CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. GERARD HOGAN

présentées le 13 décembre 2018 ( 1 )

Affaire C‑299/17

VG Media Gesellschaft zur Verwertung der Urheber- und Leistungsschutzrechte von Medienunternehmen mbH

contre

Google LLC, venant aux droits de Google Inc.

[demande de décision préjudicielle présentée par le Landgericht Berlin (tribunal régional de Berlin, Allemagne)]

« Renvoi préjudiciel – Rapprochement des législations – Directive 98/34/CE – Procédure d’information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information – Obligation des États membres de communiquer à la Commission européenne tout projet de règle technique – Inapplicabilité des règles ayant la qualité de règles techniques non notifiées à la Commission – Règle nationale qui interdit aux exploitants commerciaux de moteurs de recherche et aux prestataires commerciaux de services qui éditent des contenus de mettre des produits de la presse à la disposition du public, une règle qui ne vise pas spécifiquement les services définis au même point – Règle technique – Règle qui ne vise pas spécifiquement les services de la société de l’information »

1. Lorsqu’un État membre introduit de nouvelles dispositions dans sa loi sur le droit d’auteur, en prévoyant que les exploitants commerciaux d’un moteur de recherche sur Internet ne peuvent pas, sans en avoir été dûment autorisés, mettre à disposition des extraits ( 2 ) de texte, d’images et de contenus vidéos proposés par des éditeurs de presse, cette règle doit-elle être notifiée à la Commission européenne, en vertu de l’article 8, paragraphe 1, de la directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 1998, prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information ( 3 ), telle que modifiée par la directive 2006/96/CE du Conseil, du 20 novembre 2006, portant adaptation de certaines directives dans le domaine de la libre circulation des marchandises, en raison de l’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie ( 4 ) (ci-après la « directive 98/34 » ?

2. Il s’agit, en substance, de la question posée dans le cadre du présent renvoi préjudiciel. Il est constant que la loi allemande en cause n’a pas été notifiée à la Commission. Il est également manifeste que, si cette notification était requise par les dispositions de la directive 98/34, la juridiction nationale doit écarter l’application de la loi nationale en question, même dans une procédure impliquant des particuliers, dans l’attente de cette notification ( 5 ). La question essentielle porte sur le point de savoir si les dispositions de la directive 98/34 s’appliquent à ces nouvelles dispositions de la loi allemande sur le droit d’auteur.

3. La demande de décision préjudicielle a été présentée dans le cadre de la procédure pendante devant le Landgericht Berlin (tribunal régional de Berlin, Allemagne), opposant, d’une part, VG Media Gesellschaft zur Verwertung der Urheber- und Leistungsschutzrechte von Medienunternehmen mbH (ci-après « VG Media »), un organisme de gestion collective, autorisé en vertu du droit allemand à gérer les droits d’auteur et les droits voisins au nom, notamment, d’éditeurs de presse, à, d’autre part, Google LLC (ci-après « Google »), qui exploite le moteur de recherche Google search sous les domaines www.google.de et www.google.com et le service Google News, consultable séparément en Allemagne sous news.google.de ou news.google.com.

4. VG Media a formé, au nom de ses membres, un recours en indemnisation à l’encontre de Google concernant l’usage fait par cette dernière depuis le 1er août 2013, pour ses propres services, d’extraits de texte, d’images et de vidéos provenant de contenus de la presse et des médias, produits par les membres de VG Media, sans verser à ce titre de rémunération.

5. Le 1er août 2013, la République fédérale d’Allemagne a instauré un droit voisin du droit d’auteur pour les éditeurs de presse en vertu des articles 87f et 87h de la Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) (loi allemande relative au droit d’auteur et aux droits voisins, ci-après l’« UrhG »). Étant donné que le projet de loi en question n’a pas été notifié à la Commission, contrairement à ce que prévoit l’article 8, paragraphe 1, de la directive 98/34 – et que, comme je l’ai déjà mentionné, la sanction de cette omission est l’inapplicabilité des dispositions législatives nationales en ce sens que, à défaut de notification, ces dispositions ne sont pas opposables aux particuliers –, le Landgericht Berlin (tribunal régional de Berlin) a présenté à la Cour deux questions portant sur le point de savoir si les dispositions en cause de l’UrhG constituent, en vertu de l’article 1er, point 5, de la directive 98/34, une « règle relative aux services » et, par conséquent, une exigence de nature générale relative à l’accès aux services de la société de l’information ( 6 ) et à leur exercice et non des « règles qui ne visent pas spécifiquement » ces services ( 7 ).

6. La juridiction de renvoi a également sollicité l’interprétation de l’expression « règle technique » visée à l’article 1er, point 11, de cette directive. Avant d’examiner ces questions, il convient tout d’abord d’exposer les dispositions de droit applicables.

I. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union

7. L’article 1er, points 2, 5 et 11, de la directive 98/34 énonce : « Au sens de la présente directive, on entend par : [...] 2) “service” : tout service de la société de l’information, c’est-à-dire tout service presté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services. [...] 5) “règle relative aux services” : une exigence de nature générale relative à l’accès aux activités de services visées au point 2 et à leur exercice, notamment les dispositions relatives au prestataire de services, aux services et au destinataire de services, à l’exclusion des règles qui ne visent pas spécifiquement les services définis au même point. [...] Aux fins de la présente définition : – une règle est considérée comme visant spécifiquement les services de la société de l’information lorsque, au regard de sa motivation et du texte de son dispositif, elle a pour finalité et pour objet spécifiques, dans sa totalité ou dans certaines dispositions ponctuelles, de réglementer de manière explicite et ciblée ces services, – une règle n’est pas considérée comme visant spécifiquement les services de la société de l’information si elle ne concerne ces services que d’une manière implicite ou incidente. [...] 11) “règle technique” : une spécification technique ou autre exigence ou une règle relative aux services, y compris les dispositions administratives qui s’y appliquent, dont l’observation est obligatoire de jure ou de facto, pour la commercialisation, la prestation de services, l’établissement d’un opérateur de services ou l’utilisation dans un État membre ou dans une partie importante de cet État, de même que, sous réserve de celles visées à l’article 10, les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres interdisant la fabrication, l’importation, la commercialisation ou l’utilisation d’un produit ou interdisant de fournir ou d’utiliser un service ou de s’établir comme prestataire de services. [...] »

8. L’article 8, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 98/34 prévoit : « Sous réserve de l’article 10, les États membres communiquent immédiatement à la Commission tout projet de règle technique, sauf s’il s’agit d’une simple transposition intégrale d’une norme internationale ou européenne, auquel cas une simple information quant à la norme concernée suffit. Ils adressent également à la Commission une notification concernant les raisons pour lesquelles l’établissement d’une telle règle technique est nécessaire, à moins que ces raisons ne ressortent déjà du projet. »

B. Le droit allemand

9. L’article 87f de l’UrhG intitulé « Éditeurs de presse » énonce : « (1) Le producteur d’un produit de la presse (éditeur de presse) détient le droit exclusif de mettre à la disposition du public, en tout ou partie, le produit de la presse à des fins commerciales, sauf s’il s’agit de mots isolés ou de très courts extraits de texte. Si le produit de la presse a été produit dans le cadre d’une entreprise, le propriétaire de l’entreprise est réputé en être le producteur. (2) Un produit de presse est la fixation rédactionnelle et technique de contributions journalistiques dans le cadre d’un recueil publié périodiquement sur tout support sous un titre, qui doit être considéré, dans le cadre d’une appréciation globale, comme étant, dans une large mesure, caractéristique de la maison d’édition et qui ne vise pas principalement un but d’autopromotion. Les contributions journalistiques sont, notamment, des articles et illustrations qui visent à transmettre des informations, à former des opinions ou à distraire. »

10. L’article 87g de l’UrhG intitulé « Cessibilité, durée et limitations du droit » prévoit : « (1) Le droit de l’éditeur de presse visé à l’article 87f, paragraphe 1, première phrase, est cessible. Les articles 31 et 33 s’appliquent par analogie. (2) Le droit expire un an après la publication du produit de la presse. (3) Le droit de l’éditeur de presse ne peut être invoqué au détriment de l’auteur ou du titulaire d’un droit voisin du droit d’auteur dont l’œuvre ou l’objet de la protection protégé en vertu de la présente loi sont contenus dans le produit de la presse. (4) La mise à la disposition du public, en tout ou partie, de produits de la presse est licite, pour autant que cette mise à disposition n’est pas effectuée par des exploitants commerciaux de moteurs de recherche ou des prestataires commerciaux de services qui éditent de manière analogue des contenus. Les dispositions de la partie 1, section 6, s’appliquent, en outre, par analogie. »

11. L’article 87h de l’UrhG intitulé « Droit de participation de l’auteur » énonce : « L’auteur a le droit de percevoir une part équitable de la rémunération. »

II. La procédure au principal et les questions préjudicielles

12. VG Media conclut avec les titulaires de droits le « contrat d’exercice “Télévision, Radiodiffusion, Éditeur” », par lequel les titulaires de droits lui confèrent à titre exclusif les droits ( 8 ) sur des produits de la presse qu’ils ont produits, conformément à l’article 87f, paragraphe 2, de l’UrhG.

13. Comme cela a été mentionné ci-dessus, Google exploite le célèbre moteur de recherche destiné à trouver des sites Internet (Recherche Google) sous les domaines www.google.de et www.google.com. Après la saisie du terme de recherche et l’activation de la fonction de recherche, un court texte ou extrait de texte apparaît avec une image d’aperçu destinée à permettre aux utilisateurs d’apprécier la pertinence du site Internet indiqué au regard de leur besoin spécifique d’information. Il s’agit d’une combinaison de termes provenant du site Internet affiché, formée à partir de quelques mots en lien avec le terme de recherche. Le moteur de recherche contient également un menu qui permet aux utilisateurs d’accéder à d’autres services spécialisés de recherche, tels que Google Images, Google Vidéos et Google Actualités (« News » dans le menu). En outre, Google exploite le service Google News, consultable séparément en Allemagne sous news.google.de ou news.google.com, sur lequel elle affiche, à la manière d’une revue, des nouvelles provenant d’un cercle limité de sources d’information. Dans ces exemples, les extraits en question consistent en un court résumé du site Internet, reprenant fréquemment les phrases introductives. Par l’intermédiaire de ses services AdWords et AdSense, Google insère des publicités de tiers sur ses propres sites Internet, ainsi que sur les sites de tiers contre rémunération.

