CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

Mme Juliane Kokott

présentées le 14 juillet 2005 ( )

Affaire C-265/04

Margaretha Bouanich

contre

Skatteverket

[demande de décision préjudicielle formée par le Kammarrätten i Sundsvall (Suède)]

«Libre circulation des capitaux (articles 56 CE et 58 CE) – Législation fiscale – Imposition des produits de cession de titre – Rachat d’actions par la société émettrice – Déductibilité du coût d’acquisition des actions pour l’actionnaire domicilié à l’étranger – Convention de double imposition»

I – Introduction

1. La présente affaire porte sur la réglementation en vigueur en Suède en matière d’imposition des produits de cession applicable lorsque – dans le cadre d’une réduction de son capital social – une société anonyme suédoise rachète des actions à ses propres actionnaires. Il s’agit essentiellement de savoir si les dispositions relatives à la libre circulation des capitaux (articles 56 CE et 58 CE) interdisent de traiter les actionnaires domiciliés en Suède ou y ayant leur résidence permanente et ceux qui n’ont ni domicile ni résidence permanente en Suède de manière différente en ce que les premiers peuvent déduire du montant imposable le coût d’acquisition ( ) des actions, alors que cela n’est pas permis aux seconds ( ).

2. Il convient en outre de déterminer si une discrimination éventuelle peut être compensée par des dispositions plus favorables résultant d’une convention de double imposition en vigueur entre le Royaume de Suède et l’État du domicile de l’actionnaire concerné.

II – Le cadre juridique

A – Le droit communautaire

3. Le cadre juridique communautaire de la présente affaire est constitué par les dispositions relatives à la libre circulation des capitaux.

4. L’interdiction de principe des restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre ceux-ci et les États tiers est inscrite à l’article 56, paragraphe 1, CE:

«Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites.»

5. Concernant la marge d’action laissée aux États membres, il convient de mentionner l’article 58 CE qui dispose, notamment:

«1. L’article 56 ne porte pas atteinte au droit qu’ont les États membres:

a) d’appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis;

[...]

3. Les mesures et procédures visées aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l’article 56.»

B – Le droit national

6. En ce qui concerne les dispositions du droit suédois applicable, il convient de mentionner la loi relative à l’impôt sur les dividendes ( ), d’une part, et la convention de double imposition en vigueur entre le Royaume de Suède et la République française, d’autre part. Leurs dispositions pertinentes en l’espèce se résument ainsi:

La loi relative à l’impôt sur les dividendes

7. Lorsqu’une société anonyme suédoise rachète des actions à ses actionnaires domiciliés en Suède, le montant versé à l’actionnaire est imposé en tant que plus-value de cession. Cela signifie pour une personne physique qu’il est appliqué un taux d’imposition de 30 % sur la plus-value de cession, déduction faite du coût d’acquisition des actions cédées.

8. Par contre, lorsque la personne physique à laquelle les actions sont rachetées n’a pas de domicile ou de résidence permanente en Suède, le montant qui lui est versé est traité comme une distribution de dividendes. Conformément aux articles 1er, 2, paragraphe 2, 4 et 5 de la loi suédoise relative à l’impôt sur les dividendes, ce montant est soumis à un impôt sur les dividendes de 30 % sans possibilité de déduction du coût d’acquisition ( ) des actions. L’article 7 de la loi relative à l’impôt sur les dividendes prévoit que cet impôt est prélevé à la source par un gestionnaire centralisé de valeurs mobilières lorsqu’il ne résulte pas des informations disponibles concernant le bénéficiaire des dividendes que celui-ci n’est pas imposable.

9. Lorsque le montant perçu au titre de l’impôt sur les dividendes est plus élevé que celui qui devrait être réglé en vertu d’une convention de double imposition, l’article 27 de la loi relative à l’impôt sur les dividendes prévoit un droit à remboursement.

La convention franco-suédoise de double imposition

10. L’article 10, paragraphe 1, de la convention de double imposition en vigueur entre la République française et le Royaume de Suède ( ) prévoit que les dividendes payés par une société qui est un résident d’un État contractant à un résident de l’autre État contractant sont imposables dans cet autre État.

11. Il résulte de l’article 10, paragraphe 2, de cette convention que ces dividendes sont aussi imposables dans l’État contractant dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet État, mais que, si la personne qui reçoit les dividendes en est le bénéficiaire effectif, l’impôt ainsi établi ne peut excéder 15 % du montant brut des dividendes.

