CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. PAOLO Mengozzi

présentées le 28 juin 2007 ( )

Affaire C‑456/05

Commission des Communautés européennes

contre

République fédérale d’Allemagne

«Manquement d’État – Article 43 CE – Législation transitoire en matière d’autorisation des psychothérapeutes conventionnés – Recevabilité – Protection des droits acquis – Exercice de l’activité dans un lieu et pendant une période donnés dans le cadre du régime national d’assurance maladie obligatoire – Proportionnalité»

I – Introduction

1. Par le présent recours, introduit le 23 décembre 2005, la Commission des Communautés européennes demande à la Cour de constater que, en réservant les dispositions transitoires ou «droits acquis», qui permettent aux psychothérapeutes de bénéficier d’une autorisation ou d’un agrément délivrés indépendamment des règles de conventionnement en vigueur, aux seuls psychothérapeutes ayant exercé leur activité dans le cadre des caisses d’assurance maladie obligatoire allemandes, et en ne prenant pas en compte l’activité professionnelle comparable ou similaire exercée par des psychothérapeutes dans d’autres États membres, la République fédérale d’Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 43 CE.

II – Le cadre juridique

A – Le droit communautaire

2. L’article 43, premier alinéa, CE interdit les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre.

3. Son second alinéa précise, notamment, que la liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice dans les conditions définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants.

B – La législation allemande

4. Par la loi du 16 juin 1998 relative aux professions de psychothérapeute psychologue et de psychothérapeute spécialiste des enfants et des adolescents, portant modification du 5e livre du code social et d’autres lois (Gesetz über die Berufe des Psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugenlichenpsychotherapeuten, zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze) ( ), la République fédérale d’Allemagne a notamment intégré ces professions dans le régime de l’assurance maladie obligatoire et a soumis leur conventionnement à un système de quotas en fonction des besoins effectifs de soins à compter du 1er janvier 1999.

5. Des dispositions transitoires, énoncées à l’article 95, paragraphes 10 et 11, du 5e livre du code social (ci-après le «SGB V»), tel que modifié par la loi du 16 juin 1998 susmentionnée, prévoient une dérogation à l’application du système de quotas en fonction des besoins effectifs de soins.

6. L’article 95, paragraphe 10, du SGB V précise:

«Sont autorisés à dispenser des soins conventionnés, les psychothérapeutes qui:

1. ont rempli jusqu’au 31 décembre 1998 les conditions d’agrément, conformément à l’article 12 de la loi [du 16 juin 1998] et de qualification, conformément à l’article 95 c, alinéa 2, point 3, du SGB V, et ont introduit une demande d’autorisation;

2. ont déposé avant le 31 mars 1999 le document d’agrément;

3. ont pris part, dans la période du 25 juin 1994 au 24 juin 1997, au traitement psychothérapeutique ambulatoire des assurés des caisses d’assurance maladie obligatoire.

La commission d’autorisation doit se prononcer sur les demandes d’autorisation avant le 30 avril 1999.»

7. Les dispositions de l’article 95, paragraphe 11, du SGB V sont, du point de vue de l’application des règles transitoires, en substance identiques à celles du paragraphe 10.

8. Ces dispositions transitoires sont entrées en vigueur le 17 juin 1998.

9. Dans un arrêt du 8 novembre 2000, le Bundessozialgericht a interprété l’article 95, paragraphes 10, point 3, et 11, point 3, du SGB V. Il ressort de cet arrêt que, eu égard à la finalité de la loi du 16 juin 1998, une dérogation au principe de l’autorisation en fonction des besoins effectifs de soins peut être accordée dans les cas de rigueur, étant entendu que cet avantage ne se justifie que lorsque le psychothérapeute concerné a ouvert un cabinet en son nom propre qui est largement exploité par lui-même. Le Bundessozialgericht a dès lors considéré, d’une part, que devait subsister un lien entre le lieu où le cabinet est établi au cours de la période comprise entre le 25 juin 1994 et le 24 juin 1997 visée à l’article 95, paragraphes 10, point 3, et 11, point 3, du SGB V et la poursuite de l’exploitation de ce cabinet en qualité de psychothérapeute agréé à compter du 1er janvier 1999 et, d’autre part, que la participation au traitement psychothérapeutique, visée aux dispositions susmentionnées, est généralement considérée comme digne de protection, et donc échappant au régime de quotas, lorsqu’un volume de 250 heures de traitement ont été accomplies durant une durée ininterrompue de 6 à 12 mois, au cours de la période fixée dans ces mêmes dispositions.

III – La procédure précontentieuse

10. En 1999, la Commission a été saisie de plusieurs plaintes de psychothérapeutes autrichiens et italiens, s’étant établis en Allemagne avant le 1er janvier 1999, relatives au refus opposé par les autorités allemandes compétentes de leur accorder l’autorisation indépendamment des besoins effectifs de soins, au motif que ces demandeurs n’avaient pas ou pas suffisamment pris part au traitement psychothérapeutique des assurés couverts par la caisse d’assurance maladie obligatoire durant la période comprise entre le 25 juin 1994 et le 24 juin 1997 (ci-après la «période de référence»), visée à l’article 95, paragraphe 10, point 3, du SGB V.

11. Par lettre du 10 novembre 1999, la Commission a fait part au gouvernement allemand de ses doutes quant à la compatibilité des dispositions transitoires du SGB V avec l’article 43 CE.

12. Dans sa réponse adressée par lettre du 11 janvier 2000, le gouvernement allemand a indiqué que la prise en compte, parallèlement à l’activité exercée à charge de l’assurance maladie obligatoire, d’une activité professionnelle antérieure exercée dans d’autres lieux de la Communauté européenne serait contraire à la protection des droits acquis au sens des dispositions transitoires du SGB V.

13. Par lettre du 30 octobre 2000, la Commission a adressé une mise en demeure à la République fédérale d’Allemagne, dans laquelle elle relevait que l’article 43 CE imposait aux autorités allemandes, eu égard à la jurisprudence de la Cour, de vérifier si l’activité professionnelle exercée par les plaignants dans leur État membre de provenance était, de par sa nature, comparable ou analogue à celle prévue par les dispositions transitoires du SGB V et de durée suffisante pour être qualifiée d’activité digne de protection au sens desdites dispositions.

14. Après avoir examiné la réponse de la République fédérale d’Allemagne à la mise en demeure, la Commission a adressé, par lettre du 21 décembre 2001, un avis motivé, conformément à l’article 226 CE.

15. Le 20 mars 2002, le gouvernement allemand a réitéré ses observations initiales, considérant que les dispositions de la législation contestée n’étaient pas contraires à l’article 43 CE et ne percevant pas la nécessité de les modifier. Il a également fait référence à l’arrêt du Bundessozialgericht susmentionné, dans lequel ce dernier a souligné l’objectif de préservation des «droits acquis» poursuivi par les dispositions transitoires litigieuses du SGB V.

16. La Commission, ayant estimé que la République fédérale d’Allemagne n’avait pas adopté les mesures nécessaires pour se conformer à l’avis motivé dans le délai de deux mois qui lui avait été imparti, a dès lors décidé d’introduire le présent recours.

IV – Les conclusions des parties

17. La Commission conclut à ce qu’il plaise à la Cour:

– constater que, en réservant les dispositions transitoires ou «droits acquis», qui permettent aux psychothérapeutes de bénéficier d’une autorisation ou d’un agrément délivrés indépendamment des règles de conventionnement en vigueur, aux seuls psychothérapeutes ayant exercé leur activité dans le cadre des caisses d’assurance maladie obligatoire allemandes, et en ne prenant pas en compte l’activité professionnelle comparable ou similaire exercée par des psychothérapeutes dans d’autres États membres, la République fédérale d’Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 43 CE;

– condamner la République fédérale d’Allemagne aux dépens.

18. La République fédérale d’Allemagne conclut à l’irrecevabilité du recours ou, en tout état de cause, à son caractère non fondé.

