CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. YVES BOT

présentées le 2 septembre 2010 ( )

Affaire C‑362/09 P

Athinaïki Techniki AE

contre

Commission des Communautés européennes

«Aides d’État – Plainte – Décision de la Commission de classer la plainte – Acte attaquable – Retrait par la Commission de la décision de classement – Défaut d’indication de l’illégalité que ce retrait vise à corriger – Illégalité de la décision de retrait»

1. Le présent pourvoi constitue le prolongement de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 17 juillet 2008, Athinaïki Techniki/Commission ( ).

2. Dans cet arrêt, la Cour a jugé que le classement administratif par la Commission des Communautés européennes, le 2 juin 2004, de la plainte déposée par la société aux droits de laquelle se trouve Athinaïki Techniki AE ( ) devait être qualifié de «décision» au sens de l’article 4 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil ( ) et, partant, constituait un acte attaquable. Elle a renvoyé le dossier devant le Tribunal de première instance des Communautés européennes afin que celui-ci statue sur le recours en annulation formé par Athinaïki Techniki à l’encontre de cet acte.

3. Le 26 septembre 2008, la Commission a écrit à la requérante que, au vu de l’arrêt de la Cour, elle retirait sa lettre informant celle-ci du classement de la plainte, rouvrait la procédure et réitérait sa demande précédente, invitant la requérante à lui soumettre des éléments de nature à prouver l’octroi d’une aide d’État.

4. Par ordonnance du 29 juin 2009, Athinaïki Techniki/Commission ( ), le Tribunal a jugé que, au vu de cette lettre, le recours en annulation à l’encontre de la décision de classement du 2 juin 2004 était devenu sans objet.

5. Athinaïki Techniki a formé un pourvoi à l’encontre de cette ordonnance, dans le cadre duquel elle reproche au Tribunal, notamment, d’avoir méconnu les conditions dans lesquelles la Commission pouvait retirer sa décision de classement, telles qu’elles se déduisent de l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité.

6. Dans les présentes conclusions, nous proposerons à la Cour de déclarer ce pourvoi bien fondé.

7. Nous exposerons que, selon l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, la requérante était en droit d’obtenir un contrôle juridictionnel de l’appréciation de la Commission selon laquelle, au vu des éléments dont cette institution disposait à la date du 2 juin 2004, il n’y avait pas lieu d’ouvrir une procédure formelle d’examen et il était justifié de classer l’affaire.

8. Nous indiquerons que, au vu de cet arrêt, la Commission ne pouvait valablement retirer sa décision de classement que pour en corriger l’illégalité. Nous exposerons que la lettre du 26 septembre 2008 ne fournit pas d’explication pertinente sur les motifs pour lesquels la Commission a décidé de retirer cette décision et de rouvrir la procédure d’examen préliminaire. Nous soutiendrons que ce retrait n’est pas justifié et qu’il prive la requérante de la possibilité d’obtenir le contrôle juridictionnel du classement de sa plainte, en méconnaissance de l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité. Nous en déduirons que l’ordonnance attaquée, selon laquelle la Commission aurait retiré la décision de classement litigieuse de sorte que le recours contre celle-ci n’aurait plus d’objet, est entachée d’une erreur de droit.

9. À titre subsidiaire, nous soutiendrons que l’ordonnance attaquée est également entachée d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a exposé que le retrait résultant de la lettre du 26 septembre 2008 a produit les mêmes effets qu’un arrêt d’annulation, de sorte que la requérante n’aurait plus d’intérêt à obtenir l’annulation de la décision de classement.

I – Le contexte juridique et factuel de l’ordonnance attaquée

A – Les faits antérieurs à l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission

10. Au mois d’octobre 2001, les autorités helléniques ont ouvert une procédure de passation de marché public en vue de céder 49 % du capital du casino Mont Parnès. Deux candidats étaient en concurrence, à savoir le consortium Casino Attikis et Hyatt Consortium. À la suite d’une procédure prétendument viciée, le marché a été accordé à Hyatt Consortium.

11. Membre du consortium Casino Attikis, Egnatia SA, à laquelle a succédé, à la suite d’une fusion, Athinaïki Techniki, a déposé des plaintes respectivement auprès des services de la direction générale (DG) «Marché intérieur» et auprès de la DG «Concurrence» de la Commission. La première était appelée à se prononcer sur la régularité de la procédure de cession de 49 % du capital du casino Mont Parnès au regard du droit communautaire des marchés publics, tandis que la seconde était saisie d’une plainte relative à une aide d’État qui aurait été accordée à Hyatt Consortium dans le cadre de cette même procédure.

12. Par lettre du 15 juillet 2003, la DG «Concurrence» a rappelé à Athinaïki Techniki sa pratique décisionnelle selon laquelle la cession d’un bien public dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres ne constituait pas une aide d’État lorsque cette procédure s’était déroulée de manière transparente et non discriminatoire. En conséquence, elle l’a informée qu’elle ne se prononcerait pas avant que la DG «Marché intérieur» ait achevé l’examen de la procédure de passation du marché public en cause.

13. Par courrier électronique du 28 août 2003, le représentant d’Athinaïki Techniki a précisé, en substance, que la plainte relative à l’existence d’une aide d’État concernait des éléments distincts de la procédure de passation du marché public et que, par conséquent, les services de la DG «Concurrence» ne devaient pas attendre les conclusions de la DG «Marché intérieur».

14. Par courrier du 16 septembre 2003, les services de la DG «Concurrence» ont réitéré les termes du courrier du 15 juillet 2003, en invitant toutefois Athinaïki Techniki à leur communiquer des informations additionnelles concernant toute autre aide qui ne serait pas liée à l’adjudication du casino.

15. Par courriers du 22 janvier et du 4 août 2004, les services de la DG «Marché intérieur» ont informé Athinaïki Techniki qu’ils n’entendaient pas continuer l’examen des deux plaintes qui leur avaient été adressées.

16. Ensuite, la Commission a envoyé à Athinaïki Techniki la lettre en date du 2 décembre 2004, rédigée dans les termes suivants:

«Je me réfère à votre question téléphonique tendant à confirmer si la Commission poursuit son enquête dans l’affaire susmentionnée ou si cette affaire a été classée.

Par lettre du 16 septembre 2003, la Commission vous a informé que sur la base des informations dont elle dispose, il n’ y a pas de raisons suffisantes pour continuer l’examen de cette affaire (en vertu de l’art. 20 du [règlement n° 659/1999]).

Faute d’informations supplémentaires justifiant la poursuite de l’enquête, la Commission a classé administrativement l’affaire le 2 juin 2004.»

17. Athinaïki Techniki, par requête déposée au greffe du Tribunal le 18 février 2005, a introduit un recours visant à obtenir l’annulation de cette décision de classement, dont elle a pris connaissance par cette lettre.

18. Dans son ordonnance du 26 septembre 2006, Athinaïki Techniki/Commission ( ), le Tribunal a fait droit à l’exception d’irrecevabilité soulevée par la Commission. Il a jugé que ladite lettre ne constituait pas une décision au sens de l’article 25 du règlement n° 659/1999 et que celle-ci ne produisait pas d’effet juridique, de sorte qu’elle n’était donc pas susceptible de recours en vertu de l’article 230 CE.

