Conclusions de l'avocat général



Conclusions de l'avocat général

1. La présente demande de décision préjudicielle est la première portant sur l’interprétation de la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (2) .

2. La disposition soumise à l’interprétation de la Cour est l’article 20, paragraphe 1, de cette directive, qui concerne l’accès des tiers aux réseaux de transport et de distribution d’électricité.

3. La question posée a pour origine une disposition du droit allemand qui permet aux réseaux d’approvisionnement d’énergie intégralement situés sur le terrain d’une exploitation (appelés «réseaux d’exploitation» ou «Betriebsnetze»), dans certaines conditions, d’être exonérés notamment du principe de l’accès des tiers au réseau.

4. Le réseau concerné par l’espèce au principal est situé à l’aéroport de Leipzig/Halle et est exploité par la société qui gère l’aéroport pour son approvisionnement et celui de 93 entreprises installées à l’aéroport.

I – La législation pertinente

A – La législation communautaire

5. L’article 2 de la directive contient les définitions suivantes:

«[on entend par]

5) ‘distribution’, le transport d’électricité sur des réseaux de distribution à haute, à moyenne et à basse tension aux fins de fourniture à des clients, mais ne comprenant pas la fourniture;

6) ‘gestionnaire de réseau de distribution’, toute personne physique ou morale responsable de l’exploitation, de l’entretien et, si nécessaire, du développement du réseau de distribution dans une zone donnée et, le cas échéant, de ses interconnexions avec d’autres réseaux, ainsi que de garantir la capacité à long terme du réseau à satisfaire une demande raisonnable de distribution d’électricité;

[…]

26) ‘petit réseau isolé’, tout réseau qui a une consommation inférieure à 3000 GWh en 1996, et qui peut être interconnecté avec d’autres réseaux pour une quantité inférieure à 5 % de sa consommation annuelle;

27) ‘micro réseau isolé’, tout réseau qui a eu une consommation inférieure à 500 GWh en 1996, et qui n’est pas connecté à d’autres réseaux;

[…]»

6. L’article 3, paragraphe 8, de la directive dispose ce qui suit:

«Les États membres peuvent décider de ne pas appliquer les dispositions des articles 6, 7, 20 et 22 si leur application risque d’entraver l’accomplissement, en droit ou en fait, des obligations imposées aux entreprises d’électricité dans l’intérêt économique général et pour autant que le développement des échanges n’en soit pas affecté dans une mesure qui serait contraire à l’intérêt de la Communauté. Les intérêts de la Communauté comprennent, entre autres, la concurrence en ce qui concerne les clients éligibles conformément à la présente directive et à l’article 86 du traité.»

7. L’article 13 prévoit:

«Désignation des gestionnaires de réseau de distribution

Les États membres désignent ou demandent aux entreprises propriétaires ou responsables de réseaux de distribution de désigner, pour une durée à déterminer par les États membres en fonction de considérations d’efficacité et d’équilibre économique, un ou plusieurs gestionnaires de réseau de distribution. Les États membres veillent à ce que les gestionnaires de réseau de distribution agissent conformément aux articles 14, 15 et 16.»

8. L’article 20 de la directive prévoit ce qui suit:

«Accès des tiers

1. Les États membres veillent à ce que soit mis en place, pour tous les clients éligibles, un système d’accès des tiers aux réseaux de transport et de distribution. Ce système, fondé sur des tarifs publiés, doit être appliqué objectivement et sans discrimination entre les utilisateurs du réseau. Les États membres veillent à ce que ces tarifs, ou les méthodes de calcul de ceux ci, soient approuvés avant leur entrée en vigueur conformément à l’article 23, et que ces tarifs et les méthodes de calcul, lorsque seules les méthodes de calcul sont approuvées, soient publiés avant leur entrée en vigueur.

2. Le gestionnaire d’un réseau de transport ou de distribution peut refuser l’accès s’il ne dispose pas de la capacité nécessaire. Le refus doit être dûment motivé et justifié, eu égard, en particulier, à l’article 3. Les États membres veillent à ce que, s’il y a lieu et en cas de refus d’accès, le gestionnaire de réseau de transport ou de distribution fournisse des informations pertinentes sur les mesures nécessaires pour renforcer le réseau. Il peut être demandé à la partie qui sollicite ces informations de payer une redevance raisonnable reflétant le coût de la fourniture desdites informations.»

B – La législation nationale

9. La loi relative à l’approvisionnement en électricité et en gaz (Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung), également appelée Energiewirtschaftsgesetz (ci-après l’«EnWG») constitue, en Allemagne, le principal texte législatif de mise en œuvre de la directive.

10. Le point 17 de l’article 3 («Définitions») de l’EnWG dispose ce qui suit:

«Réseaux d’approvisionnement énergétique affectés à l’approvisionnement général

Il s’agit de réseaux d’approvisionnement énergétique affectés à la distribution d’énergie à des tiers et qui, de par leurs dimensions, ne sont pas d’emblée aménagés exclusivement en vue de l’approvisionnement de certains consommateurs finaux déterminés ou déterminables dès le moment de la constitution du réseau, mais sont en principe susceptibles d’approvisionner n’importe quel consommateur final.»

11. L’article 20 de l’EnWG pose le principe de l’accès des tiers aux «réseaux d’approvisionnement énergétiques» dans les termes suivants:

«Accès aux réseaux d’approvisionnement énergétique

(1) Les gestionnaires de réseaux d’approvisionnement énergétique doivent permettre à tout un chacun d’accéder au réseau, sur la base de critères objectifs et sans discrimination; ils doivent également publier sur l’Internet les conditions d’accès au réseau, y compris les contrats types et les tarifs. Ils doivent coopérer entre eux dans la mesure de ce qui est nécessaire pour garantir un accès efficace au réseau.

