c)

Les arguments avancés par les requérantes à l'appui de leur chef de conclusion relatif à l'illégalité du comportement de la Commission sont basés pour le surplus sur la thèse selon laquelle, eu égard au cahier des charges, aux conditions générales du FED et, plus généralement, aux règles d'attribution de marchés internationaux, la Commission n'avait pas le droit de mettre le soumissionnaire le moins disant en mesure de compléter, de modifier ou d'amender a posteriori son offre, notamment en offrant des garanties supplémentaires émanant du groupe auquel appartenait le soumissionnaire le moins disant. Comme nous l'avons déjà dit au paragraphe 2.9 des présentes conclusions, aux termes du cahier des charges, chaque soumissionnaire devait établir son expérience technique, sa compétence à réaliser les travaux (clause IT-1, 4 c) et ses capacités financières actuelles (clause IT-1, 4 d); ces facteurs seraient examinés par un comité d'adjudication désigné par l'employeur et pouvant comprendre le délégué de la Commission et l'ingénieur-conseil (clause IT-1, 4, alinéa 3). Comme nous l'avons déjà dit au paragraphe 2.14 de nos conclusions, le comité précité a décidé à l'unanimité que le soumissionnaire le moins disant ne remplissait pas trois des quatre conditions prévues. Or, une telle constatation et le fait, découlant en l'espèce de cette constatation, qu'en vertu de la clause IT-11 du cahier des charges, il a été recommandé à l'employeur d'ouvrir des négociations avec les requérantes ne changent évidemment rien aux dispositions précitées de la convention de Lomé concernant l'approbation d'une proposition de l'ordonnateur national, faite sur la base de ces dispositions et adressée à l'ordonnateur principal. En ce qui concerne le développement ultérieur de cette affaire, il est, selon nous, établi que l'ordonnateur principal n'a pas approuvé une telle proposition en faveur des requérantes. Nous pensons que cette absence d'approbation ne peut en soi pas être considérée comme illégale déjà en raison du fait que les requérantes n'étaient pas les soumissionnaires les moins disantes. La question de savoir par quels contacts l'ordonnateur principal et l'ordonnateur national ont finalement estimé que le soumissionnaire le moins disant remplissait effectivement les conditions d'attribution relatives à l'aptitude financière et technique ne peut pas être tout à fait résolue sur la base du dossier. Or, nous ne pensons pas que cette question ait une importance décisive. Sur la base des données figurant dans le dossier, il est établi qu'en vertu de la note 12 des « Instructions to tenderers » de l'« International Federation of Consulting Engineers », l'ingénieur-conseil de l'employeur a demandé au soumissionnaire le moins disant, peut-être sous la pression plus ou moins forte de l'ordonnateur principal, de préciser certains points de sa soumission. En outre, il est établi, entre autres sur la base des annexes 1 et 2 au mémoire en défense et d'une déclaration de garantie produite au cours de la procédure sur demande de la Cour, que la holding company du groupe auquel appartient le soumissionnaire le moins disant s'est portée garante de l'aptitude technique et financière du soumissionnaire après cette demande de précisions de l'ingénieur-conseil. Enfin, il est établi que tant l'ingénieur-conseil de l'employeur et ensuite l'employeur lui-même que l'ordonnateur national et l'ordonnateur principal ont jugé que cette garantie était suffisante pour estimer que le soumissionnaire le moins disant était apte à exécuter le marché. Le paragraphe 2.23 des présentes conclusions contient un bref résumé du stade ultime du développement de cette affaire. Les requérantes ont notamment contesté à l'audience que la note 12 des « Instructions to tenderers » précitée (dont elles n'ont pas contesté en l'espèce l'applicabilité en tant que telle) puisse constituer le fondement de la procédure appliquée en l'espèce et que nous venons de résumer. Le premier alinéa décisif de la note 12 précitée est libellé comme suit: « Tenderers should be advised that the Employer, or the Engineer on behalf of the