CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. NILS WAHL

présentées le 24 mars 2015 ( 1 )

Affaire C‑125/14

Iron & Smith kft

contre

Unilever NV

[demande de décision préjudicielle formée par la Fővárosi Törvényszék (Hongrie)]

«Marques — Enregistrement d’une marque nationale identique ou similaire à une marque communautaire antérieure — Marque communautaire jouissant d’une renommée — Étendue géographique et économique de la renommée»

1. La présente affaire a pour objet l’interprétation de l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95/CE ( 2 ). Elle porte sur la relation entre les marques nationales, d’une part, et les marques communautaires, d’autre part, ainsi que sur l’étendue de la protection qu’il convient de conférer à des marques communautaires antérieures jouissant d’une renommée.

2. Dans ce contexte, deux questions se posent: i) comment convient‑il d’interpréter la notion de «renommée dans la Communauté» aux fins de l’article 4, paragraphe 3, et ii) une marque nationale postérieure peut‑elle être refusée à l’enregistrement dans un État membre lorsqu’une marque communautaire – qui jouit d’une renommée dans d’autres parties de l’Union européenne – n’est pas très connue dans cet État membre?

I – Le cadre juridique

3. Le considérant 10 de la directive 2008/95 souligne l’importance fondamentale de faire en sorte que les marques enregistrées jouissent de la même protection dans la législation de tous les États membres. Il est précisé, cependant, que cela n’enlève pas aux États membres la faculté d’accorder une protection plus large aux marques ayant acquis une renommée.

4. L’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95 prévoit un motif relatif de refus d’enregistrement ou de nullité d’une marque en cas de conflit avec une marque communautaire antérieure renommée. Cette disposition énonce qu’une marque est également refusée à l’enregistrement (ou, si elle est enregistrée, est susceptible d’être déclarée nulle) si elle est identique ou analogue à une marque communautaire antérieure au sens de l’article 4, paragraphe 2, de cette même directive et si elle est destinée à être enregistrée (ou a été enregistrée) pour des produits ou des services qui ne sont pas comparables à ceux pour lesquels la marque communautaire antérieure est enregistrée, lorsque la marque communautaire antérieure jouit d’une renommée dans la Communauté et que l’usage de la marque postérieure sans juste motif tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque communautaire antérieure ou qu’il leur porterait préjudice.

5. L’article 4, paragraphe 4, sous a), de la directive 2008/95 prévoit, mais seulement à titre facultatif, un motif analogue de refus en raison de marques nationales renommées dans l’État membre concerné.

II – Les faits à l’origine du litige, la procédure au principal et les questions préjudicielles

6. Il ressort de la décision de renvoi qu’Unilever NV (ci‑après «Unilever»), en invoquant sa marque communautaire verbale antérieure IMPULSE, a fait opposition à une demande de marque déposée par Iron & Smith kft (ci‑après «Iron & Smith») aux fins de l’enregistrement de la marque figurative de couleur «be impulsive» en tant que marque hongroise. L’Office de la propriété intellectuelle (Szellemi Tulajdon Nemzeti Hivatala, ci‑après l’«Office hongrois») a constaté qu’Unilever avait fait la promotion et vendu de grandes quantités des produits désignés par sa marque communautaire verbale IMPULSE au Royaume‑Uni et en Italie, pays dans lesquels ses produits représentaient une part de marché de respectivement 5 et 0,2 %. L’Office hongrois s’est fondé sur ces constatations relatives aux parts de marché – qui ne concernaient pas la Hongrie – pour considérer que la renommée de la marque communautaire avait été prouvée pour une partie substantielle de l’Union ( 3 ). Il a également considéré qu’il ne pouvait pas être exclu que l’usage de la marque postérieure tire indûment profit de la marque antérieure.

