Affaire T-158/00

Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD)

contre

Commission des Communautés européennes

«Concurrence — Concentrations — Recevabilité — Marchés de la télévision payante et des services de télévision interactive numérique — Doutes sérieux quant à la compatibilité avec le marché commun — Engagements pris au cours de la première phase d'examen — Délais — Modification des engagements — Insuffisance des engagements»

Arrêt du Tribunal (troisième chambre) du 30 septembre 2003 II-3832

Sommaire de l'arrêt

[Règlement du Conseil n° 4064/89, art. 6, § 1, sous c), et 18, § 4)

Recours en annulation – Personnes physiques ou morales – Actes les concernant directement et individuellement – Décision constatant la compatibilité d'une opération de concentration avec le marché commun – Entreprise tierce possédant la qualité de concurrent direct sur un marché voisin du marché dominé et ayant participé activement à la procédure administrative – Recevabilité

Les sujets autres que les destinataires d'une décision ne sauraient prétendre être concernés individuellement que si cette décision les atteint en raison de certaines qualités qui leur sont particulières ou d'une situation de fait qui les caractérise par rapport à toute autre personne et, de ce fait, les individualise d'une manière analogue à celle dont le destinataire d'une décision le serait. Dans le cas d'une décision constatant la compatibilité d'une opération de concentration avec le marché commun, et s'agissant d'une entreprise tierce, c'est en fonction de sa participation à la procédure administrative et de l'affectation de sa position sur le marché qu'il y a lieu de déterminer si elle est individuellement concernée. En premier lieu, si une simple participation à la procédure ne suffit certes pas, à elle seule, à établir qu'une entreprise tierce est individuellement concernée par cette décision, en particulier dans le domaine des concentrations, dont l'examen minutieux exige des contacts avec de nombreuses entreprises, une participation active à ladite procédure constitue un élément pris en considération, y compris dans le domaine plus spécifique du contrôle des concentrations, pour établir, en conjonction avec d'autres circonstances spécifiques, la recevabilité d'un recours. Il en est d'autant plus ainsi lorsque cette participation active a eu une incidence sur le déroulement de la procédure et, du moins en partie, sur le contenu de l'acte attaqué, tant en ce qui concerne la détermination des doutes sérieux posés par la concentration qu'en ce qui concerne les engagements nécessaires pour les écarter. S'agissant ensuite de la question de l'affectation, la circonstance que l'entreprise tierce ne peut être considérée comme une concurrente, ni même une concurrente potentielle sur le marché concerné, n'implique pas nécessairement qu'elle n'est pas individuellement concernée par la décision. En effet, de même que des concurrents potentiels des parties à la concentration peuvent être recevables à agir en annulation contre la décision d'approbation dans le cas de marchés oligopolistiques, lorsqu'une entreprise en position de monopole voit sa position renforcée par une concentration, un recours en annulation d'un opérateur présent uniquement sur des marchés voisins ou en amont ou en aval peut, dans certaines circonstances, également être recevable. (voir points 62-63, 76, 78)

Dès lors qu'il n'appartient pas au Tribunal de rechercher et d'identifier, dans les annexes d'un recours, les moyens qu'il pourrait considérer comme constituant le fondement de celui-ci, les annexes ayant une fonction purement probatoire et instrumentale, il n'y a pas lieu de tenir compte des arguments développés par un requérant lors de la procédure administrative et non repris dans la requête. (voir point 97)

Aux termes de l'article 2, paragraphe 2, du règlement n° 4064/89, les opérations de concentration qui ne créent pas ou ne renforcent pas une position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci doivent être déclarées compatibles avec le marché commun. Il s'ensuit que, lorsqu'une concentration crée ou renforce une position dominante, la Commission doit néanmoins autoriser l'opération si celle-ci n'a pas pour conséquence d'entraver une concurrence effective de manière significative. (voir point 130)

Toute opération de concentration doit être examinée en fonction de son impact propre sur le marché. Ainsi, la même opération de concentration, notifiée à nouveau après une interdiction, pourrait, le cas échéant, être autorisée si les conditions du marché avaient évolué de manière telle qu'elle n'apparaîtrait plus incompatible avec le marché commun. Dès lors, une comparaison entre différents cas de concentration ne pourrait, éventuellement, être pertinente que dans l'hypothèse où il est établi que se posent les mêmes problèmes de concurrence et que sont concernés des marchés où les conditions n'ont pas évolué et présentent les mêmes caractéristiques. (voir point 169)

