CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME JULIANE KOKOTT

présentées le 23 décembre 2015 ( 1 )

Affaire C‑547/14

Philip Morris Brands SARL e.a.

[demande de décision préjudicielle formée par la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division du Banc de la Reine (chambre administrative)] (Royaume-Uni)]

«Rapprochement des législations — Directive 2014/40/UE — Fabrication, présentation et vente des produits du tabac et des produits connexes — Recours à l’article 114 TFUE comme base juridique — Principe de proportionnalité — Principe de subsidiarité — Droits fondamentaux de l’Union — Liberté d’expression — Article 11 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne — Articles 290 TFUE et 291 TFUE — Délégation de pouvoirs réglementaires et d’exécution à la Commission européenne»

Table des matières

I – Introduction II – Litige au principal et procédure préjudicielle III – Recevabilité du renvoi préjudiciel A – Sur le cantonnement des questions de validité à des dispositions individuelles de la Directive B – Sur les circonstances de la saisine de la Cour 1. Sur le moment de la saisine de la Cour 2. Sur la possible absence de doutes éprouvés par la juridiction de renvoi elle‑même quant à la validité de la Directive 3. Sur quelques autres vices entachant le renvoi préjudiciel a) Sur la description du cadre factuel b) Sur la pertinence de certaines questions préjudicielles i) Sur la première question, sous a), b) et c), iii) ii) Sur la première question, sous c), iv), et sur les quatrième, cinquième et sixième questions iii) Sur la septième question C – Conclusion intermédiaire IV – Appréciation matérielle des questions préjudicielles A – L’article 114 TFUE en tant que base juridique de la Directive 1. L’interdiction des produits du tabac contenant des arômes caractérisants [première question, sous c), ii)] a) Sur l’élimination des divergences entre les dispositions législatives, réglementaires et administratives nationales i) Sur l’élimination des obstacles aux échanges existants ii) Sur le risque d’une évolution future hétérogène des dispositions législatives, réglementaires et administratives nationales b) Sur l’amélioration des conditions de fonctionnement du marché intérieur c) Conclusion intermédiaire 2. L’étiquetage et le conditionnement des produits du tabac [première question, sous c), i)] 3. La libre circulation des produits du tabac [première question, sous a) et b)] a) Le droit des États membres d’instaurer de nouvelles exigences en matière de standardisation des conditionnements des produits du tabac [première question, sous a)] b) Le droit des États membres d’interdire certaines catégories de produits [première question, sous b)] c) Conclusion intermédiaire 4. Réglementation de la vente transfrontalière à distance [première question, sous c), iii)] 5. Habilitation de la Commission à mettre en œuvre les normes convenues au niveau international [première question, sous c), iv)] B – Principe de proportionnalité 1. Ingérences dans la liberté d’entreprise a) L’interdiction des produits du tabac contenant des arômes caractérisants [troisième question, sous a)] i) Caractère approprié de l’interdiction ii) Nécessité de l’interdiction – Sur la nécessité d’une interdiction générale de tous les arômes caractérisants – Sur les mesures réputées moins contraignantes iii) Proportionnalité au sens strict b) Sur les exigences en matière d’étiquetage et de conditionnement des produits du tabac [troisième question, sous b) et c)] i) Sur la forme, la taille et le contenu minimal des paquets de cigarettes [troisième question, sous b)] ii) Sur les dimensions des avertissements sanitaires combinés [troisième question, sous c)] – Sur l’aptitude des avertissements de grande taille à protéger la santé…………….. – Sur la nécessité d’avertissements de grande taille – Sur la proportionnalité au sens strict et sur le reproche d’arbitraire iii) Conclusion intermédiaire 2. Ingérences dans la liberté d’expression (deuxième question) a) Sur l’interprétation de l’article 13 de la Directive [deuxième question, sous a)] b) Sur la validité de l’article 13 de la Directive [deuxième question, sous b)] C – Délégation de pouvoirs réglementaires et d’exécution 1. Les conditions relatives à la délégation du pouvoir d’adopter des actes délégués définies à l’article 290 TFUE (quatrième question) 2. La prétendue délégation de pouvoirs à des instances extérieures à l’Union (cinquième question) 3. Les conditions relatives à la délégation de pouvoirs d’exécution fixées par l’article 291 TFUE (sixième question) 4. Conclusion intermédiaire D – Le principe de subsidiarité 1. Compatibilité matérielle de la Directive avec le principe de subsidiarité 2. Caractère suffisant de la motivation de la directive au regard du principe de subsidiarité 3. Conclusion intermédiaire V – Conclusion

I – Introduction

1. Par la directive 2014/40/UE ( 2 ), le législateur de l’Union a adopté au mois d’avril 2014, au terme d’âpres négociations et d’une procédure législative extrêmement houleuse, une nouvelle réglementation régissant la fabrication, la présentation et la vente des produits du tabac et des produits connexes sur le marché intérieur de l’Union européenne.

2. À l’instar des textes précédents ( 3 ), la Directive fait également l’objet de controverses juridiques acharnées. Elle retient actuellement l’attention de la Cour dans trois procédures parallèles, dont la présente affaire, qui a été portée devant la Cour par une juridiction britannique à la demande des groupes Philip Morris International INC. (PMI) et British American Tobacco (BAT). Cette dernière affaire comporte la contestation la plus large de la validité de cette mesure d’harmonisation du marché intérieur et soumet à l’examen un nombre particulièrement élevé de ses dispositions, à la façon d’une attaque tous azimuts.

3. En l’occurrence, l’aptitude de l’article 114 TFUE (anciennement article 95 CE ou article 100a du traité CEE) à servir de base juridique à la Directive, même si elle fait encore l’objet de contestation sur quelques points de détail, ne revêt plus toutefois une importance aussi centrale qu’au cours des années antérieures. Désormais, l’attention se focalise plutôt sur d’autres questions de droit, à savoir celles qui ont trait aux principes de proportionnalité et de sécurité juridique, au principe de subsidiarité et aux droits fondamentaux de l’Union. Sont en outre en cause les possibilités de déléguer des pouvoirs réglementaires et d’exécution à la Commission européenne, conformément aux articles 290 TFUE et 291 TFUE.

4. Ces questions de droit, qui impliquent des intérêts économiques considérables et produisent par ailleurs un impact quotidien sur l’existence de millions de citoyens de l’Union, soulèvent en définitive la question absolument fondamentale de savoir quelle est la marge d’appréciation qui reste au législateur de l’Union pour garantir la possibilité de mettre sur le marché certains produits conformément à des règles uniformes à l’échelle de l’Union, sans que soit pour autant négligé l’objectif essentiel d’un niveau élevé de protection de la santé, consacré en bonne place par le droit primaire de l’Union [article 9 TFUE, article 114, paragraphe 3, TFUE, article 168, paragraphe 1, TFUE et article 35, deuxième phrase, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la «Charte»)].

5. Parallèlement au litige sous examen, deux autres affaires mettant en cause la validité de la Directive sont pendantes devant la Cour, dont chacune porte sur des aspects particuliers bien précis des dispositions adoptées par le législateur de l’Union. L’une de ces procédures ( 4 ) a trait au nouveau régime des cigarettes électroniques institué à l’article 20 de la Directive et tire son origine d’un renvoi préjudiciel de la même juridiction nationale dont émane le présent renvoi préjudiciel (mais d’un autre de ses juges). L’autre instance ( 5 ) a pour objet une demande en annulation de la République de Pologne dirigée spécifiquement contre l’interdiction des cigarettes mentholées édictée par le législateur de l’Union. Nous concluons également aujourd’hui dans ces deux affaires.

II – Litige au principal et procédure préjudicielle

6. PMI et BAT ont pour activité la fabrication et la vente de produits du tabac. Les sociétés Philip Morris Brands SARL et Philip Morris Limited, d’une part, et British American Tobacco UK Limited, d’autre part, ont porté chacune devant la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division du Banc de la Reine (chambre administrative), Royaume-Uni], la juridiction de renvoi, une action dirigée contre le Secretary of State for Health ( 6 ), visant à faire obstacle à la transposition de la Directive au Royaume-Uni. Ces deux actions ont été jointes par la juridiction de renvoi.

7. Les sociétés suivantes ont été admises à intervenir dans le litige au principal au soutien des conclusions des requérantes: Imperial Tobacco Limited, JT International SA et Gallaher Limited ( 7 ), Tann UK et Tannpapier GmbH ( 8 ), Deutsche Benkert GmbH & Co KG et Benkert UK Limited ( 9 ), V. Mane Fils ( 10 ), ainsi que Joh. Wilh. von Eicken GmbH ( 11 ). Certaines de ces entreprises fabriquent elles-mêmes des produits du tabac, tandis que d’autres livrent l’industrie du tabac, par exemple, en papier manchette d’embouts buccaux ou en arômes.

8. Dans la procédure au principal, le Secretary of State considère que la Directive est valide, mais soutient en même temps que les institutions de l’Union comparantes sont les mieux à même de défendre la Directive et que la Cour détient en tout état de cause la compétence exclusive pour statuer sur sa validité. Selon lui, le présent litige se prêterait donc à une procédure préjudicielle.

