Conclusions de l'avocat général Fennelly présentées le 2 avril 1998. - Walter Tögel contre Niederösterreichische Gebietskrankenkasse. - Demande de décision préjudicielle: Bundesvergabeamt - Autriche. - Marchés publics de services - Effet direct d'une directive non transposée - Classification des services des transports de malades. - Affaire C-76/97.



Recueil de jurisprudence 1998 page I-05357



Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1 La présente affaire concerne la passation d'un marché public pour le transport de personnes, avec ou sans assistance médicale, en provenance et à destination des hôpitaux et centres médicaux. Cette affaire soulève, en particulier, des questions relatives aux instances responsables des procédures de recours concernant de tels marchés et à la possibilité de faire sanctionner la non-transposition dans les délais des directives communautaires pertinentes, la classification des services en question et les procédures de passation des marchés qui doivent, en conséquence, être respectées, l'effet direct des dispositions législatives relatives à cette procédure, et enfin, l'incidence de la mise en oeuvre de la directive applicable sur des contrats antérieurs.

II - Contexte juridique et factuel

A - Le droit communautaire

2 L'article 1er de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (1) (ci-après la «directive sur les recours»), tel que modifié, dispose:

«1. Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d'application des directives 71/305/CEE, 77/62/CEE et 92/50/CEE, les mesures nécessaires pour assurer que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l'objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles suivants, et notamment à l'article 2, paragraphe 7, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit [(2)].

2. Les États membres veillent à ce qu'il n'y ait, entre les entreprises susceptibles de faire valoir un préjudice dans le cadre d'une procédure d'attribution de marché, aucune discrimination du fait de la distinction opérée par la présente directive entre les règles nationales transposant le droit communautaire et les autres règles nationales.»

L'article 2 de la directive sur les recours prévoit, dans sa partie pertinente, que:

«1. Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l'article 1er prévoient les pouvoirs permettant:

a) de prendre, dans les délais les plus brefs et par voie de référé, des mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d'empêcher d'autres dommages d'être causés aux intérêts concernés, y compris des mesures destinées à suspendre ou à faire suspendre la procédure de passation de marché public en cause ou de l'exécution de toute décision prise par les pouvoirs adjudicateurs;

b) d'annuler ou de faire annuler des décisions illégales, y compris de supprimer les spécifications techniques, économiques ou financières discriminatoires figurant dans les documents de l'appel à la concurrence, dans les cahiers des charges ou dans tout autre document se rapportant à la procédure de passation du marché en cause;

c) d'accorder des dommages-intérêts aux personnes lésées par une violation.

2. Les pouvoirs visés au paragraphe 1 peuvent être conférés à des instances distinctes responsables d'aspects différents des procédures de recours.

...

6. Les effets de l'exercice des pouvoirs visés au paragraphe 1 sur le contrat qui suit l'attribution d'un marché sont déterminés par le droit national.

En outre, sauf si une décision doit être annulée préalablement à l'octroi de dommages-intérêts, un État membre peut prévoir que, après la conclusion du contrat qui suit l'attribution d'un marché, les pouvoirs de l'instance responsable des procédures de recours se limitent à l'octroi des dommages-intérêts à toute personne lésée par une violation.

7. Les États membres veillent à ce que les décisions prises par les instances responsables des procédures de recours puissent être exécutées de manière efficace.

8. Lorsque les instances responsables des procédures de recours ne sont pas de nature juridictionnelle, leurs décisions doivent toujours être motivées par écrit. En outre, dans ce cas, des dispositions doivent être prises pour garantir les procédures par lesquelles toute mesure présumée illégale prise par l'instance de base compétente ou tout manquement présumé dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés doit pouvoir faire l'objet d'un recours juridictionnel ou d'un recours auprès d'une autre instance qui soit une juridiction au sens de l'article 177 du traité et qui soit indépendante par rapport au pouvoir adjudicateur et à l'instance de base.

La nomination des membres de cette instance indépendante et la cessation de leur mandat sont soumises aux mêmes conditions que celles applicables aux juges en ce qui concerne l'autorité responsable de leur nomination, la durée de leur mandat et leur révocabilité. Au moins le président de cette instance indépendante doit avoir les mêmes qualifications juridiques et professionnelles qu'un juge. L'instance indépendante prend ses décisions à l'issue d'une procédure contradictoire, et ces décisions ont, par les moyens déterminés par chaque État membre, des effets juridiques contraignants.»

3 La directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (3) (ci-après la «directive services»), instaure des procédures de passation pour certains types de marchés publics de services. Le septième considérant du préambule à cette directive est en ces termes:

«considérant que, pour l'application des règles de procédure et aux fins de la surveillance, la meilleure définition du domaine des services consiste à subdiviser ceux-ci en catégories correspondant à certaines positions d'une nomenclature commune; que les annexes I A et I B de la présente directive font référence à la nomenclature CPC (classification commune des produits) des Nations unies; que cette nomenclature est susceptible d'être remplacée dans le futur par une nomenclature communautaire; qu'il est nécessaire de prévoir la possibilité d'adapter la nomenclature CPC dans les annexes I A et I B en conséquence».

4 Le vingt et unième considérant du préambule à cette même directive est en ces termes, pour ne citer que la partie pertinente:

«considérant que l'application intégrale de la présente directive doit être limitée, pendant une période transitoire, aux marchés de services pour lesquels ses dispositions permettront la réalisation de toutes les possibilités d'accroissement des échanges transfrontaliers; que les marchés des autres services doivent être surveillés pendant une période déterminée avant qu'une décision soit prise sur l'application intégrale de la présente directive».

5 L'article 1er de la directive services définit un certain nombre de termes employés dans la directive. L'article 2 concerne le champ d'application de la directive par rapport à celui de la directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (4). L'article 3 de la directive services prévoit l'application, sans discrimination, des dispositions de la directive à la passation de marchés publics de services, à l'organisation de concours pour les marchés subventionnés à plus de 50 % par des fonds publics qui sont passés en liaison avec un marché de travaux au sens de l'article 1er bis, paragraphe 2, de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (5). En particulier, l'article 3, paragraphe 1, est en ces termes:

«Pour passer leurs marchés publics de services ou pour organiser un concours, les pouvoirs adjudicateurs appliquent des procédures adaptées aux dispositions de la présente directive.»

Les articles 4 à 6 de la directive services prévoient la non-application de la directive dans une série de situations exceptionnelles. L'article 7 de cette directive prévoit l'application de la directive aux marchés publics de services dont le montant estimé, hors TVA, est égal à ou dépasse 200 000 écus, et définit les méthodes d'évaluation de ces marchés.

6 L'article 8 de la directive services prévoit le respect des procédures de passation détaillées figurant sous les titres III à VI dans l'hypothèse de marchés ayant pour objet des services énumérés à l'annexe I A de la directive. L'article 9 dispose que les marchés ayant pour objet des services énumérés à l'annexe I B doivent être passés conformément aux articles 14 et 16 de la directive qui concernent uniquement les spécifications techniques et la notification des résultats des procédures de passation. La procédure applicable aux marchés dont l'objet est visé par les deux annexes est régie en ces termes par l'article 10 de la directive:

«Les marchés qui ont pour objet à la fois des services figurant à l'annexe I A et des services figurant à l'annexe I B sont passés conformément aux dispositions des titres III à VI lorsque la valeur des services figurant à l'annexe I A dépasse celle des services figurant à l'annexe I B. Dans les autres cas, le marché est passé conformément aux articles 14 et 16.»

7 Le titre III de la directive services régit le choix des procédures de passation et les règles applicables aux concours. Le titre IV concerne les spécifications techniques pour les marchés publics de services. Le titre V établit des règles communes de publicité. Le titre VI est divisé en trois chapitres, qui énoncent, respectivement, les règles communes de participation des fournisseurs de services au processus de passation du marché, les critères de sélection qualitative et les critères d'attribution du marché.

8 L'annexe I A de la directive services énumère les services au sens de l'article 8. Cette énumération comprend, dans la catégorie n_ 2, les «Services de transports terrestres, y compris les services de véhicules blindés et les services de courrier, à l'exclusion des transports de courrier», avec les numéros de référence CPC 712 (sauf 71235), 7512 et 87304. L'annexe I B énumère la liste des services au sens de l'article 9 de la directive et vise, sous la catégorie n_ 25, les services sociaux et sanitaires. Le numéro de référence CPC 93 se trouve dans la troisième colonne du tableau de l'annexe.

9 Le numéro de référence CPC 712 est une subdivision de la division 71 («Services de transports terrestres») et s'intitule «Autres services de transports terrestres» (6). La subdivision 712 comprend les «Autres transports non réguliers de voyageurs» (7122), eux-mêmes subdivisés en «Services de taxi» (71221), «Services de location de voitures particulières avec chauffeur» (71222), «Services de location d'autocars avec chauffeur» (71223), «Transports de personnes par véhicules à traction humaine ou animale» (71224) et «Autres transports non réguliers de voyageurs n.c.a.» (7) (71229). A la division 93 de la CPC («Services sociaux et sanitaires»), la subdivision 931 concernant les «Services de santé humaine» inclut les «Autres services de santé humaine» (9319), dont l'un des éléments porte l'intitulé «Services d'ambulances» (93192), avec la description suivante: «Services de médecine générale et spécialisée fournis dans les ambulances».

10 Le cinquième considérant du préambule au règlement (CEE) n_ 3696/93 du Conseil, du 29 octobre 1993, relatif à la classification statistique des produits associée aux activités (CPA) dans la Communauté économique européenne (8) (ci-après le «règlement CPA»), est en ces termes:

«considérant que la compatibilité internationale de statistiques économiques nécessite que les États membres et les institutions communautaires utilisent des classifications de produits associées aux activités qui sont directement liées à la classification des produits centrale (CPC) des Nations unies».

