Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCATE GÉNÉRALE

MME JULIANE KOKOTT

présentées le 20 octobre 2022 ( )

Affaire C‑376/20 P

Commission européenne

contre

CK Telecoms UK Investments Ltd

« Pourvoi – Concurrence – Concentrations – Activités de télécommunications sans fil – Marché de détail des services de télécommunications mobiles – Marché de gros de l’accès et du départ d’appel sur les réseaux mobiles publics – Acquisition de Telefónica Europe par Hutchison – Décision déclarant la concentration incompatible avec le marché intérieur et le fonctionnement de l’accord EEE – Marché oligopolistique – Entrave significative à une concurrence effective – Effets non coordonnés – Charge de la preuve – Exigence de preuve – Marge d’appréciation de la Commission en matière économique – Portée du contrôle juridictionnel – Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales – Notion d’“important moteur de la concurrence” – Notion de “concurrents proches” – Analyse quantitative sur la pression à la hausse attendue sur les prix – Gains d’efficacité – Accords de partage de réseau – Dénaturation – Obligation de motivation »





Table des matières





I. Introduction

II. Les antécédents du litige

A. Les faits

B. La décision litigieuse

C. L’arrêt attaqué

III. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties

IV. Appréciation

A. Observations liminaires

B. Sur le premier moyen de pourvoi, tiré d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a appliqué une exigence de preuve plus stricte que celle reconnue dans la jurisprudence

C. Sur le deuxième moyen de pourvoi, tiré d’une interprétation erronée de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004

1. Sur la première branche du deuxième moyen de pourvoi, tirée d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a assimilé les conditions visant à établir que la concentration en cause pourrait produire des effets non coordonnés à celles visant à établir l’existence d’une position dominante

2. Sur la seconde branche du deuxième moyen de pourvoi, tirée d’une interprétation restrictive de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004

D. Sur le troisième moyen de pourvoi, tiré d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a, notamment, outrepassé les limites du contrôle juridictionnel dans l’interprétation des notions d’« important moteur de la concurrence » et de « concurrents proches » et d’une dénaturation tant de la décision litigieuse que du mémoire en défense en première instance

1. Sur la première branche du troisième moyen de pourvoi, tirée d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a outrepassé les limites du contrôle juridictionnel dans l’interprétation des notions d’« important moteur de la concurrence » et de « concurrents proches »

2. Sur la deuxième branche du troisième moyen de pourvoi, tirée d’une interprétation erronée de la notion d’« important moteur de la concurrence » et d’une dénaturation tant de la décision litigieuse que du mémoire en défense en première instance

a) Sur le premier grief

b) Sur le second grief

3. Sur la troisième branche du troisième moyen de pourvoi, tirée d’une interprétation erronée de la notion de « concurrents proches » et d’une dénaturation de la décision litigieuse

a) Sur le premier grief

b) Sur le second grief

4. Sur la quatrième branche du troisième moyen de pourvoi, tirée d’une violation de l’obligation de motivation concernant l’éventuelle incompatibilité des lignes directrices avec le règlement no 139/2004

E. Sur le quatrième moyen de pourvoi, tiré d’une dénaturation de l’argumentation de la Commission concernant son analyse quantitative et d’erreurs de droit

1. Sur le caractère opérant du quatrième moyen de pourvoi

2. Sur la première branche du quatrième moyen de pourvoi, tirée d’une dénaturation de l’argumentation de la Commission concernant la hausse des prix pouvant résulter de la concentration en cause et d’une erreur de droit du Tribunal dans son appréciation de l’analyse quantitative

3. Sur la seconde branche du quatrième moyen de pourvoi, tirée d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a exigé de la Commission d’inclure dans son analyse UPP des gains d’efficacité « standards »

F. Sur le cinquième moyen de pourvoi, tiré d’une erreur de droit en ce que le Tribunal n’aurait pas apprécié l’ensemble des facteurs et des éléments de preuve pertinents

G. Sur le sixième moyen de pourvoi, tiré d’une dénaturation de la décision litigieuse et d’une violation de l’obligation de motivation

1. Sur le caractère opérant du sixième moyen de pourvoi

2. Sur la première branche du sixième moyen de pourvoi, tirée d’une dénaturation de la décision litigieuse

3. Sur la seconde branche du sixième moyen de pourvoi, tirée d’une violation de l’obligation de motivation

V. Sur le renvoi de l’affaire au Tribunal

VI. Conclusion





I. Introduction

1. La présente affaire offre à la Cour, après les affaires Commission/Tetra Laval ( ) et Bertelsmann et Sony Corporation of America/Impala ( ), une nouvelle occasion de clarifier des questions de principe relatives aux exigences régissant l’administration, la charge et le niveau des preuves que la Commission européenne est tenue de respecter en matière de contrôle des concentrations, ainsi qu’à la portée du contrôle que les juridictions de l’Union sont appelées à exercer à cet égard.

2. Plus précisément, dans ces affaires, la Cour était amenée à se prononcer, respectivement, sur ces exigences dans le cadre de concentrations donnant lieu à la création ou au renforcement d’une position dominante de l’entité fusionnée des types « conglomérat » ou « collective ». En revanche, la présente affaire est la première relative à une concentration sur un marché oligopolistique qui aboutit, selon la Commission, à une entrave significative à une concurrence effective, au sens de l’article 2, paragraphe 3, du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations ») ( ), en raison d’effets dits « non coordonnés » ou « unilatéraux » horizontaux, c’est-à-dire en l’absence de position dominante de l’entité fusionnée. Il s’ensuit que cette affaire est également la première dans laquelle la Cour a l’occasion de préciser l’étendue de la notion d’« entrave significative à une concurrence effective » dans la mesure où celle-ci repose sur de tels effets non coordonnés ou unilatéraux. En effet, cette notion s’est trouvée au cœur de la réforme entreprise par l’adoption du règlement no 139/2004, comme en témoignent, notamment, ses considérants 25 et 26, ainsi que les points 24 et suivants des lignes directrices de la Commission sur l’appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (ci-après les « lignes directrices ») ( ).

3. En l’espèce, par son pourvoi, la Commission demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 28 mai 2020, CK Telecoms UK Investments/Commission (ci-après l’« arrêt attaqué ») ( ), par lequel celui-ci a annulé la décision C(2016) 2796 final de la Commission, du 11 mai 2016, déclarant incompatible avec le marché intérieur l’opération de concentration relative à l’acquisition de Telefónica Europe plc par Hutchison 3G UK Investments Ltd (ci‑après la « décision litigieuse ») ( ). Selon le Tribunal, la Commission a, essentiellement, méconnu les exigences de preuve applicables en matière de contrôle des concentrations donnant lieu à des effets non coordonnés sur un marché oligopolistique. Dans le cadre de son pourvoi, la Commission conteste, en substance, tant ces exigences que la portée du contrôle que le Tribunal a exercé à cet égard comme étant incompatibles avec les critères pertinents issus de la jurisprudence de la Cour, notamment, de l’arrêt du 10 juillet 2008, Bertelsmann et Sony Corporation of America/Impala ( ).

II. Les antécédents du litige

A. Les faits

4. Le Tribunal a fait état des antécédents du litige aux points 1 à 25 de l’arrêt attaqué qui peuvent, pour les besoins de la présente procédure de pourvoi, être résumés de la manière suivante.

5. Le 11 septembre 2015, la Commission a reçu notification, conformément à l’article 4 du règlement no 139/2004, d’un projet de concentration par lequel CK Hutchison Holdings Ltd, par l’intermédiaire de sa filiale indirecte Hutchison 3G UK Investments, laquelle est devenue la requérante en première instance, CK Telecoms UK Investments Ltd (ci-après « CK Telecoms »), envisageait d’acquérir, au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous b), de ce règlement, le contrôle exclusif de Telefónica Europe (ci-après « O2 »).

6. À l’époque des faits à l’origine du présent litige, il y avait, sur le marché de détail des services de télécommunications mobiles au Royaume-Uni (ci-après le « marché de détail »), quatre opérateurs de réseau mobile : EE Ltd, qui est une filiale de BT Group plc, acquise par cette dernière en 2016 (ci-après, prises ensemble, « BT/EE »), O2, Vodafone et Hutchison 3G UK Ltd (ci-après « Three »), filiale indirecte de CK Hutchison Holdings, dont les parts de marché pour ce qui est des abonnés étaient respectivement d’environ [entre 30 et 40 %], [entre 20 et 30 %], [entre 10 et 20 %] et [entre 10 et 20 %]. L’opération de concentration qui fait l’objet du présent litige (ci-après la « concentration en cause ») aurait permis à l’entité fusionnée, réunissant Three et O2 (ci-après, prises ensemble, les « parties à la concentration »), de représenter environ [entre 30 et 40 %] du marché de détail et de devenir ainsi le principal acteur de ce marché, devant l’ancien opérateur historique BT/EE et Vodafone.

7. Outre ces opérateurs de réseau mobile, le marché de détail comptait également plusieurs opérateurs de réseaux mobiles virtuels, tels que Tesco Mobile, Virgin Mobile et TalkTalk, qui ne possédaient pas les réseaux qu’ils utilisaient pour fournir des services mobiles aux consommateurs du Royaume-Uni et qui avaient donc conclu des accords avec l’un des opérateurs de réseau mobile afin d’avoir accès à son réseau à des prix de gros. Tesco Mobile était détenue à parts égales par Tesco et O2. Le marché de détail comptait également des revendeurs (ci-après, pris ensemble avec les opérateurs de réseaux mobiles virtuels, les « non-ORM ») et des détaillants indépendants, tels que Dixons.

8. Une caractéristique de ce marché était que BT/EE et Three, d’une part, et Vodafone et O2, d’autre part, avaient consolidé leurs réseaux par l’intermédiaire d’accords de partage de réseau. Cela permettait à BT/EE et Three (accord MBNL, ci-après « MBNL ») et à Vodafone et O2 (accord Beacon, ci-après « Beacon ») respectivement de partager les coûts de déploiement de leurs réseaux tout en continuant à se faire concurrence sur le plan du commerce de détail.

9. Le 2 octobre 2015, le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord a demandé, par l’intermédiaire de la Competition and Markets Authority (CMA) (autorité de la concurrence et des marchés, Royaume-Uni), que la concentration en cause lui soit renvoyée, sur la base de l’article 9, paragraphe 2, sous a), du règlement no 139/2004. Dans cette demande, le Royaume-Uni a considéré que la concentration menaçait d’entraver de manière significative la concurrence sur le marché de détail ainsi que sur le marché de gros de l’accès et du départ d’appel sur les réseaux mobiles publics au Royaume-Uni (ci-après le « marché de gros »). De plus, le Royaume-Uni soutenait qu’il était le mieux placé pour traiter la concentration en cause.

10. Le 4 décembre 2015, la Commission a adopté la décision C(2015) 8534 final, concernant l’article 9 du règlement no 139/2004 dans l’affaire M.7612 Hutchison 3G UK/Telefónica UK, par laquelle elle a rejeté cette demande de renvoi. Dans cette décision, elle a invoqué notamment la nécessité de faire preuve de cohérence et d’uniformité lors de l’appréciation des concentrations dans le secteur des télécommunications dans différents États membres et l’expérience considérable qu’elle avait acquise lors de l’appréciation des concentrations sur les marchés européens des télécommunications mobiles.

