ORDONNANCE DU 24. 9. 2009 – AFFAIRE C-481/08 P





ALCON / OHMI

ORDONNANCE DE LA COUR (huitième chambre)

24 septembre 2009 ( )

«Pourvoi – Marque communautaire – Marque verbale BioVisc – Opposition du titulaire des marques verbales communautaires et internationales PROVISC et DUOVISC – Rejet de l’opposition par la chambre de recours de l’OHMI»

Dans l’affaire C‑481/08 P,

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice, introduit le 7 novembre 2008,

Alcon Inc., établie à Hünenberg (Suisse), représentée par Me M. Graf, Rechtsanwalt,

partie requérante,

les autres parties à la procédure étant:

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agent,

partie défenderesse en première instance,

*Acri.Tec AG Gesellschaft für ophthalmologische Produkte, établie à Hennigsdorf (Allemagne), représentée par Me H. Förster, Rechtsanwalt,

partie intervenante en première instance,

LA COUR (huitième chambre),

composée de M. T. von Danwitz, président de chambre, MM. E. Juhász et G. Arestis (rapporteur), juges,

avocat général: Mme J. Kokott,

greffier: M. R. Grass,

l’avocat général entendu,

rend la présente

Ordonnance

1 Par son pourvoi, Alcon Inc. demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 10 septembre 2008, Alcon/OHMI – *Acri.Tec (BioVisc) (T‑106/07, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a rejeté son recours tendant à l’annulation de la décision de la deuxième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 8 février 2007 (affaire R 660/2006‑2, ci-après la «décision litigieuse»), relative à l’opposition formée par la requérante à l’enregistrement de la marque verbale BioVisc demandé par *Acri.Tec AG Gesellschaft für ophthalmologische Produkte (ci-après «*Acri.Tec»).

Le cadre juridique

2 Le règlement (CE) nº 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), a été abrogé par le règlement (CE) nº 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (version codifiée) (JO L 78, p. 1), entré en vigueur le 13 avril 2009. Néanmoins, compte tenu de la date des faits concernés, le présent litige demeure régi par le règlement nº 40/94.

3 L’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94 disposait:

«Sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement:

[…]

b) lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée; le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.»

Les antécédents du litige

4 Les antécédents du litige ont été exposés par le Tribunal aux points 1 à 9 de l’arrêt attaqué dans les termes suivants:

«1 Le 6 février 2004, [*Acri.Tec] a présenté une demande d’enregistrement d’une marque communautaire à [l’OHMI] en vertu du règlement […] nº 40/94 […].

2 L’enregistrement a été demandé pour la marque verbale BioVisc.

3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante: ‘Préparations ophtalmiques et solutions stériles pour opérations oculaires peropératoires’. Le 4 octobre 2006, la liste des produits a été restreinte comme suit: ‘Solutions stériles pour opérations oculaires peropératoires’.

4 La demande a été publiée au Bulletin des marques communautaires nº 49/2004, du 6 décembre 2004.

5 Le 7 mars 2005, […] Alcon Inc. […] a formé une opposition à l’encontre de l’enregistrement de la marque demandée. L’opposition était fondée notamment sur les enregistrements antérieurs suivants:

– enregistrement international nº 553751 de la marque verbale PROVISC, en date du 24 avril 1990, produisant des effets en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie, en Autriche, au Portugal et dans les pays du Benelux, pour les ‘produits pharmaceutiques pour l’ophtalmologie’, relevant de la classe 5;

– enregistrement international nº 659615 de la marque verbale DUOVISC, en date du 2 septembre 1996, produisant des effets en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie, en Autriche, au Portugal et dans les pays du Benelux, pour les ‘préparations pharmaceutiques ophtalmiques’, relevant de la classe 5.

6 L’opposition, fondée sur les motifs relatifs de refus visés à l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement nº 40/94, visait tous les produits couverts par les enregistrements antérieurs et était formée à l’encontre de tous les produits visés par la marque demandée.

