CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

SIR GORDON SLYNN,

PRÉSENTÉES LE 6 MAI 1982 ( 1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

Lord Bethell souhaite saisir la Cour d'un problème qui le préoccupe beaucoup et qui intéresse de nombreuses personnes dans toute la Communauté. A son avis, les tarifs aériens dans la Communauté sont fixés d'une manière qui enfreint les règles de concurrence de la Communauté. Il s'ensuivrait que ces tarifs sont supérieurs à ce qu'ils devraient être. Il fait valoir, en résumé, que la Commission s'est abstenue de prendre les mesures qu'elle aurait dû prendre et, par un recours formé au titre de l'article 173 et de l'article 175, en combinaison avec l'article 176 du traité CEE, il demande à la Cour de constater cette carence.

En premier lieu, la Commission excipe de l'irrecevabilité du recours au motif que le traité n'autorise le requérant à porter ses griefs devant la Cour par aucune des voies par lesquelles il a cherché à engager son action. Cette exception est le seul problème sur lequel nous devons nous prononcer à ce stade de la procédure. La Commission reconnaît que, si le recours est recevable, la Cour sera amenée à examiner un problème essentiel et important.

Bien que Lord Bethell ait énergiquement défendu sa cause depuis quelques années, tant à titre personnel qu'en sa qualité de membre du Parlement européen, le problème porte en l'espèce essentiellement sur une lettre du 13 mai 1981 et ses annexes, adressées en son nom à la Commission, et sur la réponse de la Commission du 17 juillet 1981 avec ses annexes. Dans la première lettre, les avocats du requérant ont exposé les faits qui amenaient Lord Bethell à penser qu'il y avait manque de concurrence entre les lignes aériennes régulières et qu'«en pratique, les tarifs sont fixés entre les compagnies aériennes et non pas entre les gouvernements». Après avoir énoncé les moyens de droit qui, selon lui, obligeaient la Commission à prendre des mesures, la lettre demandait que la Commission «commence par s'acquitter de la tâche dont elle aurait dû s'acquitter antérieurement, à savoir annoncer qu'elle se dispose à prendre les mesures prévues à l'article 89 et demander sans plus attendre aux compagnies aériennes de lui fournir des renseignements et des explications». Le refus d'agir ne serait pas accepté. Il a réclamé une réponse immédiate «prenant la forme d'une décision» susceptible de faire l'objet d'un recours au titre de l'article 173 du traité.

Après avoir accusé réception de cette lettre le 26 mai 1981, la Commission a, par lettre du 17 juillet 1981 de son directeur général de la concurrence, rappelé sa position qui avait déjà été rendue publique et aux termes de laquelle «dans la grande majorité des cas, la responsabilité des gouvernements dans la fixation des tarifs aériens était totale». C'est pourquoi la Commission a estimé qu'il n'y avait pas de motif, en principe, d'enquêter sur l'activité des États et des compagnies aériennes sur la base de l'article 85. Toutefois, «dans les limites du pouvoir dont elle dispose dans ce domaine», elle s'est déclarée prête à examiner la matière plus à fond et à prendre, «si elle constate que la réalité sous-tendant les pratiques de fixation des tarifs est contraire aux dispositions des articles 5, 90 et/ou 85 du traité, les mesures nécessaires prévues par ces dispositions». Elle a exprimé l'avis selon lequel l'article 86 impose certaines limites à la liberté des gouvernements de fixer les tarifs aériens. Après avoir évoqué In difficulté et la complexité «d'une -analyse destinée à établir le caractère abusif d'un tarif aérien donné», la Commission a déclaré qu'elle allait transmettre au Conseil l'enquête sur les tarifs aériens qui avait été achevée. La Commission a ajouté qu'elle envisageait cinq initiatives:

a) entamer une enquête sur les cas dans lesquels le niveau d'un tarif aérien donné pourrait faire apparaître une infraction à l'article 86;

b) écrire aux États membres afin de leur faire connaître son point de vue en soulignant que, lorsque les tarifs sont fixés par les gouvernements, ils ne devraient pas être déloyaux et, partant, enfreindre l'article 86;

c) écrire aux compagnies aériennes de la Communauté pour leur demander des détails sur des pratiques autres que la fixation des tarifs qui, de l'avis de la Commission, pourraient constituer des infractions à l'article 85;

d) déposer «dans un avenir proche» une proposition de directive sur les tarifs aériens fixant les critères objectifs que les Etats membres sont tenus de prendre en compte lors de l'approbation des tarifs aériens;

e) approuver «bientôt» un projet de règlement destiné à mettre en œuvre les anieles 85 et 86 du traité dans le secteur des transports aériens et le proposer au Conseil.

