CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

présentées le 3 octobre 2018 ( 1 )

Affaire C‑572/17

Riksåklagaren

contre

Imran Syed

[demande de décision préjudicielle formée par le Högsta domstolen (Cour suprême, Suède)]

« Renvoi préjudiciel – Droit d’auteur et droits voisins – Société de l’information – Droit de distribution – Violation – Vêtements portant des signes identiques ou similaires à certaines marques enregistrées de l’Union – Entreposage à des fins commerciales – Entrepôt séparé du magasin »

1. Le Högsta domstolen (Cour suprême, Suède) doit statuer sur un pourvoi formé contre l’arrêt de deuxième instance condamnant un commerçant pour avoir vendu dans sa boutique et stocké dans ses entrepôts, l’un attenant à la boutique et l’autre situé dans une banlieue de Stockholm, un certain nombre de produits textiles qui incluaient, sans l’autorisation de leurs titulaires, des images et des motifs ayant pour thème la musique rock, protégés par un droit d’auteur.

2. L’interrogation que la juridiction de renvoi soumet à la Cour porte sur les limites de l’un des droits d’auteur, celui d’autoriser ou d’interdire la distribution de l’œuvre ou de copies de celle‑ci au public, prévu par la directive 2001/29/CE ( 2 ). La juridiction nationale souhaite plus particulièrement savoir si et dans quelle mesure ce droit englobe, outre les objets vendus, les marchandises stockées.

I. Le cadre juridique

A. Le droit international

3. Le traité de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) sur le droit d’auteur, adopté à Genève le 20 décembre 1996 (ci‑après le « TDA »), a été approuvé au nom de la Communauté européenne par la décision 2000/278/CE ( 3 ).

4. L’article 6 du TDA est libellé comme suit : « 1) Les auteurs d’œuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d’autoriser la mise à la disposition du public de l’original et d’exemplaires de leurs œuvres par la vente ou tout autre transfert de propriété. 2) Aucune disposition du présent traité ne porte atteinte à la faculté qu’ont les Parties contractantes de déterminer les conditions éventuelles dans lesquelles l’épuisement du droit prévu à l’alinéa 1) s’applique après la première vente ou autre opération de transfert de propriété de l’original ou d’un exemplaire de l’œuvre, effectuée avec l’autorisation de l’auteur. »

B. Le droit de l’Union : la directive 2001/29

5. Aux termes du considérant 9 de la directive 2001/29 ( 4 ) : « Toute harmonisation du droit d’auteur et des droits voisins doit se fonder sur un niveau de protection élevé, car ces droits sont essentiels à la création intellectuelle. […] »

6. Le considérant 11 de cette directive énonce : « Un système efficace et rigoureux de protection du droit d’auteur et des droits voisins est l’un des principaux instruments permettant de garantir à la création et à la production culturelles européennes l’obtention des ressources nécessaires et de préserver l’autonomie et la dignité des créateurs et interprètes. »

7. Aux termes du considérant 28 de ladite directive : « La protection du droit d’auteur en application de la présente directive inclut le droit exclusif de contrôler la distribution d’une œuvre incorporée à un bien matériel. La première vente dans la Communauté de l’original d’une œuvre ou des copies de celle-ci par le titulaire du droit ou avec son consentement épuise le droit de contrôler la revente de cet objet dans la Communauté. Ce droit ne doit pas être épuisé par la vente de l’original ou de copies de celui-ci hors de la Communauté par le titulaire du droit ou avec son consentement. […] »

8. L’article 4 de la même directive dispose : « 1. Les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute forme de distribution au public, par la vente ou autrement, de l’original de leurs œuvres ou de copies de celles‑ci. 2. Le droit de distribution dans la Communauté relatif à l’original ou à des copies d’une œuvre n’est épuisé qu’en cas de première vente ou premier autre transfert de propriété dans la Communauté de cet objet par le titulaire du droit ou avec son consentement. »

C. Le droit suédois

9. Aux termes de l’article 2 de la Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk [Loi (1960:729) relative au droit de la propriété littéraire et artistique] ( 5 ) (ci-après la « loi sur la propriété intellectuelle »), est notamment susceptible de constituer une « mesure » qui enfreint un droit d’auteur, le fait d’exploiter l’œuvre en la mettant à la disposition du public sans le consentement de l’auteur, en particulier lorsque des exemplaires en sont proposés à la vente, à la location ou au prêt ou distribués auprès du public par tout autre moyen (article 2, troisième alinéa, point 4, de cette même loi).

10. Selon l’article 53 de la loi sur la propriété intellectuelle, toute personne qui, intentionnellement ou à la suite d’une négligence grave, adopte des « mesures » ayant une incidence sur une œuvre littéraire ou artistique, et qui constituent une infraction au droit d’auteur qu’une personne détient sur l’œuvre en vertu du chapitre 1 ou du chapitre 2 de ladite loi, est passible d’une amende ou d’une peine d’emprisonnement de deux ans au plus.

