Conclusions de l'avocat général Darmon présentées le 13 novembre 1990. - Helga Nimz contre Freie und Hansestadt Hamburg. - Demande de décision préjudicielle: Arbeitsgericht Hamburg - Allemagne. - Passage à un groupe supérieur de rémunération - Doublement de la période probatoire pour des travailleurs à temps partiel - Discrimination indirecte. - Affaire C-184/89.



Recueil de jurisprudence 1991 page I-00297



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1 . La question préjudicielle posée par l' Arbeitsgericht Hamburg vous invite à rappeler des solutions bien établies de votre jurisprudence quant à la situation des travailleurs à temps partiel au regard du principe communautaire de l' égalité de traitement entre hommes et femmes .

2 . Vous connaissez les faits . Mme Helga Nimz est agent de la fonction publique de la ville libre et hanséatique de Hambourg depuis le 1er janvier 1977 . Elle travaille, depuis le 1er janvier 1983, à raison de vingt heures par semaine et se trouve classée, à compter de cette date, à l' indice de rémunération V b, catégorie 1 a, de la convention collective fédérale des employés ( Bundesangestelltentarifvertrag, ci-après "BAT "). Après six ans d' ancienneté dans ce grade, les employés accèdent à l' indice de rémunération IV b catégorie 2 . Or, le 28 janvier 1988, l' administration de la ville de Hambourg lui a opposé un refus de lui accorder le passage à l' indice de rémunération IV b, catégorie 2, en se fondant sur les dispositions de l' article 23 a du BAT . Celles-ci stipulent que les périodes d' ancienneté sont prises en compte dans leur totalité pour les employés accomplissant au moins les trois quarts de l' horaire de travail normal d' un employé à temps plein, mais seulement pour moitié lorsque les employés effectuent au moins la moitié de l' horaire d' un employé à temps plein, mais moins des trois quarts de cet horaire . Ces dispositions du BAT ont été modifiées à partir du 1er janvier 1988, mais sans prise en compte des périodes d' ancienneté antérieures . Mme Helga Nimz a donc fait valoir devant l' Arbeitsgericht Hamburg que les dispositions en cause étaient contraires à l' article 119 du traité CEE .

3 . Cette juridiction vous a saisis de deux questions préjudicielles qui visent, d' une part, la compatibilité avec l' article 119 du traité CEE d' une disposition d' une convention collective telle celle présentée ci-avant et, d' autre part, les effets d' une éventuelle incompatibilité au regard du principe de l' autonomie de la volonté qui est reconnue aux parties à une convention collective .

4 . La première question fait écho à une jurisprudence maintenant bien établie par votre Cour ( 1 ). En présence d' une mesure discriminatoire à l' égard des travailleurs à temps partiel, s' il est établi que cette mesure frappe un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d' hommes ou inversement, celle-ci est contraire au principe de l' égalité de traitement à moins qu' il ne puisse être prouvé qu' elle s' explique

"par des facteurs objectivement justifiés et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe" ( 2 ).

Vous avez ainsi été amenés à déclarer incompatibles avec les exigences du droit communautaire l' exclusion des travailleurs à temps partiel d' un régime de pensions d' entreprise ( 3 ), du droit au maintien du salaire en cas de maladie ( 4 ) ou du bénéfice d' une indemnité temporaire en cas de cessation de la relation de travail ( 5 ), la différence de la base horaire de rémunération par rapport aux travailleurs à temps plein ( 6 ), la différence, enfin, de calcul des indemnités en cas d' incapacité de travail ( 7 ).

5 . Cette jurisprudence est identique tant sur le terrain de l' article 119 du traité ( 8 ), qui vise l' égalité de traitement en matière de rémunération, que sur celui de la directive 79/7/CEE du Conseil, du 19 décembre 1978 ( 9 ), qui concerne les prestations de sécurité sociale ( 10 ), et l' on voit mal pour quelles raisons elle ne pourrait être étendue en matière d' accès à l' emploi et de conditions de travail, où le principe d' égalité de traitement a été institué par la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976 ( 11 ). Toutefois, il convient d' examiner si, en l' espèce, l' article 23 a du BAT ressortit au domaine de la rémunération et, dès lors, de l' article 119 du traité, ou à celui des conditions de travail et, en conséquence, de la directive 76/207, précitée .

