CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

présentées le 10 février 2009 ( 1 )

Affaire C-284/05

Commission européenne

contre

République de Finlande

Table des matières

I — Introduction II — Cadre juridique communautaire A — Droit originaire 1. L’union douanière 2. Les ressources propres des Communautés 3. Les dérogations ponctuelles prévues par le traité de Rome 4. Les conventions conclues par les États membres antérieurement à la date de leur adhésion B — Droit dérivé 1. Le code des douanes communautaire 2. La décision 94/728/CE, Euratom du Conseil 3. Les règlements no 1152/1989 et no 1150/2000 4. Le règlement (CE) no 150/2003 III — Position de la Commission, procédure administrative préalable et procédures devant la Cour IV — Analyse des exceptions d’irrecevabilité A — Dans l’affaire C-372/05 (Commission/Allemagne) 1. L’article 226 CE serait une base juridique inappropriée 2. Les intérêts essentiels de la sécurité de l’État et l’absence de preuve du manquement 3. Le droit de la République fédérale d’Allemagne de ne pas fournir de renseignements B — Dans l’affaire C-387/05 (Commission/Italie) C — Dans l’affaire C-409/05 (Commission/Grèce) V — Examen du manquement A — Les ressources propres des Communautés B — En particulier, les droits de douane C — Les éléments objectifs du manquement VI — Autres arguments des États membres A — Concernant l’article 296 CE et la sécurité nationale 1. Le champ d’application 2. Les conditions de l’article 296 CE et leur contrôle par la Cour 3. La charge de la preuve 4. Une disposition inopportunément invoquée a) L’argument économique b) La confidentialité et la procédure douanière c) Corollaire 5. Une disposition qui perdure B — Concernant l’article 307 CE C — Concernant la confiance légitime VII — Sur les dépens VIII — Conclusion

«Manquement d’État — Importation en franchise de douane d’équipements militaires»

I — Introduction

1. Dans les présentes affaires en manquement, la Commission des Communautés européennes demande à la Cour de déclarer que la République de Finlande (C-284/05), le Royaume de Suède (C-294/05), la République fédérale d’Allemagne (C-372/05), la République italienne (C-387/05 et C-239/06), la République hellénique (C-409/05) et le Royaume de Danemark (C-461/05) ont manqué aux obligations qui leur incombent en vertu de l’article 26 CE, de l’article 20 du code des douanes communautaire ( 2 ) et des articles 2, 9, 10 et 11 des règlements (CEE, Euratom) no 1552/89 ( 3 ) et (CE, Euratom) no 1150/2000 ( 4 ), en refusant de comptabiliser comme ressources propres des Communautés les sommes correspondant, en principal et en intérêts, aux droits de douane dus à l’importation de matériel de guerre et de biens à double usage ( 5 ).

2. Dans une Communauté de citoyens régie par des principes, sans entraves monétaires, sans frontières intérieures et sans obstacles à la reconnaissance mutuelle, on ne peut manquer d’être surpris par les maugréments selon lesquels, en matière d’importation d’armement, la procédure douanière attaquerait les fondations de la sécurité nationale d’un État membre et refusant, sous prétexte de secret officiel, de fournir les informations pertinentes, au risque de plonger l’avenir de l’Union européenne dans l’incertitude.

3. La mise en cause de la machinerie de l’union douanière n’impose pas seulement d’analyser si la confidentialité de certaines transactions est garantie ou s’il peut y avoir des asymétries dans le tissu des ressources propres des Communautés; elle touche également aux notions de primauté et d’autonomie de l’ordre juridique européen et elle impose à la Cour la tâche complexe de préciser les contours de l’article 296 CE, qui traduit une conception pas toujours bien comprise de la souveraineté étatique.

4. Tout au long de l’histoire, les rêves d’un monde en harmonie ( 6 ), où les armes seraient inutiles ( 7 ), se sont évanouis devant les considérations utilitaristes, les intérêts économiques et toutes sortes d’autres raisons.

5. Loin de moi l’idée de vouloir en appeler aux consciences, mais je souhaiterais que les présentes conclusions ( 8 ) orientent la Cour vers une réflexion sur le sens des réserves à la transparence qui subsistent dans l’Europe de l’intégration, de la coopération et de la paix, qui abhorre ce qu’un auteur du XVIIIe siècle a implicitement appelé la tyrannie de la méfiance ( 9 ).

II — Cadre juridique communautaire

A — Droit originaire

1. L’union douanière

6. Une mise en œuvre active de la libre circulation des marchandises passe par l’union douanière qui, selon l’article 23 CE, englobe «[…] l’ensemble des échanges de marchandises» et comporte «l’interdiction, entre les États membres, des droits de douane à l’importation et à l’exportation et de toutes taxes d’effet équivalent, ainsi que l’adoption d’un tarif douanier commun dans leurs relations avec les pays tiers»; conformément à l’article 26 CE, la fixation du tarif douanier commun incombe au Conseil «statuant à la majorité qualifiée, sur proposition de la Commission».

2. Les ressources propres des Communautés

7. Sans préjudice des autres recettes, l’article 269 CE stipule que le budget est intégralement financé par des ressources propres; dans son second alinéa, il déclare que «[l]e Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, arrête les dispositions relatives au système des ressources propres de la Communauté dont il recommande l’adoption par les États membres, conformément à leurs règles constitutionnelles respectives».

3. Les dérogations ponctuelles prévues par le traité de Rome

8. L’article 296 CE dispose: «1. Les dispositions du présent traité ne font pas obstacle aux règles ci-après: a) aucun État membre n’est tenu de fournir des renseignements dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité; b) tout État membre peut prendre les mesures qu’il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre; ces mesures ne doivent pas altérer les conditions de la concurrence dans le marché commun en ce qui concerne les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires. 2. Le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission, peut apporter des modifications à la liste, qu’il a fixée le 15 avril 1958, des produits auxquels les dispositions du paragraphe 1, point b), s’appliquent.»

9. L’article 298 CE précise que: «Si des mesures prises dans les cas prévus aux articles 296 et 297 ont pour effet de fausser les conditions de la concurrence dans le marché commun, la Commission examine avec l’État intéressé les conditions dans lesquelles ces mesures peuvent être adaptées aux règles établies par le présent traité. Par dérogation à la procédure prévue aux articles 226 et 227, la Commission ou tout État membre peut saisir directement la Cour de justice, s’il estime qu’un autre État membre fait un usage abusif des pouvoirs prévus aux articles 296 et 297. La Cour de justice statue à huis clos.»

4. Les conventions conclues par les États membres antérieurement à la date de leur adhésion

10. L’article 307 CE dispose: «Les droits et obligations résultant de conventions conclues antérieurement au 1er janvier 1958 ou, pour les États adhérents, antérieurement à la date de leur adhésion, entre un ou plusieurs États membres, d’une part, et un ou plusieurs États tiers, d’autre part, ne sont pas affectés par les dispositions du présent traité. Dans la mesure où ces conventions ne sont pas compatibles avec le présent traité, le ou les États membres en cause recourent à tous les moyens appropriés pour éliminer les incompatibilités constatées. En cas de besoin, les États membres se prêtent une assistance mutuelle en vue d’arriver à cette fin et adoptent le cas échéant une attitude commune. Dans l’application des conventions visées au premier alinéa, les États membres tiennent compte du fait que les avantages consentis dans le présent traité par chacun des États membres font partie intégrante de l’établissement de la Communauté et sont, de ce fait, inséparablement liés à la création d’institutions communes, à l’attribution de compétence en leur faveur et à l’octroi des mêmes avantages par tous les autres États membres.»

B — Droit dérivé

1. Le code des douanes communautaire

11. Après avoir établi en principe, dans son paragraphe 1, que «[l]es droits légalement dus en cas de naissance d’une dette douanière sont fondés sur le tarif douanier des Communautés européennes», l’article 20 du règlement no 2913/92 énonce, dans son paragraphe 3, les divers éléments inclus dans ce tarif, parmi lesquels je relève, pour ce qui nous intéresse ici, les éléments suivants: «[…] a) la nomenclature combinée des marchandises; b) toute autre nomenclature qui reprend la nomenclature combinée en totalité ou en partie ou en y ajoutant éventuellement des subdivisions, et qui est établie par des dispositions communautaires spécifiques en vue de l’application des mesures tarifaires dans le cadre des échanges de marchandises; c) les taux et les autres éléments de perception normalement applicables aux marchandises couvertes par la nomenclature combinée en ce qui concerne: — les droits de douane […] d) les mesures tarifaires préférentielles contenues dans des accords que la Communauté a conclus avec certains pays ou groupes de pays et qui prévoient l’octroi d’un traitement tarifaire préférentiel; e) les mesures tarifaires préférentielles arrêtées unilatéralement par la Communauté en faveur de certains pays, groupes de pays ou territoires; f) les mesures autonomes de suspension prévoyant la réduction ou l’exonération des droits à l’importation applicables à certaines marchandises; g) les autres mesures tarifaires prévues par d’autres réglementations communautaires.»

12. La prise en compte de la dette est régie par l’article 217 du code, selon lequel «[t]out montant de droits à l’importation ou de droits à l’exportation qui résulte d’une dette douanière […] doit être calculé par les autorités douanières dès qu’elles disposent des éléments nécessaires et faire l’objet d’une inscription par lesdites autorités dans les registres comptables ou sur tout autre support qui en tient lieu […]».

2. La décision 94/728/CE, Euratom du Conseil ( 10 )

13. Cette décision, qui a abrogé à compter du 1er janvier 1995 la décision 88/376/CEE, Euratom ( 11 ) observe en son article 2, paragraphe 1, sous b), que constituent des ressources propres inscrites au budget des Communautés les recettes provenant «des droits du tarif douanier commun et des autres droits établis ou à établir par les institutions des Communautés sur les échanges avec les pays non membres et des droits de douane sur les produits relevant du traité instituant la Communauté européenne du charbon et de l’acier».

3. Les règlements no 1152/1989 et no 1150/2000

14. Le deuxième de ces règlements a abrogé le premier et l’a remplacé à partir de sa publication le 31 mai 2000 ( 12 ).

15. L’article 2 du règlement no 1150/2000 prévoit que, «[a]ux fins de l’application du présent règlement», un droit des Communautés sur les ressources propres visées à l’article 2, paragraphe 1, sous a) et b), de la décision 94/728 est constaté «dès que sont remplies les conditions prévues par la réglementation douanière en ce qui concerne la prise en compte du montant du droit et sa communication au redevable».

16. Selon l’article 9, «chaque État membre inscrit les ressources propres au crédit du compte ouvert à cet effet au nom de la Commission auprès de son trésor ou de l’organisme qu’il a désigné».

17. L’article 10, paragraphe 1, précise, en ce qui concerne le moment de l’inscription, qu’elle «intervient au plus tard le premier jour ouvrable après le 19 du deuxième mois suivant celui au cours duquel le droit a été constaté».

18. L’article 11 dispose: «Tout retard dans les inscriptions au compte visé à l’article 9, paragraphe 1, donne lieu au paiement, par l’État membre concerné, d’un intérêt dont le taux est égal au taux d’intérêt appliqué au jour de l’échéance sur le marché monétaire de l’État membre concerné pour les financements à court terme, majoré de deux points. Ce taux est augmenté de 0,25 point par mois de retard. Le taux ainsi augmenté est applicable à toute la période du retard.»

4. Le règlement (CE) no 150/2003 ( 13 )

19. Afin de protéger la confidentialité des États membres dans le domaine militaire, ce règlement instaure des procédures administratives spécifiques pour l’octroi du bénéfice de la suspension de droits de douane sur certains armements et équipements militaires importés des pays tiers par les autorités chargées de la défense militaire des États membres ou en leur nom ( 14 ).

