Affaire T-417/05

Endesa, SA

contre

Commission des Communautés européennes

« Concurrence — Concentration — Règlement (CE) nº 139/2004 — Marché de l'électricité — Décision constatant l'absence de dimension communautaire d'une opération de concentration — Calcul du chiffre d'affaires — Normes comptables — Ajustements — Charge de la preuve — Droits de la défense »

Arrêt du Tribunal (troisième chambre) du 14 juillet 2006

Sommaire de l'arrêt

1. Concurrence — Concentrations — Examen par la Commission — Obligation de statuer dans un délai de dix jours sur une demande de renvoi

(Règlement du Conseil nº 139/2004, art. 22, § 3)

2. Concurrence — Concentrations — Examen par la Commission

(Règlement du Conseil nº 139/2004)

3. Concurrence — Concentrations — Examen par la Commission — Compétence de la Commission limitée aux opérations de dimension communautaire

(Art. 10 CE; règlement du Conseil nº 139/2004, art. 1er, § 1, et 21)

4. Concurrence — Concentrations — Examen par la Commission — Obligations de la Commission à l'égard d'un plaignant dénonçant une violation de l'obligation de notification

(Règlement du Conseil nº 139/2004)

5. Concurrence — Concentrations — Concentration de dimension communautaire — Critères d'appréciation

(Règlement du Conseil nº 139/2004, art. 5)

6. Concurrence — Concentrations — Concentration de dimension communautaire — Critères d'appréciation

(Règlement du Parlement européen et du Conseil nº 1606/2002, art. 4; règlement du Conseil nº 139/2004, art. 5; règlement de la Commission nº 707/2004)

7. Concurrence — Concentrations — Concentration de dimension communautaire — Critères d'appréciation

(Règlement du Conseil nº 139/2004; communication de la Commission 98/C 66/04)

8. Concurrence — Concentrations — Concentration de dimension communautaire — Critères d'appréciation

(Art. 95, § 1, CE; règlement du Parlement européen et du Conseil nº 1606/2002; règlement du Conseil nº 139/2004, art. 1er et 5)

9. Concurrence — Concentrations — Concentration de dimension communautaire — Critères d'appréciation

(Règlement du Conseil nº 139/2004; communication de la Commission 98/C 66/04, points 26 et 27)

10. Concurrence — Concentrations — Concentration de dimension communautaire — Critères d'appréciation

(Règlement du Conseil nº 139/2004; communication de la Commission 98/C 66/04, points 26 et 27)

11. Concurrence — Concentrations — Concentration de dimension communautaire — Critères d'appréciation

(Règlement du Conseil nº 139/2004, art. 5, § 1; communication de la Commission 98/C 66/04, points 9 et 13)

1. L'article 22, paragraphe 3, du règlement nº 139/2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, impose à la Commission de statuer dans un délai de dix jours sur une demande de renvoi et prévoit que, à défaut, il en résulte une décision implicite d'acceptation du renvoi.

En cas d'incident relatif à la détermination de la dimension communautaire de l'opération de concentration, la Commission ne doit pas se prononcer sur ladite dimension avant d'adopter une décision sur la demande de renvoi, car, si tel était le cas, elle ne serait pas en mesure d'examiner avec tout le soin requis cette question.

(cf. point 64)

2. Le règlement nº 139/2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, ne prévoit pas de procédure spéciale pour établir la dimension communautaire d'une concentration. Le fait pour la Commission de ne pas avoir indiqué à un plaignant la procédure qu'elle entendait suivre pour examiner la dimension communautaire ou non de la concentration ne serait susceptible d'affecter la légalité de la décision adoptée à l'issue de cette procédure que s'il en résultait une violation des droits de la défense.

(cf. points 72-73)

3. De ce que la Commission a compétence exclusive pour examiner les opérations de concentration de dimension communautaire, il ne découle pas automatiquement que celle-ci a une compétence exclusive pour déterminer si une concentration a une telle dimension.

À cet égard, aux termes du règlement nº 139/2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, c'est en premier lieu aux entreprises concernées qu'il incombe de faire une première appréciation de la dimension de la concentration et de déterminer en conséquence à quelles autorités il convient de notifier le projet de concentration. Ensuite, lorsqu'une opération de concentration n'est pas notifiée à la Commission, mais aux autorités d'un ou de plusieurs États membres, il appartient à celles-ci, au vu, notamment, de l'obligation de coopération loyale résultant de l'article 10 CE, et de l'article 21 dudit règlement prévoyant la compétence exclusive de la Commission pour examiner la compatibilité des concentrations de dimension communautaire et l'interdiction corrélative pour les États membres d'appliquer leur législation nationale sur la concurrence auxdites concentrations, de vérifier que la concentration qui leur est soumise n'est pas de dimension communautaire, étant précisé que la Commission a toujours la possibilité de décider qu'une concentration, contrairement à l'avis des autorités des États membres, a bien une dimension communautaire et relève de sa compétence exclusive.

(cf. points 98-99)

4. Le règlement nº 139/2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, ne contient pas de disposition spécifique prévoyant expressément une obligation à charge de la Commission de s'assurer, d'office, que toute opération de concentration qui ne lui est pas notifiée n'est effectivement pas de dimension communautaire. Toutefois, saisie d'une plainte par une entreprise estimant qu'une concentration non notifiée à la Commission est de dimension communautaire, la Commission est tenue de statuer sur le principe de sa compétence d'autorité de contrôle. Dans ce cadre, c'est, en principe, au plaignant qu'il revient de démontrer le bien-fondé de sa plainte, étant entendu qu'il appartient à la Commission de procéder, dans l'intérêt d'une bonne administration, à un examen diligent et impartial des plaintes dont elle est saisie et de répondre de manière motivée aux arguments avancés par le plaignant en vue d'établir que la concentration relève de la compétence exclusive de la Commission.

(cf. point 100)

5. Dans le cadre de la détermination de la dimension communautaire d'une opération de concentration, la Commission ne saurait être tenue de s'assurer d'office, dans chaque cas, que les comptes vérifiés qui lui ont été présentés reflètent fidèlement la réalité et de procéder à l'examen de tous les ajustements envisageables. Ce n'est que lorsque son attention est attirée sur des problèmes spécifiques que la Commission doit examiner ceux-ci.

(cf. point 115)

6. Dans le cadre de la détermination de la dimension communautaire d'une opération de concentration, le règlement nº 139/2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, se réfère nécessairement, pour des raisons pratiques, au chiffre d'affaires de l'exercice précédent. La raison en est qu'il n'existe normalement de comptes vérifiés que pour le dernier exercice complet, les comptes des périodes plus récentes étant dépourvus des garanties offertes par des comptes vérifiés.

S'agissant d'une opération de concentration ayant lieu en 2005, les comptes du dernier exercice, au sens de l'article 5 dudit règlement, sont ceux relatifs à l'exercice 2004. Une entreprise ayant l'obligation d'établir des comptes annuels soumis à vérification ne dispose que d'une seule sorte de comptes officiels, à savoir ceux qui ont été établis et vérifiés conformément à la législation applicable. Aux termes de l'article 4 du règlement nº 1606/2002 sur l'application des normes comptables internationales, les normes IFRS ne sont applicables et obligatoires qu'à partir de l'exercice 2005. La « réconciliation » des comptes de l'exercice 2004 avec les principes IFRS n'est prévue par le règlement nº 707/2004, modifiant le règlement nº 1725/2003 portant adoption de certaines normes comptables internationales conformément au règlement nº 1606/2002, qu'afin de faciliter la transition entre les anciennes et les nouvelles normes en fournissant aux actionnaires et investisseurs une référence à laquelle comparer les comptes de l'exercice 2005, lesquels sont les premiers comptes établis conformément aux nouvelles normes. En outre, les comptes de « réconciliation » de l'exercice 2004, établis aux seules fins de comparaison, n'offrent pas les mêmes garanties que les comptes officiels établis conformément aux principes comptables généraux et soumis à vérification. Il s'ensuit que le fait que la nouvelle réglementation comptable IFRS était en vigueur à la date de l'annonce d'une offre publique d'achat en 2005 est dépourvu de pertinence.

(cf. points 128-129)

7. Si le système communautaire en matière de concentrations permet de tenir compte d'événements survenus dans la vie de l'entreprise après la clôture du dernier exercice comptable, tels que des cessions ou des acquisitions d'entreprises durant l'exercice en cours, cette hypothèse vise, en principe, ainsi qu'il résulte de la communication sur le calcul du chiffre d'affaires conformément au règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, à tenir compte de changements intervenus dans la situation économique de l'entreprise et non à opérer une révision complète du traitement comptable d'une réalité économique demeurée stable. Faire dépendre dans chaque cas l'applicabilité du règlement communautaire sur les concentrations d'un réexamen complet par la Commission de la comptabilité des entreprises concernées irait à l'encontre des impératifs de sécurité juridique et de rapidité poursuivis par le législateur communautaire.

(cf. point 132)

8. L'objectif consistant à mesurer la puissance économique des entreprises n'oblige pas la Commission à procéder, dans un cas individuel d'application des articles 1er et 5 du règlement nº 139/2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, à une appréciation générale des mérites des différentes approches comptables prévues par le droit communautaire, en particulier lorsqu'il existe des comptes vérifiés en fonction d'une seule de ces normes et que cette norme était précisément celle exigée tant par le droit national que par le droit communautaire applicable à l'époque.

D'autre part, la circonstance que le législateur communautaire a estimé que les normes comptables internationales adoptées par le règlement nº 1606/2002 sur l'application des normes comptables internationales devraient permettre d'obtenir une image fidèle de la situation financière des entreprises n'implique pas ipso facto la supériorité technique de ces normes aux fins de l'application de l'article 5 du règlement nº 139/2004 sur les concentrations par rapport aux normes comptables applicables en vertu de la législation des États membres jusqu'au 1er janvier 2005. Le règlement nº 1606/2002, adopté sur la base de l'article 95, paragraphe 1, CE, constitue une mesure d'harmonisation et ne contient aucun jugement de valeur des différentes normes nationales.

(cf. points 144-145)

9. Il ressort de la communication sur le calcul du chiffre d'affaires conformément au règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, que le chiffre d'affaires des entreprises concernées doit être calculé sur la base de chiffres fiables, objectifs et facilement identifiables. Si le point 26 de la communication précise que la Commission « prendra donc généralement en considération des comptes vérifiés ou autres comptes apurés [...] » et qu'elle « est en tout cas réticente à s'en tenir à des comptes de gestion ou autres formes de comptabilité provisoire, sauf dans des circonstances exceptionnelles », cela ne signifie toutefois pas que la communication met sur le même pied les comptes vérifiés et les « autres comptes apurés ». Le point 26 de la communication ne saurait être interprété comme présentant plusieurs options parmi lesquelles il serait possible de choisir librement, mais comme visant à couvrir des situations spécifiques dans lesquelles il n'existe pas de comptes vérifiés pour le dernier exercice. Le point 27 de la communication ne fait d'ailleurs référence qu'aux seuls comptes vérifiés de l'exercice le plus récent et non plus aux « autres comptes apurés ».

(cf. point 146)

10. Les circonstances exceptionnelles qui permettent à la Commission de s'en tenir à des comptes de gestion ou autres formes de comptabilité provisoire, mentionnées aux points 26 et 27 de la communication sur le calcul du chiffre d'affaires conformément au règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, se réfèrent uniquement, sauf pour ce qui concerne les différences existant avec les normes comptables d'États non membres de l'Union européenne, à la nécessité de prendre en compte les changements significatifs et permanents affectant la réalité économique des entreprises concernées (acquisitions et cessions postérieures à la vérification des comptes, fermeture d'usine).

