ORDONNANCE DE LA COUR (sixième chambre)

10 novembre 2016 ( )

« Renvoi préjudiciel – Article 99 du règlement de procédure de la Cour – Marchés publics – Directive 2004/18/CE – Directive 2014/24/UE – Participation à un appel d’offres – Soumissionnaire ayant omis de mentionner dans l’offre les charges d’entreprise concernant la sécurité au travail – Obligation prétorienne de porter cette mention – Exclusion du marché sans possibilité de rectifier cette omission »

Dans l’affaire C‑140/16,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Tribunale amministrativo regionale per le Marche (tribunal administratif régional des Marches, Italie), par décision du 5 février 2016, parvenue à la Cour le 7 mars 2016, dans la procédure

Edra Costruzioni Soc. coop.,

Edilfac Srl

contre

Comune di Maiolati Spontini,

en présence de :

Torelli Dottori SpA,

LA COUR (sixième chambre),

composée de M. A. Arabadjiev, faisant fonction de président de chambre, MM. C. G. Fernlund et S. Rodin (rapporteur), juges,

avocat général : M. M. Campos Sánchez-Bordona,

greffier : M. A. Calot Escobar,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de statuer par voie d’ordonnance motivée, conformément à l’article 99 du règlement de procédure de la Cour,

rend la présente

Ordonnance

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des principes de protection de la confiance légitime et de sécurité juridique, lus en combinaison avec les principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d’établissement, de la libre prestation de services, d’égalité de traitement, de non-discrimination, de reconnaissance mutuelle, de proportionnalité, de transparence, repris par la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre de deux litiges opposant, respectivement, Edra Costruzioni Soc. coop. et Edilfac Srl au Comune di Maiolati Spontini (commune de Maiolati Spontini, Italie) au sujet des décisions d’exclusion de ces sociétés de la procédure de passation d’un marché public et de l’attribution de ce marché à une entreprise tierce.

Le cadre juridique

Le droit de l’Union

3 L’article 2 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114), disposait :

« Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence. »

4 Aux termes de l’article 18, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 2014/24 :

« Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée. »

5 L’article 56, paragraphe 3, de cette directive prévoit :

« Lorsque les informations ou les documents qui doivent être soumis par les opérateurs économiques sont ou semblent incomplets ou erronés ou lorsque certains documents sont manquants, les pouvoirs adjudicateurs peuvent, sauf disposition contraire du droit national mettant en œuvre la présente directive, demander aux opérateurs économiques concernés de présenter, compléter, clarifier ou préciser les informations ou les documents concernés dans un délai approprié, à condition que ces demandes respectent pleinement les principes d’égalité de traitement et transparence. »

Le droit italien

6 L’article 86, paragraphe 3 bis, du decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (décret législatif n° 163, portant sur le code des marchés publics de travaux, de services et de fournitures en application des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE), du 12 avril 2006 (supplément ordinaire à la GURI n° 100, du 2 mai 2006), tel que modifié par le decreto legislativo n. 152 (décret législatif n° 152), du 11 septembre 2008 (supplément ordinaire à la GURI n° 231, du 2 octobre 2008) (ci-après le « décret législatif n° 163/2006 »), dispose :

« Lors de la préparation des appels d’offres et pour l’évaluation de l’anomalie des offres dans les procédures de passation de marchés publics de travaux, de fournitures et de services, les entités adjudicatrices sont tenues de déterminer si la valeur économique est adéquate et suffisante au regard du coût du travail et du coût afférent à la sécurité, lequel doit être spécifiquement mentionné et être raisonnable au regard de l’ampleur et des caractéristiques des travaux, des services ou des fournitures. Aux fins du présent paragraphe, le coût du travail est fixé périodiquement, dans des tableaux spéciaux, par le ministre du Travail et de la Prévoyance sociale, sur la base des valeurs économiques prévues par la négociation collective conclue par les syndicats comparativement les plus représentatifs, des normes en matière de prévoyance et d’assistance, des différents secteurs commerciaux et des différentes zones territoriales. En l’absence de convention collective applicable, le coût du travail est établi en fonction de la convention collective du secteur commercial le plus proche de celui concerné. »

7 Aux termes de l’article 87, paragraphe 4, du décret législatif n° 163/2006 :

« Ne sont pas admises les justifications concernant les charges de sécurité au titre de l’article 131, ainsi que le plan de sécurité et de coordination visé à l’article 12 du décret législatif n° 494 du 14 août 1996, et l’évaluation y afférente des coûts au sens de l’article 7 du décret n° 222 du président de la République du 3 juillet 2003. Lors de l’évaluation de l’anomalie, le pouvoir adjudicateur tient compte des coûts afférents à la sécurité, qui doivent être spécifiquement mentionnés dans l’offre et être raisonnables au regard de l’ampleur et des caractéristiques des services ou des fournitures. »

