CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

SIR GORDON SLYNN

présentées le 16 octobre 1984 ( *1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

La présente requête, introduite par la société allemande « BAT », tend à obtenir l'annulation de la décision de la Commission 82/897 du 15 décembre 1982 (JO L 379 du 31 décembre 1982, p. 19), par laquelle la Commission a estimé que les dispositions de l'accord conclu entre BAT et la firme néerlandaise« Segers » qui appartient à M. Antonius Segers et est dirigée par lui, et l'application de cet accord constituaient une infraction à l'article 85, paragraphe 1 du traité CEE dans la mesure où elles faisaient obligation à Segers: a) de ne commercialiser que sous certaines conditions du tabac de coupe fine sous une marque dont il est titulaire (Toltecs Special); et b) de ne revendiquer, à l'égard de BAT, aucun droit au titre de l'enregistrement et de l'exploitation de la marque Toltecs, même si BAT n'utilisait pas sa propre marque (Dorcet) pendant plus de cinq ans, ou si elle déposait de nouveau la marque Dorcet ou une marque similaire. La Commission a ordonné à BAT et à Segers de mettre fin sans délai à l'accord, et à BAT de « cesser d'exercer sur Segers ou les importateurs toute pression économique visant à empêcher ou entraver l'importation et la distribution de tabac Toltecs en Allemagne » (article 2 de la décision). A l'article 3 de la décision, la Commission a infligé à BAT une amende de 50000 Écus (soit 115635 DM) parce qu'il avait été fait obligation à Segers de ne pas faire valoir ses droits sur la marque Toltecs même si la marque Dorcet restait inutilisée pendant plus de cinq ans. Aucune autre amende n'a été infligée du chef des autres infractions relevées par la Commission; aucune amende n'a été infligée à Segers.

Les faits de la cause, qui ont peu donner lieu à contestation entre les parties, peuvent être brièvement résumés. BAT est une filiale de l'un des plus gros producteurs mondiaux de cigarettes. Elle se livre à la fabrication et à la distribution de produits du tabac, et elle est l'un des plus importants fabricants de cigarettes en Allemagne. BAT a présenté la dénomination « Dorcet » à l'inscription au registre allemand des marques, et elle a été dûment enregistrée le 15 janvier 1970 dans la classe 34: tabac brut, tabacs fabriqués et papier à cigarettes. Selon le droit allemand, une marque peut être supprimée du registre si elle n'a pas été exploitée pendant les cinq années suivant son dépôt. Ce délai a expiré le 15 janvier 1975. Il est constant que BAT n'a à aucun moment exploité ou tenté d'exploiter la marque Dorcet. Par une lettre datée du 17 mai 1983, BAT a demandé à l'Office allemand des brevets de supprimer la marque du registre.

Segers est une entreprise relativement petite, qui réalise ses affaires aux Pays-Bas. Elle fabriquait au moment des faits du tabac de coupe fine (ou shag) utilisé pour les cigarettes roulées à la main, et distribué sous la marque « Toltecs Special ». Cette marque a d'abord fait l'objet d'un dépôt international pour l'Allemagne en 1969, mais elle ne s'appliquait pas à l'époque au tabac de coupe fine. En janvier 1973, Segers a procédé au dépôt international de cette marque dans la classe 34 — tabac brut et tabacs fabriqués, y compris le tabac de coupe fine — pour plusieurs pays, parmi lesquels la République fédérale d'Allemagne. BAT a fait opposition à l'enregistrement de la marque Toltecs en Allemagne, en se fondant sur sa marque Dorcet. Afin d'éviter un litige prolongé, dont les frais auraient été relativement plus lourds pour lui que pour BAT, Segers a proposé un compromis: si BAT levait son opposition à l'enregistrement de la marque Toltecs, Segers consentirait pour son propre compte, et au nom de successeurs et licenciés, à limiter la liste de produits couverts par l'enregistrement de la marque Toltecs en Allemagne au « tabac chevelu (shag) », à n'utiliser la marque que pour ce produit, à ne revendiquer aucun droit à l'égard de BAT au titre du dépôt et de l'exploitation de la marque Toltecs et à ne pas s'opposer à ce que BAT dépose ou exploite en Allemagne la marque Dorcet ou une autre marque (hormis Toltecs) pour des produits identiques ou analogues à ceux couverts par la marque Dorcet (voir la lettre de Segers en date du 25 janvier 1974).

BAT a donné son accord à cette proposition, assortie de deux modifications dont la plus importante était l'adjonction d'une clause selon laquelle Segers n'indiquerait pas dans sa publicité que le tabac vendu sous la marque Toltecs était approprié ou recommandé pour la confection de cigarettes roulées à la main (voir la lettre de BAT en date du 7 février 1974). Un accord a été conclu dans ce sens et apparemment signé par Segers le 20 septembre 1974. Par une lettre datée du 30 octobre 1974, BAT a proposé l'adjonction d'une clause supplémentaire à l'article 3 de l'accord, et Segers a confirmé son consentement par une lettre en date du 7 janvier 1975. BAT a signé la version définitive le 16 janvier 1975 et informé l'Office allemand des brevets qu'elle retirait son opposition à l'enregistrement de la marque Tolteçs.

