembre 2004. Selon la juridiction nationale, l’affaire porte potentiellement sur une indemnisation équivalente à plus de huit années de salaire.

( 7 ) La base juridique de la directive 1999/70 figure à l’article 139, paragraphe 2, CE (devenu article 155, paragraphe 2, TFUE); voir, également, considérant 1 du préambule de la directive.

( 8 ) GURI no 195, du 6 août 1966.

( 9 ) GURI no 131, du 27 mai 1970.

( 10 ) Décret législatif no 368/2001 relatif à la mise en œuvre de la directive 1999/70/CE concernant l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée (GURI no 235, du 9 octobre 2001, p. 4).

( 11 ) GURI no 262, du 9 novembre 2010, supplément ordinaire no 243.

( 12 ) Lors de l’audience devant la Cour, Poste Italiane a affirmé que le jugement interlocutoire avait été frappé d’appel et que l’affaire était encore pendante.

( 13 ) Directive du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (JO L 303, p. 16).

( 14 ) Directive du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (JO L 204, p. 23).

( 15 ) En effet, même si Poste Italiane a affirmé à l’audience que l’article 18 de la loi no 300/1970 ne s’applique et ne s’appliquait pas aux travailleurs à durée déterminée, il n’est pas établi avec certitude si tel est le cas pour les travailleurs qui sont passés de durée déterminée à durée indéterminée.

( 16 ) Arrêt du 28 février 2012, Inter-Environnement Wallonie et Terre wallonne (C‑41/11, point 35).

( 17 ) Même si la juridiction de renvoi a été saisie le 23 septembre 2008, il a été confirmé à l’audience que la prescription n’a pas été invoquée.

( 18 ) Arrêt du 10 janvier 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (C-222/04, Rec. p. I-289, points 67 et 68).

( 19 ) Voir, sur ce point, arrêt du 13 juillet 2006, Manfredi e.a. (C-295/04 à C-298/04, Rec. p. I-6619, point 30). À cet égard, je partage l’opinion de la Commission selon laquelle la clause 4 de l’accord-cadre peut s’appliquer même à un seul contrat à durée déterminée; voir arrêt du 23 avril 2009, Angelidaki e.a. (C-378/07 à C-380/07, Rec. p. I-3071, points 116 et 117).

( 20 ) Arrêt du 13 septembre 2007 (C-307/05, Rec. p. I-7109).

( 21 ) Voir point 47 de cet arrêt, confirmé par l’arrêt du 22 décembre 2010, Gavieiro Gavieiro et Iglesias Torres (C-444/09 et C-456/09, Rec. p. I-14031, point 58), et l’ordonnance du 18 mars 2011, Montoya Medina (C‑273/10, point 32).

( 22 ) Arrêt du 15 avril 2008 (C-268/06, Rec. p. I-2483).

( 23 ) Ibidem, point 130.

( 24 ) Ibidem, points 131 et 132.

( 25 ) Directive du Conseil, du 15 décembre 1997, concernant l’accord-cadre sur le travail à temps partiel conclu par l’UNICE, le CEEP et la CES (JO 1998, L 14, p. 9).

( 26 ) Arrêt du 10 juin 2010 (C-395/08 et C-396/08, Rec. p. I-5119), confirmé par l’arrêt du 1er mars 2012, O’Brien (C‑393/10).

( 27 ) Arrêt Bruno e.a., précité, point 46; voir aussi points 47 et 48.

( 28 ) Ibidem, points 28, 32, 37 et 42. Voir, en outre, les références par analogie à la jurisprudence relative à l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée aux points 36, 37 et 64 de l’arrêt O’Brien, précité, ainsi qu’arrêt du 22 avril 2010, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (C-486/08, Rec. p. I-3527, point 25).

( 29 ) Arrêt Bruno e.a., précité, point 47 et jurisprudence citée.

( 30 ) Arrêts du 17 mai 1990, Barber (C-262/88, Rec. p. I-1889, point 13), et du 27 juin 1990, Kowalska (C-33/89, Rec. p. I-2591, point 10).

( 31 ) Arrêt du 9 février 1999, Seymour-Smith et Perez (C-167/97, Rec. p. I-623, point 26).

( 32 ) Voir point 9 des considérations générales de l’accord-cadre, ainsi que clause 8, point 2.

( 33 ) Indemnité calculée à compter de la date à laquelle Poste Italiane a reçu la lettre par laquelle Mme Carratù s’est mise à la disposition de l’entreprise (le 11 octobre 2004) jusqu’au jour où la juridiction de renvoi rendra sa décision définitive. La raison de la longueur de la procédure n’est absolument pas claire [voir, sur les retards de procédure dans le système judiciaire italien, conclusions de l’avocat général Sharpston dans l’affaire Belvedere Costruzioni (arrêt du 29 mars 2012, C‑500/10), note 27]. À l’audience, les représentants de Mme Carratù ont déclaré que celle-ci avait été réintégrée dans ses fonctions en 2012.

