Conclusions de l'avocat général Darmon présentées le 28 mars 1990. - Maria Kowalska contre Freie und Hansestadt Hamburg. - Demande de décision préjudicielle: Arbeitsgericht Hamburg - Allemagne. - Politique sociale - Indemnité temporaire suite à la cessation du travail - Exclusion des travailleurs à temps partiel - Article 119 CEE. - Affaire C-33/89.



Recueil de jurisprudence 1990 page I-02591



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1 . Les difficultés particulières au travail à temps partiel au regard du principe de l' égalité de rémunération entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins sont de nouveau à l' origine des questions préjudicielles qui vous ont été posées par l' Arbeitsgericht Hamburg ( République fédérale d' Allemagne ).

2 . Mme Kowalska a été employée par la ville libre et hanséatique de Hambourg, en qualité d' agent de l' administration judiciaire, du 1er octobre 1974 au 31 juillet 1987 . Elle occupait un emploi à temps partiel . Au terme de sa soixantième année, elle a pris sa retraite . Elle perçoit depuis une pension de retraite, mais elle s' est vu refuser le versement d' une indemnité temporaire (" UEbergangsgeld ") au titre de l' article 62 de la convention collective des agents contractuels de la fonction publique (" Bundesangestelltentarifvertrag", ci-après "BAT "), au motif qu' elle n' occupait pas un emploi à temps complet . Elle a alors assigné la ville de Hambourg devant l' Arbeitsgericht en faisant valoir que les dispositions du BAT étaient contraires à l' article 119 du traité CEE ainsi qu' à la directive 75/117/CEE du Conseil, du 10 février 1975 ( 1 ).

3 . Le juge a quo a constaté dans son ordonnance de renvoi préjudiciel que, si dans les emplois à temps plein la proportion de travailleurs féminins en 1987 est de 55,5 % dans les services publics proprement dits et de 52,5 % dans les autres services, cette proportion, pour les emplois à temps partiel, atteint respectivement 77,3 et 97,8 %. Par ailleurs, parmi les agents à temps partiel travaillant plus de 20 heures par semaine, on dénombre 90,2 % de femmes .

4 . Deux questions préjudicielles vous ont donc été posées, qui visent en substance, d' une part, la compatibilité du BAT au regard de l' article 119 du traité CEE, d' autre part, les effets d' une éventuelle incompatibilité eu égard à l' autonomie des parties aux conventions collectives .

5 . La première question suppose d' apporter une solution à une difficulté préalable . L' indemnité temporaire instituée par le BAT a-t-elle ou non la nature juridique de rémunération? Les parties au principal s' opposent sur ce point . Remarquons cependant que cette difficulté n' a d' utilité que pour déterminer la norme communautaire au regard de laquelle il faudra examiner les dispositions nationales en cause, à savoir l' article 119 du traité s' il s' agit d' une rémunération, l' article 5, paragraphe 1, de la directive 86/378/CEE du Conseil, du 24 juillet 1986 ( 2 ), s' il s' agit d' une prestation de sécurité sociale . Pour le reste, rappelons que ces deux normes sont d' effet direct ( 3 ) et pouvaient donc, l' une et l' autre, être invoquées par Mme Kowalska à l' encontre de la ville de Hambourg .

6 . Votre Cour a, depuis longtemps, été amenée à tracer la difficile frontière entre les rémunérations et les prestations de sécurité sociale ( 4 ). Dans votre arrêt Garland, vous avez défini la notion de rémunération en référence à

"tous les avantages, en espèce ou en nature, actuels ou futurs, pourvu qu' ils soient payés, fût-ce indirectement, par l' employeur au travailleur en raison de l' emploi de ce dernier" ( 5 ).

C' est en application de cette jurisprudence que vous avez reconnu, dans votre arrêt Bilka, la qualification de rémunération à des pensions d' entreprise instituées par un accord entre l' employeur et le conseil d' entreprise ( 6 ).

7 . Notons d' ailleurs que, dans une affaire en cours ( 7 ), vous avez également à vous prononcer sur la nature juridique de rémunération d' une indemnité de licenciement .

