Le principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques énoncé à l’article 10 de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce que, dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public, le pouvoir adjudicateur invite un soumissionnaire à fournir les déclarations ou les documents dont la communication était requise par le cahier des charges et qui n’auraient pas été fournis dans le délai imparti pour soumettre les offres. En revanche, cet article ne s’oppose pas à ce que le pouvoir adjudicateur invite un soumissionnaire à clarifier une offre ou à rectifier une erreur matérielle manifeste que comporterait cette dernière, sous réserve, toutefois, qu’une telle invitation soit adressée à tout soumissionnaire placé dans la même situation, que tous les soumissionnaires soient traités de manière égale et loyale et que cette clarification ou cette rectification ne puisse être assimilée à la présentation d’une nouvelle offre, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier.

La directive 92/13/CE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, telle que modifiée par la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007, doit être interprétée en ce sens que, dans une situation telle que celle en cause dans l’affaire au principal, dans laquelle une procédure de passation d’un marché public a donné lieu à la présentation de deux offres et à l’adoption par le pouvoir adjudicateur de deux décisions simultanées portant respectivement rejet de l’offre de l’un des soumissionnaires et attribution du marché à l’autre, le soumissionnaire évincé, qui introduit un recours contre ces deux décisions, doit pouvoir demander l’exclusion de l’offre du soumissionnaire adjudicataire, de telle sorte que la notion de « marché déterminé » au sens de l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 92/13, telle que modifiée par la directive 2007/66, peut, le cas échéant, viser l’engagement éventuel d’une nouvelle procédure de passation d’un marché public.

En effet, la juridiction de renvoi est, dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public ayant donné lieu à la présentation de deux offres et à l’adoption par le pouvoir adjudicateur de deux décisions simultanées portant respectivement rejet de l’offre de l’un des soumissionnaires et attribution du marché à l’autre, saisie par le soumissionnaire évincé d’un recours dirigé contre ces deux décisions. Dans le cadre de ce recours, le soumissionnaire évincé invoque l’exclusion de l’offre de l’adjudicataire pour défaut de conformité de cette dernière aux spécifications du cahier des charges.

Dans une telle situation, le soumissionnaire qui a introduit le recours doit se voir reconnaître un intérêt légitime à l’exclusion de l’offre de l’adjudicataire, susceptible de conduire, le cas échéant, au constat de l’impossibilité pour le pouvoir adjudicateur de procéder à la sélection d’une offre régulière (voir, en ce sens, arrêts du 4 juillet 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, point 33, ainsi que du 5 avril 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, point 24).

Cette interprétation se trouve confirmée par les dispositions de l’article 2 bis, paragraphes 1 et 2, de la directive 92/13 qui prévoient expressément un droit de recours des soumissionnaires non définitivement exclus notamment contre les décisions d’attribution de marché prises par les entités adjudicatrices.

(voir points 54-56, 59, disp. 2)