A l'appui de son exception d'irrecevabilité, la Commission affirme que, bien que la Cour se soit implicitement prononcée en sens contraire (arrêt du 11 juillet 1968, affaire 35/67, Van Eick/Commission, Recueil 1968, p. 432), l'avis du conseil de discipline est uniquement un acte préparatoire dépourvu de caractère contraignant. Il est donc impossible qu'il fasse l'objet d'un recours en annulation. Cela n'implique pas que, si le conseil l'a émis en violant les règles statutaires, le fonctionnaire intéressé soit privé de protection. En effet, rien n'empêche qu'il attaque la décision proprement dite en faisant valoir, dans le cadre de ce recours, les irrégularités éventuelles qui affectent tant l'avis que la procédure disciplinaire.

Le requérant soutient la thèse contraire. Après avoir observé que l'avis constitue l'aboutissement d'une « procédure spéciale distincte » et que sa fonction consiste à permettre à l'autorité investie du pouvoir de nomination de prendre une décision disciplinaire, il soutient qu'il peut être attaqué de manière autonome. A son avis, votre récent arrêt du 11 novembre 1981, affaire 60/81, IBM/Commission, Recueil 1981, p. 2639, constitue un précédent en ce sens.

Nous ne croyons pas que cette thèse soit fondée. Comme chacun le sait, selon l'article 91, paragraphes 1 et 2, du statut, la Cour est compétente pour statuer sur tout litige entre la Communauté et ses fonctionnaires portant sur la légalité d'un acte « faisant grief ». En outre, le recours n'est recevable que si une réclamation au sens de l'article 90, paragraphe 2, a été adressée à l'autorité investie du pouvoir de nomination dans le délai y prévu. Or, il est constant qu'en l'espèce, le requérant a introduit cette réclamation uniquement contre la décision du commissaire Burke. De plus : M. F. y soutient que cette décision était illégale puisqu'elle a nié, contrairement à l'avis du conseil de discipline, l'existence de circonstances atténuantes. Par conséquent, loin de critiquer comme il le fait aujourd'hui l'avis en question, le requérant l'invoquait ; mieux, il en faisait une arme pour attaquer la décision du commissaire.

Cette observation est-elle suffisante pour conclure à l'irrecevabilité du recours? A notre avis, elle l'est. Admettons, cependant, que la Cour n'en tienne pas compte; c'est-à-dire qu'elle estime que la réclamation relative à l'avis est implicitement contenue dans celle dirigée contre la décision disciplinaire. Le requérant devra néanmoins démontrer que l'avis est une décision, c'est-à-dire un acte produisant des effets susceptibles d'avoir une incidence sur la sphère juridique de celui qui l'attaque.

L'arrêt IBM — qui concerne la nature de certains actes préparatoires dans le cadre d'une procédure antitrust — est invoqué précisément à cette fin. Les passages qui revêtent pour nous de l'importance figurent dans les attendus 10 et 11. En principe — avez-vous affirmé — « lorsqu'il s'agit d'actes ou de décisions dont l'élaboration s'effectue en plusieurs phases, notamment au terme d'une procédure interne, ne constituent un acte attaquable que les mesures qui fixent définitivement la position de la Commission ou du Conseil au terme de cette procédure, à l'exclusion des mesures intermédiaires dont l'objectif est de préparer la décision finale. Il n'en serait autrement... que si des actes ou décisions pris au cours de la procédure préparatoire, constituaient eux-mêmes le terme ultime d'une procédure spéciale distincte de celle qui doit permettre à la Commission ou au Conseil de statuer sur le fond ».

Comme il est évident, la thèse du requérant se fonde sur ce dernier obiter dictum. Mais même en concédant — et c'est une concession sur laquelle nous avons plus d'un doute — que la procédure antitrust et la procédure disciplinaire soient comparables et que les règles de l'une valent également pour l'autre, nous estimons pouvoir exclure avec certitude que l'avis du conseil de discipline :

a) constitue le terme ultime d'une « procédure spéciale et distincte »,

b) soit une mesure définitive, ou même provisoire. Nous nous expliquons, statut en main et à la lumière des principes de droit administratif.

Sur le point a). L'article 87, alinéa 2, établit que la rétrogradation et la révocation « sont infligées par l'autorité investie du pouvoir de nomination après accomplissement de la procédure disciplinaire ». Nous observons que la disposition subordonne l'adoption des sanctions les plus graves non pas à l'avis du conseil de discipline — c'est-à-dire à l'adoption d'un acte —, mais au déroulement d'une procédure entière et complexe, laquelle est régie par un ensemble de règles qui se trouvent dans le statut et dans une annexe spéciale. Voyons alors les aspects de ces règles qui apparaissent comme les plus importantes pour la solution de notre problème. En particulier, quel est l'organe qui engage et qui clôt la procédure ? Et par quels actes ?