8 L’article 26, paragraphe 6, du decreto legislativo n. 81 – Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro (décret législatif n° 81, – Mise en œuvre de l’article 1 de la loi du 3 août 2007, n° 123, dans le cadre de la réglementation concernant la protection de la santé des travailleurs et de la sécurité sur les lieux de travail), du 9 avril 2008, dispose :

« Lors de la préparation des appels d’offres et pour l’évaluation de l’anomalie des offres dans les procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, les entités adjudicatrices sont tenues de déterminer si la valeur économique est adéquate et suffisante au regard du coût du travail et du coût afférent à la sécurité, lequel doit être spécifiquement mentionné et être raisonnable au regard de l’ampleur et des caractéristiques des travaux, des services ou des fournitures. Aux fins du présent paragraphe, le coût du travail est fixé périodiquement, dans des tableaux spéciaux, par le ministre du Travail, de la Santé et des Politiques sociales, sur la base des valeurs économiques prévues par la négociation collective conclue par les syndicats comparativement les plus représentatifs, des normes en matière de prévoyance et d’assistance, des différents secteurs commerciaux et des différentes zones territoriales. En l’absence de convention collective applicable, le coût du travail est établi en fonction de la convention collective du secteur commercial le plus proche de celui concerné. »

Le litige au principal et la question préjudicielle

9 Par un avis de marché du 22 avril 2015, la commune de Maiolati Spontini a lancé une procédure d’appel d’offres ouverte en vue de l’attribution d’un marché public de travaux ayant pour objet la construction du nouveau complexe scolaire. La valeur de base de ce marché était de 3 250 179,50 euros. Le critère d’attribution retenu était celui de l’offre économiquement la plus avantageuse.

10 Le délai de dépôt des offres a expiré le 22 juin 2015.

11 Edra Costruzioni et Edilfac ont rédigé leurs offres selon les indications figurant dans le cahier des charges du marché en cause.

12 Après l’évaluation de leurs offres techniques, Edra Costruzioni et Edilfac ont été exclues de la procédure de passation, au seul motif que leurs offres économiques ne mentionnaient pas les coûts internes de sécurité au travail. L’obligation de faire figurer ces coûts dans les offres n’était pas prévue dans les documents de marché, mais résulterait, selon la juridiction de renvoi, de la réglementation nationale telle qu’elle a été interprétée par le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie) dans son arrêt n° 3 du 20 mars 2015, rendu en assemblée plénière.

13 Par cet arrêt, le Consiglio di Stato (Conseil d’État) aurait considéré que, dans le cadre des procédures de passation de marchés publics de travaux, les soumissionnaires devaient obligatoirement mentionner, dans leur « offre économique », les coûts internes de sécurité au sein de l’entreprise, sous peine d’exclusion de la procédure, et cela même si cette obligation et les conséquences de son non-respect n’étaient pas prévues dans les documents de marché.

14 Par un arrêt n° 9 du 2 novembre 2015, l’assemblée plénière du Consiglio di Stato (Conseil d’État), confirmant son interprétation, aurait précisé :

« En cas de défaut de mention des charges de sécurité de l’entreprise, les pouvoirs relatifs à l’assistance à l’établissement du dossier ne peuvent pas être valablement exercés, notamment pour les procédures dans lesquelles la phase de la soumission des offres s’est achevée avant la publication de l’arrêt de l’assemblée plénière n° 3 de 2015. »

15 La commune de Maiolati Spontini, en application de cet arrêt du 2 novembre 2015, a refusé aux requérantes au principal, lors de l’adjudication définitive du marché en cause, l’exercice de l’assistance à l’établissement du dossier.

16 Edra Costruzioni et Edilfac ont, chacune, formé un recours devant le Tribunale amministrativo regionale per le Marche (tribunal administratif régional des Marches, Italie) aux fins d’obtenir l’annulation des décisions les excluant de la procédure de passation du marché en cause et de celle attribuant le marché à une entreprise tierce, la réadmission à la procédure d’appel d’offres ainsi que la réparation du préjudice qu’elles estiment avoir subi.

17 Cette juridiction précise qu’elle a rejeté la demande en référé formée par Edra Costruzioni, dans la mesure où les décisions du pouvoir adjudicateur dont la suspension était demandée procédaient de la stricte application des arrêts susmentionnés du Consiglio di Stato (Conseil d’État).

