Conclusions de l'avocat général Mischo présentées le 11 juin 1987. - SA Constructions et entreprises industrielles (CEI) et autres contre Société coopérative "Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes" et autres. - Demandes de décision préjudicielle: Conseil d'Etat - Belgique. - Procédures de passation des marchés publics de travaux - Détermination de la capacité financière et économique d'un entrepreneur. - Affaires jointes 27/86, 28/86 et 29/86.



Recueil de jurisprudence 1987 page 03347



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

Dans le cadre des affaires jointes 27 à 29/86, le Conseil d' État du royaume de Belgique vous pose trois questions qui ont trait à l' interprétation de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971 ( 1 ), portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux .

Celle-ci a été adoptée le même jour que la directive 71/304/CEE ( 2 ), concernant la suppression des restrictions à la libre prestation de services dans le domaine des marchés publics de travaux et à l' attribution de marchés publics de travaux par l' intermédiaire d' agences ou de succursales . La directive 71/304/CEE oblige les États membres à supprimer, notamment, les restrictions qui empêchent les bénéficiaires de fournir leurs prestations aux mêmes conditions et avec les mêmes droits que les nationaux, celles qui résultent d' une pratique administrative ayant pour effet d' appliquer aux bénéficiaires un traitement discriminatoire par rapport à celui des nationaux et celles qui résultent de pratiques qui, bien qu' applicables sans acception de nationalité, gênent cependant, exclusivement ou principalement, l' activité professionnelle des ressortissants des autres États membres ( voir article 3 de la directive 71/304/CEE ). J' ai voulu rappeler ces dispositions, car elles tracent le cadre des objectifs poursuivis par le Conseil dans ce domaine .

La directive 71/305/CEE en cause ici vise, parallèlement à l' élimination des restrictions, une coordination des procédures nationales de passation des marchés publics de travaux .

Selon le deuxième considérant de la directive, cette coordination doit respecter, dans toute la mesure du possible, les procédures et pratiques en vigueur dans chacun des États membres .

Dès lors, "pour passer les marchés publics de travaux, les pouvoirs adjudicateurs appliquent leurs procédures nationales adaptées aux dispositions de la présente directive" ( article*2 ).

On peut donc retenir d' ores et déjà que toutes les questions qui n' ont pas fait l' objet d' une réglementation dans le cadre de la directive 71/305/CEE sont à trancher en fonction du droit de chaque État membre ( à condition, bien entendu, qu' aucune discrimination ne soit opérée entre les ressortissants de la Communauté ).

Les questions posées par le Conseil d' État ont trait au titre IV de la directive, intitulé "Règles communes de participation", et notamment à son chapitre*1, consacré aux critères de sélection qualitative . Les textes des articles 25, 26 et 28 sur lesquels portent les questions sont cités dans le rapport d' audience .

L' article 25 énumère les moyens de preuve par lesquels la justification de la capacité financière et économique d' une entreprise peut être fournie . Les documents en question sont qualifiés de "références ".

L' article 26 cite les moyens par lesquels peuvent être justifiées les capacités techniques des entreprises et l' article 28 réglemente la valeur qu' il convient d' attribuer aux listes officielles d' entrepreneurs agréés qui existent dans certains États membres .

Dans la proposition de la Commission ( 3 ), ces textes étaient suivis par un article libellé comme suit :

"Les pouvoirs adjudicateurs déterminent le niveau des références à présenter par l' entrepreneur conformément aux articles 20, dernier alinéa, et 22 à 25 en fonction de la nature, de l' importance et du montant des travaux à exécuter, et compte tenu des modalités de financement et de paiement fixées conformément aux articles 14 et*16" ( article 26 de la proposition ).

A l' époque, la justification de la capacité financière et technique faisait l' objet de l' article 23 et la justification des capacités techniques était réglementée par l' article 24, qui sont donc visés par la disposition précitée .

Celle-ci n' a cependant pas été reprise par le Conseil dans le texte définitif de la directive .

Par contre, le concept de "niveau des références" se trouve maintenant sous une autre dénomination dans l' article 16, où nous lisons ce qui suit :

"Dans les procédures ouvertes, l' avis précise au moins :

...

l ) les conditions minimales de caractère économique et technique que les pouvoirs adjudicateurs exigent des entrepreneurs pour leur sélection, ces exigences ne pouvant être autres que celles des articles 25 et*26 ."

