Conclusions de l'avocat général Lenz présentées le 6 février 1997. - Koninklijke Vereeniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels contre Free Record Shop BV et Free Record Shop Holding NV. - Demande de décision préjudicielle: Arrondissementsrechtbank Amsterdam - Pays-Bas. - Article 85 du traité CE - Article 5 du règlement nº 17 du Conseil - Validité provisoire des accords antérieurs au règlement nº 17 notifiés à la Commission - Validité provisoire des accords modifiés après la notification. - Affaire C-39/96.



Recueil de jurisprudence 1997 page I-02303



Conclusions de l'avocat général

A - Les faits

1 La présente procédure pose la question de la validité d'accords restrictifs de la concurrence qui existaient déjà avant le 13 mars 1962 - date de l'entrée en vigueur du règlement n_ 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1) - (ci-après les «anciennes ententes»).

2 Aux termes de l'article 5, paragraphe 1, de ce règlement (2), les accords, décisions et pratiques concertées visés à l'article 85, paragraphe 1, du traité, existant à la date d'entrée en vigueur de ce règlement et en faveur desquels les intéressés désiraient se prévaloir des dispositions de l'article 85, paragraphe 3, devaient être notifiés à la Commission avant le 1er novembre 1962.

3 La demanderesse dans la procédure au principal, la Koninklijke Vereeniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels (ci-après la «KVB»), est - comme son nom l'indique déjà - une association pour la promotion des intérêts du commerce du livre aux Pays-Bas. Cette association regroupe plus spécialement des éditeurs, des libraires et des importateurs du secteur du livre établis aux Pays-Bas (3). Elle a arrêté en 1961 - alors qu'elle portait encore le nom de Vereeniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels - un règlement relatif au commerce de livres aux Pays-Bas, le Reglement voor het Handelsverkeer van Boeken in Nederland (ci-après le «Reglement») (4). Ce «Reglement» oblige les membres de la KVB à maintenir le système vertical de prix imposés qu'il prévoit, et ce également à l'encontre de ceux qui ne sont pas affiliés à cette association.

4 Le «Reglement» a été notifié à la Commission le 30 octobre 1962.

5 Il a été modifié à plusieurs reprises depuis lors. Selon les éléments communiqués par la juridiction de renvoi, une modification importante a eu lieu en 1978. D'après ces renseignements, la présente procédure a trait à la version du «Reglement» en vigueur depuis le 1er janvier 1993.

6 Les deux défenderesses dans la procédure au principal, Free Record Shop BV et Free Record Shop Holding NV (ci-après en résumé «Free Record Shop»), constituent, d'après leurs propres dires, une chaîne de commerces de détail ayant des filiales aux Pays-Bas, en Belgique et en Norvège.

7 Le 14 décembre 1995, Free Record Shop a fait de la publicité dans divers journaux néerlandais, en offrant de vendre une série de livres à des prix inférieurs de 25 % aux prix dus en application du «Reglement».

8 La KVB a alors sollicité de l'Arrondissementsrechtbank te Amsterdam une ordonnance en référé enjoignant à Free Record Shop de respecter les règles de fixation des prix prévues par le «Reglement». Free Record Shop a fait valoir dans cette procédure que le «Reglement» violait l'article 85 du traité CE.

9 Comme la juridiction de renvoi l'a fait savoir, la question de la compatibilité du «Reglement» avec l'article 85 du traité a également été soulevée dans une autre affaire pendante devant les juridictions néerlandaises - l'affaire Reiber. Dans cette autre affaire, le soin de répondre à cette question a été déféré par un arrêt du Hoge Raad du 22 décembre 1995 (5) au Gerechtshof 's-Gravenhage. Dans l'instance devant le Hoge Raad, l'avocat général M. Koopmans avait proposé de déférer certaines questions préjudicielles à la Cour de justice. Le Hoge Raad n'a pas suivi cette suggestion - pour des raisons qui ne doivent pas être discutées plus avant ici.

