Conclusions de l'avocat général Tesauro présentées le 13 mars 1997. - Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH contre Heinrich Bauer Verlag. - Demande de décision préjudicielle: Handelsgericht Wien - Autriche. - Mesure d'effet équivalent - Diffusion de périodiques - Jeux-concours - Interdiction nationale. - Affaire C-368/95.



Recueil de jurisprudence 1997 page I-03689



Conclusions de l'avocat général

1 Résoudre (ou au moins s'efforcer de résoudre) des mots croisés, un rébus ou une autre énigme relève du quotidien des amateurs férus du genre, auquel est désormais dédiée une abondante «littérature» spécialisée; mais il s'agit aussi d'un moyen de se distraire, de fuir l'ennui et la solitude. C'est pourquoi l'on trouve également des jeux et énigmes divers dans les périodiques non spécialisés, et parfois même dans les quotidiens. La possibilité de remporter un prix qui, de plus en plus souvent, accompagne la solution correcte des jeux en question constitue par ailleurs assurément une incitation supplémentaire (et non des moindres) à faire preuve de son habileté en la matière et, d'abord, à acheter des périodiques qui contiennent de tels jeux-concours.

A l'origine de la présente procédure se trouve précisément la possibilité de gagner un prix qu'un hebdomadaire allemand, qui est également distribué en Autriche, offre aux lecteurs qui résolvent correctement les jeux qu'il contient. Cette possibilité étant interdite par la législation autrichienne sur la concurrence déloyale, le Handelsgericht Wien, saisi du litige au principal, demande à la Cour si l'article 30 du traité s'oppose à l'application d'une législation nationale, telle que la législation autrichienne, qui équivaut à une interdiction absolue de vente sur le territoire national des périodiques contenant des jeux et/ou des concours dotés de prix, même lorsqu'ils sont légalement produits et commercialisés dans un autre État membre.

La possibilité de résoudre des mots croisés et caresser le rêve de remporter un prix dépend donc, dans des circonstances telles que celles que nous venons d'exposer, de l'interprétation que la Cour donnera en l'espèce des règles sur la libre circulation des marchandises.

Le cadre juridique, les faits et la question préjudicielle

2 Par une loi de 1992 (1), le législateur autrichien a prévu une profonde libéralisation en matière de concurrence, en abrogeant, entre autres, les dispositions qui interdisaient aux commerçants l'octroi de primes et autres avantages en faveur des consommateurs. En même temps, un article 9 bis a cependant été inséré dans la Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (loi contre la concurrence déloyale; ci-après l'«UWG») qui, dans la version modifiée en 1993, impose notamment, outre l'interdiction plus générale d'accorder aux consommateurs des primes sans contrepartie liées à la vente de biens et services, l'interdiction de proposer, d'annoncer et d'accorder des primes sans contrepartie aux consommateurs de périodiques (article 9 bis, paragraphe 1, point 1) (2).

Il convient d'ajouter ici que ce même article 9 bis prévoit, au point 8 du paragraphe 2, que l'interdiction d'accorder des primes sans contrepartie ne s'applique pas lorsque la prime consiste dans la possibilité de participer à un concours dans lequel la valeur totale des prix mis en jeu ne dépasse pas un certain montant; cette disposition n'est cependant pas applicable, ainsi qu'elle le prévoit elle-même, à la possibilité de participer à une loterie offerte par des périodiques (3). Il s'ensuit qu'un périodique qui contient des jeux et/ou des concours dotés de prix enfreint la législation autrichienne sur la concurrence déloyale.

3 Venons-en aux faits. La Heinrich Bauer Verlag (ci-après la «défenderesse au principal»), entreprise établie en Allemagne, édite, entre autres, la revue «Laura», qui est produite en Allemagne et distribuée également en Autriche. Cette revue contient des jeux dotés de prix qui permettent à celui qui les résout correctement de participer à un tirage au sort qui enrichit les heureux gagnants ainsi désignés de primes en espèces allant de 500 DM à 5 000 DM. Par exemple, le numéro de la revue auquel se réfère la juridiction de renvoi (4) contient un premier mots croisés qui permet à deux heureux gagnants tirés au sort de remporter 500 DM, un deuxième mots croisés dont le prix unique mis en jeu s'élève à 1 000 DM et, enfin, un troisième jeu qui permet à celui que le sort aura désigné de gagner pas moins de 5 000 DM.

La Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH (ci-après la «demanderesse au principal»), une entreprise établie en Autriche qui distribue l'hebdomadaire «Die Ganze Woche» ainsi que le quotidien «Taeglich Alles», se fondant précisément sur l'article 9 bis de l'UWG, a saisi le Handelsgericht Wien d'un recours tendant à ce qu'il soit ordonné à la défenderesse au principal de cesser la vente sur le territoire autrichien de publications, telles que la revue «Laura», qui offrent aux lecteurs la possibilité de participer à des jeux dotés de prix.

4 Considérant que la législation allemande sur la concurrence déloyale ne contient pas de disposition analogue à celle de l'article 9 bis de l'UWG (5) et que l'interdiction de vente des périodiques, telle qu'elle résulte de la disposition en question, est de nature à affecter le commerce intracommunautaire, le Handelsgericht Wien a estimé nécessaire, aux fins de la solution du litige, de poser à la Cour la question préjudicielle suivante:

«L'article 30 du traité CEE doit-il être interprété en ce sens qu'il fait obstacle à l'application de la législation d'un État membre A qui interdit à une entreprise établie dans l'État membre B de distribuer également dans l'État membre A le périodique qu'elle produit chez elle s'il comporte des énigmes dotées d'un prix ou des concours qui sont licitement organisés dans l'État membre B?»

Sur l'applicabilité de l'article 30 du traité

5 La Cour est appelée, par conséquent, à établir si l'interdiction de commercialiser une revue contenant des jeux dotés de prix constitue une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative au sens de l'article 30 du traité. A cet effet, il faut d'abord vérifier si la réglementation nationale en cause réunit les éléments constitutifs d'une mesure d'effet équivalant à des restrictions quantitatives dans la mesure où, selon la formule bien connue de l'arrêt Dassonville, elle est «susceptible d'entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire» (6).

Étant donné que la mesure en question, bien que indistinctement applicable aux produits nationaux et aux produits importés, interdit l'accès au marché autrichien de revues légalement produites et commercialisées dans l'État membre d'origine, il apparaît déjà à première vue qu'il s'agit d'une mesure susceptible d'entraver le commerce intracommunautaire et qui relève, par conséquent, de la formule Dassonville.

6 Le gouvernement autrichien a cependant soutenu que la possibilité qu'un périodique offre à ses lecteurs de participer à un jeu doté de prix n'est rien d'autre qu'une méthode de promotion des ventes et, partant, une mesure concernant les modalités de vente et non pas les caractéristiques du produit. Dans ces conditions, il s'agirait, de l'avis de ce gouvernement, d'une mesure qui - conformément à la nouvelle approche jurisprudentielle en la matière, telle que la Cour l'a définie à partir de l'arrêt Keck et Mithouard (7) - n'entrerait pas du tout dans le champ d'application de l'article 30 du traité.

