CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME JULIANE KOKOTT

présentées le 3 mars 2005 ( )

Affaire C-174/04

Commission des Communautés européennes

contre

République italienne

«Manquement au traité CE – Libre circulation des capitaux – Parts sociales d’entreprises privatisées des secteurs de l’électricité et du gaz naturel – Restrictions apportées aux droits de vote en cas d’acquisition de participations par des entreprises sous contrôle étatique»

I – Introduction

1. Dans cette affaire, la Commission des Communautés européennes reproche à la République italienne un manquement aux dispositions du traité CE relatives à la libre circulation des capitaux. Le litige concerne une disposition législative italienne adoptée dans le cadre de la libéralisation des entreprises des secteurs de l’électricité et du gaz naturel. Selon cette disposition, les droits de vote des acquéreurs de participations dans les entreprises privatisées sont limités à 2 %, dans la mesure où ces acquéreurs sont, eux, contrôlés par un État, jouissent sur leur marché national d’une position dominante et ne sont pas cotés en bourse.

2. Les questions juridiques soulevées par cette procédure ont un lien étroit avec la problématique relative à ce qu’il est convenu d’appeler les «golden shares», dont la Cour a déjà eu à connaître à plusieurs reprises ( ). Toutefois, à la différence des situations dont la Cour a connu précédemment, la disposition italienne litigieuse ne vise pas au premier titre à assurer, même après leur privatisation, l’influence particulière de l’État (italien) sur les entreprises nationales de fourniture d’énergie. Elle entend plutôt empêcher que des entreprises sous contrôle étatique acquièrent derechef une influence sur les entreprises des secteurs de l’électricité et du gaz naturel qui viennent précisément d’être privatisées. Ce qui apparaît sous-jacent, dans cette affaire, c’est la crainte suscitée par la possibilité qu’auraient les entreprises françaises Électricité de France (EDF) et Gaz de France (GDF), toujours dominées par l’État français, de pénétrer sur le marché italien ( ).

II – Cadre légal

A – Droit communautaire

3. L’article 56, paragraphe 1, CE énonce que «toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres sont […] interdites».

4. Pour sa défense, le gouvernement italien invoque un certain nombre de dispositions de la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil, du 19 décembre 1996, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité ( ), dont nous citerons ci-après plusieurs extraits.

5. L’article 3, paragraphe 1, de la directive 96/92 dispose:

«Les États membres, sur la base de leur organisation institutionnelle et dans le respect du principe de subsidiarité, veillent à ce que les entreprises d’électricité, sans préjudice du paragraphe 2, soient exploitées conformément aux principes de la présente directive, dans la perspective d’un marché de l’électricité concurrentiel et compétitif, et s’abstiennent de toute discrimination pour ce qui est des droits et des obligations de ces entreprises.»

6. L’article 19, paragraphe 5, de la directive 96/92 comporte ce qu’il est convenu d’appeler une clause de réciprocité:

«Pour éviter un déséquilibre dans l’ouverture des marchés de l’électricité durant la période visée à l’article 26:

a) des contrats pour la fourniture d’électricité conclus aux termes des dispositions des articles 17 et 18 avec un client éligible du réseau d’un autre État membre ne peuvent être interdits, si le client est considéré comme éligible dans les deux réseaux concernés;

b) dans les cas où les opérations visées au point a) sont refusées du fait que le client n’est éligible que dans l’un des deux réseaux, la Commission peut obliger, compte tenu de la situation du marché et de l’intérêt commun, la partie refusant à exécuter la fourniture d’électricité réclamée à la demande de l’État membre sur le territoire duquel le client éligible est établi.»

7. Enfin, l’article 22 de la directive 96/92 énonce ce qui suit:

«Les États membres créent des mécanismes appropriés et efficaces de régulation, de contrôle et de transparence afin d’éviter tout abus de position dominante, au détriment notamment des consommateurs, et tout comportement prédatoire. Ces mécanismes tiennent compte des dispositions du traité, et plus particulièrement de son article 86.»

8. La directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 1998, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel ( ), à laquelle le gouvernement italien se réfère également, contient pour l’essentiel des dispositions de contenu identique.

