CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME ELEANOR SHARPSTON

présentées le 3 avril 2014 ( 1 )

Affaire C‑114/12

Commission européenne

contre

Conseil de l’Union européenne

«Négociation d’une convention du Conseil de l’Europe sur la protection des droits des organismes de radiodiffusion — Compétence — Procédure»

1. Un litige oppose la Commission européenne au Conseil de l’Union européenne à propos de la compétence de négocier une convention du Conseil de l’Europe sur la protection des droits des organismes de radiodiffusion (ci‑après la «convention»).

2. Le 19 décembre 2011, le Conseil et les représentants des États membres (réunis au sein du Conseil en qualité de représentants de leurs gouvernements respectifs) ont autorisé la Commission à participer aux négociations de la Convention pour les matières relevant de la compétence de l’Union et ils ont donné instruction à la présidence de négocier au nom et pour le compte des États membres pour les matières relevant de la compétence de ces derniers (ci-après la «décision») ( 2 ). La Commission demande l’annulation de la décision au motif qu’elle enfreint la compétence externe exclusive de l’Union en matière de protection des droits des organismes de radiodiffusion. Elle soutient en outre que la décision doit être annulée parce qu’elle a été adoptée en violation des règles de procédure et du principe de coopération loyale ( 3 ).

La Convention

3. En 2002, le Conseil de l’Europe a adopté la recommandation Rec(2002)7 sur des mesures visant à accroître la protection des droits voisins des organismes de radiodiffusion (ci-après la «recommandation de 2002») ( 4 ). Par décision du 20 février 2008, son Comité des Ministres a chargé le comité directeur sur les médias et les nouveaux services de communication (CDMC ( 5 )) d’évaluer la possibilité de renforcer ces droits. En 2008 également, le groupe ad hoc sur l’état des lieux a rédigé un mémorandum sur un éventuel instrument du Conseil de l’Europe concernant la protection des organismes et une étude de faisabilité (ci‑après le «mémorandum de 2008»).

4. En 2009, le CDMC a approuvé le mandat (ci-après le «mandat de 2009») du groupe consultatif ( 6 ) ad hoc sur la protection des droits voisins des organismes de radiodiffusion (MC‑S‑NR), auquel il a donné instruction de poursuivre les travaux sur la protection des droits voisins des organismes de radiodiffusion et, le cas échéant, de rédiger un projet.

5. Le MC‑S‑NR n’a pas été encore constitué. Toutefois, des consultations se sont tenues en 2010 pour préparer ces futurs travaux. Lors de la réunion consultative de 2010, des questions liées à l’objet et au champ d’application d’une éventuelle convention ont été discutées ( 7 ). Il apparaît du mémorandum de 2008 et du rapport de la réunion consultative de 2010 (ci-après le «rapport de la réunion de 2010»), notamment, que l’objectif poursuivi est d’aboutir à un accord sur un ensemble de droits exclusifs des organismes de radiodiffusion, tels que le droit de fixation ( 8 ), le droit de reproduction, le droit de retransmission, le droit de mise à disposition du public, le droit de communication au public et le droit de distribution, en termes technologiquement neutres ( 9 ). D’autres sujets à discuter également portent sur la protection des signaux porteurs de programmes avant la radiodiffusion ( 10 ), sur la durée de la protection, sur la nécessité d’une liste non exhaustive de restrictions et exceptions, sur la mise en œuvre des droits et obligations en matière de mesures technologiques et d’informations concernant la gestion des droits ( 11 ).

6. La convention compléterait les règles de traités internationaux et régionaux existants dans le même domaine. Un nombre considérable de ces règles et traités n’ont pas été ratifiés ou ne sont pas entrés en vigueur ( 12 ). Les progrès de la technologie avançant à grands pas, nombreuses sont celles qui, parmi ces dispositions, perdent aussi une partie de leur efficacité (évolution qui restreint d’autant les chances des traités d’être jamais ratifiés et de jamais entrer en vigueur).

7. Parallèlement aux travaux préparatoires en vue d’une éventuelle convention du Conseil de l’Europe, les négociations se poursuivent en vue de l’adoption d’un traité OMPI sur les droits des organismes de radiodiffusion ( 13 ). À l’instar des négociations qui se poursuivent au sein du Conseil de l’Europe, ces négociations ont été engagées en vue de «mettre à jour» les droits des organismes de radiodiffusion pour les aligner sur les modifications et répondre à l’usage croissant qui est fait de la technologie. En 2001, la Communauté européenne et ses États membres ont soumis conjointement à l’OMPI une proposition concernant le traité sur la protection des organismes de radiodiffusion ( 14 ).

8. C’est partiellement en raison de l’absence de progrès significatifs dans les discussions avec l’OMPI que le Conseil de l’Europe a décidé d’engager des négociations en vue de l’adoption d’une convention distincte. Les documents versés au dossier de la présente affaire montrent néanmoins que les négociateurs tiendront compte des négociations au sein de l’OMPI ainsi que d’autres obligations internationales des parties contractantes, présentes ou à venir ( 15 ).

Le cadre juridique

Le traité sur l’Union européenne

9. L’article 5 TUE énonce le principe d’attribution, conformément auquel toute compétence non attribuée à l’Union dans les traités appartient aux États membres ( 16 ). Aux termes de l’article 5, paragraphe 2, «[…] l’Union n’agit que dans les limites des compétences que les États membres lui ont attribuées dans les traités pour atteindre les objectifs que ces traités établissent. Toute compétence non attribuée à l’Union dans les traités appartient aux États membres».

10. L’article 13, paragraphe 2, TUE dispose: «Chaque institution agit dans les limites des attributions qui lui sont conférées dans les traités, conformément aux procédures, conditions et fins prévues par ceux-ci. Les institutions pratiquent entre elles une coopération loyale».

11. L’article 16, paragraphe 3, TUE prévoit: «Le Conseil statue à la majorité qualifiée, sauf dans les cas où les traités en disposent autrement».

Le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne

12. Aux termes de l’article 2 TFUE: «1. Lorsque les traités attribuent à l’Union une compétence exclusive dans un domaine déterminé, seule l’Union peut légiférer et adopter des actes juridiquement contraignants, les États membres ne pouvant le faire par eux‑mêmes que s’ils sont habilités par l’Union, ou pour mettre en œuvre les actes de l’Union. 2. Lorsque les traités attribuent à l’Union une compétence partagée avec les États membres dans un domaine déterminé, l’Union et les États membres peuvent légiférer et adopter des actes juridiquement contraignants dans ce domaine. Les États membres exercent leur compétence dans la mesure où l’Union n’a pas exercé la sienne [ ( 17 )]. Les États membres exercent à nouveau leur compétence dans la mesure où l’Union a décidé de cesser d’exercer la sienne. […]»

13. Le protocole no 25 ( 18 ) sur l’exercice des compétences partagées contient un article unique, aux termes duquel: «En ce qui concerne l’article 2, paragraphe 2, [TFUE] relatif aux compétences partagées, lorsque l’Union mène une action dans un certain domaine, le champ d’application de cet exercice de compétence ne couvre que les éléments régis par l’acte de l’Union en question et ne couvre donc pas tout le domaine».

14. L’article 3, paragraphe 1, TFUE énumère les domaines dans lesquels l’Union dispose d’une compétence exclusive. Au nombre de ceux-ci l’on retiendra: «[…] b) l’établissement des règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur; […] e) la politique commerciale commune».

15. L’article 3, paragraphe 2, TFUE confère une compétence exclusive à l’Union pour la conclusion d’un accord international «lorsque cette conclusion est prévue dans un acte législatif de l’Union ou est nécessaire pour lui permettre d’exercer sa compétence interne ou dans la mesure où elle est susceptible d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée».

16. L’article 4 TFUE, qui est consacré aux compétences partagées, dispose ce qui suit: «1. L’Union dispose d’une compétence partagée avec les États membres lorsque les traités lui attribuent une compétence qui ne relève pas des domaines visés aux articles 3 et 6. 2. Les compétences partagées entre l’Union et les États membres s’appliquent aux principaux domaines suivants: a) le marché intérieur; […]»

17. Selon l’article 26, paragraphe 1, TFUE, l’Union «adopte les mesures destinées à établir ou assurer le fonctionnement du marché intérieur, conformément aux dispositions pertinentes des traités». L’article 114, paragraphe 1, TFUE prévoit que le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, «arrêtent les mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur».

18. Aux termes de l’article 83, paragraphe 2, première phrase, TFUE: «Lorsque le rapprochement des dispositions législatives et réglementaires des États membres en matière pénale s’avère indispensable pour assurer la mise en œuvre efficace d’une politique de l’Union dans un domaine ayant fait l’objet de mesures d’harmonisation, des directives peuvent établir des règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions dans le domaine concerné».

19. Le titre I de la cinquième partie du TFUE énonce des dispositions générales relatives à l’action extérieure de l’Union. Selon l’article 207, paragraphe 1, TFUE, la politique commerciale commune, [qui, conformément à l’article 3, paragraphe 1, sous e), TUE, relève de la compétence exclusive de l’Union], «est fondée sur des principes uniformes, notamment en ce qui concerne […] les aspects commerciaux de la propriété intellectuelle […]. La politique commerciale commune est menée dans le cadre des principes et objectifs de l’action extérieure de l’Union». Le titre V de la cinquième partie du TFUE concerne plus particulièrement les accords internationaux. Aux termes de l’article 216 TFUE: «1. L’Union peut conclure un accord avec un ou plusieurs pays tiers ou organisations internationales lorsque les traités le prévoient ou lorsque la conclusion d’un accord, soit est nécessaire pour réaliser, dans le cadre des politiques de l’Union, l’un des objectifs visés par les traités, soit est prévue dans un acte juridique contraignant de l’Union, soit encore est susceptible d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée. 2. Les accords conclus par l’Union lient les institutions de l’Union et les États membres.»

