Conclusions de l'avocat général Léger présentées le 13 juillet 2000. - Westdeutsche Landesbank Girozentrale contre Friedrich Stefan, en présence de Republik Österreich. - Demande de décision préjudicielle: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien - Autriche. - Réglementation nationale interdisant l'inscription des hypothèques en monnaie étrangère - Violation de cette interdiction avant l'entrée en vigueur du droit communautaire en Autriche - Interprétation de l'article 73 B du traité CE (devenu article 56 CE) - Incidence du droit communautaire sous la forme d'une régularisation de l'inscription. - Affaire C-464/98.



Recueil de jurisprudence 2001 page I-00173



Conclusions de l'avocat général

1. Dans l'affaire soumise au Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien (Autriche), il est reproché à M. Stefan , notaire autrichien, d'avoir fait inscrire au bénéfice d'une banque allemande, la Westdeutsche Landesbank Girozentrale , une hypothèque libellée en marks allemands, alors qu'à la date de cet acte la loi autrichienne proscrivait l'inscription des hypothèques en monnaie étrangère.

2. La sûreté litigieuse grevait deux immeubles sis en Autriche, en garantie d'un prêt en marks allemands accordé par la demanderesse au principal à la Grundstücks- und Bauprojektenwicklungs GmbH . Une procédure de faillite de cette société ayant été ouverte, la régularité de l'hypothèque a été discutée au regard non seulement de la loi nationale, mais également du droit communautaire. L'article 73 B du traité CE (devenu article 56 CE) s'oppose en effet à une réglementation qui oblige à inscrire en monnaie nationale une hypothèque affectée à la garantie d'une créance payable dans la monnaie d'un autre État membre .

3. À la date de l'inscription de l'hypothèque, la république d'Autriche n'était pas encore membre des Communautés européennes. En revanche, elle l'était devenue au moment où s'ouvrait la faillite de la débitrice.

4. Il est ainsi apparu nécessaire au juge autrichien de voir préciser le champ d'application dans le temps de l'article 73 B du traité, tel qu'interprété par votre Cour dans l'arrêt Trummer et Mayer, précité. De votre réponse, la juridiction de renvoi attend les éléments qui lui permettront d'apprécier la régularité de sa législation nationale, dont dépendent la validité de l'hypothèque litigieuse et donc la responsabilité de M. Stefan.

I - La réglementation pertinente

A - Le droit communautaire

5. Les articles 67 à 73 du traité CEE, qui prévoyaient une libéralisation progressive de la circulation des capitaux, ont été remplacés, à compter du 1er janvier 1994, par les articles 73 B du traité, 73 C et 73 D du traité CE (devenus articles 57 CE et 58 CE), 73 E du traité CE (abrogé par le traité d'Amsterdam), ainsi que 73 F et 73 G du traité CE (devenus articles 59 CE et 60 CE).

6. Aux termes de l'article 73 B du traité:

«1. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites.

2. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux paiements entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites.»

7. À défaut de mesures transitoires prévues dans le traité d'adhésion ou dans l'acte relatif aux conditions d'adhésion de la république d'Autriche, de la république de Finlande et du royaume de Suède et aux adaptations des traités sur lesquels est fondée l'Union européenne (ci-après l'«acte d'adhésion»), l'article 73 B du traité et les articles suivants sont entrés en vigueur en Autriche à compter du 1er janvier 1995, date de l'adhésion de celle-ci.

B - Le droit autrichien

8. L'article 3, paragraphe 1, de la Verordnung über wertbeständige Rechte du 16 novembre 1940 (règlement relatif aux droits à valeur constante), tel que modifié par l'article 4 du Schillinggesetz (loi relative au schilling) , prévoit ce qui suit:

«Dans le champ d'application du Grundbuchgesetz, les hypothèques ne peuvent être constituées, après l'entrée en vigueur du présent règlement outre en schillings, que de telle manière que la somme à payer pour le bien immeuble soit déterminée par référence au prix de l'or fin.»

II - Faits et procédure au principal

9. Le prêt accordé le 16 décembre 1991 par la Westdeutsche Landesbank Girozentrale à la Grundstücks- und Bauprojektenwicklungs GmbH s'élevait à 20 millions de DEM. M. Stefan a fait inscrire l'hypothèque litigieuse dans la même devise par acte notarié exécutoire, sur les deux immeubles, tous deux situés à Vienne et propriété de la débitrice.

