Arrêt du Tribunal de première instance (deuxième chambre élargie) du 6 mars 2003. - Westdeutsche Landesbank Girozentrale et Land Nordrhein-Westfalen contre Commission des Communautés européennes. - Aides d'État - Incompétence de la Commission - Violation des droits de la défense - Violation des formes substantielles - Notion d'aide - Violation des articles 87 CE et 295 CE - Investisseur opérant dans une économie de marché - Taux de rémunération approprié - Violation de l'obligation de motivation. - Affaires jointes T-228/99 et T-233/99.



Recueil de jurisprudence 2003 page II-00435



Sommaire

Parties

Motifs de l'arrêt

Décisions sur les dépenses

Dispositif



Mots clés

1. Commission - Gestion des affaires courantes - Délimitation - Exercice de sa mission de surveillance en matière d'aides d'État - Inclusion

(Art. 87, § 1, CE et 211 CE)

2. Aides accordées par les États - Procédure administrative - Obligation de la Commission de mettre les intéressés en demeure de présenter leurs observations - Exclusion des intéressés du bénéfice des droits de la défense

(Art. 88, § 2, CE et 253 CE)

3. Recours en annulation - Moyens - Violation des formes substantielles - Recours dirigé contre la décision de la Commission déclarant une aide d'État incompatible avec le marché commun - Droit du bénéficiaire de l'aide et de l'entité dispensatrice de celle-ci d'invoquer la violation du droit de l'État membre concerné d'être entendu

(Art. 88, § 2, CE et 230, alinéa 2, CE)

4. Procédure - Intervention - Requête ayant pour objet le soutien des conclusions de l'une des parties mais développant une autre argumentation - Recevabilité

(Statut de la Cour de justice, art. 40, alinéa 4)

5. Actes des institutions - Motivation - Erreur de fait figurant dans la motivation, par ailleurs suffisante, d'une décision - Absence d'incidence sur la légalité de la décision

(Art. 253 CE)

6. Droit communautaire - Principes généraux du droit - Droit à une bonne administration - Traitement diligent et impartial des dossiers

7. Aides accordées par les États - Notion - Octroi imputable à l'État d'un avantage au moyen des ressources de l'État

(Art. 87, § 1, CE)

8. Concurrence - Application des règles de concurrence - Égalité de traitement entre entreprises publiques et privées - Régime de la propriété publique - Absence d'incidence - Possibilité de dérogations en faveur des entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal

(Art. 86, § 1 et 2, CE, 87, § 1, CE et 295 CE)

9. Aides accordées par les États - Notion - Appréciation selon le critère de l'investisseur privé - Critère applicable aux mesures bénéficiant à des entreprises rentables

(Art. 87, § 1, CE)

10. Aides accordées par les États - Notion - Concours financiers accordés par les pouvoirs publics à une entreprise - Critère d'appréciation - Attractivité pour un investisseur privé d'un investissement similaire réalisé aux mêmes conditions

(Art. 87, § 1, CE)

11. Aides accordées par les États - Notion - Critère de l'investisseur privé - Appréciation au regard du rendement moyen des capitaux investis dans le secteur concerné - Admissibilité - Limites

(Art. 87, § 1, CE)

12. Aides accordées par les États - Notion - Application aux investisseurs publics du critère de l'investisseur privé avisé - Violation du principe d'égalité de traitement - Absence

(Art. 87, § 1, CE)

13. Aides accordées par les États - Notion - Mise en oeuvre du critère de l'investisseur privé - Pouvoir d'appréciation de la Commission - Contrôle juridictionnel - Limites

(Art. 87, § 1, CE)

14. Actes des institutions - Motivation - Obligation - Portée - Décision de la Commission en matière d'aides d'État - Caractérisation de l'atteinte à la concurrence et de l'affectation des échanges entre États membres

(Art. 87, § 1, CE et 253 CE)

15. Aides accordées par les États - Affectation des échanges entre États membres - Atteinte à la concurrence - Critères d'appréciation

(Art. 87, § 1, CE)

16. Actes des institutions - Motivation - Obligation - Portée - Choix de la valeur du taux de rendement de base dans le cadre de l'application du principe de l'investisseur privé

(Art. 253 CE)

Sommaire

1. Une décision de la Commission statuant sur la compatibilité avec le marché commun d'une aide d'État en faisant application du principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché relève de l'exercice de la mission de surveillance attribuée à la Commission par l'article 211 CE et, notamment, de son obligation de veiller à l'application de l'article 87, paragraphe 1, CE de manière à assurer que les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit ne faussent ni ne menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises. De ce fait, alors même qu'elle fait application dudit principe à une entreprise saine, elle ne constitue pas une initiative politique nouvelle dépassant la gestion des affaires courantes.

( voir points 96, 98, 100 )

2. La procédure administrative en matière d'aides d'État est seulement ouverte à l'encontre de l'État membre concerné. Les entreprises bénéficiaires des aides et les entités territoriales infra-étatiques qui octroient les aides, tout comme les concurrents des bénéficiaires des aides, sont uniquement considérés comme étant des «intéressés» dans cette procédure.

Lors de la phase d'examen visée à l'article 88, paragraphe 2, CE, la Commission a le devoir de mettre en demeure les intéressés de présenter leurs observations.

À cet égard, la publication d'un avis au Journal officiel constitue un moyen adéquat en vue de faire connaître à tous les intéressés l'ouverture d'une procédure. Cette communication vise exclusivement à obtenir, de la part des intéressés, toutes informations destinées à éclairer la Commission dans son action future.

Dans le cadre de cette procédure administrative, le rôle essentiellement imparti aux intéressés est celui de sources d'information pour la Commission. Il s'ensuit que ceux-ci, loin de pouvoir se prévaloir des droits de la défense reconnus aux personnes à l'encontre desquelles une procédure est ouverte, disposent du seul droit d'être associés à la procédure administrative dans une mesure adéquate tenant compte des circonstances du cas d'espèce.

( voir points 122-125 )

3. La procédure administrative d'examen des aides d'État est seulement ouverte à l'encontre de l'État membre concerné. Seul celui-ci est destinataire des décisions adoptées par la Commission à la fin de cette procédure. En outre, conformément à l'article 88, paragraphe 2, CE, l'État membre concerné est responsable de l'exécution de la décision éventuelle de la Commission de suppression ou de modification de l'aide d'État en question.

Dans ces conditions, eu égard au rôle central de l'État membre concerné dans cette procédure, l'audition de cet État dans la même procédure constitue une formalité substantielle dont le non-respect entraîne la nullité des décisions de la Commission qui ordonnent la suppression ou la modification d'une aide.

Par conséquent, l'entreprise bénéficiaire de l'aide, tout comme l'entité territoriale infra-étatique qui l'a octroyée, disposent d'un intérêt légitime à se prévaloir d'un tel vice de la décision de la Commission, dès lors que le non-respect éventuel du droit de l'État membre à être entendu peut avoir eu une incidence sur la légalité de l'acte attaqué.

( voir points 140-142 )

4. L'article 40, quatrième alinéa, du statut de la Cour ne s'oppose pas à ce que l'intervenant fasse état d'arguments différents de ceux de la partie qu'il soutient, pourvu qu'il vise à soutenir les conclusions de cette partie.

( voir point 145 )

5. Même si un considérant d'un acte litigieux comporte une mention erronée en fait, ce vice de forme ne peut cependant pas conduire à l'annulation de cet acte si les autres considérants fournissent une motivation suffisante par elle-même.

( voir point 162 )

6. L'obligation d'examen diligent et impartial d'un dossier est imposée à la Commission, notamment dans le cadre de l'article 88 CE. Cette obligation trouve son reflet dans le droit à une bonne administration qui fait partie des principes généraux de l'État de droit communs aux traditions constitutionnelles des États membres.

( voir point 167 )

7. Pour que des avantages puissent être qualifiés d'aides d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE, ils doivent, d'une part, être accordés directement ou indirectement au moyen de ressources d'État et, d'autre part, être imputables à l'État.

Toutefois, cette disposition ne fait pas de distinction entre les interventions étatiques selon leurs causes ou leurs objectifs, mais les définit en fonction de leurs effets. La notion d'aide constitue, ainsi, une notion objective qui est fonction de la seule question de savoir si une mesure étatique confère ou non un avantage à une ou certaines entreprises.

Les ressources d'État ne cessent pas de l'être par le simple fait que l'utilisation de ces ressources serait analogue à celle faite par un investisseur privé. En effet, la question de savoir si l'État s'est comporté comme un entrepreneur relève de la détermination de l'existence d'une aide d'État et non de l'examen du caractère, public ou non, des ressources en question.

( voir points 179-181 )

8. Si le régime de la propriété continue à relever de chaque État membre en vertu de l'article 295 CE, cette disposition n'a pas pour effet de faire échapper les régimes de propriété existant dans les États membres aux règles fondamentales du traité. Ainsi, et conformément à l'article 86, paragraphe 1, CE, les règles de concurrence du traité, qui sont des règles fondamentales, sont applicables indistinctement aux entreprises publiques et privées. Il ne saurait, donc, être considéré que l'article 295 CE limite la portée de la notion d'aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE.

L'application des règles de concurrence aux entreprises indépendamment du régime de propriété auquel elles sont soumises n'a pas pour effet de restreindre le domaine de protection de l'article 295 CE et de faire que les États membres ne disposent pratiquement plus d'aucune latitude dans leur gestion des entreprises publiques, dans la conservation des participations qu'ils possèdent dans ces dernières, ou encore dans la prise en compte de considérations autres que des critères purement lucratifs. En effet, à supposer que de tels intérêts puissent s'opposer à l'application des règles de concurrence, ils sont pris en compte par l'article 86, paragraphe 2, CE dans la mesure où cette disposition prévoit que les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal peuvent échapper à l'application des règles de la concurrence si ces dernières font échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui a été impartie à ces entreprises.

( voir points 192-196 )

9. Le recours, en vue d'apprécier si une mesure étatique constitue une aide, au critère de l'investisseur privé en économie de marché n'est pas limité aux seules entreprises en pertes ou en restructuration; il vaut également pour les entreprises rentables.

( voir points 209-210 )

10. Pour déterminer si l'intervention des pouvoirs publics dans le capital d'une entreprise, sous quelque forme que ce soit, présente le caractère d'aide d'État, il y a lieu d'apprécier si, dans des circonstances similaires, un investisseur privé opérant dans des conditions normales d'une économie de marché, d'une taille qui puisse être comparée à celle des organismes gérant le secteur public, aurait pu être amené à procéder à l'apport de capitaux de cette importance. En particulier, il est pertinent de se demander si un investisseur privé aurait réalisé l'opération en cause aux mêmes conditions et, dans la négative, d'examiner à quelles conditions il aurait pu la réaliser. Par ailleurs, la comparaison entre les comportements des investisseurs public et privé doit être établie par rapport à l'attitude qu'aurait eue, lors de l'opération en cause, un investisseur privé, eu égard aux informations disponibles et aux évolutions prévisibles à ce moment.

( voir points 244-246 )

11. Dans le cadre du recours au critère de l'investisseur privé, la valeur du rendement moyen des capitaux investis dans le secteur concerné est un instrument analytique, mais uniquement un instrument parmi d'autres, permettant de déterminer si, et, le cas échéant, dans quelle mesure, une entreprise bénéficiaire d'une mesure étatique reçoit un avantage économique qu'elle n'aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché.

