Conclusions de l'avocat général Lenz présentées le 15 juin 1988. - Anna Bergemann contre Bundesanstalt für Arbeit. - Demande de décision préjudicielle: Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen - Allemagne. - Sécurité sociale - Allocations de chômage. - Affaire 236/87.



Recueil de jurisprudence 1988 page 05125



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

A - En fait

1 . L' affaire sur laquelle portent nos présentes conclusions concerne l' interprétation et l' application des dispositions du chapitre 6 du règlement n° 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l' application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leurs familles qui se déplacent à l' intérieur de la Communauté ( ci-après "règlement n° 1408/71 ") ( 1 ).

2 . La demande de décision préjudicielle du Landessozialgericht du Land de Rhénanie du Nord-Westphalie trouve son origine dans les circonstances suivantes : Mme Anna Bergemann, la demanderesse au principal ( ci-après "demanderesse "), ressortissante néerlandaise, a travaillé en tant que gardienne d' animaux à Venlo ( Pays-Bas ). Son contrat de travail a pris fin le 30 juin 1984 . Auparavant, le 5 juin 1984, elle s' était mariée et était partie s' installer chez son mari, à Kerken, en République fédérale d' Allemagne, le 6 juin 1984 . En congé depuis cette date, elle n' a pas eu à fournir d' autres prestations professionnelles jusqu' à l' expiration de son contrat de travail et n' a donc pas dû se rendre dans l' État de l' emploi dans le cadre de ses obligations professionnelles .

3 . Du fait de la naissance de son enfant, le 6 août 1984, elle ne s' est pas immédiatement mise à la disposition de l' administration allemande de l' emploi . Ce n' est qu' à l' expiration du congé de maternité légal, le 18 septembre 1984, qu' elle s' est inscrite au chômage . Dans l' intervalle, du 15 juillet 1984 au 17 septembre 1984, elle a bénéficié d' allocations de maternité versées par les caisses de maladie néerlandaises .

4 . Conformément aux considérations exposées par la juridiction de renvoi, dont les constatations s' imposent sur ce point également à la Cour, la demanderesse ne peut prétendre, en application du droit allemand, ni aux indemnités de chômage ni à une assistance chômage, en raison du défaut d' accomplissement de la période d' assurance dans le territoire d' application de l' Arbeitsfoerderungsgesetz . L' intéressée ayant toutefois cotisé pendant une certaine période aux Pays-Bas, la question est de savoir si elle dispose malgré tout d' un droit à prestations découlant de l' application des dispositions de coordination communautaires . Pour pouvoir en juger, la juridiction de renvoi a déféré à la Cour les questions suivantes :

"Un travailleur possède-t-il la qualité de 'travailleur frontalier' au sens de l' article 1er, sous b ), et de l' article 71, sous a ), du règlement ( CEE ) n° 1408/71, pendant son congé contractuel également, lorsque, après ledit congé, aucune prestation de travail effective n' a plus lieu jusqu' à la fin de la relation de travail, c' est-à-dire lorsque le travailleur, dont le lieu de résidence est situé dans l' État membre, ne se rend plus jamais à son lieu de travail situé dans un autre État membre?

En cas de réponse négative : l' article 71, sous b ), ii ), du règlement ( CEE ) n° 1408/71 est-il applicable uniquement aux catégories de personnes énoncées dans la décision n° 94 de la commission administrative des Communautés européennes pour la sécurité sociale des travailleurs migrants?" ( 2 )

5 . Nous renvoyons au rapport d' audience pour plus de détails quant aux circonstances de fait de l' affaire et aux observations présentées par les parties .

B - Prise de position

6 . Pour répondre à la question de savoir si la demanderesse peut faire valoir un droit à des prestations de chômage à l' encontre de l' administration de l' emploi allemande, il convient tout d' abord d' examiner l' économie du règlement n° 1408/71 . L' article 13, paragraphe 2, sous a ), qui énonce la règle générale de détermination des normes de droit applicables, dispose que ce sont celles de l' État de l' emploi . Cette règle générale est assortie de précisions, en ce qui concerne le chômage, au chapitre 6 du règlement n° 1408/71 . En application de ce chapitre, l' État compétent est en principe l' État du dernier emploi ( 3 ). C' est la signification retenue par la Cour en raison de la formulation de l' article 67, paragraphe 3, aux termes duquel la demande de prestations en application des dispositions des paragraphes 1 et 2 est subordonnée à la condition que le chômeur ait accompli "en dernier lieu" des périodes d' assurance ou des périodes d' emploi selon les "dispositions de la législation au titre de laquelle les prestations sont demandées ".

