A notre avis, cette thèse est non seulement conjecturale, mais, au surplus, assez stérile. Il n'est guère possible d'élaborer une «théorie» de la carence. La réponse varie selon le cas d'espèce, selon que le recours en carence s'accompagne d'un recours en annulation, selon que celui-ci précède ou suit le premier, selon la forme, la nature et la date de la réclamation constituant la mise en demeure et de la réponse expresse qui y est apportée. Comme le disait l'avocat général Roemer dans ses conclusions sur les affaires 8 à 11-66, le 15 février 1967, Société anonyme Cimenteries CBR et autres (Recueil, p. 128), «nous ne devrions pas oublier que, dans les années passées, la Cour a eu, à chaque fois, à trancher des cas d'espèce et que c'est de ce point de vue que doivent être appréciées les tentatives qu'elle a faites en vue d'aboutir à une définition. Ce fait … doit nous garder d'en tirer des généralisations aboutissant à des conclusions doctrinales que la Cour elle-même ne peut pas avoir voulues en raison de la nature de ses compétences».

En réalité, deux principes de bonne administration de la justice nous paraissent devoir guider le juge en cette matière et avoir d'ailleurs inspiré votre jurisprudence:

1) éviter un déni de justice,

2) éviter aux parties l'obligation de multiplier les actes de procédure pour parvenir à leurs fins.

Votre jurisprudence nous paraît aller en ce sens, ainsi que l'avait excellement montré M. Karl Wolf dans un article publié dans la Revue du Marché Commun en 1966, p. 113: dans l'hypothèse où l'administration prend une décision exécutoire, il faut qu'un recours en annulation soit introduit en temps utile si l'on veut éviter la perte du droit de recours; si cet acte n'a pas fait l'objet d'un recours, on ne peut obtenir ultérieurement l'élimination de ses conséquences juridiques en saisissant l'administration d'une réclamation et en introduisant ensuite un recours en carence: une décision de rejet, supposée prise tacitement dans une procédure administrative, ne constituerait qu'un acte confirmatif à l'encontre duquel un recours en annulation ne serait pas recevable, sauf intervention de faits nouveaux. De même, puisque le recours en carence doit être considéré comme le corollaire du recours en annulation, le seul élément déterminant est l'acte considéré comme adopté implicitement à l'échéance du délai de deux mois. C'est cet acte qui doit être attaqué: toute communication adressée ultérieurement et comportant un rejet formel n'a aucune valeur parce qu'elle constitue uniquement un acte confirmatif (voir en particulier affaires 7 et 9-54, Groupement des industries sidérurgiques luxembourgeoises, arrêt du 23 avril 1956, Recueil, p. 90; affaires 32 et 33-58, SNUPAT, arrêt du 17 juillet 1959, Recueil, p. 299).

Si, dans certains cas, vous avez considéré comme recevables un recours en annulation présenté dans le délai requis à l'encontre d'un acte formel ultérieur et même la transformation d'un recours en carence en un recours en annulation (affaires jointes 27 et 30-64, Fonzi, du 8 juillet 1965, Recueil, p. 636; affaires jointes 19 et 65-63, Prakash, 8 juillet 1965, Recueil, p. 693) et si vous avez jugé que le recours en carence introduit à l'origine était devenu irrecevable ou sans objet, ceci s'explique par le fait qu'il s'agissait d'affaires relevant du contentieux de la fonction publique communautaire, domaine dans lequel vous avez admis un certain assouplissement des règles procédurales strictes ou par le fait que (affaires jointes 5 à 11 et 13 à 15-62, San Michele et autres, 14 décembre 1962, Recueil, p. 881) vous n'avez pas voulu trancher la question de savoir si une décision prise avant l'expiration du délai de deux mois prenait effet dès le moment où elle était arrêtée ou seulement lors de sa notification.