CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME ELEANOR SHARPSTON

présentées le 26 mars 2019 ( 1 )

Affaires jointes C‑95/18 et C‑96/18

Sociale Verzekeringsbank

en présence de

F. van den Berg,

H.D. Giesen (C‑95/18),

C.E. Franzen (C‑96/18)

[demandes de décision préjudicielle formées par le Hoge Raad der Nederlanden (Cour suprême des Pays-Bas)]

« Renvoi préjudiciel – Sécurité sociale des travailleurs migrants – Règlement (CEE) no 1408/71 – Article 13, paragraphe 2 – Activités professionnelles mineures ne dépassant pas un certain seuil en termes d’heures ou de revenus dans un État membre autre que l’État membre de résidence – Législation applicable – Refus de l’octroi des allocations familiales et réduction de la pension de vieillesse par l’État membre de résidence – Restriction à la libre circulation des travailleurs – Article 17 – Accord entre deux États membres prévoyant, dans l’intérêt de certaines catégories de personnes ou de certaines personnes, une exception aux dispositions de l’article 13 »

1. Par les présents renvois préjudiciels, la Cour est invitée par le Hoge Raad der Nederlanden (Cour suprême des Pays-Bas) à déterminer si, dans les circonstances particulières des litiges au principal, les États membres n’ont plus seulement la possibilité ( 2 ), mais éventuellement l’obligation, en dépit du principe d’unicité de la législation applicable prévu à l’article 13 du règlement (CEE) no 1408/71 ( 3 ) et, en tant qu’États membres de résidence, d’octroyer des prestations sociales à un travailleur migrant, soumis à la législation de l’État membre d’emploi.

I. Le cadre juridique, les litiges au principal et les questions préjudicielles

2. Les présents renvois préjudiciels constituent une situation assez inhabituelle dans la mesure où, à la suite d’un premier arrêt de la Cour ( 4 ), celle-ci est invitée à se pencher de nouveau sur l’une des questions juridiques soulevées dans le premier arrêt.

3. De ce fait, il n’est pas nécessaire de revenir dans les présentes conclusions sur le cadre juridique, la procédure ou les faits des litiges au principal, lesquels ont été exposés tant dans les conclusions de l’avocat général Szpunar ( 5 ) que dans l’arrêt de la Cour ( 6 ).

4. En revanche, afin que les enjeux des présents renvois préjudiciels apparaissent clairement, il convient de rappeler l’interprétation délivrée par la Cour dans cet arrêt et de présenter la suite des procédures au principal ainsi que les motifs des présents renvois préjudiciels.

5. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Franzen e.a., le Centrale Raad van Beroep (cour d’appel en matière de sécurité sociale et de fonction publique, Pays-Bas) avait posé à la Cour trois questions préjudicielles.

6. En réponse à la première question préjudicielle, la Cour a estimé que l’article 13, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1408/71 devait être interprété en ce sens que le résident d’un État membre qui travaille durant quelques jours par mois sur la base d’un contrat de travail occasionnel sur le territoire d’un autre État membre est soumis à la législation de l’État membre d’emploi tant pendant les jours durant lesquels il exerce une activité salariée que pendant les jours durant lesquels il ne l’exerce pas.

7. En réponse à la deuxième question préjudicielle, la Cour a indiqué que, dans des circonstances telles que celles en cause au principal, l’article 13, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1408/71, ne s’opposait pas à ce qu’un travailleur migrant, soumis à la législation de l’État membre d’emploi, perçoive, en vertu d’une législation nationale de l’État membre de résidence, les prestations relatives au régime d’assurance vieillesse et les allocations familiales de ce dernier État.

8. Enfin, eu égard à la réponse apportée à la deuxième question et au fait que la juridiction de renvoi envisageait, en se fondant sur une clause dite « d’équité » dans la législation nationale pertinente ( 7 ), de laisser inappliquée la disposition nationale ayant pour effet d’exclure MM. F. van den Berg et H. D. Giesen ainsi que Mme C. E. Franzen ( 8 ) du régime de sécurité sociale néerlandais en cas de réponse négative à la deuxième question, la Cour a considéré qu’il n’y avait pas lieu de répondre à la troisième question.

9. Le Centrale Raad van Beroep (cour d’appel en matière de sécurité sociale et de fonction publique) a ensuite rendu, le 6 juin 2016, deux arrêts dans lesquels il a estimé, au regard de l’interprétation fournie par la Cour, qu’une exception au principe d’unicité de la législation applicable en matière de sécurité sociale ( 9 ) pouvait être admise. Il a, par conséquent, fait application de la clause d’équité et fait droit aux demandes des intéressés au principal.

10. Le SVB ( 10 ) a formé des pourvois en cassation devant le Hoge Raad der Nederlanden (Cour suprême des Pays-Bas), le juge de renvoi en l’espèce, contre ces arrêts, au motif que la clause d’équité ne permet pas d’écarter l’application des articles 6 bis, initio et sous b), de l’AKW et de l’AOW.

11. Le juge de renvoi estime, ne pas être en mesure, au regard de l’arrêt Franzen e.a., de répondre, sans nourrir un doute raisonnable, à la question de savoir si le droit de l’Union implique, dans les circonstances de l’espèce, que ces dispositions soient néanmoins inappliquées.

