CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. JEAN-PIERRE WARNER,

PRÉSENTÉES LE 22 JANVIER 1974 ( 1 )

Sommaire Introduction Compétence de la Commission 1. CSC et ICI constituent-elles une seule et même «entreprise» ? 2. La théorie «de l'effet» Le «groupe CSC-ICI» possède-t-il une «position dominante» sur le marché à prendre en considération ? 1. Le marché à prendre en considération 2. Le groupe CSC-ICI avait-il le monopole de production et de vente de 1-nitropropane et d'aminobutanol? 3. Le 1-nitropropane et l'aminobutanol constituaient-ils des matières premières essentielles pour la production d'éthambutol à l'échelle industrielle? Le groupe CSC-ICI a-t-il abusé de sa position dominante? L'abus de position dominante du groupe CSC-ICI a-t-il affecté les échanges entre États membres? La Commission avait-elle le pouvoir d'imposer au groupe CSC-ICI des exigences spécifiques pour l'approvisionnement de Zoja? Ce pouvoir a-t-il été exercé adéquatement par la Commission? L'amende Vices de la procédure devant la Commission Les dépens

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

Introduction

Dans ces actions, formées en vertu de l'article 173 du traité de la CEE, les requérantes contestent une décision de la Commission du 14 décembre 1972 dont elles sont les destinataires. Cette décision est basée, ou réputée telle, sur l'article 86 du traité et sur le règlement no 17 du Conseil du 6 février 1962.

Les faits, tels qu'ils ont été établis par la Commission, peuvent se résumer comme suit.

Un groupe de sociétés, à la tête desquelles se trouve la requérante dans l'affaire 7-73, la «Commercial Solvents Corporation», de New York, que je désignerai par le sigle «CSC», possède actuellement un monopole mondial dans la production à l'échelle industrielle de produits dérivés de la nitration de la paraffine. Ces produits comprennent le 1-nitropropane qui est la matière première pour la production d'aminobutanol à l'échelle industrielle. Outre ses usages limités en tant qu'émulsifiant, l'aminobutanol est à son tour la matière première pour la production industrielle d'éthambutol, composé utilisé dans le traitement de la tuberculose pulmonaire.

Bien que les brevets principaux relatifs à la méthode de production de 1-nitropropane soient tombés dans le domaine public, le groupe CSC est en mesure de maintenir son monopole en raison de son savoir-faire et parce que tout nouveau-venu dans l'industrie devrait surmonter des obstacles tels que le coût élevé et la complexité de l'équipement nécessaire à la production du produit et la difficulté de trouver des débouchés pour les produits, autres que le 1-nitropropane, dérivés de la nitration de la paraffine, soit pour le 2-nitropropane, le nitrométhane et le nitroéthane.

Au début de l'année 1970, le groupe CSC approvisionnait ses clients dans la CEE en aminobutanol par l'intermédiaire de filiales et de distributeurs indépendants. Il approvisionnait en particulier le marché italien par l'intermédiaire de la requérante dans l'affaire 6-73, l'«Istituto Chemioterapico Italiano» de Milan, qu'à l'instar de la Commission, je désignerai dans la suite de mon exposé par le sigle «ICI», en espérant que celle-ci ne sera pas confondue pour autant avec une entreprise chimique plus célèbre. ICI est une société par actions italienne, dont CSC détient 51 % du capital. Cette circonstance donne à CSC entre autres pouvoirs celui de désigner les administrateurs de ICI et de définir la politique de l'entreprise. Le conseil d'administration de ICI est constitué de dix personnes dont cinq sont des cadres de CSC. Le conseil d'administration est présidé par le président de CSC. Bien que cela ne figure pas dans la décision attaquée, il a été admis au cours de la procédure qu'en tant que président, celui-ci possède une voix prépondérante. Le comité exécutif de ICI est composé de six membres dont trois sont des représentants de CSC. Dans son rapport sur l'exercice 1972, CSC parle de ICI comme d'une filiale. Dans un rapport précédent, elle avait déclaré que les laboratoires de ICI sont l'élément de base de l'activité de CSC dans le domaine de la recherche en Europe.

L'éthambutol est fourni dans la CEE par trois producteurs principaux. Ces producteurs utilisent une partie de leur production pour la fabrication de leurs propres spécialités pharmaceutiques et vendent le reste. Il s'agit :

1) du groupe CSC, par le truchement de ICI;

2) de «Cyanamid Italia», à Catane, qui est une filiale de l'«American Cyanamid Company» de New Jersey; et

3) d'une autre entreprise italienne, le «Laboratorio Chimico Farmaceutico Giorgio Zoja S.p.A.», que j'appellerai «Zoja» dans la suite de notre exposé. C'est cette dernière entreprise qui a déclenché la présente procédure en présentant à la Commission une demande contre CSC et ICI en application de l'article 3, paragraphe 2, du règlement no 17.

Depuis 1966, Zoja a été le principal client de ICI pour l'aminobutanol. Au cours des années 1968 et 1969, des négociations en vue de réaliser la fusion de ICI et Zoja sont restées sans succès.

En mai 1969, ICI a informé Zoja que CSC avait décidé d'augmenter son prix de vente pour l'aminobutanol. Zoja a accepté cette augmentation, bien que le contrat conclu avec ICI ne prévoyait aucune disposition à cet égard. En novembre 1969, Zoja a toutefois découvert qu'elle pouvait obtenir de l'aminobutanol à des prix plus avantageux auprès d'autres fournisseurs et elle s'est approvisionnée auprès de ceux-ci au cours du premier semestre de 1970, après avoir annulé avec l'accord de ICI une partie substantielle du contrat conclu avec cette entreprise.

Au cours du second semestre de 1970, l'aminobutanol et le 1-nitropropane commencèrent brusquement à faire défaut sur le marché et, rapidement, ces produits devinrent introuvables l'un et l'autre. Zoja a cherché à se les procurer auprès de nombreux autres fournisseurs, tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de la CEE, mais tous ses efforts sont restés vains. Certaines des entreprises auxquelles elle s'est adressée lui ont fait savoir qu'elles ne possédaient pas les produits en question, parce que CSC avait cessé de les leurs fournir; d'autres lui ont affirmé qu'il leur avait été interdit de vendre les produits à des fins pharmaceutiques.

En juillet et en octobre 1970, ICI a acheté quelque 35000 kg de 1-nitropropane auprès d'un petit producteur d'éthambutol, «Bulciago», de Côme, quantité qu'elle a revendue comme émulsifiant à diverses petites entreprises de peinture en exigeant de ces entreprises qu'elles s'engagent à ne pas revendre le produit en vue de son utilisation dans l'industrie pharmaceutique.

Il me faut dire, Messieurs, par parenthèse, que ICI soutient que cette constatation procède d'un malentendu de la part de la Commission; cette dernière aurait mal interprété une assertion qui à été faite en faveur de ICI au cours de l'audition. Selon ICI, l'engagement consistait en ce que le 1-nitropropane en question ne serait pas exporté hors de la CEE. Comme vous le verrez, Messieurs, je ne crois pas que cette circonstance soit en fin de compte d'un quelconque intérêt dans le procès qui nous occupe.

En novembre 1970, Zoja a demandé à ICI de lui fournir 120000 kg d'aminobutanol en 1971. ICI a répondu qu'elle devrait en référer à CSC. En janvier 1971, ICI a informé Zoja de ce que CSC lui avait fait savoir qu'elle n'avait plus d'aminobutanol à vendre.

Les tentatives subséquentes auxquelles Zoja s'est livrée en 1971 en vue d'obtenir de l'aminobutanol d'autres entreprises productrices de ce produit dans la CEE ou ailleurs se sont soldées par le même résultat négatif. Les enquêtes effectuées auprès de négociants, celles effectuées par l'intermédiaire de certaines ambassades d'Italie à l'étranger et par l'intermédiaire de l'«Istituto per il commercio estero» ont conduit dans tous les cas à une seule et même source d'approvisionnement: CSC.

Le 8 avril 1971, Zoja a présenté à la Commission sa demande en vertu de l'article 3 du règlement no 17. En octobre 1971, elle a adressé une dernière demande à ICI en vue d'obtenir de l'aminobutanol ou du 1-nitropropane. ICI lui a répondu que son fournisseur, CSC, l'avait informée depuis un certain temps qu'il ne disposait plus de ces produits pour ICI.

La situation, telle qu'elle se présentait à l'époque où la Commission a arrêté sa décision, était que Zoja avait été en mesure jusqu'alors de poursuivre la production d'éthambutol à un rythme réduit, mais que cette entreprise aurait dû cesser sa production lorsque ses réserves de matières premières auraient été épuisées à moins qu'elle n'eût obtenu un approvisionnement régulier dans l'intervalle.

