ORDONNANCE DE LA COUR (septième chambre)

10 avril 2008 ( )

«Marchés publics – Marché public de fournitures et de services – Attribution sans appel d’offres – Attribution par une collectivité territoriale à une entreprise dont elle détient le capital»

Dans l’affaire C‑323/07,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 234 CE, introduite par le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italie), par décision du 13 novembre 1998, parvenue à la Cour le 12 juillet 2007, dans la procédure

Termoraggi SpA

contre

Comune di Monza,

en présence de:

Acqua Gas Azienda Municipale (AGAM),

LA COUR (septième chambre),

composée de M. U. Lõhmus, président de chambre, MM. J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur) et J. Klučka, juges,

avocat général: M. J. Mazák,

greffier: M. R. Grass,

la Cour se proposant de statuer par voie d’ordonnance motivée conformément à l’article 104, paragraphe 3, premier alinéa, de son règlement de procédure,

l’avocat général entendu,

rend la présente

Ordonnance

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 6 de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Termoraggi SpA (ci-après «Termoraggi») au Comune di Monza et à Acqua Gas Azienda Municipale (ci-après «AGAM») au sujet de l’attribution à AGAM du service de gestion de la chaleur pour les bâtiments relevant du Comune di Monza, y compris les interventions de maintenance des installations de chauffage.

Le cadre juridique

La réglementation communautaire

3 L’article 1er, sous a) et b), de la directive 92/50 dispose:

«Aux fins de la présente directive:

a) les ‘marchés publics de services’ sont des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur, […]

[…]

b) sont considérés comme ‘pouvoirs adjudicateurs’, l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public, les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.

[…]»

4 L’article 2 de ladite directive prévoit:

«Si un marché public a pour objet à la fois des produits au sens de la directive 77/62/CEE et des services au sens des annexes I A et I B de la présente directive, il relève de la présente directive si la valeur des services en question dépasse celle des produits incorporés dans le marché.»

5 Selon l’article 6 de la même directive:

«La présente directive ne s’applique pas aux marchés publics de services attribués à une entité qui est elle-même un pouvoir adjudicateur au sens de l’article 1er point b) sur la base d’un droit exclusif dont elle bénéficie en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives publiées, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le traité.»

6 L’article 1er, sous a), de la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1) prévoit:

«Aux fins de la présente directive, on entend par:

a) ‘marchés publics de fournitures’: des contrats conclus par écrit à titre onéreux ayant pour objet l’achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d’achat, de produits entre un fournisseur (personne physique ou morale), d’une part, et, d’autre part, un des pouvoirs adjudicateurs définis au point b). La livraison des produits peut comporter, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation.»

La réglementation nationale

7 Aux termes de l’article 23 de la loi n° 142, portant organisation des autonomies locales (legge n. 142, ordinamento delle autonomie locali), du 8 juin 1990 (supplément ordinaire à la GURI n° 135, du 12 juin 1990, ci-après la «loi n° 142/90»):

«1. L’entreprise spéciale est un établissement [‘ente strumentale’] de l’entité locale, doté de la personnalité juridique, d’une autonomie d’entreprise et de ses propres statuts, approuvés par le conseil municipal ou provincial.

[...]

6. L’administration locale apporte le capital de dotation, définit les objectifs et les orientations, approuve les actes constitutifs, exerce un contrôle, vérifie les résultats de la gestion, couvre les éventuels coûts sociaux.

[...]»

Le litige au principal et la question préjudicielle

8 Il ressort de la décision de renvoi que Termoraggi est une entreprise spécialisée dans la prestation de services de gestion de la chaleur et dans les travaux de transformation y afférents. Avant 1997, elle a assuré la gestion des installations de chauffage des bâtiments appartenant au Comune di Monza ou abritant ses bureaux, pour une valeur d’environ 2 milliards de ITL par an.

9 Il ressort du dossier qu’AGAM est une entreprise spéciale du Comune di Monza, au sens de l’article 23 de la loi n° 142/90.

10 Par décision n° 42, du 21 avril 1997, le conseil communal de Monza a décidé de confier à AGAM le service de gestion de la chaleur pour les bâtiments relevant du Comune di Monza, y compris les interventions de maintenance des installations de chauffage. Il a également, par une seconde décision, complété l’objet statutaire d’AGAM en l’habilitant à fournir des services de gestion de la chaleur.

11 Termoraggi a attaqué ces deux décisions devant le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia par un recours, notifié les 21 et 23 juillet 1997, en faisant valoir, notamment, que le service de gestion de la chaleur confié à AGAM doit être qualifié de marché public de services et que, par conséquent, les dispositions de la directive 92/50 trouvent à s’appliquer. Elle soutient, également, que l’exception découlant de l’article 6 de cette directive ne peut être utilement invoquée sous peine de contrariété avec l’article 90 du traité CE (devenu article 86 CE).

