CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

Mme Juliane Kokott

présentées le 6 octobre 2011 ( )

Affaire C‑366/10

The Air Transport Association of America e.a.

[demande de décision préjudicielle formée par la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Royaume-Uni)]

«Environnement – Gaz à effet de serre – Quotas d’émission – Système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre (‘Système UE d’échange de quotas d’émission’) – Intégration des activités aériennes – Service aérien international – Droit international public – Droit international – Compatibilité du droit dérivé de l’Union avec les conventions internationales et le droit international coutumier –Directives 2003/87/CE et 2008/101/CE»





Table des matières

I – Introduction

II – Le droit applicable

A – Le droit international public

1. La convention de Chicago

2. Le protocole de Kyoto

3. L’accord «ciel ouvert» entre l’UE et les États-Unis

B – Le droit de l’Union

C – Le droit national

III – Le litige au principal

IV – La demande de décision préjudicielle et la procédure devant la Cour

V – Analyse

A – L’invocation de conventions internationales et de principes de droit international coutumier comme critères du contrôle de légalité de la directive 2008/101 (première question)

1. Les conventions internationales [première question, sous i) à vii)]

a) La convention de Chicago [première question, sous e)]

i) Pas d’effet contraignant de la convention de Chicago sur le fondement de l’article 351 TFUE

ii) Pas d’effet contraignant de la convention de Chicago sur le fondement de la succession fonctionnelle

iii) Conclusion intermédiaire

b) Le protocole de Kyoto et l’accord ciel ouvert [première question, sous f) et g)]

i) Observation liminaire

ii) Le protocole de Kyoto [première question, sous g)]

– La nature et l’économie du protocole de Kyoto

– L’article 2, paragraphe 2, du protocole de Kyoto

iii) L’accord ciel ouvert [première question, sous f)]

– La nature et l’économie de l’accord ciel ouvert

– Le caractère inconditionnel et suffisamment précis des dispositions de l’accord ciel ouvert ici en cause

iv) Conclusion intermédiaire

2. Le droit international coutumier [première question, sous a) à d)]

a) Sur l’existence des principes de droit international coutumier en cause et leur caractère contraignant pour l’Union européenne

i) La souveraineté des États sur leur espace aérien [première question, sous a)]

ii) L’illégitimité des revendications de souveraineté sur la haute mer [première question, sous b)]

iii) La liberté de survol de la haute mer [première question, sous c)]

iv) La prétendue souveraineté exclusive sur les aéronefs survolant la haute mer [première question, sous d)]

b) Sur l’aptitude desdits principes de droit international coutumier à servir de critères pour un contrôle de validité dans le cadre d’un recours formé par des personnes physiques ou morales

3. Conclusion intermédiaire

B – Sur la compatibilité de la directive 2008/101 avec les conventions internationales et principes du droit international coutumier invoqués (deuxième, troisième et quatrième questions)

1. La compatibilité avec certains principes de droit international coutumier (deuxième question)

a) Sur l’absence d’effet extraterritorial du système UE d’échange de quotas d’émission

b) Sur l’existence d’un facteur de rattachement territorial suffisant

c) Sur l’absence d’atteinte à la souveraineté des pays tiers

d) Conclusion intermédiaire

2. La compatibilité avec certaines conventions internationales (troisième et quatrième questions)

a) Le caractère légal de l’inclusion des parties de vols effectuées hors de l’espace aérien de l’UE dans le système UE d’échange de quotas d’émission (troisième question)

i) Compatibilité avec les articles 1er, 11 et 12 de la convention de Chicago [troisième question, sous a)]

ii) Compatibilité avec l’article 7 de l’accord ciel ouvert [troisième question, sous b)]

b) La légitimité de l’action isolée de l’UE, en dehors de l’OACI [quatrième question, sous a)]

i) Compatibilité avec l’article 2, paragraphe 2, du protocole de Kyoto

ii) Compatibilité avec l’article 15, paragraphe 3, de l’accord ciel ouvert

– Aucune norme de protection de l’environnement de l’OACI ne s’y oppose

– Pas de violation du principe de non-discrimination de l’accord ciel ouvert

– Pas d’interdiction d’agir seul en dehors du cadre de l’OACI

c) Pas de violation de l’interdiction de droits à l’entrée ou à la sortie du territoire pour les aéronefs [quatrième question, sous b)]

d) Pas de violation de l’interdiction des taxes et des droits de douane sur les carburants [quatrième question, sous c)]

i) Sur l’interdiction des accises sur le carburant

ii) Sur l’interdiction des droits de douane sur les carburants

iii) Conclusion intermédiaire

C – Synthèse

VI – Conclusion

I – Introduction

1. Le système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre adopté en 2003 par l’Union européenne (ci-après le «système UE d’échange de quotas d’émission») représente un élément capital de la politique européenne en matière de changement climatique ( ). D’une part, il doit permettre de réaliser un objectif important des institutions européennes en matière de politique de l’environnement; d’autre part, le système sert à respecter les obligations que l’Union et ses États membres ont souscrites depuis les années 1990 dans le cadre des Nations unies, notamment dans ce que l’on appelle le «protocole de Kyoto».

2. La directive 2008/101/CE ( ) prévoit que, à partir du 1er janvier 2012, les activités aériennes sont intégrées dans ce système UE d’échange de quotas d’émission.

3. Plusieurs compagnies aériennes et associations de compagnies aériennes ayant leur siège aux États-Unis d’Amérique ou au Canada contestent ce système. Elles attaquent devant la High Court of Justice (England & Wales) les mesures adoptées au Royaume-Uni pour la transposition de la directive 2008/101. Elles font valoir que, en intégrant le service aérien international – en particulier le service aérien transatlantique – dans son système d’échange de quotas d’émission, l’Union européenne enfreindrait plusieurs principes de droit international coutumier ainsi que diverses conventions internationales.

4. La Cour de justice est à présent appelée à se prononcer, par la voie d’une décision à titre préjudiciel, sur la validité de la directive 2008/101. Sa décision devrait revêtir une grande importance non seulement pour la configuration future de la politique climatique européenne, mais aussi sur un plan plus général pour les rapports entre le droit de l’Union et le droit international public. Il faudra notamment déterminer si, et dans quelle mesure, des particuliers peuvent invoquer en justice certaines conventions internationales et certains principes du droit international coutumier pour pouvoir faire échec à un acte juridique de l’Union européenne.

II – Le droit applicable

A – Le droit international public

5. Dans la demande de décision préjudicielle, il est fait référence, d’une part, à certains principes du droit international coutumier et, d’autre part, à diverses conventions internationales, notamment la convention de Chicago, le protocole de Kyoto et ce que l’on appelle l’accord «ciel ouvert» conclu entre l’Union européenne et les États-Unis d’Amérique.

1. La convention de Chicago

6. Si l’Union européenne n’est pas partie à la convention relative à l’aviation civile internationale, ouverte à la signature à Chicago le 7 décembre 1944 ( ) (ci‑après la «convention de Chicago»), les 27 États membres de l’Union le sont. Son chapitre I («Principes généraux et application de la convention») comporte à l’article 1er une disposition relative à la souveraineté aérienne:

«Les États contractants reconnaissent que chaque État a la souveraineté complète et exclusive sur l’espace aérien au-dessus de son territoire.»

7. Au chapitre II de la convention de Chicago («Vol au-dessus du territoire des États contractants»), l’article 11, intitulé «Application des règlements de l’air», prévoit ceci:

«Sous réserve des dispositions de la présente Convention, les lois et règlements d’un État contractant relatifs à l’entrée et à la sortie de son territoire des aéronefs employés à la navigation aérienne internationale, ou relatifs à l’exploitation et à la navigation desdits aéronefs à l’intérieur de son territoire, s’appliquent, sans distinction de nationalité, aux aéronefs de tous les États contractants et lesdits aéronefs doivent s’y conformer à l’entrée, à la sortie et à l’intérieur du territoire de cet État.»

8. L’article 12 de la convention de Chicago précise ce qui suit, à propos des «règles de l’air»:

«Chaque État contractant s’engage à adopter des mesures afin d’assurer que tout aéronef survolant son territoire ou y manœuvrant ainsi que tout aéronef portant la marque de sa nationalité en quelque lieu qu’il se trouve se conforment aux règles et règlements en vigueur en ce lieu pour le vol et la manœuvre des aéronefs. Chaque État contractant s’engage à maintenir ses règlements dans ce domaine conformes, dans toute la mesure du possible, à ceux qui pourraient être établis en vertu de la présente Convention. Au-dessus de la haute mer, les règles en vigueur sont les règles établies en vertu de la présente Convention. Chaque État contractant s’engage à poursuivre toute personne contrevenant aux règlements applicables.»

9. L’article 15 de la convention de Chicago, intitulé «Redevances d’aéroport et droits similaires», est ainsi rédigé:

«Tout aéroport situé dans un État contractant et ouvert aux aéronefs de cet État aux fins d’usage public est aussi […] ouvert dans des conditions uniformes aux aéronefs de tous les autres États contractants. […]

Les redevances qu’un État contractant peut imposer ou permettre d’imposer pour l’utilisation desdits aéroports et installations et services de navigation aérienne par les aéronefs de tout autre État contractant ne doivent pas:

a) pour les aéronefs qui n’assurent pas de services aériens internationaux réguliers, être supérieures aux redevances qui seraient payées par ses aéronefs nationaux de même classe assurant des services similaires;

b) pour les aéronefs qui assurent des services aériens internationaux réguliers, être supérieures aux redevances qui seraient payées par ses aéronefs nationaux assurant des services internationaux similaires.

Toutes ces redevances sont publiées et communiquées à l’Organisation de l’Aviation civile internationale […]. Aucun État contractant ne doit imposer de droits, taxes ou autres redevances uniquement pour le droit de transit, d’entrée ou de sortie de son territoire de tout aéronef d’un État contractant, ou de personnes ou biens se trouvant à bord.»

10. Le chapitre IV de la convention de Chicago («Mesures destinées à faciliter la navigation aérienne») contient un article 24, consacré aux «[d]roits de douane»:

«a) Au cours d’un vol à destination ou en provenance du territoire d’un autre État contractant ou transitant par ce territoire, tout aéronef est temporairement admis en franchise de droits, sous réserve des règlements douaniers de cet État. Le carburant […] se trouvant dans un aéronef d’un État contractant à son arrivée sur le territoire d’un autre État contractant et s’y trouvant encore lors de son départ de ce territoire, [est] exempt[s] des droits de douane, frais de visite ou autres droits et redevances similaires imposés par l’État ou les autorités locales. […]»

11. La convention de Chicago a créé l’Organisation de l’aviation civile internationale (OACI), qui a, depuis 1947, le statut d’institution spécialisée des Nations unies ( ). En font partie les 27 États membres de l’Union européenne, tandis que l’Union elle-même n’a qu’un statut d’observateur au sein de l’OACI. L’OACI peut édicter des normes juridiquement contraignantes, mais aussi des recommandations dépourvues de valeur contraignante.

2. Le protocole de Kyoto

12. Le protocole de Kyoto à la convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques (protocole de Kyoto) ( ) a été adopté le 11 décembre 1997 et est entré en vigueur le 16 février 2005. Il a été ratifié tant par la Communauté européenne (de l’époque) ( ) que par les 27 États membres de l’Union européenne.

