PRISE DE POSITION DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. YVES Bot

présentée le 7 décembre 2010 ( )

Affaire C‑491/10 PPU

Joseba Andoni Aguirre Zarraga

contre

Simone Pelz

[demande de décision préjudicielle formée par l’Oberlandesgericht Celle (Allemagne)]

«Procédure préjudicielle d’urgence – Coopération judiciaire en matière civile – Règlement (CE) n° 2201/2003 – Droit de garde provisoire – Enlèvement d’enfant – Décision certifiée ordonnant le retour d’un enfant à la suite d’une décision de non-retour – Conditions de délivrance du certificat – Possibilité pour l’enfant d’avoir été entendu – Charte des droits fondamentaux – Audition de l’enfant par les autorités judiciaires de l’État membre d’exécution dans le cadre de la procédure ayant abouti à la décision de non-retour – Compétence de la juridiction de l’État membre d’exécution de s’opposer à l’exécution d’une décision ordonnant le retour de l’enfant prise à la suite d’une décision de non-retour»

1. Les conflits au sein d’un couple qui divorce sur le sort des enfants communs peuvent constituer pour ces enfants une épreuve douloureuse, voire traumatisante. Cette épreuve peut l’être d’autant plus lorsque, dans le cas d’un couple mixte, l’un des parents, qui n’accepte pas les mesures prises à l’égard des enfants par la juridiction de l’État membre où le couple résidait, part avec ceux-ci dans son État d’origine et s’efforce d’obtenir des juridictions de cet État une décision contraire. S’il y parvient, la situation des enfants se trouve alors régie par des décisions judiciaires contradictoires, dont le résultat est le plus souvent la rupture plus ou moins prolongée de toute relation ou de relations normales avec l’autre parent.

2. L’importance du préjudice causé aux enfants par de tels comportements a conduit les États, d’abord par voie conventionnelle, par la convention de La Haye du 25 octobre 1980 ( ), puis, dans le cadre de l’Union européenne, par voie conventionnelle et ensuite réglementaire, à instaurer des systèmes de coopération entre les juridictions d’États différents destinés, lorsqu’un enfant est emmené ou retenu illégalement par un de ses parents, à assurer son retour dans les plus brefs délais au lieu où il résidait avant son enlèvement.

3. Le règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil ( ), pertinent dans la présente affaire, prévoit ainsi un système en vertu duquel le juge de la résidence de l’enfant, lorsque le juge de l’État membre dans lequel l’enfant a été emmené illégalement rend une décision s’opposant au retour de celui-ci, a, en quelque sorte, le dernier mot et peut ordonner ce retour par une décision exécutoire de plein droit et non contestable dans les autres États membres.

4. Ce caractère exécutoire renforcé est soumis à la délivrance, par le juge qui a rendu cette décision, d’un certificat attestant, notamment, que l’enfant a eu la possibilité d’être entendu, sauf si son âge ou sa maturité ne le permettaient pas, et que ce juge a tenu compte des éléments au vu desquels la juridiction du lieu où l’enfant a été emmené illégalement avait adopté une décision de non-retour.

5. L’exécution de décisions ainsi certifiées a déjà donné lieu à plusieurs difficultés d’interprétation, qui ont permis à la Cour de confirmer et de préciser la portée de leur force exécutoire spécifique ( ). Ainsi, dans l’arrêt Povse, précité, elle a dit pour droit que, en vertu de la répartition des compétences entre la juridiction de l’État membre d’origine et celle de l’État membre d’exécution, cette dernière ne peut que constater la force exécutoire d’une décision certifiée, les contestations à l’égard du certificat ne pouvant être soulevées que dans l’État membre d’origine ( ).

6. Dans la présente affaire, l’Oberlandesgericht Celle (Allemagne) cherche à savoir si, malgré la force exécutoire spécifique d’une décision certifiée, il peut s’opposer à l’exécution de celle-ci en cas de violation particulièrement grave d’un droit fondamental de l’enfant, lorsque celui-ci n’a pas été entendu, en violation des dispositions du règlement n° 2201/2003 interprétées conformément à la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la «charte des droits fondamentaux»). Il demande, à titre subsidiaire, dans quelle mesure il est tenu d’exécuter une telle décision lorsque le certificat qui l’accompagne comporte une déclaration manifestement inexacte en ce qui concerne l’audition de l’enfant.

7. La juridiction de renvoi a précisé, en outre, qu’elle ne demandait pas l’application de la procédure préjudicielle d’urgence au motif que ses deux questions étaient fondamentales et que leur examen devait se faire dans le cadre d’une procédure préjudicielle approfondie.

8. La Cour, conformément au pouvoir qui lui est conféré par l’article 104 ter, paragraphe 1, troisième et dernier alinéas, de son règlement de procédure, a estimé cependant que les conditions d’application de la procédure d’urgence étaient réunies et a décidé de traiter la présente affaire selon cette procédure.

9. Dans les présentes conclusions, nous proposerons à la Cour, préalablement à l’examen des questions préjudicielles, de se prononcer sur le bien-fondé de la prémisse sur laquelle ces questions sont fondées. Lesdites questions reposent, en effet, sur la prémisse selon laquelle l’enfant n’a pas eu la possibilité d’être entendu, contrairement à ce qui est indiqué sur le certificat accompagnant la décision ordonnant son retour, et, partant, les conditions auxquelles la délivrance d’un tel certificat est subordonnée n’ont pas été respectées par la juridiction de l’État membre d’origine.

10. Toutefois, s’il ressort effectivement du dossier que l’enfant n’a pas pu être entendu par cette juridiction, il en résulte également qu’il avait été procédé à son audition à la demande des autorités judiciaires de l’État membre d’exécution dans le cadre de la procédure ayant abouti à la décision de non-retour, et que l’avis exprimé par cet enfant lors de cette audition a été évoqué dans la décision certifiée litigieuse.

11. C’est pourquoi, dans les présentes conclusions, nous proposerons à la Cour d’examiner, à titre préalable, le bien-fondé de la prémisse de la juridiction de renvoi et de se prononcer ainsi sur le point de savoir si, dans de telles circonstances, la condition selon laquelle une décision ordonnant le retour de l’enfant ne peut être certifiée que si l’enfant a eu la possibilité d’être entendu a été satisfaite.

12. Nous exposerons les motifs pour lesquels, à notre avis, il y a lieu de retenir que cette condition a bien été respectée.

13. Nous indiquerons, ensuite, à titre subsidiaire, que, même à supposer que ladite condition n’ait pas été remplie, une juridiction de l’État membre requis ne peut pas s’opposer à l’exécution d’une décision certifiée. Nous rappellerons que, en raison de la stricte séparation des compétences entre les juridictions des États membres concernés, les contestations relatives à une telle décision et à un certificat délivré en vertu de l’article 42 du règlement n° 2201/2003 relèvent de la compétence exclusive des juridictions de l’État membre d’origine.

I – Le cadre juridique

14. Les textes pertinents sont la convention de La Haye de 1980, le règlement n° 2201/2003 ainsi que la charte des droits fondamentaux.

15. La convention de La Haye de 1980, entrée en vigueur le 1er décembre 1983, a été ratifiée par tous les États membres. Elle continue de s’appliquer entre eux, mais ses dispositions sont complétées par celles du règlement n° 2201/2003. Les dispositions de ce règlement, dans les relations entre les États membres, prévalent sur celles de ladite convention ( ).

A – La convention de La Haye de 1980

16. La convention de La Haye de 1980 part du postulat que tout déplacement brutal d’un mineur du lieu de sa résidence habituelle sans l’accord du détenteur de la garde porte gravement atteinte aux intérêts de l’enfant et constitue une voie de fait à laquelle il importe de mettre fin dans les plus brefs délais, sans examen du fond du litige existant entre les parents.

17. Selon son article 1er, cette convention a ainsi pour objet de faire respecter effectivement dans les autres États contractants les droits de garde existant dans un État contractant et d’assurer le retour immédiat dans cet État d’un enfant déplacé ou retenu illicitement.

18. En vertu de l’article 3 de ladite convention, un déplacement est considéré comme illicite lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde attribué à une personne par le droit ou une décision judiciaire de l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement.

19. Pour toute question relative à la garde, c’est «l’intérêt de l’enfant» qui prime. Il a droit à la stabilité, à pouvoir demeurer dans sa résidence habituelle, considérée comme l’un des fondements essentiels de son équilibre et de son développement. Il n’est pas un objet que les parents peuvent instrumentaliser en cas de conflit entre eux.

20. Dans ces conditions, dès lors qu’un déplacement illicite est constaté, le retour immédiat de l’enfant à sa résidence habituelle est ordonné. La décision du retour est donc dissociée de l’attribution du droit de garde, que le juge de la résidence habituelle est le mieux à même d’apprécier.

21. L’article 12 de la convention de La Haye de 1980 prévoit ainsi:

«Lorsqu’un enfant a été déplacé ou retenu illicitement au sens de l’article 3 et qu’une période de moins d’un an s’est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l’introduction de la demande devant l’autorité judiciaire ou administrative de l’État contractant où se trouve l’enfant, l’autorité saisie ordonne son retour immédiat.

