CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. EVGENI TANCHEV

présentées le 20 juin 2019 ( 1 )

Affaire C‑192/18

Commission européenne

contre

République de Pologne

« Manquement d’État – Protection juridictionnelle effective inscrite à l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE – Indépendance et impartialité des juridictions – Irrecevabilité du grief de la Commission européenne fondé sur l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne – Article 157 TFUE – Article 5, sous a), et article 9, paragraphe 1, sous f), de la directive 2006/54/CE – Introduction d’un âge de départ à la retraite des juges des juridictions de droit commun, des juges de la Cour suprême et des procureurs qui est différent pour les hommes et pour les femmes – Abaissement de l’âge de départ à la retraite des juges des juridictions de droit commun, combiné au pouvoir discrétionnaire, conféré au ministre de la Justice, de prolonger la période d’activité de juges individuels »

I. Introduction

1. Dans la présente affaire, la Commission européenne a introduit au titre de l’article 258 TFUE une procédure en manquement contre la République de Pologne qui repose sur deux moyens. Premièrement, la Commission soutient que, en introduisant à l’article 13, points 1 à 3, de l’ustawa z dnia 12 lipca 2017 r. o zmianie ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych oraz niektórych innych ustaw (loi du 12 juillet 2017 modifiant la loi sur l’organisation des juridictions de droit commun et certaines autres lois, ci-après la « loi du 12 juillet 2017 ») ( 2 ) l’âge de départ à la retraite des juges des juridictions de droit commun, des juges du Sąd Najwyższy (Cour suprême, Pologne) et des procureurs à 60 ans pour les femmes et à 65 ans pour les hommes, alors que cet âge était fixé pour les deux sexes à 67 ans, la République de Pologne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 157 TFUE, ainsi qu’en vertu de l’article 5, sous a), et de l’article 9, paragraphe 1, sous f), de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail ( 3 ).

2. Deuxièmement, la Commission soutient que, en abaissant à l’article 13, point 1, de la loi du 12 juillet 2017 l’âge de départ à la retraite des juges des juridictions de droit commun tout en conférant au ministre de la Justice, à l’article 1er, point 26, sous b) et c), de cette même loi, le pouvoir discrétionnaire de prolonger la période d’activité de juges individuels de ces juridictions, la République de Pologne a manqué aux obligations qui lui incombent en application des dispositions combinées de l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE et de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte »).

3. Le premier grief de la Commission est nouveau, en ce sens que la discrimination fondée sur le sexe n’avait pas encore été invoquée dans le cadre des affaires que la Cour a entendues concernant les réformes des règles en matière de retraite des juges polonais instaurées dans le courant de l’année 2017 ( 4 ), réformes qui auront soulevé beaucoup de critiques au niveau international ( 5 ). Ces réformes ont d’ailleurs fait l’objet, comme je l’ai indiqué dans les conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Commission/Pologne (Indépendance de la Cour suprême) (C‑619/18) ( 6 ), d’une proposition motivée de la Commission, présentée au titre de l’article 7, paragraphe 1, TUE, concernant l’État de droit en Pologne ( 7 ).

4. Quant au second grief, dans la mesure où il se rapporte au pouvoir de la Commission d’invoquer l’article 47 de la Charte dans une procédure en manquement et à la teneur du principe de protection juridictionnelle effective inscrit à l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE, la question a été amplement examinée dans les conclusions que j’ai présentées le 11 avril 2019 dans l’affaire Commission/Pologne (Indépendance de la Cour suprême) (C‑619/18) ( 8 ). Dans cette affaire, j’ai conclu que, si un État membre ne met pas en œuvre le droit de l’Union au sens de l’article 51, paragraphe 1, de la Charte, la Commission ne peut pas fonder son grief sur l’article 47 de la Charte dans un recours direct au titre de l’article 258 TFUE.

5. Ainsi, pour ce qui concerne le second moyen, mon analyse s’attachera donc principalement à déterminer si les règles visées portent atteinte à l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE, cette disposition constituant une manifestation concrète du respect de l’État de droit inscrit à l’article 2 TUE ( 9 ). J’exposerai aussi les sources du droit sur lesquelles cette appréciation peut se fonder, sources que l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE a en commun avec celles qui déterminent la teneur du droit à un « tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi » contenu à l’article 47 de la Charte. Ces sources communes forment une « passerelle » constitutionnelle entre ces deux dispositions, ainsi qu’il sera montré plus loin dans la partie VI, sous C, de sorte que la jurisprudence élaborée sur la base de ces deux dispositions se recoupe inévitablement ( 10 ).

6. Dans cette même partie, j’examinerai de manière plus poussée les différences entre l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE et l’article 47 de la Charte et, en particulier, le seuil qui doit être atteint dans le cadre de l’article 19, paragraphe 1, TUE pour que cette disposition puisse être invoquée comme une violation autonome de l’inamovibilité et de l’indépendance des juges, indépendamment de la Charte.

II. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union

7. L’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE prévoit ce qui suit : « Les États membres établissent les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l’Union. »

8. L’article 157, paragraphes 1, 2 et 4, TFUE prévoit ce qui suit : « 1. Chaque État membre assure l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur. 2. Aux fins du présent article, on entend par rémunération, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier. L’égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe, implique : a) que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d’une même unité de mesure ; b) que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail. […] 4. Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l’égalité de traitement n’empêche pas un État membre de maintenir ou d’adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle. »

9. L’article 7, paragraphe 1, sous a), de la directive 79/7/CEE du Conseil, du 19 décembre 1978, relative à la mise en œuvre progressive du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale ( 11 ) prévoit ce qui suit : « 1. La présente directive ne fait pas obstacle à la faculté qu’ont les États membres d’exclure de son champ d’application : a) la fixation de l’âge de la retraite pour l’octroi des pensions de vieillesse et de retraite et les conséquences pouvant en découler pour d’autres prestations ».

10. L’article 3 de la directive 2006/54, qui est intitulé « Mesures positives », prévoit ce qui suit : « Les États membres peuvent maintenir ou adopter des mesures au sens de l’article 141, paragraphe 4, du traité, pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle. »

11. L’article 5 de la directive 2006/54, qui est intitulé « Interdiction de toute discrimination », prévoit ce qui suit : « Sans préjudice de l’article 4, toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe est proscrite dans les régimes professionnels de sécurité sociale, en particulier en ce qui concerne : a) le champ d’application des régimes et les conditions d’accès aux régimes ; […] »

12. L’article 9, paragraphe 1, sous f), de la directive 2006/54 prévoit ce qui suit : « 1. Sont à classer au nombre des dispositions contraires au principe de l’égalité de traitement celles qui se fondent sur le sexe, soit directement, soit indirectement, pour : […] f) imposer des âges différents de retraite ».

B. Le droit polonais

13. Les griefs de la Commission se rapportent à la loi du 12 juillet 2017. Les dispositions de cette loi qui sont pertinentes en l’espèce sont l’article 1er, point 26, sous b) et c), et l’article 13, points 1 à 3, qui concernent les trois lois énumérées ci-après.

1. La loi sur les juridictions de droit commun

14. En vertu de l’article 69, paragraphe 1, de l’ustawa z dnia 27 lipca 2001 r.– Prawo o ustroju sądów powszechnych (loi du 27 juillet 2001 sur l’organisation des juridictions de droit commun, ci-après la « loi sur les juridictions de droit commun »), l’âge normal de départ à la retraite ( 12 ) des juges était fixé à 67 ans aussi bien pour les hommes que pour les femmes. Il pouvait être reporté à la demande écrite du magistrat concerné, adressée au ministre de la Justice et accompagnée d’un certificat de bon état de santé. Le 16 novembre 2016, cette disposition a été modifiée ( 13 ) et l’âge de départ à la retraite a été abaissé à 65 ans aussi bien pour les hommes que pour les femmes, avec une possibilité d’un report d’une courte durée à la demande écrite du juge concerné, adressée audit ministre et accompagnée du même certificat médical. Cette modification devait entrer en vigueur le 1er octobre 2017.

15. Toutefois, l’article 13 de la loi du 12 juillet 2017 a modifié à nouveau les dispositions relatives à l’âge de départ à la retraite et il a fixé cet âge à 60 ans pour les femmes et à 65 ans pour les hommes. En application de ladite loi, cet article est entré en vigueur le 1er octobre 2017.

16. Ainsi, tel qu’il a été modifié par la loi du 12 juillet 2017 ( 14 ) et qu’il est entré en vigueur le 1er octobre 2017, l’article 69, paragraphe 1, de la loi sur les juridictions de droit commun dispose ce qui suit : « Les juges partent à la retraite le jour de leur 60e anniversaire pour les femmes et de leur 65e anniversaire pour les hommes, sauf s’ils adressent au ministre de la Justice, douze mois au plus tôt et six mois au plus tard avant d’atteindre l’âge précité, une déclaration indiquant leur souhait de continuer à exercer leur fonction et présentent un certificat, établi dans les conditions applicables aux candidats à la magistrature du siège, attestant que leur état de santé leur permet de siéger. »

17. En outre, l’article 1er, point 26, sous b) et c), de la loi du 12 juillet 2017 a inséré un nouveau paragraphe 1b à l’article 69 de la loi sur les juridictions de droit commun et a modifié le libellé du paragraphe 3 de cet article 69. L’article 69, paragraphe 1b, de la loi sur les juridictions de droit commun prévoit ce qui suit : « Le ministre de la Justice peut autoriser un juge à continuer d’exercer ses fonctions, compte tenu des impératifs d’utilisation rationnelle des membres du personnel des juridictions de droit commun et des besoins résultant de la charge de travail des différentes juridictions. Lorsqu’un juge atteint l’âge visé au paragraphe 1 avant la fin de la procédure de prolongation de son mandat, il demeure en fonction jusqu’à la clôture de ladite procédure. […] »

18. L’article 69, paragraphe 3, de la loi sur les juridictions de droit commun, tel que modifié, prévoit ce qui suit : « Lorsque le ministre de la Justice délivre une autorisation au sens du paragraphe 1b, le juge concerné ne peut continuer à siéger que jusqu’à l’âge de 70 ans révolus. Il peut partir à la retraite à condition d’en aviser le ministre de la Justice, par une déclaration en ce sens, trois mois auparavant. Les jours de congé annuel auxquels le juge a droit mais qu’il n’a pas pris à la fin de la période de préavis s’ajoutent à ladite période. Le ministre de la Justice peut autoriser un juge qui en a fait la demande à partir à la retraite avant la fin du délai de préavis. »

19. Pour ce qui concerne la rémunération des juges, l’article 91 de la loi sur les juridictions de droit commun prévoit ce qui suit : « 1. Le montant de la rémunération des juges, à poste équivalent, varie selon l’ancienneté ou les fonctions exercées. […] 2. Le traitement de base des juges est déterminé selon un barème de taux, dont la valeur est calculée par l’application de coefficients multiplicateurs de la base de calcul du traitement de base visée au paragraphe 1c. Les taux du traitement de base des juges selon les postes occupés et les coefficients multiplicateurs servant à déterminer le montant du traitement de base aux différents taux figurent à l’annexe de la présente loi. […] 7. La rémunération des juges varie en outre en fonction de la prime d’ancienneté, qui représente, à partir de la sixième année de service, 5 % du traitement de base et augmente ensuite de 1 % chaque année, sans excéder toutefois 20 % du traitement de base. […] »

20. L’article 91a, paragraphe 2, de la loi sur les juridictions de droit commun prévoit ce qui suit : « Si l’intéressé occupait auparavant un poste différent mais équivalent dans la magistrature du siège ou du parquet, le taux de son traitement de base ne peut être inférieur à celui dont il bénéficiait dans son emploi antérieur. »

21. L’article 91a, paragraphe 3, de la loi sur les juridictions de droit commun prévoit ce qui suit : « Le traitement de base d’un juge passe automatiquement au taux supérieur après cinq années de service consécutives à un poste particulier dans la magistrature du siège. »

