CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME VERICA TRSTENJAK

présentées le 7 mai 2009 ( 1 )

Affaire C-227/08

Eva Martín Martín

contre

EDP Editores SL

Table des matières

I — Introduction II — Cadre juridique A — Droit communautaire 1. Traité CE 2. Directive 85/577 B — Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne C — Droit national III — Les faits, la procédure au principal et la question préjudicielle IV — Procédure devant la Cour V — Arguments des parties VI — Appréciation de Mme l’avocat général A — Introduction B — Appréciation de la question préjudicielle 1. Remarques liminaires sur la question préjudicielle a) Dispositions de droit communautaire dont la juridiction de renvoi demande l’interprétation b) Problèmes soulevés par la question préjudicielle 2. La nullité relative du contrat est-elle une mesure appropriée au sens de l’article 4, troisième alinéa, de la directive 85/577? 3. Règle générale: il n’existe en droit communautaire aucune obligation générale d’appréciation d’office 4. Exception à la règle générale: jurisprudence relative à la directive 93/13 et à la directive 87/102 a) Jurisprudence relative à la directive 93/13 b) Jurisprudence relative à la directive 87/102 5. Transposition à la présente affaire de la jurisprudence relative aux directives 93/13 et 87/102 6. Droit ou obligation du juge national d’agir ex officio? C — Conclusion VII — Conclusions

«Directive 85/577/CEE — Article 4 — Protection des consommateurs — Contrats négociés en dehors des établissements commerciaux — Droit de résiliation — Obligation d’information par le commerçant — Nullité du contrat — Mesures appropriées»

I — Introduction

1. La présente affaire soulève la question de savoir si une juridiction nationale peut agir d’office et constater la nullité d’un contrat conclu en dehors d’un établissement commercial parce que le consommateur n’a pas été informé de son droit de résilier le contrat, bien que le droit national applicable ne l’autorise pas à agir d’office, mais exige au contraire que le consommateur qui n’a pas reçu cette information demande lui-même la constatation de la nullité du contrat. Cette affaire concerne l’interprétation des dispositions du traité CE relatives à la protection des consommateurs et de l’article 4, troisième alinéa, de la directive 85/577/CEE du Conseil du 20 décembre 1985, concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux ( 2 ) en vertu duquel les États membres doivent garantir des mesures appropriées visant à protéger les consommateurs lorsqu’ils n’ont pas été informés de leur droit de résilier le contrat.

2. Pour les contrats qui sont conclus en dehors des établissements commerciaux, il est décisif pour la protection des consommateurs non seulement qu’ils aient un droit de résilier un tel contrat, mais aussi qu’ils aient été correctement informés de leur droit et que des mesures appropriées et efficaces soient garanties si cette information n’a pas été fournie aux consommateurs. Lorsqu’un consommateur conclut un tel contrat, il n’est en effet souvent pas en mesure d’apprécier objectivement toutes les conséquences que ce contrat aura pour lui. Puisque le consommateur est dans le contrat la partie la plus faible, il faudra dans l’affaire en cause apprécier s’il est nécessaire pour la protection effective de ses droits que la juridiction nationale, dans des litiges touchant à de tels contrats, veille d’office au respect de ces droits.

II — Cadre juridique

A — Droit communautaire

1. Traité CE

3. L’article 3 CE dispose: «1. Aux fins énoncées à l’article 2, l’action de la Communauté comporte, dans les conditions et selon les rythmes prévus par le présent traité […] t) une contribution au renforcement de la protection des consommateurs; […]»

4. Selon les dispositions de l’article 95 CE: «[…] 3. La Commission, dans ses propositions prévues au paragraphe 1 en matière de santé, de sécurité, de protection de l’environnement et de protection des consommateurs, prend pour base un niveau de protection élevé en tenant compte notamment de toute nouvelle évolution basée sur des faits scientifiques. Dans le cadre de leurs compétences respectives, le Parlement européen et le Conseil s’efforcent également d’atteindre cet objectif. […]»

5. Aux termes de l’article 153 CE: «1. Afin de promouvoir les intérêts des consommateurs et d’assurer un niveau élevé de protection des consommateurs, la Communauté contribue à la protection de la santé, de la sécurité et des intérêts économiques des consommateurs ainsi qu’à la promotion de leur droit à l’information, à l’éducation et à s’organiser afin de préserver leurs intérêts. 2. Les exigences de la protection des consommateurs sont prises en considération dans la définition et la mise en œuvre des autres politiques et actions de la Communauté. 3. La Communauté contribue à la réalisation des objectifs visés au paragraphe 1 par: a) des mesures qu’elle adopte en application de l’article 95 dans le cadre de la réalisation du marché intérieur; b) des mesures qui appuient et complètent la politique menée par les États membres, et en assurent le suivi. 4. Le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l’article 251 et après consultation du Comité économique et social, arrête les mesures visées au paragraphe 3, point b). 5. Les mesures arrêtées en application du paragraphe 4 ne peuvent empêcher un État membre de maintenir ou d’établir des mesures de protection plus strictes. Ces mesures doivent être compatibles avec le présent traité. Elles sont notifiées à la Commission.»

2. Directive 85/577

6. Les quatrième à sixième considérants de la directive 85/577 disposent: «considérant que les contrats conclus en dehors des établissements commerciaux du commerçant se caractérisent par le fait que l’initiative des négociations émane normalement du commerçant et que le consommateur ne s’est, en aucune façon, préparé à ces négociations et se trouve pris au dépourvu; que, souvent, il n’est pas à même de comparer la qualité et le prix de l’offre avec d’autres offres; que cet élément de surprise entre généralement en ligne de compte, non seulement pour les contrats conclus par démarchage à domicile, mais également pour d’autres formes de contrat dont le commerçant prend l’initiative en dehors de ses établissements commerciaux; considérant qu’il y a lieu d’accorder au consommateur un droit de résiliation ( 3 ) pendant une durée de sept jours au moins, afin de lui donner la possibilité d’apprécier les obligations qui découlent du contrat; considérant qu’il est nécessaire de prendre les mesures appropriées afin que le consommateur soit informé par écrit de ce délai de réflexion».

7. L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 85/577 dispose: «La présente directive s’applique aux contrats conclus entre un commerçant fournissant des biens ou des services et un consommateur: […] — pendant une visite du commerçant: i) chez le consommateur ou chez un autre consommateur; […] lorsque la visite n’a pas lieu à la demande expresse du consommateur.»

8. En vertu de l’article 4 de la directive 85/577: «Le commerçant est tenu d’informer par écrit le consommateur, dans le cas de transactions visées à l’article 1er, de son droit de résilier le contrat au cours des délais définis à l’article 5 ainsi que des nom et adresse d’une personne à l’égard de laquelle il peut exercer ce droit. Cette information est datée et mentionne les éléments permettant d’identifier le contrat. Elle est donnée au consommateur: a) dans le cas de l’article 1er, paragraphe 1, au moment de la conclusion du contrat; b) dans le cas de l’article 1er, paragraphe 2, au plus tard lors de la conclusion du contrat; c) dans le cas de l’article 1er, paragraphe 3, et de l’article 1er, paragraphe 4, lorsque l’offre est faite par le consommateur. Les États membres veillent à ce que leur législation nationale prévoie des mesures appropriées visant à protéger le consommateur lorsque l’information visée au présent article n’est pas fournie.»

9. Aux termes de l’article 5 de la directive 85/577: «1. Le consommateur a le droit de renoncer aux effets de son engagement en adressant une notification dans un délai d’au moins ( 4 ) sept jours à compter du moment où le consommateur a reçu l’information visée à l’article 4 et conformément aux modalités et conditions prescrites par la législation nationale. En ce qui concerne le respect du délai, il suffit que la notification soit expédiée avant l’expiration de celui-ci. 2. La notification faite a pour effet de libérer le consommateur de toute obligation découlant du contrat résilié.»

B — Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

10. L’article 38 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ( 5 ) (ci-après la «charte»), intitulé «Protection des consommateurs», dispose: «Un niveau élevé de protection des consommateurs est assuré dans les politiques de l’Union.»

C — Droit national

11. En Espagne, la directive 85/577 a été transposée en droit national par la loi 26/1991 du 21 novembre 1991 sur les contrats conclus en dehors des établissements commerciaux ( 6 ) (ci-après la «loi 26/1991»).

12. En vertu de l’article 3 de la loi 26/1991: «1. Le contrat ou l’offre contractuelle, visés à l’article 1er, doivent être formalisés par écrit, en double exemplaire, avec un document de révocation ( 7 ), et ils doivent être datés et signés de la main du consommateur. 2. Le document contractuel doit présenter, en caractères apparents situés immédiatement au dessus de l’emplacement réservé à la signature du consommateur, une référence claire et précise au droit de ce dernier de révoquer son consentement ainsi qu’aux conditions et conséquences de l’exercice de ce droit. 3. Le document de révocation doit porter, de façon clairement apparente, la mention «document de révocation» et indiquer les nom et adresse de la personne à laquelle il doit être envoyé, ainsi que les éléments permettant d’identifier le contrat et les contractants. 4. Après souscription, l’entrepreneur ou la personne agissant pour son compte remet au consommateur l’un des exemplaires du contrat ainsi que le document de révocation. 5. Il incombe à l’entrepreneur de prouver l’exécution des obligations auxquelles renvoie cet article.»

13. L’article 4 de la loi 26/1991 règle les conséquences du non-respect des conditions énumérées à l’article 3 et dispose: «Le contrat conclu ou l’offre présentée en violation des conditions établies à l’article antérieur peut être annulé à la demande du consommateur. L’entrepreneur ne peut en aucun cas invoquer la cause de nullité, sauf si le manquement incombe exclusivement au consommateur.»

14. Aux termes de l’article 9 de la loi 26/1991: «Le consommateur ne peut renoncer aux droits conférés par la présente loi. Néanmoins, les clauses contractuelles qui sont plus favorables au consommateur sont réputés valides.»

III — Les faits, la procédure au principal et la question préjudicielle

15. Le 20 mai 2003, Mme Martín Martín a signé, à son domicile, un contrat avec un représentant de l’entreprise EDP Editores SL (ci-après «EDP») ayant pour objet l’achat de quinze livres, cinq DVD ainsi qu’un lecteur DVD ( 8 ). Ces produits lui ont été livrés le 2 juin 2003. Le prix de vente s’élevait à 1909 euros dont Mme Martín Martín a payé 47,48 euros, la différence s’élevant à 1861,52 euros restant impayée.

16. Puisque EDP n’a pas reçu le paiement de la marchandise livrée, cette société a demandé auprès du Juzgado de Primera Instancia no 1 de Salamanca une injonction de payer à l’encontre de Mme Martín Martín, par laquelle elle a demandé le paiement du montant de 1861,52 euros et des intérêts légaux de retard. Mme Martín Martín a introduit auprès de l’Audiencia Provincial de Salamanca un recours contre l’arrêt du 14 juin 2007 la condamnant à payer le montant réclamé.

17. Dans sa demande de décision préjudicielle, la juridiction de renvoi estime que le contrat litigieux pourrait être nul parce que le consommateur n’a pas été informé de son droit de résilier le contrat dans un délai de sept jours à compter de la réception de la marchandise et des conditions et conséquences de la mise en œuvre de ce droit. La juridiction de renvoi souligne également que le consommateur n’a pas demandé la constatation de la nullité du contrat, que ce soit devant la juridiction de première instance ou durant la procédure d’appel.