V – Sur le manquement

A – Sur la recevabilité du recours

1. Arguments des parties

19. Dans sa défense, la République fédérale d’Allemagne fait valoir que le recours serait irrecevable pour quatre motifs. Premièrement, le recours ne serait pas dirigé contre une violation actuelle du traité CE, puisqu’une décision d’autorisation d’accès sur la base des dispositions transitoires du SGB V ne pourrait plus être adoptée depuis près de sept ans. Deuxièmement, la Commission ne saurait, en tant que gardienne du respect du traité dans le cadre de la procédure visée à l’article 226 CE, uniquement soutenir les intérêts des particuliers à l’encontre d’un État membre; la Commission n’aurait dès lors aucun intérêt à agir dans la présente affaire. Troisièmement, même à admettre l’existence d’une violation des dispositions du traité, le manquement reproché serait tellement marginal qu’il ne justifierait pas le déclenchement de la procédure prévue à l’article 226 CE. Enfin, dans sa requête, la Commission aurait étendu l’objet du litige, tel que défini dans la phase précontentieuse de la procédure, en ce que cette institution considérerait maintenant qu’il existerait une atteinte à la liberté d’établissement des psychothérapeutes allemands s’étant déplacés dans d’autres États membres durant la période de référence visée à l’article 95, paragraphes 10, point 3, et 11, point 3, du SGB V.

20. La Commission rejette l’ensemble de ces allégations et soutient que le recours est tout à fait recevable. Elle précise que les dispositions transitoires prévues à l’article 95, paragraphe 10, du SGB V continuent de produire des effets juridiques, ainsi que le démontreraient les cas des deux plaignants mentionnés durant la phase précontentieuse et dans la requête. Ces plaignants auraient en effet saisi parallèlement les juridictions allemandes du refus de leur octroyer le bénéfice de l’application desdites dispositions, instances juridictionnelles qui auraient décidé de suspendre informellement la procédure au fond dans l’attente de l’issue du recours en manquement dans la présente affaire.

2. Appréciation

21. Alors que les trois dernières fins de non-recevoir du recours, soulevées par la République fédérale d’Allemagne, doivent clairement être écartées, la résolution de la première pose, à mon sens, davantage de difficultés, pouvant même conduire la Cour, comme je le propose dans les développements exposés aux points 29 à 60 des présentes conclusions, à déclarer le présent recours irrecevable.

22. Quant aux fins de non-recevoir devant être rejetées, j’estime tout d’abord que le gouvernement allemand ne saurait prétendre que la Commission serait dépourvue d’un intérêt à agir dans la présente affaire au motif que la procédure en manquement viserait à défendre les intérêts particuliers des deux psychothérapeutes mentionnés durant la phase précontentieuse et dans sa requête.

23. En effet, selon la jurisprudence, dans le cadre des compétences qui lui sont conférées par l’article 226 CE, la Commission n’a pas à démontrer l’existence d’un intérêt à agir, cette institution ayant en effet pour mission de veiller dans l’intérêt général, y compris d’office, à l’application par les États membres du droit communautaire et de faire constater, en vue de leur cessation, l’existence de manquements éventuels aux obligations qui en dérivent ( ). Par ailleurs, il appartient à la Commission seule d’apprécier l’opportunité d’agir contre un État membre et de choisir le moment où elle initiera la procédure en manquement à son encontre ( ).

24. De plus, en l’espèce, le caractère général du dispositif de la requête, libellé de manière identique à celui de l’avis motivé, laisse entendre que le recours en manquement n’est pas nécessairement circonscrit à la situation des plaignants mentionnée durant la procédure précontentieuse et dans la requête.

25. En tout état de cause, il me semble que la circonstance que l’intérêt général qui existe de faire cesser une prétendue infraction au droit communautaire, qu’il appartient à la Commission d’apprécier, puisse éventuellement contribuer à satisfaire l’intérêt de personnes privées à voir régler sur la base du droit communautaire, même de manière indirecte, leur situation particulière n’est pas critiquable en soi.

26. Ensuite, ne peut être accueilli l’argument, exposé par le gouvernement allemand, tiré de l’extension de l’objet du litige, tel que défini par la procédure précontentieuse, en ce que la requête prétendrait désormais que l’application de l’article 95, paragraphes 10, point 3, et 11, point 3, du SGB V affecterait également la liberté d’établissement des psychothérapeutes allemands s’étant déplacés dans d’autres États membres durant la période de référence visée auxdites dispositions.

27. En effet, cette argumentation tend à méconnaître l’objet du litige qui est circonscrit à la constatation d’un manquement à l’article 43 CE en raison de l’interdiction, qui découlerait des dispositions transitoires du SGB V, de prendre en considération une activité professionnelle exercée par un psychothérapeute dans le cadre du régime d’assurance maladie obligatoire d’un autre État membre que la République fédérale d’Allemagne aux fins de pouvoir maintenir son établissement dans le lieu choisi dans ce dernier État membre indépendamment des besoins effectifs de soins. Or, eu égard à un tel objet, dont le caractère général a été précisé dans le dispositif de l’avis motivé et repris à l’identique dans les conclusions de la requête, il est indifférent que l’activité professionnelle susmentionnée ait pu être exercée dans d’autres États membres par des ressortissants allemands ou par des ressortissants d’autres États membres. Cette circonstance est en effet inhérente à l’objet du litige qui porte non pas sur une discrimination directe fondée sur la nationalité des psychothérapeutes, mais a trait à une restriction alléguée à la liberté d’établissement basée sur le lieu dans lequel l’activité professionnelle des psychothérapeutes a été exercée durant la période de référence visée par les dispositions transitoires du SGB V. Partant, il n’a pas été démontré que le recours aurait étendu l’objet du litige, tel qu’il a été défini dans la procédure précontentieuse, de sorte que ledit recours serait irrecevable pour ce motif.

28. Enfin, s’agissant de la prétention fondée sur le caractère marginal du manquement reproché, question qui relève davantage de l’appréciation du fond du recours que de sa recevabilité, il suffit en tout état de cause de rappeler que même une restriction à la liberté d’établissement de faible portée ou d’importance mineure est prohibée par l’article 43 CE ( ).

29. En revanche, la première fin de non-recevoir excipée par le gouvernement allemand, tirée de l’absence d’une violation actuelle du traité, n’est pas dénuée de tout fondement.

30. Comme déjà indiqué, ce gouvernement soutient que, dans la mesure où les demandes d’autorisation sur la base des dispositions transitoires du SGB V devaient être déposées au plus tard le 31 décembre 1998 et que les commissions d’autorisation devaient délivrer les agréments au plus tard le 30 avril 1999, il ne pourrait plus être mis fin au manquement allégué. À ces circonstances s’ajouterait le fait que la Commission a laissé passer plus de quatre années après la réponse du gouvernement allemand à l’avis motivé pour introduire le présent recours. Ce comportement dilatoire expliquerait l’existence d’affaires toujours pendantes devant les juridictions nationales.

31. La Commission rétorque que les dispositions transitoires prévues à l’article 95, paragraphe 10, du SGB V produisent encore des effets juridiques sur les situations exposées dans la requête et doivent être appliquées par les juridictions allemandes dans des litiges pendants.

32. La Commission semble donc soutenir que le manquement allégué serait toujours actuel et, partant, le recours recevable dans la mesure où les dispositions transitoires prévues à l’article 95, paragraphe 10, du SGB V conserveraient des effets juridiques qui seraient concrétisés par l’existence de litiges pendants devant les juridictions nationales, introduits par les psychothérapeutes mentionnés dans les actes de la procédure précontentieuse et la requête, portant sur l’application desdites dispositions, même y compris après l’expiration du délai de deux mois fixé dans son avis motivé du 21 décembre 2001.

33. Il y a lieu d’observer, en premier lieu, que la Commission ne conteste aucunement le grief d’irrecevabilité invoqué par la République fédérale d’Allemagne, pour autant que celui-ci vise l’article 95, paragraphe 11, du SGB V. Si l’on tente de trouver une explication à cette admission, celle-ci semble reposer sur la circonstance que les situations des psychothérapeutes, mentionnées durant la phase précontentieuse de la procédure et dans la requête, apparaissent uniquement relever du champ d’application de l’article 95, paragraphe 10, du SGB V ( ). En tout état de cause, eu égard à la position adoptée par la Commission dans sa réplique, j’estime qu’il y a lieu de faire droit à la fin de non-recevoir soulevée par la République fédérale d’Allemagne en ce qu’elle se rapporte à l’article 95, paragraphe 11, du SGB V.

34. Demeure posée, en second lieu, la problématique liée à la continuation des effets juridiques du manquement reproché, pour autant que celui-ci concerne l’article 95, paragraphe 10, du SGB V.

