CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

M. PIETER VERLOREN VAN THEMAAT

présentées le 16 octobre 1985 ( *1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

I — Introduction

Dans cette affaire, la Cour est confrontée pour la première fois à la question importante, et controversée dans la doctrine comme dans la présente procédure, de savoir jusqu'à quel point des « intéressés » au sens de l'article 93, paragraphe 2, du traité CEE peuvent former un recours contre une décision de la Commission de clore une procédure comme celle visée dans cette disposition, parce qu'il a été tenu compte suffisamment, à son avis, des objections exprimées initialement par elle à l'encontre de l'aide en cause. Formulée de cette manière, la question a naturellement une portée relativement générale. La réponse qui lui sera donnée pourra également avoir des conséquences importantes, dans cette mesure, pour le contrôle du respect de l'article 92 du traité CEE, conséquences qui dépasseront l'intérêt de la présente affaire. La question comporte toutefois aussi des aspects spécifiques, qui peuvent différer d'un cas à l'autre. Les complications qui rendent malaisée, dans la présente affaire, la réponse à donner à la question de la recevabilité du recours introduit en l'occurrence exigent en tout cas une connaissance précise des faits les plus importants.

C'est pourquoi nous commencerons nos conclusions par un résumé des faits essentiels et du déroulement de la procédure, que nous empruntons au rapport d'audience (partie II de ces conclusions). Pour l'examen distinct des doutes exprimés par la Commission au sujet de la recevabilité du recours, qui sont la raison pour laquelle la Cour a décidé de procéder d'office à l'examen séparé de la question de recevabilité, nous aussi nous pensons, en effet, que ce résumé des faits essentiels est suffisant.

Ensuite, nous allons d'abord, sur la base des arguments avancés par les parties par écrit et oralement au cours de la procédure, donner notre avis sur la question en général (partie III de ces conclusions). Puis nous examinerons (dans la partie IV de nos conclusions) quelques aspects spécifiques de cette affaire qui ont été signalés par la Commission.

Enfin (dans la partie V de nos conclusions), nous résumerons nos constatations et formulerons notre conclusion proprement dite.

II — Les faits et le déroulement de la procédure

1. Le 1er juin 1983, le Syndicat professionnel de l'industrie des engrais azotés à Paris (ci-après SPIEA), dont la mission est d'étudier et de défendre les intérêts généraux des fabricants français d'engrais azotés, agissant entre autres au nom des entreprises Cofaz et SCGP, a adressé à la Commission une plainte relative à l'application aux Pays-Bas d'un tarif préférentiel en faveur des producteurs néerlandais d'engrais azotés pour les fournitures de gaz naturel destiné à la fabrication d'ammoniac. Les gouvernements belge et français ainsi qu'une entreprise allemande ont également formulé des objections à l'encontre du tarif préférentiel appliqué aux Pays-Bas.

2. Après examen des plaintes susmentionnées et après avoir considéré les explications du gouvernement néerlandais, la Commission a décidé, le 25 octobre 1983, d'ouvrir la procédure de l'article 93, paragraphe 2, du traité CEE. Elle a communiqué cette décision au Journal officiel des Communautés européennes au1er décembre 1983 (JO 1983, C 327, p. 3), mettant ainsi les intéressés autres que les États membres en demeure de lui présenter leurs observations dans un délai de trois semaines. Dans la même communication, la Commission a exposé que le régime d'aide en question consistait en un système en vertu duquel le gouvernement néerlandais, par l'intermédiaire de Gasunie, accorde des remises spéciales aux producteurs néerlandais d'ammoniac grâce à une structure tarifaire à deux niveaux, qui a pour effet de réduire le coût du gaz naturel utilisé comme matière première par ces producteurs. La Commission a estimé que cette structure tarifaire constitue une aide d'État au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité CEE et ne peut bénéficier d'aucune des dérogations prévues au paragraphe 3 du même article. Le SPIEA est alors intervenu derechef auprès de la Commission, dans le cadre de la possibilité ouverte par la communication précitée, par une note d'observations en date du 6 janvier 1984, confirmant et précisant sa plainte du 1er juin 1983.

3. Parallèlement, la Commission, suite à la plainte du gouvernement français du 11 juillet 1983, a mis en oeuvre la procédure prévue à l'article 170 du traité CEE en invitant, par lettre du 4 novembre 1983, le gouvernement néerlandais à présenter ses observations.

4. Le 13 mars 1984, la Commission a émis son avis motivé, adressé au gouvernement français et au gouvernement néerlandais au titre de l'article 170 du traité CEE, concernant le tarif préférentiel dont les producteurs néerlandais d'engrais azotés bénéficient pour la fourniture du gaz naturel. Dans ledit avis motivé, la Commission constate que le royaume des Pays-Bas, en accordant, par l'intermédiaire de Gasunie, un tarif préférentiel pour la fourniture de gaz naturel aux producteurs néerlandais d'ammoniac et d'engrais azotés, a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 93 du traité CEE. En outre, elle a réservé la position qu'elle serait amenée à prendre dans le cadre de la procédure ouverte au titre de l'article 93, paragraphe 2, du traité.

5. En prévision de la délibération finale de la Commission en ce qui concerne la procédure au titre de l'article 93, le SPIEA a adressé une note aux cabinets des membres français de la Commission en date du 28 mars 1984. Dans cette note, le SPIEA a formulé des objections contre le système des tarifs du gaz naturel entre-temps modifié par Gasunie. Le SPIEA a notamment fait observer que ce deuxième système représentait en fait une tentative pour maintenir, sous un habillage différent, le système tarifaire préférentiel contre lequel la plainte du 1er juin 1983 avait été formulée.

