CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

présentées le 26 février 2019 ( 1 )

Affaire C‑129/18

SM

contre

Entry Clearance Officer, UK Visa Section

[demande de décision préjudicielle formée par la Supreme Court (Cour suprême, Royaume-Uni)]

« Renvoi préjudiciel – Droit des citoyens de l’Union européenne et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres – Directive 2004/38/CE – Notion de “descendant direct” d’un citoyen de l’Union – Regroupement familial – Enfant sous tutelle en vertu du régime de la kafala algérienne – Droit à la vie familiale – Protection de l’intérêt supérieur de l’enfant »

1. Deux conjoints de nationalité française, résidant au Royaume‑Uni, ont demandé aux autorités de ce pays un permis d’entrée pour une mineure algérienne, en qualité d’enfant adopté, dont la prise en charge (recueil légal) leur avait été confiée en Algérie dans le cadre du régime de la kafala ( 2 ).

2. Devant le refus opposé par les autorités britanniques d’accorder le permis, contre lequel l’enfant a introduit les recours correspondants, la Supreme Court (Cour suprême, Royaume‑Uni) demande à la Cour, en substance, si la directive 2004/38/CE ( 3 ) permet de la considérer comme un « descendant direct » des personnes qui l’ont recueillie en kafala. Si tel était le cas, cela faciliterait son regroupement familial dans l’État membre de résidence de ces dernières.

I. Le cadre juridique

A. Le droit international

1. La convention relative aux droits de l’enfant

3. L’article 20 de la convention relative aux droits de l’enfant ( 4 ) dispose : « 1. Tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu familial, ou qui dans son propre intérêt ne peut être laissé dans ce milieu, a droit à une protection et une aide spéciales de l’État. 2. Les États parties prévoient pour cet enfant une protection de remplacement conforme à leur législation nationale. 3. Cette protection de remplacement peut notamment avoir la forme du placement dans une famille, de la kafala de droit islamique, de l’adoption ou, en cas de nécessité, du placement dans un établissement pour enfants approprié […] »

2. La convention de La Haye de 1993

4. Le texte de la convention de La Haye du 29 mars 1993 ( 5 ) ne fait pas référence à la kafala.

3. La convention de La Haye de 1996

5. L’article 3 de la convention de La Haye du 19 octobre 1996 ( 6 ) est libellé comme suit : « Les mesures prévues à l’article premier peuvent porter notamment sur : […] e) le placement de l’enfant dans une famille d’accueil ou dans un établissement, ou son recueil légal par kafala ou par une institution analogue ; […] »

6. L’article 33 de la convention de La Haye de 1996 énonce ce qui suit : « 1. Lorsque l’autorité compétente, en vertu des articles 5 à 10, envisage le placement de l’enfant dans une famille d’accueil ou dans un établissement, ou son recueil légal par kafala ou par une institution analogue, et que ce placement ou ce recueil aura lieu dans un autre État contractant, elle consulte au préalable l’autorité centrale ou une autre autorité compétente de ce dernier État. Elle lui communique à cet effet un rapport sur l’enfant et les motifs de sa proposition sur le placement ou le recueil. 2. La décision sur le placement ou le recueil ne peut être prise dans l’État requérant que si l’autorité centrale ou une autre autorité compétente de l’État requis a approuvé ce placement ou ce recueil, compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant. »

B. Le droit de l’Union

1. La Charte

7. En vertu de l’article 7 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ( 7 ) : « Toute personne a droit au respect de sa vie […] familiale […] »

8. L’article 24, paragraphe 2, de la Charte : « Dans tous les actes relatifs aux enfants, qu’ils soient accomplis par des autorités publiques ou des institutions privées, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale. »

2. La directive 2004/38

9. L’article 2, point 2, sous c), de la directive 2004/38 énonce : « Au sens de la présente directive, on entend par : […] 2) “membre de la famille” : […] c) les descendants directs qui sont âgés de moins de vingt et un ans ou qui sont à charge, et les descendants directs du conjoint ou du partenaire tel que visé au point b) ».

10. L’article 3 de la directive 2004/38 dispose : « 1. La présente directive s’applique à tout citoyen de l’Union qui se rend ou séjourne dans un État membre autre que celui dont il a la nationalité, ainsi qu’aux membres de sa famille, tels que définis à l’article 2, point 2), qui l’accompagnent ou le rejoignent. 2. Sans préjudice d’un droit personnel à la libre circulation et au séjour de l’intéressé, l’État membre d’accueil favorise, conformément à sa législation nationale, l’entrée et le séjour des personnes suivantes : a) tout autre membre de la famille, quelle que soit sa nationalité, qui n’est pas couvert par la définition figurant à l’article 2, point 2), si, dans le pays de provenance, il est à charge ou fait partie du ménage du citoyen de l’Union bénéficiaire du droit de séjour à titre principal […] ; […] L’État membre d’accueil entreprend un examen approfondi de la situation personnelle et motive tout refus d’entrée ou de séjour visant ces personnes. »

11. L’article 7, paragraphe 2, de la directive 2004/38 prévoit : « Le droit de séjour prévu au paragraphe 1 s’étend aux membres de la famille n’ayant pas la nationalité d’un État membre lorsqu’ils accompagnent ou rejoignent dans l’État membre d’accueil le citoyen de l’Union, pour autant que ce dernier satisfasse aux conditions énoncées au paragraphe 1, points a), b) ou c). »

12. L’article 27 de la directive 2004/38 est libellé comme suit : « 1. Sous réserve des dispositions du présent chapitre, les États membres peuvent restreindre la liberté de circulation et de séjour d’un citoyen de l’Union ou d’un membre de sa famille, quelle que soit sa nationalité, pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique. Ces raisons ne peuvent être invoquées à des fins économiques. […] »

13. L’article 35 de la directive 2004/38 dispose : « Les États membres peuvent adopter les mesures nécessaires pour refuser, annuler ou retirer tout droit conféré par la présente directive en cas d’abus de droit ou de fraude, tels que les mariages de complaisance. […] »

C. Le droit du Royaume-Uni

1. Le règlement de 2006 sur l’immigration

14. Conformément à l’article 7 de l’Immigration Regulations 2006 ( 8 ) (règlement de 2006 sur l’immigration) : « 1) Sous réserve du paragraphe 2, aux fins du présent règlement, les personnes suivantes sont considérées comme les membres de la famille d’une autre personne : […] (b) ses descendants directs et ceux de son conjoint ou de son partenaire civil qui sont : (i) âgés de moins de vingt et un ans ; ou (ii) à sa charge ou à charge de son conjoint ou de son partenaire civil ; […] »

15. L’article 8 du règlement de 2006 sur l’immigration prévoit : « 1) Aux fins du présent règlement, on entend par “membre de la famille élargie”, toute personne qui n’est pas un membre de la famille d’un ressortissant de l’EEE en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous a), b), ou c), et qui répond aux conditions prévues aux paragraphes 2, 3, 4 ou 5. […] »

2. Loi de 2002 sur l’adoption et l’enfance

16. Aux termes de l’article 83 de l’Adoption and Children Act 2002 ( 9 ) (loi de 2002 sur l’adoption et l’enfance), le fait de faire entrer au Royaume‑Uni un enfant soit en vue de son adoption dans ce pays, soit ayant fait l’objet d’une adoption dans un autre pays constitue un délit, sauf si une évaluation de la capacité des adoptants à adopter a été conduite par une agence d’adoption du Royaume-Uni.

17. L’article 66, paragraphe 1, de la loi de 2002 sur l’adoption et l’enfance énumère les adoptions qui sont reconnues comme telles par le droit d’Angleterre et du pays de Galles. La kafala ne figure pas dans cette liste.

D. Le droit algérien

18. Le code de la famille algérien (ci-après « CFA ») contient respectivement, dans le livre I, chapitre V, intitulé « De la filiation », et dans le livre II, chapitre VII, intitulé « Du recueil légal (kafala) », les règles suivantes : Article 46 : « L’adoption (tabanni) est interdite par la charia et la loi. » Article 116 : « Le recueil légal est l’engagement de prendre bénévolement en charge l’entretien, l’éducation et la protection d’un enfant mineur, au même titre que le ferait un père pour son fils. Il est établi par acte légal. » Article 117 : « Le recueil légal est accordé par devant le juge ou le notaire avec le consentement de l’enfant quand celui-ci a un père et une mère. » Article 118 : « Le titulaire du droit de recueil légal (kafil) doit être musulman, sensé, intègre, à même d’entretenir l’enfant recueilli (makfoul) et capable de le protéger. » Article 119 : « L’enfant recueilli peut être de filiation connue ou inconnue. » Article 120 : « L’enfant recueilli doit garder sa filiation d’origine s’il est de parents connus. Dans le cas contraire, il lui est fait application de l’article 64 du code de l’état civil. » Article 121 : « Le recueil légal confère à son bénéficiaire la tutelle légale et lui ouvre droit aux mêmes prestations familiales et scolaires que pour l’enfant légitime. » Article 122 : « L’attribution du droit de recueil légal assure l’administration des biens de l’enfant recueilli résultant d’une succession, d’un legs ou d’une donation, au mieux de l’intérêt de celui‑ci. » Article 123 : « L’attributaire du droit de recueil légal peut léguer ou faire don dans la limite du tiers de ses biens en faveur de l’enfant recueilli. Au-delà de ce tiers, la disposition testamentaire est nulle et de nul effet sauf consentement des héritiers. » Article 124 : « Si le père et la mère ou l’un d’eux demande la réintégration sous leur tutelle de l’enfant recueilli, il appartient à celui‑ci, s’il est en âge de discernement, d’opter pour le retour ou non chez ses parents. Il ne peut être remis que sur autorisation du juge compte tenu de l’intérêt de l’enfant recueilli si celui‑ci n’est pas en âge de discernement. » Article 125 : « L’action en abandon du recueil légal doit être introduite devant la juridiction qui l’a attribué, après notification au ministère public […] »