7 . En l' absence de l' accomplissement de périodes d' assurance ou de périodes d' emploi en République fédérale d' Allemagne, immédiatement avant la demande de prestations, on ne saurait déduire de la règle générale un droit à ces prestations pour la demanderesse . La règle de base est toutefois susceptible d' exception pour les "travailleurs frontaliers" et les "travailleurs salariés autres que des travailleurs frontaliers" ( 4 ). Il convient donc de vérifier si la demanderesse relève d' une règle d' exception ou si elle a "emporté avec elle" ses droits à l' encontre de l' administration de l' emploi néerlandaise au titre de l' article 69 du règlement n° 1408/71 .

8 . Venons-en d' abord à la seconde question, soit celle de savoir si la demanderesse peut fonder son droit sur l' article 69 du règlement n° 1408/71 . C' est sur cette disposition que la demanderesse a d' abord fait fond dans la procédure au principal ( 5 ). Le système qui sous-tend les articles 69 et 70 du règlement n° 1408/71 plaide en faveur de l' applicabilité de l' article 69 . Le point de départ de ce système est que le chômeur a payé les cotisations de sécurité sociale dans un État autre que celui dans lequel il cherche du travail . Le fait d' avoir acquis des droits à l' aide au chômage dans le cadre du système de sécurité sociale d' un État membre ne doit pas freiner les recherches d' emploi effectives dans le territoire d' un autre État membre . Dans les circonstances indiquées, les chômeurs conservent leurs droits vis-à-vis de l' État compétent pendant une période limitée, même lorsque le système juridique de l' État membre prévoit la perte dès que l' intéressé quitte le territoire de l' État membre .

9 . Ce n' est que dans le but de simplifier les démarches administratives pour le demandeur d' emploi que l' article 70, paragraphe 1, première phrase, prévoit que les prestations sont versées par l' institution de l' État où le chômeur va chercher un emploi . Aux termes de l' article 70, paragraphe 1, deuxième phrase, ces prestations doivent toutefois être remboursées par "l' institution compétente", de telle sorte que l' institution qui supporte les paiements en dernier ressort est celle auprès de laquelle le droit a été constitué par des cotisations préalables régulières .

10 . La situation dans la procédure au principal ne forme un parallèle avec celle régie par les articles 69 et suivants du règlement n° 1408/71 que dans la mesure où la demanderesse a cotisé auprès des caisses néerlandaises et que son déménagement en République fédérale l' expose à une perte totale de ses droits, bien qu' elle soit à la recherche d' un emploi également dans son nouveau lieu de résidence .

11 . La demanderesse ne remplit pas pour autant les conditions de l' application de l' article 69 du règlement n° 1408/71 . Elle aurait dû être inscrite comme demandeur d' emploi avant son départ des Pays-Bas, et ce pour une période d' au moins quatre semaines . A aucun moment de son séjour aux Pays-Bas, la demanderesse n' a été au chômage . Au contraire, sa situation spécifique se caractérise par le maintien de ses relations d' emploi pendant quatre semaines encore après la date de son déménagement et le fait qu' elle a perçu un salaire pendant cette période . Elle ne se trouvait donc pas dans la situation typique prévue à l' article 69, dans laquelle un travailleur devient chômeur, ne trouve pas immédiatement un nouvel emploi dans l' État du dernier emploi et se met à la disposition des services de l' emploi d' un ou de plusieurs autres États membres pour augmenter ses possibilités de recrutement .

12 . La référence faite par la Commission à sa proposition d' ajouter un article 69 bis au règlement n° 1408/71 ( 6 ) n' affecte en rien cette façon de voir . L' article 69 bis n' est pas en vigueur et il n' est pas pertinent . Il prévoit une règle pour le cas, non prévu jusqu' ici par le règlement, où un travailleur devient chômeur et transfère sa résidence dans un État membre avec lequel il a des liens personnels étroits, pour se mettre à la disposition des services de l' emploi locaux sans perdre ses droits . Ce nouvel article envisagé vient utilement compléter le principe de la garantie de droits dûment acquis dans le cas d' un changement de résidence admis ou même souhaité par le droit communautaire, comme le montre également le fait que l' institution compétente de l' État de l' emploi doit participer aux frais en résultant ( 7 ).

