Conclusions de l'avocat général Gulmann présentées le 24 février 1994. - Ballast Nedam Groep NV contre Belgische Staat. - Demande de décision préjudicielle: Raad van State - Belgique. - Libre prestation de services - Marchés publics de travaux - Agréation des entrepreneurs - Entité à prendre en compte. - Affaire C-389/92.



Recueil de jurisprudence 1994 page I-01289



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président de chambre,

Messieurs les Juges,

1. Le Raad van State van België a demandé à la Cour d' interpréter les directives communautaires relatives aux marchés publics de travaux en vue de lui permettre de statuer sur le point de savoir s' il est compatible avec ces directives, lors de l' examen d' une demande d' inscription sur la liste belge d' entrepreneurs agréés présentée par une personne morale dominante d' un groupe néerlandais, de prendre uniquement en considération les qualifications que possède cette société elle-même, et non les qualifications que possèdent les autres sociétés du groupe.

Les faits de la cause et la question déférée à la Cour

2. La société néerlandaise NV Ballast Nedam Groep (ci-après "BNG") était, jusqu' en 1987, un entrepreneur agréé au sens des règles belges relatives à l' agrément des entrepreneurs. Les dispositions pertinentes sont fixées, notamment, dans l' arrêté-loi du 3 février 1947(1) et dans deux actes d' application, à savoir l' arrêté royal du 9 août 1982 et l' arrêté ministériel du 13 août 1982.

3. En 1987, le ministère des Travaux publics a pris la décision de ne pas renouveler l' agréation accordée à BNG. Cette décision a été prise sur la base d' un avis défavorable de la commission d' agréation des entrepreneurs, qui était motivé comme suit :

"La commission constate que ... l' entité juridique NV Ballast Nedam Groep ne peut pas être considérée comme un entrepreneur de travaux au sens de la réglementation en matière d' agréation. En effet, il apparaît que cette société est un holding, dont les principaux éléments d' actif consistent dans des participations dans des filiales (sociétés d' exploitation). Il ressort des références que vous nous avez communiquées en ce qui concerne les travaux exécutés que ces travaux ont en fait été exécutés par différentes filiales. En outre, il n' apparaît pas du dossier que la personne morale qui sollicite l' agréation emploie elle-même des travailleurs".

4. En se référant à cet avis, le ministère a constaté que BNG "ne satisfait pas en tant que personne individuelle aux critères légaux pour l' obtention d' une agréation, tels qu' ils sont prévus par l' article 2 de l' arrêté-loi du 3 février 1947 et par l' article 2 de l' arrêté ministériel du 13 août 1982." Le ministère ajoutait ce qui suit : "Toutefois, je tiens à toutes fins utiles à attirer votre attention sur le fait que, étant donné que l' examen du dossier a montré que les travaux dont vous faites état à titre de références ont été réalisés par des filiales juridiquement indépendantes, ces filiales ont éventuellement la possibilité d' introduire une demande d' agréation".

5. BNG a formé un recours devant le Raad van State en concluant à l' annulation tant de l' avis de la commission d' agréation que de la décision du ministère des Travaux publics. C' est dans ce contexte que le Raad van State a déféré à la Cour la question préjudicielle suivante :

"La directive 71/304/CEE, du 26 juillet 1971, concernant la suppression des restrictions à la libre prestation de services dans le domaine des marchés publics de travaux et à l' attribution de marchés publics de travaux par l' intermédiaire d' agences ou de succursales(2), et la directive 71/305/CEE, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux(3), en particulier ses articles 1er, 6, 21, 23 et 26, permettent-elles que, lors de l' application de la réglementation belge relative à l' agréation des entrepreneurs à la personne morale dominante d' un 'groupe' constitué selon le droit néerlandais, les critères auxquels l' entrepreneur doit satisfaire entre autres en ce qui concerne la capacité technique ne soient appréciés qu' en ne tenant compte que de l' entité juridique de cette personne morale dominante et non des 'sociétés du groupe' qui, chacune en tant que personne morale distincte, font partie de ce 'groupe' ?"

