Conclusions jointes de l'Avocat général Van Gerven présentées le 7 juin 1994. - Anna Adriaantje Vroege contre NCIV Instituut voor Volkshuisvesting BV et Stichting Pensioenfonds NCIV. - Demande de décision préjudicielle: Kantongerecht Utrecht - Pays-Bas. - Affaire C-57/93. - Geertruida Catharina Fisscher contre Voorhuis Hengelo BV et Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Detailhandel. - Demande de décision préjudicielle: Kantongerecht Utrecht - Pays-Bas. - Affaire C-128/93. - Egalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins - Droit à l'affiliation à un régime de pensions professionnel - Limitation des effets dans le temps de l'arrêt C-262/88, Barber.



Recueil de jurisprudence 1994 page I-04541



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1. La Cour a été invitée, dans les présentes affaires, qui se situent dans l' ère "post-Barber", à préciser les conséquences de l' arrêt Barber (1) pour les travailleurs de sexe féminin affiliés à un régime de pension professionnel complémentaire qui travaillent à temps partiel. C' est également la première fois que se pose la question de l' interprétation du "protocole sur l' article 119 du traité instituant la Communauté européenne" qui a été annexé au traité CE par le traité sur l' Union européenne (ci-après le "protocole Barber"). Le texte de ce protocole est le suivant:

"Aux fins de l' application de l' article 119, des prestations en vertu d' un régime professionnel de sécurité sociale ne seront pas considérées comme rémunération si et dans la mesure où elles peuvent être attribuées aux périodes d' emploi antérieures au 17 mai 1990, exception faite pour les travailleurs ou leurs ayants droit qui ont, avant cette date, engagé une action en justice ou introduit une réclamation équivalente selon le droit national applicable."

Contexte de l' affaire C-57/93, Vroege

2. A. A. Vroege est employée depuis le 1er mai 1975 à temps partiel pour une durée de travail de 25,9 heures par semaine auprès du NCIV Instituut voor Volkshuisvesting BV (ci-après "NCIV"). Son contrat d' emploi est régi par les dispositions de la convention collective de travail du NCIV. Cette convention collective dispose notamment que, conformément aux dispositions du régime de pension qui lui a été déclaré applicable, le travailleur a droit à une pension d' invalidité, à une pension de retraite et à une pension pour veuve et orphelins. Avant le 1er janvier 1991, le règlement de pension prévoyait que les travailleurs de sexe masculin seuls pouvaient être affiliés au régime ainsi que les travailleurs de sexe féminin non mariés ayant un contrat de travail à durée indéterminée et prestant 80 % de l' horaire de travail complet. Ayant toujours travaillé moins de 80 % de l' horaire complet, Mme Vroege n' a pas pu se constituer de droits à pension avant le 1er janvier 1991 sous l' emprise de l' ancien régime de pension.

3. Le 1er janvier 1991, un nouveau règlement de pension est entré en vigueur, prévoyant que peuvent s' affilier les travailleurs des deux sexes qui ont atteint l' âge de 25 ans et qui prestent un minimum de 25 % de la durée normale de travail en vigueur chez l' employeur. Une disposition transitoire prévoit que les travailleurs de sexe féminin qui n' étaient pas affiliés avant le 1er janvier 1991 ont la possibilité, à partir de cette date, de racheter des années supplémentaires d' affiliation, à condition d' avoir atteint l' âge de 50 ans au 31 décembre 1990, le nombre d' années pouvant être rachetées étant plafonné au nombre d' années écoulées entre la date à laquelle l' affiliée a atteint l' âge de 50 ans et le 1er janvier 1991. Cette disposition transitoire ne s' applique pas à Mme Vroege qui n' avait pas atteint l' âge de 50 ans au 31 décembre 1990. Elle n' a donc pu commencer à se constituer des droits à pension qu' à partir du 1er janvier 1991.

4. Mme Vroege a soutenu devant le juge cantonal d' Utrecht que cette disposition transitoire comporte une discrimination incompatible avec l' article 119 du traité CE. Selon elle, le principe de l' égalité de rémunération inscrit à l' article 119 lui confère le droit à une affiliation rétroactive à la date du 8 avril 1976, date de l' arrêt Defrenne II. (2)

5. Estimant que la solution du litige nécessite un certain nombre d' éclaircissements sur le droit communautaire, le juge cantonal d' Utrecht a déféré les questions préjudicielles suivantes à la Cour:

"1) Le droit à l' égalité des rémunérations, tel que visé à l' article 119 du traité CEE, inclut-il également un droit à participer à un régime professionnel de pensions?

2) En cas de réponse affirmative à la question précédente, la limitation dans le temps que la Cour a établie dans l' affaire Barber pour une disposition en matière de pensions telle que celle qui faisait l' objet de cette affaire (' contracted out schemes' ) (régimes conventionnellement exclus) s' applique-t-elle également à un droit à participer à un régime professionnel de pensions tel que celui dont il est question dans la présente affaire?

3) Y-a-t-il lieu de lier à l' applicabilité éventuelle du principe de l' égalité des rémunérations visé à l' article 119 du traité CEE, une limitation dans le temps des droits à participer à un régime professionnel de pensions, tel que celui dont il est question dans la présente affaire, et, dans l' affirmative, à quelle date faut-il fixer cette limitation?

4) Le protocole sur l' article 119 du traité instituant la Communauté européenne, annexé au traité de Maastricht (' protocole Barber' ), ainsi que (le projet de loi portant modification de) l' article transitoire III du projet de loi 20890 visant à mettre en oeuvre la quatrième directive ont-ils des conséquences pour l' appréciation de la présente affaire, qui a été introduite par requête du 11 novembre 1991 déposée au greffe du Kantongerecht de céans, compte tenu notamment de cette date d' introduction?"

Contexte de l' affaire C-128/93, Fisscher

6. Du 1er janvier 1978 au 10 avril 1992, G. C. Fisscher a été au service de Voorhuis Hengelo BV (ci-après "Voorhuis") sur la base d' un contrat prévoyant une durée hebdomadaire de travail de 30 heures. Les conditions de travail applicables chez Voorhuis prévoient l' affiliation au régime de pension de la Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Detailhandel (ci-après la "caisse de retraite"). Ainsi qu' il ressort de l' ordonnance de renvoi, un arrêté du secrétaire d' État daté du 9 décembre 1971 a rendu l' affiliation à ce régime de pension professionnel obligatoire pour tout le secteur du commerce de détail, conformément à l' article 3 de la Bedrijfspensioenwet (loi sur les régimes de pension professionnels) (3). Jusqu' au 1er janvier 1991, Mme Fisscher ne pouvait pas être affiliée au régime de pension de son employeur, le règlement de celui-ci en excluant les femmes mariées.

7. Ce règlement a été modifié avec effet au 1er janvier 1991. Mme Fisscher a été admise dans le régime de pension et s' est vu reconnaître une période d' affiliation rétroactive de trois ans. Le 16 juillet 1992, Mme Fisscher a cité Voorhuis et la caisse de retraite devant le kantongerecht d' Utrecht. Elle affirme que l' ancien règlement était incompatible avec l' article 119 du traité CEE notamment et prétend avoir droit à être affiliée au régime de pension de Voorhuis avec effet rétroactif ou à obtenir un arrangement équivalent. Elle estime que des droits à pension ont été constitués en sa faveur à partir du 1er janvier 1978, date de son entrée en service, puisque, depuis l' arrêt Defrenne II, l' article 119 est à la fois doté d' effet direct et d' effet horizontal.

8. Le juge cantonal d' Utrecht estime que le droit communautaire comporte des imprécisions sur ce point également et il a déféré les questions préjudicielles suivantes à la Cour:

"1) Le droit à l' affiliation à un régime professionnel de pensions, tel que celui dont il est question en l' espèce, qui est imposé par l' autorité des pouvoirs publics, relève-t-il également du droit à (l' égalité de) rémunération visé à l' article 119 du traité CEE?

2) En cas de réponse affirmative à la question précédente, la limitation dans le temps que la Cour a instaurée dans l' arrêt Barber pour une mesure en matière de pensions telle que celle dont il était question dans l' arrêt Barber (' contracted out schemes' ) (régimes conventionnellement exclus) s' applique-t-elle également à un droit à l' affiliation à un régime professionnel de pensions tel que celui dont il est question en l' espèce et dont, en tant que femme mariée, la demanderesse avait été exclue?

