CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. JÁN MAZÁK

présentées le 10 février 2009 ( 1 )

Affaire C-538/07

Assitur Srl

contre

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano

«Directive 92/50/CEE — Article 29, premier alinéa — Marchés publics de services — Réglementation nationale n’autorisant pas la participation à une même procédure d’attribution de marché, de manière concurrente, de sociétés ayant entre elles un rapport de contrôle ou d’influence importante»

I — Introduction

1. Le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italie) demande à la Cour de statuer sur le point de savoir si l’article 29 de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services ( 2 ), qui prévoit sept causes permettant d’exclure un prestataire de la participation à un marché public de services, constitue une liste exhaustive et fait, par conséquent, obstacle à ce qu’une législation nationale interdise la participation simultanée à une procédure d’appel d’offres d’entreprises qui sont liées par une relation de contrôle, telle que définie à l’article 2359 du code civil italien (ci-après le «code civil»).

II — Cadre juridique

A — Législation communautaire

2. L’article 29 de la directive 92/50, qui fait partie du chapitre 2, intitulé «Critères de sélection qualitative», du titre VI de celle-ci, dispose: «Peut être exclu de la participation à un marché tout prestataire de services: a) qui est en état de faillite, de liquidation, de règlement judiciaire ou de concordat préventif, de cessation d’activité, ou dans toute situation analogue résultant d’une procédure de même nature existant dans les législations et réglementations nationales; b) qui fait l’objet d’une procédure de déclaration de faillite, de liquidation, de règlement judiciaire, de concordat préventif ou de toute autre procédure de même nature existant dans les législations et réglementations nationales; c) qui a fait l’objet d’une condamnation prononcée par un jugement ayant autorité de chose jugée pour tout délit affectant la moralité professionnelle du prestataire de services; d) qui, en matière professionnelle, a commis une faute grave constatée par tout moyen que les pouvoirs adjudicateurs peuvent justifier; e) qui n’a pas rempli ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale selon les dispositions légales du pays où il est établi ou celles du pays du pouvoir adjudicateur; f) qui n’a pas rempli ses obligations relatives au paiement de ses impôts et taxes selon les dispositions légales du pays du pouvoir adjudicateur; g) qui s’est rendu gravement coupable de fausse déclaration en fournissant les renseignements exigibles en application du présent chapitre ou qui n’a pas fourni ces renseignements. […]»

B — Législation italienne

3. Le décret législatif no 157, du 17 mars 1995, mettant en œuvre la directive 92/50 (Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti publici di servizi, ci-après le «décret législatif no 157/95») ( 3 ), n’interdit pas la participation d’entreprises liées par une relation de contrôle.

4. L’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi-cadre no 109, relative aux travaux publics (Legge quadro in materia di lavori pubblici), du 11 février 1994 ( 4 ), dispose: «Des entreprises entre lesquelles existe l’une des relations de contrôle décrites à l’article 2359 du code civil ne peuvent pas participer à la même procédure d’appel d’offres.»

5. L’article 2359 du code civil, intitulé «Sociétés contrôlées et sociétés liées», dispose: «Sont considérées comme des sociétés contrôlées: 1) les sociétés dans lesquelles une autre société dispose de la majorité des droits de vote pouvant s’exercer dans l’assemblée ordinaire; 2) les sociétés dans lesquelles une autre société dispose de droits de vote suffisants pour exercer une influence dominante dans l’assemblée ordinaire; 3) les sociétés qui sont sous l’influence dominante d’une autre société en vertu de liens contractuels spécifiques avec cette société. Pour l’application des points 1 et 2 du premier alinéa, on prend également en considération les droits de vote des sociétés contrôlées, des sociétés fiduciaires et des intermédiaires; les droits de vote exercés pour le compte de tiers ne sont pas pris en compte. Des sociétés sont considérées comme liées lorsque l’une d’elles exerce sur les autres une influence importante. Une telle influence est présumée lorsque la société peut exercer, dans l’assemblée ordinaire, au moins un cinquième des droits de vote ou un dixième de ceux-ci si la société en cause détient des actions cotées sur des marchés réglementés.»