Le comportement d'un investisseur privé dans une économie de marché étant guidé par des perspectives de rentabilité, l'utilisation du rendement moyen correspond à l'idée qu'un investisseur privé avisé, à savoir, un investisseur qui souhaite maximiser ses bénéfices, mais sans courir trop de risques par rapport aux autres participants dans le marché, dans son calcul de la rémunération appropriée à escompter pour son investissement, exigerait en principe un rendement minimal équivalant au rendement moyen du secteur concerné.

De plus, la Commission, devant toujours examiner tous les éléments pertinents de l'opération litigieuse et son contexte, doit prendre en considération la question de savoir si un investisseur privé avisé, à la place de l'organisme public ayant apporté des fonds qu'il présente comme un investissement, aurait accepté comme rémunération appropriée un rendement inférieur au rendement moyen du secteur concerné, en raison de considérations économiques autres que l'optimisation de son rendement.

( voir points 254-255, 270 )

12. Le principe d'égalité interdit de traiter d'une façon différente des situations comparables, avec comme conséquence un désavantage pour certains opérateurs par rapport à d'autres, sans que cette différence de traitement soit justifiée par l'existence de différences objectives d'une certaine importance. Or, l'investisseur public ne se trouve pas dans la même situation que l'investisseur privé. Ce dernier ne peut compter que sur ses propres ressources pour financer ses investissements et répond donc sur son patrimoine des conséquences de ses choix, alors que l'investisseur public a accès à des ressources qui découlent de l'exercice de la puissance publique, notamment à celles provenant des impôts. Partant, les situations de ces deux types d'investisseurs n'étant pas identiques, la prise en compte du comportement de l'investisseur privé avisé aux fins d'apprécier le comportement de l'investisseur public, tandis que le comportement d'un quelconque investisseur privé n'est pas soumis à une telle contrainte, ne saurait constituer une discrimination à l'égard de l'investisseur public.

( voir points 271-272 )

13. L'appréciation, par la Commission, de la question de savoir si un investissement satisfait au critère de l'investisseur privé implique une appréciation économique complexe. Or, la Commission, lorsqu'elle adopte un acte impliquant une appréciation économique aussi complexe, jouit d'un large pouvoir d'appréciation et le contrôle juridictionnel dudit acte, même s'il est en principe entier pour ce qui concerne la question de savoir si une mesure entre dans le champ d'application de l'article 87, paragraphe 1, CE, se limite à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, de l'exactitude matérielle des faits retenus pour opérer le choix contesté, de l'absence d'erreur manifeste dans l'appréciation de ces faits ou de l'absence de détournement de pouvoir. En particulier, il n'appartient pas au Tribunal de substituer son appréciation économique à celle de l'auteur de la décision.

( voir point 282 )

14. Même dans les cas où il ressort des circonstances dans lesquelles une aide d'État a été accordée qu'elle est de nature à affecter les échanges entre États membres et à fausser ou à menacer de fausser la concurrence, il incombe tout au moins à la Commission d'évoquer ces circonstances dans les motifs de sa décision.

La Commission n'est cependant pas tenue de faire la démonstration de l'effet réel que cette aide a sur la concurrence et sur les échanges entre États membres. En effet, l'obligation pour la Commission de rapporter une telle preuve aboutirait à favoriser les États membres qui versent des aides en violation du devoir de notification prévu par l'article 88, paragraphe 3, CE, au détriment de ceux qui notifient les aides à l'état de projet.

( voir points 292, 296 )

15. Même une aide étatique d'une importance relativement faible est de nature à affecter les échanges entre États membres lorsque le secteur dans lequel opère l'entreprise qui en bénéficie connaît une vive concurrence.

Lorsqu'une aide financière accordée par un État ou au moyen de ressources d'État renforce la position d'une entreprise par rapport à d'autres entreprises concurrentes dans les échanges intracommunautaires, ces derniers doivent être considérés comme influencés par l'aide.

Des aides qui visent à libérer les entreprises bénéficiaires de tout ou partie des coûts qu'elles auraient dû normalement supporter dans le cadre de leur gestion courante ou de leurs activités normales faussent en principe la concurrence.

( voir points 298-300 )

16. Lorsque, pour décider si un concours financier apporté à une entreprise constitue une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE, la Commission recourt au critère de l'investisseur privé, la détermination de la valeur du taux de rendement de base pouvant être obtenu par un tel investisseur constitue un élément central du calcul de la rémunération appropriée pour l'opération litigieuse. L'obligation de la motiver revêt de ce fait une importance fondamentale.

Il n'y est pas satisfait lorsque la Commission se borne à énumérer les sources d'information à la base de son choix, sans reprendre leur contenu de manière à expliquer l'usage qu'elle en a fait, à opérer une référence générale à des documents contradictoires, dont celui comportant les éléments les plus proches du choix finalement opéré n'a pas été porté à la connaissance des intéressés, à se référer à son expérience en la matière et à des décisions antérieures en matière d'aides, dont la seule à laquelle la décision se réfère précisément ne voit pas sa pertinence explicitée.

À ce défaut de motivation tenant à l'absence d'explicitation des considérations essentielles ayant amené la Commission à choisir une certaine valeur du taux de rendement normal ne saurait remédier le fait que les intéressés ont participé à la procédure administrative ayant précédé l'adoption de la décision et que le bénéficiaire de l'aide est un opérateur économique du secteur concerné.

Pareille insuffisance de motivation doit être relevée s'agissant de la détermination par la Commission de la valeur du taux de majoration pour risques devant affecter le taux de rendement normal dès lors que la décision se contente de faire référence, dans des notes de bas de page, à une expertise commandée par la Commission et à un courrier relatif à sa pratique auxquels les intéressés n'ont pas eu accès.

( voir points 395-405, 414-419 )

Parties

Dans les affaires jointes T-228/99 et T-233/99,

Westdeutsche Landesbank Girozentrale, établie à Düsseldorf (Allemagne), représentée par Me F. Montag, avocat, ayant élu domicile à Luxembourg,

Land Nordrhein-Westfalen, représenté par Me M. Schütte, avocat, ayant élu domicile à Luxembourg,

parties requérantes,

soutenus par

République fédérale d'Allemagne, représentée par M. W.-D. Plessing, en qualité d'agent, assisté de Me H.-F. Wissel, avocat,

partie intervenante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée par MM. K.-D. Borchardt et V. Kreuschitz, en qualité d'agents, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie défenderesse,

soutenue par

Bundesverband deutscher Banken eV, établi à Berlin (Allemagne), représenté par Me H.-J. Niemeyer, avocat,

partie intervenante,

ayant pour objet une demande d'annulation de la décision 2000/392/CE de la Commission, du 8 juillet 1999, concernant la mesure mise à exécution par l'Allemagne en faveur de la Westdeutsche Landesbank - Girozentrale (WestLB) (JO 2000, L 150, p. 1),

LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE

DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (deuxième chambre élargie),

composé de M. R. M. Moura Ramos, président, Mme V. Tiili, MM. J. Pirrung, P. Mengozzi et A. W. H. Meij, juges,

greffier: Mme D. Christensen, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l'audience des 5 et 6 juin 2002,

rend le présent

Arrêt

Motifs de l'arrêt

Antécédents du litige

I - Environnement du litige

1 Les présentes affaires concernent l'intégration de la Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (ci-après la «WfA») dans la Westdeutsche Landesbank Girozentrale (ci-après la «WestLB») (ci-après le «transfert» ou l'«opération litigieuse»).

A - Exigences en matière de capitaux propres imposées par la directive sur les fonds propres et par la directive sur la solvabilité

2 Conformément à la directive 89/647/CEE du Conseil, du 18 décembre 1989, relative à un ratio de solvabilité des établissements de crédit (JO L 386, p. 14), et à la directive 89/299/CEE du Conseil, du 17 avril 1989, concernant les fonds propres des établissements de crédit (JO L 124, p. 16), les banques sont tenues de disposer de capitaux propres à hauteur d'au moins 8 % de leurs actifs à risques pondérés et de leurs transactions à risques non inscrites au bilan. À la suite de ces directives, des adaptations du Kreditwesengesetz (loi allemande sur les établissements de crédit) sont intervenues au 1er janvier 1992 et les nouvelles exigences sont entrées en vigueur le 30 juin 1993.

3 Pour ce qui est du nouveau seuil de 8 % établi par ces directives, au moins la moitié du montant concerné doit se composer de «fonds propres de base» comprenant des éléments du capital dont l'établissement de crédit peut disposer directement et de façon illimitée, afin de couvrir les pertes éventuelles. Les fonds propres de base sont d'une importance capitale pour la dotation globale d'une banque en fonds propres au sens prudentiel, dans la mesure où les «fonds propres complémentaires» (fonds propres de deuxième catégorie) ne sont reconnus comme garantie des activités à risques d'une banque qu'à concurrence des fonds propres de base disponibles.

4 En outre, la capacité d'une banque à supporter des risques élevés est limitée par l'importance de ses fonds propres. Au moment du transfert de la WfA, conformément à l'article 13 du Kreditwesengesetz, un grand risque individuel ne devait pas excéder 50 % des fonds propres de l'établissement de crédit et l'ensemble des grands risques dépassant 15 % des fonds propres huit fois ce montant. À la suite d'une adaptation, intervenue en 1994, du Kreditwesengesetz à la directive 92/121/CEE du Conseil, du 21 décembre 1992, relative à la surveillance et au contrôle des grands risques des établissements de crédit (JO 1993, L 29, p. 1), le montant maximal d'un prêt individuel a été limité à 25 % des fonds propres de la banque et le montant total de l'ensemble des grands risques dépassant 10 % des fonds propres de la banque à huit fois les fonds propres.

5 En outre, l'article 12 de la deuxième directive 89/646/CEE du Conseil, du 15 décembre 1989, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice, et modifiant la directive 77/780/CEE (JO L 386, p. 1), limite l'importance des participations dans d'autres organismes de crédit et établissements bancaires. L'article 12 du Kreditwesengesetz, une disposition qui ne repose pas sur le droit communautaire, mais qui existe également dans d'autres États membres, prévoit que le montant total des investissements à long terme - parmi lesquels figurent les prises de participation dans des établissements non financiers - doit être limité au montant total des fonds propres. Les banques allemandes devaient se mettre en conformité avec les nouvelles dispositions en matière de fonds propres au 30 juin 1993.

B - WestLB

6 La WestLB est un établissement de crédit de droit public régi par la législation du Land Nordrhein-Westfalen (ci-après le «Land»). Au 31 décembre 1991, les fonds propres reconnus de la WestLB s'élevaient à 5,1 milliards de marks allemands (DEM). Conformément à la législation de ce Land, la WestLB a une triple fonction. Elle fait office de banque centrale pour les caisses d'épargne locales de ce Land et, depuis le 17 juillet 1992, également pour celles du Land Brandenburg. Elle remplit les tâches d'une banque d'État et communale, en effectuant en particulier des opérations financières pour le compte des détenteurs de ses parts sociales. Elle réalise enfin des opérations bancaires générales.

7 La WestLB est détenue à 100 % par le secteur public. Le principal détenteur de ses parts sociales est le Land (43,2 %), les autres détenteurs de parts sociales étant le Landschaftsverband Rheinland et le Landschaftsverband Westfalen-Lippe (groupements de communes des régions de Rhénanie et de Westphalie-Lippe), qui détiennent chacun 11,7 % du capital, ainsi que le Rheinischer Sparkassen- und Giroverband et le Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband (associations des caisses d'épargne des régions de Rhénanie et de Westphalie-Lippe), qui détiennent chacun 16,7 % des parts. À la date du transfert, et jusqu'au 8 juillet 1999 au moins, ces proportions sont demeurées inchangées.