Les termes de l'accord pertinents en l'espèce sont leş suivants:

« Article 3

Segers s'engage à limiter pour la République fédérale d'Allemagne la liste des produits couverts par l'enregistrement international de la marque [Toltecs] au tabac chevelu (shag) ainsi qu'à n'exploiter la marque nominative et emblématique Toltecs Special, après obtention de sa protection en République fédérale d'Allemagne, que pour cet article spécial, et à ne revendiquer à l'égard de la BAT aucun droit au titre du dépôt et de l'exploitation de la marque, même si celle-ci n'utilise pas sa marque Dorcet... pendant plus de cinq ans ou si elle dépose à nouveau cette marque ou toute autre marque pouvant prêter à confusion avec celle-ci au sens de l'article 31 de la loi allemande sur les marques (WZG), à l'exception de Toltecs Special.

Anicie 4

Segers s'engage en putre, pour le tabac vendu sous la marque [Toltecs], à ne pas indiquer dans sa publicité que ce tabac est approprié ou recommandé pour la confection de cigarettes. Segers est cependant autorisé à utiliser la dénomination ‘tabac de coupe fine’ ou ‘shag hollandais’.

Article 5

La BAT s'engage, après la signature de l'accord par Segers, à lever son opposition à l'égard de la protection de la marque [Toltecs] et à n'élever aucune objection contre l'utilisation de la marque [Toltecs] pour le tabac chevelu dans la République fédérale d'Allemagne. »

Les contradictions internes de cet accord sont évidentes. Le « tabac chevelu » est du tabac pour la pipe, et non du shag, qui est un autre nom pour le tabac de coupe fine seulement. D'un côté, Segers pouvait dénommer son produit « tabac de coupe fine », de l'autre BAT consentait à n'élever aucune objection contre l'utilisation de la marque Toltecs pour le tabac chevelu. Il semble que cette confusion ait trouvé son origine dans la proposition présentée par le représentant de Segers qui ignorait que le terme allemand utilisé signifiait « tabac chevelu », et non « tabac de coupe fine », confusion qui n'a pas été rectifiée par la suite.

Segers s'est heurté à des difficultés pour vendre son tabac en Allemagne. BAT a prétendu que ces difficultés de nature économique étaient imputables à la taille relativement réduite de Segers. Nous ne sommes pas convaincu de l'exactitude de cette affirmation mais, quoi qu'il en soit, il ressort clairement du dossier soumis à la Cour que BAT a déclaré au premier distributeur allemand de Segers, Müller-Broders, que, conformément à l'accord conclu avec Segers, elle avait le droit de s'opposer à l'usage de la marque Toltecs en Allemagne, mais qu'elle ne ferait pas usage de ce droit tant que Müller-Broders utiliserait ce nom pour du tabac de coupe fine (lettre de BAT du 12 juillet 1976). C'est, semble-t-il, cela qui a permis à Müller-Broders d'en déduire que BAT l'avait autorisé, à titre exclusif, à commercialiser le tabac de coupe fine Toltecs en Allemagne, sa situation commerciale étant ainsi fondée sur une concession donnée par BAT, alors que Segers n'avait aucun droit de vendre du tabac Toltecs en Allemagne; BAT a en particulier déclaré à Müller-Broders que Segers avait renoncé au droit de commercialiser et de faire de la publicité pour le tabac de coupe fine en Allemagne sous la marque Toltecs (lettre de Müller-Broders du 25 mai 1977). Müller-Broders a également affirmé que cela lui avait été confirmé par Segers (lettre du 6 juillet 1977). Müller-Broders a réaffirmé dans d'autres lettres, notamment celles des 11 juillet et 14 août 1978, ses droits d'exclusivité. Cette attitude a marqué les relations d'affaires entre Segers et Müller-Broders.

Lorsque Segers a tenté de confier la commercialisation de son tabac à un autre importateur allemand, Planta, celui-ci lui a déclaré que son conflit avec BAT sur les marques devrait d'abord être réglé (lettre de Planta du 14 août 1978). Segers a écrit à BAT le 16 août 1978 et BAT a répondu que, par l'accord, elle avait accordé à Segers le droit d'utiliser la marque Toltecs en Allemagne pour du tabac chevelu et qu'elle était disposée à transférer ce droit à un autre importateur à condition de connaître le nom de celui-ci (lettre de BAT du 23 août 1978). En ce qui concerne le tabac de coupe fine, BAT a déclaré qu'elle avait accordé le droit d'utiliser la marque Toltecs pour la coupe fine à Müller-Broders et que celui-ci continuerait d'être l'importateur de la coupe fine en Allemagne. Par lettre en date du 27 septembre 1978, l'agent en brevets de Segers a fait savoir à son mandant que, lors d'une conversation téléphonique qu'il avait eue avec un membre du service juridique de BAT, ce dernier avait affirmé que l'accord ne couvrait que le tabac chevelu, que BAT disposait du temps et de l'argent nécessaires pour faire confirmer ce point par la Cour fédérale suprême en matière civile, qu'elle estimait que Segers s'était mal comporté vis-à-vis de Müller-Broders, qu'elle avait l'intention de protéger ce dernier et n'était pas disposée à approuver un accord avec un nouvel importateur sans le consentement de Müller-Broders. L'agent en brevets a estimé que la position de BAT était indéfendable, et déclaré que seule une action en justice pourrait résoudre le problème; Segers a toutefois décidé de s'incliner et déclaré à Planta qu'il continuerait à faire commercialiser la marque de tabac Toltecs par la « nouvelle entreprise » Müller-Broders (lettre de Segers du 29 septembre 1978).