(cf. point 179)

11. Ainsi qu'il est indiqué au point 9 de la communication sur le calcul du chiffre d'affaires conformément au règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, la notion de chiffre d'affaires énoncée à l'article 5 dudit règlement se réfère de façon explicite « aux montants résultant de la vente de produits et de la prestation de services ».

À titre exceptionnel, la communication a envisagé la possibilité de déterminer, dans certaines circonstances, le chiffre d'affaires autrement que par référence à l'ensemble des ventes de produits et prestations de services. À cet égard, le point 13 de la communication précise qu'une entreprise de services qui agit comme intermédiaire peut n'avoir pour seul chiffre d'affaires que le montant des commissions qu'elle perçoit. Ce point de la communication concerne une catégorie particulière d'intermédiaires relevant uniquement du secteur des services et dont l'unique rémunération est le montant des commissions qu'ils perçoivent. Il s'agit, partant, d'une exception à la règle générale selon laquelle le chiffre d'affaires pertinent doit être déterminé sur la base du montant total des ventes. Par conséquent, cette notion d'intermédiaire doit être interprétée de manière stricte.

Il s'ensuit que l'activité des distributeurs consistant, notamment, à acheter de l'électricité ou du gaz auprès de leurs fournisseurs et à assurer leur distribution et leur vente au consommateur final ne saurait être qualifiée de prestation de services se limitant à fournir un produit pour le compte des producteurs et autres opérateurs. Une telle entreprise de distribution ne saurait donc, d'un point de vue juridique, être considérée comme un simple intermédiaire au sens du point 13 de la communication et ne saurait, en principe, faire l'objet de l'exception qui y est envisagée dès lors que les revenus qu'elle tire de la distribution correspondent à ses activités ordinaires au sens de l'article 5, paragraphe 1, du règlement nº 139/2004.

(cf. points 203, 208, 210-211, 216)

ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre)

14 juillet 2006

( )

« Concurrence – Concentration – Règlement (CE) nº 139/2004 – Marché de l’électricité – Décision constatant l’absence de dimension communautaire d’une opération de concentration – Calcul du chiffre d’affaires – Normes comptables – Ajustements – Charge de la preuve – Droits de la défense »

Dans l’affaire T‑417/05,

Endesa, SA, établie à Madrid (Espagne), représentée par Mes J. Flynn, QC, S. Baxter, solicitor, M. Odriozola Alén, M. Muñoz de Juan, M. Merola, J. García de Enterría Lorenzo-Velázquez et J. Varcárcel Martínez, avocats,

partie requérante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée par MM. F. Castillo de la Torre, É. Gippini Fournier, A. Whelan et M. Schneider, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

soutenue par

Royaume d’Espagne, représenté par Mme N. Díaz Abad, abogado del Estado,

et par

Gas Natural SDG, SA, établie à Barcelone (Espagne), représentée par Mes F. González Díaz, J. Jiménez de la Iglesia et A. Leis García, avocats,

parties intervenantes,

ayant pour objet une demande d’annulation de la décision de la Commission du 15 novembre 2005 constatant l’absence de dimension communautaire d’une concentration (Affaire COMP/M.3986 – Gas Natural/Endesa),

LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE

DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (troisième chambre),

composé de M. M. Jaeger, président, Mme V. Tiili et M. O. Czúcz, juges,

greffier : M. J. Palacio González, administrateur principal,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 9 mars 2006,

rend le présent

Arrêt

Cadre juridique

Règlements relatifs au contrôle des concentrations

1 L’article 1er du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO L 24, p. 1) (ci-après le « règlement ») dispose :

« 1. Sans préjudice de l’article 4, paragraphe 5, et de l’article 22, le présent règlement s’applique à toutes les concentrations de dimension communautaire telles qu’elles sont définies au présent article.

2. Une concentration est de dimension communautaire lorsque :

a) le chiffre d’affaires total réalisé sur le plan mondial par l’ensemble des entreprises concernées représente un montant supérieur à 5 milliards d’euros, et

b) le chiffre d’affaires total réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d’euros,

à moins que chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total dans la Communauté à l’intérieur d’un seul et même État membre.

[…] »

2 L’article 5 du règlement intitulé « Calcul du chiffre d’affaires » prévoit :

« 1. Le chiffre d’affaires total au sens du présent règlement comprend les montants résultant de la vente de produits et de la prestation de services réalisées par les entreprises concernées au cours du dernier exercice et correspondant à leurs activités ordinaires, déduction faite des réductions sur ventes ainsi que de la taxe sur la valeur ajoutée et d’autres impôts directement liés au chiffre d’affaires. Le chiffre d’affaires total d’une entreprise concernée ne tient pas compte des transactions intervenues entre les entreprises visées au paragraphe 4 du présent article.

Le chiffre d’affaires réalisé soit dans la Communauté, soit dans un État membre, comprend les produits vendus et les services fournis à des entreprises ou des consommateurs soit dans la Communauté, soit dans cet État membre.

[…] »

3 Conformément à l’article 19 du règlement :

« 1. La Commission transmet dans un délai de trois jours ouvrables aux autorités compétentes des États membres copie des notifications ainsi que, dans les meilleurs délais, les pièces les plus importantes qui lui sont adressées ou qui sont émises par elle en application du présent règlement […]

2. La Commission mène les procédures visées au présent règlement en liaison étroite et constante avec les autorités compétentes des États membres qui sont habilitées à formuler toutes observations sur ces procédures […] »

4 Aux termes de l’article 21 du règlement :

« 2. Sous réserve du contrôle de la Cour de justice, la Commission a compétence exclusive pour arrêter les décisions prévues au présent règlement.

3. Les États membres n’appliquent pas leur législation nationale sur la concurrence aux concentrations de dimension communautaire. »

5 L’article 22 du règlement dispose :

« 1. Un ou plusieurs États membres peuvent demander à la Commission d’examiner toute concentration, telle que définie à l’article 3, qui n’est pas de dimension communautaire au sens de l’article 1er, mais qui affecte le commerce entre États membres et menace d’affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui formulent cette demande.

Une telle demande doit être présentée au plus tard dans un délai de quinze jours ouvrables à compter de la date de notification de la concentration ou, si aucune notification n’est requise, de sa communication à l’État membre intéressé.

2. La Commission informe sans délai les autorités compétentes des États membres et les entreprises concernées de toute demande reçue conformément au paragraphe 1.

Tout autre État membre a le droit de se joindre à la demande initiale dans un délai de quinze jours ouvrables à compter de la date à laquelle la Commission l’a informé de la demande initiale.

Tous les délais nationaux relatifs à la concentration sont suspendus jusqu’à ce que, conformément à la procédure prévue au présent article, le lieu d’examen de la concentration ait été fixé. Dès qu’un État membre informe la Commission et les entreprises concernées qu’il ne souhaite pas se joindre à la demande, la suspension de ses délais nationaux prend fin.

3. La Commission peut, dans un délai de dix jours ouvrables suivant l’expiration du délai fixé au paragraphe 2, décider d’examiner la concentration si elle estime que celle-ci affecte le commerce entre États membres et menace d’affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui formulent la demande. Si la Commission ne prend pas de décision dans ce délai, elle est réputée avoir adopté une décision d’examen de la concentration conformément à la demande.

La Commission informe tous les États membres et les entreprises concernées de sa décision. Elle peut demander qu’une notification lui soit faite conformément à l’article 4.

Le ou les États membres ayant formulé la demande n’appliquent plus leur droit national de la concurrence à la concentration concernée.

[…] »

6 Aux termes de l’article 17, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 802/2004 de la Commission, du 7 avril 2004, concernant la mise en oeuvre du règlement (JO L 133, p. 1) :

« Le droit d’accès au dossier ne s’étend pas aux informations confidentielles ni aux documents internes de la Commission ou des autorités compétentes des États membres. Il ne s’étend pas non plus à la correspondance entre la Commission et les autorités compétentes des États membres ou entre ces dernières. »

7 L’article 1er du règlement (CE) n° 1606/2002 du Parlement et du Conseil, du 19 juillet 2002, sur l’application des normes comptables internationales (JO L 243, p. 1) dispose :

« Le présent règlement a pour objectif l’adoption et l’application des normes comptables internationales dans la Communauté, dans le but d’harmoniser l’information financière présentée par les sociétés visées à l’article 4, afin de garantir un degré élevé de transparence et de comparabilité des états financiers et, partant, un fonctionnement efficace du marché communautaire des capitaux et du marché intérieur. »

Réglementation sur la comptabilité des sociétés

8 L’article 4 du règlement n° 1606/2002 (intitulé « Comptes consolidés des sociétés qui font appel public à l’épargne ») dispose :

« Pour chaque exercice commençant le 1er janvier 2005 ou après cette date, les sociétés régies par le droit national d’un État membre sont tenues de préparer leurs comptes consolidés conformément aux normes comptables internationales adoptées dans le cadre de la procédure prévue à l’article 6, paragraphe 2, si, à la date de clôture de leur bilan, leurs titres sont admis à la négociation sur le marché réglementé d’un État membre au sens de l’article 1er, [sous 13)], de la directive 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993 concernant les services d’investissement dans le domaine des valeurs mobilières. »

9 Le règlement (CE) n° 1725/2003 de la Commission, du 29 septembre 2003, portant adoption de certaines normes comptables internationales conformément au règlement n° 1606/2002 (JO L 261, p. 1) dispose :

« Article premier

Les normes comptables internationales citées en annexe sont adoptées.

[…] »

10 La norme comptable internationale IAS 18 intitulée « Produits des activités ordinaires » annexée au règlement n° 1725/2003 dispose :

« Définitions

7. Dans la présente norme, les termes suivants ont la signification indiquée ci-après :

Les produits des activités ordinaires sont les entrées brutes d’avantages économiques au cours de l’exercice dans le cadre des activités ordinaires d’une entreprise lorsque ces entrées conduisent à des augmentations des capitaux propres, autres que les augmentations relatives aux apports des participants aux capitaux propres.

La juste valeur est le montant pour lequel un actif pourrait être échangé, ou un passif éteint, entre parties bien informées, consentantes et agissant dans des conditions de concurrence normale.

8. Les produits des activités ordinaires ne comprennent que les entrées brutes d’avantages économiques reçus ou à recevoir par l’entreprise pour son propre compte. Les montants collectés pour le compte de tiers tels que les taxes sur les ventes, les taxes sur les biens et services et les taxes à la valeur ajoutée ne sont pas des avantages économiques qui vont à l’entreprise et ils n’aboutissent pas à une augmentation des capitaux propres. En conséquence, ils sont exclus des produits des activités ordinaires. De même, dans une relation de mandat, les entrées brutes d’avantages économiques comprennent des montants collectés pour le compte du mandant et ne conduisent pas à une augmentation des capitaux propres pour l’entreprise. Les montants collectés pour le compte du mandant ne sont pas des produits des activités ordinaires. Dans ce cas, les produits des activités ordinaires correspondent au montant des commissions. »

11 Le règlement (CE) n° 707/2004 de la Commission, du 6 avril 2004, modifiant le règlement n° 1725/2003 dispose :

« Article premier

Dans l’annexe au règlement […] n° 1725/2003, la SIC-8 : première application des IAS en tant que référentiel comptable est remplacée par le texte annexé au présent règlement.

