CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. PEDRO CRUZ VILLALÓN

présentées le 14 janvier 2015 ( 1 )

Affaire C‑62/14

Peter Gauweiler,

Bruno Bandulet,

Wilhelm Hankel,

Wilhelm Nölling,

Albrecht Schachtschneider,

Joachim Starbatty,

Roman Huber e.a.,

Johann Heinrich von Stein e.a.

ainsi que

Fraktion DIE LINKE im Deutschen Bundestag

contre

Deutscher Bundestag

[demande de décision préjudicielle

formée par le Bundesverfassungsgericht (Allemagne)]

«Politique économique et monétaire — Validité de la décision du conseil des gouverneurs de la Banque centrale européenne du 6 septembre 2012 — Caractéristiques techniques relatives aux opérations monétaires sur titres de l’Eurosystème sur les marchés secondaires de la dette souveraine [‘Outright Monetary Transactions’ (OMT)] — Contrôle de constitutionnalité nationale d’actes de l’Union — Actes ultra vires — Identité constitutionnelle — Coopération loyale — Recevabilité — Nature d’un acte attaquable dans le cadre d’une procédure préjudicielle — Politique de communication publique de la Banque centrale européenne — Compétences de la Banque centrale européenne — Stabilité des prix — Rétablissement des mécanismes de transmission de la politique monétaire — Articles 119 TFUE et 127, paragraphes 1 et 2, TFUE — Circonstances exceptionnelles — Mesures non conventionnelles de politique monétaire — Proportionnalité — Article 123 TFUE — Interdiction du financement monétaire des États membres de la zone euro»

Table des matières

I – Cadre juridique A – Le droit de l’Union B – Le droit allemand II – Les faits et la procédure devant la juridiction nationale III – La demande préjudicielle adressée à la Cour IV – Considérations préliminaires: la difficulté «fonctionnelle» de la demande préjudicielle, placée dans le contexte de la jurisprudence pertinente du Bundesverfassungsgericht V – Recevabilité VI – Les questions préjudicielles A – Sur la première question préjudicielle: les articles 119 TFUE et 127, paragraphes 1 et 2, TFUE et les limites de la politique monétaire de la BCE 1. Position des intervenants 2. Analyse a) Observations préliminaires i) Le statut et le mandat de la BCE ii) Les mesures non conventionnelles de politique monétaire et l’inscription du programme OMT dans celles-ci – Les mesures non conventionnelles de politique monétaire selon la BCE I – Le programme OMT comme mesure non conventionnelle de politique monétaire b) Les compétences de la BCE et le programme OMT i) Le programme OMT et les politiques économiques de l’Union et des États membres en tant que limites à la compétence de la BCE – La politique économique et la politique monétaire de l’Union – Le programme OMT à la lumière des critères définitionnels de la politique économique et de la politique monétaire de l’Union – Les objectifs du programme OMT – Conditionnalité et parallélisme – Sélectivité – Contournement – Conclusion intermédiaire ii) Le contrôle de proportionnalité du programme OMT (article 5, paragraphe 4, TUE) – La motivation des circonstances justificatives du programme OMT, prémisse de la proportionnalité – Le critère de l’adéquation – Le critère de nécessité – Le critère de proportionnalité au sens strict – Conclusion intermédiaire c) Réponse à la première question préjudicielle B – Sur la seconde question préjudicielle: la compatibilité du programme OMT avec l’article 123, paragraphe 1, TFUE (interdiction du financement monétaire des États de la zone euro) 1. Position des intervenants 2. Analyse a) L’interdiction du financement monétaire des États membres (article 123, paragraphe 1, TFUE) et l’acquisition de titres de dette publique par la BCE b) Le programme OMT et sa compatibilité avec l’interdiction prévue à l’article 123, paragraphe 1, TFUE i) Renonciation à des droits et statut pari passu ii) Risque de défaillance iii) Conservation jusqu’à maturité iv) Moment de l’acquisition v) Stimulation à l’acquisition sur le marché primaire 3. Réponse à la seconde question préjudicielle VII – Conclusion

1. Par la voie d’un communiqué de presse diffusé après la réunion du conseil des gouverneurs des 5 et 6 septembre 2012, la Banque centrale européenne (BCE) a rendu compte d’une décision formulant un programme d’acquisition de titres de dette publique émis par les États membres de la zone euro, baptisé «Outright Monetary Transactions», (opérations monétaires sur titres, ci-après le «programme OMT»). Le communiqué de presse a détaillé les caractéristiques de base dudit programme d’achat de titres. Les actes juridiques régissant le programme n’ont toutefois pas été adoptés et restent à ce jour encore en suspens.

2. Dans ce communiqué de presse, la BCE a indiqué qu’elle était disposée à acquérir des titres de dette publique des États de la zone euro sur les marchés secondaires, sous certaines conditions. Pour les résumer de façon succincte, la BCE a subordonné l’application du programme auquel seraient soumis les États concernés à un programme d’assistance financière de la Facilité européenne de stabilité financière (FESF) ou du Mécanisme européen de stabilité (MES), ce programme comportant toujours la possibilité de réaliser des achats sur le marché primaire. De même, la BCE a décidé que les opérations réalisées sur le marché au titre du programme OMT se concentreraient sur la partie la plus courte de la courbe des taux, sans établir de limites quantitatives ex ante, tout en acceptant que ces opérations se verraient appliquer le même traitement (pari passu) que celui réservé aux créanciers privés, et en prenant l’engagement de stériliser intégralement les liquidités ainsi générées.

3. C’est ainsi qu’est né le programme OMT, dans une situation jugée exceptionnelle pour la viabilité de la politique monétaire confiée à la BCE, et en réponse à celle-ci. La crise économique internationale qui avait démarré en 2008 s’est transformée en 2010 en une crise des dettes souveraines de plusieurs États de la zone euro. À l’été 2012, face aux doutes des investisseurs sur la viabilité de l’euro, divers États membres de la zone se sont rapprochés d’une situation financière insoutenable à la suite des hausses, apparemment irrépressibles, des primes de risque appliquées à leurs titres de dette publique. La «réversibilité» de l’euro et le retour subséquent aux monnaies nationales ont semblé devoir se transformer en prophéties autoréalisatrices. C’est dans ce contexte précis que la BCE a annoncé le programme OMT, généralement perçu comme la concrétisation de la promesse de son président, Mario Draghi, exprimée quelques semaines auparavant, de faire, dans le cadre de ses compétences, «tout ce qu’il fallait» pour restaurer la confiance dans la monnaie unique.

4. Pour la première fois de son histoire, le Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fédérale, Allemagne) s’est adressé à la Cour de justice en application de l’article 267 TFUE et l’a interrogée sur la légalité du programme OMT. Ainsi qu’on l’exposera ci-dessous, les questions formulées par le Bundesverfassungsgericht suscitent des difficultés d’interprétation de premier ordre auxquelles devra répondre la Cour.

5. Un premier point méritant l’attention dans cette affaire réside dans le fait que le Bundesverfassungsgericht présente sa demande préjudicielle dans le cadre de ce qu’il qualifie de «contrôle ultra vires» des actes de l’Union, avec une incidence sur l’«identité constitutionnelle» de la République fédérale d’Allemagne. Partant de l’appréciation initiale selon laquelle l’acte en cause de la BCE est illégal au regard du droit constitutionnel allemand, ainsi qu’au regard du droit de l’Union, le Bundesverfassungsgericht décide toutefois, avant d’aller plus loin dans cette analyse, de saisir la Cour pour qu’elle se prononce à cet égard du point de vue du droit de l’Union.

6. La Cour doit également examiner un problème de recevabilité, touchant à la possibilité d’attaquer une décision dont seules les caractéristiques principales ont été énoncées par voie de communiqué de presse. Nonobstant cette apparence de simple communiqué de presse difficilement susceptible de faire l’objet d’un contrôle de validité, les circonstances de la présente affaire, auxquelles s’ajoute le rôle particulier que joue la communication publique dans l’activité des banques centrales, pourraient justifier une réponse différente.

7. Quant au fond de la présente affaire, la Cour est confrontée aux difficultés que présentent traditionnellement les situations d’urgence pour le droit public. Face à la possibilité d’une désintégration de la zone euro, elle est interrogée sur les pouvoirs dont dispose la BCE, une institution qui, à la différence d’autres banques centrales, est régie par un mandat particulièrement limité. La BCE a fait valoir que le programme OMT constitue un instrument approprié pour affronter les situations exceptionnelles, car, malgré son caractère «non conventionnel» et les risques qu’il comporte, il n’aurait d’autre objectif que de réaliser l’indispensable en vue de restaurer la capacité de la BCE à faire un usage efficace de ses instruments de politique monétaire. Au contraire, les parties requérantes au principal, ainsi que la juridiction de renvoi elle-même, doutent qu’il s’agisse de la véritable finalité du programme, puisqu’elles estiment que l’objectif ultime de ce programme est de transformer la BCE en un «prêteur en dernier recours» pour les États de la zone euro.

8. Cette situation a conduit le Bundesverfassungsgericht à soumettre à la Cour ses doutes quant à la compatibilité du programme OMT avec les traités. Elle lui demande, premièrement, si ce programme ne constitue pas plutôt une mesure de politique économique, qui serait donc extérieure au mandat de la BCE, et non une mesure de politique monétaire. Elle l’interroge, deuxièmement, sur le point de savoir si les mesures visées respectent l’interdiction du financement monétaire que prévoit l’article 123, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

I – Cadre juridique

A – Le droit de l’Union

9. Le titre VIII de la troisième partie du traité FUE, «La politique économique et monétaire», commence par la disposition initiale suivante: «Article 119 1. Aux fins énoncées à l’article 3 du traité sur l’Union européenne, l’action des États membres et de l’Union comporte, dans les conditions prévues par les traités, l’instauration d’une politique économique fondée sur l’étroite coordination des politiques économiques des États membres, sur le marché intérieur et sur la définition d’objectifs communs, et conduite conformément au respect du principe d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre. 2. Parallèlement, dans les conditions et selon les procédures prévues par les traités, cette action comporte une monnaie unique, l’euro, ainsi que la définition et la conduite d’une politique monétaire et d’une politique de change uniques dont l’objectif principal est de maintenir la stabilité des prix et, sans préjudice de cet objectif, de soutenir les politiques économiques générales dans l’Union, conformément au principe d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre. 3. Cette action des États membres et de l’Union implique le respect des principes directeurs suivants: prix stables, finances publiques et conditions monétaires saines et balance des paiements stable.»

10. Le traité FUE prévoit ensuite une clause d’interdiction du financement monétaire des États membres, présentant le contenu suivant: «Article 123 1. Il est interdit à la Banque centrale européenne et aux banques centrales des États membres, ci-après dénommées ‘banques centrales nationales’, d’accorder des découverts ou tout autre type de crédit aux institutions, organes ou organismes de l’Union, aux administrations centrales, aux autorités régionales ou locales, aux autres autorités publiques, aux autres organismes ou entreprises publics des États membres; l’acquisition directe, auprès d’eux, par la Banque centrale européenne ou les banques centrales nationales, des instruments de leur dette est également interdite. 2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas aux établissements publics de crédit qui, dans le cadre de la mise à disposition de liquidités par les banques centrales, bénéficient, de la part des banques centrales nationales et de la Banque centrale européenne, du même traitement que les établissements privés de crédit.»