18 Dans ces conditions, le Tribunale amministrativo regionale per le Marche (tribunal administratif régional des Marches) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :

« Les principes communautaires de protection de la confiance légitime et de sécurité juridique, en combinaison avec les principes de libre circulation des marchandises, de liberté d’établissement et de libre prestation de services, qui sont énoncés dans le traité FUE, ainsi que les principes qui en découlent, tels que l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence, énoncés (en dernier lieu) dans la directive 2014/24, s’opposent-ils à une réglementation nationale, comme la réglementation italienne résultant des dispositions combinées de l’article 87, paragraphe 4, et de l’article 86, paragraphe 3 bis, du décret législatif n° 163/2006 ainsi que de l’article 26, paragraphe 6, du décret législatif n° 81 de 2008, telles qu’interprétées par les arrêts nos 3 et 9 rendus en 2015 par l’assemblée plénière du Consiglio di Stato (Conseil d’État) dans sa fonction d’interprétation uniforme du droit, conformément à l’article 99 du code de procédure administrative, en vertu de laquelle le défaut de mention, dans les offres économiques d’une procédure de passation de marchés publics de travaux, des coûts de sécurité au sein de l’entreprise entraîne en tout état de cause l’exclusion de l’entreprise soumissionnaire, sans la possibilité d’une assistance à l’établissement du dossier et [d’une procédure] contradictoire, même dans le cas où l’obligation de mention séparée n’a été spécifiée ni dans la réglementation de l’appel d’offres ni dans le formulaire annexé à remplir pour la soumission des offres, et même indépendamment de la circonstance que, du point de vue substantiel, l’offre respecte effectivement les coûts minimums de sécurité au sein de l’entreprise ? »

Sur la question préjudicielle

Observations liminaires

19 Conformément à l’article 99 du règlement de procédure de la Cour, lorsqu’une question posée à titre préjudiciel est identique à une question sur laquelle celle-ci a déjà statué, lorsque la réponse à une telle question peut être clairement déduite de la jurisprudence ou lorsque la réponse à la question posée à titre préjudiciel ne laisse place à aucun doute raisonnable, la Cour peut, à tout moment, sur proposition du juge rapporteur, l’avocat général entendu, décider de statuer par voie d’ordonnance motivée.

20 Dans son arrêt du 2 juin 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404), la Cour a été amenée à statuer sur des questions en substance identiques à celles qui sont soulevées dans la présente affaire par le Tribunale amministrativo regionale per le Marche (tribunal administratif régional des Marches).

21 Les réponses apportées par cet arrêt étant pleinement transposables à la présente affaire, il y a lieu de faire application de la disposition procédurale susmentionnée.

Sur la directive applicable

22 À titre liminaire, il convient de rappeler que l’arrêt du 2 juin 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404), procède à l’interprétation des dispositions de la directive 2004/18. Cette directive a été abrogée par la directive 2014/24, avec effet au 18 avril 2016.

23 L’article 90 de la directive 2014/24 dispose que les États membres doivent mettre en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à cette directive au plus tard le 18 avril 2016, sous réserve de certaines exceptions dont, notamment, celles relatives aux marchés publics électroniques, pour lesquelles le délai de transposition est fixé au 18 octobre 2018.

24 En conséquence, à la date des faits en cause au principal, la directive 2004/18 était encore applicable, de sorte qu’il convient d’interpréter la demande de décision préjudicielle comme visant à l’interprétation de celle-ci et non à celle de la directive 2014/24.

Sur le fond

25 Par sa question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence, tels que mis en œuvre par la directive 2004/18, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à l’exclusion d’un soumissionnaire de la procédure de passation d’un marché public à la suite du non-respect, par celui-ci, de l’obligation d’indiquer de façon distincte dans l’offre les charges d’entreprise concernant la sécurité au travail – dont le non-respect est sanctionné par l’exclusion de la procédure – qui résulte non pas expressément des documents de marché ou de la réglementation nationale, mais d’une interprétation de cette réglementation et du comblement des lacunes présentées par lesdits documents, par la juridiction nationale.

26 Afin de répondre à cette question, il importe, à titre liminaire, de rappeler, d’une part, que le principe d’égalité de traitement impose que les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres et implique donc que ces offres soient soumises aux mêmes conditions pour tous les soumissionnaires. D’autre part, l’obligation de transparence, qui en constitue le corollaire, a pour but de garantir l’absence de risque de favoritisme et d’arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur (arrêt du 2 juin 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, point 36 et jurisprudence citée).

27 Cette obligation implique que toutes les conditions et les modalités de la procédure d’attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, de façon, premièrement, à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d’en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière et, deuxièmement, à mettre le pouvoir adjudicateur en mesure de vérifier effectivement si les offres des soumissionnaires correspondent aux critères régissant le marché en cause (arrêt du 2 juin 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, point 36 et jurisprudence citée).

28 De même, la Cour a précisé que les principes de transparence et d’égalité de traitement exigent que les conditions de fond et de procédure concernant la participation à un marché soient clairement définies au préalable et rendues publiques, en particulier les obligations pesant sur les soumissionnaires, afin que ceux-ci puissent connaître exactement les contraintes de la procédure et être assurés du fait que les mêmes contraintes valent pour tous les concurrents (arrêt du 2 juin 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, point 37 et jurisprudence citée).