L'article 1er, paragraphe 1, de ce même règlement CPA dispose que «[l]e présent règlement a pour objet d'établir une classification des produits associée aux activités dans la Communauté afin de garantir la comparabilité entre classifications nationales et classifications communautaires et, partant, entre statistiques nationales et statistiques communautaires» (9). L'article 1er, paragraphe 3, dispose: «[l]e présent règlement s'applique uniquement à l'utilisation de la classification à des fins statistiques». L'article 3, paragraphe 1, du même règlement prévoit, dans sa partie pertinente que «la CPA est utilisée par les services de la Commission et des États membres comme classification».

11 La CPA comprend une division 60, «Transports terrestres», et une division 85, «Services de santé et d'action sociale». Bien que les groupes, classes et catégories composant la CPA ne fassent pas l'objet d'une répartition exactement identique à celle de la CPC (10), leur ordre et leur contenu sont pour l'essentiel similaires. Les sous-catégories CPA 60.23.14, «Transports terrestres de passagers, non réguliers, n.c.a.», et 85.14.14, «Services d'ambulances», sont présentées comme correspondant respectivement aux numéros de référence CPC 71229 et 93192.

12 En 1996, la Commission a adopté le «vocabulaire commun pour les marchés publics» (Common Procurement Vocabulary, CPV) (11). On peut lire dans la préface que le CPV est «une adaptation détaillée de la nomenclature CPA aux besoins des marchés publics ... Le CPV deviendra en définitive une nomenclature harmonisée qui remplacera les différentes nomenclatures auxquelles les directives marchés publics font référence». Dans la division 60 du CPV, le numéro de référence 60231400-0 vise les «Autres transports non réguliers de voyageurs n.c.a.», alors que la division 85, sous le numéro de référence 85141400-3, vise les «Services ambulanciers».

13 Les cinquième et sixième considérants du préambule à la recommandation 96/527/CE de la Commission, du 30 juillet 1996, relative à l'utilisation du vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV) pour la description de l'objet des marchés (12) (ci-après la «recommandation CPV»), affirment que le CPV est une adaptation de la nomenclature CPA et que la CPA, quant à elle, «garantit une correspondance fixe avec la nomenclature CPC ... des Nations unies». Il est recommandé aux entités adjudicatrices concernées par les différentes directives relatives aux marchés publics (13) d'utiliser le CPV dans les avis de marchés publics soumis à l'Office des publications officielles des Communautés européennes de même que cette utilisation est recommandée aux fournisseurs de biens, de travaux et de services ainsi qu'à leurs agents, pour décrire les marchés qui les intéressent.

B - Mise en oeuvre en droit national

14 En vertu de l'article 65 et de l'annexe XVI de l'accord sur l'Espace économique européen signé à Oporto le 2 mai 1992, la république d'Autriche était tenue de transposer en droit national, pour le 1er janvier 1994 au plus tard (14), un certain nombre d'actes communautaires concernant le domaine de la passation des marchés publics, dont la directive sur les recours dans sa version originale. Cette directive a été transposée au niveau fédéral par le Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (15) (loi fédérale sur la passation des marchés publics, ci-après le «BVerG»), qui est entré en vigueur le 1er janvier 1994. Le BVerG a instauré une procédure de conciliation devant la Bundesvergabekontrollkommission (Commission fédérale de contrôle des adjudications) et une procédure de recours devant le Bundesvergabeamt (Office fédéral des adjudications). La compétence de ce dernier en matière de recours n'a été instaurée par le BVerG qu'au titre de la passation des marchés publics de fournitures et de travaux.

15 En vertu de l'article 168 de l'acte relatif aux conditions d'adhésion du royaume de Norvège, de la république d'Autriche, de la république de Finlande et du royaume de Suède et aux adaptations des traités sur lesquels est fondée l'Union européenne, du 24 juin 1994 (16), la directive services, dont son article 41 portant modification de la directive sur les recours, devait être transposée en droit autrichien pour la date d'adhésion, à savoir le 1er janvier 1995 (17). La transposition au niveau fédéral a eu lieu par le biais d'un amendement du BVerG (18), qui a étendu la compétence du Bundesvergabeamt en matière de recours aux marchés publics de services, et qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1997.

16 Les institutions autrichiennes de sécurité sociale sont tenues, en vertu de dispositions légales, de rembourser aux assurés les frais de transport exposés par ceux-ci ou par les membres de leur famille lorsqu'ils ont dû recourir à une aide médicale. Ce remboursement englobe les frais pour les transports effectués, à l'intérieur du pays, à destination, d'une part, de l'établissement hospitalier le plus proche pour des soins dispensés sur place ou, à partir de cet établissement hospitalier, à destination du domicile du malade et, d'autre part, en vue de soins ambulatoires, à destination du médecin conventionné adéquat le plus proche ou de l'institution conventionnée adéquate la plus proche, le remboursement s'effectuant à hauteur des tarifs fixés de manière conventionnelle. En pratique, on distingue de façon générale entre les transports de patients par ambulance (avec un médecin de garde et un infirmier), les transports de malades et de blessés (avec un infirmier) et les simples transports en ambulance (sans assistance médicale). Les rapports entre les institutions de sécurité sociale et les entreprises de transports sont réglés par des contrats de droit privés. Il semble que l'intervention et la rémunération des médecins se fassent séparément dans le cas du transport par ambulance, de telle sorte que leur présence et leurs activités dans l'ambulance ne sont pas régies par ces contrats.

C - Les faits et la procédure

17 En 1984, la Gebietskrankenkasse Niederösterreich (institution légale de sécurité sociale pour le Land de Basse-Autriche, ci-après la «défenderesse») a conclu des contrats-cadres à durée indéterminée avec la Croix-Rouge autrichienne, union pour le Land de Basse-Autriche, et avec la fédération autrichienne des samaritains ouvriers, pour la réalisation de transports de malades dans les trois secteurs de transports évoqués. Le contrat-cadre prévoit la fixation des tarifs par un accord ainsi que des négociations annuelles tarifaires qui doivent donner lieu à un accord dans les deux mois. L'une ou l'autre des parties peut mettre un terme au contrat-cadre, moyennant un préavis de trois mois par écrit, à la fin de chaque année civile.

18 Le 1er décembre 1992, le Bezirkshauptmannschaft Wien Umgebung (autorité administrative de première instance pour l'agglomération de Vienne) a accordé à M. Walter Tögel (ci-après le «demandeur») l'autorisation d'exercer l'activité de location de voitures limitée au transport de blessés et de malades. Cependant, la défenderesse a rejeté la requête, plusieurs fois introduite, du demandeur visant à obtenir la conclusion d'un contrat de facturation directe pour le transport de blessés et de malades, au motif que les besoins étaient couverts de manière satisfaisante par les deux contrats existants. Le demandeur a déposé, auprès du Bundesvergabeamt, une demande visant à l'introduction d'une procédure de recours au titre de l'article 91, paragraphe 2, du BVerG, le 22 août 1996, date antérieure à la modification de cette loi procédant à la transposition de la directive services. Il a demandé l'application de la sanction prévue à l'article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive sur les recours, en faisant valoir que le litige concernait un service au sens de l'annexe I A de la directive services et qu'il était donc nécessaire d'appliquer une procédure ouverte de passation de marchés.

19 Le Bundesvergabeamt a suspendu la procédure et a saisi la Cour des questions suivantes en vue d'une décision à titre préjudiciel, en application de l'article 177 du traité instituant la Communauté européenne:

«1) Faut-il déduire de l'article 1er, paragraphes 1 et 2, ainsi que de l'article 2, paragraphe 1, ou d'autres dispositions, de la directive 89/665/CEE du Conseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux qu'il existe un droit individuel à la mise en oeuvre d'une procédure de recours devant les autorités ou juridictions correspondant aux dispositions de l'article 2, paragraphe 8, de la directive 89/665/CEE, droit suffisamment déterminé et concret pour permettre à un particulier, en cas de non-transposition de la directive en cause par l'État membre, de lui opposer ce droit avec succès dans une procédure?

2) Lors de la mise en oeuvre d'une procédure de recours supposant l'existence d'un droit des particuliers, en vertu de l'article 41 de la directive 92/50/CEE combiné avec la directive 89/665/CEE, à la mise en oeuvre d'une procédure de recours, une juridiction nationale qui a les compétences du Bundesvergabeamt doit-elle écarter des dispositions du droit national, telles celles de l'article 91, paragraphes 2 et 3, du Bundesvergabegesetz, qui accordent au Bundesvergabeamt uniquement compétence pour exercer son contrôle lorsqu'il s'agit de violations du Bundesvergabegesetz et des règlements adoptés en vertu de celles-ci, au motif que ces dispositions empêchent la mise en oeuvre, s'agissant de l'attribution de marchés de services, d'une procédure de recours conformément au Bundesvergabegesetz, et mettre en oeuvre une procédure de recours conformément à la quatrième partie du Bundesvergabegesetz?

3) a) Convient-il de considérer que les prestations visées dans l'exposé des faits constituent (au vu de l'article 10 de la directive 92/50/CEE) des services figurant à l'annexe I A de la directive 92/50/CEE, catégorie 2 (services de transports terrestres), et que les marchés qui ont pour objet de telles prestations doivent en conséquence être passés conformément aux dispositions des titres III et IV de la directive, ou convient-il de considérer qu'elles constituent des services figurant à l'annexe I B de la directive 92/50/CEE (services sanitaires) et que les marchés qui ont pour objet de telles prestations doivent en conséquence être passés conformément aux articles 13 et 14, ou faut-il considérer que les prestations en cause ne relèvent absolument pas du champ d'application de la directive 92/50/CEE?

b) Faut-il considérer que les dispositions des articles 1er à 7 de la directive 92/50/CEE remplissent les conditions définies sous le point 12 de l'arrêt Van Duyn du 14 décembre 1974 concernant l'application directe d'une directive communautaire, de sorte que des services figurant à l'annexe I B de la directive doivent être attribués dans le cadre de la procédure y visée, ou que les dispositions de la directive, afférentes aux services visés à l'annexe I A, sont de nature à remplir les conditions définies dans l'arrêt précité?

