CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. PEDRO CRUZ VILLALÓN

présentées le 14 septembre 2010 ( )

Affaire C‑568/08

Combinatie Spijker Infrabouw/De Jonge Konstruktie

van Spijker Infrabouw BV

de Jonge Konstruktie BV

contre

Provincie Drenthe

[demande de décision préjudicielle formée par le Rechtbank Assen (Pays-Bas)]

«Marchés publics – Procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux – Mesures conservatoires – Dommages et préjudices résultant de la violation du droit de l’Union – Critères d’imputation des responsabilités et de quantification du dommage»

1. La demande de décision préjudicielle présentée par le Rechtbank d’Assen (Pays-Bas) porte sur l’interprétation de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux ( ), dans la version modifiée par la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992 ( ) (ci-après la «directive 89/665»).

2. Au moyen des cinq questions qu’il a formulées, la plupart d’entre elles étant elles-mêmes subdivisées en plusieurs sous-questions, le Rechtbank demande à la Cour de statuer sur deux matières clairement distinctes.

3. Il souhaite s’entendre préciser, d’une part, si les voies de recours prévues par la directive 89/665 et, en particulier, par son article premier, paragraphes 1 et 3, et son article 2, paragraphes 1 et 6, font obstacle à une réglementation nationale de la procédure concernant les mesures conservatoires, telle que la réglementation néerlandaise, qui, en matière de marchés publics, confie, en règle générale, la compétence aux juges de la justice civile tout en limitant les échanges de conclusions et les moyens de preuve, et qui, en fin de compte, confère à ces mesures conservatoires un statut autonome par rapport à la procédure au fond qui règle définitivement les relations juridiques entre les parties, de sorte que ces mesures se voient ainsi revêtues d’une certaine vocation de permanence.

4. D’autre part, le Rechtbank se demande si, aux fins de l’application de l’article 2, paragraphe 1, sous c), de la directive 89/665, c’est-à-dire aux fins «d’accorder des dommages-intérêts aux personnes lésées par une violation», le droit de l’Union fixe des critères permettant d’en imputer la responsabilité, et de déterminer et de quantifier le dommage.

5. La présente affaire fournit donc à la Cour l’occasion de préciser certains termes de la directive 89/665 qui présentent un grand intérêt pour le maintien de la légalité que le droit de l’Union exige dans le contexte de la passation des marchés publics.

I – Les faits

6. La Province de Drenthe (ci-après la «Province») ayant décidé de rénover deux ponts basculants sur la liaison navigable Erica-Ter Appel dans la commune d’Emmen, elle a lancé un appel d’offres en vue de l’adjudication d’un marché public de travaux, appel d’offres publié au Journal officiel de l’Union européenne le 18 juillet 2007 ( ).

7. L’Union européenne a accordé une subvention à l’appui de ce projet à condition que les travaux soient réalisés dans un certain délai, dont l’échéance avait été fixée au 1er juillet 2008.

8. Parmi les quatre soumissions qui ont été déposées, la moins- disante était celle de l’entreprise Machinefabriek Emmen BV (ci-après «MFE»), celle de Combinatie Spijker Infrabouw (ci-après «Combinatie») se situant en deuxième position.

9. Le 2 octobre 2007, la Province a fait savoir à Combinatie qu’elle avait l’intention d’adjuger le marché à MFE, parce que son offre était la plus basse.

10. Mécontente de cette décision d’adjudication, Combinatie a, le 18 octobre 2007, cité la Province en référé devant le juge des référés du Rechtbank d’Assen (ci-après le «juge des référés»), auquel elle a demandé de dire pour droit que MFE avait soumis une offre non valide et que c’était donc elle, Combinatie, qui avait remis l’offre la plus basse, et de condamner la Province à lui adjuger le marché lorsqu’elle procéderait à l’adjudication.

11. Nonobstant l’introduction de cette procédure en référé, la Province a fait savoir à tous les soumissionnaires, par lettre du 1er novembre 2007, qu’elle avait décidé de retirer son appel d’offres et, par conséquent, de rapporter la décision d’adjudication qu’elle avait notifiée le 2 octobre 2007, parce qu’il était apparu que la procédure était entachée de certains vices substantiels ( ).

12. Combinatie n’en a pas retiré sa demande de référé pour autant. Le 9 novembre 2007, MFE, adjudicataire initiale, est intervenue à la procédure en référé et a conclu à ce qu’il plaise au juge lui attribuer le marché. Lors de sa comparution, la Province a déclaré qu’elle n’adjugerait le marché à aucun des soumissionnaires.

13. Le 28 novembre 2007, le juge des référés a rendu un jugement – exécutoire par provision – dont le passage décisif aux fins de la présente procédure préjudicielle est rédigé dans les termes suivants: attendu que «la Province a fait savoir par lettre du 2 octobre 2007 qu’elle entendait adjuger le marché à [MFE] si aucune procédure conservatoire n’était engagée dans un délai de quinze jours, la Province n’est pas en mesure, à ce stade de la procédure de mise en adjudication et conformément aux principes d’égalité de traitement, de confiance légitime et de bonne foi précontractuelle, de lancer un second appel d’offres et d’adjuger le marché à une personne autre que celle qui avait droit à l’obtenir sur la base de la première procédure d’adjudication» ( ), ce qui, dans le dispositif du jugement, s’est traduit par une «interdiction d’adjuger le marché à une autre entreprise que [MFE]».

14. Cinq jours plus tard, à savoir le 3 décembre 2007, la Province a adjugé le marché à MFE.

15. Le 11 décembre 2007, Combinatie a interjeté appel de cette décision devant le Gerechtshof te Leeuwaarden, auquel elle a demandé de suspendre l’exécution de la décision du juge des référés.

16. Par arrêt interlocutoire du 30 janvier 2008, le Gerechtshof de Leeuwaarden a rejeté cette demande de sursis au motif que MFE avait un intérêt protégé à l’exécution du jugement du juge des référés. Bien qu’elle aurait pu poursuivre son recours pour le surplus de ses prétentions afin d’obtenir l’annulation de la confirmation du jugement du juge des référés ( ), Combinatie a préféré se désister.

17. Combinatie a alors décidé d’attaquer la Province en réparation des dommages et préjudices qu’elle aurait subis en raison de l’issue de la procédure d’appel d’offres. La citation à comparaître a été émise le 29 février 2008. Le Rechtbank a adressé sa demande de décision préjudicielle à la Cour le 22 décembre 2008.

II – Les questions préjudicielles

18. Dans sa décision de renvoi, le Rechtbank pose en prémisse, élément qui va s’avérer d’une importance particulière, que la décision de la Province de rapporter sa décision d’adjudication du 2 octobre 2007 et de lancer un nouvel appel d’offres était la seule option compatible avec une application correcte du droit des marchés publics.

