Conclusions de l'avocat général Jacobs présentées le 29 juin 1995. - Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation e.V. contre Johanna Lewark. - Demande de décision préjudicielle: Bundesarbeitsgericht - Allemagne. - Discrimination indirecte à l'encontre des travailleurs féminins - Compensation au titre de la participation à des stages de formation dispensant aux membres des comités d'entreprise les connaissances nécessaires à l'exercice de leurs fonctions. - Affaire C-457/93.



Recueil de jurisprudence 1996 page I-00243



Conclusions de l'avocat général

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1 La question posée par le Bundesarbeitsgericht dans cette affaire met en cause la compatibilité de certaines dispositions de la Betriebsverfassungsgesetz (ci-après la «BetrVG», loi sur l'organisation des entreprises) avec le principe de l'égalité des rémunérations entre hommes et femmes, en particulier avec l'article 119 du traité CEE et avec la directive sur l'égalité des rémunérations (1). La Cour avait examiné le même problème dans son arrêt Boetel (2). La juridiction de renvoi n'est cependant pas convaincue par le raisonnement de la Cour dans cette affaire et lui demande de réexaminer la question.

2 Selon la juridiction de renvoi, les membres d'un comité d'entreprise (Betriebsrat) représentent les intérêts des employés d'une firme. En vertu de l'article 37, paragraphe 1, de la BetrVG, les membres de comités d'entreprise exercent leurs fonctions à titre bénévole et honorifique. L'article 37, paragraphe 2, prévoit que les membres de comités d'entreprise sont libérés de leurs obligations professionnelles sans perte de salaire si et dans la mesure où, suivant la taille et la nature de l'entreprise, cela s'avère nécessaire au bon exercice de leur mission. Aux termes de l'article 37, paragraphe 6, les dispositions de l'article 37, paragraphe 2, sont applicables par analogie à la participation à des stages de perfectionnement et de formation fournissant les connaissances nécessaires à l'exercice de leurs fonctions.

3 Mme Lewark est employée à temps partiel dans l'unité de soins du centre de dialyse du Kuratorium fuer Dialyse und Nierentransplantation e V à Kaiserslautern. Elle travaille 7,7 heures par jour, quatre jours par semaine, soit un total hebdomadaire de 30,8 heures.

4 L'unité de soins du centre de dialyse emploie sept hommes et quatorze femmes. Sur les sept hommes, six travaillent à plein temps et un à temps partiel. Sur les quatorze femmes, quatre travaillent à plein temps et dix à temps partiel. Mme Lewark est membre du comité d'entreprise du centre, qui compte trois membres. Elle est le seul membre du comité qui travaille à temps partiel.

5 Du 12 au 16 novembre 1990, Mme Lewark a pris part, sur la base d'une décision du comité d'entreprise et avec l'accord de son employeur, à un stage de formation lui permettant d'acquérir les connaissances nécessaires à ses fonctions de membre du comité. Le 13 novembre 1990, le stage en question a duré 7 heures et demie. Comme Mme Lewark était employée à temps partiel selon un système flexible aménagé par son employeur, elle n'aurait pas dû travailler ce jour-là si elle n'avait pas pris part à ce stage.

6 Conformément à l'article 37, paragraphe 6, de la BetrVG, Mme Lewark a été payée par son employeur pendant la durée de son stage sur la base de son horaire contractuel hebdomadaire de 30,8 heures. Elle n'a pas été payée pour le temps consacré au stage le 13 novembre 1990, puisqu'elle n'aurait pas dû travailler ce jour-là.

7 Outre le salaire qui lui était dû sur la base de son contrat, Mme Lewark réclamait une compensation financière pour les 7 heures et demie qu'elle a passées en stage le 13 novembre 1990. Elle faisait valoir qu'on ne saurait exiger des membres de comités d'entreprise employés à temps partiel des sacrifices particuliers par rapport à ceux qui travaillent à temps plein. Selon elle, le refus de lui accorder une compensation financière constituait une discrimination indirecte à l'égard des femmes, qui était incompatible avec l'article 119 du traité et la directive sur l'égalité des rémunérations. L'Arbeitsgericht, devant lequel Mme Lewark a intenté une action, a fait droit à celle-ci. Le Kuratorium a interjeté appel devant le Landesarbeitsgericht. A la suite du rejet de son appel, le Kuratorium s'est pourvu devant le Bundesarbeitsgericht, duquel émane la présente demande préjudicielle.

8 Les motifs qui ont conduit le Landesarbeitsgericht à rejeter l'appel du Kuratorium sont exposés dans l'ordonnance de renvoi. Le Landesarbeitsgericht a jugé que Mme Lewark n'avait pas droit à une compensation financière au titre de l'article 37 de la BetrVG. Toutefois, le refus de lui accorder une compensation constituait une discrimination en raison du sexe contraire à l'article 119 du traité et à la directive sur l'égalité des rémunérations. Selon le Landesarbeitsgericht, en application des dispositions de la loi allemande sur l'organisation des entreprises, les membres du comité d'entreprise employés à temps partiel étaient moins bien rémunérés que ceux travaillant à plein temps. Il en résultait que beaucoup plus de femmes que d'hommes étaient affectées par cette réglementation. Le Landesarbeitsgericht ne possédait pas de données statistiques concernant la proportion de femmes membres de comités d'entreprise employées à temps partiel par rapport à celle des hommes dans la même situation. Cependant, selon les statistiques officielles dans le domaine social et de l'emploi, à la fin du mois de juin 1991, environ 93,4 % des employés à temps partiel étaient des femmes et seulement 6,6 % des hommes. En raison de cette différence très importante entre le nombre d'hommes et de femmes employés à temps partiel, le Landesarbeitsgericht a considéré que la proportion de femmes et d'hommes membres de comités d'entreprise et employés à temps partiel était au moins du même ordre. Le Landesarbeitsgericht a estimé qu'il n'existait aucune raison objective de nature à justifier la différence de traitement de Mme Lewark en qualité d'employée à temps partiel par rapport aux autres membres du comité qui étaient employés à plein temps.

