Parties

Motifs de l'arrêt

Dispositif



Parties

Dans l’affaire T‑271/03,

Deutsche Telekom AG, établie à Bonn (Allemagne), représentée initialement par M es K. Quack, U. Quack et S. Ohlhoff, puis par M es U. Quack et Ohlhoff, avocats,

partie requérante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée initialement par M me K. Mojzesowicz et M. S. Rating, puis par M me Mojzesowicz et M. A. Whelan, enfin par M me Mojzesowicz, MM. W. Mölls et O. Weber, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

soutenue par

Arcor AG & Co. KG, établie à Eschborn (Allemagne), représentée initialement par M es M. Klusmann, F. Wiemer et M. Rosenthal, puis par M es Klusmann et Wiemer, enfin par M e Klusmann, avocats,

et par

Versatel NRW GmbH, anciennement Tropolys NRW GmbH, anciennement CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice et TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, établie à Essen (Allemagne),

EWE TEL GmbH, établie à Oldenbourg (Allemagne),

HanseNet Telekommunikation GmbH, établie à Hambourg (Allemagne),

Versatel Nord-Deutschland GmbH, anciennement KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, établie à Flensburg (Allemagne),

NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, établie à Cologne (Allemagne),

Versatel Süd-Deutschland GmbH, anciennement tesion Telekommunikation GmbH, établie à Stuttgart (Allemagne),

Versatel West-Deutschland GmbH, anciennement Versatel Deutschland GmbH & Co. KG, établie à Dortmund (Allemagne),

représentées par M es N. Nolte, T. Wessely et J. Tiedemann, avocats,

parties intervenantes,

ayant pour objet une demande d’annulation de la décision 2003/707/CE de la Commission, du 21 mai 2003, relative à une procédure d’application de l’article 82 CE (Affaires COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (JO L 263, p. 9), et, à titre subsidiaire, une demande de réduction de l’amende infligée à la requérante à l’article 3 de ladite décision,

LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (cinquième chambre élargie),

composé de M. M. Vilaras, président, M me M. E. Martins Ribeiro, M. D. Šváby, M me K. Jürimäe et M. N. Wahl, juges,

greffier : M me K. Andová, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 3 mai 2007,

rend le présent

Arrêt

Motifs de l'arrêt

Faits à l’origine du litige

1. La requérante, Deutsche Telekom AG, est l’opérateur de télécommunications historique en Allemagne. L’État allemand détient une participation directe de 30,92 % et indirecte (à travers la Kreditanstalt für Wiederaufbau) de 12,13 % dans le capital de la requérante, les 56,95 % restants étant détenus par des investisseurs institutionnels et privés.

2. La requérante exploite le réseau téléphonique allemand. Avant la libéralisation totale des marchés des télécommunications, elle bénéficiait d’un monopole légal sur la prestation de services de télécommunications aux abonnés sur le réseau fixe. Depuis l’entrée en vigueur du Telekommunikationsgesetz (la loi allemande sur les télécommunications, ci-après le « TKG ») du 25 juillet 1996 (BGBl. 1996 I, p. 1120), le 1 er août 1996, le marché de la fourniture d’infrastructures et le marché de la prestation de services de télécommunications sont libéralisés en Allemagne. Depuis lors, la requérante est confrontée sur ces deux marchés, à des degrés divers, à la concurrence d’autres opérateurs.

3. Les réseaux locaux de la requérante comportent chacun plusieurs boucles locales vers les abonnés. L’expression « boucle locale » désigne le circuit physique qui relie le point de terminaison du réseau dans les locaux de l’abonné au répartiteur principal ou à toute autre installation équivalente du réseau téléphonique public fixe.

4. La requérante fournit l’accès à ses boucles locales tant aux autres opérateurs de télécommunications qu’aux abonnés. Pour ce qui concerne les services d’accès et les tarifs de la requérante, il y a donc lieu de distinguer entre les services d’accès au réseau local fournis par la requérante à ses concurrents (ci-après les « prestations intermédiaires ») et les services d’accès au réseau local fournis par la requérante à ses abonnés (ci-après les « services d’accès pour les abonnés »).

I – Prestations intermédiaires

5. Par décision n° 223 a du ministère fédéral des Postes et Télécommunications (ci-après le « BMPT »), du 28 mai 1997, la requérante a été contrainte, dès juin 1997, d’accorder à ses concurrents un accès dégroupé total à la boucle locale.

6. S’agissant des tarifs pour les prestations intermédiaires de la requérante, ceux-ci se décomposent en deux éléments, à savoir un tarif pour l’abonnement mensuel, d’une part, et une redevance initiale, d’autre part. Lorsqu’une ligne d’abonné est résiliée par un concurrent, la requérante facture des frais de résiliation à celui‑ci.

7. Les tarifs pour les prestations intermédiaires de la requérante doivent, conformément à l’article 25, paragraphe 1, du TKG, être préalablement approuvés par la Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (l’autorité de régulation des télécommunications et des postes, ci-après la « RegTP »).

8. Dans ce contexte, la RegTP vérifie si les tarifs proposés par la requérante pour les prestations intermédiaires satisfont aux conditions établies par l’article 24 du TKG. Ainsi, conformément à l’article 24, paragraphe 1, du TKG, les « [t]arifs doivent être établis en fonction des coûts d’une prestation de services efficace ». En outre, conformément à l’article 24, paragraphe 2, du TKG, les tarifs ne peuvent pas :

« 1. comporter de suppléments ne pouvant être imposés qu’en raison de la position dominante […] d’un fournisseur sur le marché de télécommunications en cause ;

2. comporter de réductions portant atteinte aux possibilités concurrentielles d’autres entreprises sur un marché de télécommunications, et

3. accorder à certains demandeurs des avantages par rapport à d’autres demandeurs de prestations de service de télécommunications semblables ou similaires sur le marché de télécommunications en cause,

à moins que cela ne soit justifié par une raison objective démontrée ».

9. En vertu de l’article 29, paragraphe 1, du TKG, la requérante est tenue d’appliquer, pendant toute la durée de validité de l’autorisation de la RegTP, les tarifs autorisés par celle-ci.

II – Services d’accès pour les abonnés

10. S’agissant des services d’accès pour les abonnés, la requérante offre deux options de base, à savoir la ligne analogique traditionnelle (nom du service : T‑Net) et la ligne numérique à bande étroite (réseau numérique intégré de services – RNIS, nom du service : T‑ISDN). Ces deux options de base permettant la connexion des abonnés peuvent être proposées sur le réseau historique à paires de fils de cuivre de la requérante (connexions à bande étroite). Cette dernière propose aussi à ses abonnés des connexions à large bande (lignes d’abonnés numériques asymétriques : nom du service T‑DSL ou ADSL), pour lesquelles elle a dû réaménager les réseaux T‑Net et T‑ISDN existants afin de pouvoir offrir des services à large bande, par exemple un accès rapide à Internet.

11. Les tarifs de la requérante pour les services d’accès pour les abonnés (ci-après également dénommés les « tarifs de détail » ou « prix de détail ») sont, pour ce qui concerne les lignes analogiques et les lignes RNIS, régulés par un système de plafonnement des prix. En revanche, la requérante fixe librement ses prix de détail pour l’ADSL. Ceux‑ci peuvent toutefois être soumis à une régulation a posteriori.

12. Les prix de détail de la requérante se composent de deux éléments : un abonnement mensuel, qui est fonction de la qualité des lignes et des services fournis, et une redevance initiale pour la mise en service ou la reprise d’une ligne, selon les travaux nécessaires aux deux extrémités de la ligne. La requérante ne facture pas de frais de résiliation à ses abonnés.

A – Tarifs pour les lignes d’abonnés analogiques (T‑Net) et numériques à bande étroite – RNIS (T‑ISDN)

13. Les prix d’accès aux lignes d’abonnés analogiques et RNIS sont fixés dans le cadre d’un système de plafonnement des prix. Conformément à l’article 27, paragraphe 1, deuxième phrase, à l’article 25, paragraphe 1, du TKG et aux articles 4 et 5 du règlement relatif à la régulation tarifaire dans le domaine des télécommunications du 1 er octobre 1996 (BGBl. 1996 I, p. 1492, ci-après le « règlement sur la régulation tarifaire »), les prix de détail pour la connexion au réseau de la requérante et pour les communications ne sont pas fixés individuellement pour chaque prestation sur la base des coûts supportés, mais sont déterminés conjointement pour plusieurs prestations, les différentes prestations étant réunies dans des paniers.

14. Le système de plafonnement des prix de l’accès au réseau de la requérante a été introduit par décision du BMPT du 17 décembre 1997 [communication 202/1997, Journal officiel (BMPT) 34/97, p. 1891]. Le système concerné a été mis en oeuvre par la RegTP au 1 er janvier 1998. À cette occasion, la RegTP a constitué deux paniers, le premier comprenant les services résidentiels et, le second, les services professionnels. Les deux paniers comprenaient à la fois les services d’accès pour les abonnés (connexions standard analogique et RNIS) et tout l’éventail des offres de la requérante dans le domaine de la téléphonie telles que les communications locales, régionales, interurbaines et internationales.

15. Conformément à l’article 4, paragraphes 1 et 2, du règlement sur la régulation tarifaire, la RegTP fixe un prix de départ pour tous les services réunis au sein d’un panier ainsi que des objectifs pour l’évolution des prix au cours d’une période donnée.

16. Le système tarifaire en cause fixe ainsi un prix plafond pour chaque panier. En revanche, il ne comporte pas de prix planchers obligatoires.

17. En vertu de la décision du BMPT du 17 décembre 1997, la requérante a dû réduire de 4,3 % le prix global de chacun des deux paniers au cours de la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 1999 (première période de plafonnement des prix). À la fin de cette première période, au 31 décembre 1999, la RegTP a, par décision du 23 décembre 1999, conservé pour l’essentiel la composition des paniers et a baissé les prix de 5,6 % pour la période allant du 1 er janvier 2000 au 31 décembre 2001 (deuxième période de plafonnement des prix).

18. À l’intérieur de ce cadre contraignant de réduction des prix, la requérante pouvait modifier les tarifs des différents éléments de chaque panier après avoir obtenu l’autorisation préalable de la RegTP. Conformément à l’article 27, paragraphe 2, du TKG et à l’article 5, paragraphe 3, du règlement sur la régulation tarifaire, les modifications des tarifs étaient autorisées si le prix moyen d’un panier ne dépassait pas l’indice des prix plafonds imposé. Le système permettait ainsi l’augmentation des tarifs d’un ou de plusieurs éléments d’un panier, pour autant que les prix plafonds du panier ne soient pas dépassés. Toutefois, conformément à l’article 27, paragraphe 3, du TKG, l’autorisation était refusée si les tarifs « [n’étaient] manifestement pas conformes aux prescriptions de l’article 24, paragraphe 2, points 2) ou 3), [du TKG], ou […] lorsqu’ils [n’étaient] pas en conformité avec le [TKG] ou avec d’autres dispositions juridiques ».

19. Au cours des deux premières périodes de plafonnement, la requérante a procédé à des baisses des prix de détail pour les deux paniers, allant au-delà des baisses qui lui étaient imposées. Ces baisses tarifaires concernaient en substance les prix des communications. Les prix de détail pour les lignes analogiques (l’abonnement mensuel et les redevances initiales) sont en revanche restés inchangés au cours des deux périodes de plafonnement, c’est-à-dire de 1998 à la fin de 2001. S’agissant des prix de détail pour les lignes RNIS, la requérante a pendant cette même période baissé les tarifs pour l’abonnement mensuel, mais n’a pas modifié les redevances initiales facturées à ses abonnés.