En 1979, Grassmann, successeur de Müller-Broders, et importateur pour Segers à l'époque, a cessé ses activités, et Segers a demandé par lettre à BAT de donner son accord écrit à la distribution du tabac Toltecs par un nouvel importateur (lettre de Segers du 1er août 1979). BAT a continué de soutenir que l'accord avec Segers ne couvrait que le tabac chevelu, mais s'est montrée disposée à l'étendre à la coupe fine, à condition que Segers reprenne les stocks résiduels détenus par Grassmann (lettre de BAT du 14 août 1979). Segers n'a apparemment pas répondu à l'offre de BAT. Il a écrit à Planta pour lui annoncer qu'il avait décidé d'arrêter de vendre sous la marque Toltecs (voir lettre de Segers du 3 septembre 1979). Par lettre du 14 décembre 1979, BAT a informé Segers que, puisque ce dernier s'était abstenu de répondre, elle considérait qu'il n'était plus intéressé à la poursuite de la commercialisation du tabac Toltecs en Allemagne, et qu'elle allait en conséquence en interdire la commercialisation en Allemagne. Des copies de cette lettre ont apparemment été envoyées à une société dénommée « August Blase », liée à Müller-Broders et Grassmann, et à Planta. Par lettre en date du 21 mai 1980, Segers a proposé à BAT de conclure un nouvel accord qui indiquerait clairement à toutes les parties concernées que Segers était libéré de toutes les obligations afférentes au précédent accord, et que BAT ne s'opposerait en aucun cas et de quelque façon que ce soit à l'utilisation de la marque Toltecs pour le tabac brut ou manufacturé fabriqué par Segers, ou avec son agrément. Il semble qu'aucun accord n'ait pu être trouvé, et Segers a déposé une plainte auprès de la Commission.

La Commission a estimé dans sa décision que « bien que le texte de l'accord soit ambigu, voire en partie contradictoire, étant donné que les dénominations “tabac chevelu” (Krüllschnittabak) et “shag” ne sont pas synonymes et que, en Allemagne comme aux Pays-Bas, le premier tabac est exclusivement utilisé pour la pipe et le deuxième pour la coupe fine, la façon dont l'accord est appliqué par les parties montre qu'il s'agit en fait d'interdire à Segers de vendre du tabac de coupe fine en Allemagne sous la marque Toltecs sans l'autorisation de la BAT » (exposé des motifs, I, 4). La Commission a conclu que l'accord avait pour objet de restreindre la concurrence entre BAT et Segers, et entre BAT et les tiers qui auraient été désireux de vendre le tabac Toltecs en Allemagne. Elle a rejeté l'argument avancé par BAT selon lequel l'accord n'aurait eu aucun effet restrictif sur la concurrence puisque les droits de Segers étaient déjà limités par les droits liés à la marque Dorcet, et que l'accord encourageait par conséquent la concurrence en autorisant Segers à utiliser la marque Toltecs en Allemagne sous certaines conditions, en dépit de l'existence de la marque Dorcet. La Commission a conclu que, puisqu'il n'y avait en l'espèce aucun « risque sérieux de confusion » entre les deux marques, les limitations imposées par l'accord à l'utilisation de la marque Toltecs restreignaient la concurrence.

La Commission a également estimé que l'engagement souscrit par Segers à l'article 3 de l'accord de ne revendiquer à l'égard de BAT aucun droit au titre du dépôt et de l'exploitation de la marque Toltecs constituait une infraction à l'article 85 paragraphe 1 du traité puisque, même s'il n'empêchait pas Segers de demander la radiation de la marque Dorcet pour défaut d'exploitation, il l'empêchait de faire usage sans restriction de ses droits contre BAT au cas où la marque Dorcet serait radiée ou perdrait sa priorité par rapport à la marque Toltecs ; il faisait obstacle à ce que Segers se libère des restrictions prévues par l'accord en ce qui concerne l'enregistrement et l'exploitation de la marque Toltecs en Allemagne et empêchait définitivement une extension légitime du champ d'application de la marque Toltecs, renforçant ainsi la position juridique de BAT sur le plan du droit des marques.