[…]

(2) Les gestionnaires de réseaux d’approvisionnement énergétique peuvent refuser l’accès visé au paragraphe 1, à condition d’établir que, par suite de circonstances propres à leur entreprise ou pour d’autres raisons, l’octroi de l’accès au réseau leur est impossible ou entraînerait pour eux des charges excessives […]»

12. L’article 21 définit les «Conditions et prix de l’accès au réseau» et dispose:

«(1) Les conditions et les prix d’accès au réseau doivent être raisonnables, non discriminatoires, transparents et pas moins favorables que ceux que les gestionnaires des réseaux d’approvisionnement énergétique appliquent, facturent ou imputent dans des cas comparables pour des prestations effectuées à l’intérieur de leur entreprise ou fournies à des entreprises apparentées ou associées.»

13. L’article 110, paragraphe 1, de l’EnWG est une disposition qui concerne spécialement les «réseaux d’approvisionnement privés» («Objektnetze»). Il dispose:

«Les parties 2 et 3 ainsi que les articles 4, 52 et 92 de la présente loi ne s’appliquent pas à l’exploitation de réseaux d’approvisionnement énergétique

1. qui sont installés dans une zone d’exploitation présentant, sur le plan spatial, une unité fonctionnelle et qui sont principalement affectés au transport d’énergie à l’intérieur de l’entreprise ou vers des entreprises apparentées au sens de l’article 3 point 38 (3) ;

2. qui sont installés dans une zone privée présentant, sur le plan spatial, une unité fonctionnelle et qui sont utilisés par le gestionnaire du réseau ou par un mandataire pour approvisionner en énergie des consommateurs finaux définissables par un objet commercial commun et prééminent

a) qui va au-delà d’un simple rapport de location ou de bail commercial et

b) dont l’application des dispositions citées dans l’introduction du présent paragraphe compliquerait la poursuite dans une mesure excessive [ (4) ]

ou

3. qui sont installés dans une zone présentant, sur le plan spatial, une étroite unité fonctionnelle et qui servent principalement à l’auto-approvisionnement [ (5) ] ,

à condition que le réseau d’approvisionnement énergétique ne soit pas affecté à l’approvisionnement général au sens de l’article 3 point 17 et que le gestionnaire du réseau d’approvisionnement privé ou son mandataire dispose des capacités techniques, économiques et en personnel pour garantir durablement que le réseau sera exploité de façon conforme aux dispositions de la présente loi.»

14. Lorsqu’un réseau d’approvisionnement privé répond aux critères énoncés à l’article 110, paragraphe 1, points 1, 2 ou 3, de l’EnWG, un certain nombre de dispositions de cette loi ne s’appliquent pas, dont celles relatives à l’accès des tiers au réseau.

II – Contexte factuel, procédure devant la juridiction nationale et question préjudicielle

15. Flughafen Leipzig/Halle GmbH (société de l’aéroport de Leipzig/Halle, ci‑après «FLH») exploite l’aéroport de Leipzig/Halle. À ce titre, elle entretient un réseau d’approvisionnement par lequel elle pourvoit à ses propres besoins en électricité ainsi qu’à ceux de 93 autres entreprises établies sur le site de l’aéroport. En 2004, ce réseau a livré au total quelque 22 200 MWh, dont, outre la consommation propre de FLH pour une part de 85,4 %, environ 3 800 MWh, soit 14,6 %, étaient distribués à d’autres entreprises installées sur le site aéroportuaire.

16. Depuis le début de l’année 2004, citiworks AG (ci-après «citiworks»), une entreprise d’approvisionnement en électricité, fournit de l’électricité à la société DFS Deutsche Flugsicherung GmbH, établie sur le site de l’aéroport de Leipzig/Halle.

17. Le 12 juillet 2006, à la suite d’une demande de FLH, le ministère du Land de Saxe chargé de l’économie et du travail, en qualité d’autorité de régulation compétente au niveau du Land, a adopté une décision constatant que le réseau d’approvisionnement énergétique de FLH remplissait les conditions requises pour bénéficier du statut de réseau d’approvisionnement privé au sens de l’article 110, paragraphe 1, points 1 et 2, de l’EnWG.

18. Au motif que cette décision aurait pour effet d’empêcher les tiers tels que citiworks d’avoir accès au réseau géré par FLH à l’aéroport de Leipzig/Halle en vue de la fourniture d’électricité aux clients établis dans cette zone, citiworks a formé un recours contre cette décision devant l’Oberlandesgericht Dresden.

19. L’Oberlandesgericht a estimé que, dans la mesure où le respect des dispositions pertinentes de l’EnWG n’imposerait pas de charge excessive à FLH, le réseau en question ne pouvait être considéré comme un «réseau de service» conformément à l’article 110, paragraphe 1, point 2, de l’EnWG. En revanche, il remplit les conditions de l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG et pouvait donc être qualifié de «réseau d’exploitation» et être dispensé notamment des dispositions de l’EnWG en matière d’accès des tiers. Le recours de citiworks n’est donc en principe pas fondé du point de vue du droit national. Cependant, l’Oberlandesgericht a fait part de ses doutes quant à la compatibilité de l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG avec les exigences de l’article 20, paragraphe 1, de la directive.

20. Par conséquent, par ordonnance du 17 octobre 2006, reçue au greffe de la Cour le 24 octobre 2006, le Kartellsenat de l’Oberlandesgericht Dresden (Allemagne) a décidé de surseoir à statuer et de saisir la Cour en vue d’une décision à titre préjudiciel sur la question suivante:

«L’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’[EnWG]) est-il compatible avec l’article 20, paragraphe 1, de la directive […], dans la mesure où, lorsque les conditions de cet article 110, paragraphe 1, point 1, sont remplies, les dispositions générales relatives à l’accès au réseau (articles 20 à 28a de l’EnWG) ne sont pas applicables à ce qu’il est convenu d’appeler un réseau d’exploitation, même lorsque le libre accès au réseau ne peut entraîner aucune complication excessive?»

III – Procédure devant la Cour

21. La Cour a reçu des observations de citiworks, du ministère du Land de Saxe chargé de l’économie et du travail, en qualité d’autorité de régulation compétente au niveau du Land, de FLH, de la Commission des Communautés européennes, et des gouvernements allemand, polonais et du Royaume-Uni.

22. Une audience s’est tenue le 20 septembre 2007.

IV – Principaux arguments des parties

A – citiworks

23. La société citiworks fait valoir que l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG n’est pas compatible avec l’article 20 de la directive.