9 Dans son ordonnance, la juridiction de renvoi déclare qu'elle ne souhaite pas suivre le raisonnement du Landesarbeitsgericht sur les points de droit communautaire. Elle préférerait dire que dans le cas de Mme Lewark il n'y a eu aucune discrimination pour des raisons de sexe au sens de l'article 119 du traité et de la directive sur l'égalité des rémunérations. Toutefois, elle renvoie à l'arrêt de la Cour dans l'affaire Boetel en déclarant que cet arrêt l'empêche d'affirmer qu'il n'y a pas de discrimination en raison du sexe.

10 Dans l'arrêt Boetel, la Cour a affirmé que la compensation versée au titre de la BetrVG à un employé qui est membre d'un comité d'entreprise pour participer à des cours de formation destinés à lui permettre d'acquérir les connaissances nécessaires à l'exercice de ses fonctions est une rémunération au sens de l'article 119 du traité. Elle a également jugé qu'en application des dispositions de la BetrVG les membres de comités d'entreprise employés à temps partiel sont traités différemment de ceux qui sont employés à plein temps en ce qui concerne la compensation perçue en raison de la participation à des cours de formation. Les membres de comités d'entreprise qui sont employés à temps partiel consacrent le même nombre d'heures à la participation à des cours de formation que ceux travaillant à plein temps. Cependant, lorsque la durée des cours de formation organisés pendant l'horaire de travail à plein temps applicable dans l'entreprise excède le nombre d'heures de travail auquel sont tenus individuellement les membres du comité employés à temps partiel, ces derniers perçoivent une compensation moindre que les membres du comité qui sont employés à plein temps. La Cour est parvenue à la conclusion qu'il s'agissait d'une discrimination indirecte en raison du sexe puisque, selon la juridiction nationale, les membres du comité travaillant à temps partiel étaient généralement des femmes et que le dossier de la procédure au principal montrait que parmi les membres du comité d'entreprise il y avait beaucoup plus de femmes que d'hommes qui étaient employées à temps partiel.

11 Dans l'arrêt Boetel, la Cour a conclu que l'article 119 du traité et la directive 75/117 s'opposent à ce qu'une législation nationale applicable à un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d'hommes limite, à concurrence de leur horaire individuel de travail, l'indemnisation que les membres de comités d'entreprise employés à temps partiel doivent recevoir de leur employeur, sous forme de congé payé ou de rémunération d'heures supplémentaires, au titre de leur participation à des stages de formation dispensant des connaissances nécessaires à l'activité des comités d'entreprise, organisés pendant l'horaire de travail à temps plein en vigueur dans l'entreprise, mais excédant leur horaire individuel de travail à temps partiel, alors que les membres de comités d'entreprise travaillant à temps plein sont indemnisés, au titre de leur participation à ces mêmes stages, à concurrence de l'horaire de travail à temps plein. La Cour a ajouté qu'il reste loisible à l'État membre d'établir que ladite législation est justifiée par des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe (3).

12 La juridiction de renvoi en l'espèce n'est pas convaincue par l'arrêt Boetel. Elle laisse entendre qu'il est possible que la juridiction de renvoi dans cette affaire n'ait pas suffisamment expliqué le statut juridique des membres de comités d'entreprise en droit allemand.

13 La juridiction de renvoi considère que l'activité de membre d'un comité d'entreprise n'est pas un emploi, de sorte que la compensation que perçoivent ces membres pour leur participation à des cours de formation ne relève pas de l'article 119 du traité. Elle estime également que les membres de comités d'entreprise employés à temps partiel ne sont pas traités différemment par rapport aux membres de ces comités qui travaillent à plein temps. Même en admettant qu'il existe une différence de traitement, celle-ci serait justifiée pour des raisons objectives.

14 Dans son ordonnance, la juridiction de renvoi explique la raison d'être de l'article 37 de la BetrVG. La législation allemande interdit tout traitement discriminatoire ou de faveur à l'égard des membres de comités d'entreprise (4) de manière à garantir leur indépendance et à éviter qu'ils ne soient influencés dans l'exercice de leurs fonctions par l'octroi ou la menace de perte d'avantages matériels. Conformément à cet objectif, l'article 37, paragraphe 1, prévoit que les fonctions de membres de comités d'entreprise sont exercées à titre honorifique et bénévole. L'article 37, paragraphe 2, vise à garantir que les membres d'un comité d'entreprise ne subissent pas de perte de salaire du fait de l'exercice de leurs fonctions. En vertu de l'article 37, paragraphe 6, de la BetrVG, cela s'applique aux heures de travail consacrées à la participation à des cours de formation destinés à leur fournir les connaissances nécessaires à l'exercice de leurs fonctions.

15 A la lumière des observations qui précèdent, le Bundesarbeitsgericht a saisi la Cour de la question suivante:

«L'interdiction de discrimination indirecte en matière de rémunération telle qu'elle figure à l'article 119 du traité CEE et à la directive 75/117/CEE du Conseil du 10 février 1975 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins fait-elle obstacle à ce que le législateur national prévoie que la fonction de membre de comité d'entreprise est une fonction exercée à titre honorifique et bénévole et ne protège les membres de ce comité que contre les pertes de salaire que ces salariés subiraient, dans le cas contraire, du fait que leur participation à ce comité a pour conséquence qu'ils ne sont pas en mesure de prester toutes les heures prévues par leur contrat de travail?»

