Examinons les arguments qui sont avancés pour soutenir ces opinions. La société Pharmon observe tout d'abord que la procédure de concession de la licence obligatoire au sens du Patents Act habilitait le titulaire du droit à intervenir directement dans la détermination des conditions auxquelles soumettre la licence, en particulier en ce qui concerne le montant de la redevance que le titulaire de la licence devait lui verser. Puis, sur le plan du droit communautaire, l'entreprise néerlandaise invoque l'affaire Hag. Ici aussi, un tiers a exploité un droit de propriété industrielle sur la base d'une mesure administrative (séquestre de l'ensemble du capital) sans que le titulaire initial ait exprimé son consentement; et, pourtant, la Cour a estimé que les règles en matière de libre circulation des marchandises devaient prévaloir sur les raisons de ce dernier (arrêt du 3 juillet 1974, affaire 192/73, Van Zuylen/Hag AG, Rec. 1974, p. 731). Le même principe doit donc s'appliquer dans notre cas. Il doit même s'y appliquer a fortiori, du moment qu'ici le titulaire initial a subi non pas, comme dans l'affaire Hag, une privation totale, mais une perte partielle de son droit pour laquelle, il a perçu, entre autres, une « compensation raisonnable ».

Mais il y a plus. Dans l'arrêt Merck (14 juillet 1981, affaire 187/80, Merck/Stephar et Exler, Rec. 1981, p. 2063), on peut lire qu'« il appartient au titulaire du brevet de décider, en toute connaissance de cause, des conditions dans lesquelles il commercialise son produit... (après quoi il) doit accepter les conséquences de son choix en ce qui concerne la libre circulation du produit à l'intérieur du marché commun ». En d'autres termes, la Cour a admis le principe du «constructive consent». Il s'ensuit — soutient la société Pharmon — que celui qui présente en Grande-Bretagne une demande de brevet en vertu du Patents Act ne peut pas s'opposer aux désavantages que l'application de la loi peut lui réserver, y compris la concession de licences obligatoires à des tiers.

Quant à la thèse opposée, il est opportun de dire tout de suite que la Commission, d'une part, la société Hoechst et les six gouvernements, d'autre part, l'ont défendue de manière partiellement différente: l'une, se montrant plus « froide » et plus souple, les autres, plus « chauds » et plus rigides, en demandant à la Cour d'établir une règle générale, c'est-à-dire d'exclure toujours et dans tous les cas l'aptitude de la licence obligatoire à épuiser le droit de brevet. En rendant compte de leurs arguments, nous nous en tiendrons à la ligne de la Commission et nous ne mentionnerons les opinions des autres parties intervenantes que lorsqu'elles s'en écartent.

La Commission commence par analyser les objectifs poursuivis par les règles au moyen desquelles certains ordres juridiques nationaux ont réglementé les licences obligatoires, en mettant en lumière leur diversité et en observant qu'au cours des dernières années ces mesures se sont faites plus rares. Cela n'empêche pas — précise-t-elle — que l'institution de la licence obligatoire réponde parfois à des exigences appréciables. Le droit communautaire ne peut donc pas l'ignorer et cela est si vrai qu'en 1975 la convention de Luxembourg l'a réglementée quoique d'une manière incomplète. En ce qui concerne en particulier le Royaume-Uni, la Commission souligne le caractère spécial de la réglementation établie par le Patents Act (qui n'est plus en vigueur aujourd'hui): en effet, l'article 41 concerne uniquement les brevets relatifs à des produits alimentaires ou médicaux et son but est de faire en sorte que ces biens soient vendus au prix le plus bas possible. Il faut ajouter, en outre, que la règle garantit une juste compensation au titulaire du brevet.

Après avoir tracé ce cadre de fond, la Commission articule sa thèse en deux parties distinctes. Dans la première, elle examine la question soulevée par le Hoge Raad comme si — et c'est l'hypothèse normale — la licence d'exploitation du brevet avait été négociée entre le titulaire et un sujet agissant dans un pays différent, pour conclure que, dans cette situation, « le titulaire... ne peut se prévaloir de son droit d'exclusivité (et) faire obstacle à la libre circulation des marchandises en empêchant son licencié de livrer directement dans l'État membre où le brevet est enregistré » (p. 12, no 32).

La société Hoechst et certains gouvernements ne partagent pas cette opinion. A l'opposé, nous trouvons qu'elle est fondée sur votre jurisprudence et qu'elle est plus féconde que ne le pense la Commission elle-même. Cette dernière parle de contrat; mais le contrat n'est qu'une des formes par lesquelles le consentement d'un sujet peut s'exprimer. Or, si cela est vrai, si, pour exclure la dérogation à la liberté de circulation, la donnée décisive est l'existence d'un consentement du titulaire du brevet, même dans un cas comme le nôtre, il ne sert à rien de se demander où et comment le bénéficiaire de la licence obligatoire a pour la première fois mis dans le commerce le produit qu'il a fabriqué. L'important est de constater à quel titre il l'a fait, c'est-à-dire de savoir si, au moment de la première mise dans le commerce, il a compté sur l'approbation explicite ou implicite de l'ayant droit à l'exclusivité ou s'il a agi contre la volonté de celui-ci. Nous reviendrons plus loin sur cet aspect crucial de notre problème.

