CONCLUSIONS DE L’AVOCATE GÉNÉRALE

MME JULIANE KOKOTT

présentées le 14 juillet 2022 ( )

Affaire C‑176/19 P

Commission européenne

contre

Servier SAS,

Servier Laboratories Ltd,

Les Laboratoires Servier SAS

« Pourvoi – Concurrence – Ententes – Abus de position dominante – Marché du périndopril, médicament pour le traitement des maladies cardiovasculaires – Accords de règlement amiable de litiges en matière de brevets conclus entre un laboratoire de princeps titulaire de brevets et des sociétés de génériques – Accord de règlement amiable associé à un accord de licence – Restriction de la concurrence par objet – Restriction de la concurrence par effet – Définition du marché pertinent »





Table des matières





I. Introduction

II. Les antécédents du litige

A. Les faits

1. Opérateurs concernés par la présente affaire

2. Produit et brevets en cause

a) Périndopril de Servier

b) Périndopril de Krka

3. Litiges relatifs au périndopril et lancement de versions génériques

a) Litiges devant l’OEB

b) Litiges devant les juridictions nationales

4. Litiges et accords entre Servier et Krka

B. La décision litigieuse

C. L’arrêt attaqué

III. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties

IV. Appréciation

A. Sur le pourvoi

1. Sur l’article 101 TFUE

a) Sur la restriction de la concurrence par objet (premier à sixième moyens de pourvoi)

1) L’analyse de l’objet des accords Krka dans la décision litigieuse et l’arrêt attaqué

i) Décision litigieuse

ii) Arrêt attaqué

2) Les moyens de pourvoi relatifs à l’objet des accords Krka

i) Sur la pression concurrentielle exercée par Krka sur Servier (premier moyen de pourvoi)

– Sur la recevabilité et le caractère opérant du moyen

– Sur le fond

– Conclusion intermédiaire

ii) Sur la licence comme incitation pour Krka à accepter les restrictions du règlement amiable (deuxième moyen de pourvoi)

– Sur la licence comme contrepartie de l’engagement de non-concurrence

– Sur le caractère incitatif de la licence

– Sur le chiffrage de la valeur transférée à Krka au moyen de la licence

– Conclusion intermédiaire

iii) Sur l’application du concept de restriction de la concurrence par objet (troisième moyen de pourvoi)

– Sur l’absence de répartition « étanche » des marchés

– Sur les intentions des parties et leurs convictions quant à la validité du brevet 947

– Sur le duopole de fait instauré par la licence

– Sur une déclaration de la part de Lupin

– Sur les lignes directrices de 2004 sur les accords de transfert de technologie et le règlement n° 772/2004 concernant l’application de l’article [101, paragraphe 3, TFUE] à des catégories d’accords de transfert de technologie

– Conclusion intermédiaire

iv) Sur l’intention des parties (quatrième moyen de pourvoi)

– Sur la prise en compte de l’intention des parties

– Sur l’application des principes relatifs à l’administration des preuves

– Sur la crédibilité des preuves en fonction de leur date d’élaboration

– Sur la valeur probatoire de déclarations ultérieures

– Conclusion intermédiaire

v) Sur la prise en compte des effets pro-concurrentiels de la licence (cinquième moyen de pourvoi)

vi) Sur l’accord de cession et de licence Krka (sixième moyen de pourvoi)

3) Conclusion sur l’objet des accords Krka

b) Sur la restriction de la concurrence par effet (septième moyen de pourvoi)

1) L’analyse des effets des accords Krka dans la décision litigieuse et l’arrêt attaqué

i) Décision litigieuse

ii) Arrêt attaqué

2) Le moyen de pourvoi relatif aux effets des accords Krka

i) Sur l’analyse contrefactuelle

ii) Sur le moment auquel il faut se placer pour l’analyse contrefactuelle

iii) Sur l’absence de pertinence de la distinction entre accords mis en œuvre et accords non mis en œuvre

3) Conclusion sur les effets des accords Krka

c) Conclusion sur l’existence d’une infraction au titre de l’article 101, paragraphe 1, TFUE s’agissant des accords Krka

2. Sur l’article 102 TFUE

a) Les constatations relatives à l’article 102 TFUE dans la décision litigieuse et l’arrêt attaqué

1) Décision litigieuse

2) Arrêt attaqué

b) Les moyens de pourvoi relatifs à l’article 102 TFUE

1) Sur la place du prix lors de la détermination du marché pertinent des produits finis (huitième moyen de pourvoi)

i) Sur les facteurs liés aux prix dans la détermination du marché pertinent (première et deuxième branches du huitième moyen de pourvoi)

ii) Sur l’insensibilité aux prix des médecins prescripteurs (troisième et quatrième branches du huitième moyen de pourvoi)

iii) Sur la concurrence exercée par les génériques du périndopril (cinquième et sixième branches du huitième moyen de pourvoi)

iv) Conclusion intermédiaire

2) Sur la prise en compte de la substituabilité thérapeutique dans la détermination du marché pertinent des produits finis (neuvième moyen de pourvoi)

i) Sur le rôle de la substituabilité thérapeutique dans la détermination du marché pertinent des produits finis (première branche du neuvième moyen de pourvoi)

ii) Sur la prise en compte ou l’analyse d’un certain nombre d’éléments de preuve (deuxième à sixième branches du neuvième moyen de pourvoi)

iii) Conclusion intermédiaire

3) Sur l’irrecevabilité de certaines annexes présentées en première instance (dixième moyen de pourvoi)

4) Sur le marché pertinent de la technologie (onzième moyen de pourvoi)

c) Conclusion sur les moyens de pourvoi relatifs à l’article 102 TFUE

B. Sur le recours devant le Tribunal

V. Les dépens

VI. Conclusion





I. Introduction

1. Tout comme l’affaire parallèle Servier/Commission (C‑201/19 P), dans laquelle nous présentons également nos conclusions aujourd’hui, la présente affaire s’inscrit dans le sillon des affaires Generics (UK) e.a. ( ) et Lundbeck/Commission ( ), dans lesquelles la Cour a dégagé les critères pour qu’un accord de règlement amiable d’un litige opposant le titulaire d’un brevet pharmaceutique à un fabricant de médicaments génériques soit contraire au droit de la concurrence de l’Union.

2. L’arrière-plan de la présente affaire, de l’affaire Servier/Commission ainsi que des sept autres pourvois composant ce groupe de neufs pourvois introduits contre huit arrêts du Tribunal ( ), est constitué par plusieurs accords de règlement amiable de litiges de brevets conclus par le fabricant de médicaments princeps Servier avec des sociétés de génériques.

3. Comme dans les affaires Generics (UK) e.a. et Lundbeck/Commission, ces accords sont intervenus dans une situation dans laquelle le brevet sur la substance active du médicament en cause, en l’occurrence le périndopril, était déjà tombé dans le domaine public, alors que Servier détenait encore des brevets dits « secondaires » sur certains procédés de fabrication de ce médicament.

4. Les accords litigieux ont, en substance, fait en sorte que les sociétés de génériques, qui souhaitaient entrer sur le marché avec des versions génériques dudit médicament, s’engageaient à reporter leur entrée contre des transferts de valeur de la part de Servier.

5. Dans la décision litigieuse ( ), la Commission a considéré, d’une part, que les accords en cause, conclus par Servier avec Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka et Lupin, constituaient des restrictions de la concurrence par objet et par effet et par conséquent des infractions à l’article 101 TFUE.

6. D’autre part, elle a considéré que leur conclusion, ensemble avec d’autres agissements comme l’acquisition de technologies pour la fabrication de l’ingrédient pharmaceutique actif (IPA) du périndopril, constituait, de la part de Servier, une stratégie visant à retarder l’entrée des sociétés de génériques du périndopril sur le marché de ce médicament, sur lequel Servier détenait une position dominante. Partant, la Commission a sanctionné ce comportement en tant qu’abus de position dominante au titre de l’article 102 TFUE.

7. Dans l’arrêt attaqué ainsi que dans ses autres arrêts dans le groupe d’affaires concerné, le Tribunal a confirmé l’analyse de la Commission en ce qui concerne le caractère de restrictions de la concurrence par objet des quatre accords conclus par Servier avec Niche/Unichem, Matrix, Teva et Lupin. Ces constatations du Tribunal sont attaquées par Servier dans l’affaire Servier/Commission ainsi que par ces sociétés de génériques dans leurs pourvois respectifs introduits contre les arrêts du Tribunal les concernant.

8. En revanche, le Tribunal a annulé la décision litigieuse en ce qui concerne la qualification de restriction de la concurrence par objet et par effet des accords conclus par Servier avec Krka, ainsi qu’en ce qui concerne le constat d’abus de position dominante de la part de Servier, puisque la Commission aurait commis des erreurs lors de la définition du marché pertinent.

9. Ces annulations sont mises en cause par la Commission dans la présente affaire ainsi que dans l’affaire Commission/Krka (C‑151/19 P). Ces affaires posent des questions inédites concernant la qualification de restriction de la concurrence par objet d’un accord de licence conclu concomitamment avec un accord de règlement amiable d’un litige de brevet, la qualification d’un tel ensemble d’accords de restriction de la concurrence par effet ainsi que la définition du marché pertinent dans le domaine pharmaceutique.

II. Les antécédents du litige

A. Les faits

10. Le Tribunal a fait état des antécédents du litige aux points 1 à 73 de l’arrêt attaqué qui peuvent, pour les besoins de la présente procédure de pourvoi, être résumés de la manière suivante.

1. Opérateurs concernés par la présente affaire

11. Le groupe Servier, formé notamment de Servier SAS, sa société mère établie en France, des Laboratoires Servier SAS et de Servier Laboratories Ltd (ci-après, prises ensemble, « Servier »), rassemble des sociétés pharmaceutiques au niveau mondial. Les Laboratoires Servier est une société pharmaceutique française spécialisée dans le développement de médicaments princeps, notamment pour le traitement des maladies cardiovasculaires ( ). Biogaran est une filiale à 100 % des Laboratoires Servier en charge des génériques ( ).

12. Le groupe pharmaceutique Krka, enregistré en Slovénie et spécialisé dans le développement, la production et la commercialisation de médicaments génériques, comprend la société mère, Krka Tovarna Zdravil d.d., et plusieurs filiales en Slovénie et dans d’autres pays (ci-après « Krka ») ( ).

2. Produit et brevets en cause

a) Périndopril de Servier

13. Servier a mis au point le périndopril, médicament indiqué en médecine cardiovasculaire, principalement destiné à lutter contre l’hypertension et l’insuffisance cardiaque. L’IPA du périndopril se présente sous la forme d’un sel. Le sel utilisé initialement était l’erbumine (ou tert-butylamine), qui présente une forme cristalline en raison du procédé employé par Servier pour sa synthèse ( ).

14. Le brevet EP0049658 relatif à la molécule du périndopril a été déposé devant l’Office européen des brevets (OEB) le 29 septembre 1981. Ce brevet devait arriver à expiration le 29 septembre 2001, mais sa protection a été étendue dans plusieurs États membres de l’Union européenne, dont le Royaume-Uni, jusqu’au 22 juin 2003 ( ). En France, la protection dudit brevet a été étendue jusqu’au 22 mars 2005 et, en Italie, jusqu’au 13 février 2009 ( ). L’octroi d’une autorisation de mise sur le marché (AMM) pour des comprimés de périndopril erbumine (2 et 4 mg) pour le traitement de l’hypertension artérielle est intervenu entre 1988 et 1989 en Europe ( ).

15. Après le dépôt du brevet de molécule, Servier a déposé plusieurs brevets de procédé relatifs à la fabrication du périndopril devant l’OEB. Les brevets concernés par la présente procédure sont, notamment, les brevets EP0308339, EP0308340 et EP0308341 (ci-après, respectivement, le « brevet 339 », le « brevet 340 » et le « brevet 341 »), déposés en 1988 et devant expirer en 2008, ainsi que, et surtout, le brevet EP1296947 (dit « brevet alpha », ci-après le « brevet 947 »), déposé en 2001. Le brevet 947 couvrait la forme cristalline alpha du périndopril erbumine et les méthodes pour le fabriquer et a été accordé le 4 février 2004 ( ).

