CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. JEAN-PIERRE WARNER,

PRÉSENTÉES LE 13 JANVIER 1976 ( 1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

La présente affaire est née du fait qu'il existe en Italie un monopole d'État du tabac. Ce monopole est détenu par un organisme appelé «Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato» (l'AAMS). La loi qui a instauré ce monopole, la loi no 907 du 17 juillet 1942, a conféré à l'AAMS le droit exclusif de fabriquer, de préparer, d'importer et de vendre du tabac en Italie. La principale question sur laquelle vous devrez vous prononcer, Messieurs, est celle de savoir dans quelle mesure le droit d'importation exclusif de l'AAMS est actuellement compatible avec le droit communautaire.

Le litige a été porté devant, la Cour par une demande de décision à titre préjudiciel émanant du «Giudice Istruttore» du tribunal civil et pénal de Côme. Les faits sont simples. Les défendeurs devant le tribunal italien, Flavia Manghera et autres, sont accusés d'avoir, en août 1973, introduit des cigarettes en Italie en fraude des droits dus sur cette importation et en violation du monopole de l'AAMS. Il apparaît que les peines susceptibles d'être infligées aux défendeurs en application de la loi italienne pour violation du monopole sont plus graves que celles qui pourraient leur être infligées au titre de la simple fraude des droits de douane, et que ces peines ne seraient pas calculées sur la même base. Les sanctions qui frappent la fraude fiscale sont déterminées par référence au montant des droits éludés, tandis que les peines qui sanctionnent la violation du monopole sont fixées par référence au poids des marchandises importées. La raison pour laquelle le droit communautaire joue un rôle est qu'une partie des cigarettes en question a été fabriquée dans d'autres États membres. L'ordonnance de renvoi ne précise pas quels sont ces États membres, mais cet élément peut avoir de l'importance.

Les questions déférées à la Cour par cette ordonnance portent sur l'interprétation de l'article 37, paragraphe 1, du traité CEE, ainsi que sur l'effet d'une résolution du Conseil du 21 avril 1970«concernant les monopoles nationaux à caractère commercial des tabacs manufacturés», résolution que le Conseil a adoptée le même jour que, entre autres dispositions, le règlement (CEE) no 727/70 portant établissement d'une organisation commune des marchés dans le secteur du tabac brut.

L'article 37, paragraphe 1, dans la mesure où il nous intéresse, dispose:

«Les États membres aménagent progressivement les monopoles nationaux présentant un caractère commercial, de telle façon qu'à l'expiration de la période de transition soit assurée, dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés, l'exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des États membres.

Les dispositions du présent article s'appliquent à tout organisme par lequel un État membre, de jure ou de facto, contrôle, dirige ou influence sensiblement, directement ou indirectement, les importations ou les exportations entre les États membres.»

L'article 44, paragraphe 1, de l'acte joint au traité d'adhésion prévoit:

«Les nouveaux États membres aménagent progressivement les monopoles nationaux présentant un caractère commercial au sens de l'article 37, paragraphe 1, du traité CEE, de telle façon que soit assurée, avant le 31 décembre 1977, l'exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des États membres dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés.

Les États membres originaires assument à l'égard des nouveaux États membres des obligations équivalentes.»

Ainsi, entre les États membres originaires, les aménagements à apporter aux monopoles d'État devaient être réalisés à l'expiration de la période de transition, c'est-à-dire le 31 décembre 1969, tandis que, entre ces mêmes États et les nouveaux États membres, ces adaptations ne doivent être réalisées que le 31 décembre 1977. C'est pour ce motif que nous avons dit tout à l'heure que l'identité des États membres d'où les défendeurs ont prétendument importé des cigarettes d'origine communautaire pouvait avoir de l'importance. En effet, à supposer que l'article 37, paragraphe 1, du traité CEE ait exigé — ce qui constitue évidemment le problème principal — que l'Italie supprime le droit exclusif de l'AAMS d'importer du tabac en provenance d'autres États membres, cette obligation ne s'étendait pas aux importations en provenance du Danemark, de l'Irlande ou du Royaume-Uni, effectuées en 1973.

