Arrêt du Tribunal de première instance (cinquième chambre élargie) du 6 juin 2002. - Airtours plc contre Commission des Communautés européennes. - Concurrence - Règlement (CEE) nº 4064/89 - Décision déclarant une concentration incompatible avec le marché commun - Recours en annulation - Marché pertinent - Notion de position dominante collective - Preuve. - Affaire T-342/99.



Recueil de jurisprudence 2002 page II-02585



Sommaire

Parties

Motifs de l'arrêt

Décisions sur les dépenses

Dispositif



Mots clés

1. Concurrence - Concentrations - Appréciation de la compatibilité avec le marché commun - Marché en cause - Délimitation - Critères - Application au secteur des vacances à forfait à l'étranger

(Règlement du Conseil n° 4064/89)

2. Concurrence - Concentrations - Examen par la Commission - Constatations nécessaires à la reconnaissance d'une position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun - Lien entre l'opération de concentration notifiée et ladite position dominante collective - Caractérisation

(Règlement du Conseil n° 4064/89)

3. Concurrence - Concentrations - Appréciation de la compatibilité avec le marché commun - Position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun - Notion

(Règlement du Conseil n° 4064/89, art. 2, § 3)

4. Concurrence - Concentrations - Appréciation de la compatibilité avec le marché commun - Création d'une position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun - Conditions

(Règlement du Conseil n° 4064/89, art. 2, § 3)

5. Concurrence - Concentrations - Appréciation de la compatibilité avec le marché commun - Création d'une position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun - Analyse de la Commission - Examen attentif des circonstances se révélant pertinentes aux fins de l'appréciation des effets de l'opération de concentration sur le jeu de la concurrence dans le marché de référence

(Règlement du Conseil n° 4064/89)

6. Concurrence - Concentrations - Appréciation de la compatibilité avec le marché commun - Création d'une position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun - Charge de la preuve

(Règlement du Conseil n° 4064/89)

7. Concurrence - Concentrations - Examen par la Commission - Appréciations d'ordre économique - Pouvoir discrétionnaire d'appréciation - Contrôle juridictionnel - Limites

(Règlement du Conseil n° 4064/89, art. 2)

8. Concurrence - Concentrations - Appréciation de la compatibilité avec le marché commun - Création d'une position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun - Nécessité pour la Commission de prendre en compte, lors de son examen, le degré de concurrence existant sur le marché en cause au moment de la notification de l'opération de concentration

(Règlement du Conseil n° 4064/89)

9. Concurrence - Concentrations - Appréciation de la compatibilité avec le marché commun - Création ou renforcement d'une position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun - Indices d'une collusion tacite entre opérateurs économiques - Stabilité des parts de marché historiques

(Règlement du Conseil n° 4064/89)

10. Concurrence - Concentrations - Appréciation de la compatibilité avec le marché commun - Création d'une position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun - Demande stable présentant une faible volatilité - Élément pertinent dans la caractérisation d'une position dominante collective

(Règlement du Conseil n° 4064/89)

Sommaire

1. La définition adéquate du marché en cause est une condition nécessaire et préalable à l'appréciation des effets sur la concurrence d'une opération de concentration d'entreprises notifiée en application du règlement n° 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises. À cet égard, le marché des produits concernés par l'opération doit être défini en tenant compte de l'ensemble du contexte économique, de manière à pouvoir apprécier la puissance économique effective de la ou des entreprises en cause, et il importe, à cet effet, de définir au préalable les produits qui, sans être substituables à d'autres produits, sont suffisamment interchangeables avec les produits qu'elles proposent, en fonction non seulement de leurs caractéristiques propres, mais également des conditions de concurrence et de la structure de la demande et de l'offre sur le marché.

( voir points 19-20 )

2. Lorsque, dans le cadre de l'application du règlement n° 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, la Commission examine une éventuelle position dominante collective, elle doit déterminer si la création ou le renforcement d'une telle position, de nature à entraver de manière significative et durable la concurrence existant dans le marché, serait la conséquence directe et immédiate de la concentration. En l'absence d'une modification substantielle de la concurrence actuelle, l'opération devrait être autorisée.

S'agissant d'une prétendue position dominante collective, la Commission est tenue d'apprécier, selon une analyse prospective du marché de référence, si l'opération de concentration dont elle est saisie aboutit à une situation dans laquelle une concurrence effective dans le marché en cause est entravée de manière significative par les entreprises parties à la concentration et une ou plusieurs entreprises tierces qui ont, ensemble, notamment en raison des facteurs de corrélation existant entre elles, le pouvoir d'adopter une même ligne d'action sur le marché et d'agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents, de leur clientèle et, finalement, des consommateurs.

( voir points 58-59 )

3. Une situation de position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci peut intervenir à la suite d'une concentration lorsque, compte tenu des caractéristiques mêmes du marché en cause et de la modification qu'apporterait à sa structure la réalisation de l'opération, celle-ci aurait comme résultat que, prenant conscience des intérêts communs, chaque membre de l'oligopole dominant considérerait possible, économiquement rationnel et donc préférable d'adopter durablement une même ligne d'action sur le marché dans le but de vendre au-dessus des prix concurrentiels, sans devoir procéder à la conclusion d'un accord ou recourir à une pratique concertée au sens de l'article 81 CE, et ce sans que les concurrents actuels ou potentiels, ou encore les clients et les consommateurs, puissent réagir de manière effective.

Dans l'analyse prospective du marché propre à toute appréciation d'une prétendue position dominante collective, une telle position ne doit pas seulement être envisagée sur un plan statique, à un instant donné, celui de la réalisation de l'opération et des modifications apportées à la structure de la concurrence, mais elle doit être également appréciée de manière dynamique, notamment en ce qui concerne sa cohérence interne, sa stabilité et le fait de savoir si le comportement parallèle anticoncurrentiel qu'elle serait susceptible d'engendrer peut se maintenir dans le temps.

( voir points 61, 192 )

4. Trois conditions sont nécessaires pour que puisse être créée, à la suite d'une opération de concentration, une situation de position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci:

- en premier lieu, chaque membre de l'oligopole dominant doit pouvoir connaître le comportement des autres membres, afin de vérifier s'ils adoptent ou non la même ligne d'action. À cet égard, il ne suffit pas que chaque membre de l'oligopole dominant soit conscient que tous peuvent tirer profit d'un comportement interdépendant sur le marché, mais il doit aussi disposer d'un moyen de savoir si les autres opérateurs adoptent la même stratégie et s'ils la maintiennent. La transparence sur le marché devrait, dès lors, être suffisante pour permettre à chaque membre de l'oligopole dominant de connaître, de manière suffisamment précise et immédiate, l'évolution du comportement sur le marché de chacun des autres membres;

- en deuxième lieu, il est nécessaire que la situation de coordination tacite puisse se maintenir dans la durée, c'est-à-dire qu'il doit exister une incitation à ne pas s'écarter de la ligne de conduite commune sur le marché. En effet, ce n'est que si tous les membres de l'oligopole dominant maintiennent un comportement parallèle qu'ils peuvent en profiter. Cette condition intègre donc la notion de représailles en cas de comportement déviant de la ligne d'action commune. Dans ce contexte, la Commission ne doit pas nécessairement établir l'existence d'un «mécanisme de représailles» déterminé, plus ou moins strict, mais elle doit démontrer, en tout état de cause, l'existence de facteurs de dissuasion suffisants pour que chacun des membres de l'oligopole dominant n'ait pas intérêt à dévier du comportement commun aux dépens des autres membres de l'oligopole. Pour qu'une situation de position dominante collective soit viable, il faut donc qu'il y ait suffisamment de facteurs de dissuasion pour assurer durablement une incitation à ne pas s'écarter de la ligne de conduite commune, ce qui revient à dire qu'il faut que chaque membre de l'oligopole dominant sache qu'une action fortement concurrentielle de sa part destinée à accroître sa part de marché provoquerait une action identique de la part des autres, de sorte qu'il ne retirerait aucun avantage de son initiative;

- en troisième lieu, il doit être également établi que la réaction prévisible des concurrents actuels et potentiels ainsi que des consommateurs ne remettrait pas en cause les résultats attendus de la ligne d'action commune.

( voir points 62, 195 )

5. L'analyse prospective que la Commission est appelée à réaliser dans le cadre du contrôle des concentrations, s'agissant d'une position dominante collective, nécessite un examen attentif notamment des circonstances qui, selon chaque cas d'espèce, se révèlent pertinentes aux fins de l'appréciation des effets de l'opération de concentration sur le jeu de la concurrence dans le marché de référence.

( voir point 63 )

6. Lorsque la Commission estime qu'une opération de concentration entre entreprises doit être interdite parce qu'elle va créer une situation de position dominante collective, il lui incombe de fournir des preuves solides. Ces preuves doivent concerner, notamment, les éléments appelés à jouer un rôle important dans l'évaluation d'une éventuelle création d'une position dominante collective, comme, par exemple, l'absence d'une concurrence effective entre les opérateurs prétendument membres de l'oligopole dominant et la faiblesse de la pression concurrentielle pouvant éventuellement être exercée par les autres opérateurs.

( voir point 63 )

7. Les règles de fond du règlement n° 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, et en particulier son article 2, confèrent à la Commission un certain pouvoir discrétionnaire, notamment pour ce qui est des appréciations d'ordre économique. En conséquence, le contrôle par le juge communautaire de l'exercice d'un tel pouvoir, qui est essentiel dans la définition des règles en matière de concentrations, doit être effectué compte tenu de la marge d'appréciation que sous-tendent les normes de caractère économique faisant partie du régime des concentrations.

( voir point 64 )

8. Le degré de concurrence existant sur le marché en cause au moment de notifier une opération de concentration est une circonstance déterminante pour caractériser la création éventuelle d'une situation de position dominante collective dans le cadre de l'application du règlement n° 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises. En effet, s'agissant d'apprécier l'existence d'une position dominante collective, l'une des questions que la Commission est tenue d'examiner est celle de savoir si l'opération dont elle est saisie entraînerait une entrave significative à la concurrence effective dans le marché en cause. Or, en l'absence d'un changement important dans le niveau de concurrence préexistant, l'opération devrait être autorisée, parce qu'elle n'a pas d'effets restrictifs de la concurrence.

( voir point 82 )

9. Dans le cadre de la caractérisation d'une position dominante collective, la stabilité des parts de marché historiques constitue un élément favorable au développement d'une collusion tacite, dans la mesure où elle facilite la division du marché au lieu d'une concurrence acharnée, chaque opérateur se référant à la part de marché dont il dispose historiquement pour fixer sa production en proportion de celle-ci.

( voir point 111 )

10. La théorie économique considère que la volatilité de la demande rend plus difficile la création d'une position dominante collective. Au contraire, une demande stable et, donc, présentant une faible volatilité constitue un élément pertinent dans la caractérisation d'une position dominante collective, dans la mesure où elle rend plus aisément détectables les déviations par rapport à la ligne d'action commune (c'est-à-dire les tricheries) en permettant de les distinguer des adaptations de la capacité destinées à répondre à la croissance ou à la décroissance du marché volatile.