6. Par télex du 14 avril 1984, le gouvernement néerlandais a fait savoir à la Commission que Gasunie avait supprimé, avec effet au 1er novembre 1983, le tarif préférentiel accordé sous forme d'un double tarif aux producteurs d'ammoniac et d'engrais azotés (à savoir le système contre lequel la plainte du SPIEA était dirigée, ainsi que le deuxième système contre lequel le SPIEA avait formulé des objections par note du 28 mars 1984), et qu'elle avait ajouté, rétroactivement au 1er novembre 1983, à sa structure tarifaire indutrielle un nouveau tarif, dit tarif « F », à l'usage des très grands utilisateurs industriels établis aux Pays-Bas, à l'exclusion du secteur de l'énergie, et qui est accessible à tout utilisateur qui remplit les conditions suivantes: — consommer une quantité de gaz d'au moins 600 millions de mètres cubes par an et présenter un facteur de charge de 90 °/o ou plus; — accepter l'interruption totale ou partielle des livraisons à la seule discrétion de Gasunie, et ce avec un bref préavis; — accepter la fourniture de gaz de valeur calorifique différente. Le nouveau tarif, qui est appliqué aux utilisateurs qui acceptent ces conditions, leur est facturé au niveau du tarif dit « E », avec un rabais de 5 cents par mètre cube.

7. La Commission a décidé, au cours de sa réunion du 17 avril 1984, de clore la procédure engagée contre le gouvernement néerlandais au titre de l'article 93, paragraphe 2, du traité CEE en ce qui concerne le tarif dont bénéficient les producteurs néerlandais d'ammoniac et d'engrais azotés pour la fourniture de gaz naturel, estimant que le nouveau tarif F est compatible avec le marché commun. Elle a, à cet effet, adressé une lettre en date du 18 mai 1984 au gouvernement néerlandais. Elle a également informé le SPIEA de sa décision par lettre du 24 avril 1984. Dans celle-ci, la Commission fait remarquer qu'elle est parvenue à la conclusion que ce nouveau tarif, qui fait partie, selon la Commission, de la structure générale des tarifs domestiques néerlandais et n'est pas discriminatoire au niveau sectoriel, ne contient pas d'éléments d'aides d'État. De considérables économies de fournitures découleraient pour Gasunie de l'importance du facteur de charge et des conditions de fourniture présentées par les très grands usagers industriels. Comme le niveau actuel de prix du tarif F ne couvrirait pas la valeur totale des économies de fournitures que ces contrats offrent à Gasunie, le tarif F se justifierait du point de vue économique et commercial lorsqu'il est comparé aux prix facturés à d'autres consommateurs importants.

8. Après examen de la lettre précitée, le SPIEA a communiqué à la Commission, par lettre du 22 mai 1984, des objections à l'égard de la conclusion susmentionnée et a demandé des explications. Par lettres en date des 26 et 27 juin 1984, la Commission a donné des explications et réfuté les objections.

9. Procédure écrite Les requérantes ont introduit, le 2 juillet 1984, un recours dans lequel elles ont conclu à ce qu'il plaise à la Cour: — annuler la décision de la Commission des Communautés européennes dont le contenu a été porté à la connaissance de la requérante par lettre du 24 avril 1984, en ce qu'il constitue une violation des articles 92 et 93, paragraphe 2, du traité CEE; — condamner la Commission des Communautés européennes en tous les frais et dépens, dont justifications seront fournies ultérieurement. Dans son mémoire en défense, déposé le 9 août 1984, la Commission a conclu à ce qu'il plaise à la Cour: — rejeter le recours comme irrecevable; — à titre subsidiaire, le rejeter comme non fondé; — condamner les requérantes aux dépens. La Commission estime que sa décision de clore la procédure de l'article 93, paragraphe 2, du traité CEE ne concerne pas les requérantes directement et individuellement, condition indispensable pour toute personne physique ou morale en vue de former un recours en annulation conformément à l'article 173, alinéa 2, du traité. Par contre, les requérantes sont d'avis que la décision attaquée les concerne directement et individuellement. Conformément à l'article 92, paragraphe 2, du règlement de procédure, la Cour peut à tout moment examiner d'office les fins de non-recevoir d'ordre public. La Cour, sur rapport du juge rapporteur, l'avocat général entendu, a décidé d'ouvrir, sans instruction préalable, la procédure orale sur la recevabilité.

III — La question de la recevabilité de recours formés par des intéressés contre la clôture d'une procédure au titre de l'article 93, paragraphe 2, du traite CEE en général

1. Le point de vue de la Commission

1.1. Les requérantes ne sont pas concernées individuellement

La Commission, qui ne conteste pas en soi que l'acte attaqué est une décision susceptible de faire l'objet d'un recours au titre de l'article 173 du traité CEE, estime tout d'abord, en ce qui concerne la recevabilité du présent recours, que, suivant l'article 189, en principe, seuls les destinataires désignés par la décision elle-même sont considérés comme concernés et, donc, recevables à introduire un recours. La possibilité ouverte aux tiers par l'article 173, alinéa 2, ne serait donc pas tant une exception faite en faveur de personnes autres que les destinataires d'une décision qu'une assimilation de certaines d'entre elles aux destinataires explicitement désignés. Pareille assimilation devrait être opérée de manière restrictive. Le simple fait d'être « lésé » par une décision ne suffirait pas.

a) Il résulterait d'une jurisprudence constante depuis l'arrêt du 15 juillet 1963 dans l'affaire 25/62, Plaumann (Rec. 1963, p. 205), que les sujets autres que les destinataires d'une décision doivent démontrer certaines qualités particulières qui les caractérisent par rapport à toute autre personne, au point de les individualiser d'une manière analogue à celle du destinataire. En ce qui concerne les requérantes, ce ne serait certainement pas le fait d'avoir été victimes d'une discrimination résultant du tarif pratiqué par Gasunie antérieurement au système tarifaire faisant l'objet du présent litige. Ce ne serait même plus la qualité de producteur d'ammoniac qui permettrait d'individualiser les requérantes par rapport à toute autre personne, puisque le tarif F n'est plus réservé aux seuls producteurs d'ammoniac.

b) En tout état de cause, la Commission estime que, même dans le cas d'une discrimination effective et évidente, les entreprises défavorisées par l'octroi d'une aide à d'autres personnes ne sont pas lésées dans les droits qu'elles détiennent à l'égard de la Commission si celle-ci constate erronément la non-existence d'une aide. Les articles 92 et 93 n'auraient instauré aucun droit subjectif pour les individus d'exiger une action de la Commission. Ceux-ci ne disposeraient, dans le cadre de l'application des articles 92 et 93, que d'un droit purement procédural, à savoir d'être mis en demeure et de présenter leurs observations avant que la Commission n'adopte une décision négative. Par contre, une décision positive constatant soit qu'il n'y a pas d'aide, soit que l'aide en cause est compatible avec le marché commun, n'affecterait en rien la position juridique des individus, que ceux-ci soient bénéficiaires de l'aide ou concurrents desdits bénéficiaires.