20. L’article 218 du TFUE énonce les règles de procédure qui régissent, notamment, la négociation, la signature et la conclusion d’accords internationaux: «1. Sans préjudice des dispositions particulières de l’article 207, les accords entre l’Union et des pays tiers ou organisations internationales sont négociés et conclus selon la procédure ci-après. 2. Le Conseil autorise l’ouverture des négociations, arrête les directives de négociation, autorise la signature et conclut les accords. 3. La Commission […] présente des recommandations au Conseil, qui adopte une décision autorisant l’ouverture des négociations et désignant, en fonction de la matière de l’accord envisagé, le négociateur ou le chef de l’équipe de négociation de l’Union. 4 Le Conseil peut adresser des directives au négociateur et désigner un comité spécial, les négociations devant être conduites en consultation avec ce comité. 5. Le Conseil, sur proposition du négociateur, adopte une décision autorisant la signature de l’accord et, le cas échéant, son application provisoire avant l’entrée en vigueur. 6. Le Conseil, sur proposition du négociateur, adopte une décision portant conclusion de l’accord. […] le Conseil adopte la décision de conclusion de l’accord: a) après approbation du Parlement européen dans les cas suivants: […] v) accords couvrant des domaines auxquels s’applique la procédure législative ordinaire ou la procédure législative spéciale lorsque l’approbation du Parlement européen est requise. Le Parlement européen et le Conseil peuvent, en cas d’urgence, convenir d’un délai pour l’approbation; b) après consultation du Parlement européen, dans les autres cas. Le Parlement européen émet son avis dans un délai que le Conseil peut fixer en fonction de l’urgence. En l’absence d’avis dans ce délai, le Conseil peut statuer. 7. Par dérogation aux paragraphes 5, 6 et 9, le Conseil peut, lors de la conclusion d’un accord, habiliter le négociateur à approuver, au nom de l’Union, les modifications de l’accord, lorsque celui-ci prévoit que ces modifications doivent être adoptées selon une procédure simplifiée ou par une instance créée par ledit accord. Le Conseil peut assortir cette habilitation de conditions spécifiques. 8. Tout au long de la procédure, le Conseil statue à la majorité qualifiée. Toutefois, il statue à l’unanimité lorsque l’accord porte sur un domaine pour lequel l’unanimité est requise pour l’adoption d’un acte de l’Union ainsi que pour les accords d’association et les accords visés à l’article 212 avec les États candidats à l’adhésion. Le Conseil statue également à l’unanimité pour l’accord portant adhésion de l’Union à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales; la décision portant conclusion de cet accord entre en vigueur après son approbation par les États membres, conformément à leurs règles constitutionnelles respectives. 9. Le Conseil, sur proposition de la Commission […] adopte une décision sur la suspension de l’application d’un accord et établissant les positions à prendre au nom de l’Union dans une instance créée par un accord, lorsque cette instance est appelée à adopter des actes ayant des effets juridiques, à l’exception des actes complétant ou modifiant le cadre institutionnel de l’accord. 10. Le Parlement européen est immédiatement et pleinement informé à toutes les étapes de la procédure. 11. Un État membre, le Parlement européen, le Conseil ou la Commission peut recueillir l’avis de la Cour de justice sur la compatibilité d’un accord envisagé avec les traités. En cas d’avis négatif de la Cour, l’accord envisagé ne peut entrer en vigueur, sauf modification de celui-ci ou révision des traités.»

21. Aux termes de l’article 263, premier alinéa, TFUE: «La Cour de justice […] contrôle la légalité des actes législatifs, des actes du Conseil, de la Commission et de la Banque centrale européenne, autres que les recommandations et les avis, et des actes du Parlement européen et du Conseil européen destinés à produire des effets juridiques à l’égard des tiers. Elle contrôle aussi la légalité des actes des organes ou organismes de l’Union destinés à produire des effets juridiques à l’égard des tiers».

22. L’article 288 TFUE dispose: «Pour exercer les compétences de l’Union, les institutions adoptent des règlements, des directives, des décisions, des recommandations et des avis. […] La décision est obligatoire dans tous ses éléments. Lorsqu’elle désigne des destinataires, elle n’est obligatoire que pour ceux-ci. […]»

Le droit de l’Union sur les droits voisins des organismes de radiodiffusion

23. La requête de la Commission se concentre sur la compétence de négocier un accord sur les droits voisins des organismes de radiodiffusion. Je limiterai donc mon résumé à la législation de l’Union qui régit pareils droits.

24. Cette législation est quelque peu fragmentée et se répartit dans un nombre important d’actes législatifs. À l’origine, le droit d’auteur et les droits voisins étaient traités conjointement dans la directive 92/100/CEE, qui a été abrogée et remplacée par la directive 2006/115/CE ( 19 ). Aux termes du considérant 16 de cette dernière, «[l]es États membres devraient pouvoir prévoir, pour les titulaires de droits voisins du droit d’auteur, des dispositions plus protectrices que celles qui sont prévues par la présente directive en ce qui concerne la radiodiffusion et la communication au public» ( 20 ).

25. La directive 2006/115 s’applique en combinaison avec la directive 2006/116 (en ce qui concerne la durée de la protection du droit d’auteur et de certains droits voisins) ( 21 ), avec la directive 93/83/CEE (qui contient des règles distinctes pour la radiodiffusion par satellite et la retransmission par câble) ( 22 ) et avec la directive 2001/29 (harmonisant certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information).

26. En disposant que la protection des droits voisins laisse intacte et n’affecte en aucune façon la protection du droit d’auteur, ces directives soulignent le caractère distinct du droit d’auteur et des droits voisins ( 23 ).

27. L’article 7, paragraphe 2, de la directive 2006/115 énonce le droit de fixation des organismes de radiodiffusion, à savoir le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la fixation de leurs émissions, qu’elles soient diffusées sans fil ou avec fil, y compris par câble ou par satellite. L’article 7, paragraphe 3, dispose que ce droit n’est pas prévu pour un distributeur par câble lorsque celui-ci se borne à retransmettre par câble des émissions d’organismes de radiodiffusion. Aux termes de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 93/83, cette protection doit s’appliquer également en cas de communication au public par satellite, communication que l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la même directive définit comme étant «l’acte d’introduction, sous le contrôle et la responsabilité de l’organisme de radiodiffusion, de signaux porteurs de programmes destinés à être captés par le public dans une chaîne ininterrompue de communications conduisant au satellite et revenant vers la terre».

28. L’article 2, sous e), de la directive 2001/29 énonce le droit de reproduction ( 24 ) et dispose que «[l]es États membres prévoient le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit, en tout ou en partie: […] pour les organismes de radiodiffusion, des fixations de leurs émissions, qu’elles soient diffusées par fil ou sans fil, y compris par câble ou par satellite». Conformément à l’article 4, paragraphe 1, de la directive 93/83, cette protection doit s’appliquer également dans le cas de la communication au public par satellite.

29. Conformément à l’article 8, paragraphe 3, de la directive 2006/115, les États membres prévoient pour les organismes de radiodiffusion le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la communication au public de leurs émissions lorsque cette communication est faite dans des lieux accessibles au public moyennant paiement d’un droit d’entrée. Selon le considérant 16, il est loisible aux États membres d’élargir la protection de ces droits. Il résulte de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 93/83 que cette protection doit s’étendre à la communication au public par satellite, son article 6, paragraphe 1, confirmant toutefois qu’il s’agit là également d’un niveau de protection minimal.

30. L’article 3, paragraphe 2, sous d), de la directive 2001/29 consacre le droit de mettre à la disposition du public, c’est-à-dire «le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la mise à la disposition du public, par fil ou sans fil, de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement […] pour les organismes de radiodiffusion, des fixations de leurs émissions, qu’elles soient diffusées par fil ou sans fil, y compris par câble ou par satellite». Aux termes du considérant 24 de la directive 2001/29, ce droit «doit s’entendre comme couvrant tous les actes de mise à la disposition du public qui n’est pas présent à l’endroit où l’acte de mise à disposition a son origine et comme ne couvrant aucun autre acte».

31. L’article 9, paragraphe 1, sous d), de la directive 2006/115 impose aux États membres l’obligation de prévoir, pour les organismes de radiodiffusion, un droit exclusif de distribution en vue de la mise à la disposition du public des fixations de leurs émissions, y compris de copies, par la vente ou autrement. L’article 9, paragraphe 2, précise la manière dont s’épuise ce droit et l’article 9, paragraphe 3, ajoute que le droit de distribution s’entend sans préjudice des dispositions relatives aux droits de location et de prêt du chapitre I de la même directive. Aux termes de l’article 9, paragraphe 4, «[l]e droit de distribution peut être transféré, cédé ou donné en licence contractuelle».

32. L’article 8, paragraphe 3, de la directive 2006/115 impose aux États membres l’obligation de prévoir pour les organismes de radiodiffusion le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la rediffusion (également dénommée retransmission) de leurs émissions par le moyen des ondes radioélectriques. Selon le considérant 16, les États membres demeurent compétents à offrir un niveau de protection plus élevé de ces droits. L’article 4, paragraphe 1, de la directive 93/83 a étendu le droit de la communication au public par satellite et son article 6, paragraphe 1, a confirmé qu’il s’agit d’un niveau de protection minimal.

33. L’article 10, paragraphe 1, de la directive 2006/115 énonce quatre cas dans lesquels les États membres ont la faculté de prévoir des limitations des droits voisins conférés par son chapitre II. De surcroît, conformément à l’article 10, paragraphe 2, les États membres ont la faculté de prévoir des limitations de même nature que celles qui sont prévues par la législation concernant la protection du droit d’auteur sur les œuvres littéraires et artistiques. La même disposition prévoit également que «des licences obligatoires ne peuvent être prévues que dans la mesure où elles sont compatibles avec la Convention de Rome». En tout état de cause, il résulte de l’article 10, paragraphe 3, que ces limitations «ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit».

34. Le considérant 31 de l’exposé des motifs de la directive 2001/29 dispose que «[l]es exceptions et limitations doivent être définies de façon plus harmonieuse» et que «[l]e degré d’harmonisation de ces exceptions doit être fonction de leur incidence sur le bon fonctionnement du marché intérieur». Le considérant 32 ajoute que la directive 2001/29 «contient une liste exhaustive des exceptions et limitations au droit de reproduction et au droit de communication au public». Les exceptions et limitations sont définies par référence au droit spécifique dont il s’agit. Par exemple, l’article 5, paragraphe 2, énonce les cas dans lesquels les États membres peuvent prévoir des exceptions ou limitations au droit de reproduction (que son article 2 prévoit). L’article 5, paragraphe 3, leur permet de prévoir des exceptions ou limitations tant au droit de reproduction qu’aux droits institués à l’article 3 (en ce compris, donc, le droit de mise à la disposition du public). Selon l’article 5, paragraphe 5, ces exceptions et limitations «ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit».

35. L’article 6 de la directive 2001/29 impose aux États membres des obligations en matière de protection contre le contournement de toute mesure technique efficace, mesures que son paragraphe 3 définit comme étant «toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les œuvres ou autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin du droit d’auteur prévu par la loi […]». Aux termes de l’article 6, paragraphe 1, «[l]es États membres prévoient une protection juridique appropriée contre le contournement de toute mesure technique efficace, que la personne effectue en sachant, ou en ayant des raisons valables de penser, qu’elle poursuit cet objectif». Le considérant 47 de l’exposé des motifs de la directive 2001/29 prévoit: «Afin d’éviter des approches juridiques fragmentées susceptibles d’entraver le fonctionnement du marché intérieur, il est nécessaire de prévoir une protection juridique harmonisée contre le contournement des mesures techniques efficaces et contre le recours à des dispositifs et à des produits ou services à cet effet».

36. L’article 7 de la directive 2001/29 énonce des obligations relatives à l’information sur le régime des droits, que son paragraphe 2 définit comme étant «toute information fournie par des titulaires de droits qui permet d’identifier l’œuvre ou autre objet protégé visé par la [directive 2001/29] […], l’auteur ou tout autre titulaire de droits, [ou] les informations sur les conditions et modalités d’utilisation de l’œuvre ou autre objet protégé ainsi que tout numéro ou code représentant ces informations». L’article 7, paragraphe 1, impose aux États membres l’obligation de prévoir «une protection juridique appropriée contre toute personne qui accomplit sciemment, sans autorisation, l’un des actes suivants: a) supprimer ou modifier toute information relative au régime des droits se présentant sous forme électronique; b) distribuer, importer aux fins de distribution, radiodiffuser, communiquer au public ou mettre à sa disposition des œuvres ou autres objets protégés en vertu de la [directive 2001/29] […] et dont les informations sur le régime des droits se présentant sous forme électronique ont été supprimées ou modifiées sans autorisation, en sachant ou en ayant des raisons valables de penser que, ce faisant, elle entraîne, permet, facilite ou dissimule une atteinte à un droit d’auteur ou droit voisin du droit d’auteur prévu par la loi […]». Aux termes du considérant 56 de l’exposé des motifs de la directive 2001/29, «[a]fin d’éviter des approches juridiques fragmentées susceptibles d’entraver le fonctionnement du marché intérieur, il est nécessaire de prévoir une protection juridique harmonisée contre toute activité de cette nature».