24. Elle relève que l’un des principaux objectifs de la directive est de garantir aux fournisseurs d’énergie le droit d’accès à l’intégralité du réseau énergétique afin que les clients puissent choisir librement leur fournisseur. Cependant, l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG ne respecte pas l’obligation d’assurer l’accès au réseau.

25. la société citiworks indique que l’exemption prévue en application de l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG est en pratique automatique. Selon une majorité d’autorités de régulation compétentes au niveau fédéral et au niveau des Länder, l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG s’applique directement dès lors que sont remplies les conditions qu’il prévoit. Si de nombreux gestionnaires de réseau ont présenté des demandes afin de faire constater que cette disposition s’applique à leur réseau, d’autres partent du principe qu’ils répondent aux exigences de cet article et ne sollicitent même pas une déclaration en ce sens.

26. Par ailleurs, rien dans la directive n’autorise les États membres à déterminer librement les situations dans lesquelles ils peuvent déroger au principe de la liberté d’accès au réseau.

27. L’exception prévue par l’article 26 de la directive pour les petits réseaux isolés ne saurait justifier une disposition telle que l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG, la Commission n’ayant été saisie d’aucune demande de dérogation de l’Allemagne et les réseaux couverts par la disposition nationale n’étant pas des micro réseaux ni des petits réseaux isolés tels que définis à l’article 2, points 26 et 27, de la directive.

28. Une exemption générale des réseaux des obligations en matière d’accès aux tiers pour des raisons structurelles ne peut être déduite de la directive. S’il peut s’avérer que les obligations relatives à l’accès des tiers peuvent imposer une charge excessivement lourde aux petits réseaux, cela ne saurait justifier une exemption générale et automatique, telle que celle prévue à l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG.

B – FLH

29. À titre liminaire, FLH soutient que la demande de décision préjudicielle est irrecevable car la question dont la Cour a été saisie est hypothétique. En effet, la juridiction de renvoi évoque dans sa question une rédaction de l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG qui n’existe pas en réalité. Par ailleurs, la réponse à cette question n’est pas pertinente pour la solution du litige pendant devant la juridiction de renvoi.

30. Sur le fond, FLH soutient que l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG est compatible avec le droit communautaire. Les réseaux visés par cette disposition sont des réseaux internes créés par des entreprises pour leur propre approvisionnement et ils n’affectent pas la concurrence. Ils ne relèvent donc pas du champ d’application de la directive.

31. Le fait que la consommation du réseau en question est largement inférieure à celle d’un «micro réseau isolé», tel que défini par l’article 2, point 27 de la directive (6), en atteste. L’exclusion d’un tel réseau n’est donc pas susceptible d’impliquer une distorsion de concurrence significative sur le marché intérieur de l’énergie.

32. L’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG est simplement l’expression du pouvoir discrétionnaire dont disposait le législateur allemand lors de la transposition de la directive. Les articles 3, paragraphe 8, 13, 15, paragraphe 2, sous d), 15, paragraphe 2, dernier alinéa, et 20, paragraphe 1, de la directive prévoient effectivement un ensemble de possibilités de dérogation aux dispositions relatives à la séparation des réseaux, au raccordement et à l’accès au réseau.

33. FLH souligne qu’elle est une société assurant des services d’intérêt économique général au sens de l’article 3, paragraphe 8, de la directive et non pas un simple distributeur d’énergie. Elle assume la charge de l’exploitation d’un aéroport. Dès lors, le réseau privé de fourniture d’électricité qu’elle gère n’est pas un réseau de distribution au sens de la directive.

34. Pour ces raisons, l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG est compatible avec l’article 20, paragraphe 1, de la directive.

C – Sächsisches Staatsministerium für Wirtschaft und Arbeit

35. Selon cette partie, le réseau concerné par la présente procédure, susceptible de bénéficier d’une dérogation en application de l’article 110, paragraphe 1, de l’EnWG, est non pas un réseau de transport ni un réseau de distribution au sens de la directive, mais un réseau qui sert principalement à l’auto-approvisionnement de FLH. Par conséquent, il ne relève pas du champ d’application de la directive et il n’y a aucune obligation d’assurer l’accès des tiers à ce réseau conformément aux dispositions de la directive.

36. De plus, FLH ne saurait être qualifiée de gestionnaire d’un réseau de distribution au sens de l’article 2, point 6, de la directive, son objectif principal étant d’exploiter un aéroport, de sorte qu’elle ne saurait se conformer totalement aux obligations qui s’imposent à un gestionnaire de réseau de distribution.

37. Dès lors, l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG ne concerne que des réseaux qui ne relèvent pas du champ d’application de la directive et est compatible avec l’article 20, paragraphe 1, de la directive.

D – Le gouvernement allemand

38. Le gouvernement allemand soutient que, selon une interprétation systématique et téléologique de la directive, les «installations clientes» ne relèvent pas de son champ d’application. Une installation cliente est l’installation d’électricité d’un consommateur final qui inclut également les réseaux mis en place par de tels consommateurs et qui distribue de l’énergie au sein d’une installation close.

39. Ainsi que cela ressort de la définition du «gestionnaire de réseau de distribution» de l’article 2, point 6, de la directive et des obligations de ces gestionnaires énoncées à l’article 14 de la directive, celle-ci ne concerne que les entreprises gestionnaires de réseaux de distribution affectés à l’approvisionnement énergétique du public, ce qui exclut les installations clientes.

40. De plus, la réglementation applicable à la libéralisation du marché de l’énergie entend conférer aux tiers le droit de choisir librement leur fournisseur d’énergie. Dans le cas d’une installation cliente, il n’y a toutefois pas de tiers. Par conséquent, les règles relatives à la libéralisation du marché de l’énergie ne s’appliquent qu’aux réseaux impliquant des tiers.