18. La juridiction de renvoi indique à cet égard que, en vertu du droit espagnol — et plus précisément de l’article 4 de la loi 26/1991 — le consommateur doit demander à faire constater la nullité du contrat lors de la conclusion duquel l’exigence que le consommateur soit informé de son droit de résiliation n’a pas été respectée. Le droit espagnol régissant les procédures civiles applique en outre le principe dit du «dispositif» («principio de rogación»), raison pour laquelle le juge ne peut pas apprécier d’office les faits, les preuves et les prétentions que les parties n’ont pas invoqués. La juridiction de renvoi se demande par conséquent si, en statuant dans la présente affaire, elle doit tenir compte uniquement des motifs invoqués par les parties dans le cadre de la procédure d’appel ou si la directive 85/577 l’autorise tout de même à constater d’office la nullité du contrat.

19. Dans ces circonstances, la juridiction de renvoi a décidé par ordonnance du 20 mai 2008 de surseoir à statuer et de déférer à la Cour la question préjudicielle suivante: «L’article 153 CE, pris conjointement avec les articles 3 CE et 95 CE, avec l’article 38 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, et avec la directive 85/577/CEE du Conseil, du 20 décembre 1985, concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux, notamment son article 4, doit-il être interprété en ce sens qu’il permet à la juridiction saisie d’un appel contre une décision de première instance, de déclarer d’office la nullité d’un contrat relevant du champ d’application de la directive précitée, alors que cette nullité n’a à aucun moment été invoquée par le consommateur défendeur au litige, que ce soit dans le cadre de son opposition à la demande d’ouverture d’une procédure d’injonction de payer, lors de l’audience du jugement ou dans le recours en appel?»

IV — Procédure devant la Cour

20. L’ordonnance de renvoi est parvenue à la Cour le 26 mai 2008. Dans le cadre de la procédure écrite, des observations ont été déposées par EDP, les gouvernements espagnol et autrichien ainsi que la Commission. Lors de l’audience du 12 mars 2009, EDP, le gouvernement espagnol, le gouvernement tchèque — qui n’avait pas déposé d’observations écrites — et la Commission ont présenté des observations orales et ont répondu aux questions de la Cour.

V — Arguments des parties

21. EDP estime que l’article 4 de la directive 85/577 ne saurait être interprété en ce sens qu’il autorise le juge national à constater d’office la nullité d’un contrat conclu avec un consommateur en dehors des établissements commerciaux si ledit consommateur n’a pas invoqué la nullité.

22. EDP souligne dans son argumentation que, en vertu de l’article 4 de la directive 85/577, les États membres doivent garantir dans leur législation nationale des mesures appropriées de protection des consommateurs et qu’aucun article de ladite directive ne dispose que le juge peut constater d’office la nullité si le consommateur ne l’a pas invoquée. La législation espagnole pertinente ( 9 ), qui dispose que le consommateur doit demander à faire constater la nullité du contrat n’est donc, selon elle, pas contraire à l’article 4 de la directive 85/577, mais protège au contraire strictement le droit des consommateurs. Selon EDP, il convient de constater à cet égard si une disposition nationale ne rend pas en pratique impossible ou excessivement difficile la réalisation des droits conférés par l’ordre juridique communautaire ( 10 ).

23. EDP indique en outre que le droit espagnol distingue entre la nullité relative et la nullité absolue. Elle souligne que l’éventuelle nullité des contrats conclus en dehors des établissements commerciaux est une nullité relative dont la constatation doit toujours être demandée par une partie. S’il s’agit d’une nullité absolue, en vertu du droit espagnol, le recours en constatation de la nullité ne se prescrit pas et peut être introduit également par un tiers; cette nullité peut en outre être constatée d’office par le juge.

24. Le gouvernement espagnol estime que l’article 4 de la directive 85/577 ne saurait nécessairement être interprété en ce sens qu’il autorise le juge national à constater d’office la nullité des contrats conclus en dehors des établissements commerciaux si le consommateur n’a invoqué la nullité du contrat à aucun moment au cours de la procédure.

25. Il considère que le niveau de protection que la loi 26/1991 confère aux consommateurs est entièrement conforme aux exigences du traité CE et de la directive 85/577, raison pour laquelle cette loi transpose, selon lui, entièrement et correctement les dispositions de la directive 85/577 dans l’ordre juridique espagnol ( 11 ). L’article 4 de la loi 26/1991 accorde au consommateur une protection adéquate grâce à la disposition que le consommateur peut demander à faire constater la nullité du contrat s’il n’a pas été informé de son droit de résilier le contrat. Il affirme que l’obligation des États membres découlant de l’article 4 de la directive 85/577 — en vertu de laquelle ils doivent veiller à ce que leur législation nationale prévoit des mesures appropriées de protection des consommateurs — peut être remplie de différentes manières, l’une d’entre elles étant de donner au consommateur la possibilité de demander à faire constater la nullité. Le choix de la manière dont cette protection des consommateurs sera assurée est réservé selon le gouvernement espagnol à l’ordre juridique interne de chaque État membre.

26. Le gouvernement espagnol affirme qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour relative à la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs ( 12 ), que le juge doit avoir la possibilité de constater d’office la nullité des clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs s’il en va de la protection de l’ordre public. Il renvoie aux affaires Océano Grupo ( 13 ), Cofidis ( 14 ) et Mostaza Claro ( 15 ). Bien que dans la présente affaire le texte pertinent soit non pas la directive 93/13, mais la directive 85/577, cette jurisprudence doit selon le gouvernement espagnol être également prise en compte lors de l’appréciation de cette affaire sur la base de la directive 85/577. Il faut néanmoins selon lui déterminer si la présente affaire concerne une question d’ordre public.

27. Le gouvernement autrichien est d’avis que l’article 4 de la directive 85/577 doit être interprété en ce sens qu’il n’exige pas des États membres que leurs juridictions constatent d’office la nullité des contrats conclus en dehors des établissements commerciaux, et ce sans que le consommateur n’ait invoqué la nullité dans le cadre de la procédure devant la juridiction nationale.

28. Le gouvernement autrichien affirme que l’on ne peut pas déduire de l’article 4 de la directive 85/577 que le contrat serait déjà nul du fait que l’entrepreneur n’a pas informé le consommateur de son droit de résiliation. À l’inverse de cette directive, l’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13 indique expressément que les «États membres prévoient que les clauses abusives figurant dans un contrat […] ne lient pas les consommateurs […]». L’article 4 de la directive 85/577 dispose lui uniquement que les «États membres veillent à ce que leur législation nationale prévoie des mesures appropriées visant à protéger le consommateur». Le gouvernement autrichien affirme que, en l’absence de réglementation communautaire et conformément à la jurisprudence constante, il appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de régler les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit communautaire ( 16 ).

29. Le gouvernement autrichien souligne également que les États membres peuvent — si le consommateur n’a pas été informé de son droit de résiliation — prévoir d’autres mesures appropriées et il cite à titre d’exemple que le consommateur peut résilier le contrat sans restriction dans le temps ( 17 ); une autre mesure possible pourrait être une obligation des juridictions d’informer le consommateur quant à son droit de résiliation. La constatation d’office de la nullité n’est donc que l’une des possibilités dont disposent les États membres pour protéger les consommateurs au sens de l’article 4 de la directive 85/577.

30. Le gouvernement autrichien estime par conséquent que l’article 4 de la directive 85/577 n’exige pas des États membres que leurs juridictions constatent d’office la nullité d’un contrat si le consommateur n’a pas été informé de son droit de résiliation.

31. La Commission estime, au contraire, que la directive 85/577 doit être interprétée en ce sens que le juge national doit — si le contrat a été conclu en violation de l’obligation d’informer le consommateur de son droit de résilier le contrat — constater d’office cette violation et, partant, la nullité du contrat bien que le consommateur n’ait pas fait valoir la nullité du contrat. Selon la Commission, la possibilité pour le consommateur de demander la constatation de la nullité du contrat, s’il n’a pas été informé de son droit de résilier le contrat, n’est pas une mesure appropriée de protection du consommateur au sens de l’article 4 de la directive 85/577. Elle affirme qu’il demeure un risque que le consommateur ne connaisse pas ses droits et par conséquent ne les fasse pas valoir.

32. La Commission ajoute que, en vertu de la jurisprudence constante de la Cour, lorsque dans un domaine déterminé il n’existe pas de réglementation communautaire, les modalités procédurales précises de protection des droits que les personnes tirent du droit communautaire sont déterminées par l’ordre juridique interne de chaque État membre conformément au principe de l’autonomie procédurale des États membres, mais uniquement si ces règles ne sont pas moins favorables que celles qui régissent des situations similaires de nature interne (principe d’équivalence), et si elles ne rendent pas impossible en pratique ou excessivement difficile l’exercice des droits qu’offre l’ordre juridique communautaire (principe d’effectivité) ( 18 ). La Commission est également d’avis que les juridictions nationales ne peuvent agir d’office que dans des cas exceptionnels et dans l’intérêt général ( 19 ).

33. La Commission affirme cependant que la Cour, dans sa jurisprudence relative à la directive 93/13, a déjà jugé qu’une juridiction nationale peut apprécier d’office si elle est en présence de clauses abusives dans des contrats conclus avec des consommateurs ( 20 ). La Cour a en outre également décidé en ce qui concerne la directive 87/102/CEE du Conseil, du 22 décembre 1986, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation ( 21 ) que le juge national a la possibilité de veiller d’office à ce que le consommateur puisse faire valoir certains droits à l’égard du prêteur ( 22 ). La Commission estime que cette jurisprudence peut être transposée par analogie à l’interprétation de la directive 85/577.

34. La Commission a ajouté lors de l’audience que les autres mesures — par exemple les sanctions administratives, la possibilité de résilier le contrat sans restriction dans le temps ou l’obligation des juridictions d’informer le consommateur de son droit de résiliation — ne sont pas appropriées pour protéger le consommateur. Les sanctions administratives peuvent certes avoir un effet dissuasif, mais elles ne sont pas destinées à la protection du consommateur individuel; la possibilité, sans restriction dans le temps, de résilier le contrat n’est pas une mesure appropriée car il demeure un risque que le consommateur ne connaisse pas ses droits; l’obligation des juridictions d’informer le consommateur de son droit de résiliation dépend cependant du fait que les dispositions procédurales nationales permettent ou non une telle possibilité. La Commission affirme enfin que, compte tenu du fait que le consommateur voudra dans certains cas maintenir en vigueur le contrat, il devra avoir la possibilité de s’opposer à la constatation de la nullité et que, dans de tels cas, le contrat continuera à le lier.

35. Le gouvernement tchèque, qui n’avait pas présenté d’observations écrites, a indiqué lors de l’audience qu’il ne souscrivait pas au point de vue de la Commission et que la directive 85/577 ne peut, selon lui, être interprétée en ce sens que le juge national peut constater d’office la nullité des contrats conclus en dehors des établissements commerciaux si le consommateur n’a pas été informé de son droit de résilier ce contrat.

36. Le gouvernement tchèque avance trois motifs au soutient de son point de vue. Il avance comme premier motif que la constatation d’office de la nullité porte atteinte au droit du consommateur de décider lui-même s’il maintiendra le contrat en vigueur ou non; en effet, en vertu de l’article 5 de la directive 85/577, seul le consommateur a le droit de résilier le contrat. Même si le consommateur n’a pas été informé de son droit de résiliation, ce droit ne s’éteint pas, car il découle de l’article 5 de la directive 85/577 que le délai de résiliation du contrat ne commence à courir qu’avec l’instruction du consommateur quant à ce droit. Le gouvernement tchèque avance comme deuxième motif que les États membres ont la compétence exclusive dans le domaine du droit de la procédure civile; il n’y a de compétence partagée que dans le domaine de la coopération judiciaire en matière civile, et ce uniquement lorsqu’il s’agit d’affaires présentant des éléments transfrontaliers. On peut selon lui se demander si l’article 94 CE (ancien article 100 du traité CE), sur la base duquel la directive 85/577 a été adoptée, peut être utilisé pour l’adoption de mesures qui interviennent dans le domaine de la compétence exclusive des États membres. Il faut selon lui, lors de l’appréciation de cette question, tenir compte du principe de proportionnalité. Le gouvernement tchèque affirme en tant que troisième motif que la jurisprudence relative aux autres directives du domaine de la protection des consommateurs, à l’égard desquels la Cour a déjà autorisé l’action d’office des juridictions nationales, ne peut pas être transposée à la présente affaire car cette dernière concerne l’interprétation de la directive 85/577 qui contient d’autres dispositions et une autre systématique que les directives à l’égard desquelles la Cour a autorisé l’action d’office des juridictions nationales.