8 . Deux critères nous paraissent guider votre Cour : d' une part, l' existence d' un paiement par l' employeur au travailleur, le cas échéant de façon indirecte, d' autre part, le lien étroit entre l' emploi et la prestation en cause . Appliquons ces critères à l' indemnité temporaire instituée par le BAT . Celle-ci est versée aux agents à temps complet qui, au moment de la cessation du rapport de travail, sont âgés d' au moins 21 ans et sont demeurés pendant au moins un an sans interruption auprès du même employeur ( 8 ). Il faut également que d' autres conditions soient réunies, essentiellement que la cessation du rapport de travail ne soit pas imputable au travailleur, que celui-ci n' ait pas obtenu une indemnité de licenciement, qu' il ne retrouve pas immédiatement un autre emploi et qu' il n' ait pas refusé d' occuper un nouveau poste de travail ( 9 ). Par ailleurs, le droit à l' indemnité temporaire disparaît en cas de rupture consécutive à la rationalisation des services ( 10 ). Il semble qu' en pratique cette indemnité est versée presque exclusivement dans les cas d' admission à la retraite ou de départ lié à la naissance d' un enfant ( 11 ). Enfin, le montant de l' indemnité temporaire est fonction du dernier salaire et de la durée d' emploi ( 12 ).

9 . Pour lui refuser la nature de rémunération, la ville de Hambourg se fonde sur le fait qu' auparavant l' indemnité temporaire était prévue par décret, et ce jusqu' à la conclusion du BAT du 23 février 1962 .

10 . Il ne nous semble pas qu' un tel argument soit pertinent . D' une part, celui-ci est fondé sur une situation juridique révolue . D' autre part, un tel critère, nous l' avons vu, n' est pas retenu par votre jurisprudence en la matière . Il nous paraît, au contraire, que l' indemnité en cause est directement liée au rapport d' emploi, tant par les conditions instituées pour l' ouverture du droit à la prestation que par les règles relatives à la détermination de son montant . Par ailleurs, cette indemnité est directement versée au salarié par l' employeur . Ce dernier, ainsi que cela a été précisé lors de la procédure orale, assure seul la charge financière de cette prestation . Tout cela nous paraît conduire à reconnaître à la prestation en cause la qualification de rémunération au sens de l' article 119 .

11 . Venons-en maintenant au caractère discriminatoire ou non de l' exclusion des travailleurs à temps partiel du bénéfice de cette prestation . Votre jurisprudence est désormais bien établie en ce domaine . Dans l' arrêt Bilka, vous avez dit pour droit que

"l' article 119 du traité CEE est violé par une société de grands magasins qui exclut les employés à temps partiel du régime de pensions d' entreprise lorsque cette mesure frappe un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d' hommes, à moins que l' entreprise n' établisse que ladite mesure s' explique par des facteurs objectivement justifiés et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe" ( 13 ).

Votre Cour procède sur ce point à un renversement de la charge de la preuve, que la disposition en cause soit conventionnelle ou légale ( 14 ). Vous renvoyez au juge national le soin d' apprécier si les motifs exposés pour justifier la mesure litigieuse sont étrangers à toute discrimination ( 15 ) et vous exigez que les moyens choisis répondent à un besoin véritable, qu' ils soient aptes à atteindre l' objectif poursuivi et qu' ils soient nécessaires à cet effet ( 16 ).

12 . La première condition aux termes de laquelle la mesure en question doit frapper un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d' hommes est incontestablement remplie en l' espèce, compte tenu des statistiques fournies sur ce point par le juge a quo dans son ordonnance de renvoi préjudiciel .

13 . En ce qui concerne la justification apportée à la disposition litigieuse, la ville de Hambourg expose que, "compte tenu de la différence de situation sociale initiale entre le personnel à temps partiel et le personnel à temps complet, le droit à l' indemnité temporaire a été délibérément limité à ce dernier, car c' est seulement à l' égard des travailleurs à temps complet, lesquels subviennent à leurs besoins et à ceux de leur famille exclusivement sur la base des revenus tirés de cet emploi, qu' il existe un devoir d' aide transitoire à la charge de l' employeur" ( 17 ).

