Affaire T-331/09

Novartis AG

contre

Office de l'harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et

modèles) (OHMI)

« Marque communautaire — Procédure d’opposition — Demande de marque communautaire verbale TOLPOSAN — Marque internationale verbale antérieure TONOPAN — Motif relatif de refus — Risque de confusion — Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) nº 207/2009 »

Sommaire de l'arrêt

1. Marque communautaire — Définition et acquisition de la marque communautaire — Motifs relatifs de refus — Opposition par le titulaire d'une marque antérieure identique ou similaire enregistrée pour des produits ou services identiques ou similaires — Risque de confusion avec la marque antérieure — Appréciation du risque de confusion — Niveau d'attention du public

(Règlement du Conseil nº 207/2009, art. 8, § 1, b))

2. Marque communautaire — Définition et acquisition de la marque communautaire — Motifs relatifs de refus — Opposition par le titulaire d'une marque antérieure identique ou similaire enregistrée pour des produits ou services identiques ou similaires — Similitude entre les produits ou services concernés — Critères d'appréciation — Caractère complémentaire des produits

(Règlement du Conseil nº 207/2009, art. 8, § 1, b))

3. Marque communautaire — Définition et acquisition de la marque communautaire — Motifs relatifs de refus — Opposition par le titulaire d'une marque antérieure identique ou similaire enregistrée pour des produits ou services identiques ou similaires — Risque de confusion avec la marque antérieure

(Règlement du Conseil nº 207/2009, art. 8, § 1, b))

1. S’agissant du degré d’attention du public pertinent, aux fins de l’appréciation globale du risque de confusion au sens de l'article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 207/2009 sur la marque communautaire, le consommateur moyen des produits concernés est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.

En ce qui concerne les produits pharmaceutiques, les professionnels de la médecine font preuve d’un degré élevé d’attention lors de la prescription de médicaments. S’agissant des consommateurs finaux, dans les cas où des produits pharmaceutiques sont vendus sans ordonnance, il y a lieu de supposer que ces produits intéressent les consommateurs qui sont censés être raisonnablement bien informés, attentifs et avisés, dès lors que ces produits affectent leur état de santé, et que ces consommateurs sont moins susceptibles de confondre les diverses versions desdits produits. En outre, même dans l’hypothèse où une ordonnance médicale serait obligatoire, les consommateurs sont susceptibles de faire preuve d’un degré d’attention élevé lors de la prescription des produits en cause, eu égard au fait que ce sont des produits pharmaceutiques. Ainsi les médicaments, délivrés sur ordonnance médicale ou non, peuvent être regardés comme bénéficiant d’un degré d’attention accru de la part des consommateurs normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés.

(cf. points 23, 26)

2. Pour apprécier la similitude entre les produits ou les services au sens de l'article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 207/2009 sur la marque communautaire, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés.

Les produits comme les médicaments sont de même nature (produits pharmaceutiques), ont la même finalité ou destination (traitement de problèmes de santé humaine), s’adressent aux mêmes consommateurs (professionnels du secteur médical et patients) et empruntent les mêmes canaux de distribution (en règle générale les pharmacies). Cette constatation résulte de l’appartenance des produits en cause à la même catégorie générale de produits, les médicaments. Or, il s’agit d’une catégorie très vaste comprenant des produits qui peuvent être différents. Ainsi, l’appartenance de médicaments à la même catégorie générale de produits ne permet de constater qu’un faible degré de similitude entre tous les médicaments.

Les facteurs pris en compte ci-dessus ne permettant pas de distinguer entre les différentes sous-catégories de médicaments, pour apprécier correctement la similitude entre des médicaments, il y a lieu de prendre en considération d’autres facteurs. Ces facteurs sont en particulier le caractère concurrent et complémentaire des médicaments ainsi que leur finalité et leur destination particulière (traitement de problèmes spécifiques de santé). Dans la prise en compte de ces facteurs, l’indication thérapeutique d’un médicament revêt une importance décisive.

