Conclusions de l'avocat général Van Gerven présentées le 16 octobre 1991. - Royaume des Pays-Bas et Koninklijke PTT Nederland NV et PTT Post BV contre Commission des Communautés européennes. - Concurrence - Entreprise publique - PTT - Services de messagerie. - Affaires jointes C-48/90 et C-66/90



Recueil de jurisprudence 1992 page I-00565

édition spéciale suédoise page 00043

édition spéciale finnoise page I-00013



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1 . Le gouvernement néerlandais, la société Koninklijke PTT Nederland NV ainsi que la société PTT-Post BV ( nous désignerons ces deux dernières parties ci-après par "PTT" ou "PTT-Post BV ") demandent à la Cour d' annuler la décision de la Commission, du 20 décembre 1989, relative à la prestation aux Pays-Bas du service de courrier rapide ( 1 ) ( ci-après "décision querellée "). Dans cette décision adressée aux Pays-Bas, les dispositions des articles 2 et 12 de la loi néerlandaise du 26 octobre 1988, modifiant la législation relative à l' exécution du service postal ( ci-après "loi postale de 1988 ") ( 2 ) conjointement avec celles de l' arrêté d' application du 19 décembre 1988, qui réservent aux PTT le service rapide de collecte, transport et distribution de lettres jusqu' à 500 g à un prix inférieur à 11,90 HFL pour le service vers des destinations au sein de la Communauté et à 17,50 HFL pour les destinations hors Communauté, ainsi que l' obligation de faire enregistrer préalablement les tarifs, imposée par l' arrêté du 12 mai 1989 ( 3 ), sont déclarées incompatibles avec l' article 90, paragraphe 1, du traité CEE, lu en combinaison avec l' article 86 du même traité ( voir article 1er de la décision ).

Par ordonnance du 4 juin 1991, la Cour a transféré l' affaire C-66/90 au Tribunal de première instance en application de l' article 47, premier alinéa, du statut . Par ordonnance du 21 juin 1991, le Tribunal de première instance, faisant application de l' article 47, troisième alinéa, dernière phrase, du statut, s' est déclaré incompétent au motif que les affaires C-48/90 et C-66/90 tendent l' une et l' autre à l' annulation du même acte . La Cour a alors joint les deux affaires que nous traiterons donc conjointement dans les mêmes conclusions .

A - Le contexte de l' affaire

1 . La prestation du service de messagerie aux Pays-Bas

2 . Avant l' entrée en vigueur de la loi postale de 1988, la régie des PTT ( de l' époque ) jouissait, sur la base de la loi postale de 1954, du monopole légal pour le transport des lettres jusqu' à 500 g inclus . Les services des PTT assuraient traditionnellement ce transport ( collecte, tri et transport, distribution ) de manière standardisée . A la fin des années 60, cependant, il est apparu clairement qu' il existait une demande pour des services de transport présentant une valeur ajoutée plus grande, et plus précisément pour un transport plus rapide et plus individualisé . Un nombre croissant de services privés de messagerie s' est employé à répondre à cette demande; les PTT, quant à eux, ne semblaient pas disposés à fournir de tels services ou en mesure de le faire, ce que les parties s' entendent à reconnaître . La demande à laquelle les services privés de messagerie s' employaient à répondre concernait principalement le transport de documents importants et/ou urgents . Dans la mesure où il s' agissait de lettres d' un poids inférieur à 500 g, ces entreprises agissaient, si l' on s' en tient mot pour mot au texte de la loi postale de 1954, en contravention avec le monopole postal de la régie des PTT . Néanmoins - et les parties sont d' accord sur ce point également - aucune mesure, ou du moins aucune mesure significative, n' a été prise à l' encontre de ces activités de messagerie ni par les pouvoirs publics néerlandais ni par la régie des PTT elle-même, bien que des poursuites aient été engagées - sporadiquement - à l' encontre de services postaux urbains privés . Les parties donnent de ces interventions des explications contradictoires : le gouvernement néerlandais affirme qu' elles s' inscrivaient dans le cadre d' une politique visant à ne tolérer, sous le régime de la loi ancienne, que les services de messagerie "au vrai sens du terme", c' est-à-dire le service qui consiste à transporter une pièce d' une manière parfaitement individualisée, directement de l' expéditeur au destinataire, sans que celle-ci passe par un centre de tri et donc sans qu' elle soit acheminée conjointement avec d' autres pièces ( 4 ). La Commission explique au contraire l' intervention contre les services postaux urbains privés par le fait que ces entreprises assuraient un service qui n' offrait pas ou guère d' avantages supplémentaires par rapport au service postal de base . Quoi qu' il en soit, il est constant que la demande de services de transport rapide et individualisé pour les lettres a augmenté de manière considérable et que les entreprises privées de messagerie pouvaient satisfaire à cette demande, sans que les pouvoirs publics aient jamais soumis leurs activités à des conditions restrictives . C' est la raison pour laquelle elles ont connu une croissance remarquable .

3 . La loi postale de 1988 a cependant opéré une redistribution des cartes . Elle confirme expressément le monopole du transport des envois postaux d' un poids n' excédant pas 500 g au départ et à destination du territoire néerlandais ( Antilles néerlandaises et Aruba comprises ): ce service ne peut être assuré que par le titulaire de la concession exclusive octroyée par l' État, à savoir PTT-Post BV ( 5 ). Tout empiètement sur cette concession est sanctionné pénalement par l' article 17 de la nouvelle loi postale . Celle-ci institue cependant une exception à ce monopole de principe ( 6 ): les lettres d' un poids n' excédant pas 500 g peuvent être collectées, transportées et acheminées par d' autres entreprises que le titulaire de la concession, lorsque celles-ci satisfont à trois conditions cumulatives : i ) elles doivent assurer, pour les lettres transportées à l' intérieur des Pays-Bas ou au départ des Pays-Bas à destination de l' étranger ou encore au départ de l' étranger à destination des Pays-Bas, un service d' un niveau sensiblement supérieur à celui que le titulaire de la concession offre à tout un chacun sur le territoire national dans le cadre du transport accéléré normal ( c' est-à-dire le service de délivrance rapide ), tant en ce qui concerne la vitesse de délivrance, la garantie de celle-ci et la possibilité de localiser l' envoi au cours du transport ( nous désignerons cette condition désormais comme étant la "condition qualitative "); ii ) elles doivent assurer ce service à un tarif ne pouvant être inférieur à un minimum fixé par les pouvoirs publics, à savoir 11,90 HFL pour le transport à l' intérieur des Pays-Bas et à destination des autres États membres de la Communauté et 17,50 HFL pour le transport international à destination de pays situés en dehors de la Communauté ( nous parlerons ci-après de "règle du prix minimal "), et iii ) elles doivent s' être fait enregistrer préalablement et faire une déclaration annuelle des tarifs et des conditions de livraison qu' elles appliquent ( nous parlerons ci-après de la "condition d' enregistrement ") ( 7 ). Dans la décision querellée, la Commission a posé en prémisse ( nous reviendrons sur le caractère fondé de celle-ci ) que ces trois conditions cumulatives ne sont pas applicables à PPT-Post BV, dans l' hypothèse où cette entreprise commencerait elle aussi à se livrer à des activités de messagerie - ce qu' elle fait d' ailleurs effectivement depuis le 1er juin 1990 .

Le gouvernement néerlandais a déclaré, au cours de la phase précontentieuse ainsi qu' au cours de la procédure devant la Cour, que ces trois conditions sont nécessaires pour garantir la qualité et la continuité du service de transport que la loi impose à PTT-Post BV d' assurer, obligation qui est plus étendue que la concession exclusive . PTT-Post BV est en effet tenue d' assurer le transport, dans l' ensemble du territoire, des lettres et des petits paquets dont le poids n' excède pas 10 kg et qui répondent à certaines dimensions ( qu' il s' agisse d' un transport normal ou d' un transport effectué dans le cadre du service de délivrance rapide ). Le gouvernement néerlandais soutient que, à défaut de ces trois conditions, la concession exclusive de PTT-Post BV ne pourrait être protégée de manière efficace et, particulièrement, que les entreprises privées de messagerie pourraient vider cette concession de son contenu en développant également leurs activités vers les destinations rentables ( par exemple dans les grandes villes ), abandonnant ainsi les destinations déficitaires aux PTT ( que ceux-ci, en raison de leur obligation de transport, ne peuvent en effet pas abandonner ).

2 . La décision querellée

4 . Comme nous l' avons déjà dit, les conditions auxquelles la prestation de services de messagerie aux Pays-Bas est soumise et que nous avons esquissées dans le paragraphe précédent ont été déclarées, par la décision querellée, incompatibles avec l' article 90, lu en combinaison avec l' article 86 du traité CEE ( 8 ). La décision est attaquée à bien des égards et l' examen des moyens invoqués par les parties requérantes nous offrira la possibilité d' analyser plus en détail les parties pertinentes de ceux-ci . Nous nous limiterons ici, en guise d' introduction à notre analyse, à un aperçu général de la décision .

La décision querellée pose en prémisse qu' il existe deux marchés distincts mais voisins : le marché des services postaux de base et le marché des services de messagerie ( 9 ). La décision déclare ensuite que la concession exclusive dont elle est titulaire pour les lettres dont le poids n' excède pas 500 g confère à PTT-Post BV une position dominante sur le marché des services postaux de base ( 10 ). En imposant aux entreprises privées de messagerie, pour le transport des lettres jusqu' à 500 g, trois conditions dont elle exonère PTT-Post BV, la loi postale de 1988 entraîne, selon la Commission, un abus de cette position dominante à trois égards . Tout d' abord, parce que la règle du prix minimal a pour effet qu' une partie du marché des services de messagerie est réservée à PTT-Post BV, au risque d' éliminer totalement la concurrence sur ce segment du marché ( 11 ); deuxièmement, parce que la règle du prix minimal a pour effet d' imposer aux services de messagerie des prix et conditions inéquitables ( 12 ); troisièmement, parce que la règle du prix minimal et la condition qualitative ont pour effet de restreindre l' offre sur le marché des services de messagerie ( 13 ). La Commission en tire la conclusion qu' il y a une violation de l' article 90, paragraphe 1, en combinaison avec l' article 86 du traité, et juge en outre que cette violation ne peut être justifiée sur la base de l' article 90, paragraphe 2, du traité, c' est-à-dire, en d' autres termes, que le maintien du régime de concurrence qui existait sur le marché des services de messagerie au moment de l' entrée en vigueur de la nouvelle loi postale ne fait pas obstacle aux obligations d' intérêt général que les Pays-Bas ont imposées à PTT-Post BV ( 14 ).

B - Recevabilité du recours dans l' affaire C-66/90

5 . Les parties s' entendent à admettre que, bien que n' étant pas la destinataire de la décision querellée, PTT-Post BV est touchée directement et individuellement par cette décision . La Commission met cependant la recevalibité de son recours en doute, parce que PTT-Post BV déclare elle-même ne retirer aucun avantage de la législation qui est déclarée incompatible avec le traité par la décision querellée ( 15 ), de sorte qu' elle n' aurait aucun intérêt à la procédure .