35. Comme je l’ai déjà fait observer, la mission assignée à la Commission par l’article 226 CE consiste notamment à lui permettre de faire constater, en vue de leur cessation, l’existence de manquements éventuels aux obligations qui dérivent du droit communautaire ( ).

36. On rappellera également utilement que, en vertu de l’article 226 CE et selon la jurisprudence, la Commission ne peut saisir la Cour d’un recours en manquement que si l’État membre en cause ne s’est pas conformé à l’avis motivé dans le délai imparti à cette fin par la Commission ( ), l’existence d’un tel manquement devant être, de plus, appréciée en fonction de la situation de l’État membre telle qu’elle se présentait au terme du délai fixé dans l’avis motivé ( ).

37. Dans mes conclusions présentées le 15 février 2007 dans l’affaire Commission/Grèce, actuellement pendante devant la deuxième chambre de la Cour, j’ai déjà fait valoir, de manière générale, que l’article 226 CE implique que la Commission ne saurait introduire un recours en manquement, sous peine de son irrecevabilité, dans le but de faire constater une infraction au droit communautaire qui aurait cessé avant l’expiration du délai fixé dans l’avis motivé ( ). En effet, dans la mesure où la finalité de la procédure prévue à l’article 226 CE a pour objectif de mettre fin à une infraction au droit communautaire, il n’existe en principe aucun motif de considérer que la poursuite de l’action en manquement conserve un intérêt lorsque l’infraction a pris fin avant l’expiration du délai fixé dans l’avis motivé émis par la Commission ( ).

38. Cette solution s’impose bien entendu lorsque la cessation de l’infraction alléguée au droit communautaire est le résultat de l’intervention de l’État membre concerné dans un sens conforme à l’avis motivé.

39. C’est ainsi que la Cour a rejeté comme irrecevable un recours en manquement faisant grief à l’État membre concerné d’avoir adopté plusieurs mesures législatives qui, après vérification par la Cour auprès des parties, s’avéraient avoir été abrogées avant l’expiration du délai fixé dans l’avis motivé émis par la Commission ( ). Tel n’est cependant pas le cas dans la présente affaire, les dispositions de l’article 95, paragraphe 10, du SGB V n’ayant pas été formellement abrogées et la République fédérale d’Allemagne n’étant pas intervenue pour se conformer à l’avis motivé avant l’expiration du délai imparti dans l’avis motivé.

40. Il n’en demeure pas moins que, comme je l’ai également fait observer dans mes conclusions précitées au point 37 ci-dessus, rien ne s’oppose à ce que l’irrecevabilité du recours soit également retenue, en principe, lorsque l’infraction a épuisé tous ses effets avant la date fixée dans l’avis motivé, sans intervention particulière de l’État membre concerné dans le sens exigé par la Commission ( ).

41. Ainsi, dans un arrêt du 27 octobre 2005, la Cour a rejeté d’office comme étant irrecevable un recours en manquement par lequel la Commission reprochait à la République italienne d’avoir autorisé la passation de marchés de fournitures et de services selon la procédure négociée, dans le cadre d’une ordonnance du président du Conseil des ministres italien portant déclaration de l’état d’urgence sur le territoire national aux fins de la lutte aérienne contre les incendies de forêt, en violation des dispositions communautaires en matière de marchés publics et des articles 43 CE et 49 CE ( ).

42. Dans son arrêt, la Cour a précisé que ladite ordonnance, qui n’était plus en vigueur à la date d’expiration dudit état d’urgence, avait épuisé tous ses effets propres avant l’expiration du délai fixé dans l’avis motivé émis par la Commission, même avant l’envoi de la lettre de mise en demeure ( ). Dans ce contexte, la Cour a aussi relevé que le recours en manquement ne visait pas à mettre en cause les actes subséquents adoptés en application de ladite ordonnance, à savoir les actes et les mesures pris aux fins de la passation des marchés publics sur la base desdites dispositions de l’ordonnance, actes et mesures qui étaient pourtant explicitement visés dans l’avis motivé ( ).

43. Cet arrêt revêt, à mon sens, une pertinence certaine pour la question qui nous préoccupe dans la présente affaire.

44. En considérant que l’ordonnance litigieuse avait épuisé tout effet juridique à la date d’expiration de l’état d’urgence et avait épuisé tous ses effets propres avant l’expiration du délai fixé dans l’avis motivé, la Cour apparaît avoir admis que les actes et les mesures subséquents pris sur le fondement de l’ordonnance litigieuse (contrats d’achat, par exemple) ( ) ne constituaient pas des effets juridiques de ladite ordonnance susceptibles de faire perdurer le manquement allégué, indépendamment de leur inclusion dans l’objet même du recours. C’est d’ailleurs en ce sens qu’il faut, à mon avis, interpréter les indications répétées de l’arrêt selon lesquelles le manquement reproché ne visait pas les actes subséquents adoptés sur la base des dispositions de l’ordonnance litigieuse. Bien que l’interprétation a contrario soit souvent périlleuse, il semble que l’on puisse déduire de la motivation de l’arrêt que, si le manquement reproché devant la Cour avait inclus lesdits actes et mesures subséquents, à l’instar de l’avis motivé émis par la Commission, le recours aurait pu être déclaré recevable.

45. En l’espèce, il importe de rappeler, d’une part, que seuls pouvaient bénéficier de l’application des dispositions transitoires prévues à l’article 95, paragraphe 10, du SGB V les psychothérapeutes ayant, à tout le moins, déposé leur demande d’autorisation au plus tard le 31 décembre 1998 et ayant pris part au traitement psychothérapeutique ambulatoire des assurés des caisses d’assurance maladie obligatoire dans la période de référence et, d’autre part, que le régime des quotas est entré en vigueur le 1er janvier 1999 et que les commissions d’autorisation devaient se prononcer sur les demandes d’autorisation avant le 30 avril 1999.

46. Ainsi, les dispositions transitoires ont expiré à compter de l’entrée en vigueur du régime (définitif) des quotas, soit le 1er janvier 1999. Leurs effets ont cependant perduré jusqu’au 30 avril 1999, date ultime à laquelle les commissions d’autorisation ont dû statuer sur les demandes d’autorisation, introduites au plus tard le 31 décembre 1998, en vue d’exercer la profession de psychothérapeute dans un lieu donné indépendamment des besoins effectifs de soins. Depuis le 1er mai 1999, date antérieure de plus de trois ans au terme du délai fixé dans l’avis motivé émis par la Commission le 21 décembre 2001, plus aucune demande ne peut être autorisée sur la base des dispositions transitoires du SGB V. À l’exception de celles frappées de recours, toutes les décisions des commissions d’autorisation sont devenues définitives. La Commission semble d’ailleurs le concéder lorsqu’elle fait valoir que le cercle des intéressés ne saurait s’agrandir, puisque les dispositions transitoires du SGB V ne concernent qu’une période bien circonscrite du passé ( ) et que le manquement allégué ne conserverait son actualité qu’en raison des litiges pendants devant les juridictions nationales introduits par les deux psychothérapeutes dont les cas ont été mentionnés dans sa requête.

47. Cette dernière circonstance est-elle suffisante pour considérer que les dispositions transitoires de l’article 95, paragraphe 10, du SGB V n’ont pas épuisé leurs effets, comme le prétend la Commission?

48. Il serait erroné, à mon sens, d’assimiler l’existence de litiges pendants, portant sur l’application des dispositions transitoires prévues à l’article 95, paragraphe 10, du SGB V, aux effets juridiques que continueraient prétendument de produire lesdites dispositions à l’expiration du délai fixé dans l’avis motivé, aux fins d’admettre la recevabilité du recours en manquement.

49. À cet égard, si, à l’instar de l’arrêt du 27 octobre 2005, Commission/Italie précité, la Cour refuse de reconnaître qu’un contrat fondé sur un acte réglementaire, en l’occurrence une ordonnance, ayant expiré avant le terme du délai fixé dans l’avis motivé constitue en soi un effet juridique de cet acte, susceptible de maintenir l’actualité du manquement reproché (indépendamment de son inclusion dans l’objet du recours), il devrait a fortiori en aller de même s’agissant d’effets prenant la forme des deux litiges pendants devant les juridictions nationales mentionnés dans la requête, lesquels entretiennent un rapport bien plus indirect avec les dispositions transitoires prévues à l’article 95, paragraphe 10, du SGB V que celui qui pouvait exister entre l’ordonnance litigieuse et les actes subséquents adoptés sur la base de ladite ordonnance à l’origine de l’arrêt Commission/Italie, précité.