13 . Dans les deux cas, tant celui de l' article 69 du règlement n° 1408/71 que celui de l' article 69 bis proposé, il aurait fallu que la demanderesse soit devenue chômeuse aux Pays-Bas . La proposition de la Commission n' accorde donc aucun droit à prestations à la demanderesse au titre du règlement n° 1408/71 non seulement parce que le cas de cette dernière n' est réglé que de lege ferenda, mais aussi parce qu' aucune base juridique n' existe de lege lata .

14 . Comme l' a déclaré à juste titre le tribunal de renvoi, le droit à prestations de la demanderesse dépend du point de savoir si elle relève du champ d' application de l' article 71 du règlement n° 1408/71 . Il convient donc de déterminer en premier lieu s' il s' agit d' un "travailleur frontalier" au sens du règlement .

15 . La notion de "travailleur frontalier" est juridiquement définie à l' article 1er, sous b ), du règlement n° 1408/71 . Aux termes de cette disposition, est travailleur frontalier "tout travailleur salarié ou non salarié qui exerce son activité professionnelle sur le territoire d' un État membre et réside sur le territoire d' un autre État membre, où il retourne en principe chaque jour ou au moins une fois par semaine; cependant, le travailleur frontalier qui est détaché par l' entreprise dont il relève normalement ou qui effectue une prestation de services sur le territoire du même État membre ou d' un autre État membre conserve la qualité de travailleur frontalier pendant une durée n' excédant pas quatre mois, même si, au cours de cette durée, il ne peut pas retourner chaque jour ou au moins une fois par semaine au lieu de sa résidence ".

16 . Le retour régulier du lieu d' emploi au lieu de résidence constitue donc un élément fondamental pour caractériser le travailleur frontalier . Or, c' est justement ce qui manque en l' espèce : après son déménagement, la demanderesse ne s' est plus déplacée d' un État à l' autre dans le cadre d' obligations professionnelles . Le maintien de la qualité de travailleur frontalier prévu dans la deuxième partie de la définition, malgré l' absence de l' élément du retour régulier, est lié à la condition que ce retour soit empêché par l' accomplissement d' obligations professionnelles . C' est là également un critère auquel ne satisfait pas la situation de la demanderesse pendant la période de référence . Au contraire, ses obligations professionnelles de fournir un travail étaient suspendues car elle se trouvait en congé . La demanderesse ne correspondant donc pas aux caractéristiques d' un travailleur frontalier, elle ne peut se prévaloir de l' article 71, paragraphe 1, sous a ), ii ), pour obtenir des prestations de chômage .

17 . Certes, l' article 71, paragraphe 1, sous b ), du règlement n° 1408/71 prévoit par ailleurs le cas du "travailleur salarié autre qu' un travailleur frontalier ". La condition d' application de cette norme est que le travailleur au chômage ait habité dans le territoire d' un État membre autre que celui de l' État compétent pendant qu' il exerçait un emploi .

18 . On peut tout d' abord se demander si une période d' à peine quatre semaines, postérieure au déménagement, pendant laquelle le contrat de travail était encore en vigueur, suffit pour satisfaire le critère d' emploi au sens de la disposition citée . Le doute provient, d' une part, de ce que cette période est relativement courte et, d' autre part, du fait que, en raison de son congé, la demanderesse était libérée de son obligation de fournir un travail .

19 . Il convient de constater que l' article 71 ne prévoit pas de délais pendant lesquels doit avoir existé la situation typique pour l' application de la réglementation où l' État de l' emploi est distinct de l' État de résidence . Même des périodes relativement courtes peuvent entraîner le maintien des droits ou leur naissance . Par exemple, pour "l' exportation" du droit au titre de l' article 69 du règlement n° 1408/71, un délai de quatre semaines suffit, et il peut même être réduit par autorisation de l' administration . Ce qui importe donc est de savoir si les relations d' emploi avaient un contenu juridique et matériel .

20 . Il est constant entre les parties que le contrat de travail n' a expiré que le 30 juin 1984 . Jusqu' à cette date, la demanderesse a également perçu son salaire . Le fait que, en raison de son congé, la demanderesse n' a pas eu en réalité à fournir de travail pendant quelque quatre semaines n' affecte en rien la portée du rapport d' emploi . C' est une chose évidente si l' on considère qu' une relation de travail se poursuit après un congé . Mais même dans le cas de la demanderesse, l' existence d' un rapport d' emploi n' aurait pas été douteuse si elle avait anticipé son congé et choisi de continuer à travailler pendant les dernières semaines avant l' expiration du contrat . Il ne saurait en être autrement de la situation telle qu' elle se présente réellement .