Nous ne croyons pas que la Commission soit sur le bon chemin . Elle conteste précisément avec insistance que PTT-Post BV ne retirerait aucun avantage de la législation néerlandaise; l' avantage que, selon la Commission, la loi néerlandaise confèrerait à PTT-Post BV est l' une des bases importantes de l' affirmation, dans la décision querellée, selon laquelle la nouvelle législation néerlandaise entraîne un abus de position dominante dans le chef de PTT-Post BV . En outre, et surtout, PTT-Post BV a soutenu que la décision querellée ( qui déclare une partie de la loi postale incompatible avec des dispositions directement applicables du traité ) place les entreprises privées de messagerie, qui contrairement à PTT-Post BV ne sont pas soumises à une obligation de transport, dans une position concurrentielle telle, par rapport à PTT-Post BV, que l' équilibre financier de celle-ci peut en être ébranlé et qu' elle ne serait plus en mesure de s' acquitter de l' obligation de transport qui lui est imposée par la loi . L' intérêt de PTT-Post BV à la procédure ne saurait donc être sérieusement contesté .

C - Examen des moyens d' annulation "formels" articulés contre la décision

6 . Les moyens invoqués par les parties requérantes sont identiques pour la plupart, même s' ils ne sont pas toujours structurés de la même manière . Nous les avons donc regroupés en deux chapitres à l' effet de notre analyse . Cette partie de nos conclusions sera consacrée à l' examen des moyens d' annulation "formels" qui ont trait respectivement au pouvoir de la Commission de prendre la décision querellée ( chapitre C, paragraphe 1, ci-après ), à la violation des droits de la défense ( chapitre C, paragraphe 2, ci-après ) et à la motivation de la décision querellée ( chapitre C, paragraphe 3, ci-après ). Dans la partie suivante de nos conclusions ( chapitre D ), nous examinerons le caractère fondé de la décision querellée .

Notre analyse des chapitres C, paragraphe 1, et C, paragraphe 2, nous amènera à la conclusion que l' article 90, paragraphe 3, du traité confère bel et bien un pouvoir de décision à la Commission, mais qu' elle n' a pas exercé ce pouvoir en l' espèce avec le respect requis pour les droits de la défense . Dès lors, nous présenterons notre examen aux chapitres C, paragraphe 3, et D uniquement à titre subsidiaire pour l' hypothèse où la Cour ne partagerait pas notre jugement sur les points traités aux chapitres C, paragraphe 1, et C, paragraphe 2 .

1 . Abus du pouvoir conféré par l' article 90 paragraphe 3

7 . Les parties requérantes soutiennent que, en adoptant la décision querellée, la Commission a abusé du pouvoir qui lui est conféré par l' article 90, paragraphe 3, du traité . Elles soutiennent en effet que lorsque la Commission veut intervenir à l' encontre de violations alléguées du traité par les États membres, elle doit suivre la procédure prévue par l' article 169 du traité CEE, sauf lorsque le traité CEE institue une dérogation expresse, comme c' est le cas, par exemple, aux articles 93, paragraphe 2, 100 A, paragraphe 4, et 225 . En d' autres termes, en prenant la décision querellée, la Commission aurait détourné de son but le pouvoir d' adopter des décisions que l' article 90, paragraphe 3, lui confère expressément, et cela - pour reprendre les termes du gouvernement néerlandais - afin d' exercer un contrôle répressif sur un État membre ( en l' occurrence les Pays-Bas ). Il s' imposait d' autant plus, selon les parties requérantes, d' utiliser la procédure "normale" prévue par l' article 169, que la décision querellée concerne des dispositions légales au sens formel . Une décision prise sur la base de l' article 90, paragraphe 3, est en effet pourvue d' un effet juridique immédiat et un recours dirigé contre une telle décision n' a pas d' effet suspensif; en revanche, une procédure engagée sur la base de l' article 169 n' est pas assortie d' effets aussi sévères : la législation en cause continue à produire ses effets juridiques, aussi bien pendant la phase précontentieuse que pendant la procédure devant la Cour .

8 . Cette affirmation n' est pas de nature à nous convaincre . Si nous examinons d' abord la seconde partie de celle-ci, qui a trait à l' effet juridique immédiat et aux effets sévères dont est assortie une décision prise sur la base de l' article 90, paragraphe 3, il y a lieu de relativiser la différence entre cette procédure et une procédure engagée sur la base de l' article 169 . Cette dernière peut éventuellement aboutir à un arrêt de la Cour qui ne peut pas être contesté parce qu' il n' est susceptible d' aucun recours ( voir article 171 ). Une intervention de la Commission sur la base de l' article 90, paragraphe 3, a, en revanche, de tout autres conséquences juridiques : elle aboutit à une décision, c' est-à-dire un acte obligatoire, mais qui peut être attaqué . Lorsque l' État membre auquel cette décision est adressée estime qu' elle est incompatible avec des règles formelles ou matérielles du droit communautaire, il peut en effet saisir la Cour de justice d' un recours en annulation sur la base de l' article 173 du traité CEE et, s' il le souhaite, demander le sursis à l' exécution de l' acte en question sur la base de l' article 185 du traité .

Il est vrai, de surcroît, que le pouvoir d' adopter des décisions conféré à la Commission par l' article 90, paragraphe 3, permet une intervention plus efficace que la procédure prévue par l' article 169 : contrairement à un "avis motivé" au sens de l' article 169, paragraphe 1, une décision adoptée sur la base de l' article 90, paragraphe 3, produit des effets juridiques immédiats, même lorsqu' elle fait l' objet d' un recours en annulation ( sous réserve d' une décision de la Cour ordonnant le sursis à l' exécution ). Cela est cependant la conséquence logique et inévitable du pouvoir de contrôle, valable dans un domaine spécifique, qui est conféré à la Commission par l' article 90, paragraphe 3, et une conséquence du fait que ce pouvoir conféré par l' article 90, paragraphe 3, peut notamment être exercé au moyen de décisions . Or, dans l' arrêt récent qu' elle a rendu dans l' affaire 226/87 ( 16 ), la Cour a confirmé expressément qu' une décision prise sur la base de l' article 90, paragraphe 3, fait partie de la catégorie générale des décisions au sens de l' article 189, et est dès lors obligatoire en tous ses éléments pour l' État membre à qui elle est adressée . Selon le gouvernement néerlandais, de telles décisions ne peuvent contenir que des "indications", dans lesquelles est exposée aux États membres la manière dont ils doivent concevoir les obligations qui leur incombent en vertu de l' article 90, paragraphe 1 . Cette interprétation du gouvernement néerlandais est indéfendable, car elle réduirait ces décisions à des "recommandations" ou à des "avis" non obligatoires au sens de l' article 189 . Cette affirmation n' est du reste pas nouvelle : dans les affaires 226/87 ( 17 ) et C-202/88 ( 18 ) également, la Cour a rejeté l' argument selon lequel l' article 90, paragraphe 3, ne permettrait à la Commission de rendre que des "avis" ou des "recommandations" ( 19 ). ( Nous allons revenir immédiatement à l' affaire C-202/88, dans laquelle il s' agissait du pouvoir de la Commission de prendre des directives sur la base de l' article 90, paragraphe 3 ).

9 . Que faut-il penser de l' argument principal du gouvernement néerlandais, à savoir que, en recourant à des décisions fondées sur l' article 90, paragraphe 3, pour déclarer incompatibles avec le traité des dispositions de droit national, c' est-à-dire, pour reprendre les termes du gouvernement néerlandais, en faisant un usage "répressif" de sa compétence à prendre de telles décisions, la Commission se rend coupable d' un abus de pouvoir? Nous ne croyons pas que le gouvernement néerlandais soit sur la bonne voie et nous nous fondons en cela sur une indication significative qui figure dans l' affaire 226/87 déjà citée ( 20 ). Cette affaire avait pour objet une procédure engagée sur la base de l' article 169 que la Commission avait entamée à l' encontre de la République hellénique pour motif de non respect d' une décision de la Commission, rendue sur la base de l' article 90, paragraphe 3, dans laquelle elle avait constaté l' incompatibilité d' une loi grecque avec les articles 52, 54, 5, paragraphe 2, et 3, sous f ), du traité . Le gouvernement grec a contesté la légalité de cette décision devant la Cour, mais celle-ci a refusé d' examiner ce moyen de défense, parce que le gouvernement grec n' avait pas demandé l' annulation de cette décision dans le délai prescrit par l' article 173 . Le gouvernement hellénique avait bien rétorqué à cette exception

"... que, dans le cas d' espèce et pour répondre à une exigence fondamentale de l' ordre juridique communautaire, la Cour devrait néanmoins exercer son contrôle, par voie d' exception, sur la décision du 24 avril 1985 . En effet, celle-ci méconnaîtrait le principe fondamental de la répartition des compétences entre la Communauté et les États membres et manquerait ainsi de toute base juridique dans l' ordre communautaire" ( point 15 de l' arrêt ).

La Cour a cependant écarté cet argument en observant que cette objection du gouvernement grec

"... ne pourrait être accueillie que si l' acte en cause était affecté de vices particulièrement graves et évidents, au point de pouvoir être qualifié d' acte inexistant ( arrêt du 26 février 1987, Consorzio Cooperative d' Abruzzo, 15/85, Rec . p . 1005 ). Or, l' argumentation avancée par la République hellénique ne contient aucun élément précis de nature à conférer une telle qualification à la décision de la Commission . Elle a d' ailleurs elle-même considéré que la décision du 24 avril 1985 n' était pas inexistante lorsqu' elle a annoncé tout au long de la procédure précontentieuse son intention de s' y conformer" ( point 16 de l' arrêt ).

Il semble que les vices pouvant affecter un acte au point de le rendre inexistant, au sens de la citation qui précède, incluent également l' incompétence de la Commission à rendre une décision sur la base de l' article 90, paragraphe 3 . C' est ainsi que la Cour a admis implicitement, mais sans aucun doute possible, que cette disposition confère à la Commission le pouvoir de constater, par voie de décision, l' incompatibilité d' une loi nationale avec le traité .

10 . Le gouvernement néerlandais maintient néanmoins que son affirmation trouve une confirmation dans l' arrêt du 19 mars 1991, C-202/88 ( 21 ). Dans cette affaire, le gouvernement français avait contesté la compétence de la Commission à constater, sur la base de l' article 90, paragraphe 3, l' incompatibilité des dispositions légales nationales avec le traité au moyen d' une directive; selon le gouvernement français, une telle constatation ne pouvait s' effectuer que par le biais de la procédure instituée par l' article 169 . La Cour a rejeté cette thèse au moyen des considérants suivants :

"... l' article 90, paragraphe 3, du traité confère à la Commission le pouvoir de préciser, de façon générale, par voie de directives, les obligations qui découlent du paragraphe 1 de cet article . La Commission met en oeuvre ce pouvoir lorsque, sans prendre en considération la situation particulière existant dans les différents États membres, elle concrétise les obligations qui s' imposent à ceux-ci en vertu du traité . Un tel pouvoir ne saurait, de par sa nature même, se prêter à faire constater qu' un État membre a manqué à une obligation déterminée qui lui incombe en vertu du traité .

Or, il résulte du contenu de la directive en cause en l' espèce que la Commission s' est bornée à déterminer, de façon générale, les obligations qui, conformément au traité, s' imposent aux États membres . En conséquence, elle ne saurait être interprétée comme constatant des manquements concrets d' États membres déterminés à des obligations dérivées du traité ..." ( points 17 et 18 de l' arrêt ).