La Commission, le gouvernement allemand et la défenderesse au principal ont en revanche fait valoir que les jeux dotés de prix en question font partie intégrante du contenu de la revue et que, par conséquent, l'interdiction de vente des périodiques présentant ces caractéristiques, telle qu'elle résulte de la législation nationale en cause, concerne directement le produit et non pas les modalités relatives à sa vente. La jurisprudence Keck et Mithouard serait donc inapplicable en l'espèce.

7 A ce stade, il paraît utile de rappeler que dans l'arrêt Keck et Mithouard la Cour a en premier lieu confirmé la jurisprudence Cassis de Dijon (8), en rappelant que, en l'absence d'harmonisation des législations, l'article 30 du traité interdit les obstacles à la libre circulation des marchandises, légalement fabriquées et commercialisées dans l'État membre d'origine, résultant de règles qui imposent des conditions auxquelles doivent répondre ces marchandises, telles que celles qui concernent, par exemple, leur présentation, leur étiquetage ou leur conditionnement; et ce, même si ces règles sont indistinctement applicables aux produits nationaux et aux produits importés. En pareil cas, par conséquent, les mesures nationales en cause ne peuvent être justifiées que par un but d'intérêt général qui s'avère de nature à primer les exigences de la libre circulation des marchandises.

Dans le même arrêt, la Cour a cependant précisé que «n'est pas apte à entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce entre les États membres, au sens de la jurisprudence Dassonville ... l'application à des produits en provenance d'autres États membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente, pourvu qu'elles s'appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national, et pourvu qu'elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d'autres États membres» (9).

8 A la lumière de cette distinction, il convient donc d'établir si l'interdiction posée par la législation autrichienne sur la concurrence déloyale constitue une mesure concernant les caractéristiques du produit ou au contraire les modalités de vente de celui-ci. Or, si l'insertion de jeux dotés de primes dans une revue peut assurément constituer, ainsi que l'affirme le gouvernement autrichien, une méthode de promotion des ventes de la revue en question, il n'en demeure pas moins que les jeux en cause, et par là même les prix mis en jeu, font partie du contenu de la revue et, partant, concernent directement le produit. L'interdiction litigieuse, quoique générale et non discriminatoire, ne saurait dès lors être considérée comme une «modalité de vente» dans le sens précisé par la jurisprudence Keck et Mithouard.

Sur ce point, rappelons d'ailleurs que, appelée à se prononcer - postérieurement à l'arrêt Keck et Mithouard - sur une interdiction frappant une certaine forme de publicité, effectuée sur l'emballage même du produit en cause, la Cour a affirmé que, «Bien que indistinctement applicable à tous les produits, une interdiction ... qui vise la mise en circulation dans un État membre de produits portant les mêmes mentions publicitaires que celles utilisées légalement dans d'autres États membres, est de nature à entraver le commerce intracommunautaire. Elle peut en effet contraindre l'importateur à aménager de façon différente la présentation de ses produits en fonction du lieu de commercialisation, et à supporter par conséquent des frais supplémentaires de conditionnement et de publicité» (10).

9 Le cas qui nous occupe est assurément analogue à celui que nous venons de rappeler et illustre bien, selon nous, pourquoi la Cour, tout en s'abstenant de fournir des indications plus précises, a inclus dans la nouvelle approche jurisprudentielle en la matière seulement «certaines» et non toutes les modalités de ventes (11). Par ailleurs, il n'est pas superflu de souligner que, toujours dans l'arrêt Keck et Mithouard, la Cour a précisé que, dès lors que les conditions qu'elle a énoncées sont remplies (12), «l'application de réglementations de ce type [concernant les modalités de vente] à la vente des produits en provenance d'un autre État membre et répondant aux règles édictées par cet État n'est pas de nature à empêcher leur accès au marché ou à le gêner davantage qu'elle ne gêne celui des produits nationaux» (13).

Dans la présente affaire, faut-il le rappeler, la mesure en question interdit l'accès au marché de périodiques présentant les caractéristiques de l'hebdomadaire «Laura». Quand bien même on voudrait la qualifier de modalité de vente, il reste donc qu'il s'agit d'une mesure qui, puisqu'elle empêche l'accès au marché du produit en cause, ne relève pas de la jurisprudence Keck et Mithouard. Cette analyse est corroborée par l'arrêt Alpine Investments, dans lequel la Cour, confrontée à la possibilité d'appliquer par analogie les critères utilisés dans l'arrêt Keck et Mithouard également au domaine des services, a précisément mis l'accent sur la circonstance que, à la différence de l'affaire Keck et Mithouard, l'interdiction en cause en l'espèce «conditionne directement l'accès au marché des services dans les autres États membres. Elle est ainsi apte à entraver le commerce intracommunautaire des services» (14).

10 D'autre part, un relevé des mesures que la Cour a jusqu'à présent considérées comme «modalités de vente» qui échappent au domaine d'application de l'article 30 du traité s'avère significatif à cet égard. Outre l'interdiction de revente à perte visée dans l'arrêt Keck et Mithouard, ont été en effet considérés de façon analogue: l'interdiction de la vente avec une marge bénéficiaire extrêmement réduite (15); des réglementations relatives aux horaires d'ouverture des commerces (16) et des stations-service (17); l'interdiction de vendre du lait pour nourrissons en dehors des pharmacies (18); le système de vente au détail des tabacs manufacturés (19); l'interdiction imposée aux pharmaciens de faire la publicité de produits parapharmaceutiques en dehors de l'officine (20); l'interdiction de publicité télévisée en faveur d'entreprises du secteur de la distribution (21). Les mesures nationales que nous venons d'énumérer, comme on peut aisément le constater, ne sont pas du tout de nature à «conditionner directement l'accès au marché» du produit en cause.

D'un point de vue plus général, nous estimons par conséquent que l'on peut raisonnablement affirmer que sont exclues du champ d'application de l'article 30 seulement les mesures à caractère absolument général, bien entendu indistinctement applicables, qui n'entravent pas les importations et qui peuvent tout au plus se traduire par une réduction (présumée et éventuelle) des importations, qui ne serait que la conséquence d'une tout aussi éventuelle réduction des ventes. D'ailleurs, la Cour elle-même n'a pas manqué de mettre en évidence, ou plutôt a posé comme préalable à une telle approche jurisprudentielle, que «le fait qu'une législation nationale est susceptible de restreindre, sur un plan général, le volume des ventes et, par conséquent, celui des produits en provenance d'autres États membres ne suffit pas pour qualifier ladite législation de mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative à l'importation» (22).

11 Revenant à la mesure litigieuse en l'espèce, nous relevons par conséquent que, bien que indistinctement applicable, elle affecte directement la commercialisation du produit en question et impose à l'opérateur intéressé de revoir la présentation et le contenu de ce produit. A la différence de ce qui avait été le cas dans l'affaire Keck et Mithouard, ainsi que dans les affaires ultérieures sur lesquelles la Cour s'est prononcée dans un sens analogue, il s'agit donc d'une interdiction qui n'est pas du tout liée à une éventuelle réduction des importations découlant d'une diminution globale plus générale des ventes.