La résolution du Conseil à laquelle l'ordonnance de renvoi se réfère et qui, selon son intitulé, vous vous en souvenez, Messieurs, visait les «monopoles nationaux à caractère commercial des tabacs manufacturés», déclarait:

«Le Conseil des Communautés européennes convient de ce qui suit:

1. Les gouvernements français et italien s'engagent à prendre toutes les mesures nécessaires pour l'abolition des discriminations résultant des monopoles nationaux à caractère commercial.

2. L'abolition des droits exclusifs relatifs à l'importation et à la commercialisation de gros doit être réalisée au plus tard le 1er janvier 1976» (JO no C 50 du 28 avril 1970).

A l'audience, l'agent du gouvernement italien a signalé à la Cour, et l'agent de la Commission a confirmé cet élément, que le Parlement italien était saisi d'un projet de loi tendant à donner effet à l'engagement pris par l'Italie au paragraphe 2 de cette résolution. Compte tenu de la date indiquée dans la résolution, nous présumons que ce projet a actuellement acquis force de loi.

Les questions sur lesquelles l'ordonnance de renvoi demande à la Cour de se prononcer sont au nombre de quatre.

La première, que nous avons qualifiée de question principale dans cette affaire, tend à savoir si l'article 37, paragraphe 1, du traité doit être interprété en ce sens qu'à dater du 31 décembre 1969, un monopole d'État à caractère commercial aurait dû être aménagé de manière à supprimer tout droit exclusif d'importation en provenance d'autres États membres.

La deuxième question demande si l'article 37, paragraphe 1, a un effet direct dans les États membres, de sorte qu'il confère aux particuliers des droits que les juridictions nationales doivent sauvegarder.

La troisième question, qui présuppose une réponse affirmative aux deux premières, demande si, «en conséquence», à partir du 1er janvier 1970, des particuliers ont pu importer librement d'autres États membres, à la condition de payer les droits dus, des produits soumis jusqu'alors au monopole.

La quatrième question, enfin, tend en résumé à savoir si la résolution du Conseil du 21 avril 1970 a pu modifier la portée de l'article 37, paragraphe 1, du traité.

Il nous semble opportun d'examiner d'abord la deuxième et la quatrième question, dont aucune ne présente, à notre avis, la moindre difficulté.

En ce qui concerne la deuxième question, nous ne doutons pas que, depuis la fin de la période de transition, l'article 37, paragraphe 1, a un effet direct dans les États membres originaires. Nous fondons ce point de vue sur les mêmes raisons que celles que MM. les avocats généraux Roemer et Reischl ont respectivement exprimées dans l'affaire 82-71, l'affaire SAIL (Recueil 1972, p. 154) et dans l'affaire 45-75, Rewe-Zentrale/Hauptzollamt Landau (dans laquelle vous n'avez pas encore statué). La Cour a déclaré, il y a déjà longtemps, dans l'arrêt qu'elle a rendu dans l'affaire 6-64, Costa/Enel (Recueil 1964, p. 1163 — voir p. 1165), que l'article 37, paragraphe 2, selon lequel «les États membres s'abstiennent de toute nouvelle mesure contraire aux principes énoncés au paragraphe 1» avait, et a, un effet direct. Il en découle nécessairement que, depuis la fin de la période de transition, le paragraphe 1 a un effet similaire car, depuis cette date, ce paragraphe ne peut être interprété autrement qu'en ce sens que les États membres sont empêchés de maintenir en vigueur toute mesure contraire aux principes énoncés dans cette disposition. Il est du reste significatif que dans les observations qui ont été présentées à la Cour dans la présente affaire, personne n'a soutenu le contraire.