16 Le gouvernement allemand se rallie aux arguments exposés dans l'ordonnance de renvoi et fait valoir que la question posée devrait recevoir une réponse négative.

17 Il convient de noter que, dans l'affaire Freers et Speckmann (C-278/93), l'Arbeitsgericht Bremen a saisi la Cour d'une question qui soulève pour l'essentiel le même problème que celui qui se pose en l'espèce. Dans ses conclusions du 5 juillet 1994, l'avocat général M. Darmon a proposé une réponse à cette question qui est conforme à l'arrêt de la Cour dans l'affaire Boetel.

18 La question déférée en l'espèce mentionne à la fois l'article 119 et la directive sur l'égalité des rémunérations. Selon la jurisprudence de la Cour, l'article 1er de cette directive est principalement destiné à faciliter l'application concrète du principe de l'égalité des rémunérations qui figure à l'article 119, mais n'affecte en rien le contenu ou la portée de ce principe, tel que défini par le traité (5). Pour les besoins du cas d'espèce, les deux dispositions peuvent être examinées ensemble. Nous aborderons en premier lieu le problème de la rémunération, en second lieu celui de l'égalité de traitement et en troisième lieu celui de la justification.

Le problème de la rémunération

19 La juridiction de renvoi rappelle que, en application des dispositions de la BetrVG, l'activité de membre d'un comité d'entreprise est une fonction honorifique exercée à titre bénévole et les membres d'un tel comité représentent les intérêts des employés de l'entreprise. Ils exercent leurs fonctions de manière indépendante, sans être soumis aux instructions de leur employeur. Il en résulte que la participation de ces membres à des cours de formation où ils acquièrent les connaissances nécessaires à l'exercice de leurs fonctions n'est pas une prestation de travail. En application de l'article 37, paragraphe 6, de la BetrVG, un membre d'un comité d'entreprise qui participe à des cours de cette nature ne perçoit aucune rémunération en contrepartie, mais est simplement protégé contre toute perte de salaire qui pourrait résulter de l'exercice de ses fonctions au sein de ce comité. Si un membre d'un comité d'entreprise prend sur ses loisirs pour cette activité ou pour prendre part à des cours de formation, il ne perçoit pas de rémunération en contrepartie. La compensation pour perte de salaire versée aux membres d'un comité d'entreprise au titre de l'article 37, paragraphe 6, de la BetrVG n'est pas payée au sens de l'article 119 du traité. La juridiction de renvoi propose d'interpréter le terme «travail» au sens de l'article 119 comme signifiant la prestation de services due en raison d'un contrat de travail qui suppose le respect d'instructions et elle estime que ce terme ne couvre pas la fonction de membre d'un comité d'entreprise.

20 Selon la jurisprudence de la Cour, la notion de rémunération au sens du deuxième alinéa de l'article 119 du traité comprend tous les avantages en espèces ou en nature, actuels ou futurs, pourvu qu'ils soient payés, serait-ce indirectement, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier. Il importe peu que cette rémunération résulte d'un contrat de travail, soit prévue par la loi ou versée volontairement (6). Sur la base de ces considérations, la Cour a jugé dans l'affaire Boetel que l'indemnisation qui est versée à un employé qui est membre d'un comité d'entreprise, en application de l'article 37, paragraphe 6, de la BetrVG est une rémunération au sens de l'article 119. Elle a ajouté que, bien que l'indemnisation ne découle pas en tant que telle du contrat d'emploi, elle est néanmoins payée par l'employeur en vertu de dispositions législatives et en raison de l'existence de rapports de travail salariés. Selon la Cour, les membres de comités d'entreprise ont nécessairement la qualité de salarié de l'entreprise et ils sont chargés de veiller aux intérêts du personnel, favorisant ainsi l'existence de rapports de travail harmonieux au sein et dans l'intérêt général de l'entreprise. La Cour a également affirmé que le versement de l'indemnisation a pour objet d'assurer une source de revenus aux membres des comités d'entreprise même si, pendant la durée des stages de formation, ils n'exercent aucune activité prévue par leur contrat de travail (7).

21 La difficulté en l'espèce provient de ce que les membres de comités d'entreprise qui participent à un cours de formation ne perçoivent pas, à strictement parler, de rémunération en raison de leur emploi. L'article 37, paragraphe 6, de la BetrVG a pour effet qu'ils conservent leur droit à leur salaire bien qu'ils ne travaillent pas pendant la durée du cours de formation. Cependant, selon la jurisprudence de la Cour, pour qu'une allocation constitue une rémunération il n'est pas nécessaire qu'elle soit versée par l'employeur à l'employé en contrepartie d'une prestation de travail. Le maintien de la rémunération en cas de maladie, lorsqu'il est prévu par la loi, ne cesse pas d'être une rémunération parce que l'employé n'effectue pas un travail prévu dans le contrat de travail. Ainsi, la Cour a affirmé que le maintien du salaire en cas de maladie d'un employé relève de la notion de rémunération au sens de l'article 119 du traité (8).