VI — Appréciation de Mme l’avocat général

A — Introduction

37. La présente affaire concerne la problématique de la conclusion de contrats en dehors des établissements commerciaux et la question des conséquences qui découlent de ce que le consommateur n’a pas été informé de son droit de résilier de tels contrats. La Cour, dans sa jurisprudence, a déjà plusieurs fois traité la problématique des conséquences de l’absence de cette information ( 23 ), mais elle n’a jusqu’à maintenant jamais décidé si les juridictions nationales doivent à cette occasion jouer un rôle actif et si elles doivent agir d’office en cas d’absence d’information du consommateur. La Cour devra donc, en statuant dans la présente affaire, examiner très précisément les objectifs de la directive 85/577 et la formulation de ses dispositions individuelles.

38. La juridiction de renvoi, par sa demande de décision préjudicielle, demande en substance si les dispositions combinées de l’article 153 CE, des articles 3 CE et 95 CE, de l’article 38 de la charte et des dispositions de la directive 85/577 — plus précisément son article 4 — doivent être interprétées en ce sens qu’elles autorisent le juge national, si le consommateur n’a pas été informé de son droit de résilier le contrat, à constater d’office la nullité du contrat conclu en dehors des établissements commerciaux, et ce en dépit du fait que le consommateur n’a pas fait valoir la nullité du contrat au cours de la procédure devant le juge national.

B — Appréciation de la question préjudicielle

1. Remarques liminaires sur la question préjudicielle

a) Dispositions de droit communautaire dont la juridiction de renvoi demande l’interprétation

39. La juridiction de renvoi dans sa demande de décision préjudicielle demande l’interprétation de plusieurs dispositions de droit communautaire, et en particulier de l’article 153 CE en combinaison avec les articles 3 et 93 CE, l’article 38 de la Charte et certaines dispositions de la directive 85/577. Parmi ces dispositions, l’interprétation des dispositions de la directive 85/577, qui en tant que norme de droit dérivé concrétise les efforts de la Communauté, inscrits dans le droit primaire, pour la protection des consommateurs, sera d’une signification décisive pour statuer dans la présente affaire.

40. L’article 153 CE, inscrit dans le traité sous le titre dédié à la «protection des consommateurs», contient au paragraphe 1 une disposition générale en vertu de laquelle la Communauté, au soutien des intérêts des consommateurs et afin d’assurer un niveau élevé de protection des consommateurs, contribue à la protection de la santé, de la sécurité et des intérêts économiques des consommateurs, mais aussi à la promotion de leur droit à l’information, à l’éducation et à l’organisation autonome pour la défense de leurs intérêts; au paragraphe 2, cet article dispose que, dans la définition et la mise en œuvre des autres politiques et actions, la Communauté tient compte des exigences de protection des consommateurs. L’article 153 CE indique au paragraphe 3 quelles mesures la Communauté adopte pour atteindre les objectifs de la protection des consommateurs et sur quelle base juridique. Le paragraphe 5 de cet article permet aux États membres d’introduire des mesures plus strictes de protection des consommateurs.

41. L’article 153 CE est donc une disposition générale de droit communautaire primaire relative à la protection des consommateurs. Une disposition encore plus générale relative à la protection des consommateurs est contenue à l’article 3, paragraphe 1, CE qui définit les différents domaines d’activité de la Communauté dont relève également, conformément au point t) de cet article, la contribution au renforcement de la protection des consommateurs. Les dispositions de la directive 85/577 devront être interprétées à la lumière de ces dispositions générales du traité.

42. La juridiction de renvoi, dans sa question préjudicielle, demande également l’interprétation de l’article 95 CE et de l’article 38 de la charte.

43. L’article 95 CE sert de base à l’adoption de mesures qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur. Il ne ressort pas de manière évidente de la disposition citée pourquoi la juridiction de renvoi en demande l’interprétation puisque la directive 85/577 a été adoptée non pas sur le fondement de cette base juridique, mais au contraire sur la base de l’article 94 CE. L’interprétation de l’article 95 CE n’est donc selon nous en l’espèce pas nécessaire.

44. L’article 38 de la charte dispose que les politiques de l’Union assurent un niveau élevé de protection des consommateurs. Soulignons en ce qui concerne les dispositions de la charte que celles-ci ne font pas partie de l’ordre juridique communautaire et que la Cour n’est donc pas compétente pour les interpréter ( 24 ). Il est certes vrai que les avocats généraux l’invoquent régulièrement dans l’argumentation de leurs conclusions ( 25 ) et que la Cour, elle aussi, a déjà mentionné la charte dans son argumentation ( 26 ). Les dispositions de la charte peuvent donc être utilisées dans la présente affaire comme aide à l’interprétation des dispositions de la directive 85/577, même s’il ne sera pas possible de les invoquer en répondant à la question préjudicielle.

45. L’interprétation des dispositions de la directive 85/577 sera d’une importance décisive pour la réponse à la question préjudicielle. La juridiction de renvoi, dans la question préjudicielle, ne mentionne certes expressément que l’article 4 de la directive, mais la Cour doit en vertu de la jurisprudence constante fournir à la juridiction de renvoi tous les éléments d’interprétation du droit communautaire qui peuvent lui permettre de statuer sur l’affaire déférée, que cette juridiction les ait spécialement invoqués ou non ( 27 ). Lors de l’interprétation de la directive 85/577, il faudra particulièrement tenir compte, en plus de l’article 4, de son article 5 qui concerne le droit du consommateur de résilier le contrat.

b) Problèmes soulevés par la question préjudicielle

46. Avant de commencer à analyser la question préjudicielle, nous souhaiterions signaler la complexité des problèmes juridiques soulevés et qu’il convient d’exposer comme fil conducteur de l’analyse.

47. Premièrement, il ressort des indications de la juridiction de renvoi dans son ordonnance, que cette juridiction part de l’hypothèse que la réglementation espagnole en vertu de laquelle le consommateur doit demander la constatation de la nullité n’est pas conforme au droit communautaire et en particulier les dispositions de la directive 85/577 et les dispositions du traité relatives à la protection des consommateurs. Il faudra donc, au cours de l’analyse de la question préjudicielle, vérifier si cette supposition de la juridiction de renvoi est correcte et si la réglementation espagnole pertinente assure des mesures appropriées si le consommateur n’a pas été informé de son droit de résilier le contrat.

48. Deuxièmement, nous devons tenir compte du fait que la question préjudicielle concerne la constatation d’office de la nullité car le droit espagnol prévoit la nullité relative du contrat en cas d’absence d’information du consommateur; dans la mesure où la juridiction de renvoi estime que la nullité relative n’est pas une mesure appropriée de protection des consommateurs, elle souhaiterait appliquer la nullité absolue pour assurer cette protection. La juridiction de renvoi demande non pas si elle peut appliquer d’office les dispositions de la directive 85/577, mais plutôt si elle peut appliquer d’office les dispositions de la législation espagnole transposant cette directive en droit national. Aucune disposition de la directive 85/577 ne dispose en effet que le contrat est nul si le consommateur n’a pas été informé de son droit de résilier ledit contrat conclu en dehors des établissements commerciaux. La directive 85/577 ne prévoit ainsi aucune autre conséquence pour le cas où le consommateur n’a pas été informé de ce droit, mais elle dispose au contraire à l’article 4, troisième alinéa, simplement que les États membres veillent à ce que leur législation nationale prévoit des mesures appropriées pour la protection des consommateurs en l’absence d’une telle information. Les États membres décident par conséquent seuls des conséquences qu’ils prévoiront au cas où le consommateur n’a pas été informé de son droit de résilier le contrat, la directive 85/577 exigeant uniquement que ces mesures soient appropriées pour la protection des consommateurs ( 28 ). La Cour devra donc, en répondant à la question préjudicielle, veiller à ce que, par sa décision, elle n’exige pas des autres États membres qu’ils prévoient dans leur ordre juridique national que l’absence d’information du consommateur quant à son droit de résilier le contrat ait pour conséquence la nullité de celui-ci.

49. Nous analyserons ci-après tout d’abord si la nullité relative du contrat en vertu du droit espagnol est une mesure appropriée au sens de l’article 4, troisième alinéa, de la directive 85/577; nous présenterons ensuite la règle générale de droit communautaire pour l’examen d’office; nous analyserons après le contenu de la jurisprudence dans laquelle la Cour a reconnu une exception à cette règle et la question de savoir si cette jurisprudence peut être transposée à la présente affaire; nous examinerons enfin si la juridiction de renvoi a dans la présente affaire un droit ou une obligation d’agir d’office.

2. La nullité relative du contrat est-elle une mesure appropriée au sens de l’article 4, troisième alinéa, de la directive 85/577?

50. La réglementation espagnole dispose que, si le contrat a été conclu sans que le consommateur n’ait été informé de son droit de résilier le contrat, la nullité d’un tel contrat peut être constatée sur demande du consommateur; il s’agit donc en droit espagnol d’une nullité relative.

51. Nous souhaiterions relever ici du point de vue tant théorique que terminologique en ce qui concerne l’utilisation de la notion de «nullité» que le Royaume d’Espagne fait partie des États membres qui distinguent entre la «nullité absolue» et la «nullité relative» (comme par exemple aussi le Royaume de Belgique ( 29 ) et la République française ( 30 )), à la différence des États membres qui distinguent entre la «nullité» et l’«annulabilité» des contrats (par exemple l’Autriche ( 31 ), l’Allemagne ( 32 ), les Pays-Bas ( 33 ) et la Slovénie ( 34 )). En vertu du droit espagnol, il y a nullité absolue par exemple lorsque l’une des conditions pour la conclusion du contrat n’est pas remplie ou lorsque le contrat viole des normes obligatoires ou des principes moraux ( 35 ), mais il y a nullité relative par exemple s’il y a erreur dans l’expression de la volonté lors de la conclusion du contrat ( 36 ). Les juridictions font d’office attention à la nullité absolue et toute partie intéressée peut l’invoquer, tandis que la nullité relative doit être invoquée par la partie concernée ( 37 ). La distinction entre la nullité et l’annulabilité est certes différente du point de vue terminologique, mais les deux notions sont du point de vue conceptuel comparables ( 38 ); chacun peut à cet égard invoquer la nullité et le juge doit la relever d’office. Si des motifs pour annuler le contrat existent, seule la personne intéressée peut les faire valoir ( 39 ). Notons encore que la nullité et l’annulabilité des contrats sont également traitées par le document du groupe d’experts Draft Common Frame of Reference (DCFR) ( 40 ) (projet d’un cadre commun de référence). Ce document dispose à l’article II-7:301 que le contrat est nul si a) il viole un principe reconnu comme étant fondamental dans le droit des États membres ou dans l’Union européenne et b) si la réalisation de ce principe requiert la nullité du contrat ( 41 ). Le DCFR prévoit l’annulabilité des contrats par exemple s’il y a erreur ( 42 ), tromperie ( 43 ) ( 44 ) ou menace lors de la conclusion du contrat.

52. Pour établir si la réglementation espagnole qui prévoit la nullité relative du contrat si le consommateur n’a pas été informé de son droit de résiliation constitue une mesure appropriée au sens de l’article 4, troisième alinéa, de la directive 85/577, nous devons tout d’abord exposer les caractéristiques spéciales des contrats conclus en dehors des établissements commerciaux et la signification du droit du consommateur de résilier de tels contrats.