6. Le dernier paragraphe de l’article 34 du nouveau code des marchés publics, approuvé par le décret législatif no 163/06, du 12 avril 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, ci-après le «décret législatif no 163/06») ( 5 ) (non applicable ratione temporis en l’espèce) prévoit, en ce qui concerne l’ensemble des procédures de passation de marché, que «des concurrents qui se trouvent, l’un vis-à-vis de l’autre, dans l’une des situations de contrôle prévues à l’article 2359 du code civil ne peuvent participer au même appel d’offres. Les entités adjudicatrices excluent par ailleurs de la procédure les concurrents dont elles constatent, sur la base d’éléments incontestables, que les offres sont imputables à un même centre de décision».

III — Procédure au principal et questions préjudicielles

7. Par un avis de marché du 30 septembre 2003, la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (ci-après la «CCIAAM») a lancé une procédure d’appel d’offres public, en vue d’attribuer, sur la base du critère du prix le plus bas, le service du courrier, durant la période de trois ans comprise entre 2004 et 2006, pour, entre autres, la CCIAAM, le prix de base étant fixé à 530000 euros, TVA exclue.

8. Après l’examen des documents administratifs présentés par les concurrents, SDA Express Courier SpA (ci-après «SDA») et Poste Italiane SpA (ci-après les «Poste Italiane») et Assitur Srl (ci-après «Assitur») ont été admises à participer à la procédure.

9. Le 12 novembre 2003, Assitur a demandé que, conformément aux conditions de l’appel d’offres, qui interdisaient aux entreprises individuelles de participer également à un appel d’offres si elles appartenaient à un groupe, SDA et les Poste Italiane soient exclues en raison des liens étroits existant entre elles.

10. Après avoir noté que SDA et les Poste Italiane avaient participé séparément à l’appel d’offres, la commission adjudicatrice a alors procédé à l’ouverture des offres. Elle a ensuite chargé la personne responsable de la procédure de vérifier s’il existait entre SDA et les Poste Italiane des liens qui puissent faire obstacle à leur participation à la procédure d’appel d’offres.

11. Il est ressorti de cette vérification que la totalité des actions de SDA étaient détenues par la société Attività Mobiliari SpA, qui était, à son tour, entièrement détenue par les Poste Italiane. La commission adjudicatrice a signalé, cependant, que le décret législatif no 157/95, qui a mis la directive 92/50 en œuvre en Italie, n’interdisait pas la participation des entreprises liées par une relation de contrôle. La commission adjudicatrice a aussi fait observer qu’elle n’avait pas relevé d’indices graves et concordants de nature à donner à penser que les principes de concurrence et de confidentialité des offres avaient été violés. La commission adjudicatrice a, par conséquent, proposé d’adjuger le marché de services à SDA, qui avait présenté l’offre la plus basse.

12. Par sa décision no 712, du 2 décembre 2003, la CCIAAM a adjugé le marché en question à SDA.

13. Par le recours qu’elle a introduit devant la juridiction de renvoi, Assitur, vise, entre autres, à obtenir que la décision du 2 décembre 2003 soit annulée et que son droit à l’attribution du marché soit établi. Assitur soutient, entre autres, que la procédure d’adjudication a violé l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 et les conditions de l’appel d’offres. Assitur affirme, en particulier, que, en vertu de l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94, qui, selon elle, s’applique aussi aux marchés de services, le pouvoir adjudicateur aurait dû exclure de la procédure ces sociétés liées par une relation de contrôle telle que visée à l’article 2359 du code civil.

14. La juridiction de renvoi considère que l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 prévoit explicitement l’exclusion des sociétés entre lesquelles existe une relation de contrôle telle que visée à l’article 2359 du code civil. On peut présumer de manière irréfutable que l’offre de la société contrôlée est connue de celle qui la contrôle. De plus, la juridiction de renvoi considère que, conformément à la jurisprudence nationale en la matière, l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 est une règle qui protège un intérêt social vital («norma di ordine pubblico») et donc s’applique non seulement aux marchés publics de travaux, mais aussi aux marchés de services et de fournitures. Selon la juridiction de renvoi, il s’avère, par conséquent, que la commission adjudicatrice aurait dû ordonner immédiatement l’exclusion à la fois de SDA et des Poste Italiane, entre lesquelles existe manifestement une relation de contrôle telle que visée à l’article 2359 du code civil.