c) Pour la Commission, le fait que les requérantes ont joué un rôle dans le déclenchement et le déroulement de la procédure de l'article 93, paragraphe 2, ne les individualise pas suffisamment pour les assimiler à un destinataire au sens de l'arrêt Plaumann précité. La situation objective d'être concerné individuellement par une décision ne saurait découler du simple fait que les requérantes sont intervenues, dans une phase de la procédure administrative, de leur seule initiative et pour des motifs qui leur sont propres. Ce serait la Commission qui aurait ouvert la procédure prévue à l'article 93, paragraphe 2, les contacts avec les requérantes n'ayant constitué qu'une contribution à l'information de celle-là. Ce serait également dans cette optique que les requérantes ont simplement été informées de la décision attaquée.

d) Pour la Commission, la position des requérantes au cours de la procédure administrative n'était pas comparable à celle qui est reconnue par l'article 3, paragraphe 2, du règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962 (JO 1962, L 13, p. 204). Même si les requérantes devaient avoir un droit subjectif à demander à la Commission de faire cesser l'infraction consistant en un tarif préférentiel à deux niveaux en faveur des producteurs d'ammoniac néerlandais, ce qui serait par ailleurs contestable, cela ne démontrerait pas ipso facto leur intérêt à agir contre la décision de la Commission considérant que le niveau du tarif F ne comporte pas d'éléments d'aide d'État.

e) Selon la Commission, les requérantes confondent deux notions, à savoir, d'une part, la compatibilité ou l'incompatibilité d'une aide avec le marché commun au sens de l'article 92 du traité CEE, que seule la Commission, sous le contrôle de la Cour, pourrait apprécier, et, d'autre part, l'illégalité d'une aide non notifiée, qui résulterait du non-respect de l'article 93, paragraphe 3. Comme la Cour aurait reconnu un effet direct à l'article 93, paragraphe 3, en ce sens qu'il institue des critères procéduraux que le juge national peut apprécier (arrêts du 19 juin 1973, affaire 77/72, Capolongo, Rec. 1973, p. 611, et du 11 décembre 1973, affaire 120/73, Lorenz, Rec. 1973, p. 1471) et engendre en faveur des justiciables des droits que les juridictions nationales sont tenues de sauvegarder, il serait faux de prétendre qu'en pareille circonstance une entreprise lésée se voit dénier tout droit de recours.

f) Enfin, la Commission se réfère à l'arrêt de la Cour du 17 septembre 1980 (affaire 730/79, Philip Morris, Rec. 1980, p. 2671), dont elle déduit, par comparaison, que les requérantes ne sont pas concernées individuellement par la décision attaquée. Bien qu'il soit clair qu'une décision adressée à un État membre, déclarant incompatible une aide destinée à une entreprise précise, concerne individuellement cette dernière, la situation des requérantes dans le présent litige ne serait pas comparable à celle de l'entreprise concernée dans l'affaire susmentionnée.

L'affirmation contenue dans la duplique et répétée encore quatre fois lors de l'audience, consistant à dire que la Commission n'exclut nullement des recours formés par des intéressés lorsqu'ils répondent aux conditions énoncées à l'article 173 du traité, tel que la Cour l'a interprété, n'a pas pu être étayée, en réponse à une question posée par nous-même lors de l'audience, par des exemples concrets ou hypothétiques. Cependant, en réponse à une autre question posée par la Cour, la Commission a précisé à l'audience, que dans un cas comme celui de l'espèce, elle estime possible une protection juridique alternative par le juge national. Outre la possibilité, déjà mentionnée dans les mémoires écrits, d'une protection juridique nationale en cas d'infraction à l'obligation de notification inscrite à l'article 93, la Commission a signalé sous ce rapport, lors de l'audience, la possibilité d'une action en dommages-intérêts à l'encontre de l'État membre concerné. Dans cette procédure nationale, le juge pourrait alors poser à la Cour de justice des questions sur l'interprétation ou la légalité de la décision de la Commission.

Le fait que les requérantes soient concernées individuellement par la décision attaquée a été nié par la Commission, lors de l'audience, notamment parce qu'elles ne sont pas les seuls producteurs d'engrais azotés de la Communauté. De plus, le tarif du gaz naturel incriminé ne vaudrait pas seulement pour les producteurs d'engrais azotés, mais pour tous les grands utilisateurs qui acceptent les conditions d'application du tarif. Ni leur position de plaignantes ni leur position d'entreprises concurrentes du producteur néerlandais prétendument aidé n'individualiseraient suffisamment les requérantes, à la lumière de la jurisprudence de la Cour, pour rendre leur recours recevable.

1.2. Les requérantes ne sont pas concernées directement

a) La question de savoir si les requérantes sont concernées directement par la décision attaquée est tout à fait accessoire pour la Commission, puisqu'elle estime avoir démontré que les requérantes ne sont pas concernées individuellement. A titre subsidiaire, la Commission expose que les entreprises concurrentes ne sont pas, du fait de leur simple qualité de concurrents d'une entreprise bénéficiaire d'une aide étatique, concernées directement par une décision autorisant cette aide. La Commission voit sa position corroborée par l'arrêt du 10 décembre 1969 (affaires jointes 10 et 18/68, Eridania, Rec. 1969, p. 459), où la Cour a dit pour droit que seule l'existence de circonstances spécifiques peut habiliter un justiciable prétendant que 1 acte se répercute sur sa position dans le marché à se pourvoir en vertu de l'article 173. De l'avis de la Commission, les requérantes ne font valoir, dans la présente affaire, aucune « circonstance spécifique » valable.

b) La Commission fait observer en outre que la capacité concurrentielle des producteurs français d'engrais azotés n'est pas déterminée directement par les tarifs de gaz appliqués aux producteurs néerlandais, mais, notamment, par un grand nombre d'autres facteurs, dont le prix auquel eux-mêmes doivent payer le gaz à Gaz de France, leur fournisseur en gaz naturel. Ces tarifs sont liés à la politique générale voulue en cette matière par le gouvernement français, par exemple en ce qui concerne les sources d'approvisionnement. L'éventuelle différence de situation au regard des coûts d'approvisionnement en gaz découlerait donc de la différence des tarifs pratiqués respectivement par Gasunie et par Gaz de France, et non d'une différence de traitement que le gouvernement néerlandais pratiquerait par l'intermédiaire de Gasunie. Le préjudice éventuel ne découlerait pas directement des tarifs dont la Commission a considéré, dans la décision attaquée, qu'ils ne comportaient pas d'éléments d'aide d'État. Partant, les requérantes ne seraient pas concernées directement par ladite décision.

c) La Commission s'oppose de nouveau à la thèse selon laquelle les conditions de l'article 173, alinéa 2, sont remplies dès lors qu'il y a plainte. Non seulement les requérantes ne démontreraient pas l'existence d'un intérêt légitime de leur part à l'annulation de la décision attaquée, mais encore elles ne posséderaient aucun droit, dans le cadre des articles 92 et 93, à demander à la Commission de constater une infraction à l'article 92.

