Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. GIOVANNI PITRUZZELLA

présentées le 12 janvier 2023( )

Affaire C‑128/21

Lietuvos notarų rūmai,

M. S.,

S. Š,

D. V.,

V. P.,

J. P.,

D. L.-B.,

D. P.,

R. O. I.

contre

Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba,

en présence de :

Lietuvos Respublikos teisingumo ministerija,

Lietuvos Respublikos finansų ministerija

[demande de décision préjudicielle introduite par le Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Lituanie)]

« Demande de décision préjudicielle – Concurrence – Article 101 TFUE – Notions d’entreprise et de décisions d’associations – Décisions de la Chambre des notaires fixant les modalités de calcul des honoraires – Restriction par objet – Justification – Amende – Association d’entreprise et ses membres – Présidium – Contrevenant – Responsabilité solidaire »





1. Les membres d’une association professionnelle peuvent-ils être sanctionnés individuellement pour avoir pris des décisions, imputables à une association professionnelle, susceptibles d’affecter ou de restreindre la concurrence au sens du droit de l’Union ?

I. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union

2. Aux termes de l’article 5 du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101 et 102 TFUE] ( ), intitulé « Compétences des autorités de concurrence des États membres » :

« Les autorités de concurrence des États membres sont compétentes pour appliquer les articles 81 et 82 du traité dans des cas individuels. À cette fin, elles peuvent, agissant d’office ou saisies d’une plainte, adopter les décisions suivantes :

– ordonner la cessation d’une infraction,

– ordonner des mesures provisoires,

– accepter des engagements,

– infliger des amendes, astreintes ou toute autre sanction prévue par leur droit national.

Lorsqu’elles considèrent, sur la base des informations dont elles disposent, que les conditions d’une interdiction ne sont pas réunies, elles peuvent également décider qu’il n’y a pas lieu pour elles d’intervenir. »

3. L’article 23, paragraphe 2, sous a), et paragraphe 4, du même règlement dispose :

« 2. La Commission peut, par voie de décision, infliger des amendes aux entreprises et associations d’entreprises lorsque, de propos délibéré ou par négligence :

a) elles commettent une infraction aux dispositions de l’article 81 ou de l’article 82 du traité [101 et 102 TFUE] (…).

Pour chaque entreprise et association d’entreprises participant à l’infraction, l’amende n’excède pas 10 % de son chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice social précédent.

Lorsque l’infraction d’une association porte sur les activités de ses membres, l’amende ne peut dépasser 10 % de la somme du chiffre d’affaires total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté par l’infraction de l’association.

(…).

4. Lorsqu’une amende est infligée à une association d’entreprises en tenant compte du chiffre d’affaires de ses membres et que l’association n’est pas solvable, elle est tenue de lancer à ses membres un appel à contributions pour couvrir le montant de l’amende.

Si ces contributions n’ont pas été versées à l’association dans un délai fixé par la Commission, celle-ci peut exiger le paiement de l’amende directement par toute entreprise dont les représentants étaient membres des organes décisionnels concernés de l’association.

Après avoir exigé le paiement au titre du deuxième alinéa, lorsque cela est nécessaire pour garantir le paiement intégral de l’amende, la Commission peut exiger le paiement du solde par tout membre de l’association qui était actif sur le marché sur lequel l’infraction a été commise.

Cependant, la Commission n’exige pas le paiement visé aux deuxième et troisième alinéas auprès des entreprises qui démontrent qu’elles n’ont pas appliqué la décision incriminée de l’association et qu’elles en ignoraient l’existence ou s’en sont activement désolidarisées avant que la Commission n’entame son enquête.

La responsabilité financière de chaque entreprise en ce qui concerne le paiement de l’amende ne peut excéder 10 % de son chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice social précédent. »

B. Le droit lituanien

4. L’article 5, paragraphe 1, point 1, de la le Lietuvos Respublikos konkurencijos istatymas (loi de la République de Lituanie sur la concurrence) du 23 mars 1999, telle que modifiée par la loi n° XIII-193 du 12 janvier 2017 (ci-après la « loi lituanienne sur la concurrence ») prévoit :

« Tous les accords ayant pour objet de limiter la concurrence ou qui restreignent ou peuvent restreindre la concurrence sont interdits et sont nuls dès le moment de leur conclusion, y compris ceux qui consistent à établir (fixer) directement ou indirectement le prix de certains biens ou d’autres conditions d’achat ou de vente. »

5. L’article 3, paragraphe 19, de la loi sur la concurrence dispose :

« On entend par “accord” les contrats conclus sous toute forme (écrite ou orale) entre deux ou plusieurs opérateurs économiques ou des pratiques concertées entre opérateurs économiques, y compris les décisions prises par un ensemble d’opérateurs économiques (une association, un groupement, un consortium, etc.) ou des représentants d’un tel ensemble. »

6. Aux termes de l’article 3, paragraphe 22, de la loi sur la concurrence :

« On entend par “entreprise” une entreprise, un ensemble d’entreprises (associations, groupements, consortiums, etc.), un établissement ou une organisation, ou d’autres personnes morales ou physiques qui exercent ou peuvent exercer des activités économiques dans la République de Lituanie, dont les actions ont une incidence sur l’activité économique dans la République de Lituanie ou dont les intentions, si elles se réalisent, peuvent affecter cette activité. Les entités de l’administration publique de la République de Lituanie sont considérées comme étant des opérateurs économiques si elles exercent des activités économiques. »

