CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. GERHARD REISCHL

PRÉSENTÉES LE 1ER JUIN 1983 ( 1 )

Monsieur le président

Messieurs les juges,

La requérante dans la procédure sur laquelle nous prenons position aujourd'hui participe avec sa filiale, la Telefunken — Fernseh- und Rundfunk GmbH (TFR) qui constitue depuis le 1er juin 1979 un secteur d'entreprise indépendant d'AEG, au marché de l'électronique de divertissement par la fabrication et la distribution de téléviseurs, radios, magnétophones, phonographes et matériels audiovisuel.

Pour la distribution, il fut décidé en 1973 d'instaurer, en ce qui concerne une partie déterminée de la production, ce qu'il est convenu d'appeler le «programme cinq étoiles», un système de distribution sélective consistant à ne confier la distribution qu'à des revendeurs sélectionnés. Ce système de distribution a été notifié à la Commission le 6 novembre 1973, en application de l'article 4 du règlement no 17/62. Au cours des entretiens dont il fit l'objet, le système de distribution dut subir certaines modifications à la demande de la Commission. Le directeur général pour la concurrence devait enfin déclarer dans une lettre du 17 mai 1976 à propos de la version du contrat de distribution sélective qui lui avait été notifiée le 16 mars 1976, qu'elle ne soulevait pas d'objections au regard de l'article 85, paragraphe 1 du traité CEE.

Le système de distribution a été appliqué de telle manière que des accords étaient conclus avec des grossistes et des détaillants spécialisés qui remplissaient certaines conditions, accords en vertu desquels AEG-Telefunken est tenu de ne livrer des produits contractuels qu'aux revendeurs au sens du contrat de distribution sélective, et les commerçants s'engagent à ne vendre des produits contractuels à l'intérieur du champ d'application territorial du système — la Communauté européenne — qu'à des détaillants qui ont au préalable prouvé qu'ils ont signé le contrat de distribution sélective. Les contrats précités ont été conclus jusqu'à la fin de 1978 par AEG, agissant en même temps pour TFR; c'est ensuite la AEG-Telefunken-Konsumgüter Aktiengesellschaft, agissant au nom et pour le compte de AEG et en même temps de TFR, qui apparaît dans les contrats types comme cocontractant des revendeurs. La distribution est assurée en république fédérale d'Allemagne par les bureaux ou installations de vente AEG et, dans d'autres États membres, par les filiales AEG chargées des activités de distribution comme, par exemple, la AEG-Telefunken France SA — «ATF» — et la AEG-Telefunken SA Belge — «ATBG».

Au cours des années, la Commission a été saisie de plaintes de divers distributeurs qui estimaient pouvoir contester la manière dont le système de distribution sélective AEG était mis en œuvre. Cela a incité la Commission à effectuer en juin 1979 des vérifications auprès de TFR, ATBG et ATF, à l'instar des enquêtes qu'elle menait d'ailleurs à cette époque auprès d'autres entreprises du secteur de l'électronique de divertissement qui appliquaient des systèmes de distribution sélective. Sur la base des informations recueillies elle a, par décision du 29 mai 1980, engagé contre la requérante de l'espèce présente une procédure au titre de l'article 9 du règlement no 17. Dans sa communication des griefs du 2 juin 1980, la Commission a résumé ce qui lui paraissait devoir être critiqué dans la mise en œuvre pratique du système de distribution sélective. La requérante à pris position à cet égard dans une réponse du 5 août 1980, puis au cours d'une audition qui a eu lieu le 19 août 1980 ainsi que dans d'autres mémoires.

La décision finale de la Commission a ensuite été arrêtée le 6 janvier 1982. Après un exposé des motifs détaillé dans lequel la mise en œuvre effective du système de distribution sélective en Allemagne, en France et en Belgique est décrite d'une manière critique et appréciée au regard de l'article 85, elle constate dans l'article premier que le système de distribution sélective instauré par la requérante pour les produits de marque Telefunken constitue, dans son application pratique, suivant laquelle a) certains distributeurs, bien que remplissant les conditions d'admission dans le système de distribution, n'auraient pas accès à ces produits et b) les prix de vente des distributeurs agréés seraient fixés directement ou indirectement par AEG, une violation de l'article 85, paragraphe 1 du traité CEE. Aux termes de l'article 2, AEG serait tenu de mettre fin immédiatement à l'infraction mentionnée dans l'article premier. L'article 3 inflige une amende d'un million d'Écus (= 2445780 DM) à verser à un compte de la Commission dans un délai de trois mois, à compter de la notification de la décision.

Le 24 mars 1982, AEG Telefunken a saisi la Cour d'un recours en annulation contre cette décision.

Dans un mémoire particulier, la requérante a demandé en même temps à la Cour d'ordonner le sursis à l'exécution de la décision attaquée. Après que la requérante — comme la Commission l'avait exigé — avait constitué le 17 mars 1982 une caution bancaire, la Cour a rendu le 6 mai 1982 l'ordonnance disposant qu'il était sursis à l'exécution de l'article 3 de la décision moyennant le maintien de la caution constituée en faveur de la Commission.

Cette affaire appelle de notre part les observations suivantes.

I —

Il convient au préalable d'examiner brièvement le contenu du contrat de distribution sélective CE ď AEG-Telefunken contre lequel la Commission n'avait formulé aucune objection, et d'exposer sommairement dans quelle mesure la Commission estime devoir critiquer la mise en œuvre pratique du système de distribution sélective.

1. Le contrat de distribution sélective précité fixe les conditions que les détaillants et les grossistes spécialisés doivent remplir pour être autorisés à distribuer les produits de marque Telefunken. a) La condition applicable aux premiers est, en substance, qu'ils exploitent un commerce ou un rayon spécialisé dans la branche radio, télévision et phonographe, qu'ils soient en mesure de présenter les produits contractuels d'une manière adéquate et de fournir aux clients les informations appropriées dans un local représentatif, qu'ils assurent un service garantie et après-vente irréprochable au moyen d'un atelier spécialisé, qu'ils exercent un contrôle rigoureux sur les numéros et qu'ils respectent les dispositions de la législation sur la concurrence. b) En ce qui concerne les grossistes spécialisés, il est prévu qu'ils achètent les produits contractuels pour leur propre compte à l'exclusion, en principe, des affaires commissionnées et qu'ils assument à l'égard tant du fabricant que du commerce de détail des fonctions d'assistance par des achats réguliers et la livraison correspondante des détaillants spécialisés. En outre, ils sont également soumis à l'obligation d'effectuer un contrôle rigoureux sur les numéros et de ne pas commettre d'infraction à la législation sur la concurrence.

2. De l'avis de la Commission, la requérante ne s'en est pas tenue exclusivement à ces conditions dans la pratique et il y a donc lieu de lui faire grief d'avoir violé l'article 85, paragraphe 1 du traité CEE dans la mise en oeuvre du système de distribution sélective. a) Elle aurait eu, en principe, pour politique de n'approvisionner que le commerce spécialisé de détail et de gros traditionnel et non pas les nouvelles formes de distribution pratiquant une politique de prix agressive telle que les grands magasins. Cela pourrait être prouvé au moyen de divers cas particuliers en République fédérale d'Allemagne, en Belgique et en France qui révéleraient également que l'admission dans le système de distribution sélective aurait été subordonnée à des conditions supplémentaires qu'il n'y aurait pas lieu de considérer comme des critères de sélection qualitatifs. b) Par ailleurs, la requérante se serait efforcée, en France, d'accorder aux distributeurs agréés une protection territoriale, ce qu'il y aurait lieu de considérer comme une application de critères de sélection quantitatifs. c) La requérante aurait enfin, dans le cadre du système de distribution sélective, eu pour politique d'assurer la stabilité des prix de vente au détail et de rechercher un niveau de prix uniformément élevé. Cet objectif aurait été à l'origine d'accords conclus avec les distributeurs sur le respect d'un niveau de prix déterminé, de concertations sur les prix entre les distributeurs français, d'invitations adressées à des distributeurs de respecter certains prix, ainsi que de l'exercice d'une influence directe sur les prix par l'octroi de certains avantages.

II —

Avant que nous n'examinions la pertinence des griefs soulevés par la Commission et des moyens de défense avancés à cet égard par la requérante, il nous semble par ailleurs utile de rappeler la jurisprudence actuelle en matière de systèmes de distribution sélective.

1. La Cour a ainsi jugé dans l'arrêt rendu dans l'affaire 26/76 ( 2 ) que de tels systèmes de distribution sélective étaient compatibles avec l'article 85, paragraphe 1 du traité CEE «à condition que le choix des revendeurs s'opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, relatifs à la qualification professionnelle du revendeur, de son personnel et de ses installations, que ces conditions soient fixées d'une manière uniforme à l'égard de tous les revendeurs potentiels et appliquées de façon non discriminatoire» (20e attendu). Des constatations correspondantes figurent dans les arrêts rendus dans les affaires 99/79 ( 3 ), 31/80 ( 4 ) et 126/80 ( 5 ). A cet égard, il est également souligné dans les deux premiers des arrêts précités que, lorsque l'admission dans un système de distribution sélective est subordonnée à des critères allant au-delà d'une simple sélection objective de caractère qualitatif et, en particulier, lorsqu'elle repose sur des critères quantitatifs, il y a lieu de considérer qu'un tel système de distribution tombe en principe sous le coup de l'interdiction de l'article 85, paragraphe 1 (point 17 des motifs de l'arrêt 99/79 et point 21 des motifs de l'arrêt 31/80). En outre, il est à relever — parce que cela joue un rôle dans l'argumentation de la requérante — que dans l'arrêt rendu dans l'affaire 126/80 ( 5 ), il est question de la «capacité» des revendeurs plutôt que de leurs qualifications professionnelles. Il convient par ailleurs d'observer que la Cour a souligné dans l'affaire 26/76 ( 6 ) que dans ces systèmes de distribution, l'accent n'est généralement pas mis de façon exclusive ni même principale sur la concurrence par les prix et la préoccupation, s'aggissant de grossistes et détaillants spécialisés, de maintenir un certain niveau de prix rentre dans le cadre des objectifs qui peuvent être poursuivis sans tomber nécessairement sous l'interdiction de l'article 85, paragraphe 1 (point 21 des motifs). D'autre part, la Cour attire dans cet arrêt également l'attention sur le fait qu'il appartient à la Commission de veiller à ce que la rigidité dans la structure des prix ne soit pas renforcée, ce qui pourrait se produire dans l'hypothèse d'une multiplication des réseaux de distribution sélective pour la commercialisation d'un même produit (point 22 des motifs).

