Conclusions de l'avocat général Alber présentées le 16 juillet 1998. - Connemara Machine Turf Co. Ltd contre Coillte Teoranta. - Demande de décision préjudicielle: High Court - Irlande. - Marchés publics de fournitures - Notion de pouvoir adjudicateur. - Affaire C-306/97.



Recueil de jurisprudence 1998 page I-08761



Conclusions de l'avocat général

A - Introduction

1 La présente demande de décision préjudicielle émanant de la High Court of Ireland porte sur le point de savoir si Coillte Teoranta constitue (1) un pouvoir adjudicateur au sens des directives 77/62/CEE (2) et 93/36/CEE (3).

2 Connemara Machine Turf Co. Ltd, la partie demanderesse au principal, fabrique de la tourbe extraite à la machine et commercialise des engrais chimiques. Le défendeur au principal, l'Irish Forestry Board (Coillte Teoranta), a été fondé en décembre 1988 en application du Forestry Act (loi sur l'exploitation des forêts). Il a reçu en apport la majeure partie des terres affectées à l'exploitation forestière qui appartenait jusque-là à l'État et au ministère de l'Énergie. En contrepartie, le ministre de l'Énergie, le ministre des Finances, deux fonctionnaires de l'État agissant pour le compte du ministre des Finances ainsi que le gouvernement se sont vu attribuer le capital de la société.

3 Le 12 mars 1993, Coillte Teoranta a lancé un appel d'offres portant sur la fourniture de certains engrais (valeur du marché: 165 945 IRL). Connemara a soumis une offre, mais n'a pas obtenu le marché. Le 10 mars 1994, Coillte Teoranta a lancé à nouveau un appel d'offres pour la fourniture de certains engrais (valeur du marché: 232 016 IRL). Connemara a à nouveau pris part sans succès à la procédure d'adjudication.

4 Les règles de droit communautaire relatives à la passation des marchés publics n'ont pas été respectées lors des appels d'offres de Coillte Teoranta; en particulier, aucune publication n'a été effectuée au Journal officiel des Communautés européennes.

5 Connemara invoque, au soutien de son action, la violation de ces dispositions, alors que Coillte Teoranta soutient ne pas être un pouvoir adjudicateur et, partant, ne pas être tenu de respecter ces dispositions du droit communautaire.

6 La High Court of Ireland a par conséquent saisi la Cour de justice des questions suivantes à titre préjudiciel:

«1) La société défenderesse est-elle un `pouvoir adjudicateur' au sens de la définition de ces termes qui est contenue à l'article 1er, sous b), de la directive 77/62/CEE du Conseil du 21 décembre 1976?

2) La société défenderesse est-elle un `pouvoir adjudicateur' au sens de la définition de ces termes qui est contenue à l'article 1er, sous b), de la directive 93/36/CEE du Conseil du 14 juin 1993?»

B - La réglementation applicable

En droit communautaire

7 En son article 1er, la directive 77/62 définit de la manière suivante la notion de «pouvoir adjudicateur»:

«Au sens de la présente directive:

...

b) sont considérés comme pouvoirs adjudicateurs l'État, les collectivités territoriales et les personnes morales de droit public ou, dans les États membres qui ne connaissent pas cette notion, les entités équivalentes énumérées à l'annexe I;

...»

8 L'annexe I de la directive 77/62, telle que modifiée par la directive 88/295, comporte une liste des personnes morales de droit public et des entités équivalentes visées à l'article 1er, sous b). Selon le point VI, ont cette qualité en Irlande:

«Les autres autorités publiques dont les marchés publics de fournitures sont soumis au contrôle de l'État.»

9 La directive 77/62 a été abrogée par la directive 93/36. Cette nouvelle directive devait être transposée en droit interne au plus tard le 14 juin 1994, ce que l'Irlande n'avait pas fait à cette date. Il faut à nouveau rappeler que le marché de fournitures avait été conclu dès le 30 mai 1994.