41. Même s’ils approvisionnent plusieurs personnes physiques ou morales ayant la qualité de client, certains réseaux doivent être considérés comme des installations clientes lorsque ces clients ne peuvent être considérés comme de véritables tiers. Tel est le cas des parties associées au gestionnaire de l’installation cliente dans le cadre d’une «communauté d’approvisionnement», qui peut résulter d’une situation de fait ou de droit. De tels clients n’étant pas de véritables tiers vis-à-vis du gestionnaire de réseau, il n’est pas nécessaire d’assurer leur droit au libre choix de leur fournisseur d’électricité et les règles relatives à la libéralisation du marché de l’électricité ne leur sont pas applicables.

42. L’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG entend dispenser précisément de tels réseaux, vis-à-vis desquels il n’y a pas véritablement de tiers, des obligations relatives à l’accès des tiers. Il est donc compatible avec l’article 20, paragraphe 1, de la directive.

E – Le gouvernement polonais

43. Le gouvernement polonais estime que l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG n’est pas compatible avec la directive.

44. Il rappelle qu’il ressort en particulier du onzième considérant et de l’article 3, paragraphe 8, de la directive que les États membres peuvent prévoir des exceptions au principe de l’accès des tiers au réseau, les dérogations à caractère général étant toutefois exclues.

45. Le onzième considérant de la directive implique clairement qu’une exemption des obligations en matière d’accès des tiers en faveur des gestionnaires de petits réseaux suppose l’existence d’une charge administrative et financière disproportionnée. Il est probable que pour les petits gestionnaires le respect des exigences administratives imposées par la directive est plus lourd et les coûts y afférents seront plus difficiles à compenser compte tenu de la quantité relativement limitée d’électricité vendue. De plus, dans la présente affaire, le gestionnaire du réseau de transport est également tenu de contribuer à la sécurité de l’approvisionnement en électricité.

46. Cependant, avant que le gestionnaire d’un petit réseau puisse être exempté des obligations relatives à l’accès des tiers, il est nécessaire d’examiner si le respect de ces obligations impliquerait des coûts disproportionnés. À cet effet, les autorités nationales compétentes doivent procéder à une évaluation économique complète de la situation du gestionnaire de réseau, en gardant à l’esprit la nécessité d’assurer la sécurité de l’approvisionnement des clients finaux du gestionnaire de réseau.

47. Une disposition de la législation nationale, telle que l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG, qui permet d’exempter les gestionnaires de petits réseaux de distribution des obligations en matière d’accès des tiers, même en l’absence de difficultés excessives pour le gestionnaire en question, est donc incompatible avec l’article 20, paragraphe 1, de la directive.

F – Le gouvernement du Royaume-Uni

48. Le gouvernement du Royaume-Uni est d’avis que la disposition nationale en question est compatible avec l’article 20, paragraphe 1, de la directive.

49. Il rappelle que l’un des objectifs primordiaux de la directive était d’établir la libre concurrence et visait en particulier les entreprises monopolistiques ou quasi-monopolistiques qui empêchent la concurrence de jouer efficacement. Cependant, les petites entreprises d’électricité et les entreprises qui ne fournissent pas d’électricité à des clients résidentiels n’étaient pas prioritairement visées par le législateur communautaire. Par ailleurs, les obligations que les articles 14 à 20 de la directive imposent aux gestionnaires de réseaux de distribution sont coûteuses à remplir. En conséquence, l’article 20 de la directive doit être interprété de manière à permettre aux États membres d’exonérer certaines catégories d’entités, soigneusement et strictement définies, des obligations en matière d’accès au réseau.

50. L’application des dispositions de la directive même aux plus petits réseaux serait absurde et déraisonnable. Le respect des obligations en matière d’accès des tiers rendrait la gestion des petits et nouveaux réseaux trop lourde, et impliquerait pour eux plus de difficultés pour concurrencer effectivement les grandes entreprises d’électricité. Inversement, les dispenser des obligations relatives à l’accès des tiers aurait un impact négligeable sur la libéralisation du marché de l’électricité étant donné la sphère très limitée dans laquelle ils opèrent.

51. Enfin, selon le libellé de la définition de la «distribution» à l’article 2, point 5, de la directive, celle-ci se fait «aux fins de fourniture à des clients». Par conséquent, la fourniture à des clients doit constituer l’objectif principal d’un réseau de distribution, ce qui n’est manifestement pas le cas de FLH, qui consomme elle-même 85,4 % de l’électricité transportée par son réseau. L’objectif principal de FLH est d’exploiter un aéroport.

G – La Commission

52. La Commission est d’avis que l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG est incompatible avec l’article 20, paragraphe 1, de la directive.

53. Selon elle, l’article 20 de la directive, qui exige que les tiers aient accès aux réseaux de transport et de distribution, est applicable à la situation factuelle qui a donné lieu au litige devant la juridiction de renvoi. Le réseau en question est un réseau de distribution au sens de l’article 2, point 6, de la directive car il sert à distribuer de l’électricité à FLH et à 93 autres entreprises situées sur l’aéroport. La liberté d’accès à un tel réseau doit donc être assurée conformément à l’article 20, paragraphe 1, de la directive.

54. Ainsi qu’il ressort des sixième et septième considérants de la directive, le principe de l’accès des tiers est essentiel afin d’assurer le plein achèvement du marché intérieur de l’énergie. Les limitations à ce principe ne peuvent donc être admises que dans des circonstances clairement définies. Ainsi, la directive prévoit une seule exception générale aux obligations relatives à l’accès des tiers. Cette exception est énoncée à l’article 20, paragraphe 2 et est liée au manque de capacité nécessaire du gestionnaire du réseau. Cependant, cette disposition de la directive ne saurait justifier une exception générale définie par la loi, les réseaux d’exploitation au sens de l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG n’étant ni nécessairement ni constamment en situation de capacité insuffisante.

55. La petite taille de certains réseaux et leur importance économique limitée ne justifie pas de les dispenser, par principe, du principe de la liberté d’accès. La taille d’un réseau ne joue un rôle que pour les questions concernant la séparation juridique des gestionnaires de réseaux de distribution, comme cela ressort de l’article 15, paragraphe 2, de la directive.

56. L’article 13 de la directive ne permet pas de justifier l’exemption de certains réseaux des obligations en matière d’accès des tiers.