La Commission a déclaré :

A — que CSC était en mesure d'exercer et exerçait effectivement sur ICI un contrôle d'une étendue telle que les deux sociétés devraient être traitées comme formant une seule entreprise dans leurs relations avec Zoja et en vue de l'application de l'article 86 ;

B — que cette entreprise unique dont la Commission parle sous la désignation de «groupe CSC-ICI», possède une position dominante, à savoir le monopole mondial de la fourniture de 1-nitropropane et d'aminobutanol, produits qui constituent la matière première essentielle pour la fabrication d'éthambutol à l'échelle industrielle ;

C — que le groupe CSC-ICI a abusé de cette position dominante en cessant de fournir des matières premières à un des principaux producteurs d'éthambutol dans la CEE, comportement qui devait entraîner la disparition de ce producteur et, partant, une réduction de la concurrence ;

D — que cet abus a affecté les échanges d'éthambutol entre États membres, en particulier du fait que Zoja exporte ce produit en France et en Allemagne fédérale.

Dans sa décision, la Commission :

(à l'article 1)

— a déclaré que la cessation, à partir de novembre 1970, de l'approvisionne ment de Zoja en matières premières pour la production d'éthambutol constitue une infraction à l'article 86 du traité commise par CSC et ICI;

(à l'article 2)

— a invite CSC et ICI à mettre fin à cette infraction et, en particulier : a) à livrer immédiatement à Zoja 60000 kg de 1-nitropropane ou 30000 kg d'aminobutanol à un prix ne dépassent pas le prix maximum qu'ils comptaient pour ces produits; et b) à soumettre dans les deux mois à l'approbation de la Commission des propositions pour l'approvisionnement subséquent de Zoja ;

(à l'article 3)

— a condamné CSC et ICI conjointement et solidairement à une amende de 200000 u.c., payable dans les trois mois ;

(à l'article 4)

— leur a imposé conjointement et solidairement une astreinte de 1000 u.c. par jour de retard dans l'exécution des deux injonctions relatives à l'approvisionnement de Zoja.

Peu après que la Commission eut arrêté sa décision, CSC a exécuté, non sans protester, l'injonction relative à la fourniture immédiate à Zoja de 60000 kg de nitropropane ou de 30000 kg d'aminobutanol.

Les requêtes introductives des présentes procédures ont été inscrites au registre de la Cour le 17 février 1973 et elles étaient accompagnées de demandes de sursis à l'exécution de la décision de la Commission pour le laps de temps durant lequel la procédure serait pendante devant la Cour en ce que la décision attaquée imposait aux requérantes de soumettre à la Commission des propositions relativement à l'approvisionnement futur de Zoja et de payer une amende.

Peu après que la procédure eut été engagée, Zoja a déposé une requête en intervention sur laquelle la Cour a statué favorablement. Il est inutile, Messieurs, d'abuser de votre temps en rappelant ici quel a été le cours subséquent de ces procédures, mais je dois néanmoins mentionner le fait qu'elles ont notamment eu pour résultat la signature à Milan le 10 avril 1973 entre CSC et Zoja d'un contrat portant sur la livraison d'aminobutanol. Ce contrat est prévu pour une période de deux ans prenant cours le 1er janvier 1973 et il doit être reconduit d'année en année à l'expiration de ce délai, jusqu'à ce qu'il soit dénoncé par une des parties contractantes. Zoja est satisfait dès dispositions de ce contrat en ce qui concerne les quantités, le prix, etc. ; par ailleurs, le contrat a été approuvé par la Commission, ayant été jugé par elle conforme aux exigences formulées dans la décision attaquée. Après la signature de ce document, Zoja a demandé à pourvoir renoncer à son intervention, ce à quoi la Cour l'a autorisée vu l'absence de toute opposition.

Messieurs, la décision de la Commission est attaquée par CSC et par ICI pour de nombreux motifs et je conçois que mon devoir est de les examiner un par un.

Compétence de la Commission

1. CSC et ICI constituent-elles une seule et même «entreprise» ?

En tant qu'elle est concernée, CSC soutient que la Commission n'a pas de compétence en la matière, étant donné qu'elle est une entreprise créée conformément à la loi de l'Etat de Maryland et que son lieu de principal établissement est situé à New York. Le seul lien pertinent qu'elle aurait avec la CEE et qui pourrait être pris en considération dans la présente affaire serait le fait qu'elle aurait un jour vendu du nitropropane et de l'aminobutanol dans la Communauté, fob au départ de ports de mer américains, et qu'elle aurait pris par la suite la décision politique de mettre fin à ces ventes. CSC nie avoir disposé jamais d'un pouvoir de contrôle sur ICI qui permettrait de considérer qu'elle constitue avec ICI une entreprise unique pour l'application de l'article 86. CSC se prévaut à cet égard des arrêts de votre Cour dans l'affaire 22-71, Béguelin Import Co./SAGL Import Export (Recueil 1971, p. 949), dans les affaires dites des «matières colorantes»(affaires 48-69, Impérial Chemical Industrie/Commission (Recueil 1972, p. 619; 52-69 J.R. Geigy AG/Commission (ibidem, p. 787) et 53-69 Sandoz AG/Commission (ibidem, p. 845) et dans l'affaire 6-72 Europemballage Corporation et Continental Can Company lnc./Commission (Recueil 1973, p. 215).

Ce que montre cette jurisprudence, selon moi, c'est que le simple fait qu'une société mère et sa filiale sont des personnes morales distinctes, n'implique pas pour autant qu'elles constituent des «entreprises» séparées pour l'application des articles 85 et 86 du traité. Ainsi un accord entre elles ne tombe-t-il pas en général sous le coup de l'interdiction visée à l'article 85 du traité (voir, en ce sens, l'arrêt Béguelin). Inversement, la société mère ne saurait échapper à l'application des dispositions prohibitives des articles 85 et 86 en disant que les seuls actes accomplis à l'intérieur de la Communauté étaient ceux de sa filiale.

Les arrêts de la Cour dans les affaires précitées contiennent des indices permettant de supposer que la situation peut être différente lorsqu'il est permis à la filiale de gérer ses affaires de manière autonome et c'est précisément sur ces indices que repose l'argumentation de CSC. Cette argumentation est la suivante. Pour qu'une société mère et une filiale puissent être traitées comme une seule et même entreprise, «il faut: a) un pouvoir de direction de la société mère sur la société filiale et b) l'exercice d'un contrôle effectif de la part de la société mère de façon que la société filiale ne puisse pas déterminer de façon autonome sa propre conduite sur le marché, mais se borne en substance à exécuter les instructions qui lui ont été communiquées par la société mère». Il est dit encore que «le critère est l'absence complète dans la filiale du pouvoir de déterminer son propre comportement sur le marché. La possibilité de contrôle par la société mère ne suffit pas; ce qu'il faut, c'est l'exercice réel de ce contrôle dans une mesure telle que la filiale perde son autonomie sur le marché». Et c'est à la Commission qu'il appartiendrait de prouver l'existence de ces conditions. Je peux comprendre, Messieurs, que les arrêts rendus dans les affaires précitées pourraient être interprétés de la sorte. Je crois néanmoins qu'une telle interprétation serait erronée.

Ce qui me frappe en premier lieu c'est que ni l'article 85 ni l'article 86 ne se réfèrent à des «personnes». En tant qu'elles nous intéressent dans les présentes affaires, les interdictions contenues dans ces articles visent toutes des «entreprises», concept beaucoup plus large et plus vague. C'est en effet ce que l'on pourrait attendre, car il serait inadéquat d'appliquer avec rigidité dans le domaine du droit de la concurrence le principe que les juristes anglais connaissent sous le nom de la jurisprudence de «Salomon v Salomon fie Co. Ltd. (1897) A.C. 22», c'est-à-dire le principe suivant lequel toute société constitue une personne morale distincte qui ne saurait être confondue avec ses membres. Le but fondamental de ce principe est de préserver celui de la responsabilité limitée. Il vise les droits des créanciers dans le cadre du droit des sociétés. Il a été appliqué avec des résultats plus ou moins heureux dans d'autres domaines, tels ceux des actes translatifs de propriété, des contrats et de la responsabilité quasi délictuelle. Mais l'étendre aveuglément à des secteurs du droit où il revêt peu d'importance pourrait à mon avis aboutir seulement à détacher le droit de la réalité.