10 La notion de pouvoir adjudicateur est à présent définie en ces termes à l'article 1er:

«Aux fins de la présente directive, on entend par:

...

b) `pouvoirs adjudicateurs': l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.

On entend par `organisme de droit public' tout organisme:

- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial

et

- doté de la personnalité juridique

et

- dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise au contrôle de ceux-ci, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public

...»

11 Les relations entre le ministère de l'Agriculture, de l'Alimentation et des Forêts, le ministère des Finances et les actionnaires de Coillte Teoranta sont régies par le Forestry Act de 1988 ainsi que par les documents statutaires de la société elle-même. Pour plus de clarté, nous reviendrons en détail sur ces dispositions lorsque nous examinerons la notion de pouvoir adjudicateur.

C - Appréciation

12 Il convient tout d'abord de rechercher quelles sont les dispositions de droit communautaire qui s'appliquent. Le juge de renvoi demande l'interprétation des directives 77/62 et 93/36.

13 Il est incontestable que la directive 77/62, telle que modifiée par la directive 88/295, s'applique. Coillte Teoranta ainsi que les gouvernements irlandais, du Royaume-Uni et français estiment toutefois que la directive 93/36 et ses principes directeurs doivent eux aussi être pris en compte pour apprécier la présente affaire.

14 Il convient, cependant, de relever que cette directive devait être transposée au plus tard le 14 juin 1994 et que l'Irlande ne l'avait toujours pas fait à la date du 22 juillet 1994 (4). Les appels d'offres ont cependant eu lieu en mars 1993 et 1994, soit par conséquent à une époque où la directive 93/36 n'était pas encore transposée en droit irlandais et ne devait d'ailleurs pas encore l'être.

15 Nous doutons sérieusement que l'on puisse utiliser la directive postérieure pour interpréter celle qui l'a précédée. Les parties précitées qui plaident pour une telle façon de faire se fondent sur le préambule de la directive 93/36 qui indique que celle-ci a été adoptée essentiellement à des fins de clarification. Il n'y aurait ainsi aucune difficulté à lire les anciennes dispositions à la lumière du nouveau texte, et à apprécier les faits de la présente affaire par application de la nouvelle définition.

16 Il faut, tout d'abord, observer que la définition textuelle des pouvoirs adjudicateurs a été sensiblement élargie dans la directive 93/36 et recouvre à présent des éléments de fait qui n'étaient pas mentionnés dans la précédente directive.

17 Il est vrai que le premier considérant de la directive 93/36 énonce qu'un nouveau texte s'impose pour des raisons de clarté. Cela tient au fait que la directive 77/62 avait été modifiée à plusieurs reprises par le passé et que de nouvelles modifications devaient désormais être introduites. Il fallait également procéder à un alignement avec le régime des marchés publics de travaux et de services (5). Or, aux termes du troisième considérant, cet alignement porte, précisément, également sur l'introduction d'une définition fonctionnelle des pouvoirs adjudicateurs. Cela implique, a contrario, que l'acception actuellement en vigueur ne coïncide pas nécessairement avec celle qui prévalait antérieurement, et que, par conséquent, la plus grande prudence s'impose si l'on veut en tenir compte à des fins d'interprétation. La nouvelle directive, qui a également abrogé l'annexe I de l'ancien texte et l'a remplacée, inclut dans sa définition des pouvoirs adjudicateurs de nouveaux éléments qui ne sont pas de simples précisions de la définition antérieure et de ses principes généraux, mais constituent des modifications allant au-delà, qui ne sauraient être utilisées de manière rétroactive. En outre, pour l'interprétation d'une disposition de droit communautaire, il y a toujours lieu de tenir compte à la fois de ses termes, de son contexte et de ses objectifs (6). Il s'ensuit donc que, dans le présent cas d'espèce, les faits ne doivent être appréciés qu'au regard de la directive 77/62.

