Conclusions de l'avocat général Lenz présentées le 13 mars 1991. - Commission des Communautés européennes contre République portugaise. - Défaut de publication d'un avis de marché de fournitures. - Affaire C-247/89.



Recueil de jurisprudence 1991 page I-03659



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

A - Les faits

1 . La présente affaire a été engagée sur un recours en manquement introduit par la Commission contre la République portugaise . D' après la Commission, l' avis d' appel d' offres émanant de l' entreprise Aeroportos e Navegação Aérea ( ci-après "ANA-EP ") et relatif à la fourniture et au montage d' un central téléphonique à l' aéroport de Lisbonne aurait, conformément aux dispositions de la directive 77/62/CEE ( 1 ), dû être publié au Journal officiel des Communautés européennes .

2 . L' État défendeur soutient que le recours est irrecevable . L' ANA-EP étant une personne morale de droit public dotée d' une autonomie administrative, financière et patrimoniale, son comportement ne pourrait être imputé à l' État portugais . La non-transposition de la directive, qui constituerait une violation de l' obligation générale découlant de la directive, devrait être distinguée de l' obligation spécifique qu' impose l' article 9 de cette directive de publier certains avis d' appel d' offres au Journal officiel des Communautés européennes .

3 . L' avis motivé pris au cours de la phase précontentieuse n' aurait pas été suffisamment motivé . Il devrait contenir une réponse claire à tous les arguments invoqués par les États membres destinataires . D' autre part, ses termes contrediraient ceux de la requête . La requête comporterait une extension illicite de l' objet du litige .

4 . Le gouvernement portugais aurait été induit en erreur en ce sens qu' il pouvait légitimement présumer que la modification législative qu' il envisageait d' apporter aux pouvoirs de tutelle de l' État sur les marchés de fournitures des entreprises publiques mettrait fin à l' infraction au moins pour l' avenir; or, ce n' est que dans la requête que la Commission aurait fait observer que la modification législative envisagée ne mettait aucunement fin à l' infraction .

5 . Enfin, toujours selon le gouvernement portugais, l' avis motivé n' indiquait pas quelles mesures auraient pu, selon la Commission, être prises pour en terminer avec l' illégalité .

6 . Le gouvernement portugais soutient encore que l' ANA-EP serait exclue du champ d' application de la directive 77/62 parce que, en tant qu' organisme gérant des services de transport, elle relèverait de l' exemption établie à l' article 2, paragraphe 2, de cette directive . Le marché litigieux ne pourrait être considéré comme un marché de fournitures au sens de la directive, ne serait-ce que parce qu' il a été passé suivant des modalités de droit privé . Par ailleurs, l' entreprise ne pourrait pas non plus être considérée comme un pouvoir adjudicateur au sens de la directive, car l' appel d' offres litigieux n' était pas soumis au contrôle de l' État .

7 . La Commission conclut à ce qu' il plaise à la Cour :

1 ) constater que, en ayant omis d' envoyer à l' Office des publications officielles des Communautés européennes aux fins de publication au Journal officiel des Communautés européennes un avis d' appel d' offres relatif à la fourniture et au montage d' un central téléphonique à l' aéroport de Lisbonne, la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du titre III, et en particulier de l' article 9, de la directive 77/62 du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures;

2 ) condamner la République portugaise aux dépens .

8 . La République portugaise conclut à ce qu' il plaise à la Cour :

1 ) déclarer que les exceptions d' irrecevabilité soulevées par l' État portugais sont fondées et, partant, rejeter le recours;

subsidiairement,

constater que l' État portugais n' a commis aucune infraction et que le recours est, dès lors, dénué de tout fondement;

2 ) condamner la requérante aux dépens .

9 . Pour le détail des arguments de fait et de droit invoqués par les parties, nous renvoyons au rapport d' audience . Ces arguments ne seront reproduits ci-après que dans la mesure nécessaire à nos propres développements .

B - Analyse

1 . La recevabilité

10 . Dans le cadre de l' examen de la recevabilité, il y a lieu d' apprécier dans quelle mesure la non-publication de l' avis d' appel d' offres au Journal officiel des Communautés européennes peut être imputée à l' État portugais . A la date litigieuse, le 29 août 1987, la directive 77/62 n' avait pas encore été transposée en droit portugais . L' ordre d' agir contenu dans la directive ne pouvait donc s' appliquer à l' ANA-EP, faute d' acte de transposition pris par les autorités nationales .

11 . Au moment de l' adoption de la directive 77/62, la République portugaise n' était pas encore membre des Communautés européennes, de sorte que l' obligation de transposition n' a pu s' imposer à elle qu' ultérieurement, au moment de son adhésion .