10 Le 19 décembre 1995, l'Arrondissementsrechtbank te Amsterdam a fait droit à la demande de la KVB visant à obtenir une ordonnance en référé. Par la suite, elle est cependant arrivée à la conclusion que, pour poursuivre le traitement de l'affaire dont elle était saisie, il lui fallait une réponse à diverses questions de droit communautaire, questions dont la solution ne pouvait être attendue, selon elle, de l'affaire Reiber. Elle a par conséquent invité la Cour, par décision du 1er février 1996, à statuer à titre préjudiciel sur les questions suivantes (6):

«1) Si un accord entre des entreprises ou une décision d'une association d'entreprises visant à réglementer la concurrence a été adopté(e) avant l'entrée en vigueur du règlement n_ 17/62 et a été notifié(e) à temps à la Commission conformément aux dispositions de ce règlement, alors que la Commission n'a pas du tout réagi à cette notification, cet accord ou cette décision continue-t-il (elle) alors à bénéficier de la `validité provisoire' qui est accordée aux ententes notifiées d'après la jurisprudence de la Cour de justice?

2) En cas de réponse affirmative, cette `validité provisoire' continue-t-elle à perdurer pendant une période indéterminée? En cas de réponse négative, de quelles circonstances dépend alors la fin de la `validité provisoire'?

3) La `validité provisoire' concerne-t-elle seulement l'accord ou la décision, visé(e) à la question 1, sous la forme dans laquelle il ou elle a été notifié(e) ou vaut-elle aussi pour les accords ou décisions adopté(e)s ultérieurement qui prolongent les mêmes ententes sous une forme modifiée, dans la mesure où ceux-ci ou celles-ci ne comportent pas d'élargissement ou de renforcement des ententes compte tenu de l'effet et de la réalisation du marché communautaire?»

B - Prise de position

Les deux premières questions

11 Les deux premières questions préjudicielles sont étroitement liées. En conséquence, nous sommes d'avis, comme la Commission, qu'elles peuvent être traitées ensemble.

12 Il ressort de la jurisprudence de la Cour que les anciennes ententes qui ont été notifiées à la Commission avant le 1er novembre 1962 sont à traiter comme étant provisoirement valides. Un bref résumé de cette doctrine figure dans l'arrêt de la Cour rendu en 1991 dans l'affaire Delimitis:

«Selon une jurisprudence constante, les juridictions nationales ne peuvent, en l'absence d'une décision de la Commission prise en application du règlement n_ 17, constater la nullité de plein droit, au titre de l'article 85, paragraphe 2, des accords existant dès avant le 13 mars 1962, date d'entrée en vigueur de ce règlement, et qui ont été régulièrement notifiés (arrêt du 6 février 1973, Brasserie de Haecht, 48/72, Rec. p. 77; arrêt du 14 décembre 1977, De Bloos, 59/77, Rec. p. 2359). Ces accords bénéficient, en effet, d'une validité provisoire aussi longtemps que la Commission ne s'est pas prononcée (arrêt du 10 juillet 1980, Lancôme, 99/79, Rec. p. 2511)» (7).

13 L'article 9, paragraphe 1, du règlement n_ 17 a conféré à la Commission la compétence exclusive d'octroyer des exemptions, conformément à l'article 85, paragraphe 3, dans le domaine d'application de ce règlement. La Cour a souligné à juste titre «l'absence de possibilités juridiques efficaces permettant aux intéressés d'accélérer l'adoption d'une décision au sens de l'article 85, paragraphe 3» (8). De plus, elle a attiré l'attention sur la règle adoptée par les articles 6, paragraphe 2, et 7 du règlement n_ 17. En vertu de la première disposition citée, les anciennes ententes qui ont été notifiées avant le 1er novembre 1962 peuvent aussi être exemptées - contrairement à ce qui est le cas pour les autres accords - de manière rétroactive pour la période antérieure à leur notification (9). Compte tenu de ces éléments, la Cour a été amenée à conclure que, en ce qui concerne ces anciennes ententes, «la sécurité juridique en matière contractuelle» exige qu'elles soient traitées comme étant provisoirement valides (10).