20. Depuis le 1 er janvier 2002, il existe un nouveau système de plafonnement des prix adopté par décision de la RegTP du 21 décembre 2001 (bulletin RegTP 2/2002, du 6 février 2002, p. 75). Dans le nouveau système, les deux paniers précédents comprenant les services résidentiels et les services professionnels sont remplacés par quatre paniers, qui comprennent les services suivants : lignes téléphoniques (panier A), communications locales (panier B), communications interurbaines nationales (panier C) et communications internationales (panier D).

21. Le 15 janvier 2002, la requérante a fait part à la RegTP de son intention d’augmenter les abonnements mensuels pour les lignes analogiques et RNIS de 0,56 euro. Cette augmentation a été autorisée par la RegTP par décision du 13 mars 2002.

22. Le 31 octobre 2002, la requérante a fait une nouvelle demande d’augmentation de ses tarifs de détail. Cette demande a été partiellement rejetée par la RegTP par décision du 19 décembre 2002. La RegTP a autorisé une augmentation de 0,33 euro pour l’abonnement mensuel à une ligne analogique T‑Net au lieu de l’augmentation de 0,99 euro demandée par la requérante, et refusé l’augmentation demandée de 13,40 euros pour la redevance initiale de reprise pour les connexions T‑Net et T‑ISDN.

B – Tarifs pour les lignes ADSL (T-DSL)

23. Les tarifs ADSL (T-DSL) ne sont pas régulés dans le cadre d’un système de plafonnement des prix. Conformément à l’article 30 du TKG, ces tarifs peuvent faire l’objet d’une régulation a posteriori.

24. Le 2 février 2001, après avoir reçu plusieurs plaintes de la part de concurrents de la requérante, la RegTP a diligenté une enquête a posteriori sur les prix ADSL de la requérante, afin d’établir, le cas échéant, la pratique d’une vente à perte contraire aux règles de concurrence allemandes. La RegTP a clos la procédure, le 25 janvier 2002, après avoir constaté que l’augmentation des tarifs qui avait été annoncée par la requérante, le 15 janvier 2002, ne donnait plus lieu à un soupçon de vente à perte.

Procédure administrative

25. Entre le 18 mars et le 20 juillet 1999, la Commission a été saisie de plaintes émanant de quinze entreprises concurrentes de la requérante. Ces plaintes mettaient en cause les pratiques tarifaires de la requérante.

26. Le 15 juillet 1999, la Commission a fait parvenir à la requérante une demande de renseignements, au titre de l’article 11 du règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81 CE] et [82 CE] (JO 1962, 13, p. 204). La requérante y a répondu par lettres des 13 et 25 août 1999 .

27. Le 19 janvier 2000, la Commission a adressé une demande de renseignements aux concurrents de la requérante.

28. Le 22 juin 2001, la Commission a envoyé une nouvelle demande de renseignements à la requérante.

29. Le 2 mai 2002, la Commission a adressé à la requérante une communication des griefs fondée sur l’article 19, paragraphe 1, du règlement n° 17.

30. Le 29 juillet 2002, la requérante a déposé des observations sur la communication des griefs.

31. Le 25 octobre 2002, la requérante a déposé des observations sur les réponses des plaignantes à la communication des griefs.

32. Le 21 février 2003, la Commission a adressé à la requérante un complément à la communication des griefs.

33. Le 14 mars 2003, la requérante a déposé des observations sur le complément à la communication des griefs.

Décision attaquée

34. Le 21 mai 2003, la Commission a adopté la décision 2003/707/CE, relative à une procédure d’application de l’article 82 CE (Affaires COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telecom AG) (JO L 263, p. 9, ci-après la « décision attaquée »). Celle-ci a été notifiée à la requérante le 30 mai 2003.

35. Selon la Commission, les marchés de produits et de services en cause sont, d’une part, le marché en amont de l’accès à la boucle locale pour les concurrents de la requérante au niveau des prestations intermédiaires et, d’autre part, le marché en aval de l’accès aux connexions à bande étroite (lignes analogiques et RNIS) et aux connexions à large bande (lignes ADSL) pour les abonnés (décision attaquée, considérant 91). Géographiquement, ces marchés recouvriraient le territoire de l’Allemagne (décision attaquée, considérant 92).

36. La Commission constate que la requérante occupe une position dominante sur tous les marchés de produits et de services en cause (décision attaquée, considérant 96).

37. Selon la Commission, la requérante a violé l’article 82 CE en mettant en œuvre une tarification abusive, sous la forme d’ « effet de ciseaux », en facturant à ses concurrents des prix pour ses prestations intermédiaires qui étaient supérieurs aux prix de détail qu’elle facture à ses abonnés (décision attaquée, considérants 1, 57, 102 et 103).

38. Concernant l’effet de ciseaux, les considérants 102 à 105 de la décision attaquée énoncent :

« 102 Il y a effet de ciseaux lorsque la somme de l’abonnement mensuel et de la redevance initiale à verser à [la requérante] pour les prestations intermédiaires oblige les concurrents à facturer à leurs abonnés des prix supérieurs à ceux que [la requérante] facture à ses propres abonnés pour les mêmes services. Si les prix des prestations intermédiaires sont supérieurs aux prix de détail, les concurrents de [la requérante] ne peuvent en aucun cas dégager des bénéfices, même s’ils sont au moins aussi efficaces que [la requérante], car ils ont à supporter des frais (commercialisation, facturation, recouvrement...) qui viennent s’ajouter au prix des prestations intermédiaires.

103 En facturant à ses concurrents des tarifs de prestations intermédiaires pour l’accès à la boucle locale qui sont plus élevés que les prix de détail qu’elle facture à ses abonnés, [la requérante] les empêche de proposer, en plus des simples communications téléphoniques, des services d’accès par la boucle locale. Ce faisant, [la requérante] oblige les concurrents désireux de commander des boucles locales dégroupées afin de proposer à leurs clients des services de connexion à compenser pareillement les pertes générées par leurs services d’accès par de plus fortes recettes de communications téléphoniques. Mais comme les tarifs des communications ont fortement baissé en Allemagne ces dernières années, il est fréquent que les concurrents n’aient pas la possibilité économique de procéder à ce genre de compensation.

104 [La requérante] considère qu’en l’espèce la preuve d’une tarification abusive sous la forme de l’effet de ciseaux est exclue, ne serait-ce que parce que les tarifs des prestations intermédiaires sont fixés de manière contraignante par la RegTP. Pour [la requérante], il n’y a effet de ciseaux que si la pression sur les marges provient effectivement de prix trop élevés pour les prestations intermédiaires, de prix de détail trop bas ou d’un mélange des deux et qu’une suppression sur les deux plans est juridiquement possible. [La requérante] considère cependant que, dans la mesure où le tarif des prestations intermédiaires est fixé par l’autorité de régulation, elle peut seulement influer sur le montant du prix d’accès des abonnés et que ce prix ne peut donc être contrôlé qu’au regard des principes des offres à perte (concurrence d’éviction) abusives.

105 Mais contrairement à ce qu’affirme [la requérante], la forme d’abus que constitue l’effet de ciseaux est pertinente pour la présente espèce. Sur les marchés liés, où les concurrents achètent des prestations intermédiaires à l’opérateur historique et ont intérêt à le faire s’ils veulent prendre pied sur un marché de produits ou de services en aval, il peut très bien y avoir un effet de ciseaux entre les prix régulés des prestations intermédiaires et les prix de détail. Car enfin, pour prouver l’existence d’un effet de ciseaux, il suffit d’abord qu’il y ait entre les deux niveaux de prix une disproportion donnant lieu à une restriction de concurrence. À cela s’ajoute le fait que l’entreprise dont les prix sont régulés dispose d’une marge de manœuvre pour éviter ou supprimer l’effet de ciseaux de son propre chef. Mais si le cas se produit comme en l’espèce […], la question de savoir quels prix l’entreprise concernée peut modifier sans intervention de l’État ne conserve de l’importance que pour le choix des moyens permettant de supprimer l’effet de ciseaux. »

39. Quant à la méthode de détermination de l’effet de ciseaux, la Commission constate que, à travers l’accès à la boucle locale de la requérante, les concurrents de celle‑ci peuvent proposer à leurs abonnés toute une gamme de services d’accès, à savoir l’accès à bande étroite analogique, l’accès à bande étroite numérique (RNIS) ou l’accès à large bande sous forme de services ADSL. Dès lors que la RegTP fixe des tarifs uniformes pour les prestations intermédiaires de la requérante, indépendamment de la nature des services en aval proposés avec l’accès à la boucle locale, il conviendrait donc de comparer les tarifs d’abonnement mensuels de la requérante et ses redevances initiales, proportionnelles à la durée moyenne d’abonnement, pour ses prestations intermédiaires, avec ses tarifs d’abonnement mensuels et ses redevances initiales, proportionnelles à la durée moyenne d’abonnement, pour ses services d’accès aux abonnés. Pour calculer la moyenne des tarifs de la requérante pour les services d’accès aux abonnés, la Commission effectue une pondération quantitative des différents tarifs de détail pratiqués par la requérante pour les lignes analogique, RNIS et ADSL ainsi que pour les différentes variantes de connexions s’agissant des lignes RNIS et ADSL (décision attaquée, considérants 113, 115, 116, 142 à 151).

40. Aux fins du calcul de l’effet de ciseaux, la Commission prend uniquement en compte les tarifs pour l’accès à la boucle locale. Les prix des communications ne sont pas intégrés dans ce calcul (décision attaquée, considérant 119).

41. Selon la Commission, « on peut conclure à l’existence d’un effet de ciseaux abusif lorsque la différence entre les prix de détail d’une entreprise qui domine le marché et le tarif des prestations intermédiaires pour des prestations comparables à ses concurrents est soit négative soit insuffisante pour couvrir les coûts spécifiques des produits de l’opérateur dominant pour la prestation de ses propres services aux abonnés sur le marché en aval » (décision attaquée, considérant 107).

42. Dans ses calculs afférents à l’effet de ciseaux, la Commission parvient à la conclusion que, entre 1998 et 2001, il y a eu un écart négatif entre les prix des prestations intermédiaires et les prix de détail de la requérante (décision attaquée, considérant 153). Pour l’année 2002, cet écart aurait été positif (décision attaquée, considérant 154). Toutefois, dès lors que la marge positive aurait été insuffisante pour couvrir les coûts spécifiques de la requérante liés à la fourniture de services aux abonnés, l’effet de ciseaux aurait subsisté en 2002 (décision attaquée, considérants 154 et 160). Cet effet existerait encore au moment de l’adoption de la décision attaquée (décision attaquée, considérant 161).

43. La Commission constate ensuite que les tarifs des prestations intermédiaires et les prix de détail de la requérante font certes l’objet d’une régulation sectorielle. Néanmoins, la requérante disposerait d’une marge de manœuvre suffisante pour réduire, voire annuler, l’effet de ciseaux grâce à des restructurations tarifaires (décision attaquée, considérants 57, 105, et 163 à 175). La Commission admet que, à partir du 1 er janvier 2002, la requérante ne disposait plus d’une marge de manœuvre pour augmenter les prix de détail afférents aux lignes analogiques et RNIS. Toutefois, elle aurait pu réduire l’effet de ciseaux en augmentant ses prix pour les lignes ADSL (décision attaquée, considérants 171 à 175 et 206).

44. La Commission conclut au considérant 199 de la décision attaquée :

« [La requérante] abuse de sa position dominante sur les marchés en cause pour l’accès direct à son réseau de téléphonie fixe. Cet abus réside dans la fixation de prix non équitables pour l’accès des concurrents aux prestations intermédiaires et pour l’accès à la boucle locale, et il répond donc aux conditions définies à l’article 82, [sous] a), du traité. Au cours de la période de début 1998 à fin 2001, [la requérante] a eu la possibilité d’éliminer totalement l’effet de ciseaux en modifiant les tarifs facturés aux abonnés. Depuis 2002, [la requérante] est de toute façon encore en mesure de réduire l’effet de ciseaux, en l’occurrence en relevant les tarifs des lignes ADSL, qui ne sont pas soumis au système de plafonnement des prix. »

45. Après avoir constaté que l’infraction a été grave pour la période allant du début de 1998 à la fin de 2001 et peu grave à partir du début de 2002, la Commission a imposé une amende de 12,6 millions d’euros (décision attaquée, considérants 207 et 212).