II. Les faits

19. La décision de renvoi ( 10 ) expose les faits suivants : « – La requérante, SM, est née en Algérie le 27 juin 2010 […]. Elle est une ressortissante algérienne. Son tuteur, M. M., est un ressortissant français d’origine algérienne qui bénéficie d’un droit de séjour permanent au Royaume-Uni. Sa tutrice, Mme M., est ressortissante française par sa naissance. Ils se sont mariés au Royaume‑Uni en 2001. Se trouvant dans l’impossibilité de concevoir naturellement, ils se sont rendus en 2009 en Algérie aux fins d’être évalués quant à leur capacité à devenir tuteurs dans le cadre du système de kafala. Dans son jugement [du 7 octobre 2013,] le juge du First-tier Tribunal [tribunal de première instance, Royaume-Uni] a estimé que cette démarche correspondait à “un choix qu’ils avaient opéré après avoir appris qu’il était plus facile d’obtenir la garde d’un enfant en Algérie qu’au Royaume‑Uni”. – Après avoir été jugés aptes à l’issue d’un processus que le juge [du First-tier Tribunal (tribunal de première instance)] a qualifié de “limité”, ils ont été informés, en juin 2010, que SM avait été abandonnée à la naissance, et ont demandé à devenir ses tuteurs. Un délai d’attente de trois mois s’en est suivi, pendant lequel, selon la législation algérienne, il était possible pour les parents biologiques de récupérer l’enfant. – Le 28 septembre 2010, le ministère algérien de la Solidarité Nationale et de la Famille de la province de Tizi Ouzou a adopté un décret plaçant SM, alors âgée de trois mois, sous leur tutelle. – Le 22 mars 2011, un acte sur la garde légale, tenant compte de l’avis du ministère public, a été dressé, leur confiant la garde légale de SM et déléguant à leur profit l’exercice de l’autorité parentale en vertu du droit algérien. Cet acte imposait au couple : “de donner une éducation islamique à l’enfant dont il a la garde, de la maintenir en bonne santé physique et morale, en répondant à ses besoins, en s’occupant de son instruction, en la traitant de la même manière que le feraient des parents biologiques, de la protéger, de la défendre devant les instances judiciaires, d’assumer la responsabilité civile au titre des actes dommageables”. – De plus, cet acte les autorisait à obtenir les allocations familiales, subventions et indemnités auxquelles ils pouvaient dûment prétendre, à signer tout document administratif et de voyage et à voyager avec SM hors d’Algérie. – Le 3 mai 2011, le tribunal de Tizi Ouzou a rendu une décision selon laquelle le nom de famille de SM tel qu’il figurait sur son acte de naissance devait être modifié pour celui de M. et Mme M. – En octobre 2011, M. M. a quitté l’Algérie et est retourné au Royaume-Uni pour y reprendre son emploi de cuisinier. Mme M. est restée en Algérie avec SM. – En janvier 2012, SM a introduit une demande de visa pour se rendre au Royaume-Uni, ce qui lui a été refusé. En mai 2012, elle a sollicité la délivrance d’un permis d’entrée en qualité d’enfant adopté par un ressortissant de l’[Espace économique européen (EEE)] en vertu de l’article 12, paragraphe 1, du règlement de 2006 sur l’immigration et, subsidiairement, du paragraphe 2 de cet article. – L’Entry Clearance Officer (ci-après l’“ECO”) a refusé de le délivrer, motifs pris i) que, dans la mesure où la République algérienne n’était ni partie à la convention de La Haye de 1993 ni mentionnée dans l’Adoption (Designation of Overseas Adoptions) Order 1973 [décret de 1973 relatif à l’adoption (désignation des adoptions d’outre-mer)] alors en vigueur, la tutelle algérienne n’était pas reconnue comme une adoption par le droit du Royaume-Uni et ii) [qu’]aucune demande d’adoption internationale n’avait été introduite au titre de l’article 83 de la loi de 2002 sur l’adoption et l’enfance ».

III. Procédures au Royaume-Uni ( 11 )

20. Le First-tier Tribunal (tribunal première instance) a rejeté le recours intenté par SM contre la décision de l’ECO. Il a considéré que SM ne pouvait pas être considérée comme un enfant adopté, que ce soit légalement ou de facto. Elle ne relèverait pas non plus des définitions de « membre de la famille », de « membre de la famille élargie » ou d’« enfant adopté par un ressortissant de l’EEE » en vertu du règlement de 2006 sur l’immigration.

21. Statuant sur le recours intenté par SM, l’Upper Tribunal (tribunal supérieur, Royaume-Uni) a confirmé que l’enfant n’était pas un « membre de la famille » au titre de l’article 7 du règlement de 2006 sur l’immigration. Néanmoins, il a fait droit au recours de SM au motif qu’elle relevait de la notion de « membre de la famille élargie » visée à son article 8. Par conséquent, il a renvoyé l’affaire au Secretary of State (secrétaire d’État, Royaume-Uni) afin qu’il exerce le pouvoir d’appréciation que lui confère l’article 12, paragraphe 2, sous c), de ce règlement.

22. La Court of Appeal (Cour d’appel, Royaume-Uni) a fait droit à l’appel interjeté par l’ECO contre la décision de l’Upper Tribunal (tribunal supérieur). Elle a constaté que la vraie question n’était pas celle de savoir si SM était un « membre de la famille » au sens de l’article 7 ou un « membre de la famille élargie » au sens de l’article 8 du règlement de 2006 sur l’immigration, mais celle de savoir si, au sein de la définition de « membre de la famille » figurant à l’article 2, point 2, sous c), de la directive 2004/38, on pouvait la qualifier de « descendant direct » ou si, à défaut, elle entrait dans la catégorie de « tout autre membre de la famille […] si, dans le pays de provenance, il est à charge ou fait partie du ménage du citoyen de l’Union bénéficiaire du droit de séjour à titre principal […] », au sens de l’article 3, paragraphe 2, sous a), de cette directive.

23. Selon la Court of Appeal (Cour d’appel), la directive permet aux États membres de restreindre les formes d’adoption qui sont reconnues aux fins de l’article 2, point 2, sous c) de la directive 2004/38. N’ayant pas été adoptée selon une forme reconnue par le droit du Royaume‑Uni, SM ne pouvait pas entrer dans le champ d’application de cet article, bien qu’elle relève de celui de l’article 3, paragraphe 2, sous a) de cette directive.

24. La décision de la Court of Appeal (Cour d’appel) a été attaquée devant la Supreme Court (Cour suprême), laquelle saisit la Cour à titre préjudiciel.

IV. Demande de décision préjudicielle

25. La Supreme Court (Cour suprême) « n’a guère de doute » quant au fait que SM puisse relever de l’article 3, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/38, et formule une série de considérations relatives à son application au litige, sur lesquelles je reviendrai par la suite.

26. Toutefois, la juridiction de renvoi indique qu’elle « ne saurait simplement faire droit au recours et rétablir la décision de l’Upper Tribunal [tribunal supérieur] au motif que le cas de SM doit être examiné au regard des dispositions de l’article 3, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/38, si, en réalité, elle relève de la définition de “membre de la famille” figurant à l’article 2, point 2, sous c), de cette directive, ce qui implique que SM bénéficie automatiquement du droit d’entrée et de séjour que lui confère la directive. Quel est donc le sens à donner à l’expression “descendant direct” ?» ( 12 )

27. Après avoir affirmé que cette expression recouvre les enfants et petits-enfants liés par les liens du sang ainsi que les autres descendants en ligne directe qui sont liés par les liens du sang, la juridiction de renvoi n’est pas sure que ce soit le cas des descendants non liés par les liens du sang. Elle pense en tout cas qu’il convient d’inclure dans cette notion « les descendants ayant été légalement adoptés conformément aux exigences du pays d’accueil ».

28. Cependant, la juridiction de renvoi considère qu’« il y a lieu de penser que cette notion va plus loin », et justifie cette affirmation par les arguments suivants : – la communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil concernant les lignes directrices destinées à améliorer la transposition et l’application de la directive 2004/38 ( 13 ) indique, à son point 2.1.2, que « la notion de descendants et ascendants directs s’étend aux enfants et parents adoptifs ainsi qu’aux mineurs accompagnés d’un tuteur légal permanent ». Comme SM se trouve sous la tutelle légale permanente de M. et Mme M., elle relèverait du cas de figure visé dans la communication précitée ; – la notion de « descendant direct » ne peut pas être interprétée conformément au droit national de l’État membre d’accueil, puisqu’il s’agit d’un terme autonome devant faire l’objet d’une interprétation uniforme dans toute l’Union ( 14 ) ; – « [i]l est clair que si certains États membres reconnaissent les enfants kafala comme des descendants directs mais que d’autres ne le font pas, la libre circulation des citoyens de l’Union européenne ayant de tels enfants est entravée. Cela constitue en outre une discrimination à l’encontre de ceux qui, pour des raisons culturelles ou religieuses, ne sont pas en mesure d’accepter le concept d’adoption tel qu’il est entendu au Royaume-Uni et dans certains autres pays européens, à savoir comme le transfert complet d’un enfant issu d’une famille et d’une lignée vers une autre» ( 15 ) ; – « [l]a circonstance que la notion de “descendant direct” soit susceptible d’avoir un sens autonome n’implique pas nécessairement qu’elle soit d’interprétation large ». On ne peut donc pas qualifier d’acte clair l’inclusion de SM dans cette catégorie ( 16 ).

29. Dans ce contexte, et après avoir fait part de sa préoccupation quant à la possibilité que les divergences d’interprétation favorisent l’exploitation, l’abus et la traite des enfants, ou leur placement dans des foyers inadaptés, la Supreme Court (Cour suprême) a décidé de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes : « 1) L’enfant placé sous la tutelle légale permanente d’un citoyen ou de citoyens de l’Union, au titre de la kafala ou d’une mesure équivalente prévue par la loi de son pays d’origine, est-il un “descendant direct” au sens de l’article 2, point 2, sous c), de la directive 2004/38 ? 2) Les autres dispositions de cette directive, en particulier ses articles 27 et 35, peuvent-elles être interprétées de telle manière que l’entrée de tels enfants sur le territoire soit refusée s’ils sont victimes d’exploitation, d’abus ou de la traite des enfants ou s’ils risquent de l’être ? 3) Avant de reconnaître un enfant, qui n’est pas le descendant par les liens du sang d’un ressortissant de l’EEE, comme un descendant direct au titre dudit article 2, point 2, sous c), de la directive 2004/38, un État membre est‑il en droit d’examiner si la procédure aux fins de placement de l’enfant sous la tutelle ou la garde de ce ressortissant de l’EEE était de nature telle qu’elle a suffisamment pris en compte l’intérêt supérieur de l’enfant ? »

V. La procédure devant la Cour

30. La décision de renvoi est parvenue au greffe de la Cour le 19 février 2018.

31. SM, Choram Children Legal Centre, Aire Centre et les gouvernements du Royaume-Uni, belge, tchèque, allemand, néerlandais et polonais ainsi que la Commission européenne ont présenté des observations écrites. Ils ont tous pris part à l’audience qui a eu lieu le 4 décembre 2018, à l’exception des gouvernements tchèque et polonais.