16. Servier a également déposé des demandes de brevets nationaux dans plusieurs États membres de l’Union, par exemple en Bulgarie, en République tchèque, en Estonie, en Hongrie, en Pologne et en Slovaquie. C’est ainsi que des brevets ont été délivrés le 16 mai 2006 en Bulgarie, le 17 août 2006 en Hongrie, le 23 janvier 2007 en République tchèque, le 23 avril 2007 en Slovaquie et le 24 mars 2010 en Pologne. Ces brevets correspondaient, en substance, aux brevets déposés devant l’OEB ( ).

17. À partir de 2002, Servier a mis au point un périndopril de deuxième génération, fabriqué à partir d’un nouveau sel, l’arginine, pour lequel elle a introduit une demande de brevet (EP1354873B) le 17 février 2003. Ce brevet a été délivré le 17 juillet 2004, avec une date d’expiration fixée au 17 février 2023. L’introduction du périndopril arginine sur les marchés de l’Union a débuté en 2006. Ce produit est une version générique bioéquivalente du produit de première génération, mais se vend sous des dosages différents en raison du poids moléculaire différent du nouveau sel ( ). Le périndopril arginine a reçu une AMM en France en 2004 et a ensuite été autorisé par la procédure de reconnaissance mutuelle dans d’autres États membres ( ).

b) Périndopril de Krka

18. Krka a commencé son propre développement du périndopril à partir de 2003. Au cours de la période 2005-2006, elle a reçu des AMM pour plusieurs marchés de l’Union et a lancé le périndopril sur le marché dans plusieurs États membres d’Europe centrale et orientale, dont la Pologne et la Hongrie. Au cours de cette période, elle préparait également sa mise sur le marché dans d’autres États membres, dont la France, le Royaume-Uni et les Pays-Bas, soit seule soit en coopération avec d’autres sociétés ( ).

3. Litiges relatifs au périndopril et lancement de versions génériques

19. Entre 2003 et 2009, Servier a été partie à un ensemble de litiges concernant le périndopril, tant devant l’OEB que devant des juridictions nationales. Il s’agissait essentiellement de demandes d’injonctions et de procédures relatives au brevet 947, engagées dans différents États membres et opposant Servier à une série de sociétés de génériques préparant le lancement d’une version générique du périndopril ( ).

a) Litiges devant l’OEB

20. D’abord, dix sociétés de génériques, dont Krka, ont formé opposition contre le brevet 947 devant l’OEB en 2004, en vue d’obtenir sa révocation dans sa totalité, en invoquant des motifs tirés du manque de nouveauté et d’activité inventive et du caractère insuffisant de l’exposé de l’invention ( ).

21. Le 27 juillet 2006, la division d’opposition de l’OEB a confirmé la validité du brevet 947, à la suite de légères modifications des revendications initiales de Servier (ci-après la « décision de l’OEB du 27 juillet 2006 »). Neuf sociétés ont formé un recours contre cette décision, mais Krka et Lupin ont notifié le retrait de leurs recours les 11 janvier et 5 février 2007, respectivement, à la suite de leurs accords avec Servier. Par décision du 6 mai 2009, la chambre de recours technique de l’OEB a annulé la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 et révoqué le brevet 947 (ci-après la « décision de l’OEB du 6 mai 2009 »). La requête en révision déposée par Servier à l’encontre de cette décision a été rejetée le 19 mars 2010 ( ).

b) Litiges devant les juridictions nationales

22. La validité du brevet 947 a également été contestée par des sociétés de génériques devant les juridictions de certains États membres, et Servier a introduit des demandes d’injonctions provisoires, qui ont parfois été couronnées de succès ( ). Toutefois, la plupart de ces litiges ont pris fin avant l’intervention d’une décision définitive sur la validité du brevet 947 en raison des accords de règlement amiable conclus entre Servier et des sociétés de génériques.

23. Cependant, deux litiges entre Servier et Apotex, la seule société de génériques partie à un litige avec Servier au Royaume-Uni avec laquelle Servier n’a pas conclu d’accord de règlement amiable, n’ont pas été interrompues et ont par la suite mené à l’invalidation du brevet 947.

24. Ainsi, d’une part, le 1er août 2006, Servier a introduit une action en contrefaçon du brevet 947 contre Apotex, qui avait lancé une version générique du périndopril « à risque » sur le marché du Royaume-Uni, devant la justice au Royaume-Uni et a obtenu le prononcé d’une injonction provisoire le 8 août 2006. Toutefois, à la suite d’une demande reconventionnelle en annulation dudit brevet introduite par Apotex, le brevet 947 a été invalidé le 6 juillet 2007, l’injonction a été levée et Apotex est entrée sur le marché avec du périndopril générique, ce qui a ouvert le marché aux génériques au Royaume-Uni. Le 9 mai 2008, la décision d’invalidation du brevet 947 a été confirmée en appel ( ).

25. D’autre part, le 13 novembre 2007, Katwijk Farma, une filiale d’Apotex, a saisi la justice néerlandaise d’une demande d’annulation du volet néerlandais du brevet 947 et a lancé, le 13 décembre 2007, son périndopril générique, alors qu’une demande d’injonction provisoire de la part de Servier a été rejetée. Le 11 juin 2008, la justice néerlandaise a annulé le brevet 947 pour les Pays-Bas au terme d’une action en justice concomitante engagée par Pharmachemie, une filiale de Teva ( ).

26. À partir de mai 2008, Sandoz, une autre société de génériques, a lancé son périndopril générique dans plusieurs États membres ( ).

4. Litiges et accords entre Servier et Krka

27. Entre 2005 et 2007, Servier a conclu des accords de règlement amiable avec les sociétés de génériques Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka et Lupin. Les accords concernés par le présent pourvoi sont ceux conclus par Servier avec Krka.

28. Servier a introduit, le 30 mai 2006, une demande d’injonction provisoire en Hongrie tendant à interdire la commercialisation d’une version générique du périndopril mise sur le marché par Krka, en raison de la violation du brevet 947. Cette demande a été rejetée le 13 octobre 2006 ( ).

29. Au Royaume-Uni, Servier a introduit, le 28 juillet 2006, une action en contrefaçon du brevet 340 à l’encontre de Krka. Le 2 août 2006, Servier a également introduit une action en contrefaçon du brevet 947 contre Krka ainsi qu’une demande d’injonction provisoire. Le 1er septembre 2006, Krka a introduit une demande reconventionnelle en annulation du brevet 947 et une demande de procédure sommaire (motion of summary judgment). Le 8 septembre 2006, Krka a introduit une autre demande reconventionnelle en annulation du brevet 340.

30. Le 3 octobre 2006, la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)], a fait droit à la demande d’injonction provisoire de Servier et a rejeté la demande de procédure sommaire (motion of summary judgment) introduite par Krka le 1er septembre 2006, tendant à l’invalidation du brevet 947, en ordonnant la tenue d’un procès au fond. Le 1er décembre 2006, l’instance en cours s’est éteinte à la suite du règlement amiable intervenu entre les parties et l’injonction provisoire a été levée ( ).

31. Servier et Krka ont signé un accord de règlement amiable (ci-après l’« accord de règlement amiable Krka ») et un accord de licence (ci-après l’« accord de licence Krka »), le 27 octobre 2006, complété par un avenant conclu le 2 novembre 2006. De plus, ces parties ont conclu un accord de cession et de licence (ci-après l’« accord de cession et de licence Krka ») le 5 janvier 2007 (ci-après, pris ensemble, « les accords Krka »).

32. Dans l’accord de règlement amiable Krka, il était prévu que le brevet 947 recouvrait également les brevets nationaux équivalents. En vertu de cet accord de règlement amiable, en vigueur jusqu’à l’expiration ou la révocation des brevets 947 ou 340, Krka s’est engagée à renoncer à toute prétention existant à l’encontre du brevet 947 dans le monde entier et du brevet 340 au Royaume-Uni et à ne contester aucun de ces deux brevets à l’avenir dans le monde entier. De plus, Krka et ses filiales n’étaient pas autorisées à lancer ou à commercialiser une version générique du périndopril qui violerait le brevet 947 pendant la durée de validité de ce dernier et dans le pays où il était encore valable, sauf autorisation expresse de Servier. De même, Krka ne pouvait fournir à aucun tiers une version générique du périndopril violant le brevet 947, sans l’autorisation expresse de Servier. En contrepartie, Servier était tenu de se désister des instances en cours dans le monde entier contre Krka fondées sur la contrefaçon des brevets 947 et 340, y compris ses demandes d’injonctions provisoires ( ).

33. En vertu de l’accord de licence Krka, conclu pour une durée correspondant à la validité du brevet 947, Servier a concédé à Krka une licence « exclusive » et irrévocable sur le brevet 947, en vue d’utiliser, de fabriquer, de vendre, de proposer à la vente, de promouvoir et d’importer ses propres produits contenant la forme cristalline alpha de l’erbumine en République tchèque, en Lettonie, en Lituanie, en Hongrie, en Pologne, en Slovénie et en Slovaquie.

34. En contrepartie de la licence, Krka était tenue de verser à Servier une redevance de 3 % du montant net de ses ventes sur l’ensemble de ces territoires. Servier était autorisé, dans ces mêmes États, à utiliser directement ou indirectement (c’est-à-dire pour une de ses filiales ou pour un seul tiers par pays) le brevet 947 ( ).

35. Au moment de la conclusion des accords, les équivalents nationaux du brevet 947 n’avaient pas encore été accordés à Servier dans certains de ces sept marchés alors que Krka y commercialisait déjà son produit ( ).

36. En vertu de l’accord de cession et de licence Krka, Krka a transféré deux demandes de brevets à Servier, l’une concernant un procédé de synthèse du périndopril (WO 2005 113500) et l’autre concernant la préparation de formulations de périndopril (WO 2005 094793). La technologie protégée par ces demandes de brevets était utilisée pour la production du périndopril de Krka. Krka s’est engagée à ne pas contester la validité des brevets qui seraient délivrés sur la base des demandes en cause. En contrepartie de cette cession, Servier a versé à Krka un montant de 15 millions d’euros pour chacune des demandes en cause. Servier a concédé également à Krka une licence non exclusive, irrévocable, non cessible et exempte de redevances, sans droit de concéder des sous-licences (sinon à ses filiales), sur les demandes ou les brevets qui en résultaient, cette licence n’étant pas limitée dans le temps, dans l’espace ou dans les usages pouvant en être faits ( ).

B. La décision litigieuse

37. Dans la décision litigieuse, adoptée le 9 juillet 2014 ( ), la Commission a considéré que Servier avait enfreint, d’une part, l’article 101 TFUE, en participant à quatre accords de règlement amiable en matière de brevets contre paiement inversé avec Niche/Unichem, Matrix, Teva et Lupin, et à trois accords, constituant une infraction unique et continue, avec Krka.

38. D’autre part, la Commission a considéré que Servier avait enfreint l’article 102 TFUE en élaborant et en mettant en œuvre, au moyen, notamment, de l’acquisition de technologie et de ces accords de règlement amiable, une stratégie d’exclusion couvrant le marché des formulations du périndopril en France, aux Pays-Bas, en Pologne et au Royaume-Uni et le marché de la technologie de l’IPA du périndopril ( ).

39. La Commission a considéré que Servier et Krka avaient enfreint l’article 101 TFUE dans les 18/20 États membres ( ) où Krka s’est engagée, au moyen de l’accord de règlement amiable Krka, à ne plus faire concurrence à Servier avec ses produits existants en échange d’une licence dans les sept autres États membres. Ces accords auraient ainsi eu pour objet de diviser et d’allouer les marchés de l’Union entre ces deux opérateurs. La Commission a également constaté que les accords Krka avaient constitué une restriction de la concurrence par effet et a examiné à cet égard les effets desdits accords sur les marchés de la France, des Pays-Bas et du Royaume-Uni ( ). La Commission n’a pas constaté d’infraction dans les sept États membres pour lesquels la licence avait été accordée ( ).