Ce passage nous inspire deux observations . Tout d' abord nous relevons que la Cour s' est prononcée uniquement sur l' adoption de directives et que le moyen pris par le gouvernement français a été rejeté en raison du caractère d' applicabilité générale de la directive attaquée dans cette affaire, de sorte qu' il ne pouvait s' agir d' un usage "répressif" du pouvoir de la Commission . En revanche, l' arrêt ne se prononce pas sur la question de savoir si la Commission a le pouvoir de constater l' incompatibilité avec le traité d' une disposition de droit national au moyen d' une décision . Il est donc impossible d' affirmer que cet arrêt étaye l' argument du gouvernement néerlandais . De surcroît, le passage susmentionné de l' arrêt ne saurait être interprété en ce sens que l' article 90, paragraphe 3, permettrait à la Commission de constater l' incompatibilité de dispositions de droit national uniquement au moyen de directives en raison du caractère d' applicabilité générale d' une directive : en effet, à l' instar d' une décision, une directive peut être adressée à un seul État membre ( 22 ). En d' autres termes, le caractère essentiel d' une directive n' en est pas la portée générale, mais bien le fait qu' elle impose à l' État membre ou aux États membres au(x)quel(s ) elle est destinée un "résultat à atteindre" tout en leur laissant la liberté de choisir la forme et les moyens permettant d' atteindre ce résultat .

En second lieu nous observons que dans le passage qui précède, la Cour circonscrit l' étendue de la compétence que l' article 90, paragraphe 3, confère à la Commission en se référant à l' article 90, paragraphe 1 : il appartient à la Commission de préciser ou de concrétiser les obligations que l' article 90, paragraphe 1, impose aux États membres . L' article 90, paragraphe 1, est lui-même une disposition qui se réfère à d' autres et qui interdit aux États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques ou les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, d' édicter des mesures contraires aux règles du traité . Or, nous ne voyons pas pourquoi les obligations qui incombent à un État membre déterminé en vertu du traité ne peuvent être précisées au moyen d' une décision, dès lors que l' article 90, paragraphe 3, autorise explicitement la Commission à exercer son pouvoir de surveillance au moyen de décisions .

11 . Nulle objection contre l' utilisation d' une décision ne saurait, en tout cas, être retenue, selon nous, lorsque, comme c' est le cas dans la décision qui nous occupe aujourd' hui, la Commission constate l' incompatibilité d' une disposition de droit national avec une disposition du traité directement applicable, comme l' article 90, paragraphe 1, lu en combinaison avec l' article 86 ( 23 ), c' est-à-dire une disposition du traité qui confère aux particuliers des droits qu' ils peuvent invoquer directement à l' égard de l' État membre concerné, sans qu' aucune intervention d' une institution communautaire ou d' une autorité nationale soit nécessaire . En pareil cas, une décision de la Commission est purement déclarative et ne présente aucun caractère constitutif, c' est-à-dire qu' elle précise une obligation déjà existante sans en imposer de nouvelle . Nous ne voyons guère, à la lecture des termes de l' article 90, paragraphe 3, comment cette compétence pourrait être refusée à la Commission . On ne saurait pas davantage soutenir qu' une telle décision est de nature "répressive", dès lors que l' incompatibilité des dispositions de droit national ne résulte pas de la décision, mais directement de la disposition du traité concernée ( 24 ). Le fait que la règle nationale en cause soit de nature législative est sans incidence, dès lors que la primauté des dispositions du droit communautaire dotées d' effet direct vaut tout aussi bien à l' égard des règles nationales de nature légale .

12 . A l' appui de son interprétation restrictive de la compétence de décision visée à l' article 90, paragraphe 3, le gouvernement néerlandais tire également argument du fait que, contrairement à l' article 93, paragraphe 2 ( qui autorise la Commission à citer directement devant la Cour de justice un État membre qui ne se conforme pas à une décision sanctionnant une aide d' État ), l' article 90, paragraphe 3, ne déroge pas à l' article 169 du traité .

Cet argument ne peut pas davantage être retenu . Le fait que l' article 90, paragraphe 3, ne contienne aucune référence à l' article 169 ne saurait en effet pas fournir un argument permettant de restreindre la portée du pouvoir que l' article 90, paragraphe 3, confère à la Commission d' intervenir par voie de décision . L' absence d' une telle référence signifie uniquement que - contrairement à ce qu' elle peut faire pour assurer l' application des décisions adoptées sur la base de l' article 93, paragraphe 2 - la Commission ne peut pas, pour assurer l' application des décisions ou directives adoptées sur la base de l' article 90, paragraphe 3, saisir directement la Cour de justice d' une violation d' une mesure édictée par la Commission, sans avoir recours à la procédure précontentieuse instituée par l' article 169 ( 25 ).

13 . Les parties requérantes invoquent encore un dernier argument : le paragraphe 3 de l' article 90 ne permettrait pas à la Commission de se prévaloir d' un pouvoir d' agir par voie de décision, parce que cette disposition n' offre aucune garantie de procédure à l' État membre concerné . A cet argument, la Commission réplique que l' absence de garanties procédurales écrites ne saurait en aucun cas être décisive pour trancher la question de savoir si un article du traité peut constituer la base juridique d' un acte d' une institution communautaire ( c' est-à-dire la base juridique de la compétence de cette institution ).

En principe, nous partageons le point de vue de la Commission . En effet, l' absence de garanties écrites n' empêche pas la Commission d' être liée, dans ses interventions, par les principes généraux du droit communautaire, qui comprennent le respect des droits de la défense ( et en particulier le principe du contradictoire ) et le respect du principe de bonne administration . La Cour n' a d' ailleurs jamais hésité à imposer à la Commission de respecter ces principes, même en l' absence d' un texte écrit . Tel fut le cas, par exemple, de la protection de la correspondance confidentielle entre un avocat et son client, un droit qui n' est pas conféré par le règlement n 17 ( 26 ).

Bien que l' absence de garanties procédurales écrites ne fasse donc normalement pas obstacle au pouvoir de la Commission, nous souhaitons néanmoins souligner que, en raison de l' effet juridique, en principe immédiat, des mesures que la Commission peut prendre lorsqu' elle constate une violation d' une disposition du traité, ces mesures demeurant en tout état de cause susceptibles de recours, elle doit exercer sa compétence en s' appliquant tout spécialement à respecter les droits de la défense et le principe de bonne administration, en tout cas lorsque ( comme c' est le cas en l' espèce ) sa décision a également pour effet de modifier directement et individuellement la situation juridique d' entreprises ( publiques ). Cela est d' autant plus exact que, à l' appui du droit qu' elle revendique de pouvoir pleinement intervenir par voie de décision sur la base de l' article 90, paragraphe 3, la Commission se réfère au pouvoir de décision dont elle dispose déjà dans le cadre des articles 85 et 86, d' une part, et de l' article 92, d' autre part, et qu' elle affirme à cet égard que son pouvoir de contrôle ne peut souffrir aucune lacune en ce qui concerne les mesures étatiques qui touchent les entreprises publiques et les entreprises qui disposent de droits spéciaux ou exclusifs . Si l' on accueille cet argument, comme nous le faisons en principe ( 27 ), il faut alors logiquement admettre également que, dans l' exercice de ce pouvoir, la Commission est liée par des règles de procédure qui permettent un égal respect des droits de la défense . Nous en tirerons les conséquences nécessaires dans le cadre de l' examen du moyen suivant .

2 . Violation des droits de la défense

14 . Les deux parties requérantes font grief à la Commission d' avoir violé les droits de la défense au cours de la procédure qui a précédé l' adoption de la décision querellée . Il est vrai que leurs arguments comportent certaines divergences : le gouvernement néerlandais, auquel la décision a été adressée, se plaint de n' avoir pas été entendu de manière suffisante au cours de la procédure précontentieuse sur les objections soulevées par la Commission à l' encontre des nouvelles règles relatives aux services de messagerie . PTT-Post BV, qui n' était pas le destinataire de la décision mais qui est directement et individuellement concernée par elle ( voir le point 5 ci-avant ), soutient qu' elle avait un droit propre à être entendue par la Commission sur lesdites objections .

Nous examinerons d' abord l' argumentation de PTT-Post BV qui ne nous paraît pas fondée . Les décisions que la Commission adopte sur la base de l' article 90 du traité le sont dans l' exercice de sa compétence de contrôle des États membres et sont dirigées contre des mesures des États membres en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs . L' article 90 n' impose d' obligations qu' aux seuls États membres, de sorte que les décisions prises sur la base de cet article ne peuvent préciser que des obligations qui incombent aux États membres et non pas des obligations imposées aux entreprises par d' autres dispositions du traité ( 28 ). De telles décisions peuvent évidemment avoir un impact sur les intérêts desdites entreprises, de sorte que, dans certains cas, elles sont directement et individuellement concernées par ces décisions ( comme c' est le cas de PTT-Post BV en l' espèce ). Cet élément ne signifie cependant pas que la Commission aurait l' obligation formelle d' entendre ces entreprises avant d' adopter sa décision . Cette solution résulte a contrario du texte de l' article 93, paragraphe 2, qui impose effectivement à la Commission, avant de prendre une décision en matière d' aides étatiques, l' obligation de mettre les "intéressés" en demeure de présenter leurs observations . La différence dans les garanties de procédure peut s' expliquer, selon nous, par la nature distincte des rapports des pouvoirs publics avec, d' une part, les entreprises publiques et les entreprises titulaires de droits spéciaux ou exclusifs et, d' autre part, les entreprises qui bénéficient de l' aide de l' État . Il est permis de supposer que les entreprises de la première catégorie sont étroitement liées à l' État, du moins pour l' accomplissement de la mission qui leur a été confiée ( 29 ). On peut donc légitimement supposer qu' elles auront été informées de toute procédure pendante, ce qui rend superflue l' obligation de procéder à leur audition distincte . Pour les entreprises qui reçoivent une aide de l' État, ce n' est pas nécessairement le cas .

Même si la Commission n' a pas l' obligation formelle de procéder à l' audition de telles entreprises, elle doit cependant tenir spécialement compte de leurs intérêts lorsqu' elle examine les observations de l' État membre concerné, et notamment lorsqu' elle sait ou doit savoir que leurs intérêts peuvent être touchés directement et individuellement par la décision à prendre . En ce qui concerne la présente affaire concrètement, la Commission a indiqué, sans qu' il lui soit opposé de démenti, i ) que PTT-Post BV avait connaissance des contacts entre le gouvernement néerlandais et les services de la Commission; ii ) qu' une concertation ( informelle ) avait eu lieu le 5 octobre 1988 entre les fonctionnaires de PTT-Post BV et ceux de la Commission à propos de la nouvelle loi postale, et iii ) que la Commission avait, le 7 novembre, adressé aux PTT une lettre dans laquelle elle mettait en doute la compatibilité du projet de loi avec le traité et annonçait au gouvernement néerlandais qu' elle lui adresserait une lettre distincte dans laquelle elle préciserait ses objections ( 30 ). Les PTT auraient donc pu choisir de s' exprimer indépendamment du gouvernement néerlandais et d' exposer à la Commission un point de vue propre dont celle-ci aurait alors été obligée de tenir dûment compte . Mais, dans l' état actuel du droit communautaire, il ne saurait être fait grief à la Commission de ne pas avoir invité, de sa propre initiative, les PTT à lui faire parvenir une telle prise de position .

15 . Le gouvernement néerlandais estime que ses droits procéduraux ont été foulés aux pieds parce que la Commission ne l' aurait pas suffisamment entendu . Plus précisément, il fait grief à la Commission d' avoir adopté sa décision sans l' avoir recontacté, malgré une lettre qu' il lui avait adressée le 16 janvier 1989; il soutient qu' il n' y a jamais eu de véritable échange de vues ( oral ou écrit ) entre la Commission et lui-même . Il estime contestable également que, après avoir reçu sa lettre du 16 janvier 1989, la Commission ait encore pris des contacts avec un certain nombre d' organisations de messagerie sans lui communiquer les conclusions de ces entretiens .

16 . L' appréciation de ce moyen doit tenir étroitement compte du déroulement de la procédure qui a précédé l' adoption de la décision querellée . Sur la base des pièces du dossier, ce déroulement peut être esquissé de la manière suivante .

