2.

Il convient donc de revenir aux termes de l'article 85, paragraphe 1, qui déclare «incompatibles avec le Marché commun et interdits tous accords entre entreprises … qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun». Le texte exige ainsi la réunion de deux conditions que, dans ses observations, la Commission examine à la lumière de votre jurisprudence en commençant par celle qui subordonne l'incompatibilité de l'accord avec le marché commun à la constatation qu'il a pour objet ou pour effet de fausser la concurrence. En principe, tel est précisément l'objet d'un accord d'exclusivité comportant une clause de protection territoriale absolue. En effet, si dans la zone protégée les possibilités de vente par des tiers commerçants sont rendues plus difficiles ou exclues, si les consommateurs de cette zone ne peuvent se procurer les mêmes produits qu'auprès du concessionnaire exclusif et voient ainsi restreindre leurs possibilités de choix au niveau de la distribution, ce sont là justement les conséquences que l'accord a recherchées. Peut-on s'en tenir là? Sans doute avez-vous dit dans l'arrêt Grundig qu'aux fins de l'application de l'article 85, paragraphe 1, la prise en considération des effets concrets d'un accord était superflue dès qu'il apparaissait qu'il avait pour objet de restreindre, empêcher ou fausser le jeu de la concurrence, ce qui pourrait impliquer une réponse négative à la question posée; mais la portée de cette déclaration doit, semble-t-il, être limitée aux faits qui se trouvaient à la base de l'arrêt. En effet, d'après l'arrêt La Technique minière, il faut considérer l'objet même de l'accord «compte tenu du contexte économique dans lequel il doit être appliqué», et, pour qu'il y ait lieu d'appliquer l'article 85, paragraphe 1, cet examen doit révéler un «degré suffisant de nocivité» à l'égard de la concurrence. Cela revient en somme à dire que l'altération du jeu de la concurrence ne doit pas être purement théorique, mais doit revêtir une certaine ampleur, et l'on n'est pas très loin alors de la restriction «sensible» que ce même arrêt exige lorsque l'accord est considéré, non plus dans son objet, mais dans ses effets. D'autre part, ce jeu de la concurrence doit être entendu dans le cadre réel où il se produirait à défaut de l'accord; or, les conséquences de celui-ci pour les autres entreprises ou les consommateurs peuvent être très différentes selon la part du marché que l'industriel contrôle ou s'efforce de contrôler. On rejoint ici la question posée par le juge allemand. Vous avez déjà fait allusion à cet aspect du problème lorsque, recherchant à quelles conditions un contrat d'exclusivité doit être considéré comme interdit vous avez énuméré toute une série d'éléments dont il doit être tenu compte. A côté de la rigueur des clauses destinées à protéger l'exclusivité ou au contraire des possibilités laissées à d'autres courants commerciaux, du caractère isolé de l'accord ou de sa place dans un ensemble, vous avez mentionné notamment la nature ou la quantité limitée ou non des produits faisant l'objet de l'accord, ainsi que la position du concédant et celle du concessionnaire sur le marché des produits concernés. C'est sur ce dernier point qu'il faut insister. Si le fabricant contrôle une part relativement importante du marché, a une forte position en ce qui concerne les produits qui font l'objet de l'accord, il y a tout lieu de penser que la concurrence est affectée de façon sensible au niveau de la distribution par une concession exclusive garantie par une protection territoriale absolue. On ne peut en revanche être aussi affirmatif lorsque la position du producteur est très faible Un contrat du même type peut lui permettre d'introduire ses produits dans une zone de vente, mais il ne réduit de façon appréciable ni le choix des consommateurs, ni les possibilités de vente des tiers commerçants. Sans vouloir nous prononcer dans le cadre de l'article 177 sur le cas soumis au juge allemand, on peut penser par exemple que les chiffres de production que nous avons cités tout à l'heure ne représentent, par rapport à la production globale de la République fédérale et au marché belge et Luxembourgeois, qu'une goutte d'eau dans la mer. Pour en terminer sur ce point, on relèvera que l'arrêt Grundig tient compte notamment de ce que cette marque est très répandue pour apprécier l'influence sur le fonctionnement de la concurrence dans le marché commun de l'accord visant à isoler le marché français des produits de cette marque et à maintenir artificiellement des marchés distincts. On peut en conclure qu'un accord de même nature portant sur les produits d'une marque à peu près inconnue n'aurait pas encouru de votre part le même jugement et la même sévérité.