Le 23 juillet 1981, la Commission a publié le rapport sur les tarifs des transports aériens réguliers de vovageurs dans la CEE (COM(81) 398 final') auquel elle avait fait référence dans sa lettre. Celui-ci concluait en premier lieu que l'un des éléments de l'action future au -niveau de la Communauté devait être la mise en place d'une procédure de fixation des tarifs moins rigide et que les compagnies aériennes ne tiraient globalement pas de bénéfices excessifs des vols européens intérieurs, mais que les coûts de vente étaient extrêmement élevés en Europe; en deuxième lieu, il concluait qu'en dépit d'un rapport raisonnable entre le tarif et les coûts sur ies trajets plus courts, la marge bénéficiaire augmentait considérablement sur les distances plus longues. Le 31 juillet 1981, la Commission a publié le projet de règlement auquel elle s'était référée (COM(81) 396 final). Le 26 octobre 1981, elle a publié le projet de directive sur les tarifs aériens (COM(81) 590 final).

Lord Bethell a estimé que la lettre du directeur général du 17 juillet 1981 était incompatible avec le rapport publié seulement six jours plus tard et qu'en tout état de cause, la lettre ne donnait pas satisfaction et était obscure. En conséquence, il a introduit un recours qui a été inscrit au registre de la Cour le 10 septembre 1981. Il concluait à ce que la Cour constate, en application de l'article 175 du traité, que la Commission s'est abstenue de statuer en réponse à la partie de la lettre du 13 mai 1981 qui traitait de prétendues pratiques concertées entre compagnies aériennes en matière de tarifs aériens à l'intérieur de la Communauté. A titre subsidiaire, il concluait à ce que la Cour annule, conformément à l'article 173 du'traité, la lettre du directeur général du 17 juillet 1981, soit dans son intégralité, soit dans la mesure où (selon les termes figurant dans la requête) «elle déclare que les règles de concurrence ne sont pas applicables aux compagnies aériennes en ce qui concerne la fixation des tarifs aériens à l'intérieur de la Communauté». Il concluait à ce que la Cour prenne, en vertu des articles 175, 173 ou 176 du traité, toute autre mesure qu'elle, estimerait appropriée et condamne la Commission aux dépens.

Comme la première demande est fondée sur l'article 175, nous l'examinerons avant de passer à celle qui s'appuie sur l'article 173. L'article 175 autorise les Etats membres et les autres institutions de la Communauté à saisir la Cour de justice en vue de constater que le Conseil ou la Commission s'est abstenue «de statuer» en violation du traité. Ce recours n'est recevable que si l'institution a été préalablement «invitée à agir» et, à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de cette invitation, «n'a pas pris position». «Toute personne physique ou morale peut saisir la Cour de justice dans les conditions fixées aux alinéas précédents pour faire grief à l'une des institutions de la Communauté d'avoir manqué de lui adresser un acte autre qu'une recommandation ou un avis.»

Il a été demandé au requérant de définir «l'acte au sens du troisième alinéa de l'article 175 qu'il reproche à la Commission d'avoir omis de lui adresser». Son avocat a répondu à l'audience dans les termes suivants:

«Nous estimons que l'acte auquel Lord Bethell avait droit, et qu'il n'a pas obtenu, était un acte très simple: une réponse adéquate à sa plainte qui devait dire soit que la Commission allait agir, soit qu'elle n'agirait pas et, dans ce dernier cas, en donner les raisons.»

Si nous prenons les termes dans leur acception courante, «a failure to act» nous semble être une notion différente de «failure to address to (a) person any an other than a recommendation or an opinion» (manquer d'adresser (à une personne) un acte autre qu'une recommandation ou un avis). Peut-être les termes plus limités du texte français du premier alinéa («s'abstient de statuer») donnent-ils une idée plus précise de la nature de l'acte visé par le premier alinéa, mais le troisième alinéa nous semble couvrir une catégorie d'actes plus restreinte que les termes «s'abstient de statuer» du premier alinéa. Le troisième alinéa semble se référer aux actes qui sont similaires, sans y être nécessairement limités, à ceux énumérés à l'article 189 et pouvant être pris par le Conseil et la Commission. Quoi qu'il en soit, nous constatons entre la teneur du premier et du troisième alinéa des différences évidentes qui sont en partie parallèles à la distinction qui est faite dans le premier et le deuxième alinéa de l'article 173.

