Ordonnance du Président du Tribunal du 4 avril 2002. - Technische Glaswerke Illmenau GmbH contre Commission des Communautés européennes. - Procédure de référé - Recevabilité - Aides d'État - Obligation de récupération - Fumus boni juris - Urgence - Mise en balance des intérêts. - Affaire T-198/01 R.



Recueil de jurisprudence 2002 page II-02153



Sommaire

Parties

Motifs de l'arrêt

Dispositif



Mots clés

1. Référé - Conditions de recevabilité - Recevabilité du recours principal - Recours visant à l'annulation d'une décision constatant l'incompatibilité d'une aide d'État avec le marché commun et ordonnant sa récupération - Procédure de récupération de l'aide devant le juge national - Absence - Recours au principal n'apparaissant pas prima facie irrecevable - Demande de mesures provisoires - Admissibilité

(Art. 230 CE, 242 CE et 243 CE; règlement du Conseil n° 659/1999, art. 14, § 3)

2. Aides accordées par les États - Projets d'aides - Examen par la Commission - Procédure contradictoire - Droit à l'information des intéressés - Caractère restreint - Droit du bénéficiaire de l'aide de s'exprimer sur tous les points soulevés - Exclusion

(Art. 88, § 2, CE; règlement du Conseil n° 659/1999, art. 20)

3. Droit communautaire - Principes généraux du droit - Droit à une bonne administration - Référence à la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne - Obligation de non-discrimination entre les intéressés dans une procédure d'examen d'une prétendue aide d'État - Obligation de la Commission de transmettre au bénéficiaire d'une aide les observations présentées par un concurrent

(Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, art. 41, § 1)

4. Référé - Sursis à exécution - Conditions d'octroi - Préjudice grave et irréparable - Préjudice financier - Situation susceptible de mettre en péril l'existence de la société requérante

(Art. 242 CE et 243 CE; règlement de procédure du Tribunal, art. 104, § 2)

5. Référé - Sursis à exécution - Conditions d'octroi - Mise en balance de l'ensemble des intérêts en cause - Décision en matière d'aides d'État - Intérêt général au nom duquel la Commission exerce ses fonctions et intérêt du bénéficiaire de l'aide

(Art. 88, § 2, CE, 242 CE et 243 CE; charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, art. 47; convention européenne des droits de l'homme, art. 6 et 13; règlement de procédure du Tribunal, art. 104, § 2; règlement du Conseil n° 659/1999, art. 7 et 14, § 3)

6. Référé - Sursis à exécution - Mesures provisoires - Modification ou rapport - Condition - Changement de circonstances

(Art. 242 CE et 243 CE; règlement de procédure du Tribunal, art. 108)

Sommaire

1. La recevabilité d'un recours visant à l'annulation d'une décision constatant l'incompatibilité d'une aide d'État avec le marché commun et ordonnant sa récupération n'est pas exclue dans le cas où une procédure de récupération de l'aide litigieuse n'a pas été introduite et où le requérant ne s'est pas prévalu de toutes les voies de recours internes qui lui sont ouvertes. Permettre au bénéficiaire d'une aide d'invoquer dans une procédure nationale l'invalidité de la décision de la Commission ordonnant à l'État membre concerné de récupérer l'aide qu'il a reçue reviendrait à lui reconnaître la faculté de contourner le caractère définitif qui, en vertu du principe de sécurité juridique, doit s'attacher à une telle décision après l'expiration du délai de recours prévu par l'article 230 CE.

Il s'ensuit que, en principe, le bénéficiaire d'une aide d'État qui, ayant pris connaissance de l'adoption d'une telle décision, introduit un recours en annulation devant le Tribunal peut demander, au titre des articles 242 CE et 243 CE, des mesures provisoires devant le juge des référés. Une telle interprétation est confortée par l'article 14, paragraphe 3, du règlement n° 659/1999, selon lequel la récupération d'une aide illégale ou incompatible avec le marché commun doit s'effectuer sans délai, conformément aux procédures prévues par le droit de l'État membre concerné, sans préjudice, exclusivement, d'une ordonnance en référé du juge communautaire.

( voir points 54-55, 58 )

2. Dans le cadre d'une procédure formelle d'examen de projets d'aides d'État, les intéressés ont le rôle de sources d'information pour la Commission. Par conséquent, loin de pouvoir se prévaloir des droits de la défense reconnus aux personnes à l'encontre desquelles une procédure est ouverte, les intéressés ne disposent que du droit d'être associés à la procédure dans une mesure adéquate tenant compte des circonstances du cas d'espèce. En particulier, le bénéficiaire d'une aide d'État ne saurait se voir attribuer le droit général de s'exprimer sur tous les points potentiellement capitaux soulevés lors de la procédure formelle d'examen. En effet, un tel droit dépasserait le droit d'être entendu et serait susceptible de reconnaître en faveur des bénéficiaires un droit à un débat contradictoire avec la Commission, droit qui jusqu'à maintenant a toujours été refusé à tous les intéressés au sens de l'article 88, paragraphe 2, CE et de l'article 20 du règlement n° 659/1999.

( voir points 81, 84 )

3. La Commission a le devoir de se comporter d'une manière impartiale à l'égard de tous les intéressés dans une procédure formelle d'examen concernant une prétendue aide d'État. L'obligation de non-discrimination entre les intéressés que la Commission doit respecter est le reflet du droit à une bonne administration qui fait partie des principes généraux de l'État de droit communs aux traditions constitutionnelles des États membres. À cet égard, l'article 41, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne proclamée le 7 décembre 2000 à Nice confirme que «[t]oute personne a le droit de voir ses affaires traitées impartialement, équitablement et dans un délai raisonnable par les institutions et organes de l'Union». Il s'ensuit que, nonobstant le caractère restreint des droits à la participation et à l'information dont jouit le bénéficiaire d'une aide, la Commission, en tant que responsable de la procédure, peut avoir, au moins à première vue, l'obligation de lui transmettre des observations qu'elle a expressément demandées d'un concurrent à la suite des observations initialement déposées par ce bénéficiaire. Permettre à la Commission de choisir, lors de la procédure, de demander des informations supplémentaires spécifiques auprès d'un concurrent du bénéficiaire sans accorder à ce dernier l'opportunité de prendre connaissance des observations fournies en réponse et, le cas échéant, d'y répondre risque de réduire considérablement l'effet utile du droit d'être entendu d'un tel bénéficiaire.

Une telle irrégularité ne peut entraîner l'annulation de la décision litigieuse que si, en son absence, la procédure formelle d'examen aurait pu aboutir à un résultat différent.

( voir points 85-86 )

4. Le caractère urgent d'une demande en référé doit s'apprécier par rapport à la nécessité qu'il y a de statuer provisoirement, afin d'éviter qu'un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la mesure provisoire. Un préjudice de caractère financier ne peut, sauf circonstances exceptionnelles, être regardé comme irréparable ou même difficilement réparable, dès lors qu'il peut faire l'objet d'une compensation financière ultérieure. Néanmoins, une mesure provisoire se justifierait s'il apparaissait que, en l'absence de cette mesure, la partie requérante se trouverait dans une situation susceptible de mettre en péril son existence avant l'intervention de l'arrêt mettant fin à la procédure au principal.

( voir points 96, 99 )

5. L'article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal prévoit qu'une demande en référé doit spécifier les circonstances établissant l'urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l'octroi de la mesure provisoire à laquelle elle conclut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence.

En cas de demande de sursis à l'exécution d'une décision en matière d'aides d'État, l'intérêt général au nom duquel la Commission exerce les fonctions qui lui sont confiées par l'article 88, paragraphe 2, CE et par l'article 7 du règlement n° 659/1999, afin de garantir, pour l'essentiel, que le fonctionnement du marché commun ne soit pas faussé par des aides d'État nuisibles pour la concurrence, est d'une importance particulière. Cet intérêt doit normalement, sinon presque toujours, primer sur celui du bénéficiaire de l'aide d'éviter l'exécution de l'obligation de la rembourser avant le prononcé de l'arrêt devant intervenir au principal. Toutefois, il ne saurait être exclu que le bénéficiaire d'une aide puisse obtenir des mesures provisoires pour autant que les conditions relatives au fumus boni juris et à l'urgence soient remplies. Décider autrement risquerait de rendre pratiquement impossible la possibilité, qui est ouverte par les articles 242 CE et 243 CE, telle que prévue par l'article 14, paragraphe 3, du règlement n° 659/1999, d'obtenir, même dans les affaires relatives aux aides d'État, une protection juridique provisoire effective. Une telle protection constitue un principe général du droit communautaire qui se trouve à la base des traditions constitutionnelles communes aux États membres. Un tel principe a également été consacré par les articles 6 et 13 de la convention européenne des droits de l'homme et par l'article 47 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

( voir points 50, 113-115 )

6. La faculté est donnée au juge des référés par l'article 108 du règlement de procédure du Tribunal de modifier ou de rapporter à tout moment son ordonnance à la suite d'un changement de circonstances. Cette possibilité traduit le caractère fondamentalement précaire en droit communautaire des mesures octroyées par le juge des référés.

( voir point 123 )

Parties

Dans l'affaire T-198/01 R,

Technische Glaswerke Ilmenau GmbH, établie à Ilmenau (Allemagne), représentée par Me G. Schohe, avocat, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie requérante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée par MM. V. Kreuschitz et V. Di Bucci, en qualité d'agents, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie défenderesse,

ayant pour objet une demande de sursis à l'exécution de l'article 2 de la décision 2002/185/CE de la Commission, du 12 juin 2001, relative à une aide d'État accordée par l'Allemagne en faveur de Technische Glaswerke Ilmenau GmbH (JO L 62, p. 30), et subsidiairement une demande de mesures provisoires,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE

DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

rend la présente

Ordonnance

Motifs de l'arrêt

Cadre juridique

1 L'article 87, paragraphe 1, CE prévoit une interdiction des aides d'État qui sont incompatibles avec le marché commun.

2 Le règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d'application de l'article [88] du traité CE (JO L 83, p. 1), est entré en vigueur le 16 avril 1999.

3 L'article 4, paragraphe 4, dudit règlement dispose que la Commission est obligée d'ouvrir une procédure formelle d'examen à l'égard d'une prétendue aide, dont la compatibilité avec le marché commun suscite des doutes après un examen préliminaire. Selon l'article 6, paragraphe 1, dudit règlement, elle invite l'État membre concerné et les autres parties intéressées à présenter leurs observations dans un délai déterminé. Aux termes de l'article 6, paragraphe 2, dudit règlement, les observations reçues sont communiquées à l'État membre concerné qui a la possibilité d'y répondre.

4 L'article 14 du règlement n° 659/1999 a trait à la récupération de l'aide. Son paragraphe 3 prévoit:

«Sans préjudice d'une ordonnance de la Cour de justice des Communautés européennes prise en application de l'article [242] du traité, la récupération s'effectue sans délai et conformément aux procédures prévues par le droit national de l'État membre concerné, pour autant que ces dernières permettent l'exécution immédiate et effective de la décision de la Commission. À cette fin et en cas de procédure devant les tribunaux nationaux, les États membres concernés prennent toutes les mesures prévues par leurs systèmes juridiques respectifs, y compris les mesures provisoires, sans préjudice du droit communautaire.»

5 L'article 20, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999 prévoit:

«Toute partie intéressée peut présenter des observations conformément à l'article 6 suite à une décision de la Commission d'ouvrir la procédure formelle d'examen. Toute partie intéressée qui a présenté de telles observations et tout bénéficiaire d'une aide individuelle reçoivent une copie de la décision prise par la Commission conformément à l'article 7.»

6 L'article 17 du Insolvenzordnung (règlement allemand relatif à l'insolvabilité, ci-après l'«InsO») du 5 octobre 1994 (BGBl. I, p. 2866) définit les conditions dans lesquelles il y a lieu, en droit allemand, d'ouvrir une procédure d'insolvabilité:

«1. Le motif général d'ouverture est constitué par l'insolvabilité.

