Conclusions de l'avocat général Mischo présentées le 26 septembre 2000. - The Queen contre Secretary of State for the Home Department, ex parte Julius Barkoci et Marcel Malik. - Demande de décision préjudicielle: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Divisional Court) - Royaume-Uni. - Relations extérieures - Accord d'association CEE/ République tchèque - Liberté d'établissement - Ressortissants tchèques désireux de s'établir dans un Etat membre en qualité de travailleurs indépendants. - Affaire C-257/99.



Recueil de jurisprudence 2001 page I-06557



Conclusions de l'avocat général

Introduction

1. La High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Divisional Court) (Royaume-Uni), est appelée à statuer sur les recours formés par deux ressortissants tchèques, MM. Barkoci et Malik, contre le refus qu'ont opposé les autorités compétentes du Royaume-Uni à leur demande de pouvoir entrer sur le territoire du Royaume-Uni et d'y séjourner en vue d'y exercer une activité indépendante en vertu de l'accord européen, du 4 octobre 1993, établissant une association entre les Communautés européennes et leurs États membres, d'une part, et la République tchèque, d'autre part (ci-après l'«accord»).

2. Au moment où la juridiction de renvoi a posé ses questions préjudicielles, ces deux ressortissants tchèques, qui avaient débarqué à Douvres en 1997, en demandant à se voir reconnaître le statut de réfugié, se trouvaient sur le territoire du Royaume-Uni, mais sous la menace de la mise à exécution, en cas d'échec des recours juridictionnels qu'ils avaient engagés, d'une décision de renvoi vers la République tchèque.

3. Cette présence précaire au Royaume-Uni faisait suite à des péripéties que retrace la juridiction de renvoi et dont il n'est pas inutile de mentionner ici les traits saillants, tels que décrits par ladite juridiction:

- aucun des demandeurs n'a, en République tchèque, cherché à obtenir un permis d'entrer préalable, avant le voyage à destination du Royaume-Uni en vue de s'y établir, en vertu de l'accord, en tant qu'indépendant;

- les deux demandeurs sont arrivés au Royaume-Uni après avoir traversé d'autres États membres dans lesquels ils auraient pu déposer une demande en vue de l'obtention du statut de réfugié;

- les deux demandeurs ont, cependant, déposé leur première demande en vue de l'obtention du statut de réfugié au sein de l'Union européenne lors de leur arrivée dans un port du Royaume-Uni (Douvres);

- après que leurs demandes respectives en vue de l'obtention du statut de réfugié eurent été refusées, aucun des demandeurs n'a, au départ, cherché à obtenir une autorisation d'entrer au Royaume-Uni sur un autre fondement;

- les demandes au titre de l'accord avaient été introduites alors que M. Barkoci était en liberté provisoire sous caution en attendant son renvoi du Royaume-Uni et que M. Malik était en liberté provisoire sous caution en attendant la décision finale concernant le recours introduit contre le rejet de sa demande en vue de l'obtention du statut de réfugié;

- après que sa demande formée au titre de l'accord eut été refusée, M. Barkoci s'est vu accorder l'admission temporaire;

- la demande de M. Malik a été rejetée, alors qu'il bénéficiait d'une admission temporaire;

- cependant, à l'époque où les deux demandeurs commençaient à exercer leur droit d'établissement, les conditions de leur mise en liberté provisoire sous caution ou de leur admission temporaire ne les empêchaient pas d'exercer une activité indépendante;

- les deux demandeurs dépendaient, dans une certaine mesure, de fonds publics, alors qu'ils étaient en train de s'établir.

Le cadre juridique communautaire

4. Les dispositions de l'accord pertinentes lorsqu'il s'agit d'apprécier comment est réglé l'établissement des ressortissants tchèques dans les États membres de la Communauté se trouvent au titre IV qui est intitulé: «Circulation des travailleurs, droit d'établissement et services».

5. Le chapitre I de ce titre est consacré à la «Circulation des travailleurs».

6. Même si MM. Barkoci et Malik ne réclament pas de droit à ce titre, il nous semble indiqué de citer l'article 38 qui est libellé comme suit:

«1. Sous réserve des conditions et modalités applicables dans chaque État membre:

- les travailleurs de nationalité tchèque légalement employés sur le territoire d'un État membre ne doivent faire l'objet d'aucune discrimination fondée sur la nationalité, en ce qui concerne les conditions de travail, de rémunération ou de licenciement, par rapport aux ressortissants dudit État membre,

- le conjoint et les enfants d'un travailleur légalement employé sur le territoire d'un État membre qui y résident légalement , à l'exception des travailleurs saisonniers ou des travailleurs arrivés sous le couvert d'accords bilatéraux au sens de l'article 42, sauf dispositions contraires desdits accords, ont accès au marché de l'emploi de cet État membre pendant la durée du séjour professionnel autorisé du travailleur.

2. La République tchèque doit, sous réserve des conditions et modalités applicables dans ce pays, accorder le traitement visé au paragraphe 1 aux travailleurs ressortissants d'un État membre légalement employés sur son territoire ainsi qu'à leurs conjoints et enfants résidant légalement sur son territoire.»

7. Le chapitre II, intitulé «Établissement», comporte notamment les dispositions suivantes:

«Article 45

...

3. Dès l'entrée en vigueur du présent accord, chaque État membre réserve un traitement non moins favorable que celui accordé à ses propres sociétés et ressortissants pour l'établissement de sociétés et de ressortissants de la République tchèque et réserve à l'activité de sociétés et de ressortissants de la République tchèque établis sur son territoire un traitement non moins favorable que celui qu'il réserve à ses propres sociétés et ressortissants.

4. Aux fins du présent accord, on entend par:

a) établissement:

i) en ce qui concerne les ressortissants, le droit d'accéder à des activités économiques et de les exercer en tant qu'indépendants et celui de créer et de diriger des sociétés, en particulier des sociétés qu'ils contrôlent effectivement. La qualité d'indépendant et de chef d'entreprise commerciale ne confère pas le droit de se porter demandeur d'emploi salarié sur le marché de l'emploi d'une autre partie.

Les dispositions du présent chapitre ne s'appliquent pas aux personnes qui ne sont pas exclusivement indépendantes.

...

...

Article 54

1. Les dispositions du présent chapitre s'appliquent dans les limites justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique.

2. Elles ne s'appliquent pas aux activités qui, sur le territoire de chaque partie, sont, fût-ce à titre occasionnel, liées à l'exercice de l'autorité publique».

8. Un chapitre III est consacré aux «Prestations de services entre la Communauté et la République tchèque».

9. Enfin, le titre IV de l'accord se termine par un chapitre IV consacré aux «Dispositions générales», qui comporte l'article suivant:

«Article 59

1. Aux fins de l'application du titre IV du présent accord, aucune disposition de ce dernier ne fait obstacle à l'application, par les parties, de leurs lois et réglementations concernant l'admission et le séjour, l'emploi, les conditions de travail, l'établissement des personnes physiques et la prestation de services, à condition que n'en soient pas réduits à néant ou compromis les avantages que retire l'une des parties d'une disposition spécifique du présent accord. ...

...»

10. À l'acte final de l'accord sont jointes des déclarations «adoptées» par les plénipotentiaires, ainsi que des échanges de lettres et des déclarations unilatérales dont les plénipotentiaires «ont pris acte». Tous ces textes ont été publiés au Journal officiel des Communautés européennes. Parmi les déclarations communes figure celle relative à l'article 59 qui est rédigée comme suit:

«Le simple fait d'exiger un visa des ressortissants de certaines parties et non de ceux d'autres parties n'est pas considéré comme ayant pour effet d'annuler ou de compromettre les avantages d'un engagement particulier.»