Le texte qui correspondait à cette disposition dans la proposition de directive de la Commission ( article*14 ) était rédigé comme suit :

"Dans les procédures ouvertes, l' avis précise au moins :

i ) la documentation à joindre à l' offre et destinée à justifier de la qualification technique et économique du soumissionnaire dans les conditions prévues aux articles 20 à*26 ."

Il me semble, dès lors, que le Conseil a vraisemblablement considéré que la proposition de la Commission comportait une lacune en ce sens qu' elle ne prescrivait pas la publication, dans l' avis d' appel d' offres, des conditions minimales ou du niveau des références requises des entreprises pour qu' elles puissent présenter des soumissions en vue de l' attribution d' un marché concret . Aussi le Conseil a-t-il complété l' article relatif à l' avis en prescrivant la publication des conditions minimales et estimé superflu le maintien de l' ancien article*26 . En prévoyant, dans la nouvelle lettre l ) de l' article 16, que ces exigences ne pouvaient être autres que celles des articles 25 et 26, le Conseil a malheureusement oublié que, désormais, il n' était plus question, dans la suite du texte, du niveau des références, mais seulement de types de références . En bonne logique, le Conseil aurait donc dû utiliser une expression telle que "la réalisation de ces exigences ne pouvant être prouvée par des moyens autres que ceux des articles 25 et*26 ".

Même si la supposition à laquelle je viens de me livrer sur ce qui s' est passé au moment de la rédaction de la directive ne devait pas être entièrement exacte, il reste, en tout cas, que l' article 16, sous l ), prescrit bien la publication des "conditions minimales de caractère économique et technique que les pouvoirs adjudicateurs exigent des entrepreneurs ". Or, la simple présentation d' une déclaration bancaire, d' un bilan ou d' une déclaration sur le chiffre d' affaires ne saurait jamais être considérée comme la réalisation d' une condition minimale, sinon il suffirait, à la limite, qu' une entreprise démontre qu' elle a 1*000 Écus en banque pour devoir être considérée apte à la réalisation de n' importe quel grand ouvrage .

On est donc en droit de conclure que les articles 25 et 26 n' énumèrent que les moyens de preuve et qu' il appartient au pouvoir adjudicateur d' arrêter, dans le cadre de chaque appel d' offres, ce qu' il y a lieu de prouver, c' est-à-dire le niveau des références exigées . Cette interprétation est conforme à tout le système de la directive, qui a pour seul objet la coordination des procédures de passation des marchés publics, et même, à cet égard, vise à respecter, dans toute la mesure du possible, les procédures nationales . A fortiori doit-on considérer que le niveau de capacité économique et technique exigé des entreprises est à fixer par les autorités nationales .

De cette constatation découlent, dans une large mesure, les réponses à donner aux questions posées par le Conseil d' État .

I - Quant à la première question dans l' affaire 27/86

La première question est libellée comme suit :

"Les références permettant de déterminer la capacité financière et économique d' un entrepreneur sont-elles énoncées limitativement par l' article 25 de la directive 71/305/CEE?"

Il n' est pratiquement plus contesté entre les parties au litige principal que cette question doit recevoir une réponse négative, et tel est aussi mon avis .

L' alinéa 1 de l' article 25 dispose, en effet, que "la justification de la capacité financière et économique de l' entrepreneur peut être fournie, en règle générale, par *... les références suivantes ".

L' alinéa 2 prévoit que les pouvoirs adjudicateurs précisent "les références probantes, autres que celles mentionnées point a ), b ) et c )", qu' ils entendent obtenir .

Et, enfin, l' alinéa 3 de l' article 25 dispose que, "si, pour une raison justifiée, l' entrepreneur n' est pas en mesure de fournir les références demandées par les pouvoirs adjudicateurs, il est admis à prouver sa capacité économique et financière par tout autre document considéré comme approprié par les pouvoirs adjudicateurs ".