Le premier grief avancé par BAT à l'appui de son recours en annulation de la décision est que l'accord n'était plus en vigueur lorsque la Commission a adopté sa décision, le 15 décembre 1982, puisque, le 1er avril 1982, lors de l'audition devant la Commission, le représentant de BAT a fait une déclaration ayant effet de renonciation immédiate à l'accord; en tout état de cause, BAT a fait tout ce qui était en son pouvoir pour faire cesser l'infraction. Par conséquent, les articles 1 et 2 de la décision sont sans objet, puisqu'ils supposent que l'accord était encore en vigueur au moment de l'adoption de la décision.

BAT se réfère à cet égard à une déclaration portant que « BAT n'est plus intéressée au maintien de l'accord et est disposée à le résilier par la présente déclaration ». Dans la mesure où la résiliation d'un contrat dépend du consentement des deux parties, nous ne saurions accepter l'argument de BAT selon lequel, puisque Segers voulait qu'il soit mis fin au contrat (et a pour cela porté plainte devant la Commission) et puisqu'il était présent au moment où BAT a fait sa déclaration, il serait réputé avoir donné son accord à la résiliation. Compte tenu des circonstances du présent litige, cela n'équivaut pas à une résiliation résultant d'un accord de volonté. Segers voulait une décision disant que l'accord, qu'il considérait clairement comme étant en vigueur, était contraire à l'article 85. En vertu de l'article 85, paragraphe 2 du traité CEE, un accord violant l'article 85, paragraphe 1, est en tout état de cause nul et non avenu et n'a donc aucun effet juridique. Ainsi, l'article 85 n'est pas limité aux accords valables au regard du droit qui leur est applicable: il recouvre les accords ou arrangements de quelque sorte qu'ils soient qui empêchent, restreignent ou faussent le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun. En l'espèce, l'accord ou arrangement est celui que BAT a invoqué, non seulement à l'égard de Segers, mais également à l'égard de tiers.

La décision de la Commission constate en ses articles 1eret 2 que tant l'accord que son application constituent des infractions à l'article 85, paragraphe 1. A notre avis, la déclaration de BAT selon laquelle elle était disposée à renoncer à l'accord et à ne pas l'invoquer ne suffisait pas à empêcher la Commission de se livrer sous la forme où elle l'a fait, à la fois à la constatation de l'article 1er, et à la sanction de l'article 2, sans préjudice des autres griefs formulés par BAT.

En deuxième lieu, BAT fait grief à la Commission d'avoir commis une erreur en estimant que l'accord empêchait Segers d'importer et de commercialiser du tabac de coupe fine en Allemagne sous la marque Toltecs sans l'accord de BAT. BAT reconnaît que cela est en parfaite contradiction avec sa propre interprétation de l'accord à l'époque des faits mais soutient que sa conception première sur la teneur de l'accord ne saurait en modifier la signification objective. En résumé, sa thèse est qu'une restriction à la libre concurrence a pu résulter de ses propres actes unilatéraux, mais non de l'une quelconque des formes d'ententes prévues à l'article 85.

Il n'est pas nécessaire à notre avis de décider si, au sens de l'accord, Segers avait le droit d'utiliser la marque Toltecs en Allemagne pour du tabac chevelu ou pour la coupe fine, même si, selon le droit applicable, l'accord pourrait bien être interprété — si on peut lui attribuer quelque signification — comme permettant la vente du tabac de coupe fine. En l'espèce, lorsqu'elle décide s'il y avait eu infraction aux règles de la concurrence, la Commission se réfère non pas seulement aux dispositions de l'accord, mais aussi à la façon dont il a été appliqué, et nous considérons qu'elle était habilitée à le faire selon l'article 85. Pour l'application de l'article 85, il suffit que Segers ait acquiescé à l'interprétation donnée par BAT, comme l'indique son comportement à l'époque. On peut dire, sur la base de la lettre du 27 septembre 1978, que Segers savait que la position de BAT n'était pas fondée, mais qu'il n'a acquiescé qu'en raison des pressions, ou des menaces de pressions de BAT, sans avoir donné de consentement au sens propre. Il est clair cependant que BAT agissait sur la base de l'interprétation d'un accord qu'elle a adoptée en pratique en maintes occasions. Segers a reconnu, au minimum, que l'accord n'était pas clair et n'a pas osé s'opposer, au besoin par une procédure juridictionnelle, à l'interprétation donnée par BAT. Le fait que Segers ait agi de cette façon ne change rien au fait que BAT a fondé ses agissements sur l'accord tel qu'elle l'interprétait.