6 . La première solution nous paraît devoir s' imposer . La disposition en cause a pour seul objet de déterminer l' évolution de la rémunération due à l' employé au cours de sa carrière; elle ne conditionne pas l' octroi d' autres avantages, comme des congés payés supplémentaires, le bénéfice de prêts à des taux préférentiels ou l' accès à des fonctions d' un niveau supérieur qui, eux, participeraient des conditions de travail . Dès lors qu' elle a pour unique objet de prévoir une augmentation de salaire au profit des salariés ayant une certaine ancienneté, elle relève exclusivement, nous semble-t-il, du domaine de la rémunération . C' est donc au regard de l' article 119 que la situation de l' espèce doit être examinée . La solution de la présente affaire ne serait d' ailleurs pas différente sur le terrain de la directive 76/207, dont l' article 3, paragraphe 1, aurait pu utilement être invoqué en l' occurrence par Mme Nimz .

7 . A cet égard, il ne fait guère de doute que les travailleurs à temps partiel font l' objet d' une discrimination par rapport aux travailleurs à temps plein puisqu' il leur faut le double d' ancienneté pour accéder au grade de rémunération supérieur .

8 . Par ailleurs, selon l' ordonnance de renvoi préjudiciel, plus de 90 % des employés travaillant moins des trois quarts de l' horaire normal de travail d' un employé à temps plein sont des femmes alors que la proportion descend à 55 % dès que l' horaire de travail est supérieur aux trois quarts de l' horaire d' un travailleur à temps plein .

9 . Cette différence peut-elle s' expliquer par des "facteurs objectivement justifiés et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe"? Les gouvernements allemand et du Royaume-Uni ainsi que la ville de Hambourg vous invitent à ne pas examiner cette question dans la mesure où celle-ci serait, selon votre jurisprudence, de la compétence du juge national .

10 . Cette jurisprudence paraît plus nuancée . Certes, dans l' arrêt Bilka, vous avez jugé que

"il appartient à la juridiction nationale, qui est seule compétente pour apprécier les faits, de déterminer si et dans quelle mesure les motifs exposés par un employeur pour expliquer l' adoption d' une pratique salariale ... peuvent être considérés comme raisons économiques objectivement justifiées" ( 12 ).

Toutefois, dans votre arrêt Rinner-Kuehn, vous avez vous-mêmes réfuté l' argument du gouvernement allemand selon lequel

"les travailleurs effectuant moins de dix heures de travail par semaine ou quarante-cinq heures par mois ne présentaient pas, vis-à-vis de l' entreprise, un degré d' intégration et un lien de dépendance économique comparables à ceux des autres travailleurs" ( 13 )

en répondant que

"ces considérations, en ce qu' elles constituent de simples généralisations concernant certaines catégories de travailleurs, ne permettent pas de dégager des critères objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe" ( 14 ).

11 . En quelque sorte, s' il ne vous appartient pas d' apprécier les faits, rien ne s' oppose, nous semble-t-il, à ce que vous précisiez, le cas échéant, que des arguments trop généraux ne sauraient être considérés comme des critères objectifs .

12 . En l' espèce, la ville de Hambourg fait valoir que les travailleurs à temps plein acquièrent plus vite des capacités et des compétences du fait de leur activité que les travailleurs à temps partiel ( 15 ). Le gouvernement allemand insiste sur la plus grande expérience des travailleurs à temps plein ( 16 ).

