Conclusions de l'avocat général Darmon présentées le 7 juillet 1992. - A. Ahlström Osakeyhtiö et autres contre Commission des Communautés européennes. - Pratiques concertées entre entreprises établies dans des pays tiers portant sur les prix de vente à des acheteurs établis dans la Communauté. - Affaires jointes C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 et C-125/85 à C-129/85.



Recueil de jurisprudence 1993 page I-01307

édition spéciale suédoise page I-00111

édition spéciale finnoise page I-00123



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1. Last but not least ... Telle est, pour maintes raisons, l' expression qui vient naturellement à l' esprit au moment de présenter nos conclusions dans l' affaire dite des "Pâtes de bois". Tout d' abord parce qu' elle sera le dernier recours introduit par des entreprises en matière de concurrence jugé par votre Cour en premier et dernier ressort. En effet, le critère adopté pour la répartition des affaires pendantes devant vous au moment de la création du Tribunal de première instance conduisait, eu égard au stade alors atteint par la procédure, votre juridiction à en connaître. Ensuite, parce que nos conclusions et votre jugement marqueront la dernière étape d' un long cheminement procédural marqué notamment par une audience en janvier 1988, un premier arrêt de la Cour plénière en date du 27 septembre 1988 rejetant le moyen relatif à l' extra-territorialité du droit communautaire de la concurrence, l' audition en 1990 des premiers experts-"comptables" puis, en novembre 1991, l' audience relative à l' ensemble des aspects des recours au cours de laquelle ont été entendus les experts économiques. Et ni cette affaire ni cette dernière étape ne sont les moindres. En effet, les dimensions à proprement parler tentaculaires de ce dossier - tenant tant à la complexité et la masse des arguments échangés qu' au nombre de parties requérantes - le rendent fort peu ordinaire.

2. A cet égard, nous avons dû nous résigner inévitablement, pour tenir compte de maintes contraintes objectives et du souci de contenir la présente discussion dans des limites raisonnables, à négliger certains aspects de l' argumentation dès lors que les motifs de la solution que nous proposerons à votre Cour n' en paraissaient pas affectés.

3. Avant de procéder à l' examen d' une affaire qui aura donc contribué à stimuler la demande communautaire de pâte à papier compte tenu du volume des pièces qui ont été produites, il est nécessaire de rappeler les caractéristiques du marché de la pâte de bois, puis les aspects essentiels de la procédure et de la décision attaquée.

Le marché de la pâte

Le produit

4. La décision attaquée concerne la pâte de bois au sulfate blanchie utilisée dans la fabrication du papier et offerte sur le marché (ci-après "pâte marchande"). Il existe d' autres procédés permettant d' obtenir la pâte (pâte chimique ou mécanique), mais la pâte au sulfate est celle dont la qualité est la meilleure. Elle est obtenue par le traitement chimique de la cellulose au terme d' un processus qui se déroule en deux temps. Tout d' abord, une première opération conduit à la production de pâte au sulfate écrue (brune) laquelle sert à la fabrication de matériaux d' emballage (sacs, boîtes...). Ensuite, pour pouvoir être utilisée dans la fabrication de papiers "nobles" (papier d' imprimerie, papier à écrire...) nécessitant notamment un haut degré de blancheur, la pâte est blanchie chimiquement. Ce processus présente l' avantage de consommer moins d' énergie et d' être moins polluant que les autres. En outre, presque tous les types de bois sont utilisables dans la fabrication de la pâte au sulfate blanchie. Celle-ci a vu sa consommation croître au cours des périodes récentes. Selon la décision, elle représentait environ un tiers du marché en 1980.

5. Il existe plusieurs types de pâte au sulfate blanchie dont la classification est fonction du type d' arbres dont elle provient. La distinction essentielle est opérée entre pâte de feuillus et celle de résineux. Les propriétés de ces deux catégories sont différentes: la seconde (softwood) a des fibres longues et plus résistantes. La pâte de feuillus (hardwood), aux fibres plus courtes, est utilisée pour la fabrication de papiers doux, moins solides. La pâte de résineux est considérée de qualité supérieure à la pâte de feuillus. Au sein de chaque catégorie, il existe, par ailleurs, une différence selon que la pâte provient du Nord ou du Sud. De manière générale, résineux et feuillus du Nord sont jugés de qualité supérieure à ceux du Sud. A partir de 1978, on relève quatre niveaux de prix pour ces produits, les prix les plus élevés revenant aux résineux du Nord et les moins élevés aux feuillus du Sud.

6. Eu égard aux propriétés des différentes catégories de pâtes, les fabricants de papier recourent généralement à des mélanges afin d' obtenir la qualité de papier spécifique qu' ils recherchent.

7. Au sein d' une catégorie donnée de pâtes, il existe dans une très large mesure interchangeabilité de la pâte. En revanche, l' interchangeabilité entre les différentes catégories est faible à court terme. En effet, un changement de catégorie est de nature à comporter des coûts importants pour le fabricant de papier; il s' agit d' un processus relativement long qui nécessite des essais, voire une modification du matériel.

Les producteurs

8. La pâte au sulfate blanchie est produite par quelque huit cents producteurs disséminés dans plus de trente pays. La majeure partie est utilisée par les producteurs (ou par leurs filiales). La pâte que ces derniers mettent sur le marché est qualifiée de pâte "marchande", rappelons-le, et c' est celle-ci qui fait l' objet de la décision attaquée. Selon celle-ci, la production totale de pâte "marchande" blanchie représentait dix-huit millions de tonnes en 1981. Le Canada était le premier producteur (plus de 6 millions de tonnes), suivi des États-Unis (plus de 4 millions de tonnes), de la Suède (2,5 millions de tonnes) et de la Finlande (1,6 million de tonnes).

9. La décision indique que plus de cinquante entreprises vendent de la pâte marchande dans la Communauté. Pour leur part, certaines requérantes soulignent que la pâte est vendue dans la Communauté par cent quinze firmes et provient de dix-huit pays.

10. Du point de vue du chiffre d' affaires global, les producteurs des États-Unis et du Canada sont plus importants que les producteurs suédois et finlandais, fournisseurs traditionnels du marché européen où ils livrent les deux tiers de leur production. Le marché a été pénétré par les producteurs canadiens et américains dans les années 50. Les exportations en provenance des États-Unis se sont développées particulièrement au cours des années 70. Le marché communautaire ne présente pas pour les producteurs nord-américains l' importance qu' il revêt pour les producteurs finlandais et suédois. Les producteurs canadiens et américains trouvent leur débouché essentiel dans le marché intérieur des États-Unis. Pour eux, le marché communautaire est donc utilisé principalement pour compenser les fluctuations cycliques du marché américain.

11. La tendance à l' intégration verticale est particulièrement marquée dans l' industrie de la pâte: de nombreux producteurs de pâte fabriquent également du papier ou détiennent des participations importantes dans des papeteries (1).

12. La structure des coûts (2) varie selon les régions de production. D' une manière générale, les coûts du bois sont nettement plus élevés en Finlande et en Suède qu' aux État-Unis et au Canada. En revanche, les coûts de transport seraient supérieurs pour la pâte provenant de ces derniers pays à ceux afférents à la pâte provenant de Scandinavie. Par ailleurs, la Commission et certaines requérantes considèrent que les coûts fixes seraient élevés alors que les seconds experts, à partir des données mentionnées dans la décision (3), ont, au contraire, estimé que ces coûts représentent un pourcentage relativement faible par rapport aux coûts variables.

13. La construction d' une nouvelle usine de pâte nécessite des investissements en capital très élevés et exige une longue période pour sa réalisation. Les usines de pâte sont implantées à proximité des ressources forestières.

14. La décision souligne qu' entre 1975 et 1981 le taux d' utilisation des capacités de production et le niveau des stocks variaient largement non seulement entre les différents pays, mais également entre producteurs d' un même pays.

15. Les producteurs finlandais sont membres de la Finncell (4), association fondée en 1918 qui a pour objet de vendre en son nom propre les pâtes fabriquées par ses membres. La Finncell fixe les prix à l' exportation et répartit les commandes entre ses membres.

16. Au cours de la période visée par la décision, toutes les entreprises américaines requérantes (5), à l' exception de Bowater, ont été membres de la Pulp Paper and Paper Board Export Association. Cette association est généralement désignée sous l' appellation de KEA, terme qui correspond aux initiales de son ancien nom (Kraft Export Association). Elle a été créée sous l' empire du Webb Pomerene Act, disposition législative américaine qui permet la constitution d' associations destinées à promouvoir les exportations sans violation du droit antitrust des États-Unis. Le Webb Pomerene Act autorise notamment les producteurs à échanger des informations relatives à la commercialisation de leurs produits à l' étranger et à se concerter sur les prix pour les marchés d' exportation.

17. Un même producteur livre de manière générale à une cinquantaine de clients dans la Communauté. La Finncell aurait la clientèle la plus importante (290 clients).

18. Les producteurs commercialisent la pâte dans la Communauté à travers leurs filiales, des bureaux de vente, des succursales ou des agents. Certains agents sont communs à plusieurs producteurs.

Les clients

19. Il convient en premier lieu de préciser que le prix de la pâte représente environ 50 à 70 % des coûts du papier. Selon la décision, le marché communautaire serait le plus important marché de pâte au sulfate blanchie, marché sur lequel s' effectuait en 1981 le tiers des ventes mondiales. Au cours de cette même année, la production communautaire de pâte s' élevait à peu près à 700 000 tonnes alors que le total des ventes dans la CEE représentait aux alentours de 6 millions de tonnes. L' Allemagne, la France et le Royaume-Uni avec respectivement environ 2 millions de tonnes, 1,3 million de tonnes et 1,1 million de tonnes étaient les principaux acheteurs.

20. Plus de huit cents producteurs de papier achètent de la pâte au sulfate blanchie dans la Communauté. Selon les données avancées par certaines requérantes (6), non contredites par la Commission, au milieu des années 70, dix-sept acheteurs auraient à eux seuls réalisé 50 % des achats et quarante et un 80 %. Les acheteurs de pâte sont fréquemment liés à des producteurs de pâte qui ont leur siège principal en dehors de la Communauté.

21. La majorité des achats est réalisée sur la base de contrats d' approvisionnement à long terme conclus pour des durées de trois à cinq ans qui contiennent souvent des clauses de prorogation automatique ("evergreen renewal provisions"). Ces contrats prévoient de manière générale que le vendeur réserve un tonnage de pâte à l' acheteur sur base trimestrielle à un prix qui ne dépassera pas celui qui est annoncé au cours de la période précédant le début dudit trimestre. Il est constant que le client n' achète pas nécessairement la totalité du lot qui lui est réservé.

22. La pâte vendue sur le marché au comptant ("spot market") représente une faible proportion de la consommation.

23. Afin d' obtenir le mélange qu' ils recherchent et pour assurer la sécurité de leurs approvisionnements, les acheteurs diversifient leurs commandes auprès de plusieurs producteurs, situés le cas échéant dans des régions différentes. Par ailleurs, les acheteurs de pâte liés à un producteur sont amenés à acheter certains types de pâte auprès d' autres fournisseurs.

