Conclusions de l'avocat général Jacobs présentées le 27 janvier 2000. - Marca Mode CV contre Adidas AG et Adidas Benelux BV. - Demande de décision préjudicielle: Hoge Raad - Pays-Bas. - Directive 89/104/CEE - Article 5, paragraphe 1, sous b) - Marques - Risque de confusion - Risque d'association entre le signe et la marque. - Affaire C-425/98.



Recueil de jurisprudence 2000 page I-04861



Conclusions de l'avocat général

1 L'article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive sur les marques (1) protège les titulaires de marques contre l'enregistrement d'une marque identique ou similaire pour des produits ou services identiques ou similaires lorsqu'il existe «dans l'esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d'association avec la marque antérieure». Dans l'affaire SABEL/Puma (2), la Cour a été invitée à se prononcer sur le point de savoir si la simple association faite par le public entre les deux marques comporte un risque de confusion à cet égard, bien qu'il n'y ait pas de confusion entre les deux. La Cour a déclaré qu'il découle de ce libellé que la notion de risque d'association n'est pas une alternative à la notion de risque de confusion, mais sert à en préciser l'étendue; que les termes mêmes de cette disposition excluent qu'elle puisse être appliquée s'il n'existe pas, dans l'esprit du public, un risque de confusion; et que cette interprétation résulte également du dixième considérant de la directive, aux termes duquel «le risque de confusion ... constitue la condition spécifique de la protection» (3).

2 La présente affaire concerne l'article 5, paragraphe 1, sous b), de la directive qui, tout en utilisant pour l'essentiel les mêmes termes, protège les titulaires de marques contre l'usage d'un signe identique ou similaire pour des produits ou services identiques ou similaires lorsqu'il existe «dans l'esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d'association entre le signe et la marque». Le Hoge Raad (la juridiction suprême des Pays-Bas) a déféré à la Cour, à titre préjudiciel, la question suivante:

«Faut-il interpréter la disposition de l'article 5, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/104/CE en ce sens que,

a) lorsqu'une marque possède un caractère distinctif particulier, soit intrinsèquement, soit grâce à la notoriété dont elle jouit auprès du public, et

b) lorsque, sans le consentement du titulaire de la marque, un tiers fait usage, dans la vie des affaires, pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, d'un signe qui ressemble à ce point à la marque qu'il suscite la possibilité de l'associer à la marque, le droit exclusif du titulaire de la marque l'habilite à interdire à ce tiers cet usage du signe quand le caractère distinctif de la marque est tel qu'il n'est pas exclu que cette association puisse susciter une confusion?»

La directive sur les droits de marque

3 La directive sur les droits de marque a été adoptée au titre de l'article 100 A du traité CE (devenu, après modification, article 95 CE). Elle avait pour but non «de procéder à un rapprochement total des législations des États membres en matière de marques» mais simplement «de limiter le rapprochement aux dispositions nationales ayant l'incidence la plus directe sur le fonctionnement du marché intérieur» (4).

4 Les neuvième et dixième considérants du préambule de la directive sont, pour autant qu'il importe, libellés comme suit:

«Considérant qu'il est fondamental, pour faciliter la libre circulation des produits et la libre prestation des services, de faire en sorte que les marques enregistrées jouissent désormais de la même protection dans la législation de tous les États membres; que cela, cependant, n'enlève pas aux États membres la faculté d'accorder une protection plus large aux marques ayant acquis une renommée;

...qu'il est indispensable d'interpréter la notion de similitude en relation avec le risque de confusion; que le risque de confusion, dont l'appréciation dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque sur le marché, de (5) l'association qui peut en être faite avec le signe utilisé ou enregistré, du (6) degré de similitude entre la marque et le signe et entre les produits ou services désignés, constitue la condition spécifique de la protection; que les moyens par lesquels le risque de confusion peut être constaté, et en particulier la charge de la preuve, relèvent des règles nationales de procédure auxquelles la présente directive ne porte pas préjudice».

5 L'article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive dispose qu'une marque est refusée à l'enregistrement ou est susceptible, si elle est enregistrée, d'être déclarée nulle «lorsqu'en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure ou en raison de l'identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d'association avec la marque antérieure.»

6 L'article 5, paragraphe 1, sous b), dispose que le titulaire d'une marque est habilité à interdire à tout tiers de faire usage, dans la vie des affaires, «d'un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de l'identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque et le signe, il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d'association entre le signe et la marque.»

7 Il est évident - et ce point paraît admis par les parties ayant présenté des observations - que les articles 4, paragraphe 1, sous b) et 5, paragraphe 1, sous b), doivent être interprétés de la même manière.

8 Nous voudrions mentionner à ce niveau une divergence entre les différentes versions linguistiques de la directive. La plupart des versions autres que la version anglaise utilisent la notion de «risque» ou de «danger» de confusion et d'association plutôt que de «probabilité» («likelihood»); la version néerlandaise utilise cependant le concept de possibilité de confusion et d'association à l'article 4, paragraphe 1, sous b), et de possibilité de confusion et de risque d'association à l'article 5, paragraphe 1, sous b), bien que le dixième considérant du préambule se réfère au «risque» ou au «danger» de confusion. Pour des raisons que nous expliquerons par après, nous ne pensons pas que ces différences de terminologie jouent un rôle quelconque.

9 L'article 5, paragraphe 2, dispose que tout État membre «peut également prescrire que le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d'un signe identique ou similaire à la marque pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, lorsque celle-ci jouit d'une renommée dans l'État membre et que l'usage du signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice.»