10. Le 7 juin 1995, une procédure de faillite a été introduite à l'égard de cette dernière. La demanderesse au principal a tenté d'exercer son droit d'hypothèque, engageant à cet effet une procédure de réalisation. Le curateur, représentant de la débitrice, a contesté l'efficacité de la garantie hypothécaire devant l'Oberster Gerichtshof en invoquant le caractère illicite de l'inscription au livre foncier d'une hypothèque libellée en monnaie étrangère. La demanderesse au principal s'est ralliée à cette thèse et a accepté que la garantie hypothécaire soit radiée.

11. Elle a ensuite introduit devant le Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien un recours visant à obtenir du défendeur au principal le paiement d'une indemnité. La demanderesse au principal soutient que ce dernier ne l'aurait pas informée de l'inefficacité de l'hypothèque, au mépris des obligations qui lui incombent lors de l'établissement d'un contrat. Elle précise qu'elle aurait été d'accord pour que l'hypothèque soit inscrite en schillings autrichiens.

12. Le défendeur au principal conteste le caractère irrégulier de l'hypothèque, tirant argument de l'article 73 B du traité.

13. Le juge de renvoi expose qu'il a été jugé à plusieurs reprises, avant l'adhésion de la république d'Autriche à l'Union européenne, que l'article 3 de la Verordnung über wertbeständige Rechte du 16 novembre 1940 s'opposait à l'inscription d'une hypothèque libellée en monnaie étrangère. Les inscriptions opérées au mépris de cette règle seraient irrémédiablement dépourvues d'efficacité et de tout effet juridique. En application de la loi autrichienne, elles devraient être radiées d'office.

14. Selon lui, l'abrogation de la Verordnung über wertbeständige Rechte du 16 novembre 1940 n'affecterait pas les relations juridiques nouées jusqu'au 31 décembre 1998 .

15. L'ordre juridique autrichien ignorant, sauf disposition légale expresse, la régularisation rétroactive d'actes juridiques nuls, le caractère inapplicable de la Verordnung über wertbeständige Rechte du 16 novembre 1940 ne pourrait résulter que de l'interdiction des restrictions aux mouvements de capitaux et aux paiements énoncée à l'article 73 B du traité. En vertu de la primauté du droit communautaire sur le droit des États membres, ce principe devrait être appliqué par priorité sur la loi autrichienne alors en vigueur.

16. Le juge de renvoi se place dans l'hypothèse où l'article 73 B du traité interdirait les entraves à la constitution d'une hypothèque en monnaie étrangère.

Il estime que, si cette disposition devait rétroagir au jour de l'adhésion de la république d'Autriche à l'Union européenne à l'égard d'une hypothèque nulle, en vertu du droit national, bien qu'étant toujours inscrite à cette date au livre foncier, l'hypothèque litigieuse produirait tous ses effets et, partant, constituerait une sûreté effective pour la demanderesse au principal.

Au contraire, si aucun effet rétroactif ne pouvait être attribué à l'article 73 B du traité, l'inscription de l'hypothèque au livre foncier, irrémédiablement entachée de nullité, ne constituerait pas une garantie valable, en application de l'article 3 de la Verordnung über wertbeständige Rechte du 16 novembre 1940.

III - Les questions préjudicielles

17. En conséquence, le Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien vous a posé les questions préjudicielles suivantes:

«1) Le refus d'admettre la constitution d'une hypothèque pour une dette libellée dans une devise étrangère (en l'occurrence, le mark allemand) est-il une restriction aux mouvements de capitaux et aux paiements, compatible avec l'article 73 B du traité CE?

2) L'article 73 B du traité CE rétroagit-il au point de régulariser des hypothèques entachées d'une nullité irrémédiable pour avoir été inscrites en marks allemands avant l'adhésion de l'Autriche à la Communauté européenne?

ou

Du fait de la demande d'adhésion de l'Autriche, du 17 juillet 1987, ainsi que de l'avis du 31 juillet 1991, les règles de droit européen relatives à la libre circulation des capitaux, en particulier l'article 73 B du traité CE, ont-elles déjà permis dès le 16 décembre 1991 d'inscrire en Autriche une hypothèque dans une devise étrangère?»

IV - Sur l'interprétation de l'article 73 B du traité [question préjudicielle sous 1)]

18. Par cette question, le juge de renvoi demande si l'article 73 B du traité s'oppose à une réglementation nationale qui oblige à inscrire en monnaie nationale une hypothèque affectée à la garantie d'une créance payable dans la monnaie d'un autre État membre.

19. Dans votre arrêt récent, Trummer et Mayer, précité, vous avez clairement répondu à cette question par l'affirmative. Comme en l'espèce, cette affaire portait sur une hypothèque dont les autorités compétentes autrichiennes avaient refusé l'inscription au livre foncier, au motif qu'elle était libellée en marks allemands.