12. Dans ces conditions, le Hoge Raad der Nederlanden (Cour suprême des Pays-Bas) a décidé de surseoir à statuer dans les deux affaires et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes : Dans l’affaire van den Berg et Giesen (C‑95/18) : « 1) a) Convient-il d’interpréter les articles 45 et 48 TFUE en ce sens que ces dispositions s’opposent, dans des cas tels que ceux de l’espèce, à une législation nationale telle que l’article 6 bis, initio et sous b), de l’AOW ? Cette réglementation implique qu’un résident des Pays-Bas n’est pas assuré au titre des assurances sociales de cet État de résidence, s’il travaille dans un autre État membre et est soumis, sur la base de l’article 13 du règlement no 1408/71, à la législation de sécurité sociale de l’État membre d’emploi. Les cas en cause se caractérisent par le fait que les intéressés n’ont pas droit à une pension de vieillesse au titre du régime légal de l’État membre d’emploi, en raison de l’étendue limitée de leur activité dans cet État . 1) b) Importe-t-il pour répondre à la première question sous a) qu’il n’existe pas d’obligation, pour un résident d’un État non compétent sur la base de l’article 13 du règlement no 1408/71, de verser des cotisations au titre des assurances sociales de cet État ? En effet, pour les périodes durant lesquelles ce résident travaillait dans un autre État membre, il relevait par exclusion, sur la base de [cet article 13], du régime de sécurité sociale de l’État membre d’emploi et la législation nationale néerlandaise ne prévoit pas d’obligation de cotisation dans un tel cas. 2) Importe-t-il pour répondre à la première question que la possibilité ait existé pour les intéressés de souscrire une assurance volontaire au titre de l’AOW, ou bien de demander au SVB de mettre en place un accord au sens de l’article 17 du règlement no 1408/71 ? 3) L’article 13 du règlement no 1408/71 s’oppose-t-il à ce que, pour une personne telle que l’épouse de M. Giesen qui, avant le 1er janvier 1989, était sur la seule base de la législation nationale assurée au titre de l’AOW dans son État de résidence, les Pays-Bas, un droit à des prestations de vieillesse ait été constitué au titre de cette assurance, dans la mesure où il s’agit de périodes durant lesquelles, sur la base de cette disposition [du] règlement no1408/71, elle relevait, en raison de son activité dans un autre État membre, de la législation de cet État membre d’emploi ? Ou bien, le droit à une prestation au titre de l’AOW doit-il être considéré comme un droit à prestation qui, dans la législation nationale, n’est pas subordonné à des conditions d’emploi ou d’assurance, conformément à l’arrêt Bosmann, de sorte que le raisonnement suivi dans cet arrêt peut s’appliquer dans son cas ? » Dans l’affaire Franzen (C‑96/18) : « 1) Convient-il d’interpréter les articles 45 et 48 TFUE en ce sens que ces dispositions s’opposent, dans un cas tel que celui de l’espèce, à une règle nationale telle que l’article 6 bis, initio et sous b), de l’AKW ? Cette règle implique qu’un résident des Pays-Bas n’est pas assuré au titre des assurances sociales de cet État de résidence, s’il travaille dans un autre État membre et est soumis, sur la base de l’article 13 du règlement no 1408/71, à la législation de sécurité sociale de l’État membre d’emploi. La caractéristique de la présente affaire est que le régime légal de l’État membre d’emploi ne permet pas à l’intéressée de prétendre à des allocations familiales en raison du volume limité de son activité dans cet État. 2) La faculté pour l’intéressée de demander au SVB de mettre en place un accord au sens de l’article 17 du règlement no 1408/71 a‑t‑elle une incidence sur la réponse à la question précédente ? »

13. Des observations écrites ont été déposées par M. van den Berg, le SVB, les gouvernements tchèque, néerlandais et suédois ainsi que par la Commission européenne. À l’exception du gouvernement tchèque, ces parties ainsi que Mme Franzen ont comparu devant la Cour lors de l’audience tenue le 23 janvier 2019 et y ont présenté des observations orales.

II. Analyse

A. Sur la recevabilité de la demande de décision préjudicielle dans l’affaire van den Berg et Giesen (C‑95/18)

14. M. van den Berg soutient que la demande de décision préjudicielle dans l’affaire van den Berg et Giesen (C‑95/18) n’est pas recevable. À cette fin, il fait valoir qu’un pourvoi en cassation devant le juge de renvoi ne pouvant pas être formé dans les affaires concernant l’article 6 bis de l’AOW, celui-ci n’aurait pas dû examiner l’affaire sur le fond et ne serait pas compétent pour saisir la Cour de questions préjudicielles.

15. Dans la mesure où, selon une jurisprudence constante, il n’appartient pas à la Cour de vérifier si la décision de renvoi a été prise conformément aux règles nationales d’organisation et de procédures judiciaires ( 11 ), j’estime que cette argumentation doit être écartée et que la demande de décision préjudicielle dans l’affaire van den Berg et Giesen (C‑95/18) est recevable.

B. Sur les première et deuxième questions dans l’affaire van den Berg et Giesen (C‑95/18) ainsi que sur les questions dans l’affaire Franzen (C‑96/18)

16. Par les première et deuxième questions dans l’affaire van den Berg et Giesen (C‑95/18) ainsi que par les deux questions dans l’affaire Franzen (C‑96/18), que je propose d’examiner ensemble, le juge de renvoi demande, en substance, à la Cour si les articles 45 et 48 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une législation nationale d’un État membre en vertu de laquelle un travailleur migrant résidant dans cet État membre, soumis à la législation de sécurité sociale de l’État membre d’emploi pour les périodes en cause, sur le fondement de l’article 13 du règlement no 1408/71, n’est pas assuré au titre des assurances sociales et, partant, n’a droit ni à une pension de vieillesse ni aux allocations familiales, quand bien même le droit applicable de l’État membre d’emploi ne lui confère aucun droit à une pension de vieillesse ou aux allocations familiales en vertu desdites périodes. Le juge de renvoi demande également à la Cour si la possibilité de souscrire une assurance volontaire au titre de l’AOW ou de demander de mettre en place un accord au sens de l’article 17 du règlement no 1408/71 a une incidence à cet égard.

