ORDONNANCE DE LA COUR (cinquième chambre)

14 mars 2011( )

«Pourvoi – Marque communautaire – Marque figurative EDUCA Memory game – Demande en nullité du titulaire des marques verbales nationales et internationales MEMORY– Rejet de la demande en nullité par la chambre de recours – Règlement (CE) n° 40/94 – Article 8, paragraphes 1, sous b), et 5 – Motifs relatifs de refus»

Dans l’affaire C‑370/10 P,

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 22 juillet 2010,

Ravensburger AG, établie à Ravensburg (Allemagne), représentée par Mes H. Harte-Bavendamm et M. Goldmann, Rechtsanwälte,

partie requérante,

les autres parties à la procédure étant:

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles), représenté par M. D. Botis, en qualité d’agent,

partie défenderesse en première instance,

Educa Borras SA, établie à Barcelone (Espagne),

partie à la procédure devant la chambre de recours,

LA COUR (cinquième chambre),

composée de M. J.-J. Kasel, président de chambre, MM. A. Borg Barthet, (rapporteur) et E. Levits, juges,

avocat général: M. N. Jääskinen,

greffier: M. A. Calot Escobar,

l’avocat général entendu,

rend la présente

Ordonnance

1 Par son pourvoi, Ravensburger AG demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 19 mai 2010, Ravensburger/OHMI – Educa Borras (EDUCA Memory game) (T-243/08, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a rejeté son recours tendant à l’annulation de la décision de la deuxième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), du 8 avril 2008 (affaire R 597/2007‑2), relative à une procédure en nullité entre Ravensburger AG et Educa Borras SA (ci-après la «décision litigieuse»).

Le cadre juridique

2 Le règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié par le règlement (CE) n° 1891/2006 du Conseil, du 18 décembre 2006 (JO L 386, p. 14, ci-après le «règlement n° 40/94»), a été abrogé et remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1), qui est entré en vigueur le 13 avril 2009. Néanmoins, compte tenu de la date des faits du présent litige, celui-ci demeure régi par le règlement n° 40/94.

3 L’article 8 du règlement n° 40/94, intitulé «Motifs relatifs de refus», disposait à son paragraphe 1:

«Sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement:

[…]

b) lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée; le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.»

4 L’article 8, paragraphe 5, dudit règlement prévoyait:

«Sur opposition du titulaire d’une marque antérieure au sens du paragraphe 2, la marque demandée est également refusée à l’enregistrement si elle est identique ou similaire à la marque antérieure et si elle est destinée à être enregistrée pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque antérieure est enregistrée, lorsque, dans le cas d’une marque communautaire antérieure, elle jouit d’une renommée dans la Communauté et, dans le cas d’une marque nationale antérieure, elle jouit d’une renommée dans l’État membre concerné et que l’usage sans juste motif de la marque demandée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou qu’il leur porterait préjudice.»

5 L’article 74 du même règlement, intitulé «Examen d’office des faits», énonçait à son paragraphe 1:

«Au cours de la procédure, l’Office procède à l’examen d’office des faits; toutefois, dans une procédure concernant des motifs relatifs de refus d’enregistrement, l’examen est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties.»

6 L’article 75 du règlement n° 40/94, intitulé «Procédure orale», disposait à son paragraphe 1:

«L’Office recourt à la procédure orale, soit d’office, soit sur requête d’une partie à la procédure, à condition qu’il le juge utile.»

Les faits à l’origine du litige

7 Le 20 mars 1997, Educa Borras SA (ci-après «Educa Borras») a présenté à l’OHMI, en vertu du règlement n° 40/94, une demande d’enregistrement en tant que marque communautaire du signe figuratif suivant:

8 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 28 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié (ci-après l’«arrangement de Nice»), et correspondent à la description «Jeux et jouets».

9 Le 7 octobre 2002, la marque a été enregistrée en tant que marque communautaire (ci-après la «marque litigieuse»).

10 Le 8 octobre 2003, la requérante a présenté une demande en nullité de la marque litigieuse, en se fondant sur les motifs visés aux articles 52, paragraphe 1, sous a), et 8, paragraphes 1 et 5, du règlement n° 40/94.