Le droit national

10 Selon la loi uniforme Benelux sur les marques (7) (ci-après «la loi Benelux»), antérieurement à la mise en oeuvre de la directive, le titulaire d'une marque pouvait s'opposer à tout emploi pour des produits identiques ou similaires d'une marque identique ou similaire à sa propre marque enregistrée (8). La ressemblance des marques était donc suffisante; contrairement à la position arrêtée dans d'autres États membres, la loi Benelux n'exigeait pas un risque de confusion. Elle ne se référait pas non plus expressément à un risque d'association. Cette notion a été introduite par la Cour Benelux dans l'affaire «Union/Union Soleure» en 1983 (9) et a par la suite trouvé son expression dans la loi Benelux après modification de cette dernière, en vue de la mise en oeuvre de la directive: l'article 13 A, paragraphe 1, sous b), de la loi Benelux, telle que modifiée (10), prévoit que le droit exclusif à la marque permet au titulaire de s'opposer à tout usage qui, dans la vie des affaires, serait fait de la marque ou d'un signe ressemblant pour les produits pour lesquels la marque est enregistrée ou pour des produits similaires, lorsqu'il existe, dans l'esprit du public, un «risque d'association» entre le signe et la marque.

Les faits et la procédure au principal

11 Adidas AG est titulaire dans le bénélux d'une marque figurative à trois bandes. Il est notoirement connu que cette marque provient d'Adidas; les trois bandes ne sont pas considérées comme un élément purement décoratif. Adidas Benelux est le licencié exclusif d'Adidas AG pour le Benelux. Les deux sociétés seront conjointement désignées ci-après sous le terme «Adidas».

12 Marca distribue une collection de vêtements de sport, dont un certain nombre sont pourvus sur les côtés de deux bandes parallèles s'étalant sur la longueur. Marca commercialise également un polo blanc et orange comportant sur toute la longueur de la face avant au centre trois bandes noires verticales parallèles, interrompues à l'avant par un médaillon représentant un chat sur lequel est écrit le vocable TIM.

13 En juillet 1996, Adidas, considérant que Marca avait porté atteinte à sa marque figurative à trois bandes, a obtenu une ordonnance en référé du président du Rechtbank te Breda (le Tribunal de grande instance de Breda), ordonnant à Marca de cesser à utiliser pour environ sept vêtements et pour le polo TIM dans le Benelux un signe consistant dans le motif à deux ou trois bandes ou dans tout autre signe ressemblant à la marque figurative d'Adidas. Adidas a fondé sa demande sur l'article 13 A, point 1, de la loi Benelux.

14 En avril 1997, le Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (la Cour d'appel de Bois-le-Duc) a confirmé cette décision. Selon la juridiction de renvoi, le Gerechtshof a estimé i) que l'impression d'ensemble qui se dégage des vêtements en cause était telle qu'il était effectivement possible qu'elle suscite dans le public concerné une association entre le motif à deux bandes de Marca et le motif à trois bandes d'Adidas; ii) qu'il existait un risque de voir les parents associer les trois bandes figurant sur ce polo - destiné aux jeunes de moins de 8 ans et acheté le plus souvent par les parents - au motif à trois bandes d'Adidas, et iii) que la marque Adidas était notoirement connue.

15 En mai 1997, Marca a formé un pourvoi devant le Hoge Raad. Devant cette juridiction, elle a soutenu, sur la base de l'arrêt de la Cour dans l'affaire SABEL/Puma, qu'il ne suffisait pas, pour établir une atteinte à la marque, de démontrer l'existence d'une possibilité effective qu'une association soit suscitée dans le public concerné entre le signe et la marque; il fallait au contraire qu'une confusion puisse être suscitée dans le public, au sens de l'article 5, paragraphe 1, sous b), de la directive.

16 L'avocat général près le Hoge Raad, M. l'avocat général Bakels, a présenté ses conclusions en septembre 1998. Dans ses conclusions, l'avocat général examine la genèse de la disposition Benelux, la large protection qui en est résultée pour les marques, le fil de la négociation des dispositions pertinentes de la directive ainsi que la conviction des gouvernements du Benelux et de certains auteurs et juges du Benelux que la disposition Benelux était compatible avec la directive. L'avocat général est cependant manifestement d'avis qu'un changement du droit s'est opéré par suite de la directive et qu'un simple risque d'association sans risque de confusion ne suffit plus; en outre, il souligne que cette thèse ne souffre aucune discussion depuis l'arrêt de la Cour dans l'affaire SABEL (laquelle, ainsi qu'il le note, est postérieure à la décision du Gerechtshof (11)). L'avocat général Bakels conclut en ce sens que le Hoge Raad devrait montrer qu'il applique la jurisprudence de la Cour même s'il aurait préféré que cette jurisprudence aille dans un autre sens.

17 Le Hoge Raad n'a apparemment pas été convaincu par les arguments de son avocat général. Dans son arrêt, il considère que l'arrêt SABEL n'implique pas automatiquement que c'est à tort que le Gerechtshof a confirmé la décision en faveur d'Adidas. Il note que, dans son arrêt, la Cour a jugé que l'article 4, paragraphe 1, sous b), n'était pas applicable «s'il n'existe pas, dans l'esprit du public, un risque de confusion» (12) et en déduit qu'un simple risque (13) d'association ne suffit pas à justifier une injonction au titre de l'article 5, paragraphe 1, sous b), lorsque le risque de confusion est exclu dans l'esprit du public. Le Hoge Raad considère toutefois qu'il y a de bonnes raisons de conclure que si d'autres circonstances doivent conduire à reconnaître que le risque de confusion n'est pas exclu, un risque d'association peut bel et bien suffire à justifier une demande d'interdiction. À son avis, les termes de l'arrêt SABEL paraissent corroborer cette conclusion lorsque la marque antérieure possède un signe distinctif particulier, soit intrinsèquement, soit grâce à la notoriété dont elle jouit auprès du public: le point 24 de cet arrêt semble indiquer qu'en pareilles circonstances, l'existence d'un risque d'association suffit puisqu'on ne peut pas exclure que l'association résultant d'une ressemblance conceptuelle ou autre puisse susciter une confusion.