3) Pour les cas où le régime de pensions en usage dans une entreprise est rendu obligatoire en vertu de la loi, l' organisme qui met en oeuvre ce régime et qui le gère (la caisse professionnelle de retraite) est-il tenu d' appliquer le principe de l' égalité de traitement inscrit à l' article 119 du traité CEE et le travailleur qui est désavantagé par le non-respect de cette règle peut-il citer directement la caisse de retraite comme s' il s' agissait de l' employeur (4)?

4) Si, sur le fondement de l' article 119 du traité CEE, la demanderesse possède un droit à l' affiliation à la caisse professionnelle de retraite à partir d' une date antérieure au 1er janvier 1991, cela veut-il dès lors dire qu' elle n' est pas obligée de payer les cotisations qu' elle aurait dû payer si elle avait été auparavant admise par la caisse de retraite?

5) Le fait que la demanderesse n' ait pas réagi plus tôt afin d' exiger l' octroi des droits auxquels elle prétend à l' heure actuelle présente-t-il un intérêt en l' espèce?

6) Le protocole sur l' article 119 du traité CEE joint en annexe au traité de Maastricht (le 'protocole Barber' ) ainsi que l' article III comportant dispositions transitoires de la proposition de loi n 20890 (la proposition de loi modifiant cet article), visant à mettre en oeuvre la quatrième directive, comportent-ils des conséquences aux fins de l' appréciation de la présente affaire, dont le Kantonrechter a été saisi par citation signifiée le 16 juillet 1992?"

Le droit d' être affilié aux régimes de pension professionnels en cause relève-t-il de l' article 119 du traité CEE?

9. La première question est identique dans les deux affaires: le droit d' être affilié aux régimes de pension professionnels en cause relève-t-il du champ d' application de l' article 119 du traité CEE? Sous réserve d' un aspect propre à l' affaire Fisscher sur lequel nous reviendrons ultérieurement (aux points 11 et 12), la réponse nous paraît s' imposer à l' évidence si l' on reprend le texte de l' arrêt que la Cour a rendu dans l' affaire Bilka (5). Cette affaire concernait un régime de pension professionnel qui avait été institué par une société allemande exploitant une chaîne de grands magasins. Bien qu' il avait été instauré en application des dispositions légales allemandes en vigueur, ce régime de pensions professionnel trouvait son origine dans un accord conclu entre l' employeur et le conseil d' entreprise et il avait été intégré dans le contrat de travail. Sur la base de ces éléments, la Cour a jugé que

"le régime de pensions d' entreprise visé dans le litige principal ne constitue pas un régime de sécurité sociale directement réglé par la loi et soustrait, de ce fait, au champ d' application de l' article 119, et que les prestations servies aux employés en vertu du régime litigieux constituent un avantage payé par l' employeur au travailleur en raison de l' emploi de ce dernier, au sens de l' article 119, deuxième alinéa" (6).

10. Dans le même arrêt, la Cour a répondu à la question de savoir si le fait que l' employeur concerné excluait les travailleurs à temps partiel de son régime de pension professionnel était compatible avec l' article 119. Il résulte de la réponse fournie par la Cour que relèvent du champ d' application de l' article 119 non seulement le droit aux prestations servies par le régime de pension professionnel concerné mais également le droit à être affilié à ce régime:

"L' article 119 du traité CEE est violé par une société de grands magasins qui exclut les employés à temps partiel du régime de pensions d' entreprise lorsque cette mesure frappe un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d' hommes, à moins que l' entreprise n' établisse que ladite mesure s' explique par des facteurs objectivement justifiés et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe" (7).

11. Dans l' affaire Vroege ° dans laquelle la pension d' entreprise fait partie des conditions de travail réglées par la convention collective °, aucune des parties intervenantes ne met en doute que le régime de pension en cause doive être considéré comme une rémunération au sens de l' article 119 du traité CEE. En revanche, l' affaire Fisscher présente un élément qui lui est propre, à savoir qu' elle met en cause un régime de pension professionnel qui, comme le juge cantonal l' a indiqué dans sa première question, "est imposé par l' autorité du pouvoir public". C' est d' ailleurs en raison de cet élément que le gouvernement allemand, en particulier, a estimé dans ses observations écrites que l' article 119 n' est pas applicable en l' espèce (8). Son représentant a néanmoins déclaré à l' audience qu' eu égard à l' arrêt que la Cour a rendu le 6 octobre 1993 dans l' affaire Ten Oever (9), le gouvernement allemand estimait lui aussi que l' article 119 s' applique dans le cas présent.

En effet, dans la mesure où le moindre doute était encore possible à ce propos, l' arrêt Ten Oever l' a dissipé. Le régime de pension professionnel qui est en cause dans l' affaire Fisscher présente effectivement de nombreuses analogies avec la pension de survie qui était en cause dans l' affaire Ten Oever. Dans l' une comme dans l' autre affaire: i) il s' agit d' un régime de pension professionnel auquel l' ensemble du secteur professionnel concerné doit obligatoirement être affilié en application de la loi néerlandaise sur les pensions d' entreprise; ii) le régime de pension a été défini au terme d' une concertation collective au sein du secteur professionnel concerné et non pas directement fixé par la loi; iii) le régime de pension est exclusivement financé par les employeurs et/ou les travailleurs sans la moindre contribution des pouvoirs publics et iv) il n' est pas applicable à des catégories générales de travailleurs mais uniquement aux travailleurs employés dans des entreprises déterminées, à savoir des entreprises de commerce de détail. Il n' y a, dès lors, aucune raison d' aboutir dans l' affaire Fisscher à une conclusion différente de celle à laquelle la Cour avait abouti dans l' arrêt Ten Oever:

"En l' occurrence, il ressort du dossier que les règles du régime de pensions en cause n' ont pas été fixées directement par la loi, mais qu' elles sont le résultat d' une concertation entre partenaires sociaux, les pouvoirs publics s' étant limités, à la demande des organisations patronales et syndicales considérées comme représentatives, à déclarer le régime obligatoire à l' ensemble du secteur professionnel.

Il est constant, par ailleurs, que ce régime de pensions est financé exclusivement par les travailleurs et les employeurs du secteur considéré, à l' exclusion de toute intervention financière publique.

Il en résulte que la pension de survie litigieuse relève du champ d' application de l' article 119 du traité" (10).

12. Bien que le juge cantonal ne demande pas s' il y a effectivement une violation de l' article 119 dans les présentes affaires également, nous souhaitons ajouter ce qui suit afin d' être parfaitement clair. Dans les deux affaires qui nous occupent aujourd' hui, et jusqu' à ce qu' il soit modifié le 1er janvier 1991, le règlement de pension ne permettait pas aux travailleurs de sexe féminin mariés d' être affiliés au régime. Jusqu' à la même date, le règlement de pension du NCIV qui était en cause dans l' affaire Vroege excluait, en outre, tous les travailleurs qui prestaient moins de 80 % de la durée normale de travail.

En ce qui concerne l' exclusion des femmes mariées, on pourrait difficilement nier qu' il s' agit d' une discrimination directement fondée sur le sexe, fréquemment déclarée illicite par la Cour dans des affaires ayant trait à l' égalité de traitement (11). L' exclusion dont le régime en cause dans l' affaire Vroege frappe les travailleurs qui prestent moins de 80 % de la durée normale de travail ne peut, en revanche, être considérée comme une discrimination indirecte illicite que s' il est satisfait aux conditions qui sont énoncées dans l' arrêt Bilka et que nous avons citées ci-dessus, à savoir uniquement lorsque la mesure frappe un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d' hommes et lorsqu' elle ne s' explique par aucun facteur objectivement justifié. C' est en particulier à cause de cette dernière condition que l' on ne peut pas ° contrairement à ce que la Commission a tendance à faire dans ses observations écrites ° conclure automatiquement à la présence d' une violation de l' article 119 du traité CEE. Conformément à l' arrêt Bilka, c' est au juge national qu' il appartient au contraire

"de déterminer si et dans quelle mesure les motifs exposés par un employeur pour expliquer l' adoption d' une pratique salariale qui s' applique indépendamment du sexe du travailleur, mais qui frappe en fait davantage de femmes que d' hommes, peuvent être considérés comme raisons économiques objectivement justifiées. Si la juridiction nationale constate que les moyens choisis par Bilka répondent à un besoin véritable de l' entreprise, sont aptes à atteindre l' objectif poursuivi par celle-ci et sont nécessaires à cet effet, la circonstance que les mesures en question frappent un nombre beaucoup plus élevé de travailleurs féminins que de travailleurs masculins n' est pas suffisante pour conclure qu' elle comporte une violation de l' article 119" (12).