VI. Appréciation

A. Considérations liminaires

32. Le cœur du débat porte sur le point de savoir si la notion de « descendant direct » (incluse dans la notion plus large de « membre de la famille »), de l’article 2, point 2, sous c), de la directive 2004/38, s’étend à un enfant qui se trouve sous la tutelle permanente d’un citoyen de l’Union qui le recueille dans le cadre du régime de kafala ( 17 ).

33. Les doutes ainsi exprimés n’appellent pas une réponse généralisée, formulée de manière abstraite. La kafala est une institution du droit de la famille de certains pays de tradition islamique dans lesquels elle ne fait pas l’objet d’un traitement uniforme. Pour déterminer si un makfoul (enfant) peut être considéré comme un « descendant direct » du kafil ou de la kafila (adultes qui le recueillent), il faut : – tenir compte, en premier lieu, de la législation civile du pays d’origine de l’enfant (c’est-à-dire du pays qui a autorisé son placement) ; – déterminer si, dans le cadre de cette législation, la kafala peut revêtir des formes juridiques différentes et analyser, le cas échéant, les effets juridiques que produit la forme choisie par le kafil ou la kafila pour prendre en charge l’enfant, et – vérifier que ces effets juridiques incluent la formation d’un véritable lien parental (parent-enfant) entre le kafil ou la kafila et le makfoul, au-delà du lien inhérent aux relations de tutelle. Dans le cas contraire, il faudrait examiner si la relation entre le kafil ou la kafila et le makfoul pourrait être assimilée, d’un point de vue fonctionnel, à celle d’une adoption.

34. En m’en tenant à ce schéma d’analyse, je commencerai par examiner la kafala telle qu’elle est conçue en droit algérien et dans les textes internationaux, et la manière dont elle est traitée dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après la « Cour EDH »), en particulier par rapport à l’adoption. Dans un second temps, j’aborderai la question de savoir si l’enfant placé en kafala peut, à la lumière des règles régissant son statut juridique, être considéré comme le descendant direct de ceux qui l’ont recueilli, au sens de l’article 2, point 2, sous c), de la directive 2004/38. Il conviendra, à cette fin, d’analyser l’interprétation de cette dernière règle.

B. Le régime juridique de la kafala

1. La kafala en droit algérien

35. Comme je l’ai déjà souligné, la kafala offre différentes variantes selon l’ordre juridique que l’on prend comme référence. Toutefois, il semble y avoir un consensus sur le fait que le fil directeur commun réside dans des racines islamiques, en vertu desquelles seuls les musulmans ( 18 ) s’engageant à donner une éducation islamique au makfoul ( 19 ) peuvent être des kafils.

36. En Algérie, par ce type de placement, le kafil ou la kafila prend en charge l’entretien, l’éducation et la protection du makfoul, au même titre que le ferait un père pour son fils ( 20 ). Le kafil ou la kafila exerce la tutelle légale de cet enfant, sans que ce type de placement crée de liens de filiation ni soit équivalent à l’adoption ( 21 ), qui est explicitement interdite dans ce pays ( 22 ).

37. Le makfoul n’acquiert pas, en Algérie, le statut d’héritier de ceux qui le recueillent, même si ces derniers peuvent, par la donation ou le legs, lui transmettre leurs biens dans la limite du tiers de leur patrimoine ( 23 ).

38. En outre, la kafala est temporaire (seul l’enfant mineur peut être un makfoul) et révocable, soit à la demande des parents biologiques, s’il y en a, soit à la demande du kafil ou de la kafila ( 24 ).

39. Concernant les garanties procédurales aux fins de son octroi, il existe, outre une kafala privée accordée devant un adoul (notaire), qui n’est pas soumise à des règles très strictes, la kafala judiciaire qui est constituée ou homologuée devant le tribunal compétent, avec l’intervention du ministère public, à la suite de la déclaration d’abandon de l’enfant. Cette dernière procédure est celle qui a été suivie dans l’affaire au principal.

2. La kafala dans les textes internationaux

40. La convention relative aux droits de l’enfant mentionne explicitement la kafala, à son article 20, ainsi que d’autres mesures de protection des enfants privés temporairement ou définitivement de leur milieu familial, ou qui dans leur propre intérêt ne peuvent être laissés dans ce milieu.

41. Pour certaines parties qui sont intervenues dans la procédure ( 25 ), cette mention impliquerait la reconnaissance de la kafala en tant qu’équivalent de l’adoption, puisque toutes deux figurent dans la même disposition. Toutefois, je pense que l’article 20 de la convention relative aux droits de l’enfant énonce un éventail de mesures de protection de l’enfant qui ne sont pas nécessairement comparables. En suivant le même raisonnement, on pourrait faire la comparaison entre le placement en famille d’accueil ou en foyer éducatif. En outre, l’attention particulière que l’article 21 prête à l’adoption souligne les caractéristiques spécifiques de cette institution par rapport aux autres.

42. Dans ses observations, SM invoque les « lignes directrices relatives à la protection de remplacement pour les enfants » (ci‑après les « lignes directrices ») ( 26 ) en tant que texte complémentaire de la convention, à l’appui de sa thèse sur l’équivalence adoption/kafala que l’on pourrait déduire de son point 2 ( 27 ).

43. Toutefois, je pense qu’une lecture intégrale des lignes directrices ne permet pas non plus de conclure qu’elles mettent sur le même plan la kafala et l’adoption. On observe le même phénomène que celui qui a été décrit plus haut concernant l’article 20 de la convention relative aux droits de l’enfant : celle-ci et les lignes directrices se bornent à énumérer, en tant qu’instruments appropriés pour assurer le placement d’un enfant dans un cadre familial stable, différents types de mesures protectrices qui ne sont pas nécessairement égales par leurs effets juridiques ( 28 ). Il est logique qu’il en soit ainsi puisque les deux documents sont liés.

44. Comme je l’ai déjà indiqué, la convention de La Haye de 1993 ne fait pas référence à la kafala. Ce silence dans un instrument international destiné à réglementer l’adoption s’explique précisément par les différences entre cette institution et la kafala.

45. Au cours de l’audience, l’une des parties a insisté sur le fait que les effets de la kafala pouvaient être assimilés à ceux de l’adoption simple ( 29 ), puisque les liens de parenté d’origine de l’enfant restaient intacts dans les deux cas. Il est vrai que la convention de La Haye de 1993 permet de ne pas rompre le lien de filiation préexistant [article 26, paragraphe 1, sous c)], mais il est tout aussi vrai, et ce point est crucial, que le même paragraphe de cet article affirme, sans la moindre nuance, que « [l]a reconnaissance de l’adoption comporte celle [...] du lien de filiation entre l’enfant et ses parents adoptifs ».

46. En revanche, la convention de La Haye de 1996 envisage des mesures en faveur de la personne ou des biens de l’enfant qui sont différentes de l’adoption, parmi lesquelles elle cite le placement de l’enfant dans une famille d’accueil ou dans un établissement, ou son recueil légal par kafala ou par une institution analogue. L’article 4 exclut du domaine de cette convention, entre autres, les questions relatives à l’établissement de la filiation et la décision sur l’adoption.

47. La lecture de ces deux conventions de La Haye confirme, d’une part, que l’adoption est la seule institution protectrice qui a mérité de faire l’objet spécifique d’un instrument international, et, d’autre part, que son régime, lorsqu’il s’agit d’adoptions internationales, diffère du régime applicable aux autres mesures protectrices telles que la kafala, le droit de garde, la tutelle, la curatelle, le recueil de l’enfant et l’administration, la conservation ou la disposition des biens de l’enfant.

48. Le rapport explicatif sur la convention de La Haye de 1996 (rapport Lagarde) ( 30 ) contient des indications permettant de mieux la comprendre : – il indique que « [l]a convention du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs ( 31 ) utilis[ait] le terme de mesure de protection sans le définir. Les délégations des États non parties à cette convention ont souhaité, sinon une définition, du moins une énumération des objets sur lesquels peuvent porter ces mesures. Celles-ci variant avec chaque législation, l’énumération donnée dans cet article ne pouvait être qu’exemplative » ; – concernant en particulier le point e) de l’article 3, il souligne que « [l]es mesures de placement d’un enfant dans une famille d’accueil ou dans un établissement sont un peu les prototypes des mesures de protection et sont évidemment couvertes par la convention » ; – il précise que « [l]a kafala n’est pas une adoption, interdite par le droit islamique, et elle ne produit aucun effet quant à la filiation. L’enfant qui en bénéficie ne devient pas membre de la famille du kafil et c’est la raison pour laquelle la kafala n’est pas couverte par la convention sur l’adoption du 29 mai 1993. Mais c’est indiscutablement une mesure de protection qui, à ce titre, doit entrer dans le champ d’application d’une convention sur la protection des enfants ».

3. La kafala (par rapport à l’adoption) dans la jurisprudence de la Cour EDH

49. La Cour EDH a examiné dans deux arrêts les problèmes que pose la kafala, par rapport à l’adoption, sous l’angle de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 (ci‑après la « CEDH »).

50. Dans le premier arrêt, elle a relevé, en se fondant sur son analyse de droit comparé, qu’« aucun État n’assimile la kafala à une adoption mais que, en droit français et dans d’autres États, celle-ci a des effets comparables à ceux d’une tutelle, d’une curatelle ou d’un placement en vue d’une adoption» ( 32 ).

51. Dans cet arrêt, elle a rappelé que les dispositions de l’article 8 ne garantissent ni le droit de fonder une famille ni le droit d’adopter, ce qui n’exclut toutefois pas que les États parties à la Convention puissent néanmoins se trouver, dans certaines circonstances, dans l’obligation positive de permettre la formation et le développement de liens familiaux là où l’existence d’un lien familial avec un enfant se trouve établie ( 33 ).