11. Les objectifs et les missions fondamentales de la BCE sont fixés dans le traité FUE dans les termes suivants: «Article 127 «1. L’objectif principal du Système européen de banques centrales, ci-après dénommé ‘SEBC’, est de maintenir la stabilité des prix. Sans préjudice de l’objectif de stabilité des prix, le SEBC apporte son soutien aux politiques économiques générales dans l’Union, en vue de contribuer à la réalisation des objectifs de l’Union, tels que définis à l’article 3 du traité sur l’Union européenne. Le SEBC agit conformément au principe d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre, en favorisant une allocation efficace des ressources et en respectant les principes fixés à l’article 119. 2. Les missions fondamentales relevant du SEBC consistent à: — définir et mettre en œuvre la politique monétaire de l’Union; — conduire les opérations de change conformément à l’article 219; — détenir et gérer les réserves officielles de change des États membres; — promouvoir le bon fonctionnement des systèmes de paiement. […]»

12. L’indépendance de la BCE est consacrée et garantie à l’article 130 TFUE dans les termes suivants: «Dans l’exercice des pouvoirs et dans l’accomplissement des missions et des devoirs qui leur ont été conférés par les traités et les statuts du SEBC et de la BCE, ni la Banque centrale européenne, ni une banque centrale nationale, ni un membre quelconque de leurs organes de décision ne peuvent solliciter ni accepter des instructions des institutions, organes ou organismes de l’Union, des gouvernements des États membres ou de tout autre organisme. Les institutions, organes ou organismes de l’Union ainsi que les gouvernements des États membres s’engagent à respecter ce principe et à ne pas chercher à influencer les membres des organes de décision de la Banque centrale européenne ou des banques centrales nationales dans l’accomplissement de leurs missions.»

13. Le protocole no 4 sur les statuts du SEBC et de la BCE, annexé au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (JO 2010, C 83, p. 230), énumère les instruments de politique monétaire dont dispose la BCE, dont il convient de distinguer celui qui suit aux fins de la présente affaire: «Article 18 Opérations d’open market et de crédit 18.1. Afin d’atteindre les objectifs du SEBC et d’accomplir ses missions, la BCE et les banques centrales nationales peuvent: — intervenir sur les marchés de capitaux, soit en achetant et en vendant ferme (au comptant et à terme), soit en prenant et en mettant en pension, soit en prêtant ou en empruntant des créances et des titres négociables, libellés en euros ou d’autres monnaies, ainsi que des métaux précieux; — effectuer des opérations de crédit avec des établissements de crédit et d’autres intervenants du marché sur la base d’une sûreté appropriée pour les prêts. 18.2. La BCE définit les principes généraux des opérations d’open market et de crédit effectuées par elle-même ou par les banques centrales nationales, y compris de l’annonce des conditions dans lesquelles celles-ci sont disposées à pratiquer ces opérations.»

14. En 1993, antérieurement à la création de la BCE et en plein processus de transition vers l’Union européenne et monétaire, le Conseil de l’Union européenne a adopté le règlement (CE) no 3603/93, du 13 décembre 1993, précisant les définitions nécessaires à l’application des interdictions énoncées à l’article 104 et à l’article 104 B paragraphe 1 du traité [article 123 TFUE] (JO L 332, p. 1). Aux fins de la présente affaire, il y a lieu de souligner les motifs et principes suivants: «[…] considérant que les États membres doivent prendre les mesures appropriées pour que les interdictions prévues à l’article 104 du traité soient effectivement et pleinement appliquées; que notamment les achats effectués sur le marché secondaire ne doivent pas servir à contourner l’objectif poursuivi par cet article; […] Article premier 1. Aux fins de l’article 104 du traité, on entend par: a) ‘découvert’: toute mise à disposition de ressources en faveur du secteur public qui se traduit ou est susceptible de se traduire par un solde débiteur en compte; b) ‘autre type de crédit’: i) toute créance sur le secteur public existant au 1er janvier 1994, à l’exception des créances à échéance fixe acquises avant cette date; ii) tout financement d’obligations du secteur public à l’égard de tiers; iii) sans préjudice de l’article 104 paragraphe 2 du traité, toute opération avec le secteur public qui se traduit ou est susceptible de se traduire par une créance sur celui-ci. […]»

B – Le droit allemand

15. Aux fins de la présente affaire, il convient de mentionner les dispositions suivantes de la Loi fondamentale de la République fédérale d’Allemagne (Grundgesetz, ci-après la «LF»): «Article 1er (1) La dignité de l’être humain est intangible. Tous les pouvoirs publics ont l’obligation de la respecter et de la protéger. (2) En conséquence, le peuple allemand reconnaît à l’être humain des droits inviolables et inaliénables comme fondement de toute communauté humaine, de la paix et de la justice dans le monde. (3) Les droits fondamentaux énoncés ci-après lient les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire à titre de droit directement applicable. […] Article 20 (1) La République fédérale d’Allemagne est un État fédéral démocratique et social. (2) Tout pouvoir d’État émane du peuple. Le peuple l’exerce au moyen d’élections et de votations et par des organes spéciaux investis des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. (3) Le pouvoir législatif est lié par l’ordre constitutionnel, les pouvoirs exécutif et judiciaire sont liés par la loi et le droit. […] Article 23 (1) Pour l’édification d’une Europe unie, la République fédérale d’Allemagne concourt au développement de l’Union européenne qui est attachée aux principes fédératifs, sociaux, d’État de droit et de démocratie ainsi qu’au principe de subsidiarité et qui garantit une protection des droits fondamentaux substantiellement comparable à celle de la présente Loi fondamentale. À cet effet, la Fédération peut transférer des droits de souveraineté par une loi approuvée par le Bundesrat. L’article 79, paragraphes 2 et 3, est applicable à l’institution de l’Union européenne ainsi qu’aux modifications de ses bases conventionnelles et aux autres textes comparables qui modifient ou complètent la présente Loi fondamentale dans son contenu ou rendent possibles de tels modifications ou compléments. Article 79 […] (3) Toute modification de la présente Loi fondamentale qui toucherait à l’organisation de la Fédération en Länder, au principe de la participation des Länder à la législation ou aux principes énoncés aux articles 1 et 20, est interdite. […] Article 88 La Fédération crée une banque d’émission en tant que banque fédérale. Ses missions et pouvoirs peuvent, dans le cadre de l’Union européenne, être transférés à la Banque centrale européenne, qui est indépendante et est tenue d’assurer prioritairement la stabilité des prix.»

16. Le Bundesverfassungsgericht a développé une jurisprudence en vertu de laquelle il effectue un contrôle de constitutionnalité des actes des institutions et organes de l’Union constitutifs d’un excès de pouvoir manifeste ou affectant l’«identité constitutionnelle», ainsi qu’il résulte de la «clause d’éternité» inscrite à l’article 79, paragraphe 3, de la LF de Bonn.

17. En ce qui concerne le contrôle des excès de pouvoir manifestes, qualifié de «contrôle ultra vires», le Bundesverfassungsgericht a jugé, dans son arrêt du 6 juillet 2010, Honeywell, qu’il ne pouvait s’exercer que dans un esprit d’ouverture et d’attention au droit de l’Union. De même le Bundesverfassungsgericht a-t-il déclaré que ce contrôle emportait la reconnaissance de l’effet contraignant des arrêts de la Cour de justice sur son interprétation du droit de l’Union.

18. Pour le Bundesverfassungsgericht, il n’y a contrôle du caractère ultra vires d’un acte de l’Union que s’il est manifeste que les actes des institutions et agences européennes ont été adoptés en dehors des compétences qui leur sont conférées, à condition que les violations sont «suffisamment caractérisées» au regard du principe d’attribution des compétences et du caractère contraignant des lois dans un État de droit ( 2 ).

II – Les faits et la procédure devant la juridiction nationale

19. Entre le début de l’année 2010 et le début de l’année 2012, les chefs d’État et de gouvernement de l’Union et de la zone euro ont adopté de nombreuses mesures visant à remédier aux graves conséquences de la crise financière qui frappe l’économie mondiale. À mesure que la crise financière se transformait en une crise de la dette souveraine dans plusieurs États membres, il a été convenu, entre autres initiatives, de créer, en lui conférant un caractère permanent, le MES, qui vise à préserver la stabilité financière dans la zone euro en accordant une assistance financière à l’un quelconque des États participant audit mécanisme.

20. En dépit des efforts de l’Union et des États membres, les primes de risque exigées pour les obligations souveraines de plusieurs États de la zone euro ont subi des augmentations très significatives au cours de l’été 2012. Face aux doutes éprouvés par les investisseurs quant à la viabilité de l’Union monétaire, les représentants de l’Union et des États de la zone euro ont souligné itérativement le caractère irréversible de la monnaie unique. C’est alors que le président de la BCE a déclaré, dans des termes ultérieurement répétés à satiété, qu’il ferait tout ce qu’il faudrait, dans le cadre de ses compétences, pour préserver l’euro ( 3 ).

21. Quelques semaines plus tard, et selon ce qu’il ressort du compte-rendu de la 340e réunion des 5 et 6 septembre 2012, le conseil des gouverneurs de la BCE a adopté les caractéristiques fondamentales du programme des opérations monétaires sur titres sur les marchés secondaires de la dette souveraine, formellement dénommées «Outright Monetary Transactions». Ainsi qu’il ressort des observations écrites qu’a présentées la BCE dans la présente procédure, le conseil des gouverneurs a également adopté, lors de cette réunion, un projet de décision relative aux opérations monétaires sur titres et d’abrogation de la décision BCE/2010/5, ainsi qu’un projet d’orientation relative à la réalisation des opérations monétaires sur titres. Les deux projets ont fait l’objet de modifications ultérieures lors des réunions du conseil des gouverneurs du 4 octobre ainsi que des 7 et 8 novembre 2012.

22. Le 6 septembre 2012, le président de la BCE a annoncé, au cours de la conférence de presse qui a suivi la réunion du conseil des gouverneurs, les principaux aspects du programme OMT, qui ont été également repris dans le communiqué de presse du jour, disponible sur la page Internet de la BCE en anglais. Ce communiqué est le texte énonçant les caractéristiques techniques du programme OMT, exposées dans les termes suivants: «Comme annoncé le 2 août 2012, le Conseil des gouverneurs de la Banque centrale européenne (BCE) a pris ce jour des décisions concernant un certain nombre de caractéristiques techniques relatives aux opérations monétaires sur titres de l’Eurosystème sur les marchés secondaires de la dette souveraine, destinées à préserver une transmission appropriée de la politique monétaire ainsi que l’unicité de la politique monétaire. Ces opérations seront dénommées opérations monétaires sur titres (Outright Monetary Transactions – OMT) et seront conduites conformément au cadre suivant: Conditionnalité Une condition nécessaire des opérations monétaires sur titres a trait à la conditionnalité stricte et effective attachée à un programme approprié de la Facilité européenne de stabilité financière/du Mécanisme européen de stabilité (FESF/MES). Ces programmes peuvent revêtir la forme d’un programme complet d’ajustement macroéconomique ou d’un programme de précaution (ligne de crédit assortie de conditions renforcées – Enhanced Conditions Credit Line) du FESF/MES, sous réserve qu’ils prévoient la possibilité pour le FESF/MES d’acheter des titres sur le marché primaire. La participation du FMI doit également être recherchée pour la définition de la conditionnalité spécifique à chaque pays et le suivi d’un tel programme. Le Conseil des gouverneurs envisagera la possibilité de mener des opérations monétaires sur titres dans la mesure où elles sont justifiées du point de vue de la politique monétaire, sous réserve que la conditionnalité du programme soit intégralement respectée, et les suspendra dès qu’elles auront atteint leur objectif ou en cas de non-respect du programme d’ajustement macroéconomique ou du programme de précaution. À l’issue d’un examen approfondi, il sera laissé à l’entière discrétion du Conseil des gouverneurs de décider du début, de la poursuite et de la suspension des opérations monétaires sur titres, en agissant conformément à son mandat de politique monétaire. Champ couvert Les opérations monétaires sur titres seront envisagées pour les cas futurs de programmes d’ajustement macroéconomique ou de programmes de précaution du FESF/MES, comme indiqué précédemment. Elles peuvent également être envisagées pour les États membres appliquant déjà un programme d’ajustement macroéconomique, lorsqu’ils auront regagné accès au marché obligataire. Les transactions seront concentrées sur la partie courte de la courbe des rendements, et notamment sur les obligations souveraines d’une durée comprise entre un et trois ans. Aucune limite quantitative n’est fixée au préalable concernant le montant des opérations monétaires sur titres. Traitement des créanciers L’Eurosystème entend préciser dans l’acte juridique concernant les opérations monétaires sur titres qu’il accepte le même traitement (pari passu) que les créanciers privés ou autres en ce qui concerne les obligations émises par les pays de la zone euro et acquises par l’Eurosystème par le biais d’opérations monétaires sur titres, conformément aux conditions attachées à ces obligations. Stérilisation La liquidité créée par le biais des opérations monétaires sur titres sera intégralement neutralisée. Transparence Le total des avoirs au titre des opérations monétaires sur titres et leur valeur de marché seront publiés toutes les semaines. La publication de la durée moyenne des avoirs au titre des opérations monétaires sur titres et de la ventilation par pays aura lieu tous les mois. Programme pour les marchés de titres Suite à la décision concernant les opérations monétaires sur titres, le Programme pour les marchés de titres (Securities Markets Programme – SMP) prend fin par là même. La liquidité injectée par le biais de ce programme continuera d’être absorbée comme par le passé, et les titres subsistant dans le portefeuille lié à ce programme seront détenus jusqu’à l’échéance.»