37. À propos de la durée de protection, le législateur de l’Union déclare, dans le troisième considérant de l’exposé des motifs de la directive 2006/116, que les durées de protection devraient être identiques dans toute l’Union. L’article 3, paragraphe 4, de la directive 2006/116 dispose que les droits des organismes de radiodiffusion expirent 50 ans après la première diffusion d’une émission, que cette émission soit diffusée sans fil ou avec fil, y compris par câble ou par satellite.

38. Enfin, en ce qui concerne le respect des droits voisins, l’article 8, paragraphe 1, de la directive 2001/29 dispose que les États membres prévoient des sanctions et des voies de recours appropriées et prennent toutes les mesures nécessaires pour en garantir l’application. Il précise que ces sanctions doivent être efficaces, proportionnées et dissuasives ( 25 ). L’article 8, paragraphes 2 et 3, de la directive concerne les règles applicables aux actions en dommages et intérêts, aux demandes d’ordonnances (y compris à l’encontre des intermédiaires) et à la saisie du matériel concerné par l’infraction.

39. Un des éléments du contexte dans lequel la directive 2004/48/CE ( 26 ) a été adoptée est le fait que les législations des États membres comportaient encore des disparités importantes concernant les moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle, notamment les modalités d’application des mesures provisoires, le calcul des dommages et intérêts ou encore les modalités d’application des injonctions de cessation ( 27 ). Ces dispositions s’appliquent sans préjudice de celles de la directive 2001/29, laquelle, selon le considérant 23 de l’exposé des motifs de la directive 2004/48, parle déjà d’«un niveau élevé d’harmonisation» en ce qui concerne les atteintes au droit d’auteur et aux droits voisins ( 28 ). Aux termes du considérant 28 de l’exposé des motifs de la directive 2004/48, «[…] des sanctions pénales constituent également, dans des cas appropriés, un moyen d’assurer le respect des droits de propriété intellectuelle». L’article 2, paragraphe 3, sous b) et c), dispose que la directive 2004/48 n’affecte pas «les obligations découlant, pour les États membres, des conventions internationales, et notamment de l’accord ADPIC, y compris celles relatives aux procédures pénales et aux sanctions» ou «l’ensemble des dispositions nationales des États membres relatives aux procédures pénales ou aux sanctions applicables en cas d’atteinte aux droits de propriété intellectuelle».

La décision

40. Le 9 février 2011, la Commission a soumis une recommandation au Conseil afin que celui-ci l’autorise à négocier la Convention. Sans se référer à la moindre base dans les traités, elle a estimé disposer d’une compétence exclusive parce que l’objet de la Convention relève du champ d’application de directives existantes et parce que cette convention sera fondée sur l’acquis communautaire. Des documents produits par le Conseil à la demande de la Cour ( 29 ) indiquent que la proposition de la Commission a été discutée à plusieurs reprises dans le groupe de travail sur la propriété intellectuelle (droit d’auteur) et que la présidence a alors préparé une proposition de compromis, sur laquelle la décision a été basée. Au cours de cette procédure, la Commission a fait une déclaration formelle qui a été consignée dans les minutes du Conseil. Elle a déclaré que la conclusion de la Convention relevait d’une compétence exclusive et que la décision, qu’elle caractérise d’«acte hybride», est incompatible avec l’article 218, paragraphes 2 et 3, TFUE.

41. Le Conseil et les représentants des États membres réunis au sein du Conseil ont adopté la décision le 19 décembre 2011. Aucun document expliquant la procédure de vote n’est disponible à ma connaissance. Le 21 décembre 2011, la décision a été notifiée à la Commission.

42. L’exposé des motifs de la décision, qui est adressée à la Commission ( 30 ), est rédigé comme suit: «Vu le [TFUE], et en particulier sur l’article 218, paragraphes 3 et 4, Vu la recommandation de la Commission européenne, Considérant ce qui suit: (1) La Commission devrait être autorisée à participer, au nom de l’Union, pour ce qui concerne les matières relevant de la compétence de l’Union et pour lesquelles celle-ci a adopté des règles, aux négociations relatives à [la Convention]. (2) Les États membres ne devraient participer, en leur nom, à ces négociations que dans la mesure où les questions traitées dans le cadre desdites négociations relèvent de leur compétence. Dans le but d’assurer l’unité de la représentation extérieure de l’Union, il convient que les États membres et la Commission coopèrent étroitement durant le processus de négociation, […]»

43. L’article 1er de la décision dispose ce qui suit: «1. La Commission est autorisée par la présente décision à participer aux négociations en vue de l’adoption [de la Convention] et à conduire ces négociations au nom de l’Union européenne, pour les questions relevant de la compétence de l’Union et pour lesquelles l’Union européenne a adopté des règles, en concertation avec le groupe ‘Propriété intellectuelle’ (droit d’auteur) (ci-après dénommé le ‘comité spécial’). 2. La Commission conduit ces négociations conformément aux directives de négociation énoncées à l’annexe de la présente décision et/ou aux positions de l’Union et ayant fait l’objet d’un accord et spécifiquement arrêtées aux fins desdites négociations au sein du comité spécial. 3. Lorsque l’objet des négociations relève de la compétence des États membres, la présidence participe pleinement aux négociations et les conduit au nom des États membres sur la base d’une position commune préalablement approuvée. Lorsque qu’une position commune convenue ne peut être dégagée, les États membres sont habilités à s’exprimer et à voter à titre individuel sur la question concernée, sans préjudice du paragraphe 4 ci-dessous. 4. La Commission et les États membres coopèrent étroitement au cours du processus de négociation, en vue d’assurer l’unité dans la représentation internationale de l’Union et de ses États membres. 5. La Commission et/ou la Présidence veillent à ce que les documents relatifs aux négociations soient diffusés aux États membres en temps utile. Elles rendent compte au Conseil et/ou au comité spécial de manière ouverte et transparente sur le résultat des négociations avant et après chaque séance de négociation et, le cas échéant, sur tout problème susceptible de survenir durant les négociations.»

44. L’annexe de la décision énonce les directives de négociation dans les termes suivants: «1. La Commission s’assure que le projet de convention pour la protection des droits des organismes de radiodiffusion déposé par le Conseil de l’Europe contienne les dispositions appropriées permettant à l’Union européenne d’être partie à cette convention. 2. La Commission mène les négociations de manière à garantir que les dispositions envisagées soient compatibles avec [la directive 2006/115], [la directive 2006/116], [la directive 93/83] et [la directive 2001/29] ainsi qu’avec les engagements pris par l’Union européenne et ses États membres dans le cadre de l’Accord ADPIC […] conclu sous les auspices de l’OMC. 3. Ces directives de négociation peuvent être adaptées en fonction des progrès réalisés en cours de négociation.»

La plainte et la procédure

45. La Commission fonde son recours en annulation de la décision sur quatre moyens.

46. Le premier moyen a trait à la compétence. La Commission fait grief au Conseil d’avoir enfreint l’article 2, paragraphe 2, et l’article 3, paragraphe 2, TFUE pour avoir estimé que la matière de la Convention relevait d’une compétence partagée et pour avoir autorisé les États membres ou une institution autre que la Commission à négocier cette convention dans un domaine de compétence exclusive.

47. Les trois autres moyens concernent les procédures utilisées pour adopter la décision. La Commission fait plus précisément grief au Conseil de n’avoir pas respecté: — la procédure et les conditions permettant d’autoriser l’Union à négocier des accords internationaux; — les règles de vote au Conseil (article 16, paragraphe 3, TUE et article 218, paragraphe 8, TFUE) et — les objectifs définis dans le traité et le principe de coopération loyale (article 13 TUE).

48. Ont présenté des observations écrites le Conseil, le Parlement et la Commission ainsi que les gouvernements tchèque, allemand, néerlandais et polonais ainsi que le gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord. Accédant à la requête que la Cour lui avait faite en application de l’article 62, paragraphe 1, de son règlement de procédure, le Conseil lui a fourni, le 25 juillet 2013, des documents concernant la procédure d’adoption de la décision.

49. À l’exception du gouvernement néerlandais, toutes les parties qui avaient déposé des observations écrites ont comparu lors de l’audience du 24 septembre 2013 afin d’y être entendues.

La portée du contrôle de la décision par la Cour

50. Bien qu’il ne soulève pas formellement une exception d’irrecevabilité, le Conseil n’en soutient pas moins que l’article 263 TFUE ne confère à la Cour aucune compétence qui lui permettrait de contrôler les décisions que les États membres adoptent dans des matières relevant de leur compétence. La Cour ne serait dès lors pas fondée à contrôler la décision dans la mesure où il s’agit d’une décision des représentants des États membres n’agissant pas en leur qualité de membres du Conseil. Les gouvernements allemand et néerlandais ont abondé dans le sens du Conseil.

51. La Commission et le Parlement entendent quant à eux que la décision autorise l’Union à négocier un accord international. Le Conseil l’a dès lors adoptée dans l’exercice de ses compétences, de sorte qu’elle est soumise à la juridiction de la Cour. Bien qu’elle reconnaisse que les directives de négociation ou la position à adopter par le comité spécial (dont la création est prévue par la décision) ne sont pas contraignantes, la Commission allègue néanmoins que la décision a pour effet légal de limiter l’autorisation de négocier aux matières «pour lesquelles l’Union […] a adopté des règles».

52. Je ne puis me rallier à l’argument du Conseil.

53. Aux termes de l’article 263, premier alinéa, TFUE, la Cour contrôle la légalité des actes du Conseil destinés à produire des effets juridiques à l’égard des tiers. Ni la nature de l’acte ni sa forme n’importent à cet égard ( 31 ). Le contrôle de la Cour peut porter à la fois sur le contenu de l’acte et sur les règles de procédure suivant lesquelles il a été adopté.

54. La décision est un acte unique du Conseil adopté sur la base de l’article 218, paragraphes 3 et 4, TFUE et autorisant la Commission à négocier la Convention dans le respect de la répartition des compétences et des directives de négociation qu’elle contient. Elle produit donc des effets légaux ( 32 ).

55. L’article 263 TFUE permet à la Cour de contrôler la décision, y compris en ce qui concerne l’action intergouvernementale des États membres. En éprouvant la qualité de celle-ci, la Cour ne prend pas position sur l’action intergouvernementale des États membres en tant que telle, car elle n’a pas juridiction pour le faire ( 33 ). Le contrôle de la Cour se concentre uniquement sur le Conseil et vise en particulier à déterminer si les traités lui permettaient d’inclure une action intergouvernementale dans une décision de ce type.

56. La question qui se pose ici n’est pas, en réalité, celle de savoir si la décision est soit un acte du Conseil, soit une décision intergouvernementale ( 34 ). Il s’agit bien plutôt de déterminer si une décision qui est une décision au sens de l’article 218, paragraphes 3 et 4, TFUE et qui est soumise au contrôle de la Cour peut être à la fois l’un et l’autre. La réponse dépend en substance du bien-fondé des deuxième et troisième moyens de la Commission, qui concernent la légalité d’un acte hybride. Conjuguer le contenu d’un acte intergouvernemental et celui d’un acte de l’Union ne peut servir d’artifice pour contourner les exigences du droit de l’Union et soustraire l’acte en question à la juridiction de la Cour ( 35 ).