9. Dans ces conditions, la juridiction de renvoi a décidé de ne pas inviter le Secretary of State à prendre position sur le fond ni à produire des éléments de preuve, mais d’interroger d’emblée la Cour sur la validité de la Directive. Par ordonnance du 7 novembre 2014, parvenue au greffe de la Cour le 1er décembre suivant, la juridiction nationale a ainsi saisi la Cour, en vertu de l’article 267 TFUE, à statuer à titre préjudiciel sur les questions suivantes: «Base juridique 1) La Directive est-elle, en tout ou partie, entachée d’illégalité au motif que l’article 114 TFUE n’est pas un fondement juridique approprié? En particulier: a) s’agissant de l’article 24, paragraphe 2, de la Directive: i) s’il est correctement interprété, dans quelle mesure permet-il aux États membres d’adopter des règles plus strictes en matière de ‘standardisation’ des conditionnements des produits du tabac et ii) à la lumière de cette interprétation, l’article 24, paragraphe 2, est-il entaché d’illégalité au motif que l’article 114 TFUE n’est pas un fondement juridique approprié? b) L’article 24, paragraphe 3, de la Directive, qui permet aux États membres d’interdire une certaine catégorie de produits du tabac ou de produits connexes dans des circonstances spécifiques, est-il entaché d’illégalité au motif que l’article 114 TFUE n’est pas un fondement juridique approprié? c) Les dispositions suivantes sont-elles entachées d’illégalité au motif que l’article 114 TFUE n’est pas un fondement juridique approprié: i) les dispositions du chapitre II du titre II de la Directive, relatives à l’étiquetage et au conditionnement; ii) l’article 7 de la Directive, en ce qu’il interdit les cigarettes au menthol et les produits du tabac contenant un arôme caractérisant; iii) l’article 18 de la Directive, qui permet aux États membres d’interdire les ventes à distance transfrontalières de produits du tabac et iv) les articles 3, paragraphe 4, et 4, paragraphe 5, de la Directive, qui délèguent des pouvoirs à la Commission en matière de niveaux d’émission? Proportionnalité et droits fondamentaux 2) S’agissant de l’article 13 de la Directive: a) s’il est interprété exactement, interdit-il que des mentions vraies et non trompeuses concernant les produits du tabac figurent sur leur conditionnement et, b) si tel est le cas, est-il entaché d’illégalité au motif qu’il méconnaît le principe de proportionnalité et/ou l’article 11 de la [Charte]? 3) Les dispositions suivantes sont-elles, en tout ou partie, entachées d’illégalité au motif qu’elles méconnaissent le principe de proportionnalité: a) [l’article 7, paragraphes 1 et 7], en ce qu’ils interdisent la mise sur le marché de produits du tabac au menthol en tant qu’arôme caractérisant et de produits du tabac contenant des arômes dans un de leurs composants; b) [l’article 8, paragraphe 3, l’article 9, paragraphe 3, l’article 10, paragraphe 1, sous g), et l’article 14], en ce qu’ils imposent diverses exigences en matière de standardisation des conditionnements et c) l’article 10, paragraphe 1, sous a) et c), en ce qu’il impose des avertissements sanitaires recouvrant 65 % de la surface extérieure avant et arrière de l’unité de conditionnement et de tout emballage extérieur? Délégation/exécution 4) L’une des dispositions suivantes de la Directive est-elle, en tout ou partie, entachée d’illégalité au motif qu’elle méconnaît l’article 290 TFUE: a) [l’article 3, paragraphes 2 et 4], relatifs aux niveaux d’émissions maximaux; b) l’article 4, paragraphe 5, relatif aux méthodes de mesure des émissions; c) [l’article 7, paragraphes 5, 11 et 12] relatif à la réglementation des ingrédients; d) [l’article 9, paragraphe 5, l’article 10, paragraphes 1, sous f), et 3, l’article 11, paragraphe 6, l’article 12, paragraphe 3, et l’article 20, paragraphe 12], relatifs aux avertissements sanitaires; e) l’article 20, paragraphe 11, relatif à l’interdiction des cigarettes électroniques et/ou les flacons de recharge; et/ou f) l’article 15, paragraphe 12, relatif aux contrats de stockage de données? 5) [L’article 3, paragraphe 4, et l’article 4, paragraphe 5, de la Directive] sont-ils entachés d’illégalité au motif qu’ils méconnaissent le principe de sécurité juridique et/ou qu’ils délèguent de manière illicite des pouvoirs à des organes extérieurs qui ne sont pas soumis aux garanties procédurales de l’Union européenne? 6) Les dispositions suivantes de la Directive sont-elles, en tout ou partie, entachées d’illégalité au motif qu’elles méconnaissent l’article 291 TFUE: a) l’article 6, paragraphe 1, relatif aux obligations de déclaration; b) l’article 7, paragraphes 2 à 4 et 10, relatif aux actes d’exécution en matière d’interdiction des produits du tabac dans certaines circonstances et/ou c) les articles 9, paragraphe 6, et 10, paragraphe 4, relatifs aux avertissements sanitaires? Subsidiarité 7) La Directive, et notamment [son article 7, son article 8, paragraphe 3, son article 9, paragraphe 3, son article 10, paragraphe 1, sous g), et ses articles 13 et 14], sont-ils entachés d’illégalité en raison de leur non-conformité au principe de subsidiarité?»

10. Au-delà de l’exposé de ces questions préjudicielles, la décision de renvoi se limite à résumer les griefs que les requérantes au principal et les parties intervenant à leur soutien ont opposés à la Directive. Comme la juridiction de renvoi qualifie ces arguments de «raisonnablement défendables», elle estime «nécessaire et appropriée» une décision préjudicielle de la Cour.

11. Pendant la phase écrite de la procédure préjudicielle, les gouvernements irlandais, français, polonais, portugais, du Royaume-Uni et norvégien, ainsi que le Parlement européen, le Conseil de l’Union européenne et la Commission, ont présenté leurs observations, conjointement aux requérantes au principal et aux parties intervenant à leur soutien ( 12 ). Ces mêmes parties à la procédure ont été représentées lors de l’audience de plaidoiries du 1er octobre 2015, à laquelle la République italienne et la Hongrie ont également participé.

III – Recevabilité du renvoi préjudiciel

12. Avant d’examiner au fond la longue liste des questions posées par la juridiction nationale, il convient d’analyser brièvement la recevabilité de son renvoi préjudiciel. Il s’agit de déterminer, d’une part, si la validité de dispositions individuelles de la Directive peut faire l’objet d’une contestation autonome et, d’autre part, si les circonstances de la saisine de la Cour sont en l’espèce compatibles avec l’esprit et le fonctionnement de la procédure préjudicielle de l’article 267 TFUE.

A – Sur le cantonnement des questions de validité à des dispositions individuelles de la Directive

13. Dans de larges sections de sa décision, la juridiction de renvoi interroge la Cour sur la validité non pas de la Directive dans son ensemble, mais uniquement de certaines de ses dispositions.

14. Il résulte d’une jurisprudence constante que l’annulation partielle d’un acte d’une institution de l’Union n’est possible que dans la mesure où les éléments dont l’annulation est demandée sont détachables du reste de l’acte (exigence dite «de séparabilité») ( 13 ). Ce caractère détachable fait défaut lorsque l’annulation partielle de l’acte litigieux aurait pour effet d’en modifier la substance ( 14 ). Cette jurisprudence est parfaitement transposable à l’examen de la validité d’un acte de l’Union par la voie du renvoi préjudiciel en appréciation de validité ( 15 ).

15. Les dispositions litigieuses de la Directive édictent un grand nombre d’obligations diverses réglementant la fabrication, la présentation et la vente des produits du tabac et des produits connexes. Il n’a pas été produit devant la Cour d’indices suggérant l’existence entre ces dispositions d’une interdépendance tellement étroite que la validité des unes serait indissociable de celle des autres. Par conséquent, même si la Cour devait en l’espèce déclarer invalides certaines des prescriptions litigieuses de la Directive, les autres règles qu’elle édicte conserveraient leur justification et une portée identique. Cette considération est valable notamment, mais non exclusivement, pour les dispositions habilitant la Commission à adopter des actes délégués ou des actes d’exécution.

16. Aussi convient-il de considérer que toutes les dispositions litigieuses constituent chacune des éléments détachables de la Directive, dont la substance ne serait pas affectée par leur éventuelle déclaration d’invalidité.

B – Sur les circonstances de la saisine de la Cour

17. Il échet toutefois d’examiner de plus près la question de savoir si les circonstances de la saisine de la Cour ne sont pas en l’espèce susceptibles d’entacher la recevabilité du renvoi préjudiciel.

1. Sur le moment de la saisine de la Cour

18. Peu importe, tout d’abord, le dépôt du renvoi préjudiciel avant même l’expiration du délai de transposition de la Directive et l’entrée en vigueur de mesures nationales aux fins de sa mise en œuvre ( 16 ). En effet, le principe de protection juridictionnelle effective, qui est également consacré à l’article 47 de la Charte et énoncé à l’article 19, paragraphe 1, deuxième alinéa TUE, exige précisément que les particuliers soient en mesure d’obtenir le contrôle juridictionnel d’actes de l’Union affectant leurs intérêts, sans être préalablement contraints d’entrer dans l’illégalité ( 17 ). Dans ces conditions, il convient d’approuver dans son principe la faculté d’engager la procédure du contrôle juridictionnel de légalité («judicial review») ouverte par le droit du Royaume-Uni, déjà utilisée en maintes occasions lors de la phase de transposition en droit national des directives de l’Union et susceptible de donner lieu, le cas échéant, à un renvoi préjudiciel devant la Cour.

19. Contrairement à la conception défendue par la République française, le Parlement, le Conseil et la Commission, l’on ne saurait non plus partir en l’espèce de la prémisse d’un litige purement fictif ( 18 ). S’il est exact que le Secretary of State n’a quasiment développé jusqu’à présent aucun argument en défense circonstancié au cours de la procédure au principal, il appartient toutefois exclusivement à la juridiction nationale de décider à quel stade de la procédure il y a lieu, pour cette juridiction, de poser une question préjudicielle à la Cour ( 19 ), laquelle peut être même saisie préalablement au débat contradictoire entre les parties au litige national ( 20 ).

20. C’est en particulier dans un cas analogue à celui de l’espèce que la Cour a également décidé qu’il y avait toujours lieu de retenir l’existence d’un désaccord entre les parties et, par conséquent, d’un véritable litige, dès lors que les autorités nationales de l’État membre en cause ont manifesté leur intention de transposer la directive litigieuse ( 21 ). Le seul fait que le Secretary of State a expressément déclaré au cours du litige national qu’il tenait la Directive dans son ensemble pour valide suffit en l’occurrence à révéler une telle intention. Les questions préjudicielles ne reposent donc nullement sur un litige manifestement fictif.

2. Sur la possible absence de doutes éprouvés par la juridiction de renvoi elle‑même quant à la validité de la Directive

21. Il convient en revanche d’accorder beaucoup plus d’attention à l’objection tirée par la République française, le Parlement, le Conseil et la Commission de ce que le juge de renvoi n’aurait pas exprimé de doutes personnels sur la validité de la Directive, mais se serait au contraire contenté dans son renvoi préjudiciel de soumettre à la Cour les critiques des requérantes au principal et des parties intervenant à leur soutien.

22. En effet, la décision de renvoi se réduit essentiellement à un résumé des griefs formulés en droit au cours de la procédure au principal à l’encontre de la Directive, en vue de les communiquer à la Cour.

23. Il importe de relever à ce sujet que la juridiction nationale ne peut pas se limiter à une simple transmission à la Cour des griefs développés par les justiciables, mais qu’elle doit faire siennes les questions préjudicielles qu’elle pose à celle-ci ( 22 ). Il résulte en effet d’une jurisprudence constante que la procédure préjudicielle de l’article 267 TFUE constitue non pas une voie de recours autonome ouverte aux parties à un litige pendant devant le juge national, mais plutôt une procédure de coopération et de dialogue entre la juridiction nationale et la Cour ( 23 ).

24. Il appartient donc à la juridiction nationale de juger elle-même si une question portant sur la validité d’un acte de l’Union soulevée devant elle est nécessaire pour statuer sur le litige national ( 24 ). L’existence éventuelle d’une contestation de la validité d’un acte de l’Union devant la juridiction nationale ne suffit pas, à elle seule, à justifier le renvoi d’une question préjudicielle à la Cour ( 25 ), car il incombe en principe aux juridictions nationales d’assurer l’application du droit de l’Union et, partant, de la Directive ( 26 ).

25. L’esprit de coopération qui doit présider au fonctionnement du renvoi préjudiciel implique d’ailleurs que la juridiction nationale expose dans sa décision de renvoi les raisons pour lesquelles elle estime nécessaire un tel renvoi ( 27 ) [voir également l’article 94, sous c), du règlement de procédure de la Cour de justice].

26. Appréciée en considération de ces exigences, la décision de renvoi à laquelle la Cour doit faire face en l’espèce se situe certainement aux antipodes de l’exemplarité. Si la juridiction de renvoi a soumis à la Cour des développements extrêmement longs sur les raisons l’ayant amenée à admettre certaines entreprises à intervenir dans le litige au principal et à en exclure d’autres, la décision de renvoi est, en revanche, extrêmement succincte sur la pertinence des questions préjudicielles au regard de la décision à rendre dans le litige national.

27. Le juge national n’en a pas moins donné à entendre qu’il considère que les griefs soulevés dans le litige national peuvent raisonnablement donner lieu à discussion, et qu’il estime, de ce fait, «nécessaire et appropriée» une décision préjudicielle.

28. Certes, ces développements représentent le minimum absolu d’éléments qu’un juge national doit communiquer pour satisfaire aux conditions de recevabilité d’un renvoi préjudiciel. Examinés conjointement aux arguments exposés par les requérantes au principal et par les parties intervenant à leur soutien, tels qu’ils sont reproduits dans la décision de renvoi, ces éléments, indépendamment de quelques exceptions qu’il conviendra encore de traiter ( 28 ), fournissent toutefois aussi bien à la Cour qu’aux parties habilitées à participer à la procédure par l’article 23 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après le «statut») une base suffisante pour se prononcer sur les questions de droit soulevées en l’espèce.

