Conclusions de l'avocat général Alber présentées le 14 octobre 1999. - C. Baars contre Inspecteur der Belastingen Particulieren/Ondernemingen Gorinchem. - Demande de décision préjudicielle: Gerechtshof 's-Gravenhage - Pays-Bas. - Liberté d'établissement - Patrimoine investi en actions dans des sociétés établies dans l'Etat membre d'imposition - Exonération de l'impôt sur la fortune - Patrimoine investi en actions dans des sociétés établies dans un autre Etat membre - Absence d'exonération. - Affaire C-251/98.



Recueil de jurisprudence 2000 page I-02787



Conclusions de l'avocat général

A - Introduction

1 Le Gerechtshof te 's- Gravenhage (Pays-Bas) demande à la Cour de justice d'interpréter les articles 6 et 52 du traité CE (devenus, après modification, articles 12 CE et 43 CE) et les articles 73 B et 73 D du traité CE (devenus articles 56 CE et 58 CE) au regard d'une législation néerlandaise relative à l'impôt sur la fortune en vertu de laquelle une participation substantielle dans une entreprise est exonérée de l'impôt sur la fortune dans une certaine mesure lorsque l'entreprise est établie aux Pays-Bas.

2 Le demandeur au principal (ci-après le «demandeur») est ressortissant néerlandais et a son domicile aux Pays-Bas. Il est le seul actionnaire de la société Ballyard Foods Limited (ci-après «Ballyard») établie à Dublin, en Irlande, où elle produit du fromage. Étant donné que le demandeur est le seul actionnaire de l'entreprise, il souhaite faire valoir une exemption d'entreprise dans le cadre de sa déclaration fiscale aux Pays-Bas.

3 Dans sa déclaration au titre de l'impôt sur le patrimoine pour l'année 1994, le demandeur a déclaré disposer d'un patrimoine de 2 650 600 NLG au 1er janvier 1994. La valeur de sa participation dans Ballyard au 1er janvier 1994 s'élevait à 749 800 NLG. Le demandeur a fait valoir une exonération d'entreprise de 442 400 NLG à déduire de son patrimoine imposable aux Pays-Bas - conformément au mode de calcul décrit au point 4 ci-dessous - au titre de sa participation dans Ballyard. Il a invoqué à cet égard l'article 7, paragraphes 2 et 3, de la wet op de vermogenbelasting 1964 (1).

4 L'article 7, paragraphe 2, de la loi relative à l'impôt sur la fortune prévoit en faveur du contribuable qui exploite une ou plusieurs entreprises que le patrimoine investi dans cette ou dans ces entreprises fait l'objet d'un abattement de:

a) si ce patrimoine ne dépasse pas 135 000 NLG: 100 %,

b) si ce patrimoine dépasse 135 000 NLG: 135 000 NLG majorés de 50 % du capital excédant ce montant, sans que l'abattement puisse toutefois excéder 1 541 000 NLG.

5 L'article 7, paragraphe 3, de la loi relative à l'impôt sur la fortune dispose que, pour autant que le patrimoine investi dans une ou plusieurs entreprises au sens du paragraphe 2 soit inférieur à 2 947 000 NLG ou si aucune entreprise n'est exploitée pour le compte du contribuable, le paragraphe 2 s'applique mutatis mutandis et est assimilé à un patrimoine investi dans une entreprise celui qui se rapporte, en vertu du point c) dudit article, à des actions et parts qui représentent une participation substantielle, au sens de la wet op de inkomstenbelasting 1964 (2), dans une société établie aux Pays-Bas (pour autant qu'il ne s'agisse pas d'une société d'investissement au sens de l'article 28 de la wet op de vennotschapsbelasting 1969 (3)). (4)

6 Les autorités fiscales néerlandaises ont refusé de prendre en compte l'exonération et ont fixé le patrimoine imposable à 2 650 000 NLG. Le demandeur a formé un recours contre cette décision.

7 Le gouvernement néerlandais explique la réglementation litigieuse par le souci de protéger le capital des petites entreprises dont les actions sont pour l'essentiel détenues par une personne physique. Dans cette hypothèse, on en arriverait à une double imposition, à savoir en vertu des dispositions relatives à l'impôt des sociétés et en vertu de celles relatives à l'impôt sur la fortune devant être acquitté par le détenteur du capital. Étant donné cependant que, dans ces cas, le capital de la société est en même temps le patrimoine du détenteur des actions et qu'il n'est pas possible d'opérer une distinction entre les deux masses patrimoniales, la double imposition de la même masse patrimoniale est évitée grâce à l'exonération d'entreprise. Il n'y a aucune raison de ce point de vue d'accorder l'exonération d'entreprise aux sociétés ayant leur siège à l'étranger, étant donné que, aux Pays-Bas, seul le patrimoine de leur détenteur est imposé alors que le leur échappe à l'impôt. On ne peut donc pas en arriver a priori à une double imposition par le fisc néerlandais.

