Conclusions de l'avocat général Alber présentées le 7 novembre 2002. - Commission des Communautés européennes contre Royaume d'Espagne. - Manquement d'État - Marchés publics - Directive 93/37/CEE - Procédure de passation de marchés publics de travaux - Société commerciale d'État régie par le droit privé - Objet social consistant en l'exécution d'un plan d'amortissement et de création de centres pénitentiaires - Notion de 'pouvoir adjudicateur'. - Affaire C-283/00.



Recueil de jurisprudence 2003 page I-11697



Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1. Le présent recours en manquement porte sur la délimitation du champ d'application personnel de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux . Le royaume d'Espagne considère que les entreprises commerciales dans le capital desquelles les pouvoirs publics ont une participation, mais qui sont organisées conformément au droit privé ne relèvent pas de la notion d'«organisme de droit public» au sens de la directive.

II - Cadre juridique

2. Aux termes de l'article 1er, sous b), de la directive 93/37 «sont considérés comme pouvoirs adjudicateurs l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.

On entend par organisme de droit public tout organisme:

- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial

et

- doté de la personnalité juridique

et

- dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public.»

3. Cette disposition a été transposée en droit national espagnol par la ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas (ci-après la «loi 13/1995»). L'article 1er, paragraphe 3, de cette loi dispose que:

«[...] Devront également exercer leur activité de passation des marchés conformément à la présente loi les organismes autonomes dans tous les cas et les autres entités de droit public dotées d'une personnalité juridique propre, liées à une administration publique ou dépendant d'elle, qui répondent aux critères suivants:

a) avoir été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial;

b) être des entités dont soit l'activité est financée majoritairement par les administrations publiques ou d'autres entités de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces dernières, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par les administrations publiques et d'autres entités de droit public.»

4. La sixième disposition additionnelle de cette même loi, intitulée «Principes de passation des marchés dans le secteur public», est libellée comme suit:

«Les sociétés commerciales dans le capital desquelles les administrations publiques ou leurs organismes autonomes ou des entités de droit public détiennent une participation, directe ou indirecte, majoritaire respectent les principes de publicité et de concurrence dans leur activité de passation de marchés, sauf si la nature de l'opération à réaliser est incompatible avec ces principes.»

III - Faits et procédure précontentieuse

5. La Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA (ci-après la «SIEPSA») a été créée par l'État et a entamé ses activités le 7 avril 1992. À l'origine, elle avait été constituée pour une durée de huit ans maximum à compter du début de son entrée en fonction. L'article 4 des statuts, qui prévoyait ce terme, a cependant été modifié en octobre 1999 et prévoit désormais que la société existe pour une durée indéterminée.

6. Conformément à l'article 2 de ses statuts, la SIEPSA a pour mission de développer et d'exécuter les programmes et activités prévus dans le Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios approuvé par le Conseil des ministres. Il s'agit, d'une part, de localiser et d'acquérir des terrains pour la construction de nouveaux centres pénitentiaires en régie propre ou à l'intervention de tiers, ce qui comporte le lancement des appels d'offres y afférents et la réalisation des travaux de planification et de construction nécessaires à la mise en service des centres ainsi que le financement de ces travaux et, d'autre part, d'aliéner les installations désaffectées. L'État espagnol est le seul actionnaire de la SIEPSA. Celle-ci est dirigée par un conseil d'administration dont les membres sont choisis par le gouvernement. À l'exception des règles de droit public relatives au budget, à la comptabilité et au contrôle financier, la société est régie par le droit privé.

7. Dans le cadre de l'édification du Centro Educativo Penitenciario Experimental de Ségovie, la SIEPSA a lancé un appel d'offres qui, s'il était conforme aux exigences de la loi 13/1995, ne l'était pas, comme le gouvernement espagnol l'a lui-même reconnu, aux règles que la directive 93/37 énonce en ce qui concerne la publicité (article 11) , le délai de présentation des offres (article 12), les critères d'accès à la procédure (articles 24, 27 et 29, paragraphe 3), les critères d'adjudication (articles 18 et 30) et le traitement à réserver aux offres anormalement basses (article 30, paragraphe 4).

8. Au terme d'une procédure précontentieuse infructueuse, au cours de laquelle elle lui a adressé une lettre de mise en demeure le 6 novembre 1998 et un avis motivé le 25 août 1999, la Commission a engagé le présent recours contre le royaume d'Espagne.

IV - Conclusions des parties

9. La Commission demande à la Cour:

1) de déclarer qu'à n'avoir pas respecté l'ensemble des dispositions de la directive 93/37, et plus précisément les règles de publicité prévues à l'article 11, paragraphes 2, 6, 7 et 11, ainsi que les dispositions des articles 12, paragraphe 1, et 29, paragraphe 3, 18, 27 et 30, paragraphe 4, lors de l'appel d'offres concernant la réalisation des travaux du Centro Educativo Penitenciario Experimental de Ségovie, lancé par la SIEPSA, société couverte par la définition de pouvoir adjudicateur contenue à l'article 1er, sous b), de la directive et dont le montant excède largement le seuil qu'elle prévoit, le royaume d'Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du droit communautaire et

2) de condamner le royaume d'Espagne aux dépens.

