Conclusions de l'avocat général Alber présentées le 11 mai 2000. - The Queen contre H.M. Treasury, ex parte The University of Cambridge. - Demande de décision préjudicielle: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Divisional Court) - Royaume-Uni. - Marchés publics - Procédure de passation des marchés publics de services, de fournitures et de travaux - Pouvoir adjudicateur - Organisme de droit public. - Affaire C-380/98.



Recueil de jurisprudence 2000 page I-08035



Conclusions de l'avocat général

1 - Introduction

1 Dans la présente procédure préjudicielle, la High Court of Justice (England and Wales) pose à la Cour des questions visant à l'interprétation de la notion de pouvoir adjudicateur. Il s'agit à cet égard notamment de la question de savoir dans quelles conditions il convient de considérer qu'un organisme de droit public est «majoritairement financé» par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public avec pour conséquence qu'il y a lieu de le considérer comme pouvoir adjudicateur au sens des directives relatives à l'attribution des marchés publics.

2 Cette question se pose dans le cadre d'une procédure que l'Université de Cambridge (ci-après également la demanderesse) a introduit à l'encontre de H.M.Treasury (ci après le Treasury). La demanderesse met en cause la proposition du Treasury de maintenir pour le Royaume-Uni les Universités dans la liste des organismes de droit public énumérés à l'annexe I de la directive 93/37 du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (1) (ci-après la directive 93/37), en y ajoutant la mention «financés majoritairement par d'autres pouvoirs adjudicateurs».

II - Les bases juridiques

1. Le droit communautaire

3 L'article 1er de la directive 93/37/CEE, définit la notion de pouvoir adjudicateur comme suit:

«Aux fins de la présente directive:

a) .....

b) sont considérés comme «pouvoirs adjudicateurs», l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.

On entend par `organisme de droit public' tout organisme:

- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial et

- doté de la personnalité juridique et

- dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public.

Les listes des organismes et des catégories d'organismes de droit public qui remplissent les critères énumérés au deuxième alinéa du présent point figurent à l'annexe I.

c) - g) ....»

4 Cette disposition est en substance identique à l'article 1er, sous b), des directives 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (2), et 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (3) (ci-après directive 92/50 et 93/36).

5 En ce qui concerne le Royaume-Uni, la liste des organismes et des catégories d'organismes régis par le droit public figurant à l'annexe I inclut les «Universités et écoles polytechniques, écoles et collèges subventionnés» (universities and polytechnics, maintained schools and colleges).

6 L'article 35 de la directive 93/37 prévoit la procédure à suivre pour modifier la liste figurant à l'annexe 1. Selon cette procédure, la Commission modifie l'annexe I pour qu'elle soit autant que possible conforme aux réalités.

2. Le droit national

7 Les directives relatives aux marchés publics ont été transposées au Royaume-Uni par les actes suivants:

- la directive 92/50 par The Public Services Contracts Regulations 1993 (S.I. 1993/3228)

- la directive 93/36 par Public Supply Contracts Regulations 1995 (S.I. 1995/201)

- la directive 93/37 par The Public Works Contracts Regulations 1991 (S.I. 1991/2680) [l'année citée est-elle exacte ?].

8 Ces règlements ne reproduisent pas l'annexe 1 de la directive 93/37, ils comportent cependant une définition des organismes de droit public fondée sur la définition donnée par le droit communautaire.

III - Les faits

9 Le conseil des recteurs d'Université («Committee of Vice-Chancellors and Principals of the Universities») du Royaume-Uni a soutenu vis à vis du ministère des Finances en 1995 et 1996 que les directives relatives aux marchés publics ne s'appliquent pas de manière générale aux Universités. Il a fait valoir qu'il y avait lieu par conséquent de supprimer la mention «Universités» à l'annexe I de la directive 93/37 à laquelle font référence les directives 92/50, 93/36 et 93/37.

10 Le 17 janvier 1997, le ministère des Finances a proposé à la Commission la modification suivante «Universités ... financées majoritairement par d'autres pouvoirs adjudicateurs» (universities... financed for the most part by other contracting authorities). Cette indication devait servir à relativiser l'applicabilité des directives relatives à la passation de marchés par les Universités. Cette proposition n'a pas encore été adoptée par la Commission.

11 La modification proposée par le Treasury n'a pas satisfait la demanderesse. Au moyen d'une demande de contrôle juridictionnel datée du 7 novembre 1996, l'Université a demandé l'autorisation de contester la position adoptée par le ministère des Finances. Il lui a été accordé l'autorisation de présenter une demande de contrôle juridictionnel, au motif que cette demande soulevait une question de fond portant sur l'interprétation correcte des directives relatives aux marchés publics, et plus précisément sur l'interprétation exacte de l'expression «financés majoritairement» (par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs).

12 Les parties ont admis dans la procédure au principal que la plupart des Universités au Royaume-Uni, notamment l'Université de Cambridge, avaient certes été créées pour satisfaire spécifiquement à des besoins d'intérêt général, ayant un caractère autre qu'industriel et commercial et qu'elles ont la personnalité juridique. Elles ont cependant fait valoir par ailleurs que leur gestion n'est pas soumise à un contrôle exercé par les pouvoirs adjudicateurs, et que ceux-ci ne nomment pas plus de la moitié des membres du conseil d'administration ou du comité de surveillance de l'Université. Dans la présente affaire, la seule question qui est par conséquent pertinente est celle de savoir si les Universités sont «financées majoritairement par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs».

13 Dans sa demande de décision préjudicielle, la juridiction de renvoi attire, entre autres, l'attention sur le fait qu'au Royaume-Uni, les Universités ne sont pas toutes financées de la même manière et qu'elles ne perçoivent pas toutes un financement de la part des pouvoirs adjudicateurs. La juridiction souligne que les moyens financiers mis à la disposition des Universités proviennent de différentes sources, sont versés en vue d'objectifs différents et pour des motifs différents et que, par ailleurs, les différentes Universités ne disposent pas non plus des mêmes moyens financiers.

14 Les sources de financement des Universités au Royaume-Uni mentionnées par la juridiction de renvoi et également par la demanderesse sont:

1.a) Des fonds publics destinés aux activités universitaires et aux activités connexes sont en premier lieu octroyés par les «Higher Education Funding Councils» (conseils pour le financement de l'enseignement supérieur) et par la «Teacher Training Agency» (organisme pour la formation des enseignants), qui sont eux-mêmes des pouvoirs adjudicateurs. Les fonds alloués pour le financement de la recherche sont accordés à plus de 90 % en fonction d'évaluations périodiques de la qualité des recherches entreprises. L'Université procède de manière autonome à leur répartition.

b) Des fonds provenant des «Research councils» qui sont eux-mêmes également reconnus comme «pouvoirs adjudicateurs» sont alloués à une Université, sur demande spécifique de certains demandeurs souhaitant mener à bien un projet de recherche précis dont les «Research Councils» ne tirent aucun bénéfice direct et qui sont attribués à l'Université. Les subventions des Research Councils sont attribuées à ceux qui en font la demande sur la base d'une évaluation de leur mérite. Lorsque le demandeur change d'établissement, le financement est alors accordé au nouvel établissement.