Le troisième argument de BAT est que, contrairement à ce que la Commission a déclaré dans sa décision, BAT aurait pu utiliser la marque Dorcet pour empêcher la commercialisation de coupe fine en Allemagne sous la marque Toltecs, et que l'accord ne restreint donc pas la concurrence. Le gouvernement fédéral est intervenu en l'espèce pour appuyer BAT sur ce point, arguant que des accords de ce type (accords dits « de délimitation ») peuvent être admis s'il existe des raisons sérieuses et objectives de penser que la partie titulaire d'une marque aurait pu engager une action en contrefaçon contre l'autre partie contractante. S'il assure à une marque une protection plus grande que celle à laquelle elle a normalement droit, l'accord demeure licite dès lors que la protection assurée reste limitée à ce qui peut être objectivement considéré comme ayant provoqué le conflit et si les deux parties ont agi avec la conviction qu'elles n'assuraient pas à la marque une protection plus large que celle à laquelle elle aurait droit sur la base d'une juste application de la loi. Dans le cas contraire, les parties seront dissuadées de trouver un arrangement, ce qui peut avoir pour effet de multiplier, et non de fermer, les aires de concurrence. D'autre part, le représentant de la République fédérale d'Allemagne admet qu'un accord de délimitation qui ne règle pas véritablement un conflit en matière de marques, mais a pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence, est interdit. La Commission paraît admettre dans sa décision que les accords de délimitation ne constituent pas en soi une infraction à l'article 85, même s'ils ont cet effet. Nous l'approuvons en cela. La réponse à la question de savoir si un accord de délimitation est interdit en vertu de l'article 85 dépend des faits de l'espèce. Les deux critères essentiels sont de savoir: 1) s'il y a véritablement conflit entre les parties sur l'utilisation d'une marque, et 2) si les termes de l'accord, en tant que compromis, imposent des obligations raisonnables compte tenu de la nature du litige et de l'étendue de la protection de la marque qu'il était raisonnablement permis d'escompter. Quant à la question de savoir si la protection de la marque peut être invoquée à l'égard des marchandises d'un autre Etat membre, il faut tenir compte non seulement du droit interne des marques, mais aussi des dispositions pertinentes du droit communautaire. Nous nous rallions à l'argument du représentant de la République fédérale d'Allemagne selon lequel il appartient dans tous les cas au premier chef aux parties de déterminer leur part respective, sur la base de critères commerciaux ou techniques. La Commission estime toutefois qu'il appartient à la Cour de décider si les accords conclus excèdent ce qui est autorisé par le droit communautaire en matière de concurrence.

De l'avis de la Commission, la marque Dorcet ne pouvait pas être invoquée contre Segers. En tout état de cause, en raison de l'absence de risque sérieux de confusion entre les deux marques « Dorcet » et « Toltecs », en dépit de la similitude de consonance invoquée par BAT, il est absolument impossible de justifier l'accord de délimitation en cause qui non seulement empêchait Segers d'importer du tabac de coupe fine en Allemagne sans le consentement de BAT, mais encore empêchait Segers de revendiquer à l'égard de BAT un droit quelconque au titre du dépôt et de l'exploitation de la marque Toltecs.

Il ne nous semble pas nécessaire d'entrer dans le détail de nombre de points soulevés à la fois par BAT et par le gouvernement fédéral. Le critère déterminant en l'espèce est que, même si le dépôt de la marque Dorcet empêchait que ne soient enregistrées d'autres marques susceptibles d'être confondues avec elle, BAT n'a jamais exploité la marque Dorcet, et n'a fourni aucune preuve qu'elle en ait jamais eu l'intention. D'autres considérations peuvent entrer en ligne de compte lorsqu'une marque a été utilisée ou lorsque, sans l'avoir utilisée, une société peut expliquer le long délai écoulé avant l'exploitation de la marque ou montrer que des dispositions ont déjà été prises en vue de son exploitation. Il conviendrait alors d'en tenir compte, le cas échéant, mais si, comme présentement, une marque n'est pas utilisée, et que rien ne montre qu'on ait eu l'intention de l'utiliser, la Commission est à notre avis habilitée à examiner attentivement l'accord de délimitation pour déterminer s'il règle de façon raisonnable un litige réel ou s'il s'agit en fait d'une restriction de la concurrence. Si l'accord vise essentiellement à empêcher l'intrusion d'un concurrent sur le marché, il doit être apprécié à la lumière des règles communautaires du droit de la concurrence, quel que soit l'état du droit national des marques. Il nous semble qu'il doit en être ainsi, nonobstant le fait que dans un État membre au moins, le Danemark, le défaut d'exploitation n'affecte pas la validité d'une marque ni n'autorise à demander sa radiation du registre. De plus, pour déterminer si un accord de délimitation a essentiellement pour objet de restreindre la concurrence, il n'est pas nécessaire de savoir lequel des cocontractants a proposé d'introduire telle ou telle clause ou de vérifier si les parties ont eu une intention commune au moment de là conclusion de l'accord (affaires jointes 29 et 30/83, CRAM et Rheinzink/Commission, arrêt du 28 mars 1984, attendu 26, Recueil 1984, p. 1679).

Cette approche nous semble compatible avec l'arrêt de la Cour dans l'affaire 119/75, Terrapin/Terranova, Recueil 1976, p. 1039, notamment attendus 5 et 6 de l'arrêt.