17. Afin de répondre à ces questions, plusieurs considérations liminaires doivent être mises en exergue.

18. Premièrement, quant aux circonstances et à la situation des intéressés au principal, je rappelle, tout d’abord, que, en raison du caractère mineur de leurs activités professionnelles, celles-ci ne dépassant pas un certain seuil en termes d’heures ou de revenus, les intéressés au principal n’ont été affiliés à titre obligatoire qu’à l’Unfallversicherung (régime légal allemand des accidents du travail), lequel protège vraisemblablement davantage l’employeur que le travailleur salarié, sans accès à aucun autre régime de sécurité sociale dans cet État membre pendant les périodes en question. Ensuite, il est ressorti des débats lors de l’audience que les intéressés au principal ont été encouragés par les autorités néerlandaises à accepter des emplois en Allemagne, en dépit du défaut de protection sociale induit par la nature de ces emplois, plutôt que de rester au chômage aux Pays-Bas. Il a également été souligné lors de l’audience que, si les intéressés au principal étaient restés aux Pays-Bas sans y exercer d’activité professionnelle, ils auraient été affiliés au système de sécurité sociale de cet État membre et auraient bénéficié des prestations familiales ou cotisé au système de pension, les cotisations étant couvertes par l’État lui-même. Enfin, dans le cas de Mme Franzen, elle a complètement perdu le bénéfice des allocations familiales octroyées pour sa fille qu’elle élevait seule, tandis que les pensions de vieillesse ou l’allocation de partenaire de MM. van den Berg et Giesen ont été réduites respectivement de 10 % et de 16 %, ce qui constitue, sans conteste, une réduction substantielle ( 12 ).

19. Secondement, quant au contexte juridique des présents renvois préjudiciels, le gouvernement néerlandais a confirmé que les clauses d’exclusion néerlandaises selon lesquelles n’est pas considérée comme assurée la personne soumise à la législation d’un autre État en vertu d’un traité ou d’une décision d’une organisation internationale mettent en œuvre l’article 13 du règlement no 1408/71.

20. À cet égard, je rappelle que le mécanisme de coordination des régimes de sécurité sociale prévu par le règlement no 1408/71 a pour objectif, ainsi que l’énoncent ses deuxième et quatrième considérants, d’assurer la libre circulation des travailleurs salariés et non salariés dans l’Union européenne, tout en respectant les caractéristiques propres aux législations nationales de sécurité sociale ( 13 ). Par conséquent, les principes fondamentaux de ce règlement permettent d’atteindre l’objectif de protection des travailleurs sans pour autant procéder à une harmonisation en matière de sécurité sociale ( 14 ).

21. Dans ce cadre, en vertu du principe d’unicité de la législation applicable qui trouve son expression, en particulier, à l’article 13, paragraphe 1, du règlement no 1408/71, le travailleur auquel ce règlement est applicable n’est soumis qu’à la législation d’un seul État membre ( 15 ).

22. En outre, l’article 13, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1408/71, en vertu duquel la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d’un État membre est soumise à la législation de cet État, même si elle réside sur le territoire d’un autre État membre, prévoit l’application de la lex loci laboris.

23. Le principe d’unicité qui a été formellement introduit par le règlement no 1408/71 ( 16 ) est une règle de conflit de lois qui, à l’instar des autres règles de conflit du titre II de ce règlement, a pour objet d’éviter les conflits de lois qui peuvent sinon être des obstacles à la libre circulation.

24. Concrètement, le principe d’unicité vise, d’une part, à éviter l’application de plusieurs législations nationales pendant une période de travail donnée et les complications qui peuvent en résulter ( 17 ) et, d’autre part, à « empêcher que les personnes entrant dans le champ d’application du règlement no 1408/71 soient privées de protection en matière de sécurité sociale, faute de législation qui leur serait applicable» ( 18 ).

25. La coordination issue du règlement no 1408/71 et en particulier de l’article 13 de celui-ci repose également sur l’idée que, en dépit des différences entre les systèmes de protection sociale, le travailleur migrant disposera en vertu de chacune de ces législations d’une protection d’ensemble relativement équivalente et couvrant peu ou prou tous les risques couverts par ledit règlement ( 19 ).

26. Il ressort de la jurisprudence que la portée du principe d’unicité n’est pas aussi rigide que les premiers arrêts de la Cour ont pu le laisser entendre, notamment pour l’État membre dit « non compétent », c’est‑à‑dire l’État membre dont la législation n’est pas applicable.

27. Certes, dans un premier temps, la Cour a estimé que la détermination de la législation d’un État membre en tant que législation applicable à un travailleur avait pour effet que seule cette législation lui était applicable, empêchant ainsi un État membre non compétent de lui accorder des prestations ( 20 ). Par conséquent, elle a également considéré que l’article 13 du règlement no 1408/71 excluait que l’État membre non compétent impose des cotisations sur la rémunération perçue par un travailleur à l’occasion d’une activité de travail exercée dans un autre État membre et de ce fait assujettie à la législation sociale de cet État ( 21 ).

