Affaire T-340/03

France Télécom SA

contre

Commission des Communautés européennes

« Concurrence — Abus de position dominante — Marché des services d'accès à Internet à haut débit — Prix prédateurs »

Sommaire de l'arrêt

1. Concurrence — Procédure administrative — Communication des griefs — Contenu nécessaire

2. Procédure — Requête introductive d'instance — Exigences de forme

(Statut de la Cour de justice, art. 21, al. 1; règlement de procédure du Tribunal, art. 44, § 1)

3. Concurrence — Procédure administrative — Décision constatant une infraction — Obligation de motivation — Portée

(Art. 82 CE)

4. Concurrence — Amendes — Principe d'individualisation des sanctions

5. Concurrence — Position dominante — Marché en cause — Délimitation

(Art. 82 CE)

6. Concurrence — Position dominante — Caractérisation à travers la détention d'une part de marché extrêmement importante

(Art. 82 CE)

7. Concurrence — Position dominante — Abus — Pratique de prix inférieurs aux coûts dans le but d'éliminer un concurrent

(Art. 82 CE)

8. Concurrence — Position dominante — Abus — Pratique de prix inférieurs aux coûts dans le but d'éliminer un concurrent

(Art. 82 CE)

9. Concurrence — Position dominante — Obligations incombant à l'entreprise dominante

(Art. 82 CE)

10. Concurrence — Amendes

(Règlement du Conseil nº 17, art. 15, § 2)

11. Concurrence — Amendes — Montant — Détermination — Critères — Impact concret sur le marché

(Règlement du Conseil nº 17, art. 15, § 2; communication de la Commission 98/C 9/03)

12. Concurrence — Amendes — Montant — Détermination — Réduction de l'amende en contrepartie de la coopération de l'entreprise incriminée

(Art. 81 CE; règlement du Conseil nº 17, art. 11, § 4 et 5, et 14, § 2 et 3; communication de la Commission 98/C 9/03)

1. La communication des griefs doit contenir un exposé des griefs libellés dans des termes suffisamment clairs, seraient-ils sommaires, pour permettre aux intéressés de prendre effectivement connaissance des comportements qui leur sont reprochés par la Commission. Ce n'est, en effet, qu'à cette condition que la communication des griefs peut remplir la fonction qui lui est attribuée par les règlements communautaires et qui consiste à fournir tous les éléments nécessaires aux entreprises et associations d'entreprises pour qu'elles puissent faire valoir utilement leur défense avant que la Commission adopte une décision définitive. Cette exigence est respectée dès lors que la décision ne met pas à la charge des intéressés des infractions différentes de celles visées dans l'exposé des griefs et ne retient que des faits sur lesquels les intéressés ont eu l'occasion de s'expliquer. La décision finale de la Commission ne doit toutefois pas nécessairement être une copie de l'exposé des griefs. Sont ainsi admissibles des ajouts à la communication des griefs effectués à la lumière du mémoire en réponse des parties, dont les arguments démontrent qu'elles ont effectivement pu exercer les droits de la défense. La Commission peut également, au vu de la procédure administrative, réviser ou ajouter des arguments de fait ou de droit à l'appui des griefs qu'elle a formulés.

C'est ainsi qu'une telle exigence est satisfaite lorsque la comparaison de la première communication des griefs et de la décision fait apparaître que la société, le marché et les produits concernés sont identiques de même que l'infraction reprochée, à savoir la pratique de prix prédateurs contraire à l'article 82 CE, et que, si la décision est beaucoup plus précise sur la couverture des coûts, cette précision a été introduite dans une communication des griefs complémentaire.

(cf. points 18, 25-27, 36)

2. Il n'appartient pas au Tribunal de rechercher et d'identifier dans des annexes à la requête les éléments qui pourraient fonder le recours.

En vertu de l'article 21 du statut de la Cour de justice et de l'article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure du Tribunal, toute requête doit indiquer l'objet du litige et contenir un exposé sommaire des moyens invoqués. Cette indication doit être suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours, le cas échéant, sans autres informations à l'appui.

Si le texte de la requête peut être étayé et complété sur des points spécifiques par des renvois à des passages déterminés de pièces qui y sont annexées, un renvoi global à d'autres écrits, même annexés à la requête, ne saurait pallier l'absence des éléments essentiels dans celle-ci, les annexes ayant une fonction purement probatoire et instrumentale. Les annexes ne sauraient dès lors servir à développer un moyen sommairement exposé dans la requête en avançant des griefs ou des arguments ne figurant pas dans celle-ci. La requérante doit indiquer dans sa requête les griefs précis sur lesquels le Tribunal est appelé à se prononcer ainsi que, de manière à tout le moins sommaire, les éléments de droit et de fait sur lesquels ces griefs sont fondés.

Il serait contraire à la fonction purement probatoire et instrumentale des annexes que celles-ci puissent servir à faire la démonstration détaillée d'une allégation présentée de manière insuffisamment claire et précise dans la requête.

(cf. points 30, 166-167, 204)

3. Lorsqu'elle adopte une décision relative à l'application de l'article 82 CE, la Commission a rempli son obligation de motivation dès lors qu'elle a mentionné dans sa décision les éléments de fait dont dépendent la justification légale de la mesure et les considérations qui l'ont amenée à prendre sa décision.

(cf. point 57)

4. En vertu du principe d'individualité des peines et des sanctions, une entreprise ne doit être sanctionnée que pour les faits qui lui sont individuellement reprochés, principe qui est applicable dans toute procédure administrative susceptible d'aboutir à des sanctions en vertu des règles communautaires de concurrence.

Le fait qu'une décision constatant la violation de l'article 82 CE par une entreprise et infligeant une sanction à celle-ci fasse référence au comportement d'une autre entreprise ne viole pas ce principe dès lors que ce comportement n'est pas retenu comme grief à l'égard de l'entreprise sanctionnée mais est pris en compte uniquement pour décrire le contexte du marché concerné.

(cf. points 66, 68, 70-71)

5. Aux fins de l'examen de la position, éventuellement dominante, d'une entreprise sur un marché sectoriel déterminé, les possibilités de concurrence doivent être appréciées dans le cadre du marché regroupant l'ensemble des produits ou services qui, en fonction de leurs caractéristiques, sont particulièrement aptes à satisfaire des besoins constants et sont peu interchangeables avec d'autres produits ou services. En outre, étant donné que la détermination du marché en cause sert à évaluer si l'entreprise concernée a la possibilité de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective et d'avoir un comportement, dans une mesure appréciable, indépendant de celui de ses concurrents et de ses prestataires de services, on ne saurait, à cette fin, se limiter à l'examen des seules caractéristiques objectives des services en cause, mais il convient également de prendre en considération les conditions de la concurrence et la structure de la demande et de l'offre sur le marché.

Lorsqu'un produit est susceptible d'être utilisé à des fins diverses et lorsque ces différents usages répondent à des besoins économiques eux aussi différents, il y a lieu d'admettre que ce produit peut appartenir, selon les cas, à des marchés distincts, présentant éventuellement, tant du point de vue de la structure que des conditions de concurrence, des caractéristiques différentes. Cette constatation ne justifie cependant pas la conclusion qu'un tel produit constitue un seul et même marché avec tous les autres qui, dans les différents usages auxquels il peut être affecté, peuvent lui être substitués et avec lesquels il entre, suivant le cas, en concurrence.

La notion de marché concerné (relevant market) implique, en effet, qu'une concurrence effective puisse exister entre les produits qui en font partie, ce qui suppose un degré suffisant d'interchangeabilité en vue du même usage entre tous les produits faisant partie d'un même marché.

Il ressort également de la communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence qu'« [u]n marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et l'usage auquel ils sont destinés ». Selon cette communication, l'appréciation de la substituabilité de la demande entraîne une détermination de l'éventail des produits perçus comme substituables par le consommateur.

C'est ainsi que, s'agissant du secteur de l'accès à Internet, dès lors qu'il n'existe pas qu'une simple différence de confort ou de qualité entre le haut et le bas débit, un écart de prix important entre les deux s'ajoutant à des différences d'usages, de spécificités et de performances, et que, bien que le bas débit et le haut débit présentent un certain degré de substituabilité, celle-ci fonctionne de manière profondément asymétrique, les migrations de clients d'offres de haut débit vers des offres de bas débit paraissant infimes par rapport aux migrations dans l'autre sens, la Commission peut à bon droit conclure à l'absence de degré suffisant d'interchangeabilité entre le haut débit et le bas débit et retenir comme marché à prendre en considération pour apprécier l'existence d'une position dominante celui de l'accès à Internet à haut débit pour la clientèle résidentielle.

(cf. points 78-82, 85-88, 91)

6. Une position dominante est démontrée par le fait que l'entreprise en cause est dans une situation de puissance économique qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs, et la Commission n'a pas besoin de démontrer que les concurrents d'une entreprise seront exclus du marché, même à terme, afin d'établir l'existence d'une position dominante.

Par ailleurs, si la signification des parts de marché peut différer d'un marché à l'autre, des parts extrêmement importantes constituent par elles-mêmes, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l'existence d'une position dominante. Tel est le cas, par exemple, d'une part de marché de 50 %.

L'existence d'une concurrence, même vive, sur un marché donné n'exclut pas celle d'une position dominante sur ce même marché, ladite position étant essentiellement caractérisée par la capacité de se comporter sans avoir à tenir compte, dans sa stratégie de marché, de cette concurrence et sans, pour autant, subir des effets préjudiciables du fait de cette attitude. Ainsi, l'éventuelle existence d'une concurrence sur le marché est, certes, une circonstance pertinente, notamment, aux fins d'apprécier l'existence d'une position dominante, mais elle n'est pas en soi une circonstance déterminante à cet égard.

La baisse de parts de marché au cours de la période litigieuse n'exclut pas non plus l'existence d'une position dominante, la réduction de parts de marché encore très importantes ne pouvant constituer, en elle-même, la preuve de l'absence de position dominante.

Le fait qu'il s'agit d'un marché en forte croissance ne saurait pas davantage exclure l'application des règles de concurrence, et notamment celles de l'article 82 CE, spécialement lorsque l'entreprise en cause a toujours détenu une part de marché très supérieure à celle du premier de ses concurrents, ce qui constitue un indice valable de position dominante, et qu'elle considère elle-même la concurrence potentielle comme limitée.

Le fait que l'entreprise en cause a bénéficié, à travers son « adossement » au groupe auquel elle appartient, d'avantages sur ses concurrents peut en revanche être de nature à contribuer à sa position dominante.

(cf. points 99-101, 103-104, 107, 109, 111-112, 118)

7. Dans le cadre de la caractérisation, à travers le taux de couverture des coûts de l'entreprise en cause, d'un abus de position dominante résultant d'une pratique de prix prédateurs, il convient de distinguer la mise en oeuvre de la méthode de détermination du taux de couverture des coûts et les calculs proprement dits, qui se limitent à de simples opérations mathématiques.

Dans la mesure où le choix de la méthode de calcul du taux de couverture des coûts, à la différence des calculs eux-mêmes, implique de la part de la Commission une appréciation économique complexe, il y a lieu de lui reconnaître un large pouvoir d'appréciation. Le contrôle du juge doit dès lors se limiter à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, ainsi que de l'exactitude matérielle des faits, de l'absence d'erreur manifeste d'appréciation et de détournement de pouvoir.