2. Rémunération pour les services de recherche et les prestations de services commandées par et au bénéfice d'oeuvres de bienfaisance, d'entreprises industrielles ou commerciales, par des ministères et par d'autres institutions.

3. Frais de scolarité directement versés aux Universités par le pouvoir adjudicateur. Ces fonds sont des bourses accordées aux étudiants pour couvrir leurs frais de scolarité. De nombreux étudiants ont droit à une bourse obligatoire ou au moins dépendant du pouvoir d'appréciation de l'administration qui la verse. D'autres doivent se financer eux-mêmes ou sont financés par des fonds qui ne proviennent pas du Royaume-Uni.

4. Divers autres financements provenant de la mise à disposition de logements et de la restauration, mais aussi de dons et de dotations.

15 La High Court of justice a joint à sa demande de décision préjudicielle la synthèse des sources de revenus figurant dans la comptabilité de l'Université pour 1997 en pourcentage du total de ses revenus et qui se présente comme suit:

Bourses du Funding Council et de la Teacher Training Agency 30

Frais de scolarité universitaire et bourses d'études 14

dont:

Étudiants nationaux et européens (dont certains non boursiers) 9

Étudiants non européens 5

Bourses de recherche et contrats33

dont:

Research Councils 14

Subventions et contrats provenant d'autres organismes publics et privés 19

Autres recettes d'exploitation12

dont:

Restauration 1

Transferts du Local Examinations Syndicate 3

Autorités sanitaires et hospitalières 2

Remboursement TVA 1

Autres 5

Revenus des dotations et intérêts à percevoir11

TOTAL100

16 La juridiction de renvoi est d'avis qu'une interprétation correcte de l'expression «financés majoritairement» est déterminante pour la question de savoir si l'Université doit être considérée comme un pouvoir adjudicateur. Elle a par conséquent déféré à la Cour de justice les quatre questions suivantes à titre préjudiciel.

IV - Les questions posées

1. Lorsque l'article 1er des directives du Conseil 92/50/CEE, 93/37/CEE et 93/36/CEE (ci-après les «directives») se réfère à un organisme, quel qu'il soit, «financé[e] majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public», quels fonds doivent être compris dans l'expression «financé[e] ... par [un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs]»? S'agissant précisément de versements perçus par une personne morale telle que l'Université de Cambridge, cette expression comprend-elle:

a) les bourses ou les subventions accordées par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs aux fins de promouvoir les travaux de recherche;

b) la rémunération versée par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs en contrepartie d'une prestation de services comprenant des travaux de recherche;

c) la rémunération versée par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs en contrepartie de la prestation d'autres services, tels qu'une expertise ou l'organisation de conférences;

d) les bourses destinées aux étudiants versées par les offices régionaux de l'enseignement (local education authorities) aux Universités et couvrant les frais de scolarité d'étudiants nommément désignés?

2. Quel est le pourcentage auquel correspond l'expression «majoritairement» figurant à l'article 1er des directives, ou quelle autre signification doit-on donner à celle-ci?

3. Si l'expression «majoritairement» correspond à une valeur exprimée en pourcentage, le calcul de celui-ci doit-il ne tenir compte que des sources de financement des activités universitaires ou connexes, ou doit-il également inclure les fonds qui proviennent des activités commerciales?

4. Quelle est la période que devrait couvrir un calcul effectué aux fins de déterminer si l'Université est un «pouvoir adjudicateur» à l'égard d'une passation de marché déterminée, et comment doit-on tenir compte des modifications prévisibles ou futures ?

17 La demanderesse, les gouvernements du Royaume-Uni, néerlandais et autrichien ainsi que la Commission ont participé à la procédure écrite. Le gouvernement français a présenté des observations lors de la procédure orale. Il y aura lieu de revenir sur les arguments des parties.

V - Analyse

1. Considérations liminaires

18 Il convient d'abord d'analyser la question de savoir si c'est la mention concernant les Universités du Royaume-Uni à l'annexe I de la directive 93/37 ou la proposition de modification à cet égard qui a des conséquences sur la procédure dans la présente affaire.

a) Les arguments des parties

19 De l'avis du gouvernement néerlandais et selon la conception exprimée par le Royaume-Uni lors de l'audience, l'annexe I n'a qu'une valeur indicative. Le gouvernement néerlandais fait valoir que c'est ce qui résulte, d'une part de l'article 35 de la directive 93/37 qui prévoie la procédure à suivre pour modifier l'annexe, d'autre part de la réponse de la Commission, du 16 juin 1992, à la question écrite n_ 1443/92 (4).

b) Analyse

20 Comme le gouvernement néerlandais le fait valoir à juste titre, la définition pertinente de la notion de «pouvoir adjudicateur» figure à l'article 1, sous b) des directives. On ne peut déterminer si un organisme relève ou non de cette notion qu'en utilisant les critères qui figurent dans cet article. L'inscription dans la liste précitée n'a pas de caractère contraignant. Il résulte déjà de l'article 1, sous b) que les listes doivent être aussi complètes que possible et de l'article 35 de la directive 93/37 qui réglemente la procédure à suivre pour la modification des listes que des modifications sont possibles et qu'elles sont nécessaires le cas échéant lorsque les organismes qui y figurent ne correspondent plus aux critères énoncés par l'article 1, sous b) de la directive. Cette liste n'est pas non plus exhaustive; il convient, le cas échéant, de la compléter.

21 L'annexe 1 de la directive 93/37 n'affecte par conséquent pas l'interprétation de l'article 1, sous b), troisième tiret de la directive.

2. La première question

a) Les arguments des parties

22 La demanderesse est d'avis que le but des directives 93/36, 93/37 et 92/50 est de soumettre à des exigences spécifiques les organismes pour lesquels l'État est en mesure d'exercer un contrôle effectif ou potentiel lors de l'attribution des marchés publics. Elle invoque à cet égard la jurisprudence de la Cour (5). Les directives ont pour objectif d'empêcher une perturbation du marché unique. Si un organisme n'est soumis à un tel contrôle ou si ce contrôle n'est que théorique, les directives ne devraient, selon elle, pas trouver application.