20. Rappelons que vous vous êtes prononcés en ce sens après avoir constaté que, «Étant, d'une part, indissolublement liée à un mouvement de capitaux, en l'occurrence la liquidation d'un investissement immobilier, et, d'autre part, incluse dans le point IX de la nomenclature des mouvements de capitaux annexée à la directive 88/361, une hypothèque telle que celle en cause au principal relève de l'article 73 B du traité» .

21. Vous avez fondé sur deux motifs principaux votre décision de qualifier de restriction aux mouvements de capitaux l'interdiction d'inscrire une hypothèque dans la monnaie d'un autre État membre.

22. En premier lieu, vous avez constaté que «une réglementation nationale telle que celle en cause au principal a pour effet de relâcher le lien entre la créance à garantir, payable dans la monnaie d'un autre État membre, et l'hypothèque, dont la valeur peut, en raison de fluctuations monétaires ultérieures, devenir inférieure à celle de la créance à garantir, ce qui ne peut que réduire l'efficacité et, partant, l'attrait d'une telle sûreté» . Selon votre Cour, «Cette réglementation est, dès lors, de nature à dissuader les intéressés de libeller une créance dans la monnaie d'un autre État membre et, partant, de les priver d'une prérogative qui constitue une composante de la libre circulation des capitaux et des paiements...» .

23. En second lieu, vous avez ajouté que la réglementation en cause risquait «d'engendrer des coûts supplémentaires pour les parties contractantes en les obligeant, aux seules fins de l'inscription hypothécaire, à évaluer la créance en monnaie nationale et, le cas échéant, à faire constater cette conversion» .

24. Parmi les parties intervenantes, seule la demanderesse au principal a présenté des arguments tendant à ce que votre Cour revienne sur le contenu de cet arrêt.

25. Elle soutient que votre Cour fonde son arrêt sur une prémisse erronée.

26. Après avoir qualifié la réglementation nationale au regard de l'article 73 B du traité, vous avez reconnu aux États membres le «droit de prendre les mesures nécessaires pour que le régime hypothécaire fixe de manière certaine et transparente les droits respectifs des créanciers hypothécaires entre eux ainsi que les droits de l'ensemble des créanciers hypothécaires, d'une part, et ceux de l'ensemble des autres créanciers, d'autre part» .

Cependant, vous avez fait observer que la réglementation nationale «contient un élément aléatoire qui est de nature à compromettre la réalisation de [cet] objectif...» . Est ainsi désignée la faculté réservée par la loi «d'exprimer la valeur de l'hypothèque par référence à l'or fin» , dont la valeur «est, à l'heure actuelle, sujette à fluctuations au même titre que celle d'une monnaie étrangère» .

27. Or, la demanderesse au principal fait valoir que l'inscription des hypothèques au livre foncier par référence à la valeur de l'or fin n'était pas possible au moment de l'inscription de l'hypothèque litigieuse dans la présente affaire.

28. À cet égard, il convient d'observer que le Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien a cité l'article 3, paragraphe 1, de la Verordnung über wertbeständige Rechte du 16 novembre 1940, sans préciser que la faculté de déterminer le prix de l'immeuble par référence au prix de l'or fin avait disparu de l'ordre juridique autrichien au jour de l'inscription litigieuse.

29. Ajoutons que, à défaut de disposer d'informations incontestables sur l'applicabilité de cette disposition , il convient de s'en tenir à votre arrêt Trummer et Mayer, précité. Vous y avez précisé que, même si, à l'audience, la Commission avait déclaré que, selon les informations dont elle disposait, ce point de la réglementation était tombé en désuétude, il n'en avait pas été formellement retiré .

30. La demanderesse au principal ajoute que le maintien de la jurisprudence actuelle impliquerait que toutes les devises étrangères devraient être autorisées et que les législations nationales actuellement en vigueur dans la plupart des États membres, qui n'autorisent que les hypothèques libellées dans certaines devises étrangères, seraient également contraires au traité CE.

Elle ne précise pas, cependant, les raisons pour lesquelles cette constatation justifierait la remise en cause du contenu de votre jurisprudence. Il est constant, au demeurant, que celle-ci produit ses effets à l'égard de toute réglementation nationale présentant les mêmes caractéristiques que celle en cause dans l'arrêt Trummer et Mayer, précité.

31. Enfin, la demanderesse au principal oppose le fait que l'autorisation d'inscrire une hypothèque dans n'importe quelle devise étrangère peut être la cause d'un défaut inacceptable de transparence du livre foncier. Elle expose que les créanciers de rang inférieur qui se voient imposer une inscription en devise étrangère sont exposés à un risque de fluctuation de celle-ci contre laquelle ils ne peuvent pas se prémunir. Ce risque se traduirait par la diminution de la valeur de la sûreté par rapport à celle du bien hypothéqué.

