Affaire C-195/06

Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria)

contre

Österreichischer Rundfunk (ORF)

(demande de décision préjudicielle, introduite par

le Bundeskommunikationssenat)

«Libre prestation des services — Activités de radiodiffusion télévisuelle — Directives 89/552/CEE et 97/36/CE — Notions de ‘télé-achat’ et de ‘publicité télévisée’ — Jeu doté d’un prix»

Sommaire de l'arrêt

1. Questions préjudicielles — Saisine de la Cour — Juridiction nationale au sens de l'article 234 CE — Notion

(Art. 234 CE)

2. Libre prestation des services — Activités de radiodiffusion télévisuelle — Directive 89/552 — Notion de «télé-achat»

(Directive du Conseil 89/552, art. 1er, f))

3. Libre prestation des services — Activités de radiodiffusion télévisuelle — Directive 89/552 — Notion de «publicité télévisée»

(Directive du Conseil 89/552, art. 1er, c))

1. Le Bundeskommunikationssenat, répondant aux critères relatifs à l'origine légale, au caractère obligatoire, permanent et indépendant de l'organisme, à la nature contradictoire de la procédure et à l'application des règles de droit, doit être considéré comme une juridiction au sens de l'article 234 CE.

(cf. points 20, 22)

2. L'article 1er de la directive 89/552, visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle, telle que modifiée par la directive 97/36, doit être interprété en ce sens qu'une émission ou partie d'émission, au cours de laquelle un organisme de radiodiffusion télévisuelle offre la possibilité aux téléspectateurs de participer à un jeu doté d'un prix en composant immédiatement un numéro de téléphone spécial et donc moyennant paiement, relève de la définition que ledit article, sous f), donne du télé-achat si cette émission ou partie d'émission représente une véritable offre de services compte tenu du but de l'émission dans laquelle s'insère le jeu, de l'importance de celui-ci au sein de l'émission en termes de temps et de retombées économiques escomptées par rapport à celles qui sont attendues de l'émission dans son ensemble, ainsi que de l'orientation des questions posées aux candidats.

Un tel jeu ne saurait toutefois constituer un télé-achat au sens de la disposition précitée que s'il constitue une véritable activité économique autonome de prestation de services et ne se limite pas à une simple offre de divertissement au sein de l'émission.

(cf. points 37, 47 et disp.)

3. L'article 1er de la directive 89/552, visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle, telle que modifiée par la directive 97/36, doit être interprété en ce sens qu'une émission ou partie d'émission, au cours de laquelle un organisme de radiodiffusion télévisuelle offre la possibilité aux téléspectateurs de participer à un jeu doté d'un prix en composant immédiatement un numéro de téléphone spécial et donc moyennant paiement, relève de la définition que ledit article, sous c), donne de la publicité télévisée si, en raison de la finalité et du contenu de ce jeu, ainsi que des conditions dans lesquelles sont présentés les prix à gagner, celui-ci consiste en un message visant à inciter les téléspectateurs à acquérir les biens et les services présentés comme prix à gagner, ou visant à promouvoir indirectement sous forme d'autopromotion les mérites des programmes de l'organisme en cause.

(cf. point 47 et disp.)

ARRÊT DE LA COUR (quatrième chambre)

18 octobre 2007 ( )

«Libre prestation des services – Activités de radiodiffusion télévisuelle – Directives 89/552/CEE et 97/36/CE – Notions de ‘télé-achat’ et de ‘publicité télévisée’ – Jeu doté d’un prix»

Dans l’affaire C‑195/06,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 234 CE, introduite par le Bundeskommunikationssenat (Autriche), par décision du 4 avril 2006, parvenue à la Cour le 27 avril 2006, dans la procédure

Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria)

contre

Österreichischer Rundfunk (ORF),

LA COUR (quatrième chambre),

composée de M. K. Lenaerts, président de chambre, Mme R. Silva de Lapuerta, MM. E. Juhász, J. Malenovský (rapporteur) et T. von Danwitz, juges,

avocat général: M. D. Ruiz-Jarabo Colomer,

greffier: M. H. von Holstein, greffier adjoint,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 29 mars 2007,

considérant les observations présentées:

– pour la Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria), par M. M. Ogris, en qualité d’agent,

– pour l’Österreichischer Rundfunk (ORF), par Me S. Korn, Rechtsanwalt,

– pour le gouvernement italien, par M. I. M. Braguglia, en qualité d’agent, assisté de M. M. Fiorilli, avvocato dello Stato,