20. Pour garantir cette finalité de façon appropriée, il est prévu une «déclaration de l’autorité compétente de l’État membre dont les forces armées sont destinataires des armements ou des équipements militaires, qui pourrait aussi faire office de déclaration en douane aux fins du code des douanes», étant entendu que cet acte doit prendre la «forme d’un certificat» et permettre l’établissement de la «déclaration à l’aide de procédés informatiques» ( 15 ).

21. L’article 2 dispose: «1. Les droits du tarif douanier commun applicables aux importations des marchandises énumérées à l’annexe I sont totalement suspendus lorsque lesdites marchandises sont utilisées par les forces armées d’un État membre, ou au nom de ces forces armées, individuellement ou en coopération avec d’autres États, pour défendre l’intégrité territoriale de l’État membre en question ou dans le cadre d’opérations internationales de maintien ou de soutien de la paix, ou encore à d’autres fins militaires telles que la protection des ressortissants des États membres de l’Union européenne en cas de troubles sociaux ou militaires. 2. Sont également totalement suspendus les droits portant sur: a) les parties, les composants et les assemblages importés pour être incorporés ou fixés aux marchandises énumérées dans la liste de l’annexe I ou II ou aux parties, aux composants et aux assemblages desdites marchandises, ou pour la réparation, la rénovation ou l’entretien de ces marchandises; b) les marchandises importées destinées à la formation ou à des essais des marchandises énumérées dans la liste de l’annexe I ou II. 3. Les marchandises importées, énumérées à l’annexe I ou visées au paragraphe 2 du présent article, sont soumises aux conditions en matière d’utilisation finale prévues aux articles 21 et 82 du règlement (CEE) no 2913/92 et dans ses règlements d’application. La surveillance douanière de l’utilisation finale prend fin trois ans après la date de mise en libre pratique. 4. L’utilisation des marchandises énumérées à l’annexe I à des fins de formation ou l’utilisation temporaire de ces marchandises à l’intérieur du territoire douanier de la Communauté par des forces armées ou d’autres forces à des fins civiles, en cas de force majeure ou de catastrophes naturelles, n’est pas contraire à l’utilisation finale définie au paragraphe 1.»

22. L’article 3 dispose: «1. La demande de mise en libre pratique des marchandises pour lesquelles le bénéfice de la suspension tarifaire est demandée au titre de l’article 2 est accompagnée d’un certificat délivré par l’autorité compétente de l’État membre dont les forces armées sont destinataires des marchandises. Le certificat, sous la forme indiquée à l’annexe III, est soumis aux autorités douanières de l’État membre importateur avec les marchandises auxquelles il se rapporte. Il peut remplacer la déclaration en douane prévue aux articles 59 à 76 du règlement (CEE) no 2913/92. 2. Nonobstant le paragraphe 1, pour des motifs liés au secret militaire, le certificat et les marchandises importées peuvent être soumis à d’autres autorités désignées à cet effet par l’État membre importateur. Dans ce cas, l’autorité compétente qui délivre le certificat transmet chaque année aux autorités douanières de son État membre, avant le 31 janvier et le 31 juillet, un rapport sommaire sur les importations en question. Le rapport couvre une période de six mois précédant immédiatement le mois au cours duquel ledit rapport est présenté. Il indique le nombre et la date de délivrance des certificats, la date d’importation et la valeur totale ainsi que le poids brut des produits importés avec les certificats. 3. Aux fins de la délivrance et de la présentation du certificat aux autorités douanières ou à d’autres autorités chargées du dédouanement, des procédés informatiques peuvent être utilisés conformément à l’article 292, paragraphe 3, du règlement (CEE) no 2454/93 de la Commission du 2 juillet 1993 fixant certaines dispositions d’application du règlement (CEE) no 2913/92 […]. 4. Le présent article s’applique mutatis mutandis aux marchandises importées qui sont énumérées à l’annexe II.»

23. Le règlement no 150/2003, bien qu’applicable à partir du 1er janvier 2003, est entré en vigueur le jour suivant celui de sa publication au Journal officiel des Communautés européennes, qui a eu lieu le 30 janvier 2003 ( 16 ).

III — Position de la Commission, procédure administrative préalable et procédures devant la Cour

24. La Commission fait grief à la République de Finlande, au Royaume de Suède, à la République fédérale d’Allemagne, à la République italienne, à la République hellénique et au Royaume de Danemark de ne pas lui avoir versé de droits de douane pour l’importation d’armement ou de matériel à double usage au cours de la période immédiatement antérieure au règlement no 150/2003.

25. Le débat sous-jacent à ces recours remonte aux années 70. La Commission le reconnaît d’ailleurs pour la République italienne ( 17 ) (C-239/06); les avis motivés du 10 septembre 1984 pour la République fédérale d’Allemagne et du 25 juillet 1985 pour la République italienne (C-387/05) ainsi que celui de 1990 adressé à la République hellénique montrent que les discussions se sont prolongées; comme autres antécédents, on peut citer l’envoi, le 20 décembre 2001, des premières lettres de mise en demeure ( 18 ), qui n’ont cependant pas abouti à des procédures judiciaires; pour la République italienne, dans l’affaire C-387/05, la Commission a formulé ses griefs dans une lettre du 31 janvier 2002.

26. La Commission a une nouvelle fois attiré l’attention des États membres sur ses doutes quant à la compatibilité avec le droit communautaire du refus d’effectuer ces liquidations ( 19 ): le 31 octobre 2002, elle s’est adressée en ce sens à la République italienne (C-387/05), le 15 octobre 2003 à la République de Finlande (C-284/05) et, finalement, le 17 octobre 2003 au Royaume de Suède (C-294/05), à la République fédérale d’Allemagne (C-372/05), au Royaume de Danemark (C-461/05), à la République hellénique (C-409/05) et, pour la seconde fois, à la République italienne (C-239/06).

27. N’étant pas satisfaite des explications données, elle a émis des avis motivés le 11 juillet 2003 pour la République italienne (C-387/05), le 7 juillet 2004 pour la République de Finlande, le 9 juillet 2004 pour le Royaume de Suède (C-294/05) et la République italienne (C-239/06) et le 18 octobre 2004 pour la République fédérale d’Allemagne (C-372/05), le Royaume de Danemark (C-461/05) et la République hellénique (C-409/05).

28. Les 15 juillet 2005, 20 juillet 2005, 7 octobre 2005, 24 octobre 2005, 21 novembre 2005, 23 décembre 2005 et 29 mai 2006, la Commission, agissant au titre de l’article 226, second alinéa, CE, a introduit un recours contre, respectivement, la République de Finlande (C-284/05), le Royaume de Suède (C-294/05), la République fédérale d’Allemagne (C-372/05), la République italienne (C-387/05), la République hellénique (C-409/05), le Royaume de Danemark (C-461/05) et, une seconde fois, la République italienne (C-239/06), toutes procédures dans lesquelles les parties ont confirmé leurs positions initiales.

29. Diverses demandes d’intervention ont été présentées et acceptées dans toutes ces procédures ( 20 ).

30. Après la réunion générale du 7 octobre 2008, les audiences publiques ont eu lieu le 25 novembre 2008 ( 21 ), date à partir de laquelle les affaires étaient prêtes pour la présentation des conclusions.

IV — Analyse des exceptions d’irrecevabilité

31. Pour faciliter la compréhension de ces exceptions, je les examinerai une à une dans les trois affaires dans lesquelles elles ont été soulevées, dans l’ordre de leur introduction.

A — Dans l’affaire C-372/05 (Commission/Allemagne)

32. Le gouvernement allemand relève trois obstacles à la recevabilité du recours.

1. L’article 226 CE serait une base juridique inappropriée

33. Selon la République fédérale d’Allemagne, la Commission n’a pas choisi de type d’action qui convenait: dans la mesure où elle a fondé son argumentation essentiellement sur l’application de l’article 296, paragraphe 1, CE, la procédure à suivre était celle de l’article 298, second alinéa, CE ( 22 ).

34. Cette objection n’est pas justifiée. Il n’y a rien dans l’ensemble des versions linguistiques de l’article 298 CE qui permette de dire que la Commission doive faire usage de cette disposition particulière. Ainsi, en espagnol («la Comisión o cualquier Estado miembro podrá recurrir directamente»), en français («la Commission ou tout État membre peut saisir directement la Cour de justice»), en anglais («the Commission or any Member State may bring the matter directly before the Court of Justice») ou en allemand («kann die Kommission oder ein Mitgliedstaat den Gerichtshof unmittelbar anrufen»), rien n’indique un caractère obligatoire, puisque le recours à cette voie de contestation directe est présenté comme une simple faculté ( 23 ).

35. La République fédérale d’Allemagne méconnaît que, sous réserve de l’intangibilité des règles de procédure ( 24 ), l’objet de tout litige en justice est défini par la partie requérante et non par les allégations de la partie défenderesse; s’il en était autrement, une exception d’irrecevabilité pourrait dénaturer le litige.

36. Même si la correspondance antérieure à la phase judiciaire laisse clairement entrevoir les discours contradictoires sur l’article 296 CE, il reste que la Commission veut uniquement faire constater le manquement à l’article 26 CE et à des règlements ( 25 ) et à des décisions communautaires autres que l’article 296 CE, dont l’État membre fait en revanche un des piliers de son argumentation.

37. En somme, le choix de l’action par le requérant n’a pas à se soumettre à l’argumentation développée par la partie adverse pour sa défense.

38. Même l’élément téléologique de l’article 298 CE et l’interprétation systématique de ses deux alinéas révèlent ce que l’exception a d’inapproprié, puisque la Commission peut «saisir directement la Cour» dans le cadre d’un éventuel recours abusif à l’article 296 CE, à condition que les «conditions de concurrence dans le marché commun» aient été faussées.

39. Je suggère ( 26 ) de limiter la possibilité que le second alinéa de l’article 298 CE offre pour éviter les effets collatéraux que les articles 296 CE et 297 CE peuvent avoir sur la concurrence et sur l’économie ( 27 ).

40. De toute évidence, il ne s’agit pas ici de débattre d’une altération de la libre concurrence, de sorte que la finalité de cette procédure n’est pas vérifiée en l’espèce.

41. De plus, le recours en manquement ne pénalise en rien l’État membre ( 28 ), dont il renforce au contraire les droits de la défense dès la phase précontentieuse, qui est absente dans le cadre de l’article 298 CE, lequel établit selon moi bien plutôt une procédure sommaire, puisqu’il réduit la cognitio de la Cour à une simple constatation de la régularité du marché des transactions commerciales, en réduisant en conséquence la capacité de réaction du pays affecté.

42. Enfin, dans l’affaire Commission/Espagne ( 29 ), où il s’agissait de l’exonération de TVA à l’importation de matériel militaire décidée par le Royaume d’Espagne sur la base de l’article 296 CE, l’article 298 CE n’a été évoqué par personne pour éviter une décision sur le fond, pas même par la Cour ex officio ( 30 ) .

2. Les intérêts essentiels de la sécurité de l’État et l’absence de preuve du manquement

43. La République fédérale d’Allemagne soutient que la Commission ne peut contrôler la définition de ce que sont les intérêts essentiels de sa défense.

44. Selon moi, elle se montre prudente en n’allant pas jusqu’à mettre en cause la compétence de la Cour pour statuer sur un sujet aussi épineux, même si elle insinue bien cette absence de compétence.

45. L’argument, qui doit être rejeté, réduit de façon inacceptable un des aspects de fond du litige au rang de simple prétexte de procédure.

46. L’éventualité que ces intérêts essentiels puissent constituer un frein à la compétence de la Commission et, par osmose, à l’applicabilité du droit communautaire s’inscrit en filigrane dans le fond de l’affaire et pousse ses ramifications dans diverses questions, comme celle de la charge de la preuve ou le problème extrêmement délicat des immunités du pouvoir ( 31 ).

47. Néanmoins, le contrôle des intérêts essentiels de la défense des États n’est pas au menu proposé par la Commission, dont le plat de résistance reste le respect des droits de douane pris en tant qu’instruments de financement communautaire, même si les États prétendent l’assaisonner avec les ingrédients de l’article 296 CE.