L’autorité judiciaire ou administrative, même saisie après l’expiration de la période d’un an prévue à l’alinéa précédent, doit aussi ordonner le retour de l’enfant, à moins qu’il ne soit établi que l’enfant s’est intégré dans son nouveau milieu.

[…]»

22. Les auteurs de cette convention ont souhaité cependant tempérer le mécanisme quasi automatique du retour par des exceptions qui permettent de tenir compte de l’intérêt de l’enfant et des circonstances. L’article 13 de ladite convention prévoit ainsi que l’autorité judiciaire ou administrative de l’État requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant, lorsque la personne, l’institution ou l’organisme qui s’oppose à son retour établit:

– que le parent gardien n’exerçait pas effectivement le droit de garde à l’époque du déplacement, ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou

– qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique ou ne le place dans une situation intolérable, ou encore

– si l’enfant s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de son opinion.

23. La convention de La Haye de 1980, en vertu de son article 4, cesse de s’appliquer lorsque l’enfant atteint l’âge de seize ans. En outre, selon l’article 20 de cette convention, le retour de l’enfant, conformément aux dispositions de l’article 12 de ladite convention, peut être refusé quand il ne serait pas permis par les principes fondamentaux de l’État requis sur la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

B – Le règlement n° 2201/2003

24. Le règlement n° 2201/2003, comme la convention de La Haye de 1980, vise à dissuader les enlèvements d’enfants en assurant le retour rapide de l’enfant enlevé dans l’État membre d’origine. Il s’inscrit dans le cadre de l’espace de liberté, de sécurité et de justice, qui, comme il est rappelé à son deuxième considérant, a pour pierre angulaire la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires.

25. À cet effet, le législateur communautaire a voulu instaurer le système suivant:

– les juridictions de l’État membre d’origine demeurent compétentes. Le déplacement illicite de l’enfant n’entraîne pas en lui-même de transfert de compétence;

– les juridictions de l’État membre requis doivent assurer le retour rapide de l’enfant;

– si la juridiction de l’État membre requis décide de ne pas ordonner le retour de l’enfant, elle doit transmettre sa décision ainsi que les éléments de preuve sur lesquels cette décision est fondée à la juridiction compétente de l’État membre d’origine et les deux juridictions doivent coopérer,

– si la juridiction de l’État membre d’origine ordonne le retour de l’enfant, sa décision, lorsqu’elle a été certifiée par cette juridiction, est exécutoire de plein droit dans l’État membre requis et ne peut faire l’objet d’aucune contestation dans celui-ci.

26. Ainsi, le dix-septième considérant du règlement n° 2201/2003 est rédigé comme suit:

«En cas de déplacement ou de non-retour illicite d’un enfant, son retour devrait être obtenu sans délai et à ces fins la [convention de La Haye de 1980] devrait continuer à s’appliquer telle que complétée par les dispositions de ce règlement et en particulier de l’article 11. Les juridictions de l’État membre dans lequel l’enfant a été déplacé ou retenu illicitement devraient être en mesure de s’opposer à son retour dans des cas précis, dûment justifiés. Toutefois, une telle décision devrait pouvoir être remplacée par une décision ultérieure de la juridiction de l’État membre de la résidence habituelle de l’enfant avant son déplacement ou non-retour illicites. Si cette décision implique le retour de l’enfant, le retour devrait être effectué sans qu’il soit nécessaire de recourir à aucune procédure pour la reconnaissance et l’exécution de ladite décision dans l’État membre où se trouve l’enfant enlevé.»

27. Selon le vingt et unième considérant de ce règlement, la «reconnaissance et l’exécution des décisions rendues dans un État membre devraient reposer sur le principe de la confiance mutuelle et les motifs de non-reconnaissance devraient être réduits au minimum nécessaire».

28. Aux termes du vingt-troisième considérant dudit règlement, les «décisions concernant le droit de visite et celles concernant le retour de l’enfant, qui ont été certifiées dans l’État membre d’origine conformément aux dispositions du présent règlement, devraient être reconnues et jouissent de la force exécutoire dans tous les autres États membres sans qu’aucune autre procédure ne soit requise. Les modalités relatives à l’exécution de ces décisions restent régies par le droit national». Le vingt-quatrième considérant du règlement n° 2201/2003 poursuit en mentionnant que le «certificat délivré aux fins de faciliter l’exécution de la décision ne devrait être susceptible d’aucun recours. Il ne devrait donner lieu à une action en rectification qu’en cas d’erreur matérielle, c’est-à-dire si le certificat ne reflète pas correctement le contenu de la décision».

29. En outre, ce règlement reconnaît l’importance de l’audition de l’enfant. Ainsi, aux termes de son dix-neuvième considérant, l’«audition de l’enfant joue un rôle important dans l’application du présent règlement sans que cet instrument ait pour objet de modifier les procédures nationales applicables en la matière».

30. Selon le vingtième considérant dudit règlement, l’«audition d’un enfant dans un autre État membre peut être effectuée selon les modalités prévues par le règlement (CE) n° 1206/2001 du Conseil du 28 mai 2001 relatif à la coopération entre les juridictions des États membres dans le domaine de l’obtention des preuves en matière civile ou commerciale [( )]».

31. Enfin, il est précisé au trente-troisième considérant du règlement n° 2201/2003 que le «présent règlement reconnaît les droits fondamentaux et observe les principes consacrés par la charte des droits fondamentaux […]. Il veille notamment à assurer le respect des droits fondamentaux de l’enfant tels qu’énoncés à l’article 24 de la charte des droits fondamentaux».

32. Ces différentes intentions du législateur sont mises en œuvre de la manière suivante dans les articles du règlement n° 2201/2003.

33. En vertu de l’article 2, point 11, de ce règlement, qui reprend en substance la même définition que la convention de La Haye de 1980, il y a «déplacement ou non-retour illicites d’un enfant» lorsque ce déplacement ou ce non-retour a eu lieu en violation d’un droit de garde résultant d’une décision judicaire en vertu du droit de l’État membre dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant ledit déplacement ou ledit non-retour, sous réserve que le droit de garde était effectivement exercé.

34. L’article 11 dudit règlement, intitulé «Retour de l’enfant», dispose:

«1. Lorsqu’une personne, institution ou tout autre organisme ayant le droit de garde demande aux autorités compétentes d’un État membre de rendre une décision sur la base de la [convention de La Haye de 1980] en vue d’obtenir le retour d’un enfant qui a été déplacé ou retenu illicitement dans un État membre autre que l’État membre dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour illicites, les paragraphes 2 à 8 sont d’application.

2. Lors de l’application des articles 12 et 13 de la convention de La Haye de 1980, il y a lieu de veiller à ce que l’enfant ait la possibilité d’être entendu au cours de la procédure, à moins que cela n’apparaisse inapproprié eu égard à son âge ou à son degré de maturité.

3. Une juridiction saisie d’une demande de retour d’un enfant visée au paragraphe 1 agit rapidement dans le cadre de la procédure relative à la demande, en utilisant les procédures les plus rapides prévues par le droit national.

Sans préjudice du premier alinéa, la juridiction rend sa décision, sauf si cela s’avère impossible en raison de circonstances exceptionnelles, six semaines au plus tard après sa saisine.

4. Une juridiction ne peut pas refuser le retour de l’enfant en vertu de l’article 13, [sous] b), de la convention de La Haye de 1980 s’il est établi que des dispositions adéquates ont été prises pour assurer la protection de l’enfant après son retour.

[…]

6. Si une juridiction a rendu une décision de non-retour en vertu de l’article 13 de la convention de La Haye de 1980, cette juridiction doit immédiatement, soit directement soit par l’intermédiaire de son autorité centrale, transmettre une copie de la décision judiciaire de non-retour et des documents pertinents, en particulier un compte rendu des audiences, à la juridiction compétente ou à l’autorité centrale de l’État membre dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour illicites, conformément à ce que prévoit le droit national. La juridiction doit recevoir tous les documents mentionnés dans un délai d’un mois à compter de la date de la décision de non-retour.

7. À moins que les juridictions de l’État membre dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour illicites aient déjà été saisies par l’une des parties, la juridiction ou l’autorité centrale qui reçoit l’information visée au paragraphe 6 doit la notifier aux parties et les inviter à présenter des observations à la juridiction, conformément aux dispositions du droit national, dans un délai de trois mois à compter de la date de la notification, afin que la juridiction examine la question de la garde de l’enfant.

Sans préjudice des règles en matière de compétence prévues dans le présent règlement, la juridiction clôt l’affaire si elle n’a reçu dans le délai prévu aucune observation.

8. Nonobstant une décision de non-retour rendue en application de l’article 13 de la convention de La Haye de 1980, toute décision ultérieure ordonnant le retour de l’enfant rendue par une juridiction compétente en vertu du présent règlement est exécutoire conformément au chapitre III, section 4, en vue d’assurer le retour de l’enfant.»