– pour le gouvernement portugais, par M. L. Fernandes et Mme J. Marques Lopes, en qualité d’agents,

– pour le gouvernement du Royaume-Uni, par Mme T. Harris et M. M. Hoskins, en qualité d’agents,

– pour la Commission des Communautés européennes, par M. G. Braun et Mme E. Montaguti, en qualité d’agents,

ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 24 mai 2007,

rend le présent

Arrêt

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de la directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 octobre 1989, visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l’exercice d’activités de radiodiffusion télévisuelle (JO L 298, p. 23), telle que modifiée par la directive 97/36/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997 (JO L 202, p. 60, ci-après la «directive 89/552»).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant la Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) (autorité autrichienne de régulation en matière de communication, ci-après la «KommAustria») à l’Österreichischer Rundfunk (ORF) (ci-après l’«ORF») au sujet de la qualification de «télé-achat» ou de «publicité télévisée» d’un jeu doté d’un prix organisé lors de la diffusion par l’ORF d’une émission intitulée «Quiz-Express».

Le cadre juridique

La réglementation communautaire

3 Selon le treizième considérant de la directive 89/552:

«[…] la présente directive prévoit les dispositions minimales nécessaires pour assurer la libre diffusion des émissions; […]»

4 Aux termes du vingt-septième considérant de cette directive:

«[…] pour assurer de façon complète et adéquate la protection des intérêts des consommateurs que sont les téléspectateurs, il est essentiel que la publicité télévisée soit soumise à un certain nombre de normes minimales et de critères, et que les États membres aient la faculté de fixer des règles plus strictes ou plus détaillées et, dans certains cas, des conditions différentes pour les organismes de radiodiffusion télévisuelle relevant de leur compétence;»

5 L’article 1er de ladite directive prévoit:

«Aux fins de la présente directive, on entend par:

[…]

c) ‘publicité télévisée’: toute forme de message télévisé, que ce soit contre rémunération ou paiement similaire, ou de diffusion à des fins d’autopromotion par une entreprise publique ou privée dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale ou d’une profession libérale dans le but de promouvoir la fourniture, moyennant paiement, de biens ou de services, y compris les biens immeubles, ou de droits et d’obligations;

[…]

f) ‘télé-achat’: la diffusion d’offres directes au public en vue de la fourniture, moyennant paiement, de biens ou de services, y compris les biens immeubles, ou de droits et d’obligations».

6 L’article 10 de la directive 89/552 dispose:

«1. La publicité télévisée et le télé-achat doivent être aisément identifiables comme tels et être nettement distingués du reste du programme par des moyens optiques et/ou acoustiques.

2. La publicité isolée et les spots de télé-achat isolés doivent être exceptionnels.

3. La publicité et le télé-achat ne doivent pas utiliser de techniques subliminales.

4. La publicité et le télé-achat clandestins sont interdits.»

7 Selon l’article 18 de cette directive:

«1. Le pourcentage de temps de transmission consacré aux spots de téléachat, aux spots publicitaires et aux autres formes de publicité, à l’exclusion des fenêtres d’exploitation consacrées au télé-achat au sens de l’article 18 bis, ne doit pas dépasser 20 % du temps de transmission quotidien. Le temps de transmission des messages publicitaires ne doit pas dépasser 15 % du temps de transmission quotidien.

2. Le pourcentage de temps de transmission consacré aux spots publicitaires et aux spots de télé-achat à l’intérieur d’une période donnée d’une heure d’horloge ne doit pas dépasser 20 %.

3. Aux fins du présent article, la publicité n’inclut pas:

– les messages diffusés par l’organisme de radiodiffusion en ce qui concerne ses propres programmes et les produits connexes directement dérivés de ces programmes,

– les messages de service public et les appels en faveur d’œuvres de bienfaisance diffusés gratuitement.»

La réglementation nationale

8 La loi fédérale relative à la radiodiffusion autrichienne (Bundesgesetz über den Östereichischen Rundfunk, BGBl. I, 83/2001, ci-après l’«ORF-Gesetz») a transposé la directive 89/552.