En définitive, la mesure en question, en interdisant l'importation d'une revue qui est conçue d'une certaine façon et présente certaines caractéristiques, se traduit par une interdiction absolue d'importation d'un produit donné, qui se voit par conséquent refuser purement et simplement l'accès au marché, tant qu'il conservera cette présentation et ce contenu. Cette mesure est donc de nature à entraver le commerce intracommunautaire et relève de ce fait assurément, du moins en principe, du champ d'application de l'article 30 du traité.

Sur les moyens avancés pour justifier l'interdiction

12 Partant de la constatation que la mesure en question, bien que indistinctement applicable, est de nature à se traduire par une entrave aux échanges intracommunautaires, il convient à présent de vérifier si les justifications invoquées au cours de la procédure, afin de soustraire cette mesure à l'interdiction posée à l'article 30 du traité, peuvent être considérées comme étant de nature à primer les exigences de la libre circulation des marchandises.

Conformément à une jurisprudence constante de la Cour en la matière (23), d'éventuels obstacles aux échanges - dus, comme en l'espèce, aux disparités des différentes législations nationales en présence - sont tolérés par le système si les «exigences impératives» invoquées pour justifier la mesure nationale en cause remplissent les trois conditions suivantes: elles doivent être a) dignes de protection du point de vue du droit communautaire; b) aptes à atteindre l'objectif poursuivi; c) proportionnées et nécessaires à la réalisation de cet objectif, ce qui est le cas lorsqu'il n'existe pas d'autres mesures restreignant d'une manière moindre les échanges intracommunautaires.

13 Nous commencerons par relever qu'en l'espèce ce ne sont certes pas les justifications qui manquent; au cours de la procédure il y en eut plus d'une, et peut-être même trop, qui ont été évoquées et invoquées. C'est ainsi que, en dehors de la protection du consommateur, de la loyauté des transactions commerciales et de la garantie du pluralisme de la presse, ont été avancées des exigences tenant à l'ordre public, telles que la lutte contre la criminalité et la fraude fiscale, des raisons de protection de la santé, sous l'angle de la lutte contre le «démon du jeu», ainsi que la sauvegarde de la moralité publique.

Il s'agit d'exigences impératives déjà reconnues comme telles par la jurisprudence et qui sont dès lors, faut-il le relever, assurément dignes de protection du point de vue du droit communautaire. Nous estimons toutefois que l'on peut nourrir de nombreux doutes (fondés) quant à l'aptitude de certaines d'entre elles, ne serait-ce que sous l'angle du lien de causalité, à justifier la mesure nationale visée en l'espèce. Il nous paraît dès lors utile de dissiper quelques ambiguïtés qui sont apparues à cet égard au cours de la procédure et de limiter, le cas échéant, l'éventail des justifications susceptibles, en l'espèce, d'être prises en considération.

14 Dans cette optique, il n'est certes pas superflu de rappeler les raisons qui sont à la base de l'interdiction de commercialisation des périodiques contenant des jeux et/ou concours dotés de prix, telles qu'elles sont expressément mentionnées dans l'exposé des motifs de la loi nationale y afférente. L'interdiction est en effet motivée en ces termes: «En ce qui concerne les périodiques, il faudrait en effet tenir compte du fait qu'une forte concurrence par l'octroi de primes, et notamment sous la forme de possibilité de participation à des concours, soumet les petits éditeurs de journaux ou de revues à d'énormes contraintes économiques, étant donné le nombre relativement important de journaux et de revues vendus quotidiennement, hebdomadairement, etc., contraintes qui pourraient conduire à une concurrence ruineuse. Il convient d'y parer dans l'intérêt du pluralisme des médias. ... il existe un risque ... que le consommateur accorde plus d'importance à la possibilité de gain qu'à la qualité de la publication et qu'un élément peu sérieux soit ainsi introduit dans la distribution des marchandises, dans la mesure où l'envie de gagner par hasard serait alors le moteur de la couverture du besoin».

En conséquence, ainsi motivée, l'interdiction de vente des périodiques contenant des jeux et/ou des concours dotés de prix semble avoir pour but essentiel le maintien du pluralisme de la presse (24), ainsi que, dans une moindre mesure, la protection des consommateurs et la loyauté des transactions commerciales. Telles sont donc les exigences impératives qui peuvent éventuellement justifier l'interdiction en question; ce sont, du reste, les seules justifications avancées par le gouvernement autrichien pour défendre la légalité de cette interdiction au regard des règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises.

15 Au cours de la procédure, ainsi que nous l'avons déjà indiqué, certains des autres États membres qui sont intervenus ont cependant soutenu que l'interdiction en question, dans la mesure où elle a trait aux jeux de hasard, se justifierait aussi par des raisons tenant à la protection de l'ordre public, de la santé et de la moralité publique. Ils ont invoqué à l'appui de cette thèse l'arrêt Schindler (25), dans lequel, rappelons-le, la Cour a dit pour droit que les dispositions du traité relatives à la libre prestation des services ne s'opposent pas, compte tenu des préoccupations de politique sociale et de prévention de la fraude qui la justifient, à une législation nationale qui interdit les loteries. La Cour a en effet relevé que, «compte tenu de l'importance des sommes qu'elles permettent de collecter et des gains qu'elles peuvent offrir aux joueurs, surtout lorsqu'elles sont organisées à grande échelle, les loteries comportent des risques élevés de délit et de fraude. Elles constituent, en outre, une incitation à la dépense qui peut avoir des conséquences individuelles et sociales dommageables» (26).

Nous ne considérons pas que ce type d'appréciation soit transposable au présent cas d'espèce. Les deux hypothèses - à savoir, loteries à grande échelle, d'une part, jeux et/ou concours dotés de prix, d'autre part - sont en effet, selon nous, difficilement comparables, puisque dans la seconde hypothèse il s'agit de jeux organisés à petite échelle dont les enjeux sont moins importants et qui, en tout état de cause, font partie intégrante du contenu du périodique en cause (27). Les préoccupations de politique sociale et de prévention de la fraude fiscale qui sont à la base de l'arrêt Schindler n'entrent donc pas du tout en ligne de compte, étant donné qu'il n'existe aucun lien entre celles-ci et l'interdiction en question. Le silence du législateur autrichien à cet égard est d'ailleurs révélateur et porte à exclure que l'on puisse prendre en considération des «exigences» étrangères à la motivation de cette interdiction, telle qu'elle est expressément exposée dans la loi y afférente.

