Conclusions de l'avocat général Tesauro présentées le 8 juin 1995. - Bayerische Motorenwerke AG contre ALD Auto-Leasing D GmbH. - Demande de décision préjudicielle: Bundesgerichtshof - Allemagne. - Système de distribution sélective - Véhicules automobiles - Refus de livraison - Protection territoriale - Interprétation de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE et du règlement (CEE) nº 123/85. - Affaire C-70/93.



Recueil de jurisprudence 1995 page I-03439



Conclusions de l'avocat général

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1. Les questions préjudicielles posées par le Bundesgerichtshof portent sur l' interprétation de l' article 85, paragraphe 1, du traité CEE, ainsi que sur certaines dispositions du règlement (CEE) n 123/85 de la Commission, du 12 décembre 1984, concernant l' application de l' article 85, paragraphe 3, du traité CEE à des catégories d' accords de distribution et de service de vente et d' après-vente de véhicules automobiles (1).

En particulier, le juge national demande s' il est compatible avec le droit communautaire de la concurrence que, dans le cadre d' un système de distribution sélective de véhicules automobiles, le fabricant interdise au distributeur de livrer des sociétés de leasing indépendantes, lorsque les véhicules en question sont destinés à des clients ayant leur domicile ou leur siège social en dehors du territoire contractuel du distributeur auprès duquel ils ont été achetés. Dans la négative, le juge national souhaiterait savoir si ce comportement peut néanmoins être interdit en application des dispositions nationales en matière de concurrence.

Les faits

2. ALD Auto-Leasing GmbH (ci-après "ALD") est une société de crédit-bail (leasing) indépendante qui propose des automobiles de divers constructeurs à des utilisateurs tant privés que commerciaux. ALD possède un parc automobile (roulant) d' environ 128 000 unités. Avec un chiffre d' affaires d' environ 1 milliard de DM, elle est la seconde société allemande de leasing et la première parmi les sociétés indépendantes des constructeurs.

Outre l' usage du véhicule pour une durée déterminée, elle offre également la possibilité de bénéficier d' un service complet ("Full service") qui comprend réparations, contrôles, assurances, taxes, redevances radiophoniques et assistance en cas d' accident. Les contrats de leasing proposés par ALD ne contiennent aucune option d' achat en faveur de l' utilisateur.

ALD propose notamment en leasing des automobiles BMW, produites par la société Bayerische Motorenwerke AG (ci-après "BMW"), qu' elle achète sur l' ensemble du territoire contractuel aux concessionnaires ou succursales de BMW qui lui offrent les conditions les plus favorables. ALD conclut également des contrats de leasing avec des utilisateurs qui ont leur domicile ou leur siège social en dehors du territoire assigné par contrat par BMW au distributeur auquel elle a acheté les véhicules qu' elle donne ensuite en leasing.

3. BMW organise, sur le territoire national, la vente des automobiles qu' elle produit, à travers un système de succursales et de concessionnaires. A l' étranger aussi, et en particulier dans les États membres de la Communauté, elle a une structure de distribution plus ou moins similaire.

Pour répondre à la demande croissante de véhicules en leasing, secteur en expansion sur le marché de l' automobile, BMW se sert des sociétés BMW Kredit Bank GmbH et BMW-Leasing GmbH. Les prestations de ces sociétés sont (également) proposées par les distributeurs BMW eux-mêmes. L' activité de leasing relative à des véhicules BMW est toutefois exercée, selon cette même société, de plus en plus par des sociétés indépendantes.

4. Estimant que ces sociétés indépendantes, qui ne sont donc pas soumises aux obligations contractuelles formant la base du réseau BMW, provoquaient un déséquilibre dans son organisation commerciale, BMW a, le 12 février 1988, envoyé à ses distributeurs une circulaire concernant la "livraison des sociétés de leasing externes". Dans cette dernière, compte tenu du fait que "ces sociétés sont, comme tout autre consommateur final, soumises à l' organisation commerciale de BMW"(2), l' accent est mis sur la circonstance qu' elles exercent leur activité par l' intermédiaire d' un ou de quelques concessionnaires du système en question et sans tenir compte du siège/domicile de l' utilisateur/client.

Il en serait résulté la création d' un système parallèle de distribution (interrégional), qui réduirait à néant la protection territoriale dont jouissent les distributeurs dans leur zone de compétence et serait donc susceptible de mettre en danger la structure de distribution de BMW.

5. La vente d' automobiles aux sociétés de leasing indépendantes reviendrait en outre, de l' avis de BMW, à éluder certaines clauses du contrat de concession, c' est-à-dire qu' elle impliquerait une violation de leurs obligations contractuelles de la part de ces distributeurs. Pour mettre fin à une telle situation, la circulaire prévoit en particulier que:

"Conformément à cela, il est interdit de traiter avec des souscripteurs d' un contrat de leasing qui ont leur siège en dehors du territoire contractuel et ont été ou sont prospectés par la société externe. Dans ces cas, la société de leasing externe assume en pratique une fonction d' intermédiaire. Or cette fonction dans le cadre de relations commerciales permanentes en dehors du territoire convenu constitue une atteinte au point 2.4 du contrat passé par BMW avec ses revendeurs. Il n' en va autrement que si la demande concernant le véhicule émane du client/preneur en leasing, c' est-à-dire lorsque votre entreprise entretient des relations commerciales avec un client qui tient lui-même à faire intervenir une société de leasing externe. Dans ce cas, la demande n' est pas provoquée par l' intermédiaire, la société de leasing ne faisant qu' exécuter le contrat de leasing concret.

Il en résulte pour le déroulement de vos activités commerciales les conséquences suivantes:

1. Sur la base du contrat conclu, il vous incombe en principe de vous assurer, lors de la conclusion de contrats avec des sociétés de leasing externes, du lieu du domicile ou du siège de chaque client. S' il est situé en dehors du territoire convenu, il y a en principe lieu de renvoyer la société au membre localement compétent de l' organisation commerciale.

2. ...

3. Toute atteinte de ce type au contrat conclu nous autorise à le résilier conformément au point 11.5, après en avoir averti la personne concernée.