11 La demande en nullité était fondée sur plusieurs droits antérieurs pour lesquels la requérante se prévalait également d’une renommée sur les territoires concernés. Parmi ces droits antérieurs figuraient:

– la marque internationale verbale MEMORY, enregistrée le 14 novembre 1972 sous la référence R393512 pour une série de produits relevant de la classe 28 de l’arrangement de Nice, et produisant ses effets, notamment, en Autriche;

– la marque nationale verbale MEMORY, enregistrée en Allemagne le 15 novembre 1977 sous le numéro 964625, pour des jeux de placement de cartes compris dans ladite classe 28.

12 Ces deux marques verbales antérieures MEMORY sont dénommées ci-après les «marques antérieures».

13 Par décision du 22 février 2007, la division d’annulation de l’OHMI a accueilli la demande en nullité présentée par la requérante sur le fondement de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, déclaré la nullité de la marque litigieuse et condamné Educa Borras aux dépens.

14 Le 18 avril 2007, Educa Borras a formé un recours contre ladite décision de la division d’annulation. Au cours de la procédure devant la chambre de recours, la requérante a demandé la tenue d’une audience afin de souligner le caractère notoire et le degré élevé du caractère distinctif des marques antérieures.

15 Par la décision litigieuse, la deuxième chambre de recours de l’OHMI a annulé la décision du 22 février 2007 de la division d’annulation et rejeté la demande en nullité de l’enregistrement de la marque litigieuse ainsi que la demande d’audience et condamné la requérante aux dépens.

16 À cet égard, la chambre de recours a estimé que le mot «educa» constituait l’élément dominant de la marque litigieuse et que le terme «memory» n’avait pas une position distinctive autonome dans ladite marque, car, lorsque celui-ci apparaît en présence de l’élément «game», il est simplement perçu comme un mot composé signifiant «memory game» (jeu de mémoire), c’est-à-dire comme une expression descriptive désignant le type de jeu concerné.

17 Pour ces motifs, la chambre de recours a conclu que les marques en conflit étaient différentes sur les plans visuel, phonétique et conceptuel et que, par conséquent, l’une des conditions essentielles requises pour l’application de l’article 8, paragraphes 1, sous b), et 5, du règlement n° 40/94 n’était pas remplie.

18 Pour rejeter la demande d’audience de la requérante, la chambre de recours a considéré que la prétendue renommée ou le caractère distinctif élevé des marques antérieures n’étaient pas de nature à affecter sa conclusion selon laquelle les signes en conflit étaient différents sur les plans visuel, phonétique et conceptuel.

La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

19 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 23 juillet 2010, la requérante a formé un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse.

20 À l’appui de son recours, la requérante invoquait quatre moyens tirés de la violation, premièrement, de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94, deuxièmement, du paragraphe 5 de ce même article, troisièmement, de l’article 74 dudit règlement et, quatrièmement, de l’article 75 de celui-ci.

21 À titre liminaire, le Tribunal a constaté, au point 24 de l’arrêt attaqué, que, dans la mesure où les marques antérieures produisent des effets dans les pays germanophones et où les produits en cause sont des produits de consommation courante, le public pertinent par rapport auquel il convient d’apprécier le risque de confusion est le consommateur moyen germanophone, qui est normalement informé et raisonnablement attentif et avisé et dont le niveau d’attention à l’égard des produits en cause n’est ni particulièrement élevé ni particulièrement faible.

22 Le Tribunal a notamment souligné, au point 25 de l’arrêt attaqué, que la conclusion de la chambre de recours, exposée aux points 39 et 40 de la décision litigieuse, selon laquelle il n’existait pas de risque de confusion entre les marques en conflit, était fondée sur l’appréciation selon laquelle lesdites marques n’étaient ni identiques ni similaires sur les plans visuel, phonétique et conceptuel.