( voir point 139 )

Parties

Dans l'affaire T-342/99,

Airtours plc, représentée par MM. J. Swift, QC, et R. Anderson, barrister, M. Nicholson, Mmes J. Holland et A. Gomes da Silva, solicitors, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie requérante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée par M. R. Lyal, en qualité d'agent, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie défenderesse,

ayant pour objet une demande d'annulation de la décision C (1999) 3022 final de la Commission, du 22 septembre 1999, déclarant une concentration incompatible avec le marché commun et avec l'accord EEE (affaire IV/M.1524 - Airtours/First Choice), publiée sous le numéro 2000/276/CE (JO 2000, L 93, p. 1),

LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

(cinquième chambre élargie),

composé de Mme P. Lindh, président, MM. R. García-Valdecasas, J. D. Cooke, M. Vilaras, N. J. Forwood, juges,

greffier: M. J. Palacio González, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l'audience du 11 octobre 2001,

rend le présent

Arrêt

Motifs de l'arrêt

Faits et procédure

1 Le 29 avril 1999, Airtours plc, société britannique, qui exerce principalement des activités de voyagiste et de fournisseur de vacances à forfait, a annoncé son intention d'acquérir la totalité du capital de l'un de ses concurrents, le voyagiste britannique First Choice plc.

2 Le même jour, Airtours a notifié à la Commission ce projet de concentration conformément à l'article 4 du règlement (CEE) n_ 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO L 395, p. 1, rectificatifs au JO 1990, L 257, p. 13), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n_ 1310/97 du Conseil, du 30 juin 1997 (JO L 180, p. 1) (ci-après le «règlement n_ 4064/89»).

3 Par décision du 3 juin 1999, la Commission a estimé que l'opération de concentration soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun et a décidé d'engager la procédure d'examen approfondi, conformément à l'article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement n_ 4064/89.

4 Le 9 juillet 1999, la Commission a transmis à la requérante une communication des griefs, conformément à l'article 18 du règlement n_ 4064/89, dans laquelle elle exposait les raisons pour lesquelles elle estimait, à première vue, que l'opération envisagée créerait une position dominante collective sur le marché britannique des vacances à forfait à l'étranger vers des destinations proches. La requérante a répondu à cette communication des griefs le 25 juillet 1999.

5 Une audition devant le conseiller auditeur de la Commission a eu lieu les 28 et 29 juillet 1999, conformément aux articles 14, 15 et 16 du règlement (CE) n_ 447/98 de la Commission, du 1er mars 1998, relatif aux notifications, aux délais et aux auditions prévus par le règlement n_ 4064/89 (JO L 61, p. 1).

6 Le 7 septembre 1999, la requérante a soumis une série d'engagements, conformément à l'article 8, paragraphe 2, du règlement n_ 4064/89, pour remédier aux problèmes de concurrence identifiés.

7 Le 9 septembre 1999, le comité consultatif en matière de concentrations entre entreprises s'est réuni et a rendu son avis sur l'opération de concentration et sur les engagements proposés par la requérante.

8 Le 15 septembre 1999 s'est tenue une réunion en présence de représentants de la requérante et de la Commission, à l'issue de laquelle la requérante a soumis une proposition ferme d'engagements révisés.

9 Par décision du 22 septembre 1999 (affaire IV/M.1524 - Airtours/First Choice) (décision C (1999) 3022 final, publiée sous le numéro 2000/276/CE (JO 2000, L 93, p. 1, ci-après la «Décision»), la Commission a déclaré l'opération de concentration incompatible avec le marché commun et le fonctionnement de l'Espace économique européen, au titre de l'article 8, paragraphe 3, du règlement n_ 4064/89, au motif qu'elle créerait une position dominante collective sur le marché britannique des vacances à forfait à l'étranger vers des destinations proches, qui aurait comme effet d'entraver la concurrence de manière significative dans le marché commun. La Commission a précisé dans la Décision que les engagements proposés par Airtours le 7 septembre 1999 n'étaient pas suffisants pour éviter la création d'une position dominante collective et que les engagements présentés le 15 septembre 1999 ont été pris trop tard pour pouvoir être pris en considération à ce stade de la procédure.

Procédure et conclusions des parties

10 Le 2 décembre 1999, la requérante a introduit le présent recours.

11 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal a décidé d'ouvrir la procédure orale et, dans le cadre des mesures d'organisation de la procédure, la partie requérante et la Commission ont été invitées à produire plusieurs documents et à répondre par écrit à une série de questions.

12 Par lettres de la Commission du 27 juillet 2001 et du 3 août 2001, et par lettre de la requérante du 31 août 2001, les parties ont déféré aux mesures d'organisation de la procédure prises par le Tribunal.

13 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal à l'audience du 11 octobre 2001.

14 La requérante conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- annuler la Décision;

- condamner la Commission aux dépens.

15 La Commission conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:

- rejeter le recours;

- condamner la requérante aux dépens.

Sur le fond

16 La requérante invoque quatre moyens à l'appui de son recours. Le premier moyen est tiré de l'existence d'erreurs manifestes d'appréciation dans la définition du marché de produits pertinent et d'une violation de l'article 253 CE. Le deuxième moyen est tiré d'une violation de l'article 2 du règlement n_ 4064/89 et du principe de sécurité juridique en ce que la Commission aurait examiné le cas d'espèce en appliquant une notion de position dominante collective nouvelle et erronée, ainsi que d'une violation de l'article 253 CE. Le troisième moyen est tiré d'une violation de l'article 2 du règlement n_ 4064/89 en ce que la Commission a constaté que l'opération de concentration notifiée créerait une position dominante collective, ainsi que d'une violation de l'article 253 CE. Le quatrième moyen est tiré d'une violation de l'article 8, paragraphe 2, du règlement n_ 4064/89 et d'une violation du principe de proportionnalité en ce que la Commission n'a pas accepté les engagements proposés par elle.

Sur le premier moyen, tiré d'une définition erronée du marché de produits en cause et d'une violation de l'article 253 CE

A - Décision

17 S'agissant de la définition du marché de produits en cause dans l'activité d'organisation de vacances à forfait à l'étranger pour les consommateurs britanniques, seule contestée par la requérante, la Décision distingue deux marchés distincts, celui des vacances à forfait vers des destinations lointaines (ci-après les «vacances vers des destinations lointaines») et celui des vacances à forfait vers des destinations proches (ci-après les «vacances vers des destinations proches»). À cet égard, il est précisé dans la Décision que le secteur des voyages considère comme destinations lointaines toutes les destinations impliquant un temps de vol au départ du Royaume-Uni nettement supérieur à trois heures, à l'exclusion des vols vers les îles de la Méditerranée orientale ou vers les îles Canaries, qui peuvent durer jusqu'à quatre heures environ. De ce fait, toutes les destinations de vacances en Europe (sur le continent et dans les îles) et en Afrique du Nord relèveraient de la catégorie «destinations proches», contrairement aux destinations situées, par exemple, dans les Caraïbes, en Amérique ou en Asie du Sud-Est, pour lesquelles les durées de vol sont beaucoup plus longues (deux fois ou plus en général) (considérants 10 à 13 de la Décision).

18 La Décision expose aux considérants 16 à 28 les raisons ayant amené la Commission à considérer que les différences entre les vacances vers des destinations lointaines et celles vers des destinations proches sont plus marquées, sur le plan de la concurrence, que leurs similitudes, de façon à justifier l'existence de marchés distincts aux fins de l'évaluation de la concentration notifiée. Ces raisons seraient les suivantes:

a) d'une part, la substituabilité limitée entre les vols long-courriers et court-courriers pour les compagnies aériennes (et donc pour les voyagistes intégrés verticalement), eu égard à la faible possibilité d'utiliser les mêmes avions pour les destinations proches et pour les destinations lointaines, au coût d'exploitation des avions gros-porteurs par rapport à celui des avions plus petits, et aux difficultés que les compagnies aériennes de charters (y compris celles des parties) doivent surmonter si elles essayent de «réaménager sensiblement [leur] flotte entre capacités long-courrier et capacités court-courrier», à savoir: la nécessité d'investir des capitaux, le besoin de temps pour le faire et la difficulté de louer des avions à court terme dans la mesure où les compagnies de charters (y compris celles des parties) possèdent la plupart de leurs avions ou les louent à relativement long terme (un bail de cinq ans serait la norme) afin de réduire les coûts, de maintenir la qualité et de garantir la continuité de l'offre (considérants 16 à 18 de la Décision);

b) d'autre part, le fait que, aux yeux du consommateur final, une série de différences significatives entre les vacances à forfait à l'étranger vers des destinations proches et celles vers des destinations lointaines existent:

- premièrement, en terme d'image ou d'idée de vacances: les vacances vers des destinations lointaines apparaissent plus exotiques et sont donc appréciées des célibataires et des couples sans enfants; les vacances vers des destinations proches, comme les destinations méditerranéennes, intéressent plutôt les familles (considérant 20 de la Décision);

- deuxièmement, en ce qui concerne le moment de l'année pour partir en vacances: les vacances à destinations lointaines sont moins adaptées aux besoins des consommateurs britanniques voyageant en famille, lesquels prennent la plupart des vacances à forfait à l'étranger au cours de la saison d'été (approximativement de la mi-juillet à la fin d'août), coïncidant avec les vacances scolaires (et, dans certaines régions, avec les dates de fermeture des entreprises) (considérant 20 de la Décision);

- troisièmement, en ce qui concerne la durée du transfert: des temps de vol beaucoup plus longs peuvent aussi dissuader certains consommateurs d'opter pour des vacances vers une destination lointaine, même si elles sont comparables, à d'autres égards, à des vacances vers une destination proche, par exemple du point de vue du temps, de la situation, du prix, des visas, des exigences médicales, etc. (considérant 21 de la Décision);

- quatrièmement, en ce qui concerne l'absence de substituabilité sur le plan des prix entre destinations proches et destinations lointaines: les prix sont sensiblement plus élevés pour les vacances vers des destinations lointaines et il n'y a qu'une convergence limitée entre les prix de ces vacances et ceux des vacances vers des destinations proches d'un type comparable. Si les prix des deux types de vacances, notamment à certains moments de l'année (par exemple, lorsque le temps est mauvais), peuvent parfois être identiques ou voisins, ce chevauchement très limité ne suffit pas pour peser sur les prix de l'ensemble du marché des destinations proches, dans la mesure où les vacances vers les destinations lointaines concernées ne sont considérées comme des substituts effectifs que par une très petite partie des clients (considérants 22 à 26 de la Décision).

B - Sur la définition du marché de produits en cause

19 À titre liminaire, il convient de relever que, s'agissant de l'application du règlement n_ 4064/89, envisagée dans le cas d'espèce, la définition adéquate du marché en cause est une condition nécessaire et préalable à l'appréciation des effets sur la concurrence de la concentration d'entreprises notifiée (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 31 mars 1998, France e.a./Commission, dit «Kali & Salz», C-68/94 et C-30/95, Rec. p. I-1375, point 143).