22. L’article 100, paragraphes 1, 2, 4a et 4b, de la loi sur les juridictions de droit commun, tel que modifié par l’article 13 de la loi du 12 juillet 2017, prévoit ce qui suit : « 1. Les juges mis à la retraite à l’occasion de modifications de l’organisation des juridictions ou d’un redécoupage des circonscriptions judiciaires perçoivent, jusqu’à leur 60e anniversaire pour les femmes et leur 65e anniversaire pour les hommes, des émoluments du même montant que la rémunération perçue au titre du dernier poste occupé. 2. Les juges qui partent à la retraite ou sont mis à la retraite du fait de leur âge ou pour des raisons médicales perçoivent des émoluments d’un montant égal à 75 % du traitement de base et de la prime d’ancienneté perçus au titre du dernier poste occupé. […] 4a. Dans le cas visé au paragraphe 1, une indemnité forfaitaire est versée au juge retraité à la date de son 60e anniversaire s’il s’agit d’une femme et de son 65e anniversaire s’il s’agit d’un homme. 4b. Tout juge ayant réintégré le poste qu’il occupait antérieurement ou un poste équivalent au titre de l’article 71c, paragraphe 4, ou de l’article 74, paragraphe 1a, a droit, en cas de départ à la retraite ou de mise à la retraite, à une indemnité forfaitaire correspondant à la différence entre le montant de l’indemnité calculée à la date du départ à la retraite ou de la mise à la retraite et le montant de l’indemnité déjà versée. Dans le cas visé au paragraphe 1, l’indemnité est due à la date du 60e anniversaire s’il s’agit d’une femme et du 65e anniversaire s’il s’agit d’un homme. »

2. La loi relative à la Cour suprême de 2002

23. La loi faisant l’objet de la présente affaire est l’ustawa z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym ( 15 ) (loi du 23 novembre 2002 relative à la Cour suprême ; ci-après la « loi relative à la Cour suprême de 2002 »), telle qu’elle a été modifiée par la loi du 12 juillet 2017.

24. Jusqu’au 3 avril 2018, l’âge de départ à la retraite des juges du Sąd Najwyższy (Cour suprême) était fixé par la loi relative à la Cour suprême de 2002 à 70 ans. Cet âge a cependant été abaissé, à cette date, à 65 ans ( 16 ).

25. Par ailleurs, l’article 30, paragraphe 2, de la loi relative à la Cour suprême de 2002 prévoyait la possibilité pour les juges de demander leur départ à la retraite avant l’âge de 70 ans. L’âge à partir duquel un juge du Sąd Najwyższy (Cour suprême) peut introduire une demande de départ à la retraite a été finalement modifié par la loi du 12 juillet 2017, qui a réduit l’âge en question à 60 ans pour les femmes et à 65 ans pour les hommes. Dans sa version antérieurement en vigueur, l’article 30, paragraphe 2, de la loi relative à la Cour suprême de 2002 fixait à 67 ans l’âge pour introduire une demande de départ à la retraite. La loi du 16 novembre 2016 a fixé ce moment à 65 ans pour les hommes comme pour les femmes.

26. L’article 42, paragraphes 4 et 5, de la loi relative à la Cour suprême de 2002, qui porte sur la rémunération des juges du Sąd Najwyższy (Cour suprême), prévoit ce qui suit : « 4. La rémunération des juges de la Cour suprême est fixée au taux de base ou au taux majoré. Le taux majoré correspond à 115 % du taux de base. 5. À leur entrée en fonction, les juges de la Cour suprême perçoivent un traitement de base correspondant au taux de base. Ils passent au taux majoré après sept années de service. […] »

27. L’article 43 de la loi relative à la Cour suprême de 2002 prévoit ce qui suit : « Les juges de la Cour suprême ont droit, pour chaque année de service, au bénéfice d’une prime d’ancienneté correspondant à 1 % du traitement de base, qui ne doit pas excéder 20 % de ce traitement. La période prise en compte pour déterminer le montant de la prime inclut également la durée de la période de service ou de la relation de travail précédant la nomination en qualité de juge à la Cour suprême, ainsi que la période d’exercice de la profession d’avocat, de conseil juridique ou de notaire. »

28. L’article 50 de la loi relative à la Cour suprême de 2002 prévoit ce qui suit : « Les juges de la Cour suprême à la retraite perçoivent des émoluments d’un montant égal à 75 % du traitement de base et de la prime d’ancienneté perçus au titre du dernier poste occupé. Ces émoluments sont indexés dans les mêmes délais et les mêmes proportions que dans le cas du traitement de base des juges de la Cour suprême en activité. »

3. La loi relative au ministère public

29. L’article 127, paragraphe 1, de l’ustawa z dnia 28 stycznia 2016 r. Prawo o prokuraturze ( 17 ) (loi du 28 janvier 2016 relative au ministère public ; ci-après la « loi relative au ministère public ») prévoit entre autres : « Sauf dispositions contraires de la présente loi, les articles 69 à 71, l’article 73, l’article 74, l’article 76, l’article 85, paragraphe 4, les articles 99 à 102 et l’article 104 de la loi du 27 juillet 2001 sur l’organisation des juridictions de droit commun s’appliquent mutatis mutandis aux magistrats du parquet. »

30. Il s’ensuit que l’âge de départ à la retraite des procureurs est régi par l’article 69 de la loi sur les juridictions de droit commun. De ce fait, avant les modifications introduites par la loi du 12 juillet 2017, l’âge normal de départ à la retraite des procureurs était fixé à 67 ans pour les hommes comme pour les femmes. La loi du 16 novembre 2016 a abaissé cet âge aussi bien pour les hommes que pour les femmes à 65 ans. Cette modification devait entrer en vigueur au mois d’octobre 2017. L’article 13, point 2, de la loi du 12 juillet 2017 a modifié à nouveau les dispositions relatives à l’âge de départ à la retraite et a fixé cet âge à 60 ans pour les femmes et à 65 ans pour les hommes.

31. En ce qui concerne la pension des procureurs à la retraite, conformément à l’article 127, paragraphe 1, de la loi relative au ministère public, les dispositions applicables aux juges des juridictions de droit commun, et notamment les dispositions de l’article 100 de la loi sur les juridictions de droit commun, sont également d’application aux procureurs.

32. Toutefois, la rémunération elle-même doit être déterminée selon les règles de l’article 124 de la loi relative au ministère public. Cet article prévoit, notamment, ce qui suit : « 1. Le montant de la rémunération des procureurs, à poste équivalent, varie selon l’ancienneté ou les fonctions exercées. Le traitement de base des procureurs de parquets d’arrondissement ou de parquets régionaux est égal au traitement de base des juges dans les mêmes entités organisationnelles des juridictions de droit commun. Le traitement de base des procureurs des parquets suprarégionaux est égal au traitement de base des juges des cours d’appel. Le traitement de base des procureurs du Parquet national est égal au traitement de base des juges de la Cour suprême. Les indemnités de fonctions dont peuvent bénéficier le procureur national et les autres substituts du procureur général sont du même montant que les indemnités de fonctions versées, respectivement, au premier président de la Cour suprême et au président de la Cour suprême. 2. Le traitement de base des procureurs est défini selon un barème de taux, dont la valeur est calculée par l’application de coefficients multiplicateurs de la base de calcul du traitement de base des procureurs. […] 4. Si l’intéressé occupait auparavant un poste différent mais équivalent dans la magistrature du parquet ou du siège, le taux de son traitement de base ne peut être inférieur à celui dont il bénéficiait dans son emploi antérieur. 5. Le traitement de base d’un procureur passe au taux directement supérieur après cinq années de service consécutives à un poste particulier dans la magistrature du parquet. […] »

III. La procédure précontentieuse

33. Le 28 juillet 2017, la Commission a adressé à la République de Pologne une lettre de mise en demeure dans laquelle elle contestait la conformité de la loi du 12 juillet 2017 avec le droit de l’Union et plus particulièrement avec l’article 157 TFUE, avec la directive 2006/54, et avec les dispositions combinées de l’article 19, paragraphe 1, TUE et de l’article 47 de la Charte.

34. Par lettre du 31 août 2017, les autorités polonaises ont répondu à la lettre de mise en demeure. Elles ont contesté l’argumentation de la Commission.

35. Le 12 septembre 2017, au titre de l’article 258 TFUE, la Commission a adressé un avis motivé à la République de Pologne. Elle y a fait valoir, en premier lieu, que, en instaurant à l’article 13, points 1 à 3, de la loi du 12 juillet 2017 un âge de départ à la retraite des juges des juridictions de droit commun, des juges du Sąd Najwyższy (Cour suprême) et des procureurs qui est différent pour les hommes et pour les femmes, la République de Pologne avait manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 157 TFUE, ainsi qu’en vertu de l’article 5, sous a), et de l’article 9, paragraphe 1, sous f), de la directive 2006/54.

36. En deuxième lieu, la Commission a fait valoir que, en abaissant l’âge de départ à la retraite des juges des juridictions de droit commun, des juges du Sąd Najwyższy (Cour suprême) et des procureurs à l’article 13, point 1, de la loi du 12 juillet 2017 et en conférant au ministre de la Justice le pouvoir discrétionnaire de prolonger la période d’activité de ces magistrats à l’article 1er, point 26, sous b) et c), de cette loi, la République de Pologne avait manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE et en vertu de l’article 47 de la Charte.

37. Le 12 octobre 2017, les autorités polonaises ont répondu à l’avis motivé en maintenant leur position selon laquelle le manquement allégué n’était pas fondé et en demandant de clore la procédure.

38. La Commission a décidé de saisir la Cour sur le fondement des moyens exposés ci-après (point 39).

IV. La procédure devant la Cour

39. Par requête déposée le 15 mars 2018, la Commission a intenté le présent recours en manquement devant la Cour au titre de l’article 258 TFUE. Elle conclut à ce qu’il plaise à la Cour : – constater que, en ce que l’article 13, points 1 à 3, de la loi du 12 juillet 2017 a instauré pour les juges des juridictions de droit commun, les juges du Sąd Najwyższy (Cour suprême) et les procureurs un âge de départ à la retraite qui est différent pour les femmes et les hommes, la République de Pologne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 157 TFUE, ainsi qu’en vertu de l’article 5, sous a), et de l’article 9, paragraphe 1, sous f), de la directive 2006/54 ; – constater que, en ce que l’article 13, point 1, de la loi précitée du 12 juillet 2017 a abaissé l’âge de départ à la retraite des juges des juridictions de droit commun et que l’article 1er, point 26, sous b) et c), de la même loi a conféré au ministre de la Justice le pouvoir discrétionnaire de prolonger la période d’activité de ces magistrats, la République de Pologne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE et en vertu de l’article 47 de la Charte ; – condamner la République de Pologne aux dépens.

40. Dans son mémoire en défense déposé le 31 mai 2018, la République de Pologne conclut à ce qu’il plaise à la Cour : – rejeter le recours dans son intégralité comme non fondé ; – condamner la Commission aux dépens.

V. Arguments des parties

A. Sur la recevabilité du recours

41. Dans son mémoire en duplique, la République de Pologne fait valoir que l’ensemble du recours est devenu sans objet et elle demande à la Commission de le retirer immédiatement.

