CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME ELEANOR SHARPSTON

présentées le 30 avril 2009 ( 1 )

Affaire C-301/07

PAGO International GmbH

contre

Tirolmilch registrierte Genossenschaft mbH

«Marques — Règlement (CE) no 40/94 — Article 9, paragraphe 1, sous c) — Marque jouissant d’une renommée dans la Communauté — Étendue géographique de la renommée»

1. L’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement (CE) no 40/94 du Conseil (ci-après le «règlement») ( 2 ) autorise le titulaire d’une marque communautaire, qui jouit d’une «renommée dans la Communauté», d’interdire l’utilisation de certains signes identiques ou similaires à la marque communautaire pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque communautaire est enregistrée. En l’espèce, l’Oberster Gerichtshof (Autriche) demande, premièrement, si une marque communautaire, qui ne jouit d’une renommée que dans un État membre, jouit d’une «renommée dans la Communauté». Deuxièmement, en cas de réponse négative à cette question, la juridiction de renvoi demande si une marque, qui jouit d’une «renommée» dans un seul État membre, est protégée dans cet État membre en vertu de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement, de sorte qu’une interdiction de contrefaçon limitée à cet État membre peut être prononcée.

Droit communautaire pertinent

2. Le règlement et la première directive 89/104/CEE du Conseil (ci-après la «directive») ( 3 ) ont été conçus comme des mesures destinées à éliminer les obstacles à la libre circulation des marchandises, à la libre prestation des services, et à la concurrence dans le marché intérieur ( 4 ). Les deux instruments ont introduit des régimes non pas concurrents ( 5 ), mais complémentaires. La Cour a donc eu tendance à interpréter des dispositions parallèles du règlement et de la directive de manière identique ( 6 ).

Le règlement

3. L’article 1er du règlement introduit la notion de marque communautaire. Il dispose, en son paragraphe 2, que «la marque communautaire a un caractère unitaire. Elle produit les mêmes effets dans l’ensemble de la Communauté […] son usage ne peut être interdit, que pour l’ensemble de la Communauté».

4. L’article 9, paragraphe 1, est libellé comme suit: «La marque communautaire confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires: a) d’un signe identique à la marque communautaire pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée; b) d’un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque communautaire et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque communautaire et le signe, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public; le risque de confusion comprend le risque d’association entre le signe et la marque; c) d’un signe identique ou similaire à la marque communautaire pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque communautaire est enregistrée, lorsque celle-ci jouit d’une renommée dans la Communauté et que l’usage du signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque communautaire ou leur porte préjudice.»

La directive

5. La directive vise à rapprocher les «dispositions nationales [en matière de marques] ayant l’incidence la plus directe sur le fonctionnement du marché intérieur» ( 7 ).

6. L’article 5, paragraphe 2, de la directive, qui reprend en substance l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement, est ainsi libellé: «Tout État membre peut également prescrire que le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d’un signe identique ou similaire à la marque pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires[ ( 8 )] à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, lorsque celle-ci jouit d’une renommée dans l’État membre et que l’usage du signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice.»

Faits et procédure au principal

7. PAGO International GmbH (ci-après «Pago») est titulaire d’une marque communautaire, relative notamment à des boissons de fruits et à des jus de fruits. Les éléments essentiels de la marque Pago consistent dans la représentation d’une bouteille en verre de couleur verte (utilisée pendant de nombreuses années par Pago à des fins commerciales) possédant une étiquette et un couvercle caractéristiques à côté d’un verre rempli de boisson de fruit et identifié par des lettres majuscules connues sous le syntagme «PAGO».

8. Tirol Milch registrierte Genossenschaft mbH (ci-après «Tirol Milch») commercialise en Autriche une boisson aux fruits et au petit lait sous la dénomination «Latella», conditionnée dans des bouteilles en verre dont le design ressemble à plusieurs égards (forme, couleur, étiquette, couvercle) à celle qui est reproduite dans la marque communautaire de Pago. Dans la publicité pour sa boisson, Tirol Milch utilise une reproduction qui, comme la marque communautaire de Pago, montre une bouteille à côté d’un verre plein.

9. Il est constant qu’il n’existe aucun risque de confusion puisque les étiquettes de bouteille utilisées par Pago et Tirol Milch indiquent respectivement les noms «Pago» et «Latella» et que ceux-ci sont très connus en Autriche. Il ressort du résumé des faits exposés dans l’ordonnance de renvoi que les parties au litige au principal ont considéré que les conditions de l’article 9, paragraphe 1, sous c), étaient remplies dans la mesure où, tout d’abord, le signe litigieux était similaire ou identique à celui sur lequel Pago est titulaire de la marque communautaire et, ensuite, que la boisson commercialisée par Tirol Milch n’était pas considérée comme similaire à celle commercialisée par Pago.