48. En d’autres termes, il ne s’agit pas ici d’ingérence dans la sécurité nationale des États ( 32 ), mais de mettre en harmonie l’article 296 CE et l’ensemble des traités, soit une tâche expressément confiée à la Commission et à la Cour.

49. La République fédérale d’Allemagne reproche à la requérante ne pas avoir précisé les violations du traité CE dans ses écrits, mais la simple lecture du recours et du cadre juridique ci-dessus révèle les dispositions concernées, tant de droit originaire que de droit dérivé, qui ressortissent à l’union douanière et aux ressources propres des Communautés européennes.

50. En toute hypothèse, même s’il n’y avait pas de preuve du manquement, cela entraînerait non pas l’irrecevabilité du recours, mais son rejet, après évaluation de l’ensemble des éléments de fait et de droit en cause.

3. Le droit de la République fédérale d’Allemagne de ne pas fournir de renseignements

51. Ce troisième moyen d’irrecevabilité est manifestement lié au précédent, tant il est vrai que, si l’État défendeur soutient que la Commission s’immisce dans les aspects sensibles de sa sécurité, son gouvernement ne devrait pas se défendre en fournissant des explications, ce que l’article 296, paragraphe 1, CE tend à empêcher.

52. Audacieux dans sa conception, l’argument se délite dès lors que l’on constate, une fois encore, que l’argumentation fallacieuse de la République fédérale d’Allemagne vise à obtenir que le recours soit déclaré irrecevable.

53. L’État membre assume la responsabilité de révéler ou non certaines informations et son succès ou son échec dépend alors de l’appréciation du fond, sans que l’on puisse régler le problème ad limine.

54. En outre, les raisonnements développés par la Commission au sujet de l’obligation pour les États membres de prouver les conditions de mise en œuvre de l’article 296 CE n’impliquent pas qu’il faille lui communiquer les détails des importations de matériel militaire.

55. Il n’y a pas d’obligation similaire et, en dépit de ce que la République fédérale d’Allemagne peut en dire, la Commission ne s’est pas arrogée un droit qui ne lui revient pas.

B — Dans l’affaire C-387/05 (Commission/Italie)

56. Selon la République italienne, la Commission se serait abstenue dans l’avis motivé d’exiger la preuve de la non-altération des conditions de concurrence, alors qu’elle exige cette preuve dans son recours.

57. C’est en toute cohérence que la Commission a demandé à la Cour de condamner la République italienne pour violation des dispositions communautaires financières et douanières, en tenant ouvertement au cours de la phase contentieuse le discours dont elle avait déjà exposé des prémices dans la phase antérieure.

58. Pour l’issue du procès, il faut que, une fois constatée la violation des normes en matière de ressources propres, on examine l’éventuelle justification de cette violation par le souci de préserver l’intégrité de la sécurité nationale.

59. C’est ce qui découle de l’avis motivé, comme la République italienne le reconnaît au point 18 de ses allégations, de sorte que cette dissociation est dépourvue de fondement, car l’absence de perturbation du marché n’est qu’une des conditions de cette dérogation exceptionnelle.

60. Partant, il n’y a ni argument nouveau ni extension de l’objet de la procédure ni aucune autre base justifiant de rejeter le recours comme irrecevable ( 33 ).

C — Dans l’affaire C-409/05 (Commission/Grèce)

61. La République hellénique invoque dans sa duplique le même moyen d’irrecevabilité que celui développé par le gouvernement allemand dans le recours C-372/05 sur la base de l’article 298 CE.

62. La République hellénique évoque ce moyen d’irrecevabilité aux points 4 et 37 de son mémoire en défense, mais elle ne formule pas la conclusion correspondante avant la duplique, de sorte que, conformément à l’article 42 du règlement de procédure de la Cour ( 34 ), le moyen doit être déclaré irrecevable, dans la mesure où la requérante a été privée de la possibilité de le réfuter.

63. Indépendamment du fait qu’elle n’a pas été soulevée en temps utile, cette exception doit avoir le même sort que son pendant dans l’affaire Commission/Allemagne, à laquelle je renvoie, ce qui devrait exclure qu’elle puisse être accueillie par la Cour.

64. Au cours de l’audience, l’agent du gouvernement hellénique a ajouté ex novo, et à titre liminaire, que le recours en manquement ne permet pas d’obtenir de la Cour une décision imposant à l’État membre l’adoption de certaines mesures ( 35 ).

65. La jurisprudence a déjà tranché ce débat, puisqu’elle distingue nettement entre l’objet du recours de l’article 226 CE, qui est de reconnaître qu’«un État membre a manqué à une des obligations qui lui incombent» en vertu du droit communautaire, et les «mesures que comporte l’exécution de l’arrêt», dont l’appréciation initiale, conformément à l’article 228 CE, incombe à l’État membre affecté, sans que la Cour puisse ordonner d’autres mesures.

66. Cette doctrine se déduit des points 40 à 52 de l’arrêt du 14 avril 2005, Commission/Allemagne ( 36 ), dans lesquels la Cour a rejeté la demande visant à ce qu’il soit enjoint «à un État membre de verser des intérêts de retard».

67. Cependant, la situation est différente en l’espèce, puisque la Commission veut simplement faire constater les manquements et qu’elle n’exerce pas d’action en recouvrement visant à obtenir une décision condamnant les États à créditer son compte des ressources propres non versées, avec les intérêts de retard conformément à l’article 11 des règlements no 1552/89 et no 1150/2000.

68. Évidemment, après un éventuel arrêt faisant droit aux recours, l’État devra déterminer, au stade de l’exécution, si la cessation de ces manquements implique de liquider et de verser des ressources propres communautaires au compte de la Commission, avec les intérêts de retard.

69. Enfin, même si le non-paiement des droits dus sur des importations comme celles en cause n’est plus actuellement une infraction douanière, puisque le règlement no 150/2003 suspend ces droits pour certains armements et équipements militaires, on ne saurait exclure les conséquences des manquements qui ont pu se produire avant son entrée en vigueur et qui persistaient peut-être à l’expiration du délai fixé dans les avis motivés, de sorte qu’il reste légitime de vouloir faire constater l’absence de paiement.

V — Examen du manquement

A — Les ressources propres des Communautés

70. L’article 201 du traité CEE prévoyait que «[l]e budget est, sans préjudice des autres recettes, intégralement financé par des ressources propres», mais les difficultés techniques et politiques pour mettre en œuvre ce système de financement, caractérisé par l’autonomie vis-à-vis des États, se sont prolongées pendant plus de douze ans ( 37 ) et, pendant la période transitoire, le financement de la Communauté économique européenne a été assuré grâce aux apports de ses membres.

71. La décision 70/243/CECA, CEE, Euratom du Conseil, du 21 avril 1970, relative au remplacement des contributions financières des États membres par des ressources propres aux Communautés ( 38 ) (première décision sur les ressources propres), a mis fin au contrôle de fait des gouvernements nationaux en ouvrant une ère d’émancipation économique, dont les effets sont encore perceptibles.

72. Cette transformation s’est appuyée sur les prélèvements agricoles, les droits de douane ( 39 ) et la TVA.

73. Au milieu des années 70, le Royaume-Uni a commencé à se plaindre de sa contribution financière, ce qui a entraîné de profondes controverses budgétaires, auxquelles il a été mis fin en 1984 lors du Conseil européen de Fontainebleau ( 40 ), dont les conclusions se sont traduites dans la décision 85/257/CEE, Euratom, du Conseil, du 7 mai 1985, relative au système des ressources propres des Communautés ( 41 ) (deuxième décision sur les ressources propres).

74. Entre autres mesures, cette décision prévoyait un mécanisme de correction des déséquilibres budgétaires, qui n’a jusqu’à ce jour été appliqué qu’au Royaume-Uni (le «chèque britannique») ( 42 ) et qui consiste à restituer des sommes calculées à partir de la différence entre la part en pourcentage de cet État dans les versements de TVA et sa part dans le total des dépenses communautaires réparties ( 43 ); la correction est financée conjointement par le reste des États, proportionnellement à leurs apports en TVA, avec un régime spécial pour l’Allemagne, les Pays-Bas, l’Autriche et la Suède ( 44 ).

75. La décision 88/376 (troisième décision sur les ressources propres) a ajouté aux ressources précitées une quatrième, fondée sur le produit national brut «PNB» des États membres ( 45 ) et destinée à adapter les contributions à la capacité de paiement ( 46 ).

76. Comme la perception pour le compte de la Communauté comportait un coût pour les économies nationales, la décision 94/728 («quatrième décision sur les ressources propres») a créé une déduction pour frais de perception, en autorisant les États à garder une fraction des ressources traditionnelles, initialement de 10% (article 2, paragraphe 3, de la décision 94/728) et aujourd’hui de 25% ( 47 ).

77. La décision 2000/597/CE, Euratom du Conseil, du 29 septembre 2000, relative au système des ressources propres des Communautés européennes ( 48 ) (cinquième décision sur les ressources propres) — remplacée depuis par la décision 2007/436 («sixième décision sur les ressources propres») — a été adoptée à l’initiative du Conseil européen de Berlin afin d’arriver à un système «équitable, transparent, d’un rapport coût-efficacité satisfaisant, simple et fondé sur des critères qui traduisent au mieux la capacité contributive de chaque État membre».

B — En particulier, les droits de douane

78. Si, initialement, le recouvrement de ces droits répondait à un but exclusivement fiscal, on a réalisé par la suite qu’ils constituaient un instrument protectionniste de premier ordre, qui a promptement éveillé la défiance des tenants du libre-échange.

79. Après la seconde Guerre mondiale, certains principes d’inspiration libérale préconisaient la réduction progressive des droits de douane, voire leur suppression ( 49 ), mais l’idée n’a pas prospéré, tant ces droits présentaient d’avantages, comme la possibilité de servir de mécanismes de contrôle des flux de marchandises, d’indicateurs de la politique commerciale ou de sentinelles des échanges.

80. Sur le plan communautaire, l’union douanière a été établie le 1er juillet 1968 pour supprimer ces droits et restrictions; cette union exigeait aussi un tarif douanier commun ( 50 ) applicable dans toute la Communauté à l’égard des pays tiers et dont les recettes seraient versées dans les caisses communautaires à titre de ressources propres.

C — Les éléments objectifs du manquement

81. La Commission circonscrit le manquement à la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 2002; certes, à l’audience, elle a observé, en conformité avec l’article 7, paragraphe 2 ( 51 ), du règlement no 1150/2000 que, pour certains États, les griefs n’ont pas été soulevés en 2001, mais l’année suivante ( 52 ), de sorte que le dies a quo doit être le premier jour de 1999.

82. C’est dans cette période que s’inscrit l’éventuelle infraction résultant du non-paiement malgré le fait qu’en 2003, il n’y a pas eu de dette douanière pour ces opérations ( 53 ), en raison du règlement no 150/2003, puisque la suspension n’implique pas l’abolition de la dette déjà née et puisqu’elle n’élimine pas le manquement éventuel, qui persiste.

83. Comme elles sont étroitement interconnectées, il faut examiner avec soin les lignes diffuses qui séparent la réglementation sur les ressources propres de celle relative à la naissance, à la liquidation et à la perception de la dette douanière ( 54 ).

84. Mais le non-respect de la législation douanière peut porter atteinte au système de financement, comme on peut le déduire de l’arrêt du 12 septembre 2000 ( 55 ). On entrevoit donc une certaine «superposition» ( 56 ) de ces domaines et, par voie de conséquence, la nécessité d’appliquer deux blocs de règles pour déterminer d’abord si les acquisitions doivent être soumises à la douane avant de constater, en cas de réponse affirmative, que les versements au compte des Communautés n’ont pas été effectués.