10. Le royaume d'Espagne demande à la Cour:

1) de rejeter le recours et

2) de condamner la Commission aux dépens.

V - Les arguments des parties

11. Dans son mémoire en défense et dans la duplique, le royaume d'Espagne n'a pas abordé en détail les infractions à la directive 93/37 dont il lui est fait grief. Dans une lettre datée du 16 juillet 2002, cependant, il a reconnu expressément que l'appel d'offres litigieux n'était pas conforme aux exigences de la directive 93/37 invoquée par la Commission. Par conséquent, le litige porte uniquement sur la question de savoir si la SIEPSA doit ou non être considérée comme un pouvoir adjudicateur au sens de la directive. C'est pourquoi nous ne reproduirons les arguments des parties que dans la mesure où ils portent sur ce point précis.

12. Les parties s'entendent à reconnaître que la SIEPSA dispose d'une personnalité juridique propre et qu'elle est contrôlée par les pouvoirs publics. Elles sont, en revanche, divisées sur la question de savoir dans quelle mesure la SIEPSA satisfait des besoins ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial.

A - La Commission

13. La Commission estime que la SIEPSA satisfait des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial. Elle fonde son analyse moins sur les activités que la SIEPSA exerce que sur le but dans lequel elle a été fondée.

14. La Commission base sa conviction en premier lieu sur l'article 2 des statuts de la SIEPSA. Conformément à ceux-ci, la SIEPSA a été fondée dans le but de réaliser les projets approuvés par le Conseil des ministres dans le Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios. Elle s'occuperait ainsi de la construction et de l'équipement de centres pénitentiaires et de l'aliénation d'installations désaffectées, contribuant ainsi à la mise en oeuvre de la politique pénitentiaire de l'État. Se référant à l'arrêt Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. , la Commission souligne que l'exécution de ces tâches d'intérêt général est étroitement liée au maintien de l'ordre public et confère à l'État un monopole en matière de pouvoir de répression et d'application des peines privatives de liberté.

15. En outre, la SIEPSA dépendrait fonctionnellement de l'administration ministérielle. Dans l'accomplissement de sa mission, elle suivrait les recommandations de la direction générale de l'administration des établissements pénitentiaires, élément qui confirmerait lui aussi l'appartenance de la SIEPSA au secteur public.

16. La Commission estime, de surcroît, que les activités exercées par la SIEPSA ne sont pas non plus des activités industrielles ou commerciales. La construction de centres pénitentiaires et l'aliénation d'installations désaffectées ne sont pas une activité pour laquelle il existerait un marché général. L'État serait le seul demandeur sur le marché de la construction de pareils établissements que nécessite la mise en oeuvre de sa politique en matière pénale.

17. Quand bien même l'on voudrait classer les activités de la SIEPSA au nombre des activités industrielles ou commerciales, cela n'empêcherait cependant pas l'application de la directive 93/37, car l'exercice éventuel d'une activité économique ne serait que le moyen de satisfaire un intérêt général - ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial - sous la forme de la mise en oeuvre d'une politique d'application des peines.

18. La Commission renvoie également à l'arrêt BFI Holding , conformément auquel le fait que des entreprises relevant de l'économie privée exercent éventuellement la même activité que l'entreprise qu'il s'agit de qualifier n'exclut pas de la considérer comme un pouvoir adjudicateur. Par ailleurs, l'absence de concurrence ne serait pas une condition nécessaire pour qualifier un organisme d'organisme de droit public.

19. Même le fait que la SIEPSA agisse éventuellement dans un but lucratif n'empêcherait pas de qualifier cette entreprise de pouvoir adjudicateur. D'une part, le libellé de la directive 93/37 ne permet pas de présumer que des organismes qui ont réalisé des bénéfices ne satisferaient plus des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial. Le fait d'engranger des profits ne serait dès lors pas un critère décisif pour déterminer si une entreprise est une entreprise commerciale ou non. D'autre part, il est parfaitement douteux qu'une entreprise d'État telle que la SIEPSA poursuive effectivement un but lucratif puisque celle-ci est financée exclusivement au moyen de fonds publics. Elle a été créée en vue de réaliser un plan de politique d'application des peines, domaine dans lequel les États membres ne considèrent généralement pas le profit comme un objectif prioritaire. La Commission signale qu'en 1997 et en 1998, la SIEPSA a subi des pertes considérables.

20. La Commission considère que la qualification de la SIEPSA en droit espagnol, invoqué par le gouvernement défendeur, est dénuée de pertinence. D'une part, la notion d'«organisme de droit public» doit être interprétée selon le droit communautaire et le droit national n'interviendrait donc pas sur ce point. Si la loi 13/1995 exclut la SIEPSA du champ d'application des règles de droit communautaire en matière de passation des marchés publics, c'est parce que la directive 93/37 n'a pas été correctement transposée en droit espagnol.

21. D'autre part, le fait qu'en droit espagnol, la forme juridique de la SIEPSA relève du droit privé, aux règles duquel cette entreprise est dès lors soumise, est insignifiant. La qualification d'un organisme de droit public ne dépend pas de la nature, de droit public ou de droit privé, des dispositions conformément auxquelles il a été créé et qui régissent son activité, mais uniquement du but dans lequel il l'a été.

