Quant à la demande du requérant tendant à ce que la Commission lui accorde, au titre de la réparation du préjudice, la situation qu'il aurait eue si l'article 40 n'avait pas été violé, la Commission a en outre objecté que le requérant visait un résultat qu'il aurait déjà pu atteindre plus tôt s'il avait utilisé en temps opportun les voies de recours prévues par le statut, à savoir la réclamation et le recours en annulation. Or, comme il a omis d'attaquer des actes administratifs qui lui faisaient grief et qu'en conséquence son droit de recours s'est éteint, la Commission estime qu'il ne saurait être autorisé à rechercher un résultat analogue par le biais d'un recours en indemnité.

La Commission se réfère à cet égard à la jurisprudence prononcée dans les affaires 59-65 (Heinrich Schreckenberg/Commission de la CECA, arrêt du 15 décembre 1966, Recueil 1966, p. 785), 4-67 (Anne Müller/Commission des Communautés européennes, arrêt du 12 décembre 1967, Recueil 1967, p. 469), 53-70 (Willem Vinck/Commission des Communautés européennes, arrêt du 24 juin 1971, Recueil 1971, p. 601) et 9-75 (Martin Meyer-Burckhardt/Commission des Communautés européennes, arrêt du 22 octobre 1975, Recueil 1975, p. 1171). Elle considère la lettre du requérant du 30 mai 1972 comme une demande au sens de l'article 90 du statut des fonctionnaires et se réfère aux décisions arrêtées dans la période qui a suivi l'expiration du congé du requérant et destinées à pourvoir certains emplois vacants pour lesquels ce dernier serait également entré en ligne de compte.

Lors de l'examen de cette exception, il importe avant tout de déterminer si le requérant pouvait effectivement, dès les années 1972 et 1973, attaquer par un recours en annulation la violation de l'article 40 du statut des fonctionnaires qui lui faisait grief.

Une réponse affirmative nous semble très douteuse dans la mesure où la Commission s'appuie sur la lettre du requérant du 30 mai 1972 et soutient que l'absence de réponse aurait valu, à l'expiration du délai de quatre mois, décision implicite de rejet qui aurait pu être attaquée par la réclamation et ensuite, en cas de rejet implicite de la réclamation, par le recours en annulation. En effet, à notre avis, le point de départ du raisonnement de la Commission est erroné. On ne saurait en réalité considérer la lettre évoquée comme une demande au sens de l'article 90 du statut des fonctionnaires, surtout si l'on tient compte de son contenu, de la situation juridique objective et également des intérêts du requérant Aussi nous semble-t-il important de relever que la lettre ne contient rien de plus que l'information selon laquelle le requérant se remettait à la disposition de la Commission à compter du 1er juin 1972. Ensuite, il est essentiel de noter que l'article 40 n'exige aucune demande de la part de l'intéressé. Enfin, force est d'admettre que le requérant, alors à la veille de l'expiration de son congé et dans l'ignorance d'éventuelles vacances d'emploi, ne tenait sans doute guère à exiger de l'autorité investie du pouvoir de nomination qu'elle arrête la décision de sa réintégration dans le délai qui, aux termes du statut des fonctionnaires, s'appliquait à l'époque aux décisions à prendre à l'égard de demandes formelles.

En ce qui concerne, en revanche, les décision de la Commission qui ont été arrêtées après l'expiration du congé du requérant aux fins de pourvoir à des emplois auxquels le requérant pouvait également prétendre, nous devons reconnaître qu'elles constituaient des actes qui lui faisaient grief. Dans la mesure où elles ont été arrêtées postérieurement à l'entrée en vigueur de la version modifiée du statut des fonctionnaires, c'est-à-dire après le 1er juillet 1972, elles auraient pu être attaquées par la réclamation, et ce dans un délai qui courait du jour de la publication de l'acte s'il s'agissait d'une mesure de caractère général ou du jour où l'intéressé en a eu connaissance, ou en tout cas au plus tard le jour de la publication, s'il s'agissait d'une mesure de caractère individuel. On serait donc tenté d'en conclure que, parce qu'il a omis d'utiliser en temps opportun les voies de recours prévues par le statut, le requérant ne saurait ensuite invoquer l'illégalité desdites mesures dans le cadre d'une action en responsabilité non contractuelle de l'administration.

Or, après mûre réflexion, nous estimons devoir écarter cette conclusion. D'abord parce que la jurisprudence précitée se fonde sur l'idée de la faute partagée dans le sens de la non-utilisation fautive d'un recours («schuldhafte Nichteinlegung eines Rechtsmittels»). C'est ce que Fuss a souligné à juste titre dans son article «Grundfragen der Gemeinschaftshaftung» (problèmes fondamentaux de la responsabilité communautaire — Europarecht 1968, p. 369). Il importe en outre de relever que la jurisprudence évoquée concernait des situations où il s'agissait de décisions qui étaient adressées au requérant ou dont le requérant avait indubitablement connaissance. Dans ces cas, le partage de la faute était donc évident et la conséquence rigoureuse — l'exclusion de l'action en responsabilité non contractuelle de l'administration du fait de l'extinction du droit de recours en annulation — pouvait sembler appropriée.

Il en est autrement en l'espèce. Le requérant a déclaré — et le contraire n'a pas été prouvé — n'avoir pas eu connaissance, à l'époque, des décisions destinées à pourvoir à des emplois qui l'intéressaient. Ce n'est que sur la base de vérifications effectuées après sa réintégration qu'il aurait constaté que, dès 1972, la Commission avait violé l'article 40 du statut des fonctionnaires à ses dépens. Cela semble vraisemblable puisque le bulletin d'information mensuel dans lequel ces décisions sont publiées n'est en principe distribué qu'au personnel qui effectue son service et non pas aux fonctionnaires qui, comme le requérant, se trouvent en congé de convenance personnelle. Dans une telle situation, on ne saurait écarter le droit au recours en indemnité qu'en mettant sur le même plan la possibilité matérielle existante de prendre connaissance des décisions arrêtées et la connaissance effective de celles-ci. Mais cette conséquence ne nous semble pas justifiable. A notre avis, non seulement une conception aussi rigoureuse ne trouve aucun fondement dans la jurisprudence de la Cour, mais sa justification ne nous est pas davantage démontrée au regard des principes généraux communs aux ordres juridiques nationaux.

La deuxième exception d'irrecevabilité doit donc également être considérée comme non fondée.