7. L’Office hongrois ayant refusé d’enregistrer sa marque, Iron & Smith a introduit devant la Fővárosi Törvényszék (Cour de Budapest, Hongrie) un recours aux fins de l’annulation de la décision de refus d’enregistrement. Ayant des doutes quant à l’interprétation à donner à l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95, la juridiction de renvoi a saisi la Cour des questions préjudicielles suivantes: «1) Peut‑il suffire, aux fins de la preuve de la renommée d’une marque communautaire au sens de l’article 4, paragraphe 3, de la directive […], que ladite marque jouisse d’une renommée dans un seul État membre, y compris dans le cas où la demande de marque nationale faisant l’objet de l’opposition formée sur ce fondement a été déposée dans un autre pays que l’État membre en question? 2) Dans le cadre des critères territoriaux utilisés lors de l’examen de la renommée d’une marque communautaire, peut‑on utiliser les principes qui ont été fixés par la Cour […] à propos de l’usage sérieux de la marque communautaire? 3) Dès lors que le titulaire de la marque communautaire antérieure a prouvé la renommée de sa marque dans des pays – couvrant une partie substantielle du territoire de l’Union européenne – autres que l’État membre dans lequel la demande de marque nationale a été déposée, est‑il possible de lui imposer, indépendamment de cela, d’apporter une preuve concluante également au regard de cet État membre? 4) Si la réponse à la troisième question est négative, peut‑il arriver, compte tenu bien entendu des spécificités du marché intérieur, qu’une marque ayant fait l’objet d’un usage intensif dans une partie substantielle de l’Union européenne soit inconnue du public national pertinent et que, de ce fait, la seconde condition requise pour le motif de refus d’enregistrement prévu à l’article 4, paragraphe 3, de la directive ne soit pas remplie, c’est‑à‑dire qu’il n’y ait pas de risque que la marque nationale tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de cette marque antérieure ou leur porte préjudice; et si oui, quels sont les éléments dont le titulaire de la marque communautaire doit apporter la preuve pour que la condition précitée soit remplie?

8. Des observations écrites ont été présentées par Iron & Smith, Unilever, les gouvernements hongrois, danois, français, italien, du Royaume‑Uni de Grande‑Bretagne et d’Irlande du Nord, ainsi que par la Commission européenne. À l’exception du gouvernement italien, toutes ces parties ont présenté des observations orales lors de l’audience qui s’est tenue le 4 février 2015.

III – Analyse

A – Le cadre

9. L’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95 n’est applicable que lorsque les deux conditions suivantes sont remplies: i) la marque communautaire antérieure doit jouir d’une renommée dans une partie substantielle de l’Union (ci‑après la «première condition»), et ii) l’usage de la marque (nationale) postérieure doit tirer indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de celle‑ci ou leur porter préjudice (ci‑après la «seconde condition»). Le titulaire de la marque communautaire antérieure n’est toutefois pas tenu de prouver l’existence d’un risque de confusion entre sa marque et la marque nationale postérieure ( 4 ).

10. Compte tenu de cette observation, il est clair que les trois premières questions sont étroitement liées. Ces trois questions concernent toutes la première condition, c’est‑à‑dire les critères devant être utilisés afin d’établir si une marque communautaire antérieure jouit d’une renommée dans une partie substantielle de l’Union. Dans ce contexte, la juridiction de renvoi a des doutes, en particulier, sur la question de savoir quelle importance il convient d’attribuer aux frontières géographiques dans le cadre de cette analyse (voire s’il convient de leur attribuer une importance). Dans ces conditions, je traiterai tout d’abord conjointement des trois premières questions, avant de me pencher sur la quatrième question, qui porte sur la seconde condition. Néanmoins, avant de passer à cet examen, il y a lieu de formuler quelques brèves remarques concernant la raison d’être du motif de refus relatif tiré de la renommée de la marque antérieure.