20 Le marché des produits concernés par l'opération doit être défini en tenant compte de l'ensemble du contexte économique, de manière à pouvoir apprécier la puissance économique effective de la ou des entreprises en cause, et il importe, à cet effet, de définir au préalable les produits qui, sans être substituables à d'autres produits, sont suffisamment interchangeables avec les produits qu'elles proposent, en fonction non seulement de leurs caractéristiques propres, mais également des conditions de concurrence et de la structure de la demande et de l'offre sur le marché (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 14 novembre 1996, Tetra Pak/Commission, C-333/94 P, Rec. p. I-5951, points 10 et 13, et arrêt du Tribunal du 6 octobre 1994, Tetra Pak/Commission, T-83/91, Rec. p. II-755, point 63).

21 La requérante conteste la définition du marché de produits en cause retenue dans la Décision. Au lieu de limiter le marché pertinent à celui des vacances à forfait à l'étranger vers des destinations proches, la Commission aurait dû le définir comme celui formé par toutes les vacances à forfait à l'étranger, y compris les vacances à forfait vers des destinations lointaines. La requérante reproche à la Commission de s'être écartée de la pratique antérieure concernant la définition du marché des vacances à forfait à l'étranger et soutient qu'elle n'a pas correctement apprécié la substituabilité de la demande et la substituabilité de l'offre. Ce vice du raisonnement aurait pour conséquence que la Décision serait viciée par des erreurs manifestes d'appréciation dont il résulterait une erreur de droit.

22 S'agissant de la thèse de la Commission selon laquelle il n'y a pas de substituabilité de la demande entre les vacances vers des destinations lointaines et celles vers des destinations proches, la requérante soutient que les arguments de la Commission concernant, d'une part, les différentes caractéristiques du produit et, d'autre part, les différences des prix moyens des vacances vers des destinations lointaines et vers des destinations proches sont erronés.

23 Elle se réfère, en premier lieu, aux caractéristiques du produit et conteste les affirmations de la Commission selon lesquelles les vacances vers des destinations lointaines sont plus exotiques, conviennent moins à des familles et impliquent des vols de plus longue durée. Ainsi, des destinations proches telles que la Turquie ou l'Afrique du Nord seraient plus «exotiques» que des destinations lointaines, telles la Floride et la République dominicaine, qui seraient plutôt «familiales». Quant à la durée du voyage jusqu'au lieu d'hébergement, elle pourrait être aussi longue pour les vacances vers des destinations proches que pour celles vers des destinations lointaines, dans la mesure où ce qui importe est le temps de voyage total, qui comprend l'enregistrement et les transferts, et non le temps de vol stricto sensu. Enfin, la requérante soutient que la variété de types de séjours proposés par les voyagistes pour prendre en considération les différents styles de vie (par exemple, familial ou non) et la diversité des préférences (notamment en ce qui concerne le type de logement, de nourriture, d'activités et d'intérêts, etc.) existe tant au sein du segment des vacances vers des destination lointaines que dans celui des vacances vers des destinations proches.

24 En second lieu, s'agissant des différences dans les prix des vacances , la requérante fait valoir qu'il n'est pas pertinent de relever que les prix moyens des vacances vers des destinations lointaines dépassent ceux des vacances vers des destinations proches quand, comme en l'espèce, les produits sont très différenciés. La requérante invoque également l'existence d'une convergence des prix entre les deux types de vacances, car certains vols vers des destinations proches se placent dans la même fourchette de prix que certains vols vers des destinations lointaines.

25 Le Tribunal constate qu'il ressort du dossier que c'est compte tenu des préférences des consommateurs, de la durée moyenne des vols, des niveaux de prix moyens et de l'interchangeabilité limitée des flottes aériennes utilisées pour chaque type de destination que la Commission a conclu que les vacances vers des destinations proches appartiennent à un marché distinct de celui auquel appartiennent les vacances vers des destinations lointaines. La Commission a conclu ainsi, sans pour autant contester que les vacances à forfait à l'étranger vers des destinations lointaines sont de plus en plus appréciées par les consommateurs, et sans contester non plus que les études de marché invoquées par la requérante dans sa réponse à la communication des griefs (voir British National Travel Survey, 1998, volume 4, et The 1998 Holiday Market, et Mintel, «Holidays: The booking procedure, 1997») mettent en évidence une tendance des Britanniques à élargir l'horizon géographique de leurs vacances, notamment vers l'autre façade atlantique. Elle n'a pas non plus contesté le fait, d'une part, qu'une partie substantielle (36 %) de vacanciers qui ont pris des vacances vers des destinations proches lors des cinq dernières années ont également pris des vacances vers des destinations lointaines au cours de cette période et, d'autre part, qu'un nombre bien plus important de vacanciers (62 %) sont «très» ou «assez» susceptibles de le faire au cours des cinq prochaines années, ainsi que la requérante l'a mentionné au tableau 2.4 de sa réponse à la communication des griefs.

26 Il y a donc lieu d'examiner si la Commission a commis une erreur manifeste d'appréciation en estimant que lesdits éléments justifiaient une définition étroite du marché du produit en cause, excluant les vacances vers des destinations lointaines, dont elle a estimé qu'elles n'étaient pas suffisamment interchangeables avec les vacances vers des destinations proches.

27 S'agissant, premièrement, de la durée moyenne des vols, la Commission a souligné, sans être contestée sur ce point par la requérante, l'écart substantiel existant entre la durée moyenne des vols vers les destinations lointaines, qui est de plus de huit heures, et celle des vols vers les destinations proches, qui est, le plus souvent, inférieure à trois heures (du Royaume-Uni, les vols vers les îles de la Méditerranée orientale ou vers les îles Canaries peuvent durer jusqu'à quatre heures environ). La requérante fait valoir que ce qui importe en pratique, aux yeux des consommateurs, ce n'est pas la durée du vol, mais la durée totale du transfert de la ville d'origine jusqu'à l'hôtel de destination. Cependant, elle ne saurait se prévaloir de cet argument pour relativiser l'écart incontestable existant entre la durée moyenne des vols, trois heures en moyenne pour les vols vers des destinations proches et huit heures en moyenne pour les vols vers des destinations lointaines, car la durée du transfert de l'aéroport à l'hôtel peut varier également en réalité, quelle que soit la destination.

28 Deuxièmement, en ce qui concerne l'importance à accorder aux prix auxquels sont vendus les deux types de vacances et leur impact sur les consommateurs, la Commission a estimé que les différences entre le prix moyen des vacances vers des destinations lointaines et celui des vacances vers des destinations proches sont telles qu'elles justifient la définition de marchés distincts. Il convient de relever, à cet égard, que la Commission admet qu'il y a un certain degré de convergence entre les prix des deux types de vacances. Toutefois, elle soutient que cette convergence est insuffisante pour que les deux produits puissent être considérés comme substituables ou pour que les prix des uns puissent avoir une incidence sur les prix des autres.

29 La Commission expose au considérant 23 de la Décision les raisons pour lesquelles elle a estimé qu'il n'existe pas de substituabilité sur le plan des prix entre les deux types de vacances. Elle considère que les prix proposés au consommateur sont sensiblement plus élevés pour les vacances vers des destinations lointaines selon les informations fournies par la requérante à l'annexe 1 a) de la réponse du 29 juin 1999 à la demande d'informations de la Commission.

30 Ainsi, en premier lieu, la Commission a constaté qu'il y avait entre le «prix catalogue» moyen des vacances vers des destinations lointaines pour l'été 1998 et celui des vacances vers des destinations proches une différence de plus de 100 %. Elle a également considéré la question en comparant des vacances à forfait similaires (quatorze nuits, trois étoiles, repas non compris) en Floride et en Espagne, pour constater que les secondes coûtaient en moyenne à peu près moitié moins cher que les premières. Une comparaison analogue entre la Floride et la Grèce ou les Canaries aurait donné des résultats à peu près similaires (soit une différence d'environ 30 à 40 % pour un hébergement avec repas). La Décision donne en détail des exemples de comparaisons de prix relatifs à certaines destinations touristiques proches et lointaines proposés dans les brochures d'Airtours, qui révèlent des écarts de prix importants entre les deux types de destinations.

31 La requérante conteste la pertinence des prix moyens comme éléments de comparaison des incidences du prix sur les décisions des consommateurs concernant des produits clairement différenciés. Elle soutient que ce qui est significatif pour déterminer le marché du produit en cause est le comportement des «clients à la marge» et le fait de savoir si ceux-ci seraient disposés à substituer des vacances vers des destinations lointaines à des vacances vers des destinations proches si le prix de ces dernières devait augmenter. La Commission admet que les prix moyens ne reflètent pas nécessairement les prix se trouvant à la marge, mais elle estime que, lorsque les différences sont, comme en l'espèce, à ce point importantes, il est peu probable qu'il existe une gamme suffisante de vacances vers des destinations lointaines réellement comparables, à des prix suffisamment proches, pour que leurs prix puissent peser sur ceux des vacances vers des destinations proches, dans la mesure où les vacances vers les destinations lointaines concernées ne seraient considérées comme des substituts effectifs que par une très petite partie des clients.

32 Il convient donc d'examiner si la Commission a commis une erreur manifeste d'appréciation sur l'importance de la marge, c'est-à-dire sur le nombre de clients prêts à réagir en cas d'augmentation des prix des vacances vers des destinations proches en achetant des vacances vers des destinations lointaines, par rapport à la totalité des clients des voyagistes achetant habituellement des vacances vers des destinations proches.

33 À cet égard, il convient, à titre liminaire, de relever qu'il est constant entre les parties que les consommateurs britanniques de vacances à forfait à l'étranger sont généralement très sensibles aux prix de ces produits.

34 La thèse de la Commission est exposée au considérant 24 de la Décision, où elle a admis que «les prix de vacances vers certaines destinations lointaines, notamment à certains moments de l'année (par exemple, lorsque le temps est généralement mauvais), peuvent parfois être identiques ou voisins de ceux de vacances haut de gamme vers des destinations proches (pleine saison d'été, hébergement de meilleure qualité)». Ensuite, elle a toutefois estimé qu'«il ne faut pas s'attendre à ce que ce chevauchement très limité suffise pour peser sur les prix de l'ensemble du marché des destinations proches, dans la mesure où les vacances vers les destinations lointaines concernées ne seraient considérées comme des substituts effectifs - que ce soit du point de vue du prix ou pour d'autres raisons - que par une très petite partie des clients».

35 À l'appui de cette appréciation, la Commission a souligné au considérant 25 de la Décision qu'aucune des destinations lointaines citées par la requérante dans sa réponse à la communication des griefs (tableau 2.6) pour corroborer son opinion sur la convergence des prix ne se situait dans la même gamme de prix que celle qu'elle avait fournie auparavant.

36 Il ressort en effet de l'examen des annexes 1 a) et 2 de la lettre de la requérante du 29 juin 1999 répondant aux demandes de renseignements de la Commission des 15 et 21 juin 1999 (documents produits par la Commission dans le cadre des mesures d'organisation de la procédure, voir annexe 6 b/7 b à la première production de documents de la Commission), que c'est à juste titre que la Commission a affirmé que les différences entre les prix moyens sont significatives, surtout s'ils sont comparés à l'intérieur d'une même saison (été ou hiver). L'annexe 1 a) montre effectivement que pour les saisons d'été 1996, 1997 et 1998, les prix moyens en livres sterling (GBP) par semaine pour les vacances vers des destinations proches étaient, respectivement, de 354, de 378 et de 369 GBP, alors que les chiffres correspondant aux prix des vacances vers des destinations lointaines étaient, respectivement, de 676, de 757 et de 781 GBP.