Les règles communautaires concernant les listes officielles d' entrepreneurs agréés

6. Dans un certain nombre d' États membres, on trouve des listes officielles d' entrepreneurs agréés. Ces listes permettent au préalable d' apprécier si des entrepreneurs ont les qualifications jugées nécessaires en vue de l' exécution d' un certain type de travail d' une certaine ampleur. Les entrepreneurs qui souhaitent participer à une procédure d' adjudication sont ainsi mis en mesure d' établir leurs qualifications de manière simple, à savoir, par la production d' un certificat d' inscription dans une certaine classe.

7. Les listes officielles d' entrepreneurs agréés des États membres sont visées à l' article 28 de la directive 71/305, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux.

8. L' article 28, paragraphe 1, impose aux États membres qui ont des listes officielles d' entrepreneurs agréés de les adapter aux dispositions des articles 23 à 26 de la directive.

9. L' article 23 mentionne des circonstances en rapport avec le défaut de solvabilité ou d' honorabilité d' un entrepreneur qui peuvent justifier son exclusion de la participation au marché. L' article 24 a trait à l' inscription sur le registre professionnel d' un État membre. L' article 25 prévoit les modalités selon lesquelles un entrepreneur peut justifier de sa capacité financière et économique.

L' article 26 prévoit les modalités suivant lesquelles un entrepreneur peut justifier de sa capacité technique. Il ressort de cette disposition que l' on peut exiger de l' entrepreneur qu' il produise, en outre, des titres du ou des responsables de la conduite des travaux [sous a], une liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, ainsi que des certificats de bonne exécution desdits travaux [sous b], une déclaration mentionnant l' outillage, le matériel et l' équipement technique dont l' entrepreneur disposera pour l' exécution de l' ouvrage [sous c], une déclaration mentionnant les effectifs moyens annuels de l' entreprise et l' importance de ses cadres pendant les trois dernières années [sous d] et une déclaration mentionnant les techniciens ou les organes techniques, qu' ils soient ou non intégrés à l' entreprise, dont l' entrepreneur disposera pour l' exécution de l' ouvrage [sous e](4).

10. Il ressort de ce qui précède que l' harmonisation des listes officielles d' entrepreneurs agréés ainsi prévue a une portée limitée, puisqu' elle ne concerne que les références probantes de la capacité économique et financière et des capacités techniques des entrepreneurs, mais non les critères de classification des entrepreneurs(5).

11. L' article 28, paragraphe 3, prévoit dans quelle mesure un entrepreneur admis sur la liste officielle d' un État membre a le droit, à l' égard du pouvoir adjudicateur d' un autre État membre, d' utiliser cette inscription comme moyen de preuve alternatif de ce qu' il remplit les critères qualitatifs énoncés aux articles 23 à 26 de la directive(6).

12. Rien dans l' article 28 n' autorise à conclure que l' inscription sur la liste officielle d' entrepreneurs agréés dans l' État adjudicateur puisse être exigée des entrepreneurs établis dans d' autres États membres(7).

13. L' article 28, paragraphe 4, donne à l' opposé aux entrepreneurs un droit à demander l' admission sur les listes officielles d' autres États membres. Cette disposition est libellée comme suit :

"Pour l' inscription des entrepreneurs des autres États membres sur une telle liste, il ne peut être exigé d' autres preuves et déclarations que celles demandées aux entrepreneurs nationaux et, en tout cas, pas d' autres que celles prévues aux articles 23 à 26" (c' est nous qui soulignons).

