CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. GERHARD REISCHL,

PRÉSENTÉES LE 3 JUIN 1981 ( 1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

La Cour s'est déjà prononcée dans une série de décisions sur la relation qui existe entre les droits de protection de la propriété industrielle et commerciale, reconnus par les ordres juridiques des divers États membres, et le principe de la libre circulation des marchandises, consacré par le droit communautaire. La demande préjudicielle, sur laquelle nous nous prononçons aujourd'hui, offre une nouvelle occasion de préciser et, le cas échéant, de développer la jurisprudence actuelle en la matière.

Les faits peuvent être résumés comme suit.

La société américaine Merck & Co. Inc., ayant son siège à Rahway, New Jersey, que nous appellerons ci-après «Merck», est titulaire de deux brevets néerlandais datant de 1973 et 1974, qui protègent un médicament connu sous le nom de «Moduretic», ainsi que son procédé de fabrication. Des brevets parallèles, correspondant à au moins un des deux brevets précités, existent dans tous les États membres de la Communauté, sauf au Luxembourg et en Italie. La préparation, qui est destinée entre autres au traitement de l'hypertension, est fabriquée et commercialisée par une filiale à part entière de la société américaine, qui a son siège aux Pays-Bas. En particulier, le médicament a aussi été mis sur le marché en Italie, où l'article 14, paragraphe 1, de la loi italienne sur les brevets (RD no 1127 du 29 juin 1939) ne permettait pas d'obtenir un brevet pour des médicaments et leurs procédés de fabrication. Bien que cette disposition ait été déclarée inconstitutionnelle par l'arrêt no 20 de la Cour constitutionnelle italienne du 20 mars 1978 (Journal officiel de la République italienne du 29 mars 1978), la société Merck n'a pas non plus pu obtenir de brevet en Italie par la suite, parce qu'il n'y existe toujours pas de régime transitoire prévoyant un effet rétroactif.

La société Stephar BV, établie à Rotterdam, dont l'associé et le directeur est M. Exler, et que nous appellerons ci-après pour simplifier «Stephar», achète l'ensemble des préparations mises dans le commerce par Merck en Italie, auprès de grossistes italiens et elle les importe aux Pays-Bas, où elle les commercialise. Cette importation parallèle lui procure l'avantage d'une notable différence de prix, car le médicament est vendu moins cher en Italie.

A l'encontre de ces importations, la société Merck a engagé une procédure en référé devant l'Arrondissementsrecht-bank de Rotterdam, en se prévalant de ses brevets néerlandais. Elle a fondé son action sur l'article 30 de la loi néerlandaise sur les brevets (Rijksoctrooiwet) qui prévoit que le titulaire d'un brevet a le droit exclusif de fabriquer et d'utiliser le produit protégé, mais aussi que l'acquéreur ou le titulaire postérieur ne porte pas atteinte au brevet s'il utilise le produit mis régulièrement en circulation aux Pays-Bas.

Par jugement du 2 juillet 1980, le président de l'Arrondissementsrechtbank de Rotterdam a alors suspendu la procédure et déféré à la Cour, en application de l'article 177 du traité CEE, la question suivante :

«A supposer que:

1. une entreprise soit détentrice d'un brevet dans un État membre des Communautés européennes au titre d'un médicament et de ses procédés de fabrication,

2. que ce médicament soit commercialisé par cette entreprise ou avec l'autorisation de celle-ci en Italie, pays où, sur la base de l'article 14, paragraphe 1, de la loi italienne sur les brevets (RD no 1127 du 29 juin 1939) (déclaré ultérieurement inconstitutionnel par arrêt du 20 mars 1978 de la Cour constitutionnelle italienne), qui interdisait l'octroi de brevets au titre de médicaments ou de leurs procédés de fabrication, cette entreprise n'a pas pu valablement faire breveter ce médicament,

3. un tiers importe d'Italie dans l'État membre mentionné sous 1 le médicament visé sous 2 et l'y commercialise, et que

4. la législation en matière de brevets dans Te pays cité en dernier lieu donne le droit au détenteur de brevet de s'opposer juridiquement à ce que les produits protégés par celui-ci y soient commercialisés par d'autres, même si ces produits avaient été licitement commercialisés auparavant dans un autre État membre par le détenteur du brevet ou avec l'autorisation de celui-ci,

les règles contenues dans le traité CEE concernant la libre circulation des marchandises s'opposent-elles, nonobstant les dispositions de l'article 36, à ce que le détenteur du brevet fasse usage du droit visé sous 4 ci-dessus?»

Sur cette demande de décision préjudicielle, à propos de laquelle des observations ont été présentées par les gouvernements de la République française et du Royaume-Uni ainsi que par la Commission des Communautés européennes, nous prenons position comme suit.