42. La République de Pologne fait valoir que les dispositions de l’article 13, points 1 à 3, de la loi du 12 juillet 2017, qui font l’objet des griefs de la Commission et qui instaurent pour les juges des juridictions de droit commun, les juges du Sąd Najwyższy (Cour suprême) et les procureurs un âge de départ à la retraite de 60 ans pour les femmes et de 65 ans pour les hommes, ont été modifiées par l’ustawa z dnia 12 kwietnia 2018 r. o zmianie ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych, ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz ustawy o Sądzie Najwyższym (loi du 12 avril 2018 modifiant la loi sur les juridictions de droit commun, la loi sur le Conseil national de la magistrature ainsi que la loi sur la Cour suprême, ci-après la « loi du 12 avril 2018 ») ( 18 ). En vertu de l’article 1er, point 4, de cette loi du 12 avril 2018, disposition qui modifie l’article 69, paragraphe 1, de la loi sur les juridictions de droit commun, les juges partent à la retraite le jour de leur 65e anniversaire, quel que soit leur sexe. L’âge de départ à la retraite des procureurs est fixé de manière identique, eu égard au fait que, conformément à l’article 127 de la loi relative au ministère public ( 19 ), les dispositions applicables aux juges des juridictions de droit commun s’appliquent mutatis mutandis aux procureurs. Quant aux juges du Sąd Najwyższy (Cour suprême), l’âge de départ à la retraite pour ceux qui en font la demande a été fixé à l’article 37 de l’ustawa z dnia 8 grudnia 2017 r. o Sądzie Najwyższym (loi du 8 décembre 2017 relative à la Cour suprême) ( 20 ), et correspond à 65 ans pour les hommes comme pour les femmes.

43. En ce qui concerne les dispositions combinées de l’article 13, point 1, et de l’article 1er, point 26, sous b) et c), de la loi du 12 juillet 2017, qui ont abaissé l’âge de départ à la retraite des juges des juridictions de droit commun et qui ont conféré au ministre de la Justice le pouvoir de décider de la prolongation de la période d’activité d’un juge des juridictions de droit commun, elles ont subi également des modifications. L’article 1er, point 4, de la loi du 12 avril 2018 a modifié l’article 69, paragraphe 1b, de la loi sur les juridictions de droit commun en ce sens qu’il appartient désormais au Conseil national de la magistrature d’autoriser la prolongation de la période d’activité d’un juge des juridictions de droit commun au-delà de l’âge de 65 ans. Les critères que le Conseil national de la magistrature doit appliquer pour prendre sa décision ont aussi été modifiés. Le Conseil national de la magistrature est une institution constitutionnelle chargée de garantir l’indépendance des juges et des juridictions. Conférer à cette institution le pouvoir de décider de la prolongation de la période d’activité d’un juge ne saurait donc être vu comme un acte portant atteinte à l’indépendance des juges.

44. Lors de l’audience, l’agent de la Commission a précisé que celle-ci maintenait le recours. Les modifications législatives n’ont pas été à même de résoudre tous les problèmes soulevés dans le recours et, indépendamment de la question de savoir si et dans quelle mesure la République de Pologne a modifié ses dispositions législatives depuis l’avis motivé qui lui a été adressé par la Commission, il existe un intérêt exprès et important à ce qu’il soit statué dans cette affaire.

B. Sur la discrimination fondée sur le sexe

1. La position de la Commission

45. La Commission soutient que, en abaissant par la loi du 12 juillet 2017 l’âge de départ à la retraite de 67 ans à 60 ans pour les femmes et à 65 ans pour les hommes, la République de Pologne a porté atteinte à l’article 157 TFUE, ainsi qu’à l’article 5, sous a), et à l’article 9, paragraphe 1, sous f), de la directive 2006/54, étant donné que cette loi impose aux juges des âges de départ à la retraite différents en fonction du sexe ( 21 ).

46. La Commission souligne que, conformément à la jurisprudence de la Cour, pour déterminer si un régime constitue un régime professionnel de sécurité sociale régi de ce fait par la directive 2006/54 et non par la directive 79/7, la question déterminante est de savoir si ce régime est essentiel à l’emploi occupé, c’est-à-dire si la pension de retraite est liée à la rémunération de l’intéressé et relève donc de l’article 157 TFUE ( 22 ). Il ne fait aucun doute que les paiements perçus à la suite du départ à la retraite au titre du régime en cause en l’espèce sont versés en raison de la relation de travail, et non pour des considérations d’ordre politique, social, éthique ou budgétaire, comme c’est le cas des régimes relevant de la directive 79/7. Partant, la République de Pologne est dans l’impossibilité de se prévaloir d’un pouvoir discrétionnaire des États membres tiré de l’article 7, paragraphe 1, sous a), de la directive 79/7 pour établir un âge de départ à la retraite différent pour les hommes et pour les femmes.

47. Trois conditions sont établies dans la jurisprudence pour retenir cette impossibilité. Les mesures pertinentes doivent concerner une catégorie particulière de travailleurs, les montants versés après le départ à la retraite doivent être directement fonction du temps de service accompli (le lien entre les deux ne devant, selon la Commission, être ni automatique ni mathématique), et le montant des paiements doit être calculé sur la base du traitement perçu pour le dernier emploi occupé. La Commission estime que le régime litigieux remplit toutes ces conditions et que, d’ailleurs, les réfutations de la République de Pologne se bornent à l’argument selon lequel les prestations au titre du régime de pension en cause ne sont pas directement fonction du temps de service accompli.

48. Plus précisément, la Commission soutient, entre autres, que le fait que la détermination des prestations versées est liée au service accompli dans des emplois de la fonction publique autres que des postes de magistrat permet de penser que, contrairement aux arguments avancés par la République de Pologne, les prestations sont effectivement fonction du temps de service accompli. L’existence de plafonnements dans le système ( 23 ) n’enlève rien au fait que le dernier traitement, sur lequel les prestations sont basées, est déterminé par le grade (lequel est lié au temps de service accompli) et par la prime d’ancienneté (liée également au temps de service accompli). Le nombre d’années de service est un facteur fondamental dans la détermination tant du grade que d’une prime spécifiée d’ancienneté.

49. La Commission conclut donc à l’existence d’une discrimination directe en violation de l’article 157 TFUE ainsi que de la directive 2006/54, et ce, en particulier, de l’article 5, sous a), et de l’article 7, paragraphe 2, de cette directive.

50. La Commission rejette les arguments de la République de Pologne selon lesquels un âge de départ à la retraite pour les femmes qui est inférieur à celui retenu pour les hommes constituerait une mesure de discrimination positive autorisée par l’article 157, paragraphe 4, TFUE et par l’article 3 de la directive 2006/54, car les mesures en cause n’aident pas les femmes dans l’avancement de leur carrière ni ne les font bénéficier des mêmes possibilités de promotion ( 24 ). Cet âge différent de départ à la retraite ne présente pas non plus de lien avec le fait d’élever des enfants, étant donné que la loi s’applique aux femmes qui n’ont pas eu d’enfants ou qui n’ont pas interrompu leur carrière à la suite de la naissance de leurs enfants. Les hommes peuvent aussi assumer des tâches dans l’éducation des enfants, or ils sont exclus de l’âge de départ à la retraite à 60 ans.

2. La position de la République de Pologne

51. La République de Pologne soutient que le régime de retraite en cause est régi non pas par la directive 2006/54 mais par la directive 79/7, dont l’article 7, paragraphe 1, sous a), permet aux États membres d’exclure de son champ d’application la fixation de l’âge de la retraite et les pensions de vieillesse. Elle soutient, à titre subsidiaire, que, même si le régime de retraite en cause devait relever de la directive 2006/54, il s’agit d’une mesure de discrimination positive que l’article 3 de cette dernière directive et l’article 157, paragraphe 4, TFUE autorisent.

52. La République de Pologne fait valoir que le deuxième des trois critères susmentionnés n’est pas rempli et que la Commission n’a fondamentalement pas compris le régime polonais de détermination des prestations de retraite qui est en cause. Le temps de service accompli ne joue qu’un rôle secondaire dans la détermination des prestations de retraite.

53. Selon la République de Pologne, le lien requis avec le temps de service accompli est absent, entre autres, parce que le plafonnement d’ancienneté à 20 % du traitement de base retenu dans la législation pour les procureurs et les juges des juridictions de droit commun s’applique peu importe si le magistrat a vingt ou quarante années de service. L’élément essentiel pour déterminer la rémunération est le traitement de base. La République de Pologne ajoute que la méthode de calcul de la pension de retraite versée ne favorise pas un sexe par rapport à l’autre et que le fait que les périodes de service accompli prises en compte pour déterminer les prestations de retraite englobent des emplois dans la fonction publique qui ne constituent pas une fonction de magistrat illustre que les prestations de retraite ne sont pas directement liées au temps de service accompli. Une pension de retraite ne peut augmenter qu’en fonction d’une modification dans la rémunération des magistrats en service actif, ce qui montre que le temps de service accompli est dénué de pertinence. En ce qui concerne le traitement de base, ce qui compte n’est pas le temps de service accompli mais les barèmes de taux en fonction du poste occupé et les coefficients multiplicateurs. La promotion joue également un rôle.

54. En ce qui concerne l’action positive, la République de Pologne soutient que les postes supérieurs au sein de la magistrature sont moins accessibles aux femmes, en raison de leurs responsabilités dans l’éducation des enfants. Un âge inférieur de départ à la retraite constitue une forme de compensation pour ce désavantage. La grande majorité des femmes, en Pologne, ont des enfants et, plus souvent que les hommes, elles les élèvent au détriment de leur carrière.

55. Enfin, la République de Pologne se réfère à des dispositions transitoires qui étaient en vigueur à compter du 1er octobre 2017 jusqu’au 30 avril 2018, parallèlement à la loi du 12 juillet 2017, et qui permettaient aux juges, les hommes comme les femmes, de partir à la retraite au même âge, à savoir à l’âge de 67 ans. Ces dispositions étaient d’application dès l’entrée en vigueur des dispositions contestées par la Commission et prévoyaient un régime transitoire dans le cadre duquel les juges ayant atteint l’âge de 60 ans (pour les femmes) ou de 65 ans (pour les hommes) à partir du 1er octobre 2017, ou au 1er avril 2018 (c’est-à-dire six mois après le 1er octobre 2017), n’avaient qu’à introduire une déclaration d’intention de partir à la retraite à 67 ans, accompagnée d’un certificat médical démontrant leur aptitude, pour que cet âge antérieur de départ à la retraite s’applique, et ce sans que cela fasse l’objet d’une autorisation d’une quelconque autorité. La seule autre exigence était le respect du délai de forclusion imposant d’introduire ces documents pour le 1er avril 2018 ( 25 ).

C. Sur la violation alléguée de l’article 19 TUE, lu conjointement avec l’article 47 de la Charte

1. La position de la Commission

56. La Commission soutient qu’il y a violation des obligations incombant aux États membres en vertu de l’article 19, paragraphe 1, TUE lorsque leur législation empêchent, de façon systématique, les juridictions appliquant le droit de l’Union de respecter le droit à une protection juridictionnelle effective ( 26 ). Cela est particulièrement important pour assurer le bon fonctionnement du mécanisme de l’article 267 TFUE ( 27 ). Les obligations inhérentes à l’article 19, paragraphe 1, TUE englobent celle de l’indépendance, et ce en particulier en lecture combinée avec l’article 47 de la Charte ( 28 ). Il en va ainsi, quel que soit le modèle d’organisation du système judiciaire que l’État membre choisit d’instaurer dans le cadre de l’autonomie procédurale nationale dans ce domaine.

57. La Commission critique un abaissement de l’âge de départ à la retraite des juges qui s’accompagne d’un pouvoir discrétionnaire, pour le ministre de la Justice, d’en autoriser le report à titre individuel. Elle ne formule pas de critique plus générale contre toutes les règles établissant une relation entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir exécutif.

58. La possibilité d’interjeter appel des décisions de justice des juridictions de droit commun ne garantit pas la protection juridictionnelle effective lorsque l’indépendance des juges n’est pas garantie à tous les niveaux du système judiciaire.

59. Les critères que le ministre emploie dans la prise de décision sont vagues et la législation nationale ne prévoit aucun délai dans lequel il est tenu de prendre cette décision, ce qui lui confère une latitude excessive et un réel pouvoir d’influencer individuellement les juges. Cela porte atteinte au principe d’inamovibilité des juges, élément fondamental de leur indépendance, laquelle doit être à la fois personnelle et fonctionnelle et comprendre une protection contre la révocation et contre les interférences du pouvoir exécutif ( 29 ). Un alignement de l’âge de départ à la retraite des juges sur l’âge normal de la retraite ne saurait le justifier.