19. Athinaïki Techniki a formé un pourvoi contre cette ordonnance.

B – L’arrêt Athinaïki Techniki/Commission

20. À titre liminaire, la Cour a exposé que le recours en annulation d’Athinaïki Techniki visait non pas la lettre en date du 2 décembre 2004 en tant que telle, mais la décision de la DG «Concurrence» de classer la plainte de cette société portant sur une aide d’État accordée par la République hellénique au consortium de Hyatt Regency dans le cadre du marché public relatif au casino Mont Parnès.

21. La Cour a indiqué également qu’Athinaïki Techniki demandait l’annulation de cette décision au motif qu’elle avait été prise sur le fondement de l’article 88, paragraphe 3, CE, sans que la Commission ait préalablement ouvert la procédure formelle d’examen prévue à l’article 88, paragraphe 2, CE, qui lui aurait permis de présenter ses observations.

22. Au regard de ces considérations, elle a précisé, tout d’abord, la nature des actes pris au terme de la phase préliminaire d’examen, puis elle a examiné si le Tribunal pouvait conclure à bon droit que la décision de classement litigieuse ne constituait pas un acte attaquable.

1. Sur la nature des actes pris à l’issue de la phase préliminaire d’examen des aides d’État

23. La Cour a commencé par rappeler que, dans le cadre de la procédure de contrôle des aides d’État, il convient de distinguer, d’une part, la phase préliminaire d’examen des aides, qui a seulement pour objet de permettre à la Commission de se former une première opinion sur la compatibilité partielle ou totale de l’aide en cause, et, d’autre part, la phase d’examen proprement dite, destinée à permettre à cette institution d’avoir une information complète sur l’ensemble des données de l’affaire, cette seconde phase revêtant un caractère indispensable dès lors que la Commission éprouve des difficultés sérieuses pour apprécier si une aide est compatible avec le marché commun ( ).

24. Elle a exposé que c’est seulement dans le cadre de cette dernière phase que le traité CE prévoit l’obligation, pour la Commission, de mettre en demeure les intéressés de présenter leurs observations, de sorte que, lorsque la Commission adopte, au terme de la première phase, une autre décision que celle d’ouvrir une procédure formelle d’examen, ces intéressés sont en droit de contester celle-ci afin d’obtenir le respect de ces garanties de procédure ( ).

25. La Cour a indiqué, en outre, que le règlement n° 659/1999 octroie auxdits intéressés le droit de déclencher la phase préliminaire d’examen en adressant à la Commission des informations concernant une aide prétendue illégale et qu’il fait obligation à celle-ci d’examiner, sans délai, l’existence éventuelle d’une aide et sa compatibilité avec le marché commun. Selon elle, les intéressés qui ne peuvent pas se prévaloir des droits de la défense lors de cette procédure disposent, en revanche, du droit d’être associés à celle-ci dans une mesure adéquate tenant compte des circonstances du cas d’espèce, ce qui implique que, lorsque la Commission les informe, conformément à l’article 20, paragraphe 2, deuxième phrase, du règlement n° 659/1999, qu’il n’y a pas de motifs suffisants pour se prononcer sur le cas, elle est également tenue de leur permettre de lui soumettre, dans un délai raisonnable, des observations supplémentaires ( ).

26. La Cour a poursuivi ainsi son raisonnement:

«40 Une fois ces observations déposées ou le délai raisonnable expiré, l’article 13, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999 impose à la Commission de clôturer la phase préliminaire d’examen par l’adoption d’une décision au titre de l’article 4, paragraphes 2, 3 ou 4, de ce règlement, à savoir une décision constatant l’inexistence de l’aide, de ne pas soulever d’objections ou d’ouvrir la procédure formelle d’examen. Ainsi, cette institution n’est pas autorisée à perpétuer un état d’inaction pendant la phase préliminaire d’examen. Le moment venu, il lui appartient soit d’ouvrir la phase d’examen suivante, soit de classer l’affaire en adoptant une décision en ce sens (voir, dans le cadre de la procédure en matière de concurrence, arrêt du 18 mars 1997, Guérin automobiles/Commission, C‑282/95 P, Rec. p. I‑1503, point 36). Aux termes de l’article 20, paragraphe 2, troisième phrase, du règlement n° 659/1999, lorsque la Commission prend une telle décision à la suite d’informations fournies par une partie intéressée, elle lui envoie une copie de cette décision.

41 Dans ce contexte, il y a lieu de relever que la Commission peut prendre une des décisions susmentionnées prévues à l’article 4 du règlement n° 659/1999, sans pour autant la désigner comme une décision au titre de cette disposition.»

27. À cet égard, la Cour a rappelé sa jurisprudence constante concernant la recevabilité des recours en annulation, selon laquelle il convient de s’attacher à la substance même des actes attaqués ainsi qu’à l’intention de leurs auteurs pour qualifier ces actes. Elle a indiqué que constituent, en principe, des actes attaquables les mesures qui fixent définitivement la position de la Commission au terme d’une procédure administrative et qui visent à produire des effets de droit obligatoires de nature à affecter les intérêts du requérant, indépendamment de la forme de ces actes, du respect ou non d’exigences formelles telles que leur intitulé, leur motivation ou la mention des dispositions qui constituent leur base légale ( ).

28. La Cour en a déduit qu’il était ainsi sans pertinence que l’acte incriminé ne soit pas désigné comme une «décision», ou qu’il ne se réfère pas à l’article 4, paragraphes 2, 3 ou 4, du règlement n° 659/1999, ou encore qu’il n’ait pas été notifié par la Commission à l’État membre concerné, en violation de l’article 25 de ce règlement ( ).

29. La Cour a poursuivi dans ces termes:

«45 S’il en était autrement, la Commission pourrait se soustraire au contrôle du juge communautaire par la simple méconnaissance de telles exigences formelles. Or, il ressort de la jurisprudence que, la Communauté européenne étant une communauté de droit dans laquelle ses institutions sont soumises au contrôle de la conformité de leurs actes avec le traité, les modalités procédurales applicables aux recours dont le juge communautaire est saisi doivent être interprétées, dans toute la mesure du possible, d’une manière telle que ces modalités puissent recevoir une application qui contribue à la mise en œuvre de l’objectif de garantir une protection juridictionnelle effective des droits que tirent les justiciables du droit communautaire (voir, en ce sens, arrêts du 25 juillet 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Conseil, C‑50/00 P, Rec. p. I‑6677, point 44; du 18 janvier 2007, PKK et KNK/Conseil, C‑229/05 P, Rec. p. I‑439, point 109, ainsi que du 13 mars 2007, Unibet, C‑432/05, Rec. p. I‑2271, points 37 et 44).

46 Il s’ensuit que, pour déterminer si un acte en matière d’aides d’État constitue une ‘décision’ au sens de l’article 4 du règlement n° 659/1999, il convient de vérifier si, compte tenu de la substance de celui-ci et de l’intention de la Commission, cette institution a définitivement fixé par l’acte examiné, au terme de la phase préliminaire d’examen, sa position sur la mesure dénoncée et, partant, si elle a conclu que celle-ci constituait ou non une aide, qu’elle ne suscitait pas de doutes quant à sa compatibilité avec le marché commun ou qu’elle suscitait de tels doutes.»