La question demande en substance si, et dans quelle mesure, les articles 30 et 36 du traité CEE interdisent au titulaire d'un brevet national de se prévaloir de celui-ci pour empêcher l'importation et la commercialisation du produit protégé par le brevet lorsqu'il provient d'un autre Etat membre, où l'octroi d'un brevet n'est pas possible et où le produit a été mis dans le commerce par le titulaire du brevet lui-même ou avec son consentement.

I —

Permettez-nous de rappeler d'abord, d'une manière tout à fait générale à ce sujet, comment la Cour a tenté, dans une jurisprudence maintenant constante que nous pouvons sans doute supposer connue, de concilier les exigences de la libre circulation des marchandises, consacrée par le droit communautaire, et les droits de protection de la propriété industrielle et commerciale, dont les effets se limitent au territoire des États membres.

La Cour de justice part de la prémisse que les droits de protection nationaux correspondants doivent être considérés en principe sous l'angle des dispositions du traité relatives à la libre circulation des marchandises, en particulier des articles 30 et suivants, qui interdisent les restrictions quantitatives à l'importation, ainsi que toutes mesures d'effet équivalent entre les États membres. Aux termes de l'article 36, ces dispositions ne font cependant pas obstacle aux interdictions ou restrictions d'importation qui sont justifiées par des raisons de protection de la propriété industrielle et commerciale. Il ressort toutefois de cet article même, notamment de sa deuxième phrase, autant que du contexte, a dit la Cour, que si le traité n'affecte pas l'existence es droits reconnus par la législation d'un État membre en matière de propriété industrielle et commerciale, l'exercice de ces droits n'en peut pas moins, selon les circonstances, être limité pas les dispositions du traité qui énoncent des interdictions; en tant qu'il apporte une exception à l'un des principes fondamentaux du marché commun, l'article 36 n'admet en effet des dérogations à la libre circulation des marchandises que dans la mesure où elles sont justifiées par la sauvegarde des droits qui constituent l'objet spécifique de cette propriété. Après cette constatation, les arrêts en la matière définissent ensuite ce qu'il faut considérer comme étant l'objet spécifique des divers droits protégés et ils en déduisent quelles barrières commerciales peuvent être acceptées au regard du droit communautaire et lesquelles sont prohibées. D'après la jurisprudence constante de la Cour (dont nous citerons plus spécialement, parmi les affaires les plus récentes, l'arrêt du 22. 6. 1976 dans l'affaire 119/75, Terrapin (Overseas) Ltd./Terr ano va Industrie CA Kapferer & Co., Recueil 1976, p. 1039, l'arrêt du 20. 1. 1981 dans les affaires jointes 55/80 et 57/80, Musik-Vertrieb Membran GmbH et K-tel International/GEMA, non encore publié, ainsi que l'arrêt du 22. 1. 1981 dans l'affaire 58/80, Dansk Supermarked A/S/A/S Imerco, également non encore publié), un droit exclusif garanti par une législation en matière de propriété industrielle est en tout cas épuisé lorsqu'un produit a été mis régulièrement sur le marché d'un autre État membre par le titulaire du droit lui-même ou avec son consentement.

Ce principe, qui s'applique d'une manière tout à fait générale à tous les types de droits de propriété industrielle et commerciale, ne doit pas être perdu de vue non plus lors de l'appréciation du présent cas d'espèce, où le médicament litigieux «Moduretic» a été mis sur le marché en Italie par une filiale de la société détentrice du brevet, avec le consentement de celle-ci.

S'il devait toutefois s'avérer que ne saurait pas être «justifié», au sens de l'article 36 du traité CEE, le fait que la demanderesse au principal s'oppose à une importation du produit en cause à partir de l'Italie en se prévalant du droit de brevet qui lui appartient aux Pays-Bas, il ne sera plus nécessaire de prendre en considération en l'espèce, contrairement à l'opinion soutenue par la demanderesse au principal ainsi que par les gouvernements de la République française et du Royaume-Uni, le critère supplémentaire qui a été appliqué en particulier dans les arrêts du 23 mai 1978 dans l'affaire 102/77 (Hoffmann-La Roche & Co. AG/Centrafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH, Recueil 1978, p. 1139) et du 10 octobre 1978 dans l'affaire 3/78 (Centrafarm BV/American Home Products Corporation, Recueil 1978, p. 1823), c'est-à-dire celui de savoir si on se trouve en présence d'une restriction déguisée aux échanges entre les États membres. Dans les deux affaires précitées, qui avaient pour objet la protection du droit de marque, la Cour est en effet arrivée à la conclusion que le droit, reconnu au titulaire de la marque, de s'opposer à toute apposition non autorisée de celle-ci sur son produit faisait partie de l'objet spécifique du droit de marque et que la protection contre de tels agissements, qu'une législation nationale en matière de marque accorde au titulaire d'un tel droit, était donc «justifiée» au sens de l'article 36, première phrase, du traité CEE. C'est seulement après cette constatation de la «légitimité» de l'invocation d'un droit de marque pour s'opposer à une importation que la Cour a encore vérifié si l'exercice de ce droit ne pouvait pas constituer une «restriction déguisée dans le commerce entre les États membres» au sens de l'article 36, deuxième phrase. Un tel examen n'est toutefois pas nécessaire lorsque l'invocation même d'un droit de propriété industrielle n'est pas «justifiée» au sens de l'article 36, alinéa 1, première phrase.