Le cadre juridique national

11. La réglementation nationale en matière d'entrée et de séjour dont les autorités compétentes du Royaume-Uni ont fait application à MM. Barkoci et Malik est constituée par la réglementation de l'immigration, le HC 395, tel que modifié en 1996.

12. Ses paragraphes 24 à 26 instituent un régime général, exigeant un permis d'entrer préalable pour certaines catégories de demandeurs et prévoyant que l'autorisation de pénétrer sur le territoire du Royaume-Uni doit obligatoirement être refusée à celui qui n'a pas obtenu ledit permis.

13. Son paragraphe 28 stipule que le demandeur d'un permis d'entrer doit se trouver à l'extérieur du Royaume-Uni au moment de sa demande et que cette dernière doit être présentée à l'endroit désigné, situé dans son pays de résidence.

14. Le HC 395 consacre ses paragraphes 211 à 223 aux «personnes ayant l'intention d'exercer une activité en application des dispositions d'un accord d'association conclu par la Communauté». Les paragraphes 211 à 216 relatifs aux demandes en vue de l'obtention d'une autorisation d'entrée se présentent comme suit:

«Conditions d'admission au Royaume-Uni d'une personne ayant l'intention d'exercer une activité en application des dispositions d'un accord d'association conclu par la Communauté

211. Au sens des paragraphes 212 à 223, le terme activité désigne une entreprise sous la forme

- unipersonnelle; ou

- d'une association professionnelle; ou

- d'une société immatriculée au Royaume-Uni.

212. Une personne souhaitant être admise au Royaume-Uni pour y exercer une activité doit remplir les conditions suivantes:

i) répondre aux exigences du paragraphe 213 ou du paragraphe 214;

ii) disposer de ressources pécuniaires suffisantes pour l'exercice de son activité au Royaume-Uni, et être maître de ces ressources; et

iii) dans l'attente de recevoir les premiers fruits de son entreprise, disposer de réserves pécuniaires suffisantes pour subvenir à ses propres besoins et à ceux des personnes qui dépendent d'elle, et cela sans travailler (si ce n'est dans son activité propre) ni avoir recours aux fonds publics; et

iv) tirer de son activité des bénéfices suffisants pour subvenir à ses propres besoins et à ceux des personnes qui dépendent d'elle, et cela sans travailler (si ce n'est dans son activité propre) ni avoir recours aux fonds publics; et

v) ne pas chercher à compléter ses revenus en prenant un autre travail au Royaume-Uni; et

vi) être en possession d'une autorisation d'admission valide à ce titre.

213. Si une personne a l'intention de créer ou reprendre au Royaume-Uni une société dont elle aura le contrôle effectif, elle devra, outre les conditions du paragraphe 212, démontrer

i) qu'elle est ressortissante de ... la République tchèque; et

ii) qu'elle détiendra un intérêt majoritaire dans la société; et

iii) qu'elle participera activement au développement et à la gestion de la société; et

iv) que la société sera immatriculée au Royaume-Uni et y exercera le commerce ou y fournira des services; et

v) que la société sera propriétaire des actifs de l'entreprise; et

vi) en cas de reprise d'une société existante, produire une déclaration écrite des conditions de la reprise ainsi que des comptes certifiés de l'entreprise pour les années précédentes.

214. Si une personne entend s'établir comme travailleur indépendant ou en association professionnelle au Royaume-Uni, elle devra, outre les conditions du paragraphe 212, démontrer

i) qu'elle est ressortissante de ... la République tchèque; et

ii) qu'elle participera activement à une activité commerciale ou de services pour son propre compte ou dans le cadre d'une association professionnelle au Royaume-Uni; et

iii) qu'elle détiendra, seule ou avec ses associés, les actifs de l'entreprise; et

iv) dans le cas d'une association professionnelle, que sa participation à l'activité de l'entreprise n'équivaudra pas à un salariat déguisé; et

v) en cas de reprise ou de participation à une entreprise existante, produire une déclaration écrite des conditions de la reprise ou de la participation ainsi que des comptes certifiés de l'entreprise pour les années précédentes.

Autorisation d'entrer au Royaume-Uni pour une personne ayant l'intention d'exercer une activité en application des dispositions d'un accord d'association conclu par la Communauté

215. Une personne souhaitant obtenir une autorisation d'entrer au Royaume-Uni pour y exercer une activité peut être admise pour une période n'excédant pas 12 mois, assortie d'une condition restreignant sa liberté de se porter demandeur d'emploi, pourvu qu'elle soit en mesure de présenter au fonctionnaire de l'immigration, à son arrivée, un permis d'entrer valable à ce titre.

Refus de l'autorisation d'entrer au Royaume-Uni pour une personne ayant l'intention d'exercer une activité en application des dispositions d'un accord d'association conclu par la Communauté

216. L'autorisation d'entrer au Royaume-Uni pour une personne souhaitant y exercer une activité peut être refusée si cette personne n'est pas en mesure de présenter au fonctionnaire de l'immigration, à son arrivée, un permis d'entrer valable à ce titre.»

Les interrogations de la juridiction de renvoi

15. La juridiction de renvoi constate qu'elle est en présence de deux thèses radicalement opposées. Selon MM. Barkoci et Malik, l'article 45, paragraphe 3, de l'accord leur confère des droits qu'ils peuvent opposer aux autorités du Royaume-Uni, lesquelles auraient agi illégalement en exigeant d'eux qu'ils soient en possession d'une autorisation d'entrée et en refusant de prendre une décision leur reconnaissant le droit de rester sur le territoire du Royaume-Uni en tant que travailleurs indépendants.

16. De leur point de vue, on ne saurait, au regard de leur présence sur le territoire du Royaume-Uni, exiger d'eux qu'ils retournent à l'étranger pour solliciter l'octroi d'un permis d'entrer préalable.

17. Selon la thèse défendue par le Royaume-Uni, l'exigence d'un permis d'entrer permettant aux autorités compétentes de s'assurer que les activités que veulent entreprendre MM. Barkoci et Malik répondent aux conditions posées par la réglementation en matière d'immigration est parfaitement légitime.

18. Ni le fait que les intéressés entendent se prévaloir de l'accord ni celui qu'ils se trouvent sur le territoire du Royaume-Uni sous le régime de l'admission temporaire ne sauraient faire disparaître l'exigence d'une autorisation d'entrée.

19. C'est à juste titre qu'il a été considéré que les demandeurs, faute d'avoir démontré que leur demande satisfaisait clairement et manifestement aux conditions de fond posées pour l'octroi d'une autorisation d'entrée en vue de s'établir en tant que travailleur indépendant, ne pouvaient, par dérogation à la réglementation en matière d'immigration, être dispensés de l'exigence d'un permis d'entrer.

20. Pour pouvoir arbitrer entre ces deux thèses, la juridiction de renvoi nous pose un total de sept questions, fort longues et détaillées, on le verra, qui s'emboîtent les unes dans les autres, certaines n'étant posées que pour le cas où la réponse à la question précédente irait dans un certain sens et que l'on peut aisément, comme le fait, d'ailleurs, l'ordonnance de renvoi, regrouper en deux séries, la première ayant trait à l'effet direct et à l'interprétation de l'accord, la seconde portant sur la nécessité d'obtenir une permission préalable avant le voyage.

A - L'effet direct et l'interprétation de l'accord

Sous cet intitulé, la juridiction de renvoi pose trois questions:

«1) L'article 45 de l'accord d'association est-il directement applicable dans les ordres juridiques des États membres, nonobstant l'article 59 du même accord?

2) En cas de réponse affirmative à la première question, comment convient-il d'interpréter la réserve énoncée à la fin de la première phrase de l'article 59, paragraphe 1, de l'accord d'association (et notamment les termes avantages que retire l'une des parties d'une disposition spécifique du présent accord); et, de manière plus générale, dans quelle mesure un État membre est-il libre d'appliquer ses lois et réglementations concernant l'admission, le séjour et l'établissement des personnes physiques à des personnes qui se prévalent de l'article 45 de l'accord d'association, sans contrevenir à cette réserve?