11. Au terme de la première phase de l’enquête, la Commission a conclu que l’opération soulevait de sérieux doutes quant à sa compatibilité avec le marché intérieur et, le 30 octobre 2015, elle a décidé d’engager la procédure prévue à l’article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement no 139/2004.

12. En se fondant sur la seconde phase de l’enquête, qui complétait les conclusions de la première phase, la Commission a émis une communication des griefs le 4 février 2016. Le 26 février 2016, CK Telecoms a présenté ses observations écrites sur la communication des griefs.

13. Pour résoudre les problèmes de concurrence exposés dans la communication des griefs, cette société a présenté une première série d’engagements le 2 mars 2016.

14. À la demande de ladite société, une audition a eu lieu le 7 mars 2016.

15. Le 15 mars 2016, cette même société a présenté des engagements modifiés (ci-après la « deuxième série d’engagements »). Le 18 mars 2016, la Commission a consulté les acteurs du marché sur cette deuxième série d’engagements. Cette consultation a été menée auprès, premièrement, des prestataires, actuels et potentiels, de services de télécommunications mobiles au Royaume-Uni, des prestataires de services d’infrastructure dans le secteur des télécommunications mobiles ainsi que des associations MVNO Europe et iMVNOx et, deuxièmement, d’autorités nationales de régulation des télécommunications, parmi lesquelles l’autorité de régulation des télécommunications du Royaume-Uni (Ofcom). En outre, les autorités nationales de concurrence du Royaume-Uni, de l’Allemagne et des Pays-Bas ont exprimé leur point de vue sur la deuxième série d’engagements.

16. Les 17 et 23 mars 2016, la Commission a adressé à CK Telecoms des lettres dans lesquelles elle mettait en lumière de nouveaux éléments de preuve figurant dans son dossier et rejoignant les conclusions préliminaires de la communication des griefs. Le 29 mars et le 4 avril 2016 respectivement, CK Telecoms a présenté des observations écrites en réponse aux exposés des faits du 17 et du 23 mars 2016.

17. Le 6 avril 2016, à la suite de la consultation des acteurs du marché, cette société a soumis une nouvelle série d’engagements modifiés.

18. Le comité consultatif en matière de concentrations a examiné le projet de décision de la Commission le 27 avril 2016 et a émis un avis favorable.

19. Le 11 mai 2016, la Commission a adopté la décision litigieuse.

B. La décision litigieuse

20. Dans la décision litigieuse, la Commission a défini deux marchés pertinents, à savoir le marché de détail et le marché de gros.

21. La Commission a développé trois théories de préjudice, reposant toutes sur l’existence d’effets « non coordonnés » sur un marché oligopolistique.

22. Les deux premières théories de préjudice sont relatives au marché de détail, tandis que la troisième est relative au marché de gros.

23. Plus particulièrement, la première théorie de préjudice est relative à l’existence d’effets non coordonnés sur le marché de détail liés à l’élimination de fortes contraintes concurrentielles. En substance, selon la Commission, la forte diminution de la concurrence qui aurait résulté de la concentration en cause aurait vraisemblablement entraîné une hausse des prix des services de téléphonie mobile au Royaume-Uni et une limitation du choix pour les consommateurs.

24. Selon la deuxième théorie de préjudice, relative à l’existence d’effets non coordonnés sur le marché de détail liés au partage de réseau, la transaction aurait également été susceptible d’influer négativement sur la qualité des services pour les consommateurs du Royaume-Uni en entravant le développement de l’infrastructure de réseau mobile au Royaume-Uni.

25. La troisième théorie de préjudice est relative à l’existence d’effets non coordonnés liés à l’élimination de fortes contraintes concurrentielles sur le marché de gros. Sur ce marché, les quatre opérateurs de réseau mobile fournissent des services d’hébergement aux non-ORM qui, à leur tour, proposent des services de détail aux abonnés. En particulier, la concentration en cause risque, selon la Commission, d’avoir des effets non coordonnés significatifs sur le marché de gros résultant d’une réduction du nombre d’opérateurs de réseau mobile de quatre à trois, de l’élimination de Three en tant qu’important moteur de la concurrence, de la suppression des contraintes concurrentielles importantes que les parties exerçaient auparavant l’une sur l’autre et d’une réduction des pressions concurrentielles sur les acteurs restants.

26. Quant aux gains d’efficacité allégués par CK Telecoms, la Commission a estimé qu’ils n’étaient ni vérifiables, ni spécifiques à la concentration en cause, ni susceptibles de profiter aux consommateurs.

27. Dans la dernière section de la décision litigieuse, la Commission a examiné les mesures correctives proposées par CK Telecoms sous la forme d’engagements. Elle a considéré que la deuxième série d’engagements ne supprimait pas les problèmes de concurrence recensés et que la troisième série d’engagements, proposée le 6 avril 2016, ne supprimait pas complètement les problèmes de concurrence constatés et n’était ni exhaustive ni efficace à tous égards.

28. En conséquence, la Commission a déclaré la concentration en cause incompatible avec le marché intérieur.

C. L’arrêt attaqué

29. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 25 juillet 2016, CK Telecoms a introduit un recours visant à l’annulation de la décision litigieuse.

30. À l’appui de ce recours, CK Telecoms a invoqué cinq moyens contestant successivement les trois théories de préjudice développées dans la décision litigieuse, ainsi que les conclusions de la Commission relatives aux engagements pris afin de répondre aux préoccupations de cette institution.

31. Les premier et quatrième moyens de première instance portaient respectivement sur les première et troisième théories de préjudice développées dans la décision litigieuse, relatives à la suppression de la concurrence entre Three et O2 sur le marché de détail (premier moyen) et sur le marché de gros (quatrième moyen). Le deuxième moyen portait sur l’évaluation du scénario contrefactuel effectuée par la Commission, sur lequel reposait l’évaluation des marchés de détail et de gros. Le troisième moyen portait sur la deuxième théorie de préjudice concernant le marché de détail, relative au partage de réseau, et sur les engagements relatifs au partage de réseau. Le cinquième moyen concernait les autres engagements soumis par CK Telecoms.

32. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a annulé la décision litigieuse dans son intégralité essentiellement au motif que la Commission n’avait pas satisfait aux exigences de preuve relatives à la démonstration d’effets coordonnés donnant lieu à une entrave significative à une concurrence effective, au sens de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004. À cet effet, le Tribunal a accueilli certains griefs de la deuxième branche du premier moyen, relatifs à la qualification de Three d’« important moteur de la concurrence », ainsi que les troisième et cinquième branches de ce moyen, relatives, respectivement, à l’évaluation de la proximité de la concurrence et aux effets quantitatifs de la concentration sur les prix. Il a également accueilli les première, troisième, quatrième, cinquième et sixième branches du troisième moyen portant sur la nécessité et l’étendue de la convergence entre les parties aux accords de partage de réseau, sur la capacité de Three à faire obstacle aux déploiements unilatéraux de BT/EE ou à les retarder, sur l’incidence négative éventuelle de la concentration sur les concurrents et non sur la concurrence, sur le préjudice à la position concurrentielle des autres opérateurs de réseau mobile, et sur l’incidence d’une transparence renforcée sur l’investissement global dans les réseaux. Enfin, le Tribunal a accueilli les trois premières branches du quatrième moyen portant sur les effets non coordonnés sur le marché de gros.

III. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties

33. Par acte déposé au greffe de la Cour le 7 août 2020, la Commission a introduit le présent pourvoi.

34. Par un autre acte déposé à cette même date, la Commission a demandé à la Cour de réserver, à l’égard de la seule partie EE, une des deux parties intervenantes en première instance, un traitement confidentiel à certains passages de ce pourvoi qui contenaient des informations couvertes par le secret des affaires et correspondaient à des informations pour lesquelles le Tribunal avait accordé un traitement confidentiel en première instance. Par son ordonnance du 1er octobre 2020, Commission/CK Telecoms UK Investments ( ), le président de la Cour a fait droit à cette demande.

35. Par acte déposé au greffe de la Cour le 20 novembre 2020, CK Telecoms a demandé à celle-ci de réserver, à l’égard de la seule partie EE, un traitement confidentiel à certaines informations figurant dans son mémoire en réponse qui étaient couvertes par le secret des affaires, et, à ce titre, ne devaient pas être communiquées à EE, cette dernière étant un concurrent de CK Telecoms, et qui correspondaient à des informations pour lesquelles le Tribunal avait accordé un traitement confidentiel en première instance à l’égard de EE. Par son ordonnance du 26 janvier 2021, Commission/CK Telecoms UK Investments ( ), le président de la Cour a réservé, à l’égard de EE, un traitement confidentiel de ce mémoire.

36. Par acte déposé au greffe de la Cour le 24 mars 2021, l’Autorité de surveillance AELE a demandé à être admise à intervenir dans la présente affaire au soutien des conclusions de la Commission. Par son ordonnance du 4 juin 2021, Commission/CK Telecoms UK Investments ( ), le président de la Cour a admis l’Autorité de surveillance AELE à présenter ses observations lors de l’audience de plaidoiries.

37. La Commission, soutenue par l’Autorité de surveillance AELE, demande à ce qu’il plaise à la Cour :

– annuler l’arrêt attaqué ;

– renvoyer l’affaire devant le Tribunal ;

– condamner CK Telecoms aux dépens afférents au présent pourvoi, et

– réserver les dépens de la procédure en première instance.

38. CK Telecoms demande à ce qu’il plaise à la Cour :

– rejeter le pourvoi, et

– condamner la Commission et les parties intervenantes aux dépens tant devant le Tribunal que devant la Cour.

39. Le 5 mai 2022, la Cour a invité les parties et l’Autorité de surveillance AELE à répondre à des questions écrites, pour partie par écrit, ce que celles-ci ont fait dans les délais impartis, et pour partie à l’audience.

40. Les parties et l’Autorité de surveillance AELE ont été entendues en leurs observations et en leurs réponses aux questions de la Cour lors de l’audience du 14 juin 2022.

IV. Appréciation

A. Observations liminaires

41. La présente affaire constitue la première affaire offrant à la Cour la possibilité de se prononcer sur la notion d’« entrave significative à une concurrence effective », en ce qu’elle repose sur des effets non coordonnés, et d’apporter des précisions tant sur les exigences de preuve que la Commission est tenue de respecter aux fins de la mise en œuvre de cette notion que sur la portée du contrôle de la légalité que le juge de l’Union est appelé à exercer à cet égard.

42. En effet, en l’espèce, il est constant que la concentration en cause n’a pas donné lieu à une création ou à un renforcement d’une position dominante sur les marchés pertinents, tous dotés d’une structure oligopolistique. Cependant, elle est susceptible, selon la décision litigieuse, d’y créer des effets non coordonnés qui sont, en principe, suffisants pour remplir la notion d’« entrave significative à la concurrence effective », au sens de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004. Afin de démontrer la présence d’une telle entrave créée par des effets non coordonnés, la Commission s’est fondée, dans cette décision, sur trois théories de préjudice concernant les marchés pertinents de détail et de gros (voir points 21 à 25 ci-dessus).