7 Par décision du 30 mars 2006, la division d’opposition [de l’OHMI] a accueilli l’opposition dans son intégralité en estimant que, compte tenu notamment des similitudes visuelle et phonétique des marques en conflit, ainsi que de l’identité des produits en cause, il existait un risque de confusion.

8 Le 17 mai 2006, l’intervenante a formé un recours auprès de l’OHMI contre la décision de la division d’opposition.

9 Par [la] décision [litigieuse], la deuxième chambre de recours de l’OHMI a annulé la décision de la division d’opposition et a accepté la demande d’enregistrement. En substance, la chambre de recours a considéré que l’existence des différences visuelles, phonétiques et conceptuelles entre les signes en conflit était suffisante pour exclure tout risque de confusion dans l’esprit du public pertinent.»

La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

5 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 11 avril 2007, la requérante a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse.

6 À l’appui de ce recours, elle a invoqué un moyen unique tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94.

7 Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté ledit recours.

8 En particulier, s’agissant de la définition du public pertinent, le Tribunal a jugé, aux points 25 et 26 de l’arrêt attaqué, ce qui suit:

«25 À titre liminaire, il convient de relever que l’argument de la requérante tiré de la définition erronée du public pertinent par la chambre de recours a été avancé pour la première fois devant le Tribunal, lors de l’audience. La requérante ne le conteste d’ailleurs pas. Il s’ensuit que cet argument tardif ne saurait être pris en compte par le Tribunal.

26 En ce qui concerne le public pertinent, les marques internationales antérieures sont protégées en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie, en Autriche, au Portugal et dans les pays du Benelux. Dès lors, comme l’a à juste titre indiqué la chambre de recours au point 36 de la décision [litigieuse], le public pertinent est constitué des consommateurs de ces États membres. Les produits en cause ne sont pas des articles de grande consommation, mais des produits très spécifiques utilisés dans le milieu médical. Les solutions stériles pour opérations oculaires peropératoires seront achetées, comme l’a constaté la chambre de recours, par des professionnels, généralement plus attentifs lors de l’achat et capables de remarquer des différences éventuellement non perceptibles par un consommateur normalement avisé.»

9 Par ailleurs, s’agissant de la comparaison des signes en conflit sur le plan phonétique, le Tribunal s’est prononcé, aux points 35 à 37 de l’arrêt attaqué, comme suit:

«35 Sur le plan phonétique, il convient de déterminer si les divergences entre les signes en conflit suffisent à les distinguer.

36 D’une part, les préfixes ne peuvent créer auprès du consommateur moyen une impression phonétique d’ensemble similaire. En effet, la différence entre les signes en conflit est suffisamment importante pour modifier la perception de ceux-ci sur le plan phonétique. Ces préfixes se prononcent différemment et ont des intonations différentes.

37 D’autre part, il convient de constater que, ainsi que la chambre de recours l’a indiqué à juste titre au point 39 de la décision [litigieuse], dans l’appréciation globale de l’impression phonétique des signes en conflit, les suffixes identiques n’auront pas pour effet d’estomper l’impact phonétique des autres lettres des signes en conflit ou de les rendre insignifiantes ou moins audibles.»

Les conclusions des parties devant la Cour

10 La requérante demande à la Cour d’annuler l’arrêt attaqué ainsi que la décision litigieuse et de condamner l’OHMI aux dépens.

11 L’OHMI et *Acri.Tec demandent à la Cour de rejeter le pourvoi et de condamner la requérante aux dépens.

Sur le pourvoi

12 En vertu de l’article 119 du règlement de procédure, lorsque le pourvoi est, en tout ou en partie, manifestement irrecevable ou manifestement non fondé, la Cour peut, à tout moment, sur rapport du juge rapporteur, l’avocat général entendu, le rejeter par voie d’ordonnance motivée.

13 À l’appui de son pourvoi, la requérante soulève deux moyens tirés, le premier, d’une dénaturation des faits ainsi que des éléments de preuve et, le second, d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94.