Peut-être devrions-nous ajouter que nous n'avons pas perdu de vue la considération particulière que, dans l'affaire Rewe-Zentrale, M. l'avocat général Reischl a tirée de l'article 37, paragraphe 4. Cette considération ne vaut toutefois pas dans la présente espèce, ne serait-ce que parce qu'aucun élément n'indique que le monopole italien du tabac existe, ou a jamais existé, d'une manière quelconque, dans l'intérêt des planteurs italiens de tabac. De plus, ainsi que vous le savez, Messieurs, les marchés dans le secteur du tabac brut font, depuis 1970, l'objet d'une organisation commune.

La réponse à donner à la quatrième question posée dans l'ordonnance de renvoi est encore plus claire. De toute évidence, une simple résolution du Conseil ne peut pas modifier le traité. Un acte du Conseil ne saurait avoir cet effet que s'il est accompli conformément à l'article 235 ou à l'article 236 du traité. En l'espèce, et sur ce point non plus personne n'a soutenu le contraire, la résolution du Conseil était essentiellement un acte politique, dont l'arrière-plan était l'incertitude qui, à l'époque entourait généralement la question de savoir si l'article 37, paragraphe 1, exigeait ou non la suppression des droits exclusifs d'importation détenus par certains monopoles d'État. Cette question n'est toutefois pas résolue et constitue évidemment le principal problème auquel la Cour est en l'espèce confrontée.

Avant de l'examiner, il nous faut signaler un argument qui a été avancé au nom du gouvernement italien selon lequel le monopole italien du tabac ne constitue aucunement un véritable monopole à caractère commercial, mais un monopole fiscal relevant de l'article 90, paragraphe 2, du traité. Si nous l'avons bien compris, cet argument se fonde sur l'idée qu'il existe une différence entre un monopole commercial, auquel s'applique l'article 37, et un monopole fiscal, auquel s'applique l'article 90, paragraphe 2, mais non l'article 37. Selon ce point de vue, le premier type de monopole constitue un instrument de politique économique, tandis que le second constitue un instrument de politique fiscale.

Nous doutons fort, Messieurs, qu'en réalité une distinction aussi stricte puisse être faite et que les auteurs du traité aient jamais cru à son existence. Il n'est pas difficile d'imaginer un monopole qui cherche à atteindre un double objectif ou un monopole qui a un but principal et un but secondaire. De plus, il nous semble que l'article 90, paragraphe 2, est une disposition dont la portée est très limitée. Il dispense simplement les entreprises auxquelles il s'applique — et les monopoles fiscaux ne représentent qu'une des catégories visées — du respect des règles contenues dans le traité, en particulier des règles de concurrence, «dans les limites où l'application de ces règles» ferait «échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur est impartie».

Ce point particulier a fait l'objet de nombreuses discussions dans des revues spécialisées, et notamment entre certains auteurs italiens. Cette controverse fait apparaître qu'il y a désaccord non seulement sur la question de savoir si la distinction que nous avons indiquée existe, mais également sur celle de savoir si, en cas de réponse affirmative à la précédente, le monopole italien du tabac se situe d'un côté de la limite ou de l'autre. Pour notre part, nous nous demandons si, indépendamment de la pertinence des divers arguments qui ont été avancés, le concours de l'Italie a l'adoption de la résolution du Conseil du 21 avril 1970 ne prive pas ce pays du droit d'alléguer que son monopole du tabac diffère d'un monopole «à caractère commercial».

Quoi qu'il en soit, il est clair, ainsi que l'agent du gouvernement italien l'a loyalement admis, que le «Giudice Istruttore» du tribunal de Côme n'a adressé à la Cour aucune question au sujet de l'article 90, paragraphe 2, du traité. Pour ce motif péremptoire, nous n'en dirons pas davantage.

Nous en arrivons ainsi à la question principale.

