Tout d'abord, il s'agit d'examiner si, en adoptant la décision relative à la nomination d'un fonctionnaire à l'un des postes A 6, déclarés vacants, le Conseil a violé les dispositions du statut parce que l'article 29, paragraphe 2, du statut du personnel auquel il se réfère ne s'applique que lorsqu'il s'agit de pourvoir des postes en désignant des personnes qui ne font pas encore partie du personnel des Communautés (ce que l'on appelle le recrutement externe) et parce que, selon l'article 45, paragraphe 2, du statut du personnel, le passage d'un fonctionnaire dans une catégorie supérieure exige toujours qu'un concours soit organisé.

Le Conseil s'élève énergiquement contre cette thèse. Il est convaincu que l'article 29, paragraphe 2, du statut du personnel ne s'applique pas seulement aux premiers recrutements (donc au recrutement externe) mais, de manière très générale, à toutes les formes de concours. Quant à l'article 45, paragraphe 2, il ne prescrit pas impérativement l'application d'une procédure de concours, mais il renvoie plutôt à l'ensemble des dispositions, concernant la nomination, du chapitre relatif au recrutement, y compris l'article 29, paragraphe 2.

En examinant cette controverse, commençons par l'interprétation de l'article 29, paragraphe 2. En effet, si celui-ci ne devait entrer en considération que pour les cas de recrutement externe et non, par conséquent, pour les fonctionnaires des Communautés appelés à passer dans une catégorie supérieure, la question de savoir si l'article 45, paragraphe 2, exclut un recours à l'article 29, paragraphe 2, dans le cas de changement de catégorie, deviendrait sans objet.

La requérante fonde principalement sa thèse sur des arguments tirés du texte même des dispositions du statut. Elle souligne qu'à l'article 29, paragraphe 2, il est question de «recrutement» et elle fait valoir qu'à l'article 28, qui se rapporte à la nomination des fonctionnaires, une réserve a été expressément introduite, à la lettre d) relative au concours, en ce qui concerne l'article 29, paragraphe 2. Elle invoque en outre la «ratio legis». Elle estime que faire abstraction du concours n'aurait de sens que lors du premier recrutement, parce que sa nécessité pourrait aboutir à ce qu'une personne particulièrement qualifiée pour un emploi ne soit pas disposée à entrer au service de la Communauté. Enfin, elle renvoie encore à la thèse que M. l'avocat général Lagrange a soutenue à propos de l'article 29.

Parmi ces arguments, celui que nous avons cité en dernier lieu est manifestement le moins important, parce que les conclusions mentionnées avaient pour objet l'analyse d'un tout autre problème. Ce n'est que tout à fait incidemment et sans approfondir la question qui nous intéresse ici que l'avocat général y déclare aussi que l'article 29, paragraphe 2, concerne le recrutement de candidats qui ne seraient pas encore au service des Communautés.

En ce qui concerne les arguments mentionnés, tirés de certains textes, un premier élément important est que le terme «recrutement» employé à l'article 29, paragraphe 2, n'oblige pas à admettre l'interprétation défendue par la requérante. On pourrait même se contenter d'affirmer à ce sujet que l'on ne parle de «recrutement» à l'article 29, paragraphe 2, qu'en ce qui concerne les fonctionnaires de grade A 1 et A 2 et non pas — ce qui est important en l'espèce — les autres postes. Toutefois, nous ne voulons pas nous en tenir là. En effet, une exégèse de l'ensemble du système du statut du personnel montre qu'en réalité le terme «recrutement» ne doit pas être entendu de manière étroite dans le sens de nomination de fonctionnaires et donc dans le sens de recrutement externe. Il constitue au contraire une notion plus générale qui, correctement comprise, englobe toutes les manières de pourvoir un poste. A cet égard, le Conseil souligne à bon droit que l'article 4, tiré du titre 1, («Dispositions générales») distingue entre nominations et promotions. Cela montre qu'il existe deux façons de pourvoir un poste: les promotions, qui selon la définition de l'article 45 entraînent le passage dans le grade supérieur et toutes les autres nominations. Ce dernier terme englobe donc toutes les possibilités de pourvoir un poste: la mutation (article 29, paragraphe 1, a) et le transfert de fonctionnaires d'autres institutions (article 29, paragraphe 1, c) — dans les deux cas, il n'y a pas une modification du grade — mais aussi la nomination sur concours, soit qu'il s'agisse de concours à l'intérieur d'une institution ou des Communautés, auxquels tous les agents peuvent participer, soit qu'il s'agisse d'un concours général auquel les personnes étrangères aux institutions sont admises.

Une conclusion analogue découle de l'article 7, qui parle de nomination et de mutation et qui indique clairement par cette juxtaposition que la «nomination» constitue une notion générale.