9 L’article 13, paragraphes 1 à 3, de l’ORF-Gesetz dispose:

«1. L’[ORF] peut, dans le cadre de ses programmes de radio et de télévision, octroyer des temps d’émission moyennant paiement pour de la publicité commerciale. La publicité commerciale est toute forme de message, que ce soit contre rémunération ou paiement similaire, ou de diffusion à des fins d’autopromotion dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale ou d’une profession libérale dans le but de promouvoir la fourniture, moyennant paiement, de biens ou de services, y compris les biens immeubles, ou de droits et d’obligations.

2. L’octroi de temps d’émission pour diffuser des offres directes au public en vue de la fourniture, moyennant paiement, de biens ou de services, y compris les biens immeubles, ou de droits et d’obligation (télé-achat) est interdit à l’[ORF].

3. La publicité doit être aisément identifiable comme telle. Elle doit être nettement distinguée du reste du programme par des moyens optiques et/ou acoustiques.»

10 Aux termes de l’article 11 de la loi fédérale portant création de la KommAustria et du Bundeskommunikationssenat (Bundesgesetz über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria und eines Bundeskommunikationssenates., BGBl. I, 32/2001, ci-après la «KOG»), dans sa version en vigueur au moment des faits:

«1. Le Bundeskommunikationssenat est institué auprès de la Chancellerie fédérale pour contrôler les décisions de la [KommAustria] et pour exercer un contrôle juridique sur l’[ORF].

2. Le Bundeskommunikationssenat statue en dernière instance:

– sur des recours introduits contre des décisions de la KommAustria, à l’exception des recours dans des affaires administratives de nature pénale;

– sur des plaintes, des demandes ainsi que dans des procédures ayant pour objet des infractions administratives, fondées sur des dispositions de l’ORF-Gesetz.

3. Les décisions du Bundeskommunikationssenat ne sont pas soumises à annulation ou à modification par voie administrative. Les recours contre ses décisions peuvent être portés devant le Verwaltungsgerichtshof.

[...]»

11 Selon l’article 11a de la KOG:

«1. Le Bundeskommunikationssenat statue sur les plaintes introduites par la KommAustria relatives à des violations des dispositions des articles 13 à 17 et 9, paragraphe 4, et 18 de l’ORF-Gesetz, dans la mesure où ces deux derniers articles se réfèrent à des dispositions concrètes des articles 13 à 17 de l’ORF-Gesetz. À cet effet, il peut entendre la KommAustria.

[...]»

12 L’article 12 de la KOG prévoit:

«1. Le Bundeskommunikationssenat est composé de cinq membres, dont trois sont des juges. Les membres du Bundeskommunikationssenat sont indépendants dans l’exercice de leurs fonctions et ne reçoivent aucune instruction ni aucun ordre. Le Bundeskommunikationssenat élit un président et un président suppléant parmi ses membres appartenant à la magistrature.

2. Les membres du Bundeskommunikationssenat sont nommés par le président fédéral sur proposition du gouvernement fédéral pour une durée de six ans. Il est nommé, pour chaque membre, un suppléant qui le remplace en cas d’empêchement.

[...]»

13 Selon l’article 20, paragraphe 2, de la loi constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgesetz):

«Si une loi fédérale ou de Land a institué une autorité collégiale appelée à statuer en dernière instance, dont les décisions ne sont pas soumises à annulation ou à modification par voie administrative et à laquelle appartient au moins un juge, les autres membres de cette autorité collégiale ne sont pas non plus soumis à des instructions dans l’exercice de leurs fonctions.»

Le litige au principal et les questions préjudicielles

14 Par lettre du 20 mai 2005, la KommAustria a déposé, après une procédure préalable, une plainte auprès du Bundeskommunikationssenat pour violation, par l’ORF, de l’article 13, paragraphe 2, de l’ORF‑Gesetz. La KommAustria a fait valoir que, dans l’émission «Quiz‑Express», diffusée par l’ORF, il est octroyé du temps au télé‑achat, en infraction avec les dispositions de cet article.

15 Dans ladite émission, il est proposé au public, par l’intermédiaire de l’animateur et au moyen de l’apparition à l’écran d’un numéro de téléphone spécial, de participer à un jeu doté d’un prix en composant ce numéro, moyennant le paiement de 0,70 euro à l’opérateur téléphonique, qui est lié par un accord à l’ORF. Le jeu se divise en deux parties: la première comporte un élément qui est le fruit du hasard, à savoir que, pour passer à l’antenne, il faut tomber sur une ligne téléphonique donnée; dans la deuxième partie, le téléspectateur sélectionné répond à une question dans l’émission. Les personnes qui ne passent pas à l’antenne participent au tirage au sort d’un «prix de la semaine».