Il reste, en tout cas, qu'il n'est pas aisément compréhensible en quoi la simple possibilité de gagner un prix de 500 DM, liée à la solution correcte de mots croisés, impose l'interdiction, au nom de la lutte contre la criminalité, de commercialiser le périodique qui contient ce jeu. On ne saurait non plus tenir pour crédibles les justifications relatives à la protection de la santé, sous l'angle de la lutte contre le «démon du jeu», ou à la moralité publique, dans la mesure où il s'agirait d'un vice socialement répréhensible. Abstraction faite de toute autre considération, il suffit d'observer à cet égard que les mêmes États qui ont invoqué ces «catastrophes sociales» connaissent en fait, en dehors des loteries à grande échelle, également des systèmes de loterie à tirage instantané, «tac-o-tac» aut similia, et il ne semble pas que, par rapport à ces jeux, ils se préoccupent outre mesure de combattre le «démon du jeu» (28).

16 Sur l'incidence de l'arrêt Schindler par rapport au cas qui nous occupe, une autre observation nous paraît nécessaire. Les particularités des loteries et, plus généralement, des jeux de hasard ont conduit la Cour à affirmer que «les autorités nationales disposent d'un pouvoir d'appréciation suffisant pour déterminer les exigences que comportent la protection des joueurs et, plus généralement, compte tenu des particularités socioculturelles de chaque État membre, la protection de l'ordre social, tant en ce qui concerne les modalités d'organisation des loteries, le volume de leurs enjeux, que l'affectation des profits qu'elles dégagent. Dans ces conditions, il leur revient d'apprécier non seulement s'il est nécessaire de restreindre les activités des loteries, mais aussi de les interdire, sous réserve que ces restrictions ne soient pas discriminatoires» (29). En d'autres termes, la Cour, tout en tenant dûment compte de l'aptitude de l'interdiction en question à atteindre les objectifs poursuivis, a considéré que la spécificité des jeux de hasard est de nature à attribuer aux États membres un large pouvoir d'appréciation en la matière, avec cette conséquence qu'il n'est pas non plus nécessaire, à condition qu'il s'agisse de mesures non discriminatoires, d'en vérifier la proportionnalité du point de vue de l'existence de mesures ayant un effet moins restrictif sur les échanges et propres à garantir la réalisation des mêmes objectifs: elle n'a donc pas procédé à un examen de proportionnalité rigoureux.

Compte tenu des différences déjà évoquées entre les grandes loteries et les concours dotés de prix liés à la solution de mots croisés et faisant partie intégrante d'un périodique, nous estimons que, en ce qui concerne le présent cas d'espèce, il n'est pas possible de laisser autant de pouvoir d'appréciation au législateur national. Nous sommes d'ailleurs convaincu que la solution retenue dans l'arrêt Schindler est et doit être judicieusement circonscrite aux spécificités de cette affaire. Bien entendu, dans le cas contraire, c'est-à-dire si cette solution devait être considérée comme valide pour tout jeu qualifiable de jeu de hasard, cette expression étant comprise comme visant tout prix attribué par voie de tirage au sort, indépendamment de son importance et de l'envergure du jeu, donc également pour ce qui concerne le cas qui nous occupe, une brèche dangereuse et nullement justifiée serait ouverte quant à l'exercice de libertés fondamentales garanties par le traité. D'éventuelles restrictions à ces libertés, faut-il le rappeler, constituent en effet des exceptions qui, en tant que telles, sont d'interprétation stricte et doivent par conséquent être soumises à un contrôle de proportionnalité rigoureux.

17 Cela étant, nous pouvons donc passer à l'examen de la proportionnalité de la mesure en question par rapport aux «exigences impératives» pertinentes en l'espèce, telles qu'elles ont été expressément formulées lors de son adoption, à savoir la protection des consommateurs et la loyauté des transactions commerciales, ainsi que le maintien du pluralisme de la presse.

Protection des consommateurs et loyauté des transactions commerciales

18 Il a été soutenu, d'une part, que le consommateur pourrait être attiré davantage par le jeu et l'espérance de gain qui y est liée que par la qualité de la revue; d'autre part, et de ce fait même, se trouveraient ainsi faussées les conditions de concurrence sous l'angle de la loyauté des transactions commerciales. En outre, le consommateur pourrait être induit en erreur quant au prix réel du produit. En d'autres termes, la possibilité de gagner un prix détournerait l'attention du consommateur et aurait pour conséquence de fausser les conditions d'une concurrence basée sur la compétitivité, qui doit être fondée sur la qualité et la valeur du produit.

La légalité des restrictions aux échanges découlant de réglementations telles que celle en cause aurait, du reste, été confirmée déjà dans l'arrêt Oosthoek's Uitgeversmaatschappij (30), dans lequel la Cour a en effet affirmé que «l'offre de primes en nature comme moyen de promotion des ventes peut induire en erreur les consommateurs sur les prix réels des produits et fausser les conditions d'une concurrence basée sur la compétitivité. Une législation qui, pour cette raison, restreint ou même interdit de telles pratiques commerciales est donc de nature à contribuer à la protection des consommateurs et à la loyauté des transactions commerciales».

19 Observons tout d'abord que la référence à l'arrêt Oosthoek's Uitgeversmaatschappij n'est que partiellement pertinente. Dans cette affaire, en effet, le débat portait sur une interdiction générale d'offrir des primes en nature; en l'espèce, il s'agit au contraire d'une interdiction qui concerne les seuls périodiques et non pas également d'autres types de publications ou communications adressées au public: les jeux et/ou concours dotés de prix sont en effet autorisés, sous certaines conditions (31), lorsqu'ils sont liés à la vente de produits autres que les périodiques. Cette circonstance est déjà, en tant que telle, de nature à rendre l'exigence qui est à la base de ce type de justification moins «impérative» que cela a été affirmé, puisque l'on ne saurait admettre, en l'absence d'éléments distinctifs, que le consommateur mérite d'être protégé seulement pour ce qui concerne l'achat de périodiques et non celui d'autres produits.

S'il est vrai, ensuite, que l'offre d'une prime en nature pourrait porter à croire que celle-ci est tout à fait gratuite et, par là même, induire en erreur quant au prix réel du produit dont l'achat est envisagé, il ne nous semble pas que l'on puisse en dire autant en ce qui concerne l'achat d'un périodique qui contient des mots croisés. A cet égard, il n'est pas superflu de rappeler que les consommateurs pris en considération dans la jurisprudence de la Cour, afin de leur fournir une protection appropriée par rapport aux comportements qui peuvent les induire en erreur ou encore leur nuire, sont les consommateurs moyens, c'est-à-dire «des consommateurs raisonnablement avisés» (32). Ces consommateurs, selon nous, pourront bien difficilement être induits en erreur sur le prix réel d'un périodique du seul fait que celui-ci contient des jeux dotés de prix, à plus forte raison lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'un hebdomadaire amusant, qui a donc pour vocation essentielle de constituer un moyen de distraction et d'agrément.

20 En réalité, la ratio de l'interdiction en question, ainsi qu'il ressort de sa motivation, consiste à éviter que le consommateur soit influencé dans l'achat de périodiques par la possibilité de gagner un prix, dans la mesure où cette attitude aurait des répercussions négatives sur les petits éditeurs qui, normalement, sont incapables d'offrir la même possibilité. Dans ces conditions, force est d'admettre que tant la protection des consommateurs que la loyauté des transactions commerciales constituent des objectifs qui revêtent de l'importance non pas de façon autonome, mais en liaison avec celui du maintien du pluralisme de la presse.