22 Nous concluons que, comme la Cour l'a déclaré dans l'arrêt Boetel, la compensation versée à un membre d'un comité d'entreprise pour participer à des cours de formation en application de l'article 37, paragraphe 6, de la BetrVG est une «rémunération» au sens de l'article 119 du traité et de la directive sur l'égalité des rémunérations. Toutefois, il y a lieu d'admettre que, au vu des faits de l'espèce, la compensation ne peut être considérée comme une rémunération qu'au sens le plus large du terme. Même si le maintien du salaire pour participer à ce type d'activités pendant l'horaire normal de travail peut être considéré comme une rémunération, il est moins évident que la rétribution d'activités de cette nature en dehors de l'horaire de travail puisse être considérée comme telle.

Le problème de l'égalité de traitement

23 Dans son ordonnance, la juridiction de renvoi déclare que, même si l'on considère la compensation perçue par les membres de comités d'entreprise pour participer à des cours de formation comme une rémunération au sens de l'article 119 du traité, il n'y a pas de différence de traitement entre les employés membres d'un comité d'entreprise suivant qu'ils travaillent à plein temps ou à temps partiel. Ces deux catégories de membres bénéficient de la même protection contre une perte de salaire due à leur participation à des cours de formation. En application de l'article 37, paragraphe 6, de la BetrVG, les membres de comités d'entreprise qui participent à des cours de formation perçoivent la rémunération qu'ils auraient perçue s'ils n'y avaient pas participé pendant leur horaire individuel de travail. Lorsqu'un cours de formation excède l'horaire de travail individuel des membres du comité d'entreprise, ni les employés à temps partiel ni les employés à plein temps ne perçoivent de rémunération pour leur participation au cours en supplément de leur salaire prévu dans leur contrat.

24 Dans son arrêt Boetel, la Cour a rejeté ce raisonnement. Elle a déclaré que les deux catégories de membres du comité d'entreprise ont consacré le même nombre d'heures aux stages en question. Toutefois, dès que la durée des stages organisés pendant l'horaire de travail à temps plein en vigueur dans l'entreprise excède l'horaire individuel de travail des membres employés à temps partiel, ces derniers reçoivent de l'employeur une indemnisation inférieure à celle des membres employés à temps plein et font, par conséquent, l'objet d'une différence de traitement (9).

25 Dans l'arrêt Boetel, il a été avancé que la différence de traitement entre les employés à plein temps et ceux travaillant à temps partiel était uniquement due à la différence d'horaire de travail puisque, en droit allemand, une indemnisation était accordée sans distinction uniquement pour les heures de travail au cours desquelles aucun travail n'a été effectué en raison de la participation à des cours de formation. La Cour a déclaré que la méthode de calcul de l'indemnisation n'enlève rien au fait que les membres de comités d'entreprise employés à temps partiel reçoivent une indemnisation inférieure à celle de leurs homologues employés à temps plein, alors qu'en définitive les deux catégories de travailleurs suivent indistinctement le même nombre d'heures de formation afin de pouvoir veiller efficacement aux intérêts des salariés dans l'intérêt de bonnes relations de travail et pour le bien-être général de l'entreprise (10). Selon la Cour, une telle situation est de nature à dissuader la catégorie des travailleurs à temps partiel, où la proportion de femmes est incontestablement prépondérante, d'exercer les fonctions de membre d'un comité d'entreprise ou d'acquérir les connaissances nécessaires à l'exercice de ces fonctions, rendant ainsi plus difficile la représentation de cette catégorie de travailleurs par des membres de comités d'entreprise qualifiés (11).

26 Il est clair qu'il n'existe aucune différence de traitement entre employés à plein temps et à temps partiel lorsqu'un cours de formation a lieu en dehors de l'horaire de travail des uns et des autres. Dans ce cas, ni les uns ni les autres n'ont droit à une compensation au titre de l'article 37 de la BetrVG. Mais lorsqu'un cours de formation a lieu pendant l'horaire de travail des employés à plein temps mais en dehors de l'horaire individuel de travail des employés à temps partiel, ces derniers sont désavantagés parce qu'ils sont obligés de sacrifier leurs loisirs. D'après l'ordonnance de renvoi, en application de la BetrVG, les personnes qui exercent des fonctions à titre bénévole et honorifique sont censées sacrifier leur temps libre, lorsque cela s'avère nécessaire à l'exercice de leurs fonctions. Toutefois, cela ne fait pas disparaître l'inégalité entre employés à plein temps et à temps partiel, puisque, dans les circonstances décrites plus haut, seuls les employés à temps partiel font ce sacrifice.

27 Néanmoins, certaines caractéristiques spécifiques de cette situation d'inégalité doivent être soulignées et peuvent s'avérer pertinentes pour le problème de la justification. En premier lieu, les dispositions nationales n'opèrent pas de discrimination à première vue; elles s'appliquent à la fois aux employés à plein temps et à ceux travaillant à temps partiel, et toute inégalité en résultant est indirecte en ce sens qu'il s'agit d'une conséquence fortuite de la situation de certains employés à temps partiel. Ce cas de figure est différent de celui de nombreuses affaires soumises à la Cour dans lesquelles il y avait une discrimination directe à l'encontre des employés à temps partiel (et donc une discrimination indirecte à l'égard des femmes, qui constituent la majorité d'entre eux). Dans l'affaire Bilka (12), par exemple, la Cour examinait un régime complémentaire de pension d'entreprise dans le cadre duquel les employés à temps partiel ne pouvaient en bénéficier que s'ils avaient travaillé à plein temps pendant une certaine période. Dans l'affaire Rinner-Kuehn (13), la législation allemande sur le maintien de la rémunération en cas de maladie excluait de son application les employés à temps partiel. En revanche, l'article 37 de la BetrVG ne distingue pas entre les employés à plein temps et ceux travaillant à temps partiel, mais s'applique en apparence de la même manière aux uns et aux autres.