2. Le débiteur est insolvable lorsqu'il ne peut pas faire face aux obligations de paiement échues. L'état d'insolvabilité est en règle générale présumé lorsque le débiteur a cessé ses paiements.»

Faits et procédure

7 Technische Glaswerke Ilmenau GmbH est une société allemande ayant son siège à Ilmenau dans le Land de Thuringe. Elle exerce ses activités dans le domaine de la verrerie.

8 La requérante a été constituée en 1994, par les époux Geiß, dans le but de reprendre quatre des douze chaînes de production (à savoir des fours) de verre que comptait l'ancienne société Ilmenauer Glaswerke GmbH (ci-après «IGW»), dont la mise en liquidation avait été effectuée par la Treuhandanstalt (établissement public de gestion fiduciaire, devenue ensuite la Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben, ci-après la «BvS»). Les fours en question provenaient des biens nationalisés du Volkseigener Betrieb Werk für Technisches Glas Ilmenau, qui, avant la réunification allemande, était le centre de production de verre de l'ancienne République démocratique allemande.

9 La vente des quatres fours par IGW à la requérante s'est effectuée en deux étapes, à savoir par un premier contrat du 26 septembre 1994 (ci-après l'«asset-deal 1»), agréé par la Treuhandanstalt en décembre 1994, et par un second contrat du 11 décembre 1995 (ci-après l'«asset-deal 2»), agréé par la BvS le 13 août 1996.

10 Selon l'asset-deal 1, le prix de vente des trois premiers fours s'élevait au total à 5,8 millions de marks allemands (DEM) (2 965 493 euros) et devait être payé en trois échéances, le 31 décembre des années 1997, 1998 et 1999. Le paiement était garanti par une caution hypothécaire de 4 millions de DEM (2 045 168 euros) et par une garantie bancaire de 1,8 million de DEM (920 325 euros).

11 Il est constant qu'aucune de ces trois échéances n'a été honorée.

12 En vertu de l'asset-deal 2, le quatrième four a également été vendu par IGW à la requérante, en l'absence d'autres investisseurs intéressés, au prix de 50 000 DEM (25 565 euros).

13 Il est constant également que la requérante a eu des difficultés de trésorerie en 1997. Compte tenu de ces difficultés, elle a entamé des négociations avec la BvS. Celles-ci ont abouti à un contrat du 16 février 1998 par lequel la BvS a renoncé au prix de vente résultant de l'asset-deal 1 à hauteur de 4 millions de DEM (ci-après la «dispense de paiement»).

14 Par lettre du 1er décembre 1998, la République fédérale d'Allemagne a notifié à la Commission différentes mesures ayant pour but la consolidation financière de la requérante, dont la dispense de paiement. Une partie de cette notification portait sur un plan de restructuration de la requérante pour la période allant de 1998 à 2000, comprenant, notamment, la recherche d'un nouvel investisseur privé pouvant apporter une contribution de 3 850 000 DEM (1 968 474 euros).

15 Par lettre SG (2000) D/102831 du 4 avril 2000, la Commission a ouvert la procédure formelle d'examen prévue à l'article 88, paragraphe 2, CE. Elle a considéré que les autorités allemandes avaient octroyé dans le cadre de l'asset-deal 1 et de l'asset-deal 2 diverses aides d'État. Ces prétendues aides sont décrites dans la communication publiée au Journal officiel des Communautés européennes du 29 juillet 2000 [Invitation à présenter des observations en application de l'article 88, paragraphe 2, du traité CE concernant l'aide C 19/2000 (ex NN 147/98) - Aides en faveur de Technische Glaswerke Ilmenau - Allemagne (JO C 217, p. 10)], dans laquelle la Commission estimait provisoirement que deux des mesures en question pouvaient être considérées comme des aides incompatibles avec le marché commun, à savoir la dispense de paiement et un prêt de 2 millions de DEM de la Aufbaubank de Thuringe (TAB), accordé le 30 novembre 1998 à la requérante, en vertu du régime d'aide NN 74/95 [approuvé par la décision SG (96) D/1946].

16 Le gouvernement allemand a présenté le 7 juillet 2000 à la Commission ses observations relatives à l'ouverture de la procédure formelle d'examen. Selon lui, la dispense de paiement ne constituait pas une aide d'État; elle correspondait au comportement d'un créancier privé cherchant à maximaliser le recouvrement de sa créance, dès lors que l'exigence de son paiement intégral aurait probablement entraîné la faillite de la requérante.

17 À la suite de la communication du 29 juillet 2000, la requérante a soumis le 28 août 2000 ses observations à la Commission. Elle a demandé à cette dernière de lui donner accès à la partie non confidentielle du dossier (ou, subsidiairement, de lui fournir un résumé des pièces figurant dans cette partie du dossier ainsi qu'un inventaire de ces pièces) et de lui donner par la suite la possibilité de présenter de nouvelles observations.

18 Par lettre du 11 octobre 2000, la BvS a accordé des délais à la requérante pour le paiement du solde du prix d'achat fixé par l'asset-deal 1, à savoir 1,8 million de DEM (920 325 euros), ainsi que pour le paiement des intérêts échus entre le 1er janvier 1998 et le 20 juin 2000 s'élevant à 198 800 DEM (101 645 euros), mais sans intérêts supplémentaires, en fixant de nouvelles échéances au 31 décembre des années 2003 à 2005. Il était ainsi prévu que la somme de 666 600 DEM (340 827 euros) serait remboursée à chacune de ces dates.

19 Par communication du 20 novembre 2000, le gouvernement allemand a présenté ses observations à la Commission sur les observations de l'entreprise Schott, un concurrent de la requérante, soumise le 28 septembre 2000 à la Commission dans le cadre de la procédure formelle d'examen.

20 Le 24 novembre 2000, un expert-comptable, M. Arnold, a présenté, pour le compte du Land de Thuringe, une expertise sur la situation économique récente et sur les perspectives de rentabilité de la requérante (ci-après l'«expertise Arnold»).

21 Le gouvernement allemand a transmis, le 27 février 2001, à la Commission une copie de l'expertise Arnold en indiquant que la requérante était en train d'adapter son plan de restructuration, dont copie serait fournie à la Commission au cas où celle-ci estimerait que l'issue de la procédure pourrait en dépendre.

22 Le 12 juin 2001, la Commission a adopté la décision 2002/185/CE relative à une aide d'État accordée par l'Allemagne en faveur de Technische Glaswerke Ilmenau GmbH (JO L 62, p. 30, ci-après la «décision litigieuse»). Ayant expressément renoncé à examiner dans le cadre de la même procédure formelle d'examen d'autres aides potentielles, telles que la novation de la caution bancaire de 1,8 million de DEM, constituée dans le cadre de l'asset-deal 1, en dette foncière de rang inférieur («nachrangige Grundschuld») et le report du paiement du solde du prix d'achat fixé dans ce contrat à 2003 (considérants 42, 64 et 65 de la décision litigieuse), la Commission est parvenue à la conclusion que la dispense de paiement n'était pas conforme au comportement d'un investisseur privé, mais constituait une aide d'État, au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE, qui ne saurait être considérée comme étant compatible avec le marché commun.

23 La Commission a estimé, pour trois raisons (considérants 76 à 80), que la BvS, en accordant la dispense de paiement, ne s'est pas comportée comme un créancier privé. Même si la réalisation de l'asset-deal 2 était subordonnée à la dispense de paiement, rien n'indique, selon la décision litigieuse, que la BvS aurait supporté des frais moindres en abandonnant sa créance résultant de l'asset-deal 1 et en réalisant l'asset-deal 2 qu'en exigeant le paiement intégral du prix d'achat fixé dans le premier, avec, pour conséquence, l'inexécution du second (considérant 81). La Commission a rejeté en outre l'argument présenté par la requérante selon lequel la dispense de paiement ne constituait, compte tenu d'une réduction par le Land de Thuringe des subventions promises, qu'un ajustement du contrat de privatisation, au motif que la BvS et le Land de Thuringe étaient des personnes morales différentes (considérant 82). La Commission en a déduit que la BvS a agi pour assurer l'existence de la requérante et non pour réduire la charge financière que l'opération faisait peser sur elle (considérant 83).

24 Selon la décision litigieuse, la dispense de paiement ne pouvait bénéficier d'une exemption en tant qu'aide ad hoc à la restructuration, car les conditions fixées dans les lignes directrices communautaires pour les aides au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté (JO 1994, C 368, p. 12) n'étaient pas remplies. En particulier, le plan de restructuration de la requérante ne serait pas fondé sur des hypothèses réalistes et le rétablissement de sa viabilité à long terme serait douteuse (considérants 92 à 97).

25 La Commission a rappelé aussi la condition imposée aux aides à la restructuration selon laquelle le plan de restructuration doit prévoir des mesures pour atténuer autant que possible les conséquences défavorables pour les concurrents (considérants 98 à 101). Mais, nonobstant les observations d'un concurrent de la requérante indiquant «qu'il existait des surcapacités structurelles sur certains marchés de produits sur lesquels [la requérante] poursuit ses activités», elle a conclu que, d'après les informations dont elle disposait, il n'existait pas «des surcapacités sur l'ensemble du marché» (considérant 101).

26 Enfin, la Commission a estimé que la condition relative à la proportionnalité de l'aide n'était pas remplie dans la mesure où il n'y a aucune contribution d'un investisseur privé au sens des lignes directrices susvisées (considérants 102 à 107). En outre, constatant que, selon le même concurrent, la requérante vendait ses produits systématiquement au-dessous du prix du marché, voire au-dessous du prix de revient, et avait constamment bénéficié d'une résorption de ses pertes, la Commission a relevé qu'il ne peut être exclu que l'entreprise ait consacré les fonds perçus à des activités qui ont provoqué des distorsions sur le marché et qui n'étaient pas liées au processus de restructuration (considérant 103). Elle a conclu que la dispense de paiement n'était donc pas compatible avec le marché commun (considérant 109).

27 Par conséquent, aux termes de l'article 1er de la décision litigieuse, la dispense de paiement est déclarée comme étant une aide d'État, en faveur de la requérante, incompatible avec le marché commun. Selon son article 2, la République fédérale d'Allemagne est tenue, sans délai, de la récupérer, conformément aux procédures de droit national, majorée des intérêts. Aux termes de l'article 3 de la décision litigieuse, elle est également tenue d'informer la Commission, dans un délai de deux mois à compter de la notification de cette décision, des mesures que la République fédérale d'Allemagne a prises pour s'y conformer.

28 La requérante reconnaît avoir eu connaissance de la décision litigieuse dès le 19 juin 2001, lorsque des représentants de la BvS lui en ont remis une copie.

29 Par lettre du 23 août 2001, le gouvernement allemand a informé la Commission qu'il avait l'intention, sous réserve de l'accord de celle-ci, de différer la récupération de l'aide litigieuse afin de ne pas compromettre une négociation engagée entre la requérante et un nouvel investisseur potentiel.

30 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 28 août 2001, la requérante a formé un recours visant à obtenir l'annulation de la décision litigieuse.

31 Par lettre du 17 septembre 2001, la Commission a refusé le sursis à la récupération de l'aide litigieuse et a insisté pour que les autorités allemandes exigent son remboursement sans délai.

32 Par lettre du 26 septembre 2001, deux investisseurs ont manifesté leur intention de conclure avec la requérante un accord avant la fin de l'année, prévoyant un investissement de 4 millions de DEM.

33 Par lettre du 2 octobre 2001, la BvS a communiqué à la requérante une copie de la lettre de la Commission du 17 septembre 2001 et l'a mise en demeure de rembourser, au plus tard le 15 octobre 2001, la somme de 4 830 481,10 DEM (2 469 785,77 euros), montant de l'aide litigieuse augmenté des intérêts s'élevant, selon ses propres calculs, à 830 481,10 DEM (424 618,24 euros). La BvS, prenant acte de ce que la requérante lui avait indiqué son intention de saisir le Tribunal d'une demande de sursis à l'exécution de la décision litigieuse, a également précisé que, afin d'éviter de préjuger l'issue de cette demande, elle n'insisterait pas pour obtenir le remboursement de l'aide litigieuse avant que le juge des référés n'ait statué.