15. La juridiction de renvoi considère que le cadre législatif national décrit ci-dessus soulève, néanmoins, des problèmes d’interprétation concernant la compatibilité de ces règles avec le droit communautaire, en particulier avec l’article 29 de la directive 92/50, tel qu’interprété par la Cour dans l’arrêt La Cascina e.a. ( 6 ). Dans cet arrêt, après avoir indiqué que l’article 29 prévoit sept causes justifiant que des candidats soient exclus de la participation à un marché, la Cour a estimé que les États membres ne pouvaient pas prévoir d’autres causes d’exclusion que celles mentionnées dans cette disposition.

16. La juridiction de renvoi note, cependant, que la règle énoncée à l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94, dont la portée a été étendue par le décret législatif no 163/06, vise à pénaliser le comportement collusoire adopté par des entreprises étroitement liées lors d’une procédure d’appel d’offres. Cette règle contribue, par conséquent, à promouvoir l’application du principe de la libre concurrence et n’est pas, en réalité, incompatible avec l’article 29 de la directive 92/50.

17. Sur la base de ces considérations, le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia a décidé, par une ordonnance du 5 décembre 2006, de surseoir à statuer et de déférer la question préjudicielle suivante à la Cour: «L’article 29 de la directive 92/50/CE, en prévoyant sept cas d’exclusion de la participation aux marchés de services constitue-t-il une liste exhaustive de cas d’exclusion et fait-il par conséquent obstacle à ce que l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 (désormais, l’article 34, dernier paragraphe, du décret-loi no 163/06) impose une interdiction de participation simultanée à un appel d’offres à des entreprises dont l’une contrôle l’autre?»

IV — Procédure devant la Cour

18. La CCIAAM, SDA, les Poste Italiane, la République italienne et la Commission des Communautés européennes ont présenté des observations écrites et orales. Assitur a présenté des observations orales à l’audience du 4 décembre 2008.

V — Recevabilité

19. La CCIAAM et SDA considèrent que la question préjudicielle déférée à la Cour est irrecevable. La CCIAAM est d’avis qu’il ressort clairement de l’ordonnance de renvoi que la juridiction de renvoi estime que l’article 29 de la directive 92/50 comporte une lacune dans la mesure où cette disposition ne prévoit pas l’exclusion des sociétés liées. La juridiction de renvoi ne vise donc pas à obtenir une interprétation de l’article 29 de la directive 92/50, mais à compléter cette disposition. SDA considère que, étant donné que la juridiction de renvoi n’a pas établi l’existence, entre SDA et les Poste Italiane, d’un lien qui aurait pour conséquence de fausser la procédure d’appel d’offres, cette juridiction ne peut demander à la Cour de statuer en la matière. En réalité, la question déférée vise seulement à établir des faits, compétence qui est exclusivement celle de la juridiction nationale.

20. Selon une jurisprudence constante, dans le contexte de la coopération entre la Cour et les juridictions nationales prévue à l’article 234 CE, il appartient au seul juge national, qui est saisi du litige et doit assumer la responsabilité de la décision juridictionnelle à intervenir, d’apprécier, au regard des particularités de l’affaire, tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement que la pertinence des questions qu’il pose à la Cour. En conséquence, dès lors que les questions posées portent sur l’interprétation du droit communautaire, la Cour est, en principe, tenue de statuer ( 7 ).

21. Cependant, la Cour a aussi jugé que, dans des circonstances exceptionnelles, il lui appartient d’examiner les conditions dans lesquelles elle est saisie par le juge national en vue de vérifier sa propre compétence. Selon une jurisprudence constante, le refus de statuer sur une question préjudicielle posée par une juridiction nationale n’est possible que lorsqu’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation du droit communautaire sollicitée n’a aucun rapport avec la réalité ou avec l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées ( 8 ).

22. Tel n’est pas le cas en l’espèce.

23. À notre avis, il ressort clairement de l’ordonnance de renvoi que la Cour est appelée à préciser si la juridiction de renvoi est obligée, en vertu du droit communautaire, et, en particulier, à la lumière de l’article 29 de la directive 92/50 et de la jurisprudence y afférente, de renoncer à appliquer la législation nationale qui prévoit d’exclure les sociétés liées par une relation de contrôle des procédures d’appel d’offres.