23 Selon la demanderesse, il doit être répondu à la question de savoir si l'État exerce ou non un tel contrôle en se fondant sur des critères qualitatifs et quantitatifs. Un organisme ne devient pas un organisme public du seul fait qu'un autre pouvoir adjudicateur lui fournit un certain nombre de prestations financières, puisque toutes les prestations ne donnent précisément pas au pouvoir adjudicateur cette possibilité de contrôle. Il faut au contraire également analyser l'objectif des moyens financiers mis à disposition. Ne peuvent être considérées comme constituant un financement par les pouvoirs publics que les prestations qui servent à l'organisme en cause à remplir les missions essentielles qui sont les siennes - pour l'Université, par exemple, l'enseignement et la recherche - et qui confèrent en outre au pouvoir adjudicateur qui les verse un contrôle direct ou indirect sur les passations de marchés publics. La demanderesse a fait également valoir lors de la procédure orale que si une définition plus large était adoptée, des églises, des organisations religieuses, des partis, des institutions de bienfaisance subventionnées par l'État ou des jeux de hasard administrés par l'État pourraient également être considérés comme des organismes de droit public dès lors qu'ils sont financés par des fonds publics. La notion de «financement» signifierait en toute hypothèse des moyens financiers versés à l'Université pour lui permettre d'accomplir les missions essentielles qui lui sont imparties. Le financement de certains projets de recherches ou d'autres formes de financement comme les dons ne relèvent par conséquent pas de la définition en cause. Puisqu'en outre les sources de financement énumérées dans les questions 1, sous a) à d) de la demande de décision préjudicielle n'ont pas pour conséquence de donner au pouvoir adjudicateur un contrôle sur les décisions de passation des marchés, il n'y a pas lieu de les considérer comme des financements au sens de la disposition en cause.

24 De l'avis du gouvernement du Royaume-Uni, l'ensemble des moyens financiers fournis par les pouvoirs adjudicateurs à un organisme et qui servent à s'acquitter des tâches qui lui sont imparties dans le domaine de l'éducation et partant, à la satisfaction d'intérêts généraux, relèvent de la notion de financement par un pouvoir adjudicateur. Il convient de traiter différemment les prestations commerciales fournies par un pouvoir adjudicateur qui ne doivent pas être prises en considération dans ce cadre. Pour la question de savoir si une prestation sert des besoins éducatifs ou commerciaux, on peut se servir de la distinction faite par la Cour dans l'arrêt du 27 septembre 1988 dans l'affaire Etat Belge/Humbel (6).

25 En dehors de cela, le gouvernement du Royaume-Uni dans les considérations qu'il a fait valoir lors de la procédure orale considère en définitive comme déterminante la question de savoir si une prestation est effectuée à titre gratuite, c'est à dire sans donner droit à une contrepartie, par exemple, en raison d'une obligation résultant du droit public ou si elle l'a été en raison d'une obligation contractuelle spécifique. Il se fonde sur le critère établi dans l'arrêt Mannesmann (7) «de la dépendance étroite» entre l'organisme en cause et le pouvoir adjudicateur, qui fait défaut dans le cas du versement de sommes que l'entité en cause a en quelque sorte gagnées elle-même et qui ne sauraient par conséquent relever de la notion de financement par un organisme public.

26 Le gouvernement du Royaume-Uni fait valoir pour les motifs précités que les versements effectués au sens de la question 1, sous b) et c) doivent être considérés comme purement commerciaux et de ce fait être exclus de la notion de financement par un pouvoir adjudicateur. Par contre, les subventions accordées à l'Université au sens de la question 1 sous a) relèvent, à son avis, de cette notion, même si elles sont liées à une demande formulée par un demandeur spécifique. Enfin, des versements effectués par des pouvoirs adjudicateurs à une Université comme contribution aux frais de scolarité au sens de la question 1, sous d) constituent un financement du type précité puisqu'ils mettraient à la disposition de l'Université des moyens lui permettant de s'acquitter de la mission qui lui incombe dans l'intérêt général, même s'ils sont effectués pour satisfaire aux besoins d'étudiants nommément désignés.

27 De l'avis du gouvernement néerlandais, les trois critères énoncés à l'article 1, sous b), troisième tiret des directives, à savoir, une activité financée majoritairement, le contrôle sur la gestion et la prise d'influence personnelle, conformément à l'arrêt Mannesmann (8) doivent être considérés comme constituant une«dépendance étroite» vis à vis de l'État ou des pouvoirs adjudicateurs.

28 Selon cette conception, il y a lieu par conséquent, pour répondre à la question de savoir si l'on est en présence d'un financement par un pouvoir adjudicateur ou de versements d'un autre type de faire une distinction entre une aide financière et une rémunération réelle versée en contrepartie d'une prestation à fournir. Le critère de la «dépendance étroite» n'est rempli que dans le cas d'une aide financière. Le même critère est utilisé à l'article 1, sous a), ix de la directive 92/50 selon lequel la directive n'est applicable que si le versement effectué ne constitue pas une rémunération. Il y a lieu par conséquent, en ce qui concerne la question 1 sous b) et c) d'analyser s'il s'agit d'une contrepartie obtenue pour une prestation commerciale ou d'une aide financière. En règle générale, les prestations fournies dans le cadre d'activités commerciales ne relèveraient pas de la notion de financement par un pouvoir adjudicateur.

29 Pour sa proposition d'interprétation, le gouvernement autrichien se fonde sur la genèse de la notion de pouvoir adjudicateur. Les trois critères énumérés à l'article 1, sous b), troisième tiret caractérisent la description d'organismes qui prennent part à la vie économique sans être soumis à l'influence du marché (9). La notion de financement majoritaire par un pouvoir adjudicateur doit par conséquent faire l'objet d'une interprétation large. Cette notion vise l'ensemble des prestations financières versées à un organisme par un pouvoir adjudicateur et qui comportent un élément d'aide. Il s'agit d'un cas différent lorsque l'organisme en cause perçoit une contrepartie pour une prestation de service offerte sur le marché en concurrence avec des prestations de service proposées par d'autres organismes ou entreprises et dont le montant est déterminé par le marché.

30 Selon les arguments qu'il a exposé lors de l'audience, en ce qui concerne la notion de financement par un pouvoir adjudicateur, le gouvernement français entend également faire une différence entre des prestations fournies dans l'intérêt général et des prestations qui ont le caractère d'une contrepartie pour les prestations de service fournies par l'organisme en cause. Des prestations de service visées par la première question, il y a lieu par conséquent d'exclure celles qui ont le caractère d'une contrepartie de la notion de financement par un pouvoir adjudicateur.