12. Conformément à l’article 10, paragraphe 5, de la convention, sont considérés comme des dividendes, au sens des dispositions susmentionnées, entre autres, les revenus provenant d’actions ainsi que les revenus qui étaient soumis au régime des distributions par la législation applicable, à la date d’entrée en vigueur de la convention, dans l’État contractant dont la société distributrice est un résident.

13. Il résulte de l’article 13, paragraphe 6, de la convention que les gains provenant de l’aliénation d’actions ne sont imposables que dans l’État contractant dont le cédant est un résident.

14. Selon les indications fournies par la juridiction de renvoi, la convention de double imposition repose sur un modèle de convention ( ) élaboré par l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE), pour lequel cette dernière a également rédigé des commentaires ( ).

15. Il ressort des commentaires ( ) relatifs à l’article 10 du modèle de convention de l’OCDE ( ) que doivent être considérés comme des dividendes non seulement les distributions de bénéfice décidées par l’assemblée annuelle des actionnaires, mais également les autres avantages appréciables en argent, tels qu’actions gratuites, bonus, bénéfices de liquidation et distributions cachées de bénéfices.

16. Il est exposé dans les commentaires ( ) relatifs à l’article 13 du modèle de convention de l’OCDE ( ) que, si des actions sont vendues par un actionnaire à la société qui les a émises, lors de la liquidation de cette société ou de la réduction de son capital social libéré, la différence entre le prix de vente et la valeur nominale des actions peut être traitée, dans l’État dont la société est un résident, comme une distribution de bénéfices mis en réserve et non comme un gain en capital. L’article ne s’oppose pas à ce que l’État de résidence de la société impose de telles distributions aux taux prévus à l’article 10.

III – Les faits et le litige au principal

17. Mme Margaretha Bouanich est domiciliée en France. Elle était actionnaire de la société anonyme suédoise Förvaltnings AB Ratos. Le 2 décembre 1998, elle a revendu à cette société des actions qu’elle détenait d’une valeur de 8 639 402 SEK. En application de la loi relative à l’impôt sur les dividendes et de la convention de double imposition, il a été prélevé à la source sur la somme perçue un impôt sur les dividendes de 15 %, à savoir un montant de 1 295 910,30 SEK.

18. Mme Bouanich a alors exercé un recours auprès de l’administration fiscale compétente ( ) de Gävle, demandant le remboursement de l’intégralité de l’impôt sur les dividendes prélevé. À titre subsidiaire, elle demandait le remboursement de la partie de l’impôt sur les dividendes prélevé, calculée sur la valeur nominale des actions rachetées, correspondant donc à une taxation également de cette valeur nominale.

19. L’administration fiscale a fait droit le 28 septembre 1999 à la demande présentée à titre subsidiaire et a remboursé un montant de 166 999 SEK sur l’impôt sur les dividendes.

20. Mme Bouanich a formé devant le länsrätten i Dalarnas län ( ) un recours contre cette décision lui demandant de juger qu’il n’aurait pas dû être prélevé un impôt sur les dividendes sur la somme qu’elle a perçue et qu’il convenait donc de lui rembourser le solde de l’impôt prélevé à la source.

21. Le länsrätten a rejeté ce recours par jugement du 29 mars 2001. Mme Bouanich a fait appel de ce jugement devant la juridiction de renvoi, le Kammarrätteni Sundsvall ( ).

IV – La demande de décision préjudicielle et la procédure devant la Cour

22. Le Kammarrätteni Sundsvall a posé à titre préjudiciel à la Cour les trois questions suivantes:

«1) Les articles 56 CE et 58 CE permettent-ils à un État membre d’imposer les sommes reçues pour le rachat de titres en vue de leur annulation, versées par une société par action y établie, sous le régime des distributions sans ouvrir droit à déduction [du coût d’acquisition]?( ) des titres ainsi rachetés, si elles sont versées à un actionnaire qui n’y est ni domicilié, ni y a de résidence permanente, alors que les sommes versées à un actionnaire domicilié ou ayant sa résidence permanente dans cet État membre pour le rachat de titres en vue de leur annulation sont imposées sous le régime des plus-values ouvrant droit à déduction [du coût d’acquisition] desdits titres?

2) Dans la négative: si la convention fiscale en vue d’éviter les doubles impositions conclue entre l’État membre du siège de la société par action et celui de résidence de l’actionnaire prévoit un taux de prélèvement inférieur à celui appliqué aux sommes versées à un actionnaire du premier État membre et à un actionnaire de l’autre État membre en cas de rachat de titres en vue de leur annulation, renvoyant aux commentaires du modèle de convention fiscale de l’OCDE, permettant en outre de déduire un montant correspondant à la valeur nominale des actions rachetées, les articles précités permettent-ils alors à un État membre d’appliquer une réglementation telle que décrite ci-dessus?