Si on lit le présent accord tel qu'il était interprété et appliqué par BAT, et tel que Segers l'acceptait par son comportement, Segers n'avait en Allemagne que le droit de vendre du tabac chevelu, ce qu'il ne voulait pas faire. Le fait que BAT consentait à ce que Segers nomme son produit « tabac de coupe fine » ou shag hollandais ne lui donnait rien s'il n'était en réalité autorisé qu'à vendre du tabac chevelu. Même si Segers a pu déposer sa marque sans opposition de BAT, il n'a reçu à cet égard qu'un peu plus en termes commerciaux que si la marque Dorcet avait été invoquée dans un litige et Segers convaincu de contrefaçon. Le tabac de coupe fine était traité comme s'il ne pouvait être mis en vente en Allemagne fédérale sous la marque Toltecs que sous licence accordée aux importateurs par BAT, dans les conditions posées par elle. Bien plus, puisque le tabac proposé par Segers était en l'occurrence destiné au nombre croissant de fumeurs qui roulent eux-mêmes leurs cigarettes, l'interdiction de la mention que le tabac, même de coupe fine, était destiné à cet usage, était clairement destinée à restreindre la concurrence de Segers sur ce marché.

A notre avis, ces limitations, considérées dans leur ensemble, étaient telles que la Commission a pu à bon droit estimer qu'elles étaient excessives et restreignaient la concurrence. Quelque intérêt que BAT ait pu avoir à protéger une marque non exploitée, rien ne justifiait qu'elle restreignît la liberté de Segers de choisir les importateurs avec lesquels il souhaitait traiter, en s'immiscant dans les relations d'affaires entre Segers et ses importateurs, et en ordonnant à Segers de reprendre les stocks détenus par l'un de ses importateurs. De telles restrictions peuvent être opportunes dans le contexte d'un accord de distribution ou d'une licence au sens propre mais, prises dans leur ensemble, elles allaient au-delà d'un compromis dans un litige sur une marque, et équivalaient à empêcher ou restreindre la concurrence.

En ce qui concerne la clause dite « de non-contestation », la Commission adopte dans sa décision le point de vue que la clause renforçait un accord restreignant la concurrence en empêchant Segers de faire valoir les droits qu'il tenait de la marque Toltecs au cas où la marque Dorcet serait radiée pour non-exploitation et de faire valoir la priorité qui reviendrait à la marque Toltecs si BAT utilisait pour la première fois la marque Dorcet après l'expiration de la période de cinq ans prévue par la loi allemande ou procédait à un nouveau dépôt de la marque. Enfin, il était d'autant plus difficile pour Segers de se libérer des restrictions prévues par l'accord en ce qui concernait l'enregistrement et l'utilisation de la marque Toltecs.

BAT a soutenu, à l'encontre de ses affirmations antérieures, qu'en vertu de l'accord, Segers avait conservé le droit de requérir la radiation de la marque Dorcet. En tout état de cause, Segers pouvait valablement s'engager par contrat à ne pas utiliser ce droit. Selon le droit allemand, la suppression de la marque Dorcet aurait entraîné la nullité de l'accord, puisque l'existence de la marque Dorcet était le fondement de l'accord. En somme, aucune restriction n'aurait plus été imposée à Segers si la marque Dorcet avait été supprimée. Le fait que la clause de non-contestation empêchait Segers d'obtenir la priorité pour la marque Toltecs se justifiait compte tenu du fait que BAT convenait de ne pas empêcher son dépôt. Le représentant du gouvernement fédéral a déclaré que, dans la pratique, les accords de délimitation ne manquent généralement pas d'accorder au titulaire de la marque antérieure bénéficiant de la priorité le droit de déposer de nouvelles marques pouvant être confondues avec la marque plus récente. Pareille pratique est coutumière et elle est justifiée parce que moins rigoureuse que l'interdiction totale que le titulaire de la marque antérieure pourrait au reste invoquer. Autoriser le titulaire de la marque à modifier la marque pour tenir compte de la publicité et de toute évolution de ses activités commerciales ne constitue pas une restriction à la concurrence. On admet qu'une clause de non-contestation puisse restreindre la concurrence lorsqu'elle exclut la possibilité d'invoquer la radiation de la marque antérieure, mais il est possible de justifier un accord qui exclut le droit de contester une marque en raison de sa non-exploitation.

Nous considérons que, pour l'essentiel, la clause de non-contestation obligeait Segers à ne revendiquer à l'égard de BAT aucun droit au titre du dépôt et de l'exploitation de la marque Toltecs. BAT a soutenu qu'elle n'empêchait pas Segers de demander la radiation de la marque pour non-exploitation, ce qui n'impliquerait pas qu'elle se fonde sur un droit au titre de la marque Toltecs. Quoi qu'il en soit, la clause dispose expressément que Segers ne peut pas invoquer la marque Toltecs au cas où BAT déposerait de nouveau la marque Dorcet. Ce droit de radier la marque Dorcet a donc une importance marginale. Il changerait selon que BAT pourrait ou voudrait ou non déposer de nouveau la marque Dorcet. On peut faire la même observation concernant l'argument selon lequel l'accord disparaîtrait si la marque Dorcet était supprimée du registre des marques.

S'il avait existé, au moment où l'accord a été conclu, une probabilité raisonnable que BAT exploiterait la marque Dorcet, la clause de non-contestation aurait été justifiée à nos yeux. En fait, rien ne montre que BAT ait jamais eu l'intention d'exploiter la marque et la clause de non-contestation a été conçue de façon à couvrir sa position de façon permanente si la marque devait ne jamais être utilisée. Dans ces conditions, une clause aussi large constitue à notre avis une restriction déraisonnable à la concurrence.