Nous vous prions d' accorder à l' avenir toute votre attention à ces problèmes. Ce n' est qu' à ce prix qu' il sera possible de maintenir à long terme la structure de distribution mise en place dans l' intérêt de l' organisation commerciale et des clients" (3).

6. ALD a vu dans cette circulaire une invitation illégale au boycott et une entrave inéquitable à son activité commerciale au sens de l' article 26, paragraphe 1, de la GWB (loi sur les restrictions à la concurrence), ainsi qu' une violation de l' article 85 du traité CEE. Elle a donc saisi le Landgericht Frankfurt am Main en lui demandant d' interdire à BMW d' inciter ses concessionnaires à refuser de livrer des véhicules lorsque ces derniers, dans le cadre d' un contrat stipulé par elle-même, sont destinés à un utilisateur ayant son domicile ou son siège social en dehors du territoire contractuel du concessionnaire.

Se fondant sur le droit national, le Landgericht a fait droit à la requête d' ALD, décision qui a été confirmée par l' Oberlandesgericht.

7. Le Bundesgerichtshof, devant lequel BMW a déposé un recours en cassation ("Revision"), a considéré que la circulaire en question était effectivement destinée à interdire les livraisons et qu' une telle incitation n' était pas limitée aux hypothèses concernant la vente à des sociétés tierces de leasing entretenant des relations d' affaires permanentes avec un ou plusieurs concessionnaires, mais, de manière plus générale, visait à ce que les sociétés de leasing indépendantes, actives au niveau interrégional, limitent leur activité de leasing portant sur des automobiles BMW au niveau régional, adaptant, en définitive, leur sphère commerciale au territoire contractuel défini dans les contrats de concession. Il a en outre considéré qu' il était incontestable que la circulaire en question était dirigée également contre ALD, cette dernière étant la principale société de leasing indépendante.

De l' avis du Bundesgerichtshof, toutefois, ladite circulaire ne pourrait pas être considérée comme une invitation au boycott si l' objectif poursuivi par BMW n' était pas de porter injustement préjudice aux tiers. Tel serait le cas s' il était prouvé qu' en incitant ses concessionnaires à ne pas livrer les sociétés de leasing indépendantes, BMW poursuivait des intérêts qui sont pris en considération et protégés par le droit communautaire, en particulier en vertu du règlement n 123/85.

8. Estimant que la solution du litige opposant BMW à ALD dépend de l' interprétation des règles communautaires de concurrence, le Bundesgerichtshof a donc soumis à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

"1) Est-il contraire à l' article 85, paragraphe 1, du traité CEE ° compte tenu également du règlement (CEE) n 123/85 ° qu' un constructeur automobile, qui vend ses véhicules par l' intermédiaire d' un système de distribution sélective, convienne avec ses distributeurs sous contrat que les sociétés de crédit-bail (leasing) indépendantes ne doivent pas être livrées lorsqu' elles mettent les véhicules à la disposition de crédit-preneurs dont le domicile ou le siège social se situe en dehors du territoire contractuel du distributeur concerné, ou qu' il invite lesdits distributeurs à adopter un tel comportement?

2) En cas de réponse négative à la question 1: le règlement (CEE) n 123/85 s' oppose-t-il à ce qu' une juridiction nationale interdise à un constructeur automobile d' adresser à ses distributeurs une invitation de la teneur exposée dans la question 1, au motif que cette invitation constitue selon les dispositions nationales en matière de restrictions à la concurrence une invitation illégale à refuser la livraison?"

Sur la première question

9. Avant d' examiner si la circulaire en question peut bénéficier de l' exemption prévue par le règlement n 123/85, il est évidemment nécessaire de déterminer si elle comporte une violation de l' article 85, paragraphe 1, du traité, circonstance par ailleurs incontestée au cours de la présente procédure.

a) article 85, paragraphe 1

10. L' article 85, paragraphe 1, interdit les accords qui ont pour objet ou pour effet d' empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l' intérieur du marché commun.

Étant donné que, suivant une jurisprudence constante (4), les accords verticaux ne sont pas soustraits à l' application des règles de concurrence, et qu' il est possible qu' un accord entre opérateurs économiques qui agissent à des stades divers du cycle de production tombe sous le coup de l' interdiction de l' article 85, paragraphe 1, il convient en premier lieu de vérifier si la circulaire envoyée par BMW à ses distributeurs constitue un accord pertinent au sens de cette disposition.

11. A cet égard, il suffit de rappeler que, comme la Cour l' a déjà précisé, une invitation adressée par un constructeur automobile à ses distributeurs constitue un accord au sens de l' article 85, paragraphe 1, lorsqu' elle s' insère dans un ensemble de relations commerciales continues régies par un accord général préétabli (5). Or, il est indéniable que l' invitation à ne pas livrer les sociétés de leasing indépendantes, contenue dans la circulaire en question, entre dans le cadre des relations contractuelles entre BMW et ses distributeurs, à plus forte raison dès lors que cette circulaire renvoie expressément, et à plusieurs reprises, au contrat de concession.

Loin de constituer un acte unilatéral, l' invitation contenue dans la circulaire du 12 février 1988 doit par conséquent être considérée comme un accord au sens de l' article 85, paragraphe 1.

12. Il est en outre évident que l' application de la circulaire en question a des effets anticoncurrentiels. En effet, d' une part, la liberté des distributeurs s' en trouve considérablement limitée, puisqu' ils ne peuvent plus vendre aux sociétés de leasing indépendantes, si ce n' est à des conditions déterminées; d' autre part, les sociétés en question voient leurs possibilités d' approvisionnement limitées, avec pour conséquence la canalisation de leurs opérations de leasing en fonction du territoire contractuel des divers distributeurs. Tout cela entraîne, à l' évidence, une réduction de la concurrence entre produits de la même marque (intrabrand competition).