35. L’article 42 du règlement n° 2201/2003, qui fait partie de cette section 4 du chapitre III, dispose:

«1. Le retour de l’enfant visé à l’article 40, paragraphe 1, [sous] b), résultant d’une décision exécutoire rendue dans un État membre est reconnu et jouit de la force exécutoire dans un autre État membre sans qu’aucune déclaration lui reconnaissant force exécutoire ne soit requise et sans qu’il ne soit possible de s’opposer à sa reconnaissance si la décision a été certifiée dans l’État membre d’origine conformément au paragraphe 2.

Même si le droit national ne prévoit pas la force exécutoire de plein droit, nonobstant un éventuel recours, d’une décision ordonnant le retour de l’enfant visée à l’article 11, paragraphe 8, la juridiction d’origine peut déclarer la décision exécutoire.

2. Le juge d’origine qui a rendu la décision visée à l’article 40, paragraphe 1, [sous] b), ne délivre le certificat visé au paragraphe 1 que si:

a) l’enfant a eu la possibilité d’être entendu, à moins qu’une audition n’ait été jugée inappropriée eu égard à son âge ou à son degré de maturité,

b) les parties ont eu la possibilité d’être entendues, et que

c) la juridiction a rendu sa décision en tenant compte des motifs et des éléments de preuve sur la base desquels avait été rendue la décision prise en application de l’article 13 de la convention de La Haye de 1980.

Au cas où la juridiction ou toute autre autorité prend des mesures en vue d’assurer la protection de l’enfant après son retour dans l’État de sa résidence habituelle, le certificat précise les modalités de ces mesures.

Le juge d’origine délivre de sa propre initiative ledit certificat, en utilisant le formulaire dont le modèle figure à l’annexe IV (certificat concernant le retour de l’enfant).

Le certificat est rempli dans la langue de la décision.»

36. En vertu de l’article 47, paragraphe 2, du règlement n° 2201/2003, «[t]oute décision rendue par la juridiction d’un autre État membre et déclarée exécutoire […] ou certifiée conformément […] à l’article 42, paragraphe 1, est exécutée dans l’État membre d’exécution dans les mêmes conditions que si elle avait été rendue dans cet État membre».

C – La charte des droits fondamentaux

37. La charte des droits fondamentaux, qui, en vertu de l’article 6 TUE, a la même valeur contraignante que les traités, énonce, à son article 24, les droits de l’enfant dans les termes suivants:

«1. Les enfants ont droit à la protection et aux soins nécessaires à leur bien-être. Ils peuvent exprimer leur opinion librement. Celle-ci est prise en considération pour les sujets qui les concernent, en fonction de leur âge et de leur maturité.

2. Dans tous les actes relatifs aux enfants, qu’ils soient accomplis par des autorités publiques ou des institutions privées, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale.

3. Tout enfant a le droit d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à son intérêt.»

II – Le litige au principal et les questions préjudicielles

38. Les faits à l’origine du litige au principal, tels qu’ils sont présentés par la juridiction de renvoi, peuvent être résumés ainsi.

39. M. Aguirre Zarraga et Mme Pelz se sont mariés le 25 septembre 1998 à Erandio (Espagne). De ce mariage est née leur fille Andrea, le 31 janvier 2000. Le foyer familial des parents était situé à Sondka (Espagne).

40. Les parents se sont séparés à la fin de l’année 2007. Chacun d’eux a déposé une demande de divorce et a conclu à ce que lui soit accordé le droit de garde exclusif d’Andrea.

41. Par une décision du 12 mai 2008, le Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao (Espagne) a provisoirement confié le droit de garde au père. Andrea a alors rejoint le domicile de celui-ci. Au mois de juin 2008, la mère d’Andrea a déménagé en Allemagne. À la fin des vacances de l’été 2008, durant lesquelles Andrea est allée rendre visite à sa mère, cette dernière a gardé sa fille chez elle. Depuis le 15 août 2008, Andrea habite donc au domicile de sa mère en Allemagne. Le même jour, le Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao a rendu une décision interdisant à Andrea de quitter le territoire espagnol.

42. Le père d’Andrea a alors demandé le retour de sa fille en Espagne, sur le fondement de la convention de La Haye de 1980. Cette demande a été rejetée par une décision du 1er juillet 2009, prise sur le fondement de l’article 13, deuxième alinéa, de cette convention. L’audition d’Andrea qui a été effectuée à cette époque a montré qu’elle s’opposait de manière persistante et catégorique à son retour en Espagne. L’expert commis par le tribunal à la suite de cette audition a conclu que l’opinion d’Andrea devait être prise en compte tant au regard de son âge que de sa maturité.

43. Le ministère allemand de la Justice a transmis ce jugement à l’autorité centrale espagnole par un courrier du 8 juillet 2009.

44. Le même mois, le procès relatif à l’attribution du droit de garde a été poursuivi devant le Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao. Ce tribunal a estimé qu’une nouvelle expertise ainsi que l’audition personnelle d’Andrea s’imposaient et a fixé des dates de comparution pour l’une et l’autre à Bilbao. Ni Andrea ni sa mère n’ont comparu à ces convocations. Le tribunal espagnol n’a pas non plus fait droit à la demande, formée auparavant par la mère, tendant à obtenir l’autorisation, pour elle et pour sa fille, de pouvoir quitter librement le territoire espagnol après l’expertise et l’audition d’Andrea. Le tribunal espagnol n’a pas non plus donné suite à la demande expresse de la mère visant à ce que l’audition d’Andrea soit effectuée par vidéoconférence.

45. Par un jugement du 16 décembre 2009, le Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao a attribué au père de l’enfant le droit de garde exclusif.

46. La mère de l’enfant a interjeté appel de ce jugement en faisant notamment valoir la nécessité d’une audition d’Andrea. Par un arrêt du 21 avril 2010, l’Audiencia Provincial de Biscaye (Espagne) a rejeté cette demande d’organisation d’une audition de l’enfant.

47. Le 5 février 2010, le Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao a certifié le jugement du 16 décembre 2009, en application de l’article 42 du règlement n° 2201/2003.

48. La mère de l’enfant a demandé, pour sa part, que l’exécution forcée ne soit pas ordonnée et que ce jugement ne soit pas reconnu.

49. Par une décision du 28 avril 2010, l’Amtsgericht – Familiengericht – Celle (tribunal cantonal de Celle délibérant en chambre familiale, Allemagne) a fait droit à cette demande au motif que le Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao n’avait pas entendu Andrea avant de rendre sa décision.

50. Le 18 juin 2010, le père de l’enfant a fait appel de ce jugement.

51. L’Oberlandesgericht Celle, saisi de ce recours, expose qu’il se trouve confronté aux interrogations suivantes.

52. Bien que le jugement du 16 décembre 2009 soit une décision ordonnant le retour de l’enfant à la suite d’une décision de non-retour, à l’égard duquel le tribunal de l’État membre d’exécution est, en principe, dépourvu d’une compétence de contrôle, ainsi qu’il ressort des arrêts précités Rinau et Povse, il estime que, en cas d’une violation particulièrement grave de droits fondamentaux, il devrait disposer d’un pouvoir de contrôle propre pour pouvoir s’opposer à l’exécution d’une telle décision.

53. L’Oberlandesgericht Celle considère, en effet, que, dans le litige au principal, l’absence d’audition d’Andrea par la juridiction de l’État membre d’origine constitue une violation de l’article 24, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux. Il s’agirait d’une violation revêtant une importance telle qu’elle justifierait la reconnaissance d’une compétence de contrôle du tribunal de l’État membre d’exécution sur le fondement d’une interprétation de l’article 42, paragraphe 1, du règlement n° 2201/2003 conforme à la charte des droits fondamentaux.

54. En outre, l’Oberlandesgericht Celle s’interroge sur le point de savoir si, dans le cas où, en dépit de cette violation des droits fondamentaux, le tribunal de l’État membre d’exécution serait dépourvu de tout pouvoir de contrôle, il peut être lié par un certificat, établi en vertu de l’article 42 du règlement n° 2201/2003, dont le contenu serait manifestement faux. Tel serait notamment le cas dans la présente affaire, dans laquelle le certificat comporterait une déclaration manifestement inexacte, à savoir que l’enfant aurait été entendue par le Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao.

55. L’Oberlandesgericht Celle a donc décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1) Dans le cadre d’une interprétation de l’article 42 du règlement [n° 2201/2003] qui soit conforme à la charte des droits fondamentaux, le tribunal de l’État membre d’exécution dispose-t-il exceptionnellement d’un pouvoir de contrôle propre lorsque la décision de l’État membre d’origine qui doit être exécutée est entachée d’une grave violation des droits fondamentaux?

2) Le tribunal de l’État membre d’exécution est-il tenu d’exécuter la décision du tribunal de l’État membre d’origine même lorsqu’il ressort du dossier que le certificat délivré en application de l’article 42 du règlement [n° 2201/2003] par le tribunal de l’État membre d’origine comporte une déclaration manifestement inexacte?»