23. Plusieurs requérants individuels allemands ont formé devant le Bundesverfassungsgericht un recours constitutionnel tendant à la protection de droits fondamentaux, au motif que le gouvernement allemand avait omis de présenter un recours en annulation devant la Cour de justice contre le communiqué du 6 septembre 2012 relatif au programme OMT.

24. De même, Fraktion DIE LINKE im Deutschen Bundestag (ci-après «Die Linke»), formation politique jouissant d’une représentation parlementaire au Bundestag, a formé devant le Bundesverfassungsgericht une procédure de règlement d’un litige entre organes constitutionnels [Organstreitverfahren], visant à ce que le Bundestag fasse en sorte que le programme annoncé par la BCE le 6 septembre 2012 soit annulé.

III – La demande préjudicielle adressée à la Cour

25. La demande de décision préjudicielle adressée par le Bundesverfassungsgericht, qui est parvenue au greffe de la Cour le 10 février 2014, a été formulée dans le cadre des procédures engagées par les requérants individuels cités ci-dessus et le groupe parlementaire Die Linke.

26. Les questions posées par la juridiction de renvoi sont les suivantes: «1) a) La décision du conseil des gouverneurs de la Banque centrale européenne du 6 septembre 2012 sur les caractéristiques techniques des opérations monétaires sur titres [‘Technical features of Outright Monetary Transactions’] est-elle incompatible avec les articles 119 et 127, paragraphes 1 et 2, TFUE, ainsi qu’avec les articles 17 à 24 du protocole no 4 sur les statuts du Système européen de banques centrales et de la Banque centrale européenne, au motif qu’elle excède le mandat de la Banque centrale européenne en matière de politique monétaire, tel que le régissent les dispositions citées, et qu’elle empiète sur la compétence des États membres? Y a-t-il notamment dépassement du mandat de la Banque centrale européenne aux motifs que la décision de son conseil des gouverneurs du 6 septembre 2012: i) se rattache à des programmes d’assistance de politique économique de la Facilité européenne de stabilité financière ou du Mécanisme européen de stabilité (conditionnalité)? ii) ne prévoit l’achat d’obligations souveraines que pour certains États membres (sélectivité)? iii) prévoit que l’achat d’obligations souveraines des États sous programme vient s’ajouter aux programmes d’assistance de la Facilité européenne de stabilité financière ou du Mécanisme européen de stabilité (parallélisme)? iv) pourrait éluder les restrictions et conditions des programmes d’assistance de la Facilité européenne de stabilité financière ou du Mécanisme européen de stabilité (contournement)? b) La décision du conseil des gouverneurs de la Banque centrale européenne du 6 septembre 2012 sur les caractéristiques techniques des opérations monétaires sur titres est-elle incompatible avec l’interdiction du financement monétaire que consacre l’article 123 TFUE? La compatibilité avec l’article 123 TFUE se heurte-t-elle notamment au fait que la décision du conseil des gouverneurs de la Banque centrale européenne du 6 septembre 2012 i) ne prévoit pas de limitation quantitative des achats d’obligations souveraines (volume)? ii) ne prévoit pas d’intervalle de temps entre l’émission d’obligations souveraines sur le marché primaire et l’achat desdites obligations sur le marché secondaire par le Système européen de banques centrales (formation d’un prix de marché)? iii) autorise que l’ensemble des obligations souveraines acquises soient détenues jusqu’à leur échéance (ingérence dans la logique du marché)? iv) ne comporte pas d’exigences spécifiques quant à la qualité des obligations souveraines à acquérir (risque de défaillance)? v) prévoit une égalité de traitement entre le Système européen de banques centrales et les détenteurs privés et autres titulaires d’obligations souveraines (décote)? 2) À titre subsidiaire, pour le cas où la Cour estimerait que la décision du conseil des gouverneurs de la Banque centrale européenne du 6 septembre 2012 sur les caractéristiques techniques des opérations monétaires sur titres n’est pas de nature, en tant qu’acte d’une institution de l’Union européenne, à faire l’objet d’une demande au titre de l’article 267, premier alinéa, sous b), TFUE: a) les articles 119 et 127 TFUE, ainsi que les articles 17 à 24 du protocole no 4 sur les statuts du Système européen de banques centrales et de la Banque centrale européenne, doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils autorisent l’Eurosystème, de façon alternative ou cumulative, i) à subordonner l’achat d’obligations souveraines à l’existence et au respect de programmes d’assistance de politique économique de la Facilité européenne de stabilité financière ou du Mécanisme européen de stabilité (conditionnalité)? ii) à n’acheter que les obligations souveraines de certains États membres (sélectivité)? iii) à procéder à l’achat d’obligations souveraines d’États sous programme en supplément des programmes d’assistance de la Facilité européenne de stabilité financière ou du Mécanisme européen de stabilité (parallélisme)? iv) à éluder (contourner) les restrictions et conditions des programmes d’assistance de la Facilité européenne de stabilité financière ou du Mécanisme européen de stabilité? b) L’article 123 TFUE doit-il, au regard de l’interdiction du financement monétaire, être interprété en ce sens qu’il autorise l’Eurosystème, de façon alternative ou cumulative, i) à acheter des obligations souveraines sans être soumis à une limitation quantitative (volume)? ii) à acheter des obligations souveraines sans qu’un intervalle de temps minimal se soit écoulé depuis l’émission des obligations sur le marché primaire (formation d’un prix de marché)? iii) à détenir jusqu’à leur échéance l’ensemble des obligations souveraines acquises (ingérence dans la logique du marché)? iv) à acquérir des obligations souveraines sans que soient fixées des exigences minimales quant à leur qualité (risque de défaillance)? v) à admettre une égalité de traitement entre le Système européen de banques centrales et les détenteurs privés et autres titulaires d’obligations souveraines (décote)? vi) à influer sur les prix en annonçant des intentions d’achat ou en exerçant d’autres modalités à une date contemporaine de l’émission d’obligations souveraines par des États membres de la zone euro (encouragement à un premier achat)?»

27. Des observations écrites ont été présentées par les requérants individuels dans la procédure au principal de protection de droits fondamentaux et par Die Linke, ainsi que par la République fédérale d’Allemagne, la République hellénique, le Royaume d’Espagne, la République française, l’Irlande, la République italienne, la République de Chypre, le Royaume des Pays-Bas, la République de Pologne, la République portugaise et la République de Finlande, ainsi que par la BCE, le Parlement européen et la Commission européenne.

28. À titre liminaire, on notera que, bien qu’il ait présenté des observations écrites et orales, le Parlement n’est pas habilité à le faire dans une procédure telle que la présente. S’agissant d’une question préjudicielle de validité portant sur un acte qui n’a pas été adopté par cette institution, l’article 23 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne ne l’autorise pas à participer à la présente procédure en qualité d’intervenant. J’estime donc que la Cour ne doit pas prendre en considération les observations écrites et orales formulées par le Parlement.

29. L’audience s’est tenue le 14 octobre 2014. Y ont participé les intervenants qui avaient antérieurement présenté des observations écrites, à l’exception de la République de Chypre et de la République de Finlande.

IV – Considérations préliminaires: la difficulté «fonctionnelle» de la demande préjudicielle, placée dans le contexte de la jurisprudence pertinente du Bundesverfassungsgericht

30. La juridiction de renvoi qui saisit la Cour de la présente demande préjudicielle a la particularité de consacrer, dans sa décision, une large partie introductive aux dispositions et à la jurisprudence nationale considérées comme pertinentes. Cette particularité réside bien sûr pas non pas dans la citation des dispositions nationales, qui se limitent en l’espèce à un petit nombre de règles constitutionnelles (des articles 20, 23, 38, 79 et 88 de la LF), mais dans la présentation circonstanciée de la jurisprudence du Bundesverfassungsgericht sur le fondement et les limites constitutionnelles de l’intégration de la République fédérale d’Allemagne dans l’Union. Dans une section consacrée à la «jurisprudence du Bundesverfassungsgericht» ( 4 ), ce dernier, dans sa décision de renvoi, interprète la portée de sa propre jurisprudence antérieure, constituée en substance par ses arrêts du 12 octobre 1993 (Maastricht) ( 5 ), du 30 juin 2009 (Lisbonne) ( 6 ) et du 6 juillet 2010 (Honeywell) ( 7 ), précédent direct de la décision qui nous occupe.

31. On pourrait penser que, comme dans tant d’autres affaires, cette partie introductive de la décision de renvoi n’a d’autre objet que d’aider la Cour à replacer les questions posées dans leur contexte. En outre c’est certainement ce que fait cette partie, même si l’on ne saurait dire qu’elle se borne à reproduire en résumé ladite jurisprudence nationale. On y trouve en effet, dans le même temps, des appréciations qui ne sauraient être considérées comme mineures ( 8 ).

32. Le fait d’ainsi présenter le contexte jurisprudentiel national susvisé, en en expliquant la portée à titre liminaire à la Cour, a selon moi des conséquences directes sur la fonctionnalité de la présente demande préjudicielle. Notons d’emblée que toute cette jurisprudence est suffisamment complexe pour que j’en formule ma propre lecture en termes circonspects. Les opinions divergentes qui accompagnent la décision de renvoi manifestent d’ailleurs des perceptions différentes quant à l’application des motifs de l’arrêt Honeywell, précité, à la présente affaire ( 9 ).

33. En l’exprimant de la façon la plus simple possible, le contenu de cette partie consacrée à la jurisprudence nationale fait ressortir les éléments suivants. Dans certaines hypothèses, qu’il n’est pour l’heure pas indispensable de préciser, la réponse de la Cour à la demande dont elle est saisie au sujet d’un acte déterminé de l’Union, comme celui en l’espèce, n’est pas nécessairement un élément déterminant de la résolution du litige au principal. Au contraire, une fois réglé, le cas échéant, le paramètre constitué par le droit de l’Union, un autre paramètre de validité, à la charge du Bundesverfassungsgericht, pourrait être éventuellement appliqué à ce même acte litigieux: la Constitution nationale elle-même.