3) En cas de réponse négative à la première question, une personne physique qui est un ressortissant de la République tchèque peut-elle, dans le cadre d'une procédure nationale engagée en vue de contester une décision des autorités nationales compétentes lui refusant l'entrée pour s'établir au titre de l'accord d'association, invoquer l'article 45 de l'accord d'association en vue de contester la légalité des lois et réglementations d'un État membre concernant l'admission, le séjour et l'établissement des personnes physiques, et, le cas échéant, sur quel fondement juridique?»

Quant à la première question

21. La première de ces questions appelle immédiatement une précision. À notre avis, la juridiction de renvoi ne nous interroge pas sur le point de savoir si un ressortissant tchèque, titulaire d'une autorisation de séjour au Royaume-Uni, peut invoquer l'article 45, paragraphe 3, de l'accord devant une juridiction britannique pour s'opposer à ce que, dans le cadre de l'exercice d'une profession indépendante, il soit soumis à un traitement moins favorable que les ressortissants britanniques.

22. Si telle avait été la question, la réponse eût été simple, car, en tant que clause de non-discrimination, l'article 45, paragraphe 3, de l'accord constitue une disposition claire et précise, qui n'est pas subordonnée à l'adoption de dispositions visant à en assurer l'application. Il a donc vocation, au vu de la jurisprudence de la Cour , à engendrer dans le chef des particuliers des droits pouvant être invoqués devant les juridictions compétentes.

23. Mais il est bien clair, compte tenu du contexte de l'affaire dont elle est saisie, que ce que veut savoir la juridiction de renvoi c'est si un ressortissant tchèque peut tirer de l'article 45, paragraphe 3, de l'accord le droit d'accéder au territoire du Royaume-Uni et d'y séjourner, pour y exercer une profession indépendante, sans avoir obtenu à cet effet le permis d'entrer et l'autorisation de séjour prévus par le HC 395.

24. C'est bien pourquoi elle fait référence à l'article 59 de l'accord, qui réserve l'application des réglementations nationales concernant l'admission et le séjour.

25. Dans l'exposé de leur point de vue quant aux réponses qu'appellent les trois premières questions, MM. Barkoci et Malik font tout d'abord valoir que les dispositions de l'article 45, paragraphe 3, de l'accord ne diffèrent pas substantiellement dans leur rédaction de l'article 52 du traité CE (devenu, après modification, article 43 CE), de sorte que la liberté d'établissement reconnue aux ressortissants tchèques ne saurait être conçue de manière restrictive et s'écarter substantiellement de la même liberté reconnue aux ressortissants des États membres.

26. Ils ne contestent pas que le contenu de la notion d'établissement est défini plus spécifiquement dans l'article 45, paragraphe 4, de l'accord que dans le traité, notamment en ce sens que le ressortissant tchèque bénéficiant de la liberté d'établissement ne peut prétendre exercer également un emploi salarié, mais ils estiment que cela ne peut conduire à donner de l'article 45, paragraphe 3, dudit accord une interprétation totalement autonome par rapport à celle qu'a reçue l'article 52 du traité.

27. Cela les conduit à affirmer que, à l'instar de l'article 52 du traité, l'article 45, paragraphe 3, de l'accord doit être entendu comme ayant voulu conférer directement aux ressortissants tchèques un droit d'entrée et de séjour aux fins de l'exercice d'une profession indépendante.

28. Toujours en partant de cette assertion selon laquelle l'article 45, paragraphe 3, de l'accord doit recevoir une interprétation calquée sur celle de l'article 52 du traité, ils estiment que la reconnaissance du droit attaché à la liberté d'établissement ne saurait être conditionnée par une exigence de revenu minimal tiré de l'activité entreprise, ou par l'absence de recours aux fonds publics pour compléter ledit revenu.

29. À l'argument tiré de la rédaction même de l'article 45, paragraphe 3, de l'accord s'ajouteraient, selon eux, des arguments que l'on peut tirer de la nature et de l'objet dudit accord, qui vise à créer les conditions d'une adhésion rapide de la République tchèque à la Communauté.

30. Les requérants au principal exposent ensuite que l'article 59, paragraphe 1, de l'accord ne saurait être interprété comme remettant en cause leur analyse de l'article 45, paragraphe 3. Selon eux, permettre à un État membre de s'appuyer sur l'article 59, paragraphe 1, pour priver un ressortissant tchèque de la possibilité d'exercer son droit à la liberté d'établissement, en lui refusant l'accès à son territoire et le droit de séjour sur celui-ci, viderait de son contenu tout le chapitre consacré à l'établissement. Cela irait aussi à l'encontre de ce qui a été admis au sein de l'Organisation mondiale du commerce (ci-après l'«OMC»), s'agissant d'une clause d'un accord interdisant, comme le fait l'article 59, de réduire à néant ou de compromettre des avantages que retire l'une des parties d'une disposition spécifique de celui-ci, étant entendu que, de leur point de vue, le fait qu'il soit fait référence aux droits des parties à l'accord, et non à ceux de ses ressortissants, ne porte aucunement à conséquence.

31. MM. Barkoci et Malik exposent, enfin, à propos de la troisième question, mais à titre subsidiaire, puisque, au vu de la réponse qu'appellent selon eux les deux premières, il n'y aurait pas lieu d'y répondre, que, en tout état de cause, les juridictions nationales auraient l'obligation de juger de la légalité de réglementations nationales en matière d'immigration à l'aune des obligations que l'article 45, paragraphe 3, de l'accord fait peser sur les États membres et des droits corrélatifs conférés aux ressortissants tchèques par cet article.

32. Le gouvernement du Royaume-Uni, pour sa part, estime que l'article 45, paragraphe 3, de l'accord n'est pas directement applicable dans les ordres juridiques des États membres.

33. Son analyse se fonde tout à la fois sur une comparaison entre les objectifs de l'accord et ceux du traité, sur la jurisprudence de la Cour, selon laquelle la similitude de rédaction d'un article dudit traité et d'un article d'un accord conclu par la Communauté ne commande nullement une interprétation identique, et sur la présence dans l'accord de l'article 59.

34. Étant privé d'effet direct, l'article 45, paragraphe 3, de l'accord ne saurait servir de fondement juridique à la contestation par MM. Barkoci et Malik de la légalité de la réglementation britannique en matière d'immigration devant les juridictions nationales.

35. S'agissant de la condition figurant dans la seconde partie de la première phrase de l'article 59 de l'accord, il lui apparaît douteux, au vu de sa rédaction, qu'elle puisse être invoquée par un particulier. Il est d'avis qu'elle ne peut en tout état de cause qu'imposer aux États membres des obligations relativement à la manière dont ils appliquent leur législation en matière d'immigration, mais non pas remettre en cause l'existence de cette législation.

36. Le gouvernement du Royaume-Uni fait remarquer qu'il a précisément modifié sa législation pour tenir compte des dispositions de l'accord d'association avec la République tchèque et d'autres accords similaires.

37. Parmi les autres gouvernements ayant présenté des observations, aucun ne se rallie à la thèse défendue par les requérants au principal. Même si leur analyse n'épouse pas exactement celle du gouvernement du Royaume-Uni, ils parviennent tous à la conclusion que MM. Barkoci et Malik ne sauraient se fonder sur l'article 45, paragraphe 3, de l'accord pour prétendre se soustraire à l'application par le Royaume-Uni de sa réglementation en matière d'entrée et de séjour.