II. Les faits à l’origine du litige, les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour

A. Les faits

11. M. Imran Syed exploitait un commerce à Gamla Stan (Stockholm) où il vendait notamment des vêtements et accessoires avec des motifs ayant pour thème la musique rock. Il s’agissait de copies piratées qui portaient atteinte aux droits sur les marques et aux droits de propriété intellectuelle des titulaires respectifs de ces droits. Les marchandises se trouvaient non seulement dans la boutique, mais également dans un entrepôt attenant ainsi que dans un autre situé dans le district de Bandhagen, une banlieue du sud de Stockholm.

12. Accusé, dans le cadre d’une action pénale, d’infractions au droit des marques et à la loi sur la propriété intellectuelle, M. Syed a déclaré devant le tingsrätt (tribunal de première instance, Suède) que la boutique était régulièrement approvisionnée en marchandises provenant de ces deux entrepôts.

13. Selon le Riksåklagaren (procureur général de Suède), l’infraction commise était double : – d’une part, l’accusé s’était rendu coupable de contrefaçon de marques en utilisant illégalement, dans l’exercice de son activité commerciale de vente de vêtements et d’accessoires, des signes qui étaient identiques ou similaires à certaines marques enregistrées de l’Union. La contrefaçon avait été commise suite à l’importation de marchandises en Suède par l’accusé, leur mise en vente dans sa boutique et leur stockage à des fins commerciales tant dans la boutique que dans l’entrepôt attenant et le local de Bandhagen ( 6 ) ; – d’autre part, l’accusé avait également enfreint des droits d’auteur en mettant illégalement à la disposition du public des vêtements et des articles arborant des images protégées par le droit de propriété intellectuelle détenu par ses titulaires. L’infraction a été commise en raison de la mise en vente des marchandises ou de leur distribution au public, sous quelque autre forme que ce soit, dans la boutique, l’entrepôt y attenant et le local de Bandhagen. À titre subsidiaire, il a été accusé d’avoir commis une tentative ou une préparation d’infraction à la loi sur la propriété intellectuelle.

14. Le tingsrätt (tribunal de première instance) a condamné M. Syed pour contrefaçon de marques pour l’ensemble des marchandises recensées. Cette juridiction l’a également condamné pour infraction à la loi sur la propriété intellectuelle en ce qui concerne les marchandises exposées dans la boutique et celles qui, identiques à celles‑ci, se trouvaient dans les entrepôts (599 pièces de vêtements). Dans son jugement, le tingsrätt (tribunal de première instance) a condamné M. Syed à une peine privative de liberté assortie d’un sursis et à 80 jours‑amende.

15. Le tingsrätt (tribunal de première instance) a affirmé que la mise en vente par M. Syed n’était pas limitée aux exemplaires qui se trouvaient dans la boutique, mais qu’elle incluait également les marchandises identiques stockées dans les deux entrepôts. Toutefois, en ce qui concerne les marchandises se trouvant uniquement dans les entrepôts et qui ne correspondaient pas à celles présentes dans la boutique, il a relaxé M. Syed, en considérant qu’il ne les avait pas mises en vente et qu’il n’y avait pas non plus de tentative ou de préparation d’infraction à la loi sur la propriété intellectuelle.

16. Saisi d’un appel contre ce jugement, le Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen (cour d’appel siégeant à Stockholm en tant que juridiction spécialisée en matière de brevets et de commerce, Suède) a partiellement accueilli l’appel de M. Syed et l’a relaxé de l’infraction à la loi sur la propriété intellectuelle en ce qui concerne les marchandises stockées dans les deux entrepôts et qui étaient identiques à celles vendues dans la boutique.

17. La juridiction d’appel a estimé que si M. Syed avait entreposé les marchandises dans le but de les vendre, il ne les avait pas mises en vente ou distribuées au public d’une autre façon, et a considéré que la possession des marchandises dans les entrepôts ne constituait pas une tentative ou une préparation de ce délit. Par conséquent, elle a déclaré que M. Syed avait commis une infraction à la loi sur la propriété intellectuelle uniquement en ce qui concernait les vêtements qui se trouvaient dans la boutique. En conséquence, la juridiction d’appel a condamné l’accusé à une peine privative de liberté assortie d’un sursis et a ramené le nombre de jours‑amende à 60.

18. En désaccord avec l’arrêt rendu en appel, le Riksåklagaren (procureur général) s’est pourvu devant le Högsta domstolen (Cour suprême), en faisant valoir que l’offre en vue de la vente de marchandises dans une boutique devrait également comprendre l’offre à la vente de marchandises identiques qui sont stockées dans des entrepôts. Il a donc requis la condamnation de M. Syed pour infraction à la loi sur la propriété intellectuelle, y compris à l’égard des 599 produits qui, stockés dans les entrepôts, étaient identiques à ceux exposés dans la boutique. À titre subsidiaire, il a requis la condamnation de l’accusé pour tentative de cette même infraction, mais l’accusation de préparation d’un délit a été abandonnée.