2. Sur le point de savoir si la décision de classement constitue un acte attaquable

30. La Cour a analysé comme suit l’acte porté à la connaissance d’Athinaïki Techniki dans la lettre en date du 2 décembre 2004:

«52 Il découle de la substance de cet acte et de l’intention de la Commission que celle-ci a ainsi décidé de mettre fin à la procédure préliminaire d’examen déclenchée par Athinaïki Techniki. Par ledit acte, la Commission a constaté que l’enquête entamée n’avait pas permis de conclure à l’existence d’une aide au sens de l’article 87 CE et elle a implicitement refusé d’ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 88, paragraphe 2, CE (voir, en ce sens, arrêt [du 2 avril 1998,] Commission/Sytraval et Brink’s France, [C‑367/95 P, Rec. p. I‑1719], point 47).

53 Il résulte en outre de la jurisprudence citée au point 36 du présent arrêt que, dans une telle situation, les bénéficiaires des garanties de procédure prévues à cette disposition ne peuvent en obtenir le respect que s’ils ont la possibilité de contester devant la juridiction communautaire cette décision conformément à l’article 230, quatrième alinéa, CE. Ce principe s’applique aussi bien dans le cas où la décision est prise au motif que la Commission estime que l’aide est compatible avec le marché commun que lorsqu’elle est d’avis que l’existence même d’une aide doit être écartée.

54 L’acte attaqué ne peut être qualifié de préliminaire ou de préparatoire, car il ne sera suivi, dans le cadre de la procédure administrative entamée, d’aucun autre acte susceptible de donner lieu à un recours en annulation (voir en ce sens, notamment, arrêt [du 16 juin 1994,] SFEI e.a./Commission, [C‑39/93 P, Rec. p. I‑2681], point 28).

55 Contrairement à ce qu’a jugé le Tribunal, il n’est pas pertinent à cet égard que la partie intéressée puisse encore fournir à la Commission des informations supplémentaires qui peuvent obliger cette dernière à revoir sa position sur la mesure étatique en cause.

56 En effet, la légalité d’une décision prise à l’issue de la phase préliminaire d’examen n’est appréciée qu’en fonction des éléments d’information dont la Commission pouvait disposer au moment où elle l’a arrêtée (voir arrêt [du 15 avril 2208,] Nuova Agricast, [C‑390/06, Rec. p. I‑2577], points 54 à 60), c’est-à-dire, en l’occurrence, au moment de l’adoption de l’acte attaqué.

57 Si une partie intéressée fournit des informations supplémentaires après le classement de l’affaire, la Commission peut être tenue d’ouvrir, le cas échéant, une nouvelle procédure administrative. En revanche, ces informations n’ont pas d’incidence sur le fait que la première procédure préliminaire d’examen est d’ores et déjà close.

58 Il s’ensuit que, contrairement à ce que le Tribunal a jugé au point 29 de l’ordonnance [du 26 septembre 2006, Athinaïki Techniki/Commission, précitée], la Commission a adopté une position définitive sur la demande d’Athinaïki Techniki tendant à faire constater une violation des articles 87 CE et 88 CE.

59 Enfin, il est sans incidence sur la qualification de l’acte attaqué, ainsi qu’il a été dit au point 44 du présent arrêt, que la Commission ne l’ait pas notifié à l’État membre concerné, qu’elle ne l’ait pas désigné comme une ‘décision’ et qu’elle ne se soit pas référée à l’article 4 du règlement n° 659/1999.

60 À cet égard, il ressort du déroulement de la procédure administrative, tel que rappelé notamment au point 6 de l’ordonnance [du 26 septembre 2006, Athinaïki Techniki/Commission, précitée], que la Commission a pris sa position au motif que la mesure étatique en cause ne constituait pas une aide d’État. L’acte attaqué doit donc être qualifié de décision au sens de l’article 4, paragraphe 2, du règlement n° 659/1999, lu conjointement avec les articles 13, paragraphe 1, et 20, paragraphe 2, troisième phrase, de ce règlement.

61 Comme cet acte a empêché Athinaïki Techniki de présenter ses observations dans le cadre d’une procédure formelle d’examen visée à l’article 88, paragraphe 2, CE, il a produit des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts de cette société.

62 L’acte attaqué constitue, dès lors, un acte attaquable au sens de l’article 230 CE.»

31. La Cour a statué comme suit sur le pourvoi formé par Athinaïki Techniki:

«1) L’ordonnance du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 26 septembre 2006, Athinaïki Techniki/Commission (T‑94/05), est annulée.

2) L’exception d’irrecevabilité soulevée par la Commission des Communautés européennes devant le Tribunal de première instance des Communautés européennes est rejetée.

3) L’affaire est renvoyée devant le Tribunal de première instance des Communautés européennes pour qu’il statue sur les conclusions d’Athinaïki Techniki AE tendant à l’annulation de la décision de la Commission des Communautés européennes du 2 juin 2004 de classer sa plainte concernant une prétendue aide d’État accordée par la République hellénique au consortium Hyatt Regency dans le cadre du marché public portant sur la cession de 49 % du capital du casino Mont Parnès.

[…]»

C – L’ordonnance attaquée

32. Par lettre du 2 octobre 2008, la Commission a signalé au Tribunal que, le 26 septembre 2008, elle avait envoyé à la requérante une lettre dont les termes sont les suivants:

«Je me réfère à la lettre du [2 décembre 2004] ( ) par laquelle les services de la DG concurrence vous ont informé que sur base des informations qu’ils possèdent, il n’y avait pas de raisons suffisantes de continuer l’examen du dossier mentionné en objet et que, faute d’informations complémentaires qui justifieraient la poursuite de l’examen, la Commission au niveau administratif a clôturé le dossier en question.

Vu l’arrêt [Athinaïki Techniki/Commission, précité], les services de la DG concurrence vous notifient le retrait de cette lettre et la réouverture du dossier susmentionné.

Partant, nous réitérons notre précédente demande et vous invitons à nouveau [à] soumettre des éléments indiquant l’octroi d’une aide d’État illégale dans le cadre de la vente du Casino de Mont Parnès.»

33. La Commission, soutenue par Athens Resort Casino AE Symmetochon ( ), partie intervenante, a fait valoir que, en vertu de la lettre du 26 septembre 2008, l’affaire a perdu son objet, de sorte qu’il n’y a plus lieu de statuer.

34. Athinaïki Techniki s’est opposée à cette position.

35. Le Tribunal, dans l’ordonnance attaquée, a exposé les motifs suivants:

«32 En premier lieu, il convient de relever que la Cour a déjà jugé, dans son ordonnance du 18 novembre 1992, SFEI e.a./Commission (C‑222/92, non publiée au Recueil, points 1 et 2), que, dans le cas d’un recours dirigé contre une décision de classer administrativement une plainte relative à une prétendue aide d’État, la réouverture de la procédure préliminaire d’examen constitue le retrait de la décision de classement. Ensuite, la Cour a considéré que ledit recours était devenu sans objet et a déclaré qu’il n’y avait plus lieu de statuer (ordonnance SFEI e.a./Commission, précitée, points 5 et 7; voir, également, en ce sens, arrêt de la Cour du 1er juillet 2008, Chronopost […]/UFEX e.a., C‑341/06 P et C‑342/06 P, [Rec. p. I‑4777], point 3, et arrêt du Tribunal du 7 juin 2006, UFEX e.a./Commission, T‑613/97, Rec. p. II‑1531, points 8 et 11).