85. Cette méthode me conduit à corroborer sans ambages la présence des éléments objectifs des manquements ( 57 ) dans le comportement des États membres défendeurs.

86. Du point de vue de l’acquis dans le secteur douanier, il suffit de se référer aux articles 23 CE, 26 CE et 20, paragraphe 1, du code des douanes pour établir le caractère illégal de la non-liquidation des droits dus à l’importation de matériel de guerre ou d’équipements à double usage.

87. Cet assujettissement aux droits de douane découle également des différentes catégories figurant dans la règlement (CEE) no 2658/87 du Conseil, du 23 juillet 1987, relatif à la nomenclature tarifaire et statistique et au tarif douanier commun ( 58 ), sans que l’on puisse affirmer, comme la République fédérale d’Allemagne et la République de Finlande l’ont laissé entendre, qu’il serait contraire aux fondements mêmes de la Communauté.

88. Sans vouloir occulter ni la baisse progressive de l’importance relative des ressources propres traditionnelles ( 59 ), ni les aspirations à une politique commerciale débarrassée de toutes ses entraves, ni les désirs de changement ( 60 ), il reste qu’en droit communautaire il règne un respect scrupuleux du principe d’égalité des intérêts économiques des États, qui exclut de transformer en exonération ou en suspension la règle générale de l’assujettissement.

89. Les États reconnaissent tous qu’ils n’ont pas payé, même s’ils ont effectué des virements isolés ( 61 ), qui ne sauraient en aucun cas être considérés comme libératoires ( 62 ), puisqu’ils les ont subordonnés à une condition de pertinence du versement et qu’ils ne les ont pas calculés en fonction des importations ou des périodes concernées.

90. Ces importations n’échappaient pas au tarif douanier commun et ne relevaient pas d’un régime spécial, comme un «taux zéro».

91. En outre, loin de constituer un critère herméneutique de la situation antérieure susceptible de faire pencher la balance dans le sens voulu par les États, l’apparition du règlement no 150/2003 renforce ma conviction sur le caractère impératif de la liquidation douanière.

92. La suspension des droits de douane entre le 1er janvier 1999 et le 31 décembre 2002 est exclue par un respect élémentaire de la légalité, qui s’applique dans le domaine financier ou dans d’autres plus réduits, comme le domaine fiscal ou le domaine douanier, ainsi que par la non-rétroactivité du règlement no 150/2003.

93. Les États membres sont tenus de liquider le droit des Communautés aux ressources propres, dès lors que leurs autorités douanières disposent des barèmes nécessaires et sont par conséquent en mesure de calculer le montant dû et de déterminer le débiteur ( 63 ). Il suffit qu’un État ne le fasse pas pour altérer l’équilibre financier des Communautés ( 64 ).

94. La fragile stabilité du système de financement communautaire exige une définition précise de la constatation, de la perception et de la mise à disposition des ressources propres ainsi que son respect par les États membres, puisque, si l’un d’entre eux ne tient pas compte de ces règles, l’équilibre doit être rétabli au moyen de la compensation qui se répercutera sur les autres États par l’intermédiaire de la ressource basée sur le RNB ( 65 ), ce qui est contraire à la coopération loyale ( 66 ).

95. Selon moi, c’est un sophisme que de vouloir, à l’instar de la République de Finlande ( 67 ), renverser ces arguments en faisant valoir que le principe d’égalité dans la contribution au budget communautaire serait enfreint si les États membres qui importent de l’armement de pays tiers devaient, en plus du prix, verser des droits de douane, contrairement aux États qui optent pour une consommation intracommunautaire.

96. Cet argument méconnaît que le lieu d’achat touche à des intérêts commerciaux et stratégiques, qui ne peuvent être invoqués pour une exonération.

97. Le représentant du gouvernement danois a affirmé au cours de l’audience que les droits de douane ont pour finalité non de financer la Communauté, mais de dissuader les acheteurs potentiels de recourir à des pays tiers et d’encourager les échanges entre États membres.

98. Cette position ne reflète pas exactement la réalité, car la réalisation de cet objectif protectionniste exige que les intérêts européens sortent indemnes lorsque, comme cela a été le cas ici, les achats sont faits auprès d’États tiers; or, pour cela, il faut renforcer la capacité financière de la Communauté au moyen du droit de douane, qui compensera les pertes économiques dues à la non-réalisation de l’achat à l’intérieur des frontières.

99. La République fédérale d’Allemagne a également fait valoir à l’audience que les États qui sont les plus forts contributeurs à la défense de l’Union seraient punis, puisqu’ils paieraient des sommes plus élevées au titre des droits de douane.

100. Cette idée amalgame des concepts différents, comme celui du marché intérieur et celui de la défense des États, dont les objectifs respectifs ne sauraient être confondus; au demeurant, la compensation des efforts économiques provenant des engagements militaires ( 68 ) ne saurait être assurée de façon adéquate en écartant unilatéralement certaines dispositions douanières.

101. L’équilibre entre recettes et dépenses (article 268 CE), la solidarité dans le financement de la Communauté (article 2 CE) et le principe d’une bonne gestion financière (article 274 CE) s’opposent sans détour à ces orientations économicistes au service exclusif des États.

102. Est également vouée au rejet l’idée ( 69 ) que, pour réparer des inégalités, la Commission devrait rembourser les droits de douane aux États qui les ont versés, car cela impliquerait de généraliser l’infraction pour combattre les comportements irréguliers de ceux qui ont éludé le paiement.

VI — Autres arguments des États membres

103. Toutes les parties défenderesses essaient de justifier le non-paiement en se fondant sur l’article 296 CE et en alléguant que le versement des droits de douane sur ces marchandises provenant de pays tiers comporterait un grave risque pour les intérêts essentiels de leur sécurité.

104. Elles expliquent que le paiement de ces ressources propres leur causerait une charge financière qui affaiblirait l’approvisionnement en armement et, par extension, leurs capacités militaires; elles ajoutent que la perméabilité de la procédure douanière ne garantit pas la confidentialité des données qui doivent être fournies pour calculer les montants correspondants et elles font valoir l’article 307 CE et les engagements pris avec les pays exportateurs ou le principe de la confiance légitime découlant d’une réaction tardive de la Commission.

A — Concernant l’article 296 CE et la sécurité nationale

105. Ce domaine, plein d’arguments entrecroisés, exige un examen posé afin de délimiter clairement les cas de figure visés aux points a) et b) de l’article 296, paragraphe 1, CE.

1. Le champ d’application

106. En excluant qu’un État soit tenu de fournir des «renseignements dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité», le point a) englobe non seulement l’équipement exclusivement militaire, mais également le matériel à double usage, puisque le préjudice découle de la divulgation, indépendamment de l’objet de la transaction.

107. Le point b) ne peut avoir la même interprétation puisque, s’il permet à tout État membre de «prendre les mesures qu’il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité», il limite cette dérogation «à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre».

108. La liste que le Conseil a établie le 15 avril 1958 ( 70 ) contribue à cette interprétation, puisqu’elle a pour objet exclusif des «produits auxquels les dispositions du paragraphe 1, point b), s’appliquent» (article 296, paragraphe 2, CE).

109. La nature des produits inclus dans la liste de 1958 et la référence de l’article 296, paragraphe 1, sous b), CE au marché des instruments de guerre excluent que l’invocation du point b) suffise à écarter l’application du système financier des Communautés, et en particulier du régime douanier, aux achats de matériel dont la conception, la production ou le développement ne répondent pas à des objectifs strictement militaires.

110. Partant, les matériels à double usage ne sauraient échapper aux droits de douane sous prétexte d’application de l’article 296, paragraphe 1, sous b), CE, à moins que l’usage militaire exclusif ne soit démontré, ce que la République italienne et le Royaume de Suède n’ont ni soutenu ni prouvé.

111. En conséquence, le recours introduit contre le Royaume de Suède (C-294/05) ( 71 ) et celui introduit contre la République italienne (C-387/05) doivent être accueillis, faute de défense convaincante ( 72 ), dans la mesure où ces pays ne peuvent se prévaloir que du point a) de la disposition en cause pour faire admettre in abstracto ( 73 ) la dérogation prévue au traité ( 74 ).

2. Les conditions de l’article 296 CE et leur contrôle par la Cour

112. Il faut analyser le recours à l’article 296 CE lorsqu’il vise à déroger à un ensemble de dispositions ( 75 ) formant la clé de voûte du système communautaire de financement, en dépit des répercussions directes sur l’union douanière, qui est l’essence même du marché intérieur ( 76 ).

113. À ce stade, je ne puis cacher ma surprise devant la façon dont, tout au long de la procédure, les États ont revendiqué ( 77 ) une «application autonome» de l’article 296 CE.

114. Élément fondamental pour trancher la controverse, la position des parties défenderesses au sujet de cette notion est marquée, selon moi, par une grande confusion.

115. Le fait que les États membres jouissent d’une «autonomie» pour décider de l’opportunité de recourir à l’article 296 CE n’empêche pas l’uniformité des normes qui doivent orienter son interprétation sur le territoire communautaire.

116. C’est en fonction de valeurs qui sont au cœur de sa souveraineté et, partant, sont étrangères au droit communautaire que chaque pays définit les priorités pour sa sécurité, détecte et classe ce qui y porte atteinte et finalement évalue s’il doit recourir à des restrictions de l’article 296 CE.

117. Au demeurant, la sphère communautaire n’est pas apte à intégrer un concept autonome des «intérêts essentiels de la défense nationale». Au stade actuel de l’évolution du droit communautaire, cette notion est, par définition, exclusivement étatique.

118. Partant, les discussions qui se déroulent au sein des États au sujet des instances habilitées à contrôler une communication réservée répondent à des schémas mettant en œuvre de délicats mécanismes de contre-pouvoir ( 78 ), qui ne se reflètent pas dans le droit communautaire, de sorte que la Cour ne saurait s’approprier un pouvoir d’examen qui a une dimension purement nationale.

119. Le principe de séparation des pouvoirs ( 79 ) impose d’accepter une série de limitations du contrôle juridictionnel et, face à des actes relevant du pouvoir discrétionnaire des gouvernements pour élaborer leur politique de défense, les techniques pour vérifier que ces actes ont été correctement adoptés doivent éviter le risque de remplacer l’action de l’exécutif par le recours à des critères d’opportunité.

120. Cette situation signifie que le contrôle au fond de la décision de classer un document comme confidentiel impliquerait automatiquement de lever cette confidentialité, de sorte que, dans son travail d’instruction, le juge peut vivre avec le secret, en suivre les contours et en évaluer les règles, mais non le contenu ( 80 ).

121. Cela dit, en plus de l’appréciation pratiquée dans chaque pays ( 81 ), il appartient au droit communautaire, et en particulier à la Cour, de mettre en œuvre les règles d’interprétation qui autorisent ces mesures exceptionnelles, dans la perspective de l’article 296 CE, sans toucher à l’unité de son application ni évidemment, conformément aux précautions que j’ai prises, au pouvoir discrétionnaire des États.

122. Cette ligne de démarcation entre le niveau national et le niveau communautaire doit être tracée avec la plus grande prudence, mais avec netteté, pour que l’harmonie triomphe au sein de l’Union.

123. La tâche est d’analyser le difficile équilibre entre les intérêts des États membres dans le domaine de leur sécurité et les objectifs fondamentaux de la Communauté, sans dépasser le seuil de ce qui est raisonnable.

124. Les dérogations aux normes communautaires doivent respecter le principe de proportionnalité ( 82 ), avoir un caractère approprié et être nécessaires pour atteindre le but poursuivi.

125. On aura beau vouloir considérer l’article 296 CE comme une concession apportée par le traité lui-même, il reste que la primauté du reste du droit communautaire et son effet utile imposent de restreindre les actes nationaux qui l’invoquent.

126. L’application uniforme du traité est sujette à des exceptions ( 83 ) lorsque la sécurité publique est gravement compromise, mais pas de façon générale et devant n’importe quelle mesure, indépendamment de l’intensité de la perturbation ( 84 ).