34 Par une lettre d'intention ultérieure du 10 octobre 2001, les investisseurs et M. Geiß ont manifesté leur volonté de parvenir, au plus tard le 31 décembre 2001, à un «accord final» («Final Agreement»). Selon cet accord, les investisseurs acquerraient une participation majoritaire significative dans le capital de la requérante, en contrepartie d'un investissement de 4 millions de DEM au profit de celle-ci et d'une juste indemnité versée à M. Geiß.

35 Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 15 octobre 2001, la requérante a introduit, en vertu des articles 242 CE et 243 CE, une demande visant à obtenir à titre principal le sursis à l'exécution de l'article 2 de la décision litigieuse soit jusqu'à l'arrêt au fond, soit jusqu'à une autre date à fixer et, à titre subsidiaire, toute autre mesure provisoire ou supplémentaire jugée nécessaire ou appropriée. La demande est fondée, notamment, sur une expertise établie le 4 octobre 2001 par le cabinet d'experts-comptables Pfizenmayer & Birkel (ci-après l'«expertise Pfizenmayer 1»).

36 Le 29 octobre 2001, la Commission a présenté ses observations écrites sur ladite demande en référé.

37 Les parties ont été entendues en leurs explications orales devant le juge des référés le 6 novembre 2001 (ci-après la «première audition»). Lors de cette audition, une déclaration sous serment faite la veille par M. Geiß et par le gérant de la requérante, M. Hübler (ci-après la «déclaration des gérants»), a été déposée et admise au dossier par le juge des référés. Au terme de cette audition, le juge des référés, sans que les parties aient soulevé d'objection, a décidé d'accorder à la requérante un délai jusqu'au 17 décembre 2001 pour déposer des renseignements complémentaires ainsi que des preuves écrites certifiées par un expert-comptable assermenté sur ses perspectives d'avenir, spécialement dans le cas où elle triompherait dans la présente procédure, mais succomberait dans le recours au principal. La Commission s'est vu accorder un délai jusqu'au 15 janvier 2002 pour déposer d'éventuelles observations sur les renseignements et documents supplémentaires déposés par la requérante.

38 Le 13 novembre 2001, la Commission a déposé, avec son mémoire en défense dans l'affaire au principal, une demande séparée de procédure accélérée en application de l'article 76 bis du règlement de procédure du Tribunal, tel que modifié le 6 décembre 2000 (JO L 322, p. 4). La requérante s'est opposée à cette demande dans ses observations déposées à cet égard le 11 décembre 2001.

39 Le 17 décembre 2001, des observations supplémentaires et une nouvelle expertise comptable du 10 décembre 2001 établie par M. Pfizenmayer (ci-après l'«expertise Pfizenmayer 2») ont été déposées, parmi d'autres documents, par la requérante.

40 La Commission a déposé, le 15 janvier 2002, des observations complémentaires sur les observations supplémentaires de la requérante, ainsi que sur l'expertise Pfizenmayer 2.

41 La décision de la cinquième chambre élargie du Tribunal de ne pas faire droit à la demande de procédure accélérée déposée par la Commission a été notifiée aux parties le 17 janvier 2002.

42 Le juge des référés a décidé, le 18 janvier 2002, d'admettre au dossier de l'affaire un court exposé d'observations finales déposé le même jour par la requérante (ci-après l'«exposé final de la requérante») sur les observations complémentaires de la Commission.

43 La Commission a déposé, sur invitation du juge des référés, le 25 janvier 2002 son propre exposé d'observations finales sur celui de la requérante (ci-après l'«exposé final de la Commission»).

44 À la lumière de ces plus amples observations, les parties ainsi que les experts Arnold et Pfizenmayer ont été invités à assister à une nouvelle audition (ci-après la «seconde audition»), afin de répondre aux questions supplémentaires du juge des référés quant à l'urgence et quant aux prétendues divergences entre l'expertise Arnold et les expertises Pfizenmayer 1 et 2.

45 Lors de cette audition, qui s'est déroulée le 8 février 2002, les parties ont présenté des observations relatives notamment aux conclusions divergentes qu'elles tiraient des expertises Arnold et Pfizenmayer 1 et 2. En répondant aux questions qui lui ont été posées par le juge des référés, M. Pfizenmayer, confirmant les conclusions de sa seconde expertise, a déclaré que la requérante ferait faillite si elle était obligée de rembourser l'aide litigieuse, mais qu'une telle faillite n'interviendrait pas avant l'arrêt au principal au cas où l'exécution de cette obligation serait suspendue. Pour sa part, M. Arnold, tout en précisant qu'il n'avait pas contrôlé les livres de la requérante depuis la préparation de son expertise en novembre 2000, était d'avis, sur la base de sa lecture des expertises Pfizenmayer 1 et 2 et de sa connaissance antérieure de la situation de la requérante, que celle-ci, bien que sa situation financière fût en train de s'améliorer, ne pourrait survivre si elle devait immédiatement rembourser l'aide litigieuse.

46 À la suite de ces déclarations, le juge des référés a invité les parties, lors de l'audition, à rechercher un règlement à l'amiable de l'affaire en référé en leur indiquant les termes éventuels d'un tel règlement.

47 Bien que la requérante, ayant consulté MM. Pfizenmayer et Arnold, ait pu marquer tout de suite son accord sur cette proposition, la Commission, par communication du 18 février 2002, a exposé les raisons pour lesquelles elle avait décidé de ne pas l'accepter.

En droit

48 En vertu des dispositions combinées des articles 242 CE et 243 CE et de l'article 4 de la décision 88/591/CECA, CEE, Euratom du Conseil, du 24 octobre 1988, instituant un tribunal de première instance des Communautés européennes (JO L 319, p. 1), tel que modifié par la décision 93/350/Euratom, CECA, CEE du Conseil, du 8 juin 1993 (JO L 144, p. 21), le Tribunal peut, s'il estime que les circonstances l'exigent, ordonner le sursis à l'exécution de l'acte attaqué ou prescrire les mesures provisoires nécessaires.

49 En vertu des dispositions de l'article 104, paragraphe 1, premier alinéa, du règlement de procédure, une demande de sursis à l'exécution d'un acte n'est recevable que si le demandeur a attaqué cet acte dans un recours devant le Tribunal. Cette règle n'est pas une simple formalité, mais présuppose que le recours au fond, sur lequel se greffe la demande en référé, puisse être examiné par le Tribunal. Toutefois, selon une jurisprudence constante, statuer sur la recevabilité au stade du référé lorsque celle-ci n'est pas, prima facie, totalement exclue reviendrait à préjuger la décision du Tribunal statuant au principal (ordonnances du président du Tribunal du 17 janvier 2001, Petrolessence et SG2R/Commission, T-342/00 R, Rec. p. II-67, point 17, et du 19 décembre 2001, Government of Gibraltar/Commission, T-195/01 R et T-207/01 R, Rec. p. II-0000, point 47).

50 L'article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure prévoit qu'une demande en référé doit spécifier les circonstances établissant l'urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue (fumus boni juris) l'octroi de la mesure provisoire à laquelle elle conclut. Ces conditions sont cumulatives, de sorte qu'une demande de sursis à exécution doit être rejetée dès lors que l'une d'elles fait défaut [ordonnance du président de la Cour du 14 octobre 1996, SCK et FNK/Commission, C-268/96 P(R), Rec. p. I-4971, point 30; ordonnances du président du Tribunal du 15 juillet 1998, Prayon-Rupel/Commission, T-73/98 R, Rec. p. II-2769, point 25, et du 8 décembre 2000, BP Nederland e.a./Commission, T-237/99 R, Rec. p. II-3849, point 34]. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (ordonnance du président de la Cour du 23 février 2001, Autriche/Conseil, C-445/00 R, Rec. p. I-1461, point 73, et ordonnance Government of Gibraltar/Commission, précitée, point 48).

51 Selon l'article 107, paragraphe 3, du règlement de procédure, si une ordonnance de référé produit ses effets jusqu'au prononcé de l'arrêt dans l'affaire au principal, elle peut néanmoins fixer une date à partir de laquelle la mesure ainsi ordonnée cesse d'être applicable (voir, en ce sens, ordonnance du président de la Cour du 16 juillet 1984, Oryzomyli Kavallas e.a./Commission, 160/84 R, Rec. p. 3217, point 9). Aux termes de l'article 107, paragraphe 4, «[l]'ordonnance n'a qu'un caractère provisoire et ne préjuge en rien la décision du Tribunal statuant sur le principal». Le caractère provisoire d'une ordonnance de référé résulte également de l'objet particulier des mesures qu'elle peut prévoir, qui consiste à sauvegarder les intérêts d'une des parties au litige afin de ne pas rendre illusoire l'arrêt au principal en le privant d'effet utile (ordonnance du président de la Cour du 17 mai 1991, CIRFS e.a./Commission, C-313/90 R, Rec. p. I-2557, point 24).

Sur la recevabilité

52 Pour contester la recevabilité de la présente demande en référé, la Commission fait valoir que la requérante aurait dû attendre l'introduction par la BvS d'une procédure de récupération de l'aide litigieuse devant le juge allemand et se prévaloir ensuite de toutes les voies de recours internes qui lui sont ouvertes (ordonnances du président de la Cour du 6 février 1986, Deufil/Commission, 310/85 R, Rec. p. 537, point 22, et du 15 juin 1987, Belgique/Commission, 142/87 R, Rec. p. 2589, point 26, ci-après l'«ordonnance Tubemeuse»; arrêt de la Cour du 25 octobre 2001, Allemagne/Commission, C-276/99, Rec. p. I-8055). À cet égard, en se référant à cette jurisprudence, elle a déclaré, lors de la première audition, que, dans le cadre d'une procédure de suspension de l'exécution d'une décision de la Commission, le juge national était tenu de respecter les principes du droit communautaire.

53 Dans sa demande, la requérante justifie sa décision de ne pas attendre une action de la BvS devant le juge allemand en faisant valoir que celui-ci est privé de toute latitude quant à l'appréciation de son intérêt à obtenir un sursis à exécution ou de celui de la Commission à voir exécuter immédiatement la décision litigieuse. Le seul fait d'agir en défense dans un procès civil devant un juge allemand ayant pour objet la récupération de l'aide litigieuse n'écarterait pas l'exigibilité de la dette et, partant, la nécessité pour ses gérants d'ouvrir une procédure d'insolvabilité. Elle n'aurait, de plus, aucune influence sur le déroulement du procès civil dès l'ouverture de la procédure d'insolvabilité. Se référant, lors de l'audition, à l'objection soulevée par la Commission, elle a soutenu qu'il ressortait de l'article 14, paragraphe 3, du règlement n° 659/1999 qu'une demande de remboursement de la part de celle-ci, telle que celle formulée dans l'article 2 de la décision litigieuse, ne pouvait être suspendue que par le juge communautaire. Il aurait donc été inutile d'attendre l'introduction d'une procédure de remboursement devant le juge national, puisque celui-ci n'aurait pas le pouvoir d'ordonner des mesures provisoires à l'égard de l'exécution d'une telle décision.

54 À cet égard, le juge des référés relève, d'abord, que, selon une jurisprudence désormais constante, permettre au bénéficiaire d'une aide d'invoquer dans une procédure nationale l'invalidité de la décision de la Commission ordonnant à l'État membre concerné de récupérer l'aide qu'il a reçue reviendrait à lui reconnaître la faculté de contourner le caractère définitif qui, en vertu du principe de sécurité juridique, doit s'attacher à une telle décision après l'expiration du délai de recours prévu par l'article 230 CE (arrêts de la Cour du 9 mars 1994, TWD Textilwerke Deggendorf, C-188/92, Rec. p. I-833, points 17 et 18, et du 30 janvier 1997, Wiljo, C-178/95, Rec. p. I-585, point 21). Il s'ensuit que, en principe, le bénéficiaire d'une aide d'État qui, ayant pris connaissance de l'adoption d'une décision constatant son incompatibilité avec le marché commun et ordonnant sa récupération, introduit un recours en annulation contre cette décision devant le Tribunal peut demander, au titre des articles 242 CE et 243 CE, des mesures provisoires devant le juge des référés.