Cette signification claire et non ambiguë du texte a été confirmée par la Cour dans son arrêt du 10 février 1982 ( 4 ) au point*9 :

"C' est ainsi que l' article 27 précise que le pouvoir adjudicateur n' a la possibilité d' inviter l' entrepreneur à compléter les certificats et documents présentés que dans les limites fixées aux articles 23 à*26 ( 5 ) de la directive qui n' autorisent les États membres à demander des références autres que celles expressément énoncées dans la directive que dans le cadre de l' appréciation de la capacité financière et économique des entreprises dont il est question à l' article 25 de la directive ."

Je propose, dès lors, de répondre comme suit à la première question :

"Les références permettant de déterminer la capacité financière et économique d' un entrepreneur ne sont pas énoncées limitativement par l' article 25 de la directive 71/305/CEE .

Toutefois les pouvoirs adjudicateurs qui souhaitent obtenir d' autres références que celles qui sont mentionnées sous a ), b ) et c ) du même article doivent les préciser dans l' avis ou dans l' invitation à soumissionner ."

II - Quant à la deuxième question dans l' affaire 27/86

Par sa deuxième question, le Conseil d' État demande si

"le montant des travaux pouvant être effectués simultanément peut être considéré comme une référence permettant de déterminer la capacité financière et économique d' un entrepreneur au sens de l' article 25 de la directive ".

A cet égard, il faut observer tout de suite que "le montant des travaux pouvant être effectués simultanément" ne saurait en aucun cas constituer une référence au sens de l' article*25 . Il s' agit bien évidemment d' un critère d' appréciation à propos duquel il nous faudra examiner s' il peut être utilisé légitimement, compte tenu des dispositions de la directive .

Par contre, la liste et le montant des travaux qu' une entreprise aura en cours à un moment donné constituent bien une référence . Ainsi, c' est bien une référence que le pouvoir adjudicateur a demandée aux entreprises qui avaient soumissionné dans l' affaire 27/86 en les priant de bien vouloir "transmettre la liste et les montants correspondants des travaux tant publics que privés que vous devez ou devrez exécuter simultanément compte tenu de l' état d' avancement des marchés en cours si les travaux ( de la liaison Chénée-Grosses Battes ) devaient vous être attribués" ( 6 ). Les données en question constituent, en effet, des éléments de fait devant figurer dans un document écrit à remettre par le soumissionnaire .

Il reste maintenant à examiner si une telle référence peut être considérée comme rentrant dans la catégorie de celles prévues à l' article 25, à savoir les références susceptibles de justifier ou prouver la capacité économique et financière de l' entrepreneur .

Aux termes de l' article 20 de la directive, le pouvoir adjudicateur est appelé à vérifier "l' aptitude des entrepreneurs *... conformément aux critères de capacité économique, financière et technique visés aux articles 25 à*28 ".

Nous avons vu que l' article 25, tout comme l' article 26 d' ailleurs, ne fixe pas vraiment de critères, mais qu' il énumère plutôt des moyens de preuve . L' article 16, sous l ), par contre, prescrit la publication des "conditions minimales de caractère économique et technique que les pouvoirs adjudicateurs exigent des entrepreneurs pour leur sélection ".

Il résulte de cette disposition que, parmi tous les entrepreneurs non exclus d' office au titre de l' article 23 ( faillite, etc .), seuls ceux qui remplissent les conditions minimales prescrites peuvent entrer en ligne de compte pour l' attribution du marché .

Ces conditions minimales concernent évidemment au premier titre l' importance de l' entreprise telle qu' elle s' exprime dans le chiffre d' affaires des trois derniers exercices, le bilan, les montants figurant aux comptes bancaires ou les prêts que les banques sont disposées à accorder à l' entreprise .

Toutefois, le fait pour un entrepreneur d' avoir réalisé dans le passé un chiffre d' affaires élevé ou de disposer de réserves financières d' une certaine importance ne revêt pas la même signification suivant que cette entreprise s' est engagée à exécuter simultanément cinq ou cinquante projets d' envergure .

La capacité financière de n' importe quel type d' entreprise ne saurait, en effet, être évaluée d' une façon abstraite : elle doit être examinée à la lumière des dettes de l' entreprise et des montants qu' elle devra débourser dans un proche avenir ( salaires, fournitures, achat à crédit de matériel, etc .).