B – Disposition italienne litigieuse

9. L’article 1er, premier et deuxième alinéas, du décret-loi n° 192, du 25 mai 2001, converti en loi n° 301 du 20 juillet 2001 (ci-après le «décret-loi n° 192/2001»), portant dispositions urgentes en vue de sauvegarder les processus de libéralisation et de privatisation de certains secteurs des services publics ( ), dispose:

«Jusqu’à l’achèvement, au sein de l’Union européenne, d’un marché totalement ouvert à la concurrence dans les secteurs de l’électricité et du gaz, en vue de sauvegarder les processus de libéralisation et de privatisation en cours dans ces secteurs, l’octroi ou le transfert des mesures d’autorisation ou de concession prévues par les décrets législatifs n° 79 du 16 mars 1999 relatif à l’énergie électrique, et n° 164 du 23 mai 2000 relatif au marché intérieur du gaz naturel s’opèrent aux conditions visées au deuxième alinéa en ce qui concerne les personnes morales contrôlées directement ou indirectement par un État ou par d’autres pouvoirs publics, jouissant sur leur marché national d’une position dominante et non cotées sur des marchés financiers réglementés, qui acquièrent, directement ou indirectement, ou par l’intermédiaire d’un tiers, y compris au moyen d’une offre publique à terme ou de manière différée, des participations supérieures à deux pour cent du capital social de sociétés opérant dans les secteurs en cause, directement ou par l’intermédiaire de sociétés qu’elles contrôlent ou qui leur sont associées. La limite totale de deux pour cent s’applique à la personne morale elle-même et au groupe auquel elle appartient, soit la personne morale, même si elle ne prend pas la forme d’une société, exerçant le contrôle, les sociétés contrôlées et celles soumises à un contrôle conjoint, ainsi que les sociétés apparentées. La limite s’applique également aux personnes morales qui, directement ou indirectement, y compris par l’intermédiaire de sociétés contrôlées ou liées, de sociétés fiduciaires ou par l’entremise de tiers, sont parties, y compris avec des tiers, à des accords relatifs à l’exercice du droit de vote ou à des accords ou des pactes entre actionnaires.

En cas de dépassement de la limite visée au premier alinéa, dès l’octroi ou le transfert des autorisations ou concessions qui y sont visées, le droit de vote attaché aux actions dépassant la limite est automatiquement suspendu et il n’en est pas tenu compte dans le quorum des assemblées délibératives. Les droits d’acquisition ou de souscription à terme ou différée ne peuvent pas non plus être exercés.»

III – Procédure précontentieuse et conclusions

10. Dans une lettre de mise en demeure du 23 octobre 2002, la Commission a indiqué que l’article 1er du décret-loi n° 192/2001 violait l’article 56 CE. Le gouvernement italien a répondu à la lettre de mise en demeure par une note du 12 mars 2003. Le gouvernement italien admettait dans cette note l’existence d’une restriction à la libre circulation des capitaux, en relevant toutefois que ledit décret représentait l’unique instrument apte à assurer le respect de la libre concurrence.

11. Le 11 juillet 2003, la Commission a adressé un avis motivé à la République italienne. La Commission invitait la République italienne à mettre fin au manquement au traité CE dans un délai de deux mois. La République italienne n’a pas réagi à cet avis motivé. Le 13 avril 2004, la Commission a dès lors introduit un recours au titre de l’article 226 CE. Elle conclut à ce qu’il plaise à la Cour:

1) constater que, en prévoyant, à l’article 1er du décret-loi n° 192/2001, la suspension automatique des droits de vote liés aux actions au-delà de la limite de 2 % du capital social de sociétés des secteurs de 1’électricité et du gaz dans la mesure où les propriétaires de ces actions sont des entreprises contrôlées par l’État, jouissent sur leur marché national d’une position dominante dans ces secteurs et ne sont pas cotées en bourse, la République italienne a restreint la libre circulation des capitaux et ainsi enfreint l’article 56 CE;

2) condamner la République italienne aux dépens de l’instance.

12. Il n’y a pas eu d’audience.

IV – Arguments des parties

13. Pour la Commission, la disposition litigieuse est contraire à la libre circulation des capitaux: en effet, l’article 56 CE ne prohibe pas seulement les discriminations, mais aussi toute autre restriction apportée à la circulation des capitaux. La Commission considère que la suspension des droits de vote, dès lors que les participations excèdent 2 %, rend moins attrayante l’acquisition de participations pour une catégorie particulière d’opérateurs, à savoir les entreprises sous contrôle étatique. L’acquéreur est mis dans l’impossibilité d’exercer, sur les décisions de l’entreprise, une influence correspondant à l’ampleur effective de sa participation.