53. Ainsi qu’il ressort du quatrième considérant de la directive 85/577, c’est en règle générale le vendeur qui est à l’initiative de la conclusion d’un tel contrat, le consommateur étant placé dans une situation caractérisée par un élément de surprise dans la mesure où il n’était pas préparé à la conclusion du contrat ( 45 ). Il faut donc garantir une protection particulière au profit du consommateur dans la mesure où ce dernier ne peut pas comparer la qualité et le prix de l’offre en cause avec d’autres offres ( 46 ).

54. En raison des caractéristiques particulières des contrats conclus en dehors des établissements commerciaux, le consommateur doit disposer d’un délai de réflexion, spatium deliberandi ( 47 ), durant lequel il apprécie les obligations qui découlent du contrat, et de la possibilité de résilier le contrat dans un délai d’au moins sept jours, conformément à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 85/577 ( 48 ). Si le consommateur choisit de résilier le contrat, il est en vertu de l’article 5, paragraphe 2, de la directive libéré de toutes les obligations du contrat résilié. Ce droit du consommateur est si important que ce dernier ne peut y renoncer ( 49 ).

55. Afin de garantir au consommateur la possibilité d’exercer ces droits importants, il est essentiel que le consommateur en soit informé de manière appropriée et par écrit. Le vendeur peut en effet exploiter à son avantage la circonstance qu’il peut convaincre le consommateur de conclure le contrat — éventuellement en raison d’un emballement passager ou du fait qu’il ne peut pas comparer cette offre avec d’autres offres — et ne pas l’informer de son droit de résilier le contrat. Le consommateur regrettera éventuellement plus tard sa décision, lorsqu’il se sera «refroidi» ( 50 ), mais sera convaincu — s’il ne sait pas qu’il a la possibilité de résilier le contrat — que le contrat le lie.

56. Pour la protection du consommateur dans le cadre des contrats conclus en dehors des établissements commerciaux, l’élément important est donc non pas uniquement que le consommateur ait le droit de résilier le contrat, mais au contraire aussi qu’il ait conscience de ses droits et qu’il en soit informé ( 51 ). Comme la Cour l’a déjà souligné dans l’affaire Heininger, le consommateur ne pourra pas exercer son droit de résilier le contrat s’il n’en n’a pas connaissance ( 52 ). S’il n’est pas informé de son droit de résiliation, il ne pourra par voie de conséquence pas exercer l’ensemble des droits qui y sont liés, comme par exemple demander à faire constater la nullité du contrat conclu en l’absence de cette information, à moins qu’il ne soit garanti qu’il est effectivement informé de ces droits liés au droit de résiliation.

57. La réglementation espagnole qui dispose que le consommateur peut demander à faire constater la nullité du contrat conclu en dehors des établissements commerciaux s’il n’a pas été informé de son droit de résiliation n’est donc selon nous pas une mesure appropriée au sens de l’article 4, troisième alinéa, de la directive 85/577 à moins qu’il ne soit garanti que le consommateur est effectivement informé des droits que lui accorde dans ce cas le droit national.

58. Il faut donc examiner ci-après si le juge devrait agir d’office si le consommateur n’a pas été informé de son droit de résilier le contrat.

3. Règle générale: il n’existe en droit communautaire aucune obligation générale d’appréciation d’office

59. Il faut souligner que, en vertu du droit communautaire, il n’existe pas d’obligation générale des juridictions nationales de tenir compte d’office de droits dont jouissent les individus en vertu du droit communautaire. Aux termes de la jurisprudence constante, lorsque dans un domaine déterminé, il n’y a pas de réglementation communautaire, les règles procédurales précises de protection des droits dont jouissent les individus en vertu du droit communautaire sont déterminées par le système juridique interne de chaque État membre conformément au principe de l’autonomie procédurale des États membres, mais uniquement si ces règles ne sont pas moins favorables que celles qui régissent les situations similaires de nature interne (principe d’équivalence) et si elles ne rendent pas en pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par le droit communautaire (principe d’effectivité) ( 53 ). Chaque cas dans lequel se pose la question de savoir si une disposition procédurale nationale rend impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés au justiciable par l’ordre juridique communautaire doit être examiné en tenant compte de la place de cette disposition dans l’ensemble de la procédure, de son déroulement et de ses particularités devant les différentes juridictions nationales ( 54 ).

60. Il ressort également de la jurisprudence, que le principe d’effectivité n’impose pas aux juridictions nationales l’obligation d’examiner d’office un moyen tiré d’une disposition communautaire, indépendamment de l’importance de celle-ci pour l’ordre juridique communautaire, dès lors que les parties ont matériellement la possibilité de soulever un moyen fondé sur le droit communautaire devant une juridiction nationale ( 55 ). Cela repose sur le principe que l’initiative d’une procédure appartient aux parties, raison pour laquelle le juge ne saurait agir d’office que dans des cas exceptionnels, dans l’intérêt public ( 56 ).

61. La Cour a néanmoins dessiné dans sa jurisprudence une exception à cette règle générale pour certaines directives du domaine de la protection des consommateurs — tout d’abord à l’égard de la directive 93/13, plus tard aussi à l’égard de la directive 87/102 — et elle a autorisé que, pour la protection des consommateurs et la réalisation des objectifs de ces directives, le juge national puisse apprécier d’office certains motifs ( 57 ).

62. Nous présenterons donc ci-après tout d’abord le contenu de la jurisprudence relative aux directives 93/13 et 87/102 avant de juger si cette jurisprudence peut être transposée par analogie à la directive 85/577.

4. Exception à la règle générale: jurisprudence relative à la directive 93/13 et à la directive 87/102

a) Jurisprudence relative à la directive 93/13

63. En ce qui concerne la directive 93/13, les affaires pertinentes sont les affaires Océano Grupo ( 58 ), Cofidis ( 59 ) et Mostaza Claro ( 60 ).

64. Dans l’affaire Océano Grupo, la Cour a souligné que le système de protection au titre de la directive 93/13 repose sur l’idée que le consommateur est dans une position d’infériorité vis-à-vis du vendeur ou du fournisseur en ce qui concerne la capacité de négociation et l’information, raison pour laquelle il accepte les conditions élaborées préalablement par le vendeur ou le fournisseur et dont il ne peut influencer le contenu ( 61 ). Elle a indiqué que l’objectif poursuivi par l’article 6 de la directive 93/13 — qui impose aux États membres de prévoir que les clauses abusives ne lient pas les consommateurs — ne pourrait pas être atteint si le consommateur devait faire valoir lui-même le caractère abusif de ces clauses ( 62 ). Elle a souligné qu’il existe un risque que le consommateur, avant tout par ignorance, ne fera pas valoir le caractère abusif d’une clause et que la protection effective du consommateur ne peut donc être obtenue que si on reconnaît au juge national la possibilité d’apprécier d’office une telle clause ( 63 ).

65. La Cour a également affirmé dans l’affaire Océano Grupo que la compétence du juge pour traiter d’office le caractère abusif d’une clause est un moyen approprié pour atteindre le résultat posé à l’article 6 de la directive 85/577et prévient qu’un utilisateur individuel soit lié par une clause abusive et participe à la réalisation de l’objectif posé en son article 7 ( 64 ), car un tel traitement peut avoir un effet dissuasif influençant la cessation de l’utilisation des clauses abusives dans les contrats que le vendeur ou fournisseur conclut avec les consommateurs ( 65 ).

66. La Cour a par conséquent jugé dans l’affaire Océano Grupo que la protection que la directive 93/13 assure au consommateur implique également que le juge national puisse apprécier d’office le caractère abusif d’une clause d’un contrat ( 66 ).

67. La Cour a souligné de manière similaire dans l’affaire Cofidis que la compétence du juge pour examiner d’office le caractère abusif d’une clause d’un contrat est nécessaire pour assurer une protection effective du consommateur, en particulier compte tenu du risque, que l’on ne saurait ignorer, qu’il ne connaît pas ses droits ou qu’il ait des difficultés à les exercer ( 67 ). Elle a donc jugé dans cette affaire que la directive 93/13 fait obstacle à une disposition nationale en vertu de laquelle — dans une procédure introduite par le vendeur ou fournisseur contre le consommateur sur le fondement d’un contrat conclu entre eux — le juge national, à l’expiration d’un délai déterminé ne peut plus relever, d’office ou sur demande du consommateur, le caractère abusif d’une clause du contrat ( 68 ).

68. La Cour a réaffirmé le principe cité dans l’affaire Mostaza Claro, dans laquelle elle a jugé que la directive 93/13 doit être interprétée en ce sens qu’elle implique aussi que le juge national qui statue sur le recours en annulation d’une décision arbitrale doit apprécier la nullité de la convention d’arbitrage et annuler la décision car ladite convention d’arbitrage contient une clause abusive, même si le consommateur n’a pas fait valoir cette nullité dans le cadre de la procédure d’arbitrage, mais seulement dans le cadre du recours en annulation ( 69 ).

b) Jurisprudence relative à la directive 87/102

69. Comme le souligne la Commission, la Cour a déjà transposé la jurisprudence tirée des affaires Océano Grupo, Cofidis et Mostaza Claro à une autre directive du domaine de la protection des consommateurs, à savoir la directive 87/102. Dans l’affaire Rampion ( 70 ), la Cour a jugé que la directive 87/102 doit être interprétée en ce sens qu’elle permet au juge national d’appliquer d’office les dispositions transposant en droit interne son article 11, paragraphe 2 ( 71 ). Cet article de la directive 87/102 dispose que le consommateur peut à certaines conditions déterminées ( 72 ) faire valoir un droit à l’encontre du prêteur et que les États membres doivent déterminer dans quelle mesure et à quelles conditions ce droit peut être invoqué.

70. Dans son argumentation dans l’affaire Rampion, la Cour a affirmé que l’objectif de la directive 87/102 est double: premièrement, la création d’un marché commun du crédit à la consommation et, deuxièmement, la protection des consommateurs qui souscrivent de tels crédits ( 73 ). Son article 11, paragraphe 2, a pour objet de donner au consommateur des droits vis-à-vis du prêteur en plus de ses droits contractuels normaux à l’égard du prêteur et à l’égard du fournisseur des biens ou des services ( 74 ). La Cour a estimé qu’un tel objectif ne pourrait pas être effectivement atteint si le consommateur devait faire valoir lui-même ses droits à l’encontre du prêteur, en particulier en raison du risque que le consommateur ne connaisse pas ses droits ou qu’il ait des difficultés à les exercer ( 75 ).

5. Transposition à la présente affaire de la jurisprudence relative aux directives 93/13 et 87/102

71. La jurisprudence citée peut selon nous être transposée à la présente affaire, mais il est important que cette transposition soit raisonnable et n’aille pas à l’encontre des objectifs et des dispositions spéciales de la directive 85/577.

72. Il ne fait tout d’abord pas de doute que la ratio de cette jurisprudence et les motifs des décisions de la Cour dans les affaires en cause peuvent être transposés à la présente affaire. Les décisions dans les affaires Océano Grupo, Cofidis, Mostaza Claro et Rampion découlent de ce que le consommateur se trouve dans une position d’infériorité vis-à-vis du vendeur ( 76 ) et du fait qu’il existe un risque que le consommateur ne connaisse pas ses droits ou ait des difficultés à les exercer ( 77 ). Le système que met en place la directive 85/577 repose aussi sur le fait que le consommateur est la partie la plus faible au contrat et qu’il faut donc lui garantir une protection spéciale, ce qui ressort déjà de manière particulièrement manifeste de l’exigence qu’il doit être informé par écrit de son droit de résiliation — on suppose donc que le consommateur n’aura pas connaissance de ce droit s’il n’en n’a pas été informé — et de l’exigence que les États membres prévoient des mesures appropriées si cette information n’a pas été fournie ( 78 ). L’objectif d’un niveau élevé de protection des consommateur est donc le même, tant dans le cas de la directive 93/13 ou de la directive 87/102 que dans le cas de la directive 85/577 ( 79 ). Toutes partent de l’hypothèse d’un risque que le consommateur ne connaisse pas ses droits. Cette différence de position entre le consommateur et le vendeur ne peut être compensée que par une intervention positive extérieure aux seules parties au contrat ( 80 ).