38. Quelles sont les réponses qu'appelle le premier groupe de questions de la juridiction de renvoi?

39. Il est vrai, d'une part, que l'article 45, paragraphe 3, de l'accord, pris isolément, peut, à première vue, donner l'impression de conférer aux ressortissants tchèques un droit d'établissement et, d'autre part, que lorsqu'elle a été amenée à interpréter l'article 52 du traité, la Cour a jugé que le droit d'établissement implique le droit d'accès et de séjour . Cette constatation ne saurait cependant constituer qu'un point de départ pour le raisonnement.

40. Une disposition ne doit, en effet, pas être prise isolément, il faut nécessairement la remplacer dans son contexte, c'est-à-dire tout à la fois examiner l'objet et le but que poursuit le texte dans lequel elle est insérée et examiner les autres dispositions de celui-ci avec lesquelles elle entretient un lien logique .

41. Par ailleurs, le fait que l'article 52 du traité a reçu une certaine interprétation n'implique en lui-même rien quant au sens à donner à l'article 45, paragraphe 3, de l'accord, disposition d'ailleurs rédigée différemment et insérée dans un texte différent .

42. Ainsi, les principes dégagés par l'arrêt Royer, précité, dont certaines parties ont été citées par les requérants au principal, ne sauraient s'appliquer dans la présente affaire.

43. Dans cet arrêt, la Cour est partie de la constatation que l'article 48 du traité CE (devenu, après modification, article 39 CE) prévoit que la libre circulation des travailleurs est assurée à l'intérieur de la Communauté, et qu'elle comporte le droit, selon le paragraphe 3 du même article, de trouver accès au territoire des États membres, de s'y déplacer librement, d'y séjourner afin d'y exercer un emploi et d'y demeurer après la fin de celui-ci. La Cour a ensuite constaté que les articles relatifs à la liberté d'établissement et à la libre prestation de services étaient fondés sur les mêmes principes en ce qui concerne l'entrée et le séjour des ressortissants des autres États membres sur leur territoire, et qu'ils s'analysaient en une prohibition pour les États membres d'opposer des restrictions ou des obstacles à cet égard .

44. Or, il est constant que l'accord en cause ici ne présente pas du tout les mêmes caractéristiques, à commencer par le fait - non contesté au cours de la présente procédure - qu'il n'a précisément pas instauré un droit à la libre circulation des travailleurs salariés (voir les articles 38 et 59, précités).

45. Dans l'arrêt Royer, précité, la Cour a, par ailleurs, souligné que l'interprétation qu'elle avait retenue des dispositions du traité relatives à la libre circulation des personnes avait été «reconnue par tous les actes de droit dérivé pris pour la mise en oeuvre des dispositions citées du traité», et elle cite, à ce propos, notamment la directive 73/148/CEE du Conseil, du 21 mai 1973, relative à la suppression des restrictions au déplacement et au séjour des ressortissants des États membres à l'intérieur de la Communauté en matière d'établissement et de prestation de services .

46. Cette directive comporte les dispositions essentielles suivantes:

«Article 1er

1. Les États membres suppriment, dans les conditions prévues par la présente directive, les restrictions au déplacement et au séjour :

a) des ressortissants d'un État membre qui sont établis ou veulent s'établir dans un autre État membre afin d'y exercer une activité non salariée ou veulent y effectuer une prestation de services;

...

Article 3

1. Les États membres admettent sur leur territoire les personnes visées à l'article 1er sur simple présentation d'une carte d'identité ou d'un passeport en cours de validité.

2. Aucun visa d'entrée ni aucune obligation équivalente ne peut être imposé, sauf aux membres de la famille qui ne possèdent pas la nationalité de l'un des États membres. Les États membres accordent à ces personnes toutes facilités pour obtenir les visas qui leur seraient nécessaires.»

47. Étant donné qu'une telle directive a été jugée nécessaire pour préciser les modalités des droits des ressortissants des États membres, une conclusion s'impose immédiatement: si les parties contractantes à l'accord avaient voulu faire bénéficier les ressortissants tchèques du même régime que les ressortissants communautaires, elles auraient dû prendre des dispositions à cette fin, par exemple en déclarant cette directive applicable à leur égard, ou en annexant un texte identique à l'accord.

48. De plus, le contraste entre l'article 1er de la directive 73/148 et l'article 59 de l'accord saute aux yeux. Alors que, dans la première disposition, le Conseil annonce vouloir «supprimer ... les restrictions au déplacement et au séjour» des ressortissants communautaires, les parties contractantes déclarent, à l'article 59, que, aux «fins de l'application du titre IV du présent accord, aucune disposition de ce dernier ne fait obstacle à l'application, par les parties, de leurs lois et réglementations concernant l'admission et le séjour, l'emploi, les conditions de travail, l'établissement des personnes physiques et la prestation de services...».

49. Il n'est donc pas possible de conclure que les ressortissants tchèques disposeraient, dans les États membres, d'un droit d'accès et de séjour identique à celui des ressortissants communautaires, pour peu qu'ils manifestent l'intention d'y exercer une profession indépendante et qu'ils soient en possession d'un passeport en cours de validité.

50. Cette interprétation est tout à fait confirmée par la coexistence, au sein de l'accord, de l'article 45, paragraphe 3, et de l'article 59, paragraphe 1. Cette coexistence interdit de considérer que, à travers l'article 45, paragraphe 3, les parties contractantes auraient entendu à la fois édicter au bénéfice des ressortissants tchèques une règle de non-discrimination et régler la question de leur droit d'accès et de séjour. Il est manifeste qu'elles ont entendu dissocier ces deux questions.

51. À l'audience, les requérants au principal ont encore soutenu que l'arrêt Rush Portuguesa démontrerait que, dans le cadre d'un même accord, les ressortissants d'une partie contractante peuvent très bien bénéficier du droit à la libre prestation de services dans toute sa plénitude, alors que, simultanément, des restrictions sont maintenues en ce qui concerne la libre circulation des travailleurs salariés, et qu'il devrait dès lors en être de même en ce qui concerne la liberté d'établissement des ressortissants tchèques. Les requérants au principal négligent cependant le fait que cet arrêt portait interprétation de l'acte relatif aux conditions d'adhésion du royaume d'Espagne et de la République portugaise et aux adaptations des traités et non pas d'un accord conclu par les Communautés européennes avec un pays tiers. Par cet acte, la République portugaise était devenue membre à part entière de la Communauté, sous réserve d'une dérogation temporaire au principe de la libre circulation des travailleurs salariés.

52. Or, comme l'ont souligné, à juste titre, les gouvernements ayant présenté des observations ainsi que la Commission, l'objet et le but poursuivis par l'accord, tels qu'ils sont exprimés dans le préambule de celui-ci et dans son article 1er, ne permettent nullement de conclure que les parties contractantes aient entendu créer un marché commun dans lequel circulent librement les marchandises, les personnes, les services et les capitaux, tel que celui voulu par les auteurs du traité.

53. On trouve aussi confirmation que l'accord ne vise pas à transposer purement et simplement dans le cadre de l'association le régime d'établissement résultant du traité à la lecture de l'article 59, paragraphe 2, dudit accord.

54. Selon cette disposition, «Les dispositions des chapitres II, III et IV du titre IV sont adaptées par décision du conseil d'association en fonction du résultat des négociations sur les services qui se déroulent actuellement dans le cadre de l'Uruguay Round du GATT, de manière à ce que le traitement que les parties s'accordent en vertu d'une disposition quelconque du présent accord ne soit pas moins favorable que celui prévu par les dispositions d'un futur accord général sur le commerce et les services (GATS)».

55. Si les parties ont envisagé que les accords en cours de négociation dans le cadre de l'accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) pourraient éventuellement aller plus loin en matière de liberté d'établissement que ce que prévoit l'accord, c'est bien parce qu'elles étaient parfaitement conscientes que ce dernier ne donnait à ladite liberté qu'une portée limitée, sans rapport avec celle qu'elle a dans le cadre du traité.

