Les articles 8 et 9 de la directive 64/221 ont pour but «d'ouvrir dans chaque État membre, aux ressortissants des autres États membres, des possibilités suffisantes de recours contre les actes administratifs» qui touchent au droit de séjour (voir le troisième considérant de la directive). Pour atteindre ce but, l'article 8 dispose que chaque État membre doit avant tout reconnaître aux ressortissants des autres États membres le droit d'introduire, contre les décisions d'entrée, de refus de délivrance ou de refus de renouvellement du titre de séjour, ou contre la décision d'éloignement du territoire, «les recours ouverts aux nationaux contre les actes administratifs».

Il est évident que cet article répond à la logique de l'égalité complète de traitement entre ressortissants et étrangers appartenant à d'autres pays communautaires, mais il n'oblige pas les États membres à introduire dans leurs ordres juridiques respectifs une forme de recours contre les actes administratifs qu'ils n'ont pas déjà adoptée et mise à la disposition de leurs ressortissants. On ne peut pas davantage penser que cet article leur impose d'attribuer un effet suspensif aux recours existants ou aux recours contre les décisions rappelées ci-dessus, concernant les étrangers. Une confirmation non équivoque est d'ailleurs fournie par l'article 9, paragraphe 1, qui institue, comme nous le verrons, une procédure spéciale, destinée à fonctionner, notamment, dans le cas de recours juridictionnels qui n'ont pas d'effets suspensifs. A la lumière de cette règle, on ne peut pas douter que l'absence d'effets suspensifs des recours juridictionnels soit une possibilité admise et compatible avec la logique de la directive.

L'article 9 suivant a une fonction que l'on pourrait qualifier de complémentaire du bénéfice assuré par l'article 8. En effet, en présence de certaines carences des législations respectives, le législateur communautaire a entendu imposer aux États membres, l'introduction de garanties minimales de procédure pour la défense de l'étranger. Évidemment, la simple application du principe de la non-discrimination n'a pas été jugée appropriée pour protéger de manière adéquate les intérêts des ressortissants des États membres, dans la matière en question. Trois cas sont donc posés, dans lesquels la garantie du traitement national est estimée insuffisante: l'impossibilité d'introduire des recours juridictionnels contre les décisions mentionnées ci-dessus, ou le fait que ces recours ne permettent que le contrôle de légalité de la décision (en excluant le contrôle de fond); ou enfin l'absence d'effets suspensifs. Nous rappelons que le juge de renvoi attire l'attention sur ce dernier cas puisqu'il correspond à la situation actuelle de l'ordre juridique belge, qui offre à l'étranger, conformément à l'article 8 de la directive en question, la faculté d'attaquer les ordres d'éloignement devant le Conseil d'État ou même devant le juge ordinaire (en liaison avec une demande d'indemnisation) mais n'attribue ni à l'un ni à l'autre recours juridictionnel l'effet suspensif de l'acte attaqué.

Dans les trois cas de l'article 9, la directive établit que la mesure, qui lèse les intérêts de l'étranger, doit être examinée par une autorité administrative différente de celle qui est compétente pour l'adopter et elle établit que l'intéressé a alors le droit de faire valoir ses propres moyens de défense.

S'il s'agit du refus de renouveler le titre de séjour, ou de l'éloignement du territoire, de la personne qui possède déjà ce titre, la décision ne peut pas être prise, à moins d'urgence, si le cas n'a pas été soumis à l'examen précité et si l'autorité administrative n'a pas émis son avis. Le refus de délivrer le premier titre de séjour et la mesure d'éloignement de la personne qui ne l'a pas obtenu sont au contraire décidés sans demander d'office un tel avis, mais la procédure de réexamen doit avoir lieu sur demande de l'intéressé qui est alors autorisé à se défendre même en personne (à moins que des raisons de sûreté de l'État ne s'y opposent).

Le fait que la forme particulière de protection établie par l'article 9 représente un remède pour les cas dans lesquels l'ordre juridique national n'attribue pas un effet suspensif aux recours juridictionnels, incite déjà à reconnaître un effet suspensif à la mesure consultative que nous venons de décrire. En d'autres termes, il serait dépourvu de sens que la directive impose aux États membres d'instituer cette procédure toutes les fois que les recours juridictionnels déjà prévus par l'ordre juridique n'ont pas de caractère suspensif, et qu'elle permette en même temps d'adopter une décision d'éloignement (ou les autres indiquées ci-dessus) sans attendre l'issue de ladite procédure. Sur ce point, la Cour a déjà pris clairement position dans l'arrêt Royer cité en affirmant (points 60/61 des attendus): «dans le cas où le recours visé à l'article 8 ne serait pas ouvert ou, tout en étant ouvert, n'aurait pas d'effet suspensif, la décision ne pourrait être prise — sauf urgence dûment justifiée — tant que l'intéressé n'a pas reçu l'occasion de se pourvoir devant l'autorité désignée par l'article 9 de la directive no 64/221 et tant que cette autorité ne s'est pas prononcée». A notre avis, cette jurisprudence mérite d'être confirmée.