II —

Après ces observations générales introductives, tournons-nous maintenant vers la jurisprudence de la Cour relative à l'invocation de brevets nationaux.

1. Dans son arrêt dans l'affaire 24/67 (Parke, Davis & Co./Probel, Reese, Beintema-Interpharm et Centrafarm, arrêt du 29. 2. 1968, Recueil 1968, p. 81), la Cour a eu l'occasion de se prononcer pour la première fois, même si c'était sous l'angle du droit de la concurrence, sur la question de l'exercice de droits de brevet nationaux pour empêcher l'importation parallèle de préparations pharmaceutiques d'Italie, pays qui n'accordait pas de droits exclusifs pour la fabrication et la commercialisation de ces produits. Bien qu'elle ne l'ait pas exprimé clairement, la Cour semble avoir considéré à l'époque que le titulaire d'un brevet néerlandais avait le droit, aussi sous l'angle des articles 30 et suivants du traité CEE, d'interdire l'importation parallèle de produits pharmaceutiques d'Italie, sans que la Cour ait toutefois examiné alors si ces produits avaient été fabriqués ou mis dans le commerce en Italie par le titulaire du brevet néerlandais ou avec son consentement.

2. Une importance décisive, en revanche, a été attribuée à ce critère dans l'arrêt de la Cour du 8 juin 1971 dans l'affaire 78/70 (Deutsche Grammophon-Gesellschaft GmbH/Metro-SBGroßmärkte GmbH & Co. KG, Recueil 1971, p. 487), qui doit également être pris en considération pour apprécier la présente espèce. Il s'agissait cette fois d'un droit protégé voisin du droit d'auteur, qui concernait la reproduction de supports de son. La Cour était invitée à dire si une entreprise allemande fabriquant des supports de son pouvait invoquer un tel droit pour interdire la commercialisation en république fédérale d'Allemagne de supports de son qu'elle avait livrés elle-même à sa filiale française, laquelle, tout en étant autonome juridiquement, était entièrement sous sa dépendance du point de vue commercial. Il convient de noter qu'il existait certes en France, à l'époque, une certaine protection contre la concurrence déloyale, mais pas de droit exclusif parallèle, au profit du fabricant de supports de son, qui eût été comparable au droit de protection allemand. La Cour n'a toutefois pas jugé cette circonstance décisive, mais elle a seulement considéré, en se référant à l'objet spécifique du droit exclusif en cause, qu'un tel droit ne pouvait pas être utilisé pour interdire l'importation parallèle de produits qui ont été mis en circulation sur le territoire d'un autre État membre par le titulaire du droit ou avec son consentement.

