Affaire C-212/09

Commission européenne

contre

République portugaise

«Manquement d’État — Articles 43 CE et 56 CE — Libre circulation des capitaux — Actions privilégiées (‘golden shares’) détenues par l’État portugais au sein de GALP Energia SGPS SA — Intervention dans la gestion d’une société privatisée»

Sommaire de l'arrêt

Libre circulation des capitaux — Restrictions — Droit des sociétés — Réglementation nationale instituant en faveur de l'État des droits spéciaux dans la gestion d'une entreprise privatisée

(Art. 56, § 1, CE, 58 CE et 86, § 2, CE)

Manque aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 56 CE, un État membre qui maintient dans une société anonyme des droits spéciaux prévus en faveur de cet État et d’autres entités publiques, attribués en liaison avec des actions privilégiées («golden shares») détenues par cet État dans le capital social de cette société, tenant, notamment, à l'élection du président du conseil d'administration et lui conférant un droit de veto sur la nomination d'un nombre d'administrateurs au plus égal à un tiers du total, ainsi que pour les résolutions modifiant les statuts de la société, celles visant à autoriser la conclusion de contrats de groupe avec relation de parité ou de subordination et celles qui sont susceptibles, de quelque manière que ce soit, de compromettre l'approvisionnement du pays en pétrole, en gaz ou en produits qui en sont dérivés.

En effet, le droit de veto, dans la mesure où il confère à cet État une influence sur la gestion et le contrôle de la société qui n’est pas justifiée par l’ampleur de la participation qu’il détient dans cette société, est susceptible de décourager les opérateurs d’autres États membres d’effectuer des investissements directs dans cette dernière dans la mesure où ils ne pourraient pas concourir à la gestion et au contrôle de cette société à proportion de la valeur de leurs participations. De même, le droit de veto en cause peut avoir un effet dissuasif sur les investissements de portefeuille dans la société dans la mesure où un éventuel refus de l’État concerné d’approuver une décision importante, présentée par les organes de cette société comme répondant à l’intérêt de celle-ci, est, en effet, susceptible de peser sur la valeur des actions de ladite société et, partant, sur l’attrait d’un investissement dans de telles actions.

En ce qui concerne le droit de désigner le président du conseil d’administration, celui-ci constitue une restriction à la libre circulation des capitaux dans la mesure où un tel droit spécifique constitue une dérogation au droit commun des sociétés prévu au seul bénéfice des acteurs publics par une mesure législative nationale. S’il est vrai que cette possibilité peut être attribuée par la loi en tant que droit d’une minorité qualifiée, elle doit être, dans ce cas, accessible à tous les actionnaires et ne doit pas être réservée exclusivement à l’État. En effet, en limitant la possibilité des actionnaires autres que l’État de participer au capital social de la société en vue de créer ou de maintenir des liens économiques durables et directs avec celle-ci permettant une participation effective à sa gestion ou à son contrôle, le droit de nommer un administrateur est susceptible de dissuader les investisseurs directs d’autres États membres d’investir dans le capital de cette société.

S’agissant des dérogations permises par l’article 58 CE, certes, la nécessité de garantir la sécurité de l'approvisionnement énergétique de l'État membre concerné en cas de crise, de guerre ou de terrorisme peut constituer une raison de sécurité publique et justifier, éventuellement, une entrave à la libre circulation des capitaux. Cependant, les exigences de sécurité publique doivent, notamment en tant que dérogation au principe fondamental de la libre circulation des capitaux, être entendues strictement, de sorte que leur portée ne saurait être déterminée unilatéralement par chacun des États membres sans contrôle des institutions de l’Union. Ainsi, la sécurité publique ne saurait être invoquée qu’en cas de menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société. Dès lors qu'un État se borne à invoquer le motif relatif à la sécurité de l’approvisionnement énergétique, sans préciser les raisons exactes pour lesquelles il estime que chacun des droits spéciaux contestés ou l’ensemble de ceux-ci permettrait d’éviter une telle atteinte à un intérêt fondamental comme l'approvisionnement énergétique, une justification au titre de la sécurité publique ne saurait être retenue.

Par ailleurs, s'agissant de la proportionnalité de la restriction en question, l'incertitude, créée par le fait que l’exercice des droits spéciaux que la détention d’actions privilégiées dans le capital social de la société confère à l’État n’est soumis à aucune condition ou circonstance spécifique et objective, constitue une atteinte grave à la liberté de circulation des capitaux en ce qu’elle confère aux autorités nationales, en ce qui concerne le recours à de tels droits, une marge d’appréciation tellement discrétionnaire que celle-ci ne saurait être considérée comme proportionnée aux objectifs poursuivis.

Enfin, l’article 86, paragraphe 2, CE ne trouve pas à s’appliquer aux dispositions nationales précitées et ne saurait, dès lors, être invoqué à titre de justification de ces dispositions en tant que celles-ci constituent des restrictions à la libre circulation des capitaux consacrée par le traité. En effet, l’article 86, paragraphe 2, CE, lu en combinaison avec le paragraphe 1 du même article, permet de justifier l’octroi, par un État membre, à une entreprise chargée de la gestion de services d’intérêt économique général de droits spéciaux ou exclusifs contraires aux dispositions du traité, dans la mesure où l’accomplissement de la mission particulière qui lui a été impartie ne peut être assuré que par l’octroi de tels droits et pour autant que le développement des échanges n’est pas affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de l’Union. Tel n'est toutefois pas l'objet d'une réglementation nationale qui attribue à un État membre des droits spéciaux dans une société anonyme, en liaison avec des actions privilégiées détenues par cet État dans le capital social de cette société.

(cf. points 57-60, 82-83, 85, 88, 90-92, 95, 97 et disp.)

ARRÊT DE LA COUR (première chambre)

10 novembre 2011( )

«Manquement d’État – Articles 43 CE et 56 CE – Libre circulation des capitaux – Actions privilégiées (‘golden shares’) détenues par l’État portugais au sein de GALP Energia SGPS SA – Intervention dans la gestion d’une société privatisée»

Dans l’affaire C‑212/09,

ayant pour objet un recours en manquement au titre de l’article 226 CE, introduit le 11 juin 2009,

Commission européenne, représentée par M. G. Braun, Mme M. Teles Romão et M. P. Guerra e Andrade, en qualité d’agents, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie requérante,

contre

République portugaise, représentée par M. L. Inez Fernandes, en qualité d’agent, assisté de Mes C. Botelho Moniz, M. Rosado da Fonseca et P. Gouveia e Melo, advogados,

partie défenderesse,

LA COUR (première chambre),

composée de M. Safjan, président de la cinquième chambre, faisant fonction de président de la première chambre, MM. A. Borg Barthet, E. Levits, J.-J. Kasel et Mme M. Berger (rapporteur), juges,

avocat général: M. P. Cruz Villalón,

greffier: Mme M. Ferreira, administrateur principal,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 19 janvier 2011,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de juger l’affaire sans conclusions,

rend le présent

Arrêt

1 Par sa requête, la Commission des Communautés européennes demande à la Cour de constater que, en conservant des droits spéciaux de l’État portugais et d’autres entités publiques ou du secteur public portugais au sein de GALP Energia SGPS SA (ci-après «GALP»), attribués en liaison avec des actions privilégiées («golden shares») détenues par cet État, la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 43 CE et 56 CE.