43. Le Tribunal ayant largement censuré cette approche de la Commission, celle-ci soulève six moyens tirés, en substance, le premier, d’une erreur de droit en ce que le Tribunal aurait appliqué une exigence de preuve plus stricte que celle reconnue par la Cour, le deuxième, d’une interprétation erronée de la notion d’« entrave significative à une concurrence effective » visée à l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004, le troisième, d’une erreur de droit en ce que le Tribunal aurait outrepassé les limites du contrôle juridictionnel en interprétant les notions d’« important moteur de la concurrence » et de « concurrents proches » et aurait erronément retenu une interprétation reposant sur une dénaturation tant de la décision litigieuse que du mémoire en défense soumis devant lui, le quatrième, d’une dénaturation de l’argumentation de la Commission concernant son analyse quantitative sur la pression à la hausse attendue sur les prix (upward pricing pressure, ci-après l’« analyse quantitative » ou l’« analyse UPP ») et d’erreurs de droit du Tribunal dans son appréciation de cette analyse, le cinquième, d’une erreur de droit en ce que le Tribunal n’aurait pas apprécié l’ensemble des facteurs et des éléments de preuve pertinents et, le sixième, d’une dénaturation de la décision litigieuse en ce qui concerne l’analyse d’une possible dégradation de la qualité du réseau de l’entité fusionnée et d’une violation de l’obligation de motivation.

44. La Commission estime que chacune de ces prétendues erreurs de droit suffit en elle-même pour entraîner l’annulation de l’arrêt attaqué. Or, compte tenu de l’importance des questions soulevées par la présente affaire et du fait qu’elle devrait être renvoyée devant le Tribunal, la Commission invite la Cour à clarifier au maximum les questions juridiques soulevées, afin que le Tribunal dispose des orientations nécessaires pour trancher définitivement le litige.

45. Les premier à troisième moyens concernant, respectivement, les exigences de preuve et la portée de la notion d’« entrave significative à une concurrence effective » se trouvent ainsi au cœur de la présente procédure de pourvoi. À cet égard, la détermination exacte des exigences régissant la preuve de l’existence d’effets non coordonnés, d’une part, et le contrôle que les juridictions de l’Union sont censées effectuer sur l’application de cette notion, d’autre part, interagissent et sont susceptibles de préjuger, à tout le moins pour partie, des réponses qu’il convient de donner aux différentes branches de ces moyens. Une telle précision apparaît d’autant plus importante qu’il ressort des débats contradictoires entre les parties, y compris à l’audience, que la notion d’« entrave significative à une concurrence effective », la portée du contrôle juridictionnel relative à sa mise en œuvre par la Commission, ainsi que les exigences de preuve qui y sont afférentes risquent d’être amalgamées outre mesure, voire d’être confondues ( ).

B. Sur le premier moyen de pourvoi, tiré d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a appliqué une exigence de preuve plus stricte que celle reconnue dans la jurisprudence

46. Par son premier moyen de pourvoi, la Commission fait valoir que, en considérant, au point 118 de l’arrêt attaqué, qu’elle était tenue de produire suffisamment de preuves pour démontrer avec une « probabilité sérieuse » l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective, le Tribunal a commis une erreur de droit en appliquant une exigence de preuve plus stricte que celle reconnue dans la jurisprudence de la Cour en matière de contrôle des concentrations. En outre, par son deuxième moyen de pourvoi, la Commission allègue que le Tribunal a commis une erreur de droit, d’une part, en assimilant les conditions qui doivent être remplies pour constater que la concentration en cause était susceptible de produire des effets non coordonnés à celles qui doivent être remplies pour démontrer l’existence d’une position dominante (première branche) et, d’autre part, en procédant à une interprétation trop restrictive de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004 (seconde branche).

47. À titre liminaire, il convient de rejeter l’argument de CK Telecoms selon lequel le pourvoi et, notamment, son premier moyen seraient inopérants, au motif que la Commission n’a pas remis en cause les considérations du Tribunal lui reprochant d’avoir méconnu la notion d’« entrave significative à une concurrence effective », en particulier le caractère « significatif » de cette entrave prétendument causée par les effets non coordonnés incriminés, y compris en ce qui concerne l’appréciation des notions d’« important moteur de la concurrence » et de « concurrents proches ». Comme l’avance à juste titre la Commission, il ressort, notamment, des points 119, 172, 216, 281 et 396 de l’arrêt attaqué, que le niveau de preuve retenu au point 118 de cet arrêt constitue la base même de l’appréciation ultérieure du Tribunal des éléments de fait et de preuve pertinents pour conclure que la Commission a omis de démontrer, à suffisance de droit, l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective, et ce également dans le cadre du raisonnement, dans ledit arrêt, qui porte sur les notions d’« important moteur de la concurrence » et de « concurrents proches » faisant l’objet du troisième moyen.

48. En premier lieu, il importe de rappeler, comme le fait aussi le Tribunal aux points 81 et suivants de l’arrêt attaqué, que la notion d’« entrave significative à une concurrence effective », au sens de l’article 2, paragraphes 2 et 3, du règlement no 139/2004, a fait l’objet d’une réforme fondamentale, intervenue avec l’adoption de ce règlement, ce dont attestent ses considérants 25 et 26. En effet, au titre des dispositions précédentes, soit l’article 2, paragraphes 2 et 3, du règlement (CEE) no 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises ( ), cette notion était encore intimement liée à la création ou au renforcement d’une position dominante ( ). Autrement dit, ainsi qu’il ressort desdits considérants du règlement no 139/2004, le critère dit de la « dominance » ayant comme conséquence qu’une concurrence effective serait entravée de manière significative a été substitué par un critère plus large d’« entrave significative à une concurrence effective », qui inclut non seulement le concept de dominance, mais également celui des effets non coordonnés sur des marchés oligopolistiques.

49. Il ne résulte cependant d’aucun texte législatif ni de la jurisprudence que cette nouvelle notion plus large d’« entrave significative à une concurrence effective » serait plus facile ou plus difficile à mettre en œuvre par la Commission ou que la preuve d’un moindre degré de nocivité pour la concurrence serait suffisante pour autoriser cette institution à interdire une opération de concentration, au titre de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004. Au contraire, tant avant qu’après la réforme de 2004, la Commission était et continue à être tenue d’établir une « entrave significative à une concurrence effective », indépendamment de la question de savoir si cette entrave était/est ou non la conséquence d’une position dominante.

50. En deuxième lieu, il s’ensuit que la portée du contrôle juridictionnel à l’égard de la mise en œuvre de la notion d’« entrave significative à une concurrence effective », qui constitue une notion de droit, doit être la même, quel que soit le type de concentration concernée qui est susceptible de donner lieu à une telle entrave.

51. À cet égard, la jurisprudence a précisé les critères régissant le contrôle juridictionnel d’appréciations économiques complexes, y compris prospectives, de la Commission dans le cadre du contrôle des concentrations. En effet, cette institution dispose d’une marge d’appréciation en matière économique aux fins de l’application des règles de fond du règlement no 139/2004, en particulier de son article 2. Il en résulte que le contrôle par le juge de l’Union d’une décision de la Commission adoptée en matière de concentrations est limité à la vérification de l’exactitude matérielle des faits et à l’absence d’erreur manifeste d’appréciation. Ainsi, il n’appartient pas à ce juge de substituer son appréciation économique à celle de la Commission aux fins de l’application de ces règles, même si cela n’implique pas qu’il doit s’abstenir de contrôler la qualification juridique, par la Commission, de données de nature économique ( ).

52. Les principes énoncés au point précédent sont sans préjudice des précisions que la Cour a apportées en matière de charge, d’administration et de niveau des preuves ( ), lorsque la Commission exerce sa marge d’appréciation ( ), que nous aborderons ci-après. Au demeurant, dans l’arrêt attaqué, ces principes n’ont pas été retenus explicitement par le Tribunal, qui s’est limité à se prononcer, en amont, d’une part, sur la « portée de la modification apportée par le règlement no 139/2004 » ( ), et, d’autre part, sur la « charge de la preuve et le niveau de preuve en matière de concentrations » ( ). Il n’en demeure pas moins que, dans cet arrêt, le Tribunal s’est départi, à plusieurs endroits, de la notion d’« erreur manifeste d’appréciation » pour conclure à l’existence de simples « erreurs d’appréciation » ( ). Même si la Commission a renoncé à contester directement cette approche dans son pourvoi, de sorte qu’il ne peut être examiné davantage en l’espèce, il indique en soi que le Tribunal a procédé à un contrôle juridictionnel plus poussé que celui qui est décrit au point 51 ci-dessus.

53. En troisième lieu, il convient d’examiner de plus près les critères régissant la charge et l’administration de la preuve, ainsi que le niveau de preuve que le juge de l’Union doit exiger de la part de la Commission lorsque celle-ci interdit une concentration au motif d’une entrave significative à une concurrence effective résultant d’effets non coordonnés sur un marché oligopolistique.

54. À cet égard, nous estimons que deux considérations de principe s’imposent, dont la première ne nous semble avoir été remise en cause par aucune des parties, notamment à l’audience.

55. D’une part, ainsi qu’il ressort de l’arrêt du 10 juillet 2008, Bertelsmann et Sony Corporation of America/Impala ( ), l’article 2, paragraphes 2 et 3, du règlement no 139/2004 n’impose pas d’exigences de preuve différentes en matière de décisions autorisant ou interdisant une opération de concentration, ces exigences étant parfaitement symétriques.

56. D’autre part, même si la Cour a renoncé à définir explicitement, dans cet arrêt ( ), le critère pertinent régissant le niveau de preuve requis comme étant celui de la « balance des probabilités », il n’en demeure pas moins qu’elle a exigé de la part de la Commission d’apporter la preuve de « la probabilité [...] la plus forte » ou de la « plausibilité » de son analyse prospective, qui consiste à examiner en quoi, au regard des divers enchaînements de cause à effet imaginables, l’opération de concentration concernée pourrait aboutir à une entrave significative à une concurrence effective ( ). Or, comme le font valoir à bon droit tant la Commission que l’Autorité de surveillance AELE, l’exigence de la démonstration de la probabilité la plus forte ou de la plausibilité de l’analyse économique prospective de la Commission nous paraît précisément correspondre au critère de la « balance des probabilités », tel que nous l’avons décrit dans nos conclusions dans cette affaire et selon lequel il n’est pas nécessaire que l’évolution du marché pronostiquée soit « très vraisemblable » ou « particulièrement vraisemblable », voire soit établie « au-delà de tout doute raisonnable » (beyond reasonable doubt) selon le niveau particulièrement élevé applicable en matière pénale ou quasi pénale ( ). En outre, contrairement à l’impression véhiculée par le point 118 in fine de l’arrêt attaqué, la Cour n’a pas retenu, à l’instar de M. l’avocat général Tizzano, notamment dans le cas de concentrations du type « conglomérat », un niveau de preuve équivalant à la nécessité de démontrer le caractère « très probable » de la création ou d’un renforcement d’une position dominante et, partant, nécessairement également d’une entrave significative à une concurrence effective ( ). En tout état de cause, seul le niveau de preuve lié au critère de la « plausibilité » ou de la « balance des probabilités » nous paraît être compatible avec le pouvoir d’appréciation dont la Commission jouit dans le cadre de ses analyses (prospectives) économiques complexes en matière de concentrations, raison pour laquelle la portée du contrôle juridictionnel est essentiellement restreinte à la recherche d’erreurs manifestes d’appréciation (voir point 51 ci-dessus) ( ).