32. La réponse, donnée dans votre arrêt Trummer et Mayer, précité, à l'argument tiré du défaut de transparence résultant du droit pour un créancier de faire inscrire une hypothèque en devise étrangère est parfaitement transposable en l'espèce.

33. Vous avez relevé que la réglementation en cause ne mettrait les créanciers de rang inférieur en mesure de connaître avec précision le montant des créances prioritaires et d'apprécier la valeur de la sûreté qui leur est offerte qu'au prix de l'insécurité des titulaires de créances en monnaie étrangère . Il en va de même de l'objectif attribué à une réglementation telle que celle en cause dans l'affaire au principal, qui viserait, selon la demanderesse au principal, à préserver les créanciers de rang inférieur des risques de fluctuation monétaire.

Outre qu'elle constitue une restriction à la liberté de circulation des capitaux, son application au titulaire d'une créance hypothécaire libellée en devise étrangère exposerait ce dernier aux mêmes risques de fluctuation des devises, alors même qu'elle primerait d'autres sûretés, qui, elles, n'y seraient pas exposées.

34. Les éléments exposés par la demanderesse au principal ne paraissent donc pas de nature à remettre en cause votre jurisprudence.

V - Sur le champ d'application dans le temps de l'article 73 B du traité [questions préjudicielles sous 2)]

35. Par ces questions, le juge de renvoi demande si l'article 73 B du traité s'applique à une hypothèque qui, bien qu'inscrite à une date antérieure à l'adhésion de la république d'Autriche à l'Union européenne, était encore inscrite au moment de cette adhésion.

36. La seconde question sous 2) vise à déterminer si l'article 73 B du traité pouvait s'appliquer en Autriche avant même l'adhésion de cet État à l'Union européenne, en particulier à la date à laquelle sa demande d'adhésion avait été présentée ou à celle à laquelle la Commission avait émis un avis favorable.

37. La première question sous 2) porte sur la régularisation a posteriori de l'hypothèque litigieuse.

38. Nous examinerons successivement ces deux points.

A - Sur l'applicabilité de l'article 73 B du traité avant l'adhésion de la république d'Autriche à l'Union européenne [seconde question sous 2)]

39. Même en admettant que le droit communautaire soit applicable avant l'adhésion d'un État à l'Union européenne, encore faudrait-il, pour que la disposition communautaire invoquée puisse s'appliquer, qu'elle existe et soit effectivement entrée en vigueur à la date à laquelle le litige en cause est supposé lui être soumis.

40. Or, ainsi que la Commission l'a relevé, l'hypothèque litigieuse a été inscrite le 16 décembre 1991, alors que l'article 73 B du traité n'est entré en vigueur que le 1er janvier 1994, conformément à l'article 73 A du traité CE (abrogé par le traité d'Amsterdam) .

41. En d'autres termes, quand bien même le traité CEE serait-il applicable de manière anticipée à la république d'Autriche, c'est-à-dire à la fin de l'année 1991, soit près de trois ans avant l'adhésion de cet État, le juge de renvoi se trouverait dans l'incapacité d'en tirer des conséquences utiles à la solution du litige puisque l'article 73 B du traité n'avait alors pas encore été adopté.

42. La question posée appelle donc une réponse négative.

B - Sur la régularisation a posteriori de l'hypothèque litigieuse [première question sous 2)]

43. Une régularisation a posteriori peut prendre deux formes différentes. Soit elle s'opère par la voie de la rétroactivité, ce qui suppose que l'article 73 B du traité produise des effets sur l'hypothèque litigieuse, bien qu'à la date de l'inscription ce texte n'existait pas. Soit la régularisation est la conséquence de l'application immédiate de l'article 73 B du traité, c'est-à-dire qu'elle résulte de son entrée en vigueur au cours de l'existence de la sûreté.

1. Sur la rétroactivité de l'article 73 B du traité

44. On conçoit difficilement que le traité puisse engendrer à l'égard d'un pays tiers, fût-il candidat à l'adhésion à l'Union européenne, avant son adhésion, les mêmes droits et obligations que ceux dont sont titulaires les États membres. Cela est particulièrement vrai, nous l'avons vu, lorsque le texte invoqué n'existe pas au moment de l'acte juridique litigieux. Il n'en va pas différemment lorsque les situations juridiques en cause sont acquises au moment où le régime juridique nouveau est mis en place. En l'occurrence, il est malaisé d'imaginer que la loi initialement applicable soit modifiée de manière rétroactive par l'effet de l'adhésion.