Sur le premier moyen

14 Par son premier moyen, qui comporte deux branches, la requérante reproche au Tribunal, d’une part, d’avoir commis une dénaturation des faits et des éléments de preuve en retenant, au point 26 de l’arrêt attaqué, que les produits en cause n’étaient pas des articles de grande consommation et que les solutions stériles pour opérations oculaires peropératoires seront achetées par des professionnels. Le Tribunal aurait dû tenir compte du fait que l’expression «solutions stériles» figurant dans la demande d’enregistrement de la marque litigieuse en tant que marque communautaire couvre une large gamme d’usages possibles de cette marque, notamment pour des solutions stériles servant à nettoyer des lentilles de contact, produits pouvant être achetés et utilisés par des consommateurs qui ne sont pas nécessairement des professionnels de la santé.

15 D’autre part, la requérante reproche au Tribunal d’avoir, au point 25 de l’arrêt attaqué, écarté comme tardif, car avancé pour la première fois lors de l’audience devant lui, le grief qu’elle avait formulé quant à la définition erronée du public pertinent retenue par la chambre de recours de l’OHMI, en ce que celle-ci aurait omis de prendre en considération le fait que certains produits visés par la marque litigieuse, tels que les gouttes pour les yeux ou les solutions de nettoyage de lentilles de contact, sont destinés à des consommateurs moyens. La requérante soutient que la définition du public pertinent constitue une question de droit devant être tranchée en tant que telle par le Tribunal même si un grief n’a été soulevé à cet égard pour la première fois qu’à l’audience.

16 Quant à la seconde branche, il convient tout d’abord de rappeler que la définition du public pertinent relève d’une appréciation de nature factuelle (voir en ce sens, notamment, arrêt du 4 octobre 2007, Henkel/OHMI, C‑144/06 P, Rec. p. I‑8109, point 51, et ordonnance du 15 février 2008, Brinkmann/OHMI, C‑243/07 P, point 35).

17 Ensuite, il ressort de l’article 48, paragraphe 2, premier alinéa, du règlement de procédure du Tribunal que la production de moyens nouveaux en cours d’instance est interdite, à moins qu’ils ne se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure. Dès lors que ce n’est qu’au stade de l’audience que la requérante a invoqué pour la première fois devant le Tribunal un grief tiré de la définition erronée du public pertinent par la chambre de recours de l’OHMI et que ce grief ne se fondait pas sur des éléments qui se seraient révélés pendant la procédure devant le Tribunal, force est de constater que celui-ci a, à juste titre, écarté, au point 25 de l’arrêt attaqué, ledit grief comme tardif.

18 Quant à la première branche, relative à une dénaturation des faits et des éléments de preuve qu’aurait commise le Tribunal au point 26 de l’arrêt attaqué, il importe de rappeler que, conformément aux articles 225, paragraphe 1, CE et 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice, le pourvoi est limité aux questions de droit. En effet, le Tribunal est seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que pour apprécier les éléments de preuve. L’appréciation des faits et des éléments de preuve ne constitue donc pas, sous réserve du cas de leur dénaturation, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (voir, notamment, arrêts du 19 septembre 2002, DKV/OHMI, C‑104/00 P, Rec. p. I‑7561, point 22, et du 18 décembre 2008, Les Éditions Albert René/OHMI, C‑16/06 P, non encore publié au Recueil, point 68).

19 Par ailleurs, une telle dénaturation existe lorsque, sans qu’il soit nécessaire d’avoir recours à de nouveaux éléments de preuve, l’appréciation des faits et des éléments de preuve existants apparaît manifestement erronée (voir, notamment, arrêts du 18 janvier 2007, PKK et KNK/Conseil, C‑229/05 P, Rec. p. I‑439, point 37, et du 8 mai 2008, Eurohypo/OHMI, C‑304/06 P, Rec. p. I‑3297, point 34).