Lors de l'audience, la Commission a encore précisé que, pour qu'une décision concerne une partie requérante directement, l'existence d'un lien de causalité entre la décision et le préjudice provoqué par elle n'est pas suffisante dès lors qu'un lien de causalité peut également être un lien indirect. En outre, dans le cas d'espèce, le préjudice allégué ne serait pas la conséquence du tarif du gaz naturel de Gasunie, ni de la décision de la Commission en la matière, mais du tarif du gaz naturel français.

2. Le point de vue des requérantes

a) Les requérantes soulignent, en premier lieu, que la Commission ne peut pas séparer le régime tarifaire avant le 1er novembre 1983, contre lequel la plainte du 1er juin 1983 était dirigée, et le régime tarifaire communiqué à la Commission le 14 avril 1984 et entré en vigueur rétroactivement à partir du 1er novembre 1983. Pour les requérantes, du début de la procédure jusqu'à la décision attaquée, il s'est agi du même objet, à savoir d'apprécier, au regard des règles de l'article 92, un rabais consenti à certains types de consommateurs de gaz naturel aux Pays-Bas, c'est-à-dire toujours d'une aide d'État. Le système tarifaire en cause ne serait qu'une modification du système tarifaire qui avait fait l'objet de la plainte initiale. Les communications adressées par la Commission aux requérantes montreraient bien que la décision attaquée constitue le point d'aboutissement de la procédure de l'article 93, paragraphe 2, engagée suite à la plainte des requérantes.

b) En ce qui concerne plus précisément la question de savoir si les requérantes sont concernées individuellement, celles-ci font d'abord valoir qu'elles subissent un préjudice considérable du fait de l'avantage concurrentiel qui est accordé à leurs concurrents néerlandais. Mais, de plus, ce qui caractériserait les requérantes par rapport à toute autre personne, et donc les individualiserait au sens de l'article 173, ce serait le rôle qu'elles ont joué dans le déclenchement et le déroulement de la procédure de l'article 93, paragraphe 2. Cependant, l'élément tout à fait déterminant, selon les requérantes, est l'attitude de la Commission elle-même, qui a accueilli la plainte des requérantes, les a associées à la procédure d'examen, leur a communiqué la décision constituant le terme de la procédure d'examen avant même que la décision ait été notifiée à son destinataire, à savoir au gouvernement néerlandais, et, qui plus est, a répondu à leurs demandes d'explications.

c) Les requérantes s'opposent à la thèse de la Commission selon laquelle l'entreprise lésée ne peut pas demander à la Commission de se prononcer sur la compatibilité de l'aide dont elle subit les effets préjudiciables et agit seulement comme un informateur qui dénonce une infraction. Ladite entreprise exercerait un droit subjectif semblable à celui qui est reconnu à l'article 3, paragraphe 2, du règlement n° 17 du Conseil. Ce droit subjectif découlerait des principes du traité et de la réglementation communautaire de la concurrence, dont l'application uniforme est dictée par l'article 3, sous f), du traité. Dénier ce droit à une entreprise victime des effets d'une aide d'État, alors qu'il est reconnu à une entreprise victime d'une pratique anticoncurrentielle d'autres entreprises, constituerait une discrimination inacceptable.

d) Enfin, les requérantes font remarquer que, dans l'affaire Philip Morris précitée, qui concernait également un recours en annulation formé par une entreprise contre une décision de la Commission en matière d'aides, la Commission n'a pas contesté la recevabilité de ce recours. Les requérantes ne pensent pas qu'une comparaison attentive des situations prévalant dans les deux cas permette de conclure qu'il est justifié de refuser aux requérantes dans la présente affaire la possibilité de défendre leurs droits devant la Cour, alors que cette possibilité n'a pas été contestée dans l'affaire précitée. Pour les requérantes, une telle attitude discriminatoire serait inéquitable et elle leur apparaît comme contraire à une bonne application du droit communautaire.

e) Pour interpréter le critère « concerné directement », les requérantes citent d'abord des commentaires de la doctrine et se réfèrent ensuite aux points 8 à 11 des motifs de l'arrêt dans l'affaire Eridania précitée. A la lumière des indications ainsi recueillies, les requérantes concluent qu'elles sont concernées directement par la décision en cause, d'une part, parce que les éléments d'aide d'État contenus dans le tarif F « favorisent » les producteurs néerlandais d'ammoniac au sens de l'article 92, engendrant de ce fait une distorsion de concurrence au préjudice des requérantes, et, d'autre part, parce que l'effet préjudiciable sur la position concurrentielle des requérantes s'exerce directement, car l'aide apportée par les autorités néerlandaises tire sa validité de la décision de la Commission. Il appartiendrait en effet à la Commission seule de se prononcer sur la compatibilité d'une aide, accordée ou projetée par un État membre, au regard de l'article 92.

f) Quant au préjudice subi par les requérantes, son existence et sa relation de causalité avec l'aide néerlandaise auraient été démontrées amplement dans les plaintes et observations déposées par les requérantes auprès de la Commission avant et pendant le déroulement de la procédure au titre de l'article 93, paragraphe 2. La Commission elle-même aurait reconnu que « l'amendement au tarif de Gasunie paraît avoir supprimé toute discrimination entre les producteurs d'ammoniac de la Communauté ». Pour les requérantes, c'est bien là reconnaître qu'une atteinte à des conditions de concurrence normales existait sous l'effet du régime tarifaire visé par la plainte et continue d'exister dans la mesure où le tarif F comporte des éléments d'aide d'État.