Cette spécificité des médicaments a déjà été prise en compte dans la jurisprudence selon laquelle, dans la mesure où le consommateur recherche avant tout un produit ou un service qui pourra répondre à ses besoins spécifiques, la finalité du produit ou du service en cause revêt un caractère essentiel dans l’orientation de son choix. Dès lors, dans la mesure où il est appliqué par les consommateurs préalablement à tout achat, le critère de finalité ou de destination est un critère primordial dans la définition d’une sous-catégorie de produits ou de services. La finalité et la destination d’un produit thérapeutique sont exprimées par son indication thérapeutique.

Le fait que les produits en cause puissent être utilisés en même temps par le même consommateur ne suffit pas à les considérer comme complémentaires. En effet, les produits ou les services complémentaires sont ceux entre lesquels existe un lien étroit, en ce sens que l’un est indispensable ou important pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise.

(cf. points 30, 35-37, 41)

3. N'existe pas, pour le public pertinent composé des professionnels du secteur médical et des consommateurs finaux, autrichiens et espagnols, de risque de confusion au sens de l'article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 207/2009 sur la marque communautaire entre le signe verbal TOLPOSAN, dont l'enregistrement en tant que marque communautaire est demandé pour des « Médicaments contenant du tolperisone avec effet de relaxation des muscles ; préparations vétérinaires contenant du tolperisone avec effet de relaxation des muscles » relevant de la classe 5 au sens de l'arrangement de Nice, et le signe verbal TONOPAN enregistré antérieurement comme marque internationale ayant effet en Autriche et en Espagne pour les « analgésiques qui calment la douleur, en particulier, dans le traitement des céphalées et de la migraine » relevant de la même classe, compte tenu du fait que, d’une part, les produits en cause ne sont que légèrement similaires et les marques en conflit présentent un degré moyen de similitude et que, d’autre part, le public pertinent fait preuve d’un degré d’attention supérieur à la moyenne.

(cf. points 29, 32, 58)

ARRÊT DU TRIBUNAL (première chambre)

15 décembre 2010 ( )

« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale TOLPOSAN – Marque internationale verbale antérieure TONOPAN – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »

Dans l’affaire T‑331/09,

Novartis AG, établie à Bâle (Suisse), représentée par Me N. Hebeis, avocat,

partie requérante,

contre

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par Mme B. Schmidt, en qualité d’agent,

partie défenderesse,

l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été

Sanochemia Pharmazeutika AG, établie à Vienne (Autriche),

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’OHMI du 18 juin 2009 (affaire R 1601/2007‑1), relative à une procédure d’opposition entre Novartis AG et Sanochemia Pharmazeutika AG,

LE TRIBUNAL (première chambre),

composé de Mme I. Wiszniewska-Białecka (rapporteur), président, MM. F. Dehousse et H. Kanninen, juges,

greffier : Mme C. Heeren, administrateur,

vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 25 août 2009,

vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 11 décembre 2009,

à la suite de l’audience du 15 juin 2010,

rend le présent

Arrêt

Antécédents du litige

1 Le 22 novembre 2004, Sanochemia Pharmazeutika AG a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal TOLPOSAN.

3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Médicaments contenant du tolperisone ; préparations vétérinaires contenant du tolperisone ».

4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 26/2005, du 27 juin 2005.

5 Le 6 juillet 2005, la requérante, Novartis AG, a formé opposition au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009) à l’enregistrement de la marque TOLPOSAN pour les produits visés au point 3 ci-dessus.

6 L’opposition était fondée sur l’enregistrement international n° 227508 de la marque verbale TONOPAN, demandée le 13 janvier 1960, ayant effet notamment en Autriche et en Espagne, pour des produits relevant de la classe 5 et correspondant à la description suivante : « Produits pharmaceutiques ».

7 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009].

8 Sur requête du 20 mars 2006 de la demanderesse de la marque communautaire, la requérante a été invitée par l’OHMI, le 12 avril 2006, à apporter la preuve, conformément à l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94 (devenu article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009), que la marque antérieure avait fait l’objet, au cours des cinq années précédant la publication de la demande de marque communautaire, d’un usage sérieux dans les États membres dans lesquels cette marque est protégée.