19. M. Syed s’est opposé au pourvoi en faisant valoir que, selon la jurisprudence de la Cour, pour qu’une mise en vente porte atteinte au droit de distribution, un comportement actif à l’égard du public visant à vendre chaque objet spécifique est exigé. Considérer que l’achat et l’entreposage de marchandises équivalent à un tel comportement constitue une interprétation bien trop large de la notion de « distribution », incompatible avec le principe de légalité.

20. Selon le Högsta domstolen (Cour suprême), au cours de la procédure législative de transposition en droit interne de la directive 2001/29, le gouvernement a indiqué qu’il n’était pas exigé qu’un acte soit achevé pour relever du droit de distribution régi par l’article 4, paragraphe 1, de ladite directive. Il suffit que l’exemplaire ait été mis en vente au moyen, notamment, d’une mesure de promotion quelconque. Il ajoute que ni la loi sur la propriété intellectuelle ni la directive 2001/29 n’interdisent expressément l’entreposage de marchandises protégées aux fins de mise en vente ( 7 ).

21. Selon la juridiction de renvoi, il découle de l’arrêt Dimensione Direct Sales ( 8 ) qu’il peut exister une atteinte au droit exclusif d’un auteur, consacré à l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/29, si une personne adopte des mesures ou des actes qui précèdent la conclusion du contrat de vente, par exemple la mise en vente d’œuvres protégées. Cependant, la question soulevée est de savoir si l’on peut considérer qu’une personne qui stocke dans son entrepôt des marchandises protégées les met en vente lorsqu’elle vend des marchandises identiques dans une boutique lui appartenant.

B. Les questions préjudicielles

22. Dans ces conditions, le Högsta domstolen (Cour suprême) a saisi la Cour des questions préjudicielles suivantes : « 1) Lorsque des marchandises sur lesquelles sont apposés des motifs protégés sont illégalement proposées à la vente dans une boutique, peut-il également exister une atteinte au droit exclusif de distribution de l’auteur prévu à l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/29 en ce qui concerne des marchandises sur lesquelles figurent les mêmes motifs, et qui sont entreposées dans des locaux par la personne qui propose les marchandises à la vente ? 2) Le fait que les marchandises soient entreposées dans un local attenant à la boutique ou dans un autre endroit revêt‑il de l’importance ? »

C. La procédure devant la Cour

23. La demande de décision préjudicielle est parvenue au greffe de la Cour le 28 septembre 2017. Seuls le Riksåklagaren (procureur général) et la Commission européenne ont présenté des observations écrites. Il n’a pas été jugé nécessaire d’organiser une audience de plaidoiries.

III. Résumé des observations des parties

24. Selon le Riksåklagaren (procureur général), qui confirme la position qu’il a exposée devant la juridiction de renvoi, il convient de tenir compte des conséquences que pourrait entraîner une interprétation trop stricte du droit de distribution au regard de l’application de la directive 2004/48/CE ( 9 ). Il affirme que les mesures procédurales et les sanctions prévues dans ce texte présupposent qu’une infraction ait été commise ou soit sur le point de l’être.

25. Le Riksåklagaren (procureur général) estime que, lorsqu’un commerçant stocke dans ses locaux des marchandises sur lesquelles sont apposés des motifs protégés par un droit d’auteur, il tente d’obtenir un avantage économique ou commercial ( 10 ). La présentation de marchandises dans une boutique vise à inciter les consommateurs à acquérir également les produits identiques se trouvant dans l’entrepôt. Selon le Riksåklagaren (procureur général), aucune autre interprétation ne serait compatible avec les principes de l’arrêt Dimensione Direct Sales ni ne garantirait un niveau de protection élevé, efficace et rigoureux ( 11 ).

26. Le Riksåklagaren (procureur général) suggère donc de répondre aux questions préjudicielles en ce sens que les marchandises en cause dans le litige au principal enfreignent le droit exclusif de distribution détenu par l’auteur, consacré à l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/29, peu importe que celles‑ci soient stockées dans un entrepôt attenant à la boutique ou dans un autre local plus éloigné.

27. La Commission propose d’examiner tout d’abord les questions à la lumière de l’arrêt Dimensione Direct Sales et, plus particulièrement, des principes qui confèrent au titulaire du droit d’auteur le droit d’interdire toute forme de distribution de produits revêtus de son œuvre, ainsi qu’au regard du concept de distribution en tant que notion autonome en droit de l’Union ( 12 ). Ce concept engloberait tant le contrat de vente et la livraison au client de l’objet acquis, que d’autres opérations précédant le contrat ( 13 ), y compris les actes publicitaires ( 14 ).