12 . L' article 392 de l' acte d' adhésion dispose que :

"Dès l' adhésion, les nouveaux États membres sont considérés comme étant destinataires et ayant reçu notification des directives et des décisions, au sens de l' article 189 du traité CEE ... pour autant que ces directives, recommandations et décisions aient été notifiées à tous les États membres actuels ."

Aux termes de l' article 395 de l' acte d' adhésion :

"Les nouveaux États membres mettent en vigueur les mesures qui leur sont nécessaires pour se conformer dès l' adhésion aux dispositions des directives et des décisions, au sens de l' article 189 du traité CEE ... à moins qu' un délai ne soit prévu dans la liste figurant à l' annexe XXXVI ou dans d' autres dispositions du présent acte ."

13 . Ces dispositions transitoires de l' acte d' adhésion sont interprétées en l' espèce par la Commission en ce sens que la directive aurait dû être transposée à la date de l' adhésion, à savoir le 1er janvier 1986 .

14 . Or, même si nous retenons l' hypothèse que ce n' est qu' à partir du 1er janvier 1986 qu' est née l' obligation d' agir en vue de transposer la directive et même si nous accordons à la République portugaise le même délai de transposition qu' aux autres États membres - à savoir un délai de dix-huit mois, conformément à l' article 30 de la directive 77/62 -, la directive aurait dû être transposée en droit interne au plus tard à la fin du mois de juin 1987 .

15 . A la date de l' avis d' appel d' offres, le 29 août 1987, l' État membre défendeur était donc incontestablement en retard . Son inaction est, d' ailleurs, une condition de l' applicabilité directe de la directive, pour celles de ses dispositions qui énoncent une obligation précise et inconditionnelle . L' obligation énoncée à son article 9 de publier l' avis d' appel d' offres au Journal officiel est précise et inconditionnelle .

16 . Il convient, cependant, de distinguer entre, d' une part, l' applicabilité directe d' une directive au bénéfice du particulier qui tire de la directive des droits subjectifs auxquels l' État membre ne peut se soustraire en faisant valoir la violation de ses obligations de droit communautaire et, d' autre part, la question de savoir si le comportement de personnes morales indépendantes peut être imputé aux États membres comme constituant un manquement de leur part . Dans le premier cas, le particulier peut également se prévaloir de la directive à l' égard d' institutions qui sont soumises au contrôle de l' État ou qui disposent de pouvoirs exorbitants par rapport à ceux qui résultent des règles applicables dans les relations entre particuliers ( 2 ). Indépendamment de sa forme juridique, il faut donc considérer comme organisme d' État toute entité qui a été chargée par l' autorité publique d' accomplir, sous le contrôle de cette dernière, un service d' intérêt public et qui dispose, à cet effet, de pouvoirs exorbitants ( 3 ).

17 . Il est, dès lors, tout à fait possible de considérer cette entité comme faisant partie de l' "État", même si elle ne lui est pas formellement intégrée ( 4 ). Partant, une entité formellement autonome de l' autorité publique, mais qui en dépend sur le plan personnel, matériel et financier, peut être qualifiée d' organisme d' État au sens de cette disposition .

18 . Cette description abstraite des traits essentiels de l' organisme d' État au sens le plus large du terme ne peut suffire dans le cadre d' un recours en manquement pour imputer le comportement jugé illicite à l' État en cause . Ce dernier doit, d' une façon ou d' une autre, être juridiquement responsable du comportement qui lui est reproché . La responsabilité peut se former à divers niveaux, soit que l' État membre crée ou soutienne une entité en vue de promouvoir des pratiques commerciales imcompatibles avec le droit communautaire ( 5 ), soit qu' il se fasse l' initiateur d' une prestation financière contraire au droit communautaire, qui n' acquerra, par ailleurs, d' effet sur le plan juridique qu' avec son agrément ( 6 ). La dépendance par rapport à l' État est donc un élément essentiel pour que les actes juridiques de l' entité en question puissent être imputés à l' État membre .

19 . L' ANA-EP est une personne morale de droit public disposant d' une autonomie administrative, financière et patrimoniale . Le seul fait qu' elle peut être qualifiée d' entreprise publique en raison de l' influence prédominante qu' exerce l' État sur la désignation de ses organes ne suffit pas pour que ses actes soient automatiquement imputables à ce dernier . Il faudrait pour cela que l' État puisse exercer une influence sur les opérations visées par la directive, c' est-à-dire sur la passation des marchés de fournitures, au sens où l' entend la directive .