Prix annoncés et prix de transaction

24. Selon une pratique bien établie, au cours des semaines ou, parfois, des jours qui précèdent le début d' un trimestre, les producteurs communiquent le prix qu' ils entendent obtenir pour les types de pâte qu' ils commercialisent. Ces prix, qui comportent les frais de transport jusqu' aux ports européens, sont généralement fixés de manière différente selon qu' il s' agit de livraisons à destination des ports européens du Nord-Ouest (zone 1) ou des ports méditerranéens (zone 2). Ces annonces sont faites aux clients, clients potentiels, agents de vente et bureaux de vente des producteurs. Pour toute la période objet de la décision à partir de 1976, ces prix ont été annoncés en dollars des États-Unis par l' ensemble des producteurs concernés. La presse spécialisée publie rapidement ces prix.

25. Les prix annoncés sont à distinguer des "prix de transaction", c' est-à-dire les prix qui seront effectivement facturés aux clients. Les prix de transaction peuvent être identiques aux prix qui ont été annoncés ou s' en différencier (rabais, facilités de paiement ou réductions diverses).

L' évolution sur le marché de la pâte

26. Le marché de la pâte de bois est largement dépendant de la demande de papier et de carton, elle-même soumise aux évolutions de la conjoncture économique générale.

27. Le tableau ci-après (7) présente l' évolution de la consommation et des importations communautaires de pâte au sulfate blanchie.

Consommation et importation de pâte au sulfate blanchie dans la Communauté

(en milliers de tonnes)

Année

Consom-

mationImportationscommu-nautaires

totalesorigi-

naires du

Canada % du

totalorigi-

naires des

États-Unis % du

totalorigi-

naires de

la Suède % du

totalorigi-

naires de

la

Finlande % du

total 1974

1975

1976

1977

1978

1979

1980

1981

1982 4 571,7

3 850,8

4 408,8

4 439,1

6 136,0

6 540,8

6 774,0

6 598,5

6 406,5 4 767,5

3 371,6

4 708,0

4 636,8

5 546,7

5 929,3

6 178,8

6 140,9

5 872,9 1 394,0

971,6

1 359,2

1 395,8

1 664,7

1 565,9

1 721,3

1 568,6

1 427,8 29,24

28,82

28,87

30,10

30,01

26,41

27,86

25,54

24,31 644,0

587,0

718,8

696,2

781,9

934,9

1 090,3

1 085,0

1 127,6 13,51

17,41

15,27

15,01

14,10

15,77

17,65

17,67

19,20 1 718,6

1 180,1

1 568,7

1 406,3

1 523,5

1 571,2

1 340,3

1 371,0

1 143,5 36,05

35,00

33,32

30,33

27,47

26,50

21,69

22,33

19,47 466,8

282,7

393,0

437,4

669,9

836,3

838,8

804,8

700,3 9,79

8,38

8,35

9,43

12,08

14,10

13,57

13,11

11,92 Source: Statistiques annuelles de la Cepac

28. La très forte demande de pâte à papier de l' année 1973 - marquée par des phénomènes de pénurie - allait diminuer à la fin de l' année 1974 pour chuter en 1975. Au cours de cette année, les taux d' utilisation des capacités des producteurs américains, suédois et finlandais ont substantiellement baissé. Il en a été de même pour ceux des producteurs canadiens lesquels ont connu des grèves qui ont affecté leur production. Toujours en 1975, le gouvernement suédois mettait en place un système d' aide à la constitution des stocks qui provoquait une augmentation colossale des stocks des producteurs suédois. En 1976, la demande de pâte dans la Communauté retrouvait pratiquement son niveau de 1974.

29. Au cours de l' année 1977, la consommation a stagné (+ O,7 %) alors que les importations ont très légèrement baissé (- 1,5 %). Durant l' année 1978, la consommation et les importations entamaient une hausse importante qui allait se poursuivre tout au long de 1979 pour atteindre un sommet en 1980. 1981 a vu une légère baisse de la demande qui s' est poursuivie en 1982.

30. Selon la décision, l' évolution des prix annoncés sur le marché communautaire a schématiquement été la suivante: les années 1975 (8) et 1976 ont été marquées par une totale stabilité qui a persisté jusqu' au troisième trimestre de 1977 (9) lequel a vu l' amorce d' une baisse, amplifiée au cours du trimestre suivant et des deux premiers trimestres de 1978. A été alors atteint le niveau des prix annoncés le plus bas de la période objet de la décision. Au troisième trimestre de 1978, une légère reprise des prix annoncés s' est produite qui a été suivie d' une nette remontée au quatrième trimestre. Ensuite, au cours de chacun des trimestres consécutifs jusqu' au deuxième trimestre de 1980, les prix annoncés ont augmenté. Puis, ils sont restés stables jusqu' à une augmentation survenue aux troisième et quatrième trimestres de 1981, augmentation qui, selon la Commission, n' aurait pas été "admise" dans tous les États membres.

31. Il convient d' indiquer, dès à présent, que la Commission estime que les producteurs, au cours de la période en cause, ont annoncé presque simultanément des prix analogues pour des périodes analogues et qu' ils ont facturé des prix de transaction identiques, constatation qui ne pourrait s' expliquer que par une pratique concertée. Elle indique cependant qu' en 1977 et en 1978 les prix de transaction se sont écartés significativement des prix annoncés, les firmes ayant dû renoncer, selon la décision, à l' application de prix concertés peu réalistes, la faiblesse de la demande ayant augmenté la pression concurrentielle.

32. Il est à noter que la Commission a ouvert en avril 1978 une procédure antidumping relative à l' importation des pâtes originaires du Canada, des États-Unis, de Finlande et de Suède (10), procédure clôturée à la fin de la même année (11).

Procédure et décision

33. En 1977, à la suite de vérifications effectuées au titre de l' article 14 du règlement n 17/62 (12) (ci-après "règlement n 17"), la Commission indique avoir découvert dans l' industrie de la pâte de bois un certain nombre de pratiques restrictives et d' accords n' ayant pas été notifiés conformément aux articles 4 et 5 de ce même règlement.

34. Au terme de ces investigations, elle a, le 29 juillet 1981, engagé d' office la procédure prévue par l' article 3, paragraphe 1, du règlement n 17 à l' encontre des cinquante-sept entreprises productrices ou associations établies aux États-Unis, au Canada, en Finlande, en Norvège, en Suède, au Royaume-Uni, en Espagne et au Portugal. Le 4 septembre suivant ont été notifiés les griefs retenus à leur encontre. Elles se sont ainsi vu reprocher la participation à des fixations de prix au moyen de pratiques concertées, à des décisions d' association, à des organisations communes, à des accords de représentation et d' agence commune, à des accords sur les conditions de vente et à des échanges d' informations. Nous nous limitons ici volontairement à reproduire les termes de la lettre accompagnant la communication des griefs, car le contenu et la portée de celle-ci sont discutés par les parties.

35. L' audition des entreprises s' est déroulée en mars et en avril 1982. Puis, le 1er septembre 1982, la Commission a adressé aux destinataires de la communication des griefs une demande de renseignements au titre de l' article 11 du règlement n 17. Estimant nécessaire, à la lumière des observations faites par les entreprises en réponse à la communication des griefs et lors de leur audition, "de mettre à jour et de compléter l' information relative aux faits sur lesquels la procédure est basée" (13), la Commission demandait notamment aux producteurs d' adresser, pour la période de 1974 au deuxième trimestre de 1982, les factures et les documents concernant les prix de transaction qui différeraient des prix annoncés. Plus de cent mille factures ont été alors communiquées par les entreprises à la Commission.

36. Au cours du premier semestre de 1982, des pourparlers se sont engagés entre les entreprises et la Commission à propos d' un engagement visant à l' adoption par les premières de nouveaux comportements sur le marché communautaire, notamment quant au choix de la monnaie dans laquelle les prix seraient annoncés ou facturés et à la durée de validité des annonces de prix. L' objectif poursuivi par la Commission consistait à réduire ainsi ce qu' elle qualifie de "transparence artificielle du marché" afin, toujours selon la défenderesse, "de rendre la concertation sur les prix plus difficile entre les firmes" (14). Cet engagement devait initialement servir de base à un règlement amiable de l' affaire (la Commission l' a admis à l' audience en réponse à une question précise qui lui a été adressée à ce propos). Les discussions se sont prolongées au cours des années 1983 et 1984, soulevant des difficultés tenant apparemment tant au contenu même de l' engagement qu' à la circonstance que certaines entreprises avaient toujours refusé d' y souscrire, notamment parce qu' elles rejetaient toute accusation de pratique concertée.

37. Au début du mois de décembre 1984, les producteurs suédois et finlandais signaient l' engagement selon les termes que souhaitait la Commission, dont les entreprises nord-américaines refusaient alors les clauses "monétaires". Selon ces derniers producteurs, le 11 décembre 1984, la Commission leur faisait connaître qu' un règlement amiable était exclu si elles n' adhéraient pas à un engagement identique à celui souscrit par les firmes scandinaves, au plus tard le lendemain matin. Certaines d' entre elles ont alors accepté l' engagement, mais il leur aurait été indiqué le 12 décembre que le parti était retenu depuis la veille d' adopter une décision.

38. Le 15 décembre 1984, la presse (15) détaillait nominativement les producteurs concernés ainsi que le montant des amendes que leur infligerait une décision de la Commission à intervenir. Il était indiqué que celle-ci, en imposant ces amendes, avait tenu compte de l' engagement souscrit par les producteurs suédois et finlandais à propos de leur comportement futur.

39. Le 18 décembre 1984, les requérantes nord-américaines étaient informées par la Commission de ce qu' elle ne reviendrait pas sur la décision d' adopter une décision et que la procédure normale serait poursuivie afin d' aboutir à sa notification (16). Il était indiqué, par ailleurs, aux entreprises qu' elles disposaient d' un délai expirant le jour même à dix-huit heures (heure belge) pour accepter un engagement identique à celui qu' avaient accepté les firmes suédoises et finlandaises et bénéficier d' une réduction des amendes dans une proportion identique. Ce délai semble avoir été reculé de quelques heures. Toutes les requérantes, à l' exception de trois (Bowater, St Anne et IPS), ont accepté l' engagement et ont vu de ce fait leurs amendes réduites de 90 % dans la décision qui a été adoptée le 19 décembre 1984 à l' encontre de quarante-trois des destinataires de la communication des griefs (17). Trente-six d' entre eux se sont vu infliger des amendes allant de 50 000 à 500 000 écus (18). Six des destinataires de la décision sont établis au Canada, onze aux États-Unis, douze en Finlande, onze en Suède, un en Norvège, un au Portugal et un en Espagne. Les destinataires norvégien, portugais, espagnol ainsi que quatre producteurs suédois, deux finlandais et un américain n' ont pas été sanctionnés par une amende.