55 Une telle interprétation est confortée par l'article 14, paragraphe 3, du règlement n° 659/1999, selon lequel la récupération d'une aide illégale ou incompatible avec le marché commun doit s'effectuer sans délai, conformément aux procédures prévues par le droit de l'État membre concerné, sans préjudice, exclusivement, d'une ordonnance en référé du juge communautaire.

56 En outre, il y a lieu d'ajouter que, au moins à première vue, ni les ordonnances Deufil/Commission, précitée, et Tubemeuse, ni l'arrêt Allemagne/Commission, précité, invoqué spécialement lors de la première audition par la Commission, n'étayent l'objection de cette dernière. Le seul fait que le président de la Cour ait considéré dans lesdites ordonnances, dans le cadre de son appréciation du critère de l'urgence, que les bénéficiaires des aides en question dans ces affaires avaient encore la possibilité d'intenter des recours devant le juge national contre d'éventuelles procédures de récupération engagées par les autorités nationales, et que cette possibilité éliminerait le risque que ceux-ci puissent subir un préjudice grave et irréparable en cas d'exécution des décisions en cause, ne saurait aucunement amener à la conclusion qu'un recours introduit devant le juge communautaire sans attendre l'introduction formelle d'une procédure nationale de récupération d'aide est irrecevable.

57 L'interprétation avancée par la Commission ne semble pas non plus être confortée par l'arrêt Allemagne/Commission, précité. Le seul fait que dans cette affaire une juridiction allemande ait suspendu une procédure nationale introduite par les autorités nationales pour obtenir une injonction de payer des aides déclarées incompatibles avec le marché commun par une décision dont le président de la Cour avait auparavant, sur demande de l'État membre concerné, refusé d'ordonner le sursis à l'exécution (voir ordonnance du président de la Cour du 3 mai 1996, Allemagne/Commission, C-399/95 R, Rec. p. I-2441) ne saurait fonder la conclusion que le bénéficiaire d'une telle aide, comme en l'espèce, n'est pas recevable à demander, devant le juge des référés communautaire, la suspension de l'obligation de la rembourser, pour autant qu'il a contesté, en temps utile, la légalité de la décision pertinente devant le Tribunal.

58 Il y a lieu de conclure, à première vue, qu'il n'existe donc pas d'éléments permettant de conclure, en l'espèce, que la recevabilité du recours au principal est exclue. Il s'ensuit que le bénéficiaire d'une aide d'État, ayant introduit un tel recours dans le délai, peut demander du juge des référés communautaire des mesures provisoires portant sur une décision de la Commission lui imposant une obligation de remboursement.

Sur le fumus boni juris

59 Pour démontrer que la condition relative au fumus boni juris est satisfaite, la requérante se réfère aux cinq moyens avancés dans son recours au principal. Depuis la première audition, l'accent a été néanmoins mis sur les premier et troisième moyens, qui sont tirés des prétendues violations de l'article 87, paragraphe 1, CE et du droit de la requérante à une procédure équitable. Les trois autres moyens sont tirés, respectivement, de prétendues violations de l'article 87, paragraphe 3, sous c), CE, de l'obligation générale de motivation et de l'article 20, paragraphe 1, deuxième alinéa, dernière phrase, du règlement n° 659/1999.

60 La Commission fait valoir que tous ces moyens sont dénués, même à première vue, de caractère convaincant.

61 Il convient, en premier lieu, d'examiner les premier et troisième moyens.

Arguments des parties

62 Le premier moyen de la requérante tend à établir que la dispense de paiement ne constituait pas une aide au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE. Le moyen s'articule en trois branches.

63 D'abord, la requérante indique que le Land de Thuringe n'a pas respecté, pour des raisons qu'elle ignore, une promesse qu'il avait faite en relation avec l'asset-deal 1 de lui verser 4 millions de DEM afin de réduire le prix de vente de 5,8 millions de DEM convenu avec la BvS. Cette promesse d'aide aurait permis à la requérante d'accepter le prix de vente de l'asset-deal 1 proposé par la BvS. La requérante précise que la promesse du Land de Thuringe ne constituait pas une aide d'État, car elle avait été faite dans le cadre d'un programme d'aides pour des petites et moyennes entreprise (PME), telles qu'elle-même, dans la région concernée [23e plan-cadre de la tâche d'intérêt commun «amélioration de la structure économique régionale», dont les mesures ont été approuvées par la Commission dans sa décision N 157/94, SG (94) D/11038, du 1 août 1994]. La requérante soutient également que, lors de la procédure formelle d'examen, la Commission n'a jamais contesté ces faits, alors que l'existence de la promesse avait été portée à son attention dans ses observations du 28 août 2000. Le gouvernement allemand se serait rallié à cette interprétation dans sa communication à la Commission du 27 février 2001. Au demeurant, dans la décision litigieuse (considérant 82), la Commission aurait accepté l'existence de la promesse en se bornant à en dénier la pertinence juridique. La requérante soutient que la Commission ne pourrait donc plus contester cette promesse (arrêt du Tribunal du 12 décembre 1996, Rendo e.a./Commission, T-16/91, Rec. p. II-1827, point 45).

64 Lors de la première audition, la requérante a rappelé qu'elle avait fait valoir dans le cadre de la procédure formelle d'examen que, en droit civil allemand, il résultait de l'abandon de la promesse par le Land de Thuringe qu'elle disposait à l'encontre de la BvS d'un droit à l'adaptation (zivilrechtlicher Anspruch auf Anpassung) de l'asset-deal 1. Dans ses observations supplémentaires, elle précise que ce droit est prévu lorsque la cause d'un contrat (à savoir les circonstances qui ont déterminé les parties à contracter) a changé. Ce serait le cas en l'espèce, puisque la cause de l'asset-deal 1 aurait résidé dans la promesse d'aide du Land de Thuringe.

65 En deuxième lieu, la Commission aurait interprété le critère de l'«investisseur privé» de manière trop étroite. Elle aurait dû considérer la dispense de paiement du point de vue d'un holding privé ou d'un groupe privé d'entreprises, qui aurait été motivé par les perspectives de rentabilité à long terme et par la crédibilité de sa propre image. La Commission aurait donc méconnu la règle relative aux «considérations d'économie de marché» («business judgement rule»), selon laquelle l'investisseur imaginaire a une grande liberté dans son appréciation économique, en considérant qu'un opérateur économique raisonnable n'aurait pas accordé une telle dispense de paiement.

66 Enfin, à l'appui de son premier moyen, la requérante soutient que, en affirmant dans la décision litigieuse que l'aide serait d'un montant de 4 millions de DEM, la Commission a omis d'apporter des preuves positives. Alors que la Commission ne conteste pas qu'elle serait tombée en faillite si la BvS avait exigé le paiement complet du prix de vente fixé par l'asset-deal 1, la Commission aurait oublié que la BvS n'aurait pas pu alors lui vendre le quatrième four faisant l'objet de l'asset-deal 2. Par ailleurs, la dispense de paiement ne saurait contenir un élément constitutif d'aide d'État que dans la mesure où celui-ci proviendrait de «ressources d'État» au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE. Or, d'après le calcul fait dans la décision litigieuse (considérant 78), la perte de revenus de la BvS, en cas d'une faillite de la requérante provoquée par l'exigence du paiement intégral du prix d'achat, aurait seulement été égale à la provision accordée aux créanciers dans la masse, et non aux 4 millions de DEM.

67 À l'appui de son troisième moyen, la requérante fait valoir que la Commission s'est abstenue, en violation de son droit à une procédure équitable, de prendre directement contact avec elle lors de la procédure formelle d'examen. Le principe de bonne administration imposerait à la Commission de procéder à un examen diligent et impartial de l'affaire en fonction des éléments de fait existant à la date où elle a adopté sa décision (arrêt du Tribunal du 5 juin 2001, ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Commission, T-6/99, Rec. p. II-1523, point 93). L'absence de contact devrait être appréciée à la lumière des circonstances concrètes, à savoir, en l'espèce, les demandes de la requérante à la Commission visant à obtenir de celle-ci des précisions sur la décision d'ouverture de la procédure formelle d'examen et l'accès au dossier (voir arrêts du Tribunal du 19 février 1998, Eyckeler & Malt/Commission, T-42/96, Rec. p. II-401, points 75 et suivants; du 10 mai 2001 Kaufring e.a./Commission, T-186/97, T-187/97, T-190/97 à T-192/97, T-210/97, T-211/97, T-216/97 à T-218/97, T-279/97, T-280/97, T-293/97 et T-147/99, Rec. p. II-1337, point 153, et arrêt ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Commission, précité, points 126, 128 et 130).

68 Dans ses observations supplémentaires, la requérante fait valoir que, grâce à une lettre du 27 novembre 2001 qui lui a été envoyée par la BvS, elle vient de prendre connaissance du fait que, lors de la procédure formelle d'examen, la Commission avait posé, le 28 décembre 2000, certaines questions précises à l'entreprise Schott, auxquelles celle-ci a répondu le 23 janvier 2001. Selon la requérante, lesdites réponses, dont une copie est jointe en annexe à ses observations supplémentaires, ont complété les observations auparavant présentées par cette entreprise le 28 septembre 2000, auxquelles se réfère uniquement la décision litigieuse. Ces réponses n'auraient jamais été notifiées ni au gouvernement allemand ni à elle-même comme elles auraient dû l'être. Qui plus est, la Commission aurait adopté cette décision selon l'état du dossier en sa possession après leur réception, nonobstant la proposition de la République fédérale d'Allemagne de lui transmettre des informations complémentaires, dont la dernière version du plan de restructuration. Vu la nature des questions posées par la Commission à l'entreprise Schott et les réponses de cette dernière, il serait possible que la Commission fût parvenue à un résultat différent si elle avait accordé au gouvernement allemand et à elle-même l'opportunité de commenter lesdites réponses (arrêt de la Cour du 5 octobre 2000, Allemagne/Commission, C-288/96, Rec. p. I-8237, ci-après l'«arrêt Jadekost», et conclusions de l'avocat général M. Cosmas sous cet arrêt, Rec. p. I-8241, point 63 et arrêt de la Cour du 14 février 1990, France/Commission, C-301/87, Rec. p. I-307, ci-après l'«arrêt Boussac)».

69 Soulignant l'intérêt de son troisième moyen, la requérante soutient qu'il soulève la question importante et, par rapport à la jurisprudence pertinente, inédite de l'étendue des droits dont doivent bénéficier les destinataires des aides dans le cadre d'une procédure formelle d'examen. Le bénéficiaire devrait, vu les conséquences potentiellement «meurtrières», comme en l'espèce, de l'adoption d'une décision négative à l'issue de cette procédure, avoir le droit de s'exprimer sur les points capitaux apparaissant au cours de celle-ci. Or, en l'espèce, elle n'aurait pu prendre position que sur les points qui étaient connus de la Commission avant l'ouverture de cette procédure, tels qu'ils ressortaient de la communication publiée au Journal officiel.

70 La Commission fait valoir qu'aucun des moyens avancés par la requérante n'a de chance réelle d'être retenu dans la procédure au principal. Quant au premier moyen, elle soutient, d'abord, dans ses observations écrites que, si la dispense de paiement «neutralise», comme le fait valoir la requérante, l'absence de versement de la subvention promise d'un montant équivalent, cela démontre incontestablement qu'elle constituait une aide d'État au même titre que la subvention promise. Dans ses observations complémentaires, la Commission fait valoir que la requérante n'a fourni aucune preuve ni de l'existence de la prétendue promesse du Land de Thuringe ni du caractère déterminant de cette promesse pour la conclusion de l'asset-deal 1. Il serait absurde, vu le montant en question, de présumer qu'il s'agirait d'une promesse verbale. Par ailleurs, il ressortirait des observations présentées par la requérante, lors de la procédure formelle d'examen, que la promesse a été faite par écrit. La Commission en conclut qu'aucune promesse n'a été faite.