9 Le 5 juillet 2006, la requérante a, dans le délai imparti, produit divers documents afin de démontrer que la marque sur laquelle l’opposition était fondée avait fait l’objet d’un usage sérieux en Autriche et en Espagne.

10 Le 27 septembre 2006, la demanderesse, prenant en compte le fait que la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure avait été apportée pour un analgésique utilisé dans le traitement contre les céphalées, a limité les produits visés par la demande d’enregistrement à ceux de la classe 5 qui correspondent à la description suivante : « Médicaments contenant du tolperisone avec effet de relaxation des muscles ; préparations vétérinaires contenant du tolperisone avec effet de relaxation des muscles ».

11 Par lettre du 28 octobre 2006, la requérante a indiqué à l’OHMI que le médicament couvert par la marque antérieure devait être considéré comme un analgésique général.

12 Par décision du 14 août 2007, la division d’opposition a rejeté l’opposition. Elle a considéré que les marques en conflit n’étaient pas similaires et qu’il n’y avait donc pas lieu d’examiner l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Elle a également estimé qu’il n’était pas nécessaire de prendre en considération les documents produits par la requérante pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure étant donné que cela ne modifierait pas sa conclusion.

13 Le 9 octobre 2007, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94 (devenus articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009), contre la décision de la division d’opposition.

14 Par décision du 18 juin 2009 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. La chambre de recours a considéré que, les produits en cause relevant de la classe 5, le public pertinent était composé de professionnels (médecins, chimistes et pharmaciens) et du grand public, faisant preuve d’un niveau d’attention plus élevé, et que le territoire pertinent était constitué de l’Autriche et de l’Espagne. La chambre de recours a relevé qu’il n’était pas contesté que la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure n’avait été apportée que pour une partie des produits pour lesquels elle était enregistrée et que, dès lors, en application de l’article 42, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, la marque antérieure n’était réputée enregistrée aux fins de l’examen de l’opposition que pour un produit pharmaceutique spécifique, à savoir un analgésique convenant notamment pour le traitement des céphalées et de la migraine. S’agissant de la comparaison des produits, la chambre de recours a estimé que les produits en cause présentaient une légère similitude. S’agissant de la comparaison des signes, la chambre de recours a considéré qu’une appréciation globale des signes en conflit sur les plans visuel et phonétique l’amenait à conclure que, étant donné l’identité entre les parties initiales et finales et les différences dans leurs parties centrales, les signes présentaient une similitude moyenne. Sur le plan conceptuel, la chambre de recours a relevé que les signes en conflit n’avaient aucune signification pour le consommateur moyen espagnol ou autrichien. Dès lors, prenant en compte la légère similitude entre les produits en cause et la similitude moyenne entre les signes en conflit, ainsi que le degré d’attention plus élevé du public pertinent, la chambre de recours a conclu à l’absence de risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

Conclusions des parties

15 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– annuler la décision attaquée ;

– condamner l’OHMI aux dépens.

16 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner la requérante aux dépens.

En droit

17 La requérante soulève un moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

18 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, il convient d’entendre par marques antérieures, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), iii), du règlement n° 207/2009, les marques qui ont fait l’objet d’un enregistrement international ayant effet dans un État membre.

19 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, en tenant compte de tous les facteurs caractérisant le cas d’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [arrêts du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et du 16 décembre 2008, Focus Magazin Verlag/OHMI – Editorial Planeta (FOCUS Radio), T‑357/07, non publié au Recueil, points 24 et 25].

20 En l’espèce, il est constant que la marque antérieure TONOPAN fait l’objet d’un enregistrement international ayant effet en Autriche et en Espagne, qui constituent donc le territoire pertinent pour l’analyse du risque de confusion.