4) Résulte-t-il de l'article 5 ou d'autres dispositions du traité CE ou de la directive 92/50/CEE que l'État est tenu d'intervenir dans des rapports juridiques existants, établis pour une durée indéterminée ou pour plusieurs années de manière non conforme à la directive précitée?»

20 Des observations écrites et orales ont été présentées par la défenderesse, la république d'Autriche et la Commission des Communautés européennes. Le demandeur et la République française ont également présenté des observations à l'audience.

III - Analyse

A - Compétence

21 Nous tenons tout d'abord à faire observer que le Bundesvergabeamt est, selon nous, une «juridiction d'un des États membres» aux fins de l'article 177 du traité. A cet effet, nous souscrivons intégralement au raisonnement de l'avocat général M. Léger, sous l'arrêt Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (19). De plus, il semble que la Cour ait implicitement accepté ce raisonnement, puisque l'arrêt a examiné les questions déférées par le Bundesvergabeamt dans cette affaire sans procéder à une analyse préliminaire de leur recevabilité (20).

B - Les première et deuxième questions

22 La directive services contient les dispositions matérielles relatives à la passation des marchés publics de services et prévoit également l'extension, au domaine des services, des procédures établies par la directive sur les recours en la matière. Il est constant que la directive services aurait dû être mise en oeuvre en Autriche, ce qui n'a pas été le cas, à la date à laquelle le demandeur a cherché à engager une procédure de recours conformément à l'article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive sur les recours, à savoir le 22 août 1996. Dans les première et deuxième questions, la juridiction nationale interroge la Cour sur l'existence d'un droit d'effet direct à la mise en oeuvre d'une procédure de recours devant les autorités ou juridictions correspondant aux dispositions de l'article 2, paragraphe 8, de la directive sur les recours, droit qu'un individu peut faire valoir pour obtenir qu'une telle procédure soit engagée devant le Bundesvergabeamt dans le cadre de la passation d'un marché public de services, alors que le BVerG n'accorde de compétence à cet organisme qu'en matière de marchés publics de travaux ou de fournitures.

23 Dans des circonstances pour l'essentiel similaires, le Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes (Commission fédérale de surveillance de la République fédérale d'Allemagne) a déféré une question, dans l'affaire Dorsch Consult (21), visant à savoir si les instances mises en place par les États membres au titre de la directive sur les recours pour connaître uniquement des procédures de passation des marchés publics de travaux et de fournitures étaient compétentes, en vertu de l'article 41 de la directive services, pour connaître également des procédures de passation des marchés publics de services. La Cour a répondu qu'une telle conséquence ne découlait pas de l'article 41 de la directive services (22). Elle a relevé qu'il appartient à l'ordre juridique de chaque État membre de désigner la juridiction compétente pour trancher les litiges qui mettent en cause des droits individuels, dérivés de l'ordre juridique communautaire. Les États membres doivent faire en sorte que ces droits bénéficient dans chaque cas d'une protection effective. Sous cette réserve, il n'appartient pas à la Cour d'intervenir dans la solution des problèmes de compétence (23). Bien que l'article 41 de la directive services oblige les États membres à garantir des recours efficaces en matière de marchés publics de services, cet article «n'indique ni quelles doivent être les instances nationales compétentes ni qu'il doit s'agir des mêmes instances que celles que les États membres ont désignées en matière de marchés publics de travaux et de fournitures» (24).

24 Cette conclusion a exclu la possibilité que l'article 41 de la directive services puisse créer un droit d'effet direct à la mise en oeuvre d'une procédure de recours devant le Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes, au motif que l'un des éléments essentiels faisait défaut, à savoir une personne ou une instance identifiable ayant l'obligation de mettre en oeuvre la procédure de recours en question (25). Se trouve ainsi implicitement rejeté l'argument initialement soulevé par la république d'Autriche (mais qu'elle n'a pas repris, lors de l'audience, compte tenu de l'arrêt Dorsch Consult), en ce sens que, en cas de transposition partielle de la directive sur les recours par le biais de la création d'un organisme de contrôle tel le Bundesvergabeamt, compétent en matière de marchés de travaux et de fournitures, cet organisme a un lien suffisamment étroit avec le domaine non prévu des marchés de services pour que sa compétence, sur le plan du droit communautaire, soit étendue à ce domaine. En réponse à l'allégation de la république d'Autriche en ce sens que la compétence du Bundesvergabeamt présente une certaine «proximité» par rapport à celle prévue par la directive, la défenderesse a contesté l'existence d'une telle notion en droit autrichien et a fait observer, à juste titre selon nous, que le caractère plus ou moins clair d'une directive ne peut être apprécié, pour résoudre la question de son éventuel effet direct en l'absence de transposition adéquate, à l'aune du contenu de règles nationales existantes qui variera d'un État membre à l'autre.

25 Il nous semble que la présente espèce diffère tout à fait de la situation qui se présentait dans une affaire telle que Factortame e.a. (26), évoquée par le Bundesvergabeamt dans son ordonnance de renvoi. Dans cette affaire, la Cour avait demandé à une juridiction nationale d'écarter l'application d'une règle nationale faisant obstacle, dans certaines circonstances, à l'octroi de mesures provisoires considérées comme essentielles pour donner leur pleine efficacité aux droits d'origine communautaire. Toutefois, il ne faisait aucun doute que la juridiction nationale, en l'occurrence la House of Lords, était compétente pour l'objet du litige et en avait été valablement saisie (27). Nous n'acceptons pas l'argument du demandeur en ce sens que, sur le plan du droit communautaire, toutes les juridictions nationales sont compétentes pour appliquer toutes les dispositions d'effet direct du droit communautaire en l'absence de disposition de droit interne qui exclurait expressément cette compétence (28). Comme l'a précisé l'avocat général M. Tesauro dans ses conclusions sous l'arrêt Dorsch Consult, cela reviendrait à «empiéter sur les compétences du législateur national» (29).

26 Cependant, dans l'arrêt Dorsch Consult, la Cour a évoqué l'obligation de «toutes les autorités des États membres, y compris, dans le cadre de leurs compétences, les autorités juridictionnelles», de prendre toutes les mesures propres à assurer la réalisation du résultat visé par une directive, ce qui emporte l'obligation de la juridiction nationale d'interpréter le droit national, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la finalité de la directive (30). La juridiction nationale est tenue de vérifier «si les dispositions pertinentes du droit national permettent de reconnaître aux justiciables un droit de recours en matière de passation de marchés publics de services ... [et] en particulier de vérifier si ce droit de recours peut s'exercer devant les mêmes instances que celles prévues en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux» (31).

27 Dans son ordonnance de renvoi, le Bundesvergabeamt évoque une décision du Verfassungsgerichtshof du 11 décembre 1995 (32). Le Verfassungsgerichtshof a émis des doutes, pour des raisons analogues à celles évoquées ci-dessus, quant au possible droit d'effet direct que l'article 1er, paragraphe 1, de la directive sur les recours, tel que modifié par l'article 41 de la directive services, conférerait aux particuliers, leur permettant d'obtenir la mise en oeuvre d'un recours devant le Bundesvergabeamt au titre d'un marché public de services. Cela reviendrait, selon lui, à préjuger d'une décision qui est réservée au législateur, à savoir la décision d'aménager la procédure de recours dans le domaine du contrôle des marchés publics de services de la même manière que la procédure de recours existant dans le domaine des marchés publics de travaux ou de fournitures, ou d'aménager autrement les voies de recours dans ce domaine, dans le cadre des exigences du droit communautaire. Il s'agit bien évidemment d'une question qui doit être résolue exclusivement par l'ordre juridique national.

28 S'il s'avère en définitive que le Bundesvergabeamt ne dispose pas de la compétence invoquée, il reste deux possibilités majeures aux particuliers désireux d'obtenir réparation pour une violation alléguée des dispositions de la directive services.

29 Dans l'arrêt Dorsch Consult, la Cour a observé que, lorsqu'un État membre a omis de prendre les mesures d'exécution requises, les justiciables peuvent être autorisés à invoquer, à l'encontre de cet État membre, les dispositions matérielles de la directive services (33). Nous examinerons ci-après, en réponse à la troisième question, le possible effet direct de certaines de ces dispositions. Si l'une de ces dispositions matérielles avait un effet direct, l'impossibilité pour un particulier d'invoquer la directive faute de juridiction compétente, qu'il s'agisse d'une juridiction spéciale ou générale, susceptible de connaître de son litige, constituerait une violation manifeste du droit communautaire (34). Lors de l'audience, la république d'Autriche a affirmé que les litiges relatifs aux marchés publics qui ne sont pas de la compétence du Bundesvergabeamt sont réputés constituer des litiges contractuels relevant de la compétence des juridictions civiles ordinaires (35). Seules les juridictions nationales peuvent résoudre ce problème.

30 A titre subsidiaire, les particuliers concernés peuvent recourir aux procédures internes appropriées pour demander à être dédommagés du préjudice subi pour défaut de transposition de la directive services, dans les délais impartis (36). L'existence de ces sanctions potentielles n'affecte cependant pas notre conclusion sur le problème posé par les première et deuxième questions, auxquelles nous sommes enclins à répondre en des termes identiques à ceux du dispositif de l'arrêt Dorsch Consult.