14. Le gouvernement italien invoque en revanche les déséquilibres dans la mise en œuvre des directives 96/92 et 98/30, que la Commission et le Conseil de l’Union européenne ont eux-mêmes admis ( ). Le gouvernement italien perçoit, par suite de la disparité du degré de libéralisation dans les États membres, un danger de pénétration des entreprises continuant à bénéficier d’un monopole d’État sur les marchés libéralisés d’autres États membres. Les clauses de réciprocité inscrites aux articles 16 des directives 96/92 et 98/30 ne peuvent pas l’empêcher. Dans ces conditions, estime le gouvernement italien, les États membres devaient intervenir conformément au principe de subsidiarité, afin que les objectifs de libéralisation ne soient pas mis en péril.

15. Le gouvernement italien observe que les limitations apportées au droit de vote constituent un instrument approprié et en principe compatible avec la libre circulation des capitaux et que d’ailleurs existent en Italie des réglementations qui prévoient aussi des limitations analogues, à titre de sanctions, dans le domaine de la surveillance des marchés boursiers et financiers ( ).

16. Ainsi, le législateur italien viserait les intérêts «européens» préconisés par les directives sur le marché intérieur de l’électricité et du gaz naturel et non des intérêts purement nationaux. Conformément aux articles 3 et 22 des deux directives, les États membres devaient veiller à ce que les entreprises chargées de la fourniture de gaz et d’électricité soient exploitées selon des modalités respectueuses de la libre concurrence. En outre, il est constant que les États membres ont la faculté de prendre des mesures destinées à prévenir l’abus du droit communautaire ( ).

17. Le problème qui se pose en l’espèce est précisément l’inverse de celui posé par les décisions relatives aux «golden shares». Le régime relatif à ces participations visait à maintenir l’influence de l’État et à empêcher la libéralisation. En revanche, le décret-loi ici en cause vise précisément à exclure l’influence étatique. Partant, les critères élaborés par la Cour dans ces arrêts ne sauraient être transposés.

18. Enfin, le gouvernement italien souligne le caractère temporaire de la mesure législative, qui est destinée à prendre effet uniquement jusqu’à la réalisation d’un marché intérieur pleinement libéralisé et souligne que la mesure ne prévoit que ce qui est strictement nécessaire. Ainsi, il suffit déjà qu’une entreprise soit cotée en bourse pour que la restriction ne lui soit pas applicable.

19. À l’opposé, la Commission soutient que, même dans une situation de déséquilibre créé dans l’établissement du marché intérieur, les États membres ne sont pas autorisés à adopter des mesures unilatérales portant atteinte à des libertés fondamentales consacrées. Les autorités italiennes n’ont nullement invoqué, pour justifier la disposition litigieuse, des motifs impérieux liés à la nécessité de garantir l’approvisionnement en énergie. Pour la Commission, le gouvernement italien ne saurait invoquer la réalisation des objectifs des directives, dès lors que celles-ci ne concernaient pas les modalités d’acquisition de parts d’entreprises des secteurs de l’électricité et du gaz naturel. La Commission relève en outre que le législateur communautaire a réagi aux disparités apparues à l’occasion de la libéralisation en substituant des textes nouveaux aux anciennes versions des deux directives ( ). Par ailleurs, c’est à la Commission qu’il eût appartenu d’intervenir à l’encontre d’éventuelles infractions à la libre concurrence.

V – En droit

A – Domaine d’application de la liberté de circulation des capitaux

20. Le décret-loi n° 192/2001 restreint l’exercice des droits de vote de certaines entreprises publiques lorsque celles-ci détiennent des participations dans des entreprises italiennes de fourniture d’énergie. Cette réglementation relève de ce fait du champ d’application matériel de la libre circulation des capitaux au titre de l’article 56 CE.