31 La Commission rappelle, elle aussi, l'objectif des directives qui est de supprimer les entraves à la libre circulation des marchandises et prestations de services. La disposition en cause a pour objectif de viser les organismes qui, du fait qu'ils sont étroitement dépendants de l'État ou de pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus comme d'autres de se soumettre aux lois du marché (10). Selon la Commission, l'arrêt Mannesmann (11) a clairement établi que dans le cas des conditions alternatives énumérées à l'article 1, sous b), troisième tiret, il devait s'agir d'un organisme «étroitement dépendant» d'un pouvoir adjudicateur. Une telle dépendance étroite existe, même si elle n'est qu'indirecte dans le cas d'un financement majoritaire par un pouvoir adjudicateur. Dans ses observations orales, la Commission souligne qu'une «dépendance étroite» peut également exister dans le cas de relations commerciales. Cette interprétation serait également conforme à l'objectif des directives puisque les pouvoirs adjudicateurs ont une forte position économique mêmes lorsqu'ils sont dans la situation du co-contractant.

32 La Commission est par conséquent d'avis que dans le cas d'une évaluation guidée par le critère de la «dépendance étroite», force est en principe de prendre en considération l'ensemble des versements effectués par un pouvoir adjudicateur. Selon la Commission, il n'y a pas lieu de distinguer selon les activités aux fins desquelles un versement est effectué puisque la directive n'a pas pour objectif de distinguer entre des activités dans l'intérêt général et d'autres activités. La Commission est d'avis que les bourses de recherches octroyées à certaines personnes devraient également être considérées comme des revenus universitaires et sont destinées à satisfaire un objectif universitaire. Il est également clair que les versements destinés à contribuer aux frais de scolarité des étudiants sont également des moyens financiers destinés à l'Université. La Commission fait également valoir qu'il n'est pas compatible avec l'objectif des directives de distinguer entre les différent types de versements énumérés à la question 1 sous a) à d) et qu'une telle distinction aurait pour conséquence des difficultés trop importantes, s'agissant de la délimitation des différentes prestations.

b) Analyse

33 Il se pose d'abord la question de savoir sur quelles considérations est fondé l'article 1, sous b), troisième tiret des directives et quelles sont les exigences qui en résultent pour l'interprétation de la notion de «financement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public» (ci-après pour simplifier, également «financement public»).

34 L'objectif des directives de coordination des procédures de passation des marchés publics est d'exclure le danger que les organismes en cause se laissent guider, lors de la passation des marchés, par d'autres considérations que des considérations économiques. L'application des directives doit empêcher que les organismes qui ne sont pas soumis aux lois du marché donnent une préférence à un soumissionnaire ou à un candidat qui leur convient mieux lors de la passation du marché. La Cour en a jugé ainsi en ce qui concerne les directives en cause dans la présente affaire, dans l'affaire BFI Holding (12) s'agissant de la directive 92/50 et dans l'affaire Mannesmann (13), s'agissant de la directive 93/37; voir en ce sens également les conclusions de l'avocat général, M. Léger dans la même affaire (14), ainsi que dans l'affaire 31/87 (15), s'agissant de la directive 71/305, plus ancienne.

35 La Cour a jugé à plusieurs reprises dans le cadre de la question relative à la forme juridique de l'organisme ou des dispositions qui le créent qu'il y a lieu d'entendre la notion de pouvoir adjudicateur dans un sens large et fonctionnel pour garantir l'effet pratique des principes de libre circulation des marchandises et des prestations de service (16).

36 Dans le cadre de l'analyse des conditions nécessaires pour que l'on se trouve en présence d'un organisme de droit public, la Cour avait décrit dans l'arrêt Mannesmann (17) les trois conditions alternatives figurant à l'article 1, sous b), troisième tiret des directives dont relève également le critère du financement majoritaire comme la «dépendance étroite» d'un organisme (18) («enge Verbundenheit») avec l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public. Selon l'arrêt précité, l'article en cause définit par conséquent les trois formes sous lesquelles apparaît un organisme de droit public comme trois variantes d'une «étroite dépendance» vis à vis d'un autre pouvoir adjudicateur.

37 La Cour avait certes dit pour droit dans les arrêts Connemara Machine Turf (19) et Commission/Irlande (20) que pour qu'une entité puisse être qualifiée de pouvoir adjudicateur en Irlande, il fallait qu'elle exerce un contrôle sur la passation des marchés publics (il a été considéré comme suffisant à cet égard que le contrôle soit exercé de manière indirecte, c'est à dire sans disposition le prévoyant explicitement). C'est ce principe que la demanderesse entend faire valoir dans la présente affaire. Il n'est toutefois pas applicable à la présente affaire, au motif que la directive 77/62 en cause dans l'affaire précitée prévoyait elle-même les conditions d'un contrôle par l'État des marchés publics (21) puisque son annexe faisait référence à l'État membre concerné, à savoir à l'époque, l'Irlande.

38 Force est également de dire que les considérations développées par l'avocat général, M. Lenz, dans l'affaire Portugal/Commission (22) que la demanderesse invoque au soutien de son argumentation ne sont pas applicables, au moins en ce qui concerne la présente affaire. En effet, l'annexe I de la directive pertinente dans l'affaire précitée, la directive 77/62 présupposait également, en ce qui concerne le Portugal, que les marchés publics de fournitures étaient soumis au contrôle de l'État.

39 Il y a lieu de constater que les directives sont fondées sur une approche fonctionnelle qui exige une interprétation large. Cependant, dans certains cas, une interprétation téléologique peut être justifiée comme le pensent en définitive également les gouvernements néerlandais et autrichien ainsi que le gouvernement du Royaume-Uni. Si les versements effectués par un pouvoir adjudicateur n'ont pas pour conséquence de causer ou d'approfondir un lien spécifique, l'objectif des directives ne permet plus de qualifier cette prestation de financement public qui ne vise que les cas dans lesquels il existe un rapport particulièrement étroit entre l'entité en cause et le pouvoir adjudicateur.

40 Il faut par conséquent également clarifier la notion de financement pour en déduire une relation étroite de son bénéficiaire avec le fournisseur de la prestation. Comme le fait également remarquer à juste titre la Commission, dans le cas d'un financement public, un tel lien n'existe qu'indirectement. Par conséquent, il n'est pas possible de considérer automatiquement tout versement effectué par l'État comme financement public mais uniquement les prestations qui ne représentent pas la rémunération d'une prestation spécifique et qui financent ou soutiennent donc l'activité générale de l'entité en cause au moyen d'une aide financière.