13. Enfin, en ce qui concerne la condition relative au préjudice pour le commerce intracommunautaire, il suffit de relever qu' un tel accord implique que les sociétés de leasing d' autres États membres ne peuvent pas acheter d' automobiles BMW sur le territoire allemand, à moins que ° circonstance assurément rare ° les véhicules en question soient destinés à des clients qui résident sur le territoire contractuel. En tout état de cause, donc, il leur est impossible de conclure des contrats de leasing avec des utilisateurs qui se trouvent dans d' autres États membres. A cela s' ajoute que, comme la Cour l' a déclaré à plusieurs reprises, "de telles pratiques restrictives de la concurrence qui s' étendent à l' ensemble du territoire d' un État membre ont, par leur nature même, pour effet de consolider des cloisonnements de caractère national, entravant ainsi l' interpénétration économique voulue par le traité" (6).

Le comportement litigieux en l' espèce relève donc du champ d' application de l' interdiction visée à l' article 85, paragraphe 1, du traité.

b) exemption en vertu du règlement n 123/85

14. Le règlement n 123/85 (qui a tant fait parler de lui) exempte du respect de l' interdiction visée à l' article 85, paragraphe 1, les accords par lesquels le fournisseur charge le revendeur (autorisé) de promouvoir la distribution des produits contractuels sur un territoire déterminé et s' engage à lui réserver, dans le cadre de ce territoire, la livraison des véhicules automobiles et de leurs pièces de rechange (article 1er).

L' exemption par catégorie est également applicable à l' engagement du distributeur de ne pas fabriquer ou vendre des véhicules automobiles ou des pièces de rechange de marques concurrentes (article 3, paragraphes 2, 3 et 4), de ne pas avoir d' activité en dehors du territoire contractuel (article 3, paragraphes 8 et 9) et de ne pas vendre les produits contractuels à des revendeurs qui n' appartiennent pas au réseau de distribution (article 3, paragraphe 10). De telles clauses de non-concurrence visent toutes, en fait, à ce que les distributeurs concentrent leur activité sur la distribution et le service après-vente des produits contractuels et dans une zone définie et contrôlable, de manière à améliorer leur connaissance du marché et des exigences des consommateurs, ce qui devrait avoir pour effet de stimuler la concurrence tant intrabrand qu' interbrand, en apportant en même temps des avantages sensibles pour les consommateurs (7).

15. Toutefois, on ne peut pas empêcher totalement les distributeurs de satisfaire la demande de personnes établies en dehors du territoire contractuel, et ce évidemment afin d' éviter un cloisonnement des marchés (8). En effet, la demande des produits de la gamme contractuelle "doit pouvoir rester mobile et non régionalisée. Les distributeurs doivent pouvoir satisfaire non seulement la demande de ces produits dans le territoire convenu, mais aussi celle émanant de personnes et d' entreprises sises dans d' autres territoires du marché commun" (9).

Les distributeurs sont donc libres de vendre à d' autres revendeurs autorisés ou à des consommateurs finals non seulement dans leur zone de concession, mais partout dans le marché commun; en outre, les consommateurs finals peuvent effectuer des achats auprès de revendeurs non autorisés, dès lors que ces derniers interviennent simplement comme intermédiaires, c' est-à-dire comme des opérateurs agissant au nom et pour le compte de ces consommateurs finals et qui, à cette fin, reçoivent un mandat écrit (article 3, paragraphe 11).

16. Cela étant, le règlement n 123/85 ne contient aucune disposition visant et exemptant explicitement un comportement tel que celui dont il est ici débattu. Rien n' est dit en effet quant à d' éventuelles clauses de non-concurrence (pouvant être exemptées) qui s' appliqueraient, même indirectement, aux sociétés de leasing indépendantes (10).

Tout en n' étant pas décisive, l' absence de dispositions expresses concernant le comportement en question est indubitablement significative, s' agissant d' un règlement qui contient des dispositions très détaillées et qui constitue une dérogation à l' interdiction générale des accords anticoncurrentiels. A cet égard, nous rappelons que, justement à propos du règlement n 123/85, le Tribunal a affirmé que, "compte tenu du principe général d' interdiction des ententes anticoncurrentielles édicté à l' article 85, paragraphe 1, du traité, les dispositions à caractère dérogatoire insérées dans un règlement d' exemption par catégorie ne sauraient faire l' objet d' une interprétation extensive et ne peuvent pas être interprétées de façon à étendre les effets du règlement au-delà de ce qui est nécessaire à la protection des intérêts qu' elles visent à garantir" (11). Nous souscrivons entièrement à cette affirmation que nous estimons incontestable.

17. BMW soutient cependant que le comportement litigieux relève de plein droit du règlement d' exemption, étant donné la logique qui est à la base de ce dernier. BMW met en effet l' accent sur le fait que si un nombre toujours croissant de véhicules, achetés auprès de revendeurs autorisés, sont ensuite cédés en leasing en dehors du territoire contractuel où ils ont été achetés, le service après-vente relèvera inévitablement de la responsabilité d' un autre distributeur, avec pour conséquence la réduction de sa marge bénéficiaire puisqu' il n' a pas vendu lui-même les véhicules en question.

Une telle argumentation n' est toutefois pas convaincante ni concluante. Bien au contraire, nous observons à cet égard que, s' il est vrai que le règlement vise à protéger le réseau de distribution, il est également vrai que le bénéfice de l' exemption est subordonné, entre autres, précisément à la circonstance que le service d' assistance après-vente soit fourni ° auprès des distributeurs autorisés ° à tous les consommateurs et sur tout le territoire du marché commun, indépendamment de l' État membre dans lequel le produit a été acheté. Il s' agit en effet d' un service nécessaire pour garantir la libre circulation des marchandises. A cela s' ajoute le fait que le règlement visé prévoit que la garantie et le service gratuit doivent être valables dans l' ensemble de la Communauté [article 5, paragraphe 1, point 1, sous a)]. Les autres prestations sont en tout cas payées par le client.

18. Il est vrai que BMW, à travers la circulaire en question, vise à faire en sorte que les sociétés de leasing indépendantes adaptent leur sphère d' activité au territoire contractuel des divers distributeurs. Cela implique, en définitive, le transfert à ces sociétés des obligations incombant aux distributeurs de BMW, dans la mesure où les sociétés de leasing aussi devront respecter les limites du territoire contractuel des concessionnaires et, donc, conclure des contrats de leasing uniquement avec des utilisateurs qui ont leur siège/domicile à l' intérieur du territoire contractuel dans lequel elles ont acheté le véhicule en question.