14. Dans le cadre de son recours devant la juridiction de renvoi, VG Media conteste l’usage par Google, pour ses propres services, d’extraits de texte et d’images provenant de contenus produits par ses membres, sans verser à ce titre de rémunération. La juridiction de renvoi considère que, étant donné que le recours formé devant elle par VG Media est fondé, à tout le moins, en partie, l’issue de la procédure dont elle est saisie dépend du point de savoir dans quelle mesure les articles 87f à 87g de l’UrhG sont applicables, sachant qu’ils n’ont pas été notifiés à la Commission, contrairement à ce que prévoit l’article 8, paragraphe 1, de la directive 98/34.

15. La juridiction de renvoi considère notamment que l’issue de la procédure dépend du point de savoir si l’article 87g, paragraphe 4, de l’UrhG (lu en combinaison avec l’article 87f, paragraphe 1, de l’UrhG) constitue une exigence de nature générale prévue à l’article 1er, point 5, de la directive 98/34, relative à l’exercice d’un service de la société de l’information et non des règles qui ne visent pas spécifiquement ces services.

16. Dans ce contexte, le Landgericht Berlin (tribunal régional de Berlin) a décidé de surseoir à statuer et de présenter à la Cour les questions suivantes : « 1) Une disposition nationale qui interdit exclusivement aux exploitants commerciaux de moteurs de recherche et aux prestataires commerciaux de services qui éditent des contenus, mais non aux autres utilisateurs, y compris commerciaux, de mettre à la disposition du public des produits de la presse, en tout ou partie (à l’exception de mots isolés ou de très courts extraits de texte), constitue-t-elle, au sens de l’article 1er, points 2 et 5, de la directive 98/34, une règle qui ne vise pas spécifiquement les services définis au même point, et, dans la négative, 2) une disposition nationale qui interdit exclusivement aux exploitants commerciaux de moteurs de recherche et aux prestataires commerciaux de services qui éditent des contenus, mais non aux autres utilisateurs, y compris commerciaux, de mettre à la disposition du public des produits de la presse, en tout ou partie (à l’exception de mots isolés ou de très courts extraits de texte), constitue-t-elle une règle technique au sens de l’article 1er, point 11, de la directive 98/34, à savoir une règle obligatoire relative à la fourniture d’un service ? »

III. Analyse

17. Il convient de répondre de manière conjointe aux deux questions posées par la juridiction de renvoi et je propose d’adopter cette approche dans le cadre des présentes conclusions.

A. Sur le point de savoir si les dispositions ayant modifié l’UrhG sont susceptibles de constituer une « règle technique » au sens de la directive 98/34

18. La première question à examiner porte sur le point de savoir si une disposition telle que celle ayant modifié l’UrhG est susceptible de constituer une « règle technique » au sens de la directive 98/34.

19. Il est manifeste que la notion de « règle technique » s’étend à quatre catégories de mesures, à savoir : i) la « spécification technique » au sens de l’article 1er, point 3, de la directive 98/34 ; ii) les « autres exigences » telles que définies à l’article 1er, point 4, de cette directive ; iii) la « règle relative aux services » visée à l’article 1er, point 5, de cette directive, et iv) les « dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres interdisant la fabrication, l’importation, la commercialisation ou l’utilisation d’un produit ou interdisant de fournir ou d’utiliser un service ou de s’établir comme prestataire de services » mentionnées à l’article 1er, point 11, de cette directive ( 9 ).

20. Premièrement, il convient de mentionner qu’il est naturellement bien établi, selon une jurisprudence constante, que des dispositions nationales qui se limitent à prévoir les conditions pour l’établissement ou la prestation de services par des entreprises, telles que des dispositions qui subordonnent l’exercice d’une activité professionnelle à l’obtention d’un agrément préalable, ne constituent pas des règles techniques, au sens de l’article 1er, point 11, de la directive 98/34 ( 10 ).

21. Deuxièmement, il est évident que des mesures qui se limitent essentiellement à reproduire ou remplacer des mesures techniques existantes qui ont déjà été notifiées à la Commission ne relèvent pas non plus du champ d’application de cette définition ( 11 ).

22. Il conviendrait de souligner néanmoins que, s’agissant du présent renvoi préjudiciel, les aspects essentiels de ces dispositions figurent à l’article 87g, paragraphe 4, de l’UrhG, car l’effet concret de cette mesure est de permettre au public d’avoir accès aux produits de la presse sans violation du droit d’auteur ( 12 ), pour autant que cette mise à disposition ne soit pas effectuée par des exploitants commerciaux de moteurs de recherche ou des prestataires commerciaux de services qui éditent de manière analogue le contenu de ces produits ( 13 ). Il s’agit de la disposition essentielle de la nouvelle loi, car c’est cette disposition qui interdit ou restreint effectivement la fourniture de ces services par des exploitants de moteurs de recherche sur Internet (tels que Google) en prévoyant que ces services portent atteinte au droit d’auteur et exposent le prestataire de services à l’éventualité d’une injonction ou d’une demande pécuniaire ( 14 ). Comme le fait observer le Landgericht Berlin (tribunal régional de Berlin) dans sa décision de renvoi, la conséquence de cette modification est qu’« une mise à la disposition du public, en tout ou partie, de produits de la presse n’est illicite que lorsqu’elle est effectuée par un exploitant commercial de moteurs de recherche ou un prestataire commercial de services qui édite de manière analogue des contenus, mais elle reste licite lorsqu’elle est réalisée par d’autres utilisateurs, y compris d’autres utilisateurs commerciaux. La loi ne consent au titulaire de droits voisins un droit d’interdiction qu’à l’encontre d’exploitants commerciaux de moteurs de recherche ou de prestataires de services qui éditent de manière analogue des contenus, mais ce droit n’est pas prévu dans le cadre de la mise à la disposition du public effectuée par d’autres utilisateurs, y compris commerciaux ».