10. Pago a demandé au Handelsgericht Wien de prononcer une injonction à l’encontre de Tirol Milch en vue d’interdire à cette dernière de contrefaire sa marque par le fait a) de promouvoir, proposer, commercialiser ou utiliser d’une quelconque autre manière sa boisson dans les bouteilles litigieuses et b) d’en faire la publicité en utilisant une reproduction des bouteilles avec un verre plein. Le tribunal saisi a prononcé l’injonction en question, mais sa décision a été annulée par le Landesgericht Wien. Pago a formé un pourvoi devant l’Oberster Gerichtshof.

11. L’Oberster Gerichtshof considère que la question visant à déterminer si la marque communautaire dont Pago est titulaire a été contrefaite doit être appréciée uniquement au regard du règlement. Or, étant donné que la marque détenue par Pago est très connue en Autriche, mais pas nécessairement dans d’autres États membres, l’Oberster Gerichtshof estime avoir besoin d’éclaircissements quant à la manière dont il conviendrait d’interpréter le membre de phrase ‘jouit d’une renommée dans la Communauté’, figurant à l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement. Il a donc déféré à la Cour les questions préjudicielles suivantes: «1) Une marque communautaire est-elle protégée dans toute la Communauté en tant que ‘marque jouissant d’une renommée’ au sens de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement, lorsqu’elle ne jouit d’une ‘renommée’ que dans un État membre? 2) En cas de réponse négative à la première question: une marque ne jouissant d’une ‘renommée’ que dans un État membre est-elle protégée dans cet État membre en vertu de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement, de sorte qu’une interdiction limitée à cet État membre peut être prononcée?»

12. Pago, Tirol Milch et la Commission des Communautés européennes ont déposé des observations écrites et étaient représentées à l’audience.

Première question

Observations préliminaires

13. La première question est posée d’une manière qui suggère qu’il y soit répondu soit par «oui» soit par «non», étant entendu que, quelle que soit la réponse apportée, celle-ci trouvera à s’appliquer à l’identique dans tous les cas où la marque en cause ne jouit d’une renommée que dans un État membre. J’estime qu’il y a lieu de suivre une approche plus souple.

14. Pago déclare qu’il conviendrait de répondre à la première question par l’affirmative. Tirol Milch estime qu’il devrait y être répondu par la négative. La Commission défend une approche plus nuancée, mais conclut que, dans des cas exceptionnels, une marque renommée dans seulement un État membre pourrait tomber dans le champ d’application de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement.

15. Les trois parties sont d’accord pour faire de l’arrêt General Motors ( 9 ) le point de départ de l’analyse.

L’arrêt General Motors

16. Dans l’arrêt General Motors, précité, la Cour a interprété l’article 5, paragraphe 2, de la directive [disposition parallèle à l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement]. La question visait à déterminer si une marque jouissait d’une «renommée dans un État membre», l’État membre en question étant constitué des trois pays du Benelux, considérés comme un seul territoire pour les besoins du droit des marques.

17. Tant l’article 5, paragraphe 2, de la directive que l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement énoncent deux critères auxquels tient la «condition de renommée», et qu’une marque doit cumulativement satisfaire avant de pouvoir bénéficier d’une protection. Premièrement, la marque doit jouir d’une renommée ( 10 ). Deuxièmement, cette renommée doit exister dans une zone géographique spécifique ( 11 ). Dans l’arrêt General Motors, précité, la Cour a analysé ces conditions de la manière suivante. Premièrement, le public parmi lequel la marque antérieure doit avoir acquis une renommée peut être soit le grand public, soit un public plus spécialisé ( 12 ). Deuxièmement, on ne saurait déduire de la législation que la marque doit être connue d’un pourcentage déterminé du public ( 13 ). Troisièmement, la marque pour laquelle la protection est demandée doit être connue d’une partie significative du public concerné par les produits ou services couverts par cette marque ( 14 ). Enfin, la juridiction nationale doit prendre en considération tous les éléments pertinents de la cause, à savoir, notamment, la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de son usage, ainsi que l’importance des investissements réalisés par le titulaire pour la promouvoir ( 15 ).

18. La Cour a considéré que, pour bénéficier d’une protection élargie à des produits ou à des services non similaires, une marque devait être connue d’une partie significative du public concerné par les produits ou services couverts par elle, et qu’il suffisait, pour une marque du Benelux, que celle-ci jouît d’une renommée dans une partie substantielle de ce territoire, laquelle pouvait correspondre, le cas échéant, à une partie de l’un des pays le composant ( 16 ).

La Cour devrait-elle appliquer l’arrêt General Motors par analogie?

19. Comme je l’ai indiqué, l’article 5, paragraphe 2, de la directive et l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement sont des dispositions parallèles; et la Cour interprète, en principe, des dispositions parallèles de ces deux instruments de manière identique ( 17 ). Par conséquent, je suis d’accord avec l’ensemble des parties pour dire que l’arrêt General Motors, précité, devrait être appliqué par analogie. Il s’ensuit qu’il n’est pas nécessaire que le titulaire d’une marque démontre que sa marque jouit d’une renommée dans l’ensemble de la Communauté pour pouvoir bénéficier de la protection prévue à l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement. Il suffit qu’une «partie substantielle» du territoire soit concernée. Toutefois, un État membre constitue-t-il une «partie substantielle»? Cette approche constitue-t-elle effectivement le mode adéquat d’aborder la question?