2. Cette jurisprudence permet assurément de faire quelques constatations importantes pour l'espèce présente: a) En ce qui concerne l'admission dans un système de distribution sélective, on ne saurait appliquer — parce que tous les revendeurs doivent être soumis aux mêmes critères qualitatifs — à une catégorie particulière, en l'espèce, par exemple, les grands magasins, des critères différents et plus rigoureux. Dès lors que les critères d'admission qualitatifs sont remplis, on ne peut écarter des distributeurs au motif que le nombre des distributeurs agréés dans une zone déterminée suffit à assurer l'approvisionnement puisque cela équivaudrait à une sélection quantitative. Dès lors que les critères fixés en général sont remplis, on ne saurait pas davantage fixer de nouvelles conditions telles que l'acceptation du maintien d'un certain niveau des prix ou de la restriction de la revente à certains acheteurs. Ajoutons encore ici qu'à notre avis, la requérante a tort de déduire de l'utilisation du terme «capacité» («Leistungsfähigkeit») utilisé dans l'arrêt rendu dans l'affaire 126/80 ( 7 ) que l'on vise — en tant que critère qualitatif admissible — la capacité financière des commerçants. Cette interprétation se heurte non seulement au terme «capacité» utilisée dans la version française de l'arrêt mais également au fait que la «capacité» se réfère tant au revendeur qu'à son personnel à propos duquel cela n'a manifestement aucun sens de parler de capacité financière. La «capacité» paraît donc, en vérité, ne pas avoir d'autre sens que la qualification professionnelle évoquée dans les autres arrêts cités. b) Lorsque l'arrêt rendu dans l'affaire 26/761 mentionne également la préoccupation admissible, s'agissant du commerce de gros et de détail spécialisé, de maintenir un certain niveau de prix, rien n'indique dans ce contexte que la poursuite de cet objectif — quels que soient les moyens utilisés — ne pourrait en aucun cas tomber sous le coup de l'article 85, paragraphe 1. Si un tel objectif est poursuivi à l'aide d'accords entre les partenaires d'un système de distribution ou par l'organisation d'ententes entre les revendeurs, un tel comportement ne nous parait en aucun cas pouvoir être qualifié d'irréprochable parce qu'une partie des éléments explicitement mentionnés dans l'article 85, paragraphe 1 se trouve en l'occurrence manifestement réunie. C'est pourquoi la phrase précitée ne vise pas, à notre avis, une situation dans laquelle un fabricant impose unilatéralement ses conceptions en matière de prix — par exemple, en menaçant de résilier le contrat — car cela équivaudrait sans aucun doute à l'introduction a posteriori d'un critère d'admission supplémentaire et, partant, illégal. Par contre, il semble en principe permis de supposer — si l'on entend reconnaître, somme toute, à la phrase précitée un sens autonome et raisonnable — qu'elle couvre des recommandations de prix purement unilatérales, au sens d'une référence à des prix de marché possibles, qui tendent à donner au commerce une orientation non obligatoire et qu'il y a donc lieu de considérer comme non critiquables.

III —

Après ces remarques préliminaires, nous en venons d'abord à la partie de cette affaire qui a trait au problème de la discrimination lors de l'admission de distributeurs et à l'octroi d'une protection territoriale dans certains cas. A cet égard, nous commencerons par examiner les cas particuliers cités dans la décision puis nous nous pencherons sur les constatations critiques d'ordre général qui sont faites dans la décision au sujet de la question qui nous intéresse en l'espèce sous les intitulés «la phase d'introduction», «politique générale de distribution en Allemagne» et «politique générale de distribution en France».

1. La non-admission de distributeurs en Allemagne

Deux cas entrent ici en ligne de compte: le refus d'approvisionner le Ratio-Markt ouvert en mai 1976 à Kassel et qui appartient à la chaîne de magasins de détail (hypermarchés) de la société Terfloth & Snoek GmbH, ainsi que l'interdiction de livrer qui avait été imposée en décembre 1976 à l'encontre du grossiste agréé Harder à Villingen et les événements qui jouent un rôle par rapport à la levée recherchée de l'interdiction.

a) Le cas Ratio-Markt à Kassel

Il n'est pas nécessaire que nous exposions ici les détails de ce cas; nous renvoyons à cet égard au rapport d'audience et aux pièces du dossier. De l'avis de la requérante, on ne peut parler d'une non-admission discriminatoire que lorsqu'il est établi qu'un distributeur remplissait les conditions requises par le système de distribution. Ratio ne satisfaisait pas aux critères du commerce spécialisé et la requérante n'aurait donc pas pu — en raison de son obligation contractuelle à l'égard des commerçants agréés — admettre les magasins Ratio dans son système de distribution. La Commission, en revanche, estime pouvoir déduire d'une note du 6 avril 1976 relative aux entretiens menés lors d'une première visite chez Ratio (annexe 7 au mémoire en défense) que les représentants de la requérante elle-même auraient jugé que le Ratio-Markt remplissait «pour l'essentiel» les critères d'un commerce spécialisé. Mais, en définitive, cela importerait peu puisqu'il y aurait également discrimination lorsqu'une autre circonstance, par exemple, la crainte d'un comportement en matière de prix, a été la raison déterminante pour la non-admission. C'est ce qu'il conviendrait de retenir dans le cas Ratio parce que le refus de livrer était avant tout motivé par le fait qu'il s'agissait d'un «grand magasin» et que — comme cela résulterait de la note précitée — un accord sur les prix de marché n'aurait pas été réalisé. En outre, il y aurait lieu d'opposer en tout cas à la requérante qu'elle n'a pas du tout voulu permettre à Ratio d'être admis dans le système de distribution dans la mesure où elle n'a pas précisé les conditions d'admission faisant prétendument défaut même après que Ratio avait renouvelé dans une lettre du 22 décembre 1976 sa demande de livraison en proposant explicitement de respecter toutes conditions posées par la requérante.

A notre avis, on ne peut parler d'une application discriminatoire des critères prévus par le système de distribution que lorsqu'une livraison n'est pas effectuée en dépit de la réunion de toutes les conditions d'admission, c'est-à-dire lorsque des aspects supplémentaires sont déterminants pour un acheteur. La question de l'existence des conditions d'admission ne peut donc assurément pas être écartée en partant de l'idée que le refus de livrer aurait en tout cas été commandé par d'autres motifs puisque l'on aboutirait autrement à sanctionner, le cas échéant, un point de vue purement subjectif sans qu'une violation objective du jeu de la concurrence soit établie.

En ce qui concerne le Ratio-Markt à Kassel, on ne peut donc assurément pas déduire de la note du 6 avril 1976 que la requérante elle-même aurait estimé que Ratio remplissait «pour l'essentiel» les critères du commerce spécialisé, ce qui n'équivaudrait d'ailleurs pas à un respect complet de ces critères. Compte tenu des formulations choisies à la fin du deuxième paragraphe de la note précitée — le mot «devraient» est utilisé — il est clair que l'on ne reprend en l'occurrence que des indications de Ratio. Il ne s'agissait donc pas d'une appréciation portée par les représentants de la requérante, laquelle ne pouvait d'ailleurs pas être portée définitivement à l'époque parce que le magasin n'était pas encore ouvert et que l'activité commerciale normale (fond sonore, présence du personnel de vente) joue assurément un rôle pour une appréciation raisonnable. Cette appréciation propre devait au contraire intervenir à la fin du mois de mai — cela résulte également de la note.

Un certain nombre d'éléments expliquent en revanche que l'appréciation portée par la suite s'est soldée pour des raisons valables par un résultat négatif. Il ressort ainsi d'une lettre de l'avocat de Ratio du 22 décembre 1976 (annexe 40 à la requête) que le fait que Ratio ne disposait pas d'un rayon spécialisé cloisonné et qu'un trop grand nombre de produits était stocké dans leur emballage d'origine dans les locaux de vente aurait été critiqué à la fin du mois de mai; cela contreviendrait aux conditions, énoncées dans le contrat de distribution CE sous II 1 lettre c, d'une «présentation adéquate» et de l'existence d'un «local de vente représentatif». C'est ce qui est également reconnu dans une lettre que l'avocat de Ratio a adressée à la Commission le 2 octobre 1980 (annexe 7 au mémoire en défense). Il est, en outre, intéressant de relever que Ratio n'a pas cherché à imposer la fourniture par la voie juridictionnelle et qu'il n'a mis en œuvre aucune voie de recours contre les décisions judiciaires que la requérante avait obtenues en 1978 parce que Ratio s'était procuré des produits contractuels en violation du système de distribution. Il est également significatif que des critiques analogues, dont la justification n'a pas été réfutée par la firme Ratio, figurent encore dans un rapport de visite du 30 octobre 1980 (annexe 53 à la requête) et que la requérante — il en est déjà question dans la prise de position sur la communication des griefs à propos d'investigations concrètes — a pu également critiquer le fait que Ratio ne disposait pas d'un personnel qualifié suffisant parce qu'une formation professionnelle n'a pu être prouvée que pour l'un des trois vendeurs compétents pour une grande surface de vente.

En outre, on ne peut pas non plus, à notre avis, considérer comme suffisamment démontré que le motif déterminant de la requérante pour ne pas livrer Ratio aurait résidé dans le fait qu'il s'agissait d'un «grand magasin» et qu'un accord sur les prix de marché n'avait pas pu être réalisé. En ce qui concerne le point cité en premier lieu, rien ne ressort des documents produits à propos du cas Ratio. Quant au deuxième point, la Commission a certes pu se référer au dernier paragraphe de la note du 6 avril 1976, aux termes duquel: «Il a été question de la fixation des prix, mais il n'y a pas eu d'accord. La fixation des prix dépendra des conversations qui auront lieu à Kassel.» Or, d'une part, on ne peut pas, à cet égard, méconnaître le fait que la première des phrases citées vise le «listing de Ratio pour l'année 1976» qui n'a pas trait à des produits contractuels et dont il est question dans la phrase précédente. D'autre part, il n'a pas non plus été prouvé que la fixation des prix a effectivement revêtu une importance déterminante. Cela aurait pu être aisément constaté par l'audition de Ratio, qui a d'ailleurs eu lieu. Or il est frappant qu'il n'en soit nullement question dans les observations détaillées que Ratio a adressées en octobre 1980 à la Commission.

Lorsque la Commission critique enfin le fait que Ratio aurait été privé de la possibilité, à la suite de l'engagement pris dans la lettre du 22 décembre 1976, de remplir toutes les conditions d'admission faute d'être informé des conditions non remplies il nous paraît particulièrement douteux que cela permette de parler d'une mise en œuvre irrégulière du système de distribution. Il conviendrait, de surcroît, — abstraction faite de ce que, comme le révèle la lettre de Ratio du 22 décembre 1976, des objections concrètes ont été formulées — de concéder à tout le moins qu'il s'agit ici d'un point de vue tout à fait nouveau sur l'appréciation de la mise en œuvre d'un système de distribution, d'autant que, d'après le droit allemand — la requérante a renvoyé à cet égard à l'arrêt rendu dans l'affaire 14/68 ( 8 ) — la promesse de respecter les critères du commerce spécialisé ne suffit pas et qu'il est exigé qu'ils soient effectivement remplis losqu'un droit à livraison est invoqué (voir l'arrêt rendu par le Bundesgerichtshof le 30 juin 1981, KZR 11/80).

Le cas Ratio-Markt ne permet donc pas d'établir une pratique d'admission discriminatoire de la requérante. En conséquence, il ne doit pas être pris en considération dans l'appréciation de la mise en œuvre du système de distribution par la requérante.

b) Harder (Villingen)

Il ne s'agit pas ici de la première admission d'un distributeur comme grossiste spécialisé mais de la manière dont la requérante a traité un distributeur agréé après qu'une interdiction de livraison avait été imposée à son égard au mois de décembre 1976 (voir à ce propos la lettre du bureau de vente de Fribourg du 15 décembre 1976 — annexe 55 à la requête) en raison d'infractions au système de distribution — livraison répétée d'importantes quantités de produits à des détaillants non soumis au système. Compte tenu du fait qu'il est également précisé dans la lettre précitée que M. Harder était disposé à souscrire, outre aux obligations découlant du contrat de distribution, aux engagements suivants:

«2) Déclaration expresse de ne pas livrer nos produits à des hypermarchés ou à des entreprises comparables.

3) Ne pas développer d'activités avec nos produits dans des pays de la Communauté européenne»,

la Commission a acquis la conviction qu'il s'agissait en l'espèce également d'un cas d'application discriminatoire du système de distribution, précisément parce que la requérante ne s'était pas contentée du respect des conditions techniques énoncées dans le contrat de distribution sélective CE que Harder aurait apparemment remplies.

A notre avis, c'est à tort, comme dans le cas Ratio-Kassel, que la Commission a invoqué ce cas comme preuve d'une pratique d'admission discriminatoire.