Le 5 octobre 1988, la Commission a eu des entretiens informels avec les représentants des PTT à propos du projet de la nouvelle loi postale; il n' est pas contesté que ces entretiens ont porté également sur la situation juridique des entreprises de messagerie aux Pays-Bas . A la suite de ces entretiens, la Commission a adressé aux PTT, le 7 novembre 1988, une lettre dans laquelle elle a déclaré, à propos de l' article 12, paragraphe 2, du projet de loi ( et plus particulièrement en ce qui concerne la règle envisagée d' un prix minimum pour les services de messagerie ) que cette disposition "( semble ) incompatible avec le traité CEE" ( 31 ). Elle a également fait savoir dans cette lettre qu' elle "communiquera officiellement ses objections sur ces dispositions au gouvernement néerlandais dans une lettre distincte ". Cette lettre distincte a pris la forme d' un télex daté du 29 novembre 1988 ( 32 ). Par ce télex, le gouvernement néerlandais est avisé que les services de la Commission estiment, "au terme d' une première enquête", que les articles 2 et 12 du projet de nouvelle loi postale sont incompatibles avec l' article 90 du traité CEE, lu en combinaison avec les articles 30, 59, 85 et 86 du traité, en raison du fait que la nouvelle loi postale soumettra la prestation de services de messagerie

"à des conditions restrictives qui défavorisent considérablement les entreprises ( de messagerie ) concernées par rapport au service de messagerie des PTT ( service EMS ) et les empêchera de continuer à prester certains de leurs services, notamment ceux qui étaient fournis à un prix inférieur au minimum fixé par arrêté .

La condition inscrite à l' article 12, paragraphe 2, sous a ), n' offre pas la moindre sécurité juridique aux services de messagerie internationaux .

La condition énoncée sous b ) ( 33 ) de la même disposition rend toute concurrence sur les prix impossible dans de nombreux cas et a le même effet qu' un accord sur les prix prohibé par les règles du traité ".

Dans son télex, la Commission prend également position sur l' éventuelle applicabilité de l' article 90, paragraphe 2 : sur la base des éléments de fait dont elle disposait, la Commission a affirmé que les revenus que les PTT tirent des envois délivrés par service accéléré ne présentaient qu' une importance secondaire pour eux et que l' application des règles de la concurrence ne les empêche donc pas de s' acquitter des missions qui leur ont été confiées . Le télex conclut en invitant le gouvernement néerlandais à faire connaître son point de vue et indique que, dans l' hypothèse où les éléments énoncés dans le télex devraient être confirmés, la Commission pourrait estimer devoir prendre une décision sur la base de l' article 90, paragraphe 3 .

Le gouvernement néerlandais a répondu à ce télex par une lettre datée du 16 janvier 1989 . Après avoir reçu cette lettre, la Commission a entamé des concertations avec un certain nombre d' entreprises de messagerie relativement à la réponse du gouvernement néerlandais et relativement aux "effets prévisibles des dispositions ... de la nouvelle loi postale sur les activités ( de messagerie ) directement concernées" ( 34 ). La décision querellée a ensuite été prise le 20 décembre 1989, sans autre concertation avec le gouvernement néerlandais .

17 . Eu égard aux éléments que nous venons d' exposer et plus précisément au contenu du télex de la Commission et aux contacts ultérieurs qui ont eu lieu entre la Commission et les organisations de messagerie, nous estimons que le moyen du gouvernement néerlandais est fondé .

Le télex de la Commission nous paraît insuffisamment étayé sur le plan juridique pour pouvoir être reçu comme un document de nature à informer correctement le gouvernement néerlandais des considérations qui ont finalement amené la Commission à déclarer, dans la décision querellée, la loi postale incompatible avec le droit communautaire . A cet égard, nous attirons l' attention sur le fait que cette déclaration d' incompatibilité de la loi postale dans la décision querellée est exclusivement fondée sur l' argument que la loi postale enfreint l' article 90, paragraphe 1, lu en combinaison avec l' article 86 ( et non plus lu en combinaison avec les articles 30, 59 et 85 qui étaient également cités dans le télex ). La Commission indique à ce propos dans la décision entreprise que les PTT occupent une position dominante sur le marché des services postaux de base et que la loi postale a pour conséquence i ) que cette position dominante est élargie au marché des services de messagerie, entraînant le risque que toute concurrence soit éliminée sur ce marché, ii ) que les consommateurs de services de messagerie se voient imposer des prix et conditions inéquitables, et iii ) que l' offre sur le marché des services de messagerie s' en trouve limitée . Le télex du 29 novembre 1988 ne porte pas la moindre trace de ce raisonnement . Il suggère, certes, que le projet de loi postale enfreindrait l' article 90, lu en combinaison avec l' article 86, mais cette affirmation n' est étayée par aucun argument juridique . Le seul considérant à caractère juridique relatif à l' application des règles de concurrence du traité ( à savoir que le tarif minimal "a le même effet qu' un accord sur les prix prohibé par les règles du traité ") porte sur l' applicabilité de l' article 85, et non sur celle de l' article 86 .

L' absence de toute argumentation sur ce point nous paraît d' autant plus grave que la décision querellée ( comme la Commission l' admet elle-même sans réserve ) ne fait pas une application de routine des règles de la concurrence, mais constitue au contraire une nouvelle étape dans l' application des dispositions combinées des articles 90 et 86, une étape qui est basée sur une application par analogie de l' arrêt Telemarketing ( 35 ), qui n' est même pas mentionné dans le télex . Tout bien considéré, il faut donc constater que l' argumentation juridique sur laquelle repose la décision querellée a été élaborée après l' envoi du télex en question, c' est-à-dire, en d' autres termes, que le gouvernement néerlandais n' a pas été mis véritablement en mesure de prendre attitude sur cette argumentation . Nous estimons donc qu' il est déplacé pour la Commission d' affirmer, dans le préambule de la décision, qu' elle aurait donné aux autorités néerlandaises l' occasion de faire connaître leur point de vue sur la communication des griefs soulevés par la Commission à propos des articles 2 et 12 du projet de nouvelle loi postale . Il est d' ailleurs symptomatique que, dans sa duplique, la Commission conteste avoir qualifié son télex du 29 novembre de communication des griefs ( 36 ). Ce faisant, elle demeure cependant en défaut d' indiquer dans quel document elle aurait alors effectivement opéré sa communication des griefs .

18 . Les contacts qui ont eu lieu entre la Commission et les organisations de messagerie, après que le gouvernement néerlandais eût envoyé sa lettre du 16 janvier 1989, laissent aussi à penser . La Commission reconnaît elle-même que cette concertation avait trait notamment aux effets de la nouvelle loi postale sur la prestation des services de messagerie aux Pays-Bas et que les organisations de messagerie se sont vu offrir alors l' occasion de fournir un commentaire sur la lettre du gouvernement néerlandais . Dans ces conditions, on ne saurait contester sérieusement que le principe audi alteram partem imposait à la Commission l' obligation soit d' associer le gouvernement néerlandais à cette concertation, soit au moins de l' informer des conclusions qu' elle avait tirées de cette concertation quant à la compatibilité de la nouvelle loi postale avec le traité . Entre la date de la réaction du gouvernement néerlandais au télex du 29 novembre 1988 ( le 16 janvier 1989 ) et la date de la décision querellée ( le 20 décembre 1989 ), la Commission a disposé de suffisamment de temps pour organiser une telle concertation . Le fait que, selon les dires de la Commission, cette concertation ne pouvait porter que sur des documents accessibles au public est sans incidence à cet égard .

19 . Les éléments que nous venons d' exposer entraînent la conclusion i ) que les droits du gouvernement néerlandais ont été violés à deux égards : par l' absence d' une communication dans laquelle les griefs de la Commission auraient été exposés avec suffisamment d' arguments juridiques et par le non respect du principe audi alteram partem, et ii ) que cette violation a privé le gouvernement néerlandais de l' occasion de définir et de défendre son point de vue en connaissance de cause . Nous estimons, dès lors, que nous sommes en présence d' une violation de règles relatives aux formes substantielles, de sorte que la décision de la Commission doit être annulée pour ce motif . Dans l' hypothèse où la Cour estimerait cependant que la Commission a bel et bien respecté les droits de la défense du gouvernement néerlandais, il nous faut à présent examiner les autres moyens articulés par les parties requérantes .

3 . Les griefs relatifs à la motivation de la décision querellée

20 . Les griefs articulés dans le cadre de ce moyen par le gouvernement néerlandais et par PTT-Post BV peuvent être regroupés en quatre branches :

i ) terminologie : la décision est insuffisamment motivée, voire incompréhensible, parce que la Commission confond des notions essentielles; les "rectificatifs" du 2 février 1990 n' ont apporté aucune solution, car ils constituent des modifications de fond de la décision querellée;

ii ) la décision est incompréhensible parce qu' il lui manque l' intelligence requise des dispositions et services en cause;

iii ) la décision est dépourvue de fondement en fait parce qu' elle repose sur des données de fait inexactes;

iv ) le dispositif est trop large parce qu' il n' est pas soutenu par les considérants de la décision; il est, en outre, trop vague parce qu' il ne précise pas de quelle manière le gouvernement néerlandais doit s' acquitter des obligations qui lui incombent en vertu du traité .

Ces griefs doivent être appréciés au départ de la jurisprudence constante de la Cour, selon laquelle l' obligation que l' article 190 du traité fait au Conseil et à la Commission de motiver leurs actes a pour but, d' une part, de permettre aux intéressés d' apprécier si l' acte est entaché d' un vice sur la base duquel sa légalité peut être contestée et, d' autre part, d' en permettre le contrôle judiciaire . C' est la raison pour laquelle le raisonnement de l' institution qui a pris l' acte concerné doit être exprimé d' une manière claire et sans ambiguïté, de manière à ce que les intéressés et la Cour puissent s' assurer des motifs qui ont entraîné l' adoption de la mesure ( 37 ).

Nous allons devoir consacrer des explications assez longues à ce sujet parce que les moyens invoqués rendent nécessaire une analyse détaillée et parfois toute en nuance . Si tel était l' usage, nous pourrions nous limiter, pour une grande partie des explications que nous allons énoncer jusqu' au point 34 inclus, à un exposé reproduit en petits ( voire très petits ) caractères .

a ) La terminologie utilisée dans la décision et les rectificatifs

21 . Selon le gouvernement néerlandais et PTT-Post BV, l' exposé des motifs de la décision querellée est incompréhensible parce qu' il utilise de manière incorrecte et/ou ambiguë les notions essentielles que sont le service postal de base, le courrier express ( ou service de délivrance rapide ) et le service de messagerie . Ils estiment que cela est corroboré principalement, mais non exclusivement, par le fait que la Commission a estimé nécessaire de publier un certain nombre de "rectificatifs" à cette décision quelque temps après l' avoir adoptée ( 38 ). Ces "rectificatifs", qui n' ont été publiés que dans la version néerlandaise du Journal officiel des Communautés européennes, n' ont pas été adoptés sous la forme d' une décision ( ce qui n' était d' ailleurs pas l' intention de la Commission ). Dès lors, quand ces rectificatifs comportent des modifications de fond par rapport à la décision querellée ( comme l' affirment le gouvernement néerlandais et PTT-Post BV ), il ne peut pas en être tenu compte pour trancher la question de savoir si la décision est correctement motivée ( 39 ). Le gouvernement néerlandais a même expressément demandé l' annulation de ces rectificatifs parce qu' il s' agirait, selon lui, d' une nouvelle décision de la Commission qui aurait été prise sans que soient respectées les formes requises en matière de procédure .