28. Toutefois, dans un second temps, la Cour a quelque peu tempéré cette position.

29. Ainsi, dans l’arrêt Bosmann, bien qu’elle ait estimé que le droit de l’Union n’oblige pas l’État membre non compétent en vertu du règlement no 1408/71 à octroyer des prestations, la Cour a néanmoins ajouté que l’article 13, paragraphe 2, sous a), de ce règlement ne s’oppose pas à ce qu’un travailleur migrant, soumis au régime de sécurité sociale de l’État membre d’emploi, perçoive, en application d’une législation nationale de l’État membre de résidence, des prestations familiales dans ce dernier État. La Cour a réitéré cette position dans l’arrêt du 16 juillet 2009, von Chamier-Glisczinski ( 22 ), dans lequel elle a également considéré que, au regard des disparités existant entre les régimes et la législation des États membres en matière de sécurité sociale, l’usage de la liberté de circulation peut être plus ou moins avantageux ou désavantageux sur le plan de la protection sociale et que les dispositions du droit de l’Union ne peuvent garantir à un assuré social qu’un déplacement dans un autre État membre soit neutre à cet égard. Par conséquent, la Cour a souligné qu’un régime de sécurité sociale ne peut être considéré comme la cause d’une discrimination ou d’un désavantage pour la seule raison qu’il a des conséquences défavorables lorsqu’il est appliqué, conformément aux mécanismes de coordination, en combinaison avec le régime d’un autre État membre ( 23 ).

30. Enfin, l’arrêt du 12 juin 2012, Hudzinski et Wawrzyniak ( 24 ), a élargi les possibilités issues de l’arrêt Bosmann pour l’État membre non compétent dans la mesure où les situations de MM. Waldemar Hudzinski et Jaroslaw Wawrzyniak étaient très différentes de celle de Mme Brigitte Bosmann. D’une part, il résulte de cet arrêt que le fait que les travailleurs en cause n’ont pas perdu de droits à des prestations de sécurité sociale ou que ces prestations n’ont pas été réduites dans l’État membre compétent (la République de Pologne) du fait de l’usage du droit à la libre circulation, ne peut à elle seule exclure qu’un État membre non compétent puisse octroyer des prestations sociales. D’autre part, il ressort dudit arrêt que la résidence ne constitue pas le seul critère de rattachement avec l’État membre non compétent, mais que d’autres critères de rattachement, comme l’assujettissement de revenus à l’impôt, peuvent être considérés comme étant suffisamment étroits pour fonder l’octroi de la prestation.

31. Il est évident que, dans ces arrêts, la Cour n’ayant reconnu aucune obligation dans le chef de l’État membre non compétent d’octroyer des prestations sociales, le principe d’unicité n’a pas été remis en cause. Cependant, une analyse de ces arrêts et, en particulier, de l’arrêt du 12 juin 2012, Hudzinski et Wawrzyniak ( 25 ), au-delà de la casuistique induite par les différences factuelles, montre que la Cour soumet l’application de l’article 13 du règlement no 1408/71 au respect du principe de proportionnalité ( 26 ).

32. C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient de répondre aux questions du juge de renvoi.

33. En l’espèce, les intéressés au principal, ressortissants néerlandais résidant aux Pays-Bas, ont exercé leur droit à la libre circulation reconnu à l’article 45 TFUE pour aller travailler en Allemagne.

34. Il résulte d’une jurisprudence constante de la Cour que l’ensemble des dispositions du traité relatives à la libre circulation des personnes « vise à faciliter, pour les ressortissants de l’Union, l’exercice d’activités professionnelles de toute nature sur le territoire de l’Union et s’oppose aux mesures qui pourraient défavoriser ces ressortissants lorsqu’ils souhaitent exercer une activité sur le territoire d’un État membre autre que leur État membre d’origine ». Ainsi, l’article 45 TFUE s’oppose à toute mesure nationale, de l’État membre d’accueil ou de l’État membre d’origine, qui est susceptible de gêner ou de rendre moins attrayant l’exercice, par les ressortissants de l’Union, de la liberté fondamentale garantie par cet article ( 27 ).

35. Comme l’ont fait valoir les gouvernements ayant présenté des observations devant la Cour, il découle également de la jurisprudence que le droit primaire de l’Union ne saurait garantir à un assuré qu’un déplacement dans un autre État membre soit neutre en matière de sécurité sociale. Ainsi, la Cour a déjà reconnu que l’application, le cas échéant en vertu des dispositions du règlement no 1408/71, d’une réglementation nationale qui est moins favorable sur le plan des prestations de sécurité sociale peut, en principe, être conforme aux exigences du droit primaire de l’Union en matière de libre circulation des personnes ( 28 ).

36. Cette position de la Cour repose sur le fait que l’article 48 TFUE prévoit une coordination des législations des États membres, et non leur harmonisation. Il s’ensuit que les différences de fond et de procédure entre les régimes de sécurité sociale de chaque État membre et, partant, dans les droits des personnes qui y sont affiliées ne sont pas touchées par cette disposition, chaque État membre restant compétent pour déterminer dans sa législation, dans le respect du droit de l’Union, les conditions d’octroi des prestations d’un régime de sécurité sociale.

37. Ceci dit, en déterminant ces conditions d’octroi, les États membres sont limités, notamment, par le principe de proportionnalité dans l’application de mesures nationales d’exclusion. Ainsi, ce principe permet de trouver le juste équilibre entre le principe d’unicité consacré par le règlement no 1408/71 et la protection à accorder aux travailleurs migrants, à travers la possibilité telle que déjà reconnue dans la jurisprudence de la Cour pour l’État non compétent d’octroyer des prestations.

38. Je relève, à cet égard, que, dans les circonstances particulières de l’espèce, l’application des clauses d’exclusion n’engendre pas pour les intéressés au principal un simple désavantage, mais aboutit à les priver de couverture dans l’État membre de résidence du seul fait d’avoir travaillé dans un autre État membre, alors même qu’ils sont exclus, dans l’État membre d’emploi, de toute protection sociale pendant les périodes en question ( 29 ). Les intéressés au principal sont, dès lors, traités non pas seulement de façon plus défavorable qu’un travailleur ayant effectué toute sa carrière aux Pays-Bas, mais aussi d’une façon qui va au-delà des limites du principe de proportionnalité.