50. De plus, on précisera que, en l’espèce, l’objet du manquement reproché n’inclut pas les prétendus effets juridiques du manquement allégué qui seraient constitués par les litiges pendants devant les juridictions nationales, mais vise seulement les dispositions transitoires du SGB V.

51. À ces arguments s’ajoute que, si la thèse de la Commission devait être accueillie, elle aboutirait à déclarer le recours recevable, alors même que l’État membre défendeur ne pourrait plus faire cesser le manquement pour se conformer à l’avis motivé, en adoptant des dispositions internes contraignantes de même valeur juridique que celles que la Commission juge contraires au droit communautaire ( ), puisque la cessation de l’infraction présumée serait nécessairement subordonnée au prononcé de l’ensemble des décisions des juridictions nationales, appelées à statuer sur les recours pendants à la date fixée dans l’avis motivé, dans le sens demandé par la Commission à la Cour.

52. Plus généralement, l’approche défendue par la Commission signifie que l’obligation incombant à l’État membre défendeur consiste non pas à remédier au manquement, puisque cela est devenu impossible ou en tout cas inopérant pour se conformer à l’avis motivé, mais à faire cesser tous les effets produits par le manquement passé présumé. Cette approche dépasse, à mon sens, les compétences que confère l’article 226 CE à la Commission.

53. Bien entendu, il ne s’agit aucunement de nier toute possibilité pour la Commission d’introduire un recours en manquement à l’encontre d’un État membre auquel serait imputable une infraction ponctuelle du droit communautaire.

54. Une telle hypothèse se vérifierait lorsque, quand bien même le manquement ponctuel et ses effets auraient cessé avant l’expiration du délai fixé dans l’avis motivé, la Commission n’aurait pas disposé du temps matériel pour mener à terme les étapes de la procédure précontentieuse avant cette cessation ( ). En effet, déclarer l’irrecevabilité du recours dans une telle situation reviendrait à récompenser le fait que le manquement a été «consommé», alors même que la Commission ne pouvait agir avant qu’il cesse d’exister et éviter ainsi que le manquement produise des effets ( ). L’irrecevabilité ne pourrait pas non plus être constatée si, conformément à la jurisprudence de la Cour, la Commission avait agi en temps utile à l’encontre de l’infraction présumée ( ).

55. Selon moi, tel n’est cependant pas le cas en l’espèce.

56. En effet, la Commission disposait de plus de dix mois entre l’adoption des dispositions transitoires de l’article 95, paragraphe 10, du SGB V et l’échéance ultime du 30 avril 1999, fixée par cette disposition, pour initier et compléter la procédure précontentieuse, alors qu’elle n’a entamé celle-ci, par l’envoi d’une lettre de mise en demeure, que le 30 octobre 2000.

57. Par ailleurs, la Commission n’a fait état d’aucune circonstance qui l’aurait empêchée de mener à bien, ou à tout le moins d’initier, la procédure précontentieuse dans le délai susmentionné.

58. En particulier, elle n’a pas soutenu que, en raison d’une éventuelle ambiguïté des dispositions de l’article 95, paragraphe 10, du SGB V, elle ne pouvait être certaine, au moment de l’adoption desdites dispositions, que seraient exclues de leur bénéfice les prestations de soins psychothérapeutiques couvertes par l’assurance maladie obligatoire d’autres États membres que la République fédérale d’Allemagne, certitude qu’elle n’aurait acquise qu’à compter du moment où les commissions d’autorisation ont été amenées à appliquer et à interpréter l’article 95, paragraphe 10, du SGB V dans ce sens, et que, partant, le manquement n’aurait pu être constaté qu’entre le 1er janvier et le 30 avril 1999, période durant laquelle les commissions d’autorisation étaient appelées à se prononcer sur les demandes d’autorisation et qui pouvait s’avérer trop brève pour compléter la procédure précontentieuse. Au demeurant, je relève que la Commission ne nourrit aucun doute sur l’interprétation du libellé de l’article 95, paragraphe 10, point 3, du SGB V en ce qu’il vise uniquement les prestations de soins psychothérapeutiques ambulatoires réalisées à la charge du régime légal national d’assurance maladie, indépendamment de l’application que cette disposition a reçue.

59. En outre, la Commission n’a pas non plus fait valoir que le manquement allégué présentait une complexité telle qu’un délai d’un peu plus de dix mois à compter de l’adoption de l’article 95, paragraphe 10, point 3, du SGB V était insuffisant pour initier et conduire la procédure précontentieuse avant que ledit article produise les effets que cette institution lui impute.

60. J’estime donc que la Commission pouvait agir en temps utile pour éviter, par les procédures qui sont à sa disposition, que le manquement reproché produise les effets qu’elle lui attribue.

61. Dans ces conditions, je propose à la Cour de déclarer le présent recours en constatation de manquement comme étant irrecevable.

62. Si la Cour devait se rallier à cette proposition, il me semble utile de préciser qu’une telle conclusion ne devrait aucunement conduire les juridictions nationales saisies des litiges pendants susmentionnés, à défaut de renvoi préjudiciel conformément à l’article 234 CE, d’en tirer une quelconque conséquence quant au bien-fondé de la thèse, défendue devant elles par les psychothérapeutes concernés, relative à l’incompatibilité des dispositions transitoires du SGB V avec le droit communautaire.

63. En revanche, si la Cour ne devait pas adhérer à la proposition de déclarer le présent recours irrecevable, il lui appartiendrait de se prononcer sur le bien-fondé du manquement allégué.

64. C’est donc uniquement à titre subsidiaire que j’examinerai dans les développements qui suivent les questions de fond soulevées par la présente affaire.

B – Sur le fond

1. Arguments des parties

65. La Commission considère que les dispositions transitoires du SGB V constituent une restriction à la liberté d’établissement et sont indirectement discriminatoires, car les psychothérapeutes qui, durant la période de référence visée par les dispositions transitoires litigieuses, ont exercé essentiellement leur profession à la charge des caisses d’assurance maladie obligatoire d’autres États membres que la République fédérale d’Allemagne sont exclus de leur bénéfice. Elle rappelle les situations de deux des plaignants, mentionnées dans la phase précontentieuse de la procédure, lesquels, installés en Allemagne durant la période de référence, visée à l’article 95, paragraphe 10, point 3, du SGB V, dans un lieu soumis, en vertu du régime définitif instauré par la loi du 16 juin 1998, aux quotas selon les besoins effectifs de soins à compter du 1er janvier 1999, n’ont pu bénéficier du conventionnement prévu par ledit article, au motif qu’ils n’avaient pas effectué le nombre d’heures de traitement psychothérapeutique au cours d’une période continue d’au moins six mois dans le cadre du régime allemand d’assurance maladie obligatoire. La Commission souligne que, quand bien même ces psychothérapeutes pourraient, en théorie, continuer à exercer leur activité professionnelle au lieu d’établissement à la date de leur installation en Allemagne, ils ne seraient toutefois pas habilités à dispenser des soins conventionnés, les privant ainsi de la seule solution sérieusement envisageable pour exploiter leur cabinet dans le lieu d’établissement initialement choisi.

66. La Commission ajoute que le caractère discriminatoire serait d’autant plus flagrant que, pour bénéficier de l’application desdites dispositions transitoires du SGB V, un psychothérapeute allemand ne serait pas toujours tenu, en pratique, d’avoir déjà travaillé dans la région où il souhaite s’installer. Autrement dit, dès lors qu’il aurait dispensé des soins à la charge du régime d’assurance maladie obligatoire allemand au cours de la période de référence visée à l’article 95, paragraphes 10, point 3, et 11, point 3, du SGB V, et effectué le nombre d’heures de traitement requises, il pourrait s’en prévaloir pour demander à bénéficier du conventionnement, même s’il s’installe dans une autre région. À tout le moins, telle aurait été la pratique des autorités allemandes compétentes jusqu’au prononcé de l’arrêt du Bundessozialgericht susmentionné.