Cela comporte, en outre, une inévitable fragmentation et régionalisation de la demande, certainement antiéconomique pour les entreprises de leasing et, en tout état de cause, au moins à première vue, contraires à la motivation du règlement dans la partie dans laquelle il prévoit que les distributeurs doivent en tout cas satisfaire la demande de consommateurs établis à l' extérieur du territoire contractuel (12).

19. En définitive, le problème est précisément le suivant: le refus de livrer les sociétés de leasing indépendantes, parce que les véhicules en question "sortent" ultérieurement du territoire contractuel, constitue-t-il un refus de satisfaire la demande qui provient de l' extérieur de ce territoire?

A notre avis, la réponse ne peut être que positive. Les sociétés de leasing, en effet, achètent les véhicules et, du point de vue juridique, elles sont les consommatrices, sans qu' importe la destination du bien acquis dont elles sont et restent propriétaires.

20. BMW fait toutefois valoir, également compte tenu de l' augmentation croissante de la demande de véhicules en leasing, que, par rapport au constructeur, en particulier par rapport à la nécessité de protéger son réseau de distribution, l' achat et le leasing ne seraient en rien différents d' un point de vue économique. Il faudrait plutôt prendre acte du fait que la distribution des automobiles revêt en pratique deux formes juridiques distinctes, définies précisément par le mode d' acquisition par l' utilisateur final: à savoir achat et leasing. Le fait que le véhicule soit la propriété de l' utilisateur ou que ce dernier se soit borné à souscrire un contrat de leasing serait donc tout à fait indifférent aux fins de l' application du règlement d' exemption.

BMW estime que sa thèse trouve confirmation dans l' article 13, paragraphe 12, dudit règlement n 123/85, aux termes duquel "' distribuer' et 'vendre' incluent d' autres formes de commercialisation telles que le crédit-bail (leasing)". BMW déduit en effet de cette définition que les clauses de non-concurrence applicables à la vente, et objet de l' exemption, s' appliquent par analogie aussi à l' activité de leasing.

21. A cet égard, nous observons d' abord que cette définition: a) ne peut être interprétée qu' en fonction du fait que le règlement n 123/85 concerne le rapport entre constructeur et concessionnaires; b) n' a de portée que si on la rapporte à une norme substantielle, donc à une des clauses de non-concurrence exemptées sur la base du règlement.

Nous nous expliquons. L' exemption par catégorie n' est étendue au leasing que dans la mesure où il s' agit d' un engagement, bien entendu prévu par le règlement, qui lie les parties contractantes, c' est-à-dire le constructeur et le concessionnaire (13). Ce sera donc le constructeur, le cas échéant, qui ne pourra pas proposer en leasing (dans la mesure où cela équivaut à vendre) des produits contractuels à des utilisateurs finals (article 2), et ce sera le concessionnaire qui ne pourra pas offrir en leasing des véhicules neufs concurrents des produits contractuels, de même qu' il ne peut pas les vendre (article 3, paragraphe 3); ou il devra aussi, le cas échéant, respecter les limites du territoire contractuel lorsqu' il exerce lui-même l' activité de leasing.

Accepter la thèse de BMW signifierait, par contre, l' assimilation des sociétés de leasing indépendantes, malgré elles et malgré les dispositions du règlement, aux concessionnaires, dans la mesure où les limites territoriales auxquelles ces derniers sont tenus en fonction du contrat de concession seraient étendues aussi à ces sociétés.

22. Examinons maintenant les différentes dispositions du règlement invoquées pour soutenir que l' accord en question serait exempté, c' est-à-dire les dispositions qui, par analogie, s' appliqueraient aussi au comportement litigieux.

° Article 3, paragraphes 8 et 9

23. L' article 3, paragraphe 8, permet d' imposer au distributeur "de ne pas, en dehors du territoire convenu : a) entretenir des succursales ou dépôts pour la distribution de produits contractuels et de produits correspondants; b) prospecter la clientèle pour des produits contractuels et des produits correspondants". Le paragraphe 9 suivant autorise en outre à imposer au distributeur "de ne pas confier à des tiers la distribution ou le service de vente et d' après-vente de produits contractuels et de produits correspondants en dehors du territoire convenu". La justification de ces obligations se trouve dans le neuvième considérant, aux termes duquel "les restrictions imposées aux activités du distributeur en dehors du territoire convenu l' amènent à mieux assurer la distribution et le service dans un territoire convenu et contrôlable, à connaître le marché d' une manière plus proche de l' optique de l' utilisateur et à orienter son offre en fonction des besoins".

Il n' est que trop évident, donc, que les dispositions en question concernent exclusivement l' activité du distributeur en dehors du territoire contractuel, et non pas aussi l' activité des clients du distributeur, en l' espèce les sociétés de leasing. Plus particulièrement, en ce qui concerne les dispositions de l' article 3, paragraphe 8, il suffit de relever qu' il ne ressort de l' ordonnance de renvoi aucun élément en ce sens, c' est-à-dire de nature à faire supposer que les distributeurs BMW entretiennent des succursales ou dépôts à l' extérieur du territoire contractuel et qu' ils prospectent la clientèle en dehors du territoire convenu en faveur d' ALD (14).

24. En ce qui concerne en outre l' article 3, paragraphe 9, cette disposition tend, tout simplement, à éviter que le distributeur puisse se soustraire aux obligations visées au paragraphe 8 en confiant à des tiers la distribution des produits contractuels et le service d' assistance y relatif. Même en voulant interpréter la notion de "tiers" de manière large, à l' instar de BMW, de façon à y inclure les sociétés de leasing, il n' en reste pas moins que la disposition en question concerne l' offre de produits contractuels de la part des distributeurs, en dehors du territoire contractuel, par l' intermédiaire de tiers, et non la demande de produits contractuels provenant de l' extérieur de ce territoire. A cet égard, il suffit par conséquent de rappeler que la société de leasing ne distribue (ni ne conclut de contrats de leasing) pour le compte, ou en tout état de cause, dans l' intérêt du distributeur.