20 . L' appréciation de la question de savoir s' il y avait contrôle étatique en ce sens que l' État pouvait exercer une influence sur la passation de marchés de fournitures requiert un examen du droit portugais, et en particulier des dispositions générales qui régissent toutes les entreprises publiques, ainsi que des dispositions spéciales relatives à la création de l' ANA-EP et de ses statuts .

21 . L' interprétation de ces normes a constitué un sujet de controverse entre les parties . Leur examen va d' ailleurs de pair avec la question de savoir si l' ANA-EP est un pouvoir adjudicateur au sens de la directive . En effet, d' après la définition du pouvoir adjudicateur au Portugal, telle qu' elle est donnée dans toutes les versions linguistiques de l' annexe I à la directive, le critère déterminant est constitué par le fait que la passation de marchés publics de fournitures est assujettie à un contrôle de l' État .

22 . Nous nous abstiendrons donc pour le moment d' examiner le problème du contrôle et de l' influence de l' État, et nous poursuivrons avec l' examen des questions de droit communautaire .

23 . Le gouvernement portugais tire encore d' autres objections à la recevabilité de la forme et du contenu de l' avis motivé ainsi que de l' attitude de la Commission au cours de la phase précontentieuse . En fait, ces objections se réfèrent, en dernière analyse, toutes à la modification législative que le gouvernement portugais avait proposée au cours de la phase précontentieuse dans le sens d' un allègement du contrôle exercé sur les entreprises publiques en vertu de la législation qui définit le régime de base applicable auxdites entreprises . Par son comportement, la Commission aurait donné à croire au gouvernement portugais que la modification législative envisagée était susceptible de mettre fin à l' infraction, en tout cas pour l' avenir . La Commission n' aurait pas du tout réagi à la proposition correspondante dans son avis motivé et elle n' aurait, d' ailleurs, pas non plus indiqué les mesures que le gouvernement portugais aurait dû adopter . Mais, dans sa requête, elle aurait finalement estimé que la modification législative en question n' était pas de nature à mettre fin à l' infraction .

24 . Les objections qui résultent de l' ensemble de ces questions seront traitées globalement ci-après . Il convient, tout d' abord, de répondre à l' affirmation selon laquelle l' avis motivé n' aurait pas été suffisamment motivé et qu' un tel avis doit répondre de façon précise à tous les arguments invoqués par l' État membre mis en cause .

25 . Il est vrai que l' avis motivé, ainsi d' ailleurs que toute la procédure préalable dans le cadre du recours en manquement, est destiné à permettre de régler le différend à l' amiable . Il faut donc donner l' occasion à l' État membre de justifier sa position ( 7 ) et, le cas échéant, de rectifier son attitude . Pour cette raison, l' avis motivé doit contenir, d' un point de vue formel, "un exposé cohérent et détaillé des raisons ayant amené la Commission à la conviction que l' État intéressé a manqué à une des obligations qui lui incombent en vertu du traité" ( 8 ).

26 . La Commission peut d' ailleurs également concrétiser dans l' avis motivé l' étendue des obligations incombant à l' État membre ( 9 ). De même, elle peut, au cours du dialogue souhaité dans le cadre de la procédure préalable, soumettre à l' État membre les mesures opportunes pour mettre fin au litige .

27 . La Commission n' est, cependant, nullement tenue d' établir une liste exhaustive des mesures qui permettraient, selon elle, d' éliminer le manquement critiqué . Tel est, notamment, le cas lorsqu' il existe plusieurs solutions possibles et que le choix des moyens reste à la discrétion de l' État concerné .

28 . En revanche, lorsqu' un État membre travaille manifestement à mettre fin au manquement et que la Commission estime que les mesures qu' il envisage de prendre à cette fin sont inadéquates, il serait contraire à la bonne foi qu' elle ne le fasse pas savoir à l' intéressé . Dans ces conditions, la procédure préalable ne pourrait remplir sa fonction de règlement à l' amiable .

29 . L' avis motivé pris en l' espèce est un document de plusieurs pages qui décrit les faits et l' état du litige de façon cohérente et compréhensible . La Commission établit le lien entre les faits constatés et les dispositions pertinentes de la directive . Elle ne laisse aucun doute quant au comportement qui est reproché à l' État membre défendeur . Il s' agit toujours de la non-publication de l' avis d' appel d' offres dans l' ensemble de la Communauté . Les divergences dans l' appréciation juridique que les deux parties font de la présente affaire, sont également indiquées dans la motivation .