13. Dans le protocole de Kyoto, les parties contractantes qui comptent parmi les «pays développés» ( ) ont pris des engagements pour limiter ou réduire leurs émissions anthropiques de gaz à effet de serre. Pour l’Union européenne et ses États membres, cela implique pour la période 2008-2012 un engagement global de réduire leurs émissions de gaz à effet de serre de 8 % par rapport au niveau de 1990 ( ).

14. Au nombre des mesures susceptibles d’être prises par les parties signataires du protocole de Kyoto en exécution de leurs engagements de limiter et de réduire les émissions, l’article 2, paragraphe 1, sous a), vii), du protocole prévoit aussi:

«[l’a]doption de mesures visant à limiter ou à réduire les émissions de gaz à effet de serre non réglementées par le Protocole de Montréal dans le secteur des transports».

15. L’article 2, paragraphe 2, du protocole de Kyoto prévoit en outre ceci:

«Les Parties visées à l’annexe I cherchent à limiter ou réduire les émissions de gaz à effet de serre non réglementées par le protocole de Montréal provenant des combustibles de soute utilisés dans les transports aériens et maritimes, en passant par l’intermédiaire de l’Organisation de l’aviation civile internationale et de l’Organisation maritime internationale, respectivement.»

3. L’accord «ciel ouvert» entre l’UE et les États-Unis

16. L’accord sur les services aériens entre la Communauté européenne et ses États membres, d’une part, et les États-Unis d’Amérique, d’autre part ( ) (ci-après l’«accord ciel ouvert»), a été signé en avril 2007, puis modifié sur plusieurs points par un protocole du 24 juin 2010 ( ) (protocole modificatif de 2010). Dans sa version initiale, l’accord ciel ouvert a été appliqué à titre provisoire depuis le 30 mars 2008 ( ) et, dans la version résultant du protocole modificatif de 2010, il est appliqué à titre transitoire depuis le 24 juin 2010 ( ).

17. À l’article 2 de l’accord ciel ouvert, le principe de la «possibilité de concurrence loyale et équitable» est énoncé dans les termes suivants:

«Chaque partie offre aux transporteurs aériens des deux parties la possibilité de se livrer à une concurrence loyale et équitable pour la fourniture des services aériens internationaux régis par le présent accord.»

18. Sous le titre «Octroi de droits», l’article 3 de l’accord ciel ouvert, plus particulièrement en son paragraphe 4, prévoit ceci:

«Chaque partie autorise chaque transporteur aérien à définir la fréquence et la capacité du service aérien international qu’il souhaite offrir sur la base de considérations commerciales relatives au marché. En vertu de ce droit, aucune des deux parties ne limite unilatéralement le volume du trafic, la fréquence ou la régularité des services, le ou les types d’aéronefs exploités par les transporteurs aériens de l’autre partie ni n’exige de leur part le dépôt de leurs programmes de vols réguliers ou affrétés ou de plans d’exploitation, sauf pour des motifs douaniers, techniques, d’exploitation ou d’environnement (en application de l’article 15), et ceci dans des conditions uniformes conformes aux dispositions de l’article 15 de la convention.»

19. À propos du «[r]espect des dispositions législatives et réglementaires», l’article 7 de l’accord ciel ouvert énonce ceci:

«1. Les dispositions législatives et réglementaires d’une partie régissant sur son territoire l’entrée et la sortie des aéronefs assurant la navigation aérienne internationale, ou régissant l’exploitation et la navigation desdits aéronefs lorsqu’ils se trouvent sur son territoire, s’appliquent aux aéronefs utilisés par les transporteurs aériens de l’autre partie et sont observées par lesdits aéronefs lorsqu’ils entrent sur le territoire de la première partie, lorsqu’ils y séjournent ou lorsqu’ils le quittent.

2. Lors de l’entrée et du séjour sur le territoire de l’une des parties, ainsi que de la sortie de celui-ci, les dispositions législatives et réglementaires régissant sur ce territoire l’entrée et la sortie des passagers, des membres d’équipage ou du fret (y compris celles régissant les formalités d’entrée, les congés, l’immigration, les passeports, les douanes et la quarantaine ou, dans le cas du courrier, les règlements postaux) sont respectées par les passagers, membres d’équipage ou le fret des transporteurs aériens de l’autre partie ou par quiconque agissant en leur nom.»

20. Intitulé «Droits de douane et taxes», l’article 11 de l’accord ciel ouvert contient les dispositions suivantes:

«1. À leur arrivée sur le territoire de l’autre partie, les aéronefs utilisés par les transporteurs aériens d’une partie […] sont exemptés, sur une base de réciprocité, de toutes restrictions à l’importation, taxes sur la propriété, de tout prélèvement sur le capital, de tous droits de douane et d’accises et de toutes taxes ou redevances qui sont: a) imposées par les autorités nationales ou la Communauté européenne; et b) ne sont pas calculées en fonction du coût des prestations fournies, à condition que ces équipements et fournitures restent à bord des aéronefs.

2. Sont également exemptés, sur une base de réciprocité, des impôts, des droits, des taxes et des redevances visés au paragraphe 1 du présent article, à l’exception des redevances calculées en fonction des prestations fournies:

[…]

c) le carburant, les lubrifiants et les fournitures techniques consommables introduits ou fournis sur le territoire d’une partie pour être utilisés à bord d’un aéronef appartenant à un transporteur aérien de l’autre partie assurant des services aériens internationaux, même si ces fournitures sont destinées à être utilisées sur la partie du vol effectuée au-dessus dudit territoire».

21. À l’article 15 de l’accord ciel ouvert figure une disposition intitulée «Environnement» qui, dans la version résultant du protocole modificatif de 2010, est ainsi rédigée ( ):

«1. Les parties reconnaissent l’importance de protéger l’environnement dans le cadre de l’élaboration et de la mise en œuvre de la politique aéronautique internationale, les coûts et les avantages de mesures destinées à protéger l’environnement devant être soigneusement pesés, tout en favorisant conjointement, le cas échéant, des solutions globales efficaces. En conséquence, les parties entendent collaborer pour limiter ou réduire, de façon économiquement raisonnable, les incidences de l’aviation internationale sur l’environnement.

2. Lorsqu’une partie examine des projets de mesures de protection de l’environnement à l’échelon régional, national ou local, il convient qu’elle en évalue les effets négatifs possibles sur l’exercice des droits prévus dans le présent accord et, si ces mesures sont adoptées, il convient qu’elle prenne les dispositions appropriées pour en atténuer les effets négatifs éventuels. À la demande d’une des parties, l’autre partie fournit une description de cette évaluation et des dispositions d’atténuation.

3. Lorsque des mesures de protection de l’environnement sont adoptées, les normes sur la protection de l’environnement adoptées par l’Organisation de l’aviation civile internationale dans les annexes à la convention sont respectées, sauf dans les cas où des différences par rapport à ces normes ont été notifiées. Les parties appliquent toute mesure de protection de l’environnement ayant une incidence sur les services aériens régis par le présent accord conformément à l’article 2 et à l’article 3, paragraphe 4, du présent accord.

4. Les parties réitèrent l’engagement des États membres et des États‑Unis à appliquer le principe de l’approche équilibrée.

[…]

7. À la demande des parties, le comité mixte, assisté d’experts, veille à élaborer des recommandations sur les questions de chevauchements éventuels et de cohérence entre les mesures fondées sur le marché qu’appliquent les parties concernant les émissions du transport aérien, afin d’éviter l’inutile multiplication des mesures et des coûts et de réduire dans toute la mesure du possible la charge administrative qui pèse sur les compagnies aériennes.»

8. La mise en œuvre de ces recommandations est soumise à une ratification ou approbation interne, selon la demande de chaque partie. Si une partie estime qu’une question liée à la protection de l’environnement dans le contexte de l’aviation, et notamment les nouvelles mesures proposées, soulève des préoccupations quant à l’application ou à la mise en œuvre du présent accord, elle peut demander une réunion du comité mixte, conformément à l’article 18, afin d’examiner la question et d’apporter les réponses appropriées aux préoccupations jugées légitimes.»

B – Le droit de l’Union

22. Le système UE d’échange de quotas d’émission en vigueur dans l’Union européenne vise à limiter et à réduire les émissions de gaz à effet de serre à l’aide d’instruments s’inspirant des mécanismes du marché. Ce système, parfois aussi désigné par l’expression anglaise «cap and trade», a été introduit par la directive 2003/87/CE ( ) et vaut pour l’ensemble de l’Espace économique européen (EEE) ( ).

23. Selon son cinquième considérant, la directive 2003/87 vise notamment à mettre en œuvre les engagements résultant pour l’Union du protocole de Kyoto:

«La Communauté et ses États membres sont convenus de remplir conjointement leurs engagements de réduire les émissions anthropiques de gaz à effet de serre dans le cadre du protocole de Kyoto, conformément à la décision 2002/358/CE. La présente directive contribue à réaliser les engagements de la Communauté européenne et de ses États membres de manière plus efficace, par le biais d’un marché européen performant de quotas d’émission de gaz à effet de serre et en nuisant le moins possible au développement économique et à l’emploi.»

24. À l’origine, les émissions de gaz à effet de serre imputables à la navigation aérienne n’étaient pas concernées par le système UE d’échange de quotas d’émission. En 2008, le législateur européen a néanmoins décidé d’intégrer la navigation aérienne dans le système, et ce à compter du 1er janvier 2012. Pour la première fois en 2012, toutes les compagnies aériennes – y compris celles des pays tiers – doivent donc acquérir et restituer des quotas d’émission pour leurs vols au départ ou à destination d’aérodromes européens. À cette fin, la directive 2003/87 a été modifiée et complétée par la directive 2008/101 ( ).

25. La directive modifiée comporte un nouveau chapitre II, intitulé «Aviation», qui se compose des articles 3 bis à 3 octies. Le champ d’application de ce chapitre est ainsi défini à l’article 3 bis:

«Les dispositions du présent chapitre s’appliquent à l’allocation et à la délivrance de quotas pour les activités aériennes visées à l’annexe I.»

Conformément à la définition donnée à l’annexe I de la directive modifiée constituent des activités aériennes au sens de la directive les «vols au départ ou à l’arrivée d’un aérodrome situé sur le territoire d’un État membre soumis aux dispositions du traité» ( ).

À l’annexe IV, partie B, de la directive modifiée, il est également indiqué que le calcul des émissions résultant des activités aériennes s’effectue au moyen de la formule suivante: «Consommation de carburant × facteur d’émission». Il résulte en outre de cette annexe que, pour mesurer l’ampleur de l’activité aérienne des exploitants d’aéronefs, on emploie la formule «Tonnes-kilomètres = distance × charge utile» et que, à cette fin, on entend par «distance» la distance orthodromique entre l’aérodrome de départ et l’aérodrome d’arrivée augmentée d’un facteur fixe supplémentaire de 95 km.

26. À propos de la «quantité totale de quotas pour l’aviation», l’article 3 quater de la directive modifiée dispose:

«1. La quantité totale de quotas à allouer aux exploitants d’aéronefs pour la période allant du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2012 correspond à 97 % des émissions historiques du secteur de l’aviation.

2. La quantité totale de quotas à allouer aux exploitants d’aéronefs pour la période […] débutant au 1er janvier 2013, et en l’absence de toute modification […], pour chaque période ultérieure, correspond à 95 % des émissions historiques du secteur de l’aviation, multipliées par le nombre d’années de la période» ( ).