57. En revanche, le point 118 de l’arrêt attaqué énonce, d’une part, que la Commission est tenue de produire suffisamment de preuves pour démontrer avec une « probabilité sérieuse » l’existence d’entraves significatives occasionnées par la concentration en cause, et, d’autre part, que l’exigence de preuve applicable est, par conséquent, « plus stricte » que celle en vertu de laquelle une entrave significative à une concurrence effective serait « plus probable qu’improbable », sur la base d’une mise en « balance des probabilités ». Comme le soutient à bon droit la Commission, ce faisant, le Tribunal a exigé un niveau de preuve plus élevé en méconnaissance des prémisses jurisprudentielles rappelées aux points 55 et 56 ci-dessus et a donc commis une erreur de droit.

58. Cette conclusion s’impose avec d’autant plus de force que le pronostic de l’avenir n’est pas susceptible de preuve « objective » ni exempt d’incertitudes ou de doutes. Ainsi, sur un plan général ou abstrait, toute analyse prospective relative aux futurs développements d’un marché pertinent et aux futurs comportements des opérateurs qui y s(er)ont actifs ne peut se fonder que sur la détermination d’une probabilité plus ou moins forte, dont la plausibilité, au sens du niveau de preuve de la « balance des probabilités », est telle qu’elle suffit, dans un cas particulier, à établir le bien-fondé de la thèse de la Commission ( ).

59. En effet, c’est seulement dans un cas particulier, dans le cadre de l’exercice par le juge de l’Union de sa libre appréciation des preuves, que se pose la question de savoir comment, pour emporter la conviction de ce juge, une telle plausibilité peut être étayée à l’aide d’éléments de preuve suffisamment significatifs et convaincants, dont l’importance de la qualité a été soulignée par la jurisprudence s’agissant de concentrations donnant lieu à des positions dominantes des types « conglomérat » ou « collective » ( ). En revanche, ainsi qu’il a été précisé par la jurisprudence, sur un plan général, ni le type de concentration ni le caractère complexe de l’appréciation de la plausibilité des effets d’une concentration n’ont, en tant que tels, une incidence sur le niveau de preuve requis qui reste donc unitaire dans tous les cas de figure ( ). Au contraire, eu égard à l’unicité de la notion d’« entrave significative à une concurrence effective », quel que soit le type de concentration visée (voir point 49 ci-dessus), et à la symétrie des exigences de preuve rappelée au point 55 ci-dessus, il n’existe aucune justification pour demander un niveau de preuve plus élevé dans le cas de concentrations donnant lieu à des effets non coordonnés sur des marchés oligopolistiques que dans le cas de concentrations donnant lieu à des positions dominantes des types « conglomérat » ou « collective ».

60. Il résulte des considérations qui précèdent que le point 118 de l’arrêt attaqué est entaché d’une erreur de droit. Il en est de même du constat exposé au point 111 de cet arrêt selon lequel, en substance, un niveau de preuve plus élevé doit être exigé par le juge de l’Union lorsque la Commission avance, au soutien d’une entrave significative à la concurrence effective postulée à l’égard d’une opération de concentration, une théorie de préjudice qui est complexe ou incertaine, ou découle d’une relation de cause à effet difficile à établir.

61. Dans ces points, le Tribunal confond la conviction que le juge de l’Union doit acquérir, dans un cas particulier, dans l’exercice de sa libre appréciation des preuves qui lui sont soumises pour étayer la plausibilité des diverses conséquences de cette opération et identifier celle dont la probabilité est la plus forte ( ), d’une part, avec le niveau de preuve uniforme et généralement applicable, qui est fondée sur le critère de la « balance des probabilités », d’autre part. En outre, si, au point 113 in fine de l’arrêt attaqué, le Tribunal prétend lui-même souscrire au critère de la « probabilité [...] la plus forte », c’est de manière tant contradictoire qu’erronée qu’il le rejette finalement au point 118 de cet arrêt en exigeant un niveau de preuve plus strict. Enfin, notamment, les points 332 et 368 dudit arrêt qui font référence au point 111 du même arrêt démontrent que cette erreur de droit a effectivement porté à conséquence dans la suite de l’appréciation du Tribunal ( ).

62. Il en résulte que les considérations développées aux points 110 à 118 de l’arrêt attaqué sont entachées d’erreurs de droit.

63. À cet égard, l’argument de CK Telecoms avancé à l’audience selon lequel le niveau de preuve exigé doit être plus élevé en l’espèce pour éviter que, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, la Commission procède, de manière systématique, à l’interdiction d’opérations de concentrations horizontales sur des marchés oligopolistiques en raison de prétendus effets non coordonnés ne saurait prospérer. CK Telecoms n’invoque aucun élément convaincant tendant à démontrer qu’une telle approche serait envisagée ou effectivement possible à l’aune des critères jurisprudentiels énoncés aux points 51 et 56 ci-dessus.

64. Cela est d’autant moins le cas que, conformément aux points 26 à 38 des lignes directrices, la Commission est censée instruire et apprécier une multitude de facteurs et d’éléments de preuve pouvant donner lieu à la conclusion de l’existence d’effets non coordonnés et, partant, d’une entrave significative à une concurrence effective, approche que la Commission a suivie en l’espèce. Ainsi que le Tribunal l’a reconnu lui-même, au point 287 de l’arrêt attaqué, à cet effet, cette institution avait examiné successivement différents facteurs aux considérants 330 à 1174 de la décision litigieuse et résumé son évaluation qualitative et quantitative aux considérants 1175 à 1225 de cette décision, pour ensuite procéder à une appréciation globale aux considérants 1226 et 1227 de ladite décision

65. Par conséquent, il convient d’accueillir le premier moyen de pourvoi.

66. Il s’ensuit par ailleurs que, si la Cour suivait l’approche proposée ci-dessus, ces erreurs de droit suffiraient, en principe, en elles-mêmes pour annuler l’arrêt attaqué sans examiner les autres moyens de la Commission et pour renvoyer l’affaire au Tribunal.

67. Cependant, dans un souci d’exhaustivité, conformément à la demande de la Commission et eu égard au grand nombre de reproches que le Tribunal lui a fait d’avoir méconnu les règles applicables, nous examinerons aussi les autres moyens de pourvoi. Il nous paraît de surcroît utile de clarifier un maximum de questions de droit dans l’optique d’un éventuel renvoi de la présente affaire au Tribunal.

C. Sur le deuxième moyen de pourvoi, tiré d’une interprétation erronée de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004

68. Le deuxième moyen de pourvoi comporte deux branches, tirées, la première, d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a assimilé les conditions visant à établir que la concentration en cause pourrait produire des effets non coordonnés à celles visant à établir l’existence d’une position dominante et, la seconde, d’une interprétation restrictive de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004.

1. Sur la première branche du deuxième moyen de pourvoi, tirée d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a assimilé les conditions visant à établir que la concentration en cause pourrait produire des effets non coordonnés à celles visant à établir l’existence d’une position dominante

69. Par la première branche du deuxième moyen de pourvoi, la Commission estime que, au point 90 de l’arrêt attaqué, en utilisant l’expression « par elle-même », le Tribunal a assimilé les conditions visant à établir que la concentration en cause pourrait produire des effets non coordonnés à celles visant à établir l’existence d’une position dominante et, partant, a procédé à une interprétation restrictive de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004.

70. Or, ainsi que le fait valoir CK Telecoms, cette argumentation est inopérante en ce qu’elle conteste une considération générale du Tribunal n’ayant pas servi de fondement à une appréciation concrète d’une prétendue erreur de la Commission commise dans l’application de la notion d’« entrave significative à une concurrence effective », au sens de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004. Ainsi, la Commission n’identifie aucun passage dans l’arrêt attaqué qui repose sur cette considération, en ce sens que cette institution se serait fondée, dans la décision litigieuse, sur un pouvoir de marché de l’entité fusionnée qui équivaudrait à celui qui serait lié à une position dominante et lui conférerait la capacité à déterminer (unilatéralement) les paramètres de la concurrence, voire les prix.

71. Par conséquent, la première branche du deuxième moyen de pourvoi ne saurait être accueillie.

2. Sur la seconde branche du deuxième moyen de pourvoi, tirée d’une interprétation restrictive de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004

72. Par la seconde branche du deuxième moyen de pourvoi, la Commission allègue que, aux points 95 et 96 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a considéré à tort que l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004, lu à la lumière du considérant 25 de ce règlement, devait être interprété en ce sens que, en l’absence de création ou de renforcement d’une position dominante à la suite d’une opération de concentration, une entrave significative à une concurrence effective ne peut être établie que si la Commission démontrait que deux conditions cumulatives et exhaustives étaient remplies, à savoir, d’une part, l’élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exerçaient l’une sur l’autre et, d’autre part, la réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents. Elle fait valoir, en particulier, que l’approche du Tribunal relève d’une interprétation trop restrictive de la notion d’« entrave significative à une concurrence effective » dans le cadre de l’application de laquelle elle serait tenue de prendre en considération non seulement la réduction de la pression concurrentielle exercée sur les concurrents, mais également celle de la pression concurrentielle exercée par les concurrents, comme cela est le cas de la deuxième théorie de préjudice appliquée dans la décision litigieuse, que le Tribunal a qualifiée d’insuffisante au point 370 de l’arrêt attaqué.

73. Nous souscrivons à la thèse de la Commission selon laquelle les points 95 et 96 (et, enfin, 370) de l’arrêt attaqué, dont elle a correctement rappelé le contenu, font preuve d’une lecture tant formaliste que réductionniste de la notion d’« entrave significative à une concurrence effective », au sens de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004, en la limitant aux deux conditions prétendument cumulatives énoncées à son considérant 25. Certes, celui-ci constitue, selon la volonté du législateur de l’Union, un élément important pour déterminer la portée de cette notion. En revanche, ce considérant n’est ni en tant que tel juridiquement contraignant ( ), ni susceptible de fonder une interprétation de cet article 2 qui serait contraire aux objectifs poursuivis par ce règlement, à savoir, en particulier, le contrôle effectif de toute opération de concentration relevant de son champ d’application, qui est de nature à entraver significativement une concurrence effective, y compris sur des marchés oligopolistiques. Il en est d’ailleurs de même du point 25 des lignes directrices, dont le libellé coïncide largement avec celui du considérant 25 du règlement no 139/2004, étant donné que de telles règles de conduite adoptées par la Commission ne lient juridiquement ni les juridictions de l’Union ni les États membres ( ).

74. Or, force est de constater que, si elle devait être retenue, l’interprétation de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004 figurant au point 96 de l’arrêt attaqué aurait pour effet d’empêcher la Commission non seulement d’instruire, de prendre en considération et de pondérer l’ensemble des relations et des forces concurrentielles déterminant le fonctionnement d’un marché oligopolistique, mais aussi de développer, en lien avec une opération de concentration envisagée sur un tel marché, des théories de préjudice qui ne remplissent pas les deux conditions prétendument cumulatives, voire exhaustives, énoncées par le Tribunal. Ainsi, en l’espèce, seule la première théorie de préjudice de la Commission, telle que décrite aux points 128 à 133 de l’arrêt attaqué, serait susceptible de répondre à ces exigences, mais non sa deuxième théorie de préjudice appréciée aux points 330 et suivants de cet arrêt, comme cela est confirmé par son point 370.

75. En particulier, l’approche catégorique du Tribunal devrait avoir pour effet de censurer, comme étant contraire à l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004, la prise en compte d’une réduction de la pression concurrentielle exercée par les concurrents à la suite d’une concentration. Or, sur un plan général, une telle pression fait partie intégrante de toute analyse aux fins de l’application des règles de concurrence de l’Union, dont celle destinée à déterminer le marché en cause, le pouvoir de marché exercé par les opérateurs qui y sont présents, ou un comportement pouvant aboutir à une éviction anticoncurrentielle ( ). Une telle interprétation restrictive ne nous paraît donc justifiée par aucune considération convaincante.