18 Connemara, le gouvernement du Royaume-Uni et le gouvernement français, ainsi que la Commission, estiment que Coillte Teoranta constitue un pouvoir adjudicateur au sens de la directive 77/62, avec pour conséquence que les appels d'offres de fournitures doivent être publiés conformément à l'article 9 de la directive, au Journal officiel des Communautés européennes, ce qui n'a pas été fait en l'espèce.

19 Sur le fond, ces parties font valoir que Coillte Teoranta assume des missions importantes de services publics, telles que l'entretien du parc forestier national et le soutien au développement de l'économie forestière en Irlande. Elles exposent que Coillte Teoranta est propriétaire de 12 parcs nationaux et met à la disposition de la collectivité des installations de loisirs, sur plus de 180 sites en Irlande. Pour pouvoir remplir ces objectifs, la société a été créée par voie législative et a reçu du gouvernement irlandais ses moyens financiers. Il résulte en outre des statuts de la société que le gouvernement nomme le conseil d'administration et son président, et qu'il exerce un contrôle sur les finances de la société.

20 Coillte Teoranta et le gouvernement irlandais rétorquent, pour leur part, que Coillte Teoranta n'est rien d'autre qu'une entreprise orientée vers le droit privé, dont l'État est propriétaire. S'il est vrai que l'État détient la majorité du capital, il n'exercerait pour autant aucune espèce d'influence sur les affaires courantes de la société. Le gouvernement irlandais et Coillte Teoranta rappellent que ce dernier est tenu, en vertu du Forestry Act, d'exercer ses activités selon une logique économique. Ils affirment que l'influence de l'État se limite aux questions de politique générale - influence semblable à celle que tout actionnaire majoritaire peut exercer dans les autres sociétés. Mais les objectifs et missions de la société seraient de nature purement commerciale. C'est ainsi qu'elle se trouverait soumise à une concurrence de la part d'autres entreprises et ne bénéficierait d'aucune situation différente par rapport à ces sociétés. Si Coillte Teoranta met ses domaines et équipements à la disposition du public à des fins de loisirs, cela procéderait d'un souci économique puisque les avantages retirés de ces opérations en surpassent les coûts. Au total, ils concluent que ni Coillte Teoranta lui-même, ni la conclusion des marchés qu'il passe avec d'autres entreprises ne subissent une influence de la part de l'État allant au-delà de ce qui est autorisé au profit des actionnaires majoritaires dans les autres sociétés.

21 Comme nous l'avons vu plus haut, sont des pouvoirs adjudicateurs au sens de l'article 1er, sous b), de la directive 77/62 l'État, les collectivités territoriales et, - pour l'Irlande - selon l'annexe I n_ VI, les autres autorités dont les marchés sont soumis au contrôle de l'État.

22 Cela implique, dans notre cas, d'examiner, tout d'abord, si Coillte Teoranta peut relever de la notion d'«État».

23 La Cour de justice a eu l'occasion de se prononcer, dans une affaire comparable, l'affaire Beentjes (7), sur le statut d'un organisme dépourvu de personnalité juridique propre, dont les obligations et la création étaient prévues par la loi et dont les membres étaient désignés par une commission de la province en question. Cet organisme devait appliquer les instructions d'une commission centrale créée par décret de l'État et dont les membres étaient désignés par le gouvernement. L'État garantissait le respect des engagements résultant de ses actes et finançait les marchés publics qu'il adjugeait.

24 Le texte applicable était à l'époque la directive 71/305/CEE (8). La définition qu'elle donne des pouvoirs adjudicateurs correspond cependant à celle que l'on retrouve dans la directive 77/62.

25 La Cour avait alors conclu, dans cette affaire, que la notion d'État retenue par la directive devait s'entendre de manière fonctionnelle (9). Le but poursuivi par la directive était, selon la Cour, de viser à «la réalisation effective de la liberté d'établissement et de la libre prestation des services en matière de marchés publics de travaux...» (10). Elle en a déduit, par conséquent, que l'organisme dont il s'agissait devait être considéré comme une émanation de l'État, car sa composition et ses fonctions étaient prévues par la loi et qu'il dépendait des pouvoirs publics de par la nomination de ses membres, la garantie des obligations découlant de ses actes et le financement des marchés publics qu'il était chargé d'adjuger. Et ce même si l'organisme ne faisait pas formellement partie de l'État (11).