28 Lorsqu'une mesure ne fait apparemment aucune distinction entre employés à plein temps et employés à temps partiel, il est plus difficile d'établir l'existence d'une discrimination indirecte fondée sur le sexe. Dans l'affaire Helmig e.a. (14), il était affirmé que les dispositions de conventions collectives, qui ne prévoyaient le paiement de majorations pour heures supplémentaires qu'en cas de dépassement de la durée normale de travail et excluaient donc les employés à temps partiel du bénéfice de majorations pour les heures prestées en plus de leur horaire individuel de travail, enfreignaient l'article 119 du traité et la directive sur l'égalité des rémunérations. Cependant, dans les circonstances de l'espèce, la Cour a estimé que les employés à temps partiel percevaient la même rémunération globale que celle versée aux employés à plein temps pour le même nombre d'heures et qu'il n'y avait donc pas de différence de traitement.

29 Dans le cas d'espèce, étant donné les caractéristiques de base du système allemand, la différence de traitement semble à certains égards inhérente à la différence entre les employés à plein temps et ceux travaillant à temps partiel. De manière inhérente à leur statut, il est plus vraisemblable que les employés à temps partiel consacrent plus de temps aux activités en question, par rapport à leur horaire de travail, que ceux travaillant à plein temps, et il est également plus probable qu'ils prennent part aux activités en question en dehors de leur horaire normal. Du reste, s'ils devaient recevoir une compensation pour ces périodes, on pourrait prétendre qu'ils recevraient un avantage spécial comparé à d'autres employés à temps partiel qui ne pourraient pas augmenter leurs heures de travail de manière à percevoir une rémunération supplémentaire. Il serait en tout état de cause difficile de parvenir à une égalité de traitement parfaite entre employés à plein temps et à temps partiel. De fait, il semble difficile d'imaginer une méthode tout à fait égalitaire sans porter atteinte aux principes de base du système allemand selon lequel les employés qui sont membres d'un comité d'entreprise ne devraient être ni avantagés ni désavantagés. Il est nécessaire de garder cela à l'esprit en examinant la question de la justification.

Le problème de la justification

30 La juridiction de renvoi considère que, même en admettant que les employés à plein temps et ceux travaillant à temps partiel sont traités différemment, cette différence de traitement est objectivement justifiée par le caractère bénévole et honorifique des fonctions exercées par les membres de comités d'entreprise et par les objectifs poursuivis par la législation allemande sur l'organisation des entreprises. Dans son arrêt Boetel, la Cour n'a pas abordé spécifiquement cette question. Avant d'examiner les arguments mis en avant dans l'ordonnance de renvoi et ceux allégués par le gouvernement allemand et par la Commission, il est utile d'analyser la jurisprudence de la Cour en matière de justification objective dans le contexte d'une discrimination fondée sur le sexe.

31 La Cour a déclaré à maintes reprises qu'il appartient en dernier lieu à la juridiction nationale, qui est seule compétente pour apprécier les faits et pour interpréter la législation nationale, de déterminer si et dans quelle mesure une disposition législative qui s'applique indépendamment du sexe du travailleur, mais qui frappe en fait davantage les femmes que les hommes, est justifiée par des raisons objectives et étrangères à toute discrimination fondée sur le sexe (15).

32 La Cour a néanmoins fourni des indications en ce qui concerne la justification. Elle a admis qu'à la fois des raisons économiques et des raisons de politique sociale peuvent constituer des raisons objectivement justifiées. Elle a déclaré que des raisons objectivement justifiées peuvent inclure, s'ils sont en liaison avec les besoins et les objectifs de l'entreprise, différents critères tels que la flexibilité du travailleur ou son aptitude à s'adapter aux horaires et lieux de travail, sa formation ou son ancienneté (16). Dans l'arrêt Enderby, la Cour a affirmé que la situation du marché de l'emploi, qui peut conduire l'employeur à augmenter le salaire d'un poste particulier pour attirer les candidats, peut constituer un motif économique objectivement justifié (17). La Cour a souligné qu'en appliquant le droit communautaire les autorités nationales doivent respecter le principe de proportionnalité. En conséquence, lorsque la juridiction nationale a été en mesure de déterminer précisément quelle part de l'augmentation est imputable aux forces du marché, elle doit admettre que la différence de salaire est objectivement justifiée à concurrence de cette part (18).

33 Dans l'affaire Bilka, il était allégué que l'exclusion d'employés à temps partiel du régime de pension de l'employeur, qui affectait nettement plus de femmes que d'hommes, était uniquement destinée à décourager les employés de travailler à temps partiel parce qu'en général les employés à temps partiel refusaient de travailler tard dans l'après-midi et le samedi. Pour être sûr de disposer de la main d'oeuvre nécessaire pendant cette période, il fallait rendre le travail à plein temps plus attrayant que le travail à temps partiel, en n'ouvrant l'accès au régime de pension d'entreprise qu'aux employés à plein temps. La Cour a déclaré que, si la juridiction nationale estimait que les mesures choisies par l'employeur correspondaient à un besoin véritable de l'entreprise, étaient aptes à atteindre l'objectif poursuivi par celle-ci et étaient nécessaires à cet effet, la circonstance que les mesures en question frappent un nombre beaucoup plus élevé de femmes n'était pas suffisante pour conclure qu'elles comportent une violation de l'article 119 du traité (19).