76. Une telle approche est d’autant moins possible que, indépendamment de son absence de caractère juridiquement contraignant, le considérant 25 du règlement no 139/2004, en ce qu’il utilise la conjonction « ainsi que », peut également être interprété en ce sens qu’il se borne à préciser, à titre d’exemples, deux situations particulièrement pertinentes ou récurrentes pouvant donner lieu à des entraves significatives à une concurrence effective occasionnées par des effets non coordonnés horizontaux. En se limitant à donner ces exemples, ce considérant n’exclut pas d’autres situations de nature à créer ces mêmes effets ou à y contribuer, notamment celle dans laquelle la pression concurrentielle exercée par les concurrents se verrait fortement réduite. Enfin, il n’apparaît pas exclu que seule une de ces situations, dont les effets sont susceptibles d’être particulièrement préjudiciables à la concurrence, suffise à conclure à l’existence d’une telle entrave significative.

77. Dès lors, l’appréciation exposée au point 96 de l’arrêt attaqué est doublement erronée en ce que, d’une part, elle qualifie les deux conditions énoncées au considérant 25 du règlement no 139/2004 de tant « cumulatives » que, du moins implicitement, exhaustives et, d’autre part, se fonde sur cette interprétation pour déterminer la portée de la notion d’« entrave significative à une concurrence effective » au titre de l’article 2, paragraphe 3, de ce règlement.

78. Au demeurant, ainsi que le fait valoir à juste titre la Commission, il ressort du point 370 de l’arrêt attaqué que l’approche du Tribunal est contradictoire à cet égard, en ce qu’il a tenu compte de la concurrence exercée par les concurrents, alors même qu’elle n’est pas visée au considérant 25 du règlement no 139/2004. Plus précisément, dans ce point, le Tribunal n’a pas exclu la pertinence d’un éventuel effet de réduction de la pression concurrentielle qu’exerceraient les autres concurrents sur le marché, en termes de qualité, mais a précisé que ce seul effet n’était pas suffisant afin de démontrer une entrave significative à une concurrence effective.

79. De surcroît, le Tribunal a renoncé à rejeter la première des sous-théories avancées dans le cadre de la deuxième théorie de préjudice, résumée au point 298 de l’arrêt attaqué et au considérant 1232 de la décision litigieuse, au motif que cette sous-théorie ne remplissait pas les conditions cumulatives énoncées au point 96 de cet arrêt. En effet, ladite sous-théorie consiste, en substance, à constater une réduction de la pression concurrentielle exercée par les autres concurrents, soit BT/EE et Vodafone, sur l’entité fusionnée à la suite de la concentration en cause. Nonobstant son interprétation (erronée) de la portée du considérant 25 du règlement no 139/2004, le Tribunal a examiné cette même sous-théorie et l’a rejetée sur le fond, la Commission n’ayant, selon lui, pas réussi à démontrer à suffisance de droit l’incapacité de BT/EE et de Vodafone à exercer une pression concurrentielle efficace sur l’entité fusionnée ( ). Enfin, en dépit du fait que, au point 359 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a insisté de nouveau sur la nécessité de remplir les conditions cumulatives énoncées au point 96 de cet arrêt, il y a omis de tenir compte de la seconde condition prétendument cumulative, en vertu de laquelle la Commission serait tenue de démontrer que la concentration en cause entraîne « une réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents » (c’est nous qui soulignons).

80. Toutefois, en procédant de cette manière, le Tribunal a fait preuve d’une approche contradictoire et commis des erreurs de droit dans l’interprétation des critères requis pour démontrer une entrave significative à une concurrence effective, de sorte qu’il convient d’accueillir la seconde branche du deuxième moyen de pourvoi.

D. Sur le troisième moyen de pourvoi, tiré d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a, notamment, outrepassé les limites du contrôle juridictionnel dans l’interprétation des notions d’« important moteur de la concurrence » et de « concurrents proches » et d’une dénaturation tant de la décision litigieuse que du mémoire en défense en première instance

81. Le troisième moyen de pourvoi comporte, en substance, quatre branches, tirées, la première, d’une erreur de droit en ce que le Tribunal aurait outrepassé les limites du contrôle juridictionnel dans l’interprétation des notions d’« important moteur de la concurrence » et de « concurrents proches », la deuxième, d’une interprétation erronée de la notion d’« important moteur de la concurrence » et d’une dénaturation tant de la décision litigieuse que du mémoire en défense en première instance, la troisième, d’une interprétation erronée de la notion de « concurrents proches » et d’une dénaturation de cette décision et, la quatrième, invoquée à titre subsidiaire, d’une violation de l’obligation de motivation concernant l’éventuelle incompatibilité des lignes directrices avec le règlement no 139/2004.

1. Sur la première branche du troisième moyen de pourvoi, tirée d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a outrepassé les limites du contrôle juridictionnel dans l’interprétation des notions d’« important moteur de la concurrence » et de « concurrents proches »

82. Par la première branche du troisième moyen de pourvoi, la Commission fait valoir, en substance, que, en considérant, d’une part, au point 174 de l’arrêt attaqué, qu’une entreprise ne peut être qualifiée d’« important moteur de la concurrence » que si elle se distingue de ses concurrents en termes d’impact sur la concurrence et, d’autre part, au point 242 de cet arrêt, que la Commission doit démontrer que les parties à la concentration sont des « concurrents particulièrement proches », le Tribunal s’est écarté des définitions des notions d’« important moteur de la concurrence » et de « concurrents proches » figurant dans les lignes directrices et du cadre économique qui y est établi. Il aurait, en conséquence, méconnu la marge d’appréciation de la Commission en matière économique et aurait indûment substitué sa propre appréciation économique à celle de cette institution. Ce faisant, le Tribunal aurait outrepassé les limites du contrôle juridictionnel.

83. Ainsi qu’il ressort des observations liminaires de la Commission dans le cadre du troisième moyen de pourvoi, elle estime disposer d’une prérogative exclusive, au titre de sa marge d’appréciation en matière économique, relative à l’interprétation des notions économiques qui figurent dans les lignes directrices. Plus précisément, cette institution considère que, dans la mesure où ces lignes directrices sont compatibles avec les exigences du règlement no 139/2004 et du droit primaire de l’Union, le contrôle juridictionnel effectué par le Tribunal doit se limiter à vérifier si la décision litigieuse est conforme aux critères que la Commission y a définis, dans l’exercice de cette marge d’appréciation.

84. Certes, dans le cadre de son contrôle des concentrations, la Commission dispose d’une marge d’appréciation en matière économique. Ainsi, comme il a été indiqué au point 51 ci-dessus, dans la mesure où elle est amenée à effectuer, dans ce contexte, des appréciations économiques complexes, il est interdit au Tribunal de substituer son appréciation économique à celle de cette institution.

85. Or, il ressort également d’une jurisprudence établie, rappelée au point 73 ci-dessus, que les lignes directrices ne peuvent lier juridiquement le juge de l’Union. Elles ne lient que la Commission elle-même qui, par leur adoption, s’est autolimitée dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, de sorte qu’elle ne peut s’en départir sans justification objective, voire sous peine de porter atteinte, notamment, au principe d’égalité de traitement ( ). C’est seulement dans ce contexte que la jurisprudence n’a pas exclu que, sous certaines conditions et en fonction de leur contenu, de telles règles de conduite ayant une portée générale puissent déployer des effets juridiques ( ). Il en est ainsi à plus forte raison des notions économiques que la Commission précise dans le cadre de telles lignes directrices afin de guider sa pratique administrative.

86. En revanche, lorsque ces notions sont issues ou dépendantes de notions juridiques du droit primaire ou secondaire de l’Union, la situation est différente. En effet, s’agissant de notions juridiques (indéterminées), en ce compris la notion d’« entrave significative à une concurrence effective », le juge de l’Union dispose d’une prérogative d’interprétation exclusive et de dernier ressort ( ).

87. Eu égard à ce qui précède, le constat figurant au point 100 de l’arrêt attaqué, selon lequel, en substance, les lignes directrices, de même que la pratique antérieure de la Commission, ne sauraient, en tout état de cause, lier le juge de l’Union, lequel demeure seul compétent aux fins d’interpréter le droit de l’Union, est donc dépourvu d’erreur de droit.

88. Nous tenons à préciser que l’absence de caractère contraignant au sens strict d’un acte de la Commission, tel que les lignes directrices, n’empêche pas la Cour de procéder à son interprétation notamment dans le cadre d’une procédure préjudicielle au titre de l’article 267, premier alinéa, sous b), TFUE ( ). Par ailleurs, il n’est pas exclu que le juge de l’Union se laisse inspirer par des concepts économiques issus des règles de conduite ou de la pratique administrative de la Commission pour préciser la portée de notions juridiques du droit de l’Union, voire pour reconnaître de nouveaux concepts ou critères juridiques. Au contraire, à cet égard, il existe maints exemples jurisprudentiels, y compris en matière de concurrence au sens large ( ). La considération exposée aux points 101 et 163 de l’arrêt attaqué selon laquelle le Tribunal peut, le cas échéant, faire siennes les orientations et les appréciations économiques ou juridiques contenues dans la pratique décisionnelle de la Commission ou dans les lignes directrices est donc dépourvue d’erreur de droit.

89. Il en résulte que, en principe, rien n’empêche le juge de l’Union de préciser la portée des notions de « concurrents proches » et d’« important moteur de la concurrence » figurant aux points 28, 37 et 38 des lignes directrices, afin de déterminer, notamment, si la Commission a correctement appliqué ces notions dans le cas d’espèce pour conclure à l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective ou si elle s’est tenue dans les limites des règles de conduite qu’elle s’est imposées.

90. Par conséquent, en procédant à une telle interprétation conceptuelle, le Tribunal n’a ni méconnu la marge d’appréciation de la Commission en matière économique, ni indûment substitué sa propre appréciation économique à celle de cette institution, ni outrepassé les limites du contrôle juridictionnel.

91. La première branche du troisième moyen de pourvoi ne saurait donc prospérer.

2. Sur la deuxième branche du troisième moyen de pourvoi, tirée d’une interprétation erronée de la notion d’« important moteur de la concurrence » et d’une dénaturation tant de la décision litigieuse que du mémoire en défense en première instance

92. La deuxième branche du troisième moyen de pourvoi comporte deux griefs.

a) Sur le premier grief

93. Par le premier grief de la deuxième branche du troisième moyen de pourvoi, la Commission fait valoir que le Tribunal a dénaturé tant la décision litigieuse que le mémoire en défense en première instance, ce qui entacherait d’erreurs l’appréciation exposée aux points 173 à 175 de l’arrêt attaqué. D’une part, la Commission reproche au Tribunal d’avoir estimé à tort, au point 171 de cet arrêt, que, dans la décision litigieuse, elle aurait considéré que le fait qu’une partie à la concentration soit qualifiée d’« important moteur de la concurrence » sur un marché oligopolistique suffirait pour considérer que la concentration en cause donnerait lieu à une entrave significative à une concurrence effective. D’autre part, elle allègue que, au point 170 dudit arrêt, le Tribunal a dénaturé le point 39 de ce mémoire, ce qui a amené cette juridiction à créer sa propre définition de la notion d’« important moteur de la concurrence », différente de celle retenue au point 37 des lignes directrices.