21 Concernant le public pertinent, selon la jurisprudence, lorsque les produits en cause sont des médicaments, le public pertinent est constitué, d’une part, des professionnels de la médecine et, d’autre part, des patients en tant que consommateurs finaux desdits produits [voir arrêt du Tribunal du 21 octobre 2008, Aventis Pharma/OHMI – Nycomed (PRAZOL), T‑95/07, non publié au Recueil, point 27, et la jurisprudence citée]. En l’espèce, il n’est pas contesté que le public pertinent est composé de professionnels, à savoir les médecins et les pharmaciens, et des consommateurs finaux, c’est-à-dire les patients.

22 La requérante conteste, en revanche, les appréciations de la chambre de recours relatives au degré d’attention du public pertinent, à la comparaison des produits, à la comparaison des signes ainsi qu’à l’existence d’un risque de confusion en l’espèce.

Sur le degré d’attention du public pertinent

23 Selon la jurisprudence, s’agissant du degré d’attention du public pertinent, aux fins de l’appréciation globale du risque de confusion, le consommateur moyen des produits concernés est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du Tribunal du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 42, et la jurisprudence citée].

24 En l’espèce, la chambre de recours a considéré que, dans la mesure où les produits en cause n’étaient pas des produits de consommation courante, mais des produits concernant la santé du consommateur, le consommateur final faisait preuve d’un degré d’attention plus élevé.

25 La requérante soutient que les produits couverts par la marque antérieure sont des médicaments antidouleur bon marché vendus sans ordonnance que le consommateur considère comme un bien de consommation courante, et pour lesquels il n’est pas plus attentif lors de leur achat que pour l’achat d’autres biens de consommation. Elle conteste également la constatation de la chambre de recours selon laquelle le grand public demande normalement conseil aux pharmaciens et aux médecins lorsqu’il est amené à choisir des médicaments. Pour l’appréciation du risque de confusion, les consommateurs finaux qui font leurs achats devraient être pris en compte sans le soutien des professionnels. En effet, les médicaments couverts par la marque antérieure seraient vendus sans ordonnance et sur Internet, ce qui supprimerait le contrôle du professionnel.

26 Il ressort de la jurisprudence que, d’une part, les professionnels de la médecine font preuve d’un degré élevé d’attention lors de la prescription de médicaments. Il en ressort, d’autre part, que, s’agissant des consommateurs finaux, dans les cas où des produits pharmaceutiques sont vendus sans ordonnance, il y a lieu de supposer que ces produits intéressent les consommateurs qui sont censés être raisonnablement bien informés, attentifs et avisés, dès lors que ces produits affectent leur état de santé, et que ces consommateurs sont moins susceptibles de confondre les diverses versions desdits produits. En outre, même dans l’hypothèse où une ordonnance médicale serait obligatoire, les consommateurs sont susceptibles de faire preuve d’un degré d’attention élevé lors de la prescription des produits en cause, eu égard au fait que ce sont des produits pharmaceutiques [arrêts du Tribunal PRAZOL, point 21 supra, point 29, et du 8 juillet 2009, Procter & Gamble/OHMI–Laboratorios Alcala Farma (oli), T‑240/08, non publié au Recueil, point 50]. Ainsi les médicaments, délivrés sous ordonnance médicale ou non, peuvent être regardés comme bénéficiant d’un degré d’attention accru de la part des consommateurs normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés [arrêt du Tribunal du 15 décembre 2009, Trubion Pharmaceuticals/OHMI – Merck (TRUBION), T‑412/08, non publié au Recueil, point 28].

27 Dès lors, il y a lieu de considérer que, en l’espèce, le public pertinent est en toute hypothèse susceptible de faire preuve d’un niveau d’attention supérieur à la moyenne.

28 Contrairement à ce que soutient la requérante, le fait que le consommateur final puisse éventuellement se procurer sur Internet un médicament vendu sans ordonnance, sans le conseil d’un pharmacien ou d’un médecin, n’est pas de nature à diminuer son niveau d’attention lors de l’achat d’un tel produit.

29 Par conséquent, la chambre de recours a considéré à juste titre que le public pertinent était composé des professionnels du secteur médical et des consommateurs finaux, autrichiens et espagnols, faisant preuve d’un niveau d’attention plus élevé.

