Par ailleurs, il ressort des points 43 et 44 de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner, C‑7/97, que, pour déterminer si un produit ou un service est indispensable pour permettre à une entreprise d’exercer son activité sur un marché déterminé, il convient de rechercher s’il existe des produits ou des services constituant des solutions alternatives, même si elles sont moins avantageuses, et s’il existe des obstacles techniques, réglementaires ou économiques de nature à rendre impossible, ou du moins déraisonnablement difficile, pour toute entreprise entendant opérer sur ledit marché la création, éventuellement en collaboration avec d’autres opérateurs, de produits ou de services alternatifs. Selon le point 46 de cet arrêt, enfin, pour pouvoir admettre l’existence d’obstacles de nature économique, il doit à tout le moins être établi que la création de ces produits ou services n’est pas économiquement rentable pour une production à une échelle comparable à celle de l’entreprise contrôlant le produit ou le service existant.

Dans ce cadre, la seule affirmation par la Commission que les opérateurs autres que l’entreprise dominante considèrent leur capacité à obtenir un rendement raisonnable sur une plus longue période, qui s’étend sur plusieurs années, ne saurait constituer une telle preuve. Une telle circonstance, à la supposer établie, repose en effet sur un examen prospectif de rentabilité, nécessairement aléatoire. De surcroît, une telle affirmation ne saurait constituer une preuve des effets d’éviction et ne répond pas à l’exigence issue du principe de sécurité juridique selon laquelle une entreprise dominante doit être en mesure d’apprécier la conformité de ses comportements avec l’article 102 TFUE. Pour ce même motif, la constatation des marges négatives, par l’application de l’approche portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle), ne saurait infirmer cette appréciation, dès lors que cette approche n’a abouti à un tel constat qu’au moyen d’une pondération des marges positives pour une certaine année avec les marges négatives constatées pour les autres années.

Certes, si une marge est positive, il n’est pas exclu que la Commission puisse, dans le cadre de l’examen de l’effet d’éviction d’une pratique tarifaire, démontrer que l’application de ladite pratique était, en raison, par exemple, d’une réduction de rentabilité, susceptible de rendre au moins plus difficile pour les opérateurs concernés l’exercice de leurs activités sur le marché concerné. Toutefois, compte tenu de la présence de marges positives pendant une certaine période, la Commission est soumise à une obligation particulière en ce qui concerne la preuve des effets d’éviction de la pratique de compression des marges reprochée à l’entreprise au cours de cette période. Cette jurisprudence peut être rapprochée de l’article 2 du règlement no 1/2003, selon lequel, dans toutes les procédures d’application de l’article 102 TFUE, la charge de la preuve d’une violation de cet article incombe à la partie ou à l’autorité qui l’allègue, à savoir, en l’espèce, à la Commission.

Pour l’application et l’exécution des décisions prises par la Commission en application des articles 101 et 102 TFUE, il est nécessaire d’identifier une entité dotée de la personnalité juridique qui sera destinataire de la décision constatant et sanctionnant une infraction à l’une de ces dispositions. À cet égard, ni l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1/2003 ni la jurisprudence ne déterminent quelle personne morale ou physique la Commission est dans l’obligation de tenir pour responsable de l’infraction et de sanctionner pour l’imposition d’une amende. En revanche, le comportement infractionnel d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques.

Dans la situation où la responsabilité de la société mère est purement dérivée de celle de sa filiale et dans laquelle aucun autre facteur ne caractérise individuellement le comportement reproché à la société mère, la responsabilité de cette société mère ne saurait excéder celle de sa filiale.

Si l’unité du comportement d’une entreprise sur le marché justifie que, en cas d’une infraction aux règles de la concurrence, les différentes sociétés ayant fait partie de l’entreprise pendant la durée de l’infraction soient, en principe, toutes tenues pour solidairement responsables du paiement du même montant de l’amende, une exception doit être admise dans l’hypothèse de circonstances aggravantes ou atténuantes et, plus généralement, de circonstances justifiant une modulation du montant de l’amende qui ne seraient présentes qu’à l’égard de certaines d’entre elles et non des autres. Dès lors, une entité à l’égard de laquelle la circonstance aggravante de la récidive n’a pas été retenue ne peut pas être tenue pour solidairement responsable, avec une autre entité à l’égard de laquelle cette circonstance a été retenue, de la partie de l’amende correspondant à la majoration pour récidive. Il s’ensuit que la circonstance aggravante de récidive peut constituer un facteur caractérisant individuellement le comportement d’une société mère, justifiant que l’étendue de sa responsabilité excède celle de sa filiale dont elle est entièrement dérivée.

(voir points 494-496, 499, 505, 506)