CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME CHRISTINE STIX-HACKL

présentées le 28 octobre 2004 ( )

Affaire C-17/03

Vereniging voor Energie, Milieu en Water

Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV

Eneco NV

contre

Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie

[demande de décision préjudicielle formée par le College van Beroep voor het bedrijsleven (Pays-Bas)]

«Marché intérieur de l’électricité – Directive 96/92/CE – Allocation prioritaire de capacités d’importation en vue de l’exécution de contrats pluriannuels de fourniture d’électricité – Conclusion de contrats pluriannuels de fourniture d’électricité dans le cadre de l’exécution d’obligations d’intérêt général»

Table des matières





I – Introduction

II – Cadre juridique

A – Droit communautaire

B – Droit national

III – Litige au principal et questions préjudicielles

IV – Appréciation juridique

A – Remarques liminaires

1. Sur les questions préjudicielles

2. Sur la directive 96/62

a) Le contenu essentiel de la directive

b) Sur la portée de la directive

3. Sur le raisonnement suivi

B – Sur la deuxième question préjudicielle relative au principe de non‑discrimination énoncé à l’article 7, paragraphe 5, de la directive 96/92

1. Sur la portée du principe de non-discrimination énoncé à l’article 7, paragraphe 5, de la directive 96/92

2. Sur l’existence d’une discrimination

a) Appréciation des contrats pluriannuels de fourniture d’électricité au regard du droit communautaire

b) Sur l’allocation prioritaire de capacités d’importation en cause et sa proportionnalité

C – Sur la première question préjudicielle

1. L’article 28 CE comme critère d’appréciation?

2. Sur le droit communautaire de la concurrence

a) Domaine d’application des articles 81 CE et 82 CE

b) Domaine d’application de l’article 86, paragraphe 1, CE

3. L’allocation prioritaire de capacités d’importation vue sous l’angle du droit de la concurrence

V – Conclusion









I – Introduction

1. La directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil, du 19 décembre 1996, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité ( ) (ci-après également la «directive» ou la «directive électricité») a marqué le début d’une deuxième étape dans la libéralisation du marché de l’électricité dans la Communauté. Un marché intérieur de l’électricité devait naître de l’introduction progressive de la concurrence dans les États membres et de l’ouverture progressive des marchés nationaux. Initialement, il régnait manifestement une grande diversité de situations dans les différents États membres: dans certains États membres, la production, le transport et la distribution de l’électricité incombaient à une entreprise – le plus souvent publique – verticalement intégrée qui bénéficiait de droits exclusifs, tandis que, dans d’autres États membres, il existait un grand nombre de producteurs privés et gestionnaires de réseaux, bénéficiant ou non de monopoles sur un territoire limité, le degré d’ouverture du marché dans le cas concret étant variable ( ).

2. La libéralisation progressive des marchés nationaux de l’électricité a été accomplie essentiellement en autorisant une certaine concurrence et en séparant les activités de production, de transport et de distribution. L’intégration des marchés nationaux, en vue de créer un marché intérieur communautaire de l’électricité, soulève des questions spécifiques, en particulier en ce qui concerne l’interopérabilité des réseaux ainsi que les capacités de transport et d’interconnexion. Pour qu’un marché intérieur puisse s’établir, des échanges d’électricité doivent avoir lieu entre États membres, dans le cadre des possibilités techniques existantes. Or, un manque de capacité à l’interconnexion des réseaux peut faire obstacle au transport interétatique de l’électricité.

3. Outre ces questions de principe, la libéralisation des marchés de l’électricité visée par la directive soulève de manière générale des questions de transition, dont certaines sont complexes ( ). La directive elle-même contient en son article 24 une disposition transitoire relative au sort des engagements et garanties d’exploitation dans les États membres dont il est incertain qu’ils pourront être honorés après la libéralisation, et confère sur ce point de larges pouvoirs à la Commission.

4. Dans la présente affaire, la Cour est appelée à trancher une importante question de transition concernant le commerce d’électricité entre États membres; à cette occasion, elle devra clarifier les exigences du droit communautaire quant au sort, après l’ouverture du marché, des contrats pluriannuels de fourniture conclus avant ladite ouverture.

5. Aux Pays-Bas, une entreprise fondée par quatre producteurs d’électricité régionaux – à savoir NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebberijven (ci‑après «SEP») – régnait sur le marché de l’électricité jusqu’à son ouverture. Cette entreprise était chargée de la gestion de services d’intérêt économique général, parmi lesquels la mission de garantir la sécurité d’approvisionnement. La production nationale étant inférieure aux besoins et un accroissement des capacités nationales de production étant impossible à imposer sur le plan politique, SEP a conclu des contrats pluriannuels de fourniture d’électricité avec des fournisseurs étrangers. La durée de ces contrats s’étendait également à la période postérieure à l’ouverture du marché. Les capacités d’interconnexion étant, aux Pays-Bas – comme dans d’autres États membres –, limitées, le législateur national a, après l’ouverture du marché, assuré à SEP des droits prioritaires en ce qui concernait l’allocation des capacités d’importation. C’est sur cette allocation prioritaire après l’ouverture du marché que porte la procédure au principal. Les nouvelles entreprises de distribution analysent en effet la réglementation nationale en cause comme une distorsion de la concurrence à leur détriment et une violation du principe d’égalité de traitement énoncé dans la directive.

6. La Cour devra donc décider en substance si et dans quelle mesure l’ouverture du marché voulue par la directive – qui s’accompagne de l’établissement d’un marché intérieur commun de l’électricité – peut être retardée au motif d’obligations existantes qui, du moins à l’époque où elles ont été contractées, servaient à l’accomplissement d’une mission d’intérêt économique général. À ce jour, cette question n’a pour l’essentiel pas encore reçu de réponse, et ce tant en jurisprudence que dans la pratique décisionnelle de la Commission; nous soulignerons par ailleurs que c’est une question qui se pose en définitive à propos de tous les services dépendant d’un réseau.

II – Cadre juridique

A – Droit communautaire

7. L’article 28 CE énonce:

«Les restrictions quantitatives à l’importation ainsi que toutes mesures d’effet équivalent, sont interdites entre les États membres.»

8. L’article 86 CE dispose (extraits):

«1. Les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n’édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues aux articles 12 et 81 à 89 inclus.

2. Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général […] sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté.»

9. L’article 7 de la directive 96/92, lequel figure dans le chapitre IV «Exploitation du réseau de transport», prévoit (extraits):

«1. Les États membres désignent, ou demandent aux entreprises propriétaires de réseaux de transport de désigner, pour une durée à déterminer par les États membres en fonction de considérations d’efficacité et d’équilibre économique, un gestionnaire du réseau qui sera responsable de l’exploitation, de l’entretien et, le cas échéant, du développement du réseau de transport dans une zone donnée, ainsi que de ses interconnexions avec d’autres réseaux, pour garantir la sécurité d’approvisionnement.

2. Les États membres veillent à ce que soient élaborées et publiées des prescriptions techniques fixant les exigences techniques minimales de conception et de fonctionnement en matière de raccordement au réseau d’installations de production, de réseaux de distribution, d’équipements de clients directement connectés, de circuits d’interconnexions et de lignes directes. Ces exigences doivent assurer l’interopérabilité des réseaux, être objectives et non discriminatoires. […]

3. Le gestionnaire du réseau est chargé de gérer le flux d’énergie sur le réseau en tenant compte des échanges avec d’autres réseaux interconnectés. […]

4. Le gestionnaire du réseau fournit au gestionnaire de tout autre réseau avec lequel son réseau est interconnecté des informations suffisantes pour garantir une exploitation sûre et efficace, un développement coordonné et l’interopérabilité du réseau interconnecté.

5. Le gestionnaire du réseau s’abstient de toute discrimination entre les utilisateurs du réseau ou les catégories d’utilisateurs du réseau, notamment en faveur de ses filiales ou de ses actionnaires.