C - La troisième question, sous a)

31 Par cette question, le Bundesvergabeamt sollicite des informations quant à la classification entre les annexes I A et I B, respectivement, aux fins de l'application de l'article 10 de la directive services pour les services «visés dans l'exposé des faits». Comme nous l'avons déjà mentionné, s'agissant du transport de malades, on distingue en pratique entre les transports par ambulance (avec un médecin de garde, dont la présence ne relève pas de la responsabilité du prestataire de service), le transport de blessés et de malades (avec un infirmier) et les simples transports en ambulance (sans assistance médicale). Il semble que le demandeur n'a d'autorisation que pour les services de la deuxième catégorie, et c'est pour ce même type de transport de blessés et de malades qu'il avait fait une demande de contrat auprès de la défenderesse. La défenderesse invoque l'existence antérieure des contrats-cadres, qui prévoient les transports de malades des trois catégories évoquées ci-dessus. Eu égard à la pratique actuelle de la défenderesse, nous discuterons de cette question comme si elle visait le contenu de ces contrats-cadres, bien que la réponse que nous proposerons soit également susceptible d'aider à la détermination de la procédure appropriée pour la passation d'un marché ayant un objet plus limité.

32 Pour répondre à cette question, nous pouvons affirmer tout d'abord que nous partageons le point de vue de la République française, selon lequel la CPC fournit le seul guide ayant une valeur contraignante pour l'interprétation des catégories de services énumérées dans les annexes I A et I B de la directive services. Le septième considérant du préambule à cette directive, que nous avons cité sous le point 3 ci-dessus, montre clairement que les références à la CPC dans ces annexes ne sont pas simplement indicatives, mais que, au contraire, les catégories utilisées «correspond[e]nt à certaines positions d'une nomenclature commune», la nomenclature CPC. Cet objectif ressort sans ambiguïté non seulement des termes du considérant, mais également des termes matériels des annexes. Les autorités publiques et les entreprises et les particuliers concernés ont droit à la plus grande clarté possible dans le cadre de l'utilisation des règles techniques qui régissent les mesures qu'ils sont tenus de prendre.

33 Bien que la nomenclature CPA ait été instaurée par un acte contraignant, à savoir le règlement CPA, elle est manifestement destinée à des fins autres que l'interprétation de la directive services, à savoir, comme le dispose son article 1er, paragraphe 3, à des fins statistiques. L'affirmation plus générale qui figure à l'article 3, paragraphe 1, du règlement CPA en ce sens que «la CPA est utilisée par les services de la Commission et des États membres comme classification centrale des produits» ne saurait modifier, selon nous, en l'absence d'un autre acte législatif, la description de ses objectifs présentée auparavant à l'article 1er, paragraphe 3. La circonstance que la CPA soit employée à des fins de classification dans le cadre de la directive 93/36 (37) n'indique pas qu'il y ait lieu d'étendre son champ d'application normal à des domaines autres que ceux régis par cette directive.

34 D'un autre côté, le CPV, bien qu'expressément destiné à être utilisé dans le domaine de la passation des marchés, n'a fait l'objet que d'une recommandation de la Commission qui, en vertu de l'article 189 du traité CE, n'a aucun effet contraignant. Par conséquent, il ne saurait être considéré comme l'éventuel remplacement de la CPC, aux fins de l'application des annexes I A et I B, évoqué dans le septième considérant du préambule à la directive services. Bien que la préface au CPV laisse entendre que telle sera en définitive sa fonction, la recommandation CPV elle-même se limite à demander instamment l'utilisation de cette nomenclature dans la préparation des avis et autres communications dans le domaine de la passation des marchés publics. Puisque ni le CPV ni la recommandation CPV n'évoquent l'utilisation des annexes de la directive services pour déterminer la procédure de passation des marchés appropriée, cette recommandation CPV ne saurait être considérée aux fins de la présente affaire comme ayant la valeur interprétative d'une recommandation destinée à «compléter des dispositions communautaires ayant un caractère contraignant» (38).

35 Nous ne sommes pas d'accord avec la Commission lorsqu'elle soutient que les listes des annexes I A et I B basées sur la CPC devraient être interprétées avec l'aide de la CPA ou du CPV. Le cinquième considérant du préambule au règlement CPA indique que la CPA est directement liée à la CPC aux fins de «la compatibilité internationale de statistiques économiques», alors que le sixième considérant du préambule à la recommandation CPV affirme que la CPA «garantit une correspondance fixe avec la nomenclature CPC». Le cinquième considérant décrit le CPV, quant à lui, comme «une adaptation de la nomenclature CPA». Dans ces conditions, il nous semble plus logique d'interpréter la CPA et le CPV par référence à la CPC, qui est antérieure dans le temps, plutôt que l'inverse (39). Nous ajouterons, pour être complets, que nous ne trouvons rien dans les nomenclatures CPA et CPV qui soit susceptible d'affecter d'une façon quelconque notre interprétation des listes basées sur la CPC figurant dans les annexes de la directive services, envisagées isolément.

36 Bien qu'il puisse tout d'abord être tentant, compte tenu du simple intitulé «Services d'ambulances» du numéro de référence CPC 93192, d'affecter l'intégralité des services litigieux en l'espèce, ou au moins ceux qui impliquent un certain niveau d'assistance médicale, à la catégorie n_ 25 «Services sanitaires et sociaux» (numéro de référence CPC 93) de l'annexe I B, il ressort d'un examen plus approfondi qu'un tel choix ne serait pas justifié. Tout d'abord, la note explicative de cette catégorie est en ces termes: «Services de médecine générale et spécialisée fournis dans les ambulances». Deuxièmement, ce numéro de référence doit être lu dans son contexte. Les «Services de santé humaine» (931) comprennent les «Services hospitaliers» (9311), les «Services médicaux et dentaires» (9312) et les «Autres services de santé humaine» (9319), eux-mêmes subdivisés entre «Services d'accouchement et services connexes, services du personnel infirmier, des physiothérapeutes et du personnel paramédical» (93191), «Services d'ambulances» (93192), «Services des maisons de santé autres que les services hospitaliers» (93193) et «Autres services de santé humaine n.c.a.» (93199). Ces simples intitulés, développés par les descriptions plus détaillées qui les accompagnent, montrent que cette division de la CPC se concentre exclusivement sur les aspects médicaux des services de santé, à l'exclusion des aspects non médicaux (40).

37 Les «Services de médecine générale et spécialisée fournis dans les ambulances» (93192) comprendraient l'assistance d'une infirmière ou d'un infirmier. Cependant, cette catégorie ne devrait pas concerner les simples coûts de transport relatifs au carburant, au chauffeur et à l'acquisition d'un véhicule de la taille et de la puissance requises, au même titre que les services hospitaliers généraux de restauration, par exemple, ne devraient pas, selon nous, relever du numéro de référence CPC 93110 «Services hospitaliers». Les éléments de transport exclus devraient, au lieu de cela, être classés dans la catégorie n_ 2 de l'annexe I A de la directive services, «Services de transports terrestres...», ce qui correspond au numéro de référence CPC 71229 «Autres transports non réguliers de voyageurs n.c.a.».

38 Nous ne pouvons souscrire à l'argument du demandeur en ce sens que cette conclusion serait affectée par le fait que la directive services répartit les services relevant de son champ d'application matériel en deux catégories, soumises à des procédures de passation différentes. Le vingt et unième considérant du préambule à la directive services indique que l'application intégrale de la procédure de passation qui ressort des titres III à VI est limitée, pendant une période transitoire, «aux marchés de services pour lesquels ces dispositions permettront la réalisation de toutes les possibilités d'accroissement des échanges transfrontaliers». La défenderesse a fait valoir que les services litigieux devraient donc relever de l'annexe I B, aucun prestataire de services non autrichien n'ayant sollicité la conclusion d'un contrat, la prestation des services en question de l'extérieur de l'Autriche étant en outre impossible. La nationalité ou le lieu d'établissement de soumissionnaires actuels ou potentiels ne nous semblent pas pertinents. De plus, le terme de services dans la directive services ne devrait pas être compris en ce sens qu'il ne viserait que les activités économiques au sens du chapitre 3, «Services», du titre III du traité. La directive services a été adoptée non seulement sur la base de l'article 66, mais également sur la base de l'article 57, paragraphe 2, du traité qui concerne le libre établissement. Ainsi, les prestataires de services d'autres États membres établis en Autriche répondraient également au critère du vingt et unième considérant.

39 Par conséquent, le marché public de services litigieux concerne trois types de services dont l'élément commun - le transport non régulier de passagers - relèverait, en tant que tel, de l'annexe I A de la directive services, et dont l'élément variable - services de médecine générale et spécialisée fournis dans les ambulances - relèverait, dans les mêmes conditions, de l'annexe I B. Le Bundesvergabeamt et certaines des parties ayant présenté des observations ont laissé entendre que la procédure de passation des marchés appropriée doit être déterminée conformément à l'article 10 de la directive services. Les articles 8, 9 et 10 prévoient l'application des dispositions des titres III à VI ou des articles 14 et 16, respectivement, par référence aux contenus des marchés devant être passés. Lorsqu'un marché a pour objet exclusif des services énumérés soit dans l'annexe I A soit dans l'annexe I B, soit l'article 8 soit l'article 9 s'applique. Si ce marché couvre «des services figurant à l'annexe I A et des services figurant à l'annexe I B», la procédure de passation applicable dépend, conformément à l'article 10, de la valeur relative des services couverts par le marché.

40 Tout d'abord, nous aimerions observer que, selon nous, le libellé spécifique de la directive services prévaudrait, en cas de conflit, sur les règles interprétatives de la CPC elle-même, celle-ci étant simplement utilisée comme un point de référence plutôt que dans le but de commander l'application des règles de choix de la procédure de passation appropriée. Nous pensons en particulier à la règle d'interprétation B de la CPC qui dispose, dans sa partie pertinente:

«1. Lorsque des services paraissent devoir être classés dans deux ou plusieurs catégories, le classement s'opère comme suit, étant entendu que ne peuvent être comparées que les catégories (sections, divisions, groupes, classes ou sous-classes) de même niveau:

a) La catégorie la plus spécifique doit avoir la priorité sur les catégories d'une portée plus générale.

b) Les services composites constitués par une combinaison de services différents, dont le classement ne peut être effectué en application de la Règle 1 a), sont classés d'après le service qui leur confère leur caractère essentiel lorsqu'il est possible d'opérer cette détermination.»