Sur la comparaison des produits

30 Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du Tribunal du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Rec. p. II‑2579, point 37, et la jurisprudence citée].

31 En l’espèce, il y a lieu, tout d’abord, de relever que la marque antérieure a été enregistrée pour des « produits pharmaceutiques » relevant de la classe 5. Les parties ne contestent pas que la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure n’a été apportée par la requérante que pour une sous-catégorie de ces produits correspondant à un « analgésique qui convient notamment pour le traitement des céphalées et de la migraine » et que, en application de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, la marque antérieure n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour ces produits.

32 Ainsi, aux fins de l’appréciation de la similitude des produits, la chambre de recours a pris en compte, à juste titre, d’une part, les « analgésiques qui calment la douleur, en particulier dans le traitement des céphalées et de la migraine », relevant de la classe 5 et couverts par la marque antérieure et, d’autre part, les « médicaments contenant du tolperisone avec effet de relaxation des muscles [et les] préparations vétérinaires contenant du tolperisone avec effet de relaxation des muscles » relevant de la classe 5 et pour lesquels l’enregistrement est demandé.

33 La chambre de recours a considéré que, si les produits en cause étaient similaires dans la mesure où ils relevaient de la classe 5, ils étaient tout au plus légèrement similaires étant donné que les produits couverts par la marque antérieure appartenaient à la sous-catégorie des analgésiques, alors que les produits pour lesquels l’enregistrement était demandé appartenaient à la sous-catégorie des relaxants musculaires.

34 La requérante soutient que le degré de similitude entre les produits en cause est très élevé. Elle reproche à la chambre de recours de ne pas avoir pris en compte le fait que les produits pour lesquels l’enregistrement est demandé sont des relaxants musculaires qui ont également pour effet d’atténuer la douleur et qui présentent donc une forte similitude avec les analgésiques couverts par la marque antérieure. Elle fait valoir qu’il s’agit de médicaments qui ont une destination comportant des chevauchements, étant donné que les relaxants musculaires auraient, comme les analgésiques, pour effet d’atténuer les douleurs provoquées par des contractures musculaires. De plus, ils seraient utilisés comme des médicaments se complétant mutuellement, ils seraient produits par des entreprises pharmaceutiques et distribués par le même canal de commercialisation et ils s’adresseraient au même consommateur final. Ainsi, tous les facteurs pertinents coïncideraient à l’exception de la destination des produits, c’est-à-dire leur indication thérapeutique. La requérante considère que le fait que les produits en cause se complètent mutuellement, des analgésiques pouvant être prescrits en cas de contractures musculaires douloureuses, est un des facteurs amenant à conclure que les produits en cause sont extrêmement similaires.

35 Il convient de constater que les produits comme les médicaments sont de même nature (produits pharmaceutiques), ont la même finalité ou destination (traitement de problèmes de santé humaine), s’adressent aux mêmes consommateurs (professionnels du secteur médical et patients) et empruntent les mêmes canaux de distribution (en règle générale les pharmacies). Cette constatation résulte de l’appartenance des produits en cause à la même catégorie générale de produits, les médicaments. Or, il s’agit d’une catégorie très vaste comprenant des produits qui peuvent être différents. Ainsi, il y a lieu de considérer que l’appartenance de médicaments à la même catégorie générale de produits ne permet de constater qu’un faible degré de similitude entre tous les médicaments.

36 Les facteurs pris en compte au point 35 ci-dessus ne permettant pas de distinguer entre les différentes sous-catégories de médicaments, pour apprécier correctement la similitude entre des médicaments, il y a lieu de prendre en considération d’autres facteurs. Ces facteurs sont en particulier le caractère concurrent et complémentaire des médicaments ainsi que leur finalité et leur destination particulière (traitement de problèmes spécifiques de santé). Dans la prise en compte de ces facteurs, l’indication thérapeutique d’un médicament revêt une importance décisive.