Supposez, Messieurs, que CSC eût exercé son négoce en Italie par l'intermédiaire d'une succursale. Dans cette hypothèse, il n'aurait pu y avoir de doute que cette société relevait de la compétence de la Commission et de la Cour. La situation eût-elle été différente si CSC avait choisi d'accomplir ses actes de commerce en Italie par l'intermédiaire d'une filiale dont elle aurait été entièrement propriétaire? La différence se serait manifestée uniquement dans la forme juridique et non pas dans la réalité des faits. Pourquoi faudrait-il alors distinguer suivant que cette entreprise a choisi d'accomplir des actes de commerce en Italie par l'intermédiaire d'une filiale qu'elle contrôlait en détenant une majorité de 51 % des parts de celle-ci, plutôt que par l'intermédiaire d'une filiale dont elle détenait les parts à 100 % ? Ce qui importe à mon avis en ce domaine, c'est l'existence du contrôle et non pas l'importance de la participation.

Permettez-moi, Messieurs, de citer les mots de Lord Denning M. R. dans Littlewoods Mail Order Stores v C.I.R. (1969) 1 W. L. R. p. 1258 :

«The doctrine laid down in Salomon v Salomon & Co. (1897) A.C. 22, has to be watched very carefully. It has often been supposed to cast a veil over the personality of a limited company through which the courts cannot see. But that is not true. The courts can and often do draw aside the veil. They can, and often do, pull off the mask. They look to see what really lies behind. The legislature has shown the way with group accounts and the rest. And the courts follow suit» ( 2 ).

En se référant au «group accounts and the rest», Lord Denning décrivait évidemment en abrégé, de sa manière caractéristique, un ensemble de réactions législatives, propres au XXe siècle, aux conséquences d'une extension débridée et irréfléchie du principe défini dans «Salomon v Salomon & Co.» à des domaines où il devrait en fait n'être appliqué qu'avec précaution, si tant est qu'une telle application soit indiquée. Le domaine du droit fiscal est un exemple bien connu à cet égard. Il en va de même du droit de la concurrence. Ainsi, par exemple, le «Fair Trading Act 1973», adopté très récemment au Royaume-Uni, contient-il certaines dispositions prévoyant que les membres d'un même groupe de sociétés intimement liées seront traités comme une seule et unique personne. La technique législative adoptée dans la rédaction de ce document est très différente de celle qu'ont suivie les auteurs du traité de la CEE, mais l'idée sous-jacente est manifestement la même.

Pour être respectée, Messieurs, la loi doit s'accorder avec le bon sens et la réalité. Elle ne devrait pas permettre, selon nous, que ses propres principes soient méconnus au point de fournir les occasions de recourir à des expédients propres à mettre à néant ses propres finalités.

C'est en ayant ces considérations présentes à l'esprit que je me pencherai, Messieurs, sur l'argumentation développée par CSC dans la présente affaire. A mon avis, elles impliquent à tout le moins :

1) qu'il existe une présomption qu'une filiale agisse conformément aux vœux de la société mère, étant donné que l'expérience enseigne que les filiales agissent généralement de la sorte ;

2) qu'à moins que cette présomption ne soit renversée, il convient de considérer la société mère et sa filiale comme une entreprise unique pour l'application des articles 85 et 86 du traité de la CEE; et

3) que cette présomption ne peut être renversée que s'il est démontré positivement par ceux qui ont intérêt à le faire que la filiale a en fait mené ses affaires de manière autonome. Je dois reconnaître qu'il s'agit là, à mon sens, d'une charge dont il est très difficile de se disculper. Je peux m'imaginer que tel pourrait être le cas dans l'hypothèse d'une compagnie d'assurances ou d'une société chargée de gérer les intérêts d'un fonds de pension, acquérant par voie d'investissement un intérêt dans une entreprise commerciale qui lui donne un pouvoir de contrôle sur cette entreprise, ou dans l'hypothèse où ce qui constitue à première vue la filiale d'une entreprise se révèle être en réalité une association à participation inégale entre deux sociétés. Je crois cependant qu'il est presque impossible de renverser cette présomption dans l'hypothèse habituelle d'une société mère et d'une filiale dont les activités sont apparentées.

L'argumentation développée par CSC et ICI dans leur plaidoirie consiste essentiellement à affirmer, sans le prouver, que CSC ne contrôlait pas le «comportement sur le marché» de ICI. CSC consacre un certain nombre de pages de sa réplique à tenter de démontrer qu'il n'est prévu nulle part dans le droit des Etats membres, y compris l'Italie, que le contrôle de la majorité des voix attachées aux actions d'une société implique le contrôle de cette société. Cela est tout simplement erroné.

CSC souligne que plus de 75 % du chiffre d'affaires de ICI provient de la vente de produits qui ne sont pas fabriqués par CSC et qui ne sont pas fabriqués à partir de matières premières produites par CSC. Et elle produit à l'appui de ses dires un certificat émanant de «Arthur Young & Company». Cela me paraît peu concluant. Quant au fait, souligné par CSC, que les administrateurs délégués de ICI sont restés en place après 1962, c'est-à-dire après que CSC eut acquis 51 % des parts de ICI, il est encore moins convaincant. Nulle part nous ne trouvons la moindre preuve que ICI a jamais été en mesure ou ait jamais eu la volonté de négocier d'égal à égal avec CSC, comme le ferait un opérateur commercial autonome. Il y a en effet dans le résumé des faits figurant dans la requête de CSC (p. 4) un passage qui me paraît significatif à cet égard, encore que ces affirmations ne soient pas intentionnelles. Il est libellé comme suit : «au début de 1970, CSC a décidé pour des raisons de politique commerciale et technique qu'en principe, elle ne continuerait pas à approvisionner la Communauté économique européenne en nitropropane et en aminobutanol mais qu'à la place, elle fournirait du dextro-aminobutanol, produit intermédiaire à un stade plus élaboré, qu'Istituto pourrait transformer en éthambutol en vrac pour la vente dans la CEE et ailleurs, ainsi que pour la fabrication de ses propres spécialités».

A l'audience, l'avocat de ICI, agissant sans aucun doute sur instruction, a affirmé qu'au moment où CSC a acheté 51 % des parts de ICI, une convention aurait été conclue dont le but était de garantir que ICI «ne perdrait pas son indépendance économique». Vous trouverez, Messieurs, les termes de cette prétendue convention à la page 5 du document reproduisant l'enregistrement des débats oraux. Je ne crois pas qu'il y ait lieu d'abuser de votre temps en les lisant ici. Aucune mention n'est faite de cette convention dans les mémoires des parties et aucune preuve n'a été fournie à son sujet. Nous ne savons même pas si cette convention était verbale ou écrite et encore moins quelle aurait été sa durée. La Commission n'a pas davantage eu l'occasion de nous présenter ses commentaires quant à sa portée. Je crois, Messieurs, qu'en un tel cas, on ne saurait attendre de la Cour qu'elle fonde sa décision sur des assertions faites par un avocat, qui ne se retrouvent pas dans les actes de procédure et qui ne s'appuient sur aucune preuve.

J'estime, dès lors, que les griefs développés par CSC au sujet de la compétence de la Commission et de la Cour ne sauraient aboutir.

2. La théorie «de l'effet»

Cela étant, je crois qu'il n'est pas nécessaire pour moi d'exprimer une opinion concluante sur une assertion que la Commission a faite à titre subsidiaire dans ses mémoires, mais non pas dans sa décision, sur le problème de sa compétence. La Commission a soutenu que même s'il fallait considérer que CSC et ICI étaient des entreprises indépendantes, CSC relèverait néanmoins de sa compétence, étant donné que le «comportement en cause de CSC (c'est-à-dire le fait de limiter l'approvisionnement du marché italien en nitropropane, aminobutanol et dextro-aminobutanol à la seule quantité nécessaire à ICI pour sa production et d'empêcher simultanément Zoja de s'approvisionner sur d'autres marchés) produit sur le territoire du marché commun des effets qui sont directs et immédiats, raisonnablement prévisibles et substantiels. Il s'agit évidemment ici d'une référence à la théorie «de l'effet», adoptée par la Cour dans l'affaire Béguelin et discutée par M. l'avocat général Mayras dans les conclusions qu'il a présentées dans les affaires des matières colorantes (Recueil, 1972, p. 692-702).

La Commission cite également à cet égard un passage d'un arrêt de la Cour dans l'affaire Continental Can (Recueil, 1973, p. 242-243) mais je ne suis pas sûr que ce soit à bon escient.