7. L’article 2 de la Lietuvos Respublikos notariato įstatymas (loi de la République de Lituanie sur la profession notariale ; ci-après la « loi relative au notariat »), telle que modifiée par la loi n° XIII-570 du 29 juin 2017, dispose :

« Un notaire est une personne habilitée par l’État, exerçant les fonctions prévues par la présente loi, en attestant que des transactions et documents ne soient pas illicites dans le cadre de relations juridiques civiles. Un notaire peut être également un intermédiaire agréé (médiateur) dans le cadre de litiges civils en vue de les résoudre. »

8. Aux termes de l’article 6, premier alinéa, de la loi relative au notariat :

« Le nombre de notaires, leur siège et leur ressort territorial sont établis par le ministre de la Justice de la République de Lituanie selon la méthodologie qu’il a établi pour apprécier les besoins de services juridiques fournis par les notaires aux résidents. »

9. L’article 8 de la loi relative au notariat dispose :

« Les notaires de la République de Lituanie intègrent la Chambre des notaires [...]. Tout notaire est membre de la Chambre des notaires. La Chambre des notaires est une personne morale. Le statut de la Chambre des notaires est adopté par l’assemblée de la Chambre des notaires et approuvé par le ministre de la Justice de la République de Lituanie. »

10. Selon l’article 10, point 7, de la loi relative au notariat, dans le cadre de l’accomplissement de ses missions, la Chambre des notaires prend des mesures permettant d’assurer l’uniformité de la pratique notariale.

11. L’article 11, paragraphes 2 et 3, de la loi relative au notariat dispose :

« Le ministre de la Justice de la République de Lituanie approuve les actes réglementaires visés dans la présente loi, eu égard à l’avis du présidium de la Chambre des notaires. Si le ministre de la Justice de la République de Lituanie considère que les résolutions ou décisions de la Chambre des notaires ne sont pas conformes à la législation de la République de Lituanie, il peut former un recours devant le tribunal régional de Vilnius visant à l’annulation de ces résolutions ou décisions. Ce recours doit être formé dans un délai d’un mois à compter de la date de réception de la résolution ou de la décision faisant l’objet du recours. »

12. L’article 12 de la loi relative au notariat prévoit :

« Les notaires exercent leurs compétences nonobstant l’influence des autorités publiques ainsi que des autorités budgétaires, et n’obéissent qu’aux lois. »

13. L’article 13 de la loi relative au notariat prévoit que les notaires respectent les décisions de la Chambre des notaires dans le cadre de leurs activités.

14. L’article 16 de la loi relative au notariat dispose :

« Un notaire est tenu responsable conformément aux modalités prévues par le code civil de la République de Lituanie et la présente loi au titre des dommages causés à des personnes physiques et morales par des actes fautifs de sa part, de la part de son agent ou du personnel de son étude notariale dans l’exercice des activités professionnelles notariales. Un notaire est tenu responsable en sa qualité d’agent public des violations des lois ou d’autres actes réglementaires commises au cours de l’établissement d’actes notariés faisant l’objet d’une responsabilité pénale ou administrative. »

15. L’article 19, paragraphes 1 et 2, de la loi relative au notariat prévoit :

« Un notaire facture des honoraires au titre de la réalisation des actes notariés, de l’élaborations des projets de transactions, des consultations et des services techniques, dont les montants (le barème) est fixé par le ministre de la Justice de la République de Lituanie, en tenant compte des critères d’établissement des montants (de la tarification) des honoraires des notaires mentionnés à l’article 191 de la présente loi et en concertation avec le ministre des Finances de la République de Lituanie et la Chambre des notaires. Le taux des honoraires doit garantir au notaire des revenus lui permettant d’être économiquement indépendant, d’assurer de bonnes conditions de service aux clients, d’employer un personnel disposant des qualifications nécessaires et d’avoir un bureau bien équipé techniquement. [...] En fonction de la situation financière du client, un notaire peut l’exonérer en totalité ou en partie du paiement des honoraires. »

16. L’article 21 de la loi relative au notariat dispose :

« Un notaire exerce de manière autonome et est économiquement indépendant. […] ».

17. L’article 62, premier et septième alinéas, de la loi relative au notariat énonce :

« La responsabilité civile professionnelle des notaires est couverte par une assurance obligatoire au titre des dommages causés aux personnes physiques ou morales dans l’exercice de leurs activités professionnelles notariales et dépassant 290 euros. [...] Si la prestation d’assurance est insuffisante pour réparer l’intégralité du dommage, la différence entre la prestation d’assurance et les dommages réels est couverte par le notaire qui a causé le dommage ».

18. L’article 28, paragraphe 1, de la loi relative au notariat prévoit :

« Les actes notariés peuvent être dressés auprès de tout notaire, sauf en matière successorale. Le ministre de la Justice de la République de Lituanie fixe dans ces cas le ressort territorial des notaires ».

19. L’article 8, paragraphes 6 et 7, du statut de la Chambre des notaires de Lituanie (ci-après le « Statut »), approuvé par arrêté no 1R-3, du 3 janvier 2008, du ministre de la Justice lituanien dispose

« la Chambre des notaires, lorsqu’elle accomplit ses missions, exerce les fonctions suivantes :

[...]

6) elle prend des mesures pour uniformiser la pratique notariale ;

7) elle synthétise la pratique notariale et donne des avis aux notaires ».