21 . Les doutes formulés par le Bundesanstalt foer Arbeit ( 8 ) sur le point de savoir si la demanderesse aurait déjà emménagé chez son époux si elle avait encore dû travailler relève de la pure hypothèse et ne peuvent rien changer à l' appréciation de la situation réelle .

22 . Pour pouvoir invoquer l' article 71, paragraphe 1, sous b ), ii ), du règlement n° 1408/71, la demanderesse devait "résider" dans un État autre que l' État compétent ou "retourner sur le territoire de cet État", cette dernière solution étant exclue pour des raisons de fait .

23 . La Cour a déjà eu l' occasion de se prononcer sur la notion de "résider" au sens de cette disposition . Dans l' affaire Di Paolo ( 9 ), la Cour de justice a d' abord affirmé que : "le transfert de la charge des prestations de chômage de l' État membre du dernier emploi vers l' État membre de résidence est justifié pour certaines catégories de travailleurs qui conservent des liens étroits avec le pays où ils ... séjournent habituellement ...". Ce transfert ne serait plus justifié si, par une interprétation trop large de la notion de résidence, on en arrivait à faire bénéficier de l' exception de l' article 71 du règlement n° 1408/71 tous les travailleurs migrants qui sont occupés dans un État membre alors que leur famille continue de séjourner habituellement dans un autre État membre . Il convient donc d' interpréter strictement cette disposition ( 10 ). Il importe de considérer non seulement la situation familiale du travailleur, mais aussi les raisons qui l' ont amené à se déplacer et la nature du travail ( 11 ).

24 . Dans l' affaire citée, il s' agissait d' interpréter le critère du retour dans l' État de résidence . A cet égard, il va de soi qu' il est nécessaire de décrire de manière précise le critère de la "résidence ": le travailleur de retour chez lui a résidé, au moins provisoirement, dans un autre État membre . Pour pouvoir quitter une "résidence" ,même en cas d' absence matérielle, des critères concrets doivent être satisfaits .

25 . Dans l' affaire présentement soumise à l' appréciation de la Cour, la situation se présente différemment . La demanderesse n' est pas retournée dans son État de résidence; elle s' est au contraire installée ailleurs; plus précisément, elle a fondé un foyer commun avec son mari . Certes, il y a lieu également dans un tel cas de poser des conditions strictes au regard du critère de la "résidence", surtout lorsqu' il s' agit d' un séjour relativement court dans un autre État membre, étant donné qu' il s' agit d' un régime dérogatoire qu' il y a lieu par principe d' interpréter de façon stricte, afin de prévenir d' éventuels abus .

26 . Par l' effet de son déménagement, la demanderesse a contribué à ériger un nouveau domicile familial . Domicile et résidence habituels se trouvent depuis le 6 juin 1984 en République fédérale d' Allemagne . S' agissant d' apprécier si le foyer commun nouvellement fondé satisfait aux conditions posées au regard de la "résidence", il y a lieu de prendre en considération les raisons inhérentes au changement de domicile . A cet égard, on doit exclure du domaine d' application de l' article 71, paragraphe 1, sous b ), ii ), le changement de domicile à caractère discrétionnaire, purement arbitraire ou éventuellement mêlé de considérations économiques . L' application de l' article 71 présuppose au contraire une relation personnelle étroite au lieu de résidence .

27 . Le mariage et la famille jouissent tant au niveau international que dans les ordres juridiques des États membres d' une protection étendue . La convention européenne de sauvegarde des droits de l' homme et des libertés fondamentales, auxquels tous les États membres de la Communauté ont entre-temps adhéré, postule en son article 8 un droit au respect de la vie familiale . En son article 12, la convention proclame la liberté de conclure un mariage et de fonder une famille . Le respect de la vie familiale comprend notamment l' unité de la famille et la vie commune ( 12 ). Même le projet de fonder une famille, alors que par hypothèse les différents éléments constitutifs font encore défaut, est susceptible de bénéficier de la protection conférée par l' article 8 de la convention européenne des droits de l' homme ( 13 ). L' article 8 de cette convention constitue en premier lieu une clause de sauvegarde; on doit cependant noter que tout inconvénient matériel découlant de la revendication, à son profit, de droits garantis, n' emporte pas pour autant violation de cette disposition . De même, l' article 12 garantit le droit de contracter mariage et de fonder une famille, ce qui n' exclut toutefois pas qu' il y ait certaines conséquences négatives, lesquelles ne seraient pas pour autant taxées d' illégalité ( 14 ).