3) Les articles 43 CE et 48 CE permettent-ils à un État membre d’appliquer une réglementation telle que décrite ci-dessus?»

23. Mme Bouanich, le gouvernement suédois et la Commission ont présenté des observations écrites dans le cadre de la procédure devant la Cour.

V – Sur la compatibilité d’une réglementation telle que celle du Royaume de Suède avec les dispositions relatives à la libre circulation des capitaux (première question préjudicielle)

24. Par sa première question, la juridiction de renvoi souhaite en substance savoir si les règles relatives à la libre circulation des capitaux (articles 56 CE et 58 CE) s’opposent à une législation nationale comme celle du Royaume de Suède, par laquelle un État membre autorise, en cas de rachat de ses actions par une société anonyme y résidant, les actionnaires domiciliés ou ayant leur résidence permanente dans cet État membre à déduire du produit de la cession imposable le coût d’acquisition de ces actions, alors même que cela est interdit aux actionnaires n’ayant ni domicile ni résidence permanente dans cet État membre. Les incidences d’une convention de double imposition éventuellement existante n’entrent pas encore dans l’objet de cette question mais seulement dans celui de la deuxième question.

25. Selon la jurisprudence constante, si la fiscalité directe relève de la compétence des États membres, ces derniers doivent toutefois exercer celle-ci dans le respect du droit communautaire ( ), donc également dans le respect des dispositions relatives à la libre circulation des capitaux (articles 56 et suiv.)

A – La notion de mouvements de capitaux

26. Le traité CE ne définit pas la notion de mouvements de capitaux. De manière générale, on peut comprendre par «mouvement de capitaux» tout transfert au--delà des frontières d’un État membre de capitaux monétaires ou en nature qui ne sont pas liés à une livraison de marchandises ou à une prestation de services et ne sont donc pas soumis à la liberté des paiements ( ). De plus, même si elle ne contient pas une liste exhaustive des transactions possibles, il est constant que la «nomenclature des mouvements de capitaux» figurant à l’annexe I de la directive 88/361/CEE ( ) a une valeur indicative pour définir la notion de mouvements de capitaux ( ).

27. Selon cette nomenclature, la libre circulation des capitaux couvre non seulement les prises de participations sans restriction dans le capital d’une société résidente par des investisseurs étrangers ( ), mais également les opérations de liquidation ou de cession de ces participations, le rapatriement du produit de cette liquidation ou l’utilisation sur place de ce produit dans les limites des obligations communautaires ( ).

28. Par conséquent, lorsqu’un actionnaire revend à la société émettrice – par exemple dans le cadre d’une réduction de capital – les actions qu’il détient, cette opération est, exactement comme l’achat originaire de ces actions, soumise au principe de libre circulation des capitaux.

B – Les restrictions aux mouvements de capitaux

29. L’article 56, paragraphe 1, CE pose pour principe que toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres sont interdites.

La notion de restriction

30. Toute mesure qui complique le transfert transfrontalier de capitaux ou le rend moins attrayant, et qui est donc de nature à dissuader l’investisseur de l’effectuer, constitue une restriction aux mouvements de capitaux ( ). La notion de restriction aux mouvements de capitaux correspond à cet égard à la notion de restriction que la Cour a dégagée dans le domaine des autres libertés fondamentales ( ).

31. Comme toutes les libertés fondamentales, la libre circulation des capitaux englobe en outre un principe de non-discrimination, à savoir l’interdiction des différences de traitement des acteurs du marché financier fondées, sans justifications objectives, sur leur nationalité, leur domicile ou sur le lieu de l’investissement. Certes, contrairement à ce qui était le cas dans l’ancien article 67, paragraphe 1, du traité CE, cette interdiction des discriminations ne se reflète pas dans le libellé de l’article 56, paragraphe 1, CE et ne résulte au mieux plus qu’indirectement de l’article 58, paragraphe 3, CE. Il ne saurait toutefois pas en être déduit que cette liberté fondamentale aurait de nos jours, après l’achèvement de la libération complète des mouvements de capitaux, une portée moins importante que par le passé. Tout au contraire: l’interdiction des discriminations constitue l’essence même de toutes les libertés fondamentales et continue donc à être exigée comme une évidence par l’article 56, paragraphe 1, CE ( ).