2. La position de la République de Pologne

60. La République de Pologne soutient que le recours de la Commission est formulé de façon généralisée, hypothétique et abstraite et qu’il porte atteinte à sa compétence dans l’organisation de son propre système d’administration de la justice. L’interprétation que la Commission donne de l’article 19, paragraphe 1, TUE est trop large. En outre, en vertu de l’article 51, paragraphe 1, de la Charte, les dispositions de l’article 47 de celle-ci ne s’appliquent que lorsque les États membres mettent en œuvre le droit de l’Union. Eu égard à l’interdiction d’invoquer la Charte pour étendre les compétences de l’Union que l’article 6, paragraphe 1, TUE et l’article 51 de la Charte contiennent, l’article 47 de celle-ci ne saurait s’appliquer en l’espèce. Cet article ne constitue pas une mesure de contrôle abstrait.

61. En Pologne, la Constitution confère aux juges la protection d’un âge de départ à la retraite fixé par la loi. Il n’est en rien porté atteinte au principe d’inamovibilité des juges, puisque le ministre de la Justice n’est chargé que de la question de la prolongation. L’article 69, paragraphe 1b, de la loi sur les juridictions de droit commun circonscrit le pouvoir discrétionnaire du ministre. Cette disposition l’oblige à prendre la décision en tenant compte d’une utilisation rationnelle des membres du personnel des juridictions de droit commun et des besoins résultant de la charge de travail des différentes juridictions. La loi polonaise protège également les juges par, entre autres, le maintien de leur statut de juge après le départ à la retraite et par le secret du délibéré.

62. Les craintes exprimées par la Commission concernant la tentation des juges de statuer dans un sens favorable au ministre de la Justice ou, de manière générale, au pouvoir exécutif, pourraient être invoquées à l’égard du droit en vigueur, depuis des années, qui confère au président de la République de Pologne la responsabilité des promotions des juges. L’idée que les juges polonais seraient influençables est offensante, et il existe un très grand nombre de situations dans lesquelles le pouvoir judiciaire et le pouvoir exécutif présentent des liens. La République de Pologne observe que les mandats des juges de la Cour de justice sont renouvelés tous les six ans. Leur indépendance n’en est pas compromise pour autant et les mesures contestées par la Commission n’en ont pas davantage la faculté. Il n’y a pas lieu d’admettre des normes différentes selon qu’il s’agisse de la Cour ou bien des États membres.

63. La Commission n’a pas procédé à une analyse globale du système judiciaire polonais et de toutes ses garanties, ce qui s’imposait avant qu’elle n’allègue une violation « systématique » de l’indépendance des juges. La Commission n’en a analysé qu’un seul élément.

VI. Analyse

A. Sur la recevabilité

64. Premièrement, j’estime que le recours de la Commission n’est pas sans objet. Je me réfère à une jurisprudence constante selon laquelle la question de savoir si un État membre a manqué à ses obligations au sens de l’article 258 TFUE est appréciée en fonction de la situation qui existe dans cet État membre à l’expiration du délai fixé dans l’avis motivé ( 30 ), date qui est en l’espèce le 12 octobre 2017. À ce moment-là, la République de Pologne a répondu en ce sens qu’aucune mesures ne seraient adoptées (voir, plus haut, point 37). Les modifications législatives dont la République de Pologne fait état pour soutenir que, quoi qu’il en soit, toute atteinte allégée aux obligations qui lui incombent en vertu du droit de l’Union aura été redressée sont celles apportées par la loi du 12 avril 2018 (voir, plus haut, points 42 et 43).

65. Quant aux dispositions transitoires (voir, plus haut, point 55), qui étaient en vigueur à la date butoir du 12 octobre 2017, elles n’offrent une exception, pour ce qui est du premier grief, que pour un petit nombre de juges, et ce pour un délai de courte durée. En outre, l’existence de mesures transitoires s’inscrit dans l’appréciation, sur le fond, de la question de savoir s’il a été porté atteinte aux principes d’inamovibilité et d’indépendance des juges et elle sera examinée plus loin, dans la partie VI, sous C.

66. En tout état de cause, pour les États membres, pour les justiciables et pour l’Union, il existe, tout comme dans l’affaire Commission/Pologne (Indépendance de la Cour suprême) (C‑619/18), un intérêt impérieux à ce que la Cour se prononce sur le recours dont elle a été saisie. Son arrêt développera, de même que celui qu’elle rendra dans l’affaire C‑619/18, la notion de respect de l’État de droit dans le système juridique de l’Union et clarifiera les conditions nécessaires à la protection de cet État de droit. Il clarifiera aussi les limites entre les régimes de sécurité sociale publics régis par la directive 79/7 et les régimes professionnels de retraite régis par la directive 2006/54.

67. Le second grief de la Commission est donc recevable, sauf en ce qu’il invoque l’article 47 de la Charte.

68. À cet égard, deuxièmement, je me réfère aux points 52 à 60 et 65 à 67 des conclusions que j’ai présentées le 11 avril 2019 dans l’affaire Commission/Pologne (Indépendance de la Cour suprême) (C‑619/18) ( 31 ). La Commission n’a pas apporté à la Cour les éléments nécessaires à la vérification par celle-ci d’une violation de l’article 47 de la Charte, en raison de l’absence d’éléments sur la façon dont la République de Pologne mettait en œuvre le droit de l’Union au sens de l’article 51, paragraphe 1, de la Charte lorsqu’elle a instauré la loi du 12 juillet 2017.

69. J’ajouterais seulement que, si, aux termes de l’article 17, paragraphe 1, TUE, la Commission est chargée de « surveiller l’application du droit de l’Union », cela n’entraîne pas une autorisation d’« étendre en aucune manière les compétences de l’Union telles que définies dans les traités », comme l’article 6, paragraphe 1, second alinéa, TUE l’interdit. Tout comme dans l’affaire C‑619/18, la Commission n’a pas tenté de rattacher ses arguments concernant l’article 47 de la Charte à la moindre mesure de droit polonais visant à mettre en œuvre une disposition du droit de l’Union ( 32 ) ni d’établir que la situation soulevée dans son recours est à d’autres égards « régie » par le droit de l’Union ( 33 ).

70. Dès lors, je conclus qu’admettre les arguments de la Commission selon lesquels l’article 47 de la Charte peut en lui-même éclairer directement le sens à donner au droit à une protection juridictionnelle effective visée à l’article 19 TUE constituerait une ingérence injustifiée dans la compétence de la République de Pologne en matière d’organisation et d’administration de la justice. Ainsi que l’avocat général Saugmandsgaard Øe l’a observé dans l’affaire Commission/Hongrie (Usufruits sur terres agricoles) ( 34 ), il revient à la Cour, en tant qu’interprète suprême du droit de l’Union, d’assurer le respect des droits fondamentaux dans la sphère de compétence de l’Union. À la différence de la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour n’a pas pour mandat spécifique de sanctionner toutes les violations des droits fondamentaux commises par les États membres ( 35 ).

71. Toutefois, ainsi que je l’expliquerai plus loin, dans la partie VI, sous C, cela ne compromet en rien un recours aux sources juridiques communes aux fins de déterminer si, dans un cas d’espèce, il y a eu violation du principe d’inamovibilité des juges, ainsi que de celui de leur indépendance et de leur impartialité, indépendamment de la question de savoir si le grief en cause est fondé sur l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE, qui constitue une manifestation spécifique des valeurs fondamentales figurant à l’article 2 TUE, ou si la situation est celle d’un État membre mettant en œuvre le droit de l’Union, ce qui déclenche ainsi la protection conférée à l’article 47 de la Charte et le droit à un « tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi ».

72. Les limites inhérentes de la Charte, autrement dit le fait que celle-ci ne s’applique aux États membres que lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union (article 51, paragraphe 1, de la Charte), ne sauraient aller jusqu’à atténuer le devoir de la Commission de protéger les valeurs fondamentales de l’Union énoncées à l’article 2 TUE ( 36 ), qui font partie du patrimoine constitutionnel européen commun. Des recours directs tels que celui intenté par la Commission dans la présente procédure n’entraînent pas une extension des compétences de l’Union incompatible avec l’article 6, paragraphe 1, second alinéa, TUE et avec l’article 51, paragraphe 2, de la Charte.

73. Troisièmement, le fait que la loi du 12 juillet 2017 fait l’objet de la proposition motivée, présentée au titre de l’article 7, paragraphe 1, TUE, concernant l’État de droit en Pologne ( 37 ) n’empêche en aucune façon la Commission de former un recours direct au titre de l’article 258 TFUE. Je me réfère aux conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Commission/Pologne (Indépendance de la Cour suprême) (C‑619/18) ( 38 ) et où j’ai exposé pourquoi les deux procédures ne s’excluent pas en droit de l’Union ( 39 ).

B. Sur le premier grief

74. Je considère que la Commission a justifié le bien-fondé de son premier grief, et ce principalement en raison de l’interprétation trop normative que la République de Pologne donne des critères établis dans la jurisprudence de la Cour pour considérer un régime de retraite comme répondant à des considérations de politique sociale et comme étant donc régi par la directive 79/7 en tant que mesure se rapportant à la sécurité sociale, plutôt que comme une mesure relevant de la « rémunération » visée à l’article 157 TFUE et qui est soumise aux interdictions contenues dans cet article ainsi que dans les directives en matière d’égalité de rémunération, en l’occurrence la directive 2006/54.

75. Plus précisément, l’interprétation de la République de Pologne a été trop normative en ce qui concerne la condition selon laquelle, pour qu’un régime de retraite ne relève pas du champ d’application de la directive 79/7, les prestations payées au titre de ce régime doivent être « directement fonction » du temps de service accompli.

76. Dans son argumentation, la République de Pologne omet toute analyse de la frontière entre les directives 2006/54 et 79/7, telle que celle-ci a évoluée dans la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne la notion de « rémunération » au sens de l’article 157 TFUE. Les principes plus vastes qui régissent cette frontière n’ont pas davantage fait l’objet d’un examen distinct des trois facteurs pertinents pour les seuls régimes professionnels de sécurité sociale, qui sont de savoir i) s’ils concernent un catégorie particulière de travailleurs, ii) si les montants payés après le départ à la retraite sont directement fonction du temps de service accompli, et iii) si les prestations sont calculées sur la base de la rémunération perçue pour le dernier poste occupé.

77. Par exemple, dans l’affaire Evrenopoulos, il s’agissait d’une pension de survie réclamée à l’entreprise étatique grecque d’électricité en application d’un régime privé, dont l’octroi, selon le requérant, lui était refusé en raison du fait qu’il était de sexe masculin. Dans l’examen de la question de savoir si ce régime relevait de la disposition qui a précédé l’article 157 TFUE (à savoir l’article 119 du traité CEE) ou de la directive 79/7, la Cour a réaffirmé le principe général selon lequel « seul le critère tiré de la constatation que la pension est versée au travailleur en raison de la relation de travail qui l’unit à son ancien employeur […] peut revêtir un caractère déterminant» ( 40 ).

78. Antérieurement, dans l’affaire Beune, où il s’agissait de la question d’une discrimination fondée sur le sexe dans le cadre du montant des prestations dues au titre d’un régime professionnel de retraite des personnes appartenant au service public, l’avocat général Jacobs avait considéré la relation de travail comme étant le « facteur réellement décisif », soulignant que « la jurisprudence [de la Cour] […] concernant le rapport entre la sécurité sociale et l’article 119 [du traité CEE] […] s’efforce d’établir une distinction claire entre les régimes généraux de sécurité sociale et ceux qui s’inscrivent dans le cadre de la relation d’emploi» ( 41 ).