Notre prise de position

14. L' avis précité de la commission d' agréation des entreprises doit être entendu en ce sens que BNG s' est vu refuser l' inscription sur la liste belge des entrepreneurs parce que la société, en sa qualité de société holding, ne remplit pas elle-même les qualifications techniques exigées. C' est ainsi que l' avis se réfère au fait que les principaux éléments d' actif de la société consistent dans des participations dans les filiales, que les références produites concernant des travaux exécutés se rapportent à des travaux effectués, non par la société, mais par des filiales de cette dernière, et que la société n' emploie pas elle-même des travailleurs. Cela nous amène à faire à titre liminaire deux remarques.

15. Premièrement, BNG et la Commission ont fait entendre que BNG avait été exclue de la liste belge des entrepreneurs agréés pour la seule raison que la société est une société holding d' un groupe néerlandais. Sur cette base, BNG fait valoir que l' interprétation des règles de droit pertinentes opérée par les autorités belges aboutit à l' exclusion de BNG pour un motif qui n' est pas visé parmi les motifs d' exclusion, exhaustivement énumérés à l' article 23 de la directive 71/305(8). Cette thèse de BNG et de la Commission doit cependant être écartée, étant donné qu' il ressort de l' avis précité que BNG avait été exclue, non parce qu' il s' agit d' une société holding d' un groupe néerlandais, mais parce que, en tant que société holding, elle ne possède pas elle-même les qualifications techniques requises. L' ordonnance de renvoi mentionne, en outre, expressément que la défenderesse au principal nie que le refus d' inscription de BNG sur la liste serait dû au seul fait que la société est une société holding d' un groupe néerlandais.

16. Deuxièmement, ainsi qu' il a été indiqué, il ressort de l' avis précité que c' est l' impossibilité pour BNG en tant que personne juridique distincte de justifier de sa capacité technique qui a été à l' origine du refus d' inscription sur la liste ; ce qui signifie que c' est surtout l' article 26 de la directive 71/306 qui importe aux fins de prendre position dans la présente affaire. Dans la question posée, il est toutefois demandé à la Cour de statuer relativement aux règles applicables à l' examen des "critères auxquels l' entrepreneur doit satisfaire entre autres en ce qui concerne la capacité technique" (c' est nous qui soulignons). Comme la problématique est fondamentalement la même, qu' il s' agisse de la capacité technique de l' entrepreneur selon l' article 26 ou de sa capacité économique et financière selon l' article 25, le fait de prendre en compte également cette dernière disposition dans la réponse à la question ne suscite pas de difficulté. En ce qui concerne l' article 23, d' où il découle qu' un entrepreneur peut être exclu de l' enregistrement sur une liste officielle s' il est en état d' insolvabilité ou s' il s' est rendu coupable de certains faits qui mettent en cause son honorabilité, force est d' admettre que la personne juridique dominante d' un groupe ne pourra en tout état de cause pas obtenir son inscription sur une liste officielle des entrepreneurs agréés sur la base des qualifications d' une filiale se trouvant dans une des situations énumérées dans cette disposition. Une société mère doit donc, le cas échéant, produire la preuve que tel n' est pas le cas.

17. Étant donné que l' article 28 donne aux entrepreneurs un droit à l' enregistrement sur des listes officielles d' autres États membres, qui peut être soumis à la seule condition qu' ils produisent les preuves et les déclarations prévues aux articles 23 à 26, la réponse à la question posée dépend de savoir s' il y a lieu d' interpréter ces dispositions en ce sens qu' elles autorisent un État membre à exiger que les preuves dont il s' agit doivent nécessairement concerner la société ayant présenté la demande d' inscription en tant qu' entité juridique distincte.

18. Il existe un certain nombre d' arguments, comme font valoir la Commission et BNG - qui sont les seules à avoir déposé des observations en l' espèce - qui militent en faveur d' une interprétation des articles 23 à 26 selon laquelle, s' agissant d' apprécier si une société a les qualifications requises aux fins de l' inscription sur une liste officielle d' un autre État membre, les autorités ont l' obligation de prendre en considération le fait qu' une société dispose matériellement, via d' autres sociétés dans une structure juridique donnée, des qualifications requises.