Un autre élément est que le chapitre 1 tiré du titre 3, va lui aussi dans ce sens. Il porte le titre «Recrutement», mais, ainsi qu'il résulte de l'article 29, il renferme des règles relatives aux diverses possibilités de pourvoir ces postes à l'exception de la promotion qui est réservée à un chapitre spécial dans le titre 3. Certes, nous pouvons dire que la plupart des dispositions du chapitre «Recrutement», qui utilisent ce terme, s'appliquent à la nomination de fonctionnaires; mais comme le montre en particulier l'article 32, cela n'est pas toujours le cas. En ce qui concerne spécialement l'article 28, auquel la requérante attache une si grande importance, étant donné l'argument qu'elle tire de la lettre d), le Conseil a, selon nous, montré de manière convaincante qu'en aucune façon il ne revêt de l'importance pour le premier recrutement, mais uniquement qu'il entre aussi en ligne de compte pour d'autres manières de pourvoir un poste, c'est-à-dire pour celles également où il est fait appel à des fonctionnaires des Communautés. En réalité, dans ces cas aussi, il peut devenir nécessaire de procéder à un examen portant sur la condition de la nationalité et ses dérogations possibles, sur l'accomplissement des obligations découlant des lois de recrutement en matière militaire, sur les garanties morales exigées pour l'exercice d'une fonction et sur l'aptitude physique requise ainsi que sur les connaissances linguistiques indispensables.

Enfin, en liaison avec les arguments qui peuvent être tirés du texte même du statut du personnel, il importe de considérer ce qui suit. L'article 29, paragraphe 1er, renferme manifestement des règles générales sur la manière de pourvoir des postes, notamment lorsqu'il prévoit une série déterminée d'examens à effectuer. Puis, pour certains cas, le paragraphe 2 admet des exceptions en ce qui concerne la procédure de concours. Cette technique législative, c'est-à-dire l'introduction d'exceptions dans un sous-paragraphe d'une disposition de portée générale, milite certainement en faveur de la thèse selon laquelle la réglementation d'exception, elle aussi, entre en principe en considération pour toutes les manières de pourvoir un poste. Si telle n'avait pas été l'intention des auteurs du statut, ceux-ci auraient certainement inséré la réglementation d'exception dans une disposition spéciale ou auraient, de quelque autre façon, laissé entendre clairement qu'il ne s'agit que d'une application limitée, l'utilisation du terme «recrutement» ne suffisant pas à cet égard, comme nous l'avons montré.

Si une analyse des textes et des termes qui y sont employés plaide à elle seule en faveur de la thèse défendue par le Conseil, il s'y ajoute encore une considération concernant l'objectif de la loi et cette considération n'est pas celle qui a la moindre importance. Selon le statut (voir les articles 3 et 5 de l'annexe III), la procédure de concours est organisée de telle manière qu'un jury indépendant apprécie une série de candidats et dresse ensuite une liste de candidats aptes, sur laquelle l'autorité investie du pouvoir de nomination choisit celui qu'elle veut nommer. La procédure suppose donc une multiplicité de candidats et une possibilité de les comparer. On peut donc dire que son application — nous nous limitons aux questions soulevées par la présente affaire — n'a aucun sens s'il s'agit de pourvoir un poste nécessitant des qualifications spéciales, c'est-à-dire lorsque l'on exige des qualifications que l'on ne peut trouver que chez un seul candidat ou chez un très petit nombre de candidats (voir à ce sujet Euler, Europäisches Beamtenstatut, vol. I, p. 265). Cette constatation oblige à reconnaître une portée générale à l'article 29, paragraphe 2, et donc à ne pas limiter son application aux recrutements externes. En effet, dans le cas où, en raison de ses qualifications particulières, un fonctionnaire entrerait en considération pour un poste déterminé, une interprétation étroite de cette disposition aurait pour conséquence qu'un concours devrait être néanmoins organisé ou que seule une personne étrangère aux institutions pourrait être nommée. Les deux solutions seraient manifestement inadmissibles, l'une parce qu'il faudrait appliquer une procédure dépourvue de sens, l'autre parce qu'elle ne tiendrait pas compte des intérêts des fonctionnaires qui, selon le système du Statut du personnel, bénéficient d'une priorité dans la procédure de nomination. Pour toutes ces raisons, nous estimons qu'il faut également appliquer l'article 29, paragraphe 2, lorsqu'un poste nécessitant des qualifications spéciales doit être pourvu par désignation d'un fonctionnaire de la Communauté.

Il reste ensuite à examiner — c'est le second point qui nous intéresse dans le cadre du premier moyen — si l'article 45, paragraphe 2, prescrit impérativement une procédure de concours pour le cas du passage dans une catégorie supérieure, avec cette conséquence que, dans ces conditions, l'application de l'article 29, paragraphe 2, se trouve exclue. A cet égard, la requérante invoque le texte de l'article 45, paragraphe 2, qu'elle compare notamment avec celui de l'article 28, d. En outre, elle renvoie à des affirmations qui se trouvent dans l'arrêt rendu dans les affaires 55 bis, 76, 86, 87 et 95-71 (arrêt du 13 juillet 1972, Besnard et autres contre Commission des Communautés européennes, Recueil 1972, vol. XVIII, p. 543) et dans les conclusions relatives à l'affaire 15-63 (arrêt du 4 mars 1964, Lassalle contre Parlement européen, Recueil 1964, vol. X, p. 57).

