En effet, un accord qui tendrait à reconstituer les cloisonnements de marchés nationaux est susceptible de contrarier l’objectif du traité visant à réaliser l’intégration de ces marchés par l’établissement d’un marché unique. Ainsi, des contrats visant à cloisonner les marchés selon les frontières nationales ou rendant plus difficile l’interpénétration des marchés nationaux doivent être considérés, en principe, comme des accords ayant pour objet de restreindre la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE. Dans ce contexte, lorsqu’un contrat de licence vise à interdire ou à limiter la prestation transfrontalière des services de radiodiffusion, il est réputé avoir pour objet de restreindre la concurrence, à moins que d’autres circonstances relevant de son contexte économique et juridique ne permettent de constater qu’un tel contrat n’est pas susceptible de porter atteinte à la concurrence.

Dans un tel contexte, rien n’exclut que le détenteur des droits puisse réclamer un supplément en échange d’une licence prenant en compte l’audience effective et potentielle dans l’ensemble de l’EEE. En revanche, le supplément forcément plus important versé aux fins d’une exclusivité territoriale absolue trouve sa justification dans les différences de prix artificielles entre les marchés nationaux cloisonnés, inconciliables avec le but essentiel du traité, qui est la réalisation d’un marché intérieur. Dans cette mesure, ce supplément va au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer à ces titulaires une rémunération appropriée.

À cet égard, dans le cadre d’un système de licences dépourvues de clauses visant à cloisonner les marchés selon les frontières nationales, rien ne s’oppose à ce que le titulaire de droits négocie un montant qui prend en compte l’audience potentielle tant dans l’État membre pour lequel la licence exclusive est accordée que dans tout autre État membre dans lequel les émissions faisant l’objet de l’accord de distribution sont également reçues. En effet, la technologie nécessaire pour la réception des œuvres couvertes par les droits en question permet de déterminer l’audience effective et potentielle, et cela par ventilation par pays de provenance de la demande d’achat. Cette même technologie permet également de moduler les actions de promotion active afin de les limiter au territoire pour lequel est accordée une licence exclusive.

Une rémunération appropriée du détenteur de ce droit est celle qui est en rapport raisonnable avec le nombre réel ou potentiel de personnes qui jouissent ou qui souhaitent jouir de la prestation fournie. Ainsi, en matière de radiodiffusion télévisuelle, une telle rémunération doit notamment être en rapport raisonnable avec des paramètres des émissions concernées tels que leur audience effective, leur audience potentielle et la version linguistique. Cette approche est confirmée par le considérant 17 de la directive 93/83, relative à la coordination de certaines règles du droit d’auteur et des droits voisins du droit d’auteur applicables à la radiodiffusion par satellite et à la retransmission par câble.

S’il est vrai que l’objet spécifique de la propriété intellectuelle vise notamment à assurer aux titulaires des droits qui en découlent la possibilité de les exploiter commercialement, il n’en demeure pas moins que cet objet ne garantit pas à ces derniers la possibilité de revendiquer la rémunération la plus élevée possible mais uniquement une rémunération appropriée. Cette conclusion est confirmée par le considérant 10 de la directive 2001/29, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, ainsi que par le considérant 5 de la directive 2006/115, relative au droit de location et de prêt et à certains droits voisins du droit d’auteur dans le domaine de la propriété intellectuelle.

Dans ce cadre, la question de savoir si le comportement ayant suscité les préoccupations en question remplit les conditions cumulatives d’application de l’article 101, paragraphe 3, TFUE s’avère étrangère à la nature même d’une décision sur les engagements adoptée par la Commission concernant certains accords entre entreprises, au titre de l’article 9, paragraphe 1, du règlement no 1/2003, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 TFUE. En effet, d’une part, l’application de cette disposition présuppose une constatation d’infraction à l’article 101, paragraphe 1, TFUE. D’autre part, l’application de l’article 101, paragraphe 3, TFUE consiste à déterminer les effets pro-concurrentiels produits par l’accord enfreignant l’article 101, paragraphe 1, TFUE et à voir si ces effets pro-concurrentiels l’emportent sur les effets anticoncurrentiels.