19. La Commission et, dans une certaine mesure, BNG font valoir

- qu' il résulte de la directive que les groupements d' entrepreneurs sans forme juridique déterminée et les personnes morales qui n' ont pas l' intention ou la possibilité d' exécuter elles-mêmes les travaux, ont le droit de participer à des procédures de passation de marché;

- que de tels soumissionnaires doivent donc également avoir la possibilité de participer à d' autres procédures de sélection et d' agréation précédant l' attribution d' un marché, et

- que ce résultat doit a fortiori s' appliquer dans des cas où des sociétés font partie d' une structure juridique déterminée, conformément à la législation sur les sociétés en vigueur dans un État membre, et où il est, par conséquent, possible d' identifier à l' avance les sociétés destinées à effectuer en tout ou partie les travaux.

20. Le fait que des groupements d' entrepreneurs ont le droit de soumissionner résulte de l' article 21 de la directive, qui prévoit ce qui suit : "Les groupements d' entrepreneurs sont autorisés à soumissionner. La transformation de tels groupements dans une forme juridique déterminée ne peut être exigée pour la présentation de l' offre, mais le groupement retenu peut être contraint d' assurer cette transformation lorsque le marché lui a été attribué."

21. La thèse selon laquelle des personnes juridiques qui n' ont pas elles-mêmes la possibilité d' effectuer les travaux et qui ne sont donc pas nécessairement des entrepreneurs stricto sensu, mais qui assument la responsabilité des entreprises destinées à effectuer les travaux, peuvent participer à des procédures de passation de marché, s' appuie sur plusieurs éléments.

22. Premièrement, il résulte expressément du libellé de l' article 26, sous e), que l' on ne peut pas exiger que les techniciens ou les organes techniques soient intégrés à l' entreprise elle-même, puisqu' il suffit de produire une déclaration selon laquelle "l' entrepreneur disposera (de ceux-ci) pour l' exécution de l' ouvrage".

23. En deuxième lieu, la Commission soutient que la directive donne la possibilité de faire effectuer les travaux par l' intermédiaire d' agences ou de succursales. Ce point de vue se fonde, semble-t-il, sur l' article 1er de la directive, qui définit un marché public de travaux et qui renvoie à cet égard à la directive 71/304. Il est exact que l' article 1er de la directive 71/304 impose aux États membres de supprimer les restrictions concernant l' exécution des marchés de travaux en faveur des personnes physiques ou des sociétés effectuant des prestations de services soit elles-mêmes, soit par l' intermédiaire d' agences ou de succursales. Toutefois, la directive 71/305 se réfère uniquement à l' article 2 de la directive 71/304 et dans le but de délimiter les types d' activité pouvant faire l' objet d' un marché de travaux au sens de la directive 71/305. Il est difficile de déduire de cette référence avec une certitude suffisante des éléments permettant d' établir qui a droit, selon la directive, à participer à des procédures de passation de marché.

24. Ainsi que l' indique la Commission, il semble toutefois que l' on puisse en tout état de cause tirer de la directive 89/440(9), qui modifie le libellé de l' article 1er de la directive 71/305, un élément d' interprétation à l' appui de la thèse que la personne morale qui se voit attribuer le marché ne doit pas nécessairement être celle qui exécute effectivement l' ouvrage. Les marchés de travaux y sont, en effet, définis comme des marchés ayant pour objet soit l' exécution, soit conjointement l' exécution et la conception des travaux relatifs à certaines formes d' activité, "soit de faire réaliser, par quelque moyen que ce soit, un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur" (c' est nous qui soulignons). Étant donné qu' il ressort du huitième considérant de la directive 89/440 qu' il s' agit de préciser - et donc probablement pas d' étendre - la notion de marchés publics de travaux, on doit légitimement pouvoir prendre cette définition en considération dans le cadre de l' examen de la présente affaire, même si elle a été adoptée postérieurement à l' époque à prendre en considération dans l' affaire au principal.