34. De manière plus précise, un tel paramètre constitutionnel d’appréciation, que mettrait ensuite en œuvre le Bundesverfassungsgericht, comprendrait tant le contenu intangible de la Constitution nationale (l’«identité constitutionnelle», que l’on cite à l’article 79, paragraphe 3, de la LF) que le principe d’attribution des compétences (avec les conséquences logiques qui en découlent pour les actes de l’Union adoptés «ultra vires», principe implicitement visé à l’article 23, paragraphe 1, de la LF). Loin de s’exclure l’un l’autre, ces deux paramètres constitutionnels pourraient au contraire se renforcer mutuellement ( 10 ), comme ce semble être le cas dans la présente affaire. En outre de tels paramètres de validité (ceux qualifiés de «contrôle d’identité» et de «contrôle ultra vires») ne pourraient, par définition, être appliqués que par le Bundesverfassungsgericht lui-même ( 11 ).

35. Cela étant, on ne doit pas s’étonner que plusieurs États intervenant dans la présente procédure (le Royaume des Pays-Bas, la République italienne et le Royaume d’Espagne) aient mis en doute, voire nié, de façon plus ou moins nette, la recevabilité de la présente demande préjudicielle. Pour simplifier de nouveau, ils font valoir que la demande préjudicielle en appréciation de validité est un mécanisme procédural visant non pas à faciliter aux juridictions nationales le contrôle de validité des actes de l’Union auquel elles procèdent elles-mêmes, comme dans la présente affaire, mais à garantir que ce contrôle soit opéré devant l’organe juridictionnel exclusivement compétent, à savoir la Cour de justice. Si la juridiction nationale se réservait le dernier mot en ce qui concerne la validité d’un acte de l’Union, la demande préjudicielle tendrait alors à ne présenter qu’un simple caractère consultatif, ce qui dénaturerait sa fonction dans le système de recours prévu par les traités ( 12 ).

36. En définitive, une juridiction nationale ne devrait pas pouvoir adresser une demande préjudicielle à la Cour si son renvoi incorpore déjà, de façon consubstantielle ou conceptuelle, l’hypothèse qu’elle dérogera effectivement à la réponse reçue. Elle ne devrait pas pouvoir le faire, car il ne s’agit pas d’une hypothèse susceptible d’être considérée comme relevant du champ d’application de l’article 267 TFUE ( 13 ).

37. Ayant ainsi exposé la difficulté, que je me permets de qualifier de «fonctionnelle», de la présente demande préjudicielle, il me semble que la Cour doit y consacrer une partie de sa réponse aux questions posées. Je note aussi, toutefois, qu’elle ne doit le faire que dans la mesure indispensable aux fins de la présente affaire, c’est-à-dire dans la mesure des conséquences qu’elle emporte sur la viabilité de la demande préjudicielle. On ne peut en effet nier l’importance, de même que les éventuelles conséquences, de la jurisprudence visée du Bundesverfassungsgericht, ainsi qu’il a été depuis longtemps souligné à suffisance dans toutes sortes de commentaires doctrinaux ( 14 ). On se bornera à rappeler, à titre d’exemple, l’allusion figurant au point 30 de la décision de renvoi, selon laquelle les notions d’«identité constitutionnelle» et de «contrôle ultra vires» font partie du patrimoine constitutionnel de nombreux États membres.

38. S’agissant de ce dernier point, il est certain que, de manière assez diverse mais avec une finalité essentiellement préventive, plusieurs Cours constitutionnelles ou suprêmes ont jugé opportun de formuler ou d’énoncer l’hypothèse, normalement conçue comme extrême ( 15 ), d’une rupture du «pacte constitutionnel» de l’Union sous‑jacent au processus d’intégration, pour le formuler de la façon la plus générale possible, et, plus précisément, en conséquence d’une action entreprise par l’une quelconque des institutions de l’Union.

39. Comme pour d’autres questions d’importance analogue, il ne me paraît cependant pas indispensable, aux fins de la présente procédure, que la Cour examine la raison d’être de ces diverses formulations, dont j’insiste sur le fait qu’elles sont normalement considérées comme extrêmes, de même que leur plus ou moins grande généralisation au niveau des États membres, et leur plus ou moins grande coïncidence avec les approches exposées par le Bundesverfassungsgericht. «One case at a time» ( 16 ), telle devrait être la prudente devise dans cette situation concrète. Je m’efforcerai d’expliquer les raisons qui me le font penser.

40. Notons d’emblée que le fait qu’il s’agit de la première fois, au cours d’une longue histoire, que le Bundesverfassungsgericht adresse à la Cour une demande préjudicielle ne mérite pas de commentaire particulier de ma part, sinon qu’on y verra la confirmation d’une chose en voie de devenir normale. Le caractère de plus en plus dense, pour ainsi dire, de l’ordre juridique de l’Union amène les juridictions spécifiquement constitutionnelles des États membres à se comporter toujours davantage comme des juridictions au sens de l’article 267 TFUE ( 17 ). La place particulière qu’occupent les juridictions constitutionnelles dans la majorité des États membres a pu, dans le passé, constituer une explication suffisante du caractère exceptionnel des cas dans lesquels les juridictions ont fait appel à la Cour, dans une volonté d’entraide juridictionnelle et de collaboration, afin de garantir l’interprétation uniforme du droit de l’Union. Le panorama général commence à changer et la présente demande préjudicielle vient peut-être le confirmer.

41. Dans le même temps, cependant, cette partie préliminaire de la décision de renvoi met en relief une note marquée d’«exceptionnalisme» à l’initiative du Bundesverfassungsgericht. Il n’est pas absolument certain que la présente demande préjudicielle doive être considérée comme un élément de normalisation au sens que je viens d’indiquer.

42. Il résulte en effet de ladite jurisprudence que cette demande préjudicielle serait la conséquence inévitable d’une situation considérée comme «exceptionnelle» et qu’on peut pour l’instant, en simplifiant, qualifier d’«ultra vires»: le fait d’avoir apprécié qu’une institution ou un organe de l’Union a commis une violation caractérisée de l’ordre des compétences découlant des traités, mais qui, en même temps, trouve son fondement et ses conditions préalables dans la Constitution nationale. Je m’en tiendrai pour l’instant à la dimension ultra vires de cette jurisprudence, en laissant de côté la dimension «identité constitutionnelle».

43. La présente affaire répond précisément à l’hypothèse que l’on vient de décrire: la juridiction nationale part de la constatation de principe d’un acte ultra vires de la part d’une institution de l’Union ( 18 ). Il s’agirait plus précisément, au regard du droit allemand, d’un «acte ultra vires manifeste et significatif sur le plan structurel» ( 19 ), emportant en outre, dans la présente affaire, des conséquences sur des aspects fondamentaux de l’ordre constitutionnel national ( 20 ).

44. Quant à la fonctionnalité de la présente demande préjudicielle, le Bundesverfassungsgericht a déclaré, dans son arrêt Honeywell, précité, que, dans une situation analogue, et dans le cadre d’un contrôle ultra vires en quelque sorte déjà engagé, il convient de «donner l’occasion» à la Cour de se prononcer sur la validité de l’acte litigieux, décision qu’il considère comme une «interprétation essentiellement contraignante du droit de l’Union» ( 21 ).

45. Laissons pour l’heure les éventuels doutes quant au point de savoir si ce mode d’expression de la juridiction de renvoi répond suffisamment au devoir incombant aux juridictions nationales de dernière instance au sens de l’article 267 TFUE. Ce qui importe c’est qu’une procédure devant la Cour relative à la validité d’un acte litigieux viendrait ainsi «s’insérer» dans une procédure principale ayant pour objet, depuis son introduction, un contrôle ultra vires dudit acte. On y verra certainement une reconnaissance de principe du fait qu’il revient à la Cour de donner son interprétation, contraignante pour les juridictions nationales, du droit de l’Union dans le cadre du contrôle de l’acte litigieux. La question n’en est toutefois que plus problématique.

46. Car cela n’exclut pas, comme il est immédiatement ajouté, si j’ai bien compris, l’exercice d’un contrôle subséquent («en outre») par le Bundesverfassungsgericht lorsqu’il est «manifeste» que l’acte litigieux a enfreint le principe d’attribution des compétences, étant entendu qu’une telle infraction est «manifeste» si elle a lieu d’une «manière enfreignant spécifiquement» ce principe et qu’elle peut, en outre, être qualifiée de «suffisamment caractérisée» ( 22 ). Si mon interprétation du passage visé est correcte, il est clair que l’«insertion», pour ainsi dire, de la demande préjudicielle dans le déroulement d’une appréciation finale d’un acte ultra vires effectuée par la juridiction nationale pose des problèmes que je qualifierai de «fonctionnels».

47. Cette invitation, jugée nécessaire, faite à la Cour de se prononcer préalablement sur l’acte litigieux, quoiqu’uniquement du point de vue du droit de l’Union, est elle-même présentée comme la manifestation de la «relation de coopération» qui doit exister entre les deux juridictions, cette notion étant une création du Bundesverfassungsgericht.

48. Cette «relation de coopération» est loin de revêtir un contenu précis, mais n’en prétend pas moins clairement à être quelque chose de plus que le «dialogue» imprécis entre juridictions. Son fondement ultime réside dans la notion selon laquelle le Bundesverfassungsgericht doit toujours exercer l’obligation qui lui incombe de garantir l’ordre essentiel découlant de la Constitution nationale en étant animée d’un esprit d’ouverture et d’attention au droit de l’Union («europarechtsfreundlich»), une notion que le principe de coopération loyale (article 4, paragraphe 3, TUE) aurait aussi peut-être permis de dégager.

49. L’on voit ainsi toute l’ambiguïté à laquelle se trouve confrontée la Cour avec cette demande préjudicielle. D’une part, une juridiction constitutionnelle nationale assume enfin sa condition de juridiction nationale de dernière instance au sens de l’article 267 TFUE, et ce en tant qu’expression d’une relation particulière de coopération et d’un principe général d’action se voulant favorable au«programme d’intégration». D’autre part, toutefois, c’est une juridiction nationale qui entend, et le fait savoir, s’adresser à la Cour sans renoncer à sa responsabilité ultime en ce qui concerne les conditions et limites constitutionnelles de l’intégration au sein de l’Union de l’État membre dont elle relève. Cette ambivalence est omniprésente dans la demande préjudicielle, si bien qu’il est difficile de n’en tenir aucun compte dans la présente analyse.

50. Si je m’en tiens au problème que je viens de qualifier comme étant celui de la fonctionnalité de la présente demande préjudicielle, j’estime qu’il convient de commencer par examiner si la présente demande préjudicielle repose sur les bases essentielles sur lesquelles cette procédure devant la Cour dénommée renvoi préjudiciel a été établie dans les traités successifs et à partir de laquelle a été édifiée, de façon stratégique, la garantie juridictionnelle du droit de l’Union ( 23 ).

51. Bien sûr, si la seule façon d’interpréter la présente demande préjudicielle était celle que propose de façon expressive le gouvernement italien ( 24 ), il n’y aurait pas d’autre solution que de considérer qu’au-delà même des apparences il s’agit non pas réellement d’une demande préjudicielle «relevant de l’article 267 TFUE», mais de quelque chose de différent, quelque chose qu’il est en tout état de cause difficile de trouver dans le traité.