19. Se fondant sur cette prémisse, il a sursis à statuer et a saisi la Cour des questions préjudicielles suivantes conformément à l’article 267 TFUE:

«1 a) L’article 1er, paragraphes 1 et 3, et l’article 2, paragraphes 1 et 6, de la directive 89/665/CEE doivent‑ils être interprétés en ce sens qu’ils sont incompatibles avec un système dans lequel la protection juridique que doit garantir le juge national dans des litiges concernant des marchés publics de droit européen est rendue plus difficile en raison du fait que, dans ce système, dans lequel aussi bien le juge administratif que le juge civil peuvent être compétents à l’égard de la même décision et de ses effets, ces magistrats peuvent rendre des décisions parallèles incompatibles?

b) Est-il licite dans ce contexte que le juge administratif doive se limiter à statuer sur la décision d’adjudication et, dans l’affirmative, pourquoi et à quelles conditions?

c) Est-il licite dans ce contexte que l’Algemene wet bestuursrecht, qui règle de manière générale les recours devant le juge administratif, ne permette pas de saisir celui‑ci lorsqu’il s’agit de décisions relatives à la conclusion d’un marché de travaux par le pouvoir adjudicateur avec un des soumissionnaires et, dans l’affirmative, pourquoi et à quelles conditions?

d) La réponse à la deuxième question est‑elle importante à cet égard?

2 a) L’article 1er, paragraphes 1 et 3, et l’article 2, paragraphes 1 et 6, de la directive 89/665/CEE doivent‑ils être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à un système dans lequel, pour obtenir une décision rapide, la seule procédure disponible est celle qui se caractérise par le fait qu’elle a, en principe, pour objet de permettre l’adoption d’une mesure d’ordre avec célérité, que les avocats n’ont pas le droit d’échanger des conclusions, que les preuves ne peuvent, en principe, être administrées que par écrit et que les règles légales de la preuve ne sont pas d’application?

b) En cas de réponse négative, cela vaut‑il également lorsque le jugement n’entraîne pas une fixation définitive des rapports juridiques et ne fait pas partie d’un processus décisionnel produisant la chose jugée?

c) Est-il indifférent que le jugement lie uniquement les parties alors qu’il peut y avoir d’autres intéressés?

3) Est-il compatible avec la directive 89/665/CEE qu’un juge des référés enjoigne au pouvoir adjudicateur d’adopter une décision d’adjudication qui, au cours d’une procédure au fond ultérieure, est déclarée incompatible avec les règles européennes des marchés publics?

4 a) En cas de réponse négative, le pouvoir adjudicateur doit‑il être considéré comme en étant responsable et, dans l’affirmative, dans quel sens?

b) Cela vaut‑il également en cas de réponse affirmative à la question?

c) Si ce pouvoir adjudicateur devait réparer le dommage, le droit communautaire fournit-il des critères sur la base desquels ce dommage doit être constaté et évalué, et, dans l’affirmative, quels sont‑ils?

d) Si le pouvoir adjudicateur ne peut pas être considéré comme étant responsable, le droit communautaire permet‑il de désigner une autre personne qui le soit et sur quelle base?

5) Si, conformément au droit national ou sur la base des réponses aux questions qui précèdent, voire conformément aux deux, il s’avère impossible ou extrêmement difficile en pratique de mettre en œuvre les effets de la responsabilité, que doit faire le juge national?»

III – La procédure devant la Cour

20. La décision de renvoi préjudiciel a été inscrite au greffe de la Cour le 22 décembre 2008.

21. Ont présenté des observations écrites dans le délai prévu à l’article 23 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne Combinatie, la Province, le gouvernement néerlandais et la Commission européenne.

22. Après s’être réunie en formation plénière le 1er décembre 2009, la Cour a décidé, conformément à l’article 104, paragraphe 5, de son règlement de procédure, de demander au Rechtbank de lui fournir toute une série de précisions sur la valeur économique du marché mis en adjudication par la Province. Dans sa réponse, enregistrée au greffe de la Cour le 2 février 2010, le Rechtbank a précisé que ce marché s’inscrit dans le cadre d’un projet plus général de liaison navigable Erica-Ter Appel, dont la valeur globale, hors TVA, est estimée à 6 100 000 euros.

23. Examinant l’affaire à nouveau au cours de sa réunion plénière du 23 mars 2010, la Cour a décidé d’adresser aux parties à la procédure préjudicielle une série de questions relatives à l’exécution des mesures conservatoires en droit néerlandais, aux possibilités d’annulation du marché offertes par celui-ci et aux options dont la Province dispose encore après le jugement de référé.

24. Les dernières réponses traduites en français ont été reçues le 7 juin 2010, date à partir de laquelle la présentation d’observations a été close dès lors qu’aucune partie n’avait demandé l’ouverture d’une procédure orale.

IV – Sur le droit applicable

A – Le droit de l’Union

1. La directive 2004/18/CE ( )

25. L’article 7, sous c), de la directive 2004/18 fixe les valeurs seuils des marchés publics de travaux:

«La présente directive s’applique aux marchés publics qui ne sont pas exclus […] et dont la valeur estimée hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA) est égale ou supérieure aux seuils suivants:

[...]

5 278 000 euros, pour les marchés publics de travaux» ( ).

2. La directive 89/665

26. Conformément à l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665, «les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d’application des directives 71/305/CEE, 77/62/CEE et 92/50/CEE, les mesures nécessaires pour assurer que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles suivants, et notamment à l’article 2 paragraphe 7, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit» ( ).

27. L’article 1er, paragraphe 3, dispose ce qui suit:

«Les États membres assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public de fournitures ou de travaux déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée. En particulier, ils peuvent exiger que la personne qui souhaite utiliser une telle procédure ait préalablement informé le pouvoir adjudicateur de la violation alléguée et de son intention d’introduire un recours.»

28. L’article 2, paragraphes 1, 5 et 6, est rédigé comme suit:

«1. Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l’article 1er prévoient les pouvoirs permettant:

a) de prendre, dans les délais les plus brefs et par voie de référé, des mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d’empêcher d’autres dommages d’être causés aux intérêts concernés, y compris des mesures destinées à suspendre ou à faire suspendre la procédure de passation de marché public en cause ou de l’exécution de toute décision prise par les pouvoirs adjudicateurs;

b) d’annuler ou de faire annuler les décisions illégales, y compris de supprimer les spécifications techniques, économiques ou financières discriminatoires figurant dans les documents de l’appel à la concurrence, dans les cahiers des charges ou dans tout autre document se rapportant à la procédure de passation du marché en cause;

c) d’accorder des dommages-intérêts aux personnes lésées par une violation.

[...]

5. Les États membres peuvent prévoir que, lorsque des dommages et intérêts sont réclamés au motif que la décision a été prise illégalement, la décision contestée doit d’abord être annulée par une instance ayant la compétence nécessaire à cet effet .

6. Les effets de l’exercice des pouvoirs visés au paragraphe 1 sur le contrat qui suit l’attribution d’un marché sont déterminés par le droit national.

En outre, sauf si une décision doit être annulée préalablement à l’octroi de dommages-intérêts, un État membre peut prévoir que, après la conclusion du contrat qui suit l’attribution d’un marché, les pouvoirs de l’instance responsable des procédures de recours se limitent à l’octroi des dommages-intérêts à toute personne lésée par une violation.

[...]»