71 La Commission fait valoir, dans ses observations complémentaires, que l'argumentation présentée dans les observations supplémentaires de la requérante relatives au premier moyen (voir point 64 ci-dessus) va bien au-delà de ce qu'a demandé le juge des référés au cours de la première audition des parties. D'ailleurs, elle fait observer que le gouvernement allemand ne s'est pas fondé sur ce type d'arguments dans la procédure formelle d'examen. Seuls les éléments effectivement avancés par celui-ci dans cette procédure seraient déterminants, puisque la République fédérale d'Allemagne n'a pris part qu'à celle-ci. En tout état de cause, la prétendue promesse n'aurait pu être faite que sous réserve de l'approbation de la Commission, et la requérante ne saurait, en l'absence d'une telle autorisation, en tirer aucune confiance légitime (arrêts de la Cour du 20 septembre 1990, Commission/Allemagne, C-5/89, Rec. p. I-3437, points 13 et 14; du 14 janvier 1997, Espagne/Commission, C-169/95, Rec. p. I-135, point 51, et du 20 mars 1997, Alcan Deutschland, C-24/95, Rec. p. I-1591, point 25). Cette approbation ne serait superflue que si l'aide avait été promise en vertu d'un programme d'aides aux PME préalablement approuvé et si la requérante pouvait, en l'espèce, être considérée comme telle. Mais cela ne serait pas le cas dès lors qu'elle n'en a apporté aucune preuve.

72 La Commission fait valoir également que la référence faite par la requérante à la notion d'«investisseur privé» est erronée, puisque la décision litigieuse (points 78 à 83) est fondée sur le critère différent du «créancier privé». Par ailleurs, si la dispense de paiement ne correspond pas au comportement d'un créancier privé, elle constitue alors nécessairement une aide pour son montant total, ce qui importe étant le résultat pour l'entreprise bénéficiaire, et non le coût effectif pour l'organisme donateur.

73 Selon la Commission, le troisième moyen avancé par la requérante se fonde sur une compréhension totalement erronée de la procédure formelle d'examen et méconnaît la jurisprudence communautaire pertinente, en vertu de laquelle les tiers intéressés ne jouissent ni des droits de la défense, ni du droit de se prononcer sur un projet de décision ou d'accéder au dossier, mais uniquement de celui d'être entendus à la suite de la publication de la décision d'ouverture d'une telle procédure (arrêt de la Cour du 2 avril 1998, Commission/Sytraval et Brink's France, C-367/95 P, Rec. p. I-1719, et arrêt du Tribunal du 14 décembre 2000, Ufex e.a./Commission, T-613/97, Rec. p. II-4055). Quant à la prétendue violation du droit à un procès équitable en raison du défaut de transmission des observations complémentaires demandées à l'entreprise Schott, la Commission, tout en reconnaissant son erreur, fait valoir qu'une telle violation des droits de la défense ne peut entraîner une annulation de la décision litigieuse que si, en son absence, la procédure formelle d'examen aurait pu aboutir à un résultat différent (arrêt Boussac, points 30 et 31, et arrêt de la Cour du 21 mars 1990, Belgique/Commission, C-142/87, Rec. p. I-959, ci-après l'«arrêt Tubemeuse», points 45 à 48). Tel ne serait pas le cas en l'espèce parce que les observations complémentaires de l'entreprise Schott n'auraient eu aucune influence sur la décision litigieuse.

Appréciation du juge des référés

74 Il y a lieu d'observer tout d'abord, quant au premier moyen, que les éléments concernant le droit à l'adaptation des contrats en droit allemand, présentés par la requérante dans ses observations supplémentaires, ne semblent pas constituer des moyens nouveaux au sens de l'article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure. Ces éléments peuvent plutôt constituer des précisions, apportées à la lumière des observations écrites de la Commission, sur la portée de la rupture de la promesse alléguée du Land de Thuringe.

75 S'agissant de la preuve de l'existence de la promesse du Land de Thuringe, il y a lieu d'observer que la Commission a refusé de prendre en considération, dans la décision litigieuse, la rupture de la promesse alléguée et ses conséquences et s'est bornée à relever que «[l]es droits que [la requérante] pourrait éventuellement revendiquer vis-à-vis [du Land de Thuringe] et de la BvS doivent être traités séparément les uns des autres» (considérant 82). Il semble donc, comme le fait valoir la requérante, que la Commission n'a pas contesté dans la décision litigieuse l'existence de la promesse alléguée. À cet égard, il convient de rappeler qu'une décision doit se suffire à elle-même et que sa motivation ne saurait résulter des explications écrites ou orales données ultérieurement, alors qu'elle fait déjà l'objet d'un recours devant le juge communautaire (arrêts du Tribunal Rendo e.a./Commission, précité, point 45; du 25 mai 2000, Ufex e.a./Commission, T-77/95, Rec. p. II-2167, point 54, et du 26 février 2002, INMA et Itainvest/Commission, T-323/99, Rec. p. II-0000, point 76). Par conséquent, les doutes exprimés par la Commission dans ses observations complémentaires quant à l'existence de ladite promesse ne sauraient, au moins à première vue, être accueillis.

76 La notion d'aide d'État, présentant un caractère juridique, doit être interprétée sur la base d'éléments objectifs. Dès lors, la qualification par la Commission de mesures étatiques d'aides nouvelles ou existantes doit, en principe et compte tenu tant des éléments concrets du litige que du caractère technique ou complexe des appréciations portées par celle-ci, être soumise à un contrôle entier du juge communautaire (arrêt du Tribunal du 27 janvier 1998, Ladbroke Racing/Commission, T-67/94, Rec. p. II-1, point 52, confirmé sur pourvoi par arrêt de la Cour du 16 mai 2000, France/Ladbroke Racing et Commission, C-83/98 P, Rec. p. I-3271, point 25, et ordonnance Government of Gibraltar/Commission, précitée, point 75).

77 En l'espèce, la requérante soutient que la promesse de subvention aurait relevé d'un régime d'aides relatif aux PME préalablement approuvé (23e plan-cadre, précité) et que, par conséquent, la dispense de paiement consécutive à la rupture de cette promesse doit être considérée comme étant couverte par le même régime. Selon la requête au principal, auquel la présente demande fait référence, ledit régime permettait à l'Allemagne d'octroyer des aides atteignant 43 % du total de l'investissement lorsqu'il concerne une PME au lieu du maximum de 27 % imposé par ailleurs. La Commission n'a pas contesté le fait que cette limite n'a pas été dépassée en l'espèce. L'argument de la Commission, selon lequel les conséquences de la rupture de la promesse alléguée devraient être analysées comme le serait cette promesse, à savoir comme une aide d'État non notifiée, ne saurait écarter, au moins sans un examen plus approfondi, l'argument de la requérante.

78 Dans ces circonstances, l'argument supplémentaire de la Commission, selon lequel la requérante ne peut invoquer utilement le régime d'aide susvisé, puisque la requérante n'est pas, faute de preuve appropriée, une PME, ne saurait non plus, à première vue, être retenu. À cet égard, il est à noter, d'abord, que le gouvernement allemand a fourni, lors de la procédure formelle d'examen, des renseignements destinés à démontrer que la requérante est une PME (considérant 48 de la décision litigieuse). Pour sa part, la Commission a considéré, dans la décision litigieuse, que la question de savoir si la requérante est une PME est «sans objet pour l'appréciation de la compatibilité de l'abandon de la créance du prix d'achat» (considérant 55) tout en ayant exposé, aux considérants 7 et 8, que la requérante employait 226 salariés et avait un chiffre d'affaires de 28 048 000 DEM (14 340 715 euros) en 1997, mais que M. Geiß, son associé principal, était également, à cette époque, l'associé unique de deux autres entreprises, aujourd'hui disparues, dont l'une comptait 74 salariés.

79 L'argumentation de la requérante relative au premier moyen ne saurait donc, à première vue, être écarté.

80 Quant au troisième moyen, il y a lieu de rappeler tout d'abord que les décisions adoptées par la Commission dans le domaine des aides d'État ont pour destinataires les États membres concernés (arrêt Commission/Sytraval et Brink's France, précité, point 45). Toutefois, il est évident que les intérêts d'un bénéficiaire d'une aide risquent d'être gravement affectés par la décision adoptée à l'issue d'une procédure formelle d'examen. Or, selon une jurisprudence constante, le respect des droits de la défense dans toute procédure ouverte à l'encontre d'une personne et susceptible d'aboutir à un acte lui faisant grief constitue un principe fondamental du droit communautaire et doit être assuré même en l'absence d'une réglementation spécifique (voir, en ce sens, arrêts Jadekost, point 99, Boussac, point 29, et du 14 décembre 2000, Ufex e.a./Commission, précité, points 85 et 86).

81 S'agissant du devoir incombant à la Commission d'informer les intéressés de l'ouverture d'une procédure formelle d'examen, la Cour a jugé que la Commission a pour devoir de «s'entourer de tous les avis nécessaires» si son examen préliminaire la conduit à acquérir des doutes quant à la compatibilité avec le marché commun de la mesure en question (arrêt Commission/Sytraval et Brink's France, précité, point 39). Par ailleurs, selon une jurisprudence constante, la publication d'un avis au Journal officiel «vise exclusivement à obtenir, de la part des intéressés, toutes informations destinées à éclairer la Commission dans son action future» (arrêts de la Cour du 12 juillet 1973, Commission/Allemagne, 70/72, Rec. p. 813, point 19, et du Tribunal du 22 octobre 1996, Skibsværftsforeningen e.a./Commission, T-266/94, Rec. p. II-1399, point 256). Cette jurisprudence impartit essentiellement aux intéressés le rôle de sources d'information pour la Commission dans le cadre d'une procédure formelle d'examen avec, pour conséquence, que, loin de pouvoir se prévaloir des droits de la défense reconnus aux personnes à l'encontre desquelles une procédure est ouverte, ceux-ci ne disposent que du droit d'être associés à la procédure dans une mesure adéquate tenant compte des circonstances du cas d'espèce (arrêts du Tribunal du 25 juin 1998, British Airways e.a. et British Midland Airways/Commission, T-371/94 et T-394/94, Rec. p. II-2405, points 59 et 60, et du 14 décembre 2000, Ufex e.a./Commission, précité, point 89).

82 Par ailleurs, le droit d'un bénéficiaire d'une aide à être entendu sur une décision d'ouvrir une procédure formelle d'examen est désormais expressément reconnu par l'article 20, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999.

83 Or, la requérante fait valoir, en substance, qu'il découle des principes de bonne administration et d'équité que, compte tenu de la gravité des conséquences potentielles pour le bénéficiaire d'une aide résultant de l'adoption d'une décision négative à l'issue de la procédure formelle d'examen, la Commission avait l'obligation de lui permettre de s'exprimer sur les points importants soulevés lors de cette procédure. Se référant au caractère inédit de la question de l'étendue précise des droits d'un tel bénéficiaire, par rapport aux autres intéressés dans cette procédure, la requérante s'appuie, par analogie, sur la jurisprudence récente du Tribunal concernant les droits de la défense (arrêts Eyckeler & Malt/Commission, précité, points 75 et suivants, Kaufring e.a./Commission, précité, point 153, et ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Commission, précité, points 126, 128 et 130).

84 Sans qu'il soit nécessaire, aux fins de la présente procédure, de savoir si la requérante peut invoquer l'atteinte aux droits de la défense de l'État membre destinataire de la décision litigieuse commise et reconnue par la Commission, il convient de constater que le bénéficiaire d'une aide d'État ne saurait se voir attribuer le droit général de s'exprimer sur tous les points potentiellement capitaux soulevés lors de la procédure formelle d'examen. En effet, il ressort de la jurisprudence citée au point 80 ci-dessus qu'un tel droit n'est pas reconnu (voir, dans le même sens, conclusions de l'avocat général M. Geelhoed dans les affaires jointes Italie/Commission et SIM 2 Multimédia/Commission, C-328/99 et C-399/00, pendantes devant la Cour, points 91 et 92). Un tel droit dépasserait le droit d'être entendu et serait susceptible, en effet, de reconnaître en faveur des bénéficiaires un droit à un débat contradictoire avec la Commission, droit qui jusqu'à maintenant a toujours été refusé à tous les intéressés au sens de l'article 88, paragraphe 2, CE et de l'article 20 du règlement n° 659/1999 (arrêt Commission/Sytraval et Brink's France, précité, point 59).