[…]»

B – Droit national

10. L’article 8 de la loi sur l’électricité du 16 novembre 1989 (Elektriciteitswet, ci‑après la «loi de 1989») prévoyait que serait désignée une société anonyme ou société à responsabilité limitée chargée de veiller, conformément à l’article 2 de la loi, conjointement avec les concessionnaires, au fonctionnement fiable et efficace de la distribution publique d’électricité à des coûts aussi bas que possible et justifiés à l’égard de la collectivité.

11. L’article 34 de la loi de 1989 énonçait également que seule la société ainsi désignée était autorisée à importer de l’électricité destinée à la distribution publique.

12. La loi sur l’électricité du 2 juillet 1998 (Elektriciteitswet, ci-après la «loi de 1998») a procédé à la transposition de la directive 96/92 et abrogé la loi de 1989.

13. L’article 24 de la loi de 1998 impose aux gestionnaires des réseaux de s’abstenir de toute forme de différenciation discriminatoire vis-à-vis des utilisateurs des réseaux.

14. En vertu de la loi de 1998, la tutelle de l’exploitation du réseau et des gestionnaires de réseau a été confiée au directeur du Dienst uitvoering en toezicht energie (service de mise en œuvre et de surveillance de l’approvisionnement d’énergie, ci-après le «DTE»). L’article 36 de la loi de 1998 confie audit directeur la mission, entre autres, de définir les conditions d’accès au réseau.

15. Conformément à cette disposition, le DTE a défini le 12 novembre 1992 les conditions relatives à la gestion du réseau (ci-après le «code réseau»).

16. Les articles 5.6.4 et 5.6.7 du code réseau allouent, pour les transports transfrontaliers de l’année 2000, des capacités d’importation en priorité à la société désignée en vertu de l’article 34 de la loi de 1989, au motif des obligations d’importer résultant d’engagements à long terme.

17. L’article 13, paragraphe 1, de la loi transitoire sur le secteur de la production d’électricité du 21 décembre 2001 (Overgangswet elektriciteitsproductiesector, ci-après la «loi transitoire de 2001») est formulé comme suit (extraits):

«Le gestionnaire du réseau national à haute tension attribue, sur demande, à la société désignée pour le transport d’électricité, au maximum 900 MW jusqu’au 31 mars 2005 inclus et au maximum 750 MW jusqu’au 31 mars 2009 inclus, si ce transport vise à mettre en œuvre les accords conclus en 1989 et 1990 entre la société désignée d’une part et respectivement Électricité de France, Preussen Elektra AG et Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG d’autre part, dans leur version en cours au 1er août 1998 et pour autant que ces accords soient encore en vigueur.

[…]»

III – Litige au principal et questions préjudicielles

18. SEP est contrôlée par les quatre producteurs régionaux néerlandais d’électricité. En application de l’article 34 de la loi de 1989, un arrêté ministériel du 20 mars 1990 a désigné SEP comme seule société autorisée à importer de l’électricité destinée à la distribution publique.

19. Dans le cadre des services d’intérêt économique général que SEP devait fournir en vertu de l’article 2 de la loi de 1989 et afin de couvrir les besoins d’électricité des Pays-Bas, elle a conclu en 1989 et en 1990 des contrats pluriannuels de fourniture d’électricité avec Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG, Electricité de France et PreussenElectra AG. Le plus long de ces contrats expirera en 2009.

20. En exécution de la loi de 1998, SEP a transféré l’exploitation de la plus grande partie du réseau national à haute tension à une filiale, TenneT BV, et la propriété de ce réseau à haute tension à une autre filiale, Sarrane BV. SEP a ensuite cédé à l’État néerlandais ses parts dans ces deux filiales.

21. Vereniging voor Energie, Milieu en Water, Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV et Eneco NV (ci-après les «parties demanderesses») ont adressé au DTE des réclamations critiquant l’allocation prioritaire à SEP de capacités de transport d’électricité par les réseaux transfrontaliers, telle que prévue au code réseau du 12 novembre 1999.

22. Par décision du 17 juillet 2000, le DTE a rejeté ces réclamations comme infondées.

23. Les parties demanderesses ont introduit un recours contre cette décision devant le College van Beroep voor het bedrijsleven, faisant valoir en particulier que le fait de réserver des capacités d’importation aux contrats de fourniture d’électricité de SEP, laquelle, depuis l’ouverture du marché par la loi de 1998, ne fournissait plus de services d’intérêt économique général, contrevenait au principe de non-discrimination, énoncé tant dans la directive que dans la loi de 1998. Elles invoquaient par ailleurs qu’il s’agissait d’une restriction illégale de la libre circulation de l’électricité, contraire aux articles 28 CE, 81 CE, 82 CE et 86 CE. Elles estimaient, enfin, qu’il convenait de qualifier la méthode d’allocation du code réseau de réglementation technique, et qu’elle aurait par conséquent dû être portée à la connaissance de la Commission, conformément à la directive 83/189/CEE ( ).

24. Dans ce contexte, le College van Beroep voor het bedrijfsleven a soumis à la Cour les questions ci-après pour être tranchées à titre préjudiciel:

«I. a) Peut-on invoquer l’article 86, paragraphe 2, CE pour justifier qu’une entreprise anciennement chargée de la gestion d’un service d’intérêt économique général et qui avait pris certains engagements à ce titre se voie encore conférer après l’achèvement de cette mission particulière qui lui était confiée un droit particulier pour lui permettre de s’acquitter de ces engagements?

b) Si cette question reçoit une réponse affirmative, un régime prévoyant d’accorder prioritairement pendant une période de dix ans (de manière dégressive) de la moitié au quart de la capacité de transport transnational d’électricité à l’entreprise en question est-il tout de même non valide en ce qu’il

1. ne serait pas proportionné à l’intérêt – public – qu’il sert;

2. affecterait les échanges dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté?

II. a) Faut-il interpréter l’article 7, paragraphe 5, de la directive électricité en ce sens que le principe de non-discrimination qui y figure se borne à imposer au gestionnaire du réseau de s’abstenir de toute discrimination dans l’accès au réseau par le jeu de prescriptions techniques?

Le cas échéant, faut-il qualifier de prescription technique au sens de cette disposition une méthode d’allocation relative à la capacité de transport transnational d’électricité?

b) Si la méthode d’allocation doit être qualifiée de prescription technique, ou si l’article 7, paragraphe 5, de la directive électricité ne se limite pas à des prescriptions techniques, un régime allouant prioritairement de la capacité de transport transnational pour les besoins de contrats conclus dans le cadre d’une mission publique particulière est-il conforme au principe de non-discrimination figurant dans cet article?»

IV – Appréciation juridique

A – Remarques liminaires

1. Sur les questions préjudicielles

25. En posant la première question préjudicielle, la juridiction de renvoi cherche à savoir sous quelles conditions l’article 86, paragraphe 2, CE peut être invoqué lorsque des droits particuliers sont conférés à une entreprise et que le droit communautaire fait peut-être obstacle à ces droits. Cette question repose donc sur la prémisse que le droit communautaire s’oppose en principe à l’allocation prioritaire de capacités d’importation d’électricité. Dans les motifs de son ordonnance, la juridiction de renvoi fait référence aux articles 28 CE, 81 CE et 82 CE.

26. Bien que la juridiction de renvoi ne sollicite pas une interprétation de ces dispositions, le gouvernement français a examiné dans ses observations écrites, tout comme d’autres parties à la procédure lors de l’audience orale, les prémisses sur lesquelles la juridiction de renvoi se base à ce propos.