Ordre d’analyse des moyens

57. La Commission a formulé les deuxième, troisième et quatrième moyens relatifs à la légalité d’un acte hybride à titre subsidiaire, mais elle a souligné qu’ils conservent leur pleine efficacité, que la Cour décide ou non que négocier la Convention est une compétence exclusive de l’Union.

58. Si les dispositions des traités citées dans les deuxième, troisième et quatrième moyens ne permettent pas au Conseil d’adopter un acte hybride tel que la décision, il n’est plus, d’un point de vue formel, nécessaire d’examiner le contenu de celles-ci. Cela étant dit, il est évident que la question de la compétence est extrêmement importante aussi bien pour les parties que pour les parties intervenantes: en effet, toutes ont concentré l’essentiel de leurs observations au premier moyen. C’est la raison pour laquelle j’examinerai les moyens de la Commission dans l’ordre dans lequel ils ont été présentés.

Premier moyen: compétence

Arguments

59. Par son premier moyen, la Commission fait grief au Conseil d’avoir enfreint l’article 2, paragraphe 2, et l’article 3, paragraphe 2, TFUE parce qu’il a considéré que les sujets à négocier au Conseil de l’Europe relèvent de compétences partagées et parce qu’il a autorisé les États membres ou une institution autre que la Commission à négocier un accord international qui, en réalité, relève de la compétence exclusive de l’Union. Elle considère en substance que le Conseil ne pouvait pas reconnaître aux États membres une quelconque compétence à négocier cet accord.

60. La Commission, qui a reçu l’appui du Parlement, considère que l’Union a une compétence externe exclusive pour négocier et conclure des accords internationaux dans un domaine largement couvert par des règles de l’Union qui vont au-delà de simples exigences minimales. Elle se fonde en cela sur la jurisprudence AETR de la Cour ( 36 ).

61. La Commission soutient que, même si, une fois adoptée, la Convention peut aller au-delà de l’acquis communautaire, toute question à négocier peut néanmoins affecter ou modifier la portée de celui-ci. L’Union a exercé sa compétence pour harmoniser les droits des organismes de radiodiffusion et c’est la raison pour laquelle elle doit désormais agir seule. Le fait que ces règles d’harmonisation permettent aux États membres de conserver une certaine compétence les autorisant à introduire des restrictions ou à instaurer un niveau de protection plus élevé n’a aucune incidence sur le caractère exclusif de cette compétence en raison du fait, notamment, qu’il existe des règles communes en ce qui concerne le droit de fixation, le droit de reproduction, le droit de retransmission, le droit de communication au public, le droit de mise à disposition et le droit de distribution.

62. La Commission, qui a reçu l’appui du Parlement, rejette l’idée que le traité de Lisbonne a réduit le champ d’application de la compétence externe de l’Union. L’article 2, paragraphe 2, TFUE et le protocole no 25 n’ont pas remplacé la jurisprudence AETR. Si les auteurs des traités avaient entendu limiter la compétence externe de l’Union et modifier une jurisprudence vieille de 40 ans, la Commission suppose qu’ils auraient déclaré leur intention de le faire.

63. Si une compétence est exclusive au sens de l’article 3, paragraphe 2, TFUE, l’article 2, paragraphe 2, par définition, ne peut pas s’appliquer. Le fait que le marché intérieur relève d’une compétence partagée ne signifie pas que la compétence externe de conclure un accord international sur la propriété intellectuelle est également une compétence partagée. Nul ne conteste que l’article 2, paragraphe 2, TFUE peut s’appliquer aux accords internationaux: l’Union peut ainsi décider d’adopter de nouvelles règles communes sous la forme d’un accord international, qui s’imposerait alors aux États membres également. Même si la Cour devait dire pour droit que la compétence de négocier la Convention n’est pas exclusive, l’Union pourrait encore la négocier et la conclure seule parce que l’exercice d’une compétence partagée n’est pas fondé sur l’adoption préalable de règles communes.

64. En ce qui concerne la méthode, la Commission s’insurge contre une approche qui comparerait toute disposition du droit de l’Union à une disposition que pourrait comporter un accord international futur. Elle estime au contraire que le droit de l’Union doit être appréhendé comme un ensemble législatif cohérent et équilibré. C’est la raison pour laquelle elle présente une analyse «sujet par sujet» ainsi qu’une analyse globale, même si, selon elle, il n’est pas nécessaire de démontrer que chaque question à débattre au cours des négociations a un impact sur le fonctionnement correct du marché intérieur (idée qui a servi de base à l’adoption des directives applicables en ce domaine). Dans le cadre de son analyse globale, la Commission cite la Cour, qui a déclaré que l’objet de la convention de Berne était largement réglementé par la législation de l’Union ( 37 ). Comme l’indique l’avis 1/03, le fait que les États membres puissent conserver quelque faculté résiduelle d’agir ne signifie pas en soi que la compétence de l’Union ne serait pas exclusive, la Cour devant alors examiner si cette faculté est susceptible d’affecter ou de modifier la portée du droit de l’Union ( 38 ). La Cour a admis qu’une compétence ne perd pas son caractère exclusif parce que l’harmonisation est inachevée. À cet égard, la présente affaire remplit les conditions qu’elle a énoncées dans son avis 2/91: la matière est largement couverte par le droit de l’Union, qui ne se contente pas d’énoncer des exigences minimales ( 39 ).

65. La Commission compare la présente affaire à l’affaire C‑45/07, qui opposait la Commission à la Grèce à propos d’un règlement dont le contenu représentait l’essentiel de deux instruments internationaux faisant partie du droit de l’Union. La Cour a dit pour droit, à la lumière de la jurisprudence AETR, qu’un État membre ne pouvait pas engager une procédure susceptible de conduire à des modifications de ces instruments ( 40 ).

66. En ce qui concerne le contenu de la Convention, la Commission soutient que la définition de la notion de «radiodiffusion» et la désignation des bénéficiaires de la protection (lesquels pourraient inclure les organismes de diffusion sur Internet ainsi que les organismes de diffusion simultanée sur les ondes hertziennes et sur Internet) auront un impact direct sur l’acquis communautaire. À l’heure actuelle, la directive 2006/115 et la directive 2001/29 protègent les organismes de radiodiffusion qui transmettent leurs signaux par fil ou par voie hertzienne (cette catégorie inclut les organismes de radiodiffusion par voie terrestre et par satellite), alors que la directive 93/83 ne reconnaît pas les câblodistributeurs comme étant une catégorie distincte de titulaires de droits.

67. En ce qui concerne les droits protégés par le droit de l’Union, la Commission affirme: — que les propositions visant à protéger également les retransmissions d’émissions par fil (y compris Internet) et les retransmissions différées affecteraient et modifieraient la portée du droit de retransmission en droit de l’Union et — que la proposition d’élargir la portée du droit de communication au public de manière à ce qu’il s’applique à des lieux autres que les lieux accessibles au public contre paiement d’un droit d’entrée affecterait le droit, plus limité, de communication au public en droit de l’Union ainsi que les droits d’autres titulaires lorsque cette notion est utilisée.

68. La Commission reconnaît que le droit de l’Union ne protège pas les signaux porteurs de programmes avant la radiodiffusion parce qu’ils ne constituent pas un acte de radiodiffusion ou de transmission en tant que tel. Elle allègue néanmoins que les propositions visant à protéger pareils signaux, que ce soit par l’octroi d’un droit distinct, par une définition large de la notion de «radiodiffusion» ou par l’octroi d’un droit de protection légal adéquat, sont indissociablement liées au droit existant de l’Union parce qu’elles s’appliqueraient au même matériel que celui qui est déjà protégé, mais à un stade de transmission antérieur. De surcroît, une telle protection devrait être considérée à la lumière de la directive 93/83, qui énonce des règles pour les signaux porteurs de programmes transmis par satellite.

69. La Commission observe en outre que la durée de protection est harmonisée et que le droit de l’Union contient des règles concernant la protection contre le contournement de toute mesure technique efficace ainsi que la protection contre la suppression ou la modification de toute information relative au régime des droits.

70. Enfin, la Cour a interprété des notions telles que la notion de «public» dans l’expression «communication au public» d’une manière uniforme et (dans la mesure du possible) à la lumière du droit international, et elle s’est employée à appliquer à d’autres directives les principes ou concepts qu’elle avait trouvés dans une directive concernant la propriété intellectuelle en dépit de l’absence d’harmonisation spécifique. Cela a pour conséquence qu’amender une directive peut avoir un impact sur l’ensemble de la législation à interpréter et à appliquer en ce qui concerne n’importe quelle catégorie de titulaires de droits.

71. Selon le Conseil, qui a reçu l’appui des États membres intervenants, il résulte d’une lecture combinée de l’article 3, paragraphe 2, TFUE, de l’article 2, paragraphe 2, TFUE et du protocole no 25 que la compétence externe exclusive de l’Union se limite aux éléments d’un accord international qui sont régis par les actes de l’Union en question. En d’autres termes, l’article 3, paragraphe 2, TFUE ne devrait pas être interprété en ce sens qu’il codifierait le critère du «domaine déjà couvert en grande partie par des règles de l’Union» que la Cour a dégagé dans son avis 1/03 ( 41 ). À titre subsidiaire, même si cet article était interprété de cette façon, le Conseil fait valoir que la jurisprudence telle que l’avis 2/91 ( 42 ), l’arrêt Commission/Danemark (C‑467/98) ( 43 ) et l’avis 1/03 ( 44 ) doit être distinguée de la présente affaire.

72. En dépit du fait que de nombreuses questions susceptibles d’être réglées par la Convention font déjà l’objet de règles de l’Union et relèvent dès lors de la compétence exclusive de celle-ci, le Conseil estime que l’Union n’a pas une compétence exclusive pour négocier la Convention dans sa totalité.

73. Le Conseil conteste que la protection des droits des organismes de radiodiffusion affectera l’équilibre global de la protection du droit d’auteur et des droits voisins ainsi que leur exercice parce que les droits des organismes de radiodiffusion sont des droits indépendants et autonomes par rapport au droit d’auteur et aux droits voisins, comme l’illustre, notamment, l’arrêt SCF ( 45 ), dans lequel la Cour a interprété la notion de «communication au public» différemment selon qu’il s’agissait de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 et de l’article 8, paragraphe 2, de la directive 92/100 (telle que codifiée par la directive 2006/115). Le Conseil allègue en outre que la Convention comportera probablement le principe usuel suivant lequel la protection qu’elle confère n’affectera en aucune façon la protection du droit d’auteur dans les œuvres littéraires et artistiques, qui demeurera intacte.

74. Le Conseil énonce ensuite trois aspects de la protection des droits des organismes de radiodiffusion sur lesquels porteront les négociations, mais qui ne sont pas encore harmonisés. Il en conclut que le fait pour les États membres de négocier et de souscrire à des engagements internationaux concernant ces aspects n’affecterait ni ne modifierait la portée des règles de l’Union.

75. Premièrement, les États membres demeurent libres d’établir ou non un droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la communication au public lorsqu’il n’y a pas de droit d’entrée. L’article 8, paragraphe 3, de la directive 2006/115 ne s’applique qu’à la communication au public lorsque celui-ci doit acquitter un droit d’entrée.