56. L'impossibilité de transposer dans le cadre de l'accord la jurisprudence de la Cour à propos de l'article 52 du traité, tout au moins en ce qui concerne la question du droit d'entrée et de séjour, apparaît tout aussi clairement lorsqu'on examine la portée limitée que l'article 45, paragraphe 4, de l'accord donne à la notion d'établissement. Celui-ci précise que le chapitre sur l'établissement ne s'applique pas aux personnes qui ne sont pas exclusivement indépendantes et que la qualité d'indépendant et de chef d'entreprise commerciale ne confère pas le droit de se porter demandeur d'emploi salarié sur le marché de l'emploi d'une autre partie.

57. Ceci implique qu'il ne suffit pas à un ressortissant tchèque d'entreprendre dans un État membre une activité indépendante pour pouvoir invoquer le bénéfice de l'article 45, paragraphe 3, de l'accord. Il lui faut démontrer qu'il n'en est pas exclu par l'effet de l'article 45, paragraphe 4, ce qui implique qu'il doit accepter une certaine forme de contrôle des autorités nationales de l'État membre où il entend s'établir. L'existence même de ce contrôle ne se concilie pas avec la reconnaissance à son profit d'un droit d'entrée et de séjour conféré directement par l'accord.

58. MM. Barkoci et Malik s'appuient également sur l'arrêt Kaefer et Procacci dans lequel, appelée à interpréter l'article 176 de la décision 86/283/CEE du Conseil, du 30 juin 1986, relative à l'association des pays et territoires d'outre-mer à la Communauté économique européenne , la Cour a affirmé que le droit d'entrée et de séjour est la condition nécessaire du droit d'établissement reconnu à certaines conditions au ressortissant d'un État membre qui entend exercer une activité indépendante ou effectuer une prestation de services dans un pays ou territoire d'outre-mer d'un autre État membre.

59. Il suffira à ce propos de constater que, outre le fait qu'il s'agissait d'un droit conféré à des ressortissants communautaires pour accéder à une activité dans une partie du territoire relevant de la souveraineté d'un autre État membre, et non pas de ressortissants de pays tiers, ladite décision du Conseil, comme le traité lui-même, ne comporte aucune disposition comparable à l'article 59, paragraphe 1, de l'accord, de sorte qu'aucun enseignement pertinent ne peut être tiré de cet arrêt pour répondre aux questions que nous pose la juridiction de renvoi.

60. Les requérants au principal tentent encore de tirer argument du fait que, dans le cadre de l'accord d'association CEE/Turquie, la Cour a développé une jurisprudence suivant laquelle la reconnaissance, par une décision du conseil d'association, au travailleur turc du droit d'occuper, pour autant que sont remplies certaines conditions qu'il précise, un emploi de son choix dans un État membre emporte nécessairement la reconnaissance à son profit d'un droit de séjour .

61. Mais cette jurisprudence ne leur est d'aucun secours. En effet, elle concerne, comme la Cour l'a encore récemment rappelé dans son arrêt Savas , uniquement le travailleur turc déjà régulièrement intégré au marché du travail dans un État membre, et ne vise aucunement les ressortissants turcs qui entendent accéder pour la première fois au marché du travail dans un État membre et s'y installer. Pour ces derniers, l'État membre intéressé conserve sa pleine liberté en ce qui concerne l'octroi d'un droit d'entrée et de séjour. À cet égard, la Cour s'est exprimée comme suit au point 65 de l'arrêt Savas, précité:

«... la première admission d'un travailleur turc sur le territoire d'un État membre est exclusivement régie par le droit national dudit État et l'intéressé ne peut faire valoir, au titre du droit communautaire, certains droits en matière d'exercice d'un emploi ou d'une activité indépendante et, corrélativement, en matière de séjour, que pour autant qu'il se trouve en situation régulière dans l'État membre concerné.»

62. Quant à l'argument que les requérants au principal prétendent tirer de la pratique de l'OMC, il suffira de constater que, dès lors que l'on a établi que l'article 45, paragraphe 3, de l'accord ne règle pas la question du droit d'entrée et de séjour, il tombe à plat, parce qu'un refus opposé en la matière à un ressortissant tchèque ne saurait constituer une violation de cette disposition, ce qui rend oiseuse toute discussion sur le point de savoir s'il y a eu ou non privation d'un avantage accordé.

63. S'agissant enfin des règles d'interprétation des traités dégagées par la coutume internationale et synthétisées de la convention de Vienne sur le droit des traités, il suffira de constater que, dès lors que ces règles imposent de prendre en considération la commune intention des parties, on voit mal comment, à partir du moment où les parties à l'accord ont admis que l'exigence d'un visa ne pouvait être considérée comme réduisant à néant ou compromettant les avantages que retire l'une des parties d'une décision spécifique dudit accord, on pourrait prétendre que ces mêmes parties auraient, à travers la rédaction retenue pour l'article 45, paragraphe 3, de l'accord conféré aux ressortissants tchèques voulant exercer la liberté d'établissement un droit d'entrée et de séjour opposable aux autorités nationales de l'État membre dans lequel ils ont choisi de s'établir.

64. Constatant ainsi que tant le texte des articles 45, paragraphe 3, et 59, paragraphe 1, de l'accord que le contexte dans lequel s'insèrent ces dispositions et les principes auxquels se réfère la Cour lorsqu'elle interprète les dispositions du droit communautaire conduisent au même résultat, nous excluons que les requérants au principal tirent un quelconque droit d'entrée et de séjour dans un État membre dudit article 45, paragraphe 3.

65. Parvenu à ces conclusions, nous n'aurions, en principe, pas à répondre à la deuxième question, puisqu'elle ne nous est posée que pour le cas où la première aurait reçu une réponse affirmative, et pourrions passer directement à la troisième.

66. Il nous semble, cependant, que les deuxième et troisième questions tournent autour du même problème, qui est celui de savoir quelles sont les conséquences à tirer de la réserve formulée à l'article 59, paragraphe 1, première phrase, in fine, de l'accord, selon laquelle l'application, par les parties, de leurs lois et réglementations nationales en matière d'admission et de séjour ne doit pas réduire à néant ou compromettre des avantages que retire une partie des dispositions spécifiques dudit accord. Cette partie de la disposition ouvre-t-elle ou non la voie à un contrôle juridictionnel des décisions arrêtées par les autorités nationales en la matière?

Quant à la deuxième et à la troisième question

67. Constatons d'abord que, en faisant référence aux parties à l'accord et non à leurs ressortissants, l'article 59, paragraphe 1, dudit accord peut donner l'impression, comme le font remarquer les gouvernements du Royaume-Uni et allemand, que seule une partie à l'accord pourrait critiquer la manière dont une autre agit lorsqu'elle est sollicitée pour l'octroi d'un droit d'entrée et de séjour.

68. Mais rappelons immédiatement que ce n'est pas parce qu'une disposition de droit communautaire ne confère pas directement un droit aux particuliers que le juge national saisi d'un recours contre une décision nationale prise pour son application est dispensé d'en tenir compte.

69. Au contraire, il lui appartient de donner à la disposition nationale, dans la mesure du possible, une interprétation et une application en accord avec la disposition communautaire . C'est d'ailleurs ce dont conviennent implicitement les deux gouvernements précités lorsqu'ils exposent que l'article 59 de l'accord doit être interprété en ce sens qu'un État membre est libre d'appliquer sa législation concernant l'admission, le séjour et l'établissement des personnes physiques à des personnes qui se prévalent de l'article 45, paragraphe 3, dudit accord sous réserve de ne pas le faire d'une manière qui rende impossible ou très difficile à un ressortissant tchèque d'exercer effectivement son droit au libre établissement. Dès lors, lorsqu'il conteste devant un tribunal national, comme le font MM. Barkoci et Malik, un refus de droit d'entrée et de séjour, un ressortissant tchèque prétendant exercer la liberté d'établissement prévue par l'article 45, paragraphe 3, peut soumettre à celui-ci des arguments tirés de l'incompatibilité de la mesure prise à son égard avec la réserve figurant à l'article 59, paragraphe 1, première phrase, in fine, de l'accord.