57. L’exception prévue à l’article 26, paragraphe 1, de la directive, pour les «micro systèmes isolés» ne saurait non plus servir de base à l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG, notamment parce que la Commission n’a été saisie d’aucune demande à cet effet.

V – Recevabilité

58. FLH a contesté la recevabilité de la question posée au motif, pour l’essentiel, qu’elle envisage une hypothèse qui ne correspond pas à celle formulée par la législation nationale en question, et qu’elle est donc hypothétique.

59. Selon une jurisprudence constante, il appartient au seul juge national d’apprécier, au regard des particularités de l’affaire, tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement que la pertinence des questions qu’il pose à la Cour. La Cour ne peut refuser la demande d’une juridiction nationale que lorsqu’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation d’une règle communautaire demandée par la juridiction nationale n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, ou lorsque le problème est général ou hypothétique (7) .

60. Tel n’est cependant pas le cas ici. Il ressort clairement de sa décision que la juridiction de renvoi a des doutes quant à la compatibilité de l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG, tel qu’il est effectivement formulé, avec l’article 20, paragraphe 1, de la directive.

61. Il est vrai que la question posée à la Cour ne fait pas uniquement référence à l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG, tel qu’il est effectivement formulé, mais ajoute la mention «même lorsque le libre accès au réseau ne peut entraîner aucune complication excessive». Par cette formulation, la juridiction de renvoi a simplement identifié ce qui selon elle constitue la source du problème de compatibilité de la législation nationale de transposition avec la directive, à savoir le fait que la dérogation aux obligations en matière d’accès des tiers est accordée sans autre examen de la charge réelle que peut impliquer effectivement pour le gestionnaire du réseau le respect de telles obligations alors que, de l’avis du juge de renvoi, la directive exige que cette charge soit prise en compte. Cela n’a toutefois pas pour effet de rendre la question hypothétique.

62. Dès lors, la demande de décision préjudicielle est recevable et la question posée à la Cour est, en substance, de savoir si l’article 20, paragraphe 1, de la directive fait obstacle à une législation nationale, telle que l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG, qui exclut, de manière générale, l’application des dispositions relatives à l’accès des tiers dans le cas des «réseaux d’exploitation» installés dans une zone d’exploitation présentant, sur le plan spatial, une unité fonctionnelle et qui sont principalement affectés au transport d’énergie à l’intérieur de l’entreprise ou vers des entreprises apparentées.

VI – Sur le fond

63. La directive marque la deuxième phase de la libéralisation du marché de l’électricité dans la Communauté européenne. Elle a pour objectif d’achever le marché intérieur de l’électricité déjà mis en chantier par la directive 96/92/CE (8) (ci-après la «première directive électricité») (9) .

64. L’un des éléments-clés de la libéralisation du marché intérieur de l’électricité est l’accès des tiers au réseau. Dans la directive, le principe de l’accès des tiers s’exprime à l’article 20, paragraphe 1, qui exige des États membres qu’ils veillent à ce que soit mis en place un système d’accès des tiers aux réseaux de transport et de distribution. Il découle de cette même disposition que seuls les réseaux dits «de transport» ou «de distribution» au sens de la directive relèvent des obligations relatives à l’accès des tiers conformément à celle-ci.

65. Il n’est pas contesté qu’un réseau tel que celui géré par FLH ne constitue pas un réseau de transport (10) . Afin d’établir si FLH est néanmoins tenue de permettre aux tiers d’accéder au réseau, conformément à l’article 20, paragraphe 1, de la directive, il reste à déterminer s’il pourrait s’agir d’un réseau de distribution.

66. À cet égard, on relèvera brièvement que l’on peut s’interroger sur la possibilité de qualifier également FLH, par exemple, de «fournisseur» et/ou de «grossiste» d’électricité au sens de la directive. Ces éventuelles qualifications supplémentaires sont toutefois sans pertinence pour la présente affaire puisque l’on ne saurait déduire de la directive que cela empêcherait FLH d’être en même temps un gestionnaire de réseau de distribution et, en tant que tel, en principe soumis à l’obligation de permettre aux tiers d’avoir accès au réseau de distribution qu’il gère.

67. Dès lors, la question pertinente en l’espèce est de savoir si un réseau, tel que celui géré par FLH et pouvant être exempté en application de la législation allemande contestée, est bien un «réseau de distribution» au sens de la directive.

68. La directive ne définit pas la notion de «réseau de distribution», mais définit la «distribution» comme le «transport d’électricité sur des réseaux de distribution à haute, à moyenne et à basse tension aux fins de fourniture à des clients, mais ne comprenant pas la fourniture» (11) .

69. Dans ces conditions, il est nécessaire, afin de déterminer ce que recouvre la notion de «réseau de distribution» au sens de la directive, d’examiner non seulement les termes de la disposition pertinente de la directive, mais également son contexte et les objectifs poursuivis par la réglementation dont elle fait partie (12) .

70. La directive a pour objectif l’achèvement du marché intérieur de l’électricité, en libéralisant et en harmonisant les conditions de fonctionnement du marché de l’électricité de manière à intégrer totalement les marchés nationaux en un marché unique de l’énergie véritablement opérationnel (13) .

71. L’objectif d’assurer l’équité entre les États membres en termes d’ouverture du marché (14) nécessite une interprétation uniforme du champ d’application matériel de la directive. Cela exige que les éventuelles restrictions au principe général de l’accès des tiers soient interprétées de manière stricte et limitées à celles prévues conformément à la directive. Cela exclut également qu’une disposition telle que l’article 13 de la directive, qui prévoit que les États membres désignent ou demandent aux entreprises propriétaires ou responsables de réseaux de distribution de désigner un ou plusieurs gestionnaires de réseau de distribution, puisse laisser aux États membres une totale liberté quant à la définition du «réseau de distribution».

72. De plus, il ressort de la directive que l’un des éléments essentiels de la libéralisation des marchés de l’énergie est d’assurer que les consommateurs d’électricité aient le droit de choisir librement leur fournisseur et que tous les fournisseurs puissent fournir librement leurs produits à leurs clients (15) . Ces deux droits sont nécessairement liés car si les clients doivent choisir librement leur fournisseur, il est nécessaire que ces derniers puissent avoir accès, moyennant une rétribution adéquate et non discriminatoire, aux différents réseaux de transport et de distribution qui amènent l’électricité jusqu’aux clients.