Le cadre juridique

La réglementation nationale

2 L’article 15, paragraphe 1, de la loi n° 11/90, portant loi-cadre relative aux privatisations (Lei n° 11/90, Lei Quadro das Privatizações), du 5 avril 1990 (Diário da República I, série A, n° 80, du 5 avril 1990, ci‑après la «LQP»), prévoit:

«À titre exceptionnel, et si des raisons d’intérêt national l’exigent, l’acte portant approbation des statuts de l’entreprise à privatiser peut prévoir, en vue de garantir l’intérêt public, que les délibérations sociales relatives à certaines matières soient subordonnées à la confirmation d’un administrateur nommé par l’État.»

3 L’article 15, paragraphe 3, de la LQP prévoit la possibilité de créer des actions privilégiées dans les termes suivants:

«L’acte [approuvant les statuts de l’entreprise à privatiser ou à transformer en société anonyme] visé à l’article 4, paragraphe 1, peut en outre prévoir à titre exceptionnel, lorsque des raisons d’intérêt national l’exigent, l’existence d’actions privilégiées destinées à rester la propriété de l’État et qui, indépendamment de leur nombre, lui donnent un droit de veto sur les modifications statutaires et d’autres délibérations portant sur un domaine déterminé, dûment spécifié dans les statuts.»

4 En application de l’article 15 de la LQP, le décret-loi nº 261-A/99, approuvant la première phase du processus de privatisation du capital social de GALP –Petróleos e Gás de Portugal, SGPS SA (Decreto-Lei n° 261-A/99 aprova a 1.ª fase do processo de privatização do capital social da GALP – Petróleos e Gás de Portugal, SGPS, SA), du 7 juillet 1999 (Diário da República I, série A, n° 156, du 7 juillet 1999, ci‑après le «décret-loi nº 261-A/99»), prévoit à son article 4, paragraphe 1, la possibilité de «créer des actions privilégiées par conversion d’actions ordinaires».

5 En vertu de l’article 4, paragraphe 2, dudit décret-loi, les actions privilégiées ne peuvent pas représenter plus de 10 % du capital social de GALP avant l’augmentation de capital et doivent être majoritairement détenues par les entités publiques.

6 Conformément à l’article 4, paragraphe 3, du même décret-loi, les actions privilégiées confèrent un droit de veto sur la nomination d’un nombre d’administrateurs au plus égal à un tiers du total. Elles confèrent ce même droit pour les résolutions modifiant les statuts de la société, celles visant à autoriser la conclusion de contrats de groupe avec relation de parité ou de subordination et celles qui sont susceptibles, de quelque manière que ce soit, de compromettre l’approvisionnement du pays en pétrole, en gaz ou en produits qui en sont dérivés.

7 L’article 391, paragraphe 2, du code des sociétés commerciales (ci‑après le «CSC») prévoit:

«Le pacte social peut stipuler que l’élection des administrateurs doit être approuvée par un nombre de voix correspondant à une fraction déterminée du capital ou que l’élection de certaines d’entre eux, dont le nombre ne peut être supérieur à un tiers du total, doit également être approuvée à la majorité des voix conférées par certaines actions, mais le droit de nommer des administrateurs ne peut pas être attribué à certaines catégories d’actions.»

Les statuts de GALP

8 Le décret-loi n° 137-A/99, du 22 avril 1999 (Diário da República I, série A, n° 94, du 22 avril 1999), par lequel GALP a été créée, comporte, à son annexe, le texte des statuts de ladite société.

9 Aux termes de l’article 4, paragraphe 1, des statuts de GALP, le capital social de cette société est composé de 40 millions d’actions de catégorie A et d’environ 789 millions d’actions de catégorie B.

10 L’article 4, paragraphe 3, des statuts de GALP prévoit que les actions de catégorie A sont assorties de certains droits spéciaux:

«a) l’élection du président du conseil d’administration ne peut être approuvée qu’à la majorité des voix liées aux actions de catégorie A;

b) toutes délibérations autorisant la conclusion de contrats de groupe paritaire ou de subordination, ainsi que celles susceptibles, de quelque manière que ce soit, de compromettre l’approvisionnement du pays en pétrole, en gaz, en électricité ou en produits dérivés doivent, pour être approuvées, réunir la majorité des votes liés aux actions de catégorie A;

[...]»

11 En outre, en vertu de l’article 18, paragraphe 1, sous b), des statuts de GALP, les délibérations du conseil d’administration de GALP dans certaines matières doivent être approuvées à la majorité qualifiée des deux tiers des administrateurs, y inclus nécessairement le vote favorable du président du conseil d’administration, parmi lesquelles les désinvestissements stratégiques, les prises de participation dans des secteurs non compris dans les activités principales de la société, le choix de partenaires stratégiques, l’adoption et la modification des lignes stratégiques, du plan stratégique et des domaines d’activités y afférents, la définition de la structure de gestion et organisationnelle de base, la définition de la marge d’autonomie de gestion des sociétés contrôlées par GALP, les opérations de scission, de fusion ou de dissolution de sociétés contrôlées par GALP et la distribution de dividendes par les sociétés contrôlées par GALP.

Le pacte d’actionnaires de GALP

12 Le 4 octobre 2006, un pacte d’actionnaires a été conclu entre plusieurs actionnaires de GALP, à savoir Amorim Energia, ENI et Caixa Geral de Depósitos SA (ci-après «CGD»), qui est une banque de l’État. Ce pacte a ensuite fait l’objet de plusieurs adaptations.

13 En vertu dudit pacte, notamment, CGD désigne un administrateur qui est obligatoirement le président du conseil d’administration.

Les antécédents du litige et la procédure précontentieuse

14 Depuis l’année 1999, le secteur de l’énergie portugais, notamment celui du pétrole et du gaz naturel, a fait l’objet d’un vaste processus de restructuration qui a abouti, par l’adoption du décret-loi n° 137-A/99, du 22 avril 1999, à la constitution de GALP, une société à capitaux publics qui regroupe les participations directes détenues par l’État dans certaines entreprises publiques.

15 Le processus de privatisation de GALP a débuté à partir de sa création et s’est déroulé en cinq phases successives, dans le cadre du régime établi par la LQP. L’État détient actuellement 8 % du capital social de GALP dont 7 % par l’intermédiaire de Parpública et 1 % par l’intermédiaire de CGD.

16 Il ressort du dossier que GALP est actuellement le principal groupe intégré de produits pétroliers et de gaz naturel au Portugal.

17 Le 18 octobre 2006, la Commission a adressé à la République portugaise une lettre de mise en demeure par laquelle elle lui reprochait d’avoir manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 43 CE et 56 CE, au motif de la création, dans le cadre de la privatisation de GALP, d’actions privilégiées assorties de droits spéciaux, détenues par l’État portugais, notamment le droit de désigner le président du conseil d’administration de cette société et le droit d’opposer un veto en ce qui concerne certaines décisions importantes de ladite société.