52. Toutefois, elle a considéré que le refus d’assimiler la kafala à l’adoption plénière ne viole pas le droit à la vie familiale, puisque la législation (française) assouplit l’interdiction d’adopter en vigueur dans le droit algérien en éliminant progressivement cette interdiction en fonction des signes objectifs d’intégration de l’enfant dans la société française ( 34 ).

53. Dans le second arrêt ( 35 ), la Cour EDH a examiné une nouvelle fois le droit à la vie familiale de l’article 8 de la CEDH en rappelant que l’existence de « liens familiaux de facto » caractérise l’applicabilité de cette disposition. Concernant la situation concrète sur laquelle elle devait statuer, elle a estimé que l’existence d’un lien fondé sur la kafala ne se distingue en rien de la vie familiale dans son acception habituelle, sans que la persistance des liens entre l’enfant et sa famille d’origine exclut l’existence d’une vie familiale avec d’autres personnes ( 36 ).

54. Toutefois, la Cour EDH a considéré que le refus des autorités belges d’assimiler l’adoption à la kafala ne privait pas les requérants du droit de reconnaître le lien qui les unissait par d’autres voies (dans ce cas, par le biais de l’institution belge de la tutelle officieuse) ( 37 ).

4. La kafala ainsi que la reconnaissance et l’exécution des décisions en droit de l’Union

55. En dépit de son parallélisme avec la convention de La Haye de 1996, le règlement (CE) no 2201/2003 ( 38 ) relatif à la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de relations parentales, au sein de l’Union européenne, ne mentionne pas la kafala ( 39 ).

56. Nonobstant ce silence, je suis d’accord avec l’avocate générale Kokott sur le fait que les dispositions du règlement no 2201/2003 peuvent être interprétées à la lumière de celles de la convention de La Haye de 1996, pour laquelle les explications du rapport Lagarde que j’ai examinées précédemment fournissent des orientations utiles ( 40 ).

57. Sur le fondement de cette prémisse, on pourrait concevoir qu’une kafala reconnue par l’autorité judiciaire d’un État membre étende ses effets à un autre État membre, conformément au règlement no 2201/2003, dont l’article 1er, paragraphe 2, mentionne « le droit de garde et le droit de visite […] ; la tutelle, la curatelle et les institutions analogues […] ; la désignation et les fonctions de toute personne ou organisme chargé de s’occuper de la personne ou des biens de l’enfant, de le représenter ou de l’assister ». Toutefois, il ne serait pas possible de faire la même chose avec l’adoption puisque « la décision sur l’adoption et les mesures qui la préparent » sont exclues du champ d’application de ce règlement [article 1er, paragraphe 3, sous b)].

C. La notion de « descendant direct » dans la directive 2004/38 (première question préjudicielle)

1. L’interprétation autonome de la notion

58. L’expression « descendant direct » employée à l’article 2, point 2, sous c), de la directive 2004/38 a-t-elle une signification autonome en droit de l’Union ? C’est l’un des points de désaccord entre les parties au litige ( 41 ).

59. Selon une jurisprudence constante, « il découle des exigences tant de l’application uniforme du droit de l’Union que du principe d’égalité que les termes d’une disposition du droit de l’Union qui ne comporte aucun renvoi exprès au droit des États membres pour déterminer son sens et sa portée doivent normalement trouver, dans toute l’Union, une interprétation autonome et uniforme» ( 42 ).

60. La Cour a indiqué que cette interprétation « doit être recherchée en tenant compte non seulement des termes de celle-ci, mais également de son contexte et des objectifs poursuivis par la réglementation dont elle fait partie» ( 43 ).

61. Le contexte dans lequel la directive 2004/38 emploie l’expression « descendant direct », comme une sous-catégorie spécifique des « membres de la famille » m’incite à préconiser l’autonomie conceptuelle de cette notion en droit de l’Union. En effet, je pense que telle doit être la règle lorsqu’une disposition particulière dispose, comme c’est le cas ici, qu’« [a]ux fins de la présente directive, on entend par […] ».

62. Les définitions qui font suite à cet intitulé sont donc conçues pour énoncer ce que « l’on entend », dans un cadre juridique bien précis du droit de l’Union (en l’occurrence celui de la directive 2004/38), par le terme correspondant. À moins que la définition ne renvoie au droit des États membres, il convient, pour délimiter les contours de l’institution décrite par ce terme, de rechercher le véritable sens que lui confère le droit de l’Union.

63. L’article 2 de la directive 2004/38 contient un exemple de renvoi explicite au droit des États membres : outre le conjoint [point 2, sous a)], il évoque « le partenaire avec lequel le citoyen de l’Union a contracté un partenariat enregistré, sur la base de la législation d’un État membre » [point 2, sous b)]. En dehors de ce dernier cas de figure, je le répète, les notions figurant dans cet article ne dépendent pas de leur traitement par les législations nationales.

64. L’arrêt du 5 juin 2018, que la Cour a rendu au sujet de la notion de « conjoint» ( 44 ) de l’article 2 de la directive 2004/38, peut apporter quelques éclaircissements sur le caractère autonome de l’interprétation de cette notion, qui est transposable, sur le plan de la méthode, à celle de « descendant direct ».

65. Si (contrairement aux conclusions dans lesquelles l’avocat général était enclin à l’utiliser) ( 45 ) l’arrêt ne fait pas référence à l’interprétation autonome, la Cour parvient toutefois au même résultat : la notion de « conjoint » au sens de la directive 2004/38 revêt des caractéristiques propres ( 46 ) au regard desquelles « un État membre ne saurait invoquer son droit national» ( 47 ) pour s’opposer à la reconnaissance d’un droit de séjour accordé au titre de la directive.

66. L’utilisation d’une catégorie juridique prévue par le droit de l’Union ne veut cependant pas dire qu’elle est nécessairement sans rapport avec les catégories équivalentes dans le droit des États membres. Il conviendra, en conséquence, de tenir compte des codes ou des lois régissant le droit de la famille dans chaque État membre (pour lequel ceux-ci sont compétents) afin de déterminer si leurs institutions correspondent, aux fins d’une directive déterminée, à celles définies dans cette dernière.

2. Le descendant direct dans la directive 2004/38

67. L’importance de délimiter les contours de cette notion de la directive 2004/38 ressort de l’examen de ses conséquences sur l’entrée et le séjour des enfants qui, bien que faisant partie de la famille (au sens large) des citoyens de l’Union, ne sont pas inclus dans cette catégorie : – les « descendants directs qui sont âgés de moins de vingt et un ans ou qui sont à charge » obtiennent de manière automatique ( 48 ) le droit d’entrer et de séjourner dans l’État membre dans lequel résident leurs ascendants, citoyens de l’Union ; – les autres membres de la famille élargie visés à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38, y compris les enfants, doivent être soumis, s’ils remplissent certaines conditions préalables ( 49 ), à une évaluation par les autorités de l’État d’accueil. Ces dernières doivent, à l’issue de cette évaluation : i) favoriser, conformément à leur législation nationale, leur entrée et leur séjour ( 50 ) ; ii) entreprendre un examen approfondi de la situation personnelle, et iii) motiver tout refus d’entrée ou de séjour ( 51 ).

68. Comme je l’ai déjà indiqué, la juridiction de renvoi n’a guère de doute quant au fait que SM relève de cette seconde catégorie. De surcroît, elle prévient les autorités britanniques chargées de réaliser l’évaluation que le droit de l’Union ( 52 ) les oblige à favoriser l’entrée de l’enfant au Royaume-Uni. Elle leur signale surtout qu’« en procédant à cette évaluation, les décideurs, qu’ils soient au sein du Home Office (ministère de l’Intérieur) ou au sein du système de recours, devraient en outre garder à l’esprit que l’objectif de la directive est de simplifier et de renforcer le droit, pour tous les citoyens de l’Union, de circuler et de séjourner librement, la libre circulation des personnes étant l’une des libertés fondamentales du marché intérieur. Devoir vivre séparé de sa famille ou des membres de sa famille au sens large est susceptible d’avoir un effet dissuasif puissant sur l’exercice de cette liberté» ( 53 ).

69. Toutefois, n’étant pas satisfaite de cette possibilité, la juridiction de renvoi se demande si la relation établie sur la base de la kafala pourrait, dans le cas de SM, être assimilée à la filiation adoptive. Dans ce cas, SM bénéficierait du statut prévu à l’article 2, point 2, sous c), de la directive 2004/38, comme un moyen de mieux protéger la vie familiale et de garantir la défense de l’intérêt supérieur de l’enfant.

70. Je pars du principe (sur lequel je n’ai aucun doute) que la notion de « descendant direct » utilisée par la directive 2004/38 englobe tant les enfants biologiques que ceux qui sont adoptés. Sur le plan juridique, l’adoption revêt, à tous égards, les caractéristiques de la filiation.

71. Un aperçu des règles du droit de l’Union les plus proches de la matière concernée par le litige corrobore cette affirmation. Ainsi, la directive 2003/86/CE ( 54 ), en fixant « les conditions dans lesquelles est exercé le droit au regroupement familial dont disposent les ressortissants de pays tiers résidant légalement sur le territoire des États membres », étend ce droit, si certaines conditions sont remplies : « – aux enfants mineurs du regroupant et de son conjoint, y compris les enfants adoptés conformément à une décision prise par l’autorité compétente de l’État membre […] ; – aux enfants mineurs, y compris les enfants adoptés, du regroupant, lorsque celui-ci a le droit de garde et en a la charge […] ; – aux enfants mineurs, y compris les enfants adoptés, du conjoint, lorsque celui-ci a le droit de garde et en a la charge. […]» ( 55 )

72. De la même manière, la directive 2011/95/UE ( 56 ) qualifie, à son article 2, sous j), de membres de la famille du demandeur de protection internationale « les enfants mineurs des couples visés au premier tiret ou du bénéficiaire d’une protection internationale, à condition qu’ils soient non mariés et sans tenir compte du fait qu’ils sont légitimes, nés hors mariage ou adoptés selon les définitions du droit national ». Cette définition a été reprise à l’article 2, sous g), du règlement (UE) no 604/2013 ( 57 ).

73. La référence aux descendants directs figurant dans d’autres dispositions du droit de l’Union est formulée en renvoyant soit à la directive 2004/38 ( 58 ) soit à la législation de l’État correspondant ( 59 ).