8 Le Gerechtshof te 's- Gravenhage a déféré les questions préjudicielles suivantes à la Cour:

«1) Faut-il interpréter les articles 6 et/ou 52 du traité CE en ce sens qu'une restriction, figurant dans une disposition législative d'un État membre relative à l'impôt sur la fortune qui exempte le patrimoine investi en actions dans une entreprise - pour autant que ces actions constituent une participation substantielle - de l'impôt sur la fortune dans le chef de l'actionnaire mais limite cette exemption aux actions de sociétés établies dans cet État membre, est incompatible avec lesdits articles?

2) S'il y a lieu de répondre par la négative à la première question, faut-il interpréter les articles 73 B et 73 D du traité CE en ce sens qu'une disposition restrictive telle que visée par la première question est incompatible avec lesdits articles?»

9 Le gouvernement néerlandais et la Commission ont participé à la procédure. Nous devrons revenir sur leur argumentation dans le cadre de l'analyse juridique.

B - Analyse

I - Question préalable sur l'application concurrente ou non des dispositions relatives à la liberté d'établissement et à la libre circulation des capitaux

10 Les deux questions posées par la juridiction de renvoi semblent se situer mutuellement dans un rapport de subordination. Alors que la première question concerne la compatibilité de la législation nationale avec les dispositions communautaires relatives à la liberté d'établissement, la deuxième est formulée en fonction de la réponse donnée à la première. Si la réglementation interne est compatible avec les règles relatives à la liberté d'établissement, la juridiction de renvoi souhaite savoir si elle est aussi compatible avec les dispositions relatives à la libre circulation des capitaux.

11 Les parties à la procédure défendent des positions différentes en ce qui concerne les dispositions communautaires applicables.

Le gouvernement néerlandais soutient à propos de l'article 52 du traité, qui régit la liberté d'établissement, qu'il n'est pas applicable en l'espèce. La détention d'actions d'une entreprise relève uniquement des dispositions relatives à la libre circulation des capitaux. C'est ce qui ressort aussi de l'article 52, deuxième alinéa, du traité qui prévoit une réserve explicite en faveur des dispositions relatives à la libre circulation des capitaux.

La Commission fait en revanche valoir qu'une participation substantielle au capital d'une société établie dans un autre État membre relève en premier lieu des dispositions relatives à la liberté d'établissement au sens de l'article 52, deuxième alinéa, du traité. La réserve prévue en faveur des dispositions relatives à la libre circulation des capitaux, que l'on retrouve aussi à l'article 61, paragraphe 2, du traité CE (devenu, après modification, article 51, paragraphe 2, CE) dans le chapitre consacré à la libre prestation de services, n'a concerné que la période transitoire qui a précédé la réalisation complète de la libre circulation des capitaux et elle est donc devenue sans objet entre-temps.

Appréciation

12 Les dispositions relatives à la liberté d'établissement comportent en particulier, d'après l'article 52, deuxième alinéa, du traité, la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de sociétés au sens de l'article 58 du traité CE (devenu article 48 CE). Pour cette seule raison déjà, ces activités ne peuvent pas en tant que telles être exclues du champ d'application des dispositions relatives à la liberté d'établissement et être soumises uniquement à celles consacrées à la libre circulation des capitaux.

13 Il existe une étroite relation entre les dispositions relatives à la liberté d'établissement et celles portant sur la libre circulation des capitaux. Cette relation ressort déjà des réserves mutuelles contenues à l'article 73 D, paragraphe 2 (5), et à l'article 52, deuxième alinéa du traité (6). Ces réserves ne signifient cependant pas qu'un comportement ne peut être protégé que par l'une de ces deux libertés fondamentales. Si, à elle seule, une relation quelconque avec la circulation des capitaux excluait l'application du chapitre relatif à la liberté d'établissement, cette dernière liberté perdrait son intérêt pratique, étant donné que l'établissement dans un autre État membre est en règle générale lié à un transfert de capitaux.

14 Les dispositions consacrées aux libertés fondamentales régissent la liberté d'un comportement d'un point de vue économique particulier. Un seul et même comportement est à cet égard susceptible d'être protégé de différents points de vue et, dans cette mesure, de relever simultanément du champ d'application de plusieurs libertés.

15 La Cour de justice est à ce jour partie de l'idée dans sa jurisprudence d'une application parallèle des dispositions relatives à la libre circulation des capitaux, d'une part, et de celles consacrées à la libre prestation de services ou à la liberté d'établissement, de l'autre. Cette jurisprudence est fondée sur la prémisse selon laquelle les dispositions relatives à la libre circulation des capitaux n'excluent l'application parallèle d'autres libertés fondamentales que dans des hypothèses où l'on est en présence de mesures qui régissent les flux de capitaux de façon spécifique. Si ces flux sont toutefois affectés indirectement parce que l'exercice d'une activité économique est rendu plus difficile dans un autre État membre, c'est quand même la liberté fondamentale dont relève cette activité qui est déterminante (7).

16 Dans l'affaire Bachmann (8), la Cour a jugé que les dispositions relatives à la libre circulation des capitaux ne visent pas les restrictions qui résultent indirectement de restrictions aux autres libertés fondamentales.

17 Dans l'arrêt qu'elle a rendu dans l'affaire Svensson et Gustavsson (9), la Cour a admis qu'une disposition empêchant l'octroi de crédits par les banques est susceptible d'être à la fois incompatible avec l'article 59 du traité CE (devenu, après modification, article 49 CE) et avec l'article 67 du traité CE (abrogé par le traité d'Amsterdam).

