Affaires jointes C-21/03 et C-34/03





Fabricom SA

contre

État belge





(demande de décision préjudicielle, introduite par le Conseil d'État (Belgique))

«Marchés publics – Travaux, fournitures et services – Secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications – Interdiction de participer à une procédure ou de remettre une offre faite à une personne ayant contribué au développement des travaux, fournitures ou services concernés»

Conclusions de l'avocat général M. P. Léger, présentées le 11 novembre 2004

Arrêt de la Cour (deuxième chambre) du 3 mars 2005

Sommaire de l'arrêt

1. Rapprochement des législations – Procédures de passation des marchés publics de services, de fournitures, de travaux et dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications – Directives 92/50, 93/36, 93/37 et 93/38 – Principe de non-discrimination entre les soumissionnaires – Réglementation nationale excluant de la participation au marché toute personne ayant contribué au développement des travaux, fournitures et services concernés sans possibilité de prouver l'absence d'atteinte à la concurrence – Inadmissibilité

(Directives du Conseil 92/50, art. 3, § 2, 93/36, art. 5, § 7, 93/37, art. 6, § 6, et 93/38, art. 4, § 2)

2. Rapprochement des législations – Procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures, de travaux et dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications – Directives 89/665 et 92/13 – Réglementation nationale permettant au pouvoir adjudicateur d'exclure de la participation au marché, jusqu'à la fin de la procédure d'examen des offres, l'entreprise liée à toute personne ayant contribué au développement des travaux, fournitures et services concernés sans prendre en considération l'affirmation de ladite entreprise quant à l'absence d'atteinte à la concurrence – Inadmissibilité

(Directives du Conseil 89/665, art. 2, § 1, a), et 5, et 92/13, art. 1er et 2)

1.

Les directives 92/50, 93/36, 93/37, telles que modifiées par la directive 97/52, et la directive 93/38, telle que modifiée par la directive 98/4, portant respectivement coordination des procédures de passation des marchés publics de services, de fournitures, de travaux et dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, et, plus particulièrement, la disposition de chacune de ces directives selon laquelle les pouvoirs adjudicateurs veillent à assurer l’égalité de traitement entre les soumissionnaires, s’opposent à une réglementation nationale en vertu de laquelle n’est pas admise l’introduction d’une demande de participation ou la remise d’une offre pour un marché public de travaux, de fournitures ou de services par une personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services, sans que soit laissée à cette personne la possibilité de faire la preuve que, dans les circonstances de l’espèce, l’expérience acquise par elle n’a pu fausser la concurrence.

Compte tenu de la situation favorable dans laquelle pourrait se trouver la personne ayant effectué de tels travaux préparatoires, il ne saurait certes être soutenu que le principe d’égalité de traitement oblige à la traiter de la même façon que tout autre soumissionnaire. Cependant, une règle qui ne laisse à ladite personne aucune possibilité de démontrer que, dans son cas particulier, cette situation n’est pas de nature à fausser la concurrence va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif de l’égalité de traitement entre tous les soumissionnaires.

(cf. points 31, 33-34, 36, disp. 1)

2.

La directive 89/665, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, et, plus particulièrement, ses articles 2, paragraphe 1, sous a), et 5, ainsi que la directive 92/13, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, et, plus particulièrement, ses articles 1er et 2, s’opposent à ce que l’entité adjudicatrice puisse refuser, jusqu’à la fin de la procédure d’examen des offres, que participe à la procédure, ou remette une offre, l’entreprise liée à toute personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de travaux, fournitures ou services, alors que, interrogée à cet égard par le pouvoir adjudicateur, cette entreprise affirme qu’elle ne bénéficie pas de ce chef d’un avantage injustifié de nature à fausser les conditions normales de la concurrence.

La possibilité pour le pouvoir adjudicateur de retarder, jusqu’à un stade très avancé de la procédure, la prise de décision quant à la possibilité pour une telle entreprise de participer à la procédure ou de remettre une offre, alors que ce pouvoir dispose de tous les éléments pour prendre cette décision, enlève à cette entreprise la possibilité de se prévaloir des règles communautaires en matière de passation des marchés publics vis-à-vis du pouvoir adjudicateur pendant une période qui est à la seule discrétion de celui-ci et qui peut s’étendre, le cas échéant, jusqu’à un moment où les violations ne peuvent plus être corrigées utilement.

Une telle situation est susceptible de porter atteinte à l’effet utile des directives 89/665 et 92/13 en étant de nature à conduire à un report injustifié de la possibilité pour les intéressés d’exercer les droits qui leur ont été conférés par le droit communautaire. Elle est, en outre, contraire à l’objectif des directives 89/665 et 92/13 consistant à protéger les soumissionnaires vis-à-vis du pouvoir adjudicateur.