22 . Il nous faut déclarer d' emblée que l' argumentation des parties requérantes quant à l' impact des rectificatifs sur le contenu de la décision querellée ne nous convainc pas dans sa totalité . Selon nous, il faut, en l' espèce, faire une distinction entre trois types de rectificatifs . Un premier type de rectificatifs consiste dans des précisions ou des corrections d' erreurs manifestes de langage - comme c' est le cas pour les deux derniers rectificatifs, à savoir le remplacement de l' expression "De artikelen 2 en 12" (" les articles 2 et 12 ") ( 40 ) par "De bepalingen van de artikelen 2 en 12" (" les dispositions des articles 2 et 12 ") ainsi que la correction de "opgelegt" par "opgelegd ". De telles erreurs de langage ne constituent évidemment pas des lacunes dans la motivation de la décision .

23 . Un deuxième type de rectificatif a pour objet d' apporter une plus grande uniformité dans la terminologie utilisée dans la décision (( en particulier le remplacement de l' expression "expressepost" (" courrier exprès ") par "koeriersdiensten" ou "koeriersdienst" (" service de messagerie ") dans le onzième et le dix-septième considérant )) ou de corriger la terminologie utilisée (( voir le troisième considérant dans lequel l' expression "expressepost" (" courrier exprès ") est remplacée par l' expression "koeriersdienst" (" service de messagerie "), ainsi que le neuvième considérant dans lequel l' expression "de verzending van expressebrieven" (" l' envoi de lettres expresses ") est remplacée par l' expression "de versnelde verzending van brieven door koeriersdiensten" (" l' envoi accéléré de lettres par des services de messagerie ") )).

Contrairement à ce que pense le gouvernement néerlandais, ces rectificatifs n' apportent pas non plus de modifications au contenu de la décision querellée . Les précisions ou corrections terminologiques apportées par ces rectificatifs ne font que confirmer ce qui ressortait déjà du contexte de la décision . Il ne faut d' ailleurs pas perdre de vue, à cet égard, que la signification et la délimitation réciproque des notions d' "expressepost" (" courrier exprès ") ou "expressevervoer" (" transport exprès ") ou encore "expressedienst" (" service exprès "), "spoedbesteldienst" (" service de délivrance rapide ") et "koeriersdienst" (" service de messagerie ") ne sont pas tellement claires et qu' il en était encore bien davantage ainsi au moment où la décision querellée a été adoptée . La raison en est qu' il s' agit de notions qui se réfèrent à des services dont certains n' ont été mis au point que récemment et qui sont souvent caractérisés par une évolution continue et rapide, de sorte qu' il n' est pas toujours simple de les distinguer les uns des autres . Les dénominations qui sont utilisées pour désigner ces services sont alors loin d' être des appellations reçues . Cela vaut en particulier pour les expressions "expressepost", "expressevervoer" et "expressedienst", d' une part, et "koeriersdienst", d' autre part . Les premières expressions sont en effet ambiguës parce qu' elles sont utilisées comme des synonymes pour désigner aussi bien le "spoedbesteldienst" ( c' est-à-dire le service de transport accéléré qui est offert dans le cadre du service postal de base ) que pour désigner le "koeriersdienst" ( c' est-à-dire les services - multiples et variés - de transport accéléré et individualisé des lettres qui, au départ, n' étaient offerts que par des entreprises privées et qui plus tard l' ont été par les PTT également ). C' est précisément en raison de cette ambiguïté que PTT-Post BV a choisi de renoncer totalement, dans les mémoires qu' elle a présentés, à l' usage de l' expression "expressepost ". Dans la pratique, néanmoins, elle fait usage de ce dernier terme, à savoir pour désigner son propre service de délivrance rapide, ainsi qu' il ressort de la photocopie de l' enveloppe que la Commission a jointe en annexe II au mémoire en défense qu' elle a présenté dans l' affaire C-66/90 ( 41 ). La Commission a fait observer de surcroît ( 42 ), sans être contredite sur ce point par les PTT, que, en décembre 1989 ( c' est-à-dire juste avant l' adoption de la décision ), les PTT ont annoncé qu' ils allaient fournir des services de messagerie aussi bien sous l' appellation "EMS Express" que sous l' appellation "EMS Courier" ( 43 ). Nous estimons en conséquence que l' ambiguïté qui résulte de l' usage confus des expressions "expressepost", "spoedbesteldienst" et "koeriersdienst" ne peut pas être reprochée à la Commission dans cette affaire et que les rectificatifs visant à établir une distinction plus claire entre l' expression "expressepost" ( au sens de "spoedbesteldienst ") et l' expression "koeriersdienst" n' introduisent aucune modification de fond dans la décision querellée .

De surcroît - et c' est bien de cela qu' il s' agit ici, en fin de compte - aucune des expressions qui ont été corrigées par le deuxième type de rectificatif n' est de nature à rendre incompréhensible l' exposé des motifs de la décision . Il apparaît, en effet, chaque fois clairement du contexte que le terme "expressepost" vise les "koeriersdiensten" (" services de messagerie ") et non pas les "spoedbesteldiensten" (" services de délivrance rapide "). En d' autres termes, les rectificatifs n' ont fait que clarifier ce qui pouvait déjà être déduit du contexte de la décision elle-même .

24 . Il demeure encore un troisième type de rectificatif, à savoir le rectificatif du quatrième considérant, deuxième ligne, dans lequel l' expression "spoedbestelling" (" délivrance rapide ") est remplacée par l' expression "koeriersdienst" (" service de messagerie "). Il est clair que le texte originel de la décision comportait une erreur terminologique qui ne trouve, cette fois, aucune circonstance atténuante dans la confusion qui existe entre les expressions "expressepost" et "koeriersdienst ". Il nous semble, en revanche, qu' il ne peut être affirmé avec sérieux que cette erreur terminologique rend incompréhensible l' exposé des motifs de la décision . Cette erreur apparaît en effet dans la première phrase du quatrième considérant de la directive qui ne fait que développer (( voir l' utilisation du mot "eveneens" (" également ") )) la distinction qui venait d' être faite immédiatement avant dans le troisième considérant de la décision entre le service postal de base et le service de messagerie . Bien que l' erreur terminologique de la Commission soit incontestablement regrettable, elle ne constitue pas - vu le contexte - un obstacle à la compréhension, sur ce point, de l' exposé des motifs de la décision querellée .

Les considérations qui précèdent nous amènent à conclure que, contrairement à ce qu' affirment le gouvernement néerlandais et PTT-Post BV, les rectificatifs n' indiquent pas que l' exposé des motifs de la décision querellée serait insuffisammment clair ou même incompréhensible . Nous en avons déduit au contraire que les rectificatifs en question doivent être considérés soit comme des corrections grammaticales ou stylistiques évidentes, soit comme des précisions terminologiques supprimant des ambiguïtés conceptuelles qui ne peuvent être imputées à la Commission, soit comme des corrections d' erreurs terminologiques, et qu' aucun de ces rectificatifs ne fait obstacle à la compréhensibilité de l' exposé des motifs de la décision querellée . Il n' est donc pas d' une grande importance pour l' appréciation de la décision querellée de savoir si l' on peut tenir compte desdits rectificatifs . En ce qui concerne la demande distincte du gouvernement néerlandais visant à l' annulation des rectificatifs, elle ne nous paraît fondée que dans la mesure où elle a trait au troisième type de rectificatif, à savoir le remplacement, dans le quatrième considérant, de l' expression "spoedbestelling" par l' expression "koeriersdienst ". En ce qui concerne tous les autres rectificatifs, on ne peut pas, selon nous, juger qu' ils comportent une modification matérielle du contenu de la décision .

25 . Les parties requérantes affirment, en outre, que l' exposé des motifs de la décision est incompréhensible du fait d' un certain nombre de confusions de concepts que la Commission n' a pas corrigées .

Il semble cependant qu' il s' agisse chaque fois de l' utilisation des termes "expressepost" ou "expressedienst" pour désigner soit des services de messagerie ( voir les quatrième, quatorzième et quinzième considérants ainsi que l' article 1er de la décision ), soit le service "EMS", qui était proposé par les PTT au moment de l' adoption de la décision et qui ( à l' époque ) pouvait, dans une certaine mesure mais pas complètement, être comparé aux services de messagerie proposés par des entreprises privées ( voir les cinquième, sixième, quatorzième et dix-septième considérants de la décision ). Il nous suffira donc de répéter ce que nous avons déjà déclaré plus haut ( au point 23 ): étant donné que les expressions "expressepost" ou "expressedienst" sont également utilisées pour désigner des services de messagerie, l' utilisation de ces termes ne peut pas être qualifiée d' erreur terminologique . Il nous semble également que l' utilisation de ces termes ne peut pas davantage rendre incompréhensible l' exposé des motifs de la décision querellée . La première branche du troisième moyen doit donc être rejetée .

b ) Défaut d' intelligence des dispositions et services en cause?

26 . C' est principalement PTT-Post BV qui, sur ce point, a exprimé des critiques vis-à-vis de la décision entreprise . L' exposé de ses griefs ne nous paraît cependant pas très convaincant . C' est ainsi qu' elle reproche à la Commission de l' avoir désignée, elle, PTT-Post BV, dans la décision querellée, comme étant la titulaire de la concession exclusive du transport des lettres ( au lieu de désigner sa société mère, la Koninklijke PTT Nederland NV ) et d' affirmer à tort que le tarif maximal pour les services obligatoires de transport appliqué par les PTT s' éleverait à 4,50 HFL au lieu de 14 HFL, ce qui est le tarif maximal pour la délivrance rapide d' une lettre à destination d' un autre État membre de la Communauté . Nous ne croyons pas que de telles erreurs relatives à des détails rendent incorrect ou incompréhensible l' exposé des motifs de la décision querellée .

27 . Sur un plan plus fondamental, les PTT affirment encore que la décision est incorrectement motivée i ) parce que la Commission aurait mal compris la ratio legis de la règle du prix minimal des services de messagerie, et ii ) parce que, dans son analyse, elle n' aurait pas tenu compte du fait que les entreprises de messagerie ont mis en place de plus en plus de services qui entrent en concurrence directe avec les services que les PTT proposent dans le cadre de leur obligation légale de transport .

En ce qui concerne l' application de l' article 190 du traité, cette critique ne nous semble guère pertinente . Elle n' a pas pour but, en effet, de démontrer que l' exposé des motifs de l' acte attaqué est ambigu, imprécis ou incompréhensible . Le moyen pris de l' incompréhension de la ratio legis de la règle du prix minimal est en fait étroitement lié au fond de l' affaire : il s' agit de la question de savoir si, dans la décision querellée, la Commission a estimé à bon escient que la règle du prix minimal n' est pas nécessaire au maintien du service postal de base ( 44 ). Nous examinerons cette question ultérieurement ( aux points 48 à 52 ). Le grief pris de l' élargissement de la fourchette des services offerts par les entreprises de messagerie revient, en réalité, à affirmer que la Commission n' a pas intégré un élément de fait essentiel dans son appréciation, ce qui rendrait celle-ci incorrecte . Ici également il s' agit, tout bien considéré, non pas tellement d' une irrégularité de procédure, mais d' un moyen au fond pris de prétendues lacunes dans l' examen des faits ( à savoir le rapport de concurrence entre PTT-Post BV et les entreprises privées de messagerie ) et dans les conclusions juridiques fondées sur cet examen . Ce grief doit être examiné dans le cadre des moyens au fond articulés par les requérantes ( 45 ).

c ) La décision est-elle dépourvue de fondement en fait?