14 . Votre Cour a déjà fait litière d' une telle justification . Dans l' affaire Rinner-Kuehn, alors que le gouvernement allemand faisait valoir que

"les travailleurs effectuant moins de 10 heures de travail par semaine ou 45 heures par mois ne présentaient pas, vis-à-vis de l' entreprise, un degré d' intégration et un lien de dépendance économique comparables à ceux des autres travailleurs" ( 18 ),

vous avez déclaré que

"ces considérations, en ce qu' elles constituent de simples généralisations concernant certaines catégories de travailleurs, ne permettent pas de dégager des critères objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe" ( 19 ).

15 . La similitude extrême des justifications apportées dans la présente affaire nous semble devoir conduire à la même solution . Nous vous proposons, en conséquence, de répondre à la première question que l' article 119 du traité CEE doit être interprété en ce sens qu' il s' oppose aux dispositions d' une convention collective qui permettent aux employeurs d' exclure les travailleurs à temps partiel du bénéfice d' une indemnité temporaire en cas de rupture de la relation de travail non imputable au travailleur, lorsque ces dispositions frappent un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d' hommes, à moins que l' employeur n' établisse, devant le juge national, que ces dispositions sont justifiées par des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe .

16 . La seconde question concerne les effets d' une éventuelle déclaration d' incompatibilité eu égard à l' autonomie de la volonté des parties à une convention collective . Les travailleurs à temps partiel, en cas d' incompatibilité de l' article 62, paragraphe 1, du BAT, bénéficient-ils d' un droit, proportionnel à leur horaire de travail, à l' indemnité temporaire ou, au contraire, l' autonomie des parties à une convention collective s' oppose-t-elle à la reconnaissance d' un tel droit?

17 . Des difficultés similaires ont depuis longtemps trouvé une solution dans votre jurisprudence lorsque la norme en cause est non pas une convention collective, mais une disposition législative . Ainsi, récemment encore, dans l' affaire Ruzius-Wilbrink, le juge national vous interrogeait sur les conséquences qui s' attacheraient à la constatation de l' incompatibilité de la loi néerlandaise avec l' article 4, paragraphe 1, de la directive 79/7/CEE ( 20 ), lequel institue l' égalité de traitement en matière de sécurité sociale . Votre Cour a jugé sur ce point que,

"en l' absence de mesures d' application adéquates de l' article 4, paragraphe 1, de la directive 79/7 et en présence d' une discrimination indirecte opérée par l' État, le groupe défavorisé, du fait de cette discrimination, doit être traité de la même façon et se voir appliquer le même régime que les autres allocataires, régime qui, à défaut d' exécution correcte de ladite directive, reste le seul système de référence valable" ( 21 ).

Cet arrêt n' a d' ailleurs fait que confirmer une jurisprudence établie selon laquelle, à défaut de mesures d' application de l' article 4, paragraphe 1, de la directive 79/7,

"les femmes ont le droit d' être traitées de la même façon et de se voir appliquer le même régime que les hommes se trouvant dans la même situation" ( 22 ).

18 . La seule originalité de l' espèce est qu' il s' agit non d' une disposition législative, mais d' une disposition de nature contractuelle puisqu' elle figure dans une convention collective .

19 . Il ne nous apparaît pas que cette différence doive rendre inapplicable votre jurisprudence précitée . En effet, l' article 4 de la directive 75/117 prévoit que "les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les dispositions qui figurent dans des conventions collectives, des barèmes ou accords de salaires ou dans des contrats individuels de travail et qui sont contraires au principe de l' égalité des rémunérations soient nulles, puissent être déclarées nulles ou puissent être amendées ". Les directives postérieures reprennent souvent les mêmes dispositions ( 23 ). Votre Cour entend d' ailleurs cette obligation de façon très stricte puisqu' elle exige que les clauses des conventions, incompatibles avec le principe de l' égalité de traitement, puissent être rendues inefficaces, y compris lorsque les conventions collectives n' ont pas d' effet juridique contraignant ( 24 ).

20 . Par ailleurs, il nous semble que votre arrêt Defrenne II, en ce qu' il a reconnu l' application de l' article 119 du traité tant aux dispositions législatives qu' aux conventions collectives du travail ( 25 ) et en ce qu' il a limité ratione temporis la reconnaissance de l' effet direct de cet article ( 26 ), a nécessairement considéré que les juges nationaux devaient appliquer au groupe défavorisé les dispositions des conventions collectives dont le bénéfice lui était jusque-là refusé et que seule votre Cour dans son arrêt pouvait limiter cette conséquence aux travailleurs ayant introduit un recours en justice ou soulevé une réclamation équivalente .