46. Le dispositif de la décision attaquée se lit comme suit :

« Article premier

Depuis 1998, la [requérante] commet une infraction aux dispositions de l’article 82, [sous] a), CE, du fait qu’elle perçoit des tarifs non équitables pour la mise en service et l’abonnement mensuel relatifs à l’accès à la boucle locale de ses concurrents et de [ses] abonnés, entravant ainsi considérablement la concurrence sur le marché de l’accès à la boucle locale.

Article 2

[La requérante] doit mettre fin immédiatement à l’infraction mentionnée à l’article 1 er et doit s’abstenir de réitérer les agissements ou comportements visés à l’article 1 er .

Article 3

Pour l’infraction mentionnée à l’article 1 er , une amende d’un montant de 12,6 millions d’euros est infligée à [la requérante].

[…] »

Procédure

47. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 30 juillet 2003, la requérante a introduit le présent recours.

48. Par actes déposés au greffe du Tribunal, le 12 décembre 2003, Arcor AG & Co. KG (ci-après la « partie intervenante I »), d’une part, et CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice, devenue Tropolys NRW GmbH, puis Versatel NRW GmbH, EWE TEL GmbH, HanseNet Telekommunikation GmbH, ISIS Multimedia Net GmbH & Co. KG, devenue Arcor AG & Co. KG, KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, devenue Versatel Nord-Deutschland GmbH, NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, devenue Tropolys NRW GmbH, puis Versatel NRW GmbH, tesion Telekommunikation GmbH, devenue Versatel Süd-Deutschland GmbH, Versatel Deutschland GmbH & Co. KG, devenue Versatel West‑Deutschland GmbH (ci-après conjointement dénommées la « partie intervenante II »), d’autre part, ont demandé à intervenir à l’appui des conclusions de la Commission.

49. Par lettre du 30 janvier 2004, la requérante a adressé au Tribunal une demande de traitement confidentiel de certains passages de la requête, du mémoire en défense, de la réplique et de certaines annexes s’y rapportant.

50. Par lettre du 22 mars 2004, la requérante a adressé au Tribunal une demande de traitement confidentiel d’un passage de la duplique.

51. Par ordonnance du président de la première chambre du Tribunal du 6 mai 2004, les sociétés mentionnées au point 48 ci-dessus ont été admises à intervenir à l’appui des conclusions de la Commission. La décision sur le bien-fondé de la demande de traitement confidentiel a été réservée.

52. Des versions non confidentielles des différentes pièces de procédure, préparées par la requérante, ont été communiquées aux parties intervenantes I et II.

53. Par lettres du 24 juin 2004, les parties intervenantes I et II ont contesté la confidentialité de différents passages occultés dans les versions non confidentielles des pièces de procédure.

54. Le 14 juillet 2004, la partie intervenante II a déposé son mémoire en intervention. La partie intervenante I a fait de même, le 2 août 2004. Les parties principales ont présenté leurs observations au sujet des mémoires en intervention.

55. Par lettre du 20 décembre 2004, la requérante a déposé des observations sur les objections des parties intervenantes I et II relatives à la demande de confidentialité.

56. Par ordonnance du 15 juin 2006, le président de la cinquième chambre a partiellement fait droit à la demande de confidentialité de la requérante.

57. Par lettre du 14 septembre 2006, la partie intervenante II a informé le Tribunal que la partie intervenante I était devenue le successeur d’ISIS Multimedia Net GmbH & Co. KG. Par la même lettre, elle a informé le Tribunal, conformément à l’article 99 du règlement de procédure du Tribunal, que, afin d’éviter une double qualité de partie intervenante, elle retirait l’intervention d’ISIS Multimedia Net GmbH & Co. KG, devenue Arcor AG & Co. KG.

58. Par ordonnance du président de la cinquième chambre du Tribunal du 30 novembre 2006, Arcor AG & Co. KG, anciennement ISIS Multimedia Net GmbH & Co. KG, a été rayée de la présente affaire en tant que partie intervenante II.

59. Le 11 décembre 2006, le Tribunal, les parties entendues, a décidé de renvoyer la présente affaire devant la cinquième chambre élargie du Tribunal.

60. Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (cinquième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale et, dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 64 du règlement de procédure, a posé par écrit des questions à la requérante et à la Commission et leur a demandé la production de certains documents. Les parties principales y ont déféré dans les délais impartis.

61. Par lettre du 21 mars 2007, la requérante a adressé au Tribunal une demande de traitement confidentiel de différents éléments du mémoire de la Commission du 5 mars 2007 comportant les réponses aux questions écrites du Tribunal. Les parties intervenantes I et II n’ont pas fait valoir d’objections à l’égard de cette demande de confidentialité et une version non confidentielle du mémoire de la Commission, qui a été préparée par la requérante, a été communiquée aux parties intervenantes I et II.

62. Le juge M. Dehousse ayant été empêché de siéger dans la présente affaire, le 29 mars 2007, le président du Tribunal a désigné, en application de l’article 32, paragraphe 3, du règlement de procédure, le juge M. Wahl pour compléter la chambre.

63. Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal lors de l’audience du 3 mai 2007.

Conclusions des parties

64. La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– annuler la décision attaquée et, subsidiairement, réduire en vertu de son pouvoir d’appréciation souveraine l’amende infligée par la Commission à l’article 3 de la décision attaquée ;

– mettre les frais de justice, y compris les frais irrépétibles, à la charge de la Commission.

65. La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner la requérante aux dépens de l’instance.

66. La partie intervenante I conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner la requérante aux dépens, y compris les siens propres.

67. La partie intervenante II conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter la demande de la requérante ;

– condamner la requérante aux dépens et à payer ses frais irrépétibles.

En droit

I – Sur les conclusions principales tendant à l’annulation de la décision attaquée

68. La requérante soulève trois moyens tirés, respectivement, le premier, d’une violation de l’article 82 CE, le deuxième, du caractère défectueux du dispositif de la décision attaquée et, le troisième, d’un détournement de pouvoir et d’une violation des principes de proportionnalité, de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime.

A – Sur le premier moyen, tiré d’une violation de l’article 82 CE

69. Le premier moyen comporte quatre branches. La première est prise de l’absence de comportement abusif en raison de la marge de manœuvre insuffisante dont disposait la requérante pour éviter l’effet de ciseaux tarifaire. La deuxième concerne l’illégalité de la méthode utilisée par la Commission pour constater l’effet de ciseaux tarifaire. La troisième porte sur une erreur commise par la Commission dans le calcul de l’effet de ciseaux tarifaire et la quatrième est tirée de l’absence d’effet sur le marché du ciseau tarifaire constaté.

1. Sur la première branche, tirée de l’absence de comportement abusif en raison de la marge de manœuvre insuffisante dont disposait la requérante pour éviter l’effet de ciseaux tarifaire

a) Arguments des parties

70. La requérante fait valoir qu’elle ne disposait pas d’une marge de manœuvre suffisante pour éviter le prétendu effet de ciseaux tarifaire constaté dans la décision attaquée. D’une part, elle rappelle que la Commission elle-même a constaté son absence de marge de manœuvre pour la fixation des tarifs des prestations intermédiaires. Les tarifs des prestations intermédiaires, qui sont fixés par la RegTP, devraient correspondre aux coûts d’une prestation de service efficace. Ils ne correspondraient donc pas nécessairement aux coûts de la requérante.

71. D’autre part, la requérante ne disposerait pas non plus de marge de manœuvre pour la fixation de ses tarifs pour les services d’accès aux abonnés. En ce qui concerne la période allant de 1998 à 2001, l’existence d’un abus commis par la requérante serait exclue du fait que seule la RegTP – et antérieurement le BMPT – serait responsable des tarifs de la requérante pour les connexions à bande étroite (voir points 73 à 79 ci‑après).

72. En ce qui concerne la période postérieure à janvier 2002, seul le comportement de la requérante dans la fixation des tarifs pour les connexions à large bande pourrait être abusif, dès lors que la Commission elle-même aurait reconnu dans la décision attaquée que, depuis 2002, la requérante ne disposait d’aucune marge de manœuvre dans la fixation des tarifs pour les connexions à bande étroite. Toutefois, pour la période postérieure à janvier 2002, l’éventuelle marge de manœuvre de la requérante dans la fixation des tarifs pour les connexions à large bande, à la supposer établie, serait en tout état de cause sans incidence sur le prétendu effet de ciseaux tarifaire (voir points 80 à 83 ci-après).

73. Premièrement, en ce qui concerne les connexions à bande étroite (lignes analogiques et RNIS), la requérante explique que, conformément au droit allemand, ses prix de détail devaient tous être préalablement examinés et approuvés par la RegTP ou, avant 1998, par le BMPT. La requérante, qui, conformément à l’article 29, paragraphe 1, du TKG, ne pouvait pas s’écarter des tarifs ainsi autorisés, sous peine de se voir infliger une amende, ne saurait donc être considérée comme ayant violé l’article 82 CE en pratiquant lesdits tarifs.

74. Quant à la fixation des tarifs, la requérante rappelle que, dans le cadre du système de plafonnement des prix, la RegTP définit, dans un premier temps, des paniers de services et des objectifs pour l’évolution des prix qui limitent les modifications tarifaires au sein des paniers (« indices de prix » ou « prix plafonds »). Dans un deuxième temps, la RegTP examinerait les modifications de tarifs individuels proposées par la requérante. À cet effet, conformément aux articles 24 et 27 du TKG, la RegTP devrait vérifier, indépendamment du respect du plafond fixé pour le panier en cause, si les tarifs sollicités n’étaient pas fixés, de manière injustifiée, en dessous des coûts d’une prestation de service efficace ou s’ils ne contrevenaient pas à d’autres règles de droit, notamment l’article 82 CE. La RegTP devrait donc refuser une modification des prix de détail sollicitée par la requérante si les prix contrevenaient à l’article 82 CE, en raison notamment d’un effet de ciseaux anticoncurrentiel.

75. La requérante souligne, d’une part, que, avant le 1 er mai 2002, elle était liée par les tarifs obligatoires afférents aux lignes analogiques qui reposaient sur une autorisation sans limite de temps octroyée par le BMPT, conformément à l’article 97, paragraphe 3, du TKG, aux termes duquel les autorisations relatives aux tarifs de la requérante accordées « avant le 1 er janvier 1998 […] rest[aient] en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002 au plus tard ».

76. La requérante relève, d’autre part, que, s’agissant de sa demande du 31 octobre 2002 tendant à l’augmentation de ses tarifs de détail pour les services d’accès aux abonnés, la RegTP, par décision du 19 décembre 2002, ne l’a acceptée qu’en partie, dans la limite du prix plafond. Elle fait encore observer que, depuis le 1 er janvier 2002, les tarifs de raccordement font l’objet d’un panier distinct pour lequel une valeur de référence spécifique a été fixée. Les tarifs des communications n’auraient aucune incidence sur le respect de ces valeurs imposées. La Commission elle-même reconnaîtrait que la requérante n’avait aucune possibilité d’augmenter ses tarifs pour l’accès à la bande étroite à partir de 2002. Le fait qu’entre 1998 et 2001 elle n’ait pas présenté de demandes supplémentaires d’augmentation des tarifs autorisés n’impliquerait pas que la responsabilité du montant des tarifs fixés par la RegTP et, partant, un prétendu effet de ciseaux tarifaire lui soient imputables. En effet, la simple faculté de présenter des demandes de modification tarifaire ne saurait être assimilée à un pouvoir autonome de fixation des prix. La procédure d’examen et d’autorisation au cas par cas des tarifs poursuivie par la RegTP aurait précisément été mise en place pour assurer, au moyen de la réglementation ex ante, que l’exploitant historique ne pratique pas de tarifs abusifs, en conformité avec l’obligation imposée aux États membres par l’article 17 de la directive 98/10/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 1998, concernant l’application de la fourniture d’un réseau ouvert (ONP) à la téléphonie vocale et l’établissement d’un service universel des télécommunications dans un environnement concurrentiel (JO L 101, p. 24). Si une demande fait l’objet d’un examen et d’une décision conformément à cette procédure et dans le respect des exigences procédurales du cadre juridique communautaire pour le droit des télécommunications, aucun abus ne pourrait dès lors être reproché à l’entreprise qui pratique les tarifs fixés au terme d’un tel examen. Des tarifs contrôlés et autorisés ne pourraient caractériser un abus de la part de l’entreprise qui les pratique.

