CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

SIR GORDON SLYNN,

PRÉSENTÉES LE 17 MARS 1982 ( 1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

Dans la présente affaire, la Commission vous demande de constater que la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en venu du traité CEE en obligeant les importateurs à constituer, en faveur de l'Office italien du change, une caution pour les paiements anticipés effectués à l'occasion de l'importation des marchandises en Italie.

Les mesures en question sont fondées sur la loi no 1126 du 20 juillet 1952 (Journal officiel de la République Julienne, ci-après GU, no 206 du 5.9.1952), modifiée par la loi no 162 du 2 avril 1962 (GU no 111 du 30.4.1962). L'article 1 de la loi de 1952, tel qu'il a été modifié, dispose qu'une caution peut être exigée des opérateurs qui effectuent des paiements anticipés à l'occasion d'importations. L'article 4 stipule que la caution est perdue si l'importateur n'est pas en mesure de prouver que les marchandises ont été importées en Italie dans le délai fixé et qu'à défaut de prouver qu'une partie seulement des marchandises n'a pas été importée dans le délai, une proportion correspondante de la caution est perdue. L'article 5 prévoit que la caution n'est pas perdue s'il est établi que le défaut d'importation n'est pas imputable à l'importateur.

Aux termes d'une circulaire qui a été publiée par le ministère italien du commerce extérieur le 25 juin 1976 (no V/206600/104), les banques chargées d'effectuer des paiements anticipés à l'occasion d'importations sont tenues de verser la caution (constituée par l'importateur) sur un compte non rémunéré qui est ouvert au nom de l'importateur et bloqué en faveur de l'Office italien du change.

A la date à laquelle la Commission a émis son avis motivé dans la présente affaire, le montant de la caution représentait 5 % de la contre-valeur en lires du paiement anticipé; la caution devait être constituée dans tous les cas où le paiement anticipé dépassait 10 millions de lires, et le délai au cours duquel l'importateur était tenu d'effectuer l'importation, sous peine de perdre la caution, était fixé à 120 jours à compter de la date du paiement anticipé: décrets ministériels du 12 juillet 1978 (GU no 220 du 8 août 1978) et du 28 septembre 1980 (GU no 267 du 29 septembre 1980). En fait, des dispositions légales postérieures ont porté le délai prescrit à 360 jours, lorsque le paiement anticipé constitue un acompte qui n'excède pas 10 % du prix d'achat total, et elles ont relevé le plafond des paiements anticipés dont l'exécution n'est pas subordonnée à l'obligation de constituer une caution en faveur de l'Office italien du change, lequel a été porté à 100 millions de lires: anieles 12 et 13 du décret ministériel du 12 mars 1981 (GU no 82 du 24.3.1981).

Aux termes des observations écrites que le gouvernement italien a présentées dans les affaires jointes 206 à 210/80, Orhndi et autres (qui concernent les mėmes mesures que celles que la Commission conteste dans la présente affaire), l'obligation de constituer une caution vise à prévenir des déséquilibres dans la balance des paiements dus au fait que certains importateurs avancent la date du paiement ou diffèrent la date de l'importation afin de profiter d'une éventuelle dépréciation de la lire.

Dans son avis motivé et dans la requête déposée dans la présente affaire, la Commission a fait valoir que ce régime enfreignait l'article 30 du traité CEE, qui interdit toute mesure d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation, ainsi que la première directive du Conseil du 11 mai 1960 pour la mise en œuvre de la libre circulation des capitaux (JO 43 du 12.7.1960, p. 921), modifiée par la deuxième directive du Conseil du 18 décembre 1962 ayant le mėme objet QO 8 du 22.1.1963, p. 62). Ni dans son avis motivé, ni dans sa requête, la Commission ne s'est fondée sur l'article 106 du traité CEE, qui concerne la suppression de certains obstacles aux paiements afférents à la libre circulation des marchandises. A l'audience, où les plaidoiries ont porté également sur les affaires jointes 206 à 210/80 (supra), on a avancé la thèse selon laquelle les mesures en cause étaient également invalides au titre de l'article 106.

Il est bien établi que la Cour ne statue pas sur des questions qui ne sont pas posées dans l'acte introductif d'instance ou dans l'avis motivé, puisque cela reviendrait à priver les États défendeurs des garanties importantes que le traité leur reconnaît en matière de procédure: voir, par exemple, l'affaire 123/76, Commission/Italie (Recueil 1977, p. 1449, spécialement p. 1458). En conséquence, cette thèse n'est pas susceptible de faire l'objet d'une décision dans le cadre du présent recours.