23. À l’exception des dispositions connexes de l’article 87f, paragraphe 1, de l’UrhG, les autres dispositions du nouvel article 87f à 87h de l’UrhG me semblent, dans une large mesure, secondaires ou accessoires à cette disposition essentielle et elles ne soulèvent aucun problème significatif en ce qui concerne la question de la conformité avec la directive.

24. Pour ma part, je ne pense pas que les dispositions de l’article 87f, paragraphe 1, et de l’article 87g, paragraphe 4, de l’UrhG peuvent être considérées comme une simple condition d’exercice d’une activité professionnelle, telle qu’un agrément préalable. Comme l’a souligné la juridiction de renvoi, cette modification a pour conséquence concrète de soumettre la fourniture du service soit à une forme d’interdiction, soit à une demande pécuniaire à l’initiative de l’éditeur de presse. Il est exact, bien sûr, que l’exploitant du moteur de recherche peut se prévaloir de l’exception au droit d’auteur, mais uniquement si la publication se limite soit à quelques mots, soit à de très courts extraits de texte.

25. Il convient de mentionner que, dans son arrêt du 11 juin 2015, Berlington Hungary e.a ( 15 ), la Cour a jugé que la législation hongroise qui réservait l’organisation de certains jeux de hasard aux seuls casinos constituait une « règle technique » au sens de l’article 1er, point 11, de la directive 98/48 uniquement dans la mesure où elle était susceptible d’influencer de manière significative la nature ou la commercialisation des produits. La Cour a ensuite néanmoins jugé qu’une interdiction d’exploiter des machines à sous hors des casinos est susceptible d’influencer de manière significative la nature ou la commercialisation des produits utilisés dans ce contexte, lesquels constituent des biens susceptibles de relever de l’article 34 TFUE, en réduisant les canaux d’exploitation ( 16 ).

26. Si l’on applique ce raisonnement par analogie au présent cas de figure, l’on peut également affirmer que les dispositions de l’article 87f, paragraphe 1, et de l’article 87g, paragraphe 4, de l’UrhG sont susceptibles d’influencer de manière significative la nature ou la commercialisation de ces services Internet en exposant les exploitants de moteurs de recherche soit à une interdiction, soit à une demande d’indemnisation, lorsque la recherche sur Internet permet au lecteur d’accéder à un résultat excédant quelques mots ou un très court extrait du produit de la presse en question. Il est notable qu’il n’y existe aucune interdiction similaire ni la possibilité de se prévaloir d’une responsabilité légale lorsque d’autres membres du public (y compris des prestataires commerciaux ne relevant pas de l’exclusion visée à l’article 87g, paragraphe 4, de l’UrhG) accèdent à ce produit de la presse ou l’utilisent. Une nouvelle mesure législative de ce type est clairement susceptible d’affecter la fourniture de services relatifs aux produits de la presse, en entraînant ainsi potentiellement l’application de l’article 56 TFUE.

27. Au regard des éléments qui précèdent, je considère que les dispositions de l’article 87f, paragraphe 1, et de l’article 87g, paragraphe 4, de l’UrhG constituent une règle technique au sens de l’article 1er, point 11, de la directive 98/34.

28. Il est exact que, comme l’ont fait observer les mandataires de plusieurs parties lors de l’audience du 24 octobre 2018, le droit voisin du droit d’auteur prévu aux articles 87f à 87h de l’UrhG relève de la protection du droit fondamental à la protection de la propriété intellectuelle, visé à l’article 17, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci‑après la « Charte »). Il semble ressortir du dossier transmis à la Cour que l’UrhG ainsi que le droit de l’Union, notamment la directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au respect des droits de propriété intellectuelle ( 17 ), prévoient en faveur des titulaires de droits un large éventail de voies de recours – telles qu’une action en cessation et un recours en indemnisation – afin de faire respecter les droits de propriété intellectuelle et assurer ainsi, notamment, un niveau élevé de protection des droits de propriété intellectuelle.

29. Il découle clairement, toutefois, de la jurisprudence de la Cour que les droits de propriété intellectuelle ne sont pas des droits absolus. La Cour a souligné que ces droits exclusifs et, en particulier, la possibilité d’engager des voies de recours telles que des injonctions tendant à assurer leur protection sont susceptibles d’empiéter sur les droits fondamentaux d’autres personnes, tels que le droit à la liberté d’entreprise visé à l’article 16 de la Charte, ainsi que le droit à la liberté d’information, dont la protection est assurée par l’article 11 de la Charte. Or, lorsque plusieurs droits fondamentaux protégés par le droit de l’Union sont en concurrence, un juste équilibre doit être établi entre ces droits ( 18 ). En tout état de cause, il ne résulte pas des constatations qui précèdent que la législation prévoyant des droits de propriété intellectuelle ne saurait constituer une règle technique au sens de la directive 98/34.