74. Cette prémisse étant énoncée, si la kafala pouvait être considérée comme une forme d’adoption, le makfoul pourrait devenir, en tant qu’enfant adoptif, le « descendant direct » de ceux qui l’ont recueilli.

75. Pour étayer cette assimilation, la juridiction de renvoi, suivie de certaines des parties dans la procédure préjudicielle ( 60 ), cite la communication de la Commission évoquée précédemment ( 61 ).

76. Le point 2.1.2 de cette communication, consacré aux « membres de la famille directs» ( 62 ), assimile en fait les liens de filiation adoptive à ceux des mineurs accompagnés d’un tuteur légal permanent. Si l’on retenait cette analyse, SM, en tant qu’enfant placé sous la tutelle légale des conjoints l’ayant recueillie, pourrait être considérée comme leur fille adoptive.

77. Toutefois, je pense que cette assimilation n’est pas conforme à l’interprétation correcte de l’article 2, point 2, sous c), de la directive 2004/38. Pour le reste, il n’est guère besoin de rappeler que la communication est dépourvue de caractère normatif.

78. À mon avis, l’« accompagn[ement] d’un tuteur légal permanent » ne fait pas du mineur sous tutelle un descendant direct (par adoption) de son tuteur. Les raisons qui s’opposent à cette assimilation sont multiples, tant en théorie que dans la situation particulière de SM, dans la mesure où elle est soumise à la kafala qui prévaut en droit algérien.

79. D’un point de vue abstrait, la relation issue de la tutelle n’est pas assimilable à la relation parent-enfant. En outre, la filiation (biologique ou adoptive) et la tutelle, attribuée à une personne différente des parents (biologiques ou adoptifs), peuvent coexister. Comme le gouvernement allemand le soutient, cette assimilation exigerait une égalité juridique complète.

80. Si l’on examine la question sous l’angle de la permanence du lien, y compris en faisant abstraction de son contenu, la tutelle (et, a fortiori, la kafala) est une institution temporaire, non permanente, puisqu’elle ne s’applique que pendant la minorité de l’enfant placé sous tutelle. En revanche, même si elle repose sur une adoption simple, la filiation est irrévocable.

81. En outre, la dernière phrase du point 2.1.2 de la communication de la Commission indique que les autorités nationales peuvent demander aux intéressés d’apporter la preuve du lien de parenté allégué, ce qu’il n’y a lieu de faire que dans le cadre de l’évaluation préalable de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38. Toutefois, cette procédure ne s’étend pas aux « descendants directs ».

82. Par conséquent, si on laisse de côté la communication de la Commission, je pense que l’élément essentiel qui sépare l’adoption de la kafala est précisément le lien de filiation. La kafala ne crée pas de liens de filiation, alors que l’adoption le fait toujours, même sous la forme la plus légère de l’adoption simple.

83. On parvient au même résultat après avoir examiné les différents instruments internationaux précédemment cités ( 63 ) qui régissent, d’une part, l’adoption et, d’autre part, des institutions de protection de l’enfant telles que la kafala, sans jamais évoquer leur correspondance.

84. En outre, il faut également tenir compte du fait que les mécanismes rigoureux de contrôle des adoptions internationales prévus par la convention de La Haye de 1993 pour garantir l’intérêt supérieur de l’enfant pourraient être facilement contournés ( 64 ) si l’on reconnaissait comme une adoption un type de tutelle légale qui, justement parce qu’elle ne produit pas les mêmes effets que celle-ci, est précédée d’une procédure nationale qui n’offre pas les mêmes garanties (voire, dans le cas des kafalas attribuées devant un adoul, qui ne requiert même pas l’intervention des autorités publiques).

85. L’argument qui vient d’être exposé est particulièrement important compte tenu du fait que la République algérienne n’a ratifié aucune des deux conventions de La Haye, de sorte qu’elle n’est pas contrainte au respect de règles internationales instaurant des mécanismes de contrôle et de garantie sur les mesures de protection des enfants, que celles-ci consistent dans leur placement au titre de la kafala ou toute autre formule équivalente.

86. Il convient de rappeler que, en autorisant ce type de placement et en interdisant simultanément l’adoption du makfoul, le droit algérien, sous l’empire duquel SM a été placée en kafala, s’oppose à l’assimilation revendiquée. Cette interdiction s’applique non seulement lorsque l’enfant, dont la filiation est connue, conserve sa relation parent-enfant avec ses ascendants, mais également dans les autres cas. Le kafil ou la kafila reçoivent uniquement la tutelle légale du makfoul, mais la kafala ne fait pas de ce dernier leur descendant direct. Il ne me paraît donc pas possible, même avec la meilleure volonté, de défendre l’idée que SM est une descendante directe, en tant qu’enfant adopté, des personnes qui l’ont recueillie ( 65 ).

87. Ce qui précède n’exclut pas que, une fois que la kafala a été constituée, le kafil ou la kafila décident d’adopter le makfoul s’ils le jugent souhaitable et que l’ordre juridique du pays correspondant l’autorise. Cette solution est celle qui a été mise en place dans certains États membres ( 66 ) et permettrait, à mon avis, au makfoul adopté par la suite (c’est-à-dire dans le cadre d’une adoption internationale soumise à la convention de La Haye de 1993) d’acquérir le statut de descendant direct de ses parents adoptifs et d’entrer et de séjourner, avec ce titre, dans l’État membre où ceux-ci sont domiciliés.

88. L’examen des différents instruments normatifs de l’Union, déjà évoqués, qui utilisent l’expression « membres de la famille » et qui mentionnent les enfants, confirme que la notion de « descendant direct » ne peut pas être étendue, au-delà des enfants adoptifs, à ceux qui sont placés sous la tutelle légale des personnes qui en sont investies.

3. L’incidence du droit à la vie familiale et de l’intérêt supérieur de l’enfant sur l’interprétation de la notion de « descendant direct » de la directive 2004/38

89. La conclusion (intermédiaire) à laquelle je suis parvenu dans les deux points précédents doit passer le filtre des droits et principes consacrés par la Charte. En effet, on pourrait penser que l’interprétation que je préconise est trop formaliste et que l’obligation de respecter le droit à la vie familiale et l’intérêt supérieur de l’enfant en tant que « considération primordiale » (article 7 et article 24, paragraphe 2, de la Charte respectivement) requiert d’assimiler la kafala à l’adoption.

90. Dans le cadre de cette analyse, il conviendra d’évoquer à nouveau les deux arrêts de la Cour EDH ( 67 ) qui ont interprété l’article 8 de la CEDH (relatif au droit à la vie familiale) concernant le refus des autorités de certains États signataires de cette convention de mettre sur le même plan les liens nés de la kafala et ceux afférents à l’adoption.

a) La kafala et la protection de la vie familiale

91. La directive 2004/38 instaure deux voies pour qu’un enfant qui n’est pas citoyen de l’Union puisse entrer et séjourner dans un État membre en compagnie des personnes avec lesquelles il a une « vie familiale ». La différence réside dans le fait que l’article 2, point 2, sous c), (descendants directs) implique que la continuité de la vie familiale soit automatique ( 68 ), alors que l’article 3, paragraphe 2, exige un examen préalable de la situation.

92. Dans cette affaire, SM a demandé aux autorités britanniques de lui accorder un « permis d’entrée en qualité d’enfant adopté par un ressortissant de l’EEE» ( 69 ). Toutefois, comme la juridiction de renvoi le reconnaît, en laissant de côté la qualité d’enfant adopté, la demande d’entrée et de séjour peut fort bien être appréciée conformément à la procédure prévue à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 pour d’autres « membres de la famille ». De surcroît, les considérations de ladite juridiction, reproduites précédemment, laissent peu de marge aux autorités britanniques pour refuser le droit d’entrée et de séjour de SM au Royaume-Uni afin de jouir de la vie de famille avec les citoyens de l’Union qui l’ont recueillie.

93. Dès lors, je ne vois pas pourquoi le rejet d’une voie (celle des descendants directs) constituerait une menace pour le déroulement de la vie familiale, dès lors que l’alternative (l’octroi d’un permis de séjour subordonné au contrôle du fait que SM est à charge ou fait partie du ménage du citoyen de l’Union bénéficiaire du droit de séjour) n’empêche pas l’enfant de bénéficier d’une protection juridique réelle de cette même vie familiale.

94. Certes, la reconnaissance automatique de l’article 2, point 2, de la directive 2004/38 présenterait moins de difficultés. Toutefois, du point de vue qui importe à présent, si cette reconnaissance se heurte en l’espèce aux difficultés d’interprétation (à mon avis insurmontables) que j’ai soulignées, et que l’enfant dispose simultanément d’un mécanisme tel que celui de l’article 3, paragraphe 2, de cette directive, j’insiste sur le fait que le droit à la vie de famille est respecté.

95. La Cour EDH est parvenue à une conclusion analogue dans les affaires précédemment citées. Dans l’arrêt Chbihi e.a. c. Belgique ( 70 ), qui cite celui rendu dans l’affaire Harroudj c. France ( 71 ), elle a affirmé que « [l]es dispositions de l’article 8 ne garantissent ni le droit de fonder une famille ni le droit d’adopter […]. Cela n’exclut toutefois pas que les États parties à la convention puissent se trouver, dans certaines circonstances, dans l’obligation positive de permettre la formation et le développement de liens familiaux ». Elle a ajouté que, « [d’]après les principes qui se dégagent de la jurisprudence de la Cour, là où l’existence d’un lien familial avec un enfant se trouve établie, l’État doit agir de manière à permettre à ce lien de se développer et accorder une protection juridique rendant possible l’intégration de l’enfant dans sa famille ».

96. Dans cette affaire, dont on ne peut nier le parallélisme avec la présente espèce, il a été admis que la kafala valablement établie (au Maroc) avait créé un lien juridique entre les kafils et la makfoul. Cette institution n’existant pas en Belgique, l’adoption sollicitée dans ce pays constituait une situation juridique nouvelle. La Cour EDH a estimé qu’il « faut avoir égard au juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents de l’individu et de la société dans son ensemble », et que « l’État jouit d’une certaine marge d’appréciation» ( 72 ). Dans ces conditions, il lui importait « avant tout en l’espèce de vérifier si les décisions des juridictions belges de refuser l’adoption ont heurté le bon développement des liens familiaux entre l’enfant et les personnes l’ayant accueilli sous kafala» ( 73 ).