11. Le motif de refus (et de nullité) prévu à l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95 (et à l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 207/2009 qui lui correspond) traduit l’idée selon laquelle la valeur d’une marque peut aller bien au‑delà de son aptitude à indiquer l’origine: la valeur d’une marque peut, entre autres, résider dans l’image que projette la marque en question. C’est ce qui a été appelé la «fonction de publicité» des marques ( 5 ). Ce qui est ainsi protégé n’est pas tant l’indication de l’origine que le succès économique de certaines marques. Compte tenu de ces aspects, il ne saurait évidemment être exclu que l’image d’une marque donnée puisse être altérée dans le cas où l’usage d’une marque identique ou similaire serait autorisé. Une telle hypothèse est plausible même (et en particulier) lorsque les produits et services désignés par la marque postérieure ne relèvent pas de la même catégorie que ceux pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée. C’est sans doute la raison pour laquelle il est nécessaire d’étendre la protection des marques communautaires au‑delà des catégories de produits et de services pour lesquelles la marque a été enregistrée. Compte tenu du caractère particulièrement étendu de la protection conférée à une marque sur le fondement de l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95, il n’est pas étonnant que ce motif de refus ne puisse être invoqué que lorsque la marque jouit d’une renommée dans l’Union.

B – La première condition

12. Ainsi que je l’ai déjà mentionné, le problème sous‑jacent aux trois premières questions provient du fait que tant la directive 2008/95 que le règlement no 207/2009 sont totalement silencieux en ce qui concerne le territoire géographique qui doit être couvert au sein de l’Union, ou d’autres critères devant être réunis afin d’établir qu’une marque communautaire jouit d’une renommée aux fins de l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95. Dans ces conditions, étant donné que le libellé de l’article 4, paragraphe 3, de la directive et celui de l’article 8, paragraphe 5, du règlement sont identiques, il est évident que ces dispositions devraient être interprétées de manière cohérente ( 6 ).

13. Il me semble toutefois que la question de la renommée a déjà été traitée par la Cour, bien que la juridiction de renvoi ait des doutes quant à l’applicabilité de cette jurisprudence à l’affaire pendante devant elle. À titre d’illustration, je décrirai brièvement les grandes lignes de cette jurisprudence.

14. Dans l’arrêt General Motors ( 7 ), une affaire qui portait sur la renommée dans le contexte de marques nationales (marques du Benelux en l’occurrence), la Cour a énoncé qu’il suffisait que la marque jouisse d’une renommée dans une «partie substantielle» du territoire d’un État membre ( 8 ). Un point particulièrement intéressant pour la présente affaire est que la Cour a en outre considéré qu’il ne pouvait être exigé que la renommée existe dans «tout» le territoire de l’État membre. S’agissant du territoire Benelux, cela signifiait qu’il suffisait, pour que la marque jouisse d’une renommée, qu’elle soit connue d’une partie significative du public concerné dans une partie substantielle de ce territoire. Dans ce cas, il a même été considéré que la «partie substantielle du territoire» pouvait correspondre à une partie seulement de l’un des pays le composant ( 9 ).

15. Dans l’arrêt PAGO International ( 10 ), la Cour a repris cette approche jurisprudentielle à propos, cette fois, de marques communautaires. Dans cet arrêt, la Cour s’est penchée sur la question de savoir si une marque communautaire (la forme d’une bouteille de jus de fruits) dont il avait été constaté qu’elle était renommée dans un seul État membre pouvait être considérée comme jouissant d’une renommée dans une partie substantielle de l’Union. Dans ce contexte, la Cour a considéré que, pour atteindre le seuil requis, une marque communautaire doit être connue d’une partie significative du public concerné par les produits ou les services couverts par elle, dans une partie substantielle du territoire de la Communauté. La Cour a en outre considéré que «eu égard aux circonstances de l’affaire au principal», le territoire de l’État membre en cause (l’Autriche) pouvait être considéré comme constituant une partie substantielle du territoire de la Communauté ( 11 ).

16. Nonobstant la réserve formulée par la Cour concernant ce dernier point («eu égard aux circonstances de l’affaire au principal»), je crois que l’on peut déduire de cet arrêt que, même de manière générale, la renommée dans un État membre peut – à condition qu’une partie significative du public concerné par les produits ou les services couverts par la marque coïncide avec le public pertinent dans ce même État membre – être suffisante pour établir que la marque concernée jouit effectivement d’une renommée dans l’Union aux fins de l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95 ( 12 ).