21. En effet, comme la Cour l’a constaté en se référant aux points I et III de la nomenclature reprise à l’annexe I de la directive 88/361/CEE du Conseil, du 24 juin 1988, pour la mise en œuvre de l’article 67 du traité ( ), l’investissement direct sous forme de participation à une entreprise par la détention d’actions ainsi que l’acquisition de titres sur le marché des capitaux constituent des mouvements de capitaux au sens de l’article 56 du traité ( ).

22. Les investissements directs, et donc les participations qui donnent à l’acquéreur la possibilité de concourir à l’administration et au contrôle d’une société, sont aussi protégés au titre de la liberté d’établissement. Cependant, dans la présente procédure, les griefs de la Commission portent uniquement sur le manquement à l’article 56 CE ( ).

23. Le recours à la libre circulation des capitaux ne saurait être exclu au motif que les entreprises concernées par le décret-loi n° 192/2001 sont uniquement des entreprises publiques. Certes, les libertés fondamentales inscrites dans le traité, article 56 CE compris, comportent des prescriptions et des interdictions dont les États membres sont destinataires. Il n’en résulte cependant pas que les entreprises contrôlées par l’État seraient, de leur côté, en leur qualité de bénéficiaires des libertés fondamentales, privées du droit de les invoquer dans le cadre de leur activité économique. En tout cas, dans la situation de l’espèce, dans laquelle les mesures prises par un autre État membre entravent l’exercice de libertés fondamentales par une entreprise publique, bénéficiaire et obligé ne coïncident pas. Bien plutôt, l’entreprise publique se trouve dans une situation analogue à celle d’une entreprise privée.

24. En outre, si les entreprises privées devaient être les seules bénéficiaires des libertés fondamentales, le principe de neutralité du traité au regard du régime de propriété dans les États membres ne serait plus assuré. Indirectement, le traité contraindrait à une privatisation des entreprises étatiques pour qu’elles puissent elles aussi bénéficier des libertés fondamentales.

25. Enfin, il découle de l’article 86, paragraphe 1, CE que les États membres ne peuvent pas privilégier les entreprises publiques, sous peine d’infraction au traité. Le revers de la médaille est l’impossibilité de les désavantager en leur interdisant de se prévaloir des libertés fondamentales.

B – Restriction à la libre circulation des capitaux

26. Toute mesure qui entrave le transfert international de capitaux, le rend moins attrayant ou est propre à dissuader l’investisseur d’y procéder constitue une restriction apportée à la libre circulation des capitaux ( ). La notion de restriction à la libre circulation des capitaux correspond ainsi à la notion de restriction développée par la Cour au regard des autres libertés fondamentales, en particulier de la libre circulation des marchandises ( ).

27. Certes, les dispositions litigieuses n’interdisent pas, à proprement parler, l’acquisition des participations concernées. Elles limitent toutefois l’exercice des droits de l’acquéreur en qualité de propriétaire de participations dans la société concernée. Elles rendent de la sorte cette acquisition moins attrayante pour la catégorie d’entreprises publiques concernée et les dissuade peut-être de procéder à cet investissement transfrontalier.

28. Le gouvernement italien ne conteste pas la nature de restriction du décret-loi n° 192/2001; toutefois, il excipe du caractère indistinctement applicable de ces dispositions aux investisseurs nationaux comme aux investisseurs étrangers.

29. Dans ses deux derniers arrêts relatifs aux «golden shares», la Cour a formulé la considération suivante:

«en l’espèce, s’il est vrai que les restrictions en cause concernant les opérations d’investissements sont indistinctement applicables tant aux résidents qu’aux non-résidents, il convient néanmoins de constater qu’elles affectent la situation de l’acquéreur d’une participation en tant que telle et sont donc de nature à dissuader les investisseurs d’autres États membres d’effectuer de tels investissements et, partant, de conditionner l’accès au marché» ( ).

30. L’entrave apportée à l’accès au marché, qu’il convient de constater également en l’espèce, favorise les opérateurs qui sont déjà présents sur le marché. En partant du principe que ces derniers sont en règle générale des opérateurs nationaux, alors que les entreprises qui s’efforcent de pénétrer le marché sont pour une part importante établies dans d’autres États membres, ces restrictions apportées à l’accès au marché constituent à tout le moins une discrimination indirecte.