20. L’article 18, paragraphe 1, du statut prévoit :

« Le présidium est un organe collégial de direction de la Chambre des notaires. Le présidium se compose de huit membres, que l’assemblée de la Chambre des notaires désigne (choisit) pour trois ans ».

21. L’article 25 du statut dispose :

« Les décisions du présidium relatives à l’application pratique de la législation et les décisions du présidium sur d’autres questions pertinentes sont communiquées dans un délai de cinq jours ouvrés au ministère de la Justice de la République de Lituanie et publiées sur le site internet de la Chambre des notaires ».

22. L’article 10, point 4, du statut prévoit notamment que tout membre de la Chambre des notaires doit exécuter les décisions du présidium de la Chambre des notaires.

II. Les faits, la procédure au principal et les questions préjudicielles

23. Par décision n° no 2S-2(2018) du 26 avril 2018, le Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (Conseil de la concurrence de la République de Lituanie, ci-après le « Conseil de la concurrence ») a sanctionné le Notarų rūmai, à savoir la Chambre des notaires lituanienne (ci-après la « Chambre des notaires ») ainsi que les notaires membres du présidium de la Chambre des notaires (ci-après également le « présidium ») (ci-après, ensemble, les « requérants ») pour avoir enfreint le Lietuvos Respublikos konkurencijos istatymas (loi lituanienne sur la concurrence) du 23 mars 1999 (Žin., 1999, no 30‑856), ainsi que l’article 101, paragraphe 1, sous a), du TFUE.

24. Selon la décision précitée, la Chambre des notaires lituanienne a adopté certaines décisions ( ) – notamment les décisions du 30 août 2012, du 23 avril 2015, du 26 mai 2016 et du 26 janvier 2017 – par lesquelles elle précisait les critères de calcul des honoraires des notaires pour les prestations suivantes (ci-après les « clarifications ») : i) l’approbation des transactions hypothécaires (des sûretés) et l’apposition de clauses exécutoires des dispositions, dans les situations dans lesquelles les parties à la transaction n’indiquent pas la valeur du bien grevé d’une hypothèque et dans les situations dans lesquelles plusieurs biens immobiliers sont grevés d’une hypothèque par une seule transaction hypothécaire ; ii) la réalisation des actes notariés, l’élaboration des projets de transactions, des consultations et des services techniques lorsqu’une servitude est établie par un seul contrat pour plusieurs biens immobiliers ; iii) la validation d’un contrat d’échange, dans les situations dans lesquelles des parties de plusieurs biens sont échangées par un contrat.

25. Les clarifications ont été adoptées à l’unanimité, puis publiées sur le site de la Chambre des notaires lituanienne.

26. Selon le Conseil de la concurrence, la Chambre des notaires lituanienne, dans le cadre de l’adoption des clarifications, alors qu’elle disposait d’une marge d’appréciation ( ) dans les limites de laquelle le montant des honoraires doit être établi entre un seuil et un plafond, a fixé les montants d’honoraires les plus élevés.

27. L’autorité lituanienne de la concurrence a dès lors constaté que la Chambre des notaires, agissant par l’intermédiaire du présidium et de ses membres, avait, par l’adoption des clarifications, enfreint l’article 101, paragraphe 1, sous a), TFUE. La Chambre des notaires a été qualifiée d’association d’entreprises, tandis que les clarifications ont été qualifiées de décisions adoptées par une association d’entreprises et par les huit notaires du présidium, susceptibles de restreindre la concurrence entre les notaires.

28. Le Conseil de la concurrence a défini le marché concerné comme étant le marché des actes notariés lituaniens. L’infraction précitée aurait duré du 30 août 2012 au 16 novembre 2017. Le montant de la sanction a par ailleurs été réduit en raison de la tolérance du ministre de la Justice, qui n’a pas pris les mesures nationales nécessaires à mettre fin à l’infraction.

29. La décision du Conseil de la concurrence a dès lors fait l’objet d’un recours de la Chambre des notaires lituanienne et des notaires membres du présidium, auxquels la violation de l’article 101, TFUE avait été personnellement imputée, devant le Vilniaus apygardos administracinis teismas (tribunal administratif régional de Vilnius, Lituanie, ci-après le « tribunal administratif régional »).

30. Dans la procédure devant le tribunal administratif régional, la Chambre des notaires, conjointement avec les notaires du présidium sanctionnés, a fait valoir qu’un notaire n’est pas susceptible d’être qualifié d’entreprise aux fins de l’article 101, paragraphe 1, TFUE. Les services fournis par les notaires ne seraient, en effet, pas susceptibles d’être soumis à un régime de concurrence quant au prix. Les clarifications viseraient à mettre en œuvre les compétences de la Chambre des notaires, consistant à uniformiser la pratique notariale et donner des avis aux notaires, ainsi qu’à protéger les notaires envers une responsabilité civile injustifiée, conformément aux lois nationales en la matière. Les décisions adoptées auraient également pour but de protéger les consommateurs en mettant en œuvre les principes d’égalité et de proportionnalité.

31. Les agissements reprochés ne pourraient pas non plus être imputés personnellement aux notaires membres du présidium, puisque le ministre de la Justice n’a pas attaqué les décisions de la Chambre des notaires alors qu’il était informé de leur adoption. Les requérants au principal ont également contesté l’applicabilité de l’article 101, paragraphe 1, sous a), TFUE, en raison de l’inexistence d’un marché unique des services notariés dans l’Union.