25. En revanche, nous ne pensons pas, comme l' a fait valoir BNG, que l' on puisse déduire des dispositions de l' article 1er, sous c)(10), et de l' article 6(11), de la directive des éléments d' interprétation supplémentaires à l' appui de l' argumentation précitée.

26. Ainsi que l' ont fait valoir la Commission et, dans une certaine mesure, BNG, on peut à juste titre, semble-t-il, conclure sur la base de ce qui précède que, selon les circonstances, les critères qui découlent des articles 23 à 26 doivent être interprétés en ce sens qu' ils peuvent être remplis par des groupements d' entrepreneurs et par des personnes morales qui ne peuvent pas eux-mêmes exécuter l' ouvrage. Une société doit, en d' autres termes, avoir la possibilité de démontrer qu' elle possède les qualifications requises en termes économiques, financiers et techniques, en démontrant qu' elle dispose des qualifications dont il s' agit, même si ces dernières ne sont pas propres à la société en tant qu' entité juridique distincte.

27. Il en résulte que les autorités compétentes d' un État membre ne sont pas fondées à refuser l' inscription sur la liste officielle d' entrepreneurs agréés au seul motif que la société ayant déposé la demande ne peut pas produire des preuves que, en tant que personne morale distincte, elle possède les qualifications requises. Il doit être suffisant, aux fins de l' obtention de l' agréation, que la société ayant déposé la demande établisse que les relations internes entre les sociétés au sein d' une structure juridique donnée sont telles que la société doit être réputée disposer matériellement des qualifications requises, de sorte qu' elle sera en mesure d' assurer, avec toutes les garanties voulues, l' exécution des travaux dont il s' agit.

28. Un tel résultat paraît, en outre, le mieux s' accorder avec l' objectif de la directive, qui est de réaliser la liberté d' établissement et la libre prestation des services dans le domaine des marchés publics de travaux, ce qui suggère qu' il faut éviter des entraves non nécessaires.

29. Pour répondre à la question posée, il ne suffit guère de constater que l' on peut inférer de la directive une obligation pour l' autorité compétente, chargée d' apprécier une demande d' inscription sur une liste officielle d' entrepreneurs agréés, de prendre concrètement position sur le point de savoir si la société qui a déposé la demande dispose matériellement, par le biais des sociétés qui lui sont liées, des qualifications requises. La juridiction de renvoi a, en effet, concrétisé sa question de telle manière que celle-ci concerne l' appréciation d' une demande déposée par la société dominante d' un groupe néerlandais.

30. BNG a exposé une série de faits tendant à établir qu' elle dispose matériellement, en tant que société dominante au sein de la structure spécifique correspondant à la notion juridique de groupe au sens de la législation néerlandaise sur les sociétés, des qualifications possédées par les filiales de ce groupe.

31. BNG a notamment expliqué que la société détient la totalité du capital des autres sociétés du groupe et qu' elle dispose, par suite, d' une influence dominante sur ces sociétés, qui s' exprime, entre autres, en ce que BNG peut nommer et révoquer les dirigeants de ces entreprises et de ce fait déterminer la politique des sociétés. BNG a, selon l' article 3 de ses statuts, en outre pour objet d' intervenir en qualité d' entrepreneur de travaux, activité qui fait également partie de l' objet statutaire d' un certain nombre de sociétés du groupe et qui est la plus importante pour ce groupe. BNG assure ainsi la gestion centrale des besoins des entreprises du groupe en moyens financiers, en personnel dirigeant, en immeubles et autres moyens de production. BNG a précisé les circonstances de fait entourant la conclusion, par le groupe, des marchés de travaux, comme suit :