28. La Commission déduit de ces éléments que les marchandises entreposées dans des locaux distincts de la boutique portent atteinte au droit de distribution du titulaire s’il est prouvé que ces marchandises sont proposées à la vente ou font l’objet d’une publicité adressée aux consommateurs. Toutefois, ce constat ne répond pas vraiment aux questions de la juridiction de renvoi, puisque celle‑ci cherche à savoir si les marchandises stockées peuvent être assimilées à celles qui sont effectivement proposées à la vente dans une boutique, indépendamment de la circonstance qu’elles aient été vendues ou qu’elles aient fait l’objet d’une action publicitaire.

29. Selon la Commission, une telle assimilation n’est pas possible, car elle reviendrait à présumer, au simple motif que d’autres marchandises, semblables, ont été vendues au public, que les marchandises stockées dans les entrepôts sont destinées à être mises en vente. Par conséquent, il est nécessaire de vérifier les intentions de l’intéressé, sur le plan commercial, vis‑à‑vis de ces marchandises.

30. À cet égard, la Commission propose un ensemble de critères permettant de confirmer la destination commerciale des produits : a) les marchandises doivent être identiques à celles qui, protégées par un droit d’auteur, sont offertes à la vente dans le magasin ; b) l’entrepôt doit être relié, d’un point de vue physique, financier ou administratif, au magasin, et c) le magasin doit être régulièrement approvisionné avec des marchandises provenant de l’entrepôt.

IV. Analyse

A. Observation préliminaire

31. Les questions préjudicielles ont été soulevées dans le cadre d’une procédure pénale engagée à l’encontre de M. Syed, ce qui m’oblige à effectuer une clarification préalable. Le législateur suédois a choisi de pénaliser, à l’article 53 de la loi sur la propriété intellectuelle, l’infraction au droit d’auteur sur une œuvre artistique ou littéraire, en se référant aux autres dispositions de la même loi. Il n’a pas été renvoyé expressément, tout au moins dans son libellé, à la directive 2001/29.

32. Or le législateur de l’Union n’a pas utilisé, dans ce domaine, la possibilité de définir des infractions pénales ni de rapprocher ou d’harmoniser les législations pénales des États membres (article 83, paragraphes 1 et 2, TFUE). En l’absence de réglementation de ce type, la Cour peut fournir à la juridiction de renvoi l’interprétation appropriée de la directive 2001/29, mais ne peut pas intervenir dans le litige à l’égard des aspects pénaux du droit de l’un de ces États membres, puisque, je le répète, il n’existe pas de règles d’harmonisation en la matière.

33. L’article 16 de la directive 2004/48 prévoit uniquement des « mesures, procédures et réparations de nature civile et administrative » destinées à protéger les droits de propriété intellectuelle. Bien que « des sanctions pénales constituent également, dans des cas appropriés, un moyen d’assurer le respect des droits de propriété intellectuelle» ( 15 ), celles‑ci ne relèvent pas de son champ d’application. En outre, l’article 2, paragraphe 3, sous c), dispose que « [l]a présente directive n’affecte pas : […] l’ensemble des dispositions nationales des États membres relatives aux procédures pénales ou aux sanctions applicables en cas d’atteinte aux droits de propriété intellectuelle ».

34. Devant la juridiction nationale, M. Syed a exprimé la crainte que, en vertu du renvoi du droit pénal au droit civil aux fins de définir l’infraction, la Cour interprète de façon trop large la notion de « distribution » en y incluant la marchandise stockée mais non encore vendue, en violation du principe de détermination stricte qui régit la description des infractions pénales.

35. Je ne crois pas que cet argument soit recevable. La Cour doit interpréter l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/29 quelles que soient les conséquences qui peuvent être déduites par la juridiction de renvoi du point de vue du droit pénal suédois ( 16 ). Cette interprétation se limite à l’examen du périmètre de protection du droit de l’auteur à interdire ou autoriser la distribution de ses créations. Si, en application du droit suédois, il suffit qu’il ait été porté atteinte à ce droit pour exposer l’intéressé à des poursuites pénales, cela n’est dû ni à la directive 2001/29 ni à son interprétation par la Cour.

36. La remarque de M. Syed procède, en réalité, d’une critique de la manière dont est définie l’infraction pénale prévue à l’article 53 de la loi sur la propriété intellectuelle. Cette critique vise l’éventuelle violation des principes de légalité et de sécurité juridique, au motif que cette disposition ne respecterait pas le principe de spécificité propre aux règles pénales.

37. Cette allégation est, je le répète, étrangère à la présente procédure préjudicielle, de sorte qu’elle ne doit pas être prise en compte. La Cour devra se limiter, dans le cadre du dialogue préjudiciel qu’elle entretient avec les juridictions nationales, à fournir à la juridiction de renvoi une interprétation du droit de distribution prévu à l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/29.