26 En l'espèce, il y a lieu de retenir la même approche. Le but de la directive qui s'applique ici ne se distingue pas fondamentalement de celui de la directive dont il était question dans l'affaire précitée. Selon ses premier et deuxième considérants, la directive 77/62 vise à un meilleur contrôle de l'interdiction des restrictions à la libre circulation des marchandises dans le domaine des fournitures publiques. Elle s'est, en outre, fixé pour objectif, aux termes de son douzième considérant, de développer une concurrence effective dans le domaine des marchés publics. Afin cependant que la concurrence soit exempte de toute discrimination, il faut que les personnes auxquelles la directive s'adresse - les pouvoirs adjudicateurs - soient appréhendées de manière fonctionnelle et non de manière purement formelle.

27 Coillte Teoranta ne peut être considéré comme une émanation de l'État sur le plan fonctionnel. Il est vrai que la société a elle aussi été instituée par voie législative et pourvue en moyens financiers par les pouvoirs publics, qu'elle doit discuter avec le ministère des Finances du développement de l'exploitation forestière dans les zones d'intérêt économique, que les membres de son conseil d'administration sont désignés par le gouvernement, et que des programmes annuels de ventes de terres et de bois doivent être arrêtés avec le gouvernement.

28 Cependant, Coillte Teoranta est doté d'une personnalité juridique propre. Les marchés publics qu'il adjuge sont financés au moyen de son capital social, qui a certes été apporté à l'origine par l'État, mais provient également depuis lors de l'exercice d'activités d'économie privée. Aucun marché public n'est passé pour le compte de l'État. Au total, il y a lieu d'estimer que l'influence de l'État sur la gestion de Coillte Teoranta est loin d'avoir l'ampleur de celle constatée dans les faits de l'affaire Beentjes. Ainsi, l'approche fonctionnelle ne fait-elle pas apparaître une dépendance de la société à l'égard de l'État, telle qu'il faudrait la qualifier d'émanation de l'État.

29 Puisque Coillte Teoranta, comme il l'a soutenu ici, ne peut relever de la notion d'État visée à l'article 1er, sous b), de la directive 77/62, il reste à examiner si, en application de l'annexe I, il ne s'agit pas d'une autorité dont les marchés publics de travaux sont soumis au contrôle de l'État. Le critère décisif est ici, outre la prise en compte des intérêts publics, l'ampleur de l'influence exercée par l'État sur la passation des marchés publics.

30 Connemara, le gouvernement du Royaume-Uni et le gouvernement français ainsi que la Commission adoptent une position identique à celle qu'ils défendaient dans le cadre de la question examinée plus haut. En particulier, la circonstance que la société a été créée par la loi, que son conseil d'administration est désigné par le gouvernement, que le capital initial a été mis à disposition par l'État et que celui-ci continue d'exercer son contrôle sur les finances de la société, aurait pour conséquence que Coillte Teoranta serait une autorité dont les marchés publics sont soumis au contrôle de l'État.

31 A l'opposé, Coillte Teoranta et l'Irlande renvoient ici encore au caractère industriel et commercial de la société, qui se trouve placée dans une situation de concurrence vis-à-vis des autres entreprises de droit privé sur le marché concerné. Elle ne bénéficierait d'aucun droit préférentiel lui conférant une situation privilégiée par rapport aux autres opérateurs. L'influence de l'État n'excéderait pas ce qui est ou pourrait par ailleurs être accordé aux autres actionnaires. Sur le plan juridique, l'État n'aurait aucun moyen d'exercer son influence sur la gestion quotidienne et n'aurait d'ailleurs jamais tenté de le faire. Ils affirment que Coillte Teoranta est traité, du point de vue du droit des sociétés, comme toute autre société. Son activité aurait un but lucratif et son exercice ne dépendrait pas des instructions ministérielles.