28 . De même, la Charte sociale européenne, qui a été ratifiée par tous les États membres à l' exception de la Belgique, du Luxembourg et du Portugal, contient des dispositions tendant à la protection de la famille . En première partie de la charte, la famille se voit garantir une protection sociale, juridique et économique . En deuxième partie de la charte, les États membres se sont mis d' accord sur une concrétisation de cette protection, de sorte que, entre autres, les prestations familiales et sociales, la législation fiscale et les aides aux jeunes ménages sont considérées comme de nature à protéger la famille . Certes, il a été stipulé en troisième partie de la charte, que cette dernière n' obligeait les États membres qu' à l' échelle internationale, de sorte qu' elle ne fonde aucun droit direct de protection des particuliers ( 15 ). Néanmoins, une volonté politique concordante s' est exprimée du fait de la signature et de la ratification de la charte, de même qu' ont été reconnues des valeurs communes susceptibles d' être pertinentes lors de l' interprétation du droit directement applicable ( 16 ).

29 . Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, auquel tous les États membres de la Communauté européenne ont adhéré, à l' exception de la Grèce et de l' Irlande, proclame en son article 17, entre autres, l' interdiction d' atteintes arbitraires ou illégales à la famille . Tel serait le cas, par exemple, si on faisait obstacle au droit des conjoints de vivre une vie commune ( 17 ). A l' article 23, la famille se voit reconnaître une protection particulière par l' État et la société . En ce qui concerne la portée concrète de la protection, cette dernière peut varier en fonction de circonstances et de traditions sociales, économiques, politiques et culturelles ( 18 ).

30 . Enfin, les États contractants reconnaissent, à l' article 10 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels - ratifié par tous les États membres de la Communauté européenne, à l' exception de l' Irlande - que la famille "doit jouir de la protection et de l' assistance la plus large possible ". Cette disposition fait partie d' un programme que les États contractants se proposent de mettre en oeuvre . Tout comme dans la charte sociale européenne, il est fait état d' une intention de prendre des mesures positives en faveur de la famille . On doit cependant admettre que ces dispositions ne sont pas suffisamment précises pour qu' on puisse en déduire une obligation pour les pouvoirs publics de prendre concrètement certaines mesures de fond .

31 . De même, dans les ordres juridiques des États membres, on trouve certains postulats fondant une protection particulière du mariage et de la famille, même si le niveau d' élaboration des normes et leur aménagement concret diffèrent . Cette position particulière du mariage et de la famille trouve sa traduction au niveau du droit constitutionnel en République fédérale d' Allemagne, en Espagne, en Irlande, en Italie et au Portugal . Aux Pays-Bas, les dispositions de la convention européenne des droits de l' homme constituent du droit directement applicable . Dans l' ordre constitutionnel français, les conditions nécessaires à l' épanouissement de l' individu et de la famille se trouvent garanties dans le préambule de la Constitution de 1946, auquel l' actuelle Constitution se réfère . Dans l' ordre juridique britannique, le mariage et la famille sont reconnus en tant que valeurs fondamentales par la législation ordinaire et par la jurisprudence .

32 . En Belgique, aucune règle ne protège, au niveau constitutionnel, le mariage et la famille . En droit du travail toutefois, une disposition législative ( 19 ) déclare nulle toute clause de résiliation contenue dans des contrats de travail, prévoyant une résiliation en cas de mariage et de grossesse . Au Danemark non plus, il n' y a pas de protection de la famille qui soit ancrée dans le droit constitutionnel; en revanche, une telle protection est consacrée en droit du travail et en droit social . La circonstance qu' un conjoint démissionne de son travail pour suivre l' autre conjoint au lieu de son travail ne s' oppose pas à ce qu' il revendique à son profit une allocation de chômage .