27. Conformément à une jurisprudence établie de la Cour ( ), il appartient à la juridiction de renvoi de décider de la pertinence d’une demande de décision préjudicielle. En cas de doute quant au point de savoir si les questions ont été bien posées aux fins de l’appréciation de l’affaire au regard du droit communautaire, la Cour peut, le cas échéant, reformuler les questions ( ). Ce pouvoir de la Cour se heurte cependant à une limite lorsqu’il lui faudrait «inclure des points de droit qui n’ont pas du tout été soulevés dans l’ordonnance de renvoi et qui, ainsi qu’il ressort du dossier de l’affaire devant la Cour, n’ont pas été débattus dans le cadre de la procédure au principal» ( ).

28. En ce qui concerne la présente affaire, nous pouvons constater que tant l’article 28 CE que les articles 81 CE et 82 CE ont été discutés devant le juge national. Il ressort en effet de la décision de renvoi qu’il n’a (même) pas été sérieusement contesté que lesdites dispositions font obstacle à la règle nationale en cause ( ). Selon nous, il s’agit en l’espèce moins de remettre en cause l’analyse de la juridiction de renvoi ou de la confirmer, que de savoir dans quelle mesure la Cour doit s’appuyer sur ces dispositions du traité CE pour pouvoir fournir une réponse utile au juge national. De ce point de vue, il convient bien d’examiner dans les présentes conclusions les articles 28 CE, 81 CE et 82 CE.

29. La deuxième question préjudicielle concerne en substance le contenu et la portée du principe de non-discrimination énoncé à l’article 7, paragraphe 5, de la directive. Cette question vise à déterminer tout d’abord si le principe de non‑discrimination est limité aux prescriptions techniques; si cela devait ne pas être le cas – ou s’il convenait de qualifier de prescriptions techniques les dispositions litigieuses du code réseau sur l’allocation prioritaire de capacités d’importation –, il y aurait lieu de vérifier ensuite dans quelle mesure le fait d’accorder des droits spéciaux en vue de l’exécution des contrats pluriannuels de fourniture d’électricité doit être analysé comme une discrimination vis-à-vis des autres opérateurs.

2. Sur la directive 96/62

30. La Cour n’ayant pas encore eu l’occasion d’interpréter la directive 96/62, nous examinerons ci-après, avec la concision qui s’impose, son contenu essentiel et sa portée.

a) Le contenu essentiel de la directive

31. Après les directives 90/547/CEE ( ) et 90/377/CEE ( ), la directive 96/62 réalise un deuxième pas vers la libéralisation des marchés nationaux de l’électricité et la création d’un marché intérieur de l’électricité ( ).

32. Ces objectifs sont poursuivis, d’une part, en séparant les activités de production, de transport et de distribution – ce qu’il est convenu d’appeler «dissociation» ou «unbundling» –, d’autre part, en accordant un accès réglementé auxdites activités.

33. Pour la construction de nouvelles installations de production, les États membres peuvent choisir entre un système d’autorisation et/ou un système d’appel d’offres; dans les deux cas, des «critères objectifs, transparents et non discriminatoires» devront être appliqués ( ).

34. En ce qui concerne l’utilisation du réseau, la directive contient des dispositions relatives à l’exploitation du réseau de transport, à l’exploitation du réseau de distribution et à l’organisation du marché relativement à l’accès au réseau.

35. S’agissant de l’organisation de l’accès au réseau, la directive prévoit, en ses articles 17 et 18, deux systèmes considérés comme équivalents, à mettre en œuvre «conformément à des critères objectifs, transparents et non discriminatoires» ( ). À la suite d’un compromis politique, les États membres peuvent choisir entre un accès négocié au réseau (article 17) et la formule de l’acheteur unique (article 18). Tandis que, dans la première formule, les producteurs d’électricité, le cas échéant les entreprises de fourniture d’électricité, et les clients éligibles peuvent négocier un accès au réseau en vue de conclure des contrats de fourniture, la deuxième formule requiert la médiation de l’acheteur unique. L’article 19 fixe des objectifs impératifs, échelonnés, quant au degré d’ouverture du marché à atteindre.

36. L’exploitation du réseau de transport est confiée à un gestionnaire du réseau désigné par l’État membre concerné ( ). Celui-ci a pour mission d’assurer «l’exploitation, […] l’entretien et, le cas échéant, [le] développement du réseau de transport dans une zone donnée, ainsi que […] ses interconnexions avec d’autres réseaux», pour garantir la sécurité d’approvisionnement. La directive définit également les principes régissant la relation entre le gestionnaire du réseau et les utilisateurs, parmi lesquels les distributeurs en cause dans la présente affaire.

37. Dans le cadre de l’exploitation du réseau de distribution ( ), mérite d’être mentionnée plus particulièrement la possibilité d’imposer aux distributeurs l’obligation – à titre de service d’intérêt économique général – d’approvisionner des clients situés dans une zone donnée à un tarif imposé ( ). Là encore, un gestionnaire du réseau responsable doit être désigné.

38. Parmi les dispositions centrales de la directive figure l’article 3, dont les paragraphes 2 et 3 réceptionnent pour l’essentiel le contenu normatif de l’article 86, paragraphe 2, CE en ce qui concerne le secteur de l’électricité. Aux termes dudit article, les États membres – sans préjudice des obligations dont ils sont tenus en vertu du traité CE – peuvent «imposer aux entreprises du secteur de l’électricité des obligations de service public, dans l’intérêt économique général, qui peuvent porter sur la sécurité, y compris la sécurité d’approvisionnement, la régularité, la qualité et les prix de la fourniture, ainsi que la protection de l’environnement». Cette disposition prévoit par ailleurs que ces obligations doivent «être clairement définies, transparentes, non discriminatoires et contrôlables».

39. L’article 3, paragraphe 3, précise que certaines dispositions de la directive peuvent demeurer inapplicables dans la mesure où «l’application de ces dispositions entraverait l’accomplissement, en droit ou en fait, des obligations imposées aux entreprises d’électricité dans l’intérêt économique général et dans la mesure où le développement des échanges n’en serait pas affecté dans une mesure qui serait contraire à l’intérêt de la Communauté».

b) Sur la portée de la directive

40. La libéralisation résultant de la directive est incomplète, et ce à plusieurs égards ( ).

41. Il convient de rappeler, tout d’abord, que l’ouverture du marché a été réservée à certains opérateurs. Il résulte en effet de l’article 19 de la directive que c’est seulement à l’égard de certains clients que les États membres sont obligés d’ouvrir leurs marchés ( ). Seuls ces clients éligibles peuvent conclure des contrats de fourniture d’électricité en application des dispositions de la directive.

42. Par ailleurs, la réserve générale de service public prévue à l’article 3 de la directive ouvre aux États membres de larges possibilités de ne pas appliquer les dispositions centrales de la directive. L’article 3, paragraphe 3, permet, aux conditions qu’il énonce, de ne pas appliquer les dispositions des articles 5, 6, 17, 18 et 21. Il s’agit là des dispositions centrales de libéralisation de la directive, dans le domaine de la production d’électricité, d’une part, et de l’accès au réseau, d’autre part ( ).

43. En revanche, en ce qui concerne les dispositions de la directive concernant l’exploitation des réseaux de transport – en particulier l’article 7 de la directive –, l’article 3 ne les met pas à la disposition des États membres, et il est permis de douter qu’il soit possible d’y déroger en se prévalant de l’existence d’obligations d’intérêt général.

44. Eu égard à ce qui précède, il est parfaitement cohérent que le trente‑neuvième considérant de la directive indique que «la présente directive constitue une nouvelle phase de la libéralisation», mais «que sa mise en application laissera cependant subsister des entraves aux échanges d’électricité entre États membres» ( ).