37 En outre, l'examen de ces documents confirme le bien-fondé de l'appréciation de la Commission contenue au considérant 25 de la Décision. En effet, il ressort de l'annexe 2 de la lettre de la requérante du 29 juin 1999 que, pour les destinations proches, la requérante avait signalé que des vacances typiques, par exemple, une semaine dans un hôtel trois étoiles, en demi-pension, à Majorque, en juillet ou en août 2000, coûtaient 485 GBP. Or, ces chiffres sont sensiblement inférieurs aux chiffres figurant au tableau 2.6, de la page 21 de la réponse à la communication des griefs dont il est fait mention dans la Décision au considérant 25. Seuls les prix des vacances proposées pour le mois de décembre 1999 à destination de la Jamaïque (699 GBP), du Mexique (649 GBP) et du Sri Lanka (699 GBP) se rapprochent des chiffres moyens des destinations proches valables pour la période d'été 2000.

38 De même, les documents produits par la requérante vont dans le sens de la thèse de la Commission. En effet, ainsi qu'il est écrit au considérant 26 de la Décision, il s'avère que, dans l'annonce publicitaire des vacances à forfait vers des destinations lointaines offertes par BA Holidays, qui a été présentée par la requérante lors de l'audition (voir considérant 26 de la Décision, note de bas de page n_ 23), quatre destinations sont proposées à des prix très concurrentiels: les Barbades (399 GBP), Tobago (499 GBP), Grenade (529 GBP) et Sainte-Lucie (799 GBP). Toutefois, comme le souligne la Commission, seul le forfait à destination de Sainte-Lucie inclut les repas, les autres forfaits incluant seulement le logement et le vol. En outre, il s'agit de prix en basse saison, valables pour les mois de septembre et d'octobre 1999.

39 Il convient d'ajouter que, dans sa réponse du 29 juin 1999 aux demandes de la Commission des 15 et 21 juin 1999, la requérante a donné comme exemple de produit typique qu'elle propose des vacances en été, à Majorque, dans un hôtel trois étoiles, dont le coût approximatif est de 485 GBP, outre le supplément de vol.

40 De surcroît, la requérante a admis lors de l'audience qu'elle publie un catalogue pour les vacances vers des destinations proches distinct de celui qu'elle publie pour les vacances vers des destinations lointaines.

41 Dans ces circonstances, la thèse de la Commission selon laquelle seule une petite partie des clients des principaux voyagistes britanniques considère que les vacances vers des destinations lointaines sont substituables en termes de qualité-prix («value for money») aux vacances vers des destinations proches ne saurait être considérée comme manifestement erronée.

42 Cette conclusion ne saurait être infirmée par les autres arguments invoqués par la requérante.

43 Celle-ci fait valoir que des études effectuées au sein du secteur concerné considèrent les vacances vers des destinations lointaines comme étant une partie du courant majoritaire. Elle cite, en particulier, la publication Holidays : The Booking procedure de Mintel, dans laquelle il est exposé ce qui suit: «Les vacances long-courrier sont entrées dans le marché des vacances principales. Dans la mesure où il est basé sur un désir de voyager plus loin et de voir le monde en dehors de l'Europe, le facteur prix serait forcément devenu un élément clé dans le choix du consommateur.» En outre, la Commission aurait dû prendre en considération les témoignages de voyagistes tiers obtenus au cours de son enquête, qui soulignent également l'importance croissante de la substitution des vacances vers des destinations lointaines à celles vers des destinations proches.

44 Cependant, dans les circonstances de l'espèce, s'agissant de la définition du marché, le fait que la Commission n'ait pas accordé une importance décisive ni à l'évolution des goûts des consommateurs ni à l'importance croissante de la substitution des vacances vers des destinations lointaines, telles que la Floride et la République dominicaine, aux vacances vers des destinations proches, ni, enfin, à la croissance du marché des vacances vers des destinations lointaines au cours des dernières années ne suffit pas pour conclure que la Commission a outrepassé les limites de son pouvoir d'appréciation en estimant que les vacances à forfait vers des destinations proches ne relèvent pas du même marché du produit que les vacances à forfait vers des destinations lointaines.

45 Troisièmement, concernant l'argumentation de la requérante relative à la substituabilité du côté de l'offre et à l'interchangeabilité des avions utilisés sur les vols court- et long-courriers, il ne saurait être reproché à la Commission d'avoir estimé que la constatation selon laquelle certains avions polyvalents, tel le Boeing 757, peuvent être utilisés dans une certaine mesure à la fois pour des destinations lointaines et pour des destinations proches n'est pas suffisamment déterminante, eu égard aux autres éléments constatés relatifs à la substituabilité du produit du point de vue de la demande, pour l'amener à retenir une définition plus large du marché. À cet égard, il y a lieu de se référer, ainsi que la requérante l'a fait elle-même, au point 13 de la communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (JO 1997, C 372, p. 5), aux termes duquel:

«D'un point de vue économique, pour une définition du marché en cause la substitution du côté de la demande est le facteur de discipline le plus immédiat et le plus efficace vis-à-vis des fournisseurs d'un produit donné, en particulier en ce qui concerne leurs décisions en matière de fixation des prix.»

46 Enfin, la requérante ne saurait invoquer un défaut de motivation en ce qui concerne la définition du marché en cause.

47 La Commission a consacré une partie importante de la Décision (considérants 5 à 28) à expliquer les raisons pour lesquelles elle a considéré que le marché en cause est limité à celui des vacances vers des destinations proches. La Décision fait ainsi apparaître, d'une façon claire et non équivoque, le raisonnement de la Commission quant à la définition du marché en cause, de façon à permettre au juge communautaire d'exercer son contrôle et aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre leurs droits (arrêt de la Cour du 14 février 1990, Delacre e.a./Commission, C-350/88, Rec. p. I-395, point 15).

48 Il s'ensuit que le premier moyen doit être rejeté comme non fondé.

Sur le deuxième moyen, tiré d'une violation de l'article 2 du règlement n_ 4064/89, d'une violation du principe de sécurité juridique et d'une violation de l'article 253 CE en ce que la Commission aurait examiné le cas d'espèce en se référant à une notion de position dominante collective erronée

49 La requérante reproche à la Commission d'avoir appliqué, aux fins de la Décision, une notion de «position dominante collective» nouvelle et erronée, exposée globalement aux considérants 51 à 56 de la Décision, en s'écartant de sa pratique décisionnelle précédente, de la jurisprudence communautaire et des principes économiques de bon sens, tout en violant l'article 2 du règlement n_ 4064/89. En agissant ainsi, la Commission aurait en outre violé le principe de sécurité juridique et l'article 253 CE en ce que la Décision serait entachée d'un défaut de motivation.

50 La Commission nie avoir eu une nouvelle approche et soutient qu'elle a appliqué le critère de la position dominante collective qu'elle a déjà utilisé dans des affaires précédentes et qui a été approuvé par le Tribunal dans son arrêt du 25 mars 1999, Gencor/Commission (T-102/96, Rec. p. II-753).

51 Il convient de souligner que les considérants susvisés de la Décision (51 à 56) relèvent de la partie VA de la Décision, dans laquelle la Commission expose, uniquement à titre introductif et de manière synthétique, les raisons pour lesquelles elle a conclu que l'opération de concentration notifiée allait entraîner la création d'une position dominante et dans laquelle elle donne une réponse générale à des observations soulevées par la requérante lors de la procédure administrative sur certains des éléments caractéristiques d'une situation de position dominante collective.

52 Dans ce chapitre introductif de l'analyse juridique de la concentration notifiée, la Commission ne fait que dessiner les grands traits de ses appréciations sur les effets de l'opération, lesquelles sont exposées et développées en détail par la suite aux considérants 57 à 180 de la Décision.

53 La Décision constituant un acte d'application de l'article 2 du règlement n_ 4064/89 à une opération de concentration déterminée, le Tribunal, dans le contrôle de la légalité d'une telle Décision, doit s'en tenir à la prise de position de la Commission par rapport à l'opération notifiée, c'est-à-dire qu'il doit examiner la manière dont le droit a été appliqué aux faits et se prononcer sur le bien-fondé des appréciations de la Commission concernant les effets de la concentration notifiée sur la concurrence. En l'espèce, les appréciations particulières relatives à l'impact de l'opération sur la concurrence ayant amené la Commission à estimer que la concentration devait être interdite sont exposées et développées aux considérants 57 à 180 de la Décision et sont contestées par la requérante dans le cadre de son troisième moyen.

54 Il y a donc lieu d'examiner d'abord le bien-fondé des arguments soulevés par la requérante dans le cadre du troisième moyen et, ce faisant, de tenir compte de ses arguments concernant les appréciations générales de la Commission contenues aux considérants 51 à 56 de la Décision.

Sur le troisième moyen, tiré, d'une part, d'une violation de l'article 2 du règlement n_ 4064/89 en ce que la Commission a constaté que l'opération de concentration notifiée créerait une position dominante collective et, d'autre part, d'une violation de l'article 253 CE

55 Par ce moyen, la requérante entend démontrer que la Commission a commis une erreur d'appréciation en décidant que l'opération envisagée devait être interdite. Elle soutient que la Décision ne démontre pas à suffisance de droit que le résultat de l'opération serait la création d'une position dominante collective susceptible d'entraver la concurrence de manière significative dans le marché en cause. En interdisant l'opération, la Commission aurait ainsi violé l'article 2 du règlement n_ 4064/89.

A - Considérations générales

56 Aux termes de l'article 2, paragraphe 2, du règlement n_ 4064/89, les opérations de concentration qui ne créent pas ou ne renforcent pas une position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci doivent être déclarées compatibles avec le marché commun.

57 Selon l'article 2, paragraphe 3, du règlement, doivent être déclarées incompatibles avec le marché commun les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci.

58 Lorsque, dans le cadre de l'application du règlement n_ 4064/89, la Commission examine une éventuelle position dominante collective, elle doit déterminer si la création ou le renforcement d'une telle position, de nature à entraver de manière significative et durable la concurrence effective existant dans le marché, serait la conséquence directe et immédiate de la concentration (voir, en ce sens, arrêt Gencor/Commission, précité, point 94). En l'absence d'une modification substantielle de la concurrence actuelle, l'opération devrait être autorisée (voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 19 mai 1994, Air France/Commission, T-2/93, Rec. p. II-323, points 78 et 79, et Gencor/Commission, précité, points 170, 180 et 193).