28 . Dans cette branche du troisième moyen, les parties requérantes soutiennent que la décision querellée est dépourvue de fondement en fait parce qu' elle admet, à tort, que les conditions que la loi postale de 1988 pose pour la prestation de services de messagerie au départ ou à destination du territoire néerlandais ( voir le point 3 ci-avant ) ne sont pas applicables à PTT-Post BV lorsque cette entreprise offre des services de cette nature .

Il nous faut souligner d' emblée qu' il s' agit ici d' un point d' une importance essentielle pour la solution des affaires qui nous occupent aujourd' hui . L' exemption dont bénéficient les PTT ( et, en d' autres termes, la discrimination dont sont ainsi victimes les entreprises privées de messagerie ) constitue en effet la base sur laquelle la Commission a fondé son jugement, lorsqu' elle a déclaré que nous sommes en présence de trois types de pratiques abusives au sens de l' article 86 du traité ( 46 ). En d' autres termes, si la Cour devait estimer que la Commission a commis une erreur en posant l' exemption des PTT en prémisse, un élément de fait indispensable pour l' appréciation juridique de la décision disparaît du même coup, si bien qu' il y aurait lieu de faire droit au recours en annulation .

29 . Rappelons en outre qu' il ne s' agit pas ici de l' interprétation ( objectivement ) correcte de la législation néerlandaise concernée, interprétation que seul un juge national est compétent à donner avec autorité . Ce que la Cour doit examiner, c' est bien plutôt la question de savoir si, au moment où elle a adopté la décision querellée, la Commission pouvait raisonnablement supposer que les trois conditions posées par la loi n' étaient pas applicables aux PTT ( 47 ). Or, eu égard à la formulation de la loi postale de 1988 et à la situation de fait qui existait au moment de l' adoption de la décision querellée, il nous semble que le point de vue de la Commission était plausible .

La principale indication à cet égard est que, comme le montrent son économie et les termes dans lesquels elle est rédigée, la loi postale vise à instituer deux régimes juridiques distincts, à savoir un régime pour le "titulaire de la concession" ( c' est-à-dire PTT Nederland NV, puis PTT-Post BV ( 48 )), d' une part, et un régime pour les "autres que les titulaires de la concession", d' autre part . Cette différence de "statut juridique" s' exprime en particulier à l' article 12, paragraphe 2, sous a ), de la loi postale qui interdit aux "autres que le titulaire de la concession" d' assurer le transport de lettres jusqu' à 500 g s' ils ne satisfont pas aux trois conditions que nous avons déjà mentionnées ( condition de qualité, règle du prix minimal et condition d' enregistrement ) ( 49 ).

Elle s' exprime également à l' article 12, paragraphe 2, sous b ) et d ), qui institue d' autres dérogations au monopole postal pour les lettres qui "sont transportées par ordre du titulaire de la concession" ou qui "sont manifestement destinées à être transportées par le titulaire de la concession ou à être délivrées après avoir été transportées par lui" (( l' expression "vervoer" (" transport ") paraissant se référer aussi bien au transport normal qu' au transport accéléré )).

L' interprétation donnée par les requérantes suppose que l' expression les "autres que le titulaire de la concession" désigne également PTT-Post BV, lorsque cette entreprise effectue des services de messagerie . Une telle interprétation est cependant difficilement conciliable avec l' économie et les termes de la loi postale, dès lors que, au moment de l' adoption de la loi ( le 26 octobre 1988 ), les PTT n' offraient pas de services de messagerie par l' intermédiaire d' une autre entreprise clairement distincte d' eux-mêmes ( par exemple une personne juridique constituée en société distincte et administrée comme telle ): les services de transport accéléré que les PTT offraient vers la fin de l' année 1988 étaient entièrement intégrés dans les PTT eux-mêmes, dont ils utilisaient l' infrastructure ( les bureaux de poste, les voitures postales, etc .), les avantages ( exonération de la taxe sur le chiffre d' affaires pour le traitement des envois à l' intérieur du territoire néerlandais ) et le nom commercial .

30 . Le point de vue de la Commission est également corroboré par la formulation de la condition de qualité énoncée à l' article 12, paragraphe 2, sous a ), point 1, de la loi postale, qui impose aux entreprises de messagerie de fournir un service d' "une qualité sensiblement supérieure à celle du transport accéléré normal offert par le titulaire de la concession à tout un chacun sur l' ensemble du territoire ". En admettant même, contrairement à ce que nous avons affirmé au point précédent, que cette condition soit également applicable aux services de messagerie proposés par PTT-Post BV, une telle interprétation poserait des problèmes d' application pratiquement insolubles : pour tout service de transport "rapide" presté par les PTT ( et il en existait au moins trois au moment de l' adoption de la décision, qui avaient été soit annoncés ou qui étaient même déjà opérationnels, à savoir le service EMS express, EMS Time-Net et EMS Courier ), il faudrait en effet alors, chaque fois, déterminer si ce service doit être considéré comme un service de délivrance rapide ( relevant de la concession exclusive et n' étant donc pas soumis à la condition ) ou bien comme un service de messagerie au vrai sens du terme . Nous ne relèverons qu' un seul exemple pour illustrer notre propos : nul ne conteste que, jusqu' au mois de juin 1990, les PTT proposaient un service de délivrance rapide avec ramassage à domicile . Il est logique, eu égard à cette prestation additionnelle, d' assimiler un tel service à un service de messagerie . Mais il apparaît alors que ce service ne répond pas à la condition qualitative et en particulier à l' exigence de "localisabilité pendant le transport", parce que le service de délivrance rapide avec service de ramassage à domicile n' était pas effectué à l' aide de ce que l' on appelle communément un système de "tracking and tracing ". Un tel système de "tracking and tracing" n' a été mis en service qu' à partir du 1er juin 1990, comme les PTT l' indiquent eux-mêmes ( 50 ), de sorte que les autres services rapides assurés par les PTT au moment de l' adoption de la décision ( et notamment le service EMS "ancienne manière ") ne répondaient pas non plus à la condition qualitative ( 51 ). Il était donc logique pour la Commission, en décembre 1989, de conclure de cette situation que les services rapides de PTT-Post BV n' étaient tout simplement pas soumis à la condition de qualité .

31 . Le seul élément qui va dans le sens de l' affirmation des requérantes est une "nota van toelichting" (" note explicative ") du besluit minimumtarieven koeriersdiensten ( 52 ) ainsi qu' un passage des travaux préparatoires de la loi ( 53 ). Les travaux préparatoires sont cependant loin d' être exempts de toute ambiguïté . C' est ainsi que le mandataire ad litem des parties intervenantes NOB et NVIK a fait observer à l' audience que le ministre des Transports, des Eaux et des Travaux publics néerlandais avait proposé, au cours des travaux parlementaires, d' instituer dans l' article 13 de la loi un système de dérogations individuelles à la concession exclusive au profit des services privés de messagerie . Ce n' est qu' à la fin des travaux parlementaires que ce système a été changé en une exception générique qui a été inscrite à l' article 12, paragraphe 2, ce qui signifie que la genèse du texte de l' article 12, paragraphe 2, ne fait certainement pas apparaître que ces dérogations auraient également été créées pour les services de messagerie que les PTT assurent éventuellement eux-mêmes . De surcroît et surtout, la Commission pouvait très bien partir du principe que les travaux préparatoires ne peuvent aucunement justifier une interprétation contra legem . Il est d' ailleurs significatif que, comme il l' indique dans la réplique qu' il a présentée dans l' affaire C-48/90, le gouvernement néerlandais déposera devant les États généraux néerlandais, "en raison des questions qui se sont posées", un projet de loi visant à modifier la loi postale "afin d' écarter tout autre malentendu sur les obligations des PTT en la matière ".

Nous en arrivons donc à la conclusion que la Commission pouvait raisonnablement supposer, dans la décision querellée, que PTT-Post BV n' était pas soumise aux conditions que la loi postale de 1988 pose pour la prestation de services de messagerie au départ ou à destination du territoire néerlandais . Cela signifie que dans les observations qui vont suivre ( les points 35 et suivants ), nous allons devoir analyser le bien-fondé de la décision en prenant pour hypothèse qu' il y avait bel et bien une discrimination des services privés de messagerie vis-à-vis des PTT .

d ) Le dispositif de la décision

32 . Le gouvernement néerlandais et PTT-Post BV ont fait valoir, tout d' abord, que le dispositif de la décision est trop vague parce qu' il ne comporte aucune indication susceptible de faire connaître au gouvernement néerlandais les mesures qu' il devrait prendre pour mettre fin à la violation alléguée du traité .

Ce grief ne nous paraît pas fondé . Les décisions adoptées sur la base de l' article 90, paragraphe 3, du traité, confèrent à la Commission le pouvoir et la mission de préciser la compatibilité avec le traité de mesures étatiques concernant des entreprises publiques ou des entreprises auxquelles les États accordent des droits spéciaux ou exclusifs . Il s' agit donc d' une appréciation de ces mesures à la lumière de dispositions du droit communautaire qui sont pour la plupart ( 54 ) directement applicables . En revanche, il ne fait pas partie de la mission de la Commission de définir l' intervention qui serait nécessaire, indiquée ou possible selon le droit interne pour mettre fin aux infractions constatées .

Le grief des parties requérantes ne porterait que si elles démontraient que l' analyse juridique que la Commission fait des mesures étatiques en cause est à ce point vague et/ou confuse qu' elle rend impossible pour l' État membre concerné de découvrir de quelle manière il peut être mis fin aux infractions constatées . Rien de tel n' a cependant été démontré par les parties requérantes dans les présentes affaires . La décision querellée est en effet dirigée contre le régime légal préférentiel dont PTT-Post BV bénéficie lorsque cette entreprise propose des services de messagerie, compte tenu des conséquences que cette discrimination a pour la concurrence sur le marché des services de messagerie ( voir les explications détaillées qui figurent dans les points 11 à 18 des considérants à propos de l' abus d' une position dominante, des conséquences de celui-ci pour les échanges commerciaux entre États membres et la non-applicabilité de la dérogation prévue par l' article 90, paragraphe 2 ). C' est au gouvernement néerlandais qu' il incombe de prendre les mesures nécessaires pour mettre fin à cette violation du traité dans l' hypothèse où la Cour rejetterait le présent recours . La mesure la plus évidente consisterait naturellement à supprimer la discrimination existante et à lui substituer d' autres règles qui ne comportent pas de violation des dispositions combinées des articles 90 et 86 du traité . Comme nous l' avons dit, ce n' est pas à la Commission, mais bien au gouvernement néerlandais qu' il incombe de définir avec précision en quoi ces nouvelles règles doivent consister . Cela n' empêche évidemment pas que, s' il le souhaite, le gouvernement néerlandais peut s' adresser à la Commission et la consulter sur la licéité des mesures qu' il envisagerait ou même l' interroger à propos des difficultés soulevées par la mise en oeuvre de la décision et lui proposer des modifications adéquates de celle-ci ( 55 ). L' article 5 du traité exige en effet que la Commission et les États membres collaborent de bonne foi à la solution des problèmes éventuels liés à l' exécution des obligations découlant du droit communautaire ( 56 ).

33 . Les parties requérantes soutiennent en outre que le dispositif de la décision querellée est trop large parce que, à deux égards, il ne serait pas étayé par l' exposé des motifs . Elles se plaignent en premier lieu de ce que le dispositif n' est pas seulement dirigé contre le prix minimal ( de 11,90 HFL ) pour les destinations situées à l' intérieur de la Communauté, mais également contre le prix minimal ( de 17,50 HFL ) pour les destinations situées en dehors de celle-ci .