La restriction dans le temps des effets de l' arrêt Barber vaut-elle également pour le droit à l' affiliation à un régime de pension professionnel?

13. La deuxième question est-elle aussi identique dans les deux affaires: il s' agit de la question de savoir si la limitation dans le temps à laquelle la Cour a soumis les effets de l' arrêt Barber vaut également pour le droit à l' affiliation à un régime de pension professionnel. En raison du lien étroit qui les unit, nous allons traiter ces questions en même temps que la troisième question qui a été posée dans l' affaire Vroege qui est la question de savoir si, en ce qui concerne les droits à l' affiliation à un régime de pension professionnel, il existe une raison de restreindre dans le temps l' applicabilité de l' article 119 du traité CEE.

Les points de vue défendus devant la Cour divergent largement sur ce point. Vroege, Fisscher et la Commission soutiennent que la limitation dans le temps des effets de l' arrêt Barber n' a aucun rapport avec la problématique en cause aujourd' hui et que l' arrêt Bilka est applicable purement et simplement, ce qui a pour conséquence que, les effets de cet arrêt n' étant nullement limités dans le temps, le règlement de pension litigieux s' est trouvé en situation d' incompatibilité avec l' article 119 du traité CEE à partir du 8 avril 1976, date de l' arrêt Defrenne II, jusqu' au 1er janvier 1991, date à laquelle il a été modifié. La Commission fait valoir, notamment, que la limitation temporelle apportée aux effets de l' arrêt Barber revêt un caractère exceptionnel qui ne peut être justifié que par les exigences de la sécurité juridique et du respect de la bonne foi. Dès lors qu' il ne fait plus aucun doute, depuis l' arrêt Bilka, que ne pas admettre certains travailleurs dans des régimes de pension professionnels constitue une violation de l' article 119 et que la législation communautaire n' a jamais autorisé une telle exclusion, les employeurs et les caisses de retraite n' ont jamais pu se méprendre sur la portée exacte du principe de l' égalité de rémunération. Vroege et Fisscher ajoutent à cela qu' il existe une différence fondamentale entre l' affaire Barber et leurs affaires à elles: dans l' affaire Barber, il s' agissait d' une discrimination résultant de la fixation d' un âge de la retraite différent pour les travailleurs de sexe masculin et pour les travailleurs de sexe féminin alors que dans les présentes affaires, il s' agit d' une discrimination fondée sur la condition juridique de femme mariée et sur l' exercice d' un travail à temps partiel. Le caractère inhabituel d' une limitation dans le temps des effets d' un arrêt implique nécessairement, selon elles, que cette limitation ne vaut que pour des situations identiques en fait.

14. Voorhuis, le Bedrijfspensioenfonds ainsi que les gouvernements belge et du Royaume-Uni estiment, en revanche, que la limitation dans le temps des effets de l' arrêt Barber doit également jouer dans les présentes affaires. Leurs arguments se résument de la manière suivante. En premier lieu, la législation communautaire s' est développée parallèlement à la jurisprudence de la Cour et, jusqu' à l' arrêt Barber, elle laissait supposer que l' article 119 n' était pas applicable aux régimes de pension professionnels. Cet état de choses créait à tout le moins une situation incertaine. En deuxième lieu, en l' absence d' une limitation dans le temps des effets de l' arrêt Barber, employeurs et caisses de retraite se seraient trouvés confrontés à des charges financières pratiquement insupportables puisqu' ils auraient alors été obligés d' admettre au bénéfice du régime de pension professionnel, avec un effet rétroactif de plusieurs années (pouvant même remonter jusqu' à l' arrêt Defrenne II), des personnes qui en avaient été exclues jusqu' à présent. En troisième lieu, le gouvernement belge soutient que l' arrêt Barber, avec les termes nettement plus généraux que la Cour y a utilisés, a une portée plus large que l' arrêt Bilka, de sorte que la limitation dans le temps des effets de l' arrêt Barber doit également s' appliquer dans les affaires qui nous occupent aujourd' hui. Les défenderesses au principal ajoutent à cela que s' il fallait admettre que les conclusions de l' arrêt Bilka valent pour tous les régimes de pension professionnels, le raisonnement que la Cour a utilisé dans l' arrêt Barber pour justifier la limitation dans le temps des effets de celui-ci, à savoir les arguments pris de la confiance légitime et de la bonne foi, serait inexact. Enfin les défenderesses au principal observent encore que le fait que Fisscher n' a introduit une demande d' affiliation au régime de pension professionnel que le 27 avril 1992, c' est-à-dire de nombreuses années après les arrêts Defrenne II et Bilka, est significatif de l' absence de clarté qui régnait dans ce domaine.

Le gouvernement allemand estime que ni l' arrêt Barber ni les arrêts Ten Oever, Moroni et Neath ni encore l' arrêt Coloroll que la Cour doit encore rendre ne préjugent d' une éventuelle limitation dans le temps que la Cour pourrait décider dans les cas présents. Selon lui, la question de savoir si le principe de la confiance légitime justifie une limitation dans le temps des effets des arrêts de la Cour doit être appréciée au cas par cas. Les ordonnances de renvoi ne fournissant aucune indication sur les coûts que les entreprises devraient supporter si l' on permettait aux salariés à temps partiel d' accéder rétroactivement aux régimes de pension, le gouvernement allemand juge impossible d' apprécier dans les présentes espèces s' il est satisfait aux critères que la Cour a définis pour que les effets des arrêts qu' elle rend puissent être limités dans le temps.

15. Sous réserve des nuances qui s' imposent, nous souscrivons au point de vue défendu par Vroege, Fisscher et la Commission. Nous nous fondons en cela sur l' arrêt Moroni que la Cour a rendu le 14 décembre 1993 (13) et dans lequel elle a, tout d' abord, dit clairement que l' arrêt Barber, y compris la restriction dans le temps qu' il comporte, s' applique également aux régimes de pension professionnels complémentaires, c' est-à-dire aux régimes de pension particuliers autres que les régimes "contracted out" (conventionnellement exclus) qui étaient en cause dans l' affaire Barber. Après avoir considéré, primo, que les critères qu' elle avait appliqués dans l' arrêt Barber pour déterminer si les régimes contractuellement exclus relevaient du champ d' application de l' article 119 étaient les mêmes que ceux qu' elle avait appliqués dans sa jurisprudence antérieure (à savoir dans les arrêts Defrenne I (14) et Bilka) pour distinguer les régimes professionnels des régimes légaux de sécurité sociale (15) et après avoir considéré, secundo, que l' existence d' âges d' admission à la retraite différents selon le sexe qui avait été soumise à son appréciation dans l' affaire Barber n' est en aucune manière un trait spécifique des régimes professionnels de pension de remplacement mais que ce problème se présente également dans d' autres types de régimes professionnels où il a le même effet discriminatoire, la Cour a conclu ce qui suit:

"Il en résulte que les principes énoncés dans l' arrêt Barber ne sauraient être considérés comme ayant une portée limitée aux régimes professionnels conventionnellement exclus et qu' ils concernent également les régimes complémentaires du type de celui qui est en cause dans le litige au principal" (16).

Dans le même arrêt Moroni, la Cour a ensuite rappelé ce qu' elle avait dit dans l' affaire Bilka:

"Dans l' arrêt du 13 mai 1986, Bilka-Kaufhaus (170/84, Rec. p. 1607), concernant précisément un régime professionnel allemand, la Cour a constaté que, même s' il a été adopté en conformité avec les dispositions prévues par la législation nationale, ledit régime résulte d' une concertation entre l' employeur et les représentants de ces travailleurs, est complémentaire du régime légal de sécurité sociale et ne bénéficie d' aucune intervention financière publique. Un régime présentant de telles caractéristiques entre, dès lors, dans le champ d' application de l' article 119 du traité" (17).

En revanche, la Cour ajoute que dans l' affaire Barber, elle

"traitait, pour la première fois, la question relative à l' appréciation de l' inégalité de traitement résultant de la fixation d' âges de la retraite différents selon le sexe au regard de l' article 119" (18).