31. En outre, en l’espèce, depuis la privatisation de l’ENEL (Ente nazionale per l’energia elettrica) et de l’ENI (Ente nazionale idrocarburi), il n’existe plus, en Italie, d’entreprise qui réponde aux critères légaux (position dominante dans le domaine de la fourniture d’électricité ou, respectivement, de gaz naturel, sous contrôle de l’État, qui ne soit pas cotée en bourse). La disposition litigieuse concerne donc, en fait, exclusivement les entreprises d’autres États membres. Ainsi, l’argumentation du gouvernement italien selon laquelle le décret-loi serait indistinctement applicable aux entreprises nationales et étrangères est dénuée de pertinence.

C – Justification de la restriction

32. Dans les arrêts Commission/France et Commission/Belgique ( ), la Cour a énoncé les conditions susceptibles de justifier des restrictions apportées à la libre circulation des capitaux:

«La libre circulation des capitaux, en tant que principe fondamental du traité, ne peut être limitée par une réglementation nationale que si celle-ci est justifiée par des raisons visées à l’article [58], paragraphe 1, du traité ou par des raisons impérieuses d’intérêt général et s’appliquant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l’État membre d’accueil. En outre, afin d’être ainsi justifiée, la réglementation nationale doit être propre à garantir la réalisation de l’objectif qu’elle poursuit et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour qu’il soit atteint, en vue de répondre au critère de proportionnalité.»

33. En se fondant sur ce critère, la circonstance que la disposition litigieuse ne concerne, comme nous l’avons constaté, en fait nulle entreprise italienne, mais uniquement des entreprises d’autres États membres, suffit pour écarter toute justification en l’espèce.

34. Toutefois, dans des arrêts portant sur des dispositions fiscales, qui touchent à la libre circulation des capitaux, la Cour a également utilisé la formulation suivante:

«Or, il ressort de la jurisprudence que, pour qu’une réglementation fiscale nationale […] puisse être considérée comme compatible avec les dispositions du traité relatives à la libre circulation des capitaux, il faut que la différence de traitement concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou soit justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, telles que la nécessité de sauvegarder la cohérence du régime fiscal, la lutte contre l’évasion fiscale et l’efficacité des contrôles fiscaux […]» ( ).

Il en résulte que, sous certaines conditions, il semblerait possible de justifier certaines inégalités de traitement, en tout cas dans le domaine du droit fiscal.

35. La question de savoir si, en l’espèce, conformément à ce critère, il existe une justification en dépit de la différenciation opérée entre différentes catégories d’entreprises peut continuer à se poser dès lors qu’une justification est par ailleurs exclue pour d’autres motifs.

36. Il est permis de douter, en particulier, du point de savoir si les objectifs poursuivis par le décret-loi n° 192/2001 sont susceptibles d’être reconnus comme des motifs impérieux d’intérêt général qui justifient une restriction de la libre circulation des capitaux.

37. Le gouvernement italien s’appuie sur le fait que le décret-loi n° 192/2001 contribue à la réalisation des objectifs des directives 96/92 et 98/30 relatives au marché intérieur, en ce qu’il protégerait les entreprises italiennes de l’acquisition par des entreprises d’État. Il part ainsi du principe que les directives auraient aussi comme but la privatisation des entreprises de fourniture d’énergie. Or, tel n’est pas le cas.

38. Les directives relatives au marché intérieur prévoient une libéralisation des marchés impliquant la suppression de la position de monopole de droit des entreprises de fourniture d’énergie ainsi que l’ouverture progressive des marchés nationaux à d’autres fournisseurs. En outre, les différents domaines d’activité des entreprises, tels que la production d’électricité et l’exploitation des réseaux, devraient être scindés et l’accès sans discrimination des tiers aux réseaux devrait être assuré. En revanche, les directives n’obligent pas les États membres à privatiser les entreprises du secteur de l’énergie qui sont sous le contrôle de l’État. Bien plus, il existe même des éléments qui indiquent que les directives partent du principe de la persistance d’entreprises publiques. C’est ainsi qu’elles énoncent que c’est indépendamment du régime de propriété qui leur est applicable et de leur forme juridique que les entreprises établissent et publient leurs comptes annuels ( ). En résumé, les directives prescrivent une libéralisation, point de privatisation.