Arguments des parties

20. Pago déclare que l’arrêt General Motors, précité, devrait s’appliquer et que sa marque ne doit pas nécessairement être connue dans l’ensemble de la Communauté. Dans la procédure au principal, il a été établi que la marque litigieuse jouissait d’une renommée en Autriche. Rien n’empêche de considérer l’Autriche comme une partie substantielle de la Communauté. Pago fait valoir que sa marque mérite par conséquent d’être protégée au titre de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement. De plus, Pago tente de tirer argument de l’économie de la législation pour avancer un argument fondé sur l’interprétation de l’article 50, paragraphe 1, sous a), du règlement, dans lequel l’expression «dans la Communauté» est également utilisée. Je propose de traiter ce dernier argument après avoir examiné les conséquences de l’arrêt General Motors, précité ( 18 ).

21. Tirol Milch estime également que l’arrêt General Motors, précité, devrait s’appliquer par analogie, mais fait remarquer que la première question préjudicielle n’opère pas de distinction en fonction des différents États membres. Or, les différents États membres divergent énormément en taille et en population. Si la réponse à la première question préjudicielle était affirmative, cela signifierait qu’une marque communautaire, qui serait renommée uniquement à Malte, pays qui représente 0,08 % de la population de l’Union européenne et 0,04 % de son économie, serait protégée dans toute la Communauté en tant que marque renommée. Tirol Milch estime qu’il est nécessaire de déterminer si le territoire en question représente une partie substantielle de la Communauté, ainsi que la Cour l’a expliqué dans l’arrêt General Motors, précité. Aux fins de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement, les frontières des États membres ne constituent pas des éléments pertinents. La question décisive consiste à déterminer si le territoire sur lequel la marque est renommée est un territoire significatif d’un point de vue économique pour l’ensemble de la Communauté, ce qui justifierait une protection pour toute la Communauté à partir de la renommée sur ce territoire. Le territoire d’un seul État membre pourrait ainsi suffire s’il s’agissait (d’un point de vue économique) d’un État membre suffisamment grand, tel que la République fédérale d’Allemagne, mais il en irait autrement s’il s’agissait de l’un des plus petits États membres.

22. La Commission dégage de l’application qu’elle fait, à son tour, de l’arrêt General Motors, précité, l’argument voulant qu’une marque communautaire jouit d’une «renommée dans la Communauté» au sens de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement, dès lors qu’elle est connue d’une partie significative de l’ensemble des personnes auxquelles elle s’adresse sur le territoire communautaire en tant qu’acquéreurs potentiels des produits et services couverts par elle. Elle relève que, lors de l’examen de la question de savoir si une marque est «renommée», il y a lieu de distinguer entre le fait de déterminer le public pertinent et le niveau de renommée requis.

23. La Commission considère que l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement protège la marque dès lors que celle-ci est connue d’une partie significative du public pertinent. Celui-ci devrait être identifié dans le territoire communautaire sans référence aux frontières nationales ni par rapport au public d’un seul État membre.

24. La Commission estime qu’une renommée «dans la Communauté» ne présuppose pas que la marque soit connue dans tous les États membres. Dans certains cas exceptionnels, sa renommée dans un seul État membre est même suffisante, lorsque le public pertinent est localisé exclusivement dans cet État.

25. Par conséquent, la Commission associe les notions de public pertinent et de territoire pertinent.

Analyse

26. J’estime que les arguments des parties ne sont pas particulièrement utiles pour aborder la première question préjudicielle. Par conséquent, l’allégation de Pago, selon laquelle la marque dont elle est titulaire est bien connue en Autriche, comme l’a reconnu la juridiction de renvoi, ne résout pas la question. Elle n’explique pas comment déterminer ce qui constitue une partie substantielle de la Communauté en général ni pourquoi l’Autriche, en particulier, devrait être considérée comme une partie substantielle de la Communauté. Vu que Tirol Milch fait valoir que les frontières nationales ne sont pas pertinentes, l’analyse qu’il développe ensuite (fondée précisément sur ces frontières) me paraît inconséquente. De plus, pareille analyse conduit à la question (très délicate) visant à déterminer dans quelle mesure un État membre est suffisamment important pour être considéré comme constituant «une partie substantielle».

27. D’une manière générale, j’estime que l’analyse de la Commission constitue un point de départ judicieux.

28. L’objectif de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement consiste à permettre au titulaire d’une marque communautaire de protéger les droits exclusifs conférés par la marque contre les tiers, à condition que le titulaire puisse démontrer que sa marque communautaire jouit d’une renommée dans la Communauté et que les autres conditions de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement sont réunies.