29. Étant donné l’importance que revêt le principe de protection juridictionnelle effective (voir l’article 47 de la Charte) dans l’ordre juridique de l’Union ( 29 ), l’on ne saurait subordonner à des exigences indûment contraignantes la recevabilité des renvois préjudiciels en appréciation de validité des actes de l’Union. Il en va ainsi à plus forte raison dans les cas où, comme en l’espèce, la procédure préjudicielle ouvre aux entreprises concernées, dépourvues de qualité pour former un recours direct en annulation, la seule possibilité d’obtenir un contrôle de légalité de la part du juge de l’Union et de lui exposer leurs arguments ( 30 ).

30. En définitive, le présent renvoi préjudiciel ne devrait donc pas être considéré comme irrecevable dans son intégralité, en dépit des lacunes qu’il présente à cet égard.

3. Sur quelques autres vices entachant le renvoi préjudiciel

31. Enfin, différents participants à la procédure font valoir d’autres griefs détaillés, par lesquels ils contestent en tout ou en partie la recevabilité du renvoi préjudiciel. Ces contestations peuvent être ramenées en substance à deux allégations prétendant, d’une part, que ferait défaut une description suffisamment claire du cadre factuel du litige au principal et, d’autre part, que les questions soumises à l’appréciation de la Cour ne seraient pas pertinentes aux fins de la solution du litige national.

a) Sur la description du cadre factuel

32. S’agissant, tout d’abord, du minimum d’indications sur le cadre factuel du litige au principal qu’un renvoi préjudiciel doit comporter pour que la Cour puisse répondre aux questions qui lui sont soumises, il est frappant de constater que la décision de renvoi rendue dans la présente affaire, à la différence de celle prononcée dans l’affaire C‑477/14, Pillbox 38, ne contient qu’un résumé extrêmement bref des argumentations des requérantes au principal et des parties intervenant à leur soutien. En outre, le juge national renvoie presque constamment à des déclarations de personnes citées comme témoins ou comme experts par les intéressées, sans communiquer, ni même résumer, le contenu de ces déclarations. S’y ajoute le fait que ces déclarations, même à supposer connu leur contenu, ne peuvent être tenues d’emblée pour correctes, étant donné qu’aucune procédure contradictoire n’a encore eu lieu devant la juridiction nationale, ce qu’ont souligné plusieurs participants à la procédure devant la Cour.

33. Comme la République française, le Parlement, le Conseil et la Commission le relèvent à juste titre, cette attitude du juge national rend plus difficile aussi bien à la Cour qu’aux tiers habilités par l’article 23 du statut à participer à la procédure préjudicielle la tâche de développer des considérations utiles aux fins des réponses à apporter aux questions préjudicielles.

34. Malgré la présentation déficiente des éléments de fait sur lesquels reposent les questions préjudicielles, il nous apparaît toutefois que l’objet et les objectifs du renvoi préjudiciel sont encore à la rigueur compréhensibles pour permettre à la Cour et aux parties habilitées à participer à la procédure préjudicielle de se prononcer utilement. Après mûre réflexion, nous n’estimons donc pas que le renvoi préjudiciel devrait être déclaré irrecevable dans son intégralité en raison des très graves lacunes relevées ci-dessus dans ses développements.

b) Sur la pertinence de certaines questions préjudicielles

35. S’agissant, ensuite, de la pertinence de certaines questions posées, le Parlement, le Conseil et la Commission buttent sur deux séries de questions, d’une part, la première question, sous a), b) et c), iii), et, d’autre part, la première question, sous c), iv), ainsi que les quatrième, cinquième et sixième questions. C’est également pour absence de pertinence que le Parlement et la Commission contestent la recevabilité de la septième question, dans la mesure où elle se rapporte à d’autres dispositions que l’article 7 de la Directive.

36. Nos réflexions doivent partir de la présomption de la pertinence des questions préjudicielles portant sur le droit de l’Union. Le refus de la Cour de statuer sur une question préjudicielle d’une juridiction nationale n’est possible que s’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation ou l’appréciation de validité d’une règle de l’Union sollicitée n’a manifestement aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées ( 31 ).

i) Sur la première question, sous a), b) et c), iii)

37. La première question, sous a), b) et c), iii), ont trait à la marge de manœuvre que les articles 18 et 24, paragraphes 2 et 3, de la Directive laissent aux États membres pour arrêter des mesures nationales plus strictes que celles prescrites par le législateur de l’Union.

38. Il est vrai que l’article 24, paragraphe 2, de la Directive a suscité de la part des participants à la procédure d’intenses échanges de vues devant la Cour sur le point de savoir si cette disposition autorise les États membres à prescrire dans leur droit national respectif l’utilisation d’emballages neutres (dits «plain packaging») pour les produits du tabac. Cependant, l’adoption de telles réglementations régissant les emballages des produits du tabac n’est présentement pas en cause dans le litige national. Du moins, la juridiction de renvoi n’a développé de considérations à cet égard dans aucun passage de sa décision de renvoi.

39. De même, la question des interdictions nationales de certains produits du tabac ou de produits connexes visée à l’article 24, paragraphe 3, de la Directive n’a conduit ni la juridiction de renvoi ni l’un quelconque des participants à la procédure préjudicielle à évoquer le point de savoir si et sous quelle forme le Royaume-Uni entend faire usage de cette disposition spécifique.

40. Il en va de même de l’article 18 de la Directive qui ouvre aux États membres la possibilité d’interdire la vente à distance transfrontalière. Sur ce point, il n’apparaît pas non plus clairement s’il est actuellement envisagé au Royaume‑Uni de recourir à cette disposition.

41. Il importe de relever que les États membres ne sont nullement obligés d’introduire une quelconque réglementation dans leur droit national en se fondant sur les dispositions précitées de la Directive ni qu’il y aurait lieu d’escompter avec une probabilité confinant à la certitude, en l’état des informations disponibles au cours de la procédure préjudicielle, l’adoption de dispositions concrètes.

42. Dans ces conditions, nous estimons qu’une réponse de la Cour à la première question, sous a), b) et c), iii), sortirait du cadre imparti par l’article 267 TFUE à la coopération entre la Cour de justice et la juridiction nationale. Dans cette mesure, le renvoi préjudiciel est de toute évidence dépourvu de pertinence, de sorte que la Cour s’exposerait au danger de statuer à titre purement consultatif sur une question hypothétique ( 32 ).

43. Il reste naturellement loisible aux juridictions nationales de poser le moment venu à la Cour de nouvelles questions d’interprétation et d’appréciation de validité des articles 18 et 24, paragraphes 2 et 3, de la Directive, dès qu’elles auront à examiner ces dispositions dans le cadre d’un litige concret.

ii) Sur la première question, sous c), iv), et sur les quatrième, cinquième et sixième questions

44. La première question, sous c), iv), et les quatrième, cinquième et sixième questions concernent toutes des dispositions de la Directive prévoyant à l’échelon de l’Union divers pouvoirs d’adopter des actes délégués ou d’exécution, à savoir l’article 3, paragraphes 2 et 4, l’article 4, paragraphe 5, l’article 6, paragraphe 1, l’article 7, paragraphes 2 à 5 et 10 à 12, l’article 9, paragraphes 5 et 6, l’article 10 paragraphes 1, sous f), 3 et 4, l’article 11, paragraphe 6, l’article 12, paragraphe 3, l’article 15, paragraphe 12, ainsi que l’article 20, paragraphes 11 et 12, de la Directive.

45. La Commission est l’unique destinataire de toutes ces dispositions de la Directive, dont aucune n’impose, en revanche, aux États membres une obligation quelconque d’aménager leurs dispositions législatives, réglementaires et administratives.

46. Or, la procédure devant la juridiction nationale a pour seul objet l’intention et l’obligation du Royaume-Uni de transposer la Directive. Par conséquent, les problèmes juridiques que pourraient soulever les pouvoirs conférés à la Commission par les dispositions précitées de la Directive n’ont aucun rapport avec la réalité et l’objet du litige au principal et sont donc manifestement dépourvus de pertinence.

47. En revanche, dès que la Commission aura fait usage des pouvoirs évoqués ci-dessus en adoptant des actes délégués ou d’exécution, tous les justiciables concernés disposeront des voies de recours que leur ouvre le système de protection juridictionnelle des traités.

iii) Sur la septième question

48. La septième question remet en cause au regard du principe de subsidiarité la validité de la Directive dans son ensemble ainsi que de certaines de ses dispositions, à savoir l’article 7, l’article 8, paragraphe 3, l’article 9, paragraphe 3, l’article 10, paragraphe 1, sous g), ainsi que les articles 13 et 14.

49. Néanmoins, comme le Parlement et la Commission le relèvent à juste titre, seule l’interdiction des cigarettes mentholées édictée à l’article 7 de la Directive fait l’objet, dans la décision de renvoi, de quelques considérations, extrêmement superficielles, sur les raisons justifiant la remise en question de la compatibilité de la Directive avec le principe de subsidiarité. En revanche, la décision de renvoi n’apporte même pas un début d’explication sur les éventuels problèmes que la Directive dans son ensemble ainsi que ses autres dispositions reprises expressément à la septième question poseraient de surcroît au regard du principe de subsidiarité.

50. Cette démarche contredit manifestement l’esprit de coopération régnant entre le juge national et la Cour dans le cadre de la procédure préjudicielle. Cette attitude n’est d’ailleurs pas non plus conforme aux exigences de l’article 94, sous c), du règlement de procédure de la Cour, selon lequel la juridiction de renvoi doit exposer les raisons qui l’ont conduite à s’interroger sur la validité des dispositions du droit de l’Union. L’on ne saurait admettre que la Cour et les tiers habilités à participer à la procédure préjudicielle par l’article 23 du statut soient contraints de se demander pourquoi certaines dispositions du droit de l’Union doivent être soumises à un contrôle de validité.

51. Pour ce motif et afin de garantir que la Cour ne se prononce pas à titre consultatif sur des questions purement hypothétiques, la septième question ne peut être regardée comme recevable que dans la mesure où elle se rapporte à l’article 7 de la Directive. Pour le surplus, cette question doit être considérée comme irrecevable.

C – Conclusion intermédiaire

52. Il convient donc en définitive de déclarer irrecevable la première question, sous a), b) et c), iii) et iv), ainsi que les quatrième, cinquième et sixième questions. La septième question est irrecevable dans la mesure où elle se rapporte à d’autres dispositions que l’article 7 de la Directive. Le renvoi préjudiciel est recevable pour le surplus.

IV – Appréciation matérielle des questions préjudicielles

53. Le renvoi préjudiciel tire des allégations des requérantes au principal et des parties intervenant à leur soutien une critique généralisée de la Directive, remettant en cause toutes ses dispositions essentielles sous les aspects les plus divers. Parallèlement à l’aptitude de l’article 114 TFUE à constituer la base juridique de certaines dispositions de la Directive, cette contestation porte avant tout sur des problèmes de proportionnalité et de subsidiarité, mais également sur les pouvoirs confiés à la Commission pour adopter des actes d’exécution et des actes délégués. Dans la mesure où sont concernées des questions que nous estimons irrecevables en tout ou en partie (voir les développements ci-dessus ( 33 )), nous ne prendrons ci-dessous position sur les problèmes juridiques soulevés qu’à titre subsidiaire.