3. La directive 92/13/CEE ( )

29. L’article 2, paragraphe 7, de cette directive dispose que: «Lorsqu’une personne introduit une demande de dommages-intérêts au titre des frais engagés pour la préparation d’une offre ou la participation à une procédure de passation de marché, elle est tenue uniquement de prouver qu’il y a violation du droit communautaire en matière de passation des marchés ou des règles nationales transposant ce droit et qu’elle avait une chance réelle de remporter le marché, chance qui, à la suite de cette violation, a été compromise.»

B – Le droit néerlandais

30. Le Royaume des Pays-Bas n’a pas adopté de mesures spécifiques de mise en œuvre de la directive 89/665, parce qu’il a estimé que sa législation était déjà conforme à ce que cette directive exigeait de lui ( ).

31. Les règles qui régissent cette matière en droit néerlandais présentent la singularité que la passation des marchés publics relève du droit privé ( ), les décisions antérieures que les organes administratifs prennent au cours de la procédure d’adjudication ( ) étant considérées comme de simples décisions préalables à un acte juridique privé.

32. À partir de ce moment-là, c’est donc, aux Pays-Bas, à la juridiction civile ( ) qu’appartient la compétence exclusive de trancher les litiges en matière d’adjudication de marchés publics aussi bien en ce qui concerne l’adoption de mesures conservatoires que la procédure au fond, laquelle se limite à une action en réparation des dommages et des préjudices subis.

33. Aucune intervention de la juridiction de contentieux administratif n’est prévue ( ), à moins qu’une loi spéciale n’en dispose autrement ( ).

34. Les articles 254 à 260 du code néerlandais de procédure civile (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ci-après le «code de procédure civile») énoncent les règles qui régissent la procédure d’adoption de mesures conservatoires. Comme cette procédure se limite aux cas urgents, elle privilégie la rapidité en ce qu’elle est entièrement orale et connaît un régime spécifique d’administration de la preuve, distinct du régime applicable aux procédures ordinaires.

V – Les problèmes de recevabilité

A – Une question préalable: la valeur du projet

35. Dans leurs observations, la Commission et le gouvernement néerlandais soulignent que la valeur du marché de travaux envisagé n’apparaît pas dans la décision de renvoi, ce qui requiert une mise au point préalable.

36. En effet, pour que la directive 89/665 puisse s’appliquer en l’espèce, il faut que le marché mis en adjudication par la Province dépasse le seuil fixé par la directive 2004/18, qui, comme nous l’avons dit plus haut, se situait à l’époque à 5 278 000 euros pour les marchés publics de travaux.

37. D’autre part, conformément à l’article 9 de la directive 2004/18, le calcul de la valeur estimée d’un marché public est fondé sur le montant payable, hors TVA, estimé par le pouvoir adjudicateur (paragraphe 1), lequel ne peut pas scinder quelque projet d’ouvrage que ce soit «en vue de le soustraire à l’application de la présente directive» (paragraphe 3). Lorsqu’un projet de travaux peut donner lieu à l’adjudication simultanée de marchés par lots séparés, «la valeur globale estimée de la totalité de ces lots est prise en compte» [paragraphe 5, sous a)].

38. Il apparaît des explications fournies à ce sujet par le Rechtbank que les travaux sur lesquels porte le litige au principal font partie d’un vaste projet de construction d’un circuit touristique international navigable entre l’Allemagne et les Pays-Bas. Ces travaux ont été échelonnés en diverses phases, mais poursuivent le même objectif du point de vue fonctionnel, de sorte que, conformément aux dispositions précitées, il est interdit de scinder le projet global pour en calculer la valeur. L’autorité compétente chargée de l’exécution du projet ayant fixé les coûts pouvant bénéficier d’une subvention à 6 100 000 euros, la valeur de l’ensemble des projets dépasse donc largement le seuil susmentionné, comme le juge de renvoi l’a souligné.

39. Du fait de sa valeur, le marché public de travaux ayant pour objet de rénover les deux ponts basculants sur la liaison navigable du réseau de canaux Erica-Ter Appel est donc régi par la directive 2004/18 et, par conséquent, bénéficie des garanties de recours fournies par la directive 89/665.

B – Le caractère hypothétique de la première question

40. Le Rechtbank a adressé à la Cour une batterie détaillée de questions dont, comme cela a été démontré et, ainsi que nous allons le voir, la première présente un caractère purement hypothétique, qui la rend irrecevable.

41. Il faut rappeler d’emblée que le litige national dans le cadre duquel cette question a été soulevée est une procédure civile engagée par un soumissionnaire malheureux souhaitant obtenir réparation des dommages qu’il prétend avoir subis du fait qu’un marché public ne lui aurait pas été adjugé comme son bon droit l’exigeait, procédure qui, comme cela a été souligné plus haut, est régie aux Pays-Bas par le droit privé. Néanmoins, le Rechtbank introduit dans sa première question toute une série de sous-questions qui ne présentent aucun lien (ou tout au plus un lien ténu) avec la nature réelle de la procédure ni avec l’action principale dont il a été saisi, ce qui fait donc peser sur ces questions un vice d’irrecevabilité ( ).

42. En effet, le Rechtbank pose en prémisse [au point a) de la première question] qu’il peut être incompatible avec certaines dispositions de la directive 89/665 que la protection juridique soit rendue plus difficile (c’est lui-même qui le dit dans l’énoncé même de la question) en raison du fait que le droit néerlandais permet au juge administratif et au juge civil, tous deux compétents, de «rendre des décisions parallèles incompatibles». Dans les trois sous-questions qui suivent, le Rechtbank maintient cette prémisse, comme le démontre l’expression «dans ce contexte» qu’il utilise au début de chacune d’entre elles, et il se demande s’il est licite, d’une part, que le juge administratif doive se limiter à statuer sur la décision d’adjudication [point b)] et, d’autre part, que le code général de droit administratif ne permette pas de saisir ce juge administratif de litiges portant sur des décisions de l’administration en matière d’adjudication [point c)] ( ). Enfin, il souhaite s’entendre préciser [point d)] si le sens des réponses à cette première question peut être conditionné par le fait qu’en réponse à la deuxième question, la Cour pourrait constater que la manière dont le système juridique néerlandais organise les mesures conservatoires est incompatible avec le droit de l’Union.

43. Le caractère hypothétique de toutes les sous-questions de la première question est incontestable. Il suffit, pour s’en convaincre, d’observer qu’aussi bien le juge des référés que le Gerechtshof de Leeuwaarden (première chambre civile statuant en appel) et le Rechtbank (juridiction de renvoi saisie de la demande de réparation), c’est-à-dire toutes les juridictions qui sont intervenues depuis que le litige a été engagé à l’initiative de Combinatie, appartiennent à la justice civile.