III – Notre analyse

56. Par ses questions, la juridiction de renvoi cherche à savoir, tout d’abord, si le règlement n° 2201/2003 doit être interprété en ce sens que le juge de l’État membre requis peut s’opposer à l’exécution d’une décision ordonnant le retour d’un enfant prise sur le fondement de l’article 11, paragraphe 8, de ce règlement lorsqu’il apparaît que l’enfant en cause n’a pas été entendu, en violation des dispositions de l’article 42 dudit règlement, interprétées conformément au droit fondamental énoncé à l’article 24 de la charte des droits fondamentaux. Elle demande, ensuite, si, en cas de réponse négative à la première question, ce juge est tenu de procéder à cette exécution lorsqu’il apparaît que le certificat accompagnant la décision en cause est manifestement erroné, en ce qu’il indiquerait à tort que l’enfant a été entendu.

57. Ces deux questions reposent ainsi sur la prémisse selon laquelle, dans l’affaire au principal, l’enfant n’a pas eu la possibilité d’être entendue, en violation de l’article 42 du règlement n° 2201/2003, lu à la lumière de l’article 24 de la charte des droits fondamentaux.

58. Il ressort toutefois des indications fournies par la juridiction de renvoi et des éléments du dossier qu’une audition de l’enfant a été effectuée par l’Amtsgericht – Familiengericht – Celle lors de l’audience du 20 mars 2009, dans le cadre de la procédure ayant abouti à la décision de non-retour rendue par cette juridiction le 1er juillet 2009.

59. Il ressort également de l’examen du jugement rendu par le Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao le 16 décembre 2009, ordonnant le retour de l’enfant à la suite de cette décision de non-retour, que ce juge a pris en considération cette audition et a exposé les motifs pour lesquels, malgré le refus de l’enfant de revenir vivre en Espagne, il estimait que le retour de celle-ci constituait la solution la plus conforme aux intérêts de la mineure.

60. Selon la juridiction de renvoi, ladite audition et la référence à celle-ci dans le jugement du 16 décembre 2009 ne permettent pas de considérer que le droit fondamental de l’enfant, mis en œuvre à l’article 42, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 2201/2003, a été respecté. Cette disposition prévoit, rappelons-le, que le juge de l’État membre d’origine qui décide d’ordonner le retour de l’enfant malgré une décision de non-retour ne peut certifier sa décision et lui conférer ainsi un caractère exécutoire renforcé que si l’enfant a eu la possibilité d’être entendu, à moins qu’une audition n’ait été jugée inappropriée eu égard à son âge ou à son degré de maturité.

61. La prémisse de la juridiction de renvoi repose donc sur une interprétation de l’article 42 du règlement n° 2201/2003 selon laquelle le juge de l’État membre d’origine ne pourrait pas se contenter de se référer à une audition de l’enfant effectuée par les autorités judiciaires de l’État requis, dans le cadre de la procédure ayant abouti à la décision de non-retour, mais devrait lui-même procéder à une nouvelle audition de l’enfant, sous peine de porter gravement atteinte au droit fondamental de celui-ci, énoncé à l’article 24 de la charte des droits fondamentaux.

62. Il est essentiel, à notre avis, que la Cour, préalablement à l’examen des questions posées par la juridiction de renvoi, se prononce sur la validité d’une telle prémisse, parce que, d’une part, elle conditionne la pertinence de ces questions et, d’autre part, elle porte sur un point important du système et des garanties prévus par le règlement n° 2201/2003.

A – Le bien-fondé de la prémisse sous-tendant les questions préjudicielles

63. Nous proposons à la Cour de se prononcer, à titre liminaire, sur la question suivante:

«L’audition de l’enfant effectuée par les autorités judiciaires de l’État membre d’exécution dans le cadre de la procédure ayant abouti à une décision de non-retour et dont le juge de l’État membre d’origine a tenu compte dans sa décision ordonnant le retour, prise en vertu de l’article 11, paragraphe 8, du règlement n° 2201/2003, permet-elle de considérer que la condition énoncée à l’article 42, paragraphe 2, sous a), de ce règlement, selon laquelle l’enfant doit avoir eu la possibilité d’être entendu, a été satisfaite?»

64. Afin de respecter le principe du contradictoire, les parties au litige au principal ainsi que les autres parties autorisées à déposer des observations devant la Cour, par écrit ou pendant la procédure orale, ont été invitées à se prononcer sur cette question.

65. Le gouvernement allemand ainsi que la Commission européenne soutiennent qu’il convient de répondre à ladite question par la négative. Ils fondent leur position sur plusieurs arguments qui peuvent être résumés de la manière suivante:

– L’audition devant le tribunal de l’État membre d’exécution et celle visée à l’article 42, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 2201/2003 ont des objets différents, la première portant sur le retour de l’enfant alors que la seconde a pour objet de permettre de statuer sur le droit de garde définitif de l’enfant et a donc un enjeu plus large.

– Admettre que la condition visée à l’article 42, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 2201/2003 est satisfaite lorsque l’enfant a été entendu par le juge de l’État membre d’exécution aurait pour conséquence de dispenser systématiquement le juge de l’État membre d’origine de l’obligation d’entendre l’enfant et permettrait donc le contournement de cette disposition. Ce serait également contraire à l’économie de ladite disposition, qui énonce, à son point a), l’obligation d’entendre l’enfant, et non pas seulement, à son point c), le devoir de prendre en compte les éléments sur lesquels la décision de non-retour a été fondée.

– Selon la Commission, dans la présente affaire, le temps écoulé entre l’audition de l’enfant par le juge de l’État membre requis et l’adoption de la décision ordonnant son retour, soit près de neuf mois, ne permettait pas de considérer que la condition visée à l’article 42, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 2201/2003 était remplie.

66. Lors de l’audience du 6 décembre 2010, Mme Pelz ainsi que les gouvernements hellénique, français et letton ont également soutenu cette position.

67. Contrairement à ces parties intervenantes et à la juridiction de renvoi, nous sommes d’avis, comme M. Aguirre Zarraga et le gouvernement espagnol, qu’il convient de répondre par l’affirmative à la question examinée. Nous fondons notre position, d’une part, sur le contenu du droit fondamental de l’enfant à être entendu, mis en œuvre à l’article 42, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 2201/2003 et, d’autre part, sur le système de coopération entre les juridictions d’États membres différents prévu par ce règlement.

1. Le contenu du droit fondamental de l’enfant à être entendu

68. Nous soutiendrons, en ce qui concerne le droit fondamental de l’enfant à être entendu, tel qu’il est mis en œuvre à l’article 42, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 2201/2003, premièrement, qu’il doit faire l’objet d’une interprétation autonome, deuxièmement, qu’il vise à ce que l’enfant ayant une capacité de discernement suffisante ait eu la possibilité de donner son avis sur son retour et, troisièmement, que cet avis ne lie pas le juge, mais constitue un élément lui permettant d’apprécier si l’intérêt supérieur de l’enfant s’oppose à ce retour.

a) Une interprétation autonome

69. Il est constant que le règlement n° 2201/2003, comme tout acte du droit de l’Union, doit être mis en œuvre conformément aux droits fondamentaux. Comme il est écrit à son trente-troisième considérant, ce règlement observe les principes consacrés par la charte des droits fondamentaux et veille, en particulier, à assurer le respect des droits fondamentaux de l’enfant tels qu’ils sont énoncés à l’article 24 de celle-ci. En outre, ainsi que l’indique le dix-neuvième considérant dudit règlement, l’audition de l’enfant joue un rôle important dans son application.

70. Le règlement n° 2201/2003 contient ainsi quatre dispositions prévoyant que l’enfant doit avoir eu la possibilité d’être entendu, à savoir les articles 11, paragraphe 2, et 42, paragraphe 2, sous a), qui concernent le retour d’un enfant déplacé ou retenu de manière illicite, l’article 23, sous b), relatif aux motifs de non-reconnaissance des décisions en matière de responsabilité parentale, et l’article 41, paragraphe 2, sous c), qui concerne la reconnaissance d’une décision sur le droit de visite.

71. Certes, ces dispositions ne prévoient pas les modalités procédurales de cette audition. Ces modalités, comme il est indiqué au dix-neuvième considérant du règlement n° 2201/2003, restent déterminées par chaque État membre, conformément au principe de l’autonomie procédurale. Pour autant, cela ne signifie pas, selon nous, que la question de savoir si, dans la mise en œuvre de la condition requise à l’article 42, paragraphe 2, sous a), de ce règlement, les droits fondamentaux de l’enfant ont été respectés devrait être appréciée au regard de l’ordre public de chaque État membre.

72. En effet, lorsque nous examinons les différents articles du règlement n° 2201/2003 qui prévoient cette audition, nous constatons que seul l’article 23 de celui-ci se réfère expressément à l’ordre public de l’État membre d’exécution. Cet article dispose, en effet, qu’une décision rendue en matière de responsabilité parentale n’est pas reconnue si, sauf en cas d’urgence, elle a été rendue sans que l’enfant ait eu la possibilité d’être entendu «en violation des règles fondamentales de procédure de l’État membre requis».