D'autre part, il a été soutenu, au cours de la procédure orale, que les mesures en question ne devaient nullement étre considérées au regard de l'article 30, puisque les dispositions pertinentes du traité sont celles qui régissent la balance des paiements, notamment les articles 104 et 108. En fait, cela revient à affirmer qu'une même situation ne peut pas relever simultanément de deux dispositions différentes. Ce dernier argument ne nous convainc pas. S'il est vrai que la Cour a déclaré dans l'affaire 74/76, Ianelli/Meroni (Recueil 1977, p. 557, spécialement p. 574), que, «pour étendu que soit le champ d'application de l'article 30, il ne comprend cependant pas les entraves visées par d'autres dispositions spécifiques du traité», cette déclaration doit être considérée dans son contexte. La Cour a distingué entre les entraves de nature fiscale, qui tombent sous l'application des articles 9 à 16 et 95 du traité, et celles qui relèvent de l'article 30. La Cour a toutefois envisagé explicitement «le cas des situations pouvant tomber simultanément sous l'application de deux ou plusieurs dispositions du droit communautaire». Voir également l'affaire 27/74, Demag/Finanzamt Duisburg-Süd (Recueil 1974, p. 1037), pour une approche analogue.

En conséquence, à supposer même que les mesures litigieuses se justifient par le souci de prévenir des déséquilibres dans la balance des paiements et relèvent peut-être à ce titre du chapitre 2 du titre II du traité relatif à la «balance des paiements», encore faut-il examiner si elles sont visées également par l'article 30 du traité, étant donné qu'elles concernent spécifiquement des paiements anticipés de marchandises importées et ont, semble-t-il, un effet sur les échanges de marchandises entre États membres. En d'autres termes, à supposer mėme que les mesures enfreignent l'article 106, il faut examiner si elles enfreignent également l'article 30. Il se pourrait que les deux articles doivent être respectés.

Cesi pourquoi la. première question qui se pose est de savoir si ces mesures enfreignent en principe l'article 30 et, dans l'affirmative, jusqu'à quel point; en deuxième lieu, nous devons nous demander si d'autres dispositions du traité et, en particulier, les articles 104 et 108 les justifient et permettent de déroger aux obligations imposées par l'article 30; la troisième question, à laquelle il est plus aisé de répondre en dernier lieu, encore que l'on puisse soutenir qu'elle devrait étre examinée en deuxième position, nous amènera à nous demander, à la lumière de la jurisprudence de la Cour, si le gouvernement italien peut invoquer l'article 36.

Appelée à se prononcer entre autres sur l'article 30, la Cour a déclaré dans l'affaire 8/74, Procureur du Roi/Dassonville (Recueil 1974, p. 837, spécialement p. 852):

«Toute réglementation commerciale des États membres susceptible d'entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire est à considérer comme mesure d'effet équivalant à des restrictions quantitatives.»

Ce sont les mesures «aptes» à entraver les importations qui sont interdites (voir affaire 82/77, Ministère public néerlandais/Van Ttggele, Recueil 1978, p. 25, spécialement p. 391. C'est donc l'effet et non la finalité d'une mesure nationale qui détermine son caractère au regard de l'article 30.

Comme l'agent de la Commission l'a fait observer, les opérateurs qui importent régulièrement en Italie sont obligés d'immobiliser une partie de leur capital d'exploitation dans des dépôts bancaires ou. si leur banque s'engage à se porter garante, ils supportent des frais (de l'ordre de 3 à 5 % du chiffre d'affaires annuel d'un importateur représentatif), et doivent peut-être accepter une réduction de la marge de crédit dont ils disposent. Cette entrave est accentuée par le fait qu'aux termes de la circulaire ministérielle du 25 juin 1976, les fonds versés sur des comptes bloqués ne sont pas productifs d'intérêts. Qui plus est, les importateurs courent le risque de perdre leur dépôt si l'importation des marchandises est retardée pour des raisons qu'ils ne sont pas en mesure de justifier de manière satisfaisante devant les autorités. En outre, l'agent du gouvernement italien a expliqué à l'audience que les paiements «contre documents», qui sont courants dans les contrats caf du commerce international, étaient en pratique réputés étre des paiements anticipés pour l'application de la législation italienne en question. Si tel est le cas. les mesures incriminées sont susceptibles d'affecter un nombre de transactions bien plus important que dans l'hypothèse contraire.