52. En effet, et en cela certains des intervenants à la présente procédure ont raison, le renvoi préjudiciel n’a jamais été conçu comme une simple «opportunité» accordée à la Cour de «coïncider» avec la juridiction nationale soit pour qualifier un acte d’ultra vires, soit pour faire une appréciation distincte, avec cette possible conséquence qu’une éventuelle «absence de coïncidence» imputable à la Cour pourrait priver de pertinence la réponse qu’elle apporte. En outre il est clair que cette appréciation n’est pas infirmée par l’attitude en principe ouverte à une interprétation déterminée, conforme à l’acte litigieux. Enfin, dans cette situation, la demande de décision préjudicielle pourrait même avoir pour conséquence ultime et indésirable d’englober la Cour dans la chaîne de causalité conduisant à consommer la rupture du pacte constitutionnel sous-jacent à l’intégration au sein de l’Union ( 25 ).

53. Face à cette compréhension de la question préjudicielle, la juridiction de renvoi paraît laisser entendre, toujours dans le domaine du contrôle ultra vires, que son paramètre ou critère d’appréciation de l’acte litigieux pourrait être différent de celui qu’il revient à la Cour d’appliquer («pourraient ne pas entièrement concorder») ( 26 ). Il en résulterait que le litige devant le Bundesverfassungsgericht serait distinct, jusqu’à un certain point, de la procédure antérieure devant la Cour. La prudence avec laquelle s’exprime le Bundesverfassungsgericht, aussi bien que la nature des arguments qu’il avance ( 27 ), m’amènent cependant à penser que, matériellement, le paramètre du contrôle ultra vires serait en bonne mesure le même.

54. En ce sens, le présent renvoi peut en fournir la preuve. En effet, si une part importante du jugement de validité de la décision litigieuse de la BCE est déterminée par l’interprétation donnée à la portée de la compétence de cette dernière, en particulier à l’objectif primordial de la «stabilité des prix», la notion visée fait partie intégrante tant du traité (article 127, paragraphe 1, TFUE), que de la Constitution nationale (article 88 de la LF, in fine). Dans les deux cas, il s’agirait d’interpréter la portée d’une même notion, celle de «stabilité des prix», en tant que principale mission de la BCE, indépendamment du point de savoir si celle-ci figure dans l’une ou l’autre norme fondamentale, ou dans les deux.

55. Selon la décision de renvoi, toutefois, ce n’est pas seulement le principe d’attribution (ultra vires) qui est en jeu dans la procédure au principal, mais aussi l’«identité constitutionnelle» de la République fédérale d’Allemagne, et ce en vertu des conséquences qu’emporterait l’acte litigieux du point de vue de l’organe constitutionnel national, qui est essentiellement appelé à exprimer la volonté des citoyens. Le «contrôle ultra vires» et le «contrôle d’identité», selon la terminologie même du Bundesverfassungsgericht, viendraient alors se combiner dans la procédure au principal.

56. Or la question du paramètre de contrôle distinct que doivent appliquer l’une et l’autre juridictions apparaît dans cette partie de la décision de renvoi. Ainsi, s’agissant spécifiquement du «contrôle d’identité», le Bundesverfassungsgericht propose expressément que «[d]ans la relation de coopération existante, c’est à la Cour qu’il revient d’interpréter la mesure. Et c’est en revanche au Bundesverfassungsgericht qu’il appartient de constater le noyau intangible de l’identité constitutionnelle et d’apprécier si la mesure (dans l’interprétation qu’en retient la Cour) empiète sur ce noyau» ( 28 ).

57. De nouveau, l’on pourrait encore faire entrer ici une série de considérations d’une certaine importance. Je me bornerai toutefois à suggérer, sans qu’il soit nécessaire d’analyser d’autres hypothèses, que, dans la présente affaire, dans laquelle tout paraît indiquer que le «contrôle ultra vires» et le «contrôle d’identité» sont indissociablement liés, les difficultés déjà mentionnées pour admettre une différence de paramètres de contrôle entre la mission de la Cour et celle du Bundesverfassungsgericht restent valides.

58. En tout état de cause, l’on me permettra de formuler, à ce stade de ma réflexion, quelques commentaires d’ordre général.

59. En premier lieu, il me semble que ce serait une tâche à peine possible que de préserver cette Union, telle que nous la connaissons aujourd’hui, si l’on entendait la soumettre à une réserve absolue, à peine spécifiée, laissée pratiquement à la libre disposition de chacun des États membres, et prenant la forme d’une catégorie qualifiée d’«identité constitutionnelle», et ce a fortiori si on la considère comme différente de l’«identité nationale» inscrite à l’article 4, paragraphe 2, TUE.

60. Une telle «réserve d’identité», conçue de façon autonome et interprétée par les organes compétents, souvent juridictionnels, des États membres, dont le nombre, faut-il le rappeler, est aujourd’hui de 28, relèguerait très probablement l’ordre juridique de l’Union dans une position résiduelle, à tout le moins sur le plan qualitatif. Sans entrer dans les détails, et sans aucune volonté de jugement, je crois que les caractéristiques de la présente affaire peuvent être une bonne illustration du scénario que je viens d’évoquer.

61. En deuxième lieu, je pense qu’il n’est pas inutile de rappeler ici la façon dont la Cour procède depuis fort longtemps avec la catégorie des «traditions constitutionnelles communes» aux États membres, lorsqu’elle est en quête d’inspiration pour la construction du système de valeurs sur lesquelles l’Union est fondée ( 29 ). En particulier, la Cour a clairement préféré recourir à ces traditions constitutionnelles communes pour établir sa propre culture de droits, celle des droits de l’Union. L’Union a ainsi acquis le caractère non seulement d’une communauté de droits, mais aussi d’une«communauté de culture constitutionnelle» ( 30 ). Cette culture constitutionnelle commune est un élément de l’identité commune de l’Union, avec cette conséquence importante, selon moi, que l’identité constitutionnelle de chaque État membre, qui est bien sûr spécifique autant que nécessaire, ne devrait pas se voir située à une distance astronomique de ladite culture constitutionnelle commune, pour le dire avec prudence. À l’inverse, un esprit bien compris d’ouverture au droit de l’Union devrait faire naître, à moyen et à long terme, un principe de convergence essentielle entre l’identité constitutionnelle de l’Union et celle de chacun des États membres.

62. Pour en revenir à la difficulté fonctionnelle de la demande préjudicielle, j’estime que celle-ci, dans le cadre d’une appréciation nationale correspondant à un «contrôle ultra vires» combiné à un «contrôle d’identité», court un risque d’«instrumentalisation» suffisamment réel pour que l’on envisage la possibilité d’une autre approche, qui permettrait de surmonter ladite difficulté. Il me semble qu’une telle lecture alternative est envisageable, en tenant compte des causes qui paraissent avoir été à l’origine de cette disposition jurisprudentielle, tout en utilisant les potentialités du principe de coopération loyale (article 4, paragraphe 3, TUE). En définitive, il s’agirait d’exploiter les vertus de l’ambiguïté, déjà évoquée, dont la demande préjudicielle paraît entourée.

63. Il ne faut pas oublier que, selon toute apparence, l’engagement, pour ainsi dire, d’adresser une demande préjudicielle à la Cour semble être une innovation énoncée dans l’arrêt du Bundesverfassungsgericht du 6 juillet 2010, Honeywell, précité, avec l’intention, ainsi qu’il a été reconnu à suffisance, de maintenir ouvert le dialogue entre les juridictions, de telle sorte qu’il se poursuive aussi longtemps que l’exige l’importance de l’affaire ( 31 ). De ce point de vue, le fait de prévoir le renvoi préjudiciel manifesterait une aspiration loyale à ce que l’interprétation du droit de l’Union à laquelle procède la Cour permette de construire à suffisance la réponse aux demandes formulées dans les procédures au principal. Le résultat final souhaitable serait qu’un éventuel contrôle successif effectué sur la base des paramètres constitutionnels n’aboutisse pas, dans les circonstances de l’affaire, à des conclusions en contradiction ouverte avec la réponse de la Cour.

64. En outre, il est clair que le principe de coopération loyale est également applicable aux juridictions, y compris aux deux juridictions concernées dans cette importante procédure ( 32 ). Cette loyauté mutuelle est d’autant plus urgente dans les cas dans lesquels une juridiction suprême d’un État membre, dans l’exercice responsable de ses compétences constitutionnelles et, sans entrer dans d’autres considérations, fait part loyalement de son inquiétude face à une décision d’une institution de l’Union. Ce principe de coopération loyale oblige bien sûr la juridiction nationale, étant entendu qu’il lui incombe de donner forme et effet audit principe. Quant à la Cour, j’estime que ce principe l’oblige doublement dans les circonstances de la présente affaire.

65. En premier lieu, et sur le fond, il faut relever qu’il lui incombe de répondre avec la plus grande loyauté possible à une question qui lui a été posée en toute loyauté, aspect sur lequel on ne saurait nourrir le moindre doute. Plus spécialement, si, en exposant les doutes très sérieux qu’elle nourrit quant à la validité ou à l’interprétation de l’acte en cause, la juridiction nationale emploie un discours particulièrement explicite, il convient d’y voir l’expression de son niveau de préoccupation à cet égard. J’y vois le sens de l’appel du gouvernement allemand à un traitement «constructif» de la présente affaire ( 33 ).

66. En second lieu, et c’est surtout ce dont il s’agit à ce stade, le principe de coopération loyale impose à la Cour de fournir un effort particulier en vue d’offrir une réponse de fond à la demande qui lui est adressée, au-delà de toutes les difficultés dont il a été abondamment question. Cela exigerait de la part de la Cour de se placer dans une hypothèse déterminée quant au sort final de sa réponse.

67. Concrètement, cette hypothèse consisterait à ne pas écarter d’entrée de jeu, et même à compter sur le fait que la juridiction nationale, au vu et en considération de la réponse fournie par la Cour, et sans préjudice de l’exercice de sa propre responsabilité, tienne ladite réponse à la demande qu’elle a adressée pour déterminante dans les procédures au principal. La coopération loyale englobe un élément de confiance, et cette confiance peut revêtir un sens particulier dans la présente affaire. Il convient de tenir compte du fait que le présent renvoi paraît avoir été conçu par le Bundesverfassungsgericht dans des termes qui autorisent la Cour à augurer, dans les limites du raisonnable, que celui-ci considérera comme suffisante et définitive la réponse reçue, et comme de nature à lui permettre de disposer des paramètres suffisants pour se prononcer sur les prétentions formulées dans les procédures au principal ( 34 ). La «feuille de route» que le Bundesverfassungsgericht s’est lui-même constituée dans son arrêt Honeywell, précité, pourrait venir confirmer cette approche ( 35 ).

68. Si ce diagnostic de la situation est acceptable, j’estime que la Cour devrait aborder le problème de «fonctionnalité» que soulève cette demande préjudicielle en écartant les hypothèses différentes de celle que je viens de suggérer, en tant qu’elles peuvent être considérées comme extrêmes, difficilement envisageables et, en définitive, comme insuffisantes pour refuser une réponse de fond aux questions posées dans la présente demande préjudicielle.

69. Par conséquent, et à titre de conclusion intermédiaire, je propose à la Cour de déclarer que la demande est de nature à recevoir une réponse de fond.

V – Recevabilité

70. Un grand nombre d’États membres, ainsi que les institutions qui ont formulé des observations dans la présente procédure, ont soulevé un problème de recevabilité quant aux questions formulées à titre principal, en tant qu’elles portent sur un problème de validité affectant un acte, le programme OMT, qui est dépourvu d’effets juridiques sur les tiers.