( 34 ) Voir, notamment, arrêt du 2 octobre 2003, Garcia Avello (C-148/02, Rec. p. I-11613, point 31 et jurisprudence citée).

( 35 ) Voir, sur ce point, arrêt Sorge, précité, point 42 et jurisprudence citée.

( 36 ) En effet, la Cour a, dans d’autres circonstances, jugé que, premièrement, il n’est pas requis que les situations soient identiques, mais seulement qu’elles soient comparables, et, deuxièmement, l’examen de ce caractère comparable doit être effectué non pas de manière globale et abstraite, mais de manière spécifique et concrète au regard de la prestation concernée (voir, notamment, arrêt du 10 mai 2011, Römer, C-147/08, Rec. p. I-3591, point 42 et jurisprudence citée).

( 37 ) Arrêt du 8 septembre 2011, Rosado Santana (C-177/10, Rec. p. I-7907, point 66 et jurisprudence citée).

( 38 ) Voir arrêt du 4 juillet 2006, Adeneler e.a. (C-212/04, Rec. p. I-6057, point 91). En outre, la clause 5 de l’accord-cadre ne s’oppose pas, en tant que telle, à ce qu’un État membre limite le droit à conversion aux travailleurs du secteur privé en cas de recours abusif à des relations de travail à durée déterminée successives; voir ordonnance du 12 juin 2008, Vassilakis e.a. (C‑364/07, point 122 et jurisprudence citée).

( 39 ) En outre, à la fin de l’audience, la Commission a précisé que la clause 4 de l’accord-cadre, relative à la non-discrimination, devrait être lue en combinaison avec la clause 5, relative au recours abusif à des contrats à durée déterminée successifs.

( 40 ) Poste Italiane a signalé en effet qu’un employeur peut licencier un travailleur à durée déterminée, même si cela peut s’avérer plus difficile que de licencier un travailleur à durée indéterminée. Le fait qu’une situation n’exclue pas l’autre souligne les différences entre les deux.

( 41 ) Voir, à cet égard, arrêts du 4 octobre 2001, Jiménez Melgar (C-438/99, Rec. p. I-6915, point 45), et du 12 septembre 2013, Kuso (C‑614/11, point 35).

( 42 ) Arrêt Impact, précité, point 116, et conclusions de l’avocat général Kokott dans cette même affaire, point 161.

( 43 ) Par exemple, la diminution du droit au congé annuel par rapport à celui octroyé pour une période d’emploi à temps plein est justifiée par des raisons objectives; voir, pour ce qui concerne la clause 4 de l’accord-cadre sur le travail à temps partiel, arrêt du 13 juin 2013, Brandes (C‑415/12, point 31 et jurisprudence citée).

( 44 ) Voir, par exemple, article 10, sous e), de l’annexe IX du statut des fonctionnaires des Communautés européennes.

( 45 ) Voir, à cet égard, résolution du Parlement européen sur la proposition de la Commission relative à une directive du Conseil concernant l’accord-cadre CES‑UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée [COM(99) 203 – C4-0220/99] (JO 1999, C 279, p. 431); voir point M du préambule de la résolution.

( 46 ) Voir, à cet égard, arrêt du 25 novembre 2010, Fuß (C-429/09, Rec. p. I-12167, point 80 et jurisprudence citée), et point 25 de mes conclusions dans l’affaire Schlecker (arrêt du 12 septembre 2013, C‑64/12).

( 47 ) Voir considérations générales de l’accord-cadre, point 6.

( 48 ) Voir clause 1, sous a), de l’accord-cadre.

( 49 ) Avant l’adoption de la directive 1999/70, la Commission a affirmé à propos de nouvelles formes d’emploi, dans sa communication Politique sociale européenne – une voie à suivre pour l’Union [COM(94) 333 final, p. 34, point 8], que des développements avaient conduit «à des formes plus souples de contrats de travail (à durée déterminée, temporaires ou à temps partiel). Ce n’est pas seulement parce que la direction demande plus de souplesse, mais aussi parce que les travailleurs concernés préfèrent bien souvent des modèles de travail [non traditionnels]». La Commission a affirmé depuis lors: «le travail à durée déterminée contribue à la flexibilité des marchés de l’emploi. Il fournit un tampon pour absorber les variations cycliques de la demande, ce qui permet aux sociétés d’ajuster leur niveau d’emploi sans encourir de coûts de licenciement élevés. Le travail à durée déterminée permet aussi aux sociétés de saisir des opportunités de marché en se lançant dans des projets à court terme sans supporter des coûts de personnel disproportionnés. Cela est particulièrement important sur les marchés de l’emploi où le travail à durée indéterminée est protégé par une réglementation stricte et où la flexibilité a été introduite à la marge. Pour les travailleurs, le travail à durée déterminée peut faciliter l’accès à l’emploi et donner une occasion de gagner de l’expérience et de la compétence» [traduction libre]; voir Report by the Commission services on the implementation of Council Directive 1999/70/EC of 28 June 1999 concerning the Framework Agreement on Fixed-term Work concluded by ETUC, UNICE and CEEP (EU-15), SEC(2006) 1074, p. 2.