41 Doivent être considérés comme financements publics les prestations au sens de l'article 1, sous a) qui consistent en des bourses ou subventions accordées aux fins de promouvoir des travaux de recherche. Même si le bénéficiaire d'un tel financement ne devait pas concrètement être l'Université elle-même, mais une personne qui en fait partie en tant que prestataire de services, il s'agit cependant d'un financement qui profite à l'Université dans son ensemble. C'est précisément là qu'intervient la relation définie par la directive, au sens d'une relation étroite entre l'Université (23) et le pouvoir adjudicateur qui la soutient financièrement (24).

42 On peut toutefois se poser la question de savoir si cette qualification vaut également pour les versements effectués au sens de l'article 1 sous b) et c). Pour la question de savoir si la rémunération versée par un ou plusieurs pouvoirs publics en contrepartie de prestations contractuelles de l'Université relève de la notion de financement public, l'objectif visé par la prestation faisant l'objet d'une rémunération, comme le propose, entre autres, le Royaume-Uni ne constitue pas à lui seul un critère pertinent. Dans l'affaire Humbel (25) la Cour avait certes jugé que des cours dispensés dans le cadre de l'enseignement scolaire ne relevaient pas des prestations de service au sens des articles 59 et 60 du traité CE (devenus articles 49 et 50 CE). La Cour faisait également une distinction selon qu'il s'agissait de la contrepartie d'une prestation fournie, ou qu'un versement est effectué alors que l'État accomplit sa mission dans les domaines social, culturel et éducatif (26). La Cour avait motivé cette distinction en indiquant que l'objectif de protection de la libre prestation de services ne s'étend pas à ce dernier domaine. Il ne saurait toutefois être répondu à la question de savoir si dans la présente affaire une prestation relève de la notion de financement public puisque l'objectif de protection des directives tel qu'il a été décrit plus haut est totalement différent de celui de la libre prestation de services. En effet, le fait qu'un versement soit effectué comme contrepartie a pour conséquence qu'il est précisément difficile de savoir si une relation étroite peut en résulter, même si la prestation fournie par l'entité en cause vise également des objectifs dans l'intérêt général. Ce critère rend en outre plus difficile la délimitation puisque les activités d'intérêt général, pour une Université par conséquent, les activités d'enseignement et de recherche peuvent se recouper avec des activités à caractère commercial, comme le montre également la question 1 sous b).

43 On ne saurait non plus procéder à une application analogue des critères développés par la Cour dans l'arrêt BFI Holding (27). Dans l'affaire précitée, la Cour avait jugé, en prenant en considération l'article 1, sous b), deuxième alinéa de la directive 92/50 du Conseil que le fait que des prestations sont également fournies par des entreprises privées ou peuvent l'être n'excluait pas qu'une mission donnée puisse avoir un caractère d'intérêt général. A première vue, l'arrêt pourrait donner à penser qu'il fait obstacle à une distinction entre des prestations commerciales et d'autres, également s'agissant de la notion de financement public au troisième tiret de l'article précité. En ce qui concerne les trois critères cumulatifs en vue de la définition d'un organisme public, il s'agit cependant de problèmes tout à fait distincts, c'est à dire de la question de savoir si certains versements à un organisme qui a été incontestablement créé pour exercer des taches d'intérêt général doivent être considérés comme un financement public.

44 Si l'on tient compte de l'objectif des directives et de la question de savoir si une dépendance étroite entre l'Université et le pouvoir adjudicateur existe ou est approfondie, il y a lieu de répondre par la négative à la question de savoir si l'on est en présence d'un financement public lorsqu'il résulte de l'interaction entre prestation et contre-prestation que le pouvoir adjudicateur a un intérêt économique à la fourniture de la prestation qui dépasse le soutien à des tâches accomplies dans l'intérêt général. Il ne peut y avoir de lien étroit que lorsque la prestation a pour objectif de promouvoir les tâches incombant à un organisme donné et de lui apporter une aide à cet égard. Cette constatation vaut également dans le cas où une prestation contractuelle de l'organisme en cause est en même temps une activité qui sert l'intérêt général ou des objectifs universitaires.

45 Une dépendance étroite de cette sorte ne s'établit en règle générale précisément pas lorsqu'un organisme perçoit une rémunération comme contrepartie pour une activité qu'il propose de la même manière qu'une entreprise active sur le marché, de manière indépendante, en concurrence avec des entreprises privées et sur la base d'une demande concrète de prestations de services. En effet, l'organisme en cause obtient un droit à rémunération dans un cadre de réciprocité. Ces prestations sont fournies, sur demande, dans l'intérêt de l'organisme en cause comme tel est le cas pour des travaux de recherche ayant un objectif précis, des travaux de conseil ou l'organisation de conférences. Le droit à prestation n'est à cet égard pas fondé sur la décision de principe de promouvoir les tâches incombant audit organisme. Il existe au contraire dans ce cas un droit contractuel à une prestation.

46 Une relation contractuelle telle que celle précédemment décrite peut également avoir pour conséquence une dépendance. Mais celle-ci a une autre nature que celle qui résulte d'une simple prestation de soutien. Le rapport existant entre des relations d'affaires, même si sur le plan formel, l'un des partenaires est un pouvoir adjudicateur n'est pas une «dépendance étroite» au sens des directives, puisqu'il s'agit pour les contrats négociés librement de prestations d'un cocontractant au sens d'un contrat synallagmatique. Si l'on entendait adopter une attitude différente face à cette question, on aboutirait au résultat paradoxal que même une entreprise privée qui fait la plus grande partie de ses affaires avec des pouvoirs adjudicateurs deviendrait elle-même un pouvoir adjudicateur au sens des directives relatives aux marchés publics.

47 Puisque les prestations mentionnées à la question 1, sous b) et c) ne créent pas une dépendance étroite avec un pouvoir adjudicateur au sens de la directive, elles ne relèvent pas de la notion de financement public.

48 Enfin, se pose dans ce cadre la question de savoir si des frais de scolarité au sens de la question 1, sous d) que des pouvoirs adjudicateurs versent pour des étudiants nommément désignés à une Université peuvent être considérés comme financement public.

49 Ces versements constituent également une mesure sociale au profit de certains étudiants qui bénéficient dans ce cas d'une bourse pour couvrir des frais de scolarité qui sont, pour certains d'entre eux, très élevés. Cependant, il s'agit pour l'organisme en cause d'une source sûre provenant de financements publics qui sont versés à l'Université. Ce qui est important pour la question de savoir s'il y a une «dépendance» est que l'entité en cause reçoit du pouvoir adjudicateur un soutien financier et qui plus est, que tel soit le cas sans contrepartie contractuelle. Par conséquent, une prestation au sens de la première question, sous d) relève de la notion de financement public.