30 . Certes, la Commission n' indique dans l' avis motivé aucune mesure susceptible de mettre fin au manquement . Mais il est manifeste qu' avant ce stade déjà il existait un désaccord sur l' appréciation juridique des faits . Le gouvernement portugais ne s' est pas rallié au point de vue en droit de la Commission et a, au contraire, estimé qu' il n' y avait pas infraction .

31 . Si la jurisprudence de la Cour de justice exige que l' avis motivé précise les obligations auxquelles l' État membre doit se conformer, cette exigence ne se réfère pas nécessairement aux mesures susceptibles de mettre fin au manquement ( 10 ). L' obligation à laquelle l' État membre défendeur aurait dû se conformer, d' après la Commission, était la publication de l' avis d' appel d' offres au Journal officiel des Communautés européennes . Or, c' est un point que l' avis motivé établit très clairement . Il était donc bien suffisamment motivé .

32 . Si, au cours de la phase précontentieuse, le gouvernement portugais a fait état de son intention de mettre fin au manquement pour l' avenir en modifiant sa législation et si la Commission était convaincue de l' inadéquation de ce moyen pour atteindre l' objectif recherché, alors il a été pour le moins peu coopératif de sa part de ne pas communiquer cette appréciation à l' intéressé et d' entraver ainsi une résolution constructive du conflit . Cependant, même si un tel comportement est contraire à la finalité de la procédure préalable, il ne saurait conduire à l' irrecevabilité du recours en manquement, eu égard au refus de l' État défendeur de reconnaître la réalité dudit manquement .

33 . Il n' y a pas de contradiction entre l' avis motivé et la requête puisque les deux se réfèrent à l' absence de publication au Journal officiel des Communautés européennes . Le point de vue défendu par la Commission dans sa requête suivant lequel la modification législative proposée par le gouvernement portugais ne serait pas susceptible de mettre fin à la violation du traité CEE ne constitue nullement une extension de l' objet du litige . Le grief matériel est le même dans la phase précontentieuse et dans la requête . Seule l' argumentation juridique a été développée .

34 . Une autre question est celle de l' existence d' un intérêt à agir en manquement contre une infraction qui s' est entièrement déroulée dans le passé . L' existence d' un intérêt à agir peut sembler douteuse si l' on considère que le marché a été passé sur la base de l' appel d' offres du 29 août 1987 sans que cet appel d' offres ait été publié conformément à la directive . Il n' est plus possible d' annuler cette adjudication, de sorte qu' il n' y a plus rien à changer au fait accompli .

35 . Il a certainement dû être possible à l' origine de recommencer toute la procédure d' appel d' offres en respectant les règles communautaires en matière de publicité . Mais, cela aurait exigé que la réalité de l' infraction soit reconnue . Or, le gouvernement portugais n' a à aucun moment admis avoir commis une telle infraction . Et il maintient d' ailleurs au stade contentieux que l' avis d' appel d' offres en question ne relevait pas du champ d' application de la directive 77/62 . L' aveu d' un comportement fautif était, d' autre part, une condition à remplir pour éviter des incidents similaires dans l' avenir .

36 . Le désaccord persistant sur le point de savoir s' il y a infraction ou non justifie à lui seul de retenir l' existence d' un intérêt à agir, afin d' éviter que des cas semblables ne se présentent à nouveau ( 11 ). Rappelons encore qu' un État membre ne saurait invoquer, pour échapper à une action judiciaire, un fait accompli dont il est lui-même l' auteur ( 12 ).

37 . Le recours doit donc être considéré comme recevable, sous réserve de la vérification d' un contrôle de l' État sur les marchés de fournitures comme ceux qui sont litigieux en l' espèce .

2 . Le bien-fondé

38 . Selon le gouvernement portugais, le marché de fournitures passé par l' ANA-EP ne relève pas du champ d' application de la directive 77/62 . En premier lieu, l' ANA-EP bénéficierait de l' exemption prévue à l' article 2 de la directive pour les organismes qui gèrent des services de transport . En second lieu, le marché de fournitures litigieux n' était pas soumis à la directive parce que sa conclusion devait avoir lieu suivant des modalités de droit privé . La directive s' appliquerait seulement aux marchés de fournitures passés suivant des modalités de droit public . Enfin, l' ANA-EP ne saurait être considérée comme un pouvoir adjudicateur au sens de la directive .