Le montant total des travaux à réaliser par une entreprise à un moment donné est une composante qui entre logiquement dans l' évaluation de sa capacité à prendre en charge un projet supplémentaire d' une certaine envergure .

Il est donc conforme à l' esprit des articles 20 et 25 qu' un pouvoir adjudicateur puisse souhaiter connaître ce montant, et il est légitime que ce pouvoir puisse considérer qu' une entreprise ayant une dimension économique et financière donnée ne saurait assumer sans danger des travaux dépassant un certain montant global .

La requérante au principal fait cependant valoir que le critère du montant total des travaux tant publics que privés pouvant être exécutés simultanément poursuit encore d' autres objectifs qui n' ont rien à voir avec les capacités intrinsèques de l' entreprise . Aux dires mêmes du Conseil d' État, "il a pour but d' éviter tout monopole et de permettre une saine répartition des travaux, d' éviter une concurrence effrénée ou une spéculation d' entreprises les conduisant à s' engager au-delà de leurs capacités" ( 7 ).

Il suffit cependant, à mon avis, que le souci d' éviter que les entreprises ne s' engagent au-delà de leurs capacités figure parmi les objectifs qui ont conduit le législateur belge à instaurer ce critère, pour qu' il soit conforme à l' article*25 . Il s' agit en effet d' un souci légitime et plausible qui, s' il est appliqué sans discrimination, ne constitue pas un obstacle à la libre prestation des services de la part des entreprises des autres États membres .

Force est de reconnaître, par ailleurs, que les autres objectifs qui sont poursuivis à l' aide de ce critère ne sont pas en contradiction avec les dispositions du traité instituant la CEE et qu' ils ressortissent à des domaines de compétence auxquels la directive 71/305/CEE n' a pas entendu toucher .

La société CEI soutient encore que le montant total des travaux pouvant être exécutés simultanément constituerait un "critère externe à l' entreprise" et qu' il n' aurait dès lors rien à voir avec la capacité économique et financière intrinsèque de celle-ci . Il s' agirait, en réalité, d' un critère d' exclusion, comparable à ceux définis à l' article*23 .

Mais il résulte déjà des développements qui précèdent que la situation n' est, à cet égard, pas différente de celle qu' on rencontre en ce qui concerne les autres références prévues à l' article 25 et que cet argument ne saurait être accueilli .

La déclaration bancaire, le bilan, la déclaration sur le chiffre d' affaires, le montant total des travaux en cours sont des références qui donnent des indications sur la situation intrinsèque de l' entreprise . Par contre, les seuils prescrits par le pouvoir adjudicateur, c' est-à-dire le montant minimal des avoirs ou des fonds propres, les résultats minimaux du bilan, le chiffre d' affaires minimal prescrit et le montant maximal des travaux pouvant être exécutés simultanément, constituent des critères externes aux entreprises, fixés en fonction de la nature et de l' importance des travaux à adjuger . Nous avons vu que la fixation de tels critères n' est pas seulement légitime, mais indispensable .

Ils doivent permettre aux autorités compétentes d' écarter celles des offres qui, bien que basses, proviennent d' entreprises qui n' ont pas les capacités économiques et financières nécessaires pour mener à bonne fin les travaux en question ou qui ont assumé la charge d' un si grand nombre d' ouvrages importants qu' on peut douter de leur capacité de les mener tous à bonne fin, malgré leurs ressources importantes .

Je propose, dès lors, de répondre comme suit à la deuxième question :

"Le montant total des travaux qu' une entreprise exécuterait simultanément, si les travaux dont il est question dans l' appel d' offres lui étaient attribués, constitue une référence permettant de vérifier, ensemble avec les autres références exigées, la capacité financière et économique de l' entreprise . Il est loisible au pouvoir adjudicateur de considérer, que si ce montant total dépasse un certain niveau fixé par lui en fonction de critères objectifs, la capacité financière et économique d' une entreprise n' est pas suffisante ."

D' après l' article 25, le pouvoir adjudicateur doit évidemment préciser dans l' avis qu' il entend obtenir cette référence .

Il appartient au Conseil d' État de Belgique de juger si cette condition a été remplie dans le cas d' espèce .