50 Il y a lieu d'exclure de cette catégorie manifestement les frais de scolarité que les étudiants financent eux-mêmes de manière privée pour lesquels par conséquent, aucun pouvoir adjudicateur n'intervient. Des moyens financiers qui sont versés par des organismes étrangers à titre de bourses ou autres prestations de soutien aux étudiants ne sauraient non plus relever de cette notion.

3. La deuxième question

51 Par la deuxième question la juridiction de renvoi entend savoir comment il y a lieu d'entendre l'expression «majoritairement» figurant à l'article 1 des directives.

a) Les arguments des parties

52 Compte-tenu de la position qu'elle a prise au sujet de la première question, la demanderesse considère qu'il n'est pas nécessaire de répondre à la seconde. Ce n'est qu'à titre subsidiaire qu'elle fait valoir que la notion «majoritairement» ne doit pas être interprétée de manière quantitative mais qualitative, en ce sens que l'on ne saurait tenir compte que des prestations qui donnent à celui qui les verse le contrôle sur l'attribution des marchés. En toute hypothèse, en ce qui concerne l'élément quantitatif, il ne saurait s'agir d'un chiffre supérieur à la moyenne mais d'une prépondérance des moyens financiers en cause, ce qui, de l'avis de la demanderesse n'est le cas que lorsqu'ils représentent les trois-quarts du financement total.

53 Le gouvernement néerlandais, le gouvernement autrichien

et le gouvernement du Royaume-Uni ainsi que la Commission sont au contraire d'avis que l'expression «majoritairement» doit être entendue, selon son acception normale comme signifiant «plus de 50 %». Le gouvernement français s'est rallié à cette conception lorsqu'il a présenté ses observations.

54 Le gouvernement du Royaume-Uni estime à cet égard que dès lors que le financement par des pouvoirs adjudicateurs dépasse 50 %, il est justifié qu'ils contrôlent l'utilisation des moyens financiers obtenus par l'organisme financé. La même appréciation a été également portée à l'article 2, paragraphe 1 de la directive 93/37, selon laquelle la directive doit également s'appliquer à un pouvoir adjudicateur qui subventionne à plus de 50 % un marché de travaux passé par une entité autre que lui-même.

55 De l'avis du gouvernement néerlandais, cette appréciation résulte déjà de motifs tenant au système, puisque dans un autre cas également, dans le cadre de l'article 1, sous b), troisième tiret des directives, c'est la majorité qui est déterminante: on estime être en présence d'une dépendance lorsque le pouvoir adjudicateur désigne plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise. On peut en outre fonder une comparaison sur la définition de l'entreprise publique figurant à l'article 1, point 2 de la directive 93/38/CEE (28), ainsi que sur la définition de l'entreprise liée à l'article 3, paragraphe 4, troisième alinéa de la directive 93/37 (29) et à l'article 1, point 3 de la directive 93/38 (30) pour lesquelles dans chaque cas, le critère «plus de la moitié» est déterminant.

56 La Commission est d'avis que majoritairement signifie 50% ou plus et découle également logiquement de l'observation que l'évaluation ne porte que sur deux éléments, les fonds provenant des pouvoirs adjudicateurs et des autres sources.

b) Analyse

57 La signification de la notion «majoritairement» incite à penser qu'il y a lieu d'interpréter le terme quantitatif «plus de», comme signifiant par conséquent «plus de la moitié» ou «plus de 50 %». Même si l'on devait considérer que les termes de la directive ne sont pas clairs à cet égard, une interprétation au sens où l'entend la demanderesse, à savoir, certains types de financement, n'est pas couvert par l'objectif de la disposition en cause. Il y a lieu de tenir compte du fait que dans certains cas, il pourrait y avoir dépendance étroite ouvrant une possibilité d'influence, même dans le cas d'un financement inférieur à 50 %, si ce financement représentait un seule somme pour un certain montant opposé à une série de petites sommes. Il n'est pas possible par conséquent d'adopter un point de vue qualitatif pour déterminer ce que recouvre le terme «majoritaire», ne serait-ce qu'en raison de nombreux impondérables. Cette possibilité n'a pas besoin d'être envisagée ici puisqu'il s'agit dans la présente affaire uniquement de l'interprétation de la notion «majoritairement». Il y a lieu de trouver pour cette notion une interprétation pratique qui correspond à l'objectif de l'article en cause.

58 On peut du reste également s'inspirer de l'article 1, point 2 de la directive 93/38 qui définit la notion «d'entreprise publique», entre autres, comme une entreprise dans laquelle l'État détient directement ou indirectement la majorité du capital (31). Si cette appréciation quantitative transforme une entreprise en entreprise publique, cela doit s'appliquer a fortiori, dès lors qu'il s'agit de la question de savoir dans quelles conditions le financement public est «prépondérant».

4. La troisième question

59 La question de savoir quelles prestations relèvent du financement par un pouvoir adjudicateur a déjà été traitée dans le cadre de la première question. La troisième question posée par la juridiction de renvoi, à savoir quels fonds doivent être pris en compte lors du calcul effectué aux fins de savoir si l'on se trouve en présence d'un financement public ne doit pas seulement être entendue au sens des moyens financiers dont il y a lieu de tenir compte lors du calcul d'un financement public mais comme une question portant sur la totalité de la base de calcul à prendre en considération. Il s'agit par conséquent de définir l'ensemble des revenus parmi lesquels les fonds provenant d'un financement public doivent constituer un financement «majoritaire».

a) Les arguments des parties

60 La demanderesse et le gouvernement du Royaume-Uni souhaitent intégrer la totalité des revenus dans le calcul. Le gouvernement français s'est rallié à leurs arguments lors de la procédure orale.

b) Analyse

61 Lorsque l'article 1, sous b), troisième tiret mentionne un financement majoritaire provenant de fonds publics, cela implique qu'un organisme peut également être financé, au moins en partie d'une autre manière, sans perdre sa qualité de pouvoir adjudicateur. Pour parvenir à une appréciation correcte d'un point de vue économique global du pourcentage de financement public d'un organisme donné, il y a lieu, lors de l'appréciation des revenus dont il dispose, de considérer lesdits revenus dans leur ensemble. Pour obtenir un pourcentage total de recettes en vue d'apprécier si le financement public dépasse «les 50 %», il y a lieu par conséquent de tenir compte de l'ensemble des éléments de financement dont bénéficie l'organisme en cause.