27. L’article 3 quinquies de la directive modifiée, intitulé «Méthode d’allocation des quotas pour l’aviation par mise aux enchères», comporte les dispositions suivantes:

«1. Pendant la période visée à l’article 3 quater, paragraphe 1, 15 % des quotas sont mis aux enchères.

2. À compter du 1er janvier 2013, 15 % des quotas sont mis aux enchères. Ce pourcentage peut être accru dans le cadre de la révision générale de la présente directive.

[…]

4. Il appartient aux États membres de décider de l’usage qui est fait du produit de la mise aux enchères des quotas. Ces recettes devraient servir à faire face au changement climatique dans l’Union européenne et dans les pays tiers […]»

28. Au chapitre IV de la directive modifiée (qui a pour titre «Dispositions applicables au secteur de l’aviation et aux installations fixes»), l’article 12, paragraphe 2 bis, prévoit ce qui suit, en ce qui concerne le transfert, la restitution et l’annulation des quotas:

«Les États membres responsables s’assurent que, au plus tard le 30 avril de chaque année, chaque exploitant d’aéronef restitue un nombre de quotas égal au total des émissions de l’année civile précédente, vérifiées conformément à l’article 15, résultant des activités aériennes visées à l’annexe I pour lesquelles il est considéré comme l’exploitant de l’aéronef. Les États membres veillent à ce que les quotas restitués conformément au présent paragraphe soient ensuite annulés.»

29. En vertu de l’article 16 de la directive modifiée, les États membres doivent mettre en œuvre de manière effective le système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre ainsi prévu, et prévoir des sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives applicables aux infractions. Ces sanctions peuvent aller jusqu’à l’interdiction d’exploitation, décidée le cas échéant par la Commission, à la demande d’un État membre. Les noms des exploitants d’aéronefs contrevenant aux obligations résultant pour eux du système de droits d’émission doivent être publiés.

30. L’article 25 bis de la directive modifiée, intitulé «Mesures prises par les pays tiers pour réduire l’impact de l’aviation sur le changement climatique», dispose:

«1. Lorsqu’un pays tiers adopte des mesures en vue de réduire l’impact sur le climat des vols partant de ce pays et atterrissant dans la Communauté, la Commission, après avoir consulté ce pays tiers et les États membres […], examine les options disponibles de façon à assurer une interaction optimale entre le système communautaire et les mesures prises par ce pays tiers.

Si nécessaire, la Commission peut adopter des modifications de manière que les vols en provenance du pays tiers concerné soient exclus des activités aériennes visées à l’annexe I ou de manière à apporter aux activités aériennes visées à l’annexe I toute autre modification […]

2. La Communauté et ses États membres poursuivent leurs efforts en vue de parvenir à un accord sur des mesures globales pour réduire les émissions de gaz à effet de serre provenant des avions. À la lumière d’un tel accord, la Commission évalue la nécessité d’apporter ou non des modifications à la présente directive dans la mesure où elle s’applique aux exploitants d’aéronefs.»

31. Il convient de citer également le préambule de la directive 2008/101, dont les huitième, neuvième, dixième, onzième et dix-septième considérants comportent les affirmations suivantes:

«(8) En vertu du protocole de Kyoto […], les pays industrialisés cherchent à limiter ou à réduire les émissions des gaz à effet de serre non réglementés par le protocole de Montréal provenant des combustibles utilisés dans les transports aériens, par l’intermédiaire de l’Organisation de l’aviation civile internationale (OACI).

(9) Quoique la Communauté ne soit pas une partie contractante de la convention de Chicago […], tous les États membres sont parties contractantes à cette convention et membres de l’OACI. Les États membres continuent de soutenir le travail mené avec d’autres États au sein de l’OACI afin de mettre au point des mesures traitant des impacts de l’aviation sur le climat, y compris des instruments fondés sur le marché. Les participants à la sixième réunion du Comité de la protection de l’environnement en aviation de l’OACI en 2004 sont convenus qu’un système d’échange de quotas d’émission propre au secteur de l’aviation et reposant sur un nouvel instrument juridique introduit sous les auspices de l’OACI semblait suffisamment peu attrayant pour pouvoir d’ores et déjà être abandonné. En conséquence, la résolution A35-5 de la 35e session de l’Assemblée de l’OACI, qui s’est tenue en septembre 2004, ne proposait pas de nouvel instrument juridique, mais approuvait le principe de l’échange ouvert de droits d’émission et la possibilité, pour les États, d’intégrer les émissions résultant de l’aviation internationale dans leurs systèmes d’échange de quotas d’émission. À l’appendice L de la résolution A36-22 qu’elle a adoptée en septembre 2007, lors de sa 36e session, l’Assemblée de l’OACI prie instamment les États contractants de ne pas mettre en œuvre un régime d’échange de droits d’émissions pour les exploitants d’aéronefs des autres États contractants sauf sur la base d’un accord mutuel entre ces États. Rappelant que la convention de Chicago reconnaît expressément le droit de chaque partie contractante à appliquer ses propres lois et réglementations aériennes de manière non discriminatoire aux aéronefs de tous les États, les États membres de la Communauté européenne et quinze autres États européens ont formulé une réserve sur cette résolution et se réservent le droit, en vertu de la convention de Chicago, d’adopter et d’appliquer, de manière non discriminatoire, des mesures fondées sur le marché aux exploitants d’aéronefs de tous les États fournissant des services aériens en direction, à partir ou à l’intérieur de leur territoire.

(10) En vertu du sixième programme d’action communautaire pour l’environnement institué par la décision no 1600/2002/CE du Parlement européen et du Conseil […], la Communauté doit définir et prendre des mesures spécifiques pour réduire les émissions de gaz à effet de serre provenant des avions si aucune action de cette nature n’est décidée au sein de l’OACI d’ici à 2002. Dans ses conclusions d’octobre 2002, de décembre 2003 et d’octobre 2004, le Conseil a, à maintes reprises, engagé la Commission à proposer des mesures en vue de réduire l’impact du transport aérien international sur le climat.

(11) Il convient que les politiques et les mesures soient mises en œuvre au niveau des États membres et de la Communauté dans tous les secteurs de l’économie communautaire afin de générer les réductions substantielles des émissions qui sont nécessaires. Si l’incidence du secteur de l’aviation sur le climat continue d’augmenter au rythme actuel, elle neutralisera dans une large mesure les réductions réalisées par d’autres secteurs afin de lutter contre le changement climatique.

[…]

(17) Il convient que la Communauté et les États membres continuent à œuvrer en vue de la conclusion d’un accord sur des mesures planétaires de réduction des émissions de gaz à effet de serre dues à l’aviation. Le régime adopté par la Communauté peut servir de modèle pour le fonctionnement d’un système d’échange de quotas d’émission à l’échelle mondiale. Il y a lieu que la Communauté et les États membres restent en contact avec les tiers au cours de la mise en œuvre de la présente directive et incitent les pays tiers à adopter des mesures équivalentes. Si un pays tiers adopte des mesures qui ont un effet environnemental au moins équivalent à celui de la présente directive dans le sens de la réduction de l’incidence sur le climat des vols vers la Communauté, la Commission devrait examiner les options disponibles de façon à assurer une interaction optimale entre le système communautaire et les mesures prises par ce pays tiers, après consultation de ce dernier. Les systèmes d’échange de quotas d’émission mis au point dans les pays tiers commencent à offrir une interaction optimale avec le système communautaire pour ce qui est de la prise en compte de l’aviation. La conclusion d’accords bilatéraux ayant pour effet d’associer le système communautaire à d’autres systèmes d’échange afin de constituer un système commun ou l’adoption de mesures équivalentes destinées à éviter l’existence d’une double réglementation pourrait constituer une étape sur la voie d’un accord mondial. Lorsque des accords bilatéraux de cette nature sont conclus, la Commission pourrait modifier les types d’activités d’aviation pris en compte dans le système communautaire, notamment en adaptant en conséquence le montant total des quotas à allouer aux exploitants d’aéronefs.»

C – Le droit national

32. Les dispositions applicables, dans le droit du Royaume-Uni, figurent dans les Aviation Greenhouse Gas Emissions Trading Scheme Regulations 2009 ( ) (ci‑après les «Regulations de 2009»), qui comportent une partie des mesures assurant la transposition en droit interne de la directive 2008/101 ( ).

III – Le litige au principal

33. Le juge a quo, la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), a été saisi d’un recours dirigé contre les Regulations de 2009.

34. Ce recours a été formé le 16 décembre 2009 par quatre requérantes ayant leur siège aux États-Unis. Il s’agit de The Air Transport Association of America (ATAA), American Airlines (AA), Continental Airlines (Continental) et United Airlines (UAL). L’ATAA est une fédération de compagnies de transport aérien aux États-Unis qui ne poursuit pas de but lucratif. AA, Continental et UAL sont trois compagnies aériennes dont l’activité a une dimension mondiale; elles ont leur siège aux États-Unis, mais desservent aussi des destinations dans l’Union européenne. L’État membre responsable de ces compagnies, tel que défini par le système UE d’échange de quotas d’émission, est le Royaume-Uni ( ).

35. La partie défenderesse est le ministère de l’Énergie et du Changement climatique ( ) du Royaume-Uni, en tant que principale autorité nationale compétente en matière de transposition de la directive 2008/101.

36. Chacune des parties a reçu le soutien de parties intervenantes. Sont intervenues au soutien des requérantes au principal deux autres associations ( ): d’une part, The International Air Transport Association (IATA), une association internationale de compagnies aériennes, et, d’autre part, The National Airlines Council of Canada (NACC), une association de compagnies aériennes canadiennes. Cinq organisations environnementales, au total, sont intervenues aux côtés de la partie défenderesse ( ), à savoir The Aviation Environment Federation (AEF), la section britannique du World Wide Fund For Nature (WWF-UK), The European Federation for Transport and Environment (EFTE), The Environmental Defense Fund (EDF) et Earthjustice.

37. Les requérantes, soutenues par les parties intervenues à leur côté, font valoir en substance que la directive 2008/101 – dont les Regulations de 2009 visent à assurer la transposition – n’est pas compatible avec le droit international et est par conséquent illégale. La défenderesse et les parties intervenantes qui la soutiennent partagent un point de vue diamétralement opposé.

IV – La demande de décision préjudicielle et la procédure devant la Cour

38. Par décision du 8 juillet 2010, parvenue à la Cour le 22 juillet 2010, la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), a posé, à titre préjudiciel, les questions suivantes à la Cour:

«1) L’une ou plusieurs des règles suivantes du droit international peuvent-elles être invoquées dans le cas d’espèce pour contester la validité de la directive 2003/87/CE telle que modifiée par la directive 2008/101/CE afin d’intégrer les activités aériennes dans le système communautaire d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre de l’UE (ensemble, la ‘directive modifiée’):

a) le principe de droit coutumier international selon lequel chaque État dispose d’une souveraineté complète et exclusive sur son propre espace aérien;

b) le principe de droit coutumier international selon lequel aucun État ne peut légitimement prétendre soumettre une partie quelconque de la haute mer à sa souveraineté;

c) le principe de droit coutumier international de la liberté de survol au‑dessus de la haute mer;

d) le principe de droit coutumier international (dont l’existence est contestée par la partie défenderesse) selon lequel les aéronefs survolant la haute mer sont soumis à la juridiction exclusive du pays dans lequel ils sont immatriculés, sauf cas expressément prévu par un traité international;

e) la convention de Chicago (en particulier ses articles 1, 11, 12, 15 et 24);

f) l’accord dit de ‘ciel ouvert’ (en particulier ses articles 7, 11, paragraphe 2, et 15, paragraphe 3);

g) le protocole de Kyoto (en particulier son article 2, paragraphe 2)?