8 D'après son bilan, le groupe WestLB occupe la troisième place dans le secteur bancaire allemand, après la Deutsche Bank AG et la Dresdner Bank AG. Le groupe WestLB offre des services financiers aux entreprises et aux organismes publics et il est aussi présent sur les marchés internationaux des capitaux, où il réalise à la fois des opérations pour son propre compte et pour celui d'autres émetteurs de titres de créance. Comme beaucoup d'autres banques universelles allemandes, la WestLB détient également des participations dans des organismes financiers et des entreprises. Par ailleurs, en 1997, la WestLB a réalisé une partie importante de ses activités en dehors de la République fédérale d'Allemagne.

C - WfA

9 La WfA a été fondée en 1957 et, jusqu'au 31 décembre 1991, elle a fonctionné comme un organisme de droit public allemand; à ce titre, elle avait une personnalité juridique. Son capital initial était de 100 millions de DEM et le Land était l'unique détenteur de ses parts sociales. Selon la législation, la WfA avait pour unique mission d'encourager la construction de logements grâce à l'octroi de prêts sans intérêt ou à faible taux d'intérêt. Comme organisme d'intérêt public, elle était exonérée de l'impôt sur les sociétés, de l'impôt sur le capital et de la taxe professionnelle sur le capital d'exploitation.

10 La responsabilité du Land pour les pertes éventuelles et en tant que garant s'appliquait à la WfA, en sa qualité d'organisme de droit public, pour l'ensemble de ses engagements. Ces garanties sont demeurées inchangées après le transfert.

D - Intégration de la WfA dans la WestLB

11 Conformément au Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (loi portant adoption d'une réglementation de l'aide à la construction de logements), adopté le 18 décembre 1991 par le parlement du Land, la WfA a été transférée, au 1er janvier 1992, à la WestLB.

12 Le transfert est justifié dans l'exposé des motifs de la loi par l'augmentation des fonds propres de la WestLB destinée à permettre à l'établissement de crédit de répondre à des exigences plus sévères en la matière, applicables à partir du 30 juin 1993. En outre, le regroupement des activités d'aide à la construction de logements de la WfA et de la WestLB devait permettre une amélioration de leur efficacité.

13 Dans le cadre du transfert, le Land a supprimé la garantie de la WfA, qui s'élevait à environ 7,4 milliards de DEM sur ses engagements, sur la base de prêts de capitaux destinés à l'aide à la construction de logements.

14 La WestLB est devenue le successeur exclusif de la WfA (à l'exception de la garantie des dettes du Land liées à l'aide à la construction de logements, annulée avant le transfert). La WfA est devenue un organisme de droit public indépendant sur le plan économique et de l'organisation, sans personnalité juridique propre au sein de la WestLB. Le capital initial et les réserves de la WfA doivent donc être comptabilisés au bilan de la WestLB comme réserves spéciales. En vertu de sa responsabilité pour pertes éventuelles de l'établissement et en tant que garant, le Land est toujours responsable des engagements contractés par la WfA.

15 Les éléments du patrimoine de la WfA, c'est-à-dire son capital, ses réserves, le fonds d'aide au logement, ses autres créances, ainsi que les bénéfices futurs sur les prêts à la construction, ont continué à être affectés, après le transfert à la WestLB, à des activités d'aide à la construction de logements, conformément à l'article 2, paragraphe 16, deuxième alinéa, de la loi mentionnée ci-dessus au point 11. Toutefois, cette loi attribuait également au patrimoine transféré une deuxième fonction: il devait désormais aussi servir de capitaux propres, au sens du Kreditwesengesetz et donc aussi de la directive 89/299, qui seraient utilisés pour calculer le ratio de solvabilité de la banque et qui serviraient donc aussi de garantie pour les activités commerciales, c'est-à-dire concurrentielles, de la WestLB.

16 À l'occasion du transfert, les détenteurs de parts sociales de la WestLB étaient convenus, par modification du contrat-cadre, que les actifs destinés à l'aide à la construction de logements devraient toujours être conservés, même si la WestLB devait subir des pertes entamant le capital initial. Le capital de la WfA ne devait être appelé en garantie sur le plan interne qu'après que les autres fonds propres de la WestLB avaient eux-mêmes été appelés en garantie. Le contrat-cadre précisait que la responsabilité des détenteurs de parts sociales de la WestLB pour les pertes éventuelles de l'établissement s'étendait également aux réserves spéciales de la WfA. En cas de liquidation de la WestLB, le Land aurait un droit prioritaire sur le capital de la WfA. Il a par ailleurs été déclaré que l'augmentation de la dotation en fonds propres de la WestLB par absorption de la WfA constituait une prestation en argent du Land et que les détenteurs de parts sociales devaient définir le montant de la rémunération annuelle correspondante dès la publication des premiers résultats d'exercice, à partir de 1992. Cette décision a par la suite fait l'objet d'un avenant au contrat-cadre du 11 novembre 1993. Il y était prévu que la WestLB verserait au Land, en cas de bénéfices, une rémunération annuelle de 0,6 % après impôts pour la partie du capital de la Wfa utilisable à titre de garantie des opérations de la WestLB.

17 En dépit de cet accord interne destiné à garantir les actifs de la WfA, il n'existe aucune priorité en ce qui concerne l'une ou l'autre des deux fonctions des actifs de la WfA, c'est-à-dire leur affectation à la construction de logements, d'une part, et leur qualité de capital de garantie pour la WestLB dans les relations externes de cette dernière avec ses créanciers, d'autre part. La WestLB peut disposer directement, et de façon illimitée, des actifs transférés pour couvrir des pertes ou, en cas de faillite, les sommes dues à ses créanciers.

18 Le contrat de gestion d'affaires, relatif à la loi sur l'aide à la construction de logements, conclu entre le Land et la WestLB prévoit que cette dernière ne peut faire usage des réserves spéciales destinées à consolider ses propres activités que dans la mesure où la mission de la WfA prévue par la loi est assurée.

19 La WfA a perdu son indépendance juridique en devenant un département de la WestLB chargé de l'aide à la construction de logements. Cependant, ses activités commerciales n'ont pas été entièrement intégrées à la WestLB. La WfA est demeurée une entité distincte au sein de la WestLB sous la dénomination de Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen - Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (établissement d'aide à la construction de logements du Land - établissement de la WestLB). Le nouveau département «Aide à la construction de logements» apparaît certes dans la comptabilité de la WestLB, mais il établit aussi son propre bilan. Quant à l'ancien département d'aide à la construction de logements de la WestLB, il a été regroupé avec la WfA.

20 Les actifs de la WfA transférés à la WestLB, en l'occurrence le capital, les réserves, les autres actifs et les bénéfices futurs, restent affectés à l'aide à la construction de logements et doivent donc aussi être gérés indépendamment des autres activités de la WestLB. En outre, cette séparation est nécessaire pour que les opérations liées à l'aide au logement puissent continuer à être considérées comme des activités d'intérêt public, conformément au droit fiscal allemand. Ainsi, les exonérations fiscales dont bénéficiait la WfA n'ont pas été supprimées.

II - Procédure administrative

21 Par plainte du 23 mars 1993, le Bundesverband deutscher Banken eV (fédération des banques allemandes, ci-après le «BdB»), qui représente environ 300 banques privées ayant leur siège en Allemagne, a demandé à la Commission d'ouvrir une procédure en vertu de l'article 226 CE contre la République fédérale d'Allemagne. Le BdB faisait valoir que le Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (office fédéral de contrôle du crédit) avait enfreint l'article 4, paragraphe 1, de la directive 89/299, en acceptant que les actifs de la WfA, qui avait fusionné avec la WestLB, soient considérés comme des fonds propres de la WestLB.

22 Par lettre du 31 mai 1994, le BdB a informé la direction générale «Concurrence» (DG IV) de la Commission de la cession d'actifs en alléguant qu'elle entraînait des distorsions de concurrence au bénéfice de la WestLB. Le 21 décembre 1994, il a officiellement introduit une plainte auprès de la Commission en demandant à cette dernière d'engager la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, CE contre la République fédérale d'Allemagne. En février et en mars 1995 et en décembre 1996, dix banques, membres de la BdB se sont associées à la plainte de cette dernière.

23 Afin de pouvoir déterminer si la cession d'actifs constituait une aide d'État, la Commission a demandé aux autorités fédérales allemandes de lui fournir des informations complémentaires, par lettres des 12 janvier, 9 février, 10 novembre et 13 décembre 1993, puis du 16 janvier 1996. Ces informations ont été communiquées par lettres des 2 février et 16 mars 1993, du 8 mars 1994, des 12 et 26 avril 1996 et du 14 janvier 1997. Les différentes parties concernées ont également transmis divers documents et lettres. Les représentants de la Commission ont rencontré à plusieurs reprises des représentants des autorités allemandes, de la WestLB et des autres banques régionales, ainsi que des plaignantes.

24 À la suite de cet échange d'informations, la Commission, par décision du 1er octobre 1997, a ouvert la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, CE (ci-après la «décision d'ouverture de la procédure»). Dans cette décision, la Commission est arrivée à la conclusion que la mesure contestée constituait probablement une aide au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE, et qu'elle avait besoin de renseignements supplémentaires pour approfondir son analyse. Il lui importait surtout d'obtenir des informations sur les mesures par lesquelles le Land fait en sorte de participer d'une manière raisonnable aux bénéfices supplémentaires susceptibles d'être réalisés par la WestLB à la suite de son augmentation de capital; des informations sur les répercussions de l'absence de caractère liquide du capital transféré, du fait que l'influence du Land sur la WestLB n'a pas augmenté et du caractère préférentiel de la rémunération fixe, ainsi que d'autres facteurs supplémentaires ayant joué lors de la fixation d'une rémunération appropriée; enfin, des informations sur le montant du capital de la WfA destiné à garantir les activités de la WestLB, sur l'excédent inscrit au bilan de la WestLB, sur les exonérations fiscales, sur l'annulation de dettes, sur la rentabilité de la WestLB et sur les éventuels effets de synergie.

25 La décision d'engager la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, CE a été signifiée au gouvernement allemand par lettre du 23 octobre 1997. Par lettres des 7 et 25 novembre et du 2 décembre 1997, il a été convenu de supprimer les informations confidentielles en vue de la publication. Après une prorogation du délai demandée par lettre du 19 novembre 1997 et accordée par lettre du 1er décembre 1997, le gouvernement allemand a fait connaître sa position par lettre du 27 février 1998.

26 La décision de la Commission d'ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel des Communautés européennes le 5 mai 1998 (JO C 140, p. 9). La Commission a invité les intéressés à présenter leurs observations sur la mesure en cause. La Commission a reçu des observations de la part de la WestLB (19 mai 1998), de l'Association française des banques (26 mai 1998), de la British Bankers' Association (2 juin 1998) et du BdB (4 juin 1998). Elle les a transmises au gouvernement allemand par lettre du 15 juin 1998 en lui donnant la possibilité de formuler ses commentaires, qu'elle a reçus par lettre du 11 août 1998.

27 Les 15 janvier et 16 septembre 1998, des réunions se sont tenues avec des représentants du BdB et le 9 septembre 1998, avec des représentants de la WestLB. Par lettre du 22 septembre 1998, les services de la Commission ont convié les autorités allemandes, la WestLB et le BdB à une réunion sur les divers aspects de l'affaire en cours. Le BdB a communiqué des informations par lettre du 30 octobre 1998. La réunion à laquelle ont assisté ces trois parties s'est tenue le 10 novembre 1998.