33 En deuxième lieu, il ressort des points 52, 54 et 58 de l’arrêt [Athinaïki Techniki/Commission, précité,] que la constatation, réalisée par la Cour, selon laquelle [la décision de classement] a fixé définitivement la position de la Commission relative à la mesure litigieuse, était nécessaire pour que [ladite décision] puisse être qualifié[e] d’attaquable. Or, après la réouverture de la procédure préliminaire d’examen et l’invitation de la requérante à soumettre des documents soutenant ses griefs, il n’existe plus d’acte fixant définitivement la position de la Commission, et, dès lors, susceptible de recours.

34 En troisième lieu, il convient de relever que [la décision de classement] a été adopté[e] à l’issue de la procédure préliminaire d’examen et doit être interprété[e], selon l’arrêt [Athinaïki Techniki/Commission, précité], soit comme une décision implicite constatant que la mesure en cause n’est pas une aide au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, soit comme une décision implicite de ne pas soulever d’objections. Dès lors, en cas d’annulation, la Commission serait tenue de rouvrir la procédure préliminaire d’examen et, ainsi que la Cour a précisé au point 40 de l’arrêt [Athinaïki Techniki/Commission, précité], d’adopter formellement une des décisions visées à l’article 4 du règlement n° 659/1999 ou une décision de classement qui constitueraient un nouvel acte attaquable.

35 Dans ces circonstances, il doit être considéré que le retrait de [la décision de classement] produit des effets équivalents à ceux d’un arrêt annulant [cette décision], puisque la procédure préliminaire d’examen ainsi rouverte sera close par une des décisions formelles visées à l’article 4 du règlement n° 659/1999 ou par une décision de classement. En effet, un arrêt qui annulerait [la décision de classement] n’entraînerait aucune conséquence juridique supplémentaire par rapport aux conséquences du retrait opéré (ordonnance du Tribunal du 6 décembre 1999, Elder/Commission, T‑178/99, Rec. p. II‑3509, point 20).

36 La requérante ne conserve donc aucun intérêt à obtenir l’annulation de [la décision de classement] (voir, en ce sens, ordonnances du Tribunal du 28 mai 1997, Proderec/Commission, T‑145/95, Rec. p. II‑823, point 27, et Elder/Commission, précitée, point 21).

37 Dès lors, il y a lieu de relever que le présent recours a perdu son objet et qu’il n’y a plus lieu de statuer.»

36. Le Tribunal a exposé, ensuite, les motifs pour lesquels il a estimé que les arguments de la requérante ne mettaient pas en cause sa conclusion.

37. Il a indiqué, en ce qui concerne, premièrement, l’argument de la requérante selon lequel la lettre du 2 décembre 2004 mentionne la Commission, tandis que la lettre du 26 septembre 2008 évoque les services de la Commission, que cet argument ne saurait influer sur la qualification de cette dernière lettre.

38. S’agissant, deuxièmement, de l’argument selon lequel la Commission ne pourrait pas rester sans agir et qu’elle devrait ouvrir la procédure formelle d’examen, le Tribunal a indiqué que la requérante ne mentionne aucune règle de droit qui obligerait la Commission, après le retrait de la décision de classement, à entamer une procédure différente de celle qui a abouti à cette décision.

39. Troisièmement, il a retenu, en ce qui concerne les allégations de la requérante selon lesquelles, d’une part, la démarche de la Commission vise à soustraire la décision de classement au contrôle juridictionnel et, d’autre part, l’invitation à soumettre des informations n’est pas pertinente, qu’aucun argument juridique n’en est déduit.

40. Le Tribunal a ajouté qu’il ne ressort pas des documents soumis par la requérante dans le cadre de la procédure devant le Tribunal qu’elle aurait déjà expliqué, au cours de la procédure administrative, en quoi les mesures critiquées satisfaisaient aux conditions qui déterminent l’existence d’une aide d’État, de sorte qu’elle ne saurait valablement contester que l’invitation, émanant de la Commission, à soumettre des informations supplémentaires constituait la démarche adéquate dans les circonstances de l’espèce.

41. Quatrièmement, s’agissant des arguments de la requérante relatifs à l’autorité de la chose jugée, le Tribunal a relevé que, par l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, la Cour a procédé à l’annulation de l’ordonnance du 26 septembre 2006, Athinaïki Techniki/Commission, précitée, sans que ledit arrêt ait d’incidence sur la validité de la décision de classement.

II – Le pourvoi

42. La requérante demande à la Cour d’annuler l’ordonnance attaquée, qu’il soit fait droit à ses conclusions en première instance et que la Commission supporte les dépens.

43. La Commission ainsi que Athens Resort Casino concluent au rejet de ce pourvoi comme étant manifestement non fondé et à la condamnation de la requérante aux dépens.

A – Les moyens et les arguments des parties

44. La requérante invoque quatre moyens à l’appui de son pourvoi. Ces moyens et les arguments exposés en défense par la Commission ainsi que par Athens Resort Casino peuvent être présentés de la manière suivante.

1. Le premier moyen

45. Le premier moyen est tiré d’une erreur de droit commise dans l’interprétation de la jurisprudence antérieure de la Cour en ce qui concerne les conditions de légalité du retrait d’un acte administratif.

46. Athinaïki Techniki soutient que le retrait d’un acte administratif est légal à condition, premièrement, que l’acte révoqué soit illégal et, deuxièmement, que le retrait intervienne dans un délai raisonnable. Or, d’une part, la décision de retrait aurait été adoptée plus de quatre ans et demi après que la décision originelle est intervenue, soit au-delà du délai raisonnable. D’autre part, la motivation de la décision de retrait se référerait non pas à l’illégalité de la décision de classement, mais uniquement à l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité. Or, la motivation de la décision étant un moyen d’ordre public, le Tribunal aurait dû prendre en considération l’absence de cette motivation d’office et prononcer l’illégalité de la décision de retrait.

47. En outre, l’ordonnance SFEI e.a./Commission, précitée, ne serait pas transposable et les autres décisions citées par le Tribunal se contenteraient de faire référence à cette ordonnance.

48. Athens Resort Casino fait valoir que, en l’absence de règles spéciales, les principes généraux qui régissent la révocation des actes administratifs sont les principes de légalité et de protection de la confiance légitime de l’administré. Or, dans la mesure où la requérante contesterait, depuis le début, la légalité de la décision de classement, elle ne pourrait pas se prévaloir du principe de protection de la confiance légitime.

49. En outre, s’agissant de l’argument développé par la requérante, relatif à la motivation du retrait, il ne serait pas indispensable, selon la jurisprudence, que la motivation découle de l’acte lui-même. Celle-ci pourrait être déduite, de manière indirecte, des règles applicables ou du contexte de l’acte en cause. S’agissant de la durée de la procédure judiciaire, celle-ci serait imputable non pas à la Commission, mais seulement au fonctionnement normal de la justice de l’Union. De surcroît, cette durée aurait été écourtée par la Commission grâce au retrait de la décision de classement.

50. La Commission fait valoir que les griefs relatifs au retrait de la décision de classement sont irrecevables car ils concernent non pas l’ordonnance attaquée, mais uniquement le retrait de cette décision, lequel ne faisait pas l’objet du litige devant le Tribunal.