97. La Cour EDH a conclu que « le refus d’adoption ne privait pas les requérants de toute reconnaissance du lien qui les unissait. Le droit belge offrait en effet une autre possibilité d’accorder une protection juridique à la vie familiale des requérants. Il s’agit de la procédure de tutelle officieuse dont l’objet est fort proche de la kafala […] ( 74 ) et qui permet à des personnes adultes de faire reconnaître leur engagement à entretenir et à élever un enfant» ( 75 ).

b) La kafala et l’intérêt supérieur de l’enfant

98. Conformément à l’article 24, paragraphe 2, de la Charte, la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant doit être la « considération primordiale » qui régit les décisions des autorités publiques ou des institutions privées lorsqu’elles prennent des actes relatifs à cet enfant.

99. Lorsque, comme c’est le cas ici, les actes de protection de l’enfant, abandonné par ses parents biologiques, sont pris initialement dans un État tiers (République algérienne) et qu’ils sont destinés à produire des effets dans un État membre de l’Union (Royaume-Uni), le contrôle exercé par les autorités de l’État d’origine et de l’État d’accueil doit porter sur l’intérêt supérieur de cet enfant, sans pour autant méconnaître les règles du droit de l’Union qui permettent de l’évaluer.

100. L’appréciation de cet intérêt supérieur revêt deux aspects : celui qui concerne le fond (dépendant, bien évidemment, des circonstances propres à la situation de l’enfant), et celui qui concerne les procédures permettant de l’évaluer.

101. Concernant le fond, le placement en famille d’accueil satisfait aux exigences de la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, ainsi que la Cour l’a jugé : « [l]’intégration, continue et pour une longue durée, au sein du foyer et de la famille d’un assistant maternel, d’enfants qui, en raison de leur situation familiale difficile, présentent une particulière vulnérabilité, constitue une mesure appropriée afin de préserver l’intérêt supérieur de l’enfant, tel qu’il est consacré à l’article 24 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne» ( 76 ).

102. Concernant les aspects procéduraux, je me limiterai à présent à rappeler comment ces procédures d’évaluation sont conçues, en substance, dans les instruments conventionnels de reconnaissance des relations d’adoption et parentales, lorsque celles-ci présentent des éléments de rattachement internationaux, et dans le droit de l’Union.

103. Concernant ces instruments conventionnels, il convient de souligner que, pour garantir précisément que l’intérêt supérieur de l’enfant soit pris en compte : – en réglementant l’adoption internationale, la convention de La Haye de 1993 prévoit une procédure de contrôle double, dans laquelle interviennent les autorités de l’État d’origine ainsi que de l’État d’accueil ( 77 ) ; – l’article 33 de la convention de La Haye de 1996 instaure également un double mécanisme, de sorte que « [l]orsque l’autorité compétente en vertu des articles 5 à 10 envisage le placement de l’enfant dans une famille d’accueil ou dans un établissement, ou son recueil légal par kafala ou par une institution analogue, et que ce placement ou ce recueil aura lieu dans un autre État contractant, elle consulte au préalable l’Autorité centrale ou une autre autorité compétente de ce dernier État» ( 78 ).

104. Dans une perspective analogue, mais limitée aux règles du droit de l’Union concernant le moment auquel un placement effectué dans un État membre doit produire des effets dans un autre État membre, l’article 56 du règlement no 2201/2003 prévoit une procédure de contrôle à laquelle participent les autorités des deux États ( 79 ).

105. Je cite ces dispositions pour souligner un élément caractéristique de la préservation de l’intérêt supérieur de l’enfant dans des cas analogues à celui du présent litige, à savoir que son appréciation incombe aux autorités des deux États membres intervenant dans la procédure, qui sont chargées d’exercer un contrôle préalable.

106. Or, aux fins de la directive 2004/38, cette garantie ne peut être maintenue que si l’on suit la procédure prévue par l’article 3, paragraphe 2, cette disposition offrant un cadre juridique approprié pour que la protection de l’enfant soit effective à l’intérieur de l’Union tout en conciliant les objectifs initiaux de l’institution de tutelle (kafala) avec le droit à la vie familiale.

107. En revanche, si l’on admettait la reconnaissance automatique de l’article 2, point 2, de la directive 2004/38, seul un contrôle a posteriori serait nécessaire, ce qui aurait un résultat paradoxal : le placement en kafala, accordé dans un État tel que la République algérienne qui n’a pas ratifié la convention de La Haye de 1996, produirait des effets immédiats (sans que les autorités de l’État d’accueil puissent soumettre l’intérêt supérieur de l’enfant à une évaluation préalable), alors que les décisions des États signataires de cette convention devraient être soumises à l’approbation de l’État de destination.

108. En résumé, la « considération primordiale » de l’intérêt de l’enfant requiert, dans des circonstances telles que celles en cause en l’espèce, que son appréciation ad casum soit effectuée conformément à une procédure d’évaluation préalable distincte de celle applicable aux descendants directs ( 80 ).

D. Concernant la deuxième question préjudicielle

109. La juridiction de renvoi est confrontée à la question de savoir si la directive 2004/38, et en particulier ses articles 27 et 35, permettent de refuser l’entrée des enfants placés en kafala s’ils sont victimes d’exploitation, d’abus ou de la traite des êtres humains ou s’ils risquent de l’être.

110. L’article 27 de la directive 2004/38 permet de restreindre la liberté de circulation et de séjour d’un membre de la famille d’un citoyen de l’Union, ou de ce dernier, « pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique ».

111. Dans la mesure où, SM, en tant que makfoul, peut être considérée, en l’espèce, comme un membre de la famille élargie des conjoints (citoyens de l’Union) qui l’ont recueillie, rien n’empêcherait, en principe, de faire jouer cet article 27. Il en irait de même avec ces conjoints, citoyens de l’Union, dont la liberté de circulation et de séjour peut être restreinte pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique ( 81 ).

112. Toutefois, la décision de renvoi ne contient aucun élément permettant de soupçonner quelles raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique pourraient être invoquées dans cette affaire ( 82 ). La juridiction de renvoi fait référence aux « enfants victimes ou susceptibles d’être victimes d’exploitation, d’abus, de la traite des enfants» ( 83 ), mais, si ces raisons le justifiaient, ce serait éventuellement les auteurs de ces comportements graves (et non leurs victimes, lorsqu’il s’agit d’enfants tels que SM) qui pourraient voir leur droit de circuler et de séjourner au Royaume-Uni restreint ( 84 ).

113. En vertu de l’article 35 de la directive 2004/38, les États membres peuvent « refuser, annuler ou retirer tout droit conféré par la présente directive en cas d’abus de droit ou de fraude […] ». La portée de cette autorisation est très large : elle inclut tant les mesures ex ante (refus du droit) qu’ex post (annulation et retrait des droits déjà reconnus). Il suffit, pour ces deux catégories de mesures, que l’abus de droit ou la fraude existe, dès lors qu’ils ont été établis suite à l’examen individualisé de chaque cas ( 85 ).

114. Même si la disposition prend comme exemple spécifique d’abus de droit ou de fraude les « mariages de complaisance », elle n’exclut pas d’autres cas de figure. En effet, le considérant 28 de la directive 2004/38 met sur le même plan ces mariages blancs et « toute autre forme d’unions contractées uniquement en vue de bénéficier de la liberté de circulation et de séjour ».

115. Comme Aire Centre le fait observer ( 86 ), les comportements d’exploitation des enfants auxquels la directive 2011/36/UE ( 87 ) fait référence pourraient entrer dans la catégorie des abus. Le phénomène de la traite des êtres humains recouvre des formes d’exploitation diverses, dont certaines, si elles concernent des enfants, peuvent être favorisées par les adoptions illégales ( 88 ).

116. Le placement de l’enfant est frauduleux lorsque sa véritable finalité vise, sous la forme juridique de la kafala, à le déplacer d’un pays dans un autre dans le but de le livrer à l’« exploitation sexuelle, le travail ou les services forcés, y compris la mendicité, l’esclavage ou les pratiques analogues à l’esclavage, la servitude, l’exploitation d’activités criminelles, ou le prélèvement d’organes» ( 89 ).

117. Dans ce contexte, les autorités du pays d’accueil sont autorisées à réagir contre l’abus ou la fraude en adoptant les « mesures nécessaires » de l’article 35 de la directive 2004/38. Tout comme pour l’article 27 de cette directive, la décision de renvoi ne comporte aucun élément qui justifie de mettre en œuvre ces mesures dans le cas de SM.

E. Le contrôle par l’État membre de la procédure d’octroi de la tutelle ou de la garde de l’enfant

118. La juridiction de renvoi souhaite savoir, en substance, si, avant de reconnaître « comme un descendant direct au titre [de l’]article 2, point 2, sous c), [de la directive 2004/38] » un enfant qui se trouve dans la situation de SM, les autorités du Royaume-Uni peuvent rechercher ou examiner (enquire) si « la procédure aux fins de placement de l’enfant sous la tutelle ou la garde […] a suffisamment pris en compte l’intérêt supérieur de l’enfant ».

119. Étant donné, selon moi, que la prémisse sur laquelle est fondée cette question ne se vérifie pas dans la situation de SM, laquelle ne peut pas être considérée comme un descendant direct au sens de cette disposition, il ne serait pas indispensable d’y répondre.

120. De surcroît, si l’on admettait que SM a le statut de descendant direct en vertu des liens familiaux inhérents à la kafala et que, par conséquent, son entrée dans un État membre devait bénéficier de la reconnaissance automatique attachée à ces liens, conformément à l’article 2, point 2, sous c), de la directive 2004/38, il ne serait pas possible d’effectuer l’examen sur lequel la juridiction de renvoi a des doutes.

121. En revanche, cet examen est possible si l’on admet la voie de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 comme moyen de favoriser l’entrée et le séjour de l’enfant au Royaume-Uni, en lui permettant de jouir de la vie familiale en compagnie des citoyens de l’Union qui l’ont recueillie.

122. En effet, en « entrepren[ant] un examen approfondi de la situation personnelle » des membres de la famille, comme le prévoit le dernier alinéa de cet article, les autorités compétentes du Royaume-Uni doivent tenir compte de l’intérêt supérieur de l’enfant comme une « considération primordiale ». Il convient de noter, sans qu’il soit nécessaire de répéter ce que j’ai exposé à ce sujet dans le cadre de l’analyse de la première question ( 90 ), que cette considération recouvre, entre autres, l’examen des circonstances, matérielles et procédurales, dans lesquelles l’enfant a été recueillie.