Il me semble que cela ne soit pas exclu . L' avis d' appel d' offres a indiqué la classe à laquelle devaient appartenir les entrepreneurs admis à soumissionner . Or, en Belgique, le montant maximal des travaux pouvant être exécutés simultanément découle automatiquement du classement . Un avis exigeant que les entrepreneurs appartiennent à une certaine classe pourrait dès lors être considéré comme impliquant la demande de présentation d' une référence relative au montant total des travaux en cours et l' application du critère du montant maximal correspondant à cette classe .

La requérante au principal fait encore valoir que trois des quatre conditions qui doivent être remplies pour que les autorités compétentes belges puissent soumettre à la commission d' agréation des propositions de dérogation au montant maximal des travaux constituent eux aussi des critères externes au soumissionnaire ou à son entreprise ( voir point 10 du mémoire des parties requérantes ).

Cela est certainement exact . Mais, à mon avis, la Cour n' a pas à se préoccuper des conditions dans lesquelles un État membre accorde des dérogations à sa propre législation sur le montant des travaux pouvant être exécutés simultanément, du moment que ces règles ne comportent pas de discrimination entre les ressortissants des différents États membres .

A ce stade, le Conseil d' État a seulement interrogé la Cour sur le point de savoir si - en principe - un critère fondé sur le montant total des travaux peut être appliqué . Je vous ai proposé de répondre par l' affirmative à cette question .

III - Quant à la question préjudicielle posée dans les affaires 28 et 29/86

Dans les deux procès intentés par la société Bellini, le Conseil d' État du royaume de Belgique a posé une question identique qui est libellée comme suit :

"La directive 71/305/CEE, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, permet-elle, notamment par ses articles 25 et 26, sous d ), que la soumission d' un entrepreneur italien soit écartée par un adjudicateur belge, parce que l' entrepreneur ne fait pas la preuve qu' il dispose du montant minimal de fonds propres requis par la législation belge et parce qu' il n' a pas à son service, en moyenne, le nombre minimal d' ouvriers et de personnel de cadre exigé par cette même législation, alors que cet employeur est agréé en Italie dans une classe correspondant à celle qui est requise en Belgique en raison de l' importance des travaux à adjuger?"

Il découle des développements qui précèdent qu' un pouvoir adjudicateur a le droit de fixer des conditions minimales également en ce qui concerne le montant des fonds propres et des effectifs des entreprises soumissionnaires en ouvriers et en cadres .

La troisième question revient, en substance, à savoir si ces conditions ne peuvent plus être exigées si, dans son pays d' origine, une entreprise est classée dans une catégorie qui lui permet d' exécuter, dans ce pays, des travaux ayant l' importance de ceux qui font l' objet de l' appel d' offres .

En d' autres termes, lorsque, en Belgique, un entrepreneur ne peut exécuter des travaux s' élevant à 130 millions de BFR qu' à condition d' avoir des fonds propres s' élevant à 30 millions de BFR et qu' à condition de disposer de 100 ouvriers et de 4 cadres, un entrepreneur doit-il, en vertu de l' article 28 de la directive, être considéré comme apte à réaliser ces travaux parce que la législation de son pays l' autorise à exécuter des travaux allant jusqu' à 142 millions de BFR, même s' il ne dispose que de fonds propres et d' effectifs inférieurs à ceux exigés en Belgique pour ce genre de contrat?

Il s' agit donc de savoir sur quoi porte la présomption d' aptitude dont il est question à l' article 28, paragraphe 3, de la directive .

Comme la Cour l' a affirmé au point 13 de l' arrêt Transporoute, déjà cité, l' inscription sur une telle liste constitue un moyen de preuve alternatif .

Tout comme la Régie belge des bâtiments, la Confédération nationale de la construction, l' État belge, le royaume d' Espagne et la Commission, j' estime que la présomption d' aptitude que l' article 28 de la directive établit signifie que le certificat d' inscription dans la liste des entreprises agréées dans un État membre se substitue, à l' égard d' un autre État membre, à la présentation du bilan et à la déclaration sur le chiffre d' affaires (( article 25, sous b ) et*c )*)), ainsi qu' à la déclaration sur les effectifs (( article 26, sous*d )*)).

Mais le fait qu' il s' agit d' une simple présomption d' aptitude permet son renversement . Seuls "les renseignements qui peuvent être déduits de l' inscription sur des listes officielles ne peuvent être mis en cause" ( article 28, paragraphe 3, alinéa*2 ). Ils bénéficient d' une présomption irréfragable .