44. Indépendamment du fait qu’exceptionnellement, les juridictions civiles et administratives pourraient être saisies simultanément, comme les parties l’ont expliqué à propos de la législation néerlandaise ( ), cette circonstance ne s’est, en tout cas, pas présentée en l’espèce, la décision de renvoi du Rechtbank permettant plutôt d’inférer le contraire. En effet, il n’indique à aucun endroit qu’une juridiction administrative serait intervenue en l’espèce, de sorte que la formule «peuvent être compétents» qui apparaît dans le point a) semble n’évoquer qu’une simple hypothèse. Il n’identifie pas davantage cette «même décision» à l’égard de laquelle les deux juridictions pourraient être compétentes alors que, de surcroît, l’objet des recours est différent de celui des recours dont ont été saisis le juge des référés (la décision d’adjuger le marché à MFE) et le Rechtbank, qui n’a à connaître que de l’action en réparation, ce qui inclinerait à conclure qu’il n’y a pas eu, du moins en l’espèce, de décisions contradictoires sur une même matière, puisque les actions sont substantiellement différentes.

45. Les sous-questions de la première question visant l’intervention du juge administratif, alors que celui-ci n’est manifestement pas intervenu en l’espèce, je considère qu’il faut les déclarer irrecevables parce que l’article 267 TFUE ne permet pas à la Cour de formuler des opinions consultatives sur des questions générales ou hypothétiques ( ).

VI – Sur le fond

46. En dépit des quelques zones d’ombre que présente leur signification, les quatre autres questions du Rechtbank peuvent être abordées sous une triple perspective dans leur rapport avec la directive 89/665: l’organisation de la justice de référé (A), l’inexistence d’un recours au fond distinct du recours en réparation (B) et la détermination de la responsabilité et sa traduction en une indemnisation des dommages et préjudices (C).

A – L’organisation de la justice de référé: réponse à la deuxième question

47. La deuxième question du Rechtbank porte, en substance, sur le point de savoir si une procédure sommaire de référé indépendante d’une éventuelle procédure au fond et axée sur l’adoption rapide de mesures conservatoires est compatible avec l’article 1er, paragraphes 1 et 3, et avec l’article 2, paragraphes 1 et 6, de la directive 89/665, dès lors que les avocats n’ont pas le droit d’échanger des conclusions, que les preuves ne peuvent être administrées que par écrit et que les règles légales de la preuve ne sont pas d’application, dès lors, en outre, que le jugement ordonnant ces mesures conservatoires n’entraîne pas une fixation définitive des rapports juridiques et ne sortit pas d’effets erga omnes, mais lie uniquement les parties.

48. Comme le juge de renvoi en a pleinement conscience, le système juridique néerlandais semble accorder aux mesures conservatoires une prépondérance qui, du point de vue du droit de l’Union, jette peut-être un doute sur la configuration de la procédure de référé pour les motifs décrits au point précédent exclusivement.

49. Il convient d’observer d’emblée que la directive 89/665 laisse aux États membres un large pouvoir discrétionnaire dans le choix de l’ordre juridictionnel compétent à assurer les garanties de procédure qu’elle prévoit et dans la configuration procédurale de celles-ci.

50. En l’absence de réglementation communautaire en la matière, c’est donc à l’ordre juridique interne de chaque État membre qu’il appartient de désigner les juridictions compétentes et de régler les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union ( ), sans préjudice des limites que les principes d’effectivité ( ) et d’équivalence ( ) imposent à la protection de ces droits.

51. Il faut souligner que le seul paramètre de comparaison fourni par le Rechtbank est celui de la directive 89/665, qui ne prévoit rien à ce sujet, de sorte qu’il n’existe aucun motif de réprobation, puisque la décision de renvoi ne décrit pas la mesure dans laquelle cette configuration procédurale particulière entraînerait des effets négatifs pour les droits fondamentaux des justiciables, en particulier pour leur droit à une protection juridictionnelle effective, effets négatifs résultant, le cas échéant, de la violation des principes d’équivalence et d’efficacité.

52. De surcroît, sans aborder les particularités de la preuve, la manière de formuler le principe de contradiction entre les parties ou les effets des mesures conservatoires ( ), il paraît logique qu’en raison de la finalité et de la nature de ces dernières, la procédure de leur adoption diffère du traitement propre aux procédures ordinaires, d’autant plus que la directive 89/665 vise précisément à permettre l’adoption rapide de mesures conservatoires. En effet, cette directive entend coordonner les législations des États membres dans le but, notamment, de permettre l’adoption de mesures «dans les délais les plus brefs et par voie de référé» ( ).

53. D’autre part, le Rechtbank souligne, dans le point b) de sa deuxième question, que «le jugement [accordant les mesures provisoires] n’entraîne pas une fixation définitive des rapports juridiques et ne fait pas partie d’un processus décisionnel produisant la chose jugée».

54. Cette nuance a trait au caractère autonome de la procédure conservatoire dans l’architecture des recours aux Pays-Bas. Cette autonomie est non seulement irréprochable au regard du droit européen des marchés publics, mais elle est même une exigence de la jurisprudence qui l’interprète. C’est précisément parce que certains États membres concevaient le traitement des mesures conservatoires comme étant un simple incident de la procédure au fond, et non pas comme une authentique procédure autonome, que la Cour a fait droit à plusieurs recours en manquement introduits par la Commission ( ).

55. Le fait que les mesures soient adoptées à titre conservatoire dénote, lui aussi, qu’elles ont vocation à s’appliquer par provision, vocation qu’illustre expressément l’article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/665 lorsqu’il se réfère à des «mesures provisoires» ( ), ce qui implique qu’en principe, elles n’affectent pas de manière définitive les relations juridiques auxquelles elles se rapportent.

56. En résumé, certaines de ces caractéristiques, que le juge national décrit pratiquement comme des vices dans sa deuxième question, se présentent bien plutôt comme des éléments consubstantiels des mesures provisoires.

57. C’est pourquoi je suggère à la Cour de répondre à cette deuxième question en ce sens que, dans la mesure où aucune atteinte à l’efficacité du droit de l’Union n’a été démontrée, l’article 1er, paragraphes 1 et 3, et l’article 2, paragraphes 1 et 6, de la directive 89/665 ne font pas obstacle à une réglementation nationale dans laquelle, pour obtenir une mesure conservatoire, il n’existe qu’une seule procédure qui se caractérise par le fait qu’elle permet l’adoption d’une mesure d’ordre avec célérité, que les avocats n’ont pas le droit d’échanger des conclusions, que les preuves ne peuvent, en principe, être administrées que par écrit et par le fait que les règles légales de la preuve ne sont pas d’application [point a)], et cela indépendamment du fait que le jugement qui les ordonne n’entraîne pas une fixation définitive des rapports juridiques et ne fait pas partie de la procédure par laquelle il sera statué définitivement sur ceux-ci [point b)] ou indépendamment du fait qu’il ne lie que les parties à la procédure [point c)].

B – La tension entre la justice de référé et la justice du fond: réponse à la troisième question

1. Observations préliminaires

58. Dans la troisième question, le juge de renvoi demande à la Cour de lui préciser s’il est compatible avec la directive 89/665 qu’un juge des référés enjoigne au pouvoir adjudicateur d’adopter une décision d’adjudication qui sera déclarée incompatible avec les règles européennes des marchés publics au cours d’une procédure au fond ultérieure.

59. À l’exception de la Province, toutes les parties qui sont intervenues à la procédure soutiennent qu’en réalité, le jugement de référé ordonnant les mesures conservatoires du 28 novembre 2007 n’enjoint pas à la Province d’adjuger le marché à MFE et elles ont conclu qu’il convient de reformuler cette question ( ) parce qu’elles estiment que le Rechtbank s’est fondé sur une prémisse erronée pour la rédiger.