Dans la mesure où la première question appelle une réponse affirmative:

2) La directive modifiée est-elle invalide, si et dans la mesure où elle applique le système communautaire d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre aux parties des vols (soit en général, soit par des aéronefs immatriculés dans des pays tiers) qui ont lieu hors de l’espace aérien des États membres, au motif qu’elle serait contraire à l’un ou plusieurs des principes du droit coutumier international cités au paragraphe précédent?

3) La directive modifiée est-elle invalide, si et dans la mesure où elle applique le système communautaire d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre aux parties des vols (soit en général, soit par des aéronefs immatriculés dans des pays tiers) qui ont lieu hors de l’espace aérien des États membres:

a) au motif qu’elle serait contraire aux articles 1, 11, et/ou 12 de la convention de Chicago;

b) au motif qu’elle serait contraire à l’article 7 de l’accord dit de ‘ciel ouvert’?

4) La directive modifiée est-elle invalide, si et dans la mesure où elle applique le système communautaire d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre aux activités aériennes:

a) au motif qu’elle serait contraire à l’article 2, paragraphe 2 du protocole de Kyoto, et à l’article 15, paragraphe 3, de l’accord dit de ‘ciel ouvert’;

b) au motif qu’elle serait contraire à l’article 15 de la convention de Chicago, en elle-même ou en combinaison avec les articles 3, paragraphe 4 et 15, paragraphe 3, de l’accord dit de ‘ciel ouvert’;

c) au motif qu’elle serait contraire à l’article 24 de la convention de Chicago, en elle-même ou en combinaison avec l’article 11, paragraphe 2, sous c) de l’accord dit de ‘ciel ouvert’?»

39. Ont pris part à la procédure écrite devant la Cour: les requérantes au principal, les parties intervenues au soutien des deux parties au principal, les gouvernements belge, allemand, espagnol, français, italien, néerlandais, autrichien, polonais, suédois, islandais, norvégien et du Royaume-Uni, ainsi que le Parlement européen, le Conseil de l’Union européenne et la Commission européenne.

40. L’audience devant la Cour s’est tenue le 5 juillet 2011 et y ont été représentés tous ceux qui avaient pris part à la procédure écrite, à l’exception des gouvernements belge, allemand, italien, néerlandais, autrichien et islandais. Y a en outre participé le gouvernement danois.

V – Analyse

41. Les requérantes au principal et les associations qui les soutiennent sont d’avis que l’intégration de la navigation aérienne internationale dans le système UE d’échange de quotas d’émission serait incompatible avec plusieurs principes du droit international coutumier ainsi qu’avec diverses conventions internationales. C’est pourquoi la directive 2008/101, qui a étendu le système d’échange de quotas d’émission aux activités aériennes, serait illégale.

42. Ces parties invoquent, en résumé, trois catégories de griefs contre la directive 2008/101: elles soutiennent d’abord que l’Union européenne excéderait ses pouvoirs au regard du droit international public en ne limitant pas son système d’échange de quotas d’émission aux seuls vols intra-européens, et en y incluant aussi des parties de vols internationaux s’effectuant au-dessus de la haute mer et du territoire de pays tiers ( ). Elles font ensuite valoir qu’un système d’échange de quotas d’émission pour l’activité aérienne internationale devrait relever des compétences et de la décision de l’OACI; il ne pourrait pas être introduit unilatéralement ( ). Enfin, elles sont d’avis que le système d’échange de quotas d’émission équivaudrait à instaurer une taxe ou un droit prohibés par les conventions internationales ( ).

43. Il est constant que l’Union européenne est liée par le droit international public. D’une part, l’Union est dotée de personnalité juridique (article 47 TUE) et peut donc être titulaire de droits et d’obligations de droit international. D’autre part, l’Union se donne elle-même expressément pour objectif de contribuer au strict respect et au développement du droit international (article 3, paragraphe 5, deuxième phrase, TUE) ainsi que de promouvoir dans le reste du monde le respect des principes du droit international (article 21, paragraphe 1, premier alinéa, TUE).

44. Aussi l’Union doit-elle exercer ses compétences dans le respect du droit international, ainsi qu’il résulte d’une jurisprudence bien établie ( ). Dans le cadre de sa compétence pour statuer à titre préjudiciel [article 19, paragraphe 3, sous b), TUE et article 267, premier alinéa, sous b), TFUE], il incombe à la Cour d’examiner si la validité des actes des organes de l’Union peut être affectée du fait de leur contrariété à une règle de droit international ( ).

45. Cela ne signifie pas pour autant que les particuliers (personnes physiques ou personnes morales) peuvent à leur gré se prévaloir, dans les procédures judiciaires, de dispositions ou de principes de droit international pour tenir en échec des actes juridiques des institutions de l’Union. Il devra toujours être vérifié, pour chaque disposition concrète ou principe concret de droit international invoqué si, et dans quelle mesure, il peut être invoqué dans le cadre d’un litige porté en justice par une personne physique ou morale en tant que critère de validité des actes de l’Union ( ). Cette réflexion, à laquelle la première question préjudicielle est consacrée, intervient en toute logique en amont de l’examen proprement dit de la validité de la directive 2008/101 (ou de la validité de la directive 2003/87, telle que modifiée par la directive 2008/101); c’est donc par cela que nous allons commencer.

46. Dans notre analyse des questions de droit soulevées, nous nous limiterons au demeurant aux principes et aux dispositions de droit international faisant concrètement l’objet des questions de la juridiction nationale. Il ne nous paraît pas approprié d’examiner d’autres conventions internationales, notamment celles dont ont fait état les parties intervenues au soutien des requérantes au principal ( ). On pourrait certes concevoir, en théorie, que la Cour prenne d’office position, lorsqu’elle statue à titre préjudiciel, sur d’éventuelles causes d’invalidité dont elle n’a pas été saisie par la juridiction de renvoi ( ). Elle devrait cependant faire un usage prudent de cette possibilité lorsqu’il s’agit de renvois préjudiciels en appréciation de validité. S’il résulte du dossier que la juridiction nationale refuse implicitement d’interroger la Cour à propos d’une disposition, la Cour ne devrait pas examiner celle-ci ( ). Tel est le cas en l’espèce: la demande de décision préjudicielle de la High Court mentionne certes à plusieurs reprises les autres conventions internationales auxquelles les parties intervenantes font référence, mais elle n’en a précisément pas fait l’objet de questions de validité adressées à la Cour.

A – L’invocation de conventions internationales et de principes de droit international coutumier comme critères du contrôle de légalité de la directive 2008/101 (première question)

47. Dans le cadre de la première question, le problème essentiel à résoudre consiste à déterminer si, et à quelles conditions, les conventions internationales et principes du droit international coutumier visés par la juridiction de renvoi peuvent être invoqués en tant que critères du contrôle de légalité de la directive 2008/101, et ce à l’occasion de recours portés en justice devant les juridictions nationales par des personnes physiques ou morales – ici des entreprises et des associations d’entreprises.

48. Nous examinerons cette question d’abord au regard des trois conventions internationales concernées – la convention de Chicago, le protocole de Kyoto et l’accord ciel ouvert – (partie 1, ci-dessous), puis au regard des différents principes de droit international coutumier évoqués par la juridiction de renvoi (partie 2, ci‑dessous).

1. Les conventions internationales [première question, sous i) à vii)]

49. Selon la jurisprudence constante, les conventions internationales peuvent être invoquées comme critères du contrôle de légalité des actes des organes de l’Union à deux conditions ( ):

– premièrement, l’Union européenne doit être liée par la convention en question;

– deuxièmement, la nature et l’économie de la convention en question ne doivent pas faire obstacle à un tel contrôle de légalité et ses dispositions doivent être, en outre, du point de vue de leur contenu, inconditionnelles et suffisamment précises.

50. S’agissant de la seconde condition, il conviendra de se souvenir que la question de la légalité de la directive 2008/101 se pose ici dans le cadre d’un litige qui a été porté devant le juge par des particuliers – diverses compagnies aériennes et une association de compagnies aériennes ( ).

a) La convention de Chicago [première question, sous e)]

51. En ce qui concerne tout d’abord la convention de Chicago, on observe d’emblée que la première des conditions énumérées au point 49 n’est pas remplie.

52. En effet, l’Union européenne n’est pas partie à la convention de Chicago. C’est pourquoi cette convention ne crée formellement aucun droit ni obligation dans le chef de l’Union.

53. Les requérantes au principal, ainsi que les associations qui les soutiennent, prétendent néanmoins que l’Union est matériellement liée par la convention de Chicago. À cette fin, elles invoquent, d’une part, l’article 351 TFUE et, d’autre part, la théorie de la succession fonctionnelle.

54. Aucun de ces deux arguments ne peut cependant prospérer.

i) Pas d’effet contraignant de la convention de Chicago sur le fondement de l’article 351 TFUE

55. Il ressort de l’article 351, premier alinéa, TFUE (anciennement article 307 CE et article 234 du traité CEE) que les droits et obligations des États membres existant vis-à-vis des pays tiers ne sont pas affectés par les dispositions des traités (TUE et TFUE ( )) s’il s’agit de droits et d’obligations résultant de conventions internationales conclues à une date antérieure à l’adhésion de l’État membre à l’Union européenne.

56. En reconnaissant, en vertu de l’article 351, premier alinéa, TFUE, les conventions ainsi conclues antérieurement avec des pays tiers, le droit de l’Union se conforme au principe de droit international pacta sunt servanda ( ). En d’autres termes, l’appartenance à l’Union européenne n’oblige pas les États membres à agir vis-à-vis des pays tiers en infraction avec les conventions conclues antérieurement ( ).

57. Les organes de l’Union sont, pour leur part, seulement tenus de ne pas faire obstacle à l’exécution des obligations résultant de telles conventions antérieures pour les États membres; en droit international, l’Union elle-même n’est pas liée vis-à-vis des pays tiers concernés par les conventions antérieurement conclues par les États membres ( ). Il s’agit là d’une application du principe, également reconnu en droit international public, de l’effet relatif des contrats qui veut que les contrats ne créent pas de droits ni d’obligations pour les tiers (pacta tertiis nec nocent nec prosunt) ( ).

58. L’absence d’effet obligatoire pour l’Union des traités conclus antérieurement par les États membres apparaît d’ailleurs avec évidence si l’on compare les règles applicables aux conventions antérieures figurant à l’article 351 TFUE et celles régissant les conventions conclues par l’Union elle-même, contenues à l’article 216 TFUE. En effet, tandis que l’article 216, paragraphe 2, TFUE dispose que les accords conclus par l’Union lient les institutions de l’Union et les États membres, l’article 351 TFUE ne comporte pas de disposition analogue en ce qui concerne les conventions conclues antérieurement par les États membres. L’article 351 TFUE n’oblige nullement les organes de l’Union à adapter le droit de l’Union aux conventions conclues antérieurement par les États membres. En revanche, les États membres sont tenus, en vertu de l’article 351, deuxième alinéa, TFUE de recourir à tous les moyens appropriés pour éliminer les incompatibilités éventuellement constatées entre les conventions qu’ils ont conclues antérieurement et les traités fondateurs de l’Union (TUE, TCE et TFUE). Au besoin, ils doivent adapter ou dénoncer les conventions signées antérieurement avec des pays tiers ( ).