23 Il a relevé à cet égard, au point 27 de l’arrêt attaqué, que la renommée d’une marque antérieure ou son caractère distinctif particulier est à prendre en compte dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion et non dans le cadre de l’appréciation de la similitude des marques en conflit, qui est une appréciation préalable à celle du risque de confusion.

24 Le Tribunal a rappelé, au point 30 de l’arrêt attaqué, que l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen percevrait normalement une marque comme un tout et ne se livrerait pas à un examen de ses différents détails.

25 Le Tribunal a également relevé, au point 31 de l’arrêt attaqué, que l’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y aurait lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclurait pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs des composants de celle-ci.

26 Toutefois, le Tribunal a constaté, au point 32 de l’arrêt attaqué, que, au-delà du cas habituel dans lequel le consommateur moyen perçoit une marque comme un tout, et nonobstant la circonstance que l’impression d’ensemble puisse être dominée par un ou plusieurs composants d’une marque complexe, il n’est nullement exclu que, dans un cas particulier, une marque antérieure, utilisée par un tiers dans un signe composé comprenant la dénomination de l’entreprise de ce tiers, conserve une position distinctive autonome dans le signe composé, sans pour autant en constituer l’élément dominant. Selon lui, dans un tel cas, le signe composé et la marque antérieure peuvent être considérés comme similaires.

27 Partant, le Tribunal a constaté, aux points 33 et 34 de l’arrêt attaqué, que les marques antérieures, d’une part, et l’élément «memory» figurant dans la marque litigieuse, d’autre part, sont identiques. Cependant, en se référant à la jurisprudence de la Cour, il a considéré qu’il convient d’examiner l’importance du mot «memory», contenu dans la marque litigieuse, pour l’appréciation de la similitude des marques en conflit, c’est-à-dire de vérifier si ledit mot constitue un élément dominant de la marque litigieuse ou, à tout le moins, a une position distinctive autonome. Dans ce contexte, le Tribunal a précisé qu’il importait de rappeler que la chambre de recours avait conclu, aux points 35 à 38 de la décision litigieuse, que l’élément «educa» était l’élément dominant de la marque litigieuse et que l’élément «memory» n’avait pas une position distinctive autonome dans cette marque.

28 Le Tribunal a relevé, au point 38 de l’arrêt attaqué, que les termes «memory» et «game» sont deux mots courants de la langue anglaise et, en tenant compte de leur représentation graphique dans la marque litigieuse, il a conclu qu’ils sont facilement perçus par le public germanophone comme étant distincts de l’élément «educa» et comme constituant un ensemble logique, à savoir «Gedächtnisspiel», qui est un mot allemand signifiant jeu de mémoire.

29 S’agissant du moyen relatif à la violation de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94, le Tribunal a considéré, au point 47 de l’arrêt attaqué, que l’application de cette disposition a été rejetée par la chambre de recours non pas au motif qu’il n’existait pas de risque de confusion entre les marques en conflit, mais en raison du fait que la première condition prévue audit paragraphe 5, à savoir la similitude de celles-ci, n’était pas remplie.

30 En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de l’article 74 du règlement n° 40/94, le Tribunal a relevé, au point 50 de l’arrêt attaqué, que le mode de commercialisation des produits en cause ne peut influencer le fait que l’expression «memory game» est, en l’espèce, de nature descriptive et qu’il n’est pas important pour déterminer si la marque litigieuse, considérée dans son ensemble, est similaire aux marques antérieures.

31 Enfin, s’agissant du moyen tiré de la violation de l’article 75 du règlement n° 40/94, le Tribunal a jugé, au point 53 de l’arrêt attaqué, qu’il ressort tant du libellé de cet article que de la jurisprudence que la chambre de recours dispose d’une marge d’appréciation lorsqu’elle décide si une procédure orale devant elle, qui a été demandée par une partie, est réellement nécessaire ou pas.

32 Aucun des quatre moyens invoqués par la requérante au soutien de son recours devant le Tribunal n’ayant été accueilli, ce dernier a rejeté le recours dans son ensemble.