73. Une telle référence, en revanche, n’existe pas à l’article 42, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 2201/2003 ni d’ailleurs aux deux autres articles susmentionnés. Cette différence de rédaction démontre, selon nous, que le respect de la condition visée à cette disposition, selon laquelle l’enfant a eu la possibilité d’être entendu, ne dépend pas du respect des droits fondamentaux de l’enfant tels qu’ils sont prévus dans l’ordre juridique de l’État membre d’exécution. La satisfaction de l’exigence énoncée à l’article 42, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 2201/2003 n’est pas subordonnée à la condition que l’enfant ait eu la possibilité d’être entendu conformément à la loi fondamentale de l’État membre dans lequel l’enfant a été déplacé ou est retenu de manière illicite.

74. En effet, une disposition d’un texte communautaire qui, pour déterminer son sens et sa portée, ne comporte aucun renvoi à l’ordre juridique des États membres doit, en vertu d’une jurisprudence constante, faire l’objet d’une interprétation autonome ( ). La Cour a déjà fait application de cette jurisprudence dans le cadre du règlement n° 2201/2003 en ce qui concerne les notions de «matières civiles», visée à l’article 1er, paragraphe 1, de celui-ci ( ), et de «résidence habituelle», visée à l’article 8, paragraphe 1, dudit règlement ( ).

75. En outre, le caractère autonome du contenu de la condition énoncée à l’article 42, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 2201/2003 est également confirmé, selon nous, par l’autonomie procédurale de la force exécutoire d’une décision ordonnant le retour d’un enfant consécutive à une décision de non-retour ( ). En effet, afin d’assurer le retour effectif et rapide de l’enfant, une telle décision, en vertu de l’article 11, paragraphe 8, de ce règlement, est exécutoire conformément au chapitre III, section 4, dudit règlement, c’est-à-dire qu’elle est reconnue et jouit de la force exécutoire dans l’État membre où l’enfant a été déplacé ou est retenu de manière illicite, sans qu’aucune déclaration lui reconnaissant cette force exécutoire soit requise dans cet État et sans qu’il soit possible de s’opposer à sa reconnaissance ( ).

76. Le règlement n° 2201/2003 se différencie ainsi de la convention de La Haye de 1980, qui prévoit, à son article 20, que le retour de l’enfant peut être refusé quand il ne serait pas permis par les principes fondamentaux de l’État requis. La «plus-value» du règlement n° 2201/2003 par rapport à cette convention est donc de permettre de sortir des situations de blocage que peuvent générer les divergences d’appréciation de l’intérêt supérieur de l’enfant lorsque cette appréciation est effectuée par le juge d’origine et par le juge requis au regard de leurs propres droits fondamentaux.

77. L’effet utile de ce règlement serait donc compromis si le juge de l’État membre d’origine devait vérifier le respect des conditions de délivrance du certificat qui confère cette force exécutoire spécifique à sa décision au regard des droits fondamentaux de l’État membre dans lequel l’enfant a été déplacé ou est retenu de manière illicite.

78. Il s’ensuit, selon nous, que le droit fondamental de l’enfant à être entendu, tel qu’il est mis en œuvre à l’article 42 du règlement n° 2201/2003, doit avoir un contenu autonome. Cela implique, dans la présente affaire, que la question de savoir si l’article 42, paragraphe 2, sous a), de ce règlement a été respecté doit être appréciée au regard non pas des exigences de la loi fondamentale allemande, mais du contenu de cette condition, tel qu’il doit être compris de manière uniforme dans l’ensemble des États membres, selon l’interprétation donnée par la Cour. Nous relevons, à cet égard, que le gouvernement allemand partage cette analyse.

b) Le contenu du droit d’être entendu

79. L’article 42, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 2201/2003 prévoit que le juge de l’État membre d’origine ne peut certifier sa décision ordonnant le retour de l’enfant à la suite d’une décision de non-retour que si «l’enfant a eu la possibilité d’être entendu, à moins qu’une audition n’ait été jugée inappropriée eu égard à son âge ou à son degré de maturité».

80. Il ressort du libellé de cette disposition, lue à la lumière de l’article 24, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux, que l’enfant visé par une décision de retour rendue sur le fondement de l’article 11, paragraphe 8, du règlement n° 2201/2003 doit avoir eu la possibilité d’exprimer librement son opinion sur ce retour. Cet article traduit, dans le domaine des enlèvements d’enfants, l’évolution contemporaine des droits international et européen, en vertu de laquelle l’avis d’un enfant capable de discernement doit désormais être pris en considération dans les décisions qui le concernent ( ).

81. Plusieurs enseignements un peu plus précis peuvent être tirés de la formulation de ce droit fondamental, tel qu’il est mis en œuvre à l’article 42, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 2201/2003. Ledit droit fondamental, il importe de le souligner d’emblée, doit concourir à protéger l’intérêt supérieur de l’enfant.

82. Dans le cadre des dispositions du règlement n° 2201/2003 applicables en cas de déplacement ou de rétention illicites d’un enfant, l’intérêt supérieur de celui-ci est, en principe, un retour rapide au lieu de sa résidence initiale, parce que la voie de fait dont il est victime porte atteinte à son droit fondamental d’entretenir des relations directes et personnelles avec chacun de ses deux parents ( ). Par conséquent, il ne peut être dérogé à ce retour que si celui-ci s’avère lui-même contraire à l’intérêt de l’enfant.

83. Le droit conféré à l’enfant par l’article 42, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 2201/2003 a donc pour objet de lui permettre de participer au processus décisionnel devant aboutir à la décision finale sur son retour, mais cette participation ne doit pas non plus être elle-même contraire à son propre intérêt. La tension entre ces droits et ces intérêts permet, selon nous, de dégager les enseignements suivants.

84. Tout d’abord, l’article 42, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 2201/2003 consacre un droit auquel il ne peut être dérogé que pour le motif énoncé à cette disposition, c’est-à-dire lorsque l’audition s’avère «inappropriée» eu égard à l’âge ou au degré de maturité de l’enfant. Il est intéressant de noter que le texte emploie le mot «inappropriée» et ne vise pas un état d’incapacité physique objectif médicalement constaté. Ce caractère inapproprié renvoie donc à une appréciation par le juge de l’aptitude de l’enfant à émettre un avis personnel. Le principe qui doit guider cette appréciation est que tout enfant capable de discernement doit avoir été mis en mesure d’exprimer son opinion. Cependant, il n’apparaît pas déraisonnable de présumer que, en deçà d’un certain âge, un enfant n’est pas capable d’émettre une opinion personnelle devant être prise en considération ( ).

85. Dans la présente affaire, il n’y a pas de divergence d’appréciation entre le juge de l’État membre d’exécution et celui de l’État membre d’origine sur l’aptitude d’Andrea à être entendue, puisque ce dernier l’avait convoquée pour audition.

86. Ensuite, l’article 42, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 2201/2003 consacre le droit pour un enfant d’avoir eu la possibilité d’être entendu. Il ne prévoit pas que l’enfant doit avoir été entendu. Cette formulation emporte, à notre avis, deux conséquences. Premièrement, l’enfant ayant une capacité de discernement suffisante doit avoir été informé qu’il a le droit de donner son avis librement. Dans la mesure où, matériellement, l’audition d’un enfant, en particulier celle d’un enfant en bas âge, dépend du concours du parent qui l’a emmené ou qui le retient de manière illicite, les États membres doivent donner au juge les moyens de surmonter, le cas échéant, les obstacles à l’audition de cet enfant que peut opposer ce parent.

87. Deuxièmement, ladite formulation implique que l’enfant a aussi le droit de ne pas se prononcer. L’enfant ne doit pas être contraint de choisir entre le parent qui l’a emmené ou qui le retient de manière illicite et son autre parent. Il ne doit pas être non plus placé dans une situation dans laquelle il pourrait avoir l’impression qu’il est seul responsable de la décision sur son retour et, partant, de la souffrance que cette décision, le cas échéant, peut causer à l’un de ses parents. Les conditions dans lesquelles la parole de l’enfant est recueillie doivent être adaptées aux circonstances ainsi qu’à son âge et à sa maturité afin de ne pas constituer pour lui une expérience traumatisante ( ). Un juge national, à notre avis, devrait ainsi pouvoir faire entendre l’enfant par une personne compétente dans un cadre approprié, lorsqu’il estime inopportun de procéder lui-même à cette audition. De même, le Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao était également en droit d’estimer, selon nous, que, dans le contexte de la présente affaire, l’audition par vidéoconférence d’un enfant en bas âge tel qu’Andrea était inappropriée.