59. En application de l’article 351 TFUE, l’Union n’est donc pas liée par la convention de Chicago.

ii) Pas d’effet contraignant de la convention de Chicago sur le fondement de la succession fonctionnelle

60. Le recours à la théorie de la succession fonctionnelle n’a pas davantage pour effet de rendre la convention de Chicago obligatoire pour l’Union.

61. La théorie de la succession fonctionnelle trouve son origine dans l’arrêt International Fruit Company e.a. La Cour y a jugé que la Communauté économique européenne de l’époque était liée par les dispositions de l’accord du GATT (accord général sur les tarifs douaniers et le commerce) 1947, même si elle n’avait pas formellement pris part à cet accord, dans la mesure où, en vertu du traité CEE, elle assumait les compétences précédemment exercées par ses États membres dans le domaine concerné ( ).

62. Cette jurisprudence relative au GATT n’est pas transposable purement et simplement à d’autres conventions internationales ( ). En particulier, elle ne peut pas s’appliquer au domaine, ici en cause, de la navigation aérienne.

63. En effet, d’une part, les compétences des États membres qui ont été transférées à l’Union sont certes nombreuses dans le domaine de la navigation aérienne, mais – contrairement à ce que prétendent les requérantes au principal et les parties intervenantes qui les soutiennent – il ne s’agit pas d’un transfert intégral ( ). Ainsi, il existe des accords dans le domaine de l’aviation qui ont été conclus jusqu’à une époque toute récente en tant qu’«accords mixtes», auxquels les États membres sont également parties à côté de l’Union ( ).

64. D’autre part, rien ne permet de considérer que l’Union européenne et avant elle la Communauté européenne interviennent dans le cadre de l’OACI en tant que successeurs de leurs États membres, ni qu’une intervention en cette qualité recueille l’approbation des autres parties contractantes à la convention de Chicago, comme c’était le cas pour l’accord du GATT 1947 ( ). Il résulte également du dossier que l’Union n’a qu’un simple statut d’observateur à l’OACI et coordonne, en amont des séances des organes de l’OACI, les points de vue de ses États membres, mais n’intervient pas dans ces instances – en tout cas en l’état actuel des choses – à la place de ses États membres ( ). Les requérantes au principal et les associations qui les soutiennent l’ont reconnu, en réponse une question, à l’audience devant la Cour.

65. Dans ces conditions, il ne saurait être question de succession ayant conduit l’Union à reprendre les rôles de ses États membres dans le cadre de l’OACI et à se trouver elle-même – matériellement – liée par la convention de Chicago. Le seul fait que tous les États membres de l’Union européenne soient parties à la convention de Chicago ne suffit pas, en soi, à créer un effet obligatoire de cette convention pour l’Union ( ).

iii) Conclusion intermédiaire

66. L’Union européenne n’étant donc pas liée par la convention de Chicago, cette convention ne peut pas être invoquée en tant que norme au regard de laquelle la Cour contrôle la validité de la directive 2008/101. Le fait que tous les États membres de l’Union soient parties à la convention de Chicago pourra néanmoins être pris en compte pour l’interprétation des dispositions du droit de l’Union ( ); cela résulte du principe général de la bonne foi, qui vaut aussi en droit international et dont l’article 4, paragraphe 3, TFUE représente une illustration particulière dans le droit de l’Union ( ).

b) Le protocole de Kyoto et l’accord ciel ouvert [première question, sous f) et g)]

67. Il est incontestable que l’Union européenne – et avant elle la Communauté économique européenne – est liée par le protocole de Kyoto et l’accord ciel ouvert, en tant que partie à ces deux conventions (voir aussi article 216, paragraphe 2, TFUE et article 1er, troisième alinéa, troisième phrase, TUE). La première des deux conditions mentionnées au point 49 ci-dessus est donc remplie, dans les deux cas. Reste à examiner si la seconde condition est elle aussi satisfaite, c’est-à-dire si le protocole de Kyoto et l’accord ciel ouvert sont susceptibles, par leur nature et leur économie, de servir de critères pour le contrôle de légalité d’un acte de l’Union, et si les dispositions concernées de ces accords sont inconditionnelles et suffisamment précises.

i) Observation liminaire

68. Toute convention internationale conclue par l’Union européenne est obligatoire pour elle au sens du droit international à l’égard des autres parties contractantes. La valeur interne de ces conventions en droit de l’Union est cependant une autre question, qui ne relève pas du droit international, mais du droit de l’Union. Dans sa jurisprudence constante, la Cour conçoit cette question ainsi: les conventions internationales conclues par l’Union font partie intégrante du droit de l’Union à compter de leur date d’entrée en vigueur ( ). Il résulte en outre de l’article 216, paragraphe 2, TFUE que les accords conclus par l’Union lient les institutions de l’Union et les États membres. Il faut cependant distinguer la question de la force contraignante d’une convention internationale de celle des effets produits par ses dispositions dans un litige concret. En effet, la nature et l’économie de la convention en cause peuvent avoir pour résultat que ses dispositions ne peuvent pas être invoquées à l’intérieur de l’Union, ou seulement dans une mesure très limitée, lors du contrôle juridictionnel de la validité d’actes des institutions de l’Union.

69. Pour décider quels effets s’attachent dans l’Union aux dispositions d’un accord conclu entre l’Union européenne et des pays tiers, on ne peut pas faire abstraction de l’origine internationale des dispositions en cause. Si l’accord ne comporte pas – comme c’est souvent le cas – de règle expresse sur la question des effets produits par ses dispositions dans l’ordre juridique interne des parties contractantes, c’est aux juridictions compétentes qu’il incombe de trancher cette question d’interprétation ( ), en se fondant en particulier sur l’esprit, l’économie ou les termes de l’accord ( ). En toute hypothèse, c’est à la Cour qu’il appartient de déterminer, en se fondant sur les critères susmentionnés, si les dispositions d’un accord international engendrent pour les justiciables de l’Union le droit de s’en prévaloir en justice, en vue de contester la validité d’un acte juridique de l’Union ( ).

70. C’est ainsi, par exemple, que la Cour estime dans sa jurisprudence constante, en ce qui concerne les règles de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) et les décisions des instances de l’OMC, que celles-ci, de par leur nature et leur économie, ne peuvent pas être invoquées comme normes au regard desquelles la Cour contrôle la légalité des actes de l’Union. La Cour justifie cette position, en substance, par la grande souplesse (ou flexibilité) du GATT (et aujourd’hui des règles de l’OMC), qui repose sur le principe de négociations et l’idée de réciprocité et d’avantages mutuels ( ).

71. En outre, et de façon bien plus générale, une convention internationale ne peut être invoquée en justice par des particuliers (personnes physiques ou morales) en tant que norme au regard de laquelle s’apprécie la légalité d’un acte d’un organe de l’Union que si, de par sa nature et son économie, elle est susceptible de conférer aux particuliers des droits dont ils peuvent se prévaloir devant les juridictions ( ). En d’autres termes, la convention internationale en question doit affecter directement la situation des particuliers ( ).

72. La situation des particuliers se trouve affectée lorsque des droits et des libertés autonomes sont conférés aux particuliers dans une convention internationale ( ), comme c’est le cas, par exemple, dans les nombreux accords d’association, de coopération ou de partenariat conclus par l’Union européenne ( ). Les accords en matière de protection de l’environnement peuvent eux aussi contenir des dispositions dont tout intéressé peut se prévaloir en justice ( ).

73. La possibilité assortie de limites pour les particuliers de se prévaloir en justice de conventions internationales comme critères du contrôle de validité s’explique par l’objectif que constitue la protection individuelle des droits: les particuliers ne bénéficient en général, dans le droit de l’Union – comme dans la plupart des ordres juridiques nationaux –, d’une protection juridictionnelle que si cela est nécessaire pour préserver les droits ou libertés qui leur sont garantis (voir aussi article 47, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne).

74. Dans ces conditions, il convient, en l’espèce, d’analyser dans un premier temps l’accord ciel ouvert et le protocole de Kyoto, pour vérifier s’ils peuvent, par leur nature et leur économie, conférer des droits susceptibles d’être invoqués en justice par les particuliers. Puis, il faudra rechercher concrètement si les dispositions de ces conventions spécifiquement visées ont un contenu inconditionnel et suffisamment précis pour pouvoir être invoquées en justice.

75. On peut laisser de côté ici la question de savoir si d’autres conditions plus favorables ne s’appliquent pas dans l’hypothèse où des requérants privilégiés au sens de l’article 263, deuxième alinéa, TFUE font valoir, dans le cadre d’un recours en annulation, qu’un acte juridique de l’Union enfreint les obligations internationales de celle-ci ( ). En effet, le droit international public fait partie intégrante du droit de l’Union et les requérants privilégiés dans le système des traités de l’Union européenne ne sont pas seulement habilités à invoquer leurs propres droits, mais aussi à contribuer au contrôle de légalité des actes des institutions de l’Union dans l’intérêt général. Cet intérêt inclut notamment, conformément à l’article 3, paragraphe 5, deuxième phrase, TUE le strict respect du droit international.

ii) Le protocole de Kyoto [première question, sous g)]

76. En ce qui concerne le protocole de Kyoto, seules les requérantes au principal et les associations qui les soutiennent sont d’avis qu’il pourrait être appliqué directement. Les institutions et gouvernements qui ont pris part à la procédure ainsi que les organisations environnementales ont adopté un point de vue diamétralement opposé et considèrent que le protocole de Kyoto ne peut pas servir de critère pour le contrôle de validité de la directive 2008/101.

77. Cette dernière position est convaincante. Ni la nature ni l’économie du protocole de Kyoto dans son ensemble, ni la disposition concrètement en cause (son article 2, paragraphe 2) sur un plan plus spécifique, ne permettent de conclure en faveur d’une applicabilité directe.

– La nature et l’économie du protocole de Kyoto

78. Le protocole de Kyoto est un accord sur l’environnement et la lutte contre le changement climatique. Il s’agit d’un protocole additionnel à la convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques ( ).

79. L’objectif ultime de la convention-cadre et de tous les instruments juridiques connexes qui s’y rattachent est de stabiliser les concentrations de gaz à effet de serre dans l’atmosphère à un niveau qui empêche toute perturbation anthropique dangereuse du système climatique ( ). Le préambule de la convention-cadre insiste notamment sur la préoccupation pour l’humanité que représentent les changements du climat de la planète et leurs effets néfastes ( ); il appelle tous les pays à coopérer le plus possible ( ) et réaffirme que le principe de la souveraineté des États doit présider à la coopération internationale destinée à faire face aux changements climatiques ( ).

80. L’objectif ainsi défini et le contexte général dans lequel s’inscrit le protocole de Kyoto montrent déjà qu’il s’agit d’un instrument juridique régissant uniquement les relations entre les États ( ) et les obligations de ceux-ci dans le cadre des efforts déployés au niveau mondial pour lutter contre le changement climatique.

81. Cette impression se confirme si l’on jette un regard sur les principales dispositions du protocole de Kyoto lui-même: il contient, en vue de promouvoir le développement durable, une énumération non exhaustive de politiques et de mesures que certaines parties contractantes (essentiellement les pays développés) doivent mettre en œuvre afin de s’acquitter de leurs obligations de limitation et de réduction des émissions de gaz à effet de serre ( ).