Ce grief nous paraît effectivement fondé . La partie de l' exposé des motifs de la décision querellée qui a trait à l' incompatibilité de la règle du prix minimal avec les dispositions combinées de l' article 90 et de l' article 86 s' applique spécifiquement au tarif minimal en vigueur pour les destinations situées sur le territoire des Pays-Bas ou dans d' autres États membres de la Communauté ( voir en particulier le quinzième considérant ). Bien qu' il ne faille pas exclure que ces considérants valent également pour le tarif minimal des services de messagerie entre les Pays-Bas et des pays situés en dehors de la Communauté, cela ne dispense pas la Commission de motiver sa décision sur ce point . Cela est vrai en particulier lorsqu' une telle application par analogie ne semble pas évidente : c' est ainsi que l' on peut se demander, par exemple, si le tarif minimal applicable aux services de messagerie entre les Pays-Bas et les pays situés en dehors de la Communauté est susceptible d' affecter le commerce entre États membres . La décision querellée, et en particulier le quinzième considérant de l' exposé des motifs, ne contiennent pas la moindre indication à cet égard, de sorte que la décision querellée ne peut pas être considérée comme suffisamment motivée sur ce point .

34 . Selon les requérantes, le dispositif de la décision querellée est trop large à un second égard également, à savoir dans la mesure où, sans dûment motiver ce jugement, elle déclare incompatible avec le traité l' obligation pour les entreprises de messagerie de faire préalablement enregistrer leurs tarifs .

Nous estimons que ce grief est pertinent lui aussi . Dans l' exposé des motifs de la décision querellée, il n' est question de l' obligation d' enregistrement que dans le dernier alinéa du premier considérant . La Commission y affirme que l' obligation d' enregistrement

"vise à empêcher toute flexibilité dans la négociation de tarifs avec des clients importants et touche surtout les entreprises établies hors des Pays-Bas qui devront, annuellement, faire enregistrer à La Haye tous leurs tarifs, indépendamment du nombre d' envois collectés aux Pays-Bas ".

En d' autres termes, la décision se limite à décrire d' une manière générale l' impact de l' obligation d' enregistrement sur les activités des entreprises privées de messagerie . S' il est vrai que l' exposé des motifs de la décision querellée décrit cet impact comme défavorable, elle n' en donne aucune interprétation juridique . La partie de l' exposé des motifs qui a trait à la violation des dispositions combinées de l' article 90 et de l' article 86 du traité parle en effet exclusivement des tarifs minimaux et de la condition de qualité sans consacrer un seul mot à l' obligation d' enregistrement . Contrairement à ce qu' affirme la Commission, cette analyse juridique ne saurait être appliquée purement et simplement, par analogie, à l' obligation d' enregistrement : c' est ainsi, par exemple, qu' on ne voit guère, si on ne nous en expose pas les raisons, pourquoi une telle obligation aurait pour conséquence qu' une partie du marché des services de messagerie serait réservée à PTT-Post BV ( 57 ), ou pourquoi une telle obligation imposerait aux utilisateurs de services de messagerie d' avoir recours aux services de courrier rapide de PTT-Post BV ( 58 ), ou encore pourquoi cette mesure empêcherait les entreprises privées de messagerie d' offrir une gamme complète de services de messagerie ( 59 ).

C' est pourquoi, dans la mesure où elle a trait à la règle du prix minimal pour les destinations situées en dehors de la Communauté et à l' obligation d' enregistrement imposée aux entreprises privées de messagerie par la loi postale de 1988, la décision querellée doit être annulée pour motivation insuffisante ( 60 ).

D - Examen des moyens au fond

1 . Absence d' un comportement d' entreprise

35 . Selon les parties requérantes, la Commission fait, dans la décision querellée, une application incorrecte des dispositions combinées des articles 90 et 86 . Elles contestent en effet que ces deux dispositions puissent s' appliquer à une restriction de la concurrence qui ne résulte pas d' un comportement d' entreprise mais uniquement d' une mesure des pouvoirs publics .

Pour une juste compréhension de ce moyen, il est nécessaire d' examiner de plus près la partie concernée de l' exposé des motifs de la décision ( à savoir les points 6 à 18 des considérants ). Selon la Commission, les dispositions précitées de la loi postale de 1988 enfreignent les articles 90 et 86 combinés, parce qu' elles ont pour effet de créer une position dominante de PTT-Post BV sur le marché des services de messagerie . Le point de départ d' une telle affirmation est que PTT-Post BV dispose d' une position dominante sur le marché des services postaux de base grâce à la concession exclusive que la loi lui confère pour le transport des lettres jusqu' à 500 g ( 61 ). L' abus consiste, selon la Commission, en ce que cette position dominante est étendue au marché des services de messagerie par la loi postale, ce qui comporte le risque d' éliminer complètement la concurrence sur ce marché ( 62 ). La décision querellée affirme, en outre, que la position dominante nouvellement créée de PTT-Post BV sur le marché des services de messagerie entraîne deux abus supplémentaires . Tout d' abord, les entreprises qui veulent continuer à utiliser les services des entreprises privées de messagerie se voient imposer des prix et conditions inéquitables, parce qu' elles doivent acquitter un tarif minimal pour ces services ou parce qu' elles ne peuvent se procurer ces services en dessous du tarif minimal qu' auprès de PTT-Post BV ( 63 ). En second lieu, l' offre sur le marché des services de messagerie est limitée du fait que les services à haute valeur ajoutée offerts par les entreprises privées de messagerie ne peuvent plus être proposés qu' au tarif minimal et du fait que la condition qualitative empêche les entreprises privées de messagerie d' offrir une gamme complète de services rapides ( 64 ). Les parties s' accordent à reconnaître que les restrictions de la concurrence identifiées dans la décision querellée ne résultent pas en premier lieu du comportement de PTT-Post BV; la décision querellée considère plutôt que ces restrictions de la concurrence sont la conséquence du fait que, contrairement aux entreprises privées de messagerie, cette entreprise n' est pas soumise aux trois conditions posées par la loi postale pour la prestation des services de messagerie . Ces restrictions de la concurrence résultent, en d' autres termes, de l' intervention directe, dans la structure de la concurrence, du législateur néerlandais qui soumet l' activité d' une entreprise déterminée ( PTT-Post BV ) à un régime plus favorable que celui de ses concurrents . Selon la Commission, cette intervention dans la structure de la concurrence a, sur le marché communautaire, le même effet qu' un comportement d' entreprise prohibé par l' article 86, ce qui constitue un élément suffisant justifiant l' application de l' article 90 . Dans les considérations qui suivent ( aux points 36 à 46 ), nous examinerons d' abord cette question de principe, qui est de savoir si l' article 90 permet également à la Commission d' intervenir à l' encontre de distorsions de la concurrence qui résultent en premier lieu de l' intervention d' un État membre .

36 . Avant de passer en revue la jurisprudence de la Cour pertinente en la matière, nous voudrions d' abord délimiter la question qui se pose à nous . Les parties ne contestent pas que les dispositions de l' article 90 s' adressent aux États membres ( même si ces dispositions ont trait à des mesures que les États membres prennent à l' égard d' entreprises ). Nul ne pourrait contester non plus que l' article 90 confère à la Commission le pouvoir d' intervenir à l' encontre de mesures étatiques qui faussent le jeu de la concurrence sur le marché communautaire, en l' absence de tout comportement d' entreprise . Tel sera la cas lorsque des mesures étatiques relatives à des entreprises publiques ou à des entreprises qui bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs enfreignent les règles du traité relatives à la libre circulation des personnes, des marchandises et des capitaux . Par exemple, dans l' arrêt du 19 mars 1991, C-202/88 ( 65 ), la Cour a dit pour droit que l' article 90, paragraphe 3, conférait à la Commission le pouvoir d' imposer aux États membres ( en l' occurrence, au moyen d' une directive ) l' abolition des droits spéciaux et exclusifs accordés par eux à des entreprises, de commercialiser ou d' entretenir des appareils terminaux de télécommunication, et cela au motif que de tels droits constituent une violation de l' article 30 du traité . De la même manière, la Commission aurait été fondée à déclarer, dans la décision querellée, que la condition d' enregistrement édictée par la loi postale était incompatible avec l' article 90, lu en combinaison avec l' article 59, eu égard aux restrictions graves que cette condition impose aux entreprises de messagerie établies dans d' autres États membres qui souhaitent offrir leurs services sur le territoire des Pays-Bas . La Commission a cependant choisi de passer la loi postale au crible d' une disposition du traité ( à savoir l' article 86 ) qui, si l' on s' en réfère à son texte et à sa portée, concerne le comportement d' entreprises et non les mesures légales ou administratives adoptées par les États membres, confrontation au terme de laquelle elle a déclaré la loi postale incompatible avec ladite disposition . L' article 90 lui en conférait-il le pouvoir? Telle est la question restreinte à laquelle il nous faut maintenant répondre .

37 . Il est admis depuis longtemps par la jurisprudence de la Cour que les articles 85 et 86 peuvent également s' appliquer à des dispositions légales ou administratives prises par les États membres . Plus particulièrement, dans l' arrêt du 16 novembre 1977, GB Inno ( 66 ), la Cour a dit pour droit que, s' il est vrai que les articles 85 et suivants s' adressent aux entreprises, il n' en est pas moins vrai aussi que le traité impose aux États membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles d' éliminer l' effet utile de cette disposition ( 67 ). La Cour établit un lien entre cette obligation et celle qui résulte de l' article 5, deuxième alinéa, du traité qui prévoit que les États membres s' abstiennent de toutes mesures susceptibles de mettre en péril la réalisation du but énoncé à l' article 3, sous f ), du traité, à savoir l' établissement d' un régime assurant que la concurrence n' est pas faussée dans le marché commun ( 68 ). C' est la raison pour laquelle il est interdit aux États membres de prendre ou de maintenir en vigueur des mesures, même de nature législative ou réglementaire, susceptibles d' éliminer l' effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises ( 69 ). L' article 90 du traité constitue, par rapport à cette règle générale, une règle particulière spécifique aux entreprises publiques et aux entreprises auxquelles les États membres accordent des droits spéciaux ou exclusifs ( 70 ). C' est sur cette base que la Cour a donc décidé que, contrairement à ce qu' affirme le gouvernement néerlandais, un monopole concédé par un État membre à une entreprise ( ou l' élargissement d' un tel monopole ) peut être incompatible avec l' article 90 du traité, lorsque les modalités de l' organisation et du fonctionnement d' un tel monopole enfreignent les dispositions du traité, y compris les règles de la concurrence ( 71 ).

38 . La jurisprudence de la Cour a progressivement circonscrit avec une plus grande précision les catégories de mesures étatiques susceptibles d' éliminer l' effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises . Il nous semble qu' une distinction peut être faite entre quatre catégories d' interventions des pouvoirs publics .

Tout d' abord un État membre peut contribuer à un comportement d' entreprise prohibé par les articles 85 ou 86 . Il s' agit ici de mesures étatiques qui favorisent ou renforcent les effets de comportements spécifiques d' entreprises ( des pratiques concertées ou abusives ). C' est un cas semblable que la Cour a eu à trancher dans l' arrêt du 11 avril 1989, Ahmed Saeed ( 72 ), dans lequel elle a jugé que l' approbation par les autorités nationales d' accords tarifaires incompatibles avec l' article 85, paragraphe 1, conclus entre sociétés aériennes, constitue une violation de l' article 5 et, le cas échéant, de l' article 90 du traité .