16 Après examen des arguments présentés par la KommAustria, le Bundeskommunikationssenat a estimé qu’il serait possible de qualifier de «télé‑achat» une telle forme d’émission. Il a considéré qu’il lui appartenait, dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, d’examiner si les messages diffusés dans cette émission ou partie d’émission enfreignaient d’autres dispositions de l’ORF-Gesetz, notamment celles concernant la publicité. Mais il a également considéré que, dès lors que les dispositions nationales applicables transposent la directive 89/552, elles devaient être interprétées à la lumière de cette dernière.

17 Dans ces conditions, le Bundeskommunikationssenat a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1) L’article 1er, sous f), de la directive 89/552 [...] doit-il être interprété en ce sens que les émissions ou les parties d’émissions dans lesquelles un organisme de radiodiffusion télévisuelle offre la possibilité aux téléspectateurs de participer à un jeu doté d’un prix organisé par ledit organisme, en composant immédiatement des numéros de téléphone spéciaux et donc moyennant paiement, doivent aussi être considérées comme étant des séquences de ‘télé-achat’?

2) En cas de réponse négative à cette question: l’article 1er, sous c), de la directive 89/552 [...] doit-il être interprété en ce sens que les messages diffusés dans des émissions ou des parties d’émissions dans lesquelles un organisme de radiodiffusion télévisuelle offre la possibilité aux téléspectateurs de participer à un jeu doté d’un prix organisé par ledit organisme, en composant immédiatement des numéros de téléphone spéciaux et donc moyennant paiement, doivent également être considérés comme de la ‘publicité télévisée’?»

Sur la recevabilité des questions préjudicielles

18 À titre liminaire, il convient de vérifier si le Bundeskommunikationssenat est une juridiction au sens de l’article 234 CE et, partant, si ses questions sont recevables.

19 Selon une jurisprudence constante, pour apprécier si l’organisme de renvoi possède le caractère d’une juridiction au sens de l’article 234 CE, question qui relève uniquement du droit communautaire, la Cour tient compte d’un ensemble d’éléments, tels l’origine légale de l’organisme, sa permanence, le caractère obligatoire de sa juridiction, la nature contradictoire de la procédure, l’application, par l’organisme, des règles de droit, ainsi que son indépendance (voir, notamment, arrêts du 31 mai 2005, Syfait e.a., C‑53/03, Rec. p. I‑4609, point 29, et la jurisprudence citée, ainsi que du 14 juin 2007, Häupl, C‑246/05, non encore publié au Recueil, point 16).

20 À cet égard, il convient de relever, d’une part, que les dispositions des articles 11, 11a et 12 de la KOG font apparaître, de manière non contestable, que le Bundeskommunikationssenat répond aux critères relatifs à l’origine légale, au caractère obligatoire et permanent de l’organisme, à la nature contradictoire de la procédure et à l’application des règles de droit.

21 D’autre part, il y a lieu de constater que les dispositions de l’article 12 de la KOG, lues en combinaison avec celles de l’article 20, paragraphe 2, de la loi constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgesetz), garantissent l’indépendance du Bundeskommunikationssenat.

22 Il résulte de ce qui précède que le Bundeskommunikationssenat doit être considéré comme une juridiction au sens de l’article 234 CE, en sorte que ses questions sont recevables.

Sur le fond

23 Par ses questions, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 1er de la directive 89/552 doit être interprété en ce sens que, relève de la définition qu’il donne du télé‑achat ou, le cas échéant, de celle qu’il donne de la publicité télévisée, une émission ou partie d’émission au cours de laquelle est offerte aux téléspectateurs, par l’organisme de radiodiffusion télévisuelle lui-même, la possibilité de participer à un jeu doté d’un prix en composant immédiatement un numéro de téléphone spécial et donc moyennant paiement.

24 Il convient de rappeler qu’il découle des exigences tant de l’application uniforme du droit communautaire que du principe d’égalité que les termes d’une disposition du droit communautaire qui ne comporte aucun renvoi exprès au droit des États membres pour déterminer son sens et sa portée doivent normalement trouver, dans toute la Communauté, une interprétation autonome et uniforme qui doit être recherchée en tenant compte du contexte de la disposition et de l’objectif poursuivi par la réglementation en cause (voir, notamment, arrêts du 18 janvier 1984, Ekro, 327/82, Rec. p. 107, point 11; du 19 septembre 2000, Linster, C‑287/98, Rec. p. I‑6917, point 43; du 17 mars 2005, Feron, C‑170/03, Rec. p. I‑2299, point 26, et du 14 décembre 2006, Nokia, C‑316/05, Rec. p. I-12083, point 21).