A – L’article 114 TFUE en tant que base juridique de la Directive

54. La première question met en doute, sous différentes perspectives, la possibilité de fonder la Directive sur la base juridique de l’article 114 TFUE. Nous examinerons les différents thèmes abordés par la juridiction de renvoi dans un ordre légèrement différent du sien.

55. Il convient de rappeler à titre liminaire qu’un acte fondé sur l’article 114 TFUE doit, d’une part, comporter des mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres et, d’autre part, avoir pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur ( 34 ). Ces mesures d’harmonisation du marché intérieur au sens de l’article 114 TFUE doivent en outre avoir effectivement pour objet d’améliorer les conditions de l’établissement et du fonctionnement du marché intérieur ( 35 ).

56. Dès lors que sont réunies les conditions du recours à l’article 114 TFUE comme base juridique, le législateur de l’Union ne saurait être empêché de se fonder sur cette base juridique du fait que la protection de la santé publique est déterminante dans les choix à faire ( 36 ).

57. Par conséquent, le recours à l’article 114 TFUE en tant que base juridique de la Directive ne peut être remis en cause en l’espèce du seul fait qu’elle vise également à atteindre, parallèlement à l’amélioration du fonctionnement du marché intérieur des produits du tabac et des produits connexes, un niveau élevé de protection de la santé. Bien au contraire, cet objectif est précisément conforme au mandat imparti au législateur de l’Union par le droit primaire, tel qu’il résulte expressément de l’article 9 TFUE, de l’article 114, paragraphe 3, TFUE, de l’article 168, paragraphe 1, TFUE et de l’article 35, deuxième phrase, de la Charte.

1. L’interdiction des produits du tabac contenant des arômes caractérisants [première question, sous c), ii)]

58. La première question, sous c), ii), a trait à l’interdiction des produits du tabac contenant des arômes caractérisants édictée à l’échelle de l’Union à l’article 7, paragraphes 1 et 7, de la Directive. C’est, en particulier, l’interdiction des cigarettes mentholées découlant de ces dispositions qui constitue la pierre d’achoppement pour les requérantes au principal et certaines des parties intervenant à leur soutien. Elles affirment que le législateur de l’Union n’aurait pas dû imposer une telle interdiction sur le fondement de l’article 114 TFUE.

59. Comme ce sujet a fait l’objet de réflexions très laconiques dans la décision de renvoi et d’arguments assez superficiels de la part des entreprises comparantes, les considérations de la présente section seront aussi relativement brèves et nous renvoyons pour le surplus à nos développements dans l’affaire C‑358/14 ( 37 ), qui traitent cette question de façon beaucoup plus détaillée.

60. Il est reproché en substance à l’article 7 de la Directive que l’interdiction des cigarettes mentholées n’est apte ni à éliminer les divergences existant entre les dispositions législatives, réglementaires et administratives nationales [voir, sur ce point, ci-dessous, sous a)] ni à améliorer les conditions de fonctionnement du marché intérieur [voir, à cet égard, ci-dessous, sous b)].

a) Sur l’élimination des divergences entre les dispositions législatives, réglementaires et administratives nationales

61. Selon une jurisprudence bien établie, le législateur de l’Union peut recourir à l’article 114 TFUE, notamment en cas de divergences entre les réglementations nationales, lorsque ces divergences sont de nature à entraver les libertés fondamentales et à avoir ainsi une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur ( 38 ), ou à créer des distorsions de concurrence sensibles ( 39 ).

62. Un grand nombre d’entreprises comparantes ainsi que la République de Pologne arguent de l’absence totale, à la date d’adoption de la Directive, de divergences entre les dispositions législatives, réglementaires et administratives nationales régissant les cigarettes mentholées.

63. Cette allégation n’emporte pas l’adhésion. Elle est, en effet, visiblement fondée sur la prémisse erronée que le législateur de l’Union n’aurait été habilité par l’article 114 TFUE à réglementer l’utilisation du menthol à titre d’arôme caractérisant dans les produits du tabac qu’en présence de divergences entre les réglementations nationales régissant spécifiquement les cigarettes mentholées.

64. Il convient d’écarter un tel «saucissonnage», qui considère isolément chaque segment de marché régi avec d’autres par une mesure d’harmonisation du marché intérieur, voire même, le cas échéant, divers composants de produits considérés isolément. Il s’agit plutôt de déterminer si la Directive peut être fondée, dans son ensemble, sur l’article 114 TFUE.

65. Les cigarettes mentholées n’occupent pas non plus une position particulière ( 40 ) qui les distinguerait des autres cigarettes contenant des arômes caractérisants et appellerait une dérogation à l’interdiction de mise sur le marché imposée à l’échelle de l’Union à cette catégorie de produits du tabac ( 41 ).

66. Le recours à l’article 114 TFUE est donc uniquement et exclusivement conditionné par le point de savoir si l’élimination des divergences existant entre les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres susceptibles d’entraver les échanges commerciaux sur le marché intérieur de l’Union s’imposait à la date d’adoption de la Directive en matière d’utilisation des arômes caractérisants dans les produits du tabac, qu’il s’agisse de menthol ou d’autres arômes.

i) Sur l’élimination des obstacles aux échanges existants

67. Comme l’ont notamment exposé les institutions de l’Union et quelques États membres ayant participé à la procédure préjudicielle, certains États membres avaient déjà réglementé à l’époque l’utilisation des arômes caractérisants, alors que d’autres s’en étaient abstenus. Les réglementations existantes présentaient un contenu largement divergent et ne se rapportaient pas nécessairement aux mêmes arômes ( 42 ). Cet ensemble disparate de réglementations nationales était de nature à susciter l’émergence d’obstacles considérables aux échanges sur le marché intérieur des produits du tabac, caractérisé par un intense commerce transfrontalier ( 43 ).

68. Même une éventuelle absence d’obstacles notables aux échanges sur le segment spécifique des cigarettes mentholées n’aurait pas remis en cause le recours à l’article 114 TFUE, dont l’application ne postule effectivement pas que chaque disposition détaillée d’une mesure d’harmonisation du marché intérieur fondée sur cette base juridique doive porter remède à des divergences concrètes entre les dispositions législatives, réglementaires et administratives nationales. La démarche déterminante consiste plutôt à appréhender la réglementation dans son ensemble ( 44 ).

69. En outre, le législateur de l’Union a pu également retenir en l’espèce que l’interdiction des cigarettes contenant des arômes caractérisants aurait nettement moins contribué à l’obtention d’un niveau élevé de protection de la santé si les consommateurs existants ou potentiels de produits du tabac aromatisés avaient encore disposé sur le marché intérieur de cigarettes mentholées à titre de solution de repli ( 45 ).

70. Au-delà de ces considérations, deux États membres au moins – le Royaume de Belgique et la République fédérale d’Allemagne – avaient interdit, avant même la date d’adoption de la Directive, l’utilisation de certaines capsules mentholées dans les cigarettes, de sorte que cette variété particulière de cigarettes mentholées ne pouvait en tout cas pas être commercialisée dans ces États membres ( 46 ). En revanche, des interdictions comparables ne semblent pas avoir été en vigueur à l’époque dans d’autres États membres. Le grief tiré par plusieurs entreprises comparantes et la République de Pologne de l’absence de disparités entre les réglementations nationales dans le domaine spécifique des cigarettes mentholées est donc non seulement peu convaincant sur le plan du mode de fonctionnement de l’article 114 TFUE, mais également entaché d’erreur de fait dans la présente espèce.

ii) Sur le risque d’une évolution future hétérogène des dispositions législatives, réglementaires et administratives nationales

71. En outre, plusieurs entreprises comparantes ainsi que la République de Pologne contestent que des obstacles aux échanges surviendront à l’avenir sur le marché intérieur de l’Union à la suite d’interdictions nationales de cigarettes mentholées.

72. Nous n’aborderons ci-dessous cette question qu’à titre subsidiaire, car il ressort en toute hypothèse de nos développements précédents qu’il existait dès la date d’adoption de la Directive des obstacles significatifs aux échanges en raison des divergences existant à l’époque entre les dispositions législatives, réglementaires et administratives nationales régissant les produits du tabac contenant des arômes caractérisants. Ainsi la question de l’émergence de futurs obstacles aux échanges est-elle en réalité sans objet.

73. Quoi qu’il en soit, il résulte d’une jurisprudence constante que le recours à l’article 114 TFUE comme base juridique est possible, en vue de prévenir des obstacles futurs aux échanges résultant de l’évolution hétérogène des législations nationales, dans la mesure où l’apparition de tels obstacles est vraisemblable et que la mesure d’harmonisation adoptée a pour objet leur prévention ( 47 ).

74. Tel est précisément le cas en l’espèce, surtout si l’on intègre dans les réflexions le contexte international dans lequel s’inscrivent les travaux de l’Organisation mondiale de la santé (OMS).

75. Les institutions de l’Union et certains États membres ayant pris part à la procédure préjudicielle ont exposé de façon convaincante que l’Union et ses États membres ont été invités, à la suite de l’adoption de la convention-cadre de l’OMS pour la lutte antitabac ( 48 ), à restreindre ou à interdire l’utilisation dans les produits du tabac d’ingrédients, y compris le menthol, pouvant servir à améliorer leur goût. Certes, ces mesures ne découlent pas des termes de la convention-cadre elle‑même, mais procèdent des directives concernant l’application de ses articles 9 et 10, que la conférence des parties contractantes a adoptées il y a quelques années ( 49 ).

76. Même si ces directives ne sont pas en soi juridiquement contraignantes, elles n’en revêtent pas moins un caractère universel de recommandation en faveur de la mise en œuvre de la convention-cadre de l’OMS par les parties contractantes ( 50 ). Elles apportent donc également des éléments d’orientation aux États membres de l’Union ayant concouru à la conclusion de cette convention‑cadre.

77. Dans ces conditions, le législateur de l’Union était autorisé à escompter l’adoption rapide de réglementations nationales régissant l’utilisation du menthol et d’autres arômes caractérisants dans les produits du tabac, s’il s’était révélé impossible d’adopter au niveau de l’Union une réglementation uniforme.

78. La circonstance, soulignée par plusieurs participants à la procédure, que les États membres de l’Union n’ont en réalité guère légiféré en la matière pendant une longue période procède sans doute uniquement de ce que la Commission avait déjà préparé et engagé au sein de l’Union la procédure législative d’adoption de la Directive ( 51 ) à une date plus ou moins contemporaine de celle de la parution des directives OMS ( 52 ).

79. En outre, le législateur de l’Union pouvait raisonnablement supposer qu’à défaut d’adoption d’une mesure d’harmonisation à l’échelon de l’Union, d’éventuelles dispositions nationales mettant en œuvre la convention-cadre de l’OMS divergeraient d’un État membre à l’autre et conduiraient donc à l’apparition de nouveaux obstacles aux échanges sur le marché intérieur. En effet, les directives concernant l’application de la convention-cadre ne prescrivent pas de mesures concrètes aux parties à la convention, mais leur confèrent une marge de manœuvre on ne peut plus importante. En particulier, elles leur ouvrent une option entre les interdictions et les simples restrictions à l’utilisation d’agents de sapidité dans les produits du tabac et ne livrent que des exemples de tels ingrédients.

80. Dans ces conditions, les doutes émis par un grand nombre d’entreprises comparantes et la République de Pologne sur l’existence de divergences actuelles ou futures entre les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres sont tous dénués de fondement.

b) Sur l’amélioration des conditions de fonctionnement du marché intérieur

81. Les requérantes au principal et certaines des parties intervenant à leur soutien contestent en outre que l’interdiction des cigarettes mentholées puisse contribuer à améliorer les conditions de fonctionnement du marché intérieur.