24. Dans la procédure devant la juridiction de renvoi, Assitur soutient que, conformément à l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94, la CCIAAM aurait dû exclure de la procédure d’appel d’offres ces sociétés qui étaient liées par une relation de contrôle telle que visée à l’article 2359 du code civil. La CCIAAM, SDA et les Poste Italiane, d’autre part, affirment que, conformément à l’arrêt dans l’affaire La Cascina e.a. ( 9 ), les États membres ne peuvent pas prévoir d’autres causes justifiant l’exclusion de candidats de procédures d’appel d’offres que celles mentionnées à l’article 29 de la directive 92/50. La CCIAAM, SDA et les Poste Italiane notent que l’article 29 de la directive 92/50 n’inclut pas les sociétés liées par une relation de contrôle dans sa liste exhaustive de causes d’exclusion. La juridiction de renvoi considère, cependant, que, étant donné que l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 est une disposition visant à pénaliser le comportement collusoire de certaines sociétés, il favorise l’application appropriée du principe de la libre concurrence et est, par conséquent, conforme, entre autres, aux articles 81 CE et suivants.

25. La question déférée se rapporte donc manifestement à l’objet de la procédure au principal, tel que défini par la juridiction de renvoi, et la réponse à cette question peut être utile à cette juridiction pour lui permettre de décider si l’exclusion de sociétés de la procédure d’appel d’offres en question en application de l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 est conforme au droit communautaire.

26. De plus, contrairement à ce qu’affirme SDA, la question déférée ne vise pas, à notre avis, à établir si et dans quelle mesure SDA et les Poste Italiane sont, en fait, liées. Comme SDA l’a fait observer à juste titre, il s’agit d’une question qui est de la compétence exclusive de la juridiction nationale.

27. Dans ces circonstances, nous considérons que la Cour doit décider que le renvoi préjudiciel est recevable.

VI — Fond

A — Observations présentées à la Cour

28. À l’audience du 4 décembre 2008, Assitur a affirmé que la liste figurant à l’article 29 de la directive 92/50 n’est pas exhaustive. Dans un cas tel que celui de l’espèce, où deux sociétés participent à un appel d’offres et où l’une d’elles est contrôlée par l’autre à 100%, leur participation doit être considérée comme illégale, parce qu’elle viole indubitablement le principe de concurrence, qui doit être sauvegardé.

29. Selon la CCIAAM, en l’absence de toute disposition légale interdisant aux sociétés contrôlées de participer à la procédure de passation de marchés publics de services ou de toute indication en ce sens dans l’avis de marché, les Poste Italiane et SDA ne pouvaient être automatiquement exclues de la procédure de passation du marché en question. De plus, le pouvoir adjudicateur a vérifié que la relation existant entre SDA et les Poste Italiane n’était pas de nature à affecter la transparence et le déroulement correct de la procédure d’adjudication. La simple participation d’une société au capital d’une autre ne suffit pas, au regard du droit communautaire, à entraîner leur exclusion d’une procédure d’appel d’offres lorsque l’existence d’un lien au niveau de leur fonctionnement n’a pas été établie.

30. SDA, les Poste Italiane et la République italienne considèrent que, conformément à l’arrêt La Cascina e.a. ( 10 ), l’article 29 de la directive 92/50, qui prévoit sept causes justifiant que des candidats soient exclus de la participation à un marché, fait en sorte que les États membres ne puissent pas prévoir d’autres causes d’exclusion que celles mentionnées dans cette disposition. Selon SDA, l’article 29 de la directive 92/50 fait donc obstacle à l’adoption de règles nationales telles que l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94.

31. Les Poste Italiane considèrent aussi que, en introduisant une présomption absolue de collusion, lorsque des sociétés sont liées par une relation de contrôle, l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 fait obstacle à l’application des principes de concurrence plutôt que de la favoriser. Cette disposition empêche la participation simultanée de sociétés à un appel d’offres, alors que la relation de contrôle n’a pas entraîné en fait une collusion, et limite ainsi le nombre de soumissionnaires.