Le moyen de preuve alternatif qu' est le certificat d' inscription ne limite pas, à mon avis, la liberté du pouvoir adjudicateur quant à l' exigence de références particulières ou quant à la détermination du niveau de la capacité financière, économique et technique, au sens des articles 25 et 26 de la directive ( comme le chiffre minimal des ouvriers et des cadres ).

Cela est prouvé, à mon sens, par la deuxième phrase du paragraphe 2 de l' article 28, qui prévoit que "le certificat fait mention des références qui ont permis l' inscription sur la liste ainsi que la classification que cette liste comporte ".

L' indication de ces références sur le certificat d' inscription ne peut avoir un effet utile que si le pouvoir adjudicateur peut en tirer des renseignements objectifs sur la force probante du certificat d' inscription . Le corollaire de la liberté de l' autorité compétente de déterminer le niveau des capacités financière, économique et technique requises est son pouvoir de ne pas attribuer le marché public à des soumissionnaires ne justifiant pas de ces capacités minimales . C' est à partir des "références qui ont permis l' inscription", et sans les mettre en cause, que le pouvoir adjudicateur de l' État membre A décide si l' agréation émise par l' État membre B prouve l' existence de capacités telles que celles exigées pour le marché considéré .

Il peut donc évaluer les renseignements déduisibles du certificat d' inscription, couvert par la présomption d' aptitude, et estimer, souverainement, que les fonds propres et les effectifs moyens ne répondent pas au minimum de capacité jugé nécessaire pour le marché public en question . Ainsi, il renverse la présomption . Le même minimum de capacité étant exigé des entrepreneurs belges, on n' est pas en présence d' une discrimination .

Pour toutes ces raisons, je propose à la Cour de répondre à la troisième question dans les termes suggérés par la Commission, à savoir :

"L' article 28, paragraphe 3, alinéa 2, de la directive 71/305/CEE, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, interdit aux États membres de mettre en cause les renseignements qui peuvent être déduits de l' inscription d' un entrepreneur sur une liste officielle d' entrepreneurs agréés, mais n' affecte pas leur faculté de vérifier si les critères d' inscription sur une liste officielle sont équivalents en nombre et en sévérité aux critères requis pour l' agréation des entrepreneurs établis sur son propre territoire .

L' article 28, paragraphe 3, alinéa 1, fixe les limites de la présomption d' aptitude de l' inscription sur de telles listes, limites au-delà desquelles le pouvoir adjudicateur conserve une compétence d' appréciation .

Les articles 25, 26, sous d ), et 28 de cette directive ne s' opposent pas à ce qu' un adjudicateur exige d' un entrepreneur d' un autre État membre qu' il fasse la preuve qu' il dispose du montant minimal de fonds propres et du nombre d' ouvriers et de personnel de cadre requis par la législation nationale de tous les entrepreneurs soumissionnaires à une adjudication sans discrimination, même si l' entrepreneur établi dans un autre État membre est agréé dans ce dernier dans une classe correspondant à celle qui est requise par ladite législation nationale en raison de l' importance des travaux à adjuger ."

( 1 ) JO L 185 du 16.8.1971, p . 5 .

( 2 ) JO L 185 du 16.8.1971, p . 1 .

( 3 ) Publiée par le Comité économique et social dans le cadre de son avis 65/187/CEE ( JO S 6 du 13.4.1965, p . 929 ).

( 4 ) Arrêt du 10 février 1982, Transporoute/Ministère des Travaux publics, affaire 76/81, Rec . p.*417 .

( 5 ) C' est à tort que le texte français de cet arrêt comporte ici le mot "et ". L' article 27 dit : "23*à*26 ".

( 6 ) Extrait d' une lettre citée par le Conseil d' État dans son arrêt du 15 janvier 1986 dans l' affaire CEI, p.*2 .

( 7 ) Cette finalité attribuée à l' application du critère s' inspire du commentaire des travaux préparatoires de l' arrêté-loi du 3 février 1947, publié à la Pasinomie belge, 1947, p.*72, et cité par le Fonds des routes à la page*9 de ses observations .