39 . a ) Aux termes de son article 2, la directive 77/62 ne s' applique pas aux marchés publics de fournitures passés par des organismes qui gèrent des services de transport . Selon la Commission, l' ANA-EP ne constituerait pas un tel organisme au sens de la directive . Elle invoque à l' appui de son argumentation le vade-mecum sur les marchés publics dans la Communauté ( 13 ) qu' elle a élaboré afin de faciliter l' application et l' interprétation des directives relatives aux marchés publics . Aux termes de ce document :

"En ce qui concerne les transports, l' exception vise les organisations assurant le transport de personnes et de marchandises d' un point à un autre . De ce fait, les organismes qui gèrent les ports et les aéroports, par exemple, sont inclus dans le champ d' application de la directive ."

40 . Pour étayer son point de vue, la Commission se réfère au texte de la disposition d' exemption, tel qu' il a été modifié par la directive 88/295/CEE . Depuis cette modification, l' exemption relative au secteur des transports s' énonce comme suit :

"La présente directive ne s' applique pas :

a ) aux marchés publics de fournitures passés par des transporteurs effectuant des transports terrestres, aériens, maritimes et fluviaux;"

41 . La Commission estime qu' il s' agit là d' une simple précision de texte qui ne change rien à la portée matérielle de l' exemption .

42 . Relevons, tout d' abord, qu' il importe peu en l' espèce de savoir si cette nouvelle version a changé quoi que ce soit à la teneur de l' exemption, car à la date de l' adjudication, en août 1987, la version primitive de l' article 2, paragraphe 2, sous a ), de la directive 77/62 était encore en vigueur . En ce qui concerne le nouveau libellé donné à cette exemption par la directive 88/295, nous nous bornerons donc à relever que les considérants de cette directive énoncent - en tout cas dans le texte allemand - qu' il y a lieu de redéfinir les exemptions par secteur d' activité, ce qui semble bien indiquer une modification de la portée de ces exemptions .

43 . Quant à savoir si l' ANA-EP relève du champ d' application de la directive dans sa première version, nous ne pourrons le déterminer qu' en analysant la disposition qui prévoit l' exemption dans son contexte . La notion d' "organismes qui gèrent des services de transport" semble viser un secteur entier, pris globalement . Les tâches de l' ANA-EP, qui consistent à gérer plusieurs aéroports portugais, sont inséparables du transport aérien à proprement parler des personnes et des marchandises . Ce dernier est, en effet, impossible sans la mise à disposition de l' infrastructure nécessaire et sans l' organisation des aéroports .

44 . La directive 90/531/CEE relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l' eau, de l' énergie, des transports et des télécommunications ( 14 ) - adoptée dans l' intervalle - nous fournit quelques indications sur le régime instauré par les directives relatives à la passation de marchés publics ( de fournitures et de travaux ) ainsi que sur les secteurs qui sont exemptés du champ d' application de ces directives . Les secteurs qui sont maintenant régis par la directive 90/531 avaient été dès le départ exclus du champ d' application de la directive relative à la passation de marchés publics . L' idée sous-jacente était de ne pas porter atteinte à la compétitivité de ces entreprises avec les entreprises privées . Il s' agissait d' éviter les inégalités de traitement, eu égard à la diversité des formes juridiques prises par les organismes qui assurent les services publics dans les divers États membres . La nouvelle directive soumet les secteurs qui avaient été exemptés à l' origine à un régime de passation des marchés publics nettement moins strict .

45 . La description que nous venons de faire de la systématique de cette réglementation est étayée par les considérants de la directive 90/531, où il est notamment dit ce qui suit :

"considérant que le livre blanc sur l' achèvement du marché intérieur fixe ... les secteurs exclus du champ d' application ... de la directive 77/62 ...

considérant que, parmi ces secteurs, figurent les secteurs de l' eau, de l' énergie et des transports ...

considérant que leur exclusion était justifiée principalement par le fait que les entités exploitant ces services sont régies tantôt par le droit public, tantôt par le droit privé ...".

46 . L' ANA-EP relève, sans aucun doute, du champ d' application de la nouvelle directive relative aux secteurs exclus . L' article 2 de cette dernière dispose en effet que :

"1 . La présente directive s' applique aux entités adjudicatrices

a ) qui sont des pouvoirs publics ou des entreprises publiques et qui exercent une des activités visées au paragraphe 2;

...

2 . Les activités relevant du champ d' application de la présente directive sont les suivantes :

...

b ) l' exploitation d' une aire géographique dans le but :

...

ii ) de mettre à la disposition des transporteurs aériens, maritimes ou fluviaux, des aéroports, des ports maritimes ou intérieurs ou autres terminaux de transport;

...

6 . Les entités adjudicatrices énumérées aux annexes I à X répondent aux critères énoncés ci-avant ...".