13 . 0r, comme la Commission le souligne à juste titre ( 17 ), le BAT n' institue pas un rapport progressif entre l' ancienneté et la rémunération puisque les employés travaillant au moins les trois quarts de l' horaire normal des travailleurs à temps plein sont assimilés à ces derniers . Par ailleurs, en ce qui concerne le critère de l' ancienneté,

vous avez déjà jugé, dans un arrêt Danfoss ( 18 ), que

"il n' est pas exclu non plus qu' il puisse ... entraîner un traitement moins favorable des travailleurs féminins que des travailleurs masculins dans la mesure où les femmes sont entrées plus récemment sur le marché du travail que les hommes ou subissent plus fréquemment une interruption de carrière . Toutefois, comme l' ancienneté va de pair avec l' expérience et que celle-ci met généralement le travailleur en mesure de mieux s' acquitter de ses prestations, il est loisible à l' employeur de la rémunérer, sans qu' il ait à établir l' importance qu' elle revêt pour l' exécution des tâches spécifiques qui sont confiées au travailleur" ( 19 ).

14 . Certes, l' on pourrait estimer nécessaire de prendre en compte une ancienneté non en années, mais en heures de travail effectuées, comme le propose le gouvernement du Royaume-Uni, mais à la condition qu' il s' agisse d' assurer le passage à une fonction différente, comportant des responsabilités nouvelles et supposant en conséquence une certaine expérience . Or, en l' espèce, l' ancienneté requise a pour seul effet de permettre l' accès à un indice de rémunération plus élevé, sans que la nature des fonctions occupées en soit modifiée . La prise en compte d' une expérience en termes d' heures de travail effectives n' apparaît pas, en conséquence, comme une justification objective .

15 . La situation serait sans doute différente s' il s' agissait d' accorder une promotion et d' assurer ainsi l' accès à un poste supérieur comprenant des fonctions différentes ou des responsabilités nouvelles . Même en pareil cas, il nous semble qu' il faudrait prendre en considération la nature de l' emploi concerné - l' expérience n' est pas un critère aussi décisif pour un poste d' agent d' entretien que pour celui de chef d' un service administratif - et que l' on ne saurait accepter en pareille matière une règle générale et abstraite . Il appartiendrait alors au juge national d' examiner, conformément au principe de proportionnalité, si la prise en compte de l' expérience que procure l' ancienneté apparaît effectivement nécessaire, eu égard à la nature des fonctions exercées .

16 . Enfin, rappelons que la différence de traitement a été abandonnée par une modification, à compter du 1er janvier 1988, des dispositions en cause et que l' absence de tout caractère rétroactif de cette réforme s' explique, comme le gouvernement allemand le précise lui-même dans ses observations écrites ( 20 ), par des considérations financières . Celles-ci ne sont certes pas négligeables, mais elles ne sauraient prévaloir sur le principe de l' égalité de traitement entre hommes et femmes .

17 . En tout état de cause, la réforme de 1988 fait perdre toute pertinence aux arguments avancés par le gouvernement allemand ( 21 ) quant à l' expérience qui serait acquise plus rapidement par les travailleurs à temps plein .

18 . Nous invitons donc votre Cour non seulement à rappeler les principes de votre jurisprudence antérieure, mais également à indiquer que des considérations générales sur le fait que les travailleurs à temps plein auraient plus d' expérience que les travailleurs à temps partiel ne constituent pas des critères suffisamment précis et objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe .

19 . La seconde question est, quant à sa teneur, identique à celle que la même juridiction vous avait posée dans l' affaire Kowalska ( 22 ). Nous avions alors indiqué, dans nos conclusions ( 23 ), que votre arrêt Defrenne II ( 24 ), en ce qu' il a reconnu l' application de l' article 119 tant aux dispositions législatives qu' aux conventions collectives de travail et en ce qu' il a limité ratione temporis la reconnaissance de l' effet direct de cet article, a nécessairement considéré que les juges nationaux devaient appliquer au groupe défavorisé les dispositions des conventions collectives dont le bénéfice lui était jusque-là refusé . Vous avez suivi notre opinion sur ce point en jugeant que,

"en présence d' une discrimination indirecte dans une disposition d' une convention collective, les membres du groupe défavorisé, du fait de cette discrimination, doivent être traités de la même façon et se voir appliquer le même régime que les autres travailleurs" ( 25 ).