CSC cherche à différencier l'affaire Béguelin en prenant motif de ce que cette affaire avait trait à la validité d'un contrat, problème de droit international privé, alors que la présente affaire relève du droit international public. Je dois avouer, Messieurs, que la distinction ne me satisfait pas. Les auteurs du traité n'ont pas libellé les articles 85 et 86 en des termes suceptibles de suggérer que les interdictions que ces dispositions contiennent opèrent une telle sélection. Pour le reste, les arguments de CSC constituent pour l'essentiel une répétition de ceux qui ont été examinés d'une manière exhaustive par M. l'avocat général Mayras, avec peut-être en plus la citation de l'arrêt de la cour d'appel de Paris dans l'affaire «Société la Technique Minière/Maschinenbau GmbH» (Recueil Dalloz, Jurisprudence, 1967, p. 681). En tant qu'il concerne la présente affaire, cet arrêt a trait à l'interprétation de l'article 37, (1), (a), de l'ordonnance française no 45-1423 du 30 juin 1945 concernant le «refus de vente» et il existe indubitablement, comme CSC le suggère, une étroite analogie entre cette affaire et le cas de l'espèce. Mais il ne s'ensuit pas pour autant que l'article 86 du traité doit recevoir la même interprétation que l'article 37, (1), (a), le l'ordonnance précitée.

Pour les raisons que j'ai indiquées, je n'en dirai pas plus au sujet de l'application possible de la théorie de «l'effet» à la présente espèce.

Le «groupe CSC-ICI» possède-t-il une «position dominante» sur le marché à prendre en considération ?

1. Le marché à prendre en considération

Vous vous rappelerez, Messieurs, que dans trois affaires, l'affaire 40-70 Sirena SRL/Eda SRL (Recueil, 1971, p. 69 et 84), l'affaire 78-70 Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH/Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co KG (ibidem, p. 487 et 501) et Continental Can (Recueil, 1973, p. 249-252), la Cour a déclaré qu'une position peut uniquement être«dominante» au sens de l'article 86 si elle est dominante sur le marché à prendre en considération. Je crois devoir entendre cette jurisprudence en ce sens que le marché à prendre en considération en l'espèce est le marché sur lequel les produits disponibles sont substantiellement interchangeables.

Bien qu'il ait été suggéré à plusieurs reprises pour le compte de CSC et d'ICI que la Commission aurait à cet égard modifié de temps à autre sa base juridique, il me semble, à la lecture; 1) de la communication des griefs du 25 avril 1972, notifiée à CSC conformément à l'article 2 du règlement no 99/63/CEE; 2) de la décision incriminée; et 3) des mémoires de la Commission, que celle-ci a soutenu invariablement (ainsi qu'elle l'a fait également dans les déclarations verbales qui ont été faites en son nom à l'audience) que le marché à prendre en considération et sur lequel, selon elle, CSC et ICI possédaient une position dominante, était celui du 1-nitropropane et de l'aminobutanol considérés en tant que matières premières pour la production d'éthambutol. Il se peut, comme la Commission l'a souligné, que les avocats de CSC et ICI aient été induits en erreur au sujet de l'attitude de la Commission à ce sujet par un manque de fidélité d'une traduction privée de la décision en langue anglaise.

Quoi qu'il en soit, je ne pense pas que la question de savoir si le marché des matières premières pour la fabrication d'un composé particulier constitue ou non un marché à prendre en considération pour l'application des articles 85 et 86 du traité, puisse logiquement être séparée de la question de savoir si le marché de ce composé est lui aussi un marché de cette nature. Après tout, le consommateur ne s'intéresse qu'aux produits finis et c'est le préjudice causé au consommateur, qu'il soit direct ou indirect, que vise l'article 86 — voir l'arrêt de la Cour dans l'affaire Continental Can (Recueil, 1973, p. 247). Ainsi était-il légitime à mon avis pour CSC de tenter, comme elle l'a fait tant dans la procédure devant la Commission que dans celle devant la Cour, d'établir que le marché d'éthambutol n'est pas un marché à prendre en considération pour l'application des articles 85 et 86, étant donné que, de l'avis de cette entreprise, l'éthambutol n'est qu'un médicament contre la tuberculose pulmonaire parmi un grand nombre d'autres produits interchangeables.

Dans sa décision, la Commission a estimé que tel n'était pas le cas. Dans un paragraphe où elle a pesé chacun de ses mots, (celui dont la traduction anglaise contenait la malheureuse imprécision dont j'ai parlé précédemment), il est dit que pour déterminer les effets du comportement de CSC et d'ICI, le marché de l'éthambutol peut proprement être considéré comme un marché en soit, étant donné entre autres que l'éthambutol est utilisé en combinaison avec d'autres produits antituberculeux et constitue plutôt un complément de ceux-ci qu'un concurrent.

Des preuves ont été présentées à la Cour en vue d'ébranler cette constatation. Mais selon moi, ces preuves, si tant est au demeurant qu'elles ont trait à cette constatation, loin d'ébranler celle-ci, servent au contraire à l'étayer.

Ainsi en est-il de l'article du docteur Virchow, directeur médical d'un sanatorium de Davos, (annexe IX à la requête de CSC), qui souligne l'importance de l'usage de médicaments antituberculeux administrés en combinaison et traite des combinaisons possibles de ces médicaments qui peuvent être expérimentées sur un patient, en considérant «leur action, leur résistance réciproque, leurs effets secondaires et leur compatibilité». L'auteur mentionne les combinaisons comprenant de l'éthambutol comme étant à son sens «les plus adéquates», ce qui ne permet guère de supposer que ces médicaments peuvent être substitués les uns aux autres. On serait plutôt porté à en déduire que chacun de ceux-ci possède ses propriétés propres dont le médecin doit tenir compte dans la thérapeutique qu'il prescrit.

Il en va de même de l'annexe X à la requête de CSC, une communication de l'«American Médical Association's Council on Drugs», publiée dans le journal de cette association daté du 17 avril 1972. Cette communication s'intitule «Evaluation of a New Antituberculous Agent: Rifampin (Rifadin, Rimactane)». ( 3 ) Sa force probante est quelque peu affaiblie par le fait qu'elle contient l'avertissement suivant : «This statement is an initial assessment of a new drug evaluated on the basis of available évidence. It does not necessarily represent the final opinion of the Council on Drugs, nor does it imply approval, endorsement, or acceptance of the drug» ( 4 ). Quoi qu'il en soit, la communication contient l'observation suivante :

«Rifampin should be administered with ohe or preferably two other antituberculous agents (e.g., isoniazid, ethambutol, streptomycin) selected on the basis of bacterial sensitivity studies and Knowledge that the patient had not received these agents previously».

(

5

)

CSC et ICI font également fond sur certaines statistiques (reproduites en annexe XI à la requête de CSC), qui visent à démontrer que les produits à base d'éthambutol ne sont pas les plus employés parmi les médicaments antituberculeux. Cela, ces statistiques le prouvent. Mais elles montrent également que ces produits sont néanmoins très courants.

C'est la raison pour laquelle j'estime, Messieurs, que les griefs que CSC et ICI invoquent contre la validité de la décision de la Commission portent à faux en tant qu'ils sont basés sur l'assertion que le marché qui doit être pris en considération en l'espèce est celui des médicaments antituberculeux en général.

2. Le groupe CSC-ICI avait-il le monopole de production et de vente de 1-nitropropane et d'aminobutanol ?

CSC et ICI attaquent ensuite la constatation de la Commission qu'elles possèdent un monopole mondial de production et de vente de 1-nitropropane et d'aminobutanol. Elles le font principalement en prenant motif de ce que la Commission est parvenue à cette constatation sans examen adéquat des faits. Dans la procédure devant la Commission, CSC et ICI ont exprimé des doutes quant à l'existence d'un tel monopole, mais elles n'ont produit aucune preuve sur ce point. Cette absence de preuves peut être due au court laps de temps que leur a laissé la Commission pour préparer leur défense, un point sur lequel je reviendrai par la suite. Quoi qu'il en soit, la constatation de la Commission est basée, pour autant que je puisse voir, sur la preuve fournie par Zoja quant aux résultats des recherches que cette dernière a menées au niveau mondial pour s'approvisionner en 1-nitropropane ou en aminobutanol. La correspondance de Zoja sur ce point est annexée au mémoire en défense de la Commission dans l'affaire 7-73 (annexe 2) et sa lecture est très convaincante. Il est difficile de voir comment dans ces circonstances la Commission eût pu parvenir à une constatation autre que celle qu'elle a faite.

Dans la procédure devant la Cour, CSC et ICI ont produit des rapports d'experts élaborés par les professeurs Pietra, Corbellini et Macchioni, ainsi que par le conseiller technique de CSC, le docteur Martin, en vue de démontrer qu'il est possible de produire de l'aminobutanol autrement qu'à partir de 1-nitropropane (voir annexes VI, X et XI à la requête d'ICI et annexe XV à la réplique de CSC).