A l'appui de son argument selon lequel les mesures en question ont pareille aptitude à entraver les échanges, la Commission a affirmé que les paiements anticipés constituaient «la règle» dans le commerce international. Le gouvernement français a contesté cette affirmation dans ses observations écrites. A l'audience, l'agent du gouvernement français a déclaré, en se fondant sur des statistiques élaborées par les autorités françaises, que les paiements anticipés, effectués plus de six mois avant la livraison des marchandises y afférentes, représentaient à peine 8 % des paiements en matière d'importations. Ces chiffres n'étaient cependant qu'approximatifs: ils concernaient les importations en France en provenance de tous les autres pays, et non seulement des autres États membres de la Communauté. Il a été admis que des différences significatives à cet égard pouvaient se présenter selon le secteur économique. A notre avis, les informations sont insuffisantes pour établir la fréquence des paiements anticipés effectués à l'occasion des importations en Italie en provenance d'autres États membres. Toutefois, il n'est pas nécessaire de résoudre ce problème pour statuer sur la question de principe dont la Cour est saisie puisque, à supposer mėme qu'il soit établi que les paiements anticipés sont moins fréquents que la Commission le prétend, cela n'exclurait pas l'application de l'article 30 à des paiements anticipés tels que ceux qui sont en fait exigés à l'occasion des importations.

Compte tenu des autres informations dont la Cour dispose dans la présente affaire, la seule conclusion qui semble s'imposer est que les mesures contestées sont, en principe, aptes à entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, les échanges entre États membres.

Le fait qu'une exigence du genre de celle qui est posée en l'espèce peut constituer une entrave aux importations est corroboré par l'inclusion à l'article 2, paragraphe 3, lettre (i), de la directive 70/5C/CEE de la Commission, du 22 décembre 1969 (JO L 13 du 19.1.1970, p. 29), des mesures qui «subordonnent la seule importation au dépôt d'une caution ou d'un acompte». (Le terme «cauzione» dans le texte italien est l'équivalent de «caution» en français.)

D'un autre côté, il nous semble que l'article 30 vise à interdire les restrictions qui frappent les importations réelles; il ne traite pas des transactions qui sont des manœuvres permettant de déguiser des menées spéculatives en matière de change, que l'on ne saurait qualifier de commerce réel. Si des mesures comme celles qui sont en cause ici visent à faire échec à de telles transactions, il ne nous semble pas qu'elles soient interdites par l'article 30. Les mesures qui nous occupent sont viciées en tant qu'elles entravent ou sont susceptibles d'entraver les échanges par le fait qu'elles imposent des charges, immobilisent des capitaux ou paralysent la liberté de l'importateur de choisir la date du dédouanement de ses marchandises.

Nous passons maintenant aux deuxième et troisième questions que nous avons énoncées précédemment.

L'article 104 du traité engage chaque État membre à pratiquer la politique économique nécessaire en vue d'assurer l'équilibre de sa balance globale des paiements et de maintenir la confiance dans sa monnaie. Cette disposition ne reconnaît pas de pouvoir explicite de prendre des mesures qui, sans elle, seraient contraires à l'article 30 ou à des dispositions similaires et, à notre avis, aucun argument n'a été proposé qui -justifie un pouvoir implicite d'agir au titre de l'article 104 pour enfreindre à l'article 30 ou y déroger, bien que le maintien de la stabilité financière soit fondamental pour la Communauté.

Cette conclusion nous semble conforme à l'arrêt de la Cour dans les affaires jointes 6 et 11 /69 ( Commission/France, Recueil 1969, p. 523, spécialement p. 539), où elle a rejeté l'argument selon lequel la fixation d'un taux de réescompte préférentiel «relèverait directement de la politique monétaire ressortissant à la seule compétence des États membres». Elle a observé que, si aux termes de l'article 104 du traité, les États membres ont la responsabilité d'assurer l'équilibre de la balance globale de leurs paiements, les obligations qui leur incombent en vertu des articles 105 et 107 et les pouvoirs que les articles 108, paragraphe 3, et 109, paragraphe 3, confèrent aux institutions communautaires indiquent que les États membres ne sont pas libres, en venu de l'article 104, de déroger aux obligations dérivant pour eux des autres dispositions du traité. Comme A. W. H. Meij et I. A. Winter l'ont fait observer dans leur article «Measures having an effect equivalent to quantitative restrictions» (CML Rev. 1976/13, p. 79, spécialement p. 89), le raisonnement que la Cour a suivi dans les affaires jointes 6 et 11/69 à propos du lien existant entre les articles 104 et 92 du traité CEE devrait, en principe, s'appliquer pareillement au lien qui existe entre les articles 103 et suivants et l'article 30.