82. On peut certainement considérer que les mesures de protection du climat prises par les parties contractantes dans le cadre du protocole de Kyoto produiront des effets à moyen et à long terme en faveur des particuliers, en ce qu’elles visent à préserver l’environnement. Il est également vraisemblable que certaines des mesures prises impliqueront des contraintes pour les particuliers. De tels effets n’ont cependant qu’une nature indirecte. Ni la convention-cadre ni le protocole de Kyoto ne contiennent de dispositions concrètes susceptibles d’affecter directement la situation des particuliers. Tout au plus trouve-t-on quelques références générales à l’«humanité» et aux «hommes» ( ) dans ces instruments juridiques.

83. Tout cela va à l’encontre de l’idée selon laquelle les particuliers pourraient se prévaloir en justice du protocole de Kyoto, surtout s’il s’agit de ressortissants d’États n’ayant pas ratifié ce protocole ( ).

84. S’y ajoute le fait que les engagements de limiter et de réduire les émissions souscrits dans le protocole de Kyoto sont certes quantifiés, mais laissent aux parties contractantes un vaste pouvoir d’appréciation en ce qui concerne les politiques à mettre en œuvre concrètement et les mesures matérielles à prendre, en fonction de leur situation nationale ( ). Les obligations résultant du protocole de Kyoto ont toutes besoin de mesures d’application et ne sont, au demeurant, pas assez précises pour pouvoir produire des effets directs au profit ou à la charge des particuliers ( ).

– L’article 2, paragraphe 2, du protocole de Kyoto

85. L’article 2, paragraphe 2, du protocole de Kyoto, disposition concrètement invoquée devant la juridiction de renvoi, s’insère parfaitement dans la continuité de ce qui vient d’être dit. Les parties contractantes y sont convenues (pour ce qui nous intéresse ici) de poursuivre, dans le cadre de l’OACI, leurs efforts en vue de limiter ou de réduire les émissions de certains gaz à effet de serre résultant des transports aériens.

86. La disposition en question se borne donc à prévoir certains rapports de droit entre les parties au protocole de Kyoto. Elle décrit le cadre dans lequel les parties contractantes entendent coopérer pour limiter ou réduire les émissions de certains gaz à effet de serre résultant du transport aérien. La situation des particuliers n’est pas affectée par cette disposition. La méthode décrite à l’article 2, paragraphe 2, du protocole de Kyoto – à savoir la coopération des parties contractantes dans le cadre de l’OACI – n’a pas, en particulier, le caractère d’une garantie procédurale qui aurait pour objet ou même seulement pour effet de protéger les droits ou intérêts des particuliers.

87. C’est pourquoi les particuliers ne peuvent pas se prévaloir devant les juridictions de l’article 2, paragraphe 2, du protocole de Kyoto, ce qui a pour conséquence que cette disposition ne peut pas servir, dans le cas d’espèce, de critère pour le contrôle de la validité de la directive 2008/101.

iii) L’accord ciel ouvert [première question, sous f)]

88. En ce qui concerne à présent l’accord ciel ouvert, la majorité des institutions et des gouvernements ayant pris part à la procédure lui dénient de façon générale toute aptitude à affecter la situation des particuliers. La Commission et le gouvernement français admettent, quant à eux, que, en principe, les personnes physiques et morales peuvent se prévaloir en justice de l’accord ciel ouvert ( ).

89. Nous nous rallions à ce dernier point de vue. Cela est plus conforme tant à la nature et à l’économie de l’accord ciel ouvert qu’aux diverses dispositions de cet accord qui sont ici en cause.

– La nature et l’économie de l’accord ciel ouvert

90. Il est vrai que certaines formules contenues dans l’accord ciel ouvert laissent penser que cet accord sur les transports aériens régit les rapports entre les parties contractantes, et donc entre l’Union européenne – antérieurement la Communauté européenne – ainsi que ses États membres, d’une part, et les États‑Unis, d’autre part ( ).

91. Un certain nombre d’autres formules dans l’accord ciel ouvert se réfèrent cependant spécifiquement aux droits et aux obligations des particuliers; ainsi, l’accord s’adresse directement aux compagnies aériennes et autres prestataires de services ( ). Il prévoit même, dans certaines parties, des droits au profit de «toute personne» ( ). De telles formules amènent à conclure que l’accord ciel ouvert affecte aussi la situation des particuliers, notamment celle des entreprises.

92. Cette impression se confirme si l’on inclut le préambule de l’accord ciel ouvert dans cette réflexion. Il y est question de la «concurrence entre transporteurs», qui doit être promue ( ) sur le marché avec un «minimum d’intervention et de régulation étatiques» et renforcée ( ), tout en étant préservée ( ) des aides d’État susceptibles de la fausser. L’intention y est exprimée d’«ouvrir les marchés» ( ) et le souhait formulé de «permettre aux transporteurs aériens d’offrir aux passagers et aux expéditeurs des prix et des services compétitifs sur des marchés ouverts» ( ); en outre, l’accès des transporteurs aériens aux marchés mondiaux de capitaux doit être amélioré ( ). Il s’agit donc de mettre en œuvre des libertés économiques classiques. La fixation de tels objectifs est caractéristique des conventions internationales dont le contenu ne se limite pas à régir les relations entre les parties contractantes, mais intègre dans sa réflexion la situation des opérateurs économiques individuels. Une illustration particulièrement évidente de cela est le rôle reconnu à l’individu dans l’accord ciel ouvert partout où il est question d’entreprises (de transport aérien), de passagers, de voyageurs, d’expéditeurs, de consommateurs, et même de personnel ( ).

93. L’arrêt Intertanko e.a. ( ), que plusieurs institutions et gouvernements ont cité dans les observations qu’ils ont présentées devant la Cour, ne s’oppose pas à l’idée selon laquelle l’accord ciel ouvert affecte la situation des particuliers.

94. Il est vrai que, dans l’affaire Intertanko e.a., la Cour a déduit de la nature et de l’économie de la convention des Nations unies sur le droit de la mer ( ) que cette convention ne régissait que les relations entre les parties signataires et ne conférait aucun droit ou liberté autonome aux particuliers, même s’il y est parfois question des navires et de leurs droits ( ). Les droits et obligations de ceux qui naviguent dans les eaux maritimes ne sont envisagés dans l’arrêt Intertanko e.a. que comme la traduction des droits et des obligations liés à l’État de leur pavillon ( ).

95. Toutefois, le seul fait que l’exercice de droits résultant d’une convention internationale puisse être lié à la nationalité de l’intéressé ou à l’État d’immatriculation du navire ou de l’aéronef n’empêche pas que la disposition conventionnelle concernée soit directement applicable ( ). Le principe généralement admis qui veut que tout État fixe les conditions auxquelles il soumet l’attribution de sa nationalité ( ) n’exclut pas non plus en soi que les dispositions afférentes à la nationalité ou à l’appartenance étatique dans les conventions internationales affectent la situation des particuliers.

96. La très grande majorité des conventions internationales prévoit des droits et des obligations uniquement pour les ressortissants des États signataires. Si l’on devait, du seul fait de ce lien avec la nationalité, exclure l’applicabilité directe, alors les particuliers ne pourraient pratiquement jamais se prévaloir des dispositions des conventions internationales qui les concernent.

97. Indépendamment de cela, la solution énoncée par l’arrêt Intertanko e.a. pour la convention sur le droit de la mer ne peut pas être sommairement transposée à l’accord ciel ouvert qui nous intéresse ici.

98. En effet, la convention sur le droit de la mer insiste beaucoup plus sur la réglementation des relations entre les États et accorde une place bien plus réduite à la situation des particuliers que ne le fait l’accord ciel ouvert. L’objectif principal de la convention sur le droit de la mer est en effet de codifier, de préciser ( ) et de développer ( ) les règles du droit international général relatives à la coopération pacifique de la communauté internationale lors de l’exploration, de l’utilisation et de l’exploitation des espaces maritimes, ainsi que de créer une «constitution des océans». Il s’agit d’établir un juste équilibre entre les intérêts des États en leur qualité d’États côtiers et les intérêts des États en leur qualité d’États du pavillon, qui peuvent s’opposer; les parties contractantes entendent donc fixer les limites matérielles et territoriales de leurs droits souverains respectifs ( ).

99. Dans l’accord ciel ouvert, les références aux particuliers et aux entreprises sont nettement plus présentes que dans la convention sur le droit de la mer ( ), et le préambule de l’accord ciel ouvert souligne, comme nous l’avons dit ( ), l’importance de l’individu et des entreprises avec une clarté qui ne trouve pas d’équivalent dans la convention sur le droit de la mer.

100. En outre, l’existence d’un comité mixte et d’une procédure d’arbitrage pour régler les différends entre les parties concernant l’application ou l’interprétation de l’accord ciel ouvert ( ) n’exclut pas nécessairement que cet accord puisse affecter les situations des particuliers et que certaines de ses dispositions puissent s’appliquer directement aux personnes physiques ou morales ( ). En effet, à la différence du droit de l’OMC, l’accord ciel ouvert repose beaucoup moins sur les négociations entre les parties et la réciprocité ( ).

101. Tout bien pesé, nous sommes donc d’avis que l’accord ciel ouvert peut affecter la situation des particuliers, par sa nature et son économie. Dans le cadre de recours formés par des particuliers, l’accord ciel ouvert peut donc, en principe, servir de critère au contrôle de validité d’actes du droit de l’Union.

– Le caractère inconditionnel et suffisamment précis des dispositions de l’accord ciel ouvert ici en cause

102. La juridiction de renvoi interroge plus précisément la Cour au sujet de trois dispositions de l’accord ciel ouvert: les articles 7, 11, paragraphe 2, sous c), et 15, paragraphe 3. Il va donc falloir vérifier que chacune de ces dispositions est inconditionnelle et suffisamment précise pour pouvoir servir de critère pour le contrôle de légalité de la directive 2008/101.

103. L’article 7 de l’accord ciel ouvert prévoit – pour simplifier le propos – que les lois et dispositions édictées par une partie contractante sur son territoire valent aussi pour les aéronefs ainsi que les passagers, équipages et frets des aéronefs de l’autre partie et doivent être respectées par ceux-ci. Cette disposition est inconditionnelle, elle ne suppose en particulier aucune mesure d’exécution interne de la part des parties à l’accord ciel ouvert. La disposition est en outre suffisamment précise pour que l’on puisse identifier ses effets juridiques pour les particuliers: elle explique en détails de quelle sorte de lois et de dispositions juridiques il s’agit ( ) et affirme de façon catégorique que ces lois et dispositions s’appliquent et doivent être observées. De surcroît, elle s’adresse concrètement aux particuliers en tant que destinataires: il s’agit spécifiquement des compagnies aériennes (et leurs aéronefs et frets) ainsi que des passagers et des équipages d’avions auxquels les lois et dispositions en question s’appliquent, et qui doivent les observer. Ainsi l’article 7 de l’accord ciel ouvert remplit toutes les conditions pour pouvoir être directement applicable.

104. L’article 11, paragraphe 2, sous c), de l’accord ciel ouvert prévoit – pour simplifier – une exemption de taxes, droits de douane, de redevances et de prélèvements sur les carburants, lubrifiants et fournitures techniques des aéronefs des parties contractantes. Cette disposition est certes suffisamment précise pour pouvoir s’appliquer directement, car elle indique concrètement quels sont les objets pouvant bénéficier de l’exemption et sur quoi porte l’exemption. Toutefois, la disposition n’est pas inconditionnelle, car elle n’accorde l’exemption que «sur une base de réciprocité» ( ). Le point de savoir si une compagnie aérienne peut à un moment donné se prévaloir de l’exemption vis-à-vis d’une autre partie à l’accord dépend donc du comportement de cette autre partie à la date considérée. Une compagnie aérienne américaine ne peut invoquer l’exemption prévue par l’accord ciel ouvert auprès des autorités européennes que si, et seulement si, à la date considérée, les autorités de son propre pays d’établissement accordent aux compagnies aériennes européennes une exemption correspondante. L’existence de cette condition a pour conséquence que les conditions d’une application directe ne sont pas remplies par l’article 11, paragraphe 2, sous c), de l’accord ciel ouvert.