Dans la seconde panie de son intervention, la Commission se demande si ce qui vaut pour les licences contractuelles (le titulaire de la licence a le droit de vendre dans le pays où le produit fait l'objet d'une protection commerciale exclusive) s'applique également aux licences obligatoires. Sa réponse est en principe négative. L'arrêt Merck, que la société Pharmon a interprété de manière erronée, est, à cet égard, pertinent. En effet, il est vrai que, selon la Cour, « il appartient... au titulaire du brevet de décider, en toute connaissance de cause, des conditions dans lesquelles il commercialise son produit »; mais il est également vrai que le titulaire ne peut décider que dans la mesure où c'est lui-même qui concède la licence, et non pas également lorsque celle-ci lui est imposée.

Un autre argument est toutefois déterminant. Entre licence obligatoire et licence contractuelle, il existe une différence qui est plus que formelle. En effet, dans la première, celui qui juge de l'opportunité de l'octroi n'est pas le titulaire du brevet, après avoir apprécié la situation du marché sur lequel le produit peut être mis dans le commerce. C'est l'État qui juge; et, puisqu'il tient compte des intérêts nationaux, il est évident que les effets de la licence qu'il a concédée ne peuvent que se déployer à l'intérieur de ses frontières. Autrement dit, la condition posée par la jurisprudence communautaire pour que la dérogation à la liberté de circulation disparaisse — le produit doit être commercialisé dans un autre État membre par le titulaire du brevet et avec son consentement — n'est pas satisfaite ici.

En plus de ces arguments, la société Hoechst et les gouvernements qui sont intervenus rappellent que les actes adoptés par l'administration publique d'un État membre sont soumis au principe de territorialité. Or, ce dernier exclut que des droits susceptibles d'être invoqués sur le territoire d'autres États soient conférés par l'intermédiaire du droit communautaire au titulaire d'une licence obligatoire. En effet, ladite licence est une mesure de nature exceptionnelle qui, pour le titulaire du brevet, a souvent la valeur d'une sanction; et, s'il en est ainsi, les limites de ses effets sont identifiées par le but — qui, normalement, coïncide avec l'intérêt de l'État — pour lequel elle a été adoptée. Selon la société Hoechst, reconnaître à une licence obligatoire des effets extraterritoriaux équivaudrait carrément à outrepasser la ligne qui marque la limite des compétences attribuées par le traité à la Communauté.

La Commission ne se prononce pas explicitement sur cette dernière remarque. En revanche, elle cite l'arrêt GEMA (20 janvier 1981, affaires jointes 55 et 57/80, Musik-Vertrieb membran/GEMA, Rec. 1981, p. 147) en en tirant une conclusion qui semble militer en faveur de la ligne de la société Pharmon. Dans cette affaire, il s'agissait de licences britanniques obligatoires relatives au droit de reproduire et de commercialiser au Royaume-Uni des œuvres musicales couvertes par le droit d'auteur d'un autre État. La Cour a affirmé que, dans le cadre d'un marché commun caractérisé par la libre circulation des marchandises, « l'auteur... est en mesure de choisir... le lieu, dans l'un quelconque des États membres, où il met son œuvre en circulation (et) qu'il peut faire ce choix en fonction de son intérêt ». Elle a donc conclu en faveur d'une primauté des règles communautaires relatives à la circulation des biens par rapport aux dispositions nationales non harmonisées en matière d'exploitation des droits d'auteur.

Déduirons-nous de cette citation qu'entre la société Pharmon et la société Hoechst, la Commission est, au moins dans une certaine mesure, irrésolue? Non. Comme nous l'avons déjà dit, son attitude est objective et pragmatique. Des arguments solides — c'est ainsi qu'il nous semble possible de reconstituer sa pensée — existent en faveur de l'une comme de l'autre position. Le tout est donc de les peser sur la balance du droit et de l'intérêt communautaire. Alors, après avoir considéré: a) que des divergences importantes existent entre les réglementations nationales en matière de licences obligatoires; b) que la compatibilité de leurs objectifs avec la liberté de circulation est à tout le moins douteuse; c) qu'il ne semble cependant pas possible — du moins aujourd'hui — de déclarer que ces réglementations sont contraires aux dispositions du traité, « il est préférable de s'abstenir provisoirement de reconnaître au titulaire d'une licence obligatoire le droit de livrer directement les produits fabriqués sous cette licence sur un territoire où existe un brevet parallèle » (p. 16, no 44).

Comme cela est évident, dans ce passage, l'accent est mis sur l'adverbe «provisoirement ». La Commission est, en effet, persuadée que le problème des licences obligatoires ne trouvera une solution définitive que lorsque les dix ordres juridiques seront harmonisés. Jusque-là, tant que ceux-ci poursuivront uniquement l'intérêt national, il serait injuste de favoriser tel ou tel État membre en permettant la libre circulation des biens produits sur la base d'une licence obligatoire délivrée par les autorités étatiques. Injuste et — prévient la Commission — risqué. En effet, si la Cour adoptait la thèse de la société Pharmon, les États qui n'ont pas encore ratifié la convention sur le brevet communautaire auraient un nouveau motif pour renvoyer cette démarche. En outre, certains États utiliseraient plus souvent les licences obligatoires pour permettre à leurs industries, technologiquement moins avancées, de conquérir des parts importarites du marché intérieur et du marché commun en exploitant les brevets relatifs à des inventions faites dans d'autres États.

En revanche, les six gouvernements et la société Hoechst sont mus par des préoccupations bien différentes. Il leur importe avant tout d'éviter que la valeur économique des brevets et les financements pour la recherche de nouvelles technologies, actuellement défendus et encouragés par les droits nationaux, soient compromis et même réduits à néant par le droit communautaire. Ils proposent donc de refuser sèchement et sans exception toute équivalence possible entre les effets qui, sur le plan communautaire, découlent du consentement du titulaire du brevet et la situation à laquelle donne lieu la concession d'une licence obligatoire de la part des autorités nationales.