51. En outre, la partie du pourvoi relative à la légalité de la décision de retrait présenterait un caractère abusif. En effet, la Commission aurait retiré la décision de classement au bénéfice de la requérante et potentiellement au détriment de sa concurrente. La requérante n’aurait, dès lors, aucun intérêt à soulever la question du délai concernant un retrait censé lui rendre service. Il en serait de même de l’argument relatif à la motivation de la décision de retrait. Ces arguments devraient, dès lors, être rejetés comme étant manifestement irrecevables. En tout état de cause, la Commission estime qu’elle est tenue de prendre les mesures que comporte l’exécution d’un arrêt d’annulation (article 233 CE) même si celles-ci interviennent après l’écoulement d’un délai raisonnable.

52. Enfin, selon la Commission, il était clairement indiqué, dans la lettre du 26 septembre 2008, qu’elle procédait à ce retrait au vu de l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, que la requérante connaissait puisqu’elle avait elle-même provoqué cet arrêt.

2. Le deuxième moyen

53. La requérante reproche au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en ne statuant pas sur la question du détournement de pouvoir.

54. Athinaïki Techniki rappelle que le retrait d’un acte ne peut avoir pour objectif que de permettre à l’administration d’assurer le respect du principe de légalité. Or, la motivation du retrait en cause se limiterait à la simple référence à l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, lequel se prononçait non pas sur la légalité de la décision de classement, mais uniquement sur la qualification de celle-ci d’acte attaquable. Dès lors, la Commission aurait entendu retirer cette décision non pas pour respecter le principe de légalité, mais simplement pour se soustraire au contrôle de la juridiction communautaire.

55. Athens Resort Casino considère ce moyen comme non fondé. En effet, non seulement la Commission n’aurait pas évité le contrôle juridictionnel mais, au contraire, elle serait allée au-delà de l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, dans la mesure où elle aurait décidé de recommencer l’enquête, acceptant ainsi de découvrir de nouveaux éléments dont elle n’avait pas eu connaissance.

3. Le troisième moyen

56. Dans le cadre du troisième moyen, la requérante fait grief au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en estimant que la seule conséquence d’une annulation de la décision de classement était l’obligation de rouvrir la procédure préliminaire d’examen.

57. Athinaïki Techniki soutient, en substance, que le Tribunal a méconnu, d’une part, les effets qu’aurait eus un arrêt d’annulation et, d’autre part, le principe de proportionnalité.

58. Par la première branche du troisième moyen, Athinaïki Techniki considère qu’un arrêt d’annulation aurait des conséquences juridiques autres que l’obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen. En effet, de deux choses l’une, si le juge avait constaté que, en l’espèce, la Commission avait violé son obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen, cette institution, en tirant les conséquences logiques d’un tel arrêt, n’aurait eu d’autres choix que d’ouvrir ladite procédure. Dans le cas où le juge aurait directement constaté une violation de l’article 87 CE, la Commission aurait dû tirer les conséquences de l’existence d’une aide d’État, ce qui, aux termes de l’article 88, paragraphe 2, CE, aurait impliqué que l’État intéressé devait supprimer l’aide ou la modifier dans le délai que la Commission aurait déterminé.

59. Par la seconde branche du troisième moyen, Athinaïki Techniki fait valoir que, selon le principe de proportionnalité, l’administration est obligée, lorsqu’elle doit retirer un acte, de choisir entre plusieurs options celle qui non seulement assure le retour à la légalité, mais aussi est la plus favorable à l’administré. Ce choix aurait dû être contrôlé par le Tribunal, puisqu’il emportait une différence en ce qui concerne les effets juridiques. La Commission, en choisissant le retrait, aurait opté pour une forme qui n’assurerait pas un retour optimal à la légalité. Le moyen le plus approprié aurait été une décision qui emportait les mêmes conséquences qu’un arrêt d’annulation, à savoir l’ouverture de la procédure formelle d’examen des aides d’État.

60. Athens Resort Casino estime que ce troisième moyen est non fondé. En effet, lorsque l’acte annulé par le biais juridictionnel est non pas un acte de compétence obligatoire, mais un acte résultant d’un pouvoir discrétionnaire, à savoir un acte rédigé avec une marge d’appréciation, le Tribunal ne pourrait pas imposer à la Commission une des solutions légales qu’elle seule avait le pouvoir de choisir, car il se substituerait ainsi à la Commission dans l’exercice des compétences propres de celle-ci.

4. Le quatrième moyen

61. La requérante reproche au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en méconnaissant l’autorité de la chose jugée résultant de l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité.

62. Athinaïki Techniki considère qu’il résulte du point 40 de cet arrêt que la Commission ne peut perpétuer un état d’inaction dans le cadre de la procédure d’examen des aides d’État. Or, par le retrait de la décision de classement, la Commission serait précisément revenue à l’état de la situation antérieure à l’adoption de cette décision et le Tribunal, en ne censurant pas un tel retrait, aurait commis une erreur de droit. Par ailleurs, tout délai raisonnable serait dépassé. Dès lors, il ne serait plus possible à la Commission de maintenir un état d’incertitude. Elle serait, au contraire, obligée de se décider et de se soumettre éventuellement à la décision de la juridiction communautaire.

63. Selon Athens Resort Casino, ce moyen est non fondé. Il ressortirait de l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, que la Commission n’avait pas le droit d’être inactive et devait, dans le délai raisonnable du dépôt de la plainte, terminer la procédure en question en prenant une décision. Il ne ressortait nullement de cet arrêt que revenir à la procédure d’examen préliminaire n’était, dans le cadre de cette affaire, plus permis.

64. La Commission répond globalement aux moyens relatifs au détournement de pouvoir, ainsi qu’aux conséquences de l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, et au principe de proportionnalité, ces moyens tournant tous, selon elle, autour de l’idée selon laquelle elle aurait simplement souhaité éviter le contrôle juridictionnel de la décision de classement et serait revenue à un état d’inaction. Ces affirmations seraient cependant erronées puisque, en rouvrant la phase préliminaire d’examen, elle serait en train d’examiner les données du dossier. De plus, la requérante n’établirait pas les raisons pour lesquelles la Commission serait tenue d’ouvrir une procédure formelle d’examen. Qui plus est, le Tribunal ne pourrait pas décider ultra petita. Or, à la suite du retrait de la décision de classement, le recours en annulation serait devenu sans objet et toute autre conclusion concernant le «procedere» de la Commission ne serait pas couverte par les conclusions de la requête. En raison de l’autonomie des voies de recours, la seule manière d’obliger la Commission à ouvrir une procédure formelle d’examen serait de former un recours en carence au sens de l’article 232 CE.

B – Notre appréciation

65. Les quatre moyens invoqués par la requérante à l’appui de son pourvoi recouvrent principalement deux séries de griefs. Le requérante reproche au Tribunal, dans les premier, deuxième et quatrième moyens, d’avoir jugé que la décision de classement avait été retirée alors que ce retrait était illégal. Elle lui fait grief, dans son troisième moyen, d’avoir méconnu les effets d’un arrêt d’annulation en estimant que le retrait litigieux avait produit les mêmes conséquences qu’un tel arrêt.

1. Sur la légalité du retrait

a) Sur la recevabilité des griefs

66. La Commission soutient que les griefs de la requérante mettant en cause la légalité du retrait sont irrecevables aux motifs, d’une part, qu’ils porteraient sur l’acte de retrait et non sur l’ordonnance attaquée et, d’autre part, que cet acte de retrait n’était pas l’objet du litige devant le Tribunal. Elle soutient, enfin, qu’Athinaïki Techniki n’aurait aucun intérêt à contester ledit retrait puisqu’il ferait disparaître l’acte lui faisant grief.