De plus, l'argument de la Commission selon lequel le pouvoir de radier du registre les marques qu'il n'a jamais été question d'exploiter va dans le sens des intérêts de la concurrence, est pertinent; une restriction contractuelle à l'exercice du droit de demander l'application de ce pouvoir pourrait indûment restreindre la concurrence. BAT a affirmé que l'accord n'avait aucun effet restrictif sur la concurrence, notamment en raison de l'incapacité de Segers, due à des raisons économiques, de commercialiser son tabac en Allemagne. Cet argument doit être réfuté. L'accord avait nettement pour objet de restreindre la concurrence et, panant, il n'est pas nécessaire d'examiner ses effets (affaires jointes 56 et 58/64, Consten et Grundig/Commission, Recueil 1966, p. 429, spécialement p. 496). Un rapport de Müller-Broders du 13 février 1978 soulignait en tout cas que l'introduction d'un nouveau produit sur le marché exige, des années durant, patience et efforts. Par conséquent, même s'il s'avérait que Segers opérait à l'époque sur une petite échelle, il ne peut pas être exclu que, dans des conditions de concurrence normales, ses activités auraient pu connaître un développement important. Le volume actuel des ventes et l'accroissement projeté ou potentiel de l'usage du tabac de coupe fine constituent une réponse suffisante à cette tentative visant à empêcher Segers de pénétrer de façon significative sur le marché. On peut considérer, compte tenu du niveau potentiel de la concurrence, que la restriction à la concurrence a été importante.

BAT fait ensuite valoir que c'est à tort que la Commission a refusé d'accorder l'exemption prévue à l'article 85, paragraphe 3. Dans sa décision, la Commission a refusé d'accorder l'exemption pour les raisons suivantes:

1) l'accord n'avait pas été notifié;

2) il ne relevait pas de l'article 4, paragraphe 2, point 2, sous b), du règlement n° 17 qui prévoit que l'exigence de la notification préalable en vue d'obtenir l'exemption ne s'applique pas notamment aux accords auxquels deux entreprises au plus sont parties et qui imposent « à l'acquéreur ou à l'utilisateur de droits de propriété industrielle — notamment de brevets, modèles d'utilité, dessins et modèles ou marques — ou au bénéficiaire de contrats comportant cession ou concession de procédés de fabrication ou de connaissances relatives à l'utilisation et à l'application de techniques industrielles, des limitations dans l'exercice de ces droits »;

3) on ne voit pas en quoi l'accord contribuait à améliorer la production ou la distribution des produits, puisqu'il avait pour objet et pour effet d'empêcher ou d'entraver la distribution du tabac Toltecs en Allemagne;

4) l'accord ne comportait aucun profit pour les consommateurs, puisque Segers ne pouvait pas indiquer dans sa publicité que le tabac Toltecs se prêtait à la confection des cigarettes roulées à la main;

5) l'accord imposait des restrictions qui n'étaient pas indispensables au sens de la troisième condition de l'article 85, paragraphe 3.

BAT a soutenu que l'argumentation de la Commission était insuffisante. De notre point de vue, l'argumentation de la Commission est suffisamment détaillée pour permettre à BAT de se faire une idée précise de ce qui est en cause. Nous estimons que l'article 4, paragraphe 2, point 2, sous b), du règlement n° 17 ne s'applique pas aux accords de délimitation présentement en cause. En admettant même l'argument de BAT selon lequel il devrait s'appliquer, il ne s'ensuit pas que l'exemption avait été accordée. BAT n'a pas essayé de montrer que les limitations imposées à Segers étaient indispensables pour que soient atteints les objectifs d'amélioration de la production ou de la distribution, pour promouvoir le progrès technique ou commercial ou réserver aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte.

BAT conteste en dernier lieu le montant de l'amende infligée par la Commission. Selon la décision, l'amende a été infligée seulement « dans la mesure où la clause de noncontestation est étendue au cas de la non-exploitation de la marque Dorcet pendant une période de plus de cinq ans ». BAT soutient que:

1) Segers et elle-même devraient se voir ensemble imposer une amende, ou être ensemble dispensées d'amende, puisque Segers et elle-même sont également responsables de la clause de non-contestation;

2) c'est à tort que la Commission a allégué qu'un accord interdisant l'utilisation d'une marque en Allemagne est illégal du point de vue du droit allemand, et que BAT savait que l'accord a été signé le lendemain de l'expiration de la période de protection prévue en droit allemand;

3) rien n'indiquait au moment de la conclusion de l'accord qu'il était contraire au droit allemand ou au droit communautaire;

4) l'infraction n'est pas un acte positif mais une abstention, en l'occurrence le fait pour BAT de s'être abstenue d'abroger l'accord à la lumière de décisions ultérieures de la Commission;

5) c'est à tort que la Commission a estimé que la prescription prévue à l'article 1er, paragraphe 2 du règlement (CEE) n° 2988/74 du Conseil du 26 novembre 1974 (JO L 319 du 29 novembre 1974, p. 1) n'était pas acquise.