79. Le rôle primordial de l’emploi occupé a également été souligné par l’avocate générale Kokott dans l’affaire Hlozek ( 42 ). Dans un litige concernant une discrimination fondée sur le sexe et la question de savoir si une pension de transition constituait une « rémunération » au sens de l’article 157 TFUE, elle a conclu que le statut des prestations dépendait du « seul […] critère de l’emploi », tiré des termes mêmes de cette disposition ( 43 ). Elle a considéré que la seule question était de savoir si la pension de transition était servie « en raison de l’emploi» ( 44 ), observant en outre que, en règle générale, l’ancienneté n’a aucune incidence sur la qualification de « rémunération », notion qui doit se comprendre largement ( 45 ). Cela met bien en évidence que l’exigence d’« ancienneté » est propre aux litiges en matière de prestations versées par des régimes professionnels de retraite ( 46 ), ce qui, à son tour, plaide contre une interprétation trop normative des termes « directement fonction ».

80. C’est donc dans le cadre du principe juridique exposé plus haut que la Cour détermine si prévalent des considérations de politique sociale, d’organisation de l’État, d’éthique, ou même des préoccupations de nature budgétaire qui ont eu ou qui ont pu avoir un rôle dans la fixation d’un régime par le législateur national, de telle sorte qu’un régime donné relève de la directive 79/7. Les trois facteurs énoncés plus haut (point 76) contribuent à déterminer si la directive 79/7 n’est pas d’application à un régime spécifique de retraite, mais ces principes directeurs ne peuvent pas être pris en considération en faisant abstraction de l’ensemble plus vaste des principes juridiques pertinents. J’ajouterais que doit être rangé, parmi ces principes juridiques pertinents, celui de l’importance, dans l’ordre juridique de l’Union, de la règle principale interdisant un traitement inégal en matière de rémunération ( 47 ).

81. Il ne m’est donc pas possible de conclure que ces trois facteurs excluant un régime professionnel de retraite du champ d’application de la directive 79/7 sont, chacun, absolus au point d’être interprétés en ce sens que le moindre écart par rapport à l’un d’eux conduit à décider que le régime concerné relève du champ matériel de la directive 79/7 et, plus particulièrement, de la faculté laissée aux États membres à l’article 7, paragraphe 1, sous a), de cette directive de fixer un âge de départ à la retraite différent pour les hommes et pour les femmes ( 48 ).

82. La République de Pologne n’a pas tenté d’expliquer en quoi le régime en cause diffère de ceux faisant l’objet des arrêts dans lesquels la Cour a jugé qu’était établie l’exigence que les prestations de retraite versées soient « directement fonction » du temps de service accompli. Je pense ici aux arrêts Beune ( 49 ), Podesta ( 50 ), Griesmar ( 51 ), Niemi ( 52 ), Schönheit ( 53 ) et Commission/Grèce ( 54 ). Dans tous ces arrêts, la Cour a jugé que les prestations versées au titre de régimes professionnels de retraite en cause constituaient des « rémunérations » au sens de la disposition du droit de l’Union pertinente dans chacune des affaires, et ce après avoir appliqué le principe directeur des prestations de retraite qui sont « directement fonction » du temps de service accompli, de même que celui du régime qui concerne une catégorie particulière de travailleurs et celui des prestations calculées sur la base de la dernière rémunération perçue, ces deux derniers facteurs n’étant pas en cause dans la présente affaire ( 55 ).

83. Tout cela m’amène à conclure qu’il suffit que les prestations de retraite professionnelle soient basées dans une mesure non négligeable sur le temps de service accompli pour que le régime concerné soit exclu du champ d’application de la directive 79/7. En effet, dans l’arrêt Commission/Grèce, la Cour a jugé que le fait que les prestations de retraite en cause variaient parfois suivant la difficulté du travail concerné, ou suivant les circonstances difficiles dans lesquelles ce travail avait dû être effectué, n’était pas de nature à infirmer l’applicabilité de la règle selon laquelle la pension litigieuse était directement fonction du temps de service accompli ( 56 ).

84. Ainsi, dans l’expression « directement fonction », l’accent est mis sur le terme « fonction » plutôt que sur le terme « directement ». Ce dernier terme n’impose pas l’exigence que les prestations doivent être soit automatiquement soit exclusivement basées sur le temps de service accompli, à l’exclusion des autres facteurs invoqués par la République de Pologne (résumés, plus haut, au point 53), parmi lesquels le recours à des plafonnements (tel celui de la prime d’ancienneté), les éléments factuels nécessaires pour qu’un traitement puisse être dû postérieurement au départ à la retraite, les promotions, les coefficients multiplicateurs et les barèmes de taux pour déterminer le traitement de base. En l’espèce, le traitement de base est déterminé également en grande partie par l’ancienneté (voir, plus loin, points 86 à 89). Aucun de ces facteurs ne peut donc rompre un lien manifeste entre le temps de service accompli et les prestations versées.

85. En outre, j’admets l’argument de la Commission selon lequel permettre d’englober dans le calcul du temps de service accompli des emplois de la fonction publique autres que des postes de magistrat vient confirmer plutôt que réfuter la conclusion retenant que les prestations au titre du régime de retraite en cause sont directement fonction du temps de service accompli (voir, plus haut, point 48). Le fait que la méthode de calcul des prestations de retraite ne favorise pas un sexe par rapport à l’autre ne supprime pas la discrimination à l’encontre des hommes parce que leur âge de départ à la retraite est supérieur à celui des femmes.

86. J’admets également que la Commission a établi le lien entre les prestations versées et le temps de service accompli (voir, plus haut, points 46 et 48). Je me réfère, entre autres, à l’article 91, paragraphe 1, de la loi sur les juridictions de droit commun, qui prévoit que la hauteur de la rémunération est déterminée en fonction de l’ancienneté, et au paragraphe 7 de ce même article, qui prévoit que la rémunération est aussi déterminée en fonction de la prime d’ancienneté (voir, plus haut, point 19). En application de l’article 91a, paragraphe 3, de la loi sur les juridictions de droit commun, le traitement de base est également influencé par l’ancienneté (voir, plus haut, point 21). Le recours à des facteurs additionnels, tels des plafonnements et des coefficients multiplicateurs (voir facteurs mentionnés, plus haut, point 84), ne saurait escamoter les dispositions légales de ce type et celles-ci ne saurait altérer la réalité des textes légaux qui prévoient que les prestations de retraite versées sont basées sur la dernière rémunération perçue, qui est déterminée dans une très large mesure par le temps de service accompli.

87. Plus précisément, l’article 91a, paragraphe 3, de la loi sur les juridictions de droit commun (voir, plus haut, point 20) prévoit que le traitement de base d’un juge passe automatiquement au taux supérieur après cinq années de service consécutives à un poste particulier dans la magistrature du siège. Un lien important est établi, par là, avec le temps de service accompli, parce que, conformément à l’article 100, paragraphe 1, de la loi précitée (voir, plus haut, point 22), les prestations de retraite versées sont déterminées par le dernier poste occupé. Or, ce dernier poste occupé correspondra à un certain grade, lequel est rattaché au temps de service accompli. En outre, les paiements additionnels de prestations de retraite énumérés à l’article 100 (voir, plus haut, point 22) ne rompent pas le lien entre le temps de service accompli, l’octroi d’un grade et le dernier poste occupé.

88. En ce qui concerne le Sąd Najwyższy (Cour suprême), le lien entre le grade et le temps de service accompli est établi par l’article 42, paragraphes 4 et 5, de la loi relative à la Cour suprême (voir, plus haut, point 26), l’article 42, paragraphe 5, indiquant que le traitement de base est déterminé par année d’entrée en service et est augmenté après sept années et l’article 50 indiquant que les prestations de retraite sont déterminées par les traitements de base et la prime d’ancienneté (voir, plus haut, point 28). L’article 43 de la loi relative à la Cour suprême de 2002 prévoit une prime d’ancienneté qui est en partie déterminée par le temps de service accompli (voir, plus haut, point 27).

89. En ce qui concerne les procureurs, le lien immédiat avec le temps de service accompli est établi par l’article 127, paragraphe 1, de loi relative au ministère public (voir, plus haut, point 31), ainsi que par certaines dispositions plus spécifiques rattachant les prestations de retraite au temps de service accompli. Je pense à cet égard, entre autres, à l’article 124, paragraphe 1, de ladite loi (voir, plus haut, point 32), qui prévoit que l’ancienneté est un facteur dans la détermination de la rémunération. Il peut aussi être fait référence à l’article 124, paragraphes 4 et 5, de la loi précitée (voir, plus haut, points 31 et 32), où il est précisé que les postes occupés antérieurement doivent être pris en considération dans la détermination du traitement et où il est fait un lien entre l’ancienneté et le grade.

90. Quant aux arguments afférents à la discrimination positive que la République de Pologne a avancés, il suffit de relever que, selon une jurisprudence constante de la Cour, les mesures de discrimination positive, « en favorisant spécialement les femmes, ont pour but d’améliorer leur capacité de concourir sur le marché du travail et de poursuivre une carrière sur un pied d’égalité avec les hommes» ( 57 ). Étant donné que les femmes juges à la retraite ne concourent plus sur le marché du travail ni ne poursuivent une carrière, les mesures critiquées par la Commission ne sauraient en aucune façon constituer des mesures de discrimination positive au sens de l’article 3 de la directive 2006/54 et de l’article 157, paragraphe 4, TFUE. En outre, la prudence s’impose lorsque des règles qui perpétuent une distribution traditionnelle des rôles sont vues comme des mesures favorisant l’égalité ( 58 ). La « rémunération » à laquelle l’article 157, paragraphe 4, TFUE se réfère ne peut pas servir à perpétuer cette distribution des rôles, même de manière involontaire.

91. Ainsi que la Commission le fait valoir (voir, plus haut, point 50), les mesures critiquées ne sont pas nuancées. Elles ne tiennent compte ni des hommes qui n’ont pas pu bénéficier de possibilités de carrière parce qu’ils se sont consacrés à l’éducation de leurs enfants ni des femmes qui ne s’y sont jamais consacrées.

92. Pour les motifs qui précèdent, il y a lieu de considérer que le premier grief de la Commission est fondé.

C. Sur le second grief

1. Règles juridiques pertinentes et leurs sources

93. Dans l’arrêt Associação Sindical dos Juízes Portugueses ( 59 ), la Cour a jugé que l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE assurait l’inamovibilité des membres des juridictions. Il prévoit des garanties essentielles pour l’indépendance des juges ( 60 ). L’inamovibilité et l’indépendance sont étroitement liées, parce que l’indispensable liberté à l’égard d’éléments extérieurs exige certaines garanties propres à protéger la personne de ceux qui ont pour tâche de juger, telles que l’inamovibilité ( 61 ).

94. Dans l’arrêt précité ainsi que dans d’autres décisions, la Cour a jugé que la garantie d’indépendance était inhérente à la mission de juger ( 62 ). Telle que protégée par l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE, la notion d’indépendance suppose, notamment, que l’instance concernée exerce ses fonctions juridictionnelles en toute autonomie, sans être soumise à aucun lien hiérarchique ou de subordination à l’égard de quiconque et sans recevoir d’ordres ou d’instructions de quelque origine que ce soit, et qu’elle soit ainsi protégée d’interventions ou de pressions extérieures susceptibles de porter atteinte à l’indépendance de jugement de ses membres et d’influencer leurs décisions ( 63 ).

95. Le grief de la Commission concernant les juges des juridictions de droit commun relève du champ matériel de l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE, qui concrétise l’État de droit, lequel est à son tour une valeur fondamentale de l’Union en application de l’article 2 TUE. Les juridictions de droit commun ont vocation à statuer sur des questions concernant l’interprétation et l’application du droit de l’Union et elles forment des demandes de décisions préjudicielles au titre de l’article 267 TFUE. L’article 19, paragraphe 1, TUE leur est dès lors applicable ( 64 ). Ainsi que la Cour l’a réaffirmé tout récemment, « tout État membre doit assurer que les instances relevant, en tant que “juridiction”, au sens défini par le droit de l’Union, de son système de voies de recours dans les domaines couverts par le droit de l’Union satisfont aux exigences d’une protection juridictionnelle effective» ( 65 ).