39. En effet, l’application des clauses d’exclusion prévues par la législation néerlandaise de mise en œuvre du principe d’unicité engendre des conséquences qui sont clairement disproportionnées et (à l’évidence même) a pour effet de gêner ou de rendre moins attrayant l’exercice, par les ressortissants de l’Union résidant aux Pays-Bas, de la libre circulation des travailleurs. Cette situation n’est pas un simple désavantage résultant d’un défaut d’harmonisation des législations de sécurité sociale au sein de l’Union. Elle est la conséquence directe de l’application des clauses d’exclusion néerlandaises.

40. En outre, une telle restriction à la libre circulation des travailleurs ne répond pas à toutes les exigences de ce principe classique du droit de l’Union ( 30 ).

41. À cet égard, les gouvernements néerlandais et suédois ont fait valoir, notamment lors de l’audience, que les règles de conflit et de répartition des compétences instaurées par le règlement no 1408/71 ont pour objectif, outre la protection des travailleurs, de garantir une répartition juste et équitable de la charge financière entre les États membres par l’adéquation entre le financement des systèmes de sécurité sociale et les dépenses y afférentes dans la mesure où, si un État membre est, en vertu de ce règlement, l’État membre compétent pour la couverture sociale d’un travailleur, alors les cotisations ainsi que les prestations doivent être financées et payées conformément au droit de cet État.

42. Si je ne doute pas de la légitimité d’un tel objectif, et ce d’autant plus que les principes du règlement no 1408/71 et la coordination qu’il instaure garantissent également l’intégrité des systèmes nationaux de sécurité sociale et, en particulier, leurs différences tant en termes de couverture que de financement ( 31 ), j’estime que, en tout état de cause, la législation néerlandaise va au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre.

43. Il est vrai que, conformément à la jurisprudence rappelée au point 27 des présentes conclusions, l’État membre non compétent en vertu du règlement no 1408/71 ne peut pas imposer de cotisations et que les intéressés au principal n’ont, par conséquent, pas cotisé au système néerlandais d’assurance sociale pour les périodes pendant lesquelles ils travaillaient en Allemagne.

44. Toutefois, le Royaume des Pays-Bas aurait pu prévoir des mesures alternatives à l’application des clauses d’exclusion qui soient adaptées à la situation des intéressés au principal leur permettant d’être rattachés au système de protection sociale néerlandais contre le paiement de cotisations.

45. Si la Cour a bien établi que les États non compétents ne peuvent pas imposer une obligation de contribution, à mon sens, cette limitation ne s’oppose pas à ce qu’ils proposent l’octroi de prestations en contrepartie d’une contribution volontaire, si une telle possibilité correspond effectivement aux conditions d’octroi pour les autres personnes couvertes par la législation nationale. À cet égard, je rappelle que, s’ils étaient restés au chômage aux Pays-Bas, les intéressés auraient été affiliés au système de sécurité sociale néerlandais, et cela aux frais de cet État membre ( 32 ).

46. En outre, le Royaume des Pays-Bas pouvait initier et négocier un accord, au sens de l’article 17 du règlement no 1408/71 ( 33 ), avec la République fédérale d’Allemagne. Un tel accord aurait pu prévoir le rattachement des intéressés au principal au système de sécurité sociale néerlandais, le paiement de cotisations adaptées au niveau de revenus, particulièrement bas, des intéressés au principal ainsi qu’un arrangement entre les États membres quant à la part de cotisations normalement prise en charge par l’employeur.

47. De la même manière, la possibilité de souscrire une assurance volontaire au titre de l’AOW ne peut garantir la conformité de l’article 6 bis, initio et sous b), de l’AOW au droit de l’Union si cette possibilité n’est pas aménagée pour prendre en compte la situation particulière de travailleurs tels que M.M F. van den Berg et H.D Giesen, et, notamment, leurs faibles revenus.

48. Dans ces conditions, l’application des clauses d’exclusion et l’éviction pure et simple des intéressés au principal du système de sécurité sociale aux Pays-Bas vont au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l’équilibre financier du système de sécurité sociale.

49. Eu égard à l’ensemble de ces considérations, j’estime que les articles 45 et 48 TFUE s’opposent à l’application des clauses d’exclusion prévues à l’article 6 bis, initio et sous b), de l’AKW et à l’article 6 bis, initio et sous b), de l’AOW.

C. Sur la troisième question dans l’affaire van den Berg et Giesen (C‑95/18)

50. Par la troisième question dans l’affaire van den Berg et Giesen (C‑95/18), la juridiction de renvoi demande, en substance, à la Cour si le droit à une prestation au titre de l’AOW doit être considéré comme un droit à prestation qui, dans la législation nationale, n’est pas subordonné à des conditions d’emploi ou d’assurance.

51. Par cette question, qui concerne la situation de l’épouse de M. Giesen ( 34 ), le juge de renvoi s’interroge en effet sur la portée de l’arrêt Bosmann. En particulier, il cherche à déterminer si, dans cet arrêt et dans l’arrêt Franzen e.a., la Cour a subordonné la possibilité pour l’État membre de résidence d’octroyer les prestations en cause au fait que, dans la législation de cet État, ces prestations n’étaient pas soumises à des conditions d’emploi ou d’assurance.