Dans l'exercice de sa mission de contrôle des opérations de concentration entre entreprises, la Commission n'est habilitée à accepter que des engagements de nature à empêcher l'émergence ou le renforcement de la position dominante qu'elle a identifiée. En vue de vérifier si ce critère est respecté, il convient d'examiner les engagements cas par cas, sans qu'il y ait lieu de s'interroger sur le fait que l'engagement puisse être qualifié d'engagement comportemental ou d'engagement structurel. Si les engagements structurels sont en principe préférables aux engagements comportementaux, puisqu'ils empêchent définitivement ou à tout le moins durablement l'émergence ou le renforcement de la position dominante et ne nécessitent pas des mesures de surveillance à moyen ou à long terme, on ne saurait toutefois exclure a priori que des engagements à première vue de type comportemental, tels que l'accès à une infrastructure essentielle dans des conditions non discriminatoires, soient de nature eux aussi à empêcher l'émergence ou le renforcement d'une position dominante. (voir points 193, 250)

Compte tenu des appréciations économiques complexes que la Commission est amenée à effectuer dans l'exercice du pouvoir d'appréciation dont elle jouit en vertu du règlement n° 4064/89 pour évaluer les engagements proposés par les parties à une concentration, il appartient à celui qui entend obtenir, au motif que les engagements sont insuffisants pour dissiper les doutes sérieux et dispenser de ce fait la Commission d'ouvrir la phase II, l'annulation d'une décision approuvant une concentration au terme de la phase I, de démontrer l'existence d'une erreur manifeste d'appréciation commise par la Commission. Il s'ensuit qu'il n'appartient pas au Tribunal de substituer sa propre appréciation à celle de la Commission, son contrôle devant se limiter à vérifier que la Commission n'a pas commis une erreur manifeste d'appréciation en considérant que, pris globalement, les engagements souscrits étaient de nature à résoudre les problèmes de concurrence identifiés que posait l'opération de concentration en cause. (voir points 194, 245, 329)

Même s'ils sont essentiellement de nature comportementale et peuvent s'analyser comme correspondant à des obligations qui, le cas échéant, pourraient être imposées au titre de l'article 82 CE, des engagements souscrits pour obtenir une décision d'approbation par la Commission d'une opération de concentration entre entreprises ne sont pas à considérer comme n'apportant aucune plus-value par rapport à la surveillance générale des abus de position dominante. En effet, dans le cadre de cette surveillance, la preuve d'une position dominante sur le marché en cause et d'un abus de celle-ci doit être rapportée par la Commission et par les tiers. En revanche, les engagements imposés en tant que condition d'une décision d'approbation d'une concentration ont pour effet de transférer la charge de la preuve de leur respect aux entreprises concernées par l'opération en cause. Dans cette mesure, ils s'inscrivent au-delà de la surveillance générale prévue par l'article 82 CE. (voir point 202)

L'article 18, paragraphe 1, du règlement n° 447/98 relatif aux notifications, aux délais et aux auditions prévus par le règlement n° 4064/89, doit être compris en ce sens que, si les parties à une concentration ne peuvent obliger la Commission à tenir compte des engagements et de leurs modifications intervenus après le délai de trois semaines, en revanche, la Commission, si elle estime avoir le temps nécessaire pour les examiner, doit être en mesure d'autoriser la concentration au vu desdits engagements, même si des modifications interviennent après le délai de trois semaines. Il en résulte que la Commission est en droit d'accepter la version modifiée des engagements et la version finale de ceux-ci en dehors du délai de trois semaines prévu par l'article 18, paragraphe 1, du règlement n° 447/98, ledit délai n'étant pas contraignant pour elle. Le point 37 de la communication sur les mesures correctives doit être interprété à la lumière de l'article 18, paragraphe 1, du règlement n° 447/98. Il s'ensuit que la Commission, si elle estime avoir le temps nécessaire pour examiner les modifications apportées aux engagements au-delà de ce délai, doit être en mesure d'autoriser la concentration au vu des engagements modifiés. (voir points 386-390)