34 L'affaire Rinner-Kuehn portait, quant à elle, sur la législation allemande sur le maintien du salaire en cas de maladie, qui obligeait l'employeur à continuer à verser son salaire pour une certaine période à l'employé qui, postérieurement à son entrée en service et sans faute de sa part, était dans l'incapacité de travailler. Toutefois, les employés dont le contrat de travail prévoyait une durée normale de travail n'excédant pas dix heures par semaine ou quarante-cinq heures par mois étaient exclus du bénéfice de cette disposition. Pour justifier cette exclusion, le gouvernement allemand faisait valoir que ces employés ne présentaient pas vis-à-vis de l'entreprise un degré d'intégration et un lien de dépendance comparables à ceux d'autres travailleurs. La Cour a déclaré (20):

«... ces considérations, en ce qu'elles constituent de simples généralisations concernant certaines catégories de travailleurs, ne permettent pas de dégager des critères objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe. En revanche, si l'État membre est en mesure d'établir que les moyens choisis répondent à un but nécessaire de sa politique sociale, sont aptes à atteindre l'objectif poursuivi par celle-ci et sont nécessaires à cet effet, la seule circonstance que la disposition législative frappe un nombre beaucoup plus élevé de travailleurs féminins que de travailleurs masculins ne saurait être considérée comme une violation de l'article 119.»

35 La Cour a adopté une approche similaire dans l'affaire Nimz (21). La convention collective litigieuse exigeait des personnes qui étaient employées entre la moitié et les trois quarts de l'horaire de travail à plein temps qu'elles aient le double d'ancienneté par rapport aux travailleurs à plein temps pour pouvoir passer au groupe de rémunération supérieur. Pour justifier la différence de traitement, il était allégué que les employés à plein temps ou ceux qui effectuaient les trois quarts de l'horaire normal de travail acquéraient plus vite que les autres les capacités ou les compétences relatives à leur activité. En réponse à cet argument, la Cour a affirmé (22):

«Bien que l'ancienneté aille de pair avec l'expérience, qui met en principe le travailleur en mesure de mieux s'acquitter de ses tâches, l'objectivité d'un tel critère dépend de toutes les circonstances de chaque cas, et notamment de la relation entre la nature de la fonction exercée et l'expérience que l'exercice de cette fonction apporte après un certain nombre d'heures de travail effectuées. Toutefois, il appartient à la juridiction nationale, qui est seule compétente pour apprécier les faits, de déterminer au vu de toutes les circonstances si et dans quelle mesure une disposition d'une convention collective telle que celle en cause est justifiée par des raisons objectives et étrangères à toute discrimination fondée sur le sexe.»

36 Dans l'affaire Kowalska (23), pour justifier l'exclusion des employés à temps partiel d'une indemnité temporaire lors de leur départ à la retraite, il était allégué que ces derniers ne subvenaient pas à leurs besoins et à ceux de leur famille grâce exclusivement aux revenus tirés de leur emploi et que dès lors il n'existait pas à leur égard un devoir d'aide transitoire. La Cour ne s'est pas prononcée sur la justification avancée, laissant la question entièrement à l'appréciation de la juridiction nationale.

37 Les conclusions suivantes peuvent être tirées de la jurisprudence de la Cour à l'égard des justifications objectives. Dès lors qu'il est établi qu'une mesure affecte en pratique un nombre nettement plus élevé de travailleurs d'un sexe que de l'autre, l'obligation de prouver que la différence de traitement est justifiée pour des raisons objectives incombe à la personne qui argue de l'existence de cette justification, le plus souvent selon le cas l'employeur ou l'État membre concerné (24). En second lieu, bien que la Cour puisse fournir des éléments d'orientation, il est souvent nécessaire de laisser à la juridiction nationale le soin de déterminer si les arguments fournis peuvent justifier la différence de traitement entre hommes et femmes dans les circonstances de l'espèce, compte tenu du principe de proportionnalité. La Cour peut toutefois rejeter elle-même un argument s'il s'agit d'une pure généralisation sur certaines catégories de travailleurs, comme elle l'a fait dans les arrêts Rinner-Kuehn et Nimz, ou s'il n'est clairement pas convaincant et que sa valeur ne dépend pas de l'appréciation de circonstances spécifiques de l'espèce que seule la juridiction nationale a les moyens d'effectuer (25).

38 On peut aussi à notre avis établir une distinction entre raisons économiques et raisons de politique sociale. Lorsqu'il est allégué qu'une différence de traitement entre hommes et femmes est justifiée pour des raisons économiques, il est normalement nécessaire d'examiner les circonstances spécifiques de l'espèce, en tenant compte entre autres des conditions du marché et de l'employeur concerné. Lorsqu'une différence de traitement naît directement d'une législation nationale et qu'il est allégué qu'elle est justifiée pour des raisons de politique sociale, il est moins probable que la situation spécifique de l'employé et de l'employeur concernés sera décisive. Dans un tel cas, la Cour peut fournir plus d'éléments précis d'orientation à la juridiction nationale (26).

39 En accord avec cette approche et à la lumière des arguments plus complets qui ont été avancés en l'espèce sur le problème de la justification, la Cour peut donner plus d'indications sur cette question. Nous passons donc à l'examen de ces arguments.