Mais ces preuves se limitent toutes aux possibilités de fabrication en laboratoire. Malgré les affirmations en sens contraire faites par CSC et ICI dans leurs mémoires, aucun de ces experts n'affirme que l'aminobutanol a été produit en fait à l'échelle industrielle par l'une de ces autres méthodes.

CSC et ICI ont également produit une lettre (annexe VIII à la requête de CSC) émanant d'une organisation dénommée «International Business & Research» à Coral Gables, Floride, et indiquant que cette organisation travaille sur un nouveau procédé de fabrication de l'aminobutanol. La lettre exprime la «conviction que, lorsque la mise au point définitive de cette méthode aura été réalisée, le procédé sera très probablement le plus économique du marché» et elle conclut que CSC «pourrait tirer de gros bénéfices d'une collaboration avec “International Business & Research” en participant aux recherches en vue de la mise au point de ce procédé». Je pense, Messieurs, que ce document ne nécessite guère de commentaires.

Plus pertinent est le fait, invoqué par CSC et ICI, que l'aminobutanol est produit industriellement par une société italienne, la «Polifarm S.p.A.». Il semble toutefois que cette entreprise ne commercialise pas l'aminobutanol en quantités notables; sa production est en effet limitée et réservée principalement à une entreprise apparentée produisant de l'éthambutol.

Dans leurs répliques, CSC et ICI ont mentionné pour la première fois un autre producteur de 1-nitropropane et d'aminobutanol à l'intérieur de la CEE: la «Société chimique de la Grande Paroisse» à Paris. Mais ils n'ont rien dit au sujet de l'importance de la production de cette entreprise ni de l'époque où celle-ci a démarré; a fortiori n'ont-ils fourni aucune preuve à ce sujet. La Commission soutient dans sa duplique que les enquêtes qu'elle a menées lui ont permis d'établir que la «Société chimique de la Grande Paroisse» n'a construit jusqu'à présent qu'une usine pilote pour la production de nitropropane, ce qui ne permet actuellement à cette entreprise que de commercialiser quelques kilos, et cela depuis une date très récente. La Commission affirme posséder un rapport étayant son affirmation, rapport qui est à la disposition de la Cour, mais qui contient des éléments dont la communication pourrait entraîner la trahison de secrets commerciaux. Je ne pense pas, Messieurs, qu'il soit nécessaire de demander la production de ce document. Dans l'ensemble, j'estime que les allégations et les preuves de CSC et de ICI relativement à cette partie de l'affaire n'emportent pas la conviction.

3. Le 1-nitropropane et l'aminobutanol constituaient-ils des matières premières essentielles pour la production d'éthambutol à l'échelle industrielle ?

Un élément capital de la décision de la Commission était que l'éthambutol ne pouvait pas être produit de manière compétitive à l'échelle industrielle à partir d'autres matières premières que le 1-nitropropane et l'aminobutanol. Cette allégation est contestée par CSC et ICI, motif pris de ce qu'elle a été faite sur la base d'éléments insuffisants.

Ici aussi, CSC et ICI s'appuient sur les rapports d'experts auxquels je me suis déjà référé. Elles font également fond sur une communication figurant dans une lettre adressée à ICI par une entreprise dénommée «Fallek Petrochemical (Europe) CV», à Amsterdam, et disant que le thiophénol est utilisé en Europe de l'Est comme relais pour la fabrication d'éthambutol (annexe VIII à la requête d'ICI) ; elles invoquent le fait que «Polifarm S.p.A.» fabrique l'aminobutanol par un procédé basé sur le butanone et elles laissent entendre que «Bulciago» pourrait utiliser le même procédé.

La Commission oppose en premier lieu à cela le rapport d'expertise du professeur Cardani pour démontrer que la production d'aminobutanol à partir de la butanone est beaucoup plus coûteuse que la production de cette substance à partir du 1-nitropropane (annexes 3 et 4 au mémoire en défense de la Commission dans l'affaire 7-73) ; elle déclare ensuite qu'ayant été invitée à divulguer la nature de son procédé de fabrication, «Bulciago» a refusé de le faire, mais a néanmoins confirmé que celui-ci n'est pas encore compétitif; enfin, elle présente certains éléments d'une correspondance échangée entre «Zoja» et «Fallek Petrochemical (Europe)» et postérieure en date à la lettre de «Fallek Petrochemical (Europe)» à ICI, qui démentent l'impression que l'on peut avoir à la lecture de cette lettre (annexe 5).

La meilleure preuve en faveur de la Commission sur ce point, tient peut-être dans le fait que, comme il est constant, les trois principaux producteurs d'éthambutol de la Communauté fabriquent cette substance à partir d'aminobutanol ou de dextro-aminobutanol dérivé du 1-nitropropane. Quoi qu'il en soit, après avoir apprécié les éléments de preuve produits devant la Cour, je suis parvenu, non sans quelque hésitation, à la conclusion que l'attaque que CSC et ICI mènent contre la décision de la Commission doit également être vouée à l'échec sur ce point.

Le groupe CSC-ICI a-t-il abusé de sa position dominante ?

Vous vous rappellerez, Messieurs, que dans sa décision la Commission estime que l'abus de position dominante dont le groupe CSC-ICI s'est rendu coupable, a consisté dans le fait de cesser de fournir des matières premières dont il détenait le monopole à un des principaux producteurs d'éthambutol dans la CEE, Zoja, attitude devant entraîner l'élimination de cette dernière entreprise en tant que producteur d'éthambutol et, partant, une diminution de la concurrence. Je crois que la formule utilisée sur ce point par la Commission contient implicitement la constatation qu'il y avait discrimination à l'endroit de Zoja.

Je ne doute pas, Messieurs, que si une entreprise possède une position dominante sur le marché pour une matière première, celle-ci abuse de cette position si elle refuse d'approvisionner un utilisateur particulier en cette matière première sans justification raisonnable. Je pense toutefois qu'il pourrait ne pas en être de même lorsque cette matière première est elle-même un produit manufacturé existant uniquement grâce aux efforts déployés dans les domaines de la recherche et du développement par l'entreprise dominante, et que cette dernière décide de ne pas vendre le produit à qui que ce soit, mais de maximaliser ses bénéfices en satisfaisant elle-même toute la demande du produit final ou de la substance à laquelle on s'est référé dans la présente affaire comme étant un produit demi-fini. Il m'a semblé à un moment donné que CSC et ICI pourraient avancer un moyen basé sur un principe de ce genre. Après la clôture de la procédure écrite, la Cour a posé des questions à ces entreprises afin d'élucider la portée et la nature véritable de la décision que CSC dit avoir prise au début de 1970, et afin de déceler les raisons commerciales et techniques sous-jacentes à cette décision; et, à la fin de l'audience, j'ai tenté d'obtenir de plus amples informations de la part de CSC sur ce point, spécialement en vue d'établir si tous les clients de CSC et de ICI avaient été traités de la même manière ou si Zoja avait fait l'objet d'un traitement différent.

A mon avis, les réponses données par CSC et ICI à ces questions sont loin de démontrer qu'il n'y avait pas de discrimination à l'endroit de «Zoja». Elles permettent clairement de déduire, par exemple, que CSC fournit du dextro-aminobutanol à «Cyanamid Italia», ce qui est un fait acquis aux yeux de la Commission. Il a été suggéré à l'audience en faveur de CSC et de ICI que la raison de cette circonstance pourrait être que Zoja n'a jamais demandé à obtenir du dextro-aminobutanol. Mais il a été admis que Zoja n'avait jamais demandé non plus à obtenir de l'éthambutol en vrac, or ce produit lui a été offert en vente (voir le document contenant la transcription des débats, p. 44-46).

Le seul argument réellement avancé par CSC et ICI dans cette partie de l'affaire consiste à dire, en substance, qu'elles n'avaient pas abusé de leur position dominante étant donné que Zoja était principalement un producteur de «spécialités» basées sur l'éthambutol et qu'elles étaient prêtes et disposées à fournir à cette entreprise tout l'éthambutol en vrac qu'il lui fallait pour produire ses spécialités.

CSC et ICI, d'une part, et la Commission, de l'autre, sont contraires sur la question de savoir si Zoja ne vend effectivement que des spécialités basées sur l'éthambutol ou si elle vend aussi de l'éthambutol en vrac. La Commission soutient que Zoja vend de l'éthambutol en vrac et sa décision contient une constatation à cet égard.

