L'affaire présente une double originalité par rapport à certains des cas où vous vous êtes déjà prononcés, directement ou indirectement, sur un accord à l'occasion d'une procédure de l'article 177.

A la différence d'une contestation mettant en cause les droits civils de tiers (par exemple, violation par des importateurs parallèles d'une convention d'exclusivité ou demandes de dommages-intérêts ou autres à l'encontre de concurrents déloyaux pour «tierce complicité», vous êtes saisis en l'espèce à propos d'un litige mettant directement aux prises les deux parties à un accord.

Par ailleurs, l'accord a été notifié par les deux parties à la Commission et celle-ci a procédé au «classement» de l'affaire en vertu du règlement no 67/67. Aucune des parties, bien entendu, n'a protesté à l'époque contre ce classement qui répondait à ce qu'ils avaient souhaité, du moins à l'origine, et ne leur faisait donc pas grief.

Le juge, qui doit examiner d'office si un accord ne tombe pas sous le coup de l'article 85, paragraphe 1, doit-il aussi tenir compte de la position prise par la Commission à propos de cet accord et peut-il (ou doit-il, s'il s'agit d'une juridiction statuant en dernier ressort) vous demander d'apprécier la validité d'une telle prise de position?

Ceci suppose que soit précisée, au préalable, la portée de cette prise de position et que soit éclaircie la question de savoir si elle constitue bien «un acte pris par une institution de la Communauté à l'encontre duquel la partie qui en conteste la validité est forclose à introduire un recours de l'article 173», c'est-à-dire de savoir si la lettre de la Commission constitue bien une «décision dont De Bloos était le destinataire» au sens de l'article 173. Cette question ne vous est pas formellement posée, mais nous pensons qu'il convient de l'examiner avant tout progrès en cause.

Nous ne croyons donc pas qu'il soit opportun ni nécessaire de faire une théorie générale de ce qu'il faut entendre par acte au sens de l'article 177 et nous nous bornerons à rechercher ce qu'il en est, de ce point de vue, de l'«acte» de la Commission.

Il ressort du dossier national que, outre les motoculteurs Bouyer, De Bloos assurait la représentation des tracteurs diesel Hatz et des charrues Bajac. Il notifia à toutes fins utiles ou en vue de se prévaloir des dispositions de l'article 85, paragraphe 3, du traité cette convention à la Commission le 30 janvier 1963, sur la base des articles 4 et 5 du règlement no 17. Il semble que la première hypothèse soit la bonne puisque De Bloos a rempli les points V et VI du formulaire qui ont trait à la «justification» de l'accord. Bouyer, par contre, dans sa propre notification, n'a pas fourni d'indications sur ces points, mais a exposé en annexe les faits et motifs d'où résultait à son avis la non-applicabilité de l'article 85, paragraphe 1. Quoi qu'il en soit, même la dispense de notification n'implique pas la validité de l'accord: elle a seulement pour effet de permettre d'obtenir l'attestation négative, sans notification préalable dans les délais prévus par le règlement.

Cette notification de De Bloos fut enregistrée le 31 janvier 1963 par les services de la Commission sous le numéro IV/A 04166 et sous le mot clé «tracteurs Hatz».

De Bloos avait avisé son cocontractant de cette notification la veille. De son côté, Bouyer procéda à la notification de l'accord le 31 janvier 1963, mais celle-ci ne fut enregistrée que le 6 février 1963, sous le numéro IV/A 20523. Nous ne savons pas s'il en avisa De Bloos.

Il s'agit donc, en principe et sous réserve de ce que nous dirons plus loin, d'une «ancienne entente», au sens de l'arrêt du 6 février 1973, de Haecht no II, c'est-à-dire d'un accord intervenu avant le 13 mars 1962, date d'entrée en vigueur du règlement no 17/62 (l'accord a été signé le 24 octobre 1959). De plus, il s'agissait d'un accord auquel ne participaient que deux entreprises dont le siège social était situé dans deux États membres différents.