18 Le Hoge Raad ajoute que l'interprétation de l'article 5, paragraphe 1, sous b), envisagé par rapport à des marques renommées, dans le sens suggéré par une telle lecture de l'arrêt SABEL justifie le compromis inhérent à l'insertion des termes «qui comprend le risque d'association avec la marque» et permet de concilier l'article 5, paragraphe 1, sous b), avec la protection facultative conférée pour de telles marques par l'article 5, paragraphe 2, à l'encontre de l'utilisation d'un signe pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux couverts par la marque: ainsi entendu, l'article 5, paragraphe 1, sous b), institue une protection, en faveur des marques de renom, contre l'usage de signes pour des produits ou des services identiques ou similaires qui tire indûment profit du caractère distinctif de telles marques ou qui leur porte préjudice.

19 Le Hoge Raad conclut que si son interprétation de l'arrêt SABEL est exacte, il n'y a aucune base pour casser l'arrêt du Gerechtshof. En effet, outre le fait qu'il a constaté l'existence d'une possibilité effective d'association entre le signe de Marca et la marque d'Adidas, le Gerechtshof a également jugé que cette marque était notoirement connue. Compte tenu de ce dernier élément, on ne peut pas exclure que la possibilité très réelle d'association, reconnue par le Gerechtshof, puisse susciter une confusion; en conséquence, sur la base de son interprétation de l'article 5, paragraphe 1, sous b), le Hoge Raad estime que les constatations opérées par le Gerechtshof peuvent justifier de faire droit à la requête en interdiction présentée par Adidas.

20 Le Hoge Raad a, par suite, demandé à la Cour de statuer à titre préjudiciel sur la question énoncée au paragraphe 2 ci-dessus.

21 Des observations écrites ont été déposées par Marca Mode, Adidas, les gouvernements des Pays-Bas et du Royaume-Uni ainsi que par la Commission. Marca Mode, Adidas et la Commission étaient représentés à l'audience.

Analyse

22 À notre avis, l'interprétation de l'article 5, paragraphe 1, sous b), proposée par le Hoge Raad est inconciliable avec l'économie et les termes de la directive telle qu'interprétée par la Cour. Avant d'envisager la question spécifique déférée à la Cour, à savoir, s'il y a lieu d'étendre le champ d'application de l'article 5, paragraphe 1, sous b), lorsque la première marque revêt un caractère particulièrement distinctif, intrinsèquement ou en raison de sa réputation, nous nous proposons d'examiner la question générale de savoir si l'on peut considérer, à bon droit, que l'article 5, paragraphe 1, sous b), est applicable lorsqu'il existe un risque d'une association et qu'on ne saurait dans le même temps exclure, même si elle n'est pas établie, la possibilité d'une confusion. Enfin, nous aborderons brièvement un argument soulevé par Adidas, ayant trait au champ d'application de l'article 5, paragraphe 2. Étant toutefois d'avis que la question posée par la juridiction nationale dans la présente affaire trouve, pour l'essentiel, sa réponse dans les décisions de la Cour dans l'affaire SABEL et dans une affaire postérieure à cette dernière, Canon (14), dans laquelle il avait été demandé à la Cour de clarifier le rapport entre le caractère distinctif de la marque pour laquelle on revendique une protection et le risque de confusion, nous nous proposons dans un premier temps de reproduire in extenso les points pertinents des arrêts dans ces deux affaires.

La jurisprudence de la Cour

23 Dans l'affaire SABEL, la Cour était appelée à statuer essentiellement sur le point de savoir s'il y avait un risque de confusion aux fins de l'article 4, paragraphe 1, sous b), à partir d'une simple association faite par le public entre un signe et une marque véhiculant la même idée - en l'espèce, les représentations, sous forme de dessins, d'une part, d'un puma bondissant et, d'autre part, d'un guépard bondissant - bien qu'il n'y ait pas de confusion entre les deux éléments figuratifs. En vertu du droit allemand antérieur à la directive, une telle association n'aurait pas suffi à exclure l'enregistrement du signe: pour ce faire, une confusion au sens strict était requise. La question était essentiellement de savoir si la directive avait étendu la protection dans le sens de la loi Benelux antérieure à la directive, qui se satisfaisait d'une simple association. La Cour a déclaré ce qui suit:

«14. Les gouvernements belge, luxembourgeois et néerlandais ont fait valoir que la notion de `risque d'association' avait été introduite, à leur demande, dans les dispositions susvisées de la directive, afin qu'elles soient interprétées dans les mêmes termes que l'article 13 A de la loi uniforme Benelux sur les marques, qui n'utilise pas la notion de risque de confusion, mais celle de ressemblance entre les marques pour délimiter la portée du droit exclusif conféré par la marque.

15. Ces gouvernements font état d'un arrêt de la Cour Benelux selon lequel il y a ressemblance entre une marque et un signe lorsque, compte tenu des particularités de l'espèce, notamment du pouvoir distinctif de la marque, la marque et le signe, considérés en soi et dans leurs rapports mutuels, présentent sur le plan auditif, visuel ou conceptuel une similitude de nature à établir une association entre le signe et la marque (arrêt du 20 mai 1983, Jullien/Verschuere, A 82/5, Jur. 1983, vol. 4, p. 36). Cette jurisprudence repose sur l'idée selon laquelle, lorsqu'un signe est susceptible de faire naître des associations avec une marque, le public établit un lien entre ce signe et cette marque. Un tel lien peut être dommageable pour la marque antérieure non seulement lorsqu'il tend à faire penser que les produits ont une origine identique ou apparentée, mais également lorsqu'il n'existe pas de risque de confusion entre le signe et la marque. En effet, des associations entre un signe et une marque, parce que la perception du signe éveille, souvent de façon inconsciente, le souvenir de la marque, peuvent transférer le `goodwill' attaché à la marque antérieure vers le signe ainsi que diluer l'image liée à cette marque.