40. La Commission a retenu à l' encontre des destinataires les infractions suivantes. Est, tout d' abord, constatée à l' encontre de la quasi-totalité d' entre eux la participation à une concertation, d' une part, sur les prix annoncés de la pâte de bois au sulfate blanchie à destination de la Communauté (19) pendant tout ou partie, selon les producteurs, de la période 1975-1981 et, d' autre part sur les prix de transaction effectifs de cette même pâte, pratiqués sur les marchés respectifs de cinq des États membres pour tout ou partie, selon les producteurs, des années 1975, 1976, 1979 à 1981 (20). Ensuite, il est fait grief aux destinataires membres de la KEA de s' être concertés sur les prix annoncés et sur les prix effectifs applicables aux ventes de pâte, ainsi que d' avoir échangé des données individualisées concernant les prix de vente ainsi pratiqués (21). Puis, il est reproché à certains destinataires (producteurs suédois, la Finncell, autres producteurs européens et un producteur canadien) de s' être concertés sur les prix annoncés et les prix de transaction et d' avoir échangé dans le cadre de la Fides (22) des données individualisées concernant les prix applicables aux ventes de pâtes de feuillus au sulfate blanchie, dans la Communauté, au cours des années 1973 à 1977 (23). Enfin, a été retenue à l' encontre de certains destinataires une infraction résultant de l' insertion dans les contrats relatifs à la vente de pâte de bois conclus avec les clients établis dans la Communauté de clauses interdisant l' exportation ou la revente de la pâte de bois acquise par ces derniers (24).

41. L' engagement est annexé à la décision qui précise que les amendes infligées aux entreprises qui l' ont accepté ont été réduites substantiellement.

42. S' agissant de la décision de la Commission, il est nécessaire de rappeler certains aspects des constatations de la Commission relatives à la concertation "générale" sur les prix annoncés et sur les prix de transaction visée à l' article 1er, paragraphes 1 et 2, de la décision.

43. Le dispositif n' indique pas précisément entre quelles entreprises la concertation aurait eu lieu. Il reproche aux producteurs qui y sont mentionnés d' avoir participé, au cours de certaines années qu' il indique, à une pratique concertée. Vous avez demandé à la Commission de préciser ses constatations qu' elle vous a communiquées sous forme de longs tableaux reproduits à l' addendum au rapport d' audience.

44. Il apparaît que la "Commission a conclu qu' il y avait eu concertation à tout le moins entre les producteurs qui ont annoncé (ou facturé) un prix commun pour un produit donné, dans une région donnée et pour un trimestre donné" (25).

45. A cet égard, le détail des constatations de la Commission relatives aux prix figure aux tableaux 6 et 7 annexés à la décision.

46. Le tableau 6 comporte les prix qui auraient été annoncés par les entreprises concernées pour chacun des trimestres de la période visée par la décision.

47. Le tableau 7 est relatif aux prix de transaction. La version publiée au Journal officiel ne comporte aucun nom. Chaque entreprise s' est pour sa part vu notifier une décision à laquelle était annexé un tableau 7 sans indication du nom de ses concurrents et comportant seulement celle de ses propres prix. Votre Cour avait été rendue destinataire lors de la procédure écrite du tableau comportant l' indication des prix de transactions de toutes les entreprises.

48. Au cours du mois d' avril 1985, vingt-huit des quarante-trois destinataires de la décision ont introduit une série de dix recours en annulation (26).

49. Compte tenu du fait que le 21 février 1989, The Mead Corporation (C-114/85) s' est désistée et que, par votre arrêt du 27 septembre 1988, vous avez annulé la décision pour autant qu' elle concerne la KEA (C-114/85), le nombre des requérantes se trouve "ramené" à vingt-six, à savoir une association (la Finncell) et vingt-cinq entreprises. Les entreprises suédoises n' ont pas introduit de recours.

50. Les requérantes vous demandent d' annuler la décision prise par la Commission à leur encontre ou, à défaut, de réduire les amendes infligées. En outre, certaines d' entre elles vous demandent d' annuler l' engagement ou de les en délier.

51. Rappelons que votre arrêt du 27 septembre 1988 a écarté le moyen tiré de l' incompétence de la Communauté à l' égard d' entreprises, telles les requérantes, établies à l' extérieur du territoire communautaire, dès lors que les comportements qui leur sont reprochés auraient été mis en oeuvre au sein du marché commun.

52. Par ordonnance du 25 novembre 1988, vous avez décidé qu' il serait procédé à une expertise portant en substance sur l' analyse des documents relatifs aux prix annoncés et aux prix de transaction, que vous avez confiée, le 16 mars 1989, à l' entreprise Moret et Limperg en collaboration avec M. Whitehouse.

53. Nous renvoyons au rapport d' audience en ce qui concerne les questions que vous aviez formulées et les conclusions écrites des experts. Vous avez entendu ces derniers le 5 juin 1990.

54. Vous avez ensuite confié à MM. Fishwick et Cockram une expertise visant notamment à exposer et à analyser les caractéristiques du marché de la pâte de bois au cours de la période visée par la décision et à donner leur avis, au regard de ces caractéristiques, sur le point de savoir si et pour quelles raisons le fonctionnement normal du marché de la pâte de bois devait conduire à l' établissement d' une structure de prix différenciés ou d' une structure de prix uniformes. Nous aurons l' occasion d' exposer longuement les conclusions des experts qui figurent à l' addendum du rapport d' audience lors de la discussion qu' il convient désormais d' engager.

55. Nous devons, au préalable, indiquer que, simultanément à l' introduction des recours, certaines requérantes ont soulevé une exception sur le fondement de l' article 91, paragraphe 1, du règlement de procédure. Il vous est demandé, en substance, d' ordonner que les factures adressées à la Commission après l' audition des entreprises ne puissent être utilisées ou invoquées par celle-ci au cours de la présente procédure. Selon ces requérantes, la communication des griefs n' aurait comporté aucune allégation concernant une infraction relative à la concertation sur les prix de transaction.

56. La Commission aurait fondé exclusivement les constatations de sa décision relative à la concertation sur les prix de transaction à partir de l' analyse des factures adressées par les destinataires, après leur audition. Or, au cours de la procédure administrative, la Commission leur aurait refusé l' accès à ces documents. Elle ne saurait remédier à cette irrégularité en donnant aux entreprises la possibilité d' en prendre connaissance devant la Cour. En effet, tel n' est pas le rôle de celle-ci qui serait obligée de procéder à l' examen de faits complexes et de se prononcer sur des questions que la Commission aurait normalement dû examiner au cours de la procédure administrative sur la base des observations faites par les entreprises. La défenderesse ne saurait dès lors se servir de ces éléments de preuve devant la Cour.

57. Vous avez joint au fond l' examen de cette demande que la Commission estime pour sa part irrecevable, soutenant qu' il s' agit en réalité d' un moyen de fond, au demeurant non pertinent, et non d' un incident ou d' une exception. Sans qu' il nous apparaisse indispensable de nous prononcer à cet égard, relevons que l' argumentation des requérantes relative à la demande incidente est en substance identique à celle qui est développée à l' appui des recours eux-mêmes en ce que ces derniers poursuivent l' annulation de la décision relative à la concertation sur les prix de transaction pour violation des droits de la défense. En conséquence, nous vous invitons à procéder, tout d' abord, à l' examen des moyens des requérantes touchant aux irrégularités de la procédure administrative relatives aux prix de transaction.

58. Nous examinerons successivement:

I - Les moyens de procédure

II - La concertation "générale" sur les prix annoncés

III - La concertation dans le cadre de la KEA

IV - La concertation dans le cadre de la Fides

V - Les clauses d' interdiction d' exportation et de revente

VI - L' affectation du commerce entre États membres

VII - Les allégations de discrimination

VIII - L' engagement

IX - Les amendes

X - Les dépens

I - Moyens de procédure (27)

59. Toutes les requérantes ont critiqué la procédure suivie par la Commission, en invoquant des griefs dont l' examen révèle, disons-le d' emblée, certaines irrégularités manifestes affectant largement la décision entreprise.

60. Avant de procéder à leur étude, nous constaterons que Bowater a relevé que la lettre de notification de la décision comporte une date à laquelle son signataire n' était plus commissaire en charge des affaires de concurrence. La Commission explique cette anomalie par la surcharge qu' aurait connue le secrétariat général à cette époque en raison notamment de l' expédition d' un grand nombre de décisions à la fin de l' année 1984.

61. Il n' est guère satisfaisant pour votre Cour d' être confrontée à un document qui n' a pas été signé à la date qu' il mentionne ... Toutefois, pareille constatation, que l' on ne peut que déplorer, ne nous paraît pas comporter d' incidence quant à la validité de la décision elle-même. C' est là, nous semble-t-il, la conclusion qui doit être tirée de votre jurisprudence selon laquelle "les irrégularités dans la procédure de notification d' une décision sont extérieures à l' acte et ne peuvent donc le vicier" (28). Sans doute, vous estimez que de telles irrégularités sont, en revanche, de nature à empêcher le délai de recours de commencer à courir. Mais on ne saurait dans le cas d' espèce contester que "(les) requérante(s) (ont) eu complète connaissance du texte de la décision et qu' elle(s) (ont) fait usage, dans les délais, de (leur) droit de recours" (29). En conséquence, "la question des irrégularités éventuelles de notification devient sans intérêt" (30).

62. Nous examinerons successivement les irrégularités alléguées quant à:

- l' existence de griefs retenus par la décision et non visés par la communication des griefs;

- l' utilisation dans la décision d' éléments de preuve non communiqués aux parties;

- un refus d' audition commune des parties;

- la non-consultation du comité consultatif en matière d' ententes et de position dominante après acceptation par certaines entreprises de l' engagement.

A - La décision retiendrait des griefs qui n' auraient pas fait l' objet de la communication des griefs

1) La communication des griefs n' aurait pas visé la concertation relative aux prix de transaction

63. Les requérantes à l' encontre desquelles a été constatée une concertation sur les prix de transaction (31) (c' est-à-dire les prix effectivement pratiqués) soutiennent que la communication des griefs concernait une concertation relative aux seuls prix annoncés. En retenant dans sa décision une infraction distincte relative à la concertation sur les prix de transaction, la Commission aurait donc méconnu le respect des droits de la défense que garantissent les articles 4 du règlement n 99/63/CEE et 19 du règlement n 17, lequel prévoit que ne peuvent être retenus que les griefs au sujet desquels les entreprises concernées ont eu la possibilité de faire connaître leur point de vue. Selon les entreprises, la Commission leur aurait indiqué qu' elle retiendrait également une infraction relative à la concertation sur les prix de transaction seulement en octobre 1984, soit deux mois avant l' adoption de la décision.

64. A l' encontre de cette argumentation, la Commission invoque, tout d' abord, le libellé de la communication des griefs. Celle-ci comporterait des passages visant une concertation portant tant sur les prix de transaction que sur les prix annoncés.

65. Avant d' examiner les passages en cause, nous souhaitons faire une observation. La défenderesse est conduite à invoquer tant des passages extraits de la partie "en fait" de la communication des griefs que de la partie "applicabilité de l' article 85, paragraphe 1, du traité CEE". Or, en l' absence d' un dispositif formel, nous estimons que c' est au moins cette dernière partie de la communication des griefs qui devrait articuler avec précision les infractions imputées aux destinataires.

66. Compte tenu de ces remarques, la circonstance que certains passages de la partie "en fait" de la communication des griefs fassent référence au prix de transaction (32) ne revêt à notre avis qu' une portée limitée s' agissant de déterminer si la concertation sur ces derniers était visée.

67. Quant à la partie "applicabilité de l' article 85, paragraphe 1, du traité CEE", elle fait référence à des "pratiques concertées de fixation des prix réalisées entre autres par le système des annonces de prix" (33). Même si l' expression "entre autres" ("inter alia" dans la version originale) est soulignée dans le corps du texte, il faudrait des ressources d' imagination considérables pour voir là une référence à la concertation sur les prix de transaction. En tout état de cause, une telle référence serait pour le moins très implicite.