14 D'après la jurisprudence citée, la validité provisoire prend fin lorsque la Commission «s'est prononcée» (11). Tel est certainement le cas lorsque la Commission adopte une décision par laquelle elle rejette la demande d'exemption de l'ancienne entente. Dans son arrêt Lancôme, la Cour a dit pour droit en 1980 que la validité provisoire prend également fin lorsque la Commission porte à la connaissance des intéressés, par lettre administrative, qu'elle n'envisage pas (plus) l'adoption d'une décision (positive ou négative) relative à l'entente notifiée (12). Dans l'affaire qui a donné lieu à cet arrêt, la Commission avait exposé dans sa lettre qu'elle estimait qu'il n'y avait plus lieu pour elle d'intervenir, en vertu de l'article 85, paragraphe 1, à l'égard de l'ancienne entente notifiée. D'après la Cour, la validité provisoire de l'ancienne entente a ainsi pris fin.

15 Dans le cas qui nous occupe, la Commission ne s'est jusqu'à présent pas prononcée dans le sens examiné ci-dessus sur la demande d'octroi d'une exemption pour l'ancienne entente notifiée. La Commission expose à cet égard qu'elle n'a pas encore clôturé l'examen de cette ancienne entente.

16 Comme la notification de cette entente remonte maintenant déjà à plus de 34 ans, la thèse de Free Record Shop selon laquelle il ne peut plus être question de «validité provisoire» après une si longue période ne semble à première vue pas dénuée de justification. Cependant, il importe de rappeler que la doctrine de la validité provisoire développée par la Cour est destinée à servir la protection de la sécurité juridique en matière contractuelle et ainsi la protection des intérêts des participants à l'ancienne entente notifiée. Ainsi que la KVB l'expose à juste titre, le poids qui doit être accordé à la protection de la sécurité juridique est plus à même d'augmenter avec le temps. Dans son arrêt Portelange, la Cour a elle-même souligné que le fait pour les personnes qui ont notifié un accord à la Commission de ne pas disposer de possibilité juridique efficace leur permettant d'accélérer l'adoption d'une décision au sens de l'article 85, paragraphe 3, entraîne des «conséquences ... d'autant plus graves qu'est considérable le délai utilisé pour parvenir à une telle décision ...» (13). Il ne serait par conséquent pas équitable que le retard apporté à l'examen d'une ancienne entente, imputable à la Communauté, tourne au désavantage des parties qui ont notifié cette entente dans le délai. La circonstance qu'un temps plus ou moins long s'est écoulé depuis la notification sans que la Commission ait pris position sur l'ancienne entente notifiée ne peut donc pas supprimer la validité provisoire de cette entente. Non seulement la KVB, mais aussi les gouvernements français et néerlandais, ainsi que la Commission, se sont exprimés en ce sens.

17 Certes, le gouvernement français a évoqué le fait que la limitation de la validité provisoire d'une ancienne entente à une période «raisonnable» pouvait paraître souhaitable. Cependant, il a simultanément souligné que la fixation concrète de ce délai soulèverait des difficultés. La KVB a par ailleurs fait valoir que la détermination d'un tel délai constituait nécessairement une décision politique, qui ne pouvait être prise que par le législateur communautaire. Nous partageons ce point de vue.

18 Que la doctrine de la «validité provisoire» ne doive pas être considérée comme dépassée en raison de l'écoulement d'une certaine période de temps résulte d'ailleurs déjà du fait que la Cour l'a encore confirmée - comme il a été dit - en 1991 dans son arrêt Delimitis.