73. L’importance du principe de l’accès des tiers ressort également de la genèse de la directive. La disposition imposant aux États membres d’assurer l’accès des tiers constituait un élément primordial de la proposition de la Commission en vue de la modification de la première directive électricité (16) et a été reprise, inchangée pour l’essentiel, à l’article 20 de la directive.

74. De plus, dans sa jurisprudence concernant la première directive électricité, la Cour a déjà souligné l’importance d’un accès non discriminatoire des tiers au réseau (17) .

75. C’est à la lumière de ces considérations que le champ d’application de la notion de «réseau de distribution», essentiel s’agissant du champ d’application concret de l’accès des tiers au sens de l’article 20, paragraphe 1, de la directive, doit être interprété. En premier lieu, nous examinerons dans quelle mesure certains critères, tels que la taille ou l’objectif du réseau, sont essentiels à la qualification de «réseau de distribution».

76. Nous pouvons tout d’abord relever que la directive ne définit aucun seuil en termes de taille pour qu’un réseau d’électricité soit qualifié de «réseau de distribution». Néanmoins, dans le cadre de la directive, la taille d’un réseau est un élément pertinent pour l’application de certaines obligations essentielles, surtout en ce qui concerne la séparation juridique des gestionnaires de réseaux de distribution (18) .

77. En ce qui concerne l’obligation d’accorder l’accès aux tiers, cet élément ne semblerait pertinent que dans des circonstances exceptionnelles (19), à savoir s’agissant de la définition des micro et petits réseaux isolés, auxquels les États membres peuvent accorder des exemptions, notamment en ce qui concerne les obligations relatives à l’accès des tiers. Cependant, la possibilité d’exempter des réseaux isolés est justifiée principalement non pas par leur petite taille, mais par le fait que de tels réseaux soit ne sont pas reliés à un réseau plus important, soit reçoivent de très faibles quantités d’électricité d’un réseau plus important, ce qui les soumet à des contraintes techniques très spécifiques, particulièrement en ce qui concerne la sécurité de l’approvisionnement en électricité des consommateurs finaux (20) . Le seuil concernant les micro réseaux isolés a donc été établi dans un but très précis et ne saurait être considéré comme un indicateur général de la taille des réseaux que le législateur communautaire entendait réguler ou non.

78. Selon nous, cela montre qu’en principe la directive est destinée à s’appliquer à une grande variété de réseaux, indépendamment de leur taille, ce qui n’exclut pas la possibilité d’adapter l’application de certaines obligations essentielles établies par la directive, comme c’est le cas pour la séparation juridique, en fonction de la taille du réseau en question.

79. De plus, si l’exclusion d’un «petit» réseau du champ d’application de la directive n’a pas nécessairement un impact significatif sur la concurrence et donc sur la libéralisation du secteur de l’électricité, cela ne permet pas de préjuger ce que pourraient être les répercussions, pour la concurrence, de l’exclusion d’une catégorie entière de réseaux de petite taille.

80. En tout état de cause, indépendamment des difficultés évidentes qu’il y a à définir à quoi correspond un «petit» réseau, rien ne prouve que seuls des réseaux relativement «petits» seront exemptés en application de l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG. Dès lors qu’ils remplissent les conditions posées par cette disposition, les réseaux bénéficient d’une exemption quelle que soit la quantité d’électricité effectivement fournie. Cela signifie, par exemple, que des aéroports bien plus importants que l’aéroport de Leipzig/Halle peuvent être exonérés des obligations en matière d’accès des tiers en application de l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG.

81. Nous sommes donc d’avis que la petite taille d’un réseau ne constitue pas un critère essentiel qui permettrait d’écarter la qualification de «réseau de distribution» dans le cas d’un réseau tel que celui géré par FLH et de l’exclure, par principe, de l’application du principe de l’accès des tiers.

82. Deuxièmement, il y a lieu de déterminer dans quelle mesure l’objectif qui sous-tend la gestion d’un réseau est essentiel à sa qualification en tant que «réseau de distribution». Cette question découle de l’utilisation de l’expression «aux fins de fourniture à des clients» dans la définition du terme «distribution» à l’article 2, point 5, de la directive.

83. L’exemption des obligations en matière d’accès des tiers en faveur de certains réseaux sur la seule base de l’objectif pour lequel ils sont gérés comporte le risque qu’un même réseau, selon qu’il est géré en tant qu’élément d’une autre activité ou en tant qu’activité autonome, aura ou non vocation à être dispensé des obligations en matière d’accès des tiers. Par exemple, si FLH avait confié la gestion de son réseau d’électricité à une autre société ayant pour seul objectif la gestion du réseau aux fins de fournir de l’électricité à l’aéroport et à d’autres utilisateurs finaux situés dans la zone aéroportuaire, la distribution d’électricité serait très certainement assurée «aux fins de fourniture à des clients», selon les termes de l’article 2, point 5, de la directive. Ainsi, la non-application aux «réseaux d’exploitation» des obligations en matière d’accès des tiers pourrait entraîner un traitement différent du même réseau uniquement sur la base de l’objectif de l’activité du gestionnaire du réseau.

84. Si l’on devait suivre cette approche, cela signifierait également qu’un même client, par exemple un magasin ou un restaurant, aurait ou non le droit de choisir librement parmi les fournisseurs d’électricité selon l’objectif de l’activité du gestionnaire en charge du réseau d’électricité auquel il est raccordé pour être alimenté en électricité. Ainsi, l’exonération de certains réseaux des obligations relatives à l’accès des tiers sur la base de l’objectif pour lequel ils sont gérés entraînerait une différence de traitement des clients finaux.