Il existe toutefois une distinction significative entre le deuxième alinéa de l'article 173 et le troisième alinéa de l'article 175. Contrairement à l'article 173, l'article 175 n'ouvre pas de droit de recours en carence contre un acte adressé à une autre personne sous réserve qu'il concerne directement et individuellement le requérant. Comme M. l'avocat général Capotorti l'a fait observer dans l'affaire 125/78, GEMAJCommission (Recueil 1979, p. 3173, spécialement p. 3199), la différence dans les termes indique que la possibilité de former un recours en carence est plus limitée -que le droit de former un recours en annulation. Le but de l'article 175 est d'obtenir l'adoption d'un acte qui, par sa nature et sa destination, doit étre adressé au demandeur (affaire 103/63, Rhenania/Commission, Recueil 1964, p. 839, conclusions de M. l'avocat général Roemer, p. 858; voir, a contrario, les conclusions de M. l'avocat général Dutheillet de Lamothe dans l'affaire 15/71, Mackprang/Commission, Recueil 1971, p. 797, spécialement p. 808).

En outre, il nous parait clair qu'un requérant au titre de l'alinéa 3 de l'article 175 doit être en mesure de montrer que l'on a manqué de lui adresser un acte dans une situation où il existait une obligation de lui adresser un acte. Cette obligation doit, nous semble-t-il, être engendrée par le traité ou (à notre avis) par la législation arrêtée sur la base d'une interprétation pertinente des dispositions du traité. Il ne suffit pas que la bonne administration ou la courtoisie exigent qu'il soit répondu à une lettre soigneusement préparée et motivée.

La première difficulté que nous percevons dans la voie choisie par Lord Bethell est qu'il n'existe aucune disposition explicite qui confère à un plaignant dans le présent contexte un droit à demander que la Commission ouvre une enquête sur les allégations relatives à des pratiques concertées dans le domaine des transports aériens.

Aux termes de l'article 3, paragraphe 2, du règlement n° 17 du Conseil, les personnes physiques ou morales qui font valoir un intérêt légitime sont habilitées à demander à la Commission de constater une infraction aux dispositions des articles 85 ou 86 du traité; lorsque la Commission considère que les cléments qu'elle a recueillis ne permettent pas de donner une suite favorable à une telle demande, elle en indique les motifs au demandeur: voir l'article 6 du règlement n° 99/63 de la Commission du 25 juillet 1963, JO du 20. 8. 1963, p. 2268 et suiv. Ces dispositions ne s'appliquent cependant pas à des allégations sur la détermination des tarifs et conditions des transports aériens parce que ces domaines sont explicitement exclus de l'application du règlement n° 17 par l'article 1 du règlement n° 141 du Conseil du 26 novembre 1962, JO du 28. 11. 1962, p. 2751.

Il est affirmé au nom de Lord Bethell que le droit explicitement prévu à l'article 3, paragraphe 2, du règlement n° 17 résulte implicitement de l'article 89 du traité CEE. Cet article ne mentionne pas les plaignants particuliers. En vérité, la Commission «instruit les cas d'infraction présumée», pas seulement sur demande d'un État membre mais également «d'office». Même si cela signifie qu'en vertu du traité, la Commission a l'obligation spécifique d'instruire chaque cas porté à sa connaissance dans lequel une infraction présumée est alléguée (et peut-être — sed quaere — l'obligation d'indiquer les raisons pour lesquelles elle s'abstient d'instruire), il ne nous semble pas qu'il s'agisse d'une obligation à l'égard de la personne qui attire l'attention de la Commission sur le problème et qu'elle soit susceptible d'être mise en oeuvre à l'initiative de cette personne.

Il a été soutenu que si un tel droit ne pouvait pas être déduit de l'article 89, le particulier qui se plaint d'une infraction présumée est tout à fait privé de voies de recours si ses allégations ne sont pas accueillies par la Commission. Cela nous semble excessif puisqu'il est possible que dans certains cas une contestation puisse être élevée par le biais de la procédure de l'article 177 et les États membres pourraient être amenés à agir au titre de l'article 175.