67. La Commission fait également valoir que les dispositions transitoires du SGB V sont aussi de nature à dissuader un psychothérapeute allemand de quitter cet État membre pour jouir de la liberté d’établissement durant la période de référence visée à l’article 95, paragraphes 10, point 3, et 11, point 3, du SGB V.

68. La Commission admet que, dans le cadre de la réorganisation générale de la profession de psychothérapeute en Allemagne, la protection des droits acquis des psychothérapeutes ayant exercé en un lieu donné dans cet État membre pourrait s’imposer pour des raisons impérieuses d’intérêt général.

69. Elle concède également que les dispositions transitoires sont propres à réaliser les objectifs qu’elles poursuivent, à savoir, d’une part, permettre la poursuite de l’exercice de l’activité des psychothérapeutes déjà installés depuis plusieurs années dans un secteur géographique désormais soumis, à compter du 1er janvier 1999, aux quotas en raison d’une offre de soins excédentaire et, d’autre part, assurer que seul un nombre limité de psychothérapeutes bénéficient des dispositions transitoires du SGB V afin de ne pas mettre en péril l’objectif principal de la loi du 16 juin 1998 consistant à prévenir les surcapacités et de garantir une offre uniforme de soins psychothérapeutiques conventionnés sur l’ensemble du territoire national.

70. La Commission estime néanmoins que la limitation du bénéfice des dispositions transitoires du SGB V aux demandeurs ayant exercé une activité antérieure en Allemagne durant la période de référence visée à l’article 95, paragraphes 10, point 3, et 11, point 3, du SGB V n’est pas indispensable à la réalisation des objectifs poursuivis.

71. Selon elle, il résulterait de l’arrêt Vlassopoulou ( ) et des arrêts qui l’ont suivi que les heures travaillées par ces psychothérapeutes originaires d’autres États membres dans le cadre du système d’assurance maladie obligatoire de leur État membre d’origine devraient être prises en considération aux fins de vérifier s’ils peuvent bénéficier de l’application des dispositions transitoires du SGB V. Dès lors qu’une législation nationale pose comme condition d’accès à l’exercice d’une activité professionnelle ou à l’octroi d’un avantage la preuve d’une certaine expérience professionnelle, les États membres ne sauraient, dans le cadre de l’article 43 CE, écarter systématiquement l’expérience professionnelle acquise dans d’autres États membres. Ce résultat serait également conforme à la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne l’interprétation de l’article 39 CE.

72. De plus, la finalité des dispositions transitoires du SGB V ne serait pas mise en péril lorsque des activités professionnelles comparables ou équivalentes, ayant été exercées par des psychothérapeutes dans d’autres États membres, sont reconnues comme des activités antérieures dignes de protection. En l’espèce, la Commission estime qu’il y a tout lieu de présumer qu’un nombre restreint de psychothérapeutes, ayant dispensé des soins dans le cadre du régime de l’assurance maladie obligatoire d’autres États membres durant la période de référence visée à l’article 95, paragraphes 10, point 3, et 11, point 3, du SGB V, serait concerné par l’application desdites dispositions. Au demeurant, la Commission indique que le gouvernement allemand n’a fourni aucun élément de preuve permettant de conclure que la prise en compte de tels psychothérapeutes aurait porté atteinte à l’objectif visant à prévenir les surcapacités dans l’offre de soins.

73. Selon la République fédérale d’Allemagne, les dispositions transitoires du SGB V ne sont pas discriminatoires. Ces dispositions visent à protéger des situations acquises considérées dignes de protection, à savoir la situation des psychothérapeutes installés dans une région de l’Allemagne dans laquelle ils ont exercé leur profession depuis un certain temps sous le régime du conventionnement. En adoptant les dispositions transitoires du SGB V, le législateur national aurait veillé à ce que le régime définitif instauré par la loi du 16 juin 1998 ne contraigne pas ces personnes à déménager et à perdre leur clientèle. Il résulterait du caractère même des situations en cause que celles-ci ne peuvent être acquises que sur le territoire allemand en un lieu donné.

74. En effet, de l’avis de la République fédérale d’Allemagne, la Commission procéderait à une interprétation erronée de la législation litigieuse lorsqu’elle considère que les psychothérapeutes allemands pourraient bénéficier des dispositions transitoires du SGB V quel que soit le lieu où ils souhaitent exercer, même s’ils n’y étaient pas précédemment installés. Une telle interprétation serait d’ailleurs contraire à celle retenue par le Bundessozialgericht dans son arrêt susmentionné, lequel se serait à juste titre fondé sur les objectifs poursuivis par le législateur national pour limiter le bénéfice des dispositions transitoires du SGB V aux psychothérapeutes ayant dispensé des soins durant la période de référence visée à l’article 95, paragraphes 10, point 3, et 11, point 3, du SGB V, dans le lieu où ils ont introduit leur demande d’autorisation de conventionnement indépendamment des besoins effectifs de soins.

75. Si le gouvernement allemand admet qu’il est possible que certaines autorisations aient pu être octroyées à des psychothérapeutes établis sur le territoire allemand sans que soit respectée la condition d’identité entre le lieu dans lequel le psychothérapeute a antérieurement dispensé des soins et celui dans lequel il souhaite exercer à compter du 1er janvier 1999, il s’agit de cas dans lesquels la législation litigieuse n’aurait pas été correctement appliquée. De telles autorisations conférées de manière illégale ne sauraient dès lors servir de fondement à un reproche de discrimination à l’égard de psychothérapeutes originaires d’autres États membres.

76. Aux dires du gouvernement allemand, si l’on devait étendre le bénéfice des dispositions transitoires du SGB V aux psychothérapeutes ayant exercé leur activité professionnelle conventionnée dans d’autres États membres, il en résulterait que ces personnes seraient favorisées par rapport aux psychothérapeutes établis en Allemagne. En effet, selon ce gouvernement, un psychothérapeute ayant exercé à Essen depuis plusieurs années sous le régime du conventionnement allemand, qui se déplace à Munich où il n’a travaillé que deux mois au cours de la période de référence visée à l’article 95, paragraphes 10, point 3, et 11, point 3, du SGB V ne pourrait pas continuer d’en bénéficier si les quotas y étaient dépassés, tandis qu’un psychothérapeute, ayant exercé dans une ville d’un autre État membre sous le régime du conventionnement dudit État membre, qui se déplacerait dans les mêmes conditions à Munich pourrait demeurer conventionné dans cette ville, quand bien même les quotas y seraient dépassés.

77. La République fédérale d’Allemagne ajoute que la jurisprudence Vlassopoulou susmentionnée n’est pas pertinente. Cette affaire aurait trait à la reconnaissance mutuelle des diplômes et des qualifications professionnelles, et à l’imputation des périodes de formation professionnelle. Or, en l’espèce, l’accès à la profession de psychothérapeute indépendamment des besoins effectifs de soins n’a nullement été refusé à des psychothérapeutes originaires d’autres États membres en raison d’une absence de qualification professionnelle. La condition essentielle de la législation litigieuse étant l’ancrage d’un psychothérapeute dans un lieu donné sur le territoire allemand pour délimiter les droits acquis dignes de protection, il ne serait pas pertinent, contrairement à ce qu’a fait valoir la Commission, de tenir compte de l’activité professionnelle exercée à l’étranger pendant la période de référence visée à l’article 95, paragraphes 10, point 3, et 11, point 3, du SGB V.

78. Compte tenu des objectifs poursuivis par la législation litigieuse, le gouvernement allemand soutient enfin que l’extension du bénéfice des dispositions transitoires du SGB V, demandée par la Commission, aggraverait sensiblement l’offre de soins dans les zones du territoire allemand faisant l’objet de la planification.

2. Appréciation

a) Observations liminaires

79. Ainsi que l’a très pertinemment résumé l’avocat général Stix-Hackl dans ses conclusions présentées le 4 octobre 2001 dans l’affaire Commission/Espagne ( ), les États membres, dans le respect du droit communautaire, soumettent généralement les travailleurs indépendants à diverses régulations de marché qui réglementent soit l’activité de ces opérateurs, soit, en amont, l’accès au marché en fonction de critères déterminés. Parmi ce dernier type de régulation existent soit des limitations qualitatives de l’accès au marché, à savoir notamment les conditions de qualification professionnelle minimale des opérateurs, soit des limitations d’ordre quantitatif, sous la forme, par exemple, de concessions ou de quotas.