20 . Comme nous l' avions alors fait remarquer ( 26 ), les parties à la convention collective sont libres de procéder à la révision des dispositions en cause, y compris pour supprimer à l' égard de tous les travailleurs le bénéfice d' une prestation, dès lors que n' est pas instaurée une discrimination entre le personnel employé à temps plein et celui employé à temps partiel . L' autonomie de la volonté n' est en rien entamée; elle s' exerce simplement compte tenu de la nécessité de respecter les exigences du principe communautaire de l' égalité de traitement .

21 . Nous ferons encore quelques brèves observations sur la possibilité à laquelle vous avez eu recours dans votre arrêt Defrenne II de limiter dans le temps les effets de l' arrêt que vous rendrez dans la présente affaire . Nous vous suggérons de n' en rien faire . L' effet direct de l' article 119 du traité CEE est acquis en droit communautaire depuis 1976 . Les partenaires sociaux ne sauraient donc se dispenser de prendre en compte les exigences de cette disposition lorsqu' ils négocient des conventions collectives . Il ne paraît pas, en conséquence, que des motifs de sécurité juridique doivent vous conduire à limiter les effets ratione temporis de la décision que vous rendrez . Telle a d' ailleurs été votre décision dans l' arrêt Kowalska, précité .

22 . Nous concluons donc à ce que vous disiez pour droit :

"1 ) L' article 119 du traité CEE doit être interprété en ce sens qu' il s' oppose à l' application d' une disposition d' une convention collective qui refuse aux seuls travailleurs à temps partiel la prise en compte intégrale de leur ancienneté pour l' accession à un indice de rémunération supérieur, lorsqu' il s' avère qu' en fait un pourcentage considérablement plus faible d' hommes que de femmes travaille à temps partiel, à moins que l' employeur n' établisse que ladite disposition est justifiée par des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe .

2 ) En présence d' une discrimination indirecte dans une disposition d' une convention collective, les membres du groupe défavorisé, du fait de cette discrimination, doivent être traités de la même façon et se voir appliquer le même régime que les autres travailleurs, régime qui, à défaut de l' application correcte de l' article 119 du traité CEE, reste le seul système de référence valable ."

(*) Langue originale : le français .

( 1 ) Arrêt du 31 mars 1981, Jenkins, ( 96/80, Rec . p . 911 ); arrêt du 13 mai 1986, Bilka ( 170/84, Rec . p . 1607 ); arrêt du 13 juillet 1989, Rinner-Kuehn ( 171/88, Rec . p . 2743 ); arrêt du 13 décembre 1989, Ruzius-Wilbrink ( C-102/88, Rec . p . 4311 ); arrêt du 27 juin 1990, Kowalska ( C-33/89, Rec . p . I-2591 ).

( 2 ) 170/84, précité, point 30 et dispositif .

( 3 ) 170/84, précité .

( 4 ) 171/88, précité; pour un commentaire de cet arrêt, voir Shaw, J .: European Law Review, décembre 1989, p . 428 .

( 5 ) C-33/89, précité .

( 6 ) 96/80, précité .

( 7 ) 102/88, précité .

( 8 ) 96/80 ,170/84, 171/88 et C-33/89, précités .

( 9 ) Directive relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l' égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale ( JO L 6, p . 24 ).

( 10 ) 102/88, précité .

( 11 ) Directive relative à la mise en oeuvre du principe de l' égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l' accès à l' emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail ( JO L 39, p . 40 ).

( 12 ) 170/84, précité, point 36 .

( 13 ) 171/88, précité, point 13 .

( 14 ) 171/88, précité, point 14 .

( 15 ) Observations écrites, p . 2 de la traduction française .

( 16 ) Idem, p . 7 .

( 17 ) Idem, p . 11 .

( 18 ) Arrêt du 17 octobre 1989, ( 109/88, Rec . p . 3199 ).

( 19 ) Point 24 .

( 20 ) P . 4 de la traduction française .

( 21 ) Observations écrites, p . 6 de la traduction française .

( 22 ) C-33/89, précité .

( 23 ) Point 20 .

( 24 ) Arrêt du 8 avril 1976 ( 43/75, Rec . p . 455 ).

( 25 ) C-33/89, précité, point 20 .

( 26 ) Conclusions sous C-33/89, précité, point 23 .