3. Le fait que le titulaire d'un droit de protection de la proriété industrielle et commerciale ne peut pas utiliser son droit exclusif pour empêcher l'importation, dans un État membre, d'un produit protégé qui a été mis sur le marché d'un autre État membre par lui-même ou avec son consentement, et cela indépendamment de la question de savoir s'il existe ou non un droit parallèle dans ce dernier État, découle aussi, à notre avis, de l'arrêt de la Cour du 31 octobre 1974 dans l'affaire 15/74 (Centrafarm BV et Adriaan de Peijper/Sterling Drug Inc., Recueil 1974, p. 1147). A la différence de l'affaire visée précédemment et du cas d'espèce à examiner maintenant, il s'agissait alors de l'importation de produits pharmaceutiques de Grande-Bretagne aux Pays-Bas, dans une situation où la société titulaire des brevets néerlandais possédait des brevets parallèles au Royaume-Uni et où le produit en cause avait été mis dans le commerce dans ce pays par cette société elle-même ou avec son consentement. Après avoir défini l'objet spécifique du brevet, la Cour a déclaré, sans considérer l'existence de brevets parallèles : «qu'un obstacle à la libre circulation des marchandises peut résulter de l'existence, dans une législation nationale en matière de propriété industrielle et commerciale, de dispositions prévoyant que le droit du titulaire du brevet n'est pas épuisé par la commercialisation dans un autre État membre du produit protégé par le brevet, de sorte que le titulaire peut s'opposer à l'importation dans son propre État du produit commercialisé dans un autre Etat; que (...) un tel obstacle à la libre circulation peut se justifier par des raisons de protection de la propriété industrielle lorsque cette protection est invoquée contre un produit en provenance d'un État membre où il n'est pas brevetable et a été fabriqué par des tiers sans le consentement du titulaire du brevet, ainsi que dans l'hypothèse de l'existence de brevets dont les titulaires originaires sont juridiquement et économiquement indépendants (...)». Cette affirmation, qui vise manifestement le cas d'un pays sans protection de brevet, montre clairement, à notre avis, que, conformément à l'opinion soutenue aussi par la Commission et par la défenderesse au principal, un titulaire de brevet ne peut s'opposer à l'importation à partir d'un autre État membre — peu importe qu'il y possède ou non un droit de protection parallèle — que si le produit en question y a été fabriqué ou mis sur le marché par un tiers, sans son consentement. A contrario, il en résulte que l'importation de marchandises d'un titulaire de brevet ne peut pas être interdite lorsque les marchandises proviennent d'un État membre où il n'existe pas de protection de brevet et où elles ont été mises dans le commerce par le titulaire du brevet ou par un tiers avec le consentement du premier. Le fait que la Cour n'a pas seulement basé ses constatations dans l'affaire 15/74 (Sterling Drug) sur l'existence de brevets parallèles est démontré, enfin, par la circonstance que le cas de brevets parallèles a été évoqué simplement à titre d'exemple, tandis que le dispositif de l'arrêt aussi parle uniquement de la manière dont le produit protégé par un brevet a été mis en circulation dans un autre État membre.

4. Les lignes directrices de la jurisprudence que nous venons d'évoquer, en particulier en ce qui concerne l'arrêt du 8 juin 1971 dans l'affaire 78/70 (Deutsche Grammophon-Gesellschaft GmbH/Metro-SBGroßmärkte GmbH & Co. KG, Recueil 1971, p. 487), indiquent de plus que, pour l'examen de la question des importations parallèles en provenance d'un État membre qui ne prévoit pas de protection par un brevet pour les produits concernés, il ne faut pas se reporter non plus, comme la demanderesse au principal le pense, aux critères d'interprétation qui ont été appliqués dans l'arrêt du 20 février 1979 dans l'affaire 120/78 (Rewe-Zentral AG/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, Recueil 1979, p. 649), lequel n'avait pas pour objet la protection de la propriété industrielle et commerciale, mais des règles de commercialisation applicables indistinctement.

III —

Il ne nous reste donc plus qu'à vérifier si les circonstances concrètes du présent cas d'espèce sont de nature à justifier une dérogation par rapport à la jurisprudence actuelle sur la protection de la propriété industrielle et commerciale.

La société Merck, ainsi que les gouvernements français et britannique observent, d'une manière concordante pour l'essentiel, en se reportant à la définition de l'objet spécifique du droit de brevet donnée par la Cour dans l'arrêt Sterling Drug (affaire 15/74), que la fonction de ce droit réside principalement dans l'octroi d'une récompense pour l'activité créatrice de l'inventeur. Celui-ci se verrait garantir le droit exclusif d'utiliser son invention et reconnaître ainsi la possibilité de fixer le prix de la marchandise brevetée à l'abri des facteurs de concurrence qui joueraient en l'absence des droits exclusifs conférés par le brevet. Seule une telle analyse justifierait que, partant de la doctrine, connue dans les divers États membres, de l'épuisement des droits de brevet, la Cour a accepté jusqu'à présent un tel épuisement, dans sa jurisprudence, lorsque le produit breveté a été mis dans le commerce dans un autre État membre, où il existe un

droit parallèle, par le titulaire du brevet lui-même ou avec son consentement. La raison de cette doctrine serait en effet que le titulaire d'un brevet ne doit être admis au bénéfice d'un monopole qu'une seule fois. Il suffirait donc qu'il obtienne sa récompense dans n'importe lequel des États membres où il est titulaire d'un brevet. La théorie de l'épuisement des droits serait toutefois inapplicable, et conduirait au surplus à des conséquences inacceptables, lorsque l'octroi d'un brevet pour les produits en question est légalement exclu, comme c'est le cas en l'espèce en Italie. Dans cette situation, en effet, la société détentrice du brevet n'obtiendrait pas de récompense pour son activité inventive, puisqu'elle est exposée en Italie à la concurrence d'autres firmes, qui ne doivent pas amortir des frais de recherche. Lorsque des produits, mis dans le commerce dans de telles conditions de concurrence, arrivent sur le territoire des États où il existe des brevets, la récompense pour l'activité inventive et, partant, l'existence du droit de brevet ne seraient pas garanties.