B. Sur les questions préjudicielles

38. Il ressort de l’exposé des faits figurant dans la décision de renvoi que M. Syed vend des marchandises sur lesquelles sont apposées des reproductions d’œuvres protégées par un droit d’auteur, sans l’autorisation de leurs titulaires. Afin de déterminer plus précisément à quels faits se rapportent les interrogations de la juridiction de renvoi, il convient de clarifier ce qui suit : – une partie des produits piratés était proposée à la vente dans la boutique de M. Syed, qui a été condamné en première et deuxième instances, pour ces faits, condamnation à l’égard de laquelle la juridiction de renvoi n’éprouve aucun doute ; – une autre partie de ces produits (à savoir 599 pièces de vêtements identiques à celles exposées dans la boutique) se trouvait dans les entrepôts de M. Syed ; – le reste des produits piratés se trouvait également dans les entrepôts, mais n’était pas proposé à la vente et n’était pas identique aux vêtements exposés dans la boutique.

39. Or la juridiction de renvoi demande si le droit de distribution s’étend à la deuxième catégorie d’objets, à savoir ceux sur lesquels sont apposés les mêmes « motifs protégés » que ceux que portent les produits vendus dans la boutique, mais qui sont stockés dans d’autres locaux. Elle souhaite savoir en outre si la plus ou moins grande proximité des entrepôts (l’un attenant à la boutique et l’autre situé dans une banlieue du sud de Stockholm) a une quelconque incidence sur la réponse.

40. L’on comprend mieux les interrogations de la juridiction de renvoi en passant en revue la jurisprudence existante de la Cour, que je résumerai ci‑après.

41. Dans l’arrêt Peek & Cloppenburg ( 17 ), il s’agissait de déterminer si le droit de distribution prévu à l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/29 était violé lorsqu’une chaîne de magasins de confection plaçait, dans un espace de repos pour la clientèle de l’un de ses magasins et dans la vitrine d’un autre d’entre eux, des fauteuils et des canapés créés par Charles‑Édouard Jeanneret (Le Corbusier) et protégés par un droit d’auteur, mais fabriqués sans le consentement de son titulaire (une entreprise qui se consacre à la production de meubles rembourrés).

42. La Cour a répondu, en résumé, que seuls « les actes qui impliquent exclusivement un transfert de propriété de [l’]objet » relèvent de la notion de distribution au public, autrement que par la vente, de l’original d’une œuvre ou d’une copie de celle-ci, au sens de la disposition en cause ( 18 ).

43. Toutefois, dans deux arrêts ultérieurs, la Cour a élargi la notion de « distribution » en y englobant des comportements qui vont au‑delà des simples actes de transfert de propriété.

44. Ainsi, dans l’arrêt Donner ( 19 ), la question soulevée concernait le comportement d’un transporteur qui agissait en tant que complice dans la distribution illicite de reproductions de meubles protégés par un droit d’auteur, qu’une entreprise italienne fournissait à ses clients en Allemagne ( 20 ).

45. En partant de la prémisse que la distribution au public se caractérise par « une série d’opérations allant, à tout le moins, de la conclusion d’un contrat de vente à l’exécution de celui-ci par la livraison à un membre du public », la Cour a considéré qu’un commerçant était responsable « de toute opération réalisée par lui-même ou pour son compte donnant lieu à une “distribution au public” dans un État membre où les biens distribués sont protégés par un droit d’auteur. Peut également lui être imputée toute opération de même nature effectuée par un tiers, lorsque ledit commerçant a spécifiquement ciblé le public de l’État de destination et qu’il ne pouvait ignorer les agissements de ce tiers» ( 21 ).

46. Dans l’affaire Dimensione Direct Sales, la question qui se posait était celle de savoir si « l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/29 doit être interprété en ce sens qu’il permet à un titulaire du droit exclusif de distribution d’une œuvre protégée de s’opposer à une offre de vente ou à une publicité concernant l’original ou une copie de cette œuvre, quand bien même il ne serait pas établi que cette offre ou cette publicité a donné lieu à l’acquisition de l’objet protégé par un acheteur de l’Union» ( 22 ).

47. Se fondant sur la jurisprudence antérieure, la Cour a reconnu au titulaire du droit d’auteur la faculté de s’opposer à la publicité faite par le vendeur (qui offrait à la vente les objets contrefaits sur son site Internet, dans différents quotidiens et magazines ainsi que dans un dépliant publicitaire). Elle a déclaré en particulier que : – « [e]n ce qui concerne une invitation à soumettre une offre ou une publicité non contraignante portant sur un objet protégé, ceux-ci relèvent également de la chaîne des opérations entreprises dans l’objectif de réaliser la vente de cet objet» ( 23 ) ; – « il est sans incidence […] que cette publicité ne soit pas suivie du transfert de propriété de l’œuvre protégée ou de sa copie à l’acquéreur» ( 24 ).

48. Par conséquent, la Cour a rejeté l’argument selon lequel un acte subséquent à la publicité, impliquant le transfert de propriété de l’objet protégé ou de sa copie à l’acquéreur, est nécessaire à la constatation de la violation du droit de distribution.

49. Il ressort de cette jurisprudence que la Cour a élargi la notion de « distribution » figurant à l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/29. D’un simple acte de transfert de propriété, cette notion a évolué et recouvre désormais les actes préparatoires à la vente de l’objet, tels que l’offre du commerçant (directement ou sur sa page Internet) ou d’autres opérations visant à réaliser cette vente, parmi lesquelles le transport des biens par un tiers.