5. La quatrième question

62 Puisque le financement de l'Université peut être différent d'une année sur l'autre, la juridiction de renvoi vise à savoir par sa quatrième question quelle est la période à prendre en considération pour qualifier un organisme, d'organisme de droit public et de quelle manière il convient de prendre en considération des modifications prévisibles ou futures.

a) Les arguments des parties

63 La demanderesse expose à cet égard qu'il y a lieu de tenir compte de la date de lancement de l'appel d'offres.

64 Selon le gouvernement du Royaume-Uni, il y lieu, a priori, pour des raisons pratiques, de procéder au calcul en cause lors du lancement de l'appel d'offres. Il attire l'attention sur la possibilité de prendre des mesures provisoires dans le cadre de la directive 89/665/CEE (32) qui n'aurait aucun sens si l'on ne déterminait le statut d'un organisme de droit public qu'a posteriori. Ce calcul pourrait, selon les observations du Royaume-Uni lors de la procédure orale, être effectué sur une base annuelle. Les organismes qui entendent lancer un appel d'offres devraient être en mesure d'apprécier la situation avec les informations dont ils disposent à la date de l'appel d'offres en cause, lesquelles englobent également des bases de calcul antérieures, ainsi qu'une estimation raisonnable en ce qui concerne la durée prévue du contrat ainsi que les moyens financiers déjà engagés. L'élément relatif aux prévisions figure, selon le Royaume-Uni, dans les trois directives.

65 Le gouvernement autrichien fait valoir que l'estimation en cause doit avoir lieu à des intervalles de temps précis et suggère une approche annuelle puisque les pouvoirs adjudicateurs établissent leur budget annuellement. Selon le gouvernement autrichien, la référence pourrait se faire soit à l'année civile, soit à l'exercice annuel comptable et budgétaire. Une telle approche serait par ailleurs adaptée puisqu'elle est pratiquée également dans d'autres cas (article 7, paragraphe 6 et les règles de publicité figurant à l'article 15, paragraphe 1 de la directive 92/50).

66 La Commission est d'avis qu'il résulte de l'article 15, paragraphe 1 de la directive 92/50 ainsi que de l'article 9, paragraphe 1 de la directive 93/36 (33) qu'un pouvoir adjudicateur conserve son statut pendant 12 mois. Il est donc possible que la qualité de pouvoir adjudicateur accordée à un organisme varie d'un exercice budgétaire à l'autre. Elle propose par conséquent de fonder chaque année le calcul permettant de déterminer si une Université est un pouvoir adjudicateur sur les ressources annuelles auxquelles il y lieu de s'attendre pour l'exercice budgétaire à venir.

67 Le gouvernement néerlandais soutient par contre que ce calcul doit être fait de manière structurelle, puisque toute autre base de calcul est incompatible avec le principe de la sécurité juridique.

68 Le gouvernement français a partagé ce point de vue dans les arguments qu'il a exposés lors de la procédure orale. Les difficultés de départ et les incertitudes importantes, notamment dans le cas d'une procédure de passation de marché de très longue durée ne peuvent, à son avis, être surmontées que par l'utilisation d'une base de calcul structurelle. La qualification de l'organisme en cause pourrait, sinon, se modifier tout au long de la procédure en cause, ne serait-ce qu'en raison de modifications financières temporaires et décidées à court terme.

b) Analyse

69 La Cour a confirmé dans l'arrêt Mannesmann (34) la validité du principe général de sécurité juridique du droit communautaire en ce qui concerne la détermination du mode de financement. Ce principe exige qu'une réglementation du droit communautaire soit claire et que son application soit prévisible pour toutes les personnes concurrentes (35). L'utilisation de critères objectifs et transparents pour la qualification d'un organisme comme organisme de droit public est par conséquent décisive.

70 Qualifier un organisme de pouvoir adjudicateur sur la base d'éléments structurels aurait certes l'avantage de la sécurité juridique et de la clarté; cette qualification ne serait toutefois pas conforme aux évolutions existantes des montants, ni aux éventuelles modifications. Il ne serait dans ce cas, pas tenu compte, par exemple, d'un versement unique de fonds publics, pour des projets de construction.

71 Prendre la date de la passation du marché pour qualifier l'organisme en cause ne reflète pas forcément le financement à plus long terme et partant, le financement effectif. Cette manière de procéder ouvrirait également la porte aux manipulations.

72 Le fait de procéder sur une base annuelle à cette qualification pourrait par contre remettre en cause son caractère prévisible lequel s'impose pour des motifs de sécurité juridique puisque ladite qualification serait susceptible de se modifier d'année en année, selon les sources dont bénéficie l'organisme en cause.

73 Il faut d'autre part, que la base choisie pour les calculs indiqués précédemment soit correcte et transparente. Il se pourrait par conséquent qu'il soit judicieux d'adopter une base annuelle, en ne prenant toutefois pas pour base une année écoulée mais l'année budgétaire au cours de laquelle le marché a été adjugé. Cette approche doit toutefois être élargie pour des motifs de sécurité juridique et de protection des soumissionnaires en ce sens que l'organisme en cause doit garder jusqu'au moment où la procédure de passation du marché est complètement achevée la qualification qu'elle avait lorsque ladite procédure a débuté, même lorsque cette procédure dure plus d'une année budgétaire et que son mode de financement est susceptible de se modifier au cours de ladite année budgétaire.

74 Ce n'est que lorsque des modification importantes du financement ou des modifications prévisibles à l'avance sont déjà intervenues qu'il y a lieu, le cas échéant, - également dans le but d'exclure certaines manoeuvres - d'évaluer une nouvelle fois le financement de l'organisme en cause au cours d'une année budgétaire aux fins de savoir si l'organisme en cause peut être qualifié de pouvoir adjudicateur.

VI - Conclusion

75 Eu égard aux considérations qui précèdent, nous proposons de répondre aux questions préjudicielles posées comme suit:

1. Par l'expression «financé[e] ... par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, au sens de l'article 1er des directives du Conseil 92/50/CEE, 93/37/CEE et 93/36/CEE, il y a lieu d'entendre les prestations financières versées par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public à un organisme et qui ont pour fonction un soutien financier à l'organisme en cause. Les versements qu'un pouvoir adjudicateur verse comme contrepartie d'une prestation fournie par ledit organisme dans les conditions normales de concurrence dans le cadre d'un contrat synallagmatique ne constituent pas un financement public au sens des directives précitées.

a) les bourses ou les subventions accordées par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs aux fins de promouvoir les travaux de recherche relèvent de la notion de »financement par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs».

b) les versements effectués pour un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs dans le cadre d'un contrat concret de prestations de services comprenant des travaux de recherche ainsi que

c) d'autres prestations de services telles que des expertises ou l'organisation de conférences, sont exclues de la notion de «financement par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs».

d) les bourses destinées aux étudiants versées par les offices nationaux d'enseignement aux Universités et couvrant les frais de scolarité d'étudiants nommément désignés, relèvent de la notion de «financement par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs».