Selon nous, cette argumentation n'est pas pertinente, pour plusieurs motifs.

1. Il faut rappeler d'abord, à ce propos, que les fondements d'un marché commun impliquent qu'un produit, qui a été mis licitement sur le marché d'un État membre, puisse être commercialisé librement à l'intérieur de la Communauté, à moins que la protection d'un droit ou d'un intérêt, auquel l'ordre juridique communautaire reconnaît un rang supérieur, exige un régime différent. C'est pourquoi, d'après la jurisprudence de la Cour, les dérogations à ce principe, que l'article 36 du traité CEE admet exceptionnellement pour des raisons de protection de la propriété industrielle et commerciale, doivent répondre à la condition d'être justifiées par la sauvegarde des droits qui constituent l'objet spécifique de cette propriété. Pour ce qui est du droit de brevet, la Cour a défini l'objet spécifique de la propriété industrielle, dans l'arrêt Sterling Drug (affaire 15/74), comme étant «d'assurer au titulaire, afin de récompenser l'effort créateur de l'inventeur, le droit exclusif d'utiliser une invention en vue de la fabrication et de la première mise en circulation de produits industriels, soit directement, soit par l'octroi de licences à des tiers, ainsi que le droit de s'opposer à toute contrefaçon». Par cette définition, la Cour a indiqué clairement, comme la société Stephar et la Commission l'ont souligné pertinemment, à notre avis, que la substance du droit de brevet réside en premier lieu dans la reconnaissance à l'inventeur d'un droit exclusif de fabriquer et de commercialiser les produits en question. Ce droit exclusif comporte nécessairement aussi le pouvoir de s'opposer à la commercialisation du produit protégé par le brevet, lorsque celui-ci a été fabriqué ou mis sur le marché par un tiers sans le consentement du titulaire du brevet. Ces pouvoirs ne sont toutefois pas une fin en soi, mais servent à donner au titulaire d'un droit protégé, comme la Cour l'a souligné dans sa définition, la possibilité d'une récompense pour son effort créateur d'inventeur. A notre avis, un pareil but du droit de brevet n'est toutefois pas inhérent à ce droit comme tel, mais doit être considéré séparément de celui-ci, puisque tout détenteur de brevet demeure libre de mettre son invention sur le marché en renonçant à la récompense décrite. De plus, il ne faut pas perdre de vue non plus que la compensation pour les frais de recherche représente simplement une chance, dont la réalisation dépend d'un grand nombre de facteurs de marché, comme l'existence de produits de substitution, la possibilité d'une exploitation commerciale et d'autres conditions similaires. La définition donnée par la Cour signifie toutefois aussi, au moins indirectement, que la première mise en circulation licite réalise le but du droit de propriété industrielle protégé, puisque la chance monopolistique d'obtenir un gain a ainsi été utilisée et que ce serait dépasser le but de protection que de permettre au titulaire de contrôler la commercialisation future. C'est du reste pourquoi la plupart des États membres rattachent à la notion d'épuisement du droit de brevet le principe selon lequel les droits découlant du brevet, sur le territoire où celui-ci produit ses effets, ne peuvent plus être exercés lorsque le produit y a été mis dans le commerce par le titulaire du brevet lui-même ou avec son consentement, puisque ce titulaire a obtenu alors les avantages que le brevet lui confère et consommé ainsi son droit. Même si cette doctrine, qui repose sur le brevet national, ne peut pas être appliquée directement dans le contexte de la réglementation communautaire, comme l'avocat général Trabucchi l'a déjà déclaré dans ses conclusions du 18 septembre 1974 dans l'affaire 15/74 (Sterling Drug, Recueil 1974, p. 1170), il n'en reste pas moins que, d'après cette théorie aussi, seule importe la mise dans le commerce des produits brevetés. C'est pourquoi la Cour a exprimé l'idée, dans l'affaire 15/74 (Sterling Drug), que lorsque le titulaire d'un brevet met régulièrement le produit breveté sur le marché d'un État membre, le produit devient «libre» pour la revente sur ce marché et que, d'après le principe de la libre circulation des marchandises, le produit ainsi libéré doit aussi pouvoir être commercialisé librement sur les autres marchés de la Communauté.