Article 2

Le présent règlement entre en vigueur le vingtième jour suivant la date de sa publication au Journal officiel de l’Union européenne.

[…] »

12 L’annexe au règlement n° 707/2004 intitulée « IFRS 1 – Première application des normes d’information financière internationales » précise :

« 36. Selon IAS 1 Présentation des états financiers, les premiers états financiers IFRS d’une entité doivent comprendre au moins un exercice présenté à titre comparatif selon les IFRS.

[…]

47. Une entité doit appliquer la présente norme si ses premiers états financiers IFRS portent sur un exercice ouvert à compter du 1er janvier 2004. Son application anticipée est encouragée […] »

Communication sur le calcul du chiffre d’affaires

13 Selon le point 26 de la communication de la Commission sur le calcul du chiffre d’affaires conformément au règlement (CEE) nº 4064/89 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO 1998, C 66, p. 25) (ci-après la « communication ») :

« La Commission cherche à se fonder sur les données les plus justes et fiables disponibles. Elle prendra donc généralement en considération des comptes vérifiés ou autres comptes apurés. Toutefois, lorsqu’il y a de grandes différences entre les normes comptables de la Communauté et celles d’un pays tiers, la Commission peut juger nécessaire d’adapter ces comptes aux normes communautaires pour calculer le chiffre d’affaires. Elle est en tout cas réticente à s’en tenir à des comptes de gestion ou autres formes de comptabilité provisoire, sauf dans des circonstances exceptionnelles (point suivant). Lorsqu’une concentration a lieu au cours des premiers mois de l’année et que les comptes vérifiés ne sont pas encore disponibles pour l’exercice le plus récent, les chiffres à retenir sont ceux de l’année antérieure à cet exercice. En cas de grande divergence entre les deux séries de comptes, et en particulier lorsque les chiffres provisoires de fin d’exercice sont disponibles pour l’année la plus récente, la Commission peut décider de prendre en considération ces chiffres provisoires. »

14 Aux termes du point 27 de la communication :

« Nonobstant le point 26, un ajustement doit toujours être effectué pour tenir compte des acquisitions et des cessions postérieures à la vérification des comptes. Cela est nécessaire pour déterminer exactement les ressources mises en commun. Si donc une entreprise cède une partie de son activité avant la signature de l’accord final, la veille de l’annonce de l’offre publique ou de l’acquisition d’une participation de contrôle ayant pour effet une concentration ou si le désengagement ou la fermeture de l’usine est une condition préalable de l’opération, le chiffre d’affaires attribuable à cette partie de son activité sera déduit du chiffre d’affaires de la partie notifiante tel qu’il ressort des comptes vérifiés les plus récents. Inversement, le chiffre d’affaires réalisé grâce à des actifs dont le contrôle a été acquis après l’établissement des comptes vérifiés les plus récents sera additionné au chiffre d’affaires d’une entreprise aux fins de la notification. »

Faits à l’origine du litige

15 La requérante, Endesa, SA est une société commerciale cotée, notamment, à la bourse de Madrid. Elle se trouve à la tête du groupe Endesa, le plus grand groupe d’électricité d’Espagne, avec une présence en Italie, en France, au Portugal, en Pologne et en Amérique latine.

16 Gas Natural SDG, SA (ci-après « Gas Natural ») est une société commerciale cotée à la bourse de Madrid. Elle est à la tête du groupe Gas Natural, un groupe d’entreprises fournissant des services dans le secteur de l’énergie, qui intervient essentiellement dans l’approvisionnement, la distribution et la commercialisation du gaz naturel en Espagne, en Italie et en Amérique latine. Elle développe également des activités dans le domaine du secteur électrique, principalement dans la production et la commercialisation d’énergie électrique, secteur dans lequel elle est nouvel entrant.

17 Le 5 septembre 2005, Gas Natural a annoncé son intention de lancer une offre publique d’achat (ci-après l’« OPA ») portant sur l’intégralité du capital social en actions d’Endesa et donnant lieu à une opération de concentration conformément à l’article 3 du règlement. L’OPA a été déclarée hostile par les organes d’administration d’Endesa.

18 Le 12 septembre 2005, Gas Natural a notifié l’opération de concentration aux autorités espagnoles de la concurrence.

19 Peu après l’annonce de l’OPA de Gas Natural, Endesa s’est adressée à la Commission pour lui exposer que, selon elle, l’opération de concentration était de dimension communautaire au sens de l’article 1er du règlement. Il en résultait, selon Endesa, que, d’une part, l’opération de concentration devait être notifiée à la Commission en application de l’article 4 du règlement et, d’autre part, l’autorité espagnole de la concurrence était incompétente pour se prononcer sur cette opération.

20 Le 19 septembre 2005, Endesa a demandé à la Commission de se prononcer sur sa compétence pour analyser l’opération de concentration en raison de sa dimension communautaire.

21 Dans ces communications, Endesa indiquait en particulier (i) que les chiffres à prendre en considération pour le chiffre d’affaires 2004 étaient ceux calculés sur la base des nouvelles normes internationales d’information financière (« IFRS ») plutôt que ceux résultant de l’audit des comptes et (ii) qu’il convenait d’apporter un certain nombre d’autres ajustements à ces chiffres afin de respecter les dispositions de la communication de la Commission sur le calcul du chiffre d’affaires. Sur la base des chiffres ainsi obtenus, ’Endesa estime ne pas avoir réalisé, en Espagne, en 2004, plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total dans la Communauté.

22 Le 20 septembre 2005, l’autorité portugaise de la concurrence a demandé à la Commission d’accepter le renvoi de l’opération de concentration sur le fondement de l’article 22 du règlement. Le 22 septembre 2005, la Commission a informé les autres États membres de cette demande de renvoi en leur donnant la possibilité de s’y joindre. Le 28 septembre 2005, l’autorité espagnole de la concurrence a fait savoir à la Commission qu’elle ne souhaitait pas se joindre à la demande portugaise. Le 7 octobre 2005, l’autorité italienne a informé la Commission qu’elle souhaitait se joindre à la demande portugaise. La Commission a rejeté ces demandes de renvoi le 27 octobre 2005, au motif que les autorités nationales ne démontraient pas dans quelle mesure l’opération de concentration affectait le commerce intracommunautaire et le libre jeu de la concurrence, et a conclu qu’elle n’était pas l’autorité la mieux placée pour connaître de l’affaire.

23 Le 26 septembre 2005, la Commission a écrit à Gas Natural en lui demandant de préciser sur quelle base elle avait notifié l’opération de concentration à l’autorité espagnole de la concurrence et de lui faire part de ses observations à propos des arguments d’Endesa. Gas Natural a répondu à cette lettre le 3 octobre 2005. Dans sa réponse, elle indiquait que pour identifier l’autorité de la concurrence compétente, elle avait utilisé les chiffres publiés dans les comptes vérifiés d’Endesa pour 2004. D’après Gas Natural, ces comptes montrent qu’en 2004, Endesa (comme Gas Natural) a réalisé plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total dans la Communauté en Espagne.

24 Le 26 septembre 2005 également, la Commission a écrit à Endesa pour lui demander plusieurs précisions à propos de ses communications. En outre, le 4 octobre 2005, elle a transmis à Endesa une copie des observations de Gas Natural sur ses premières communications, en lui demandant de les commenter. Endesa a répondu à ces demandes les 5 et 7 octobre 2005, respectivement.

25 Le 6 octobre 2005, l’autorité espagnole de la concurrence a fait part à la Commission ’de son désaccord avec les arguments avancés par Endesa et a indiqué qu’elle s’estimait compétente pour apprécier l’opération en cause.

26 Le 25 octobre 2005, la Commission a transmis à Gas Natural une copie des communications d’Endesa des 5 et 7 octobre 2005, en lui donnant la possibilité d’y répondre. Le 26 octobre 2005, la Commission a invité Gas Natural, Endesa et l’autorité espagnole de la concurrence à lui communiquer leur avis sur l’interprétation de l’article 5 du règlement sur les concentrations à la lumière du point 40 de la communication de la Commission mentionnée ci-dessus. Dans le même temps, elle a transmis à l’autorité espagnole de la concurrence une copie des communications d’Endesa des 5 et 7 octobre 2005, en lui donnant la possibilité d’exprimer son avis sur l’ensemble des questions en cause.

27 Le 27 octobre 2005, l’autorité espagnole de la concurrence a informé la Commission qu’elle n’avait aucune observation complémentaire à formuler à propos des ajustements et lui a communiqué son avis sur l’interprétation de l’article 5 du règlement sur les concentrations à la lumière du point 40 de la communication de la Commission pertinente. Le 2 novembre 2005, Gas Natural et Endesa ont fait connaître leur point de vue à ce propos. De plus, Gas Natural a fourni de nouveaux commentaires sur les ajustements proposés par Endesa, sur la base des communications d’Endesa des 5 et 7 octobre 2005. Dans ses commentaires, Gas Natural proposait de nouveaux ajustements qu’elle considérait avoir été oubliés par Endesa. Le 4 novembre 2005, une copie de ces propositions d’ajustements a été envoyée à Endesa, qui a fait connaître ses observations à ce sujet le 9 novembre 2005.

28 Le 15 novembre 2005, la Commission a adopté la décision constatant l’absence de dimension communautaire d’une concentration (Affaire COMP/M.3986 – Gas Natural/Endesa) faisant l’objet du présent recours (ci-après la « décision »).

29 En ce qui concerne la procédure nationale de contrôle des concentrations, le ministre espagnol de l’Économie a décidé, le 7 novembre 2005, de lancer la « deuxième phase » de ladite procédure, en renvoyant le dossier du Servicio de Defensa de la Competencia (service de défense de la concurrence, ci-après le « SDC ») au Tribunal de Defensa de la Competencia (tribunal de défense de la concurrence, ci-après le « TDC »).

30 Le 20 décembre 2005, la Comisión Nacional de la Energía (commission nationale de l’énergie, ci-après la « CNE ») a rendu son avis sur l’opération de concentration, dans lequel elle a recommandé l’autorisation de l’opération sous certaines conditions.

31 Le 5 janvier 2006, le TDC a rendu son avis dans lequel il a recommandé la prohibition de l’opération de concentration.

32 Le 3 février 2006, le Conseil des ministres espagnol a autorisé l’opération de concentration sous certaines conditions.

33 Le 21 mars 2006, le Tribunal de commerce nº 3 de Madrid a suspendu l’opération de concentration.

Procédure

34 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 29 novembre 2005, Endesa a introduit le présent recours. Par requête séparée déposée le même jour, la requérante a introduit une demande visant à ce que son recours soit traité sous le bénéfice de la procédure accélérée, conformément à l’article 76 bis du règlement de procédure du Tribunal.

35 Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le 29 novembre 2005, la requérante a introduit une demande visant à ce que, d’une part, soit ordonné le sursis à l’exécution de la décision et, d’autre part, soit ordonné à la Commission d’enjoindre aux autorités de la concurrence espagnoles de suspendre toutes les procédures nationales.

36 Par lettres déposées au greffe du Tribunal respectivement les 2 et 9 décembre 2005, Gas Natural et le Royaume d’Espagne ont demandé à intervenir au soutien de la partie défenderesse, en vertu de l’article 115, paragraphes 1 et 2, du règlement de procédure.

37 Les deux demandes d’intervention ont été signifiées aux parties, conformément à l’article 116, paragraphe 1, du règlement de procédure.