25 La portée que le législateur communautaire a voulu conférer aux notions de «publicité télévisée» et de «télé-achat», au sens de l’article 1er de la directive 89/552, doit donc être appréciée au regard du contexte de cette disposition et de l’objectif poursuivi par la réglementation en cause.

26 Ainsi qu’il ressort du vingt-septième considérant de la directive 89/552, le législateur communautaire a voulu assurer de façon complète et adéquate la protection des intérêts des consommateurs que sont les téléspectateurs, en soumettant les différentes formes de promotion telles que la publicité télévisée, le télé‑achat et le parrainage, à un certain nombre de normes minimales et de critères.

27 Dans cette perspective, les dispositions du chapitre IV de la directive 89/552, qui définissent ces normes et ces critères, expriment la volonté du législateur communautaire, comme le souligne M. l’avocat général au point 76 de ses conclusions, de démarquer ces activités de promotion de celles relevant du reste des programmes diffusés, de les rendre identifiables sans ambiguïté pour les téléspectateurs et d’en limiter le temps de diffusion. Ainsi, la protection des consommateurs que sont les téléspectateurs contre la publicité excessive constitue un aspect essentiel de l’objectif de la directive 89/552 (voir en ce sens, arrêt du 23 octobre 2003, RTL Television, C‑245/01, Rec. p. I‑12489, point 64).

28 C’est en vue d’atteindre cet objectif que l’article 1er de la directive 89/552 définit notamment les notions de «publicité télévisée» et de «télé-achat». C’est donc au regard dudit objectif que doit être appréciée la portée de ces notions.

29 Il importe, dès lors, pour la Cour, en vue de répondre aux questions de la juridiction de renvoi, de vérifier si une émission telle que celle en cause au principal répond aux critères auxquels le législateur communautaire a eu recours pour définir lesdites notions.

30 S’agissant, en premier lieu, de l’application des critères retenus par l’article 1er, sous f), de la directive 89/552 pour définir le télé-achat, il doit être constaté que, dans l’émission en cause, décrite au point 15 du présent arrêt, l’organisme de radiodiffusion télévisuelle transmet directement auprès du public une offre lui permettant d’accéder à une forme de jeu doté d’un prix moyennant le paiement d’une communication téléphonique.

31 Il est constant que, en l’occurrence, le coût de cette communication est supérieur au tarif normal. Il n’est pas contesté, en outre, qu’une partie du prix de celle-ci est reversée par l’opérateur téléphonique à l’organisme de radiodiffusion télévisuelle qui diffuse le jeu. Ainsi, en composant le numéro de téléphone spécial affiché sur l’écran, le téléspectateur, qui contribue au financement de ce jeu et donc aux recettes de cet organisme, accède à l’activité proposée par celui-ci moyennant paiement.

32 Par ailleurs, est susceptible de constituer une prestation de services une activité qui consiste à permettre aux utilisateurs de participer, contre rémunération, à un jeu doté d’un prix (voir en ce sens, pour l’organisation de loteries, arrêt du 24 mars 1994, Schindler, C‑275/92, Rec. p. I‑1039, point 25; pour la mise à disposition de machines à sous, arrêt du 21 septembre 1999, Läärä e.a., C‑124/97, Rec. p. I‑6067, point 27, et pour l’exploitation de jeux de hasard ou d’argent, arrêt du 11 septembre 2003, Anomar e.a., C‑6/01, Rec. p. I‑8621, point 56).

33 En l’espèce, il est offert directement aux téléspectateurs au cours de l’émission de participer à un jeu de hasard, en leur fournissant les informations indispensables pour contacter le présentateur du programme et passer à l’antenne ou, à défaut, pour s’inscrire au tirage au sort hebdomadaire. Invité par le présentateur à participer au concours de l’émission, le téléspectateur accepte l’invitation en composant le numéro spécial indiqué à l’écran. Dès l’instant où les services de l’ORF lui répondent, le processus de paiement est enclenché, le coût, majoré, de la communication étant porté sur la facture téléphonique du téléspectateur qui, à cet instant, choisit de jouer en direct ou, le cas échéant, acquiert le droit de participer au tirage au sort résiduel.