12 Le Comune di Monza estime au contraire qu’AGAM exerce une activité de service public dans la mesure où elle contribue à l’entretien d’immeubles eux-mêmes affectés à des missions de service public. Il en déduit qu’AGAM est titulaire de droits spéciaux et exclusifs et, par conséquent, il considère comme inapplicable la législation communautaire relative aux marchés publics. À tout le moins, il fait valoir que l’article 6 de la directive 92/50 le dispensait de l’obligation de mise en concurrence.

13 C’est dans ces conditions que le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante:

«L’article 6 de la directive 92/50 [...] peut‑il être considéré comme applicable à la question faisant l’objet de la présente procédure et quelle interprétation doit-on donner du même article afin d’établir la compatibilité des mesures attaquées avec la législation communautaire, dans les termes indiqués dans les motifs?»

Sur la question préjudicielle

14 En vertu de l’article 104, paragraphe 3, premier alinéa, du règlement de procédure, lorsque la réponse à une question posée à titre préjudiciel peut être clairement déduite de la jurisprudence, la Cour peut, après avoir entendu l’avocat général, statuer par voie d’ordonnance motivée.

15 Si un marché public a pour objet à la fois des produits au sens de la directive 93/36 et des services au sens de la directive 92/50, il résulte de l’article 2 de cette dernière directive que ce marché relève de la directive 92/50 si la valeur des services en question dépasse celle des produits incorporés dans le marché, et de la directive 93/36 dans le cas inverse (voir arrêts du 18 novembre 1999, Teckal, C-107/98, Rec. p. I‑8121, point 38, ainsi que du 11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei, C-340/04, Rec. p. I‑4137, point 31).

16 Il ressort de la décision de renvoi que le marché en cause au principal a pour objet à la fois la fourniture de combustibles, soit des produits au sens de la directive 93/36, et des services d’entretien des installations de chauffage, soit des services au sens de la directive 92/50.

17 Il appartient à la juridiction de renvoi de décider, en fonction de la valeur respective des produits et des services faisant l’objet du marché en cause au principal, si celui-ci relève de la directive 93/36 ou de la directive 92/50.

18 La directive 93/36 s’applique, en principe, aux marchés conclus entre, d’une part, une collectivité territoriale et, d’autre part, une personne juridiquement distincte de cette dernière. Cependant, elle ne s’applique pas dans l’hypothèse où, à la fois, la collectivité territoriale exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et où cette personne réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent (voir arrêt Teckal, précité, point 50).

19 Des considérations analogues s’appliquent en ce qui concerne la directive 92/50 (voir arrêt du 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau, C-26/03, Rec. p. I-1, points 48, 49 et 52).

20 Le dossier soumis à la Cour contient certaines indications desquelles il pourrait être déduit qu’AGAM est sous le contrôle du Comune di Monza et réalise l’essentiel de son activité avec celui-ci.

21 Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si tel est effectivement le cas dans l’affaire au principal.

22 Dans l’affirmative, il conviendrait de conclure que ni la directive 92/50 ni la directive 93/36 ne sont applicables au marché en cause au principal.

23 Dans la négative, il conviendrait d’examiner si les autres conditions d’applicabilité de ces directives sont réunies. S’agissant de la directive 92/50, il conviendrait d’examiner si les conditions posées à son article 6 sont satisfaites. Une question analogue ne se poserait pas à l’égard de la directive 93/36, celle-ci ne contenant pas de disposition comparable à l’article 6 de la directive 92/50 (voir arrêt Teckal, précité, point 44).

24 Ledit article 6 exclut du champ d’application de la directive 92/50 les marchés publics de services attribués à une entité qui est elle-même un pouvoir adjudicateur sur la base d’un droit exclusif dont elle bénéficie en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives publiées, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le traité.

25 Il s’ensuit que cette disposition ne trouve à s’appliquer que s’il existe des dispositions législatives, réglementaires ou administratives publiées qui confèrent à l’attributaire un droit exclusif portant sur l’objet du marché attribué.

26 Par conséquent, il convient de répondre à la question préjudicielle en ce sens que:

– les directives 92/50 et 93/36 ne sont pas applicables à un marché conclu entre une collectivité territoriale et une personne juridiquement distincte de cette dernière dans l’hypothèse où, à la fois, la collectivité territoriale exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et où cette personne réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent, et

– l’article 6 de la directive 92/50 n’est applicable que s’il existe des dispositions législatives, réglementaires ou administratives publiées qui confèrent à l’attributaire un droit exclusif portant sur l’objet du marché attribué.

Sur les dépens

27 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (septième chambre) dit pour droit:

Les directives 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, et 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, ne sont pas applicables à un marché conclu entre une collectivité territoriale et une personne juridiquement distincte de cette dernière dans l’hypothèse où, à la fois, la collectivité territoriale exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et où cette personne réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent.

L’article 6 de la directive 92/50 n’est applicable que s’il existe des dispositions législatives, réglementaires ou administratives publiées qui confèrent à l’attributaire un droit exclusif portant sur l’objet du marché attribué.

Signatures