(cf. points 129, 162-163)

8. Aux fins de l'application de l'article 82 CE, la démonstration de l'objet et de l'effet anticoncurrentiel peut, le cas échéant, se confondre. En effet, s'il est démontré que l'objet poursuivi par le comportement d'une entreprise en position dominante est de restreindre la concurrence, ce comportement sera également susceptible d'avoir un tel effet. Ainsi, concernant les pratiques en matière de prix, il existe deux méthodes d'analyse différentes lorsqu'il s'agit de vérifier si une entreprise a pratiqué des prix prédateurs. Des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables pratiqués par une entreprise détenant une position dominante sont considérés per se comme abusifs, parce que le seul intérêt que peut avoir l'entreprise à pratiquer de tels prix est d'éliminer ses concurrents, et des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux mais supérieurs à la moyenne des coûts variables sont abusifs lorsqu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent. Aucune démonstration des effets concrets des pratiques en cause n'est exigée.

En effet, lorsqu'une entreprise en position dominante met effectivement en oeuvre une pratique dont l'objet est d'évincer un concurrent, la circonstance que le résultat escompté n'est pas atteint ne saurait suffire à écarter la qualification d'abus de position dominante au sens de l'article 82 CE.

Il en ressort clairement que, s'agissant des prix prédateurs, le premier élément de la pratique abusive mise en oeuvre par l'entreprise dominante est constitué par la non-couverture de ses coûts. Dans le cas de la non-couverture des coûts variables, le second élément, c'est-à-dire l'intention de prédation, est présumé, tandis que, pour les prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux, il faut prouver l'existence d'un plan d'éviction de la concurrence. Cette intention d'élimination doit être établie sur la base d'indices sérieux et concordants.

À cet égard, les recettes et les coûts postérieurs à l'infraction ne sauraient entrer en ligne de compte pour évaluer le taux de couverture des coûts pendant la période considérée. En effet, l'article 82 CE vise la position détenue, sur le marché commun, par l'entreprise concernée au moment où celle-ci a commis l'infraction prétendument abusive.

Par ailleurs, que ce soit lorsque les prix sont inférieurs à la moyenne des coûts variables ou lorsque les prix sont inférieurs à la moyenne des coûts totaux, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables, il n'est pas nécessaire d'établir, à titre de preuve supplémentaire, que l'entreprise en cause avait une chance réelle de récupérer ses pertes.

Enfin, une entreprise qui pratique des prix prédateurs peut bénéficier d'économies d'échelle et d'effets d'apprentissage en raison d'une production accrue précisément grâce à cette pratique. Les économies d'échelle et les effets d'apprentissage obtenus ne sauraient donc exonérer l'entreprise de sa responsabilité au regard de l'article 82 CE.

(cf. points 130, 152, 195-197, 217, 224, 227, 229)

9. Il ne saurait être affirmé que le droit d'alignement d'une entreprise dominante sur les prix de la concurrence est absolu et qu'il a été reconnu comme tel par la Commission dans sa pratique décisionnelle et par la jurisprudence, spécialement lorsque ce droit aboutirait à justifier le recours à des prix prédateurs interdits par ailleurs par le traité. Si une position dominante ne saurait priver une entreprise se trouvant dans une telle position du droit de préserver ses propres intérêts commerciaux, lorsque ceux-ci sont menacés, et s'il faut lui accorder, dans une mesure raisonnable, la faculté d'accomplir les actes qu'elle juge appropriés en vue de protéger lesdits intérêts, l'on ne peut admettre de tels comportements lorsqu'ils ont précisément pour objet de renforcer cette position dominante et d'en abuser.

Il résulte de la nature des obligations imposées par l'article 82 CE que, dans des circonstances spécifiques, les entreprises en position dominante peuvent être privées du droit d'adopter des comportements, ou d'accomplir des actes, qui ne sont pas en eux-mêmes abusifs et qui seraient même non condamnables s'ils étaient adoptés, ou accomplis, par des entreprises non dominantes.

(cf. points 182, 185-186)

10. La décision de la Commission de ne pas imposer une amende dans un cas particulier en raison de la nature relativement nouvelle des infractions constatées n'octroie pas une immunité aux entreprises commettant des infractions qui n'ont pas été sanctionnées antérieurement par la Commission. En effet, c'est dans le cadre particulier de chaque affaire que la Commission, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, décide de l'opportunité d'infliger une amende afin de sanctionner l'infraction constatée et de préserver l'efficacité du droit de la concurrence.

(cf. point 251)

11. Conformément aux lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l'article 15, paragraphe 2, du règlement nº 17 et de l'article 65, paragraphe 5, du traité CECA, l'évaluation du caractère de gravité de l'infraction doit prendre en considération la nature propre de l'infraction, son impact concret sur le marché et l'étendue du marché géographique concerné.

S'agissant de ce dernier facteur, l'entreprise concernée ne saurait contester que l'infraction qui lui est reprochée a eu un impact concret sur le marché lorsque sa part sur le marché en cause a augmenté dès le début de l'infraction sans jamais redescendre à son niveau initial, que cette part de marché reste bien supérieure à celle de son concurrent le plus proche, qu'un de ses concurrents très marginal pratiquant des tarifs inférieurs à ses coûts mais légèrement supérieurs aux prix pratiqués par celle-ci a disparu du marché, que ses concurrents étaient maintenus à des niveaux de pénétration très faibles et, enfin, que les pratiques de celle-ci ont eu un effet dissuasif sur l'entrée ou le développement des concurrents.

(cf. points 259-264)

12. Une coopération à l'enquête qui ne dépasse pas ce qui résulte des obligations qui incombent aux entreprises en vertu de l'article 11, paragraphes 4 et 5, du règlement nº 17 ne justifie pas une réduction de l'amende.

Le fait pour une entreprise incriminée d'avoir invité elle-même la Commission à effectuer une visite dans ses locaux sans attendre que cette dernière ordonne des vérifications par voie de décision ne saurait suffire à établir une coopération à ce point étroite qu'elle puisse justifier sa prise en compte au titre des circonstances atténuantes. L'article 14 du règlement nº 17 prévoit que, dans l'accomplissement des tâches qui lui sont assignées par l'article 81 CE, la Commission peut procéder à toutes les vérifications nécessaires auprès des entreprises. Ses agents mandatés peuvent notamment accéder à tous locaux et prendre copie des documents professionnels. Les vérifications de la Commission peuvent être effectuées sur simple mandat (article 14, paragraphe 2) ou ordonnées par voie de décision (article 14, paragraphe 3). Le fait que la Commission n'ait pas procédé par voie de décision ne saurait impliquer à lui seul une « collaboration effective de l'entreprise à la procédure », au sens des lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l'article 15, paragraphe 2, du règlement nº 17 et de l'article 65, paragraphe 5, du traité CECA.

(cf. points 277, 281)

ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre élargie)

30 janvier 2007 ( )

« Concurrence − Abus de position dominante − Marché des services d’accès à Internet à haut débit – Prix prédateurs »

Dans l’affaire T‑340/03,

France Télécom SA, anciennement Wanadoo Interactive SA, établie à Paris (France), représentée par Mes O. Brouwer, H. Calvet, M. Pittie, J. Philippe et T. Janssens, avocats,

partie requérante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée initialement par MM. S. Rating et É. Gippini Fournier, en qualité d’agents, puis par M. Gippini Fournier,

partie défenderesse,

ayant pour objet une demande d’annulation de la décision de la Commission du 16 juillet 2003 relative à une procédure d’application de l’article [82 CE] (affaire COMP/38.233 − Wanadoo Interactive) ou, subsidiairement, une demande d’annulation ou de réduction de l’amende infligée à la requérante,

LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE

DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (cinquième chambre élargie),

composé de M. M. Vilaras, président, Mme M. E. Martins Ribeiro, MM. F. Dehousse, D. Šváby et Mme K. Jürimäe, juges,

greffier : M. J. Palacio González, administrateur principal,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 26 avril 2005,

rend le présent

Arrêt

Faits et procédure

1 Dans le contexte du développement de l’accès à Internet à haut débit, la Commission a décidé, en juillet 1999, l’ouverture, au sein de l’Union européenne, d’une enquête sectorielle au titre des pouvoirs qui lui sont conférés par l’article 12, paragraphe 1, du règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81] et [82] du traité (JO 1962, 13, p. 204), portant notamment sur la fourniture de services relatifs à l’accès à la boucle locale et à l’utilisation de la boucle locale résidentielle. Dans ce cadre, les informations recueillies ont conduit la Commission à examiner en détail les conditions tarifaires de fourniture par Wanadoo Interactive SA (ci-après « WIN ») de services d’accès à Internet à haut débit à destination de la clientèle résidentielle en France. À cette fin, elle a ouvert une procédure d’office en septembre 2001.

2 WIN était à l’époque litigieuse une société du groupe France Télécom. Son capital était détenu à 99,9 % par Wanadoo SA. La participation de France Télécom dans le capital de Wanadoo a oscillé entre 70 et 72,2 % pendant la période litigieuse. Le groupe formé par Wanadoo et ses filiales (ci-après le « groupe Wanadoo ») rassemblait toutes les activités relatives à l’internet du groupe France Télécom ainsi que les activités d’édition d’annuaires téléphoniques. Au sein du groupe Wanadoo, WIN assurait les responsabilités opérationnelles et techniques liées aux services d’accès à Internet sur le territoire français, y compris les services ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line, ligne numérique à paire asymétrique).

3 La Commission a adressé à WIN une première communication des griefs le 19 décembre 2001 (ci-après la « première communication des griefs ») et une communication des griefs complémentaire le 9 août 2002 (ci-après la « communication des griefs complémentaire »), auxquelles WIN a répondu respectivement les 4 mars et 23 octobre 2002.

4 Le 16 janvier 2003, la Commission a transmis à WIN un courrier qualifié de « lettre factuelle » (ci-après la « lettre factuelle »), en lui donnant accès au dossier ayant servi à la rédaction de ladite lettre. WIN a effectivement eu accès au dossier les 23 et 27 janvier 2003. Par courrier du 26 février 2003, WIN a demandé à la Commission de lui fournir des éclaircissements sur plusieurs aspects de la lettre factuelle. La Commission a répondu par lettre du 28 février 2003, de sorte que WIN a présenté un mémoire en réponse à la lettre factuelle le 4 mars 2003.

5 Par décision du 16 juillet 2003, relative à une procédure d’application de l’article [82 CE] (affaire COMP/38.233 – Wanadoo Interactive) (ci‑après la « décision »), la Commission a constaté que « [WIN] a enfreint l’article 82 [CE] en pratiquant pour ses services eXtense et Wanadoo ADSL des prix prédateurs ne lui permettant pas de couvrir ses coûts variables jusqu’en août 2001 et ne lui permettant pas de couvrir ses coûts complets à partir d’août 2001, dans le cadre d’un plan visant à préempter le marché de l’accès à Internet à haut débit dans une phase importante de son développement » (article 1er). La Commission lui a ordonné de mettre fin à cette infraction (article 2) et lui a infligé une amende de 10,35 millions d’euros (article 4).

6 La décision définit le marché en cause comme le marché français de l’accès à Internet à haut débit pour la clientèle résidentielle. Les produits sur lesquels porte l’infraction sont les services d’accès à Internet à haut débit par la technologie ADSL (Wanadoo ADSL et eXtense).