40 Comme nous l'avons dit plus haut, il ressort de l'ordonnance de renvoi qu'en droit allemand les fonctions de membre d'un comité d'entreprise s'exercent à titre bénévole et honorifique et tout traitement avantageant ou désavantageant les membres de comités d'entreprise est interdit de manière à garantir leur indépendance et à éviter le risque qu'ils soient influencés dans l'exercice de leurs fonctions par l'octroi ou la menace de perte d'avantages matériels. Aucune allocation spéciale ne peut donc être versée à un membre d'un tel comité en contrepartie de l'exercice de ses fonctions en plus du salaire qui lui est dû en vertu de son contrat de travail. Si les membres de comités d'entreprise employés à temps partiel avaient la possibilité d'augmenter leur nombre d'heures de travail en raison de leur activité au sein de ce comité et d'obtenir en conséquence le versement d'une rémunération supplémentaire, ils recevraient une rétribution spéciale qui est interdite pour de bonnes raisons par le droit allemand. La juridiction nationale affirme que, pour garantir que les membres de comités d'entreprise assument leurs fonctions objectivement, la législation allemande considère que l'indépendance de ces comités est plus importante que les incitations financières à accepter ces fonctions.

41 Le gouvernement allemand avance des arguments similaires. Il fait valoir qu'il n'est pas possible d'admettre en faveur des employés à temps partiel une exception partielle au principe selon lequel la fonction de membre d'un comité d'entreprise a une nature honorifique et bénévole. Une telle exception amènerait légitimement les employés à plein temps à revendiquer une rémunération pour la participation à des cours de formation ayant lieu en dehors de leur horaire de travail (ce qui est particulièrement vraisemblable en cas de travail posté) mais pendant celui des employés à temps partiel. En outre, si les membres de comités d'entreprise étaient rémunérés pour participer à des cours de formation, ils devraient l'être aussi pour exercer toute autre fonction en leur qualité de membres de ce comité. Selon l'opinion du gouvernement allemand, si l'on suivait l'arrêt Boetel, le droit allemand devrait abandonner le principe du bénévolat des membres de comités d'entreprise. Cela aurait de sérieuses conséquences. Cela mettrait en danger leur indépendance. Cela conduirait aussi à la création de membres de comités d'entreprise «professionnels», en éloignant les comités d'entreprise des employés dont ils défendent les intérêts.

42 La Commission admet que la nature bénévole et honorifique de la fonction de membre d'un comité d'entreprise est compatible avec le droit communautaire et peut en principe être considérée comme une raison objective justifiant une différence de traitement. Elle souligne toutefois qu'en application du principe de proportionnalité la différence de traitement qui en résulte entre les hommes et les femmes ne peut être considérée comme étant objectivement justifiée que dans la mesure où le principe de compensation pour perte de salaire est adapté et nécessaire pour atteindre les objectifs poursuivis par la BetrVG. Elle renvoie à la jurisprudence de la Cour selon laquelle en cas de choix entre plusieurs mesures appropriées il y a lieu de recourir à la moins restrictive.

43 A notre avis, pour apprécier si les mesures sont justifiées, il convient de tenir compte de leur effet en termes de discrimination fondée sur le sexe, c'est-à-dire de la mesure dans laquelle elles enfreignent le principe de l'égalité des rémunérations entre hommes et femmes pour un même travail. Il faut également déterminer si cette violation est le résultat direct ou simplement accessoire de ces mesures. Dans ce cadre, il est nécessaire de garder à l'esprit, en premier lieu, que l'indemnité litigieuse à verser aux employés à temps partiel, c'est-à-dire la compensation pour le temps passé en dehors de leur horaire de travail prévu dans leur contrat, ne peut être considérée comme une rémunération qu'au sens le plus large de ce terme. On se souviendra aussi que lesdites mesures poursuivent un objectif qui, de l'aveu de la Commission elle-même, est légitime et qui est étranger à toute discrimination fondée sur le sexe. De plus, comme nous l'avons expliqué plus haut, la différence de traitement des employés à temps partiel est inhérente à la nature du travail à temps partiel et tout inconvénient qui résulte pour eux de ces mesures n'est qu'une conséquence fortuite du principe de compensation de toute perte de salaire.

44 Compte tenu de ces considérations, nous estimons que les arguments avancés dans l'ordonnance de renvoi et dans les observations du gouvernement allemand (points 40 et 41 ci-dessus) contribuent nettement à fournir une justification objective suffisante à la différence de traitement en cause.

45 Les objections soulevées par la Commission à l'encontre de ces arguments ne sont dans l'ensemble pas convaincantes. La Commission conteste que si les employés à temps partiel étaient payés pour prendre part à des cours de formation en dehors de leur horaire de travail, ils en tireraient un avantage financier qui serait incompatible avec la nature honorifique de leurs fonctions de membres d'un comité d'entreprise. Elle souligne que les membres de comités d'entreprise qui sont employés à temps partiel, contrairement à leurs homologues employés à plein temps, sont obligés de consacrer une partie de leurs loisirs à la participation à ces cours. Elle ajoute que les dispositions de l'article 37 sont suffisantes pour empêcher une utilisation abusive de la fonction de membre d'un comité d'entreprise. En vertu de l'article 37, paragraphe 6, les membres de comités d'entreprise ne peuvent participer à des cours de formation que si cela s'avère nécessaire à l'exercice de leurs fonctions. Par ailleurs, les employés à temps partiel, qui sont habituellement des femmes, ont des contraintes familiales. Il est peu vraisemblable qu'ils soient en mesure d'utiliser leur qualité de membre d'un comité d'entreprise comme moyen d'augmenter leurs revenus. La Commission laisse entendre que, s'ils percevaient une rémunération supplémentaire pour prendre part à des cours de formation, cela leur permettrait de couvrir les dépenses liées à la garde de leurs enfants pendant la durée du cours de formation; mais, à notre avis, cela ne semble pas requis par le principe de l'égalité des rémunérations. En réalité, aucun des arguments de la Commission ne nous paraît avoir un grand poids en lui-même ni répondre au souci exprimé par la juridiction de renvoi et par le gouvernement allemand.