45. Le processus suivi par un État qui adhère à l'Union européenne se formalise par la conclusion d'un traité entre les États membres et les États candidats, par lequel ces derniers «deviennent membres de l'Union européenne et parties aux traités sur lesquels l'Union est fondée, tels qu'ils ont été modifiés ou complétés» . Il en résulte, pour les derniers États membres ayant adhéré, de nouveaux droits et de nouvelles obligations à compter de l'entrée en vigueur du traité, soit le 1er janvier 1995 .

46. Aux termes de l'article 2 de l'acte d'adhésion joint au traité d'adhésion et dont les dispositions font partie intégrante de ce dernier , «Dès l'adhésion, les dispositions des traités originaires et les actes pris, avant l'adhésion, par les institutions lient les nouveaux États membres et sont applicables dans ces États dans les conditions prévues par ces traités et par le présent acte».

47. Le traité d'adhésion ne crée donc d'obligations à la charge des nouveaux États membres qu'à compter de son entrée en vigueur, sauf conditions spécifiques prévues par l'acte d'adhésion .

48. C'est ce que confirme votre jurisprudence constante. Les règles communautaires de droit matériel doivent être interprétées, en vue de garantir le respect des principes de sécurité juridique et de confiance légitime, comme ne visant des situations acquises antérieurement à leur entrée en vigueur que dans la mesure où il ressort clairement de leurs termes, finalités ou économie, qu'un tel effet doit leur être attribué .

49. En l'absence de conditions spécifiques d'application de l'article 73 B du traité, qui seraient de nature à lui faire produire des effets à l'égard de situations nées avant l'adhésion de la république d'Autriche, celui-ci n'est pas susceptible d'influer sur le caractère régulier ou non de l'hypothèque au regard de la loi nationale, à la date de son inscription au livre foncier.

50. Il reste à considérer le rapport juridique né de cette inscription à la lumière du droit communautaire tel qu'il est entré en vigueur au cours de son existence, c'est-à-dire au moment où la république d'Autriche est devenue membre de l'Union européenne et, comme tel, débitrice des obligations imposées par l'article 73 B du traité.

2. Sur l'application immédiate de l'article 73 B du traité

51. L'hypothèque a été inscrite, selon le juge de renvoi, en violation du droit autrichien alors applicable. Toutefois, son existence n'a pas été formellement remise en cause jusqu'à sa radiation après l'ouverture, en 1995, de la procédure de faillite de la débitrice. De ce fait, cette sûreté a coexisté un moment avec l'article 73 B du traité, entré en vigueur en Autriche concomitamment avec l'adhésion de cet État.

52. Il est donc utile de s'interroger sur l'applicabilité de ce texte à l'hypothèque litigieuse, en vue de contribuer à la solution du litige au principal.

53. Un préalable doit être cependant levé, qui tient à ce que cette question n'a de pertinence que si l'hypothèque n'a pas été frappée par le droit autrichien d'une nullité définitive. Il dépend en effet du droit national de savoir si le maintien de l'inscription au moment de l'adhésion de la république d'Autriche, à défaut de traduire une validité juridique incontestable de l'hypothèque, laisse du moins ouverte la possibilité d'une régularisation. Nos précédents développements sur l'absence de rétroactivité de l'article 73 B du traité, en désignant le droit national comme seule norme de référence avant l'adhésion de la république d'Autriche, plaident en ce sens.

54. À cet égard, la Commission relève que la première question sous 2), relative à la régularisation de l'hypothèque, est formulée d'une manière qui pourrait être perçue comme contradictoire .

En indiquant, dans son ordonnance de renvoi, que «Les inscriptions d'hypothèques libellées en devises étrangères au mépris de [l'article 3 de la Verordnung über wertbeständige Rechte du 16 novembre 1940] sont ... des inscriptions dans le livre foncier qui sont irrémédiablement dépourvues d'efficacité et ne produisent aucun effet juridique» , le Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien révélerait le caractère équivoque de sa question puisque, en vertu du droit autrichien alors applicable, une inscription de cette nature serait entachée d'une nullité absolue dès l'origine. Elle ne pourrait donc faire l'objet d'aucune régularisation postérieure, telle que celle qui résulterait, par exemple, de l'entrée en vigueur de l'article 73 B du traité.

La question préjudicielle associerait ainsi, de manière inconciliable, le caractère irrémédiable de la nullité affectant l'hypothèque litigieuse avec l'éventualité de sa régularisation a posteriori.