- Article 3, paragraphe 10, sous a)

25. L' article 3, paragraphe 10, sous a) permet d' imposer au distributeur de ne livrer à un revendeur "des produits contractuels et des produits correspondants que si ce revendeur est une entreprise du réseau de distribution". Et c' est précisément sur cette disposition, certes considérée comme essentielle à la survie même d' un système de distribution sélective d' automobiles, mais qui, comme on l' a déjà dit, ne peut en tout état de cause impliquer une protection territoriale absolue, que se sont concentrées, avec des résultats opposés, les observations des parties.

BMW estime en effet que la lecture combinée de l' article 3, paragraphe 10, et de l' article 13, paragraphe 12, aux termes duquel, rappelons-le, "distribuer et vendre incluent d' autres formes de commercialisation telles que le crédit-bail (leasing)", amène à la conclusion que le comportement litigieux est couvert par l' exemption. Une telle lecture combinée va toutefois au-delà de la définition en question, dans la mesure où elle suppose d' assimiler les sociétés de leasing aux revendeurs extérieurs au réseau de distribution.

26. Or, loin d' identifier le revendeur étranger au réseau de distribution à la société de leasing indépendante, la définition de l' article 13, paragraphe 12, se borne à assimiler l' activité de vente au leasing, ce qui implique, comme on l' a déjà dit, que les clauses exemptées relatives à la vente s' appliquent aussi à l' activité de leasing dans la mesure où elles concernent, et il ne pourrait pas en être autrement, des obligations du distributeur à l' égard du constructeur et l' inverse (15).

En l' espèce, cependant, ce n' est pas le distributeur ou le constructeur qui a une activité de leasing, mais bien une société indépendante. Par rapport à cette société, le distributeur se limite en réalité à la vente de véhicules neufs, de sorte que l' équation leasing=vente n' est aucunement pertinente, ou mieux, n' a aucune raison d' être. En d' autres termes, l' assimilation à la vente d' une notion juridique différente telle que le leasing, prévue par la disposition en question, est dans notre cas dénuée de toute portée, pour la simple raison que ce qui est imputable au sujet pertinent aux fins de la disposition c' est bien une vente et rien d' autre qu' une vente.

27. Le fait, donc, que la société de leasing soit un acquéreur qui utilise les véhicules pour exercer son activité commerciale n' est pas de nature à modifier les termes du problème; la société en question achète au concessionnaire et est propriétaire de ces véhicules jusqu' à l' échéance du contrat de leasing. En ce sens, d' ailleurs, la situation d' une société de leasing n' est pas tellement différente de celle d' une société de location: l' une et l' autre achètent des véhicules neufs auprès de revendeurs autorisés, sans toutefois tenir compte du territoire contractuel dans lequel ils seront utilisés; elles les utilisent toutes les deux à des fins professionnelles; elles les revendent l' une et l' autre, après une certaine période, comme voitures d' occasion. Pourtant, la qualité de consommateur final de la société de location n' a jamais été mise en doute.

En définitive, la société de leasing n' est rien d' autre qu' un consommateur final: les véhicules sont en effet achetés et utilisés pour l' exercice d' une activité commerciale, sans aucun transfert de propriété ultérieur. Une telle société ne peut donc en aucun cas être assimilée à un revendeur, puisqu' il manque l' élément de la vente aux clients, qui lui donne cette qualité (16).

28. Assimiler l' activité de leasing à la revente impliquerait, par ailleurs, l' impossibilité totale pour les sociétés de leasing indépendantes d' acheter des véhicules BMW. En effet, si le donneur en leasing était assimilé à un revendeur non autorisé, il en résulterait que, conformément à l' article 3, paragraphe 10, du règlement en question, les sociétés de leasing indépendantes ne pourraient pas acheter de véhicules BMW, étant donné l' impossibilité de conclure des contrats de leasing aussi avec des clients ayant leur domicile ou siège social dans le territoire contractuel (17).

Qu' un tel résultat soit inacceptable (sinon pour BMW) n' est que trop évident, sans quoi, en effet, on admettrait que seules les sociétés de leasing dépendantes ou en tout état de cause liées à la maison mère seraient autorisées à conclure des contrats de leasing portant sur des véhicules de marque BMW.

° Article 3, paragraphe 11

29. Certes, on pourrait cependant toujours soutenir que les sociétés de leasing sont assimilables aux intermédiaires, au sens de l' article 3, paragraphe 11 (18), avec pour conséquence qu' elles pourraient en tout cas acheter et donner en leasing des véhicules BMW lorsqu' elles agissent au nom et pour le compte d' un utilisateur final déterminé.

A cet égard, nous observons toutefois que ° par définition ° la société de leasing achète en son nom et pour son propre compte, étant donné qu' elle conserve la propriété des véhicules donnés en leasing, de sorte que ° par définition ° elle ne peut pas être considérée comme un intermédiaire entre le distributeur et le consommateur auquel elle cède le véhicule acheté. L' impossibilité d' une telle assimilation trouve confirmation, d' ailleurs, tant dans la communication de clarification de la Commission concernant précisément les intermédiaires (19) que dans l' arrêt Peugeot/Commission, précité, dans lequel le Tribunal a considéré qu' un des éléments qui font disparaître la qualité d' intermédiaire réside dans le fait de supporter un risque normalement afférent à la propriété (20). A l' évidence, il s' agit au contraire de risques qui sont normalement et par définition supportés par les sociétés de leasing.

A cela s' ajoute que la raison d' être d' un mandat écrit, tel que prévu par l' article 3, paragraphe 11, fait défaut par rapport à une société de leasing, dès lors que cette dernière, comme cela a été soutenu à l' audience, achète le véhicule en fonction du client auquel il est destiné. L' application aux sociétés de leasing de la clause sur les intermédiaires nécessiterait donc une disposition ad hoc ou en tout cas des adaptations; il serait en effet, par exemple, suffisant de leur demander d' être en possession du contrat de leasing déjà signé par le client.

30. En tout état de cause, à supposer même que l' on dépasse les objections susmentionnées et que l' on finisse par considérer les sociétés de leasing indépendantes sur le même plan que les intermédiaires, il reste que l' obligation de ne pas livrer ces sociétés, telle qu' elle résulte de la circulaire du 12 février 1988, ne peut en aucun cas bénéficier de l' exemption en vertu du règlement n 123/85.