34 Le téléspectateur concerné accepte donc une offre de participation à un jeu, avec l’espoir d’en retirer un gain. Dans ces conditions, l’organisme de radiodiffusion télévisuelle peut apparaître comme mettant, moyennant paiement, un service à la disposition du téléspectateur en lui permettant de participer à un jeu doté d’un prix.

35 Cela dit, la qualification du jeu en cause en tant que «télé-achat», au sens de l’article 1er, sous f), de la directive 89/552, exige néanmoins encore de vérifier si, compte tenu de ses caractéristiques propres, ladite émission ou partie de l’émission constitue une véritable offre de services. À cet égard, il incombe à la juridiction nationale de procéder à une appréciation de l’ensemble des circonstances factuelles de la cause au principal.

36 Dès lors, il appartient à la juridiction de renvoi, dans le cadre de cette appréciation, de tenir compte du but de l’émission dans laquelle s’insère le jeu, de l’importance de celui-ci au sein de l’émission dans son ensemble, en termes de temps et de retombées économiques escomptées par rapport à celles qui sont attendues de ladite émission, ainsi que de l’orientation des questions posées aux candidats.

37 Il importe d’ajouter qu’un jeu, tel que celui en cause au principal, ne saurait constituer un «télé-achat», au sens de l’article 1er, sous f), de la directive 89/552, que si ce jeu constituait une véritable activité économique autonome de prestation de services et ne se limitait pas à une simple offre de divertissement au sein de l’émission (voir, par analogie, pour un jeux doté d’un prix inséré dans une publication, arrêt du 26 juin 1997, Familiapress, C‑368/95, Rec. p. I‑3689, point 23).

38 En effet, il ne peut être exclu que l’organisme de diffusion télévisuelle ait eu simplement l’intention, compte tenu du but de l’émission dans laquelle s’insère le jeu, de rendre celle-ci interactive sans pour autant vouloir réaliser une véritable offre de services dans le domaine des jeux d’argent, en particulier si ce jeu ne représente qu’une part minime dans le contenu et le temps de l’émission de divertissement et, de ce fait, n’en change pas la nature, et si les questions posées aux candidats sont étrangères à la promotion de biens ou de services se rapportant à des activités de nature commerciale, industrielle, artisanale ou d’une profession libérale. Il en sera de même si l’enjeu économique attendu de ce jeu s’avère tout à fait accessoire par rapport à celui qui concerne l’émission dans son ensemble.

39 S’agissant, en second lieu, de l’application des critères retenus par l’article 1er, sous c), de la directive 89/552 pour définir la publicité télévisée, il convient d’examiner si, dans une émission telle que celle en cause au principal, l’invitation faite aux téléspectateurs de composer un numéro téléphonique spécial pour participer, moyennant paiement, à un jeu doté d’un prix constitue une forme de message télévisé ou une diffusion à des fins d’autopromotion par une entreprise dans le cadre d’une activité commerciale dans le but de promouvoir la fourniture de biens et de services.

40 La juridiction de renvoi ne s’interroge sur la qualification de «publicité télévisée» du message que comporte l’émission ou la partie de l’émission en cause au principal que pour le cas où celle-ci ne serait pas du télé-achat. Eu égard aux considérations développées aux points 35 à 38 du présent arrêt, d’où il ressort qu’il ne saurait y avoir télé-achat en l’absence d’une véritable offre de services, il doit être admis que le message qu’il convient d’examiner s’inscrit dans le cadre d’une émission de divertissement.

41 L’article 1er, sous c), de la directive 89/552 visant toute forme de message télévisé, il doit être admis également que la réponse à la question posée par la juridiction de renvoi suppose que tous les aspects de l’émission ou de la partie de l’émission doivent être pris en compte pour déterminer s’ils manifestent l’intention de diffuser auprès des téléspectateurs une publicité télévisée. Il n’y a donc pas lieu de limiter cette appréciation à la seule forme de message que constitue l’apparition à l’écran d’un numéro de téléphone spécial permettant d’accéder au jeu.

42 À cet égard, il ne saurait être contesté que l’organisme de radiodiffusion télévisuelle cherche, par ce message, à promouvoir ladite émission en incitant les téléspectateurs à suivre celle-ci, en la rendant plus attractive par la perspective de participer à un jeu permettant d’en retirer un gain. Toutefois, d’une manière générale, chaque organisme de radiodiffusion vise à conférer un caractère attractif à toute émission de télévision qu’il a la liberté de diffuser. Il ne peut en être déduit que toute forme de message visant à renforcer ce caractère attractif constitue une publicité télévisée.