CSC et ICI nient le fait. Aucune des deux parties n'a produit le moindre preuve sur ce point. La Cour pourrait, certes, inviter les parties à le faire, même à ce stade avancé de la procédure (voir articles 60 et 61 du règlement de procédure). Mais, pour ma part, je ne pense pas que cela soit nécessaire, et ce pour deux raisons.

Tout d'abord, je crois que le problème pourrait être tranché sur la base de la question de savoir qui supporte le fardeau de la preuve. Comme la Cour l'a décidé dans les affaires jointes 8 à 11-66, Cimenteries (Recueil, 1967, p. 93), dans les procédures administratives devant la Commission au titre des articles 85 et 86, c'est la Commission qui supporte la charge de la preuve, en ce sens qu'elle est tenue de s'assurer que toutes les conditions sont réunies pour que les articles en question soient applicables. Je pense toutefois que celui qui en appelle à la Cour sur la base de l'article 173, doit démontrer que la décision de la Commission est mal fondée. S'il soutient qu'une constatation de la Commission quant aux faits est erronée, c'est à lui qu'il appartient, selon moi, de le prouver ou de démontrer que la constatation était basée sur des preuves inexistantes, insuffisantes ou non pertinentes ou, ce qui revient peut-être au même, sur des preuves qui ont été mal interprétées par la Commission. Bien sûr, si un fait est de nature telle qu'il doit être connu de la Commission plutôt que du requérant, il faut peu de choses pour que la charge de la preuve incombe à la Commission. Mais dans le cas présent, ni CSC ni ICI n'ont fait la moindre tentative en vue d'étayer leur assertion selon laquelle, contrairement à ce qu'avait constaté la Commission, Zoja vendait uniquement des spécialités.

En second lieu, je ne crois pas que la question de savoir si Zoja était ou non vendeur d'éthambutol en vrac importe vraiment quant au fond de l'affaire. Ce qui est capital, c'est que cette entreprise produisait de l'éthambutol et que, dans ces circonstances, il était illégal que le monopoleur assurant l'approvisionnement de matières premières pour la production d'éthambutol, refuse à cette entreprise de lui fournir toute matière première nécessaire à cette production.

Je n'ai pas l'intention, Messieurs, d'abuser outre mesure de votre temps en entamant une discussion sur l'opinion de la jurisprudence et de la doctrine sur ce point. Le cas d'espèce regarde essentiellement l'interprétation de l'article 86. Certes, le refus d'approvisionnement n'est pas mentionné expressément dans cet article, mais, comme la Cour l'a dit dans l'arrêt Continental Can (Recueil, 1973, p. 245-247), les abus indiqués dans cet article ne sont que des exemples. La notion d'abus d'une position dominante doit être interprétée à la lumière de l'article 3, f, du traité qui prévoit expressément que la concurrence dans la marché commun ne doit pas être faussée; a fortiori, peut-on en déduire que cette concurrence ne doit pas être éliminée. De plus, le littera c de l'article 86 prévoit qu'un tel abus peut consister en particulier à «appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence». A fortiori peut-on dire que constitue un abus de position dominante le fait de placer un autre partenaire commercial dans une position désavantageuse en refusant de lui fournir une matière première dont l'entreprise dominante approvisionne d'autres entreprises se trouvant dans une situation équivalente.

CSC et ICI n'ont fondé leurs arguments dans cette partie de l'affaire sur aucune source de droit. La Commission, pour sa part, s'est référée très utilement à un rapport concernant le «refus de vendre», élaboré en 1969 par le Comité d'experts en matière de pratiques commerciales restrictives de l'OCDE. Ce rapport montre qu'en France, tout refus de vendre est illégal s'il n'est justifié par des raisons spécifiques admises par la loi. Aucune de ces raisons ne correspond à celles avancées par CSC et ICI dans la présente affaire. Dans d'autres pays membres de l'OCDE, il existe des dispositions législatives de types divers permettant d'agir en cas de refus de vendre de la part d'un monopole ou d'une entreprise occupant une position dominante, lorsque ce refus est contraire à l'intérêt public. Parmi ces pays nous citerons la Belgique, le Danemark, l'Allemagne, les Pays-Bas et le Royaume-Uni. Il est intéressant de noter qu'au paragraphe 33 du rapport sur le «refus de vendre», élaboré par la United Kingdom Monopolies Commission en 1970 (Cmnd 4372), cette commission cite l'hypothèse d'un fournisseur intégré verticalement, ne vendant pas selon des conditions raisonnablement compétitives, refusant d'approvisionner les concurrents, comme un cas nécessitant une enquête. Sur cette toile de fond, Messieurs, je ne pense pas qu'il soit nécessaire de me référer à des sources d'autres pays, tels les USA, pour justifier l'opinion qu'il n'y aurait rien d'étonnant à ce que la Cour appuie l'interprétation de l'article 86 sur laquelle la Commission a fondé sa décision dans la présente affaire.

L'abus de position dominante du groupe CSC-ICI a-t-il affecté les échanges entre États membres ?

CSC et ICI attaquent la constatation de la Commission relativement au fait que leur comportement a affecté les échanges entre les États membres, et cela pour deux motifs. Ils disent tout d'abord (et je cite la requête de CSC, p. 21) :

«Dans la Communauté européenne, la tuberculose est devenue une maladie rare. Les véritables marchés pour les médicaments antituberculeux sont les pays en voie de développement dans lesquels la tuberculose reste fréquente. Selon les meilleures estimations de CSC, Zoja vend seulement une petite partie de sa production dans la CEE.»

Il me semble, Messieurs, que cette déclaration vise la mesure dans laquelle l'action de CSC et d'ICI a affecté les échanges entre États membres plutôt que sur la question de savoir s'il y a eu ou non une telle incidence sur ces échanges. Je vous propose d'en parler lorsque j'arriverai au problème de la congruence de la décision de la Commission en tant qu'elle a infligé des amendes à CSC et ICI et enjoint à ces entreprises de reprendre leurs fournitures à Zoja.

L'autre motif sur la base duquel CSC et ICI attaquent la constatation de la Commission relative aux échanges entre les États membres figure dans la requête de CSC (également à la page 21) où il est exprimé dans les termes suivants :

«Les échanges à partir de l'Italie avec les autres États sont bloqués par les brevets que possède dans ces États l'American Cyanamid Company… ACC possède ainsi les brevets dans tous les États membres, sauf en Italie (où il est impossible de breveter les produits en question) et au Luxembourg qui, faisant économiquement partie du marché belge, est, par lui-même, sans intérêt du point de vue commercial.»

Je rejetterai cette argumentation pour deux raisons.

Tout d'abord, parce qu'elle est mal conçue dans son principe. Le simple fait qu'une entreprise soit en droit de restreindre le commerce d'une autre en exerçant des droits de brevet ne signifie pas qu'une troisième soit également libre de restreindre ce commerce en abusant d'une position dominante. Le fait qu'un homme soit en train de se noyer ne donne pas à un autre le droit de le tuer. En outre, l'existence de droits de brevet ne conduit pas nécessairement à une absence de concurrence. Pour une illustration vivante de cela, on se reportera utilement à «Pfizer Corporation v Ministry of Health» (1965) A.C. 512, dans laquelle la Chambre des Lords a estimé qu'en vertu de l'article 46 du Patents Act 1949 du Royaume-Uni, l'approvisionnement du «National Health Service» en produits pharmaceutiques, ne pouvait pas être restreint par l'exercice de droits de brevet. Même les pays où il n'existe pas de dispositions législatives de ce genre connaissent généralement des règles obligeant le détenteur de brevet à accorder une licence dans certaines circonstances. En plus il existe des cas dans lesquels le titulaire d'un brevet juge avantageux sur le plan financier d'accorder volontairement une licence à un concurrent, si bien que ses produits et ceux du licencié se font concurrence sur le marché.