60. Procéder comme le suggèrent la Commission et le Royaume des Pays-Bas dans le cadre d’une procédure préjudicielle comporte le risque de dénaturer le sens de l’interrogation du juge de renvoi, car celui-ci souhaite, en réalité, approfondir la question de ce que j’appelle la tension entre la justice conservatoire et la justice du fond.

61. L’article 267 TFUE étant fondé sur une séparation claire et nette des fonctions des juridictions nationales et de la Cour, seule cette dernière est compétente à statuer sur l’interprétation et la validité d’une norme de l’Union à partir de la situation qui lui est exposée par le juge national, à qui il appartient d’établir les faits qui ont produit le litige et d’en extraire les conséquences pour le règlement qu’il doit prononcer ( ).

62. Je considère, en conséquence, que la Cour ne peut pas substituer son appréciation à celle du Rechtbank, ce qu’elle ne manquerait pas de faire si elle reformulait la question au motif que la décision de renvoi comporte une erreur d’interprétation d’une décision judiciaire antérieure ( ), qui, de surcroît, émane de sa propre sphère (en tant que juge des référés). Elle doit, au contraire, se limiter à lui fournir une réponse utile en examinant les faits de l’affaire prise dans son ensemble ( ).

2. La différence de critère entre la mesure conservatoire et le jugement au fond

63. Contrairement à ce qu’avait, selon lui, dit pour droit le juge des référés, le Rechtbank estime, au point 4.18 de sa décision de renvoi, que «la décision par laquelle la Province a résolu de rapporter sa décision d’adjudication du 2 octobre 2007 et de procéder à un nouvel appel d’offres [était] la seule application correcte du droit des marchés publics».

64. Or, si on l’analyse suivant une approche littérale, la troisième question ne paraît pas soulever des incertitudes excessives.

65. Tout autonome que soit la procédure de référé, les décisions adoptées dans ce cadre-là, dans la mesure où elles jouissent d’un statut purement transitoire (elles sont, en fin de compte, provisoires), sont appelées à être révoquées, amendées ou confirmées dans une éventuelle procédure au fond si le titulaire de l’action le demande ( ), de sorte qu’une éventuelle contradiction ne devrait pas engendrer de problème.

66. C’est cette solution que semble préconiser le juge de renvoi (à la fin du point 4.18 de sa décision), lorsqu’il déclare que le jugement (définitif) «se substituera à celui du juge des référés».

67. Dans ces conditions, il faut se demander où se situe alors le problème. La décision de renvoi elle-même nous en fournit un aperçu lorsque le Rechtbank déclare qu’en cas de solutions divergentes entre la mesure conservatoire et le jugement au fond, l’on est confronté à un problème parce qu’«on se trouve en présence de deux décisions judiciaires indépendantes et distinctes qui sortissent (ou peuvent sortir) des effets différents pour les parties et pour les tiers» (point 4.8). La situation se complique lorsqu’au moment où intervient le jugement définitif, «les travaux ont déjà été adjugés et [...] ont peut-être même déjà été terminés, la seule solution possible [étant] d’accorder éventuellement des dommages et intérêts à Combinatie» (point 4.18 in fine).

68. En somme, ces préoccupations suggèrent implicitement un autre aspect qui pourrait servir de limite à une réponse négative à la troisième question: la directive 89/665 ne s’oppose pas à ce qu’un juge des référés enjoigne au pouvoir adjudicateur d’adopter une décision d’adjudication qui sera déclarée incompatible avec les règles européennes des marchés publics au cours d’une procédure au fond ultérieure si les effets de cette décision conservatoire peuvent être remplacés par la nouvelle situation résultant du jugement au fond.

69. En fin de compte, je ne puis m’empêcher de penser qu’entre la communication de la décision d’adjudication et la signature du contrat, le seul moyen efficace qui existe aux Pays-Bas pour empêcher sa conclusion est d’obtenir des mesures conservatoires dès lors qu’il n’existe aucune possibilité d’obtenir l’annulation de la décision d’adjudication ni avant ni après son adoption, comme le gouvernement néerlandais l’a confirmé dans ses observations ( ). Du point de vue du droit de l’Union, en revanche, la signature du contrat est le point d’inflexion temporel et fonctionnel des possibilités d’engager une action en annulation contre la décision d’adjudication, étant donné que, s’il n’exige pas des États membres qu’ils prévoient la possibilité d’engager un recours en annulation une fois que le contrat a été signé, il leur impose néanmoins d’offrir à la partie lésée la possibilité de demander l’annulation de la décision d’adjudication avant que le contrat soit conclu ( ).

70. Le fait qu’avant la signature du contrat, la décision d’adjudication échappe à tout contrôle – administratif ou judiciaire –susceptible d’entraîner son annulation ( ) ne présente cependant pas une pertinence particulière dans les circonstances de l’espèce ( ).

71. En premier lieu, parce que Combinatie s’est spontanément désistée de l’appel qu’elle avait formé devant le Gerechtshof de Leeuwaarden et a préféré engager au fond la procédure en réparation ( ). En deuxième lieu, parce que, dans la mesure où le contrat avait déjà été signé (le 3 décembre 2007), l’article 2, paragraphes 5 et 6, de la directive 89/665 n’impose pas aux États membres de prévoir une action en annulation lorsque des dommages et intérêts ont été réclamés, ce qui démontre, en outre, le manque de pertinence des réflexions que le Rechtbank expose au point 4.14 de sa décision de renvoi à propos de la nécessité d’annuler la décision d’adjudication avant de pouvoir accorder des dommages et intérêts ( ).

72. Cela est encore confirmé par la manière dont le Rechtbank formule ses questions. Dans les circonstances particulières qu’il décrit, les principes d’efficacité et d’équivalence, qui sont les limites fondamentales de l’autonomie de procédure des États membres, n’ont pas été enfreints, de sorte que le fait qu’aucune action en nullité ne soit ouverte n’est pas essentiel aux fins d’une réponse.

73. Eu égard aux observations qui précèdent, je suggère à la Cour de répondre à la troisième question que la directive 89/665 ne s’oppose pas à une éventuelle divergence entre les solutions retenues par le juge des référés et par le juge du fond, pourvu qu’elle ne compromette pas les résultats imposés par la directive et, en particulier, qu’elle ne porte pas atteinte aux trois garanties prévues à l’article 2, paragraphe 1, telles qu’elles ont été interprétées par la jurisprudence communautaire.