71. En résumant beaucoup, les intervenants mentionnés soulignent le caractère non définitif, voire, pourrait-on dire, «préparatoire», de l’acte convenu le 6 septembre 2012, par lequel le conseil des gouverneurs a décidé d’adopter les critères essentiels destinés à régir le programme susvisé, mais dont l’approbation n’est pas encore définitive. Comme l’a confirmé la BCE, certains critères ont été convenus lors de cette réunion, mais non le programme OMT en tant que tel. Le contrôle de validité dudit programme ne pourra être effectué que lorsque le conseil des gouverneurs l’adoptera formellement et procédera à sa publication, conformément au régime des actes prévus dans le statut de la BCE.

72. La jurisprudence de la Cour pourrait en principe ratifier cette interprétation. La jurisprudence en matière de recours en annulation s’oppose à ce que des actes dépourvus d’effets juridiques puissent être attaqués ( 36 ). Dans le contexte précis des demandes préjudicielles, la Cour a déjà constaté dans le passé l’irrecevabilité de renvois en examen de validité d’un acte atypique, non publié et sans effets obligatoires ( 37 ). Selon les intervenants dans la présente procédure, il en irait ainsi du programme OMT annoncé le 6 septembre 2012 lors d’une conférence de presse tenue par le président de la BCE, suivie d’un communiqué de presse détaillant ses principales caractéristiques techniques.

73. Pour les raisons que j’exposerai ci-après, il m’apparaît toutefois que le programme OMT constitue un acte dont la validité peut être appréciée dans un recours préjudiciel en examen de validité. Cette conclusion s’appuie sur deux motifs différents. En premier lieu, je considère comme déterminant le fait qu’il s’agisse d’un acte fixant les caractères généraux d’un programme général d’action d’une institution de l’Union. En second lieu, il me paraît inévitable de prêter attention à l’importance particulière que la communication publique exerce pour la BCE dans l’exécution de la politique monétaire contemporaine.

74. Dès ses premières années d’activité, la Cour a subordonné le caractère attaquable des actes à deux exigences concomitantes, à savoir leur nature contraignante et leur capacité à produire des effets juridiques ( 38 ). Ces conditions sont requises conjointement, bien qu’elles apparaissent alternativement dans certains cas, comme celui du contrôle préjudiciel de validité des recommandations ( 39 ).

75. J’estime cependant que ces deux conditions s’apprécient différemment en fonction du destinataire direct de l’acte attaqué. Ainsi que je l’exposerai maintenant, lorsque l’acte attaqué constitue une mesure de conception d’un programme général d’action, visant à lier l’autorité elle-même qui est auteur de la décision, la jurisprudence se montre plus flexible dans l’application desdites conditions que lorsque l’acte contient une mesure exerçant des effets constitutifs dans les relations juridiques avec les tiers. La raison en est que les programmes généraux d’action d’une autorité publique peuvent se manifester sous des formes atypiques, tout en disposant néanmoins d’une capacité d’influence très directe sur la situation juridique des particuliers. Au contraire, les mesures dont les destinataires directs sont des particuliers doivent réunir des conditions déterminées de forme et de fond, sous peine d’être considérées comme inexistantes.

76. Un programme général d’action, tel que celui en cause, pourra se manifester par la voie de techniques atypiques, pourra avoir comme destinataire l’autorité elle-même auteur de l’acte, pourra être formellement inexistant d’un point de vue extérieur, mais le fait qu’il ait la capacité d’influer de façon décisive sur la situation juridique de tiers justifie que son traitement comme «acte» soit abordé sous un angle antiformaliste. Le risque existerait sinon qu’une institution dénature le système d’actes et les garanties juridictionnelles correspondantes, en dissimulant des actes à vocation extérieure sous le couvert de programmes généraux.

77. La jurisprudence de la Cour a fait preuve d’une flexibilité particulière en abordant ce type de programmes généraux d’action susceptibles d’exercer des effets externes.

78. L’arrêt Commission/Conseil ( 40 ) (dit «AETR»), prononcé en 1971, constitue un point de départ important, puisque la Cour y a notamment examiné la condition d’acte d’une délibération du Conseil relative à la négociation et à la conclusion, par les États membres, d’un accord international. Selon l’opinion du Conseil, cette délibération ne constituait, ni par sa forme ni par son objet ou son contenu, un acte attaquable, mais un accord politique entre États membres dans le cadre du Conseil, sans aucune intention de créer un droit, imposer une obligation ou modifier une situation juridique.

79. En analysant les arguments du Conseil, la Cour a déclaré que devaient être susceptibles de contrôle juridictionnel «toutes dispositions prises par les institutions, quelles qu’en soient la nature ou la forme, qui visent à produire des effets de droit» ( 41 ). Après avoir examiné l’acte attaqué, la Cour a souligné principalement deux caractéristiques: premièrement, que l’acte était simplement non pas l’expression ou la constatation d’une coordination volontaire, mais le reflet d’une ligne de conduite obligatoire ( 42 ); deuxièmement, que les dispositions adoptées dans cet acte étaient susceptibles «de déroger […] aux procédures prévues par le traité» ( 43 ).

80. De même, en complément de son arrêt de principe AETR (EU:C:1971:32), la Cour a prêté une attention particulière aux circonstances dans lesquelles l’acte attaqué est adopté. Outre la composante objective soulignée ci-dessus, le contexte entourant l’adoption de l’acte peut apporter des indices supplémentaires confirmant l’intention de l’auteur de l’acte que celui-ci produise des effets sur les tiers, ou la connaissance qu’il a eue de la potentielle incidence externe de la mesure. La pertinence des circonstances a été mise en évidence par la Cour dans l’affaire France/Commission ( 44 ), où elle a admis la possibilité d’attaquer une instruction interne de la Commission, au motif que celle-ci pouvait se distinguer d’une simple instruction de service, «tant par les circonstances dans lesquelles [elle] a été adopté[e] que par les modalités de son élaboration, de sa rédaction et de sa publication» ( 45 ).

81. Avec ladite jurisprudence comme toile de fond, j’en viens maintenant à analyser le caractère attaquable de l’acte dont la juridiction de renvoi met en doute la validité.

82. À tout le moins dans sa présentation formelle, le programme OMT est une mesure présentant des caractéristiques atypiques. Il a été conçu au sein du conseil des gouverneurs de la BCE lors de la réunion des 5 et 6 septembre 2012, et se reflète dans l’acte correspondant de cette réunion, lequel renvoie à un futur communiqué de presse pour la description de ses caractéristiques techniques. Les caractéristiques techniques du programme OMT ont ainsi été détaillées lors d’une conférence de presse donnée par le président de l’institution, avec diffusion ultérieure d’un communiqué de presse en anglais sur la page Internet de la BCE. La publication et la divulgation sur Internet du programme constitue l’unique texte écrit «officiel» dont l’on dispose au sujet du programme OMT, si l’on excepte les projets de décision et d’orientation, que la BCE a produits dans la présente procédure, mais qui sont encore des documents internes de l’institution, attendant leur adoption définitive et leur publication ultérieure au Journal officiel de l’Union européenne. Ces projets décrivent en détail ce que le communiqué de presse énonçait en termes généraux, certes, mais aussi avec une précision considérable.

83. Il ne fait guère de doute que le programme OMT est une décision dotée d’un contenu précis, qui a fait l’objet de discussions pendant deux jours, et dont les caractéristiques principales ont été adoptées au sein du conseil des gouverneurs. De même, la publication des caractéristiques essentielles du programme, tant lors de la conférence de presse que sur la page Internet de la BCE, confirme l’évidente volonté de l’institution de faire connaître ce qui avait été antérieurement convenu au sein du conseil des gouverneurs. Il s’agit d’un programme général d’action, puisqu’il établit les conditions sous lesquelles la BCE agira en cas de blocage des canaux de transmission de la politique monétaire, mais aussi d’une mesure poursuivant directement un effet extérieur. Il n’aurait sinon pas été annoncé avec la plus grande publicité possible en conférence de presse, et ses caractéristiques techniques n’auraient pas non plus été publiées sur la page Internet de la BCE.

84. De plus, les circonstances qui entourent le programme OMT paraissent confirmer que l’objectif de la BCE était d’intervenir sur les marchés, y compris de manière non conventionnelle, par la seule annonce du programme. Le discours du président de la BCE du 26 juillet 2012 à Londres, annonçant l’adoption de toutes les mesures nécessaires pour «sauver la monnaie commune», la conférence de presse du 2 août qui a suivi la réunion du conseil des gouverneurs du même jour, ainsi que la situation que traversaient alors plusieurs États membres sur les marchés de la dette publique confirment que l’intention qu’avait la BCE en annonçant le programme OMT était simplement non pas de rendre compte des travaux internes au sujet d’une initiative encore en phase de discussion, mais aussi de provoquer un effet par l’annonce de la naissance d’un programme potentiellement ambitieux, visant, nous alléguera-t-on, à enrayer certaines des difficultés auxquelles se heurtaient alors les canaux de transmission de la politique monétaire. La preuve en est l’impact substantiel qu’a eu l’annonce du programme sur les marchés financiers et qui, selon la BCE et la Commission, perdure encore après plus de deux ans.

85. De même, il est important de souligner que le programme OMT traduit non pas la communication d’un simple acte individuel, mais l’annonce de tout un programme normatif, pour l’avenir, doté de conditions relativement précises et à vocation régulatrice. L’on peut ajouter, au vu de son contenu, que la BCE n’a pas annoncé une décision mineure le 6 septembre 2012. Tout au contraire, elle a fait connaître à cette date les détails d’une mesure présentant une importance manifeste pour la zone euro et appelée, en dépit de son caractère inachevé, à se perpétuer dans le temps.

86. C’est à ce stade qu’il convient d’évoquer la seconde circonstance qui me paraît pertinente pour le rejet des objections concernant la recevabilité. Il est indispensable de tenir compte du fait que la présente affaire porte sur un acte de communication publique d’une banque centrale qui recouvre un programme d’action de politique monétaire. Les actes de communication publique des banques centrales ne sont pas comparables à ceux des autres institutions, qu’elles soient politiques ou techniques. Durant les 30 dernières années, les banques centrales ont vécu une importante évolution qui a exercé une incidence sur leurs instruments de politique monétaire, dont fait aujourd’hui partie, de l’avis unanime des experts, la communication publique.

87. C’est un fait que la politique de communication publique des banques centrales est devenue l’un des axes essentiels de la politique monétaire contemporaine. Devant l’impossibilité de prédire des comportements rationnels sur les marchés, une façon efficace de ne pas faire échec à certaines perspectives et, partant, de garantir l’efficacité de la politique monétaire, consiste à tirer profit de toutes les potentialités de la communication publique («stratégie communicative») des banques centrales ( 46 ). Eu égard au prestige et aux informations dont disposent ces institutions, mais aussi aux pouvoirs dont elles jouissent au moyen des instruments conventionnels de politique monétaire, les annonces, opinions ou déclarations des représentants des banques centrales jouent en général un rôle crucial dans le développement de la politique monétaire contemporaine ( 47 ).

88. Il est indubitable que la BCE a intégré la communication parmi ses instruments centraux de politique monétaire. L’institution l’a elle-même reconnu dans le passé, et personne ne contestera que la communication publique qu’effectue régulièrement la BCE, en annonçant les lignes essentielles de son action, ou en communiquant certaines opinions susceptibles de refléter les actions futures de l’institution, constitue un pilier central de son action ( 48 ). J’estime que cette circonstance, attribuable de façon aussi singulière que caractéristique à la BCE, qualifie très significativement la nature d’un acte, comme l’annonce du programme OMT du 6 septembre 2012.