Par une nouvelle lettre du 20 janvier 1964, la Direction générale de la concurrence fit savoir à De Bloos que cette notification était incomplète et pria cette entreprise de compléter le point II-2o du formulaire B qu'elle avait rempli; en particulier, elle était priée de préciser

«…

2o) si la concession est ou non exclusive et, en particulier: — si le concédant est oblige de ne livrer les produits sous contrat qu'au concessionnaire, — ou si le concessionnaire est obligé de n'acheter les produits sous contrat qu'auprès du concédant, — ou si les obligations mentionnées ci-dessus ont été toutes deux stipulées;

3o) s'il est attribué au concessionnaire un territoire déterminé et, dans l'affirmative, s'il est précisé entre autres — que les produits qui font l'objet du contrat ne peuvent être distribués ou vendus que dans ce territoire, — qu'il est interdit d'exporter ces produits hors de ce territoire;

4o) si le concessionnaire est tenu à l'observation de certains prix de vente».

De Bloos ne réagit à cette demande qu'en envoyant une copie certifiée conforme de la convention passée avec Bouyer, dans laquelle d'ailleurs était omise une clause selon laquelle «la SA Bouyer accordera à tout moment aux établissements A. De Bloos les meilleures conditions qu'elle consent à l'exportation».

Le 22 mars 1967, la Commission a adopté le règlement no 67/67, qui est entré en vigueur le 1er mai 1967.

Ce règlement déclare inapplicable, jusqu'au 31 décembre 1972, l'article 85, paragraphe 1, à tous les contrats d'exclusivité «ouverte» ou «imparfaite», qui n'entravent pas les importations parallèles, en excluant de cette exemption les accords dans lesquels «les contractants restreignent la possibilité pour les intermédiaires ou utilisateurs de se procurer les produits visés au contrat auprès d'autres revendeurs à l'intérieur du marché commun …» (article 3, b).

Les accords existant au 13 mars 1962 et notifiés avant le 1er février 1963 sont exemptés rétroactivement à partir du moment où les conditions d'application du règlement no 67/67 ont été réunies (article 4). Ceux qui ont été notifiés plus tard sont, eux aussi, exemptés rétroactivement au moment où ils réunissent les conditions d'application du règlement no 67/67, mais ce moment ne peut être antérieur à la date de la notification. Cette dernière hypothèse n'entre pas en ligne de compte puisque les relations d'affaires ont cessé entre les parties et qu'il ne faut pas s'attendre à ce qu'elles reprennent après adaptation du contrat. Même les accords intervenus avant le 1er mai 1967 et non notifiés sont exemptés à partir de cette date si les conditions d'application posées par le règlement no 67/67 sont respectées. Quant aux contrats intervenus après l'entrée en vigueur de ce règlement, ils sont en principe eux aussi exemptés dès le jour de leur conclusion pour autant qu'ils satisfassent aux conditions énumérées par les articles 1 à 3, sous réserve de l'application de l'article 6.

Le bénéfice de l'exemption par catégorie ne peut être retiré que pour l'avenir. Comme nous le verrons, le règlement no 67/67 a été prorogé jusqu'au 31 décembre 1982.

Après avoir arrêté, le 22 mars 1967, le règlement no 67/67, la Commission a «décidé, le 17 juillet 1968, de classer les notifications d'accords de distribution exclusive qui, sur la base des éléments et informations que les entreprises lui ont fait parvenir, ne prévoient pas de protection territoriale absolue». Ce sont les termes mêmes d'une lettre recommandée qui a été adressée le 29 avril 1969 aux établissements De Bloos (une lettre identique paraît avoir été envoyée à Bouyer le 18 mai 1969). Cette lettre, qui porte en référence le numéro et le mot clé sous lesquels la notification avait été enregistrée, faisait part aux établissements De Bloos ainsi, paraît-il, qu'à toutes les entreprises qui se trouvaient dans le même cas qu'«il résulte de l'examen provisoire de la notification de votre accord, enregistrée sous le numéro susmentionné, que celle-ci se trouve dans la situation visée plus haut».

Nous pensons que cet «acte de la Commission» ne constitue pas une décision contre laquelle son destinataire, De Bloos, aurait pu former un recours de l'article 173 et qu'il ne peut non plus faire l'objet d'un examen de validité dans le cadre de l'article 177.

Cette opinion n'est pas dictée par la circonstance que la partie qui se prévaut de cette «invalidité» (Bouyer) serait forclose à contester la légalité de la «décision de classement» prise par la Commission le 29 avril 1969 à l'endroit de l'accord d'exclusivité litigieux. Elle n'est pas non plus inspirée par la considération que tant De Bloos que Bouyer, parties à l'accord, devraient être jugés à présent comme sans intérêt à se prévaloir de la nullité du contrat en raison de leur comportement passé, qui aurait amené chacun d'eux à croire que la question était réglée entre eux par l'accord.