Les conclusions devant la Cour

33 Par son pourvoi, la requérante demande à la Cour:

– d’annuler l’arrêt attaqué ainsi que la décision litigieuse;

– de renvoyer, le cas échéant, l’affaire devant l’OHMI, et

– de condamner ce dernier aux dépens.

34 L’OHMI conclut au rejet du pourvoi et à la condamnation de la requérante aux dépens.

Sur le pourvoi

35 Aux termes de l’article 119 de son règlement de procédure, lorsqu’un pourvoi est, en tout ou en partie, manifestement irrecevable ou manifestement non fondé, la Cour peut à tout moment, sur rapport du juge rapporteur, l’avocat général entendu, rejeter totalement ou partiellement ce pourvoi par voie d’ordonnance motivée, et ce sans ouvrir la procédure orale.

36 À l’appui de son pourvoi, la requérante invoque quatre moyens. Le premier moyen est tiré d’une prétendue erreur de droit qu’aurait commise le Tribunal lorsqu’il a déclaré qu’il n’y avait pas lieu de tenir compte de la renommée des marques antérieures, en considérant, à tort, que les conditions d’application de l’article 8, paragraphes 1, sous b), et 5, du règlement n° 40/94 n’étaient pas remplies en l’espèce. Le deuxième moyen est tiré d’une prétendue erreur de droit qu’aurait commise le Tribunal en n’effectuant qu’une seule appréciation factuelle de la similitude pour y attacher des effets aux fins tant dudit article 8, paragraphe 1, sous b), que du paragraphe 5 du même article, alors que les critères énoncés par ces deux dispositions pour l’examen d’une demande d’enregistrement sont tout à fait différents. Par son troisième moyen, la requérante soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en ne sanctionnant pas la conclusion de la deuxième chambre de recours selon laquelle les pratiques du marché en ce qui concerne l’utilisation de marques d’entreprises, d’une part, et de marques de produits, d’autre part, étaient dépourvues de pertinence. Le quatrième moyen est tiré d’une violation de l’article 75 dudit règlement.

Sur le premier moyen

Argumentation des parties

37 La requérante fait grief au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en tant qu’il n’aurait pas tenu compte de la renommée des marques antérieures, parce qu’il aurait considéré que les conditions d’application de l’article 8, paragraphes 1, sous b), et 5, du règlement n° 40/94 n’étaient pas remplies.

38 La requérante soutient que, en jugeant, au point 27 de l’arrêt attaqué, que «la renommée d’une marque antérieure ou son caractère distinctif particulier est à prendre en compte dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion et non dans le cadre de l’appréciation de la similitude des marques en conflit, qui est une appréciation préalable à celle du risque de confusion», le Tribunal n’a pas fourni la moindre motivation pour justifier cette interprétation erronée ni cité la moindre jurisprudence à l’appui de celle-ci et qu’il n’a pas tenu compte des faits du litige ni des preuves qu’elle a produites.

39 La requérante fait valoir qu’une marque antérieure, utilisée par un tiers dans un signe composé, peut conserver une position distinctive autonome dans le signe composé sans pour autant en constituer l’élément dominant et que, dans une telle hypothèse, comme en l’espèce, où la dénomination de la société Educa Borras est associée à la marque MEMORY et au terme descriptif «game», l’impression d’ensemble pourrait conduire le public concerné à croire que les produits proviendraient, à tout le moins, d’entreprises liées et qu’il y aurait donc un risque de confusion.

40 La requérante considère que le caractère distinctif élevé de la marque antérieure doit être pris en considération lors de l’appréciation de la similitude des signes et non pas seulement aux fins de l’appréciation du risque général de confusion dès lors que la similitude des signes a été établie.

41 L’OHMI soutient, tout d’abord, que le premier moyen est irrecevable dans la mesure où la requérante conteste l’appréciation du Tribunal relative à la similitude entre les signes et, notamment, le fait qu’il a jugé que l’élément «Memory» n’est pas l’élément dominant du signe litigieux et qu’il n’occupe pas dans celui-ci une position distinctive autonome. Or, cette appréciation serait purement factuelle et ne saurait être remise en cause dans le cadre d’un pourvoi devant la Cour.