96. J’ajouterais encore que les principes généraux restent une source de droits fondamentaux ( 66 ), malgré l’instauration de la Charte. En effet, l’article 6, paragraphe 3, TUE précise que les droits fondamentaux « font partie du droit de l’Union en tant que principes généraux ». Comme il a été observé dans la doctrine, « la coexistence de sources variées de droits fondamentaux garantit l’objectif d’assurer un haut niveau de protection des droits des justiciables» ( 67 ). C’est pourquoi, en application de l’article 6, paragraphe 3, TUE, la teneur de la garantie de l’État de droit inscrite à l’article 2 et à l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE, y compris le respect de l’inamovibilité et de l’indépendance des juges qui est inhérent à l’État de droit, est déterminée par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ( 68 ) et par les traditions constitutionnelles communes aux États membres ( 69 ).

97. Il existe dès lors une passerelle constitutionnelle entre l’article 47 de la Charte et l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE, étant donné que ces mêmes sources sont pertinentes pour déterminer la teneur du droit à « un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi » contenu à l’article 47 de la Charte. L’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE et l’article 47 de la Charte sont liés, en outre, par le rapport qu’ils présentent avec les principes généraux du droit. Ils doivent être interprétés en harmonie avec ceux-ci, de sorte que la jurisprudence élaborée sur la base de ces deux dispositions se recoupe inévitablement ( 70 ).

98. Cela dit, je garde à l’esprit la tension inhérente à l’article 6, paragraphe 1, TUE, en ce sens que la Charte est, effectivement, reconnue comme une source de droits fondamentaux garantis par l’ordre juridique de l’Union, alors que cette même disposition précise également, à son second alinéa, que les « dispositions de la Charte n’étendent en aucune manière les compétences de l’Union telles que définies dans les traités» ( 71 ).

99. Je considère dès lors qu’il convient de faire preuve de prudence lorsque l’article 47 de la Charte est invoqué directement pour éclairer la protection qui concerne l’État de droit prévu à l’article 2 TUE, ainsi que l’inamovibilité des juges et le droit à un tribunal indépendant et impartial découlant de l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE, du moins dans des situations où un État membre ne met pas en œuvre le droit de l’Union au sens de l’article 51, paragraphe 1, de la Charte, malgré l’inévitable recoupement entre ces deux dispositions dû aux sources communes.

100. Il est d’ailleurs souvent fait référence à la Charte comme étant elle-même une source de droits fondamentaux ( 72 ), ce qui n’a rien de surprenant eu égard au statut que l’article 6, paragraphe 1, TUE lui confère. Toutefois, même si la Charte fait partie du droit primaire de l’Union, la possibilité de l’invoquer en tant que source (directe) de droits fondamentaux atteint ses limites lorsque l’article 51, paragraphe 2, de la Charte et l’article 6, paragraphe 1, second alinéa, TUE entrent en jeu, comme c’est le cas dans la présente procédure, puisque la République de Pologne ne met pas en œuvre le droit de l’Union au sens de l’article 51, paragraphe 1, de la Charte. Il y aurait extension des compétences de la Commission, en violation de l’article 6, paragraphe 1, second alinéa, TUE et de l’article 51, paragraphe 2, de la Charte, si elle était admise à se fonder directement sur l’article 47 de la Charte.

101. Par ailleurs, il n’en reste pas moins que les sources des droits fondamentaux figurant à l’article 6 TUE sont déterminantes, qu’une violation alléguée de l’indépendance et de l’impartialité soit invoquée dans le cadre d’une déficience structurelle à examiner au regard de l’article 19, paragraphe 1, TUE ou bien dans un cadre où un État membre met en œuvre le droit de l’Union au sens de l’article 51, paragraphe 1, de la Charte ( 73 ), de telle sorte que l’article 47 de celle-ci devient directement pertinent.

2. Application en l’espèce

102. La Commission soutient qu’un abaissement de l’âge de départ à la retraite des juges des juridictions de droit commun à 60 ans pour les femmes et à 65 ans pour les hommes, accompagné de l’octroi au ministre de la Justice du pouvoir discrétionnaire de reporter cet âge pour les juges concernés par la loi du 12 juillet 2017, va à l’encontre de la protection juridictionnelle effective garantie par l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE, même si ce pouvoir est circonscrit à l’article 69, paragraphe 1b, de la loi sur les juridictions de droit commun. Cette disposition oblige le ministre de prendre la décision à la lumière d’une utilisation rationnelle des membres du personnel des juridictions de droit commun et des besoins résultant de la charge de travail de certaines juridictions (voir, plus haut, points 17 et 61). Les juges sont également protégés en droit polonais par, entre autres, le maintien de leur statut de juge après le départ à la retraite et le secret du délibéré (voir, plus haut, point 61). La Commission forme également ce grief, malgré le régime transitoire exposé plus haut (voir point 55).

103. Pour les raisons qui suivent, je conclus que la loi du 12 juillet 2017 ne respecte pas la garantie d’inamovibilité et d’indépendance des juges, telle qu’assurée par l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE. Je parviens à cette conclusion eu égard à l’importance que présente la nécessité de contester des mesures qui compromettent l’indépendance institutionnelle ou opérationnelle des juges ( 74 ).

104. Tout d’abord, la sécurité du mandat est un grand principe des instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme auxquels les États membres ont coopéré, tel le pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) ( 75 ). Ces instruments sont considérés de longue date comme des sources pour la teneur des principes généraux de l’ordre juridique de l’Union ( 76 ).

105. Il n’est donc pas sans importance que le Comité des droits de l’homme de l’Organisation des Nations unies a récemment exprimé le point de vue selon lequel, dans le cadre de l’article 14, paragraphe 1, du PIDCP « les garanties relatives à […] inamovibilité [des juges] sont des conditions indispensables à l’indépendance de la justice, et […] toute situation dans laquelle le pouvoir exécutif peut contrôler ou diriger le pouvoir judiciaire est incompatible avec le pacte» ( 77 ). Le Comité a souligné l’importance des « garanties qui protègent les juges en question contre une révocation discrétionnaire» ( 78 ).

106. Ainsi, l’abaissement de l’âge du départ à la retraite des juges doit être entouré de garanties ( 79 ) afin d’éviter la révocation de fait d’un juge ( 80 ). En effet, la Cour a jugé récemment que les cas de révocation de juges devaient être « déterminés par des dispositions législatives expresses» ( 81 ).

107. Lors de l’audience, la République de Pologne a admis que, à ce jour, au moins 26 juges s’étaient vu refuser un report jusqu’à l’âge de 70 ans ( 82 ) dans le cadre de la loi du 12 juillet 2017. Eu égard aux réponses que l’agent de la République de Pologne a données aux questions lors de l’audience, ce nombre pourrait bien s’élever à 112 juges, en fonction de l’impact des mesures transitoires (voir, plus haut, point 55).

108. Cela semble avoir pour conséquence que les femmes juges concernées étaient parties à la retraite sept ans plus tôt que l’âge légal prévu avant l’entrée en vigueur des modifications apportées par ladite loi du 12 juillet 2017, à savoir 67 ans, et que les hommes juges concernés étaient partis à la retraite deux ans plus tôt que l’âge légal antérieur. Aucune obligation n’était faite dans ce cadre au ministre de motiver le refus et aucun contrôle juridictionnel n’était prévu. Cette situation se présentait en outre dans un contexte où, comme l’agent de la République de Pologne l’a reconnu à l’audience, jusqu’au début de ce siècle, le report au-delà de l’âge légal de départ à la retraite était décidé par le Conseil national de la magistrature. À partir de l’année 2002, c’était le ministre de la Justice qui recevait ces demandes de report, mais elles devaient être accueillies sur présentation d’un certificat médical d’aptitude au travail. Puis, en 2017, le ministre de la Justice s’est vu attribuer le pouvoir discrétionnaire qui est en cause en l’espèce.

109. Eu égard à ce qui précède, une obligation légale faite au ministre de tenir compte d’une utilisation rationnelle des membres du personnel des juridictions de droit commun ainsi que des besoins résultant de la charge de travail de certaines juridictions, d’une part, et des facteurs tels que le secret du délibéré et la garantie inscrite dans la Constitution polonaise d’un âge de départ à la retraite à partir du moment fixé par la loi, d’autre part, sont insuffisants pour éviter des révocations de facto des juges concernés par la loi du 12 juillet 2017 ( 83 ), en particulier lorsque cela a lieu dans le cadre d’une réforme gouvernementale générale du pouvoir judiciaire du type qui a été entreprise en Pologne ( 84 ).

110. En outre, aucune raison politique impérieuse ou convaincante n’a été avancée pour expliquer le transfert, du Conseil national de la magistrature au ministre de la Justice, de la compétence en matière des décisions de report et aucune explication adéquate n’a été donnée non plus sur la raison pour laquelle la révocation d’un juge dont la charge de travail est peu importante a été considérée comme la seule solution valable, plutôt que son affectation à autre juridiction de droit commun.

111. En ce qui concerne l’exigence de l’indépendance, les mesures en cause, comme celles que j’ai examinées dans l’affaire Commission/Pologne (Indépendance de la Cour suprême) (C‑619/18) ( 85 ), comportent à la fois le transfert à un membre du pouvoir exécutif – ni plus ni moins le ministre de la Justice ( 86 ) en l’occurrence – de la compétence de prolonger la période d’activité d’un juge et un abaissement législatif de l’âge de départ à la retraite des juges. Cet ensemble de mesures n’est pas compatible avec l’élément objectif d’impartialité tel que protégé en application de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme ( 87 ). En outre, la Cour a jugé que l’indépendance et l’impartialité « postulent l’existence de règles, notamment en ce qui concerne la composition de l’instance, la nomination, la durée des fonctions ainsi que les causes d’abstention, de récusation et de révocation de ses membres, qui permettent d’écarter tout doute légitime, dans l’esprit des justiciables, quant à l’imperméabilité de ladite instance à l’égard d’éléments extérieurs et à sa neutralité par rapport aux intérêts qui s’affrontent» ( 88 ).

112. En l’espèce, ce qui est en cause est non pas qu’il serait supposé que les juges polonais manqueraient de professionnalisme ou que leurs décisions seraient nécessairement entachées de partialité en l’attente d’une décision du ministre de la Justice qui prolongerait leur mandat, mais bien la question de savoir si l’opinion publique peut légitiment penser que les mesures concernées jettent un discrédit sur l’impartialité de procédures, auxquelles le pouvoir exécutif est partie, qui sont en cours durant cette période délicate, période qui peut persister pendant un temps considérable puisque le ministre de la Justice ne se voit imposer aucune limite de temps pour prendre sa décision ( 89 ). À cet égard, aussi, l’absence de garanties, telles que la transparence et le contrôle juridictionnel, aggrave la crainte légitime de partialité que l’opinion publique pourrait ressentir ( 90 ).

113. Quant aux dispositions transitoires (voir, plus haut, point 55), il suffit d’observer qu’elles englobent non pas tous les juges affectés par la loi du 12 juillet 2017 mais seulement quelques-uns d’entre eux, à savoir ceux qui avaient 60 ans (pour les femmes) ou 65 ans (pour les hommes) au moment de l’entrée en vigueur de la loi du 12 juillet 2017, ou qui ont atteint cet âge entre le 1er octobre 2017 et le 1er avril 2018. Ainsi que le rapporteur spécial des Nations unies sur l’indépendance des juges et des avocats a conclu dans son rapport sur sa mission en Pologne ( 91 ), il y a lieu de procéder à la modification du « nouveau régime de retraite applicable aux juges des juridictions de droit commun afin qu’il ne soit d’application qu’aux juges qui ont pris leurs fonctions postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi» ( 92 ), ainsi qu’à la suppression du pouvoir discrétionnaire de prolongation conféré au ministre de la Justice ( 93 ).