2. Si l'on admet correctement que la mise en circulation licite du produit breveté réalise la chance d'obtenir une récompense pour l'activité créatrice, il ne saurait être important de savoir si le titulaire du brevet avait ou non la possibilité d'obtenir un brevet dans l'État membre en question. Lorsque la société Merck déclare que, en raison de la concurrence d'autres firmes, qui existe théoriquement en Italie du fait de l'absence de protection par un brevet, elle ne peut pas obtenir une récompense adéquate pour le résultat de son effort créateur, il faut de nouveau rappeler à ce sujet que le droit de brevet ne garantit pas un gain certain, mais seulement une chance de gain, à réaliser par le titulaire du brevet. Le but du droit de brevet, tel que nous l'avons décrit, implique en outre, comme spécialement l'avocat général Trabucchi l'a aussi déjà observé dans ses conclusions citées tout à l'heure, que des effets simplement négatifs de la libre circulation des marchandises, sur la recette qu'un fabricant a la possibilité d'obtenir, n'affectent pas l'existence du droit protégé. Sous ce rapport, il ne faut pas perdre de vue non plus, lors de l'examen de la présente espèce, qu'à l'intérieur du marché commun, qui se caractérise par la libre circulation des marchandises et la libre prestation des services, la société Merck était en mesure, en tant que titulaire du brevet, de décider librement dans quel État membre elle voulait mettre sur le marché le produit breveté aux Pays-Bas. De toute évidence, elle a effectué son choix en fonction de ses intérêts, en tenant compte du niveau de rétribution garanti en Italie, ainsi que d'autres facteurs de marché qui lui assuraient sur ce marché partiel, sur lequel elle détient du reste encore toujours un monopole de fait pour le produit en question, un gain correspondant. Si on lui permettait de se prévaloir du brevet néerlandais pour tenir à l'écart de ce marché les produits qui ont été commercialisés en Italie avec son consentement, il en résulterait un cloisonnement, et un isolement correspondant, des marchés nationaux, ce que le traité instituant la Communauté économique européenne a précisément voulu éviter. Comme la Cour l'a déjà remarqué dans son arrêt dans l'affaire 15/74 (Sterling Drug) et répété dans son arrêt dans les affaires jointes 55/80 et 57/80 (Musik-Vertrieb Membran GmbH et K-tel Interna-tional/GEMA), l'existence d'une disparité entre les législations nationales, qui est susceptible de fausser la concurrence entre les États membres, ne saurait justifier le fait, par un État membre, d'accorder une protection légale à des pratiques d'un organisme privé qui sont incompatibles avec les règles relatives à la libre circulation des marchandises. Sous ce rapport, il est aussi intéressant de noter que les prix de la préparation «Moduretic» dans les divers États membres, qui nous ont été communiqués, ne permettent pas de constater un lien de causalité entre la possibilité d'obtenir un brevet et le niveau de prix. Partout, le marché des médicaments est influencé dans une large mesure par des interventions publiques ou autres dans la formation des prix, lesquelles tiennent compte notamment du coût des matières premières et de la main-d'œuvre, du bénéfice normal, des coûts de fabrication, de la diffusion du médicament, des frais de recherche et d'autres facteurs spécifiques. Ce mode de formation des prix est aussi, manifestement, la raison pour laquelle les prix du «Moduretic», tant en Italie, qui ne connaît pas de protection par un brevet, qu'en France ou au Royaume-Uni, où il existe de pareils droits de protection, sont relativement bas par rapport à ceux pratiqués aux Pays-Bas. Si les importations parallèles vers les Pays-Bas à partir des deux États membres cités en dernier lieu étaient autorisées, et les importations correspondantes d'Italie déclarées simultanément illégales en raison de la protection par un brevet qui existe aux Pays-Bas, on se trouverait en présence d'une inégalité de traitement non justifiée objectivement, et donc interdite par le traité, des importations parallèles en provenance de l'Italie.

3. Enfin, nous ne voyons pas non plus de motif de proposer à la Cour de s'écarter en l'espèce de sa jurisprudence actuelle en se plaçant du point de vue des conséquences économiques. Le gouvernement britannique est d'avis qu'une poursuite de cette jurisprudence ne favoriserait finalement que les négociants, au détriment des producteurs et sans avantage apparent pour les consommateurs. Il convient d'observer d'une manière tout à fait générale à ce sujet qu'un des aspects essentiels du marché commun est la possibilité de fabriquer ou de mettre des produits dans le commerce au lieu où cela peut se faire à moindres frais. Le principe de la libre circulation des marchandises peut donc toujours conduire à un avantage économique pour les négociants. Dans le présent cas, nous ne voyons toutefois pas pourquoi l'avantage économique que les importateurs tirent des différences de prix, compte tenu des particularités du marché des produits pharmaceutiques que nous avons décrites, devrait être apprécié différemment selon que le produit protégé par le brevet est importé aux Pays-Bas à partir de l'Italie, où il n'existe pas de possibilité d'obtenir un brevet, ou à partir d'autres États membres qui, tout en connaissant un système de protection par un brevet, pratiquent des prix d'un niveau également bas. Le gouvernement français craint qu'une telle jurisprudence, d'une part, ne favorise l'industrie italienne parce que les bas prix de marché augmentent ses chances d'exportation, mais aussi, d'autre part, ne la défavorise parce que les détenteurs de brevets pourraient éviter dans ce cas le marché italien. Il peut être répondu à ce raisonnement que, sur la base d'une législation nationale en matière de brevet, les produits protégés par un brevet, qui ne sont pas mis régulièrement dans le commerce là où il n'existe pas de brevet, peuvent de toute manière être tenus à l'écart des territoires où il existe une protection de brevet. Au surplus, précisément l'exemple tant de la France que du Royaume-Uni, c'est-à-dire de deux pays où les prix de marché pour le produit en cause sont comparables à ceux pratiqués sur le marché italien, montre que le risque allégué n'existe pas dans le cas concret.