16. Selon ces mêmes gouvernements, le risque d'association comprend ainsi trois cas de figure: en premier lieu, le cas où le public confond le signe et la marque en cause (risque de confusion directe); en deuxième lieu, le cas où le public fait un lien entre les titulaires du signe et de la marque et les confond (risque de confusion indirecte ou d'association); en troisième lieu, celui où le public effectue un rapprochement entre le signe et la marque, la perception du signe éveillant le souvenir de la marque, sans toutefois les confondre (risque d'association proprement dite).

17. Il convient donc de déterminer si, comme le soutiennent ces gouvernements, l'article 4, paragraphe 1, sous b), peut trouver à s'appliquer lorsqu'il n'existe pas de risque de confusion directe ou indirecte, mais seulement un risque d'association proprement dite. Une telle interprétation de la directive est contestée tant par le gouvernement du Royaume-Uni que par la Commission.

18. À cet égard, il y a lieu de rappeler que l'article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive n'a vocation à s'appliquer que si, en raison de l'identité ou de la similitude et des marques et des produits ou services désignés, `il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d'association avec la marque antérieure'. Or, il découle de ce libellé que la notion de risque d'association n'est pas une alternative à la notion de risque de confusion, mais sert à en préciser l'étendue. Les termes mêmes de cette disposition excluent donc qu'elle puisse être appliquée s'il n'existe pas, dans l'esprit du public, un risque de confusion.

19. Cette interprétation résulte également du dixième considérant de la directive, duquel il ressort `que le risque de confusion ... constitue la condition spécifique de la protection'.

...

22. Ainsi qu'il a été constaté au point 18 du présent arrêt, l'article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive n'est pas applicable s'il n'existe pas, dans l'esprit du public, un risque de confusion. A cet égard, il ressort du dixième considérant de la directive que l'appréciation du risque de confusion `dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque sur le marché, de l'association qui peut en être faite avec le signe utilisé ou enregistré, du degré de similitude entre la marque et le signe et entre les produits ou services désignés'. Le risque de confusion doit donc être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce.

23. Cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci. En effet, il ressort du libellé de l'article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive, aux termes duquel `... il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion...', que la perception des marques qu'a le consommateur moyen du type de produit ou service en cause joue un rôle déterminant dans l'appréciation globale du risque de confusion. Or, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails.

24. Dans ce contexte, il convient de relever que le risque de confusion est d'autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s'avère important. Il ne saurait dès lors être exclu que la similitude conceptuelle découlant du fait que deux marques utilisent des images qui concordent dans leur contenu sémantique puisse créer un risque de confusion dans un cas où la marque antérieure possède un caractère distinctif particulier, soit intrinsèquement, soit grâce à la notoriété dont elle jouit auprès du public.

25. Toutefois, dans des circonstances telles que celles de l'espèce au principal, où la marque antérieure ne jouit pas d'une notoriété particulière et consiste en une image présentant peu d'éléments imaginaires, la simple similitude conceptuelle entre les marques ne suffit pas pour créer un risque de confusion.

26. Il y a dès lors lieu de répondre à la question préjudicielle que le critère de `risque de confusion qui comprend le risque d'association avec la marque antérieure' contenu à l'article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive doit être interprété en ce sens que la simple association entre deux marques que pourrait faire le public par le biais de la concordance de leur contenu sémantique ne suffit pas en elle-même pour conclure à l'existence d'un risque de confusion au sens de la disposition visée.»

24 Dans l'affaire Canon, la société MGM avait demandé l'enregistrement de la marque «CANNON» pour certains produits, y compris des cassettes vidéos préenregistrées (film vidéo). Canon s'est opposée à cette demande au motif qu'elle portait atteinte à sa propre marque «Canon», déjà enregistrée pour certains produits, y compris des appareils de prise de vue et d'enregistrement télévisés, et généralement admise comme jouissant d'une certaine notoriété (à la différence de la marque Puma, qui a été considérée par la juridiction nationale comme dépourvue de caractère distinctif, que ce soit intrinsèquement ou pour cause de notoriété). La Cour était invitée à statuer sur le point de savoir si, suivant une interprétation correcte de l'article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive, le caractère distinctif de la marque antérieure, en particulier sa notoriété, devait être pris en compte pour déterminer si la similitude des produits ou services couverts par les deux marques suffisait à engendrer un risque de confusion.

25 Après avoir, au préalable, énoncé le dixième considérant de la directive (15), la Cour a poursuivi en ces termes:

«16. En deuxième lieu, il importe d'observer que, selon la jurisprudence de la Cour, le risque de confusion dans l'esprit du public, qui conditionne l'application de l'article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive, doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce (arrêt du 11 novembre 1997, SABEL, C-251/95, Rec. p. I-6191, point 22).

17. L'appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés (16). Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement. L'interdépendance entre ces facteurs trouve en effet expression au dixième considérant de la directive, selon lequel il est indispensable d'interpréter la notion de similitude en relation avec le risque de confusion dont l'appréciation, quant à elle, dépend notamment de la connaissance de la marque sur le marché et du degré de similitude entre la marque et le signe et entre les produits ou services désignés.

18. Par ailleurs, il résulte de la jurisprudence de la Cour que le risque de confusion est d'autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s'avère important (arrêt SABEL, précité, point 24). Donc, comme la protection d'une marque enregistrée dépend, selon l'article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive, de l'existence d'un risque de confusion, les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché, jouissent d'une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre.

«Risque de confusion (17)»

26 Nous en venons à présent à la question de savoir si l'article 5, paragraphe 1, sous b), est applicable au cas où il y a un risque d'association et que la possibilité d'une confusion ne peut être exclue. Selon nous, une telle interprétation de cette disposition ne résiste pas à l'analyse pour les raisons suivantes.