32. La République italienne considère que, alors que l’article 29 de la directive 92/50 prévoit l’exclusion de sociétés sur la base de leur situation personnelle (et générale), l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 réglemente objectivement les différentes offres en excluant celles qui sont, en réalité, le produit d’un centre de décision unique et qui sont donc dépourvues du nécessaire degré d’indépendance, de sérieux et de fiabilité. Cette disposition a pour but de permettre au pouvoir adjudicateur de faire en sorte que le caractère concurrentiel d’une procédure d’appel d’offres soit effectivement sauvegardé et que toute collusion potentielle soit éliminée. La République italienne considère, par conséquent, que l’article 29 de la directive 92/50 n’interdit pas aux États membres d’adopter des clauses d’exclusion pour faire face à d’autres situations objectives dans lesquelles une pluralité d’offres ne garantit pas une mise en concurrence effective de ces offres.

33. La Commission considère que, conformément à l’arrêt La Cascina e.a., l’article 29 de la directive 92/50 comporte une liste exhaustive de sept causes justifiant que des candidats soient exclus de la participation à un marché, causes liées à leur honnêteté professionnelle, à leur solvabilité et à leur fiabilité. Par conséquent, les États membres ne peuvent prévoir d’autres causes d’exclusion basées sur l’honnêteté professionnelle, la solvabilité et la fiabilité du candidat. L’article 29 n’interdit, cependant, pas aux États membres d’adopter d’autres causes d’exclusion qui ne sont pas basées sur l’honnêteté professionnelle, la solvabilité et la fiabilité du candidat, mais plutôt sur la nécessité d’assurer le bon déroulement de la procédure d’appel d’offres et, en particulier, le respect du principe d’égalité. Étant donné que l’offre présentée par une société qui est contrôlée par une autre sera certainement connue de cette dernière et peut même être «contrôlée» par celle-ci, l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 vise à assurer une concurrence effective et l’égalité de traitement entre les soumissionnaires. La Commission attire aussi l’attention sur le fait qu’un groupe de sociétés peut, par des offres concertées, exercer une influence sur la fixation du seuil pour les offres anormalement basses, ce qui aboutit à l’exclusion de soumissionnaires qui ne font pas partie du groupe.

34. Bien que l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 poursuive un but légitime consistant à assurer l’égalité de traitement, la Commission considère qu’elle est disproportionnée quant à sa nature, dans la mesure où elle ne permet pas aux soumissionnaires de prouver que leurs offres ont effectivement été élaborées de manière autonome et sans que le contenu de celles-ci soit connu de la société qui les contrôle. La Commission estime, par conséquent, que la présomption irréfutable contenue dans l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 ne peut, en fait, pas favoriser la concurrence.

B — Appréciation

35. À notre avis, il ressort de l’arrêt La Cascina e.a. que l’article 29 de la directive 92/50 prévoit une liste exhaustive de sept causes qu’un État membre peut ( 11 ) invoquer pour exclure des candidats de la participation à un marché public de services sur la base de critères relatifs à leur qualité professionnelle, à savoir leur honnêteté professionnelle, leur solvabilité et leur fiabilité ( 12 ).

36. Il résulte donc de l’article 29 de la directive 92/50 que l’État membre ne peut prévoir des causes d’exclusion supplémentaires basées sur l’honnêteté professionnelle, la solvabilité et la fiabilité d’un candidat ( 13 ).

37. Cette approche a, en fait, été confirmée très récemment par la Cour dans l’affaire Michaniki ( 14 ) en relation avec l’article 24 de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux ( 15 ). L’article 24 de la directive 93/37 prévoit aussi sept causes justifiant l’exclusion de candidats de la participation à un marché sur la base de leur honnêteté professionnelle, de leur solvabilité et de leur fiabilité, causes qui sont le reflet de celles contenues dans l’article 29 de la directive 92/50.

38. La liste exhaustive de sept causes figurant à l’article 29 de la directive 92/50 ne fait, cependant, pas obstacle à ce que les États membres maintiennent ou adoptent d’autres règles, destinées, en particulier, à assurer, dans le domaine des marchés publics, le respect du principe de l’égalité de traitement et du principe de transparence. Ces principes, qui sont au cœur des directives relatives aux procédures de passation des marchés publics, doivent être respectés par les pouvoirs adjudicateurs dans le cadre de toute procédure de passation d’un tel marché et signifient, en particulier, que l’égalité doit régner entre les soumissionnaires à la fois lorsqu’ils présentent leurs offres et lorsque celles-ci sont évaluées par le pouvoir adjudicateur. Un État membre est donc en droit de prévoir des mesures d’exclusion destinées à assurer le respect des principes d’égalité de traitement entre tous les soumissionnaires et de transparence dans les procédures de passation de marchés publics, à côté des sept causes d’exclusion fondées sur des considérations objectives de qualité professionnelle, limitativement énumérées à l’article 29 de la directive 92/50 ( 16 ).