80. Dans la présente affaire, il est constant que le manquement reproché ne concerne pas les conditions qualitatives de l’accès au marché relatives à la qualification professionnelle des psychothérapeutes, profession qui relève, ainsi que l’a indiqué la Commission dans sa requête, d’un système général de reconnaissance mutuelle des titres professionnels, prévu par la directive 89/48/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, relative à un système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d’une durée minimale de trois ans ( ), et par la directive 92/51/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, relative à un deuxième système général de reconnaissance des formations professionnelles, qui complète la directive 89/48 ( ).

81. La Commission ne fait pas non plus directement grief à la République fédérale d’Allemagne d’avoir introduit, à compter du 1er janvier 1999, des restrictions d’ordre quantitatif, sous la forme de quotas en fonction des besoins effectifs de soins, à l’accès à la profession de psychothérapeute sur son territoire.

82. En revanche, elle reproche à la République fédérale d’Allemagne d’avoir exclu du bénéfice des dispositions transitoires du SGB V, qui ont précédé l’entrée en vigueur dudit régime de quotas en prévoyant une dérogation limitée à ce régime pour préserver les droits acquis de certains psychothérapeutes, les psychothérapeutes ayant essentiellement dispensé des soins ambulatoires, durant la période de référence visée par lesdites dispositions transitoires, à la charge des caisses d’assurance maladie obligatoire d’autres États membres.

83. Les dispositions transitoires du SGB V réglementent donc les conditions d’admission au conventionnement des psychothérapeutes, dont les qualifications professionnelles sont reconnues en Allemagne, en dérogation au régime des quotas mis en place à compter du 1er janvier 1999 par la loi du 16 juin 1998. Ces conditions ne font pas l’objet d’harmonisation au niveau communautaire. Partant, les États membres demeurent, en principe, compétents pour les définir. Conformément à la jurisprudence, ils doivent toutefois exercer cette compétence dans le respect des libertés fondamentales garanties par le traité ( ), parmi lesquelles figure la liberté d’établissement prévue à l’article 43 CE.

84. Il convient donc d’examiner si, comme le soutient la Commission, les dispositions transitoires constituent une restriction à la liberté d’établissement qui ne saurait être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général.

b) Sur l’existence d’une restriction à la liberté d’établissement

85. Ainsi que le résume la Commission, sans être contestée par la République fédérale d’Allemagne, les psychothérapeutes pouvant bénéficier de la dérogation visée par les dispositions transitoires du SGB V sont limités à ceux qui, durant la période de référence prévue à l’article 95, paragraphes 10, point 3, et 11, point 3, du SGB V, à savoir du 25 juin 1994 au 24 juin 1997, ont soit traité en Allemagne des patients dans le cadre du régime de l’assurance maladie obligatoire de cet État membre, soit dispensé des soins à des patients dans d’autres États membres dans la mesure où ces soins ont été pris en charge par le régime d’assurance maladie obligatoire allemand, conformément au règlement (CEE) nº 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, tel que modifié ( ).

86. En revanche, sont exclus de leur bénéfice, d’une part, tous les psychothérapeutes qui se sont établis en Allemagne après le 24 juin 1997 et avant la fin de la période transitoire, soit le 31 décembre 1998 et, d’autre part, tous les psychothérapeutes qui se sont établis en Allemagne au cours de la période de référence, mais seulement à partir du mois de janvier 1997, si bien qu’ils n’ont pas pu effectuer les 250 heures requises au cours d’une période continue de 6 à 12 mois, puisque la période de référence est arrivée à échéance le 24 juin 1997, ce qui, par définition, privait ces psychothérapeutes de la possibilité d’accomplir 6 mois continus sous le régime de conventionnement allemand.

87. Selon la jurisprudence, l’article 43 CE interdit toute règle nationale susceptible de placer les ressortissants des autres États membres dans une situation de fait ou de droit désavantageuse par rapport à la situation faite, dans les mêmes circonstances, à un ressortissant de l’État membre d’établissement ( ). Cet article impose également la suppression des restrictions à la liberté d’établissement, à savoir toutes les mesures qui interdisent, gênent ou rendent moins attrayant l’exercice de cette liberté ( ).

88. En l’espèce, ainsi que l’admet la Commission, les dispositions transitoires du SGB V n’interdisent aucunement aux psychothérapeutes, ayant réalisé des soins durant la période de référence essentiellement à la charge du régime de l’assurance maladie obligatoire d’autres États membres que la République fédérale d’Allemagne, de s’établir ou de maintenir leur établissement dans ce dernier État membre.

89. En revanche, pour que ces professionnels puissent maintenir leur établissement dans le lieu de leur choix qui se trouve être soumis, à compter du 1er janvier 1999, au régime des quotas en raison des besoins effectifs de soins, ils doivent avoir dispensé leurs soins à la charge du régime de l’assurance maladie obligatoire du régime allemand, dans les conditions prévues à l’article 95, paragraphes 10 et 11, du SGB V.

90. Or, une telle réglementation place les psychothérapeutes ayant dispensé des soins à la charge des caisses d’assurance maladie des autres États membres dans une situation de fait désavantageuse par rapport aux psychothérapeutes ayant dispensé les mêmes types de soins à la charge de l’assurance maladie obligatoire du régime allemand. En effet, ainsi que l’illustrent les situations des plaignants mentionnées dans les écritures des parties, les premiers seront, dans la plupart des cas, originaires d’autres États membres que la République fédérale d’Allemagne, alors que les seconds seront, en règle générale, des ressortissants allemands.

91. En tout état de cause, une telle réglementation rend moins attrayant l’exercice de la liberté d’établissement. En effet, un psychothérapeute ayant dispensé des soins essentiellement à la charge des caisses d’assurance maladie d’autres États membres durant la période de référence ne pourra maintenir son établissement en Allemagne dans le lieu de son choix, lieu où a été constatée une surcapacité dans l’offre de soins et pour lequel les quotas ont été introduits à compter du 1er janvier 1999, que si ce psychothérapeute dispense ses soins en dehors du régime de conventionnement, ce qui rend la prestation de soins plus coûteuse pour les patients.

92. Bien que les dispositions transitoires du SGB V soient susceptibles de produire un effet similaire sur les situations des psychothérapeutes allemands qui n’ont pas ou pas suffisamment dispensé des soins à la charge des caisses d’assurance maladie allemandes durant la période de référence, le refus de prendre en considération les soins dispensés dans le cadre du régime d’assurance maladie d’autres États membres, qui, pour l’essentiel, affectera davantage les psychothérapeutes ressortissants d’autres États membres que ceux de la République fédérale d’Allemagne, me conduit à conclure que les dispositions transitoires du SGB V constituent une restriction à la liberté d’établissement.

93. Il s’agit donc d’examiner si, comme le soutient la Commission, un tel refus est également injustifié par rapport aux objectifs poursuivis par la République fédérale d’Allemagne.

c) Sur la justification de la restriction à la liberté d’établissement

94. Il résulte de la jurisprudence de la Cour que les mesures nationales restrictives de l’exercice de la liberté d’établissement garantie par le traité ne peuvent être justifiées que si elles répondent à des raisons impérieuses d’intérêt général, sont propres à garantir la réalisation de l’objectif qu’elles poursuivent et ne dépassent pas ce qui est nécessaire pour atteindre ce dernier ( ).

95. En l’espèce, il est constant que les dispositions transitoires du SGB V poursuivent un double objectif. D’une part, elles visent à permettre aux psychothérapeutes qui, par le passé, ont établi un cabinet en Allemagne de poursuivre, pour des raisons de protection des droits acquis et celle de la confiance légitime, l’exercice de leur activité en dépit de l’offre excédentaire constatée dans un lieu soumis aux quotas à compter du 1er janvier 1999. D’autre part, elles ont pour objet de garantir, au moyen des conditions qu’elles fixent, que seul un nombre limité de psychothérapeutes puisse faire valoir un droit à obtenir une autorisation indépendamment des besoins effectifs de soins, faute de quoi l’objectif principal visé par le régime définitif instauré par la loi du 16 juin 1998, à savoir la prévention des surcapacités et la garantie d’une offre uniforme de soins psychothérapeutiques aux assurés du régime d’assurance maladie obligatoire sur le territoire fédéral, n’aurait pas été atteint.