42 Ensuite, l’OHMI estime que le premier moyen doit être rejeté comme non fondé.

43 L’OHMI expose, à cet égard, que, en ce qui concerne l’allégation selon laquelle le Tribunal aurait omis de prendre en compte la renommée de la marque antérieure, il résulte d’une jurisprudence constante de la Cour que l’existence d’un risque de confusion, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, présuppose une identité ou une similitude entre les marques et les produits. Ainsi, l’identité ou la similitude entre les signes et les produits devraient être comprises comme constituant des conditions cumulatives qui doivent nécessairement être remplies pour l’application de cette disposition. En conséquence, selon cette jurisprudence, il ne pourrait pas y avoir de risque de confusion, quels que soient la notoriété de la marque antérieure ou le degré d’identité ou de similitude des produits ou des services concernés. Donc, lorsque les signes ou les produits ou services sont différents, la renommée éventuelle de la marque antérieure ne pourrait influencer le résultat de l’appréciation du risque de confusion. Partant, les conclusions énoncées par le Tribunal au point 27 de l’arrêt attaqué seraient correctes.

44 L’OHMI soutient que le fait que la marque antérieure puisse être distinctive ou renommée est totalement dépourvu de pertinence et que le caractère distinctif de celle-ci dans son ensemble est un élément étranger à la question de l’appréciation de la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en conflit, un tel élément ne devenant pertinent que lors de l’appréciation de l’existence d’un risque de confusion. Ainsi, l’éventuelle renommée de la marque antérieure ne changerait rien au fait que, dans le signe figuratif de la marque litigieuse, le terme «memory» est intégré dans l’expression «memory game» ni à la circonstance que cette expression serait perçue par le consommateur moyen comme décrivant les produits en cause, en l’occurrence les «memory games», à savoir les jeux de mémoire.

45 Enfin, l’OHMI ajoute que le mot «memory», en étant associé au mot «game» pour former l’expression «memory game», ne saurait être considéré comme «autonome». En outre, étant donné que cette expression est descriptive et que son caractère descriptif dépend notamment de la signification du mot «memory», ce dernier ne pourrait pas être considéré comme «distinctif».

46 En effet, selon l’OHMI, le Tribunal a conclu, aux points 41 et 42 de l’arrêt attaqué, que l’élément «educa» était non seulement dominant, mais aussi le seul élément distinctif de la marque litigieuse et que le mot «Memory» ne pouvait être considéré comme ayant une position distinctive autonome dans celle-ci, étant donné qu’il serait simplement perçu comme faisant partie intégrante de l’expression descriptive «memory game».

Appréciation de la Cour

47 S’agissant de la recevabilité du premier moyen, il y a lieu de constater que, par celui-ci, la requérante reproche au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en considérant, au point 27 de l’arrêt attaqué, qu’il n’y avait pas lieu de tenir compte de la renommée d’une marque antérieure dans le cadre de l’appréciation de la similitude des marques en conflit. Ce moyen soulève donc une question de droit soumise en tant que telle au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi et, partant, il est recevable.

48 En ce qui concerne le bien-fondé dudit moyen, force est de constater que le Tribunal a jugé, à bon droit, qu’il n’y a pas de similitude entre les marques en conflit. En effet, au point 42 de l’arrêt attaqué, il a relevé que l’élément dominant de la marque litigieuse était le terme «educa» et que l’élément «memory» n’avait pas une position distinctive autonome dans cette marque. Il en a conclu, en comparant la marque litigieuse considérée dans son ensemble avec les marques antérieures, que les marques en conflit n’étaient ni identiques ni similaires sur les plans visuel, phonétique et conceptuel.