Le maintien du pluralisme de la presse

21 La Cour ayant inclus la sauvegarde du pluralisme parmi les motifs d'intérêt général aptes à justifier des restrictions à la libre prestation des services (33), il va de soi, compte tenu notamment du parallélisme entre les marchandises et les services, qu'il s'agit d'une exigence qui mérite d'être protégée également pour ce qui concerne le cas qui nous occupe.

Reste la question de savoir si l'interdiction en cause est effectivement nécessaire pour garantir le pluralisme de la presse et si, aux fins de la réalisation de cet objectif, il n'existe pas de mesures ayant un effet moins restrictif sur les échanges intracommunautaires.

22 Disons d'emblée que, si la présence sur le marché autrichien de périodiques tels que l'hebdomadaire «Laura» est effectivement de nature à provoquer, en raison des jeux dotés de primes qu'ils contiennent, un déplacement de l'intérêt des consommateurs vers ces périodiques, et ce au détriment des petits éditeurs autrichiens, il y aurait lieu, sans plus, de conclure en ce sens que la mesure en question est nécessaire au maintien du pluralisme.

Par contre, cette mesure doit au contraire être tenue pour non nécessaire s'il s'avère que les jeux dotés de primes ne constituent pas une incitation à l'achat qui provoque un déplacement des consommateurs vers ce genre de périodiques et/ou que ceux-ci n'influent aucunement, en raison du public auquel ils s'adressent et des différents besoins auxquels ils répondent, sur la vente de périodiques nationaux produits par des petits éditeurs. En effet, si la mesure en question a pour but, ainsi qu'il est indiqué dans la motivation citée plus haut, d'éviter que les petits éditeurs de journaux et de revues soient exposés à une concurrence ruineuse, de nature à mettre en péril le pluralisme de la presse, il va de soi que ce but ne saurait assurément être poursuivi en imposant aux éditeurs des autres États membres de ne pas commercialiser sur le territoire autrichien des périodiques qui, bien qu'ils contiennent des jeux dotés de primes, en l'occurrence n'entrent pas du tout en compétition avec ceux produits par des petits éditeurs nationaux; donc, en l'absence d'un risque, pour ces derniers, de se trouver exclus du marché ou d'encourir une réduction sensible de leur part de marché.

23 Dans ces conditions, nous estimons que l'aptitude de la mesure en cause à garantir la réalisation de l'objectif qu'elle poursuit ne saurait être établie a priori mais suppose une analyse en fait, à effectuer sur la base des données relatives au marché de la presse en Autriche. En particulier, il faudra tenir compte des parts de marché détenues par chaque éditeur ou groupe de presse et de leur évolution; du marché du produit en cause et donc du degré de substitution possible, aux yeux du consommateur, pour des périodiques qui, à première vue, répondent à des besoins totalement différents (34); enfin des conséquences subies par les petites entreprises de presse du fait de la vente sur le territoire autrichien de périodiques tels que l'hebdomadaire «Laura».

Il n'appartient pas à la Cour de procéder à cet examen, compte tenu, du reste, qu'elle ne dispose pas d'éléments suffisants à cet égard (35). Il revient par conséquent au juge national d'établir non seulement si ces périodiques constituent effectivement, en raison des jeux dotés de prix qu'ils contiennent, une incitation à l'achat de nature à orienter le choix des consommateurs (36), mais également, et en tout état de cause, s'ils se trouvent en concurrence avec ceux produits par des petites entreprises nationales ou avec des périodiques analogues de «divertissement» offerts par des grands groupes de presse. Dans ce dernier cas, il est clair que la mesure en question ne pourra pas être considérée comme nécessaire aux fins du maintien du pluralisme de la presse autrichienne.

24 Ajoutons, pour le cas où cette mesure serait au contraire tenue pour nécessaire à la réalisation de l'exigence en question, qu'elle est aussi proportionnée, étant donné l'absence de moyens moins restrictifs pour les échanges, propres à garantir le même résultat. A cet égard, nous considérons en effet comme dénué de fondement l'argument, qui a été également avancé au cours de la procédure, selon lequel la mesure serait disproportionnée dans la mesure où l'éditeur allemand pourrait prévoir que la participation aux jeux contenus dans le périodique en question n'est pas ouverte aux lecteurs en Autriche ou, d'une manière plus générale, dans les États membres où ces jeux sont interdits: et ce grâce à un «avertissement» en ce sens qui figurerait sur le périodique, donc sans entraîner des frais supplémentaires ou la nécessité d'une production différenciée en fonction de l'État dans lequel la revue est destinée à être commercialisée.

En fait, cette solution, qui pourrait sans doute constituer un choix de l'opérateur concerné ou mieux une éventuelle réaction de sa part, afin de continuer à commercialiser la revue «Laura» sur le territoire autrichien, à une décision de la Cour qui confirmerait la légalité de la mesure en question du point de vue de la circulation des marchandises, ne concerne pas la proportionnalité de la mesure autrichienne. Celle-ci, faut-il le rappeler, interdit la commercialisation de périodiques qui contiennent des jeux dotés de prix précisément parce qu'ils offrent la possibilité de gagner un prix et non parce qu'ils contiennent des jeux. En définitive, si la revue «Laura» n'avait pas offert cette possibilité galement aux lecteurs en Autriche, la Cour n'aurait pas été appelée à se prononcer sur l'interdiction en question.

25 Une dernière observation s'impose. Au cours de la procédure, la circonstance a été à plusieurs reprises évoquée que les périodiques autrichiens eux-mêmes offrent en fait la possibilité de gagner des prix (37). De l'avis de la Commission, une telle situation serait due à la jurisprudence de la Cour suprême autrichienne, selon laquelle l'interdiction en question ne serait applicable que dans l'hypothèse où la possibilité de participer à un jeu doté de prix constitue une incitation à l'achat, un attrait irrésistible pour le consommateur (38).

Considérant que, selon nous, il est en tout état de cause nécessaire que le juge national vérifie, afin de décider de la nécessité de la mesure en question, si effectivement la présence de jeux dotés de prix constitue une incitation à l'achat, nous estimons qu'il n'y a rien d'autre à ajouter à ce propos. Néanmoins, il faut souligner ici que l'application de l'article 9 bis de l'UWG ne peut qu'être la même tant pour les périodiques nationaux que pour les périodiques importés. En effet, si tel n'était pas le cas, la mesure en question, ou mieux son application dans la pratique, serait discriminatoire et, partant, ne pourrait en aucun cas être justifiée par l'exigence de garantir le pluralisme de la presse.

En d'autres termes, si le juge national devait constater que, en fait, les périodiques autrichiens peuvent librement et légalement offrir au public ce qui est exclu pour les périodiques des autres États membres, le problème serait déjà résolu, puisqu'il s'agirait d'un obstacle discriminatoire aux échanges et, en tant que tel, non justifiable ni sur le fondement des exigences impératives visées par la jurisprudence «Cassis de Dijon» ni sur celui de l'article 36 du traité, les conditions qui y sont formellement énoncées n'étant pas remplies.