Toujours en tenant compte de l'arrêt Royer, on peut chercher ensuite à reconstruire la logique des rapports entre l'article 8 et l'article 9 de la directive 64/221. Il convient de partir de l'alternative posée dans l'attendu cité 60/61: il se peut que l'ordre juridique d'un État membre prévoie des recours juridiques ayant un effet suspensif ou qu'il n'en prévoie pas qui ait cet effet (ou même qu'il n'en prévoie pas du tout). Dans le premier cas, l'intéressé doit être mis en mesure d'intenter le recours avant que la mesure d'expulsion devienne définitive, de manière à en obtenir la suspension (voir également l'attendu 56/59 des motifs). Dans le second cas, comme nous l'avons vu, l'intéressé doit bénéficier de la garantie de la procédure prévue par l'article 9 et la mesure d'expulsion ne peut pas avoir d'effet avant que l'autorité administrative, chargée d'examiner (ou de réexaminer) le cas, n'ait émis son avis. Ce n'est que si l'on garde présente à l'esprit la différence entre les deux situations juridiques alternatives indiquées ci-dessus que l'on réussit à comprendre exactement la valeur de l'affirmation de la Cour, selon laquelle la protection constituée par l'exercice du droit de recours contre des mesures d'expulsion ou des mesures semblables «deviendrait purement illusoire si les États membres pouvaient, par l'exécution immédiate d'une décision d'éloignement, priver l'intéressé de la possibilité de faire fruit, utilement, des moyens de recours dont la jouissance lui est garantie par la directive no 64/221» (attendu 56/59). Et encore: ce n'est que si la différence entre les deux situations indiquées est claire que l'on donne sa juste signification au quatrième point du dispositif de l'arrêt Royer, qui considère conjointement les voies de recours prévues par les articles 8 et 9 de la directive et qui affirme qu'il n'est pas possible d'en exclure l'épuisement par l'exécution immédiate de la mesure d'expulsion.

Nous avons vu précédemment que c'est précisément sur le quatrième point du dispositif de l'arrêt Royer que le juge belge de renvoi s'est fondé en formulant ses questions. Il est évident, toutefois, que si l'on tient compte des considérations que nous venons de développer, ce juge a faussement interprété l'arrêt Royer lorsqu'il a cru pouvoir en déduire le principe de l'effet suspensif constant des recours juridictionnels visés à l'article 8 de la directive. En réalité, autre chose est d'exiger que l'intéressé soit mis en mesure d'intenter des recours, sans en être empêché par l'exécution immédiate d'une mesure d'expulsion et autre chose de considérer que tout recours juridictionnel s'accompagne d'un effet suspensif (qui devrait comporter le renvoi de l'exécution de cette mesure jusqu'à la décision finale sur le recours). La Cour n'a rien affirmé de ce genre. La preuve en est que, conformément à la directive 64/221, elle s'est prononcée, dans l'arrêt Royer, sur l'hypothèse dans laquelle les recours juridictionnels ne suspendent pas l'exécution (attendu 60/61).

Nous répétons, donc, qu'en vertu des articles 8 et 9 de la directive citée, tant les recours juridictionnels susceptibles d'être intentés devant le juge administratif et visant à obtenir l'annulation de l'acte attaqué que les recours qui peuvent être intenté devant le juge ordinaire et qui visent à obtenir la réparation des dommages découlant de l'acte administratif illégal, n'ont un effet suspensif par rapport à la mesure attaquée que lorsque l'ordre juridique interne compétent leur attribue déjà ce caractère. Le moyen de protection prévu par l'article 9, paragraphe 2, de la directive citée, tout comme la procédure' consultative prévue par l'article 9, paragraphe 1, a en revanche un effet suspensif de la mesure d'éloignement du territoire qui ne pourra être confirmée (dans le cas visé au paragraphe 2) ou adoptée (dans le cas visé au paragraphe 1) que lorsque l'autorité administrative compétente aura émis son avis.