30. Il convient à présent, toutefois, d’examiner si les exigences de l’article 1er, points 2 et 5, de la directive 98/34 sont également satisfaites.

B. Sur le point de savoir si l’article 87f, paragraphe 1, et l’article 87g, paragraphe 4, de l’UrhG satisfont aux exigences de l’article 1er, point 2, de la directive 98/34

31. Il est vrai, bien sûr, que l’article 1er, point 2, de la directive 98/34 prévoit que l’expression « règle technique » s’applique aux règles relatives aux « services de la société de l’information », c’est-à-dire des services prestés contre rémunération ( 19 ), à distance, par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services. Cette exigence est toutefois aisément satisfaite dans l’affaire dont est saisie la juridiction de renvoi, qui porte sur la fourniture de services de la presse, notamment, par l’intermédiaire de moteurs de recherche sur Internet ( 20 ). La juridiction de renvoi a, en tout état de cause, clairement précisé dans sa décision de renvoi préjudiciel à la Cour, en date du 8 mai 2017, que cette condition est satisfaite.

C. Sur le point de savoir si l’article 87f, paragraphe 1, et l’article 87g, paragraphe 4, de l’UrhG visent spécifiquement les services de la société de l’information

32. La directive 98/34 prévoit comme exigence supplémentaire que la règle en question vise « spécifiquement » les services de la société de l’information ( 21 ). Ainsi qu’il ressort de l’article 1er, point 5, de la directive 98/34, une mesure nationale est considérée comme visant, à cet égard, spécifiquement ces services, si elle a pour finalité et pour objet spécifiques, dans, au moins, certaines dispositions ponctuelles, « de réglementer de manière explicite et ciblée ces services» ( 22 ).

33. Néanmoins, il ne fait guère de doute que les dispositions de l’article 87g, paragraphe 4, de l’UrhG, lues en combinaison avec l’article 87f, paragraphe 1, de l’UrhG, s’appliquent aux services de la société de l’information et que la règle en question vise, en réalité, spécifiquement ces services.

34. Le gouvernement espagnol a indiqué dans ses observations que le but des dispositions nationales en question est de protéger les droits voisins du droit d’auteur, appartenant aux éditeurs de presse, et non de réglementer, de quelque manière que ce soit, des services de la société de l’information. Selon moi, le fait que les dispositions législatives nationales en question accordent des droits de propriété intellectuelle à ces éditeurs n’établit pas en lui-même que ces dispositions ne visent pas à réglementer, de quelque manière que ce soit ou simplement à titre accessoire, des services de la société de l’information. D’ailleurs, la Commission a mentionné dans ses observations qu’elle considérait que la propriété intellectuelle relevait du champ d’application de la directive 98/34. Il ressort clairement de l’arrêt rendu dans l’affaire Schwibbert ( 23 ) que des dispositions d’une loi nationale en matière de propriété intellectuelle sont susceptibles de constituer une « règle technique » soumise à notification en vertu de l’article 8, paragraphe 1, de la directive 98/34.

35. Le gouvernement hellénique considère qu’une obligation de notifier un droit voisin du droit d’auteur, tel que le droit octroyé par l’UrhG aux éditeurs de presse, conformément à l’article 8, paragraphe 1, de la directive 98/34, constitue une formalité contraire à l’article 5, paragraphe 2, de la convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (acte de Paris de 1971), à l’article 9 de l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) et à l’article 3 du traité de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) sur le droit d’auteur (1996).

36. Pour ma part, je considère que ces arguments ne sont pas convaincants. Alors que l’omission par un État membre de notifier un projet de règle technique en vertu de l’article 8, paragraphe 1, de la directive 98/34 peut entraîner l’inapplicabilité de cette règle, l’obligation de notification préalable est imposée, non aux particuliers titulaires de droits, mais aux États membres et toute analogie avec l’interdiction de subordonner la jouissance et l’exercice de droits à une quelconque formalité me semble tout à fait artificielle. Il n’existe, en outre, aucune exclusion ex ante de règles relatives au droit d’auteur du champ d’application des obligations de notification prévues par la directive 98/34 et cela contraste avec la manière dont, notamment, les règles relatives à la fourniture de services de télécommunication et de services financiers sont spécifiquement exclues à l’article 1er, point 5, de la directive 98/34.

37. Ces dispositions pertinentes de l’UrhG s’appliquent, certes, tant aux services en ligne fournis par les exploitants de moteurs de recherche (tels que Google) qu’aux services distincts fournis par d’autres opérateurs qui mettent à disposition des produits de la presse. Dans ce dernier cas de figure, il est possible, je suppose, que le prestataire de services afférents à des produits de la presse (qui, par exemple, résume des commentaires de presse concernant un thème, une entité ou un individu spécifiques contre rémunération) peut toujours continuer à procéder de la sorte hors ligne. D’ailleurs, lors de l’audience qui s’est tenue le 24 octobre 2018, le représentant du gouvernement allemand a confirmé que la fourniture de ce dernier type de services par d’autres opérateurs n’était pas courante et ne constituait pas l’objectif principal de cette modification législative.