En effet, l' article 3, paragraphe 11, dont l' objectif est précisément de permettre de satisfaire la demande de véhicules provenant de l' extérieur du territoire contractuel, ne limite certainemant pas l' activité des intermédiaires au territoire contractuel dans lequel le client/utilisateur a son siège. Et il ne peut pas être jugé suffisant, au sens et pour les effets de la disposition en question, que, comme prévu dans ladite circulaire, on laisse aux concessionnaires la possibilité de livrer les sociétés de leasing indépendantes dans les cas où "la demande ne passe pas par l' intermédiaire, la société de leasing ne faisant que conclure le contrat de leasing". Prétendre que c' est au client/utilisateur de s' adresser au concessionnaire et de demander l' intervention d' une société tierce déterminée pour l' achat du véhicule qu' il entend utiliser en leasing implique une hypothèse bien différente de la notion d' intermédiaire et, en toute hypothèse, ne trouve aucun fondement ni dans l' article 3, paragraphe 11, ni dans aucune autre disposition du règlement n 123/85.

31. A la lumière des considérations qui précèdent, nous estimons donc que l' obligation imposée aux distributeurs de ne pas livrer les sociétés de leasing indépendantes, lorsque les conditions rappelées à maintes reprises sont remplies, ne rentre pas dans le champ d' application du règlement n 123/85.

Sur la seconde question

32. La solution préconisée rendrait en fait superflue une réponse à la seconde question. Il nous paraît toutefois utile, pour être complet et dans le cas où la Cour ne souscrirait pas à la solution proposée, d' aborder cette question, par laquelle, rappelons-le, le juge national demande si un accord exempté en vertu du règlement n 123/85 peut néanmoins être interdit sur la base des dispositions nationales en matière de concurrence.

Voilà donc soumis une nouvelle fois à la Cour le problème des rapports entre droit communautaire et droit national de la concurrence, sur lequel se sont longtemps opposés les partisans de ce qu' on appelle la barrière simple et ceux de celle que l' on qualifie de double. Cette fois-ci il s' agit de décider si la primauté du droit communautaire empêche les autorités nationales d' interdire, en application des dispositions nationales sur la concurrence, un accord qui bénéficie de la protection d' un règlement d' exemption, compte tenu du fait que le règlement visé n' exclut pas, au moins dans des circonstances particulières, l' application de normes nationales plus restrictives.

33. En effet, dans son vingt-neuvième considérant, le règlement affirme qu' il "ne fait pas obstacle aux lois et mesures administratives des États membres par lesquelles ceux-ci, en raison de circonstances particulières, interdisent des engagements anticoncurrentiels figurant dans un accord exempté par le présent règlement ou leur refusent la protection juridique. Ceci ne peut toutefois pas mettre en cause la primauté du droit communautaire".

Nous dirons tout de suite que concilier la primauté du droit communautaire avec la possibilité d' interdire un accord exempté au nom et en vertu de ce droit nous paraît une entreprise désespérée, voire diabolique. Toutefois, nous n' avons pas l' intention de nous dérober à une telle entreprise.

34. Le point de départ d' un tel examen ne peut qu' être constitué par l' arrêt Wilhelm e.a. (21), dans lequel la Cour a reconnu la possibilité d' une application parallèle des dispositions communautaires et nationales à l' égard d' une même entente, étant donné que les premières envisagent les pratiques restrictives sous l' angle des obstacles qui peuvent en résulter pour le commerce entre États membres, alors que les secondes, s' inspirant de considérations propres à chaque État membre, considèrent les pratiques restrictives à cette seule échelle.

Dans cet arrêt, la Cour a toutefois précisé qu' une telle application parallèle "ne saurait être admise que pour autant qu' elle ne porte pas préjudice à l' application uniforme, dans tout le marché commun, des règles communautaires en matière d' ententes et du plein effet des actes pris en application de ces règles"(22).

35. Une telle réserve est à considérer comme revêtant une importance fondamentale dans la mesure où elle indique, en définitive, que l' application du droit national est paralysée chaque fois que les dispositions du traité l' exigent: et ce pas seulement dans le sens, d' ailleurs incontesté, où l' existence d' une infraction à l' article 85 ou 86 du traité fait obstacle à l' application du droit national moins sévère.

Dans l' arrêt Wilhelm e.a., en effet, la Cour a affirmé que le traité "permet aux autorités communautaires d' exercer une certaine action positive, quoique indirecte, en vue de promouvoir un développement harmonieux des activités économiques dans l' ensemble de la Communauté" (23).

36. Il résulte avec suffisamment de clarté des déclarations précitées de la Cour que les accords qui bénéficient d' une exemption sont, de ce seul fait, soustraits au contrôle des autorités nationales, dans le sens où elles ne peuvent pas les interdire. On trouve également des indications utiles en ce sens dans l' arrêt Giry et Guerlain e.a., dans lequel, pour parvenir au résultat que de simples "confort letters" ne sont pas de nature à exclure l' application du droit national, la Cour a commencé par constater que les accords litigieux "ne bénéficient d' aucune décision d' application de l' article 85, paragraphe 3" et "ne rentrent dans le champ d' application d' aucun règlement d' exemption par catégorie" (24).

37. Certains auteurs ont toutefois continué à contester qu' un accord exempté soit soustrait au contrôle des autorités nationales, au motif que l' application de normes nationales plus strictes ne porterait pas toujours préjudice aux objectifs du traité. En particulier, il a été soutenu, thèse d' ailleurs reprise par le gouvernement britannique au cours de la présente procédure, que l' exemption accordée par le droit communautaire à une entente anticoncurrentielle empêcherait l' application du droit national plus sévère uniquement lorsque l' exemption en question constitue une mesure de politique communautaire (25).

La Commission elle-même estimait, d' ailleurs, au lendemain de l' arrêt Wilhelm e.a., que ce dernier n' avait cependant pas résolu "le problème de savoir si la primauté des exemptions communautaires constitue une règle rigide ou s' il s' agit d' un principe plus souple qui permet de tenir compte, dans son application, des intérêts respectifs de la Communauté et des États membres" (26).