52. S’il appartient au juge de renvoi de déterminer quelles étaient, pour la période en cause, les conditions d’octroi des prestations de vieillesse, en revanche, il incombe naturellement à la Cour, au titre de ses prérogatives en matière préjudicielle, de définir la portée et l’interprétation des arrêts Bosmann et Franzen e.a.

53. Il est vrai que, dans l’arrêt Bosmann, la Cour a accordé une grande importance aux circonstances spécifiques de cette affaire. Ainsi, elle a souligné, au point 28 de cet arrêt, que, sous réserve des vérifications à opérer par la juridiction de renvoi, en vertu de la législation allemande, Mme Bosmann pouvait bénéficier des allocations familiales du seul fait de sa résidence en Allemagne. Elle s’est également référée, au point 32 dudit arrêt, au fait que le droit à une prestation familiale n’était pas subordonné à des conditions d’assurance ou d’emploi. Néanmoins, le fait que la Cour ait pris en compte une telle circonstance au titre des circonstances spécifiques de cette affaire ne signifie pas selon moi qu’elle ait subordonné la possibilité de l’octroi de ces prestations à de telles conditions.

54. Cette analyse est, à mes yeux, corroborée par l’arrêt du 12 juin 2012, Hudzinski et Wawrzyniak ( 35 ), dans lequel le fait que la prestation en cause n’était pas subordonnée à des conditions d’emploi ou d’assurance n’a pas constitué une condition de l’interprétation délivrée par la Cour et elle n’a pas, à mon sens, été infléchie dans l’arrêt Franzen e.a.

55. En effet, premièrement, les circonstances mises en évidence par la Cour au point 64 de l’arrêt Franzen e.a. constituent le prolongement de l’analyse initiée au point précédent, dans lequel elle a indiqué qu’il apparaissait que les conditions matérielles d’octroi des prestations en application de la législation néerlandaise étaient remplies et que l’octroi de ces prestations ne donnerait pas lieu à un cumul de prestations.

56. Secondement, je relève qu’il découle implicitement, mais nécessairement, de la conclusion dégagée par la Cour au point 65 de l’arrêt Franzen e.a. (selon laquelle, de manière analogue à l’arrêt Bosmann, l’article 13 du règlement no 1408/71 ne s’oppose pas à l’octroi de telles prestations par l’État membre de résidence) que l’exception au principe d’unicité reconnue dans ce dernier arrêt n’est pas soumise au fait que l’État membre de résidence ne subordonne pas l’octroi de droits à prestation sociale à des conditions d’emploi ou d’assurance.

57. Toutefois, il résulte de ces arrêts que cette faculté pour l’État membre de résidence n’existe que pour autant que l’octroi de la prestation en cause découle de la législation de cet État et que le travailleur remplit les conditions nécessaires à cet effet, sous réserve que ces conditions soient proportionnées à la situation de ce travailleur et ne soient pas plus strictes que les conditions s’appliquant aux autres bénéficiaires de cette prestation.

58. À cet égard, je relève que, au point 64 de l’arrêt Franzen e.a., la Cour a souligné qu’il avait été affirmé, lors de l’audience dans cette affaire, que la condition de résidence suffisait pour bénéficier de l’affiliation au régime légal de l’assurance vieillesse néerlandais. En outre, il ressort des points 63 et 64 de cet arrêt que la Cour aurait constaté que l’affiliation était une condition d’octroi de prestations de vieillesse. En revanche, le gouvernement néerlandais a indiqué lors de l’audience dans les présentes affaires que, si la condition de résidence est effectivement suffisante pour bénéficier de l’affiliation au régime légal de l’assurance vieillesse néerlandais, le paiement de cotisations serait nécessaire pour l’octroi de prestations de vieillesse. Il appartient au juge de renvoi de déterminer quelles étaient, pour la période en cause, les conditions d’octroi des prestations de vieillesse.

59. Dans ce contexte, le juge de renvoi doit prendre en considération le fait, mis en exergue au point 18 des présentes conclusions, que, apparemment, pour les personnes résidant aux Pays-Bas qui sont au chômage, l’État paie lui-même les cotisations au système de sécurité sociale.

60. Partant, je considère que l’article 13 du règlement no 1408/71 ne s’oppose pas à ce qu’une personne, qui était considérée comme assurée dans son État membre de résidence, en application de dispositions nationales, se voie octroyer un droit à des prestations de vieillesse, pour une période pendant laquelle cette personne travaillait dans un autre État membre. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier que l’octroi de la prestation en cause découle de la législation de cet État membre et que le travailleur remplit les conditions nécessaires à cet effet.

III. Conclusion

61. À la lumière des considérations qui précèdent, je suggère à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées par le Hoge Raad der Nederlanden (Cour suprême des Pays-Bas) de la manière suivante : 1) Les articles 45 et 48 TFUE s’opposent à l’application des dispositions du droit national d’un État membre en vertu de desquelles un travailleur migrant résidant dans cet État membre, soumis, sur le fondement de l’article 13 du règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, dans sa version modifiée et mise à jour par le règlement (CE) no 118/97 du Conseil, du 2 décembre 1997, tel que modifié par le règlement (CE) no 1992/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 18 décembre 2006, à la législation de sécurité sociale de l’État membre d’emploi, n’est pas assuré au titre des assurances sociales et, partant, n’a droit ni à une pension de vieillesse ni aux allocations familiales, quand bien même le droit applicable de l’État membre d’emploi ne lui confère aucun droit à des prestations sociales outre la protection, pendant ses périodes d’emploi, contre les accidents du travail. 2) L’article 13 du règlement no 1408/71, dans sa version modifiée et mise à jour par le règlement no 118/97, tel que modifié par le règlement no 1992/2006, ne s’oppose pas à ce qu’une personne, qui était considérée comme assurée dans son État membre de résidence, en application de dispositions nationales, se voie octroyer un droit à des prestations de vieillesse, pour une période pendant laquelle cette personne travaillait dans un autre État membre. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier que l’octroi de la prestation en cause découle de la législation de cet État membre et que le travailleur remplit les conditions nécessaires à cet effet.