39. Puisque les États membres sont le mieux à même d’identifier, à la lumière de considérations historiques, juridiques, économiques ou sociales qui leur sont propres, les situations propices à l’apparition d’entorses au respect des principes d’égalité de traitement entre tous les soumissionnaires et de transparence dans les procédures de passation de marchés publics, la Cour a confirmé, dans l’arrêt Michaniki, que les États membres disposent d’une certaine marge d’appréciation aux fins de l’adoption de mesures destinées à garantir le respect de ces principes. Toutefois, conformément au principe de proportionnalité, qui constitue un principe général du droit communautaire, de telles mesures ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif ( 17 ).

40. Il ressort de l’ordonnance de renvoi que, en adoptant l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94, le législateur italien a visé à assurer le déroulement correct et transparent des procédures de passation de marchés publics ( 18 ). Selon la juridiction de renvoi, le législateur italien considère que le libre jeu de la concurrence et de la libre confrontation serait affecté irrémédiablement et défavorablement par la présentation d’offres qui, bien qu’elles proviennent formellement de deux ou de plusieurs sociétés juridiquement distinctes, peuvent être imputées à un seul centre d’intérêts. D’après l’ordonnance de renvoi, le législateur italien considère que cette situation se produit dans les cas où des entreprises sont contrôlées ou susceptibles d’être influencées de manière significative, tels que visés à l’article 2359 du code civil. Par conséquent, des sociétés contrôlées ne peuvent être considérées comme des tierces parties par rapport aux sociétés qui les contrôlent et n’ont donc pas qualité pour présenter une autre offre dans la même procédure d’appel d’offres ( 19 ).

41. À notre avis, il ressort de ce qui précède que l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 ne concerne pas l’honnêteté professionnelle, la solvabilité et la fiabilité des candidats. Malgré certaines affirmations formulées par la Commission à l’audience du 4 décembre 2008, nous ne considérons pas que l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 a pour but d’exclure, conformément à l’article 29, sous d), de la directive 92/50, les candidats qui, «en matière professionnelle, [ont] commis une faute grave constatée par tout moyen que les pouvoirs adjudicateurs peuvent justifier». L’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 ne porte pas sur le comportement des candidats, mais vise à prévenir des situations où la relation même existant entre certaines sociétés participant à des procédures d’appel d’offres tendrait à fausser la procédure ( 20 ).

42. Par conséquent, sur la base des informations fournies par la juridiction de renvoi, nous considérons que l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 a pour but d’assurer l’égalité de traitement entre tous les soumissionnaires et la transparence des procédures de passation de marchés publics et que le droit communautaire doit être interprété comme ne faisant pas, en principe, obstacle à l’adoption de telles mesures nationales. La mesure en question doit, cependant, être compatible avec le principe de proportionnalité ( 21 ).

43. Selon la juridiction de renvoi, l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 prévoit que des sociétés sont exclues des procédures d’appel d’offres lorsqu’il existe entre elles une relation de contrôle. De plus, cette exclusion, qui est automatique, est basée sur la présomption que l’offre de la société contrôlée est connue de la société qui la contrôle. Cette présomption est irréfragable et ne peut être renversée, même s’il est prouvé que la société contrôlée a élaboré son offre de manière entièrement indépendante.

44. À notre avis, une mesure nationale telle que celle en cause dans la procédure au principal, qui conduit à exclure automatiquement certains soumissionnaires des procédures d’appel d’offres est disproportionnée quant à sa nature, dans la mesure où elle ne permet pas aux soumissionnaires liés par une relation de contrôle de prouver que leurs offres ont, en réalité, été élaborées d’une manière qui ne porte pas, en fait, atteinte à l’égalité de traitement des soumissionnaires et à la transparence des procédures de passation de marchés publics ( 22 ).