La Commission dispose dans sa décision qu'elle renonce à infliger une amende à Segers, bien qu'il ait également commis une infraction à l'article 85, paragraphe 1, parce qu'il possède une petite entreprise néerlandaise et que, lorsque son conflit avec BAT a commencé, il ne connaissait suffisamment ni le droit allemand ni le droit communautaire.

Eu égard au fait que la Commission reconnaît que Segers a commis une infraction au droit communautaire, il serait juste de réduire l'amende imposée à BAT s'il pouvait être établi qu'elle est excessive eu égard au fait qu'aucune amende n'a été infligée à Segers. BAT a tenté d'établir la nature excessive de l'amende en comparant les ventes de tabac de Segers aux Pays-Bas en 1981 et ses propres ventes en Allemagne pour cette même année. La Commission a répliqué en soulignant que l'amende minimale qu'elle peut imposer aux termes de l'article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 est de 1000 Écus; si une amende était infligée aux deux parties proportionnellement à leur part du marché pour les produits en cause et si l'amende minimale était infligée à Segers, l'amende due par BAT devrait être dix fois supérieure à celle qui lui a été infligée.

Il est juste à notre point de vue de tenir compte, non seulement du facteur dimension de l'entreprise, que la Commission peut prendre en considération, mais aussi du fait que l'accord désavantageait Segers et avantageait BAT, que la tentative de Segers de mettre fin aux restrictions de la concurrence en concluant un nouvel accord a été ignorée, et que Segers a porté plainte auprès de la Commission. Dans les circonstances présentes, il n'a pas été établi à notre avis que la différence de traitement entre les parties est de nature à justifier la réduction de l'amende. Même si la Commission a pu accorder une trop grande importance à la date de la signature de l'accord par BAT et à l'affirmation selon laquelle l'accord était contraire à l'esprit et à la finalité du droit allemand, cela ne justifie pas, à notre avis, que le montant de l'amende soit modifié. Il est exact qu'au moment de la signature de l'accord aucune décision de la Cour ou de la Commission n'établissait l'illégalité d'une clause de non-contestation du type de celle qui nous intéresse. La Commission s'est cependant référée à sa décision 78/193/CEE du 23 décembre 1977 (Penneys, JO L 60 du 2 mars 1978, p. 19). Cette décision ne peut toutefois s'appliquer qu'à la prolongation de l'accord après 1978, encore que la Commission indique justement que, même après la décision, BAT a continué d'insister sur l'application de l'accord tel qu'elle l'interprétait. Quoi qu'il en soit, l'illégalité d'une restriction particulière à la concurrence découle des termes des articles 85 et 86, et il n'est pas nécessaire qu'elle soit expressément constatée dans la jurisprudence de la Cour ou une décision antérieure de la Commission (voir arrêt du 9 novembre 1983, affaire 322/81, NBIM/Commission, attendu 107, Recueil 1983, p. 3461). De plus, la Commission a effectivement tenu compte en fixant l'amende du fait que sa décision était la première, en matière de propriété industrielle, dans laquelle elle infligeait une amende.

Contrairement à ce qu'elle affirme, BAT n'a pas été pénalisée en raison d'une abstention. La restriction à la concurrence pour laquelle une amende lui a été infligée consiste en l'existence et en l'application de l'accord, qui constituent un acte positif ayant des effets continus. Même si l'on pouvait considérer que la restriction résulte d'une abstention, nous ne pensons pas que l'argument de BAT, selon lequel aucune amende n'aurait alors dû être infligée, pourrait être retenu.

L'article 1er du règlement n° 2988/74 dispose notamment que le pouvoir de la Commission de prononcer des amendes est soumis à un délai de prescription de cinq ans à compter du jour où l'infraction a été commise; « pour les infractions continues ou continuées la prescription ne court qu'à compter du jour où l'infraction a pris fin ». La Commission considère dans sa décision qu'il a été mis fin à l'infraction au plus tôt le 1er avril 1982, lorsque BAT a déclaré qu'elle n'accordait aucune importance au maintien de l'accord. BAT soutient que le délai a commencé à courir dès la conclusion de l'accord. En l'espèce, l'infraction a débuté avec la conclusion de l'accord mais elle a la nature d'une obligation à effet continu, et sans date limite déterminée. Même si aucune des parties n'avait expressément invoqué cette obligation et n'y avait fait allusion, cela ne signifierait pas que l'obligation ne continue pas tant que l'accord existe. Lorsque la Commission a pris sa décision, son pouvoir d'infliger une amende n'était donc pas prescrit.

Pour ces raisons, nous concluons au rejet de la requête en annulation et au maintien de l'amende infligée. Dans les circonstances de l'espèce, nous estimons que BAT doit être condamnée à supporter ses propres dépens et ceux de la Commission; le gouvernement fédéral et Segers supporteront leurs propres dépens.

( *1 ) Traduit de l'anglais.