3. Sur le raisonnement suivi

45. L’approche prônée par la Commission, consistant à examiner d’abord les dispositions du droit dérivé, nous semble être correcte du point de vue de la méthodologie, la directive 96/92 étant une directive de libéralisation. Nous examinerons par conséquent dans un premier temps la deuxième question préjudicielle relative à l’interprétation de la directive 96/92. Le droit primaire reste cependant pertinent dans la mesure où une directive ne peut tenir en échec les prescriptions du droit primaire ( ). Il convient par ailleurs de recourir au droit primaire comme critère d’appréciation là où il n’y a pas eu d’harmonisation par voie de directive.

46. En ce qui concerne la première question préjudicielle, la question de l’application de l’article 86, paragraphe 2, CE apparaît indissociablement liée à la question préalable de savoir si la règle nationale en cause enfreint le droit communautaire.

47. S’agissant de l’article 28 CE, la nécessité d’un examen séparé dépend pour l’essentiel de la portée du principe de non-discrimination du droit dérivé en cause.

48. Pour ce qui est des dispositions du droit communautaire de la concurrence, citées par le juge national dans la décision de renvoi – les articles 81 CE et 82 CE – il y a lieu, par ailleurs, d’examiner en tout état de cause dans un premier temps quelle importance revient au fait que la priorité accordée aux «contrats anciens» pluriannuels s’agissant de l’accès au réseau est basée sur une disposition législative.

B – Sur la deuxième question préjudicielle relative au principe de non‑discrimination énoncé à l’article 7, paragraphe 5, de la directive 96/92

49. La question de savoir si la réglementation nationale en cause contrevient au principe de non-discrimination énoncé à l’article 7, paragraphe 5, de la directive se décompose en deux branches. Il est tout d’abord demandé à la Cour de déterminer si la portée de ce principe se limite au domaine des prescriptions techniques. De manière incidente, il faudra alors examiner si l’allocation prioritaire de capacités de transport est une prescription technique. Si ce n’est pas le cas ou si le principe de non-discrimination peut revendiquer une portée générale, il conviendra d’analyser ensuite dans quelle mesure la réglementation nationale en cause enfreint le principe de non-discrimination.

1. Sur la portée du principe de non-discrimination énoncé à l’article 7, paragraphe 5, de la directive 96/92

50. Aux termes de l’article 7, paragraphe 5, de la directive, le gestionnaire du réseau doit s’abstenir de toute discrimination entre les utilisateurs du réseau ou les catégories d’utilisateurs du réseau, notamment en faveur de ses filiales ou de ses actionnaires.

51. Ni le libellé, ni l’économie, ni la finalité de cette disposition ne laissent à penser que le principe de non-discrimination y exprimé se limite aux prescriptions techniques.

52. Selon son libellé, déjà, le principe de non-discrimination ne se limite pas aux prescriptions techniques. Dans ce contexte – et pour aborder brièvement la question subsidiaire posée par la juridiction de renvoi –, il est à observer que l’allocation prioritaire de capacités d’importation peut difficilement être analysée comme prescription technique. Il s’agit au contraire d’un choix de gestion du gestionnaire du réseau dépourvu de tout aspect technique. Cette allocation constitue une méthode de répartition de la capacité existante, mais limitée par des raisons techniques tenant au réseau; or, le fait qu’une partie de cette capacité fait l’objet d’une allocation prioritaire n’est pas dû à des impératifs techniques, mais à des raisons économiques ou juridiques – comme, en l’espèce, l’existence de contrats pluriannuels de fourniture d’électricité. La procédure au principal illustre ce point: ce qui y pose problème n’est pas la capacité limitée – mais les critères utilisés pour la répartir.

53. La juridiction de renvoi observe certes, à juste titre, que l’article 7, paragraphe 2, de la directive fait peser sur les États membres l’obligation d’élaborer des prescriptions techniques fixant les exigences techniques minimales de conception et de fonctionnement en matière de raccordement au réseau d’installations de production, de réseaux de distribution, d’équipements de clients directement connectés, de circuits d’interconnexions et de lignes directes, ces exigences devant – selon l’article 7, paragraphe 2, deuxième phrase – assurer l’interopérabilité des réseaux, être objectives et non discriminatoires. Or, si l’article 7, paragraphe 2, deuxième phrase, de la directive énonce déjà une règle de non-discrimination, rédigée en des termes spécifiques, applicable aux prescriptions techniques, on ne voit pas pourquoi le principe de non-discrimination énoncé au paragraphe 5 du même article serait lui aussi limité aux seules prescriptions techniques, ce qui reviendrait à réitérer le principe inutilement.

54. Il est vrai que l’article 7, paragraphe 5, figure dans le chapitre IV de la directive relatif à l’«[e]xploitation du réseau de transport»; l’une des préoccupations essentielles de la directive 96/92 est néanmoins de prévenir toute discrimination entre opérateurs. Déjà l’article 3 de la directive, disposition générale relative à l’organisation du secteur, énonce clairement que, entre autres, les États membres «s’abstiennent de toute discrimination pour ce qui est des droits et des obligations de ces entreprises» ( ). Il s’avère ainsi que le principe de non-discrimination imprègne la directive en de nombreux points et est donc d’application générale. Il convient de tenir également compte du fait que l’ouverture du marché peut en définitive uniquement réussir lorsque les opérateurs ne se heurtent pas à des pratiques discriminatoires les empêchant d’accéder au marché.

2. Sur l’existence d’une discrimination

55. Le principe de non-discrimination énoncé à l’article 7, paragraphe 5, de la directive est à l’évidence une expression spécifique du principe général d’égalité, lequel exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale à moins qu’une différenciation ne soit objectivement justifiée ( ).

56. BV Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor (ci-après «NEA»), ayant droit de SEP, fait valoir en substance – soutenue sur ce point par les gouvernements néerlandais et français – que la différence de traitement des opérateurs en ce qui concerne l’allocation de capacités de transport ne constitue pas une inégalité de traitement dans la mesure où SEP, d’une part, et les autres opérateurs, d’autre part, ne se trouvaient pas dans la même situation ou dans des situations comparables. NEA, ayant droit de SEP, invoque dans ce contexte les contrats pluriannuels de fourniture d’électricité conclus avant la libéralisation et les obligations d’achat y contenues, qui, en définitive, résultent d’une décision politique du gouvernement de l’époque ( ). Selon NEA, la différence des situations résulte du fait que SEP, à l’époque où les contrats ont été conclus, était chargée de services d’intérêt économique général et que les contrats étaient justement nécessaires pour pouvoir accomplir cette mission particulière. De ce fait, NEA fait-elle valoir, la situation de SEP se démarque nettement de celle de ses concurrents, puisque ces derniers n’étaient pas chargés de missions particulières de ce type. Enfin, conclut-elle, à l’occasion de l’ouverture du marché, les détenteurs de parts de SEP s’étaient trouvés confrontés à des «stranded costs».

57. Ces arguments, pour autant qu’ils soient exacts sur le fond, ne parviennent pas à convaincre, et ce pour des considérations de principe tenant à la méthodologie. Le point de savoir si la situation de SEP et de son ayant droit NEA, d’une part, et des parties demanderesses, d’autre part, est comparable s’apprécie en effet au regard de l’ouverture du marché visée – et réalisée – par la directive. La question n’est en effet pas de savoir si, du fait de leur passé respectif, la situation de départ des deux catégories d’opérateurs diffère mais, au contraire, si la directive de libéralisation – c’est-à-dire la directive 96/92 – autorise même le législateur à pratiquer une différenciation.

58. Dans le cadre de la libéralisation de branches économiques dépendant d’un réseau, tel que le secteur de l’électricité, l’accès non discriminatoire – c’est-à-dire l’octroi d’un accès en application de critères objectifs et transparents ( ) – est incontournable. Toute différenciation entre opérateurs est susceptible de mettre sérieusement en danger, si ce n’est empêcher complètement, l’accès au marché de certains opérateurs, ce qui nuit, à son tour, à la réalisation de l’objectif de libéralisation. La situation à l’origine du litige au principal illustre parfaitement ce problème: l’allocation prioritaire de capacités de transport en vue de l’exécution de contrats pluriannuels de fourniture d’électricité semble être de nature à rendre l’accès au réseau de transport à tout le moins considérablement plus difficile pour d’autres entreprises de distribution ( ). Lorsque le modèle économique de ces dernières entreprises repose sur l’importation, de l’étranger, d’électricité bon marché (en comparaison avec le marché national) et sa distribution, les possibilités d’une concurrence par les prix sur le marché de la distribution, en cause, se trouvent considérablement restreintes.