68. Or les points 54 et suivants de la communication des griefs où la Commission analyse les pratiques concertées de fixation de prix entre les producteurs mettent en cause essentiellement les pratiques des annonces de prix et les "autres contacts entre producteurs". La seule référence éventuellement pertinente (34) à l' appui de la thèse de la Commission figure au paragraphe 66 qui indique "les producteurs d' Amérique du Nord pratiquaient jusqu' en 1978 ... les mêmes prix que les producteurs scandinaves, sauf pendant la première moitié de 1977, où ils ont consenti des rabais et augmenté leur part de marché". En tout état de cause, aucune mention expresse et dénuée d' ambiguïté permettant de conclure à ce que le grief relatif à la concertation sur les prix de transaction ait été formulé ne ressort de la lecture de la communication des griefs.

69. Cependant, la Commission soutient dans sa duplique que les réponses de certaines entreprises à la communication des griefs ou lors de l' audition illustreraient clairement qu' elles avaient compris qu' était visée la concertation sur les prix de transaction.

70. Nous ne pensons pas que les extraits invoqués par la Commission à cet égard soient déterminants en faveur de sa thèse. Sans doute la KEA a-t-elle estimé que "la communication des griefs affirme à tort que les prix de transaction effectifs ne fluctuaient pas en fonction du marché" critiquant, par ailleurs, ce document qui aurait estimé que "les prix de transaction effectifs étaient les mêmes que les prix annoncés, appelés encore prix courants". Sans doute encore, les requérantes finlandaises ont-elles allégué qu' il y avait eu une concurrence extrêmement vive ayant abouti à la fixation de prix de transaction très différents. Pour autant, de telles déclarations n' établissent nullement de manière incontestable que la communication des griefs ait visé une concertation sur les prix de transaction. En effet, l' argument selon lequel ceux-ci étaient différents des prix annoncés peut constituer un moyen de défense à l' encontre d' une accusation de concertation sur les seuls prix annoncés. Il n' est pas plus décisif pour la Commission d' invoquer des passages où, par exemple, les entreprises canadiennes ont déclaré "chacun des défendeurs canadiens est accusé d' avoir participé à une concertation en vue de fixer les prix" ou ceux où Bowater conteste toute participation "à toute concertation en vue d' annoncer ou de fixer les prix". Encore faudrait-il que l' on établisse indiscutablement que l' expression "fixer les prix" recouvre la concertation sur les prix de transaction: c' est précisément la démonstration à faire...

71. Il est vrai que la thèse de la Commission, selon laquelle la distinction entre prix annoncés et prix de transaction n' équivaut pas pour autant à considérer qu' il s' agirait de deux pratiques concertées totalement distinctes, n' apparaît pas dénuée de logique.

72. Mais les incertitudes ne proviennent-elles pas en premier lieu du parti adopté par la Commission elle-même? A cet égard, la décision a retenu comme deux infractions distinctes la concertation sur les prix pratiqués et celle sur les prix annoncés. Ainsi, pour les années 1977 et 1978, aucune concertation sur les prix de transaction n' a été retenue alors que, pour les mêmes années, une infraction a été constatée en ce qui concerne les prix annoncés. Pour St Anne, seule une participation à la concertation sur les prix annoncés a été constatée dans la décision alors que d' autres se sont vu imputer une participation à la concertation sur les seuls prix de transaction. Par ailleurs, il ressort des explications fournies par la Commission elle-même que les amendes ont été déterminées en tenant compte, de manière distincte, de la concertation sur les prix annoncés, d' une part, et de celle sur les prix de transaction, d' autre part.

73. Force est donc de constater que la décision a bel et bien considéré qu' il existait à cet égard deux infractions distinctes alors que la communication des griefs ne comportait aucune accusation expresse quant à l' imputation d' un grief relatif à la concertation relative aux prix de transaction.

74. Une constatation supplémentaire apporte un poids décisif à la thèse des requérantes. A l' annexe VI de la communication des griefs figure un tableau qui ne mentionne en réalité que les prix annoncés, la Commission l' a d' ailleurs confirmé à l' audience en réponse à une question précise qui lui était posée à cet égard. La communication des griefs ne comporte aucune annexe analogue au tableau 7 de la décision faisant apparaître les prix de transaction. Cette différence entre la communication des griefs et la décision est en soi très révélatrice. Il est vrai que la Commission soutient que la communication des griefs avait cité les prix annoncés en estimant qu' ils correspondaient la plupart du temps aux prix de transaction (35). Mais cet argument vient contredire la thèse de la Commission. En effet, à l' appui de ses affirmations selon lesquelles la concertation sur les prix de transaction aurait été visée dans la communication des griefs, elle met notamment en évidence certains passages de celle-ci qui mentionnent une différence pour certaines périodes entre prix annoncés et prix effectifs (36). Or, l' annexe VI de la communication des griefs ne comporte aucune mention des prix de transaction pour ces périodes. Pour admettre que la communication des griefs ait visé la concertation sur les prix de transaction, encore aurait-il fallu que le tableau en cause fasse apparaître à tout le moins clairement les périodes où, selon la Commission elle-même, ces derniers auraient été différents des prix annoncés.

75. Rappelons que "la communication des griefs ... a pour but de mettre les intéressés en mesure de faire valoir leurs arguments dans le cadre de la procédure ouverte à leur égard". A cette fin, le destinataire doit être "en mesure de prendre effectivement connaissance des griefs retenus contre lui" (37).

76. Cette fonction de la communication des griefs serait profondément méconnue en l' espèce si la thèse de la Commission devait prospérer. Vous estimez que l' exposé des griefs répond aux exigences de l' article 4 du règlement n 99/63, "dès lors qu' il énonce, même sommairement, mais de manière claire les faits essentiels sur lesquels se base la Commission" (38). Cette exigence de clarté, que votre jurisprudence constante rappelle et vérifie (39), n' est bien évidemment pas respectée lorsque de laborieuses explications sont nécessaires pour révéler dans l' exposé des griefs l' existence d' une accusation spécifique. La formulation précise des griefs (40) qui sont portés à la connaissance des entreprises est indispensable pour permettre à celles-ci d' être pleinement en mesure d' exercer leur défense. Votre Cour ne saurait admettre, dans des domaines caractérisés par la complexité des faits, le volume des informations et les conséquences des procédures en cause, qu' il soit satisfait à ces exigences en sollicitant les termes de la communication des griefs. Celle-ci, en l' occurrence, ne comporte en aucun cas une accusation explicitement formulée relative à la concertation sur les prix de transaction.

77. Dès lors, nous vous invitons à juger que la Commission, en retenant dans sa décision une infraction relative à la concertation sur les prix de transaction qui n' avait pas été visée de manière claire, précise et expresse par la communication des griefs, a méconnu les obligations qui lui incombent au titre de l' article 4 du règlement n 99/63 et de l' article 19 du règlement n 17. Cette violation devrait, à notre avis, entraîner l' annulation de l' article 1er, paragraphe 2, de la décision, comme le sollicitent les requérantes concernées. En tout état de cause, c' est à cette même conclusion que nous conduira notre examen ultérieur de la régularité de la procédure en ce qu' elle concerne les éléments de preuve sur lesquels la Commission s' est fondée pour établir la concertation sur les prix de transaction.

2) La durée de la concertation

78. Plusieurs requérantes soutiennent que la décision a retenu une durée d' infraction plus longue que celle qui était visée dans la communication des griefs.

a) La durée de l' infraction jusqu' à la date de la communication des griefs

79. La décision constate une concertation mise en oeuvre jusqu' au moment de la communication des griefs, à savoir septembre 1981. En effet, le tableau 6 annexé à la décision fait apparaître les prix annoncés pour les quatre trimestres de 1981 alors que le tableau 7 mentionne les prix de transaction pour les trois premiers trimestres de 1981.

80. Les requérantes canadiennes et Bowater allèguent que la communication des griefs aurait visé une période n' excédant pas le second semestre de 1980.

81. La Commission affirme pour sa part que la communication des griefs couvre l' ensemble de la période allant de 1973 à la date de sa notification, à savoir septembre 1981. La description du marché et du comportement des destinataires de la communication des griefs ainsi que l' appréciation de ce dernier se référeraient à l' ensemble de cette période. Aucun passage de l' exposé des griefs n' aurait limité à une période plus brève l' articulation des faits relative à la participation de chaque requérante aux infractions.

82. Nous observerons tout d' abord que, si le tableau figurant à l' annexe VI de la communication des griefs s' arrête au deuxième trimestre de 1980, une note indique expressément que les prix ont été identiques pour les troisième et quatrième trimestres de 1980. A tout le moins, l' année 1980 était donc visée dans son intégralité. Mais qu' en était-il pour l' année 1981? A notre avis, compte tenu des indications du tableau précité, une mention claire était nécessaire pour indiquer que l' infraction s' était poursuivie après la fin de 1980, puisque les prix de 1981 ne figuraient pas dans l' annexe VI de la communication des griefs. Or, en affirmant que celle-ci ne s' est jamais limitée à une période plus courte que celle s' achevant en septembre 1981, la Commission renverse complètement, nous semble-t-il, les termes de la discussion. En effet, l' absence dans l' annexe VI de toute référence à l' année 1981 était logiquement de nature à exclure cette période de la durée de l' infraction, sauf à la Commission d' indiquer expressément le contraire dans l' exposé des griefs lui-même.

83. Pourtant, selon la défenderesse, il ressortirait "clairement" de ce document qu' il mettrait en cause le comportement permanent des destinataires.

84. Nous ne pouvons manquer d' émettre de nettes réserves à ce propos. Aucun passage de la communication des griefs ne peut être utilement invoqué par la Commission à l' appui de cette affirmation, si l' on excepte le point 21 où l' on lit: "le tableau de l' annexe VI indique les prix annoncés par les producteurs ... de 1974 à 1981". Or, vous mesurerez le poids qu' il convient d' accorder à cette indication en constatant que le tableau en cause ne comporte précisément aucune mention de prix postérieure à 1980 ... De plus, cette phrase précède immédiatement un long développement où est décrite l' évolution des prix de la pâte pour la période allant de 1974 à 1980. En conséquence, l' indication en cause ne corrobore nullement la thèse de la Commission.

85. Celle-ci soutient, par ailleurs, que, en étendant dans sa décision la période d' infraction jusqu' au moment de la notification des griefs, elle ne soulevait pas de nouvelle objection. En effet, elle aurait simplement constaté que les destinataires de la décision avaient poursuivi le même comportement jusqu' à la date de la notification en relevant que les prix annoncés et pratiqués entre le troisième trimestre de 1980 et le troisième trimestre de 1981 étaient les mêmes que ceux annoncés et pratiqués au cours du deuxième trimestre de 1980. Aucune règle de droit communautaire n' obligerait la Commission à n' utiliser que les renseignements dont elle dispose au moment de la communication des griefs. Par ailleurs, les requérantes, en soumettant les factures et les documents afférents à l' année 1981 demandés par la Commission dans sa lettre du 1er septembre 1982 au titre de l' article 11 - couvrant, rappelons-le, la période 1974-1982 - auraient fait des observations sur l' affirmation de la Commission, selon lesquelles elles s' étaient concertées sur les prix. Or la lettre de la Commission se référait explicitement à la communication des griefs et à l' audition, et aucune des requérantes n' aurait pourtant refusé de soumettre les factures pour la période postérieure au second semestre de 1980 au motif que cette période n' aurait pas été couverte par la communication des griefs.