19 Cette doctrine n'affecte pas de manière disproportionnée les intérêts légitimes des tiers. Ainsi que les gouvernements français et néerlandais, et la Commission l'ont exposé, des personnes qui se croient atteintes dans leurs droits par l'application d'un accord restrictif de la concurrence peuvent porter plainte auprès de la Commission, conformément à l'article 3 du règlement n_ 17 (14). De cette façon, cette dernière peut être contrainte - également par la voie d'un recours en carence fondé sur l'article 175 du traité CE faisant suite à une telle plainte, si nécessaire - de se prononcer sur la compatibilité de l'ancienne entente avec les dispositions en matière de concurrence du traité CE. Cette prise de position met fin - comme déjà mentionné ci-dessus - à la validité provisoire de l'ancienne entente.

20 Nous proposons en conséquence de répondre aux deux premières questions que la validité provisoire d'une ancienne entente, qui a été notifiée à la Commission avant le 1er novembre 1962, ne prend fin que lorsque la Commission s'est prononcée (dans un sens positif ou négatif) sur cette entente. Une telle prise de position existe également lorsque la Commission fait savoir par lettre administrative qu'elle a mis fin à la procédure sans adopter une décision formelle.

La troisième question

21 La validité provisoire d'une ancienne entente notifiée à temps à la Commission perdure-t-elle lorsque son contenu a été modifié ultérieurement? Ce problème constitue l'objet de la troisième question préjudicielle.

22 Cependant, il faut souligner que la juridiction de renvoi ne pose pas de manière tout à fait générale la question de savoir comment des modifications apportées à l'ancienne entente influencent sa validité provisoire. La question préjudicielle ne porte au contraire que sur les modifications qui ne conduisent pas à l'élargissement ou au renforcement des accords restrictifs de la concurrence.

23 Free Record Shop défend la thèse selon laquelle la doctrine de la validité provisoire développée par la Cour ne vise qu'une règle transitoire. Toute modification de l'ancienne entente notifiée mettrait par conséquent fin à la validité provisoire de cette entente. Le gouvernement français adopte en définitive une attitude semblable. Dans la mesure où le «Reglement» a été profondément modifié - comme la juridiction de renvoi l'a communiqué - en 1978, ainsi qu'avec effet au 1er janvier 1993, il deviendrait de plus une «nouvelle» entente restrictive de la concurrence.

24 La KVB et le gouvernement néerlandais sont au contraire d'avis que la validité provisoire perdure, même dans l'hypothèse de modifications ultérieures de l'ancienne entente, dès lors que ces modifications n'impliquent pas un élargissement ou un renforcement des accords restrictifs de la concurrence.

25 Selon la Commission, il faut distinguer entre trois hypothèses (15). La première est celle d'une modification qui atteint la substance d'un accord. Il s'agit alors en réalité d'un nouvel accord. L'ancienne entente cesse d'exister, et il ne peut en conséquence plus être question de validité provisoire. Si, en revanche, une modification ne porte pas atteinte à la substance de l'ancienne entente, sa validité provisoire est maintenue. La modification n'est elle-même couverte par cette validité provisoire que si le caractère restrictif de la concurrence de l'accord n'a pas été «sensiblement» accentué par comparaison avec ce qui existait à la date de la notification de l'ancienne entente. Au contraire, si la modification rend l'accord sensiblement plus restrictif, la validité provisoire de l'ancienne entente demeure, mais n'englobe pas la modification.

26 Deux arrêts de la Cour ont une signification particulière pour la réponse à la troisième question préjudicielle. L'arrêt Rochas (16) rendu en 1970 concernait des accords restrictifs de la concurrence, conclus sur le modèle d'un contrat type. Ce contrat type pouvait (peut-être) constituer une ancienne entente notifiée à temps. La juridiction de renvoi a posé la question de savoir si la validité provisoire du contrat type bénéficiait également aux accords conclus sur base de ce contrat type. La Cour a décidé que «les accords conclus après l'entrée en vigueur du règlement n_ 17/62 qui sont la reproduction exacte d'un contrat type conclu antérieurement et régulièrement notifié» bénéficiaient du même régime de validité que celui-ci (17).