37 Cette spécificité des médicaments a déjà été prise en compte dans la jurisprudence selon laquelle, dans la mesure où le consommateur recherche avant tout un produit ou un service qui pourra répondre à ses besoins spécifiques, la finalité du produit ou du service en cause revêt un caractère essentiel dans l’orientation de son choix. Dès lors, dans la mesure où il est appliqué par les consommateurs préalablement à tout achat, le critère de finalité ou de destination est un critère primordial dans la définition d’une sous‑catégorie de produits ou de services. La finalité et la destination d’un produit thérapeutique sont exprimées par son indication thérapeutique (arrêt RESPICUR, point 23 supra, points 29 et 30).

38 En l’espèce, il est constant que les produits en cause se distinguent par leur indication thérapeutique principale. En effet, les produits couverts par la marque antérieure sont des analgésiques qui visent à calmer les douleurs, en particulier les maux de tête, alors que les produits pour lesquels l’enregistrement est demandé visent à soigner les courbatures musculaires par un effet de relaxation des muscles. La chambre de recours a donc estimé à juste titre que les produits en cause relevaient de sous-catégories différentes de médicaments. Ainsi, il y a lieu de considérer que les produits en cause ne sont pas concurrents (interchangeables).

39 Certes, comme le relève la requérante, les relaxants musculaires visés par la marque demandée peuvent également avoir pour effet d’atténuer la douleur. Toutefois, cela ne modifie pas la constatation selon laquelle la finalité de ces médicaments, telle que décrite par leur indication thérapeutique, est de relaxer les muscles et qu’elle est donc distincte de celle des analgésiques couverts par la marque antérieure.

40 De même, il est de moindre importance, pour l’appréciation de la similitude entre des médicaments, qu’un même patient puisse être atteint de plusieurs affections différentes et puisse prendre plusieurs médicaments de manière simultanée. Cette constatation vaut spécialement dans le cas d’espèce, puisque les analgésiques peuvent être pris avec d’autres médicaments.

41 Dès lors, le fait que les produits en cause puissent être utilisés en même temps par le même consommateur ne suffit pas à les considérer comme complémentaires au sens de la jurisprudence. En effet, les produits ou les services complémentaires sont ceux entre lesquels existe un lien étroit, en ce sens que l’un est indispensable ou important pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise [voir arrêt du Tribunal du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec. p. II‑43, point 57, et la jurisprudence citée].

42 Il ressort de ce qui précède que, compte tenu des éléments de similitude entre les produits en cause constatés au point 35 ci-dessus et de la différence liée à leurs indications thérapeutiques, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en concluant que les produits en cause sont tout au plus légèrement similaires.

Sur la comparaison des signes

43 Selon la jurisprudence, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents, à savoir les aspects visuel, phonétique et conceptuel [arrêts du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Rec. p. II‑4335, point 30, et du 10 décembre 2008, MIP Metro/OHMI – Metronia (METRONIA), T‑290/07, non publié au Recueil, point 41].

44 En outre, l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. Or, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails [arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 35, et arrêt du Tribunal du 4 mars 2009, Professional Tennis Registry/OHMI – Registro Profesional de Tenis (PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY), T‑168/07, non publié au Recueil, point 28].

45 En l’espèce, la chambre de recours a considéré que les deux signes verbaux en cause, TOLPOSAN et TONOPAN, présentaient une similitude moyenne sur les plans visuel et phonétique, étant donné l’identité entre leurs parties initiales et finales et les différences dans leurs parties centrales, et que, sur le plan conceptuel, aucune comparaison n’était possible entre les signes en conflit.

46 Il convient tout d’abord de relever que, sur le plan conceptuel, la requérante ne conteste pas l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle les marques en conflit n’ont pas de signification pour le consommateur moyen autrichien et le consommateur moyen espagnol.

47 La requérante concentre son argumentation sur la comparaison des signes en conflit opérée par la chambre de recours sur les plans visuel et phonétique.