38. Le champ d’application et l’incidence de la législation doivent, bien sûr, être examinés de manière réaliste, au regard des circonstances actuelles. Selon moi, il est manifeste ( 24 ) que l’objet principal et la finalité première ( 25 ) de ces modifications législatives étaient de répondre à l’influence des moteurs de recherche sur Internet, en tenant compte du fait que les contenus médiatiques sont de plus en plus lus et consultés en ligne et de prévoir une règle spéciale en matière de droit d’auteur en ce qui concerne la fourniture, par les exploitants de ces moteurs de recherche, de services en ligne afférents à des produits de la presse. Partant, même s’il existe toujours des prestataires de services commerciaux fournissant ces services hors ligne, ils sont, semble-t-il, loin de constituer la principale préoccupation du législateur allemand. Bien qu’il appartienne, en définitive, à la juridiction de renvoi de vérifier cet aspect, cette analyse semble, à tout le moins, ressortir implicitement de son interprétation de l’UrhG.

39. Par conséquent, c’est en ce sens que les dispositions pertinentes de l’UrhG visent « spécifiquement » la fourniture de services de la société de l’information de la façon requise par l’article 1er, point 5, de la directive 98/34, car cette modification de la loi allemande sur le droit d’auteur vise, en réalité, à réglementer ces services « de manière explicite et ciblée» ( 26 ).

40. Cette conclusion est, selon moi, corroborée par l’arrêt de la Cour dans l’affaire Bent Falbert ( 27 ). Dans cette affaire, les défendeurs étaient les éditeurs d’un journal danois qui avaient effectué la publication, dans ce journal et sur la page Internet du journal, d’annonces publicitaires, au profit de sociétés de paris proposant des jeux et des paris au Danemark, sans que ces sociétés y aient obtenu d’agrément. En l’occurrence, la loi danoise n’établissait pas de distinction explicite entre les services fournis hors ligne et ceux proposés en ligne. Cet aspect n’a, toutefois, pas été considéré par la Cour comme étant décisif en ce qui concerne la question de savoir si la loi visait spécifiquement des services de la société de l’information. L’article 1er, point 5, de la directive 98/34 n’exigeait pas que la totalité de la règle en question ait pour finalité et pour objet spécifiques de réglementer les services de la société de l’information, dès lors qu’il était « suffisant que cette règle poursuive cette finalité ou cet objet dans certaines de ses dispositions» ( 28 ). L’on pourrait tout aussi bien affirmer la même chose en l’espèce.

41. J’admets bien sûr, ainsi que les représentants de plusieurs parties l’ont souligné lors de l’audience, que la législation en question a été adoptée afin de renforcer les droits de propriété intellectuelle des éditeurs de presse et, par extension, de promouvoir tant la diversité des médias que la liberté de la presse. Par l’omniprésence d’Internet et l’accès généralisé aux ordinateurs personnels et smartphones, des habitudes de consommation bien établies en matière de consommation de produits médiatiques – notamment la vente effective de journaux – ont considérablement changé au cours d’une demi-génération jusqu’à aujourd’hui.

42. Les législateurs de chaque État membre étaient, par conséquent, en principe autorisés à répondre à ces changements d’habitudes de consommation. Une presse libre et dynamique fait partie intégrante de l’essence même de la démocratie qui, comme l’indique l’article 2 TUE, constitue la pierre angulaire de l’Union et de ses États membres. Il est assez irréaliste d’attendre un journalisme varié et de grande qualité, conforme aux standards les plus élevés en matière d’éthique des médias et de respect de la vérité, si les journaux et les autres médias ne bénéficient pas d’une source régulière de revenus. Il serait ridicule et naïf de ne pas reconnaître que le modèle commercial traditionnel sur l’ensemble du territoire de l’Union – ventes et publicité – a été affaibli au cours des vingt dernières années par la lecture en ligne de journaux par les consommateurs, cette pratique ayant, pour sa part, été facilitée par l’arrivée de puissants moteurs de recherche tels que celui exploité par la défenderesse.

43. Il ne découle, toutefois, pas des constatations qui précèdent qu’un État membre est autorisé à ne pas respecter les exigences de notification prévues par la directive 98/34. Le fait que la notification de ce projet législatif soit requise par la directive ne signifie pas non plus en lui‑même que le projet de loi est nécessairement non conforme ou répréhensible du point de vue du marché intérieur. L’objectif visé par l’article 8, paragraphe 1, de la directive 98/34 était plutôt que la Commission (et, par extension, les autres États membres) prennent connaissance du projet et examinent à un stade précoce ses conséquences éventuelles pour le fonctionnement du marché intérieur. C’est essentiellement pour cette raison que la Cour a jugé de manière aussi constante depuis l’arrêt CIA Security International ( 29 ) qu’il résulte du non-respect de l’exigence de notification que les dispositions pertinentes de la législation nationale, adoptées en violation de cette obligation, doivent être considérées comme inapplicables par les juridictions nationales dans les procédures concernées.