86. Relevons, tout d' abord, que la lettre du 1er septembre 1982 visant à "actualiser et compléter les informations sur les faits sur lesquels est basée la procédure" ne saurait valoir en tout état de cause communication des griefs. Il nous semble ensuite particulièrement hasardeux d' inférer de l' attitude des requérantes, lesquelles n' auraient pas formé de réserves sur l' envoi des documents en cause, une confirmation implicite de ce que la communication des griefs aurait couvert l' année 1981.

87. En effet, comme le relèvent certaines entreprises, leurs réponses fournissaient également des documents relatifs à la période postérieure à la communication des griefs - troisième trimestre 1981/deuxième trimestre 1982 - période qui, par définition, ne pouvait avoir fait l' objet de ladite communication.

88. Au demeurant, à la thèse de la Commission qui consiste à soutenir en définitive que les requérantes étaient censées savoir que la période postérieure à 1980 était couverte par la communication des griefs dès lors qu' elles ne refusaient pas de soumettre des documents afférents à cette période, les entreprises objectent que leur attitude se voulait coopérative en supposant que l' information serait utilisée notamment à des fins de comparaison.

89. Vous estimez que la durée de l' infraction constitue un "élément essentiel" de l' infraction dont la Commission doit faire état "sur la base des informations dont elle dispose au moment de l' élaboration de la communication des griefs" (41), étant précisé que "la Commission peut étendre la période ainsi indiquée si des informations supplémentaires recueillies au cours de la procédure administrative le justifient, pourvu que les entreprises aient eu l' occasion de s' expliquer à cet égard " (42).

90. En l' espèce, la Commission, en revendiquant le droit d' utiliser les renseignements obtenus au cours de l' enquête administrative, admet donc, semble-t-il, que c' est celle-ci qui lui a fourni les éléments relatifs à la période postérieure à 1980. Encore faudrait-il que les entreprises en cause aient été mises clairement en mesure de s' expliquer à cet égard, ce que les observations de la Commission devant votre Cour n' établissent pas de manière spécifique.

91. Nous serions donc enclin de vous inviter à faire droit à la requête des requérantes concernées pour l' année 1981, sauf à retenir un argument de pure exégèse tiré de la lettre de couverture de la communication des griefs qui indique "it is proposed to require the firms concerned to terminate such infringements" (43).

b) La durée de l' infraction retenue pour certains producteurs

92. IPS soutient que la communication des griefs ne visait d' infractions à son égard que pour la seule période 1974-1978 (à l' exception du premier trimestre de 1977), alors que la décision la concernant a trait à la période 1975-1981.

93. Nous ne pensons pas que cet argument doive être retenu. Pour la période qui commence à partir du troisième trimestre de 1978, l' annexe VI de la communication des griefs mentionne les prix des "producteurs US" et il est constant qu' IPS est un producteur américain. Dès lors, la mise en cause de cette firme pour la participation à la concertation sur les prix pour la période postérieure à 1978 ne nous paraît pas contestable. Vous rejetterez, pour les mêmes motifs, la thèse de Bowater, société américaine également, qui conteste que la communication des griefs ait mis en cause son comportement pour la période postérieure au premier trimestre de 1978.

94. En revanche, vous accueillerez les arguments de cette dernière société en ce qui concerne l' année 1975. L' annexe VI de la communication des griefs ne mentionne pas les prix de Bowater pour cette année alors qu' elle indique nominativement ceux des autres producteurs américains pour la même période.

95. L' absence de Bowater de la liste figurant à l' annexe VI pour 1975 n' est pas contestée par la Commission. Celle-ci admet également n' avoir pas contredit la société lorsque cette dernière avait affirmé, lors de son audition, à propos de la période 1975-1976, "ne pas être impliquée dans une procédure relative à une période pour laquelle il n' y a pas de plainte ou aucune contre nous en particulier". Cependant, la défenderesse estime qu' une éventuelle irrégularité ne saurait entraîner la nullité de la décision à cet égard dans la mesure où, compte tenu d' éléments de preuve convaincants pour la période en cause, il ne semble pas que la constatation de la Commission aurait été "matériellement" différente si les griefs relatifs à l' année 1975 avait été exprimés de façon plus "spécifique" dans la communication des griefs.

96. Une telle suggestion ne nous paraît pas admissible: le comportement de Bowater en 1975 n' était pas en tout état de cause visé dans la communication des griefs si l' on relève que l' annexe VI n' indique en aucun cas les prix de Bowater pour cette année. Cette annexe, d' ailleurs, a trait, nous l' avons vu, aux prix annoncés alors que seule la participation à une concertation sur les prix de transaction a été retenue pour Bowater en 1975. Cette société a précisé, lors de son audition, qu' elle considérait que son comportement pour cette période n' était pas mis en cause. Alors que la Commission concède s' être alors abstenue de toute contestation, elle ne peut désormais être fondée à soutenir que l' irrégularité procédurale serait en quelque sorte "couverte" compte tenu des preuves qui existeraient à l' encontre de Bowater pour la période en cause.

97. La Commission paraît vous suggérer ici de faire application de la théorie des irrégularités substantielles.

98. Il est vrai que dans votre arrêt Distillers (44) vous avez estimé qu' il n' était pas nécessaire d' examiner les irrégularités de procédure alléguées par la requérante en observant qu' "il n' en serait autrement que s' il existait une possibilité qu' en l' absence de ces irrégularités la procédure administrative aurait pu aboutir à un résultat différent" (45). Encore faut-il préciser quelles irrégularités étaient en cause dans cette affaire. Elles avaient trait notamment à l' absence de communication au comité consultatif de l' audition de la requérante et de certains suppléments de sa réponse à la communication des griefs ainsi qu' à la communication incomplète de la plainte. Et vous avez constaté que ces vices de procédure n' auraient pu en tout état de cause affecter la décision en ce qu' elle refusait une exemption au titre de l' article 85, paragraphe 3, puisque les conditions de prix, n' ayant pas été notifiées à la Commission, ne pouvaient en tout état de cause faire l' objet d' un examen en vue d' une exemption.

99. La différence de gravité entre de telles irrégularités et celle qui résulte d' une atteinte à la fonction fondamentale de la communication des griefs - indiquer précisément les griefs reprochés aux entreprises afin de les mettre en mesure de présenter leur défense - sont trop manifestes pour que nous nous attardions à les mettre ici en évidence. Relevons simplement que la thèse soutenue par la défenderesse dans le cadre du présent recours pourrait à la limite conduire en définitive à tenir pour inutile la formulation de griefs à l' encontre des entreprises si la Commission estimait qu' il existait à leur encontre des preuves suffisantes. C' est très exactement la conséquence à laquelle aboutit la position de la Commission sur le problème précis du grief de concertation concernant Bowater pour 1975, position que nous vous proposons très fermement de rejeter.

3) L' identité des participants à la pratique concertée

100. IPS estime que la communication des griefs visait sa seule participation à une pratique concertée avec les producteurs scandinaves; or la décision lui fait grief de s' être concertée sur les prix annoncés pendant certaines périodes avec les producteurs canadiens et avec d' autres producteurs américains. Ensuite, s' agissant des prix de transaction, IPS fait valoir que la décision lui reprocherait une concertation en ce qui concerne les pâtes de feuillus du Sud avec des producteurs dont la requérante "croit comprendre" qu' il s' agit de producteurs américains.

101. La Commission souligne que, en mettant en cause des "pratiques concertées entre des producteurs scandinaves et des producteurs nord-américains", la communication des griefs visait également une concertation à l' intérieur de chacun de ces deux groupes de producteurs. Selon la défenderesse, si la communication des griefs avait mis en cause seulement une concertation entre entreprises scandinaves, d' une part, et entreprises nord-américaines d' autre part, il en serait résulté un type de concertation tellement "extraordinaire" que l' on aurait pu le qualifier de "fantaisiste". En effet, cela conduirait à interpréter la communication des griefs comme visant une série de concertations distinctes, engageant chacune des entreprises des deux continents, distants l' un de l' autre de milliers de kilomètres, mais n' engageant jamais plus d' un seul concurrent de la même région, du même pays ou du même continent.

102. Il y a donc lieu de déterminer si la formulation "pratiques concertées entre producteurs scandinaves et producteurs d' Amérique du Nord" concernait seulement une concertation entre ces deux groupes de producteurs sans mettre en cause la concertation des firmes au sein de chacun des groupes.

103. A notre avis, le point de vue de la Commission, ci-dessus exposé, apparaît pertinent. Il met, en effet, clairement en évidence les conséquences "déraisonnables" de la thèse d' IPS quant à l' identité des participants à la concertation qu' aurait retenue la communication des griefs. Il est cependant manifeste que la formule "concertation entre producteurs nord-américains et producteurs scandinaves" n' est pas exempte d' une certaine ambiguïté. Mais le contenu même de la communication des griefs révèle à notre avis qu' étaient visées tant la concertation entre les groupes régionaux que celle à l' intérieur de ces groupes.

104. Ainsi, sous l' intitulé en cause, figure, comme le souligne à juste titre la Commission, le passage suivant: "C - Pratiques concertées entre producteurs scandinaves et producteurs nord-américains. Les documents en question ... montrent l' existence de contacts directs entre la société canadienne MacMillan et les producteurs américains Weyerhaeuser et Georgia Pacific. Ces contacts ont abouti à des échanges d' informations sur les prix et les ventes de la KEA". Ce passage établit sans conteste que la concertation au sein du groupe des producteurs nord-américains était visée par la communication des griefs. Vous rejetterez en conséquence les arguments d' IPS à cet égard.

4) La participation de St Anne à la Fides

105. St Anne, entreprise canadienne, soutient que la communication des griefs n' a pas mis en cause sa participation à la Fides, alors que la décision a constaté une infraction de ce chef à son endroit.

106. La Commission reconnaît que l' annexe VII de la communication des griefs, qui énumère les membres de la Fides, ne mentionne pas St Anne, et que les références faites à d' autres passages de pratiques concertées entre "producteurs scandinaves et producteurs européens" pour décrire les pratiques concertées au sein de la Fides, sont "malheureuses" puisqu' elles ne visent pas St Anne, société canadienne. Cependant, compte tenu notamment d' un télex évoqué dans la partie en fait de la communication des griefs faisant référence à St Anne, la défenderesse estime qu' il vous appartient d' apprécier si cette société aurait dû considérer que cette communication alléguait sa participation à des pratiques concertées dans le cadre de la Fides.

107. Nous relèverons, tout d' abord, que la partie "en droit" de la communication des griefs ne vise pas St Anne au titre de la concertation au sein de la Fides. Cette société ne figure pas davantage à la liste de l' annexe VII de la communication des griefs intitulée "principaux membres de la section pâte de feuillus du Fides".

108. Ensuite, la partie "en fait" de la communication des griefs reproduit le texte d' un télex émanant d' une entreprise tierce et relatant une réunion au cours de laquelle différentes entreprises, dont St Anne, auraient procédé à des échanges de prix. Toutefois, nous n' estimons pas que cette mention puisse suffire pour articuler à l' encontre de cette société le grief d' avoir participé à la Fides. En effet, une autre société mentionnée dans le même télex comme ayant participé à la même réunion, la société Celbi, ne figurait pas parmi les destinataires de la communication des griefs et n' a pas été impliquée dans la procédure. En conséquence, si la mention de Celbi dans le document n' a pas conduit la Commission à adresser à cette dernière la communication des griefs, il nous semble exclu que ce même télex ait pu, à lui seul, suffire à articuler un grief à l' encontre de St Anne au titre de la participation à la Fides.