28 Par la suite, les services de la Commission ont demandé aux autorités allemandes et au BdB, par lettre du 16 novembre 1998, de leur fournir des renseignements et des documents supplémentaires. Après une prorogation du délai, le BdB a fourni les informations requises, par lettre du 14 janvier 1999. Après une prorogation de délai, les autorités allemandes ont fourni des informations par deux lettres du 15 janvier 1999 et par un courrier daté du 7 avril 1999. Les autorités allemandes s'étant refusées à fournir certaines données à la Commission, cette dernière a ordonné la remise de ces renseignements par une décision du 3 mars 1999, notifiée au gouvernement allemand par lettre du 24 mars 1999. Après une prorogation du délai, le gouvernement allemand a honoré cette décision par lettre du 22 avril 1999.

29 La Commission a commandé une étude indépendante sur la rémunération appropriée que le Land devait exiger pour le transfert de la WfA à la WestLB. La société de conseil chargée de cette mission (First Consulting) a également participé à la réunion tripartite le 10 novembre 1998.

III - Décision attaquée

30 Le 8 juillet 1999, la Commission a adopté sa décision 2000/392/CE, concernant la mesure mise à exécution par l'Allemagne en faveur de la Westdeutsche Landesbank - Girozentrale (WestLB) (JO 2000, L 150, p. 1, ci-après la «décision attaquée»). La décision a été notifiée le 4 août 1999 à la République fédérale d'Allemagne qui l'a communiquée au Land par lettre du 6 août 1999. Le Land a informé la WestLB par lettre du 9 août 1999, qui est parvenue à la WestLB le même jour. La décision énonce en son dispositif:

«Article premier

L'aide d'État mise à exécution par l'Allemagne en faveur de la Westdeutsche Landesbank Girozentrale, pour un montant de 1 579 700 000 DEM (807 700 000 euros) de 1992 à 1998, est incompatible avec le marché commun.

Article 2

1. L'Allemagne prend toutes les mesures nécessaires pour récupérer auprès de son bénéficiaire l'aide visée à l'article 1er et déjà illégalement mise à sa disposition.

2. La récupération a lieu conformément aux procédures du droit national. Les aides à récupérer incluent des intérêts à partir de la date à laquelle elles ont été mises à la disposition des bénéficiaires, jusqu'à la date de leur récupération. Les intérêts sont calculés sur la base du taux de référence utilisé pour le calcul de l'équivalent-subvention dans le cadre des aides à finalité régionale.

Article 3

L'Allemagne informe la Commission, dans un délai de deux mois à compter de la date de la notification de la présente décision, des mesures qu'elle a prises pour s'y conformer.

[...]»

A - Analyse générale

31 Dans les considérants de la décision attaquée, la Commission expose son appréciation de la mesure en question. Elle peut être résumée comme suit.

32 Tout d'abord, en ce qui concerne les distorsions de la concurrence et les effets sur le commerce entre les États membres, la Commission considère que la WestLB offre ses services en concurrence avec d'autres banques européennes en dehors de l'Allemagne et également en Allemagne. Ainsi, toute aide en faveur de la WestLB entraînera une distorsion de la concurrence et entravera le commerce à l'intérieur de l'Union. Selon la défenderesse, comme pour fonctionner et étendre ses activités commerciales une banque doit posséder suffisamment de capitaux propres reconnus, les possibilités commerciales qui s'offrent à la WestLB ont été directement influencées par la mesure mise en oeuvre par l'État, qui garantit la solvabilité de la WestLB.

33 Ensuite, la Commission considère que l'opération en question constitue un transfert de capitaux publics à une entreprise. Ces capitaux, en ayant une valeur commerciale et n'étant pas assortis d'une rémunération suffisante, sont des ressources d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE.

34 Pour vérifier si la cession de capitaux d'État à une entreprise du secteur public lui confère un avantage et peut donc constituer une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE, la Commission applique le principe de «l'investisseur opérant dans une économie de marché».

35 La Commission explique alors en détail son analyse de l'opération faite dans la perspective du principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché.

36 La Commission déclare, en premier lieu, que malgré le fait que l'article 295 CE dispose que le traité CE ne se substitue pas au code de la propriété des divers États membres, cela ne justifie pas des infractions aux règles de concurrence de la Communauté. De cette manière, la Commission considère ne pas remettre en question le droit des États membres d'affecter des fonds spéciaux à des projets d'intérêt économique général. Cependant, les règles du marché s'appliquent dès que des fonds publics et d'autres actifs servent à des activités commerciales. Par conséquent, dès qu'il décide d'utiliser à des fins également commerciales un capital destiné à des objectifs publics, l'État devrait, selon la Commission, exiger une rémunération conforme au marché.

37 En deuxième lieu, en ce qui concerne le caractère particulier de l'opération, la défenderesse soutient que, lorsqu'un État membre opte pour une opération telle que celle en question, il convient d'examiner en détail dans quelle mesure elle peut présenter un avantage économique pour la partie de l'entreprise soumise à la concurrence.

38 En troisième lieu, la Commission souligne qu'un des moyens d'obtenir un rendement approprié de l'apport de capitaux aurait pu être une augmentation de la participation détenue par le Land dans la WestLB. Comme cela n'a pas été fait, le Land devait, aux termes de la décision attaquée, selon le principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché, demander que les capitaux qu'il avait apportés soient rémunérés par d'autres moyens d'une façon appropriée. Dans le cas contraire, selon la Commission, le Land accorderait à la WestLB un avantage qui constituerait une aide d'État.

39 En quatrième lieu, la défenderesse explique comment elle a déterminé la base du capital retenue pour le calcul de la rémunération. Pour fixer une rémunération appropriée, il était nécessaire de faire la distinction entre les différents éléments des réserves spéciales de la WfA, en fonction de leur utilité pour la WestLB.

40 La Commission rappelle qu'un montant total de 5,9 milliards de DEM a été inscrit au bilan de la WestLB en tant que capitaux propres. Cependant, le Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen n'a reconnu comme fonds propres de base que 4 milliards de DEM. De ce dernier montant, seuls 2,5 milliards de DEM peuvent être effectivement utilisés par la WestLB pour étendre ses activités soumises à la concurrence, en tant que dotation en fonds propres et en vertu des dispositions sur la solvabilité, et devaient donc être retenus comme base primaire de rémunération du Land. Le restant 1,5 milliard de DEM sert à garantir les activités d'aide à la construction de logements de la WfA. Un montant de 1,9 milliard de DEM apparaît encore au bilan, sans toutefois être reconnu comme correspondant à des fonds propres répondant aux exigences de solvabilité. Ainsi, le montant inscrit au bilan de la WestLB, mais qui ne peut servir à étendre ses activités soumises à la concurrence, s'élève à 3,4 milliards de DEM. Pourtant, dans la mesure où ce montant contribue à améliorer l'image de la banque aux yeux des créanciers, il peut au moins être économiquement assimilé à une garantie - même s'il est inscrit au bilan à titre de capitaux propres. Ce montant ayant donc aussi une utilité économique pour la WestLB, un investisseur opérant dans une économie de marché aurait exigé une rémunération. Cependant, celle-ci sera inférieure à la rémunération pour les 2,5 milliards de DEM qui peuvent servir à étendre les activités de la WestLB soumises à la concurrence.

41 En cinquième lieu, la Commission explique en détail comment elle a calculé la rémunération appropriée du capital.

B - Analyse relative à la rémunération appropriée du capital

42 À titre liminaire, la Commission affirme que, au regard des règles sur les aides d'État du traité CE, l'opération doit être considérée comme un apport de capitaux et non comme une caution et qu'il convient d'évaluer la rémunération des capitaux en conséquence. Cependant, aux fins du calcul d'une rémunération appropriée, la Commission peut assimiler une partie de ces capitaux à une caution, dès lors qu'elle ne peut être utilisée par la WestLB comme des capitaux propres classiques, en raison de sa nature particulière.

43 Ensuite, premièrement, la Commission, tout en soulignant que la singularité de l'intégration de la WfA dans la WestLB rend difficile la comparaison avec un instrument financier existant sur le marché, explique pourquoi elle estime que la comparaison établie par le gouvernement allemand avec les instruments hybrides applicables aux capitaux propres ne constitue pas une base pertinente pour le calcul de la rémunération appropriée du capital de la WfA, en raison des particularités de ce dernier.

44 Deuxièmement, la Commission se réfère aux répercussions de l'absence de liquidités sur le calcul de la rémunération du capital. Dans un premier temps, la cession des actifs de la WfA n'a pas procuré de liquidités supplémentaires à la WestLB, dans la mesure où les actifs transférés et tous les revenus de la WfA devaient continuer, conformément à la loi, à être affectés à l'aide à la construction de logements. La WestLB supporte donc des frais de financement supplémentaires, à hauteur du montant du capital, lorsqu'elle se procure les moyens requis sur les marchés financiers pour élargir ainsi le champ d'activités que lui ouvrent ces capitaux propres supplémentaires. Ces frais de financement supplémentaires, qui ne sont pas générés dans le cas d'un capital propre normal, obligent à opérer une déduction correspondante pour calculer la rémunération appropriée.

45 Cependant, à la différence de la WestLB et du gouvernement allemand, la Commission estime que la totalité du taux d'intérêt de refinancement ne peut pas être prise en compte. Seules les dépenses nettes sont à prendre en compte comme charges supplémentaires de la WestLB, en raison de la nature particulière du capital transféré. Dans l'ensemble, la Commission reconnaît que la WestLB doit supporter des «frais de liquidités» supplémentaires, à hauteur des «frais de refinancement après déduction des impôts». La Commission accepte l'expertise du montant de la rémunération, remise par le gouvernement allemand, qui donne le pourcentage de 8,26 % comme taux de refinancement à long terme approprié. En appliquant les taux d'imposition allemands, on obtient un taux net de 4,2 % pour les frais de refinancement.

46 Troisièmement, la Commission explique comment elle a effectué le calcul de la rémunération appropriée du montant de 2,5 milliards de DEM, correspondant à l'augmentation de capitaux propres disponibles de la WestLB.

47 Elle rappelle que les experts extérieurs mandatés par la Commission affirment que l'on devrait s'appuyer sur le rendement sur investissement en usage dans le milieu bancaire et l'adapter aux caractéristiques de l'opération. En outre, lors de son enquête, la Commission a également tenu compte de plusieurs déclarations et études de banques d'investissement et de sociétés de conseil sur les rendements réels et escomptés des capitaux propres et des investissements, de même que des prises de position communiquées par les différentes parties.

48 La Commission déclare que, sur la base de ces informations, de son expérience en la matière, des statistiques du marché et de ses décisions antérieures sur les aides d'État, elle retient une rémunération minimale escomptée de 12 % après impôts sur cet apport de capitaux, à la date du transfert.

49 Pour calculer la rémunération appropriée, la Commission a pris également en considération le fait qu'un investisseur opérant dans une économie de marché aurait exigé une majoration du rendement conforme au marché du capital apporté, en raison des particularités de l'opération.