"L' entreprise de travaux ... s' effectue - en fonction des circonstances de fait, y compris les préférences des adjudicateurs - tantôt par la NV elle-même, tantôt par une des sociétés du groupe dans l' objet statutaire desquelles figure l' entreprise de travaux. L' exécution de tels travaux s' effectue au moyen de la combinaison de personnel dirigeant et de moyens de production présents dans le groupe la plus appropriée à la nature des travaux. Dans l' administration du groupe, les coûts et les recettes des travaux sont attribués, selon des directives établies à cet effet par la direction de Ballast Nedam Groep NV pour l' ensemble du groupe, à la société du groupe qui est considérée comme ayant dans ses attributions, déterminées par la direction de la NV, les travaux, en fonction de la nature et de la localisation de ceux-ci. Lorsque les travaux sont effectués par la NV elle-même ou par la société de groupe X, mais qu' ils relèvent des attributions de la société de groupe Y, leur exécution est effectuée, sous la responsabilité interne de la direction de la société Y, par une organisation du personnel du groupe et des moyens de production du groupe qui sont à la disposition de cette société ou qui sont mis à sa disposition, les coûts et les recettes étant attribués à cette société.

Dans le cas précité, l' exécution des travaux par la société de groupe Y ne s' effectue donc pas en application d' un accord de sous-entreprise, mais en vertu des directives fixées par la direction de la NV, en sa qualité de direction principale du groupe.

La valeur juridique d' une telle décision repose sur le fait qu' avec ses sociétés de groupe, Ballast Nedam Groep NV constitue un 'groupe' reconnu selon le droit néerlandais et réglementé plus avant par la loi".

32. Il nous paraît hors de doute qu' une société mère qui, à l' instar de BNG, possède 100 % du capital de ses filiales et qui a compétence pour prendre des décisions impliquant que les qualifications de ces filiales sont disponibles de façon suffisamment certaine, en vue de l' exécution de marchés de travaux concrets, remplit la condition lui imposant de disposer matériellement des qualifications possédées par ses filiales.

33. La question est de savoir s' il est possible pour la Cour de donner une réponse plus abstraite à la question posée, à savoir d' établir des critères généraux permettant de déterminer quand une société peut être réputée disposer, de manière suffisamment certaine, des qualifications d' une autre société en vue de son agréation comme entrepreneur.

34. Il est naturel de prendre comme point de départ l' influence dominante d' une société dans une autre société. Il importe de déterminer dans quels cas la prédominance de la société concernée est suffisante dans ce contexte, à savoir, à partir de quel moment on acquiert une certitude suffisante que ses décisions en vue de la réalisation des travaux peuvent être mises à exécution par rapport à l' autre société.

On ne saurait à cet égard appliquer une notion fixée à l' avance et généralement admise. Une telle notion ne se trouve ni dans le droit communautaire ni dans les États membres. Il est, en effet, acquis que la notion d' influence dominante se définit en fonction du contexte juridique concret dans lequel elle s' applique.

35. On pourrait se demander s' il existe dans le contexte présent une prédominance suffisante lorsque les conditions prévues à l' article 24 bis de la deuxième directive sur les sociétés sont remplies(12) c' est-à-dire, lorsqu' une "société anonyme dispose directement ou indirectement de la majorité des droits de vote" dans une autre société, ou qu' elle peut y exercer une influence dominante, ce qui est le cas lorsqu' elle "a le droit de nommer ou de révoquer la majorité des membres de l' organe d' administration, de direction ou de surveillance et est, en même temps, actionnaire ou associée de l' autre société", ou encore lorsqu' elle "est actionnaire ou associée de l' autre société et contrôle seule la majorité des droits de vote des actionnaires ou associés de celle-ci en vertu d' un accord conclu avec d' autres actionnaires ou associés de cette société".