82. Il est indéniable que l’interdiction des produits du tabac contenant des arômes caractérisants n’est pas apte à améliorer le fonctionnement du marché intérieur de ces produits. Il est toutefois admis par la jurisprudence que l’article 114 TFUE habilite le législateur de l’Union à interdire la commercialisation d’un produit déterminé sur l’ensemble du marché intérieur de l’Union, autant que cette mesure sert à améliorer les conditions du commerce d’une autre catégorie de produits ( 53 ).

83. L’exemple des produits du tabac litigieux permet d’illustrer ces règles en ces termes: l’interdiction par le droit de l’Union de certaines modalités d’offre du tabac vise à créer des conditions d’échanges uniformes applicables à tous les produits du tabac sur l’ensemble du territoire de l’Union. Ainsi, l’interdiction à l’échelon de l’Union des produits du tabac contenant un arôme caractérisant représente en quelque sorte la contrepartie de l’aptitude des produits du tabac «normaux», conformes aux conditions posées par la Directive, à circuler librement sur le marché intérieur de l’Union, tout en assurant un niveau élevé de protection de la santé ( 54 ). En d’autres termes, les produits du tabac pourront désormais être en principe commercialisés dans l’Union, dans la mesure toutefois où ils ne contiennent pas d’arômes caractérisants.

84. Un grand nombre d’entreprises comparantes arguent d’une intensification de la contrebande des cigarettes mentholées et de l’épanouissement du marché noir de ce produit. Cette objection ne constitue toutefois rien de plus qu’une simple affirmation, fort peu étayée au demeurant.

85. D’ailleurs, la question décisive ne saurait consister à savoir si les mesures édictées dans la Directive peuvent efficacement empêcher la contrebande et les transactions sur le marché noir ( 55 ). Ce qui est en revanche déterminant, c’est que les consommateurs pourront plus difficilement continuer de s’approvisionner en cigarettes mentholées et en autres cigarettes aromatisées après l’entrée en vigueur d’une interdiction de mise sur le marché des produits du tabac contenant des arômes caractérisants. Cette circonstance permet à elle seule de considérer qu’une telle interdiction ne manquera pas de contribuer à la garantie d’un niveau élevé de protection de la santé. D’éventuelles transgressions isolées d’une prohibition n’en démentent pas l’aptitude de principe à atteindre son objectif.

c) Conclusion intermédiaire

86. Il en résulte que l’article 114 TFUE a été retenu à juste titre comme base juridique de l’interdiction des produits du tabac contenant des arômes caractérisants et, en particulier, des cigarettes mentholées.

2. L’étiquetage et le conditionnement des produits du tabac [première question, sous c), i)]

87. La première question, sous c), i), porte sur le chapitre II du titre II de la Directive. La juridiction de renvoi demande si l’article 114 TFUE constitue la base juridique appropriée des exigences que le droit de l’Union pose dans cette partie de la Directive (soit dans ses articles 8 à 16) en matière d’«étiquetage et de conditionnement» des produits du tabac, ce que contestent les requérantes au principal et certaines des parties intervenant à leur soutien. Elles nient l’existence d’obstacles significatifs aux échanges dans ce domaine et soulignent que d’éventuelles différences d’étiquetage et de conditionnement des produits du tabac d’un marché national à l’autre trouvent principalement leur origine dans la stratégie commerciale des fabricants et dans les préférences divergentes des consommateurs des différents États membres.

88. Il y a lieu de relever à ce sujet que le droit de l’Union réglementait déjà dans la directive 2001/37 ( 56 ), texte antérieur à la Directive, de nombreux aspects de l’étiquetage et de l’emballage des produits du tabac.

89. S’il existe déjà une mesure d’harmonisation du marché intérieur réglementant un domaine déterminé et légalement adoptée à l’époque sur le fondement de l’article 114 TFUE, il doit être en principe loisible au législateur de l’Union, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, de recourir à nouveau à la même base juridique pour réviser et adapter aux circonstances nouvelles l’ancienne réglementation en fonction d’une nouvelle évaluation politique et en considération des connaissances scientifiques les plus récentes ( 57 ).

90. D’une part, à cette occasion, le législateur de l’Union conserve la liberté de substituer à une réglementation antérieure des dispositions nouvelles tout à fait différentes qu’il estime, en fonction d’une nouvelle appréciation des circonstances, plus aptes à contribuer au fonctionnement du marché intérieur. D’autre part, néanmoins, il peut également, comme en l’espèce, maintenir en principe l’ancienne réglementation et se borner à la développer, afin de concourir, conformément aux prescriptions de l’article 114, paragraphe 3, TFUE, à un niveau élevé de protection de la santé, supérieur au niveau que l’ancienne réglementation permettait d’atteindre ( 58 ). En outre, de nouvelles prescriptions peuvent être adoptées à cette occasion, afin d’accroître l’efficacité de la réglementation existante et en éviter le contournement ( 59 ).

91. Ces considérations suffisent à dissiper toute incertitude sur l’aptitude de l’article 114 TFUE à constituer la base juridique appropriée des nouvelles dispositions introduites dans le chapitre II du titre II de la Directive, afin de développer la réglementation par le droit de l’Union de l’étiquetage et du conditionnement des produits du tabac.

92. Il convient d’ajouter en l’espèce que la réglementation antérieure n’avait nullement éradiqué tous les obstacles aux échanges des produits du tabac sur le marché intérieur de l’Union ( 60 ). Comme le soulignent à bon droit l’Irlande et la République française, ainsi que les institutions de l’Union comparantes, il existait encore à la date d’adoption de la Directive d’importantes divergences entre les réglementations nationales régissant l’étiquetage et le conditionnement des produits du tabac ( 61 ).

93. C’est ainsi que quelques États membres prescrivaient des avertissements sanitaires combinant texte et image, alors que d’autres n’imposaient, conformément aux prescriptions minimales édictées à l’époque dans l’article 5 de la directive 2001/37, que des avertissements sous forme de texte. Les réglementations nationales édictaient en outre des prescriptions divergentes sur la taille des paquets de cigarettes, leur contenu minimal, ainsi que sur les textes publicitaires autorisés sur ces paquets et les informations relatives aux spécifications des produits.

94. Il est évident et reconnu par une jurisprudence constante ( 62 ) que les normes d’étiquetage et de conditionnement des produits prescrites par le droit des États membres sont susceptibles de constituer des obstacles aux échanges commerciaux. De ce point de vue, l’article 114 TFUE ouvrait donc également en l’espèce la faculté d’arrêter sur son fondement des mesures d’harmonisation du marché intérieur dans le but d’éradiquer ces obstacles actuels aux échanges.

95. L’on ne saurait objecter à cela que certaines des entreprises comparantes ne ressentent pas comme des obstacles aux échanges les divergences existantes entre les réglementations nationales régissant l’étiquetage et la présentation des produits du tabac, au motif qu’ils déclarent différencier de toute façon les emballages de leurs produits en fonction des États membres et des habitudes des consommateurs.

96. Si le jugement subjectif des entreprises concernées peut influencer quelque peu l’appréciation de l’existence d’obstacles aux échanges, il ne peut toutefois être à lui seul déterminant. Il en va ainsi a fortiori lorsque pèse, comme en l’espèce, le soupçon que certaines entreprises minimiseraient l’existence d’obstacles aux échanges afin d’échapper à une réglementation uniforme exigeant à l’échelon de l’Union des conditions renforcées de protection de la santé ( 63 ).

97. Au contraire, il importe d’adopter toujours une optique objective. D’une part, à cet égard, le législateur de l’Union pouvait retenir que la fabrication des produits du tabac destinés au marché intérieur se concentre de plus en plus sur un petit nombre de sites de production au sein de l’Union. Il en résulte tout naturellement d’importants échanges transfrontaliers et un besoin accru de réglementations uniformes à l’échelon de l’Union ( 64 ). D’autre part, l’environnement international, en particulier les prescriptions découlant de l’article 11 de la convention-cadre de l’OMS, rendait plausible, en cas d’inaction du législateur de l’Union, l’adoption par les différents États membres de nouvelles réglementations, vraisemblablement divergentes, régissant l’étiquetage et le conditionnement des produits du tabac ( 65 ).

98. L’on ne peut du reste dénier aux dispositions litigieuses de la Directive l’aptitude à éliminer les obstacles aux échanges, au motif que les emballages des produits du tabac continueront de porter à l’avenir des caractéristiques nationales spécifiques, depuis la langue de rédaction des avertissements jusqu’aux timbres fiscaux éventuels. En effet, le principe du «tout ou rien» n’est pas le mode opératoire de l’article 114 TFUE, qui permet au contraire de procéder également à une harmonisation partielle des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres. Celle-ci peut également concourir à l’élimination des obstacles aux échanges, notamment dans l’hypothèse où elle permet aux entreprises concernées de réduire leurs coûts. Le législateur a pu raisonnablement se fonder sur ces considérations en l’espèce s’agissant de l’unification de la taille et du contenu minimal des emballages des produits, ainsi que de la nature des avertissements à apposer sur ces emballages et des informations autorisées sur les spécifications des produits.

99. L’argument tiré par certains participants à la procédure de l’augmentation escomptée de la contrebande et de l’épanouissement du marché noir nous paraît ici tout aussi peu convaincant que dans le contexte précédent de l’interdiction des arômes caractérisants ( 66 ).

100. Enfin, dans la mesure où certaines des entreprises comparantes soutiennent que l’uniformisation des emballages des produits aura pour effet de réduire la diversité des produits et les possibilités de concurrence entre fabricants de produits du tabac, une telle allégation constitue en réalité non pas un grief d’incompétence, mais un argument tiré d’un défaut de proportionnalité, que nous réfuterons ci-dessous dans la réponse à la troisième question ( 67 ).

101. Les objections soulevées contre le recours à l’article 114 TFUE en tant que base juridique des dispositions du chapitre II du titre II de la Directive doivent donc être rejetées dans leur intégralité, conformément aux décisions déjà rendues par la Cour à l’égard de la réglementation antérieure ( 68 ).

3. La libre circulation des produits du tabac [première question, sous a) et b)]

102. La première question, sous a) et b), invite à examiner le régime de «libre circulation» des produits du tabac établi à l’article 24 de la Directive. Dans le sillage des griefs soulevés par les requérantes au principal et quelques-unes des parties intervenant à leur soutien, la juridiction de renvoi désirerait savoir si l’article 114 TFUE constitue une base juridique valable pour cette disposition de la Directive, en particulier pour ses paragraphes 2 et 3.

103. Nous précisons d’emblée que l’appréciation de cette question ne saurait être influencée par d’éventuels avis délivrés par les services juridiques de différentes institutions de l’Union, auxquels se sont référées certaines entreprises. Ces avis s’inscrivent dans des procédures purement internes, qui ne reflètent pas nécessairement la position de l’institution en cause et ne peuvent pas non plus, en tant que telles, lui être judiciairement opposés. Il est dans la nature des choses que les institutions politiques de l’Union élaborent leurs actes dans le cadre d’un processus décisionnel interne et mènent également à cette occasion des échanges de vues contradictoires. Cette circonstance ne permet pas à elle seule de tirer des conclusions sur la validité des dispositions litigieuses de la Directive.