55. Comme l'indique la Commission, la contradiction n'est qu'apparente dans la mesure où le juge autrichien estime qu'une régularisation du vice affectant l'inscription litigieuse est possible, ainsi qu'il ressort de l'ordonnance de renvoi. Le fait que celui-ci souhaite être éclairé sur la capacité de l'article 73 B du traité à s'appliquer à l'hypothèque litigieuse confirme d'ailleurs que la nullité dont elle est affectée en droit national pourrait ne pas être définitive.

56. La question posée n'est donc pas manifestement dénuée de pertinence en vue de la solution du litige au principal et doit être déclarée recevable .

57. À supposer que l'inscription de l'hypothèque libellée en monnaie étrangère était irrégulière en 1991, elle n'en existait pas moins encore à la date de l'entrée en vigueur en Autriche de l'article 73 B du traité, ce qui justifie que l'on s'interroge sur les effets de ce rattachement au droit communautaire. En tout état de cause, la réponse que nous vous proposerons de donner au juge autrichien est fondée sur l'hypothèse selon laquelle la sûreté litigieuse existait encore au jour de l'adhésion de la république d'Autriche à l'Union européenne.

58. À défaut d'avoir été soumise dès l'origine au régime de l'article 73 B du traité, on peut supposer qu'elle a bénéficié des effets de ce texte, dans le court moment qui a séparé l'adhésion de la république d'Autriche de la radiation de l'hypothèque, en raison de la primauté du droit communautaire sur le droit national résultant de cette adhésion.

59. Vous vous êtes déjà prononcés sur la question du champ d'application dans le temps de certaines dispositions du traité à la suite de l'adhésion d'un État membre.

60. Dans l'arrêt Saldanha et MTS, précité, il s'agissait de déterminer si l'article 6, premier alinéa, du traité CE (devenu, après modification, article 12, premier alinéa, CE), relatif à l'interdiction des discriminations en raison de la nationalité, était d'application immédiate.

61. Était en cause, dans cette affaire, la législation autrichienne imposant aux ressortissants étrangers qui sont demandeurs dans une procédure engagée devant les juridictions autrichiennes de consigner, à la demande du défendeur, une somme destinée à garantir le montant des frais de justice (cautio judicatum solvi).

62. Après avoir constaté que l'acte d'adhésion ne prévoit pas de conditions spécifiques quant à l'application de l'article 6 du traité, vous avez dit pour droit que «cette disposition doit être considérée comme étant d'application immédiate et liant la république d'Autriche dès la date de son adhésion, de sorte qu'elle s'applique aux effets futurs des situations nées avant l'adhésion de ce nouvel État membre aux Communautés» .

63. Il importe de déterminer dans quelle mesure la règle dégagée dans votre arrêt Saldanha et MTS, précité, peut être utilisée en vue de répondre à la présente question.

64. Indiquons que les faits dans l'affaire Saldanha et MTS, précitée, ne sont pas de même nature que dans la présente affaire au principal. La norme juridique nationale en cause était de nature procédurale , alors que, en l'espèce, la règle nationale en cause est une règle de fond qui régit des situations à caractère contractuel.

65. Une hypothèque est une garantie qu'un débiteur procure à son créancier par l'affectation d'un bien immobilier à l'exécution d'une obligation. Outre que cette sûreté constitue l'accessoire d'un contrat principal, on doit considérer que le choix de cette garantie comme celui du bien qui en est l'objet sont le résultat d'un accord entre les parties. Sa nature contractuelle ne fait dès lors aucun doute.

66. En conséquence, des modifications de la législation applicable en la matière sont de nature à bouleverser des rapports contractuels prédéfinis. Les conséquences qui en résultent pour les cocontractants doivent, selon nous, être scrupuleusement évaluées afin de ne pas menacer la sécurité juridique à laquelle ils ont droit. Ceux-ci se sont en effet déterminés en considération d'un certain état du droit positif, de sorte que l'application au contrat d'un nouveau régime légal reviendrait à modifier les bases sur lesquelles les parties ont construit leur accord.

67. Ce raisonnement ne peut pas être transposé aux situations régies par des dispositions procédurales telles que celles en cause dans l'arrêt Saldanha et MTS, précité. Le sort des parties, tel que régi par la législation en cause, n'était pas prédéterminé par une convention. Les règles formelles qu'elles devaient observer, sans les avoir choisies, peuvent être modifiées au gré du législateur, pour des motifs tenant à une bonne administration de la justice, ce qui explique qu'on en admette immédiatement les adaptations.

68. Ajoutons que l'application immédiate d'une règle de procédure ou d'une règle de fond en matière extracontractuelle ne produit pas nécessairement les mêmes effets que l'application immédiate aux contrats d'une règle de fond.