76. Deuxièmement, aucune disposition du droit de l’Union (pas même l’article 6 de la directive 2001/29) n’a pour objet de protéger la transmission de signaux porteurs de programmes avant la radiodiffusion avant leur communication au public. Bien que le contenu de pareil signal soit peut être protégé par un droit d’auteur, l’objet et les bénéficiaires de ce droit ne sont pas les mêmes que dans le cas d’une radiodiffusion.

77. Troisièmement, bien qu’il reconnaisse l’existence des règles de l’Union concernant le respect des droits, le Conseil soutient qu’elles n’empêchent pas les États membres de prévoir des solutions plus favorables aux titulaires de ceux-ci que celles que met en place la directive 2004/48. Ces dispositions de l’Union n’instaurent pas de sanction pénale et n’énoncent pas une règle minimale basée sur l’article 83, paragraphe 2, TFUE. Le Conseil reconnaît qu’au moment de l’adoption de la décision, le contenu de la Convention n’était pas suffisamment précis pour permettre de déterminer la portée, la nature et le contenu exacts des dispositions en matière de respect des droits.

78. Le gouvernement polonais ajoute que la Convention pourrait également énoncer une définition plus large de la notion de «radiodiffusion» et, comme le soutient le gouvernement du Royaume-Uni également, que le droit de l’Union ne prévoit pas un droit de retransmission avec fil.

79. Le Conseil, qui a reçu l’appui des gouvernements néerlandais et polonais ainsi que du gouvernement du Royaume-Uni, s’oppose au souhait de la Commission qui suggère à la Cour d’opter pour une appréciation large sans s’attarder sur des dispositions individuelles (telles que celles qui ont trait aux trois aspects dont le Conseil considère qu’ils relèvent de la compétence des États membres). Il soutient à ce propos que rien ne permet d’affirmer que tous les titulaires de droits disposeraient de droits identiques. Tous les droits et obligations doivent être interprétés à la lumière de leur contexte et de leur finalité. Le fait qu’un terme d’une directive sur la propriété intellectuelle doive éventuellement être interprété à la lumière de règles et principes établis par d’autres directives de même nature ( 46 ) ne signifie pas que l’une a nécessairement un impact sur l’autre.

80. Enfin, le Conseil admet que, si la Convention telle qu’elle sera négociée ne contient aucune matière relevant de la compétence des États membres, seule l’Union devrait être partie à cette convention.

Appréciation

Signification de l’expression «dans la mesure où elle est susceptible d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée» qui figure à l’article 3, paragraphe 2, TFUE

81. Toutes les parties s’entendent à reconnaître que l’Union a une compétence externe pour négocier un accord international sur les droits des organismes de radiodiffusion. La question qui se pose est celle de savoir si cette compétence est exclusive ou bien si l’Union la partage avec les États membres.

82. Toutes les parties s’entendent à reconnaître également que les traités ne prévoient pas expressément une compétence exclusive en matière de protection des droits des organismes de radiodiffusion, que la conclusion de la Convention n’est pas nécessaire à l’exercice de la compétence interne de l’Union dans le domaine couvert par la Convention proposée et qu’en principe, cette compétence interne est une compétence partagée. Le caractère exclusif de la compétence externe de l’Union dépend du point de savoir si la conclusion de la Convention affecte ou altère la portée de règles communes au sens de l’article 3, paragraphe 2, TFUE.

83. En revanche, les parties proposent des interprétations divergentes de l’article 3, paragraphe 2, TFUE ainsi que des réponses différentes à la question de savoir quand l’Union est exclusivement compétente à négocier un accord international dans sa totalité lorsque des règles de l’Union couvrent une partie du domaine relevant de l’accord envisagé. Selon la Commission, lorsque ce domaine est couvert dans une mesure importante par des règles de l’Union, celle-ci est investie d’une compétence exclusive. Le Conseil préconise une approche plus stricte privant l’Union de toute compétence exclusive dans les domaines où elle n’a pas agi ( 47 ).

84. Dans leurs observations, les parties ont défini la question pertinente comme étant celle de savoir si l’article 3, paragraphe 2, TFUE codifie la jurisprudence AETR. Ce n’est pas la première fois que la position du Conseil sur la relation entre l’article 3, paragraphe 2, TFUE et la jurisprudence AETR est débattue devant la Cour. La compétence en cause dans l’affaire Commission/Conseil (C‑137/12) relevait du champ d’application de la politique commerciale commune et il n’y avait dès lors aucune nécessité de s’en rapporter à l’article 3, paragraphe 2, TFUE ( 48 ). Dans les conclusions qu’elle a présentées dans cette affaire, néanmoins, l’avocat général Kokott s’est penchée sur cette question. Elle a conclu que la fin de l’article 3, paragraphe 2, TFUE codifie la jurisprudence AETR et n’a trouvé aucune preuve démontrant que, comme le prétendait le Conseil, les auteurs du traité de Lisbonne avaient eu une intention différente. Elle n’était pas davantage convaincue que le protocole no 25 pouvait être interprété en ce sens qu’il limite la compétence que l’article 3, paragraphe 2, TFUE confère à l’Union ( 49 ).

85. Je ne suis pas convaincue de l’utilité de limiter le problème en cause ici à la question de savoir si l’article 3, paragraphe 2, TFUE codifie la jurisprudence AETR, notamment parce que la portée (précise) de cette jurisprudence demeure controversée. Ce qui importe, c’est la signification de l’expression «dans la mesure où elle est susceptible d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée» qui figure à l’article 3, paragraphe 2, TFUE. La formulation que le législateur a retenue doit être lue dans le contexte fourni par d’autres parties des traités et en tenant compte du cadre historique dont la jurisprudence de la Cour fait manifestement partie.

86. Je commencerai donc par la formulation du TFUE.

87. Le TFUE utilise l’expression «affecter des règles communes ou […] en altérer la portée» à deux reprises. Elle apparaît non seulement à l’article 3, paragraphe 2, TFUE, mais également à l’article 216, paragraphe 1, TFUE, qui décrit les motifs pour lesquels l’Union est compétente à conclure un accord international sans établir de distinction entre compétence exclusive et compétence partagée.

88. Bien qu’il existe des similitudes entre les deux dispositions, leur libellé comporte également des différences. Dans de nombreuses versions linguistiques, mais pas dans toutes, ces différences semblent suggérer qu’il pourrait être plus facile de fonder une compétence externe exclusive sur l’article 3, paragraphe 2, TFUE que sur l’article 216, paragraphe 1, TFUE ( 50 ). Ainsi, dans la version en langue anglaise, le verbe «may» utilisé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE se réfère à une simple possibilité alors que l’expression «is likely to» de l’article 216, paragraphe 1, TFUE implique un certain degré de probabilité. Pareille distinction ne saurait cependant être correcte. Si la compétence externe exclusive est fondée sur l’article 3, paragraphe 2, TFUE, il serait impossible de refuser une compétence externe en soi au titre de l’article 216, paragraphe 1, TFUE. Dans le même temps, s’il est exact que l’analyse de la compétence au regard de l’article 216, paragraphe 1, TFUE («y‑a‑t-il compétence?») devrait précéder l’examen du caractère de cette compétence («la compétence est-elle exclusive?»), démontrer que conclure l’accord international est susceptible d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée signifie alors automatiquement que la compétence est exclusive et exclut la possibilité de toute compétence externe partagée.

89. Selon moi, la proposition finale de l’article 3, paragraphe 2, TFUE implique que le domaine couvert par l’accord international doit déjà faire l’objet de règles de l’Union. En l’absence de pareilles règles, il est difficile d’imaginer comment la conclusion de pareil accord pourrait affecter des règles de l’Union ou en altérer la portée. Cela suggère que l’analyse impose toujours d’examiner (successivement): i) la portée et le contenu de l’accord international envisagé; ii) le point de savoir si l’Union a déjà exercé une compétence interne et, dans l’affirmative, la portée et le contenu du droit de l’Union, et iii) le point de savoir si la conclusion de cet accord international est susceptible d’affecter des règles de l’Union ou d’en altérer la portée. Cette dernière possibilité pourrait se présenter pour différentes raisons et de façon plus manifeste dans certaines circonstances que dans d’autres.

90. Que l’article 3, paragraphe 2, TFUE ne dise pas clairement si c’est à propos de la conclusion d’un accord international «par l’Union» ou «par les États membres» qu’il convient d’établir si cette conclusion «est susceptible d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée» n’a probablement guère d’importance. C’est la substance de l’accord en question plutôt que l’identité de la ou des parties contractantes qui affectera des règles communes ou en altérera la portée. Si le point de départ est que la compétence est une compétence partagée, l’examen devra alors logiquement porter sur ce qui se passerait si les États membres concluaient un accord dans un domaine déjà régi par des règles de l’Union. L’emploi de l’expression «dans la mesure où» montre clairement que certaines parties d’un accord international peuvent relever de la compétence exclusive de l’Union sur cette base alors que certaines autres parties de cet accord pourraient encore relever d’une compétence partagée.

91. Qui plus est, l’emploi de l’expression «dispose également d’une compétence exclusive» indique clairement qu’outre les domaines énumérés à l’article 3, paragraphe 1, TFUE, la liste des motifs (largement définis) de l’article 3, paragraphe 2, TFUE est une liste exhaustive.

92. Je vais maintenant examiner le contexte de l’article 3, paragraphe 2, TFUE et l’effet de l’article 2, paragraphe 2, TFUE ainsi que du protocole no 25.

93. Selon moi, ni le protocole no 25 ni l’article 2, paragraphe 2, TFUE ne limitent en soi la portée de l’article 3, paragraphe 2, TFUE. L’un comme l’autre concernent des compétences partagées. L’article 2, paragraphe 2, première phrase, TFUE énonce la conséquence du partage d’une conséquence entre l’Union et les États membres. Les deuxième et troisième phrases visent la situation dans laquelle une compétence de l’Union et une compétence des États membres coexistent. Il résulte donc d’une lecture combinée de la deuxième phrase et du protocole no 25 (qui se réfère uniquement à l’article 2, paragraphe 2) que, si l’Union a exercé sa compétence dans un certain domaine, les États membres ne peuvent plus exercer la leur à l’égard des matières couvertes par l’acte de l’Union en question. Cela ne les empêcherait cependant pas d’agir dans d’autres domaines. Si l’Union n’a pas exercé sa compétence, les États membres peuvent encore agir dans la mesure où l’Union ne l’a pas fait. En outre, les États membres retrouvent leur compétence (originelle) d’agir dans n’importe quel domaine dans lequel l’Union a cessé d’exercer sa compétence.

94. J’en viens enfin au contexte historique de l’article 3, paragraphe 2, TFUE.

95. Les termes utilisés dans la dernière phrase de cet article proviennent à l’évidence de la jurisprudence AETR. Dans son arrêt, la Cour a défini un critère permettant d’établir l’existence d’une compétence externe (laquelle fait désormais l’objet de l’article 216, paragraphe 1, TFUE) ( 51 ) et elle a confirmé le caractère exclusif de cette compétence (qui fait désormais l’objet de l’article 3, paragraphe 2, TFUE). En ce qui concerne ce caractère exclusif, la Cour a dit pour droit que, chaque fois que l’Union a pris des dispositions instaurant, sous quelque forme que ce soit, des règles communes visant à la mise en œuvre d’une politique commune prévue par les traités ( 52 ), elle obtient une compétence exclusive et les États membres n’ont plus le droit de contracter avec des états tiers des obligations «affectant ces règles [communes]» ( 53 ). Il s’agit de ce que j’appellerai désormais «le principe AETR». La Cour a défini ce principe en raison de la nécessité de protéger l’unité du marché commun et l’application uniforme du droit de l’Union ( 54 ).