En second lieu, les faits qui ont été soumis à l'appréciation de la Cour — et dont la plupart n'est pas contestée — n'étayent pas l'allégation que les échanges à l'intérieur de la CEE sont «bloqués» par les brevets d'«American Cyanamid». Ils prouvent simplement que Zoja et «American Cyanamid» sont impliqués dans des litiges à l'échelle mondiale sur leurs brevets respectifs dont le dénouement est incertain. En France, une décision de la cour d'appel de Paris favorable à Zoja fait l'objet d'un pourvoi pendant devant la Cour de cassation. Personne ne peut prédire quelle sera la décision de cette dernière juridiction. En Allemagne, plusieurs procès semblent être en cours dont aucun n'a encore atteint le stade de la décision finale, mais Zoja semble avoir eu le dessus dans certaines escarmouches interlocutoires. Au Royaume-Uni, des brevets ont été accordés tant à Zoja qu'à «American Cyanamid», chaque fois sur la base d'une demande à laquelle l'autre a fait opposition. Chacune des deux entreprises a demandé aux tribunaux de révoquer le brevet accordé à l'autre. Dans les deux cas, la demande en est encore au stade interlocutoire. Des procédures sont également en cours au Japon et en Corée, dans lesquelles il apparaît que Zoja a remporté quelques succès initiaux. Pour CSC et ICI, il ne faut attribuer aucune importance à l'état des affaires en cours dans les pays autres que ceux qui étaient Etats membres de la CEE à l'époque où les infractions supposées à l'article 86 ont été commises. Je ne pense pas qu'il faille adopter une telle attitude, car l'état de ces affaires confirme l'impression que la position des brevets d'«American Cyanamid» est loin d'être inattaquable.

La Commission avait-elle le pouvoir d'imposer au groupe CSC-ICI des exigences spécifiques pour l'approvisionnement de Zoja ?

CSC et ICI soutiennent que la Commission n'avait pas le pouvoir de leur ordonner de fournir dans un délai déterminé une quantité donnée d'un certain produit à un prix maximum. Elles concèdent qu'un pouvoir de donner une injonction spécifique de cette nature en matière de concurrence n'est pas inconnu de la législation de certains Etats membres — elles citent à titre d'exemple l'article 24 de la loi néerlandaise sur la «concurrence économique» — mais elles disent qu'il eût fallu une disposition explicite dans un règlement fait par le Conseil sur la base de l'article 87 du traité pour conférer un tel pouvoir à la Commission. Elles affirment que l'article 3, paragraphe 1, du règlement no 17 sur lequel la Commission se fonde, habilite tout simplement cette dernière à faire des injonctions en cessation en termes généraux et que, s'il en était autrement, quantité d'autres dispositions figurant dans le règlement no 17 auraient été superflues.

Pour ma part, Messieurs, je ne peux accepter cette argumentation.

L'article 3, paragraphe 1, est libellé dans les termes suivants :

«Si la Commission constate, sur demande ou d'office, une infraction aux dispositions de l'article 85 ou de l'article 86 du traité, elle peut obliger, par voie de décision, les entreprises et associations d'entreprises intéressées à mettre fin à l'infraction constatée.»

Je crois qu'il est utile d'interpréter cette disposition en considérant également les termes du paragraphe 3 du même article. Cette dernière disposition se lit comme suit :

«Sans préjudice des autres dispositions du présent règlement, la Commission peut, avant de prendre la décision visée au paragraphe 1, adresser aux entreprises et associations d'entreprises intéressées, des recommandations visant à faire cesser l'infraction».

Il me paraît clair que les recommandations faites en application du paragraphe 3 doivent être spécifiques. Une recommandation en cessation d'une infraction libellée en termes généraux n'atteindrait pas son objet. Il serait en effet singulier, Messieurs, que des recommandations spécifiques faites en application du paragraphe 3 ne puissent être suivies le cas échéant d'exigences spécifiques imposées en vertu du paragraphe 1.

J'accueillerai l'argument de la Commission que la raison pour laquelle l'article 3, paragraphe 1, a été maintenue en termes généraux tient au fait que les infractions aux articles 85 et 86 peuvent revêtir des aspects tellement multiples qu'il aurait été impossible aux auteurs du règlement de donner le catalogue des mesures susceptibles d'être ordonnées par la Commission en vue de mettre un terme à ces infractions.

Je crois en outre qu'il ne faut pas perdre de vue qu'il est généralement peu équitable envers une personne de lui adresser une injonction lui imposant de faire quelque chose de positif sans préciser exactement dans cette injonction ce qu'elle doit faire en vue de s'y conformer ainsi que l'a souligné Lord Upjohn dans «Morris v Redland Bricks Ltd.» (1970) A.C. 652, p. 666-667. Si, dans la présente espèce, la Commission avait fait une injonction libellée en termes généraux invitant CSC et ICI à mettre un terme à leur infraction, cela aurait évidemment signifié que ces entreprises devaient reprendre leurs fournitures à Zoja. Mais celles-ci n'auraient pas pu en déduire en quelles quantités ni en quel produit elles avaient à approvisionner Zoja, ni les prix qu'elles devaient appliquer en vue de se conformer à l'injonction. Comportant des astreintes de l'ordre de 1000 u.c. par jour, une telle injonction les aurait placées dans une situation intolérable. Je ne crois pas qu'il faille attribuer aux auteurs du règlement no 17 l'intention d'imposer à la Commission l'obligation de mettre des entreprises dans une telle position.

Ce pouvoir a-t-il été exercé adéquatement par la Commission f

Aux termes mêmes de l'article 86, un abus de position dominante ne constitue une infraction à cet article que «dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté». Il s'ensuit que la Commission avait le pouvoir d'ordonner à CSC et à ICI de reprendre leurs fournitures à Zoja uniquement dans la mesure où la cessation de ces fournitures était susceptible d'affecter les échanges entre les États membres. CSC et ICI se plaignent de ce que la Commission a méconnu ce point en prenant sa décision. Je suis parvenu à la conclusion, Messieurs, que ce grief est effectivement fondé.

La Commission a retenu le fait que Zoja vend ses produits tant dans la CEE que dans les pays tiers, mais n'a pas indiqué l'importance respective de ces ventes. CSC et ICI ont affirmé que, selon les meilleures estimations qu'ils puissent faire, Zoja ne vend pas plus de 10 % de ses produits dans la CEE, 90 % au moins de sa production allant aux pays tiers. Ils soutiennent que la Commission n'aurait pas dû leur enjoindre de fournir à Zoja plus de matières premières qu'il n'était nécessaire à cette entreprise pour maintenir son commerce dans la CEE. Ils disent en effet — et la Commission ne conteste pas ce point — que, durant le cours de la procédure devant la Commission, ils ont offert à plusieurs reprises de fournir suffisamment d'aminobutanol à Zoja à cette fin, mais que leurs offres ont été rejetées par la Commission.

La Commission reconnaît qu'elle a méconnu ce point. Le seul alinéa de la décision par lequel elle a cherché à justifier l'injonction qu'elle a faite d'approvisionner Zoja est libellé comme suit :

«Considérant, en ce qui concerne la manière suivant laquelle une fin doit être mise à l'infraction, il est nécessaire d'assurer l'approvisionnement immédiat de Zoja en une certaine quantité de matières premières susceptible, à la lumière de la dernière demande fait par Zoja, de satisfaire ses besoins les plus urgents; il convient également, en vue d'assurer le maintien des conditions de concurrence effective, que Zoja soit mis en mesure d'obtenir des approvisonnements à plus longs termes».

Dans son mémoire en défense dans l'affaire 7-73, la Commission explique qu'en faisant cette injonction, elle s'est inspirée de deux considérations. La première était l'urgence de procurer à Zoja un «ballon d'oxygène» sous la forme d'un approvisionnement immédiat, dont la quantité ne pourrait être sujette à discussion. La seconde était le fait, (et je cite le texte figurant à la page 38 du mémoire en défense de la Commission) «qu'il était pratiquemment impossible pour la Commission — même en admettant qu'il était légitime de sa part de le faire — de s'immiscer dans les détails de la gestion de Zoja au point qu'elle aurait été en mesure d'évaluer à la place de l'entreprise elle-même le volume de l'approvisionnement nécessaire pour assurer l'efficacité de l'opération». C'est en fonction de ces deux facteurs que la Commission aurait fixé le volume du «ballon d'oxygène» sur la base de la moyenne de la dernière livraison annuelle de ICI à Zoja (soit 80000 kg pour 1969) et de la demande anuelle de fourniture introduite par Zoja en 1971 (soit 120000 kg) réduite à la quantité nécessaire pour une période de 3 à 4 mois. Ayant ainsi assuré la survie de Zoja, la Commission s'est bornée à exiger, pour l'approvisionnement à plus long terme, la présentation de propositions qui pourraient être sujettes à discussion.

Permettez-moi de dire par parenthèse, Messieurs, qu'à la lumière de cette explication, je doute que la décision de la Commission soit strictement conforme à l'exigence de l'article 190 du traité, aux termes duquel les décisions de la Commission doivent indiquer les motifs sur lesquels elles se sont basées. Cette exigence a été interprétée par la Cour en ce sens qu'elle implique que la Commission doit exposer clairement dans sa décision les faits et les raisons sur lesquels repose son injonction, de manière à permettre tant aux parties qu'à la Cour d'établir les points essentiels du raisonnement de la Commission: voir affaire 41-69 AFC Chemiefarma NV/Commission (Recueil, 1970, p. 692) et affaire 55-69 Cassella Farbwerke Mainkur AG/Commission (Recueil, 1972, p. 914-915).