59. Pour autant que dans la présente affaire la concurrence, voulue par la directive, se trouve effectivement restreinte, il y a lieu d’examiner ensuite les raisons de cet état des choses pour savoir dans quelle mesure elles fournissent une justification objective de l’inégalité de traitement, avérée, entre opérateurs qui résulte de ladite restriction. Les circonstances citées par NEA peuvent à cet égard constituer des raisons objectives de nature à justifier objectivement une différenciation.

60. Il est cependant à faire observer, tout d’abord, qu’aucune des circonstances citées ne saurait à elle seule être considérée comme raison objective de pratiquer une différenciation. Le fait d’autoriser une allocation prioritaire de capacités d’importation ne peut, sur un marché libéralisé, être justifié par la seule existence de contrats pluriannuels de fourniture d’électricité. Pas davantage n’est-il possible de s’appuyer sur le seul fait que l’entreprise était chargée de la gestion de services d’intérêt économique général, puisque, en toute hypothèse, ceux-ci n’existaient plus lorsque le droit à bénéficier d’une allocation prioritaire de capacités d’importation a été accordé.

61. En revanche, en combinaison, ces deux éléments pourraient justifier objectivement le traitement privilégié de SEP et de son ayant droit: le traitement privilégié pourrait en effet être justifié au regard du principe d’égalité de traitement de l’article 7, paragraphe 5, de la directive du fait qu’il sert l’exécution des contrats pluriannuels de fourniture d’électricité en cause, lesquels ont été conclus afin de pouvoir assumer des obligations d’intérêt général. Dès lors, une telle justification suppose toutefois que le droit communautaire ne fait pas obstacle au maintien des contrats pluriannuels en cause après l’entrée en vigueur de la directive 96/92 et que le traitement privilégié n’excède pas la mesure de ce qui est nécessaire (pour atteindre l’objectif qu’il poursuit) ( ).

a) Appréciation des contrats pluriannuels de fourniture d’électricité au regard du droit communautaire

62. La loi transitoire de 2001 établit elle-même un lien entre l’allocation prioritaire de capacités d’importation qu’elle prévoit en faveur de SEP et les contrats pluriannuels de fourniture d’électricité conclus entre cette dernière et des producteurs d’électricité étrangers; en effet, elle lie, à son article 13, paragraphe 1, l’allocation prioritaire à l’existence de ces contrats et prévoit expressément que l’allocation prioritaire est accordée en vue de l’exécution de ces contrats.

La directive 96/92 n’impose pas d’obligation de résiliation

63. Il convient de préciser, tout d’abord, que la directive ne contient pas de prescriptions explicites concernant les contrats pluriannuels de fourniture d’électricité existants, alors que, selon les déclarations, sur ce point incontestées, de SEL, ce type de contrat de fourniture d’électricité est usuel dans le secteur. Dans la directive, on peut lire uniquement que «la planification à long terme peut être un des moyens de remplir lesdites obligations de service public» ( ). Le règlement, postérieur, n° 1228/2003 se base, quant à lui, manifestement sur l’idée que ce type de contrat est en principe valable: dans les orientations pour la gestion et l’attribution de la capacité de transfert disponible des interconnexions entre réseaux nationaux figurant à l’annexe audit règlement, il est en effet expressément déclaré à propos des contrats à long terme que «[d]es droits d’accès prioritaire à une capacité d’interconnexion ne peuvent pas être attribués aux contrats qui violent les articles 81 et 82 du traité». Il y est précisé par ailleurs que «[l]es contrats à long terme existants n’ont aucun droit de préemption au moment de leur renouvellement» (c’est nous qui soulignons). Il y a lieu d’en conclure, en tout état de cause, que le droit dérivé, sous réserve des exigences du droit primaire, ne s’oppose en principe pas aux contrats à long terme.

64. Dans ce contexte, la Commission souligne par ailleurs qu’il convient en toute hypothèse d’interpréter la directive 96/92 à la lumière des principes de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime. Il ressort en particulier de la jurisprudence ( ) que «les règles communautaires de droit matériel doivent être interprétées […] comme ne visant des situations acquises antérieurement à leur entrée en vigueur que dans la mesure où il ressort clairement de leurs termes, finalité ou économie, qu’un tel effet doit leur être attribué». En ce qui concerne le maintien des contrats pluriannuels de fourniture d’électricité conclus avant l’entrée en vigueur de la directive 96/92, celle-ci ne satisfait pas à ces exigences de clarté et précision.

65. En vue d’apprécier les contrats pluriannuels au regard du droit communautaire, ce sont donc avant tout les règles de concurrence des articles 81 CE et 82 CE qu’il convient d’étudier, l’article 86, paragraphe 2, CE pouvant être appelé à jouer dans la mesure où les contrats en cause ont été conclus afin de pouvoir fournir des services d’intérêt économique général.

Principes d’appréciation du droit de la concurrence appliqués aux contrats pluriannuels de fourniture d’électricité

66. Dans ce contexte – et sans vouloir préjuger dès à présent de l’applicabilité des articles 81 CE et 82 CE aux dispositions du droit national en cause –, il paraît particulièrement significatif que SEP – soutenue sur ce point par les gouvernements néerlandais, français et norvégien – souligne le coût élevé des investissements nécessaires dans le secteur concerné. Le fait que, pour exécuter des contrats pluriannuels de fourniture d’électricité, des investissements ont été réalisés pourrait en effet s’avérer être un aspect décisif tant dans le cadre de l’article 81 CE que dans le cadre de l’article 82 CE.

67. Il est vrai que, aux termes de l’article 81, paragraphe 1, CE, sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun. L’article 81, paragraphe 3, CE prévoit cependant une possibilité d’exemption dans la mesure où l’accord en cause comporte des avantages objectifs qui compensent les désavantages concurrentiels. À supposer que les contrats pluriannuels aient effectivement une incidence négative sur la concurrence, une exemption pourrait être concevable dans la mesure où l’exécution de tels contrats s’accompagne d’investissements de la part des parties au contrat – par exemple, de manière tout à fait générale, dans de nouvelles installations de production de la part de l’exportateur d’électricité ou dans des accroissements de capacité des interconnexions entre réseaux de la part de l’importateur d’électricité –; en effet, à condition que les parties au contrat en supportent effectivement le coût, de tels investissements profitent au final à tous les opérateurs ( ).

68. En ce qui concerne l’article 82 CE et l’interdiction d’abuser d’une position dominante sur le marché qu’il énonce, il est à observer que la discussion générale porte moins sur les contrats de fourniture d’électricité eux-mêmes que sur l’allocation prioritaire de capacités d’importation accordée le cas échéant en vue de leur exécution, comme c’est effectivement le cas en l’espèce. Le fait, pour le gestionnaire du réseau, d’appliquer à l’égard de ses clients des conditions inégales à des prestations équivalentes [article 82, sous c), CE], infligeant de ce fait aux autres opérateurs un désavantage dans la concurrence, pourrait en effet constituer un abus pertinent. L’allocation prioritaire de capacités d’importation serait à considérer comme traitement privilégié de certains clients qu’il faudrait justifier. Une telle inégalité de traitement pourrait elle aussi trouver une justification objective dans le fait que des investissements ont été effectués dans le cadre de l’exécution de contrats pluriannuels de fourniture d’électricité; la condition en serait que, tant qu’elle bénéficie de l’allocation prioritaire, la partie privilégiée supporte la charge de ces investissements.