88. C’est au regard de ces conditions qu’il incombe au juge de l’État membre d’origine, avant de certifier sa décision en application de l’article 42 du règlement n° 2201/2003, de vérifier que l’enfant a eu la possibilité d’être entendu au sens du paragraphe 2, sous a), de cet article.

c) L’opinion de l’enfant ne lie pas le juge de l’État membre d’origine

89. Enfin, l’avis exprimé par l’enfant lors de son audition ne lie pas le juge de l’État membre d’origine, compétent pour prendre une décision sur le fondement de l’article 11, paragraphe 8, du règlement n° 2201/2003. Dans la convention de La Haye de 1980, l’opposition de l’enfant à son retour est citée expressément, à l’article 13 de celle-ci, comme l’un des motifs pouvant fonder une décision de non-retour ( ), sans que, pour autant, elle lie le juge de l’État membre d’exécution. Le règlement n° 2201/2003 ne reprend pas cette disposition dans les textes qui confèrent au juge de l’État membre d’origine le pouvoir de statuer à la suite d’une telle décision.

90. L’article 42, paragraphe 2, sous c), du règlement n° 2201/2003 prévoit simplement que le juge de l’État membre d’origine qui ordonne le retour de l’enfant dans un tel cas de figure doit certifier qu’il a rendu sa décision en tenant compte des motifs et des éléments de preuve sur la base desquels le juge de l’État membre d’exécution avait rendu une décision de non-retour.

91. Le libellé du règlement n° 2201/2003, plus encore que celui de la convention de La Haye de 1980, démontre donc que l’opinion de l’enfant constitue un élément d’appréciation dont le juge doit tenir compte, mais qui ne le lie pas.

92. Lorsque, comme dans la présente affaire, l’enfant a déclaré être opposé à son retour lors de son audition par le juge de l’État membre d’exécution et que celui-ci, dans le cadre de son pouvoir souverain d’appréciation, a estimé devoir prendre une décision de non-retour, cette opinion doit, certes, être prise en considération par le juge de l’État membre d’origine dans sa décision finale, mais elle ne le lie pas.

93. Elle ne le contraint pas non plus à procéder lui-même à une nouvelle audition de l’enfant avant de prendre cette décision finale, ainsi que nous allons l’exposer maintenant dans la seconde partie de notre analyse, consacrée au système du règlement n° 2201/2003.

2. Le système du règlement n° 2201/2003

94. À titre liminaire, il convient de souligner que l’article 42, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 2201/2003 ne prévoit pas que le juge de l’État membre d’origine doit procéder lui-même à l’audition de l’enfant. Il requiert simplement que l’enfant ait eu la possibilité d’être entendu. Cette condition peut donc être satisfaite lorsque l’enfant a été entendu par les autorités judiciaires d’un autre État membre, comme le confirme le vingtième considérant de ce règlement, aux termes duquel l’audition d’un enfant dans un autre État membre peut être effectuée selon les modalités prévues par le règlement n° 1206/2001 relatif à la coopération entre les juridictions des États membres dans le domaine de l’obtention des preuves en matière civile ou commerciale.

95. Lorsque l’enfant concerné a été entendu par les services judiciaires de l’État membre d’exécution non à la demande du juge de l’État membre d’origine, en vertu du règlement n° 1206/2001, mais dans le cadre de la procédure ayant abouti à une décision de non-retour, nous ne croyons pas, au vu du système prévu par le règlement n° 2201/2003, que le juge de l’État membre d’origine soit tenu, en vertu de l’article 42, paragraphe 2, sous a), de ce règlement, de procéder obligatoirement à une nouvelle audition.

96. La caractéristique principale du système prévu par ledit règlement en cas d’enlèvement d’enfant tient au fait que la procédure devant le juge de l’État membre d’exécution ayant abouti à une décision de non-retour et celle devant le juge de l’État membre d’origine appelé à prendre la décision finale sur ce retour ne constituent pas des procédures cloisonnées, en concours l’une par rapport à l’autre. Elles sont les composantes complémentaires d’une seule et même procédure, qui concerne la situation d’un enfant dont les parents se disputent la garde, et dans laquelle deux juges d’États membres différents ont, en vertu du règlement n° 2201/2003, le devoir impérieux de travailler ensemble afin d’aboutir à la solution qui soit la meilleure pour préserver l’intérêt de cet enfant.

97. En vertu de ce système, lorsque le parent d’un enfant emmené ou retenu de manière illicite dans un autre État membre a demandé le retour de celui-ci, le juge de l’État membre d’exécution et le juge de l’État membre d’origine se trouvent saisis successivement de la même question. Il s’agit de savoir s’il existe un motif légitime et impérieux qui s’oppose au retour de cet enfant. Comme la Cour l’a indiqué dans l’arrêt Povse, précité, ledit système comporte un double examen de la question du retour de l’enfant, garantissant ainsi un meilleur fondement de la décision et une protection accrue des intérêts de l’enfant ( ).

98. La confiance et la reconnaissance mutuelles qui gouvernent le règlement n° 2201/2003 visent ainsi à créer, dans l’espace judiciaire européen, un système se rapprochant autant que possible de la situation qui prévaut au sein d’un seul État membre lorsqu’un parent refuse de se soumettre à des mesures provisoires relatives à la garde d’un enfant commun. Dans un cadre purement interne, le traitement judiciaire d’un tel refus prend la forme d’un incident qui se greffe sur la procédure principale de divorce.

99. C’est pourquoi, selon nous, en prévoyant à la fois à l’article 11, paragraphe 2, du règlement n° 2201/2003, puis à l’article 42, paragraphe 2, sous a), de ce même règlement que l’enfant doit avoir eu la possibilité d’être entendu, le législateur communautaire n’a pas souhaité faire de l’audition de l’enfant une exigence formelle qui s’imposerait obligatoirement à chaque stade de la procédure relative à son retour. Il a voulu que l’enfant visé par une telle procédure ait eu effectivement la possibilité de s’exprimer dans le cadre global de celle-ci, et ce dès la phase ouverte dans l’État membre requis. Il n’a pas imposé que cet enfant soit systématiquement entendu à nouveau par le juge de l’État membre d’origine appelé à rendre une décision sur le fondement de l’article 11, paragraphe 8, du règlement n° 2201/2003.

100. Ce juge doit pouvoir se fonder sur l’audition effectuée par le juge de l’État membre d’exécution dès lors qu’il y trouve les éléments nécessaires à sa propre prise de décision.

101. Nous fondons notre analyse, d’une part, sur l’article 11, paragraphe 6, du règlement n° 2201/2003, en vertu duquel tous les éléments recueillis par le juge de l’État membre d’exécution au vu desquels ce juge a décidé de prendre une décision de non-retour et, en particulier, les comptes rendus d’audiences doivent être communiqués au juge de l’État membre d’origine, compétent pour prendre la décision définitive sur ce retour ( ).

102. Notre analyse s’appuie, d’autre part, sur le fait que, en vertu de l’article 42, paragraphe 2, sous c), du règlement n° 2201/2003, le juge de l’État membre d’origine doit prendre en compte les motifs et les éléments de preuve sur la base desquels le juge de l’État membre requis avait rendu sa décision de non-retour.

103. Le compte rendu de l’audition de l’enfant, à laquelle le juge de l’État membre d’exécution était tenu de procéder dans le cadre de la procédure ayant abouti à une décision de non-retour, fait donc partie intégrante des éléments qui doivent être communiqués au juge de l’État membre d’origine territorialement compétent et que celui-ci a l’obligation de prendre en compte.

104. Enfin, notre analyse nous paraît confirmée par l’impératif de célérité qui gouverne cette procédure. Le retour d’un enfant emmené ou retenu de manière illicite implique, de manière générale, que cet enfant n’ait pas encore eu le temps de s’intégrer complètement dans son nouvel environnement. C’est pourquoi le règlement n° 2201/2003 impose aux juridictions saisies d’une demande de retour de statuer rapidement, en utilisant les procédures les plus rapides prévues par leur droit national et au plus tard six semaines après leur saisine ( ). Cet impératif de célérité, logiquement, s’impose également au juge de l’État membre d’origine appelé à prendre la décision finale sur ce retour.

105. Certes, ce juge peut estimer utile ou opportun d’entendre à nouveau l’enfant avant de prendre sa décision finale. Nous remarquons que, dans la présente affaire, le Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao, à la suite de la décision de non-retour rendue par l’Amtsgericht – Familiengericht – Celle, a convoqué l’enfant et sa mère pour les entendre en Espagne.

106. Toutefois, le fait que, à la suite de la non-comparution d’Andrea et de sa mère, il a rendu sa décision finale prévoyant le retour de l’enfant sans avoir procédé à l’audition de cette dernière par vidéoconférence ni avoir tenté d’organiser une audition en Allemagne en s’y déplaçant lui-même ou en mandatant à cet effet les services judiciaires allemands relève de son pouvoir souverain d’appréciation et ne saurait être analysé comme une violation du droit fondamental de l’enfant à avoir eu la possibilité d’être entendu.

107. Nous ne croyons pas non plus que le fait que, dans son jugement du 16 décembre 2009, le Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao a non pas simplement ordonné le retour d’Andrea, mais statué sur la garde de celle-ci et l’a attribuée au père, justifierait d’aboutir à une autre conclusion.

