Conclusions de l'avocat général Sir Gordon Slynn présentées le 19 avril 1988. - Felix Borowitz contre Bundesversicherungsanstalt für Angestellte. - Demande de décision préjudicielle: Bundessozialgericht - Allemagne. - Sécurité sociale - Règlement n. 1408/71 - Convention de sécurité sociale conclue entre un État membre et un pays tiers. - Affaire 21/87.



Recueil de jurisprudence 1988 page 03715



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

M . Borowitz est né en Pologne en 1910 . Après y avoir accompli des études secondaires et universitaires, il a obtenu un emploi et a versé des cotisations au régime polonais d' assurance pension pendant vingt-huit mois, au cours des années 1937 à 1939 . Entre 1939 et 1945, il s' est trouvé en captivité en Allemagne .

De 1948 à 1952, M . Borowitz a exercé des activités aux Pays-Bas, où il a versé des cotisations d' assurance obligatoires pendant cinquante et un mois . M . Borowitz a ensuite résidé en Allemagne, où il a commencé à y verser des cotisations d' assurance obligatoires au régime de pension des employés . Il a acquis la nationalité allemande en 1961 et a accompli au total une période d' assurance de cent treize mois en Allemagne avant d' atteindre l' âge de la retraite et de demander une pension de vieillesse à l' Office fédéral d' assurance des employés ( Bundesversicherungsanstalt foer Angestellte, ci-après "BFA "). La question qui s' est posée entre M . Borowitz et la BFA est celle de savoir si ses périodes d' études secondaires et supérieures ( durant lesquelles il n' a pas payé de cotisations d' assurance obligatoires ) doivent être prises en compte pour le calcul de l' ensemble de ses droits à pension . Dans l' affirmative, il obtient une pension supérieure .

Il a été jugé que la réponse à cette question dépendait de la corrélation existant entre le droit national allemand et le droit communautaire .

En ce qui concerne le droit national allemand, les articles 35 et 36 de l' Angestelltenversicherungsgesetz ( loi sur l' assurance pension des employés ) prévoient que, pour déterminer le nombre des années d' assurance accomplies aux fins de l' octroi d' une pension de vieillesse, des périodes dites d' interruption ( qui comprennent les années d' études secondaires et supérieures dans une école technique ou à l' université ) peuvent être prises en compte si la période comprise entre la date de l' affiliation à l' assurance et la date de la réalisation du risque est validée au moins pour moitié par des cotisations au titre d' un emploi ou d' une activité assujettis à l' assurance pension obligatoire . Ainsi, bien que les périodes d' interruption ( et certaines autres périodes ) ne puissent pas être prises en compte pour établir que la moitié de la période est validée par des cotisations, elles viennent accroître la pension dès que la "demi-validation" a été atteinte . Inversement, si la "demi-validation" n' est pas atteinte, les périodes d' interruption ne sont pas prises en compte pour le calcul du montant de la pension .

La République fédérale d' Allemagne a conclu avec la république populaire de Pologne une convention concernant l' assurance pension et l' assurance accident (" convention de 1975 "), laquelle dispose, en son article 4, paragraphe 2, notamment, que, pour la détermination d' une pension de vieillesse selon la législation allemande, les périodes d' assurance, d' emploi et les périodes assimilées à ces dernières accomplies en Pologne sont prises en considération comme si elles avaient été accomplies en Allemagne, bien que la convention dispose expressément qu' elle s' applique sans préjudice des "dispositions arrêtées par une institution interétatique dont l' État est membre" ( article 3 ).

En ce qui concerne le droit communautaire, le règlement ( CEE ) n° 1408/71 du Conseil ( JO 1971, L 149, p . 2 ), dont le dernier texte unique est repris à l' annexe 1 du règlement ( CEE ) n° 2001/83 ( JO 1983, L 230, p . 6 ), s' applique aux travailleurs qui sont ou ont été soumis à la législation de l' un ou de plusieurs États membres de la Communauté . Selon l' article 1er, sous j ), le terme "' législation' désigne, pour chaque État membre, les lois, les règlements, les dispositions statutaires et toute autre mesure d' application, existants ou futurs, qui concernent les branches ou régimes de sécurité sociale" visés par l' article 4, paragraphes 1 et 2, du règlement .