16. Pour ce qui est du rapport qui existe entre l' arrêt Bilka et l' arrêt Barber, voici ce que l' on peut déduire de l' arrêt Moroni. D' une part, l' arrêt Bilka avait déjà apporté une réponse affirmative à la question de savoir si un régime de pension professionnel ° de type complémentaire (en l' espèce) ou de type conventionnellement exclu (comme cela est apparu ultérieurement) ° relève, à certaines conditions, du champ d' application de l' article 119 du traité, réponse affirmative fondée sur les critères, connus depuis l' arrêt Defrenne I, permettant de délimiter la notion de "rémunération" par rapport aux mesures de sécurité sociale (19). D' autre part, il a fallu attendre l' arrêt Barber pour que soit traitée la question de la compatibilité avec l' article 119 de la fixation d' âges de la retraite différents selon le sexe dans des régimes de pension professionnels et, sur ce point, la limitation dans le temps des effets de cet arrêt s' applique à tous les régimes de pension professionnels, qu' il s' agisse de pensions complémentaires ou de pensions de remplacement.

C' est la raison pour laquelle il s' impose d' opérer la distinction suivante. Dans l' arrêt Bilka, la Cour a dit pour droit que dans la mesure où il est satisfait aux critères énoncés dans l' arrêt Defrenne I, les prestations servies en application d' un régime de pension professionnel doivent être considérées comme une rémunération au sens de l' article 119 du traité CEE et qu' exclure les travailleurs à temps partiel d' un tel régime de pension professionnel peut, à certaines conditions, être incompatible avec cette disposition (voir les points 9 et 10 ci-dessus). La portée de l' arrêt Bilka s' arrête cependant là. Étant donné que, aussi bien sur le premier point (à savoir que les prestations sont une rémunération) que sur le second point (à savoir que l' exclusion peut, dans certaines circonstances, constituer une discrimination illicite), l' arrêt Bilka n' a fait que développer une jurisprudence existante, la Cour n' a pas jugé nécessaire d' y inclure une restriction de ses effets dans le temps. Dans l' arrêt Barber, en revanche, la Cour s' est prononcée pour la première fois sur la question de savoir si fixer un âge d' admission à la retraite différent selon le sexe dans des régimes de pension professionnels constitue une discrimination illicite. Lorsqu' elle a répondu affirmativement à cette question, il lui est apparu nécessaire de limiter les effets de son arrêt dans le temps parce que i) la législation communautaire autorisait des dérogations concernant l' âge d' admission à la retraite, dérogations dont les États membres et les parties intéressées pouvaient raisonnablement se prévaloir à l' appui de leur interprétation restrictive (20) et parce que ii) doter l' arrêt d' effet rétroactif risquerait de bouleverser l' équilibre financier de nombres de régimes de pension professionnels (21), en raison de leurs caractéristiques propres et de leurs effets particuliers (22).

17. Il résulte des éléments qui précèdent que la limitation dans le temps des effets de l' arrêt Barber ne s' applique pas en ce qui concerne le droit à être affilié à un régime de pension professionnel du type complémentaire ou de remplacement qui, comme c' est le cas dans les affaires qui nous occupent aujourd' hui, remplit les critères énoncés dans l' arrêt Defrenne I et dans l' arrêt Bilka. Les arguments articulés par Voorhuis, par la caisse de retraite ainsi que par les gouvernements belge et du Royaume-Uni ne peuvent rien changer à cette conséquence.

En premier lieu, nous ne sommes pas convaincus que le droit communautaire présentait quelque ambiguïté relativement à la problématique qui est au centre des affaires qui nous occupent aujourd' hui, à savoir l' exclusion des travailleurs mariés de sexe féminin et/ou des travailleurs à temps partiel du bénéfice d' un régime de pension professionnel. En ce qui concerne la législation communautaire, ni la directive 79/7/CEE ni la directive 86/378/CEE ne contiennent le moindre élément susceptible de suggérer que les femmes mariées et les travailleurs à temps partiel pourraient être exclus de certains régimes de pension. Bien au contraire, car comme les deux directives interdisent explicitement "toute discrimination fondée sur le sexe soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l' état matrimonial ou familial", en particulier en ce qui concerne les "conditions d' accès aux régimes" (23), il était clair dès le départ qu' exclure les femmes mariées du bénéfice de régimes de pensions ou en exclure les travailleurs à temps partiel par le biais d' une discrimination indirecte dépourvue de toute justification objective allait au-delà des dérogations autorisées et était dès lors illicite.

On ne peut pas davantage, selon nous, faire grief à la jurisprudence de la Cour de manquer de clarté à propos de la question que nous sommes en train d' examiner. C' est ainsi que de l' arrêt Worringham et Humphreys que la Cour a rendu le 11 mars 1981 (24), on peut déjà déduire que les régimes de pension professionnels peuvent, à certaines conditions, rentrer dans le champ d' application de l' article 119. Dans cet arrêt, la Cour a déclaré qu' une cotisation à un régime de retraite payée par l' employeur au nom des employés au moyen d' un montant complémentaire du salaire brut constitue une "rémunération" au sens de l' article 119 du traité (25). De surcroît, nul ne pouvait plus, depuis l' arrêt Bilka, douter que les critères définis dans l' arrêt Defrenne I sont applicables aux régimes de pension professionnels d' origine contractuelle (et notamment aux régimes complémentaires).

Dans l' arrêt qu' elle a rendu le 31 mars 1981 dans l' affaire Jenkins (26), la Cour avait déjà indiqué clairement que les différences de rémunération entre les travailleurs à temps plein et les travailleurs à temps partiel n' étaient pas sans poser de problème au regard de l' article 119 du traité CEE. Bien que la Cour ait déclaré dans cet arrêt qu' octroyer un salaire horaire inférieur pour le travail à temps partiel ne constitue pas en soi une discrimination prohibée par l' article 119, elle a ajouté ce qui suit:

"En revanche, s' il s' avère qu' un pourcentage considérablement plus faible de travailleurs féminins que de travailleurs masculins effectue le nombre minimal d' heures de travail par semaine qui est requis pour pouvoir prétendre au salaire horaire à taux plein, l' inégalité de rémunération est contraire à l' article 119 du traité lorsque, compte tenu des difficultés que rencontrent les travailleurs féminins pour être en mesure d' effectuer ce nombre minimal d' heures par semaine, la pratique salariale de l' entreprise en question ne peut s' expliquer par des facteurs excluant une discrimination fondée sur le sexe" (27).

La Cour a développé ce critère dans l' arrêt Bilka (voir les points 10 et 12 ci-dessus) pour l' appliquer ensuite dans une jurisprudence constante (28).

Il nous faut donc conclure qu' en ce qui concerne la problématique en cause en l' espèce, à savoir l' affiliation à un régime de pension professionnel, le droit communautaire ne comporte aucune ambiguïté et qu' il n' y a dès lors aucune raison de reproduire à l' égard de cette problématique une limitation dans le temps comparable à celle dont la Cour avait assorti les effets de l' arrêt Barber relativement à des différences dans l' âge d' admission au bénéfice de la retraite (29). Cela étant, nous n' entendons pas par là que la limitation dans le temps des effets de l' arrêt Barber ne soit pas éventuellement susceptible de s' appliquer à d' autres situations (nous reviendrons sur ce sujet aux points 24 et 25 ci-après).

18. Par ailleurs, le deuxième argument articulé par Voorhuis, la caisse de retraite et les gouvernements belge et du Royaume-Uni ne saurait pas davantage prospérer. Il s' agit des charges financières, qualifiées d' insurmontables, qui résulteraient pour les employeurs et les caisses de retraite si le droit d' affiliation aux régimes en cause devait être reconnu sans limitation dans le temps (les plaidoiries ont du reste fait apparaître que les parties ne sont pas unanimes quant à l' importance de ces charges). Cet argument ne serait convaincant que dans l' hypothèse où la Cour répondrait affirmativement à la quatrième question déférée par le juge cantonal dans l' affaire Fisscher, ce que nous lui proposerons de ne pas faire (au point 31 ci-après). Un tel argument ne pourrait d' ailleurs valoir qu' en présence de confiance légitime (quod non, comme nous l' avons démontré ci-dessus)

La signification du protocole Barber pour la problématique en cause

19. En réponse à la quatrième question qu' il a posée dans l' affaire Vroege et à la sixième question qu' il a posée dans l' affaire Fisscher, le juge cantonal souhaite s' entendre préciser si le protocole Barber et le "(projet de loi portant modification de) l' article transitoire III du projet de loi 20890 visant à mettre en oeuvre la quatrième directive" ont une incidence sur l' appréciation qu' il y a lieu de porter dans les présentes affaires.