g) En ce qui concerne l'argument de la Commission tiré du fait que les requérantes s'approvisionnent en gaz naturel auprès de Gaz de France, celles-ci font valoir que l'aide accordée aux producteurs néerlandais d'ammoniac affecte par elle-même la position concurrentielle des producteurs concurrents. Le rabais de 5 cents par mètre cube, appliqué à une consommation des producteurs d'ammoniac néerlandais de l'ordre de 3,3 milliards de mètres cubes par an, représenterait un transfert de l'ordre de 165 millions de HFL annuellement. Dans la mesure où les produits fabriqués par lesdits producteurs sont commercialisés dans la Communauté, ils affecteraient particulièrement la position concurrentielle des requérantes, même dans l'hypothèse où Gaz de France n'achèterait pas un seul mètre cube de gaz à Gasunie ou dans celle où les requérantes disposeraient de ressources propres en gaz naturel.

h) Concernant l'applicabilité des principes juridictionnels dégagés par la Cour dans des arrêts récents, les requérantes constatent que la Commission invoque, à l'appui de l'irrecevabilité qu'elle soulève à l'encontre de leur recours, le non-respect des critères imposés par la Cour il y a vingt ans dans l'arrêt Plaumann précité. Toutefois, l'évolution plus récente de la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne l'article 173 tendrait à étendre la protection judiciaire de la Cour au bénéfice des personnes physiques ou morales qui sont affectées par des décisions prises par le Conseil ou la Commission dans le cadre de leur pouvoir discrétionnaire. Cette évolution trouverait son fondement dans la prise en considération par la Cour de certains principes qui font partie de l'ordre juridique communautaire et qui ont inspiré certaines des normes posées par le traité. Ainsi, dans ses arrêts du 25 octobre 1977 (affaire 26/76, Metro, Rec. 1977, p. 1875) et du 11 octobre 1983 (affaire 210/81, Demo-Studio Schmidt, Rec. 1983, p. 3045), la Cour se serait référée à « l'intérêt d'une bonne justice ». Dans son arrêt du 4 octobre 1983 (affaire 191/82, Fediol, Rec. 1983, p. 2913), elle aurait pris en considération l'esprit des principes qui inspirent les articles 164 (définissant la mission de la Cour: assurer le respect du droit dans l'interprétation et l'application du traité) et 173. °

i) Au vu de ces principes, la Cour aurait reconnu d'abord que les personnes qui sont habilitées, en vertu de l'article 3, paragraphe 2, du règlement n° 17 du Conseil, à demander à la Commission de constater une infraction aux articles 85 et 86 peuvent, s'il n'est pas fait droit en tout ou en partie à leur demande, disposer d'une voie de recours destinée à protéger leurs intérêts légitimes. La Cour en aurait tiré la conclusion essentielle que toute personne placée dans ces conditions « doit être considérée comme étant directement et individuellement concernée, au sens de l'article 173, par la décision litigieuse ».

j) Quant au problème de savoir si l'existence de règlements garantissant aux plaignants des droits spécifiques au cours de la procédure administrative est déterminante pour leur reconnaître le droit de demander l'annulation d'une décision de la Commission, les requérantes considèrent que la position adoptée par la Cour dans ses arrêts Metro, Demo-Studio Schmidt et Fediol, précités, en ce qui concerne l'exercice de son contrôle et la protection judiciaire des entreprises lésées et plaignantes, ne découle pas seulement de l'existence de règles positives instituées par le législateur communautaire, mais de principes supérieurs à ces règles positives et que ces règles mêmes ont pour objet de traduire. La non-existence d'un règlement dans le cadre des articles 92 et 93 serait la conséquence de facteurs historiques, et non d'une volonté du législateur communautaire de refuser aux personnes physiques et morales des droits et une protection équivalant à ceux dont bénéficient les entreprises d'autres domaines.

k) Si l'existence d'un tel règlement était indispensable pour la recevabilité d'un recours formé par des entreprises tierces, cela aurait pour conséquence d'interdire à la Cour d'exercer pleinement le contrôle qui lui appartient dans les cas où la Commission dispose d'un pouvoir discrétionnaire d'appréciation. Cela irait non seulement à l'encontre du traité (notamment de son article 164), mais aussi de la volonté exprimée par la Cour dans son arrêt du 22 mars 1977 (affaire 74/76, Iannelli & Volpi, Rec. 1977, p. 557), où elle aurait bien montré que « la procédure appropriée dont la mise en oeuvre relève de la responsabilité de la Commission en vue de la reconnaissance de l'incompatibilité éventuelle d'une aide » est placée « sous le contrôle de la Cour de justice ». En outre, cela aurait pour effet de créer deux systèmes distincts de prévention et de correction des restrictions de concurrence: dans le système des articles 85 et 86, les « acteurs », demandeurs et défendeurs, seraient des personnes physiques ou morales; dans le système des articles 92 et 93 n'interviendraient que les États membres, les individus n'ayant pratiquement d'autre droit que de subir passivement le « contrôle objectif » exercé par la Commission.

1) Lors de l'audience, les requérantes ont précisé qu'elles ne s'estimaient pas seulement concernées directement et individuellement par la décision attaquée parce qu'elles avaient déposé une plainte. Egalement les contacts très étroits que la Commission a entretenus avec les requérantes après avoir accueilli la plainte, la communication de sa décision aux requérantes avant même qu'elle ne la communique dans des termes identiques au gouvernement néerlandais, les explications complémentaires fournies à son sujet et la circonstance que la décision a clairement fait suite à une plainte, individualiseraient manifestement les requérantes. A l'appui de ce point de vue, celles-ci se sont prévalues notamment, lors de l'audience, du point 31 des motifs de l'arrêt de la Cour du 17 janvier 1985 dans l'affaire 11/82 (Piraiki-Patraiki, Rec. 1985, p. 207) et de critères indiqués dans l'arrêt de la Cour du 23 mai 1985 dans l'affaire 53/83 (Allied Corporation, Rec. 1985, p. 1621).