40. De plus, la Commission a considéré que Servier et Krka avaient enfreint l’article 101 TFUE dans la mesure où Krka avait arrêté de faire concurrence en tant que source existante de technologie de périndopril en transférant sa technologie à Servier contre le paiement d’un montant total de 30 millions d’euros ( ).

41. La Commission a infligé à Servier des amendes pour ces infractions aux articles 101 et 102 TFUE ( ).

C. L’arrêt attaqué

42. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 21 septembre 2014, Servier a introduit un recours contre la décision litigieuse. Devant le Tribunal, Servier a été soutenue en ses conclusions par la European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA).

43. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal, statuant en chambre élargie, a, premièrement, annulé 1) l’article 4 de la décision litigieuse (qui constatait une infraction de Servier à l’article 101 TFUE au titre des accords avec Krka) ; 2) l’article 6 de la décision litigieuse (qui constatait l’infraction de Servier à l’article 102 TFUE), et 3) l’article 7, paragraphe 4, sous b), et paragraphe 6, de la décision litigieuse (qui infligeait les amendes à Servier pour ces deux infractions).

44. Deuxièmement, le Tribunal a 4) réduit le montant de l’amende infligée à Servier au titre de l’accord avec Matrix, visé à l’article 2 de la décision litigieuse, par l’article 7, paragraphe 2, sous b), de ladite décision. Troisièmement, il a 5) rejeté le recours pour le surplus, et, quatrièmement, 6) et 7) condamné Servier, la Commission et l’EFPIA à supporter chacun leurs propres dépens.

III. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties

45. Par acte du 22 février 2019, la Commission a formé un pourvoi contre l’arrêt attaqué.

46. Parallèlement, la Commission a également formé un pourvoi contre l’arrêt du Tribunal dans l’affaire Krka/Commission, alors que Servier et les autres destinataires de la décision litigieuse ayant succombé devant le Tribunal ont formé des pourvois contre le rejet de leurs recours contre ladite décision ( ).

47. Par acte du 22 mai 2019, le Royaume-Uni a demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission. L’intervention a été admise par décision du président de la Cour du 16 juin 2019.

48. La Commission demande à la Cour

– d’annuler les points 1), 2) et 3) de l’arrêt attaqué qui annulent i) l’article 4 de la décision litigieuse en tant qu’il constate la participation de Servier aux accords passés par Servier avec la société Krka, ii) l’article 7, paragraphe 4, sous b), de la décision litigieuse qui fixe l’amende prononcée contre Servier pour avoir passé ces accords, iii) l’article 6 de la décision litigieuse qui constate une infraction par Servier à l’article 102 TFUE et iv) l’article 7, paragraphe 6, de la décision litigieuse qui fixe le montant de l’amende infligée à Servier relativement à cette infraction ;

– d’annuler l’arrêt attaqué en ce qu’il déclare les annexes A 286 et A 287 à la requête et l’annexe C 29 à la réplique recevables (points 1461, 1462 et 1463 de cet arrêt) ;

– de statuer définitivement sur la requête en annulation de la décision litigieuse présentée par Servier et de rejeter la demande de Servier en annulation de l’article 4, de l’article 7, paragraphe 4, sous b), de l’article 6 et de l’article 7, paragraphe 6, de la décision litigieuse et de faire droit à la demande de la Commission de déclarer irrecevables les annexes A 286 et A 287 à la requête devant le Tribunal et l’annexe C 29 à la réplique devant le Tribunal (points 1461 à 1463 de l’arrêt attaqué) ;

– de condamner Servier à supporter la totalité de dépens du pourvoi.

49. Le Royaume-Uni demande à la Cour

– de faire droit aux conclusions de la Commission.

50. Servier demande à la Cour

– de rejeter le pourvoi dans sa totalité et

– de condamner la Commission aux dépens.

51. L’EFPIA demande à la Cour

– de rejeter le pourvoi et

– de condamner la Commission aux dépens de la procédure de pourvoi et de la première instance.

52. Le 13 septembre 2021, la Cour a invité les parties à présenter leurs observations sur l’arrêt Generics (UK) e.a. ainsi que sur les arrêts du groupe Lundbeck/Commission ( ).

53. Les 20 et 21 octobre 2021, les parties des neufs pourvois introduits contre les huit arrêts du Tribunal concernant la décision litigieuse ont été entendues en leurs observations et en leurs réponses aux questions de la Cour lors d’une audience commune.

IV. Appréciation

A. Sur le pourvoi

54. Au soutien de son pourvoi, la Commission avance onze moyens, dont les sept premiers concernent les considérations du Tribunal relatives à l’appréciation des accords Krka sous l’angle de l’article 101 TFUE (1), alors que les quatre derniers concernent les considérations du Tribunal relatives à la définition du marché pertinent aux fins de l’application de l’article 102 TFUE (2) ( ).

1. Sur l’article 101 TFUE

55. Par ses premiers à sixième moyens de pourvoi, la Commission fait valoir que le Tribunal a commis des erreurs de droit lorsqu’il a considéré que les accords Krka ne constituaient pas une restriction de la concurrence par objet (a). Par son septième moyen de pourvoi, la Commission soutient que le Tribunal a également commis une erreur de droit lorsqu’il a considéré que la Commission n’avait pas non plus établi que ces accords constituaient une restriction de la concurrence par effet (b).

a) Sur la restriction de la concurrence par objet (premier à sixième moyens de pourvoi)

56. Avant d’examiner les moyens de pourvoi de la Commission concernant l’analyse de l’objet anticoncurrentiel des accords Krka par le Tribunal (2), il est utile de résumer comment cet objet a été analysé par la Commission dans la décision litigieuse et par le Tribunal dans l’arrêt attaqué (1).

1) L’analyse de l’objet des accords Krka dans la décision litigieuse et l’arrêt attaqué

i) Décision litigieuse

57. Dans la section 5.5 (considérants 1670 à 1812 de la décision litigieuse), la Commission a examiné les trois accords conclus entre Servier et Krka et a considéré qu’ils constituaient une activité unique et continue qui avait pour objet de restreindre la concurrence en partageant les marchés du périndopril dans l’Union entre ces deux opérateurs ( ).

58. Selon la Commission, d’une part, l’accord de règlement amiable Krka et l’accord de licence Krka avaient pour objet le partage et l’allocation des marchés de l’Union entre Servier et Krka de la façon suivante : L’accord de licence Krka autorisait Krka à continuer à commercialiser ou à lancer du périndopril générique dans le cadre d’un duopole de fait avec Servier dans sept États membres qui représentaient les marchés principaux de Krka. Cette autorisation constituait la récompense pour l’engagement de Krka, au titre de l’accord de règlement amiable Krka, de s’abstenir de faire concurrence à Servier dans les 18/20 marchés restants de l’Union ( ). La Commission a donc considéré que l’accord de licence constituait l’incitation offerte par Servier à Krka pour que cette dernière accepte les restrictions convenues dans l’accord de règlement amiable ( ).

59. D’autre part, la Commission a constaté que l’accord de cession et de licence Krka, conclu deux mois après les accords de règlement amiable et de licence Krka, avait permis de renforcer la position concurrentielle de Servier et de Krka qui résultait du partage de marchés instauré par l’ensemble de ces accords, en empêchant Krka de céder sa technologie concurrente pour la production de périndopril à d’autres sociétés de génériques. Dans la mesure où le versement de la somme de 30 millions d’euros dans le cadre de cet accord était sans lien avec les revenus attendus ou réalisés par Servier par l’exploitation commerciale de la technologie cédée par Krka, ce paiement a été analysé par la Commission comme un partage de la rente générée par le partage des marchés entre Servier et Krka ( ).

ii) Arrêt attaqué

60. Le Tribunal a indiqué, en premier lieu, aux points 255 à 274 de l’arrêt attaqué, les conditions dans lesquelles il considérait que l’insertion de clauses de non-contestation de brevets et de non-commercialisation de produits génériques dans des accords de règlement amiable de litiges de brevets est anticoncurrentielle. Selon le Tribunal, cela est le cas si l’insertion de telles clauses dans un tel accord est fondée non pas sur la reconnaissance par les parties de la validité du brevet et du caractère contrefaisant des produits génériques concernés, mais sur un paiement inversé significatif et non justifié de la part du titulaire du brevet en faveur de la société de génériques, qui incite celle-ci à se soumettre auxdites clauses. Le Tribunal a constaté (point 271 de l’arrêt attaqué) que, en présence d’une telle incitation, les accords en cause doivent être regardés comme des accords d’exclusion du marché dans lesquels les restants indemnisent les sortants.

61. En deuxième lieu, le Tribunal a expliqué, aux points 797 à 810 de l’arrêt attaqué, que, lorsqu’un accord commercial usuel est associé à un accord de règlement amiable d’un litige de brevet comportant des clauses de non-contestation et de non-commercialisation, un tel montage contractuel doit être qualifié d’anticoncurrentiel si la valeur transférée par le titulaire du brevet à la société de génériques au titre de l’accord commercial excède la valeur du bien cédé par celle-ci dans le cadre de cet accord. En d’autres termes, un tel montage contractuel doit être qualifié d’anticoncurrentiel si l’accord commercial usuel associé à l’accord de règlement amiable sert en réalité à masquer un transfert de valeur du titulaire du brevet vers la société de génériques, qui n’a d’autre contrepartie que l’engagement de celle-ci à ne pas livrer concurrence.

62. En troisième lieu, le Tribunal a apprécié, aux points 943 à 1032 de l’arrêt attaqué, dans le cadre de son examen du neuvième moyen présenté par Servier en première instance, tiré de l’absence de restriction de la concurrence par objet en ce qui concerne les accords Krka, le cas de figure de l’association d’un accord de règlement amiable et d’un accord de licence, présent en l’espèce avec l’association des accords de règlement amiable et de licence Krka.

63. Selon le Tribunal, dans un tel cas de figure, les considérations résumées au point 61 ci-dessus, concernant l’association d’un accord de règlement amiable et d’un accord commercial usuel, ne sont pas valables. La raison en serait que l’association d’un accord de règlement amiable à un accord de licence constituerait un moyen approprié de mettre fin au litige en permettant l’entrée de la société de génériques sur le marché et en faisant droit aux prétentions des deux parties. De plus, la présence, dans un accord de règlement amiable, de clauses de non-commercialisation et de non-contestation serait légitime lorsque cet accord se fonde sur la reconnaissance par les parties de la validité du brevet. Or, un accord de licence, qui n’aurait de sens que lorsque la licence serait effectivement exploitée, se fonderait précisément sur la reconnaissance par les parties de la validité du brevet (points 943 à 947 de l’arrêt attaqué).

64. Pour établir qu’un accord de licence associé à un accord de règlement amiable masque en réalité un paiement inversé du titulaire du brevet en faveur de la société de génériques, la Commission devrait donc démontrer que la redevance versée par ladite société audit titulaire dans le cadre de cet accord de licence est anormalement basse (points 948 et 952 de l’arrêt attaqué).

65. De plus, l’objet anticoncurrentiel des clauses de non-commercialisation et de non-contestation de l’accord de règlement amiable serait atténué par l’effet proconcurrentiel de l’accord de licence, qui favoriserait l’entrée de la société de génériques sur le marché (points 953 à 956 de l’arrêt attaqué).

66. Partant, en présence d’un véritable litige opposant les parties concernées en justice et d’un accord de licence qui apparaît en lien direct avec le règlement amiable de ce litige, l’association de cet accord à l’accord de règlement amiable ne constituerait pas un indice sérieux de l’existence d’un paiement inversé. Dans une telle hypothèse, la Commission devrait démontrer sur la base d’autres indices que l’accord de licence ne constitue pas une transaction conclue aux conditions normales de marché et masque ainsi un paiement inversé, en sorte que l’ensemble contractuel devrait être qualifié de restriction de la concurrence par objet (point 963 de l’arrêt attaqué).