17. En effet, en dernière analyse, la question de la renommée dépendra du marché pertinent pour les biens et les services considérés. La réponse à la question de savoir ce qui constitue une partie substantielle de l’Union exige par conséquent une analyse factuelle que seule la juridiction nationale qui traite l’affaire peut entreprendre. Ainsi que la Cour l’a fait observer, la part de marché détenue par la marque antérieure, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de son usage, ainsi que l’importance des investissements réalisés par l’entreprise pour la promouvoir, sont tous des éléments devant être pris en compte dans cette analyse ( 13 ). En d’autres termes, la renommée implique l’exigence d’un seuil de connaissance, qui doit être apprécié sur le fondement de critères quantitatifs. Établir si une marque spécifique jouit d’une renommée dans une partie substantielle de l’Union exige par conséquent une combinaison de critères géographiques et économiques. La dimension du marché pertinent pour des biens et des services donnés devrait par conséquent jouer un rôle primordial dans l’analyse.

18. Plus spécifiquement, ainsi qu’il peut en être déduit de l’arrêt PAGO International, la question de savoir ce qui constitue une partie substantielle de l’Union dépend nécessairement – et c’est un point que l’on ne saurait jamais trop souligner – de la marque concrète qui est décrite comme jouissant d’une renommée et, par conséquent, du public concerné. Étant donné qu’il s’agit dans ce contexte davantage d’une question de proportions que de chiffres absolus, le fait que le marché pertinent puisse avoir une taille globale limitée n’empêche pas, en tant que tel, qu’une marque acquière une renommée. Si je considère pour ma part que le territoire d’un État membre (qu’il soit de grande ou de faible étendue) peut effectivement, le cas échéant, constituer une partie substantielle de l’Union, l’analyse aboutissant à une telle conclusion doit néanmoins être menée sans tenir compte des frontières géographiques ( 14 ).

19. Il est vrai que l’on pourrait faire valoir que l’arrêt PAGO International ne constitue pas un précédent jurisprudentiel utile étant donné que, dans cette affaire (contrairement à ce qui est le cas en l’espèce), la renommée avait été établie dans l’État membre dans lequel le titulaire de la marque communautaire invoquait la réputation de sa marque. Un point qu’il convient toutefois de souligner est que la marque communautaire repose sur le principe de l’uniformité. En d’autres termes, une fois qu’une personne obtient une marque communautaire, celle‑ci a vocation à produire des effets sur tout le territoire de l’Union (sous réserve de certaines exceptions énumérées dans le règlement no 207/2009) ( 15 ). Par conséquent, je n’attacherais aucune importance au point de savoir si une renommée est ou non établie dans l’État membre dans lequel la marque postérieure est déposée ( 16 ). En effet, l’uniformité de la protection dans toute l’Union serait compromise si une marque communautaire jouissant d’une renommée ne pouvait bénéficier d’une protection que dans le secteur géographique dans lequel cette renommée a été établie ( 17 ). Cela ne veut pas dire toutefois – ainsi que je l’expliquerai de manière plus détaillée ci‑dessous – que le titulaire d’une marque communautaire pourrait automatiquement invoquer cette renommée n’importe où dans l’Union afin, par exemple, de s’opposer à l’enregistrement d’une marque nationale.

20. Cela m’amène à un dernier point, à savoir la pertinence de la jurisprudence de la Cour concernant la notion d’«usage sérieux». Dans l’arrêt Leno Merken ( 18 ), la Cour devait se prononcer sur le point de savoir si l’utilisation d’une marque communautaire dans un État membre pouvait ou non constituer un usage sérieux dans la Communauté. Dans cet arrêt, la Cour a clairement rejeté l’idée d’utiliser la jurisprudence PAGO International concernant la question de la renommée en tant que critère afin d’établir s’il y avait effectivement eu usage sérieux dans la Communauté. La raison en était essentiellement que les articles 8, paragraphe 5 (renommée), et 15 (usage sérieux), du règlement no 207/2009 poursuivent des objectifs totalement différents. Tandis que le premier a trait aux conditions régissant la protection étendue au‑delà des catégories de produits et de services pour lesquelles une marque communautaire a été enregistrée, la notion d’«usage sérieux» exprime la condition minimale d’utilisation que toutes les marques doivent satisfaire afin d’être protégées: conformément à l’article 15 du règlement no 207/2009, pour éviter les enregistrements abusifs, la marque communautaire doit faire l’objet d’«un usage sérieux dans la Communauté» dans un délai de cinq ans à compter de l’enregistrement. Dans le cas contraire, la marque communautaire concernée encourt la déchéance ( 19 ).