44. En résumé, j’estime en conséquence que, eu égard aux raisons susmentionnées, les dispositions de l’article 87f, paragraphe 1, et de l’article 87g, paragraphe 4, de l’UrhG constituent une règle technique qui vise spécifiquement un service particulier de la société de l’information, à savoir, en l’espèce, la fourniture de produits de la presse par l’utilisation de moteurs de recherche sur Internet, en répondant ainsi aux exigences prévues par la définition de ces termes figurant à l’article 1er, points 2, 5 et 11, de la directive 98/34.

45. Étant donné que ces dispositions nationales n’ont pas été notifiées à la Commission de la manière requise à l’article 8, paragraphe 1, de la directive 98/34, le Landgericht Berlin (tribunal régional de Berlin) doit donc, conformément à la jurisprudence constante de la Cour, écarter l’application de l’article 87f, paragraphe 1, et de l’article 87g, paragraphe 4, de l’UrhG dans le cadre de procédure impliquant les parties devant cette juridiction.

IV. Conclusion

46. À la lumière des considérations qui précèdent, je propose de répondre aux deux questions présentées par le Landgericht Berlin (tribunal régional de Berlin, Allemagne) de la manière suivante : L’article 1er, points 2 et 5, de la directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 1998, prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques, telle que modifiée par la directive 2006/96/CE du Conseil, du 20 novembre 2006, doit être interprété en ce sens que des dispositions nationales, telles que celles en cause dans la procédure au principal, qui interdisent exclusivement aux exploitants commerciaux de moteurs de recherche et aux prestataires commerciaux de services qui éditent des contenus, mais non aux autres utilisateurs, y compris commerciaux, de mettre à la disposition du public des produits de la presse, en tout ou partie (à l’exception de mots isolés ou de très courts extraits de texte), constituent des règles qui visent spécifiquement les services de la société de l’information. L’article 1er, point 11, de la directive 98/34 doit être interprété en ce sens que les dispositions nationales telles que celles en cause au principal constituent une règle technique au sens de cette disposition, soumise à l’obligation de notification visée à l’article 8, paragraphe 1, de cette directive.

( 1 ) Langue originale : l’anglais.

( 2 ) Autres que des mots isolés ou de très courts extraits de texte : voir ci-après au point 9.

( 3 ) JO 1998, L 204, p. 37.

( 4 ) JO 2006, L 363, p. 81.

( 5 ) Arrêt du 30 avril 1996, CIA Security International (C‑194/94, EU:C:1996:172, points 44 et suivants).

( 6 ) Tels que définis à l’article 1er, point 2, de la directive 98/34.

( 7 ) Voir article 1er, point 5, de la directive 98/34.

( 8 ) Les droits actuels, ainsi que les droits qui leur seront octroyés au cours de la durée du contrat.

( 9 ) Voir, par exemple, arrêt du 4 février 2016, Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, point 70).

( 10 ) Voir, en ce sens, arrêt du 20 décembre 2017, Falbert e.a. (C‑255/16, EU:C:2017:983, point 16 et jurisprudence citée).

( 11 ) Voir, en ce sens, arrêt du 21 avril 2005, Lindberg (C‑267/03, EU:C:2005:246, point 85).

( 12 ) Il ressort, semble-t-il, du dossier présenté à la Cour, sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi, que le droit octroyé par les dispositions de l’UrhG en question est, en réalité, un droit voisin du droit d’auteur. Je propose, toutefois, par souci de commodité, d’y faire référence dans le cadre des présentes conclusions en tant que droit d’auteur.

( 13 ) Alors que le droit exclusif octroyé au producteur d’un produit de la presse en vertu de l’article 87f, paragraphe 1, de l’UrhG est défini de manière très large, il ressort clairement de l’article 87g, paragraphe 4, de l’UrhG – qui est rédigé sous la forme d’une exception – que ce droit exclusif vise ou se limite, en réalité, aux « exploitants commerciaux de moteurs de recherche ou [aux] prestataires commerciaux de services qui éditent de manière analogue des contenus ». Je considère donc que l’affirmation de la Commission, selon laquelle le droit exclusif s’applique erga omnes et que la mise à disposition de produits de la presse est « toujours illicite » – et non pas uniquement lorsqu’elle est effectuée par des exploitants de moteurs de recherche ou des prestataires de services qui éditent de manière analogue des contenus –, est en réalité tout à fait artificielle au regard du contexte dans lequel s’applique la directive 98/34. Alors que l’article 87g, paragraphe 4, de l’UrhG est incontestablement rédigé comme une exception au droit exclusif octroyé à l’article 87f, paragraphe 1, de l’UrhG, il découle en réalité de ces dispositions que le droit exclusif se rapporte uniquement aux services mentionnés à l’article 87g, paragraphe 4, de l’UrhG. Je considère également que les observations de VG Media et du gouvernement espagnol, selon lesquelles la législation allemande en question ne vise pas à réglementer la fourniture de produits de la presse en ligne, mais plutôt à protéger les droits des éditeurs, ne convainquent pas pour les raisons exposées par ailleurs dans le cadre des présentes conclusions.

( 14 ) Compte tenu des droits octroyés aux éditeurs de presse par les dispositions concernées, le respect des règles en question est obligatoire en ce qui concerne la fourniture de produits de la presse par « des exploitants commerciaux de moteurs de recherche ou des prestataires commerciaux de services qui éditent de manière analogue des contenus », ainsi que le requiert l’article 1er, point 11, de la directive 98/34.