127. En contrepartie, les États membres se libèrent des obligations résultant du droit originaire quand les intérêts menacés sont perçus comme «essentiels», de sorte que la clause de sécurité publique ne devra être invoquée que devant les menaces réelles et suffisamment sérieuses contre ces intérêts.

128. Le démantèlement de certaines des fondations de l’architecture communautaire ne peut se justifier que si les États membres n’ont pas d’autre solution pour protéger leurs intérêts les plus vitaux.

129. En outre, l’idée d’un pouvoir discrétionnaire reconnu aux gouvernements par l’article 296 CE ne se marie guère avec l’intégration loyale que l’Europe requiert.

130. Les États membres ne peuvent se prévaloir de cette option de manière automatique, car la jurisprudence de la Cour ( 85 ) s’est prononcée sur la liste de 1958 en déclarant que, même quand l’article 296 CE sert de base juridique à la dérogation, les produits figurant sur cette liste doivent encore remplir les autres conditions pour son application.

131. Selon moi, l’article 296 CE rattache le concept juridique indéterminé des «intérêts essentiels de sa sécurité» et celui relatif à l’«estimation» du caractère nécessaire de la mesure à l’exigence impérieuse de motivation.

132. L’emploi de ces concepts exige une grande rigueur, incompatible avec une approche générale et hypothétique des intérêts nationaux, y compris ceux à caractère militaire ( 86 ).

133. Admettre un tel laxisme reviendrait à consacrer une sorte d’actes politiques ( 87 ) qui créeraient des immunités létales pour la Communauté et, selon moi, pour la position des États membres au sein de celle-ci.

134. Certes, le débat lancé dans les sept recours vise à tracer les limites entre la ratio communautaire et le pouvoir politique national, mais il instrumentalise également le traité en magnifiant la position de l’article 296 CE avec des accents d’angoisse existentialiste ( 88 ).

3. La charge de la preuve

135. Les parties défenderesses rejettent la charge de la preuve des conditions d’application de l’article 296 CE et soutiennent que les droits de douane litigieux portent atteinte à leurs intérêts en s’appuyant sur le règlement no 150/2003, dont elles érigent le cinquième considérant en manifestation des intentions du législateur communautaire ( 89 ).

136. Là encore, l’image de la norme est déformée, puisque le cinquième considérant de ce règlement prévoit l’établissement de «procédures administratives spécifiques pour l’octroi du bénéfice des suspensions»«afin de tenir compte de la protection du secret militaire des États membres» ( 90 ).

137. En conséquence, l’appel à ces valeurs de discrétion n’implique pas que le secret ne soit pas déjà garanti au stade antérieur ni que, même en l’absence de cet appel, les intérêts essentiels de la sécurité des États soient gravement lésés, tant il est vrai que les fuites d’information n’entraînent pas toutes une atteinte grave à la défense.

138. L’argumentation des États défendeurs ne me convainc pas, car elle n’est pas conforme à la jurisprudence de la Cour, qui évite les interprétations extensives et exige de celui qui veut se prévaloir de ces exceptions d’apporter la preuve que les exemptions n’excèdent pas les limites prévues pour les cas de figure en question ( 91 ).

139. Le contexte inhabituel de ces mesures doit renforcer l’idée que la charge de la preuve incombe toujours à celui qui se prévaut de la dérogation prévue par le traité, afin de maintenir la cohérence et le respect de ses orientations.

140. Spécifiquement, l’arrêt du 16 septembre 1999, Commission/Espagne ( 92 ), a constaté le manquement parce que le gouvernement espagnol n’avait pas démontré que «la suppression de l’exonération de TVA des importations et acquisitions d’armement, de munitions et de matériel à usage exclusivement militaire, prévue par la loi espagnole, constituait une mesure pouvant compromettre la protection des intérêts essentiels de la sécurité du Royaume d’Espagne, de sorte que de telles exonérations étaient justifiées en vertu de l’article 223, paragraphe 1, sous b), du traité».

4. Une disposition inopportunément invoquée

141. J’ai déjà souligné que la Cour ne peut s’en prendre directement aux facultés discrétionnaires entourant le secret d’État ( 93 ), même si, quand le droit communautaire est en cause, elle peut en contrôler les limites, en faisant valoir la proportionnalité et les principes généraux.

142. Lorsque, comme en l’espèce, des exceptions sont apportées aux fondements de la libre circulation ( 94 ) ou des dysfonctionnements sont introduits dans le système de financement des Communautés, les autorités nationales doivent expliquer ces anomalies, au moins dans une certaine mesure, en indiquant l’objet poursuivi et le lien logique qui les structure.

143. Dans le cas contraire, la motivation se condamne à l’hermétisme et l’obscurité juridique facilite l’apparition des fantasmes de détournement de pouvoir.

a) L’argument économique

144. Les États défendeurs font valoir que la charge économique entraînée par le paiement des droits de douane affaiblirait leur stratégie militaire, mais cet argument altère la finalité de l’article 296 CE pour le mettre au service de fins purement industrielles ou économiques ( 95 ), qui ne justifient en aucun cas que l’on déroge au traité ( 96 ).

145. Même si la République hellénique réfute à juste titre les critiques de la Commission en soulignant la différence entre «secret professionnel» et «secret militaire» ( 97 ), ces raisons économiques légitimeraient, si elles étaient poussées à l’extrême, l’évasion fiscale dans un but d’assainissement financier et dans l’intérêt de la dictature du profit.

146. Il faut également écarter l’argument tiré de la comparaison entre les effets financiers de la TVA pour les caisses de l’État et la liquidation des droits de douane, tel qu’il est employé par le Royaume de Danemark ( 98 ) et la République italienne ( 99 ) qui estiment que, contrairement aux droits de douane, la TVA est reversée aux États membres.

147. Une amorce de réponse peut être trouvée dans l’arrêt de la Cour du 16 septembre 1999 dans l’affaire Commission/Espagne, relatif aux importations d’armement, selon lequel «les exonérations de TVA ne sont pas nécessaires pour atteindre l’objectif de la protection des intérêts essentiels de la sécurité du Royaume d’Espagne» ( 100 ), tout péril étant écarté par le fait que «les recettes provenant du versement de la TVA qui pèseraient sur les opérations en question reflueraient dans les caisses de l’État, à l’exception d’un faible pourcentage qui, en tant que ressources propres, entrerait dans celles de la Communauté» ( 101 ).

148. Cependant, conclure a contrario que, à la différence de la TVA, les droits de douane diminueraient les moyens de la sécurité nationale conduit à accueillir cette interprétation de façon erronée et précipitée.

149. Cette conclusion tend aussi à magnifier des aspects isolés du système financier, comme celui du montant des recettes directement tirées des ressources, en négligeant son aspect unitaire et les avantages que la solidarité dans les contributions et la répartition équitable des charges comportent pour les membres de la Communauté.

b) La confidentialité et la procédure douanière

150. On ne peut manquer d’être surpris à ce stade par la description de la procédure douanière, avec son prologue selon lequel le non-respect de la confidentialité ébranlerait la tranquillité des États.

151. Les parties défenderesses soutiennent que l’anonymat est plus fort dans le domaine de la TVA que dans celui des droits de douane ( 102 ); elles ajoutent que le niveau de confidentialité observé dans certains ordres juridiques nationaux ( 103 ) ne trouve pas d’équivalent dans la Communauté.

152. Un simple soupçon de fuites ne saurait justifier le manquement dénoncé par la Commission, car l’intégrité et la sécurité des informations sont protégées par l’article 287 CE, qui impose aux membres des institutions de la Communauté, aux membres des comités ainsi que, en général, aux fonctionnaires et agents de la Communauté, même après la cessation de leurs fonctions, de «ne pas divulguer les informations qui, par leur nature, sont couvertes par le secret professionnel, et notamment les renseignements relatifs aux entreprises et concernant leurs relations commerciales ou les éléments de leur prix de revient»; la même obligation est énoncée à l’article 15 du code des douanes communautaire ( 104 ).

153. Les États membres auraient au demeurant dû exprimer leur insatisfaction quant à ces règles de protection en les contestant. Il ne faut pas non plus dédaigner la possibilité de réclamer une indemnisation pour violation du droit communautaire lorsque certaines fuites se produisent dans le circuit de transmission des données.

154. Cependant, la suppression unilatérale du système ne serait pas conforme au critère de proportionnalité ( 105 ), auquel doit se soumettre tout acte restreignant les normes du traité, «de façon que ses effets soient limités à ce qui est nécessaire pour la protection des intérêts qu’il vise à garantir» ( 106 ).

155. Écarter une partie substantielle de la réglementation financière communautaire serait contraire à son caractère contraignant et aux objectifs qu’elle poursuit.

156. Bien qu’il leur attribue un rôle de premier plan, le scénario concocté par les défendeurs n’a pas prévu l’entrée en scène des règles sur la charge de la preuve, qui imposaient aux défendeurs d’établir que, entre le 1er janvier 1999 et le 31 décembre 2002, la confidentialité n’était pas garantie ( 107 ).

157. Si le règlement no 150/2003 altère le devenir financier de la Communauté en suspendant les droits de douane, son article 7 ( 108 ) implique aussi la transmission de certaines informations sur les achats, de sorte que les difficultés invoquées par les États membres subsisteraient malgré tout.

158. La République fédérale d’Allemagne insiste dans sa duplique (C-372/05) sur le fait que la divulgation exigée par l’article 7 ne sert pas à calculer les recettes douanières, ce que je ne conteste pas, parce que, indépendamment de la vocation du précepte à fixer le montant de droits qui ne sont plus applicables, le point déterminant est le fait que les certificats auxquels il fait allusion ( 109 ) peuvent compromettre les intérêts dont les États entendent préserver la confidentialité ( 110 ).

159. Il n’appartient pas à la Commission, comme la République hellénique le suggère à tort dans son intervention dans le recours contre la République de Finlande (C-284/05), de proposer des solutions alternatives pour éviter la divulgation des informations ( 111 ).

160. Cet argument renverse la charge de la preuve et en modifie l’objet, puisque les États membres doivent démontrer l’inaptitude des procédures à préserver le secret.

161. Partant, il ne semble pas que les communications qui doivent être envoyées mensuellement ( 112 ) ou annuellement à la Commission soient détaillées au point de porter préjudice aux stratégies de défense nationale; en effet, les formulaires en cause ( 113 ) indiquent les totaux correspondant à l’ensemble des importations de la période en cause.

162. Le recours contre le Royaume de Danemark illustre les incertitudes quant à la nature spécifique des informations à fournir, tant il est vrai que le point de vue de son gouvernement, qui estime que, outre l’énumération des articles importés, il faut fournir des informations sur leur quantité, leur valeur et leurs pays d’origine, est en contradiction avec celui de la Commission, qui exige simplement de recevoir notification du montant total des transactions.

163. Même si, dans le pire des cas ( 114 ), les informations indiquées par le Royaume de Danemark étaient divulguées, je ne vois pas quel pourrait en être l’impact négatif pour la sécurité extérieure de ce pays, d’autant que ces informations n’incluent pas les aspects techniques des différents composants ni l’usage auquel ils sont destinés ( 115 ).

164. La Commission ne voit aucune objection ( 116 ) au recours, avant 2003, à des régimes douaniers simplifiés, car l’aménagement des procédures incombe à l’État qui, selon la partie requérante ( 117 ), peut invoquer l’article 60 du code des douanes ( 118 ) pour nommer un administrateur ad hoc ( 119 ).

165. Cette phase initiale se déroule avec la participation des agents et des organismes nationaux, de sorte qu’il est très excessif de vouloir affirmer que le danger pour la sécurité d’un pays réside dans la méfiance vis-à-vis de ses autorités douanières.