32. Le Conseil de la concurrence a, quant à lui, fait valoir que les prestations notariales sont soumises au régime de la concurrence également quant aux prix et que, par conséquent, les notaires n’avaient pas le droit d’enfreindre les règles de concurrence établies par le droit de l’Union.

33. S’agissant de l’applicabilité du droit de l’Union à la présente espèce, le Conseil de la concurrence a indiqué qu’il ne s’agissait pas d’une situation purement interne, étant donné que des ressortissants d’autres États membres peuvent également bénéficier des services fournis par les notaires lituaniens, même si ce n’est que dans les limites du territoire lituanien.

34. Dans ce contexte, le Tribunal administratif régional a annulé partiellement la décision attaquée en vertu d’un arrêt contre lequel le Conseil de la concurrence a formé un pourvoi devant le Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Cour administrative suprême, Lituanie).

35. La juridiction de renvoi s’interroge sur plusieurs questions litigieuses qui ne feront pas l’objet des présentes conclusions ainsi que, en l’absence de décision antérieure de la Cour, sur l’applicabilité de l’article 101 TFUE aux notaires et elle se demande, par conséquent, si les prestations de ces derniers peuvent constituer une activité économique aux fins de l’article 101 TFUE.

36. La juridiction de renvoi s’interroge également sur l’applicabilité du critère de l’arrêt Wouters, selon lequel « un État membre veille (…) à conserver son pouvoir de décision en dernier ressort » ( ) ou celui de l’arrêt CHEZ Elektro Bulgaria selon lequel « le contrôle effectif et le pouvoir de décision en dernier ressort de la part de l’État doivent être présents » ( ), selon les mots de la Cour, pour qu’une organisation professionnelle puisse être considérée comme un organe de l’État aux fins de l’article 101 TFUE.

37. La juridiction de renvoi note ensuite que, en effet, le ministre de la Justice disposait du pouvoir d’introduire un recours contre les clarifications devant la juridiction nationale et celui de compléter le barème concernant le calcul des rémunérations.

38. Les circonstances suivantes suscitaient par ailleurs elles-aussi un doute : i) la possibilité de considérer les clarifications comme une décision de constituer une association d’entreprises et leur portée éventuelle préjudiciable à la concurrence entre les entreprises ; ii) le caractère adéquat des objectifs des clarifications et leur proportionnalité ; iii) la possibilité de considérer les notaires membres du présidium comme des participants à une association d’entreprises et la possibilité de leur imputer l’infraction reprochée et, par conséquent, de leur infliger la sanction correspondante.

39. Dans ce contexte, le Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Cour administrative suprême, Lituanie) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour une série de questions préjudicielles et, plus particulièrement, pour ce qui nous importe dans les présentes conclusions :

« 7. Convient-il d’interpréter l’article 101 TFUE en ce sens que les notaires qui sont membres du présidium peuvent être considérés comme ayant violé cet article et peuvent faire l’objet d’une amende au motif qu’ils ont participé à l’adoption des clarifications décrites dans la présente affaire tout en travaillant en qualité de notaires ? »

III. Analyse juridique

A. Observations préliminaires

40. Comme l’a demandé la Cour, mes conclusions seront concentrées sur la septième question préjudicielle.

41. Lors de l’audience au cours de laquelle l’affaire a été examinée, les parties sont revenues sur certaines observations, qu’elles ont plus amplement discutées, relatives à une question juridique préalable à celles faisant l’objet des questions préjudicielles.

42. Il s’agit de la question de l’applicabilité de l’article 101 TFUE à des situations dans lesquelles les entreprises auxquelles a été imputée l’infraction anticoncurrentielle ne sont pas en concurrence avec d’autres entreprises comparables des autres pays de l’Union et où la concurrence, du fait de la spécificité des fonctions exercées ( ) et des réglementations nationales, se limite au seul marché national. La Chambre des notaires et le gouvernement lituanien, plus particulièrement, ont mis en doute la possibilité pour l’éventuelle infraction anticoncurrentielle d’affecter le commerce entre les États membres.

43. En substance, ce dont il s’agit, c’est d’interpréter la notion d’« affectation du commerce entre États membres », qui est précisément l’une des conditions d’applicabilité de l’article 101 TFUE aux infractions anticoncurrentielles.

1. La notion d’affectation du commerce entre États membres

44. L’affectation du commerce entre États membres consiste en une altération des conditions de concurrence du marché dans le commerce entre États membres, résultant d’une entente restrictive ou d’un abus de position dominante. Cette atteinte délimite le champ d’application des règles du droit de l’Union européenne, en le distinguant de celui des droits nationaux de la concurrence ( ).

45. La Cour a précisé les éléments constitutifs requis. Selon une jurisprudence constante, « un accord entre entreprises, pour être susceptible d’affecter le commerce entre États membres, doit, sur la base d’un ensemble d’éléments objectifs de droit ou de fait, permettre d’envisager avec un degré de probabilité suffisant qu’il puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d’échanges entre États membres, dans un sens qui pourrait nuire à la réalisation des objectifs d’un marché unique entre États » ( ).

46. Pour qu’une entente relève du champ d’application du droit de l’Union, il faut encore que l’affectation soit suffisamment significative. À cet égard, la Cour a relevé qu’« un accord échappe à la prohibition de l’article [101 TFUE] lorsqu’il n’affecte le marché que d’une manière insignifiante, compte tenu de la faible position qu’occupent les intéressés sur le marché des produits en cause » ( ). Une position similaire a été adoptée par la Commission dans ses lignes directrices ( ) puisqu’elle exclut l’existence d’une affectation significative du commerce des États membres lorsque sont réunies deux conditions cumulatives qui conduisent à considérer l’incidence de l’accord illicite comme peu importante ( ).