21. Certes, ainsi qu’un certain nombre de parties ayant présenté des observations l’ont fait remarquer, l’on ne saurait nier que la position de la Cour dans l’arrêt Leno Merken concernant l’absence de pertinence des frontières géographiques (lors de l’examen du point de savoir si la marque a fait l’objet d’un usage sérieux) présente, de manière marginale, un intérêt dans la présente affaire également. Celui‑ci tient au fait que ce constat reflète l’idée du caractère unitaire de la protection conférée par la marque communautaire dans un marché intérieur. Indépendamment de cela, il ne semble pas souhaitable d’appliquer dans le contexte de la présente affaire, même par analogie, cette approche jurisprudentielle spécifique concernant les critères à utiliser pour déterminer si une marque a fait l’objet d’un usage sérieux. En effet, ainsi que la Cour l’a elle‑même fait observer, il convient de distinguer clairement les critères aux fins de l’établissement d’un usage sérieux de ceux qui s’appliquent en ce qui concerne la renommée ( 20 ).

22. Sachant qu’une marque communautaire peut jouir d’une renommée dans une partie substantielle de l’Union même lorsque la renommée est établie au regard d’un seul État membre – qui ne doit pas nécessairement être le même que celui dans lequel l’opposition a été formée – c’est à la juridiction de renvoi qu’il appartient maintenant d’établir si la marque Unilever jouit d’une renommée dans une partie substantielle de l’Union, en tenant compte notamment du public concerné par les produits ou les services couverts par cette marque. Même en supposant que la condition relative à la preuve de la renommée soit remplie (ainsi que la juridiction de renvoi semble le supposer), la juridiction de renvoi devra encore déterminer si la seconde condition prévue à l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95 est remplie avant de faire droit à l’opposition formée par Unilever dans la procédure au principal.

C – La seconde condition

23. La quatrième question porte sur la seconde condition prévue à l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95. Pour se prononcer sur le point de savoir si cette seconde condition est remplie, il convient de déterminer si la marque nationale postérieure tire (ou tirera) indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque communautaire antérieure ou leur porte (ou leur portera) préjudice.

24. Cela soulève deux questions. Premièrement, quels sont les critères qu’il convient d’utiliser afin de déterminer si, dans de telles conditions, un préjudice est porté à la marque antérieure par «brouillage» ( 21 ) ou «ternissement» ( 22 ), voire par «parasitisme» ( 23 )? Deuxièmement, dans ce contexte, quelle pertinence faut‑il attribuer (ou faut‑il même attribuer une quelconque pertinence) au fait que la marque antérieure jouissant d’une renommée ne soit pas très connue (voire soit totalement inconnue) dans l’État membre dans lequel l’enregistrement de la marque nationale est demandé? Bien que ces questions soient toutes deux difficiles à traiter dans l’abstrait, j’essaierai de donner à la juridiction de renvoi quelques indications sur les éléments que celle‑ci devrait prendre en compte lorsqu’elle les examinera.

1. Le public concerné

25. La présente affaire a ceci de particulier que, d’après la juridiction de renvoi, la marque communautaire antérieure serait en réalité totalement inconnue du public concerné en Hongrie. Pour des raisons évidentes, c’est à la juridiction de renvoi qu’il incombe de déterminer si la marque Unilever utilisée au Royaume‑Uni et en Italie est (in)connue des consommateurs hongrois pertinents. Sur ce point, je souhaiterais noter simplement que, même si la marque antérieure ne jouit pas d’une renommée (ou n’est pas très connue) en Hongrie, cela ne signifie pas automatiquement que la marque soit totalement inconnue du public pertinent dans ce même État membre ( 24 ).