Celle-ci n'a quasi jamais cessé de faire l'objet de controverses depuis que le traité CEE a été signé. Il semble qu'elle ait aussi fait l'objet d'une évolution dans la pensée de la Commission.

Un point de vue, qui est évidemment dans la présente instance celui du gouvernement italien, consiste à soutenir que, selon les termes mêmes de l'article 37, paragraphe 1, cette disposition exige simplement que soient «aménagés» les monopoles d'État. Elle n'exige pas leur suppression. Selon cette opinion, l'article 37, paragraphe 1, ne saurait donc exiger un «aménagement» qui dénaturerait le monopole d'État à un point tel qu'il ne s'agirait plus d'un monopole. C'est pourquoi, selon ce point de vue, l'article 37, paragraphe 1, ne peut pas être interprété en ce sens qu'il exige la suppression du droit d'importation exclusif du monopole d'État.

A notre avis, cette argumentation comporte un «non-sequitur». Il est exact que l'article 37, paragraphe 1, n'exige pas formellement la suppression des monopoles d'État, mais il n'exige pas non plus formellement leur maintien. Il exige qu'ils soient «aménagés» de manière à exclure «entre les ressortissants des États membres» toute «discrimination d'approvisionnement et de débouchés». Il en découle nécessairement, selon nous, qu'un monopole d'État qui aurait pour seul but et effet de maintenir une pareille discrimination (pour autant qu'il en existait une) devait, en vertu de l'article 37, paragraphe 1, être «aménagé» de manière à être supprimé à la fin de la période de transition. A l'inverse, un monopole d'État qui ne comportait pas la moindre discrimination de ce genre (dans la mesure où il en avait jamais existé une) n'exigeait aucun «aménagement». Ainsi, dans chaque cas d'espèce, la seule question déterminante qui peut se poser est celle de savoir si la possession par un monopole d'État d'un droit d'importation exclusif entraîne une discrimination entre les ressortissants des États membres en ce qui concerne les conditions d'approvisionnement et de débouchés.

Nous ajouterons que dans le cas d'un organisme comme celui dont il s'agit en espèce, qui détient un monopole de fabrication, l'assertion selon laquelle le fait de le priver du droit exclusif d'importer reviendrait à l'«aménager» au point de le supprimer, nous semble manifestement erronée.

Selon le gouvernement italien, la question que nous avons qualifiée de seule déterminante doit en l'espèce recevoir une réponse négative, parce que le monopole ne traite pas les ressortissants des autres États membres d'une manière différente de celle dont elle traite les ressortissants italiens.

Selon nous, ce raisonnement porte à faux. L'article 37 ne vise pas la discrimination entre les ressortissants des États membres en tant qu'individus. Il figure dans le chapitre du traité relatif à l'élimination des restrictions quantitatives à la libre circulation des marchandises entre les États membres. Il s'ensuit que la discrimination qu'il vise doit être la discrimination pratiquée à l'égard de produits fabriqués ou commercialisés par les ressortissants d'autres États membres. Cette interprétation est corroborée, nous semble-t-il, par l'alinéa 2 de l'article 37, paragraphe 1, qui se réfère au pouvoir d'un État membre de contrôler, diriger ou influencer, par l'intermédiaire du monopole, «les importations ou les exportations entre les États membres».

Dans ces conditions, nous partageons le point de vue de la Commission selon lequel on se trouve en présence d'une discrimination du genre visé lorsqu'un organisme, qui détient dans un État membre le droit exclusif de fabriquer, peut vendre librement dans les autres États membres, mais a seul le droit d'importer dans son propre pays.

Ces considérations suffisent pour résoudre le problème qui nous occupe, mais il nous semble nécessaire de signaler un autre argument qui a été avancé et qui conduirait, selon nous, à la même conclusion, même dans le cas où le monopole ne serait pas producteur.