38. Il ne semble toutefois pas que l' on puisse partager les thèses que l' on vient de présenter. En effet, nous estimons que, s' agissant d' accords susceptibles d' affecter le commerce entre États membres et qui donc tombent, en principe, sous le coup de l' interdiction de l' article 85, paragraphe 1, l' exemption qui leur est accordée ne peut qu' empêcher les autorités nationales de méconnaître l' appréciation positive effectuée par les autorités communautaires (27). Sans cela, non seulement un même accord serait traité différemment selon le droit de chaque État membre, portant ainsi atteinte à l' application uniforme du droit communautaire, mais on méconnaîtrait aussi la pleine efficacité d' une mesure communautaire, qui est incontestablement à qualifier d' exemption au sens de l' article 85, paragraphe 3.

39. Il ne nous semble pas davantage que la conclusion puisse être différente pour des accords qui bénéficient d' une protection non en vertu d' une exemption individuelle, mais bien grâce à un règlement d' exemption. A cet égard, il suffit de relever que les règlements d' exemption, de même que les articles 85, paragraphe 1, et 86, "produisent des effets directs dans les relations entre particuliers et engendrent directement des droits dans le chef des justiciables que ces juridictions nationales doivent sauvegarder" (28).

Un juge national est donc tenu de ne pas rendre de décision incompatible avec les dispositions d' un règlement d' exemption, tant dans le sens où il ne doit pas étendre leur portée à des accords qui n' y rentrent pas que dans le sens où il ne doit pas en méconnaître la portée à l' égard d' accords qui s' avèrent au contraire couverts par l' exemption en question, et cela, le cas échéant, après un renvoi à la Cour en application de l' article 177.

40. Les considérations qui précèdent rendent évident le fait que permettre aux autorités nationales d' interdire un accord qui bénéficie de l' exemption, même si c' est en raison de circonstances particulières, implique nécessairement de mettre en cause la primauté du droit communautaire, à moins d' estimer que ces circonstances particulières sont en soi de nature à ne faire naître aucun conflit entre droit national et droit communautaire.

Déterminer un type aussi particulier de "circonstances particulières" n' est toutefois pas aisé. L' explication fournie par la Commission au cours de l' audience, quant à la rédaction maladroite du vingt-neuvième considérant, permet de considérer comme circonstance particulière, par exemple, la possibilité pour un concessionnaire de distribuer des produits de plusieurs marques, dès lors que cela se révèle indispensable pour garantir sa survie économique.

41. Étant donné, cependant, qu' une telle possibilité est expressément prévue dans le règlement [article 5, paragraphe 2, point 2, sous b)], on peut tout au plus en déduire que d' éventuels engagements anticoncurrentiels, pouvant en principe être exemptés sur la base d' une disposition du règlement, peuvent être interdits par le droit national, mais seulement à condition que cela soit expressément prévu par une autre disposition du même règlement. Et telle est, à notre avis, la seule manière de donner un sens aux affirmations, qui restent contradictoires nonobstant une telle interprétation, contenues dans le vingt-neuvième considérant.

42. Compte tenu de ce qui précède, il faut donc reconnaître que les affirmations contenues dans le fâcheux vingt-neuvième considérant du règlement n 123/85 sont inconciliables: le principe de la primauté du droit communautaire ne peut autoriser une appréciation (et une application) différente de la part des autorités nationales face à un accord qui bénéficie de la protection d' un règlement d' exemption. Un tel accord ne pourra donc être interdit sur la base du droit national.

Conclusion

43. A la lumière des observations qui précèdent, nous proposons donc à la Cour de répondre au Bundesgerichtshof de la manière suivante:

"Une circulaire adressée par le constructeur à ses concessionnaires, dans le cadre d' un système de distribution sélective de véhicules automobiles, qui incite ces derniers à refuser de vendre aux sociétés de leasing indépendantes lorsque les véhicules ainsi achetés sont destinés à des clients/utilisateurs ayant leur domicile ou siège social en dehors du territoire contractuel du distributeur intéressé, constitue une entente interdite par l' article 85, paragraphe 1, du traité et ne bénéficie pas d' une exemption sur la base des dispositions du règlement n 123/85."

Pour le cas où la Cour parviendrait à une solution différente, nous proposons de répondre comme suit à la seconde question:

"Le principe de la primauté du droit communautaire exige qu' un accord qui bénéficie de la protection d' un règlement d' exemption ne puisse pas être interdit, sur la base de dispositions nationales plus restrictives, par les autorités nationales."

(*) Langue originale: l' italien.

(1) ° JO 1985, L 15, p. 16.

(2) ° C' est nous qui mettons en italique.

(3) ° Par lettre du 30 juillet 1990, BMW a en effet notifié à la Commission sa pratique en matière de contrats de leasing, en demandant une attestation négative ou, compte tenu de la circulaire en question, une exemption du point 2.4 du contrat de concession. La Commission ne s' est à ce jour pas encore prononcée.

(4) ° Voir arrêt du 13 juillet 1966, Grundig et Consten/Commission (56/64 et 58/64, Rec. p. 429, en particulier p. 517).

(5) ° Voir en ce sens arrêt du 17 septembre 1985, Ford/Commission (25/84 et 26/84, Rec. p. 2725, point 21). Voir en outre arrêt du 11 janvier 1990, Sandoz/Commission (C-277/87, Rec. p. I-45).

(6) ° Arrêt du 11 juillet 1985, Remia e.a./Commission (42/84, Rec. p. 2545, point 22).

(7) ° La justification de l' exclusivité et de la sélection quantitative est expliquée dans le quatrième considérant, selon lequel les clauses concernant la distribution exclusive et sélective peuvent être tenues pour rationnelles et indispensables dans le secteur des véhicules automobiles qui sont des biens meubles de consommation, d' une certaine durabilité, nécessitant, à intervalles réguliers comme à des moments imprévisibles et en des lieux variables, des entretiens et des réparations spécialisées. Les constructeurs automobiles coopèrent avec les distributeurs et ateliers sélectionnés afin d' assurer un service de vente et d' après-vente spécialement adapté au produit. Ne serait-ce que pour des raisons de capacité et d' efficacité, une telle coopération ne peut être étendue à un nombre illimité de distributeurs et d' ateliers .