67. C’est à l’aune de ces critères que le Tribunal a examiné, aux points 964 à 1032 de l’arrêt attaqué, les accords de règlement amiable et de licence Krka, en arrivant finalement à la conclusion que la Commission n’avait pas démontré que ces accords avaient un objet anticoncurrentiel. Le Tribunal a fondé ce constat, pour l’essentiel, sur les considérations suivantes :

– Les litiges de brevets en cours auraient été véritables et non fictifs et tant l’accord de règlement amiable Krka que l’accord de licence Krka auraient été en lien avec ces litiges (points 965 à 969 de l’arrêt attaqué).

– Au moment de la conclusion desdits accords, les parties auraient été convaincues de la validité du brevet 947, notamment en raison de la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 ( ). Le fait que Krka aurait continué à contester ce brevet en justice et à commercialiser son produit après ladite décision n’indiquerait pas le contraire. Ce faisant, Krka, tout en étant persuadée que le brevet était valide, aurait seulement voulu renforcer sa position dans les négociations avec Servier en vue de la conclusion de l’accord de règlement amiable. Une réponse ultérieure de Krka à une demande de renseignements de la Commission conforterait cette lecture (points 970, 971, 999, 1000, 1010, 1011 et 1026 à 1028 de l’arrêt attaqué).

– Le montant de la redevance due par Krka à Servier dans le cadre de l’accord de licence Krka n’aurait pas été anormalement bas et la Commission n’aurait pas démontré que cet accord ne constituait pas une transaction conclue aux conditions normales de marché. La Commission n’aurait donc pas établi l’existence d’un paiement inversé constitutif d’une incitation (points 975 à 984 de l’arrêt attaqué).

– L’instauration d’un duopole entre Servier et Krka dans les sept marchés couverts par l’accord de licence Krka n’aurait pas été le résultat de cet accord, mais le résultat de choix ultérieurs de Servier et Krka, imprévisibles au moment de la conclusion dudit accord (points 987 à 991 de l’arrêt attaqué).

– Il n’y aurait pas eu de partage des marchés étanche entre Servier et Krka, car Servier aurait été autorisée à rester active sur les sept marchés couverts par la licence (points 1003 à 1006 de l’arrêt attaqué).

– L’accord de licence Krka aurait eu un effet favorable sur la concurrence dans ces sept marchés, même si les équivalents nationaux du brevet 947 n’avaient pas encore été accordés sur certains desdits marchés, de sorte que Krka n’avait pas besoin de licence pour y entrer ou y rester. Néanmoins, la licence aurait eu l’effet bénéfique d’éviter à Krka un risque contentieux ultérieur, dans l’hypothèse où des brevets seraient accordés à Servier sur ces marchés dans le futur (points 1007 à 1009 et 1027 de l’arrêt attaqué).

– Les éléments de preuve documentaires contemporains avancés par la Commission pour établir que Krka ne croyait pas en la validité du brevet 947 et que Servier poursuivait une stratégie d’exclusion des génériques, seraient fragmentaires, ambiguës, non convaincants ou contredits par une réponse ultérieure de Krka à une demande de renseignements de la Commission (points 1010 à 1025 de l’arrêt attaqué).

68. Enfin, en quatrième lieu, le Tribunal a considéré, aux points 1041 à 1060 de l’arrêt attaqué, que la qualification de l’accord de cession et de licence Krka de restriction de la concurrence par objet était également erronée, parce qu’elle avait été fondée sur l’hypothèse préalable erronée d’un partage des marchés instauré par les accords de règlement amiable et de licence Krka.

2) Les moyens de pourvoi relatifs à l’objet des accords Krka

69. Selon la Commission, les considérations du Tribunal résumées aux points 62 à 68 ci-dessus sont entachées de plusieurs erreurs de droit.

70. Par son premier moyen de pourvoi, la Commission fait valoir que le Tribunal a commis des erreurs de droit lorsqu’il s’est fondé sur la prétendue reconnaissance de la validité du brevet 947 par Krka dans le cadre de son analyse de l’objet des accords Krka, tout en omettant d’examiner le moyen de première instance relatif à la concurrence potentielle entre Krka et Servier (i).

71. Par son deuxième moyen de pourvoi, la Commission soutient que le Tribunal a entaché son analyse d’erreurs lorsqu’il a considéré que la licence ne constituait pas une incitation pour que Krka accepte les restrictions de l’accord de règlement amiable Krka (ii).

72. Par son troisième moyen de pourvoi, la Commission avance que le Tribunal a appliqué de manière erronée le concept de restriction de la concurrence par objet, notamment, en concluant qu’il n’y avait pas de partage des marchés entre Servier et Krka au motif que cette répartition n’était pas « étanche », en dénaturant les preuves quant aux convictions des parties ou encore en considérant que le duopole instauré résultait de choix ultérieurs de ces parties et non des accords (iii).

73. Par son quatrième moyen de pourvoi, la Commission fait valoir que le Tribunal a commis des erreurs de droit lors de son analyse des preuves documentaires relatives à l’intention des parties (iv).

74. Par son cinquième moyen de pourvoi, la Commission considère que le Tribunal a commis des erreurs de droit en prenant en compte les effets proconcurrentiels de la licence (v).

75. Par son sixième moyen de pourvoi, la Commission soutient que le Tribunal a entaché l’arrêt attaqué d’une erreur de droit en refusant de reconnaître un caractère anticoncurrentiel à l’accord de cession et de licence Krka (vi).

i) Sur la pression concurrentielle exercée par Krka sur Servier (premier moyen de pourvoi)

76. Avec son premier moyen de pourvoi, la Commission fait valoir que le Tribunal a commis plusieurs erreurs de droit et a dénaturé des preuves en concluant, au terme d’une motivation insuffisante, que Krka ne représentait plus, de fait, une source de pression concurrentielle sur Servier au moment de la conclusion des accords Krka.

– Sur la recevabilité et le caractère opérant du moyen

77. À titre liminaire, il convient de rejeter les objections de Servier selon lesquelles ce moyen de pourvoi serait à la fois irrecevable et inopérant.

78. En premier lieu, contrairement à ce que prétend Servier, la Commission indique précisément les points de l’arrêt attaqué visés par ses critiques.

79. En deuxième lieu, la Commission ne cherche pas non plus, comme le soutient Servier, à amener la Cour à procéder à une nouvelle appréciation des faits. La Commission fait valoir que le Tribunal n’a pas respecté les règles qui régissent la charge et l’administration des preuves en droit de l’Union, et qu’il a dénaturé des éléments de preuve et entaché ses explications à cet égard de défauts de motivation. Or, de telles erreurs peuvent être invoquées devant la Cour dans le cadre du pourvoi. De plus, les critiques de la Commission concernent la qualification juridique des faits examinés par le Tribunal et les conséquences de droit que celui-ci en a tiré, ce qui relève également du contrôle de la Cour dans le cadre du pourvoi ( ).

80. En troisième lieu, l’argumentation de Servier selon laquelle ce moyen de pourvoi serait inopérant ne saurait pas non plus être retenue.

81. Selon Servier, le fait que le Tribunal n’a pas examiné l’existence d’une concurrence potentielle entre Servier et Krka ne saurait remettre en cause les conclusions de l’arrêt attaqué relatives à l’absence d’une restriction de la concurrence par objet, qui seraient fondées sur des motifs autres que la qualification de Krka de concurrent potentiel de Servier.

82. Cette objection de Servier fait écho à la considération du Tribunal, exposée au point 1234 de l’arrêt attaqué, selon laquelle le fait d’avoir constaté que les accords Krka ne constituaient, d’après l’analyse du Tribunal, ni une restriction de la concurrence par objet ni une restriction de la concurrence par effet, rendait superflue l’examen du moyen relatif à la concurrence potentielle entre Servier et Krka par le Tribunal.

83. Or, contrairement à ce que semble suggérer ledit point et contrairement à ce que soutient Servier, le Tribunal n’a pas rejeté la qualification des accords Krka de restriction de la concurrence par objet (ni la qualification desdits accords de restriction de la concurrence par effet ( )) pour des motifs étrangers à la qualification de Krka de concurrent potentiel de Servier.

84. Comme il ressort du résumé du raisonnement du Tribunal figurant aux points 60, 63 et 67 ci-dessus, le Tribunal s’est fondé sur la prétendue reconnaissance par Krka de la validité du brevet 947 pour rejeter la qualification des accords Krka de restriction de la concurrence par objet. Le Tribunal a considéré, en substance, que, contrairement à ce qu’avait constaté la Commission (point 58 ci-dessus), Krka avait accepté de ne pas faire concurrence à Servier sur les 18/20 marchés de l’Union couverts par le règlement amiable non pas parce que Servier lui a proposé la licence sur les sept autres marchés, mais parce qu’elle croyait en la validité du brevet 947.

85. Selon le Tribunal, un accord de règlement amiable d’un litige de brevet comportant des clauses de non-contestation et de non-commercialisation ne doit être qualifié de restriction de la concurrence par objet que s’il est fondé non pas sur la reconnaissance de la validité du brevet par les parties, mais sur une incitation versée par le titulaire du brevet à la société de génériques (points 262 à 265 de l’arrêt attaqué).

86. Partant, la prétendue reconnaissance de la validité du brevet 947 par Krka a constitué – ensemble avec le prétendu caractère non-incitatif du transfert de valeur en faveur de Krka représenté par l’accord de licence Krka ( ) – le leitmotiv du raisonnement du Tribunal lors de son analyse de l’objet anticoncurrentiel des accords Krka (points 970, 971, 999, 1000, 1010 à 1012 et 1026 à 1028 de l’arrêt attaqué).

87. Or, dans le cadre de son premier moyen de pourvoi, la Commission soutient précisément que le Tribunal ne pouvait se prononcer sur la reconnaissance par Krka de la validité du brevet 947 sans examiner la question préalable de l’existence d’une concurrence potentielle entre Krka et Servier. En effet, au soutien de la thèse selon laquelle Krka était un concurrent potentiel de Servier, la Commission aurait avancé des preuves, ignorées par le Tribunal, démontrant que Krka n’était justement pas convaincue de la validité de ce brevet. De plus, le Tribunal aurait dénaturé les éléments de preuve avancés par la Commission, choisis par lui de manière sélective, sur lesquels il a fondé sa conviction quant à la prétendue reconnaissance de la validité dudit brevet par Krka, et avancé des explications alternatives manifestement erronées lors de l’interprétation desdits éléments.

88. Il résulte de cette argumentation que la Commission ne fait pas seulement valoir que le Tribunal aurait dû examiner si Servier et Krka étaient des concurrents potentiels au moment de la conclusion des accords Krka, mais également, et surtout, que le Tribunal a fondé son analyse quant à l’objet anticoncurrentiel de ces accords sur une appréciation partielle, voire sélective, et une dénaturation des éléments du dossier.

89. Il ne fait aucun doute qu’une telle critique est pertinente pour l’examen du bien-fondé du constat de l’absence de caractère anticoncurrentiel des accords Krka par le Tribunal, puisqu’elle pourrait, si elle s’avérait fondée, révéler le caractère erroné de ce constat et entraîner l’annulation de l’arrêt attaqué ( ).

90. Il s’ensuit que la fin de non-recevoir tirée du prétendu caractère inopérant du premier moyen de pourvoi doit être rejetée.

– Sur le fond

91. Selon la Commission, le Tribunal a commis des erreurs de droit lorsqu’il a considéré, notamment aux points 970, 1026, 1028, 1154 et 1162 de l’arrêt attaqué, que Krka reconnaissait la validité du brevet 947 et que ses démarches à la suite de la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 ( ) ne démontraient pas qu’elle était déterminée à poursuivre ses efforts pour entrer sur le marché malgré cette décision.