La nature juridique d’une réglementation telle que celle du Royaume de Suède

32. Une réglementation telle que celle du Royaume de Suède soumet les contribuables qui ont fait l’acquisition d’actions d’une société résidente en Suède à des règles différentes selon qu’ils aient ou non un domicile en Suède. En effet, en cas de rachat de ses actions par la société émettrice, l’actionnaire ayant un domicile en Suède est autorisé à déduire leur coût d’acquisition, à savoir le prix de l’action à la date d’acquisition ( ), augmenté le cas échéant des frais, alors que cela n’est pas permis aux actionnaires sans domicile en Suède. Il en résulte un traitement inégal des opérateurs sur les marchés financiers en raison de leur domicile ( ).

33. Une réglementation telle que celle du Royaume de Suède consiste en même temps aussi en une restriction des mouvements de capitaux. Certes, elle n’a pas directement pour objet l’achat ou la cession de parts sociales, mais uniquement le traitement fiscal des revenus tirés du placement de capitaux ou du produit de la liquidation de celui-ci. Or, le but du placement de capitaux étant généralement de dégager des revenus nets, le traitement fiscal de ces revenus ou produits affecte en règle générale aussi l’attractivité du placement lui-même ( ). Si les investisseurs sans domicile en Suède qui ont acquis des actions d’une société suédoise ne peuvent pas, en cas de rachat de celles-ci par la société émettrice, déduire du montant du produit de la cession imposable en Suède le coût d’acquisition des actions, il en résulte donc une diminution du montant net leur revenant ce qui rend ainsi moins attrayant pour eux un placement transfrontalier de capitaux en Suède.

34. Cette même réglementation a en outre des effets restrictifs pour les sociétés anonymes suédoises, car elle les empêche de recueillir des capitaux en dehors de la Suède puisque, pour les raisons exposées, l’achat d’actions d’une société suédoise est désavantageux fiscalement pour les personnes sans domicile en Suède.

C – Justification

35. La libre circulation des capitaux, en tant que principe fondamental du traité, ne peut être limitée par une réglementation nationale que si celle-ci est justifiée par des raisons visées à l’article 58, paragraphe 1, CE ou par des raisons impérieuses d’intérêt général et s’appliquant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l’État membre d’accueil. En outre, afin d’être ainsi justifiée, la réglementation nationale doit être propre à garantir la réalisation de l’objectif qu’elle poursuit et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour qu’il soit atteint, en vue de répondre au critère de proportionnalité ( ).

36. En l’espèce, il n’y a aucune indication qu’une réglementation telle que celle du Royaume de Suède pourrait être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général. Néanmoins, il se peut que cette réglementation se justifie sur le fondement de l’article 58, paragraphe 1, sous a), CE ( ) lequel permet aux États membres d’appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis ( ).

37. L’article 58, paragraphe 1, sous a), CE, qui, en tant que dérogation au principe fondamental de la libre circulation des capitaux, doit faire l’objet d’une interprétation stricte, ne saurait être interprété en ce sens que toute législation fiscale comportant une distinction entre les contribuables en fonction de leur nationalité, de leur domicile ou du lieu où ils investissent leurs capitaux serait automatiquement compatible avec le traité. En effet, la dérogation prévue à l’article 58, paragraphe 1, sous a), CE est elle-même limitée par l’article 58, paragraphe 3, CE, qui prévoit que les dispositions nationales visées au paragraphe 1 de cet article ne doivent constituer, ni un moyen de discrimination arbitraire, ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l’article 56 CE ( ).

38. Il y a donc lieu de distinguer les traitements inégaux permis au titre de l’article 58, paragraphe 1, sous a), CE des discriminations arbitraires interdites par le paragraphe 3 de ce même article. Or, il ressort de la jurisprudence que, pour qu’un traitement inégal puisse être considéré comme compatible avec les dispositions du traité relatives à la libre circulation des capitaux, il faut qu’il concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou qu’il soit justifié par une raison impérieuse d’intérêt général ( ). En outre, pour être justifiée, la différence de traitement entre différentes catégories de contribuables ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour que l’objectif poursuivi par la réglementation en cause soit atteint ( ).

39. Au vu des informations dont nous disposons, nous pouvons partir du principe que les actionnaires ayant un domicile en Suède et ceux qui n’en ont pas se trouvent dans des situations comparables. En effet, indépendamment du domicile des actionnaires, il existe un lien direct entre le coût d’acquisition des actions et le produit de la cession perçu postérieurement en cas de rachat de ses actions par la société émettrice. C’est précisément l’apport en capital qui permet de générer un produit de cession en cas de rachat des actions. La situation dans la présente affaire n’est dans cette mesure pas différente de celle de l’affaire Gerritse, dans laquelle la Cour a jugé que les résidents et les non-résidents étaient placés dans une situation comparable en ce qui concerne les frais professionnels liés à l’activité générant leurs revenus ( ). S’il n’y avait pas dans l’affaire Gerritse de motif objectif d’interdire aux non-résidents de déduire leurs frais professionnels, il n’y a alors pas non plus de motif objectif dans la présente affaire d’interdire aux actionnaires sans domicile en Suède de déduire le coût d’acquisition des actions ( ).