L'ouverture a lieu à « l'initiative de l'autorité investie du pouvoir de nomination », affirme le même article 87, en nous faisant ainsi comprendre qu'il s'agit d'un pouvoir attribué uniquement à ce dernier organe (mais ce pouvoir s'accompagne d'une obligation : le fonctionnaire intéressé doit être entendu). L'article 1er de l'annexe IX nous explique ensuite que la procédure débute par un rapport émanant de l'autorité investie du pouvoir de nomination. Cette disposition joué donc le rôle de charnière entre les règles du statut et celles de l'annexe et par cela même nous incite à apprécier les unes et les autres dans un contexte unique. Enfin, l'article 7, dernier alinéa, de cette même annexe nous dit comment et par qui la procédure est close. Il établit que l'autorité investie du pouvoir de nomination « prend sa décision dans le délai d'un mois (à compter de l'adoption de l'avis) ». Encore une fois, cependant, l'autorité investie du pouvoir de nomination est tenue d'entendre le fonctionnaire.

Cela dit, le tableau est complet et — nous semble-t-il — ne comporte pas d'ombre. La procédure disciplinaire est ouverte et close par le même organe, au moyen du même acte et à la même condition : l'autorité investie du pouvoir de nomination, par une décision, après avoir entendu l'intéressé. Il n'est donc pas vrai que la procédure se fragmente en séquences « spéciales » et assorties de « termes ultimes ». Elle est articulée, mais unitaire, et l'autorité investie du pouvoir de nomination est la seule autorité qui la gouverne du début à la fin.

Sur le point h). D'évidentes raisons d'ordre substantiel s'opposent à ce que l'avis soit considéré comme une décision, du moins au sens technique d'acte produisant des effets juridiques obligatoires. Certes, il s'agit d'un acte administratif, mais caractérisé néanmoins par des aspects très particuliers. Ainsi, loin d'exprimer la volonté de l'administration, il est une manifestation d'un jugement (porté sur « la sanction que lui paraissent devoir entraîner les faits reprochés » : article 7, alinéa 1, annexe IX) et éventuellement une manifestation de la connaissance de faits et circonstances (dans la mesure où il rend compte de l'enquête effectuée : article 6 de la même annexe).

De ce point de vue, nous le définirions comme un acte typique de fonction consultative, c'est-à-dire un acte par lequel l'organe saisi est appelé à apprécier sur le plan technique un fait soumis à son examen par l'organe doté du pouvoir de décision. En effet, l'appréciation administrative ne relève que de ce dernier : tant il est vrai que, bien qu'il soit obligatoire pour l'adoption des sanctions les plus graves, l'avis ne lie pas et que l'autorité investie du pouvoir de nomination peut se prononcer de manière différente, à condition qu'elle motive son dissentiment. En définitive, l'avis est un acte interne de nature préparatoire. Il n'est pas possible de l'attaquer et le recours par lequel on en demande directement l'annulation est inadmissible.

Parvenus à ce résultat, nous estimons utile de souligner ce que nous avons déjà dit en résumant la thèse de l'institution défenderesse : les vices ou les irrégularités qui peuvent entacher l'avis motivé ne sont pas soustraits au contrôle juridictionnel. L'avis, nous venons de le voir, est un acte interne : mais cela n'empêche pas qu'il revête une importance externe si et lorsque la procédure dans laquelle il est inséré aboutit à une décision. En ce cas, ses vices (comme, de manière plus générale, tous les vices de la procédure) peuvent avoir une influence sur la légalité et sur la validité de l'acte final et donc être censurés à l'occasion d'un recours contre cet acte. Naturellement, il ne s'agira pas d'une possibilité illimitée. En effet, l'influence à laquelle nous faisons allusion doit être concrète; les vices de l'avis doivent avoir eu une incidence effective sur la forme ou sur le fond dela décision.

Ce concept est encore mieux expliqué par un exemple tiré précisément de notre affaire. Un des moyens par lequel le requérant attaque la décision est la violation des formes substantielles et, parmi les nombreux griefs soulevés à ce titre, le dernier consiste en ce que le délai trimestriel que l'article 7, paragraphe 1, annexe IX, impose au conseil de discipline pour la rédaction de son avis n'a pas été respecté. Or, ce délai se rapporte à une procédure interne qui, bien qu'elle doive assurer certaines garanties, n'a ni caractère juridictionnel ni nature d'ordre public. On en déduit que son but est uniquement d'organiser dans le temps le déroulement de l'action disciplinaire, et, par conséquent, que son manque de respect peut tout au plus entraîner la responsabilité de l'administration (voir arrêt du 4 février 1970, affaire 16/69, Van Eick/Commission, Recueil 1970, p. 3), mais ne peut certainement pas donner lieu à la nullité de la mesure finale ; de tout cela, notre cas fournit une preuve évidente. Le fait que l'avis ait été émis après trois mois n'a en aucune manière influé sur la décision du commissaire : laquelle, du point de vue formel, a été régulière et adoptée dans le délai.

Voici donc les conclusions auxquelles nous sommes parvenus au cours du présent paragraphe :

a) l'avis motivé du conseil de discipline et les actes de la procédure disciplinaire qui ne constituent pas de véritables décisions sont des actes qui, par eux-mêmes, ne sont pas susceptibles de recours au sens des articles 90 et 91 du statut ;

b) les vices ou irrégularités éventuels qui entachent la procédure disciplinaire ou l'avis peuvent être invoqués dans le recours dirigé contre la décision définitive dans la mesure où ils ont une influence concrète sur la légalité ou sur la validité de cet acte, en ce qui concerne tant le respect de la forme que l'appréciation juridique du fait.

C'est en respectant les limites ainsi déterminées que nous aborderons l'examen des griefs formulés par le requérant contre la procédure disciplinaire et l'avis motivé.