96. Il y a lieu de rappeler que la Commission concède que la protection des droits acquis et celle de la confiance légitime des psychothérapeutes qui ont, par le passé, exercé leur profession dans un lieu désormais soumis aux quotas à compter du 1er janvier 1999, qui président à l’adoption des dispositions transitoires du SGB V, peuvent être qualifiées de raisons impérieuses d’intérêt général.

97. C’est d’ailleurs très justement que la Commission considère que le droit communautaire ne s’oppose pas à ce que de tels objectifs d’intérêt général soient poursuivis par les États membres.

98. À cet égard, s’agissant de la réglementation communautaire, la Cour a précisé, d’une part, que les règles communautaires de droit matériel doivent être interprétées, en vue de garantir le respect des principes de sécurité juridique et de confiance légitime, comme ne visant des situations acquises antérieurement à leur entrée en vigueur que dans la mesure où il ressort clairement, de leurs termes, finalités ou économie, qu’un tel effet doit leur être attribué ( ) et, d’autre part, que, si un particulier ne peut placer sa confiance dans l’absence totale de modification législative, le principe de sécurité juridique requiert que le législateur tienne compte des situations particulières des opérateurs économiques et prévoie, le cas échéant, des adaptations à l’application des nouvelles règles juridiques ( ).

99. Dans ce contexte, le juge communautaire a non seulement été conduit à vérifier que les actes adoptés par les institutions communautaires assuraient le respect des droits acquis par des individus en vertu du régime juridique applicable antérieurement aux dispositions nouvelles introduites par ces actes ( ), mais aussi à examiner si, conformément à l’obligation imposée par une directive, un État membre avait adopté les mesures nécessaires visant à la protection transitoire des droits acquis par des tiers en matière de reproduction et de distribution d’œuvres musicales, dont les droits d’exploitation étaient tombés dans le domaine public en vertu de la législation nationale antérieure au délai de transposition de la directive en droit interne, mais dont la protection avait ressurgi, à la suite de l’allongement de la durée de protection du droit d’auteur et de droits voisins, en application de la directive et à compter de sa mise en œuvre ( ).

100. Je ne perçois ainsi aucune objection émanant du droit communautaire à ce que, comme dans la présente affaire, un État membre, dans le cadre de l’exercice de sa compétence retenue, tende, par l’adoption de dispositions transitoires, à circonscrire les effets négatifs qui résultent de l’entrée en vigueur d’une législation qui introduit un régime définitif de quotas pour l’exercice d’une profession donnée, en préservant les situations acquises par certains opérateurs avant l’entrée en vigueur de cette nouvelle législation, qui répondent aux conditions objectives prévues par les dispositions transitoires en cause, et à défaut desquelles lesdits opérateurs devraient renoncer à exploiter leur cabinet sous le régime du conventionnement dans le lieu dans lequel ils se sont établis.

101. Il convient également de faire observer que la Commission ne conteste pas que les dispositions transitoires du SGB V sont propres à garantir la réalisation du double objectif décrit au point 95 ci-dessus. En particulier, la Commission admet – et, selon moi, à juste titre – que, en se référant au comportement des psychothérapeutes avant l’entrée en vigueur du régime définitif de quotas introduit par la loi du 16 juin 1998, à savoir la participation aux soins psychothérapeutiques durant la période de référence, les dispositions transitoires du SGB V préviennent toute tentative des intéressés à chercher à se mettre encore rapidement en conformité, juste avant ou au moment même de l’entrée en vigueur de la législation instaurant ledit régime des quotas, avec les conditions ouvrant droit à une autorisation indépendamment des besoins effectifs de soins. Ainsi que le précise la Commission, le cercle des ayants droit est donc circonscrit aux psychothérapeutes qui ne se sont pas délibérément conformés à la nouvelle législation, mais qui exerçaient déjà une activité conventionnée par le passé, indépendamment du régime des quotas applicable à leur profession qui devait entrer en vigueur le 1er janvier 1999.

102. En revanche, la controverse de la présente instance porte sur le caractère proportionné ou non des dispositions transitoires du SGB V.

103. La Commission estime qu’accorder le bénéfice des dispositions transitoires du SGB V aux psychothérapeutes ayant dispensé des soins durant la période de référence, à la charge des caisses d’assurance maladie d’autres États membres, ne mettrait pas en péril le double objectif poursuivi par le législateur allemand. En tout état de cause, la République fédérale d’Allemagne n’aurait aucunement démontré que telle aurait été la conséquence d’une ouverture du bénéfice des dispositions litigieuses auxdits psychothérapeutes.

104. L’argumentation sur laquelle se fonde la Commission pour parvenir à une telle conclusion ne me convainc pas.

105. Certes, je ne suis pas insensible à son raisonnement général suivant lequel, au regard de la jurisprudence Vlassopoulou, précitée, relative à la reconnaissance mutuelle des diplômes et des qualifications professionnelles, ainsi que celle portant sur l’interprétation de l’article 39 CE ( ), l’exercice d’une activité professionnelle donnée durant une période déterminée dans un autre État membre, comparable à celle exercée durant la même période en Allemagne, ne devrait pas être ignorée dès lors que la législation nationale dont l’application est en cause pose, notamment, comme condition à l’exercice d’une profession donnée, la preuve de l’exercice d’une telle activité professionnelle en Allemagne.

106. Cependant, l’examen du caractère proportionné d’une mesure nationale donnée doit être réalisé concrètement par rapport aux objectifs précis poursuivis par ladite mesure. Cet examen implique également, à mon sens, que les mesures alternatives éventuellement moins restrictives de la liberté d’établissement, suggérées par la Commission dans le cadre d’une procédure en manquement, soient aptes à atteindre pleinement ( ) ou, à tout le moins, de manière aussi efficace ( ), les objectifs poursuivis par la mesure nationale en cause. Si tel n’était pas le cas, le niveau de protection recherché par l’État membre défendeur serait alors nié.

107. Or, en l’espèce, l’argumentation développée par la Commission apparaît ignorer cette approche à plusieurs égards.

108. On rappellera tout d’abord que les dispositions transitoires du SGB V n’interdisent aucunement à un psychothérapeute établi en Allemagne avant le 31 décembre 1998, ayant dispensé durant la période de référence des soins à la charge des caisses d’assurance maladie d’autres États membres, de continuer à exercer sa profession dans le premier État membre, soit dans le lieu initialement choisi pour établir son cabinet, mais en dehors du régime de conventionnement, soit dans un autre lieu en Allemagne, qui ne fait pas l’objet du régime des quotas introduit à compter du 1er janvier 1999, à la charge des caisses d’assurance maladie allemandes.

109. Ensuite, contrairement à ce que, à titre subsidiaire, la Commission laisse entendre, il n’est pas indifférent à l’examen de la proportionnalité des dispositions transitoires du SGB V que leur champ d’application soit limité au même lieu d’activités pour lequel un psychothérapeute demande à pouvoir délivrer des soins conventionnés, indépendamment des besoins effectifs de soins, à compter du 1er janvier 1999, à savoir le lieu où est situé son cabinet.

110. En effet, eu égard aux objectifs poursuivis par les dispositions transitoires du SGB V, il s’agissait de permettre aux psychothérapeutes qui, bien qu’établis dans un lieu où les besoins effectifs de soins étaient atteints ou dépassés et où, partant, le régime des quotas mis en place à compter du 1er janvier 1999 aurait dû les conduire à transférer leur cabinet ou à renoncer au conventionnement, de continuer à exercer leur profession de manière conventionnée, afin de préserver leurs droits acquis.

111. Or, ainsi que l’expose la République fédérale d’Allemagne, ces droits ne pouvaient être acquis et donc dignes d’être protégés que si, durant la période de référence, lesdits professionnels avaient dispensé les soins psychothérapeutiques dans le même lieu pour lequel ils sollicitaient la poursuite de leur activité conventionnée à compter du 1er janvier 1999. C’est effectivement cette interprétation des dispositions transitoires du SGB V, à la lumière des objectifs poursuivis par le législateur allemand, qui a été confirmée par l’arrêt du Bundessozialgericht du 8 novembre 2000 susmentionné.

112. Dans ces conditions, des soins psychothérapeutiques dispensés, durant la période de référence, dans un autre lieu, que ce soit en Allemagne ou dans d’autres États membres, que le lieu pour lequel l’autorisation de dispenser des soins conventionnés, indépendamment des besoins effectifs de soins, était sollicitée à compter du 1er janvier 1999, s’avéraient non pertinents.