( 1 ) Langue originale : le français.

( 2 ) Possibilité reconnue depuis l’arrêt du 20 mai 2008, Bosmann (C‑352/06, ci-après l’« arrêt Bosmann », EU:C:2008:290). Voir point 29 des présentes conclusions.

( 3 ) Règlement du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté (JO 1971, L 149, p. 2), dans sa version modifiée et mise à jour par le règlement (CE) no 118/97 du Conseil, du 2 décembre 1996 (JO 1997, L 28, p. 1), tel que modifié par le règlement (CE) no 1992/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 18 décembre 2006 (JO 2006, L 392, p. 1) (ci-après le « règlement no 1408/71 »).

( 4 ) Arrêt du 23 avril 2015, Franzen e.a. (C‑382/13, ci-après l’« arrêt Franzen e.a. , EU:C:2015:261).

( 5 ) Conclusions de l’avocat général Szpunar dans l’affaire Franzen e.a. (C‑382/13, EU:C:2014:2190). Le cadre juridique est exposé aux points 3 à 24 de ces conclusions, alors que les faits à l’origine des litiges au principal et les questions préjudicielles sont décrits aux points 25 à 42 desdites conclusions.

( 6 ) Le cadre juridique est exposé aux points 3 à 22 de l’arrêt Franzen e.a., les litiges au principal et les questions préjudicielles sont décrits aux points 23 à 38 de cet arrêt.

( 7 ) Pour mémoire, la clause d’équité est prévue par les Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen (arrêtés sur l’extension et la limitation du cercle des affiliés aux assurances sociales) du 3 mai 1989 (Stb. 1989, no 164, ci-après le « BUB 1989 ») et du 24 décembre 1998 (Stb. 1998, no 746, ci-après le « BUB 1999 »). Ces arrêtés, applicables aux intéressés, habilitent le Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (conseil d’administration de la caisse de sécurité sociale, Pays-Bas, ci‑après le « SVB »), dans le cadre du BUB 1989, à déroger dans certains cas aux autres dispositions de cet arrêté afin de remédier à des injustices très graves susceptibles de résulter de l’obligation d’assurance ou de l’exclusion de celle‑ci en vertu dudit arrêté, ou, dans le cadre du BUB 1999, à écarter l’application de dispositions figurant dans cet arrêté ou encore à y déroger pour autant que cette application, compte tenu de l’importance de l’extension et de la limitation du cercle des affiliés, conduit à une injustice très grave et qui découle exclusivement de l’obligation d’assurance ou de l’exclusion de celle‑ci en vertu de ce second arrêté.

( 8 ) Ci-après, pris ensemble, les « intéressés au principal ».

( 9 ) Pour mémoire, en vertu des clauses d’exclusion prévues aux articles 6 bis, initio et sous b), de l’Algemene Kinderbijslagwet (loi générale sur les allocations familiales), du 26 avril 1962 (Stb. 1962, no 160, ci-après l’« AKW »), et de l’Algemene Ouderdomswet (loi sur l’assurance vieillesse généralisée), du 31 mai 1956 (Stb. 1956, no 281, ci-après l’« AOW »), selon lesquels n’est pas considérée comme assurée la personne soumise à la législation d’un autre État en vertu d’un traité ou d’une décision d’une organisation internationale, les intéressés au principal n’étaient pas considérés comme assurés aux Pays-Bas.

( 10 ) Voir note en bas de page 7 des présentes conclusions.

( 11 ) Voir arrêt du 13 juin 2013, Promociones y Construcciones BJ 200 (C‑125/12, EU:C:2013:392, point 14 et jurisprudence citée).

( 12 ) Il ressort du dossier dont dispose la Cour que, dans une telle situation, la pension est réduite de 2 % par année pour laquelle le travailleur n’a pas été assuré aux Pays-Bas. En l’occurrence, la pension de M. van den Berg a d’abord été réduite de 14 % en tenant compte de ce que, pendant sept ans, il avait travaillé en Allemagne. Par décision du 25 novembre 2008, sa réclamation contre la décision de lui accorder une pension de vieillesse réduite a été déclarée partiellement fondée et la réduction a été fixée à 10 %. Dans le cas de M. Giesen, l’allocation de partenaire dont il bénéficie pour son épouse a été réduite de 16 %.

( 13 ) Voir arrêt du 18 juillet 2006, Nikula (C‑50/05, EU:C:2006:493, point 20 et jurisprudence citée).

( 14 ) Voir Kessler, F., « Sécurité sociale : Coordination des régimes de base – Champ d’application – Principes généraux », Répertoire de droit européen, Encyclopédie juridique Dalloz, Dalloz, Paris, janvier 2016, point 153.

( 15 ) Voir arrêt Franzen e.a. (points 41 et 42).

( 16 ) Le règlement no 3 du Conseil concernant la sécurité sociale des travailleurs migrants (JO 1958, P 30, p. 561) n’instaurait pas un tel principe en tant que tel. Toutefois, dans l’arrêt du 9 juin 1964, Nonnenmacher (92/63, EU:C:1964:40), la Cour a estimé que l’obligation de prévoir l’application obligatoire d’une législation déterminée constituait l’élément essentiel de l’article 12 de ce règlement.