En effet, la règle «meno auditur turpitudinem suam allegans …» ou «nemo contra factum suum venire potest …» (doctrine de l'estoppel, en droit anglais) ne rend point l'une des parties irrecevable à invoquer la nullité du contrat ou seulement l'«invalidité» d'une véritable décision en se fondant sur la violation des dispositions de l'article 85, car celles-ci sont d'ordre public.

Il est unanimement admis à présent que les dispositions impératives des articles 85 et suivants régissent les conventions privées: il n'est donc pas possible de dire que ces dispositions ne concernent que les tiers et qu'elles ne s'appliquent pas aux relations contractuelles entre parties.

Vous l'avez dit dans votre arrêt Béguelin du 25 novembre 1971 (Recueil, p. 962 et 963): «la nullité visée à l'article 85, paragraphe 2, ayant un caractère absolu, un accord nul en vertu de cette disposition n'a pas d'effet dans les rapports entre les contractants et n'est pas opposable aux tiers». Vous l'avez encore rappelé dans votre arrêt de Haecht du 6 février 1973 en ce qui concerne les ententes nouvelles: «le règlement suppose que, tant que la Commission ne s'est pas prononcée, l'entente ne peut être mise en œuvre qu'aux risques et périls des parties» (Recueil, p. 86).

C'est en raison de deux ordres de considérations que, pour notre part, nous estimons que l'appréciation de validité de la lettre du 29 avril 1969 ne peut être entreprise dans le cadre de la présente affaire.

En premier lieu, une telle appréciation revient en fait à apprécier la compatibilité d'un contrat bien déterminé au regard de l'article 85 ou du règlement no 67/67, ce qui reviendrait à faire application du droit communautaire à un cas d'espèce. Or, ceci ne peut être effectué que dans le cadre d'un recours en annulation de l'article 173, ou lorsqu'il appartient au juge national d'appliquer le droit communautaire à un cas concret. La procédure de l'article 177 est une procédure non contentieuse; la partie qui se prévaut de la nullité, Bouyer, ne s'est même pas manifestée par des observations écrites, tout en se présentant à l'oral, et elle a même indiqué qu'elle s'apprêtait — si elle ne l'a déjà fait — à former un recours en cassation contre la décision de la cour d'appel, en faisant état de moyens, peut-être très sérieux, qui n'ont pas été portés à la connaissance de la Cour; l'autre partie, De Bloos, n'a également présenté que des observations. Même la Commission, qui est seule en possession du dossier administratif complet, prend la précaution d'entourer sa réponse de toute une série de réserves.

La deuxième considération tient à ce que la décision» de la Commission du 17 juillet 1968 nous paraît constituer, jusqu'à nouvel ordre, une instruction interne par laquelle la Commission tire, en ce qui la concerne et pour ses services, les conséquences du règlement no 67/67, mais laisse entières la responsabilité et la liberté d'appréciation du juge national. Quant à la lettre du 29 avril 1969, c'est une mesure qui n'a pas de caractère décisoire et qui, si elle avait un tel caractère, ne ferait que confirmer une exemption résultant de l'article 85, paragraphe 1, ou du règlement no 67/67. On peut évidemment s'interroger sur les raisons pour lesquelles la Commission a procédé à une telle «communication» si, comme elle l'admet elle-même, c'est en vertu du règlement no 67/67 que l'article 85, paragraphe 1, est inapplicable à un tel contrat.

Quoi qu'il en soit, en raison de l'effet direct de l'article 85, paragraphe 1, et du règlement no 67/67, il appartient au juge national d'apprécier lui-même si l'accord en question rentre dans le champ d'application de ce règlement. C'est d'ailleurs ce qu'a fait la Cour de cassation belge dans l'affaire Bussing, sur laquelle nous aurons à nous prononcer prochainement. Si l'on décidait que les positions prises par la Commission dans le cadre du règlement no 67/67 ne peuvent pas faire l'objet d'une demande d'appréciation de validité de l'article 177 suggérée par les parties originaires à l'accord, soit parce qu'une telle prise de position ne saurait leur faire grief, soit parce que les parties ne sauraient revenir sur leur comportement passé, les questions qui vous sont soumises par la Cour de cassation belge dans l'affaire Bussing devraient, dès l'abord, être déclarées elles aussi irrecevables.