C – La détermination de la responsabilité et sa traduction en une indemnisation des dommages et préjudices: réponses à la quatrième et à la cinquième question

1. La Cour n’est pas compétente à imputer la responsabilité dans le litige national

74. Par sa quatrième question, le Rechtbank demande à la Cour de lui préciser qui peut être déclaré responsable des éventuels préjudices subis par Combinatie. Il déploie ses questions concernant la possibilité d’imputer la responsabilité au pouvoir adjudicateur tant dans l’hypothèse où la Cour répondrait à la troisième question que le régime néerlandais de mesures conservatoires est compatible avec la directive 89/665 [quatrième question] que dans l’hypothèse où elle le déclarerait incompatible avec elle [quatrième question]. Le Rechtbank évoque également d’autres éventuels responsables «si le pouvoir adjudicateur ne peut pas être considéré comme étant responsable» [quatrième question]. En ce qui concerne la quatrième question, le Rechtbank pose en prémisse que «le pouvoir adjudicateur [doit] réparer le dommage» afin que la Cour lui indique les éventuels critères de droit communautaire sur la base desquels ce dommage doit être constaté et évalué.

75. La cinquième question opère comme une conclusion vis-à-vis des questions précédentes, puisqu’elle tend à ce que la Cour précise ce «que doit faire le juge national» lorsque, conformément au droit national ou sur la base des réponses aux questions précédentes, «il s’avère impossible ou extrêmement difficile en pratique de mettre en œuvre les effets de la responsabilité».

76. Selon moi, la Cour ne peut pas instruire le Rechtbank de l’identité du responsable du préjudice que Combinatie a pu subir du fait de la violation alléguée des règles sur les marchés publics, parce que c’est ce point-là qui est précisément le noyau du litige dont il a été saisi. J’ai rejeté plus haut l’idée de reformuler la troisième question en me fondant sur la compétence du juge national à apprécier les faits et les circonstances propres au litige dont il a à connaître. Ce sont les mêmes raisons qui militent à présent contre la compétence de la Cour à se prononcer sur la responsabilité des différents acteurs qui sont intervenus dans la mise en adjudication des travaux d’Emmen.

77. J’estime, en effet, qu’il appartient au seul Rechtbank d’apprécier ( ) des questions telles que celle de savoir si responsabilité il y a et si, dans l’affirmative, il convient de l’imputer à la Province, à l’État (en raison de l’intervention du juge des référés) ou à une quelconque autre personne. Il lui faudra, pour cela, prendre en considération les indices qui se sont avérés intéressants: le fait, d’une part, que la Province n’ait pas attendu pour adjuger ni interjeté appel des mesures conservatoires et qu’il existait peut-être d’autres solutions que l’adjudication à MFE. Il devra, d’autre part, examiner les circonstances qui ont entouré l’exécution provisoire de l’ordonnance du juge des référés et tenir compte de la défaillance de Combinatie, qui s’est désistée de l’appel qu’elle avait formé contre cette ordonnance.

78. Qui plus est, dans la mesure où l’action introduite dans le recours au principal pourrait se fonder sur la violation du droit de l’Union, c’est à l’État membre, et à lui seul, qu’il appartient d’y faire droit ( ) – ce qui importe le plus ici – dans le cadre de son droit national sur la responsabilité patrimoniale ( ).

79. C’est pourquoi je considère que la Cour ne doit pas répondre à la partie des quatrième et cinquième questions où le Rechtbank lui demande de se prononcer sur le point de savoir qui doit être considéré comme étant responsable dans le litige national.

2. Les critères d’imputation et de quantification du dommage

80. En dépit de ce que je viens d’exposer, la Cour doit indiquer au Rechtbank si le droit de l’Union fournit des critères permettant de déterminer le dommage, de l’imputer ou de le quantifier.

a) Observations préliminaires

81. Il convient de préciser d’emblée ce que souhaite le Rechtbank lorsqu’au point c) de la quatrième question, il s’adresse à la Cour afin qu’elle lui dise, dans l’hypothèse où «[l]e pouvoir adjudicateur doit réparer le dommage», si le droit de l’Union fournit des critères de détermination et de quantification du dommage.

82. On pourrait croire, à première vue, que le Rechtbank pose en prémisse à la réponse au point c) que le pouvoir adjudicateur est responsable.

83. Telle n’est cependant pas la thèse qui doit s’imposer dans la mesure où, si le Rechtbank subordonne effectivement le point c) de la quatrième question à la prémisse que la Province pourrait être responsable, il n’en est pas moins certain que les considérations qu’il expose n’écartent pas la possibilité que cette responsabilité incombe aux autres acteurs qui sont intervenus dans la procédure de mise en adjudication d’une manière ou d’une autre. On pourrait donc interpréter sa question en ce sens que le juge de renvoi souhaite savoir, d’une manière générale, quels sont les critères que fournit le droit de l’Union sur les marchés publics pour l’octroi d’une indemnisation en le domaine de la responsabilité.

84. Il ne faut pas oublier que la détermination correcte de la responsabilité patrimoniale exige de vérifier la réalité des dommages avant toute autre opération: s’il n’existe pas de préjudice, aucun mécanisme de responsabilité extracontractuelle ne devrait être mis en route. À ce stade, les questions concernant la détermination du préjudice et sa quantification sont essentielles.

85. Dans les affaires de marchés publics, ces opérations comportent une grande difficulté, parce qu’à supposer même que les règles du droit de l’Union aient été enfreintes, il faut se livrer à un authentique jugement de probabilités pour aboutir à la conclusion que le soumissionnaire malheureux (à savoir Combinatie en l’espèce) aurait finalement emporté le marché si la procédure de mise en adjudication s’était déroulée de manière régulière.

86. Le cas particulier qui nous occupe aujourd’hui n’a pas le monopole de cette complexité, qui est consubstantielle d’un grand nombre de cas de responsabilité aquilienne ( ), ce qui oblige le juge du fond à appliquer des formules d’abstraction fondées sur les indices dont il dispose pour pouvoir affirmer, avec un degré de probabilité proche de la certitude, que le soumissionnaire malheureux aurait obtenu le marché si la réglementation avait été respectée.

87. Un autre problème à examiner est celui de l’intégration du contenu des dommages, qui, aux fins d’une indemnisation, peut varier selon que l’on prend en considération uniquement les frais objectifs que le soumissionnaire a dû exposer en raison de sa participation à la procédure d’adjudication publique (damnum emergens) ou que l’on tient compte également d’autres éléments plus difficiles à démontrer, comme le manque à gagner (lucrum cessans) résultant de l’exclusion illégale.

88. Cela étant dit, il convient de distinguer clairement trois domaines à propos de la directive 89/665:

– Le premier: celui de la directive 89/665 elle-même, qui vise à renforcer les mécanismes existants, tant nationaux que de l’Union, afin d’assurer une application efficace des directives sur les marchés publics ( ), objectif pour la réalisation duquel elle impose aux États membres l’obligation de garantir que des voies de recours efficaces et aussi rapides que possible soient ouvertes contre les décisions illicites des pouvoirs adjudicateurs et prévoit expressément, à son article 2, paragraphe 1, sous c), la réparation des dommages causés aux personnes lésées par une infraction.

– Le deuxième: celui des règles, plus spécifiques, qui régissent les différentes procédures dans les États membres. Étant donné que les dispositions de la directive 89/665 s’inscrivent dans le cadre d’un simple rapprochement des instruments de procédure nationaux afin d’assurer la mise en œuvre de la réglementation de l’Union en matière de marchés publics, il est évident qu’il appartient aux États membres de mettre en place les procédures qui visent à réaliser l’obligation énoncée à l’article 2, paragraphe 1, sous c), de la directive 89/665 et d’en définir les caractéristiques propres, car de telles précisions procédurales demeurent en dehors du champ de celle-ci.