50. Naturellement, les solutions apportées par la Cour ( 25 ) dans ces affaires doivent être contextualisées, méthodologie qu’il convient d’appliquer également en l’espèce. Il ne reste plus qu’à déterminer si le stockage des pièces de vêtements dans les entrepôts, lorsqu’elles sont identiques à celles qui sont proposées à la vente dans la boutique, est inclus dans la chaîne des opérations destinées à leur commercialisation.

51. Pour établir jusqu’où s’étend le droit exclusif de l’auteur d’interdire toute forme de distribution au public, au sens de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/29, il peut être utile de s’en remettre au contexte économique de la notion de « distribution » d’un produit. Dans la pratique commerciale, ce terme définit l’ensemble des actions, processus et relations au moyen desquels un produit est acheminé de sa fabrication jusqu’à son usage définitif, que ce soit dans le cadre d’un processus d’élaboration ultérieur ou qu’il soit livré définitivement au consommateur ( 26 ).

52. Il est douteux cependant que, du point de vue juridique, pertinent en l’espèce, le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la distribution, auquel se réfère la directive 2001/29, ait une portée aussi large. En opposition à la thèse selon laquelle le premier transfert (du producteur à un grossiste) relèverait déjà de ce droit, on pourrait penser que cette prérogative du titulaire du droit d’auteur ne s’applique qu’à la transaction entre le détaillant et le consommateur final ( 27 ).

53. À la lumière des conventions internationales conclues par l’Union ( 28 ), la Cour s’est prononcée pour la seconde solution et a interprété l’expression « distribution au public […] par la vente », figurant à l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/29, comme étant synonyme de la « mise à la disposition du public […] par la vente », envisagée à l’article 6, paragraphe 1, du TDA. Par « public », on entend donc le consommateur ou l’utilisateur final, à l’exclusion des entreprises intermédiaires de la chaîne de distribution, en particulier les grossistes, bien que le TDA ne définisse pas le terme « public » et laisse au législateur ou aux juridictions des parties contractantes le soin de le préciser ( 29 ).

54. Il n’est pas contesté que M. Syed est un détaillant qui vend au consommateur final. Il se situe donc dans le dernier segment de la chaîne de distribution à laquelle s’applique le droit de l’auteur d’interdire ou d’autoriser la distribution de ses œuvres protégées. Au vu de cette prémisse, il convient d’examiner quelle est la portée de ce droit lorsque les marchandises identiques à celles qui sont offertes à la vente dans la boutique sont stockées dans les entrepôts du vendeur.

55. J’ai déjà indiqué que la jurisprudence inclut parmi les actes propres à la distribution « à tout le moins » le contrat de vente et la livraison du bien acquis à l’acheteur ( 30 ), ainsi que l’offre de vente et la publicité non contraignante ( 31 ). Or j’estime que l’offre de vente ne se limite pas uniquement aux produits exposés dans un établissement commercial donné, mais s’applique également à ceux qui, identiques à ces derniers, sont stockés provisoirement dans un entrepôt du vendeur et préparés en vue de remplacer les produits qui sont épuisés.

56. Les marchandises sont exposées dans la vitrine ou à l’intérieur de la boutique dans le but de vendre le plus grand nombre possible de produits, objectif qu’il est logique de présumer chez tout commerçant. Les vêtements (en l’occurrence, les T‑shirts avec des motifs ayant pour thème la musique rock) qui se trouvent dans la boutique représentent pars pro toto le reste du stock. Les pièces exposées et celles en stock ont un lien direct, qui n’est autre que le comportement actif conduisant à leur vente.

57. Je considère donc que le droit de s’opposer à la distribution d’objets comportant des reproductions qui enfreignent un droit d’auteur s’étend non seulement aux pièces qui se trouvent déjà dans la boutique, mais également à celles qui, munies des mêmes reproductions, sont stockées dans les entrepôts du vendeur en attendant d’être transportées dans la boutique.

58. Cette interprétation correspond à la protection minimale prévue à l’article 6, paragraphe 1, du TDA, qui inclut les actes préparatoires à la vente ( 32 ), ainsi qu’à l’objectif de la directive 2001/29 visant à offrir un niveau de protection élevé des droits de propriété intellectuelle, comme il ressort de son considérant 9.

59. Est ainsi garanti, de surcroît, l’effet utile de cette disposition, laquelle vise à éviter la commercialisation de marchandises fabriquées en violation d’un droit d’auteur et confère donc un caractère préventif à la faculté de contrôler la distribution de l’œuvre ou de ses copies. Si ce contrôle ne pouvait être exercé qu’une fois la vente conclue et si l’exercice du droit de distribution se focalisait sur chaque transaction individuelle (telle paraît être la thèse de M. Syed), la protection effective de ce droit serait de facto compromise, compte tenu des difficultés à vérifier le lieu et le moment où les articles seront vendus, en particulier ceux qui sont stockés.