43 Il importe, dès lors, de savoir si cette forme particulière de message que constitue l’invitation à participer à un jeu doté d’un prix présente une caractéristique propre de nature à lui conférer le caractère d’une publicité télévisée.

44 Il doit être constaté que ce message et le jeu auquel il peut donner accès visent à faire participer le téléspectateur directement au contenu même de l’émission. Ledit message est partie intégrante de celle-ci et n’a pas, a priori, pour objet, en lui-même, d’en vanter l’intérêt.

45 Toutefois, par son contenu, le jeu pourrait consister à promouvoir indirectement les mérites des programmes de l’organisme de diffusion, notamment si les questions soumises au candidat portent sur sa connaissance des autres émissions de cet organisme et sont ainsi de nature à inciter les candidats potentiels à suivre celles-ci. Il en serait de même si les prix à gagner consistaient en des produits dérivés servant la promotion de ces programmes, tels que des vidéogrammes. Dans de telles circonstances, le message porté par cette émission ou partie d’émission pourrait être considéré comme une publicité télévisée sous forme d’autopromotion. Le message pourrait encore être considéré comme de la publicité télévisée si les biens et les services offerts comme prix à gagner faisaient l’objet de présentations ou de promotions destinées à inciter les téléspectateurs à acquérir lesdits biens et services.

46 Il y a lieu de constater que les seuls éléments d’information dont la Cour dispose ne lui permettent pas d’apprécier si tel est le cas pour une émission ou partie d’émission, telle que celle en cause au principal. Il appartient à la juridiction de renvoi de procéder à cette appréciation.

47 Eu égard à ce qui précède, il convient de répondre aux questions posées que l’article 1er de la directive 89/552 doit être interprété en ce sens qu’une émission ou partie d’émission, au cours de laquelle un organisme de radiodiffusion télévisuelle offre la possibilité aux téléspectateurs de participer à un jeu doté d’un prix en composant immédiatement un numéro de téléphone spécial et donc moyennant paiement,

– relève de la définition que ledit article, sous f), donne du télé-achat si cette émission ou partie d’émission représente une véritable offre de services compte tenu du but de l’émission dans laquelle s’insère le jeu, de l’importance de celui-ci au sein de l’émission en termes de temps et de retombées économiques escomptées par rapport à celles qui sont attendues de l’émission dans son ensemble ainsi que de l’orientation des questions posées aux candidats;

– relève de la définition que ledit article, sous c), donne de la publicité télévisée si, en raison de la finalité et du contenu de ce jeu, ainsi que des conditions dans lesquelles sont présentés les prix à gagner, celui-ci consiste en un message visant à inciter les téléspectateurs à acquérir les biens et les services présentés comme prix à gagner, ou visant à promouvoir indirectement sous forme d’autopromotion les mérites des programmes de l’organisme en cause.

Sur les dépens

48 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (quatrième chambre) dit pour droit:

L’article 1er de la directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 octobre 1989, visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l’exercice d’activités de radiodiffusion télévisuelle, telle que modifiée par la directive 97/36/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997, doit être interprété en ce sens qu’une émission ou partie d’émission, au cours de laquelle un organisme de radiodiffusion télévisuelle offre la possibilité aux téléspectateurs de participer à un jeu doté d’un prix en composant immédiatement un numéro de téléphone spécial et donc moyennant paiement,

– relève de la définition que ledit article, sous f), donne du télé-achat si cette émission ou partie d’émission représente une véritable offre de services compte tenu du but de l’émission dans laquelle s’insère le jeu, de l’importance de celui-ci au sein de l’émission en termes de temps et de retombées économiques escomptées par rapport à celles qui sont attendues de l’émission dans son ensemble ainsi que de l’orientation des questions posées aux candidats;

– relève de la définition que ledit article, sous c), donne de la publicité télévisée si, en raison de la finalité et du contenu de ce jeu, ainsi que des conditions dans lesquelles sont présentés les prix à gagner, celui-ci consiste en un message visant à inciter les téléspectateurs à acquérir les biens et les services présentés comme prix à gagner, ou visant à promouvoir indirectement sous forme d’autopromotion les mérites des programmes de l’organisme en cause.

Signatures