18 Dans l'arrêt qu'elle a rendu le 9 juillet 1997 dans l'affaire Parodi (10), la Cour est partie de l'idée d'une application parallèle des dispositions relatives à la libre prestation de services et à la libre circulation des capitaux. L'interprétation de la Cour a consisté à dire que l'application des dispositions relatives à la libre prestation de services ne peut être exclue en cas de restriction des mouvements de capitaux liés à ces services «qu'en présence d'une restriction à la libre circulation des capitaux afférents à de telles opérations qui est compatible avec le droit communautaire» (11).

19 Dans les conclusions qu'il a présentées le 23 septembre 1997 dans l'affaire Safir (12), l'avocat général Tesauro a proposé de procéder à la délimitation entre libre circulation des capitaux et libre prestation de services en examinant si une mesure nationale rend directement impossible ou plus difficile le transfert de capitaux et a reconnu que, dans cette hypothèse, il faut avoir égard à un rapport de spécialité entre la libre circulation des capitaux et la libre prestation de services.

20 L'avocat général Mischo a retenu un critère identique dans les conclusions qu'il a présentées le 14 mai 1998 dans l'affaire Ambry (13). Il a exclu l'application des dispositions relatives au transfert de capitaux à une réglementation qui n'autorise la constitution de certaines garanties qu'aux établissements de crédit installés sur le territoire national en faisant valoir qu'il n'en résulte aucun obstacle pour les transferts de capitaux entre les États membres. La Cour a elle aussi reconnu dans son arrêt l'existence d'une violation de la libre prestation de services sans trancher la question de savoir «si une telle réglementation est également contraire à l'article 73 B du traité» (14).

21 Dans l'arrêt qu'elle a rendu le 1er juin 1999 dans l'affaire Konle (15), qui concernait une disposition de droit autrichien rendant plus difficile l'acquisition de biens fonciers par des étrangers, la Cour a considéré que tant les dispositions relatives à la liberté d'établissement que celles consacrées aux mouvements de capitaux étaient applicables. La Cour a en fin de compte reconnu cependant qu'il y avait violation de l'article 73 B du traité et n'a donc pas examiné la question de la compatibilité avec la liberté d'établissement. Dans cette affaire, l'avocat général La Pergola avait en revanche identifié une violation des dispositions relatives à la liberté d'établissement et n'avait donc pas jugé nécessaire d'examiner l'aspect lié aux mouvements de capitaux (16). Tant l'arrêt que les conclusions partent cependant de l'idée d'une application parallèle des deux libertés fondamentales.

22 Un rapport généralisé d'exclusion entre les dispositions relatives aux mouvements de capitaux et les autres libertés fondamentales - comme souhaiterait l'admettre le gouvernement néerlandais en l'espèce - n'est pas compatible avec la jurisprudence que nous venons d'exposer. Dans les affaires Svensson et Gustavsson, Parodi, Ambry et Konle, la Cour a considéré que l'application parallèle des dispositions relatives aux mouvements de capitaux et aux autres libertés fondamentales était possible. L'affaire Konle concernait précisément à cet égard le rapport, déterminant dans la présente affaire, entre la libre circulation des capitaux et la liberté d'établissement.

23 Des arguments convaincants plaident en faveur de cette jurisprudence. Dans les traités de Rome, seules la libre circulation des marchandises, la libre circulation des personnes et la libre prestation de services étaient au départ pleinement aménagées en tant que libertés fondamentales. En revanche, la libre circulation des capitaux devait tout d'abord être mise en oeuvre par le droit secondaire et ce n'est que par le traité de Maastricht qu'elle est devenue une liberté fondamentale du traité CE à part entière. Si, à l'instar du gouvernement néerlandais, nous préconisions aujourd'hui une interprétation large des dispositions relatives aux mouvements de capitaux, qui empiéterait aussi sur d'autres domaines protégés en premier lieu par les autres libertés fondamentales tout en évinçant ces dernières, l'introduction de la libre circulation des capitaux se traduirait par une restriction des autres libertés fondamentales, étant donné que les réserves émises en termes de restriction des mouvements de capitaux devraient en quelque sorte être transposées aux autres libertés fondamentales. Une telle restriction des libertés fondamentales déjà existantes et directement applicables ne doit toutefois certainement pas être entreprise par l'insertion des mouvements de capitaux parmi les libertés fondamentales. Il faut au contraire adjoindre une liberté fondamentale supplémentaire à celles qui existent déjà et étendre le champ des activités économiques transfrontières protégées.

24 Par ailleurs, les articles 73 D, paragraphe 2, et 52, deuxième alinéa, du traité semblent plaider pour une limitation de l'application parallèle dans des cas déterminés. Ainsi, l'article 52, paragraphe 2, du traité ne peut se comprendre que comme signifiant qu'une restriction des mouvements de capitaux ne viole pas en soi la liberté d'établissement. Une mesure nationale qui ne régit directement que les mouvements de capitaux et non l'établissement dans un autre État ne relève pas non plus des dispositions relatives à la liberté d'établissement lorsque l'entrave mise au transfert de capitaux provoque indirectement un obstacle à l'établissement dans un autre État. L'article 52, deuxième alinéa, du traité établit clairement au moyen d'un renvoi à d'autres dispositions qu'un mouvement de capitaux ne relève pas des dispositions relatives à la liberté d'établissement au seul motif qu'il est important pour l'établissement.