Il importe d'abord d'observer qu'il paraît incontestable que la requérante a, à juste titre, imposé une interdiction de livraison à l'égard de Harder; en effet, aux termes du point VI lettre a du contrat de distribution sélective CE, toute nouvelle livraison d'un distributeur peut être suspendue s'il manque aux obligations découlant du contrat de distribution et la Commission n'a jamais sérieusement douté que Harder avait enfreint l'obligation qui lui incombe en vertu du point V 2 du contrat de distribution sélective CE.

Il est par ailleurs important qu'il ait été seulement retenu à propos de l'entretien relatif à une éventuelle reprise des relations commerciales auquel se réfère la note du 15 décembre 1976, que Harder serait disposé à se soumettre à des obligations supplémentaires; il n'apparaît pas, en revanche, que cela ait été exigé par le bureau de vente de Fribourg de la requérante comme condition d'une reprise des livraisons. Mais, à supposer même que le bureau de vente de Fribourg ait été à l'origine d'une telle initiative, cela importerait finalement peu parce qu'il appartenait à TFR de se prononcer définitivement sur la manière de traiter le cas Harder, comme le montre la dernière phrase de la lettre du 15 décembre 1976. A cet égard, il est cependant apparu au cours de la procédure que la rupture des relations commerciales a été décidée par TFR pour d'autres raisons. Il ressort en effet de la correspondance produite devant la Cour qu'il a été exigé de Harder qu'il clarifie les infractions commises, qu'il fournisse une déclaration d'abstention — et comme le prévoit le contrat de distribution — qu'il paie les frais occasionnés par ses infractions. C'est à cette seule condition que la levée de l'interdiction de livraison a été subordonnée dans les lettres d'avocats du 29 août et du 7 septembre 1977. Or ces conditions n'ont pas été respectées en dépit de plusieurs mises en demeure. Au contraire, d'autres livraisons non autorisées ainsi que des indications inexactes sur des sources d'approvisionnement et des échappatoires irrégulières ont pu être constatées. En conséquence, les relations ont apparemment été rompues en septembre 1977 sans que Harder ait cherché d'une manière quelconque à les rétablir.

Le cas Harder ne peut donc pas être considéré comme une preuve d'une application discriminatoire du système de distribution puisqu'il s'agit simplement du cas d'une exclusion régulière prononcée en raison des infractions commises et du fait que Harder n'était pas disposé à garantir une exécution correcte du contrat de distribution.

2. Non-admission d'un distributeur en Belgique

Il s'agit ici du grossiste Diederichs avec lequel des négociations ont été menées en septembre 1977 sur une normalisation de ses activités (voir note jointe au dossier du 29 septembre 1977, annexe 16 au mémoire en défense) — après qu'il s'était fait remarquer depuis des années par des activités commerciales courtcircuitant les différentes agences nationales et par la vente d'appareils Telefunken à des prix inférieurs aux prix de livraison de ATBG. Il était, entre autres, constaté dans la note précitée que Diederichs ne disposait pratiquement d'aucune administration, que onze chauffeurs de poids lourds desservaient l'ensemble de la Belgique suivant des trajets fixes et qu'il ne possédait pas d'organisation de service extérieur. Dans un télex de la mi-octobre 1977 (annexe 64 à la requête), il a été souligné à propos de ce cas qu'une admission dans le système de distribution, «dans la mesure où les critères prévus par le contrat de distribution sont en fait remplis», n'était envisageable qu'après que des engagements écrits de ne plus commettre à l'avenir des infractions au droit de la concurrence auraient été pris. Un rapport d'ATBG à TFR du 28 octobre 1977 (annexe 16 au mémoire en défense), indique par ailleurs que Diederichs aurait conclu un contrat de distribution avec la firme Grundig et constate qu'un tel accord serait également possible pour Telefunken. Mais il était ajouté: «Il résulte des discussions, que Diederichs ne veut pas accepter une concertation des prix qui rendrait son activité compatible avec la nôtre.» Enfin, il a été constaté à propos du cas Diederichs dans une note du 28 octobre 1977 (annexe 65 à la requête) qu'il conviendrait de renoncer à l'admission de Diederichs pour des raisons de politique de distribution — parce qu'il serait apparu au cours d'autres négociations que M. Diederichs n'était en aucun cas prêt à appliquer aux revendeurs belges un niveau de prix quelconque conseillé par ATBG et qu'il y avait donc lieu de craindre des perturbations importantes sur l'ensemble du marché belge. Comme le refus de conclure un contrat de distribution avec Diederichs n'aurait, en outre, soulevé aucune objection juridique — les infractions commises jusque là constituant un motif suffisant — il n'y aurait pas lieu de poursuivre les négociations entamées avec M. Diederichs.

En ce qui concerne ce cas, l'ensemble des arguments avancés à cet égard au cours de la procédure laisse à penser que la Commission a eu raison de l'invoquer comme preuve d'une mise en œuvre irrégulière du système de distribution et que les arguments présentés pour sa défense par la requérante — elle a essentiellement fait valoir qu'en vérité Diederichs n'avait pas rempli les conditions qualitatives nécessaires à l'admission — ne paraissent guère convaincants.

Dans la mesure où la requérante invoque un comportement contraire au droit de la concurrence que Diederichs a eu dans le passé, il importe, d'une part, de relever que, d'après la note citée en dernier lieu du 28 octobre 1977, la prétendue violation des règles de concurrence par Diederichs n'a manifestement pas été le motif déterminant de la rupture des négociations. Si, d'autre part, il y a certes lieu de concéder qu'aux termes du contrat de distribution sélective CE, les distributeurs sont tenus de respecter les dispositions du droit de la concurrence, il est cependant clair que cela ne s'applique qu'à la période postérieure à l'admission dans le système de distribution. Des infractions commises antérieurement ne peuvent donc tout au plus entrer en ligne de compte que lorsqu'elles justifient — de par leur nombre et leur importance — la crainte de les voir poursuivies également après l'admission dans le système de distribution. Or, le cas Diederichs ne fournit pas d'indices suffisants en ce sens. En effet, on ne pourra guère considérer comme suffisante à cet égard — d'autres faits n'ont pas été rapportés — la référence de la requérante au fait que le ministère belge de l'économie avait été saisi en 1975 d'un cas de concurrence déloyale reproché à Diederichs et qui n'avait apparemment pas eu de suite, ainsi que la référence à une condamnation de Diederichs pour publicité mensongère par un jugement rendu par le tribunal de commerce de Tongeren le 8 janvier 1976, lequel a ensuite été confirmé par un arrêt de la Cour d'appel d'Anvers du 27 juin 1977.

Dans la mesure où la requérante a, par ailleurs, fait valoir avec insistance qu'en vérité, Diederichs n'avait pas rempli les critères du commerce spécialisé prévus par son contrat de distribution sélective CE, sa référence à la situation financière de Diederichs, sur laquelle elle s'était déjà informée en septembre 1977 et qui était qualifiée de «précaire» dans une lettre du 19 octobre 1977 (annexe 66 à la requête), n'emporte assurément pas notre conviction. La requérante suppose, en effet, à tort — comme nous l'avons déjà exposé — qu'aux termes de la jurisprudence pertinente, il y aurait lieu de considérer également la capacité financière d'un distributeur comme un critère d'admission qualitatif entrant en ligne de compte. Il en est de même en ce qui concerne tant sa référence au fait que Diederichs n'aurait pas été en mesure de fournir des prestations de garantie et de service après-vente — à propos desquelles la Commission a fait valoir, à juste titre, qu'en vertu du contrat de distribution, de telles prestations incombent non pas aux grossistes mais aux détaillants —, que l'argument selon lequel Diederichs n'aurait pas été disposé à fournir les renseignements nécessaires, dès lors que la note du 29 septembre 1977 se borne, à cet égard, à mentionner que Diederichs n'était pas prêt à fournir sa propre liste de clients aux fins de la conclusion d'un accord concernant les clients qu'il ne devrait pas approvisionner, ce qui peut être difficilement considéré comme un refus de fournir des renseignements. Au reste, si les déclarations faites par la requérante au cours de la procédure ont pu laisser l'impression qu'un examen rigoureux aurait pu faire naître un doute légitime sur l'existence des critères du commerce spécialisé dans le cas de Diederichs — eu égard surtout à l'effectif réduit du personnel et à l'absence d'une organisation de service extérieur sans lesquels il est impossible d'assurer un démarchage régulier, de contrôler et de conseiller les clients conformément au contrat de distribution —, la Commission a, sans doute à juste titre, considéré ces arguments comme des motifs qui, en vérité, n'ont été invoqués qu'a posteriori. Il est en effet significatif que ces aspects n'aient été retenus comme déterminants dans aucun des documents invoqués alors que l'on trouve, en revanche, dans la lettre du 24 octobre 1977 la constatation que Diederichs aurait conclu un contrat de distribution — apparemment similaire — avec Grundig et qui est suivi de la conclusion «un tel accord pour Telefunken serait possible».

En ce qui concerne, enfin, l'argumentation de la requérante relative aux entretiens sur les prix — il aurait été question non pas des prix de vente au détail que Diederichs ne connaissait pas, mais de ses prix d'achat et il se serait agi d'exclure dans le cas Diederichs une violation du droit belge en vertu duquel ATBG serait tenu de communiquer au ministère les prix de base nets pour le commerce spécialisé et de ne consentir sur ces prix que des rabais maximaux déterminés et non pas une marge particulière comme la demande Diederichs —, il y a lieu d'observer que le motif précité n'est considéré dans aucun des documents produits comme un obstacle à l'admission dans le système de distribution. D'après la note du 28 octobre 1977, dans laquelle la rupture des négociations avec Diederichs est mentionnée sans que des questions quelconques relatives aux critères du commerce spécialisé soient davantage approfondies, il est également évident que seul importait le fait que Diederichs ne fût pas prêt «à appliquer aux revendeurs belges un niveau de prix conseillé par ATBG», ce qui laissait à craindre«des perturbations importantes sur l'ensemble du marché belge».

Partant, il n'est en fait pas contestable que la Commission ait perçu à juste titre dans le traitement réservé au grossiste belge Diederichs un cas de non-admission discriminatoire dans le système de distribution, précisément parce que l'exclusion s'est fondée en l'espèce non pas sur les critères du commerce spécialisé mais sur un élément différent, concernant la formation des prix et revêtant de ce fait un caractère illégal.