29. Le règlement se fonde sur le principe que la marque communautaire a un caractère unitaire ( 19 ). La marque communautaire a effectivement été créée afin de mettre à la disposition des entreprises «des marques leur permettant d’identifier leurs produits ou leurs services de manière identique dans l’ensemble de la Communauté, sans considération de frontières» ( 20 ). Dans ces conditions, il me semble fondamentalement erroné, pour tenter d’établir l’étendue de la renommée d’une marque communautaire, de retenir une approche privilégiant les frontières des États membres. Le point de départ doit plutôt consister à examiner le territoire communautaire sans considération de frontières, comme un ensemble unique et indivisible. Il n’est corrélativement pas pertinent de se demander si la renommée existe dans un seul État membre ou dans un nombre donné d’États membres. De la même manière, il n’est pas pertinent de savoir si les États membres concernés sont «grands», «de taille moyenne» ou «petits» (quel que soit le référentiel retenu pour définir ces termes).

Application de l’arrêt General Motors

30. Tout d’abord, il y a lieu de déterminer si la marque jouit d’une «renommée». À cette fin, la juridiction nationale doit identifier le public concerné par la marque dans le cadre de la Communauté dans son ensemble, indépendamment des frontières des États membres. Une fois le public pertinent identifié ( 21 ), la juridiction nationale devrait ensuite établir si la renommée existe parmi une partie significative du public concerné par les produits ou services couverts par cette marque.

31. La juridiction nationale doit alors déterminer si la marque jouit d’une renommée «dans la Communauté». Elle devrait commencer par admettre qu’il n’est pas nécessaire pour le titulaire de la marque de démontrer que celle-ci jouit d’une renommée dans toute la Communauté. Il suffit, pour que l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement s’applique, que la marque jouisse d’une renommée dans une «partie substantielle» de la Communauté ( 22 ). L’arrêt General Motors, précité, ne fournit pas davantage d’indication pour déterminer comment il y a lieu d’interpréter la notion de «partie substantielle» du territoire pertinent.

32. La jurisprudence de la Cour définit cependant ce qui n’est pas une «partie substantielle». Dans l’arrêt Nieto Nuño ( 23 ), la Cour a considéré que, en ce qui concerne la notion voisine consistant à déterminer si une marque est «notoirement connue» au sens de l’article 4, paragraphe 2, sous d), de la directive, la ville de Tarragona et ses environs, en Espagne, ne constituaient pas une partie substantielle de l’État membre concerné. Si on applique un raisonnement identique par analogie à la notion de «partie substantielle de la Communauté», il s’ensuit que, dès lors que la «partie» concernée, considérée objectivement par référence à sa taille et à son poids économique, est faible comparativement à la Communauté dans son ensemble et que le public pertinent est plus largement étendu à travers la Communauté ( 24 ), ladite partie ne saurait être considérée comme constituant une «partie substantielle» de la Communauté. Cette conclusion découle du sens ordinaire de l’adjectif «substantiel». Elle s’accorde aussi avec le bon sens.

33. Les scénarios qui peuvent être envisagés sont multiples et variés. D’une part, une marque couvrant un produit générique commercialisé pour le grand public, et qui jouirait d’une renommée significative parmi ledit public, devrait, selon toute vraisemblance, être connue dans l’ensemble d’une zone géographique étendue avant qu’elle ne puisse être considérée comme bénéficiant d’une «renommée dans la Communauté». D’autre part, une marque couvrant un produit particulier, commercialisé pour un public régional spécialisé, devrait, selon toute vraisemblance, être connue dans une zone sensiblement plus petite. Un produit commercialisé pour un public professionnel peut certes aisément couvrir une zone étendue (en fonction de l’importance géographique de l’appartenance à la profession concernée), bien que, dans l’absolu, il serait connu d’un plus petit nombre de personnes que ne le serait un produit commercialisé pour le grand public.

34. L’aspect territorial de la «renommée» ne saurait, à l’instar de la notion de public pertinent, être défini par référence à un chiffre abstrait ou à un nombre particulier d’États membres. La juridiction nationale devra évaluer un certain nombre de facteurs pour déterminer si une marque donnée jouit d’une renommée dans une partie substantielle de la Communauté. Ces facteurs porteront notamment, mais de manière non exhaustive, sur l’importance économique du territoire dans la Communauté, l’étendue géographique de la zone dans laquelle la marque jouit d’une renommée et les caractéristiques socioéconomiques du public concerné.

35. Afin d’établir si une marque antérieure jouit d’une renommée dans une partie substantielle de la Communauté au sens de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement, la juridiction nationale doit effectuer une appréciation d’ensemble de l’affaire tout en déterminant le public parmi lequel la marque antérieure est connue. Un tel examen doit nécessairement se caractériser par une certaine flexibilité.

36. Enfin, il convient de traiter brièvement l’argument de Pago relatif à l’économie du règlement. Pago rappelle que l’expression «dans la Communauté» figure également à l’article 50, paragraphe 1, sous a), du règlement ( 25 ). Pago déclare qu’il est de jurisprudence constante que l’usage de la marque dans un seul État membre est suffisant au sens de l’article 50, paragraphe 1, sous a), du règlement. Pago déclare que, si l’usage dans un seul État membre est suffisant pour maintenir les droits attachés à une marque communautaire, la renommée dans un État membre devrait, par analogie, être suffisante pour que la protection au titre de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement s’applique.