29 En outre, il y a lieu de relever que la directive 2004/18, à son annexe VII A portant sur les informations qui doivent figurer dans les avis pour les marchés publics, dans sa partie relative aux « Avis de marchés », point 17, prévoit que les « [c]ritères de sélection concernant la situation personnelle des opérateurs économiques qui peuvent entraîner l’exclusion de ces derniers et [les] informations requises prouvant qu’ils ne relèvent pas des cas justifiant l’exclusion » de la procédure de passation du marché en cause doivent être énoncés dans l’avis de marché (voir arrêt du 2 juin 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, point 38).

30 Dans les litiges au principal, la juridiction de renvoi précise que l’obligation d’indiquer de manière distincte dans l’offre les coûts de l’entreprise concernant la sécurité au travail, sous peine d’exclusion de la procédure de passation du marché, n’était prévue ni dans l’avis de marché ni explicitement dans la loi.

31 Ainsi que l’expose cette juridiction, cette obligation résulterait de l’interprétation de la réglementation nationale par le Consiglio di Stato (Conseil d’État).

32 Il convient de relever que, en application de l’article 27, paragraphe 1, de la directive 2004/18, le pouvoir adjudicateur peut indiquer ou peut être obligé par un État membre d’indiquer dans le cahier des charges l’organisme ou les organismes auprès desquels les candidats ou les soumissionnaires peuvent obtenir les informations pertinentes sur les obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l’environnement, aux dispositions de protection et aux conditions de travail qui sont en vigueur dans l’État membre. Toutefois, il ne résulte pas des dispositions de cette directive, notamment des articles 49 à 51 de celle-ci, que l’absence d’indications par les soumissionnaires du respect de ces obligations entraînerait automatiquement l’exclusion de la procédure de passation (voir, en ce sens, arrêt du 2 juin 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, point 43).

33 Une condition subordonnant le droit de participer à une procédure de marché public qui découlerait de l’interprétation du droit national et de la pratique d’une autorité, telle que celle en cause au principal, serait particulièrement préjudiciable pour les soumissionnaires établis dans d’autres États membres, dans la mesure où leur niveau de connaissance du droit national et de son interprétation ainsi que de la pratique des autorités nationales ne peut être comparé à celui des soumissionnaires nationaux (arrêt du 2 juin 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, point 46).

34 Dans l’hypothèse où, comme dans les litiges au principal, une condition de participation à la procédure de passation du marché, sous peine d’exclusion de cette dernière, n’est pas expressément prévue par les documents du marché et où cette condition ne peut être identifiée que par une interprétation jurisprudentielle du droit national, le pouvoir adjudicateur peut accorder au soumissionnaire exclu un délai suffisant pour régulariser son omission (arrêt du 2 juin 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, point 50).

35 Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent qu’il convient de répondre à la question posée que le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence, tels que mis en œuvre par la directive 2004/18, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à l’exclusion d’un soumissionnaire de la procédure de passation d’un marché public à la suite du non-respect par celui-ci de l’obligation d’indiquer de façon distincte dans l’offre les charges d’entreprise concernant la sécurité au travail – dont le non-respect est sanctionné par l’exclusion de la procédure – qui résulte non pas expressément des documents de marché ou de la réglementation nationale, mais d’une interprétation de cette réglementation et du comblement des lacunes présentées par lesdits documents, par la juridiction nationale statuant en dernier ressort. Les principes d’égalité de traitement et de proportionnalité doivent également être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas au fait d’accorder à un tel soumissionnaire la possibilité de remédier à la situation et de satisfaire à ladite obligation dans un délai fixé par le pouvoir adjudicateur.

Sur les dépens

36 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens.

Par ces motifs, la Cour (sixième chambre) dit pour droit :

Le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence, tels que mis en œuvre par la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à l’exclusion d’un soumissionnaire de la procédure de passation d’un marché public à la suite du non-respect par celui-ci de l’obligation d’indiquer de façon distincte dans l’offre les charges d’entreprise concernant la sécurité au travail – dont le non-respect est sanctionné par l’exclusion de la procédure – qui résulte non pas expressément des documents de marché ou de la réglementation nationale, mais d’une interprétation de cette réglementation et du comblement des lacunes présentées par lesdits documents, par la juridiction nationale statuant en dernier ressort. Les principes d’égalité de traitement et de proportionnalité doivent également être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas au fait d’accorder à un tel soumissionnaire la possibilité de remédier à la situation et de satisfaire à ladite obligation dans un délai fixé par le pouvoir adjudicateur.

Signatures