50 Cette majoration s'explique par trois facteurs. D'abord, le volume des capitaux transférés a été considérable, son influence a été déterminante pour la WestLB dans le cadre des dispositions sur la solvabilité et cette banque réalisait des bénéfices inférieurs à la moyenne des autres banques. Ensuite, le Land est exposé à un risque plus élevé en cas d'insolvabilité de la WestLB, du fait de l'intégration de la WfA. Par ailleurs, le Land n'a reçu aucun droit de vote du fait de cette intégration. Afin de pouvoir accepter un tel risque sans que son influence au sein de l'entreprise ne se trouve renforcée, un investisseur opérant dans une économie de marché réclamerait, en compensation, une rémunération plus élevée. Enfin, l'investissement du Land a la nature d'un investissement durable dans des titres non cotés. En raison des conditions particulières du transfert de la WfA, le Land n'a pas la possibilité de retirer le capital et de mettre ainsi un terme à son investissement. Par conséquent, la Commission considère que la majoration minimale appropriée, en raison des particularités de l'opération, est ici de 1,5 %.

51 Elle conclut qu'une rémunération appropriée du capital en question s'élèverait à 9,3 %, soit 12 % de rendement normal pour l'investissement plus 1,5 % pour les particularités de l'opération, moins 4,2 % pour les frais de refinancement que doit supporter la WestLB en raison de l'absence de liquidité des capitaux transférés.

52 Quatrièmement, la Commission explique comment elle a calculé la rémunération appropriée du montant de 3,4 milliards de DEM, montant inscrit au bilan de la WestLB, mais qui ne peut servir à étendre ses activités soumises à la concurrence. Elle rappelle que, dans la décision d'ouvrir la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, CE, elle a indiqué un taux de 0,3 % cité par le gouvernement allemand comme commission pour aval convenant à une banque telle que la WestLB. Elle considère que ce montant est supérieur à la couverture normale des garanties bancaires de ce type et qu'en outre, bien que les garanties bancaires soient en principe associées à certaines opérations et limitées dans le temps, la WestLB, en revanche, dispose des réserves spéciales de la WfA sans limite dans le temps. D'après la Commission, ces deux facteurs exigent une augmentation du taux de la rémunération lequel se situerait entre 0,5 et 0,6 %. Dans la mesure où les primes de garantie constituent généralement des dépenses d'exploitation, qui viennent donc en déduction des bénéfices imposables, d'une part, et où la rémunération du capital de la WfA est versée au Land sur les bénéfices après impôts, d'autre part, ce taux doit être adapté. Selon la Commission, une rémunération de 0,3 % après impôts est donc appropriée pour ce type de capital.

53 Cinquièmement, la Commission considère que les éventuelles synergies et économies qui résultent pour le Land et la WfA du transfert de cette dernière et de son intégration dans la WestLB ne peuvent pas être considérées comme une contrepartie à l'apport des fonds propres de base à la WestLB. Étant donné que ces synergies ne réduisent pas les perspectives d'utilisation des capitaux transférés et n'augmentent pas les frais résultant du transfert pour la WestLB, elles ne devraient avoir aucune incidence sur le montant de la rémunération qu'un investisseur opérant dans une économie de marché pourrait exiger de la banque pour les capitaux propres apportés. En revanche, la Commission reconnaît que le montant de 33 millions de DEM versé par la WestLB en 1992 au titre des pensions de la WfA fait partie de la rémunération du transfert reçue par la WestLB.

54 Finalement, sur la base des calculs faits ci-dessus relatifs au capital à retenir et à sa rémunération, la Commission définit l'élément d'aide d'État existant dans l'opération en question. Elle considère comme conforme au marché une rémunération de 9,3 % après impôts pour la partie du capital utilisable par la WestLB pour garantir ses activités commerciales, à savoir 2,5 milliards de DEM à la fin de 1993, et de 0,3 % après impôts pour la différence entre ce montant et les fonds propres de 5,9 milliards de DEM inscrits au bilan de la WestLB, soit 3,4 milliards de DEM à la fin de 1993. Il convient encore, selon la Commission, de tenir compte de la rémunération de 0,6 % que la WestLB verse depuis 1993 sur le montant qu'elle peut utiliser pour garantir ses activités commerciales. En outre, la Commission accepte la prise en charge des versements de pensions de la WfA par la WestLB, en 1992, en tant que rémunération supplémentaire pour le Land. L'élément d'aide est calculé comme étant la différence entre les sommes effectivement versées et les paiements qui seraient conformes au marché. D'après la Commission, le total de l'aide ainsi calculé est de 1 579 700 000 DEM de 1992 à 1998.

55 Ayant terminé ses observations sur l'application du principe d'un investisseur opérant dans une économie de marché à l'opération en question, la Commission expose encore son analyse sur d'autres aspects de cette opération avant de présenter ses conclusions finales.

56 En ce qui concerne les exonérations fiscales dont bénéficient les activités d'aide à la construction de logements du «secteur WfA» de la WestLB, la Commission remarque qu'elles font augmenter les bénéfices de la WfA (ou diminuer ses pertes), et donc que son capital net pourrait augmenter. Ainsi la WestLB pourrait également disposer de montants plus importants pour garantir les activités de son secteur concurrentiel. Toutefois, dans la mesure où cette partie augmente, la base retenue pour le calcul de la rémunération à verser au Land progresse également. La Commission conclut à ce propos que, si la rémunération est fixée à un taux approprié, les exonérations fiscales pour l'aide à la construction de logements n'entraîneront aucune distorsion de la concurrence au profit de la WestLB. Elle rappelle que, selon les calculs expliqués ci-dessus aux points 51 et 52, une rémunération appropriée s'élève à 9,3 % en ce qui concerne le montant correspondant à l'augmentation de capitaux propres disponibles de la WestLB et à 0,3 % relativement au montant qui a été inscrit au bilan de la WestLB, mais qui ne peut servir à étendre ses activités soumises à la concurrence.

57 S'agissant de la suppression de l'obligation de garantie, la Commission estime qu'elle a accru la valeur de la WfA. Pourtant, comme la rémunération que doit verser la WestLB a été calculée sur l'évaluation de la WfA après cette renonciation, c'est-à-dire après la prise en compte de cette plus-value, l'annulation de la garantie ne présente aucun avantage pour la WestLB dans la mesure où la rémunération est conforme aux conditions du marché.

58 La Commission conclut, sur la base de l'évaluation précédente, que l'ensemble des critères prévus à l'article 87, paragraphe 1, CE sont remplis et que, comme aucune des dispositions dérogatoires prévues aux articles 86, paragraphe 2, CE et 87, paragraphes 2 et 3, CE n'est applicable dans le cas présent, l'aide ne peut pas être considérée comme compatible avec le traité.

Procédure et conclusions des parties

59 Par requêtes déposées au greffe du Tribunal le 12 octobre 1999, les requérants ont introduit les présents recours.

60 Par ordonnance du 22 août 2000 du président de la quatrième chambre élargie du Tribunal, la République fédérale d'Allemagne a été admise à intervenir au soutien des conclusions des requérants et le BdB a été admis à intervenir au soutien des conclusions de la défenderesse.

61 Par cette même ordonnance, le Tribunal a examiné une demande de traitement confidentiel introduite par les requérants et accordé ce traitement à l'égard de certaines des informations contenues dans le dossier. Cette ordonnance a été rectifiée par ordonnance du 23 octobre 2000.

62 Par ordonnance du 11 juillet 2001 du président de la quatrième chambre élargie du Tribunal, les parties entendues, les deux affaires ont été jointes aux fins de la procédure orale et de l'arrêt, conformément à l'article 50 du règlement de procédure du Tribunal.

63 En raison de la modification de la composition des chambres du Tribunal à partir du 20 septembre 2001, le juge rapporteur a été affecté à la deuxième chambre élargie et les présentes affaires ont été, par conséquent, attribuées à cette chambre.

64 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (deuxième chambre élargie) a décidé d'ouvrir la procédure orale. Les requérants, la défenderesse et la République fédérale d'Allemagne ont répondu aux questions écrites posées par le Tribunal et la défenderesse a produit les documents demandés au titre des mesures d'organisation de la procédure.

65 Par ordonnance du 29 mai 2002, le président de la deuxième chambre élargie du Tribunal a octroyé provisoirement le traitement confidentiel sollicité par les requérants relativement à certains éléments figurant dans un des documents mentionnés au point précédent.

66 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal à l'audience des 5 et 6 juin 2002.

67 Lors de cette audience, expressément sollicitées en ce sens, les parties intervenantes n'ont pas présenté d'observations à propos de la demande des requérants de traitement confidentiel de certains éléments figurant dans l'un des documents produits par la Commission sur demande du Tribunal. Ainsi, il y a lieu de confirmer l'ordonnance qui, à titre provisoire, a octroyé le traitement confidentiel à l'égard de ces éléments.

68 La WestLB conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- annuler la décision attaquée;

- condamner la Commission aux dépens.

69 Le Land conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- annuler la décision attaquée;

- condamner la Commission aux dépens;

- condamner le BdB à supporter ses propres dépens.

70 La République fédérale d'Allemagne, partie intervenante, conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- annuler la décision attaquée;

- condamner la Commission aux dépens.

71 La Commission conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- rejeter les deux recours comme non fondés;

- condamner les requérants aux dépens.

72 Le BdB, partie intervenante, conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- rejeter les deux recours comme non fondés;

- condamner les requérants aux dépens, y compris aux siens.

Sur le fond

73 À l'appui de son recours, la WestLB invoque cinq moyens tirés de l'incompétence de la Commission démissionnaire pour adopter la décision attaquée, de la composition irrégulière de la Commission, de la violation des droits de la défense, de la violation de l'obligation de motivation et de la violation de l'article 87, paragraphe 1, CE. Le Land invoque quatre moyens tirés de l'incompétence et de la composition irrégulière de la Commission, de la violation des droits de la défense, de la violation de formes substantielles et de la violation des articles 87, paragraphe 1, CE et 295 CE.

74 À l'audience, interrogés par le Tribunal à ce propos, les requérants ont déclaré qu'ils se désistaient du moyen tiré de la composition irrégulière de la Commission au moment de l'adoption de la décision attaquée.

75 Le Tribunal analysera, en premier lieu, le moyen tiré de l'incompétence de la Commission, en deuxième lieu, le moyen tiré de la violation des droits de la défense et, en troisième lieu, le moyen tiré de la violation des formalités substantielles, en ce qui concerne la prétendue violation du droit de la République fédérale d'Allemagne à être entendue, les prétendues constatations erronées de circonstances de fait et la prétendue violation du principe de neutralité.

76 En quatrième lieu, le Tribunal examinera le moyen tiré de la violation des articles 87, paragraphe 1, CE et 295 CE, en ce qui concerne l'interprétation de la notion d'aide d'État faite par la Commission dans la décision attaquée. En dernier lieu, le Tribunal analysera le moyen tiré de la violation de l'obligation de motivation conjointement avec le moyen, présenté à titre subsidiaire, relatif à la violation des deux dispositions susmentionnées, en ce qui concerne l'application par la Commission du principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché (ci-après aussi le «principe de l'investisseur privé»).

I - Sur le premier moyen, tiré de l'incompétence de la Commission pour adopter la décision attaquée

A - Arguments des parties

77 Les requérants soutiennent que, du fait de sa démission le 16 mars 1999, au moment de l'adoption de la décision attaquée, la Commission était limitée, dans l'exercice de ses fonctions, à l'expédition des affaires courantes et urgentes. La décision ne pouvant être ramenée à ce cadre, cela entraînerait son annulation.