(8) ° C' est dans ce sens aussi qu' il y a lieu d' interpréter les précautions insérées dans le règlement afin d' éviter, par exemple, que la garantie et le service gratuit ne soient réservés aux acheteurs résidant sur le territoire du distributeur [article 5, paragraphe 1, point 1, sous a)].

(9) ° Voir neuvième considérant.

(10) ° A cet égard, il n' est pas superflu de préciser que la communication interprétative de la Commission, publiée le 18 janvier 1991, concernant le règlement n 123/85 (JO C 17, p. 4), ne contient pas davantage d' indications en matière de leasing.

(11) ° Arrêt du 22 avril 1993, Peugeot/Commission (T-9/92, Rec. p. II-493, point 37).

(12) ° Voir neuvième considérant.

(13) ° Dans ce sens voir également la communication relative aux règlements nos 1983/83 et 1984/83, publiée le 13 avril 1984, dans laquelle la Commission, tout en estimant que la cession à titre onéreux de l' usage de produits est économiquement plus proche de leur revente que de la prestation de services , précise ensuite que les accords d' exclusivité qui obligent l' acheteur à mettre les produits qui lui sont livrés à la disposition de tiers à titre de location ou de leasing sont visés par les règlements (JO C 101, p. 2, point 12). Cela signifie que le distributeur peut se voir imposer par le fournisseur l' obligation, exemptée par le règlement, de conclure eux-mêmes des contrats de leasing aux mêmes modalités que la vente, c' est-à-dire en respectant le territoire contractuel, mais pas celle de refuser de vendre à des sociétés de leasing.

(14) ° A cet égard, il est par ailleurs opportun de préciser qu' on ne peut pas empêcher le distributeur d' utiliser des moyens publicitaires par lesquels il s' adresse à des utilisateurs dans le territoire convenu, mais qui ont aussi une incidence suprarégionale, étant donné que cette publicité n' affecte pas l' obligation de promouvoir essentiellement les ventes dans la zone contractuelle.

(15) ° Un tel point de vue trouve appui dans le projet de règlement de la Commission, publié le 31 décembre 1994, destiné à remplacer le règlement n 123/85 à compter du 1er juillet 1995 (JO 1994, C 379, p. 16). En effet, la disposition qui correspond à l' article 13, point 12, ne se borne pas à affirmer que les termes distribuer et vendre incluent d' autres formes de commercialisation telles que le crédit-bail (leasing), mais spécifie expressément que cela vaut dans le chef de distributeur (article 10, point 13, du projet précité). Il s' ensuit qu' il ne pourra assurément pas être interdit au concessionnaire de fournir les sociétés de leasing indépendantes, ni d' avoir eux-mêmes une activité de leasing; dans cette dernière hypothèse, il sera bien entendu tenu de respecter ses obligations contractuelles comme pour la revente.

(16) ° A cet égard, il convient toutefois de préciser que le projet de règlement déjà cité assimile à la revente tout contrat de leasing qui comporte un transfert de propriété ou une option d' achat avant l' échéance du contrat (article 10, point 12). Cela signifie que la cession en leasing ne peut être considérée comme une revente, sauf dans les cas où l' option d' achat et le transfert de propriété ont lieu avant l' échéance du contrat de leasing, ou qu' une telle possibilité est prévue.

(17) ° BMW déduit au contraire d' une telle situation que si on peut exempter une interdiction absolue de livrer des sociétés de leasing indépendantes, il devrait à plus forte raison être licite d' interdire de vendre à ces sociétés lorsque cette interdiction est limitée aux cas dans lesquels les véhicules sont destinés à des consommateurs ayant leur siège social ou leur domicile en dehors du territoire contractuel.

(18) ° Cette disposition, nous le rappelons, fait obligation au distributeur de ne vendre les véhicules de la gamme visée par l' accord ou des produits correspondants à des utilisateurs finals utilisant les services d' un intermédiaire que si ces utilisateurs ont auparavant mandaté par écrit l' intermédiaire pour acheter et, en cas d' enlèvement par celui-ci, pour prendre livraison d' un véhicule automobile déterminé .

(19) ° Nous nous référons à la communication, publiée le 18 décembre 1991, intitulée Clarification de l' activité des intermédiaires en automobile (JO C 329, p. 20).

(20) ° Point 50.

(21) ° Arrêt du 13 février 1969 (14/68, Rec. p. 1).

(22) ° Idem, point 4. Dans le même sens voir en outre arrêt du 10 juillet 1980, Giry et Guerlain e.a.(253/78 et 1/79 à 3/79, Rec. p. 2327, point 16).

(23) ° Affirmation d' autant plus pertinente si l' on considère que l' avocat général avait au contraire soutenu à cet égard que l' octroi d' une exemption au sens de l' article 85, paragraphe 3, exprime simplement une abstention de la part des autorités communautaires, abstention qui, en tant que telle, autoriserait les États membres à appliquer leurs dispositions nationales, le cas échéant plus sévères, sans que les objectifs poursuivis par le traité en soient affectés (voir conclusions de l' avocat général M. Roemer, sous l' arrêt Wilhem e.a., précité, p. 18, en particulier p. 24).

(24) ° Arrêt Giry et Guerlain e.a., précité, point 17.

(25) ° Voir dans ce sens Market: Some Legal Administrative Problems of the Coexistence of Community and National Competition Law in the EEC , CMLR, 1974, p. 92.

(26) ° Voir Quatrième Rapport sur la politique de concurrence, p. 33.

(27) ° S' il est vrai en effet qu' un accord susceptible d' affecter le commerce entre États membres a nécessairement des effets dans tous les États membres où les entreprises en question exercent leur activité, il est également vrai que, à moins de vouloir imaginer une dissociation totale entre effets communautaires et effets nationaux, l' application uniforme du droit communautaire (aussi en matière de concurrence) serait réduite à néant chaque fois que l' exemption que ce droit octroie à un accord serait rendue dépendante des dispositions nationales en la matière.

(28) ° Voir arrêt du 28 février 1991, Delimitis (C-234/89, Rec. p. I-935, points 45 et 46).