Eu égard à l'analyse précédente, les «Services d'ambulances» ne décrivent pas les services litigieux d'une façon plus précise que la catégorie «Transports non réguliers de voyageurs». De plus, l'article 10 énonce clairement une règle concernant les marchés pour services multiples ou composites qui diffère de la règle B 1 b) de la CPC. Cependant, différents modes d'application de l'article 10 ont été proposés.

41 Le gouvernement français a soutenu qu'un service ne pourrait relever simultanément de l'annexe I A et de l'annexe I B de la directive services et qu'il conviendrait d'examiner les trois types de services litigieux à la lumière de la nature générale de chacun d'entre eux, en fonction de la présence ou de l'absence de personnel médical, plutôt que de tenter d'apprécier le coût relatif des éléments du transport et des éléments médicaux dans les trois catégories de services envisagées ensemble. Le gouvernement français en a conclu que les trajets en ambulance sans assistance médicale dans des véhicules ordinaires relevaient de l'annexe I A, alors que le transport de malades avec soit un médecin soit un infirmier à l'intérieur d'un véhicule spécialement équipé devrait être considéré comme relevant de l'annexe I B. Il serait ensuite nécessaire de déterminer si les services de transports impliquant une assistance médicale ou le simple service de transport en ambulance avaient une valeur supérieure pour déterminer, conformément à l'article 10, laquelle des procédures de passation visées aux articles 8 et 9 de la directive services était applicable au contrat dans son ensemble. Cette approche favorise a priori l'élément médical, par opposition à l'élément de transport, figurant dans les services litigieux pour la détermination de la procédure de passation applicable.

42 En revanche, la Commission, soutenue en cela par le demandeur, a examiné le transport de malades au sens le plus large, c'est-à-dire sans distinguer entre les trois différents types de services visés par le contrat. La Commission a fait valoir que le transport de malades comprenait certains services régis par l'article 8 de la directive et d'autres par son article 9. Par conséquent, l'article 10 pouvait être appliqué eu égard à la valeur relative de ces deux éléments faisant partie du contrat dans son ensemble. Le demandeur a soutenu que l'élément de transport des services fournis était le plus important.

43 Bien que la référence de l'article 10 de la directive à des marchés ayant pour objet «à la fois des services figurant à l'annexe I A et des services figurant à l'annexe I B» soit ambiguë au point de suggérer une lecture en ce sens que certaines activités de prestations de service peuvent simultanément relever de catégories figurant dans les deux listes, c'est à juste titre, selon nous, que le gouvernement français soutient qu'une telle lecture est impossible. Il est nécessaire, eu égard à l'existence d'un double régime de passation des marchés, établi par les articles 8 et 9, dont l'application est fonction de l'attribution d'un service donné à l'une ou l'autre des listes annexées, que l'on considère ces annexes comme s'excluant mutuellement.

44 Cependant, nous estimons également que l'approche de la Commission représente la meilleure interprétation de l'article 10 de la directive services. L'argument français en faveur d'une approche globale, consistant à affecter chaque service dans son intégralité soit à l'annexe I A soit à l'annexe I B en fonction de la présence ou de l'absence d'une assistance médicale, ne reflète pas la distinction claire qui ressort des annexes entre le transport et les services médicaux assurés en ambulance. La notion de «services figurant» dans l'une ou l'autre des annexes, que l'on trouve à l'article 10, est une notion de droit communautaire. Dès lors, il convient d'utiliser des critères de droit communautaire - à savoir, ceux qui sont utilisés pour subdiviser les listes annexées en un certain nombre de catégories, par référence, notamment, à la CPC - afin d'identifier et de distinguer les différents services faisant l'objet d'un seul marché public de services. Ce serait fausser le processus d'analyse que de le forcer à se conformer à une subdivision contractuelle antérieure des services pertinents en des catégories différentes de celles énoncées aux annexes de la directive services. Les trois types de services fournis dans le cadre du marché litigieux vont à l'encontre des catégories de services employées dans les annexes, de telle sorte qu'il serait impossible de refléter exactement la valeur relative des services figurant à l'annexe I A et à l'annexe I B si le contrat, et non les annexes, devait servir de cadre à l'analyse.

45 L'article 10 exige au contraire une estimation distincte puis une comparaison de la valeur de chaque service faisant l'objet du marché, classé conformément au système établi dans la directive services. En l'espèce, cela supposerait d'évaluer la valeur totale de l'élément «transport de passagers» pour les trois types de services, puis de la comparer avec celle de l'élément lié aux soins médicaux qui, bien évidemment, varie considérablement entre ces trois types de services visés par le contrat.

46 Il nous faut néanmoins reconnaître la validité de l'argumentation présentée par les gouvernements français et autrichien s'agissant de la difficulté de mener à bien une évaluation en fonction de catégories de services autres que celles employées par le pouvoir adjudicateur ou par les parties elles-mêmes. Le calcul de la valeur relative d'un certain nombre de catégories de services faisant l'objet d'un seul marché public de services donne également lieu à des difficultés d'ordre plus général. La procédure d'adjudication repose sur la prémisse selon laquelle différents prestataires de services auront des structures de coûts différentes, certaines plus compétitives que d'autres. Cela peut entraîner des valeurs relatives différentes entre prestataires de services, pour les catégories de services prises en compte dans les prix totaux proposés pour les services faisant l'objet d'une soumission ou d'un contrat. De plus, on ne saurait attendre d'un pouvoir adjudicateur qu'il connaisse à l'avance le coût relatif exact de chaque fournisseur de services potentiel pour les différentes catégories de services qui constituent l'objet d'un marché envisagé.

47 Nous ne souhaitons pas cependant exagérer l'importance de ces problèmes. Dans de nombreux cas, peut-être dans la plupart d'entre eux, le caractère évidemment prépondérant en termes de valeur relative de l'une des catégories de services énumérées exclura toute contestation. De plus, bien que les paragraphes 2 à 7 de l'article 7 de la directive services semblent principalement concerner le calcul de la valeur totale estimée d'un marché, pour la question du seuil d'application de la directive fixé par l'article 7, paragraphe 1, ces dispositions nous offrent un certain nombre d'indications sur la façon dont les pouvoirs adjudicateurs devraient pouvoir procéder à l'estimation de la valeur des différentes catégories individuelles de services qui forment un marché.

48 Lorsqu'un litige porte sur l'estimation, par le pouvoir adjudicateur, de la valeur relative des catégories de services qui constituent un marché public de services, la reconnaissance des problèmes liés à la préparation à l'avance d'une telle estimation commande de faire supporter au plaignant la charge de la preuve contraire et de conférer au pouvoir adjudicateur une certaine marge d'appréciation. Le plaignant devrait être tenu de démontrer que les valeurs attribuées aux services étaient manifestement fausses, sur la base des informations qui ont été examinées ou qui auraient dû être examinées par le pouvoir adjudicateur, à savoir à partir de marchés antérieurs, de la pratique commerciale et comptable, des niveaux antérieurs de demandes, etc., et en tenant compte de sa marge d'appréciation. En l'espèce, il appartient à la juridiction nationale compétente de constater les faits nécessaires à une telle détermination.

D - La troisième question, sous b)

49 Dans la partie b) de la troisième question, le Bundesvergabeamt demande si les articles 1er à 7 de la directive services - dans l'hypothèse où la procédure limitée de passation des marchés pour les services de l'annexe I B est applicable - ainsi que les dispositions des titres III à VI de la directive - dans l'hypothèse où la procédure complète de passation des marchés prévue pour les services énumérés à l'annexe I A est applicable - peuvent avoir un effet direct si la directive n'a pas été transposée en temps voulu en droit national. Les titres IV et V incluent respectivement les articles 14 et 16 de la directive services qui s'appliquent également à la passation de marchés des services énumérés à l'annexe I B.

50 Sous le point 12 de son arrêt Van Duyn (41), la Cour a posé le principe du possible effet direct des directives n'ayant pas été transposées. La Cour a jugé, de façon constante, que «dans tous les cas où des dispositions d'une directive apparaissent comme étant, du point de vue de leur contenu, inconditionnelles et suffisamment précises, ces dispositions peuvent être invoquées à défaut de mesures d'application prises dans les délais, à l'encontre de toute disposition nationale non conforme à la directive, ou encore en tant qu'elles sont de nature à définir des droits que les particuliers sont en mesure de faire valoir à l'égard de l'État» (42).

51 Dans l'arrêt Francovich e.a., la Cour a affirmé qu'il y avait lieu «d'examiner si les dispositions de la directive [en question] qui définissent les droits des travailleurs sont inconditionnelles et suffisamment précises. Cet examen doit porter sur trois aspects, à savoir la détermination des bénéficiaires de la garantie qu'elles prévoient, le contenu de cette garantie et, enfin, l'identité du débiteur de la garantie» (43). De même, en l'espèce, il y a lieu de déterminer si, le cas échéant, l'une des dispositions pertinentes de la directive services est inconditionnelle et suffisamment précise pour conférer des droits aux particuliers, quels sont les bénéficiaires de ces droits et les organismes publics tenus de les respecter.