33 . Dans la plupart des ordres juridiques des États membres, l' octroi d' une allocation de chômage est liée au caractère involontaire du chômage ou, le cas échéant, au juste motif justifiant la situation de chômage . C' est ainsi que l' intention de suivre son conjoint à son lieu de résidence et de travail peut constituer en droit allemand un motif important, justifiant qu' on mette fin à la relation de travail, de sorte que la résiliation par le travailleur ne constitue pas un obstacle à l' octroi d' une allocation de chômage . Il en va de même, en définitive, dans les ordres juridiques français, espagnol et au Portugal, même si dans ce dernier pays l' administration dispose d' un certain pouvoir d' appréciation . Dans l' ordre juridique néerlandais, il est en principe possible de revendiquer l' octroi d' une allocation de chômage dans les circonstances précitées . C' est toutefois l' examen de l' ensemble des circonstances de l' affaire qui sera en fin de compte déterminant . Quant au point de savoir si, dans les circonstances de l' espèce, le changement de résidence constitue une "juste cause" en droit britannique, la réponse ne peut être donnée avec certitude . Il en va de même en droit irlandais . Ni la jurisprudence ni des normes juridiques n' ont jusqu' à présent reconnu au changement de domicile pour raisons familiales le caractère d' une "juste cause" pour mettre fin à un rapport d' emploi . Il est vraisemblable, compte tenu des idées qui prévalent actuellement, qu' un travailleur placé dans un situation comparable ne pourrait pas revendiquer à son profit des allocations de chômage .

34 . En droit belge, les circonstances susindiquées sont appréciées de façon plus manifestement défavorable, au détriment du travailleur qui résilie . En matière d' assurance chômage, la jurisprudence est très stricte, de sorte que des raisons familiales ne sont prises en considération, le cas échéant, qu' à titre exceptionnel . La jurisprudence considère largement que la résiliation du contrat de travail, déterminée par le mariage et le déménagement subséquent, n' est pas "involontaire" au sens de la loi, de sorte qu' il n' y a pas lieu à prestations au titre de l' assurance chômage .

35 . L' examen comparatif des dispositions précitées ne permet certes pas de constater l' existence d' un principe général de droit selon lequel le conjoint serait toujours en droit de bénéficier d' une allocation de chômage, même si le chômage a été provoqué par un changement de résidence lié à une situation familiale . On peut néanmoins constater l' idée largement répandue selon laquelle le travailleur qui abandonne son emploi pour mener une existence commune avec son conjoint ou pour maintenir cette existence commune ne doit pas se voir exclure des prestations de l' assurance chômage .

36 . Le fait qu' une famille vive ensemble constitue également une valeur directement reconnue par l' ordre juridique communautaire, ce qui ressort du droit au rassemblement familial ouvert aux familles des salariés ( 20 ) et des travailleurs indépendants ( 21 ), consacré par des instruments du droit communautaire .

37 . Eu égard à l' appréciation juridique précédemment exposée, on doit considérer la création d' un foyer dans un État membre autre que celui considéré jusqu' alors comme l' État de résidence comme un acte de "résidence" au sens de l' article 71 du règlement n° 1408/71 ( 22 ); le point déterminant à cet égard est que l' installation du travailleur soit effective, de sorte que même une période relativement courte ne fait pas échec à l' application d' un tel critère .

38 . A supposer satisfaites l' ensemble des conditions de fait devant être remplies aux fins de l' application de l' article 71, paragraphe 1, sous b ), ii ), la demanderesse se voyait ouvrir une option ( 23 ) quant au choix de l' administration de l' emploi auprès de laquelle elle entendait se constituer demandeur ( en se mettant à la disposition de cette dernière ), à savoir les services de l' État d' emploi ou ceux de l' État de résidence . Ce choix portait détermination de l' administration du travail compétente, dont les prestations pouvaient dès lors être revendiquées par la demanderesse .

39 . L' interprétation qui précède est d' ailleurs conforme à la finalité de l' article 71, paragraphe 1, sous b ), ii ), du règlement n° 1408/71, cette disposition devant permettre de garantir à nouveau aux travailleurs migrants les conditions les plus favorables à la recherche d' un emploi ( 24 ). Étant donné que le lieu de résidence familial de la demanderesse est situé en République fédérale d' Allemagne, chercher du travail aux Pays-Bas n' aurait guère de sens pour elle .