Sur l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales

26 Bien qu'il ne fasse pas l'objet d'une question spécifique du juge a quo, nous estimons que le problème de la compatibilité de la législation nationale en cause par rapport à l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (ci-après la «convention»), qui a été évoqué au cours de la procédure, mérite une réponse de la part de la Cour. Et ce, bien entendu, dans l'hypothèse où celle-ci parviendrait à la conclusion que la législation en cause peut être justifiée sur la base des exigences impératives que nous venons d'examiner.

La jurisprudence en la matière a en effet clairement établi que le contrôle de la Cour concerne non seulement les actes adoptés par les institutions communautaires dans l'exercice de leurs fonctions et les actes pris par les États membres en exécution d'un acte communautaire et/ou d'autres types de comportements éventuels de l'exécutif national, mais également les justifications avancées par un État membre relativement à une mesure nationale qui serait sinon incompatible avec le droit communautaire (39). La circonstance que le respect des droits fondamentaux doit nécessairement figurer parmi les conditions que l'État membre invoque pour justifier la mesure nationale en cause s'explique d'ailleurs aisément: si tel n'était pas le cas, en effet, il pourrait y avoir une violation de ces droits autorisée, avec l'aval de la Cour, par le droit communautaire.

27 Or, la Cour a déjà reconnu, comme motif d'intérêt général digne de protection, le maintien du pluralisme dans le secteur des médias audiovisuels, et ce, précisément, parce qu'il s'agit d'une valeur liée à la liberté d'expression visée à l'article 10 de la convention (40). A première vue, la compatibilité de la justification avancée avec l'article 10 de la convention pourrait paraître tout à fait évidente (41).

Il est vrai que, pour ce qui est du cas qui nous occupe, deux droits également protégés par la même disposition entrent en ligne de compte: d'une part, la liberté de la presse qu'il y a lieu de reconnaître en principe à chaque opérateur du secteur, ainsi que, comme autre face très importante de la même médaille, la liberté du public de recevoir toute sorte d'informations et d'idées; d'autre part, le maintien du pluralisme de la presse dans une société démocratique. Dans ces conditions, le respect de l'article 10 de la convention exige que soient conciliés, autant que possible, deux intérêts tout aussi fondamentaux tels que la liberté de la presse et le maintien du pluralisme, qui, à l'évidence, pourrait être mis en péril par une concentration excessive des moyens d'information aux mains de quelques-uns (42).

28 Cela étant dit, nous rappellerons d'abord que la liberté de la presse ne peut être limitée qu'au nom d'un «besoin social impérieux» (43), correspondant à l'un des besoins expressément visés à l'article 10, paragraphe 2, de la convention (44). Ajoutons que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme est tout à fait claire en ce sens que même le «discours commercial» ou, si l'on préfère, l'usage commercial de la liberté d'expression est garanti par l'article 10 (45). En pareille hypothèse, toutefois, la Cour européenne exerce un contrôle de proportionnalité moins rigoureux, puisqu'elle considère que les États membres jouissent en la matière d'une marge d'appréciation plus large (46).

D'autre part, quant au maintien du pluralisme de l'information, la Cour de Strasbourg a reconnu que, bien qu'une telle exigence ne soit pas expressément prévue par l'article 10, paragraphe 2, de la convention, comme dérogation à la liberté d'expression, il s'agit en fait d'un but qui est légitime en soi et, partant, de nature à permettre une ingérence de l'État, à condition qu'elle soit prévue par la loi et nécessaire dans une société démocratique (47). En d'autres termes, l'exigence du pluralisme de l'information permet certaines limitations à la liberté individuelle d'expression et d'information, à condition toutefois qu'elles soient nécessaires et proportionnées au but poursuivi.

29 Cela dit, et compte tenu notamment de l'importance accordée par la Cour de Strasbourg aux deux valeurs qui sont ici en discussion, nous sommes porté à croire que l'interdiction de commercialisation de périodiques qui contiennent des jeux dotés de primes n'est pas contraire à l'obligation de garantir la liberté d'expression et est, dès lors, conforme à l'article 10 de la convention, mais seulement dans les limites où elle est effectivement nécessaire et proportionnée à la réalisation du maintien du pluralisme de la presse. Ces limites, nous ne pouvons que le répéter, sont celles que nous avons tracées dans le cadre de l'examen rigoureux du caractère approprié et proportionné de la mesure en question par rapport à l'exigence impérative en cause (48).

Conclusion

30 Eu égard aux considérations qui précèdent, nous suggérons à la Cour de répondre comme suit à la question posée par le Handelsgericht Wien:

«L'article 30 du traité CE doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à l'application d'une législation nationale qui empêche l'importation de périodiques légalement produits et commercialisés dans un autre État membre du fait qu'ils comportent des énigmes et/ou des jeux dotés de prix, à condition que cette législation soit nécessaire et proportionnée en vue de satisfaire à des exigences impératives, à savoir en l'espèce le maintien du pluralisme de la presse. A cet égard, il appartient au juge national de vérifier, à la lumière des données relatives au marché national de la presse, si un périodique présentant ces caractéristiques se trouve en concurrence avec des périodiques analogues de divertissement édités par des grands groupes de presse ou avec ceux produits par des petits éditeurs et si, dans la seconde hypothèse, il se traduit par une incitation à l'achat au détriment des petits éditeurs».

(1) - Il s'agit de la loi n_ 147/1992 sur la «déréglementation de la concurrence».

(2) - L'article 9 bis, tel qu'il a été inséré dans l'UWG par la loi n_ 147/1992, précitée, a été en effet modifié un an après par la loi n_ 227/1993, précisément afin d'exclure toute possibilité d'octroyer des primes sans contrepartie ou d'effectuer des concours et/ou jeux dotés de primes liées à la vente de périodiques.

(3) - Plus précisément, le paragraphe 1 de l'article 9 bis n'est pas applicable lorsque la prime consiste «en l'octroi d'une possibilité de participer à un concours (loterie) dans lequel la valeur de chaque bon de participation découlant de la somme totale des prix mis en jeu par rapport au nombre de bons de participation distribués ne dépasse pas 5 shillings et la valeur totale des prix mis en jeu ne dépasse pas 300 000 shillings». La possibilité de jeux et/ou concours dotés de primes est donc admise, dans les limites que nous venons de rappeler, tant pour la vente de services que pour celle de produits autres que les périodiques.

(4) - Il s'agit du n_ 9 du 22 février 1995. Les numéros suivants de la même revue se présentent de manière tout à fait comparable tant en ce qui concerne le type de jeux que les primes mises en jeu.

(5) - Conformément à l'article 1er de la loi allemande sur la concurrence déloyale, la vente de périodiques contenant des primes n'est en effet interdite que si, dans le cas concret et pour des raisons particulières, les primes sont contraires aux bonnes moeurs. Par contre, ces jeux dotés de prix sont admis lorsque, comme en l'espèce, ils font partie intégrante de la rubrique récréative de la publication.