21 . Ce n' est que pour les clauses des conventions collectives "pour lesquelles le souci de protection qui les a inspirées à l' origine n' est plus fondé" que la directive 76/207 prévoit que l' État membre doit inviter les partenaires sociaux à les réviser ( 27 ). Ainsi, en matière de conditions de travail et d' accès à l' emploi, ce texte distingue selon que les clauses litigieuses figurant dans des conventions collectives étaient justifiées ou non par un souci de protection qui n' existe plus, par exemple, la protection de la femme en sa qualité de parent ou de travailleur âgé, qualité que peuvent avoir aussi bien les travailleurs masculins que les travailleurs féminins ( 28 ). Si tel est le cas, votre jurisprudence impose cependant des limites au renvoi à la négociation collective puisque, dans un arrêt en manquement contre la République française, vous avez condamné

"une législation nationale qui, plusieurs années après l' expiration du délai prévu pour la mise en oeuvre de la directive, renvoie l' abolition de certaines inégalités aux partenaires sociaux sans leur fixer de délai pour se conformer à cette obligation" ( 29 ).

22 . Pour ce qui est de l' égalité de rémunération, force est de constater que la directive 75/117 ne contient aucune disposition renvoyant à la négociation collective . Par ailleurs - est-il besoin de le dire? - la privation des travailleurs à temps partiel du bénéfice de l' indemnité temporaire ne saurait être considérée comme une clause inspirée par un souci de protection . Dès lors, du seul fait de l' incompatibilité de l' article 62 du BAT avec les dispositions de l' article 119 du traité, les travailleurs à temps partiel doivent se voir reconnaître les mêmes droits à indemnité temporaire que ceux qui occupent un emploi à temps complet, à proportion bien évidemment de leur salaire antérieur .

23 . Il n' est d' ailleurs pas porté atteinte à l' autonomie de la volonté des parties puisque celles-ci sont libres de procéder à la révision des dispositions pertinentes du BAT, y compris pour supprimer à l' égard de tous les travailleurs le bénéfice de cette indemnité, pour autant qu' il ne soit pas instauré une discrimination entre le personnel employé à temps plein et celui employé à temps partiel .

24 . Il reste qu' il est loisible à votre Cour de limiter dans le temps les effets de l' arrêt que vous rendrez dans la présente affaire, ainsi que vous y avez eu recours dans votre arrêt Defrenne II . Nous vous suggérons cependant de n' en rien faire . En effet, comme la Commission l' a fait remarquer lors de la procédure orale, l' effet direct de l' article 119 est reconnu en droit communautaire depuis 1976 . Les partenaires sociaux ne sauraient donc se dispenser de prendre en considération ses exigences lorsqu' ils négocient des conventions collectives . Nous ne sommes plus aujourd' hui dans la même situation qu' au moment de votre arrêt Defrenne II, où, pour la première fois, vous alliez reconnaître l' effet direct de la disposition précitée . Dès lors, il ne nous paraît pas que des motifs de sécurité juridique doivent conduire votre Cour à limiter les effets ratione temporis de la décision que vous rendrez .

25 . Nous concluons donc à ce que vous disiez pour droit :

"1 ) L' article 119 du traité CEE doit être interprété en ce sens qu' il s' oppose aux dispositions d' une convention collective qui permettent aux employeurs d' exclure les travailleurs à temps partiel du bénéfice d' une indemnité temporaire en cas de rupture de la relation de travail non imputable au travailleur, lorsque ces dispositions frappent un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d' hommes, à moins que l' employeur n' établisse que ces dispositions sont justifiées par des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe .

2 ) En présence d' une discrimination indirecte opérée en matière de rémunération par un employeur en application d' une convention collective, le groupe défavorisé, du fait de cette discrimination, doit être traité de la même façon et se voir appliquer proportionnellement le même régime que les autres bénéficiaires, régime qui, à défaut d' une application correcte de l' article 119 du traité CEE et de l' article 4 de la directive 75/117/CEE du Conseil, du 10 février 1975, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l' application du principe de l' égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins, reste le seul système de référence valable ."

(*) Langue originale : le français .