73. Il faut par ailleurs, en transposant cette jurisprudence, clairement distinguer entre ce que le juge national constate d’office et ce qui constitue la conséquence de cette constatation. Le cœur de la jurisprudence relative à la directive 93/13 est que le juge national constate d’office le caractère abusif de la clause contractuelle et non qu’il a la possibilité de constater qu’une telle clause contractuelle ne lie pas le consommateur; ce dernier point n’est que la conséquence de la constatation que l’on est en présence d’une clause abusive ( 81 ). En liaison aussi avec la directive 87/102, le juge national applique d’office les dispositions transposant en droit interne l’article 11, paragraphe 2, de la directive; les conséquences sont prévues dans les dispositions nationales et peuvent varier en fonction des États membres. Par analogie à la distinction entre la constatation d’office et la conséquence de cette constatation, on peut soutenir qu’il est raisonnable que, dans le cadre de la directive 85/577, le juge national constate d’office si le consommateur a été informé de son droit de résilier le contrat.

74. Bien entendu, la question des conséquences de cette constatation se pose immédiatement. La juridiction de renvoi estime que, dans ce cas, la nullité absolue du contrat en tant que mesure plus stricte que la nullité relative prévue en droit espagnol est une mesure appropriée de protection des consommateurs. La question est cependant de savoir si la nullité absolue en tant que conséquence du défaut d’information du consommateur est une mesure qui répond à l’objectif de la directive 85/577; il faut donc juger si — comme en ce qui concerne la nullité relative — la nullité absolue du contrat que le juge national constate d’office est une mesure appropriée aux fins de la protection des consommateurs au sens de l’article 4, troisième alinéa, de la directive.

75. En ce qui concerne le caractère approprié de la nullité absolue, nous souhaiterions exposer tout d’abord le parallélisme entre le droit du consommateur de résilier le contrat et son droit de décider de la validité du contrat conclu sans cette information. Il faut tenir compte du fait que l’exercice du droit de résilier le contrat, conclu en dehors des établissements commerciaux, dépend de la volonté du consommateur. Aux termes de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 85/577; «[le]» consommateur a le droit ( 82 ) de renoncer aux effets de son engagement. L’essence de cette disposition est donc que le consommateur décide lui-même s’il se retire ou non du contrat. Il ressort cependant de l’article 5, paragraphe 2, de la directive 85/577 que le consommateur n’est libéré de toute obligation découlant du contrat résilié que lorsqu’il a notifié la résiliation à son cocontractant. Pour que le contrat ne lie plus le consommateur il faut donc qu’il prenne une décision et qu’il agisse en notifiant la résiliation.

76. Tout comme le consommateur doit avoir le droit d’exercer son droit de résilier le contrat, il doit également avoir la possibilité de décider lui-même s’il maintient ou non en vigueur un contrat conclu sans cette information. Il est en effet possible qu’il voudra maintenir le contrat en vigueur, bien qu’il n’ait pas été informé de son droit de résiliation. Si la nullité du contrat est constatée, le consommateur devra en principe dans la présente affaire, en vertu du droit espagnol et en raison du principe quod nullum est, nullum producit effectum ( 83 ), restituer la marchandise reçue et se voir rembourser le prix d’achat déjà versé ( 84 ). Cela ne se fera éventuellement pas à l’avantage du consommateur; la nullité d’un tel contrat peut au contraire s’avérer être entièrement à son détriment ( 85 ). Comme l’exprime l’adage latin, summum ius summa iniuria, on peut également nuire au consommateur en voulant le protéger à l’excès.

77. Il est en outre important de relever qu’on irait, en admettant la nullité absolue, au-delà de ce que permet la jurisprudence relative à la directive 93/13. L’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13 permet en effet que «le contrat rest[e] contraignant pour les parties […] s’il peut subsister sans les clauses abusives». Le juge national, d’après la directive 93/13, ne fait donc que constater d’office si les clauses individuelles sont abusives; le contrat demeure en vigueur s’il peut subsister sans les clauses abusives. Dans la présente affaire, la juridiction de renvoi veut cependant constater la nullité de l’ensemble du contrat, un acte dont les conséquences pour le contrat seraient plus sévères qu’en vertu de la directive 93/13.

78. Nous estimons par conséquent que la nullité absolue du contrat, que le juge national constate d’office si le consommateur n’a pas été informé de son droit de résiliation, n’est pas une mesure appropriée aux fins de la protection des consommateurs au sens de l’article 4, troisième alinéa, de la directive 85/577.

79. Il faut donc, en déterminant la conséquence de la constatation par le juge national que le consommateur n’a pas été informé de son droit de résilier le contrat, chercher par une interprétation téléologique, une alternative qui corresponde mieux à l’objet de la directive 85/577.

80. Selon nous, l’objectif poursuivi par la directive 85/577 est atteint de la meilleur manière possible si le juge national, s’il constate d’office que le consommateur n’a pas été informé de son droit de résiliation, informe le consommateur des droits que lui confère dans ce cas le droit national. On assure ainsi, d’une part, une protection appropriée du consommateur et on permet au consommateur, d’autre part, de décider lui-même, conformément au principe d’autonomie de la volonté ( 86 ), s’il maintient le contrat en vigueur s’il n’a pas été informé de son droit de le résilier.

81. Par ailleurs, la solution en vertu de laquelle le juge national informe le consommateur de ses droits au titre du droit national permet de respecter le droit des États membres au titre de l’article 4, troisième alinéa, de la directive 85/577 de déterminer eux-mêmes les mesures appropriées si le consommateur n’a pas été informé de son droit de résilier le contrat. Si on permettait au juge national de constater d’office la nullité d’un contrat conclu en l’absence de cette information, on retirerait aux États membres le pouvoir discrétionnaire que ladite directive leur accorde à l’égard des conséquences pour ces contrats. Une analyse de droit comparé montre en effet que les États membres ont choisi dans les faits des mesures très différentes lors de la transposition de l’article 4, troisième alinéa, de la directive 85/577, pour les cas dans lesquels le consommateur n’a pas été informé de son droit de résilier le contrat. On peut en gros diviser les États membres en deux groupes; nous citerons ci-après et à titre de démonstration le cas de quelques États membres — sans préjuger s’ils ont correctement transposé les dispositions de la directive 85/577 dans leur droit national.

82. On retrouve dans un premier groupe les États dont le droit national prévoit comme conséquence de l’absence d’information du consommateur soit la nullité d’un tel contrat (par exemple la Belgique ( 87 ), le Luxembourg ( 88 ), les Pays-Bas ( 89 ) et l’Espagne ( 90 )), soit que le contrat ne lie pas le consommateur (par exemple la Finlande ( 91 )) ou qu’on ne peut pas en demander l’exécution (par exemple l’Irlande ( 92 ) et le Royaume-Uni ( 93 )). Le deuxième groupe rassemble les États dans lesquels l’absence d’information du consommateur prolonge ( 94 ) le délai de résiliation du contrat (par exemple l’Autriche ( 95 ), la République Tchèque ( 96 ), l’Italie ( 97 ), l’Allemagne ( 98 ) et la Slovénie ( 99 )). Il faut également mentionner que certains États prévoient en plus de la conséquence de fond, comme la nullité ou la prolongation du délai de résiliation, une sanction pécuniaire (par exemple la Belgique ( 100 ) et l’Italie ( 101 )). Notons encore que de lege ferenda cette question sera éventuellement uniformisée par la directive sur les droits des consommateurs qui se trouve actuellement à l’étape de la proposition ( 102 ) et qui dispose que — si le consommateur n’a pas été informé de son droit de résilier le contrat — le délai de résiliation expire trois mois après que le commerçant a entièrement rempli ses autres obligations contractuelles ( 103 ).

83. Il faut encore analyser si les dispositions de la directive 85/577 relèvent de l’ordre public. Dans l’affaire Mostaza Claro ( 104 ), la Cour a déjà implicitement défini les dispositions de la directive 93/13 ( 105 ) comme relevant de l’ordre public en invoquant à cette occasion en particulier le fait que l’article 6, paragraphe 1, de cette directive est une disposition impérative. En ce qui concerne la directive 85/577, on peut également soutenir que l’article 4, qui impose au vendeur l’obligation d’informer le consommateur par écrit de son droit de résilier le contrat, est une disposition impérative qui vise, en raison de la position d’infériorité de l’une des deux parties contractantes, à modifier l’équilibre formel entre droits et obligations des cocontractants par un équilibre de fait entre les parties contractantes. Comme la Cour l’a déjà souligné en liaison avec la directive 93/13 dans l’affaire Mostaza Claro, on peut aussi constater à l’égard de la directive 85/577 que cette directive qui vise à renforcer la protection des consommateurs conformément à l’article 3, paragraphe 1, sous t), CE constitue une mesure indispensable à l’accomplissement des missions confiées à la Communauté et, en particulier, au relèvement du niveau et de la qualité de vie dans la Communauté ( 106 ).

84. Même si la Cour décidait de ne pas suivre l’argumentation exposée au point précédent et relative à l’ordre public, nous souhaiterions néanmoins signaler que dans les affaires Océano Grupo et Cofidis, la Cour n’a pas invoqué l’ordre public pour justifier l’action d’office des juridictions nationales, mais uniquement la protection effective du consommateur qui ne peut être atteinte, vu le risque que le consommateur ne connaisse pas ses droits, que si les juridictions nationales agissent d’office ( 107 ). Il ne fait pas de doute que dans la présente affaire aussi il faille assurer une protection effective des consommateurs, raison pour laquelle cette exigence peut selon nous suffire à justifier l’action d’office des juridictions nationales, même si on ne recourt pas à l’argument de l’ordre public.

85. La solution en vertu de laquelle le juge national, s’il constate d’office que le consommateur n’a pas été informé de son droit de résilier le contrat, informe celui-ci des droits que lui accorde dans ce cas le droit national n’est selon nous pas non plus contraire à l’arrêt Hamilton ( 108 ). Dans cette affaire dans laquelle la Cour devait juger si une mesure en vertu de laquelle le droit du consommateur de résilier le contrat expire après un mois à compter de l’exécution par les deux parties des obligations du contrat relatif à un crédit de longue durée est une mesure appropriée de protection des consommateurs, la Cour a souligné que la notion d’«approprié» à l’article 4, troisième alinéa, de la directive 85/577 démontre que les mesures citées ne sont pas destinées à la protection absolue des consommateurs ( 109 ) et que l’économie générale ainsi que les termes de plusieurs dispositions de ladite directive démontrent que certaines restrictions s’appliquent à la protection des consommateurs ( 110 ). Il faut néanmoins tenir compte du fait que ces restrictions concernent les circonstances de fait particulières de l’affaire dans laquelle les obligations des deux parties au contrat ont été complètement remplies ( 111 ).

86. Dans l’affaire au principal, il ressort cependant de la description des faits dans l’ordonnance de renvoi que les obligations découlant du contrat n’ont pas été entièrement remplies. La marchandise achetée a été livrée au consommateur et le prix d’achat total s’est élevé à 1909 euros dont le consommateur n’a versé que 47,48 euros, c’est-à-dire une petite partie seulement. Le vendeur a introduit contre le consommateur une procédure du fait que ce dernier n’avait pas entièrement rempli son obligation au titre du contrat. Les restrictions à la protection des consommateurs que la Cour a introduit dans l’affaire Hamilton ne sont donc pas pertinentes dans la présente affaire puisque les obligations des deux parties découlant du contrat n’ont pas encore été entièrement remplies.