85 Cependant, la Commission, à l'évidence, a le devoir de se comporter d'une manière impartiale à l'égard de tous les intéressés dans une procédure formelle d'examen. L'obligation de non-discrimination entre les intéressés que la Commission doit respecter est le reflet du droit à une bonne administration qui fait partie des principes généraux de l'État de droit communs aux traditions constitutionnelles des États membres (voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 30 janvier 2002, max.mobil Telekommunikation Service/Commission, T-54/99, Rec. p. II-0000, point 48). À cet égard, il convient d'observer que l'article 41, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne proclamée le 7 décembre 2000 à Nice (JO 2000, C 364, p. 1, ci-après la «charte des droits fondamentaux») confirme que «[t]oute personne a le droit de voir ses affaires traitées impartialement, équitablement et dans un délai raisonnable par les institutions et organes de l'Union». Il s'ensuit que, nonobstant le caractère restreint des droits à la participation et à l'information, tel que susmentionné, dont jouit le bénéficiaire d'une aide, la Commission, en tant que responsable de la procédure, peut avoir, au moins à première vue, l'obligation de lui transmettre des observations qu'elle a expressément demandées d'un concurrent à la suite des observations initialement déposées par ce bénéficiaire. Permettre à la Commission de choisir, lors de la procédure, de demander des informations supplémentaires spécifiques auprès d'un concurrent du bénéficiaire sans accorder à ce dernier l'opportunité de prendre connaissance des observations fournies en réponse et, le cas échéant, d'y répondre risque de réduire considérablement l'effet utile du droit d'être entendu d'un tel bénéficiaire.

86 Or, une telle irrégularité ne peut entraîner l'annulation de la décision litigieuse que si, en son absence, la procédure formelle d'examen aurait pu aboutir à un résultat différent (arrêt Jadekost, point 101). Tel ne serait pas le cas en l'espèce, selon la Commission qui reconnaît l'erreur formelle commise sur ce point, car les observations complémentaires de l'entreprise Schott n'auraient eu aucune influence sur la décision litigieuse. La requérante fait valoir, en revanche, qu'elles ont bien influé sur la décision de la Commission de ne pas approuver l'aide litigieuse, tel qu'il ressort, selon lui, notamment des considérants 102 et 103 (voir point 26 ci-dessus). À cet égard, il échet de constater que ces considérants constituent une partie importante de la motivation de la conclusion de la Commission, selon laquelle l'aide litigieuse ne remplissait pas l'exigence de proportionnalité requise pour être considérée comme une aide à la restructuration compatible avec le marché commun. La Commission a souligné, lors de la seconde audition, que les données fournies dans les observations complémentaires de l'entreprise Schott n'ont pas été prises en considération. Cependant, puisque la référence qui y est faite au considérant 103, ne fût-ce que sous la mention d'un «concurrent» de la requérante, ainsi que celle faite aux prétendues «activités agressives susceptibles de provoquer des distorsions sur le marché» au considérant 102, sont susceptibles, suivant une lecture normale, d'être comprises comme visant tant les observations complémentaires que les observations initiales de ladite entreprise, le juge au principal pourrait décider que la Commission a été influencée par toutes les observations de l'entreprise Schott en adoptant sa conclusion sur la mesure examinée. Cela est d'autant plus vrai compte tenu du fait qu'une des questions posées par la Commission à l'entreprise Schott concernait précisément la prétendue «politique de guerre des prix» appliquée par la requérante. Il existe, donc, une possibilité réelle que, en l'absence de l'irrégularité en cause, la procédure formelle d'examen eût pu aboutir à un résultat différent.

87 Force est, donc, de conclure que le troisième moyen avancé par la requérante a, de prime abord, également un caractère sérieux.

88 Au vu de ce qui précède, les moyens de fait et de droit soulevés par la requérante ne semblent pas dépourvus de tout fondement [ordonnance du président de la Cour du 19 juillet 1995, Commission/Atlantic Container Line e.a., C-149/95 P(R), Rec. p. I-2165, point 26, et ordonnance BP Nederland e.a./Commission, précitée, point 37]. Dans ces conditions, la présente demande ne saurait être rejetée pour défaut de fumus boni juris, de sorte qu'il y a lieu d'examiner si elle satisfait à la condition de l'urgence.

Sur l'urgence

Arguments des parties

89 La requérante constate, en premier lieu, l'existence de l'urgence au vu des préjudices graves et irréparables qui découleront de l'exécution immédiate de la décision litigieuse. Elle fait valoir, à titre principal, que cette exécution entraînera sa disparition et, subsidiairement, une perte irrémédiable de sa position sur le marché concerné. En second lieu, elle soutient que le sursis à exécution demandé est indispensable pour éviter la défection définitive des investisseurs potentiels.

90 Puisque ni la requérante ni les époux Geiß ne disposeraient de ressources financières nécessaires pour rembourser l'aide litigieuse, comme cela est imposé par la décision litigieuse, les éléments constitutifs de l'«insolvabilité» au sens de l'article 17 de l'InsO seraient ainsi réunis. L'ouverture d'une procédure d'insolvabilité ne permettrait pas le redressement de la requérante, mais entraînerait automatiquement sa dissolution. Elle provoquerait la disparition de sa clientèle qui ne pourrait plus être assurée de sa pérennité. Puisque les engagements entre fournisseurs et acheteurs de produits de verre dans les marchés concernés seraient pris à long terme, à savoir pour l'ensemble de la durée pendant laquelle le client commercialise ou utilise le produit incorporant ou nécessitant le produit de verre en question, les clients de la requérante devraient passer contrat à longue terme, dès l'ouverture de la procédure de faillite, avec un autre sous-traitant de produits de verre et ne pourraient donc revenir auprès d'elle s'ils le voulaient. Finalement, dans la mesure où les fours doivent fonctionner 365 jours par an et 24 heures sur 24, la disparition des clients provoquerait rapidement un arrêt de la production, puisque la requérante ne serait plus en mesure de couvrir ses frais de production. Ce cercle vicieux se répéterait et s'aggraverait jusqu'à ce que tous les fours soient fermés. Le préjudice grave et irréparable qui en découlerait ne pourrait être réparé, parce que ni l'annulation ultérieure de le décision litigieuse ni des dommages et intérêts ne permettraient une renaissance après une telle faillite de la requérante. En revanche, l'octroi du sursis sollicité permettrait la survie de la requérante, au moins jusqu'à l'arrêt au principal.

91 Se référant aux ordonnances Petrolessence et SG2R/Commission, précitée (points 47 et 53), et BP Nederland e.a./Commission, précitée (point 60), la requérante conclut que sa mise en péril présente un «degré de probabilité suffisant», conformément à la charge de la preuve telle que définie dans cette jurisprudence. La requérante insiste également sur le fait que la perte des clients consécutive à l'ouverture d'une procédure de faillite sera définitive, ce qui nécessitera le licenciement collectif de nombreux collaborateurs. Une telle situation serait constitutive de l'urgence (ordonnance du président du Tribunal du 3 juin 1996, Bayer/Commission, T-41/96 R, Rec. p. II-381, point 59).

92 Quant à la défection des investisseurs, la requérante fait valoir que les seuls investisseurs qui ont manifesté, dans des lettres d'intention, leur intérêt à l'égard de la requérante retireront leurs promesses si elle n'obtient pas le sursis à l'exécution du recouvrement de l'aide. Dans l'exposé final de la requérante, l'allégation de la Commission selon laquelle ces investisseurs ont disparu est contestée. La requérante souligne la difficulté d'achever de telles négociations compte tenu de l'obligation de rembourser l'aide litigieuse. Lors de la seconde audition, elle a indiqué qu'elle avait négocié avec un nouvel investisseur, mais qu'il n'existe toujours aucun contrat définitif, compte tenu de l'«épée de Damoclès» que représente ladite obligation.

93 La Commission soutient que la présente demande ne réussit pas à établir un rapport de causalité entre l'imminence de la faillite de la requérante et le remboursement de l'aide litigieuse. Se référant aux conclusions de l'expertise Arnold, la Commission fait valoir, en substance, que la situation très inquiétante de la requérante n'a rien à voir avec l'obligation de rembourser cette aide, mais est due à son surendettement. Cette situation remonte à l'année 1999 lorsque la requérante a clôturé son bilan avec un capital propre négatif. La Commission observe qu'il ressort de cette expertise que, outre les quelque 11,5 millions de DEM (5 879 857 euros) nécessaires aux investissements d'entretien et de modernisation, la requérante a d'autres dettes qui se montent à plus de 20 millions de DEM (10 225 838 euros). D'après les calculs de cette expertise, il y aurait un découvert de 7 842 000 DEM (4 009 551 euros) en 2001 et de 2 215 000 DEM (1 132 512 euros) en 2002, et ces découverts ne tiendraient pas compte de la somme due en exécution de la décision attaquée. Dans ces circonstances, si les investisseurs concernés par les négociations en cours n'étaient prêts qu'à investir 4 millions de DEM dans le capital de la requérante, cela ne changerait rien à la situation financière de celle-ci. L'expertise Pfizenmayer 1 n'affirmerait aucunement que, en cas de sursis à l'exécution de l'obligation de rembourser l'aide litigieuse, la requérante pourrait poursuivre ses activités avec succès.

94 Dans ses observations complémentaires, la Commission conteste les conclusions de l'expertise Pfizenmayer 2. Selon elle, si la requérante avait eu recours à un autre expert, il aurait examiné d'un oeil critique les conclusions de l'expertise Pfizenmayer 1 et le juge des référés disposerait d'un pronostic plus crédible. Puisque l'expertise Arnold a été rédigée en novembre 2000, il existerait au moins un autre expert connaissant bien la requérante qui aurait pu fournir les informations demandées par le juge des référés dans le délai accordé. Se référant à une deuxième procédure formelle d'examen concernant la requérante [voir, à cet égard l'invitation à présenter des observations en application de l'article 88, paragraphe 2, du traité CE concernant l'aide C 44/2001 (ex NN 147/98) - Aide en faveur de Technische Glaswerke Ilmenau GmbH - Allemagne (JO 2001, C 272, p. 2)], la Commission allègue également que l'expertise Pfizenmayer 2 est incomplète, puisqu'elle n'évoque pas l'existence de cette deuxième procédure. Par ailleurs, il y aurait des incohérences entre les conclusions des expertises Pfizenmayer 2 et Arnold en ce qui concerne le niveau des investissements nécessaires. La Commission fait valoir que M. Pfizenmayer aurait dû, au moins, envisager la possibilité que la deuxième procédure formelle d'examen se termine également par une injonction de remboursement supplémentaire. L'expertise Pfizenmayer 2 ne fournirait aucune explication sur les raisons pour lesquelles il y est estimé que des investissements de rationalisation de 4,75 millions de DEM prévus comme indispensables par l'expertise Arnold ne seraient plus nécessaires.

95 Par ailleurs, l'expertise Pfizenmayer 2 passerait sous silence le prétendu accord avec de nouveaux investisseurs dont la conclusion est décrite par la requérante comme étant imminente. La Commission souligne que l'expertise Pfizenmayer 2 aurait dû, au moins, expliquer pourquoi l'intention de conclure un accord final d'investissement n'a pu être concrétisée.

Appréciation du juge des référés

96 Il est constant que le caractère urgent d'une demande en référé doit s'apprécier par rapport à la nécessité qu'il y a de statuer provisoirement, afin d'éviter qu'un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la mesure provisoire (ordonnance du président de la Cour du 18 octobre 1991, Abertal e.a./Commission, C-213/91 R, Rec. p. I-5109, point 18; ordonnances BP Nederland e.a./Commission, précitée, point 48, et Government of Gibraltar/Commission, précitée, point 95).