40 . Les craintes du Bundesanstalt foer Arbeit de voir que, en cas d' interprétation suivant laquelle la demanderesse relève du champ d' application de l' article 71 du règlement n° 1408/71, tous les travailleurs migrants seraient également compris dans ledit champ d' application dès lors qu' ils prendraient un congé peu avant l' expiration de leur contrat de travail, retourneraient durant cette période dans leur pays d' origine et percevraient ensuite les prestations servies par l' administration de l' emploi de leur pays d' origine ( 25 ) ne sont pas fondées . Pour la catégorie de travailleurs ainsi envisagée, il s' agirait d' un "retour" au sens du règlement . Or, en pareil cas, ainsi que la jurisprudence l' a déjà déclaré ( 26 ), les relations étroites avec le lieu d' origine sont justement déterminantes tant pour la période précédant le retour que pendant la période d' absence .

41 . Il y a enfin lieu de clarifier le point de savoir si la demanderesse peut se voir exclure du champ d' application de l' article 71 du règlement du fait de la décision n° 94 de la commission administrative; autrement dit, si la décision énumère de façon exhaustive le groupe de personnes visé par l' article 71 . Sur la nature juridique des décisions de la commission administrative prises au titre de l' article 80 du règlement n° 1408/71, la Cour a déjà eu l' occasion de délibérer; c' est ainsi que dans l' affaire Di Paolo, la Cour a constaté que la décision contenait certes un certain nombre de clarifications, mais qu' on ne saurait prêter à cette décision un caractère exhaustif quant aux catégories de travailleurs susceptibles de revendiquer à leur profit l' application de cette disposition, pas plus que cette décision n' a pour effet d' exclure certaines autres catégories entretenant des relations semblablement étroites avec le pays de leur résidence habituelle ( 27 ). Dans l' affaire Romano ( 28 ), la Cour s' est exprimée, de façon plus générale et abstraite, sur la nature juridique des décisions de la commission administrative . Il résulte tant de l' article 155 du traité CEE que des systèmes de protection juridique institués par le traité, en particulier ses articles 173 et 177, qu' un organe tel que la commission administrative ne peut pas être habilité par le Conseil à arrêter des actes juridiques ayant un caractère normatif . Il est certes possible qu' une décision de la Commission administrative puisse accessoirement servir de référence aux organismes de sécurité sociale chargés de l' application du droit communautaire dans ce domaine . Elle n' est pas de nature en revanche à obliger ces derniers à recourir à des méthodes déterminées ou à prendre comme point de départ une certaine interprétation .

42 . La pratique de la commission administrative elle-même milite à l' encontre du caractère exhaustif des décisions . La décision n° 94, présentement en cause, a été remplacée dans son entièreté par la décision n° 131 ( 29 ), ce qui s' est traduit par une extension du champ d' application à de nouvelles catégories de bénéficiaires .

43 . La décision précitée tend à faciliter le recours à l' article 71 du règlement n° 1408/71 . On a déterminé à cette fin, cas par cas, certains groupes de personnes . Il s' agit là de catégories de personnes auxquelles s' appliquent de façon typique les dispositions de l' article 71, paragraphe 1, sous b ,) ii ), Au cas où des travailleurs appartenant à d' autres catégories entendraient se prévaloir de cette disposition, il y aurait lieu d' examiner leur situation, tout d' abord par référence aux cas types élaborés dans ces décisions . Si le cas concret ne rentre pas dans les cas de figure ordinaires, cela ne signifie pas pour autant que le travailleur soit exclu du bénéfice de l' article 71 du règlement n° 1408/71 . Pour les raisons qui ont déjà été évoquées ci-dessus, la demanderesse peut par conséquent se prévaloir des dispositions de l' article 71 du règlement n° 1408/71 .

C - Conclusion

Nous concluons donc à ce qu' il soit répondu aux questions de la juridiction de renvoi comme suit :

44 . S' agissant uniquement de la période afférente à un congé contractuel, on ne saurait établir la qualité de "travailleur frontalier" au sens de l' article 1er, sous b ), et de l' article 71, paragraphe 1, sous a ), du règlement n° 1408/71 .

45 . L' intéressé peut néanmoins être un "travailleur autre qu' un travailleur frontalier" au sens de l' article 71, paragraphe 1, sous b ), s' il établit son domicile conjugal dans un État membre autre que l' État d' emploi .

46 . Les catégories visées dans la décision n° 131 de la commission administrative, modifiant la décision n° 94 de cette même commission, ne constituent pas une énumération exhaustive des personnes relevant du champ d' application de l' article 71, paragraphe 1, sous b ).

(*) Traduit de l' allemand .

( 1 ) JO L 149 du 5.7.1971, p . 2, dans la version mise à jour du règlement n° 2001/83, du 2 juin 1983 ( JO L 230 du 23.8.1983, p . 6 ), modifié en dernier lieu par le règlement ( CEE ) n° 3811/86, ( JO L 355, p . 5 ).