VII. Conclusion

123. À la lumière de ce qui a été exposé, je suggère à la Cour de répondre à la Supreme Court (Cour suprême, Royaume-Uni) dans les termes suivants : 1) L’article 2, point 2, sous c), de la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, modifiant le règlement (CEE) no 1612/68 et abrogeant les directives 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE et 93/96/CEE, doit être interprété en ce sens qu’un enfant qui se trouve seulement sous tutelle légale au titre de l’institution du recueil légal (kafala), en vigueur dans la République algérienne, ne peut pas être considéré comme le « descendant direct » d’un citoyen de l’Union. L’enfant concerné peut toutefois être considéré comme un « autre membre de la famille » si les autres conditions sont remplies et à l’issue de la procédure prévue à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38, l’État membre d’accueil devant favoriser, conformément à sa législation nationale, son entrée et son séjour dans cet État, après avoir pris en compte la protection de la vie familiale et la défense de l’intérêt supérieur de l’enfant. 2) Les articles 27 et 35 de la directive 2004/38 peuvent être appliqués dans l’un des cas visés par cette directive, si des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique le justifient respectivement, ainsi qu’en cas d’abus de droit ou de fraude. 3) En appliquant l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38, les autorités de l’État membre d’accueil peuvent examiner si la procédure d’octroi de la tutelle ou de la garde a suffisamment pris en compte l’intérêt supérieur de l’enfant.

( 1 ) Langue originale : l’espagnol.

( 2 ) Concernant les caractéristiques de cette institution, voir ci-après points 35 à 39 des présentes conclusions.

( 3 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, modifiant le règlement (CEE) no 1612/68 et abrogeant les directives 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE et 93/96/CEE (JO 2004, L 158, p. 77).

( 4 ) Convention des Nations unies du 20 novembre 1989.

( 5 ) Convention de La Haye sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale (ci-après la « convention de La Haye de 1993 »).

( 6 ) Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (ci-après la « convention de La Haye de 1996 »).

( 7 ) JO 2000, C 364, p. 1 (ci-après la « Charte »).

( 8 ) SI 2006/1003.

( 9 ) 2002 c. 38.

( 10 ) Points 11 à 15.

( 11 ) Conformément à la décision de renvoi, points 14 et 15.

( 12 ) Point 22 de la décision de renvoi.

( 13 ) COM(2009) 313 final.

( 14 ) Pour étayer ce point de vue, la juridiction de renvoi cite les conclusions de l’avocat général Wathelet dans l’affaire Coman e.a. (C‑673/16, EU:C:2018:2), point 32, et de l’avocat général Bot dans l’affaire Rahman e.a. (C‑83/11, EU:C:2012:174).

( 15 ) Point 27, dernier paragraphe, de la décision de renvoi.

( 16 ) Ibidem.

( 17 ) Même si la juridiction de renvoi parle de « “kafala” ou d’une mesure équivalente prévue par la loi de son pays d’origine », elle ne donne aucune indication sur cette dernière, de sorte que je me limiterai à l’analyse de la kafala, seul dispositif de recueil auquel il est fait référence en l’espèce.

( 18 ) Article 118 du CFA.

( 19 ) L’acte attribuant la garde de SM l’indique en ces termes (point 12 de la décision de renvoi).

( 20 ) Article 116 du CFA.

( 21 ) Les systèmes juridiques islamiques sont fondés sur le principe de la préservation des liens du sang et de l’exclusion de l’adoption, qui est interdite dans la majorité des pays musulmans (pas dans tous). Les mémoires d’observations présentés par Aire Centre et SM font ressortir les différences de réglementation dans les différents pays (points 51 et 65 respectivement).

( 22 ) Article 46 du CFA.

( 23 ) Article 123 du CFA.

( 24 ) Articles 124 et 125 du CFA.

( 25 ) Aire Centre, SM et Choram Children Legal Centre.

( 26 ) Assemblée générale des Nations unies du 24 février 2010 (A/RES/64/142). Elles sont destinées à renforcer la mise en œuvre de la convention relative aux droits de l’enfant (point 1).

( 27 ) Elle considère avoir pour objet d’« [a]ppuyer les efforts faits pour assurer le maintien ou le retour de l’enfant dans sa famille ou, à défaut, pour trouver une autre solution appropriée et permanente, y compris au moyen de l’adoption et de la kafala de droit islamique ».

( 28 ) Selon le point 123 des lignes directrices, qui figure dans la rubrique « Placement en institution », l’objectif est de garantir une protection durable dans un cadre familial de remplacement. Le point 152, relatif à la « protection de remplacement pour un enfant se trouvant déjà à l’étranger », assimile la kafala au placement en vue de l’adoption. Le point 161, par référence à la « protection de remplacement dans les situations d’urgence », et pour les situations dans lesquelles le retour de l’enfant dans sa famille s’avère impossible, recommande d’examiner des « solutions durables et définitives comme l’adoption ou la kafala de droit islamique », mais ajoute « d’autres options à long terme comme le placement en famille d’accueil ou le placement dans une institution adaptée, notamment en foyer d’hébergement ou dans un autre cadre de vie surveillé ».

( 29 ) Dans les pays autorisant l’adoption simple, il est normalement permis de maintenir le lien de filiation avec la famille précédente, sans préjudice des relations de cette nature entre l’adoptant et l’adopté.

( 30 ) Texte adopté par la dix-huitième session de la conférence de La Haye de droit international privé. Paris, le 15 janvier 1997.

( 31 ) https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=39.

( 32 ) Arrêt de la Cour EDH du 4 octobre 2012, Harroudj c. France (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109, § 48), dans lequel elle répète ce qu’elle a exposé au point 21 : « Sur les vingt-deux États contractants ayant fait l’objet d’une étude de droit comparé […], aucun n’assimile une kafala établie à l’étranger à une adoption. Là où les tribunaux internes ont reconnu les effets d’une kafala prononcée à l’étranger, ils l’ont toujours assimilée à une tutelle, une curatelle ou un placement en vue de l’adoption ».

( 33 ) Ibidem, § 41.

( 34 ) Ibidem, § 46 à 52.

( 35 ) Arrêt de la Cour EDH du 16 décembre 2014, Chbihi Loudoudi c. Belgique (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510).

( 36 ) Ibidem, § 78 et 79.

( 37 ) Ibidem, § 101 et 102.

( 38 ) Règlement du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) no 1347/2000 (JO 2003, L 338, p. 1).

( 39 ) En définissant son champ d’application, à l’article 1er, ce règlement cite la responsabilité parentale concernant le droit de garde et le droit de visite ; la tutelle, la curatelle et les institutions analogues ; la désignation et les fonctions de toute personne ou organisme chargé de s’occuper de la personne ou des biens de l’enfant, de le représenter ou de l’assister ; le placement de l’enfant dans une famille d’accueil ou dans un établissement ; et les mesures de protection de l’enfant liées à l’administration, à la conservation ou à la disposition de ses biens. À l’instar de la convention de La Haye de 1996, il exclut immédiatement les questions relatives à la filiation et à l’adoption.

( 40 ) Prise de position dans l’affaire Health Service Executive (C‑92/12 PPU, EU:C:2012:177, point 17) : « Une valeur d’indice est susceptible d’être reconnue [au rapport Lagarde] aux fins de l’interprétation des dispositions correspondantes du règlement no 2201/2003, dans le cadre de l’interprétation de ce règlement selon sa genèse et son économie. En effet, les dispositions du règlement no 2201/2003 consacrées au droit de garde sont basées sur les travaux préparatoires de la convention de La Haye de 1996, qu’elles reprennent dans une large mesure, y compris en ce qui concerne les dispositions relatives au champ d’application dont l’interprétation est sollicitée en l’espèce. En outre, les dispositions du règlement no 2201/2003 et celles qui leur correspondent dans la convention de La Haye de 1996 devraient autant que possible faire l’objet de la même interprétation, pour éviter des résultats différents selon que l’on a affaire à des relations avec un autre État membre ou avec un pays tiers ».

( 41 ) Alors que les gouvernements polonais et du Royaume-Uni maintiennent la compétence exclusive des États membres pour la définir, les autres intervenants plaident en faveur d’une interprétation autonome dans l’ensemble de l’Union.

( 42 ) Arrêt du 18 octobre 2016, Nikiforidis (C‑135/15, EU:C:2016:774, point 28 et jurisprudence citée). Le gouvernement polonais souligne l’emploi de l’adverbe « normalement » dans cette jurisprudence, mais n’explique pas pourquoi, dans ce cas, bien que la disposition précitée de la directive 2004/38 ne renvoie pas expressément au droit national, l’application de la règle générale devrait être exclue.

( 43 ) Arrêt du 27 septembre 2017, Nintendo (C‑24/16 et C‑25/16, EU:C:2017:724, point 70 et jurisprudence citée). Les avocats généraux Bot et Wathelet font respectivement référence à ces orientations, concernant la directive 2004/38, dans leurs conclusions dans les affaires Rahman e.a. (C‑83/11, EU:C:2012:174, point 39) et Coman e.a. (C‑673/16, EU:C:2018:2, points 34 et 35).

( 44 ) Arrêt Coman e.a. (C‑673/16, EU:C:2018:385).

( 45 ) Conclusions de l’avocat général Wathelet dans l’affaire Coman e.a. (C‑673/16, EU:C:2012:174, points 33 à 42).

( 46 ) Arrêt du 5 juin 2018, Coman e.a. (C‑673/16, EU:C:2018:385, point 35) : « il convient de souligner, tout d’abord, que la notion de “conjoint”, au sens de la directive 2004/38, est neutre du point de vue du genre et est donc susceptible d’englober le conjoint de même sexe du citoyen de l’Union concerné ».

( 47 ) Ibidem, point 36.