Dans le domaine procédural, en particulier, la nouvelle norme «ne s'applique pas en réalité aux faits et actes, objets de l'instance, mais à l'instance elle-même et ne régit que les actes de procédure futurs sans porter atteinte d'ailleurs, en principe, à la procédure déjà accomplie et a fortiori aux décisions déjà rendues sur le fond» .

Dans le domaine contractuel, ce sont certaines des justifications pour lesquelles le contrat a pu être conclu qui sont remises en cause, à un stade où celui-ci a acquis force obligatoire et ne devrait donc plus, sauf accord des parties, être amendé dans son principe comme dans ses modalités. L'application immédiate de la loi nouvelle revient en quelque sorte à en faire rétroagir les effets .

69. Pour ces raisons, les règles de fond en matière contractuelle ne peuvent être soumises au même régime d'application dans le temps que celui des autres normes.

70. Vous avez d'ailleurs vous-mêmes opéré une distinction en partie semblable au sujet de questions ayant trait à l'application dans le temps d'actes dérivés du droit communautaire .

71. Nous l'avons vu, l'article 73 B du traité comme les modalités d'application de l'acte d'adhésion ne comportent aucune précision laissant supposer que le régime juridique de cet article s'applique aux situations antérieures à l'adhésion de la république d'Autriche. Les textes ne disent pas davantage si l'on doit reconnaître à l'article 73 B du traité le pouvoir de modifier les effets futurs de contrats en cours d'exécution au moment de son entrée en vigueur.

72. À la question de savoir si le droit communautaire s'applique à de tels contrats, l'arrêt du 24 septembre 1998, Tögel , rendu en matière de marchés publics, apporte des éléments de réponse.

73. Une institution autrichienne de sécurité sociale avait conclu, avec différentes entités, des contrats-cadres ayant pour objet le transport de malades. Un tiers, n'ayant pas été autorisé à exercer cette activité selon les modalités définies par les contrats-cadres, a demandé au juge autrichien compétent de constater que le marché litigieux aurait dû être soumis à une procédure de passation de marché ouverte.

74. L'une des questions posées par le juge de renvoi portait sur le point de savoir si le droit communautaire impose à un pouvoir adjudicateur d'un État membre d'intervenir, à la demande d'un particulier, dans des rapports juridiques existants, qui ont été établis pour une durée indéterminée ou pour plusieurs années de manière non conforme à la directive applicable en l'espèce.

75. En d'autres termes, le juge autrichien vous demandait si l'autorité publique qui utilisait les services de transporteurs en vertu des contrats-cadres était tenue d'en reconsidérer les termes en raison de l'adoption d'une norme de droit communautaire nouvelle.

76. Vous avez relevé que les «contrats-cadres en cause dans le litige au principal [avaient] été conclus en 1984, soit avant même l'adoption de la directive...» . Puis vous avez dit pour droit que le droit communautaire n'imposait pas une modification des rapports juridiques existants, «dès lors que ces rapports [avaient] été établis avant l'expiration du délai de transposition de la directive...» .

77. L'arrêt Tögel, précité, nous enseigne que le régime juridique applicable aux contrats, en cas de changement de réglementation, est celui en vigueur au moment de sa conclusion. Ce faisant, votre Cour semble confirmer l'existence d'une frontière entre les règles nouvelles susceptibles de modifier les contrats en cours d'exécution et celles qui interviennent dans des domaines où les exigences de préservation de la sécurité juridique et de la confiance légitime sont moins menacées, tels que les réglementations de nature procédurale.

Il en résulterait que les contrats échappent aux modifications légales ultérieures lorsque celles-ci ne prévoient pas explicitement ou d'une manière non équivoque leur application immédiate aux contrats en cours, d'une manière qui garantisse la sécurité juridique des intéressés et préserve leur confiance légitime.

78. Nous ne sommes pas sûr que, ainsi placée, la frontière soit incontestable.

79. Pour qu'elle le soit, il conviendrait de démontrer que les motifs qui sont à l'origine de la nouvelle réglementation ne sont pas de ceux qui justifieraient une remise en cause des liens d'intérêt privé qu'elle a vocation à régir, principalement en raison de l'intérêt communautaire qui les sous-tend.

80. Il faudrait aussi admettre que la sécurité juridique ou la confiance légitime de toute partie à un contrat en cours d'exécution sont automatiquement menacées par toute norme juridique nouvelle potentiellement applicable au rapport juridique qui les unit.

81. Tel n'est pourtant pas toujours le cas. Le niveau de l'intérêt communautaire en cause, à l'origine d'une réglementation nouvelle, peut parfois légitimer une application immédiate. Au demeurant, cette réglementation peut parfaitement être sans conséquence pour la sécurité juridique et la confiance légitime des cocontractants.