92. À titre liminaire, il est utile de rappeler que la question de l’existence d’une infraction aux règles de concurrence ne peut être appréciée correctement que si les indices invoqués par la décision litigieuse sont considérés non pas isolément, mais dans leur ensemble, compte tenu des caractéristiques du marché des produits en cause ( ). La portée du contrôle de légalité prévu à l’article 263 TFUE s’étend à l’ensemble des éléments des décisions de la Commission relatives aux procédures d’application des articles 101 et 102 TFUE dont le Tribunal assure un contrôle approfondi, en droit comme en fait, à la lumière des moyens soulevés par les parties ( ).

93. Ensuite, il importe de rappeler que, en droit de l’Union, le principe qui prévaut est celui de la libre administration des preuves et le seul critère pour apprécier les preuves produites réside dans leur crédibilité ( ). Pour satisfaire à la charge de la preuve qui lui incombe, la Commission doit réunir des éléments de preuve suffisamment précis et concordants pour fonder la ferme conviction que l’infraction alléguée a eu lieu ( ).

94. Toutefois, chacune des preuves apportées par la Commission ne doit pas nécessairement répondre à ces critères par rapport à chaque élément de l’infraction. Il suffit que le faisceau d’indices invoqué par l’institution, apprécié globalement, réponde à cette exigence ( ). Les éléments de preuve dont dispose la Commission doivent pouvoir être complétés par des déductions et l’existence d’une pratique ou d’un accord anticoncurrentiel peut être inférée d’un certain nombre de coïncidences et d’indices qui, considérés ensemble, peuvent constituer, en l’absence d’une autre explication cohérente, la preuve d’une violation des règles de la concurrence ( ).

95. Si la Commission se fonde sur la supposition que les faits établis ne peuvent être expliqués autrement que par un comportement anticoncurrentiel, le constat d’infraction ne saurait être retenu lorsque les entreprises concernées avancent une argumentation qui donne un éclairage différent aux faits établis par la Commission et qui permet ainsi de substituer une autre explication plausible des faits à celle retenue par la Commission ( ).

96. Enfin, une dénaturation des preuves existe lorsque, sans avoir recours à de nouveaux éléments de preuve, l’appréciation des éléments de preuve existants apparaît manifestement erronée ( ), puisque le Tribunal a manifestement outrepassé les limites d’une appréciation raisonnable desdits éléments de preuve ( ).

97. Contrairement à ce qu’a considéré le Tribunal au point 1016 de l’arrêt attaqué, l’ensemble de ces principes, et particulièrement ceux résumés au point 94 ci-dessus, ne s’appliquent pas seulement lorsque la Commission doit déduire l’existence même d’une entente ou de contacts anticoncurrentiels d’éléments de preuve fragmentaires et éparses. Ces principes sont également pertinents dans une situation comme celle de l’espèce, où la Commission a pu disposer du contenu des accords en cause ( ).

98. Dans une telle situation, ce n’est certes pas le contenu même de ces accords qui doit être reconstruit au moyen de déductions. Toutefois, la réponse à la question de savoir si ce contenu avait pour objet un partage illégitime du marché doit être déduite non seulement dudit contenu, mais également du contexte des accords et, le cas échéant, de l’intention des parties ( ). Or, pour l’interprétation de ces éléments de contexte, les principes précités conservent toute leur pertinence.

99. En l’espèce, la Commission a examiné de tels éléments de contexte pour déterminer si Krka était un concurrent potentiel de Servier avant la conclusion des accords Krka. À cet égard, la Commission a exposé, aux considérants 1680 à 1700 de la décision litigieuse, que Krka était de loin le premier concurrent générique à défier la position concurrentielle de Servier pour la fourniture de périndopril, que Servier et Krka étaient déjà des concurrents actuels pour la fourniture de périndopril en République tchèque, en Hongrie, en Lituanie, en Pologne et en Slovénie, et que Krka était un concurrent potentiel sur les autres marchés de l’Union parce que, premièrement, son produit était prêt à y être lancé, deuxièmement, les barrières en matière de brevet n’étaient pas insurmontables, troisièmement, elle avait un certain nombre de partenaires de coopération pour plusieurs marchés et, quatrièmement, elle s’efforçait d’entrer sur ces marchés.

100. Concernant, plus particulièrement, l’appréciation par Krka de la validité des brevets de Servier, la Commission a constaté, d’une part, qu’une multitude de preuves documentaires antérieures à la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 attestaient du fait que Krka était convaincue de gagner son action en nullité (considérant 1685 de la décision litigieuse).

101. D’autre part, la Commission a considéré que l’allégation de Krka selon laquelle la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 l’aurait amenée à cesser ses efforts pour la commercialisation du périndopril erbumine de forme alpha ne saurait être retenue et que les éléments avancés par Krka à cet égard n’étaient pas convaincants au vu d’un certain nombre d’éléments de preuve qui montraient que Krka n’acceptait pas ladite décision et restait déterminée à entrer sur le marché avec son produit (considérants 1686 à 1691 de la décision litigieuse).

102. La Commission fait valoir que, si le Tribunal avait pris en compte les preuves et le raisonnement figurant dans les considérants de la décision litigieuse résumés aux points 99 à 101 ci-dessus, il n’aurait pas pu conclure, aux points 971, 1010, 1011 et 1017 de l’arrêt attaqué, que Krka reconnaissait la validité du brevet 947 et était découragée de poursuivre ses efforts pour rentrer sur le marché à la suite de la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 et l’injonction provisoire du 3 octobre 2006 prononcée au Royaume-Uni à l’encontre de Krka ( ).

103. Le Tribunal s’est contenté d’indiquer, aux points 970 et 1154 de l’arrêt attaqué, qu’« il existait, au moment de la conclusion des accords de règlement amiable et de licence, des indices concordants pouvant laisser penser aux parties que le brevet 947 était valide », et de renvoyer à cet égard aux points 967 et 968 dudit arrêt. Dans ces points, il a résumé certains faits relatifs à la procédure d’opposition au brevet 947 devant l’OEB et au contentieux entre Krka et Servier devant les juridictions anglaises ( ).

104. Toutefois, parmi ces faits, le Tribunal n’a tenu compte que de la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 et de l’injonction provisoire prononcée à l’encontre de Krka par la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)] le 3 octobre 2006. Ce faisant, le Tribunal a omis de prendre en compte les éléments suivants, mis en avant par la Commission dans le cadre du présent pourvoi, qui sont pertinents pour l’appréciation par Krka de la validité du brevet 947 à la veille de la signature des accords de règlement amiable et de licence Krka le 27 octobre 2006 :

– Des preuves documentaires de l’appréciation portée par Krka sur la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 montrent que Krka considérait cette décision comme « choquante », « épouvantable » et biaisée, qu’elle n’acceptait pas son raisonnement et qu’elle était déterminée à ne pas s’y résigner (considérant 1688 de la décision litigieuse).

– Krka n’a pas seulement continué à contester la validité du brevet 947 devant l’OEB après la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 ( ), mais elle a introduit, en septembre 2006, des demandes reconventionnelles en nullité des brevets 947 et 340 et une demande de procédure sommaire (motion of summary judgment) devant la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)] ( ) (considérants 1687 et 1688 de la décision litigieuse).

– L’ordonnance de cette Haute Cour de justice rendue le 3 octobre 2006 dans ce contentieux, accordant à Servier une injonction provisoire contre Krka et ordonnant la tenue d’un procès au fond ( ), a indiqué que Krka disposait d’une base solide pour attaquer la validité du brevet 947 (considérants 904 et 1689 de la décision litigieuse).

– En Hongrie, Krka a obtenu le 13 octobre 2006 gain de cause en justice contre une demande d’injonction provisoire introduite par Servier, qui a été rejetée ( ) (considérant 1687 de la décision litigieuse).

– Un ensemble d’éléments de preuve montrent que la possible invalidation du brevet 947 était perçue par Servier non pas comme un risque marginal, mais comme une possibilité réelle et concrète (considérant 1691 de la décision litigieuse).

– Krka a indiqué à la Commission que Servier estimait qu’elle détenait l’une des preuves les meilleures et les plus exhaustives dans le cadre de l’opposition devant l’OEB et de la révocation au Royaume-Uni (considérants 912, 1688 et 1690 de la décision litigieuse).

105. Le Tribunal n’a ni expliqué les raisons pour lesquelles il n’a pas pris en compte ces éléments, ni a fortiori comment, selon lui, lesdits éléments seraient compatibles avec le constat de la prétendue reconnaissance par Krka de la validité du brevet à la suite de la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 et l’injonction provisoire prononcée par le juge britannique le 3 octobre 2006.

106. Premièrement, le Tribunal n’a avancé aucun élément qui infirmerait l’affirmation de la Commission selon laquelle il n’existait aucun document contemporain des accords indiquant que lesdites décision et injonction provisoire auraient changé la perception du brevet 947 par Krka.

107. La Commission a admis, aux considérants 1688 et 1690 de la décision litigieuse, que Krka n’était certes plus complètement convaincue par sa position contentieuse à la suite de la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 et que cette décision et les injonctions accordées au Royaume-Uni contre Krka et Apotex ( ) avaient certainement influé sur l’évaluation de la situation brevetaire par Krka. Néanmoins, selon l’analyse de la Commission, Krka était loin de renoncer à insister sur l’invalidité du brevet 947, avec le bénéfice du soutien de ses partenaires. Rien ne faisait obstacle à une possibilité réelle et concrète pour Krka d’invalider le brevet 947 dans un procès au fond.

108. Comme l’affirme la Commission, les éléments cités au point 104 ci-dessus confirment cette analyse, alors que la position contraire du Tribunal ne trouve pas appui dans les éléments du dossier.

109. Deuxièmement, aux points 1010 et 1011 de l’arrêt attaqué, le Tribunal s’est fondé sur une réponse de Krka à une demande de renseignements de la Commission, figurant au considérant 913 de la décision litigieuse, dans laquelle Krka avait affirmé, notamment, que « l’obtention d’une licence et le retrait des oppositions étaient considérés comme la meilleure option pour Krka à ce moment-là », et que, « selon tous les autres scénarios, un lancement ne pouvait avoir lieu avant au moins deux années à compter de juillet 2006, et même après une telle période, un lancement n’était pas garanti (risque que le brevet 947 soit maintenu, risques de développement de la forme non-alpha) ». Le Tribunal a constaté que cet extrait « confort[ait] la constatation selon laquelle Krka considérait tout maintien ou toute entrée immédiate dans les sept États membres couverts par l’accord de licence comme étant, en l’absence de cet accord, impossible à cause du brevet 947 ».

110. Or, en attribuant ainsi à une déclaration faite par Krka au cours de la procédure devant la Commission plus de poids qu’à des éléments de preuve attestant des convictions de Krka avant la conclusion des accords Krka, le Tribunal a méconnu les principes qui régissent l’administration des preuves devant le juge de l’Union. Selon ces principes, des déclarations ultérieures effectuées aux fins de la procédure devant la Commission ont une valeur probatoire moins élevée que des éléments de preuve et des documents contemporains du comportement anticoncurrentiel en cause, qui ont été établis in tempore non suspecto et en lien direct avec les faits en cause ( ).

111. Troisièmement, dans le même ordre d’idées, est-il difficile de comprendre comment l’affirmation de Krka, fournie pendant l’enquête de la Commission et citée au considérant 1738 de la décision litigieuse, selon laquelle « le coût d’opportunité de ne pas conclure l’accord de règlement amiable Krka aurait été équivalent à “*en 3 ans bien plus de €10 millions” de profits perdus » pouvait constituer, ainsi que l’a indiqué le Tribunal au point 1000 de l’arrêt attaqué, « un indice supplémentaire du fait qu’elle considérait que le brevet 947 était valide ». Ces profits correspondaient à ceux envisagés pour une entrée ou un maintien sur les sept marchés couverts par l’accord de licence Krka, et donc à une estimation de la valeur commerciale de la licence.