25 À l'inverse, l'article 73 D, paragraphe 2, du traité montre qu'un empiétement direct sur la liberté d'établissement doit être jugé à l'aune de cette liberté fondamentale et que ce n'est pas à titre subsidiaire que les dispositions sur les mouvements de capitaux s'appliquent. Cette restriction vaut uniquement pour le droit d'établissement. S'agissant de la concurrence entre mouvements de capitaux et autres libertés fondamentales, l'article 73 D, paragraphe 2, du traité ne prévoit en revanche aucune restriction. Cela explique l'application des dispositions relatives aux mouvements de capitaux dans les affaires Svensson et Gustavsson et Ambry, dans lesquelles il était question d'atteintes directes à la libre prestation de services.

26 Les considérations que nous avons émises jusqu'à présent sur les rapports de concurrence existants entre libre circulation des capitaux et liberté d'établissement peuvent être synthétisées comme suit:

1. En présence d'une atteinte directe à la libre circulation des capitaux qui n'entraîne qu'indirectement un obstacle pour l'établissement, seules les dispositions relatives aux mouvements de capitaux sont applicables.

2. En présence d'une atteinte directe à la liberté d'établissement, qui entraîne indirectement une réduction des flux de capitaux entre États membres en raison de l'obstacle mis à l'établissement, seules les dispositions relatives à la liberté d'établissement sont applicables.

27 Cela dit, il reste à qualifier les hypothèses dans lesquelles une mesure nationale entrave à la fois directement les flux de capitaux et concerne directement la liberté d'établissement. L'affaire Konle, qui portait sur l'acquisition d'un bien immobilier dans un autre État membre pour y établir une résidence, concernait une hypothèse de ce type.

28 L'acquisition d'un bien immobilier pour y établir une résidence est un complément nécessaire à l'établissement et constitue par conséquent une façon d'exercer cette liberté fondamentale. L'exercice de cette liberté était interdit par la réglementation autrichienne. On était donc en présence d'une restriction directe au droit d'établissement.

29 D'un autre côté, l'acquisition d'un bien immobilier constitue toujours un investissement de capital et est donc protégée, indépendamment de son objectif, par les dispositions relatives aux mouvements de capitaux. L'interdiction prévue par la réglementation autrichienne concernait ainsi l'exercice d'un droit garanti par les dispositions relatives aux mouvements de capitaux et constituait une atteinte directe à cette liberté fondamentale.

30 En fin de compte, la Cour a considéré que tant les dispositions relatives à la libre circulation des capitaux que celles portant sur la liberté d'établissement étaient applicables. Il y a donc lieu de constater l'existence d'une troisième règle à l'égard du rapport de concurrence précité:

3. En présence d'une atteinte directe affectant à la fois la libre circulation des capitaux et le droit d'établissement, les deux libertés fondamentales sont applicables et la mesure nationale doit respecter les conditions énoncées pour ces deux libertés.

II - Application des principes dégagés au cas d'espèce

1. Sur la première question

31 En posant sa première question, le juge de renvoi souhaite que la Cour dise pour droit si une limitation de l'exonération d'entreprise à celles d'entre elles qui sont établies aux Pays-Bas est compatible avec les articles 6 et 52 du traité.

a) Le champ d'application de la liberté d'établissement

32 En l'occurrence, la réglementation litigieuse concerne uniquement la participation substantielle («aanmerkelijk belang») dans une entreprise étrangère. L'économie générale du droit national montre nettement le sens et la portée de cette condition liée au caractère substantiel de la participation. En premier lieu, l'exonération bénéficie au propriétaire d'une entreprise. Un actionnaire n'est assimilé en tant que tel au propriétaire d'une entreprise que lorsqu'il détient une participation substantielle dans la société qui la gère, participation qui lui donne aussi une certaine influence sur les décisions de l'entreprise. D'après son sens et sa portée, la législation ne concerne pas de façon générale l'investissement de capital en vue d'en retirer un bénéfice mais, de façon plus spécifique, l'activité d'entrepreneur en tant que telle. Le droit de fonder une entreprise dans un autre État membre sous la forme d'une société par actions est affecté directement par le refus d'accorder l'exonération fiscale. D'après les règles de délimitation que nous avons proposées ci-dessus, la liberté d'établissement est donc applicable en toute hypothèse au présent cas d'espèce.

33 La frontière entre le pur investissement en capital sous forme d'achat d'actions d'une entreprise établie dans un autre État membre et l'établissement dans cet État membre pourrait se situer là où l'actionnaire ne vise plus à tirer profit d'un pur apport en capital visant à soutenir l'activité d'une entreprise dirigée par d'autres personnes, mais où il devient actif lui-même dans l'entreprise. Outre le simple droit de vote de l'actionnaire, cette activité dans l'entreprise suppose qu'il détient une participation susceptible de lui assurer une influence substantielle sur les décisions de la société. Il faut à cet égard se référer aux règles du droit des sociétés de l'État dans lequel l'entreprise est établie (17).