47. La jurisprudence de la Cour a également identifié un seuil « de minimis », en dessous duquel l’infraction anticoncurrentielle est considérée comme n’ayant pas une portée préjudiciable. Ce seuil « de minimis » de 10 %, établi par référence aux parts de marché, n’est toutefois pas considéré comme pertinent lorsque les ententes ont un objet anticoncurrentiel ( ).

48. Quant à l’étendue géographique de l’accord, s’agissant de déterminer s’il peut être question d’affectation, si, d’un côté, le fait que l’accord en cause a été conclu entre des opérateurs établis dans un seul État membre ne suffit pas à exclure la portée transfrontalière de l’affectation ( ), de l’autre, le fait que l’entente s’étende à l’ensemble du territoire national va par nature à l’encontre de l’interpénétration économique voulue par le traité, dès lors qu’il entraîne caractéristiquement un cloisonnement des marchés au niveau national ( ). Ce ne sont donc pas nécessairement des professionnels de plusieurs États en concurrence entre eux qui doivent être impliqués. Il suffit au contraire que le secteur géographique concerné englobe l’ensemble du territoire d’un État membre.

49. En l’espèce, nous pouvons observer, comme le fait apparaître le dossier, qu’il existe des décisions d’une association d’entreprises qui concernent tous les professionnels d’un État membre déterminé.

50. Dès lors, ensuite, que l’entente en cause est une entente visant à la fixation des prix, comme le fait apparaître le dossier, elle peut être qualifiée d’infraction par objet, ce qui permet de présumer qu’elle est de nature à restreindre, à empêcher ou à fausser sensiblement la concurrence dans le marché intérieur. Un accord « ayant un objet anticoncurrentiel constitue, par sa nature et indépendamment de tout effet concret de celui-ci, une restriction sensible du jeu de la concurrence » ( ).

51. On peut donc affirmer qu’une entente s’étendant à l’ensemble du territoire d’un État membre et ayant pour objet une fixation des prix valable pour tous les professionnels présents sur le territoire d’un État membre est susceptible, par sa nature même, de consolider le cloisonnement des marchés au niveau national, entravant ainsi l’interpénétration économique voulue par le traité.

52. Même à supposer correcte l’hypothèse selon laquelle il n’y aurait pas de concurrence effective entre les notaires des différents États membres en raison de la réglementation spécifique de ce type de professions par les différents États, tant en ce qui concerne les conditions d’accès qu’en ce qui concerne les conditions d’exercice de la profession, il n’en demeure pas moins que les citoyens de l’Union souhaitant utiliser des services de notariat dans un État membre dans lequel est permis le cloisonnement précité du marché national se verraient appliquer des conditions économiques qui ne sont pas l’effet de l’exercice normal de la libre concurrence.

B. La septième question préjudicielle

53. Par sa septième question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 101 TFUE autorise l’autorité nationale de concurrence à sanctionner, par des amendes individuelles infligées conjointement à la sanction prononcée à l’encontre de la Chambre des notaires lituanienne, les notaires qui ont participé à l’adoption des clarifications, en tant que membres du présidium, organe de ladite Chambre des notaires.

54. Il s’agit donc d’identifier les personnes responsables de l’infraction anticoncurrentielle présumée.

55. L’autorité nationale de concurrence identifie, en effet, comme responsables, à la fois la Chambre des notaires lituanienne et chacun des notaires composant le présidium.

56. La Chambre des notaires représente l’association d’entreprises, composée de l’ensemble des notaires lituaniens et responsable de la réglementation de la profession notariale dans le cadre fixé par le législateur et en accord avec le ministère de la Justice.

57. Le présidium, organe de la Chambre des notaires, est, comme le fait apparaître le dossier, l’entité collective qui prend les décisions pour ladite Chambre.

58. Le libellé de l’article 101 TFUE permet d’identifier le destinataire de l’interdiction comme étant l’« entreprise » ( ).

59. Il convient, s’agissant d’infliger des sanctions contre les ententes, de respecter le principe du caractère personnel de la responsabilité ( ), en vertu duquel la sanction doit être imputée à l’auteur de l’infraction, qui correspond normalement à la personne physique ou morale qui dirigeait l’entreprise concernée au moment où l’infraction a été commise ( ) ou, en l’absence d’une personne physique ou morale qui, à sa tête, aurait pu se voir imputer l’infraction, à toutes les personnes physiques ou morales qui la composent ( ).

60. Il s’ensuit que, pour pouvoir imputer une responsabilité partagée à certaines des entreprises individuelles (chacun des notaires membres du présidium) qui font partie de l’association d’entreprises (la Chambre des notaires), il convient, à mon sens, d’identifier une participation spécifique parmi celles qui ont contribué à l’infraction anticoncurrentielle. Pour ce faire, il convient d’identifier la relation entre le présidium et la Chambre des notaires, d’éventuels comportements actifs tendant à l’adoption concrète de la décision et une base juridique sur laquelle peut être fondée une telle responsabilité partagée.

61. Sur tous ces points, j’aimerais faire à la Cour quelques propositions en vue de l’interprétation correcte du droit de l’Union, étant entendu que c’est au juge national qu’il appartiendra d’appliquer ces principes au cas d’espèce et d’examiner les faits et circonstances contenus dans le dossier pour les rapporter aux principes ainsi établis.