97 Il incombe à la partie qui se prévaut d'un dommage grave et irréparable d'en établir l'existence (ordonnance du président de la Cour du 12 octobre 2000, Grèce/Commission, C-278/00 R, Rec. p. I-8787, point 14). L'imminence du préjudice ne doit pas être établie avec une certitude absolue, mais il suffit, particulièrement lorsque la réalisation du préjudice dépend de la survenance d'un ensemble de facteurs, qu'elle soit prévisible avec un degré de probabilité suffisant (ordonnances Commission/Atlantic Container Line e.a., précitée, point 38; Prayon-Rupel/Commission, précitée, point 38, et BP Nederland e.a./Commission, précitée, point 49).

98 Il convient de constater d'emblée que la requérante n'a pas apporté de preuve démontrant que les hésitations des investisseurs avec lesquels elle a eu des pourparlers étaient liées, au moins principalement, à l'obligation de rembourser l'aide litigieuse. Puisque le prétendu préjudice découlant du retrait de promesses d'investissement, faites notamment dans des lettres d'intention, n'est présenté qu'à titre subsidiaire, il convient donc d'examiner l'argument principal de la requérante, selon lequel l'exécution de l'article 2 de la décision litigieuse provoquerait inévitablement et très prochainement sa faillite.

99 S'il est bien établi qu'un préjudice de caractère financier ne peut, sauf circonstances exceptionnelles, être regardé comme irréparable ou même difficilement réparable, dès lors qu'il peut faire l'objet d'une compensation financière ultérieure [ordonnance du président de la Cour du 11 avril 2001, Commission/Cambridge Healthcare Supplies, C-471/00 P(R), Rec. p. I-2865, point 113; ordonnance du président du Tribunal du 15 juin 2001, Bactria/Commission, T-339/00 R, Rec. p. II-1721, point 94], il est également établi qu'une mesure provisoire se justifierait s'il apparaissait que, en l'absence de cette mesure, la partie requérante se trouverait dans une situation susceptible de mettre en péril son existence avant l'intervention de l'arrêt mettant fin à la procédure au principal (ordonnance du président du Tribunal du 28 mai 2001, Poste Italiane/Commission, T-53/01 R, Rec. p. II-1479, point 120).

100 Dans la présente procédure, il ressort tant de l'expertise Pfizenmayer 1 que de la déclaration des gérants, celles-ci étant étayées sans équivoque sur ce point par l'expertise Pfizenmayer 2, que, au cas où la requérante devrait rembourser l'aide litigieuse du fait de l'exécution de l'article 2 de la décision litigieuse, elle tomberait, selon toute vraisemblance, rapidement en faillite. À cet égard, M. Pfizenmayer a déclaré dans sa première expertise, sur la base des comptes de la requérante arrêtés au 28 août 2001, que, en cas d'exigibilité immédiate du montant de l'aide litigieuse, la requérante ne sera plus viable et que, même en cas de procédure d'insolvabilité, elle ne pourrait pas continuer à exister. Dans sa seconde expertise, se fondant sur l'état intermédiaire des comptes de la requérante arrêté au 31 octobre 2001, il ne voit aucune raison pour modifier cette conclusion. En bref, il y est confirmé que la requérante ne dispose simplement pas de liquidités adéquates pour être en mesure d'acquitter la somme en cause. Lors de la seconde audition, M. Pfizenmayer a déclaré, sans équivoque, au juge des référés, que l'entreprise ferait faillite s'il n'est pas sursis à l'exécution de l'obligation de rembourser l'aide litigieuse. Ladite analyse a été partagée par M. Arnold sur la base de sa lecture des expertises Pfizenmayer 1 et 2. M. Arnold était également d'avis que l'amélioration qui est en train de se produire dans la situation financière de la requérante ne suffit pas pour permettre à celle-ci d'acquitter le montant de ladite aide.

101 Il semble, en effet, que la simple présentation d'une mise en demeure inconditionnelle par la BvS demandant à la requérante de lui rembourser l'aide litigieuse suffise pour rendre sa créance «exigible» au sens de l'article 17, paragraphe 2, de l'InsO. Il résulte de la lettre du 2 octobre 2001 de la BvS (voir point 33 ci-dessus) que, à partir du moment où la présente demande est refusée, la créance correspondant à l'aide litigieuse deviendrait immédiatement «exigible», avec pour conséquence que la requérante serait formellement, selon le droit allemand, en état d'insolvabilité si elle n'est pas en mesure de l'acquitter. À la lumière des preuves apportées par la requérante dans la présente procédure, ainsi que des déclarations des experts faites lors de la seconde audition, il est établi que la requérante n'a pas la possibilité d'effectuer un tel paiement. Par conséquent, elle ferait, selon toute vraisemblance, faillite dans un laps de temps très court en l'absence de l'octroi des mesures provisoires.

102 L'argument de la Commission quant à la prétendue absence de lien de causalité entre l'imminence de la faillite de la requérante et le remboursement de l'aide litigieuse n'est pas convaincant. Les expertises Pfizenmayer 1 et 2 démontrent à suffisance de droit que, nonobstant le haut niveau d'endettement de la requérante [estimé à 17 627 000 DEM (9 012 542 euros) au 31 octobre 2001 et à 16 839 000 DEM (8 609 644 euros) au 31 décembre 2001], l'état actuel des liquidités de la requérante est tel qu'elle serait vraisemblablement, compte tenu notamment de la nette amélioration de sa situation financière, de l'échelonnement de diverses dettes et surtout du rééchelonnement du solde du prix d'achat pour l'asset-deal 1 (voir point 18 ci-dessus), en mesure d'acquitter toutes ses dettes lorsqu'elles deviendront exigibles.

103 À cet égard, l'expertise Pfizenmayer 1 invoque l'achèvement de la reconstruction des fours 3 et 4 en 2001, la participation des employés de l'entreprise au redressement de celle-ci en contrepartie d'une renonciation partielle à leur traitement salarial et l'évolution positive des commandes et conclut que l'entreprise pourra survivre à long terme si elle ne doit pas rembourser immédiatement l'aide litigieuse. Ce pronostic est corroboré par l'expertise Pfizenmayer 2. Celle-ci prévoit un résultat annuel positif de l'ordre de 178 000 DEM (91 009 euros) pour 2001 et de 542 000 DEM (277 120 euros) pour 2002, avec des estimations pour 2003 et 2004, respectivement, de 743 000 DEM (379 889 euros) et de 985 000 DEM (503 622 euros). Quant à l'état global des liquidités de la requérante, tandis que l'expertise Arnold a prévu une insuffisance de liquidités restantes (verbleibende Liquiditätsunterdeckung) de 7 842 000 DEM (4 009 551 euros) au 31 décembre 2001, l'expertise Pfizenmayer 2 estime que cette insuffisance ne sera que de 87 000 DEM (44 482 euros) en 2001 et qu'un bilan positif de 31 000 DEM (15 850 euros) est attendu en 2002. Cette dernière expertise prévoit donc que, en l'absence de difficultés exceptionnelles, la requérante atteindra ses objectifs. Au titre des liquidités prévisionnelles, des investissements de 2 100 000 DEM (1 073 712 euros) en 2002, de 325 000 DEM (166 169 euros) en 2003 et de 2 700 000 DEM (1 380 488 euros) en 2004 sont prévus et font partie intégrante du nouveau plan financier de la requérante. M. Pfizenmayer conclut que, si la requérante obtient les mesures provisoires demandées, celle-ci sera viable au moins jusqu'à ce que le Tribunal statue au principal.

104 Il ressort de la préparation sérieuse de l'expertise Pfizenmayer 2 et de sa nature très détaillée, ainsi que des déclarations faites par M. Arnold lors de la seconde audition quant à sa fiabilité, que la critique de la Commission du choix de M. Pfizenmayer pour cette expertise est non fondée.

105 La prétendue différence importante entre l'expertise Pfizenmayer 2 et l'expertise Arnold mise en exergue par la Commission correspond essentiellement au montant des investissements nécessaires prévus. La Commission observe que, tandis que M. Arnold les a chiffré à 11,5 millions de DEM (5 879 856 euros) en 2001 et 2002, l'expertise Pfizenmayer 2 se fonde sur un nouveau plan prévoyant seulement 7,8 millions de DEM (3 988 076 euros) d'investissements pour la même période. La Commission constate que les investissements de rationalisation prévus sont absents du nouveau plan d'investissement du 29 novembre 2001 et que cette absence n'est pas expliquée. La Commission conclut qu'il est douteux que la requérante connaisse l'évolution positive prédite nonobstant une telle diminution des investissements importants.

106 Ces critiques ne suffisent nullement à amoindrir la crédibilité de l'expertise Pfizenmayer 2. D'abord, il ressort clairement d'une simple lecture que cette expertise comprend des prévisions d'investissement pour la période allant de 2001 jusqu'à 2007 et que des investissements d'un montant de 11 475 000 DEM (5 867 074 euros) sont prévus pour cette période. Il s'ensuit, donc, que la seule différence importante entre cette expertise et l'expertise Arnold concerne le calendrier des investissements prévus. Il est également apparent que les investissements les plus urgents ont été soit déjà achevés en 2001 [par exemple, le remplacement des fours 3 et 4 pour un montant de 4 180 000 DEM (2 137 200 euros)], soit prévus également pour 2002 par l'expertise Pfizenmayer 2 [par exemple, la reconstruction du four 2 pour un montant de 2 millions de DEM (1 022 583 euros)]. Par ailleurs, M. Pfizenmayer a confirmé, lors de la seconde audition, que l'arrêt nécessaire du four 2 lors de sa reconstruction en 2002 n'empêcherait pas la requérante de répondre à la demande croissante de ses clients pour les verres d'observation (à savoir ceux qui y sont fabriqués), puisqu'elle dispose d'un stock suffisant. Il a déclaré que la requérante, dans son nouveau plan d'investissement, n'a fait que rééchelonner les investissements nécessaires en repoussant les moins importants afin de s'adapter à la situation de sa trésorerie et au fait que l'aide initialement prévue dans l'expertise Arnold de 3 millions de DEM (1 533 875 euros), ne serait probablement pas octroyée. Sans être contredit sur ce point ni par M. Arnold ni par la Commission, M. Pfizenmayer a également relevé que le seul investissement important qui n'était plus prévu, par rapport à l'expertise Arnold, est celui de 1,25 million de DEM (639 114 euros) consacré à l'achat de nouvelles presses. Il a qualifié ledit investissement de «luxueux» et, partant, de dépourvu d'urgence.

107 Il ressort de ce qui précède qu'il a été établi d'une manière suffisamment vraisemblable que la requérante serait en mesure de survivre au moins jusqu'à l'arrêt au principal si l'obligation de rembourser l'aide litigieuse est suspendue. En revanche, l'exécution immédiate de la décision litigieuse mettrait en péril prochainement, sinon immédiatement, son existence même.

108 Quant à la référence faite par la Commission à la seconde procédure formelle d'examen ouverte le 3 juillet 2001 à l'égard des prétendues aides accordées à la requérante, sans qu'il soit nécessaire de prendre position sur l'allégation de la requérante relative au prétendu manque d'impartialité de la Commission qui anticiperait l'adoption d'une décision finale défavorable aux intérêts de la requérante, il suffit de constater que les difficultés financières supplémentaires que pourrait créer une telle décision ne sauraient être prises en compte dans le cadre de la présente procédure. Par ailleurs, il ressort de l'expertise Pfizenmayer 2 et des déclarations faites par M. Pfizenmayer lors de la seconde audition que les deux prétendues aides concernées par la seconde procédure, à savoir la novation du prêt de la Aufbaubank de Thuringe en prêt hypothécaire et le report de paiement du solde du prix d'achat pour l'asset-deal 1, sont prises en compte dans le passif de la requérante. Quant à l'économie réalisable à partir du 31 décembre 2003 par la requérante grâce à ce report, M. Pfizenmayer a observé, sans être contredit ni par la Commission ni par M. Arnold sur ce point, que le droit comptable allemand ne permet pas de présenter une estimation anticipée de l'étendue d'une telle économie, à savoir avant le remboursement de la dette reportée.