94. En premier lieu, s’agissant de la prétendue dénaturation de la décision litigieuse, il ressort d’une comparaison des points 155 et 171 de l’arrêt attaqué que le raisonnement du Tribunal souffre, en effet, d’une contradiction.

95. Au point 155 de l’arrêt attaqué, le Tribunal constate correctement qu’il ressort du considérant 777 de la décision litigieuse que « l’un des facteurs utilisés par la Commission pour conclure que la concentration donnerait lieu à des effets non coordonnés est le fait que “Three constitue un important moteur de la concurrence sur le marché de détail [...], au sens du point 37 des lignes directrices, ou exerce en tout état de cause une forte contrainte concurrentielle sur ce marché, qu’elle continuerait probablement d’exercer si l’opération n’était pas réalisée” » ( ).

96. En revanche, au point 171 de l’arrêt attaqué, il est énoncé qu’« [i]l ressort de la décision [litigieuse] que, s’agissant de l’élimination d’un “important moteur de la concurrence”, la Commission est d’avis que la simple baisse de la pression concurrentielle qui résulterait, notamment, de la disparition d’une entreprise ayant un rôle plus important que ses parts de marché ne le laisseraient entendre suffirait, en elle-même, à prouver une entrave significative à une concurrence effective » ( ).

97. De surcroît, contrairement à ce qu’il ressort du point 171 de l’arrêt attaqué, la Commission a estimé, dans les sections générales intitulées « Appréciation concurrentielle » et « Cadre analytique » ( ) de la décision litigieuse, ainsi que dans la section intitulée « Critère de fond » ( ), et, plus particulièrement, dans les considérants 313 et 321 de cette décision, que les lignes directrices contiennent un certain nombre de facteurs qui pourraient avoir une incidence sur la question de savoir si l’opération de concentration pourrait ou non entraîner des effets non coordonnés horizontaux sur le marché pertinent. S’il est vrai que la Commission y a également précisé que tous ces facteurs ne doivent pas forcément être réunis pour que de tels effets soient probables et que la présence desdits facteurs pourrait avoir une incidence sur le degré de ces effets non coordonnés, il n’en demeure pas moins qu’elle n’en a pas déduit que la présence d’un seul de ces mêmes facteurs suffirait à constater que cette opération de concentration serait de nature à entraîner une entrave significative à une concurrence effective.

98. Enfin, ni la décision litigieuse ni les écritures de CK Telecoms n’indiquent que, dans le cadre de son appréciation de la concentration en cause, la Commission serait effectivement arrivée à la conclusion qui est exposée au point 171 de l’arrêt attaqué. Cela apparaît d’autant moins crédible que, conformément au point 26 des lignes directrices, mis en œuvre par la Commission en l’espèce, la circonstance qu’une des parties à l’opération de concentration peut être qualifiée d’« important moteur de la concurrence » n’est que l’un des facteurs, énumérés aux points 27 à 38 de ces lignes directrices, qui peuvent influer sur la probabilité que l’opération de concentration entraîne des effets non coordonnés significatifs.

99. Dès lors, nous estimons que, en effet, le point 171 de l’arrêt attaqué relève d’une dénaturation qui apparaît de façon manifeste des pièces du dossier, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une nouvelle appréciation des faits et des preuves ( ). Ainsi qu’il ressort, notamment, des points 172 à 174 de cet arrêt, cette dénaturation a porté à conséquence en ce que, parmi d’autres considérations, elle a amené le Tribunal à conclure à l’existence d’une erreur de droit et à celle d’une « erreur d’appréciation » viciant le considérant 326 de la décision litigieuse.

100. Par conséquent, le premier grief doit être accueilli dans la mesure où il reproche au Tribunal une dénaturation de la décision litigieuse, effectuée au point 171 de l’arrêt attaqué.

101. En deuxième lieu, s’agissant de l’argument selon lequel le Tribunal aurait créé sa propre définition de la notion d’« important moteur de la concurrence », il suffit de le rejeter pour les raisons énoncées aux points 83 à 90 ci-dessus.

102. En troisième lieu, nous estimons qu’il convient d’accueillir le premier grief dans la mesure où la Commission reproche au Tribunal d’avoir dénaturé le point 39 de son mémoire en défense en constatant, au point 170 de l’arrêt attaqué, que la Commission y aurait « concédé qu’un “important moteur de la concurrence” devait avoir un rôle plus important que ses parts de marché ne le laisseraient supposer, se livrer à une concurrence particulièrement agressive et forcer les autres acteurs à suivre ce comportement ».

103. En effet, ainsi qu’il ressort du dernier membre de phrase du point 216 de cet arrêt, le Tribunal se fonde sur cette définition de la notion d’« important moteur de la concurrence », prétendument retenue dans ce mémoire, pour vérifier si la Commission a démontré à suffisance de droit que Three se livrait à une concurrence particulièrement agressive en termes de prix et qu’elle forçait les autres acteurs sur le marché à s’aligner sur ses prix ou que sa politique de prix était susceptible de modifier, d’une manière significative, les dynamiques concurrentielles sur le marché. Il en a finalement conclu à l’existence d’une « erreur d’appréciation » de la Commission à cet égard, au motif que cette entreprise ne saurait être qualifiée d’« important moteur de la concurrence ».

104. Cependant, force est de constater qu’aucune définition de cette nature ne ressort de la décision litigieuse, y compris de son considérant 326, dont le Tribunal prétend avoir contrôlé la légalité dans ce contexte ( ). Il convient d’ajouter que les deux dernières phrases du point 39 du mémoire en défense n’indiquent qu’un exemple visant à étayer la thèse de la Commission selon laquelle « tous les concurrents sur un marché oligopolistique n’ont pas un rôle plus important dans le jeu de la concurrence que ne le laisseraient supposer leurs parts de marché ou tout autre indicateur similaire ».

105. Dès lors, le premier grief de la deuxième branche du troisième moyen de pourvoi doit être accueilli en ce qu’il reproche au Tribunal une dénaturation de la décision litigieuse et du mémoire en défense en première instance.

b) Sur le second grief

106. Par le second grief, la Commission reproche, en substance, au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en ce qu’il a imposé des exigences excessives pour qualifier une entreprise d’« important moteur de la concurrence ». À cet égard, il convient de rappeler que, au point 174 de l’arrêt attaqué, il est indiqué que, afin de procéder à une telle qualification, la Commission doit notamment examiner si cette entreprise se distingue de ses concurrents en termes d’impact sur la concurrence. En outre, aux points 170 et 216 de cet arrêt, il est précisé que la Commission est tenue de démontrer à suffisance de droit que ladite entreprise « se livr[e] à une concurrence particulièrement agressive en termes de prix » et « for[ce] les autres acteurs sur le marché à s’aligner sur ses prix ou que sa politique de prix [est] susceptible de modifier, d’une manière significative, les dynamiques concurrentielles sur le marché, conformément à la définition de la notion d’“important moteur de la concurrence” ».

107. En revanche, le point 37 des lignes directrices, appliqué par la Commission en l’espèce, se limite à énoncer que « [c]ertaines entreprises ont un rôle plus important dans le jeu de la concurrence que ne le laisseraient supposer leurs parts de marché ou tout autre indicateur similaire » et que « [t]oute opération à laquelle serait partie une entreprise de ce type pourrait modifier la dynamique de la concurrence de manière significative et préjudiciable à celle-ci, en particulier si le marché est déjà concentré ». Ce point mentionne ainsi l’exemple d’une entreprise récemment entrée sur le marché et susceptible d’exercer « à l’avenir une forte pression concurrentielle sur les autres entreprises présentes sur le marché » ( ).

108. Par conséquent, ni le point 37 ni le point 38 de ces lignes directrices ne présupposent qu’une entreprise qualifiée d’« important moteur de la concurrence » doive se distinguer de ses concurrents du point de vue de son incidence sur la concurrence, voire faire preuve d’une « concurrence particulièrement agressive en termes de prix » forçant ces concurrents à s’aligner sur ses prix. Il suffit qu’elle ait un rôle plus important dans le jeu de la concurrence que ne le laisseraient supposer ses parts de marché ou tout autre indicateur similaire, et ce indépendamment desdits autres concurrents sur le marché.

109. Dès lors, le Tribunal n’était pas en droit de faire grief à la Commission, fût-ce implicitement, de s’être écartée, dans la décision litigieuse, des critères qu’elle s’était imposés aux points 37 et 38 des lignes directrices. De surcroît, les deux critères énoncés aux points 170 et 216 de l’arrêt attaqué, non retenus dans cette décision, ne visaient, en réalité, qu’un exemple fourni dans le mémoire en défense en première instance, dont le contenu a été dénaturé par le Tribunal (voir aux points 102 et 103 ci-dessus). En effet, cet exemple vise une situation dans laquelle il pourrait être considéré qu’une entreprise relève de la notion d’« important moteur de la concurrence », et non à préciser la portée de cette notion sur un plan général. De même, le fait que la Commission a, dans sa pratique décisionnelle antérieure, telle que rappelée aux points 164 à 167 de l’arrêt attaqué et qui ne lie pas le juge de l’Union ( ), estimé que certaines entreprises jouaient un rôle unique, en tant que « perturbateurs sur le marché », n’implique pas que ce soient les seuls cas de figure dans lesquels la notion d’« important moteur de la concurrence » est présente.

110. En outre, aucun argument convaincant n’a été avancé qui tendrait à établir que la portée de la notion d’« important moteur de la concurrence », au sens des points 37 et 38 des lignes directrices, doive être interprétée de manière aussi restrictive ou d’une manière différente de celle retenue à ce point 37 et au considérant 326 de la décision litigieuse. Au contraire, une telle interprétation risquerait de sous-estimer d’emblée les forces concurrentielles existant au sein d’un marché oligopolistique, déjà concentré. Même si l’adjectif « important » suppose d’attribuer à l’entreprise concernée un comportement concurrentiel substantiel sur ce marché dont la qualité est susceptible de « modifier la dynamique de la concurrence de manière significative et préjudiciable à celle-ci » et qui dépasse sa signification en termes de parts de marché ou de tout autre indicateur similaire, il ne saurait être interprété comme exigeant l’exercice d’une « concurrence particulièrement agressive en termes de prix ».

111. À cet égard, l’argument, pourtant accueilli au point 175 de l’arrêt attaqué, selon lequel toute autre interprétation rendrait très probable que la Commission interdise systématiquement toute opération de concentration horizontale sur un marché oligopolistique ne saurait prospérer. Outre le fait qu’une telle évolution n’est pas avérée (voir point 63 ci-dessus), cet argument repose finalement sur une exigence de preuve accrue imposée à la Commission afin de démontrer l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective résultant d’effets non coordonnés, pour laquelle il n’existe aucune justification convaincante (voir aux points 46 à 65 ci-dessus). C’est donc précisément dans ce contexte que la méconnaissance par le Tribunal du niveau de preuve requis, telle que constatée en réponse aux premier et deuxième moyens, porte à conséquence. Pour les mêmes raisons, il ne saurait être reproché à la Commission, comme le fait le Tribunal au point 173 de l’arrêt attaqué, d’avoir procédé « à un élargissement considérable du champ d’application de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004 », voire d’avoir amalgamé différentes notions juridiques.