Le chapitre 3 du règlement ((" Vieillesse et décès ( pension )")) traite de la liquidation des prestations de vieillesse lorsque l' intéressé a été assujetti à la législation de deux ou de plusieurs États membres . L' article 44, paragraphe 2, pose le principe général selon lequel il doit être procédé aux opérations de liquidation au regard de toutes les législations auxquelles l' intéressé a été assujetti . L' article 45, paragraphe 1, oblige l' institution qui calcule le droit aux prestations, lorsque ce droit est subordonné à l' accomplissement de périodes d' assurance, à tenir compte, dans la mesure nécessaire, des périodes d' assurance accomplies sous la législation de tout autre État membre, comme s' il s' agissait de périodes accomplies sous la législation qu' elle applique . En vertu de l' article 46, la liquidation des prestations en ce qui concerne les pensions de vieillesse ( lorsqu' un travailleur a satisfait aux conditions requises pour l' ouverture du droit aux prestations au titre de la législation d' un État membre à laquelle il a été soumis ) implique un calcul non seulement du montant des prestations correspondant à la durée totale des périodes d' assurance ou de résidence à prendre en compte en vertu de la législation de cet État membre, mais également de toutes les périodes d' assurance ou de résidence accomplies sous les législations des États membres auxquelles il a été soumis . Le montant de la prestation due par l' État membre mentionné en premier lieu est alors déterminé au prorata de la durée des périodes accomplies sous la législation de cet État membre par rapport à la durée totale des périodes accomplies . Le plus élevé des deux montants - le montant effectif qui est dû et le montant résultant de l' application de la formule (" montant théorique ") - est alors retenu .

L' annexe VI, partie C, du texte unique du règlement ( CEE ) n° 1408/71 ( auparavant l' annexe 5, partie B ) dispose que, pour déterminer si des périodes d' interruption doivent être prises en compte comme telles, les cotisations obligatoires versées en vertu de la législation d' un autre État membre et l' affiliation au régime d' assurance d' un autre État membre sont assimilées aux cotisations obligatoires versées en vertu de la législation allemande et à l' affiliation à l' assurance pension allemande .

Lorsqu' elle a calculé pour la première fois le droit à pension, la BFA, après avoir corrigé une erreur initiale, a ajouté les périodes d' assurance obligatoire aux Pays-Bas aux mois pendant lesquels des cotisations ont été versées en Allemagne . Sur cette base, elle a conclu que M . Borowitz satisfaisait à la condition de demi-validation pour les périodes de cotisations obligatoires et a dès lors tenu compte, pour calculer le droit à pension global, des "périodes d' interruption" pendant lesquelles M . Borowitz poursuivait des études secondaires et supérieures, peu importe apparemment, selon le droit allemand, que ces études aient été accomplies en Pologne plutôt qu' en Allemagne .

Après la ratification de la convention de 1975, la BFA a, le 9 janvier 1978, procédé à un nouveau calcul de la pension de M . Borowitz, en tenant compte des dispositions du droit national allemand, des dispositions de la convention de 1975 et des dispositions du règlement ( CEE ) n° 1408/71 . Elle a d' abord continué à prendre en compte les périodes d' interruption; par la suite, aux termes d' une notification du 4 juillet 1978 concernant un nouveau calcul de la pension, elle a cependant qualifié d' erreur cette façon de procéder . Elle a alors effectué deux calculs distincts de la pension . L' un tenait compte des cotisations polonaises et allemandes, mais pas des cotisations versées aux Pays-Bas; l' autre tenait compte des cotisations allemandes et néerlandaises, mais pas des cotisations polonaises . Conformément à sa pratique administrative, la BFA a ensuite versé à M . Borowitz la pension la plus élevée résultant de ces deux calculs . Toutefois, en vertu de chacune des déterminations distinctes, M . Borowitz n' atteignait pas la demi-validation, de sorte que les périodes d' interruption ne pouvaient plus être prises en considération .

La BFA a réitéré cette approche dans une décision de nouvelle détermination du 29 août 1979 ( rectifiée par décision du 2 octobre 1979 ), fixant à 1 203,20 DM le montant du droit de M . Borowitz . Ce dernier a continué à percevoir le montant antérieur supérieur ( à savoir le montant obtenu après prise en compte des périodes d' interruption ) pour des raisons tenant au maintien des droits acquis, mais il lui a été dit que sa pension ne serait augmentée que si les calculs effectués à l' avenir selon la nouvelle méthode aboutissaient à un droit à pension supérieur .