108. Le règlement n° 2201/2003, comme la Cour l’a exposé dans l’arrêt Povse, précité, permet au juge de l’État membre d’origine d’ordonner le retour de l’enfant à la suite d’une décision de non-retour sans devoir se prononcer au préalable sur la garde définitive de celui-ci ( ). Cependant, il lui permet également de lier les deux en se prononçant sur la garde définitive de l’enfant, ainsi que cela ressort clairement de son article 11, paragraphe 7, de sorte que la décision sur le retour de l’enfant apparaît alors comme la conséquence de cette attribution.

109. Cette manière de procéder présente l’avantage d’éviter un va-et-vient de l’enfant entre les États concernés si le juge de l’État membre d’origine devait estimer que la garde doit finalement être attribuée au parent qui l’a emmené ou qui le retient de manière illicite. Elle suppose, toutefois, que ce juge dispose des éléments suffisants pour statuer sur cette attribution, y compris l’audition de l’enfant lorsque celui-ci dispose d’une capacité de discernement suffisante.

110. Contrairement au gouvernement allemand et à la Commission, nous ne croyons pas que, dans ce cas, l’audition de l’enfant effectuée par le juge de l’État membre d’exécution dans le cadre de la procédure ayant abouti à une décision de non-retour serait nécessairement insuffisante pour permettre de considérer que le droit de l’enfant à être entendu a été respecté parce qu’elle aurait un objet beaucoup plus restreint, limité au retour.

111. La question du retour et celle de la garde définitive ne sont pas étrangères l’une par rapport à l’autre. Elles le sont d’autant moins, dans la présente affaire, qu’Andrea a déclaré s’opposer à son retour en Espagne, ce qui implique, a fortiori, son opposition à ce que sa garde soit attribuée à son père. La possibilité pour le juge de l’État membre d’origine de considérer que l’enfant a pu être entendu sur l’attribution de sa garde dépend donc des circonstances et du contenu de l’audition de cet enfant effectuée dans l’État membre d’exécution. Il importe, à notre avis, de laisser au juge national, dans cette matière, le pouvoir d’apprécier s’il trouve dans cette audition les éléments suffisants pour statuer sur la garde définitive de l’enfant dans sa décision prise sur le fondement de l’article 11, paragraphe 8, du règlement n° 2201/2003.

112. Il convient encore d’ajouter que, comme le gouvernement espagnol l’a indiqué lors de l’audience, une décision sur la garde d’un enfant, telle que le jugement du Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao du 16 décembre 2009, n’est dite «définitive» que pour la distinguer des mesures provisoires prises pendant la procédure de divorce et que, en principe, une telle décision peut toujours être revue, soit en cas d’accord des parents, soit en cas d’éléments nouveaux.

113. Enfin, la Commission soutient que, dans la présente affaire, le Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Bilbao ne pouvait pas estimer valablement que la condition prévue à l’article 42, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 2201/2003 était satisfaite à cause du délai écoulé depuis l’audition de l’enfant en Allemagne, soit près de neuf mois.

114. Certes, un tel délai peut apparaître long dans le cadre d’une procédure de retour, mais, encore une fois, nous ne voyons pas très bien ce qu’aurait pu apporter une nouvelle audition de l’enfant à partir du moment où celle-ci avait déclaré s’opposer à son retour en Espagne.

115. Au vu de l’ensemble de ces considérations, nous proposons donc à la Cour de dire pour droit que l’article 42, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 2201/2003 doit être interprété en ce sens que la condition énoncée à cette disposition est satisfaite lorsque l’enfant a été entendu par les autorités judiciaires de l’État membre d’exécution dans le cadre de la procédure ayant abouti à une décision de non-retour et que le juge de l’État membre compétent a pris cette audition en considération dans sa décision ordonnant le retour, adoptée en vertu de l’article 11, paragraphe 8, du même règlement.

B – L’examen des questions préjudicielles

116. Compte tenu de notre position en ce qui concerne la prémisse sur laquelle se fondent les questions préjudicielles posées par l’Oberlandesgericht Celle, nous n’examinons ces questions qu’à titre subsidiaire.

117. Par lesdites questions, que nous proposons d’examiner ensemble, cette juridiction demande, en substance, si le règlement n° 2201/2003 doit être interprété en ce sens que le juge de l’État membre requis peut s’opposer à l’exécution d’une décision certifiée, ordonnant le retour d’un enfant à la suite d’une décision de non-retour, lorsqu’il apparaît que l’enfant en cause, contrairement aux mentions portées sur le certificat délivré en vertu de l’article 42 dudit règlement, n’a pas eu la possibilité d’être entendu, en violation des dispositions de cet article et du droit fondamental énoncé à l’article 24, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux.

118. Il doit donc être procédé à l’analyse de cette interrogation en tenant pour acquis le fait que l’enfant visé par la décision prise en vertu de l’article 11, paragraphe 8, du règlement n° 2201/2003 n’a pas eu la possibilité d’être entendu, contrairement aux indications figurant sur le certificat accompagnant cette décision.

119. Nous sommes d’avis, comme la Commission et contrairement au gouvernement allemand, que, même dans un tel cas de figure, le juge de l’État membre d’exécution ne serait pas en droit de s’opposer à l’exécution de la décision en cause. Nous fondons notre point de vue sur le système prévu par le règlement n° 2201/2003, tel qu’il a été interprété par la jurisprudence.

120. Ainsi que nous l’avons vu, ce règlement, comme la convention de La Haye de 1980, part du postulat selon lequel le déplacement ou la retenue illicites d’un enfant en violation d’une décision de justice portent gravement atteinte aux intérêts de cet enfant, de sorte qu’il doit être procédé à son retour à son lieu de résidence initiale dans les plus brefs délais.

121. Nous avons vu également que la plus-value dudit règlement par rapport à cette convention est d’avoir instauré un système en vertu duquel, en cas de divergence d’appréciation entre le juge de la résidence habituelle de l’enfant et celui du lieu où il se trouve illicitement, le premier reste compétent et a, en quelque sorte, le dernier mot pour décider si cet enfant doit effectivement retourner ou non à son lieu de résidence initiale.

122. Cette compétence du juge de l’État membre d’origine repose sur le postulat que ce juge est le mieux placé pour prendre la décision finale sur ce retour, parce qu’il peut recueillir auprès de l’entourage de l’enfant et de l’ensemble des personnes avec lesquelles cet enfant était en contact tous les éléments permettant d’apprécier s’il existe un motif légitime de s’opposer à son retour.

123. L’économie et la finalité de ce système ont été explicitées très clairement par la Cour dans l’arrêt Povse, précité, en réponse à la question de savoir si une décision accordant un droit de garde provisoire, rendue ultérieurement par une juridiction de l’État membre d’exécution et considérée exécutoire selon le droit de cet État, s’opposait à l’exécution d’une décision antérieure ordonnant le retour de l’enfant, prise en vertu de l’article 11, paragraphe 8, du règlement n° 2201/2003 et certifiée conformément à l’article 42 de ce même règlement.

124. La Cour a exposé ce qui suit:

«73 Il découle des [articles 42, paragraphe 1, et 43, paragraphes 1 et 2, du règlement n° 2201/2003, lesquels] établissent une nette répartition de compétences entre les juridictions de l’État membre d’origine et de l’État membre d’exécution et visent au retour rapide de l’enfant, qu’un certificat délivré en vertu de l’article 42 [de ce] règlement, qui donne à la décision ainsi certifiée une force exécutoire spécifique, n’est susceptible d’aucun recours. La juridiction requise ne peut que constater la force exécutoire d’une telle décision, les seuls moyens pouvant être invoqués à l’égard du certificat étant une action en rectification ou des doutes quant à son authenticité, selon les règles de droit de l’État membre d’origine (voir, en ce sens, arrêt Rinau, précité, points 85, 88 et 89). Les seules règles de droit de l’État membre requis qui soient applicables sont celles régissant les questions de procédure.

74 En revanche, les questions concernant le bien-fondé de la décision en tant que telle, notamment la question de savoir si les conditions requises pour permettre à la juridiction compétente de rendre cette décision sont réunies, y compris les contestations éventuelles concernant la compétence, doivent être soulevées devant les juridictions de l’État membre d’origine, conformément aux règles de son ordre juridique. De même, une demande de sursis à l’exécution d’une décision certifiée ne peut être formulée que devant la juridiction compétente de l’État membre d’origine, conformément aux règles de son ordre juridique.

75 Ainsi, aucun moyen ne peut être soulevé devant les juridictions de l’État membre du déplacement à l’encontre de l’exécution d’une telle décision, les règles juridiques de cet État régissant uniquement les questions de procédure, au sens de l’article 47, paragraphe 1, [dudit] règlement, à savoir les modalités de l’exécution de la décision. Or, une procédure telle que celle qui fait l’objet de la présente question préjudicielle ne concerne ni des exigences de forme ni des questions de procédure, mais règle des questions de fond.

76 Par conséquent, le caractère inconciliable, au sens de l’article 47, paragraphe 2, second alinéa, du règlement [n° 2201/2003], d’une décision certifiée avec une décision exécutoire ultérieure ne doit être vérifié que par rapport aux éventuelles décisions rendues ultérieurement par les juridictions compétentes de l’État membre d’origine.»