38 Par lettre déposée au greffe du Tribunal le 15 décembre 2005, la requérante a demandé que certains éléments des pièces de procédure ne soient pas communiqués aux éventuelles parties intervenantes, en vertu de l’article 116, paragraphe 2, seconde phrase, du règlement de procédure.

39 Le 15 décembre 2005, la troisième chambre du Tribunal, à laquelle l’affaire a été attribuée, a décidé d’accorder le bénéfice de la procédure accélérée dans la présente affaire.

40 Par ordonnances du 16 décembre 2005, le président de la troisième chambre du Tribunal a admis les demandes d’intervention de Gas Natural et du Royaume d’Espagne et a réservé la décision sur le bien-fondé de la demande de traitement confidentiel.

41 Par lettres déposées au greffe du Tribunal respectivement les 3 et 4 janvier 2006, Gas Natural et le Royaume d’Espagne ont émis des objections quant au traitement confidentiel de certains éléments des pièces de procédure qui leur ont été communiquées.

42 Par lettre déposée au greffe du Tribunal le 11 janvier 2006, la requérante a retiré la demande de confidentialité à l’égard de Gas Natural en ce qui concerne le rapport préparé par Deloitte, SL, joint en annexe à la requête.

43 Les 12 et 13 janvier 2006, Gas Natural et le Royaume d’Espagne ont respectivement déposé leur mémoire en intervention.

44 Le 19 janvier 2006, la Commission a déposé son mémoire en défense.

45 Par ordonnance du 24 janvier 2006, le président de la troisième chambre du Tribunal a partiellement fait droit à la demande de traitement confidentiel formée par la requérante, a ordonné la transmission aux parties intervenantes d’une version non confidentielle de toutes les pièces de procédure et les a invitées à présenter leurs observations complémentaires y relatives lors de l’audience. Il a en outre réservé les dépens.

46 Par ordonnance du 1er février 2006, Endesa/Commission (T‑417/05 R, non encore publiée au Recueil), le président du Tribunal a rejeté la demande en référé, en considérant que la requérante n’avait pas démontré qu’elle risquait de subir un préjudice grave et irréparable en l’absence de mesures provisoires, et a réservé les dépens.

47 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (troisième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale et, dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure, a invité les parties à répondre à une série de questions écrites. Les parties ont déféré à ces demandes dans les délais impartis.

48 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales lors de l’audience du 9 mars 2006.

Conclusions des parties

49 Endesa conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– déclarer son recours recevable ;

– annuler la décision ;

– condamner la Commission aux dépens.

50 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner la requérante aux dépens y compris ceux relatifs à la procédure en référé.

51 Le Royaume d’Espagne conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner la requérante aux dépens.

52 Gas Natural conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner la requérante aux dépens.

En droit

53 À l’appui de son recours, la requérante avance cinq moyens tirés, premièrement, de vices de procédure, deuxièmement, d’un renversement de la charge de la preuve et d’un défaut de motivation, troisièmement, du défaut d’utilisation des comptes établis conformément aux normes comptables IAS/IFRS, quatrièmement, du rejet des ajustements proposés et, cinquièmement, d’une violation des critère énoncés dans la communication, d’une absence d’analyse et de motivation et d’un détournement de pouvoir.

Sur le premier moyen, tiré de vices de procédure

Sur la première branche, tirée de l’adoption des décisions sur les demandes de renvoi préalablement à la décision

– Arguments des parties

54 Endesa soutient qu’il ressort clairement du règlement que toute décision fondée sur l’article 22 de celui-ci doit avoir trait à une opération de concentration qui respecte les seuils d’une ou de plusieurs règles nationales et qui n’a pas de dimension communautaire. Ainsi, le mécanisme de l’article 22 permettrait à la Commission d’être compétente en ce qui concerne des opérations qui devraient, a priori, échapper à sa compétence.

55 Il en découlerait que, en application de l’article 22 du règlement, l’absence de dimension communautaire constitue une condition préalable essentielle à la décision de renvoi. Par conséquent, selon Endesa, dès lors qu’elle avait formellement demandé à la Commission de prendre position sur la dimension communautaire de la concentration, cette dernière avait le choix entre rejeter la demande sans ouvrir de procédure, la considérant manifestement infondée, ou ouvrir une procédure et se prononcer formellement sur la question de savoir quelle était l’autorité compétente avant de statuer sur les demandes de renvoi. Elle ajoute que le fait que le délai pour statuer sur les demandes de renvoi est prévu dans le règlement (dix jours ouvrables à compter de l’échéance du délai prévu pour que les autorités nationales se joignent à une ou plusieurs demandes) ne saurait justifier une inversion de l’ordre logique auquel est soumis l’examen de la Commission. Étant donné que le règlement ne mentionnerait pas les incidents de procédure relatifs à la détermination de l’autorité, mais les incidents portant sur la compétence matérielle (à travers les règles sur les renvois de l’article 22), le délai prévu pour les deuxièmes devrait s’appliquer, par analogie, aux premiers. Si la Commission ne disposait pas de tous les éléments nécessaires pour prendre une décision et qu’elle devait demander des informations complémentaires, sa demande d’informations aurait dû suspendre automatiquement le délai dont elle disposait pour statuer ainsi que nécessairement, les délais relatifs à l’adoption de tous les actes découlant de celui-ci, dont la décision fondée sur l’article 22.

56 Endesa fait valoir que, en l’occurrence, 38 jours se sont écoulés entre la première demande de renvoi et la décision de la Commission de rejeter les demandes de la République italienne et de la République portugaise. En adoptant les décisions sur le renvoi avant de déterminer la dimension nationale ou communautaire de l’opération, la Commission aurait préjugé du résultat de la décision, bien qu’elle y ait fait figurer une réserve purement formelle sur ce point. Cela ressortirait clairement de la motivation de la décision sur les demandes de renvoi, qui indiquerait, notamment, que la Commission ne serait pas l’autorité la mieux placée pour statuer sur l’opération en question. Indépendamment des fondements de cette affirmation, il serait évident qu’elle porte un jugement prématuré sur au moins une des appréciations qu’il incombe à la Commission d’effectuer dans le cadre de l’examen d’une opération de dimension communautaire, à savoir celle sur les demandes éventuelles de renvoi fondées sur l’article 9 du règlement.

57 La Commission, soutenue par les parties intervenantes, fait valoir que le moyen est simplement inopérant, qu’il n’y a pas d’analogie entre la situation d’un État membre qui présente une demande au titre de l’article 22 et celle dans laquelle une entreprise demande à la Commission de prendre position sur sa propre compétence et que les décisions prises sur les demandes présentées au titre de l’article 22 n’ont pas préjugé les questions relatives à la compétence communautaire, puisqu’elle s’est explicitement prononcée sur lesdites demandes sans préjudice de cet aspect.

– Appréciation du Tribunal

58 Endesa soutient que la décision aurait dû être adoptée avant la décision sur les demandes de renvoi au titre de l’article 22 du règlement, l’absence de dimension communautaire constituant une condition préalable essentielle à une décision de renvoi.

59 L’article 22, paragraphe 1, du règlement dispose qu’« [u]n ou plusieurs États membres peuvent demander à la Commission d’examiner toute concentration […] qui n’est pas de dimension communautaire au sens de l’article 1er, mais qui affecte le commerce entre États membres et menace d’affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui formulent cette demande […] »

60 Il convient de rappeler que, le 19 septembre 2005, Endesa a demandé à la Commission de se prononcer sur sa compétence pour analyser l’opération de concentration. Par demande du 20 septembre 2005, l’autorité portugaise de la concurrence a demandé à la Commission d’accepter l’examen de la concentration sur le fondement de l’article 22 du règlement. À la suite de la transmission par la Commission aux autres États membres de cette demande de renvoi, l’autorité italienne de la concurrence a, le 7 octobre 2005, informé la Commission qu’elle souhaitait se joindre à la demande de l’autorité portugaise de la concurrence. La Commission a rejeté ces demandes de renvoi le 27 octobre 2005, estimant qu’il n’était pas démontré que l’opération menaçait d’affecter la concurrence au Portugal et en Italie et que la Commission était mieux placée pour apprécier de tels effets.

61 À cet égard, il y a lieu de relever, d’une part, que le vice allégué par la requérante ne concerne pas la décision mais uniquement les décisions du 27 octobre 2005 sur les demandes de renvoi, lesquelles ne font pas l’objet du présent recours. Le grief est dès lors, en tout état de cause, inopérant.

62 Il convient au demeurant d’observer que, comme le fait valoir la Commission, la conséquence juridique des arguments avancés par la requérante n’apparaît pas clairement. En effet, si ces arguments étaient retenus, toute décision, y compris une décision déclarant la dimension communautaire de l’opération de concentration, adoptée après les décisions du 27 octobre 2005 sur les demandes de renvoi, serait affectée par l’irrégularité alléguée et pourrait donc à son tour être annulée pour les mêmes motifs que ceux invoqués par la requérante. Ainsi, toute décision prise par la Commission sur la demande d’Endesa postérieurement à cette date, même favorable à cette demande, devrait être annulée.

63 D’autre part, force est de constater que la requérante n’a pas démontré en quoi les décisions du 27 octobre 2005 sur les demandes de renvoi auraient préjugé la question relative à la compétence communautaire, les décisions sur les demandes de renvoi indiquant au contraire expressément qu’elles étaient adoptées sans préjudice de l’appréciation portée sur la dimension communautaire de l’opération de concentration envisagée.

64 Par ailleurs, il ne saurait être fait grief à la Commission d’avoir statué sur les demandes de renvoi avant de statuer sur la dimension communautaire. En effet, l’article 22, paragraphe 3, du règlement impose à la Commission de statuer dans un délai de dix jours sur une demande de renvoi et prévoit que, à défaut, il en résulte une décision implicite d’acceptation du renvoi. La Commission est dès lors tenue de se prononcer rapidement sur la décision de renvoi. Dans ces conditions, si elle avait dû se prononcer au préalable sur la dimension communautaire, elle aurait dû le faire dans un délai de moins de dix jours, de sorte qu’elle n’aurait pas été en mesure d’examiner avec tout le soin requis la question relative à la dimension communautaire de l’opération envisagée.

65 Loin de nuire aux intérêts d’Endesa, la circonstance que la Commission a poursuivi l’examen de la dimension communautaire et n’a adopté la décision qu’après les décisions du 27 octobre 2005 sur les demandes de renvoi a donc, en l’espèce, au contraire permis que la décision sur la dimension communautaire soit fondée sur un examen attentif de tous les éléments pertinents.

66 Par ailleurs, l’argument de la requérante, selon lequel le délai prévu pour se prononcer sur les demandes présentées au titre de l’article 22 du règlement serait suspendu, par analogie, jusqu’à ce que l’incident relatif à la détermination de la dimension communautaire de l’opération de concentration soit tranché, doit être rejeté. En effet, rien dans le règlement n’indique que le délai pour se prononcer sur une demande présentée au titre de l’article 22 est suspendu dans ces circonstances. Or, s’agissant de délais produisant des effets juridiques, tout motif de suspension devrait être explicitement prévu. À cet égard, il convient de rappeler l’importance d’assurer un contrôle des opérations de concentration dans des délais compatibles à la fois avec les exigences d’une bonne administration et avec celles de la vie des affaires (arrêt de la Cour du 25 septembre 2003, Schlüsselverlag J.S. Moser e.a./Commission, C‑170/02 P, Rec. p. I‑9889, point 34).