Deuxièmement, un État membre peut déléguer à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d' intervention dans le domaine économique et renoncer à son propre pouvoir réglementaire . Ce faisant, il donne à des entreprises le pouvoir d' intervenir elles-mêmes à titre régulateur et, partant, de fausser le jeu de la concurrence ( 73 ). Dans l' affaire Van Eycke, la partie requérante au principal avait notamment fait valoir que tel était le cas d' une réglementation belge qui instituait une exonération fiscale au profit des revenus de dépôts d' épargne à condition que l' intérêt créditeur de base ne dépasse pas un plafond correspondant au taux moyen le plus bas applicable sur le marché en cause, taux qui, selon le requérant, avait en fait été déterminé après concertation avec des représentants des institutions financières et avec la collaboration de ceux-ci ( 74 ).

Troisièmement, un État membre peut imposer aux entreprises un comportement incompatible avec les articles 85 et 86 . C' est un cas semblable que la Cour a tranché dans l' arrêt du 4 mai 1988, Bodson ( 75 ), dans lequel elle a dit pour droit que des pouvoirs municipaux qui imposeraient à des entreprises jouissant d' une position dominante d' appliquer des prix particulièrement élevés pour leurs services, agiraient en contravention de l' article 90, paragraphe 1, du traité ( 76 ). Alors que dans la deuxième situation, les pouvoirs publics permettaient à une entreprise de prendre des mesures réglementaires à leur place, dans cette troisième situation, ils utilisent une entreprise comme un "instrument dénué de volonté" au moyen duquel ils exercent eux-mêmes une influence sur la structure de la concurrence du marché communautaire .

Quatrièmement, une mesure étatique peut influencer la structure de la concurrence d' une manière telle qu' elle rend inévitable un comportement prohibé par les articles 85 et 86, ce qui signifie, en d' autres termes, qu' une entreprise est amenée à adopter un tel comportement . C' est sur une mesure de ce type que portait l' affaire Hoefner et Elser ( 77 ), dans laquelle la Cour devait porter un jugement sur une loi allemande qui conférait à un Office fédéral pour l' emploi un droit exclusif dans la mise en contact des demandeurs d' emploi et des employeurs ( mise en contact pouvant contribuer notamment au placement de cadres et de dirigeants d' entreprise ). La Cour a jugé qu' une telle législation est incompatible avec les dispositions combinées de l' article 90 et de l' article 86, lorsque l' Office fédéral pour l' emploi n' est manifestement pas en mesure de satisfaire la demande du marché pour des services de médiation dans l' affectation d' emplois de cadres ou de dirigeants et lorsque, dans le même temps, cette législation empêche des entreprises privées de satisfaire cette demande ( par exemple, parce que les contrats conclus par ces entreprises privées devraient être considérés comme nuls et non avenus ). Dans une telle situation, a dit la Cour, le législateur provoque une situation dans laquelle il est inévitable pour l' Office fédéral pour l' emploi d' agir en contravention de l' article 86 . L' arrêt du 18 juin 1991, ERT, plus récent encore ( 78 ), avait trait lui aussi à cette catégorie de mesures . Dans cet arrêt, la Cour a posé en règle qu' un État membre enfreint les dispositions combinées des articles 90 et 86 du traité, lorsqu' il confère un droit exclusif à une entreprise et crée ainsi une situation dans laquelle cette entreprise est amenée à enfreindre l' article 86 du traité ( 79 ).

39 . Il ressort, à notre avis, de cette jurisprudence que, selon la Cour, les dispositions combinées des articles 90, 85 et 86 visent les mesures étatiques ( concernant les entreprises publiques et les entreprises auxquelles les États membres accordent des droits spéciaux ou exclusifs ) qui favorisent, imposent ou rendent inévitable un comportement d' entreprise prohibé par les articles 85 et 86, quel qu' il soit, ou qui délèguent à des entreprises une mission de régulation de la concurrence qui incombe aux pouvoirs publics . Cette jurisprudence s' articule autour de l' idée centrale que de telles mesures étatiques, combinées avec l' une ou l' autre forme de comportement d' entreprise, ont, pour la structure de la concurrence sur le marché communautaire, les mêmes conséquences qu' un comportement d' entreprise qui n' est pas lié à une intervention des pouvoirs publics . Il ressort, en outre, de cette jurisprudence que le comportement d' entreprise qui est nécessaire en tant que "facteur de rattachement" pour permettre à l' article 90, paragraphe 1, de s' appliquer en combinaison avec l' article 85 ou l' article 86, ne doit pas nécessairement précéder l' intervention des pouvoirs publics, mais qu' il peut également lui être ultérieur, en découler ou même en être la conséquence inévitable . Il n' est pas davantage requis que l' entreprise ait commis elle-même une infraction intentionnelle aux règles de la concurrence ( il suffit, en d' autres termes, qu' elle soit placée dans une situation dans laquelle elle ne peut agir autrement qu' en restreignant la concurrence ). Dans les conclusions qu' il a présentées dans l' affaire Hoefner et Elser ( 80 ), l' avocat général M . Jacobs a ainsi fait observer qu' aucun grief ne pouvait être fait à l' Office fédéral allemand pour l' emploi lui-même : en effet, rien n' indiquait qu' il n' avait pas fait tout son possible pour répondre à la demande du marché pour des services de placement de cadres et de dirigeants; en restreignant partiellement son monopole de plein gré, il avait même cherché à ouvrir l' accès au marché à d' autres entreprises dans la mesure du possible . Cela n' a cependant pas empêché, comme l' avocat général l' a souligné, que le monopole institué par les pouvoirs publics, combiné à l' impossibilité pour l' Office fédéral pour l' emploi de répondre à la demande existante, ont eu pour effet que les consommateurs ne pouvaient pas obtenir les services qui auraient été disponibles sur un marché concurrentiel . En pareil cas, selon l' avocat général, il y a une violation des dispositions combinées des articles 90 et 86 ( 81 ). Dans son arrêt, la Cour s' est rangée à ce point de vue ( qui donne une interprétation très large de la notion d' "effet utile" de l' article 86 ) ( 82 ).

Par ailleurs, l' arrêt Hoefner et Elser fait également apparaître que les interventions des pouvoirs publics et le comportement d' une entreprise peuvent être si étroitement liés qu' ils en arrivent à se confondre, dès lors que l' arrêt admet que l' intervention d' une institution publique, telle que le "Bundesanstalt fuer Arbeit" allemand, doit être considérée comme un comportement d' entreprise au sens des articles 85 et 86 parce qu' il est le fait d' une entité exerçant une activité économique, même si une telle activité est normalement confiée à des institutions publiques et non à des entreprises ( 83 ).

40 . Eu égard à tous les éléments que nous venons d' exposer, nous estimons que l' argument des requérantes ne saurait prospérer, dans la mesure où il vise à exclure l' application de l' article 90 aux comportements d' entreprises qui, à l' instar des activités de PTT-Post BV, sont, pour l' entreprise concernée, la conséquence inévitable de mesures étatiques et qui ( en combinaison avec lesdites mesures ) ont pour la concurrence sur le marché communautaire exactement les mêmes conséquences qu' un comportement d' entreprise prohibé par les articles 85 et 86 indépendant de toute intervention des pouvoirs publics . En raison de cette conclusion, il nous faut à présent examiner le point de savoir si c' est à bon droit que, dans la décision querellée, la Commission a estimé que la loi postale de 1988, en combinaison avec le comportement de PTT-Post BV qui en résulte inévitablement - comportement dont l' existence n' est pas contestée puisque PTT-Post BV s' est bel et bien efforcée et s' efforce toujours de mettre au point un service de messagerie complet dans le cadre de la loi postale - a pour la concurrence sur le marché des services de messagerie les mêmes conséquences qu' un abus de position dominante prohibé par l' article 86 . Comme nous l' avons déclaré précédemment ( au point 31 ), nous fonderons cet examen sur la prémisse que PTT-Post BV n' est pas soumise aux conditions énoncées par la loi postale de 1988 en ce qui concerne la prestation de services de messagerie .

2 . Absence d' abus de position dominante

a ) Extension d' une position dominante

41 . Nul ne saurait contester sérieusement que l' octroi d' une concession exclusive a conféré aux PTT et à PTT-Post BV une position dominante sur le marché des services postaux de base aux Pays-Bas ( 84 ). La Commission nous semble également avoir raison lorsqu' elle considère le marché des services postaux de base et le marché des service de messagerie comme deux marchés distincts ( même s' il s' agit de marchés voisins ). Les services de messagerie présentent une plus grande valeur ajoutée et répondent à d' autres besoins que les services postaux de base; ces deux types de service ne peuvent donc pas se substituer l' un à l' autre ( 85 ).

Selon la décision querellée, le premier élément constitutif d' abus est que la loi postale de 1988 entraîne l' extension de cette position dominante de PTT-Post BV sur le marché des services postaux de base au marché des services de messagerie . Cette extension consiste en ce qu' une "grande partie" du marché des services de messagerie, à savoir le marché des envois de moins de 11,90 HFL, est réservée à PTT-Post BV, alors qu' auparavant la poste était en concurrence avec des entreprises privées de messagerie sur ce segment du marché . Selon la décision querellée, le fait que la concurrence continue à jouer pour la partie résiduelle du marché des services de messagerie ne change rien à l' affaire, car sur le segment du marché des envois d' un prix inférieur à 11,90 HFL, la poste peut définir sa stratégie sans subir la pression d' aucun concurrent, puisque, s' ils peuvent effectivement exercer leurs activités sur cette portion du marché, les éventuels concurrents ne peuvent cependant accorder aucune ristourne en dessous du tarif légal minimal de 11,90 HFL ( 86 ).

42 . Ce raisonnement ne saurait nous convaincre bien que, ajoutons-le tout de suite, nous reconnaissions le caractère fondé de l' argumentation juridique sur laquelle il est fondé . La Commission puise ses arguments juridiques dans l' arrêt CBEM ( ci-après "arrêt Telemarketing ") ( 87 ) et déclare que constitue un abus de position dominante "le fait pour une entreprise détenant une position dominante sur un marché donné de se réserver ou de réserver à une entreprise appartenant au même groupe une activité auxiliaire qui pourrait être exercée par une tierce entreprise dans le cadre des activités de celle-ci sur un marché voisin, mais distinct, au risque d' éliminer toute concurrence de la part de cette entreprise ". Selon la Commission, tel serait exactement l' effet de la loi postale ( 88 ).

Nous sommes en principe d' accord avec ce raisonnement . Il ressort en effet de l' arrêt Telemarketing que, selon la Cour, il y a abus de position dominante lorsqu' une entreprise, qui détient une telle position sur le marché d' un service ( à savoir le marché de l' émission télévisée de spots publicitaires ) qui est indispensable pour les activités d' une autre entreprise sur un marché voisin mais distinct ( à savoir le marché du marketing téléphonique via la télévision ) ( 89 ), utilise effectivement cette position dominante sur le premier marché pour se réserver à elle-même les services du second marché également, au risque d' éliminer complètement la concurrence sur ce second marché ( 90 ). En d' autres termes, l' extension d' une position dominante a été rendue possible par le fait que le second marché ne pouvait fonctionner que par le truchement du premier marché ( sur lequel l' entreprise possédait une position dominante ). En adoptant cette attitude, l' arrêt Telemarketing se situe expressément dans la lignée de l' arrêt Commercial Solvents/Commission ( 91 ) qui avait trait à une situation analogue, bien qu' il se fût agi cette fois non pas de marchés de services, mais de marchés de produits . La Cour a dit pour droit dans cet arrêt qu' une entreprise qui dispose d' une position dominante sur un marché de matières premières et qui refuse d' en livrer à une entreprise qui exerce ses activités sur un marché situé en aval ( un marché de produits