La Commission et, naturellement, l'accusé dans l'affaire principale se sont prononcés en sens opposé, c'est-à-dire en faveur de l'illégalité du régime litigieux.

La thèse de la Commission est très articulée. Après avoir admis que la réglementation belge est conforme à la directive du 23 octobre 1962 (les deux additifs ne sont pas interdits dans tous les cas et l'emploi de substances prévues par la liste jointe en annexe à cette source est admis pour les œufs de lompe), l'institution la déclare contraire au système des articles 30 et 36 du traité. Pour prouver cette affirmation, elle commence par rappeler la note qu'elle a rédigée après l'arrêt du 20 février 1979 (affaire 120/78, Rewe/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, « Cassis de Dijon », Rec. 1979, p. 649) et qu'elle a communiquée ultérieurement aux États membres. Il y est affirmé que les réglementations techniques et commerciales concernant spécialement la composition, la désignation, la présentation et la confection de produits doivent exclure tout obstacle à la circulation dans un État membre de « tout produit légalement fabriqué et commercialisé » dans un autre État membre. Évidemment, tel n'est pas le cas des réglementations comme celle qui est en vigueur en Belgique. Pour échapper à l'interdiction prévue par l'article 30, elles doivent donc être justifiées par un des motifs visés à l'article 36 ou par une des exigences imperatives définies dans l'arrêt « Cassis de Dijon ».

Cela dit, la Commission examine la ligne suivie par la Cour dans les arrêts Grunert, Kugelmann, Eyssen, Sandoz déjà cités et dans les arrêts du 30 novembre 1983, affaire 227/82, van Bennekom (Rec. 1983, p. 3883), et du 19 septembre 1984, affaire 94/83, Heijn (Rec. 1984, p. 3263). Comme on le sait, tous concernent des régimes nationaux d'additifs alimentaires, susceptibles d'apparaître comme des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives, mais que les gouvernements respectifs justifient par la nécessité de protéger la santé.

Selon l'institution, cette jurisprudence énoncerait les critères suivants: a) le droit communautaire n'a pas encore réglementé l'usage des colorants: il appartient donc aux États membres d'en régler l'emploi sur le plan interne compte tenu de leur nocivité; b) les réglementations nationales ne peuvent cependant pas être en contradiction avec les principes en matière de libre circulation des marchandises, et en particulier avec le principe de proportionnalité (voir dernière phrase de l'article 36); l'interdiction d'employer une certaine substance ne doit donc pas exclure la possibilité de l'autoriser si son emploi est compatible avec la protection de la santé et répond à un besoin réel d'ordre technique ou alimentaire; c) il appartient aux autorités nationales qui invoquent l'article 36 pour justifer des mesures restrictives des échanges de prouver, en chaque cas, que ces dernières sont nécessaires pour protéger effectivement les intérêts visés par cette règle, et en particulier la santé publique; d) compte tenu, d'une part, des incertitudes que l'on rencontre dans le domaine scientifique quant au degré de nocivité des colorants et, d'autre part, des diverses habitudes alimentaires existant dans la Communauté, l'article 36 autorise également des mesures différentes de celles adoptées pour les mêmes substances dans un autre État membre.

C'est sur ces bases que la Commission apprécie la réglementation litigieuse. Comme nous l'avons dit, elle relève que, malgré la conformité de cette dernière à la directive de 1962, l'extension de la procédure d'autorisation aux produits légalement fabriqués et commercialisés dans un autre Etat membre est contraire au système des articles 30 et 36. On le déduit de votre jurisprudence qui interdit à un État d'entraver l'importation d'une denrée enrichie d'un colorant lorsque: a) ladite substance figure dans la liste jointe en annexe à la directive du 23 octobre 1962; b) l'adjonction du colorant a été autorisée dans l'État d'origine; c) la coloration du produit satisfait à une exigence technologique ou alimentaire.

En effet, au moment de l'importation, le rouge de cochenille et l'indigotine ont déjà subi deux contrôles. Tout d'abord, leur nocivité a été appréciée, avant qu'ils ne soient inscrits dans la liste communautaire, à la lumière des connaissances scientifiques internationales et, en particulier, des études effectuées par le comité scientifique de l'alimentation humaine sur la dose d'additifs qui peut être absorbée journellement sans danger pour la santé. Dans un second temps, les risques découlant de l'usage des deux substances ont été appréciés par l'État d'origine dans le cadre de la procédure d'autorisation d'emploi du produit. Ajoutons que, dans le cas des œufs de lompe, la coloration répond à un besoin technologique incontestable.

Par conséquent, des règles comme celles en vigueur en Belgique constituent des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives et tombent sous le coup de l'article 30. On objectera que, le secteur des colorants n'étant que partiellement harmonisé, les États peuvent limiter la liberté de circulation des marchandises en invoquant l'exception de l'article 36. Mais la Commission nie que tel soit notre cas. A son avis, la réglementation litigieuse ne remplit pas les conditions que la Cour a lues dans cette règle, puisque l'importation des produits enrichis de colorants se trouve interdite pour ainsi dire a priori, c'est-à-dire sans que la preuve du danger que leur importation constitue pour la santé soit fournie. D'autre part, la référence que les gouvernements font à la jurisprudence Eyssen, Sandoz et van Bennekom n'est pas pertinente: en effet, les additifs dont il s'agissait dans ces affaires (nisine et vitamines) n'étaient pas compris dans les listes communautaires, tandis que les produits considérés aujourd'hui sont deux substances qui figurent dans l'annexe à la directive de 1962.

En tout cas, le principe de proportionnalité est violé en ce sens que l'extension de la procédure d'autorisation aux produits importés paraît excessive par rapport au but poursuivi par le législateur. Le même résultat pourrait être obtenu correctement en obligeant l'importateur qui entend commercialiser le produit préparé avec le colorant à en informer ses autorités. En effet, une réglementation de ce genre permettrait à ces dernières de constater, compte tenu des habitudes alimentaires et de la présence sur le marché de denrées contenant le même additif, si l'importation du produit risque de pousser les consommateurs à absorber plus que la dose journalière admissible: toutefois, les échanges seraient ainsi entravés dans une mesure beaucoup moins sensible.

De son côté, M. Motte estime que l'incompatibilité de la réglementation de qua avec le droit communautaire est démontrée par deux éléments ultérieurs: a) la contradiction entre l'arrêté royal du 27 juillet 1978 et l'article 32 du traité CEE qui impose aux États membres de ne pas rendre plus restrictives les mesures existant au moment de l'entrée en vigueur du traité; b) l'impossibilité de faire passer comme mesures destinées à protéger la santé, justifiées selon l'article 36, les appréciations émises par le conseil supérieur d'hygiène belge sur la nécessité, l'utilité ou l'opportunité de l'emploi des additifs.