77. Par ailleurs, la requérante précise que la réglementation ex ante par la RegTP sert à façonner la structure du marché par des interventions administratives et remplace, dans les domaines qu’elle régit, la responsabilité de préserver la structure du marché qui incombe à l’entreprise régulée par une responsabilité de préserver la structure du marché incombant à l’autorité de régulation. Pour cette raison, la requérante ne serait tenue de solliciter des modifications tarifaires auprès de la RegTP qu’en cas de changement de la situation de fait sous-jacente.

78. En tout état de cause, à supposer que la faculté, pour la requérante, de solliciter une modification tarifaire puisse justifier qu’elle soit tenue responsable d’un certain niveau tarifaire, aucun changement de circonstances ne serait intervenu, de nature à obliger la requérante à introduire des demandes supplémentaires d’augmentation de ses prix de détail. Au contraire, depuis 1998, les frais de mise à disposition de connexions seraient restés presque inchangés et les prix des prestations intermédiaires auraient même considérablement baissé. Par ailleurs, la RegTP aurait pendant cette même période conclu, dans ses décisions des 8 février 1999, 23 décembre 1999, 30 mars 2001, 21 décembre 2001, 11 avril 2002 et 29 avril 2003, à l’inexistence d’un effet de ciseaux tarifaire au détriment des concurrents. En outre, par arrêt du 16 janvier 2002, l’Oberlandesgericht Düsseldorf (tribunal régional supérieur de Düsseldorf, Allemagne) aurait jugé que les tarifs approuvés de la requérante n’enfreignaient pas l’article 82 CE.

79. Quant à l’arrêt du Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne) du 10 février 2004, qui a annulé l’arrêt de l’Oberlandesgericht Düsseldorf du 16 janvier 2002, la requérante fait valoir que cet arrêt confirme, d’une part, que la RegTP vérifie la compatibilité d’un tarif faisant l’objet d’une demande d’autorisation avec l’article 82 CE et, d’autre part, que la responsabilité du fait d’une éventuelle violation de l’article 82 CE ne peut qu’exceptionnellement être imputée à l’entreprise ayant introduit la demande d’autorisation du tarif. La requérante rappelle que la RegTP elle-même a conclu, à plusieurs reprises depuis 1998, à l’absence d’effet de ciseaux tarifaire au détriment des concurrents de la requérante. Le Bundesgerichtshof aurait en outre expressément laissé ouverte la question de la responsabilité qu’encourt la requérante au regard du droit de la concurrence du fait des tarifs régulés.

80. Deuxièmement, la requérante soutient que d’éventuels abus, relatifs à la période débutant en 2002, qui reposeraient uniquement sur sa prétendue marge de manœuvre existant pour les augmentations des tarifs T‑DSL (ADSL), ne sauraient lui être imputés. D’une part, la Commission ne pourrait considérer cette marge de manœuvre de façon isolée, le calcul de l’effet de ciseaux étant effectué non sur la base des seuls tarifs T‑DSL (ADSL), mais sur la base de la totalité des prix de détail. D’autre part, contrairement à ce que prétend la Commission, la requérante ne pourrait pas augmenter ses tarifs de manière illimitée. Ainsi, la requérante fait valoir que l’élément de base du tarif, à savoir le prix de la connexion de base (connexion analogique ou RNIS), requiert une autorisation préalable de la RegTP. En outre, le supplément de prix pour le passage d’une connexion analogique ou RNIS à une connexion ADSL serait soumis à un contrôle a posteriori de la part de la RegTP. Elle se réfère à cet égard aux décisions de la RegTP du 30 mars 2001 et du 25 janvier 2002. Dans ces conditions, la requérante, dont les tarifs devaient être fixés, conformément à l’article 24 du TKG, en fonction des coûts d’une prestation efficace, ne disposerait nullement d’une marge de manœuvre illimitée pour augmenter ses tarifs ADSL. Dans sa décision du 25 janvier 2002, la RegTP aurait clos la procédure diligentée à l’encontre de la requérante concernant des prix prédateurs relativement à l’ADSL. La requérante fait encore observer que la Commission se réfère seulement à des chiffres tirés de la décision de la RegTP du 30 mars 2001, pour démontrer qu’elle disposait, depuis 2002, d’une marge de manœuvre pour augmenter ses tarifs ADSL.

81. En outre, la requérante soutient que, sur la base des calculs de la Commission, exception faite de la phase de démarrage, ses prix de détail pour les services ADSL (lignes analogiques depuis 2001 et lignes RNIS depuis 2002) étaient supérieurs aux prix de ses prestations intermédiaires, augmentés des coûts spécifiques liés aux prestations de services aux abonnés. Il n’existerait donc aucun effet de ciseaux sur ce marché. Par ailleurs, la cause véritable du prétendu effet de ciseaux serait la fixation par la RegTP de tarifs de faible niveau pour les lignes analogiques. Ainsi, dès lors que, selon la Commission elle-même, il existerait des marchés distincts pour les connexions à large bande (ADSL) et les connexions à bande étroite (lignes analogiques et RNIS), la requérante soutient que, même si elle disposait d’une marge de manœuvre sur le marché des connexions à large bande – marge de manœuvre qui lui permettait d’augmenter ses tarifs pour les lignes ADSL –, ni une augmentation ni une réduction des tarifs ADSL n’auraient de répercussions quelconques sur la persistance d’un effet de ciseaux anticoncurrentiel sur le marché des connexions à bande étroite. Une rectification des tarifs ADSL ne pourrait pas éliminer le prétendu dysfonctionnement du marché des connexions à bande étroite, pas plus que la fixation des tarifs ADSL n’aurait provoqué ce dysfonctionnement. Elle ajoute encore, dans sa réplique, que, si une prestation intermédiaire unique donne accès à plusieurs marchés en aval, il y aurait lieu de rechercher pour chacun de ces marchés en aval s’il existe un effet de ciseaux tarifaire.

82. La requérante conteste par ailleurs l’argument de la Commission selon lequel le marché de l’accès à la boucle locale en tant que prestation intermédiaire serait uniforme. D’une part, elle souligne qu’un accès complet à la boucle locale peut servir de base à une offre à destination des abonnés qui se limite soit aux connexions à large bande, soit aux connexions à bande étroite. D’autre part, la requérante insiste sur le fait que les connexions à large bande peuvent être commercialisées séparément des connexions à bande étroite sur la base du partage de lignes. L’accès complet à la boucle locale ne serait donc pas nécessaire pour les services ADSL. Si la Commission avait tenu compte des redevances de partage de lignes, nettement inférieures aux tarifs des prestations intermédiaires, pour apprécier l’effet de ciseaux, le résultat aurait été plus favorable pour la requérante.

83. Enfin, la requérante fait valoir que la Commission n’a pas démontré dans la décision attaquée comment elle aurait pu réduire le prétendu effet de ciseaux en augmentant les tarifs ADSL. Au vu de l’élasticité croisée des prix entre l’ADSL et les connexions traditionnelles ainsi qu’entre les différentes variantes ADSL (à partir de connexions analogiques et RNIS) admise par la Commission, un examen plus poussé se serait imposé pour déterminer si une augmentation des tarifs ADSL aurait réellement conduit à une augmentation des prix de détail pondérés. D’une part, la requérante relève à cet effet qu’il existe une élasticité-prix croisée entre l’ADSL et les connexions à bande étroite. Si elle avait exigé dans le passé des tarifs ADSL plus élevés que ceux qu’elle pratique, le nombre de clients pour l’ADSL aurait été plus faible. D’autre part, il existerait, en outre, une forte élasticité-prix croisée dans le domaine même de l’ADSL. Elle explique à cet effet que les connexions ADSL sont proposées aussi bien à partir de connexions analogiques qu’à partir de connexions RNIS. Une augmentation des tarifs ADSL sur la base des connexions RNIS déplacerait la demande vers la variante analogique.

84. La Commission et les parties intervenantes I et II concluent au rejet de la première branche du premier moyen.

b) Appréciation du Tribunal

i) Observations liminaires

85. Il résulte de la jurisprudence que les articles 81 CE et 82 CE ne visent que des comportements anticoncurrentiels qui ont été adoptés par les entreprises de leur propre initiative. Si un comportement anticoncurrentiel est imposé aux entreprises par une législation nationale ou si celle-ci crée un cadre juridique qui lui-même élimine toute possibilité de comportement concurrentiel de leur part, les articles 81 CE et 82 CE ne sont pas d’application. Dans une telle situation, la restriction de concurrence ne trouve pas sa cause, ainsi que l’impliquent ces dispositions, dans des comportements autonomes des entreprises (voir arrêt de la Cour du 11 novembre 1997, Commission et France/Ladbroke Racing, C‑359/95 P et C‑379/95 P, Rec. p. I‑6265, point 33, et la jurisprudence citée).

86. À cet égard, il convient néanmoins de rappeler que la possibilité d’exclure un comportement anticoncurrentiel déterminé du champ d’application des articles 81 CE et 82 CE, en raison du fait qu’il a été imposé aux entreprises en question par la législation nationale existante ou que celle-ci a éliminé toute possibilité de comportement concurrentiel de leur part, n’a été admise que de manière restrictive par la Cour (arrêts de la Cour du 29 octobre 1980, van Landewyck e.a./Commission, 209/78 à 215/78 et 218/78, Rec. p. 3125, points 130 à 134 ; du 20 mars 1985, Italie/Commission, 41/83, Rec. p. 873, point 19 ; du 10 décembre 1985, Stichting Sigarettenindustrie e.a./Commission, 240/82 à 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 et 269/82, Rec. p. 3831, points 27 à 29, et du 9 septembre 2003, CIF, C‑198/01, Rec. p. I‑8055, point 67).

87. Pour que le cadre juridique national ait pour effet d’écarter l’application des articles 81 CE et 82 CE aux comportements anticoncurrentiels d’entreprises, il faut que les effets restrictifs de la concurrence trouvent leur origine uniquement dans la loi nationale (arrêt du Tribunal du 30 mars 2000, Consiglio nazionale degli spedizionieri doganali/Commission, T‑513/93, Rec. p. II‑1807, point 61).

88. En revanche, les articles 81 CE et 82 CE peuvent s’appliquer s’il s’avère que la législation nationale laisse subsister la possibilité d’une concurrence susceptible d’être empêchée, restreinte ou faussée par des comportements autonomes des entreprises (arrêts de la Cour van Landewyck e.a./Commission, point 86 supra, points 126 et 130 à 134 ; Stichting Sigarettenindustrie e.a./Commission, point 86 supra, points 12 à 37 ; du 17 juillet 1997, Ferriere Nord/Commission, C‑219/95 P, Rec. p. I‑4411, points 23 à 25, et Commission et France/Ladbroke Racing, point 85 supra, point 34).