7 Selon la décision, dans le cas de Wanadoo ADSL, l’abonné devait, à l’époque litigieuse, payer mensuellement un abonnement à France Télécom au titre de la prestation de service, la location du modem ADSL auprès de France Télécom, ainsi qu’un abonnement à WIN en sa qualité de fournisseur d’accès à Internet (ci‑après le « FAI »). Dans le cadre du service eXtense, le modem était acheté par l’utilisateur et ce dernier payait un seul abonnement mensuel à WIN correspondant au service fourni par France Télécom et à l’accès Internet forfaitaire illimité.

8 Après l’examen de différents éléments, dont les parts de marché (considérants 211 à 222 de la décision) et les effets d’« adossement » à France Télécom (considérants 223 à 228), la Commission conclut à l’existence d’une position dominante de WIN sur le marché en cause. Elle s’attache ensuite à démontrer que la pratique de tarification en dessous des coûts mise en œuvre par WIN s’est inscrite dans le cadre d’une stratégie intentionnelle de prédation en vue de « préempter » le marché et, de ce fait, constitue un abus de position dominante au sens de l’article 82 CE (considérant 254).

9 La décision fixe le début de la période d’infraction au 1er mars 2001 et la fin au 15 octobre 2002, date d’entrée en vigueur du remède présenté par France Télécom en mars 2002. Les coûts variables n’auraient pas été couverts par les tarifs pratiqués de mars à août 2001 et les coûts complets ne l’auraient pas été à partir de cette dernière date (article 1er de la décision, voir point 5 ci-dessus).

10 Cette décision a été notifiée le 23 juillet 2003 à WIN, qui en a demandé l’annulation par requête déposée au greffe du Tribunal le 2 octobre 2003.

11 À la suite d’une opération de fusion intervenue le 1er septembre 2004, France Télécom SA vient aux droits de WIN.

Conclusions des parties

12 La partie requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– annuler la décision ;

– subsidiairement, supprimer ou réduire le montant de l’amende ;

– condamner la défenderesse aux dépens.

13 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner la requérante aux dépens.

En droit

I – Sur les conclusions tendant à l’annulation de la décision

14 À l’appui de ses conclusions en annulation, la requérante a invoqué plusieurs moyens de forme, la violation du principe de la personnalité des peines et la violation de l’article 82 CE.

A – Sur le moyen tiré de la violation des droits de la défense et des formes substantielles

1. Arguments des parties

15 Selon WIN, dans une affaire mettant en cause des prix prédateurs, le calcul des coûts doit être considéré comme un élément central du grief en cause. Or, à son avis, non seulement elle a rencontré des difficultés d’accès au dossier, mais, de plus, d’importants éléments des calculs des coûts variables et complets contenus dans la décision n’ont jamais fait l’objet d’une communication des griefs et n’ont été communiqués que par la lettre factuelle. Il s’agirait d’une violation des droits de la défense de WIN et d’une violation des formes substantielles. En effet, WIN allègue qu’elle ne pouvait savoir quelle importance ni quelle place ces éléments devaient occuper dans le raisonnement et les griefs de la Commission et ne pouvait dès lors exercer valablement les droits de la défense à cet égard.

16 De plus, la Commission aurait appliqué dans la décision des calculs qui, tant sur le plan de la méthode utilisée qu’au niveau des résultats, seraient différents de ceux utilisés dans la communication des griefs complémentaire. En modifiant son test de couverture, la Commission aurait modifié son grief. Par ailleurs, la décision retiendrait une durée d’infraction supérieure à celle mentionnée dans la communication des griefs, sans que les parties aient pu s’exprimer à cet égard.

17 La Commission estime que les arguments de WIN sont inexacts en fait et non fondés en droit. Elle affirme n’avoir, dans la lettre factuelle, fait que corriger des erreurs de calcul soulignées par WIN dans sa réponse à la communication des griefs complémentaire, sans modifier le test ni les griefs. Elle souligne, par ailleurs, que WIN a été entendue sur le contenu de la lettre factuelle. Celle-ci aurait précisément eu pour objet de mettre l’entreprise en mesure de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence des faits allégués, ce que WIN n’aurait pas manqué de faire. Par courrier du 26 février 2003, WIN aurait ainsi demandé à la Commission de lui fournir quelques éclaircissements sur plusieurs aspects de la lettre factuelle. La Commission affirme avoir répondu par lettre du 28 février 2003, permettant ainsi à WIN de répondre à son tour à la lettre factuelle le 4 mars 2003. Lors de l’envoi de la lettre factuelle, la Commission dit avoir donné à WIN un accès à l’ensemble du dossier ayant servi à sa rédaction. WIN aurait effectivement eu accès au dossier les 23 et 27 janvier 2003. En ce qui concerne la durée de l’infraction, le fait que cette dernière soit toujours en cours lors de l’envoi de la communication des griefs empêcherait la Commission d’aller au-delà de la détermination du point de départ de l’infraction.

2. Appréciation du Tribunal

18 Il convient d’emblée de rappeler que la communication des griefs doit, selon une jurisprudence constante, contenir un exposé des griefs libellés dans des termes suffisamment clairs, seraient-ils sommaires, pour permettre aux intéressés de prendre effectivement connaissance des comportements qui leur sont reprochés par la Commission. Ce n’est, en effet, qu’à cette condition que la communication des griefs peut remplir la fonction qui lui est attribuée par les règlements communautaires et qui consiste à fournir tous les éléments nécessaires aux entreprises et associations d’entreprises pour qu’elles puissent faire valoir utilement leur défense avant que la Commission adopte une décision définitive. Il est, par ailleurs, de jurisprudence constante que cette exigence est respectée dès lors que la décision ne met pas à la charge des intéressés des infractions différentes de celles visées dans l’exposé des griefs et ne retient que des faits sur lesquels les intéressés ont eu l’occasion de s’expliquer. La décision finale de la Commission ne doit toutefois pas nécessairement être une copie de l’exposé des griefs (arrêt du Tribunal du 28 février 2002, Compagnie générale maritime e.a./Commission, T‑86/95, Rec. p. II‑1011, point 442 et la jurisprudence citée). Sont ainsi admissibles des ajouts à la communication des griefs effectués à la lumière du mémoire en réponse des parties, dont les arguments démontrent qu’elles ont effectivement pu exercer les droits de la défense. La Commission peut également, au vu de la procédure administrative, réviser ou ajouter des arguments de fait ou de droit à l’appui des griefs qu’elle a formulés (arrêt du Tribunal du 22 octobre 2002, Schneider Electric/Commission, T‑310/01, Rec. p. II‑4071, point 438).

19 C’est à la lumière de ce qui précède qu’il convient d’apprécier le présent moyen.

20 Force est de constater que, à l’issue de la phase d’investigations, la Commission a adressé, le 19 décembre 2001, la première communication des griefs à WIN. Cette dernière a fait valoir ses observations dans sa réponse du 4 mars 2002 et à l’occasion d’une audition ayant eu lieu le 18 mars 2002 (considérant 153 de la décision). Le 9 août 2002, la Commission a adressé à WIN la communication des griefs complémentaire. WIN a déposé ses observations sur celle-ci le 23 octobre 2002 et n’a pas demandé la tenue d’une audition (considérant 157 de la décision). WIN a dès lors pu exercer les droits de la défense à l’égard des griefs invoqués par la Commission dans ces communications des griefs, à la fois dans le cadre de ses réponses à ces dernières et de son audition.

21 Or, les griefs retenus par la Commission dans sa décision ne diffèrent pas de ceux exposés dans les communications des griefs.

22 En effet, dans la communication des griefs du 19 décembre 2001, la Commission expose en introduction ce qui suit :

« La présente communication des griefs vise les pratiques de tarification de [WIN], une des sociétés du groupe France Télécom, pour ses services d’accès à Internet haut débit Wanadoo ADSL et Pack [eXtense] au cours de l’année 2001.

[…]

Au cours des investigations, il est apparu que [WIN] se livre depuis le début de l’année 2001 à des pratiques de tarification des services en cause en dessous des coûts, susceptibles de recevoir la qualification de comportements prédateurs et de constituer une violation de l’article 82 [CE]. »

23 Dans cette même communication des griefs, la Commission conclut, au terme de son analyse, ce qui suit :

« [À ce stade,] la politique de prix prédateurs conduite par [WIN] depuis le début de l’année 2001 constitue un abus de position dominante [au sens de] l’article 82[, sous] a) et b), [CE]. Les pratiques en cause sont intervenues à un stade critique de développement du marché de l’accès à Internet à haut débit pour la clientèle résidentielle, contemporain du déploiement de l’ADSL en France. Elles ont donné à [WIN] une avance considérable sur ses concurrents ou empêché leur entrée ou leur maintien sur ce marché. »

24 Or l’article 1er de la décision est ainsi libellé :

« De mars 2001 à octobre 2002, [WIN] a enfreint l’article 82 [CE] en pratiquant pour ses services eXtense et Wanadoo ADSL des prix prédateurs ne lui permettant pas de couvrir ses coûts variables jusqu’en août 2001 et ne lui permettant pas de couvrir ses coûts complets à partir d’août 2001, dans le cadre d’un plan visant à préempter le marché de l’accès à Internet à haut débit dans une phase importante de son développement. »

25 La comparaison de la première communication des griefs et de la décision fait apparaître que la société, le marché et les produits concernés sont identiques de même que l’infraction reprochée, à savoir la pratique de prix prédateurs contraire à l’article 82 CE.

26 La décision est certes beaucoup plus précise sur la couverture des coûts. Contrairement à la première communication des griefs, la décision évoque les coûts variables et les coûts complets et distingue les périodes considérées à cet égard.

27 Cependant, cette précision a été introduite dans la communication des griefs complémentaire dont le point 5.4 est intitulé « La matérialité de l’abus : non‑couverture des coûts variables et des coûts complets dans la cadre d’une stratégie de préemption du marché ». Dans les deux notes en bas de page auxquelles renvoie ce titre, la Commission précise que, « [à] cet égard, la présente communication des griefs complète [le point] 3.4 de la première communication des griefs » et que « [l]’examen de la couverture des coûts complets est un élément nouveau par rapport à la première communication des griefs ». La méthode utilisée était donc déjà connue à ce stade par WIN, qui a pu faire connaître son point de vue.

28 S’agissant de la lettre factuelle, son objet est, selon ses termes mêmes, d’« indiquer certains éléments factuels non explicitement mentionnés dans les communications des griefs, auxquels la Commission pourrait se référer dans le texte d’une telle décision[ ; c]es éléments consist[a]nt pour partie en faits retracés dans les documents du dossier de la Commission auxquels [les] avocats ont déjà eu accès, et pour partie en éléments recueillis au cours des investigations qui se sont poursuivies au-delà du 9 août 2002 ».

29 Selon WIN, cette lettre modifie le test de couverture et donc le grief correspondant, de sorte qu’elle aurait dû faire l’objet d’une communication des griefs.