125. En résumé, le juge de l’État membre d’exécution ne peut donc pas s’opposer à l’exécution d’une décision certifiée, rendue sur le fondement de l’article 11, paragraphe 8, du règlement n° 2201/2003.

126. Nous sommes d’avis que cette interprétation de ce règlement doit valoir également dans le cas où, par extraordinaire, le certificat aurait été établi à tort en ce sens que l’enfant n’aurait pas eu la possibilité d’être entendu.

127. En effet, dans ledit règlement, le législateur communautaire a tiré les enseignements des insuffisances du système de la convention de La Haye de 1980, dans lequel les divergences d’appréciation entre les juridictions des États contractants en ce qui concerne l’intérêt supérieur de l’enfant, lorsque cet intérêt est mesuré au regard de l’ordre public propre à chaque État, aboutissaient à légaliser l’enlèvement de l’enfant.

128. Il a donc prévu, d’une part, que, dans le cadre de l’article 42 du règlement n° 2201/2003, ces droits fondamentaux devaient avoir un contenu autonome, uniforme dans l’ensemble des États membres, à savoir celui de la charte des droits fondamentaux. Il a estimé, d’autre part, que le niveau de confiance mutuelle des États membres dans la capacité des juridictions des autres États membres à assurer une protection réelle desdits droits permettait d’aller jusqu’au bout de cette logique et de conférer à la décision finale rendue par le juge territorialement compétent une force exécutoire spécifique, non contestable dans les autres États membres.

129. Il suffit, à cet égard, de comparer la rédaction des dispositions de la section 4 du chapitre III du règlement n° 2201/2003, qui prévoient cette force exécutoire spécifique, avec celle des articles de la décision-cadre 2002/584/JAI du Conseil ( ), sur le mandat d’arrêt européen. Cette décision-cadre prévoit explicitement que la remise de la personne visée par un mandat d’arrêt européen doit procéder d’une décision d’un juge de l’État membre d’exécution et elle énumère les motifs pour lesquels ce juge peut ou doit s’opposer à la remise ( ). Dans la décision-cadre, le législateur de l’Union a donc voulu que le respect des droits fondamentaux fasse l’objet d’un double contrôle, par les juridictions de l’État membre requérant et par celles de l’État membre requis.

130. En revanche, dans le règlement n° 2201/2003, le législateur communautaire a franchi un pas de plus en faveur de la reconnaissance mutuelle, puisqu’il n’a pas prévu ce double contrôle. Cependant, ce pas supplémentaire ne doit pas avoir pour conséquence une protection moindre des droits fondamentaux de l’enfant. Nous avons vu que, au trente-troisième considérant de ce règlement, le législateur communautaire a rappelé toute l’importance du respect de ces droits. Toutefois, il a estimé que ceux-ci pouvaient être préservés par les juridictions de l’État membre d’origine.

131. Il appartient donc au parent qui estime que la décision ordonnant le retour de l’enfant a été prise sans que l’enfant ait eu la possibilité d’être entendu, en violation du droit fondamental de celui-ci, et, partant, que le certificat était erroné, de contester cette décision devant la juridiction compétente de l’État membre d’origine, sans que, pour autant, l’exercice d’une telle voie de recours puisse, en tant que tel, justifier une suspension de l’exécution de ladite décision dans l’État membre d’exécution.

132. Le gouvernement allemand invite la Cour à prolonger son raisonnement en envisageant l’hypothèse dans laquelle les juridictions compétentes de l’État membre d’origine auraient manqué à leurs obligations et n’auraient pas réformé une décision entachée d’une violation manifeste des droits fondamentaux.

133. Ce gouvernement soutient ainsi que la juridiction de l’État membre requis devrait pouvoir s’opposer à l’exécution d’une telle décision lorsque le recours devant les juridictions de l’État membre d’origine n’a pas abouti alors que le droit fondamental de l’enfant a été manifestement méconnu. Ledit gouvernement fait valoir que, dans un tel cas de figure, le règlement n° 2201/2003 ne saurait imposer l’exécution d’une décision qui viole manifestement les droits fondamentaux. Il fonde son argumentation sur le fait que, dans la présente affaire, le recours formé par la mère d’Andrea en Espagne contre le jugement du 16 décembre 2009 se serait avéré infructueux.

134. Nous sommes d’avis que la présente affaire ne se prête pas à une prise de position sur une telle hypothèse. En effet, d’une part, si la Cour suit notre analyse sur la prémisse qui sous-tend les questions préjudicielles, le droit fondamental de l’enfant à être entendu n’a pas fait l’objet d’une violation manifeste. Ce droit a été respecté. D’autre part, le gouvernement espagnol, lors de l’audience, a contesté l’affirmation selon laquelle la mère de l’enfant aurait épuisé les voies de recours à sa disposition en Espagne. En outre, ce gouvernement a exposé qu’il existe, dans son ordre juridique interne, une voie de recours prévue spécialement lorsqu’une partie allègue une violation de ses droits fondamentaux.

135. À cet égard, nous sommes d’avis que l’existence, dans l’ordre juridique de l’État membre d’origine, de voies de recours (présentes en l’espèce) destinées à permettre aux parties intéressées de contester le bien-fondé d’une décision certifiée en vertu de l’article 42 du règlement n° 2201/2003 et, partant, le respect des droits fondamentaux par la juridiction qui a rendu cette décision, est la contrepartie indispensable de l’absence de toute possibilité de contestation d’une telle décision dans l’État membre d’exécution.

136. En tout état de cause et, en principe, la situation envisagée par le gouvernement allemand ne devrait pas non plus se réaliser. Il incombe aux juridictions nationales d’appliquer le droit de l’Union conformément aux droits fondamentaux et, en cas de doute sur la portée de ces derniers, de soumettre leur interrogation à la Cour dans le cadre d’un renvoi préjudiciel. Il appartient également aux États membres de prévoir, dans leur ordre juridique, les voies de recours suffisantes afin d’assurer que ces droits soient effectivement respectés. Enfin, le respect de ces obligations est soumis au contrôle de la Commission qui peut, notamment, poursuivre un État membre en manquement si ses juridictions et, en particulier, sa cour suprême, venait à les méconnaître ( ).

137. La présente affaire ne justifie pas de douter de la capacité de l’ordre juridique de chaque État membre à assurer une application du règlement n° 2201/2003 qui soit respectueuse des droits fondamentaux de l’enfant.

138. Elle démontre, au contraire, que la reconnaissance d’un droit d’opposition aux juridictions de l’État membre d’exécution serait de nature à recréer la possibilité de blocages ou de retards injustifiés à l’exécution de décisions ordonnant le retour d’un enfant, prises sur le fondement de l’article 11, paragraphe 8, du règlement n° 2201/2003. Comme nous l’avons déjà indiqué, dans le domaine particulier et très douloureux des enlèvements d’enfants, chaque mois de retard pris dans l’exécution d’une décision de retour rend celui-ci plus difficile et aggrave ainsi la situation. L’effet utile du règlement n° 2201/2003 serait donc compromis sérieusement si l’exécution d’une telle décision pouvait être contestée d’une manière ou d’une autre devant les autorités judicaires de l’État membre d’exécution et dépendre ainsi de l’issue d’une procédure devant ces juridictions.

139. Au vu de ces considérations, nous proposons à la Cour de compléter la réponse précédente en ajoutant que, à supposer même que l’enfant n’ait pas eu la possibilité d’être entendu, contrairement aux mentions portées sur le certificat délivré en vertu de l’article 42 du règlement n° 2201/2003 et en violation des dispositions de cet article ainsi que du droit fondamental énoncé à l’article 24, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux, ce règlement doit être interprété en ce sens que le juge de l’État membre requis ne peut pas s’opposer à l’exécution d’une décision certifiée ordonnant le retour d’un enfant, prise sur le fondement de l’article 11, paragraphe 8, dudit règlement.

IV – Conclusion

140. Au vu des considérations qui précèdent, nous proposons de répondre de la manière suivante aux questions posées par l’Oberlandesgericht Celle:

«L’article 42, paragraphe 2, sous a), du règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil, du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) n° 1347/2000, doit être interprété en ce sens que la condition énoncée à cette disposition est satisfaite lorsque l’enfant a été entendu par les autorités judiciaires de l’État membre d’exécution dans le cadre de la procédure ayant abouti à une décision de non-retour et que le juge de l’État membre compétent a pris cette audition en considération dans sa décision ordonnant le retour, adoptée en vertu de l’article 11, paragraphe 8, du même règlement.

À supposer même que l’enfant n’ait pas eu la possibilité d’être entendu, contrairement aux mentions portées sur le certificat délivré en vertu de l’article 42 du règlement n° 2201/2003 et en violation des dispositions de cet article ainsi que du droit fondamental énoncé à l’article 24, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ce règlement doit être interprété en ce sens que le juge de l’État membre requis ne peut pas s’opposer à l’exécution d’une décision certifiée ordonnant le retour d’un enfant, prise sur le fondement de l’article 11, paragraphe 8, dudit règlement.»