Les requérantes s'estiment concernées directement par la décision parce que celle-ci est entrée en vigueur immédiatement et parce qu'elle a produit des effets sans l'interposition d'aucun acte, ni communautaire ni d'un État membre. En outre, la décision les aurait touchées directement dans leurs intérêts. Cela aurait du reste été reconnu par la Commission dans la lettre de sa direction compétente du 27 avril 1984, déclarant que l'amendement au tarif de Gasunie paraissait avoir supprimé toute discrimination entre les producteurs d'ammoniac de la Communauté.

Le point de vue de la Commission selon lequel la jurisprudence citée par elle montrerait que la Cour ne reconnaît un droit de recours à un plaignant que s'il existe des dispositions d'exécution en ce sens a été contredit dans le détail par les requérantes lors de l'audience. Les arrêts cités seraient basés en premier lieu sur le souci d'une bonne administration de la justice.

3. Appréciation de la question de recevabilité en général

a) Pour répondre à la question générale formulée au début de ces conclusions, nous posons en prémisse que l'article 92, paragraphe 1, du traité CEE ne comporte pas — contrairement à l'article 85, paragraphe 1, du même traité — une interdiction produisant un effet direct (sauf en ce qui concerne les exceptions légales ou potentielles prévues aux paragraphes 2 et 3 de l'article 92). D'après la jurisprudence de la Cour, on ne peut parler d'une interdiction, assortie d'un effet direct, d'une aide relevant de l'article 92 que si une décision interdisant une aide concrète a été prise sur la base de l'article 93, paragraphe 2, ou si un règlement interdisant certains types d'aides a été arrêté sur la base de l'article 94, ainsi que lorsque et tant qu'une nouvelle aide n'a pas été notifiée à la Commission [voir les arrêts de la Cour dans les affaires 70/72 (Commission/Allemagne, Rec. 1973, p. 813), 77/72 (Capolongo, Rec. 1973, p. 611), 120/73 (Lorenz, Rec. 1973, p. 1471), 74/76 (Iannelli & Volpi, Rec. 1977, p. 557) et 78/76 (Steinike & Weinlig, Rec. 1977, p. 595)]. Il s'ensuit que, sauf dans les cas cités, le droit communautaire ne procure aux concurrents d'entreprises aidées, à qui cette aide cause un préjudice, aucune protection juridique alternative par le biais des juridictions nationales. La possibilité de saisir le juge national d'un recours en indemnité contre l'État qui octroie l'aide, qui a été citée par la Commission lors de l'audience, ne nous semble pas être une alternative à part entière, dès lors que cette possibilité dépend finalement des conceptions juridiques nationales sur ce qu'est un acte illégal des pouvoirs publics et qu'elle peut tout au plus, en outre, provoquer la cessation de l'aide en question seulement d'une manière indirecte.

b) Ensuite, nous constatons que la « déclaration d'incompatibilité » de certaines aides à l'article 92, paragraphe 1, présuppose à titre principal la réalisation du critère suivant lequel il doit s'agir d'aides « qui faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ». Une telle distorsion des conditions de concurrence concerne pareillement, par définition, les entreprises favorisées et leurs concurrents. Les désavantages subis par les concurrents sont le reflet des avantages obtenus par les entreprises favorisées. Dans cette mesure, il n'y a pas de raison de considérer les concurrents comme concernés moins directement ou moins individuellement par une décision positive ou négative de la Commission que les entreprises qui sont favorisées par l'aide. C'est pourquoi les requérantes se sont prévalues à bon droit, en ce qui concerne la recevabilité de leur recours, de l'arrêt de la Cour dans l'affaire Philip Morris (affaire 730/79, Rec. 1980, p. 2671).

c) Cette conclusion provisoire est confortée par la circonstance que certains types d'aides sont, dans une mesure importante, le reflet de droits de douane à l'importation ou de taxes d'effet équivalent dans le commerce interétatique, que les articles 12 et suivants prohibent. Les États membres peuvent en effet protéger les entreprises, qui tiraient précédemment avantage de taxes frappant les produits importés, contre des concurrents d'autres États membres avec le même résultat en accordant des aides à ces entreprises. Une protection juridique équivalente de ces concurrents semble donc sûrement justifiée en principe.

d) A l'appui de leur point de vue, les requérantes peuvent se prévaloir en outre, à notre avis, de l'article 164 du traité CEE, qui déclare sans restrictions que la Cour assure le respect du droit dans l'interprétation et l'application du traité. Il apparaît en effet de toute votre jurisprudence, nous semble-t-il, que, sur la base de cet article, la Cour tend effectivement à assurer un système complet de protection juridique efficace, soit en déclarant des recours directs recevables, soit par le moyen de la procédure au titre de l'article 177. En soi, c'est pertinemment que la Commission a fait observer que les arrêts de la Cour dans les affaires Metro, Demo-Studio Schmidt, Fediol et Timex avaient basé la recevabilité des recours en question, formés par des tiers intéressés, notamment et même, dans les deux dernières affaires, spécialement sur la détermination de leur position dans des règlements d'exécution. Il ne peut cependant pas en être déduit a contrario, selon nous, qu'en cas d'absence de pareilles dispositions d'exécution, un recours comme tel ne serait pas recevable. D'après nous, la position juridique de tiers intéressés dans de pareils cas a plutôt été laissée indéterminée par la Cour, sous cette réserve qu'alors également il faut tenir compte « de l'intérêt à la fois d'une bonne justice et d'une exacte application des articles » concernés du traité. Nous basons cette interprétation notamment sur les passages introductifs de l'alinéa 2 du point 13 des motifs de l'arrêt dans l'affaire Metro et du point 14 des motifs de l'arrêt dans l'affaire Demo-Studio Schmidt. Seuls les arrêts de la Cour dans les affaires Fediol et Timex, qui ont conclu également à la recevabilité du recours formé par le plaignant dans ces affaires, semblent effectivement baser cette conclusion exclusivement sur le règlement d'exécution en cause n° 3017/79. Une conclusion a contrario sur la seule base de ces deux arrêts aurait toutefois une conséquence qui est difficilement compatible, selon nous, avec le caractère de la Communauté. Bien que la Communauté tende à avoir, sur le plan interne, des relations juridiques plus intenses et aussi, par suite de la jurisprudence de la Cour, une protection juridique plus forte que dans les rapports avec les pays tiers, des entreprises défavorisées par des aides de pays tiers jouiraient alors précisément d'une protection juridique plus grande que des entreprises qui sont défavorisées par des aides accordées par un autre État membre. Comme les États membres eux-mêmes ne font que rarement usage, pour des raisons bien compréhensibles, de leur droit de demander l'annulation d'une décision déclarant une aide d'un autre État membre compatible avec le traité, il se créerait ainsi une lacune grave dans le système de protection juridique efficace tel qu'il est exigé par l'article 164 du traité. La nécessité d'un contrôle juridictionnel sur l'action discrétionnaire de la Commission dans le domaine de l'application de l'article 92, qu'elle-même a reconnue dans la présente procédure, ne conduirait dès lors pas, dans le cas de décisions positives concernant des aides, à une protection juridique efficace. Nous avons en effet déjà conclu précédemment qu'une protection juridique effective des entreprises défavorisées ne semble pas non plus possible au niveau du juge national. Dans cette mesure, il existe une très grande différence, par exemple, avec la jurisprudence de la Cour concernant la recevabilité de recours dans des matières agricoles et douanières où, en cas d'absence d'une possibilité de recours au titre de l'article 173 du traité, les intéressés peuvent encore toujours former un recours contre les actes d'exécution nationaux devant le juge national, ce qui permet alors aussi de mettre en cause la légalité des décisions communautaires.