96. Si l’histoire des négociations qui ont précédé l’adoption de l’article 3, paragraphe 2, TFUE révèle une chose, c’est que le législateur n’avait aucune intention de s’écarter du principe AETR ( 55 ). Sur ce point, je suis d’accord avec ce que l’avocat général Kokott a déclaré dans les conclusions qu’elle a présentées dans l’affaire C‑137/12 ( 56 ).

97. La Cour devrait, dès lors, s’inspirer de la jurisprudence qu’elle a déjà dégagée dans ce domaine, qui inclut (évidemment) l’arrêt AETR et toute une série d’autres arrêts ainsi que les avis qu’elle a rendus en application de ce qui est désormais l’article 218, paragraphe 11, TFUE.

98. Dans cette jurisprudence, la Cour a élucidé plus avant la raison d’être du principe AETR. Ainsi donc, ce principe s’applique lorsque la conclusion de l’accord international (ou des parties de celui-ci) par les États membres serait incompatible avec l’unité du marché commun et l’application uniforme du droit communautaire ( 57 ) ou entraverait le fonctionnement correct du système mis en place par des règles communes ( 58 ) ou lorsqu’en raison de la nature de ces règles communes, tout accord international affecterait nécessairement le droit de l’Union ( 59 ). La Cour a ajouté que, dans tous les domaines correspondant aux objectifs du traité, l’article 10 CE ( 60 ) (dont la substance est reprise à l’article 4, paragraphe 3, TUE sous la forme du principe de coopération loyale) impose aux États membres de s’abstenir de toutes mesures susceptibles de mettre en péril la réalisation des buts du traité ( 61 ).

99. Quels autres éclaircissements la Cour a-t-elle fournis à propos de la signification du principe AETR lui-même?

100. Le principe AETR ne peut s’appliquer que si l’Union a déjà entrepris une action interne, la simple existence d’une compétence interne n’étant pas suffisante ( 62 ). En effet, aussi longtemps qu’elle n’a pas fait usage de sa compétence interne, il n’y aura pas de règles communes susceptibles d’être affectées ou dont la portée puisse être altérée. De la même manière, l’existence d’initiatives et d’instruments visant à éviter les contradictions entre le droit de l’Union et l’accord international envisagé ne peut pas obvier à la nécessité de comparer les deux afin de déterminer les effets du dernier sur le premier ( 63 ). En tant que telle, la base légale en application de laquelle les règles de l’Union en question ont été adoptées est elle aussi dénuée de pertinence ( 64 ) tout comme (ainsi que le Conseil l’observe à bon droit) le fait que négocier un accord mixte pourrait entraîner des désavantages et des inconvénients pratiques ( 65 ). Le simple fait que la conclusion d’un accord international par les États membres puisse affecter le fonctionnement normal du marché interne d’une manière ou d’une autre n’est pas non plus suffisant pour établir que les conditions d’application du principe AETR sont remplies ( 66 ).

101. Le principe AETR peut s’appliquer à un accord international dans sa totalité ou à certaines parties de celui-ci dès l’instant où il y a une action interne de l’Union.

102. Si son action interne a pris la forme d’une harmonisation complète dans un domaine donné, elle dispose d’une compétence externe exclusive en ce qui concerne celui-ci ( 67 ). En pareille hypothèse, les États membres ne peuvent plus maintenir en place ou mettre en œuvre des mesures incompatibles avec cet acte de l’Union ou entraver d’une quelque autre manière ses objectifs et effets (même si des règles plus rigoureuses pourraient assurer un niveau de protection plus élevé) ( 68 ). Tout pouvoir discrétionnaire de déroger au droit de l’Union est entièrement soumis aux mesures d’harmonisation elles-mêmes ( 69 ). Ainsi donc, si l’accord international énonce des règles dans un domaine A et que la totalité de ce domaine A est harmonisée, la conclusion d’un accord international concernant ce domaine A relève automatiquement du principe AETR et la compétence de l’Union est exclusive. Toute implication des États membres pourrait imposer des contraintes à la manière dont l’Union exerce ensuite ses compétences internes. Si l’accord international porte aussi bien sur un domaine B que sur un domaine A et que le domaine B n’a pas encore fait l’objet d’une harmonisation, l’Union est exclusivement compétente en ce qui concerne le domaine A au moins. Si l’on excepte la difficulté d’établir si et pourquoi une harmonisation complète a été mise en place, c’est ce que j’appellerai le «cas facile».

103. La question de savoir s’il y a une harmonisation complète est fonction de l’intensité de la réglementation dans un certain domaine. Pour le déterminer, il faudra se baser, notamment, sur la formulation et le ou les objectifs des règles communes qui s’y appliquent: leur contenu, leur champ d’application et la nature des obligations qu’elles imposent. Il pourra s’agir, par exemple, d’un secteur de l’économie, d’un type de pratique commerciale, d’un groupe d’individus ou d’une catégorie de biens.

104. L’Union peut-elle également avoir une compétence exclusive de négocier et de conclure un accord international dans sa totalité lorsque le ou les domaines couverts par cet accord (ou une partie de celui-ci) n’a ou n’ont pas encore fait l’objet d’une harmonisation complète?

105. C’est possible.

106. La Cour a admis une telle hypothèse dans l’avis 2/91, précité, où elle a constaté que le domaine en cause était déjà largement couvert par des règles communes, compte tenu de l’évolution historique et des objectifs de la réglementation de l’Union ainsi que du fait que l’accord international assurait une meilleure protection grâce à des définitions plus larges des éléments qui influençaient son champ d’application ( 70 ). Dans ces circonstances, elle a jugé que la partie concernée de l’accord international était de nature à affecter le droit de l’Union et que les États membres ne pouvaient donc plus prendre des engagements en dehors du cadre des institutions communes ( 71 ). Dans son arrêt Commission/Danemark, précité, la Cour s’est fondée sur cette constatation, dont elle a apparemment résumé la portée en disant que des règles communes sont affectées par des engagements internationaux ou que leur portée est altérée par eux lorsqu’ils relèvent d’un domaine déjà largement couvert par de pareilles règles ( 72 ). Dans son avis 1/03, précité, la Cour a ensuite décrit cette situation comme étant un simple exemple des cas dans lesquels une compétence exclusive est reconnue et elle a souligné la nécessité de tenir compte de la portée, de la nature et du contenu des règles communes et de toute évolution future prévisible ( 73 ).

107. Si je lis bien cette jurisprudence, le simple fait qu’un accord international (ou une ou plusieurs parties de celui-ci) porte sur un domaine qui est «largement couvert» par des règles communes (ou un domaine défini par référence à un quelconque autre seuil abstrait en termes de niveau de réglementation) ne permet pas de conclure automatiquement, c’est-à-dire sans avoir examiné si le principe AETR s’applique ou non, que l’Union serait exclusivement compétente à négocier la totalité de cet accord (ou la partie pertinente de celui-ci). Il est manifeste que plus le domaine déjà couvert par le droit de l’Union est étendu, plus il devient probable que la partie restante de l’accord international est susceptible d’avoir un impact sur les règles existantes de l’Union. Mais cela ne sera pas toujours le cas. Tout dépend du contenu des engagements que comporte cet accord et de leur éventuel lien avec des règles de l’Union. Le rapport entre la Convention envisagée et les règles de l’Union en matière de droits des organismes de radiodiffusion, que je vais examiner immédiatement, illustre très clairement ce point.

108. Pour pouvoir appliquer le principe AETR, il faut déterminer le contenu précis des obligations imposées tant par l’accord international que par le droit de l’Union afin d’identifier si et, dans l’affirmative, dans quelle mesure, les États membres ne peuvent plus légiférer dans un domaine particulier et, par conséquent, ne peuvent plus contracter des engagements internationaux propres (même si ceux-ci n’entrent pas en conflit avec le droit de l’Union). Il n’est pas nécessaire que l’accord international et les règles de l’Union soient incompatibles pour pouvoir appliquer le principe AETR ( 74 ). Dans les conclusions qu’il a présentées dans les affaires concernant les accords dits «de ciel ouvert», l’avocat général Tizzano a expliqué utilement que, même lorsque des règles existantes de l’Union sont transposées dans un accord international, rien ne garantit que «ces règles sont ensuite effectivement appliquées de manière uniforme et, surtout, que leurs éventuelles modifications sur le plan interne seront transposées pleinement et sans délai dans les accords»; la nature et le régime juridique des règles communes pourraient ainsi être déformés, «ce qui comporterait également un risque important et concret qu’elles soient soustraites au contrôle de la Cour» ( 75 ). Dans son avis 1/03, précité, la Cour a déclaré en termes généraux que, pour appliquer le principe AETR, il faut apprécier l’étendue, la nature et le contenu des règles en cause en tenant compte de l’état actuel du droit de l’Union ainsi que de ses perspectives d’évolution lorsque celles-ci sont prévisibles au moment de cette analyse ( 76 ).

109. Pour déterminer si l’Union dispose d’une compétence externe exclusive en vertu de l’article 3, paragraphe 2, dernière phrase, TFUE, il faut donc, en substance, comparer en détail et de façon complète les domaines couverts par l’accord international envisagé et le droit de l’Union ( 77 ).

110. Dans sa jurisprudence, la Cour a porté son attention en particulier sur les éléments à prendre en considération pour évaluer l’état du droit de l’Union dans le domaine visé par l’accord international. Elle a examiné notamment le point de savoir si la Communauté a exercé ses compétences internes; l’objet des dispositions servant de base à une action interne; l’étendue, la nature et le contenu du droit de l’Union (existants) ( 78 ); l’objectif des règles de l’Union ( 79 ); la structure de tout acte de l’Union pertinent ( 80 ); la mesure dans laquelle les règles de l’Union ne font qu’énoncer des normes minimales ( 81 ); le contexte historique de l’évolution du droit de l’Union dans un domaine particulier ( 82 ); les perspectives d’évolution futures du droit de l’Union dans la mesure où elles sont prévisibles au moment de l’analyse ( 83 ); les pleins effets du droit de l’Union ( 84 ) ainsi que le fonctionnement correct du système institué par les règles de l’Union ( 85 ). Selon moi, certaines de ces considérations seront également pertinentes pour décrire l’accord international envisagé.