Quoi qu'il en soit, l'élément essentiel se trouve dans le paragraphe suivant du mémoire en défense de la Commission dans l'affaire 7-73 (p. 39) :

«Mais, et c'est là le point essentiel, cette démonstration ne pourrait se baser, comme le prétend la requérante, sur une distinction entre les ventes effectives de Zoja à destination du marché commun et des ventes à destination des pays tiers. Ce critère ne pourrait être retenu puisqu'il fait abstraction de la nécessité de garantir le maintien de Zoja en tant qu'entreprise viable. En effet, une diminution importante du chiffre d'affaires de Zoja ne saurait se produire sans affecter gravement sa compétitivité».

Nous sommes très familiers, Messieurs, de ce genre d'affaires dans lesquelles il est dit en faveur d'une entreprise que les exportations de celle-ci sont essentielles au maintien de son commerce à l'intérieur du pays ou vice versa, car la disparition de l'un ou de l'autre réduirait son chiffre d'affaires au point de la rendre non compétitive; et si la Commission avait jugé comme un fait établi, basé sur des preuves suffisantes qu'il en était ainsi dans le cas de Zoja, et si elle avait repris ce fait dans sa décision, l'injonction qu'elle a faite aurait pu être défendable. Mais l'absence de cette constatation, vitale à mon avis, vicie cette injonction. Je ne peux pas accepter la suggestion de la Commission qu'il lui était impossible d'obtenir les preuves adéquates de Zoja. Je dirais dès lors, sauf pour une circonstance, que les articles 2 et 4 de la décision de la Commission devraient être annulés. Cette circonstance, c'est évidemment le fait que l'article 2 a reçu pleine exécution de la part de CSC. A la suite de cela, Zoja a reçu des approvisionnements qu'elle ne saurait être tenue de restituer et elle a acquis pour son apprivisonnement ultérieur des droits contractuels que la Cour ne saurait abroger. Cela étant, annuler maintenant les articles 2 et 4 équivaudrait selon moi à fermer la porte de l'écurie après que le cheval s'est échappé.

L'amende

Dans ces conditions, pour faire justice à CSC et ICI il faut, selon moi, annuler l'amende imposée à ces entreprises par l'article 3 de la décision. Je doute que l'injonction en paiement de cette amende puisse tenir en tout état de cause. L'article 15, paragraphe 2, du règlement no 17 prévoit que pour déterminer le montant de l'amende, la Commission doit prendre en considération «outre le gravité de l'infraction, la durée de celle-ci». Il me semble que la Commission pourrait difficilement établir la «gravité» d'une infraction à l'article 86 sans déterminer tout d'abord la mesure dans laquelle la conduite constituant cette infraction est suceptible d'affecter les échanges entre les Ëtats membres — et c'est là, si je ne m'abuse, ce que la Commission a omis de faire dans la présente affaire. Quoi qu'il en soit, l'article 17 du règlement no 17 confère à la Cour une compétence de pleine juridiction pour revoir les décisions de la Commission imposant une amende: la Cour peut supprimer, réduire ou majorer l'amende comme elle juge bon de le faire. Je ne doute pas qu'en exerçant cette compétence, la Cour soit en droit de tenir compte de considérations de simple justice.

Vices de la procédure devant la Commission

Cela étant, il n'est pas nécessaire, je crois, d'examiner en détail les griefs qui sont articulés par CSC et ICI à propos de la procédure adoptée par la Commission. J'ai déjà traité en effet, expressément ou implicitement, pour la plupart de ceux-ci dans ce que j'ai dit sur le fond de l'affaire.

Un point nécessite cependant certains commentaires; il s'agit de l'échéancier adopté par la Commission. Vous vous rappellerez, Messieurs, que la demande de Zoja, formée en application de l'article 3, paragraphe 2, du règlement no 17, a été présentée à la Commission le 8 avril 1971. Ce n'est que plus d'une année après, soit le 24 avril 1972, que la Commission a envoyé une communication des griefs à CSC et ICI. Cependant, dans cette communciation des griefs, la Commission n'impartissait à CSC et ICI qu'un délai de réponse de 15 jours. Une audition a eu lieu le 15 mai 1972 et finalement la Commission a arrêté sa décision le 14 décembre 1972. Entre ces deux dates, il y a eu un intense échange de correspondance entre CSC et ICI d'une part, et la Commission de l'autre. Néanmoins, il y a disproportion flagrante entre le délai pris par la Commission pour accomplir ses devoirs et le délai que celle-ci a accordé à CSC et ICI pour préparer leur défense.

L'article 2, paragraphe 4, du règlement no 99/63/CEE impose à la Commission, lorsqu'elle communique ses griefs, de fixer le délai dans lequel les entreprises auxquelles ceux-ci sont adressés «ont la faculté de lui faire connaître leur point de vue». L'article 3 du même règlement autorise ces entreprises à exposer dans leurs observations écrites «tous les moyens et faits utils à leur défense» ; de plus «pour établir les faits invoqués, elles peuvent joindre en tant que de besoin les documents» et «proposer que la Commission entende des personnes qui sont susceptibles de confirmer les faits invoqués». Il est évident que l'article 2, paragraphe 4, prévoit implicitement que la Commission doit fixer un délai raisonnable permettant aux entreprises défenderesses d'exercer pleinement et de manière effective les droits que leur attribue l'article 3. Dans une affaire aussi complexe que celle de l'espèce, accorder uniquement 15 jours à cet effet à des entreprises dont l'une possède son bureau principal à New York et l'autre à Milan est, à mon avis, manifestement déraisonnable. L'affaire a encore été aggravée par la décision de la Commission de tenir une audition trois semaines après la notification de la communication des griefs.

La Commission n'a pas réellement tenté de justifier le caractère opprimant de son échéancier, si ce n'est en disant tout d'abord qu'il y avait urgence du fait que les approvisionnements de Zoja avaient été coupés et en soutenant ensuite que CSC et ICI avaient été en mesure de faire des observations écrites pendant un laps de temps de six mois après la date de l'audition. Aucune de ces deux considérations ne justifiait selon moi, Messieurs, le fait de refuser à CSC et ICI le respect de leur droit de présenter leur défense de la manière visée par le règlement no 99/63/CEE. S'il y avait urgence, c'était à la Commission qu'il appartenait d'accélérer ses propres travaux plutôt que d'adopter une procédure incongrue. La situation est ici très différente de celle de l'affaire 51-69 Farbenfabriken Bayer AG/Commission où la Cour a rejeté une requête apparemment similaire (cf. Recueil, 1972, p. 772-773), car dans cette affaire, il s'était passé environ un an entre la notification de la communication des griefs et la date de l'audition.

J'ai examiné si ce vice de procédure pourrait être retenu aux fins de l'annulation de l'article 1 de la décision de la Commission. Tout bien considéré, je ne le crois pas, étant donné que cet article est purement déclaratoire et que la matière ayant été maintenant pleinement examinée, il apparaît que la déclaration qu'il contient est correcte.

Les dépens

Chacune des parties demande que les dépens soient mis à la charge de son adversaire. L'article 69, paragraphe 3, de notre règlement de procédure prévoit que la Cour peut compenser les dépens en totalité ou en partie si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. A mon avis, justice ne serait pas rendue dans la présente affaire si chacune des parties était tenue de supporter des propres dépens. Eu égard à toutes les circonstances et aussi — dans une mesure qui n'est pas de moindres — aux vices de procédure auxquels j'ai fait allusion, je crois que les dépens des requérantes devraient être mis à la charge de la Commission.

Je conclus dès lors comme suit :

1) L'artiele 3 de la décision de la Commission devrait être annulé, tandis que le reste de cette décision devrait être maintenu ;

2) La Commission devrait être condamnée à supporter les dépens de la requérante.

( 1 ) Traduit de l'anglais.

( 2 ) «Il faut être tout particulièrement sur ses gardes en ce qui concerne le principe défini dans la jurisprudence de “Salomon v Salomon & Co (1897) A.C. 22”. On a souvent soutenu qu'il jetait sur la personne d'une société par actions un voile impénétrable. Mais il n'en est rien. Les tribunaux peuvent lever le voile et, souvent, ils le font. Ils peuvent arracher le masque et, souvent, ils n'hésitent pas à le faire et ils regardent, afin de voir ce qui se cache derrière. Le législateur a montré la voie à suivre avec les comptes groupés et le reste. Les tribunaux ont suivi.»

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