59 Il ressort de la jurisprudence que, «[s]'agissant d'une prétendue position dominante collective, la Commission est [...] tenue d'apprécier, selon une analyse prospective du marché de référence, si l'opération de concentration dont elle est saisie aboutit à une situation dans laquelle une concurrence effective dans le marché en cause est entravée de manière significative par les entreprises parties à la concentration et une ou plusieurs entreprises tierces qui ont, ensemble, notamment en raison des facteurs de corrélation existant entre elles, le pouvoir d'adopter une même ligne d'action sur le marché et d'agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents, de leur clientèle et, finalement, des consommateurs» (arrêts Kali & Salz, précité, point 221, et Gencor/Commission, précité, point 163).

60 Le Tribunal a jugé que «sur le plan juridique ou économique, il n'existe aucune raison d'exclure de la notion de lien économique la relation d'interdépendance existant entre les membres d'un oligopole restreint à l'intérieur duquel, sur un marché ayant les caractéristiques appropriées, notamment en termes de concentration du marché, de transparence et d'homogénéité du produit, ils sont en mesure de prévoir leurs comportements réciproques et sont donc fortement incités à aligner leur comportement sur le marché, de façon notamment à maximiser leur profit commun en restreignant la production en vue d'augmenter les prix. En effet, dans un tel contexte, chaque opérateur sait qu'une action fortement concurrentielle de sa part destinée à accroître sa part de marché (par exemple, une réduction de prix) provoquerait une action identique de la part des autres, de sorte qu'il ne retirerait aucun avantage de son initiative. Tous les opérateurs auraient donc à subir la baisse du niveau des prix.» (Arrêt Gencor/Commission, précité, point 276.)

61 Une situation de position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci peut donc intervenir à la suite d'une concentration lorsque, compte tenu des caractéristiques mêmes du marché en cause et de la modification qu'apporterait à sa structure la réalisation de l'opération, celle-ci aurait comme résultat que, prenant conscience des intérêts communs, chaque membre de l'oligopole dominant considérerait possible, économiquement rationnel et donc préférable d'adopter durablement une même ligne d'action sur le marché dans le but de vendre au-dessus des prix concurrentiels, sans devoir procéder à la conclusion d'un accord ou recourir à une pratique concertée au sens de l'article 81 CE (voir, en ce sens, arrêt Gencor/Commission, précité, point 277), et ce sans que les concurrents actuels ou potentiels, ou encore les clients et les consommateurs, puissent réagir de manière effective.

62 Comme la requérante l'a fait valoir et comme la Commission l'a admis dans ses mémoires, trois conditions sont nécessaires pour qu'une situation de position dominante collective ainsi définie puisse être créée:

- en premier lieu, chaque membre de l'oligopole dominant doit pouvoir connaître le comportement des autres membres, afin de vérifier s'ils adoptent ou non la même ligne d'action. Comme la Commission l'admet expressément, il ne suffit pas que chaque membre de l'oligopole dominant soit conscient que tous peuvent tirer profit d'un comportement interdépendant sur le marché, mais il doit aussi disposer d'un moyen de savoir si les autres opérateurs adoptent la même stratégie et s'ils la maintiennent. La transparence sur le marché devrait, dès lors, être suffisante pour permettre à chaque membre de l'oligopole dominant de connaître, de manière suffisamment précise et immédiate, l'évolution du comportement sur le marché de chacun des autres membres;

- en deuxième lieu, il est nécessaire que la situation de coordination tacite puisse se maintenir dans la durée, c'est-à-dire qu'il doit exister une incitation à ne pas s'écarter de la ligne de conduite commune sur le marché. Comme le fait observer la Commission, ce n'est que si tous les membres de l'oligopole dominant maintiennent un comportement parallèle qu'ils peuvent en profiter. Cette condition intègre donc la notion de représailles en cas de comportement déviant de la ligne d'action commune. Les parties partagent ici l'idée que pour qu'une situation de position dominante collective soit viable, il faut qu'il y ait suffisamment de facteurs de dissuasion pour assurer durablement une incitation à ne pas s'écarter de la ligne de conduite commune, ce qui revient à dire qu'il faut que chaque membre de l'oligopole dominant sache qu'une action fortement concurrentielle de sa part destinée à accroître sa part de marché provoquerait une action identique de la part des autres, de sorte qu'il ne retirerait aucun avantage de son initiative (voir, en ce sens, arrêt Gencor/Commission, précité, point 276).

- en troisième lieu, pour démontrer à suffisance de droit l'existence d'une position dominante collective, la Commission doit également établir que la réaction prévisible des concurrents actuels et potentiels ainsi que des consommateurs ne remettrait pas en cause les résultats attendus de la ligne d'action commune.

63 L'analyse prospective que la Commission est appelée à réaliser dans le cadre du contrôle des concentrations, s'agissant d'une position dominante collective, nécessite un examen attentif notamment des circonstances qui, selon chaque cas d'espèce, se révèlent pertinentes aux fins de l'appréciation des effets de l'opération de concentration sur le jeu de la concurrence dans le marché de référence (arrêt Kali & Salz, précité, point 222). En effet, comme la Commission elle-même l'a souligné au point 104 de sa décision du 20 mai 1998, Price Waterhouse/Coopers & Lybrand (affaire IV/M.1016) (JO 1999, L 50, p. 27), il ressort également de l'arrêt Kali & Salz que, lorsque la Commission estime qu'une opération doit être interdite parce qu'elle va créer une situation de position dominante collective, il lui incombe de fournir des preuves solides. Ces preuves doivent concerner, notamment, les éléments appelés à jouer un rôle important dans l'évaluation de l'éventuelle création d'une position dominante collective, comme l'absence d'une concurrence effective entre les opérateurs prétendument membres de l'oligopole dominant et la faiblesse de la pression concurrentielle pouvant éventuellement être exercée par les autres opérateurs.

64 En outre, il convient de relever que les règles de fond du règlement n_ 4064/89, et en particulier son article 2, confèrent à la Commission un certain pouvoir discrétionnaire, notamment pour ce qui est des appréciations d'ordre économique, et que, en conséquence, le contrôle par le juge communautaire de l'exercice d'un tel pouvoir, qui est essentiel dans la définition des règles en matière de concentrations, doit être effectué compte tenu de la marge d'appréciation que sous-tendent les normes de caractère économique faisant partie du régime des concentrations (arrêts Kali & Salz, précité, points 223 et 224, et Gencor/Commission, précité, points 164 et 165).

65 C'est donc à la lumière de ce qui précède qu'il y a lieu d'examiner le bien-fondé des griefs invoqués par la requérante visant à démontrer que la Commission a commis une erreur d'appréciation en estimant que les conditions ou les éléments caractéristiques d'une position dominante collective seraient réunis si l'opération notifiée était autorisée.

B - Décision

66 La Décision distingue (voir considérants 72 et 75) deux types d'acteurs sur le marché en cause, les grands voyagistes, d'une part, et les opérateurs secondaires ou petits voyagistes, d'autre part:

- les grands voyagistes se caractérisent par leur taille relativement importante, leur part de marché étant supérieure à 10 % (selon les données de la Commission, Thomson réalise 27 % des ventes, Airtours 21 %, Thomas Cook 20 % et First Choice 11 %, soit ensemble 79 %; selon les données d'Airtours, Thomson réalise 30,7 % des ventes, Thomas Cook 20,4 %, Airtours 19,4 % et First Choice 15 %, soit ensemble 85,5 %), et par le fait qu'ils sont tous intégrés en amont (exploitation de compagnies de charters) et en aval (agences de voyages);

- les opérateurs secondaires sont de plus petite taille, aucun ne détient une part de marché supérieure à 5 %, et ils ne disposent généralement pas de leurs propres compagnies de charters ni de leurs propres agences de voyages. En dehors de Cosmos (qui fait exception à l'absence d'intégration verticale des opérateurs secondaires, dans la mesure où il est lié à Monarch, l'une des principales compagnies de vols charters du Royaume-Uni), Manos et Kosmar, qui sont les cinquième, sixième et septième voyagistes et réalisent respectivement 2,9 %, 1,7 % et 1,7 % des ventes, il existe plusieurs centaines de petits voyagistes concurrents, aucun d'entre eux ne réalisant plus de 1 % des ventes.

67 Il ressort de la Décision (voir résumé de l'appréciation de la Commission aux considérants 168 à 172 de la Décision) que la Commission a considéré que la réalisation de l'opération envisagée créerait une position dominante sur le marché britannique des vacances à forfait à l'étranger vers des destinations proches, qui aurait pour effet d'entraver la concurrence de manière significative dans le marché commun, au sens de l'article 2, paragraphe 3, du règlement n_ 4064/89 pour les raisons suivantes:

- la réalisation de l'opération envisagée éliminerait la concurrence entre les trois grands voyagistes restants à la suite de la concentration (l'ensemble Airtours/First Choice, Thomson et Thomas Cook); ils ne seraient plus incités à se concurrencer du fait des caractéristiques structurelles et du mode de fonctionnement du marché, qui dépendrait des décisions prises en matière de capacité, et du fait de son fort degré de concentration (80 % pour les trois derniers grands voyagistes si l'opération avait lieu) (Décision, considérant 169);

- l'opération renforcerait le degré de transparence et d'interdépendance déjà existant, de sorte que les trois derniers grands voyagistes auraient tout intérêt à adopter des comportements parallèles en ce qui concerne la détermination du nombre de vacances à forfait mises sur le marché, en réduisant la capacité au-delà de ce que requiert l'évolution du marché (Décision, considérant 170);

- l'examen de la concurrence passée renforcerait cette conclusion, dans la mesure où il démontrerait que le marché en cause présentait déjà une certaine tendance à la domination collective (Décision, considérants 128 à 138);

- il existerait des facteurs de dissuasion ou des possibilités de représailles liés au fait que si l'un des trois grands voyagistes restants décidait de ne pas restreindre sa capacité, les deux autres risqueraient de faire de même, ce qui occasionnerait une «situation d'offre excédentaire» et de graves conséquences financières pour chacun de ces opérateurs (Décision, considérant 170);

- les petits voyagistes ou les nouveaux entrants, c'est-à-dire les concurrents actuels et potentiels, seraient encore plus marginalisés par la réalisation de l'opération, puisqu'ils perdraient First Choice en tant que fournisseur de places d'avion et en tant que canal de distribution potentiel; en tout état de cause, ces opérateurs ne disposeraient pas de la possibilité de compenser d'éventuelles restrictions de la capacité mises en oeuvre par les trois derniers grands voyagistes (Décision, considérant 171).

68 En ce qui concerne les effets de l'opération sur la concurrence effective, la Commission a estimé que le fait de limiter la capacité globale mise sur le marché aurait pour effet de fermer celui-ci et d'entraîner une hausse des prix et des profits des membres de l'oligopole dominant (voir, notamment, considérants 56 et 168 in fine de la Décision).

C - Sur les prétendues erreurs d'appréciation commises par la Commission

69 La requérante fait valoir que, contrairement à ce que prétend la Commission, les éléments retenus dans la Décision par celle-ci pour caractériser la situation de position dominante collective n'existaient pas au moment de la notification et n'interviendraient pas en cas de réalisation de l'opération.

70 Plus précisément, la requérante soutient, en premier lieu, que la Commission n'a pas démontré à suffisance de droit que, eu égard aux caractéristiques du marché en cause, la réalisation de l'opération inciterait les trois derniers grands voyagistes à ne plus se concurrencer.