3. La discrimination dans l'admission de distributeurs en France

L'intérêt se porte ici sur trois cas dans lesquels l'admission dans le système de distribution de la requérante ne serait intervenue qu'après que les distributeurs avaient fourni certaines garanties en ce qui concerne la formation des prix.

a) A propos du cas de la chaîne de magasins Auchan, nous relevons dans un document produit par la Commission (note du 21 mars 1978, annexe 9 partie À au mémoire en défense) qu'il aurait été constaté au printemps 1971 qu'Auchan vendait des produits de fabricants concurrents «au prix coûtant plus TVA», qu'une filiale à Strasbourg provoquait depuis deux ans de graves difficultés parce qu'elle vendait des appareils Telefunken à des «prix extrêmement bas» et que pour cette raison, il n'aurait pas été donné suite, jusqu'à présent, aux commandes d'Auchan. Cette société ayant continué d'insister pour être admise dans le système de distribution, des renseignements ont apparemment été demandés en juin 1978 — comme la requérante l'a déclaré sans être contredite — aux fins de constater si les critères du commerce spécialisé étaient remplis, renseignements qui n'auraient cependant pas été fournis. Après que des représentants de la requérante avaient constaté à l'occasion de visites que les conditions nécessaires étaient réunies, les magasins Auchan ont été admis début novembre 1978 parmi les distributeurs spécialisés. A cet égard, un document également produit par la Commission (note du 20 octobre 1978, annexe 9, partie C au mémoire en défense) comporte non seulement la constatation qu'Auchan était en mesure de signer le contrat de distribution de la requérante mais également l'observation — et c'est à celle-ci que la Commission attache une importance particulière — suivante: «D'autre part, il accepterait qu'en échange de nos livraisons ... il retirerait toute parution-presse sur nos téléviseurs, suivrait les prix conseillés que nous lui demanderions d'appliquer, à condition que dans la ville où ces produits seraient vendus, aucun magasin de quelque sorte que ce soit, ne pratique des prix inférieurs, auquel cas, il serait amené à s'aligner.« Sur ce point, la requérante aurait fait valoir dans sa prise de position sur la communication des griefs que depuis toujours, Auchan se serait fait remarquer par des méthodes agressives dans ses annonces et, en particulier, par une publicité faisant référence aux prix coûtants et aux prix minimaux. Il serait possible de le démontrer par une série de lettres de la firme Thomson-Brandt des années 1977 à 1980 dans lesquelles il est question de «prix d'appel» illégaux pratiqués par Auchan qui auraient finalement abouti à la cessation des livraisons à cette entreprise. A ce propos, il serait également possible de renvoyer à un document ATF du mois de novembre 1979 qui révélerait, par la comparaison des prix d'achat et de vente, qu'Auchan se livrait manifestement à une concurrence déloyale en accordant une garantie gratuite et un délai de paiement gratuit de six mois. Il y aurait donc eu lieu de supposer qu'Auchan — ce qui constituait une violation du droit français — vendait, pour attirer des clients, à des prix inférieurs à ses prix de revient et portait ainsi atteinte à la réputation de la marque Telefunken. Il en serait résulté des doutes quant à la possibilité d'admettre Auchan, compte tenu de la règle du respect du droit de la concurrence énoncée dans le contrat de distribution. Tel aurait été le seul objet des entretiens d'octobre 1978 qui auraient seulement eu pour but de garantir le respect de prix conformes au droit de la concurrence, ce dont Auchan n'aurait malgré tout pas tenu compte par la suite. A notre avis, nous ne pouvons pas non plus suivre la requérante sur ce point. Peu importe, à cet égard, de savoir si l'utilisation systématique d'offres d'appel par un distributeur justifie effectivement son exclusion du système de distribution et si la requérante a suffisamment démontré que le comportement d'Auchan dans le passé était à ce point contraire au droit de la concurrence, ce que les documents invoqués par la requérante, lesquels datent de la période postérieure à l'admission d'Auchan dans le système de distribution, ne suffisent guère à établir. Les termes de la note du 20 octobre 1978 — sur lesquels la Commission a pu se fonder — sont déterminants. Il y est très clairement question d'un accord en vertu duquel Auchan ne ferait plus de publicité par annonces pour les téléviseurs Telefunken; en outre, il est question non pas de prix contraires aux règles de concurrence mais du respect de prix conseillés par Telefunken et de la possibilité de s'aligner sur des prix inférieurs pratiqués dans la ville considérée. On peut donc affirmer que l'admission d'Auchan a été subordonnée à une condition supplémentaire qui n'a aucun rapport avec les critères du commerce spécialisé, c'est-à-dire une condition qui vise à exclure un comportement légal sur le marché. Cela constitue effectivement une mise en œuvre discriminatoire du système de distribution que la Commission a, à juste titre, mise en cause eu égard à la jurisprudence évoquée au début de nos conclusions.

b) De l'avis de la Commission, le cas Mammouth (Toulouse) se présente d'une manière analogue. Elle se réfère, à ce propos, à une note datée du 20 octobre 1978 (annexe 10 au mémoire en défense) aux termes de laquelle ATF n'était disposé à livrer ce grand magasin — à l'époque, la centrale de la chaîne Mammouth n'était apparemment pas intéressée à entamer des relations commerciales avec ATF — qu'après que le directeur du rayon radio et télévision de Mammouth à Toulouse avait promis de tenir «les prix généralement pratiqués sur la ville de Toulouse». A cet égard, la requérante a d'abord rétorqué que le cas Mammouth n'avait pas figuré dans la communication des griefs et qu'il avait été mentionné pour la première fois dans la décision attaquée, ce qui semble devoir être compris en ce sens qu'il y aurait lieu de ne pas tenir compte de ce cas en raison de la violation du droit d'être entendu dans le cadre d'une procédure administrative. Au reste, elle a déclaré que la situation ne pouvait être correctement appréhendée qu'en sachant que l'acheteur de Mammouth Toulouse, ainsi que cela ressort également de la note du 20 octobre 1978, avait tenté de contraindre des grossistes agréés à livrer des produits en faisant planer la menace d'une campagne publicitaire à «prix cassés» pour la fin du mois d'octobre. C'est ce qu'il importait avant tout d'éviter. En outre, les entretiens avec Mammouth Toulouse — comme le montre une déclaration datée du 15 février 1982 (annexe 57 à la requête) auraient seulement eu pour but d'empêcher Mammouth de pratiquer des prix illicites par rapport aux prix moyens, à savoir de vendre aux prix de revient, c'est-à-dire d'exiger en fait le respect de l'obligation prévue au point II 1 f du contrat de distribution. A propos de ces arguments, il faut certes concéder, en ce qui concerne leur première partie, que seules les infractions relevées dans la communication des griefs peuvent figurer dans une décision au titre de l'article 85 et que, lorsque des faits nouveaux doivent être mis à la charge d'une entreprise, les griefs doivent être complétés pour que l'intéressé ait la possibilité de prendre position (arrêts rendus dans les affaires 41/69 ( 9 ) et 51/69 ( 10 ). Mais il est également exact qu'une décision peut invoquer des compléments de preuve à l'appui de faits déjà retenus (arrêt rendu dans l'affaire 54/69 ( 11 ), et qu'un complément des griefs n'est, entre autres, nécessaire que lorsqu'il s'agit de modifier sensiblement les éléments de preuve des infractions contestées (arrêt rendu dans l'affaire 51/69 ( 10 ). En l'espèce, la communication des griefs comporte notamment celui selon lequel, en France, ce qu'il est convenu d'appeler les grands magasins, n'auraient été admis dans le système de distribution qu'après s'être alignés sur les conceptions de prix d'ATF et les entreprises exerçant une influence sur le marché n'auraient conservé, en France, aucune marge de manœuvre dans la détermination des prix. En conséquence, il est effectivement permis de penser que Mammouth relève également de cette situation, que le fait de mentionner ce cas ne constitue qu'un complément de preuve des griefs déjà retenus et qu'à cet égard, un complément des griefs n'était pas nécessaire parce que la preuve de l'infraction ne s'en trouvait pas sensiblement modifiée. En outre, il convient de ne pas négliger non plus le fait que la Commission s'appuie sur un document dont la copie a été établie chez ATF et au su de celle-ci; pour la requérante, il ne s'agit donc pas d'une pièce inconnue mais d'un document dont elle pouvait s'attendre à ce qu'il soit utilisé. En conséquence, il n'apparaît pas qu'il y ait eu violation des droits de la défense de la requérante bien que le cas Mammouth n'ait pas fait l'objet d'une notification particulière, et il n'est donc pas nécessaire de laisser ces faits de côté. Nous devons, en outre, également approuver en principe l'appréciation portée par la Commission du point de vue du droit de la concurrence. Il est certes aussi question dans le document du 20 octobre 1978 de la menace d'une «parution-presse à prix cassés» qui a pu être annulée. Mais, d'une part, cela n'a pas nécessairement le même sens que «prix d'achat» dont il est question dans la note du 15 février 1982. D'autre part, il est important que dans le passage déterminant de la première des notes précitées, il n'est fait mention que de «prix généralement pratiqués sur la ville de Toulouse» alors que rien ne permet de l'interpréter en ce sens que l'objectif recherché aurait été d'empêcher des «prix d'achat» contraires aux règles de concurrence. Il convient, par conséquent, de constater — et ce, sans qu'il paraisse nécessaire d'entendre des témoins sur le sens de l'accord conclu — que dans le cas Mammouth, la livraison a également été subordonnée à une condition supplémentaire dans le sens du renoncement à une certaine concurrence sur les prix et que ce cas a donc été invoqué à juste titre comme preuve d'une mise en œuvre discriminatoire du système de distribution.

c) Dans le troisième cas à examiner ici, il s'agit de l'admission du distributeurIffli à Metz que nous serons encore amenés à évoquer dans un autre contexte. D'une part, l'admission aurait été subordonnée ici à l'accord des distributeurs déjà agréés à Metz; d'autre part, Iffli aurait dû s'engager à l'égard d'ATF de respecter les prix de vente au détail fixés par cette société. aa) A propos du premier point, nous avons l'impression que la Commission n'a pas été en mesure de prouver de manière suffisante qu'un tel point de vue — assurément inadéquat —, qui justifierait le grief d'une mise en œuvre discriminatoire du système de distribution, a été effectivement déterminant. Il est certes indiqué dans une note du 30 juin 1978 (annexe 58 à la requête) que la demande d'admission d'Iffli dans le système de distribution soulève des problèmes en raison de «l'exclusivité dont a bénéficié jusqu'à présent le Roi de la Télé» (un autre distributeur déjà agréé à Metz). Mais il est également souligné dans cette note que «l'arrivée de Darty» (une autre chaîne de détaillants importants) «à Metz fait que cette exclusivité morale ne s'impose plus ...», puis il est simplement rappelé à la fin qu'il conviendrait de rencontrer un représentant de Le Roi de la Télé «pour lui faire part de notre position et faire en sorte qu'il ne se trouve pas devant un fait accompli». Cela seul paraît aussi avoir été fait par la suite — il n'est pas question de contacts avec d'autres distributeurs agréés — dans une lettre du 11 octobre 1978 (annexe 61 à la requête) libellée comme suit: «Dans la mesure ... où certains revendeurs seraient en mesure de signer notre contrat 5 étoiles et répondraient ... aux critères que nous avons toujours recherchés, nous pourrions envisager de collaborer avec eux ...». Peu après, le 23 octobre 1978, le contrat de distribution sélective CE a d'ailleurs été sipné par Iffli. Une condition d'admission supplémentaire de caractère illégal sous la forme d'un droit de consultation des distributeurs déjà agréés ne semble donc pas exister dans le cas d'Iffli de sorte que ce grief ne saurait être pris en considération aux fins de l'appréciation d'ensemble du cas. bb) En ce qui concerne le deuxième aspect, la Commission se réfère à la phrase suivante de la note du 30 juin 1978: «Monsieur Iffli s'engage à respecter nos prix et nous donne l'assurance que s'il choisit Telefunken ce n'est pas pour casser la marque.» A ce propos, la requérante a observé qu'au regard, déjà, des formules utilisées — «casser la marque» et «nos prix» ne sauraient viser que les prix d'achat d'ATF — il ne pouvait s'agir que d'exclure une vente à des prix inférieurs au prix coûtant, c'est-à-dire un comportement contraire aux règles de concurrence. En ce sens, Iffli aurait suscité des préoccupations justifiées. Iffli aurait, en effet, déjà utilisé autrefois des marques autres que Philips pour des actions publicitaires et il aurait, en particulier à la fin de 1977, fait des offres d'appel à des prix inférieurs à son prix de revient. La société Darty, connue pour ses prix agressifs, ayant ouvert une filiale à Metz au printemps 1978, il y avait lieu de s'attendre à ce que Iffli engage avec elle une guerre des prix. Il serait apparu dès le printemps 1979 à quel point les craintes d'ATF étaient justifiées — craintes que traduisent les formulations citées — lorsque, ainsi qu'on l'a décrit en détail dans une lettre adressée par le représentant de la requérante à la Commission le 7 novembre 1980, des offres d'appel ont été effectivement faites par Iffli — des appareils Telefunken étant proposés à des prix inférieurs de 15 % aux prix normalement pratiqués. Il nous semble cependant que nous devrions sur ce point suivre l'interprétation de la Commission plutôt que celle de la requérante. A cet égard, il importe d'observer qu'il n'a pas été prouvé qu'Iffli avait eu avant son admission un comportement contraire — par des offres d'appel — au droit de la concurrence; à ce propos, il est également important que «casser la marque» ne signifie pas nécessairement vendre à des prix inférieurs au prix de revient. Mais il n'est notamment pas injustifié de rattacher «nos prix» à l'explication des prix de détail donnée quelques paragraphes plus haut et à la référence au fait que la politique commerciale de Telefunken était parvenue «à faire maintenir les prix de vente au détail et donc à préserver une marge convenable aux revendeurs». La Commission a d'ailleurs relevé à juste titre qu'une formulation différente aurait sans doute été choisie pour empêcher une vente au-dessous du prix coûtant. Enfin, il ne faut pas négliger le fait que l'interprétation de la Cour a été confirmée dans une lettre d'Iffli du 12 août 1980 (annexe 8 à la requête) aux termes de laquelle il aurait été expliqué à Iffli qu'il serait préférable que «la concurrence des prix s'exerce sur d'autres marques» et dans laquelle il est également souligné que les entretiens auraient porté sur le respect «de la marge imposée par Telefunken» ainsi que sur sa promesse «de ne pas provoquer de concurrence de prix sur les TV Telefunken». Le cas Iffli peut donc — et ce, sans autre production de preuves étant donné que la crédibilité d'Iffli mise en doute par la requérante ne revêt pas d'importance déterminante dans ce contexte — être compté parmi ceux qui font apparaître une pratique d'admission discriminatoire parce que l'admission était subordonnée à la promesse de ne pas instaurer une concurrence sur les prix de vente au détail.