VII — Conclusion

45. À la lumière des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de répondre de la manière suivante au Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia: «— L’article 29 de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, doit être interprété comme contenant une liste exhaustive des causes, fondées sur des considérations objectives de qualité professionnelle, qui sont susceptibles de justifier l’exclusion d’un soumissionnaire de la participation à un marché public de services. Cependant, l’article 29 de cette directive ne fait pas obstacle à ce qu’un État membre prévoie des mesures d’exclusion supplémentaires destinées à assurer le respect des principes d’égalité de traitement des soumissionnaires et de transparence, pourvu que ces mesures n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif. — Le droit communautaire doit être interprété comme faisant obstacle à une disposition nationale qui, bien qu’elle poursuive des objectifs légitimes consistant à assurer l’égalité de traitement des soumissionnaires et la transparence des procédures de passation de marchés publics, conduit à exclure automatiquement de procédures d’appel d’offres des soumissionnaires entre lesquels il existe une relation de contrôle telle que définie par le droit national, sans leur donner l’opportunité de prouver que, dans les circonstances de l’affaire, cette relation n’a pas entraîné une violation des principes d’égalité de traitement des soumissionnaires et de transparence.»

( 1 ) Langue originale: l’anglais.

( 2 ) JO L 209, p. 1.

( 3 ) Supplément ordinaire à la GURI no 104, du 6 mai 1995.

( 4 ) Supplément ordinaire à la GURI no 41, du 19 février 2004.

( 5 ) Supplément ordinaire no 107 à la GURI no 100, du 2 mai 2006.

( 6 ) Arrêt du 9 février 2009 (C-226/04 et C-228/04, Rec. p. I-1347).

( 7 ) Arrêts du 12 avril 2005, Keller (C-145/03, Rec. p. I-2529, point 33), et du , Lucchini (C-119/05, Rec. p. I-6199, point 43).

( 8 ) Arrêts du 13 mars 2001, PreussenElektra (C-379/98, Rec. p. I-2099, point 39); du , Canal Satélite Digital (C-390/99, Rec. p. I-607, point 19), et du , Eckelkamp (C-11/07, Rec. p. I-6845, point 28).

( 9 ) Précité à la note 6.

( 10 ) Précité à la note 6.

( 11 ) En fait, les États membres ne sont pas obligés d’adopter ces causes d’exclusion étant donné que l’utilisation des termes «peut être exclu» (plutôt que «est exclu») à l’article 29 de la directive 92/50 rend leur adoption purement facultative. Bien qu’il soit peut-être difficile de concilier le fait que l’adoption de ces causes d’exclusion par les États membres est facultative avec la nature exhaustive de ces causes, la Cour a confirmé, dans l’arrêt La Cascina e.a., que «[…] l’article 29 de la directive n’envisage pas en la matière une uniformité d’application des causes d’exclusion y indiquées au niveau communautaire, dans la mesure où les États membres ont la faculté de ne pas appliquer du tout ces causes d’exclusion, en optant pour la participation la plus large possible aux procédures de passation des marchés publics, ou bien de les intégrer dans la réglementation nationale avec un degré de rigueur qui pourrait être variable selon les cas, en fonction de considérations d’ordre juridique, économique ou social prévalant au niveau national. Dans ce cadre, les États membres ont le pouvoir d’alléger ou de rendre plus souples les critères établis à l’article 29 de la directive», voir point 23.

( 12 ) Voir, par analogie, point 21 de l’arrêt La Cascina e.a., précité à la note 6.

( 13 ) Ibidem, point 22.

( 14 ) Arrêt du 16 décembre 2008 (C-213/07, Rec. p. I-9999, points 41 à 43).

( 15 ) JO L 199, p. 54, telle que modifiée par la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997 (JO L 328, p. 1).