111. Ce type d’analyse doit s’appliquer à chacune des parties de l’accord international qui doit être négocié et conclu.

112. Une considération particulière peut avoir un impact significatif sur le résultat de l’application du principe AETR, à savoir lorsque le droit de l’Union énonce des normes de protection minimales dans un domaine particulier. En pareil cas, les États membres demeurent compétents à conclure un accord international imposant lui aussi des normes minimales parce qu’un tel accord n’est pas susceptible d’affecter le droit de l’Union que les États membres peuvent et doivent appliquer dans son intégralité ( 86 ). Le point de savoir s’ils demeurent effectivement compétents dépendra du degré de liberté que leur laissent aussi bien l’accord international que les règles de l’Union. Si l’accord international envisagé impose un niveau de protection moins élevé que le droit de l’Union, la conclusion de cet accord par les États membres ne porterait pas atteinte à ce dernier: la primauté du droit de l’Union signifie que les États membres ne peuvent pas mettre en œuvre sur leurs territoires respectifs un niveau de protection inférieur à celui qu’impose le droit de l’Union (même si ce niveau de protection inférieur était compatible avec l’accord conclu). Il n’y aurait pas davantage atteinte au droit de l’Union si cet accord prévoit un niveau de protection plus élevé, à condition que le droit de l’Union autorise les États membres à adopter pareil niveau supérieur.

113. Que se passe-t-il si le droit de l’Union énonce un niveau de protection minimal et que l’accord international prévoit un niveau de protection maximal? Supposons que le droit de l’Union prévoit que la durée de protection d’un droit voisin sera de «70 ans au minimum» et que l’accord international prévoit qu’elle soit de «50 ans au maximum». En pareil cas, les États membres ne peuvent pas appliquer le droit de l’Union sans enfreindre l’accord international. Cela affecte la responsabilité des États membres en droit international public, mais pas la règle commune de «70 ans au maximum», qui continue à s’imposer aux États membres.

114. C’est avec ces considérations en arrière-plan que je vais à présent examiner le point de savoir si l’Union dispose d’une compétence exclusive pour négocier la totalité de la Convention.

La compétence de l’Union pour négocier la Convention

– Détermination de la compétence externe préalable à l’engagement des négociations sur la Convention

115. Dans la présente affaire, les négociations sur la Convention n’ont pas encore commencé ( 87 ) et aucun (projet) de texte de traité ( 88 ) n’est disponible.

116. Résoudre la question de la compétence avant le début des négociations garantit indubitablement que seules les parties compétentes prendront place à la table des négociations. Procéder de la sorte offre une certaine sécurité juridique et sert les intérêts de l’Union, des États membres et des tierces parties associées aux négociations ( 89 ).

117. Il arrive cependant que les négociations prennent un tour inattendu et que le contenu de l’accord à négocier ne soit plus exactement celui qui avait été initialement prévu. Comment cette réalité affecte-t-elle l’emploi des procédures qui peuvent être engagées devant la Cour pour déterminer si, dans un cas particulier, la compétence de l’Union est exclusive ou bien si elle est partagée avec les États membres?

118. En premier lieu, j’observe qu’il pourrait y avoir des circonstances dans lesquelles la Cour devrait se déclarer incapable de statuer par manque d’informations suffisantes. Tel pourrait être le cas (par exemple) si la seule information disponible était une simple déclaration d’intention de négocier un accord international sur la protection des droits des organismes de radiodiffusion et qu’aucune indication n’ait été fournie sur le contenu probable d’un tel accord futur.

119. En second lieu, la Cour peut être saisie d’une demande d’avis conformément à l’article 218, paragraphe 11, TFUE «avant le début des négociations au niveau international, lorsque l’objet de l’accord envisagé est connu, même s’il subsiste un certain nombre d’alternatives encore ouvertes et de divergences relatives à la rédaction des textes en question, si les documents soumis à la Cour permettent à celle-ci de se former un jugement suffisamment sûr au sujet de la question soulevée» ( 90 ). Pour autant que je puisse en juger, le même critère devrait s’appliquer lorsque, comme en l’espèce, la Cour est saisie d’un recours en annulation ( 91 ). À condition de disposer d’informations suffisantes concernant les traits essentiels de l’accord international envisagé, une certaine incertitude résiduelle relative à son contenu définitif n’empêche pas la Cour de remplir sa fonction en appliquant le critère légal pour déterminer si la Commission a démontré que l’Union dispose d’une compétence exclusive ni de statuer.

120. Que la Cour détermine la compétence ex ante sur la base des informations dont elle dispose à ce stade ne l’empêche cependant pas nécessairement de réexaminer la question si le résultat des négociations crée une situation dans laquelle le texte final (du projet de traité) présente des différences significatives par rapport à ce qui avait été envisagé à l’origine. Dans ces circonstances, il peut s’avérer approprié de demander à la Cour de statuer à nouveau sur la compétence et, au besoin, de retourner à la table des négociations ( 92 ).

121. À cet égard, les institutions de l’Union et les États membres doivent travailler en étroite collaboration, que ce soit au moment de la négociation, de la conclusion ou de la mise en œuvre d’un accord international dont l’objet relève en partie de la compétence de l’Union et en partie de celle des États membres ( 93 ). Ainsi donc, si la Cour devait conclure en l’espèce que la Commission a démontré la compétence exclusive de l’Union et si les négociations évoluaient ensuite dans une direction différente de manière à inclure de nouvelles matières, les institutions de l’Union devraient alors déterminer leur compétence en ce qui concerne ces matières. Au besoin, elles devraient inviter les États membres à participer aux pourparlers. Elles devraient au minimum les informer de l’évolution de la situation de manière à ce qu’ils puissent exercer les droits que leur confèrent les traités. Inversement, lorsque les États membres conservent une certaine compétence, ils doivent participer de bonne foi aux négociations et s’abstenir de tout agissement qui empiéterait sur la compétence de l’Union. Si la Cour devait conclure que la compétence à exercer en l’espèce est une compétence partagée, mais si le texte final de la Convention issu des négociations ne contenait que des matières déjà couvertes par le droit de l’Union, seule l’Union serait compétente à la conclure.

– La Convention

122. Il n’existe actuellement aucun projet de texte de la Convention. Néanmoins, la Commission a soumis une série de documents dans lesquels sont définis les objectifs et la portée des négociations (et donc ceux de l’éventuel texte final), à savoir: i) la recommandation de 2002, y compris son annexe et son mémorandum explicatif; ii) le mémorandum de 2008, iii) le mandat de 2009 et iv) le rapport de la réunion de 2010. Ni les autres parties ni les parties intervenantes n’ont soulevé d’objection à propos de ces documents.

123. Cette documentation indique ce qui pourrait être négocié. La valeur probante de chaque document doit dépendre de son auteur, de son contenu et de sa fidélité au processus réel de négociation. C’est le rapport de la réunion de 2010 qui contient la déclaration la plus récente sur le ou les objectifs et sur la portée des négociations. Bien que son contenu reflète les débats qui ont eu lieu durant la réunion de consultation de 2010 (citée à la note 6), il ne contient aucun développement systématique sur aucune matière de la Convention envisagée sur laquelle les parties seraient tombées d’accord. La recommandation de 2002 et le mandat de 2009 sont des documents politiques en ce sens qu’ils ont été adoptés par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe. Le mandat de 2009 ne fait que donner au MC‑S‑NR instruction de «[p]oursuivre les travaux concernant la protection des droits voisins des organismes de radiodiffusion et, si les conditions requises sont remplies, [de] soumettre un projet de convention sur le sujet». Le compte rendu le plus détaillé d’un éventuel mandat de négociation figure dans le mémorandum de 2008, rédigé par le groupe ad hoc sur l’état des lieux et destiné à servir de document de travail au CDMC. Il évalue la possibilité de préparer une convention et étudie la nécessité d’une telle convention ainsi que sa fonction. Il renvoie également à la recommandation de 2002, qu’il décrit comme étant un éventuel point de départ pour des discussions sur le contenu de la Convention.

124. La Commission a également produit une série distincte de documents relatifs aux négociations en cours à propos d’un traité OMPI sur la protection des organismes de radiodiffusion, négociations ( 94 ) dont la lenteur est apparemment à l’origine de l’initiative qu’a prise le Conseil de l’Europe de préparer une convention. Ces documents OMPI n’ont qu’une valeur probante limitée. Des accords internationaux, tels que la convention de Rome ( 95 ), qui régissent (partiellement) les droits des organismes de radiodiffusion ne peuvent pas davantage être utilisés pour identifier le contenu de la Convention puisqu’on ne dispose d’aucune indication qui permettrait de déterminer si l’intention est d’utiliser comme modèle des accords internationaux existants ou des parties de ceux-ci.

125. Pour exposer comment je comprends ce que la Convention est destinée à couvrir, je me fonderai essentiellement sur le mémorandum de 2008 et le rapport de la réunion de 2010. Je tiendrai également compte d’éléments trouvés dans d’autres documents lorsqu’ils seront pertinents.

126. La Convention envisagée a pour objectif de renforcer la protection des droits des organismes de radiodiffusion et d’adapter ces droits aux risques, en particulier le risque de vol de signaux (signaux qui se déplacent souvent au-delà des frontières). Pour y parvenir, il faudrait accorder aux organismes de radiodiffusion des droits exclusifs opposables et définis dans des termes technologiquement neutres. Rien dans la documentation disponible ne suggère que la Convention a également pour vocation de couvrir le droit d’auteur ou des droits voisins des producteurs ou interprètes, par exemple.

127. La manière dont la Convention définira la notion de «radiodiffusion» n’est pas très claire: en particulier, l’on ne voit pas si la définition inclura également, par exemple, la transmission par Internet (que ce soit par diffusion Internet, par diffusion simultanée ou sous quelque autre forme). Comme le gouvernement polonais l’a indiqué à bon escient, le mémorandum de 2008 (qui se réfère aux propositions OMPI de l’Union ( 96 )) semble exclure une telle définition alors que le rapport de la réunion de 2010 insiste sur la nécessité de préserver la neutralité technologique, mais il appelle également à examiner plus avant si la Convention devrait protéger de nouveaux services dans les médias, y compris la protection des services à la demande et des services de rattrapage. Le mémorandum de 2008 semble indiquer clairement qu’en tous cas, toute tentative d’élargir la définition de manière à inclure l’une ou l’autre forme de diffusion par Internet élargirait considérablement la portée de la protection (et donc celle des droits exclusifs des organismes de radiodiffusion) par rapport à la protection qu’offre actuellement la convention de Rome, dont l’article 3, sous f), se réfère uniquement à la transmission par des moyens sans fil.

128. Le mémorandum de 2008 définit six droits exclusifs, déclare que ces droits devraient également s’appliquer aux signaux porteurs de programmes avant la radiodiffusion, souligne la nécessité d’une protection légale et de solutions légales efficaces contre le contournement de toute mesure technique ainsi que la nécessité d’obligations en matière d’informations sur le régime des droits, et il définit la durée de protection.

129. En ce qui concerne l’objet de la protection, la recommandation de 2002 suggère qu’il devrait y avoir un droit de retransmission, destiné à couvrir toutes les formes de rediffusion ou par quelque procédé que ce soit. Les organismes de radiodiffusion devraient être en mesure d’invoquer ce droit pour autoriser ou interdire la retransmission de leurs émissions par fil ou sans fil, simultanée ou différée (sur la base d’une fixation) ( 97 ).

130. L’intention est (comme il ressort également de la recommandation de 2002) que la Convention institue un droit de fixation que les organismes de radiodiffusion pourraient invoquer pour autoriser ou refuser des fixations de leurs émissions ( 98 ).

131. La recommandation de 2002 indique que la Convention pourrait également prévoir un droit de reproduction dont les organismes de radiodiffusion pourraient se prévaloir pour autoriser ou interdire la reproduction directe et indirecte de fixations de quelque manière ou sous quelque forme que ce soit ( 99 ).