La procédure donnant lieu à une acceptation d’engagements offerts est régie par le principe selon lequel les entreprises visées par l’enquête sont informées des préoccupations de la Commission et apprécient l’opportunité de proposer des engagements pour l’avenir en échange du fait que la Commission ne constatera pas d’infraction pour le passé. La Commission, pour sa part, apprécie l’opportunité de renoncer à la constatation d’une infraction à l’article 101, paragraphe 1, TFUE et d’économiser ainsi les ressources qu’elle aurait dû consacrer à l’affaire en cause, en échange d’engagements portant par définition sur l’avenir et dissipant toutes ses préoccupations en la matière.

S’il est vrai que la liberté d’entreprise ne constitue pas une prérogative absolue et doit être prise en considération au regard de sa fonction dans la société, il n’en demeure pas moins que sa limitation doit, en conformité avec l’article 52, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux, être prévue par la loi et respecter le contenu essentiel de ladite liberté.

Lorsqu’une décision sur les engagements adoptée par la Commission concernant certains accords entre entreprises, au titre de l’article 9, paragraphe 1, du règlement no 1/2003, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 TFUE, impose une obligation à une entreprise de ne plus honorer les clauses pertinentes dans ses rapports avec ses cocontractants, cette obligation ne préjuge en rien du pouvoir qu’ont les juridictions nationales d’apprécier si ces clauses sont effectivement contraires à l’article 101, paragraphe 1, TFUE et de tirer, le cas échéant, les conséquences qui s’imposent en vertu du paragraphe 2 du même article ainsi que du droit national. Dans ce contexte, ladite décision de la Commission pourra, tout au plus, influencer les appréciations du juge national dans la seule mesure où elle contient une appréciation préliminaire dont celui-ci doit tenir compte seulement en tant qu’indice du caractère anticoncurrentiel de l’accord examiné au regard de l’article 101, paragraphe 1, TFUE. Ainsi, compte tenu de son caractère sommaire et préliminaire, l’évaluation de la Commission au regard du droit de la concurrence figurant dans une décision au titre de l’article 9, paragraphe 1, du règlement no 1/2003 ne doit pas, en définitive, empêcher la juridiction nationale de parvenir à un résultat partiellement ou totalement différent dans la même affaire à la suite d’investigations supplémentaires et d’un examen plus approfondi.

Par conséquent, le fait que les engagements individuels offerts par une entreprise ont été rendus obligatoires par la Commission n’implique pas que d’autres entreprises sont dépourvues de la possibilité de protéger leurs droits éventuels dans le cadre de leurs relations avec cette entreprise.

Dans ce cadre, si le juge national estime, au terme de son analyse et après avoir examiné la possibilité de recourir aux voies prévues aux articles 15 et 16 du règlement no 1/2003, que les clauses pertinentes enfreignent l’article 101, paragraphe 1, TFUE sans qu’elles satisfassent aux conditions du paragraphe 3 du même article, il lui incombera de prononcer leur nullité en vertu de l’article 101, paragraphe 2, TFUE. En revanche, s’il considère que les clauses pertinentes n’enfreignent pas l’article 101, paragraphe 1, TFUE ou qu’elles satisfont aux conditions du paragraphe 3 de cet article, il lui incombera le cas échéant d’apprécier le bien-fondé de la demande dont il aura été saisi, l’article 101 TFUE ne faisant pas obstacle à l’application des clauses pertinentes.

Dans cette dernière hypothèse, si le résultat de la procédure déroulée devant le juge national amène l’entreprise concernée à contrevenir à l’engagement rendu obligatoire en vertu de la décision de la Commission, il incombera à la Commission, le cas échéant, de rouvrir son enquête conformément à l’article 9, paragraphe 2, sous b), du règlement no 1/2003, auquel cas cette institution ne sera pas liée par la décision du juge national.

(voir points 100-103)