60. Bien que je partage l’avis de la Commission selon lequel, dans la présente affaire, le caractère intentionnel de la vente peut être déduit du fait que certains produits étaient exposés dans la boutique et d’autres, similaires, se trouvaient également dans les entrepôts, je n’estime pas indispensable de généraliser des éléments d’appréciation tels que ceux, trop rigides, que préconise cette institution. En particulier, l’appréciation du lien (physique, financier ou administratif) entre boutique et entrepôt pourrait se révéler trop formaliste et, de surcroît, la Commission n’a pas clarifié la manière dont ce lien pourrait être établi.

61. Je considère en revanche que, compte tenu du lien étroit entre les vêtements que M. Syed vendait dans sa boutique et ceux qu’il stockait dans ses entrepôts, combiné à sa qualité de commerçant, le stockage faisait déjà partie de la chaîne des actes conduisant à la vente. En somme, le droit d’interdire ou d’autoriser la distribution devrait être étendu aux produits stockés, en tant que faculté inhérente au droit d’auteur.

62. Dans ce contexte, l’éloignement ou la proximité des entrepôts est sans incidence. Si la taille ou la couleur demandée par un client n’est pas disponible dans l’entrepôt attenant à la boutique, rien n’empêche M. Syed de s’engager à lui ramener le produit, dans un délai relativement court, de l’entrepôt situé dans le district de Bandhagen (qui plus est, ce comportement est conforme à la logique et au sens commun). Ces faits continueraient de relever de la chaîne des opérations entreprises dans le but de réaliser la vente de cet objet.

63. Enfin, pour en revenir au contexte procédural pénal du litige pendant devant les juridictions suédoises, je dois répéter que la réponse suggérée ici est présentée dans le strict cadre de l’interprétation de la directive 2001/29. Il appartient à ces seules juridictions, eu égard à la manière dont le droit interne détermine ses infractions pénales et définit les différentes étapes de l’iter criminis (actes internes, actes préparatoires, actes d’exécution, tentative et perpétration), d’établir si un délit a été commis ou non et dans quelle mesure son auteur pourrait être mis en cause.

V. Conclusion

64. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées par le Högsta domstolen (Cour suprême, Suède) dans les termes suivants : L’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, doit être interprété en ce sens que le droit exclusif des auteurs d’autoriser ou d’interdire toute forme de distribution au public de l’original de leurs œuvres ou de copies de celles-ci, prévu par cette disposition, s’applique aux marchandises qui, stockées dans les entrepôts d’un commerçant, comportent des motifs protégés identiques à ceux qui sont apposés sur les marchandises que ce dernier propose à la vente dans une boutique lui appartenant. À ces fins, la distance entre les entrepôts et la boutique est sans incidence.

( 1 ) Langue originale : l’espagnol.

( 2 ) Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information (JO 2001, L 167, p. 10).

( 3 ) Décision 2000/278/CE du Conseil, du 16 mars 2000, relative à l’approbation, au nom de la Communauté européenne, du traité de l’OMPI sur le droit d’auteur et du traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et sur les phonogrammes (JO 2000, L 89, p. 6).

( 4 ) Le rapprochement des droits des États membres en matière de propriété intellectuelle s’est principalement fait au moyen de la directive 93/98/CEE du Conseil, du 29 octobre 1993, relative à l’harmonisation de la durée de protection du droit d’auteur et de certains droits voisins (JO 1993, L 290, p. 9), modifiée puis abrogée par la directive 2006/116/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative à la durée de protection du droit d’auteur et de certains droits voisins (JO 2006, L 372, p. 12), qui codifie les versions précédentes. L’une de ces modifications a visé à réglementer la protection des droits d’auteur et des droits voisins dans la société dite de l’information, au moyen de la directive 2001/29.

( 5 ) La loi (1960:729) relative au droit de la propriété littéraire et artistique a transposé la directive 2001/29 en droit suédois.

( 6 ) La contrefaçon de la marque n’est pas discutée dans le présent renvoi préjudiciel.

( 7 ) La juridiction de renvoi mentionne l’article 10, chapitre 1, de la varumärkeslag (2010:1877) [loi suédoise (2010:1877) sur les marques] et l’article 9, paragraphe 3, sous b), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO 2009, L 78, p. 1), remplacé entre‑temps par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1).

( 8 ) Arrêt du 13 mai 2015, Dimensione Direct Sales et Labianca (C‑516/13, EU:C:2015:315), ci‑après l’« arrêt Dimensione Direct Sales ».

( 9 ) Directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au respect des droits de propriété intellectuelle (JO 2004, L 157, p. 45).