( 15 ) Arrêt du 11 juin 2015, Berlington Hungary e.a. (C‑98/14, EU:C:2015:386).

( 16 ) Voir arrêt du 11 juin 2015, Berlington Hungary e.a. (C‑98/14, EU:C:2015:386, points 98 et 99).

( 17 ) JO 2004, L 157, p. 45.

( 18 ) Voir, en ce sens, arrêt du 15 septembre 2016, Mc Fadden (C‑484/14, EU:C:2016:689, points 81 à 84) ; voir également arrêt du 16 juillet 2015, Huawei Technologies (C‑170/13, EU:C:2015:477, points 57 à 59).

( 19 ) Il ressort clairement des points 26 à 30 de l’arrêt du 11 septembre 2014, Papasavvas (C‑291/13, EU:C:2014:2209), que la notion de « services de la société de l’information », au sens de l’article 1er, point 2, de la directive 98/34, couvre la fourniture de services de l’information en ligne, pour lesquels le prestataire de services est rémunéré, non par le destinataire de ces services, mais par des revenus générés, notamment, par des annonces publicitaires insérées sur le site Internet.

( 20 ) Le gouvernement portugais considère que le texte de l’article 87g, paragraphe 4, de l’UrhG ne satisfait pas à deux des exigences imposées à l’article 1er, point 2, de la directive 98/34, à savoir que le service soit normalement presté contre rémunération et à la demande individuelle d’un destinataire de services.

( 21 ) Alors que la Commission admet que la mise à la disposition du public, par des exploitants commerciaux de moteurs de recherche, de produits de la presse, en tout ou partie, constitue un service de la société de l’information, elle considère que l’expression « prestataires commerciaux de services qui éditent de manière analogue des contenus » est susceptible de se rapporter, non pas uniquement aux services en ligne, mais également aux services hors ligne.

( 22 ) Voir conclusions de l’avocat général Szpunar dans l’affaire Uber France (C‑320/16, EU:C:2017:511, points 23 et 24). L’avocat général Szpunar affirme dans le cadre de ces conclusions que « toute disposition qui concerne de quelque manière que ce soit les services de la société de l’information n’entre pas automatiquement dans la catégorie des règles techniques. La directive 98/34 modifiée distingue en effet, parmi les différentes catégories de règles techniques, celles relatives aux services, étant précisé que seuls les services de la société de l’information sont concernés. Selon la définition figurant à l’article 1er, point 5, de cette directive, une règle relative aux services est une exigence de nature générale relative à l’accès aux activités de services et à leur exercice. Pour pouvoir être qualifiée de règle technique, il faut encore qu’une telle exigence ait pour finalité et pour objet spécifiques de réglementer de manière explicite et ciblée ces services. Sont en revanche exclues les règles qui ne concernent ces services que d’une manière implicite ou incidente ».

( 23 ) Arrêt du 8 novembre 2007, Schwibbert (C‑20/05, EU:C:2007:652).

( 24 ) Sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi.

( 25 ) Voir, par analogie, arrêts du 20 décembre 2017, Asociación Profesional Elite Taxi (C‑434/15, EU:C:2017:981, point 40) et du 10 avril 2018, Uber France (C‑320/16, EU:C:2018:221, point 22), dans lesquels la Cour a jugé que l’« élément principal » d’un service qui associait un « service de la société de l’information » et un service de transport était ce dernier service. Selon moi, l’on peut procéder à la même analyse en ce qui concerne la législation en cause. Étant donné que cette législation est susceptible d’avoir un grand nombre d’objectifs et d’être conçue pour répondre à plusieurs exigences et intérêts spécifiques, je crois que, dans le cadre de l’exigence de notification préalable imposée par l’article 8, paragraphe 1, de la directive 98/34, il est impératif d’établir la finalité et l’objet essentiels ou l’élément principal de la législation ou disposition nationale en cause, car, dans le cas contraire, l’inclusion dans son champ d’application de services qui ne revêtent pas une grande importance en termes, notamment, de volume ou de valeur, pourrait conduire à la conclusion erronée que les services qui ont, en réalité, été réglementés ne sont pas des « services de la société de l’information ». L’inclusion dans la législation de services relativement peu importants qui ne sont pas fournis en ligne, conjointement à des services de la société de l’information, est susceptible de porter atteinte à l’objectif même de la directive 98/34.

( 26 ) Je suis donc en désaccord avec l’argument du gouvernement allemand, selon lequel les dispositions de l’UrhG en question n’ont pas une incidence directe sur la fourniture de services ou la fourniture transfrontalière de services. Le gouvernement allemand considère que ces dispositions sont simplement des conditions générales relatives à la fourniture de services, qui ne relèvent pas du champ d’application de l’article 1er, point 5, de la directive 98/34. Selon le gouvernement allemand, les dispositions en question affectent uniquement l’accès des moteurs de recherche et des agrégateurs d’informations à des données pour leur répertoire de recherche.

( 27 ) Arrêt du 20 décembre 2017, Falbert e.a. (C‑255/16, EU:C:2017:983).

( 28 ) Arrêt du 20 décembre 2017, Falbert e.a. (C‑255/16, EU:C:2017:983, point 32).

( 29 ) Arrêt du 30 avril 1996, CIA Security International (C‑194/94, EU:C:1996:172).