M . Borowitz a contesté cette approche dans un recours formé devant le Sozialgericht Reutlingen . Il a prétendu qu' il fallait procéder à un simple calcul intégré additionnant les périodes de cotisations allemandes, néerlandaises et polonaises, ce qui lui permettrait d' atteindre la demi-validation et autoriserait la prise en compte des périodes d' interruption . Le Sozialgericht Reutlingen a donné raison à M . Borowitz dans un jugement rendu le 10 février 1982 . La BFA a saisi en appel le Landessozialgericht, qui a confirmé le jugement de la juridiction inférieure par arrêt du 18 décembre 1984 . Saisi en "Revision" par la BFA, le Bundessozialgericht a sursis à statuer le 25 novembre 1986 et déféré à la Cour la question suivante :

"Le règlement n° 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l' application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l' intérieur de la Communauté, permet-il que l' institution d' assurance allemande, lorsqu' elle statue sur la prise en compte de périodes d' interruption ( Ausfallzeiten ), assimile aux cotisations obligatoires versées en vertu de la législation allemande et à l' affiliation à l' assurance pension allemande non seulement les cotisations obligatoires versées dans d' autres États membres et l' affiliation à l' assurance pension d' autres États membres, mais également les cotisations obligatoires et l' affiliation dans un État tiers ( en l' espèce : la Pologne ) avec lequel la République fédérale d' Allemagne a conclu une convention concernant l' assimilation réciproque des périodes d' assurance?"

Dans la procédure écrite, la Commission a considéré qu' une convention telle que celle conclue entre la République fédérale d' Allemagne et la Pologne qui était appliquée en République fédérale d' Allemagne faisait partie de la législation au sens de l' article 1er, sous j ), du règlement, de sorte que les périodes polonaises devaient être considérées comme des périodes allemandes pour l' application du chapitre 3 du règlement . Le Royaume-Uni a soutenu que le terme "législation" ne saurait englober une telle convention aux fins de ce règlement et qu' aucun État membre ne pourrait imposer à d' autres États membres des obligations en matière de sécurité sociale en passant une convention bilatérale avec un autre État . A l' audience, cependant, la Commission et le Royaume-Uni ont, en réalité, adopté une approche semblable, à savoir qu' il convient de répondre par l' affirmative à la question effectivement posée - laquelle, il faut le rappeler, vise à savoir si le règlement "permet" aux autorités allemandes de tenir compte non seulement des périodes d' assurance obligatoire au titre de la législation d' autres États membres, mais aussi des périodes d' assurance obligatoire accomplies au titre de la législation polonaise en raison de la convention concernant l' assimilation réciproque des périodes d' assurance .

La Commission a soutenu que toute la question se concentre uniquement sur la disposition particulière de la législation allemande relative aux périodes d' interruption . Elle donne à penser que cette disposition est propre au droit allemand . Nous n' admettons pas que la question soit ainsi limitée . Il nous semble qu' elle a une portée beaucoup plus vaste .

A notre avis, il est évident que le chapitre 3 du règlement exige que les périodes de cotisations aux Pays-Bas soient prises en compte pour le calcul de la pension de M . Borowitz . Il nous paraît également évident qu' aucune disposition du règlement n' empêche qu' il soit tenu compte des périodes polonaises pour le calcul d' un droit à pension au titre du droit national allemand .

Bien que le règlement ( CEE ) n° 1408/71 réglemente le calcul de la pension au regard des périodes accomplies sous la législation relative à la sécurité sociale de plus d' un État membre, il ne supprime pas les droits dus par ailleurs en vertu du droit national . Selon le droit national allemand, M . Borowitz pouvait bénéficier de la prise en compte des périodes polonaises pour le calcul de sa pension . Le fait qu' en vertu du règlement ( CEE ) n° 1408/71 il soit également autorisé à faire valoir les périodes néerlandaises ne supprime pas les droits que lui confère le droit national . Si le règlement ( CEE ) n° 1408/71 devait être interprété en ce sens qu' il empêche qu' il soit tenu compte des périodes polonaises, il serait, à notre avis, en contradiction avec le principe général énoncé à l' article 51 du traité CEE, en vertu duquel, notamment, il a été élaboré ( c' est-à-dire en vue d' adopter les mesures nécessaires pour l' établissement de la libre circulation des travailleurs ), étant donné que, si un ressortissant d' un État membre savait qu' en se déplaçant de cet État membre pour aller travailler dans un autre État membre il perdrait le bénéfice des périodes de cotisations accomplies dans un État tiers et reconnues dans l' État membre mentionné en premier lieu, cela le dissuaderait de se déplacer .

La question de savoir si le règlement ( CEE ) n° 1408/71 exige ( par opposition à permet ) qu' il soit tenu compte des périodes polonaises n' a pas été posée par la juridiction nationale . S' il fallait y répondre, il nous semble qu' aucune disposition des articles 6, 7 et 8 du règlement n' est déterminante à cet égard et que le seul argument en faveur de cette exigence est que l' article 4, paragraphe 1, lu à la lumière de la définition donnée à l' article 1er, sous j ), est suffisamment large pour englober les conventions bilatérales approuvées par la loi nationale ou en faisant partie .