6. Droit ou obligation du juge national d’agir ex officio?

87. Bien que la juridiction de renvoi ne demande pas si elle a en vertu de l’article 4 de la directive 85/577 l’obligation d’agir d’office si le consommateur n’a pas été informé de son droit de résilier le contrat, mais si au contraire l’article 4 de la directive l’y autorise, il faut clarifier si la présente affaire concerne un droit ou une obligation d’agir d’office. Ce point est particulièrement important car, dans la présente affaire, la Commission défend le point de vue que les juridictions nationales ont en l’espèce l’obligation d’agir d’office ( 112 ) tandis que le gouvernement autrichien estime que les juridictions nationales n’ont pas de telle obligation ( 113 ).

88. Notons tout d’abord que la question de la juridiction de renvoi doit être comprise dans le contexte du droit espagnol. En effet, le droit espagnol, en l’espèce, n’autorise pas la juridiction de renvoi à agir d’office, raison pour laquelle elle demande si le droit communautaire l’y autorise ( 114 ). Il ressort donc de la question préjudicielle ainsi présentée que la juridiction de renvoi cherche à trouver dans le droit communautaire une base juridique pour agir d’office.

89. Il faut de plus, à titre de comparaison, souligner que, dans l’affaire Océano Grupo ( 115 ), la Cour a jugé en liaison avec la directive 93/13 que le juge national peut apprécier d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle. De même, dans l’affaire Cofidis, la Cour a parlé de faculté ( 116 ) du juge national pour procéder à une telle appréciation. La Cour est allée plus loin dans l’affaire Mostaza Claro et a décidé que le juge national doit apprécier d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle ( 117 ).

90. Il en va selon nous dans la présente affaire également d’une obligation du juge national d’agir d’office dans la mesure où c’est la seule manière d’assurer la protection effective des consommateurs que cherche à atteindre la directive 85/577 ( 118 ). Si cette appréciation était réservée à la discrétion des juridictions nationales, il ne serait pas clair sur la base de quels critères une juridiction agirait d’office dans certains cas et pas dans d’autres. L’obligation d’agir d’office des juridictions nationales est également importante car l’action d’office systématique agira de manière dissuasive puisque le commerçant sera dissuadé de ne pas informer les consommateurs quant à leur droit de résilier le contrat ( 119 ).

91. Les juridictions nationales ont donc selon nous l’obligation, et non seulement le droit, de constater d’office si le consommateur a été informé de son droit de résilier le contrat et de l’informer, si cela n’a pas été fait, des droits que lui accorde dans ce cas le droit national.

C — Conclusion

92. Eu égard aux considérations qui précèdent, nous estimons qu’il convient de répondre à la question préjudicielle en ce sens que les dispositions combinées de l’article 153 CE et de l’article 3, paragraphe 1, sous t), CE et l’article 4, troisième alinéa, de la directive 85/577, doivent être interprété en ce sens qu’il n’autorise pas le juge national, dans les circonstances de l’espèce, à constater d’office la nullité du contrat si le consommateur n’a pas invoqué la nullité au cours de la procédure devant cette juridiction; le juge national doit cependant constater d’office si le consommateur a été informé de son droit de résilier le contrat et informer ce dernier si cela n’a pas été fait, des droits que lui accorde dans ce cas le droit national.

VII — Conclusions

93. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, nous suggérons à la Cour de répondre comme suit à la question préjudicielle déférée par l’Audiencia Provincial de Salamanca: «Les dispositions combinées de l’article 153 CE, de l’article 3, paragraphe 1, sous t), CE et de l’article 4, troisième alinéa, de la directive 85/577/CEE du Conseil, du 20 décembre 1985, concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux, doivent être interprétées en ce sens qu’elles n’autorisent pas le juge national, dans les circonstances de l’espèce, à constater d’office la nullité du contrat si le consommateur n’a pas invoqué la nullité au cours de la procédure devant cette juridiction; le juge national doit cependant constater d’office si le consommateur a été informé de son droit de résilier le contrat et informer ce dernier, si cela n’a pas été fait, des droits que lui accorde dans ce cas le droit national.»

( 1 ) Langue originale: le slovène.

( 2 ) JO L 372, p. 31.

( 3 ) Notons à l’égard des notions de «résiliation» et de «renonciation» que la directive 85/577 utilise les deux expressions, et ce à l’article 4, premier alinéa, où elle parle du «droit de résilier» du consommateur («Widerrufsrecht», «right of cancellation», «derecho de rescisión/a rescindir»), tandis qu’il est indiqué à l’article 5, paragraphe 1, que le consommateur a le «droit de renoncer aux effets de son engagement» («das Recht, von der eingegangenen Verpflichtung zurückzutreten», «right to renounce the effects of his undertaking», «derecho de renunciar a los efectos de su compromiso»). Signalons en ce qui concerne la version linguistique allemande de la directive 85/577, qu’elle utilise au quatrième considérant la même expression qu’à l’article 5, paragraphe 1 («das Recht, […] zurückzutreten»). L’analyse comparative des notions de «résiliation» et de «renonciation» dépasserait l’étendue de l’analyse des présentes conclusions car ses conséquences juridiques sont déterminées par le droit national; signalons simplement que dans les présentes conclusions nous n’utiliserons pas les deux expressions, mais uniquement celle de «résiliation du contrat».

( 4 ) Cette note ne concerne que la version slovène des présentes conclusions.

( 5 ) La charte a été promulguée officiellement la première fois le 7 décembre 2000 à Nice (JO 2000, C 364, p. 1) et par la suite encore une fois le 12 décembre 2007 à Strasbourg (JO 2007, C 303, p. 1).

( 6 ) Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, Boletín Oficial del Estado BOE no 283, du 26 novembre 1991.

( 7 ) La loi 26/1991 utilise l’expression «revocación».

( 8 ) Notons que le partenaire légal de Mme Martín Martín, M. Caballo Bueno, est indiqué comme acheteur dans le contrat mais que c’est Mme Martín Martín qui a signé. Au cours de l’ensemble de la procédure devant les juridictions espagnoles Mme Martín Martín a donc été considérée comme unique partie au contrat.

( 9 ) EDP estime que dans la présente affaire le décret royal du 16 novembre 2007 (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), qui a abrogé la loi 26/1991 s’avère pertinent. Comme l’affirme le gouvernement espagnol (voir note 11 des présentes conclusions), dans la présente affaire, c’est néanmoins la loi 26/1991, en vigueur à l’époque des faits, qui est pertinente.

( 10 ) EDP invoque à cette occasion l’arrêt du 14 décembre 1995, Peterbroeck (C-312/93, Rec. p. I-4599, point 14).

( 11 ) Le gouvernement espagnol affirme également que, en droit espagnol, la loi 26/1991 a été remplacée par le décret royal 1/2007 du 16 novembre 2007 (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), mais que, au moment de la survenance des faits, la loi 26/1991 était encore en vigueur.

( 12 ) JO L 95, p. 29.

( 13 ) Arrêt du 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial et Salvat Editores (C-240/98 à C-244/98, Rec. p. I-4941).

( 14 ) Arrêt du 21 novembre 2002, Cofidis (C-473/00, Rec. p. I-10875).

( 15 ) Arrêt du 26 octobre 2006, Mostaza Claro (C-168/05, Rec. p. I-10421).

( 16 ) Le gouvernement autrichien renvoie à cette occasion aux arrêts du 16 décembre 1976, Rewe-Zentralfinanz et Rewe-Zentral (33/76, Rec. p. 1989, point 5) et du 13 mars 2007, Unibet (C-432/05, Rec. p. I-2271, point 39).

( 17 ) Le gouvernement autrichien invoque dans ce contexte l’arrêt du 13 décembre 2001, Heininger (C-481/99, Rec. p. I-9945).

( 18 ) La Commission invoque à cet égard les arrêts du 14 décembre 1995, van Schijndel et van Veen (C-430/93 et C-431/93, Rec. p. I-4705, point 17); du 9 décembre 2003, Commission/Italie (C-129/00, Rec. p. I-14637, point 25); du 7 juin 2007, van der Weerd e.a. (C-222/05 à C-225/05, Rec. p. I-4233, point 28), et du 26 octobre 2006, Mostaza Claro (C-168/05, Rec. p. I-10421, point 24).

( 19 ) La Commission renvoie à cet égard aux arrêts précités à la note 18, van Schijndel (point 21) et van der Weerd (point 35).

( 20 ) La Commission cite à cet égard les arrêts Océano Grupo (cité à la note 13, point 28); Cofidis (cité à la note 14, point 32), et Mostaza Claro (cité à la note 15, point 27).

( 21 ) JO 1987, L 42, p. 48. Notons que cette directive a été abrogée par la directive 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 avril 2008 (JO L 133, p. 66).

( 22 ) La Commission cite dans ce contexte l’arrêt du 4 octobre 2007, Rampion et Godard (C-429/05, Rec. p. I-8017).

( 23 ) Voir arrêts Heininger (précité à la note 17); du 25 octobre 2005, Schulte (C-350/03, Rec. p. I-9215); et Crailsheimer Volksbank (C-229/04, Rec. p. I-9273), ainsi que du 10 avril 2008, Hamilton (C-412/06, Rec. p. I-2383).

( 24 ) Voir en ce sens ordonnances du 6 octobre 2005, Vajnai (C-328/04, Rec. p. I-8577, point 13), et du 16 janvier 2008, Polier (C-361/07, point 11).

( 25 ) Voir, notamment, les conclusions de M. l’avocat général Maduro présentées le 9 septembre 2008 dans l’affaire Elgafaji (arrêt du 17 février 2009, C-465/07, Rec. p. I-921, points 21 et 23); nos conclusions présentées le 11 septembre 2008 dans l’affaire Gorostiaga Atxalandabaso/Parlement (arrêt du 19 février 2009, C-308/07 P, Rec. p. I-1059, points 56, 91 et 92); conclusions de M. l’avocat général Mengozzi, présentées le 21 janvier 2009 dans l’affaire Mono Car Styling (C-12/08, pendante devant la Cour, points 49, 83, 95 et 97), et conclusions de Mme l’avocat général Kokott, présentées le 22 janvier 2009 dans l’affaire Mellor (arrêt du 30 avril 2009, C-75/08, Rec. p. I-3799, points 24, 25 et 33).

( 26 ) Voir arrêt Unibet (précité, point 37).

( 27 ) Voir notamment arrêts du 12 décembre 1990, SARPP (C-241/89, Rec. p. I-4695, point 8); du 4 mars 1999, Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola (C-87/97, Rec. p. I-1301, point 16); du 7 septembre 2004, Trojani (C-456/02, Rec. p. I-7573, point 38); du 12 mai 2005, RAL (Channel Islands) e.a. (C-452/03, Rec. p. I-3947, point 25), et du 22 décembre 2008, Kabel Deutschland Vertrieb und Service (C-336/07, Rec. p. I-10889, point 47).

( 28 ) Ainsi aussi le rapport de la Commission Discussion paper on the Review of Directive 85/577/EEC to protect the consumer in respect of contracts negotiated away from business premises (Doorstep Selling Directive), disponible à l’adresse http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/door_sell/doorstepselling_discussionpaper.pdf, p. 9. Voir également en doctrine Ehricke, U., «L’extension au contrat d’acquisition du bien immobilier des effet juridiques de la révocation d’un contrat de crédit immobilier en application de la directive 85/577/CEE sur le démarchage à domicile. Réflexions sur les limites des principes d’interprétation conforme et d’effet utile des directives», Revue Européenne de Droit Bancaire et Financier (EUREDIA), no 1/2004, p. 163, qui souligne que la directive 85/577 accorde aux États membres une large marge d’appréciation pour la transposition de ses dispositions en droit national.