113. C’est d’ailleurs notamment pour cette raison que ne saurait être étendue à la présente affaire la solution retenue dans l’arrêt du 26 juin 2001, Commission/Italie, dans lequel la Cour a constaté que l’État membre défendeur avait manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 48 du traité pour ne pas avoir assuré la reconnaissance des droits acquis aux anciens lecteurs de langue étrangère, devenus collaborateurs et experts linguistiques de langue maternelle, alors qu’une telle reconnaissance était garantie à l’ensemble des travailleurs nationaux ( ).

114. Selon moi, l’appréciation exposée au point 112 ci-dessus n’est pas infirmée par la circonstance, avancée par la Commission dans ses écritures, que certaines commissions d’autorisation auraient, avant l’arrêt du Bundessozialgericht précité, fait droit à des demandes introduites par des psychothérapeutes qui n’avaient pas, durant la période de référence, dispensé des soins au lieu pour lequel ils sollicitaient l’autorisation, à compter du 1er janvier 1999, de poursuivre l’exercice de leur profession de manière conventionnée en dépit de l’introduction du régime des quotas aux lieux où étaient situés leurs cabinets respectifs.

115. En effet, et indépendamment de l’exactitude des allégations avancées par la Commission, une telle argumentation reviendrait à exiger de la République fédérale d’Allemagne qu’elle étende aux ressortissants communautaires des décisions individuelles qu’elle juge elle-même illégales au regard de la finalité poursuivie par le législateur allemand, confirmée par l’arrêt précité dont l’interprétation fait corps ex tunc avec les dispositions transitoires du SGB V.

116. Par ailleurs, comme le fait remarquer à juste titre la République fédérale d’Allemagne, accueillir la thèse de la Commission aboutirait à accepter que cette dernière puisse substituer aux objectifs poursuivis par la législation nationale son propre objectif, plus large, consistant à préserver les droits acquis durant la période de référence par des psychothérapeutes dans des lieux autres que ceux pour lesquels ces professionnels peuvent bénéficier de la dérogation au régime des quotas mis en place à compter du 1er janvier 1999, à savoir les lieux où sont situés leurs cabinets respectifs en Allemagne.

117. Compte tenu notamment des compétences attribuées à la Commission dans le cadre de la procédure prévue à l’article 226 CE, une telle substitution ne saurait assurément être envisagée.

118. Enfin, même à admettre, comme le propose la Commission, que l’extension du bénéfice de l’application des dispositions transitoires du SGB V aux psychothérapeutes ayant dispensé des soins conventionnés dans d’autres États membres durant la période de référence soit pertinente et qu’elle constitue une mesure alternative moins restrictive de la liberté d’établissement, elle apparaît cependant inadéquate pour atteindre pleinement ou, à tout le moins, avec la même efficacité l’objectif visé par lesdites dispositions.

119. En effet, une telle mesure alternative aurait pour conséquence d’élargir le nombre de psychothérapeutes autorisés à dispenser des soins conventionnés aux lieux où sont situés leurs cabinets respectifs, en dérogation au régime des quotas mis en place dans ces lieux à compter du 1er janvier 1999. Cette mesure reviendrait à remettre indirectement en cause le régime des quotas introduit à compter du 1er janvier 1999, bien que l’objet du présent recours ne porte pas sur l’incompatibilité de ce régime avec la liberté d’établissement.

120. Certes, on pourrait «présumer», comme le suggère la Commission, que l’extension du bénéfice des dispositions transitoires du SGB V aux psychothérapeutes ayant délivré des soins conventionnés dans d’autres États membres ne «mettrait pas en péril» les objectifs poursuivis par lesdites dispositions.

121. Cependant, indépendamment du fait de savoir si, dans ce contexte, une simple présomption serait suffisante pour satisfaire à la démonstration d’un manquement effectif aux dispositions communautaires qui pèse sur la Commission dans le cadre de l’article 226 CE ( ), la mise en péril des objectifs poursuivis par le législateur allemand ne saurait, à mon sens, constituer un critère pertinent pour examiner le caractère adéquat des mesures alternatives proposées par la Commission par rapport auxdits objectifs.

122. Tel n’apparaît pas être le critère retenu par la Cour, laquelle a vérifié, y compris dans le cadre d’un renvoi préjudiciel, si l’extension d’un droit procédural, prévu par une législation d’un État membre en faveur de certains de ses ressortissants, à des ressortissants d’autres États membres exerçant leur droit à la libre circulation porterait atteinte à l’objectif poursuivi par ladite législation ( ).

123. Dans le cadre d’un recours en constatation de manquement, j’estime que, au regard de la jurisprudence mentionnée au point 106 ci-dessus, les mesures alternatives que la Commission propose doivent pouvoir atteindre avec la même efficacité les objectifs d’intérêt général visés par la législation nationale dont l’incompatibilité avec le droit communautaire est alléguée.

124. J’admets volontiers que, à l’instar de ce que suggère la Commission, accueillir son argumentation relative à l’extension des dispositions transitoires du SGB V, qui dérogent au régime des quotas mis en place à compter du 1er janvier 1999, aux ressortissants communautaires aurait des effets limités sur ce régime.

125. Toutefois, cette circonstance résulte du caractère passé du manquement reproché, caractère qui, comme je le propose à titre principal, devrait emporter la conséquence de déclarer le présent recours irrecevable.

126. J’ajoute que, si la Commission avait mené la procédure précontentieuse pendant que les dispositions transitoires du SGB V étaient toujours en vigueur, il est vraisemblable que l’extension du bénéfice desdites dispositions aux ressortissants communautaires, ayant dispensé des soins conventionnés dans d’autres États membres durant la période de référence, aurait conduit à altérer de manière plus conséquente, voire de façon sensible, comme le soutient le gouvernement allemand, ce même régime des quotas. À cet égard, il est utile de relever que, alors même que le manquement allégué était déjà expiré, la procédure précontentieuse et les écritures des parties font état d’autres cas de psychothérapeutes ayant dispensé des soins conventionnés dans d’autres États membres pour lesquels l’extension des dispositions transitoires du SGB V aurait été susceptible de se poser.

127. En outre, il convient de faire observer que la Commission a convenu dans sa requête que la mise en place d’une offre de soins psychothérapeutiques conforme aux besoins effectifs ne pouvait, à terme prévisible, être couronnée de succès que si le nombre de demandeurs potentiels qui sont privilégiés par les dispositions transitoires du SGB V était identifiable ( ). Or, la Commission est restée en défaut d’expliquer comment cette condition relative à l’identification du nombre des demandeurs potentiels aurait pu être remplie tout aussi efficacement par l’adoption d’une mesure qui aurait exigé de la République fédérale d’Allemagne qu’elle prenne en compte l’activité professionnelle, équivalente ou comparable, exercée par des ressortissants communautaires s’étant établis ou désirant s’établir en Allemagne avant le 31 décembre 1998 et ayant dispensé des soins conventionnés durant la période de référence à la charge des caisses d’assurance maladie d’autres États membres.

128. Eu égard aux objectifs poursuivis par le législateur allemand en adoptant les dispositions transitoires du SGB V, j’estime que la Commission n’a pas démontré qu’il existait une mesure alternative moins restrictive de la liberté d’établissement capable d’atteindre tout aussi efficacement lesdits objectifs.

129. Dans ces conditions, je considère que, à supposer même que le recours soit déclaré recevable, la Commission n’est pas parvenue à démontrer que la République fédérale d’Allemagne, en adoptant les dispositions transitoires du SGB V, a manqué à ses obligations résultant de l’article 43 CE.

130. Partant, à titre subsidiaire, je propose que le recours soit rejeté comme non fondé.

VI – Sur les dépens

131. Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Cependant, selon l’article 69, paragraphe 5, troisième alinéa, dudit règlement de procédure, à défaut de conclusions sur les dépens, chaque partie supporte ses propres dépens. Bien que la Commission doive, selon moi, succomber en ses moyens, la République fédérale d’Allemagne n’ayant cependant pas conclu à la condamnation de la Commission aux dépens, je suggère à la Cour de constater que chaque partie supportera ses propres dépens.

VII – Conclusion

132. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de statuer comme suit:

«1) Le recours est irrecevable.

2) Chaque partie supportera ses propres dépens.»