2. L'expression «majoritairement» signifie à «plus de 50 %».

3. Il y lieu de se fonder sur l'ensemble des moyens financiers mis à la disposition de l'institution/organisme en cause pour calculer le pourcentage correspondant à la notion de financement «majoritaire».

4. Pour qualifier un organisme d'organisme de droit public, il convient de prendre pour base l'année budgétaire de la passation du marché. Lorsque des modifications importantes dans le financement de l'organisme en cause sont intervenues au cours de l'année budgétaire, il y a lieu de procéder à une nouvelle évaluation.

(1) - JO L 199, p. 54, modifiée par la directive 97/52/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 octobre 1997 modifiant les directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux respectivement, JO L 328 p. 1.

(2) - JO L 209, p.1.

(3) - JO L 199, p. 1. Ces deux directives ont été elles aussi modifiées par la directive 97/52 (citée à la note 1).

(4) - JO 1992, C 309, p. 43.

(5) - Arrêt du 17 décembre 1998, Connemara Machine Turf (C-306/97, Rec. p. I-8761), conclusions de l'avocat général M. Lenz dans l'affaire Commission/Portugal (C-247/89, Rec. p. I-3659); arrêt du 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagebau Austria, (44/96, Rec. 1998, p. I-73, point 18 - il s'agit, semble-t-il du point 28), du 20 septembre 1988 dans l'affaire 31/87 (Beentjes, Rec. 1988, p. 4635, point 8) et conclusions de l'avocat général, M. van Gerven du 12 juillet 1990, Foster (C-188/89, Rec. 1990, p. I-3313, points 13 et 16).

(6) - (263/86, Rec. p.5365, point 15 à 29).

(7) - Arrêt dans l'affaire C-44/96 (cité à la note 5, point 20).

(8) - note 5, point 20.

(9) - Elle se fonde à cet égard sur les conclusions de l'avocat général, M. Léger du 16 septembre 1997 dans l'affaire Mannesmann (cité à la note 5) ainsi que sur l'arrêt du 10 novembre 1998 dans l'affaire C-360/96 (BFI Holding BV, Recueil p. I-6821, point 62).

(10) - cité à la note 9, points 40 à 43.

(11) - cité à la note 5, points 20 et 34.

(12) - cité à la note 9, point 41 à 43.

(13) - cité à la note 5, point 33.

(14) - Rec. 1998, p. I-77, point 69.

(15) - arrêt Beentjes précité à la note 5, point 11.

(16) - arrêt Beentjes, (cité à la note 5, point 11); affaire BFI Holding, (cité à la note 9, point 62); affaire Connemara Machine Turf, (cité à la note 5, point 31).

(17) - cité à la note 9, point 20.

(18) - Voir à cet égard la version française et la version anglaise qui utilisent les termes plus restrictifs de «dépendant étroitement» ou «closely dépendant».

(19) - cité à la note 5, point 29.

(20) - Arrêt du 17 décembre 1998 (C-353/96, I-8565, point 34 et suivant).

(21) - L'article 1er de la directive 77/62 définissait la notion de pouvoirs adjudicateurs comme suit: «au sens de la présente directive(...) sont considérées comme `pouvoirs adjudicateurs' (...), les entités équivalentes énumérées à l'annexe 1». Selon l'annexe 1, point VI de la directive 77/62 sont considérées en Irlande comme entités équivalentes «les autres autorités publiques dont les marchés publics de fournitures sont soumis au contrôle de l'État»

(22) - Affaire C-247/89 (citée à la note 5).

(23) - Voir l'article 1, sous b), troisième tiret de la directive 93/37.

(24) - Il n'est pas nécessaire de se pencher sur la question de savoir si les églises, les organisations religieuses qui perçoivent également des financements publics, des institutions de bienfaisance subventionnées par l'État ou les jeux de hasard gérés par l'État doivent être considérés comme des organismes de droit public puisque tel n'est pas l'objet de la présente procédure.

(25) - précité à la note 6.

(26) - arrêt Humbel, (cité à la note 6, point 15 et suiv.).

(27) - cité à la note 9, point 47.

(28) - Directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l' eau, de l' énergie, des transports et des télécommunications (JO L 199 du 9 août 1983, p. 84) Les dispositions pertinentes sont les suivantes (extraits): «Aux fins de la présente directive, on entend par (...): 2. entreprise publique:toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. L'influence dominante est présumée lorsque les pouvoirs publics, directement ou indirectement, à l'égard de l'entreprise: -- détiennent la majorité du capital souscrit de l'entreprise ou - disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l'entreprise ou - peuvent désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise;»

(29) - Cet article est rédigé comme suit: «Aux fins de la présente directive, on entend par entreprise liée toute entreprise sur laquelle le concessionnaire peut exercer, directement ou indirectement, une influence dominante (...). L'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement, à l'égard d'une autre entreprise: - détient la majorité du capital souscrit de l'entreprise ou - dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par l'entreprise ou - peut désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise.»

(30) - Cette disposition est rédigée comme suit: «Aux fins de la présente directive, on entend par: 3. entreprise liée: toute entreprise sur laquelle l'entité adjudicatrice peut exercer, directement ou indirectement, une influence dominante, au sens du point 2 du présent article (...)».

(31) - Voir note 28.

(32) - Directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, (JO L 395, p. 33), pour ce qui est des mesures provisoires, voir article 2, sous c), paragraphe 4 de la directive.

(33) - L'article 9, paragraphe 1 de la directive 93/36 est rédigé comme suit (extraits) «Les pouvoirs adjudicateurs font connaître, le plus rapidement possible après le début de leur exercice budgétaire, au moyen d'un avis indicatif, l'ensemble des marchés (...) qu'ils envisagent de passer au cours des douze mois suivants (...)». L'article 15, paragraphe 1 de la directive 92/50 est rédigé comme suit (extraits): «Les pouvoirs adjudicateurs font connaître, le plus rapidement possible après le début de leur exercice budgétaire, au moyen d'un avis indicatif, le montant total prévu des marchés de services (...) qu'ils envisagent de passer au cours des douze mois suivants (...)».

(34) - Cité à la note 5, point 34.

(35) - Voir à cet égard également les arrêts du 13 février 1996, Van Es Douane Agenten, (C-143/93, Rec. p. I-431, point 27), du 10 février 2000 dans l'affaire C-202/97 (Fitzwilliam, point 54, qui n'a pas encore été publié au Recueil) et du 14 mars 2000 dans l'affaire Scientology (C-54/99, point 22 qui n'a pas encore été publié au Recueil).