166. L’étape suivante de la procédure douanière conduit au contrôle — vérifiable par la Commission — de la liquidation effectuée; à ce stade, il peut être nécessaire de demander des informations complémentaires, dont le secret est également garanti par l’article 5 du règlement (CE) no 1026/1999 ( 120 ).

167. Il y a là une des clés du débat, l’audience ayant mis en évidence que, lors de la phase initiale, aucune information sensible n’est jamais mise en cause, car on n’y traite que de grandeurs globales, sans les détails susceptibles de compromettre la sécurité nationale, de sorte qu’il n’est pas justifié d’invoquer l’article 296 CE avant que la Commission ne demande des éclaircissements sur la liquidation effectuée par l’État.

168. Si, conformément à l’article 10 CE, les États sont tenus d’aider la Commission dans sa mission de veiller au respect du traité ( 121 ), ils doivent également lui fournir les données utiles pour vérifier la régularité du versement des ressources propres ( 122 ), ce qui ne fait pas obstacle, selon moi, à ce qu’ils décident, au cas par cas et exceptionnellement, de restreindre l’information à certains éléments d’un document ou de la refuser complètement au titre du point a) de l’article 296 CE; toutes ces options seraient plus conformes aux impératifs de la proportionnalité qu’une dérogation aux règles du système.

169. Il est également excessif d’invoquer le point b) de l’article 296, paragraphe 1, CE avant même un éventuel contrôle de la Commission, qui ne se produira pas toujours; en effet, dans le commerce des armements, seules sont admises les mesures destinées à la «protection des intérêts essentiels de sa sécurité» que, par définition, le droit douanier ne met pas en cause au cours de la première des phases décrites ni, bien moins encore, avant de procéder à une liquidation.

170. Les États ont eu recours à l’article 296 CE en se fondant sur une abstraction hypothétique, car l’application de cette disposition exige que leurs intérêts soient compromis, ce qui ne pourrait être le cas, je le répète, que si la Commission exigeait des informations très concrètes, chose qu’elle n’a pas faite, puisque, malgré ce que les représentants du gouvernement hellénique ont affirmé à l’audience, la non-acceptation des paiements provisoires réalisés par les États ne découle pas l’insuffisance d’information, mais de son absence, qui exclut toute possibilité de contrôle un tant soit peu rationnel.

171. Même si la réglementation communautaire prétend garantir la protection des données, les gouvernements ( 123 ) ont plus confiance dans les entreprises pratiquant ( 124 ) ce type de commerce que dans les administrations douanières, ce qui entraîne une inégalité inadmissible ( 125 ).

c) Corollaire

172. Les considérations ci-dessus mettent en évidence le caractère inopérant des allégations relatives à la situation géographique du pays, à la répartition de sa population, à la protection des frontières contre les invasions ou, sur le plan économique, au coût des programmes militaires, puisque, pour les avions par exemple, les vols de reconnaissance ont augmenté dans certains États ( 126 ).

173. Il n’y a pas de correspondance juridique entre les moyens et les fins poursuivies, car des variations analogues ont pu être prévues par les États qui, avant le règlement no 150/2003, ont liquidé les droits de douane et les ont versés à la Communauté, sans avoir provoqué d’effondrement de leurs systèmes de défense.

174. Je considère, par conséquent, que les États défendeurs se sont réfugiés derrière des prétextes inadéquats au regard du droit communautaire et des principes que j’ai exposés, en se plaçant sur le terrain d’une incertitude préjudiciable à l’Union.

175. Un exemple particulièrement éclairant est celui de la République de Finlande, qui a fait valoir dans son mémoire en défense que le simple paiement conditionnel sans un accord avec la Commission porterait préjudice à sa sécurité, pour reconnaître ensuite à l’audience qu’elle avait unilatéralement versé 10 millions d’euros, sans que cela porte préjudice à ses intérêts.

5. Une disposition qui perdure

176. L’article 296 CE (ex-article 223 du traité) est loin d’avoir disparu; il résiste à l’usure du temps depuis l’année 1957 et il figure toujours dans le traité de Lisbonne ( 127 ). Cependant, il présente un certain nombre de points obscurs qu’il faut clarifier avec prudence, au moyen d’une interprétation historique.

177. Il y a une tension évidente entre les deux conceptions de l’article 296 CE: celle des États membres, fondée sur l’idée d’une souveraineté omniprésente en matière de défense, et celle plus communautariste, qui fixe à la portée de cet article des limites plus strictes ( 128 ).

178. Alimentée par la guerre froide, la méfiance initiale des États légitimait cette soupape de sécurité, mais l’approche étatiste ne se justifie plus, car la notion de menace est aujourd’hui dépouillée de son individualité ( 129 ).

179. Il est des cas où ne pas dire une chose équivaut à nier la vérité et la liberté absolue de choisir ce que l’on dit peut détonner dans le cadre de l’intégration de l’Union européenne.

180. La consultation des pages d’Internet ( 130 ) auxquelles la Commission fait allusion dans ses mémoires met à la portée de quiconque les détails de certains armements acquis par les forces armées.

181. Cette circonstance, propre aux sociétés modernes, relativise la condition de secret ( 131 ) et, selon moi, augmente de manière exponentielle les efforts des États pour tourner le droit communautaire par la voie de l’article 296 CE.

182. Une adaptation de l’article, à cheval entre sa suppression ( 132 ) et la modification de la liste de 1958 ( 133 ), ne doit négliger ni un certain rapprochement des législations dans le domaine de la sécurité ( 134 ) ni la création de l’Agence européenne de défense ( 135 ).

183. Force est de constater un certain anachronisme de ces dispositions au regard de la compétence de l’Union pour définir progressivement une politique commune de défense ( 136 ) et de la clause de solidarité, qui prévoit la mobilisation des forces militaires lorsque l’un des États membres fait l’objet d’une attaque terroriste ou est victime d’une catastrophe naturelle ou d’origine humaine ( 137 ).

184. En matière d’exportation d’armes, les réglementations ( 138 ) et campagnes de sensibilisation ( 139 ) ne manquent pas, de sorte que, toute différence mise à part, il n’y a aucun sens à vouloir détacher le champ des importations de la tutelle, en soi déjà indirecte et limitée, que le droit communautaire exerce par le truchement de l’union douanière ( 140 ).

185. La cession de souveraineté nécessaire pour devenir membre du club européen ne permet pas les lectures artificielles ou partisanes des mécanismes que le traité de Rome a conçus pour atteindre ses objectifs.

186. L’article 296 CE peut créer des expectatives illégitimes dans le chef des États membres et des candidats à l’adhésion, de sorte que, tant que ce sera possible, la Cour devra assumer sa responsabilité et restreindre le champ d’application de cet article dans l’intérêt de l’uniformité du droit communautaire.

187. Considérer les mesures autorisées par cette disposition comme le fruit de décisions discrétionnaires, isolées et non révisables au sein de l’Union conduit à une Europe avançant à vitesse variable, en ce qui concerne l’application de ses normes, ainsi qu’à des principes appliqués à la carte.

188. Outre qu’il ne couvre pas les cas où il n’y a pas de risque sérieux pour la défense nationale, le domaine de l’article 296 CE ne laisse aucune place à la crainte des États membres de divulguer leurs dépenses réelles en armements et ne permet pas de corriger les silences des traités d’adhésion ni d’éluder, pour d’obscures raisons, les normes européennes en matière de confiance.

B — Concernant l’article 307 CE

189. Selon certaines observations des États défendeurs, les clauses de confidentialité insérées dans les contrats passés avec les fournisseurs d’armements ou dans des traités signés avec des pays tiers excluraient le paiement des droits de douane.

190. Même si de telles clauses peuvent être un critère d’effectivité et de validité d’un contrat de vente, elles dépendent de la libre volonté des parties et, partant, lorsque l’État membre accepte de cacher certaines informations, au détriment de ses obligations communautaires, il donne priorité à ces «accords» sur ses engagements européens.

191. Lorsque cette composante privée est antérieure à l’adhésion à l’Union, la réception du droit communautaire la mettra dans une délicate position d’illégalité.

192. Du point de vue des traités internationaux, l’article 307 CE exige en premier lieu d’identifier le contrat litigieux pour savoir la date de sa conclusion, son contenu et la compatibilité de ses dispositions avec l’ordre juridique de l’Union.

193. Il ne peut y avoir de traités confidentiels au point de faire obstacle au respect des obligations douanières et d’écarter l’applicabilité de l’article 307 ( 141 ).

194. Au demeurant, même si la Cour a accepté la primauté d’un accord bilatéral pendant un certain temps ( 142 ), elle a très tôt souligné ( 143 ) que la norme confère des «droits» aux États tiers en même temps qu’elle impose des «obligations» aux États membres, qui devront donc renoncer à l’exercice des prérogatives qui leur étaient reconnues par le traité précédent si le nouveau traité l’exige.

195. L’adage pacta sunt servanda, qui est à la base de cet article, ne tolère pas l’apathie, puisqu’il impose aux États d’utiliser «[…] tous les moyens appropriés pour éliminer les incompatibilités constatées […]». Les observations des défendeurs ne témoignent d’aucun effort pour surmonter les contradictions éventuelles, ce qui contribue au rejet du moyen.

196. Le Royaume de Suède s’est montré particulièrement actif à l’audience, où il a opiniâtrement soutenu que certains accords bilatéraux de coopération ( 144 ) imposeraient à l’acheteur de ne fournir aucune information sur l’achat sans le consentement du vendeur ou du fournisseur. Selon moi, cette thèse abandonne le respect du droit communautaire à des tiers: États, organismes privés ou entreprises.

C — Concernant la confiance légitime

197. À l’exception de la République de Finlande et du Royaume de Suède, tous les autres États défendeurs ont fait valoir dans leurs écrits que la position de la Commission dans les présentes affaires serait contraire au principe de confiance légitime.

198. Comme je l’ai observé à propos des procédures préalables, cela fait longtemps que la Commission négocie avec la République fédérale d’Allemagne, la République italienne et la République hellénique; les gouvernements de ces pays le rappellent aujourd’hui pour faire valoir le sentiment de sécurité qui les a bercés, dans la mesure où la passivité de la gardienne des traités les a incités à croire qu’il n’y avait pas de manquement.

199. Le Royaume de Danemark évoque également ces contacts et les dossiers d’infraction qui se sont présentés entre 1984 et 1985 en ajoutant que, comme aucun recours n’a été porté devant la Cour, les États membres ont pu croire que la Commission avait tacitement accepté l’exonération de droits de douane pour l’importation de matériel militaire.

200. Pour protéger le particulier ( 145 ) opposé à un pouvoir public, le principe de confiance légitime limite la possibilité de révoquer des actes administratifs.

201. En promouvant le climat de sécurité juridique nécessaire à la stabilité du droit, il permet d’agir en connaissance de cause et avec la pleine conscience des conséquences d’un comportement; il crée ainsi une atmosphère de sécurité ( 146 ) particulièrement propice aux relations économiques ( 147 ).

202. La jurisprudence de la Cour ( 148 ) l’a qualifié de «principe fondamental de la Communauté» ( 149 ), l’a appliqué à des normes rétroactives ou d’effet immédiat ( 150 ) et a permis au destinataire de la norme de conserver sa situation antérieure en cas de changement de celle-ci, dès lors que l’administration lui avait fait croire que le statu quo ne serait pas altéré ( 151 ).

203. Pour que la confiance légitime exerce son effet protecteur, l’administré ( 152 ) doit s’appuyer sur des signes externes et non sur de simples conjectures ou convictions subjectives ( 153 ); d’autre part, compte tenu des intérêts en cause, la situation de quiconque s’est légitimement fié à l’action de l’administration doit justifier cette protection ( 154 ).

204. Il est facile de voir que ce principe ne peut être appliqué en l’espèce.

205. La Cour a itérativement reconnu à la Commission une totale liberté de décider de l’opportunité d’introduire un recours contre un État membre; cette liberté inclut le choix du moment pour introduire le recours ( 155 ), sans aucune restriction.