37. Je ne suis pas convaincue par cet argument.

38. Premièrement, la seule «jurisprudence constante» citée par Pago est la décision de la première chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), dans l’affaire Reno Schuhcentrum/Payless ShoeSource Worldwide ( 26 ), qui traite des conditions dans lesquelles le fait d’apposer une marque sur des produits à des fins d’exportation constitue un «usage dans la Communauté». L’objet de cette décision, qui n’a qu’une autorité relative pour la Cour, est donc complètement différent. Elle indique non pas que l’usage dans un État membre est suffisant, mais uniquement qu’il n’est pas nécessaire que la marque soit utilisée «partout dans la Communauté». La décision fait d’ailleurs l’objet d’un recours devant le Tribunal de première instance des Communautés européennes ( 27 ).

39. Deuxièmement, l’article 50 du règlement traite des motifs de déchéance d’une marque qui a toujours bénéficié d’une protection. Son article 9 définit quels sont les droits attachés à une marque communautaire et à quelles conditions. Les deux dispositions ont des objets distincts; et je n’admets pas qu’un argument (fragile) fondé sur l’article 50, paragraphe 1, sous a), du règlement soit utilisé pour interpréter correctement son article 9, paragraphe 1, sous c).

40. En résumé, il convient de retenir ce qui suit: il n’est pas possible de déterminer si une marque communautaire jouit d’une renommée dans la Communauté sur le fondement du constat suivant lequel la marque en question jouit ou non d’une renommée dans un État membre donné, quel qu’il soit. Il découle du caractère unitaire de la marque communautaire qu’il convient de considérer le territoire communautaire comme un tout. L’arrêt General Motors, précité, devrait trouver à s’appliquer par analogie pour établir ce qui constitue une partie substantielle de la Communauté. Il convient, dans chaque cas, de déterminer cela en tenant compte, d’une part, du public concerné par les produits ou services couverts par la marque et, d’autre part, de l’importance de la zone dans laquelle la renommée existe, telle que définie par des facteurs comme son étendue géographique, sa population et son poids économique dans le cadre du territoire communautaire considéré dans son ensemble.

41. Par conséquent, je suggère de répondre à la première question préjudicielle dans les termes suivants: une marque communautaire est protégée dans l’ensemble de la Communauté au motif qu’elle jouit d’une «renommée dans la Communauté» au sens de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement, si elle bénéficie d’une renommée dans une partie substantielle de la Communauté. À cette fin, les éléments constitutifs d’une partie substantielle de la Communauté ne dépendent pas des frontières nationales, mais doivent être déterminés moyennant une appréciation de l’ensemble des circonstances pertinentes de l’affaire, en tenant compte notamment i) du public concerné par les produits ou les services couverts par la marque, ainsi que de la proportion dudit public parmi lequel la marque est connue, et ii) de l’importance de la zone dans laquelle la renommée existe, telle que définie par des facteurs comme son étendue géographique, sa population et son poids économique.

Deuxième question

42. Par sa deuxième question, la juridiction de renvoi demande en substance si, dans le contexte de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement, une marque communautaire ne jouissant d’une renommée que dans un État membre, et qui n’est pas protégée dans toute la Communauté, est néanmoins protégée dans cet État membre, de sorte qu’une interdiction de contrefaçon limitée à cet État membre peut être prononcée.

43. La réponse que je propose d’apporter à la première question prévoit, de manière implicite, qu’une marque, qui ne jouit d’une renommée que dans un État membre, ne remplit pas les conditions pour être considérée comme une marque jouissant d’une «renommée dans la Communauté» au sens de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement. L’existence d’une «renommée dans la Communauté» étant la condition spécifique requise pour que l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement s’applique, on pourrait penser que la réponse à la deuxième question est évidente. Si cette condition n’est pas remplie, le droit à la protection n’existe pas. La réponse à la deuxième question consiste alors (automatiquement) à dire qu’une juridiction nationale ne devrait pas accepter de sanctionner la violation d’un droit légal qui n’existe pas.

44. Il me semble que la deuxième question devrait, par conséquent, être comprise comme visant à déterminer si une marque communautaire, qui jouit d’une renommée dans une zone géographique qui n’est pas une partie substantielle de la Communauté au sens de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement, est néanmoins protégée dans cette zone (qui peut correspondre au territoire d’un ou de plusieurs États membres), de sorte qu’une interdiction de contrefaçon limitée à cette zone peut être prononcée.