62. En ce qui concerne la relation entre le présidium et la Chambre des notaires, il ressort du dossier de la présente affaire, ainsi que des observations du gouvernement lituanien ( ), qu’on ne peut considérer que l’auteur des clarifications serait le présidium en la personne des notaires qui le composent, puisqu’il s’agit d’un organe de la Chambre des notaires.

63. Ce fait est confirmé par ce qu’indique la Chambre des notaires lituanienne dans ses observations écrites, confirmées lors de l’audience, selon lesquelles les décisions du présidium sont imputables à la Chambre des notaires. Le présidium prendrait donc des décisions en tant qu’organe décisionnel agissant, considéré collectivement, comme représentant de la Chambre des notaires.

64. Le statut des membres du présidium confirme bien que les décisions du présidium doivent être imputées à la Chambre des notaires lituanienne. Selon l’article 19 du statut de la Chambre des notaires, le présidium constitue un organe de gestion collégiale de la Chambre des notaires et se compose de 8 membres nommés par l’assemblée de ladite Chambre pour 3 ans. L’article 19, paragraphe 4, du statut de la Chambre des notaires, selon lequel tout membre du présidium rend compte devant l’assemblée des notaires du ressort territorial, confirme par ailleurs que les différents membres du présidium doivent se soumettre à l’assemblée des notaires. Une autre confirmation du rôle purement exécutif du présidium se trouve à l’article 20, paragraphe 1, dudit statut, en vertu duquel le présidium s’assure de la bonne exécution des fonctions de la Chambre des notaires.

65. Il ressort des sources de droit interne exposées par la juridiction de renvoi et ayant fait l’objet d’analyses par les parties dans les observations écrites et lors de l’audience, qu’il appartient à la juridiction nationale de vérifier, que les notaires composant le présidium sont des organes de la Chambre des notaires et n’exercent aucune activité particulière en tant qu’entreprises individuelles.

66. En ce qui concerne la participation concrète de chacun des notaires composant le présidium à l’infraction anticoncurrentielle présumée, il ressort des pièces du dossier que l’activité concrètement exercée par les notaires composant le présidium consiste en la participation aux réunions et en l’expression d’un vote lors des réunions qui ont conduit à l’adoption des clarifications.

67. Les différentes entreprises-notaires n’exercent donc aucune activité spécifique en vue de favoriser l’adoption de la décision de l’association d’entreprise-Chambre des notaires, si ce n’est la participation à l’organe de décision dans les termes précisés au point précédent.

68. Ce qui ressort en revanche de la lecture du dossier, et qui a été confirmé lors de l’audience, c’est que l’imputation de la sanction aux notaires individuels composant le présidium, solidairement avec la Chambre des notaires, découle de considérations liées au caractère dissuasif nécessaire de la sanction.

69. Le Conseil de la concurrence a en effet rappelé à plusieurs reprises que n’infliger éventuellement la sanction qu’à l’association d’entreprises-Chambre des notaires, sur la base des lois en vigueur en Lituanie à l’époque des faits, n’aurait pas permis d’infliger une sanction d’une importance économique suffisante pour atteindre le niveau d’effet dissuasif approprié.

70. Il aurait donc été nécessaire d’infliger la sanction aux différents notaires composant le présidium afin de pouvoir utiliser, en vue d’établir le montant de la sanction, une base de calcul (le chiffre d’affaires des différents notaires composant le présidium) supérieure à celle de l’association, qui n’est composée que des cotisations périodiquement réclamées aux différents notaires.

71. L’objectif général-préventif invoqué par le Conseil de la concurrence lituanien ( ) à l’appui de la nécessité d’imputer l’infraction anticoncurrentielle aux personnes physiques ayant agi au sein de l’organe, qui est de prévenir le risque de ne pas atteindre l’effet dissuasif, ne saurait toutefois, à mon sens, justifier que des sanctions soient infligées de la manière dont elles l’ont été.

72. Ce qu’il semble falloir comprendre, c’est que, en l’absence de règles autorisant le calcul du montant de la sanction en prenant pour base non seulement le chiffre d’affaires de l’association d’entreprises (la Chambre des notaires) mais également celui des entreprises individuelles qui la composent (les différents notaires pris individuellement), le Conseil de la concurrence a décidé d’infliger une sanction individuelle à chacun des notaires membres de l’organe de décision de la Chambre des notaires (le présidium) afin d’obtenir un effet suffisamment dissuasif de la sanction.

73. Le raisonnement de fond est toutefois, selon moi, le fruit d’une équivoque dans l’interprétation.

74. Ce qui nous amène au troisième point, concernant la base juridique nécessaire s’agissant d’infliger conjointement une sanction à l’association d’entreprises et à chacun des notaires composant le présidium.

75. Dans l’affaire qui nous occupe, si j’ai bien compris, le Conseil de la concurrence a sanctionné l’entente illégale constatée (la décision d’entreprises ayant pour objet la fixation de prix) par une double sanction, l’une infligée à la Chambre des notaires en tant qu’association d’entreprises, calculée sur la base du chiffre d’affaires de l’association, et l’autre, infligée individuellement aux huit notaires composant le présidium, calculée sur la base du chiffre d’affaires des notaires en tant qu’entreprises individuelles.