26. Cela étant dit, il est tout à fait concevable qu’une marque communautaire antérieure satisfasse à la première condition prévue à l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95, mais pas à la seconde. Ainsi que le suggèrent un certain nombre de parties ayant présenté des observations, il est nécessaire, afin de déterminer si la marque communautaire antérieure renommée doit se voir conférer une protection étendue dans un État membre particulier, de prendre en considération la situation dans l’État membre dans lequel le droit exclusif conféré par la marque communautaire est invoqué. Dans l’affaire qui est pendante devant la Cour, cet État membre est la Hongrie.

27. À cet égard, la Cour a déjà relevé dans l’arrêt General Motors que l’enregistrement d’une marque postérieure n’est susceptible de porter préjudice à une marque antérieure jouissant d’une renommée que s’il y a un certain degré de connaissance de cette marque antérieure. Ce n’est que dans cette hypothèse que le public mis en présence de la marque postérieure peut, le cas échéant, même pour des produits ou des services non similaires, effectuer un rapprochement entre les deux marques ( 25 ). Il semble en effet douteux qu’un préjudice puisse être porté à la marque antérieure lorsque les fonctions essentielles de celle‑ci ne sont affectées à aucun égard.

28. Ainsi que le gouvernement du Royaume‑Uni le fait observer, cela suggère que, en dépit de la preuve de la renommée (dans une partie substantielle de l’Union, mais pas nécessairement, ainsi que je viens de l’expliquer auparavant, dans l’État membre dans lequel l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95 est invoqué), la connaissance par le public concerné de l’État membre de la marque postérieure est essentielle s’agissant de la capacité de la marque postérieure de porter atteinte à la marque antérieure. Certes, l’on pourrait faire valoir que cette position n’est pas sans poser problème, notamment au regard du principe de la protection uniforme: une marque communautaire antérieure renommée pourrait bénéficier d’une protection accrue, s’étendant à des produits et des services non similaires, dans 27 États membres, mais pas dans le vingt‑huitième.

29. Toutefois, ainsi que la Cour l’a admis dans l’arrêt DHL Express France, le droit exclusif du titulaire d’une marque communautaire doit être compris dans son contexte. Ce droit est octroyé afin de permettre à ce titulaire de protéger ses intérêts spécifiques en tant que tels, c’est‑à‑dire de s’assurer que cette marque est en mesure de remplir ses fonctions propres. Il s’ensuit que le droit exclusif du titulaire d’une marque communautaire et, par conséquent, l’étendue territoriale de ce droit ne peuvent aller au‑delà de ce que celui‑ci permet à son titulaire afin de protéger la marque qu’il détient, à savoir interdire uniquement tout usage susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque ( 26 ). Certes, ce raisonnement a été tenu dans le cadre de la détermination de la portée territoriale d’une interdiction de poursuivre des actes de contrefaçon ou de menace de contrefaçon d’une marque communautaire. Toutefois, s’il n’était pas applicable de la même façon dans le contexte de l’enregistrement, le titulaire d’une marque communautaire antérieure serait, comme le fait observer la Commission, en mesure de faire opposition à l’enregistrement d’une marque postérieure, mais pas d’interdire son usage.

30. À ce stade, il importe également de souligner qu’il doit être permis aux marques nationales d’exister parallèlement aux marques communautaires ( 27 ). Ce principe d’une existence parallèle des deux systèmes de marques serait vidé de son sens dans l’hypothèse où, dans le contexte de la seconde condition prévue à l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95, la connaissance par le public concerné dans l’État membre dans lequel l’enregistrement de la marque postérieure est demandé ne se verrait pas accorder l’importance qui lui est due. Une telle approche entraînerait également à coup sûr des coûts non négligeables pour les personnes demandant un enregistrement uniquement sur la base de la législation nationale en matière de marques (en raison des coûts consacrés à s’assurer qu’il n’existe encore aucune marque communautaire similaire pour aucune catégorie possible de produits ou de services).