– Le troisième: celui des aspects de droit matériel qui permettent de définir cette responsabilité, aspects qui, manifestement, se situent eux aussi en marge de la directive 89/665.

b) Sur l’application de l’article 2, paragraphe 7, de la directive 92/13

89. Ce schéma parfaitement défini, sur lequel le droit de l’Union européenne n’a pas d’incidence de manière directe, mais seulement par le biais des principes d’efficacité et d’équivalence, pourrait être considéré comme étant modifié par la directive 92/13 si l’on devait estimer que l’article 2, paragraphe 7, de celle-ci contient certains critères permettant de définir le préjudice et son étendue.

90. Comme nous allons le voir, tel n’est pas exactement le cas.

91. Cette disposition soulève la question de savoir si elle peut être mise en relation avec les conditions de détermination et de quantification des dommages dont la directive 89/665 garantit la réparation: en d’autres termes, quelle est la valeur de cet article supplémentaire que la directive 92/13 comporte par rapport à la directive 89/665?

92. La Cour ne s’est pas encore prononcée sur ce point jusqu’à ce jour.

93. On peut isoler trois éléments distincts dans l’article 2, paragraphe 7: premièrement, il identifie un certain type de frais, à savoir les frais engagés pour la préparation d’une offre; deuxièmement, il limite la charge de la preuve à l’obligation de démontrer, d’une part, qu’il y a violation du droit communautaire et, d’autre part, qu’il existait une chance réelle d’enlever le marché; enfin, troisièmement, il exige un lien de causalité en ce que cette chance réelle de remporter le marché doit avoir été compromise par cette violation du droit.

94. Bien que les marchés publics dans les secteurs particuliers (que sont les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, qui sont régis par la directive 2004/17/CE ( )) se distinguent, tant par leur nature que par les situations dans lesquelles ils se présentent, de ceux du domaine général (régis par la directive 2004/18), il est difficile d’identifier les motifs pour lesquels le législateur a prévu des règles de réparation des dommages uniquement pour ceux qui interviennent dans le contexte des premiers, comme c’est le cas en l’espèce, et n’a rien prévu pour les préjudices résultant des seconds.

95. Il convient de souligner que le législateur de l’Union a modifié ces deux directives au moyen de la directive 2007/66/CE ( ), sans en profiter pour introduire dans la directive 89/665 une disposition analogue à l’article 2, paragraphe 7, de la directive 92/13, omission dont on pourrait déduire implicitement que le législateur ne souhaitait pas adopter une règle similaire pour les préjudices dont la directive 89/665 garantit l’indemnisation, la question de leur définition demeurant délibérément ouverte.

96. Quant à l’étendue du dommage à réparer, s’il est évident que la directive 89/665 n’apporte aucune réponse à cette question, ce qui suppose d’emblée que les États membres sont libres d’étendre le bénéfice de leur législation en la matière aussi bien au damnum emergens qu’au lucrum cessans, il n’est pas moins certain que la directive 92/13 ne limite pas non plus leur autonomie, puisqu’elle se limite à régler certains critères de causalité et de preuve afin de faciliter l’indemnisation des frais qu’un soumissionnaire a exposés sans fournir d’indications sur l’étendue du préjudice ou son indemnisation ni sur l’imputation de la responsabilité. Elle se limite à exiger une argumentation en droit en cas de violation de droit de l’Union ainsi qu’une preuve plus ou moins complète de la probabilité d’obtention du marché ( ).

97. C’est la raison pour laquelle j’estime qu’il convient de relativiser la pertinence de l’article 2, paragraphe 7, de la directive 92/13 en l’espèce. Je considère, néanmoins, que ni la sécurité juridique ni l’équilibre institutionnel ne seraient compromis si, à des fins herméneutiques, on extrapolait sur la directive 89/665 les aspects que ce paragraphe 7 contient en matière de causalité et de preuve du dommage objectif résultant des frais exposés par le soumissionnaire pour participer à la procédure d’adjudication sans que cela restreigne la liberté que, par le biais de l’autonomie de procédure, le droit de l’Union laisse aux États membres d’exiger ou non la preuve d’un lien de causalité ( ) par rapport à un préjudice de quelque nature que ce soit ou à son étendue, ou de prendre en considération des préjudices autres que ceux résultant du simple fait d’exposer des frais, en y incluant, par exemple, le lucrum cessans.

c) La détermination du dommage

98. Pour ce qui est de la détermination du dommage, c’est dans le principe de l’autonomie de procédure des États membres, auxquels il appartient de déterminer les critères d’octroi de l’indemnisation prévue à l’article 2, paragraphe 1, sous c), de la directive 89/665, qu’il conviendrait de rechercher les éléments de réponse au point c) de la quatrième question.

99. En effet, la directive 89/665 ne fournit aucun critère d’imputation permettant de déterminer le préjudice; cela ne signifie pas pour autant que le droit de l’Union devrait demeurer totalement étranger à cette matière dans la mesure où les limites fixées par les principes d’équivalence et d’effectivité, que je n’ai cessé de décrire tout au long des présentes conclusions, doivent toujours être respectées et encadrer l’administration adéquate de la justice par les juges nationaux qui doivent garantir le droit à la protection effective des droits conférés par le droit de l’Union.

100. Par exemple, c’est sur le critère de l’effectivité que la Cour s’est fondée pour condamner la République portugaise ( ) au motif que sa législation interne subordonnait l’octroi d’une indemnisation pour infraction aux règles de l’Union en matière de marchés publics et à la réglementation nationale assurant leur transposition à l’obligation de démontrer l’existence d’un dol ou d’une faute, condition qui, selon la Cour, ne correspondait pas à un système de protection juridictionnelle adéquat parce qu’elle entraînait le risque de priver les soumissionnaires préjudiciés de leur droit à réclamer une indemnisation ou d’entraîner un retard dans l’octroi de dommages et intérêts ( ).

101. Dans un autre domaine, l’arrêt T-Mobile Netherlands e.a. ( ) a abordé la question de savoir si, dans le cadre de l’application de l’article 81, paragraphe 1, CE, le juge national doit, lorsqu’il examine le «lien de causalité» entre la concertation des entreprises et leur comportement sur le marché, présumer l’existence d’un tel lien de causalité dans certaines hypothèses ( ). Dans le même arrêt, la Cour a également examiné la question de savoir si, en ce qui concerne la charge de la preuve, le juge national est libre d’appliquer les règles de son ordre juridique interne: la Cour a choisi de placer la présomption de causalité dans l’article 81, paragraphe 1, CE qui, «par conséquent, fait partie intégrante du droit communautaire applicable».

102. L’arrêt T-Mobile Netherlands e.a., qui place la preuve du lien de causalité au niveau du droit de l’Union (de la concurrence) par le biais d’une présomption, se distingue de l’arrêt ERG e.a. ( ), dans lequel la Cour, après avoir rappelé que la directive 2004/35/CE ( ) subordonne l’obligation de réparer le dommage à celle d’apporter la preuve du lien de causalité ( ), permet néanmoins aux États membres de créer une présomption de causalité, laquelle devra cependant se fonder sur certains indices plausibles qu’elle énonce dans son arrêt.