114. Je souhaiterais conclure, toutefois, en soulignant que, dans la délimitation de la portée de l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE, ce qui est en jeu sur le plan constitutionnel est la mesure dans laquelle la Cour a la compétence de se substituer aux juridictions constitutionnelles nationales et à la Cour européenne des droits de l’homme ( 94 ) pour statuer sur les violations des droits fondamentaux. Dans un ordre juridique de l’Union fondé sur l’État de droit, le respect de la frontière entre les compétences de l’Union et celles des États membres importe tout autant que la protection des droits fondamentaux ( 95 ).

115. Ainsi, dans le cadre de l’inamovibilité et de l’indépendance des juges, le champ d’application matériel de l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE se limite à la correction de problèmes liés à une déficience structurelle dans un État membre spécifique, ce qui est le cas en l’occurrence, puisque les répercussions des lois contestées par la Commission se font sentir à tous niveaux du pouvoir judiciaire. Le terme qui convient le mieux pour les qualifier est celui de défaillances systémiques ou généralisées ( 96 ), « port[ant] atteinte au contenu essentiel» ( 97 ) de l’inamovibilité et de l’indépendance des juges.

116. Des cas individuels ou individualisés d’atteinte à l’inamovibilité et à l’indépendance des juges doivent toutefois être examinés au regard de l’article 47 de la Charte, et ce, en vertu de l’article 51, paragraphe 1, de la Charte, uniquement lorsqu’un État membre met en œuvre le droit de l’Union. En principe, une défaillance structurelle qui implique en outre une mise en œuvre du droit de l’Union par un État membre devra être examinée au regard des deux dispositions.

117. En tout état de cause, pour les raisons susmentionnées, il y a lieu de considérer que le second grief de la Commission est fondé.

VII. Sur les dépens

118. En application de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

119. Selon la solution que je propose, bien qu’il y ait lieu de rejeter les griefs de la Commission dans la mesure où ils sont fondés sur l’article 47 de la Charte, il convient de faire droit aux deux griefs de la Commission en ce qu’ils sont fondés sur l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE et sur l’article 157 TFUE, ainsi que sur l’article 5, sous a), et l’article 9, paragraphe 1, sous f), de la directive 2006/54. La Commission ayant conclu à la condamnation de la République de Pologne et celle-ci ayant succombé, il y a lieu de la condamner à supporter ses propres dépens ainsi que ceux de la Commission.

VIII. Conclusion

120. Eu égard à ce qui précède, je propose à la Cour de : 1) déclarer que, en instaurant à l’article 13, points 1 à 3, de l’ustawa o zmianie ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych oraz niektórych innych ustaw (loi modifiant la loi sur l’organisation des juridictions de droit commun et certaines autres lois), du 12 juillet 2017, un âge de départ à la retraite différent pour les hommes et les femmes juges des juridictions de droit commun et du Sąd Najwyższy (Cour suprême), ainsi que pour les hommes et les femmes procureurs, la République de Pologne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 157 TFUE, ainsi qu’en vertu de l’article 5, sous a), et de l’article 9, paragraphe 1, sous f), de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail ; 2) déclarer que, en abaissant, à l’article 13, point 1, de cette même loi, l’âge de départ à la retraite des juges des juridictions de droit commun et en conférant, à l’article 1er, point 26, sous b) et c), de ladite loi, le pouvoir discrétionnaire de prolonger la période d’activité de ces juges au ministre de la Justice, la République de Pologne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE ; 3) rejeter le recours, pour le surplus ; 4) condamner la République de Pologne à supporter ses dépens et ceux exposés par la Commission.

( 1 ) Langue originale : l’anglais.

( 2 ) Dz. U. de 2017, position 1452.

( 3 ) JO 2006, L 204, p. 23.

( 4 ) La Cour a été saisie de plusieurs autres affaires concernant la réforme du pouvoir judiciaire polonais, parmi lesquelles les demandes de décision préjudicielle déférées par le Sąd Najwyższy (Cour suprême) (affaires C‑522/18, C‑537/18, C‑585/18, C‑624/18, C‑625/18 et C‑668/18), par le Naczelny Sąd Administracyjny (Cour suprême administrative, Pologne) (affaire C‑824/18) et par des juridictions polonaises inférieures (affaires C‑558/18, C‑563/18 et C‑623/18). Voir aussi ordonnance du président de la Cour du 15 novembre 2018, Commission/Pologne (C‑619/18, EU:C:2018:910) et les conclusions (EU:C:2019:325) que j’ai présentées dans cette même affaire non encore jugée. La question de la discrimination fondée sur l’âge et la question de l’âge de cessation obligatoire d’activité applicable aux juges ont été examinées par la Cour dans l’arrêt du 6 novembre 2012, Commission/Hongrie (C‑286/12, EU:C:2012:687).

( 5 ) Voir Commission européenne pour la démocratie par le droit (Commission de Venise), avis no 904/2017, du 11 décembre 2017, sur le projet de loi portant modification de la loi sur le Conseil national de la justice ; sur le projet de loi portant modification de la loi sur la Cour suprême, proposés par le président de la République de Pologne, et sur la loi sur l’organisation des tribunaux ordinaires, CDL-AD(2017)031 ; Conseil des droits de l’homme des Nations Unies, rapport du Rapporteur spécial sur l’indépendance des juges et des avocats sur sa mission en Pologne, du 5 avril 2018, A/HRC/38/38/Add. 1 ; Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE), Bureau des institutions démocratiques et des droits de l’homme, Opinion on Certain Provisions of the Draft Act on the Supreme Court of Poland (à la date du 26 septembre 2017), 13 novembre 2017, JUD‑POL/315/2017.

( 6 ) EU:C:2019:325.

( 7 ) COM(2017)835 final, 20 décembre 2017. Voir analyse figurant aux points 48 à 51 des conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Commission/Pologne (Indépendance de la Cour suprême) (C‑619/18, EU:C:2019:325). Dans cette proposition motivée, la Commission critique les lois suivantes : la loi du 11 mai 2017 portant modification de la loi relative à l’École nationale de la magistrature et du parquet, de la loi sur l’organisation des juridictions de droit commun, ainsi que de certaines autres lois (Dz. U. de 2017, position 1139, telle que modifiée), la loi du 12 juillet 2017 (Dz. U. de 2017, position 1452, telle que modifiée), la loi du 8 décembre 2017 relative à la Cour suprême (Dz. U. de 2018, position 5, telle que modifiée) et la loi du 8 décembre 2017 portant modification de la loi sur le Conseil national de la magistrature et de certaines autres lois (Dz. U. de 2018, position 3, telle que modifiée).

( 8 ) EU:C:2019:325.

( 9 ) Voir, pour des analyses doctrinales récentes concernant l’admission de l’article 2 TUE en tant que disposition englobant des normes susceptibles d’être sanctionnées en justice, notamment, Jacqué, J.-P., « État de droit et confiance mutuelle », RTDE avril/juin 2018, p. 239, ainsi qu’Adam, S., et Van Elsuwege, P., « L’exigence d’indépendance du juge, paradigme de l’Union européenne comme union de droit », 2018, Journal de droit européen, p. 334. Ces deux contributions abordent, outre l’indépendance et l’impartialité du pouvoir judiciaire dans le cadre de l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE, la conséquence de ce développement jurisprudentiel pour le principe de confiance mutuelle entre les États membres. Voir, en particulier, arrêt du 25 juillet 2018, Minister for Justice and Equality (Défaillances du système judiciaire) (C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586) et mes conclusions dans l’affaire Commission/Pologne (Indépendance de la Cour suprême) (C‑619/18, EU:C:2019:325).

( 10 ) Arrêt du 25 juillet 2018, Minister for Justice and Equality (Défaillances du système judiciaire) (C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586).

( 11 ) JO 1979, L 6, p. 24.

( 12 ) Dans le système juridique polonais, les juges et procureurs ne partent pas à la retraite mais (littéralement) « se mettent en repos », en ce sens qu’ils cessent d’exercer leurs fonctions en conservant toutefois certains droits et privilèges.

( 13 ) Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o zmianie ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych oraz niektórych innych ustaw (loi du 16 novembre 2016 portant modification de la loi sur les retraites et les pensions du fonds de sécurité sociale et de certaines autres lois, ci-après la « loi du 16 novembre 2016 »), Dz. U. de 2017, position 38.

( 14 ) Article 13 de la loi du 12 juillet 2017.

( 15 ) Dz. U. de 2001, no 240, position 2052.

( 16 ) Le 20 décembre 2017, le président de la République a signé l’ustawa z dnia 8 grudnia 2017 r. o Sądzie Najwyższym (loi du 8 décembre 2017 relative à la Cour suprême, Dz. U. de 2018, position 5, telle que modifiée) qui a apporté cette modification et qui est entrée en vigueur le 3 avril 2018. Voir points 5 à 7 des conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Commission/Pologne (Indépendance de la Cour suprême) (C‑619/18, EU:C:2019:325).

( 17 ) Dz. U. de 2016, position 177.

( 18 ) Dz. U. de 2018, position 848.

( 19 ) Dz. U. de 2017, position 1767 telle que modifiée.

( 20 ) Dz. U. de 2018, position 5.

( 21 ) La Commission se réfère également à aux articles 1er, 2 et 7 de la directive 2006/54.

( 22 ) Arrêts du 28 septembre 1994, Beune (C‑7/93, EU:C:1994:350, point 46), du 29 novembre 2001, Griesmar (C‑366/99, EU:C:2001:648, point 28), et du 13 novembre 2008, Commission/Italie (C‑46/07, non publié, EU:C:2008:618, points 40 et 41).

( 23 ) La Commission se réfère aux arrêts du 29 novembre 2001, Griesmar (C‑366/99, EU:C:2001:648, point 78), et du 23 octobre 2003, Schönheit et Becker (C‑4/02 et C‑5/02, EU:C:2003:583, point 20).

( 24 ) La Commission se réfère aux arrêts du 17 octobre 1995, Kalanke (C‑450/93, EU:C:1995:322), du 11 novembre 1997, Marschall (C‑409/95, EU:C:1997:533), du 28 mars 2000, Badeck e.a. (C‑158/97, EU:C:2000:163), du 19 mars 2002, Lommers (C‑476/99, EU:C:2002:183), du 12 septembre 2002, Niemi (C‑351/00, EU:C:2002:480), du 30 septembre 2004, Briheche (C‑319/03, EU:C:2004:574), ainsi que du 30 septembre 2010, Roca Álvarez (C‑104/09, EU:C:2010:561).

( 25 ) Article 26, paragraphes 1 et 2, de la loi du 16 novembre 2016.

( 26 ) La Commission se réfère à l’arrêt du 27 février 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117, point 40).

( 27 ) Arrêt du 27 février 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117, points 42 et 43).

( 28 ) Arrêt du 27 février 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117, point 41).

( 29 ) La Commission se réfère, entre autres, à l’arrêt du 31 mai 2005, Syfait e.a. (C‑53/03, EU:C:2005:333, point 31).

( 30 ) Arrêts du 4 mai 2006, Commission/Royaume-Uni (C‑508/03, EU:C:2006:287, point 73 et jurisprudence citée), et du 22 février 2018, Commission/Pologne (C‑336/16, EU:C:2018:94, point 47 et jurisprudence citée).

( 31 ) EU:C:2019:325.

( 32 ) Arrêt du 13 juin 2017, Florescu e.a. (C‑258/14, EU:C:2017:448, points 47 et 48, et jurisprudence citée).