34 Cette délimitation ne soulève pas de problèmes en l'espèce. Il ne fait aucun doute que l'on est en présence d'un établissement, étant donné que toutes les actions sont détenues par une seule personne. Le propriétaire unique de toutes les actions d'une société peut en déterminer les activités sans devoir pour ce faire tenir compte d'autres ayants droit. Par rapport au propriétaire d'une entreprise individuelle, seule la forme juridique choisie l'en distingue et il peut diriger comme lui les activités de l'entreprise.

b) Restriction à la liberté d'établissement

35 La liberté d'établissement englobe l'activité professionnelle de l'indépendant dans un autre État membre. En relève en particulier le droit d'y fonder et d'y diriger une entreprise. Peu importe à cet égard que cette entreprise soit organisée comme une entreprise individuelle ou comme une société, comme le révèle l'article 52, deuxième alinéa.

36 D'après la jurisprudence de la Cour, la liberté fondamentale accorde une protection non seulement à l'égard des restrictions de la part de l'État dans lequel un établissement devrait être créé, mais aussi à l'égard des obstacles érigés par l'État d'origine (18).

37 Il est vrai que l'impôt sur la fortune n'est pas harmonisé dans la Communauté et les États membres demeurent donc seuls compétents en matière de législation fiscale. Ils doivent cependant exercer cette compétence de façon à ne pas méconnaître le droit communautaire. En particulier, ils ne peuvent pas prélever d'impôts qui entravent l'exercice des libertés fondamentales garanties par le traité (19).

38 Le fait de refuser une exonération d'entreprise, au titre de la déclaration relative à l'impôt sur la fortune, au propriétaire d'actions qui détient une participation substantielle dans une entreprise établie dans un État membre autre que les Pays-Bas est susceptible de rendre moins attrayant le développement d'activités d'entreprises dans d'autres États membres et, partant, de les entraver. On est là en présence d'une discrimination objective de l'entrepreneur ou du propriétaire des actions, en fonction de l'État membre dans lequel l'entreprise est établie.

c) Justification

39 Eu égard au caractère discriminatoire de la législation décrite ci-dessus, elle ne peut être justifiée qu'en vertu des articles 55 (devenu article 45 CE) et 56 (devenu, après modification, article 46 CE) du traité CE ou par des exigences impérieuses. L'indication du gouvernement néerlandais selon laquelle la possibilité de réduire l'impôt sur la fortune en accordant une exonération doit prévenir une imposition multiple des mêmes valeurs patrimoniales par le fisc néerlandais - sous la forme tout d'abord de l'impôt des sociétés et, ensuite, de l'impôt sur la fortune - ne permet pas de justifier la discrimination. En effet, le refus de l'exonération d'entreprise aux sociétés établies à l'étranger est indépendant de leur assujettissement ou non à l'impôt des sociétés dans cet État. La législation néerlandaise n'écarte donc la double imposition discriminatoire qu'à l'égard du capital de sociétés établies sur le territoire national. Si l'impôt sur la fortune doit être réduit au titre d'une participation substantielle dans une société en raison de l'impôt devant être acquitté par une société, cette réduction ne peut dépendre du fait que la société soit imposée aux Pays-Bas ou dans un autre État.

40 On pourrait envisager une législation non discriminatoire visant à éviter l'imposition multiple si elle était aménagée de telle sorte que l'exonération d'entreprise serait accordée en fonction d'un impôt à acquitter dans l'État d'établissement de la société et indépendamment de la question de savoir dans quel État membre cet impôt est versé. Étant donné que cet objectif du législateur pourrait être atteint par une réglementation non discriminatoire, la législation litigieuse ne peut pas être justifiée.

41 La circonstance que les impôts devant être versés par la société ne bénéficient pas au fisc néerlandais n'est pas non plus susceptible en soi de justifier la législation néerlandaise relative à l'impôt sur la fortune dans sa forme actuelle, étant donné que les moins-values fiscales qui en résultent le cas échéant ne figurent pas parmi les raisons énoncées à l'article 56 du traité et ne peuvent pas être considérées comme une raison impérieuse d'intérêt général (20).

d) L'interdiction générale de discrimination

42 S'agissant de l'interdiction générale de discrimination en raison de la nationalité visée à l'article 6 du traité et évoquée dans la première question, la Commission en souligne à juste titre le caractère subsidiaire explicite par rapport aux dispositions particulières du traité. D'après une jurisprudence constante de la Cour, l'interdiction générale de discrimination n'est applicable que dans des hypothèses où le traité ne prévoit pas de règles spécifiques de non-discrimination (21). Il n'y a donc pas lieu d'appliquer l'interdiction générale de discrimination en l'espèce.

43 Il importe par conséquent de répondre comme suit à la première question de la juridiction de renvoi:

L'article 52 du traité s'oppose à une législation fiscale d'un État membre relative à l'impôt sur la fortune qui limite l'octroi d'une exonération au titre d'une participation substantielle dans une société aux participations détenues dans les sociétés établies dans cet État membre.