En tout cas, il ne nous parait pas possible de déduire de l'article 89 le droit implicite invoqué par l'avocat de Lord Bethell.

Le fait que l'article 3, paragraphe 2, du règlement n° 17 ait été jugé nécessaire et que les transports aériens soient explicitement exclus de son champ d'application, nous semble plutôt étayer le point de vue auquel nous sommes parvenus, indépendamment de la référence à ces dispositions. La question de savoir si l'article 3, paragraphe 2, du règlement n° 17 doit étre appliqué au domaine des transports aériens est un problème différent.

En conséquence, nous estimons que le requérant dans l'espèce présente n'est pas une personne à l'égard de laquelle le traité ou la législation dérivée prévoit l'obligation d'adresser un acte. En tout état de cause, nous ne pensons pas que Lord Bethell pouvait se plaindre de ce que la Commission s'était abstenue de constater qu'il y avait eu infraction de la part des compagnies aériennes concernées puisqu'une telle constatation serait notifiée aux compagnies aériennes en cause et non pas à Lord Bethell (voir, par exemple, affaire 125/78, GEMA/Commission, supra, à la p. 3197, dans laquelle l'avocat général Capotorti se réfère à l'arrêt rendu dans l'affaire 26/76 Metro/Commission, Recueil 1977, p. 1875).

Mėme si nous étions parvenus à la conclusion qu'il suffisait à un requérant de montrer qu'il était directement et individuellement concerné par la carence de la Commission, nous continuerions de penser que ce recours ne pouvait pas étre formé au titre de l'article 175. Une compagnie aérienne ne saurait contester au titre de l'article 173 la décision d'ouvrir une enquête sur son comportement aux fins de déterminer si celui-ci est conforme aux règles de concurrence de la Communauté (affaire 60/81, IBM/Commission, du 11. 11. 1981, paragraphe 21). U s'ensuit, semble-t-il qu'une compagnie aérienne ne pourrait pas contester au titre de l'article 175 le fait que la Commission s'abstient d'ouvrir une telle enquête. Cela vaut a fortiori pour un plaignant. Il ne pourrait pas non plus contraindre la Commission à agir d'une manière particulière au cours de l'enquête (affaire 8/71, Komponistenverband/Commission, Recueil 1971, p. 705 à la p. 710).

Nous en venons donc à la demande fondée sur l'article 173 du traité. Dans ce contexte, la Cour a posé la question de savoir «quelle est la décision au sens de l'alinéa 2 de l'article 173 dont le requérant demande l'annulation». L'avocat du requérant a répondu: «Si la lettre de la Commission contenait une décision dans le sens que les concertations entre les compagnies aériennes en ce qui concerne les tarifs ne constituaient pas une infraction de la pan des compagnies aériennes à l'article 85, paragraphe 1, et qu'en conséquence la Commission n'examinerait pas les affirmations contraires de Lord Bethell, elle avait donc pour effet de rejeter sa plainte.»

De fait, la lettre de la Commission du 17 juillet 1981 ne constitue pas une «décision» soumise au contrôle de la Cour au titre de l'article 173. Elle ne produit pas d'effets juridiques à l'égard de Lord Bethell dans le sens retenu par la jurisprudence de la Cour, et faute de ces effets, elle n'est pas susceptible de recours (voir affaires jointes 8 à 11 /66, Cimenteries/Commission, Recueil 1966, p. 93 et suiv.). En outre, elle ne représente pas l'aboutissement d'une procédure mais elle est plutôt un de ces «actes de procédure, préparatoire par rapport à la décision qui en constitue le terme ultime». De tels actes ne constituent pas des «décisions» au sens de l'article 173: affaire 60/81 IBM supra.

Nous ne voyons pas de motif de qualifier la lettre de décision en raison du seul fait qu'elle constitue la réponse à une demande de prise de position au sens de l'article 175. En effet, dans l'affaire 48/65, Liitticke/Commission, Recueil 1966, p. 19 à la p. 27, la Cour a jugé irrecevable un recours introduit au titre de l'article 173 et tendant à l'annulation d'une lettre constituant une prise de position de la Commission.