105. L’article 15, paragraphe 3, première phrase, de l’accord ciel ouvert prévoit que, lorsque des mesures de protection de l’environnement sont adoptées, les normes sur la protection de l’environnement adoptées par l’OACI pour la navigation aérienne doivent être respectées, «sauf dans les cas où des différences par rapport à ces normes ont été notifiées». Cette disposition ne paraît pas inconditionnelle ni suffisamment précise pour pouvoir être directement applicable: elle renvoie dans le dernier membre de phrase («sauf») au droit de l’OACI et ne régit pas elle-même les conditions dans lesquelles il peut être dérogé aux règles de l’OACI en matière de protection de l’environnement. En outre, on ne voit tout simplement pas comment cette disposition pourrait affecter la situation des particuliers: il s’agit de l’«adoption» dans l’intérêt général de mesures de protection de l’environnement, et non pas de leur application aux compagnies aériennes.

106. À l’article 15 paragraphe 3, deuxième phrase, de l’accord ciel ouvert, les parties s’engagent à appliquer les mesures de protection de l’environnement ayant une incidence sur les services aériens conformément aux articles 2 et 3, paragraphe 4, de l’accord ciel ouvert. Cette disposition concerne, à la différence de l’article 15, paragraphe 3, première phrase, spécifiquement l’application de mesures de protection de l’environnement aux compagnies aériennes et peut donc avoir une incidence concrète sur la situation juridique de ces dernières. Du point de vue de son contenu, cette disposition prévoit que les mesures de protection de l’environnement doivent être appliquées aux compagnies aériennes dans le respect du principe de concurrence loyale et équitable (article 2 de l’accord ciel ouvert). En outre, le droit pour les compagnies aériennes de définir la fréquence et la capacité du service aérien international qu’elles souhaitent offrir sur la base de considérations commerciales relatives au marché (article 3, paragraphe 4, première phrase) doit en particulier être préservé. De plus, des conditions uniformes conformes aux dispositions de l’article 15 de la convention de Chicago (accord OACI) doivent être appliquées (article 3, paragraphe 4, deuxième phrase, de l’accord ciel ouvert). Toutes ces exigences ont en définitive en commun l’idée que les mesures de protection de l’environnement ne doivent pas être appliquées de façon discriminatoire vis-à-vis des compagnies aériennes et ne doivent pas porter atteinte aux possibilités pour les compagnies aériennes de se faire concurrence. De telles exigences sont inconditionnelles et suffisamment précises. Tout comme le principe de non-discrimination connu des divers accords d’association, de coopération et de partenariat, et comme les principes de concurrence ( ) en vigueur dans le marché intérieur, elles sont susceptibles d’une application directe.

iv) Conclusion intermédiaire

107. Seuls peuvent donc être invoqués comme critères du contrôle de légalité de la directive 2008/101 les articles 7 et 15, paragraphe 3, deuxième phrase, de l’accord ciel ouvert.

2. Le droit international coutumier [première question, sous a) à d)]

108. Le fait que l’Union européenne soit liée, outre par les conventions internationales qui lui sont applicables, également par le droit international coutumier est un principe généralement reconnu ( ), qui trouve une confirmation dans l’article 3, paragraphe 5, deuxième phrase, TUE («strict respect et […] développement du droit international»). Les principes en question du droit international coutumier font partie de l’ordre juridique de l’Union ( ).

109. La jurisprudence des juridictions de l’Union n’a cependant pas encore mis au jour de critères clairs permettant d’apprécier si, et à quelles conditions, un principe tiré du droit international coutumier peut constituer un critère susceptible d’être utilisé pour le contrôle de validité d’actes de l’Union. En effet, par le passé, les juridictions de l’Union n’avaient pas encore été amenées, semble-t-il, à procéder à un tel contrôle de validité, le droit international coutumier n’ayant été invoqué jusqu’à présent dans la jurisprudence qu’aux fins de l’interprétation de dispositions et de principes du droit de l’Union ( ).

110. Ainsi que l’indiquent avec raison plusieurs institutions et gouvernements ayant pris part à la procédure, ces critères ne devraient pas être différents de ceux qui sont appliqués lorsqu’il s’agit de vérifier si, et à quelles conditions, la validité d’actes juridiques de l’Union peut être appréciée au regard de conventions internationales.

111. D’une part, on ne voit pas pour quelle raison valable un particulier pourrait se prévaloir de principes du droit international coutumier à des conditions moins strictes que de conventions internationales. Les requérantes au principal et les associations qui les soutiennent n’ont d’ailleurs pas avancé une telle raison dans la procédure devant la Cour.

112. D’autre part, de nombreux principes du droit international coutumier ont été, au fil des années, codifiés dans des conventions internationales ( ). Il ne serait pas logique que le même principe de droit international puisse être invoqué par les particuliers à des conditions différentes selon qu’il est cité comme principe du droit international coutumier ou comme principe du droit international issu de conventions.

113. En nous inspirant de la jurisprudence relative aux conventions internationales ( ), examinée plus haut, nous proposons donc à la Cour de ne reconnaître les principes du droit international coutumier comme critères du contrôle de la validité d’actes de droit de l’Union que si deux conditions sont remplies:

– il doit d’abord exister un principe de droit international coutumier qui lie l’Union européenne;

– il faut ensuite que la nature et l’économie dudit principe de droit international coutumier ne fassent pas obstacle à un tel contrôle de validité, le principe en cause devant au surplus être inconditionnel et suffisamment précis.

114. Dans le cadre du second critère, il faudra aussi prendre en considération le fait que la question de la validité de la directive 2008/101 se pose ici à l’occasion d’un recours formé par des particuliers – plusieurs compagnies aériennes et une association de compagnies aériennes ( ).

a) Sur l’existence des principes de droit international coutumier en cause et leur caractère contraignant pour l’Union européenne

115. Ainsi qu’il ressort notamment de l’article 38, paragraphe 1, sous b), du statut de la Cour internationale de justice ( ), le droit international coutumier est l’une des sources généralement reconnues du droit international. Pour qu’il prenne naissance, il faut une pratique générale de la part des sujets concernés de droit international public (consuetudo; élément objectif), qui soit acceptée comme étant le droit (opinio iuris sive necessitatis; élément subjectif) ( ).

116. Des accords multilatéraux auxquels un très grand nombre, représentatif, de sujets de droit international a adhéré ont eu pour effet de codifier certains principes du droit international coutumier. Tel est notamment le cas de dispositions de la convention de Chicago ( ), de la convention sur la haute mer ( ) et de parties de la convention sur le droit de la mer ( ).

117. Les parties à la présente procédure préjudicielle sont d’accord pour admettre, en principe, que la convention de Chicago et la convention sur le droit de la mer, notamment, peuvent fournir des indications quant à l’existence ou à l’absence des principes de droit international coutumier dont il est question, et à leur caractère obligatoire pour l’Union européenne.

i) La souveraineté des États sur leur espace aérien [première question, sous a)]

118. Le principe de la souveraineté des États sur leur espace aérien (parfois aussi appelé «souveraineté aérienne») est la conséquence de la souveraineté exercée par les États sur leur territoire ( ). Dès 1919, il était énoncé par l’article 1er de la convention de Paris portant réglementation de la navigation aérienne ( ); à l’heure actuelle, il est codifié par l’article 1er de la convention de Chicago, à laquelle à ce jour 190 États ont adhéré en qualité de parties signataires, dont les États membres de l’Union européenne au complet. La règle de droit international conventionnel inscrite dans la convention de Chicago n’a fait que donner forme, ainsi que l’a reconnu la Cour internationale de justice, à un principe qui existait depuis longtemps en droit international coutumier ( ).

119. Le fait que l’Union européenne ne soit pas elle-même partie à la convention de Chicago n’empêche pas qu’elle soit liée par le principe de droit international coutumier, codifié dans cette convention, de la souveraineté des États sur leur espace aérien ( ). En effet, un principe de droit international coutumier a une existence autonome, à côté des accords internationaux dans lesquels il est codifié ( ).

ii) L’illégitimité des revendications de souveraineté sur la haute mer [première question, sous b)]

120. Le principe qui veut qu’aucun État ne puisse prétendre soumettre une partie quelconque de la haute mer à sa souveraineté est une émanation de la théorie de la liberté de la haute mer, dont les origines conceptuelles remontent au moins à 1609 ( ). La liberté de la haute mer a été reconnue au niveau international au début du XXe siècle au plus tard ( ).

121. En 1958, le principe selon lequel aucun État ne peut prétendre soumettre une partie quelconque de la haute mer à sa souveraineté a été codifié par l’article 2, paragraphe 1, de la convention sur la haute mer et a été repris ensuite dans la disposition intitulée «Illégitimité des revendications de souveraineté sur la haute mer» de l’article 89 de la convention sur le droit de la mer. Ont adhéré à ce jour à la convention sur le droit de la mer 162 parties, dont l’Union européenne – antérieurement la Communauté européenne ( ) – et l’ensemble de ses États membres.

122. Étant donné que la pratique des États remonte au minimum à un siècle – si ce n’est plus – et qu’elle est largement reconnue avec la participation de l’Union européenne et de tous ses États membres, on peut considérer que l’article 89 de la convention sur le droit de la mer opère une codification du principe de droit international coutumier ( ) qui lie l’Union. Aucune des parties ou des instances ayant pris part à la présente procédure ne remet cela en cause.

123. Des doutes ont été sporadiquement exprimés au cours de la présente procédure sur le point de savoir si le principe de l’illégitimité des revendications de souveraineté sur la haute mer peut présenter un intérêt pour le contrôle de validité de la directive 2008/101. Il suffit d’indiquer à cet égard que, en vertu de la jurisprudence constante, les questions posées par la juridiction de renvoi bénéficient d’une présomption de pertinence ( ). Dès lors que la première question, sous b), ne semble pas manifestement dépourvue de pertinence pour la solution du litige au principal, elle doit être examinée par la Cour.

iii) La liberté de survol de la haute mer [première question, sous c)]

124. La liberté de survol de la haute mer (ci-après la «liberté de survol») a également été mentionnée dès 1958 à l’article 2, paragraphe 3, quatrième phrase, de la convention sur la haute mer et est aujourd’hui codifiée à l’article 87, paragraphe 1, troisième phrase, sous b), de la convention sur le droit de la mer.

125. Pour les mêmes raisons qu’évoquées précédemment au regard de l’illégalité des revendications de souveraineté sur la haute mer ( ), la liberté de survol de la haute mer doit être considérée comme un principe du droit international coutumier qui lie l’Union.

iv) La prétendue souveraineté exclusive sur les aéronefs survolant la haute mer [première question, sous d)]

126. À la différence des principes de droit international coutumier examinés jusqu’à présent, le quatrième principe évoqué par la juridiction de renvoi a une existence controversée.