32 La question décisive est par conséquent la suivante: les marchés publics de fournitures adjugés par Coillte Teoranta étaient-ils soumis au contrôle de l'État, comme le prévoyait l'annexe I de la directive 77/62 en ce qui concerne l'Irlande?

33 Il convient ici encore de retenir une approche qui ne se limite pas au point de vue purement formel. La caractéristique du contrôle de l'État se fait sentir d'une certaine manière dans toutes les entreprises publiques sans que cela implique pour autant qu'elles constituent également des pouvoirs adjudicateurs au sens de la directive.

34 La notion d'entreprises publiques figure à l'article 90, paragraphe 1, du traité CE. Cet article fait interdiction aux États membres, en ce qui concerne ces entreprises, d'édicter ou de maintenir des mesures contraires aux règles relevant de la politique communautaire de la concurrence. Les entreprises publiques se caractérisent par le fait que les pouvoirs publics peuvent exercer une influence sur leur gestion. La possibilité d'une influence suffit, et cette possibilité existe toujours lorsque l'État détient la majorité du capital social (12).

35 La qualité d'entreprise publique ne nous dit cependant pas si les marchés publics de fournitures adjugés par Coillte Teoranta sont soumis au contrôle de l'État. Étant donné que l'annexe I de la directive 77/62 se réfère expressément au contrôle de l'État sur les marchés publics de fournitures, cette question doit être examinée de manière concrète (13). Cela signifie que le marché de fournitures en cause doit, en vertu des dispositions applicables, être perméable à une forme de contrôle de l'État permettant aux pouvoirs publics d'exercer une influence sur la passation du marché.

36 Les pouvoirs publics ont tout d'abord fourni à Coillte Teoranta l'intégralité de son capital social. En contrepartie, ils ont reçu une participation correspondante dans la société. Le programme annuel de ventes de bois et de terrains doit être arrêté avec le ministre. Les membres du conseil d'administration sont désignés par les ministres compétents; les investissements excédant un montant total de 250 000 IRL nécessitent l'accord ou l'autorisation du ministre compétent. Le ministre de l'Énergie peut fixer des objectifs financiers. La société est également investie de missions de services publics telles que la mise à disposition d'installations à caractère récréatif, sportif, éducatif, scientifique, culturel et touristique sur ses domaines. Le conseil d'administration est chargé de la gestion courante de la société, dont relèvent les décisions en matière d'adjudications.

37 Il n'existe cependant aucune disposition habilitant le ministre ou un autre fonctionnaire de l'État à donner des instructions à la société ou à son conseil d'administration à l'effet d'attribuer des marchés (le cas échéant sur la base de critères non économiques). La société est tenue de gérer ses affaires à moindres coûts et dans un but lucratif. Les membres du conseil d'administration doivent exercer leurs prérogatives dans le respect de leur obligation de loyauté à l'égard de la société, en faisant abstraction de leurs intérêts propres. La société doit, certes, observer les principes directeurs de la politique forestière nationale, mais il en va de même pour tous les exploitants forestiers en Irlande. Le conseil d'administration établit en outre, chaque année, un plan de développement quinquennal indiquant en détail les projets en matière de gestion et d'évolution de la société et de son patrimoine, y compris les acquisitions et ventes de terrains, les objectifs de reboisement et les projections en termes de bénéfices. Ici encore, cependant, les dispositions applicables ne confèrent aucun pouvoir aux autorités étatiques pour intervenir sur le cours des affaires quotidiennes de la société.

38 Les critères précités permettent par conséquent de constater, il est vrai, l'existence d'une influence générale de l'État sur la société, mais celle-ci ne suffit pas, au vu des dispositions applicables en l'espèce, à permettre un contrôle concret de l'attribution des marchés publics de fournitures. La conclusion des contrats dans le domaine des marchés publics de fournitures ne dépend pas d'interventions des pouvoirs publics. C'est pourquoi Coillte Teoranta n'est pas un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 77/62.