27 Premièrement, les termes de cette disposition et ceux employés par la Cour appelée à l'interpréter, excluent une telle interprétation. L'article 5, paragraphe 1, sous b), lui-même énonce de manière expresse qu'il s'applique au cas où «il existe un risque de confusion»; le dixième considérant de la directive dispose que le risque de confusion constitue la condition spécifique de la protection d'une marque dans les circonstances exposées par après à l'article 5, paragraphe 1, sous b); ainsi que l'a observé la Cour dans son arrêt SABEL, une simple association ne constitue pas en elle-même un motif suffisant pour conclure à l'existence d'un risque de confusion; dans son arrêt Canon, la Cour a explicitement déclaré que «la protection d'une marque enregistrée dépend, selon l'article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive, de l'existence d'un risque de confusion» (18). On commettrait une erreur à perdre de vue les termes exprès de la disposition que l'on interprète et ce serait faire un curieux usage de la langue que de tenir pour avérée le risque de confusion au seul motif qu'on ne pourrait exclure la possibilité d'une confusion.

28 On peut ajouter que le dixième considérant se termine par les termes «les moyens par lesquels le risque de confusion peut être constaté, et en particulier la charge de la preuve, relèvent des règles nationales de procédure auxquelles la présente directive ne porte pas préjudice», ce qui confirme la nécessité d'établir le risque de confusion (19).

29 Il est vrai que ces arguments valent surtout par rapport à la version anglaise de la directive, puisque les autres versions linguistiques de l'article 5, paragraphe 1, sous b), parlent de danger, de risque ou de possibilité, plutôt que de probabilité. Toutefois, pour des raisons que nous explorerons ci-après, nous ne pensons pas que la différence entre les versions linguistiques de l'article 5, paragraphe 1, sous b), ait une incidence sur l'interprétation de la condition en question.

30 De manière plus fondamentale, cependant, le critère suggéré par le Hoge Raad ne peut pas selon nous se concilier avec le type de consommateur moyen que la Cour a développée et qui doit être appliquée lorsqu'on procède à la nécessaire évaluation globale du risque de confusion en vue de déterminer si l'article 5, paragraphe 1, sous b), est applicable. Il est clair, d'après la jurisprudence de la Cour, qu'à cette fin, le consommateur moyen est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (20). Ainsi que l'observe Marca Mode, le critère déterminant ne saurait plus se ramener à l'éventualité qu'une minorité de consommateurs particulièrement inattentifs puisse être induite en erreur. Le droit communautaire a heureusement désavoué le consommateur qui confond la marque «LUCKY WHIP» avec la marque «Schöller-Nucki» (21).

31 De surcroît, ainsi que l'indique le gouvernement néerlandais, le Hoge Raad demande en fait à la Cour de renverser les termes de la directive: l'expression «confusion qui comprend le risque d'association» visée à l'article 5, paragraphe 1, sous b), signifie, selon lui, «association qui comprend le risque de confusion». La Cour a déjà examiné et expressément rejeté cette opinion dans l'arrêt SABEL.

32 Telles sont les raisons spécifiques tirées de la jurisprudence et de la directive militant à notre sens clairement à l'encontre de l'interprétation préconisée par le Hoge Raad. Plus généralement, toutefois, il existe un certain nombre de raisons de principe qui font qu'il n'est pas souhaitable de donner une interprétation large au concept de confusion.

33 Premièrement, comme l'a soulignée Marca Mode, une interprétation large du concept de confusion aurait pour objet d'entraver le marché intérieur. Une directive telle que la directive sur les marques, qui a été adoptée en vertu de l'article 100 A du traité, tend à la réalisation des objectifs fixés à l'article 7 A (devenu, après modification, article 14 CE), en particulier la libre circulation des marchandises et des services au sein du marché intérieur. Ces objectifs militent à l'encontre d'une interprétation extensive de la notion de «risque de confusion», qui contribuerait à entraver de manière injustifiée la libre circulation des marchandises et des services (22).

34 L'exigence d'une confusion en tant que condition de protection des marques enregistrées n'était bien entendu pas un concept nouveau introduit par la directive: elle reflétait une jurisprudence de la Cour quant à la portée des droits détenus par les titulaires de marques à la lumière des articles 30 et 36 du traité CE (devenus, après modification, articles 28 et 30 CE). Dans toute une série d'affaires, dans lesquelles elle a délimité les contours du droit communautaire des marques, la Cour a développé le principe de base suivant lequel l'objet spécifique du droit de marque est notamment d'assurer au titulaire le droit exclusif d'utiliser la marque pour la première mise en circulation d'un produit, et de le protéger ainsi contre les concurrents qui voudraient abuser de la position et de la réputation de la marque en vendant des produits indûment pourvus de cette marque. En vue de déterminer la portée exacte de ce droit, il faut tenir compte de la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir au consommateur ou à l'utilisateur final l'identité d'origine du produit marqué, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit de ceux qui ont une autre provenance (23). Si on élargissait la protection conférée par l'article 5, paragraphe 1, sous b), de la directive en l'étendant dans le sens proposé par le Hoge Raad, cela aurait pour effet que la directive conférerait aux titulaires d'une marque une protection plus étendue que ce que la Cour avait jugé approprié de permettre conformément à la dérogation au principe de libre circulation des marchandises contenu à l'article 36 du traité.

35 En outre, une interprétation extensive de la notion de confusion entraverait gravement l'application effective du règlement sur la marque communautaire (24). Ce règlement, qui instaure une marque communautaire, contient des dispositions concernant la confusion entre marques, virtuellement identiques à celles de la directive. Il est tout à fait logique que les dispositions de la directive soient interprétées de la même manière que les dispositions correspondantes du règlement. Une marque communautaire ne peut être octroyée que pour l'ensemble du territoire de la Communauté et un conflit avec une seule marque dans un seul pays suffit donc à prévenir l'enregistrement d'une marque en tant que marque communautaire. On peut s'opposer à la demande d'enregistrement d'une marque sur la base d'une marque communautaire existante, d'une marque enregistrée dans n'importe quel État membre ou, dans certaines circonstances, d'un droit non enregistré reconnu dans un État membre (25). Étendre trop largement la protection conférée par le droit des marques en se fondant sur le risque d'«association» avec d'autres marques aurait, par conséquent, pour effet de rendre très difficile l'enregistrement de nombreuses marques au niveau communautaire. Si l'on veut que le régime communautaire du droit des marques fonctionne efficacement et si l'on souhaite que les demandes ne fassent pas systématiquement l'objet de procédures d'opposition, il paraît essentiel que les marques puissent être enregistrées en l'absence d'un risque de confusion véritable et dûment établi.