40. Une réglementation telle que celle du Royaume de Suède ne constitue donc pas un traitement inégal autorisé au sens de l’article 58, paragraphe 1, sous a), CE, mais une discrimination arbitraire interdite par l’article 58, paragraphe 3, CE.

41. Eu égard à ce qui précède, nous en concluons que les règles relatives à la libre circulation des capitaux (articles 56 CE et 58 CE) s’opposent à une réglementation nationale par laquelle un État membre permet, en cas de rachat de ses propres actions par une société émettrice résidente de cet État membre, aux actionnaires ayant leur domicile ou résidence permanente dans cet État membre de déduire du produit de cession imposable le coût d’acquisition des actions, alors que cela est interdit aux actionnaires sans domicile ou résidence permanente dans cet État membre.

VI – Sur les incidences d’une convention de double imposition (deuxième question préjudicielle)

42. Par sa deuxième question, la juridiction souhaite savoir en substance si la solution donnée à la première question peut être différente si l’on tient compte dans le raisonnement d’une convention de double imposition qui entraîne un plafond d’imposition pour un actionnaire sans domicile ni résidence permanente dans l’État membre concerné et qui lui ouvre, en interprétant cette convention à la lumière des commentaires de l’OCDE sur son modèle de convention applicable, la possibilité de déduire du produit de cession imposable la valeur nominale des actions.

43. Pour répondre à cette question, il faut procéder par étape. Il convient, dans un premier temps, d’examiner la question préalable de savoir s’il y a même lieu de prendre en compte une convention de double imposition lorsqu’il s’agit d’apprécier la conformité d’une réglementation fiscale avec les libertés fondamentales (A). Il convient ensuite de vérifier si la restriction à la libre circulation des capitaux constatée peut être entièrement éliminée au moyen de la convention de double imposition concrètement applicable (B).

A – Sur la pertinence des conventions de double imposition en général

44. La Commission semble considérer que les conventions de double imposition comme celle conclue entre la République française et le Royaume de Suède sont, de manière générale, dénuées de pertinence lorsqu’il s’agit d’apprécier la conformité d’une réglementation fiscale nationale avec les libertés fondamentales ( ). Elle s’appuie pour ce faire sur les arrêts «Avoir fiscal» ( ) et Saint-Gobain ZN ( ). Mme Bouanich argumente de manière similaire en s’appuyant sur l’arrêt Eurowings Luftverkehrs ( ).

45. Nous ne partageons pas ce point de vue.

46. L’élimination des doubles impositions au sein de la Communauté figure parmi les objectifs du traité, ce qui ressort tout d’abord du traité lui-même à l’article 293, deuxième tiret, CE. En l’absence de mesures d’unification ou d’harmonisation communautaire, les États membres demeurent compétents pour déterminer les critères d’imposition des revenus et de la fortune en vue d’éliminer, le cas échéant par la voie conventionnelle, les doubles impositions. Dans ce contexte, les États membres sont libres, dans le cadre des conventions bilatérales conclues afin d’éviter la double imposition, de fixer les facteurs de rattachement aux fins de la répartition de la compétence fiscale ( ).

47. En ce qui concerne l’exercice de la compétence fiscale ainsi répartie, les États membres ne peuvent néanmoins s’affranchir du respect des règles communautaires ( ). Cela a en particulier deux conséquences: premièrement, un État membre ne peut pas subordonner le respect des obligations qui lui incombent en vertu du droit communautaire, et notamment le respect des libertés fondamentales d’application directe, à une condition de réciprocité ou le faire dépendre d’une manière ou d’une autre du contenu d’une convention conclue avec un autre État membre (condition de réciprocité) ( ). Deuxièmement, un traitement fiscal défavorable contraire à une liberté fondamentale ne saurait être justifié par l’existence d’autres avantages fiscaux, à supposer que de tels avantages existent (renvoi à d’autres avantages) ( ).

48. En l’espèce, il n’est question ni de condition de réciprocité ni d’autres avantages.

49. D’une part, rien ne permet de conclure qu’il existe une condition de réciprocité qui aurait été prise en considération. En effet, contrairement à ce qui était le cas dans l’affaire Avoir fiscal, on ne cherche pas ici à expliquer, voire justifier, un traitement défavorable de ressortissants communautaires par l’absence d’une convention de double imposition ( ). Bien au contraire, il s’agit ici de la question inverse, à savoir si, en prenant en compte une convention de double imposition déjà existante, et donc en prenant en compte toutes les règles juridiques concrètement applicables en Suède au cas d’espèce concerné, il peut même être question d’un traitement défavorable.