18 Estimant insuffisante la réponse fournie le 18 décembre 2006 par la République portugaise, la Commission a, le 29 juin 2007, émis un avis motivé réitérant les termes de ladite mise en demeure et invitant cet État membre à se conformer à cet avis dans un délai de deux mois à compter de la réception de celui-ci.

19 Les autorités portugaises ont répondu audit avis motivé par lettre du 30 octobre 2007. N’étant pas satisfaite de cette réponse, la Commission a décidé d’introduire le présent recours.

Sur la recevabilité du recours

Argumentation des parties

20 Dans ses observations, la République portugaise conteste la recevabilité du recours en soutenant que celui-ci est partiellement irrecevable dans la mesure où la Commission a introduit dans sa requête de nouvelles allégations qui n’étaient pas contenues dans l’avis motivé et a, de la sorte, élargi l’objet du litige tel que défini dans la phase précontentieuse de la procédure.

21 La République portugaise se réfère à cet égard, d’une part, au droit de l’État de faire soumettre les décisions du conseil d’administration relatives à la gestion de GALP à l’approbation du président dudit conseil, qui est nommé par l’État lui‑même, et au droit dudit président d’opposer son veto à certaines délibérations du conseil d’administration visées à l’article 18, paragraphe 1, sous b), des statuts de GALP, qui doivent être approuvées à la majorité qualifiée des deux tiers des administrateurs. D’autre part, elle fait valoir que la Commission lui reproche le non-respect du principe de non-discrimination fondée sur la nationalité, consacré par l’article 12 CE, dans la mesure où elle a agi de manière discriminatoire dans le cadre des différentes phases de privatisation de GALP et de la négociation du pacte d’actionnaires conclu en 2006.

22 Selon cet État membre, s’agissant des moyens nouveaux par rapport à ceux contenus dans l’avis motivé, ces moyens doivent être déclarés irrecevables.

23 La Commission rejette l’ensemble de ces allégations en affirmant que le présent recours vise le droit de désigner le président du conseil d’administration de GALP et le droit de veto sur les modifications du pacte social et d’autres décisions concernant certaines matières définies dans les statuts. Ces pouvoirs spéciaux découlent de la législation portugaise, à savoir de la LQP, notamment de ses articles 3 et 15, ainsi que du décret-loi n° 261-A/99, notamment de son article 4, paragraphe 3.

24 Les arguments nouveaux présentés dans la requête et considérés comme irrecevables par la République portugaise seraient, d’une part, des clarifications relatives à la compétence de l’administrateur désigné par l’État qui sont pertinentes pour qualifier la situation que constitue ladite désignation en tant que mesure prise par l’État ne découlant pas d’une application normale du droit des sociétés. D’autre part, selon la Commission, il ressort clairement de la requête que, en décrivant simplement une manœuvre de la République portugaise, elle n’a pas invoqué l’article 12 CE, mais a incriminé la création des droits spéciaux de l’État au moyen de dispositions générales indistinctement applicables et l’application de ces dernières de façon discriminatoire par des instruments du droit privé. En outre, la Commission a expliqué dans son mémoire en réplique ne plus vouloir insister sur cette approche qui visait à replacer l’objet de la procédure dans son contexte.

25 Dès lors, selon cette institution, lesdites considérations ne constituent pas des moyens nouveaux par rapport à ceux contenus dans l’avis motivé.

Appréciation de la Cour

26 Il y a lieu de rappeler d’emblée que, conformément à une jurisprudence constante, l’objet d’un recours en manquement, en application de l’article 258 TFUE, est fixé par l’avis motivé de la Commission, de sorte que le recours doit être fondé sur les mêmes motifs et moyens que cet avis (voir arrêts du 8 décembre 2005, Commission/Luxembourg, C‑33/04, Rec. p. I‑10629, point 36; du 9 novembre 2006, Commission/Royaume-Uni, C‑236/05, Rec. p. I‑10819, point 10, et du 8 juillet 2010, Commission/Portugal, C‑171/08, non encore publié au Recueil, point 25).

27 Toutefois, cette exigence ne saurait aller jusqu’à imposer, en toute hypothèse, une coïncidence parfaite entre l’énoncé des griefs dans le dispositif de l’avis motivé et les conclusions de la requête, dès lors que l’objet du litige, tel que défini dans l’avis motivé, n’a pas été étendu ou modifié (voir arrêts du 14 juillet 2005, Commission/Allemagne, C‑433/03, Rec. p. I-6985, point 28; Commission/Royaume-Uni, précité, point 11; Commission/Portugal, précité, point 26, et du 18 novembre 2010, Commission/Portugal, C-458/08, non encore publié au Recueil, pont 44).

28 Or, il convient de constater que, en l’espèce, la Commission n’a ni étendu ni modifié l’objet du litige tel que défini dans l’avis motivé.

29 À cet égard, il suffit de relever que dans le dispositif de l’avis motivé aussi bien que dans les conclusions de la requête introductive d’instance, la Commission a clairement indiqué qu’elle reprochait à la République portugaise la détention, par l’État portugais et d’autres actionnaires publics, d’actions privilégiées assorties de droits spéciaux dans le capital social de GALP, à savoir le droit de désigner le président du conseil d’administration ayant le pouvoir de confirmer des délibérations des organes sociaux en matière de gestion et le droit d’opposer un veto s’agissant des décisions importantes de ladite société. En invoquant également les obligations des États membres résultant des articles 43 CE et 56 CE, auxquelles la République portugaise ne se serait pas conformée, la Commission a ainsi défini en des termes suffisamment précis l’objet du litige.

30 Il est vrai que ce n’est que dans la requête que la Commission, d’une part, a reproché à la République portugaise d’avoir agi de manière discriminatoire dans le cadre des différentes phases de privatisation de GALP et de la négociation du pacte d’actionnaires et, d’autre part, s’est fondée pour la première fois sur certaines dispositions nationales, notamment l’article 18 des statuts de GALP et les droits prévus à cette disposition. Toutefois, il ressort du dossier que, contrairement aux allégations de la République portugaise, la Commission n’a pas considéré, dans sa requête, que l’État portugais détenait des nouveaux pouvoirs spéciaux, mais elle a fait référence, à titre d’arguments supplémentaires tendant à illustrer le bien-fondé de ses griefs, non seulement à d’autres dispositions nationales concrétisant la LQP et le décret-loi n° 261-A/99, qui sont le fondement des pouvoirs spéciaux détenus par l’État, mais également à la genèse du pacte d’actionnaires.

31 Dès lors, le fait que la Commission a détaillé ses griefs qu’elles avait déjà fait valoir de manière plus générale dans l’avis motivé n’a pas modifié l’objet du manquement allégué et n’a donc eu aucune incidence sur la portée du litige (voir, en ce sens, arrêts du 27 novembre 2003, Commission/Finlande, C‑185/00, Rec. p. I‑14189, points 84 à 87; du 8 juillet 2010, Commission/Portugal, précité, point 29, et du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, C‑543/08, non encore publié au Recueil, point 23).