36. Les conditions visées dans la deuxième directive ont été élaborées en vue de définir les cas dans lesquels une société doit être réputée acquérir ses propres actions. Toutefois, il paraît à première vue raisonnable de tenir pour établi qu' une société disposant de la majorité des droits de vote ou exerçant, de la manière indiquée dans la directive, une influence dominante dans une autre société est également en mesure de disposer, de façon suffisamment efficace, des qualifications de cette société.

37. La raison pour laquelle nous ne proposerons néanmoins pas à la Cour d' appliquer en l' espèce ces critères n' est pas simplement que l' on ne saurait exclure qu' une influence dominante suffisante puisse encore s' exercer autrement que selon les modalités indiquées. Il peut, en effet, également y avoir des raisons de ne pas considérer qu' une société puisse matériellement disposer des qualifications d' une autre société, même si elle est dominante de la manière indiquée. On ne peut, par exemple, pas exclure que, en vertu de la législation d' un État membre, la prise en compte des intérêts des autres actionnaires ou des créanciers de la filiale ait pour effet d' empêcher la société de disposer matériellement du potentiel d' une filiale de la manière nécessaire dans ce contexte et on ne peut pas non plus exclure l' existence de règles du droit national susceptibles d' empêcher l' entreprise dominante de mettre en oeuvre de façon suffisamment sûre et rapide ses décisions en vue de disposer des qualifications de sa filiale. En raison, notamment, de ce que le gouvernement belge a omis de déposer des observations en l' espèce, il n' est pas possible d' apprécier dans quelle mesure les règles belges sont fondées sur de tels éléments.

38. Nous proposerons donc à la Cour de se borner à constater qu' à tout le moins une personne morale dont l' influence dominante est basée sur les éléments énoncés au point 32 doit pouvoir être inscrite sur une liste officielle d' entrepreneurs agréés, en fonction des qualifications que possèdent ses filiales.

39. En ce qui concerne la question déférée par la juridiction de renvoi, de savoir s' il est compatible avec la directive 71/304 de refuser l' inscription sur une liste officielle au motif que le demandeur, en tant que personne morale distincte, ne possède pas les qualifications requises, nous sommes d' avis que cette directive, qui a pour objectif de libéraliser la libre prestation de services en matière de marchés de travaux, a perdu sa signification autonome, compte tenu de l' applicabilité directe de l' article 59 du traité CEE. Il serait donc, le cas échéant, plus correct d' examiner la problématique sur la base de l' article 59, qui n' interdit pas simplement la discrimination directe et indirecte, comme c' est le cas dans la directive 71/304, mais également d' autres restrictions à la libre prestation des services. Étant donné que la directive 71/305 fournit des éléments de réponse à la question posée, nous estimons qu' il n' y a pas lieu en l' espèce de prendre position sur une application de l' interdiction générale prévue par le traité à l' encontre des entraves à la libre prestation des services.

Conclusion

40. Eu égard aux considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de répondre à la question qui lui a été déférée, comme suit :

"Les articles 23 à 26 et l' article 28 de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, s' opposent à ce que, s' agissant d' apprécier une demande d' inscription sur une liste d' entrepreneurs agréés d' un État membre, présentée par une personne morale dominante d' un groupe constitué conformément à la législation d' un autre État membre, il soit uniquement tenu compte des qualifications que la personne morale dominante possède elle-même, lorsque cette personne morale est en mesure d' établir qu' elle dispose matériellement des qualifications possédées par les autres sociétés du groupe, cette exigence devant être réputée satisfaite, à tout le moins, lorsque la société dominante du groupe détient la totalité du capital de ses filiales et peut prendre des décisions qui impliquent que les qualifications des filiales sont disponibles, de façon suffisamment certaine, en vue de l' exécution de marchés de travaux concrets."

(*) Langue originale: le danois.