109 Il s'ensuit que la requérante est parvenue à démontrer qu'elle subira un préjudice grave et irréparable si aucune mesure provisoire n'est ordonnée. La condition relative à l'urgence étant remplie en l'espèce, le juge des référés estime nécessaire de mettre en balance l'ensemble des intérêts en cause.

Sur la mise en balance des intérêts

Arguments des parties

110 Quant à la mise en balance des intérêts, la requérante fait valoir que le préjudice qu'elle appréhende doit être comparé à celui que la Commission peut invoquer (ordonnances du président du Tribunal du 2 août 2001, Saxonia Edelmetalle/Commission, T-111/01 R, Rec. p. II-2335, point 12, et Petrolessence et SG2R/Commission, précitée, point 18). Il convient, selon elle, de comparer le préjudice que la requérante subira si l'octroi de mesures provisoires est refusé mais si la décision litigieuse est annulée au préjudice que supportera l'intérêt communautaire si des mesures provisoires sont octroyées mais si le recours au principal est rejeté. À cet égard, il faudrait non seulement tenir compte du préjudice grave et irréparable que subira la requérante si la présente demande est rejetée, mais également de la perte des 225 emplois qu'elle offre, des pertes encourues par les époux Geiß ainsi que du fait que l'entreprise Schott obtiendrait ou renforcerait une position dominante sur le marché en cause en cas de faillite de la requérante. La requérante ne se serait jamais livrée aux comportements anticoncurrentiels allégués, tels que la vente à perte, et, nonobstant les spéculations auxquelles la Commission s'est livrée dans la décision litigieuse (considérants 35 et suivants, 51 et 101), ses activités n'auraient donc pas eu d'effets négatifs mesurables sur le marché. Lors de la première audition, s'appuyant sur l'arrêt de la Cour du 15 mai 1986, Johnston (222/84, Rec. p. 1651), et sur l'article 52 de la charte des droits fondamentaux, elle a insisté sur le fait qu'il devrait toujours être possible d'obtenir des mesures provisoires contre des décisions ordonnant le remboursement d'aides d'État.

111 Dans ses observations supplémentaires, la requérante précise que son propre chiffre d'affaires, s'élevant à quelque 35 millions de DEM (17 895 215 euros), est inférieur à 1 % de celui de l'entreprise Schott qui s'élève à quelque 4 milliards de DEM (2 045 167 524 euros). La Commission n'aurait pu alléguer aucune restriction de la concurrence au détriment de cette entreprise au cas où il serait sursis à l'exécution de la récupération de l'aide litigieuse jusqu'à l'arrêt au principal. Selon la requérante, puisque l'entreprise Schott survivra de toute façon, il est important pour l'intérêt communautaire de protéger la concurrence contre celle-ci.

112 La Commission fait valoir que l'intérêt communautaire exige, en l'espèce, la récupération immédiate de l'aide litigieuse. La requérante serait, depuis sa création, maintenue en vie grâce à l'octroi de très nombreuses aides sous différentes formes, dont la plupart ont pu être approuvées par la Commission après examen minutieux, à l'exception, notamment, de la dispense de paiement. L'octroi du sursis à exécution demandé pourrait influer sur des demandes similaires de la requérante qui seraient vraisemblablement introduites au cas où la Commission prendrait d'autres décisions négatives concernant certaines aides, déjà octroyées ou non, à la requérante, permettant ainsi à celle-ci de poursuivre ses activités sans que le contrôle de ces aides, que le traité confie à la Commission, puisse être effectif. Se référant à l'arrêt Tubemeuse (point 51), la Commission soutient que, même lorsque la récupération doit être effectuée dans le cadre d'une procédure de faillite, la suppression d'aides illégales et incompatibles par voie de récupération est la conséquence normale de l'illégalité constatée.

Appréciation du juge des référés

113 Il convient, d'abord, de rappeler que l'article 88, paragraphe 2, premier alinéa, CE prévoit que, si la Commission constate qu'une aide accordée par un État ou au moyen de ressources d'État n'est pas compatible avec le marché commun, elle décide que l'État intéressé doit la supprimer ou la modifier dans le délai qu'elle détermine. Il s'ensuit que l'intérêt général au nom duquel la Commission exerce les fonctions qui lui sont confiées, par l'article 88, paragraphe 2, CE et par l'article 7 du règlement n° 659/1999, afin de garantir, pour l'essentiel, que le fonctionnement du marché commun ne soit pas faussé par des aides d'État nuisibles pour la concurrence, est d'une importance particulière (voir, en ce sens, ordonnance du président de la quatrième chambre élargie du Tribunal du 2 avril 1998, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen et Hapag-Lloyd/Commission, T-86/96 R, Rec. p. II-641, point 74, et ordonnance Government of Gibraltar/Commission, précitée, point 108). En effet, l'obligation pour l'État membre concerné de supprimer une aide incompatible avec le marché commun vise au rétablissement de la situation antérieure (arrêts de la Cour du 4 avril 1995, Commission/Italie, C-348/93, Rec. p. I-673, point 26, et Alcan Deutschland, précité, point 23).

114 Par conséquent, dans le cadre d'une demande en référé visant le sursis à l'exécution de l'obligation imposée par la Commission de rembourser une aide qu'elle a déclarée incompatible avec le marché commun, l'intérêt communautaire doit normalement, sinon presque toujours, primer sur celui du bénéficiaire de l'aide d'éviter l'exécution de l'obligation de la rembourser avant le prononcé de l'arrêt devant intervenir au principal.

115 Toutefois, il ne saurait être exclu que le bénéficiaire d'une telle aide puisse obtenir des mesures provisoires pour autant que les conditions relatives au fumus boni juris et à l'urgence soient, comme en l'espèce, remplies. Décider autrement risquerait de rendre pratiquement impossible la possibilité, qui est ouverte par les articles 242 CE et 243 CE, telle que prévue par l'article 14, paragraphe 3, du règlement n° 659/1999, d'obtenir, même dans les affaires relatives aux aides d'État, une protection juridique provisoire effective. À cet égard, il y a lieu de rappeler qu'une telle protection constitue un principe général du droit communautaire qui se trouve à la base des traditions constitutionnelles communes aux États membres (arrêt Johnston, précité, point 18, et ordonnance du Tribunal du 11 janvier 2002, Diputación Foral de Alava e.a./Commission, T-77/01, Rec. p. II-0000, point 35). Un tel principe a également été consacré par les articles 6 et 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et par l'article 47 de la charte des droits fondamentaux.

116 Il convient, donc, de vérifier s'il existe des circonstances exceptionnelles en l'espèce qui pourraient justifier une pondération des intérêts en cause en faveur de l'octroi de mesures provisoires.

117 Il y a lieu, d'abord, de constater que l'aide litigieuse, en ne s'élevant qu'à 4 millions de DEM (2 045 167 euros), représente moins de 6 % du total de 67 425 000 DEM (34 473 855 euros) des aides accordées à la requérante dans le cadre de l'asset-deal 1 et de l'asset-deal 2. Par ailleurs, à l'exception de la dispense de paiement, la Commission ne conteste pas la compatibilité de la plupart de ces autres aides avec divers régimes d'aides existantes (considérants 56 à 65 de la décision litigieuse). C'est uniquement à partir de l'octroi de cette dispense de paiement, en 1998, que la requérante a commencé effectivement ses activités économiques. Il est donc vraisemblablement irréaliste, en l'espèce, d'envisager que le remboursement immédiat de l'aide litigieuse permettrait de rétablir une situation de concurrence spécifique qui existait antérieurement sur le marché ou les marchés de verre en cause (aucun marché précis n'étant identifié dans les considérants 35 et 36 de la décision litigieuse). Un tel remboursement pourrait facilement, comme le fait valoir la requérante, ne faire que renforcer la position dominante de l'entreprise Schott, le principal concurrent communautaire de la requérante et le seul qui se soit exprimé lors de la procédure formelle d'examen. Cette entreprise, dont la position dominante n'est pas niée par la Commission, jouit d'un chiffre d'affaires très sensiblement plus élevé que celui de la requérante. Il est donc exclu que ce concurrent subisse un préjudice important à la suite de l'octroi de mesures provisoires en l'espèce. D'ailleurs, l'entreprise Schott est également établie dans le Land de Thuringe.

118 Il s'ensuit qu'il existe des circonstances exceptionnelles et hautement spécifiques dans la présente affaire qui penchent en faveur de l'octroi des mesures provisoires.

119 Cependant, compte tenu de l'intérêt communautaire à ce qu'il y ait une récupération effective des aides d'État, y compris celles relatives à la restructuration qui sont, a priori, accordées aux entreprises connaissant des difficultés économiques, l'octroi d'un sursis à l'exécution complet de la décision litigieuse jusqu'à l'arrêt au principal ne saurait être justifié.

120 En revanche, l'octroi des mesures provisoires limitées est, en l'espèce très particulière, justifié et répond adéquatement au besoin d'assurer une protection juridique provisoire effective.

121 Tout en respectant l'intérêt général tenant à ce qu'une aide d'État déclarée incompatible avec le marché commun et dont la récupération est ordonnée soit, nonobstant les circonstances spéciales réunies dans la présente affaire, récupérée au moins partiellement et dès lors que cela est réalisable, il y a lieu d'ordonner un sursis partiel à l'exécution de la décision litigieuse jusqu'au 17 février 2003, à savoir la date à laquelle il ressort du dossier, et surtout des explications fournies par les experts et de la déclaration des gérants, que la situation de la requérante devrait être stabilisée. Ledit sursis doit s'assortir de plusieurs conditions: premièrement, que la requérante dépose, au plus tard le 5 août 2002, au greffe du Tribunal et auprès de la Commission un rapport intermédiaire sur sa situation financière au 1er juillet 2002; deuxièmement, qu'elle rembourse à la BvS une première tranche de l'aide litigieuse d'un montant de 256 000 euros au plus tard le 31 décembre 2002 et qu'elle dépose au greffe du Tribunal et auprès de la Commission une pièce justifiant le versement dudit remboursement partiel de l'aide litigieuse dans un délai d'une semaine après ce versement; troisièmement, qu'elle dépose au greffe du Tribunal et auprès de la Commission, au plus tard le 31 janvier 2003, un rapport sur sa situation financière au 31 décembre 2002.

122 Sur la base de ce dernier rapport, le juge des référés décidera, après avoir reçu des observations écrites éventuelles de la Commission, déposées au plus tard le 11 février 2003, et, si nécessaire, après avoir entendu oralement de nouveau les parties, si l'octroi de mesures provisoires supplémentaires dans la présente procédure est justifié.

123 Il y a lieu d'observer, au demeurant, que la faculté est donnée au juge des référés par l'article 108 du règlement de procédure de modifier ou de rapporter à tout moment l'ordonnance de référé à la suite d'un changement de circonstances (ordonnance du président de la Cour du 22 mai 1992, Commission/Royaume-Uni, C-40/92 R, Rec. p. I-3389, point 33, et ordonnances du président du Tribunal du 19 février 1993, Langnese Iglo et Schöller/Commission, T-7/93 R et T-9/93 R, Rec. p. II-131, point 46, et Government of Gibraltar/Commission, précitée, point 116). Il ressort de cette jurisprudence que, par «changement de circonstances», le juge des référés entend, en particulier, des circonstances de nature factuelle susceptibles de modifier l'appréciation en l'espèce du critère de l'urgence. En outre, selon la Cour, cette possibilité traduit le caractère fondamentalement précaire en droit communautaire des mesures octroyées par le juge des référés [ordonnance de la Cour du 14 février 2002, Commission/Artegodan, C-440/01 P(R), Rec. p. II-0000, point 62].

124 Il appartiendra donc, le cas échéant, à la Commission de s'adresser au Tribunal au cas où, notamment, le rapport intermédiaire devant être produit par la requérante révélerait que le préjudice grave et irréparable que cette dernière appréhende n'est pas