Pour ce qui est du projet de loi mentionné par le juge, point n' est besoin de longs développements: il est de jurisprudence constante qu' il n' appartient pas à la Cour de justice d' interpréter le droit national et d' apprécier ses effets dans le cadre de la procédure de l' article 177 (30).

20. Il n' en va pas de même du protocole Barber (dont nous avons cité le texte au point 1 ci-dessus). S' il est exact que ce protocole ne fait partie intégrante du traité CE (31) que depuis l' entrée en vigueur du traité sur l' Union européenne le 1er novembre 1993 et qu' il n' était, dès lors pas encore en vigueur au moment des faits du litige principal, cela ne signifie cependant pas que la Cour puisse ne pas tenir compte de ce protocole en l' espèce (32). En effet, bien qu' il résulte de la jurisprudence de la Cour que, contrairement aux règles de procédure, les nouvelles règles de droit substantiel ne s' appliquent pas à des litiges pendants au moment de leur entrée en vigueur (33), et cela conformément aux principes de la sécurité juridique et de la confiance légitime (34), il en va toutefois autrement "dans la mesure où il ressort clairement de leurs termes, finalités ou économie qu' un tel effet doit ... être attribué (à ces règles de fond)" (35). Tel est le cas, selon nous, d' une règle déclaratoire telle que celle qui figure dans le protocole Barber (36) qui a pour objet d' interpréter le contenu de l' article 119 et la jurisprudence de la Cour, à savoir l' arrêt Barber (voir le point 23 ci-après).

21. Examinons, tout d' abord, les différents points de vue qui ont été défendus devant la Cour quant à la signification du protocole Barber pour les présentes affaires. Vroege et Fisscher ainsi que le gouvernement allemand et la Commission estiment en substance qu' en dépit des termes très généraux dans lesquels il est formulé, le protocole Barber doit être lu avec en toile de fond l' arrêt Barber et l' objet du litige qui divisaient les parties dans cette affaire, à savoir la question de la licéité d' un âge d' admission à retraite différent selon le sexe. C' est pourquoi le protocole ne peut avoir pour conséquence que la limitation dans le temps des effets de l' article 119 du traité CEE vaille pour tous les types de discrimination dans le domaine des pensions d' entreprise et, en particulier, pour les discriminations dans l' accès des travailleurs à temps partiel à de tels régimes de pension. La Commission ajoute néanmoins qu' à l' instar de la limitation dans le temps des effets de l' arrêt Barber, le protocole vaut également pour les cas dans lesquels la législation communautaire induit les États membres ou les autres parties intéressées en erreur quant à la portée exacte du principe de l' égalité de rémunération des hommes et des femmes.

Selon Voorhuis, la caisse de retraite et le gouvernement du Royaume-Uni, en revanche, la formulation large du protocole Barber indique sans aucun doute possible que ce protocole vaut pour tous les régimes de pension professionnels et pour toutes les discriminations fondées sur le sexe pouvant exister en ce domaine, y compris dans les conditions d' accès à ces régimes.

22. Notre jugement coïncide dans une large mesure avec celui de la Commission. Il est clair en tout cas ° comme cela ressort avec netteté de la date reprise dans le protocole Barber et des analogies entre la formulation de celui-ci et la formulation de l' arrêt Barber (37) ° que c' est l' application que la Cour avait faite de l' article 119 du traité CEE dans cet arrêt à propos du problème d' âges d' admission à la retraite différents selon le sexe et, plus particulièrement, le fait que le dispositif de l' arrêt (38) permettait différentes interprétations quant aux effets de cet arrêt dans le temps qui ont été à l' origine de la rédaction de ce protocole. Dans les États membres où les régimes de pension professionnels connaissent une longue tradition, cela a entraîné un certain nombre de questions préjudicielles relativement à la portée exacte de ce dispositif. En réponse à ces questions, la Cour a rendu, le 6 octobre 1993 ° juste avant l' entrée en vigueur du traité sur l' Union européenne ° l' arrêt Ten Oever (39) dans lequel elle a apporté la "précision" suivante (40):

"En vertu de l' arrêt du 17 mai 1990, C-262/88, Barber, l' effet direct de l' article 119 du traité ne peut être invoqué, afin d' exiger l' égalité de traitement en matière de pensions professionnelles, que pour les prestations dues au titre de périodes d' emploi postérieures au 17 mai 1990, sous réserve de l' exception prévue en faveur des travailleurs ou de leurs ayants droit qui ont, avant cette date, engagé une action en justice ou introduit une réclamation équivalente selon le droit national applicable" (41).

23. Le protocole Barber a donc pour finalité et pour objet de préciser les effets dans le temps de l' arrêt Barber et non pas de modifier celui-ci. Eu égard au caractère déclaratoire du protocole, la Cour doit l' appliquer aux situations juridiques nées avant l' entrée en vigueur du traité sur l' Union européenne (42).

Bien que la portée du protocole doive donc en principe (tout comme la restriction dans le temps des effets de l' arrêt Barber) être limitée à la problématique qui était au centre de l' arrêt Barber, à savoir la compatibilité avec l' article 119 du traité CE de la fixation d' âges de la retraite différents selon le sexe, nous estimons tout de même qu' elle doit néanmoins pouvoir être conçue de manière un peu plus large.

24. Nous fondons cette dernière affirmation sur l' arrêt Ten Oever. Dans cette affaire, il s' agissait également de questions préjudicielles déférées à la Cour par le juge cantonal d' Utrecht à propos, cette fois, de l' applicabilité de l' article 119 du traité CEE à une pension de survie prévue au bénéfice de travailleurs veufs par un régime de pension professionnel. En cas de réponse affirmative, le juge voulait également s' entendre préciser les effets de cet article dans le temps à l' égard de la pension de veuf en question. La Cour a répondu affirmativement à la première question (voir le point 11) et elle a répondu à la deuxième question dans le sens que nous avons évoqué ci-dessus (au point 22). Contrairement à ce que nous avions proposé dans nos conclusions (43) en raison de l' exception expressément prévue par la directive 86/378 à l' égard des pensions de survivants (44), la Cour a donc défini, pour l' applicabilité de l' article 119 aux pensions pour veufs en cause, une limitation dans le temps à compter de la date de l' arrêt Barber (45) et non pas, comme nous l' avions proposé, à partir de la date de l' arrêt Ten Oever.

La seule explication que nous puissions voir au choix de ce délai (46) est que la Cour est disposée à considérer que la limitation dans le temps des effets de l' arrêt Barber s' applique également dans les autres cas pour lesquels la directive 86/378 a prévu des exceptions à la mise en application du principe de l' égalité de traitement parce que dans ces cas-là également, comme la Cour l' a exprimé dans l' arrêt Barber

"les États membres et les milieux intéressés ont pu raisonnablement estimer que l' article 119 ne s' appliquait pas ... et que des exceptions au principe d' égalité entre travailleurs masculins et travailleurs féminins continuaient d' être admises en cette matière" (47).

25. Il résulte de ce qui précède, selon nous, que la limitation dans le temps que la Cour a définie dans l' arrêt Barber, qui est également celle qui figure dans le protocole Barber, doit être comprise en ce sens qu' elle vaut aussi bien pour la problématique des différences fondées sur le sexe pour l' âge d' admission au bénéfice de la retraite que pour les cas à propos desquels les milieux intéressés ont raisonnablement pu supposer jusqu' à la date de l' arrêt Barber, compte tenu des exceptions prévues par la directive 86/378, que des dérogations au principe de l' égalité de traitement demeuraient permises (48). Par contre, une telle position n' entame en rien la validité de l' "acquis communautaire" que contient l' arrêt Bilka (49) et, partant, il ne modifie pas davantage l' inapplicabilité de la restriction dans le temps des effets de l' arrêt Barber, inapplicabilité qui ne peut être revendiquée pour les affaires qui nous occupent aujourd' hui étant donné que, comme nous l' avons dit (au point 17), la directive 86/378 ne prévoit aucune dérogation en ce qui concerne l' exclusion des travailleurs à temps partiel et des femmes mariées de certains régimes de pension.

L' organisme gestionnaire d' un régime de pension professionnel est-il tenu par l' article 119 du traité CE?