( 29 ) Voir par exemple van Gerven, W., Verbintenissenrecht, 2e édition, Acco, Leuven, 2006, p. 146 et suiv. qui explique que le droit belge distingue entre la nullité absolue et la nullité relative.

( 30 ) Voir par exemple Flour, J., Aubert, J.-L., Savaux, É., Les obligations. 1. Acte juridique, 12e édition, Sirey, Paris, 2006, p. 259, point 324.

( 31 ) En vertu du droit autrichien, l’annulabilité est prévue si le contrat a été conclu par la tromperie ou la menace; voir Rummel, P., v Rummel, P., Kommentar zum Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, Manz, Vienne, 2000, commentaire à l’article 870, p. 1321, point 1. La nullité est quant à elle prévue, en vertu de l’article 879 du Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, si le contrat viole une interdiction prévue par la loi ou s’il est contraire aux bonnes mœurs. Il faut souligner que, dans le cadre de la nullité, la doctrine autrichienne distingue entre la nullité absolue que toute personne peut invoquer et dont les juridictions tiennent compte d’office et la nullité relative qui ne peut être invoquée que par les personnes que protège la norme violée. Voir à ce sujet Krejci, H., v Rummel, P., Kommentar zum Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, Manz, Vienne, 2000, commentaire à l’article 879, p. 1447, points 247 à 249.

( 32 ) Voir par exemple Larenz, K., Wolf, M., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 9e édition, Beck, Munich, 2004, p. 796, points 4 et suiv. (en ce qui concerne la nullité), et p. 800, points 21 et suiv. (en ce qui concerne l’annulabilité).

( 33 ) Voir par exemple Hijma, J., Bijzondere overeenkomsten, 1re partie, 7e édition, Kluwer, Deventer, 2007, p. 224, point 218; Hartkamp, A. S., Verbintenissenrecht, 2e partie, 12e édition, Kluwer, Deventer, 2005, p. 484, point 459.

( 34 ) Voir par exemple Polajnar Pavčnik, A. v Juhart, M., Plavšak, N. (ur.), Obligacijski zakonik s komentarjem, 1er livre, GV založba, Ljubljana, 2003, commentaire à l’article 86, p. 506 et suiv. (en ce qui concerne la nullité), et commentaire à l’article 94, p. 524 et suiv. (en ce qui concerne l’annulabilité).

( 35 ) Voir Moreno Gil, Ó., Código civil y jurisprudencia concordada, Boletín oficial del estado, Madrid, 2006, p. 1430, commentaire à l’article 1.300, points 4.399 et 4.407. Voir à titre de comparaison en ce qui concerne le droit français, par exemple Flour, J. et al., op. cit. (note 30), p. 259, point 325; en ce qui concerne le droit belge Cornelis, L., Algemene theorie van de verbintenis, Intersentia, Antwerpen/Groningen, 2000, p. 676, point 539.

( 36 ) Voir Moreno Gil, Ó., op. cit. (note 35), p. 1430, commentaire de l’article 1.300, point 4.399. Voir à titre de comparaison en ce qui concerne le droit français, Flour, J., e.a., op. cit. (note 30), p. 260, point 325, et p. 262, point 328; en ce qui concerne le droit belge van Gerven, W., Verbintenissenrecht, 2e édition, Acco, Leuven, 2006, p. 147.

( 37 ) Voir Moreno Gil, Ó., op. cit. (note 35), p. 1430, commentaire de l’article 1.300, points 4.399 à 4.407. Voir à titre comparaison en ce qui concerne le droit français, Flour, J. e.a., op. cit. (note 30), p. 260, point 326; en ce qui concerne le droit belge voir par exemple van Gerven, W., Verbintenissenrecht, 2e édition, Acco, Leuven, 2006, p. 147.

( 38 ) Voir en ce qui concerne le droit allemand par exemple Larenz, K., Wolf, M., op. cit. (note 32), p. 796, point 2, citant comme exemples de motifs de nullité le non-respect des formes prescrites et la violation des interdictions prescrites par la loi ou les bonnes mœurs et comme exemples de motifs pour l’annulabilité, l’erreur et la fraude. Voir à titre d’exemple en ce qui concerne le droit néerlandais, Hartkamp, A. S., op. cit. (note 33), p. 484 et suiv., points 459 et 460; en ce qui concerne le droit slovène Polajnar Pavčnik, A., op.cit. (note 34); en ce qui concerne la nullité le commentaire à l’article 86 (p. 506 et suiv.), en ce qui concerne l’annulabilité le commentaire aux articles 524 et suiv.

( 39 ) Voir par exemple en ce qui concerne le droit allemand Larenz, K., op. cit. (note 32), p. 797, point 5; en ce qui concerne le droit néerlandais Hartkamp, A. S., op. cit. (note 33), p. 485; en ce qui concerne la constatation d’office de la nullité, voir point 459, pour ce qui est de faire valoir l’annulabilité, voir point 460; en ce qui concerne le droit slovène Polajnar Pavčnik, A., op. cit. (note 34); en ce qui concerne la constatation d’office de la nullité voir le commentaire de l’article 92 (p. 50 et suiv.); pour ce qui est de faire valoir l’annulabilité, voir commentaire de l’article 95 (p. 527 et suiv).

( 40 ) Von Bar, C. et al. (edit.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition; prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Sellier, European Law Publishers, Munich, 2008.

( 41 ) L’intitulé original de l’article II.-7:301 (Contracts infringing fundamental principles) se lit ainsi: «A contract is void to the extent that: (a) it infringes a principle recognised as fundamental in the laws of the Member States of the European Union; and (b) nullity is required to give effect to that principle».

( 42 ) Voir par exemple paragraphe 1 de l’article II.-7:201 (Mistake), dont l’original dispose: «A party may avoid a contract for mistake of fact or law existing when the contract was concluded if: (a) the party, but for the mistake, would not have concluded the contract or would have done so only on fundamentally different terms and the other party knew or could reasonably be expected to have known this; and (b) the other party; (i) caused the mistake; (ii) caused the contract to be concluded in mistake by leaving the mistaken party in error, contrary to good faith and fair dealing, when the other party knew or could reasonably be expected to have known of the mistake; (iii) caused the contract to be concluded in mistake by failing to comply with a pre-contractual information duty or a duty to make available a means of correcting input errors; or (iv) made the same mistake».

( 43 ) Voir par exemple paragraphe 1 de l’article II.-7:205 (Fraud), dont l’original dispose: «A party may avoid a contract when the other party has induced the conclusion of the contract by coercion or by the treat of an imminent and serious harm which it is wrongful to inflict, or wrongful to use as a means to obtain the conclusion of the contract».

( 44 ) Voir par exemple paragraphe 1 de l’article II.-7:206 (Coercion or threats), dont l’original dispose: «A party may avoid a contract when the other party has induced the conclusion of the contract by coercion or by the threat of an imminent and serious harm which it is wrongful to inflict, or wrongful to use as a means to obtain the conclusion of the contract».

( 45 ) La Cour a par exemple soutenu dans l’arrêt du 25 octobre 2005 dans l’affaire Crailsheimer Volksbank (C-229/04, Rec. p. I-9273, point 43), que l’objectif de la directive 85/577 est de protéger le consommateur contre l’élément de surprise qui est indissociablement lié à la vente à domicile. L’élément de surprise est également souligné par exemple par M. Martín Briceño, M. del R., La Directiva 85/577, de 20 de diciembre, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, La armonización legislativa de la Unión Europea, Dykinson, Madrid, 1999, p. 162.

( 46 ) Voir par exemple Martín Briceño, op. cit. (note 45), p. 162; Habersack, M., The Doorstep Selling Directive and Mortgage Loan Contracts, European Business Law Review, no 6/2000, p. 394.

( 47 ) Cette expression pour désigner le délai de réflexion est utilisée par Manes, P., Il diritto di pentimento nei contratti dei consumatori dalla legislazione francese alla normativa italiana in attuazione della direttiva 85/577, Contratto e impresa. Europa, no 2/1996, p. 696.

( 48 ) En doctrine, voir par exemple Habersack, op. cit. (note 46), p. 394. Mankowski, P., Die gemeinschaftsrechtliche Kontrolle von Erlöschenstatbeständen für verbraucherschützende Widerrufsrechte, Juristenzeitung, no 23/2008, p. 1143, qui souligne que le droit de résiliation est en fait le seul élément de protection du consommateur dans la directive 85/577 et que la moindre restriction à ce droit conduit à une réduction de la protection.

( 49 ) Voir article 6 de la directive 85/577 en vertu duquel le consommateur ne peut pas renoncer aux droits qui lui sont reconnus par la directive.

( 50 ) Le délai de réflexion qui suit la conclusion du contrat est fréquemment désigné comme «cooling off period» (littéralement «période de refroidissement»). Voir par exemple le Livre vert sur l’examen de l’ordre juridique communautaire sur la protection des consommateurs (présenté par la Commission), [COM(2006) 744 final, p. 10, version anglaise]; étude de la Commission européenne Discussion paper on the Review of Directive 85/577/EEC to protect the consumer in respect of contracts negotiated away from business premises (Doorstep Selling Directive), disponible à l’adresse http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/door_sell/doorstepselling_discussionpaper.pdf, p. 10.

( 51 ) Il convient d’ajouter que la directive 85/577 impose par là une responsabilité particulière au vendeur dans la mesure où l’exercice des droits des consommateurs dépend de l’information du vendeur. Voir à ce sujet les conclusions de M. l’avocat général Léger, présentées dans l’affaire Heininger (précité, point 60).

( 52 ) Voir arrêt Heininger (cité à la note 17, point 45). Voir également arrêt Hamilton (cité à la note 23, point 33), et les conclusions de M. l’avocat général Léger présentées dans l’affaire Heiniger (précité, point 60). En doctrine voir par exemple Rudisch, B., Das «Heininger»-Urteil des EuGH vom 13. 12. 2001, Rs C-481/99: Meilenstein oder Stolperstein für den Verbraucherschutz bei Realkrediten? Eccher, B., Nemeth, K., Tangl, A. (éd.), Verbraucherschutz in Europa. Festgabe für em. o. Univ.-Prof. Dr. Heinrich Mayrhofer, Verlag Österreich, Vienne, 2002, p. 202.

( 53 ) Voir en ce sens arrêts Peterbroeck (cité à la note 10, point 12), van Schijndel et Van Veen (cité à la note 18, point 17); du 16 mai 2000, Preston e.a. (C-78/98, Rec. p. I-3201, point 31); du 9 décembre 2003, Commission/Italie (C-129/00, Rec. p. I-14637, point 25); van der Weerd e.a. (cité à la note 18, point 28), et Mostaza Claro (cité à la note 15, point 24).

( 54 ) Voir les arrêts Peterbroeck (cité à la note 10, point 14); van Schijndel et Van Veen (cité à la note 18, point 19), et van der Weerd e.a. (cité à la note 18, point 33).

( 55 ) Voir arrêt van der Weerd (cité à la note 18, point 41); voir en ce sens également arrêt van Schijndel et Van Veen (cité à la note 18, point 22). En doctrine, voir par exemple Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2e édition, Sweet & Maxwell, Londres, 2006, p. 104, point 3-035; Simon, D., Modalités du relevé d’office, Europe — Revue mensuelle LexisNexis JurisClasseur, août-septembre 2007, p. 12; Jans, J. H., Marseille, A. T., Joined Cases C-222–225/05, Van der Weerd and others v. Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, Judgment of the Court (Fourth Chamber) of 7 June 2007, [2007] ECR I-4233, Common Market Law Review, no 3/2008, p. 858-859.

( 56 ) Voir arrêts van Schijndel et Von Veen (cité à la note 18, point 21), et van der Weerd e.a. (cité à la note 18, point 35).