104. L’article 24 de la Directive est structuré comme suit: son paragraphe 1 établit le principe de la libre circulation des produits du tabac et des produits connexes conformes à la Directive; les États membres ne peuvent interdire ni restreindre la mise sur le marché de ces produits pour des considérations relatives aux aspects réglementés par la Directive. Cette règle n’est toutefois applicable que «sous réserve des paragraphes 2 et 3». L’article 24, paragraphe 2, permet aux États membres, sous certaines conditions, de prévoir de nouvelles exigences, c’est-à-dire allant au-delà des dispositions de la Directive, applicables à la standardisation des conditionnements des produits du tabac. L’article 24, paragraphe 3, de la Directive permet en outre aux États membres d’interdire, sous réserve des conditions qu’il énonce, une certaine catégorie de produits du tabac ou de produits connexes à des fins de protection de la santé.

a) Le droit des États membres d’instaurer de nouvelles exigences en matière de standardisation des conditionnements des produits du tabac [première question, sous a)]

105. Tout d’abord, la première question, sous a), remet en cause la base juridique de l’article 24, paragraphe 2, de la Directive. Aux termes de cette disposition, «[l]a présente directive n’affecte pas le droit d’un État membre de maintenir ou d’instaurer de nouvelles exigences, applicables à tous les produits mis sur son marché, en ce qui concerne la standardisation des conditionnements des produits du tabac, lorsque cela est justifié pour des motifs de santé publique, compte tenu du niveau élevé de protection de la santé humaine qu’assure la présente directive […]».

106. Les requérantes au principal et les parties intervenant à leur soutien estiment que cette disposition ne peut pas être fondée sur l’article 114 TFUE, parce qu’elle conduit non pas à l’élimination, mais à la création d’obstacles aux échanges. Au soutien de leur analyse, les entreprises comparantes soutiennent essentiellement que l’article 24, paragraphe 2, de la Directive permet aux États membres de porter atteinte à la libre circulation des produits du tabac en établissant des normes d’emballage plus sévères qu’à l’échelon de l’Union.

107. Ce faisant, les entreprises comparantes, ainsi que, d’ailleurs, l’Irlande, le Royaume-Uni et le Royaume de Norvège, se fondent sur une lecture particulièrement extensive de l’article 24, paragraphe 2, de la Directive. Ils partent de la prémisse que cette disposition devrait permettre aux États membres d’établir à tous égards des normes de conditionnement des produits du tabac plus sévères, peu importe, par conséquent, que l’élément du conditionnement en cause fasse ou non l’objet d’une harmonisation à l’échelon de l’Union.

108. L’article 24, paragraphe 2, de la Directive, interprété aussi extensivement, pourrait effectivement entrer en conflit avec l’objectif de l’article 114 TFUE consistant à améliorer le fonctionnement du marché intérieur. En effet, selon cette interprétation, la Directive harmoniserait sans doute les conditions exigées des conditionnements des produits du tabac, tout en concédant néanmoins aux États membres le droit de déroger à nouveau à cette harmonisation, et cela sans respecter les conditions et procédures établies en réalité pour de tels cas par l’article 114, paragraphes 4 à 10, TFUE. Cela reviendrait donc, aux termes de l’expression pertinente de BAT, à réduire à néant d’une main l’harmonisation à peine réalisée avec l’autre.

109. Il serait toutefois prématuré d’en conclure aussitôt, sans procéder à une réflexion plus approfondie sur le sujet, que l’article 24 de la Directive est incompatible avec l’article 114 TFUE et qu’il ne pouvait donc pas être adopté sur le fondement de cette base juridique. En effet, la lecture extensive de l’article 24, paragraphe 2, de la Directive, adoptée comme prémisse par les entreprises comparantes, l’Irlande, le Royaume-Uni et le Royaume de Norvège, n’est pas la seule concevable. Or, il est de jurisprudence constante que, lorsqu’un texte du droit dérivé de l’Union est susceptible de plus d’une interprétation, il convient de donner la préférence à celle qui rend la disposition conforme au droit primaire plutôt qu’à celle conduisant à constater son incompatibilité avec celui-ci ( 69 ).

110. Il apparaît parfaitement possible de donner de l’article 24, paragraphe 2, une interprétation conforme au droit primaire, assurant, en particulier, sa compatibilité avec l’article 114 TFUE, sa base juridique. En accord avec la conception défendue par les institutions de l’Union comparantes ainsi que par la République française et la République portugaise, il est en effet possible de retenir une lecture étroite de l’article 24, paragraphe 2, de la Directive et d’interpréter cette disposition en ce sens qu’elle ne permet aux États membres d’instaurer de «nouvelles exigences» que dans la mesure où le législateur de l’Union n’a pas procédé lui-même à une harmonisation.

111. Cette lecture étroite de l’article 24, paragraphe 2, est également la plus conforme à l’objectif et à l’économie de la Directive, car, contrairement à ce que semblent penser les requérantes au principal et certaines des parties intervenant à leur soutien, la Directive réalise une harmonisation non pas complète, mais seulement partielle ou, pour reprendre le libellé de son article 1er, sous b), un «rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres […] concernant certains aspects de l’étiquetage et du conditionnement des produits du tabac». Cette interprétation est également confortée au considérant 53 de la Directive, qui souligne que «différents niveaux d’harmonisation [sont] réalisés par cet acte législatif» et qu’il «prévoit une première série de règles de base communes [simplement] en ce qui concerne la présentation et l’emballage».

112. Il est exact que la Directive comporte un chapitre entier de dispositions régissant l’étiquetage et le conditionnement des produits du tabac, depuis la forme et le contenu minimal des unités de conditionnement jusqu’à l’exigence d’avertissements sanitaires (combinés) et à l’interdiction d’apposer certaines mentions trompeuses sur les emballages des produits. Il n’en subsiste pas moins à divers égards un domaine de réglementation nationale supplétive en matière d’étiquetage et de conditionnement des produits du tabac, contrairement à ce qu’ont soutenu de nombreuses entreprises comparantes. En particulier, il résulte de son article 28, paragraphe 2, sous a), que la Directive ne réglemente pas certaines surfaces de conditionnement et que la Commission doit suivre notamment l’évolution de la situation au niveau national.

113. Ainsi, il reste notamment loisible aux États membres de définir les conditions qu’ils exigent des couleurs de toutes les surfaces des emballages non réservées aux avertissements, et cela jusqu’à la normalisation des conditionnements ( 70 ). En effet, les couleurs ne relèvent tout au plus, et indirectement, de la réglementation édictée dans la Directive que dans la mesure où son article 13 interdit de présenter les produits du tabac sous un aspect trompeur ou faussement favorable.

114. Dans ces conditions, nous ne sommes guère convaincue par l’objection de certaines entreprises comparantes selon laquelle une disposition fondée, comme l’article 24 de la Directive, sur l’article 114 TFUE ne peut permettre aux États membres l’adoption d’aucune disposition nationale plus stricte en matière d’étiquetage et de conditionnement des produits du tabac au motif que ce domaine relèverait intégralement «du champ d’application de la Directive». Cette objection, sans doute inspirée par la crainte de certaines des entreprises concernées que puissent être adoptées des dispositions nationales imposant l’utilisation d’emballages neutres («plain packaging»), méconnaît que de nombreux aspects de l’étiquetage et du conditionnement des produits du tabac, dont, en particulier, les couleurs, requièrent encore à l’heure actuelle une réglementation à l’échelon de l’Union.

115. L’adoption de la thèse des entreprises comparantes aurait pour effet de réinterpréter en harmonisation complète l’harmonisation partielle des dispositions législatives, réglementaires et administratives nationales visée dans la Directive et de méconnaître la marge d’appréciation conférée au législateur de l’Union par l’article 114 TFUE quant à la technique de rapprochement des législations la plus appropriée ( 71 ). Lorsqu’il recourt à l’article 114 TFUE, le législateur de l’Union ne doit pas choisir, selon le principe du «tout ou rien», entre l’harmonisation complète ou l’abstention de toute harmonisation, mais il peut également se déterminer, comme en l’espèce, en faveur d’une harmonisation partielle.

116. Il ne résulte d’ailleurs pas d’autre enseignement des arrêts invoqués par les requérantes au principal ( 72 ). Il est exact que la Cour a estimé illégale, dans son premier arrêt sur la publicité du tabac, une directive fondée sur les dispositions attributives de compétences pour le marché intérieur, en particulier sur l’article 100a CE (devenu article 114 TFUE), au motif qu’elle ne comportait aucune règle sur la libre circulation des produits conformes à ses dispositions. Toutefois, une lecture dans son contexte du passage en cause de l’arrêt montre que la Cour, en statuant ainsi, n’a nullement entendu exclure l’adoption de directives d’harmonisation partielle de certaines matières. Elle a admis au contraire expressément que les mesures d’harmonisation du marché intérieur pouvaient comporter des clauses laissant aux États membres la faculté d’adopter des mesures plus strictes pour la protection d’un intérêt général ( 73 ).

117. Ce n’est que dans l’hypothèse où le législateur de l’Union n’entendrait absolument pas réaliser la libre circulation des produits visés par une directive et conformes à ses dispositions que le recours à l’article 114 TFUE lui serait interdit ( 74 ). Il ne peut pas non plus autoriser les États membres à s’opposer à l’importation, à la vente et à la consommation des produits du tabac qui sont conformes à une directive, en invoquant des considérations relatives aux aspects qu’elle harmonise ( 75 ).

118. Néanmoins tel n’est justement pas le cas en l’espèce: d’une part, l’article 24, paragraphe 1, de la Directive consacre expressément le principe de la libre circulation des produits du tabac conformes à ses dispositions; d’autre part, l’article 24, paragraphe 2, de la Directive, interprété à la lumière de son considérant 53, n’autorise les États membres à «instaurer de nouvelles exigences […] en qui concerne la standardisation des conditionnements» qu’en l’absence d’harmonisation au niveau de l’Union.

119. Cette forme d’harmonisation partielle a assurément pour conséquence que des produits ne peuvent pas être d’emblée exportés d’un État membre à l’autre, même si leur étiquetage et leur conditionnement sont en tous points conformes aux exigences de la Directive, étant donné que chaque État membre peut poser de nouvelles exigences s’agissant des éléments non harmonisés de leur emballage. Il est cependant incontestable que cette harmonisation partielle n’en favorise pas moins, elle aussi, le fonctionnement du marché intérieur, puisqu’elle élimine, sinon tous les obstacles aux échanges, du moins un certain nombre d’entre eux. Ainsi, les fabricants de produits du tabac peuvent en l’espèce utiliser sur l’ensemble du marché intérieur des paquets de cigarettes correspondant à un design de base uniforme, qu’ils ont à adapter non plus en tous leurs éléments, mais seulement sur certains points de détail (par exemple, la couleur), aux spécificités des dispositions législatives, réglementaires ou administratives de chaque État membre.

120. Certes, les prescriptions précitées établies à l’article 24, paragraphes 1 et 2, de la Directive, ainsi que les explications données à leur sujet à son considérant 53, revêtent ainsi une fonction avant tout explicative. Elles éclairent le mode de fonctionnement de l’harmonisation partielle poursuivie par la Directive. Cependant, une telle clarification peut être parfaitement judicieuse, comme en administre notamment la preuve éclatante le débat virulent opposant les parties comparantes sur la validité d’éventuelles dispositions nationales de standardisation des conditionnements.

b) Le droit des États membres d’interdire certaines catégories de produits [première question, sous b)]

121. La première question, sous b), invite par ailleurs à examiner l’article 24, paragraphe 3, de la Directive, notamment sa première phrase. Aux termes de celle-ci, «[u]n État membre peut également interdire une certaine catégorie de produits du tabac ou de produits connexes pour des motifs relatifs à la situation spécifique dudit État membre et à condition que ces dispositions soient justifiées par la nécessité de protéger la santé publique, compte tenu du niveau élevé de protection de la santé humaine qu’assure la présente directive».