89. Enfin, et compte tenu de l’importance des politiques de communication de la BCE, il convient de garder à l’esprit que l’option alternative, consistant à déclarer le caractère inattaquable d’un acte comme le programme OMT, comporterait le risque de soustraire un nombre important de décisions de la BCE à tout contrôle juridictionnel, au simple motif qu’elles n’ont pas encore été formellement adoptées et publiées au Journal officiel. En fin de compte, si une mesure ne nécessite pas d’être publiée officiellement sous sa forme habituelle pour exercer ses effets, dès lors qu’il suffit de la diffuser lors d’une conférence de presse ou par la voie d’un communiqué de presse pour qu’elle produise toute son incidence à l’extérieur, le système d’actes et de contrôle juridictionnel prévu dans les traités serait gravement compromis s’il n’était pas possible de contrôler la légalité de cette mesure.

90. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, j’estime que, dans le cas spécifique de ce type d’actions de la BCE, où les actes de communication publique acquièrent une signification spéciale pour l’effectivité de la politique monétaire, un acte comme celui mis en cause par la juridiction de renvoi, tel qu’il a été annoncé le 6 septembre 2012, constitue, au vu de son contenu, des effets objectifs qu’il produit, mais aussi des circonstances dans lesquelles il a été décidé, un acte d’une institution, dont la validité peut être mise en doute dans le cadre d’une procédure préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE.

91. Par conséquent, j’estime qu’il y a lieu de rejeter les objections d’irrecevabilité soulevées à l’encontre des questions préjudicielles de validité, de sorte qu’il sera inutile de se prononcer sur la demande préjudicielle en interprétation, formulée à titre subsidiaire par la juridiction de renvoi.

VI – Les questions préjudicielles

A – Sur la première question préjudicielle: les articles 119 TFUE et 127, paragraphes 1 et 2, TFUE et les limites de la politique monétaire de la BCE

92. Par sa première question, le Bundesverfassungsgericht discute la validité du programme OMT annoncé par la BCE le 6 septembre 2012, en demandant spécialement à la Cour s’il s’agit d’une mesure incompatible avec les articles 119 TFUE et 127, paragraphes 1 et 2, TFUE, et si elle empiète sur les compétences des États membres.

93. À l’issue d’une motivation abondante et détaillée, le Bundesverfassungsgericht parvient dans sa décision de renvoi à la conclusion qu’il existe des éléments suffisants pour considérer que la BCE a adopté une mesure de politique économique et non de politique monétaire, tout en constatant une violation du principe d’attribution des compétences qui doit régir le comportement de la BCE. Il souligne quatre aspects du programme OMT qui confirmeraient ladite violation: la conditionnalité, la sélectivité, le parallélisme et le contournement. Les inquiétudes de la juridiction de renvoi mettent en évidence, en termes plus généraux, la question des limites des compétences de la BCE lorsque celle-ci fait face à des scénarios exceptionnels comme ceux survenus au cours de l’été 2012.

1. Position des intervenants

94. Tous les requérants dans la procédure au principal s’accordent en substance sur une interprétation des traités selon laquelle un programme tel que celui annoncé le 6 septembre 2012 par la BCE constitue une mesure de politique économique. De l’avis des requérants, le programme OMT méconnaît le mandat qui impose principalement à la BCE un objectif de maintien de la stabilité des prix, au motif qu’il s’agirait d’une mesure ayant une incidence directe sur les sources de financement des États membres affectés, ce qui placerait la mesure attaquée sur le terrain de la politique économique. Dans leurs allégations, ils invoquent itérativement l’arrêt Pringle ( 49 ), dans lequel la Cour a déclaré que la création du MES constituait une mesure de politique économique, et refusé de le qualifier de politique monétaire. Les requérants estiment que, au vu des caractéristiques que présentent le MES et un programme tel que le programme OMT, il convient également de qualifier ce dernier de mesure de politique économique.

95. Tant M. Gauweiler que M. Huber soulignent en particulier que le programme OMT a pour véritable objectif non pas de rétablir les canaux de transmission de la politique monétaire, mais de «sauver l’euro» au moyen d’une communautarisation de la dette de ces États, laquelle est incompatible avec les traités, puisqu’elle expose certains États à l’augmentation de l’endettement d’autres États membres. Une telle mesure irait clairement au-delà du «soutien» aux politiques économiques de l’Union et des États membres que les traités permettent à la BCE de réaliser.

96. Pour sa part, M. von Stein conteste que les marchés de la dette souveraine aient été caractérisés par des taux d’intérêt artificiels au cours des mois qui ont précédé l’annonce du programme OMT. Il estime que ces taux ne font que refléter un véritable prix de marché, sur lequel la BCE intervient pour le manipuler artificiellement, en annonçant être disposée à acheter des titres de dette de certains États membres. Cette altération du marché ne répond pas au mandat que les traités attribuent à la BCE, à savoir maintenir la stabilité des prix.

97. M. Bandulet souligne que le programme OMT ne saurait compenser les déficiences structurelles affectant la conception de l’Union monétaire. Il considère qu’il ne s’agit nullement d’une compétence de la BCE, et que ce programme contrevient au contraire au principe de démocratie et de souveraineté du peuple.

98. Le groupe parlementaire Die Linke conteste également la compétence de la BCE d’adopter le programme OMT, bien qu’en recourant à des arguments distincts. Die Linke souligne les conséquences économiques que les programmes successifs d’assistance financière ont entraînées dans certains États membres. Cette incidence confirme selon lui que, en appuyant ces sauvetages par l’exécution du programme OMT, la BCE se serait immiscée dans la politique économique des États membres. Il invoque également différents principes de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne pour contester les interventions de l’Union et de la BCE dans la politique monétaire des États soumis à un programme d’assistance financière.

99. Tous les États qui sont intervenus dans la présente procédure, ainsi que la BCE et la Commission, considèrent, avec certaines nuances, que le programme OMT, tel qu’il a été rendu public par voie de communiqué de presse, constitue une mesure de politique monétaire, compatible avec les compétences que les traités attribuent à la BCE.

100. Les États et les institutions susvisés s’accordent également à dire que la BCE dispose d’un large pouvoir discrétionnaire pour définir et exécuter la politique monétaire. La Cour devrait reconnaître cette marge et accepter l’objectif qu’a énoncé la BCE en annonçant son programme OMT. Parmi ces objectifs, les États et les institutions admettent que la BCE peut adopter des mesures non conventionnelles de politique monétaire, dès lors qu’elles sont strictement nécessaires pour atteindre les objectifs fixés. Concrètement, tant la République de Pologne que le Royaume d’Espagne estiment que le programme OMT est compatible avec les catégories mêmes du principe de proportionnalité.

101. Au contraire de la juridiction de renvoi, les États et les institutions s’accordent également à nier que l’arrêt Pringle (EU:C:2012:756) amènerait à conclure que le programme OMT est une mesure de politique économique. Selon eux, cet arrêt reconnaît que politique économique et politique monétaire sont étroitement liées, de sorte qu’une mesure de politique économique peut avoir une incidence sur la politique monétaire et inversement, sans que cela modifie la nature de la mesure. Dans l’affaire au principal, le fait que le programme OMT puisse avoir une incidence sur la politique économique ne le transformerait pas en soi en mesure de politique économique.

102. Quant à l’argument selon lequel le programme OMT produirait une altération artificielle des prix sur le marché de la dette publique, le gouvernement polonais, la Commission et la BCE soulignent que toute politique monétaire a comme objectif l’altération du prix, puisqu’une des fonctions inhérentes à ladite politique est d’influer sur les marchés par des mesures modifiant certains comportements, mais toujours avec l’objectif de remplir le mandat incombant à la BCE, à savoir le maintien de la stabilité des prix.

103. Pour sa part, la République fédérale d’Allemagne défend en ligne de principe la légalité du programme OMT dans les termes qu’on connaît, même si elle a insisté sur le fait que ce programme avait juste été annoncé, et qu’il était nécessaire d’attendre son application concrète pour apprécier s’il s’agit effectivement d’une mesure de politique économique ou de politique monétaire. En tout état de cause, la République fédérale d’Allemagne considère que la BCE dispose d’une large marge d’appréciation et qu’elle n’outrepasserait les traités que si cette mesure relevait manifestement de la politique économique. Elle signale également l’intérêt que la Cour fournisse des critères permettant d’appliquer le programme OMT conformément aux traités et, dans la mesure du possible, aux structures constitutionnelles essentielles de la République fédérale d’Allemagne.

104. La BCE défend la légalité du programme OMT en invoquant les circonstances survenues au cours de l’été 2012. Les craintes quant à la réversibilité de l’euro se répandaient alors parmi les investisseurs, en provoquant une augmentation marquée et significative des taux d’intérêt versés pour les titres de dette publique de certains États membres. La BCE fait valoir que cette situation lui avait fait perdre sa capacité d’exécuter la politique monétaire en utilisant ses canaux habituels de transmission, et que la fragmentation des marchés de la dette souveraine qui s’en est suivie, associée aux difficultés de financement auxquelles ont fait face certains États membres (ainsi, par voie de conséquence, que leurs institutions financières), ont fait obstacle à la bonne transmission des impulsions qu’émet ordinairement la BCE. Selon celle-ci, ces circonstances ont justifié l’adoption d’une mesure non conventionnelle de politique monétaire telle que le programme OMT. En définitive, toujours selon la BCE, le programme a pour finalité non pas de faciliter les conditions de financement de certains États membres, de conditionner leurs politiques économiques, mais de débloquer lesdits canaux de transmission de la politique monétaire de la BCE.

105. La BCE conteste que les caractéristiques techniques du programme OMT dissimulent une mesure de politique économique. Selon elle, la «conditionnalité» à laquelle il est fait référence est un moyen indispensable pour éviter que l’exécution du programme OMT n’incite les États affectés à renoncer à la mise en œuvre des réformes structurelles nécessaires pour améliorer leurs fondamentaux économiques. De la même manière, la BCE fait valoir que la «sélectivité» des mesures est inhérente au programme OMT, puisque les perturbations des canaux de transmission résultent des augmentations des taux d’intérêt des titres de dettes de certains États. En définitive, la BCE considère que le programme OMT comporte des sauvegardes permettant de garantir que ledit programme soit lié à la politique monétaire et relève des pouvoirs que les traités attribuent à cette institution.

2. Analyse

a) Observations préliminaires

106. Avant d’entrer dans l’analyse spécifique de la demande présentée par le Bundesverfassungsgericht, il est utile de s’arrêter sur deux aspects déterminants dans la présente affaire: le statut et le mandat de la BCE, tels que définis dans les traités, d’une part, et la notion de «mesures non conventionnelles de politique monétaire», d’autre part. Ces deux dimensions nous fourniront des éléments essentiels qui nous permettront d’apprécier la légalité d’un programme comme le programme OMT, lequel, selon la BCE, relève desdites mesures non conventionnelles de politique monétaire.

i) Le statut et le mandat de la BCE

107. La BCE est l’institution à laquelle les traités confient l’exercice des compétences exclusives de l’Union en matière de politique monétaire. La BCE et les banques centrales nationales constituent le SEBC, dont la principale mission est d’assurer la «stabilité des prix», sans préjudice de celle consistant à «soutenir les politiques économiques» ( 50 ). Ainsi, et à la différence d’autres banques centrales, la BCE se caractérise par le fait qu’elle est liée par un mandat clair, étroitement tourné vers la lutte contre l’inflation. Les travaux préparatoires au traité de Maastricht ( 51 ), ainsi que l’historiographie consacrée à la politique monétaire ( 52 ), confirment l’importance de ce mandat dans les négociations ayant débouché sur la création de la BCE.