22. De surcroît, l'argumentation du gouvernement espagnol se heurte à la formulation de la directive 93/37, dont l'article 1er vise «tout» organisme qui remplit les critères qu'il énonce. L'élément décisif ne saurait dès lors pas dépendre du point de savoir si une réglementation nationale excepte certains organismes du champ d'application personnel de la directive.

23. Le fait que la directive 93/38/CEE établisse une distinction entre les organismes de droit public, d'une part, et les entreprises publiques, d'autre part, ne permet pas non plus de supposer que ces dernières ne relèveraient pas du champ d'application de la directive 93/37. La Commission, qui renvoie à l'article 2 de la directive 93/38, considère qu'en mentionnant expressément les entreprises publiques, celle-ci entend inclure dans son champ d'application les entreprises pourvues de droits exclusifs qui exercent une activité importante dans les secteurs économiques qu'elle vise. Cet élément ne modifierait aucunement la signification de la notion d'«organisme de droit public», qui serait identique dans toutes les quatre directives relatives aux marchés publics. Selon la Commission, les «entreprises publiques» se distinguent des «organismes de droit public» en ce qu'elles ont été créées à des fins industrielles ou commerciales.

B - Le gouvernement espagnol

24. Le gouvernement espagnol estime, en revanche, que la directive 93/37 ne s'applique pas à la SIEPSA, car cette société serait purement commerciale aussi bien en raison du but dans lequel elle a été constituée que des besoins qu'elle satisfait. Elle aurait ainsi été fondée pour remplir toutes les tâches nécessaires à la mise en oeuvre conforme des programmes et actions inscrits dans le plan d'amortissement et de création de centres pénitentiaires. Toutes les activités qu'elle exerce seraient également de nature purement commerciale. L'achat et la vente de biens immobiliers de même que la planification et la mise en chantier de travaux de construction seraient des activités strictement commerciales. Les fonds recueillis à cette occasion seraient utilisés exclusivement pour la réalisation du plan. Dans cette mesure-là, elle agirait dans le but de réaliser des bénéfices, ce qui correspond au comportement normal d'une entreprise commerciale.

25. L'expression «organisme de droit public» qui figure dans la directive 93/37 viserait une entité régie par le droit public. Pour accomplir leurs missions, les organismes publics espagnols utilisaient, en revanche, traditionnellement certains organismes de droit privé. Il s'agirait de ce qu'on appelait en droit espagnol des sociétés commerciales d'État («Sociedades mercantiles Estatales»). Leur capital serait, au moins majoritairement, entre les mains de l'État ou d'autres organismes publics. Dans l'exercice de leurs activités, en revanche, elles seraient exclusivement soumises au droit privé, indépendamment de leur forme juridique, à moins que des dispositions de droit budgétaire énonçant des règles en matière de comptabilité, de contrôle financier et de passation des marchés publics n'en disposent autrement. Elles n'exerceraient aucune activité relevant de la puissance publique. La SIEPSA ferait elle aussi partie de ces entreprises.

26. La législation espagnole adoptée pour la mise en oeuvre de la directive 93/37 exclurait les entreprises commerciales d'État du champ d'application personnel des règles concernant les marchés publics. Lorsqu'elles passent des marchés, elles seraient uniquement tenues d'assurer une certaine publicité de leurs appels d'offres et de respecter les règles de la concurrence. L'appel d'offres de la SIEPSA dont il est question dans la présente affaire serait conforme à l'une comme à l'autre exigence.

27. Le gouvernement espagnol se fonde ensuite sur le fait qu'à la différence des autres directives sur les marchés publics, seule la directive 93/38 fait une distinction entre organismes de droit public et entreprises publiques, et déclare les règles de passation des marchés également applicables aux entreprises publiques. Tel ne serait pas le cas de la directive 93/37 applicable en l'espèce, qui a été adoptée le même jour, raison pour laquelle les entreprises publiques telles que la SIEPSA ne relèveraient pas de son champ d'application. On ne voit guère, si les entreprises publiques devaient relever de la notion d'organisme de droit public, pourquoi la directive 93/38 ferait expressément une distinction entre ces deux catégories.

28. Le gouvernement espagnol considère de surcroît que l'interprétation préconisée par la Commission ne tient pas suffisamment compte de la signification autonome du critère du «caractère autre qu'industriel ou commercial» de la mission. S'il suffisait que l'organisme remplisse une mission d'intérêt général, comme celle, par exemple, de contribuer à l'application des peines, alors le critère prévu par la directive suivant lequel cette mission doit avoir un caractère autre qu'industriel ou commercial n'aurait aucun sens. Dans son arrêt BFI Holding , la Cour a pourtant déclaré que ce critère a une signification autonome.

VI - Appréciation

29. Le royaume d'Espagne ne conteste pas que l'appel d'offres lancé par la SIEPSA n'est pas conforme aux exigences de la directive 93/37, mais elle rétorque que, de toute manière, cette directive ne s'applique pas à la SIEPSA. C'est la raison pour laquelle nous allons à présent uniquement aborder la question de savoir si la directive lui est applicable ou non.