67 Il s’ensuit que la première branche du premier moyen doit être rejetée.

Sur la deuxième branche, tirée de l’absence de transparence et de la violation des droits de la défense

– Argument des parties

68 Endesa observe que le règlement ne prévoit pas de procédure spéciale pour établir la dimension communautaire d’une opération de concentration. Par conséquent, en réponse à la demande formelle d’Endesa de statuer sur la détermination de l’autorité compétente pour connaître de la concentration, la Commission aurait dû clairement indiquer quelle était la procédure qu’elle allait suivre, ce qui aurait permis de garantir un minimum de sécurité juridique. Endesa aurait expressément demandé à la Commission, dès le début de la procédure, d’informer les parties des règles de celle-ci, mais cette demande n’aurait pas été prise en compte.

69 La procédure suivie par la Commission aurait également manqué de transparence, car celle-ci n’aurait pas précisé à Endesa quels étaient exactement les documents portés à la connaissance de Gas Natural, de même qu’’il n’y aurait pas eu une communication complète des arguments présentés par cette dernière à la Commission. Surtout, bien que le SDC soit intervenu en tant que partie à la procédure, Endesa n’aurait pas eu communication, ni même été avertie, des observations présentées par celui-ci, en dépit des demandes expresses et réitérées qu’elle aurait introduites dans ses lettres des 23 septembre, 10 et 12 octobre 2005.

70 La confusion et l’absence de transparence des règles de procédure appliquées auraient constitué une violation flagrante des droits de la défense. Il en serait de même de la transmission au SDC des documents d’Endesa sans que son autorisation ait été sollicitée, à l’exception de la transmission du mémoire initial directement remis au SDC par la requérante à la demande de la Commission.

71 La Commission, soutenue par les parties intervenantes, fait valoir que la participation d’Endesa à la procédure a certainement suffi à sauvegarder ses intérêts.

– Appréciation du Tribunal

72 S’agissant, premièrement, du grief tiré de ce que la Commission n’a pas informé la requérante sur la procédure applicable, il convient d’observer que le règlement ne prévoit pas de procédure spéciale pour établir la dimension communautaire d’une concentration. Force est également de constater que la requérante n’a pas démontré en quoi cette absence d’information serait de nature à affecter la légalité de la décision.

73 En tout état de cause, le fait pour la Commission de ne pas avoir indiqué à la requérante la procédure qu’elle entendait suivre pour examiner la dimension communautaire ou non de la concentration ne serait susceptible d’affecter la légalité de la décision adoptée à l’issue de cette procédure que s’il en résultait une violation des droits de la défense. Or, ainsi qu’il ressort des considérations qui suivent, tel n’est pas le cas en l’espèce.

74 En ce qui concerne, deuxièmement, le grief de la requérante tiré de ce que la Commission ne lui aurait pas précisé quels étaient exactement les documents portés à la connaissance de Gas Natural, il y a lieu de constater que la requérante ne précise pas en quoi cette circonstance a pu affecter ses droits ou influencer le contenu de la décision. En outre, ni les droits de la défense de la requérante ni son droit à l’accès au dossier n’imposent qu’elle soit également informée de l’accès d’autres personnes à certains éléments du dossier. Dans ces circonstances, le grief doit être rejeté.

75 S’agissant, troisièmement, du grief tiré de ce que la Commission ne lui aurait pas communiqué, de façon complète, les arguments présentés par Gas Natural, il convient de constater, d’abord, que la Commission reconnaît que certaines informations confidentielles ont été omises. Il y a lieu ensuite d’observer que, comme le relève la Commission, la requérante n’apporte pas la preuve qu’elle a demandé l’accès aux informations considérées comme confidentielles. Enfin, et surtout, la requérante ne démontre nullement que ces informations auraient été utiles pour sa participation à la procédure, soit parce qu’il s’agit d’informations citées dans la décision, soit parce qu’il s’agit d’informations de nature à établir la dimension communautaire de l’opération de concentration. Par ailleurs, dès lors que la divergence entre Endesa et la Commission portait notamment sur la détermination du chiffre d’affaires d’Endesa et non de celui de Gas Natural, les informations confidentielles de Gas Natural apparaissent dépourvues d’incidence à cet égard. Il s’ensuit que le grief doit être rejeté.

76 En ce qui concerne, quatrièmement, le grief tiré de ce que la Commission ne lui aurait pas communiqué, de façon complète, les arguments présentés par le SDC, il ressort de la jurisprudence (voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 1er avril 1993, BPB Industries et British Gypsum/Commission, T‑65/89, Rec. p. II‑389, point 33), que les correspondances avec les États membres constituent, en principe, des documents internes qui ne doivent pas être communiqués aux personnes participant à la procédure. En outre, selon l’article 17, paragraphe 3, du règlement n° 802/2004, le droit d’accès au dossier ne s’étend pas à la correspondance entre la Commission et les autorités compétentes des États membres. En tout état de cause, force est de constater que la requérante n’indique pas quelles informations transmises par le SDC auraient été utilisées par la Commission ou auraient pu affecter ses droits ou influencer la décision. Il s’ensuit que le grief n’est pas fondé.

77 Enfin, s’agissant, cinquièmement, du grief de la requérante tiré de ce que la Commission aurait communiqué des documents d’Endesa au SDC sans qu’elle ne lui ait demandé son autorisation, il suffit de rappeler que l’article 19, paragraphe 2, du règlement prévoit que la Commission mène les procédures visées au règlement en liaison étroite et constante avec les autorités compétentes des États membres, et que le paragraphe 1 du même article prévoit que la Commission transmet dans un délai de trois jours ouvrables aux autorités compétentes des États membres copie des notifications, ainsi que, dans les meilleurs délais, les pièces les plus importantes qui lui sont adressées ou qui sont émises par elle en application du règlement. En tout état de cause, il convient d’observer que la requérante n’a pas démontré en quoi la communication des documents au SDC a pu avoir une incidence sur la légalité de la décision. Dans ces conditions, le grief ne saurait être retenu.

78 À la lumière de ce qui précède, il y a lieu de rejeter la deuxième branche du premier moyen.

Sur la troisième branche, tirée de l’absence de suspension de la procédure nationale

– Arguments des parties

79 Endesa soutient que, durant le déroulement de la procédure concernant la détermination de l’autorité compétente, la Commission aurait dû demander la suspension de la procédure nationale qui s’est déroulée parallèlement devant les autorités espagnoles de la concurrence et devant les autorités de régulation de ce pays. Elle considère que le fait de ne pas avoir demandé cette suspension constitue un vice de procédure grave.

80 Endesa fait valoir que la suspension s’imposait en vertu de l’article 21, paragraphe 3, du règlement, qui prévoit l’obligation pour les États membres de s’abstenir d’appliquer leur législation nationale en matière de concurrence aux concentrations de dimension communautaire, et en raison du devoir général de collaboration visé à l’article 10 CE. Par ailleurs, il conviendrait de prendre en compte le fait que si, afin d’éviter des procédures parallèles, l’article 22 du règlement impose la suspension des délais nationaux jusqu’au moment où la Commission statue sur sa compétence, la même logique aurait dû être appliquée, après la constatation de l’existence d’une lacune dans le règlement, en ce qui concerne la décision sur la dimension communautaire ou non de l’opération de concentration. La Commission aurait dû, par conséquent, demander la suspension des procédures nationales.

81 Endesa fait observer que la suspension de l’examen des demandes de renvoi jusqu’à ce que la décision relative à l’autorité compétente soit rendue aurait dû être automatique en application de l’article 22 du règlement. Le fait que la décision ait été adoptée sans respecter l’un des principes généraux du système de contrôle des concentrations, à savoir, le principe du guichet unique permettant d’éviter des procédures parallèles communautaire et nationale, entacherait cette décision de nullité. De plus, le fait d’avoir obligé Endesa à agir simultanément auprès des autorités communautaires et auprès des autorités nationales aurait constitué une violation des droits de la défense. La violation de ces droits constituerait un motif d’annulation selon une jurisprudence constante (arrêt de la Cour du 27 septembre 1988, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commission, 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 et 125/85 à 129/85, Rec. p. 5193, et arrêt du Tribunal du 22 octobre 2002, Schneider Electric/Commission, T‑310/01, Rec. p. II‑4071).

82 La Commission, soutenue par les parties intervenantes, fait valoir que, indépendamment de la question de savoir si elle détient réellement les pouvoirs que la requérante lui reconnaît, à aucun moment celle-ci ne l’a clairement invitée à en faire usage. Par ailleurs, il ne saurait exister une obligation de suspension par simple analogie. En outre, le droit de participer à une procédure administrative n’impliquerait pas un droit à ne participer qu’à une seule procédure administrative.

– Appréciation du Tribunal

83 En ce qui concerne le grief tiré de ce que la Commission n’a pas demandé aux autorités compétentes espagnoles de suspendre la procédure nationale, il suffit de constater qu’il est dénué de toute pertinence dans le cadre du présent recours. La requérante n’a d’ailleurs pas démontré en quoi l’absence de suspension de la procédure nationale, à supposer même qu’elle résulte d’un comportement fautif de la Commission, aurait pu affecter la légalité de la décision.

84 En effet, premièrement, dans la mesure où la requérante fonde son grief quant à l’absence de suspension des procédures nationales sur l’article 21, paragraphe 3, du règlement et sur le devoir général de collaboration visé à l’article 10 CE, il suffit de souligner, tout comme le fait la défenderesse, qu’il s’agirait, le cas échéant, d’une illégalité commise par le Royaume d’Espagne et non par la Commission. Aucune décision de cette dernière ne serait dès lors à l’origine de cette illégalité et, en tout état de cause, celle-ci n’affecterait pas la légalité de la décision.

85 Deuxièmement, dans la mesure où le grief est fondé sur l’article 22, paragraphe 2, troisième alinéa, du règlement, qui impose la suspension des délais nationaux jusqu’au moment où la Commission statue sur sa compétence, il convient de rappeler qu’il n’existe pas d’analogie entre la situation d’un État membre qui présente une demande de renvoi au titre de l’article 22 et celle dans laquelle une entreprise demande à la Commission de prendre position sur sa compétence, et qu’il ne saurait exister une obligation de suspension par simple analogie.

86 Troisièmement, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel la décision a été adoptée sans respecter le principe du guichet unique et de l’argument selon lequel le fait d’avoir obligé Endesa à agir simultanément auprès des autorités communautaires et auprès des autorités nationales a constitué une violation des droits de la défense, il suffit de relever que la requérante, qui a elle-même demandé l’intervention de la Commission, n’a pas démontré dans quelle mesure ni pourquoi elle aurait éprouvé des difficultés à défendre sa position simultanément devant plusieurs instances ni en quoi cette circonstance aurait pu avoir une influence sur la décision. Il convient d’observer, par ailleurs, que, en l’absence de dimension communautaire, les entreprises doivent souvent notifier les opérations de concentration à plusieurs autorités nationales.

87 Dès lors, la troisième branche du premier moyen doit être rejetée.

88 Il découle de ce qui précède que le premier moyen de la requérante n’est pas fondé.

Sur le deuxième moyen, tiré du renversement de la charge de la preuve et du défaut de motivation

Arguments des parties

89 Endesa soutient que la motivation de la décision est défaillante, la Commission n’ayant pas respecté les articles 1, 5 et 21 du règlement. Même si aucune disposition du règlement ne l’indique explicitement, la Commission serait tenue de déterminer l’autorité compétente en raison de la compétence exclusive qu’elle détient pour connaître des opérations ayant une dimension communautaire (arrêt Schlüsselverlag J.S. Moser e.a./Commission, point 66 supra). Cette compétence exclusive de la Commission exigerait que celle-ci détermine si l’article 1er du règlement est applicable. Pour ce faire, elle devrait préciser et établir le chiffre d’affaires réalisé par les entreprises concernées lors du dernier exercice comptable, conformément aux règles énoncées à l’article 5 du règlement.