39. Par ailleurs, le gouvernement italien fait observer que, de manière inattendue, des différences importantes se sont manifestées, selon les États membres, lors de l’ouverture du marché ( ). Invoquant le principe de subsidiarité ainsi que les articles 3 et 22 des deux directives, le gouvernement italien estime que c’est le législateur national qui, à titre temporaire, était appelé à corriger cette évolution peu souhaitable. Cette thèse ne saurait non plus être retenue.

40. Il nous faut tout d’abord relever que, en étalant sur plusieurs étapes le processus de libéralisation du marché intérieur de l’électricité et du gaz et en admettant des périodes transitoires, lors de l’élaboration des directives, le législateur communautaire s’est accommodé de certaines disparités dans l’ouverture du marché. Si cette économie des directives est source de sérieuses distorsions du marché intérieur, c’est à la Communauté qu’il appartient d’y remédier, en modifiant les directives.

41. Telle a précisément été l’attitude adoptée par la Communauté. Un an déjà après l’expiration du délai de mise en œuvre de la directive 96/92 et avant même que n’expire le délai de mise en œuvre de la directive 98/30, la Commission a présenté des propositions comportant de nouvelles dispositions dans les deux secteurs, qui visaient entre autres une accélération et, partant, une uniformatisation de l’ouverture des marchés ( ). Les directives qui, par la suite, ont été adoptées en 2003 ( ) devaient être mises en œuvre pour le 1er juillet 2004. En toute hypothèse, un État membre ne saurait être autorisé à répondre à cette situation de distorsion du marché intérieur par des mesures allant à l’encontre de la libre circulation des capitaux ( ). Le principe de subsidiarité ne saurait lui non plus, en aucune façon, justifier des mesures nationales allant à l’encontre des libertés fondamentales ( ).

42. Il se pourrait bien que, jusqu’à la pleine ouverture des marchés ─ même si, grâce à la nouvelle version des directives, cette pleine ouverture se réalise plus rapidement ─ des restrictions à la concurrence se produisent. Ainsi une entreprise occupant une position dominante dans un État ne connaissant qu’une ouverture de marché étroite obtiendra-t-elle peut-être des bénéfices plus élevés que ceux obtenus par des entreprises qui se trouvent sur un marché déjà plus ouvert à la concurrence. Ces bénéfices pourraient dès lors être investis dans des participations dans des entreprises d’autres États membres et, ce faisant, contribuer au renforcement de la position de l’entreprise elle-même sur le marché intérieur.

43. En effet, les clauses de réciprocité des directives 96/92 et 98/30 n’y font pas obstacle. Elles empêchent seulement une entreprise occupant une telle position protégée d’approvisionner des clients éligibles d’un autre État membre alors que la catégorie correspondante de clients du marché national ne peut pas encore choisir librement son fournisseur.

44. Toutefois, l’absence, dans les directives 96/92 et 98/30, d’autres mesures de protection, ne justifie nullement l’adoption par le législateur national de mesures unilatérales faisant obstacle à l’acquisition de participations correspondantes, en violation de l’article 56 CE. C’est bien plutôt à la Commission qu’il appartient d’examiner, au titre du règlement CE sur les concentrations ( ), le point de savoir si l’acquisition d’une participation est compatible avec le marché commun, lorsque l’opération constitue une concentration au sens de ce règlement et revêt une dimension communautaire. Les États membres ont la possibilité de faire valoir leurs intérêts dans le cadre de la procédure devant la Commission ( ). En l’absence d’une concentration de dimension communautaire, c’est aux autorités nationales de la concurrence qu’il appartient d’intervenir.

45. Dès lors qu’il n’y a pas de concentration au sens du règlement CE sur les concentrations, il se pourrait aussi qu’il faille envisager une application des dispositions combinées des articles 82 CE et 86 CE; ce serait alors derechef la Commission ou les autorités nationales de la concurrence ─ selon la situation en fait ─ qui seraient compétentes dans ce contexte.

46. Les dispositions respectives des articles 3 et 22 des directives 96/92 et 98/30 ne permettent nullement d’inférer une compétence des États membres qui déroge à cette répartition générale des compétences dans le domaine de la concurrence. Ces dispositions imposent uniquement aux États membres l’exercice d’un contrôle efficace des entreprises de fourniture d’énergie qui opèrent sur leur territoire et énoncent clairement l’exigence de conditions identiques pour tous les opérateurs, sur chaque marché national. Elles n’autorisent toutefois pas les États à empêcher, par des dispositions législatives, que participent à des entreprises nationales des entreprises se trouvant sous le contrôle d’autres États membres.