49 Dès lors que l’examen des marques en conflit a permis au Tribunal de constater que celles-ci sont différentes, ce dernier était fondé à considérer, au point 27 de l’arrêt attaqué, qu’il n’était pas nécessaire de prendre en considération la renommée des marques antérieures (voir, notamment, arrêt du 11 décembre 2008, Gateway/OHMI, C-57/08 P, point 56).

50 En effet, les marques en conflit n’étant pas similaires, il n’y a pas lieu de tenir compte de la renommée de la marque antérieure, celle-ci n’entrant pas dans le champ d’application du critère de similitude et ne pouvant servir à accroître la similitude entre ces marques (voir, en ce sens, arrêt du 2 septembre 2010, Calvin Klein Trademark Trust/OHMI, C-254/09 P, non encore publié au Recueil, point 68).

51 En outre, en ce qui concerne l’argument de la requérante selon lequel l’impression d’ensemble produite par la marque litigieuse pourrait conduire le public à croire que les produits proviennent d’entreprises liées économiquement et ainsi créer un risque de confusion dans l’esprit du consommateur moyen de ceux-ci, il convient de rappeler que, en l’absence de toute similitude entre la marque antérieure et la marque dont l’enregistrement est demandé, la notoriété ou la renommée de la marque antérieure, l’identité ou la similitude des produits ou des services concernés ne suffisent pas pour établir le risque de confusion entre les marques en conflit (voir, en ce sens, arrêts du 12 octobre 2004, Vedial/OHMI, C-106/03 P, Rec. p. I-9573, point 54; du 13 septembre 2007, Il Ponte Finanziaria/OHMI, C‑234/06 P, Rec. p. I‑7333, points 50 et 51; Gateway/OHMI, précité, points 55 et 56, ainsi que Calvin Klein Trademark Trust/OHMI, précité, point 53).

52 Par conséquent, il convient de rejeter le premier moyen comme non fondé.

Sur le deuxième moyen

Argumentation des parties

53 La requérante soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en n’effectuant qu’une seule appréciation factuelle de la similitude pour y attacher des effets aux fins tant de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 que du paragraphe 5 du même article, alors que les critères énoncés à ces deux dispositions pour l’examen d’une demande d’enregistrement sont tout à fait différents étant donné que celles-ci ont pour objet de protéger des fonctions distinctes de la marque.

54 Selon la requérante, aux fins de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, les signes en cause doivent présenter une similitude suffisante pour engendrer un risque de confusion, alors que, dans le cadre du paragraphe 5 du même article, la similitude exige uniquement que la marque antérieure soit évoquée dans l’esprit du public.

55 La requérante ajoute qu’une marque jouissant d’une renommée peut être évoquée dans l’esprit du public même lorsqu’elle est reprise dans un signe composé dont elle ne constitue pas l’élément dominant.

56 La requérante estime que, pour apprécier l’existence d’un lien entre les marques en conflit, il faut prendre en considération le degré de caractère distinctif de la marque antérieure. Par conséquent, un critère d’examen différent de celui appliqué aux fins de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 devrait être mis en œuvre dans le cadre de l’analyse de la similitude aux fins du paragraphe 5 dudit article.

57 L’OHMI considère que ce moyen doit être rejeté comme principalement irrecevable et à titre subsidiaire comme manifestement non fondé.

58 Il soutient que ledit moyen est irrecevable dans la mesure où la comparaison des signes en cause est une appréciation factuelle qui ne peut faire l’objet d’un examen dans le cadre d’un pourvoi devant la Cour.

59 Sur le fond, l’OHMI estime que c’est à bon droit que le Tribunal a considéré, aux points 45 à 47 de l’arrêt attaqué, que la chambre de recours a rejeté l’argument de la requérante au motif non pas qu’il n’existait pas de risque de confusion entre les marques en conflit, mais en raison du fait que celles-ci n’étaient ni identiques ni similaires et que, de ce fait, la première condition énoncée à l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 concernant la similitude des signes n’était pas remplie.