90 Endesa soutient que la Commission ne peut pas renverser la charge de la preuve s’agissant de la détermination de l’autorité compétente. Dès lors que la Commission a la compétence exclusive pour déterminer quelle est l’autorité compétente pour connaître d’une concentration, elle serait chargée à titre exclusif de vérifier et, surtout, de prouver le chiffre d’affaires des entreprises concernées.

91 Contrairement à cela, la Commission fonderait la décision sur le fait qu’Endesa n’a pas apporté des preuves suffisantes établissant la nécessité d’utiliser les comptes établis selon les normes IAS/IFRS et de procéder à une série d’ajustements en application de la communication. Ce motif serait inacceptable en raison de la nature même des règles applicables régissant la détermination de l’autorité compétente, lesquelles seraient d’ordre public. Il s’agirait d’une motivation qui irait à l’encontre de toute logique et des principes élémentaires de l’ordre juridique communautaire, d’autant plus que la Commission aurait pu compter sur la totale collaboration d’Endesa et qu’elle aurait pu lui demander toute information complémentaire qu’elle aurait estimée pertinente. En réalité, la Commission aurait consacré presque la totalité des deux mois qu’a duré la procédure à examiner des aspects qui n’auraient finalement pas été traités dans la décision.

92 En considérant qu’il appartient aux particuliers de convaincre la Commission qu’elle est exclusivement compétente, la décision serait entachée d’un grave défaut de motivation, puisque c’est la Commission qui serait tenue, à la suite d’une plainte ou d’office, d’établir avec certitude les matières relevant de sa compétence, dans le cadre des responsabilités que le traité lui impose en tant que gardienne de celui-ci.

93 À cet égard, Endesa se réfère à l’arrêt du Tribunal du 21 septembre 2005, EDP/Commission (T‑87/05, non encore publié au Recueil), dans lequel le Tribunal aurait rappelé, dans le cadre de l’application d’une autre communication sur les concentrations, relative aux engagements, que la Commission ne pouvait pas inverser la charge de la preuve en imposant aux parties une obligation fondée uniquement sur la communication et ne trouvant aucun fondement juridique dans le règlement. Il incomberait à la partie concernée de remettre à la Commission tous les éléments nécessaires à l’évaluation de l’opération et la Commission de procéder à cette évaluation sans renverser la charge de la preuve.

94 Afin de mener à bien cette évaluation, la Commission disposerait d’importants instruments procéduraux tels que la demande d’informations. La Commission aurait ainsi pu faire appel à des experts indépendants pour la vérification des comptes d’Endesa si elle l’avait jugé nécessaire et elle aurait eu deux mois pour mener à bien une analyse détaillée et exhaustive de la meilleure façon de déterminer le chiffre d’affaires d’Endesa en 2004.

95 De plus, aucun élément du dossier porté devant la Commission ne permettrait d’affirmer que les informations apportées par Endesa étaient insuffisantes. À l’issue d’une procédure, durant laquelle Endesa aurait collaboré le plus étroitement possible avec la Commission, il ne saurait être prétendu que les informations apportées étaient insuffisantes.

96 La Commission, soutenue par les parties intervenantes, fait valoir que le débat ayant eu lieu au cours de la procédure devant elle était essentiellement juridique et que, dans la décision, elle a répondu aux arguments de la requérante non pas parce qu’elle estimait que la requérante avait la charge de la preuve, mais parce que le devoir de motiver ses décisions inclut l’obligation de répondre aux arguments présentés par les parties dès lors qu’ils sont rejetés.

Appréciation du Tribunal

97 Endesa soutient que la Commission a renversé la charge de la preuve quant à la détermination de l’autorité compétente pour examiner l’opération de concentration en fondant sa décision sur le fait qu’Endesa n’aurait pas apporté des preuves suffisantes établissant la nécessité d’utiliser les comptes établis selon les normes IAS/IFRS et de procéder à une série d’ajustements.

98 Il y a lieu de rappeler qu’une concentration est réputée de dimension communautaire lorsque le chiffre d’affaires total des entreprises concernées dépasse les seuils prévus par le règlement. Conformément au considérant 17 du règlement, il est conféré à la Commission, sous réserve du contrôle de la Cour, une compétence exclusive pour appliquer le règlement. Aux termes de son article 1er, paragraphe 1, le règlement s’applique à toutes les concentrations de dimension communautaire. Il s’ensuit que, lorsque l’opération de concentration a une dimension communautaire, la Commission a compétence exclusive pour l’examiner. Il n’en découle pas toutefois automatiquement que la Commission a une compétence exclusive pour déterminer si une concentration a une dimension communautaire.

99 Il convient de relever, à cet égard, que, aux termes du règlement, c’est en premier lieu aux entreprises concernées qu’il incombe de faire une première appréciation de la dimension de la concentration et de déterminer en conséquence à quelles autorités il convient de notifier le projet de concentration. Ensuite, lorsque, comme en l’espèce, une opération de concentration n’est pas notifiée à la Commission, mais aux autorités d’un ou de plusieurs États membres, il appartient à celles-ci, au vu, notamment, de l’obligation de coopération loyale résultant de l’article 10 CE, et de l’article 21 du règlement prévoyant la compétence exclusive de la Commission pour examiner la compatibilité des concentrations de dimension communautaire et l’interdiction corrélative pour les États membres d’appliquer leur législation nationale sur la concurrence auxdites concentrations, de vérifier que la concentration qui leur est soumise n’est pas de dimension communautaire. Certes, dans cette hypothèse, la Commission a toujours la possibilité de décider que la concentration, contrairement à l’avis des autorités des États membres, a bien une dimension communautaire et relève de sa compétence exclusive.

100 Par ailleurs, le règlement sur le contrôle des concentrations ne contient pas de disposition spécifique prévoyant expressément une obligation à charge de la Commission de s’assurer, d’office, que toute opération de concentration qui ne lui est pas notifiée n’est effectivement pas de dimension communautaire. Toutefois, il ressort de la jurisprudence que, saisie d’une plainte par une entreprise estimant qu’une concentration non notifiée à la Commission est de dimension communautaire, la Commission est tenue de statuer sur le principe de sa compétence d’autorité de contrôle (arrêt Schlüsselverlag/Commission, point 66 supra, points 27 et 28). Dans ce cadre, c’est, en principe, au plaignant à démontrer le bien-fondé de sa plainte, étant entendu qu’il appartient à la Commission de procéder, dans l’intérêt d’une bonne administration, à un examen diligent et impartial des plaintes dont elle est saisie et de répondre de manière motivée aux arguments avancés par le plaignant en vue d’établir que la concentration relève de la compétence exclusive de la Commission.

101 Il résulte de ce qui précède que, contrairement à ce que soutient la requérante, la Commission n’est, en principe, pas tenue de rapporter la preuve qu’elle n’est pas compétente pour statuer sur une concentration qui ne lui est pas notifiée et de démontrer que ladite opération n’est pas de dimension communautaire, et ce, quand bien même, elle serait saisie d’une plainte.

102 En tout état de cause, force est de constater que, contrairement à ce que soutient la requérante, la Commission ne s’est pas contentée de constater qu’Endesa n’avait pas rapporté la preuve que la concentration avait une dimension communautaire, mais a effectivement examiné en détail les éléments relatifs à la dimension de la concentration et a conclu que l’opération n’avait pas de dimension communautaire, en réfutant les arguments de la requérante.

103 Il ressort, en effet, d’une lecture de la décision que la Commission a bien expliqué les raisons pour lesquelles elle n’avait pas considéré opportun ni d’utiliser les comptes IAS/IFRS ni d’effectuer les ajustements proposés.

104 En premier lieu, en ce qui concerne la nécessité alléguée d’utiliser les comptes établis selon les normes IAS/IFRS, la Commission a indiqué, d’abord, au point 20 de la décision, qu’il ressort de l’article 1er du règlement et de la communication que le principe général est que le chiffre d’affaires doit être calculé sur la base des comptes vérifiés et que ce n’est que dans des circonstances exceptionnelles que la Commission peut s’écarter de ce principe. La Commission a conclu, ensuite, que, étant établi que, sur la base du chiffre d’affaires indiqué dans les comptes vérifiés d’Endesa de 2004, la société a réalisé plus des deux tiers de son chiffre d’affaires dans la Communauté en Espagne, il appartient dès lors à Endesa d’apporter suffisamment d’éléments indiquant l’existence de circonstances exceptionnelles justifiant la référence à d’autres chiffres d’affaires que celui figurant dans ses comptes vérifiés (point 21 de la décision).

105 Certes, la Commission a affirmé ensuite qu’Endesa n’a pas apporté de tels éléments suffisants (point 23 de la décision). Toutefois, la Commission a expliqué les raisons pour lesquelles il n’existe pas de telles circonstances exceptionnelles en l’espèce et exposé les motifs pour lesquels il fallait donner la préférence aux comptes établis selon les principes comptables généraux (ci-après les « PCGA »), en réfutant les arguments invoqués par la requérante.

106 Ainsi, premièrement, la Commission a indiqué, dans la décision, d’une part, qu’Endesa était légalement tenue d’établir ses comptes consolidés officiels pour 2004 sur la base des PCGA et, d’autre part, que cette exigence était conforme aux règles comptables communautaires qui étaient alors applicables. Elle indique par ailleurs qu’Endesa n’était pas tenue d’établir des comptes consolidés vérifiés conformes aux normes IAS/IFRS avant l’année commençant le 1er janvier 2005. Elle ajoute qu’Endesa était tenue d’établir des comptes IAS/IFRS pour 2004 uniquement à des fins de comparaison des nouveaux comptes IAS/IFRS de l’exercice 2005 avec ceux établis pour l’année précédente, ce qui explique également qu’Endesa n’était pas tenue de faire auditer ses comptes IAS/IFRS pour 2004. Elle relève, de plus, que ces comptes ne sont pas définitifs et peuvent être modifiés dans la mesure où les normes IAS/IFRS selon lesquelles les comptes 2005 doivent être établis n’ont pas encore été totalement finalisées.

107 Deuxièmement, la Commission a expliqué, dans la décision, que l’objectif visant à mesurer la force économique des entreprises n’impose, ni ne lui permet, dans un cas individuel d’application des articles 1er et 5 du règlement, de se livrer à une appréciation générale des mérites des différentes approches comptables prévues par le droit communautaire ou par la loi des États membres, en particulier quand seuls existent des comptes vérifiés en fonction d’une seule des normes comptables et que celle-ci était celle requise tant par le droit national que par le droit communautaire à l’époque concernée. La Commission a indiqué que cela serait en désaccord avec les objectifs, tout aussi valables, qui consistent à appliquer des critères simples et objectifs afin de déterminer la compétence de la Commission en matière de concentration et à respecter le principe général de sécurité juridique. Elle a affirmé que son rôle se borne à examiner certains ajustements requis par l’article 5 du règlement (point 25 de la décision).