71 En deuxième lieu, elle fait valoir qu'à supposer même qu'une telle incitation puisse exister l'absence de facteurs de dissuasion ou de possibilités de représailles adéquates empêcherait la création du prétendu oligopole dominant.

72 En troisième lieu, et en tout état de cause, les petits voyagistes et les nouveaux entrants, c'est-à-dire les concurrents actuels et potentiels, contesteraient les éventuelles restrictions de capacité mises en oeuvre et les consommateurs réagiraient en conséquence, de sorte que les trois derniers grands voyagistes n'auraient pas, par l'effet de la concentration, le pouvoir d'agir ensemble dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents et des consommateurs.

73 Enfin, la requérante soutient que la Commission a commis une erreur d'appréciation dans la manière d'apprécier l'impact de l'opération sur la concurrence au sein du marché en cause.

1. Observations liminaires

74 La requérante fait valoir, à titre préliminaire, que la tendance naturelle des opérateurs du marché en cause à déterminer prudemment leur capacité ne les a nullement empêchés de se concurrencer par le passé et qu'il n'y a pas de raisons d'estimer que la réalisation de l'opération envisagée entraînerait la disparition de cette concurrence du fait de la création d'une position dominante collective des trois derniers grands voyagistes.

75 La Décision est particulièrement elliptique en ce qui concerne la qualification de la situation de concurrence existant au moment de la notification. Il est néanmoins constant que la Commission a conclu que la réalisation de l'opération envisagée créerait, et non qu'elle renforcerait, une position dominante sur le marché (Décision, considérant 194). La Commission a confirmé dans ses mémoires qu'elle ne prétend pas qu'il existait au moment de la notification une situation d'oligopole dominant et qu'il s'agit bien d'une création, et non d'un renforcement, d'une position dominante collective. Elle ne conteste donc pas que les principaux voyagistes n'ont pas jugé possible et n'ont pas estimé rentable, avant la réalisation de l'opération envisagée, de limiter leur capacité en vue d'augmenter leurs prix et revenus.

76 Il en découle que l'examen du Tribunal doit, en l'espèce, prendre comme point de départ une situation où, selon la Commission elle-même, les quatre grands voyagistes n'ont pas le pouvoir d'adopter une même ligne d'action sur le marché et ne s'y présentent donc pas comme une entité unique à l'égard de leurs concurrents, de leurs partenaires commerciaux et des consommateurs, et où ils ne jouissent donc pas des pouvoirs propres à une position dominante collective.

77 Dans ces circonstances, il incombait à la Commission de prouver que, eu égard aux caractéristiques du marché de l'organisation de vacances à forfait vers des destinations proches pour les Britanniques et compte tenu de l'opération notifiée, son autorisation aurait entraîné la création d'une position dominante collective restrictive de concurrence, dès lors qu'Airtours/First Choice, Thomson et Thomas Cook auraient le pouvoir, qu'ils n'avaient pas auparavant, d'adopter une même ligne d'action sur le marché en fixant leur capacité en deçà de ce qui serait normalement le cas dans un marché concurrentiel, caractérisé, déjà, par une certaine prudence en matière de capacité.

78 C'est donc à la lumière des considérations qui précèdent qu'il y a lieu d'examiner les griefs et arguments soulevés par la requérante en l'espèce.

2. Sur la conclusion selon laquelle la réalisation de l'opération de concentration inciterait les trois derniers grands voyagistes à ne plus se concurrencer

79 La requérante fait valoir que la conclusion selon laquelle la réalisation de l'opération de concentration inciterait les trois derniers grands voyagistes à ne plus se concurrencer est erronée, parce que la Commission, d'une part, n'a pas tenu compte, comme elle le devait, de la concurrence existant entre les principaux voyagistes au moment de la notification et, d'autre part, a commis des erreurs dans son appréciation des caractéristiques du marché retenues comme indices pour établir qu'une position dominante collective y serait créée, à savoir, notamment, l'évolution passée et prévisible de la demande, sa volatilité et le degré de transparence existant dans le marché.

a) Sur l'appréciation de la concurrence existant entre les principaux voyagistes

80 La requérante fait valoir que l'analyse de la concurrence existant avant la notification (dite «concurrence passée») joue un rôle fondamental en l'espèce, dans la mesure où les principales incitations invoquées par la Commission, à savoir l'existence de prétendues rigidités en matière de capacité, sont propres au fonctionnement normal du marché, concernent l'ensemble de la profession et ne sont pas influencées par la réalisation de l'opération envisagée. Elle soutient que le marché en cause a fonctionné, au cours des dernières années, de manière concurrentielle et conteste l'affirmation de la Commission selon laquelle il présenterait déjà une tendance à la domination collective. En particulier, elle critique la manière dont la Commission a pris en considération la prétendue existence d'une tendance à la domination collective avant même que ne soient examinées la réalisation de l'opération envisagée et la volatilité des parts de marché historiques.

81 La Commission fait valoir que la manière dont le marché fonctionnait auparavant et l'existence d'une concurrence par le passé ne sont pas des éléments importants, dans la mesure où la Décision se fonde sur la constatation que l'opération envisagée créerait une position dominante collective, c'est-à-dire modifierait les conditions du marché de telle sorte que les incitations et le comportement examinés par le passé ne constitueraient plus des points de repère pertinents pour déterminer la réaction des opérateurs dans la nouvelle situation du marché. Dès lors, elle fait valoir que la question essentielle est de savoir si l'opération envisagée modifierait les conditions actuelles du marché de telle manière que les principaux opérateurs n'agiraient plus comme par le passé. Ainsi, ce ne serait pas parce que le marché était concurrentiel avec quatre grands voyagistes qu'il continuerait de l'être s'ils n'étaient plus que trois. La Commission conteste néanmoins les arguments de la requérante qui visent à démontrer qu'il y a eu et qu'il continue à y avoir une concurrence poussée entre les principaux opérateurs.

82 Le Tribunal relève toutefois que, s'agissant d'une prétendue position dominante collective, l'une des questions que la Commission est tenue d'examiner est celle de savoir si l'opération de concentration dont elle est saisie entraînerait une entrave significative à la concurrence effective dans le marché en cause (arrêts Kali & Salz, précité, point 221, et Gencor/Commission, précité, point 163). En l'absence d'un changement important dans le niveau de concurrence préexistant, l'opération devrait être autorisée, parce qu'elle n'a pas d'effets restrictifs de la concurrence (voir point 58 ci-dessus). Il s'ensuit que le degré de concurrence existant sur le marché en cause au moment de notifier l'opération est une circonstance déterminante pour caractériser la création éventuelle d'une situation de position dominante collective dans le cadre de l'application du règlement n_ 4064/89.

83 Comme la requérante l'a fait valoir, l'analyse, en l'espèce, de la concurrence existant avant la notification est d'autant plus important que l'objet de la coordination tacite qui devrait intervenir à la suite de la concentration, selon la Commission, serait une restriction de la capacité mise sur le marché par les trois voyagistes intégrés restants au-delà de la prudence naturelle dans la planification de leur capacité, qu'elle-même considère comme étant propre au fonctionnement normal du marché.

i) Sur la prétendue existence d'une tendance à la domination collective avant la réalisation de l'opération envisagée

84 Il y a lieu de constater, tout d'abord, que, si la Commission a consacré une partie de la Décision à l'examen de la «[s]tructure de la concurrence dans le passé» (considérants 128 à 138), l'analyse minutieuse des points de cette partie montre que, en réalité, la Commission ne s'y prononce pas sur l'étendue de la concurrence existant dans ce marché. Elle se limite à exposer (considérants 128 à 138) une série de circonstances ou d'éléments intervenus dans ce marché au cours des années précédant la notification pour en conclure (Décision, considérant 138) que «plusieurs éléments indiquent qu'il existe déjà dans ce secteur une tendance à la domination collective, surtout pour ce qui est de la fixation des capacités». Mais aucune mention n'est faite dans ces passages de la Décision d'un éventuel degré de concurrence réduit dans le marché avant la notification.

- Sur le fait que les grands voyagistes adoptent une approche prudente en matière de planification de la capacité et tiennent particulièrement compte des estimations des principaux concurrents

85 Aux considérants 135 et 136 de la Décision, la Commission expose que les grands voyagistes adoptent une approche prudente en matière de planification des capacités et tiennent particulièrement compte des estimations des principaux concurrents (la Décision cite, au considérant 136, certains propos tenus par les dirigeants des grands voyagistes britanniques intégrés qui seraient démonstratifs de cette prudence en matière de planification). Au considérant précédent (135), la Décision relate un épisode, survenu au cours de l'été de 1995, qui, selon la Commission, illustre les conséquences d'une offre excédentaire sur le marché: lors de la période de planification de 1994, les tour-opérateurs ont surestimé la demande pour la saison estivale de 1995 et se sont retrouvés avec des capacités invendues qu'ils ont dû écouler moyennant des remises importantes, ce qui leur a causé des pertes considérables.

86 La requérante soutient que les grands voyagistes ne peuvent se voir reprocher d'adopter une approche prudente du planning de la capacité, en faisant particulièrement attention aux estimations des plans des autres principaux voyagistes, car le juge communautaire a reconnu que la condition d'indépendance ne prive pas les opérateurs économiques du droit de s'adapter intelligemment au comportement existant et prévu de leurs concurrents (arrêt de la Cour du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission, 40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, Rec. p. 1663, points 173 et 174). Elle considère que cette prudence n'est pas incompatible avec une grande agressivité concurrentielle pour maintenir ou augmenter ses parts de marché au détriment de ses principaux concurrents. À cet égard, la requérante cite les déclarations des voyagistes principaux qui décrivent leurs ambitions de croissance.

87 La Commission fait valoir que les intentions attribuées aux principaux voyagistes par la requérante reflètent la situation avant l'opération envisagée et font donc référence à des circonstances différentes. Elle ne prétend pas qu'il existait auparavant une situation d'oligopole dominant. En outre, la «croissance agressive» à laquelle certaines déclarations feraient référence aurait été réalisée, par le passé, et devrait être réalisée à l'avenir, par le biais des acquisitions. Enfin, Thomas Cook aurait indiqué à la Commission que sa préoccupation principale n'était plus la taille, mais la rentabilité (Décision, considérant 131).

88 Il y a lieu de rappeler que la Décision reconnaît à plusieurs reprises que cette tendance naturelle à la prudence dans la planification de la capacité constitue une des particularités du marché en cause dans son état actuel, dans lequel il n'y a pas une position dominante collective restrictive de la concurrence, et qu'elle affecte tous les opérateurs et non seulement les grands voyagistes, même si ces derniers sont plus particulièrement concernés (voir considérants 60 à 66, 97 et 136 de la Décision). Ainsi, au considérant 97 de la Décision, la Commission affirme que «[l]a volatilité de la demande commande notamment de limiter la capacité planifiée et de l'accroître par la suite si la demande se révèle particulièrement forte [et que l]es fournisseurs se protègent ainsi contre les brusques chutes de la demande» et, au considérant 136, que «[l]es grands opérateurs adoptent une approche prudente en matière de planification des capacités et tiennent particulièrement compte des estimations des principaux concurrents».