32 Eu égard à ce qui précède, il convient de rejeter l’exception d’irrecevabilité soulevée par la République portugaise.

Sur le fond

Sur l’existence de restrictions

Argumentation des parties

33 La Commission fait notamment valoir que la détention par l’État portugais de droits spéciaux au sein de GALP, à savoir le droit de désigner le président du conseil d’administration ayant le pouvoir de confirmer des délibérations des organes sociaux en matière de gestion, confirmé par les clauses du pacte d’actionnaires négocié par l’État portugais par l’intermédiaire de CGD, et le droit d’opposer un veto s’agissant des décisions importantes de ladite société, entrave tant l’investissement direct que les investissements de portefeuille dans le capital social de cette société et constitue, de ce fait, des restrictions à la libre circulation des capitaux ainsi qu’à la liberté d’établissement.

34 En effet, selon cette institution, de tels droits spéciaux, d’une part, restreignent la possibilité pour les actionnaires de participer effectivement à la gestion et au contrôle de la société en cause à proportion de la valeur des actions détenues et, d’autre part, dissuadent les investisseurs d’autres États membres d’acheter des actions de cette société.

35 La Commission précise à cet égard que la création de droits spéciaux attachés à des actions privilégiées ne découle pas d’une application normale du droit des sociétés, mais constitue une mesure étatique tombant dans le champ d’application des articles 43 CE et 56, paragraphe 1, CE. En effet, les statuts de GALP qui prévoient les droits spéciaux en question auraient été créés par la loi, à une époque où l’État portugais détenait la totalité du capital de cette société, et ils ne pourraient être modifiés sans le consentement de cet État.

36 Tout d’abord, la République portugaise fait valoir, en se référant à l’arrêt du 26 mars 2009, Commission/Italie (C‑326/07, Rec. p. I‑2291, point 39), que les dispositions nationales contestées par la Commission doivent être exclusivement analysées sous l’angle de l’article 43 CE, étant donné que, comme dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, tant le droit de veto que celui de désigner le président du conseil d’administration de GALP portent sur des décisions relevant de la gestion de la société et, partant, ne concernent que des actionnaires capables d’exercer une influence certaine sur la société.

37 Ledit État membre soutient ensuite que, en tout état de cause, les dispositions nationales prévoyant des droits spéciaux de l’État ne relèvent pas du champ d’application des articles 43 CE et 56 CE dans la mesure où ils ne constituent aucune restriction aux libertés fondamentales en question. En effet, les effets sur l’accès au marché des mesures nationales en cause seraient, conformément à la jurisprudence de la Cour à propos de la liberté d’établissement, purement hypothétiques et, en tout état de cause, totalement aléatoires et indirects (arrêt du 20 juin 1996, Semeraro Casa Uno e.a., C‑418/93 à C‑421/93, C‑460/93 à C‑462/93, C‑464/93, C‑9/94 à C‑11/94, C‑14/94, C‑15/94, C‑23/94, C‑24/94 et C‑332/94, Rec. p. I‑2975, point 32). Lesdites mesures nationales ne pourraient constituer des mesures restrictives au regard des articles 43 CE et 56 CE que si elles conditionnent directement et substantiellement l’accès des investisseurs au marché. La République portugaise invite à cet égard la Cour à interpréter la notion de «restriction» à la libre circulation des capitaux et au droit d’établissement notamment à la lumière de l’arrêt du 24 novembre 1993, Keck et Mithouard (C‑267/91 et C‑268/91, Rec. p. I‑6097), relatif aux modalités de vente concernant la liberté de circulation des marchandises.

38 En outre, eu égard à la structure de l’actionnariat de GALP et à son évolution depuis l’année 1999, il serait évident que l’existence de droits spéciaux de l’État dans ladite société n’a produit aucun effet négatif ni sur les investissements directs ni sur les investissements de portefeuille dans le capital social de celle-ci.

39 Quant au caractère de mesure étatique du droit de nommer le président du conseil d’administration de GALP, disposition figurant dans les statuts de celle-ci ainsi que dans le pacte d’actionnaires, la République portugaise soutient enfin que ce droit constitue non pas une mesure étatique, mais un acte de droit privé qui ne relève pas du champ d’application des articles 43 CE et 56 CE.

40 En réponse à ces arguments, la Commission rétorque, s’agissant de la référence faite par la République portugaise à l’arrêt Commission/Italie, précité, que tant le droit de veto que le droit de désigner le président du conseil d’administration confèrent à l’État des pouvoirs spéciaux sur certaines décisions de l’assemblée générale qui affectent tous les actionnaires et investisseurs potentiels et non seulement ceux exerçant une influence certaine sur les décisions de la société en cause. Dès lors, cet État membre ne saurait contester l’application de l’article 56 CE en l’espèce.

Appréciation de la Cour

– Sur l’applicabilité des articles 43 CE et 56 CE

41 Quant à la question de savoir si une législation nationale relève de l’une ou de l’autre de ces libertés fondamentales, il résulte d’une jurisprudence bien établie qu’il y a lieu de prendre en compte l’objet de la législation en cause (voir, notamment, arrêts du 24 mai 2007, Holböck, C‑157/05, Rec. p. I‑4051, point 22; Commission/Italie, précité, point 33, et du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, précité, point 40).

42 Relèvent du champ d’application matériel des dispositions de l’article 43 CE, relatif à la liberté d’établissement, les dispositions nationales qui trouvent à s’appliquer à la détention par un ressortissant d’un État membre, dans le capital d’une société établie dans un autre État membre, d’une participation lui permettant d’exercer une influence certaine sur les décisions de cette société et d’en déterminer les activités (voir, notamment, arrêts du 13 avril 2000, Baars, C‑251/98, Rec. p. I‑2787, point 22; Commission/Italie, précité, point 34, et du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, précité, point 41).

43 Relèvent des dispositions de l’article 56 CE, relatif à la libre circulation des capitaux, notamment les investissements directs, à savoir les investissements de toute nature auxquels procèdent les personnes physiques ou morales et qui servent à créer ou à maintenir des relations durables et directes entre le bailleur de fonds et la société à qui ces fonds sont destinés en vue de l’exercice d’une activité économique. Cet objectif présuppose que les actions détenues par l’actionnaire donnent à celui-ci la possibilité de participer effectivement à la gestion de cette société ou à son contrôle (voir, notamment, arrêts du 23 octobre 2007, Commission/Allemagne, C‑112/05, Rec. p. I‑8995, point 18 et jurisprudence citée; Commission/Italie, précité, point 35, ainsi que du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, précité, point 42).

44 Une législation nationale qui n’a pas vocation à s’appliquer aux seules participations permettant d’exercer une influence certaine sur les décisions d’une société et d’en déterminer les activités, mais qui s’applique indépendamment de l’ampleur de la participation qu’un actionnaire détient dans une société, est susceptible de relever aussi bien de l’article 43 CE que de l’article 56 CE (arrêts précités Commission/Italie, point 36, et du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, point 43).