60 Selon l’OHMI, les trois conditions prévues à l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 sont cumulatives et la preuve que chacune d’elles est satisfaite doit être apportée de manière autonome. Ainsi, lorsque la première condition, à savoir la similitude des signes, n’est pas remplie, il n’y aurait pas lieu d’examiner les autres conditions, la disposition susmentionnée devenant inapplicable dans son ensemble.

61 En ce qui concerne l’argument de la requérante relatif à l’existence d’un lien entre les marques, l’OHMI estime que celle-ci doit effectivement être appréciée globalement et en tenant compte également de la marque antérieure. Toutefois, il considère que, selon la jurisprudence, il n’a jamais été jugé que ce lien est susceptible d’exister lorsque les marques en conflit ne sont pas similaires ni que l’existence d’une grande renommée peut transformer des signes différents en signes similaires.

Appréciation de la Cour

62 S’agissant de la recevabilité du deuxième moyen, force est de constater que, par celui-ci, la requérante reproche au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en n’effectuant qu’une seule appréciation factuelle de la similitude des marques en conflit, alors que les critères prévus à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 et au paragraphe 5 du même article pour l’examen d’une demande d’enregistrement sont différents. Ce moyen soulève donc une question de droit soumise en tant que telle au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi et, partant, il est recevable.

63 En ce qui concerne le bien-fondé dudit moyen au regard de l’analyse de la condition d’identité ou de similitude entre la marque antérieure et la marque dont l’enregistrement est contesté, telle que prévue aux paragraphes 1, sous b), et 5 dudit article 8, il y a lieu de constater que l’appréciation factuelle de la similitude est effectuée selon les mêmes critères. En effet, lorsque la condition de similitude n’est pas remplie dans le cadre de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, il convient également de considérer, en se fondant sur la même analyse, que cette condition n’est pas non plus satisfaite au regard du paragraphe 5 du même article (voir, en ce sens, arrêt Gateway/OHMI, précité, points 62 à 64).

64 Il s’ensuit que c’est à bon droit que le Tribunal a écarté l’application de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 en se fondant sur l’absence de similitude des marques en conflit telle qu’elle résulte de l’examen de celles-ci au regard du paragraphe 1, sous b), du même article, ainsi que l’a fait la chambre de recours dans la décision litigieuse.

65 Par conséquent, il convient de rejeter le deuxième moyen comme non fondé.

Sur le troisième moyen

Argumentation des parties

66 La requérante soutient que le Tribunal, au point 50 de l’arrêt attaqué, a commis une erreur de droit en ne sanctionnant pas la conclusion de la deuxième chambre de recours, selon laquelle les pratiques du marché en ce qui concerne l’utilisation de marques d’entreprises et de marques de produits étaient dépourvues de pertinence pour ce qui est de la similitude des marques en conflit.

67 En effet, la requérante considère que le Tribunal aurait dû tenir compte de ces pratiques et de la manière dont le public concerné interprète les différents éléments dont est constituée une marque composée, aux fins de l’appréciation du risque de confusion et de l’existence d’une similitude entre les marques antérieures et celle dont l’enregistrement est contesté.

68 L’OHMI fait valoir, à cet égard, que le Tribunal, au point 40 de l’arrêt attaqué, a clairement tenu compte des arguments de la requérante en ce qui concerne la commercialisation des produits, mais il les a rejetés comme étant non pertinents. En effet, le mode de commercialisation des produits en cause ne pourrait influencer le fait que l’expression «memory game» est de nature descriptive en ce qui concerne la marque litigieuse et, donc, il ne serait pas déterminant aux fins de savoir si les marques en conflit, dans leur ensemble, sont ou non similaires.

Appréciation de la Cour

69 Aux termes de l’article 74, paragraphe 1, du règlement n° 40/94, l’OHMI est tenu de procéder à l’examen d’office des faits. Dans une procédure telle que celle du présent litige, concernant des motifs relatifs de refus d’enregistrement, cet examen est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties.