30. Pour trancher cette question, il faudra d'abord élucider le point de savoir si la société en cause doit être considérée comme un organisme de droit public au sens de la directive. Les parties s'entendent à reconnaître que la SIEPSA possède une personnalité juridique propre, qu'elle est contrôlée par l'État et qu'elle a été fondée dans le but spécifique de satisfaire des besoins d'intérêt général. Elles sont, en revanche, divisées sur le point de savoir si ces besoins ont un caractère autre qu'industriel ou commercial.

31. Le royaume d'Espagne se fonde davantage sur les activités d'achat et de vente de biens immobiliers qu'exerce la société. C'est la raison pour laquelle elle estime que la SIEPSA réalise des opérations commerciales. La Commission, en revanche, attache davantage d'importance au but à la réalisation duquel la SIEPSA s'emploie, à savoir la création de centres pénitentiaires. Elle en déduit que la mission qu'elle remplit n'a dès lors pas un caractère commercial.

32. Aucune des directives sur les marchés publics ne définit la notion de besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial. À ma connaissance, la Cour ne s'est, jusqu'à présent, penchée sur l'interprétation de ce critère que dans les affaires BFI Holding et Agorà et Excelsior .

33. Dans l'arrêt BFI Holding, elle a expliqué que le caractère autre qu'industriel ou commercial au sens de l'article 1er, sous b), deuxième alinéa, de la directive 92/50 est un critère qui vise à préciser la notion des besoins d'intérêt général au sens de cette disposition . À l'appui de cette solution, elle a principalement invoqué l'efficacité pratique de cette disposition .

34. Se référant à l'énumération des organismes de droit public que contient l'annexe I de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux , telle que modifiée par la directive 93/37, la Cour a ajouté, dans l'arrêt Agorà et Excelsior, qu'«il s'agit en général de besoins qui, d'une part, sont satisfaits d'une manière autre que par l'offre de biens ou de services sur le marché et que, d'autre part, pour des raisons liées à l'intérêt général, l'État choisit de satisfaire lui-même ou à l'égard desquels il entend conserver une influence déterminante» .

35. Elle a par ailleurs déclaré dans ces deux arrêts que la notion de besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial n'exclut pas des besoins qui sont également satisfaits ou pourraient l'être par des entreprises privées, mais que l'existence d'une concurrence développée, et en particulier le fait que l'organisme concerné agit en situation de concurrence sur le marché, peut être un indice dénotant qu'il ne s'agit pas d'un besoin d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial .

36. Dans les conclusions que j'ai prises dans les affaires Agorà et Excelsior , Universale Bau , Adolf Truley et Korhonen e.a. , j'ai d'ailleurs proposé de déterminer le caractère des besoins satisfaits par un organisme donné au moyen de la question de savoir si celui-ci doit supporter lui-même les pertes qu'il réaliserait éventuellement, c'est-à-dire s'il porte le risque économique des décisions qu'il prend lorsqu'il adjuge des marchés. Si tel est le cas, il conviendra de présumer qu'il se laisse guider par des considérations d'ordre économique lorsqu'il les adopte. On en conclura qu'il s'agit alors d'une activité commerciale. En revanche, si les éventuelles pertes qu'il subirait étaient épongées par une instance des pouvoirs publics chargée de l'épauler, il y aurait tout lieu de craindre qu'il puisse se laisser guider par des considérations autres que strictement économiques lorsqu'il adjuge un marché. Dans ce cas-là, la réalisation de la libre circulation des marchandises et des services serait en danger. C'est la raison pour laquelle le sens et la finalité des directives sur les marchés publics exigent que celles-ci soient applicables à un tel organisme. La Cour a confirmé ce point de départ dans l'arrêt Agorà et Excelsior .

37. Voici ce que l'on peut d'abord constater à propos de la SIEPSA sur le fond de cette jurisprudence. Le gouvernement espagnol a raison d'affirmer qu'il faut accorder une signification autonome au critère du caractère autre qu'industriel ou commercial des besoins. Pour que la directive puisse s'appliquer à la SIEPSA, il ne suffit pas qu'elle satisfasse un besoin d'intérêt général en créant des centres pénitentiaires.

38. D'autre part, le but dans lequel la SIEPSA a été fondée est absolument pertinent pour trancher la question de savoir si elle satisfait des besoins ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial. Le libellé de la directive 93/37 exige que l'organisme ait été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial. Il en résulte que l'organisme est soustrait au champ d'application de la directive lorsqu'il a été fondé pour exécuter des missions industrielles ou commerciales. Il ne suffit pas qu'il s'acquitte également de tâches industrielles ou commerciales. Il faut au contraire qu'il s'agisse d'un organisme offrant des marchandises et des services sur le marché libre et entre ainsi en concurrence avec d'autres opérateurs économiques privés et publics. En revanche, la directive s'applique aux organismes qui, bien qu'ils exercent des activités industrielles ou commerciales, ont en réalité été créés pour satisfaire d'autres besoins d'intérêt général .