26. En réponse à la troisième question qu' il a posée dans l' affaire Fisscher, le juge cantonal d' Utrecht souhaite s' entendre préciser si en tant qu' organisme qui met en oeuvre et qui gère le régime de pension professionnel, la caisse de retraite est-elle tenue d' appliquer le principe de l' égalité de traitement inscrit à l' article 119 du traité CEE et si le travailleur qui est désavantagé par le non-respect de cette règle peut citer directement la caisse de retraite comme s' il s' agissait de l' employeur.

Fisscher, le gouvernement du Royaume-Uni et la Commission pensent qu' il faut répondre affirmativement à cette question parce que l' article 119 perdrait une grande partie de son sens s' il ne pouvait être invoqué qu' à l' encontre de l' employeur. Sur ce point, Voorhuis et la caisse de retraite s' en remettent au jugement de la Cour, mais elles estiment néanmoins, sans étayer davantage leur point de vue, qu' une réponse affirmative serait difficilement compatible avec le libellé de l' article 119 et entraînerait une modification en profondeur du droit néerlandais de la procédure.

27. Une question pratiquement identique a été déférée à la Cour dans l' affaire Coloroll (où il s' agit de la possibilité d' invoquer l' article 119 à l' encontre des "trustees" d' un régime de pension professionnel) (50). Dans les conclusions que nous avons présentées le 28 avril 1993 dans cette affaire, nous avons proposé à la Cour de répondre affirmativement à cette question. Étant donné qu' aucune des parties qui ont déposé des observations dans cette affaire n' a opposé à la conception que nous défendons dans nos conclusions d' arguments auxquels nous n' ayons déjà répondu, il nous est loisible de renvoyer la Cour à ces conclusions où elle trouvera les motifs justifiant une telle réponse affirmative (51).

L' existence d' un droit rétroactif à être affilié à un régime de pension professionnel emporte-t-elle ou non l' obligation d' acquitter rétroactivement les cotisations?

28. S' il devait apparaître que Fisscher avait le droit d' être affiliée au régime de pension professionnel à partir d' une date antérieure au 1er janvier 1991, cela signifierait-il également qu' elle n' est pas obligée de payer les cotisations qu' elle aurait dû acquitter si elle avait été admise plus tôt dans ce régime? Le fait qu' elle n' ait pas réagi plus tôt pour obtenir le respect des droits qu' elle invoque revêt-il de l' importance à cet égard? Tel est l' objet de la quatrième et de la cinquième questions posées par le juge cantonal dans le cadre de l' affaire Fisscher.

29. Examinons d' abord la quatrième question. Parmi les parties intéressées qui ont déposé des observations, Fisscher est la seule à prétendre qu' elle ne doit pas payer. Selon elle, le droit fondamental à l' égalité de rémunération implique que les femmes qui se trouvent dans sa situation doivent pouvoir s' affilier à un régime de pension avec effet rétroactif sans être confrontées à des obstacles tels que le paiement rétroactif de cotisations. Le non-paiement des cotisations serait une mesure nécessaire pour remédier au retard qui pénalise les femmes en matière de pensions.

Selon Voorhuis, la caisse de retraite et la Commission, en revanche, imposer aux employeurs ou aux caisses de pension de payer les cotisations des travailleurs de sexe féminin alors que les travailleurs masculins ont dû acquitter leurs cotisations eux-mêmes serait incompatible avec l' article 119 parce qu' une telle situation entraînerait de nouvelles discriminations. Le gouvernement du Royaume-Uni estimait aussi que le droit communautaire n' exige pas que les droits qu' il institue soient protégés d' une manière susceptible d' entraîner un enrichissement sans cause. Dans la mesure où l' article 119 confère des droits à Mme Fisscher sans restriction dans le temps, le gouvernement du Royaume-Uni estime qu' en ce qui concerne des périodes de travail pour lesquelles elle n' a pas payé de cotisations, Mme Fisscher a droit i) à une pension complète à condition qu' elle acquitte un montant égal au total de la valeur capitalisée des cotisations qu' elle n' a pas payées jadis ou ii) à une pension minorée du montant des cotisations qu' elle n' a pas payées. Toute autre solution entraînerait un enrichissement sans cause du travailleur.

30. Nous sommes nous aussi tenant de ce second point de vue. Il est de jurisprudence constante à la Cour que le droit communautaire n' empêche pas le juge national d' appliquer son droit national et de veiller à ce que la protection des droits garantis par l' ordre juridique communautaire n' entraîne pas un enrichissement sans cause de l' intéressé (52). Les régimes de pensions, professionnels comportent manifestement à la base un "quid pro quo" qui réside dans le rapport indissoluble entre l' obligation (du travailleur et/ou de l' employeur) d' acquitter des cotisations périodiques et le droit au paiement effectif de prestations lorsque le travailleur a atteint un âge déterminé (53). Permettre que le rétablissement des droits de victimes d' une discrimination consiste à leur reconnaître leur plein droit à des prestations sans avoir à supporter la dette des cotisations qui en constituent la contrepartie entraînerait d' ailleurs une nouvelle discrimination incompatible avec le principe de l' égalité de rémunération des hommes et des femmes.

Le droit communautaire ne confère donc nullement à un travailleur qui a été victime d' une discrimination illicite (voir le point 12 ci-dessus), le droit d' obtenir des prestations qui ne seraient pas compensées par le paiement de cotisations. C' est alors au juge national qu' il incombe de rétablir ce travailleur dans ses droits d' une manière appropriée en se laissant guider à cet égard par le principe constant que la Cour a dégagé dans sa jurisprudence relative aux discriminations fondées sur le sexe, à savoir que

"les membres du groupe défavorisé, du fait de cette discrimination, doivent être traités de la même façon et se voir appliquer le même régime que les autres travailleurs, proportionnellement à leur temps de travail, régime qui, à défaut de la transposition correcte de l' article 119 du traité CEE en droit national, reste le seul système de référence valable" (54).

31. La portée de la cinquième question que le juge cantonal a déférée dans le cadre de l' affaire Mme Fisscher ne nous apparaît pas très clairement. Comme Fisscher l' a fait observer, elle peut signifier deux choses. Elle peut, tout d' abord, avoir trait à l' opposabilité des délais de recours que le droit national stipule à l' égard de particuliers qui entendent faire valoir les droits qui découlent de l' article 119 du traité CEE vis-à-vis de leur employeur et/ou du régime de pension professionnel auquel celui-ci est affilié. Nous partageons l' avis de la Commission que l' arrêt Emmott (55) invoquée par Mme Fisscher n' a aucune valeur de précédent utilisable dans le cas qui nous occupe aujourd' hui. La jurisprudence de la Cour selon laquelle les délais de recours prescrits par le droit national sont inopposables aux justiciables qui se prévalent de dispositions du droit communautaire dotées d' effet direct visent spécifiquement les situations "verticales", c' est-à-dire les situations dans lesquelles un État membre a manqué à ses obligations communautaires. Cette jurisprudence étant fondée sur le principe "venire contra factum proprium" ou "nemo auditur" (56), comme la Commission l' a fait observer à bon droit, elle ne nous paraît guère, en l' état actuel de la jurisprudence, appropriée à des situations "horizontales" telles que celle de l' espèce. Ces situations sont soumises uniquement aux conditions "classiques" que la Cour a définies pour les règles de procédure nationales en l' absence d' une réglementation communautaire, à savoir que ces règles nationales ne peuvent être moins favorables pour des recours fondés sur le droit communautaire que les règles concernant des recours similaires de nature interne et qu' elles ne peuvent pas rendre impossible en pratique l' exercice de droit communautaire (57).

La seconde manière de comprendre la cinquième question du juge cantonal, c' est qu' il souhaitait s' entendre préciser si, eu égard à la date à laquelle elle a intenté son action en justice (à savoir le 16 juillet 1992), alors qu' elle était au service de Voorhuis depuis le 1er janvier 1978), Fisscher peut être considérée comme étant "déchue" de ses droits. Si telle est effectivement la portée de cette question, la Cour devrait, selon nous, s' en remettre au droit national: la déchéance de droits ("rechtsverwerking") est, en effet, une doctrine qui s' est développée dans certains États membres relativement à certains litiges de droit privé ou de droit administratif (58) et sur laquelle, sous réserve des conditions que nous avons évoquées ci-dessus, le droit communautaire est sans incidence.

Conclusion

32. Nous suggérons à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions qui lui ont été déférées par le juge cantonal d' Utrecht:

Dans les deux affaires:

"1) Le principe de l' égalité de rémunération qui est inscrit à l' article 119 du traité CEE inclut également le droit d' être affilié à un régime de pension professionnel tel que le régime dont il est question dans les deux affaires.