112. Cependant, c’est à bon droit que la Commission fait valoir qu’il n’est pas possible de déduire, à l’instar du Tribunal, du fait que Krka a estimé ainsi la valeur de la licence au cours de la procédure devant la Commission qu’elle considérait, au moment de la conclusion des accords Krka, que le brevet 947 était valide. Le Tribunal semble inférer cette interprétation de l’idée que cette déclaration de Krka signifiait qu’elle était convaincue, au moment de la conclusion des accords, qu’elle allait perdre ce montant si elle n’obtenait pas de licence de la part de Servier parce qu’elle ne pourrait entrer ou se maintenir sur lesdits marchés sans une telle licence.

113. Or, comme l’indique la Commission, il n’y a aucun indice qui conforterait une telle interprétation et il existe au contraire des indices sérieux qui montrent que Krka serait restée sur les marchés couverts par la licence en l’absence d’accords avec Servier, notamment le fait que Krka a continué à vendre son produit en Hongrie après la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 et qu’elle s’est défendue avec succès contre la demande d’injonction provisoire de Servier en Hongrie (considérant 1675 de la décision litigieuse).

114. Quatrièmement, il n’est pas non plus compréhensible pour quelle raison le Tribunal a accordé une importance primordiale à l’injonction obtenue par Servier contre Krka devant le juge britannique le 3 octobre 2006, mais n’a même pas mentionné, dans la partie concernée de l’arrêt attaqué, consacrée à l’objet des accords Krka, qu’une demande similaire d’injonction par Servier contre Krka a été rejetée en Hongrie le 13 octobre 2006 ( ).

115. Au point 1155 de l’arrêt attaqué, dans la partie consacrée aux effets des accords Krka, le Tribunal a écarté cet élément au motif qu’il s’agissait d’une procédure qui ne concernait pas l’un des pays dans lesquels la Commission avait constaté une restriction de la concurrence par effet [la France, les Pays-Bas et le Royaume-Uni (voir point 39 ci-dessus)]. Or, cet argument n’est pas pertinent pour expliquer la raison pour laquelle un tel succès contentieux de Krka n’aurait pas influé sur sa perception de la validité du brevet 947 et de sa position contentieuse relative à ce brevet, alors que, selon le Tribunal, l’injonction obtenue par Servier au Royaume-Uni aurait eu un effet si déterminant sur la perception de Krka. Ainsi que la Commission l’a expliqué, à l’aide d’exemples, aux considérants 1690 et 1697 de la décision litigieuse, une contestation réussie dans un ressort pouvait entraîner une série de contestations dans d’autres ressorts. Ceci est confirmé par les procédures menées par Apotex et par sa filiale néerlandaise, décrites aux points 23 à 25 ci-dessus.

116. Par ailleurs, l’indication du Tribunal, figurant au point 968 de l’arrêt attaqué, selon laquelle, avec l’ordonnance du 3 octobre 2006, le juge britannique a « fait droit à la demande d’injonction provisoire de Servier et a rejeté la demande introduite par Krka le 1er septembre 2006 », est trompeuse. Dans ce point, le Tribunal ne mentionne que le fait que Krka a introduit, le 1er septembre 2006, une demande reconventionnelle en annulation du brevet 947, ce qui suggère que ce serait cette demande qui aurait été rejetée le 3 octobre 2006. Cela ne correspond cependant pas à la réalité. Le Tribunal omet de préciser audit point que Krka a également introduit, le 1er septembre 2006, une demande de procédure sommaire. Or, c’est uniquement cette demande de procédure sommaire qui a été rejetée par le juge britannique dans son ordonnance du 3 octobre 2006, car il estimait que l’examen du brevet nécessitait un procès au fond. En revanche, le juge n’a aucunement rejeté, à ce stade, la demande reconventionnelle en annulation du brevet 947 introduite par Krka, qui est restée pendante jusqu’à ce que l’instance s’éteigne à la suite de l’accord de règlement amiable Krka (point 23 de l’arrêt attaqué et considérants 904 et 1689 de la décision litigieuse). Ainsi que la Commission l’a indiqué dans ses écritures et à l’audience dans la présente procédure de pourvoi, le juge avait recommandé que l’examen du brevet au fond ait lieu rapidement et a ordonné la tenue d’une procédure accélérée, et le procès devait commencer le 21 février 2007.

117. Cinquièmement, ainsi que le précise la Commission, l’interprétation avancée par le Tribunal selon laquelle la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 et l’injonction provisoire accordée à Servier contre Krka par le juge britannique le 3 octobre 2006 auraient été des éléments déterminants convaincant Krka de la validité du brevet 947 et de l’abandon de ses efforts pour entrer sur le marché de manière indépendante est en contradiction avec d’autres affirmations du Tribunal.

118. Ainsi, aux points 366 à 370 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a expliqué que de telles injonctions, du fait de leur caractère provisoire, n’empêchaient pas une concurrence potentielle de se déployer, que même des jugements au fond présentaient un caractère provisoire tant que les voies de recours n’étaient pas épuisées, et qu’une décision confirmant la validité d’un brevet, telle que la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 (outre le fait qu’elle était également encore susceptible de recours et a d’ailleurs ultérieurement été annulée ( )), ne préjugeait en rien du caractère contrefaisant ou non des produits génériques dont le titulaire alléguait qu’ils violaient ledit brevet.

119. Sixièmement, les explications alternatives avancées par le Tribunal pour justifier que les éléments qu’il a pris en compte lors de son analyse n’infirmeraient pas le constat de la prétendue reconnaissance de la validité du brevet 947 par Krka n’emportent pas la conviction.

120. Le Tribunal a considéré, aux points 1026 et 1162 de l’arrêt attaqué, que « la circonstance que Krka a continué à contester les brevets de Servier et à commercialiser son produit alors même que la validité du brevet 947 avait été confirmée par la division d’opposition de l’OEB ne constitu[ait] pas un élément déterminant aux fins de conclure à l’existence d’une restriction de concurrence par objet, un tel maintien par Krka de la pression concurrentielle exercée sur Servier pouvant s’expliquer par le désir de Krka, malgré les risques contentieux qu’elle anticipait, de renforcer sa position dans les négociations qu’elle était susceptible d’engager avec Servier en vue de parvenir à un accord de règlement amiable ».

121. Or, c’est à bon droit que la Commission fait valoir que, en concluant de la sorte, le Tribunal a procédé à une appréciation manifestement erronée de l’élément factuel consistant en la poursuite de la contestation du brevet 947 par Krka après la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 à celle de la Commission, sans tenir compte de l’ensemble du faisceau d’indices précité rassemblé par la Commission et sans y confronter la plausibilité de son explication alternative.

122. Cependant, au vu des éléments de preuve réunis par la Commission, résumés au point 104 ci-dessus, rien ne permet de fonder la conviction du Tribunal selon laquelle Krka aurait été convaincue de la validité du brevet 947 et n’aurait continué sa contestation judiciaire de la validité de ce brevet que pour améliorer sa position de négociation avec Servier, et le Tribunal n’avance aucun indice duquel il aurait pu inférer cette interprétation.

123. En outre, ainsi que la Commission le relève à juste titre, le Tribunal s’est contredit lui-même lorsqu’il a expliqué, d’une part, aux points 963 et 965 à 968 de l’arrêt attaqué, que les litiges entre Servier et Krka étaient véritables, tout en considérant, d’autre part, au point 1026 de l’arrêt attaqué, que la poursuite de ces litiges par Krka était seulement une posture stratégique pour améliorer sa position dans ses négociations avec Servier en vue de l’accord de règlement amiable.

124. Septièmement, c’est aussi au terme d’une explication non convaincante que le Tribunal a écarté l’objection de la Commission, figurant aux considérants 1747 à 1756 de la décision litigieuse et rappelée par la Commission dans le cadre du présent pourvoi, que les contenus des accords de règlement amiable et de licence Krka ne reflétaient pas les positions et risques brevetaires dans les pays couverts par ces accords. L’équivalent national du brevet 947 n’avait pas été accordé en Pologne, en République tchèque et en Slovaquie ( ), mais Servier a tenu à consentir une licence pour ces pays. Selon la Commission, cela montre que l’objectif de ces accords n’était pas d’atteindre un compromis basé sur les mérites de ce brevet, mais de diviser et de se répartir les marchés dans le seul intérêt économique des parties. Les accords n’auraient ainsi pas été basés « sur des différences de risque brevetaire pour Krka, mais sur des zones d’intérêt économique, la Lettonie et la Slovaquie faisant partie des marchés clés de Krka ».

125. Le Tribunal n’a pas tenu compte de cette objection et s’est limité à aborder cette thématique aux points 1007 à 1009 et 1027 de l’arrêt attaqué, où il a considéré que l’accord de licence Krka aurait eu un effet favorable sur la concurrence dans ces sept marchés, même si les équivalents nationaux du brevet 947 n’avaient pas encore été accordés sur certains desdits marchés, de sorte que Krka n’avait pas besoin de licence pour y entrer. Selon le Tribunal, la licence aurait néanmoins eu l’effet bénéfique d’éviter à Krka un risque contentieux ultérieur, dans l’hypothèse où des brevets seraient accordés à Servier sur ces marchés dans le futur. Or, cette argumentation est insuffisante non seulement pour établir de prétendus effets proconcurrentiels de la licence ( ), mais également pour infirmer l’interprétation de la Commission selon laquelle les accords Krka n’étaient pas basés sur la perception des risques brevetaires par les parties dans les différents marchés concernés.

126. Enfin, huitièmement, la considération du Tribunal, figurant, en substance, aux points 943 à 947, 963, 965 à 972, 1030 et 1157 de l’arrêt attaqué, selon laquelle la conclusion même de l’accord de licence Krka confirmait que Krka reconnaissait la validité du brevet 947, ne saurait être retenue.

127. Le Tribunal a motivé cette conclusion, aux points 947, 1030 et 1157 de l’arrêt attaqué, en indiquant que la passation d’un accord de licence, laquelle n’a de raison d’être pour tout preneur qu’à la condition que la licence soit effectivement exploitée, se fonde sur la reconnaissance par les parties de la validité du brevet. Or, déduire du fait qu’un accord de licence se fonde, en principe ou en règle générale, sur la reconnaissance du brevet sous-jacent, que, dans un cas concret, les parties à un tel accord reconnaissent forcément la validité du brevet en cause, s’apparente à un raisonnement circulaire. De plus, la mise en œuvre du droit de la concurrence de l’Union serait gravement compromise si les parties à des accords anticoncurrentiels pouvaient se soustraire à l’application de l’article 101 TFUE simplement en faisant prendre une certaine forme à ces accords ( ).

128. La forme que prend un accord ne pouvant être décisive, il appartient donc, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence citée aux points 92 à 96 ci-dessus, en vertu des règles pertinentes relatives à l’administration des preuves, à la Commission et au juge de l’Union de se fonder sur un faisceau de preuves pertinentes, convergentes et convaincantes pour démontrer que, dans le cas concret, l’accord en cause doit être qualifié de restriction de la concurrence par objet.

129. Or, en l’espèce, contrairement à ce qu’a indiqué le Tribunal aux points 1018, 1019 et 1025 de l’arrêt attaqué, il résulte de l’examen qui précède que la Commission avait effectivement rassemblé un tel faisceau d’indices pour démontrer que, à la date de la conclusion des accords de règlement amiable et de licence Krka, Krka n’était pas convaincue de la validité du brevet 947 et était au contraire déterminée à en poursuivre la contestation et à tenter d’entrer ou de se maintenir sur le marché malgré ce brevet. C’est de manière erronée que le Tribunal a soutenu, auxdits points, que les preuves rassemblées par la Commission seraient fragmentaires et ambigües, sans avoir examiné l’ensemble desdites preuves et en procédant à une appréciation manifestement erronée des preuves examinées par lui, choisies de manière sélective.