45 Force est de constater que, dans le présent recours en manquement, il n’est pas exclu que les dispositions nationales en cause affectent tous les actionnaires ainsi que les investisseurs potentiels et pas uniquement les actionnaires en mesure d’exercer une influence certaine sur la gestion et le contrôle de GALP. Dès lors, il y a lieu d’examiner les dispositions litigieuses sous l’angle des articles 43 CE et 56 CE.

– Sur le manquement aux obligations résultant de l’article 56 CE

46 À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, l’article 56, paragraphe 1, CE interdit de manière générale les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres (voir, notamment, arrêts du 28 septembre 2006, Commission/Pays-Bas, C‑282/04 et C‑283/04, Rec. p. I‑9141, point 18 et jurisprudence citée; du 23 octobre 2007, Commission/Allemagne, précité, point 17; du 8 juillet 2010, Commission/Portugal, précité, point 48, ainsi que du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, précité, point 45).

47 En l’absence, dans le traité CE, de définition de la notion de «mouvements de capitaux» au sens de l’article 56, paragraphe 1, CE, la Cour a reconnu une valeur indicative à la nomenclature des mouvements de capitaux figurant à l’annexe I de la directive 88/361/CEE du Conseil, du 24 juin 1988, pour la mise en œuvre de l’article [67] du traité [article abrogé par le traité d’Amsterdam] (JO L 178, p. 5). Ainsi, la Cour a jugé que constituent des mouvements de capitaux au sens de l’article 56, paragraphe 1, CE, notamment, les investissements dits «directs», à savoir les investissements sous forme de participation à une entreprise par la détention d’actions qui confère la possibilité de participer effectivement à sa gestion et à son contrôle, ainsi que les investissements dits «de portefeuille», à savoir les investissements sous forme d’acquisition de titres sur le marché des capitaux effectuée dans la seule intention de réaliser un placement financier sans intention d’influer sur la gestion et le contrôle de l’entreprise (voir arrêts précités Commission/Pays-Bas, point 19 et jurisprudence citée; du 23 octobre 2007, Commission/Allemagne, point 18; du 8 juillet 2010, Commission/Portugal, point 49, ainsi que du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, point 46).

48 S’agissant de ces deux formes d’investissements, la Cour a précisé que doivent être qualifiées de «restrictions» au sens de l’article 56, paragraphe 1, CE des mesures nationales qui sont susceptibles d’empêcher ou de limiter l’acquisition d’actions dans les entreprises concernées ou qui sont susceptibles de dissuader les investisseurs des autres États membres d’investir dans le capital de celles-ci (voir arrêt du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, précité, point 47 et la jurisprudence citée).

49 La République portugaise conteste le caractère de mesure nationale de l’article 4, paragraphe 3, des statuts de GALP ainsi que des clauses pertinentes du pacte d’actionnaires. En outre, elle fait notamment valoir que, selon ledit pacte, le droit de l’État de désigner le président du conseil d’administration de GALP est exercé par CGD et non par l’État portugais, la disposition en cause ne constituant ainsi pas une mesure étatique et ne relevant donc pas du champ d’application des articles 43 CE et 56 CE.

50 À cet égard, il y a lieu de constater que, d’une part, ainsi qu’il ressort du dossier, les statuts de GALP ont été institués avant l’achèvement de la première phase de la privatisation de GALP, c’est-à-dire à une époque au cours de laquelle l’État portugais détenait la majorité du capital social de cette dernière. Parallèlement, un droit spécifique de veto au profit de cet État, qui s’exerce notamment à l’égard des délibérations de modification des statuts de cette société, a été prévu également par voie légale. Ainsi, la clause relative au droit de désigner le président du conseil d’administration de GALP ne peut plus être annulée désormais par les associés sans le consentement de l’État.

51 D’autre part, s’agissant de l’argument avancé par la République portugaise dans ce contexte à l’égard de la nomination du président du conseil d’administration par CGD, il suffit de constater que, étant donné que cette dernière est une banque dont le capital est intégralement détenu par l’État, ce dernier exerce ses droits par l’intermédiaire de CGD. Par conséquent, s’agissant du caractère privé du pacte d’actionnaires, l’État portugais se concerte, par l’intermédiaire de CGD, avec les actionnaires de référence qu’il a choisis afin de maintenir son influence sur la composition et la gestion de GALP.

52 Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que c’est la République portugaise elle-même qui, d’une part, par l’intermédiaire du législateur national, a autorisé la création d’actions privilégiées dans le capital social de GALP et, d’autre part, en sa qualité d’autorité publique, a décidé, en application de l’article 15, paragraphe 3, de la LQP, d’introduire des actions privilégiées dans ledit capital, de les attribuer à l’État et de définir les droits spéciaux qu’elles confèrent.

53 Par ailleurs, il convient également de constater que la création du droit de l’État de désigner le président du conseil d’administration de GALP ne découle pas d’une application normale du droit des sociétés. Le CSC interdisant expressément d’associer à certaines catégories d’actions le droit de nommer certains administrateurs, le décret-loi n° 261-A/99 et les statuts de GALP prévoient au contraire que l’approbation du choix du président du conseil d’administration est un droit inhérent aux actions spécifiques de l’État. Il s’agit donc d’un droit spécifique, dérogatoire au droit commun des sociétés, prévu au seul bénéfice des acteurs publics par une mesure législative nationale (voir, en ce sens, arrêt du 23 octobre 2007, Commission/Allemagne, précité, points 59 à 61).

54 Dès lors, le droit de l’État de désigner le président du conseil d’administration de GALP doit être considéré comme imputable à la République portugaise et tombe, par conséquent, dans le champ d’application de l’article 56, paragraphe 1, CE.

55 S’agissant de la nature restrictive de la détention, par l’État portugais, d’actions privilégiées assorties de droits spéciaux dans le capital social de GALP, prévue par la législation nationale et, partiellement, en combinaison avec les statuts de ladite société, il convient de constater que de telles actions sont susceptibles de dissuader les opérateurs d’autres États membres d’investir dans le capital de cette dernière.

56 En effet, en ce qui concerne le droit de veto, il ressort de l’article 4, paragraphe 3, du décret-loi n° 261-A/99 que l’approbation d’un nombre considérable de délibérations importantes concernant GALP est subordonnée à l’accord de l’État portugais. À cet égard, il importe de préciser que le vote favorable de ce dernier est notamment requis pour toute délibération portant modification des statuts de GALP, de sorte que l’influence de l’État portugais sur cette société ne saurait être diminuée que si cet État lui-même y consent.

57 Dès lors, ledit droit de veto, dans la mesure où il confère audit État une influence sur la gestion et le contrôle de GALP qui n’est pas justifiée par l’ampleur de la participation qu’il détient dans cette société, est susceptible de décourager les opérateurs d’autres États membres d’effectuer des investissements directs dans le capital social de cette dernière dans la mesure où ils ne pourraient pas concourir à la gestion et au contrôle de cette société à proportion de la valeur de leurs participations (voir, notamment, arrêts précités du 23 octobre 2007, Commission/Allemagne, points 50 à 52; du 8 juillet 2010, Commission/Portugal, point 60, et du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, point 56).