127. Les requérantes au principal ainsi que les associations qui les soutiennent font valoir qu’il résulterait du droit international coutumier que les aéronefs qui survolent la haute mer relèvent de la souveraineté exclusive de l’État dans lequel ils sont immatriculés, à moins qu’un traité de droit international n’en dispose expressément autrement. Tandis que certains des gouvernements et des institutions ne se sont pas interrogés à ce sujet, d’autres participants à la procédure – à savoir les gouvernements allemand, français, du Royaume-Uni et norvégien, ainsi que la Commission et les organisations environnementales – sont résolument d’avis qu’il n’existe aucun tel principe dans le droit international coutumier.

128. En réalité, il existe un principe en vertu duquel – pour dire les choses simplement – les moyens de transport en haute mer sont soumis exclusivement à la souveraineté de l’État de leur pavillon, qui n’est codifié que pour les navires et non pour les aéronefs. Il suffit pour s’en convaincre de se reporter à l’article 92, paragraphe 1, première phrase, de la convention sur le droit de la mer, mais aussi à la disposition qui l’a précédé, à savoir l’article 6, paragraphe 1, première phrase, de la convention de 1958 sur la haute mer.

129. Les dispositions de l’article 6, paragraphe 1, de la convention sur la haute mer et de l’article 92 de la convention sur le droit de la mer ne permettent pas de conclure purement et simplement à une application par analogie aux aéronefs. Un examen d’ensemble de ces deux accords multilatéraux montre que leurs rédacteurs ont clairement voulu distinguer les navires des aéronefs et ont expressément mentionné ces moyens de transport dans les nombreuses dispositions qui valent soit pour les deux types, soit spécifiquement pour l’un des deux ( ).

130. Dans ces conditions, l’article 6 de la convention sur la haute mer et l’article 92 de la convention sur le droit de la mer, dès lors qu’ils ne mentionnent pas les aéronefs, ne peuvent pas être considérés comme des preuves de l’existence d’un prétendu principe de droit international coutumier concernant ceux-ci. Cela est d’autant plus vrai que la convention de Chicago, qui vise spécifiquement la navigation aérienne, n’énonce pas non plus de principe de souveraineté exclusive de l’État d’immatriculation sur ses aéronefs survolant la haute mer. En outre, la convention de Tokyo ( ), qui a, comme la convention de Chicago, une portée quasi mondiale, contient en son article 4 une disposition qui permet aux États de gêner l’exploitation d’un aéronef en vol à des fins de sanctions pénales, dans des limites définies, alors même qu’ils n’en sont pas l’État d’immatriculation.

131. La jurisprudence existant à ce jour à propos du principe litigieux n’a concerné – semble-t-il – que les navires et non les aéronefs ( ).

132. Dans ces conditions, nous proposons à la Cour de juger que, en l’état actuel du droit, rien ne permet de conclure à l’existence d’un principe de droit international coutumier qui voudrait que «les aéronefs survolant la haute mer relèvent de la souveraineté exclusive de l’État dans lequel ils sont immatriculés, à moins qu’un traité de droit international n’en dispose expressément autrement».

133. Il s’ensuit qu’un tel principe ne peut pas servir de critère au contrôle de la validité d’actes de l’Union tels que la directive 2008/101.

b) Sur l’aptitude desdits principes de droit international coutumier à servir de critères pour un contrôle de validité dans le cadre d’un recours formé par des personnes physiques ou morales

134. Même si un principe du droit international coutumier qui lie l’Union européenne est pour elle contraignant au sens du droit international, il se peut que, du fait de la nature et de l’économie dudit principe, il ne puisse pas être utilisé à l’intérieur de l’Union, ou seulement de façon limitée, lors du contrôle de la validité d’actes des organes de l’Union ( ), notamment dans le cadre d’instances nées de recours formés par des personnes physiques ou morales.

135. Les trois principes de droit international coutumier sur lesquels porte la première question, sous a) à c), de la High Court ont en commun de déterminer l’étendue des droits souverains des États et de limiter leurs souverainetés respectives.

136. De tels principes ne sont absolument pas aptes, de par leur nature et leur économie, à affecter la situation des particuliers ( ). C’est ce qu’ont fait valoir avec raison les institutions et la plupart des gouvernements qui ont pris part à la procédure.

137. C’est pourquoi de tels principes ne peuvent pas être invoqués par des personnes physiques ou morales en tant que critères du contrôle de validité d’actes de l’Union européenne ( ).

3. Conclusion intermédiaire

138. Tout bien considéré, parmi les dispositions et principes de droit international évoqués dans la première question préjudicielle, seuls les articles 7 et 15, paragraphe 3, deuxième phrase, de l’accord ciel ouvert sont susceptibles d’être invoqués dans le cadre d’une procédure introduite par une personne physique ou morale en tant que critères du contrôle de validité d’actes de droit de l’Union.

B – Sur la compatibilité de la directive 2008/101 avec les conventions internationales et principes du droit international coutumier invoqués (deuxième, troisième et quatrième questions)

139. Les deuxième à quatrième questions sont consacrées à la compatibilité de la directive 2008/101 avec les conventions internationales et principes du droit international coutumier évoqués par la juridiction de renvoi. Elles sont posées seulement dans l’hypothèse où la première question appellerait une réponse affirmative. Conformément à ce que nous avons dit plus haut, tel n’est le cas que pour les articles 7 et 15, paragraphe 3, deuxième phrase, de l’accord ciel ouvert. Nous examinerons cependant aussi, à toutes fins utiles et pour être complète, la compatibilité de la directive 2008/101 avec les autres dispositions et principes évoqués par la juridiction de renvoi.

140. Au cours de la procédure devant la Cour, des thèses très opposées ont été défendues à ce sujet. Tandis, en effet, que les requérantes au principal et les associations qui les soutiennent considèrent qu’il y a violation de toutes les conventions internationales et de tous les principes de droit international coutumier en cause, les institutions et gouvernements ayant pris part à la procédure ainsi que les organisations environnementales intervenues ont un point de vue diamétralement opposé.

1. La compatibilité avec certains principes de droit international coutumier (deuxième question)

141. Par sa deuxième question, la juridiction de renvoi souhaite savoir si les principes de droit international coutumier invoqués par les requérantes au principal ont pour conséquence de rendre la directive 2008/101 invalide, en ce que cette directive relative au système UE d’échange de quotas d’émission étend son champ d’application à des parties de vols s’effectuant en dehors de l’espace aérien des États membres de l’Union européenne.

142. Le fait que l’Union européenne doive exercer ses compétences dans le respect du droit international coutumier ( ) est admis par tous.

143. En l’espèce, les requérantes au principal et les associations qui les soutiennent reprochent essentiellement au législateur de l’Union d’avoir excédé les limites des compétences des États, en violation des principes de droit international coutumier. L’inclusion de parties de vols effectuées à l’extérieur de l’Union européenne reviendrait en effet à adopter une réglementation extraterritoriale portant atteinte à la souveraineté de pays tiers, d’une part, et à la liberté de la haute mer, d’autre part.

144. Ce grief ne saurait être retenu. Il repose sur une lecture erronée et extrêmement superficielle des dispositions de la directive 2008/101.

a) Sur l’absence d’effet extraterritorial du système UE d’échange de quotas d’émission

145. Comme l’ont montré à juste titre plusieurs des institutions et des gouvernements ayant pris part à la procédure, la directive 2008/101 ne contient aucune règle extraterritoriale. Cette directive ne soumet pas l’activité des compagnies aériennes dans l’espace aérien des pays tiers ou au-dessus de la haute mer à une quelconque disposition contraignante du droit de l’Union. En particulier, la directive 2008/101 ne donne lieu à aucune forme d’obligation pour les compagnies aériennes de respecter avec leurs aéronefs certaines routes déterminées ou certaines vitesses maximales, ni encore d’observer certaines valeurs limites en ce qui concerne la consommation de carburant ou l’émission de gaz.

146. Ce que la directive 2008/101 entend régir, ce sont uniquement les décollages et atterrissages d’aéronefs à partir de et sur les aérodromes de l’Union européenne, et ce n’est que pour ces décollages et atterrissages qu’il y a exercice d’une souveraineté à l’égard des compagnies aériennes. En fonction du vol, ces compagnies doivent restituer des quotas d’émission de montants différents ( ), dont le non-respect fait peser sur elles la menace de sanctions pouvant aller jusqu’à l’interdiction d’exploitation ( ).

147. Le fait que, pour le calcul des droits d’émission à acquitter, on prenne en compte l’ensemble de la route parcourue par le vol en question ne confère pas aux dispositions de la directive 2008/101 un caractère extraterritorial. Il est vrai que l’on prend ainsi pour partie en considération des événements se produisant au-dessus de la haute mer ou du territoire de pays tiers. Ainsi, les compagnies aériennes peuvent se voir indirectement incitées à se comporter, lors du survol de la haute mer ou du territoire de pays tiers, de manière à consommer le moins possible de carburant et à émettre le moins possible de gaz à effet de serre. Il n’existe cependant pas de réglementation concrète de leur comportement dans l’espace aérien extérieur à l’Union européenne.

148. Il n’est nullement inhabituel qu’un État ou une organisation internationale prenne en compte pour l’exercice de droits de souveraineté des circonstances se produisant, ou s’étant produites, en dehors de son champ de compétence territorial. Ainsi, en matière d’impôt sur le revenu, de nombreux États appliquent le principe du revenu mondial. En droit de la concurrence également, ainsi qu’en matière de contrôle des concentrations, il est de pratique dans le monde entier que les autorités de la concurrence s’interposent contre des accords entre entreprises, ces derniers fussent-ils conclus en dehors de leur champ de compétence territorial et eussent-ils, éventuellement, des effets s’exerçant en grande partie en dehors de ce champ territorial ( ). Dans une affaire de pêche, la Cour a même jugé que du poisson pêché en haute mer pouvait être confisqué dès lors que le bateau qui battait pavillon d’un pays tiers avait fait escale dans un port de l’Union européenne ( ).

149. Ce qui importe du point de vue du droit international, c’est que les faits présentent un lien suffisant avec l’État ou l’organisation internationale concernés. L’élément de rattachement peut reposer sur le principe de territorialité ( ), le principe de personnalité ( ) ou – plus rarement – le principe d’universalité.

b) Sur l’existence d’un facteur de rattachement territorial suffisant

150. Dans le présent cas, l’Union européenne peut se fonder sur le principe de territorialité.

151. En général, l’Union peut exiger de toutes les entreprises qui souhaitent fournir des prestations dans son ressort territorial qu’elles respectent certaines normes définies dans le droit européen. Ainsi, elle peut exiger des compagnies aériennes que, à l’occasion de tout décollage ou atterrissage effectué sur un aérodrome du territoire de l’Union européenne, elles prennent part aux mesures prescrites par le droit de l’Union pour la protection de l’environnement et du climat ( ), en l’espèce le système UE d’échange de quotas d’émission.

152. En effet, le décollage et l’atterrissage sont des éléments essentiels et particulièrement caractéristiques de tout vol. Si le lieu du décollage ou le lieu de destination est un aérodrome situé sur le territoire de l’Union européenne, il existe un facteur de rattachement territorial suffisant pour intégrer le vol en cause dans le système UE d’échange de quotas d’émission.

153. En application du système UE d’échange de quotas d’émission, il peut être demandé aux compagnies aériennes concernées de restituer, lors des décollages et des atterrissages effectués sur un aérodrome européen, des quotas d’émission d’autant plus élevés que le lieu de départ est éloigné du