108 La décision précise, de surcroît, que le fait que le législateur communautaire a estimé que les normes IAS/IFRS adoptées par le règlement nº 1606/2002 devraient permettre d’obtenir une représentation fidèle de la situation financière d’une entreprise n’implique pas, ipso facto, la supériorité technique de ces normes comptables, cette exigence d’une représentation fidèle étant également présente dans la législation communautaire régissant les anciennes normes comptables nationales (point 26 de la décision).

109 Enfin, la Commission a exposé, dans la décision, qu’elle n’est pas d’avis, dans le cas d’espèce, que l’utilisation des comptes IAS/IFRS serait préférable pour assurer une application uniforme des règles sur le contrôle des opérations de concentrations. Elle indique que l’utilisation de comptes IAS/IFRS non vérifiés dans le cas présent créerait une disparité de traitement avec l’ensemble des affaires dans lesquelles la Commission s’est fondée sur des comptes vérifiés de l’exercice 2004 établis en application de normes nationales.

110 Au vu de ce qui précède, force est de constater que la Commission n’a pas fait peser sur la requérante la charge d’établir la dimension communautaire ou nationale de l’opération de concentration, mais qu’elle a, d’une part, examiné la dimension de ladite opération et exposé les motifs pour lesquels il convenait en l’espèce de se fonder sur les comptes établis selon les PCGA (voir, par analogie, arrêt EDP/Commission, point 93 supra, point 73) et qu’elle a, d’autre part, constaté que la requérante n’avait pas avancé d’arguments de nature à remettre en cause cette analyse.

111 Il en va de même en ce qui concerne, en deuxième lieu, la nécessité alléguée d’opérer une série d’ajustements. Certes, tant en ce qui concerne l’ajustement « pass through » que celui relatif aux échanges de gaz, la Commission a, à nouveau, affirmé, dans la décision (points 32 et 38), qu’Endesa n’a pas fourni suffisamment d’éléments pour la convaincre que de tels ajustements de ses comptes vérifiés se justifiaient en vertu de l’article 5 du règlement et de la communication. Toutefois, force est de constater que la Commission, tout en réfutant les arguments de la requérante, a exposé les raisons pour lesquelles elle n’a pas considéré opportun d’effectuer les ajustements proposés, sans opérer de renversement de la charge de la preuve.

112 Ainsi, premièrement, en ce qui concerne l’ajustement « pass through », la Commission a relevé, dans la décision (points 30 à 36), que la communication ne se réfère pas à la notion de revenu répercuté (en partie) provenant de la vente de produits et de la fourniture de services. Elle a ajouté que les entreprises espagnoles de distribution d’électricité ne peuvent pas être assimilées à des entreprises se limitant à une fonction d’intermédiaire et dont le chiffre d’affaires serait constitué uniquement du montant des commissions qu’elles perçoivent. La Commission a observé, par ailleurs, que le risque de non-paiement par les consommateurs finals du prix réglementé de la fourniture d’électricité est supporté par les sociétés de distribution et non par les gestionnaires des réseaux de transport, les producteurs d’électricité ou le pool.

113 Deuxièmement, en ce qui concerne l’ajustement relatif aux échanges de gaz, la Commission a considéré, dans la décision (points 37 à 40), que ces échanges devraient être considérés comme des opérations par lesquelles Endesa vend et achète une quantité correspondante de gaz, ce qui serait démontré par le fait que ces opérations sont facturées séparément. Elle a indiqué en outre que le fait que le prix de vente et d’achat est le même n’est pas pertinent à cet égard et signifie uniquement qu’Endesa ne réalise aucune marge bénéficiaire sur ces opérations considérées dans leur ensemble.

114 Il en découle que la Commission n’a pas non plus fait peser sur la requérante la charge de la preuve concernant ces ajustements. Elle a, au contraire, examiné les ajustements proposés et a exposé les raisons pour lesquelles elle a estimé ne pas devoir les effectuer.

115 Il y a lieu de relever, par ailleurs, que la Commission ne saurait être tenue de s’assurer d’office dans chaque cas que les comptes vérifiés qui lui ont été présentés reflètent fidèlement la réalité et de procéder à l’examen de tous les ajustements envisageables. Ce n’est que lorsque son attention est attirée sur des problèmes spécifiques que la Commission doit examiner ceux-ci, comme elle l’a fait en l’espèce.

116 Enfin, la requérante soutient, en troisième lieu, qu’aucun élément du dossier porté devant la Commission ne permet d’affirmer que les informations qu’elle avait apportées étaient insuffisantes. En outre, elle fait valoir que, à l’issue d’une procédure qui a duré presque deux mois, durant laquelle elle a collaboré le plus étroitement possible avec la Commission et durant laquelle celle-ci aurait pu lui demander toute information complémentaire qu’elle estimait pertinente, il ne saurait être prétendu que les informations apportées étaient insuffisantes.

117 À cet égard, il suffit d’observer que la Commission ne s’est nullement bornée, dans la décision, à affirmer que les informations apportées par Endesa étaient insuffisantes. En outre, ainsi que le fait observer la Commission, le débat ayant eu lieu au cours de la procédure devant elle était essentiellement juridique et concernait l’interprétation des dispositions applicables. Il ressort des motifs retenus dans la décision pour rejeter la prise en considération des comptes établis conformément aux normes IAS/IFRS et les ajustements proposés que la Commission n’a pas reproché à la requérante de ne pas lui avoir fourni les informations factuelles nécessaires, mais a constaté que les arguments de la requérante n’étaient pas convaincants.

118 En tout état de cause, dans la mesure où Endesa soutenait qu’il convenait de ne pas utiliser ses comptes vérifiés et d’opérer des ajustements qui ne correspondaient pas à une pratique habituelle et n’étaient prévus par aucun texte applicable, elle se trouvait dans la situation d’un plaignant au sens de l’arrêt Schlüsselverlag J.S. Moser e.a./Commission, point 66 supra. Dans ces conditions, il lui appartenait de préciser ses arguments et d’en démontrer le bien-fondé, compte tenu en particulier de l’impératif de célérité qui caractérise les procédures de contrôle des concentrations. La requérante ne saurait d’autant moins reprocher un prétendu renversement de la charge de la preuve qu’elle entendait contester sa propre comptabilité et qu’elle devait dès lors avoir une connaissance précise de tous les éléments pertinents.

119 Il ressort des considérations qui précèdent que le deuxième moyen n’est pas fondé.

Sur le troisième moyen, tiré du défaut d’utilisation des comptes établis conformément aux normes comptables IAS/IFRS

120 La requérante divise son moyen en trois branches, tirées, respectivement, du défaut d’utilisation des normes IAS/IFRS en tant que seules normes comptables en vigueur, de la prépondérance des normes comptables IAS/IFRS et, enfin, d’erreurs de droit et d’erreurs manifestes d’appréciation affectant le rejet des comptes établis conformément aux normes comptables IAS/IFRS.

Sur la première branche, tirée du défaut d’utilisation des normes IAS/IFRS en tant que seules normes comptables en vigueur

– Arguments des parties

121 Endesa fait valoir que la Commission ne s’est pas prononcée sur le fait que, le jour de l’annonce de l’OPA, le 5 septembre 2005, les seules normes comptables en vigueur étaient les normes IAS/IFRS. À la suite de la substitution de tous les référentiels comptables nationaux par les normes IAS/IFRS, les seuls comptes consolidés pouvant être pris en considération pour déterminer la dimension communautaire de la concentration auraient été ceux établis conformément aux normes comptables en vigueur.

122 Endesa fait observer que la dimension communautaire d’une opération doit être déterminée à la date où naît l’obligation de notification. Dans le cas présent, l’obligation de notification serait née à la date de l’annonce de l’OPA. Selon l’article 5 du règlement, le chiffre d’affaires comprendrait les montants résultant de la vente de produits et de la prestation de services correspondant aux activités ordinaires du dernier exercice. Cette référence aux activités du dernier exercice ne serait qu’une convention formelle à laquelle a fait appel le législateur devant l’impossibilité de tenir compte du chiffre d’affaires de l’exercice en cours lors de la notification de l’opération. La circonstance qu’il soit obligatoire de faire référence, pour des raisons pratiques, à l’exercice précédent, ne signifierait pas que des normes juridiques abrogées ou d’anciennes normes comptables doivent ou puissent être appliquées.

123 Pour déterminer le chiffre d’affaires aux fins d’établir la dimension communautaire de l’opération, il serait, par conséquent, indispensable de considérer que les seules normes comptables valables étaient celles en vigueur à la date à laquelle l’OPA de Gas Natural a été annoncée. Étant donné que les comptes réconciliés existaient à cette date et que, de plus, ils étaient publics et définitifs, la Commission aurait dû faire usage exclusivement desdits comptes lorsqu’elle a apprécié la dimension communautaire de la concentration.

124 La décision n’aurait pas pris en compte le fait que la détermination du chiffre d’affaires au niveau européen suit des principes très différents de ceux existant dans d’autres systèmes juridiques, comme par exemple celui des États-Unis. Dans ce dernier, la compétence en matière de concentration serait également déterminée sur la base des résultats obtenus lors de l’exercice précédent, mais sans prendre en considération ce qui s’est passé après la clôture dudit exercice. Le législateur communautaire aurait, au contraire, préféré utiliser le critère de la force économique réelle des entreprises concernées au moment de la notification.

125 La Commission, soutenue par les parties intervenantes, fait valoir que l’invocation du fait que la nouvelle réglementation comptable était en vigueur en septembre 2005 ne vise qu’à dissimuler que les comptes de 2004 devaient obligatoirement être établis conformément aux PCGA..

– Appréciation du Tribunal

126 Endesa soutient que la Commission n’a pas pris en compte le fait que, le jour de l’annonce de l’OPA, les seules normes comptables en vigueur étaient les normes IAS/IFRS, ce qui entacherait la décision de nullité.

127 Il y a lieu de rappeler que, aux termes de l’article 5 du règlement, « [l]e chiffre d’affaires total […] comprend les montants résultant de la vente de produits et de la prestation de services réalisées par les entreprises concernées au cours du dernier exercice et correspondant à leurs activités ordinaires […] ».

128 Ainsi que l’admet la requérante, le règlement se réfère nécessairement, pour des raisons pratiques, au chiffre d’affaires de l’exercice précédent. La raison en est qu’il n’existe normalement de comptes vérifiés que pour le dernier exercice complet, les comptes des périodes plus récentes étant dépourvus des garanties offertes par des comptes vérifiés.

129 En l’espèce, il est constant que les comptes du dernier exercice, au sens de l’article 5 du règlement, sont ceux relatifs à l’exercice 2004. Il convient également de rappeler qu’une entreprise ayant l’obligation d’établir des comptes annuels soumis à vérification ne dispose que d’une seule sorte de comptes officiels, à savoir ceux qui ont été établis et vérifiés conformément à la législation applicable. Or, il ne saurait être contesté que les comptes annuels de la requérante pour l’exercice 2004, qui étaient assujettis à l’obligation de vérification, devaient impérativement être établis conformément aux PCGA espagnols. Si la requérante avait présenté pour l’exercice 2004 des comptes établis selon les normes IFRS, elle n’aurait d’ailleurs pas respecté ses obligations légales en Espagne. Aux termes de l’article 4 du règlement n°1606/2002, les normes IFRS ne sont applicables et obligatoires qu’à partir de l’exercice 2005. La « réconciliation » des comptes de l’exercice 2004 avec les principes IFRS n’est prévue par le règlement nº 707/2004 qu’afin de faciliter la transition entre les anciennes et les nouvelles normes en fournissant aux actionnaires et investisseurs une référence à laquelle comparer les comptes de l’exercice 2005, lesquels sont les premiers comptes établis conformément aux nouvelles normes. En outre, les comptes de « réconcialiation » de l’exercice 2004, établis aux seules fins de comparaison, n’offrent pas les mêmes garanties que les comptes officiels établis conformément aux PCGA et soumis à vérification. Il s’ensuit que l’argument de la requérante tiré de ce que la nouvelle réglementation comptable IFRS était en vigueur à la date de l’annonce de l’OPA le 5 septembre 2005 est dépourvu de pertinence.