4.

Nous en venons aux faits que la décision de la Commission résume sous l'intitulé «protection territoriale». A ce propos, il est dit d'une manière générale dans la décision qu'un territoire de vente déterminé était attribué en France à certains distributeurs sous contrat, lesquels avaient reçu l'assurance qu'ils bénéficieraient à l'intérieur du territoire attribué d'une absence de concurrence dans la distribution des produits Telefunken et, pour cette raison, l'admission sollicitée par d'autres distributeurs aurait été rejetée. Si cela devait être prouvé, il y aurait lieu de parler à cet égard également d'une mise en oeuvre illicite du système de distribution parce que nous serions en présence d'une sélection quantitative restreignant la concurrence dans un territoire déterminé que la jurisprudence interdit d'accepter. En revanche, on ne peut sans doute pas, à notre avis, ranger parmi ces cas ceux dans lesquels un fabricant renonce de lui-même, sans aucune obligation de quelque nature que se soit, à recruter de nouveaux distributeurs parce qu'il estime dans le cadre de sa stratégie de vente qu'un territoire est suffisamment approvisionné, ce que l'on peut appeler une exclusivité effective ou morale des distributeurs agréés.

a) Le premier cas qui nous intéresse ici est celui de la maison de commerce Le Roi de la Télé à Metz. En l'occurrence, nous n'avons pas l'impression que l'existence des éléments de fait cités dans la décision — assurance d'une protection territoriale et refus de nouveaux candidats à l'admission — a été prouvée. Sur le premier point, la Commission n'a pu invoquer que deux lettres adressées au distributeur précité le 3 janvier 1978 (annexe 62 à la requête) et le 11 octobre 1978 (annexe 61 à la requête). Dans la mesure où la Commission a cité trois phrases de la dernière des lettres précitées, on ne peut pourtant vraiment pas en déduire que Le Roi de la Télé se serait vu garantir une protection territoriale. Cela vaut pour la remarque «notre Direction Générale de Francfort nous a impérativement donné des instructions pour ne pas limiter à l'extrême notre réseau de clientèle ...», ce qui peut être parfaitement compris dans le sens d'une restriction purement unilatérale; mais cela s'applique également à l'assurance générale «que nous nous sécurisons au maximum afin de ne pas créer l'anarchie dans notre distribution» ainsi qu'à la constatation finale «qu'il est dans notre intérêt commun de limiter les attaques que nous subissons par une certaine souplesse bien orchestrée». S'il est, d'autre part, question dans la lettre du 3 janvier 1978, de «notre souci de préserver votre position sur Metz», comme on l'aurait prouvé jusque là, il a cependant été montré — entre autres, à l'aide des autres parties de la lettre — que celle-ci constitue simplement la réaction à une plainte de Le Roi de la Télé contre le fait que le distributeur Iffli avait vendu des appareils Telefunken à Metz en profitant, en violation des règles de concurrence, d'une rupture de contrat étrangère alors qu'il n'avait pas encore été admis dans le système de distribution. Quant au deuxième point — refus d'admission de nouveaux distributeurs — il ne faut assurément pas tenir compte de la déclaration faite dans le premier alinéa de la lettre d'Iffli adressée à la Commission le 12 août 1980, aux termes de laquelle ATF aurait refusé d'engager des relations commerciales avec Iffli en raison de l'exclusivité accordée à Le Roi de la Télé, parce que cette déclaration se réfère aux années 1969 à 1972, c'est-à-dire une période à laquelle le système de distribution qui nous intéresse en l'espèce n'existait pas encore. Dans ce contexte, il convient d'attacher également de l'importance à la lettre déjà mentionnée du 11 octobre 1978 qui traduit d'une manière générale le fait qu'ATF était disposé à admettre dans le système de distribution tout commerçant qui remplit les critères du commerce spécialisé. Mais, lorsqu'il est fait référence à la manière dont Iffli a été traité par la suite, il n'est pas seulement essentiel qu'il ait été effectivement admis comme distributeur; d'après la description du déroulement des négociations (voir la lettre de la requérante à la Commission du 18 septembre 1980), on ne peut pas affirmer non plus que son admission ait été abusivement retardée. Enfin, on ne peut pas non plus négliger le fait — et cela plaide très clairement contre la thèse de la Commission — que longtemps avant qu'Iffli eût présenté un demande d'admission, non seulement les magasins de la FNAC et d'Atlas mais également une filiale de Darty avaient été admis à Metz sur la base d'une inspection individuelle. En ce qui concerne ces distributeurs, la Commission n'a pas pu prouver non plus que leur admission avait été refusée le plus longtemps possible; dans leur cas, il n'est d'ailleurs pas question non plus d'une tentative d'influencer la concurrence par l'assurance d'une certaine fixation de prix.

b) Citons par ailleurs le cas «Lama». La Commission se borne, en l'occurrence, à invoquer une lettre du 23 octobre 1978 (annexe 14 au mémoire en défense) dans laquelle il a été déclaré, en réponse à une plainte de Lama contre le fait que des chaînes de détaillants (Direct et Cart Expert) opéraient dans le territoire de vente de Lama avec le consentement d'ATF, que la distribution par des grossistes ne pouvait pas être comparée avec la distribution par des détaillants, et dans laquelle il était ensuite encore constaté que «lorsqu'il s'agit des grossistes, il est normal, quoique cela devienne illégal dans le cadre de la circulaire Scrivener, que nous nous accordions une exclusivité de fait sur un territoire donné.» A notre avis, cela ne prouve pas davantage qu'une «exclusivité de fait» au sens précédemment décrit, ce qui signifie qu'ATF n'a pas cherché, de sa propre initiative, à solliciter de nouveaux grossistes dans le territoire de vente de Lama. En tout état de cause, il n'a pas été montré que d'autres commerçants intéressés par la distribution ont été exclus par égard pour Lama et il nous semble donc que ce cas ne permet pas de prouver une sélection quantitative pratiquée par la requérante.

c) Les deux autres cas évoqués dans ce contexte (Radio du Centre et Schadroff) portent — en tout cas d'après l'exposé des motifs de la décision — sur un autre aspect de la protection territoriale; mais nous les examinerons néanmoins ici en raison de la connexité des faits. aa) Une lettre qu'ATF a adressée le 2 mars 1978 à Radio du Centre (annexe 13 du mémoire en défense) joue un rôle dans le premier cas. Il y est question des «accords de 1977 en ce qui concerne l'attribution de votre zone d'activité pour notre marque». Il y est par ailleurs déclaré qu'en raison de l'évolution des affaires, «une exploitation conjointe de votre société et de celle de la SNER, votre confrère de Roanne» paraît justifiée, et une modification correspondante des zones d'activité a été entreprise pour 1978 en ce sens que — abstraction faite des territoires qui devaient être considérés comme «zone d'activité» de Radio du Centre — une zone (la Corrèze) devait être exploitée conjointement avec Cleis France et une autre (le-Puy-de-Dôme) conjointement avec la SNER. Il s'agit donc ici non pas du refus de candidats et d'une sélection quantitative mais de la détermination des zones d'activité d'un grossiste et de leur modification. Cela semble devoir être compris en ce sens que l'admission dans le système de distribution s'accompagne d'une délimitation des zones d'activité qui a pour effet que chaque grossiste s'en tient à la zone qui lui est attribuée et s'abtient, en conséquence, d'exercer une concurrence dans d'autres zones. On conçoit aisément que cela puisse être contesté parce qu'il s'agit d'un comportement lié au système de distribution. Lorsque la requérante fait observer à cet égard qu'il s'agit simplement de déterminer des centres de distribution régionaux dépourvus de droits d'exclusivité parce qu'elle est tout à fait en mesure d'attribuer des parties de telles zones à d'autres distributeurs, on ne peut pas seulement lui opposer à ce propos qu'il est explicitement question d'accords dans les lettres invoquées. Le comportement décrit pourrait sans doute aussi être appréhendé dans le sens de l'instauration d'une pratique concertée et il est donc critiqué à juste titre par la Commission d'autant qu'il n'a pas été possible de démontrer que les délimitations ont été sans importance en pratique et que les distributeurs n'en ont pas tenu compte. Le fait que la Commission ait inclus le cas de Radio du Centre dans sa décision, ne peut donc pas être considéré d'emblée comme injustifié. bb) La situation est analogue — si l'on s'en tient aux faits mentionnés dans l'exposé des motifs de la décision — dans le cas Schadroff (point 35 de la décision). La Commission se réfère à cet égard à une lettre du 13 avril 1979 (annexe 15 au mémoire en défense). Cette lettre se fonde apparemment sur une plainte de Schadroff contre le fait qu'un grossiste de Marseille avait fait des offres dans la zone d'activité de Schadroff. A ce sujet, il est indiqué qu'ATF serait «intervenu auprès du grossiste de Marseille pour qu'il ne continue pas sur votre secteur à faire de telles propositions (parole vous a d'ailleurs été donnée dans ce sens)». A la fin de la lettre, il est ensuite encore précisé que Schadroff pouvait considérer qu'il avait «l'avantage d'avoir sur un territoire donné une exclusivité de fait que nous avons toujours défendue et nous vous en avons très souvent donné la preuve». Il est effectivement permis de supposer que cela repose sur un accord sur la délimitation de zones d'activité dans le sens évoqué précédemment. La Commission l'a donc également contesté à juste titre dans le cadre de l'examen de la mise en œuvre du système de distribution, d'autant que l'idée s'impose que la délimitation des zones d'activité a pu être assurée efficacement par la requérante, à tout le moins en suscitant une entente entre les grossistes intéressés. C'est pourquoi il importe peu, en définitive, de savoir si une pression — assurément inadmissible — a été exercée sur le grossiste à Marseille, notamment par la menace d'une rupture des relations commerciales. En revanche, la Commission n'est pas parvenue, à notre avis, à prouver également — ce dont il n'a d'ailleurs été question qu'au cours de la procédure juridictionnelle et non pas dans la communication des griefs et dans la décision elle-même — qu'une sélection quantitative sous la forme du refus de livrer un autre distributeur avait été pratiquée sur le territoire de Schadroff. La requérante a déjà précisé dans sa prise de position sur la communication des griefs en se référant tant à l'activité de chaînes de succursales dans le territoire considéré qu'à une lettre de Schadroff du 7 novembre 1977, que Schadroff ne bénéficiait pas, de toute façon, d'une exclusivité absolue. Comme vous le savez, la Commission complète son argumentation en invoquant une lettre qu'ATF a adressée aux établissements Chapel le 23 mai 1977 en réponse à une demande de ceux-ci (annexe 12 partie A au mémoire en défense). Il y est rappelé qu'ATF travaille dans le département concerné depuis quinze ans avec le grossiste Schadroff, que ce dernier distribue exclusivement les téléviseurs couleur Telefunken, et Chapel est enfin invité à s'adresser à cette société. A ce sujet, il faut cependant se souvenir de ce que la requérante a exposé — sans que cela ait été sérieusement mis en doute ni réfuté — dans sa prise de position sur la communication des griefs. Ainsi, les établissements Chapel ne se sont apparemment intéressés en mai 1977 — alors qu'ils exploitaient seulement un commerce de détail — qu'aux conditions de vente et ATF y a sans doute réagi à juste titre d'une manière négative parce qu'un intérêt à l'achat n'était pas perceptible. Ce n'est qu'en avril 1978 que devait intervenir la création d'une société de commerce de gros sous le nom Semavem. En septembre, celle-ci aurait fait une commande unique d'un genre inhabituel — un appareil de chaque type — et publié immédiatement après des publicités pour tous les appareils commandés. Cela et la poursuite de l'action, bien que l'huissier eût constaté que la Semavem ne disposait pas des appareils annoncés dans sa publicité, ont été considérés par la requérante comme une violation des règles de concurrence (offres d'appel) et c'est la raison pour laquelle elle n'aurait ni contresigné le contrat de distribution ni, en conséquence, admis la Semavem dans le système de distribution. Compte tenu de cette situation que la Commission s'est abstenue d'examiner davantage, on ne saurait effectivement partir de l'idée que la non livraison des établissements Chapel et de la société de commerce de gros que celle-ci a fondée par la suite, constitue une preuve suffisante de l'existence d'une exclusivité garantie à Schadroff et de l'application d'une sélection quantitative dans sa zone d'activité.