70. Une telle incompatibilité pourrait être constituée, comme l'admettent ces deux gouvernements, si l'admission ou le séjour envisagés en vue de l'établissement étaient refusés aux motifs de la nationalité tchèque de l'intéressé, ou de sa résidence en République tchèque, ou parce que l'ordre juridique national prescrit une restriction générale de l'immigration, ou si le droit d'entreprendre une activité économique indépendante était subordonné à la constatation d'un besoin justifié au regard de considérations économiques ou afférent au marché du travail, ainsi que le prévoit, en son point A, sous 5), la résolution du Conseil, du 30 novembre 1994, concernant la limitation de l'admission de ressortissants de pays tiers sur le territoire des États membres aux fins de l'exercice d'une activité professionnelle indépendante , à laquelle il est fait référence par le gouvernement allemand dans ses observations, mais dont l'application aux ressortissants tchèques est exclue en vertu de son point B.

71. L'éventualité d'une application totalement discrétionnaire de la réglementation nationale en matière d'immigration à un ressortissant tchèque voulant s'établir pour exercer une activité indépendante est pareillement exclue par les gouvernements français et néerlandais.

72. C'est, d'ailleurs, pour ne pas encourir de reproches à cet égard que le gouvernement du Royaume-Uni, ainsi qu'il l'expose dans ses observations, a inséré dans le HC 395 des dispositions visant spécifiquement les ressortissants des pays tiers ayant conclu des accords d'association du type de celui conclu avec la République tchèque, ressortissants auxquels ne peuvent, de l'aveu même du gouvernement Royaume-Uni, être imposées certaines exigences opposables aux ressortissants d'autres pays tiers.

73. Quant à la question de savoir si le juge national, qui constate que l'application qui a été faite à un ressortissant tchèque, désireux de s'établir, des règles nationales d'immigration conduit à un résultat incompatible avec l'accord, doit déclarer ces règles illégales, ou se contenter de les écarter au profit du requérant, il n'appartient pas à la Cour de la trancher.

74. Nous vous proposons donc de répondre de la manière suivante aux trois premières questions.

- L'article 45, paragraphe 3, de l'accord est directement applicable pour autant qu'il interdit de réserver aux ressortissants tchèques entrés légalement dans un État membre en vue d'y exercer une activité indépendante un traitement moins favorable que celui que l'État membre réserve à ses propres ressortissants.

Les ressortissants tchèques ne peuvent cependant tirer aucun droit d'entrée et de séjour de cette disposition.

- Un ressortissant tchèque ne saurait invoquer les articles 45, paragraphe 3, et 59, paragraphe 1, première phrase, in fine, de l'accord en vue de contester la légalité des lois et réglementations d'un État membre concernant l'admission, le séjour et l'établissement des personnes physiques, sauf si ces dispositions étaient rédigées ou appliquées d'une manière qui rendrait, de façon générale, impossible ou extrêmement difficile l'établissement de ressortissants tchèques dans l'État membre en question, au point de priver l'article 45, paragraphe 3, dudit accord de son effet utile.

B - La nécessité d'obtenir une permission préalable avant le voyage

75. Compte tenu du fait que nous avons admis que la troisième question pourrait, dans certains cas extrêmes, recevoir une réponse affirmative, il nous faut examiner la seconde série de questions, qui regroupe les quatrième à septième questions. Celles-ci se présentent comme suit:

«4) En cas de réponse affirmative à la première ou à la troisième question, l'article 45 et/ou l'article 59 de l'accord d'association autorisent-ils l'État membre à exiger d'une personne qui souhaite se rendre dans un État membre dans le but exclusif de s'établir en tant que travailleur indépendant au titre de l'accord d'association qu'elle demande et obtienne un permis d'entrer (entry clearance) préalable (c'est-à-dire une permission préalable de se rendre dans cet État pour cet objectif précis)?

5) En cas de réponse affirmative à la quatrième question:

a) un État membre est-il en droit d'exiger, pour accorder un tel permis d'entrer préalable, qu'il soit satisfait aux conditions de fond relatives à l'établissement, telles que prévues au paragraphe 212 du HC 395; et

b) un État membre peut-il refuser d'admettre sur son territoire une personne souhaitant s'établir en tant que travailleur indépendant au titre de l'accord d'association, au seul motif que celle-ci n'a pas obtenu un tel permis d'entrer préalable?

6) Lorsqu'une telle personne ne s'est pas vu accorder la permission d'entrer sur le territoire de l'État membre sur un autre fondement, la réponse à la cinquième question est-elle affectée (et, le cas échéant, comment) par l'un des éléments suivants:

a) le fait que, lors de son arrivée à la frontière de l'État membre, la personne n'a pas demandé à être admise au titre de l'accord d'association, mais sur un autre fondement qui, par la suite, a été rejeté;

b) la durée de la période écoulée entre la date d'arrivée du demandeur à la frontière de l'État membre et la date de sa demande présentée postérieurement en vue de s'établir en tant que travailleur indépendant au titre de l'accord d'association;

c) l'étendue des éventuelles restrictions imposées au demandeur par les autorités nationales au cours de cette période, conformément aux pouvoirs dont celles-ci disposent en vertu de la législation nationale en matière d'immigration, notamment quant à sa liberté ou l'emploi/l'exercice d'une profession;

d) le fait que le demandeur avait accès au système d'assistance sociale de l'État membre et qu'il en était dépendant alors qu'il était en train de s'établir en tant que travailleur indépendant?

7) Si l'État membre n'est pas autorisé à refuser d'admettre une personne souhaitant s'établir au titre de l'accord d'association au seul motif que le permis d'entrer préalable n'a pas été obtenu, est-il légitime que l'autorité compétente accorde à cette personne une autorisation d'entrer uniquement si sa demande satisfait clairement et manifestement aux mêmes critères de fond que ceux qui auraient été appliqués si elle avait demandé un permis d'entrer préalable?»

Quant à la quatrième question

76. La réponse à la quatrième question est facile à fournir, dans la mesure où elle est formulée en termes généraux, par opposition à la cinquième, qui se réfère expressément aux conditions mises par le droit du Royaume-Uni à l'octroi de l'autorisation d'entrée qu'il prévoit.

77. En effet, dès lors que l'on admet que les articles 45, paragraphe 3, et 59, paragraphe 1, de l'accord doivent être lus ensemble et que les ressortissants tchèques ne peuvent tirer de l'article 45 un droit d'accès et de séjour, il en découle logiquement que les États membres sont en droit d'exiger des intéressés qu'ils demandent et obtiennent une permission préalable pour se rendre dans un État membre en vue de s'y établir en tant que travailleur indépendant, quelle que soit la forme que revêt cette permission.

Quant à la cinquième question, sous a)

78. Par cette question, nous sommes invité à examiner si les conditions de fond que pose la réglementation du Royaume-Uni pour l'octroi du permis d'entrer qu'elle exige sont admissibles au regard des articles 45, paragraphe 3, et 59, paragraphe 1, de l'accord.

79. Ces conditions, qui sont énoncées aux paragraphes 212 et 216 du HC 395, reproduits plus haut, nous semblent raisonnables, en ce qu'elles ne font que concrétiser les exigences qui découlent de la notion d'établissement que retient l'article 45, paragraphe 4, de l'accord.