30 Il convient de souligner d’emblée que, mise à part la simple mention du découpage différent des périodes d’analyse, WIN n’a pas précisé dans sa requête en quoi consisteraient les différences de méthode ou de résultats ni quels seraient les nouveaux éléments introduits par la lettre factuelle. Elle s’est contentée de renvoyer à la première communication des griefs, à la communication des griefs complémentaire et à la lettre factuelle, qu’elle a jointes en annexe. Or, il n’appartient pas au Tribunal de rechercher et d’identifier dans ces annexes les éléments qui pourraient fonder le recours. Si le texte de la requête peut être étayé et complété sur des points spécifiques par des renvois à des passages déterminés de pièces qui y sont annexées, un renvoi global à d’autres écrits, même annexés à la requête, ne saurait pallier l’absence des éléments essentiels dans celle‑ci (arrêt du Tribunal du 20 mars 2002, ABB Asea Brown Boveri/Commission, T‑31/99, Rec. p. II‑1881, point 113). Il n’y a dès lors pas lieu de procéder à une comparaison détaillée des communications des griefs et de la lettre factuelle, jointes en annexe à la requête, en vue de rechercher dans la lettre factuelle des différences de méthode ou des éléments nouveaux. À titre surabondant, il convient néanmoins de relever que cette lettre factuelle ne contient aucun grief et n’annonce ni n’introduit aucun changement de méthode pour calculer le taux de couverture des coûts. Souvent en réponse à des remarques de WIN, elle actualise, affine ou corrige des éléments déjà présents dans les communications des griefs. Elle ne modifie donc pas les griefs énoncés dans ces dernières.

31 Quant au découpage différent des périodes d’analyse, seul élément invoqué dans la requête à l’appui de l’allégation de modification du test de couverture, la décision a effectivement raccourci la période de non‑couverture des coûts variables et allongé celle de non‑couverture des coûts complets. Néanmoins, le grief de non‑couverture des coûts s’étend, comme dans la communication des griefs, à toute la période d’infraction visée. Par ailleurs, le report du début de l’infraction de janvier 2001, dans les communications des griefs, à mars 2001, dans la décision, est favorable à WIN. Il ne saurait, par ailleurs, être reproché à la Commission d’avoir tenu compte des remarques de WIN dans sa réponse à la communication des griefs complémentaire. Selon ces remarques, la Commission ne parvenait à la conclusion d’une non‑couverture des coûts variables entre août et octobre 2001 qu’en raison d’une faute de calcul. Dans la décision, la Commission a donc finalement arrêté la période de non‑couverture des coûts variables en août 2001.

32 À supposer que, par cet argument, la requérante invoque la modification du découpage des périodes d’analyse des coûts variables, il faut relever que, effectivement dans la décision, la troisième période ne s’arrête plus au 31 décembre 2001, mais va jusqu’au 15 février 2002. Selon la Commission, cette modification est inspirée par le souci de mieux faire coïncider la périodisation retenue avec l’évolution des coûts subis par WIN. Elle affirme que ce changement n’emporte qu’une simplification des calculs, sans modifier les conclusions générales auxquelles la Commission était parvenue dans la communication des griefs complémentaire.

33 Il convient d’observer que WIN n’a pas contesté cette justification et n’explique pas en quoi cette prolongation de la troisième période lui porte préjudice.

34 Par ailleurs, la lettre factuelle invite WIN à faire ses observations sur ces éléments de fait et lui offre la possibilité d’avoir accès à tous les documents du dossier.

35 Il y a lieu de souligner que WIN se contente de mentionner, dans la partie introductive de sa requête, des difficultés d’accès au dossier, mais n’en fait pas un moyen d’annulation. Elle ne prétend du reste pas ne pas avoir obtenu les pièces demandées, mais avoir dû formuler des demandes répétées et ne devoir « qu’à son extrême vigilance et à sa persévérance […] d’avoir pu, dans la mesure de ses moyens, faire valoir son droit d’accès au dossier ». Il convient d’en déduire que, malgré les difficultés qu’elle a pu rencontrer, WIN a eu accès au dossier.

36 Dès lors, conformément à la jurisprudence citée au point 18 ci-dessus, la requérante a été informée des éléments de fait essentiels et a été mise en mesure de faire connaître utilement son point de vue. Une audition avait déjà eu lieu le 18 mars 2002 et une nouvelle audition ne s’imposait pas. WIN ne l’a du reste pas demandée ni après l’envoi de la communication des griefs complémentaire ni après l’envoi de la lettre factuelle.

37 Il ressort de ce qui précède que l’argumentation selon laquelle une troisième communication était nécessaire ne saurait être retenue. De plus, WIN a pu exercer les droits de la défense à cet égard et n’a pas manqué de le faire. En effet, par courrier du 26 février 2003, elle a demandé quelques éclaircissements à la Commission sur plusieurs aspects de la lettre factuelle. La Commission y a répondu par lettre du 28 février 2003. La requérante a alors adressé à la Commission un mémoire en réponse à la lettre factuelle. WIN a en outre effectivement eu accès au dossier les 23 et 27 janvier 2003. WIN n’a donc pas établi que l’envoi de la lettre factuelle emportait une violation des formes substantielles et des droits de la défense.

38 À titre surabondant, s’il y avait lieu de considérer qu’il incombe au Tribunal de procéder lui-même à une comparaison détaillée de la lettre factuelle et des communications des griefs en recherchant les éléments susceptibles d’étayer le recours, il convient de relever que les éléments factuels détaillés dans la lettre factuelle complétaient ou développaient des informations déjà contenues dans les communications des griefs. En effet, l’examen, dans la lettre factuelle, du revenu moyen réel et du revenu théorique au début de l’année 2002 vient prolonger les calculs effectués dans la communication des griefs complémentaire, en tenant compte de la lettre de WIN du 13 décembre 2002. En outre, il était déjà question de la bande passante facturée par France Télécom dans le cadre du service de collecte dans la première communication des griefs et dans la communication des griefs complémentaire. La lettre factuelle prend en compte à ce sujet les informations fournies par France Télécom les 3 mai et 21 novembre 2002. De même, le coût de la « connectivité » internationale était abordé dans la première communication des griefs. La lettre factuelle vise à tenir compte des explications fournies sur ce point par France Télécom dans une lettre du 13 novembre 2002. Enfin, une première estimation des coûts prévisibles pour les nouveaux abonnés ainsi qu’une estimation des coûts complets avaient déjà été présentées dans la communication des griefs complémentaire.

39 Par ailleurs, certains éléments de la lettre factuelle sont clairement fournis à titre informatif en réponse à des remarques de WIN. Ainsi, à la suite de la lettre de WIN du 27 septembre 2002, la Commission fait, dans la lettre factuelle, référence aux coûts liés aux déménagements des abonnés en soulignant qu’elle n’entend pas incorporer ces coûts dans ses calculs. Concernant l’effet de la dynamique des ventes, la Commission souligne, dans la lettre factuelle, que cet élément ne permet pas de conclure sur la prédation, mais est susceptible d’être utilisé dans le cadre de la discussion de la proposition, formulée par WIN dans son mémoire en réponse du 23 octobre 2002, d’étudier séparément chaque génération nouvelle d’abonnés, indépendamment des générations antérieures ou postérieures. Les développements, dans la lettre factuelle, sur les dépenses publicitaires ou promotionnelles de WIN visent à confirmer leur prise en compte dans les coûts variables par la communication des griefs complémentaire, ce que WIN avait contesté dans sa réponse à cette dernière.

40 Les seuls éléments qui peuvent être présentés comme amenant un changement au niveau de l’application de la méthode retenue par la Commission sont, d’une part, le découpage différent des périodes d’analyse et, d’autre part, le calcul des moyennes pondérées de couverture des coûts en fonction des revenus générés par le parc d’abonnés aux deux services en cause.

41 S’agissant du découpage des périodes d’analyse, il y a lieu de renvoyer aux points 31 à 33 ci‑dessus.

42 Concernant le calcul des moyennes pondérées de couverture des coûts en fonction des revenus générés par le parc d’abonnés, la Commission expose que « ce changement s’impose de lui-même d’un simple point de vue arithmétique, compte tenu de la forte différence entre les coûts et revenus du service eXtense, d’une part, [et] les coûts et revenus du service Wanadoo ADSL, d’autre part, qui sont deux fois inférieurs à ceux d’eXtense ». Dans la note en bas de page nº 77 de la décision, la Commission ajoute qu’« elle estime ne pouvoir se tenir liée par une erreur de calcul effectuée à un stade antérieur de la procédure, dès lors qu’elle donne à l’entreprise l’occasion de faire valoir ses observations sur la rectification de l’erreur dans le cadre des droits de la défense, comme elle l’a fait dans le présent cas au moyen de [la lettre factuelle] ».

43 Quant à la rectification des erreurs, il y a lieu de relever que WIN l’admet parfaitement lorsqu’elle lui est favorable. Dans sa réponse à la communication des griefs complémentaire, WIN attire l’attention de la Commission sur des erreurs que celle‑ci aurait commises dans ses calculs. Dans la lettre factuelle, la Commission rectifie ces erreurs sans contestation de la part de WIN ou, lorsque la Commission s’y refuse, elle explique pourquoi. En revanche, la Commission ne pourrait pas, selon WIN, rectifier, dans une lettre relative à des éléments factuels, une erreur dans un sens qui ne lui serait pas favorable, dès lors que cela reviendrait à modifier le grief formulé à son égard.

44 Il y a donc lieu de vérifier si cette rectification représente un changement de méthode à l’origine d’un nouveau grief.

45 Or force est de constater que la méthode reste celle du calcul du taux de couverture des coûts variables et complets retraités et que la rectification ou la modification apportée dans le calcul de la moyenne pondérée ne modifie en rien le grief de pratique de prix prédateurs depuis le début de l’année 2001 figurant dans les deux communications des griefs. L’absence de calcul de moyenne dans la première communication des griefs n’empêche pas la Commission de conclure à la non‑couverture des coûts, le calcul du taux de couverture se faisant d’abord par produit (eXtense ou Wanadoo ADSL).

46 De plus, il ressort de la réponse de WIN à la lettre factuelle que, les nouveaux éléments pris en compte par la Commission dans la lettre factuelle aboutissant à un taux de couverture des coûts variables retraités supérieur à 100 % à partir du 1er août 2001, la Commission aurait modifié sa méthode de calcul pour diminuer ce taux et maintenir son grief de non‑couverture des coûts variables pour la période allant du 1er août au 15 octobre 2001. Un tel objectif ne paraît toutefois pas conciliable avec le fait que, dans la décision, la Commission a en définitive arrêté la période de non‑couverture des coûts variables retraités au 31 juillet 2001. Cet argument ne saurait dès lors prospérer. WIN n’a donc pas établi de changement de méthode par la lettre factuelle.

47 WIN a également fait valoir que la décision retient une durée d’infraction supérieure à celle mentionnée dans la communication des griefs, sans que les parties aient eu l’occasion de s’exprimer à cet égard.

48 Il convient de relever d’abord que WIN n’a pas contesté le point de départ de l’infraction et son report de janvier à mars 2001 par la Commission entre la communication des griefs et la décision.

49 Quant à l’allongement de la durée de l’infraction du mois de juillet au 15 octobre 2002, force est de constater que, si les deux communications des griefs fixaient le début de l’infraction au mois de janvier 2001, ni l’une ni l’autre n’indiquaient que l’infraction avait pris fin. Bien au contraire, l’une et l’autre annonçaient que la Commission se proposait de prendre une décision invitant WIN à « mettre fin à l’infraction ». Pareille formulation indiquait sans équivoque que, selon la Commission, l’infraction en cause n’avait pas encore pris fin. Certes, la première communication des griefs évoquait des faits couvrant une durée de douze mois et la communication des griefs complémentaire une durée de dix-huit mois. Cette limitation dans le temps des éléments de preuve, et non de la durée de l’infraction, à une période écoulée ne remet pas en cause la conclusion explicite des deux documents. À titre d’illustration, la communication des griefs complémentaire indique :

« Au terme de son analyse, la Commission considère à ce stade que la politique de prix prédateurs conduite par [WIN] depuis le début de l’année 2001 constitue un abus de position dominante […] Pour les raisons exposées ci-dessus, la Commission se propose de prendre une décision arrêtant que [… WIN] mette fin à l’infraction […] »

50 Il en résulte clairement que chaque communication des griefs indiquait la durée retenue par la Commission sur la base des informations dont elle disposait au moment de son élaboration (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 7 juin 1983, Musique diffusion française e.a./Commission, 100/80 à 103/80, Rec. p. 1825, point 15), l’infraction n’étant pas terminée. WIN n’a du reste pas prétendu avoir pris des mesures particulières qui auraient mis fin à l’infraction alléguée. Ce n’est que dans la décision que la Commission expose que « l’abus a pris fin le 15 octobre 2002, date de l’entrée en vigueur du remède présenté par France Télécom en mars 2002 ».