2. Sur la deuxième question

44 La réponse proposée à la première question permet déjà à la juridiction de renvoi de prendre la décision qui lui incombe. Il n'y a pas lieu de répondre à la deuxième question au regard de la solution proposée en l'occurrence, étant donné qu'elle n'a été posée que pour le cas où il serait répondu par la négative à la première. Dans l'hypothèse où la Cour n'adopterait pas la position que nous avons défendue et qu'elle considère que seules les dispositions relatives aux mouvements de capitaux doivent s'appliquer, nous examinons la deuxième question à titre subsidiaire.

a) Le champ d'application des dispositions relatives aux mouvements de capitaux

45 Le gouvernement néerlandais considère en l'espèce que seules les dispositions relatives aux mouvements de capitaux sont applicables mais soutient cependant que l'exonération d'entreprise n'entrave pas les flux de capitaux. Les investissements de personnes résidant aux Pays-Bas dans des sociétés par actions étrangères ne seraient pas entravés et ne seraient pas soumis en tant que tels à un impôt particulier.

46 La Commission soutenant que la législation litigieuse est contraire aux dispositions du traité relatives à la liberté d'établissement, elle ne prend position à l'égard de la deuxième question qu'à titre subsidiaire.

Lors de la procédure orale, la Commission a évoqué des critères d'interprétation qui, d'après le point de vue qu'elle a défendu, devraient trouver application. Tout d'abord, le traité de Maastricht aurait eu pour but de réaliser des progrès dans le domaine de la libre circulation des capitaux. Si l'on adoptait la position défendue par le gouvernement néerlandais, on consacrerait une régression. En deuxième lieu, il importe de parvenir à une interprétation cohérente de chacun des chapitres du traité. Il faut donc établir une relation de cohérence entre la libre circulation des capitaux et la liberté d'établissement. Ainsi, lorsqu'une disposition est incompatible avec la liberté d'établissement, elle ne peut généralement pas être compatible non plus avec la libre circulation des capitaux. Étant donné que, strictement parlant, le présent cas d'espèce ne porte pas sur la question de la compatibilité d'une législation fiscale nationale avec la libre circulation des capitaux au sens étroit du terme, la problématique est la même en ce qui concerne la compatibilité de la disposition avec la liberté d'établissement.

Les arguments avancés par le gouvernement néerlandais pour justifier l'avantage fiscal litigieux concernent exclusivement la situation aux Pays-Bas et ne tiennent aucun compte du fait que des entreprises acquittent aussi des impôts à l'étranger. Certes, l'article 73 D, paragraphe 1, sous a), du traité permet aux États membres de prévoir deux types de dispositions fiscales mais uniquement s'il est tenu compte à cet égard des situations différentes. Le fait d'ignorer les particularités de chaque cas constitue une discrimination arbitraire.

Appréciation

47 L'exonération d'entreprise litigieuse est susceptible d'affecter indirectement les flux de capitaux entre États membres dans la mesure où elle bénéficie exclusivement aux entreprises exerçant une activité aux Pays-Bas et qu'elle rend ainsi moins attrayants les investissements réalisés dans une entreprise établie en dehors des Pays-Bas que dans une entreprise installée sur le territoire national. Les mouvements de capitaux ne sont toutefois pas directement affectés dans la mesure où ils ne sont pas entravés en tant que tels. Ce n'est pas le transfert de capital dans un autre État qui est rendu moins attrayant mais son utilisation.

48 Nous avons déjà montré précédemment qu'une mesure nationale peut relever du champ d'application de différentes libertés fondamentales. L'application des dispositions relatives à la liberté d'établissement en l'espèce ne s'oppose ainsi pas à l'application simultanée de celles consacrées aux mouvements de capitaux.

49 L'acquisition d'actions d'une société établie dans un autre État membre relève des articles 73 A et suivants du traité CE. Avant l'entrée en vigueur du traité sur l'Union européenne, il fallait tenir compte de la directive 88/361 (22). Le traité sur l'Union européenne a incorporé au traité CE la libre circulation des capitaux qui avait été réalisée par le droit dérivé. On peut donc continuer à se référer à ce droit secondaire à titre d'indication pour déterminer la portée de cette liberté fondamentale.

50 Contrairement à ce qui se passe dans le cas de la liberté d'établissement, la question à trancher ne concerne pas le volume d'actions achetées. L'acquisition ou la détention de toutes les actions d'une société est aussi protégée par ces dispositions, faute de quoi la protection des investisseurs serait affaiblie à mesure qu'ils détiennent plus d'actions. Si la participation dans une société atteint cependant un volume qui permet à l'investisseur d'exercer une influence déterminante sur les décisions de l'entreprise, les dispositions relatives à la liberté d'établissement interviennent à titre complémentaire à côté de celles relatives à la libre circulation des capitaux. De surcroît, cet investissement correspond aux circonstances visées à l'article 52, deuxième alinéa, du traité et est protégé de deux points de vue par le traité.

b) La violation des dispositions relatives aux mouvements de capitaux

51 Le gouvernement néerlandais est d'avis que, même si la législation litigieuse constituait une restriction aux mouvements de capitaux, elle serait justifiée en vertu de l'article 73 D, paragraphe 1, sous a), du traité et de la déclaration (n_ 7) relative à l'article 73 D du traité instituant la Communauté européenne (23). De plus, cette législation ne comporte aucune discrimination entre les résidents des Pays-Bas et ceux des autres États membres.