108. Outre qu’elle est strictement liée par l’objectif consistant à garantir la stabilité des prix, la BCE se caractérise par un niveau important d’indépendance, aussi bien fonctionnelle qu’organique ( 53 ). Les traités soulignent à de nombreuses reprises l’indépendance de toutes les actions de la BCE, à laquelle s’ajoute la forte rigidité des procédures de réforme des statuts du SEBC et de la BCE, une caractéristique qui distingue cette institution des banques centrales qui l’entourent, dont les normes qui les régissent peuvent être modifiées par le Parlement de leur État respectif ( 54 ). Ce n’est pas le cas de la BCE, puisque toute réforme de son statut exige une réforme des traités ( 55 ).

109. Comme dans le cas des banques centrales nationales, l’indépendance de la BCE a également pour finalité de maintenir l’institution éloignée du débat politique, en interdisant catégoriquement toute espèce d’injonction émanant d’autres institutions des États membres ( 56 ). De même, ce détachement de l’activité politique est requis par le caractère extrêmement technique et le niveau élevé de spécialisation qui caractérisent la politique monétaire ( 57 ).

110. En effet, les traités confient exclusivement à la BCE le soin de concevoir et d’exécuter la politique monétaire, et celle-ci se voit à cette fin attribuer d’importants moyens pour exercer ses fonctions. Lesdits moyens offrent également à la BCE la possibilité de disposer d’une connaissance et d’informations particulièrement précieuses qui lui permettent de réaliser plus efficacement sa mission, tout en renforçant au fil du temps ses capacités techniques et sa réputation. Ces caractéristiques sont fondamentales pour garantir que les impulsions de la politique monétaire parviennent effectivement à l’économie, puisque, comme on l’a déjà dit ci-dessus, une des fonctions des banques centrales contemporaines consiste à orienter les attentes, fonction pour laquelle la connaissance technique, la réputation et la communication publique sont des outils fondamentaux.

111. Aussi la BCE doit-elle nécessairement se voir reconnaître une large marge d’appréciation dans la conception et l’exécution de la politique monétaire de l’Union ( 58 ). En procédant à un contrôle de l’activité de la BCE, les juridictions doivent donc éviter le risque de se substituer à cette institution, en évoluant sur un terrain hautement technique, requérant une spécialisation et une expérience qui, selon les traités, relèvent de la seule BCE. Par conséquent, l’intensité du contrôle juridictionnel sur l’activité de la BCE devrait, sans ignorer son caractère impératif, être caractérisée par un degré considérable de retenue ( 59 ).

112. Enfin, il est important de souligner que la politique monétaire de la BCE est mise en œuvre, comme nous venons de le dire, au moyen de différents «canaux ou mécanismes de transmission», grâce auxquels l’institution intervient sur le marché et remplit son mandat consistant à assurer la stabilité des prix ( 60 ). Pour exécuter sa politique monétaire, la BCE contrôle la base monétaire dans l’économie de la zone euro, et ce en émettant les «impulsions» correspondantes, principalement par la fixation des taux d’intérêt, lesquelles impulsions passeront ultérieurement du secteur financier aux entreprises et aux particuliers ( 61 ).

113. En ce sens, pour assurer le fonctionnement correct de ces canaux de transmission, les statuts du SEBC et de la BCE attribuent au SEBC une compétence expresse pour adopter une série de «fonctions monétaires et [d’]opérations». Parmi ces opérations, il convient, aux fins de la présente affaire, de souligner celles prévues à l’article 18, paragraphe 1, des statuts du SEBC et de la BCE, lequel autorise la BCE et les banques centrales nationales à «intervenir sur les marchés de capitaux, soit en achetant et en vendant ferme (au comptant et à terme), soit en prenant et en mettant en pension, soit en prêtant ou en empruntant des créances et des titres négociables, libellés en euros ou d’autres monnaies, ainsi que des métaux précieux».

114. Indépendamment de ce qui précède, et comme on le verra maintenant, un programme tel que le programme OMT ne peut être considéré comme relevant des instruments ordinaires de politique monétaire de la BCE. Le programme OMT met formellement en œuvre l’une des opérations monétaires susmentionnées, mais le fait dans des termes suffisamment inhabituels pour justifier la qualification de «mesure non conventionnelle de politique monétaire». J’exposerai ci-dessous à quoi fait plus concrètement référence ce terme, comment la BCE a justifié cette opération et dans quelle mesure il s’agit d’un moyen légalement prévu par les traités.

ii) Les mesures non conventionnelles de politique monétaire et l’inscription du programme OMT dans celles-ci

– Les mesures non conventionnelles de politique monétaire selon la BCE

115. La BCE défend la légalité du programme OMT en tant qu’intervention visant à débloquer les canaux de transmission de la politique monétaire de l’Union. Ainsi qu’on vient de l’expliquer, ces canaux de transmission de la politique monétaire fonctionnent non pas comme des mécanismes à effets immédiats, mais comme un cadre qu’utilise la BCE pour lancer une série d’«impulsions» en vue de faire parvenir celles-ci à l’économie réelle. Selon la BCE, la politique monétaire peut être affectée par des facteurs exogènes aux canaux de transmission, lesquels sont susceptibles de compromettre le bon fonctionnement des impulsions qu’elle lance: une crise politique ou économique internationale, ou une modification significative des prix du pétrole, entre autres facteurs, peuvent gravement fausser les «impulsions» que lance la BCE par la voie des canaux de transmission de la politique monétaire.

116. Lorsque se produit une telle situation, la BCE s’estime compétente pour intervenir au moyen de ses propres instruments, avec l’objectif de débloquer lesdits canaux. Il s’agirait en ce cas d’interventions distinctes de celles qui sont habituelles dans la pratique de la BCE, puisqu’elles correspondraient non pas à une opération «ordinaire», mais à une opération de déblocage et à la restauration postérieure des instruments de politique monétaire proprement dits ( 62 ).

117. Tant la BCE que les États membres qui sont intervenus dans la présente procédure soutiennent la légitimité de recourir à ce type de mesures non conventionnelles comme partie de la politique monétaire. Ainsi qu’il ressort du dossier, il s’agit effectivement d’un type d’intervention auquel ont recouru la majorité des banques centrales lors de la crise financière internationale qui a commencé en 2008 ( 63 ), y compris la BCE elle-même ( 64 ). Selon la BCE et les États membres intervenants, les traités n’empêchent pas la BCE d’exercer ses pouvoirs pour restaurer ses instruments de politique monétaire lorsque se produisent des circonstances qui altèrent significativement le fonctionnement normal des canaux de transmission. Selon la Commission, cette faculté est compatible avec les traités, dès lors qu’elle est exercée de façon prudente et assortie de garanties.

118. Sur la base de ces prémisses, il convient d’examiner la nature précise du programme OMT tel qu’il a été rendu public au moyen d’un communiqué de presse le 6 septembre 2012.

– Le programme OMT comme mesure non conventionnelle de politique monétaire

119. Le programme OMT s’inscrit formellement parmi les opérations que les statuts du SEBC et de la BCE prévoient dans leur article 18, paragraphe 1, précité. Il est clair que, en attribuant au SEBC une compétence pour acquérir des créances et des titres négociables, cette disposition a pour finalité d’offrir à la BCE des outils lui permettant de contrôler la base monétaire, comme moyen conventionnel de maintenir la stabilité des prix.

120. Il convient toutefois d’ajouter immédiatement que le programme OMT fait un usage des pouvoirs prévus à l’article 18, paragraphe 1, des statuts du SEBC et de la BCE qui est éloigné de la pratique normale des opérations de la BCE. Il est clair qu’une mesure sélective, visant un ou plusieurs États de la zone euro et consistant à acquérir des titres de dette sans limitation quantitative préalable, en tablant sur le fait que les conditions de financement sur les marchés s’en trouveront améliorées, est loin de la pratique ordinaire de la BCE.

121. Ainsi qu’il est indiqué dans le communiqué de presse du 6 septembre 2012, le programme OMT prévoit une intervention de la BCE sur le marché secondaire de la dette publique, en lui permettant d’acquérir des titres de dette des États de la zone euro soumis à un programme d’assistance financière et faisant vraisemblablement face à des difficultés pour placer leurs titres de dette. La prémisse sur laquelle repose le programme OMT est l’irruption d’un facteur exogène altérant les canaux de transmission de la politique monétaire. Cet élément perturbateur constitue, selon ce que précise la BCE, une augmentation relativement brusque et pratiquement insupportable des primes de risque de certains États de la zone euro, laquelle augmentation s’avère en principe incompatible avec la réalité macroéconomique desdits États, de sorte qu’elle empêche la BCE de transmettre efficacement ses impulsions et, partant, d’accomplir son mandat consistant à garantir la stabilité des prix.

122. Aussi, et au vu des considérations qui précèdent, j’estime que le programme OMT peut être qualifié de mesure non conventionnelle de politique monétaire, avec les conséquences qu’une telle qualification emportera du point de vue de son contrôle.

b) Les compétences de la BCE et le programme OMT

123. Au vu des observations qui précèdent, je me concentrerai sur les deux aspects qu’il convient d’examiner pour donner une réponse complète à la première question préjudicielle posée par le Bundesverfassungsgericht.

124. En premier lieu, il est nécessaire d’apprécier si un programme tel que le programme OMT peut être qualifié de mesure de politique monétaire, ou s’il ne s’agit pas plutôt d’une mesure de politique économique qui, partant, serait interdite à la BCE, examen qu’il convient d’effectuer tout en prêtant une attention particulière aux caractères techniques que souligne le Bundesverfassungsgericht. Si le programme OMT peut être qualifié de mesure de politique monétaire, comme je le proposerai, il conviendra ensuite de l’analyser à la lumière du principe de proportionnalité, au sens de l’article 5, paragraphe 4, TUE.

i) Le programme OMT et les politiques économiques de l’Union et des États membres en tant que limites à la compétence de la BCE

– La politique économique et la politique monétaire de l’Union

125. Ainsi que je l’ai indiqué, le Bundesverfassungsgericht demande si, en approuvant le programme OMT, la BCE a adopté une mesure de politique économique et non de politique monétaire, en violant ainsi la compétence que, dans son article 119, paragraphe 1, le TFUE attribue au Conseil et aux États membres.

126. Si l’on s’en tient au droit primaire de l’Union, l’article 119, paragraphe 1, TFUE décrit sommairement les principales composantes de la politique économique qui incombe à l’Union et énonce que celle‑ci est fondée «sur l’étroite coordination des politiques économiques des États membres, sur le marché intérieur et sur la définition d’objectifs communs, et conduite conformément au respect du principe d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre». Bien que cette disposition soit générale et donc ambiguë, elle n’en offre pas moins les éléments principaux et définitionnels des aspects de la politique économique qui sont de la compétence de l’Union.

127. Les traités sont en revanche silencieux lorsqu’il s’agit de définir la compétence exclusive de l’Union en matière de politique monétaire. La Cour traduit cette constatation dans son arrêt Pringle, où elle se voit obligée de recourir, à titre d’unique critère de référence, aux objectifs que le TFUE attache à la politique monétaire ( 65 ). L’objectif principal de la politique monétaire de l’Union, à savoir la stabilité des prix, et le soutien aux politiques économiques générales dans l’Union, constitue le principal critère définitionnel de la politique monétaire (articles 127, paragraphe 1, TFUE et 282, paragrap