( 10 ) Il cite textuellement un extrait de la communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil et au Comité économique et social européen – Orientations sur certains aspects de la directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil relative au respect des droits de propriété intellectuelle [Bruxelles, 29 novembre 2017, COM(2017) 708 final, p. 9], qui dispose : « Compte tenu de ce qui précède, la Commission est d’avis que la notion d’échelle commerciale telle qu’elle est utilisée dans différentes dispositions de la directive IPRED ne devrait pas être comprise en termes purement quantitatifs ; en fait, certains éléments qualitatifs, concernant par exemple la question de savoir si l’activité en question est normalement effectuée dans le but d’obtenir un avantage économique ou commercial, devraient également être pris en compte. »

( 11 ) Le Riksåklagaren (procureur général) renvoie à l’arrêt du 17 avril 2008, Peek & Cloppenburg (C‑456/06, EU:C:2008:232, point 37).

( 12 ) Arrêt Dimensione Direct Sales, points 21 et 22.

( 13 ) Arrêt Dimensione Direct Sales, points 25 et 26.

( 14 ) Arrêt Dimensione Direct Sales, points 29 à 32.

( 15 ) Considérant 28 de la directive 2004/48.

( 16 ) Certains arrêts de la Cour, auxquels je ferai référence ultérieurement, ont interprété cette directive dans le cadre de renvois préjudiciels effectués, précisément, dans des procédures pénales.

( 17 ) Arrêt du 17 avril 2008, Peek & Cloppenburg (C‑456/06, EU:C:2008:232).

( 18 ) Arrêt du 17 avril 2008, Peek & Cloppenburg (C‑456/06, EU:C:2008:232, point 36).

( 19 ) Arrêt du 21 juin 2012, Donner (C‑5/11, EU:C:2012:370).

( 20 ) Arrêt du 21 juin 2012, Donner (C‑5/11, EU:C:2012:370, point 12) : l’entreprise italienne « offrait à la vente à des clients résidant en Allemagne des reproductions d’objets d’ameublement de style “Bauhaus”, au moyen d’annonces et de prospectus insérés dans des magazines, d’envois postaux nommément adressés à leur destinataire et d’un site Internet en langue allemande, sans disposer des licences requises pour la commercialisation de ces objets en Allemagne ».

( 21 ) Arrêt du 21 juin 2012, Donner (C‑5/11, EU:C:2012:370, points 26 et 27). Italique ajouté par mes soins. Voir, dans le même sens, mais en matière d’importation dans un État membre de marchandises de contrefaçon à partir d’un site Internet situé dans un pays tiers, arrêt du 6 février 2014, Blomqvist (C‑98/13, EU:C:2014:55, point 28). Le règlement (CE) no 1383/2003 du Conseil, du 22 juillet 2003, concernant l’intervention des autorités douanières à l’égard de marchandises soupçonnées de porter atteinte à certains droits de propriété intellectuelle ainsi que les mesures à prendre à l’égard de marchandises portant atteinte à certains droits de propriété intellectuelle (JO 2003, L 196, p. 7) était applicable dans cette affaire.

( 22 ) Arrêt Dimensione Direct Sales, point 20. Le litige opposait une entreprise de vente directe ou par Internet de meubles (qui étaient des imitations ou des contrefaçons d’œuvres protégées) au titulaire des droits d’auteur sur ces créations.

( 23 ) Arrêt Dimensione Direct Sales, point 28.

( 24 ) Arrêt Dimensione Direct Sales, point 32.

( 25 ) Je partage l’avis de l’avocat général Cruz Villalón concernant l’importance particulière du contexte factuel de chacune des affaires examinées à ce jour par la Cour ; voir ses conclusions dans l’affaire Dimensione Direct Sales et Labianca (C‑516/13, EU:C:2014:2415, point 41).

( 26 ) Voir, à titre d’exemple, Martinek, M., « 1. Kapitel. Grundlagen des Vertriebsrechts », in Martinek, M., et Semler, F.-J. (éd.), Handbuch des Vertriebsrechts, Editorial C.H. Beck, Munich, 1996, p. 3.

( 27 ) Bently, L., et Sherman, B., Intellectual Property Law, Oxford University Press, 3e édition, 2009, p. 144.

( 28 ) Arrêt du 21 juin 2012, Donner (C‑5/11, EU:C:2012:370, point 23).

( 29 ) Il semble s’agir d’une constante dans le TDA ; voir Reinbothe, J., « Chapter 7. The WIPO Copyright Treaty – Article 6 », in Reinbothe, J., et Von Lewinski, S., The WIPO Treaties on Copyright – A Commentary on the WCT, the WPPT, and the BTAP, 2e édition, Oxford University Press, 2015, p. 110. Bien qu’une interprétation plus large du concept de « public » ait pu être proposée, son assimilation à la notion de « consommateur final » est conforme à la jurisprudence de la Cour relative à l’article 3 de la directive 2001/29.

( 30 ) Arrêt du 21 juin 2012, Donner (C‑5/11, EU:C:2012:370, point 26).

( 31 ) Arrêt Dimensione Direct Sales, point 28.

( 32 ) Reinbothe, J., op. cit., p. 111.