48 Elle soutient que les marques en conflit présentent un degré de similitude très élevé sur les plans visuel et phonétique, les points communs entre ces marques l’emportant nettement sur les différences. Sur le plan visuel, elle fait valoir que les marques en conflit contiennent six lettres identiques dont cinq présentes dans le même ordre (« t », « o », « o », « a » et « n ») et que la lettre « p » est placée après la voyelle « o » dans la marque antérieure et avant la voyelle « o » dans la marque dont l’enregistrement est demandé. Sur le plan phonétique, la requérante reproche à la chambre de recours de ne pas avoir tenu compte des similitudes présentes dans les parties centrales de ces marques, à savoir les sons « op » et « po », la succession à l’identique des voyelles (« o », « o » et « a ») et l’identité des lettres « p » et « o ». Selon la requérante, la chambre de recours a décomposé les marques en conflit en éléments identiques et différents et n’a pas pris en compte l’impression d’ensemble produite par celles-ci.

49 Tout d’abord, s’agissant de la similitude visuelle, il y a lieu de relever que la marque TOLPOSAN et la marque TONOPAN se composent d’un seul mot de trois syllabes, comportant presque le même nombre de lettres, respectivement huit et sept, et dont les voyelles sont placées dans le même ordre (« o », « o » et « a »). Les marques en conflit commencent par les deux mêmes lettres « t » et « o » et finissent par les deux mêmes lettres « a » et « n ». Cependant, il convient également de constater que ces marques présentent des différences sur le plan visuel découlant, d’une part, de la présence des lettres « l » et « s » dans la partie centrale de la marque dont l’enregistrement est demandé et, d’autre part, du fait que les lettres « p » et « o » sont présentes dans un ordre inverse dans les parties centrales des marques en conflit.

50 Dès lors, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en considérant que les parties initiales, « to », et les parties finales, « an », des signes en conflit étaient identiques et que leurs parties centrales, « lpos » et « nop », étaient différentes.

51 Ensuite, s’agissant de la similitude phonétique, il y a lieu de relever que les marques en conflit commencent par le même son « to » et finissent par le même son « an ». Leurs parties centrales « lpos » et « nop » comprennent la voyelle « o », mais sont prononcées différemment. À cet égard, d’une part, l’inversion des lettres « o » et « p » dans la partie centrale des marques en conflit a pour effet que la prononciation des marques est différente. D’autre part, la présence de la lettre « l », précédant la lettre « p », et de la lettre « s » dans la marque dont enregistrement est demandé renforce cette différence de prononciation.

52 Dès lors, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en considérant que, sur le plan phonétique, les signes en conflit avaient une prononciation différente en raison d’une suite de lettres non identiques et de la présence de lettres différentes dans leurs parties centrales.

53 Il s’ensuit que la chambre de recours a considéré à juste titre que, sur les plans visuel et phonétique, les signes en conflit présentaient un degré moyen de similitude.

54 Enfin, en ce qui concerne le reproche de la requérante selon lequel la chambre de recours n’aurait pas pris en compte l’impression d’ensemble produite par les marques en conflit, il suffit de relever que, dans la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que c’est une appréciation globale des signes en conflit sur les plans visuel et phonétique qui l’a amenée à conclure que ces signes présentaient un degré moyen de similitude. De plus, elle a indiqué que la prise en considération du fait que leurs parties initiales identiques, à savoir « to », capteront plus l’attention du public pertinent ne saurait remettre en cause cette conclusion. Elle a ajouté qu’une telle approche, consistant à prêter attention uniquement à la partie initiale du signe, reviendrait à ignorer l’appréciation de l’impression d’ensemble produite par les marques en conflit.

55 Le fait que la chambre de recours a conclu à l’existence d’une similitude globale moyenne entre les marques en conflit démontre que, contrairement à ce que soutient la requérante, la chambre de recours a bien procédé à une appréciation d’ensemble de ces marques, tenant compte à la fois de leurs éléments identiques et de leurs éléments différents. Comme le souligne l’OHMI, l’appréciation de l’impression d’ensemble produite par les marques en conflit n’empêche pas de procéder à une comparaison de leurs différents éléments et syllabes tels qu’ils se présentent au consommateur.