52 La Commission estime en revanche qu'il y a traitement discriminatoire des opérateurs qui investissent dans des sociétés par actions dans d'autres États membres, étant donné que, en fin de compte, ils subissent une imposition supérieure à ceux qui investissent dans des sociétés établies aux Pays-Bas, ces derniers bénéficiant de l'exonération litigieuse. Cela rend les investissements à l'étranger moins attrayants que ceux réalisés sur le territoire national et est contraire à l'article 1er de la directive 88/361 (24) (et, en l'espèce, sans doute à l'article 73 B du traité).

53 La législation relative à l'exonération d'entreprise n'établit certes pas de distinction selon la nationalité ou le lieu de résidence du bénéficiaire, comme le souligne à juste titre le gouvernement néerlandais. La différence tient au contraire au lieu où le capital est investi. Les personnes qui sont soumises à l'impôt sur la fortune néerlandais et qui détiennent une participation substantielle dans une société sont traitées de façon différente. L'exonération d'entreprise est accordée si la société dans laquelle l'intéressé investit est établie aux Pays-Bas. L'opérateur qui investit dans une société établie dans un autre État membre subit en fin de compte une imposition supérieure à celui qui investit dans une société néerlandaise.

54 L'article 67, paragraphe 1, du traité prohibait explicitement aussi les discriminations en raison de la localisation du placement. L'abrogation des articles 67 à 73 du traité par le traité d'Amsterdam ne doit pas aujourd'hui réduire le champ d'application de la libre circulation des capitaux. Ces dispositions ont en fait été abrogées parce que, du point de vue de leur contenu, elles étaient devenues superflues en raison de l'achèvement complet en droit primaire de la libre circulation des capitaux dans le traité. Elles peuvent cependant continuer à servir d'indices pour déterminer la portée de cette liberté fondamentale. Il faut par conséquent partir de l'idée que, dans le cadre des mouvements de capitaux, les discriminations en raison de la localisation du placement sont toujours interdites.

55 Le gouvernement néerlandais voudrait justifier le fait que l'exonération d'entreprise est uniquement accordée aux sociétés établies sur son territoire par l'objectif consistant à éviter une double imposition de la même masse patrimoniale, du fait de l'impôt sur la fortune devant être acquitté par l'actionnaire et de l'impôt auquel est soumise la société. Étant donné qu'une société établie dans un autre État membre n'est pas soumise à l'impôt des sociétés aux Pays-Bas, il n'y a aucune raison d'octroyer l'exonération dans le cadre de l'impôt sur la fortune.

56 Cet aspect de l'argumentation ne nous convainc pas. Une restriction discriminatoire - comme celle de l'espèce - ne peut, d'après la jurisprudence constante de la Cour, être justifiée qu'au titre des exceptions explicitement prévues dans le traité.

57 Même si - contrairement à la thèse que nous défendons - nous voulions considérer que la législation en cause n'est pas discriminatoire, elle ne pourrait pas être justifiée par des raisons impératives d'intérêt général. L'exonération d'entreprise est refusée aux propriétaires de sociétés étrangères ou aux détenteurs de leurs actions, indépendamment de l'imposition de la société dans l'État d'établissement. La double imposition de la même masse patrimoniale n'est donc évitée que lorsque la société a son siège aux Pays-Bas, faute de quoi il y a effectivement double imposition. C'est cette préférence accordée aux sociétés établies sur le territoire national qui constitue un obstacle aux investissements dans un autre État membre.

58 Le renvoi qu'opère le gouvernement néerlandais à l'article 73 D, paragraphe 1, sous a), du traité ne saurait aboutir davantage. Cette disposition permet certes un traitement fiscal différent selon la localisation du placement. D'après l'article 73 D, paragraphe 3, ces mesures ne peuvent cependant constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements. Seules sont donc justifiées les différences nécessaires au maintien de la cohérence du système fiscal national (25).

59 Toutefois, comme nous l'avons déjà indiqué, le traitement différent réservé aux investissements selon qu'ils sont réalisés sur le territoire national ou à l'étranger n'est justement pas nécessaire pour éviter une double imposition de la même masse patrimoniale. Le gouvernement néerlandais n'a pas fait valoir d'autres raisons matérielles pour justifier cette différence de traitement. Le refus de l'exonération d'entreprise doit donc être considéré comme une discrimination arbitraire qui ne saurait être justifiée par l'article 73 D, paragraphe 1, sous a).

60 Le sens et la portée juridique de la déclaration relative à l'article 73 D du traité CE (26), annexée à l'acte final du traité sur l'Union européenne, n'ont, en fin de compte, aucune importance à cet égard. Cette déclaration est libellée comme suit:

«La conférence affirme que le droit des États membres d'appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale visées à l'article 73 D, paragraphe 1, point a), du traité instituant la Communauté européenne porte uniquement sur les dispositions qui existent à la fin de 1993. Toutefois, la présente déclaration n'est applicable qu'aux mouvements de capitaux et aux paiements entre les États membres.»