78 En premier lieu, les requérants font valoir que, comme les conséquences juridiques de la démission volontaire de l'ensemble des membres de la Commission ne sont pas expressément définies dans le traité CE, on doit appliquer par analogie l'article 201, deuxième alinéa, deuxième phrase, CE, étant donné qu'il constitue la seule disposition de ce traité qui concerne la démission collective de la Commission. Par conséquent, les fonctions de cette dernière auraient été limitées à l'expédition des affaires courantes.

79 L'article 215 CE ne pourrait pas s'appliquer en l'espèce. La démission de la Commission n'aurait pas été volontaire, puisqu'elle a eu lieu dans le seul but d'anticiper l'adoption certaine d'une motion de censure du Parlement européen. Le Land ajoute que, si le traité limite les compétences de la Commission à l'expédition des affaires courantes en cas d'adoption d'une motion de censure, il est certainement contraire à l'effet utile de l'article 201 CE de permettre à la Commission de se soustraire à cette limitation par une démission préventive volontaire. De plus, le Land estime que, pour éviter que l'article 201 CE soit contourné, en cas de démission collective, la même limitation que celle qui s'applique en cas d'adoption d'une motion de censure doit être appliquée.

80 En outre, la limitation des compétences de la Commission démissionnaire aux affaires courantes résulterait également d'un principe général de droit communautaire à tirer des ordres juridiques des États membres. À cet égard, le Land renvoit à un avis du service juridique de la Commission du 9 janvier 1995.

81 Les requérants soutiennent encore que la démission de l'ensemble des membres de la Commission ne peut être considérée comme une série de démissions individuelles. L'article 215 CE ne concernerait que la démission d'un seul ou de plusieurs membres de la Commission et suppose donc une Commission encore en fonction et pouvant donc être complétée. Ils estiment que voir la démission collective de la Commission comme la somme de démissions individuelles revient à élargir illégalement le champ d'application de l'article 215 CE et à restreindre les droits du Parlement dans la procédure de nomination d'une nouvelle Commission. Ils contestent le fait que le Parlement puisse adopter une motion de censure de la Commission même après une démission de tous les membres de cette dernière et rappellent qu'un projet d'une telle motion a été rejeté comme irrecevable par le président du Parlement.

82 À titre subsidiaire, les requérants allèguent que les fonctions de la défenderesse étaient également limitées à l'expédition des affaires courantes et urgentes étant donné que la Commission était liée par sa propre déclaration du 17 mars 1999, ainsi que par ses lignes directrices du 23 mars 1999 relatives aux activités auxquelles elle voulait se limiter à la suite de sa démission. À cet égard, la WestLB fait observer que la Cour a souvent jugé que des déclarations de la Commission à portée générale ont une nature contraignante à l'égard de cette dernière même si elles ne revêtent pas la forme d'un acte juridique prévu à l'article 249 CE (arrêt de la Cour du 24 mars 1993, CIRFS e.a./Commission, C-313/90, Rec. p. I-1125, points 34 à 36; arrêts du Tribunal du 12 décembre 1996, AIUFFASS et AKT/Commission, T-380/94, Rec. p. II-2169, point 57, et du 5 novembre 1997, Ducros/Commission, T-149/95, Rec. p. II-2031, point 61).

83 En second lieu, les requérants font valoir que la décision attaquée est un cas modèle et un précédent en droit des aides d'État et n'est donc une affaire ni courante ni urgente.

84 Ils estiment que la décision attaquée se situe bien au-delà des actes de gestion quotidienne. L'intégration de la WfA à la WestLB se distinguerait de toute autre mesure susceptible d'être qualifiée d'aide d'État par sa structure particulière. De plus, pour la première fois la Commission aurait appliqué le principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché à une entreprise saine en exigeant d'elle un rendement moyen dans le secteur concerné sur les capitaux apportés par l'investisseur public (ci-après le «rendement moyen»). En outre, il s'agirait d'une procédure dont l'issue était déterminante pour d'autres cas semblables.

85 Ils ajoutent que la question de savoir si ladite procédure a été ouverte antérieurement à la démission ne joue absolument aucun rôle, sinon, la Commission pourrait travailler de la même manière qu'avant sa démission. Sur l'argument de la défenderesse selon lequel il n'était pas besoin d'apprécier des faits ou circonstances nouvelles au cours de la procédure formelle d'examen, le Land rétorque que, au contraire, c'est pendant cette procédure qu'est apparue la véritable importance de l'enquête et que seule est déterminante la décision de clôture de la procédure. Ainsi, compte tenu des particularités et de l'importance primordiale de l'affaire en cause, la décision attaquée, portant clôture de la procédure, ne pourrait être qualifiée de décision faisant partie intégrante des affaires courantes expédiées par la Commission.

86 La décision ne concernerait pas non plus une affaire urgente. La Commission n'aurait pas dû agir afin d'éviter des dommages supplémentaires à la Communauté ou à des particuliers. La procédure d'aides d'État ne serait pas soumise à un délai. De plus, la procédure serait déjà en cours depuis 1994.

87 Le Land fait observer également que la pratique antérieure de la Commission lors d'un intérim confirme son opinion selon laquelle la Commission n'était plus compétente pour adopter la décision attaquée parce qu'il ne s'agissait pas d'une affaire ordinaire relevant de la gestion quotidienne des affaires publiques et que son adoption n'était pas non plus urgente. La seule Commission dont le mandat était arrivé à expiration et qui est restée en fonctions jusqu'à la désignation d'une nouvelle Commission aurait été la Commission sous la présidence de M. J. Delors, qui, au cours de la période de transition, se serait strictement tenue au principe de n'arrêter que des décisions portant sur des affaires courantes et réellement urgentes. Aucune décision de clôture d'une procédure formelle d'examen d'aides d'État n'est intervenue au cours de la période de transition susvisée.

88 La Commission, appuyée par le BdB, conteste le fait que la démission de la Commission sous la présidence de M. J. Santer en mars 1999 ait entraîné juridiquement la limitation de ses pouvoirs à l'expédition des affaires courantes et, à titre subsidiaire, soutient que la décision attaquée a été adoptée dans un tel cadre.

89 La défenderesse estime irrecevable la production par le Land de l'avis du service juridique de la Commission, mentionné au point 80 ci-dessus, au motif qu'il est un document interne et a été obtenu de manière illégale. Elle demande également au Tribunal le retrait de ce document du dossier de l'affaire T-233/99, conformément à l'article 64, paragraphe 4, du règlement de procédure.

B - Appréciation du Tribunal

90 À titre préliminaire, conformément aux articles 49 et 64, paragraphe 4, du règlement de procédure, il y a lieu d'analyser la demande de la Commission tendant à voir ordonner le retrait du dossier de l'affaire T-233/99 de l'avis du service juridique de la Commission concernant l'étendue des pouvoirs de cette institution après l'expiration du mandat de ses membres.

91 Dès lors que le document en question est un document interne de la Commission et que le Land n'a pas été en mesure de justifier le fait qu'il l'a obtenu régulièrement, il y a lieu de faire droit à la demande de la défenderesse (voir, par analogie, ordonnance de la Cour du 15 octobre 1986, LAISA/Conseil, 31/86, non publiée au Recueil, point 5, et ordonnance du président du Tribunal du 3 mars 1998, Carlsen e.a./Conseil, T-610/97 R, Rec. p. II-485, points 36 à 41 et 45 à 49).

92 En outre, le Tribunal estime que cet avis ne présente aucun aspect décisif pour le contrôle de la légalité que le juge communautaire doit effectuer (voir, en ce sens, ordonnances de la Cour du 11 décembre 1986, ICI/Commission, 212/86, non publiée au Recueil, points 5 à 8, et du 20 mars 1991, Advanced Nuclear Fuels/Commission, C-308/90, non publiée au Recueil, point 12; arrêt du Tribunal du 10 mars 1992, Hüls/Commission, T-9/89, Rec. p. II-499, points 85 et 86).

93 Par le présent moyen, les requérants invoquent en substance l'illégalité de la décision attaquée en vertu du fait que la Commission était limitée, dans l'exercice de ses fonctions, à l'expédition des affaires courantes et urgentes et que la décision ne concernait pas une affaire de ce type.

94 Il y a lieu d'examiner si, indépendamment de la question de savoir si les pouvoirs de la Commission étaient limités au moment de l'adoption de la décision attaquée, cette décision peut être qualifiée d'acte concernant une affaire courante.

95 Les requérants ont fait valoir que la décision concernait une mesure qui se distinguait par sa structure particulière des autres mesures soumises à la Commission et que, pour la première fois, la Commission aurait appliqué le principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché à une entreprise saine en exigeant de celle-ci un rendement moyen. En outre, la décision attaquée aurait valeur de précédent pour des affaires similaires.

96 Tout d'abord, il y a lieu de relever que la décision attaquée ne constituait pas une initiative politique nouvelle dépassant ainsi les pouvoirs d'une Commission limitée à la gestion des affaires courantes.

97 En effet, il convient de constater que, même si la présente affaire présentait certaines différences par rapport à celles traitées précédemment par la défenderesse en matière d'aides d'État, en tout état de cause, par la décision attaquée, la Commission s'est limitée à faire application en la présente espèce d'un régime juridique constitué par des règles et principes bien établis depuis longtemps.

98 Une telle application relève de la mission de surveillance attribuée à la Commission par l'article 211 CE et, notamment, de son obligation de veiller à l'application de l'article 87, paragraphe 1, CE de manière à assurer que les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit ne faussent ni ne menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises.

99 Une telle obligation s'insère dans la réalisation d'une des tâches essentielles de la Communauté, qui est celle d'assurer que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur, tel que prévu à l'article 3, paragraphe 1, sous g), CE.

100 Partant, il doit être considéré que la décision attaquée concerne une affaire relevant de la gestion des affaires courantes.

101 En outre, les requérants ne sauraient prétendre que la manière dont la Commission a appliqué le droit communautaire en l'espèce enlèverait à la présente affaire un tel caractère.

102 En effet, en ce qui concerne l'application du principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché à des entreprises saines, il y a lieu de relever que la Commission avait déjà examiné dans le passé la conformité de certaines mesures à ce principe, malgré le fait que l'entreprise bénéficiaire de cette mesure avait dégagé des bénéfices (décision 98/365/CE de la Commission, du 1er octobre 1997, concernant les aides que la France aurait accordées à SFMI-Chronopost, JO 1998, L 164, p. 37, points I.B et II), et que, d'ailleurs, une telle orientation avait été annoncée par la Commission aux points 22 et 23 de sa communication de 1993 aux États membres relative à l'application des articles [87] et [88] du traité [CE] et de l'article 5 de la directive 80/723/CEE de la Commission aux entreprises publiques du secteur manufacturier (JO C 307, p. 3, ci-après la «communication de la Commission de 1993», voir point 211 ci-après).

103 Concernant l'exigence relative au rendement moyen, il y a lieu de considérer que ce dernier ne constitue qu'un instrument analytique pour l'application du principe de l'investisseur opérant dans une économie de marché (voir points 243 à 277 ci-après).

104 Dans ces conditions, le fait que la décision attaquée pouvait avoir valeur de précédent pour des affaires similaires n'exclut pas non plus la conclusion selon laquelle la présente affaire doit être considérée comme relevant de la gestion des affaires courantes.

105 Le présent moyen doit donc être rejeté, sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur le bien-fondé de l'argument relatif à la prétendue limitation des pouvoirs de la Commission à la suite de sa démission.