132. La recommandation de 2002 suggère que le droit de mise à disposition du public sera décrit comme étant le droit des organismes de radiodiffusion d’autoriser ou d’interdire la mise à la disposition du public de leurs émissions, par fil ou sans fil, de manière que chaque membre du public puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit de manière individualisée ( 100 ). Le mémorandum de 2008 indique que ce droit pourrait également couvrir la mise à disposition d’émissions à la demande sur Internet.

133. Aux termes de la recommandation de 2002, la Convention instituerait un droit de distribution, c’est-à-dire le droit d’autoriser ou d’interdire la mise à la disposition du public, par la vente ou toute autre transfert de propriété, de fixations et de copies de fixations de leurs émissions, y compris les émissions de programmes qui ne sont pas protégés par un droit d’auteur ( 101 ). Le mémorandum de 2008 suggère que la Convention pourrait élargir la portée de ce droit tel qu’il est inscrit dans la convention de Rome en assurant une protection de la distribution par fil également.

134. La recommandation de 2002 prévoit que la Convention pourrait instituer un droit de communication au public, c’est-à-dire le droit des organismes de radiodiffusion d’autoriser ou d’interdire la communication au public de leurs émissions si pareille communication a lieu dans des endroits accessibles au public contre paiement d’un droit d’entrée, mais les États membres auraient le droit de définir la notion de «droit d’entrée» dans leur législation nationale et de décider s’ils protègent ou non ce droit dans le cas d’une communication dans des endroits accessibles au public contre paiement d’un droit d’entrée indirect ( 102 ).

135. La documentation disponible montre clairement qu’une des principales finalités de la Convention est de protéger les signaux porteurs de programmes avant radiodiffusion, mais n’offre aucune certitude concernant l’étendue de la protection ( 103 ). La convention de Rome ne protège pas ces signaux. Aucun des documents disponibles ne définit le contenu de ce droit bien que le mémorandum de 2008 observe que la protection pourrait être obtenue simplement en élargissant la définition de la notion d’«émission». Néanmoins, le résultat envisagé pourrait, toujours selon le mémorandum de 2008, être que les États membres prennent des mesures adéquates et efficaces contre la distribution non autorisée de pareils signaux ou toute autre utilisation de ceux-ci. La question de savoir si ces mesures devraient être régies par des dispositions de droit privé ou de droit public n’a pas été tranchée. Le rapport de la réunion de 2010 montre que le point de savoir si cette protection devrait s’étendre aux signaux qui, contrairement aux signaux transmis, pourraient transporter du matériel brut ou du matériel qui pourrait ne pas être diffusé n’a pas été résolu lui non plus.

136. La Convention pourrait, par une protection juridique et des solutions du même ordre, aborder le problème du contournement de toute mesure technique efficace utilisée par les organismes de radiodiffusion dans le cadre de l’exercice de leurs droits voisins. Le mémorandum de 2008 suggère que les dispositions de la Convention pourraient s’inscrire «dans le droit fil» des traités OMPI de 1996 et de la directive 2001/29.

137. La Convention pourrait porter sur le problème des personnes qui suppriment ou modifient délibérément des informations électroniques sur la gestion des droits (c’est-à-dire des informations identifiant le contenu protégé et les titulaires des droits ainsi que les conditions d’utilisation de ce contenu). Le mémorandum de 2008 montre que les traités OMPI de 1996 et la directive 2001/29 pourraient servir de base au texte de ces dispositions.

138. En ce qui concerne la durée de la protection, la recommandation de 2002 et le mémorandum de 2008 indiquent que certains éléments militent en faveur de l’idée que la durée de la protection des droits des organismes de radiodiffusion ne doit pas être inférieure à une période de 50 ans à compter de la fin de l’année où la diffusion a eu lieu ( 104 ). Le rapport de la réunion de 2010 préconise que la durée de la protection ne devrait pas excéder celle qui était prévue à l’article 14 de la convention de Rome, à savoir qu’elle ne devrait pas être inférieure à une période de 20 ans à compter de la fin de l’année où l’émission a eu lieu.

139. Enfin, les documents disponibles suggèrent que la Convention contiendra une clause concernant les restrictions et exceptions (ce qui n’est guère surprenant). Néanmoins, l’accord reproduit dans le rapport de la réunion de 2010 suggère que ni les unes ni les autres ne seront définies de manière exhaustive.

– Le droit de l’Union

140. L’Union a exercé sa compétence partagée dans le domaine du marché intérieur ( 105 ) en adoptant des mesures d’harmonisation dans le domaine de la protection des droits de propriété intellectuelle des organismes de radiodiffusion, protection que doit couvrir la Convention. D’autres parties du droit de l’Union s’appliquent également aux organismes de radiodiffusion, mais elles concernent d’autres domaines, tels que la fourniture de services de médias audiovisuels ( 106 ) et ne sont dès lors pas pertinentes pour la matière qui nous occupe ici.

141. Si je comprends bien, la Commission elle-même admet que les directives pertinentes ne règlent pas la totalité du domaine de la protection des droits des organismes de radiodiffusion et qu’une harmonisation complète n’a pas encore été mise en place. En effet, la portée elle-même de la Convention envisagée montre qu’il existe des éléments de la protection des droits des organismes de radiodiffusion qui ne sont pas encore couverts par la réglementation en vigueur. De surcroît, il s’agit d’un domaine dans lequel ce qui doit être réglementé est souvent directement lié aux innovations technologiques ( 107 ). Toute conclusion concernant l’état de l’harmonisation doit tenir compte de ces évolutions.

142. J’ai déjà exposé le droit de l’Union applicable à ce domaine aux points 23 à 39 des présentes conclusions.

– Effet(s) de la conclusion de la Convention par les États membres sur le droit de l’Union régissant les droits des organismes de radiodiffusion

143. Plusieurs parties de la Convention peuvent avoir des implications différentes pour le droit de l’Union régissant les droits des organismes de radiodiffusion. À ce stade, l’examen doit se concentrer sur le point de savoir si la Commission a démontré ou non que l’Union dispose d’une compétence exclusive pour négocier la Convention dans sa totalité. Après tout, la Commission soutient que le Conseil a commis une erreur lorsqu’il a estimé que tel pourrait ne pas être le cas. Étant donné qu’elle plaide sa cause de cette façon, si l’analyse de la Convention et des règles de l’Union montre, sur la base des informations disponibles actuellement, que les États membres conservent leur compétence sur un point au moins, le moyen de la Commission doit être rejeté. Il n’est pas nécessaire, aux fins de la présente procédure, de statuer sur une définition claire de qui est compétent à négocier quoi. Cela ne paraît d’ailleurs pas possible.

144. Selon moi, la Commission n’a pas démontré pourquoi l’Union serait exclusivement compétente, en application de l’article 3, paragraphe 2, TFUE, à négocier la Convention dans sa totalité.

145. Il ne fait aucun doute que le droit de l’Union couvre une partie considérable de ce qui doit être négocié en vue de la Convention, mais cet élément est insuffisant en soi pour conclure que le critère énoncé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE est rempli ( 108 ).

146. Je commencerai donc par les droits exclusifs des organismes de radiodiffusion.

147. Il est exact que les droits, à négocier dans la Convention, de fixation, de reproduction, de retransmission par le moyen des ondes radioélectriques, de mise à disposition du public, de communication dans des lieux accessibles au public contre paiement d’un droit d’entrée ainsi que le droit de distribution seraient probablement basés sur le droit de l’Union en vigueur qui harmonise la protection des droits des organismes de radiodiffusion ( 109 ). En principe, cela semblerait indiquer que l’Union dispose donc d’une compétence exclusive pour négocier ces parties de la Convention parce que les États membres ne peuvent pas prendre des engagements internationaux susceptibles de porter atteinte à l’unité et à l’application uniforme du droit de l’Union. Néanmoins, dans la mesure où celui-ci prévoit uniquement des normes de protection minimale et où la Convention reprend celles-ci, il est possible que les États membres demeurent compétents à négocier la Convention.

148. Le droit de l’Union énonce-t-il des normes minimales?

149. Cela ne fait aucun doute en ce qui concerne le droit de rediffusion par le moyen des ondes radioélectriques et le droit de communication au public qui sont énoncés à l’article 8, paragraphe 3, de la directive 2006/115.

150. Ainsi donc, le droit de l’Union ne réglemente pas encore «au moins» le droit de retransmission avec fil ou par câble alors que la Convention pourrait le faire, les États membres étant actuellement autorisés à l’inscrire dans leurs législations respectives. Qu’ils le fassent de leur propre initiative ou en exécution d’un engagement international ne fait aucune différence à cet égard. Que cette protection plus large soit caractérisée comme étant un nouveau droit ou qu’elle le soit par l’élargissement du champ d’application d’un droit existant est également dénué de pertinence. Le fait est que le droit de l’Union déclare expressément que les États membres sont compétents à élargir la protection qui doit être conférée aux titulaires en ce qui concerne la rediffusion, rediffusion qu’ils distinguent des autres droits couverts par les directives communautaires existantes. Le même raisonnement s’appliquerait au droit de communication au public en dehors des lieux accessibles contre paiement d’un droit d’entrée (dans des magasins ou des restaurants, par exemple) si la Convention devait couvrir ce droit. Néanmoins, je n’ai rien trouvé dans la documentation disponible qui indiquerait que la Convention pourrait élargir la portée du droit de communication de cette manière. Il ne devrait dès lors pas être pris en considération aux fins du premier moyen.

151. Qu’en est-il des droits de fixation, de reproduction, de distribution et de mise à disposition du public?

152. Selon moi, le droit de l’Union fait davantage qu’énoncer des normes minimales de protection de ces droits si l’on tient compte de l’état actuel des progrès technologiques qui permettent aux émissions d’avoir lieu. À cet égard, il apparaît clairement des considérants 6 et 7 de l’exposé des motifs de la directive 2001/29 (qui couvrent, notamment, les droits de reproduction et de mise à disposition du public) que ces droits font partie d’un cadre législatif harmonisé visant à éviter toute disparité entre les législations des États membres et les incertitudes juridiques susceptibles d’avoir un effet défavorable sur le fonctionnement du marché interne. Bien que son exposé des motifs ne contienne pas les mêmes considérants, la directive 2006/115 poursuit le même objectif général et repose sur la même base juridique que la directive 2001/29. Le droit de l’Union confère donc aux organismes de radiodiffusion le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la fixation de leurs émissions (qui est le premier enregistrement d’un signal), indépendamment du point de savoir si les émissions sont diffusées avec fil ou sans fil, y compris par câble ou par satellite. Il apparaît que cela couvre toute forme de transmission. Néanmoins, les États membres ne peuvent pas accorder ce droit de fixation aux câblodistributeurs, qui ne font que transmettre par câble les émissions des organismes de radiodiffusion. Ce sont ces fixations qui font l’objet du droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction directe ou indirecte et du droit exclusif de distribution, qui est le droit de mettre à la disposition du public, par la vente ou autrement, de fixations de leurs émissions, y compris de copies de celles-ci. Pour ces droits-là, le droit de l’Union ne laisse donc aux États membres aucune possibilité de prévoir un niveau de protection différent. Le principe AETR s’applique donc intégralement à ces parties des négociations. L’Union doit disposer d’une compétence exclusive, même si la Convention ne faisait que reproduire littéralement ces parties du droit de l’Union, c’est-à-dire reprendre le droit de l’Union.

153. Néanmoins,