e) Dans son arrêt du 10 décembre 1969 dans l'affaire Eridania (affaires jointes 10 et 18/68, Rec. 1969, p. 459), que la Commission a invoqué également, la Cour a déclaré notamment (point 7 des motifs) « que la seule circonstance qu'un acte est susceptible d'exercer une influence sur les rapports de concurrence existant dans le marché dont il s'agit ne saurait suffire pour que tout opérateur économique se trouvant dans une quelconque relation de concurrence avec le destinataire de l'acte puisse être considéré comme directement et individuellement concerné par ce dernier; que seule l'existence de circonstances spécifiques pourrait habiliter un justiciable, prétendant que l'acte se répercute sur sa position dans le marché, à se pourvoir en vertu de l'article 173 ». Ces considérations ainsi que le soin avec lequel la Cour a exposé ensuite, dans les points 8 à 14 des motifs du même arrêt, pourquoi la requérante n'avait pas réussi in concreto à démontrer l'existence de circonstances spécifiques au sens visé dans le point 7 des motifs montrent, à notre avis, que la Cour n'a pas non plus voulu exclure en principe une possibilité de recours de tiers intéressés à l'endroit d'aides de la Communauté elle-même (comme c'était le cas dans cette affaire).

f) Ce qui importe alors finalement, c'est de trouver des critères dont la réalisation permette de considérer qu'une entreprise défavorisée par une aide en faveur de concurrents est concernée directement et individuellement par une « décision positive » de la Commission à l'égard de cette aide.

Dans le contexte de la présente affaire, nous vous proposons en premier lieu de limiter votre position générale aux cas dans lesquels la Commission a décidé, dans le cadre de la procédure d'examen de l'article 93, paragraphe 2, qu'on ne se trouve pas (ou plus, après les modifications apportées à l'aide initiale) en présence d'une aide que l'article 92, paragraphe 1, déclare en principe incompatible avec le marché commun. A l'égard de la disposition précitée, la Commission ne doit effectivement pas, selon nous, disposer d'un pouvoir d'appréciation plus grand que pour l'application de l'article 85, paragraphe 1. Un contrôle de légalité par la Cour qui soit aussi efficace que celui se rapportant à la disposition citée en dernier lieu nous paraît donc possible ici. L'objection de la Commission selon laquelle, lors de l'application de l'article 92, il s'agit d'un contrôle général sur la politique économique et industrielle des États membres dans l'intérêt général du marché commun ne nous semble dès lors pas défendable en ce qui concerne le paragraphe 1 dudit article. Nous avons déjà signalé tout à l'heure que le critère le plus important pour l'application de ce paragraphe était une distorsion effective ou potentielle des conditions de concurrence entre entreprises. La question de savoir jusqu'à quel point un recours formé par des tiers intéressés contre des décisions faisant application des paragraphes 2 et 3 de l'article 92 en faveur d'une aide doit également être considéré comme recevable peut donc être laissée ouverte. Pour éviter tout malentendu, nous observerons simplement à ce propos que les différences entre les paragraphes précités et l'article 85, paragraphe 3, du traité ne nous semblent pas à ce point substantielles a priori que, contrairement à ce dernier cas, toute protection juridique de tiers doive ici être jugée incompatible avec le pouvoir d'appréciation qui appartient à la Commission. Pour la présente affaire, cette question n'est toutefois pas importante. Cette affaire ne soulève pas non plus la question, examinée par la Commission, de savoir dans quelle mesure un tiers intéressé pourrait introduire un recours en carence contre la Commission sur la base de l'article 175 du traité, si la Commission n'avait pas engagé une procédure au sens visé à l'article 93, paragraphe 2.

En deuxième lieu, il nous paraît important, à la lumière des arrêts de la Cour dans les affaires Metro, Demo-Studio Schmidt, Fediol et Timex, ainsi que dans l'intérêt de la sécurité juridique des entreprises ayant bénéficié d'une aide, que la recevabilité des recours comme celui dont il s'agit ici soit limitée a priori aux tiers intéressés qui ont déposé une plainte contre l'aide en question auprès de la Commission. La question de savoir jusqu'à quel point d'autres intéressés ayant été « mis ... en demeure de présenter leurs observations » en vertu de l'article 93, paragraphe 2, disposent eux aussi d'un droit de recours n'est pas à l'ordre du jour dans la présente affaire et peut donc être laissée ouverte par la Cour.

En troisième lieu, nous rappelons que, sur la base du critère d'application le plus important de l'article 92, paragraphe 1, les entreprises favorisées par une aide et les entreprises défavorisées par elle sont en principe, à notre avis, concernées directement et individuellement dans une mesure identique par une décision concernant ladite aide.