2) La limitation dans le temps dont la Cour a assorti les effets de l' arrêt qu' elle a rendu le 17 mai 1990 dans l' affaire C-262/88, Barber, ne s' applique pas au droit d' être affilié à un régime de pension professionnel. Le 'protocole sur l' article 119 du traité instituant la Communauté européenne' n' a aucune incidence sur cette question."

Dans l' affaire C-128/93, Fisscher:

"1) Le travailleur peut se prévaloir de l' article 119 du traité CEE à l' encontre de l' organisme qui met en oeuvre et qui gère le régime de pension professionnel.

2) Le droit communautaire ne fait pas obstacle à ce que le juge national, faisant application de son droit national, veille à ce que le rétablissement des droits qui sont conférés aux travailleurs par l' article 119 du traité CEE n' aboutisse pas à un enrichissement sans cause du travailleur concerné; en revanche, il s' oppose à ce que ce rétablissement entraîne une nouvelle discrimination incompatible avec le principe de l' égalité de rémunération des hommes et des femmes.

3) Le droit communautaire est sans incidence sur l' application des règles nationales qui régissent les délais de recours ou des règles relatives à la déchéance de droits (' rechtsverwerking' ) dans des litiges opposant des particuliers pour autant que ces règles ne sont pas moins favorables pour les recours fondés sur le droit communautaire que celles qui concernent des recours similaires de nature interne et pour autant qu' elles ne rendent pas impossibles en pratique l' exercice de droits communautaires."

(*) Langue originale: le néerlandais.

(1) - Arrêt du 17 mai 1990 (C-262/88, Rec. p. I-1889).

(2) - Arrêt du 8 avril 1976 (43/75, Rec. p. 455).

(3) - Loi du 17 mars 1949 concernant l' affiliation obligatoire à un régime de pension professionnel, Staatsblad, J 121.

(4) - Le juge cantonal indique à propos de cette question qu' il n' est pas compétent pour connaître d' une action en responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle car l' importance de l' action dépasse les limites de sa compétence. La seule chose qui importe dans la procédure au fond est la question de savoir si la demanderesse a le droit de citer la caisse de retraite sur la base de son contrat de travail.

(5) - Arrêt du 13 mai 1986 (170/84, Rec. p. 1607).

(6) - Arrêt Bilka, point 22, confirmé par l' arrêt Barber, point 27.

(7) - Arrêt Bilka, point 31 et point 1 du dispositif.

(8) - Voorhuis et le Bedrijfspensioenfonds ont également exprimé des doutes à ce propos, mais s' en sont finalement remis au jugement de la Cour.

(9) - Affaire C-109/91, Rec. 1993, p. I-4879.

(10) - Arrêt Ten Oever, points 10-12. Voir également les conclusions que nous avons présentées le 28 avril 1993 dans les affaires C-109/91, C-110/91, C-152/91 et C-200/91, Ten Oever e.a., Rec. p. I-4926, I-4927, point 50.

(11) - Voir, notamment, arrêts du 24 juin 1986, Drake, (150/85, Rec. p. 1995, point 34 et point 2 du dispositif) (exclusion des femmes mariées du bénéfice d' une prestation de sécurité sociale au sens de la directive 79/7/CEE à laquelle les hommes mariés se trouvant dans des circonstances identiques avaient droit); du 13 mars 1991, Cotter et McDermott (C-377/89, Rec. p. I-1155, point 22 et point 1 du dispositif) (droit automatique des hommes mariés à une majoration des prestations de sécurité sociale alors que les femmes mariées devaient satisfaire à des conditions complémentaires), et du 11 juillet 1991, Verholen, (C-87/90, C-88/90 et C-89/90, Rec. p. I-3757, point 30 et point 4 du dispositif) (illicéité, en application de la directive 79/7, du maintien d' une réglementation nationale qui excluait les femmes mariées du droit à une pension de vieillesse). Dans le sens contraire, la Cour a également jugé qu' était incompatible avec le principe de l' égalité de traitement une réglementation qui accordait des avantages aux femmes mariées (en l' espèce, elle les assimilait aux personnes exonérées des cotisations de sécurité sociale) alors qu' elle refusait ces mêmes avantages aux hommes mariés se trouvant dans les mêmes circonstances: voir arrêt du 21 novembre 1990, Integrity (C-373/89, Rec. p. I-4243, point 15 et dispositif).

(12) - Arrêt Bilka, point 36.

(13) - Affaire C-110/91 (Rec. p. I-6591).

(14) - Arrêt du 25 mai 1971 (80/70, Rec. p. 445, points 7 et 8).

(15) - Arrêt Moroni, points 13-15.

(16) - Arrêt Moroni, point 17.

(17) - Arrêt Moroni, point 15.

(18) - Arrêt Moroni, point 16.

(19) - Aux points 16-18 de l' arrêt Bilka, la Cour a expressément repris les critères de l' arrêt Defrenne I comme point de départ pour analyser la question de savoir si le régime de pension professionnel en cause relevait du champ d' application de l' article 119 du traité. La Cour a d' ailleurs appliqué les mêmes critères dans l' affaire Barber: voir les points 22-28 de l' arrêt qu' elle a rendu dans cette affaire.

(20) - Voir le point 42 de l' arrêt Barber dans lequel la Cour se réfère à l' article 7, paragraphe 1, de la directive 79/7/CEE du Conseil, du 19 décembre 1978, relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l' égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale (JO 1979, L 6, p. 24) ainsi qu' à l' article 9, initio et sous a), de la directive 86/378/CEE du Conseil, du 24 juillet 1986, relative à la mise en oeuvre du principe de l' égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale (JO L 225, p. 40).

(21) - Arrêt Barber, point 44.

(22) - Sur ces caractéristiques et ces effets financiers, voir les arrêts Ten Oever, déjà cité à la note 9, points 17 et 18; Moroni, déjà cité à la note 13, points 29 et 30; et du 22 décembre 1993, Neath, (C-152/91, Rec. p. I-6935, points 14 et 15).

(23) - Article 4, paragraphe 1, de la directive 79/7 et article 5, paragraphe 1, de la directive 86/378.

(24) - Affaire 69/80, Rec. p. 767.

(25) - Arrêt Worringham, point 17 de l' exposé des motifs et point 1 du dispositif.

(26) - Affaire 96/80, Rec. 1981, p. 911.

(27) - Arrêt Jenkins, point 13.

(28) - Voir arrêt Bilka, points 24-31 et 36. Pour les applications ultérieures de ce critère à des cas de rémunération inégale des travailleurs à temps partiel, voir arrêts du 13 juillet 1989, Rinner-Kuehn, (171/88, Rec. p. 2743, points 12-16); du 27 juin 1990, Kowalska (C-33/89, Rec. p. I-2591, points 13-16); du 7 février 1991, Ninz (C-184/89, Rec. p. I-297, points 12-15), et du 4 juin 1992, Boetel (C-360/90, Rec. p. I-3589, points 18 et 21-27).

(29) - Comparer avec le point 33 de l' arrêt Worringham et Humphreys, précité à la note 24, où la Cour a refusé de limiter les effets de son arrêt dans le temps, notamment en raison (d)es informations dont disposent désormais les milieux intéressés quant à la portée de l' article 119 du traité, à la lumière notamment de la jurisprudence de la Cour intervenue entre-temps à ce sujet .

(30) - Voir arrêt du 3 février 1977, Benedetti (52/76, Rec. p. 163, point 25).

(31) - Voir article 239 du traité CE.

(32) - Une telle approche se situerait dans la ligne de la jurisprudence selon laquelle la Cour n' est pas compétente à se prononcer, dans le cadre de la procédure de l' article 177 du traité CEE, sur des actes qui n' ont pas encore été adoptés par les institutions communautaires: voir notamment arrêts du 22 novembre 1978, Mattheus, (93/78, Rec. p. 2203, point 8) et du 16 juillet 1992, Lourenço Dias (C-343/90, Rec. p. I-4673, point 18).

(33) - Arrêt du 12 novembre 1981, Salumi II (212/80 à 217/80, Rec. p. 2735, point 9), arrêt encore récemment confirmé par l' arrêt du 6 juillet 1993, CT Control (Rotterdam) et JCT Benelux (C-121/91 et C-122/91), Rec. p. I-3873, point 22).