112. Il s’ensuit que, aux points 173 à 175 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a, d’une part, commis une erreur de droit en considérant que, si l’interprétation de la Commission était retenue, toute entreprise sur un marché oligopolistique exerçant une pression concurrentielle pourrait être qualifiée d’« important moteur de la concurrence ». D’autre part, c’est également à tort que le Tribunal a conclu que l’interprétation de la Commission aboutirait au résultat que le fait qu’une partie à la concentration soit qualifiée d’« important moteur de la concurrence » sur un marché oligopolistique serait suffisant pour considérer que la concentration en cause donnerait lieu à une entrave significative à une concurrence effective.

113. Par conséquent, le second grief de la deuxième branche du troisième moyen de pourvoi doit être accueilli.

3. Sur la troisième branche du troisième moyen de pourvoi, tirée d’une interprétation erronée de la notion de « concurrents proches » et d’une dénaturation de la décision litigieuse

114. La troisième branche du troisième moyen de pourvoi comporte deux griefs.

a) Sur le premier grief

115. Par le premier grief de la troisième branche du troisième moyen de pourvoi, la Commission reproche au Tribunal d’avoir considéré à tort, au point 242 de l’arrêt attaqué, qu’elle était tenue de démontrer que les parties à la concentration étaient des « concurrents particulièrement proches ». Selon la Commission, ce faisant, le Tribunal s’est fondé sur une exigence de preuve excessive et contraire aux lignes directrices. En effet, il ne serait pas nécessaire que les parties à la concentration soient des concurrents particulièrement proches afin de constater l’existence d’une proximité de la concurrence entre eux, en tant que facteur pertinent pour conclure à l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective. Le fait que d’autres concurrents soient également proches, voire plus proches, ne saurait infirmer une telle conclusion.

116. L’appréciation du Tribunal portant sur le degré de proximité de la concurrence entre les parties à la concentration fait partie de son examen de la première théorie de préjudice avancée par la Commission relative aux effets non coordonnés sur le marché de détail. Conformément à ce qui est indiqué au point 128 de l’arrêt attaqué, dans le cadre de cette théorie, la Commission s’est fondée sur la forte contrainte concurrentielle exercée par Three et par O2, sur l’étroitesse de leur relation de concurrence, sur leurs parts de marché et sur les incitations sur l’entité fusionnée à augmenter les prix ainsi que sur la capacité de concurrence de ses concurrents. Elle en a conclu, au considérant 1226 de la décision litigieuse, que la concentration en cause était « susceptible de produire des effets anticoncurrentiels non coordonnés sur le marché de détail ».

117. Au point 234 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a reconnu que la notion de « concurrent proche » ne figurait pas dans le règlement no 139/2004, mais seulement dans les lignes directrices. Or, aux points 235 et 241 de cet arrêt, il est indiqué, en substance, que l’applicabilité de l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 139/2004, lu à la lumière du considérant 25 de ce règlement, requiert « l’élimination des fortes contraintes concurrentielles » que les parties à la concentration exerçaient l’une sur l’autre, ce qui constitue l’effet unilatéral le plus direct d’une concentration sur un marché oligopolistique. Aux points 242, 247 et 249 dudit arrêt, le Tribunal en a déduit essentiellement que la Commission devait démontrer, s’agissant d’un marché oligopolistique sur lequel tous les opérateurs sont, par définition, plus ou moins proches, que ces parties constituaient des « concurrents particulièrement proches » au lieu de « concurrents proches ».

118. Enfin, aux points 249 et 250 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a accueilli l’argumentation de CK Telecoms relative à la faible force probante de l’analyse de la proximité de la relation de concurrence entre Three et O2. Le Tribunal a motivé cette position par le fait que Three et O2 n’étaient que des concurrents relativement proches sur une partie des segments d’un marché concentré comptant quatre opérateurs de réseau mobile. Or, cela serait insuffisant à l’aune des exigences susmentionnées, à moins d’interdire, par principe, toute concentration entraînant un passage de quatre opérateurs à trois.

119. À cet égard, il convient de rappeler que, lorsque la Commission a, dans la décision litigieuse, apprécié le critère de la proximité de la concurrence entre les parties à la concentration, sur la base d’une évaluation qualitative des ratios de diversion fondés sur des données de portabilité des numéros mobiles ( ), elle a mis en œuvre, notamment, le point 26 des lignes directrices. Selon celui-ci, un tel critère ne constitue qu’un facteur pertinent parmi d’autres qui peuvent influer sur la probabilité qu’une opération de concentration entraîne des effets non coordonnés significatifs. Aux termes de cette disposition, cette probabilité doit être évaluée à la lumière d’un certain nombre de facteurs qui, pris séparément, ne sont pas nécessairement déterminants et ne doivent pas forcément être tous réunis à cet effet. Ainsi qu’il est confirmé par notre examen du second grief de la troisième branche du troisième moyen de pourvoi, exposé aux points 127 à 131 ci-après, en conformité avec ladite disposition, ce critère de la proximité de la concurrence ne constitue qu’un facteur parmi d’autres facteurs appréciés par la Commission à l’appui de sa première théorie de préjudice ( ).

120. En outre, il ressort du point 28 des lignes directrices que la proximité de la concurrence s’apprécie en fonction du degré de substituabilité entre les produits des parties à une concentration. Selon ce point, d’une part, sur un même marché en cause, les produits peuvent être différenciés de telle sorte que certains produits sont des substituts plus proches que d’autres et, d’autre part, plus le degré de substituabilité entre les produits de ces parties est élevé, plus il est probable que celles-ci augmenteront significativement leurs prix ( ). Comme il est indiqué au considérant 444 de la décision litigieuse, le point 29 de ces lignes directrices prévoit que le degré de substituabilité peut être calculé sur la base, notamment, des ratios de diversion ( ), ce que la Commission a fait en l’espèce.

121. Il s’ensuit que les lignes directrices partent de la prémisse qu’il existe, certes, différents degrés de proximité de la concurrence entre les parties à une opération de concentration. Or, il n’en ressort pas pour autant que, aux fins de l’appréciation du critère de la proximité de la concurrence, en tant que facteur pertinent pour conclure à l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective, le degré de proximité pertinent doit être, comme exigé aux points 242, 247 et 249 de l’arrêt attaqué, celui de « concurrents particulièrement proches ».

122. Dès lors, le Tribunal n’était pas en droit de faire grief à la Commission, fût-ce implicitement, d’avoir méconnu, dans la décision litigieuse, les critères qu’elle s’était imposés aux points 26, 28 et 29 des lignes directrices. Cela nous paraît être d’autant moins possible que le critère de la proximité de la concurrence ne constitue qu’un facteur devant être pris en compte conjointement avec d’autres facteurs pertinents pour permettre à la Commission de considérer que la concentration en cause était susceptible d’entraîner des effets non coordonnés préjudiciables et, partant, de donner lieu à une entrave significative à une concurrence effective. Or, en tenant compte de ce seul facteur, sans prendre en considération les autres facteurs appréciés par la Commission, le Tribunal ne pouvait pas conclure à l’absence de preuve de l’existence d’une telle entrave.

123. De même, contrairement à ce qu’il ressort d’une lecture d’ensemble des points 235, 241, 242, 245 et 247 de l’arrêt attaqué, la prétendue exigence du caractère « particulièrement » proche de la relation concurrentielle des parties à la concentration ne trouve pas non plus appui dans le libellé du considérant 25 du règlement no 139/2004, selon lequel l’article 2, paragraphe 3, de ce règlement requiert l’élimination des « fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exerçaient l’une sur l’autre », ni dans la notion d’« entrave significative à une concurrence effective » en tant que telle.

124. À l’instar de ce que nous avons exposé au point 111 ci-dessus, cette prétendue exigence repose finalement sur le niveau de preuve excessif que le Tribunal a imposé à la Commission afin de démontrer l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective résultant d’effets non coordonnés, pour lequel il n’existe aucune justification convaincante (voir points 46 à 65 ci-dessus). C’est donc dans ce contexte également que la méconnaissance par le Tribunal du niveau de preuve requis, telle que constatée en réponse aux premier et deuxième moyens, porte à conséquence. Cela est confirmé par le constat figurant au point 249 de l’arrêt attaqué, selon lequel l’établissement par la Commission du fait que Three et O2 étaient des « concurrents relativement proches » sur seulement une partie des segments d’un marché concentré comptant quatre opérateurs de réseau mobile ne saurait suffire pour établir une entrave significative à une concurrence effective, à moins d’interdire, par principe, toute concentration entraînant un passage de quatre opérateurs à trois.

125. Dès lors, nous estimons que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant, au point 250 de l’arrêt attaqué, que l’analyse de la Commission de la proximité de la relation de concurrence entre Three et O2 était viciée.

126. Il y a donc lieu d’accueillir le premier grief de la troisième branche du troisième moyen de pourvoi.

b) Sur le second grief

127. Par le second grief de la troisième branche du troisième moyen de pourvoi, la Commission reproche au Tribunal d’avoir dénaturé la décision litigieuse et conclu par erreur, notamment, au point 249 de l’arrêt attaqué, que, dans cette décision, elle était partie de la prémisse selon laquelle la proximité de la concurrence entre Three et O2 sur le marché en cause était suffisante, à elle seule, pour considérer que la concentration en cause donnerait lieu à une entrave significative à une concurrence effective. À cet égard, la Commission avance que, comme le Tribunal l’a relevé lui-même au point 227 de l’arrêt attaqué, il ne s’agissait là que d’un des facteurs ayant amené cette institution à conclure que cette concentration créerait des effets non coordonnés.

128. Aux termes du point 249 de l’arrêt attaqué, en substance, l’établissement du seul fait que Three et O2 soient des concurrents relativement proches sur une partie des segments d’un marché concentré comptant quatre opérateurs de réseau mobile ne saurait suffire ni à prouver l’élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exerçaient l’une sur l’autre ni à établir une entrave significative à une concurrence effective, à moins d’interdire, par principe, toute concentration entraînant un passage de quatre opérateurs à trois.

129. Certes, ainsi que l’avance la Commission, la décision litigieuse ne contient aucun motif ni élément contextuel permettant de l’interpréter comme affirmant que la proximité de la concurrence entre Three et O2 était suffisante, à elle seule, pour considérer que la concentration en cause était susceptible de donner lieu à une entrave significative à une concurrence effective. Au contraire, comme rappelé aux points 119 à 121 ci-dessus, il résulte d’une lecture combinée des considérants 313, 321, 444 et 463 de cette décision que, dans le cadre de sa première théorie de préjudice, la Commission a mis en œuvre les critères énoncés aux points 26, 28 et 29 des lignes directrices prévoyant plusieurs facteurs, dont celui de la proximité de la concurrence déterminée sur la base des ratios de diversion, pour établir que la concentration en cause était susceptible d’entraîner des effets non coordonnés sur le marché pertinent.

130. Il n’en demeure pas moins que le raisonnement du Tribunal figurant au point 249 de l’arrêt attaqué est ambigu et ne doit pas nécessairement être compris comme reprochant à la Commission d’avoir considéré elle-même, dans la décision litigieuse, qu’une telle preuve était, à elle seule, suffisante. Une telle lecture de la décision litigieuse apparaît d’autant moins possible que, comme le relève d’ailleurs à juste titre la Commission, le Tribunal a reconnu, au point 227 de cet arrêt, que la proximité de la relation concurrentielle n’était qu’« [u]n [...] facteur utilisé par la Commission pour conclure que la concentration [en cause] donnerait lieu à des effets non coordonnés » ( ). Plutôt que de constituer une dénaturation du contenu de cette décision, ce raisonnement s’intègre dans une appréciation viciée par une série d’erreurs de droit commises par le Tribunal, dont celle constatée aux points 124 et 125 ci-dessus, en ce qu’il a exigé un niveau de preuve trop élevé, y compris pour chacun des éléments appréciés par lui pour déterminer s’ils étaient susceptibles de démontrer l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective.