69. Force est dès lors de constater que, pour que des contrats pluriannuels de fourniture d’électricité du type de ceux en cause n’appellent pas de critiques au regard du droit de la concurrence, des investissements doivent avoir été effectués dans le cadre de leur exécution; de plus, la charge de ces investissements doit reposer durablement sur la partie qui bénéficie de l’allocation prioritaire de capacités de transport en vue de l’exécution desdits contrats. Un aspect essentiel est alors que les désavantages concurrentiels résultant pour les concurrents d’un lien contractuel pluriannuel sont compensés par ces investissements des opérateurs privilégiés.

70. Dans la mesure où SEP – et le gouvernement néerlandais – se réfère aux coûts de la mise à disposition des quantités à acheter prévues dans les contrats pluriannuels, il est cependant douteux que des coûts de ce type puissent être reconnus comme investissements bénéfiques à la concurrence. SEP et le gouvernement néerlandais avancent, certes, que ces coûts peuvent être comparés aux coûts d’édification de nouvelles installations de production, puisqu’il ne fait financièrement pas de différence si, pour assurer l’approvisionnement en énergie à long terme, l’importateur d’électricité investit dans de nouvelles installations de production ou dans des contrats pluriannuels. On peut toutefois y opposer l’argument que l’agrandissement des capacités d’interconnexion entre réseaux paraît bénéfique à la concurrence dans la mesure où le surcroît de capacité bénéficie également aux nouveaux opérateurs, mais que, en revanche, les coûts, fixes, engendrés par la mise à disposition de quantités déterminées d’électricité dans le cadre de contrats pluriannuels de fourniture d’électricité permettent en première ligne de se procurer de l’électricité à des conditions d’autant plus favorables que les quantités achetées sont importantes. Or, cela renforce la position concurrentielle de l’importateur d’électricité, qui bénéficie de toute manière déjà d’une préférence, et ne semble donc nullement bénéfique à la concurrence en général. En effet, la position de force de SEP se trouve de ce fait cimentée dans la mesure où cela lui permet de s’assurer à moyen terme une source d’approvisionnement en électricité à l’étranger à des prix comparativement attractifs, ce qui, à son tour, réduit d’autant l’attractivité des modèles économiques de ses nouveaux concurrents.

71. Dans le cas présent, il n’est pas totalement clair si et dans quelle mesure SEP – ou ses fournisseurs d’électricité – a effectué des investissements dans le cadre de l’exécution des contrats pluriannuels de fourniture d’électricité en cause. Il appartiendra par conséquent au juge national de procéder à l’appréciation finale des circonstances du cas concret sur ce point. Pour le cas où les contrats pluriannuels en cause ne pourront alors être conciliés avec les articles 81 CE et 82 CE, nous examinons à présent dans quelle mesure il est possible d’envisager une justification des contrats pluriannuels au titre de l’article 86, paragraphe 2, CE.

Gestion de services d’intérêt économique général

72. L’article 86, paragraphe 2, CE énonce une dérogation aux dispositions du traité plus particulièrement en faveur des entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général. Ce texte permet aux États membres de conférer à ces entreprises des droits exclusifs contraires au traité ( ). Dans ses arrêts sur les monopoles d’importation et exportation d’électricité et de gaz ( ), la Cour a explicité que l’article 86, paragraphe 2, CE peut aussi être invoqué pour justifier des infractions à des dispositions du traité qui s’adressent aux États membres – dans lesdites affaires, l’article 31 CE ( ).

73. La condition en est cependant que ces dérogations aux dispositions du traité soient nécessaires à l’accomplissement de la mission particulière d’intérêt économique général confiée à l’entreprise.

74. Or, pour que l’article 86, paragraphe 2, CE soit applicable, encore faut-il que les entreprises en cause aient été chargées d’une telle mission particulière. Dans le cas présent, il est constant que, avant l’ouverture du marché par la directive 96/92, SEP était chargée d’une telle mission ( ).

75. Il n’est pas davantage contesté que lesdits contrats pluriannuels de fourniture d’électricité avaient été conclus encore avant la libéralisation, en vue de l’exécution des obligations d’intérêt général qu’implique cette mission. De ce point de vue, il ne devrait guère faire de doute que, à tout le moins lors de leur conclusion, les contrats en cause satisfaisaient avec une probabilité suffisante au critère de nécessité tel que prévu à l’article 86, paragraphe 2, CE.

76. Si les contrats pluriannuels de fourniture d’électricité sont ainsi à considérer comme conformes au droit communautaire au moment de leur conclusion, il convient d’examiner ensuite dans quelle mesure il est possible d’en assurer l’exécution par l’allocation prioritaire de capacités d’importation d’électricité en cause. Dans ce contexte, il y a lieu de vérifier si la réglementation nationale concernée est proportionnelle à l’objectif poursuivi, à savoir l’exécution de contrats pluriannuels de fourniture d’électricité de ce type.

b) Sur l’allocation prioritaire de capacités d’importation en cause et sa proportionnalité

77. Une allocation prioritaire de capacités d’importation telle que prévue dans la réglementation nationale en cause apparaît en tout cas apte à garantir l’exécution des contrats pluriannuels de fourniture d’électricité existants.

78. Outre la conformité au droit communautaire des contrats pluriannuels de fourniture d’électricité, selon les critères ci-dessus exposés, force est de constater à présent que les contrats, dont l’allocation prioritaire de capacités d’importation vise à garantir l’exécution, étaient, selon des déclarations non contestées, usuels dans le secteur et ne sauraient être considérés comme constitutifs d’un abus de droit.

79. Un tel abus, par exemple du fait de la conclusion de contrats pluriannuels à une époque où l’ouverture du marché – mettant fin aux obligations nationales de service public – était déjà prévisible, n’a pas été invoqué ( ). D’autres abus, comme ils ont été ébauchés par Vereniging voor Energie, Milieu en Water dans ses observations ( ), tels que, par exemple, une réduction de la production nationale d’électricité afin d’utiliser la totalité des capacités d’importation privilégiées et de maintenir un niveau de prix élevé à l’intérieur du pays, peuvent uniquement être qualifiés d’hypothèses.

80. Il y aurait lieu de considérer l’allocation prioritaire de capacités d’importation comme nécessaire s’il était impossible de concevoir d’autres réglementations qui affectent moins l’accès au réseau des parties demanderesses. Il se pose dès lors la question de savoir si l’absence d’une telle réglementation ferait en définitive obstacle à une continuation des contrats.

81. Dans ce contexte, la question de savoir dans quelle mesure la résiliation des contrats pluriannuels de fourniture d’électricité est juridiquement possible et reste pour SEP économiquement raisonnable a fait l’objet d’une controverse; dans l’affirmative, il pourrait, en définitive, ne pas apparaître nécessaire d’accorder une allocation prioritaire de capacités d’importation en vue de l’exécution de contrats pluriannuels de fourniture d’électricité existants. Une importance décisive nous semble revenir dans ce cadre à l’absence de prescriptions communautaires – en ce qui concerne tant une éventuelle obligation de résilier les contrats que le choix de politique énergétique que doivent faire les États membres, entre la continuation des contrats existants et, le cas échéant, le financement des coûts induits par une résiliation. La Vereniging voor Energie, Milieu en Water a exposé à ce propos ( ) qu’une résiliation des contrats et le financement des coûts induits en tant que «stranded costs» avaient été envisagés et, au final, avaient été considérés inappropriés ( ). Cependant, il s’agit là d’une décision discrétionnaire de l’État membre concerné, qui n’est en tout état de cause pas contraire au droit dérivé ( ).