109. Par ailleurs, il ne nous paraît pas admissible que la Commission justifie en l' espèce l' absence de formulation de grief à l' encontre de St Anne au motif, invoqué dans la défense, selon lequel "il aurait été trop long d' énumérer à chaque fois tous les producteurs concernés". Il était nécessaire d' indiquer clairement, une fois à tout le moins, qu' il était reproché à St Anne d' avoir participé à la concertation au sein de la Fides. Par ailleurs, la Commission souligne que, si St Anne n' est pas mentionnée à l' annexe VII de la communication des griefs, c' est parce que cette liste n' est pas exhaustive et ne concerne que les principaux membres. Cet argument nous paraît conduire à la conclusion inverse de celle à laquelle la Commission prétend parvenir. Si St Anne n' est pas considérée dans la communication des griefs comme un membre assez "important" de la Fides pour figurer sur la liste des entreprises annexée à la communication des griefs à ce titre, la seule conséquence logique qui puisse en être inférée, c' est qu' aucun grief ne lui est adressé à cet égard. L' interprétation que la Commission semble vouloir tirer du caractère non exhaustif de ladite liste méconnaît les obligations les plus élémentaires quant au caractère précis et clair que doit revêtir la formulation des griefs. Le non-respect de ces exigences, s' agissant de la participation de St Anne à la Fides doit vous conduire à annuler l' article 1er, paragraphe 4, du dispositif de la décision en ce qu' il concerne cette société.

B - Les éléments de preuve sur lesquels repose la décision

1) Les prix de transaction

110. Rappelons, tout d' abord, à ce propos que nous avons précédemment conclu que la communication des griefs n' avait pas exposé en tout état de cause de manière claire, précise, expresse, donc conforme aux exigences des droits de la défense, le grief de concertation sur les prix de transaction.

111. Ensuite, afin de faciliter la compréhension de l' argumentation des requérantes, il convient de rappeler succinctement la chronologie du déroulement de la procédure. Après l' audition des entreprises, tenue en mars-avril 1982, la Commission leur a fait part, le 1er septembre 1982, de son souhait "de mettre à jour et de compléter les informations relatives aux faits sur lesquels repose la procédure". A cette fin, elle leur a demandé de communiquer les factures et les documents afférents à la période allant de 1974 à 1982 de manière à établir que les prix de transaction seraient différents de leurs prix annoncés, argument avancé par les requérantes lors de leur audition. En réponse à cette demande, formée au titre de l' article 11 du règlement n 17, cent mille factures environ ont, comme nous l' avons déjà indiqué, été adressées à la Commission.

112. Les requérantes à l' encontre desquelles une concertation sur les prix de transaction a été retenue contestent la régularité de la procédure suivie par la Commission (46). Elles soutiennent que la Commission s' est fondée exclusivement sur une analyse comparative des documents en cause pour fonder les constatations de sa décision relative aux prix de transaction. Elles estiment que, dès lors, les droits de la défense auraient été méconnus, car la défenderesse ne leur aurait pas communiqué avant l' adoption de la décision les résultats de cette analyse. S' agissant des factures communiquées par les autres entreprises, invoquant votre jurisprudence et notamment votre arrêt Hoffmann-La Roche (47), elles soulignent que, si le caractère confidentiel de ces documents s' opposait à ce qu' ils leur soient communiqués, la Commission n' aurait pu les utiliser à leur encontre. En tout état de cause, la défenderesse aurait dû demander aux entreprises, avant l' adoption de la décision, si elles s' opposaient à ce que leurs factures soient transmises à leurs concurrents ou à leurs avocats.

113. La Commission conteste, tout d' abord, s' être fondée exclusivement sur des documents produits après l' audition. Elle précise qu' au cours de ses vérifications effectuées en 1977 elle a demandé aux entreprises concernées des factures représentatives qui auraient montré que les prix réellement pratiqués correspondaient régulièrement aux prix "annoncés". Les factures produites après l' audition auraient simplement confirmé cette identité. La Commission indique ensuite s' être basée exclusivement sur les documents fournis par chaque requérante pour confirmer que les prix de transaction de chacune d' entre elles ne différaient généralement pas de ses prix annoncés. Lorsque ceux-ci étaient largement identiques aux prix de transaction, il n' était pas nécessaire de tirer des conclusions de la comparaison avec des documents d' autres sociétés qui étaient inaccessibles aux requérantes. Ces dernières n' auraient donc nullement fait la preuve de leurs allégations selon lesquelles la Commission se serait basée intégralement sur des conclusions de cette nature ou qu' elle se serait fondée exclusivement sur des documents fournis après l' audience. Chaque entreprise n' avait pas besoin de voir les factures d' autres parties pour alléguer que ses prix de transaction différaient de ses prix annoncés, car ces factures n' auraient joué aucun rôle dans l' appréciation par la Commission de la participation de cette entreprise à la concertation sur les prix de transaction.

114. La défenderesse fait enfin valoir qu' elle n' était pas obligée d' informer chaque requérante des résultats de son analyse des documents produits par elle ni de lui donner la possibilité de présenter ses observations sur cette évaluation. Chaque entreprise aurait été mise en mesure de faire connaître son point de vue sur les faits allégués et sur l' appréciation juridique de ces faits figurant dans la communication des griefs et de se défendre. Elle n' aurait aucun droit à être informée du caractère convaincant ou non de sa défense ni à discuter de la position adoptée par la Commission avant qu' une décision ne soit arrêtée.

115. Examinons en premier lieu l' argument des requérantes selon lesquelles la Commission aurait fondé exclusivement ses constatations relatives à la concertation sur les prix de transaction sur des documents produits après l' audition.

116. Rappelons que vous avez demandé aux experts-"comptables" si les documents dont la Commission disposait lors de la rédaction de la communication des griefs lui permettaient déjà de conclure que les prix de transaction offerts par les entreprises aux clients étaient identiques aux prix annoncés par elles.

117. A cette question, les experts ont apporté la réponse suivante: les documents en cause ne suffisaient pas pour permettre à la Commission de conclure que les prix de transaction offerts par les entreprises à leurs clients étaient les mêmes que les prix annoncés.

118. Pour parvenir à cette conclusion, les experts ont observé, à partir de l' analyse des documents dont disposait la Commission lors de la communication des griefs,

- qu' il n' existe que 199 factures se rapportant à 13 entreprises dont seulement 9 figurent parmi les "défenderesses"; en ce qui concerne 28 "défenderesses", aucune facture ne figure au dossier;

- que les factures couvrent seulement les années 1974 à 1978, alors qu' aucune facture pour les années 1979 à 1981 ne figure dans les dossiers;

- que le nombre de factures sélectionnées comme telles est très petit en comparaison de leur nombre total, c' est-à-dire le nombre total de factures de toutes les entreprises pour la période concernée;

- qu' il est clair que les factures n' ont pas été sélectionnées au hasard, 5 entreprises (48) représentant 159 factures sur le total de 199 factures sélectionnées.

119. Fort motivées, ces conclusions établissent de manière indiscutable qu' au moment de la communication des griefs la Commission ne disposait en aucun cas d' éléments objectifs révélant une identité entre prix annoncés et prix pratiqués pour l' ensemble des entreprises. En effet, à supposer même que l' échantillon alors en la possession de la Commission fasse apparaître une identité entre prix pratiqués et prix annoncés, ces factures ne concernaient qu' un nombre très réduit de firmes et de transactions. Dès lors, les documents relatifs aux prix de transaction figurant au dossier de la Commission à l' époque de la communication des griefs étaient loin de constituer une preuve objective relative aux prix de transaction à l' encontre de l' immense majorité des producteurs.

120. En conséquence, les éléments sur lesquels se fonde la constatation d' une concertation sur les prix de transaction - à savoir les documents qui ont fourni la base des tableaux 7 et 8 de la décision - ont bien été obtenus essentiellement après l' audition. D' ailleurs, la lecture du point 25 de la décision ne laisse apparemment aucun doute à cet égard (49).

121. Cette constatation soulève, dès lors, une question: la Commission était-elle tenue de procéder à une nouvelle communication des griefs?

122. Selon votre jurisprudence, "la Commission doit tenir compte des éléments résultant de la procédure administrative ... pour aménager et compléter tant en fait qu' en droit son argumentation à l' appui des griefs qu' elle retient" et "la décision ne doit pas nécessairement être une copie de l' exposé des griefs" (50). Vous estimez ensuite que la Commission a "le droit et éventuellement le devoir de procéder, au cours de la procédure administrative, à de nouvelles enquêtes si le déroulement de cette procédure fait apparaître la nécessité de vérifications complémentaires" (51) et qu' elle n' est pas obligée systématiquement de procéder à une communication des griefs supplémentaires à la suite de ces vérifications. Mais votre jurisprudence est, en revanche, très claire pour indiquer que cette communication serait requise lorsque le résultat des enquêtes complémentaires l' amèneraient "à mettre à la charge des entreprises des faits nouveaux, ou à modifier sensiblement les éléments de preuve des infractions contestées " (52).

123. Arrêtons-nous aux raisons qui paraissent vous avoir conduits à postuler cette exigence. La communication des griefs constitue l' "acte fixant la position de la Commission vis-à-vis des entreprises" (53). D' une part, elle indique aux entreprises le ou les comportement(s) constitutifs d' une infraction aux règles de concurrence, c' est-à-dire ce qui leur est reproché. Mais, d' autre part, elle porte également à leur connaissance les éléments de preuve essentiels en la possession de la Commission, c' est-à-dire ceux qui permettent de leur imputer une ou plusieurs infractions. Or, lorsque les preuves se trouvent modifiées très sensiblement à la suite des investigations de la procédure administrative, la communication des griefs initiale ne peut plus correctement décrire le fondement sur lequel reposent les griefs. En d' autres termes, est requise alors de la Commission une démarche formelle auprès des entreprises indiquant la modification substantielle des éléments de preuve désormais en sa possession.

124. C' est à notre avis très exactement la démarche à laquelle la Commission était tenue en l' espèce si elle était parvenue à la conclusion que les quelque cent mille factures "confirmaient" - pour utiliser ses propres termes - la concertation sur les prix de transaction.

125. Le plus élémentaire bon sens indique ici qu' il y avait eu à tout le moins modification sensible des éléments de preuve des infractions: il suffit de constater que la Commission ne disposait pas, lors de la communication des griefs, des éléments permettant d' élaborer les tableaux 7 et 8 de la décision. De plus, le caractère considérable de la tâche administrative - souligné par la Commission elle-même - que supposait l' analyse des factures représentait un approfondissement et une extension de ses investigations en eux-mêmes très révélateurs de l' élargissement substantiel des éléments de preuve relatifs à une concertation sur les prix de transaction.