L'article 108 prévoit les actions que la Commission, puis le Conseil peuvent entreprendre en cas de menace grave de difficultés dans la balance des paiements d'un État membre. En rapport, notamment, avec les actions qu'un État membre peut entreprendre conformément à l'article 104, la Commission peut recommander les mesures à adopter. Si ces mesures ou le concours mutuel éventuellement accordé par le Conseil sont insuffisants, la Commission peut autoriser des mesures de sauvegarde qu'elle définit. Au sujet de cet article, la Cour a déclaré que «l'exercice des compétences retenues ne saurait ... permettre de prendre unilatéralement des mesures qu'interdit le traité» (voir les affaires jointes 6 et 11/69, loc. cit. spécialement p. 540, plus récemment citées et suivies par M. l'Avocat général Mayras dans les affaires jointes 16 à 20/79, Ministère public/Joseph Danis, Recueil 1979, p. 3342, spécialement p. 3346). S'il se peut qu'en vertu de l'article 108 la Commission puisse autoriser une dérogation à d'autres dispositions du traité (comme ce fut le cas, par exemple, dans la décision 74/287 du 8 mai 1974, JO 1974, L 152/18, où un État membre exigeait un dépôt non productif d'intérêts à l'occasion de certaines importations), une telle autorisation n'a pas été donnée dans l'affaire qui nous occupe.

En conséquence, nous n'acceptons pas l'argument selon lequel les termes des articles 104 et 108 permettent en l'espèce de déroger aux principes qui régissent l'importation de marchandises.

Nous n'admettons pas non plus la thèse selon laquelle la prévention de déséquilibres dans la balance des paiements constitue un aspect de l'ordre public au sens de l'article 36, lequel autorise les États membres à maintenir des interdictions ou restrictions qui, sans cette disposition, seraient contraires à l'article 30. Dans l'affaire 7/61, Commission/Italie (Recueil 1961, p. 633, spécialement p. 657), la Cour a déclaré que «l'article 36 ... vise des hypothèses de nature non économique». Ultérieurement, dans l'affaire 7/78, Regina/Tbompson (Recueil 1978, p. 2247, spécialement p. 2283), M. l'Avocat général Mayras a conclu que «l'ordre public dont il est question à l'article 36 ne vise pas l'ordre public monétaire». Plus récemment, dans l'affaire 113/80, Commission/Irlande, arrêt du 17 juin 1981, au point 7 des motifs, la Cour a rappelé le principe selon lequel toute dérogation à l'article 30 est d'interprétation stricte et les exceptions énumérées à l'article 36 ne peuvent étre étendues à des cas autres que ceux prévus limitativement. Dans ces conditions, il ne semble pas que des considérations monétaires, du genre de celles qui sont envisagées aux articles 104 et 108 du traité CEE, donnent lieu à une dérogation à l'article 30 en application de l'article 36.

On s'est référé à l'affaire 120/78, Rewel Bundesmonopolverwaltung fur Branntwein, « Cassis de Dijon» (Recueil 1979, p. 649, spécialement p. 662), dans laquelle la Cour s'est prononcée comme suit sur l'article 30:

«Les obstacles à la circulation intracommunautaire résultant de disparités des législations nationales relatives à la commercialisation des produits en cause doivent étre acceptés dans la mesure où ces prescriptions peuvent être reconnues comme étant nécessaires pour satisfaire à des exigences imperatives tenant, notamment, à l'efficacité des contrôles fiscaux, à la protection de la santé publique, à la loyauté des transactions commerciales et à la défense des consommateurs.»

Ce passage concerne explicitement ceux des obstacles aux échanges qui résultent de disparités de législations nationales. Dans cette affaire, l'obstacle résultait de dispositions légales qui établissaient simplement des normes devant être respectées pour la vente de certains produits au public. Dans la présente affaire, en revanche, les mesures en cause concernent spécifiquement et exclusivement les importations et ne résultent pas de disparités de législations nationales. Il ne nous semble pas que le passage serve directement les intérêts du gouvernement italien dans la présente affaire.