IV —

Enfin, pour répondre à un dernier argument avancé par les parties à la procédure, la présente espèce ne doit pas non plus être traitée différemment, selon nous, d'après la convention relative au brevet européen pour le marché commun, qui a été signée par les États membres le 15 décembre 1975 (76/76/CEE, JO L 17 du 26. 1. 1976, p. 1). Même si cette convention sur le brevet communautaire n'est pas encore entrée en vigueur, parce que tous les États signataires n'ont pas encore déposé leurs documents de ratification — cependant que, en république fédérale d'Allemagne, en Belgique, en France, en Italie, au Luxembourg et au Royaume-Uni, la procédure de ratification est terminée, si nous sommes bien informé —, elle est néanmoins de nature, comme tous les participants l'ont souligné pertinemment, à fournir de précieuses indications sur la manière dont les États membres souhaitent voir traité le cas de l'importation parallèle d'un produit protégé par des brevets nationaux, à partir d'un territoire où il n'existe pas de protection de brevet.

L'article 32 de ladite convention règle l'épuisement du droit conféré par le brevet communautaire. Pour éviter autant que possible que la protection accordée par les brevets nationaux n'ait d'autres effets que la protection dérivant du brevet communautaire, les auteurs de la convention ont estimé devoir établir, dans l'intérêt de la libre circulation des marchandises, le même régime aussi à l'égard des brevets nationaux, en stipulant ce qui suit au paragraphe 1 d'un article 81 suivant:

«Les droits conférés par un brevet national dans un État contractant ne s'étendent pas aux actes concernant le produit couvert par ce brevet accomplis sur le territoire de cet État, après que le produit a été mis dans le commerce dans l'un des États contractants par le titulaire du brevet ou avec son consentement exprès, à moins qu'il n'existe des motifs qui justifieraient, selon les règles de droit de la Communauté, que les droits conférés par le brevet s'étendent à de tels actes.»

D'après la société Merck et les gouvernements français et britannique, la présente espèce est typiquement un cas d'application du régime dérogatoire prévu dans le dernier membre de phrase de l'article 81, paragraphe 1, qui autorise une dérogation au principe selon lequel les droits conférés par un brevet national sont épuisés après que le produit a été mis dans le commerce pour la première fois, dans un des États contractants, par le titulaire du brevet ou avec son consentement exprès.

Cette interprétation ne nous semble toutefois pas devoir être suivie, comme le montrent un examen systématique de la convention ainsi qu'un regard sur sa genèse. Sous ce rapport, il ne faut pas perdre de vue, en effet, que, d'après l'article 93 de la convention sur le brevet communautaire, aucune disposition de celle-ci ne peut être invoquée pour faire échec à l'application d'une disposition du traité instituant la Communauté économique européenne. Cette prescription revêt une importance particulière dans la mesure où elle a été inscrite dans la convention en connaissance de l'arrêt de la Cour dans l'affaire 15/74 (Sterling Drug), où la Cour avait tenté de réaliser un équilibre entre les exigences de la libre circulation des marchandises et les règles des législations nationales en matière de brevet.