5.

L'examen des cas d'espèce cités dans la décision ayant montré que seule une partie d'entre eux permet de parler d'une mise en œuvre illicite du système de distribution, nous en venons à présent au paragraphe de l'exposé des motifs de la décision qui a trait à la politique générale de la requérante et où la Commission tente, à l'aide de documents de portée générale, de mettre en évidence des indices d'une mise en œuvre irrégulière du système de distribution. A cet égard, nous distinguerons — comme dans la décision — entre la «phase d'introduction», la politique générale de distribution en Allemagne et la politique générale de distribution en France.

a) La phase d'introduction La Commission a invoqué à cet égard quatre documents dont il résulterait qu'ils annoncent l'intention de principe de ne pas approvisionner les distributeurs qui pourraient menacer de niveau de prix recherché par la requérante, documents qui feraient donc conclure à l'application de critères de sélection autres que purement qualitatifs. aa) Parmi ces documents, n'a pas, à notre avis, force probante, la note du 7 septembre 1973 — produite à la demande de la Cour comme annexe 3 au mémoire de la Commission du 16 décembre 1982 — intitulée «système de distribution sélective CEE/réflexions sur un colloque tenu à Berlin le 31 août 1973» et dans laquelle il est dit: «le négociant ... doit être assuré d'une marge bénéficiaire minimale. Pour garantir celle-ci, il existe deux possibilités: a) l'industrie livre ces produits à des prix qui garantissent au commerce la marge qui lui revient ou b) l'industrie veille à ce que les produits n'entrent pas dans des circuits qui n'ont pas besoin de cette marge bénéficiaire élevée. Nous songeons aux magasins cash and carry, qui cassent les prix et mettent en danger l'existence du commerce spécialisé.» Nous attachons ici moins d'importance au fait que l'utilisation du mot «réflexions» vise des considérations non contraignantes, qu'il ne s'agit pas d'un document de la direction de TFR, qu'il date d'une période à laquelle le système de distribution n'était pas encore notifié et à laquelle la requérante n'avait pas encore pris de décision définitive à cet égard, et qu'il n'y est pas dit que de tels distributeurs ne seraient pas admis même s'ils remplissaient les critères du commerce spécialisé. Ce qui importe, surtout, c'est qu'il soit précisé dans une phrase précédant celle que nous venons de citer: «les produits Telefunken actuels et, plus encore, les produits futurs qui nécessiteront une information spécifique, exigent du négociant un énorme investissement en capital sous forme de frais de représentation, de démonstration, de service, de personnel spécialement formé.» Cette phrase est alors suivie de la constatation — pertinente au regard de l'arrêt Metro ( 12 ) — que le commerce doit à cet égard être assuré d'une marge bénéficiaire minimale. Lorsqu'il est ensuite affirmé à propos des magasins cash and carry, c'est-à-dire de magasins en règle générale dépourvus d'un service après-vente, qu'ils ne devraient pas être approvisionnés, ce point doit être appréhendé à la lumière de la constatation qu'ils n'ont pas besoin de «cette marge bénéficiaire élevée». Cela ne fait qu'exprimer l'idée qu'ils ne fournissent pas de prestations particulières et qu'ils ne remplissent donc pas les critères qui sont à cet égard considérés à juste titre comme déterminants (représentation etc.). Or, sous cet angle, l'exclusion générale de tels distributeurs de l'organisation particulière du système de distribution sélective, ne soulève certainement pas d'objections. bb) Une conclusion analogue vaut apparemment aussi pour les déclarations du bureau de vente de Munster du 22 septembre 1975 sur la politique de distribution (produites comme annexe 3 à la duplique) dans lesquelles il était observé, à propos des hypermarchés, qu'ils s'orientaient également, dans une certaine mesure, vers l'aménagement de rayons spécialisés, mais où il était également affirmé que l'on cherchait à neutraliser ces catégories d'acheteurs. Nous ne tenons certes pas vraiment pour déterminant ce que la requérante a exposé — en s'appuyant sur des citations extraites de dictionnaires — à cet égard, à savoir que les magasins cash and carry, les hypermarchés, les grands magasins en libre service et les magasins discount ne satisfont pas, déjà sous l'angle du langage courant, aux conditions exigées d'un détaillant spécialisé, parce que cela n'exclut naturellement pas que les critères du commerce spécialisé puissent être néanmoins remplis dans un cas particulier. En revanche, on attachera plutôt de l'importance au fait que la note émane d'un bureau de vente qui ne pouvait évidemment pas fixer de manière contraignante la politique de TFR, et qu'une grande entreprise comme celle de la requérante ne doit assurément pas se voir opposer toutes les déclarations de ses collaborateurs, même si elles n'ont pas été contredites. En outre, il n'est pas défendable qu'une telle affirmation de principe de caractère interne, qui peut tout au plus fonder une certaine présomption, puisse être considérée comme suffisante pour reconnaître l'existence d'une mise en œuvre illicite du système de distribution. Si l'on y attache une sanction, il serait alors nécessaire de prouver — et cela n'a pas été le cas — que l'affirmation de caractère interne a été également mise en pratique. Au contraire, le fait qu'aucun hypermarché n'ait été exclu illégalement n'est pas seulement apparu lors de l'examen des cas particuliers. En produisant deux lettres adressées en 1976 à des hypermarchés allemands, la requérante a aussi démontré qu'elle était en principe disposée à admettre également de tels distributeurs dans le système de distribution; elle a par ailleurs montré à ce sujet (prise de position sur la communication des griefs, p. 38 et suiv.) qu'un nombre considérable de ces distributeurs ont été admis en Allemagne (7), en France (6), aux Pays-Bas (7) ainsi qu'en Belgique (2) et ce, sans que l'on ait pu prouver ici dans tous les cas la tentative d'exercer une influence sur les prix. cc) Ainsi, l'essentiel sera en fait également dit à propos d'une note du 5 juillet 1976 relative à un entretien du 21 juin 1976 sur la politique de distribution (annexe 24 au mémoire en défense). Si l'on y a retenu, sous le point 1, à propos d'une discussion sur diverses conceptions de la politique des ventes, l'approche suivante: «Poursuite de notre politique actuelle, c'est-à-dire division de notre programme de livraison en deux parties, la première consistant dans un programme libre, accessible à tous les intermédiaires de notre secteur, et l'autre dans un programme lié qui, étant donné qu'il nécessiterait l'organisation d'un service de conseil à la clientèle et d'un service après-vente (par exemple téléviseurs couleur et appareils hi-fi) ne serait accessible qu'au commerce de détail et de gros traditionnels», on peut tout au plus en conclure — en faisant abstraction du fait qu'au début de ce document, il est question d'une manière tout à fait générale de «l'orientation conséquente que nous avons donnée ces dernières années à notre politique de distribution, au sens des critères fixés dans notre système de contrats à distribution sélective» — qu'une politique de vente, telle qu'elle est définie dans la citation, a été déterminée dans son principe. Mais on ne peut certainement pas affirmer — nous renvoyons à nos développements sur le document du 22 septembre 1975 — que cela prouve que seuls le commerce de détail et le commerce de gros traditionnels sont approvisionnés, les nouvelles formes de distribution n'étant en aucun cas admises. dd) Les arguments de la requérante sur les «directives concernant le système de distribution sélective» du 8 octobre 1973 — c'est-à-dire un document qui a été également élaboré avant la notification du système de distribution et sa mise en œuvre effective et qui, par conséquent, ne peut en principe fournir aucune indication sur sa mise en pratique, nous paraissent enfin également convaincants. On y lit (voir annexe A au mémoire de la requérante du 24 février 1983), après l'invitation de principe à vérifier soigneusement si tous les critères du contrat de distribution sont remplis : «En outre, pour ce qui est de magasins à succursales multiples, il est possible que certaines succursales remplissent toutes les fonctions requises du commerce spécialisé, mais non l'ensemble de l'entreprise. Ces succursales ne devront, en principe, pas être approvisionnées elles non plus. Mais dans le cas où vous vous heurteriez à des difficultés particulières et où une livraison de produits sous contrat aux rayons spécialisés de ces entreprises paraîtrait opportune, nous vous demandons de ne mener les négociations qu'après concertation préalable avec Hanovre.» Nous pensons comme la requérante que le principe de la non livraison n'est pas contestable dans de tels cas en raison du risque de voir des produits sous contrat remis à des filiales qui ne remplissent pas les conditions, ce qui peut porter préjudice à la réputation de la marque par un traitement inapproprié des produits. Mais, lorsqu'une concertation préalable avec la centrale de TFR est exigée dans des cas dans lesquels une livraison est néanmoins considérée comme opportune, cela ne devrait pas soulever d'objections — en ce sens, la requérante a pu se prévaloir d'un arrêt rendu par le Bundesgerichtshof le 30 juin 1981 — parce que la centrale dispose d'une meilleure vue d'ensemble quant à la question de savoir si d'autres succursales que celles pour lesquelles la livraison est envisagée remplissent les critères du commerce spécialisé et s'il est garanti que la marchandise ne sera pas remise à des succursales qui ne remplissent pas les conditions requises. ee) On retiendra donc comme résultat intermédiaire que les documents invoqués dans le paragraphe «phase d'introduction» ne peuvent pas, à eux seuls, contribuer d'une manière décisive à étayer le grief de la mise en œuvre illicite du système de distribution.