La définition donnée à l' article 1er, sous j ), du règlement est manifestement large puisqu' elle inclut non seulement les lois, règlements et dispositions statutaires, mais aussi "toute autre mesure d' application existant(e)s ou futur(e)s" qui concernent les branches de sécurité sociale visées à l' article 4, paragraphes 1 et 2 . Cette définition peut englober des dispositions et des mesures au moyen desquelles un État membre donne effet à une convention bilatérale conclue avec un État tiers . En revanche, si l' on s' écarte de la lettre du texte, il ne nous semble pas que cet article ait voulu valider, et il ne doit pas être interprété en ce sens, des périodes accomplies dans un État tiers qui sont simplement assimilées à des périodes validées par des cotisations dans l' État membre pour le calcul d' une pension au titre de la législation nationale . Même si ces périodes accomplies dans un État tiers sont retenues pour la détermination des prestations nationales, leur totalisation ne pourrait avoir pour effet de modifier la répartition et donc les obligations d' autres États membres . Ce résultat est conforme, nous semble-t-il, aux arrêts rendus par la Cour dans les affaires 16/72 ( Allgemeine Ortskrankenkasse Hamburg/Landesversicherungsanstalt Schleswig-Holstein, Rec . 1972, p . 1141 ) et 75/76 ( Kaucic/Institut national d' assurances maladie-invalidité, Rec . 1977, p . 495, points 8 et 9 des motifs ).

L' affaire 87/76 ( Bozzone/Office de sécurité sociale d' outre-mer Rec . 1977, p . 687 ) est, à notre avis, une affaire particulière dans laquelle il a été jugé que l' "ensemble" des dispositions d' un décret colonial du 7 août 1952, confirmé par une loi belge du 16 juin 1960, modifiée par la suite par la législation nationale belge, constituait une législation nationale, étant donné que le règlement ( CEE ) n° 1408/71 ne s' appliquait pas exclusivement au territoire métropolitain d' un État membre, mais pouvait également couvrir ses anciens territoires coloniaux .

Bien que la largeur du contenu de l' article 1er, sous j ), ait été soulignée dans l' affaire Bozzone et répétée dans l' arrêt rendu le 23 octobre 1986 dans l' affaire 300/84 ( Van Roosmalen/Bestuur van Bedrijfsvereniging voor de Gezonheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen, Rec . p . 3097),cette dernière affaire concerne, à notre avis, une personne qui, en qualité de ressortissant de la Communauté, était rattachée au régime de sécurité sociale de son État membre avant d' aller travailler à l' étranger . Aux points 30 et 31 des motifs de son arrêt, la Cour admet qu' une réglementation nationale en matière de sécurité sociale qui étend ses effets aux personnes travaillant partiellement ou exclusivement en dehors de la Communauté peut être considérée comme "législation" au sens de l' article 2 du règlement ( CEE ) n° 1408/71 . Nous ne déduisons cependant pas de cet arrêt qu' il exige, pour la totalisation et la répartition au titre du règlement ( CEE ) n° 1408/71, qu' il soit tenu compte des périodes accomplies dans un État tiers avant que l' intéressé ne devienne ressortissant de la Communauté et ne soit assujetti à la législation de l' État membre en matière de sécurité sociale ( bien qu' elles soient reconnues en vertu du droit national comme étant assimilées par suite d' une convention bilatérale ).

A notre avis, il convient donc de répondre à la question déférée par le Bundessozialgericht de la manière suivante :

"Le règlement ( CEE ) n° 1408/71 n' empêche pas une institution d' assurance allemande, lorsqu' elle statue sur la prise en compte de périodes d' interruption, d' assimiler aux cotisations obligatoires versées en vertu de la législation allemande et à l' assurance pension allemande non seulement les cotisations obligatoires versées en vertu de la législation d' autres États membres et l' affiliation à l' assurance pension d' autres États membres, mais également les cotisations obligatoires et l' affiliation dans un État tiers ( la Pologne ) avec lequel la République fédérale d' Allemagne a conclu une convention concernant l' assimilation réciproque des périodes d' assurance, sous réserve que ces dernières cotisations et périodes d' assurance n' imposent pas à d' autres États membres, dans le cadre de l' application du règlement, une charge plus lourde que si ces dernières cotisations et périodes d' assurance n' avaient pas été retenues ".

Il appartient à la juridiction nationale de statuer sur les frais exposés par les parties au litige principal . Les frais de la Commission, de la République fédérale d' Allemagne et du Royaume-Uni, qui ont soumis des observations à la Cour, ne sont pas remboursables .

(*) Traduit de l' anglais .

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