126. Appliquée au cas d' espèce, votre jurisprudence aurait conduit à exiger de la Commission qu' elle ait procédé à une nouvelle communication des griefs après exploitation des quelque cent mille factures et notes de crédit. Cette communication était d' autant plus indispensable qu' à notre avis, rappelons-le, le grief même relatif à la concertation sur les prix de transaction n' était pas visé de manière conforme aux exigences des droits de la défense dans la communication du 4 septembre 1981. Telle est notre première conclusion qui nous amènerait, dès lors, à faire droit aux arguments selon lesquels la Commission a irrégulièrement fondé l' essentiel de sa constatation de concertation sur les prix de transaction à partir de documents produits après l' audition alors qu' elle aurait été tenue à émettre une nouvelle communication des griefs.

127. Prolongeons toutefois notre examen en abordant les deux questions suivantes:

- La Commission était-elle tenue, avant l' adoption de la décision, de communiquer à chaque entreprise ses conclusions afférentes à ses propres prix de transaction tels qu' ils résultaient de l' analyse des factures par elle produites?

- La Commission pouvait-elle refuser de communiquer à chaque entreprise les documents soumis par les autres entreprises?

128. Rappelons, tout d' abord, que la Commission n' a pas mis chaque entreprise en mesure de discuter avant l' adoption de la décision les conclusions auxquelles elle était parvenue concernant ses propres factures et notes de crédit. Une lettre du 12 novembre 1984 indique à cet égard:

"It was the respondents in their replies who alleged that although the announced prices were similar the transaction (applied) prices widely differed. In raising this defence and submitting relevant documents the respondents have therefore already commented on the finding of the Commission that their transaction (applied) prices were broadly identical. Each respondent had the opportunity 'to make known its views on the truth and relevance' of the invoices, credit notes, etc. submitted by him" (54).

129. Observons en premier lieu que, comme l' indiquent fort justement les requérantes canadiennes, l' audition ne pouvait par hypothèse porter sur les conclusions retenues par la Commission dans sa décision selon laquelle les prix de transaction étaient identiques puisque, nous l' avons vu, ce sont essentiellement des factures reçues postérieurement qui ont permis de fonder cette conclusion.

130. Ensuite, nous ne discernons pas la portée que la Commission prête à l' indication selon laquelle les entreprises auraient pu commenter l' exactitude et la pertinence des documents en cause en même temps qu' elles les adressaient. Le point crucial ici est de savoir si chaque entreprise avait le droit d' être informée avant l' adoption de la décision sur les conclusions individuelles de l' analyse à laquelle la Commission s' était livrée à propos des documents qu' elle lui avait adressés.

131. En faveur d' une réponse affirmative, il convient de rappeler que vous avez indiqué dans votre arrêt Allgemeine Elektricitaets- Gesellschaft AEG-Telefunken/Commission:

"il y a lieu d' observer à cet égard que ce qui importe ce ne sont pas les documents en tant que tels, mais les conclusions qu' en a tirées la Commission" (55)

pour écarter des documents qui, quoique émanant de la société en cause elle-même, n' avaient pu être discutés par cette dernière avant l' adoption de la décision.

132. Le cas d' espèce comportait cependant une différence avec les présentes affaires. Ici, en effet, les documents ont été remis par les entreprises elles-mêmes à la Commission, alors que ce n' est pas AEG qui lui avait communiqué les pièces en cause. AEG n' était pas en mesure de savoir que les documents seraient utilisés dans la décision. En revanche, les entreprises ne pouvaient en l' espèce bien évidemment pas exclure cette éventualité.

133. Toutefois, de votre décision ressort clairement que la connaissance du document "brut" n' est pas nécessairement suffisante pour assurer le respect des droits de la défense. Or il est incontestable que dans le cadre de la présente procédure, compte tenu notamment du volume des documents en cause et de la nécessité d' apprécier le caractère concurrentiel des rabais ou des remises, les conclusions tirées des documents supposaient une analyse approfondie et complexe, les débats devant votre Cour à propos de la première expertise en témoignent.

134. Pourtant, jamais les entreprises n' ont pu être en mesure de discuter en amont de la décision les conclusions de la Commission puisque précisément, lors de leur audition, les factures en cause n' étaient pas en possession de la défenderesse. Il est donc manifeste que le grief relatif à la concertation des prix de transaction a été retenu à leur encontre sans qu' elles aient pu s' expliquer sur l' analyse faite par la Commission de leurs propres factures qui le fondaient. Quant à l' importance d' une discussion relative aux conclusions tirées de documents qui, redisons-le, avaient été fournis après la communication des griefs, elle est illustrée à suffisance par le fait qu' elles constituent la somme des tableaux 7 et 8 de la décision, sur lesquels repose la constatation d' une concertation sur les prix de transaction. C' est là, à notre avis, un motif supplémentaire pour lequel vous devriez annuler les constatations de la décision relative à la concertation sur les prix de transaction, si vous retenez notre point de vue quant à la nécessité d' avoir communiqué à chaque entreprise les conclusions de l' étude relative aux factures que cette dernière avait produites.

135. Seconde question: la Commission pouvait-elle refuser de communiquer aux entreprises avant l' adoption de la décision les factures émanant des autres entreprises?

136. Le refus qui a été opposé par la défenderesse à cet égard est motivé par une double considération:

- nécessité de protection de la confidentialité: les factures et les documents produits par la plupart des entreprises après l' audition comportaient des données individualisées sur la politique de prix qu' elles considèrent comme des secrets d' affaires;

- inutilité d' une telle communication pour la défense de chaque entreprise, celle-ci ayant à prouver seulement que ses propres prix facturés étaient différents des prix par elle annoncés.

137. Examinons d' abord cette dernière justification. La Commission fait valoir qu' une comparaison des factures des producteurs n' était pas nécessaire. Il lui aurait, en effet, suffi de constater que les prix de transaction de chaque producteur n' étaient généralement pas différents des prix annoncés. Cependant, la lecture de la décision révèle précisément des constatations relatives à la similarité ou à l' identité des prix de transaction des producteurs.

138. Ainsi, dans le passage suivant, la similarité des prix de transaction est mise en évidence dans ces termes: "Les entreprises concernées ont accordé ces remises à des conditions fort similaires. Les remises ont rarement dépassé 3 % et jamais 7 %" (56). Par ailleurs, la décision elle-même décrit le comportement à certaines périodes de deux producteurs en matière de prix pratiqués pour conforter sa thèse selon laquelle une différenciation des prix de la pâte de bois au sulfate blanchie était possible. S' agissant de la première, Domtar, la décision affirme que "les prix ont varié, selon les clients, entre 420 et 565 dollars des États-Unis par tonne pour les résineux du Nord, tandis que les firmes destinataires de la présente décision facturaient uniformément à 545 dollars la tonne" (57). Quant à Bowater, son comportement est ainsi décrit: "Si, dans ce dernier cas, ses prix de transaction ont coïncidé à la fois avec les prix annoncés et les prix de transaction de ses concurrents, ils s' en sont, d' une manière générale, fortement écartés dans le premier cas" (58). Enfin, le tableau 7 de la décision ne vise-t-il pas précisément à mettre en évidence l' identité des prix de transaction et le tableau 8 l' analogie des rabais ou des remises? Pourtant, chaque entreprise ne pouvait connaître les documents fournis par ses concurrents permettant d' établir ces tableaux. Contrairement à ce que soutient la défenderesse, les droits de la défense ne peuvent s' exercer pleinement que dans la mesure où les entreprises sont en mesure non seulement de vérifier si les analyses concernant leurs propres "structures" de prix sont exactes, mais également et surtout d' examiner elles-mêmes s' il existe une identité entre leurs propres prix et ceux de leurs concurrents. La position de la Commission en l' espèce évoque irrésistiblement ces plans de prison où le gardien peut seul voir tous les détenus qui, en revanche, ne peuvent se voir entre eux.

139. En ce qui concerne à tout le moins les prix de transaction, jamais les entreprises n' ont, par ailleurs, été mises en mesure de connaître avant l' adoption de la décision l' identité précise de ceux des concurrents avec lesquels elles se seraient concertées sur les prix de transaction pendant une période donnée.

140. Nous ne pouvons en conséquence admettre la thèse de la Commission selon laquelle les factures et les notes de crédit d' autres concurrents n' étaient pas nécessaires à la défense de chaque producteur individuel. Relevons d' ailleurs que la Commission elle-même, dans une correspondance postérieure à l' adoption de la décision, reconnaissait que l' accès complet aux documents en cause était "psychologiquement plus satisfaisant" (59). A notre avis, un tel accès n' est pas moins important du point de vue des exigences juridiques...

141. Cependant, quel parti la Commission devait-elle adopter compte tenu de ce que les documents en cause étaient considérés comme des secrets d' affaires, comme tels confidentiels?

142. Votre jurisprudence est constante à cet égard pour affirmer que la Commission ne peut "retenir à la charge de l' entreprise concernée, par une procédure visée au règlement 17, des faits, circonstances ou documents qu' elle estime ne pouvoir divulguer si ce refus de divulgation affecte la possibilité de cette entreprise de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité ou la portée de ces circonstances, sur ces documents ou encore sur les conclusions que la Commission en tire" (60).

143. Nous avons eu l' occasion d' évoquer de manière approfondie les difficultés nées de la nécessité de concilier le respect de la confidentialité et les droits de la défense dans le cadre des procédures antidumping où nous rappelions notamment:

"... Si la Commission européenne des droits de l' homme déclare irrecevables les requêtes formulées à l' encontre des décisions nationales prises en exécution d' un acte communautaire ... c' est au motif essentiel que vous avez élaboré une jurisprudence aux termes de laquelle vous contrôlez le respect par les institutions communautaires des droits fondamentaux. Il n' est donc pas dénué d' intérêt, tant s' en faut, d' éviter de notables divergences dans ce que votre Cour pourrait déduire du droit à un procès équitable au regard des exigences que la Cour européenne des droits de l' homme a pu jusqu' à présent déterminer.

Sur ce point, il ne semble pas faire de doute que la procédure antidumping, bien que menée par une autorité administrative, doive répondre à la nécessité d' un "procès équitable" ... lequel implique que soit reconnue une égalité des armes entre les différentes parties... Par ailleurs, le respect du principe du contradictoire exige que la partie ou son représentant ait l' occasion de consulter et de critiquer le dossier de l' affaire, notamment les éléments qui ont servi de base à la décision ..." (61).

144. Et votre Cour, après avoir rappelé le caractère fondamental qui s' attache au respect des droits de la défense, a souligné qu'

"il y a donc lieu d' admettre que, dans l' accomplissement de leur devoir d' information, les institutions communautaires doivent agir avec toute la diligence requise en cherchant, comme la Cour l' a précisé dans l' arrêt du 20 mars 1985, Timex Corporation (264/82, Rec. p. 849), à donner aux entreprises concernées, dans la mesure où le respect du secret des affaires demeure assuré, des indications utiles à la défense de leurs intérêts et en choisissant, le cas échéant d' office, les modalités appropriées d' une telle communication. Les entreprises intéressées doivent, en tout état de cause, avoir été mises en mesure, au cours de la procédure administrative, de faire connaître utilement leur point de vue sur la réalité et la pertinence des faits et circonstances allégués et sur les éléments de preuve retenus par la Commission à l' appui de son allégation de l' existence d' une pratique de dumping et du préjudice qui en résulterait" (62).

145. Au regard de tels principes (63), pour établir une concertation sur les prix de transaction à partir des documents confidentiels, la Commission devait donc définir les modalités de communication des données nécessaires à l' exercice des droits de la défense ou renoncer à utiliser les factures alors que celles-ci constituent le fondement de ses constatations.