L' annexe VIII de la nouvelle directive mentionne expressément l' ANA-EP parmi les entités adjudicatrices portugaises .

47 . Si l' ANA-EP relève du champ d' application de la directive 90/531, il faut en conclure logiquement qu' elle était auparavant exclue du champ d' application de la directive 77/62 . Ce point de vue ne saurait être invalidé par l' affirmation de la Commission selon laquelle les transporteurs comme l' ANA-EP auraient dans un premier temps été assujettis aux dispositions strictes de la directive 77/62 avant de bénéficier des règles moins strictes de la nouvelle directive . Cette argumentation est contraire à l' économie et à la finalité des directives relatives à la passation de marchés publics de fournitures .

48 . L' adaptation de la directive 77/62, telle qu' elle a été réalisée par la directive 90/531 elle-même, nous conforte dans notre opinion . Cette adaptation vise à permettre une délimitation claire des champs d' application des deux directives . L' article 35 de la directive 90/531 dispose que :

"1 . A l' article 2 de la directive 77/62, le paragraphe 2 est remplacé par le texte suivant :

' 2 . La présente directive ne s' applique pas :

a ) aux marchés qui sont passés dans les domaines mentionnés aux articles 2, 7, 8 et 9 de la directive 90/531 du Conseil ... et aux marchés qui répondent aux conditions de l' article 6, paragraphe 2, de ladite directive ...' "

49 . De cette manière, l' exemption par secteur d' activité prévue dans la directive 77/62 se trouve définie par les pouvoirs adjudicateurs assujettis à la nouvelle directive ainsi que par les entités qui échappent même au champ d' application de cette dernière .

50 . Il résulte des considérations ci-avant qu' à la date litigieuse l' ANA-EP était exclue du champ d' application de la directive 77/62 et que le recours en manquement est, dès lors, dépourvu de fondement .

51 . b ) Nous allons aborder maintenant l' argument du gouvernement portugais selon lequel le marché de fournitures litigieux, relatif à la livraison et au montage d' un central téléphonique à l' aéroport de Lisbonne, ne relevait pas du champ d' application de la directive à cause de la forme juridique revêtue par le contrat . Le gouvernement portugais appuie sa thèse sur le texte portugais de l' annexe I à la directive portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures . Dans la version invoquée par le gouvernement portugais, les pouvoirs adjudicateurs au sens de la directive sont définis comme suit :

"Les personnes morales de droit public dont la passation de marchés de fournitures de droit public est assujettie au contrôle de l' État" ( 15 ).

L' expression "marchés de fournitures de droit public" ne se trouve que dans la version portugaise, et elle n' a d' ailleurs été insérée dans l' annexe à la directive sur la passation des marchés publics de fournitures que par la directive 88/295 .

52 . La question de savoir quelle version linguistique fait foi a donné lieu à une controverse passionnée entre les parties . Il importe peu, aux fins de la décision à prendre, de savoir quel texte rédigé dans quelle langue a été considéré comme déterminant par les parties au cours de la phase précontentieuse . Il faut, au contraire, déterminer quelle est la version qui s' impose objectivement et sur laquelle il faut se fonder pour trancher la question de droit litigieuse en l' espèce .

53 . Nous savons que, au moment de l' adoption de la directive 77/62, la République portugaise n' était pas encore membre des Communautés européennes de sorte que les obligations imposées par cette directive n' ont pu s' appliquer à elle qu' à partir de son adhésion . C' est pourquoi l' acte d' adhésion contient des dispositions transitoires et d' adaptation pour la directive 77/62 . La définition des pouvoirs adjudicateurs qu' il a ajoutée à l' annexe I de la directive est la suivante :

"XIII . Au Portugal :

les personnes morales de droit public dont la passation de marchés publics de fournitures est assujettie à un contrôle de l' État" ( 16 ).

54 . Le point XIII de l' annexe I à la directive dans la version retenue par l' acte d' adhésion a la même teneur dans toutes les langues de la Communauté . La version invoquée par le gouvernement portugais n' a été insérée dans la directive que par la directive 88/295 . Il est frappant que seul le texte portugais est différent des autres . Peu importent les raisons - simple bévue ou peut-être erreur de traduction - qui expliquent cet écart par rapport aux autres versions, il convient de rechercher une interprétation uniforme de cette disposition . La Cour a souligné dans une jurisprudence constante que la nécessité d' une application et, dès lors, d' une interprétation uniformes exclut qu' un texte soit considéré isolément dans une de ses versions, mais exige qu' il soit interprété en fonction tant de la volonté réelle de son auteur que du but poursuivi par ce dernier, à la lumière notamment des versions établies dans toutes les langues ( 17 ).