(34) - Arrêt Salumi II, point 10, dans lequel, à propos des principes précités en tant que fondement du principe de non-rétroactivité des règles juridiques communautaires, la Cour se réfère aux arrêts du 25 janvier 1979, Racke (98/78, Rec. p. 69), et Decker (99/78, Rec. p. 101). Comparer avec la jurisprudence constante de la Cour en matière de tarif douanier commun, jurisprudence selon laquelle la dernière modification d' une règle communautaire ne peut avoir d' incidence, avec effet rétroactif, sur l' interprétation de la règle qui était en vigueur auparavant: arrêts du 18 mars 1986, Ethicon (58/85, Rec. p. 1131, point 13), et du 22 décembre 1993, Lloyd Textil (C-304/92, Rec. p. I-7007, point 17).

(35) - Arrêt Salumi II, point 9 (passage entre parenthèses ajouté par nous); arrêt du 10 février 1982, Bout (21/81, Rec. p. 381, point 13), arrêt récemment confirmé par l' arrêt du 15 juillet 1993, GruSa Fleisch (C-34/92, Rec. p. I-4147, point 22).

(36) - Voir les conclusions déjà citées à la note 10, que nous avons présentées dans les affaires Ten Oever, Moroni, Neath et Coloroll, Rec. 1993, p. I-4910 et I-4911, point 23.

(37) - Notamment en ce qui concerne l' exception faite par le protocole pour les travailleurs ou leurs ayants droit qui ont, avant cette date, engagé une action en justice ou introduit une réclamation équivalente selon le droit national applicable , exception qui est reprise mot à mot au point 5 du dispositif de l' arrêt Barber.

(38) - Arrêt Barber, point 5 du dispositif.

(39) - Voir la référence à la note 9.

(40) - Arrêt Ten Oever, point 19; voir également arrêts Moroni, point 31, et Neath, point 16.

(41) - Arrêt Ten Oever, déjà cité à la note 9, point 2 du dispositif; cet arrêt a été confirmé depuis par les arrêts Moroni, déjà cité à la note 13, point 3 du dispositif, et Neath, déjà cité à la note 21, point 1 du dispositif.

(42) - Comparer le caractère déclaratoire des arrêts interprétatifs rendus par la Cour dans les affaires préjudicielles sur la base de l' article 177 du traité CE: voir les références citées au point 13 des conclusions que nous avons présentées le 28 avril 1993 dans l' affaire Ten Oever, déjà citée à la note 9, Rec. p. I-4903.

(43) - Voir Rec. 1993, p. I-4927, point 51.

(44) - L' article 9, sous b), de la directive 86/378 permet aux États membres de différer la mise en application obligatoire du principe de l' égalité de traitement en ce qui concerne lesdites pensions jusqu' à ce qu' une directive impose ce principe dans les régimes légaux de sécurité sociale sur ce sujet.

(45) - Le choix de cette date a eu pour résultat que, contrairement à ce que nous avions proposé, Ten Oever, qui avait introduit son recours national le 8 octobre 1990, ne pouvait pas se prévaloir de l' applicabilité de l' article 119 du traité CEE pour la période antérieure à l' arrêt Barber.

(46) - Sous réserve, bien entendu, de la possibilité que la Cour ait compris la deuxième question du juge cantonal purement et simplement comme une question sur la portée précise de la limitation dans le temps des effets de l' arrêt Barber, indépendamment de la problématique qui était au centre du litige au principal. Une telle explication ne peut pas être totalement exclue si l' on tient compte des termes utilisés par la Cour au point 15 de l' arrêt Ten Oever.

(47) - Arrêt Barber, point 43.

(48) - Voyez cependant, dans le sens d' une portée plus générale de la limitation dans le temps des effets de l' arrêt Barber, les conclusions que l' avocat général M. Jacobs a présentées le 27 avril 1994 dans l' affaire C-7/93, Beune, non encore publiées au Recueil, point 58.

(49) - Dans le traité sur l' Union européenne, les hautes parties contractantes ont confirmé à plusieurs reprises le plein respect de l' acquis communautaire . Voir l' article B, cinquième tiret, du traité sur l' Union européenne aux termes duquel l' Union se donne, notamment, pour objectif de maintenir intégralement et de développer l' acquis communautaire; l' article C aux termes duquel le cadre institutionnel de l' Union respecte et développe l' acquis communautaire; et surtout l' article M du traité sur l' Union européenne ° pour l' interprétation et l' application duquel la Cour est compétente en vertu de l' article L du traité sur l' Union européenne ° confirme que, sous réserve des dispositions portant modification des traités communautaires et sous réserve des dispositions finales du traité sur l' Union européenne, aucune disposition de celui-ci n' affecte les traités instituant les Communautés européennes ni les traités et actes subséquents qui les ont modifié ou complété.

(50) - Question 1 (1) dans l' affaire C-200/91, Coloroll.

(51) - Il s' agit des points 55 à 57 inclus des conclusions: Rec. 1993, p. I-4929, I-4930.

(52) - La Cour a confirmé ce point de vue à plusieurs reprises dans des affaires portant sur des litiges fiscaux. Voir, notamment, arrêts du 27 février 1980, Just (68/79, Rec. p. 501, points 26 et 27); du 27 mars 1980, Denkavit italiana (61/79, Rec. p. 1205, point 26), et du 9 novembre 1983, San Giorgio (199/82, Rec. p. 3595, point 13). Dans l' arrêt Cotter et McDermott, que nous avons déjà cité à la note 11, la Cour a déclaré à propos d' un litige qui opposait un particulier à un État membre qui n' avait pas mis en oeuvre l' article 4, paragraphe 1, de la directive 79/7 ou qui ne l' avait pas fait correctement, que les autorités nationales ne peuvent pas se prévaloir d' une interdiction de l' enrichissement sans cause inscrite dans leur législation nationale parce qu' invoquer cette interdiction leur permettrait de se fonder sur leur propre comportement illégal pour mettre en échec le plein effet de l' article 4, paragraphe 1, de la directive (points 21 et 26 de l' arrêt). Nous estimons qu' à l' instar de l' arrêt Emmott (dont nous parlerons au point 31), cet arrêt ne concerne que des situations verticales .

(53) - Voir arrêts Ten Oever, point 17, Moroni, point 29, et Neath, point 14.

(54) - Arrêt du 27 juin 1990, Kowalska (C-33/89, Rec. p. I-2591, point 20 et point 2 du dispositif) (mis en italique par nous).

(55) - Arrêt du 25 juillet 1991, Emmott (C-208/90, Rec. p. I-4269). Au point 24 de cet arrêt, la Cour a dit pour droit que le droit communautaire s' oppose à ce que les autorités compétentes d' un État membre invoquent les règles de procédure nationales relatives aux délais de recours dans le cadre d' une action engagée à leur encontre par un particulier, devant les juridictions nationales en vue de la protection des droits directement conférés par l' article 4, paragraphe 1, de la directive 79/7, aussi longtemps que cet État membre n' a pas transposé correctement les dispositions de cette directive dans son ordre juridique interne . La Cour a précisé (ou plutôt, semble-t-il, restreint) la portée de cette jurisprudence dans l' arrêt qu' elle a rendu le 27 octobre 1993, Steenhorst-Neerings (C-338/91, Rec. p. I-5475). Voir à ce propos Pijnacker Hordijk, E. H. Emmott, en hoe verder? Nederlands Juristenblad, 1994, p. 499.

(56) - Pour ce qui est des motifs pour lesquels un État membre ne peut opposer à des particuliers le non-respect des obligations qui lui incombent en vertu du traité (en l' espèce la transposition d' une directive), voir arrêt du 26 février 1986, Marshall I (152/84, Rec. p. 723, point 47).

(57) - Voir, en ce qui concerne ces conditions, arrêts du 16 décembre 1976, Rewe (33/76, Rec. p. 1989, points 5 et 6), et Comet (45/76, Rec. p. 2043, points 13 et 16 ainsi que les arrêts, cités à la note 52, Just, point 25; Denkavit italiana, point 25; San Giorgio, point 12; l' arrêt Emmott cité à la note 55, point 16; pour une confirmation plus récente, voir arrêt du 1er avril 1993, Lageder e.a. (C-31/91 à C-44/91, Rec. p. I-1761, point 28).

(58) - Voir par exemple, pour ce qui est du droit néerlandais en cause au principal, Schoordijk,H. C. F.: Rechtsverweerking, Deventer, Kluwer, 1991, et Valk, W. L.: Rechtsverwerking in drievoud, Deventer, Kluwer, 1993.