31. En fait, afin de protéger les intérêts des titulaires de marques communautaires antérieures, l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95 peut également trouver à s’appliquer après l’enregistrement. Il se peut en effet que, à un moment donné, le titulaire d’une marque antérieure renommée échoue dans sa tentative d’opposition à l’enregistrement d’une marque nationale pour des produits ou des services (non) similaires. Toutefois, si la première condition a été remplie dès le début, cela ne signifie pas que l’on ne pourrait pas envisager, à un stade ultérieur, une déclaration de nullité concernant la marque nationale postérieure, conformément à l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95, dès lors que la seconde condition est remplie elle aussi.

2. Un lien doit être établi

32. De manière générale, l’on peut dire que la question de l’atteinte doit être appréciée globalement, en tenant compte de tous les facteurs pertinents, parmi lesquels notamment, mais pas uniquement, l’intensité de la marque antérieure, le public concerné et les catégories des produits et des services désignées par les marques antérieure et postérieure. À cet égard, un certain nombre d’enseignements supplémentaires peuvent également être tirés de la jurisprudence.

33. En particulier, il ressort de l’arrêt Intel Corporation ( 28 ), une affaire qui portait sur le motif facultatif de refus de l’article 4, paragraphe 4, de la directive 2008/95, que, plus l’évocation de la marque antérieure par la marque postérieure est immédiate et forte, plus est important le risque que l’utilisation actuelle ou future de la marque postérieure tire un profit indu du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure, ou leur porte préjudice ( 29 ). Lorsqu’aucun lien n’est établi entre les marques antérieure et postérieure dans l’esprit du public concerné ( 30 ), l’usage de la marque postérieure n’est pas susceptible de tirer indûment profit de la marque antérieure, ou de lui porter préjudice ( 31 ).

34. Un autre élément à relever dans l’arrêt Intel Corporation est que, selon les circonstances de chaque cas d’espèce, il ne saurait être exclu que le public concerné par les produits ou les services pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée ne coïncide pas avec celui concerné par les produits ou les services pour lesquels la marque postérieure a été enregistrée. Dès lors, la nature des produits ou des services pour lesquels les marques en conflit ont été respectivement enregistrées doit être prise en considération aux fins d’apprécier le risque d’association. Bien entendu, cela sera plus facile lorsque la marque antérieure est connue du grand public ou lorsque les consommateurs des produits ou des services pertinents se chevauchent dans une large mesure ( 32 ).

35. Plus spécifiquement, il ressort de la jurisprudence découlant de l’arrêt Intel Corporation qu’il ne peut pas exister de lien entre les deux marques lorsque la marque postérieure n’évoque pas la marque antérieure dans l’esprit du public concerné dans l’État membre dans lequel l’enregistrement de la marque postérieure est demandé. Le fait est que, lorsqu’un tel lien ne peut pas être établi, il semblerait contraire au bon sens de prétendre que l’usage de la marque postérieure profiterait de la renommée ou du caractère distinctif de la marque antérieure, ou leur porterait préjudice ( 33 ).

36. Néanmoins, je souhaiterais souligner une différence importante entre la présente affaire et l’arrêt Intel Corporation: un des points de départ dans la présente affaire est que la marque antérieure Unilever n’est pas très (voire pas du tout) connue en Hongrie. Or, dans l’arrêt Intel Corporation, il semble que la Cour, pour procéder à ses constatations, soit partie du principe que la marque antérieure renommée était très connue dans l’État membre en question (le Royaume‑Uni). Pour cette raison, cet arrêt ne fournit pas d’indication claire quant à la proportion – c’est‑à‑dire l’importance quantitative – du public pertinent pour les marques en cause qui doit établir le lien requis.