50. D’autre part, on ne cherche pas non plus à justifier par d’autres avantages une sorte de compensation du traitement inégal des actionnaires sans domicile en Suède opéré par la loi relative à l’impôt sur les dividendes. Contrairement à ce qui était le cas dans l’affaire Avoir fiscal ou dans d’autres affaires similaires ( ), il n’est pas question ici de tenir compte d’avantages éloignés supposés qui sont sans rapport avec le cas d’espèce concret mais de considérer les effets des règles de droit applicables en Suède à ce cas concret. Selon la présentation faite par la juridiction de renvoi, la convention franco-suédoise de double imposition fait partie de ces règles. Lorsqu’elle statue sur une demande de décision préjudicielle, la Cour doit s’appuyer sur le cadre juridique duquel part la juridiction de renvoi dans sa décision de renvoi ( ).

51. Il y a donc bien lieu de prendre en compte les dispositions d’une convention de double imposition, telle que la convention franco-suédoise applicable au cas concret d’espèce, lorsqu’il s’agit de vérifier la compatibilité d’une réglementation fiscale avec les libertés fondamentales.

B – Sur les effets concrets de la convention de double imposition

52. Il reste toutefois à déterminer si l’exclusion de tout traitement fiscal défavorable des actionnaires sans domicile en Suède est réellement assurée par une convention de double imposition telle que la convention franco-suédoise.

Comparaison entre le traitement fiscal des actionnaires ayant un domicile en Suède et celui des actionnaires sans domicile en Suède

53. Selon les indications fournies par la juridiction de renvoi, en tenant compte de la convention de double imposition, il résulte, concernant le traitement fiscal d’une actionnaire qui, comme Mme Bouanich, n’a pas de domicile en Suède, ce qui suit ( ):

54. Le produit de cession reçu par un actionnaire sans domicile en Suède d’une société émettrice suédoise, dans le cadre du rachat de ses propres actions, est traité en Suède comme un dividende. Cette possibilité est ouverte par les articles 13, paragraphe 6, et 10, paragraphe 5, de la convention de double imposition, interprétée à la lumière des commentaires relatifs aux articles 10 et 13 du modèle de convention de l’OCDE.

55. Si des actionnaires domiciliés en France perçoivent de tels paiements d’une société suédoise, ceux-ci sont en principe imposables en France (article 10, paragraphe 1, de la convention de double imposition). Ils peuvent dans certaines limites également être imposables en Suède (article 10, paragraphe 2, de la convention de double imposition).

56. Conformément à la loi relative à l’impôt sur les dividendes, une actionnaire telle que Mme Bouanich devrait être assujettie en Suède à un impôt de 30 % sur la totalité de la valeur des actions qui lui ont été rachetées par la société émettrice. Pour un produit de cession de 100, il devrait donc être retenu à la source un impôt sur les dividendes de 30.

57. La convention de double imposition améliore à deux égards la situation de l’actionnaire:

58. Premièrement, la valeur nominale des actions doit être déduite du montant imposable (cela résulte de la convention de double imposition interprétée à la lumière des commentaires sur l’article 13 de la convention modèle de l’OCDE). Par conséquent, si le produit de cession est de 100 et la valeur nominale des actions de 50, seul un montant de 50 reste imposable en Suède, ce qui aboutit avec un taux d’imposition de 30 % à un impôt sur les dividendes de 15. Si, par contre, la valeur nominale est 10, sur le même produit de cession de 100, un montant de 90 est imposable en Suède, ce qui aboutit, avec un taux d’imposition de 30 %, à un impôt sur les dividendes de 27.

59. Deuxièmement, conformément à l’article 10, paragraphe 2, de la convention de double imposition, l’impôt est plafonné à 15 % du montant brut des dividendes, par conséquent en l’espèce à 15 % du produit de cession minoré de la valeur nominale. Sur un produit de cession de 100, après déduction de la valeur nominale, le montant de l’impôt sur les dividendes effectivement dû se réduit à 15 au maximum, quand bien même l’impôt réellement calculé serait plus élevé ( ).