51 La phrase de la lettre factuelle selon laquelle « ces éléments de fait ne conduisent en aucune façon à allonger la période visée par les communications des griefs » doit être comprise à la lumière des considérations qui précèdent. Le fait que la lettre factuelle évoque « les coûts complets retraités en 2002 » (voir p. 6) et que plusieurs données couvrent les neuf premiers mois, voire les douze mois de l’année 2002 (voir notamment les annexes 15.1 et 15.2, 20, 21 et 22) s’inscrit dans la perspective de la poursuite de l’infraction. Il ressort d’ailleurs de la réponse de WIN à la lettre factuelle qu’elle a été en mesure de comprendre que l’infraction se poursuivait. Plusieurs de ses éléments de réponse se réfèrent en effet aux neuf premiers mois, voire aux douze mois de l’année 2002. Elle a en effet produit un tableau intitulé « Publicité/Croissance du parc ADSL » portant sur une période allant jusqu’en décembre 2002 et, sous le même titre, un graphique couvrant la période allant de janvier 2001 à septembre 2002. De plus, toujours dans cette réponse, WIN s’est exprimée sur les taux de couverture des coûts variables jusqu’au 30 septembre 2002. Enfin, dans cette même réponse, WIN conteste le revenu de 37,03 euros par abonnement que la Commission a pris en compte pour la période du 15 février à septembre 2002. WIN ne saurait donc prétendre que les droits de la défense ont été violés (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a./Commission, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 à T‑32/95, T‑34/95 à T‑39/95, T‑42/95 à T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 à T‑65/95, T‑68/95 à T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 et T‑104/95, Rec. p. II‑491, point 576).

52 Il y a donc lieu de rejeter l’argument de la requérante relatif à l’allongement de la durée de l’infraction.

53 Dès lors qu’aucune violation des droits de la défense n’a été établie, il y a lieu de rejeter le présent moyen.

B – Sur le moyen tiré d’un défaut de motivation

1. Arguments des parties

54 Dans le cadre de son allégation de violation des formes substantielles, WIN fait aussi valoir que la Commission remet en cause, sans aucune motivation, le droit reconnu à toute entreprise de s’aligner de bonne foi sur les prix de ses concurrents. Ce droit serait consacré par la jurisprudence de la Cour et dans la pratique décisionnelle antérieure de la Commission. WIN ajoute que, lorsque la décision va sensiblement plus loin que les décisions précédentes, il incombe à la Commission de développer son raisonnement d’une manière explicite.

55 La Commission estime pour sa part qu’il suffit de se référer aux considérants 314 à 331 de la décision pour constater que le moyen tiré d’un défaut de motivation sur cet aspect est manifestement dépourvu de fondement.

2. Appréciation du Tribunal

56 Force est de constater que la décision consacre 18 considérants (314 à 331) à l’argument de l’alignement sur les prix des concurrents. La Commission examine d’abord l’alignement sur le plan des principes, puis la position effectivement occupée sur le marché par les concurrents visés et termine par des éléments de fait infirmant à son avis la thèse de WIN.

57 La Commission a donc rempli son obligation de motivation en la matière. Conformément à la jurisprudence citée par WIN, la Commission a motivé sa décision en mentionnant les éléments de fait dont dépendent la justification légale de la mesure et les considérations qui l’ont amenée à prendre sa décision (arrêt de la Cour du 26 novembre 1975, Fabricants de papiers peints/Commission, 73/74, Rec. p. 1491, point 30).

58 En tout état de cause, même s’il y avait lieu d’admettre en l’espèce une obligation pour la Commission de développer son raisonnement d’une manière plus explicite, elle n’y aurait pas manqué.

59 En effet, contrairement à ce qu’a allégué WIN, la Commission ne se contente pas d’une motivation sommaire en affirmant purement et simplement qu’un opérateur dominant ne peut s’aligner sur les prix de ses concurrents lorsque son prix est inférieur à ses coûts. Elle détaille sa position au considérant 315 de la décision en l’accompagnant en note en bas de page de plusieurs références jurisprudentielles. Ce considérant est ainsi libellé :

« En premier lieu, sur le plan des principes, il est vrai que de nouveaux entrants ou des entreprises n’exerçant pas de position dominante sont en droit de pratiquer des prix promotionnels pour des durées limitées dans le temps. Leur seul objet consiste à attirer l’attention du consommateur sur l’existence même du produit, de manière plus persuasive que par un simple message publicitaire, et ces offres n’exercent pas d’effets négatifs sur le marché. En revanche, l’alignement de l’opérateur dominant sur les prix promotionnels de l’opérateur non dominant n’est pas justifié. S’il est vrai qu’il n’est pas, dans l’absolu, interdit à l’opérateur dominant de s’aligner sur les prix des concurrents, il n’en reste pas moins que cette faculté doit lui être refusée lorsqu’elle implique une non-couverture par l’entreprise dominante des coûts du service en cause. Si une position dominante ne saurait priver une entreprise se trouvant dans une telle position du droit de préserver ses propres intérêts commerciaux, lorsque ceux-ci sont menacés, l’on ne peut admettre de tels comportements lorsqu’ils ont précisément pour objet de renforcer cette position dominante et d’en abuser. Il incombe ainsi à l’entreprise dominante une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun. »

60 Le moyen tiré du défaut de motivation en la matière ne saurait donc pas davantage être accueilli, de sorte qu’il y a lieu de rejeter l’ensemble des moyens de forme.

C – Sur le moyen tiré de la violation du principe de la personnalité des peines

1. Arguments des parties

61 Selon WIN, la Commission a manifestement violé le principe de la personnalité des peines en retenant à son égard des éléments qu’elle impute au groupe France Télécom et sur lesquels ni WIN ni France Télécom n’ont été en mesure de présenter leurs observations. La Commission opérerait une confusion entre les pratiques reprochées à WIN et celles de France Télécom. Elle les décrirait comme la mise en œuvre d’une action concertée ou d’une stratégie unique définie par le groupe France Télécom. Or, la procédure ne viserait que WIN. Il s’agirait dès lors d’une « grave anomalie procédurale ».

62 À l’appui de sa thèse, WIN cite, dans sa requête, plusieurs passages de la décision et de la communication des griefs complémentaire.

63 WIN allègue ainsi que la Commission a dénoncé, dans le considérant 145 de la décision, les moyens mis en œuvre par elle et par son actionnaire principal pour endiguer le développement des concurrents et détourner à son profit la croissance du marché du haut débit. WIN cite également le considérant 285 de la décision, qui mentionne « un plan d’ensemble » et souligne que la « stratégie poursuivie par la filiale n’est pas totalement dissociable des objectifs de la société mère », ainsi que le considérant 286 dans lequel la Commission estime « intéressant de se référer au comportement de France Télécom sur le marché de gros ».

64 De même, selon WIN, dans la communication des griefs complémentaire, la Commission avait prétendu qu’une partie des faits qu’elle relevait étaient « imputables à France Télécom », en affirmant néanmoins que « l’intensité des relations entre [WIN] et France Télécom [était] telle […] qu’il [était] impossible de considérer que les stratégies des deux entités n’[avaient] pas été étroitement liées ». La Commission aurait aussi affirmé que la politique tarifaire de WIN résultait d’une « action concertée » entre celle-ci et France Télécom.

65 La Commission répond qu’il suffit de se référer au dispositif de la décision pour constater que la seule entreprise visée est bien WIN. La décision n’a pas été adressée à France Télécom, car aucun abus de position dominante ne lui était reproché. La Commission admet en revanche que la décision comporte des références fréquentes à France Télécom en raison de sa position centrale comme opérateur du réseau téléphonique et de sa qualité d’actionnaire majoritaire de WIN. Ces éléments seraient pertinents pour comprendre le contexte du marché au cours de la période d’infraction.

2. Appréciation du Tribunal

66 Il y a lieu de rappeler que, en vertu du principe d’individualité des peines et des sanctions, une entreprise ne doit être sanctionnée que pour les faits qui lui sont individuellement reprochés, principe qui est applicable dans toute procédure administrative susceptible d’aboutir à des sanctions en vertu des règles communautaires de concurrence (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 13 décembre 2001, Krupp Thyssen Stainless et Acciai speciali Terni/Commission, T‑45/98 et T‑47/98, Rec. p. II‑3757, point 63).

67 Force est de constater qu’il ne résulte pas de la décision que la Commission reproche à WIN des infractions qui auraient été commises par France Télécom et qui lui auraient été imputées. En effet, les passages de la décision dont WIN prétend tirer une mise en cause du comportement de France Télécom se situent tous dans deux subdivisions de la décision [partie I, G, point 4, et partie II, D, point 3, sous c)] qui ont trait à des éléments du contexte de l’infraction et qui visent clairement à décrire le cadre dans lequel s’inscrit le comportement incriminé de WIN.

68 Les références à France Télécom se justifient donc par la description du contexte du marché concerné. En effet, France Télécom occupait une position particulière sur le marché en cause en sa qualité d’opérateur téléphonique incontournable pour la plupart des fournisseurs d’accès à Internet. France Télécom est l’opérateur historique des télécommunications en France. Elle exploite les réseaux de longue distance sur le territoire français utilisés pour véhiculer le trafic Internet. Elle est propriétaire du réseau d’accès local de télécommunications raccordant à son réseau l’ensemble des abonnés du téléphone. Or, à l’époque, l’utilisation du réseau d’accès local de France Télécom était indispensable pour la fourniture d’un service ADSL (considérant 231 de la décision). France Télécom facture ses services à ses clients, dont WIN fait partie (considérants 42 à 59 de la décision). La baisse des tarifs de France Télécom a dès lors un impact sur les coûts de WIN. Cette position centrale de France Télécom et sa qualité d’actionnaire majoritaire de WIN l’ont du reste amenée à participer à la procédure administrative.

69 Par ailleurs, la Commission prend soin de préciser que ces éléments du contexte, « bien qu’ils ne soient qu’en partie imputables à [WIN] et qu’ils ne constituent pas des griefs à l’égard de celle-ci » revêtent de l’importance pour la compréhension de l’affaire (considérant 145 de la décision) ou, encore, que, « [a]fin de mieux apprécier la portée de la politique de [WIN] et son insertion dans un plan d’ensemble, il est utile de mettre en perspective le comportement de la filiale dans la problématique du groupe France Télécom » (considérant 285 de la décision), tout en ajoutant que les éléments décrits aux considérants 286 à 290 « ne constituent pas des griefs à l’encontre de [WIN] » mais que « la stratégie poursuivie par la filiale n’est pas complètement dissociable des objectifs de la société mère ».