( 16 ) Voir, en ce sens, arrêt Michaniki, points 44 à 47 et jurisprudence citée. Au point 47 de l’arrêt Michaniki, la Cour a indiqué qu’«[i]l s’ensuit qu’un État membre est en droit de prévoir, en sus des causes d’exclusion fondées sur des considérations objectives de qualité professionnelle, limitativement énumérées à l’article 24, premier alinéa, de la directive 93/37, des mesures d’exclusion destinées à assurer le respect des principes d’égalité de traitement de l’ensemble des soumissionnaires, ainsi que de transparence, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics» (italiques ajoutés par nous). À notre avis, l’utilisation des termes «en sus de» dans le point en question peut donner l’impression que des causes additionnelles peuvent être ajoutées aux sept causes d’exclusion contenues dans l’article 24 de la directive 93/37 et, par analogie, à celles contenues dans l’article 29 de la directive 92/50. Telle n’était manifestement pas l’intention de la Cour. Nous avons utilisé les termes «à côté de» dans le texte ci-dessus pour souligner que les mesures d’exclusion destinées à assurer le respect des principes d’égalité de traitement entre tous les soumissionnaires et de transparence dans les procédures de passation de marchés publics sont d’une espèce ou d’une nature différente de celle des causes d’exclusion contenues dans l’article 24 de la directive 93/37 et dans l’article 29 de la directive 92/50. Le fait que l’article 24 de la directive 93/37 et l’article 29 de la directive 92/50 contiennent une liste exhaustive de causes justifiant l’exclusion de candidats sur la base de leur qualité professionnelle est, à notre avis, confirmé par l’article 45 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114). L’article 45, paragraphe 2, de la directive 2004/18 reproduit les sept causes concernant la qualité professionnelle contenues à la fois dans l’article 24 de la directive 93/37 et dans l’article 29 de la directive 92/50. Cependant, une catégorie entièrement nouvelle et distincte de causes obligatoires d’exclusion des candidats est ajoutée à l’article 45, paragraphe 1, de la directive 2004/18, basées, entre autres, sur les condamnations dont les candidats ont fait l’objet pour participation à une organisation criminelle, pour corruption et pour fraude.

( 17 ) Voir, en ce sens, points 55, 56 et 48 de l’arrêt Michaniki (précité à la note 14) et jurisprudence citée. Bien que l’affaire Michaniki concerne une disposition nationale établissant un système général d’incompatibilité entre le secteur des travaux publics et celui des médias et ayant pour conséquence d’exclure de la passation des marchés de travaux publics les soumissionnaires également actifs dans le secteur des médias, les motifs ou les principes juridiques qui sous-tendent cette décision sont, à notre avis, d’application générale dans le domaine des procédures de passation de marchés publics et ne sont nullement spécifiques ou limités au secteur des médias. Par conséquent, des dispositions nationales qui visent à assurer l’application des principes d’égalité de traitement et de transparence et qui sont proportionnées quant à leur nature ne sont pas, en principe, contraires aux règles communautaires régissant les procédures de passation de marchés publics.

( 18 ) La juridiction de renvoi a indiqué clairement dans l’ordonnance de renvoi que l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 était une règle visant à la protection d’un intérêt social vital («norma di ordine pubblico»). Selon la juridiction de renvoi, l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 est d’application générale et s’applique donc aux marchés de services et de fournitures, indépendamment du point de savoir si le pouvoir adjudicateur a spécifiquement imposé cette disposition. Voir point 14 ci-dessus.

( 19 ) Lors de l’audience, la République italienne a fait référence à la circonstance que la mesure nationale en question avait été adoptée à la suite d’un certain nombre de scandales qui avaient éclaté en matière d’appels d’offres publics. De plus, la Commission a fourni, dans ses observations écrites et orales, des exemples de la manière dont une société qui en contrôle une autre pourrait fausser une procédure d’appel d’offres à laquelle les deux sociétés participent.

( 20 ) Sous réserve d’une vérification que doit effectuer la juridiction de renvoi, l’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 ne paraît pas concerner les comportements collusoires, tels que visés à l’article 81 CE. L’article 10, paragraphe 1 bis, de la loi no 109/94 paraît plutôt concerner des situations où deux ou plusieurs sociétés distinctes qui constituent en fait une unité économique participent simultanément à une procédure d’appel d’offres et, ce faisant, portent atteinte à l’égalité de traitement entre tous les soumissionnaires et à la transparence des procédures de passation de marchés publics. En l’absence, entre autres, d’un accord ou de pratiques concertées entre entreprises, l’article 81 CE ne s’applique pas. Voir arrêt du 24 octobre 1996, Viho/Commission (C-73/95 P, Rec. p. I-5457, points 48 à 51).

( 21 ) Voir point 39 ci-dessus.

( 22 ) En effet, l’application d’une telle mesure nationale peut avoir pour conséquence que des personnes puissent être exclues de procédures d’appel d’offres, même si leur participation à la procédure ne comporte aucun risque pour l’égalité de traitement des soumissionnaires et pour la transparence des procédures de passation de marchés publics.