Le principe fondamental de toutes les législations sanitaires modernes relatives au lait est qu'en raison de sa détérioration très rapide, cet aliment d'importance capitale n'est propre à la consommation que s'il a subi un traitement thermique déterminé. Il peut s'agir de la pasteurisation, de la stérilisation ou du traitement à ultra haute température que vous connaissez (procédé UHT). Ce principe minimal figure également dans le règlement (CEE) no 1411/71 (article 3, paragraphe 1, et article 5), qui jette les bases d'une organisation commune des marchés dans le secteur du lait de consommation (JOCE 1971 L 148, p. 4). Quelques autres réglementations citées par la Commission qui concernent certains aspects du cycle laitier se fondent également sur cette exigence élémentaire. On peut dire que le traitement thermique a pour but de minimiser les dangers pour la santé publique que représente la présence de micro-organismes pathogènes dans le lait cru. En tant que telle, la pasteurisation est une mesure nécessaire au regard de la santé publique et ainsi justifiée au titre de l'article 36 du traité CEE. Aucune des parties au litige au principal ne le conteste du reste.

Il faut dire que la pasteurisation n'élimine pas tous les micro-organismes présents dans le lait. La durée de conservation du lait pasteurisé est par conséquent limitée, mais elle peut être garantie et prolongée grâce à un emballage hermétique et à une température de conservation basse. C'est pourquoi, outre des dispositions relatives à la technique de la pasteurisation, les législations contiennent également un certain nombre de critères microbiologiques auxquels le lait pasteurisé doit satisfaire. Le respect de ces critères assure non seulement que la pasteurisation en tant que telle soit réussie, mais également que le produit pasteurisé reste propre à la consommation pendant la période de conservation. Ainsi que la Commission l'a également exposé de manière détaillée dans son mémoire, il n'existe pas encore de réglementation communautaire relativement à ces critères.

Parmi ces critères, on trouve, en premier lieu, la réaction négative au test de phosphatase qui n'est pas en cause en l'espèce. Ce test indique que la pasteurisation a eu lieu dans les conditions de durée et de température prescrites. Une deuxième exigence est l'absence de bactéries coliformes dans une certaine quantité du produit pasteurisé. Comme la présence de cette souche de bactéries comporte de graves dangers pour la santé du consommateur, cette condition également n'est guère contestée. Une autre condition — et c'est de celle-là qu'il s'agit essentiellement en l'espèce — est la limite quantitative maximale du nombre total de micro-organismes cultivables qu'il peut y avoir dans une quantité déterminée de lait. Le juste taux du point de vue de la santé publique semble ne pas être connu de manière précise. Il apparaît bien des renseignements communiqués par la Commission — et les parties ne le contestent pas — qu'au moment de la consommation, il y a des risques réels pour la santé à partir de concentrations de 1 à 2 millions de micro-organismes par millilitre. Étant donné la multiplication rapide des micro-organismes — le gouvernement néerlandais a fourni des renseignements supplémentaires sur ce point lors de la procédure orale — il est compréhensible que le taux maximal qu'il importe de fixer — ceci n'est pas davantage mis en discussion en soi — soit directement lié à la durabilité. Au stade de la commercialisation, le taux maximal doit donc être très inférieur, mais il ne peut pas davantage être déterminé avec précision. Par conséquent, les législations diffèrent sur ce point, ce dont la Commission a donné des exemples. Il est en tout cas établi que le taux fixé doit être tel qu'à la fin de la durabilité — et de préférence avec une certaine marge — le consommateur puisse consommer le produit sans danger pour sa santé.

Pour apprécier du point de vue juridique l'aspect précité des critères microbiologiques dans la législation relative au lait, on peut donc se fonder sur le principe énoncé dans l'arrêt rendu dans l'affaire 272/80 («Produits biologiques», Recueil 1981, p. 3277). En l'absence d'harmonisation des législations et en raison d'incertitudes existant au stade actuel de la recherche scientifique, les États membres disposent d'une certaine liberté relativement à la mesure dans laquelle ils garantissent les intérêts mentionnés à l'article 36 du traité CEE. Dans les arrêts rendus par la Cour dans les affaires 52/80 (Eyssen, Recueil 1981, p. 499) et 174/82 (Sandoz, Recueil 1983, p. 2445) la liberté des États membres, dès lors qu'il s'agit de mesures s'appliquant sans distinction aux produits nationaux et importés, est essentiellement envisagée du point de vue du principe de proportionnalité.