27 L'arrêt Eldi Records (18) rendu en 1980 demande une attention particulière, car il concernait le même «Reglement» que la présente procédure. D'après les éléments communiqués par la juridiction de renvoi, qui était comme dans la présente affaire l'Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, le «Reglement» notifié en 1962 couvrait également les albums de bandes dessinées. Mais, selon les renseignements fournis, ces produits avaient été temporairement exclus de l'application du «Reglement». La Cour a jugé que cela ne portait pas atteinte à la validité provisoire du «Reglement»:

«Les effets de la notification s'étendent au champ d'application de l'accord au moment de sa notification. Restreindre ces effets, dans le cas envisagé par la question, équivaudrait à pénaliser les parties à l'accord pour en avoir limité volontairement le champ d'application, ce qui serait contraire à l'esprit du droit de la concurrence. Il convient donc de répondre à la quatrième question que la réintroduction d'une catégorie de marchandises, qui était incluse dans le champ d'application d'un accord lors de sa notification mais qui en a ensuite été exclue volontairement par les parties pendant un certain laps de temps, est couverte par les effets de la notification originale» (19).

28 A notre avis, cette conclusion peut être transposée à la présente affaire. Si une modification de l'accord notifié conduisait à la perte de la validité provisoire même lorsque cette modification prévoit des restrictions moins sensibles de la concurrence, les intéressés ne seraient plus encouragés à adopter de telles modifications qui servent la concurrence. La «conséquence contre-productive serait alors qu'ils renoncent à de telles modifications» (20). Cela ne serait effectivement guère conforme - comme la Cour l'a formulé dans son arrêt Eldi Records - «à l'esprit du droit de la concurrence» de la Communauté. En revanche, la conception que nous défendons répond aux exigences du marché commun, comme le gouvernement néerlandais l'a également exposé.

29 Le gouvernement néerlandais a par ailleurs souligné à bon droit que la distinction sur laquelle cette conception se fonde apparaît également dans plusieurs règlements d'exemption par catégorie. Par exemple, l'article 1er, paragraphe 5, du règlement (CE) n_ 240/96 de la Commission, du 31 janvier 1996, concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords de transfert de technologie (21), dispose:

«L'exemption prévue au paragraphe 1 s'applique également lorsque les parties prévoient dans leurs accords des obligations du type de celles qui sont visées par ledit paragraphe, mais en leur donnant une portée plus limitée que celle admise par celui-ci.»

30 Nous n'avons pas été convaincu par les objections soulevées à l'encontre de cette conception. Le gouvernement français souligne, il est vrai, à juste titre, qu'il s'agit de tenir compte «de la nécessité, d'une part, d'assurer une surveillance efficace et, d'autre part, de simplifier dans toute la mesure du possible le contrôle administratif» (22). La notification d'accords restrictifs de la concurrence doit procurer à la Commission les informations dont elle a besoin pour vérifier la compatibilité de ces accords avec l'article 85. Mais si les restrictions de la concurrence prévues dans un tel accord sont modifiées dans un sens moins restrictif par un amendement ultérieur, il n'en découle aucune conséquence pour la fonction de contrôle de la Commission, puisque les restrictions de la concurrence notifiées à l'origine comprennent celles qui sont pratiquées dorénavant. Ce point de vue a aussi été défendu par l'avocat général M. Capotorti dans ses conclusions dans l'affaire Eldi Records (23). Comme la KVB l'a exposé par ailleurs, le fait d'exiger dans le cas de modifications de ce type une nouvelle notification de l'accord lors de chaque modification serait loin de servir la simplification de la procédure administrative.