39. Il n'existe pas de marché libre pour les produits et services offerts par la SIEPSA dans le cadre de la planification et de la création de centres pénitentiaires. L'État ayant le monopole de l'application des peines, ces prestations n'ont qu'un seul débouché, à savoir l'État espagnol, car lui seul a besoin de centres pénitentiaires. Cet élément ébranle la thèse conformément à laquelle la SIEPSA satisferait des besoins à caractère commercial.

40. La SIEPSA remplit également une tâche dans l'exécution de laquelle l'État espagnol s'est assuré une influence déterminante sur cette entreprise. Celle-ci exécute, en effet, le Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios adopté par le gouvernement et s'y emploie suivant les indications de l'administration publique. Il résulte de la jurisprudence citée précédemment que cet élément corrobore lui aussi que la SIEPSA satisfait des besoins ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial.

41. Le fait que la SIEPSA doive acquérir des biens immobiliers dans l'exercice de ses activités n'entame aucunement cette conclusion. L'acquisition de nouveaux immeubles et l'aliénation d'installations désaffectées ne sont qu'un des moyens qu'elle met en oeuvre dans la réalisation de l'objectif social pour lequel elle a été créée, à savoir la création de centres pénitentiaires pour l'État espagnol. Sa finalité n'est pas de faire le commerce de biens immobiliers.

42. Dans leurs exposés, les parties ne disent pas expressément si la SIEPSA doit supporter elle-même les pertes qu'elle serait amenée à subir ou si ces déficits seraient épongés au moyen du budget de l'État. Le gouvernement espagnol a déclaré que la SIEPSA exerce ses activités dans un but lucratif, ce que conteste la Commission. Celle-ci fait observer que la SIEPSA a subi des pertes considérables en 1997 et en 1998. Ses explications ne contiennent cependant aucune indication concernant l'identité de qui doit supporter ces pertes.

43. Il résulte de la jurisprudence que la question de savoir si la SIEPSA agit dans un but lucratif ou non n'est finalement pas décisive pour déterminer s'il s'agit d'un organisme de droit public ou non. Selon la Cour, l'intention de réaliser un profit peut en tout cas être l'indice d'une activité commerciale. Dans l'arrêt Agorà et Excelsior, elle a considéré que l'Ente Fiera était un organisme qui satisfait des besoins à caractère commercial bien que cette entreprise n'agissait pas dans un but lucratif .

44. En ce qui concerne la question de la responsabilité économique des décisions de la SIEPSA également, il serait légitime de prendre en considération le fait qu'elle a été fondée pour réaliser les décisions que le gouvernement espagnol prend à propos des installations que requiert sa politique d'application des peines. Il s'agit des conditions matérielles nécessaires à l'exercice du pouvoir répressif de l'État. L'État doit s'acquitter de cette mission d'une manière ou d'une autre. C'est dans ce but-là qu'il a créé la SIEPSA et l'a chargée de l'exécution des tâches que comporte ce projet. Il faut donc présumer dans cette mesure-là que l'État espagnol a lui aussi intérêt à la survie de la SIEPSA. Si celle-ci devait tomber en faillite, il devrait, en effet, à nouveau et immédiatement se charger lui-même des activités exercées par celle-ci. L'intérêt de l'État à la pérennité de la SIEPSA se traduit par le prolongement de la durée pour laquelle l'entreprise a été fondée. La société qui avait initialement été constituée pour une durée de huit ans à compter de son entrée en activité a entre-temps été transformée en société à durée indéterminée. Cet intérêt à la survie de la SIEPSA justifie la présomption qu'en sa qualité d'actionnaire unique, l'État espagnol prendra toutes les mesures de nature à éviter une faillite de la SIEPSA . Même s'il n'existe pas de mécanisme officiel de compensation des pertes éventuelles, tout semble donc indiquer que la SIEPSA ne devrait finalement pas supporter seule les conséquences économiques de ses comportements. Il pourrait donc y avoir un risque que, dans l'adjudication des marchés, elle se laisse guider par des considérations autres que purement économiques, ce qui est un élément suffisant pour lui appliquer la directive 93/37 de manière à garantir la libre circulation des marchandises et des services.

45. On retiendra, par conséquent, à titre de résultat intermédiaire, que, conformément aux critères dégagés jusqu'à présent par la jurisprudence, les besoins satisfaits par la SIEPSA doivent être considérés comme des besoins ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial.

46. Le gouvernement espagnol fonde encore sa conception sur le fait qu'en droit espagnol la SIEPSA n'est soumise qu'au droit privé. La législation adoptée pour la mise en oeuvre des directives sur les marchés publics exclut toutes les entreprises commerciales d'État du champ d'application de ces règles.

47. Il faut observer à ce propos que la prémisse conformément à laquelle il convient de distinguer selon le domaine du droit dont relève chaque organisme donné est conforme au libellé de l'article 1er, sous b), de la directive 93/37. Cette disposition parle, en effet, d'organismes de droit public, ce qui incline à exclure en principe du champ d'application de la directive les organismes soumis au droit privé.