Le gouvernement néerlandais a certes fait valoir que la législation était déjà en vigueur à la fin de 1993. En aucun cas cependant, la déclaration n'est pas susceptible de justifier une législation devant être considérée comme une «discrimination arbitraire» au sens de l'article 73 D du traité.

61 Il importe dès lors de répondre comme suit à titre subsidiaire à la deuxième question posée par le juge de renvoi dans l'hypothèse où il serait répondu par la négative à la première:

Les articles 73 B et 73 D du traité doivent être interprétés en ce sens qu'une disposition fiscale nationale du type de celle visée dans la première question est incompatible avec ces dispositions.

C - Conclusion

62 Eu égard aux considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de répondre comme suit à la demande de décision préjudicielle:

«1) L'article 52 du traité CE (devenu, après modification, article 43 CE) s'oppose à une législation fiscale d'un État membre relative à l'impôt sur la fortune qui limite l'octroi d'une exonération au titre d'une participation substantielle dans une société aux participations détenues dans les sociétés établies dans cet État membre.»

À titre subsidiaire:

«2) Les articles 73 B et 73 D du traité CE (devenus articles 56 CE et 58 CE) doivent être interprétés en ce sens qu'une disposition fiscale nationale du type de celle visée dans la première question est incompatible avec ces dispositions.»

(1) - Loi néerlandaise de 1964 relative à l'impôt sur la fortune, du 16 décembre 1964, Stbl. 520.

(2) - Loi de 1964 relative à l'impôt sur le revenu, Stbl. 1990, 103.

(3) - Loi de 1969 relative à l'impôt des sociétés, Stbl. 469.

(4) - Au sens de l'article 39, paragraphe 3, de la loi de 1964 relative à l'impôt sur le revenu (précitée à la note 2), on considère qu'il y a participation substantielle si, au cours des cinq dernières années, le contribuable a été directement ou indirectement actionnaire, seul ou de concert avec son conjoint ou des parents (le degré de parenté étant fixé avec précision par la disposition) pour un tiers au minimum et, soit seul soit de concert avec son conjoint, pour plus de sept centièmes du capital nominal.

(5) - Cette disposition est libellée comme suit:

«Le présent chapitre ne préjuge pas la possibilité d'appliquer des restrictions en matière de droit d'établissement qui sont compatibles avec le présent traité.»

(6) - Cette disposition est libellée comme suit:

«La liberté d'établissement comporte ... sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux.»

(7) - Arrêts du 28 janvier 1992, Bachmann (C-204/90, Rec. p. I-249, point 34), et du 14 novembre 1995, Svensson et Gustavsson (C-484/93, Rec. p. I-3955).

(8) - Arrêt précité à la note 7, point 34.

(9) - Précité à la note 7.

(10) - C-222/95, Rec. p. I-3899, point 10.

(11) - Précité à la note 10, point 10.

(12) - Arrêt du 28 avril 1998 (C-118/96, Rec. p. I-1897, point 17).

(13) - Arrêt du 1er décembre 1998 (C-410/96, Rec. p. I-7875, point 10).

(14) - Arrêt précité à la note 13, point 40.

(15) - C-302/97, non encore publié au Recueil.

(16) - Conclusions de l'avocat général La Pergola présentées le 23 février 1999 dans l'affaire Konle (non encore publiées au Recueil).

(17) - Voir la nomenclature figurant à l'annexe I de la directive 88/361/CEE du Conseil, du 24 juin 1988, pour la mise en oeuvre de l'article 67 du traité (JO L 178, p. 5), qui établit une distinction entre les investissements directs (point I), d'une part, et les investissements financiers ou en titres (points III et suiv.), de l'autre.

(18) - Arrêts du 16 juillet 1998, ICI (C-264/96, Rec. p. I-4695, point 21), et du 27 septembre 1988, Daily Mail and General Trust (81/87, Rec. p. 5483, point 16).

(19) - Voir arrêt Bachmann, précité à la note 7.

(20) - Arrêt ICI, précité à la note 18, point 28.

(21) - Voir arrêt du 17 mai 1994, Corsica Ferries (C-18/93, Rec. p. I-1783, point 19). Voir aussi les conclusions présentées le 24 juin 1999 par l'avocat général La Pergola dans l'affaire Verkooijen, pendante devant la Cour, point 37, et la jurisprudence qui y est citée, ainsi que l'arrêt du 8 juillet 1999, Commission/Belgique (C-203/98, non encore publié au Recueil, point 11).

(22) - Directive précitée à la note 17; voir annexe I: «Opérations sur titres normalement traités sur le marché des capitaux».

(23) - Traité sur l'Union européenne - Déclaration relative à l'article 73 D du traité instituant la Communauté européenne, annexée à l'acte final du traité sur l'Union européenne (JO 1992, C 191, p. 99).

(24) - Précitée à la note 17.

(25) - Voir arrêt Bachmann, précité à la note 7.

(26) - Précitée à la note 23.