146. La correspondance ultérieure à l' adoption de la décision entre la Commission et les requérantes révèle que différentes formules ont pu être étudiées de part et d' autre pour trouver des modalités permettant aux entreprises de prendre connaissance des documents en cause. Nous n' estimons pas nécessaire de porter ici une appréciation sur les mérites et les inconvénients de ces formules. Nous relèverons simplement que les requérantes ont évoqué la pratique suivie par la Commission dans d' autres affaires de concurrence pour faire sauvegarder les secrets d' affaires tout en respectant les droits de la défense. Mais, en tout état de cause, une communication postérieure à l' adoption de la décision n' est pas fournie en temps utile pour satisfaire aux exigences de ces droits si les constatations d' infraction reposent précisément sur les documents litigieux. Or, nous l' avons vu, l' infraction relative à la concertation sur les prix de transaction a été retenue essentiellement sur le fondement de documents et de factures soumis après l' audition.

147. Votre jurisprudence est parfaitement claire pour affirmer que:

"le respect des droits de la défense exige que l' entreprise intéressée ait été mise en mesure, au cours de la procédure administrative, de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence des faits et circonstances alléguées et sur les documents retenus par la Commission à l' appui de son allégation de l' existence d' une infraction" (64).

Ces exigences n' ont manifestement pas été respectées en l' espèce. Cette irrégularité affecte donc la décision en ce qu' elle a constaté une concertation sur les prix de transaction et doit là encore conduire à entraîner l' annulation de ce chef d' infraction.

148. Reste à définir le "statut" des documents en cause dans le cadre de la procédure pendante devant votre Cour en répondant notamment par là à l' exception soulevée par certaines requérantes au titre de l' article 91 du règlement de procédure. A cet égard, dans la mesure où nous vous proposons d' annuler la décision en tant qu' elle est relative à la concertation sur les prix de transaction, la question de l' utilisation des factures à l' appui de ce grief devient sans objet. Il nous paraîtrait, par ailleurs, logique que votre Cour considère que la Commission ne puisse invoquer dans le cadre du présent recours les conclusions des documents produits après l' audition à l' appui de ses constatations relatives aux prix annoncés compte tenu des irrégularités procédurales que nous avons relevées.

2) Les documents relatifs à la Fides

149. La Finncell fait valoir que les constatations de la Commission relatives à sa participation à la concertation dans le cadre de la Fides se fondent sur des documents qui ne lui ont pas été communiqués, à savoir notamment des avis écrits et oraux émanant d' entreprises tierces ainsi que sur une note relative à une réunion qui se serait tenue à Zurich le 31 mars 1977. Ces documents qui figurent aux points 57 à 60 de la décision proviennent soit des réponses à la communication des griefs (65) ou d' indications fournies lors de l' audition (66), soit de documents transmis dans le cadre d' un complément d' information demandé par la Commission après l' audition (67).

150. La Commission ne conteste pas que ces documents n' ont pas été portés à la connaissance de la requérante, mais soutient que d' autres documents figurant dans la communication des griefs auraient, en toute hypothèse, établi la participation de la Finncell à l' infraction en cause.

151. Nous estimons que les éléments et les documents mentionnés aux points 57 à 60 ne peuvent être invoqués à l' encontre de la requérante dès lors qu' elle n' a pu en prendre connaissance avant l' adoption de la décision.

152. Il conviendra donc, dans le cadre de l' examen au fond, de vérifier si l' infraction de ce chef à l' encontre de la Finncell est établie par les autres éléments de preuve visés par la décision et sur lesquels la requérante a été régulièrement mise en mesure de s' expliquer.

C - Le refus de procéder à une audition commune

153. A l' exception de St Anne et d' IPS, toutes les requérantes soutiennent que la Commission a méconnu les droits de la défense en refusant de procéder à une audition commune des entreprises ou, à tout le moins, à des auditions conjointes sur une base régionale. Selon ces entreprises, de telles auditions auraient été nécessaires puisque la Commission leur faisait grief de s' être livrées à une pratique concertée. Elles devaient, en conséquence, connaître les propos tenus lors des auditions des autres parties afin d' organiser leur propre défense individuelle. Elles concluent qu' elles auraient donc dû pouvoir assister à l' audition des autres producteurs. La Commission pouvait, par ailleurs, commettre des abus lors d' auditions séparées en dressant les "coaccusées" les unes contre les autres ou en extrayant des confidences. Dès lors, même si l' article 9, paragraphe 3, du règlement n 99/63, aux termes duquel les personnes sont entendues séparément, ne prescrit pas une audition commune, cette disposition devrait être interprétée en ce sens qu' il appartiendrait aux entreprises elles-mêmes de décider s' il y a lieu d' avoir une audition commune plutôt que séparée. Au demeurant, la Commission n' aurait pas tenu sa promesse d' entendre les entreprises ultérieurement sur tous les faits ou arguments nouveaux se dégageant de l' audition de l' une ou l' autre entreprise. Enfin, certaines entreprises indiquent qu' elles n' ont reçu le procès-verbal d' audition que fin 1985, soit deux mois après l' adoption de la décision.

154. A cette argumentation, la Commission répond en affirmant que c' est à elle qu' il appartient de décider s' il est nécessaire d' organiser une audition commune. Dans la présente affaire, elle a estimé que les entreprises devaient être entendues séparément. Il était, en effet, prévisible que les principales questions abordées au cours de telles réunions toucheraient à la politique de fixation des prix des différents producteurs et à la situation en matière de production et de ventes. Des informations de cette nature seraient couvertes par le secret commercial et ne pourraient être divulguées. Ainsi, la plupart des entreprises auraient-elles insisté pour que les auditions soient tenues séparément. En toute hypothèse, il incombait à chaque producteur de se prononcer, pour ce qui le concerne, sur les conclusions de la Commission sur sa propre structure de prix. Il n' existerait pas de droit général autorisant chaque partie à une procédure à faire connaître son point de vue sur chacun des arguments avancés par les autres parties à cette procédure au sujet du comportement concurrentiel de ces dernières. En tout état de cause, la motivation de la décision n' aurait retenu aucun des éléments résultant de l' audition de l' une des entreprises qui auraient été utilisés à l' encontre d' autres entreprises.

155. La thèse des requérantes ne nous paraît pas fondée. Même si l' article 9, paragraphe 3, du règlement n 99/63 ne le prévoit pas expressément, c' est à la Commission, autorité investie de la responsabilité de déterminer les modalités de la procédure administrative, qu' il revient de décider s' il y a lieu d' organiser des auditions communes, et non aux entreprises.

156. Ces prérogatives doivent toutefois s' exercer dans le respect des droits de la défense qui empêchent la Commission d' utiliser à l' appui de sa décision des éléments recueillis lors de l' audition de l' une des entreprises à l' encontre d' une autre entreprise sans les avoir préalablement soumis à cette dernière.

157. Or, il n' apparaît nullement à la lecture de la décision attaquée que la Commission ait fondé ses constatations de concertation sur des informations recueillies lors des auditions (68). Les requérantes n' ont d' ailleurs pas mis en évidence que la décision reposerait sur des données ainsi obtenues.

158. Vous rejetterez en conséquence leurs arguments à cet égard.

D - La non-consultation du comité consultatif en matière d' ententes et de positions dominantes

159. Selon Bowater, la Commission a commis une irrégularité en ne consultant pas le comité consultatif en matière d' ententes et de positions dominantes (ci-après "comité") après que certaines entreprises eurent accepté l' engagement - auquel Bowater n' a pas souscrit pour sa part - obtenant ainsi une réduction de 90 % du montant de leurs amendes.

160. Or la consultation du comité aurait permis à la Commission de s' apercevoir de l' illogisme qui affectait le montant de l' amende retenu à l' encontre de Bowater. Cette société, qui souligne n' avoir jamais été membre de la KEA et être accusée d' avoir participé à une pratique concertée pour des périodes moins longues que beaucoup d' autres entreprises, rappelle qu' elle s' est vu infliger l' une des deux amendes les plus importantes alors que la Commission a reconnu, par ailleurs, son attitude coopérative au cours de la procédure. Le comité n' aurait pas manqué d' attirer sur cette situation l' attention de la défenderesse et cette dernière aurait alors réduit le montant de l' amende en ce qui concerne Bowater.

161. La Commission indique que les amendes ont été fixées initialement sur la base de l' avis rendu par le comité le 26 septembre 1984. Elle admet qu' il n' y ait pas eu une nouvelle consultation du comité après l' acceptation des engagements mais avant l' adoption de la décision. Mais elle s' oppose aux arguments de Bowater relatifs aux conséquences de l' absence d' une nouvelle consultation du comité après l' acceptation de l' engagement par certaines entreprises. Elle estime, en effet, que tout éventuel illogisme n' aurait pu rentrer en compte qu' au regard de la réduction proposée de l' amende mais, en revanche, n' aurait pu affecter le montant de base infligé à Bowater.

162. Il ne nous semble pas qu' en ce qui concerne cette société la procédure soit irrégulière en raison de la non-consultation du comité. N' ayant pas accepté l' engagement, sa situation propre restait totalement inchangée par rapport à celle qui était la sienne lors de l' avis initial du comité. En conséquence, en ce qui la concerne, la décision pouvait être adoptée sur la base de ce dernier. Vous n' aurez pas en tout état de cause à examiner le point de savoir s' il était nécessaire de procéder à une nouvelle consultation du comité quant à la réduction des amendes des autres entreprises, argument qui n' a pas été soulevé par ces dernières.

Conclusion

163. De l' examen des griefs relatifs aux irrégularités procédurales, il apparaît que vous devez faire droit à plusieurs moyens avancés par les requérantes. Le plus important touche à la constatation de la décision ayant trait à la concertation sur les prix de transaction (article 1er, paragraphe 2) que nous vous proposons très fermement d' annuler, comme le sollicitent les requérantes. Compte tenu des raisons qui fondent notre position et des très substantiels développements imposés par l' examen des présents recours, nous n' examinerons pas, fût-ce à titre subsidiaire, le fond à cet égard (69).

II - La concertation "générale" sur les prix annoncés

164. Nous avons, tout d' abord, estimé indispensable de consacrer les développements qui suivent à la notion de pratique concertée. En effet, nous ne partageons pas l' avis de la défenderesse selon lequel "la jurisprudence tirée des systèmes continentaux (évoquée par certaines requérantes) sert uniquement à souligner que, dans les affaires de pratique concertée, le problème consiste moins à définir les pratiques qu' à faire la preuve de leur existence" (70).

165. Bien au contraire, comme le relève à juste titre la requérante MacMillan, une démarche satisfaisante pour examiner les pratiques concertées alléguées en l' espèce suppose d' abord que soit défini ce concept avant d' examiner si la preuve de l' existence d' une infraction de cette nature aux règles de concurrence est rapportée par la Commission.

A - La notion de pratique concertée (71)

166. En interdisant les pratiques concertées, l' article 85, paragraphe 1, du traité CEE n' a pas défini cette notion (72). Votre Cour a eu à en connaître à plusieurs reprises (73) et vous avez ainsi eu l' occasion d' apporter des enseignements non négligeables à l' occasion d' affaires remarquées. Mais, nous ne le dissimulerons pas, subsistent encore à notre avis certaines incertitudes quant à la définition des pratiques concertées. Bi