( 33 ) Arrêt du 7 mars 2017, X et X (C‑638/16 PPU, EU:C:2017:173, point 45 et jurisprudence citée). Voir notamment, pour une récapitulation des règles juridiques permettant de déterminer si un État membre « met en œuvre » le droit de l’Union au sens de l’article 51, paragraphe 1, de la Charte, conclusions de l’avocat général Wahl dans l’affaire Gullotta et Farmacia di Gullotta Davide & C. (C‑497/12, EU:C:2015:168, point 55). Voir, tout récemment, conclusions de l’avocat général Bot dans les affaires jointes TSN et AKT (C‑609/17 et C‑610/17, EU:C:2019:459, points 72 à 118).

( 34 ) Conclusions de l’avocat général Saugmandsgaard Øe dans l’affaire Commission/Hongrie (Usufruits sur terres agricoles) (C‑235/17, EU:C:2018:971).

( 35 ) Conclusions de l’avocat général Saugmandsgaard Øe dans l’affaire Commission/Hongrie (Usufruits sur terres agricoles) (C‑235/17, EU:C:2018:971, point 111).

( 36 ) Voir, pour une suggestion innovante quant à un rôle plus complet que les citoyens de l’Union peuvent jouer aux fins d’assurer un respect plus rigoureux des valeurs énoncées à l’article 2 TUE, Bogdandy, A., Kottmann, M., Antpöhler, C., Dickschein, J., Hentrei, S., et Smrkolj, M., « Reverse Solange – Protecting the essence of fundamental rights against EU Member States », Common Market Law Review 42, 2012, p. 489. Voir, pour des demandes de raisonnements constitutionnels plus clairs sur la Charte en tant qu’instrument assurant la bonne gouvernance, Frantziou, E., « Constitutional reasoning in the European Union and the Charter of Fundamental Rights : in search of public justification », European Public Law 25, 2019, p. 183.

( 37 ) COM(2017)835 final, 20 décembre 2017.

( 38 ) EU:C:2019:325.

( 39 ) EU:C:2019:325, points 48 à 51.

( 40 ) Arrêt du 17 avril 1997, Evrenopoulos (C‑147/95, EU:C:1997:201, point 19). Ce principe a depuis lors fait l’objet d’une application systématique. Voir, notamment, dans le contexte de la discrimination fondée sur le sexe en matière de calcul des prestations de retraite de juges, arrêt du 29 novembre 2001, Griesmar (C‑366/99, EU:C:2001:648, point 28 et jurisprudence citée). Voir, tout récemment, arrêt du 26 mars 2009, Commission/Grèce (C‑559/07, non publié, EU:C:2009:198, point 47).

( 41 ) Conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire Beune (C‑7/93, EU:C:1994:173, points 38 et 42).

( 42 ) Conclusions de l’avocate générale Kokott dans l’affaire Hlozek (C‑19/02, EU:C:2004:204).

( 43 ) Conclusions de l’avocate générale Kokott dans l’affaire Hlozek (C‑19/02, EU:C:2004:204, point 45). L’avocate générale Kokott se réfère au libellé de l’article 141, paragraphe 2, CE (devenu l’article 157 TFUE), ainsi qu’aux arrêts du 9 février 1982, Garland (12/81, EU:C:1982:44, paragraphe 5), du 17 mai 1990, Barber (C‑262/88, EU:C:1990:209, point 12), et du 9 février 1999, Seymour-Smith et Perez (C‑167/97, EU:C:1999:60, point 23)

( 44 ) Conclusions de l’avocate générale Kokott dans l’affaire Hlozek (C‑19/02, EU:C:2004:204, point 45). Mise en italique dans l’original.

( 45 ) Conclusions de l’avocate générale Kokott dans l’affaire Hlozek (C‑19/02, EU:C:2004:204, point 49).

( 46 ) Arrêt du 6 décembre 2012, Dittrich e.a. (C‑124/11, C‑125/11 et C‑143/11, EU:C:2012:771, point 38).

( 47 ) Voir les conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Safeway (C‑171/18, EU:C:2019:272, point 62), où je me réfère à l’arrêt du 28 septembre 1994, Coloroll Pension Trustees (C‑200/91, EU:C:1994:348, point 26).

( 48 ) Ainsi que l’a souligné l’avocat général Alber dans ses conclusions dans l’affaire Griesmar (C‑366/99, EU:C:2001:117, point 50), pour déterminer si la faculté s’applique, l’avocat général Jacobs a suggéré une analyse basée sur cinq facteurs dans les conclusions qu’il a présentées dans l’affaire Beune (C‑7/93, EU:C:1994:173, point 22). Il s’agissait de savoir si le régime était fondé sur une loi, s’il était de nature conventionnelle, comment il était financé, s’il s’appliquait à des catégories générales de travailleurs et s’il était de nature complémentaire.

( 49 ) Arrêt du 28 septembre 1994, Beune (C‑7/93, EU:C:1994:350).

( 50 ) Arrêt du 25 mai 2000, Podesta (C‑50/99, EU:C:2000:288).

( 51 ) Arrêt du 29 novembre 2001, Griesmar (C‑366/99, EU:C:2001:648).

( 52 ) Arrêt du 12 septembre 2002, Niemi (C‑351/00, EU:C:2002:480).

( 53 ) Arrêt du 23 octobre 2003, Schönheit et Becker (C‑4/02 et C‑5/02, EU:C:2003:583).

( 54 ) Arrêt du 26 mars 2009, Commission/Grèce (C‑559/07, non publié, EU:C:2009:198).

( 55 ) Ce qui n’a pas davantage fait l’objet d’une discussion est ce en quoi le régime en cause est similaire aux régimes concernés par les arrêts fondamentaux où la Cour a conclu qu’un régime général de retraite de la fonction publique relevait de la faculté que l’article 7, paragraphe 1, sous a), de la directive 79/7 laisse aux États membres. Voir, entre autres, arrêt du 7 juillet 1992, Equal Opportunities Commission (C‑9/91, EU:C:1992:297).

( 56 ) Arrêt du 26 mars 2009, Commission/Grèce (C‑559/07, non publié, EU:C:2009:198, point 57). Dans un souci d’exhaustivité, j’observe que, tout récemment, dans l’arrêt du 15 janvier 2019, E.B. (C‑258/17, EU:C:2019:17, point 46), la Cour s’est référée aux trois facteurs pertinents pour déterminer si le lien a été établi entre le temps du service accompli et les prestations de retraite mais en laissant le soin de cette vérification, au point 47, à la juridiction de renvoi.

( 57 ) Arrêt du 30 septembre 2010, Roca Álvarez (C‑104/09, EU:C:2010:561, point 33 et jurisprudence citée).

( 58 ) Conclusions de l’avocate générale Kokott dans l’affaire Roca Álvarez (C‑104/09, EU:C:2010:254, point 47). Elle se réfère à l’arrêt du 19 mars 2002, Lommers (C‑476/99, EU:C:2002:183, point 41).

( 59 ) Arrêt du 27 février 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117).

( 60 ) Arrêt du 27 février 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117, point 45 et jurisprudence citée).

( 61 ) Arrêt du 19 septembre 2006, Wilson (C‑506/04, EU:C:2006:587, point 51 et jurisprudence citée).

( 62 ) Arrêt du 27 février 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117, point 42 et jurisprudence citée). Le recoupement entre la protection de l’indépendance et de l’impartialité dans le cadre de l’article 47 de la Charte et l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE est manifeste dans l’avis 1/17 de la Cour (assemblée plénière), du 30 avril 2019 (EU:C:2019:341, points 202 à 204 et jurisprudence citée). Voir aussi, entre autres, arrêt du 25 juillet 2018, Minister for Justice and Equality (Défaillances du système judiciaire) (C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586, points 63 à 65).

( 63 ) Arrêts du 27 février 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117, point 44 et jurisprudence citée) et du 7 février 2019, Escribano Vindel (C‑49/18, EU:C:2019:106, point 66).

( 64 ) Arrêt du 27 février 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117, point 40). Voir, en ce sens, point 63 des conclusions que j’aie présentées dans l’affaire Commission/Pologne (Indépendance de la Cour suprême) (C‑619/18, EU:C:2019:325).

( 65 ) Arrêts du 7 février 2019, Escribano Vindel (C‑49/18, EU:C:2019:106, point 63 et jurisprudence citée), et du 25 juillet 2018, Minister for Justice and Equality (Défaillances du système judiciaire) (C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586, point 52).

( 66 ) Voir, pour une analyse récente, Mătuşescu, C., « The scope of application of fundamental rights guaranteed by European Union law on Member States’ action ; Some jurisprudential landmarks », Law Review ; International Journal of Law and Jurisprudence Open Source Online Publication (2017), p. 22 à p. 24. (http://www.internationallawreview.eu/revista/?rev_id=27).

( 67 ) Hofmann, H., et Mihaescu, B., « The relation between the Charter’s Fundamental Rights and the Unwritten General Principles of EU law : Good administration as the test case », European Constitutional Law Review, 9, 2013, p. 73. Voir, également, Lenaerts, K., et Gutiérrez-Fons, J.A., « The place of the Charter in the EU Constitutional Edifice », in Peers, S., Hervey, T., Kenner, J., et Ward, A., « The EU Charter of Fundamental Rights : A commentary », Hart Publishing, Oxford, 2014, p. 1573. Les auteurs établissent, p. 1575 et suivantes, des « parallèles entre la Charte et les principes généraux du droit de l’Union ».

( 68 ) Voir, à cet égard, entre autres, Cour EDH, 6 novembre 2018, Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portugal, CE:ECHR:2018:1106JUD005539113, § 144 et 150, et Cour EDH, 25 septembre 2018, Denisov c. Ukraine, CE:ECHR:2018:0925JUD007663911, § 60 à 64. Les éléments subjectif et objectif de l’indépendance et de l’impartialité se retrouvent aussi dans la jurisprudence de la Cour. Voir, par exemple, arrêt du 25 juillet 2018, Minister for Justice and Equality (Défaillances du système judiciaire) (C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586, points 63 à 65), où la Cour les évoque en tant qu’aspects interne et externe.

( 69 ) Voir, pour une analyse récente des traditions constitutionnelles communes aux États membres, Rossi, L.S., « Droit fondamentaux, primauté et autonomie : la mise en balance entre les principes “constitutionnels” de l’Union européenne », RTDE, 2019.

( 70 ) Arrêt du 25 juillet 2018, Minister for Justice and Equality (Défaillances du système judiciaire) (C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586).

( 71 ) Voir, également, article 51, paragraphe 2, de la Charte. Voir, tout récemment, arrêt du 25 octobre 2018, Anodiki Services EPE (C‑260/17, EU:C:2018:864, point 38). Voir aussi arrêt du 10 juillet 2014, Julián Hernández e.a. (C‑198/13, EU:C:2014:2055, points 32 à 37 et jurisprudence citée).

( 72 ) Voir, récemment, Frantziou, E., « Constitutional reasoning in the European Union and the Charter of Fundamental Rights : in search of public justification », European Public Law, 25, 2019, p. 183 et 188 ; Lenaerts, K., et Gutiérrez-Fons, J.A., « The place of the Charter in the EU Constitutional Edifice », in Peers, S., Hervey, T., Kenner, J., et Ward, A., The EU Charter of Fundamental Rights : A commentary, Hart Publishing, Oxford, 2014, p. 1573 et 1576.

( 73 ) Voir, plus haut, notes en bas de page 32 et 33.

( 74 ) Voir, in Commentaire des Principes de Bangalore sur la déontologie judiciaire, Nations unies, New York, 2013, le commentaire afférent au point 1.5 de ces principes, p. 44.

( 75 ) Voir, entre autres, Comité des droits de l’homme de l’Organisation des Nations unies, observation générale no 32 (portant sur l’article 14 du pacte international relatif aux droits civils et politiques), CCPR/C/GC/32, du 23 août 2007, point 19, et avis no 1 (2001) du Conseil consultatif de juges européens, du 23 novembre 2001, CCJE (2001) op. no 1, sur les normes relatives à l’indé