II - Sur le deuxième moyen, tiré de la violation des droits de la défense

A - Arguments des parties

106 Les requérants, appuyés par la République fédérale d'Allemagne, font valoir que la Commission a violé le droit des requérants à être entendus, ainsi que celui de la République fédérale d'Allemagne, en leur refusant l'accès au rapport d'expertise de First Consulting, ainsi qu'aux deux lettres du BdB du 30 octobre 1998 et du 14 janvier 1999 (ci-après les «deux lettres du BdB»), et donc la possibilité de présenter leur point de vue sur ces documents, y compris sur l'expertise du professeur Schulte-Mattler jointe à la dernière de ces lettres. En outre, le Land fait observer que la Commission a retenu dans sa décision un taux de rendement approprié après impôts et donc bien plus élevé que celui auquel il y avait lieu de s'attendre selon la plainte du BdB à l'origine de la procédure et selon le projet de décision d'ouverture de la procédure formelle d'examen, qui mentionnaient un taux avant impôts. Comme la République fédérale d'Allemagne et le Land n'ont pas pu présenter leurs observations à ce propos, il y aurait une violation des droits de la défense.

107 En ce qui concerne le rapport de First Consulting, à titre liminaire, les requérants et la République fédérale d'Allemagne soulignent qu'il constitue un élément essentiel de la motivation de la décision attaquée.

108 En premier lieu, les requérants font valoir que sont titulaires du droit d'être entendu non seulement l'État membre destinataire de la décision rendue dans le cadre de la procédure d'aides d'État, mais également l'entreprise présumée bénéficiaire de l'aide (arrêt de la Cour du 12 février 1992, Pays-Bas/Commission, C-48/90 et C-66/90, Rec. p. I-565, points 50 et suivants). Bien que ce droit ait été reconnu concernant l'application de l'article 86 CE, il devrait l'être a fortiori dans la procédure en matière d'aides fondée sur l'article 87 CE. Ils rejettent l'argument de la Commission tiré de l'arrêt du Tribunal du 25 juin 1998, British Airways e.a. et British Midland Airways/Commission (T-371/94 et T-394/94, Rec. p. II-2405, points 57 à 64), en ce que la référence qui y est contenue aux intéressés ne concernerait que les concurrents, à l'exclusion des bénéficiaires de l'aide.

109 En toute hypothèse, la WestLB, appuyée par la République fédérale d'Allemagne, soutient qu'elle n'a pas été associée à la procédure administrative dans une mesure adéquate tenant compte des circonstances du cas d'espèce (arrêt British Airways e.a. et British Midland Airways/Commission, précité, point 60, et arrêt du Tribunal du 16 décembre 1999, Acciaierie di Bolzano/Commission, T-158/96, Rec. p. II-3927, point 45). Elle fait encore valoir que les principes de la pratique administrative de la Commission relatifs au droit des tiers à être entendus, dans le cadre du contrôle des concentrations, sont à transposer, par analogie, dans le cadre des aides d'État. C'est de cette manière seulement que pourrait être satisfaite l'exigence formulée par le Tribunal dans son arrêt British Airways e.a. et British Midland Airways/Commission, précité.

110 En outre, les requérants soutiennent que ce n'est pas à la Commission qu'il appartient de décider si des documents déterminés contiennent ou non des informations utiles pour les intéressés, mais qu'elle doit rendre accessible aux entreprises concernées l'ensemble des documents à charge et à décharge qu'elle a recueillis au cours de l'enquête, sous réserve de documents confidentiels (arrêts du Tribunal du 17 décembre 1991, Hercules Chemicals/Commission, T-7/89, Rec. p. II-1711, point 54; du 29 juin 1995, Solvay/Commission, T-30/91, Rec. p. II-1775, point 101, et ICI/Commission, T-36/91, Rec. p. II-1847, point 111).

111 S'agissant du droit de présenter des observations prévu à l'article 20 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d'application de l'article [88] du traité CE (JO L 83, p. 1), la WestLB estime qu'il n'est qu'une émanation du principe général du droit d'être entendu, que cet article applique sans pouvoir en limiter la portée dans le droit relatif aux aides d'État.

112 Le Land estime pouvoir invoquer une violation de ses propres droits de la défense, puisque la présente procédure a pour objet exclusif un acte qu'il a adopté et, ainsi, étant seul donneur d'aide, sa position dans la procédure se distinguerait de celle d'une autre partie concernée par la procédure.

113 En second lieu, en ce qui concerne la portée du droit d'être entendu, les requérants invoquent la jurisprudence de la Cour pour contester l'appréciation selon laquelle un droit d'être entendu peut être utilement et efficacement exercé s'il ne porte que sur des faits, mais non sur les appréciations qui en sont données par la Commission (arrêts de la Cour du 10 juillet 1986, Belgique/Commission, 234/84, Rec. p. 2263, point 27, et Belgique/Commission, 40/85, Rec. p. 2321, point 28).

114 Contestant l'argument selon lequel le rapport de First Consulting ne saurait être communiqué dès lors qu'il a le caractère de document interne, les requérants allèguent que ce rapport ne saurait recevoir une telle classification. La WestLB invoque à l'appui de son point de vue la communication de la Commission relative aux règles de procédure interne pour le traitement des demandes d'accès au dossier dans les cas d'application des articles [81] et [82] du traité CE, des articles 65 et 66 du traité CECA et du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil (JO 1997, C 23, p. 3), relevant du droit des ententes et du contrôle des concentrations.

115 En outre, la WestLB et la République fédérale d'Allemagne rappellent que, au cours de la réunion du 10 novembre 1998, M. Martin Power, directeur à la DG IV, avait promis l'accès au rapport de First Consulting avant la clôture de la procédure administrative et demandent au Tribunal d'entendre, dans le cadre de la procédure orale devant le Tribunal, MM. Peter Fleischer et Gerhard Knoke, en leur qualité de participants à cette réunion, en tant que témoins quant à cette question.

116 En ce qui concerne les deux lettres du BdB, mentionnées aux considérants 9 et 10 de la décision, les requérants et la République fédérale d'Allemagne soulignent leur importance aux fins de l'adoption de la décision attaquée et reprochent à la Commission de ne pas les leur avoir communiquées.

117 Le Land allègue que la simple éventualité d'une influence négative sur la procédure suffit pour que la violation des droits de la défense emporte l'annulation de la décision (arrêt de la Cour du 14 février 1990, France/Commission, dit «Boussac», C-301/87, Rec. p. I-307, point 31, et les conclusions de l'avocat général M. Jacobs sous cet arrêt, Rec. p. I-328 point 24). Il estime que seule cette interprétation est conforme à la signification fondamentale du principe des droits de la défense, toute partie intéressée à la procédure devant être entendue au sujet de l'ensemble des principales questions et devant pouvoir présenter sa défense dans les meilleures conditions possibles.

118 La Commission, appuyée par le BdB, conteste l'argumentation des requérants et fait valoir, premièrement, qu'ils n'ont pas de droit à être entendus lors de la procédure en matière d'aides d'État, deuxièmement, qu'en l'espèce ils ont été associés d'une manière adéquate à la procédure et, troisièmement, que la connaissance des éventuelles observations des requérants ou de la République fédérale d'Allemagne à l'égard du rapport de First Consulting et des lettres du BdB ne l'aurait pas amenée à prendre une décision différente de celle attaquée.

B - Appréciation du Tribunal

119 Tout d'abord, conformément aux articles 49 et 65 du règlement de procédure, il y a lieu d'analyser la demande visant à entendre MM. Peter Fleischer et Gerhard Knoke, en leur qualité de participants à la réunion du 10 novembre 1998, en tant que témoins quant à la question de savoir si au cours de cette réunion M. Martin Power, directeur à la DG IV, a promis aux requérants et à la République fédérale d'Allemagne l'accès au rapport de First Consulting avant la clôture de la procédure administrative.

120 Le Tribunal estime que l'audition de ces témoins ne présenterait aucun aspect décisif pour le contrôle de légalité que le juge communautaire doit effectuer, dès lors que la question pertinente pour déterminer l'existence d'une éventuelle violation des droits des requérants ou de la République fédérale d'Allemagne n'est pas celle de savoir si M. Martin Power leur a promis l'accès à ce document, mais celle de savoir si la Commission avait l'obligation de leur octroyer cet accès (voir, par analogie, la jurisprudence citée au point 92 ci-dessus).

121 Selon une jurisprudence bien établie, le respect des droits de la défense dans toute procédure ouverte à l'encontre d'une personne et susceptible d'aboutir à un acte faisant grief à celle-ci constitue un principe fondamental de droit communautaire et doit être assuré même en l'absence d'une réglementation spécifique. Ce principe exige que la personne concernée ait été mise en mesure, dès le stade de la procédure administrative, de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence des faits, griefs et circonstances allégués par la Commission (arrêt du Tribunal du 30 mars 2000, Kish Glass/Commission, T-65/96, Rec. p. II-1885, point 32).

122 Or, la procédure administrative en matière d'aides d'État est seulement ouverte à l'encontre de l'État membre concerné. Les entreprises bénéficiaires des aides et les entités territoriales infra-étatiques qui octroient les aides, telles que les requérants, tout comme les concurrents des bénéficiaires des aides, sont uniquement considérés comme étant des «intéressés» dans cette procédure (voir, en ce sens, arrêt Acciaierie di Bolzano/Commission, précité, point 42).

123 En outre, il est de jurisprudence constante que, lors de la phase d'examen visée à l'article 88, paragraphe 2, CE, la Commission a le devoir de mettre en demeure les intéressés de présenter leurs observations (arrêts de la Cour du 19 mai 1993, Cook/Commission, C-198/91, Rec. p. I-2487, point 22; du 15 juin 1993, Matra/Commission, C-225/91, Rec. p. I-3203, point 16, et du 2 avril 1998, Commission/Sytraval et Brink's France, C-367/95 P, Rec. p. I-1719, point 59).

124 En ce qui concerne ce devoir, la Cour a jugé que la publication d'un avis au Journal officiel constitue un moyen adéquat en vue de faire connaître à tous les intéressés l'ouverture d'une procédure (arrêt de la Cour du 14 novembre 1984, Intermills/Commission, 323/82, Rec. p. 3809, point 17), tout en précisant que «cette communication vise exclusivement à obtenir, de la part des intéressés, toutes informations destinées à éclairer la Commission dans son action future» (arrêts de la Cour du 12 juillet 1973, Commission/Allemagne, 70/72, Rec. p. 813, point 19, et du Tribunal du 22 octobre 1996, Skibsværftsforeningen e.a./Commission, T-266/94, Rec. p. II-1399, point 256).

125 Cette jurisprudence impartit essentiellement aux intéressés le rôle de sources d'information pour la Commission dans le cadre de la procédure administrative engagée au titre de l'article 88, paragraphe 2, CE. Il s'ensuit que les intéressés, loin de pouvoir se prévaloir des droits de la défense reconnus aux personnes à l'encontre desquelles une procédure est ouverte, disposent du seul droit d'être associés à la procédure administrative dans une mesure adéquate tenant compte des circonstances du cas d'espèce (arrêts British Airways e.a. et British Midland Airways/Commission, précité, points 59 et 60).

126 En l'espèce, les requérants font valoir que la Commission a violé leur droit d'être entendu et celui de la République fédérale d'Allemagne, d'une part, en leur refusant l'accès au rapport de First Consulting, aux deux lettres du BdB et à l'expertise du professeur Schulte-Mattler jointe à une de ces lettres et, d'autre part, en vertu du fait qu'elle a retenu dans sa décision un taux de rendement après impôts sans l'avoir évoqué auparavant.