45. Pago fait valoir que, si cette protection limitée n’existait pas, la marque communautaire ne serait pas une alternative viable à une marque nationale — un résultat qui ne correspond pas à l’objectif poursuivi par le législateur communautaire lors de la création de la marque communautaire — parce que le titulaire d’une marque communautaire jouissant d’une renommée limitée à un seul État membre ne serait pas en mesure de protéger sa marque, et ce même dans ledit État membre, sans détenir en même temps une marque nationale. De plus, Pago souligne la rareté, à l’échelle communautaire, de la contrefaçon de marque, telle qu’envisagée à l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement, à savoir, par le fait de tirer indûment profit du caractère distinctif de la marque ou de lui porter préjudice, ce qui constitue un mode de concurrence déloyale. Il est donc important que le titulaire d’une marque puisse obtenir réparation dans l’État membre où il existe un risque de contrefaçon ou dans lequel celle-ci a eu lieu.

46. Je ne partage pas cette thèse.

47. Premièrement, il est vrai que la marque communautaire et la marque nationale poursuivent un objectif similaire ( 28 ), en ce que tant l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement que l’article 5, paragraphe 2, de la directive (la disposition parallèle) visent à fournir une protection contre les atteintes à la renommée d’une marque. Ils remplissent cependant cet objectif d’une manière différente ( 29 ) et s’appliquent dans des contextes distincts.

48. Lorsqu’une marque nationale jouit d’une «renommée dans l’État membre», le titulaire peut, en vertu de l’article 5, paragraphe 2, de la directive, obtenir une protection qui s’étend à l’intégralité du territoire de l’État membre (voir arrêt General Motors, précité). Lorsqu’une marque communautaire jouit d’une «renommée dans la Communauté», le caractère unitaire de la marque communautaire ( 30 ) signifie que celle-ci bénéficie d’une protection identique dans l’ensemble du territoire communautaire [et non pas uniquement dans la «partie substantielle» du territoire de la Communauté qui a servi de fondement pour décider que la marque en question bénéficiait effectivement d’une «renommée dans la Communauté» au sens de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement] ( 31 ).

49. Il me semble que c’est précisément parce que la protection accordée à une marque communautaire est à ce point étendue que les conditions énoncées dans le règlement doivent être intégralement remplies avant que la protection ne s’applique. Il existe un lien évident entre la nécessité de démontrer que la marque jouit d’une renommée dans une partie substantielle de la Communauté et les motifs permettant d’accorder une protection qui s’étend à toute la Communauté.

50. Deuxièmement, lorsqu’une entreprise sollicite l’enregistrement d’une marque en vue d’une utilisation dans (progressivement) plus d’un seul État membre, il semble raisonnable de supposer que l’intéressée tendra à déposer une demande d’enregistrement de marque communautaire plutôt que des demandes multiples d’enregistrement dans différents États membres, à moins qu’une raison spécifique ne la conduise à procéder autrement. J’admets que, lorsqu’une telle marque jouit d’une renommée dans (une partie substantielle d’) un État membre, mais pas dans une partie substantielle de la Communauté, il soit nécessaire de procéder à un enregistrement dans l’État membre concerné afin de sauvegarder la renommée de la marque dans celui-ci ( 32 ), la marque communautaire n’offrant pas la protection souhaitée en vertu de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement ( 33 ). Cela correspond à la notion selon laquelle les marques communautaire et nationale interviennent à différents niveaux, mais en parallèle.

51. L’argument final avancé par Pago peut être traité très brièvement. Le niveau de contrefaçon peut influencer le mode suivant lequel le titulaire demandera réparation, mais il s’agit là d’un sujet concernant la procédure plutôt que le fond de l’affaire. Ce n’est pas une question pertinente pour déterminer si l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement fournit d’emblée une protection.

52. Par conséquent, je suggère de répondre à la deuxième question préjudicielle en ce sens qu’une marque communautaire, qui jouit d’une renommée dans une zone géographique qui ne constitue pas une partie substantielle de la Communauté, ne bénéficie pas, en vertu de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement, d’une protection limitée à la zone géographique concernée. Une interdiction de contrefaçon limitée à cette zone ne saurait donc être prononcée.

Post scriptum: une lecture alternative de la deuxième question?

53. Il est possible que, eu égard au fait que la deuxième question vise essentiellement à déterminer si une interdiction peut être prononcée de manière limitée à un seul État membre, la juridiction nationale demande, en fait, si, lorsqu’une marque est réputée bénéficier d’une protection au titre de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement, une juridiction nationale peut prononcer une interdiction de contrefaçon de la marque en question dont l’objet serait limité à un seul État membre. Si, comme je l’ai indiqué dans l’analyse que j’ai consacrée à la première question, une marque jouissant d’une «renommée dans la Communauté» est normalement bien connue du public pertinent dans une zone géographique qui ne correspond pas aux frontières d’un seul État membre, et qui généralement dépasse celles-ci, le titulaire de la marque peut néanmoins se trouver confronté à un risque de contrefaçon de sa marque, essentiellement, voire exclusivement, dans un État membre en particulier. Tel semble être effectivement le cas en l’espèce.