67. Sur le premier point, les griefs de la requérante sont bien dirigés contre l’ordonnance attaquée et non contre la lettre du 26 septembre 2008. En effet, la requérante, dans ses différents moyens, reproche au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en retenant que, en vertu de cette lettre, la Commission avait procédé au retrait de la décision de classement alors que cette lettre ne précise pas l’illégalité que ce retrait vise à corriger, que celui-ci ne vise qu’à soustraire cette décision au contrôle juridictionnel du juge de l’Union et qu’il est ainsi contraire à l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité.

68. Sur le deuxième point, il ressort de l’ordonnance attaquée que ces griefs ont bien été soumis par la requérante au Tribunal et qu’ils entraient bien dans le cadre du litige que celui-ci a tranché.

69. Dans cette ordonnance, en effet, le Tribunal était invité à statuer et s’est prononcé sur le point de savoir si, en vertu de la lettre de la Commission du 26 septembre 2008, le recours contre la décision de classement était devenu sans objet. En outre, il ressort des points 23 à 30 des motifs de ladite ordonnance que la requérante a contesté devant le Tribunal la légalité du retrait annoncé dans cette lettre.

70. Ainsi, en résumé, elle a soutenu, selon les points 23 et 24 de ces motifs, que la lettre du 26 septembre 2008 n’est pas un acte contraire à la décision de classement parce que, dans cette lettre, la Commission se limite à répéter l’invitation qui lui avait été faite trois ans auparavant de soumettre des éléments indiquant l’octroi d’une aide d’État. La requérante a fait valoir, selon le point 27, que cette invitation ne constitue pas un motif pertinent pour justifier un tel retrait. Elle a exposé, au vu des points 27 et 28, que la lettre du 26 septembre 2008 vise essentiellement à soustraire la décision de classement au contrôle juridictionnel. Elle a prétendu, au vu des points 27 et 28 des motifs et encore du point 40 de ceux-ci, que cette lettre va à l’encontre de l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité.

71. Enfin, sur le troisième point, la Commission n’est pas fondée à soutenir que la requérante n’aurait aucun intérêt à contester l’appréciation du Tribunal relative à la légalité de ce retrait, puisque de la réponse à cette question dépend directement celle de savoir si le recours contre la décision de classement est ou non devenu sans objet, laquelle constitue l’objet du présent litige.

b) Sur le fond

72. Par ses premier, deuxième et quatrième moyens, la requérante soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant que la Commission a procédé au retrait de la décision de classement alors que ce retrait n’est pas fondé sur une illégalité de cette décision et que, partant, il la prive du droit à un recours juridictionnel à l’encontre de celle-ci, contrevenant ainsi à l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité.

73. Nous sommes d’avis que ce grief est fondé au regard des considérations suivantes.

74. À titre liminaire, comme la requérante le soutient, le Tribunal ne pouvait pas fonder son appréciation sur les motifs de l’ordonnance SFEI e.a./Commission, précitée. En effet, dans cette ordonnance, la Cour constate que les parties requérantes lui demandent de prononcer le non-lieu à statuer à la suite du retrait, par la Commission, de la décision de classement de leur plainte alors que, dans la présente affaire, Athinaïki Techniki conteste que son recours est devenu sans objet.

75. Il s’ensuit que, dans l’ordonnance SFEI e.a./Commission, précitée, la Cour n’a pas eu à trancher de contestation telle que celle qui oppose les parties dans la présente affaire. À notre connaissance, la question à laquelle la Cour se trouve confrontée dans la présente affaire, tenant à la légalité d’un retrait tel que celui effectué par la Commission dans sa lettre du 26 septembre 2008, ne connaît pas de précédent.

76. Certes, il est constant que la Commission a le droit de retirer, avec effet rétroactif, un acte qui lui paraît erroné. Ce pouvoir trouve son fondement dans le principe de légalité, qui commande de ne pas laisser subsister une illégalité en permettant à l’administration, grâce à l’anéantissement de l’acte vicié, de restaurer l’ordonnancement juridique indûment perturbé. Il permet également d’éviter le développement de recours contentieux, ou, lorsque le retrait intervient après qu’un recours contentieux a été introduit, de faire subir aux intéressés le déroulement et la charge d’un procès, de sorte qu’il contribue à assurer une bonne administration ( ).

77. Ce droit de retrait trouve bien évidemment à s’appliquer dans le domaine des aides d’État, conformément aux articles 87 CE et 88 CE. Il ressort, en effet, de ces dispositions, d’une part, qu’une mesure étatique constituant une aide d’État au sens desdites dispositions ne peut être prise que dans les conditions prévues par le droit de l’Union et, d’autre part, qu’il incombe à la Commission de faire respecter ces conditions en procédant non seulement à l’examen des projets d’aide nouvelle qui lui sont notifiés, mais aussi à un contrôle permanent des aides existantes.

78. La Commission, conformément au principe de légalité, doit toujours pouvoir corriger son appréciation selon laquelle une mesure étatique ne constitue pas une aide lorsqu’elle constate, même longtemps après, que cette appréciation se révèle erronée ( ).

79. Il est également constant, comme la Commission et Athens Resort Casino l’ont exposé, que la jurisprudence relative aux conditions très restrictives dans lesquelles un acte administratif peut être retiré, résultant de la mise en balance du principe de légalité avec le principe de sécurité juridique, a été dégagée dans le contexte d’un acte créateur de droit, afin de protéger la confiance légitime des bénéficiaires de cet acte ( ).

80. De même, il est vrai que le présent litige n’entre pas dans ce contexte, puisque la décision de classement fait grief à la requérante, que celle-ci en poursuit l’annulation et qu’elle ne se trouve donc pas dans la situation d’une partie bénéficiaire, qui aurait un intérêt légitime à vouloir le maintien de cette décision.

81. Pour autant, nous sommes d’avis que, au regard des motifs de l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, rappelant l’étendue des obligations de la Commission lorsqu’elle est saisie d’une plainte dénonçant une aide d’État et précisant les droits du plaignant dans le cadre de cette procédure, cette institution n’était pas en droit de procéder au retrait de la décision de classement dans les conditions de la lettre du 26 septembre 2008.

82. En effet, ainsi qu’il ressort de cet arrêt, une partie intéressée au sens de l’article 88, paragraphe 2, CE, telle qu’Athinaïki Techniki, est en droit, en vertu des articles 10, paragraphe 1, et 20, paragraphe 2, première phrase, du règlement n° 659/1999, de déclencher la phase préliminaire d’examen prévue à l’article 88, paragraphe 3, CE, en adressant à la Commission des informations concernant une aide prétendue illégale ( ).

83. Il en résulte également que cette institution, lorsqu’elle est saisie d’une telle plainte, est soumise à plusieurs obligations. Elle doit ainsi examiner, sans délai, l’existence éventuelle d’une aide et sa compatibilité avec le marché commun. La Commission est également tenue, lorsqu’elle estime qu’il n’y a pas de motifs suffisants pour se prononcer sur le cas, de permettre à la partie intéressée de lui soumettre, dans un délai raisonnable, des observations supplémentaires ( ).