127 En ce qui concerne les requérants, il y a lieu de considérer que, malgré le caractère restreint des droits à la participation et à l'information susmentionné, ils ont néanmoins eu la possibilité de faire connaître utilement leur point de vue sur la réalité et la pertinence des faits, griefs et circonstances allégués par la Commission à l'encontre de l'opération litigieuse.

128 En effet, les éléments à la disposition du Tribunal, relatifs à la participation directe et indirecte des requérants à la procédure administrative, indiquent clairement qu'ils ont eu l'opportunité d'exposer leur opinion sur les faits et griefs allégués par la Commission dans la décision attaquée.

129 À cet égard, il convient de relever, en particulier, que les requérants ont eu la possibilité, d'une part, de discuter des différents aspects de l'affaire lors de plusieurs rencontres avec des représentants de la Commission et, d'autre part, de présenter à la défenderesse des documents pour étayer leurs positions. Par exemple, en ce qui concerne la rémunération appropriée de l'opération litigieuse, la WestLB a fourni à la Commission une expertise d'une banque d'investissement qu'elle avait chargée d'évaluer cette rémunération. Dans ce contexte, à plus forte raison, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le refus d'accès aux documents en cause ou le choix du taux de rendement retenu ont empêché leur association à la procédure administrative dans une mesure adaptée aux circonstances du cas d'espèce.

130 Cette constatation est confirmée par le fait que la décision attaquée analyse et fait souvent référence aux arguments des requérants. Elle est également confirmée par le fait que, comme il sera apprécié ci-après, le droit de la République fédérale d'Allemagne à être entendue n'a pas davantage été violé dans la présente espèce.

131 Dans ces conditions, le présent moyen doit être rejeté en ce qui concerne le grief concernant la prétendue violation des droits des requérants à être entendus.

132 Toutefois, il y a lieu de rappeler que le caractère restreint des droits des intéressés n'affecte pas le devoir qui incombe à la Commission, en vertu de l'article 253 CE, de motiver d'une façon suffisante sa décision finale (arrêt British Airways e.a. et British Midland Airways/Commission, précité, points 64 et 94).

133 En ce qui concerne la République fédérale d'Allemagne, le grief tiré de la violation de son droit à être entendue sera analysé ci-dessous dans le cadre de l'examen du respect par la Commission des formalités substantielles.

III - Sur le troisième moyen, tiré de la violation de formes substantielles

134 Les requérants font valoir que la décision attaquée est entachée d'une violation des formes substantielles au sens de l'article 230, deuxième alinéa, CE. À ce titre, le Tribunal examinera trois branches. La première concerne le droit de la République fédérale d'Allemagne à être entendue, la deuxième porte sur de prétendues constatations erronées de circonstances de fait et la troisième porte sur la prétendue violation du principe de neutralité.

A - Première branche: droit de la République fédérale d'Allemagne à être entendue

1. Arguments des parties

135 Les requérants et la République fédérale d'Allemagne soutiennent que le droit de cette dernière à être entendue a été violé en ce que l'accès au rapport de First Consulting et aux lettres du BdB lui a été refusé. À cet égard, ces parties énoncent les arguments exposés ci-dessus aux points 106, 107, 110, 113, 114, 116 et 117. La WestLB allègue que le refus d'accès au rapport de First Consulting est contraire à l'article 6, paragraphe 2, du règlement n° 659/1999, qui prévoit que les observations des parties intéressées que la Commission reçoit à la suite de la publication de la décision d'ouvrir la procédure au Journal officiel sont communiquées à l'État membre concerné. Cette disposition devrait être interprétée dans le sens que l'État membre doit être en mesure de faire connaître son point de vue sur toutes les données déterminantes pour l'adoption de la décision finale. La WestLB estime que, en tant que bénéficiaire de l'aide, elle dispose d'un droit propre à ce que la Commission respecte la procédure prévue dans le règlement n° 659/1999, puisque le déroulement régulier de la procédure relevant du droit des aides répond également à l'intérêt de l'entreprise concernée. Il ne saurait être exclu que, sur la base des observations présentées par le gouvernement fédéral, la Commission aurait reconnu ses erreurs et aurait arrêté une décision différente de celle finalement adoptée.

136 La République fédérale d'Allemagne soutient que son droit à être entendue doit être examiné dans le cadre de la présente procédure devant le Tribunal, en invoquant l'ordonnance de la Cour du 8 février 2000, Allemagne/Commission (C-376/99, non publiée au Recueil), qui, en vertu de l'article 47, troisième alinéa, du statut de la Cour, a suspendu la procédure relative au recours qu'elle a formé devant la Cour contre la décision attaquée. Elle estime que c'est seulement à cette condition que la présente procédure soulèvera les mêmes questions d'interprétation, au sens de cette disposition, que la procédure devant la Cour.

137 La Commission, appuyée par le BdB, soutient que les requérants ne peuvent faire valoir que la violation de leurs propres droits procéduraux et que l'exception établie par le Tribunal dans son arrêt du 19 juin 1997, Air Inter/Commission (T-260/94, Rec. p. II-997), concernant la violation des formes obligatoires, n'est pas applicable en l'espèce, puisqu'une telle violation ne s'est pas vérifiée.

138 En outre, la Commission conteste le fait que l'Allemagne puisse faire valoir dans la présente procédure son droit à être entendue, en invoquant à ce propos l'article 37, quatrième alinéa, du statut de la Cour, l'article 116, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, l'arrêt de la Cour du 8 juillet 1999, Chemie Linz/Commission (C-245/92 P, Rec. p. I-4643), et l'ordonnance du président de la Cour du 18 novembre 1999, Pfizer Animal Health/Conseil [C-329/99 P(R), Rec. p. I-8343].

2. Appréciation du Tribunal

139 À titre préliminaire, le Tribunal examinera la question relative à l'existence d'un droit des requérants et de la République fédérale d'Allemagne d'invoquer dans le cadre de la présente procédure devant le Tribunal le droit de cet État membre à être entendu.

140 D'une part, en ce qui concerne le droit des requérants d'invoquer le droit de la République fédérale d'Allemagne à être entendue, il y a lieu de rappeler que la procédure administrative d'examen des aides d'État est seulement ouverte à l'encontre de l'État membre concerné et que les décisions adoptées par la Commission à la fin de cette procédure ont pour destinataires les États membres concernés (arrêt Commission/Sytraval et Brink's France, précité, point 45). En outre, conformément à l'article 88, paragraphe 2, CE, l'État membre concerné est responsable de l'exécution de la décision éventuelle de la Commission de suppression ou de modification de l'aide d'État en question.

141 Dans ces conditions, eu égard au rôle central de l'État membre concerné dans cette procédure, il y a lieu de considérer que l'audition de cet État dans la même procédure constitue une formalité substantielle dont le non-respect entraîne la nullité des décisions de la Commission qui ordonnent la suppression ou la modification d'une aide (voir, par analogie, arrêts de la Cour du 7 mai 1991, Interhotel/Commission, C-291/89, Rec. p. I-2257, point 17; Oliveira/Commission, C-304/89, Rec. p. I-2283, point 21, et Air Inter/Commission, précité, point 80).

142 Par conséquent, l'entreprise bénéficiaire de l'aide, tout comme l'entité territoriale infra-étatique qui l'a octroyée, disposent d'un intérêt légitime à se prévaloir d'un tel vice de la décision de la Commission, dès lors que le non-respect éventuel du droit de l'État membre à être entendu peut avoir eu une incidence sur la légalité de l'acte attaqué (voir, par analogie, arrêt Oliveira/Commission, précité, point 17).

143 En tout état de cause, il y a lieu de rappeler qu'il résulte de la jurisprudence que le juge communautaire peut examiner d'office la violation des formes substantielles (arrêts de la Cour du 21 décembre 1954, France/Haute Autorité, 1/54, Rec. p. 7; Italie/Haute Autorité, 2/54, Rec. p. 73; du 20 mars 1959, Nold/Haute Autorité, 18/57, Rec. p. 89; Interhotel/Commission, précité, point 14, et Oliveira/Commission, précité, point 18).

144 D'autre part, en ce qui concerne la possibilité pour la République fédérale d'Allemagne d'invoquer en l'espèce son propre droit à être entendue, il y a lieu de constater qu'il n'existe pas de disposition de droit communautaire ou de précédent jurisprudentiel qui soit contraire à cette possibilité.

145 En revanche, il résulte d'une jurisprudence constante que l'article 37, quatrième alinéa, du statut de la Cour ne s'oppose pas à ce que l'intervenant fasse état d'arguments différents de ceux de la partie qu'il soutient, pourvu qu'il vise à soutenir les conclusions de cette partie (arrêts de la Cour du 23 février 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Haute Autorité, 30/59, Rec. p. 1; du 19 novembre 1998, Royaume-Uni/Conseil, C-150/94, Rec. p. I-7235, point 36, et du 8 juillet 1999, ICI/Commission, C-200/92 P, Rec. p. I-4399, points 31 à 33, 37 et 38). Or, en l'espèce, il est clair que la République fédérale d'Allemagne ne présente pas des conclusions différentes de celles des requérants. Par ailleurs, en ce qui concerne la présente question, les requérants et la République fédérale d'Allemagne présentent exactement le même argument, à savoir, que le droit de cette dernière à être entendue a été violé.

146 Les arguments de la défenderesse à cet égard sont dénués de pertinence. Outre l'article 37, quatrième alinéa, du statut de la Cour, déjà mentionné, l'article 116, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal se limite à disposer que «[l]'intervenant accepte le litige dans l'état où il se trouve lors de son intervention». De plus, l'arrêt Chemie Linz/Commission, précité, applique la jurisprudence constante selon laquelle l'intervenant peut soutenir les conclusions d'un requérant, même avec des arguments différents de celui-ci, mais ne peut pas présenter des conclusions qui ne correspondent pas aux conclusions du requérant (voir également arrêt du 8 juillet 1999, ICI/Commission, précité, points 22 à 33). Enfin, l'ordonnance Pfizer Animal Health/Conseil, précitée (points 92 à 97), se limite à déclarer que, dans le cadre d'une demande de sursis à l'exécution d'un acte, l'intervenant, s'il peut faire valoir ses intérêts, ne peut pas élargir l'objet du litige en réclamant un droit propre à une protection juridictionnelle provisoire en sa faveur.

147 Il y a donc lieu de reconnaître aux requérants et à la République fédérale d'Allemagne le droit d'invoquer dans la présente procédure la violation du droit de cet État membre à être entendu, en tant que violation d'une formalité substantielle de la procédure administrative litigieuse.

148 S'agissant de la pertinence du présent grief, il y a lieu de rappeler que, tel que mentionné au point 121 ci-dessus, le respect des droits de la défense dans toute procédure ouverte à l'encontre d'une personne et susceptible d'aboutir à un acte faisant grief à celle-ci constitue un principe fondamental de droit communautaire et doit être assuré même en l'absence d'une réglementation spécifique. Ce principe exige que la personne contre laquelle la Commission a entamé une procédure administrative ait été mise en mesure, au cours de cette procédure, de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence des faits, griefs et circonstances allégués par la Commission.

149 En l'espèce, les requérants et la République fédérale d'Allemagne font valoir que la Commission a violé le droit de cet État membre à être entendue, d'une part, en refusant au gouvernement allemand l'accès au rapport de First Consulting, aux deux lettres du BdB et à l'expertise du professeur Schulte-Mattler jointe à une de ces lettres et, d'autre part, en vertu du fait qu'elle a retenu dans sa décision un taux de rendement après impôts et donc bien plus élevé que c