60. En revanche, selon les indications fournies par la juridiction de renvoi, la situation d’un actionnaire domicilié en Suède est la suivante: le taux d’imposition de 30 % lui est également applicable, il peut toutefois déduire du produit de la cession le coût d’acquisition des actions, c’est-à-dire le prix de l’action ( ) à la date de son achat augmenté, le cas échéant, des frais. Par conséquent, si le produit de cession est de 100 et le coût d’acquisition de 60, il ne reste plus qu’un montant de 40 à imposer, ce qui aboutit avec un taux d’imposition de 30 % à un impôt de 12. Si, par contre, le coût d’acquisition était de 30, avec le même produit de cession de 100, le montant imposable en Suède est de 70, ce qui, avec un taux d’imposition de 30 %, aboutit à un impôt de 21.

61. On peut donc retenir à titre intermédiaire que, si au départ le même taux d’imposition s’applique aux actionnaires domiciliés en Suède et à ceux n’y ayant pas de domicile, l’imposition réelle des actionnaires domiciliés en Suède dépend du coût d’acquisition, alors que celle des actionnaires sans domicile en Suède varie en fonction de la valeur nominale des actions rachetées, outre le fait que vaut pour ces derniers un plafond d’imposition à hauteur de 15 % du produit de cession minoré de la valeur nominale.

Appréciation

62. Pour apprécier cette situation factuelle, il convient de ne pas perdre de vue qu’en règle générale il existe une différence substantielle entre la valeur nominale d’une action et le coût d’acquisition pour l’actionnaire de cette action. Il n’est en effet pas rare que le coût d’acquisition soit considérablement plus élevé que la valeur nominale de l’action. Même si la convention de double imposition autorise les actionnaires non domiciliés en Suède à déduire la valeur nominale de l’action, cela n’aboutit en règle générale pas à les mettre entièrement sur le même pied que les actionnaires domiciliés en Suède, ces derniers pouvant déduire du produit de cession le coût d’acquisition, de sorte que, en fin de compte, dans la plupart des cas le montant sur lequel ils sont imposés est moindre.

63. Dans ces conditions, la faculté de déduction de la valeur nominale offerte par la convention de double imposition aux actionnaires non domiciliés en Suède ne peut pas d’emblée être assimilée à la faculté de déduction du coût d’acquisition offerte aux actionnaires domiciliés en Suède.

64. Il résulte cependant de l’interdiction des restrictions aux mouvements de capitaux (article 56, paragraphe 1, CE) et en particulier de l’interdiction des discriminations arbitraires des investisseurs en fonction de leur domicile (article 58, paragraphe 3, CE), que, dans un cas comme celui de la présente affaire, dans le cadre du rachat par une société émettrice suédoise de ses propres actions, les actionnaires non domiciliés en Suède ne doivent pas être plus mal traités que les actionnaires domiciliés en Suède ( ).

65. C’est à la juridiction de renvoi qu’il appartient de vérifier si, dans la présente affaire, la déduction de la valeur nominale des actions et le plafond d’imposition à 15 % ( ) pour les actionnaires non domiciliés en Suède aboutit à un résultat équivalent ( ). Si tel n’est pas le cas, il appartient au juge national de garantir un plein effet au droit communautaire et de protéger les droits conférés aux particuliers par le droit communautaire – dans le cas présent la libre circulation des capitaux –; pour ce faire, il doit au besoin laisser inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, y compris les dispositions d’une convention de double imposition, dans la mesure où ces dispositions font obstacle à un traitement égalitaire des actionnaires ayant un domicile en Suède et des actionnaires n’y ayant pas un tel domicile ( ).

66. Observons simplement en passant que le plafonnement de l’impôt à 15 % au maximum du produit de cession prévu par la convention de double imposition (article 10, paragraphe 2) n’aboutit en aucun cas obligatoirement à avantager les actionnaires n’ayant pas de domicile en Suède.

67. En effet, d’une part, cette disposition n’avantagerait l’actionnaire non domicilié en Suède tout au plus que dans l’hypothèse où le coût d’acquisition – considéré d’un point de vue nominal – serait inférieur à la moitié du produit de cession obtenu; en revanche, il resterait désavantagé lorsque le coût d’acquisition est supérieur à la moitié du produit de cession obtenu ( ) .

68. D’autre part, il convient de garder à l’esprit que les dividendes ou produits de cession perçus par les actionnaires non domiciliés en Suède sont en règle générale en outre imposables dans l’État du domicile; cela est autorisé dans la présente affaire par la convention franco-suédoise (voir son article 10, paragraphe 1). En fin de compte, en prévoyant dans la convention de double imposition un plafond d’imposition de 15 % (voir article 10, paragraphe 2, de ladite convention), les États contractants ne font que délimiter leurs compétences fiscales respectives et agir sur la répartition entre eux des recettes fiscales ( ).