122. Comme l’indique la juridiction nationale dans sa décision de renvoi, l’article 24, paragraphe 3, première phrase, de la Directive est essentiellement contesté dans le litige au principal avec les mêmes arguments que ceux déjà invoqués à l’encontre de l’article 24, paragraphe 2. Il est ainsi allégué une nouvelle fois que les dispositions litigieuses de la Directive conduisent non pas à l’élimination, mais à la création d’obstacles aux échanges.

123. Contrairement à ce que soutiennent le Parlement, le Conseil et la Commission, l’on ne peut réfuter ce grief en lui opposant l’incompétence de l’Union pour adopter des mesures d’harmonisation de politique sanitaire (article 168, paragraphe 5, TFUE) ni la compétence retenue des États membres pour définir leur politique de santé (article 168, paragraphe 7, TFUE). En effet, la Directive est justement non pas une mesure de politique sanitaire, mais une mesure d’harmonisation du marché intérieur, relevant de la compétence de l’Union en vertu de l’article 114 TFUE ( 76 ). Sinon, même l’interdiction des produits du tabac contenant des arômes caractérisants âprement contestée en l’espèce n’aurait pas dû être reprise dans la Directive ( 77 ).

124. Comme nous l’avons d’ailleurs indiqué ci-dessus ( 78 ), l’article 114 TFUE ne peut pas, en principe, servir de base juridique à une disposition qui autoriserait les États membres à déroger unilatéralement à l’effet d’harmonisation de la Directive. Cette règle est également applicable à des mesures de politique sanitaire que des États membres pourraient éventuellement adopter «afin de tenir compte des possibles évolutions futures du marché», au sens du considérant 54 de la Directive. En effet, dans de tels cas, l’article 114, paragraphe 8, TFUE, norme de droit primaire hiérarchiquement supérieure à la Directive, prévoit expressément une action menée non pas au niveau national, mais à l’échelon de l’Union: s’il survient un «problème particulier de santé publique» dans un domaine déjà harmonisé par le droit de l’Union, l’État membre doit en informer la Commission, qui «examine immédiatement s’il y a lieu de proposer des mesures appropriées au Conseil». Il ne peut être dérogé à cette disposition par un acte de droit dérivé. Les États membres peuvent être tout au plus autorisés, dans une directive, et par dérogation aux règles qu’elle contient, à prendre des mesures provisoires de protection de la santé (article 114, paragraphe 10, TFUE).

125. Dans ces conditions, l’article 24, paragraphe 3, de la Directive ne saurait, contrairement à la conception défendue par les institutions de l’Union comparantes, faire l’objet d’une interprétation extensive au point de déployer les effets d’un blanc-seing permettant aux États membres d’interdire durablement pour des raisons de politique de santé publique la mise sur le marché de certains produits couverts par la Directive et d’écarter ainsi unilatéralement leur libre circulation. Le Parlement et la Commission ne peuvent donc valablement soutenir que des États membres pourraient, par exemple, interdire totalement la mise sur le marché de cigarettes sur le fondement de l’article 24, paragraphe 3, de la Directive. Seuls des produits ne faisant pas l’objet d’une harmonisation par la Directive peuvent encore être frappés de telles interdictions nationales unilatérales ( 79 ).

126. Tout cela ne signifie cependant pas que l’article 24, paragraphe 3, de la Directive soit illégal et doive donc être déclaré invalide. En effet, à l’instar de la validité de l’article 24, paragraphe 2, de la Directive, celle de l’article 24, paragraphe 3, peut être également confirmée, dans la mesure où cette disposition est interprétée restrictivement, eu égard à la base juridique utilisée pour son adoption, c’est-à-dire en conformité avec l’article 114 TFUE ( 80 ).

127. En premier lieu, l’article 24, paragraphe 3, de la Directive n’autorise des interdictions nationales unilatérales de produits couverts par celle-ci que dans la mesure où ses mesures d’harmonisation ne tiennent pas suffisamment compte de l’objectif de politique sanitaire poursuivi au niveau national. C’est ce qu’indique le libellé de l’article 24, paragraphe 3, première phrase, aux termes duquel les éventuelles interdictions de produits édictées par les États membres doivent être justifiées «compte tenu du niveau élevé de protection de la santé humaine qu’assure la présente directive».

128. En second lieu, l’article 24, paragraphe 3, première phrase, de la Directive n’autorise que les interdictions de produits relevant de la politique sanitaire nationale qui sont «justifiées pour des motifs relatifs à la situation spécifique dudit État membre». Il est conforme au principe de subsidiarité (article 5, paragraphes 1 et 3, TUE) de laisser avant tout aux États membres le soin de résoudre de tels problèmes ( 81 ). Dans les phrases suivantes de l’article 24, paragraphe 3, de la Directive, le législateur de l’Union a paré aux problèmes transfrontaliers susceptibles de survenir à cet égard et prévu sur le modèle de l’article 114, paragraphes 5 et 6, TFUE une procédure d’approbation diligentée par la Commission.

129. Au regard de ces considérations, l’article 24, paragraphe 3, de la Directive peut être considéré comme une mesure couverte par la base juridique de l’article 114 TFUE.

130. Les requérantes au principal arguent d’une contradiction existant entre l’article 24, paragraphe 3, de la Directive, d’une part, et l’interdiction des cigarettes mentholées édictée à son article 7, d’autre part ( 82 ). Elles allèguent en substance qu’une interdiction des arômes caractérisants, telle que prévue à l’article 7 de la Directive, n’est pas nécessaire, dès lors qu’il est de toute façon loisible aux États membres d’interdire unilatéralement certaines catégories de produits du tabac. Il ne serait pas non plus cohérent de justifier l’interdiction des arômes caractérisants édictée à l’article 7 de la Directive par la prévention de futures disparités éventuelles des réglementations nationales, tout en encourageant en même temps l’émergence de nouvelles divergences de cette nature à l’article 24, paragraphe 3, de la Directive.

131. Ces allégations n’emportent pas davantage la conviction, car, d’une part, l’article 7 de la Directive traite, comme nous l’avons déjà noté ( 83 ), d’un problème transfrontalier concernant l’ensemble du marché intérieur de l’Union, alors que le champ d’application de l’article 24, paragraphe 3, est au contraire, par son libellé même, circonscrit à des situations spécifiques de certains États membres. D’autre part, il reste loisible au législateur de l’Union de se déterminer, dans l’exercice du large pouvoir d’appréciation que lui reconnaît l’article 114 TFUE ( 84 ), en faveur d’une harmonisation progressive des dispositions législatives, réglementaires et administratives nationales, de façon à résoudre par l’adoption d’une mesure d’harmonisation certaines difficultés survenant sur le marché intérieur, tout en ajournant, tout d’abord, la solution d’autres problèmes. Dans ces conditions, le législateur de l’Union ne peut être taxé d’incohérence lorsqu’il interdit les produits du tabac contenant des arômes caractérisants sur l’ensemble du marché intérieur de l’Union, tout en laissant, jusqu’à nouvel ordre, aux différents États membres le soin d’interdire d’autres produits susceptibles de nuire à la santé humaine.

c) Conclusion intermédiaire

132. En définitive, les arguments développés devant la Cour ne révèlent aucun indice suggérant que l’article 24, paragraphe 2 ou 3, de la Directive aurait été fondé à tort sur l’article 114 TFUE.

4. Réglementation de la vente transfrontalière à distance [première question, sous c), iii)]

133. Par sa première question, sous c), iii), la juridiction de renvoi porte son attention sur l’article 8 de la Directive, plus précisément sur son paragraphe 1, qui permet aux États membres d’interdire la vente transfrontalière à distance des produits du tabac aux consommateurs et les invite pour le surplus à coopérer pour éviter ce type de vente.

134. Cette question est inspirée d’un grief soulevé par BAT dans le litige national, selon lequel cette disposition ne faciliterait pas, mais gênerait, les échanges transfrontaliers et irait donc à l’encontre des objectifs poursuivis par l’article 114 TFUE. BAT soutient en outre que la possibilité de choix ouverte aux États membres ouvrirait la voie à des divergences entre les dispositions législatives, réglementaires et administratives nationales. Pour ces deux raisons, BAT conteste que l’article 114 TFUE puisse servir de base juridique à l’article 18 de la Directive.

135. Il y a tout d’abord lieu de relever à ce sujet que les États membres ont été également libres jusqu’ici, et l’étaient donc avant l’entrée en vigueur de la Directive, d’interdire ou de restreindre ( 85 ) la vente transfrontalière à distance des produits du tabac au sein de l’Union en invoquant les limites de la libre circulation des marchandises prévues par les traités. Dans cette mesure, l’article 18, paragraphe 1, de la Directive n’est donc rien de plus qu’une disposition déclaratoire confirmant le statu quo.

136. Néanmoins, en outre, l’article 18, paragraphe 1, prend également en considération, comme le montre le préambule de la Directive ( 86 ) que, d’une part, les dispositions de la Directive relatives à la fabrication, à la présentation et à la vente des produits du tabac pourraient être facilement contournées par des ventes à distance et que, d’autre part, les jeunes pourraient avoir accès plus aisément aux produits du tabac par ce canal de vente. Par conséquent, cette modalité de vente pourrait compromettre globalement les dispositions visant à la lutte contre le tabagisme.

137. La jurisprudence admet qu’un acte de l’Union adopté sur le fondement de l’article 114 TFUE puisse également incorporer des dispositions en vertu desquelles le contournement de certaines prescriptions peut ou doit être empêché au moyen d’interdictions ( 87 ). Telle est exactement la fonction de l’article 18, paragraphe 1, de la Directive.

138. L’interdiction de la vente à distance transfrontalière que certains États membres ont imposée ou vont encore éventuellement imposer en se réclamant de l’article 18, paragraphe 1, de la Directive est en quelque sorte la contrepartie de la capacité à circuler sur le marché intérieur de l’Union des produits du tabac qui satisfont aux exigences de la Directive et peuvent être commercialisés en conformité avec l’objectif de protection de la santé poursuivi par la Directive.

139. Dans ces conditions, l’article 18, paragraphe 1, de la Directive a pu être adopté sur le fondement de l’article 114 TFUE en tant que base juridique ( 88 ).

5. Habilitation de la Commission à mettre en œuvre les normes convenues au niveau international [première question, sous c), iv)]

140. La première question, sous c), iv), porte sur l’article 3, paragraphe 4, et sur l’article 4, paragraphe 5, de la Directive, qui habilitent la Commission à adopter des actes délégués pour intégrer dans le droit de l’Union certaines normes convenues au niveau international en matière de niveaux d’émissions maximaux, d’émissions et de méthodes de mesure. La juridiction de renvoi reprend à ce sujet un grief soulevé par JTI, selon lequel ces dispositions de la Directive délèguent de facto des compétences réglementaires à l’OMS ou aux parties à la convention-cadre de l’OMS, en opposition avec l’article 114 TFUE.

141. À l’examen, la critique des deux dispositions précitées de la Directive se dédouble en deux griefs. D’une part, elle dénonce une délégation présumée de compétences réglementaires à des organisations ou organes de droit international extérieurs au cadre institutionnel de l’Union. D’autre part, elle conteste que chaque adaptation éventuelle du droit de l’Union à des normes internationales puisse vraiment améliorer le fonctionnement du marché intérieur.