Dans le présent contexte également, il apparaît que les conclusions citées par la requérante ainsi que l'arrêt auquel elle se réfère, ne fondent pas sa thèse de manière concluante. En effet, l'arrêt mentionné (Recueil 1972, p. 562 et suiv.) ne concerne pas le problème qui nous intéresse actuellement, mais uniquement la question de savoir si l'article 46 s'applique également en cas de changement de catégorie. L'article 45, paragraphe 2, n'y est mentionné qu'incidemment, mais, au fond, seul son texte est reproduit. Il en est de même des conclusions relatives à l'affaire 15-63 (Recueil 1964, p. 90). En outre, on y trouve (p. 90) l'affirmation que l'accès à un nouveau cadre ou a une nouvelle catégorie ne peut normalement avoir lieu qu'après concours, ce qui permet de conclure que l'on peut y déroger dans des cas exceptionnels.

Si l'on examine les textes comparés par la requérante, il faut concéder, il est vrai, que l'article 45, paragraphe 2, pourrait plaider en faveur de l'hypothèse selon laquelle un concours est impérativement prescrit en cas de changement de catégorie, précisément parce qu'il déclare qu'un tel passage «ne peut avoir lieu qu'après concours», tandis que l'article 29, paragraphe 2, dit «qu'une procédure de recrutement autre que celle du concours peut être adoptée …». De même, le fait qu'à la différence de l'article 28, d), l'article 45, paragraphe 2, ne renferme aucune réserve en ce qui concerne l'article 29, paragraphe 2, pourrait également prêter à réflexion. Mais il existe malgré tout de bonnes raisons pour ne pas suivre l'interprétation proposée par la requérante.

A cet égard, on peut tout d'abord faire cette constatation générale que les arguments fondés sur le texte n'ont qu'une valeur restreinte pour l'interprétation du droit communautaire dérivé. D'autre part, un élément essentiel est que l'article 45, paragraphe 2, contient une affirmation relative à la procédure de promotion et sa signification principale est d'exclure des promotions en cas de changement de catégorie.

En outre, il faut également rappeler ici l'objectif de l'article 29, paragraphe 2, dont il a été question précédemment. En réalité, on peut dire que le résultat des efforts d'interprétation, même en ce qui concerne l'article 45, paragraphe 2, est déterminé par ce qu'il y avait lieu de dire au sujet de l'article 29, paragraphe 2. En effet, s'il est exact qu'un concours n'a pas de sens lorsqu'il s'agit de pourvoir un poste nécessitant des qualifications spéciales et que l'article 29, paragraphe 2, s'applique également aux recrutements internes, il ne semble pas logique d'exclure l'application de l'article 29, paragraphe 2, précisément en cas de changement de catégorie. Si on le faisait, on aboutirait, dans des situations où un fonctionnaire provenant d'un cadre inférieur entrerait en ligne de compte pour un poste, soit à la conséquence qu'un concours dépourvu de signification devrait être organisé, soit que l'autorité investie du pouvoir de nomination se trouverait limitée à choisir ou des candidats du cadre du poste à pourvoir ou des candidats extérieurs. Il n'est certainement pas possible d'approuver un tel résultat au nom d'une interprétation judicieuse du statut du personnel, et notamment, d'une interprétation qui veille à favoriser les carrières des fonctionnaires des Communautés.

Nous approuvons donc le Conseil, lorsqu'il affirme que l'article 45, paragraphe 2, doit être entendu dans le sens d'un large renvoi aux règles de la procédure de concours telles qu'elles sont établies à l'article 29, donc en incluant l'article 29, paragraphe 2.

Au reste, il n'est pas possible d'objecter à cela que l'on entrerait ainsi en conflit avec l'idée fondamentale de l'article 45, paragraphe 2, qui, en cas de changement de catégorie, ne permet pas un choix de l'autorité investie du pouvoir de nomination. A ce propos, le Conseil a fait remarquer avec raison que chaque fois qu'il s'agit de pourvoir un poste quelconque, même après avoir organisé un concours, il est procédé à un choix par l'autorité investie du pouvoir de nomination. L'élément déterminant n'est donc pas qu'un choix quelconque ait lieu mais que, un choix ne soit pas fait en fonction des mérites, comme dans la procédure de promotion. Or, lors de l'application de l'article 29, paragraphe 2, il ne peut certainement pas être question d'un choix dans ce dernier sens et c'est pourquoi, dans l'interprétation que nous soutenons, un conflit avec l'article 45, paragraphe 2, est en réalité exclu.

Tout cela nous amène finalement à la conclusion que les arguments exposés dans le cadre du premier moyen ne permettent pas de déclarer que les demandes de la requérante sont fondées.