76. Il convient, selon moi, de distinguer, d’une part, la possibilité d’infliger simultanément la sanction d’une entente illégale à l’association d’entreprises qui a mis en œuvre les décisions qui servent de fondement à l’infraction et aux entreprises individuelles qui ont collaboré activement en vue de commettre cette même infraction et, d’autre part, la possibilité de calculer le montant total de la sanction à infliger à l’association d’entreprises sur la base du chiffre d’affaires de cette dernière et, conjointement, du chiffre d’affaires de toutes les entreprises individuelles qui la composent ou de certaines d’entre elles.

77. Dans le premier cas, il est nécessaire, comme je l’ai dit, d’établir quel a été l’apport concret des entreprises individuelles qui permette de les considérer comme des coauteurs de l’infraction.

78. La seconde hypothèse, qui consiste à permettre l’extension de la base de calcul de la sanction infligée à l’association d’entreprises en y incluant le chiffre d’affaires de toutes les entreprises impliquées dans l’infraction ou de certaines d’entre elles, a fait l’objet de l’arrêt Coop de France ( ), jurisprudence qui a ensuite été consacrée à l’article 23, paragraphe 2, troisième alinéa, du règlement 1/2003 ( ), relatif aux pouvoirs de la Commission lorsqu’elle agit contre les ententes illicites.

79. Encore différente est l’hypothèse de la responsabilité solidaire prévue à l’article 23, paragraphe 4, du règlement 1/2003 ( ), qui prévoit la possibilité pour la Commission, lorsque l’association d’entreprises n’est pas solvable et que les membres n’ont pas versé les contributions destinées à couvrir le montant de la sanction, d’exiger le paiement de l’amende directement par toute entreprise dont les représentants étaient membres des organes décisionnels concernés de l’association.

80. Comme le montre clairement le libellé de l’article 23, paragraphe 4, du règlement 1/2003, lorsqu’une sanction a été infligée à une association d’entreprises, la possibilité d’exiger le paiement de l’amende directement auprès des entreprises dont les représentants étaient membres des organes de décision concernés de l’association est subordonnée à la double condition i) que l’association ne soit pas solvable et ii) que les membres auxquels un appel à contributions a été lancé par l’association pour couvrir le montant de l’amende ne s’acquittent pas du versement de ces contributions dans le délai fixé par la Commission.

81. Il en découle qu’il ne saurait être déduit du droit de l’Union, et en particulier du règlement 1/2003, une responsabilité solidaire générale des membres des organes de décision d’une association d’entreprises, qui justifierait que les sanctions soient infligées conjointement à l’association d’entreprises et aux membres de ses organes de décision.

82. La règle générale demeure celle de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement 1/2003, aux termes duquel « La Commission peut, par voie de décision, infliger des amendes aux entreprises et associations d’entreprises lorsque, de propos délibéré ou par négligence : a) elles commettent une infraction aux dispositions de l’article 81 ou 82 du traité, (…) ». Les entreprises et associations d’entreprises concernées sont donc celles qui commettent une infraction aux dispositions des articles (désormais) 101 et 102 TFUE, de propos délibéré ou par négligence.

83. Il s’agit là d’une application claire du principe précité de responsabilité personnelle, qui s’applique également aux entreprises auxquelles a été imputée une entente illicite.

84. Ainsi, ni l’arrêt Coop de France qui, dans l’hypothèse où les membres d’une association d’entreprises auraient participé activement à la mise en œuvre d’un accord anticoncurrentiel, prévoit la possibilité d’établir le montant de la sanction en prenant en considération le chiffre d’affaires de chacun des membres, ni l’article 23, paragraphe 2, troisième alinéa, du règlement 1/2003, qui intègre cette jurisprudence dans le règlement, ne sauraient fonder en droit les modalités d’application de la sanction mises en œuvre par le Conseil de la concurrence lituanien.

85. L’arrêt Coop de France fait par ailleurs explicitement référence à la condition supplémentaire, également rappelée à plusieurs reprises dans les observations écrites et lors de l’audience, que l’infraction commise par l’association concerne les activités de ses membres et que les pratiques anticoncurrentielles soient mises en œuvre par l’association directement au profit de ces derniers et en coopération avec eux ( ).

86. S’il ne fait aucun doute que, dans un cas comme celui de la présente affaire, les décisions de l’association d’entreprises concernaient l’activité de ses membres et que ces décisions (dont l’objet est anticoncurrentiel) ont été mises en œuvre par l’association au profit de ses membres (fixation de prix), il est tout aussi évident que cet avantage potentiel ne saurait être apprécié de manière différente selon qu’il s’agit des notaires composant le présidium et de tous les autres notaires membres de la Chambre des notaires.

87. Il n’est en effet pas contesté que les décisions de la Chambre des notaires doivent être respectées par tous les notaires lituaniens, membres de droit de la Chambre des notaires. Par conséquent, les éventuels avantages découlant des décisions prises par la Chambre des notaires au travers du présidium profitent à l’ensemble des notaires lituaniens.

88. Pour conclure sur ce point, le règlement 1/2003, dans la partie concernant les règles relatives aux amendes, fait expressément référence à la Commission en sa qualité de responsable de sa mise en œuvre et ne trouve pas directement à s’appliquer aux compétences des autorités nationales de concurrence. C’est ce que confirme également le fait que c’est précisément afin de doter lesdites autorités nationales de pouvoirs plus importants et pour uniformiser davantage les règles applicables à la Commission et celles applicable aux autorités nationales que la directive 2019/1 ( ), dite directive « ECN+ », prévoit, à l’article 14, un mécanisme d’établissement des sanctions semblable à celui prévu à l’article 23 du règlement 1/2003.