130 Il y a lieu d’observer, en outre, que l’argumentation de la requérante conduirait, chaque fois que des changements se produisent dans la réglementation comptable, à écarter les comptes officiels vérifiés et à exiger une nouvelle élaboration de ces comptes conformément à des principes devenus applicables au moment où naît l’obligation de notification, ce qui n’est ni raisonnable, ni prudent dans la mesure où ces nouveaux comptes non vérifiés ne présentent pas les mêmes garanties que les comptes officiels soumis à vérification.

131 C’est également à tort que la requérante soutient que la Commission a appliqué des règles juridiques abrogées. La Commission, en réalité, n’applique aucune norme comptable, mais se réfère, comme le règlement le lui impose, aux comptes des entreprises relatifs au dernier exercice, lesquels constituent un fait situé dans le passé et devant être apprécié conformément aux normes qui leur étaient applicables. En l’espèce, les comptes de la requérante pour l’exercice 2004 devant, ainsi qu’il a été constaté ci-dessus, être établis conformément aux PCGA, la requérante ne saurait prétendre que la Commission a ignoré le champ d’application temporel des normes en cause. Le règlement n° 1606/2002 n’ayant rendu l’application des normes IFRS obligatoire qu’à partir des comptes de l’exercice 2005, c’est au contraire la thèse de la requérante qui conduirait à lui donner une portée rétroactive en l’appliquant aux comptes de l’exercice 2004. Ni le règlement n° 1606/2002, ni le règlement n° 707/2004 ne permettent d’ailleurs de supposer que le législateur communautaire ait eu l’intention d’écarter les comptes officiels établis selon les normes comptables nationales en vigueur et de les remplacer, de manière générale ou aux fins du règlement sur le contrôle des concentrations, par les comptes de l’exercice 2004 réconciliés IFRS établis uniquement à titre comparatif.

132 S’agissant, enfin, de l’argument selon lequel la décision n’aurait pas pris en compte le fait que la détermination du chiffre d’affaires au niveau européen suit des principes différents de ceux existant dans d’autres systèmes juridiques, il convient d’observer, tout d’abord, que le système américain ne fait que confirmer la nécessité de pouvoir déterminer de manière rapide et prévisible si une concentration doit être notifiée et, le cas échéant, auprès de quelle autorité. Il y a lieu d’observer, ensuite, que si, à la différence de celui des États-Unis, le système communautaire permet de tenir compte d’événements survenus dans la vie de l’entreprise après la clôture du dernier exercice comptable, tels que des cessions ou acquisitions d’entreprises durant l’exercice en cours, cette hypothèse vise, en principe, ainsi qu’il résulte de la communication, à tenir compte de changements intervenus dans la situation économique de l’entreprise et non à opérer une révision complète du traitement comptable d’une réalité économique demeurée stable. Faire dépendre dans chaque cas l’applicabilité du règlement communautaire sur les concentrations d’un réexamen complet par la Commission de la comptabilité des entreprises concernées irait à l’encontre des impératifs de sécurité juridique et de rapidité poursuivis par le législateur communautaire.

133 Il s’ensuit qu’il y a lieu de rejeter la première branche du troisième moyen.

Sur la deuxième branche, tirée de la prépondérance des normes comptables IAS/IFRS

– Arguments des parties

134 Endesa soutient que la Commission aurait dû, au moins, établir quelles étaient les normes comptables, IAS/IFRS ou PCGA, qui permettaient de déterminer le plus précisément possible le chiffre d’affaires réel correspondant à l’exercice comptable 2004. Elle ajoute que, dans ce but, la Commission aurait dû simplement analyser les caractéristiques des différentes normes comptables et des deux états comptables qui étaient à sa disposition, l’un et l’autre étant valables, légaux et définitifs.

135 Selon Endesa, si cette analyse avait été réalisée, elle aurait nécessairement conduit à donner la préférence aux comptes IAS/IFRS, dans la mesure où ces comptes confèrent la priorité à la substance plutôt qu’à la forme, par opposition aux normes retenues par les PCGA qui font précisément le contraire : certaines transactions, bien que dépourvues de contenu économique réel, sont enregistrées dans les comptes sur la base d’éléments purement formels.

136 Endesa relève que la motivation de la décision (point 20) a pour point de départ l’indication que le principe général est que le chiffre d’affaires doit être calculé sur la base des comptes vérifiés de l’entreprise, la Commission ne pouvant s’écarter de ce principe que dans des circonstances exceptionnelles. Ce raisonnement serait manifestement erroné. Non seulement il semblerait suggérer que l’obligation de la Commission de déterminer correctement la dimension communautaire se limite à une simple vérification des comptes vérifiés des entreprises concernées, mais il reposerait de surcroît sur une interprétation délibérément incomplète des propres pratiques de la Commission et de la communication en conférant la même importance aux comptes vérifiés qu’à d’autres comptes définitifs. Dans la décision, la Commission rappellerait le point 26 de la communication, mais elle oublierait, dans sa motivation, que celui-ci fait référence aux comptes vérifiés mais aussi à « d’autres comptes apurés », étant entendu que ce n’est qu’en cas de circonstances exceptionnelles que des comptes non définitifs peuvent être utilisés.

137 Endesa soutient que la décision constitue une renonciation inacceptable de la Commission aux obligations que lui impose le droit communautaire, lequel l’oblige à exercer ses compétences exclusives sans se retrancher derrière des présomptions sur la conformité supposée des comptes vérifiés. Cette présomption, qui serait une création ad hoc de la Commission, ne serait soutenue par aucune des dispositions du règlement, lequel éviterait non seulement de faire référence au caractère audité ou non audité des comptes, mais contiendrait de surcroît une obligation précise et inconditionnelle, incombant à la Commission, de déterminer dans chaque cas le chiffre d’affaires réel des entreprises concernées. La référence aux comptes vérifiés n’apparaîtrait que dans la communication de la Commission, qui ne saurait en aucun cas modifier la teneur ou la portée du règlement. Le moindre conflit entre les deux serait soumis au principe de hiérarchie des normes (arrêts de la Cour du 28 janvier 1992, Soba, C‑266/90, Rec. p. I‑287 ; du 16 juin 1994, Peugeot/Commission, C‑322/93 P, Rec. p. I‑2727, et du Tribunal du 12 décembre 1996, AIUFFASS et AKT/Commission, T‑380/94, Rec. p. II‑2169). Mais, en l’occurrence, la communication placerait sur le même plan les comptes vérifiés et d’autres comptes définitifs, c’est-à-dire ceux relatifs à un exercice fiscal complet et clôturé.

138 Endesa fait observer, en outre, que la position de la Commission à ce sujet est en contradiction avec sa propre pratique. Ainsi, dans une précédente affaire (M.705 Deutsche Telekom/SAP), la Commission aurait accepté l’utilisation des comptes non vérifiés les plus récents, car ils présentaient d’importantes différences avec les comptes vérifiés et ils étaient les seuls établissant la dimension communautaire de l’opération. La Commission aurait également accepté l’utilisation de comptes non vérifiés dans l’affaire M.2340 EDP/Cajastur/Caser/Hidroelectrica del Cantabrico.

139 Endesa fait valoir que la Commission a commis une erreur supplémentaire en considérant que les comptes consolidés d’Endesa établis selon les normes IAS/IFRS, communiqués au marché cinq mois avant l’annonce de l’OPA, ne constituaient pas des comptes définitifs. La Commission n’aurait pas pris en considération le fait que les comptes IAS/IFRS étaient un rapprochement des comptes vérifiés de 2004 avec les nouvelles normes comptables, ni le fait que toutes les entreprises cotées en bourse ont présenté à la Comisión Nacional del Mercado de Valores (commission nationale du marché des valeurs, ci-après la « CNMV ») leurs comptes consolidés de 2004 ayant fait l’objet d’un rapprochement avec les normes comptables IAS/IFRS (ci-après les « comptes réconciliés ») ainsi que toutes les informations périodiques pour l’exercice 2004, ni le fait que ce sont ces derniers comptes que le marché prend comme référence.

140 La Commission aurait ainsi non seulement violé les règles de compétence, en introduisant une présomption inexistante dans le règlement, en faveur des comptes vérifiés, mais aurait aussi commis une erreur manifeste d’appréciation en ce qu’elle aurait considéré que les comptes IAS/IFRS n’étaient pas définitifs. La motivation à ce sujet serait, de plus, contradictoire dès lors que la Commission suggère, d’une part, que les comptes IAS/IFRS ne sont pas pris en considération, car ils ne sont pas vérifiés (en oubliant la référence à « d’autres comptes apurés » contenue au point 26 de la communication) et affirmerait, d’autre part, que la raison de leur rejet est qu’ils ne sont pas définitifs. La décision devrait, par conséquent, être annulée en raison de ces vices et dans la mesure où elle ne détermine pas quels sont les comptes consolidés de 2004 les plus proches des exigences de l’article 5 du règlement.

141 La Commission, soutenue par les parties intervenantes, fait valoir que la requérante part de la prémisse erronée selon laquelle les PCGA et les comptes IAS/IFRS pour 2004 ont un statut identique et ajoute que les comptes IAS/IFRS pour 2004 présentés par la requérante ne peuvent être considérés comme apurés.

– Appréciation du Tribunal

142 S’agissant, en premier lieu, du prétendu caractère plus adéquat des comptes réconciliés de la requérante, il convient de rappeler, d’abord, que la Commission a exposé, aux points 19 à 27 de la décision, les raisons pour lesquelles le chiffre d’affaires de la requérante devait être déterminé sur la base des comptes officiels établis conformément aux PCGA plutôt que sur la base des comptes réconciliés. Ainsi qu’il a été constaté ci-dessus, c’est à bon droit qu’elle a relevé, à cet égard, qu’Endesa était légalement tenue d’établir ses comptes consolidés officiels pour l’exercice 2004 conformément aux PCGA, que cette exigence était conforme aux règles comptables communautaires applicables à cette époque et que les comptes réconciliés ne devaient être établis qu’à seul titre comparatif.

143 Il y a lieu de constater, ensuite, qu’ainsi qu’il est exposé aux points 25 et 26 de la décision, l’argument de la requérante selon lequel les principes comptables IFRS refléteraient de façon plus exacte la puissance économique des entreprises ne saurait être retenu.

144 D’une part, l’objectif consistant à mesurer la puissance économique des entreprises n’oblige pas la Commission à procéder, dans un cas individuel d’application des articles 1er et 5 du règlement, à une appréciation générale des mérites des différentes approches comptables prévues par le droit communautaire, en particulier lorsqu’il existe des comptes vérifiés en fonction d’une seule de ces normes et que cette norme était précisément celle exigée tant par le droit national que par le droit communautaire applicable à l’époque.

145 D’autre part, l’affirmation de la requérante selon laquelle les normes IFRS reflètent mieux la réalité économique au motif qu’elles pri