70 Il résulte donc de la décision, dans laquelle la Commission a toujours pris soin de préciser que les éléments du contexte ne constituaient pas des griefs à l’encontre de la requérante, que la Commission n’a pas imputé à WIN des comportements mis en œuvre par France Télécom.

71 Il y a dès lors lieu de rejeter ce moyen tiré de la violation du principe de la personnalité des peines.

D – Sur la violation de l’article 82 CE

72 Selon WIN, la Commission a violé l’article 82 CE à plusieurs égards. Quant à la position dominante, la Commission aurait retenu une définition inexacte du marché et considéré à tort que WIN y détenait une position dominante. Concernant l’abus de position dominante, la Commission aurait appliqué un test de couverture des coûts contraire à l’article 82 CE à la fois quant aux coûts pris en compte et quant à la méthode appliquée ; elle aurait en outre commis de grossières erreurs de calcul. Dans le cadre du test de prédation, la Commission aurait refusé à WIN le droit fondamental de s’aligner sur ses concurrents. Elle aurait de plus commis une erreur de droit doublée d’une erreur manifeste d’appréciation en concluant à l’existence d’un plan de prédation et en soutenant que la démonstration de la récupération des pertes n’était pas nécessaire.

1. Sur la position dominante

a) Sur la définition erronée du marché

Arguments des parties

73 Selon WIN, la distinction opérée par la Commission entre l’accès à Internet à bas débit et l’accès à Internet à haut débit pour la clientèle résidentielle repose sur une analyse gravement lacunaire et contradictoire. À son avis, il n’existe qu’un seul marché d’accès à Internet, qui se présente comme un continuum depuis le bas débit jusqu’au haut débit. Cela serait démontré par l’émergence d’offres ADSL à moyen débit.

74 La Commission reconnaîtrait l’existence d’usages communs et d’un certain degré de substituabilité entre l’accès à Internet à haut débit et l’accès à Internet à bas débit, mais elle refuserait d’en tirer les conclusions qui s’imposent.

75 En outre, il existerait une véritable concurrence entre le haut débit et le bas débit, qui trouve son origine dans le caractère illimité des offres des deux types d’accès à Internet, les utilisateurs se montrant relativement indifférents à leurs caractéristiques.

76 Enfin, selon la pratique décisionnelle constante de la Commission, une simple différence dans le degré de confort ou de qualité serait insuffisante pour distinguer des marchés pertinents distincts dès lors que l’usage est similaire. Or, il résulterait d’un sondage produit par WIN que, dans 80 % des cas, les abonnés utilisent le même type d’applications et de fonctionnalités.

77 La Commission renvoie, pour sa part, aux développements qu’elle a consacrés dans la décision (considérants 169 à 204) à la distinction entre haut débit et bas débit. Elle affirme y avoir mis en évidence des différences d’usage, de spécificités techniques et de performances ainsi que des différences de prix des services et de revenu par abonné qui obligent à distinguer les deux marchés. Quant au degré de substituabilité, la Commission allègue que la seule substitution constatée est complètement asymétrique, puisqu’elle opère dans un seul sens, à savoir du bas débit vers le haut débit. La Commission estime par ailleurs que la distinction entre haut débit et bas débit est aujourd’hui universellement reconnue.

Appréciation du Tribunal

78 Il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante (arrêt de la Cour du 9 novembre 1983, Michelin/Commission, 322/81, Rec. p. 3461, point 37 ; arrêts du Tribunal du 30 mars 2000, Kish Glass/Commission, T‑65/96, Rec. p. II‑1885, point 62, et du 17 décembre 2003, British Airways/Commission, T‑219/99, Rec. p. II‑5917, point 91), aux fins de l’examen de la position, éventuellement dominante, d’une entreprise sur un marché sectoriel déterminé, les possibilités de concurrence doivent être appréciées dans le cadre du marché regroupant l’ensemble des produits ou services qui, en fonction de leurs caractéristiques, sont particulièrement aptes à satisfaire des besoins constants et sont peu interchangeables avec d’autres produits ou services. En outre, étant donné que la détermination du marché en cause sert à évaluer si l’entreprise concernée a la possibilité de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective et d’avoir un comportement, dans une mesure appréciable, indépendant de celui de ses concurrents et, en l’espèce, de ses prestataires de services, on ne saurait, à cette fin, se limiter à l’examen des seules caractéristiques objectives des services en cause, mais il convient également de prendre en considération les conditions de la concurrence et la structure de la demande et de l’offre sur le marché.

79 Lorsqu’un produit est susceptible d’être utilisé à des fins diverses et lorsque ces différents usages répondent à des besoins économiques, eux aussi différents, il y a lieu d’admettre que ce produit peut appartenir, selon les cas, à des marchés distincts, présentant éventuellement, tant du point de vue de la structure que des conditions de concurrence, des caractéristiques différentes. Cette constatation ne justifie cependant pas la conclusion qu’un tel produit constitue un seul et même marché avec tous les autres qui, dans les différents usages auxquels il peut être affecté, peuvent lui être substitués et avec lesquels il entre, suivant le cas, en concurrence.

80 La notion de marché concerné (relevant market) implique, en effet, qu’une concurrence effective puisse exister entre les produits qui en font partie, ce qui suppose un degré suffisant d’interchangeabilité en vue du même usage entre tous les produits faisant partie d’un même marché (arrêt de la Cour du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, 85/76, Rec. p. 461, point 28).

81 Il ressort également de la communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (JO 1997, C 372, p. 5, point 7) qu’« [u]n marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et l’usage auquel ils sont destinés ».

82 Force est de constater qu’il n’existe pas qu’une simple différence de confort ou de qualité entre le haut et le bas débit. Il ressort des éléments fournis par la Commission (considérant 175 de la décision), sans qu’elle soit contredite par WIN, que certaines applications disponibles avec le haut débit sont inutilisables avec le bas débit, dont, par exemple, le téléchargement de fichiers très volumineux et les jeux interactifs en réseau. WIN a d’ailleurs confirmé, dans sa réponse du 4 mars 2002 à la communication des griefs, qu’il existait des « activités audiovisuelles/multimédia plus spécifiques à l’ADSL ». De plus, l’étude réalisée par le Centre de recherche pour l’étude et l’observation des conditions de vie (Crédoc) pour le compte de WIN et produite par celle‑ci en annexe à sa requête fait aussi état de nouveaux usages développés sur Internet par le service eXtense et qui sont spécifiques au haut débit, à savoir pratiquer des jeux en réseau, écouter une radio en ligne, regarder une vidéo en ligne et effectuer des achats en ligne. Par ailleurs, selon cette même étude, l’abonné au haut débit est connecté beaucoup plus souvent et en moyenne beaucoup plus longtemps que l’utilisateur du bas débit.

83 En ce qui concerne les différences de spécificités techniques et de performances, il ressort des affirmations de la Commission (considérants 181 à 187 de la décision), qui n’ont pas été démenties par la requérante, qu’une particularité technique importante de l’accès à Internet à haut débit réside dans la spécificité des modems utilisés. Un modem d’accès à Internet à haut débit ne peut être utilisé pour le bas débit, et réciproquement (considérant 181 de la décision). Par ailleurs, dans le cas du haut débit, la connexion est permanente et la ligne téléphonique est libre.

84 En outre, dans le cas du marché français, il y a lieu d’observer que, pour la période examinée, les offres de haut débit prévoyaient des débits en sens descendant de l’ordre de 512 kbits/s (considérant 185 de la décision). Les offres de bas débit traditionnel (limité à 56 kbits/s) et les offres RNIS (réseau numérique à intégration de services) ou ISDN (Integrated Services Digital Network) (64 ou 128 kbits/s) ne permettaient des débits que quatre à dix fois inférieurs. Les offres ADSL à 128 kbits/s en sens descendant, qui témoigneraient selon la requérante de la continuité entre le bas et le haut débit, ne sont apparues qu’à l’issue de la période visée par la décision. De plus, même dans le cas d’une offre à 128 kbits/s, la différence entre le bas et le haut débit reste très substantielle. La différence de performances était donc significative au cours de la période considérée.

85 À ces différences d’usages, de spécificités et de performances s’ajoute un écart de prix important entre le bas et le haut débit (considérants 188 à 192 de la décision).

86 S’agissant du degré de substituabilité, il y a lieu de rappeler, outre la jurisprudence citée au point 78 ci-dessus, les éléments d’appréciation énoncés par la Commission dans sa communication sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (voir point 81 ci-dessus).

87 Selon cette communication, l’appréciation de la substituabilité de la demande entraîne une détermination de l’éventail des produits perçus comme substituables par le consommateur. Une façon de procéder à cette détermination peut être envisagée comme un exercice mental présupposant une variation légère, mais durable, des prix relatifs et évaluant les réactions probables des clients. Au point 17 de cette communication, la Commission précise que « [l]a question posée est de savoir si les clients des parties se tourneraient vers des produits de substitution facilement accessibles […] en cas d’augmentation légère (de 5 à 10 %), mais permanente, des prix relatifs des produits considérés dans les territoires concernés ».

88 Dans le considérant 193 de la décision, la Commission admet certes que le bas débit et le haut débit présentent un certain degré de substituabilité. Elle ajoute cependant, dans le considérant 194, que celle‑ci fonctionne de manière profondément asymétrique, les migrations de clients d’offres de haut débit vers des offres de bas débit seraient infimes par rapport aux migrations dans l’autre sens. Or, selon la Commission, si les produits étaient parfaitement substituables du point de vue de la demande, les taux de migration devraient être, sinon identiques, du moins d’un ordre de grandeur comparable.

89 À cet égard, force est de constater, en premier lieu, qu’il ressort des données recueillies auprès de WIN et reproduites dans le tableau 7 de la décision que les taux de migration des abonnés au haut débit vers les offres intégrales de bas débit étaient très faibles à l’époque visée, malgré la différence de prix entre ces services, qui aurait dû inciter de nombreux internautes à se reporter vers le bas débit. Cette forte disproportion dans les taux de migration entre haut et bas débit et inversement n’accrédite pas la thèse de l’interchangeabilité de ces services aux yeux des consommateurs. Dans la requête, WIN n’a, de plus, avancé aucun élément précis remettant cette analyse en cause.

90 Il s’avère, en second lieu, qu’un sondage effectué pour le compte de la Commission et présenté par WIN en annexe à sa requête montre que, en cas d’augmentation du prix du haut débit de l’ordre de 5 à 10 %, 80 % des abonnés au haut débit conserveraient leur abonnement. Or, en application du point 17 de la communication de la Commission sur la définition du marché aux fins du droit communautaire de la concurrence (voir point 87 ci-dessus), ce pourcentage élevé d’abonnés qui n’abandonneraient pas le haut débit en cas d’augmentation du prix de 5 à 10 % constitue un fort indice d’absence de substitution du côté de la demande.

91 En conséquence, sur la base de l’ensemble des éléments qui précèdent, il y a lieu de considérer que c’est à bon droit que la Commission a conclu à l’absence de degré suffisant d’interchangeabilité entre le haut débit et le bas débit et a défini le marché en cause comme celui de l’accès à Internet à haut débit pour la clientèle résidentielle.

b) Sur l’examen lacunaire de la position dominante

Arguments des parties

92 Selon WIN, c’est à tort que la Commission a considéré sa position comme dominante. En effet, l’analyse de la Commission comporterait de graves carences.