82. S'agissant de l'intérêt communautaire en cause, il suffit de rappeler que la libre circulation des capitaux est un principe à part entière du droit communautaire. Comme tel, il s'impose aux États membres, en raison de la primauté de ce droit sur les droits nationaux, et, singulièrement, aux nouveaux États membres à compter de leur adhésion. Il ne serait pas acceptable que la liberté contractuelle concoure à la perpétuation de situations juridiques inéquitables, voire inadaptées à l'évolution du droit et des mentalités, lorsque, en se manifestant par des contrats à durée indéterminée, elle déploie des effets définitifs. Il existerait là un facteur de rigidité du droit existant et de retardement des effets réformateurs du droit communautaire.

83. De tels inconvénients ne peuvent être justifiés que par des impératifs de sécurité juridique et de confiance légitime. La date d'entrée en vigueur d'une norme communautaire nouvelle doit, selon nous, être adaptée en considération du respect de ces autres principes du droit communautaire.

84. Dès lors qu'il est démontré que l'application de l'article 73 B du traité aux effets futurs d'un contrat en cours d'exécution n'est pas susceptible d'y porter atteinte, on ne voit pas quelle raison s'opposerait à son entrée en vigueur immédiate.

85. En l'espèce, les conséquences que produirait l'application de ce texte aux contrats en cours d'exécution et soumis à une réglementation telle que celle en cause en l'espèce ne nous semblent pas de nature à remettre en cause les principes de sécurité juridique et de confiance légitime.

86. Le régime juridique qui découle de l'article 73 B du traité n'impose le recours à aucune devise déterminée, puisqu'il postule la liberté de choix en la matière. Partant, que l'hypothèque soit inscrite en monnaie nationale, conformément à la réglementation nationale applicable avant l'adhésion de l'État en cause, ou qu'elle soit libellée en monnaie étrangère, en violation de cette réglementation, la sûreté litigieuse est régulière au regard du droit communautaire. L'application de l'article 73 B du traité en cours d'existence de l'hypothèque ne peut donc à aucun moment remettre en cause sa validité au motif qu'une devise aurait dû être préférée à une autre.

87. Ainsi, dans la présente affaire au principal, l'hypothèque libellée en marks allemands devrait-elle acquérir, du moins à compter de l'adhésion de la république d'Autriche à l'Union européenne, une régularité nouvelle.

88. L'intention initiale des parties était bien, au demeurant, de constituer une sûreté effective, susceptible de remplir sa fonction de garantie sans risque d'irrégularité.

89. Ajoutons qu'il n'apparaît pas que des tiers aient été intéressés à la radiation de l'hypothèque pour des raisons tenant à la violation de la loi nationale, ce que tend à confirmer le fait que la seule contestation de l'hypothèque litigieuse, semble-t-il, a été le fait de l'un des cocontractants.

90. L'entrée en vigueur de l'article 73 B du traité, en lieu et place d'une réglementation nationale telle que celle en cause dans l'affaire au principal, ne semble donc pas, en l'espèce, de nature à porter atteinte aux principes de sécurité juridique et de confiance légitime.

91. En conséquence, il y a lieu d'interpréter l'article 73 B du traité en ce sens qu'il est d'application immédiate dans une situation, telle que celle en cause dans l'affaire au principal, où une hypothèque, bien qu'inscrite avant l'adhésion de la république d'Autriche à l'Union européenne, a fait l'objet d'une procédure de réalisation après cette date, sans qu'il soit porté atteinte aux principes de sécurité juridique et de confiance légitime.

Conclusion

1. Au regard de ces considérations, nous proposons à votre Cour de répondre de la façon suivante aux questions préjudicielles posées par le Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien:

«1) L'article 73 B du traité CE (devenu article 56 CE) s'oppose à une réglementation nationale telle que celle en cause dans l'affaire au principal qui oblige à inscrire en monnaie nationale une hypothèque affectée à la garantie d'une créance payable dans la monnaie d'un autre État membre.

2) L'article 73 B du traité doit être interprété en ce sens qu'il n'est pas applicable à une hypothèque inscrite, en Autriche, dans la monnaie d'un autre État membre, avant l'adhésion de cet État à l'Union européenne.

L'article 73 B du traité doit être interprété en ce sens qu'il est d'application immédiate dans une situation, telle que celle en cause dans l'affaire au principal, où une hypothèque, bien qu'inscrite avant l'adhésion de la république d'Autriche à l'Union européenne, a fait l'objet d'une procédure de réalisation après cette date, sans qu'il soit porté atteinte aux principes de sécurité juridique et de confiance légitime.