52 Aux fins de cet examen, nous tenons tout d'abord à observer que l'application de la directive sur les recours au domaine des services constitue une forte indication de ce que la directive services était destinée à prévoir des droits spécifiques susceptibles de protection juridictionnelle au profit des particuliers. Deuxièmement, nous tenons à ajouter que, bien que les dispositions d'une directive qui définissent son champ d'application personnel et matériel puissent, en tant que telles, ne pas créer de droits au profit des particuliers, elles sont essentielles à l'identification des bénéficiaires des droits et débiteurs d'obligations, et de l'étendue de ces droits et obligations au titre de la directive, et peuvent, lues conjointement avec les dispositions matérielles créatrices de droits, avoir un effet direct. Troisièmement, les dispositions d'une directive dont l'application emporte l'exercice, par les autorités d'un État membre, d'une discrétion d'ordre administratif conformément à des critères prescrits, par opposition à une discrétion d'ordre matériel qui concernerait les moyens de transposition en droit national, peuvent être d'effet direct en cas de non-transposition. C'est ce que confirme l'arrêt Van Duyn au sujet de critères sur la base desquels les États membres devaient prendre des mesures pour des motifs d'ordre public ou de sécurité publique, lesquels critères étaient énoncés à l'article 3, paragraphe 1, de la directive 64/221/CEE du Conseil, du 25 février 1964, pour la coordination des mesures spéciales aux étrangers en matière de déplacement et de séjour justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique (44).

53 D'un autre côté, le contenu des autres directives relatives aux marchés publics étant largement similaire (45), il convient de garder à l'esprit l'affirmation suivante de la Cour, qui concerne la directive 71/305 et ressort de l'arrêt CEI e.a. (46):

«La directive n'établit ... pas une réglementation communautaire uniforme et exhaustive. Dans le cadre des règles communes qu'elle contient, les États membres restent libres de maintenir ou d'édicter des règles matérielles et procédurales en matière de marchés publics, à condition de respecter toutes les dispositions pertinentes du droit communautaire...».

54 Parmi les domaines qui ne font pas l'objet d'une réglementation exhaustive par les directives sur les marchés publics figurent la détermination de la capacité financière de l'adjudicataire, la fixation d'une valeur maximale pour les travaux (47) et l'imposition de conditions en matière de recrutement des personnes sans emploi (48). Par opposition, dans l'arrêt du 10 février 1982, Transporoute (49), la Cour a constaté que les articles 23 à 26 de la directive 71/305, équivalents des articles 29, 30, paragraphes 2 et 3, 31 et 32, paragraphes 2 et 3, de la directive services, énonçaient de manière exhaustive les possibles moyens de preuves quant à l'honorabilité et à la qualification professionnelle d'un soumissionnaire (par opposition à sa capacité financière et économique).

55 Le caractère non exhaustif des règles communes établies par les directives relatives aux marchés publics s'agissant de certains aspects de la procédure de passation des marchés ne fait pas obstacle à l'effet direct de ces mêmes règles, pour autant qu'elles satisfassent au critère présenté ci-dessus. Même si le caractère non exhaustif des directives relatives aux marchés publics signifie que le respect intégral de ces directives ne garantira pas nécessairement au prestataire de services lésé l'obtention d'une sanction, s'il ne s'est pas également conformé à des exigences nationales compatibles applicables, ces directives accordent néanmoins, comme le relève la république d'Autriche, certaines garanties minimales. Dans l'arrêt Beentjes (50), la Cour a jugé qu'aucune mesure particulière de mise en oeuvre n'était nécessaire pour respecter les exigences énoncées aux articles 20, 26 et 29 de la directive 71/305, qui sont globalement les équivalents des articles 23, 32 et 37 de la directive services, et qu'ils pouvaient donc être invoqués par un particulier devant les juridictions nationales (51).

56 Si nous nous tournons maintenant vers les dispositions générales de la directive services, il nous semble que les bénéficiaires des droits et les organismes publics liés par cette directive sont identifiés de façon suffisamment claire par son article 1er, de même que les types de marchés publics de services auxquels la directive s'applique sont identifiés par les articles 2 à 7 (52). L'article 3, paragraphe 1, de la directive services revêt une importance particulière, en ce qu'il établit un droit inconditionnel et précis à la passation d'un marché public de services en application de procédures adaptées aux dispositions de la directive. Nous ajouterions que les mêmes considérations sont valables pour les articles 8 à 10 de la directive, qui déterminent la procédure de passation des marchés applicable. Envisagées ensemble, ces dispositions établissent, selon nous, le droit d'effet direct des prestataires de services de participer à une procédure de passation de marchés publics de services, en application des dispositions de la directive services, dans la mesure où ces dispositions détaillées elles-mêmes créent des droits au profit des particuliers, sont inconditionnelles et suffisamment claires et précises pour être invoquées en l'absence de mesures nationales de mise en oeuvre.

57 Nous estimons également que les dispositions détaillées des titres III à VI, qui concernent le choix des procédures de passation, les règles techniques et les règles de publicité communes, les critères de participation, de sélection et d'attribution, sont, sous réserve d'exceptions et de nuances qui ressortent de leur libellé, inconditionnelles, suffisamment précises et destinées à créer des droits au profit des particuliers. Ces dispositions identifient dans le détail les obligations qui pèsent sur les pouvoirs adjudicateurs afin d'assurer aux prestataires de services l'accès aux procédures de passation des marchés publics de services et sont, pour la plupart, analogues aux dispositions des articles 20, 26 et 29 de la directive 71/305, de telle sorte qu'aucune mesure particulière de mise en oeuvre n'est nécessaire pour les respecter (53). Cependant, une analyse compréhensive des dispositions des titres III à VI de la directive services qui sont ou non susceptibles d'avoir un effet direct n'est pas justifiée par les faits de l'affaire en son état actuel. Selon nous, l'examen de la valeur d'une disposition particulière devrait être effectué dans une situation de fait concrète. Par conséquent, il convient de limiter la réponse à la troisième question, sous b), aux titres I et II de la directive services.

E - La quatrième question

58 La quatrième question déférée par le Bundesvergabeamt vise à établir si un pouvoir adjudicateur est tenu de mettre un terme à l'exécution d'un contrat ou encore d'interférer par tout autre moyen, dans l'exécution de ce contrat, lequel a été conclu pour une durée indéterminée avant la date de transposition des dispositions de la directive services et d'une manière non conforme à cette directive (54). La directive services n'ayant pas été transposée à la date pertinente, cette question est hypothétique. Dans son arrêt Faccini Dori (55), la Cour a affirmé que, en l'absence de transposition de la directive 85/577/CEE du Conseil, du 20 décembre 1985, concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux (56), les consommateurs ne pouvaient tirer de la directive elle-même un droit à l'annulation opposable aux opérateurs avec lesquels ils avaient conclu un contrat. En dépit de la nature publique ou relevant du droit public des pouvoirs adjudicateurs, le même principe s'oppose, selon nous, à l'existence d'un droit d'origine communautaire au profit d'un prestataire de services, tiré de la directive services, lui permettant d'exiger l'annulation d'un contrat existant entre un pouvoir adjudicateur et une autre partie privée. Le principe corollaire selon lequel l'État ne peut invoquer une directive non transposée au détriment des droits des particuliers empêcherait également un pouvoir adjudicateur de justifier l'annulation - autrement illicite - d'un tel contrat par référence à la directive services (57).

59 Néanmoins, la question du Bundesvergabeamt évoque la réelle possibilité que, dans l'hypothèse où la directive services serait considérée comme susceptible, une fois mise en oeuvre, d'affecter des contrats existants, le prestataire de services lésé puisse chercher à faire sanctionner le non-respect, par le pouvoir adjudicateur, ou la non-transposition, par l'État membre, des dispositions des titres III à VI de cette directive, en particulier celles concernant les services énumérés à l'annexe I A. La sanction, dans de telles circonstances, dépend de la détermination des exigences de la directive services une fois intégralement mise en oeuvre.

60 Dans le cadre de la présente affaire, cette question soulève trois problèmes corollaires que nous aborderons dans l'ordre suivant: premièrement, le problème de l'application rétroactive de la directive services à des contrats existants; deuxièmement, le problème de savoir si cette directive affecte d'une façon ou d'une autre les règles nationales relatives au maintien d'un tel contrat; et, troisièmement, le problème de savoir si les autorités publiques sont tenues de faire usage de toute faculté de dénonciation conférée par un contrat existant (58).

61 Le principe de sécurité juridique s'oppose normalement à ce qu'une mesure communautaire produise ses effets à partir d'une date antérieure à sa publication, bien que, à titre exceptionnel, il puisse en être autrement lorsque le but à atteindre l'exige et que la confiance légitime des intéressés est dûment respectée (59). En outre, le droit communautaire présume que, en l'absence de dispositions claires en ce sens, la législation ne peut être interprétée comme ayant un effet rétroactif (60). La directive services ne contient aucune affirmation expresse quant à sa rétroactivité. Son article 44 exige simplement des États membres qu'ils mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la directive avant une certaine date après son adoption. En outre, aucun élément, ni dans le texte, ni dans l'économie générale, ni dans les objectifs de la directive services, ne laisse à penser que celle-ci devrait avoir un effet rétroactif général. Son titre, le troisième considérant de son préambule, ses articles 3, paragraphe 1, 8 à 10 et 23, son chapitre 3 du titre VI, évoquent tous des procédures ou des critères pour la passation de marchés publics de services, ce qui implique que les contrats existants, déjà passés et conclus n'ont pas, en principe, à être mis en cause.