89. Ainsi, si une loi nationale se limite à inciter ou à faciliter l’adoption, par les entreprises, de comportements anticoncurrentiels autonomes, celles‑ci demeurent justiciables des articles 81 CE et 82 CE (arrêts de la Cour du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission, 40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, Rec. p. 1663, points 36 à 73, et CIF, point 86 supra, point 56 ; voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 18 septembre 1996, Asia Motor France e.a./Commission, T‑387/94, Rec. p. II‑961, point 60).

90. C’est à la lumière des principes énoncés ci-dessus qu’il convient d’examiner si le cadre juridique allemand, notamment le TKG, le règlement sur la régulation tarifaire et les décisions prises par la RegTP pendant la période visée par la décision attaquée, éliminait toute possibilité de comportement concurrentiel de la requérante ou s’il laissait une marge de manœuvre suffisante à celle‑ci pour fixer ses tarifs à un niveau tel qu’il lui aurait permis d’éliminer ou de réduire l’effet de ciseaux constaté dans la décision attaquée.

ii) Décision attaquée

91. Dans la décision attaquée, la Commission, après avoir examiné les tarifs des prestations intermédiaires et les tarifs de détail, constate un « abus commis par [la requérante] sous forme d’un effet de ciseaux résultant d’un écart inapproprié entre [ces deux tarifs] » (considérant 57).

92. La Commission indique par ailleurs dans la décision attaquée qu’« on peut conclure à l’existence d’un effet de ciseaux abusif lorsque la différence entre les prix de détail d’une entreprise qui domine le marché et le tarif des prestations intermédiaires pour des prestations comparables à ses concurrents est soit négative soit insuffisante pour couvrir les coûts spécifiques des produits de l’opérateur dominant pour la prestation de ses propres services aux abonnés sur le marché en aval » (considérant 107).

93. Même si, dans la décision attaquée, la Commission n’exclut pas la possibilité pour la requérante de réduire ses tarifs pour les prestations intermédiaires (considérants 17, 163 et 206), elle analyse, dans ladite décision, uniquement le point de savoir si la requérante disposait d’une réelle marge de manœuvre pour augmenter ses prix de détail (considérants 164 à 175). Elle distingue à cet effet deux périodes.

94. La Commission estime d’abord que, « [a]u cours de la période d[u] début [de] 1998 à [la] fin de 2001, [la requérante] a eu la possibilité d’éliminer totalement l’effet de ciseaux en modifiant les tarifs facturés aux abonnés », ou, en d’autres termes, ses prix de détail ( considérant 199). La Commission explique à cet effet que la requérante « disposait effectivement [d’une] marge de manœuvre [suffisante] pour éviter un effet de ciseaux grâce à une augmentation des prix de détail des lignes analogiques et RNIS » (considérant 164).

95. Ensuite, pour la période allant du 1 er janvier 2002 jusqu’à l’adoption de la décision attaquée, la Commission constate également l’existence d’une marge de manœuvre pour la requérante pour augmenter ses prix de détail. Cette marge de manœuvre se rapporte toutefois uniquement aux prix de détail pour les services d’accès ADSL. En effet, dans la décision attaquée, la Commission fait observer que, « [d]epuis 2002, [la requérante] est de toute façon encore en mesure de réduire l’effet de ciseaux, en l’occurrence en relevant les tarifs des lignes ADSL » (considérant 199). Elle précise que, « depuis le 1 er janvier 2002, la possibilité juridique pour [la requérante] de réduire l’effet de ciseaux est limitée à une augmentation du prix du T‑DSL » (considérant 206).

96. Dans ces conditions, il y a lieu d’examiner si la Commission a pu constater à bon droit, dans la décision attaquée, que la requérante disposait pendant les deux périodes distinguées aux points 94 et 95 ci‑dessus d’une marge de manœuvre suffisante pour augmenter ses prix de détail, de nature à éliminer ou à réduire l’effet de ciseaux constaté dans la décision attaquée.

iii) Sur l’absence de comportement abusif en raison d’une marge de manœuvre insuffisante de la requérante pour éviter l’effet de ciseaux en augmentant ses prix de détail pendant la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 2001

97. Il importe de rappeler que, aux termes de la décision attaquée (considérants 164 et 199), la requérante disposait d’une marge de manœuvre suffisante pour éliminer l’effet de ciseaux tarifaire pendant la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 2001, en augmentant ses tarifs de détail pour l’accès aux lignes analogiques et RNIS.

98. Aux fins d’apprécier le bien‑fondé de cette constatation, en premier lieu, il y a lieu d’examiner le cadre réglementaire allemand applicable.

99. À cet égard, il doit être rappelé que, conformément à l’article 27, paragraphe 1, deuxième phrase, et à l’article 25, paragraphe 1, du TKG ainsi qu’aux articles 4 et 5 du règlement sur la régulation tarifaire, les prix de détail de la requérante pour l’accès aux lignes analogiques et RNIS devaient être approuvés par la RegTP dans le cadre d’un système de plafonnement des prix. Le plafonnement portait sur deux paniers (services résidentiels et services professionnels), qui comprenaient, pour la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 2001, à la fois les services d’accès et les communications, notamment les communications locales, régionales, interurbaines et internationales. Au vu du plafond fixé par la décision du BMPT du 17 décembre 1997, la requérante a dû réduire de 4,3 % le prix global de chacun des deux paniers pendant la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 1999 et, à la suite de la décision de la RegTP du 23 décembre 1999, de 5,6 % pendant la période allant du 1 er janvier 2000 au 31 décembre 2001.

100. Toutefois, il y a lieu de constater que, à l’intérieur de ce cadre, la requérante pouvait modifier ses prix après avoir obtenu l’autorisation préalable de la RegTP. La requérante ne conteste pas la constatation faite aux considérants 37 et 166 de la décision attaquée selon laquelle, pendant la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 2001, elle a baissé ses prix pour les communications, en allant largement au-delà des niveaux de, respectivement, 4,3 % et 5,6 % imposés par la RegTP pour les paniers entiers. La réponse de la RegTP du 3 avril 2002 à la demande de renseignements du 23 mars 2002 à laquelle il a été fait référence au considérant 37 de la décision attaquée confirme ainsi que « les tarifs des services téléphoniques régulés dans la procédure de plafonnement des prix ont été réduits d’un montant de [ confidentiel ](1) de marks allemands [ou environ [ confidentiel ] d’euros] au‑delà de ce qu’exigeaient les prescriptions de plafonnement des prix ».

101. Cette baisse des tarifs a créé une marge de manœuvre pour la requérante pour augmenter ses prix de détail d’accès pour ses lignes analogiques et RNIS.

102. Comme il est relevé au considérant 167 de la décision attaquée, la requérante a d’ailleurs admis, dans sa réponse à la communication des griefs, l’existence d’une marge de manœuvre qui lui aurait permis d’augmenter l’abonnement mensuel par ligne résidentielle de [ confidentiel ] euros durant la période de plafonnement des prix 1998/1999.

103. L’existence d’une marge de manœuvre pour la requérante pour augmenter ses tarifs de détail résulte également des observations formulées par le gouvernement allemand dans sa communication du 8 juin 2000 adressée à la Commission. Le gouvernement allemand y a affirmé ce qui suit :

« [L]e grief […] selon lequel la RegTP, par ces décisions de plafonnement des tarifs de détail, a limité la marge de manœuvre de la [requérante] au point qu’il n’aurait plus été possible d’augmenter le prix de l’abonnement de base est infondé. […] [La requérante] disposait [en effet] d’une marge lui permettant d’augmenter l’abonnement de base pour les lignes analogiques (21,39 DEM) afin de mieux aligner l’abonnement de base sur le tarif autorisé le 8 février 1999 pour l’accès à la boucle locale, d’un montant de 25,40 DEM. »

104. En outre, la décision de la RegTP du 8 février 1999, à laquelle la requérante fait référence dans sa requête et dans sa réplique au soutien de son argumentation selon laquelle elle ne peut pas être tenue responsable d’une violation de l’article 82 CE, confirme que « la requérante conserve une marge de manœuvre, pour ce qui est de l’aménagement des différents tarifs de détail, dans les limites du panier fixé dans la procédure de plafonnement des prix ».

105. C’est donc à bon droit que la Commission a constaté aux considérants 166 et 167 de la décision attaquée que, eu égard aux six demandes de réduction des prix des communications intervenues pendant la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 2001, la requérante disposait pendant ladite période d’une marge de manœuvre pour formuler des demandes d’augmentation de prix pour ses services d’accès aux lignes analogiques et RNIS, tout en respectant le plafond global des paniers des services résidentiels et des services professionnels. La requérante a d’ailleurs admis lors de l’audience l’existence d’une telle marge de manœuvre pour elle.

106. En deuxième lieu, il importe d’examiner si, malgré la marge de manœuvre constatée au point 105 ci‑dessus, l’intervention de la RegTP dans la fixation des tarifs de la requérante a eu pour conséquence que cette dernière ne serait plus justiciable de l’article 82 CE.

107. Sur ce point, il y a lieu de rappeler à titre liminaire que le fait que les tarifs de la requérante aient dû être approuvés par la RegTP n’élimine pas sa responsabilité au titre de l’article 82 CE (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 30 janvier 1985, BNIC, 123/83, Rec. p. 391, points 21 à 23). En effet, dès lors que la requérante, comme elle l’admet d’ailleurs dans sa réplique, influe sur le montant de ses tarifs de détail au moyen de demandes d’autorisation déposées auprès de la RegTP en vertu de l’article 28, paragraphe 1, du TKG, les effets restrictifs de la concurrence liés à l’effet de ciseaux constaté dans la décision attaquée ne trouvaient pas leur origine uniquement dans le cadre juridique national applicable (arrêt Consiglio nazionale degli spedizionieri doganali/Commission, point 87 supra, point 61).

108. La requérante insiste toutefois sur le fait qu’elle ne porte aucune responsabilité au titre de l’article 82 CE, dès lors que la RegTP effectuerait un contrôle ex ante de la compatibilité de ses tarifs avec l’article 82 CE.

109. À cet égard, premièrement, il doit être constaté que les tarifs de détail pour l’accès aux lignes analogiques qui étaient en vigueur pendant toute la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 2001 n’avaient pas été autorisés par la RegTP, mais étaient fondés sur des décisions prises sous l’empire de la législation en vigueur avant l’adoption du TKG. En réponse à une question écrite du Tribunal, la requérante a ainsi affirmé que ses tarifs de détail pour les lignes analogiques afférents à la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 2001 reposaient sur une autorisation sans limite de temps octroyée par le ministre fédéral des Postes et Télécommunications en 1990 sur la base de l’arrêté sur les télécommunications (Telekommunikationsordnung).

110. Or, ni dans sa requête, ni dans sa réplique, la requérante n’a soutenu que les tarifs fixés sous l’empire de la législation en vigueur en 1990 auraient été autorisés après examen par l’autorité compétente de leur conformité avec l’article 82 CE.

111. Deuxièmement, il doit être relevé que les dispositions du TKG, en vigueur depuis le 1 er août 1996, ne font pas apparaître que la RegTP examine la compatibilité des demandes de modification des tarifs de détail pour l’accès aux lignes analogiques et RNIS avec l’article 82 CE.

112. Au soutien de son argument, la requérante se réfère toutefois, d’une part, à l’article 27, paragraphe 3, du TKG, aux termes duquel la RegTP examine la conformité de la modification des tarifs demandée « avec d’autres dispositions juridiques », qui incluraient l’article 82 CE, et, d’autre part, aux différentes décisions de la RegTP mentionnées au point 78 ci‑dessus qui auraient vérifié l’existence d’un effet de ciseaux.