48. Une telle interprétation ne tient cependant pas suffisamment compte de l'énumération qui suit cette expression et dans laquelle sont déclinés les critères sur la base desquels il est possible de déterminer si un organisme est un organisme de droit public. Ces critères cumulatifs exigent qu'il s'agisse d'un organisme «dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public». Il résulte de cette formulation qu'il s'agit d'un organisme contrôlé et dirigé par les pouvoirs publics. Quoi que suggère l'expression organisme de droit public, la question de savoir de quelle branche du droit, public ou privé, il relève est dénuée de pertinence.

49. Dans les conclusions que j'ai présentées dans l'affaire Adolf Truley et dans l'affaire Korhonen e.a. , j'ai expliqué pourquoi j'estime qu'il n'est pas compatible avec le texte et la finalité des directives sur les marchés publics de donner des besoins d'intérêt général une interprétation qui dépende de la définition que l'État membre concerné donne lui-même de sa sphère d'activités. L'autonomie du droit communautaire ainsi que la nécessité de l'appliquer de manière uniforme militent en faveur d'une conception et d'une interprétation autonomes des besoins d'intérêt général en droit communautaire. Cette analyse s'appuie sur le texte et la finalité des directives sur les marchés publics, dont l'objet est de contribuer à la mise en place et au bon fonctionnement du marché intérieur.

50. L'exemple suivant permet d'illustrer ce raisonnement. Si l'élément décisif était la branche du droit à laquelle les dispositions nationales soumettent l'organisme en question, les États membres pourraient y trouver la possibilité de se soustraire facilement à l'application des directives sur les marchés publics. Il suffirait de fonder une société, par exemple une «société anonyme de fournitures», soumise exclusivement au droit privé et de lui donner pour objet social la fourniture de meubles de bureau, de papier, etc. pour les besoins de l'administration de l'État. Bien que l'État en serait l'unique actionnaire et pourrait influencer toutes les décisions de cette société de fournitures, il ne serait pas obligé de lancer des appels d'offres en vue de la passation de ses marchés parce que la «société de fournitures» ne serait pas soumise au droit public, mais bien au droit privé. Il est évident que cela n'est pas conforme au sens et à la finalité des directives sur les marchés publics.

51. C'est pourquoi la délimitation du champ d'application personnel de la directive 93/37 ne peut pas dépendre du point de savoir si, conformément au droit national, c'est le droit public ou le droit privé qui s'applique à l'organisme en cause. Par conséquent, il est sans importance en l'espèce que la SIEPSA soit exclusivement soumise au droit privé espagnol.

52. Enfin, le gouvernement espagnol compare encore le texte de la directive sectorielle 93/38 à celui des autres directives sur les marchés publics. Il signale qu'outre les «pouvoirs publics», la directive sectorielle cite encore les «entreprises publiques». La définition des «pouvoirs publics» est identique à celle de la notion des «pouvoirs adjudicateurs» dans les autres directives sur les marchés publics. Étant donné que les directives 93/36, 93/37 et 93/38 ont été adoptées le même jour, il estime que les notions de «pouvoirs publics» et de «pouvoirs adjudicateurs» doivent être interprétées dans le même sens et il en déduit que des «entreprises publiques» ne pourraient pas être des «pouvoirs adjudicateurs» au sens de la directive 93/37. Il conclut que la directive 93/37 n'est pas applicable aux «entreprises publiques» parce que cette notion n'y figure pas.

53. S'il est vrai que la directive 93/37 ne précise pas expressément si elle s'applique aux «entreprises publiques», il n'en demeure pas moins que de telles entreprises peuvent en tout cas être couvertes par la définition légale des «pouvoirs adjudicateurs». En effet, comme l'exemple de la SIEPSA le démontre, elles peuvent aussi avoir été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général (ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial), être dotées d'une personnalité juridique propre et - ainsi qu'il résulte de la définition légale qui figure à l'article 1er, point 2), de la directive 93/38 - sont elles aussi caractérisées par le fait que «les pouvoirs publics peuvent exercer [sur elles] directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent». La question qui se pose alors est celle de savoir si l'absence d'une réglementation expresse concernant les «entreprises publiques» dans la directive 93/37 permet de conclure que celle-ci ne s'applique pas aux «entreprises publiques».

54. La règle concernant les «entreprises publiques» qui figure à l'article 1er de la directive 93/38 n'a, en effet, de sens que si ces entreprises ne font pas partie des «pouvoirs publics». Et, étant donné que la définition des «pouvoirs publics» coïncide mot pour mot avec celle des «pouvoirs adjudicateurs» qui figure dans les autres directives sur les marchés publics, il faut également conclure que ces dispositions doivent être interprétées de la même manière. Des organismes qui relèvent de la notion d'«entreprises publiques» ne pourraient alors pas être des «pouvoirs adjudicateurs» au sens de la directive 93/37. Le libellé de ces dispositions corrobore dès lors dans un premier temps la conception défendue par le gouvernement espagnol.