36 Au surplus, les conventions internationales auxquelles la Communauté et/ou les États membres sont partis ne corroborent en rien l'idée que la protection attachée à la marque puisse être fondée sur une simple association. Bien que le dernier considérant de la directive mette l'accent sur le fait que ses dispositions soient «en harmonie complète avec celles de la Convention de Paris» (26), cette convention ne se réfère expressément qu'à la confusion (27). De la même manière, l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce («TRIPS») (28) associe la protection des marques à l'usage qui entraînerait un risque de confusion (29).

37 Enfin, nous voudrions noter une différence de degré entre les différentes versions linguistiques de la directive. Alors que la version anglaise se réfère à la «likelihood» (probabilité) de confusion et d'association, toutes les autres versions linguistiques, excepté la version néerlandaise, recourent à la notion de risque ou de danger. La version néerlandaise, qui utilise une syntaxe différente, parle de circonstances dans lesquelles «une confusion peut surgir, y compris la possibilité d'une association» (article 4, paragraphe 1, sous b)) ou dans lesquelles «une confusion peut surgir, y compris le risque d'une association» (article 5, paragraphe 1, sous b)) (même si on peut noter que le dixième considérant se réfère à deux reprises au «risque de confusion»). C'est pour cette raison que les points 18 et 22 de l'arrêt SABEL sont, dans la traduction néerlandaise, rédigés en termes de possibilité plutôt que de probabilité, risque ou danger; on peut comprendre que l'ordonnance de renvoi et la question déférée suivent cet usage. Toutefois, dans le contexte de l'économie et des objectifs de la directive, tels qu'ils ont été discutés ci-dessus, nous ne croyons pas que l'on doive attacher une importance à la différence de terminologie observée dans la version néerlandaise de la directive ou dans l'arrêt SABEL.

Marques revêtant un caractère particulièrement distinctif

38 Nous conclurons donc en ce sens que l'article 5, paragraphe 1, sous b), n'a pas, en règle générale, vocation à s'appliquer lorsqu'il y a un risque d'association et que la possibilité d'une confusion, bien que non établie, ne peut être exclue. Le Hoge Raad estime toutefois que le libellé du point 24 de l'arrêt SABEL suggère que, lorsque la marque antérieure possède un caractère distinctif particulier, soit intrinsèquement, soit grâce à la notoriété dont elle jouit auprès du public, le risque de confusion peut être inféré du risque d'association.

39 Marca Mode, les gouvernements du Royaume-Uni et des Pays-Bas, ainsi que la Commission, s'accordent pour considérer que cette question appelle une réponse négative. Marca Mode tire argument de la jurisprudence de la Cour, de la genèse législative et de l'économie de la directive ainsi que de l'objet spécifique de la marque. Le gouvernement des Pays-Bas estime que cette question trouve sa résolution dans la décision de la Cour dans l'affaire SABEL, dans le libellé de la directive et dans la fonction qui s'attache aux marques enregistrées. La Commission et le gouvernement du Royaume-Uni se réfèrent aux décisions rendues dans les affaires SABEL et Canon.

40 Au point 24 de son arrêt dans l'affaire SABEL, la Cour a relevé que «le risque de confusion est d'autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s'avère important». Il est manifeste, à partir de son contexte, que cette proposition découle de la nécessité d'apprécier le risque de confusion de manière globale et de tenir compte à cet égard de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce (30), et du fait que cette appréciation globale doit être fondée sur l'impression d'ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (31).

41 En admettant même que des doutes aient pu surgir quant au sens que la Cour entendait donner à son arrêt SABEL, force est de considérer à présent qu'ils ont été pleinement dissipés par ses arrêts dans les affaires Canon et Lloyd (32). Dans ces affaires, la Cour était interrogée sur l'importance qu'il convenait d'accorder, s'agissant d'apprécier le risque de confusion, au fait que la marque antérieure a un caractère distinctif élevé. Les réponses données par la Cour font clairement apparaître que le caractère distinctif de la marque antérieure, et en particulier sa renommée, doivent être pris en compte s'agissant de déterminer si la similitude entre les produits ou services couverts par les deux marques suffit à engendrer un risque de confusion (33) et que plus la similitude des produits ou des services couverts est grande et plus le caractère distinctif de la marque antérieure est fort, plus le risque de confusion est élevé (34). Ces deux propositions découlent clairement, ainsi que la Cour l'a expliqué (ce qu'elle avait d'ailleurs déjà fait dans l'arrêt SABEL), du libellé du dixième considérant, aux termes duquel «le risque de confusion, dont l'appréciation dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque sur le marché, de l'association qui peut en être faite avec le signe utilisé ou enregistré, du degré de similitude entre la marque et le signe et entre les produits ou services désignés» (35).

42 Ainsi, comme l'ont admis en substance Marca Mode, les gouvernements du Royaume-Uni et des Pays-Bas ainsi que la Commission, l'existence ou non d'un risque de confusion est une question de fait propre à chaque affaire, et dans ce contexte, le fait que la marque antérieure ait un caractère distinctif sera souvent considéré comme pertinent au regard de la détermination d'un risque de confusion en l'espèce. Il est nécessaire toutefois qu'un risque de confusion existe pour que l'article 5, paragraphe 1, sous b), s'applique. On peut observer, comme l'ont indiqué Marca Mode et la Commission, que l'idée que le risque de confusion doit nécessairement être démontré dans le cas d'une marque distinctive sous-tend manifestement l'arrêt rendu dans l'affaire Canon (36), qui portait sur une marque admise comme ayant un caractère distinctif du fait de sa renommée. On peut également observer que l'arrêt dans l'affaire Canon a été prononcé avant que l'ordonnance de renvoi n'ait été rendue dans la présente affaire.