(1) - L' article 1er, sous A, de l' arrêté-loi prévoit les conditions générales auxquelles doivent satisfaire les entrepreneurs appelés à exécuter des travaux publics. Le même article, sous B, précise qu' une agréation spéciale et préalable est requise pour les travaux dont l' importance dépasse un montant fixé par arrêté royal. L' article 2, qui institue une commission chargée de donner son avis sur les demandes d' agréation, prévoit, dans son troisième alinéa, que cette commission doit tenir compte des capacités techniques et financières du requérant, de ses moyens d' exécution organiques en matériel et en personnel qualifié, du volume et de l' importance des travaux précédemment exécutés par lui, de leur qualité d' exécution ainsi que de sa probité commerciale.

(2) - JO 1971, L 185, p. 1.

(3) - JO 1971, L 185, p. 5. La directive a été modifiée postérieurement à l' époque à prendre en considération dans le cadre de l' affaire au principal, notamment par la directive 89/440/CEE du Conseil, du 18 juillet 1989 (JO L 210, p. 1), et existe actuellement dans une version codifiée, voir directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993 (JO L 199, p. 54).

(4) - La Cour a constaté que l' énumération faite par la directive des références pouvant être exigées comme preuve que les soumissionnaires satisfont aux conditions d' honorabilité, etc. et de capacité technique est exhaustive, alors qu' il n' y a rien qui s' oppose à ce que les pouvoirs adjudicateurs exigent la production de preuves autres que celles mentionnées dans les directives, pour autant qu' il s' agit de démontrer que les soumissionnaires possèdent la capacité économique et financière requise : voir arrêt de la Cour du 10 février 1982 (76/81, Transporoute, Rec. p. 417, points 9 et 10), et arrêt de la Cour du 9 juillet 1987 (27/86 à 29/86, Bellini, Rec. p. 3347, point 10).

(5) - Voir arrêt Bellini, précité, points 21 et 22.

(6) - Voir arrêt Bellini, précité, points 23 à 27, dans lequel la Cour a, entre autres, constaté que l' inscription sur une liste officielle peut remplacer les références probantes dont il est question aux articles 25 et 26, dans la mesure où une telle inscription est fondée sur des renseignements équivalents. En conséquence, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus d' accepter comme suffisantes la capacité économique et financière et les capacités techniques de l' entrepreneur pour les travaux correspondant à son classement dans la seule mesure où ce classement est fondé sur des critères équivalents quant au niveau de capacité exigé.

(7) - Voir arrêt Transporoute, précité, points 12 et 13, et arrêt de la Cour du 17 novembre 1993 (C-71/92, Commission/Espagne, non encore publié au Recueil, points 45 et 56).

(8) - Voir note 4.

(9) - Voir note 3.

(10) - L' article 1er, sous c), définit le soumissionnaire comme étant l' entrepreneur qui a présenté une offre, et le candidat comme étant celui qui a sollicité une invitation à participer à une procédure restreinte. Cette disposition ne définit pas, comme le soutient BNG, la notion d' entrepreneur .

(11) - L' article 6 offre la possibilité de recourir à une procédure spéciale dans le cas d' un marché portant sur la conception et la construction d' un ensemble de logements sociaux dont, en raison de l' importance, de la complexité et de la durée des travaux s' y rapportant, le plan doit être établi dès le début sur la base d' une stricte collaboration au sein d' une équipe comprenant des délégués des pouvoirs adjudicateurs, des experts et l' entrepreneur qui aura la charge d' exécuter les travaux. Nous ne discernons pas la raison pour laquelle BNG estime que cette disposition revêt de l' importance par rapport au problème posé en l' espèce.

(12) - Voir deuxième directive 77/91/CEE du Conseil, du 13 décembre 1976, tendant à coordonner pour les rendre équivalentes les garanties qui sont exigées dans les États membres de sociétés au sens de l' article 58, deuxième alinéa, du traité, en vue de la protection des intérêts tant des associés que des tiers, en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital (JO 1977, L 26, p. 1), telle que modifiée par la directive 92/101/CEE du Conseil, du 23 novembre 1992 (JO 1992 L 347, p. 64).