56 Il résulte de ce qui précède que, étant donné le degré moyen de similitude sur les plans visuel et phonétique entre les signes en conflit et leur absence de signification sur le plan conceptuel, la chambre de recours a considéré à juste titre que, globalement, les signes en conflit présentaient un degré moyen de similitude.

Sur le risque de confusion

57 La chambre de recours a conclu que, étant donné la légère similitude entre les produits et la similitude moyenne entre les signes, un examen global permettait d’exclure tout risque de confusion dans les régions germanophones et hispanophones. Elle a précisé que cette conclusion reposait sur la prise en compte du fait que le public pertinent était plus attentif aux produits litigieux, qui concernent sa santé, et plus vigilant lorsqu’il était amené à les choisir.

58 S’agissant de l’appréciation globale du risque de confusion, il résulte de l’ensemble de ce qui précède que, compte tenu du fait que, d’une part, les produits en cause ne sont que légèrement similaires et les marques en conflit présentent un degré moyen de similitude et que, d’autre part, le public pertinent fait preuve d’un degré d’attention supérieur à la moyenne, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en concluant à l’absence de risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

59 Cette conclusion ne saurait être remise en cause, même si, comme le souligne la requérante, il ressort de la jurisprudence que le consommateur final n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite de celles-ci qu’il a gardée en mémoire [arrêt de la Cour du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Rec. p. I‑3819, point 26, et arrêt du Tribunal du 23 octobre 2002, Oberhauser/OHMI – Petit Liberto (Fifties), T‑104/01, Rec. p. II‑4359, point 28]. En effet, comme cela a été constaté ci-dessus, en l’espèce, le public pertinent fait preuve d’un degré d’attention plus élevé lors de l’achat des produits en cause.

60 De même, cette conclusion n’est pas remise en cause par l’argument de la requérante selon lequel, étant donné que le consommateur final exprime verbalement son souhait d’achat au pharmacien et que les médicaments sont commandés par les pharmaciens, au téléphone, auprès des grossistes, la similitude des signes en conflit sur le plan phonétique aurait une importance accrue.

61 Certes, selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, les aspects visuel, phonétique ou conceptuel des signes en conflit n’ont pas toujours le même poids et il importe alors d’analyser les conditions objectives dans lesquelles les marques peuvent se présenter sur le marché [arrêts du Tribunal du 3 juillet 2003, Alejandro/OHMI – Anheuser-Busch (BUDMEN), T‑129/01, Rec. p. II‑2251, point 57, et du 6 octobre 2004, New Look/OHMI – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE et NLCollection), T‑117/03 à T‑119/03 et T‑171/03, Rec. p. II‑3471, point 49]. L’importance des éléments de similitude ou de différence entre les signes en conflit peut dépendre, notamment, des caractéristiques intrinsèques de ceux-ci ou des conditions de commercialisation des produits ou des services que ceux-ci désignent. Si les produits désignés par les marques en cause sont normalement vendus dans des magasins en libre-service où le consommateur choisit lui-même le produit et doit, dès lors, se fier principalement à l’image de la marque appliquée sur ce produit, une similitude visuelle des signes sera, en règle générale, d’une plus grande importance. Si, en revanche, le produit visé est surtout vendu oralement, il sera normalement attribué plus de poids à une similitude phonétique des signes (arrêt NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE et NLCollection, précité, point 49).

62 Cependant, en l’espèce, le degré de similitude sur le plan phonétique entre les marques en conflit n’est pas très élevé et est de même niveau que le degré de similitude sur le plan visuel. Par conséquent, la circonstance que la similitude sur le plan phonétique ait plus de poids que la similitude sur le plan visuel, du fait que les produits en cause sont traditionnellement vendus oralement, ne permet pas de conclure à l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

63 Il résulte de tout ce qui précède que le moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, doit être rejeté.

Sur les dépens

64 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (première chambre)

déclare et arrête :

1) Le recours est rejeté.

2) Novartis AGest condamnée aux dépens.

Wiszniewska-Białecka Dehousse Kanninen

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 15 décembre 2010.

Signatures