62 La Cour a déjà observé que les directives relatives aux marchés publics ne créent pas un ensemble exhaustif de règles communes en matière de passation de marchés publics. Ces directives fixent des règles destinées à garantir le caractère ouvert et non discriminatoire des procédures de marchés publics, mais n'affectent pas les règles nationales matérielles relatives aux modes de conclusion, à la validité, aux conditions et à la durée des contrats qui résultent de ces procédures (61). En réalité, le bon fonctionnement de la directive services présuppose que les règles nationales relatives à la conclusion de contrats à la suite de l'attribution d'un marché conformément aux dispositions de la directive continuent à s'appliquer. C'est ce que confirme la directive services, en ce qu'elle insiste sur les procédures qui lient les pouvoirs adjudicateurs en matière d'adjudication de marchés, plutôt que de lier les deux parties, au niveau de la conclusion de marchés. L'article 2, paragraphe 6, de la directive sur les recours illustre les conséquences d'une telle distinction, en ce qu'il préserve le rôle des règles nationales en matière de contrats dans le domaine de l'adjudication des marchés publics. Cet article dispose que les effets des sanctions prévues par cette directive, sanctions qui visent toutes les pouvoirs adjudicateurs, sur un contrat conclu après l'adjudication par ce pouvoir adjudicateur sont régis par le droit national. Il semble d'ailleurs que la perspective qu'un tel contrat continue à produire ses effets en droit national sous-tende l'autorisation que le législateur a accordée aux États membres de limiter les réparations disponibles au versement de dommages-intérêts à toute personne lésée par une violation commise par le pouvoir adjudicateur. En dernier lieu, c'est au droit national qu'il appartient de déterminer si les pleins effets d'un contrat doivent être préservés en pareille circonstance.

63 Par conséquent, en principe, les règles nationales relatives à la durée des contrats s'appliquent aux contrats conclus avant la date de transposition de la directive services. Si la relation entre les parties contractantes est stable et contraignante en droit national, de telle sorte que même les variations de prix et autres termes sont réglés dans le contexte d'un seul contrat qui continue à produire ses effets, cette relation n'est pas affectée par la directive services. En revanche, si cette relation entre les parties contractantes constitue, en droit national, simplement une relation à long terme prévoyant un cadre pour une renégociation périodique des conditions, nous estimons que les procédures prévues par la directive services doivent être suivies dès que la première opportunité se présente. En tout état de cause, la question de savoir dans quelle catégorie placer une relation contractuelle doit être résolue par les juridictions nationales conformément aux dispositions de leur droit national. Ainsi, lorsqu'un contrat-cadre conclu avant la date de transposition de la directive services prévoit une renégociation périodique de certaines de ses conditions, ce sont le droit contractuel national et les juridictions nationales qui décideront si la relation des parties reste soumise, à tout moment et en toute circonstance (même, par exemple, en cas d'échec de la nouvelle négociation), à un contrat existant qui lie les deux parties. Si, en vertu du droit national des contrats, la renégociation est réputée donner naissance à un nouveau contrat, ou que l'échec de la nouvelle négociation entraîne la cessation du contrat, le nouveau contrat public de services doit être passé conformément aux dispositions de la directive services.

64 On pourrait soutenir que, indépendamment de l'issue de l'application des règles nationales, les objectifs qui sont ceux de la directive services exigent certains critères minimaux, applicables dans toute la Communauté, pour la résolution de la question du maintien d'un contrat. Un tel argument pourrait être fondé sur le préjudice probable qui affecterait la réalisation des objectifs de la directive services si une part considérable des marchés publics de services, et, en particulier, ceux des services énumérés à l'annexe I A, échappait à son champ d'application par le biais de contrats passés avant la date de mise en oeuvre de la directive et que le droit national les considérait comme maintenus sans interruption en dépit de la renégociation de certaines conditions clés, telles que celles relatives au prix (62), dans le cadre du contrat.

65 Bien que cet argument identifie de façon correcte les objectifs généraux de l'action communautaire dans le domaine de la passation des marchés publics de services, il n'est pas, selon nous, conforme aux termes et à l'économie de cette directive. La directive ne détermine pas les conditions de validité des contrats conclus après attribution du marché, pas plus, a fortiori, que l'on ne trouve dans ses termes d'élément laissant à penser que, pour déterminer la nécessité d'une procédure d'adjudication, les règles nationales relatives à la validité ou à la poursuite de contrats existants conclus avant la date de transposition devraient être écartées. De plus, le principe de sécurité juridique exige que les droits des prestataires de services découlant d'un contrat valable soient pris en compte aux fins d'interpréter la directive services. L'article 2, paragraphe 6, de la directive sur les recours permet de maintenir, par le jeu des dispositions du droit national, les effets de marchés passés illégalement, le pouvoir adjudicateur étant responsable vis-à-vis des personnes lésées par cette violation. Si l'on devait accepter l'argument présenté ci-dessus, cela entraînerait l'application des sanctions prévues par la directive sur les recours en faveur des prestataires de services intéressés en cas de non-respect des dispositions des titres III à VI de la directive services. Cela pourrait laisser le pouvoir adjudicateur dans la situation pour le moins inconfortable que d'être tenu, par le droit national, de continuer à respecter les termes - y compris ceux relatifs à la révision du prix - de ce qui est considéré comme un contrat qui subsiste valablement, tout en étant en même temps tenu par le droit communautaire, sans avoir agi de manière illégale en attribuant puis en concluant un contrat, de dédommager les personnes lésées parce que le pouvoir adjudicateur n'a pas, lors de la révision du prix, engagé de nouvelle procédure d'adjudication. Un tel résultat arbitraire ne ressort ni des termes ni de l'économie de la directive services.

66 Enfin, il semble que l'un au moins des contrats-cadres litigieux en l'espèce puisse être dénoncé à l'issue de chaque année civile, par l'une ou l'autre des parties, moyennant un préavis de trois mois. S'il s'agit là, selon le droit national, d'une simple faculté de dénonciation d'un contrat, ce dernier restant en vigueur tant qu'il n'est pas fait usage de cette faculté, alors, eu égard à notre conclusion selon laquelle la directive services n'a pas d'effet rétroactif sur de telles relations contractuelles, le droit communautaire n'exige pas qu'une faculté préexistante se voie transformée en une obligation. Par conséquent, en tant que tel, ce droit de dénoncer le contrat n'entraîne pas, au sens du droit communautaire, l'application des procédures d'adjudication prévues par la directive.

Conclusion

67 Eu égard aux observations qui précèdent, nous recommandons à la Cour d'apporter les réponses suivantes aux questions déférées par le Bundesvergabeamt:

«1) On ne peut déduire de l'article 41 de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, que, dans l'hypothèse où cette directive n'a pas été transposée à l'issue du délai prescrit à cette fin, les instances de recours des États membres ayant une compétence en matière de procédures de passation des marchés publics de travaux et de fournitures peuvent également connaître des recours relatifs aux procédures de passation des marchés publics de services. Toutefois, pour respecter l'exigence d'interprétation conforme du droit national par rapport à la directive 92/50 et l'exigence de protection effective des droits des particuliers, la juridiction nationale doit déterminer si les dispositions pertinentes de son droit interne permettent la reconnaissance, au profit des particuliers, d'un droit de recours en matière de passation des marchés publics de services. Dans des circonstances telles que celles de l'espèce, la juridiction nationale doit déterminer en particulier si un tel droit de recours est susceptible d'être exercé devant les mêmes instances que celles mises en place pour connaître des recours en matière de marchés publics de fournitures et de travaux.

2) Les services contractuels litigieux en l'espèce comprennent des services dont certains relèvent de la liste figurant à l'annexe I B, catégorie n_ 25, de la directive 92/50 ("Services sociaux et sanitaires"), les autres relevant de l'annexe I A, catégorie n_ 2 ("Services de transports terrestres, y compris les services de véhicules blindés et les services de courrier, à l'exclusion des transports de courrier"). En conséquence, la procédure d'adjudication doit être déterminée, conformément à l'article 10 de la directive 92/50, sur la base des valeurs relatives de ces deux catégories de services dans le cadre du contrat dans son ensemble. Lorsqu'il est allégué, dans un cas régi par l'article 10 de la directive 92/50, qu'un marché aurait dû être passé conformément aux dispositions des titres III à VI de cette directive, il doit être démontré, à la satisfaction de la juridiction nationale, que, sur la base des informations qui ont été examinées ou auraient dû être examinées par le pouvoir adjudicateur et eu égard à la marge d'appréciation dont il dispose, la valeur du service figurant à l'annexe I A de la directive qui constitue une partie des services ayant fait l'objet du marché litigieux aurait dû être estimée par le pouvoir adjudicateur comme étant supérieure à la valeur du service relevant de l'annexe I B.

3) Sous réserve d'examiner, dans un cas concret approprié, la question de savoir si les dispositions pertinentes des titres III à VI de la directive 92/50 créent des droits au profit des particuliers qui sont inconditionnels et suffisamment précis pour pouvoir être invoqués en l'absence de mesures nationales de mise en oeuvre, le droit des prestataires de services au titre des articles 1er à 10 de la directive 92/50, envisagés dans leur ensemble, de participer à la passation de marchés publics de services dans le respect des dispositions de cette directive est un droit susceptible d'avoir un effet direct.

4) La directive 92/50 ne s'applique pas rétroactivement aux marchés publics de services existants conclus avant la date de transposition de la directive. La question de savoir si la renégociation des termes convenus au titre d'un contrat public de services existant entraîne une rupture dans la continuité de ce contrat, donnant lieu à l'application des dispositions pertinentes de la directive 92/50 pour l'adjudication du marché ultérieur, doit être résolue selon le droit national. Le droit communautaire n'exige pas du pouvoir adjudicateur qu'il fasse usage après la date de transposition de la directive 92/50 d'un droit de dénonciation prévu par un contrat public de services préexistant.»

(1) - JO L 395, p. 33.

(2) - Cette nouvelle version a été introduite par l'article 41 de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, évoquée ci-après. La version initiale faisait seulement référence aux procédures de passation des marchés publics relevant du champ d'application des directives 71/305/CEE et 77/62/CEE du Conseil, citées ci-après.

(3) - JO L 209, p. 1.

(4) - JO L 13, p. 1.

(5) - JO L 185, p. 5.

(6) - Les numéros de référence CPC 7512 et 87304 concernent les services de véhicules blindés et les services de courrier.

(7) - Il ressort des notes explicatives de la CPC publiées par l'Office statistique des Nations unies que l'abréviation «n.c.a.» signifie «non classé ailleurs».