( 2 ) JO 1974, C 126, p . 22 .

( 3 ) Voir, en ce qui concerne ce système, l' arrêt du 28 avril 1988 dans l' affaire 192/87, M.-J . Vanhaeren/Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening, Rec . p . 0000, attendus 10 à 12 .

( 4 ) Article 71, paragraphe 1, sous a ), ii),et sous b ), ii ).

( 5 ) Ordonnance de renvoi, p . 5 .

( 6 ) JO C 169 du 9.7.1980, p . 22 .

( 7 ) Voir nouveau paragraphe 2 à insérer dans l' article 70 selon la proposition de la Commission .

( 8 ) Observations du Bundesanstalt foer Arbeit, p . 1 et 2 .

( 9 ) Arrêt de la Cour du 17 février 1977 dans l' affaire 76/76, Di Paolo/Office national de l' emploi, Rec . p . 315 .

( 10 ) Affaire 76/76 op . cit ., attendus 11 à 13 .

( 11 ) Affaire 76/76, op . cit ., attendus 17 à 20 .

( 12 ) Opsahl : "La convention et le droit au respect de la vie familiale spécialement en ce qui concerne l' unité de la famille et la protection des parents et tuteurs familiaux dans l' éducation des enfants", in : Vie privée et droits de l' homme, Actes du troisième colloque international sur la convention européenne des droits de l' homme ( Bruxelles, 30 septembre - 3 octobre 1970 ), 1973, p . 243, 259 et suiv .)

( 13 ) Arrêt de la Cour européenne des droits de l' homme du 28 mai 1985 dans l' affaire Abdulaziz et autres, publications de la Cour européenne des droits de l' homme, série A, volume 94, p . 32, n° 62; Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, article 9, point 17 : Guradze : Die Europaeische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 1968, article 8, point 8; Moser : Die Europaeische Menschenrechtskonvention und das Boergerliche Recht, 1972, p . 174 .

( 14 ) Jacobs : The European Convention on Human Rights, 1975, p . 164; Partsch : Die Rechte und Freiheiten der europaeischen Menschenrechtskonvention, 1966, p . 217 .

( 15 ) Wengler : Die Unandwenbarkeit der Europaeischen Sozialcharta im Staat, 1969, p . 10 et suiv . Ce point est controversé dans la doctrine allemande, voir Hohnerlein : "Federal Republic of Germany", Jaspers/Betten, 25 years European Social Charter, 1988, p . 105, 111-113 .

( 16 ) Hohnerlein, op . cit ., p . 113-114; Bundesverwaltungsgericht, arrêt du 30 novembre 1982, BVerwGE 66, p . 268, 274 .

( 17 ) Sieghart : The International Law of Human Rights, 1983, p . 315 et suiv .

( 18 ) Sieghart, note 17, p . 204 .

( 19 ) Article 36 de la loi du 3 juillet 1978 sur le contrat de travail .

( 20 ) Règlement n° 1612/68, titre III .

( 21 ) Directive 73/148/CEE du Conseil, du 21 mai 1973, JO L 172, p . 14, article 1er .

( 22 ) Cette opinion a déjà été émise par le représentant de la Commission au cours de l' audience, voir p . 7 et 8 de la transcription des audiences .

( 23 ) Arrêt du 27 mai 1982 dans l' affaire 227/81, Francis Aubin/ASSEDIC, Rec . p . 1991, point 19 des motifs, et arrêt du 12 juin 1986 dans l' affaire 1/85, Miethe/Bundesanstalt foer Arbeit, Rec . p . 1837 point 9 des motifs .

( 24 ) Arrêt du 15 décembre 1976 dans l' affaire 39/76, Mouthaan, Rec . p . 1901, attendus 12 à 15, et affaire 227/81, déjà citée, point 12 des motifs, ainsi que l' affaire 1/85, précitée, point 16 des motifs .

( 25 ) P . 2 des observations du Bundesanstalt foer Arbeit .

( 26 ) Affaire 76/76, Rec . 1977, p . 315 .

( 27 ) Affaire 76/76, précitée, attendus 14 et 15 .

( 28 ) Arrêt du 14 mai 1981 dans l' affaire 98/80, G . Romano/Institut national d' assurance maladie, Rec . p . 1241 .

( 29 ) JO 1986, C 141, p . 10 .