206. En outre, la confiance légitime opère comme une barrière à la possibilité exceptionnelle que la prise d’effet d’un acte communautaire soit fixée à une date antérieure à sa publication ( 156 ), mais les États défendeurs font valoir cet argument dans un sens inverse, afin d’éluder les effets de la législation antérieure au règlement no 150/2003.

207. Par conséquent, il serait peut-être plus adéquat de parler d’actes propres de la Commission ( 157 ), pour appuyer l’idée qu’elle a renoncé à ses griefs.

208. Cependant, cette approche aussi doit être écartée, puisque, dans sa déclaration formulée lors des négociations relatives au règlement no 150/2003 ( 158 ), la Commission a exprimé sa ferme volonté de ne pas renoncer à la perception des droits de douane qui auraient dû être versés et s’est réservé le droit d’adopter les initiatives qui conviendraient à cet égard.

209. Auparavant aussi, il n’y avait pas eu de concession de la Commission en ce sens, puisqu’elle a déjà élaboré en 1988 un projet de suspension des droits de douane, qui a échoué notamment en raison de la difficulté pour les États d’arriver à un accord.

210. En toute hypothèse, le règlement no 150/2003 ne contient pas de disposition rétroactive, et ce avec l’acquiescement des États, puisqu’ils ne l’ont pas contesté.

211. Certains États prétendent que le principe de confiance légitime doit conduire à limiter les effets de l’arrêt dans le temps ( 159 ); cependant, comme je l’ai expliqué, il n’appartient pas la Cour de se prononcer sur les répercussions économiques des manquements qu’elle sanctionne.

212. Cette limitation des effets dans le temps n’a pas lieu d’être, car elle revêt un caractère extraordinaire ( 160 ); si le manquement était constaté, cela n’entraînerait pas de graves conséquences financières pour les États, sans compter que, dans les affaires en cause, l’article 7, paragraphe 2, fixe un délai butoir, en interdisant les rectifications remontant à plus de trois ans à compter de la notification des points litigieux.

213. Le rejet des exceptions et des moyens de fond des États, combiné à la présence des éléments objectifs des manquements, doit conduire à faire droit à la totalité des sept recours.

VII — Sur les dépens

214. Conformément à l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens si, comme cela été le cas dans toutes les affaires en cause, il est conclu en ce sens; partant, s’il est fait droit aux recours de la Commission, les parties défenderesses devront être condamnées aux dépens dans chacune des affaires en question.

215. Conformément au paragraphe 4 du même article, les États membres qui sont intervenus dans chaque litige devront supporter leurs propres dépens.

VIII — Conclusion

216. Pour l’ensemble des considérations développées ci-dessus, je propose à la Cour de déclarer que: «1) La République de Finlande (C-284/05), le Royaume de Suède (C-294/05), la République fédérale d’Allemagne (C-372/05), la République italienne (C-239/06), la République hellénique (C-409/05) et le Royaume de Danemark (C-461/05) ont manqué aux obligations qui leur incombent en vertu de l’article 26 CE, de l’article 20 du code des douanes communautaire et des articles 2, 9, 10 et 11 des règlements no 1552/89 et no 1150/2000, en omettant de constater et de verser des ressources propres dans le cadre de l’importation de matériel militaire et en omettant de payer les intérêts dus en raison du retard dans la mise des sommes correspondantes à la disposition de la Commission. 2) Le Royaume de Suède (C-294/05) et la République italienne (C-387/05) ont manqué aux obligations qui leur incombent en vertu de l’article 26 CE, de l’article 20 du code des douanes communautaire, et des articles 2, 9, 10 et 11 des règlements (CEE, Euratom) no 1552/89 et (CE, Euratom) no 1150/2000, en omettant de constater et de verser des ressources propres dans le cadre de l’importation de biens à double usage et en omettant de payer les intérêts dus en raison du retard dans la mise des sommes correspondantes à la disposition de la Commission. 3) Les dépens sont mis à la charge de la République de Finlande dans l’affaire C-284/05, du Royaume de Suède dans l’affaire C-294/05, de la République fédérale d’Allemagne dans l’affaire C-372/05, de la République italienne dans les affaires C-387/05 et C-239/06, de la République hellénique dans l’affaire C-409/05 et du Royaume de Danemark dans l’affaire C-461/05. 4) Les États membres intervenants supportent leurs propres dépens.»

( 1 ) Langue originale: l’espagnol.

( 2 ) Bien que récemment remplacé par le règlement (CE) no 450/2008 du Parlement européen et du Conseil, du 23 avril 2008 (JO L 145, p. 1), qui a établi le «code des douanes modernisé», c’est ratione tempore le règlement (CEE) no 2913/92 du Conseil, du 12 octobre 1992, établissant le code des douanes communautaire (JO L 302, p. 1), qui est applicable en l’espèce.

( 3 ) Règlement du Conseil, du 29 mai 1989, portant application de la décision 88/376/CEE, Euratom relative au système des ressources propres des Communautés (JO L 155, p. 1).

( 4 ) Règlement du Conseil, du 22 mai 2000, portant application de la décision 94/728/CE, Euratom relative au système des ressources propres des Communautés (JO L 130, p. 1).

( 5 ) Tous les recours en manquement portent sur l’importation de matériel de guerre, à l’exception de l’un de ceux qui sont dirigés contre la République italienne, à savoir le recours C-387/05, dans lequel le matériel acheté peut avoir un usage à la fois civil et militaire, ainsi que du recours contre le Royaume de Suède (C-294/05), où la Commission fait porter son grief à la fois sur l’importation de matériel de guerre et sur celui d’équipement à double usage.

( 6 ) Une humanité fraternellement attachée à ces aspirations est évoquée dans deux exemples célèbres de cette chimère onirique: An die Freude (Ode à la joie), de Friedrich Schiller, mise en musique par Beethoven dans sa Symphonie no 9 en ré mineur, op. 125, ainsi que la légendaire chanson «Imagine» de John Lennon.

( 7 ) Je ne puis être d’accord avec l’adage si vis pacem para bellum, même si Cervantès, que j’admire tant, a pu tenter de le racheter, dans une digression burlesque, où il fait dire à Don Quichotte: «Qu’on ôte de ma présence ceux qui prétendraient que les lettres [les lois] l’emportent sur les armes; car je leur dirais, quels qu’ils fussent, qu’ils ne savent ce qu’ils disent. En effet, […] les armes […] ont pour objet et pour but la paix, c’est-à-dire le plus grand bien que puissent désirer les hommes en cette vie»; Don Quichotte de la Manche, première partie, Librairie Hachette, 1978, chapitre XXXVII, p. 680 à 682, traduction de Louis Viardot.

( 8 ) J’intègre dans un seul document ces sept conclusions, qui auraient été prononcées à des moments distincts si les audiences dans les sept procédures en manquement introduites par la Commission n’avaient pas été regroupées dans une seule journée.

( 9 ) Selon Beccaria, C., Dei delitti e delle pene, Alienza Editorial, 1998, Madrid, chapitre XV, le secret est le bouclier le plus sûr de la tyrannie.

( 10 ) Décision du 31 octobre 1994, relative au système des ressources propres des Communautés européennes (JO L 293, p. 9).

( 11 ) Décision du Conseil du 24 juin 1988, relative au système des ressources propres des Communautés (JO L 185, p. 24).

( 12 ) Les passages cités sous cette rubrique se réfèrent uniquement au règlement no 1150/2000, conformément à l’article 22 de ce dernier.

( 13 ) Règlement du Conseil, du 21 janvier 2003, portant suspension des droits de douane sur certains armements et équipements militaires (JO L 25, p. 1).

( 14 ) Cinquième considérant et article 1er du règlement no 150/2003.

( 15 ) Cinquième considérant du règlement no 150/2003.

( 16 ) Article 8.

( 17 ) Point 14 de la requête.

( 18 ) Dans l’affaire concernant la République de Finlande, il y a même eu une procédure d’infraction no 2001/2219, qui a finalement été classée.

( 19 ) Pour tenir compte des retards, elle a ajouté au principal des intérêts moratoires.

( 20 ) Ainsi, dans le recours introduit contre la République de Finlande (C-284/05), nous avons vu intervenir le Royaume de Suède, la République fédérale d’Allemagne, la République italienne, la République hellénique, le Royaume de Danemark et la République portugaise; la République fédérale d’Allemagne, la République de Finlande et le Royaume de Danemark sont intervenus dans la procédure contre le Royaume de Suède (C-294/05); dans la procédure contre la République fédérale d’Allemagne (C-372/05), les parties intervenantes ont été la République hellénique, la République de Finlande et le Royaume de Danemark; pour la République italienne (C-387/05), cela a été la République hellénique, le Royaume de Danemark, la République de Finlande et le République portugaise; pour la République hellénique (C-409/05), les intervenants ont été la République italienne, la République de Finlande, le Royaume de Danemark et la République portugaise; le Royaume de Danemark (C-461/05) a été appuyé par la République hellénique, la République portugaise et la République de Finlande; enfin, dans le second recours contre la République italienne (C- 239/06), ce sont la République hellénique et la République de Finlande qui se sont portées au secours de la défenderesse.

( 21 ) Une audience commune pour les affaires C-372/05, C-387/05, C-409/05, C-461/05 et C-239/06, et deux audiences supplémentaires, à huis clos, pour les affaires C-284/05 et C-294/05.

( 22 ) L’ample argumentation développée par le gouvernement allemand à l’appui de cette exception dans son mémoire en défense contraste avec le silence de son représentant à l’audience, qui semble indiquer qu’il ne croit guère à la viabilité de cette exception.

( 23 ) Lenaerts, K., Arts, D., et Maselis, I., Procedural Law of the European Union, Robert Bray ed., Sweet & Maxwell, Londres, 2006, p. 141 et 142, appuient cette thèse en ce qui concerne la procédure spéciale de l’article 95, paragraphe 9, CE, quant à moi, je ne vois aucune objection à l’étendre au recours spécial visé à l’article 298, second alinéa, CE, auquel ces auteurs se réfèrent sans aucun doute sous la rubrique «Relationship between Arts 226 and 227 of the EC Treaty. And special procedures relating to the improper use of derogating provisions». Selon eux, «the opportunity afforded to the Commission by Art. 95 of the EC Treaty in order to bring a matter directly before the Court of Justice without incurring the delay of a pre-litigation procedure is intended to serve the Community interest of protecting in full the establishment of the internal market. However, this does not preclude the Commission from opting to bring procedings under Art. 226 of the EC Treaty in the interest of the defendant Member State».

( 24 ) L’ordre public exclut tout pouvoir discrétionnaire.

( 25 ) Par exemple, le code des douanes communautaire.

( 26 ) La même approche apparaît aux points 63 à 67 des conclusions de l’avocat général Jacobs, du 6 avril 1995, dans la procédure Commission/Grèce, classée par ordonnance du président de la Cour du 19 mars 1996 (C-120/94, Rec. p. I-1513). Avec pour toile de fond des mesures unilatérales adoptées par la République hellénique qui, selon la Commission, visaient à entraver le commerce par le port de Thessalonique de produits originaires de, provenant de ou destinés à l’ex-République yougoslave de Macédoine, ainsi que l’importation en Grèce de produits originaires ou provenant de cette République, ce recours a été le seul introduit à ce jour sur le fondement de la procédure exceptionnelle de l’article 298 CE (ex-article 225 du traité CE).

( 27 ) Díez-Hochleitner, J., et Martínez Capdevila, C., Derecho de la Unión europea, McGraw-Hill, Madrid, 2001, p. 419.

( 28 ) Je me rallie, à cet égard, aux réflexions développées dans la réplique de la Commission.

( 29 ) Arrêt du 16 septembre 1999 (C-414/97, Rec. p. I-5585).