55. Il faut néanmoins observer, d'un point de vue systématique, que la directive 93/38 est une réglementation particulière qui ne s'applique qu'à certains secteurs économiques déterminés. Elle ne vaut que pour les secteurs de l'approvisionnement en eau et en énergie, le secteur des transports et celui des télécommunications. En revanche, les directives 92/50, 93/36 et 93/37 s'appliquent à toutes les activités des pouvoirs publics. La directive 93/38 est donc une exception à cet égard. Les réglementations dérogatoires ne sont cependant pas de nature, en principe, à fournir une base d'interprétation de réglementations générales, ce qui va à l'encontre de l'interprétation restrictive que le gouvernement espagnol propose de donner à la notion de «pouvoirs adjudicateurs» au sens de la directive 93/37 et milite en faveur d'une interprétation qui inclurait également les «entreprises publiques» dans le champ d'application de ces dispositions.

56. L'évolution historique des dispositions relatives aux marchés publics va elle aussi à l'encontre de l'interprétation préconisée par le gouvernement espagnol.

57. Comme les directives 93/36, 93/37 et 93/38 ont toutes été adoptées le 14 juin 1993, tout indique que le législateur entendait utiliser les notions dans une seule et même acception. Si l'on voulait néanmoins suivre la position espagnole sur ce point, il faudrait encore se poser la question de savoir pourquoi il n'a pas utilisé la notion de «pouvoirs publics» dans les directives 93/36 et 93/37 également puisque la définition de cette notion coïncide avec celle de «pouvoirs adjudicateurs» qui figure dans les deux autres directives?

58. On observera à l'inverse que la terminologie utilisée dans les directives 93/36 et 93/37 est identique à celle qui figure dans la directive 92/50 relative aux marchés de services. Cette constatation incline à considérer la terminologie de la directive 93/38 comme une règle particulière par rapport aux autres dispositions qui régissent les marchés publics et à n'en déduire aucune conclusion pour l'interprétation des autres directives.

59. L'évolution du droit des marchés publics dans son ensemble milite elle aussi en faveur de cette prémisse. Le domaine des marchés publics de travaux, qui est régi par la directive 93/37, avait déjà fait l'objet des directives 71/304/CEE et 71/305, et a été adapté par la directive 89/440/CEE . Les marchés publics de fournitures réglés par la directive 93/36 avaient déjà fait l'objet de la directive 77/62/CEE , qui a été modifiée par les directives 80/767/CEE et 88/295/CEE . En revanche, le domaine régi par la directive 93/38 n'a été réglé pour la première fois que relativement plus tard par la directive 90/531/CEE . Ce déroulement chronologique semble lui aussi s'opposer à ce que l'on s'inspire des règles de la directive 93/38 pour interpréter la directive 93/37.

60. Les définitions légales qui figurent à l'article 1er, sous b), de la directive 93/37, y compris celle de la notion de «pouvoirs adjudicateurs», sont le résultat d'un amendement apporté par le Parlement européen dans le cadre des discussions sur la modification de la directive 71/305 proposée par la Commission. Dans sa proposition, la Commission parlait uniquement de «personnes morales» . Afin d'assurer une application aussi large que possible de la directive sur les marchés publics de travaux, le Parlement a ajouté la notion d'«organe de droit public» qui a été changée ultérieurement en «organisme de droit public». La définition légale ainsi introduite devait remplacer les listes qui devaient être établies conformément à l'article 1er, sous b), de la directive 71/305 et qui délimitaient la catégorie des pouvoirs adjudicateurs. Elle était destinée à garantir une application sans faille de la directive . L'intention était d'étendre le champ d'application de la directive aux travaux de construction exécutés par des tiers et financés, en tout ou en partie, directement ou indirectement, au moyen de deniers publics .

61. On observera donc que la notion de «pouvoir adjudicateur» existait depuis longtemps déjà avant l'adoption de la directive 93/38. Le fait que le législateur n'ait pas suivi la terminologie usuelle des marchés publics lors de l'élaboration de la directive sectorielle ne permet pas de déduire de cette réglementation particulière des conclusions pour l'interprétation des notions utilisées de manière concordante dans les autres directives. Dans cette mesure-là, l'adoption concomitante des trois directives de 1993 ne démontre aucunement que le législateur aurait utilisé expressément l'expression «entreprises publiques» dans les directives 93/36 et 93/37 également s'il avait voulu les inclure dans le champ d'application personnel.

62. Le sens et la finalité de la directive 93/37 s'opposent eux aussi à l'interprétation que le gouvernement espagnol déduit d'une comparaison avec la directive 93/38. Comme je l'ai déjà expliqué, le législateur voulait remplacer les listes des pouvoirs adjudicateurs par une définition à portée générale de manière à établir clairement que ces dispositions s'appliquent à tous les organismes qui remplissent certains critères, même lorsqu'ils ne figurent pas dans la liste des pouvoirs adjudicateurs. Vouloir excepter tout un domaine d'activité étatique, tel que les «entreprises publiques», au seul motif que celles-ci ne sont pas nommées expressément est incompatible avec la volonté du législateur.

63. Comme cela a été exposé plus haut, le motif pour lequel la directive 93/37 doit s'appliquer concerne également les «entreprises publiques» au sens de la directive 93/38. En effet, il s'agit également d'entreprises qui, bien qu'elles soient organisées selon le modèle de l'économie privée, sont contrôlées et dirigées par les pouvoirs publics. L'influence que ceux-ci exercent sur elles justifie leur inclusion dans le champ d'application de la directive.