( 48 ) Le qualificatif d’automatique doit être nuancé, car, aux termes de l’article 10 de la directive 2004/38, « [l]e droit de séjour des membres de la famille d’un citoyen de l’Union qui n’ont pas la nationalité d’un État membre est constaté par la délivrance d’un document dénommé “Carte de séjour de membre de la famille d’un citoyen de l’Union” ». Cette délivrance est subordonnée à la présentation, entre autres documents, de celui « attestant l’existence d’un lien de parenté ou d’un partenariat enregistré » et, « dans les cas visés à l’article 2, paragraphe 2, point c) [descendants directs] et d), [d]es pièces justificatives attestant que les conditions énoncées dans cette disposition sont remplies ».

( 49 ) Parmi lesquelles figure celle d’être à charge ou de faire partie du ménage du citoyen de l’Union bénéficiaire du droit de séjour, ce qui est le cas dans cette affaire.

( 50 ) Article 3, paragraphe 2, premier alinéa, de la directive 2004/38. Les personnes ressortissantes de pays tiers et qui font partie de la famille élargie bénéficient donc d’un avantage découlant de leurs liens familiaux avec des citoyens de l’Union, les États membres devant favoriser (bien que ce ne soit pas de manière inconditionnelle) leur entrée et leur séjour.

( 51 ) Article 3, paragraphe 2, premier alinéa, de la directive 2004/38.

( 52 ) « S’il s’avère […] que l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 n’oblige pas les États membres à reconnaître un droit d’entrée et de séjour en faveur de personnes qui sont des membres de la famille, au sens large du terme, à la charge d’un citoyen de l’Union, il n’en demeure pas moins, ainsi qu’il ressort de l’emploi de l’indicatif présent “favorise” audit article 3, paragraphe 2, que cette disposition fait peser sur les États membres une obligation d’octroyer un certain avantage, par rapport aux demandes d’entrée et de séjour d’autres ressortissants d’États tiers, aux demandes introduites par des personnes qui présentent un lien de dépendance particulière vis-à-vis d’un citoyen de l’Union ». Arrêt du 5 septembre 2012, Rahman e.a. (C‑83/11, EU:C:2012:519, point 21).

( 53 ) Point 21 de la décision de renvoi.

( 54 ) Directive du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial (JO 2003, L 251, p. 12).

( 55 ) Article 4, paragraphe 1, sous b), c) et d), de la directive 2003/86 (mise en italique par mes soins).

( 56 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d’une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection (JO 2011, L 337, p. 9).

( 57 ) Règlement du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (JO 2013, L 180, p. 31).

( 58 ) C’est le cas du règlement (CE) no 1931/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 20 décembre 2006, fixant des règles relatives au petit trafic frontalier aux frontières terrestres extérieures des États membres et modifiant les dispositions de la convention de Schengen (JO 2006, L 405, p. 1), article 3, paragraphe 4, sous i) ; le règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil, du 9 mars 2016, concernant un code de l’Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen) (JO 2016, L 77, p. 1), article 2, paragraphe 5, sous a) ; ou de la directive (UE) 2016/801 du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2016, relative aux conditions d’entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers à des fins de recherche, d’études, de formation, de volontariat et de programmes d’échange d’élèves ou de projets éducatifs et de travail au pair (JO 2016, L 132, p. 21), article 3, point 24.

( 59 ) Règlement (CE) no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (JO 2004, L 166, p. 1), article 1er, sous i).

( 60 ) Aire Centre, Choram Children Legal Centre, SM et la Commission elle-même.

( 61 ) Point 28 des présentes conclusions.

( 62 ) « Sans préjudice des questions liées à la reconnaissance des décisions des autorités nationales, la notion de descendants et ascendants directs s’étend aux enfants et parents adoptifs ainsi qu’aux mineurs accompagnés d’un tuteur légal permanent. En cas de garde temporaire, les enfants et parents adoptifs peuvent avoir des droits en vertu de la directive, en fonction de la force du lien qui les unit dans le cas d’espèce. Il n’existe aucune restriction quant au degré de parenté. Les autorités nationales peuvent demander aux intéressés d’apporter la preuve du lien de parenté allégué » (mise en italique par mes soins).

( 63 ) Points 40 à 47 des présentes conclusions.

( 64 ) Les gouvernements du Royaume-Uni (points 52 et suivants de ses observations) et allemand (points 32 et suivants des siennes) se sont prononcés dans ce sens.

( 65 ) Au point 56 de ses observations écrites, SM elle-même (c’est-à-dire ses mandataires ad litem) affirme qu’« [i]l serait abominable pour M. et Mme M. de ne pas tenir la promesse (ou que l’on attende d’eux de ne pas la tenir) faite à la juridiction algérienne de donner à SM une éducation islamique, et de l’adopter en vertu de la convention de La Haye, ce qui est interdit par la loi algérienne. Cela les place potentiellement dans une situation d’outrage à la décision du tribunal et est passible de poursuites en Algérie ».

( 66 ) Dans le cas de la France, la Cour EDH a estimé que la règle de conflit énoncée à l’article 370-3 du code civil (« L’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France »), dont l’application aux makfouls algériens empêchait leur adoption en France, compte tenu de l’interdiction en vigueur en Algérie, pourrait ouvrir la voie à la possibilité d’adopter lorsqu’il a obtenu la nationalité française. Voir arrêt de la Cour EDH du 4 octobre 2012, Harroudj c. France (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109, § 51).

( 67 ) Arrêts de la Cour EDH du 4 octobre 2012, Harroudj c. France (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109), et du 16 décembre 2014, Chbihi e.a. c. Belgique (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510).

( 68 ) Avec la nuance déjà évoquée dans la note 48.

( 69 ) Point 13 de la décision de renvoi.

( 70 ) Arrêt du 16 décembre 2014 (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510, § 89).

( 71 ) Arrêt de la Cour EDH du 4 octobre 2012, Harroudj c. France (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109).

( 72 ) Arrêt de la Cour EDH du 16 décembre 2014, Chbihi e.a. c. Belgique (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510, § 92).

( 73 ) Ibidem, § 93.

( 74 ) La Cour EDH renvoie aux paragraphes 64 et 65 de son arrêt, dans lesquels elle décrit le régime de tutelle officieuse en retranscrivant l’article 475bis du code civil belge : « Lorsqu’une personne âgée d’au moins 25 ans s’engage à entretenir un enfant non émancipé, à l’élever et à le mettre en état de gagner sa vie, elle peut devenir son tuteur officieux moyennant l’accord de ceux dont le consentement est requis pour l’adoption des mineurs ».

( 75 ) Ibidem § 102.

( 76 ) Arrêt du 20 novembre 2018, Sindicatul Familia Constanţa e.a. (C‑147/17, EU:C:2018:926, point 71). Cette affaire portait sur l’activité d’une institution roumaine qui « vise à intégrer l’enfant confié à un assistant maternel, de manière continue et pour une longue durée, dans le foyer et la famille de celui-ci » (point 62). Un tel placement a un contenu analogue à celui de la kafala quant à la prise en charge de l’enfant.

( 77 ) Articles 4 et 5, ainsi que 14 et suivants.

( 78 ) Elle ajoute, au paragraphe 2, que « [l]a décision sur le placement ou le recueil ne peut être prise dans l’Etat requérant que si l’Autorité centrale ou une autre autorité compétente de l’État requis a approuvé ce placement ou ce recueil, compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant ». La coopération entre les autorités des différents États est de la plus haute importance, puisque, par dérogation à la règle générale de reconnaissance de plein droit des mesures adoptées par les autorités d’un État contractant, la reconnaissance peut être refusée, notamment si la procédure de l’article 33 n’a pas été respectée (en ce sens, article 23 de la convention de La Haye de 1996).

( 79 ) « L’article 56, paragraphe 2, du règlement vise à permettre, d’une part, aux autorités compétentes de l’État requis de donner ou non leur approbation quant à l’accueil éventuel de l’enfant en cause et, d’autre part, aux juridictions de l’État requérant de s’assurer, avant de prendre la décision de placer un enfant dans un établissement, que des mesures seront prises dans l’État requis aux fins du placement dans cet État. […] le placement doit avoir été approuvé par l’autorité compétente de l’État membre requis avant que la juridiction de l’État membre requérant n’ait pris la décision de placement. Le caractère obligatoire de l’approbation est souligné par le fait que l’article 23, sous g), du règlement prévoit qu’une décision en matière de responsabilité parentale n’est pas reconnue si la procédure prévue à l’article 56 n’a pas été respectée ». Arrêt du 26 avril 2012, Health Service Executive (C‑92/12 PPU, EU:C:2012:255, points 80 et 81).

( 80 ) Lorsque ces derniers sont adoptés, la vérification de l’intérêt de l’enfant a déjà eu lieu, en respectant les règles procédurales pour donner effet à l’adoption, dans le cadre de la législation du pays correspondant (ou, le cas échéant, si l’adoption est internationale, de la convention de La Haye de 1993).

( 81 ) En toute logique, cette restriction de la liberté de circulation et de séjour est subordonnée au respect des exigences rigoureuses que la jurisprudence de la Cour a fixées.

( 82 ) Cela ne rend pas la question préjudicielle irrecevable, comme certaines parties l’ont soutenu, puisque seule la juridiction de renvoi est en mesure de savoir si les éléments de fait du litige ont un rapport avec l’objet de cette question.

( 83 ) Point 30 de la décision de renvoi.

( 84 ) Le considérant 23 de la directive 2004/38 renvoie au principe de proportionnalité pour appliquer la mesure d’éloignement, afin de « tenir compte du degré d’intégration des personnes concernées, de la durée de leur séjour dans l’État membre d’accueil, de leur âge, de leur état de santé, de leur situation familiale et économique et de leurs liens avec leur pays d’origine ».

( 85 ) Voir arrêt du 18 décembre 2014, McCarthy (C‑202/13, EU:C:2014:2450, points 43 à 58), sur les garanties et les limites de l’application de l’article 35 de la directive 2004/38.

( 86 ) Points 76 et 77 de ses observations.

( 87 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2011 concernant la prévention de la traite des êtres humains et la lutte contre ce phénomène ainsi que la protection des victimes et remplaçant la décision-cadre 2002/629/JAI du Conseil (JO 2011, L 101, p. 1).

( 88 ) L’« adoption illégale ou les mariages forcés » sont cités dans le considérant 11 de la directive 2011/36.

( 89 ) Telles sont les modalités, non exhaustives, d’exploitation que mentionne l’article 2, paragraphe 3, de la directive 2011/36.

( 90 ) Points 58 à 108 des présentes conclusions.