20 En l’occurrence, sans même étayer son allégation d’une dénaturation des faits et des éléments de preuve par le moindre argument concret permettant d’identifier une telle dénaturation, la requérante se borne à reprocher au Tribunal de ne pas avoir tenu compte du fait que l’expression «solutions stériles» figurant dans la demande d’enregistrement de la marque litigieuse en tant que marque communautaire couvre également des produits pouvant être achetés et utilisés par des consommateurs qui ne sont pas des professionnels de la santé.

21 À cet égard, il y a lieu de relever que la requérante fait une lecture erronée de cette demande en ce qu’elle élargit la liste des produits y mentionnée à l’ensemble des «solutions stériles», alors qu’il ressort des constatations non critiquées figurant au point 3 de l’arrêt attaqué que ladite demande vise une liste de produits plus restreinte, à savoir les «solutions stériles pour opérations oculaires peropératoires». La requérante n’établit donc pas que l’appréciation relative à la définition du public pertinent retenue par le Tribunal au point 26 de l’arrêt attaqué est manifestement erronée.

22 Force est plutôt de constater que, par son premier moyen, sous le couvert d’un grief de dénaturation, la requérante cherche en réalité à remettre en cause l’appréciation de nature factuelle opérée par le Tribunal audit point 26 en ce qui concerne le public pertinent et à obtenir de la Cour qu’elle y substitue la sienne.

23 Or, ainsi qu’il ressort du point 18 de la présente ordonnance, une telle appréciation ne peut être soumise au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi.

24 En conséquence, la requérante n’ayant au demeurant pas démontré que le Tribunal a commis une dénaturation des faits et des preuves à cet égard, il y a lieu de rejeter le premier moyen comme manifestement irrecevable.

Sur le second moyen

25 Par son second moyen, la requérante reproche au Tribunal d’avoir violé l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94 en constatant, aux points 35 à 37 de l’arrêt attaqué, que les signes en cause n’étaient pas phonétiquement similaires, au motif qu’il n’a pas tenu compte de l’impression phonétique de ces signes sur le public pertinent dans tous les territoires dans lesquels les marques antérieures sont protégées, notamment en France. Elle soutient que, la décision litigieuse ayant été rédigée en langue anglaise, seule la prononciation des signes en cause dans cette langue a été prise en considération, à l’exclusion donc de celle en langue française.

26 À cet égard, il apparaît manifeste que, par son second moyen, la requérante tente, en réalité, de remettre en cause l’appréciation de la similitude phonétique des signes en conflit opérée par le Tribunal aux points 35 à 37 de l’arrêt attaqué. Or, une telle appréciation, dès lors qu’elle est de nature factuelle, ne saurait, en principe, être soumise au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi, ainsi que cela ressort du point 18 de la présente ordonnance.

27 En outre, il convient de relever qu’aucun élément de l’arrêt attaqué ne suggère que le Tribunal aurait limité son appréciation de l’impression phonétique des signes en conflit aux seuls territoires de langue anglaise, ainsi que l’affirme la requérante. Même si le Tribunal n’indique pas expressément avoir tenu compte de la prononciation desdits signes dans toutes les langues des États membres dans lesquels les marques antérieures sont protégées, il ressort des points 26 et 35 à 37 dudit arrêt que le Tribunal a procédé à l’appréciation de l’impression phonétique créée par les signes en conflit auprès des consommateurs moyens de ces États membres, en ce compris la République française, en prenant en considération les spécificités linguistiques de ces derniers et, partant, en procédant à l’examen de la prononciation des signes en conflit dans les différentes langues concernées.

28 En conséquence, aucune dénaturation des faits ou des éléments de preuve n’ayant été démontrée en ce qui concerne les énonciations figurant aux points 35 à 37 de l’arrêt attaqué, il y a également lieu d’écarter le second moyen comme manifestement irrecevable.

29 Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que le pourvoi doit être rejeté dans son intégralité comme manifestement irrecevable.

Sur les dépens

30 Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 118 du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’OHMI et *Acri.Tec ayant conclu à la condamnation de la requérante et celle-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.

Par ces motifs, la Cour (huitième chambre) ordonne:

1) Le pourvoi est rejeté.

2) Alcon Inc. est condamnée aux dépens.

Signatures