( 50 ) Conformément à la clause 6 de l’accord-cadre.

( 51 ) Arrêt Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, précité, point 46.

( 52 ) Voir Barnard, C., EU Employment Law, Oxford University Press, Oxford, 2012 (4e édition), p. 440.

( 53 ) Je devrais ajouter que, en ce qui concerne les entreprises comptant quinze travailleurs ou moins, l’indemnité pour licenciement illégal prévue à l’article 8 de la loi no 604/1966, qui est en règle comprise dans une fourchette allant de 2,5 à 6 mois de rémunération, paraît dans l’ensemble moins favorable que celle qui est prévue à l’article 32, paragraphe 5, de la loi no 183/2010.

( 54 ) Arrêt no 303/2011 de la Corte costituzionale du 9 novembre 2011.

( 55 ) Voir clause 4, point 3, de l’accord-cadre, lu en combinaison avec le point 10 des considérations générales; voir aussi considérant 17 du préambule de la directive 1999/70.

( 56 ) Je note que, sur la question de savoir si les conditions d’emploi, appréciées globalement, constituent un traitement moins favorable, la Commission a déclaré qu’«il devrait être justifié que les juridictions nationales procèdent à une évaluation basée sur les circonstances de chaque cas. Les services de la Commission suivront les développements dans les États membres, notamment ceux dans lesquels la comparaison entre les travailleurs à durée déterminée et à durée indéterminée ne peut se faire que sur la base des conditions d’emploi considérées dans leur ensemble»; voir SEC(2006) 1074, p. 38 et 39 (traduction libre, mise en évidence ajoutée).

( 57 ) Voir, sur cette question, point 54 ci-dessus.

( 58 ) Dans son arrêt du 6 septembre 2011, Scattolon (C-108/10, Rec. p. I-7491, point 84), la Cour a déclaré que, eu égard à ses autres réponses dans cette affaire, il n’y avait pas lieu de répondre à la quatrième question préjudicielle dans cette affaire qui était formulée dans des termes analogues à ceux de la sixième question dans l’affaire au principal.

( 59 ) Elle consacre en effet 38 points sur un total de 122 à cette question dans ses observations.

( 60 ) À cet égard, les circonstances de l’affaire au principal diffèrent des arguments avancés, en vain, dans l’affaire Gavieiro Gavieiro et Iglesias Torres, précitée, points 84 et 85 de l’arrêt, pour soutenir qu’il n’y avait pas de raison d’appliquer directement la directive 1999/70.

( 61 ) Arrêt Impact, précité, point 68.

( 62 ) Voir note 3.

( 63 ) Voir, à cet égard, conclusions de l’avocat général Jääskinen dans l’affaire Sorge, précitée, point 64.

( 64 ) Arrêt du 12 juillet 1990 (C-188/89, Rec. p. I-3313, point 20).

( 65 ) Voir également arrêts du 5 février 2004, Rieser Internationale Transporte (C-157/02, Rec. p. I-1477, point 24), et du 24 janvier 2012, Dominguez (C‑282/10, point 39).

( 66 ) Arrêt du 14 juin 2007, Medipac-Kazantzidis (C-6/05, Rec. p. I-4557, point 43 et jurisprudence citée).

( 67 ) Voir, pour l’imputabilité à l’État, du point de vue de l’article 30 TFUE, de mesures adoptées par un organisme privé, arrêt du 5 novembre 2002, Commission/Allemagne (C-325/00, Rec. p. I-9977, points 17, 19 et 20), et, du point de vue de l’article 107 TFUE, arrêt du 16 mai 2002, France/Commission (C-482/99, Rec. p. I-4397, points 55 et 56).

( 68 ) Il convient de mentionner que ces critères pourraient encore être affinés dans une affaire actuellement pendante devant la Cour, Fish Legal et Shirley (C‑279/12).

( 69 ) Arrêts du 14 septembre 2000, Collino et Chiappero (C-343/98, Rec. p. I-6659, point 24), et Dominguez, précité, point 40. Je me réfère en outre à mes conclusions dans l’affaire Portgás (C‑425/12, actuellement pendante devant la Cour), points 41 et 45.

( 70 ) Directive du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO L 134, p. 1), telle que modifiée.

( 71 ) Décision 2008/383/CE, du 30 avril 2008, exemptant les services de courrier exprès et de messagerie en Italie de l’application de la directive 2004/17 (JO L 132, p. 18), et décision 2010/12/UE, du 5 janvier 2010, exemptant certains services financiers du secteur postal en Italie de l’application de la directive 2004/17/ (JO L 6, p. 8).

( 72 ) Voir, à cet égard, arrêt du 24 novembre 1982, Commission/Irlande (249/81, Rec. p. 4005, point 15), et conclusions de l’avocat général Alber dans l’affaire Collino et Chiappero, précitée, point 23. Voir aussi mes conclusions dans l’affaire Portgás, précitée, point 41.

( 73 ) Voir, pour plus de détails, mes conclusions dans l’affaire Portgás, précitée, points 37 à 39, 42 et 43.