58 De même, le droit de veto en cause peut avoir un effet dissuasif sur les investissements de portefeuille dans le capital social de GALP dans la mesure où un éventuel refus de l’État portugais d’approuver une décision importante, présentée par les organes de cette société comme répondant à l’intérêt de celle-ci, est, en effet, susceptible de peser sur la valeur des actions de ladite société et, partant, sur l’attrait d’un investissement dans de telles actions (voir, en ce sens, arrêts précités Commission/Pays-Bas, point 27; du 8 juillet 2010, Commission/Portugal, point 61, et du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, point 57).

59 S’agissant du droit de désigner le président du conseil d’administration, celui-ci constitue une restriction à la libre circulation des capitaux dans la mesure où un tel droit spécifique constitue une dérogation au droit commun des sociétés prévu au seul bénéfice des acteurs publics par une mesure législative nationale (voir arrêts précités du 23 octobre 2007, Commission/Allemagne, point 61, et du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, point 62). S’il est vrai que cette possibilité peut être attribuée par la loi en tant que droit d’une minorité qualifiée, force est de constater qu’elle doit être, dans ce cas, accessible à tous les actionnaires et ne doit pas être réservée exclusivement à l’État.

60 En effet, en limitant la possibilité des actionnaires autres que l’État portugais de participer au capital social de GALP en vue de créer ou de maintenir des liens économiques durables et directs avec celle-ci permettant une participation effective à sa gestion ou à son contrôle, le droit de nommer un administrateur, prévu aux articles 15, paragraphe 1, de la LQP et 4, paragraphe 3, du décret-loi n° 261-A/99, est susceptible de dissuader les investisseurs directs d’autres États membres d’investir dans le capital de cette société.

61 Il s’ensuit que le droit de veto à l’égard de certaines délibérations de l’assemblée générale de GALP et le droit de désigner le président du conseil d’administration constituent des restrictions à la libre circulation des capitaux au sens de l’article 56, paragraphe 1, CE.

62 Une telle constatation ne saurait, par ailleurs, être remise en cause par les arguments invoqués par la République portugaise et tirés de l’applicabilité de la prétendue logique sous-jacente à l’arrêt Keck et Mithouard, précité.

63 À cet égard, il convient de relever que les mesures nationales en cause ne sont pas analogues aux réglementations concernant les modalités de vente que la Cour, dans l’arrêt Keck et Mithouard, précité, a considérées comme échappant au domaine d’application de l’article 28 CE.

64 En effet, selon ledit arrêt, n’est pas de nature à entraver le commerce entre les États membres l’application à des produits en provenance d’autres États membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent, sur le territoire de l’État membre d’importation, certaines modalités de vente, pourvu que, en premier lieu, elles s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national et, en second lieu, elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’autres États membres. La raison en est qu’elle n’est pas de nature à empêcher l’accès de ces derniers au marché de l’État membre d’importation ou à le gêner davantage qu’elle ne gêne celui des produits nationaux (arrêt du 10 mai 1995, Alpine Investments, C‑384/93, Rec. p. I‑1141, point 37).

65 Or, en l’espèce, s’il est vrai que les dispositions nationales en cause sont indistinctement applicables tant aux résidents qu’aux non-résidents, il convient néanmoins de constater qu’elles affectent la situation de l’acquéreur d’une participation en tant que telle et sont donc de nature à dissuader les investisseurs d’autres États membres d’effectuer de tels investissements et, partant, de conditionner l’accès au marché (voir arrêts du 13 mai 2003, Commission/Espagne, C‑463/00, Rec. p. I‑4581, point 61 et jurisprudence citée; du 8 juillet 2010, Commission/Portugal, précité, point 67, ainsi que du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, précité, point 68).

66 Par ailleurs, la constatation selon laquelle lesdites dispositions nationales constituent des restrictions à la libre circulation des capitaux ne saurait être remise en cause par l’argument de la République portugaise consistant à soutenir que les droits spéciaux contestés n’auraient aucun effet sur les investissements directs ni sur les investissements de portefeuille dans le capital social de GALP étant donné qu’un grand nombre des actions de cette société se trouvent entre les mains d’investisseurs d’autres États membres.

67 Force est de constater, comme il a été mentionné aux points 58 et 61 du présent arrêt, que les dispositions nationales contestées, dans la mesure où elles créent des instruments susceptibles de limiter la possibilité des investisseurs de participer au capital social de GALP en vue de créer ou de maintenir des liens économiques durables et directs avec celle-ci, permettant une participation effective à la gestion ou au contrôle de cette société, réduisent l’intérêt de l’acquisition d’une participation dans ce capital (voir, en ce sens, arrêts précités du 23 octobre 2007, Commission/Allemagne, point 54, et du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, point 70).

68 Cette constatation n’est pas affectée par la présence, au sein de l’actionnariat de GALP, des investisseurs directs. En effet, dans le cadre du présent recours, cette circonstance n’est pas de nature à infirmer que, en raison des dispositions nationales contestées, des investisseurs directs d’autres États membres, actuels ou potentiels, ont pu être dissuadés d’acquérir une participation dans le capital de cette société afin de participer à celle-ci en vue de créer ou de maintenir des liens économiques durables et directs avec elle permettant une participation effective à sa gestion ou à son contrôle, alors qu’ils étaient en droit de bénéficier du principe de la libre circulation des capitaux et de la protection que celui-ci institue à leur profit (voir, en ce sens, arrêts précités du 23 octobre 2007, Commission/Allemagne, point 55, et du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, point 71).

69 Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la détention par l’État portugais d’actions privilégiées en liaison avec les droits spéciaux que de telles actions confèrent à leur détenteur constitue une restriction à la libre circulation des capitaux au sens de l’article 56, paragraphe 1, CE.

Sur la justification des restrictions

Argumentation des parties

70 La Commission relève que les restrictions découlant des droits spéciaux détenus par l’État portugais au sein de GALP ne sauraient être justifiées par aucun des objectifs invoqués par la République portugaise et, en tout état de cause, contreviennent au principe de proportionnalité.

71 Elle fait valoir que les droits spéciaux de l’État au sein de GALP ne sauraient être justifiés par des raisons de sécurité publique, en l’espèce la sécurité de l’approvisionnement énergétique du Portugal. En effet, ainsi qu’il ressort du décret-loi nº 31/2006, établissant les bases générales de l’organisation et du fonctionnement du système pétrolier national (Diário da República I, série A, n° 33, du 15 février 2006), ainsi que du décret-loi nº 30/2006, établissant les bases générales de l’organisation et du fonctionnement du système du gaz naturel (Diário da República I, série A, n° 33, du 15 février 2006), ce serait à l’État et non pas à GALP de garantir la sécurité de l’approvisionnement en pétrole et en gaz naturel.