142. Nous réfuterons ci-dessous le premier grief dans le cadre de l’examen de la cinquième question ( 89 ). Quant au second grief, il suffit de noter que, selon une jurisprudence consolidée, l’adaptation à de nouvelles circonstances des mesures d’harmonisation du marché intérieur d’ores et déjà en vigueur peut être fondée sur l’article 114 TFUE ( 90 ). Il va de soi qu’il peut être également procédé à une telle adaptation en vertu d’obligations de droit international ou de recommandations d’organes internationaux (voir également l’article 3, paragraphe 5, deuxième phrase, TUE).

143. Tel est précisément le cas en l’espèce: l’article 3 de la Directive comporte déjà des règles gouvernant les niveaux d’émissions maximaux ou les émissions de produits du tabac, tandis que l’article 4 réglemente déjà les méthodes de mesure. La Commission est habilitée dans les deux cas à adapter ou à compléter ces règles à la lumière de l’évolution constatée au niveau international. Ces dispositions garantissent ainsi l’application uniforme et simultanée de nouvelles normes convenues à l’échelon international sur l’ensemble du marché intérieur de l’Union, dont le fonctionnement est ainsi amélioré.

144. Par conséquent, il ne peut être valablement allégué que l’article 114 TFUE ne peut pas servir de base juridique à l’article 3, paragraphe 4, et à l’article 4, paragraphe 5, de la Directive.

B – Principe de proportionnalité

145. Les deuxième et troisième questions sont consacrées au principe de proportionnalité. D’une part, elles traitent, dans le sillage d’un grief soulevé par BAT, de l’interdiction des produits du tabac contenant des arômes caractérisants [troisième question, sous a)]. D’autre part, elles prêtent attention, en considération de griefs développés par plusieurs entreprises comparantes, à différentes exigences posées dans la Directive en matière d’étiquetage et de conditionnement des produits du tabac [deuxième question, ainsi que troisième question, sous b) et c)].

146. Selon une jurisprudence constante, le principe de proportionnalité fait partie des principes généraux du droit de l’Union. Il exige que les actes des institutions de l’Union soient aptes à réaliser les objectifs légitimes poursuivis par la réglementation en cause et ne dépassent pas les limites de ce qui est nécessaire à la réalisation de ces objectifs ( 91 ), étant entendu que, lorsqu’un choix s’offre entre plusieurs mesures appropriées, il convient de recourir à la moins contraignante, et que les charges imposées ne doivent pas être démesurées par rapport aux buts visés ( 92 ).

147. Dans l’exercice du contrôle juridictionnel des actes de l’Union au regard de leur proportionnalité, il importe de considérer que, dès lors que des ingérences dans des droits fondamentaux sont en cause, l’étendue du pouvoir d’appréciation du législateur de l’Union peut s’avérer limitée en fonction d’un certain nombre d’éléments, parmi lesquels figurent, notamment, le domaine concerné, la nature du droit en cause, la nature et la gravité de l’ingérence ainsi que la finalité de celle‑ci ( 93 ).

1. Ingérences dans la liberté d’entreprise

148. La plupart des problèmes soulevés par les deuxième et troisième questions touchent au droit fondamental de la liberté d’entreprise (article 16 de la Charte). Selon une jurisprudence constante, ce droit fondamental peut être soumis à un large éventail d’interventions de la puissance publique susceptibles d’établir, dans l’intérêt général, des limitations à l’exercice de l’activité économique ( 94 ), étant précisé que le législateur de l’Union dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans les domaines où son action implique des choix de nature tant politique qu’économique ou sociale, et où il est appelé à effectuer des appréciations et des évaluations complexes ( 95 ).

149. Il est indéniable, et il n’est d’ailleurs sérieusement contesté par aucune des parties, que l’adoption de la Directive a placé précisément le législateur de l’Union face à ce genre de questions complexes de nature économique, sociale et politique. Il convenait donc de lui reconnaître un large pouvoir d’appréciation pour procéder aux évaluations sous-jacentes à la Directive, en particulier au vu des meilleurs moyens d’atteindre le haut niveau de protection de la santé requis sur le marché intérieur de l’Union (article 9 TFUE, article 114, paragraphe 3, TFUE, article 168, paragraphe 1, TFUE et article 35, deuxième phrase, de la Charte). Il en est également ainsi parce que, par nature, les prévisions portant sur le fonctionnement futur du marché peuvent tout au plus être vérifiées au regard de leur plausibilité.

150. Ce pouvoir d’appréciation implique qu’une méconnaissance du principe de proportionnalité de la part du législateur de l’Union ne peut être retenue que lorsque l’acte de l’Union considéré est manifestement disproportionné, en ce sens qu’il est visiblement inapte à la réalisation des objectifs légitimes poursuivis, va manifestement au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs, ou bien produit des inconvénients manifestement disproportionnés par rapport à ces objectifs ( 96 ). Peu importe, en revanche, que la mesure adoptée dans cet acte soit la seule concevable ou même seulement la plus opportune.

151. C’est en considération de ces critères qu’il convient de soumettre au contrôle juridictionnel l’interdiction des produits du tabac contenant des arômes caractérisants ainsi que quelques conditions d’étiquetage et de conditionnement des produits du tabac traitées par la juridiction de renvoi.

a) L’interdiction des produits du tabac contenant des arômes caractérisants [troisième question, sous a)]

152. L’interdiction des produits du tabac contenant des arômes caractérisants, dont la proportionnalité est soumise à l’appréciation de la Cour par la troisième question, sous a), découle de l’article 7, paragraphes 1 et 7, de la Directive.

153. Cette interdiction doit contribuer à garantir un niveau élevé de protection de la santé sur le marché intérieur de l’Union, car tous les arômes caractérisants, qu’il s’agisse du menthol ou d’autres arômes, peuvent avoir pour effet d’atténuer ou d’occulter le goût généralement très âpre, voire âcre, de la fumée du tabac. Il en résulte, selon le législateur de l’Union, un risque sérieux que les produits du tabac aromatisés facilitent l’initiation des non-fumeurs à la consommation de tabac ( 97 ) et entravent le sevrage nicotinique des fumeurs habituels, en tout cas d’un certain nombre d’entre eux ( 98 ).

154. À cet égard, l’interdiction des cigarettes mentholées à compter du 20 mai 2020 ( 99 ), qui découle de la disposition précitée, revêt une importance pratique particulière. Cette seule interdiction a fait l’objet dans la décision de renvoi ainsi que dans les observations des entreprises comparantes de développements circonstanciés sous l’aspect de la proportionnalité. C’est pourquoi nous nous focaliserons également ci-dessous sur la proportionnalité de l’interdiction des cigarettes mentholées dans notre examen des problèmes juridiques posés.

i) Caractère approprié de l’interdiction

155. C’est déjà l’aptitude de l’interdiction des cigarettes mentholées à atteindre le but de la Directive consistant à renforcer la protection de la santé qui est contestée ici. Il s’agit de la question controversée de déterminer l’incidence qu’une interdiction des cigarettes mentholées exercera sur les habitudes de consommation des fumeurs présents et potentiels. Tous les participants à la procédure étayent leurs thèses d’études scientifiques et reprochent à chacun de leurs contradicteurs l’absence de fondement scientifique suffisant de leurs développements.

156. Toutefois, l’appréciation de la validité de la Directive et, en particulier, de la proportionnalité de ses dispositions litigieuses n’est nullement tributaire du point de savoir si les considérations de santé que le législateur de l’Union a avancées au sujet des cigarettes mentholées et que nous estimons à titre personnel tout à fait plausibles peuvent faire l’objet d’une preuve suffisamment précise, en l’état actuel de la science.

157. En adoptant la Directive, le législateur de l’Union était en effet tenu de respecter le principe de précaution ( 100 ). C’est précisément lorsqu’il s’avère impossible de déterminer avec certitude l’existence ou la portée du risque allégué en raison de la nature insuffisante, non concluante ou imprécise des résultats des études menées, mais que la probabilité d’un dommage réel pour la santé publique persiste dans l’hypothèse où le risque se réaliserait, que le principe de précaution justifie l’adoption de mesures restrictives, sous réserve qu’elles soient non discriminatoires et objectives ( 101 ).

158. L’appel, formulé au sein de l’OMS, à la limitation ou à l’interdiction universelles de l’utilisation dans les produits du tabac d’ingrédients, y compris le menthol ( 102 ), pouvant servir à améliorer le goût de ces produits n’est, lui aussi, rien d’autre que l’expression du principe de précaution.

159. Il s’ensuit que le principe de précaution rendait parfaitement défendable, voire même exigeait, le cas échéant, l’adoption de dispositions générales strictes régissant l’utilisation des arômes caractérisants dans les produits du tabac, d’autant plus que les obligations dérivant du droit primaire de l’Union imposaient la réalisation d’un niveau élevé de protection de la santé (article 9 TFUE, article 114, paragraphe 3, TFUE, article 168, paragraphe 1, TFUE et article 35, deuxième phrase, de la Charte).

160. En aucun cas, une interdiction des arômes caractérisants dans les produits du tabac, en ce compris le menthol, ne peut être considérée comme manifestement inappropriée pour atteindre l’objectif précité et contribuer ainsi à un niveau élevé de protection de la santé sur le marché intérieur de l’Union. Cette observation est encore plus valable lorsque l’on prend également en compte, parallèlement au principe de précaution, le large pouvoir d’appréciation dont dispose le législateur de l’Union dans le choix du meilleur moyen d’atteindre le niveau élevé de protection de la santé requis sur le marché intérieur.

ii) Nécessité de l’interdiction

161. Certaines des entreprises comparantes et la République de Pologne contestent en outre qu’une interdiction de mise sur le marché des cigarettes mentholées soit nécessaire pour atteindre sur le marché intérieur de l’Union le niveau élevé de protection de la santé recherché par la Directive.

162. Les arguments développés à ce propos peuvent être ramenés à deux problématiques consistant à déterminer, d’une part, si l’instauration d’une interdiction générale de tous les arômes caractérisants, à l’inclusion du menthol, était nécessaire et, d’autre part, si le législateur ne disposait pas de moyens moins contraignants et moins radicaux qu’une interdiction.

– Sur la nécessité d’une interdiction générale de tous les arômes caractérisants

163. S’agissant de la première de ces problématiques, nous avons déjà relevé ci‑dessus, à propos de l’article 114 TFUE, la faiblesse des arguments de certaines des entreprises comparantes sur la position particulière que les cigarettes mentholées sont censées occuper sur le segment des cigarettes aromatisées ( 103 ).

164. Contrairement à la conception de BAT, l’on ne saurait non plus remettre en cause la nécessité d’une interdiction des arômes caractérisants pour atteindre un niveau élevé de protection de la santé sur le marché intérieur, en affirmant lapidairement que les risques pour la santé liés à l’action de fumer sont connus de chacun, jusques et y compris, précisément, des jeunes.

165. En effet, la seule conscience de certains dangers présente chez de nombreux intéressés est encore loin d’impliquer que la puissance publique doive abolir les mesures de protection existantes ou renoncer à en établir de nouvelles. Personne n’envisagerait, par exemple, de supprimer l’obligation du port du casque imposée aux motocyclistes ou celle du port de la ceinture incombant aux occupants de véhicules automobiles, au seul motif que la plupart des usagers se sont entre-temps suffisamment familiarisés avec les dangers de la circulation routière et qu’ils adoptent spontanément un comportement raisonnable.

166. En interdisant tous les arômes caractérisants, la Directive, comme il ressort notamment de son article 1er et de son préambule ( 104 ), se conforme en outre aux