47. Comme la Cour l’a déjà énoncé dans les arrêts relatifs aux «golden shares» ( ), de telles atteintes à la libre circulation des capitaux ne sauraient en outre être justifiées au titre de l’article 295 CE. En effet si, dans le cadre de ces procédures, l’État était concerné dans sa position de propriétaire de parts (privilégiées), en l’espèce, ce lien avec le régime de propriété fait défaut. C’est uniquement en raison de la politique de privatisation qu’il poursuit que le législateur italien entend intervenir de façon volontariste dans la structure sociale des entreprises de fourniture d’énergie, en tenant certains investisseurs à distance.

48. Il convient ainsi de constater, à titre de conclusion intermédiaire, que le gouvernement italien n’a pas fait valoir d’intérêts qui puissent être reconnus comme motifs impérieux d’intérêt général. La restriction à la libre circulation des capitaux apportée par les dispositions du décret-loi n° 192/2001 n’est donc pas justifiée.

49. À supposer même ─ à l’encontre des considérations que nous venons de développer ─ que, eu égard aux problèmes posés par les disparités dans l’étendue de l’ouverture du marché, les États membres aient pu, à titre provisoire, adopter des mesures unilatérales, les dispositions du décret-loi n° 192/2001 ne sont en tout cas pas un remède approprié à cette situation. C’est que ces dispositions sont uniquement dirigées contre les entreprises d’État et ne visent pas les entreprises privées. En effet, ces dernières peuvent aussi bien occuper une position dominante protégée sur leur marché national, due à un manque de libéralisation, qui leur facilite l’expansion transfrontalière. Bien que l’appréciation de la situation au regard de la concurrence ne diffère pas selon qu’il s’agisse d’entreprises privées ou d’entreprises sous le contrôle de l’État, le décret-loi n° 192/2001 ne vise pas les entreprises privées.

50. Cet élément montre que, en réalité, le législateur italien ne visait pas à «réparer» un défaut de la directive, mais à peser sur l’accès au marché énergétique national de certains investisseurs. Cet aspect peut certes correspondre aux buts de la politique nationale de privatisation: il est toutefois complètement étranger aux objectifs des directives relatives au marché intérieur de l’électricité et du gaz naturel. Même si, fondamentalement, beaucoup d’éléments plaideraient pour que la fourniture d’énergie soit confiée à des entreprises privées, la privatisation de ce secteur dans un État membre ne saurait justifier, sous peine de violation du principe de libre circulation des capitaux, que les entreprises publiques d’un autre État membre se voient de fait empêchées d’acquérir des participations significatives dans des entreprises nationales.

51. Il convient dès lors, en résumé, de constater que le gouvernement italien n’a pas présenté de motifs impérieux d’intérêt général justifiant la restriction apportée à la circulation des capitaux. Comme donc cette restriction ne poursuit aucun objectif licite, il n’est pas nécessaire d’encore examiner le point de savoir si des restrictions au droit de vote constituent, en soi, un moyen licite pas plus que le point de savoir si, par ailleurs, ces dispositions correspondent au principe de proportionnalité.

VI – Dépens

52. Conformément à l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Comme la Commission a effectivement conclu en ce sens et que la République italienne succombe, il convient de condamner cette dernière aux dépens.

VII – Conclusion

53. En conclusion, nous proposons à la Cour de statuer comme suit:

1) constater que, en prévoyant, à l’article 1er du décret-loi n° 192 du 25 mai 2001, converti en loi n° 301 du 20 juillet 2001, portant dispositions urgentes en vue de sauvegarder les processus de libéralisation et de privatisation de certains secteurs des services publics, la suspension automatique des droits de vote liés aux actions au-delà de la limite de 2 % du capital social de sociétés des secteurs de 1’électricité et du gaz, dans la mesure où les propriétaires de ces actions sont des entreprises contrôlées par l’État, jouissent sur leur marché national d’une position dominante dans ces secteurs et ne sont pas cotées en bourse, la République italienne a restreint la libre circulation des capitaux et ainsi enfreint l’article 56 CE;

2) condamner la République italienne aux dépens de l’instance.