(6) - Arrêt du 11 juillet 1974, Dassonville (8/74, Rec. p. 837, point 5).

(7) - Arrêt du 24 novembre 1993 (C-267/91 et C-268/91, Rec. p. I-6097). Dans le même sens voir, en dernier lieu, l'arrêt du 20 juin 1996, Semeraro Casa Uno e.a. (C-418/93, C-419/93, C-420/93, C-421/93, C-460/93, C-461/93, C-462/93, C-464/93, C-9/94, C-10/94, C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 et C-332/94, Rec. p. I-2975).

(8) - Arrêt du 20 février 1979, dit «Cassis de Dijon», Rewe-Zentral (120/78, Rec. p. 649).

(9) - Arrêt Keck et Mithouard, précité à la note 7, point 16; c'est nous qui soulignons.

(10) - Arrêt du 6 juillet 1995, Mars (C-470/93, Rec. p. I-1923, point 13).

(11) - Dans nos conclusions présentées sous l'arrêt du 15 décembre 1993, Huenermund e.a. (C-292/92, Rec. p. I-6787), nous avons du reste fait observer que, parmi les mesures concernant les modalités de vente, peuvent mériter une appréciation spécifique celles relatives aux méthodes de vente ou de promotion des ventes, dans la mesure où elles peuvent être, en présence de conditions déterminées, de nature à avoir une incidence plus caractérisée et spécifique sur les importations et par conséquent constituer, en définitive, une entrave à la circulation intracommunautaire des produits (loc. cit., points 16 à 18 et, plus spécialement, point 22 desdites conclusions).

(12) - La Cour se réfère aux conditions, telles qu'énoncées au point 16 de ce même arrêt déjà cité (voir ci-dessus point 8), qui sont requises pour qu'une réglementation nationale relative aux modalités de vente échappe au champ d'application de l'article 30 du traité.

(13) - Arrêt Keck et Mithouard, précité à la note 7, point 17; c'est nous qui soulignons.

(14) - Arrêt du 10 mai 1995 (C-384/93, Rec. p. I-1141, point 38). Il convient d'inscrire dans la même optique l'arrêt du 15 décembre 1995, Bosman (C-415/93, Rec. p. I-4921, points 92 à 104). Dans cet arrêt, rappelons-le, la Cour a considéré comme contraires au régime de libre circulation des personnes des réglementations, telles que celles régissant le tranfert d'une fédération à l'autre, qui «conditionnent directement l'accès des joueurs au marché du travail dans les autres États membres» (point 103).

(15) - Arrêt du 11 août 1995, Belgapom (C-63/94, Rec. p. I-2467, points 12 et 15).

(16) - Arrêt du 2 juin 1994, Punto Casa et PPV (C-69/93 et C-258/93, Rec. p. I-2355, points 12 et 15); ainsi que l'arrêt Semeraro Casa Uno e.a., précité à la note 7, points 12 et 13.

(17) - Arrêt du 2 juin 1994, Tankstation 't Heukske et Boermans (C-401/92 et C-402/92, Rec. p. I-2199, points 12, 15 et 18).

(18) - Arrêt du 29 juin 1995, Commission/Grèce (C-391/92, Rec. p. I-1621, points 13 à 18).

(19) - Arrêt du 14 décembre 1995, Banchero (C-387/93, Rec. p. I-4663, points 36 et 37).

(20) - Arrêt Huenermund e.a., précité à la note 11, points 20 à 23.

(21) - Arrêt du 9 février 1995, Leclerc-Siplec (C-412/93, Rec. p. I-179, points 21 à 24).

(22) - Arrêt Semeraro Casa Uno e.a., précité à la note 7, point 24. Dans le même sens voir arrêt Keck et Mithouard, précité à la note 7, point 13.

(23) - Voir, notamment, arrêt Cassis de Dijon, précité à la note 8, point 8, et, en dernier lieu, arrêt du 26 novembre 1996, Graffione (C-313/94, Rec. p. I-6039, point 17).

(24) - Rappelons par ailleurs que la cour constitutionnelle autrichienne elle-même a confirmé la conformité de l'article 9 bis de l'UWG à la Constitution précisément au motif que l'interdiction imposée à cette disposition est nécessaire aux fins du maintien du pluralisme de la presse (arrêt du 11 mars 1994, OEBl 1994, p. 151).

(25) - Arrêt du 24 mars 1994 (C-275/92, Rec. p. I-1039).

(26) - La Cour a d'autre part ajouté que, «sans que ce motif puisse, en lui-même, être regardé comme une justification objective, il n'est pas indifférent de relever que les loteries peuvent participer, de manière significative, au financement d'activités désintéressées ou d'intérêt général telles que les oeuvres sociales, les oeuvres caritatives, le sport ou la culture (point 60; c'est nous qui soulignons).

(27) - Il en irait autrement seulement si le périodique était construit sur la loterie, c'est-à-dire qu'il servirait de prétexte pour organiser une loterie à grande échelle et de grandes dimensions, notamment par rapport à l'importance des sommes en jeu. Or, à l'évidence, tel n'est pas le cas.

(28) - A supposer même que le jeu représente, ainsi que l'a affirmé le grand philosophe Benedetto Croce, un impôt qui frappe les sots, il ne nous semble pas que l'incontestable utilité pour l'État d'un tel impôt puisse justifier que l'on s'y oppose lorsque c'est non pas l'État dont le joueur est ressortissant, mais un autre État ou, comme en l'espèce, un autre sujet qui en tire profit.

(29) - Arrêt Schindler, précité à la note 25, point 61.

(30) - Arrêt du 15 décembre 1982 (286/81, Rec. p. 4575, point 18).

(31) - Voir ci-dessus, point 2, et plus spécialement note 3.

(32) - Telle est, par exemple, l'expression utilisée dans l'arrêt Mars, précité à la note 10, point 24. De ce point de vue, il ne nous semble donc pas que la thèse du gouvernement portugais, selon laquelle le consommateur pourrait être incité à acheter des centaines d'exemplaires de la même revue afin d'augmenter ses chances d'être tiré au sort, appelle des commentaires particuliers. Une personne qui achète des centaines d'exemplaires d'une même revue et résout une centaine de fois les mêmes mots croisés a besoin, nous semble-t-il, d'un tout autre genre de protection. En outre, abstraction faite de toute autre considération, cette même personne pourrait très bien acheter une centaine de billets d'une même loterie ou encore, quotidiennement, de nombreux coupons de «tac-o-tac» ou autres jeux similaires, qui, pourtant, ne sont nullement prohibés.

(33) - Voir, par exemple, arrêt du 25 juillet 1991, Commission/Pays-Bas (C-353/89, Rec. p. I-4069), dans lequel la Cour a affirmé que «le maintien du pluralisme ... est lié à la liberté d'expression, telle qu'elle est protégée par l'article 10 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui figure parmi les droits fondamentaux garantis par l'ordre juridique communautaire» (point 30). Dans le même sens, voir déjà l'arrêt du 14 mai 1974, Nold/Commission (4/73, Rec. p. 491, point 13).