80. Il s'agit pour le demandeur tchèque de fournir aux autorités d'immigration britanniques les éléments leur permettant d'apprécier si l'établissement projeté rentre bien dans le cadre fixé par l'article 45, paragraphe 4, de l'accord.

81. Certes, MM. Barkoci et Malik prétendent que l'exigence de pouvoir subvenir à ses propres besoins et à ceux des personnes dont on a la charge va au-delà de ce que prévoit l'accord et s'écarte radicalement de ce que prévoit le traité, tel qu'interprété par la Cour, pour les ressortissants communautaires entendant faire usage de la liberté d'établissement.

82. Sur ce second point, nous pouvons nous contenter de renvoyer à ce que nous avons exposé lors de l'examen de la première question.

83. Sur le premier, nous devons reconnaître que la perception d'un revenu suffisant pour ne pas dépendre des fonds publics n'est pas prévue en tant que telle par l'accord.

84. Mais elle ne nous semble pas méconnaître les règles que pose l'accord, car, si un État membre peut refuser le bénéfice de la liberté d'établissement au ressortissant tchèque qui entend cumuler une activité indépendante avec une activité salariée, c'est-à-dire, en fait, exiger que l'activité indépendante ne serve pas à contourner l'absence de droit à la libre circulation pour les travailleurs salariés tchèques, on voit mal comment on pourrait lui interdire de faire obstacle à un établissement qui se traduirait par une activité produisant un si faible revenu que l'appel à l'aide sociale s'avérerait indispensable pour assurer la survie de l'intéressé et de sa famille.

85. Le bon sens commande de considérer que l'activité du ressortissant tchèque ne doit pas seulement être indépendante, en ce sens qu'elle ne dissimule pas une activité salariée, mais aussi assurer à celui qui l'exerce une véritable indépendance matérielle.

86. À cela, c'est en vain que les requérants au principal objectent qu'un ressortissant du Royaume-Uni ne pourrait se voir refuser par les autorités britanniques le droit d'exercer une activité indépendante au motif qu'elle n'est pas assez lucrative, car, s'agissant d'un tel ressortissant, l'exercice d'une telle activité n'est pas, pour autant que nous sachions, encadré par des dispositions similaires ou comparables à celles de l'article 45, paragraphe 4, de l'accord.

Quant à la cinquième question, sous b)

87. Toujours dans le cadre de la cinquième question, il nous faut maintenant examiner si le fait que le ressortissant tchèque ne possède pas, à son arrivée à la frontière, le permis d'entrer exigé par la réglementation de l'immigration en vigueur au Royaume-Uni peut justifier un refus d'accès.

88. À notre avis, la réponse s'impose d'elle-même. Comment pourrait-on, en effet, tout à la fois considérer qu'un État membre a, au vu des dispositions de l'accord, le droit d'exiger un permis d'entrer, et lui interdire de sanctionner le non-respect de cette règle?

89. Curieusement, cependant, la Commission, dans ses observations, soutient que l'absence de ce permis ne saurait justifier un refus d'admission.

90. Pour elle, une telle sanction, qui aurait pour conséquence que le ressortissant tchèque, arrivé à la frontière, n'aurait d'autre ressource que de rebrousser chemin pour déposer une demande en bonne et due forme dans son pays, serait manifestement excessive, s'agissant d'une simple formalité non accomplie, et ne pourrait prétendre être compatible avec les dispositions des articles 45, paragraphe 3, et 59, paragraphe 1, de l'accord.

91. Il nous semble que, ce faisant, la Commission opère une confusion entre le régime prévalant dans le cas du traité et celui mis en place par l'accord. Elle transpose, à tort, à notre avis, dans le cadre de l'accord, la jurisprudence de la Cour selon laquelle le ressortissant communautaire qui se rend dans un autre État membre pour y chercher un emploi, y fournir une prestation de services ou s'y établir, ne fait qu'exercer un droit qu'il tient directement du traité, ce qui a pour conséquence que le fait qu'il ne se soumette pas aux formalités administratives qu'autorise encore le droit communautaire ne saurait être assorti de sanctions dont la sévérité équivaut à une négation du droit dont il a fait usage .

92. Dans le cadre de l'accord, en effet, la délivrance d'un permis d'entrer n'est pas une simple formalité. Elle confère, au contraire, au ressortissant tchèque un droit d'entrée qu'auparavant il ne possédait pas. Elle est constitutive et non pas simplement déclarative, avec bien entendu la conséquence que le fait de ne pas détenir ledit permis est de nature à entraîner le refus d'admission sur le territoire de l'État membre en cause, refus qui ne constitue la négation d'aucun droit, la naissance du droit étant précisément subordonnée à la délivrance du permis d'entrer.

93. Dans ce contexte, on peut d'ailleurs noter que les dispositions du traité et les textes de droit dérivé qui ont trait aux visas établissent, de manière très claire, que la non-possession d'un visa entraîne, par définition, l'absence du droit de franchir la frontière.

94. Ainsi l'article 100 C du traité CE donne pour mission au Conseil de «déterminer les pays tiers dont les ressortissants doivent être munis d'un visa lors du franchissement des frontières extérieures des États membres».

95. Le règlement (CE) n° 574/1999 du Conseil, du 12 mars 1999 , adopté sur la base de l'article 100 C du traité, dispose, en son article 5:

«Aux fins du présent règlement, on entend par visa une autorisation délivrée par un État membre ou une décision prise par un État membre, exigée pour entrer sur son territoire...» .

96. Ce texte montre aussi que, aux yeux du législateur communautaire, la notion de «visa» est à comprendre dans un sens large. On peut dès lors considérer qu'une autorisation telle que l'«entry clearance» britannique fait partie de la catégorie des visas.

97. Le règlement n° 574/1999 n'est, certes, pas applicable dans le cas d'espèce, car la République tchèque ne figure pas sur la liste qui y est annexée et il ne vise que les visas de courte durée. Mais, d'après l'article 2 de ce règlement, «Les États membres déterminent si les ressortissants des pays tiers ne figurant pas sur la liste commune sont soumis à l'obligation du visa». Le Royaume-Uni serait donc parfaitement en droit d'exiger une «entry clearance» même pour des visites de courte durée. Il l'est, a fortiori, lorsqu'il s'agit du franchissement de la frontière en vue d'un établissement à durée indéterminée.

98. Enfin, le droit communautaire prévoit que, pour ceux des pays tiers à l'égard desquels un visa doit être exigé même pour le simple transit aéroportuaire , ce visa «est délivré par les services consulaires des États membres», qui doivent «vérifier l'absence de risque en matière de sécurité ou d'immigration irrégulière» .

99. Comme un visa donnant accès à un aéroport ne saurait, par définition, être délivré dans l'aéroport même, on ne saurait tirer une conclusion générale de ce texte. Mais, à notre avis, aucune disposition de droit communautaire n'empêche cependant un État membre d'exiger que les visas ou les «entry clearances» soient, dans tous les cas, délivrés par ses services consulaires fonctionnant dans le pays d'origine du demandeur, et de refouler à la frontière tous ceux qui n'en sont pas déjà pourvus.

100. Cela ne constituerait pas une entorse au principe de proportionnalité. D'une part, en effet, les capacités d'hébergement provisoire dans les environs des ports et des aéroports des États membres ne sont pas illimitées.

101. D'autre part, les demandes d'établissement nécessitent un examen détaillé qui peut prendre un certain temps. Les autorités doivent être à même de vérifier si la personne en question n'a pas acquis les ressources financières dont elle fait état à travers le trafic de drogue ou d'autres activités criminelles, ou si elle ne se trouve pas dans l'une des situations où même un ressortissant communautaire pourrait se voir refuser l'établissement dans un autre État membre (par exemple le fait d'être toxicomane ou d'être atteint de certaines maladies) .