85. Ces considérations laissent à penser que le fait de subordonner la qualification d’un réseau en tant que «réseau de distribution» à la condition qu’il ait comme objectif principal de fournir de l’électricité à l’ensemble du public entraînerait une discrimination significative entre gestionnaires de réseaux de même qu’entre clients. Une telle solution semble difficilement conciliable avec l’objectif d’un accès non discriminatoire des tiers et le droit du consommateur final de choisir librement son fournisseur d’énergie visés par la directive.

86. Par ailleurs, nous ne pensons pas qu’il y ait lieu de dénier, par principe, à certains réseaux petits ou fermés, la qualification de «réseau de distribution» pour des raisons structurelles. Certains ont en effet soutenu que les obligations que la directive impose aux gestionnaires de réseaux de distribution, et en particulier les obligations relatives à l’accès des tiers au réseau, constituent en elle-même une charge excessive pour certains gestionnaires de réseaux, spécialement lorsqu’il s’agit de petits gestionnaires, nouvellement arrivés sur le marché et/ou dont l’objectif principal n’est pas la fourniture d’énergie à des clients. Pour cette raison, de tels gestionnaires ne sauraient avoir vocation à être soumis aux obligations que la directive impose aux opérateurs de réseaux de distribution.

87. Cette approche doit être écartée. Les États membres disposent d’une large marge d’appréciation s’agissant des modalités pratiques de mise en œuvre des obligations en matière d’accès des tiers prévues par la directive. Ils peuvent éventuellement prévoir un allégement du régime administratif en faveur des réseaux plus petits ou nouvellement créés ou de ceux dont l’objectif principal n’est pas la fourniture d’énergie à des clients. Ainsi, pour un gestionnaire donné, la charge concrète liée au respect de telles obligations est dans une certaine mesure le résultat des choix opérés par chaque État membre dans sa réglementation (21) . Dès lors, un tel motif ne saurait en lui-même justifier de dispenser totalement de tels réseaux des obligations que la directive impose aux gestionnaires de réseaux de distribution et spécialement de celles relatives à l’accès des tiers.

88. Il s’ensuit qu’aucune des raisons précédemment évoquées ne saurait en elle-même justifier qu’un réseau tel que celui géré par FLH soit exclu du champ d’application de la notion de «réseau de distribution» au sens de la directive.

89. Bien au contraire, un certain nombre d’éléments laissent à penser qu’un réseau tel que celui géré par FLH devrait en fait être qualifié de réseau de distribution au sens de la directive.

90. S’il apparaît que le réseau en question est principalement utilisé pour les propres besoins en électricité de FLH (22), on ne doit pas oublier qu’environ 15 % de la quantité totale d’électricité consommée en 2004 ont été distribués à des tiers, ce qui, selon la décision de renvoi, correspond à la consommation d’environ 1 000 ménages de trois personnes, et ce chiffre augmente régulièrement (23) . Dès lors, la fourniture d’électricité à des tiers, si elle n’est peut-être pas prépondérante, est loin d’être négligeable.

91. Nous ne voyons pas non plus pourquoi les 93 entreprises situées sur l’aéroport de Leipzig/Halle ne devraient pas être considérées comme de «véritables» tiers. Il se trouve qu’elles sont établies à l’aéroport, mais qu’elles poursuivent leur propre objectif commercial. La relation contractuelle qui les lie à FLH est constituée principalement, comme cela a été confirmé lors de l’audience, par un contrat de bail. La situation de ces 93 entreprises n’est donc pas fondamentalement différente de celles qui louent des locaux en centre-ville ou dans un centre commercial. Ces entreprises devraient donc en principe être en mesure de choisir librement leur fournisseur d’électricité. À cette fin, le réseau fournissant l’électricité au point de raccordement des installations privées de ces clients devrait en principe être accessible aux tiers.

92. Pour ces raisons, nous pensons qu’un réseau tel que celui que gère FLH devrait être qualifié de «réseau de distribution» au sens de la directive.

93. Cependant, cela ne signifie pas qu’un tel réseau ne peut être exempté, conformément à la directive, des obligations en matière d’accès des tiers. La directive prévoit en effet un certain nombre de dispositions d’exemption des réseaux de certaines obligations, dans un souci d’assurer un équilibre entre la nécessité d’accorder aux tiers l’accès au réseau tout en préservant des missions impérieuses d’intérêt général, telles que la sécurité de l’approvisionnement et la prestation de services d’intérêt économique général.

94. En vertu de l’article 3, paragraphe 8, de la directive, les États membres peuvent décider de ne pas appliquer les dispositions de l’article 20 «si leur application risque d’entraver l’accomplissement, en droit ou en fait, des obligations imposées aux entreprises d’électricité dans l’intérêt économique général et pour autant que le développement des échanges n’en soit pas affecté dans une mesure qui serait contraire à l ’intérêt de la Communauté». Si l’on ne peut exclure que certains «réseaux d’exploitation», ayant vocation à être exemptés en application de l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG, remplissent ces conditions, rien ne permet de conclure que tel est toujours le cas, sans autre examen des conditions de fonctionnement d’un réseau donné.

95. Un réseau de distribution peut également être exempté des obligations en matière d’accès des tiers conformément à l’article 20, paragraphe 2, de la directive «s’il ne dispose pas de la capacité nécessaire». Là encore, on ne peut exclure que cette disposition autorise une exemption en faveur de certains «réseaux d’exploitation», mais tel n’est certainement pas le cas en l’absence de preuves circonstanciées de l’insuffisance de capacité pour permettre l’accès des tiers. De plus, il est difficile d’admettre qu’une exemption fondée sur l’insuffisance de capacité puisse être à durée indéterminée.

96. Comme nous l’avons évoqué précédemment, l’article 26 de la directive prévoit une exception en faveur des micro et petits réseaux isolés s’agissant notamment des obligations en matière d’accès des tiers. Cependant, aucun élément ne tend à montrer que le réseau géré par FLH ou l’ensemble des «réseaux d’exploitation» ayant vocation à bénéficier d’une exemption en application de l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG soient isolés au sens de la directive. De plus, l’application de cette exception suppose que l’État membre présente une demande à la Commission, ce que l’Allemagne n’a toutefois jamais fait. Pour chacune de ces raisons, il est exclu qu’une exemption en faveur des «réseaux d’exploitation» en application de l’article 110, paragraphe 1, point 1, de l’EnWG puisse être fondée de manière générale sur l’article 26 de la directive.