93 La puissance de marché ne pourrait en aucun cas s’apprécier par rapport aux parts de marché détenues sur un marché émergent. Il conviendrait, sur un tel marché, de se placer dans une perspective dynamique, d’apprécier non pas seulement la concurrence actuelle mais également la concurrence potentielle. Or, selon WIN, le nombre d’abonnés potentiels est très important étant donné le sous-équipement des foyers français. WIN estime avoir démontré l’émergence de nouveaux acteurs sur ce marché et la multiplication des offres, qui s’est accompagnée d’une diminution des prix.

94 Ces éléments témoigneraient de la vigueur de la concurrence sur un marché sans barrière sur lequel WIN ne saurait par conséquent détenir une position dominante.

95 WIN reproche à la Commission de n’en avoir tenu aucun compte et de s’être bornée à analyser sa part de marché sur le segment du haut débit entre le 31 décembre 2000 et le 31 août 2002. Or, la chute de plus de dix points de sa part de marché entre août 2002 et mars 2003 attesterait du caractère concurrentiel et évolutif du marché.

96 Par ailleurs, toujours selon WIN, l’appartenance à un groupe avec des moyens financiers importants et un réseau de distribution étendu ne saurait être appréciée sans considération pour la situation des concurrents. Or, la Commission n’aurait procédé à aucun examen approfondi de la situation des sociétés AOL, T‑Online/Club-Internet et Tiscali, qui sont « adossés » à de grands groupes jouissant d’une puissance financière exceptionnelle et bénéficiant également d’un large réseau de distribution.

97 Enfin, WIN soutient que le regroupement de ses activités d’édition d’annuaires et d’accès à Internet ne saurait être considéré comme lui conférant une puissance financière de nature à établir sa position dominante sur le marché français de l’accès à Internet à haut débit. En effet, d’une part, d’autres concurrents, comme T‑Online, auraient aussi cette possibilité et, d’autre part, le groupe Wanadoo pourrait parfaitement répondre aux besoins de son activité de FAI sans recourir aux liquidités générées par l’édition des pages jaunes de l’annuaire.

98 La Commission conteste le caractère émergent du marché en cause pendant la période considérée. Elle fait valoir que la part de marché de WIN s’est accrue de manière soutenue durant la période litigieuse. Elle estime que WIN n’a en rien remis en cause l’analyse faite dans la décision des synergies et avantages découlant pour WIN de son « adossement » technique, logistique et commercial au groupe France Télécom.

Appréciation du Tribunal

99 À titre liminaire, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, une position dominante est démontrée par le fait que l’entreprise en cause est dans une situation de puissance économique qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs (arrêt Michelin/Commission, point 78 supra, point 30, et arrêt du Tribunal du 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods/Commission, T‑65/98, Rec. p. II‑4653, point 154). Il y a lieu de relever d’emblée que la Commission n’a pas besoin de démontrer que les concurrents d’une entreprise seront exclus du marché, même à terme, afin d’établir l’existence d’une position dominante.

100 Par ailleurs, si la signification des parts de marché peut différer d’un marché à l’autre, des parts extrêmement importantes constituent par elles-mêmes, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l’existence d’une position dominante (arrêt Hoffmann-La Roche/Commission, point 80 supra, point 41, et arrêt du Tribunal du 28 avril 1999, Endemol/Commission, T‑221/95, Rec. p. II‑1299, point 134). La Cour a jugé dans son arrêt du 3 juillet 1991, AKZO/Commission (C‑62/86, Rec. p. I‑3359, point 60), que tel était le cas d’une part de marché de 50 %.

101 L’existence d’une concurrence, même vive, sur un marché donné n’exclut pas celle d’une position dominante sur ce même marché, ladite position étant essentiellement caractérisée par la capacité de se comporter sans avoir à tenir compte, dans sa stratégie de marché, de cette concurrence et sans, pour autant, subir des effets préjudiciables du fait de cette attitude (arrêt Hoffmann-La Roche/Commission, point 80 supra, point 70 ; voir également, en ce sens, arrêt de la Cour du 14 février 1978, United Brands/Commission, 27/76, Rec. p. 207, points 108 à 129). Ainsi, l’éventuelle existence d’une concurrence sur le marché est, certes, une circonstance pertinente, notamment, aux fins d’apprécier l’existence d’une position dominante, mais elle n’est pas en soi une circonstance déterminante à cet égard.

102 Il y a lieu de vérifier selon ces critères si, comme l’affirme la Commission, WIN se trouve en position dominante sur le marché en cause.

103 S’agissant des parts de marché, force est de constater que, selon le tableau 8 de la décision, la part que détient WIN sur le marché du haut débit a atteint 50 % au 31 mars 2001, est allée jusqu’à 72 % au 31 mars 2002 et est demeurée stable à ce niveau jusqu’en août 2002. Il ressort des réponses des parties aux questions posées par le Tribunal que cette part a ensuite baissé en octobre 2002 à 63,6 % selon WIN et à un chiffre que la Commission situe entre 63,4 et 71 % suivant les sources. WIN a donc eu pendant toute la période litigieuse une part de marché extrêmement importante constituant, sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l’existence d’une position dominante au sens de la jurisprudence précitée.

104 Concernant la baisse intervenue entre les mois d’août et d’octobre 2002, la réduction de parts de marché encore très importantes ne peut constituer, en elle-même, la preuve de l’absence de position dominante (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 8 octobre 1996, Compagnie maritime belge transports e.a./Commission, T-24/93 à T-26/93 et T-28/93, Rec. P II-1201, point 77). Même en partant du chiffre avancé par WIN, la part de marché de WIN restait en effet substantielle à la fin de la période d’infraction.

105 WIN fait toutefois valoir que les parts de marché sont un indice peu fiable dans le contexte d’un marché émergent caractérisé par une clientèle encore limitée.

106 Le Tribunal considère que, selon les informations relatives à la situation du marché exposées au considérant 218 de la décision et non contestées par WIN, le marché concerné avait certainement dépassé, en mars 2001, date du début de l’infraction selon la Commission, le stade du lancement ou de l’expérimentation. En effet, le marché du haut débit s’est développé en France à partir de 1997. Les services ADSL de WIN et les premières offres de ses concurrents ont été lancés sur une base commerciale dès la fin de l’année 1999. À la fin du mois de juin 2000, le marché de l’accès à Internet à haut débit pour la clientèle résidentielle comptait déjà environ 100 000 abonnés et, au terme de l’année 2000, il dépassait 180 000 abonnés en France. Au cours du premier trimestre de 2001, le marché progressait de plus de 5 000 abonnés nouveaux par semaine. En ne faisant remonter l’infraction qu’au mois de mars 2001, comme l’indique le considérant 71 de la décision, parce qu’elle estimait que le marché n’avait jusque-là « pas [...] atteint un stade de développement suffisant pour qu’un ‘test de prédation’ soit significatif », la Commission a dûment exclu de son analyse la phase de démarrage.

107 Il s’agissait certes d’un marché en forte croissance, mais cet élément ne saurait exclure l’application des règles de concurrence, et notamment celles de l’article 82 CE.

108 Ce marché en forte croissance n’a pas été caractérisé par une forte instabilité au cours de la période litigieuse. Il s’avère au contraire qu’une hiérarchie assez stable s’y était installée avec WIN en position de leader.

109 À cet égard, il y a lieu de relever que, dans les considérants 213 à 215 de la décision, la Commission complète son analyse de la position dominante de WIN par l’examen comparatif des parts de marché détenues, au cours de la période litigieuse, par WIN et par ses concurrents. Selon cette analyse, non contestée par la requérante, il s’avère que WIN a toujours détenu un nombre d’abonnés ADSL plus de huit fois supérieur à celui des abonnés du premier de ses concurrents. Or, selon la jurisprudence, les parts de marché détenues par l’entreprise concernée par rapport à celles de ses concurrents constituent des indices valables de position dominante (arrêt Hoffmann-La Roche/Commission, point 80 supra, point 48).

110 WIN a cependant fait valoir que, sur un tel marché, il convenait de se placer dans une perspective dynamique en appréciant non seulement la concurrence actuelle mais également la concurrence potentielle.

111 À cet égard, il suffit de constater que, selon ses propres analyses prospectives, datant du mois de mars 2001, WIN conserverait une part de 55 % du total du marché fin 2004. En juin 2001, WIN a elle-même réévalué ces prévisions de pénétration du marché. Elle pensait alors détenir plus des trois-quarts du segment de l’ADSL à la fin de 2004 et au moins 60 % du marché du haut débit résidentiel (considérant 220 et note en bas de page nº 255 de la décision). De pareils éléments indiquent que WIN elle-même considérait la concurrence potentielle comme limitée. Par conséquent, la situation du marché en cause ne justifie pas de considérer les parts de marché comme un indice peu fiable.

112 Par ailleurs, dans le cadre de son examen de la position de WIN sur le marché, la Commission a également pris en compte, aux considérants 223 à 246 de la décision, le fait que WIN avait bénéficié, à travers son « adossement » au groupe France Télécom, d’avantages très appréciables, qui ont contribué à sa position dominante.

113 À cet égard, il convient de constater que, contrairement à ce que prétend WIN, la Commission a bien examiné dans la décision, aux considérants 226 à 228, la situation des concurrents cités par WIN, à savoir AOL, T‑Online et Tiscali. Elle a conclu au considérant 228 que, quelle que soit la disposition des groupes en question à soutenir les investissements et les initiatives commerciales de leurs filiales françaises, aucun d’eux ne pouvait prétendre faire bénéficier celles-ci d’un « adossement » technique, d’un « adossement » logistique et d’un « adossement » en termes de réseau commercial en France aussi déterminant que ceux qu’offrait France Télécom à WIN.

114 En premier lieu, quant au large réseau de distribution dont auraient aussi disposé, selon WIN, les groupes concurrents, il convient de souligner que, sur le territoire français, seul visé par la décision, il ne saurait en tout état de cause atteindre, même de loin, l’importance de celui de France Télécom, l’opérateur historique des télécommunications en France.

115 Parmi les avantages commerciaux dont a bénéficié WIN, sans qu’elle le conteste du reste, il y a lieu de mentionner surtout le réseau des agences de France Télécom, qui ont assuré la distribution des produits de WIN sur tout le territoire français.

116 En second lieu, WIN n’a pas davantage contesté les avantages techniques résultant selon la Commission de son « adossement » à France Télécom. La Commission a avancé, sans être contredite par WIN, que cette dernière a bénéficié d’un traitement préférentiel pendant toute l’année 2000 et les sept premiers mois de l’année 2001, se traduisant par une offre sur mesure beaucoup moins contraignante que celle proposée à ses concurrents et par un accès en temps réel aux fichiers des lignes convertibles.

117 Ces avantages ont, d’ailleurs, été soulignés par le Conseil de la concurrence français dans sa décision 02‑MC‑03, du 27 février 2002, relative à la saisine et à la demande de mesures conservatoires présentée par la société T‑Online, figurant en annexe au mémoire en défense. Le Conseil de la concurrence a ordonné à France Télécom de mettre à la disposition de l’ensemble des FAI un serveur Extranet permettant d’accéder aux mêmes informations que celles dont disposait WIN et de commander aux services spécialisés de France Télécom l’opération matérielle de la connexion ADSL dans les mêmes conditions d’efficacité que celles accordées à WIN. Dans l’attente de la mise en place de ce système, le Conseil de la concurrence a enjoint à France Télécom de suspendre la commercialisation des services ADSL de WIN dans ses agences commerciales. Comme le souligne le considérant 146 de la décision, la décision du Conseil de la concurrence a été confirmée par la cour d’appel de Paris (France) dans son arrêt du 9 avril 2002.