70 En l’espèce, il ressort du libellé même du moyen invoqué par la requérante que cette dernière fait grief au Tribunal de ne pas avoir infirmé l’analyse de la chambre de recours et les conclusions auxquelles est parvenue cette dernière quant à l’absence de pertinence des pratiques du marché pour établir la similitude entre la marque litigieuse et les marques antérieures. Or, il ressort des points 49 à 51 de l’arrêt attaqué que le Tribunal a examiné ce moyen sur le fond et apprécié sa portée pour conclure qu’il n’était pas fondé.

71 Le Tribunal a ainsi tenu compte des faits et des pratiques invoqués par la requérante et a conclu, à bon droit, que le mode de commercialisation des produits ne peut influencer le fait que l’expression «memory game» est de nature descriptive et qu’il ne saurait servir à déterminer si la marque litigieuse est similaire aux marques antérieures. Dès lors, il ne saurait être reproché au Tribunal de ne pas avoir vérifié si la chambre de recours avait procédé à l’examen dudit moyen conformément à l’obligation qui lui incombe à cet égard en vertu de l’article 74, paragraphe 1, du règlement n° 40/94.

72 Partant, le troisième moyen doit être rejeté comme non fondé.

Sur le quatrième moyen

Argumentation des parties

73 La requérante reproche au Tribunal d’avoir violé l’article 75 du règlement n° 40/94, en tant qu’il a jugé que la deuxième chambre de recours avait décidé à bon droit de ne pas recourir à une procédure orale au motif que le caractère notoire, la renommée ou le caractère distinctif élevé de la marque antérieure étaient sans incidence sur l’issue du litige. En outre, elle estime que, même s’il ressort clairement du libellé de cet article que la chambre de recours dispose d’un large pouvoir d’appréciation quant à la tenue ou non d’une audience, il incombe néanmoins au Tribunal de contrôler que la chambre de recours n’a pas usé de ce pouvoir de manière manifestement erronée.

74 L’OHMI considère que la chambre de recours n’a pas outrepassé les limites du pouvoir qui lui est accordé. En effet, tant cette dernière que le Tribunal auraient suffisamment justifié la raison pour laquelle la tenue d’une audience n’était pas utile en l’espèce, en expliquant que l’éventuelle renommée de la marque antérieure ne pouvait avoir une influence sur l’issue du litige et que, en tout état de cause, la requérante n’aurait pas précisé quels points de droit ou de fait n’ayant pas déjà été explicités dans ses observations écrites elle souhaitait évoquer lors de l’audience.

Appréciation de la Cour

75 Force est de constater que, aux points 53 et 54 de l’arrêt attaqué, le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en appréciant la manière dont l’article 75 du règlement n° 40/94 avait été mis en œuvre par la deuxième chambre de recours. En effet, le Tribunal a effectivement vérifié que cette dernière disposait de tous les éléments nécessaires afin de prendre sa décision.

76 En outre, il convient de relever que, ainsi qu’il a déjà été dit au point 50 de la présente ordonnance, les arguments invoqués par la requérante pour soutenir que c’est à tort que la chambre de recours s’est abstenue de tenir une audience n’auraient pas pu avoir une incidence sur l’issue du litige étant donné que ni la renommée ni le caractère distinctif élevé de la marque antérieure ne pouvaient être pris en considération en raison du fait que les marques en conflit ne sont pas similaires.

77 En tout état de cause, il ressort du libellé de l’article 75, paragraphe 1, du règlement n° 40/94 que la chambre de recours dispose d’une marge d’appréciation quant à la question de savoir si, lorsqu’une partie demande qu’une procédure orale soit organisée, celle-ci est réellement nécessaire.

78 Par conséquent, le quatrième moyen n’est pas fondé.

79 Aucun des moyens invoqués par la requérante au soutien du présent pourvoi n’étant fondé, il convient de rejeter celui-ci.

Sur les dépens

80 Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 118 du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’OHMI ayant conclu à la condamnation de la requérante et celle-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.

Par ces motifs, la Cour (cinquième chambre) ordonne:

1) Le pourvoi est rejeté.

2) Ravensburger AG est condamnée aux dépens.

Signatures