Il nous reste à analyser l'argument de la Commission selon lequel les mesures italiennes en cause sont incompatibles avec la première directive du Conseil pour la mise en oeuvre de l'article 67 du traité (telle qu'elle a été modifiée par la deuxième directive). En résumé, l'argument de la Commission consiste à dire que les mesures litigieuses constituent des obstacles à «l'octroi et au remboursement de crédits à court et à moyen terme liés à des transactions commerciales» au sens de l'annexe I à la première directive et qu'elles auraient, par conséquent, dû étre éliminées en vertu de l'article 1 de cette directive.

L'article 67 du traité prévoit la suppression progressive des restrictions à la libre circulation des capitaux. Cette dernière peut être complémentaire à la libre circulation des marchandises, des services et des personnes, mais elle en est distincte. Comme M. l'Avocat général Capotorti l'a dit dans ses conclusions du 7 juillet 1981 dans l'affaire 203/80, Casati, un paiement à titre de contrepartie pour un achat est une chose, mais la simple importation de devises en vue de l'achat en est une autre. Le préambule de la directive se réfère à l'article 106, paragraphe 2, du traité, et non pas à l'article 106, paragraphe 1, dont le champ d'application est plus étendu. L'article 106, paragraphe 2, prévoit que les restrictions aux paiements afférents aux échanges de marchandises et de services et aux mouvements de capitaux sont supprimées en appliquant, par analogie, les dispositions des chapitres relatifs à l'élimination des restrictions quantitatives, à la libération des services et à la libre circulation des capitaux. Ces prescriptions doivent manifestement être commises dans un sens distribuţii, de sone que les restrictions aux paiements afférents aux échanges de marchandises, doivent. être supprimées en appliquant les chapitres relatifs à l'élimination des restrictions quantitatives; les restrictions aux paiements afférents aux capitaux doivent être supprimées conformément aux chapitres relatifs à la libre circulation des capitaux. C'est pourquoi, de prime abord, une directive qui vise à meure en oeuvre l'article 67 ne concerne que les mouvements de capitaux, et non pas les paiements afférents aux échanges de marchandises, et le renvoi à l'article 106, paragraphe 2, se limite aux restrictions aux paiements afférents aux mouvements de capitaux. L'affaire qui nous occupe maintenant concerne essentiellement des restrictions aux paiements afférents aux échanges de marchandises.

A notre avis, «les crédits à court et à moyen terme liés à des transactions commerciales» n'englobent en tout cas pas, par définition, les paiements anticipés du prix d'achat de marchandises. Le terme «crédit» suggère une facilité qui est généralement accordée par une banque ou un établissement de prêt afin de permettre à l'acheteur de disposer des fonds qu'il doit au vendeur. A supposer mėme que l'on puisse considérer sous cet angle que le vendeur octroie un crédit à l'acheteur lorsqu'il lui accorde un délai de paiement, il n'est pas nécessaire de décider si tel est le cas pour l'application de cette directive. De mėme, on pourrait considérer qu'un acheteur dispose d'un crédit lorsque le solde de son compte auprès du vendeur est globalement positif. Le fait d'exiger que les marchandises soient payées par anticipation, sans plus, ne semble pas constituer l'octroi d'un crédit de l'acheteur au vendeur. Il ne nous semble pas que de tels paiements constituent «un prêt» ou des prêts «relatifs à des transactions commerciales auxquelles ne participe aucun résident», relevant dès lors de la liste D de la première directive (comme le gouvernement français nous a semblé le suggérer), mais, à supposer même que tel soit le cas, aucune disposition légale pertinente ne s'applique.

Tels sont les motifs pour lesquels nous proposons à la Cour de constater que la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en tu de l'article 30 du traité CEE, en rejetant toutefois le recours de la Commission dans la mesure où il a été fondé sur les première et deuxième directives pour la mise en œuvre de l'article 67 du traité CEE.

Bien qu'à notre avis, la Commission ait succombé pour ce qui est du moyen qu'elle a fondé sur les deux directives, nous croyons approprié que les dépens de la Commission soient supportés par la République italienne, puisque la panie requérante a obtenu gain de cause en substance sur l'objet principal du litige. Quant au gouvernement italien et au gouvernement français, nous estimons qu'ils devraient supporter leurs propres dépens.

( 1 ) Traduit de l'anglais.