Il a été soutenu au nom de Lord Bethell que la lettre de la Commission constituait «une décision implicite de classement de la procédure». A l'appui de cet argument, l'avocat de Lord Bethell a invoqué les termes des conclusions de l'avocat général Capotorti dans l'affaire GEMA, à la p. 3200. Ces termes étayent certainement le point de vue selon lequel une décision implicite de la part de la Commission de classer la procédure ouverte au titre des règles de concurrence de la Communauté peut constituer un «acte» susceptible d'un recours au titre de l'article 173 du traité CEE à l'initiative d'une autre entreprise. C'est cependant le cas lorsque le plaignant est légalement habilité à demander à la Commission de constater une infraction au traité commise par une autre entreprise. C'est dans de telles circonstances que la décision implicite de la Commission de mettre un terme à la procédure produit des effets juridiques pour le plaignant. Pour cette raison, l'avocat général Capotorti montre clairement (dans le passage auquel l'avocat de Lord Bethell se réfère) que la partie requérante dans l'affaire GEMA avait le droit, en vertu de l'article 3, paragraphe 2, du règlement n° 17 du Conseil et de l'article 6 du règlement n° 99/63, de présenter la demande et de recevoir la réponse de la Commission. Mais en l'espèce, le requérant ne peut pas se prévaloir du règlement n° 17 et, pour les raisons indiquées, il ne dispose pas du mėme droit que la partie requérante dans l'affaire GEMA.

Les considérations qui aboutissent à la conclusion que le recours formé au titre de l'article 173 est irrecevable, nous amènent, dans leur ensemble, à conclure également que la Cour devrait déclarer irrecevable la demande d'annulation de la partie de la lettre de la Commission du 17 juillet 1981 qui déclare que les règles de concurrence ne sont pas applicables aux compagnies aériennes en ce qui concerne la fixation des tarifs aériens. Il n'est donc pas nécessaire de déterminer si cette lettre contient une quelconque déclaration de ce genre (ce que la Commission nie) ou si une telle déclaration serait illégale.

En conséquence, nous estimons que le recours introduit au titre de l'article 173 doit également être déclaré irrecevable. Il s'ensuit qu'à notre avis, il n'y a pas lieu d'accorder d'autres mesures au titre des articles 175, 173 ou 176 du traité CEE.

Nous avons délibérément évité de nous prononcer sur la question de savoir a) si la Commission s'est en fait abstenue de prendre une mesure quelconque qu'elle était légalement tenue de prendre contrairement à son affirmation selon laquelle l'action qu'elle a engagée à la suite de la lettre du 17 juillet 1981 répondait pleinement aux obligations qui lui incombent en vertu du traité et b) si la Commission est habilitée dans le cadre de l'article 89 du traité à ouvrir des enquêtes visant à déterminer l'existence d'une violation des règles de concurrence de la Communauté dans le domaine des transports aériens (ce qui est nié par les compagnies aériennes représentées à l'audience). Aux fins des présentes conclusions, nous avons supposé que Lord Bethell devait être considéré comme une personne directement et individuellement concernée et nous ne nous sommes pas prononcés sur le point de savoir s'il est en fait une personne directement et individuellement concernée par une constatation de la part de la Commission que certaines compagnies aériennes agissent en violation des règles de concurrence de la Communauté. Ces problèmes ne nous semblent pas devoir être résolus dans le cadre de la question de la recevabilité.

Il a été soutenu au nom de Lord Bethell que la lettre de la Commission du 17 juillet 1981 était si obscure qu'il v aurait lieu d'accorder au requérant le remboursement des frais, indépendamment de la décision de la Cour sur la recevabilité. Certains passages de cette lettre ne sont absolument pas clairs. Toutefois, nous ne pensons pas que par cette lettre, la Commission ait fait exposer à Lord Bethell des frais frustratoires ou vexatoires. En conséquence, il n'y a pas lieu d'appliquer l'article 69, paragraphe 3, du règlement de procédure de la Cour.

Bien que nous attachions beaucoup de valeur à l'argument selon lequel les personnes physiques et morales devraient disposer d'un droit de recours plus large devant la Cour en ce qui concerne les activités de la Commission, nous estimons, pour les raisons exposées, que le présent recours doit être déclaré irrecevable et que la Cour devrait condamner le requérant à paver les frais de la Commission. Etant donné que dans leurs plaidoiries, les parties intervenantes n'ont pas demandé le remboursement de frais, la Cour n'a pas, à notre avis, à statuer sur ce point.

( 1 ) Traduit de l'anglaû.