55 . Il faut donc rejeter très clairement le point de vue du gouvernement portugais d' après lequel seule la version portugaise ferait foi en l' espèce . Il est, d' ailleurs, peu vraisemblable que le texte portugais de l' annexe à la directive ait été formulé ainsi de propos délibéré . En effet, dans cette hypothèse, un pouvoir adjudicateur soumis à la directive pourrait se soustraire à son application par le seul choix de la forme juridique sous laquelle il contracte avec l' attributaire . D' ailleurs, les marchés de fournitures assujettis à la directive 77/62 sont définis dans son article 1er, sous a ). L' annexe I est, en revanche, une simple concrétisation de la notion de "pouvoir adjudicateur" défini à l' article 1er, sous b ), ce qui va à l' encontre de l' hypothèse selon laquelle l' annexe contiendrait des indications quant aux caractéristiques des marchés de fournitures régis par la directive .

56 . La question de l' importance qu' il y a lieu d' attacher à la formulation "marchés de fournitures de droit public" n' a nul besoin d' être tranchée ici puisque, à la date de l' appel d' offres pour le marché portant sur le central téléphonique, le texte en vigueur était celui de l' annexe à la directive 77/62, dans la version qui lui avait été donnée par l' acte d' adhésion .

57 . Il faut donc rejeter l' argument du gouvernement portugais selon lequel le marché de fournitures ne pouvait relever du champ d' application de la directive au motif que le contrat devait être conclu suivant des modalités de droit privé .

58 . c ) Le gouvernement portugais soutient enfin que l' ANA-EP ne serait pas un pouvoir adjudicateur au sens de la directive . Indépendamment de son exclusion du champ d' application de la directive de par le seul fait qu' elle est une entreprise du secteur des transports, sa qualité de pouvoir adjudicateur doit être appréciée en fonction des dispositions combinées de l' article 1er et de l' annexe I à la directive 77/62 . Aux termes de l' article 1er, sous b ), "sont considérés comme pouvoirs adjudicateurs l' État, les collectivités territoriales et les personnes morales de droit public ou ... les entités équivalentes, énumérées à l' annexe I ...". Et c' est là qu' il nous faut revenir au point XIII de l' annexe I . Dans la version qui est applicable en l' espèce pour les raisons que nous avons indiquées ci-avant, ce texte se lit comme suit : "Les personnes morales de droit public dont la passation de marchés publics de fournitures est assujettie à un contrôle de l' État ."

59 . Selon nous, la question de savoir si une entreprise relève de cette définition doit être envisagée d' un point de vue concret . Le critère déterminant n' est donc pas que l' entreprise soit, d' une façon ou d' une autre, contrôlée par l' État puisque - et il faut bien reconnaître que le gouvernement portugais a raison sur ce point - toutes les entreprises publiques subissent une forme ou une autre de contrôle étatique . De même, la possibilité abstraite d' un contrôle de l' État sur les marchés de fournitures n' est pas suffisante . D' après les dispositions pertinentes, le marché de fournitures doit être soumis au contrôle de l' État de telle sorte que les pouvoirs publics aient la possibilité d' exercer une influence sur la conclusion du contrat .

60 . Le point de savoir si l' ANA-EP est une personne morale de droit public dont la passation de marchés publics de fournitures est assujettie à un contrôle de l' État doit être apprécié en fonction des dispositions pertinentes du droit portugais . L' ANA-EP a été créée par le décret-loi portugais n 246/79, du 20 juillet 1979, auquel sont annexés les statuts de la société . Ces dispositions ne disent rien d' un contrôle direct des pouvoirs publics sur la passation de marchés de fournitures de l' importance de celui qui nous préoccupe en l' espèce . Certes, on pourrait songer à l' applicabilité du régime général des entreprises publiques . Il s' agit du décret-loi n 260/76, du 6 avril 1976, modifié par décret-loi n 29/84, du 20 janvier 1984 . L' article 13 de ce texte prévoit que les opérations d' un montant supérieur à 50 millions de ESC sont soumises à l' autorisation ou à l' approbation du ministre compétent . C' est d' ailleurs de la modification de cette disposition qu' il a été question au cours de la phase précontentieuse .