69. En conclusion, il convient de retenir que:

Lorsque, en cas de rachat de ses propres actions par une société résidente d’un État membre, une convention de double imposition conclue entre cet État membre et un autre État membre s’applique au traitement fiscal des actionnaires n’ayant ni domicile ni résidence permanente dans le premier État membre, il appartient au juge national de s’assurer que les actionnaires concernés ne seront pas, en fin de compte, traités plus défavorablement que les actionnaires ayant un domicile ou une résidence permanente dans le premier État membre. Pour ce faire, le juge national devra au besoin laisser inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, y compris les dispositions d’une convention de double imposition, dans la mesure où ces dispositions font obstacle à un traitement égalitaire des actionnaires ayant un domicile ou une résidence permanente dans le premier Etat membre et des actionnaires n’y ayant ni domicile ni résidence permanente.

VII – Sur le rapport entre liberté d’établissement et libre circulation des capitaux

70. Par sa troisième question, la juridiction de renvoi souhaite obtenir des informations complémentaires quant à la conformité d’une réglementation telle que celle du Royaume de Suède avec la liberté d’établissement (articles 43 CE et 48 CE).

71. Les champs d’application respectifs de la liberté d’établissement et de la libre circulation des capitaux peuvent se recouper dans la mesure où les investissements de capitaux peuvent également servir à s’établir dans un autre État membre, par exemple au moyen d’une succursale ou d’une filiale ( ). L’existence de l’article 58, paragraphe 2, CE ainsi que la formule «sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux» figurant à l’article 43, second alinéa, CE plaident en faveur de ce que, dans ce cas, aucune des libertés fondamentales ne supplante l’autre, mais les deux s’appliquent l’une à côté de l’autre ( ). Dans cette mesure, l’article 58, paragraphe 2, CE garantit que les deux libertés fondamentales sont enfermées dans les mêmes limites ( ).

72. Toute prise de participation transfrontalière dans une entreprise n’entre au demeurant pas dans le champ d’application de la liberté d’établissement. Une prise de participation dans une société ne tombe sous le coup de cette liberté fondamentale que lorsqu’elle confère à l’actionnaire «une participation lui conférant une influence certaine sur les décisions de la société et lui permettant d’en déterminer les activités» ( ). En effet, la liberté d’établissement englobe, en vertu de l’article 43, second alinéa, CE, «l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises» dans un autre État membre. En d’autres termes, l’actionnaire doit – seul ou ensemble avec d’autres actionnaires – exercer le contrôle de l’entreprise. En revanche, si seuls les droits habituels de protection des actionnaires minoritaires sont liés à sa participation, seules les règles relatives à la libre circulation des capitaux, et non pas celles relatives à la liberté d’établissement, s’appliquent ( ).

73. Dans la présente affaire, rien n’indique, d’après les informations fournies par la juridiction de renvoi, que Mme Bouanich aurait exercé au moyen du paquet d’actions détenu par elle une influence certaine sur la société Förvaltnings AB Ratos. Dans ces circonstances, il convient de considérer que la liberté d’établissement (article 43 CE) ne s’applique pas. Il n’y a donc pas lieu de répondre à la troisième question préjudicielle.

VIII – Conclusions

74. Au vu de ce qui précède, je propose à la Cour de répondre comme suit à la demande de décision préjudicielle du Kammarrätten i Sundsvall:

«1) Les règles relatives à la libre circulation des capitaux (articles 56 CE et 58 CE) s’opposent à une réglementation nationale par laquelle un État membre permet, en cas de rachat de ses propres actions par une société émettrice résidente de cet État membre, aux actionnaires ayant leur domicile ou résidence permanente dans cet État membre de déduire du produit de cession imposable le coût d’acquisition des actions, alors que cela est interdit aux actionnaires sans domicile ou résidence permanente dans cet État membre.

2) Lorsque, en cas de rachat de ses propres actions par une société résidente d’un État membre, une convention de double imposition conclue entre cet État membre et un autre État membre s’applique au traitement fiscal des actionnaires n’ayant ni domicile ni résidence permanente dans le premier État membre, il appartient au juge national de s’assurer que les actionnaires concernés ne seront pas, en fin de compte, traités plus défavorablement que les actionnaires ayant un domicile ou une résidence permanente dans le premier État membre. Pour ce faire, le juge national devra au besoin laisser inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, y compris les dispositions d’une convention de double imposition, dans la mesure où ces dispositions font obstacle à un traitement égalitaire des actionnaires ayant un domicile ou une résidence permanente dans le premier Etat membre et des actionnaires n’y ayant ni domicile ni résidence permanente.»