31 Free Record Shop fait valoir que, de toute façon, la Commission est seule compétente pour constater qu'une modification de l'ancienne entente n'a pas aggravé les restrictions de la concurrence qui y sont contenues. Si la Commission trouve le temps de procéder à cet examen, elle peut tout aussi bien apprécier la conformité de l'ancienne entente notifiée dans son ensemble avec l'article 85 du traité. Selon nous, cette objection part d'une prémisse erronée. Ce n'est pas la Commission, mais la juridiction nationale devant laquelle la question de la validité provisoire d'une ancienne entente est soulevée, qui est compétente pour trancher le problème. Pour ce faire, cette juridiction peut, si nécessaire - dans la mesure où le droit procédural national n'y fait pas obstacle -, s'adresser à la Commission pour obtenir des renseignements sur l'état de la procédure administrative (24). La juridiction nationale a également la possibilité de déférer à la Cour des questions préjudicielles ayant trait au droit communautaire conformément à l'article 177 du traité CE, comme cela a été fait en l'espèce.

32 Il faut cependant approuver l'argument de Free Record Shop selon lequel la simple affirmation que la modification en cause n'implique pas une aggravation du caractère restrictif de la concurrence de l'ancienne entente ne saurait suffire pour que la validité provisoire soit maintenue. La juridiction nationale doit au contraire être parvenue à la conviction que la modification concernée n'implique effectivement pas une telle aggravation. Dans cette mesure, la charge de la preuve incombe à la partie qui invoque la validité provisoire de l'ancienne entente. Selon nous, des critères stricts devraient s'appliquer à cet égard.

De l'avis du gouvernement néerlandais, il ressort de l'ordonnance de renvoi que l'Arrondissementsrechtbank te Amsterdam est arrivé en l'espèce à la conclusion que les modifications du «Reglement» ne comportaient pas «d'élargissement ou de renforcement des ententes». Effectivement, certains indices le donnent à penser. La KVB a fait valoir que le «Reglement» aurait été libéralisé par ces modifications. Nous devons cependant souligner une nouvelle fois que la décision sur cette question revient à la juridiction nationale. Par conséquent, la Cour n'a pas besoin d'y répondre dans la présente procédure.

33 Free Record Shop soutient encore que la thèse qu'elle combat conduirait à une discrimination inadmissible, puisque les entreprises qui concluraient un accord «nouveau» ne pourraient pas invoquer pour celui-ci le bénéfice de la validité provisoire. Comme nous l'avons déjà mentionné, la validité provisoire d'anciennes ententes notifiées dans le délai est nécessaire pour sauvegarder les intérêts de la sécurité juridique, notamment compte tenu des règles spécifiques applicables à ces accords (25). Cette considération ne concerne pas des accords restrictifs de la concurrence conclus après l'entrée en vigueur du règlement n_ 17. Il n'y a donc pas de discrimination puisque le traitement différent est objectivement justifié.

34 Enfin, la thèse qui a notre préférence ne conduit pas non plus, contrairement à ce que soutient le gouvernement français, à ce que soit effacée de manière abusive la différence entre les anciennes ententes et les ententes «nouvelles». La conception que nous défendons répond au contraire - nous pensons l'avoir montré - à l'esprit et au but des dispositions déterminantes en l'espèce.

35 Bien qu'il puisse déjà être répondu à la question préjudicielle posée par la juridiction nationale sur base des considérations précitées, il nous paraît opportun d'examiner brièvement la position soutenue par la Commission. Nous sommes également d'avis que la validité provisoire d'une ancienne entente prend fin lorsque celle-ci est modifiée dans sa substance. L'application de l'hypothèse de travail que nous défendons conduit d'ailleurs au même résultat. Mais nous ne pouvons pas nous rallier à la Commission lorsqu'elle soutient que d'autres modifications n'affectent pas la validité provisoire de l'ancienne entente. La thèse selon laquelle des modifications qui ne rendent pas l'ancienne entente «sensiblement» plus restrictive bénéficient elles-mêmes de la validité provisoire nous paraît douteuse, compte tenu de l'interprétation que la Commission donne à cette notion (26).