( 17 ) Voir arrêt du 12 juin 1986, Ten Holder (302/84, EU:C:1986:242, point 19).

( 18 ) Arrêt du 3 mai 1990, Kits van Heijningen (C‑2/89, EU:C:1990:183, point 12), mise en italique par mes soins.

( 19 ) Cela explique que les règles de conflit sont, en principe, indifférentes à la protection offerte par les systèmes nationaux de sécurité sociale et neutres à l’égard des législations nationales.

( 20 ) Voir arrêts du 12 juin 1986, Ten Holder (302/84, EU:C:1986:242, points 19 à 23), et du 10 juillet 1986, Luijten (60/85, EU:C:1986:307, points 12 à 16).

( 21 ) Voir arrêt du 5 mai 1977, Perenboom (102/76, EU:C:1977:71, points 10 à 15).

( 22 ) C‑208/07, EU:C:2009:455, points 55 et 56.

( 23 ) Voir arrêt du 16 juillet 2009, von Chamier-Glisczinski (C‑208/07, EU:C:2009:455, points 84, 85 et 87).

( 24 ) C‑611/10 et C‑612/10, EU:C:2012:339.

( 25 ) C‑611/10 et C‑612/10, EU:C:2012:339.

( 26 ) Rennuy, N., « The emergence of a parallel system of social security coordination », Common market law review, vol. 50, no 5, Kluwer Law International, Alphen-sur-le-Rhin, 2013, p. 1221 à 1266, en particulier, p. 1256 et suiv.

( 27 ) Arrêt du 18 juillet 2017, Erzberger (C‑566/15, EU:C:2017:562, point 33 et jurisprudence citée), mise en italique par mes soins.

( 28 ) Voir, notamment, arrêts du 16 juillet 2009, von Chamier-Glisczinski (C‑208/07, EU:C:2009:455, point 85), et du 12 juin 2012, Hudzinski et Wawrzyniak (C‑611/10 et C‑612/10, EU:C:2012:339, points 42 et 43, ainsi que jurisprudence citée).

( 29 ) À part l’assurance obligatoire couvrant les risques d’accident du travail pendant ces mêmes périodes bien définies. Je rappelle, à toutes fins utiles, que la Cour n’est pas saisie de la question de la conformité de la législation allemande avec le droit de l’Union, de sorte qu’elle n’est pas amenée à se prononcer à cet égard ni à prendre position sur un éventuel effet de dumping social de cette législation. Sur la question du dumping social au sein de l’Union, voir Mazuyer, E., Carpano, E., et Chastagnaret, M., La concurrence réglementaire, sociale et fiscale dans l’Union européenne, Larcier, Bruxelles, 2016, ainsi que Defossez, A., Le dumping social dans l’Union européenne, Larcier, Bruxelles, 2014.

( 30 ) Une telle mesure ne peut, en effet, être admise qu’à la condition qu’elle poursuive un objectif d’intérêt général, qu’elle soit propre à garantir la réalisation de celui-ci et qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi [voir, notamment, arrêt du 16 mai 2013, Wencel (C‑589/10, EU:C:2013:303, point 70 et jurisprudence citée)].

( 31 ) Sur les modèles de sécurité sociale, voir, notamment, Omarjee, I., Droit européen de la protection sociale, Bruylant, Bruxelles, 2018, p. 5 et notes en bas de page 29 et 30 ; Paolillo, M., et Morsa, M., La sécurité sociale des travailleurs salariés, Larcier, Bruxelles, 2010, p. 174. Voir, également, Pennings, F., « Co-ordination of social security on the basis of the State-of-employment principle : Time for an alternative ? », Common Market Law Review, vol. 42, no 1, Kluwer Law International, Alphen-sur-le-Rhin, 2005, p. 67 à 89, en particulier p. 77. Pour un panorama des systèmes de financement au sein des États membres de l’Union, voir Omarjee, I., op. cit., p. 6 et notes en bas de page 34 à 38.

( 32 ) Voir point 18 des présentes conclusions.

( 33 ) Dans la mesure où cette disposition est, en substance, la même que celle de l’article 16 du règlement (CE) no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (JO 2004, L 166, p. 1), voir, pour un commentaire, Steinmeyer, H.‑D., « Article 16 Exceptions to articles 11 to 15 », EU Social Security Law : a Commentary on EU Regulations 883/2004 and 987/2009, Hart Publishing, Oxford, 2015, p. 188 à 192.

( 34 ) Je rappelle que, pendant la période allant du 19 mai 1988 au 1er janvier 1989, l’épouse de M. Giesen était assurée au titre de l’AOW en tant que résidente, dès lors que l’article 6 bis, initio et sous b), de l’AOW est issu de la wet tot wijziging van een aantal sociale verzekeringswetten strekkend tot verduidelijking van het in die wetten opgenomen begrip verzekerde en de met het verzekerd zijn onlosmakelijk verbonden premieplicht (wet verduidelijking verzekerings- en premieplicht) [loi modifiant certaines lois sur la sécurité sociale afin de clarifier la notion d’« assuré » figurant dans ces lois et l’obligation de cotiser qui est inséparable de la qualité d’assuré (loi clarifiant les obligations d’assurance et de cotisation)], du 29 avril 1998 (Stb. 1998, no 267), et n’est applicable rétroactivement qu’à partir du 1er janvier 1989. Pendant cette même période, Mme Giesen travaillait en Allemagne et, conformément à l’article 13 du règlement no 1408/71, relevait de la législation de sécurité sociale allemande sans pour autant bénéficier d’un régime légal en matière de prestations vieillesse dans cet État membre.

( 35 ) C‑611/10 et C‑612/10, EU:C:2012:339.