89. Au moment des faits de la présente affaire, la directive 2019/1 n’avait pas encore été transposée en droit lituanien.

90. Il s’ensuit que, sous réserve des observations qui précèdent, des mécanismes d’établissement des sanctions tels que ceux contenus dans cet article 23 ne pouvaient pas, à l’époque des faits de la présente affaire, être utilisés par le Conseil de la concurrence lituanien, à moins que la juridiction nationale ne constate que des dispositions nationales le permettant étaient alors en vigueur.

91. Je ferai enfin quelques observations sur la possibilité de qualifier d’entreprises les notaires composant le présidium lorsqu’ils remplissent la fonction d’exprimer la volonté de l’organe décisionnel, qui ressort de la lecture de la septième question préjudicielle.

92. La question est pertinente en ce que c’est d’elle que dépend la possibilité, dans la présente affaire, d’établir un accord entre entreprises conjointement à une décision d’une association d’entreprises.

93. En effet, selon les observations de la Commission ( ), l’article 101 TFUE ne s’oppose pas à la constatation par le Conseil de la concurrence d’une double infraction à l’article 101 TFUE, du fait de la conclusion d’un accord entre entreprises et d’une décision d’une association d’entreprises.

94. À cet égard, il convient de relever d’emblée que les notaires membres du présidium ne pouvaient être considérés comme des entreprises au moment où ils ont adopté les clarifications. Comme l’a souligné la Chambre des notaires au point 2.8 de ses observations, pour qualifier les notaires d’entreprises, il convient d’apprécier chaque activité exercée par l’entité ( ).

95. À cet effet, il convient également de noter que la notion d’activité économique correspond à toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur le marché, indépendamment du point de savoir si cette activité est rémunérée ou de l’existence d’un but lucratif ( ). La Cour a en outre précisé que, pour que l’activité économique puisse être imputée à une personne ou à une entité, il faut que cette dernière l’exerce directement. Dans l’arrêt Cassa di Risparmio Firenze ( ), la Cour a souligné que, pour que l’activité économique puisse être imputée à l’entité qui détient des participations, il faut qu’elle participe effectivement au contrôle de la gestion de celle-ci. Or, si l’on applique ce principe à la présente affaire, il ne fait aucun doute que les notaires n’exerçaient aucune activité économique et n’ont donc pas agi en tant qu’entreprises lorsqu’ils ont adopté les décisions en matière de barèmes applicables aux transactions.

96. S’il faut toutefois comprendre que les notaires composant le présidium ont respecté et appliqué les barèmes qui font l’objet des décisions en leur qualité de membres de la profession notariale, on ne voit pas sur quelle base ils pourraient être sanctionnés dès lors que, comme je l’ai dit plus haut, il n’est pas contesté que l’ensemble des notaires lituaniens doit appliquer les barèmes décidés par la Chambre des notaires.

97. La sanction infligée uniquement aux notaires composant le présidium apparaîtrait, sous cet aspect également, comme étant entachée d’une violation du principe d’égalité de traitement.

98. Pour conclure, il ne saurait être question, en droit de l’Union, de base juridique sur laquelle pourrait être fondé un mécanisme de sanctions tel que celui appliqué par le Conseil de la concurrence lituanien, à savoir la sanction conjointe de l’association d’entreprises responsable des décisions anticoncurrentielles et de chacun des membres d’un organe décisionnel de celle-ci (le présidium).

99. Plaide également en ce sens la pratique de la Commission en matière de sanctions qui, comme le relève la Chambre des notaires lituanienne ( ), dans des affaires présentant des caractéristiques similaires, n’a pas sanctionné individuellement les membres de l’organe de direction d’associations professionnelles. Dans sa décision sur l’Ordre des Architectes belge, la Commission n’a pas sanctionné individuellement les membres de ce dernier qui avaient adopté une recommandation destinée à recommander des montants d’honoraires aux membres de l’Ordre, restreignant ainsi la concurrence au sein du marché des architectes ( ). De la même manière, aucune sanction individuelle n’a été infligée aux membres des organes décisionnels de l’Ordre national des Pharmaciens, qui avait limité la concurrence sur le marché des études cliniques de laboratoire.

100. Cela ne signifie toutefois pas que, dans certaines conditions découlant des principes généraux en matière d’imputation des sanctions, le droit de l’Union s’oppose à ce qu’un tel mécanisme de sanctions soit appliqué, que ce soit dans le cas où est établie la responsabilité spécifique de certaines entreprises membres de l’association d’entreprises (qui ne peut consister en la simple appartenance à des organes décisionnels de l’association) ou dans le cas, déjà souligné par la Commission ( ), où la responsabilité spécifique des organes décisionnels est prévue par le droit national de l’État membre.

IV. Conclusion

101. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre à la septième question préjudicielle de la manière suivante :

« Il convient d’interpréter l’article 101 TFUE

en ce sens que

il ne fait pas obstacle à ce que les notaires appartenant au présidium puissent être sanctionnés par des amendes individuelles, conjointement à celles infligées à la Chambre des notaires, pour autant que le juge national constate, sur la base des dispositions en vigueur en Lituanie, une participation spécifique et concrète de ces notaires en tant qu’entreprises, différente et supplémentaire par rapport aux autres notaires membres de la Chambre des notaires, ou l’existence d’une disposition de droit national en vigueur qui permette cette sanction. »