84. De plus, une fois ces observations déposées ou le délai raisonnable expiré, l’article 13, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999 impose à la Commission de clôturer la phase préliminaire d’examen par l’adoption d’une décision au titre de l’article 4, paragraphes 2, 3 ou 4, de ce règlement, à savoir une décision constatant l’inexistence de l’aide, de ne pas soulever d’objections ou d’ouvrir la procédure formelle d’examen ( ).

85. Ainsi que la Cour l’a exposé très clairement, la Commission n’est pas autorisée à perpétuer un état d’inaction pendant la phase préliminaire d’examen. Le moment venu, il lui appartient soit d’ouvrir la phase d’examen suivante, soit de classer l’affaire en adoptant une décision en ce sens ( ).

86. En outre, lorsque, comme dans la présente affaire, la Commission a pris une décision de classement à la suite d’informations fournies par une partie intéressée, elle doit envoyer à cette dernière une copie de cette décision.

87. Enfin, la Cour a jugé, dans l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, qu’une décision telle que la décision de classement du 2 juin 2004, par laquelle la Commission a décidé de mettre fin à la procédure préliminaire d’examen déclenchée par Athinaïki Techniki, constitue un acte attaquable.

88. Nous pouvons déduire de ces motifs les enseignements suivants, qui sont pertinents pour la présente affaire.

89. D’une part, il ressort de l’analyse au terme de laquelle la Cour a jugé que la décision de classement prise le 2 juin 2004 constituait un acte attaquable que la requérante était en droit d’obtenir un contrôle juridictionnel de l’appréciation de la Commission selon laquelle, en l’état des éléments dont cette institution disposait à cette date, cette dernière pouvait légitimement procéder au classement de l’affaire et, implicitement, dire qu’il n’y avait pas lieu à l’ouverture d’une procédure formelle d’examen.

90. D’autre part, en vertu des obligations qui s’imposent à la Commission, susmentionnées, et du droit de recours reconnu à la requérante, cette institution ne pouvait procéder au retrait de la décision de classement en cause que pour corriger une illégalité affectant celle-ci. La Commission, à cet égard, ne prétend pas dans ses observations écrites qu’elle était en droit de retirer cette décision en vertu d’un pouvoir purement discrétionnaire.

91. Il incombait donc à la Commission, dans sa lettre à la requérante du 26 septembre 2008, d’indiquer ou, à tout le moins, d’exposer succinctement les motifs pour lesquels elle procédait au retrait de sa décision de classement, c’est-à-dire les raisons pour lesquelles il lui apparaissait que, contrairement à ce qu’elle avait estimé le 2 juin 2004, elle ne devait pas procéder au classement de l’affaire.

92. Force est de constater que la lettre du 26 septembre 2008 ne satisfait pas à cette exigence. La Commission a simplement notifié à la requérante le retrait de la lettre du 2 décembre 2004 et la réouverture du dossier «au vu de l’arrêt de la Cour [Athinaïki Techniki/Commission, précité]». Or, il est constant que la Cour, dans cet arrêt, s’est prononcée non pas sur la légalité de la décision de classement, mais uniquement sur la qualification de celle-ci d’acte attaquable.

93. La requérante est donc bien fondée à soutenir que le retrait de cette décision est dépourvu de toute justification.

94. À l’encontre de cette analyse, la Commission et Athens Resort Casino indiquent dans leurs écritures que ce retrait s’imposait néanmoins après que la Cour a dit que le classement de la plainte constituait un acte attaquable, parce que la lettre du 2 décembre 2004 n’était pas motivée comme doit l’être une décision en matière d’aides d’État.

95. Toutefois, cet argument ne nous paraît pas susceptible de mettre en cause notre analyse. En effet, si l’intention de la Commission était réellement de corriger ce défaut de motivation, il lui était loisible d’exposer les motifs de ce classement dans sa lettre du 26 septembre 2008. La réparation du défaut de motivation éventuel de la lettre du 2 décembre 2004 n’exigeait pas de rouvrir la procédure préliminaire d’examen ni d’imposer ainsi à la requérante un délai supplémentaire avant d’adopter une décision identique quant à son dispositif. Le retrait litigieux, à notre avis, se trouve donc bien dépourvu de toute justification. Par conséquent, la requérante est bien fondée à soutenir qu’il ne tend qu’à soustraire la décision de classement au contrôle juridictionnel du Tribunal.

96. Athens Resort Casino s’oppose à cette interprétation en soutenant que, en rouvrant la procédure, la Commission va au-delà de l’exécution de l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, puisque, en recommençant l’enquête, cette institution voudrait découvrir des éléments dont elle n’a pas eu connaissance.

97. Nous ne pouvons pas adhérer à cet argument parce qu’il repose sur une simple spéculation. Rien ne prouve, en effet, que la Commission ait décidé de rouvrir la procédure d’examen préliminaire parce qu’elle aurait constaté que l’affaire en cause, contrairement à ce qu’elle avait pensé initialement, mérite des investigations complémentaires. Encore une fois, la lettre du 26 septembre 2008 ne fait état d’aucun élément pertinent qui pourrait expliquer les motifs pour lesquels la Commission a décidé de revenir sur son appréciation première et de rouvrir la procédure d’examen préliminaire.

98. Le seul élément qui figure dans cette lettre, outre la notification du retrait, est la réitération de la demande à la requérante de soumettre des éléments indiquant l’octroi d’une aide d’État illégale dans le cadre de la vente d’une partie du capital du casino Mont Parnès. Toutefois, comme la Commission l’indique elle-même dans ladite lettre, elle avait déjà exprimé cette demande, et c’est au vu de la réponse de la requérante qu’elle avait décidé, le 2 juin 2004, de classer l’affaire.

99. En outre, ladite demande confirme, selon nous, que la lettre du 26 septembre 2008 ne vise pas à permettre à la Commission de corriger une éventuelle illégalité affectant la décision de classement du 2 juin 2004, puisque cette institution ne se replace pas dans la situation dans laquelle elle se trouvait immédiatement avant l’adoption de celle-ci. Au vu d’une telle demande, la lettre du 26 septembre 2008 peut être interprétée comme l’ouverture d’une nouvelle procédure d’examen préliminaire, et non comme un véritable retrait de la décision de classement du 2 juin 2004.

100. Par conséquent, au vu de l’ensemble de ces éléments, la requérante est bien fondée à soutenir que la Commission, sous couvert de corriger une illégalité de cette décision, l’empêche ainsi de faire usage de son droit de voir contrôler la légalité de celle-ci.

101. En d’autres termes et selon l’expression imagée, «on tourne en rond». Admettre, comme l’ordonnance attaquée, qu’un tel retrait est légal pourrait avoir pour effet de permettre à la Commission de demeurer dans un état d’inaction contraire à ses obligations dans le domaine des aides d’État, puisque, en vertu de cette ordonnance, il suffirait à cette institution de classer la plainte déposée par une partie intéressée, puis, après l’introduction d’un recours de cette partie, de rouvrir la phase d’examen préliminaire et de répéter ces opérations autant de fois que nécessaire pour échapper à tout contrôle juridictionnel de son action.

102. Au regard de ces considérations, nous proposons à la Cour de dire que les moyens de la requérante selon lesquels l’ordonnance attaquée est entachée d’une erreur de droit en ce que le Tribunal a admis que la Commission avait retiré la décision de classement sont bien fondés.

2. Sur la méconnaissance des effets d’un arrêt d’annulation

103. Nous n’examinons ce troisième moyen qu’à titre subsidiaire, pour le cas où la Cour ne partagerait pas notre conclusion de l’analyse des trois autres moyens du pourvoi.