– Conclusion intermédiaire

130. Dans ces conditions, la Commission est fondée à soutenir que le Tribunal a méconnu les principes qui régissent l’administration des preuves et son contrôle par le juge en droit de l’Union. Ainsi qu’il a été rappelé, selon ces principes, l’appréciation des preuves doit être globale et cohérente et leur contrôle doit s’étendre à l’ensemble des éléments des décisions de la Commission relatives aux procédures d’application des articles 101 et 102 TFUE ( ).

131. En l’espèce, le Tribunal a procédé à une appréciation manifestement sélective des éléments du dossier, en omettant de tenir compte d’un grand nombre de preuves pertinentes et en proposant des interprétations non ancrées dans le dossier et non convaincantes des preuves prises en considération par lui. L’éclairage différent que le Tribunal a cherché à donner aux faits établis par la Commission ne permet donc pas de substituer une autre explication plausible de ces faits à celle retenue par la Commission.

132. Il résulte des considérations qui précèdent que le premier moyen de pourvoi doit être accueilli.

133. Au vu de l’importance accordée par le Tribunal au constat – qui s’est révélé infondé – de la prétendue reconnaissance de la validité du brevet 947 par Krka lors de l’analyse de l’objet anticoncurrentiel des accords Krka, le bien-fondé du premier moyen de pourvoi emporte à lui seul l’annulation de l’arrêt attaqué en ce qu’il a constaté que le caractère de restriction de la concurrence par objet desdits accords n’était pas établi.

134. Toutefois, il est utile d’examiner également les autres moyens de pourvoi avancés par la Commission relatifs à l’analyse de l’objet anticoncurrentiel des accords Krka par le Tribunal, notamment en vue de l’évocation de l’affaire par la Cour après l’annulation de l’arrêt attaqué.

ii) Sur la licence comme incitation pour Krka à accepter les restrictions du règlement amiable (deuxième moyen de pourvoi)

135. Dans le cadre de son deuxième moyen de pourvoi, la Commission fait valoir que le Tribunal a commis plusieurs erreurs de droit, dénaturations de preuves, insuffisances de motivation et contradictions de motifs lorsqu’il a entrepris d’analyser le contenu et les objectifs de l’accord de licence Krka comme incitation faite à Krka à accepter les restrictions contenues dans l’accord de règlement amiable Krka.

136. Aux considérants 1738 et suivants de la décision litigieuse, la Commission a considéré que la licence accordée à Krka par Servier sur les sept marchés d’Europe centrale et orientale avait constitué une incitation significative pour que Krka accepte, au moyen de l’accord de règlement amiable, de ne pas faire concurrence à Servier sur les 18/20 marchés restants de l’Union.

137. Selon la Commission, la licence constituait une incitation significative pour que Krka accepte ces restrictions parce que, premièrement, elle concernait les marchés historiques de Krka dans l’Union, où elle réalisait ses plus fortes marges, deuxièmement, lui offrait l’assurance que Servier ne la menacerait plus avec la mise en œuvre du brevet 947, et, troisièmement, il s’agissait d’une licence unique établissant un duopole de fait entre Servier et Krka sur les sept marchés concernés. Krka aurait ainsi obtenu la certitude d’assurer ses ventes grâce à la licence et de générer des profits élevés grâce à la pression concurrentielle limitée sur lesdits marchés. Krka aurait estimé que la valeur en termes monétaires des avantages concédés excédait 10 millions d’euros (considérants 1738 à 1742 de la décision litigieuse).

138. Pour sa part, le Tribunal a considéré, aux points 948 à 952 de l’arrêt attaqué, que, comme il serait justifié, en principe, d’associer un accord de licence, qui se fonde sur la reconnaissance de la validité du brevet, à un accord de règlement amiable comportant des clauses de non-commercialisation et de non-contestation, une telle association ne constituerait pas un « indice sérieux » d’un paiement inversé. Il appartiendrait donc à la Commission, pour montrer qu’un accord de licence associé à un accord de règlement amiable masque en réalité un paiement inversé du titulaire du brevet en faveur de la société de génériques, de démontrer que la redevance versée par ladite société audit titulaire dans le cadre de cet accord de licence est anormalement basse et que cet accord n’est donc pas conclu aux conditions normales du marché.

139. Aux points 975 à 984 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que, en l’espèce, le montant de la redevance due par Krka à Servier dans le cadre de l’accord de licence Krka n’était pas anormalement bas et que la Commission n’avait pas démontré que cet accord ne constituait pas une transaction conclue aux conditions normales de marché. Selon le Tribunal, la Commission n’a donc pas établi l’existence d’un paiement inversé constitutif d’une incitation dans le cadre des accords de règlement amiable et de licence Krka.

140. À titre liminaire, il importe de préciser que, contrairement à ce qu’insinue Servier, la question de savoir si le Tribunal a conclu à bon droit que l’ensemble contractuel constitué par les accords de règlement amiable et de licence Krka ne renfermait pas un transfert de valeur de la part de Servier au profit de Krka, dont la seule contrepartie de la part de cette dernière était son engagement de non-concurrence, ne concerne pas des appréciations factuelles qui relèvent, sauf en cas de dénaturation, de la seule compétence du Tribunal. Cette question concerne au contraire la qualification juridique par le Tribunal des faits pertinents et les conséquences de droit que celui-ci en a tiré, ce qui relève du contrôle de la Cour dans le cadre du pourvoi ( ).

141. Ainsi que la Cour l’a constaté ( ), des accords de règlement amiable tels que celui concerné en l’espèce constituent des restrictions de la concurrence par objet s’il ressort de l’ensemble des éléments disponibles que le solde positif des transferts de valeurs, monétaires ou non, du fabricant de médicaments princeps au profit de la société de génériques s’explique uniquement par l’intérêt commercial de ces parties à ne pas se livrer une concurrence par les mérites. Pour examiner si tel est le cas, il convient d’apprécier si le solde positif des transferts de valeurs du fabricant de médicaments princeps au profit de la société de génériques peut se justifier par l’existence d’éventuelles contreparties autres que l’abstention de livrer concurrence. Dans la négative, il convient de déterminer si ce solde positif est suffisamment important pour inciter effectivement la société de génériques concernée à renoncer à entrer ou à tenter d’entrer sur le marché concerné.

142. Or, contrairement à ce qu’a jugé le Tribunal dans l’arrêt attaqué, la Commission a démontré dans la décision litigieuse que tel était bel et bien le cas de l’ensemble contractuel constitué par les accords de règlement amiable et de licence Krka.

143. Ainsi que le relève, en substance, la Commission, le Tribunal a entaché son analyse à cet égard de trois erreurs. Tout d’abord, le Tribunal n’a pas tiré la conclusion qui s’imposait au vu du fait que la licence offerte par Servier à Krka sur les sept marchés d’Europe centrale et orientale constituait la contrepartie de l’engagement par Krka de ne pas concurrencer Servier sur les 18/20 marchés restants de l’Union. Ensuite, le Tribunal s’est focalisé sur le taux de redevance de la licence et le fait qu’elle aurait été conclue aux conditions normales de marché, sans prendre en compte le montage contractuel constitué par les accords de règlement amiable et de licence Krka dans sa globalité, ses objectifs et son contexte. Enfin, ce faisant, le Tribunal n’a pas reconnu que la licence impliquait un transfert de valeur significatif de la part de Servier au profit de Krka.

144. Comme l’indique la Commission, ces erreurs proviennent notamment du fait que l’analyse du Tribunal repose sur la fiction d’un règlement amiable fondé sur les mérites du brevet sous-jacent et d’une licence séparée conclue à conditions de marché. Or, en se basant, implicitement, sur une telle fiction, le Tribunal a méconnu les principes, pourtant affirmés dans l’arrêt attaqué, selon lesquels, pour déterminer si un accord a un objet anticoncurrentiel, il convient de s’attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère ( ).

– Sur la licence comme contrepartie de l’engagement de non-concurrence

145. En premier lieu, l’analyse du Tribunal renferme une contradiction au point 1029 de l’arrêt attaqué. Le Tribunal y a considéré que le fait incontesté que la licence constituait une condition pour que Krka accepte les clauses de non-commercialisation et de non-contestation de l’accord de règlement amiable [Krka ayant indiqué qu’elle avait « sacrifié » les marchés d’Europe occidentale en faveur des marchés d’Europe centrale et orientale (considérant 1748 de la décision litigieuse)], « ne permett[ait] pas d’établir que l’accord de licence ne constituerait pas une transaction conclue aux conditions normales de marché ».

146. Or, un accord aux termes duquel le titulaire d’un brevet concède à une société de génériques une licence sur certains marchés, mais dont la contrepartie n’est pas (ou pas seulement) la redevance payée par cette société de génériques pour cette concession, mais l’engagement de cette société à ne pas concurrencer le titulaire du brevet sur d’autres marchés, ne peut pas être qualifié de transaction conclue aux conditions normales de marché. Il ne correspond pas aux conditions normales de marché que la contrepartie d’une licence sur certains marchés soit constituée par un engagement de non-concurrence sur d’autres marchés, surtout si un tel arrangement n’est pas justifié par des différences au regard de la situation brevetaire sous-jacente.

147. Un tel arrangement contractuel, qui comporte un transfert de valeur de la part du titulaire du brevet en faveur de la société de génériques, constitué par la concession de la licence sur certains marchés, d’une part, et un engagement de la part de ladite société à ne pas livrer concurrence audit titulaire sur d’autres marchés, d’autre part, doit être analysé à travers la grille d’analyse établie par la Cour, indiquée au point 141 ci-dessus, pour déterminer si le transfert de valeur de la part du titulaire du brevet en faveur de la société de génériques a une autre contrepartie de la part de celle-ci que son engagement de non-concurrence.

148. Ainsi que le soutient à juste titre la Commission, contrairement à ce que suggèrent, notamment, les points 943, 956, 963 et 974 de l’arrêt attaqué, il n’y a aucune raison de s’écarter de cette grille d’analyse en l’espèce au motif que l’accord conclu a pris la forme d’une licence et le transfert de valeur une forme non monétaire, à savoir la cession par Servier à Krka d’une partie de ses parts de marchés sur les marchés couverts par la licence. Comme il a déjà été indiqué aux points 127 et 128 ci-dessus, la mise en œuvre du droit de la concurrence de l’Union serait gravement compromise si les parties à des accords anticoncurrentiels pouvaient se soustraire à l’application de l’article 101 TFUE simplement en faisant prendre une certaine forme à ces accords. Ce qui est décisive n’est pas la forme que prend un accord, mais la question de savoir si le contenu, les objectifs et le contexte d’un accord révèlent qu’il a pour objet de restreindre la concurrence.

149. Partant, les circonstances, évoquées aux points 943 à 948, 953 et 963 à 969 de l’arrêt attaqué, qu’il y avait de véritables litiges brevetaires en cours entre Servier et Krka et que la licence avait un lien avec ces litiges, n’empêchaient pas un tel accord de revêtir un caractère anticoncurrentiel, comme la Commission l’a expliqué à juste titre au considérant 1709 de la décision litigieuse. Cela est d’autant plus vrai dans la mesure où il a déjà été montré, aux points 124 et 125 ci‑dessus, que les contenus des accords de règlement amiable et de licence Krka ne reflétaient pas les positions et risques brevetaires dans les pays couverts par ces accords. Il n’apparaît donc pas que ces accords de règlement amiable et de licence auraient reflété un compromis relatif à la situation brevetaire sous-jacente ( ).

– Sur le caractère incitatif de la licence

150. En deuxième lieu, en confrontant l’analyse qu’a fait le Tribunal des accords de règlement amiable et de licence Krka à la grille d’analyse et aux principes indiqués aux points 141 et 144 ci-dessus, il apparaît que la Commission est fondée à soutenir que, aux points 963, 973 à 984 et 1029 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a attribué trop de poids à la question de savoir si la licence elle-même, vue indépendamment de l’accord de règlement amiable, correspondait aux conditions normales de marché et si le taux de redevance était anormalement bas.