54. Eu égard au point de vue que j’ai adopté concernant la réponse qu’il y aurait lieu d’apporter à la première question, la deuxième question (telle que reformulée ici) risque d’être purement théorique. Toutefois, si la Cour (ou la juridiction de renvoi, lorsque l’affaire lui sera renvoyée) devait statuer en ce sens que la protection au titre de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement est applicable, la deuxième question, telle que reformulée, pourrait être considérée comme pertinente. J’indiquerai alors très brièvement comment j’y répondrais.

55. Le titre X du règlement contient des dispositions particulières portant sur la compétence judiciaire et la procédure dans les actions judiciaires relatives aux marques communautaires. Elles sont conçues de telle façon qu’elles sont clairement destinées à s’appliquer conjointement à d’autres règles communautaires pertinentes relatives à la compétence judiciaire et à l’exécution des décisions ( 34 ). Conformément au caractère unitaire de la marque communautaire, il est prévu que, lorsqu’ils sont saisis en vertu des règles de compétence énoncées à l’article 93, paragraphes 1 à 4, du règlement, les tribunaux des marques communautaires de chaque État membre ( 35 ) sont compétents pour statuer sur les faits de contrefaçon commis ou menaçant d’être commis sur le territoire de tout État membre ( 36 ). Il en est ainsi parce que le tribunal des marques communautaires ainsi saisi est susceptible de devoir exercer une compétence extra-territoriale pour accorder une protection effective au titulaire de la marque ( 37 ).

56. Cela étant dit, le règlement prévoit également, de manière claire, la possibilité que le titulaire de la marque souhaite saisir les tribunaux de l’État membre, en particulier, dans lequel l’acte de contrefaçon a été commis ou menace d’être commis ( 38 ) et, dans ces conditions, la compétence desdits tribunaux est expressément limitée aux «faits commis ou menaçant d’être commis sur le territoire de l’État membre dans lequel est situé ce tribunal» ( 39 ).

57. Il n’est que rarement ou même jamais approprié qu’une juridiction rende une décision dans des termes plus larges que nécessaire. Lorsque la contrefaçon de la marque se limite à un seul État membre (en l’occurrence la République d’Autriche), il sera en principe suffisant que la décision ordonnant la cessation d’une telle contrefaçon soit, à son tour, limitée à ce seul État membre. Je ne vois rien dans le règlement qui empêcherait un tribunal compétent de rendre une décision dont l’objet serait ainsi limité.

58. Je répète néanmoins que l’analyse que je viens de développer est pertinente seulement si la protection au titre du règlement s’applique effectivement.

Conclusion

59. Je suggère donc de répondre aux questions préjudicielles déférées par l’Oberster Gerichtshof dans les termes suivants: «1) Une marque communautaire est protégée dans l’ensemble de la Communauté au motif qu’elle jouit d’une ‘renommée dans la Communauté’ au sens de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire, si elle bénéficie d’une renommée dans une partie substantielle de la Communauté. À cette fin, les éléments constitutifs d’une partie substantielle de la Communauté ne dépendent pas des frontières nationales, mais ils doivent être déterminés moyennant une appréciation de l’ensemble des circonstances pertinentes de l’affaire, en tenant compte notamment i) du public concerné par les produits ou les services couverts par la marque, ainsi que de la proportion dudit public parmi lequel la marque est connue, et ii) de l’importance de la zone dans laquelle la renommée existe, telle que définie par des facteurs comme son étendue géographique, sa population et son poids économique. 2) Une marque communautaire, qui jouit d’une renommée dans une zone géographique qui ne constitue pas une partie substantielle de la Communauté au sens de ce qui précède, ne bénéficie pas, en vertu de l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement, d’une protection limitée à la zone géographique concernée. Une interdiction de contrefaçon limitée à cette zone ne saurait donc être prononcée.»

( 1 ) Langue originale: l’anglais.

( 2 ) Règlement du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1).

( 3 ) Première directive du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1), remplacée récemment (bien que non modifiée sur le fond) par la directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil, du , rapprochant les législations des États membres sur les marques (version codifiée) (JO L 299, p. 25).

( 4 ) Voir premiers considérants de chaque mesure.

( 5 ) Voir proposition d’un règlement du Conseil sur la marque communautaire [COM(80) 635, p. 23, paragraphe 1].

( 6 ) Voir, notamment, arrêts du 8 mai 2008, Eurohypo/OHMI (C-304/06 P, Rec. p. I-3297, point 54), en ce qui concerne le champ d’application des motifs absolus de refus d’enregistrement d’une marque, tels qu’énoncés à l’article 7, paragraphe 1, sous b) à d), du règlement, et à l’article 3, paragraphe 1, de la directive, et du , Bovemij Verzekeringen (C-108/05, Rec. p. I-7605, point 22), qui traite de l’article 3, paragraphe 3, de la directive, et de l’article 7, paragraphe 3, du règlement.

( 7 ) Voir troisième considérant.