64. Contrairement aux autres directives sur les marchés publics, la directive 93/38 ne concerne que certains secteurs déterminés. En 1990, c'est-à-dire lorsque cette matière a été réglementée pour la première fois, le marché couvert par ces secteurs se caractérisait par une multitude de formes d'organisation des opérateurs. L'approvisionnement en eau et en électricité ainsi que la fourniture de services de transport et de télécommunications étaient assurés en partie par des organismes d'État et en partie par des entreprises privées auxquelles les États membres avaient concédé des droits exclusifs. La privatisation de vastes secteurs de l'activité des pouvoirs publics n'en était qu'à ses débuts. Pour pouvoir englober la multitude des formes de constitution et d'organisation qui se présentait à l'époque, le législateur n'a pas utilisé la terminologie usuelle de «pouvoirs adjudicateurs», mais il a introduit les notions de «pouvoirs publics» et d'«entreprises publiques». Cette manière de procéder présentait d'abord l'avantage de préciser que le critère déterminant n'est pas la forme d'organisation et ensuite de garantir l'applicabilité de la directive sectorielle à tous les organismes opérant dans ces domaines dès l'instant où ils remplissaient certains critères. Le législateur poursuivait, dans cette directive, exactement le même but que celui qu'il s'était fixé lorsqu'il a défini la notion de «pouvoir adjudicateur», qui comprend celle d'«organisme de droit public», dans les autres directives sur les marchés publics.

65. Deux communications de la Commission montrent que précisément les domaines réglés par la directive 93/38 se trouvent en pleine mutation. Voici ce qu'elle a déclaré en 1998 dans sa communication «Les marchés publics dans l'Union européenne» :

«Suite à la libéralisation de certains secteurs couverts par la directive 93/38/CEE (eau, énergie, transports et télécommunications), il apparaît nécessaire de vérifier le degré d'ouverture à la concurrence des secteurs libéralisés pour pouvoir décider si les contraintes imposées par la directive aux entités adjudicatrices sont encore justifiées. Leur raison d'être réside en effet dans l'absence de concurrence découlant d'une intervention étatique accordant un monopole ou un privilège à un opérateur. La contrepartie de cette situation de privilège garantie par l'État est constituée par l'imposition d'obligations de publicité et de procédure lors de la passation de marchés. Lorsqu'il est constaté que dans un secteur il y a une concurrence effective, les contraintes imposées par la directive devraient être levées.

La Commission est à l'origine du processus de libéralisation dans les secteurs couverts par la directive 93/38/CEE [...] Elle doit prendre en compte l'évolution qui s'est produite et les nouvelles orientations du marché de sorte que les entités opérant dans des conditions de concurrence effective à l'instar d'entités privées qui n'obéissent qu'à des critères économiques, soient exclues du champ d'application de la directive.»

66. En 1999, la Commission a déclaré que la directive 93/38 ne s'appliquait pas, pour l'essentiel, au secteur des télécommunications . Cette déclaration confirme que la directive 93/38 est une réglementation particulière qui tient compte des particularités que le marché des secteurs concernés présentait à l'époque. Elle ne reflète donc pas une délimitation des opérateurs économiques à portée générale, mais ne fait que régler un cas particulier.

67. Par conséquent, le fait que la directive 93/37 n'inclut pas expressément les «entreprises publiques» dans son champ d'application ne permet pas de déduire qu'elles ne relèvent pas de la notion de «pouvoirs adjudicateurs». C'est la raison pour laquelle il faut rejeter cette objection du gouvernement espagnol également.

68. On en retiendra donc que la SIEPSA est un organisme de droit public au sens de l'article 1er, sous b), de la directive 93/37. Le gouvernement espagnol ayant reconnu les différentes violations des règles d'appel d'offres dont la Commission lui fait grief, il convient de faire droit au recours de celle-ci.

VII - Dépens

69. Il résulte de l'exposé qui précède que le recours de la Commission doit être accueilli. Conformément à l'article 69 du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens s'il est conclu en ce sens. Le royaume d'Espagne ayant succombé et la Commission ayant conclu en ce sens, le royaume d'Espagne doit donc être condamné aux dépens.

VIII - Conclusion

70. Eu égard aux observations qui précèdent, je propose à la Cour de statuer de la manière suivante:

«1) À n'avoir pas respecté l'ensemble des dispositions de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux et plus précisément les règles de publicité prévues à l'article 11, paragraphes 2, 6, 7 et 11, ainsi que les dispositions des articles 12, paragraphe 1, et 29, paragraphe 3, 18, 27 et 30, paragraphe 4, lors de l'appel d'offres concernant la réalisation des travaux du Centro Educativo Penitenciario Experimental de Ségovie, lancé par la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA, société couverte par la définition de pouvoir adjudicateur contenue à l'article 1er, sous b), de la directive et dont le montant excède largement le seuil qu'elle prévoit, le royaume d'Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du droit communautaire.

2) Le royaume d'Espagne est condamné aux dépens.»