113. À cet égard, il importe de souligner, d’abord, que, même si la RegTP, à l’instar de tout organe de l’État, est tenue de respecter les dispositions du traité CE (voir, en ce sens, arrêt CIF, point 86 supra, point 49), cette autorité constituait, à l’époque des faits du litige, l’autorité allemande chargée de l’application de la réglementation sectorielle dans le domaine des télécommunications, et non pas l’autorité de concurrence de l’État membre concerné. Or, les autorités réglementaires nationales agissent conformément au droit national, lequel peut avoir des objectifs qui, s’inscrivant dans les politiques de télécommunications, diffèrent de ceux de la politique communautaire de concurrence [voir communication de la Commission du 22 août 1998 relative à l’application des règles de concurrence aux accords d’accès dans le secteur des télécommunications – Cadre général, marchés en cause et principes (JO C 265, p. 2), point 13].

114. Il doit être constaté, ensuite, que les différentes décisions de la RegTP auxquelles se réfère la requérante à l’appui de son argumentation ne comportent aucune référence à l’article 82 CE.

115. Certes, dans plusieurs décisions de la RegTP, notamment celles des 8 février 1999, 30 mars 2001, 21 décembre 2001, 11 avril 2002 et 29 avril 2003, la RegTP a examiné la question relative à l’effet de ciseaux tarifaire.

116. Toutefois, dans ces décisions, la RegTP, après avoir constaté l’écart négatif entre les prix des prestations intermédiaires et les prix de détail de la requérante, a considéré, chaque fois, que le recours au subventionnement croisé entre les tarifs pour les services d’accès et les tarifs pour les communications devait permettre aux autres opérateurs d’offrir à leurs abonnés des prix concurrentiels.

117. Ainsi, la RegTP constate dans sa décision du 29 avril 2003 :

« [L]a faible différence entre le prix de détail et les prix des prestations intermédiaires n’atteint pas les concurrents dans leurs possibilités de concurrence dans le réseau local au point de rendre économiquement impossible une bonne entrée sur le marché, voire leur survie sur le marché [...] [Cette différence] n’était pas importante au point de priver les concurrents de toute possibilité de réaliser de leur côté le subventionnement croisé de leurs prix de détail afin de pouvoir proposer à leurs clients finals des connexions à un prix aussi intéressant que la requérante, voire à un prix inférieur. Cela est particulièrement vrai pour les connexions de plus grande valeur et plus chères que sont les lignes RNIS et ADSL, dont le nombre a sensiblement augmenté du fait de la forte hausse de la pénétration de l’Internet ainsi que de la commercialisation d’accès à Internet plus rapides et plus performants. »

118. La RegTP suit un raisonnement similaire dans ses décisions des 8 février 1999, 30 mars 2001, 21 décembre 2001 et 11 avril 2002.

119. Or, le fait que la RegTP n’objecte pas aux tarifs demandés par la requérante après avoir constaté la nécessité de ses concurrents de recourir à un subventionnement croisé pour pouvoir offrir à leurs abonnés des prix compétitifs pour les services d’accès démontre que la RegTP n’a pas examiné la compatibilité des tarifs en question avec l’article 82 CE ou que, à tout le moins, elle en a fait une application erronée (voir points 198 à 202 et 238 ci‑après).

120. En tout état de cause, à supposer même que la RegTP soit tenue d’examiner la compatibilité des tarifs de détail proposés par la requérante avec l’article 82 CE, une telle circonstance n’empêcherait pas qu’une infraction imputée à la requérante puisse être constatée par la Commission. En effet, la Commission ne saurait être liée par une décision rendue par une autorité nationale en application de l’article 82 CE (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 14 décembre 2000, Masterfoods et HB, C‑344/98, Rec. p. I‑11369, point 48).

121. Troisièmement, il y a lieu de relever que, ce qui importe dans la présente espèce pour qu’une éventuelle infraction puisse être imputée à la requérante, c’est la question de savoir si la requérante disposait, à l’époque des faits du litige, d’une marge de manœuvre suffisante pour fixer ses tarifs à un niveau tel qu’il lui aurait permis d’éliminer ou de réduire l’effet de ciseaux dénoncé.

122. Or, il a déjà été constaté que la requérante pouvait influer sur le montant de ses tarifs de détail au moyen de demandes d’autorisation déposées auprès de la RegTP (voir points 98 à 105 ci‑dessus). Dans le cadre de la responsabilité particulière incombant à la requérante en tant qu’entreprise occupant une position dominante (arrêt de la Cour du 9 novembre 1983, NBIM/Commission, 322/81, Rec. p. 3461, point 57 ; arrêts du Tribunal du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission, T‑228/97, Rec. p. II‑2969, point 112, et du 30 septembre 2003, Michelin/Commission, T‑203/01, Rec. p. II‑4071, point 97), celle‑ci était donc tenue de présenter des demandes de modification de ses tarifs lorsque ceux‑ci avaient pour effet de porter atteinte à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun.

123. Dans son arrêt du 10 février 2004 (point 79 supra), le Bundesgerichtshof a d’ailleurs expressément confirmé la responsabilité incombant à la requérante pour formuler des demandes de modification de ses tarifs. Il a, en outre, relevé que le cadre juridique allemand n’excluait pas que la RegTP autorise des tarifs proposés qui violent l’article 82 CE. Cette juridiction a, en effet, jugé que, « [c]ontrairement aux cas dans lesquels le comportement de l’entreprise en position dominante est directement déterminé par des dispositions juridiques nationales, l’autorisation des tarifs requise par le droit des télécommunications repose cependant sur la demande d’autorisation du prestataire » et que, « [m]ême si la procédure administrative d’examen vise à ne pas autoriser de tarifs qui s’avèrent constituer un abus de position dominante, cela n’exclut pas la possibilité pratique qu’une entreprise présente un tarif par lequel elle abuse de sa position dominante et obtienne son autorisation parce que l’abus n’est pas découvert lors de la procédure d’examen ».

124. Il résulte de tout ce qui précède que, malgré l’intervention de la RegTP dans la fixation des tarifs de la requérante, cette dernière disposait, au cours de la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 2001, d’une marge de manœuvre suffisante pour que sa politique tarifaire puisse relever du champ d’application de l’article 82 CE.

125. En troisième lieu, il importe d’examiner si la requérante a utilisé la marge de manœuvre dont elle disposait pour intervenir sur ses prix de détail aux fins d’éviter l’effet de ciseaux constaté dans la décision attaquée pour la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 2001.

126. En l’espèce, premièrement, s’agissant des prix de détail pour les lignes analogiques, la requérante ne conteste pas qu’elle n’a adressé aucune demande à la RegTP visant à obtenir l’autorisation pour une augmentation des redevances initiales et/ou des abonnements mensuels. Ainsi, il est constant que « les abonnements mensuels et les redevances initiales de mise en service pour le raccordement à une ligne analogique de base sont […] restés inchangés au cours des deux périodes de plafonnement, c’est-à-dire de 1998 à fin 2001 » (décision attaquée, considérant 38).

127. La requérante souligne néanmoins que, avant le 1 er mai 2002, elle était liée, conformément à l’article 97, paragraphe 3, du TKG, par les tarifs obligatoires afférents aux lignes analogiques tels qu’ils avaient été fixés en 1990 par le ministre fédéral des Postes et Télécommunications.

128. Or, l’article 97, paragraphe 3, du TKG, comprenant une disposition transitoire, prévoyait uniquement que les tarifs de la requérante qui avaient été approuvés avant l’entrée en vigueur du TKG resteraient en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002 au plus tard. Cette disposition n’empêchait donc nullement la requérante d’intervenir sur les prix de détail en introduisant des demandes de modifications tarifaires auprès de la RegTP avant cette date, et notamment pendant toute la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 2001.

129. Deuxièmement, s’agissant des prix de détail pour les lignes RNIS, il n’est pas contesté que, à la suite de la demande de la requérante, la RegTP a autorisé, par décision du 16 février 2000, une baisse des tarifs pour l’abonnement mensuel (décision attaquée, considérant 40).

130. En outre, au cours de la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 2001, aucune demande de modification de prix n’a été introduite par la requérante concernant ses redevances initiales pour la mise en service des lignes RNIS. Ces tarifs, qui, selon la requérante, reposaient sur une décision du BMPT prise en 1996 et qui, conformément à l’article 97, paragraphe 3, du TKG, sont restés valables après l’entrée en vigueur du TKG, n’ont donc pas subi de modifications pendant la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 2001 (décision attaquée, considérant 41).

131. Il s’ensuit que la requérante n’a pas utilisé la marge de manœuvre dont elle disposait, pour obtenir une augmentation de ses prix de détail, laquelle aurait contribué à réduire l’effet de ciseaux pendant la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 2001. Au contraire, elle a même utilisé cette marge de manœuvre pour baisser ses prix de détail, s’agissant des lignes RNIS, au cours de cette même période.

132. En quatrième et dernier lieu, il doit être examiné si la Commission a établi à suffisance de droit, dans la décision attaquée, que la requérante disposait d’une marge de manœuvre suffisante au cours de la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 2001 pour « éviter un effet de ciseaux » (considérant 164). À cet égard, la Commission énonce, dans la décision attaquée, que la requérante « a eu la possibilité [pendant ladite période] d’éliminer totalement l’effet de ciseaux en modifiant les tarifs facturés aux abonnés » (considérant 199).

133. Il importe de relever à cet égard que l’effet de ciseaux tel qu’il a été constaté dans la décision attaquée pour cette période s’élevait à [ confidentiel ] euro au 31 décembre 1998, à [ confidentiel ] euros au 31 décembre 1999, à [ confidentiel ] euros au 31 décembre 2000 et à [ confidentiel ] euros au 31 décembre 2001 (décision attaquée, considérants 152 et 153, et tableau 10).

134. Or, comme le souligne d’ailleurs la Commission dans sa réponse à une question écrite du Tribunal, il ressort des constatations faites au considérant 167 de la décision attaquée, qui n’ont pas été contestées par la requérante, que celle‑ci a effectivement baissé ses tarifs de communications pour un total de [ confidentiel ] d’euros pendant la période 1998/1999. Or, ce montant – réparti sur [ confidentiel ] lignes (décision attaquée, tableau 7) et 24 mois – aurait permis à la requérante de relever le prix moyen de ses prix de détail jusqu’à concurrence de [ confidentiel ] euros par mois.

135. Il s’ensuit que la marge de manœuvre créée par l’abaissement des prix de communications aurait suffi pour éliminer totalement l’effet de ciseaux tel que constaté dans la décision attaquée. En effet, si, en utilisant sa marge de manœuvre, la requérante avait éliminé l’effet de ciseaux dès 1998, il lui aurait suffi de maintenir le rapport entre ses tarifs afférents aux prestations intermédiaires et ses tarifs de détail pour éviter, pendant toute la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 2001, l’effet de ciseaux qui a été constaté dans la décision attaquée. En outre, il est constant que, comme le relève d’ailleurs la Commission dans la décision attaquée (considérant 167), la requérante a procédé à une autre baisse de ses tarifs de communications à concurrence de [ confidentiel ] d’euros pendant la période 2000/2001, laquelle baisse a eu pour effet d’accroître encore sa marge de manœuvre pour relever ses prix de détail.

136. Lors de l’audience, la requérante a rappelé que, pendant la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 2001, la RegTP devait vérifier le respect des plafonnements des prix séparément pour les clients professionnels et privés. Elle souligne que sa marge de manœuvre pour augmenter ses prix de détail d’accès pour les particuliers était faible et qu’elle ne pouvait pas utiliser la marge de manœuvre plus élevée dont elle disposait pour augmenter ses prix de détail d’accès pour sa clientèle professionnelle, dès lors qu’il en aurait résulté une discrimination de cette clientèle contraire à l’article 24, paragraphe 2, point 3, du TKG.

137. Cependant, dans sa requête, la requérante n’a pas contesté la constatation, figurant au considérant 167 de la décision attaquée, selon laquelle le montant dégagé par les baisses des tarifs de communications aurait pu être transféré vers le secteur « lignes pour clients résidentiels et professionnels » et être utilisé intégralement pour augmenter les tarifs des services d’accès pour les abonnés. En outre, dans sa requête, la requérante n’a pas non plus contesté l’affirmation de la Commission, au considérant 132 de la décision attaquée, selon laquelle « aucune distinction entre clients résidentiels et clients professionnels [ne doit être opérée], car il n’est pas possible de délimiter ces deux secteurs de façon suffisamment nette ».