103. Comme nous l’avons vu, certes, en dehors du domaine des marchés publics, l’arrêt T-Mobile Netherlands e.a. confirme que le droit de l’Union s’avère pertinent lorsqu’il s’agit d’établir le lien de causalité bien que, conformément aux exigences de l’autonomie de procédure, c’est aux États membres qu’il appartiendrait de le faire. Les motifs d’une telle position ne manquent pas, puisqu’en matière de concurrence, l’article 81 CE, qui est une disposition de droit originaire, est directement impliqué ( ). Néanmoins, la nature de l’article 81 CE diffère profondément de celle des articles d’une directive, de sorte qu’au niveau du droit dérivé, la Cour est réticente (dans l’affaire ERG e.a., notamment) à aborder aussi directement un aspect aussi proprement procédural.

104. Dans les affaires Commission/Portugal citées précédemment, néanmoins, la Cour s’est fondée sur la directive 89/665, par le biais de la règle des restrictions à l’autonomie de procédure, pour condamner un critère national d’imputation de la responsabilité, qui consistait à exiger la preuve d’un dol ou d’une faute. C’est pourquoi je ne vois, sous cet angle, aucun motif qui empêcherait d’étendre cette idée à d’autres critères nationaux, comme, d’une manière générale, les critères qui permettent d’établir ou de déterminer les préjudices.

105. Pour ce qui est de répondre aux points des quatrième et cinquième questions qui ont trait aux critères de détermination du dommage, on peut donc extraire de ce qui précède un principe qui reflète spécifiquement l’exigence d’effectivité de droit de l’Union, à savoir que la charge de la preuve des préjudices aux fins de l’application de l’article 2, paragraphe 1, sous c), de la directive 89/665 ne peut pas être à ce point rigide qu’elle rendrait leur démonstration difficile au point d’entraver l’efficacité du droit de l’Union.

d) L’étendue des préjudices

106. La directive 89/665 ne fournit pas davantage d’indications sur les éléments qui peuvent entrer dans la notion de dommage, de sorte que tout ce qui a trait à l’étendue du préjudice doit être considéré comme relevant de la compétence nationale.

107. Dans certaines circonstances relevant principalement de la concurrence, néanmoins, la Cour a établi, sur ce point également, des obligations spécifiques concernant la réparation des dommages afin de protéger les intérêts lésés par une violation du droit de l’Union.

108. C’est ainsi que, dans l’arrêt Courage et Crehan ( ), elle a dit pour droit que la pleine efficacité de l’article 85 CE (devenu article 101 TFUE) impose de réparer le préjudice causé par un contrat ou un comportement susceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Dans l’arrêt Manfredi e.a., précité, elle avait déjà déclaré qu’en l’absence de dispositions de droit de l’Union en ce domaine, «il appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de fixer des critères permettant de déterminer l’étendue de la réparation du préjudice [...] pour autant que les principes de l’équivalence et d’effectivité soient respectés» (point 98).

109. Dans ce même arrêt Manfredi e.a., elle avait évoqué le «droit de toute personne de demander réparation du dommage causé par un contrat ou un comportement susceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence» et elle avait précisé que «les personnes ayant subi un préjudice doivent pouvoir demander réparation non seulement du dommage réel (damnum emergens), mais également du manque à gagner (lucrum cessans) ainsi que le paiement d’intérêts» (point 95).

110. Dès lors qu’en pratique toute personne victime d’un préjudice causé par une violation du droit de l’Union doit pouvoir en demander réparation, on ne saurait admettre une exclusion totale du lucrum cessans à titre de dommage réparable ( ).

111. Plus évidente encore, selon moi, elle a nécessité d’inclure dans la réparation les intérêts payables selon les règles nationales applicables afin d’assurer une compensation effective, car, comme la Cour l’a dit dans l’affaire Marshall ( ), «l’octroi d’intérêts […] doit être considéré comme une composante indispensable d’un dédommagement».

112. En réponse aux quatrième et cinquième questions, je suggère à la Cour de dire pour droit qu’aux fins de l’application de l’article 2, paragraphe 1, sous c), de la directive 89/665, c’est le droit national qui doit fixer les critères permettant de déterminer le dommage résultant d’une violation du droit de l’Union en matière de marchés publics ainsi que son étendue, mais que le principe de l’effectivité du droit de l’Union interdit que les règles de la preuve du préjudice subi soient rigides au point de rendre sa démonstration si difficile que l’efficacité de cette disposition en serait réduite et qu’il y a lieu d’inclure dans la réparation les intérêts y afférents et, enfin, que la possibilité de prendre le lucrum cessans en considération ne saurait être exclue.

VII – Conclusion

113. Eu égard aux considérations qui précèdent, je suggère à la Cour:

1) de déclarer la première question irrecevable et

2) de répondre aux autres questions de la manière suivante:

«a) À la deuxième question:

Dans la mesure où aucune atteinte à l’efficacité du droit de l’Union n’a été démontrée, l’article 1er, paragraphes 1 et 3, et l’article 2, paragraphes 1 et 6, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, dans la version modifiée par la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, ne font pas obstacle à une réglementation nationale dans laquelle, pour obtenir une mesure conservatoire, il n’existe qu’une seule procédure qui se caractérise par le fait qu’elle permet l’adoption d’une mesure d’ordre avec célérité, que les avocats n’ont pas le droit d’échanger des conclusions, que les preuves ne peuvent, en principe, être administrées que par écrit et par le fait que les règles légales de la preuve ne sont pas d’application [point a)], et cela indépendamment du fait que le jugement qui les ordonne n’entraîne pas une fixation définitive des rapports juridiques et ne fait pas partie de la procédure par laquelle il sera statué définitivement sur ceux-ci [point b)] ou indépendamment du fait qu’il ne lie que les parties à la procédure [point c)].

b) À la troisième question:

La directive 89/665 ne s’oppose pas à une éventuelle divergence entre les solutions retenues par le juge des référés et par le juge du fond, pourvu qu’elle ne compromette pas les résultats imposés par la directive et, en particulier, qu’elle ne porte pas atteinte aux trois garanties prévues à l’article 2, paragraphe 1, telles qu’elles ont été interprétées par la jurisprudence communautaire.

c) Aux quatrième et cinquième questions:

La Cour se déclare incompétente à statuer sur le point de savoir qui doit être considéré comme responsable dans l’affaire au principal.

Aux fins de l’application de l’article 2, paragraphe 1, sous c), de la directive 89/665, c’est le droit national qui doit fixer les critères permettant de déterminer le dommage résultant d’une violation du droit de l’Union en matière de marchés publics ainsi que son étendue, mais le principe de l’effectivité du droit de l’Union interdit que les règles de la preuve du préjudice subi soient rigides au point de rendre sa démonstration si difficile que l’efficacité de cette disposition en serait réduite; la réparation doit comporter les intérêts moratoires, la possibilité de prendre le lucrum cessans en considération ne pouvant être exclue.»