82. Pour le surplus, il incombe en tout état de cause au juge national de constater si et dans quelle mesure les contrats – contrats dont la création d’une possibilité d’allocation prioritaire de capacités d’importation en cause dans la présente affaire vise à assurer l’exécution – comportaient une possibilité de résiliation et qu’il aurait été possible de la mettre en œuvre à des conditions économiquement raisonnables.

83. Sous réserve du résultat de cet examen, il existe ainsi de bonnes raisons pour considérer la réglementation nationale en cause comme nécessaire. L’intérêt de la Communauté, non plus, n’y fait pas obstacle.

84. Il est vrai que l’article 3, paragraphe 3, de la directive rappelle que «[l]’intérêt de la Communauté comprend, entre autres, la concurrence en ce qui concerne les clients éligibles conformément à la présente directive et à l’article [86] du traité». Le libre accès au marché, sous forme de libre accès au réseau, n’a cependant pas une valeur absolue: l’article 17, paragraphe 5, de la directive précise en effet que le droit à accéder au réseau peut être soumis à des restrictions ( ).

85. À propos de l’intérêt de la Communauté, il convient d’ajouter que la disposition nationale en cause n’affecte pas l’intensité des échanges d’électricité entre États membres ( ). De plus, elle ne concerne qu’une partie limitée de la capacité des interconnexions entre réseaux entre les Pays-Bas et les autres États membres ( ). Le gouvernement français a exprimé à ce propos des doutes que la concurrence dans la Communauté ait été affectée ( ).

86. En ce qui concerne la proportionnalité de la réglementation nationale instaurant un privilège en cause, il convient d’exiger que les quantités d’électricité concernées par l’allocation prioritaire de capacités d’importation n’excèdent pas les quantités objet des contrats pluriannuels ( ). Cette condition semble elle aussi être satisfaite dans la présente affaire, puisque l’allocation prioritaire de capacités d’importation n’est accordée que sur demande de SEP.

87. Il est à exiger par ailleurs que des capacités inutilisées, que le gestionnaire du réseau avait mises à la disposition de l’entreprise concernée, soient remises à la disposition des autres opérateurs ( ). Selon le gouvernement néerlandais, dont les déclarations n’ont pas été contestées sur ce point, la réglementation en cause repose sur le principe «use it or loose it».

88. Concernant la proportionnalité de l’allocation prioritaire de capacités d’importation, il nous semble enfin d’importance que l’allocation prioritaire de capacités de transport sur le réseau de transport prévue est limitée dans le temps – et échelonnée – en fonction de la durée des contrats pluriannuels à exécuter –, ce qui permet de conclure que la réglementation en cause est proportionnelle aux objectifs poursuivis – à savoir de garantir l’exécution de contrats qui ont eux-mêmes été conclus en vue d’exécuter des obligations de service public.

89. Il nous semble de même important que l’allocation prioritaire de capacités d’importation n’est pas dépourvue de contre‑prestation. Les recettes de cette contre‑prestation sont affectées et, conformément à l’article 31, paragraphe 5, de la loi de 1998, doivent être utilisées pour améliorer la capacité d’interconnexion des réseaux.

90. C’est en tout état de cause le juge national qui doit procéder à l’appréciation finale de la proportionnalité des mesures nationales en cause, prenant en considération toutes les circonstances du cas concret.

91. Il convient par conséquent de répondre à la deuxième question préjudicielle que l’article 7, paragraphe 5, de la directive 96/92 s’applique à l’allocation prioritaire de capacités de transport d’électricité. Le principe de non-discrimination énoncé à l’article 7, paragraphe 5, de la directive ne s’oppose pas à une telle allocation prioritaire de capacités de transport d’électricité reposant sur une disposition législative dans la mesure où le traitement préférentiel ainsi accordé n’excède pas la mesure de ce qui est nécessaire à l’exécution de contrats pluriannuels de fourniture d’électricité et dans la mesure où ces contrats n’enfreignent pas le droit communautaire, en particulier les articles 81 CE, 82 CE et 86, paragraphe 2, CE.

C – Sur la première question préjudicielle

92. La première question concerne en substance la justification, par l’article 86, paragraphe 2, CE, d’éventuelles infractions au droit primaire résultant des dispositions nationales en cause.

93. Nous avons déjà discuté les conditions d’application de l’article 86, paragraphe 2, CE; nous pouvons donc nous contenter d’y renvoyer ( ). Il est constant que SEP, tout comme son ayant droit NEA, n’est plus aujourd’hui chargée de services d’intérêt économique général; on peut donc exclure l’application directe de l’article 86, paragraphe 2, CE à la réglementation nationale en cause ( ). Conformément à la proposition de réponse à la deuxième question préjudicielle, nous partirons cependant du principe que le point de savoir si l’entreprise a été chargée d’une mission d’intérêt économique général est un critère d’importance fondamentale à prendre en considération lors de l’appréciation si les opérateurs concernés ont fait l’objet d’une inégalité de traitement dépourvue de justification objective.

94. Il reste à examiner dans quelle mesure les dispositions du droit primaire auxquelles la juridiction de renvoi fait référence peuvent faire obstacle à une réglementation du type de celle en cause.

1. L’article 28 CE comme critère d’appréciation?

95. La question de savoir dans quelle mesure il convient de procéder à une appréciation au regard de l’article 28 CE a fait l’objet d’une discussion extrêmement controversée tant au cours de la procédure écrite que lors de l’audience orale.

96. Le gouvernement français s’appuie à ce propos sur l’arrêt du 13 décembre 2001, DaimlerChrysler ( ), selon lequel, «lorsqu’une question est réglementée de manière harmonisée au niveau communautaire, toute mesure nationale y relative doit être appréciée au regard des dispositions de cette mesure d’harmonisation et non pas de celles des articles 30, 34 et 36 du traité».

97. NEA, ayant droit de SEP, fait valoir que, même s’il convenait d’examiner la réglementation nationale en cause au regard de l’article 28 CE, toute restriction à la libre circulation des marchandises serait exclue dans la mesure où d’éventuelles congestions des réseaux de transmission, en particulier aux interconnexions entre réseaux, ont des causes techniques; selon elle, la réglementation nationale en cause ne fait donc que tirer les conséquences de goulots d’étranglement qui existaient déjà de toute manière.

98. Nous rejoindrons le point de vue du gouvernement français en ce que le droit primaire n’a pas vocation à jouer dans la mesure où les prescriptions de la directive concernant l’accès au réseau de transport sont à considérer comme exhaustives. Nous doutons qu’il soit possible de faire valoir dans le cadre de l’article 28 CE des aspects juridiques qui n’aient pas déjà été discutés à propos de l’interprétation de l’article 7, paragraphe 5, de la directive; il apparaît donc inutile de vouloir fixer de manière définitive le degré d’harmonisation atteint par la directive 96/92.

99. En ce qui concerne le degré d’harmonisation atteint par la directive 96/92, il est à constater en tout état de cause que – comme nous l’avons déjà exposé ( ) – elle laisse ouverte un grand nombre de questions concrètes en ce qui concerne l’accès aux réseaux de transport. Il est, en particulier, révélateur que le dernier règlement en date, le règlement n° 1228/2003 ( ), cherche à régler plusieurs problèmes y afférents ( ). Du fait de la signification du principe de non-discrimination énoncé dans la directive 96/92 ( ), ce principe apparaît pour ainsi dire supérieur aux règles d’accès spécifiques.

100. Si, dans ces circonstances, la Cour devait néanmoins souhaiter examiner l’article 28 CE, il convient de rappeler, à propos de son domaine d’application, l’arrêt Dassonville, selon lequel l’article 28 CE s’oppose à toute réglementation des États membres susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire ( ). Nul ne saurait contester que la capacité des réseaux de transport et des interconnexions entre réseaux est techniquement limitée; or, si la demande excède la capacité disponible, la méthode retenue pour répartir la capacité disponible n’est pas indifférente au regard de l’accès au réseau de transport d’électricité protégé par l’article 28 CE, comme les faits à l’origine de la procédure au principal l’illustrent parfaitement ( ). Le fait d’accorder une priorité lors de l’accès au réseau est ainsi en effet de nature à entraver, voire empêcher, l’accès des autres opérateurs. De ce point de vue, une allocation prioritaire de capacités de transport dans les échanges intracommunautaires d’électricité ne se limite pas à répartir un bien rare – à savoir la capacité des interconnexions entre réseaux – entre les opérateurs selon des principes objectifs ( ).