89 Dans ces circonstances, et comme la Commission n'a pas contesté le caractère concurrentiel du marché en cause avant la notification, notamment lors de la crise de 1995, l'épisode intervenu cette année-là, auquel la Décision accorde une grande importance, ne saurait constituer, en tant que tel, un indice qu'il existait déjà dans ce secteur une tendance à la domination collective. Le fait que, lors de la période de planification de 1994, les opérateurs se soient trompés dans leurs calculs et aient enregistré des pertes importantes après avoir surestimé la demande pour la saison estivale de 1995 ne peut être considéré que comme un exemple des risques propres à ce marché, dont le fonctionnement très particulier est expliqué aux considérants 59 à 66 de la Décision.

90 Si, certes, il ressort des propos cités au considérant 136 de la Décision que les dirigeants des grands voyagistes sont conscients des risques inhérents à l'adoption de stratégies expansionnistes dans le marché en cause, notamment grâce aux leçons tirées de l'épisode de 1995 et du fait que la clé de la rentabilité réside dans l'adaptation de la capacité à la demande (voir considérant 60 de la Décision), ces propos ne contiennent pas le moindre indice d'absence de concurrence entre les principaux voyagistes.

91 Enfin, contrairement à ce que la Commission prétend (voir considérants 137 et 138 de la Décision), le fait que, dans une certaine mesure (30 à 40 % du capital), les mêmes investisseurs institutionnels se retrouvent dans Airtours, First Choice et Thomson ne saurait être considéré comme un élément indiquant qu'il existe déjà dans ce secteur une tendance à la domination collective. Il suffit à cet égard de constater que, comme la Commission elle-même l'a reconnu dans son mémoire en défense (point 73), il n'est pas allégué, dans la Décision, que le groupe d'actionnaires institutionnels représente un ensemble homogène permettant de contrôler ces sociétés cotées en bourse ou fournissant un mécanisme d'échange d'informations entre les trois entreprises. En outre, la Commission ne saurait soutenir que ces actionnaires représentent un élément supplémentaire favorable à une gestion prudente des capacités, sans avoir examiné dans quelle mesure ces actionnaires interviennent dans la gestion des sociétés en question. Enfin, même à supposer établie une capacité d'influence sur la gestion des entreprises, dès lors que les préoccupations des actionnaires institutionnels communs en matière de croissance et, donc, de capacité, ne font que traduire une caractéristique propre au marché en cause, la Commission resterait en défaut d'établir que la présence de tels investisseurs institutionnels dans le capital de trois des quatre principaux voyagistes constitue un élément indiquant qu'il existe déjà une tendance à la domination collective.

92 Il ressort de ce qui précède que, faute d'avoir contesté le caractère concurrentiel de ce marché, la Commission ne pouvait considérer la prudence dans la planification des capacités caractérisant le marché en conditions normales comme un indice du bien-fondé de sa thèse selon laquelle il existait déjà dans ce secteur une tendance à la domination collective.

- Sur l'appréciation des mouvements d'intégration horizontale et verticale qui caractérisent le marché depuis la publication du rapport de la Monopolies and Mergers Commission

93 La requérante fait valoir que la Monopolies and Mergers Commission du Royaume-Uni, une des autorités de la concurrence du Royaume-Uni (ci-après la «MMC»), a examiné la concurrence existant en 1997 dans le marché en cause et a établi un rapport intitulé Foreign package holidays: a report on the supply in the UK of tour operators' services and travel agents' services in relation to foreign package holidays (ci-après le «rapport de la MMC»). Elle fait valoir que la MMC a conclu dans ce rapport que la situation dans ce marché était suffisamment concurrentielle.

94 La Commission soutient que la situation du marché a considérablement changé depuis l'adoption du rapport de la MMC en 1997, non seulement à cause de l'augmentation de l'intégration verticale des principaux voyagistes, comme le prétend la requérante, mais également en raison de l'importante concentration horizontale qui s'est produite.

95 Aux considérants 128 à 134 de la Décision, la Commission retient, comme indice d'une tendance à la domination collective, les mouvements d'intégration horizontale et verticale qui ont caractérisé le secteur britannique des vacances à forfait à l'étranger ces dernières années et qui se sont accélérés depuis la publication du rapport de la MMC en décembre 1997, du fait notamment du nombre d'opérateurs de taille moyenne à avoir été acquis par les quatre grands voyagistes.

96 Le Tribunal relève, cependant, qu'un examen minutieux de ces mouvements montre que les acquisitions de voyagistes, de compagnies aériennes et d'agences de voyages par les voyagistes principaux, évoquées au considérant 134 de la Décision, n'emportent pas de changements majeurs au sein du marché, de nature à invalider, en 1999, les conclusions tirées par la MMC à la fin de 1997 sur la concurrence dans ce marché, et que, dès lors, ces acquisitions ne pouvaient être considérées comme un indice de l'existence d'une tendance à la domination collective.

97 En effet, d'abord, il y a lieu de constater que, comme l'a relevé la requérante, la MMC a estimé dans son rapport publié en 1997 que le secteur des vacances à forfait à l'étranger était un secteur dynamique, où la concurrence était vigoureuse et où les barrières à l'entrée n'étaient pas significatives. Elle est parvenue à cette conclusion après avoir procédé à une étude particulièrement détaillée (plus de 300 pages) de la situation et du fonctionnement du secteur des voyages, réalisée au cours de douze mois d'enquête sur la base d'un grand nombre de données et d'opinions provenant de toutes les parties présentes dans le secteur des vacances à l'étranger vendues au Royaume-Uni. Afin de préparer son rapport, la MMC a sollicité quatre études de marché auprès de consultants externes et le rapport a été établi en novembre 1997, c'est-à-dire seulement une année et demie avant que la Commission n'examine ce marché dans le cadre de l'opération notifiée.

98 Plus précisément, au point 1.6 de son rapport, la MMC s'est prononcée dans les termes suivants:

«Le secteur du voyage a été loin d'être statique au cours des dix dernières années et l'image continue à se modifier, avec une tendance vers davantage d'intégration verticale. De tous les participants principaux décrits dans notre enquête de 1986 sur les vacances à forfait à l'étranger, seul Thomson a gardé une position prééminente. Nous avons recueilli un grand nombre d'éléments de preuve que la concurrence dans le secteur est forte et nous sommes généralement d'accord avec cette thèse. Bien que la concentration ait augmenté au cours des cinq dernières années, elle ne se situe pas à un niveau particulièrement élevé. Les profits considérés sur base annuelle ne sont pas excessifs. Les acteurs vont et viennent. Il n'y a pas de barrières significatives à l'entrée du marché des voyagistes ou du marché des agences de voyage.»

99 La Commission n'a pas mis en cause cette analyse dans la Décision , alors qu'elle cite à plusieurs reprises des appréciations faites par la MMC dans ce rapport à propos d'autres questions (considérants 9, 11, 47, 70, 76, 81, 114, 115, 123, 128, 129, 131, 133 et 134 de la Décision). Il s'ensuit qu'elle ne conteste pas les conclusions de la MMC quant à la caractérisation de ce marché, en 1997, comme un marché fortement concurrentiel.

100 La Commission fait cependant valoir (Décision, considérant 123) que les conditions de la concurrence sur ce marché se sont sensiblement modifiées depuis 1997, du fait, notamment, de la concentration et de l'intégration verticale accrues intervenues sur celui-ci, ainsi qu'il est exposé au considérant 134 de la Décision. À cet égard, la Commission soutient que l'élimination des opérateurs de taille moyenne représente un changement essentiel dans la structure de la concurrence et augmente les possibilités d'un comportement parallèle des principaux voyagistes.

101 Cependant, il y a lieu de constater que les mouvements d'intégration horizontale et verticale qui sont intervenus dans le secteur britannique des vacances à forfait à l'étranger depuis la publication du rapport de la MMC sont moins importants que ne le prétend la Commission.

102 En effet, en ce qui concerne l'intégration horizontale, il ressort du dossier (page 33 bis de la notification de l'opération à la Commission, en annexe 5 à la requête, point 4.18 du rapport de la MMC 1997 et considérant 72 de la Décision) que l'évolution, entre 1996 et 1999, des parts de marché de Thomson, d'Airtours et de First Choice ne permet pas de caractériser un renforcement important de leurs parts sur le marché des distances proches. Selon le graphique décrivant l'évolution des parts de marché des voyagistes, toutes destinations comprises, les ventes de vacances à forfait à l'étranger de Thomson qui représentaient 25 % des ventes de vacances à forfait à l'étranger en 1996 n'en représentaient plus que 22 % en 1998, alors que celles d'Airtours représentaient 16 % en 1996 et en 1998 et que celles de First Choice sont passées de 10 % en 1996 à 9 % en 1998. Les trois premiers voyagistes actifs en 1997 représentaient donc 51 % des ventes de vacances à forfait à l'étranger en 1996 et 47 % en 1998. Cette appréciation est corroborée par l'examen des données relatives aux seules destinations proches. En effet, il ressort du point 4.18 du rapport de la MMC que, en 1997, la MMC avait également examiné les parts de marché des voyagistes intégrés selon la définition étroite du marché du produit retenue dans la Décision, car l'intérêt d'examiner le marché aussi selon une telle définition avait été mis en avant à l'époque par Thomas Cook. Or, il résulte d'un examen comparatif des chiffres des parts de marché en 1996 (figurant au point 4.18 du rapport de la MMC) et en 1998 (figurant au considérant 72 de la Décision) que Thomson est passée de 33 à 30 ou 27 %, selon les sources, qu'Airtours est passée de 20 à 19 ou 21 %, selon les sources, et que First Choice est passée de 12 à 15 ou 11 %, selon les sources. Seul Thomas Cook a connu une augmentation importante des parts de marché, passant de 6 à 20 %.

103 Il en ressort que l'essentiel de la concentration intervenue dans le secteur des vacances à forfait à l'étranger après 1997 est le fait de Thomas Cook, qui est passée en quelques années du statut de petit opérateur à celui de grand voyagiste à la suite de plusieurs opérations de croissance externe (acquisition en juin 1996 de Sunworld, acquisitions en 1998 de Flying Colors, qui représentait 3 % du secteur des vacances à forfait à l'étranger, et de Carlson/Inspirations, qui représentait de 1 à 3 % du secteur) (rapport de la MMC, tableau 4.1, p. 76; Décision, considérants 131 et 134). Grâce à cette croissance, Thomas Cook est apparue, en 1998, comme un quatrième grand voyagiste, intégré verticalement et, donc, mieux placé pour faire concurrence aux autres voyagistes intégrés. Cette circonstance ne saurait être interprétée comme un facteur démonstratif d'une absence de concurrence dans le marché.