102. Il n'est donc pas possible de soutenir que, en ce qui concerne les ressortissants d'un État lié à la Communauté par un accord du type de celui en cause ici, l'octroi d'un visa du type de l'«entry clearance» soit une pure formalité, et que, à partir du moment où un ressortissant tchèque démontrerait qu'il a la capacité intellectuelle et financière pour s'établir en tant qu'indépendant, l'entrée sur le territoire national ne pourrait plus lui être refusée. Bien au contraire, la possession d'une «entry clearance» constitue bien une condition distincte et additionnelle, et le défaut d'en détenir une, au moment du débarquement, autorise les autorités nationales à procéder au renvoi du demandeur dans son pays d'origine.

103. Nous estimons donc que les deux parties de la cinquième question doivent toutes deux recevoir une réponse affirmative.

Quant à la sixième question

104. Compte tenu des raisons pour lesquelles nous estimons que le Royaume-Uni est en droit d'opposer un refus d'admission à celui qui est dépourvu d'un permis d'entrer, il nous est facile de répondre à la sixième question.

105. Les différents éléments que recense la juridiction de renvoi dans sa sixième question ne sont aucunement susceptibles d'affecter la réponse donnée à la cinquième. D'une part, rien n'oblige le Royaume-Uni à prévoir que, dans certaines hypothèses, le défaut de permis d'entrer n'aura pas pour conséquence automatique le refus d'admission, puisque le ressortissant qui en est dépourvu ne peut faire valoir aucun droit d'entrée ou de séjour.

106. D'autre part, la jurisprudence de la Cour rendue à propos d'affaires portant sur le droit de séjour de ressortissants turcs dans les États membres est parfaitement univoque. Celui qui a exercé une activité sur le territoire d'un État membre en étant en situation irrégulière aux regards des règles de cet État membre relatives au droit d'entrée ou de séjour ne saurait prétendre tirer aucun droit de cette activité .

107. De la même manière, celui qui a pu se maintenir sur le territoire d'un État membre avec l'autorisation de ce dernier, mais à titre tout à fait précaire, notamment dans l'attente d'une décision juridictionnelle à intervenir à propos de la légalité du refus du droit de séjour ou d'une décision d'expulsion, ne saurait revendiquer un droit quelconque au titre du droit communautaire à raison de cette présence simplement tolérée .

108. Le fait pour un État membre de ne pas faire effectivement obstacle, pour des raisons que l'on peut qualifier d'humanitaires, à la présence sur son territoire d'un étranger auquel il n'a jamais reconnu un droit de séjour, ni était tenu d'en reconnaître un, ne saurait se retourner contre lui, sous peine de voir consacrée une véritable prime à l'immigration illégale.

109. De la même manière, celui qui, au titre d'une mesure d'admission temporaire, a pu exercer une activité indépendante, peut-être parce que les autorités compétentes ont, dans le cadre d'un pouvoir d'appréciation que nul ne saurait leur contester, estimé plus judicieux de laisser l'intéressé gagner sa vie plutôt que de le mettre à la charge de l'aide sociale, ne saurait prétendre qu'il s'est déjà établi au titre de l'accord et revendiquer le bénéfice de la règle de non-discrimination énoncée par l'article 45, paragraphe 3.

Quant à la septième question

110. La septième question n'appelle en principe pas de réponse, au vu de celle donnée à la cinquième, mais nous fournit néanmoins l'occasion de formuler quelques remarques.

111. Si un État membre, dans l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire qui lui appartient en propre, consent, comme le fait le gouvernement du Royaume-Uni, ainsi que cela nous a été confirmé lors de l'audience, à envisager la possibilité d'accorder un droit d'entrée et de séjour à un ressortissant tchèque entendant se prévaloir de la règle de non-discrimination prévue par l'accord, en dépit du fait qu'il ne satisfait pas à l'obligation prévue par la législation relative à l'immigration de solliciter un permis d'entrer avant de se présenter à la frontière, et alors que rien n'interdirait aux autorités compétentes de prendre une décision de refoulement, il est parfaitement en droit de subordonner une décision éventuelle d'admission au caractère clair et manifeste de la réunion des conditions de fond posées pour l'octroi d'un droit d'accès et de séjour aux fins d'établissement.

112. Le ressortissant tchèque qui se présente à la frontière du Royaume-Uni sans permis d'entrer a, au vu de la réglementation du Royaume-Uni, vocation à être refoulé et n'a aucun droit à ce que sa situation au regard de l'établissement soit examinée exactement comme elle l'aurait été s'il avait respecté la procédure prescrite.

113. L'examen de sa demande constitue en lui-même un privilège, pour ne pas dire un passe-droit, que lui octroient les autorités britanniques, et il serait malvenu à discuter les modalités dont est assorti cet octroi.

114. La seconde série de questions de la juridiction de renvoi appelle, en conséquence, les réponses suivantes:

- Les articles 45 et 59 de l'accord autorisent un État membre à exiger d'une personne qui souhaite pénétrer sur son territoire dans le but exclusif de s'établir en tant que travailleur indépendant au titre dudit accord qu'elle demande et obtienne un permis d'entrer («entry clearance») préalable (c'est-à-dire une permission préalable de se rendre dans cet État pour cet objectif précis).

- Un État membre est en droit, en tout état de cause, de refuser d'admettre sur son territoire une personne souhaitant s'établir en tant que travailleur indépendant au titre de l'accord au seul motif que celle-ci n'a pas obtenu un tel permis d'entrer préalable.

- Un État membre est en droit d'exiger, pour accorder un permis d'entrer préalable, qu'il soit satisfait à des conditions de fond relatives à l'établissement, telles que celles exposées par la juridiction de renvoi.

Conclusions

115. Arrivé au terme de nos conclusions, nous proposons à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions posées par la High Court of Justice (England and Wales), Queen's Bench Division (Divisional Court):

«- L'article 45, paragraphe 3, de l'accord européen, du 4 octobre 1993, établissant une association entre les Communautés européennes et leurs États membres, d'une part, et la République tchèque, d'autre part, est directement applicable pour autant qu'il interdit de réserver aux ressortissants tchèques entrés légalement dans un État membre en vue d'y exercer une activité indépendante un traitement moins favorable que celui que l'État membre réserve à ses propres ressortissants.

Les ressortissants tchèques ne peuvent cependant tirer aucun droit d'entrée et de séjour de cette disposition.

- Un ressortissant tchèque ne saurait invoquer les articles 45, paragraphe 3, et 59, paragraphe 1, première phrase, in fine, dudit accord en vue de contester la légalité des lois et réglementations d'un État membre concernant l'admission, le séjour et l'établissement des personnes physiques, sauf si ces dispositions étaient rédigées ou appliquées d'une manière qui rendrait, de façon générale, impossible ou extrêmement difficile l'établissement de ressortissants tchèques dans l'État membre en question, au point de priver l'article 45, paragraphe 3, de son effet utile.

- Les articles 45 et 59 de l'accord précité autorisent un État membre à exiger d'une personne qui souhaite pénétrer sur son territoire dans le but exclusif de s'établir en tant que travailleur indépendant au titre dudit accord qu'elle demande et obtienne un permis d'entrer (entry clearance) préalable (c'est-à-dire une permission préalable de se rendre dans cet État pour cet objectif précis).

- Un État membre est en droit, en tout état de cause, de refuser d'admettre sur son territoire une personne souhaitant s'établir en tant que travailleur indépendant au titre de l'accord précité au seul motif que celle-ci n'a pas obtenu un tel permis d'entrer préalable.

- Un État membre est en droit d'exiger, pour accorder un permis d'entrer préalable, qu'il soit satisfait à des conditions de fond relatives à l'établissement, telles que celles exposées par la juridiction de renvoi.»