101. Les documents de travail de la Commission ( ) montrent à ce sujet que différentes méthodes d’allocation des capacités peuvent être utilisées pour gérer les congestions ( ). Selon ces documents, il convient de distinguer à cet égard entre les méthodes tournées vers le marché ( ) et les autres méthodes ( ), le 6th Florence Forum s’étant prononcé en faveur des solutions tournées vers le marché. L’article 6, paragraphe 1, du règlement n° 1228/2003 confirme ce choix, en énonçant que «[l]es problèmes de congestion du réseau [doivent être] traités par des solutions non discriminatoires».

102. Ainsi, dans la mesure où l’allocation prioritaire de capacités de transport ne ferait qu’aggraver une congestion existante et réduire encore davantage la marge qui reste aux solutions tournées vers le marché, il conviendrait de la jauger à l’aune de l’article 28 CE. Il y aurait une infraction à cette disposition plus particulièrement dans le cas où l’allocation prioritaire de capacités de transport aurait un caractère discriminatoire, ce qui nous ramène toutefois au principe de non-discrimination énoncé à l’article 7, paragraphe 5, de la directive 96/92 ( ).

2. Sur le droit communautaire de la concurrence

a) Domaine d’application des articles 81 CE et 82 CE

103. Nous partirons du constat que l’objet de la présente procédure préjudicielle est l’allocation prioritaire de capacités d’importation en vue de l’exécution d’obligations pluriannuelles d’achat – non, en revanche, les contrats pluriannuels de fourniture d’électricité eux-mêmes, qui fondent lesdites obligations.

104. Il est à faire observer, tout d’abord, que, selon une jurisprudence constante, «les articles 81 CE et 82 CE ne visent que des comportements anticoncurrentiels qui ont été adoptés par les entreprises de leur propre initiative. Si un comportement anticoncurrentiel est imposé aux entreprises par une législation nationale ou si celle-ci crée un cadre juridique qui lui-même élimine toute possibilité de comportement concurrentiel de leur part, les articles 81 CE et 82 CE ne sont pas d’application. Dans une telle situation, la restriction de concurrence ne trouve pas sa cause, ainsi que l’impliquent ces dispositions, dans des comportements autonomes des entreprises» ( ).

105. Dans le cas présent, force est donc de constater que l’allocation prioritaire de capacités de transport est le fait de dispositions nationales. Par voie de conséquence – indépendamment de l’éventuelle application des articles 81 CE et 82 CE aux contrats pluriannuels de fourniture d’électricité eux-mêmes ( ) –, ces dispositions ne sont en tout cas pas d’application directe dans le cadre de l’appréciation des dispositions nationales en cause dans la présente affaire.

106. Il y a lieu de rappeler, toutefois, que, aux termes de l’article 86, paragraphe 1, CE, les États membres, en ce qui concerne les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, ne peuvent édicter ni maintenir aucune mesure contraire aux règles du traité, notamment à celles prévues aux articles 12 CE et 81 CE à 89 CE inclus. La question se pose dès lors de savoir dans quelle mesure les articles 81 CE et 82 CE, en liaison avec l’article 86, paragraphe 1, CE, s’opposent à une réglementation du type de celle en cause.

b) Domaine d’application de l’article 86, paragraphe 1, CE

107. Pour que l’article 86, paragraphe 1, CE soit applicable à une entreprise, des droits spéciaux ou exclusifs doivent avoir été accordés à cette dernière.

108. La loi transitoire néerlandaise de 2001 a réservé l’allocation prioritaire de capacités d’importation sur le réseau de transport d’électricité à une seule entreprise, en vue de l’exécution des contrats de fourniture en électricité conclus par elle avec des producteurs d’électricité étrangers. Il s’agit là d’un droit qu’un État membre accorde, par disposition législative, réglementaire ou administrative, à un nombre limité d’entreprises sur un territoire donné – et donc d’un droit spécial au sens de l’article 86, paragraphe 1, CE.

3. L’allocation prioritaire de capacités d’importation vue sous l’angle du droit de la concurrence

109. Ce sont des dispositions nationales qui ont procédé directement à l’allocation prioritaire de capacités d’importation, sans qu’un accord restreignant la concurrence ait vu le jour à ce propos entre des entreprises – par exemple, entre SEP et le gestionnaire du réseau. Il est dès lors possible de renoncer à un examen au regard de l’article 81 CE ( ).

110. Dans la mesure où le gestionnaire du réseau est à considérer comme entreprise, l’article 82 CE pourrait en revanche devoir s’appliquer, puisque les dispositions nationales en cause engagent en définitive le gestionnaire du réseau à appliquer à l’égard de ses partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en infligeant de ce fait auxdits partenaires commerciaux un désavantage dans la concurrence ( ).

111. Dès lors, l’article 82, sous c), CE en liaison avec l’article 86, paragraphe 1, CE soulève, en ce qui concerne l’allocation prioritaire de capacités d’importation en vue de l’exécution de contrats pluriannuels de fourniture, la question d’une discrimination entre opérateurs. Or, il n’y a pas de discrimination au sens de l’article 82, sous c), CE lorsque celle-ci est justifiée par des motifs objectifs. Nous pouvons sur ce point renvoyer à nos développements consacrés au principe de non-discrimination énoncé à l’article 7, paragraphe 5, CE ( ); l’article 82, sous c), CE ne soulève donc pas d’aspect nouveau dans le cadre de l’appréciation juridique des dispositions nationales en cause; il n’est par conséquent pas nécessaire de procéder à un examen séparé.

112. Dans la mesure où, aux fins d’apprécier le comportement de SEP ou de son ayant droit dans le cadre de la création d’une possibilité d’allocation prioritaire de capacités d’importation, l’article 82 CE est appliqué par le biais de l’article 86, paragraphe 1, CE, il se pose la question de savoir dans quelle mesure l’entreprise favorisée par l’allocation, pour autant qu’elle occupe une position dominante sur le marché pertinent, utilise l’avantage qui résulte pour elle de ladite allocation pour renforcer sa position dominante, réduire l’intensité de la concurrence ou rendre l’accès au marché plus difficile aux nouveaux opérateurs. À cet égard, il faudrait vérifier en premier lieu si SEP ou son ayant droit se trouve être en position dominante. Toutefois, en tout état de cause, cela reviendrait à se contredire que de considérer, d’un côté, que la différence de traitement des différents opérateurs était objectivement justifiée et, de l’autre côté, que cette même réglementation est à l’origine d’un abus au sens de l’article 82 CE.

V – Conclusion

113. Eu égard à ce qui précède, nous proposons à la Cour d’apporter les réponses ci-après aux questions préjudicielles:

«1) L’article 7, paragraphe 5, de la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil, du 19 décembre 1996, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité s’applique à l’allocation prioritaire de capacités de transport d’électricité.

2) Le principe de non-discrimination énoncé à l’article 7, paragraphe 5, de la directive 96/92 ne s’oppose pas à une telle allocation prioritaire de capacités de transport d’électricité sur la base d’une disposition législative pour autant que ce traitement préférentiel n’excède pas la mesure de ce qui est nécessaire à l’exécution de contrats pluriannuels de fourniture d’électricité et pour autant que ces contrats ne sont pas contraires au droit communautaire, en particulier aux articles 81 CE, 82 CE et 86, paragraphe 2, CE.»