131. Dans cette mesure, le second grief se recoupe avec le premier grief de la troisième branche du troisième moyen de pourvoi (points 115 à 125 ci-dessus) et doit être rejeté dans la mesure où il reproche au Tribunal d’avoir dénaturé la décision litigieuse.

4. Sur la quatrième branche du troisième moyen de pourvoi, tirée d’une violation de l’obligation de motivation concernant l’éventuelle incompatibilité des lignes directrices avec le règlement no 139/2004

132. Par la quatrième branche du troisième moyen de pourvoi, la Commission fait valoir, à titre subsidiaire, que, dans la mesure où CK Telecoms n’avait pas contesté devant le Tribunal la compatibilité des lignes directrices avec l’article 2 du règlement no 139/2004, cette juridiction ne saurait examiner de sa propre initiative cette question.

133. À cet égard, il suffit de relever que, d’une part, les première à troisième branches de ce moyen, soulevées à titre principal, doivent être essentiellement accueillies (voir points 82 à 131 ci‑dessus) et, d’autre part, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal n’a pas conclu que ces lignes directrices étaient incompatibles avec l’article 2 du règlement no 139/2004. Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu d’examiner la quatrième branche du troisième moyen de pourvoi.

E. Sur le quatrième moyen de pourvoi, tiré d’une dénaturation de l’argumentation de la Commission concernant son analyse quantitative et d’erreurs de droit

1. Sur le caractère opérant du quatrième moyen de pourvoi

134. Par la première branche du quatrième moyen de pourvoi, la Commission avance, d’une part, que le Tribunal a dénaturé ses arguments exposés aux mémoires en défense et en duplique en première instance, dans la mesure où il a constaté, au point 273 de l’arrêt attaqué, qu’il était constant entre les parties que la hausse des prix pouvant résulter de la concentration en cause était de [confidentiel] %, alors que ce chiffre a été contesté par la Commission en cours d’instance. D’autre part, la Commission fait grief au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit à ce point en concluant que cette hausse des prix n’était pas significative parce qu’elle était inférieure à la hausse des prix retenue dans de précédentes affaires concernant des opérations de concentration que la Commission a autorisées sous conditions.

135. Par la seconde branche du quatrième moyen de pourvoi, la Commission fait valoir, en substance, que le Tribunal lui a imposé à tort, aux points 277 à 279 de l’arrêt attaqué, d’inclure dans son analyse UPP les gains d’efficacité « standards » qui, selon cette juridiction, sont propres à chaque opération de concentration.

136. L’argumentation de CK Telecoms selon laquelle le présent moyen de pourvoi serait inopérant ne saurait prospérer.

137. À cet égard, premièrement, il convient de rappeler que, aux points 255 à 259 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté l’argumentation de CK Telecoms selon laquelle l’analyse UPP n’avait aucune force probante et ne saurait être utilisée comme preuve concordante d’une entrave significative à une concurrence effective.

138. Deuxièmement, même si, au point 268 de cet arrêt, le Tribunal a considéré que l’analyse UPP n’était pas un élément de preuve déterminant, il n’a pas pour autant nié sa force probante. Il a plutôt constaté que cette analyse ne saurait suffire à démontrer que l’élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties exerçaient l’une sur l’autre aboutirait à une hausse significative des prix et, partant, à une entrave significative à une concurrence effective.

139. Troisièmement, pour arriver à sa conclusion, exposée au point 282 de l’arrêt attaqué, selon laquelle la Commission n’avait pas démontré avec une probabilité suffisante que les prix subiraient une telle hausse « significative », le Tribunal a relevé, au point 273 de cet arrêt, que la hausse des prix pouvant résulter de la concentration en cause était, « selon [CK Telecoms], non contredite sur ce point par la Commission », de [confidentiel] %. Or, cette hausse serait inférieure aux hausses de prix retenues dans les affaires COMP/M.6992 – Hutchison 3G UK/Telefonica Ireland (ci-après l’« affaire irlandaise ») et COMP/M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus (ci-après l’« affaire allemande »), qui étaient de 6,6 % et de 9,5 % respectivement, ce qui n’a pas empêché la Commission d’autoriser les opérations de concentrations concernées sous réserve du respect de certaines conditions.

140. Quatrièmement, aux points 277 à 281 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a reproché, en substance, à la Commission de n’avoir pas inclus dans son analyse UPP les gains d’efficacité générés par la concentration en cause qui en seraient toutefois une partie intégrante. Partant, selon le Tribunal, c’était également pour cette raison que la Commission n’avait pas réussi à démontrer l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective en raison d’une dégradation de la qualité du réseau, sur laquelle était fondée en partie sa deuxième théorie de préjudice.

141. Eu égard à ce qui précède, l’argumentation de la Commission visant à démontrer, premièrement, qu’elle avait contesté le pourcentage exact de la hausse des prix pouvant résulter de la concentration en cause, deuxièmement, que le Tribunal a comparé à tort le cas d’espèce à d’autres affaires de concentration traitées antérieurement et, troisièmement, qu’elle n’était pas tenue d’inclure dans son analyse UPP des gains d’efficacité, tels que ceux énoncés aux points 277 à 279 de l’arrêt attaqué, ne saurait être qualifiée d’inopérante. En effet, chacun de ces trois griefs est susceptible de remettre en cause le bien-fondé en droit de la conclusion à laquelle le Tribunal est arrivé au point 282 de l’arrêt attaqué.

142. Il y a donc lieu d’examiner lesdits griefs sur le fond.

2. Sur la première branche du quatrième moyen de pourvoi, tirée d’une dénaturation de l’argumentation de la Commission concernant la hausse des prix pouvant résulter de la concentration en cause et d’une erreur de droit du Tribunal dans son appréciation de l’analyse quantitative

143. Par le premier grief de la première branche du quatrième moyen de pourvoi, la Commission reproche au Tribunal d’avoir dénaturé ses arguments exposés au point 157 du mémoire en défense et au point 61 du mémoire en duplique en première instance en considérant, à tort, au point 273 de l’arrêt attaqué, qu’il était constant que la hausse des prix pouvant résulter de la concentration en cause était de [confidentiel] %, alors que ce chiffre avait été contesté par la Commission en cours d’instance.

144. Ainsi qu’il a été rappelé au point 139 ci-dessus, le Tribunal a relevé, au point 273 de l’arrêt attaqué, que la Commission n’avait pas contesté, en cours d’instance, l’argument de CK Telecoms selon lequel la hausse des prix pouvant résulter de la concentration en cause était de [confidentiel] %.

145. Force est toutefois de constater que, au point 157 du mémoire en défense, la Commission avait effectivement contesté ce chiffre et avait avancé qu’il devait être de [confidentiel] %, ce qui est confirmé par les points 159 et 160 de ce mémoire et par le point 61 du mémoire en duplique. Conformément à la jurisprudence citée au point 99 ci-dessus, il ressort donc manifestement des pièces du dossier que le Tribunal a, au point 273 de l’arrêt attaqué, non seulement dénaturé les arguments de la Commission exposés au point 157 dudit mémoire en défense, mais également procédé à une application erronée des règles régissant la charge et l’administration de la preuve en ayant reconnu un fait pertinent, soit une éventuelle hausse de prix de [confidentiel] %, comme étant constant entre les parties, quand bien même le contraire était vrai ( ).

146. Il suffit de relever en réponse au second grief de la première branche du présent moyen de pourvoi que, ne fût-ce que pour cette raison, le Tribunal n’était pas en droit de reprocher à la Commission, au point 273 de l’arrêt attaqué, d’avoir omis d’établir de manière convaincante que la hausse des prix pouvant résulter de la concentration en cause n’était pas significative au motif (implicite) que cette hausse était inférieure de seulement [confidentiel] % à celle retenue dans l’affaire irlandaise (6,6 %) et largement inférieure à celle retenue dans l’affaire allemande (9,5 %), dans lesquelles les concentrations concernées avaient été autorisées sous conditions. Une telle approche, fondée sur un fait non avéré, est contraire aux règles relatives à l’appréciation des preuves et donc erronée en droit.

147. En outre, en l’absence d’explication figurant dans l’arrêt attaqué relative à la comparabilité des situations en cause, le Tribunal n’était pas en droit de fonder cette conclusion sur une comparaison avec ces autres affaires, dans lesquelles les parties à la concentration avaient offert des engagements et réussi à écarter les préoccupations concurrentielles de la Commission. Lesdites affaires n’étaient donc pas nécessairement comparables au cas d’espèce, dont les circonstances spécifiques ont donné lieu à l’interdiction de la concentration en cause, notamment, sur la base de la première théorie de préjudice. Dès lors, pour cette raison également, c’est à tort que le Tribunal a, au point 273 de l’arrêt attaqué, rejeté comme étant non convaincantes les preuves que la Commission avait apportées au soutien de cette théorie.

148. En revanche, nous n’estimons pas que cette erreur relève aussi, comme le fait valoir la Commission, d’une substitution interdite de son appréciation économique complexe, dans le cadre de son analyse UPP, relative au caractère significatif de la hausse des prix. En effet, il ressort du point 273 de l’arrêt attaqué que le Tribunal n’était pas convaincu par l’argumentation de la Commission. Dès lors, pour arriver à sa conclusion, le Tribunal s’est borné à appliquer les règles relatives à l’administration et à la charge de la preuve et à faire usage de sa liberté d’appréciation des preuves, sans pour autant avoir procédé à un calcul propre du caractère significatif de la hausse des prix.

149. Eu égard aux considérations exposées aux points 145 à 147 ci-dessus, la première branche du quatrième moyen de pourvoi doit donc être accueillie.

3. Sur la seconde branche du quatrième moyen de pourvoi, tirée d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a exigé de la Commission d’inclure dans son analyse UPP des gains d’efficacité « standards »

150. Par la seconde branche du quatrième moyen de pourvoi, la Commission reproche au Tribunal d’avoir considéré à tort, aux points 277 à 279 de l’arrêt attaqué, qu’elle aurait dû inclure dans son analyse UPP des gains d’efficacité « standards » qui, selon cette juridiction, sont propres à chaque opération de concentration.

151. C’est effectivement en procédant à une démarche assez novatrice que le Tribunal a estimé, au point 277 de l’arrêt attaqué, que toute concentration entraînait des gains d’efficacité dont l’ampleur dépendait également de la pression concurrentielle externe. D’après lui, ces gains découlent notamment d’efforts de rationalisation et d’intégration des processus de production et de distribution par l’entité fusionnée, qui peuvent l’amener à baisser ses prix. Ainsi qu’il ressort des points 278 et 279 de cet arrêt, le Tribunal a distingué lesdits gains d’efficacité de ceux figurant dans les lignes directrices dont la partie notifiante doit établir l’existence, existence que la Commission a rejetée en l’espèce ( ). Le Tribunal a précisé que, tandis que ces mêmes gains d’efficacité devaient être examinés au