(34) - A cet égard, précisons que, s'il est vrai, ainsi que la Commission l'a affirmé, qu'il n'est pas possible d'opérer une distinction entre journaux d'opinion et journaux de divertissement et que le pluralisme ne doit pas être maintenu seulement en ce qui concerne les premiers, il est tout aussi vrai qu'un hebdomadaire tel que «Laura» ne peut, en principe, être en concurrence qu'avec des périodiques du même genre, mais certainement pas avec la presse locale, les journaux d'opinion ou encore la presse sportive.

(35) - En fait, le gouvernement autrichien s'est borné, au cours de l'audience, à affirmer qu'en Autriche il existe un problème de concentration de la presse aux mains de quelques opérateurs et qu'au début des années 90 le principal groupe de presse autrichien détenait une part de marché égale à 50 %, qui est par la suite descendue à 40 %. Il n'est cependant pas clair si cette régression est due à une augmentation de la part de marché des petites entreprises nationales ou au contraire, et précisément, à la présence de périodiques en provenance d'autres États membres.

(36) - Il s'agit donc d'établir si la présence de jeux dotés de prix constitue l'élément décisif pour l'achat d'un périodique déterminé, indépendamment des caractéristiques de celui-ci, à savoir en l'espèce celles d'une revue de «divertissement». En d'autres termes, le consommateur qui décide d'acheter un hebdomadaire tel que «Laura» achèterait-il indifféremment, pourvu que lui soit offerte la possibilité de gagner un prix, également un journal sportif, d'information, littéraire ou scientifique? Ou au contraire achèterait-il de toute façon un journal de «divertissement», en opérant un choix parmi ceux-ci en fonction de ses préférences, qui peuvent être influencées, sans doute, par la présence de jeux dotés de primes, mais également par une couverture particulièrement alléchante ou encore par d'autres éléments.

(37) - Par exemple, la revue «Taeglich Alles», éditée par la demanderesse au principal, offre la possibilité de gagner des disques compacts à celui qui devine le titre d'un film (voir le numéro du 25 janvier 1996). La revue «News», quant à elle, annonce la possibilité de participer à des tirages au sort qui permettent de gagner, en remplissant et en envoyant le bulletin de participation qu'elle contient, une voiture de la marque Nissan (voir, par exemple, le n_ 1 du 4 janvier 1996).

(38) - Voir, par exemple, les arrêts de l'Oberster Gerichtshof (OGH) du 9 mai 1995 sur les «vols gratuits» (WBl. 1995, p. 466), et du 22 mars 1994 sur la «journée gratuite» (OEbl. 1994, p. 166).

(39) - Voir, à cet égard, l'arrêt du 18 juin 1991, ERT (C-260/89, Rec. p. I-2925). Dans cet arrêt, la Cour a en effet précisé que, «lorsqu'un État membre invoque les dispositions combinées des articles 56 et 66 pour justifier une réglementation qui est de nature à entraver l'exercice de la libre prestation des services, cette justification, prévue par le droit communautaire, doit être interprétée à la lumière des principes généraux du droit et notamment des droits fondamentaux. Ainsi, la réglementation nationale en cause ne pourra bénéficier des exceptions prévues par les dispositions combinées des articles 56 et 66 que si elle est conforme aux droits fondamentaux dont la Cour assure le respect» (point 43). La Cour a par conséquent décidé que «dans un tel cas il incombe au juge national et, le cas échéant, à la Cour d'apprécier l'application de ces dispositions, eu égard à toutes les règles du droit communautaire, y inclus la liberté d'expression, consacrée par l'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme, en tant que principe général du droit dont la Cour assure le respect» (point 44). Les mêmes considérations s'appliquent, à l'évidence, également aux exigences invoquées pour justifier des mesures nationales qui entravent les échanges de marchandises.

(40) - Voir ci-dessus, note 33.

(41) - En ce sens voir, du reste, l'arrêt déjà mentionné de la cour constitutionnelle autrichienne (précité à la note 24), qui souligne que les moyens d'information sont non seulement une marchandise, mais également un élément essentiel de formation de l'opinion. Un législateur qui s'efforce, par des mesures qui interdisent certaines formes de publicité, d'assurer la survie des petites entreprises de presse garantit non seulement le respect de la constitution autrichienne, mais également celui de l'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme.

(42) - Voir, en ce sens, le rapport de la Commission européenne des droits de l'homme dans l'affaire De Geïllustreerde Pers NV c. Pays-Bas, DR 8, p. 5.

(43) - Voir arrêts Sunday Times I (26 avril 1979, A n_ 30), Barthold c. République fédérale d'Allemagne (25 mars 1985, A n_ 90) et Lingens c. Autriche (8 juillet 1986, A n_ 103).

(44) - Cette disposition, faut-il le rappeler, prévoit en effet que l'exercice des libertés qu'elle garantit «peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions, prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire».

(45) - En ce sens voir, par exemple, Groppera Radio AG c. Suisse, arrêt du 28 mars 1990, A n_ 173. En réponse à l'argumentation du gouvernement défendeur, qui émettait des doutes quant à la possibilité d'invoquer l'article 10 à propos de programmes contenant essentiellement de la musique légère et des messages publicitaires, la Cour de Strasbourg a en effet précisé que l'article 10, paragraphe 1, est applicable sans «qu'il faille distinguer selon le contenu des programmes» (voir, en particulier, paragraphes 54 et 55). Dans le même sens voir également Markt Int. Verlag et Klaus Beermann c. République fédérale d'Allemagne, arrêt du 20 novembre 1989, A n_ 165, dans lequel la Cour européenne n'a pas admis le principe selon lequel le champ d'application de l'article 10 se limiterait aux déclarations de caractère artistique, religieux, scientifique, politique ou politico-économique et n'appréhenderait pas également des «déclarations ou attitudes commerciales en vue de promouvoir des intérêts économiques».

(46) - Voir arrêt Markt Int. Verlag et Klaus Beermann c. République fédérale d'Allemagne, précité à la note précédente.

(47) - Voir, en ce sens, Informationsverein Lentia e.a. c. Autriche, arrêt du 24 novembre 1993, A n_ 276. Dans cet arrêt, la Cour européenne a en effet affirmé que le pluralisme de l'information constitue une valeur essentielle dans une société démocratique et qu'il peut donc conduire à une limitation de la liberté d'expression. Elle n'a cependant pas retenu la thèse du gouvernement défendeur selon laquelle le monopole de la télévision serait un moyen approprié et nécessaire pour assurer le pluralisme, et notamment la qualité et l'équilibre des programmes et des opinions. Au contraire, elle a relevé que le pluralisme de l'information est normalement garanti par la concurrence et que, de toute façon, un monopole aussi rigide que celui en question en l'espèce n'était pas admissible.

(48) - Voir ci-dessus, points 21 à 25.