Au cours des négociations préalables à la Conférence de Luxembourg, qui a abouti finalement à la signature de la convention, et pendant la conférence elle-même, les divergences d'opinion sur le contenu et la portée des dispositions sur l'épuisement du droit de brevet s'étaient toutefois de nouveau manifestées, comme le montrent les documents préparatoires et le rapport général du rapporteur général de la conférence, M. le professeur Savignon, du 14 décembre 1975 (document LUX/106). La délégation française et, à sa suite, la délégation britannique avaient déjà insisté, dans leurs observations sur les premiers documents préparatoires de la conférence (voir document préparatoire no 17 et document R/21/73/74), pour que la règle de l'épuisement soit limitée aux cas où le produit breveté a été mis dans le commerce, par le titulaire du brevet ou avec son consentement, dans un État membre où le brevet lui-même produit ses effets, tandis que l'épuisement ne devrait pas intervenir lorsque le produit protégé par le brevet est mis dans le commerce pour la première fois dans un État où il n'existe pas de protection par un brevet. Dans ces cas, d'après le point de vue des deux délégations, qui étaient soutenues par une série de délégations d'observateurs des associations professionnelles, le brevet devrait pouvoir être invoqué pleinement pour s'opposer à une livraison, à partir du territoire sans protection de brevet, dans celui où une telle protection existe. A l'instar de l'argumentation développée actuellement, cette proposition était justifiée surtout en disant qu'un épuisement du droit de brevet n'était possible, par définition, que lorsqu'un brevet existe. Sur le territoire d'un État n'offrant pas la protection d'un brevet, en revanche, le titulaire de brevet serait totalement exposé, avec ses produits, à la concurrence et devrait donc avoir la possibilité de s'opposer à la réimportation de ses produits sur le territoire protégé par le brevet. En particulier la Commission, mais aussi la délégation allemande, ont estimé ne pas pouvoir se rallier à cette proposition, en raison du droit communautaire et de la jurisprudence en la matière (voir à ce sujet la prise de position de la Commission du 26 septembre 1975, 75/597/CEE, JO L 261 du 9. 10. 1975, p. 26). Compte tenu de la jurisprudence de la Cour et du problème des importations parallèles en provenance de pays sans protection de brevet, on s'est finalement mis d'accord, après des consultations approfondies, sur le texte de la convention que nous avons cité précédemment, lequel dérive d'une proposition de la délégation allemande (document LUX/48). Il est significatif de constater à ce sujet que, d'après ce texte, l'élément décisif n'est pas en principe de savoir si, et dans quelle mesure, il existe la possibilité d'obtenir des brevets parallèles dans les divers États contractants, mais uniquement le fait que le droit conféré par le brevet national ne peut pas être invoqué pour s'opposer à des importations parallèles lorsque le produit protégé par le brevet a été mis dans le commerce par le titulaire du brevet ou avec son consentement exprès dans n'importe quel État contractant.

A ce principe a alors été ajoutée une disposition dérogatoire selon laquelle l'effet juridique en question ne se produit pas lorsqu'il n'apparaît pas justifié selon les règles de droit de la Communauté.

Comme le rapport général de M. Savignon l'indique, cette disposition dérogatoire avait pour but, en face d'une jurisprudence appelée à tenir compte des circonstances particulières à chaque espèce, de ne pas fixer de règles rigides «quant à la question de savoir si, en toutes circonstances, l'épuisement des droits devait s'étendre à tout le territoire de la Communauté, notamment lorsqu'une protection de brevet n'existe pas sur une partie du territoire». Spécialement dans le cas d'une réimportation à partir de pays sans protection de brevet, la clause dérogatoire devait donc permettre de tenir compte des circonstances particulières de l'espèce. En rapport avec l'application de cette clause, il a été précisé explicitement au cours de la conférence, comme le rapport général le signale également, que l'expression «règles de droit de la Communauté» recouvre aussi bien les règles expresses du traité CEE et ses dispositions complémentaires que la jurisprudence de la Cour de justice, de même que les principes de droit national communs à tous les États membres. Parmi ceux-ci figurent, par exemple, le principe de la bonne foi, l'interdiction de l'exercice abusif d'un droit, des principes comme «pacta sunt servanda» ou «volenti non fit injuria», l'interdiction de «venire contra factum proprium» et d'autres principes juridiques généraux similaires.

Dans le contexte des faits de la présente affaire et compte tenu de nos observations jusqu'à présent, il n'existe toutefois aucun motif de prendre en considération de tels principes généraux, susceptibles de justifier une dérogation par rapport à la règle de base. Au contraire, on pourrait parler plutôt d'un «venire contra factum proprium» si la société Merck voulait empêcher, en invoquant son brevet néerlandais, la réimportation d'un produit que sa filiale a fabriqué et exporté vers l'Italie.

V —

C'est pourquoi nous proposons, pour conclure, de donner à la question posée la réponse suivante:

Il n'est pas compatible avec les articles 30 et 36 du traité CEE qu'un titulaire de brevet exerce le droit, que la législation d'un État membre lui reconnaît, pour s'opposer à ce que des tiers commercialisent dans cet État des produits protégés par un brevet, qui ont été mis en circulation dans un autre État membre, où ces produits ne peuvent pas faire l'objet d'un brevet, par le titulaire du brevet lui-même ou avec son consentement exprès.

( 1 ) Traduit de l'allemand.