151. Comme le fait valoir à juste titre la Commission, il n’est pas pertinent d’analyser cette question de manière isolée. La raison en est que, en procédant à une analyse globale des accords de règlement amiable et de licence, il apparaît que la concession de la licence elle-même (indépendamment du taux de redevance et de la question de savoir si elle correspondait aux conditions normales de marché) a constitué la contrepartie offerte par Servier à Krka pour l’engagement de cette dernière à ne pas livrer concurrence sur les 18/20 marchés de l’Europe occidentale couverts par le règlement amiable. L’accord de règlement amiable Krka ne mentionne pas d’autres coûts ou prestations de la part de Krka au bénéfice de Servier qui pourraient expliquer la raison pour laquelle Servier a accordé à Krka une licence (considérants 1706 et 1735 et note en bas de page 2354 de la décision litigieuse).

152. Le contexte des accords de règlement amiable et de licence Krka, qui étaient intrinsèquement liés (considérants 1701 à 1704, 1710, 1745 et 1746 de la décision litigieuse), les objectifs de ces accords et les intentions des parties, mis en évidence par la Commission aux considérants 1670 à 1763 de la décision litigieuse, révèlent les véritables raisons et le fonctionnement du partage des marchés de l’Union effectué par Servier et Krka et du duopole instauré entre ces deux opérateurs dans les sept marchés couverts par la licence. Ces éléments, insuffisamment pris en compte par le Tribunal, montrent que la licence accordée à Krka était la contrepartie de l’engagement de non-concurrence contenue dans le règlement amiable.

153. Krka était le concurrent potentiel le plus avancé de Servier pour la fourniture de périndopril dans l’Union, notamment sur les plus gros marchés de Servier au niveau mondial, tels que la France et le Royaume-Uni. De plus, Krka était déjà un concurrent actuel sur certains des sept marchés couverts par la licence qui représentaient ses marchés historiques et où elle bénéficiait d’une présence commerciale importante (considérants 1673, 1674, 1676, 1681, 1716, 1721, 1738 et 1740 de la décision litigieuse). Il n’apparaît donc pas plausible que Krka aurait renoncé à sa présence sur ces marchés ainsi qu’à sa détermination de tenter de rentrer sur les autres marchés de l’Union contre un paiement monétaire, comme les autres sociétés de génériques avec lesquelles Servier a conclu des accords de règlement amiables.

154. Ainsi que nous avons déjà eu l’occasion de le montrer, un transfert de valeur prenant la forme d’une présence autorisée sur un marché par le titulaire du brevet apporte une plus-value à une société de génériques par rapport à un simple transfert monétaire. Cette plus-value consiste en la possibilité de distribuer son propre produit et de se forger ou de conserver sa clientèle, ses réseaux de distribution et son image de marque ( ). Cela est d’autant plus important sur un marché de « génériques de marques », où les prescriptions des médecins ne se réfèrent pas à la dénomination commune internationale d’un médicament, c’est-à-dire à sa molécule ou son principe actif, mais à la marque des médicaments, de sorte que les sociétés de génériques ont besoin de promouvoir leurs propres marques. Or, c’était le cas sur les marchés concernés par l’accord de licence Krka (considérant 1726 de la décision litigieuse).

155. À défaut de pouvoir éliminer totalement Krka du marché, comme les autres sociétés de génériques avec lesquelles elle a conclu des accords, Servier lui a donc proposé une partie de la rente de monopole générée précisément par l’élimination des autres concurrents génériques potentiels et du risque d’une ouverture du marché aux génériques, qui aurait eu pour conséquence une importante chute des prix. Grâce à l’élimination de ce risque et à l’entrée contrôlée de Krka sur une partie seulement du marché, Servier et Krka ont pu conserver des prix plus élevés et des marges beaucoup plus importantes qu’en cas d’ouverture du marché aux génériques (considérants 1721, 1724, 1728 à 1730 et 1819 de la décision litigieuse). Comme le soutient la Commission, sans la contrepartie de l’engagement de non-concurrence sur les marchés non couverts par la licence, Servier n’avait pas de raison d’accorder une licence à Krka qu’elle avait refusée par le passé.

156. Pour Krka, une entrée sur une partie seulement du marché, concertée avec Servier, couplée à la certitude que Krka et Servier resteraient les seuls opérateurs sur le marché et qu’il n’y aurait pas d’autres entrants génériques ( ), était finalement préférable à la poursuite de la contestation de la position de Servier dans toute l’Union. La raison en était, notamment, qu’une victoire au contentieux brevetaire et une entrée indépendante sur le marché auraient ouvert le marché à toutes les sociétés de génériques, ce qui aurait mené à une chute drastique des prix et une concurrence entre ces différentes sociétés. C’est pour cela que, dans des échanges internes de Krka datant d’août/septembre 2005 et d’avril 2006, auxquels se réfère la Commission dans la présente procédure de pourvoi et qui n’ont pas été pris en compte par le Tribunal, il a été indiqué qu’une annulation du brevet 947 « [ouvrirait] malheureusement le marché à tout le monde », et qu’« une opposition fructueuse ouvre en effet le marché à tout le monde » (considérants 844, 874, 914, 1759 et 1763 de la décision litigieuse).

157. Finalement, l’option offerte par Servier d’être la première et la seule société de génériques à rester ou à entrer sur une partie du marché était donc préférable pour Krka, d’autant plus que, grâce aux accords avec Servier, cette entrée était certaine, alors qu’une poursuite du contentieux et du projet d’une entrée indépendante sur les marchés sur lesquels elle n’était pas encore présente comportait des risques et nécessitait des investissements et des ressources ( ). Le fait que les bénéfices que Krka pouvait tirer de la licence correspondaient aux bénéfices qu’elle aurait pu espérer dans les trois plus grands marchés d’Europe occidentale, auxquels elle a renoncé, confirme cette lecture (considérants 1733, 1739 à 1744, 1748, 1753 à 1756 et 1760 ainsi que notes en bas de page 2348 et 2368 de la décision litigieuse).

158. Une analyse globale des accords de règlement amiable et de licence Krka ainsi que de leur contexte, constitué notamment par les accords conclus par Servier avec les autres sociétés de génériques et la stratégie globale anti-génériques de Servier (voir notamment considérants 4 à 9, 1819, 2774, 2919, 2929 et 2932 de la décision litigieuse), confirme donc que les accords Krka constituaient une « activité conjointe [de la part de Servier et Krka] en vue de contrôler le marché », aux termes d’un courrier électronique de Krka daté du 29 septembre 2005. Krka a d’ailleurs envisagé la conclusion d’un accord avec Servier, portant sur le brevet 947, dans des échanges internes datant d’avril 2006, auxquels se réfère la Commission dans la présente procédure de pourvoi (considérants 849, 853, 873, 874, 1759, 1760 et 1763 de la décision litigieuse). Ces éléments n’ont pas non plus été pris en compte par le Tribunal.

159. Il s’ensuit que la Commission a pu conclure à bon droit, au considérant 1745 de la décision litigieuse, que, si une licence pouvait être un moyen légitime pour le détenteur d’un brevet d’accorder aux autres agents sur le marché le droit d’exploiter le savoir-faire protégé par le brevet, l’accord de licence Krka avait été problématique parce qu’il avait servi d’incitation pour obtenir des restrictions de concurrence dans les 18/20 marchés non couverts par la licence en tant que partie de l’arrangement de partage de marché. L’examen des éléments avancés par la Commission, effectué aux points 145 à 158 ci-dessus, a montré que la Commission a constaté qu’il y avait eu un transfert de valeur de Servier à Krka dans le cadre de l’accord de licence Krka, constitué par les parts de marché cédées par Servier à Krka, et que ce transfert de valeur avait pour contrepartie l’engagement de Krka de ne pas concurrencer Servier sur les marchés restants de l’Union, non couverts par cet accord de licence.

– Sur le chiffrage de la valeur transférée à Krka au moyen de la licence

160. À cet égard, en troisième lieu, la Commission est également fondée à soutenir que le Tribunal, en se focalisant, aux points 963, 973 à 984 et 1029 de l’arrêt attaqué, sur le caractère anormalement bas ou non de la redevance due dans le cadre de l’accord de licence Krka, a omis d’analyser si le solde net du transfert de valeur effectué par Servier au profit de Krka dans le cadre dudit accord était suffisamment important pour avoir incité effectivement Krka à renoncer à entrer ou à tenter d’entrer sur les marchés non couverts par la licence.

161. Il convient de rappeler que Krka a estimé la valeur commerciale de la licence, c’est-à-dire la valeur de sa présence sur les marchés duopolistiques couverts par la licence, à plus de 10 millions d’euros en trois ans (considérants 1738 et 3162 et note en bas de page 4112 de la décision litigieuse). La Commission a estimé que la marge opérationnelle que Servier a sacrifiée au profit de Krka dans le cadre de la licence était encore bien plus élevée (considérant 1739 de la décision litigieuse).

162. Le montant de la redevance due par Krka à Servier pour l’exploitation de la licence était fixé à 3 % du montant net des ventes de Krka sur les marchés couverts par la licence (considérant 910 de la décision litigieuse). Les redevances se sont élevées à environ 1,1 millions d’euros sur une période de quatre ans pour un chiffre d’affaires d’environ 30 millions d’euros (considérant 1739 et note en bas de page 2350 de la décision litigieuse).

163. Il résulte de ces chiffres que le solde net de la valeur transférée par Servier à Krka dans le cadre de l’accord de licence Krka s’élevait approximativement à au minimum presque neuf millions d’euros en termes de valeur de la licence pour Krka, si l’on présume que les 10 millions d’euros de profit estimés par Krka ne tenaient pas encore compte du coût des redevances. En termes de marge sacrifiée par Servier, plus élevée que les profits de Krka en raison des prix plus élevés de Servier (considérant 1739 de la décision litigieuse), le montant du solde net de la valeur transférée par Servier à Krka dans le cadre de la licence serait encore plus élevé.

164. Aux points 977 à 981 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a considéré qu’il n’est pas nécessairement anormal que le taux d’un excédent d’exploitation dépasse largement le taux de redevance d’une licence, que la redevance ne représente qu’une faible part des marges du preneur de licence et que ce taux soit calculé sur la base du prix de vente du produit de ce preneur. De plus, la licence n’aurait pas été exclusive, ce qui aurait limité son caractère avantageux pour Krka.

165. Or, ces considérations générales ne permettent pas d’écarter le constat que, concrètement, en l’espèce, les près de neuf millions d’euros [en termes de valeur de la licence pour Krka (voir point 163 ci-dessus)] transférés par Servier à Krka ne s’expliquent par aucune autre contrepartie de la part de Krka que son engagement à ne pas livrer concurrence à Servier sur les 18/20 marchés de l’Union non couverts par l’accord de licence Krka. Le Tribunal, tout en mentionnant, à différents endroits de l’arrêt attaqué, le taux de redevance de 3 % (points 975, 977, 983 et 1029 de l’arrêt attaqué), d’une part, et l’estimation par Krka des profits au titre de la licence à 10 millions d’euros (point 1000 de l’arrêt attaqué), d’autre part, n’a manifestement pas mis ces chiffres en rapport pour déterminer le solde net de la valeur transférée par Servier à Krka et pour analyser si ce solde pouvait s’expliquer autrement que par l’engagement de non-concurrence de Krka dans le cadre de l’accord de règlement amiable Krka.

166. Contrairement à ce qu’a considéré le Tribunal au point 983 de l’arrêt attaqué, le constat que le transfert de valeur opéré par Servier au profit de Krka aux termes de l’accord de licence ne pouvait s’expliquer par des considérations limitées à la valeur économique du brevet objet de la licence, n’a donc pas été remis en cause. Le Tribunal n’a pas invalidé le constat de la Commission au considérant 1739 de la décision litigieuse, selon lequel, si l’accord de licence Krka avait été négocié sans des considérations additionnelles liées aux marchés non couverts par la licence, un octroi rationnel de licence par un tit