97. Il s’ensuit que l’exclusion de l’application aux «réseaux d’exploitation» au sens de l’EnWG des dispositions en matière d’obligations d’accès des tiers ne saurait être justifiée par les termes, le contexte ni la finalité de la directive.

VII – Conclusion

98. À la lumière des considérations qui précèdent, nous sommes d’avis qu’il y a lieu d’apporter la réponse suivante à la question posée par l’Oberlandesgericht Dresden:

«L’article 20, paragraphe 1, de la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92/CE, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale qui exclut, de manière générale, l’application des dispositions en matière d’accès des tiers aux réseaux de distribution installés dans une zone d’exploitation présentant, sur le plan spatial, une unité fonctionnelle et qui sont principalement affectés au transport d’énergie à l’intérieur de l’entreprise ou vers des entreprises apparentées.»

(1) .

(2) – JO 176, p. 37, ci-après la «directive».

(3) – Il s’agit des réseaux d’exploitation («Betriebsnetze»).

(4) – Il s’agit des réseaux de service («Dienstleistungsnetze»).

(5) – Il s’agit des réseaux d’auto-approvisionnement («Eigenversorgungsnetze»).

(6) – Un micro réseau isolé est un réseau qui a eu une consommation inférieure à 500 GWh en 1996. La consommation du réseau en question pour l’année 1996 n’est pas connue mais il ressort du dossier qu’elle a varié entre 19 GWh et 23 GWh entre 2000 et 2007.

(7) – Voir, notamment, arrêts du 15 décembre 1995, Bosman (C-415/93, Rec. p. I-4921, points 59 à 61); du 27 novembre 1997, Somalfruit et Camar (C-369/95, Rec. p. I‑6619, points 40 et 41), et du 13 juillet 2000, Idéal tourisme (C-36/99, Rec. p. I‑6049, point 20).

(8) – Directive du Parlement européen et du Conseil, du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité (JO 1997 L 27, p. 20).

(9) – Un troisième paquet législatif a été présenté par la Commission le 19 septembre 2007 (voir le communiqué de presse de la Commission IP/07/1361 et l’exposé des motifs concernant le troisième paquet énergie que l’on peut consulter à l’adresse http://ec.europa.eu/energy/electricity/package_2007/doc/2007_09_19_explanatory_memorandum_en.pdf). Il semble que les modifications proposées ne concernent pas la disposition litigieuse dans la présente procédure.

(10) – Selon l’article 2, point 3, de la directive, on entend par «transport» le transport d’électricité sur le réseau à très haute tension et à haute tension interconnecté aux fins de fourniture à des clients finals ou à des distributeurs, mais ne comprenant pas la fourniture.

(11) – Voir article 2, point 5, de la directive.

(12) – Voir, en ce sens, notamment, arrêts du 17 novembre 1983, Merck (292/82, Rec. p. 3781, point 12); du 21 février 1984, St. Nikolaus Brennerei und Likörfabrik (337/82, Rec. p. 1051, point 10), et du 14 octobre 1999, Adidas (C-223/98, Rec. p. I-7081, point 23).

(13) – Voir l’exposé des motifs présenté par la Commission avec sa proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 96/92/CE et 98/30/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et du gaz naturel (COM/2001/0125 final).

(14) – Voir l’exposé des motifs, précité, note 13.

(15) – Voir quatrième considérant de la directive. La mise en œuvre intégrale de cette liberté de choix devait être accessible aux clients non résidentiels pour le 1 er janvier 2003 et pour toutes les catégories de clients au plus tard le 1 er janvier 2005.

(16) – COM/2001/125final (JO 2001 C 240 E, p. 60).

(17) – Voir arrêt du 7 juin 2005, VEMW (C-17/03, Rec. p. I-4983, points 42 à 46).

(18) – L’article 15 de la directive, qui concerne la «séparation juridique des gestionnaires de réseaux de distribution», dispose, à la dernière phrase de son paragraphe 2, que «[l]es États membres peuvent décider de ne pas appliquer les paragraphes 1 et 2 aux entreprises d’électricité intégrées qui approvisionnent moins de 100 000 clients connectés ou approvisionnent de petits réseaux isolés». Voir également le onzième considérant de la directive qui énonce que, «[p]our ne pas imposer une charge administrative et financière disproportionnée aux petites entreprises de distribution, les États membres devraient pouvoir, le cas échéant, les exempter des exigences légales relatives au découplage de la distribution».

(19) – Voir l’article 26 qui permet dans certaines conditions de ne pas soumettre les micro et petits réseaux isolés aux obligations relatives à l’accès des tiers.

(20) – Les «réseaux d’exploitation» au sens de l’EnWG sont en principe fermés mais cela n’en fait pas des réseaux isolés car ils peuvent tout à fait recevoir de l’électricité de réseaux plus importants auxquels ils sont raccordés.

(21) – Par exemple, le législateur allemand a opté pour un contrôle préalable des tarifs d’accès au réseau, «un outil de régulation dirigiste et lourd que n’exige pas le droit communautaire, plutôt que de se limiter au contrôle des méthodes de calcul de ces tarifs». Voir Thomas von Danwitz, «Regulation and Liberalisation of the European Electricity Market – A German View», Energy Law Journal, vol 27:423, 2006, p. 448.

(22) – Comme nous l’avons déjà dit au point 15 des présentes conclusions, pour 2004, la quantité d’énergie consommée via ce réseau s’élevait à environ 22 200 MWh, dont environ 3 800 MWh, soit 14,6 %, étaient fournis à d’autres entreprises situées sur la zone aéroportuaire.

(23) – Selon la décision de renvoi, les prévision pour 2007 prévoyaient une quantité d’énergie fournie aux autres entreprises situées sur l’aéroport d’environ 8 000 MWh, soit l’équivalent de la consommation de 2 000 ménages de 3 personnes, la quantité d’énergie fournie par le réseau en question à des tiers ayant ainsi doublé en seulement trois ans.