Jusqu'à un certain point, par analogie avec votre jurisprudence relative à l'article 85, paragraphe 1 (qui limite l'application de cette disposition à des restrictions de concurrence qui dépassent une certaine quote-part du marché), il nous paraît toutefois justifié de limiter la recevabilité d'un recours formé par un concurrent aux entreprises qui ont apporté des éléments de preuve suffisants du fait qu'une partie substantielle de leurs ventes se trouve en concurrence directe avec une partie substantielle des ventes des entreprises qui sont favorisées, d'après la requête, par l'aide à laquelle se rapporte la décision litigieuse de la Commission. La plainte que les requérantes ont introduite le 1er juin 1983 (annexe 3 à la requête) montre que la part de marché de leurs concurrents néerlandais sur le marché français a augmenté de 9 à 21,7 % entre 1980 et 1982, si bien qu'une partie substantielle des ventes des requérantes sur ce marché se trouvait certainement en concurrence directe avec une partie substantielle des ventes de leurs concurrents néerlandais.

IV — La question de la recevabilité du recours actuel

Sur le fondement des critères que nous proposons, le recours des requérantes doit sûrement en principe être jugé recevable.

Nous allons toutefois examiner encore maintenant si quelques caractéristiques spécifiques de la présente affaire, alléguées par la Commission, sont de nature à faire obstacle à cette recevabilité.

En premier lieu, la Commission a fait valoir comme argument spécifique à l'appui de l'irrecevabilité du présent recours, lors de l'audience, que la mesure néerlandaise à laquelle la décision controversée se rapportait ne constituait pas une aide au sens de l'article 92. Cet argument concerne clairement le fond de l'affaire et ne saurait donc faire obstacle, comme tel, à la recevabilité.

En deuxième lieu, le tarif auquel la décision contestée se rapportait ne s'appliquerait plus exclusivement — contrairement à celui qu'il avait remplacé et auquel se rapportait la plainte — aux producteurs d'ammoniac et d'engrais azotés. Il s'agirait, au contraire, d'un tarif valable pour tous les grands utilisateurs de gaz, quel que soit le secteur économique auquel ils appartiennent. D'après les requérantes, ce nouveau tarif a toutefois pour elles pratiquement les mêmes conséquences préjudiciables que le premier, comme le confirmerait d'ailleurs la circonstance que la Commission a seulement pu citer, lors de l'audience, un seul gros consommateur néerlandais, appartenant à un autre secteur, qui profitait également du tarif. Savoir quelle partie a effectivement raison sous cet angle est une question qui ne pourra de nouveau être résolue qu'au cours de la procédure au fond. En aucun cas, cet aspect ne saurait, à notre avis, infirmer le fait que les requérantes sont concernées spécifiquement et individuellement par la mesure néerlandaise à laquelle a été donné maintenant un champ d'application plus large. Pour autant que cet argument vise à soutenir le premier argument de la Commission que nous avons cité (en disant qu'il s'agit à présent d'une mesure générale, qui ne favorise plus certaines entreprises ou certaines productions), il s'agit pareillement d'un argument concernant le fond de l'affaire, qui ne saurait faire obstacle à la recevabilité du recours.

Enfin, la Commission a encore affirmé, lors de l'audience, à l'appui de son assertion selon laquelle les requérantes n'étaient pas concernées directement par la décision, qu'un éventuel préjudice pour les requérantes n'était pas une conséquence directe de la politique tarifaire de Gasunie, mais de la politique tarifaire de Gaz de France, non adaptée à la première. Cet argument nous semble méconnaître le système des articles 92 à 94. Sans doute est-il effectivement possible pour un État membre de compenser la distorsion des conditions de concurrence, qui est provoquée par une aide d'un autre Etat membre, en instituant une aide en faveur de ses propres entreprises et ayant le même effet. Le traité n'exclut pas non plus que, dans certains secteurs ou dans certains buts, comme la protection de l'environnement ou le développement régional, ou encore en vue de la réalisation d'un important projet d'intérêt communautaire européen, il puisse être jugé souhajtable de neutraliser totalement ou partiellement la distorsion des conditions de concurrence provoquée par des aides nationales en harmonisant ces dernières. L'octroi d'aides aux chantiers navals en est l'exemple le plus ancien et le plus connu. Le remède normal en ce qui concerne des aides nationales qui sont incompatibles avec le marché commun n'est toutefois pas, d'après l'alinéa 1 de l'article 93, paragraphe 2, leur harmonisation, mais une décision déclarant que l'État concerné doit supprimer cette aide ou la modifier dans le délai qu'elle détermine. Ce dernier argument de la Commission doit, par conséquent, être rejeté comme étant contraire au système du traité.

V — Résumé et conclusion

1. Sur la base de nos analyses précédentes, nous arrivons en premier lieu à la conclusion que — sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur d'autres cas d'espèce — les intéressés au sens de l'article 93, paragraphe 2, du traité CEE disposent en toute hypothèse d'un droit de recours contre une décision de la Commission de clore une procédure comme celle visée dans cette disposition, parce qu'il a été suffisament tenu compte de ses objections initiales à l'encontre de l'aide concernée, si ces intéressés remplissent simultanément la double condition d'avoir introduit, préalablement à l'engagement de la procédure d'examen en question, une plainte motivée auprès de la Commission et d'avoir apporté des éléments de preuve suffisants du fait qu'une partie substantielle de leurs ventes se trouve en concurrence directe avec une partie substantielle des ventes des entreprises qui sont favorisées, d'après la requête, par l'aide à laquelle se rapporte la décision litigieuse de la Commission.

2. En deuxième lieu, nous sommes d'avis que les requérantes dans la présente procédure satisfont à ces critères de recevabilité de leur recours.

3. En troisième lieu, nous avons conclu dans nos analyses que les arguments généraux et spécifiques, sur la base desquels la Commission a conclu à l'irrecevabilité durant la procédure, doivent être rejetés pour les raisons que nous avons indiquées.

4. Sur la base de nos constatations ainsi résumées, de la signification générale de la présente question de recevabilité et de la durée vraisemblable de la procédure au fond en l'espèce, il ne nous paraît pas opportun, enfin, de vous proposer de joindre l'examen de la question de recevabilité au fond.

5. C'est pourquoi nous vous proposons, en conclusion, de rendre un arrêt interlocutoire déclarant le recours des requérantes recevable et de rouvrir ensuite la procédure au fond, dans l'état où elle se trouve actuellement. La question des dépens pourra alors être réglée dans votre arrêt final.

( *1 ) Traduit du néerlandais.