( 8 ) Dans l’arrêt du 9 janvier 2003, Davidoff (C-292/00, Rec. p. I-389, point 30), la Cour a interprété l’article 5, paragraphe 2, comme étant également applicable dans le cas où les produits ou services protégés par les deux marques sont similaires ou identiques.

( 9 ) Arrêt du 14 septembre 1999 (C-375/97, Rec. p. I-5421).

( 10 ) Le principe qui sous-tend ce critère de la condition est énoncé au point 23 de l’arrêt, où la Cour explique qu’il est nécessaire de démontrer un certain degré de connaissance, parmi le public, de la marque antérieure pour laquelle le titulaire demande la protection de ses droits, afin de montrer que le public peut éventuellement effectuer un rapprochement entre la marque pour laquelle la protection est demandée et la marque postérieure à propos de laquelle le titulaire prétend qu’elle viole ses droits.

( 11 ) Un «État membre» à l’article 5, paragraphe 2, de la directive; «la Communauté» à l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement.

( 12 ) Point 24.

( 13 ) Point 25.

( 14 ) Point 26.

( 15 ) Point 27.

( 16 ) Points 29 et 31.

( 17 ) Voir point 3 ci-dessus et arrêts précités à la note 6.

( 18 ) Voir point 36, ci-dessous.

( 19 ) Voir premier et deuxième considérants du règlement, ainsi que son article 1er, paragraphe 2.

( 20 ) Voir premier considérant (c’est moi qui souligne).

( 21 ) Voir arrêt General Motors, précité à la note 9, points 24 et 25, concernant les critères devant être appliqués.

( 22 ) Point 28.

( 23 ) Arrêt du 22 novembre 2007 (C-328/06, Rec. p. I-10093).

( 24 ) Il n’est pas impossible d’imaginer une situation où, après avoir déterminé le public pertinent, une juridiction nationale conclurait, à juste titre, qu’une renommée dans une zone géographique limitée puisse constituer une «renommée dans la Communauté», si le public pertinent était (exceptionnellement) concentré dans cette zone. Ainsi, on peut supposer qu’une marque couvrant des produits destinés aux fabricants de kilts puisse jouir d’une renommée parmi le public visé dans la Communauté, lequel serait (probablement) limité à (une partie d’)un seul État membre. Néanmoins, je suppose que de tels exemples seront probablement plutôt rares.

( 25 ) L’article 50, paragraphe 1, sous a), du règlement prévoit, en substance, la déchéance d’une marque communautaire qui n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans la Communauté pendant une période ininterrompue de cinq ans.

( 26 ) Affaire R 1209/2005-1, décision du 28 février 2007.

( 27 ) Affaire Reno Schuhcentrum/OHMI (T-173/07, pendante devant le Tribunal).

( 28 ) Voir note 4 ci-dessus.

( 29 ) Voir proposition d’une première directive du Conseil rapprochant les législations des États membres sur la marque [COM(80) 635, p. 1, paragraphe 3]: «Ce règlement poursuit d’une autre manière les mêmes buts que la directive […]».

( 30 ) Voir points 3 et 29 ci-dessus, ainsi que notes 19 et 20.

( 31 ) Voir analyse de la première question.

( 32 ) Il semble que Pago soit effectivement titulaire d’une marque nationale couvrant son produit. L’un des mystères non résolus du présent litige — que je n’examinerai cependant pas — consiste à savoir pourquoi la procédure devant les juridictions nationales était fondée sur la marque communautaire dont Pago est titulaire plutôt que sur sa marque nationale.

( 33 ) La protection des droits découlant de l’article 9, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement ne dépend pas de la capacité à démontrer que la marque jouit d’une «renommée dans la Communauté».

( 34 ) Voir première section du titre X, dont l’unique disposition (article 90) renvoie immédiatement à la convention concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, signée à Bruxelles le 27 septembre 1968 (ci-après la «convention de Bruxelles»). Une version consolidée de la convention de Bruxelles, telle que modifiée par les quatre conventions ultérieures d’adhésion, est publiée au JO 1998, C 27, p. 1. La convention de Bruxelles a maintenant été remplacée par le règlement (CE) no 44/2001 du Conseil, du , concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO 2001, L 12, p. 1). Le Danemark et certains territoires spécifiques sont exclus du champ d’application dudit règlement en vertu de l’article 299 CE.

( 35 ) Désigné conformément à l’article 91 du règlement.

( 36 ) Voir articles 94, paragraphe 1, et (en matière de mesures provisoires et conservatoires) 99, paragraphe 2, du règlement.

( 37 ) Voir le quinzième considérant du préambule du règlement, qui énonce que les décisions sur la validité et la contrefaçon des marques communautaires doivent produire effet et s’étendre à l’ensemble de la Communauté. Voir aussi arrêt du 14 décembre 2006, Nokia (C-316/05, Rec. p. I-12083, points 25 et 33), qui souligne que la protection des marques communautaires doit être uniforme sur tout le territoire de la Communauté.

( 38 ) Voir article 93, paragraphe 5, du règlement.

( 39 ) Article 94, paragraphe 2, du règlement.