72 S’agissant du principe de proportionnalité, la Commission fait valoir que les droits spéciaux détenus par l’État au sein de GALP ne sont pas adéquats pour garantir le bon fonctionnement du réseau de distribution de gaz et l’activité de vente au détail de produits pétroliers de GALP. Ces droits constitueraient, en réalité, des instruments destinés à poursuivre l’intérêt privé de la société et non pas l’intérêt national. En outre, contrairement aux exigences de la jurisprudence de la Cour en la matière, (voir, notamment, arrêt du 4 juin 2002, Commission/France, C‑483/99, Rec. p. I‑4781, points 50 à 53), aucun critère objectif et précis encadrant l’exercice desdits droits n’ayant été fixé, leur application serait, dans la pratique, totalement discrétionnaire.

73 La Commission fait valoir, en outre, que le droit de l’Union dérivé ne justifie pas non plus l’existence de droits spéciaux de l’État au sein de GALP.

74 En effet, selon la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (JO L 176, p. 57), la responsabilité publique de garantir la sécurité de l’approvisionnement en gaz naturel pourrait exiger une intervention externe de l’État en sa qualité de régulateur et non pas une intervention de l’État depuis l’intérieur, en qualité d’actionnaire privilégié des entreprises qui opèrent sur le marché.

75 S’agissant du secteur du pétrole, la Commission précise que conformément à la directive 2006/67/CE du Conseil, du 24 juillet 2006, faisant obligation aux États membres de maintenir un niveau minimal de stocks de pétrole brut et/ou de produits pétroliers (JO L 217, p. 8), c’est également à l’État, et non pas à des entreprises privées, qu’incombe la responsabilité publique de garantir la sécurité de l’approvisionnement en produits pétroliers.

76 Enfin, la Commission conteste l’argumentation de la République portugaise selon laquelle l’article 86 CE s’applique aux mesures en cause, étant donné que, d’une part, cette disposition s’adresse à une certaine catégorie d’entreprises et non aux États membres et, d’autre part, la présente procédure a pour objet non pas des droits spéciaux que l’État aurait octroyés à GALP, mais plutôt des droits spéciaux de l’État au sein de cette société.

77 La République portugaise soutient que, en admettant même que les mesures nationales en cause constituent des restrictions à la liberté d’établissement et à la libre circulation de capitaux, celles-ci seraient néanmoins justifiées eu égard aux articles 46 CE et 58 CE en ce qu’elles sont nécessaires pour garantir la sécurité de l’approvisionnement du pays en gaz naturel et en pétrole et permettent de l’assurer d’une manière adéquate, compte tenu notamment de l’absence au niveau de l’Union d’instruments appropriés à cet effet.

78 Ledit État membre précise également que l’exercice des droits spéciaux en question peut faire l’objet d’un contrôle judiciaire effectif. Ainsi, si l’État exerçait lesdits droits sans se fonder sur une menace réelle et grave pour la sécurité de l’approvisionnement, il commettrait une infraction que chaque actionnaire de GALP pourrait faire valoir devant les tribunaux nationaux, tant administratifs que civils.

79 En outre, affirmant que les dispositions litigieuses respectent le principe de proportionnalité, la République portugaise fait valoir que, en tout état de cause, la Commission n’a pas apporté la preuve de l’existence de mesures moins restrictives conférant à l’État la possibilité de réagir de manière rapide et efficace dans les cas d’atteinte réelle et grave à la sécurité de l’approvisionnement.

80 Enfin, ledit État membre soutient que les dispositions nationales contestées sont tout de même compatibles avec le droit de l’Union en vertu de l’article 86, paragraphe 2, CE, dès lors qu’elles sont nécessaires afin que GALP accomplisse de manière adéquate les missions de gestion des services d’intérêt économique général dont elle a été chargée par l’État.

Appréciation de la Cour

81 Selon une jurisprudence bien établie, des mesures nationales restreignant la libre circulation des capitaux peuvent être justifiées par les raisons mentionnées à l’article 58 CE ou par des raisons impérieuses d’intérêt général, à condition qu’elles soient propres à garantir la réalisation de l’objectif qu’elles poursuivent et n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour qu’il soit atteint (voir arrêts précités du 23 octobre 2007, Commission/Allemagne, points 72 et 73 ainsi que jurisprudence citée; du 8 juillet 2010, Commission/Portugal, point 69, et du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, point 83).

82 S’agissant des dérogations permises par l’article 58 CE, il ne saurait être nié que l’objectif invoqué par la République portugaise de garantir la sécurité de l’approvisionnement énergétique de cet État membre en cas de crise, de guerre ou de terrorisme peut constituer une raison de sécurité publique (voir arrêts du 14 février 2008, Commission/Espagne, C‑274/06, point 38; du 8 juillet 2010, Commission/Portugal, précité, point 72, et du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, précité, point 84) et justifier, éventuellement, une entrave à la libre circulation des capitaux. L’importance que donnent les États membres et l’Union européenne à la protection de la sécurité d’approvisionnement énergétique se manifeste d’ailleurs, notamment, en ce qui concerne le pétrole, dans la directive 2006/67 ainsi que, s’agissant du secteur de gaz naturel, dans la directive 2003/55.

83 Cependant, il est constant que les exigences de sécurité publique doivent, notamment en tant que dérogation au principe fondamental de la libre circulation des capitaux, être entendues strictement, de sorte que leur portée ne saurait être déterminée unilatéralement par chacun des États membres sans contrôle des institutions de l’Union. Ainsi, la sécurité publique ne saurait être invoquée qu’en cas de menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société (voir, notamment, arrêts du 14 mars 2000, Église de scientologie, C‑54/99, Rec. p. I‑1335, point 17; du 8 juillet 2010, Commission/Portugal, précité, point 73, et du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, précité, point 85).

84 À cet égard, la République portugaise fait notamment valoir qu’il existe actuellement des préoccupations relatives à certains investissements réalisés particulièrement par les fonds souverains ou ceux éventuellement liés à des organisations terroristes dans des entreprises des secteurs stratégiques constituant une telle menace relative à l’approvisionnement énergétique. Compte tenu du devoir d’un État membre de garantir la sécurité d’un approvisionnement régulier et continu en pétrole et en gaz naturel, il serait légitime que cet État se dote des moyens nécessaires pour garantir l’intérêt fondamental de la sécurité de l’approvisionnement en cas de crise et il lui appartiendrait de veiller à ce que soient mis en place des instruments adéquats permettant de réagir rapidement et efficacement pour garantir la sécurité continue de cet approvisionnement.

85 Or, la République portugaise s’étant bornée à invoquer le motif relatif à la sécurité de l’approvisionnement énergétique, sans préciser les raisons exactes pour lesquelles elle estime que chacun des droits spéciaux contestés ou l’ensemble de ceux-ci permettrait d’éviter une telle atteinte à un intérêt fondamental comme l’approvisionnement énergétique, une justification au titre de la sécurité publique ne saurait être retenue en l’occurrence.