( 30 ) Si je me réfère à ce précédent, manifestement d’importance secondaire, c’est pour attirer l’attention de la Cour sur cette circonstance et nullement pour exagérer l’importance du système du stare decisis et non quieta movere.

( 31 ) García de Enterría E., «La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno poderes normativos)», dans Revista de Administración Pública, no 38, 1962, p. 159 à 208.

( 32 ) C’est en termes catégoriques que la Chambre des Lords s’est prononcée dans l’affaire Zamora [(The Zamora (1916), 2 Appeal Cases, 77)]: «Ceux qui ont la responsabilité de veiller à la sécurité nationale doivent être les seuls habilités à décider de ce que cette sécurité exige. Il serait extrêmement inopportun que les affaires de ce type puissent faire l’objet d’une instruction devant un juge ou être débattues en public.»

( 33 ) Arrêts du 8 février 1983, Commission/Royaume-Uni (124/81, Rec. p. 203); du 21 septembre 1988, Commission/France (50/87, Rec. p. 4797), et du 10 septembre 1996, Commission/Allemagne (C-61/94, Rec. p. I-3989).

( 34 ) JO 1991, L 176, p. 7 (rectificatif publié au JO 1992, L 383, p. 117), version consolidée avec les modifications au 21 février 1995 (JO L 44, p. 61), en vigueur à la date d’introduction du recours.

( 35 ) Je renvoie cet égard à l’arrêt du 2 octobre 2008, Commission/Grèce (C-36/08).

( 36 ) C-104/02, Rec. p. I-2689.

( 37 ) De 1958 à 1970.

( 38 ) JO L 94, p. 19.

( 39 ) Ces ressources sont dénommées ressources propres «traditionnelles» ou «par nature», puisque leur perception dépend exclusivement des politiques communautaires et non de la volonté des États.

( 40 ) Ce Conseil s’est tenu les 25 et 26 juin 1984.

( 41 ) JO L 128, p. 15.

( 42 ) Malgré l’approche générale adoptée par le Conseil de Fontainebleau, qui désigne comme destinataire de cette mesure tout État membre supportant une charge budgétaire excessive.

( 43 ) Cette compensation est également mentionnée à l’article 4 de la décision 2007/436/CE, Euratom du Conseil, du 7 juin 2007, relative au système des ressources propres des Communautés européennes (JO L 163 p. 17, «sixième décision sur les ressources propres»).

( 44 ) Ce régime est celui de l’article 5 de la décision 2007/436.

( 45 ) Depuis 2002, on parle de revenu national brut (RNB).

( 46 ) La ressource propre basée sur le RNB est obtenue en appliquant un taux fixé chaque année à une assiette représentant la somme des PNB au prix du marché. Elle revêt une grande importance dans la mesure où elle détermine l’écrêtement de l’assiette de la TVA, la répartition du coût de la compensation britannique et le plafonnement du montant global des ressources établi dans les perspectives. La décision 2007/436, actuellement en vigueur, maintient le plafond des ressources propres à 1,24% du RNB total des États membres aux prix du marché, tandis que le maximum des crédits pour engagement a été plafonné à 1,31% du RNB total des États membres.

( 47 ) Article 2, paragraphe 3, de la décision 2007/436.

( 48 ) JO L 253, p. 42.

( 49 ) C’est ce qui donne un sens à la reconnaissance des droits de douane comme instrument légitime de protection face à la prétendue prévalence d’une idéologie internationale d’inspiration profondément libérale, comme le suggèrent Berr, J., et Trémeau, H., dans Le Droit douanier: Communautaire et national, 7e éd., Economica, 2006, p. 3.

( 50 ) Dans mes conclusions dans l’affaire D. (arrêt du 5 juillet 2005, C-376/03, Rec. p. I-5821), lues le 26 octobre 2004, je rappelle que la réalisation de l’union douanière dans la Communauté a exigé la mise en place d’un tarif douanier commun et que la circulation des marchandises sans entraves a imposé une harmonisation de la fiscalité indirecte; dans le même texte, je propose aussi un rapprochement de la fiscalité directe dans l’intérêt de la libre circulation des personnes et des capitaux.

( 51 ) L’article 7, paragraphe 2, dispose: «Après le 31 décembre de la troisième année suivant un exercice donné, le compte récapitulatif annuel visé au paragraphe 1 n’est plus rectifié, sauf pour les points notifiés avant cette échéance, soit par la Commission, soit par l’État membre concerné».

( 52 ) Comme cela été le cas pour la République italienne dans l’affaire C-387/05.

( 53 ) Les réflexions développées par le gouvernement hellénique ne manquent pas d’intérêt (points 10 et 11 de son mémoire en défense), même si les termes «infraction douanière» et «infraction financière» semblent inadéquats, puisqu’il ne s’agit pas ici de se prononcer sur une sanction, mais simplement de constater un manquement.

( 54 ) La distinction est prise en compte dans les conclusions prononcées par l’avocat général Stix-Hackl le 26 janvier 2006, dans l’affaire Commission/Belgique, qui a donné lieu à l’arrêt du 5 octobre 2006 (C-377/03, Rec. p. I-9733); en effet, s’appuyant sur cette distinction, l’avocat général précise que «les griefs allégués par la Commission dans sa demande se limitent à des manquements au règlement sur les ressources propres, de sorte qu’il n’appartient pas à la Cour, en l’espèce, de se prononcer spécifiquement sur d’éventuels manquements à la législation douanière».

( 55 ) Affaire Commission/France (C-276/97, Rec. p. I-6251).

( 56 ) Pour reprendre un terme figurant dans les conclusions précitées de l’avocat général Stix-Hackl.

( 57 ) Plus loin, j’aborderai les justifications présentées par les États défendeurs, du point de vue de l’article 296 CE.

( 58 ) JO L 256, p. 1.

( 59 ) Cette tendance à la baisse est illustrée dans le rapport de M. Alain Lamassoure, document de travail no 1 du Parlement européen sur les ressources propres des Communautés européennes, relatif à «L’histoire des recettes de la Communauté», commission du budget, 2005, p. 6.

( 60 ) De lege ferenda, Jordán J. Ma., «Por una reforma del sistema de financiación de la Unión europea», Quaderns de Política Econòmica, Revista electrónica, 2a época, vol. 2, janvier-mars 2003, p. 13, propose de remplacer la ressource basée sur le RNB par une quote-part des recettes fiscales nationales, principalement de l’impôt sur le revenu, ce qui permettrait de dégager la voie vers une relation plus directe entre l’Union européenne et le citoyen, grâce au renfort d’un élément de fédéralisme fiscal moyennant lequel chaque Européen contribuerait à proportion de ses revenus et non de ceux de son pays.

( 61 ) Dans le cas de la République fédérale d’Allemagne, un paiement de 10803000 euros a été évoqué dès la phase écrite; d’autres États, comme la République de Finlande et le Royaume de Suède, ont annoncé de tels paiements au cours de l’audience.

( 62 ) Quant au principal de la dette, sans préjudice de leur impact sur les intérêts moratoires.

( 63 ) Arrêt du 18 octobre 2007, Commission/Danemark (C-19/05, Rec. p. I-8597).

( 64 ) Arrêts du 16 mai 1991, Commission/Pays-Bas (C-96/89, Rec. p. I-2461, point 37); du 15 juin 2000, Commission/Allemagne (C-348/97, Rec. p. I-4429, point 64); du 15 novembre 2005, Commission/Danemark (C-392/02, Rec. p. I-9811, point 60); et du 23 février 2006, Commission/Espagne (C-546/03, point 28).

( 65 ) Cet argument apparaît clairement dans les conclusions de l’avocat général Geelhoed, du 10 mars 2005, dans l’affaire Commission/Danemark, qui a donné lieu à l’arrêt du 15 novembre 2005, précité.

( 66 ) S’il fait droit au recours en manquement, l’arrêt Commission/Danemark précité dans la note antérieure n’a en revanche pas retenu la violation de l’article 10 CE défendue par l’avocat général Geelhoed.

( 67 ) L’argument figure dans sa duplique.

( 68 ) Qui ne concerne pas tous les États défendeurs, comme l’agent du gouvernement danois l’a rappelé à l’audience en précisant que le Royaume de Danemark reste en marge.

( 69 ) Suggéré au cours de la phase préalable par le gouvernement danois et explicité à l’audience par le représentant du gouvernement portugais sur la base d’un enrichissement sans cause des Communautés européennes.

( 70 ) Établie par décision 255/58 du Conseil, elle n’a été ni modifiée ni publiée, même si la Commission l’a divulguée à l’occasion d’une question écrite (E-1323/2001) formulée le 3 mai 2001 par le parlementaire européen M. Staes (Verts/ALE) (JO C 364 E, p. 85).

( 71 ) Uniquement pour les biens à double usage, mais non pour l’armement.

( 72 ) Les allégations du Royaume de Suède se concentrent sur les armements, ce que la Commission observe d’ailleurs dans la réplique sans que la représentation suédoise l’ait contesté, puisqu’elle n’aborde même pas la question dans la duplique, où elle persiste à se référer exclusivement au matériel de guerre. Si elle évoque l’article 296, paragraphe 1, sous a), CE dans l’affaire C-387/05, la République italienne ne structure pas non plus ses observations autour de ce point a).

( 73 ) Son application spécifique dépend du respect de l’ensemble de conditions que j’analyse dans la suite.

( 74 ) Cette idée a été clairement exposée tant dans les conclusions de l’avocat général Mazák, du 10 juillet 2007, points 58 à 61, que dans l’arrêt du 8 avril 2008, Commission/Italie (C-337/05, Rec. p. I-2173, points 47 à 49), qui désapprouvent le recours à l’article 296, paragraphe 1, sous b), CE pour attribuer directement certains contrats d’achat d’hélicoptères, sans passer par l’appel d’offres public. Dans le même sens, voir récent arrêt du 2 octobre 2008, Commission/Italie (C-157/06, Rec. p. I-7313, points 24 à 28).

( 75 ) Celles qui régissent les ressources propres.

( 76 ) Sans vouloir faire de démagogie, je me demande si, dans l’hypothèse où les arguments des États membres seraient retenus, les libertés fondamentales communautaires, voire les droits fondamentaux, pourraient être écartés dans le même élan.

( 77 ) De façon presque unanime.

( 78 ) Je partage l’affirmation lancée par Garrido Cuenca, N., dans «El episodio judicial de la desclasificación de los papeles del CESID. Las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997? Paradojas y paralogismos de un conflicto entre la función de gobierno y el derecho a la tutela judicial efectiva», Revista de Administración Pública, no 143, mai-août 1997, selon laquelle «[…] il serait simplificateur de dire que l’attribution par un gouvernement de la qualification de ‘secret’ à une information déterminée signifierait que cette matière échapperait de façon absolue à toute forme de contrôle. Au contraire, le législateur a clairement voulu que cette information soit accessible à un autre pouvoir de l’État, celui auquel ce contrôle a été expressément confié par la Constitution […]»; il peut s’agir, selon les ordres juridiques, de l’assemblée parlementaire ou des organes judiciaires, même s’il peut arriver que l’attribution de ces fonctions ne soit pas réglementée.

( 79 ) Bien entendu, en partant d’une vision purement nationale de la réalité juridique. En effet, sur le plan communautaire, il faut pondérer le jeu des principes de compétence et de subsidiarité.

( 80 ) De Lucas J., «Secretos de Estado», Derechos y libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, p. 57.

( 81 ) Il résulte des recours que si, pour certains États, la liquidation des droits de douane est une démarche innocente, elle représente pour d’autres une affaire d’importance, qui peut porter atteinte à leurs intérêts les plus sensibles.

( 82 ) Arrêt du 15 mai 1986, Johnston (222/84, Rec. p. 1651).

( 83 ) Dans ses articles 30 CE, 39 CE, 46 CE, 58 CE, 64 CE, 296 CE et 297 CE.

( 84 ) Arrêts du 11 mars 2003, Dory (C-1