61 . Le gouvernement portugais a fait valoir que ce régime général des entreprises publiques ne s' appliquerait pas aux opérations de l' ANA-EP, car, les deux décrets-lois étant de même rang, le décret-loi n 246/79 instituant l' ANA-EP garderait la prééminence en raison de sa qualité de "lex specialis ". D' autre part, le décret n 29/84 aurait imposé l' adaptation, dans un délai déterminé, des statuts des entreprises publiques aux dispositions de la réglementation générale . Toutefois, cette adaptation n' aurait jamais été traduite dans les faits de sorte que le décret-loi n 246/79 et les statuts de l' ANA-EP seraient toujours en vigueur .

62 . Nous n' entendons pas nous plonger ici dans les détails du droit portugais . Il nous semble cependant que, pour des raisons découlant de la théorie générale du droit, la seule expiration d' un délai dans lequel une législation aurait dû être adaptée, ne modifie pas à elle seule le droit positif . Dès lors, force est d' en déduire que, dans cette hypothèse, le marché d' août 1987 relatif à la fourniture d' un central téléphonique à l' aéroport de Lisbonne aurait été soustrait au contrôle de l' État . L' ANA-EP ne pourrait donc être considérée comme pouvoir adjudicateur au sens de la directive . Le recours en manquement devrait donc également être rejeté pour ce motif subsidiaire .

Les dépens

63 . La décision sur les dépens découle de l' article 69 du règlement de procédure de la Cour . Aux termes de son paragraphe 2, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s' il est conclu en ce sens .

C - Conclusion

64 . Eu égard aux considérations que nous avons développées ci-avant, nous vous proposons de statuer de la manière suivante :

"1 ) Le recours est rejeté .

2 ) La Commission est condamnée aux dépens ."

(*) Langue originale : l' allemand .

( 1 ) Directive du Conseil du 21 décembre 1976 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures ( JO 1977, L 13, p . 1 ), modifiée par la directive 88/295/CEE ( JO L 127, p . 1 ).

( 2 ) Arrêt du 12 juillet 1990, A . Foster e.a./British Gas plc, points 16 et 18 ( C-188/89, Rec . p . I-3313 ).

( 3 ) Arrêt dans l' affaire C-188/89, loc . cit .

( 4 ) Arrêt du 20 septembre 1988 dans l' affaire 31/87, point 11 ( Rec . p . 4635 ).

( 5 ) Arrêts du 24 novembre 1982, Commission/Irlande ( 249/81, Rec . p . 4005 ), et du 13 décembre 1983, Apple and Pear/Lewis ( 222/82, Rec . p . 4083 ).

( 6 ) Arrêts du 30 janvier 1985, Commission/France ( 290/83, Rec . p . 439 ), et du 22 mars 1977, Steinike und Weinlig/Allemagne ( 78/76, Rec . p . 595 ).

( 7 ) Arrêt du 18 mars 1986, Commission/Belgique, point 11 ( 85/85, Rec . p . 1149 ).

( 8 ) Arrêt du 28 mars 1985, Commission/Italie, point 21 ( 274/83, Rec . p . 1077 ); dans le même sens déjà, voir arrêt du 19 décembre 1961, Commission/Italie ( 7/61, Rec . p . 633 ).

( 9 ) Arrêt du 12 juillet 1973, Commission/Allemagne, point 13 ( 70/72, Rec . p . 813 ).

( 10 ) Arrêt prononcé dans l' affaire 85/85, point 11 ( Rec . 1986, p . 1149 ).

( 11 ) Conclusions de l' avocat général M . Lenz dans l' affaire 199/85, Commission/Italie ( Rec . 1987, p . 1039, 1047 ), et arrêt du 10 mars 1987, points 7 à 9 ( Rec . p . 1039, 1055 ).

( 12 ) Arrêt du 7 février 1973, Commission/Italie ( 31/72, Rec . p . 101 ), conclusions de l' avocat général M . Mancini dans l' affaire 303/84, Commission/Allemagne ( Rec . 1986, p . 1171, 1172 ).

( 13 ) JO C 358 du 13.12.1987, p . 1 .

( 14 ) Directive du Conseil du 17 septembre 1990 ( JO L 297, p . 1 ).

( 15 ) Souligné par l' auteur des présentes conclusions .

( 16 ) JO 1985, L 302, p . 217 .

( 17 ) Arrêt du 12 novembre 1969, Erich Stauder/Ville d' Ulm ( 29/69, Rec . p . 419 ); arrêt du 27 octobre 1977, Pierre Bouchereau ( 30/77, Rec . p . 1999 ); arrêt du 12 juillet 1979, Marianne Koschniske/Raad van Arbeid ( 9/79, Rec . p . 2717 ) et arrêt du 7 juillet 1988, Alexander Moksel/BALM ( 55/87, Rec . p . 3845 ).