39 Il résulte de ce qui précède que Coillte Teoranta ne relève pas du champ d'application de la directive 77/62.

40 Même si la directive 93/36 n'est pas applicable à la présente espèce - puisque le contrat a été conclu avant l'entrée en vigueur de la directive, et que celle-ci apporte non seulement des clarifications mais également des modifications -, il convient d'ajouter ce qui suit, à titre subsidiaire, compte tenu de la deuxième question de la juridiction de renvoi. Il faudrait rechercher, à la lumière de la définition modifiée et élargie du pouvoir adjudicateur à l'article 1er, sous b), si Coillte Teoranta est un organisme de droit public. Il faudrait, tout d'abord, qu'il ait été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial. Cela appellerait ici une réponse affirmative puisque Coillte Teoranta est également chargé - et à titre prépondérant - de mettre à la disposition du public des équipements de détente et de loisirs sur ses domaines. Le fait qu'il ne s'agisse pas là des seules missions de la société est sans incidence sur le résultat dès lors que des missions sont assumées à titre d'obligations particulières (14). Coillte Teoranta est en outre doté de la personnalité juridique. Si, de surcroît, son conseil d'administration est majoritairement composé de membres désignés par l'État, Coillte Teoranta devrait parfaitement répondre à la définition du pouvoir adjudicateur au sens de la directive 93/36. Comme on l'a déjà indiqué, cette directive n'est cependant pas applicable au présent cas d'espèce. Il n'est donc pas possible de répondre à la deuxième question du juge de renvoi.

D - Conclusion

41 Compte tenu des observations qui précèdent, nous proposons à la Cour de répondre en ce sens à la High Court of Ireland:

«Une société du type décrit dans la décision de renvoi ne constitue pas un pouvoir adjudicateur au sens de la directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures.»

(1) - Dans l'affaire Commission/Irlande (C-353/96), la Commission a introduit un recours en manquement contre l'Irlande, fondé sur le défaut de publication des appels d'offres de Coillte Teoranta; voir sur ce point les conclusions de l'avocat général M. Alber du 16 juillet 1998.

(2) - Directive du Conseil du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO 1977, L 13, p. 1), modifiée par la directive 88/295/CEE du Conseil, du 22 mars 1988 (JO L 127, p. 1).

(3) - Directive du Conseil du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1).

(4) - Cela résulte également de la réponse écrite du gouvernement irlandais, du 22 juillet 1994, à la mise en demeure de la Commission.

(5) - Directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54), et directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1).

(6) - Arrêt du 30 juillet 1996, Bosphorus (C-84/95, Rec. p. I-3953, point 11, qui comporte d'autres références).

(7) - Arrêt du 20 septembre 1988 (31/87, Rec. p. 4635).

(8) - Directive du Conseil du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 185, p. 5).

(9) - Arrêt Beentjes, précité à la note 7, point 11 des motifs.

(10) - Précité à la note 7, point 11.

(11) - Précité à la note 7, point 12.

(12) - Arrêts du 6 mars 1974, Istituto Chemioterapici Italiana et Commercial Solvents Corporation/Commission (6/73 et 7/73, Rec. p. 223, point 41), et du 6 juillet 1982, France, Italie et Royaume-Uni/Commission (188/80, 189/80 et 190/80, Rec. p. 2545, point 26).

(13) - Voir sur ce point également les conclusions de l'avocat général M. Lenz sous l'arrêt du 11 juillet 1991, Commission/Portugal (C-247/89, Rec. p. I-3659, point 59).

(14) - Voir sur ce point également l'arrêt de la Cour du 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (C-44/96, Rec. p. I-73, en particulier points 25 et 26), ainsi que les conclusions de l'avocat général M. La Pergola du 19 février 1998 dans l'affaire BFI Holding (C-360/96, non encore publiée au Recueil).