36 A notre avis, des critères stricts doivent au contraire s'appliquer ici. Cela résulte de l'arrêt Rochas, selon lequel la validité provisoire d'un contrat type ne bénéficie aux accords individuels conclus sur le modèle de ce contrat que si ces accords sont la reproduction exacte du contrat type (27). La Cour a encore une fois confirmé cette approche restrictive dans son arrêt Delimitis (28). Cette façon de voir les choses nous paraît aussi pertinente. Si les parties à une ancienne entente décident de modifier ultérieurement les conditions de cette entente restrictives de la concurrence dans un sens plus restrictif, il n'y a aucune raison d'accorder à ces modifications le bénéfice de la validité provisoire. Mais nous allons encore un pas plus loin: selon nous, de telles modifications entraînent la disparition de la validité provisoire de l'ancienne entente dans sa totalité. Nul n'est obligé de modifier ultérieurement dans un sens plus restrictif les restrictions à la concurrence convenues dans une ancienne entente. Ceux qui procèdent néanmoins à de telles modifications le font à leurs risques et périls. La sécurité juridique n'exige pas, à notre avis, de maintenir la validité provisoire de l'ancienne entente également dans cette hypothèse.

37 Les circonstances concrètes du cas d'espèce illustrent cette différence dans l'appréciation. La Commission a comparé la version du «Reglement» en vigueur en 1993 avec la version notifiée en 1962. A son avis, une seule modification dans un sens «sensiblement» plus restrictif est à constater. A la différence de ce qui était le cas auparavant, le système des prix imposés pour les livres en provenance de l'étranger ne vaut plus seulement pour les livres pour lesquels l'éditeur étranger a fixé un prix de vente, mais également pour les livres pour lesquels il a seulement conseillé un prix de vente. Nous ne devons pas examiner ici si cette évaluation est correcte. En se fondant sur son appréciation, la Commission arrive à la conclusion que la validité provisoire du «Reglement» existe toujours, mais ne couvre pas son application à des livres étrangers dont le prix est simplement conseillé. A notre avis, dans un tel cas, il y a modification d'une ancienne entente, laquelle étend le champ d'application de l'entente à d'autres produits, et mène en conséquence à un renforcement des conditions restrictives de la concurrence. D'après la thèse que nous soutenons, cela conduirait à ce que la validité provisoire de l'ancienne entente devienne caduque dans sa totalité. Sauf erreur de notre part, cette conception correspond à celle défendue par l'avocat général M. Capotorti dans l'affaire Eldi Records (29).

C - Conclusion

38 Nous proposons par conséquent à la Cour de répondre comme suit aux questions préjudicielles posées par l'Arrondissementsrechtbank te Amsterdam:

«1) La validité provisoire d'une ancienne entente notifiée avant le 1er novembre 1962 à la Commission ne prend fin que lorsque la Commission s'est prononcée (dans un sens positif ou négatif) sur cette entente. Une telle prise de position existe aussi lorsque la Commission fait savoir par lettre administrative qu'elle a mis fin à la procédure sans adopter une décision formelle.

2) La validité provisoire s'étend également à des modifications de l'ancienne entente notifiée à l'origine, dans la mesure où ces modifications n'entraînent pas un élargissement ou un renforcement des accords restrictifs de la concurrence.»

(1) - JO 1962, 13, p. 204.

(2) - Dans la version modifiée par le règlement n_ 59 du Conseil, du 3 juillet 1962 (JO 1962, 58, p. 1655).

(3) - Comparer à cet égard les faits dans l'arrêt rendu le 17 janvier 1984, VBVB et VBBB (43/82 et 63/82, Rec. p. 19, 24).

(4) - Il semble s'agir là d'une révision d'une version de l'année 1923. Nous déduisons cette information de l'arrêt du Hoge Raad des Pays-Bas du 22 décembre 1995 dans la procédure Vierkant Beheer et Reiber/KVB. La KVB a déposé une copie de cet arrêt devant la Cour en annexe à ses observations dans la présente procédure.