43 Après avoir affirmé l'idée au point 24 de son arrêt SABEL, suivant laquelle le risque de confusion est d'autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s'avère important, la Cour a déclaré qu'il n'était dès lors pas exclu que la similitude conceptuelle découlant du fait que deux marques utilisent des images qui concordent dans leur contenu sémantique puisse créer un risque de confusion dans un cas où la marque antérieure possède un caractère distinctif particulier, soit intrinsèquement, soit grâce à la notoriété dont elle jouit auprès du public (37). Puisqu'il est évident toutefois, au regard de ce qui précède, que l'appréciation du cas d'espèce doit être opérée sur la base des faits pertinents, aucun principe d'application générale ne pouvait raisonnablement être déduit de cette constatation. La Cour avait vraisemblablement en esprit une situation concrète telle que celle qui résulterait, par exemple, de l'usage, pour des disques, cassettes, disques compacts ou produits similaires, d'un signe figurant un petit chien dressant l'oreille devant le pavillon d'un phonographe. Dans les cas de ce genre, où les marques concernées sont des marques ayant un contenu sémantique analogue, il sera (comme le note le gouvernement néerlandais) évidemment plus facile de démontrer un risque de confusion, lorsque le caractère distinctif de la marque antérieure est fort, que dans un cas tel que l'affaire SABEL, où la marque antérieure n'avait pas de caractère distinctif particulier.

44 L'approche préconisée par le Hoge Raad et endossée par Adidas, à savoir, de présumer le risque de confusion lorsque la marque antérieure a un caractère particulièrement distinctif et qu'un risque d'association a été constaté, irait non seulement à l'encontre du libellé de l'article 5, paragraphe 1, sous b), et des objectifs de la directive, comme nous l'avons vu précédemment, mais aurait également pour effet d'étendre encore la protection dont jouissent les marques particulièrement distinctives. De telles marques jouissent en fait déjà d'une plus grande protection au titre de l'article 5, paragraphe 1, sous b), par rapport à des marques moins renommées, depuis que la Cour, dans ses arrêts Canon et Lloyd, a expliqué l'importance du caractère distinctif de la marque antérieure aux fins de l'évaluation de la confusion. Le fait d'accorder une protection encore plus élevée à des marques de renon en l'absence de confusion reviendrait à accorder une protection contre la dilution, autrement dit le fait que le caractère distinctif de la marque s'estompe de telle sorte qu'elle n'est plus à même de susciter une association immédiate avec les produits pour lesquels elle est enregistrée et utilisée (38). Faisant cela, à travers une interprétation - créatrice de droit - de l'article 5, paragraphe 1, sous b), on irait à l'encontre de l'économie de la directive, qui envisage clairement le cas qu'une telle protection supplémentaire devrait, le cas échéant, être accordée, en vertu des articles 4, paragraphe 4, sous a) (39) et 5, paragraphe 2, au libre choix des États membres: voir le neuvième considérant de la directive (40).

45 L'article 5, paragraphe 2 (41), - rappelons-le - permet aux États membres d'accorder une protection supplémentaire au titulaire d'une marque renommée: un tel titulaire pourrait être habilité à interdire à un tiers de faire usage d'un signe identique ou similaire pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, lorsque l'usage du signe, sans juste motif, tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice. Adidas propose qu'en cas de rejet de l'interprétation suggérée par le Hoge Raad concernant l'article 5, paragraphe 1, sous b), l'article 5, paragraphe 2, de la directive soit interprété en sorte de s'appliquer non seulement, comme elle le dispose expressis verbis, lorsque les produits ou services en question ne sont pas similaires, mais également - en réalité, a fortiori - lorsqu'ils sont similaires, puisqu'il serait, selon elle, anormal que des marques renommées soient protégées contre la dilution lorsque les produits ou services ne sont pas similaires, mais que cette protection fasse défaut lorsqu'ils le sont. Tant dans ses observations écrites qu'orales, Adidas a demandé à la Cour de statuer sur l'application de l'article 5, paragraphe 2, alors même que le Hoge Raad ne fait aucune demande en ce sens.

46 Ne serait-ce que pour cette raison, il ne conviendrait pas selon nous que la Cour tente de résoudre, dans le contexte de la présente procédure, l'apparente contradiction perçue quant à la portée de la protection respectivement offerte par l'article 5, paragraphe 1, sous b) et l'article 5, paragraphe 2. La question de savoir si l'article 5, paragraphe 2, est destiné à ne s'appliquer, comme son libellé l'indique, que lorsque les produits concernés ne sont pas similaires, ou s'il convient de l'interpréter de manière plus extensive, est une question qui a suscité - et continue de susciter - beaucoup d'intérêt académique. Il s'agit certainement d'une question sur laquelle la Cour sera appelée à statuer, le moment venu. Cependant, dans la présente affaire, le problème n'a pas fait l'objet d'un examen minutieux et exhaustif dans le cadre des observations déposées devant la Cour puisque la juridiction nationale n'a pas posé de questions à propos de l'article 5, paragraphe 2. Seule Adidas y accorde toute son attention. Marca Mode y fait simplement allusion, vers la fin de ses observations écrites, pour dire qu'elle ne voit pas de contradiction dans la différence de champ d'application des articles 5, paragraphe 1, sous b), et 5, paragraphe 2. Le Royaume-Uni observe que le critère fourni par l'article 5, paragraphe 2, diffère de celui de l'article 5, paragraphe 1, sous b), mais que les termes de ce dernier ne peuvent pas être réécrits pour une catégorie particulière de marques; le gouvernement des Pays-Bas n'aborde pas du tout cette question et la Commission estime, pour sa part, qu'il n'y a pas lieu de traiter l'apparente contradiction entre l'article 5, paragraphe 1, sous b) et l'article 5, paragraphe 2. Si elle devait statuer sur l'article 5, paragraphe 2, la Cour le ferait sans le bénéfice d'observations circonstanciées, non seulement de la part de la Commission et des États membres qui ont déposé des observations dans la présente affaire, mais très vraisemblablement aussi de la part d'autres États membres qui, s'ils avaient su que la portée de l'article 5, paragraphe 2, était en cause, auraient éventuellement fait usage de leur droit de déposer des observations. À notre sens, il ne serait ni judicieux ni équitable que la Cour s'oriente en ce sens, et cette question - sans nul doute intéressante - de la portée de l'article 5, paragraphe 2, devrait être ajournée en attendant qu'une juridiction nationale sollicite expressément des indications à cet égard.