86 En outre, l’argument de la République portugaise, selon lequel le droit de l’Union, dans son état actuel, ne garantit pas suffisamment la sécurité de l’approvisionnement des États membres en énergie, ce qui la contraindrait à prendre les mesures nationales adéquates pour garantir la protection de cet intérêt fondamental pour la société, ne peut être accueilli.

87 Même en admettant qu’il existe, en vertu des règles du droit dérivé de l’Union, une obligation, pour un État membre, de garantir l’approvisionnement en énergie sur son territoire national, ainsi qu’il est allégué par la République portugaise, le respect d’une telle obligation ne peut être invoqué pour justifier une quelconque mesure en principe contraire à une liberté fondamentale (voir arrêt du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, précité, point 89).

88 Dans un souci d’exhaustivité, s’agissant de la proportionnalité des dispositions nationales en cause, il importe de relever, ainsi que le soutient à bon droit la Commission, que l’exercice des droits spéciaux que la détention d’actions privilégiées dans le capital social de GALP confère à l’État portugais n’est soumis à aucune condition ou circonstance spécifique et objective, et ce contrairement à ce qu’affirme l’État membre défendeur.

89 En effet, si l’article 15, paragraphe 3, de la LQP dispose que la création d’actions privilégiées dans le capital social de GALP, conférant des droits spéciaux à l’État portugais, est subordonnée à la condition, formulée d’ailleurs de manière assez générale et imprécise, que des raisons d’intérêt national l’exigent, force est néanmoins de constater que ni cette loi ni les statuts de GALP ne fixent des critères quant aux circonstances spécifiques dans lesquelles lesdits droits spéciaux sont susceptibles d’être exercés (voir arrêts précités Commission/Italie, point 51, et du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, point 91). La même constatation s’applique au paragraphe 1 dudit article 15, en ce que cette disposition soumet la désignation d’un administrateur par l’État portugais à une condition, formulée également de manière assez générale et imprécise, tirée de la sauvegarde de l’intérêt général.

90 Ainsi, une telle incertitude constitue une atteinte grave à la liberté de circulation des capitaux en ce qu’elle confère aux autorités nationales, en ce qui concerne le recours à de tels droits, une marge d’appréciation tellement discrétionnaire que celle-ci ne saurait être considérée comme proportionnée aux objectifs poursuivis (voir, en ce sens, arrêts précités Commission/Italie, point 52, et du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, point 92).

91 Enfin, s’agissant de la justification tirée de l’article 86, paragraphe 2, CE, il convient de relever que cette disposition, lue en combinaison avec le paragraphe 1 du même article, permet de justifier l’octroi, par un État membre, à une entreprise chargée de la gestion de services d’intérêt économique général, de droits spéciaux ou exclusifs contraires aux dispositions du traité, dans la mesure où l’accomplissement de la mission particulière qui lui a été impartie ne peut être assuré que par l’octroi de tels droits et pour autant que le développement des échanges n’est pas affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de l’Union (arrêts du 17 mai 2001, TNT Traco, C‑340/99, Rec. p. I‑4109, point 52; du 18 décembre 2007, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, C‑220/06, Rec. p. I‑12175, point 78, et du 1er octobre 2009, Woningstichting Sint Servatius, C‑567/07, Rec. p. I‑9021, point 44).

92 En l’occurrence, force est toutefois de constater que tel n’est pas l’objet des dispositions prévues par la réglementation nationale en cause dans le cadre du recours en manquement introduit contre la République portugaise.

93 En effet, ainsi que le soutient à bon droit la Commission, lesdites dispositions ne portent pas sur l’octroi de droits spéciaux ou exclusifs à GALP ni sur la qualification des activités de cette dernière en tant que services d’intérêt économique général, mais concernent la légalité de l’attribution, à l’État portugais, en sa qualité d’actionnaire de cette société, de droits spéciaux en liaison avec des actions privilégiées détenues par ce dernier dans le capital social de GALP.

94 En tout état de cause, étant donné qu’un État membre doit exposer de façon circonstanciée les raisons pour lesquelles, en cas de suppression des mesures incriminées, l’accomplissement, dans des conditions économiquement acceptables, des missions d’intérêt économique général dont il a chargé une entreprise serait, à ses yeux, mis en cause (arrêt du 13 mai 2003, Commission/Espagne, précité, point 82), la République portugaise n’a nullement expliqué pourquoi tel serait le cas en l’espèce.

95 Il s’ensuit que l’article 86, paragraphe 2, CE ne trouve pas à s’appliquer à une situation telle que celle en l’espèce et ne saurait, dès lors, être invoqué par la République portugaise à titre de justification des dispositions nationales en cause en tant que celles-ci constituent des restrictions à la libre circulation des capitaux consacrée par le traité.

96 L’argument tiré de l’article 86, paragraphe 2, CE doit ainsi également être rejeté.

97 Par conséquent, il convient de constater que, en maintenant au sein de GALP des droits spéciaux tels que ceux prévus en l’espèce par la LQP, le décret-loi n° 261-A/99 et les statuts de cette société en faveur de l’État portugais et d’autres entités publiques, attribués en liaison avec des actions privilégiées détenues par cet État dans le capital social de ladite société, la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 56 CE.

Sur le manquement aux obligations résultant de l’article 43 CE

98 À l’égard de la demande de la Commission que soit constaté un manquement aux obligations qui incombent à la République portugaise en vertu de l’article 43 CE, il suffit de relever que, selon une jurisprudence constante de la Cour, pour autant que les mesures nationales en cause entraînent des restrictions à la liberté d’établissement, de telles restrictions sont la conséquence directe des obstacles à la libre circulation des capitaux examinés ci-dessus, dont elles sont indissociables. Dès lors, une violation de l’article 56, paragraphe 1, CE ayant été constatée, il n’est pas nécessaire d’examiner séparément lesdites mesures à la lumière des règles du traité relatives à la liberté d’établissement (voir, notamment, arrêts précités du 13 mai 2003, Commission/Espagne, point 86; Commission/Pays-Bas, point 43; du 8 juillet 2010, Commission/Portugal, point 80, et du 11 novembre 2010, Commission/Portugal, point 99).

Sur les dépens

99 En vertu de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La Commission ayant conclu à la condamnation de la République portugaise et celle-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.

Par ces motifs, la Cour (première chambre) déclare et arrête:

1) En maintenant au sein de GALP Energia SGPS SA des droits spéciaux tels que ceux prévus en l’espèce par la loi n° 11/90, portant loi-cadre relative aux privatisations (Lei n° 11/90, Lei Quadro das Privatizações), du 5 avril 1990, le décret-loi n° 261-A/99, approuvant la première phase du processus de privatisation du capital social de GALP – Petróleos e Gás de Portugal SGPS SA (Decreto-Lei n° 261-A/99 aprova a 1.ª fase do processo de privatização do capital social de GALP – Petróleos e Gás de Portugal, SGPS, SA), du 7 juillet 1999, et les statuts de cette société en faveur de l’État portugais et d’autres entités publiques, attribués en liaison avec des actions privilégiées («golden shares») détenues par cet État dans le capital social de ladite société, la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 56 CE.

2) La République portugaise est condamnée aux dépens.

Signatures