Il s'agit de l'argument selon lequel l'article 37 vise non seulement les discriminations effectives, mais également les discriminations potentielles. Cet argument se reflète dans les termes que le «Giudice Istruttore» du tribunal de Côme a utilisés dans son ordonnance de renvoi pour formuler la première question. Il vous demande si le monopole d'État aurait dû être «aménagé» de façon à éliminer la possibilité même d'opérer des discriminations à l'encontre des exportateurs communautaires, avec pour conséquence la disparition des droits d'importation exclusifs, vis-à-vis des autres États membres, à partir du 1er janvier 1970».

Ainsi que la Commission l'a souligné avec force dans ses observations, un monopole d'État qui conserve le droit exclusif d'importer est pratiquement en mesure d'opérer des discriminations à l'égard des produits originaires d'autres pays, non seulement de manière évidente, mais aussi par le biais de décisions prises au jour le jour en ce qui concerne les prix, la publicité, les livraisons, etc. Une pareille discrimination peut difficilement être décelée ou prévenue et l'expérience acquise par la Commission au cours de nombreuses années dans ses efforts pour assurer le respect des dispositions de l'article 37 l'a amenée à la conclusion que ce résultat ne peut pas être atteint de manière satisfaisante si ce n'est par l'abolition des droits d'importation exclusifs.

Dans l'affaire 20-64, SARL Albatros/Sopeco (Recueil 1965, p. 18), M. l'avocat général Gand a montré comment l'article 37 complétait les dispositions précédentes relatives à l'élimination des restrictions quantitatives à la circulation des marchandises entre les États membres. Dans l'affaire 8-74, Procureur du Roi/Dassonville (Recueil 1974, p. 852), la Cour a énoncé le principe général suivant:

«Toute réglementation commerciale des États membres susceptible d'entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire est à considérer comme mesure d'effet équivalant à des restrictions quantitatives.»

Il serait étrange, nous semble-t-il, que les articles 30 à 36 s'opposent aux restrictions potentielles aux échanges entre les États membres, mais que l'article 37 ne le fasse pas. Le fait que tel n'est pas le cas ressort, selon nous, de l'utilisation à l'article 37, paragraphe 1, du mot «assurée» («ensured» dans le texte anglais). L'abolition d'une situation n'est pas «assurée» aussi longtemps qu'elle peut se présenter. Ainsi, à cet égard aussi, notre opinion coïncide avec celle que M. l'avocat général Roemer a exprimée dans l'affaire SAIL (Recueil 1972, p. 146).

Dans cette affaire, la Cour n'a pas, quant à elle, jugé nécessaire de se prononcer sur ce point, mais elle a déclaré qu'un droit exclusif de vendre (qui ne constitue que le pendant d'un droit exclusif d'importer) était incompatible avec l'article 40, paragraphe 3, du traité, dans la mesure où cette disposition interdit «toute discrimination entre producteurs ou consommateurs de la Communauté».

En conclusion, nous estimons que les questions adressées à la Cour par le «Giudice Istruttore» devraient recevoir les réponses suivantes:

1) L'article 37, paragraphe 1, du traité CEE doit être entendu en ce sens qu'à dater du 31 décembre 1969, tout monopole d'État à caractère commercial aurait dû être aménagé de manière à éliminer tout droit exclusif d'importation en provenance des autres États membres originaires.

2) L'article 37, paragraphe 1, a un effet direct dans les États membres originaires, de sorte qu'il confère aux particuliers des droits dont ceux-ci peuvent directement se prévaloir devant les juridictions nationales.

3) A partir du 1er janvier 1970, les personnes privées de ces États étaient par conséquent libres, à la condition de payer les droits dus, d'importer de n'importe quel autre État membre originaire des produits soumis jusqu'alors au monopole.

4) La résolution du Conseil du 21 avril 1970 ne pouvait pas et n'a pas modifié la portée de l'article 37, paragraphe 1.

( 1 ) Traduit de l'anglais.