(8) - JO L 342, p. 1.

(9) - Article 1er, paragraphe 1, du règlement CPA.

(10) - Par exemple, les classes de la CPA 85.12 «Soins médicaux» et 85.13 «Soins dentaires» semblent correspondre à la seule référence CPC n_ 9312 «Services médicaux et dentaires», qui est ensuite subdivisée entre «Services de médecine générale» (93121), «Services de médecine spécialisée» (93122) et «Services dentaires» (93123).

(11) - JO S 169, p. 2.

(12) - JO L 222, p. 10. Tant la recommandation CPV que le CPV lui-même ont été publiés le 3 septembre 1996.

(13) - La directive services, la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1); la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54), et la directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (JO L 199, p. 84).

(14) - Date de l'entrée en vigueur de l'accord sur l'EEE, soit un an après la date initialement prévue par l'article 129, paragraphe 3, de cet accord.

(15) - Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich, n_ 462/1993.

(16) - JO C 241, p. 21.

(17) - La république d'Autriche était déjà dans l'obligation de transposer la directive services pour le 1er juillet 1994, en vertu des articles 1er et 3, et de l'annexe 14, B, point 5B, de la décision du Comité mixte de l'EEE n_ 7/94, du 21 mars 1994, modifiant le protocole 47 et certaines annexes de l'accord EEE (JO L 160, p. 1). Il n'a pas été suggéré que la présente affaire concerne la période du 1er juillet 1994 au 1er janvier 1995.

(18) - Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich, n_ 776/1996.

(19) - Arrêt du 15 janvier 1998 (C-44/96, Rec. p. I-73, conclusions du 16 septembre 1997, points 34 à 45).

(20) - Arrêt précité.

(21) - Arrêt du 17 septembre 1997 (C-54/96, Rec. p. I-4961).

(22) - Point 46 de l'arrêt. L'article 41, ainsi qu'il ressort de la note 2, étend au domaine des services l'obligation des États membres de mettre en place des procédures de recours.

(23) - Point 40 de l'arrêt. La Cour a évoqué l'arrêt du 18 janvier 1996, SEIM, (C-446/93, Rec. p. I-73, point 32). Voir également les arrêts du 19 décembre 1968, Salgoil (13/68, Rec. p. 661), et du 9 juillet 1985, Bozzetti (179/84, Rec. p. 2301, point 17).

(24) - Point 41 de l'arrêt.

(25) - Arrêt du 19 novembre 1991, Francovich e.a. (C-6/90 et C-9/90, Rec. p. I-5357, points 12 et 23 à 27).

(26) - Arrêt du 19 juin 1990 (C-213/89, Rec. p. I-2433).

(27) - Voir le point 21 de l'arrêt.

(28) - Il semble que l'article 7, paragraphe 2, du BVerG exclue expressément la compétence du Bundesvergabeamt en matière de litiges intervenant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, qui sont régis par les dispositions relatives aux recours de la directive 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (JO L 76, p. 14), alors qu'il est tout simplement silencieux s'agissant des litiges nés dans le cadre de la directive services. Voir également nos conclusions de la même date dans l'affaire EvoBus Austria (C-111/97).

(29) - Point 48.

(30) - Point 43 de l'arrêt, souligné par nous. La Cour a cité les arrêts du 13 novembre 1990, Marleasing (C-106/89, Rec. p. I-4135, point 8); du 16 décembre 1993, Wagner Miret (C-334/92, Rec. p. I-6911, point 20), et du 14 juillet 1994, Faccini Dori (C-91/92, Rec. p. I-3325, point 26).

(31) - Point 46 de l'arrêt, souligné par nous.

(32) - Décision B 3067/95-9.

(33) - Point 44 de l'arrêt. La référence de la Cour à l'arrêt du 2 mai 1996, Commission/Allemagne (C-253/95, Rec. p. I-2423, point 13) indique que cette dernière avait à l'esprit le principe de l'effet direct, plutôt que celui de la réparation des dommages, évoquée dans le point immédiatement suivant dans son arrêt Dorsch Consult.

(34) - Voir le point 48 des conclusions de l'avocat général M. Tesauro sous l'arrêt Dorsch Consult.

(35) - Il nous semble que les réparations prévues par l'article 2, paragraphe 1, de la directive sur les recours - mesures provisoires, annulation des marchés illégaux, et dommages-intérêts - devraient, sur le plan du droit communautaire, pouvoir être accordées par les juridictions compétentes ordinaires si les dispositions matérielles de la directive services étaient d'effet direct; voir Fernández Martín, J.M.: The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis (Clarendon, Oxford, 1996), p. 200 à 202 et 227.

(36) - Point 45 de l'arrêt. La Cour a cité l'arrêt du 8 octobre 1996, Dillenkofer e.a. (C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 et C-190/94, Rec. p. I-4845).

(37) - Précitée ci-dessus.

(38) - Voir l'arrêt du 13 décembre 1989, Grimaldi (C-322/88, Rec. p. 4407, point 18).

(39) - En outre, il semble probable que le CPV ait été adopté après le refus contesté de conclusion d'un contrat avec le demandeur. Ce dernier a déposé une demande au Bundesvergabeamt le 22 août 1996 alors que la recommandation CPV n'a été adoptée que le 30 juillet 1996. Le CPV lui-même n'est pas daté, mais la circonstance que la recommandation CPV y fasse référence suppose une adoption simultanée. De plus, le CPV et la recommandation CPV ont été publiés à la même date, le 3 septembre 1996. La circonstance que cette publication soit postérieure au début de la procédure de recours devant le Bundesvergabeamt affaiblit encore la thèse de son application à la présente affaire.

(40) - La seule exception possible est celle des «Services des maisons de santé autres que les services hospitaliers» (93193), décrits comme «les services combinés de logement et de soins médicaux». Probablement a-t-on estimé nécessaire de faire expressément référence à la combinaison du logement et des soins médicaux pour éviter l'exclusion du premier type de services.

(41) - Arrêt du 4 décembre 1974 (41/74, Rec. p. 1337).

(42) - Arrêt du 19 janvier 1982, Becker (8/81, Rec. p. 53, point 25); voir également l'arrêt Francovich e.a., précité, point 11.

(43) - Ibidem, point 12.

(44) - JO 1964, 56, p. 850.

(45) - Le vingt-deuxième considérant du préambule à la directive services affirme que «les règles d'attribution des marchés publics de services doivent être aussi proches que possible des règles concernant les marchés publics de fournitures et les marchés publics de travaux»; le vingt-troisième considérant affirme que «les règles de passation des marchés publics contenues dans les directives 71/305/CEE et 77/62/CEE peuvent être appropriées, sous réserve des adaptations nécessaires...».

(46) - Arrêt du 9 juillet 1987 (27/86, 28/86 et 29/86, Rec. p. 3347, point 15); voir également l'arrêt du 20 septembre 1988 (Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, point 20).

(47) - Ibidem, points 10 et 18 de l'arrêt.

(48) - Voir arrêt Beentjes, précité, points 30 et 31.

(49) - 76/81, Rec. p. 417, point 15.

(50) - Précité, points 42 à 44 de l'arrêt.

(51) - S'agissant de l'effet direct de l'article 29, paragraphe 5, de la directive 71/305, qui correspond approximativement à la deuxième phrase, premier tiret, de l'article 37 de la directive services, voir également l'arrêt du 22 juin 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Rec. p. 1839, point 32).

(52) - L'article 7, paragraphes 2 et 8, de la directive services n'est pas pertinent pour la question de l'effet direct de la directive, puisqu'il ne concerne ni les droits des particuliers ni les obligations des États membres.

(53) - Voir l'effet direct constaté dans l'arrêt Beentjes, précité, évoqué sous le point immédiatement précédent.

(54) - Sur la base de l'arrêt de la Cour du 18 décembre 1997, Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Rec. p. I-7411), on peut soutenir que les États membres étaient dans l'obligation de ne pas faire obstacle à l'exécution future de la directive services pendant la période entre son adoption et sa date de transposition. Cet argument est toutefois sans pertinence pour la présente affaire, puisque les contrats-cadres litigieux ont été conclus avant même l'adoption de la directive services. Il est donc plus utile, aux fins de la présente discussion, de faire référence à la date de transposition de la directive services, date à laquelle ses dispositions devaient produire leur plein effet.

(55) - Précité, point 25 de l'arrêt.

(56) - JO L 372, p. 31.

(57) - Arrêt du 8 octobre 1987, Kolpinghuis Nijmegen (80/86, Rec. p. 3969, point 9). Sous le point 8 de ses conclusions sous l'arrêt Marleasing, précité, l'avocat général M. Van Gerven a évoqué l'arrêt de la Cour Kolpinghuis Nijmegen et a ajouté que la sécurité juridique faisait obstacle à ce qu'une directive non transposée permette l'instauration d'une sanction civile, telle que la nullité.

(58) - Une telle obligation, dans la mesure où elle repose sur les termes du contrat lui-même, aurait pour effet, si elle existait, de lier le pouvoir adjudicateur même en l'absence de transposition de la directive services.

(59) - Arrêts du 25 janvier 1979, Racke (98/78, Rec. p. 69, point 20), et du 11 juillet 1991, Crispoltoni (C-368/89, Rec. p. I-3695, point 17).

(60) - Arrêts du 15 juillet 1964, Van der Veen (100/63, Rec. p. 1105); du 31 mars 1977, Société pour l'exportation des sucres/Commission (88/76, Rec. p. 709); voir également l'arrêt Crispoltoni, précité, point 20.

(61) - De plus, l'article 7, paragraphe 2, point 5, envisage clairement la possibilité de marchés publics de services conclus, conformément aux dispositions de la directive, pour une durée indéterminée.

(62) - Voir les critères relatifs à l'attribution des marchés à l'article 36, sous a) et b), de la directive services.