(5) - Voir ci-dessus note de bas de page 4.

(6) - La juridiction de renvoi souligne que la formulation de ces questions préjudicielles s'appuie sur les questions proposées par l'avocat général M. Koopmans dans la procédure déjà mentionnée devant le Hoge Raad.

(7) - Arrêt du 28 février 1991 (C-234/89, Rec. p. I-935, point 48).

(8) - Arrêt du 9 juillet 1969, Portelange (10/69, Rec. p. 309, point 15).

(9) - L'article 7 du règlement n_ 17 édicte une règle particulière pour les anciennes ententes, qui ont été notifiées à temps, mais qui ne satisfont pas aux conditions d'une exemption en vertu de l'article 85, paragraphe 3. Si les intéressés modifient par exemple l'accord par la suite, de sorte qu'il remplit les conditions d'une exemption, l'interdiction édictée à l'article 85, paragraphe 1, ne s'applique que pour la période fixée par la Commission.

(10) - Arrêt du 10 juillet 1980, Lancôme (99/79, Rec. p. 2511, point 16).

(11) - Voir ci-dessus point 12, à la fin.

(12) - Loc. cit. (note de bas de page 10), point 17.

(13) - Loc. cit. (note de bas de page 8), point 15.

(14) - Si la Commission constate, sur demande (ou d'office), une infraction aux dispositions de l'article 85 ou de l'article 86 du traité CE, elle peut ordonner, en vertu de l'article 3, paragraphe 1, du règlement, la cessation de cette infraction. Conformément à l'article 3, paragraphe 2, du règlement, sont habilités à présenter une demande à cet effet, non seulement les États membres, mais également les personnes physiques ou morales qui font valoir un «intérêt légitime».

(15) - La Commission renvoie ici à ses observations dans l'affaire 106/79 (arrêt du 20 mars 1980, Eldi Records, Rec. p. 1137). Elle avait effectivement défendu la même thèse dans cette autre procédure (voir plus particulièrement p. 1143).

(16) - Arrêt du 30 juin 1970, Rochas (1/70, Rec. p. 515).

(17) - Loc. cit. (note de bas de page 16), point 6.

(18) - Loc. cit. (note de bas de page 15).

(19) - Loc. cit. (note de bas de page 15), point 16.

(20) - Souligné à juste titre par Gleiss/Hirsch (Martin Hirsch et Thomas O. J. Burkert), Kommentar zum EG-Kartellrecht, Tome 1, 4e édition, Heidelberg 1993, article 85, point 1741.

(21) - JO L 31, p. 2.

(22) - Selon les termes du deuxième considérant du règlement n_ 17.

(23) - Conclusions du 28 février 1980 dans l'affaire 106/79, Rec. p. 1151, 1156. La version allemande de ces conclusions comporte toutefois une erreur dans le passage concerné, parce que le mot «nicht» manque.

(24) - Voir la communication relative à la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l'application des articles 85 et 86 du traité CEE (JO 1993, C 39, p. 6).

(25) - Voir ci-dessus point 13.

(26) - La Commission croit pouvoir invoquer à l'appui de sa thèse la règle contenue dans l'article 15, paragraphe 5, sous a), du règlement n_ 17. Selon cette disposition, la Commission ne peut pas infliger d'amende pour des agissements postérieurs à la notification à la Commission et antérieurs à la décision prise en vertu de l'article 85, paragraphe 3, du traité «pour autant qu'ils restent dans les limites de l'activité décrite dans la notification». Nous ne voyons pas comment cette disposition - qui est d'ailleurs relative à une autre problématique - irait à l'encontre de la thèse que nous soutenons.

(27) - Voir ci-dessus point 26.

(28) - Loc. cit. (note de bas de page 7), point 49.

(29) - Loc. cit. (note de bas de page 23), p. 1156.