118 Force est donc de constater que c’est à bon droit que la Commission a considéré que l’« adossement » de WIN à France Télécom lui a procuré des avantages sur ses concurrents de nature à contribuer à sa position dominante.

119 Le dernier élément mis en avant par la Commission dans l’examen de la position de WIN sur le marché en cause est l’avantage découlant pour le groupe Wanadoo de sa présence sur le marché des annuaires. Elle fait valoir que les activités très profitables sur ce marché sont de nature à atténuer de manière considérable l’effet pour le groupe de la vente à perte pratiquée par WIN sur le marché de l’accès à Internet à haut débit.

120 Il y a lieu de relever à cet égard que cette appréciation de la Commission se rapporte à un autre marché que celui de la fourniture d’Internet à haut débit. À ce titre, comme le prétend WIN, la présence du groupe Wanadoo sur le marché des annuaires ne constitue pas un élément venant corroborer de façon décisive la position dominante de WIN sur le marché en cause.

121 Dès lors, eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de considérer que la Commission a estimé à bon droit que WIN détenait une position dominante sur le marché en cause au cours de la période visée.

2. Sur l’abus de position dominante

a) Sur les griefs relatifs au test de couverture des coûts

122 Le litige porte à cet égard sur la méthode de calcul du taux de couverture des coûts et sur des erreurs de calcul qu’aurait commises la Commission dans son application.

Sur l’erreur de méthode de calcul du taux de couverture des coûts

– Arguments des parties

123 Selon WIN, la Commission a commis une erreur de droit en retenant un test de couverture des coûts statique qui ne reflète en aucun cas la réalité économique de la rentabilité des abonnés de WIN. En effet, dans le cas des abonnements, une partie des coûts et la totalité des revenus seraient étalés dans le temps sur une longue durée et les coûts varieraient au cours du temps. Or, la méthode de la Commission reviendrait à additionner les coûts d’acquisition à 48 fois le montant des coûts récurrents mensuels, tels qu’ils existaient à la date de souscription de l’abonnement, et à comparer ce total à 48 fois les revenus récurrents mensuels, tels qu’ils existaient à la même date, sans tenir compte de l’adaptation des coûts récurrents mensuels dans le temps.

124 Quant aux coûts à prendre en compte, WIN fait valoir que, pour déterminer si les coûts sont effectivement couverts, la Commission a l’obligation d’examiner toute information dont elle dispose à la date de la décision, dès lors qu’elle reconnaît la validité de cette information. Or, toutes les baisses de coûts avérées et reconnues, entre la souscription d’un abonnement et le mois d’octobre 2002, auraient été ignorées par la Commission ou, plus précisément, la baisse des coûts aurait été prise en compte par la Commission pour tous ceux qui se sont abonnés après cette date, mais pas pour mettre à jour les coûts récurrents de ceux qui se sont abonnés avant. En prenant l’exemple d’un client s’abonnant chez elle le 1er juin 2001, WIN allègue que la Commission lui attribue un coût initial récurrent de 54,39 euros par mois jusqu’à la fin du mois de mai 2005 (soit pendant 48 mois), alors que ce coût ne correspond plus au coût réel dès le mois d’août 2001, puisque, selon l’annexe 3 à la décision, dès cette date il ne s’élève plus qu’à 34,72 euros par mois.

125 WIN a présenté à la Commission des résultats fondés sur la méthode des cash-flows actualisés afin de calculer la valeur actualisée nette (ci‑après la « VAN ») des abonnés. Cette méthode consisterait à lister, pour chaque abonné, l’ensemble des coûts et recettes qu’il engendre, à les actualiser en leur appliquant un taux d’actualisation donné par les marchés financiers et à additionner les cash-flows actualisés ainsi obtenus. Le coût du produit serait constitué par le coût d’acquisition payé initialement auquel s’ajouteraient les coûts récurrents mensuels. WIN affirme que cette méthode, la seule fiable sur le plan économique, est universellement reconnue et conforme aux calculs économiques d’investissements réalisés par les économistes et les opérateurs financiers. Cette méthode aurait été appliquée par le Conseil de la concurrence français et sa validité aurait été reconnue par le rapport établi par Oxera pour l’Office of Fair Trading (OFT, autorité de la concurrence du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord). Elle démontrerait que les coûts complets – sauf ceux du mois de mars 2001, qui ne sont couverts qu’à 98 ou 99 % selon le produit – et a fortiori les coûts variables de WIN sont couverts pour l’ensemble de la période.

126 La Commission s’accorde avec WIN sur la nécessité d’étaler certains coûts mais pas sur la méthode à utiliser. Pour apprécier l’équilibre économique des services de WIN, elle affirme avoir choisi une méthode dynamique qui tient compte du fait que certains postes de coûts variables, et notamment ceux liés à l’acquisition d’un abonné, seront compensés par les revenus que l’entreprise compte obtenir de cet abonné tout au long de la relation commerciale. En étalant sur 48 mois ces coûts variables non récurrents, elle aurait ainsi tenu compte de la durée de vie typique d’un abonnement qui pourrait servir de référence à une entreprise visant un retour sur investissement à une échéance raisonnable.

127 Dans l’application de sa méthode, la Commission prétend avoir tiré tous les chiffres utilisés des informations fournies par WIN. Il s’agirait donc de chiffres constatés ex post. Il n’y aurait aucune rubrique de coût qui soit fictive. La Commission affirme avoir pleinement pris en compte pour tous les abonnés les baisses de coût au moment précis où celles-ci survenaient.

128 La Commission a, par ailleurs, contesté le bien-fondé du recours en l’espèce à la méthode des cash-flows actualisés préconisée par WIN. Cette méthode ne permet pas, à son avis, de tirer de conclusion au sujet de la prédation. WIN n’aurait du reste pratiquement pas utilisé de calculs de VAN au moment des faits pour les produits en cause. L’utilisation de la méthode des cash-flows actualisés dans le cas d’espèce ne trouverait en outre aucun appui dans la jurisprudence communautaire ou dans la pratique décisionnelle de la Commission. En tout état de cause, la méthode proposée par la requérante ne serait pas la méthode traditionnelle, puisque WIN proposerait de découper les flux entrants de nouveaux clients en autant de « cohortes » et, pour chacune d’elles, d’analyser si le cash-flow actualisé est positif sur une période de cinq ans. WIN intégrerait par ailleurs dans son analyse la rentabilité accrue du fait de la fin de l’infraction.

– Appréciation du Tribunal

129 À titre liminaire, il convient de rappeler que, dans la mesure où le choix de la méthode de calcul du taux de couverture des coûts implique de la part de la Commission une appréciation économique complexe, il y a lieu de lui reconnaître un large pouvoir d’appréciation (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 28 mai 1998, Deere/Commission, C‑7/95 P, Rec. p. I‑3111, point 34, et la jurisprudence citée). Le contrôle du juge doit dès lors se limiter à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, ainsi que de l’exactitude matérielle des faits, de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de détournement de pouvoir.

130 Il résulte de la jurisprudence relative aux prix prédateurs que, d’une part, des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables permettent de présumer le caractère éliminatoire d’une pratique de prix et que, d’autre part, des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu’ils sont fixés dans le cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer un concurrent (arrêt AKZO/Commission, point 100 supra, points 71 et 72 ; arrêt du Tribunal du 6 octobre 1994, Tetra Pak/Commission, T‑83/91, Rec. p. II‑755, points 148 et 149, confirmé par arrêt de la Cour du 14 novembre 1996, Tetra Pak/Commission, C‑333/94 P, Rec. p. I‑5951, point 41).

131 Dans la décision, la Commission a présenté trois analyses différentes, afin d’éclaircir sa démarche. La première, exposée aux considérants 73 à 75 de la décision, constitue une analyse sur une base comptable simple, intégrant de façon instantanée les revenus et les coûts. Il s’agit, selon WIN elle-même, d’une mesure brute des entrées et des sorties enregistrées dans sa comptabilité. Les deux parties s’accordent à reconnaître le caractère inadapté de cette méthode. Si WIN dénie toute signification à cette première analyse, elle ne conteste pas les chiffres pris en compte. De manière générale, elle reconnaît que « la quasi-totalité des données relatives aux coûts proviennent de WIN, de rares données provenant de France Télécom ».

132 La deuxième analyse, décrite aux considérants 76 à 86 de la décision, concerne la couverture effective des coûts retraités. Selon le principe de l’amortissement d’une immobilisation, la Commission a pris l’hypothèse d’un étalement des coûts d’acquisition de la clientèle sur 48 mois. Elle a, sur cette base, examiné séparément la couverture des coûts variables retraités et celle des coûts complets retraités, en affirmant que la Cour prévoit deux tests de couverture de coût, selon que les agissements de l’entreprise dominante s’inscrivent ou non dans le cadre d’un plan visant à écarter des concurrents. C’est cette analyse qui fonde la décision de la Commission.

133 La Commission a, par ailleurs, effectué, aux considérants 97 à 106 de la décision, une troisième analyse, complémentaire, de la couverture des coûts retraités prévisibles ex ante. Certes, comme l’affirme WIN dans sa réponse aux questions posées par le Tribunal, cette troisième analyse traduit une approche très différente, puisque la Commission ne cherche pas à retracer les coûts et revenus réels. Néanmoins, cette analyse ne vise, selon la décision, qu’à « apporter un éclairage complémentaire ». En effet, la Commission expose expressément, au considérant 72 de la décision, que « seule l’approche des coûts retraités permet véritablement de conclure ». La Commission a donc recouru à la deuxième méthode, celle des coûts retraités, pour conclure à la non‑couverture des coûts. Il convient par conséquent d’en vérifier la légalité, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur la légalité de l’analyse complémentaire de la couverture des coûts prévisibles ex ante.

134 Il ressort clairement des considérants 73 à 75 de la décision que l’application de la méthode comptable employée dans les affaires ayant donné lieu à l’arrêt AKZO/Commission, point 100 supra, et aux arrêts du 6 octobre 1994 et du 14 novembre 1996, Tetra Pak/Commission, point 130 supra, qui prend en compte les coûts tels qu’ils ressortent purement et simplement de la comptabilité de l’entreprise, aboutit, en l’espèce, à des taux de couverture très faibles, à savoir 30 % pour la période comprise entre janvier et juillet 2001, 60 % pour celle allant d’août à décembre 2001 et 83 % pour celle allant de janvier à juin 2002 (tableau 2 de la décision).

135 Toutefois, la Commission a estimé, dans le considérant 75 de la décision, que, dans un marché en phase de croissance, les coûts d’acquisition de la clientèle représentant une part significative des dépenses, « les taux de couverture indiqués au tableau 2 ne [pouvaient] donc en eux-mêmes s’avérer concluants pour qualifier des prix de prédateurs ».

136 Comme la Commission l’expose au considérant 76 de la décision, elle a considéré que, dans le présent contexte, « l’objectif pour l’entreprise n’[était] pas de réaliser immédiatement un résultat comptable positif instantané », mais « d’atteindre un niveau de couverture des coûts récurrents (coûts de réseau et coûts de production) suffisant pour que la marge dégagée sur ces coûts récurrents couvre à un horizon de temps raisonnable les coûts variables non récurrents investis dans le développement commercial des produits en cause ». La Commission a donc décidé de retraiter les coûts variables non récurrents en les étalant sur une certaine durée, selon le principe de l’amortissement.

137 La Comm