b) Sous l'intitulé «politique générale de distribution», la Commission se réfère ensuite au compte rendu du 25 mai 1976 concernant une réunion de chefs de vente (produit par la Commission à la demande de la Cour comme annexe 4 à son mémoire du 16 décembre 1982). Il y est dit, d'une part: «les grands magasins manifestent une certaine hostilité à l'égard de la distribution sélective. Les décisions à cet égard ont pu jusqu'à présent être reportées”. Par ailleurs, le compte rendu évoque le fait qu'en cas de libération du système de distribution, les chefs de vente s'attendent à des effets négatifs (commerce spécialisé): ils estimeraient, cependant, qu'une telle évolution est inévitable à terme. Enfin, il est encore indiqué à la page 5: «afin d'éviter qu'une confrontation ne soit provoquée par un comportement trop rigide à l'égard des grands magasins, les principes suivants ont été adoptés: — Fixation de critères qualitatifs pour les grands magasins. — Si seuls certains établissements de chaînes d'hypermarchés remplissent les conditions, la firme concernée doit accepter le principe de la sélection. — Les grands magasins sont sélectionnés dans le cadre d'une concertation étroite entre le bureau et TFR. — Les principaux groupements du commerce spécialisé sont tenus au courant par TFR. Si les négociations devaient se heurter à l'incompréhension des groupements, il faudrait logiquement agir en justice pour préserver le système de distribution sélective.” Eu égard aux termes de ce document, il y a sans doute lieu de reconnaître qu'il a, en principe, été apprécié à bon droit par la Commission dans le sens du grief qu'elle a formulé, dans la mesure où il révèle que l'on a apparemment refusé jusque-là d'examiner dans le cas des grands magasins l'existence des critères du commerce spécialisé et que la libération du système de distribution à l'égard des grands magasins était considérée comme inévitable seulement «à terme». Cela traduit indubitablement une mise en œuvre irrégulière du système de distribution et confère donc, à tout le moins dans ce contexte, une certaine importance aux documents précités du 22 septembre 1975 et du 5 juillet 1976. Il convient certes également d'ajouter qu'il ne paraît guère possible de déduire du compte rendu invoqué toutes les conditions nécessaires pour appliquer l'article 85 et, notamment, infliger une amende. En effet, il ne fournit aucune indication — et, à cet égard, la Commission n'a pas non plus mené d'autres investigations — sur l'étendue de la discrimination pratiquée à l'égard des grands magasins, puisqu'on conçoit difficilement que tous les grands magasins entrant en ligne de compte remplissaient les critères du commerce spécialisé et étaient également intéressés à la distribution des appareils Telefunken. Le compte rendu invoqué semble par ailleurs soulever des réserves en raison de l'accord mentionné à la page 5, d'une part, dans la mesure où il est question de la fixation de critères qualitatifs pour les grands magasins — ce qui annonce la fixation de critères supplémentaires — d'autre part, en ce qui concerne l'information des principaux groupements du commerce spécialisé et la nécessité, en cas d'incompréhension de leur part, d'agir en justice pour préserver le système de distribution. Même en supposant que cela ne signifie pas — comme la requérante l'a souligné — que le commerce spécialisé devait être informé de chaque demande d'admission d'un grand magasin, il y a cependant lieu, à la lumière de l'ensemble du contexte, de partir de l'idée que les chefs de vente après avoir informé d'une manière générale le commerce spécialisé du contenu de l'accord et en cas de réserves émises par les groupements précités — se sentaient obligés d'en tenir compte et de prendre le risque d'engager des procédures judiciaires portant sur l'admission de grands magasins. Il en résulte, semble-t-il, — que l'on qualifie cela ou non de droit de consultation accordé aux groupements du commerce spécialisé, ce qui est, sans doute, quelque peu excessif — que l'admission de grands magasins a été rendue plus difficile et retardée en cas de réaction correspondante des groupements du commerce spécialisé, et cela semble également traduire une mise en œuvre discriminatoire du système de distribution. La requérante a cependant rétorqué à ce propos qu'il ne s'agissait que de propositions faites par les chefs de vente à la direction et elles n'auraient en vérité jamais été mises en pratique. Nous ne pouvons pas purement et simplement ignorer cette affirmation d'autant plus qu'aucun autre document n'apporte la preuve d'une telle démarche. A cet égard, il ne suffit pas non plus d'observer — comme la Commission l'a fait — qu'il s'agissait d'accords entre les chefs de vente parce qu'un tel accord de volonté ne permet naturellement pas non plus de surmonter un défaut de compétence. II aurait donc été nécessaire de procéder à des investigations supplémentaires sur le sort qui a été réservé aux idées développées et sur leur mise en pratique effective avant de conclure en faveur d'une procédure administrative entraînant une amende. Faute de cela, il y a sans doute lieu de ne pas tenir compte en l'espèce de la partie du compte rendu dans laquelle il est question d'un accord entre les chefs de vente, et on peut donc retenir, en ce qui concerne le grief tiré de la politique générale de distribution en Allemagne, qu'il s'appuie tout au plus sur des preuves dont la valeur est très limitée.

c) Au sujet de la politique générale de distribution suivie en France, la Commission a par ailleurs invoqué une série de documents que nous devons d'abord examiner ici sous l'angle de l'admission discriminatoire — nous reviendrons par la suite sur la politique des prix. aa) Il convient d'abord de mentionner la note du 7 juillet 1977 (annexe 25 au mémoire en défense) dans laquelle il est exposé que la politique de distribution ne devait pas être modifiée, et dans laquelle il est par conséquent demandé à la Sedif (un grossiste apparemment admis dans le système de distribution) «de ne pas livrer notre matériel dans les grandes surfaces (Hyper — Carrefour — Conforama etc.)». La requérante a estimé à ce sujet que ce document manquait de pertinence pour deux raisons. D'une part, il n'aurait pas été mentionné dans la communication des griefs et, d'autre part, il serait établi que les «grandes surfaces» nommément citées — faute d'être intéressées par la distribution d'appareils TFR — n'étaient pas admises dans le système de distribution et ne pouvaient donc pas être livrées. En ce qui concerne le premier argument, ce que nous avons déjà exposé dans le cas Mammouth s'applique, à notre avis, également en l'espèce. Ce qui importe, c'est que la politique d'ATF en matière d'admission des grands magasins ait été critiquée d'une manière générale dans la communication des griefs. A cet égard, le document qui nous intéresse ici et dont la requérante savait que la Commission en avait établi une copie dans le cadre de la procédure engagée contre elle, ne constitue qu'un complément de preuve au sens de la jurisprudence précitée. C'est pourquoi il pouvait, sans aucun doute, être utilisé dans la procédure engagée contre la requérante, sans que l'on puisse parler d'une violation des droits de la défense. Quant à la deuxième partie de l'argument, il n'a certes pas été possible de réfuter que les trois «grandes surfaces» citées — parce qu'elles n'étaient pas encore admises dans le système de distribution — ont été exclues à juste titre de la livraison. Mais, on ne peut pas méconnaître le fait que la note va au-delà et comporte une interdiction générale de livrer les grandes surfaces. A cet égard, la critique de la Commission est donc certainement justifiée d'autant que rien ne permet de supposer que le terme «grandes surfaces» ne vise que les grandes surfaces alimentaires dépourvues de rayons spécialisés, et qu'au regard d'autres documents produits au cours de la procédure, on ne saurait affirmer d'une manière générale de ces formes de commerce qu'elles ne remplissent en aucun cas les conditions d'admission (voir, par exemple, la note examinée ci-après du 5 janvier 1978 — annexe 6 au mémoire de la Commission du 16 décembre 1982). bb) La note du 5 janvier 1978 que nous venons de mentionner et qui a trait au projet ATF pour 1978, revêt également de l'importance. Elle comporte, d'une part, des commentaires sur la structure des commerçants travaillant pour ATF sur le marché français — les magasins discount ne représentaient en 1977, pour une part de marché de 7 %, que 0,5 % des commerçants ATF — ce qui justifiait la constatation que le pourcentage de magasins discount (grandes surfaces) est extrêmement faible dans le cas d'ATF. La note indique par ailleurs: «ATF a été assailli ces derniers temps de demandes de plus en plus pressantes de magasins discount. Ces demandes ont été rejetées jusqu'à présent. Toute collaboration doit absolument être évitée également en 1978.» Rien de substantiel n'a pu être exposé à cet égard par la requérante. Ce document a donc été invoqué à bon droit par la Commission comme preuve d'une politique d'admission restrictive pratiquée par la requérante à l'égard des magasins discount; car rien dans ce document n'indique qu'une suite négative a été donnée aux demandes mentionnées en raison de l'absence des critères du commerce spécialisé et il n'est pas non plus précisé que la politique projetée pour 1978 devait seulement concerner les cas dans lesquels les magasins discount ne remplissaient pas les critères d'admission. cc) Il en va de même pour le document du 1er septembre 1978 (annexe 7 au mémoire de la Commission du 16 décembre 1982) cité en troisième lieu, dans lequel il était affirmé à propos du marché français que «les magasins purement discount n'ont délibérément pas été approvisionnés pour des raisons de maintien des prix», ce qui prouve que la politique pour 1978 envisagée dans la note du 5 janvier 1978 a été effectivement réalisée. Lorsque la requérante a déclaré à ce propos que la phrase précitée devait seulement être comprise en ce sens qu'elle n'a pas cherché activement à recruter ces distributeurs, on peut lui opposer non seulement la note du 5 janvier 1978 mais également le fait qu'aucun elément de la lettre du 1er septembre 1978 ne vient étayer l'interprétation de la requérante. dd) Enfin, il convient encore de mentionner la lettre du 12 janvier 1979 (annexe 8 à la réplique) dans laquelle il est dit à propos des nouveaux circuits de distribution, que compte tenu de l'importance considérable qu'ils ont acquise, il est prévu dans la planification à moyen terme d'accélérer l'ouverture graduelle de la politique des circuits de distribution. On ne peut effectivement qu'y trouver une confirmation de l'idée qu'une politique d'admission restrictive («ouverture graduelle») avait été appliquée jusque là et que l'ouverture n'a été accélérée que par la suite. La preuve en est d'ailleurs également fournie par la lettre du 26 octobre 1978 adressée par ATF à TFR (annexe 75 à la requête) dans laquelle il est constaté que «la situation juridique nous contraint de souscrire des contrats avec tous les partenaires qui remplissent les critères objectifs», d'où il résulte que la politique d'admission discriminatoire n'a apparemment été abandonnée qu'en automne 1978. cc) En résumé, nous pouvons donc retenir que la politique générale de distribution menée en France était effectivement marquée jusqu'a la fin de 1978 par une application irrégulière du système de distribution. II faut certes également ajouter dans ce contexte que nous ne savons pas dans quelle mesure des magasins purement «discount» — pour autant qu'ils remplissaient les conditions du commerce spécialisé — étaient somme toute intéressés par la distribution de produits Telefunken et les documents de caractère général ne permettent donc en aucun cas de porter un jugement sur l'étendue de la discrimination critiquée, jugement auquel on peut cependant difficilement renoncer pour apprécier le comportement de la requérante.

IV — Influence exercée sur la formation des prix des distributeurs agréés

Nous en venons à présent, dans une nouvelle partie de notre analyse, à la critique portant sur la mise en œuvre du système de distribution dans le but d'influencer les prix de marché.