Employer, may ask any tenderer for clarification of his tender, but that no tenderer will be permitted to alter his tender price after tenders have been opened. Clarifications which do not change the tender price may be accepted and modified in the contract. » ( 1 ). Les requérantes ont fait valoir à l'audience que ce texte ne saurait justifier des modifications dans les clauses de l'offre. Plus particulièrement, il ne permettrait pas à un tiers d'ajouter une garantie qui le lie. Selon nous, cette interprétation doit en tout cas être rejetée lorsque le soumissionnaire fait partie d'un groupe de sociétés et que la garantie émane de la holding company de ce groupe. Il est de notoriété publique et, ainsi qu'il ressort de la jurisprudence et de la doctrine faisant autorité, citée par la Commission aux pages 10 et 11 de son mémoire en défense, et des annexes 1 et 2 de son mémoire en défense, il est de règle, plus particulièrement aussi pour une holding company de droit anglais, que celle-ci peut à tout le moins se porter garante de l'exécution des obligations de ses filiales. A notre avis, la question de savoir s'il était en l'espèce possible de se tourner vers la holding company, soit de plein droit, soit en vertu d'une constitution explicite de garantie, entre à l'évidence dans la notion de « précisions ». Ainsi qu'il ressort d'une déclaration faite à l'audience par le président de l'organisation FIDIC concernant les procédures d'adjudication, il n'est pas de pratique courante que l'employeur demande déjà dans le cahier des charges qu'une garantie éventuelle soit donnée par la société mère d'une filiale à part entière. Par conséquent, dans la pratique, une telle garantie n'est pas donnée automatiquement au moment de la soumission. Normalement, elle est encore demandée dans certaines circonstances au cours des négociations entre l'employeur et le soumissionnaire dans le cadre de la procédure visée à la note 12 de la réglementation FIDIC. La garantie peut concerner tant l'aptitude financière que l'aptitude technique. Nous ne voudrions pas reconnaître à cette déclaration, effectuée à un stade tardif de la procédure, une importance en soi décisive. En revanche, nous estimons qu'elle confirme ce qu'il faut déduire de la partie précitée du texte de la note 12 de la réglementation FIDIC elle-même en liaison avec le droit relatif aux groupements internationaux de sociétés. Sur ce point spécifique, nous n'avons pas non plus pu relever des arguments pertinents en sens contraire dans la contre-expertise que les requérantes ont produite à l'audience. En raison des principes généraux du droit relatif aux groupements de sociétés dont il s'agit ici, il ne nous paraît notamment pas correct que le paragraphe 14 de cette contre-expertise considère la société mère de la filiale à part entière comme un nouveau soumissionnaire. Il ressort aussi expressément de la deuxième phrase du premier alinéa de la note 12 que les « précisions » peuvent effectivement avoir pour effet de compléter ou de modifier le marché par rapport aux clauses de l'offre, à condition que cela n'affecte pas le prix indiqué dans la soumission. Or, il n'est pas contesté qu'en l'espèce, la garantie offerte n'a pas eu pour effet de modifier le prix indiqué dans la soumission. Nous conclurons sur la base de ces constatations qu'en demandant, dans le cadre des pouvoirs et obligations attribués à l'ordonnateur principal par l'article 121, paragraphe 2, de la convention de Lomé et conformément à la note 12 de la réglementation FIDIC, des précisions concernant l'offre du soumissionnaire le moins disant, la Commission n'a pas agi de manière illégale. Elle n'a pas non plus agi de manière illégale par le fait que l'ordonnateur principal a approuvé le 10 juin 1983, sur la base des résultats en question des précisions fournies, la proposition d'attribuer le marché au soumissionnaire le moins disant, que l'ordonnateur national a faite au début de juin 1983 sur la base des résultats susmentionnés. Le quatrième chef de conclusion de la requête des requérantes doit dès lors, à notre avis, être rejeté comme dénué de fondement.