104 Exception faite du cas de Thomas Cook, les acquisitions de voyagistes auxquelles la Décision se réfère au considérant 134 concernent essentiellement l'achat d'opérateurs de petite taille qui n'ont pas fait augmenter de manière significative la part de marché des principaux voyagistes dans le secteur des vacances à forfait à l'étranger. Dès lors, l'élimination des opérateurs de taille moyenne, qui, selon la Commission, a représenté un changement essentiel dans la structure de la concurrence augmentant les possibilités d'un comportement parallèle des principaux voyagistes, se résume au fait qu'un nouveau grand voyagiste est apparu, Thomas Cook, dont les parts de marché sont passées de 6 à 20 %.

105 Pour ce qui est du renforcement du degré d'intégration verticale des grands voyagistes, qui serait également intervenu depuis 1997, et qui constituerait également, selon la Commission, un indice de la tendance du secteur à la domination collective (Décision, considérant 138), il convient de constater que la Décision manque de cohérence à cet égard, puisqu'elle repose, en même temps, sur l'idée que la politique d'intégration verticale est nécessaire pour faire concurrence aux grands voyagistes. Ainsi, au considérant 132 de la Décision, la Commission relève que First Choice, en 1998, a adopté une politique d'intégration verticale dans la distribution ayant pour but de se protéger contre les pratiques commerciales des autres grands voyagistes, de ne plus avoir à leur verser de commissions et d'obtenir de meilleures informations sur les tendances du marché. En réalité, ce besoin d'intégration verticale constitue un des éléments clés de la conclusion de la Commission, qui a estimé qu'une position dominante collective interviendrait en l'espèce, notamment, parce que la concentration éliminerait First Choice en tant que concurrent aux trois niveaux composant la chaîne de distribution (considérant 168 de la Décision).

106 Il s'ensuit que la Commission admet elle-même dans la Décision que le renforcement du degré d'intégration verticale constitue un élément proconcurrentiel, dans la mesure où il augmente l'efficacité respective et limite l'interdépendance des grands voyagistes, qui privilégient leurs propres moyens de distribution sur ceux des autres principaux opérateurs. La constatation de ce phénomène d'intégration verticale après la publication du rapport de la MMC en 1997 ne saurait donc constituer en même temps un indice de la tendance à la domination collective. En outre, il y a lieu de relever que la MMC a également analysé dans son rapport la tendance croissante à l'intégration verticale et a estimé qu'elle constitue un phénomène ayant autant de chances de stimuler la concurrence que de la freiner (voir point 2.193 du rapport de la MMC). En particulier, la MMC a conclu que les effets anticoncurrentiels de l'intégration verticale étaient faibles, en 1997, compte tenu du niveau de concentration du secteur.

107 Il en découle que la Commission a estimé à tort que les mouvements d'intégration horizontale et verticale intervenus après la publication du rapport de la MMC en 1997 commandaient d'écarter les appréciations de celle-ci sur le degré de concurrence caractérisant le marché en cause.

108 Il résulte de ce qui précède que c'est à tort que la Commission a conclu au considérant 138 de la Décision que les éléments exposés aux considérants 128 à 137 de celle-ci «indiquent qu'il existe déjà dans ce secteur une tendance à la domination collective, surtout pour ce qui est de la fixation des capacités».

ii) Sur l'appréciation de la volatilité des parts de marché historiques

109 La requérante invoque ensuite, comme preuve de l'existence d'un marché concurrentiel, le fait que, par le passé, les parts de marché des principaux voyagistes ont été volatiles, dynamiques et variables.

110 Selon la Commission, aucune volatilité de ce genre n'a été observée récemment sur le marché en cause. Elle souligne que les modifications des parts de marché des grands voyagistes évoquées par la requérante résultent des acquisitions qu'ils ont effectuées et ne sont donc pas la conséquence de leurs performances sur le marché. Or, si l'on fait abstraction de ces acquisitions, les parts de marché des principaux opérateurs n'auraient guère varié au cours des dernières années, ce qui permettrait de penser que la croissance interne est difficile (Décision, considérant 128 et note de bas de page 86).

111 Il y a lieu de relever que, dans le cadre de la caractérisation d'une position dominante collective, la stabilité des parts de marché historiques constitue un élément favorable au développement d'une collusion tacite, dans la mesure où elle facilite la division du marché au lieu d'une concurrence acharnée, chaque opérateur se référant à la part de marché dont il dispose historiquement pour fixer sa production en proportion de celle-ci.

112 En l'espèce, la constatation de la Commission selon laquelle l'évolution des parts de marché de Thomson, d'Airtours, de Thomas Cook et de First Choice est restée stable au cours des cinq dernières années repose sur le postulat selon lequel la croissance externe ne doit pas être prise en considération. La Commission estime que, lorsque les changements dans la répartition des parts de marché résultent principalement de l'acquisition de concurrents, les «quotas» à attribuer peuvent être déterminés en additionnant les parts de marché de l'acheteur et de la cible et que, partant, le problème des opérateurs cherchant à aligner leur part de marché sur des maximums atteints par le passé ne se pose pas.

113 Cependant, l'exclusion de la croissance externe dans la détermination de la volatilité des parts de marché n'est pas justifiée dans les circonstances de l'espèce, dans la mesure où, dans le marché en cause, la taille et le degré d'intégration verticale des entreprises constituent des facteurs de concurrence importants (voir, notamment, considérants 73, 75, 77, 78, 99, 100, 114 et 115 de la Décision). En effet, dans de telles circonstances, les nombreuses acquisitions réalisées par les grands voyagistes par le passé, que ce soit avant ou après la publication du rapport de la MMC, peuvent être interprétées comme le signe d'une importante concurrence entre ces opérateurs, qui multiplient les acquisitions pour éviter d'être distancés par leurs principaux concurrents sur des points essentiels pour pouvoir profiter pleinement des économies d'échelle.

114 De plus, le postulat de ne pas prendre en considération la croissance externe est contredit en l'espèce par plusieurs remarques faites par la Commission elle-même dans la Décision, qui laissent entendre, contrairement à ce qu'elle soutient dans ses mémoires, qu'une opération d'acquisition opérée par l'un des grands voyagistes n'entraîne pas, aux yeux des autres grands voyagistes, l'addition arithmétique des parts de marché de l'acquéreur et de la cible, mais une réaction concurrentielle de leur part.

115 La Décision relève ainsi, au considérant 137, que «[l]orsqu'il est devenu clair qu'Airtours cherchait à prendre le contrôle de First Choice en avril de cette année, il a suffi que Thomson annonce sa volonté de défendre sa part de marché pour que son action baisse de 9 % le même jour, par `crainte que la société ne déclenche une guerre des prix', ce qui a obligé la direction de Thomson à déployer des efforts considérables pour convaincre les investisseurs institutionnels que cette annonce avait été mal interprétée et qu'elle n'avait nullement l'intention d'ajouter de nouvelles capacités sur le marché, mais seulement de s'approprier les positions abandonnées par Airtours/First Choice à la suite de leur fusion.»

116 De même, la Décision indique au considérant 145 qu'«il semble communément admis dans le secteur que toute concentration se traduit par une diminution temporaire de la part de marché des protagonistes, certains clients et fournisseurs faisant défection à ces derniers du fait de la suppression de doublets dans leurs programmes». Ces anticipations sont confirmées par l'examen des pièces produites par la requérante sur l'évolution des parts de marché historiques (annexe 6 à la réplique, page 2, voir également le tableau sur l'évolution de la part de marché des voyagistes, page 8 de la requête). Ainsi, à la suite de l'acquisition en 1989 d'Horizon par Thomson, la part de marché du nouvel ensemble aurait dû être de 32 % (25 % pour Thomson et 7 % pour Horizon), alors qu'elle est rapidement redescendue aux alentours de 25 %.

117 Or, il convient de constater qu'il ressort de l'analyse des données versées au dossier que, ainsi que la requérante l'a fait valoir sans contestation de la part de la Commission, les parts de marché des principaux voyagistes en ce qui concerne les vacances à forfait à l'étranger, croissance externe comprise, varient considérablement. Le tableau des parts de marché des voyagistes présenté dans le formulaire de notification (repris à la page 8 de la requête) par la requérante permet de le constater. Ainsi, en 1990, la part de marché de Thomson était de 21,81 %, celle de First Choice était de 5,82 %, celle d'Airtours était de 4,27 % et celle de Thomas Cook était de 2,13 %. En 1994, la part de marché de Thomson était de 23,13 %, celle d'Airtours était de 15,52 %, celle de First Choice était de 5,88 % et celle de Thomas Cook était de 2,41 %. Puis, en 1998, la part de marché de Thomson était de 19,28 %, celle d'Airtours était de 14,26 %, celle de First Choice était de 7,47 % et celle de Thomas Cook était de 11,38 %.

118 Il s'ensuit que c'est à tort que la Commission a considéré que les parts de marché résultant des acquisitions ne devaient pas être prises en considération et, par suite, qu'elle a estimé que l'évolution des parts de marché des principaux voyagistes était restée stable au cours des dernières années.

119 Enfin, s'agissant encore de la concurrence existante dans le marché en cause il y a lieu d'ajouter que la requérante a allégué, sans être contestée par la Commission, que les performances des principaux voyagistes sont susceptibles d'être différentes dans la même saison (avec des perdants et des gagnants) et peuvent, en outre, varier d'une saison à l'autre. Cette circonstance doit être interprétée comme un indice que le marché est concurrentiel et plaide, par conséquent, contre l'existence d'une éventuelle position dominante collective.

iii) Conclusion sur l'appréciation de la concurrence existant entre les principaux voyagistes

120 Il résulte de ce qui précède que la Commission a commis des erreurs d'appréciation dans son analyse de la concurrence existant dans le marché en cause avant la notification. D'une part, elle n'a pas établi à suffisance de droit son appréciation selon laquelle il existait déjà dans ce secteur une tendance à la domination collective et, donc, à la restriction de la concurrence, surtout pour ce qui est de la fixation des capacités. D'autre part, elle n'a pas tenu compte, comme elle le devait, du fait que, par le passé, les parts de marché des principaux voyagistes ont été volatiles et que cette volatilité est un indice de l'existence d'un marché concurrentiel.

b) Sur l'appréciation de l'évolution passée et prévisible de la demande, de sa volatilité et du degré de transparence existant dans le marché

121 La Décision expose dans une partie intitulée «Caractéristiques du marché (oligopole dominant)» (considérants 87 à 127) une série de caractéristiques qui, selon la Commission, rendent le marché en cause favorable à l'apparition d'un oligopole dominant. Il s'agit, notamment, de l'homogénéité du produit, de la faible croissance de la demande, de la faible sensibilité de la demande au prix, des structures de coût similaires chez les principaux fournisseurs, du niveau élevé de transparence, d'interdépendance et des liens commerciaux existant entre les principaux fournisseurs, des importants obstacles à l'accès au marché et de la faible puissance d'achat des consommateurs. Selon la Décision (point 87), ces caractéristiques existent déjà et subsisteraient si l'opération envisagée était réalisée.

122 La requérante conteste les appréciations ayant conduit la Commission à considérer que ces caractéristiques existent déjà dans le marché en cause et qu'elles le rendraient favorable à l'apparition d'un oligopole dominant en cas de réalisation de l'opération envisagée. Elle fait valoir notamment que le taux de croissance de