( 57 ) Il y a lieu d’ajouter que la Cour a également autorisé une exception à cette règle dans d’autres cas comme dans l’arrêt Peterbroeck (cité à la note 10), dans lequel elle a jugé que le droit communautaire s’oppose à l’application de dispositions procédurales nationales qui interdisent à un juge national d’examiner d’office la conformité d’une disposition de droit national avec une disposition communautaire si l’individu ne l’a pas invoquée dans un délai déterminé. Il en va de même pour l’application de dispositions du domaine du droit communautaire de la concurrence; voir arrêts du 1er juin 1999, Eco Swiss (C-126/97, Rec. p. I-3055, point 40), et du 13 juillet 2006, Manfredi e.a. (C-295/04 à C-298/04, Rec. p. I-6619, point 31).

( 58 ) Voir arrêt Océano Grupo (cité à la note 13).

( 59 ) Voir arrêt Cofidis (cité à la note 14).

( 60 ) Voir arrêt Mostaza Claro (cité à la note 15).

( 61 ) Voir arrêt Océano Grupo (cité à la note 13, point 25).

( 62 ) Ibidem (point 26).

( 63 ) Ibidem (point 26). La Cour l’a par la suite confirmé dans l’arrêt Cofidis (cité à la note 14, point 33) et dans l’arrêt Mostaza Claro (cité à la note 15, point 28).

( 64 ) L’article 7, paragraphe 1, de la directive 93/13 dispose que les États membres garantissent que «des moyens adéquats et efficaces existent afin de faire cesser l’utilisation des clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel», tandis que aux termes de l’article 7, paragraphe 2, ces moyens «comprennent des dispositions permettant à des personnes ou à des organisations ayant, selon la législation nationale, un intérêt légitime à protéger les consommateurs de saisir, selon le droit national, les tribunaux ou les organes administratifs compétents afin qu’ils déterminent si des clauses contractuelles, […] ont un caractère abusif […]». L’objectif de l’article 7 est donc de permettre la protection des consommateurs, également par le biais de l’intervention de personnes qui ne sont pas des parties au contrat.

( 65 ) Voir arrêt Océano Grupo (cité à la note 13, point 28). La Cour l’a confirmé plus tard dans l’arrêt Cofidis (cité à la note 14, point 32) et dans l’arrêt Mostaza Claro (cité à la note 15, point 27).

( 66 ) Voir arrêt Océano Grupo (cité à la note 13, premier point du dispositif).

( 67 ) Voir l’arrêt Cofidis (cité à la note 14, point 33).

( 68 ) Voir arrêt Cofidis (cité à la note 14, point 38 et dispositif).

( 69 ) Voir arrêt Mostaza Claro (cité à la note 15, point 39 et dispositif).

( 70 ) Voir arrêt Rampion (cité à la note 22).

( 71 ) Ibidem (point 69 et dispositif).

( 72 ) Les conditions suivantes sont citées à l’article 11, paragraphe 2, de la directive 87/102: «Le consommateur a le droit d’exercer un recours à l’encontre du prêteur lorsque, a) en vue de l’achat de biens ou l’obtention des services, le consommateur conclut un contrat de crédit avec une personne autre que le fournisseur des biens ou le prestataire des services et b) il existe entre le prêteur et le fournisseur des biens ou le prestataire des services un accord préalable aux termes duquel un crédit est octroyé exclusivement par ce prêteur aux clients de ce fournisseur ou prestataire pour l’acquisition de biens ou l’obtention de services fournis par ledit fournisseur ou prestataire et c) le consommateur visé au point a) obtient son crédit en vertu de cet accord préalable et d) les biens ou les services faisant l’objet du contrat de crédit ne sont pas livrés ou fournis ou ne le sont qu’en partie ou ne sont pas conformes au contrat y relatif et e) le consommateur a exercé un recours contre le fournisseurs ou prestataire sans obtenir satisfaction comme il y avait droit. Les États membres déterminent dans quelle mesure et à quelles conditions ce recours peut être exercé.»

( 73 ) Voir arrêt Rampion (cité à la note 22, point 59).

( 74 ) Ibidem (point 64).

( 75 ) Ibidem (point 65).

( 76 ) La position d’infériorité du consommateur vis-à-vis du vendeur est soulignée par exemple dans les arrêts Océano Grupo (cité à la note 13, point 25), et Mostaza Claro (cité à la note 15, point 26).

( 77 ) Voir arrêts Océano Grupo (cité à la note 13, point 26); Cofidis (cité à la note 14, point 33); Mostaza Claro (cité à la note 15, point 28); et Rampion (cité à la note 22, point 65).

( 78 ) La Cour a souligné que l’objectif principal de la directive 85/577 est la protection des consommateurs face au risque qui découle des circonstances de la conclusion du contrat en dehors des établissements commerciaux, et que cette protection est assurée par l’introduction du droit de résiliation; voir à la note 17, arrêt Heiniger qui y est cité (point 38); voir également arrêts du 25 octobre 2005, Schulte (C-350/03, Rec. p. I-9215, point 66), et Hamilton (cité à la note 23, point 32).

( 79 ) Ajoutons que l’exigence d’un niveau élevé de protection des consommateurs est contenue également à l’article 38 de la charte qui dispose (op. cit., note 5) que les politiques de l’Union garantissent un niveau élevé de protection des consommateurs.

( 80 ) Voir par analogie arrêts Océano Grupo (cité à la note 13, point 27), et Mostaza Claro (cité à la note 15, point 26).

( 81 ) Notons que la conséquence de l’inclusion d’une clause abusive dans un contrat en vertu de la directive 93/13 est différente de la conséquence de l’absence d’information du consommateur quant à son droit de résilier le contrat en vertu de la directive 85/577. L’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13 exige explicitement des États membres qu’ils prévoient que «les clauses abusives figurant dans un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel ne lient pas les consommateurs […]» (nous mettons en exergue). L’article 4, troisième alinéa, de la directive 85/577 dispose lui seulement que «les États membres veillent à ce que leur législation nationale prévoie des mesures appropriées visant à protéger le consommateur lorsque l’information visée au présent article n’est pas fournie» (nous mettons en exergue). La différence entre les conséquences réside également dans le fait que, dans le cas de la directive 93/13, la conséquence de la clause abusive est fixée en droit communautaire, tandis que pour l’absence d’information du consommateur sur le droit de résiliation du contrat, les conséquences sont fixées dans le droit national.

( 82 ) Nous mettons en exergue. Voir également les autres versions linguistiques de cette même disposition: anglaise («the consumer shall have the right»), allemande («der Verbraucher besitzt das Recht»), italienne («il consumatore ha il diritto»), espagnole («el consumidor tendrá el derecho»).

( 83 ) Ce principe signifie que le contrat nul n’a pas d’effet juridique; dans le cadre du droit espagnol, c’est ce qu’exprime par exemple Díez-Picazo, L., Gullón, A., Sistema de derecho civil, Vol. II, 7e édition, Tecnos, Madrid, 1995, p. 109. Notons au titre du droit comparé que ce principe est également reconnu par les autres ordres juridiques des États membres; voir par exemple en ce qui concerne le droit français Flour, J. et al., op. cit. (note 30), p. 297, point 361; en ce qui concerne le droit slovène Polajnar Pavčnik, A., op. cit. (note 34), commentaire à l’article 86, p. 507.

( 84 ) Voir l’article 1.303 du Código civil espagnol. Voir dans la doctrine espagnole en ce qui concerne l’obligation de restituer les produits reçus sur la base d’un contrat nul, Díez-Picazo, L., Gullón, A., op. cit. (note 83), p. 111. Dans les autres ordres juridiques des États membres, la réglementation est similaire; voir par exemple pour le droit allemand Larenz, K., Wolf, M., op. cit. (note 32), p. 797, point 8, qui affirme qu’il faut, si le contrat est nul, retourner à une situation telle qu’elle serait si l’exécution du contrat nul n’avait jamais eu lieu; pour le droit français voir Flour, J. e.a., op. cit. (note 30), p. 298, point 362; pour le droit slovène voir Polajnar Pavčnik, A., op. cit. (note 34), commentaire à l’article 87, p. 513 et suiv.

( 85 ) Prenons comme exemple le cas dans lequel, dans le cadre de la vente à domicile, le consommateur achète une encyclopédie en prévente et à un prix inférieur pour les premiers acheteurs. Le consommateur paie le prix d’achat mais le vendeur ne livre pas la marchandise dans le délai prévu; le consommateur introduit alors un recours contre le vendeur. Le juge constate que le consommateur n’a pas été informé de son droit de résiliation et la nullité du contrat. Le vendeur rend au consommateur le prix d’achat, mais comme le consommateur veut de toute façon acheter l’encyclopédie, il la commande de nouveau mais à un prix plus élevé car il ne peut plus l’acheter au prix de la prévente.

( 86 ) Voir par exemple Basedow, J., Die Europäische Union zwischen Marktfreiheit und Überregulierung — Das Schicksal der Vertragsfreiheit, Bitburger Gespräche Jahrbuch 2008/I, Beck, Munich, 2009, p. 86, qui souligne que la liberté contractuelle est l’expression la plus importante de l’autonomie de la volonté. En ce qui concerne l’autonomie de la volonté, voir à titre de comparaison dans la doctrine allemande Larenz, K. Wolf, M., Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9e édition, Beck, Munich, 2004, p. 2, point 2; dans la doctrine autrichienne Koziol, H., Welser, R., Grundriss des bürgerlichen Rechts, Band I: Allgemeiner Teil — Sachenrecht — Familienrecht, 11e édition Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, Vienne, 2000, p. 84; dans la doctrine espagnole Díez-Picazo, L., Gullón, A., Sistema de derecho Civil, Vol. I, 10e édition, Technos, Madrid 2002, p. 369 et suiv., 375; en doctrine française Aubert, J. L., Savaux, É., Les obligations 1. Acte juridique, 12e édition, Sirey, Paris, 2006, p. 72, points 99 et suiv.

( 87 ) Voir article 88, paragraphe 3, de la loi belge du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur, qui dispose que l’absence d’information du consommateur entraîne la nullité du contrat. Notons que la loi n’affirme pas précisément s’il s’agit d’une nullité relative ou absolue et il n’y a pas de position uniforme entre les juridictions belges; voir, notamment arrêt du Hof van Beroep te Antwerpen du 31 octobre 2005 (Rechtskundig Weekblad 2007-08, no 22, 26. 01. 2008), dans lequel cette juridiction a affirmé qu’il s’agissait d’une nullité absolue, et arrêt du Hof van Beroep te Gent du 21 février 2007 (Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2007, p. 369), dans lequel cette juridiction a affirmé qu’il s’agissait d’une nullité relative.

( 88 ) Voir article 10, paragraphe 4, de la loi luxembourgeoise du 16 juillet 1987 concernant le colportage, la vente ambulante, l’étalage de marchandises et la sollicitation de commandes, qui dispose que le contrat est nul et que le consommateur peut invoquer cette nullité s’il n’a pas été informé de son droit de résilier le contrat.

( 89 ) Voir article 24, paragraphe 1, de la loi néerlandaise Colportagewet, qui dispose que l’absence d’information du consommateur entraîne la nullité du contrat. Eu égard à la distinction générale entre «nullité» et «annulabilité» en droit néerlandais, il s’agit dans ce cas d’une nullité que les juridictions constatent d’office; voir Hartkamp, A. S., Verbintenissenrecht, 2e partie, 12e édition, Kluwer, Deventer, 2005, p. 484, point 459.

( 90 ) Comme il a été indiqué au point 13 des présentes conclusions, il ressort de l’article 4 de la loi 26/1991, que, si le contrat a été conclu ou une offre formulée sans que le consommateur n’ait été informé de son droit de résiliation, il peut demander à faire constater la nullité du contrat.

( 91 ) Voir chapitre 6, article 20, du Kuluttajansuojalaki 38/1978 finlandais, en vertu duquel le contrat ne lie pas le cons