138. L’argumentation rappelée au point 136, qui a été soulevée pour la première fois à l’audience, doit donc être déclarée irrecevable, conformément à l’article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure.

139. Enfin, il doit être constaté que la requérante ne conteste pas la constatation, figurant au considérant 168 de la décision attaquée, selon laquelle elle aurait pu procéder au cours de la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 2001 « à d’autres réductions des prix des communications […] et se donner ainsi une marge de manœuvre [supplémentaire] pour procéder à des augmentations des prix des abonnements mensuels et des redevances initiales pour les lignes analogiques et RNIS ».

140. Il ressort de tout ce qui précède que la Commission a pu constater à bon droit dans la décision attaquée (considérants 164 et 199) que la requérante disposait d’une marge de manœuvre suffisante au cours de la période allant du 1 er janvier 1998 au 31 décembre 2001 pour éliminer totalement l’effet de ciseaux dénoncé dans ladite décision.

iv) Sur l’absence de comportement abusif en raison d’une marge de manœuvre insuffisante de la requérante pour réduire l’effet de ciseaux en augmentant ses tarifs de détail d’accès ADSL à partir du 1 er janvier 2002

141. Il doit être rappelé que, depuis le 1 er janvier 2002, il existe, en Allemagne, un nouveau système de plafonnement des prix adopté par décision de la RegTP du 21 décembre 2001. Conformément à cette décision, les « lignes téléphoniques » font l’objet d’un panier distinct. Dans le cadre de ce panier, l’augmentation des prix de détail pour les lignes analogiques et RNIS a été plafonnée à 4,1 % par an.

142. Il n’est pas contesté que la requérante, à la suite d’une demande introduite auprès de la RegTP, le 15 janvier 2002, a été autorisée à augmenter ses abonnements mensuels pour lignes analogiques et RNIS de 0,56 euro, ce qui représentait une augmentation du niveau moyen des tarifs pour les services relevant du panier concerné de 4,04 % (décision attaquée, considérant 44). Il n’est, en outre, pas contesté que la demande d’augmentation des prix de détail de la requérante du 31 octobre 2002, relative à l’abonnement mensuel pour la connexion analogique T‑Net et aux redevances initiales pour les connexions T‑Net et T‑ISDN, a été en grande partie rejetée par la RegTP, dès lors que l’augmentation n’était plus en conformité avec les valeurs prévues dans le cadre du système de plafonnement des prix (décision attaquée, considérant 45).

143. C’est ainsi que la Commission constate, dans la décision attaquée (considérant 206), que, « depuis le 1 er janvier 2002, la possibilité juridique pour [la requérante] de réduire l’effet de ciseaux, est limitée à une augmentation du prix du T‑DSL ». Selon la Commission, à partir de cette date, la marge de manœuvre de la requérante ne concerne plus que les tarifs de détail d’accès ADSL (voir, également, décision attaquée, considérants 174 et 199).

144. En premier lieu, il y a lieu de relever à cet égard que la requérante ne conteste pas qu’elle aurait pu augmenter ses tarifs ADSL à partir du 1 er janvier 2002. Elle souligne cependant que sa marge de manœuvre n’était pas illimitée, dès lors que, d’une part, ses tarifs devaient être fixés en fonction des coûts d’une prestation de service efficace et que, d’autre part, ses tarifs pouvaient faire l’objet d’un examen ex post par la RegTP.

145. Toutefois, dès lors que la requérante fixe librement ses tarifs ADSL dans les limites prévues par la législation allemande, ses pratiques tarifaires dans ce domaine sont susceptibles de relever de l’article 82 CE (voir points 87 et 88 ci‑dessus).

146. Le fait que la Commission se serait référée, dans la décision attaquée, aux seuls tarifs tirés d’une décision de la RegTP du 30 mars 2001pour apprécier la marge de manœuvre de la requérante à partir du 1 er janvier 2002 ne change rien sur ce point. En effet, la requérante ne conteste nullement l’existence d’une marge de manœuvre limitée pour elle pour augmenter ses prix des services d’accès ADSL, à partir du 1 er janvier 2002.

147. En deuxième lieu, il importe d’examiner si, comme le constate la Commission dans la décision attaquée (considérant 199), la requérante aurait pu « réduire l’effet de ciseaux » en augmentant, à partir du 1 er janvier 2002, ses tarifs des services d’accès ADSL. La requérante souligne à cet effet que, pour les abonnés, les marchés des services d’accès à bande étroite et ADSL constituent des marchés distincts. Dans ces circonstances, une augmentation des tarifs de détail ADSL de la requérante aurait été sans incidence sur le prétendu effet de ciseaux constaté sur les marchés des services d’accès pour lignes analogiques et RNIS.

148. À cet égard, il y a lieu de relever que, puisque les services d’accès, au niveau des prestations intermédiaires, permettent de fournir, au niveau des abonnés, l’ensemble des services d’accès analogiques, RNIS et ADSL, la marge de manœuvre dont dispose la requérante pour augmenter ses tarifs ADSL est de nature à réduire l’effet de ciseaux entre les prix des prestations intermédiaires, d’une part, et les prix de détail pour l’ensemble des services d’accès analogiques, RNIS et ADSL, d’autre part. Une analyse conjointe, au niveau des abonnés, des services d’accès analogiques, RNIS et ADSL s’impose non seulement parce qu’ils correspondent à une seule prestation de services au niveau intermédiaire, mais aussi en raison du fait que, comme la Commission l’a expliqué dans la décision attaquée (considérant 26) sans avoir été contredite sur ce point par la requérante, l’ADSL ne peut être proposé aux abonnés de façon isolée, puisqu’il implique toujours, pour des raisons techniques, un réaménagement des lignes à bande étroite analogiques ou RNIS.

149. Les observations de la requérante relatives à une prétendue élasticité croisée des prix entre l’ADSL et les connexions à bande étroite ainsi qu’entre les différentes variantes ADSL doivent être rejetées. En effet, d’une part, ces observations ne contredisent pas l’existence d’une marge de manœuvre de la requérante pour augmenter ses tarifs ADSL. D’autre part, une augmentation limitée des tarifs ADSL aurait conduit à un tarif de détail moyen plus élevé pour les services d’accès à bande étroite et à large bande confondues et aurait ainsi réduit l’effet de ciseaux constaté. Il doit, en effet, être considéré que, au vu notamment des avantages de la large bande au niveau du transfert des données, les abonnés des services d’accès à large bande n’opteraient pas automatiquement en faveur d’un retour vers une connexion à bande étroite en cas d’une augmentation des prix de détail d’accès ADSL.

150. L’argument de la requérante tiré du fait que les connexions à large bande peuvent être commercialisées séparément des connexions à bande étroite, sur la base du partage de lignes au niveau des prestations intermédiaires, ne peut pas non plus être accueilli. Si c’est par cet argument que la requérante vise à distinguer deux marchés séparés au niveau des prestations intermédiaires relatifs, respectivement, aux services à bande étroite et aux services à large bande, il doit être déclaré irrecevable, conformément à l’article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure, dès lors que, dans sa requête, la requérante n’a pas contesté la définition des marchés concernés qui a été opérée dans la décision attaquée, laquelle identifie, au niveau des prestations intermédiaires, un seul marché, à savoir le marché de l’accès totalement dégroupé à la boucle locale (décision attaquée, considérants 64 à 67). Si c’est par cet argument que la requérante soutient que la Commission aurait dû prendre en compte les redevances de partage de lignes aux fins du calcul des tarifs des prestations intermédiaires, il ne peut pas non plus être accueilli. En effet, la requérante n’a nullement démontré qu’une telle prise en compte des redevances de partage de lignes aurait affecté les constatations de la Commission relatives à l’existence d’un effet de ciseaux tarifaire ou celles relatives à l’existence d’une marge de manœuvre de la requérante pour réduire l’effet de ciseaux constaté en augmentant ses tarifs de détail d’accès ADSL.

151. Il ressort de tout ce qui précède que la Commission a pu constater à bon droit dans la décision attaquée que la requérante disposait d’une marge de manœuvre suffisante à partir du 1 er janvier 2002 pour réduire l’effet de ciseaux dénoncé dans ladite décision en augmentant ses tarifs pour les services d’accès ADSL.

152. Il s’ensuit que la première branche du moyen doit être rejetée.

2. Sur la deuxième branche, tirée de l’illégalité de la méthode utilisée par la Commission pour constater l’effet de ciseaux tarifaire

a) Arguments des parties

153. La requérante soutient que l’éventuel caractère abusif d’un effet de ciseaux ne pourrait résulter que du caractère abusif des seuls prix de détail, dès lors que la Commission ne conteste pas que les prix des prestations intermédiaires sont imposés, de manière contraignante, par les autorités publiques. Or, la Commission ne démontrerait pas que les prix de détail de la requérante conduiraient à des ventes à perte et seraient abusifs en tant que tels. La requérante se réfère à cet effet à l’expertise Lexecon. La décision attaquée serait donc erronée du fait que la Commission a eu recours à un critère qui ne s’attache pas au caractère abusif des prix de détail, considérés en tant que tels, mais au rapport entre ces prix et les prix des prestations intermédiaires.

154. La requérante prétend en outre que la constatation d’un effet de ciseaux tarifaire est fondée sur plusieurs erreurs relatives à la méthode utilisée.

155. En premier lieu, la requérante fait observer que, pour ce qui concerne les prix de détail, la Commission a tenu compte uniquement des recettes provenant de la mise à la disposition de lignes téléphoniques à des abonnés. Afin de pouvoir constater un effet de ciseaux et au vu de la délimitation étroite du marché retenue dans la décision attaquée, la Commission aurait dû tenir compte des recettes supplémentaires des concurrents de la requérante provenant de services de connexion et de services à valeur ajoutée (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 6 juin 2002, Airtours/Commission, T‑342/99, Rec. p. II‑2585, point 276). Il s’agirait des recettes générées par les appels locaux ou interurbains, la terminaison et l’émission d’appels, ainsi que d’autres services de valeur ajoutée. Bien que la Commission ait constaté que « la prestation d’une pluralité de services de télécommunications aux abonnés est subordonnée aux raccordements au réseau de téléphonie fixe » et que ces services permettent de réaliser des recettes supplémentaires considérables (décision attaquée, considérant 205), elle aurait néanmoins refusé, de façon contradictoire, de prendre en compte les tarifs desdits services de télécommunications dans son analyse de l’effet de ciseaux tarifaire. D’un point de vue économique, pourtant, une telle prise en compte s’imposerait pour apprécier les possibilités effectives d’entrée sur le marché pour un concurrent de la requérante.

156. Ainsi, premièrement, la requérante souligne que, tant pour les communications locales que pour les communications interurbaines et internationales, ses concurrents ne sont pas tenus de proposer à leur clientèle les services de « présélection » (sélection de l’opérateur de façon permanente) et « call-by-call » (sélection de l’opérateur au cas par cas). Ses concurrents pourraient donc prévoir le montant de leurs recettes, en matière de communications téléphoniques, de manière beaucoup plus sûre qu’elle ne le pourrait. Dans sa réplique, la requérante insiste sur le fait que, s’agissant des appels interurbains, elle était déjà tenue, depuis 1998, de permettre la « présélection » et le « call-by-call » [ci‑après conjointement dénommés la « (pré‑)sélection »].