Conclusion

47 Eu égard à l'ensemble des considérations qui précèdent, la question déférée pa le Hoge Raad appelle, à notre sens, la réponse suivante:

1. L'article 5, paragraphe 1, sous b), de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, n'est pas applicable sauf s'il est démontré qu'il y a un risque de confusion véritable et dûment établi quant à l'origine des produits ou services en cause.

2. Lorsqu'une marque possède un caractère distinctif particulier et que sans le consentement du titulaire de la marque, un tiers fait usage, dans la vie des affaires, pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, d'un signe qui ressemble à ce point à la marque qu'il suscite la possibilité, le risque ou la probabilité de l'associer à la marque, il ne suffit pas, aux fins de l'application de l'article 5, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/104, que le caractère distinctif de la marque soit tel qu'on ne puisse exclure la possibilité, le risque ou la probabilité que cette association suscite une confusion.

(1) - Première directive du Conseil 89/104/CEE du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1).

(2) - C-251/95 (Rec. 1997, p. I-6191), ci-après «SABEL».

(3) - Points 18 et 19.

(4) - Troisième considérant du préambule.

(5) - Omissis (concerne une erreur dans la version anglaise de la directive).

(6) - Voir note 5 ci-dessus.

(7) - Annexée à la convention Benelux en matière de marques de produits, du 19 mars 1962.

(8) - Article 13 A de la loi Benelux.

(9) - Arrêt de la Cour de justice Benelux du 20 mai 1983, Henri Jullien BV/Norbert Verschuere (A 82/5, jur. 1983, p. 36).

(10) - Par un protocole du 2 décembre 1992, entré en vigueur le 1er janvier 1996.

(11) - L'arrêt dans l'affaire SABEL a été rendu en novembre 1997.

(12) - Points 11 et 18.

(13) - Voir nos commentaires au paragraphe 8 ci-dessus, concernant les divergences linguistiques entre les versions néerlandaise et anglaise de la directive.

(14) - Arrêt du 29 septembre 1998 (C-39/97, Rec. p. I-5507).

(15) - Énoncé au paragraphe 4 ci-dessus.

(16) - Omissis (concerne la version anglaise de l'arrêt).

(17)Ndt.: Les différences de terminologie observées dans les différentes versions linguistiques de la directive feront l'objet d'un examen aux paragraphes 29 et 37, ci-après.

(18) - Point 18 de l'arrêt.

(19) - Voir également point 11 de l'arrêt de la Cour du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik (C-342/97).

(20) - Arrêt Lloyd précité (note 17), point 26 de l'arrêt et la jurisprudence antérieure y citée.

(21) - Voir paragraphe 36 de nos conclusions dans l'affaire C-10/89, HAG GF (Rec. 1990, p. 3711) (L'arrêt «HAG II»).

(22) - Voir paragraphes 50 et 51 de nos conclusions dans l'affaire SABEL; voir également paragraphe 20 de nos conclusions dans l'affaire Lloyd.

(23) - Voir, notamment, l'arrêt HAG II, précité (note 19), point 14 de l'arrêt, et tout récemment l'affaire Loendersloot (C-349/95, Rec. 1997, p. I-6227, points 22 à 24). Voir également paragraphes 31 et 32 de nos conclusions dans l'affaire SABEL.

(24) - Règlement (CE) n_ 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO L 11, p. 1).

(25) - Voir article 8, paragraphes 1 et 2, du règlement.

(26) - Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, du 20 mars 1883, révisée en dernier lieu à Stockholm le 14 juillet 1967.

(27) - Articles 10 bis, paragraphe 3, point 1 et 6 bis; voir en outre paragraphe 53 de nos conclusions dans l'affaire SABEL.

(28) - JO 1994, L 336, p. 214.

(29) - Paragraphe 16, point 1, énoncé au paragraphe 54 de nos conclusions dans l'affaire SABEL.

(30) - Point 22 de l'arrêt.

(31) - Point 23 de l'arrêt.

(32) - Cités à la note 17.

(33) - Voir dispositif de l'arrêt Canon.

(34) - Voir dispositif de l'arrêt Lloyd.

(35) - Voir point 22 de l'arrêt SABEL, point 17 de l'arrêt Canon et point 19 de l'arrêt Lloyd.

(36) - Voir points 15 à 19, et 22, de l'arrêt.

(37) - Point 24 de l'arrêt.

(38) - Voir, pour plus de détails, paragraphes 38 et 39 de nos conclusions dans l'affaire SABEL.

(39) - L'article 4, paragraphe 4, sous a), ouvre aux États membres la faculté de prévoir qu'une marque est refusée à l'enregistrement ou, si elle est enregistrée, est susceptible d'être déclarée nulle dans des circonstances analogues à celles exposées à l'article 5, paragraphe 2.

(40) - Énoncé au paragraphe 4 ci-dessus.

(41) - Énoncé au paragraphe 9 ci-dessus.