( 1 ) Concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l' application du principe de l' égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins ( JO L 45 du 19.2.1975, p . 19 ).

( 2 ) Relative à la mise en oeuvre du principe de l' égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale ( JO L 225 du 12.8.1986, p . 40 ).

( 3 ) Pour l' article 119 du traité : arrêt du 8 avril 1976, Defrenne II, point 10 ( 43/75, Rec . p . 455 ).

( 4 ) Arrêt du 25 mai 1971, Defrenne I ( 80/70, Rec . p . 445 ); arrêt du 15 juin 1978, Defrenne III, points 19 et 20 ( 149/77, Rec . p . 1365 ); arrêt du 13 mai 1986, Bilka ( 170/84, Rec . p . 1607 ); arrêt du 11 mars 1981, Worringham et Humphreys ( 69/80, Rec . p . 767 ); arrêt du 18 septembre 1984, Liefting ( 23/83, Rec . p . 3225 ); arrêt du 3 décembre 1987, Newstead ( 192/85, Rec . p . 4753 ).

( 5 ) Arrêt du 9 février 1982, point 5 ( 12/81, Rec . p . 359 ).

( 6 ) 170/84, précité, points 20, 21 et 22 .

( 7 ) C-262/88, Barber; voir, sur ce point, les conclusions de l' avocat général M . Van Gerven, points 13 à 16 .

( 8 ) Article 62, paragraphe 1, du BAT .

( 9 ) Article 62, paragraphe 2, du BAT .

( 10 ) Article 7, paragraphe 4, de la convention collective sur la protection des agents contre les mesures de rationalisation citée par la ville de Hambourg dans ses observations écrites, p . 21 de la traduction française .

( 11 ) Voir, sur ce point, les observations de la ville de Hambourg, p . 16 de la traduction française .

( 12 ) Ibidem, p . 15 .

( 13 ) 170/84, précité, dispositif, souligné par nous .

( 14 ) Voir arrêt du 13 juillet 1989, Rinner-Kuehn ( 171/88, Rec . p . 0000 ); arrêt du 13 décembre 1989, Ruzius-Wilbrink, ( C-102/88, Rec . p . 0000 ).

( 15 ) Ibidem .

( 16 ) 170/84, précité, point 36 .

( 17 ) Observations écrites, p . 18 de la traduction française .

( 18 ) 171/88, précité, point 13 .

( 19 ) 171/88, précité, point 14 .

( 20 ) Directive du Conseil du 19 décembre 1978 relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l' égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale ( JO L 6 du 10.1.1979, p . 24 ).

( 21 ) C-102/88, précité, point 21 .

( 22 ) Arrêt du 4 décembre 1986, Federatie Nederlandse Vakbeweging, point 22 ( 71/85, Rec . p . 3855 ); arrêt du 24 juin 1987, Borrie Clarke, point 13 ( 384/85, Rec . p . 2865 ); voir aussi arrêt du 24 mars 1987, Norah McDermott et Ann Cotter point 17, ( 286/85, Rec . p . 1453 ); et arrêt du 8 mars 1988, A . Dik, A . Menkutos-Demirci et H . G . W . Laar-Vreeman, point 10 ( 80/87, Rec . p . 1601 ).

( 23 ) Articles 3, paragraphe 2, sous b ), et 5, paragraphe 2, sous b ), de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l' égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l' accès à l' emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail ( JO L 39 du 14.2.1976, p . 40 ); article 7 de la directive 86/378/CEE, précitée .

( 24 ) Arrêt du 8 novembre 1983, Commission/Royaume-Uni ( 165/82, Rec . p . 3431 ).

( 25 ) 43/75, précité, point 1 .

( 26 ) 43/75, précité, point 5 .

( 27 ) Articles 3, paragraphe 2, sous c ), et 5, paragraphe 2, sous c ).

( 28 ) Voir, sur ce point, arrêt du 25 octobre 1988, Commission/France, point 14 ( 312/86, Rec . p . 6315 ).

( 29 ) 312/86, précité, point 22; pour un commentaire de cet arrêt, voir Lanquetin, M . T ., et Masse-Dessen, H .: "Les droits particuliers pour les femmes dans les conventions collectives", Droit social, n° 718, p . 551 .