157. La requérante souligne, en outre, dans sa réplique, que la (pré‑)sélection de l’opérateur n’est pas exclue de plein droit pour les clients de ses concurrents. Toutefois, presque tous les concurrents de la requérante feraient usage de la possibilité, dont la requérante ne disposerait pas, d’exclure la (pré‑)sélection dès lors que cette exclusion leur serait bénéfique. Les concurrents de la requérante s’assureraient ainsi de recettes certaines liées aux communications téléphoniques, grâce à l’exclusion volontaire de la (pré‑)sélection de l’opérateur. Aucun des plaignants dans la procédure administrative n’aurait, par ailleurs, considéré que son offre était moins attractive du fait de l’exclusion de la (pré‑)sélection et qu’un tarif de raccordement plus faible devait être proposé à titre de compensation. En outre, leurs tarifs de communications seraient presque tous supérieurs aux coûts d’établissement de la communication.

158. Deuxièmement, la requérante soutient que ses concurrents pourraient proposer, sur la base de l’accès dégroupé à la boucle locale, des produits novateurs, que la requérante elle-même n’offre pas. La Commission aurait donc aussi dû tenir compte des recettes supplémentaires que de tels produits génèrent, dans le calcul de l’effet de ciseaux.

159. Troisièmement, la requérante relève que ses tarifs pour les services d’accès pour les abonnés (redevances initiales et abonnements mensuels) ne peuvent pas être isolés des tarifs des communications. En effet, la concurrence sur les services de télécommunications se ferait par paquet de services. Elle se réfère à cet effet à une étude de marché. Ainsi, les entreprises de télécommunications proposeraient un choix de variantes de connexions et d’options de communications qui seraient commercialisées en tant que produit global. Il s’agirait d’offres tarifaires mixtes dans lesquelles des abonnements mensuels croissants correspondent à des tarifs de communications décroissants. La RegTP, en examinant, dans sa décision du 29 avril 2003, la question de savoir si les tarifs de la requérante conduisaient à un effet de ciseaux faussant le jeu de la concurrence, aurait aussi considéré comme décisif le fait que les concurrents de la requérante sont en mesure de tirer des recettes supplémentaires des services de communications. Des explications identiques ou similaires se trouveraient également dans les autres décisions rendues par la RegTP entre 1999 et 2003 et citées au point 78 ci‑dessus. La requérante se réfère en outre à la pratique de la Federal Communications Commission (FCC) des États-Unis et de l’Office of Telecommunications (Oftel) britannique ainsi qu’au point de vue exprimé par le gouvernement allemand dans ses observations du 8 juin 2000 dans le cadre de la procédure en manquement, qui confirmeraient la position selon laquelle il convient de prendre en compte les autres recettes dont les concurrents peuvent disposer, dans l’analyse de l’effet de ciseaux tarifaire.

160. Dans sa réplique, la requérante ajoute qu’une analyse de l’effet de ciseaux doit être effectuée à partir de différents niveaux d’agrégation, lorsqu’une prestation intermédiaire sert de base à différents services fournis aux abonnés. Ainsi, à chaque niveau, seuls devraient être pris en compte les coûts des prestations intermédiaires qui sont exclusivement liés au produit final correspondant ou au groupe de produits finals concerné. Par conséquent, si la fabrication du produit final PF1 nécessite les produits intermédiaires PI1 et PI2, mais si, en même temps, ledit PI2 constitue, avec le PI3, la base pour la fabrication du produit final PF2, il y aurait effet de ciseaux tarifaire lorsque soit le prix respectif du PF1 ou du PF2 est inférieur au prix du PI1 ou au prix du PI3, soit la somme du prix du PFl et du PF2 est inférieure à la somme du prix du PI1, du PI2 et du PI3. Toutefois, le prix du PI2 ne devrait pas être pris en compte pour vérifier l’existence d’un effet de ciseaux tarifaire au premier niveau d’agrégation. L’analyse devrait être menée à un niveau d’agrégation supérieur lorsque les produits PFI et PF2 constituent un tout du point de vue du client ou lorsque les produits PF1 et PF2 sont regroupés pour des raisons techniques ou juridiques (par le produit intermédiaire PI2), de sorte que l’entreprise en position dominante perdrait nécessairement les recettes des deux produits finals PF1 et PF2 lors du transfert du produit intermédiaire PI2. L’accès dégroupé à la boucle locale constituerait un produit intermédiaire pour au moins deux produits finals, à savoir les communications et les connexions, qui constitueraient un « cluster » pour les clients. Les coûts du produit intermédiaire ne devraient pas être imputés seulement à l’un des deux produits finals, mais aux deux. Il s’ensuit que les tarifs pour la location de lignes à des abonnés, ainsi que pour les communications et les services à valeur ajoutée, devraient être comparés aux charges afférentes à cette offre globale de services dans le cadre de l’analyse de l’effet de ciseaux.

161. La requérante conteste, en outre, les arguments de la Commission tirés du principe de la restructuration tarifaire (décision attaquée, considérants 120 à 123). Ainsi, selon la requérante, la restructuration tarifaire, qui a pour objet de réduire le déficit de connexion qui existe traditionnellement dans la plupart des États membres au moyen d’une augmentation des tarifs de connexion et d’une diminution parallèle des tarifs de communications, concernerait uniquement les opérateurs historiques. En revanche, l’analyse de l’effet de ciseaux concernerait l’entrée sur le marché de concurrents de la requérante. Dans le cadre de l’article 82 CE, il importerait seulement de savoir s’il est possible pour les concurrents, compte tenu de la situation réelle du marché, de fournir sans entraves des services aux abonnés, sur la base des tarifs pratiqués par la requérante pour les prestations intermédiaires. À cet effet, la requérante rappelle que ses concurrents ne sont pas tenus d’offrir la (pré‑)sélection. Le cadre juridique permettrait ainsi aux concurrents de la requérante de bénéficier de recettes juridiquement garanties, grâce aux services de communications, de manière totalement indépendante de la restructuration tarifaire. La requérante insiste encore sur le fait qu’elle est soumise à la régulation de la RegTP qui vise à atteindre une restructuration tarifaire progressive.

162. En deuxième lieu, la requérante fait valoir que la méthode utilisée par la Commission aux fins de constater un effet de ciseaux est erronée, dès lors qu’elle repose sur l’hypothèse selon laquelle il devrait être possible pour ses concurrents de reproduire entièrement la structure de sa clientèle (décision attaquée, considérants 120 à 127). Toutefois, aucun concurrent n’aurait intérêt à reproduire cette structure de clientèle qui est caractérisée, en raison de l’obligation de fournir des services universels, par une part démesurément élevée et peu rentable d’abonnés à faibles revenus bénéficiant de lignes analogiques, qui ne génèrent que de faibles chiffres d’affaires et qui ne sont pas prêts à passer à des connexions à plus forte valeur. Le fait que, chez les concurrents de la requérante, la part des lignes analogiques est tombée de 21 à 10 % entre 1999 et 2002 (décision attaquée, considérant 182) s’expliquerait par le fait que les clients des concurrents de la requérante seraient de plus en plus passés à des connexions à plus forte valeur ajoutée.

163. La requérante affirme que, contrairement à ce que la Commission prétend (décision attaquée, considérant 133), dans les secteurs du marché les plus rémunérateurs qui présentent un intérêt pour les concurrents de la requérante (connexions RNIS et connexions ADSL à partir de lignes analogiques ou de lignes RNIS), il n’existe aucun effet de ciseaux. Tant ses propres tarifs que ceux de ses concurrents, pour les lignes des segments à plus forte valeur ajoutée, suffiraient à couvrir les coûts.

164. En troisième lieu, la requérante critique le fait que la Commission prend en compte les frais de résiliation dans le calcul des prix des prestations intermédiaires. La résiliation d’une ligne d’abonné par un concurrent de la requérante entraînerait à la fois des travaux de connexion pour la restitution à la requérante de la ligne d’abonné louée et des tâches administratives, qui ne seraient pas nécessaires en cas de résiliation par un abonné lorsque la requérante utilise elle-même une ligne d’abonné. Il s’agirait de coûts d’inefficacité spécifiques, suscités par l’entrée sur le marché, que, par hypothèse, l’opérateur historique en position dominante ne connaît pas. De tels coûts générés uniquement par des actions techniques ou administratives liées à l’entrée sur un marché devraient être ignorés dans l’analyse de l’effet de ciseaux. En effet, l’article 82 CE n’obligerait pas une entreprise en position dominante à éliminer l’ensemble des barrières à l’entrée, mais interdirait la création de barrières artificielles à l’entrée.

165. La Commission et les parties intervenantes I et II concluent au rejet de la deuxième branche du premier moyen.

b) Appréciation du Tribunal

i) Sur la question de savoir si la Commission aurait dû démontrer dans la décision attaquée que les prix de détail de la requérante étaient abusifs en tant que tels

166. En l’espèce, il doit être constaté que, aux termes de la décision attaquée (considérant 201), « [l’]abus commis par la [requérante] consiste à imposer des prix non équitables sous la forme d’un effet de ciseaux au détriment de ses concurrents ». La Commission considère, en effet, qu’il existe « un effet de ciseaux abusif lorsque la différence entre les prix de détail d’une entreprise qui domine le marché et le tarif des prestations intermédiaires pour des prestations comparables à ses concurrents est soit négative, soit insuffisante pour couvrir les coûts spécifiques des produits de l’opérateur dominant pour la prestation de ses propres services aux abonnés sur le marché en aval » (décision attaquée, considérant 107).

167. Certes, dans la décision attaquée, la Commission établit uniquement l’existence de la marge de manœuvre dont disposait la requérante pour modifier ses prix de détail. Toutefois, le caractère abusif du comportement de la requérante est lié au caractère non équitable de l’écart entre ses prix pour les prestations intermédiaires et ses prix de détail, qui revêt la forme d’un effet de ciseaux tarifaire. Dès lors, au vu de l’abus constaté dans la décision attaquée, la Commission n’était pas tenue de démontrer dans la décision attaquée que les prix de détail de la requérante auraient été abusifs en tant que tels.

168. L’argument de la requérante selon lequel le caractère abusif d’un effet de ciseaux ne pourrait résulter que du caractère abusif de ses prix de détail doit donc être rejeté.

ii) Sur la méthode utilisée par la Commission pour le calcul de l’effet de ciseaux

Décision attaquée

169. Aux considérants 106 à 139 de la décision attaquée, la Commission expose la méthode qu’elle a suivie pour calculer l’effet de ciseaux.

170. Elle souligne d’abord que la détermination de l’effet de ciseaux abusif repose sur la comparaison entre « les prix de détail d’une entreprise qui domine le marché et le tarif des prestations intermédiaires pour des prestations comparables à ses concurrents » (décision attaquée, considérant 107).

171. La Commission ajoute que la « comparabilité des prestations intermédiaires et des services d’accès aux abonnés est indispensable pour déterminer un effet de ciseaux » (décision attaquée, considérant 109). Selon la Commission, « étant donné que les concurrents, à l’instar de l’opérateur historique, fournissent généralement aux abonnés tous les types de services », il y a lieu de « déterminer si les services aux abonnés et les prestations intermédiaires de l’opérateur historique sont comparables au point de présenter des caractéristiques techniques identiques ou tout au moins analogues et de permettre la prestation de services identiques ou analogues » (décision attaquée, considérant 109).

172. La Commission constate que les tarifs des prestations intermédiaires pour l’accès dégroupé à la boucle locale sont tout à fait comparables aux prix de détail, l’accès aux prestations intermédiaires donnant aux concurrents de la requérante la possibilité de proposer à leurs abonnés une gamme variée de services d’accès, à savoir l’accès bande étroite analogique, l’accès bande étroite numérique (RNIS) et l’accès large bande sous forme de services ADSL (décision attaquée, considérants 110 et 112).

173. Selon la Commission, il existe un effet de ciseaux abusif si la différence entre les prix de détail d’une entreprise qui domine le marché et les tarifs des prestations intermédiaires pour des prestations comparables à ses concurrents « est soit négative soit insuffisante pour couvrir les coûts spécifiques des produits de l’opérateur dominant pour la prestation de ses propres services aux abonnés su