104. Par son troisième moyen, la requérante fait valoir que l’ordonnance attaquée se trouve entachée d’une erreur de droit en ce que le Tribunal, aux points 34 à 36 de celle-ci, a estimé que le retrait de la décision de classement dans la lettre du 26 septembre 2008 produit les mêmes effets qu’un arrêt d’annulation, de sorte que la requérante ne conserve aucun intérêt à obtenir l’annulation de cette décision.

105. Bien que le retrait d’un acte ait pour conséquence de le faire disparaître de l’ordre juridique et, en principe, rende le recours formé contre lui sans objet, la jurisprudence admet que, dans des circonstances particulières, le requérant peut encore avoir un intérêt à voir statuer sur son recours en annulation.

106. Ainsi, la Cour a admis que le requérant conserve un intérêt à voir statuer sur son recours à l’encontre d’une décision déjà exécutée ou d’un acte qui n’est plus applicable afin d’éviter que l’illégalité qui affecterait cette décision ou cet acte ne se reproduise ( ).

107. Comme la requérante, nous sommes d’avis que l’appréciation du Tribunal aux points 34 à 36 de l’ordonnance attaquée est erronée. Ainsi, rappelons-le, au point 34 de cette ordonnance, le Tribunal a indiqué, en effet, que, en cas d’annulation de la décision de classement, la Commission «serait tenue de rouvrir la procédure préliminaire d’examen et, ainsi que la Cour [l’]a précisé au point 40 de l’arrêt [Athinaïki Techniki/Commission, précité], d’adopter formellement une des décisions visées à l’article 4 du règlement n° 659/1999 ou une décision de classement qui constitueraient un nouvel acte attaquable».

108. Il en a déduit, au point 35 de ladite ordonnance, que le retrait de la décision de classement produit des effets équivalents à ceux d’un arrêt annulant cet acte, puisque la procédure préliminaire d’examen ainsi rouverte sera close par une des décisions visées à l’article 4 du règlement n° 659/1999 et qu’un arrêt annulant ledit acte n’entraînerait aucune conséquence juridique supplémentaire par rapport aux conséquences du retrait opéré. Le Tribunal a conclu, au point 36 de l’ordonnance attaquée, que la requérante ne conservait aucun intérêt à obtenir l’annulation de la décision de classement du 2 juin 2004.

109. Cette appréciation, à notre avis, est critiquable pour le motif suivant.

110. Conformément à la jurisprudence, en vertu de l’article 233 CE, l’institution dont émane l’acte annulé doit, afin de se conformer à l’arrêt d’annulation et de lui donner pleine exécution, respecter non seulement le dispositif de l’arrêt, mais également les motifs qui ont amené à celui-ci et qui en constituent le soutien nécessaire ( ).

111. Un arrêt d’annulation se distinguerait du retrait tel que celui annoncé dans la lettre du 26 septembre 2008, qui, rappelons-le, ne fait mention d’aucune illégalité affectant la décision de classement du 2 juin 2004, parce qu’il contiendrait les motifs sur lesquels cette annulation est fondée et que ces motifs, en vertu du principe rappelé au point précédent, lieraient la Commission.

112. Il s’ensuit que, certes, en vertu d’un tel arrêt, la Commission pourrait être tenue de rouvrir une procédure d’examen préliminaire au terme de laquelle elle pourrait adopter l’une des décisions visées à l’article 4 du règlement n° 659/1999, le cas échéant une nouvelle décision de classement, si le Tribunal, notamment, constatait qu’elle n’a pas procédé à un examen diligent et impartial de la plainte.

113. Cependant, elle pourrait aussi être obligée de clôturer sans délai la procédure d’examen préliminaire en prenant une décision d’ouverture d’une procédure formelle d’examen si le Tribunal constatait que les éléments du dossier étaient suffisants pour établir que la mesure étatique en cause constitue une aide d’État incompatible avec le droit de l’Union ou bien suscite des doutes quant à sa compatibilité avec celui-ci.

114. Cette seconde solution constitue, d’ailleurs, le but poursuivi par la requérante dans son recours en annulation contre la décision de classement. Ainsi que la Cour l’a exposé dans l’arrêt Athinaïki Techniki/Commission, précité, ce n’est que dans le cadre de la procédure formelle d’examen que la Commission est tenue de mettre en demeure les intéressés de présenter leurs observations, de sorte que ces derniers sont recevables à contester une décision de classement telle que celle du 2 juin 2004 afin de faire respecter leurs droits procéduraux ( ).

115. Un arrêt d’annulation se distinguerait donc très clairement d’un retrait tel que celui annoncé dans la lettre du 26 septembre 2008, parce qu’il contiendrait les motifs sur lesquels cette annulation est fondée et que ces motifs, en vertu du principe susmentionné, lieraient la Commission. Un tel arrêt, de même qu’un retrait fondé sur une illégalité de l’acte en cause, aurait donc pour conséquence d’empêcher la réitération de l’illégalité qu’il viendrait à constater.

116. L’appréciation selon laquelle le retrait de la décision de classement tel qu’il est prévu dans la lettre du 26 septembre 2008 produit des effets équivalents à ceux d’un arrêt d’annulation est donc, à notre avis, entachée d’une erreur de droit.

117. Nous pouvons également en déduire que, la Commission n’ayant pas donné d’indication pertinente sur les motifs pour lesquels elle a procédé au retrait litigieux, rien ne l’empêcherait, au terme de la procédure d’examen préliminaire, d’adopter à nouveau une décision autre que celle d’ouvrir une procédure formelle d’examen alors que la mesure étatique en cause, le cas échéant, constitue une aide d’État incompatible avec le droit de l’Union ou bien suscite des doutes quant à sa compatibilité avec celui-ci.

118. La requérante conserve donc bien un intérêt à agir à l’encontre de la décision de classement du 2 juin 2004 afin d’éviter la réitération de l’illégalité qui consisterait à méconnaître le fait que les éléments du dossier, le cas échéant, justifient l’ouverture de la procédure prévue à l’article 88, paragraphe 2, CE.

119. Au vu de ces observations, nous sommes d’avis que le pourvoi formé contre l’ordonnance attaquée est fondé et que celle-ci doit, par conséquent, être annulée.

3. Sur les conséquences de l’annulation de l’ordonnance attaquée

120. La requérante demande à la Cour de faire droit à ses conclusions en première instance et que la Commission supporte les dépens mais le litige n’est pas en état d’être jugé, puisque le recours de la requérante à l’encontre de l’acte attaqué n’a pas encore été examiné au fond par le Tribunal.

121. Nous invitons donc la Cour à renvoyer l’affaire devant le Tribunal pour qu’il statue sur les conclusions d’Athinaïki Techniki tendant à l’annulation de la décision de la Commission du 2 juin 2004 relative au classement de sa plainte et à réserver les dépens.

III – Conclusion

122. Au vu des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de statuer de la manière suivante:

1) annuler l’ordonnance du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 29 juin 2009, Athinaïki Techniki/Commission (T-94/05);

2) renvoyer l’affaire devant le Tribunal de l’Union européenne pour qu’il statue sur les conclusions d’Athinaïki Techniki AE tendant à l’annulation de la décision de la Commission du 2 juin 2004 relative au classement de sa plainte, et

3) réserver les dépens.