46 Il n'a pas davantage été démontré que l'on pourrait introduire d'autres mesures qui rempliraient les objectifs des mesures allemandes et seraient moins restrictives que celles en cause. On pourrait laisser entendre qu'il existe d'autres moyens permettant de remplir les objectifs en question tout en respectant pleinement le principe de l'égalité des rémunérations entres hommes et femmes; par exemple, les cours de formation pourraient être organisés pendant les heures de travail des employés à temps partiel (27). Toutefois, si cela peut être possible dans certains cas, cela peut ne pas l'être dans tous les cas. Les cours de formation sont organisés pour les membres de comités d'entreprise de plusieurs entreprises et les horaires de travail des employés à temps partiel peuvent varier énormément même au sein de la même entreprise. Cela nous paraît confirmer le fait que la situation en l'espèce est de celles dans lesquelles il est impossible de parvenir à une égalité complète entre les employés à plein temps et ceux qui travaillent à temps partiel.

47 A la lumière de ce qui précède, nous concluons que les mesures litigieuses poursuivent un objectif légitime qui est sans rapport avec des raisons de discrimination fondée sur le sexe et qu'elles n'imposent pas aux employés à temps partiel un désavantage disproportionné par rapport à leurs objectifs. Il en résulte que la différence de traitement peut être considérée comme étant justifiée.

Conclusion

48 En conséquence, nous sommes d'avis que la question posée devrait recevoir la réponse suivante:

«L'article 119 du traité CEE et la directive 75/117/CEE du Conseil, du 10 février 1975, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins, s'opposent à ce qu'une législation nationale applicable à un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d'hommes limite, à concurrence de leur horaire individuel de travail, l'indemnisation que les membres de comités d'entreprise employés à temps partiel doivent recevoir de leur employeur, sous forme de congé payé ou de rémunération d'heures supplémentaires, au titre de leur participation à des stages de formation dispensant des connaissances nécessaires à l'activité des comités d'entreprise, organisés pendant l'horaire de travail à temps plein en vigueur dans l'entreprise, mais excédant leur horaire individuel de travail à temps partiel, alors que les membres de comités d'entreprise travaillant à temps plein sont indemnisés, au titre de leur participation à ces mêmes stages, à concurrence de l'horaire de travail à temps plein, et en l'absence de toute justification objective de la différence de traitement des employés à temps partiel. Une telle différence de traitement sera objectivement justifiée lorsque la discrimination alléguée à l'encontre des employés à temps partiel n'est qu'indirecte, que la différence de traitement est fondée sur un objectif légitime et étranger à toute discrimination fondée sur le sexe et qu'elle est justifiée par cet objectif.»

(1) - Directive 75/117/CEE du Conseil, du 10 février 1975, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins (JO L 45, p. 19).

(2) - Arrêt du 4 juin 1992 (C-360/90, Rec. p. I-3589).

(3) - Arrêt Boetel, précité, point 27.

(4) - Voir article 78 de la BetrVG.

(5) - Voir par exemple arrêt du 31 mars 1981, Jenkins (96/80, Rec. p. 911, point 22).

(6) - Arrêt du 17 mai 1990, Barber (C-262/88, Rec. p. I-1889, points 12 à 19).

(7) - Arrêt Boetel, précité, points 14 et 15.

(8) - Arrêt du 13 juillet 1989, Rinner-Kuehn (171/88, Rec. p. 2743), et conclusions de l'avocat général M. Darmon dans l'affaire Boetel, précitée,dans la note 2, p. 3601.

(9) - Arrêt Boetel, précité, point 17.

(10) - Arrêt Boetel, précité, point 24.

(11) - Arrêt Boetel, précité, point 25.

(12) - Arrêt du 13 mai 1986 (170/84, Rec. p. 1607).

(13) - 171/88, précitée dans la note 8.

(14) - Arrêt du 15 décembre 1994 (C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 et C-78/93, Rec. p. I-5727).

(15) - Arrêt Rinner-Kuehn, précité dans la note 8, point 15; arrêt Bilka, précité dans la note 12, point 36.

(16) - Arrêt du 17 octobre 1989, Danfoss (109/88, Rec. p. 3199, points 22 à 24).

(17) - Arrêt du 27 octobre 1993 (C-127/92, Rec. p. I-5535, point 26).

(18) - Arrêt Enderby, précité, point 27.

(19) - Arrêt Bilka, précité dans la note 12, point 36.

(20) - Arrêt Rinner-Kuehn, précité, point 14.

(21) - Arrêt du 7 février 1991 (C-184/89, Rec. p. I-297).

(22) - Point 14 de l'arrêt.

(23) - Arrêt du 27 juin 1990 (C-33/89, Rec. p. I-2591).

(24) - Arrêt Enderby, précité, points 13 et 14.

(25) - Voir, dans le contexte de la directive 79/7/CEE du Conseil, du 19 décembre 1978, relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale (JO 1979 L 6, p. 24), arrêt du 13 décembre 1989, Ruzius-Wilbrink (C-102/88, Rec. p. 4311).

(26) - Voir, dans le contexte de la directive 79/7, arrêt Ruzius-Wilbrink, précité dans la note 25; arrêts du 19 novembre 1992, Molenbroek (C-226/91, Rec. p. I-5943), et du 24 février 1994, Roks e.a. (C-343/92, Rec. p. I-571).

(27) - Voir les conclusions de l'avocat général M. Darmon dans l'affaire Freers et Speckmann, précitée, point 73.