Le point de départ de la Commission est tout à fait clair: à son avis, les systèmes de distribution sélective se situent à la limite de ce qui est admis par le droit des ententes parce que la concurrence sur le plan commercial à l'intérieur d'une même marque (concurrence «intra-brand») est restreinte par le fait que tout intermédiaire n'est pas admis à la distribution. Elle en déduit — pour que la mise en œuvre de tels sytèmes de distribution ne tombe pas sous le coup d'objections fondées sur l'article 85 — la règle absolue en vertu de laquelle des distributeurs agréés ne doivent subir aucune influence dans la fixation des prix. Cette liberté lui paraît à maints égards entravée dans l'application pratique du système de distribution de Telefunken: par des accords de nature verticale ou horizontale, par un comportement concerté, par des «gentleman's agreements» mais également par des actions unilatérales de la requérante allant des recommandations de prix aux injonctions — s'accompagnant de pressions dissimulées — en vue de la fixation des prix en passant par les pourparlers intensifs sur les prix. Gardant en mémoire la mission, définie dans l'arrêt rendu dans l'affaire 26/76 ( 13 ), de veiller à ce que la rigidité de la structure des prix ne soit pas renforcée, elle a estimé devoir critiquer explicitement les influences exercées sur la fixation des prix dans le cas d'appareils Telefunken parce que cela aurait abouti à diminuer la concurrence sur les prix qui avait déjà été restreinte par l'exclusion de certains distributeurs particulièrement agressifs.

Étant donné que dans ce contexte également, la décision, d'une part, invoque une série de cas particuliers et, d'autre part, s'efforce de prouver à l'aide de documents de portée générale, l'existence d'une politique générale tendant à assurer des prix et des marges commerciales élevées, il semble opportun de subdiviser de nouveau notre analyse — comme dans la première partie — de manière que nous examinions d'abord les cas particuliers cités dans les différents pays et que nous nous penchions ensuite sur la politique générale de distribution suivie dans les pays en question.

1. Influence exercée sur les prix en France

a) Les cas particuliers invoqués

aa) Le cas Auchan

Il est déjà clairement apparu dans un autre contexte, que l'admission d'Auchan dans le système de distribution avait été subordonnée à l'engagement de suivre les recommandations de prix d'ATF et de ne pas appliquer des prix inférieurs à ceux qui sont pratiqués dans la ville concernée (voir la note du 20 octobre 1978). Nous sommes donc en présence d'un véritableaccord étroitement lié au système de distribution et cela a donc été critiqué à juste titre — d'autant qu'il n'a pas pu être démontré qu'il s'agissait uniquement d'exclure des prix contraires aux règles de concurrence — également du point de vue de l'influence exercée sur la concurrence sur les prix.

En revanche, l'argumentation de la requérante selon laquelle Auchan n'aurait par la suite jamais respecté l'engagement pris, manque de pertinence parce qu'il suffit aux fins de l'application de l'article 85 qu'une restriction de la concurrence soit le but recherché, ce qui vaut certainement dans le cas d'une concertation. Les indications de la requérante quant au fait qu'Auchan aurait persisté à faire des offres à prix minimum et à «prix barrés» (page 86 de la prise de position sur la communication des griefs), que la différence entre les prix annoncés et les prix d'achat nets aurait été si faible que la marge restante n'aurait pas permis de couvrir des prestations supplémentaires (délai de paiement et garantie) annoncées et que d'autres fabricants auraient critiqué, comme le révèle une lettre de Thomson-Brandt du mois d'avril 1980, les offres d'appel d'Auchan, ne peuvent donc tout au plus revêtir de l'importance que pour l'appréciation de l' étendue de la violation des règles de concurrence, étant entendu qu'il importe également à cet égard que, comme la requérante l'a exposé à la page 85 de la prise de position sur la communication des griefs, les relations commerciales ne se sont en fait normalement développées qu'à partir de la fin de 1979.

bb) Le cas Mammouth

Ce cas se présente d'une manière analogue. En l'espèce aussi, la promesse, mentionnée clans la lettre du 20 octobre 1978, de respecter les prix pratiqués à Toulouse, promesse qui suppose l'accord de s'abstenir d'une concurrence sur les prix, revêt une importance déterminante. La Commission l'a également critiqué à juste titre du point de vue de l'influence exercée sur les prix dans le cadre du système de distribution. Si la requérante a déclaré à cet égard (page 33 de la requête) que la politique des prix de Mammouth été très agressive après son admission dans le système de distribution — sans que ATF ne l'ait contesté — cela peut tout au plus revêtir de l'importance aux fins de l'appréciation des effets produits par l'accord intervenu.

cc) Le cas Iffli (Metz)

De l'avis de la Commission, trois éléments de fait jouent un rôle en l'espèce: d'une part, Iffli se serait engagé lors de son admission dans le système de distribution à respecter les prix de détail indiqués par ATF (voir note du 30 juin 1978); d'autre part, la requérante aurait suscité un accord sur une politique de prix fixes entre Iffli et deux autres distributeurs à Metz (Le Roi de la Télé et Darty); enfin, Iffli aurait affirmé le 12 août 1978 que des représentants d'ATF auraient indiqué que des revendeurs de la région de Paris et d'autres régions de France étaient convenus de s'abstenir d'exercer une concurrence sur les prix des appareils Telefunken.

Sur le premier point, il y a lieu de reconnaître que la Commission critique à bon droit une telle mise en œuvre du système de distribution parce qu'elle aboutit à une restriction de la concurrence sur les prix.

Quant aux deux autres points, en revanche, la procédure a fait apparaître de bonnes raisons de ne pas suivre la Commission.

Sur le premier point, il convient certes de reconnaître qu'il est dit dans la note du 30 juin 1978: «Il vaut mieux trouver un arrangement de politique des prix maintenus sur la ville de Metz entre Le Roi de la Télé, Iffli et Darty ...», et qu'Iffli a exposé dans sa lettre du 12 août 1980 que d'après les déclarations des représentants d'ATF, Darty et Le Roi de la Télé seraient d'accord pour ne pas exercer de concurrence sur les prix pour les appareils Telefunken. Or, à cet égard, la requérante n'a pas seulement insisté sur le fait que la proposition mentionnée dans la lettre du 30 juin 1978 n'avait pas été retenue et qu'aucun accord sur les prix suscité par ses soins n'était intervenu entre les trois distributeurs cités. Elle a également rappelé que la société Darty, une entreprise disposant d'un chiffre d'affaires très important et pratiquant des prix agressifs, ne pouvait manifestement pas être intéressée par un tel accord, lequel n'aurait donc pas eu de sens non plus parce qu'il existe à Metz encore deux autres détaillants qui auraient veillé à ce que la concurrence sur les prix existe. Il aurait donc été opportun d'examiner davantage cette situation — par exemple, en interrogeant les distributeurs intéressés. En tout cas, sur la base des documents dont nous disposons et eu égard à la demande — se référant au manque de crédibilité d'Iffli — présentée par la requérante au cours de la procédure administrative et tendant à adresser une demande formelle d'information à Iffli, ce qui n'a pas été fait, on ne saurait considérer que des preuves suffisantes ont été fournies à l'appui du grief selon lequel la requérante aurait favorisé un accord sur les prix de type horizontal.

En ce qui concerne le troisième point, la requérante a expliqué avec insistance que la déclaration d'Iffli était dénuée de tout fondement et elle a également attiré l'attention sur des indices révélant le manque de crédibilité d'Iffli (voir la lettre du 7 novembre 1980 adressée à la Commission). Les déclarations d'Iffli, qui ont été faites sans demande formelle d'information et en raison desquelles la confrontation exigée par la requérante (voir sa lettre du 18 septembre 1980) n'a pas eu lieu, peuvent donc difficilement être considérées comme une base suffisante pour le grief soulevé par la Commission.

Seule la critique portant sur le premier élément de fait cité s'avère donc justifiée en ce qui concerne Iffli. Lorsque la requérante évoque par ailleurs le chiffre d'affaires très modeste qu'Iffli a réalisé avec les appareils Telefunken au cours des années 1978 et 1979, ainsi que l'absence de commandes à partir de 1980 (prise de position sur la communication des griefs, page 89 et requête page 98) et lorsqu'elle invoque également le fait qu'en réalité, Iffli n'a pas respecté l'accord mentionné dans la lettre du 30 juin 1978 — ce qui est prouvé par des constatations officielles relatives aux offres d'appel faites avec des prix Telefunken très bas (voir la note du 26 mars 1979, annexe 60 à la requête) — cela revêt tout au plus également de l'importance aux fins de l'appréciation des effets produits par la violation constatée des règles de concurrence.

dd) D'autres cas français

S'il s'agissait, en substance, dans les cas des trois distributeurs que nous venons d'examiner, d'accords conclus lors de l'admission dans le système de distribution, les trois autres cas qu'il reste encore à évoquer dans ce conteste ont trait à des actions visant à exercer une influence sur les prix après l'admission dans le système de distribution.

i) En l'occurrence, l'intérêt se porte d'abord sur une lettre d'ATF du 26 mai 1978 (annexe 9 au mémoire de la Commission du 16 décembre 1982) dans laquelle il est question d'un«engagement pris par la société Darty», à propos de trois types d'appareils de télévision, «de remonter ses prix de vente au 31 mai 1978», engagement qui a été pris à la suite d'une visite de représentants d'ATF. Tant au cours de la procédure administrative que devant la Cour, la requérante a exposé à cet égard que la lettre reposait sur le fait que Darty avait lancé, pour les trois types d'appareils, une action de vente promotionnelle limitée au mois de mai et à Paris. Au terme de cette action, Darty serait revenue d'elle-même aux prix normaux antérieurs et le but aurait simplement été d'en informer les collaborateurs du service extérieur d'ATF et d'autres distributeurs. Compte tenu de la position importante que Darty occupe sur le marché — la société détient en France dans le domaine de l'électronique de divertissement une part de marché se situant entre 8 et 10 % — et de la faible part de marché de la requérante en France, il eût été inconcevable que la requérante influence la fixation des prix chez Darty. L'utilisation du mot «engagement» aurait prêté à malentendu; en vérité, il aurait été nécessaire de dire «décision prise par la société Darty». Mais cet argument ne nous paraît pas convaincant. De fait, la requérante a également déclaré (voir p. 145 de sa requête) que pendant l'action précitée, les distributeurs concurrents n'auraient pratiquement pas vendu d'appareils et n'auraient pas non plus effectué de commandes; c'est ce qui aurait incité les représentants d'ATF à effectuer une visite chez Darty. Si l'on a ensuite explicitement retenu que l'on était parvenu à un «engagejnent» en ce qui concerne le relèvement des prix, cela peut sans doute être appréhendé comme un accord. Lors de l'appréciation de la mise en œuvre du système de distribution, cette démarche a donc été considérée à juste titre comme irrégulière, même s'il y a lieu de partir de l'idée que la requérante n'aurait pas été en mesure d'imposer unilatéralement à Darty un comportement en matière de prix.

ii) En deuxième lieu, il est intéressant de se pencher sur une note du 5 juin 1978 concernant les «prix téléviseurs couleur pratiqués sur Paris» (annexe 19 au mémoire en défense). II y est dit: «Tout le monde semble d'accord pour remonter les prix (date du 2 juin 1978 --soir)» et l'on y formule l'invitation de contacter la FNAC et Darty. La Commission en conclut à l'existence d'accords sur les prix entre des distributeurs parisiens. Compte tenu de tout ce que nous avons appris, la Comission a tiré des conclusions hâtives sans effectuer des investigations suffisantes. La requérante a en effet déclaré que la note portait sur l'action de vente promotionnelle de Darty sur laquelle la FNAC s'était alignée. Ainsi que cela résulte de son introduction, elle aurait été rédigée après la visite chez Darty et il est donc permis de supposer — notamment aussi en raison de l'utilisation du mot «remonter» — que «tout le monde» vise non pas l'ensemble des distributeurs parisiens mais uniquement Darty. Si seules Darty et la FNAC ont mené une action de vente promotionnelle, il est effectivement improbable que tous les détaillants parisiens s'étaient entendus sur un relèvement des prix. Il ne résulte pas non plus de la note qu'un accord ait été