37. Selon moi, les consommateurs qui établissent ce lien doivent représenter une proportion du public pertinent dans l’État membre concerné suffisamment importante pour que les implications commerciales soient considérables (soit «une proportion commercialement significative»). Dans le cas contraire, la seconde condition prévue à l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95 serait dépourvue de tout contenu véritable. En effet, seuls les consommateurs qui sont familiarisés avec la marque antérieure seront en mesure d’établir un tel lien au premier chef. Pourquoi est‑il alors nécessaire d’exiger qu’une proportion commercialement significative de ce public ait été mis en présence de la marque communautaire antérieure et, ainsi, soit capable d’établir le lien requis?

38. Un point dont l’importance ne fait ici aucun doute est que la seconde condition prévue à l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95 est centrée sur le préjudice effectif ou potentiel porté à la marque antérieure du fait de l’enregistrement de la marque nationale postérieure. De toute évidence, pour qu’un préjudice survienne, la proportion du public devant connaître la marque n’a pas à être aussi élevée que celle requise pour la renommée. Néanmoins, il doit y avoir des conséquences perceptibles. Selon moi – et, de nouveau, en fonction du type de produits et de services concernés – une telle atteinte peut seulement se produire si une proportion commercialement significative du public pertinent dans l’État membre concerné établit le lien. C’est uniquement au sein de ce groupe que les utilisateurs peuvent être influencés par le rapprochement qu’ils opèrent entre les marques.

39. En tout état de cause, en aucun cas le simple fait que la partie demandant l’enregistrement de la marque postérieure ait conscience de l’existence de la marque communautaire antérieure renommée ne saurait être pertinent afin d’établir la présence d’un cas de parasitisme. En effet, le fait que le demandeur ait connaissance de la marque antérieure n’implique nullement que le consommateur moyen fera une association entre les marques en question.

40. Je ne peux que de nouveau souligner que, si le public pertinent de l’État membre dans lequel la marque postérieure a été demandée n’est pas déterminant pour établir si la marque communautaire antérieure jouit d’une renommée dans l’Union aux fins de l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95, ce même public est – en revanche – d’une importance essentielle pour établir si la marque nationale postérieure pourrait tirer indûment profit de la marque communautaire antérieure renommée ou lui porter préjudice. Il convient de garder à l’esprit que la protection octroyée à une marque nationale est par principe limitée au territoire de l’État membre dans lequel la marque est demandée. Pour cette raison, il va de soi que, lorsque l’on examine des motifs de refus dans le contexte de marques nationales, le public pertinent doit, afin d’établir l’existence d’un préjudice ou d’un profit indu, être celui de cet État membre.

41. S’agissant notamment du parasitisme, qui nous intéresse particulièrement dans le cas présent, il semble en effet difficile de prétendre que celui‑ci pourrait avoir lieu lorsque le public local ne connaît pas la marque antérieure renommée (sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi). En tout état de cause, ainsi que le gouvernement danois le fait en particulier observer, même si la juridiction de renvoi considère que le public pertinent pourrait établir un lien entre la marque Unilever et la marque nationale postérieure, le risque d’un effet préjudiciable ou de parasitisme ne saurait relever de la spéculation pure et simple ( 34 ). En ce qui concerne les procédures d’opposition, l’atteinte invoquée, bien souvent (comme cela semble également être le cas devant la juridiction de renvoi), n’est pas encore survenue.

3. L’intensité de la marque antérieure

42. Par sa quatrième question, la juridiction de renvoi cherche, spécifiquement, à être éclairée sur la nature des éléments de preuve que le titulaire de la marque antérieure doit produire en ce qui concerne le risque d’atteinte à sa marque. Cette question n’est toutefois appropriée que si la juridiction de renvoi peut établir que le public pertinent dans l’État membre concerné fait un lien entre les marques dans des proportions suffisamment importantes pour qu’il y ait des implications commerciales considérables, c’est‑à‑dire si elle constate que le lien requis est fait par une proportion commercialement significative du public pertinent dans l’État membre concerné.

43. À cet égard, la Cour a énoncé que l’existence d’un lien entre les marques en conflit dans l’esprit du public pertinent ne suffisait pas à établir que l’atteinte à la marque antérieure s’est produite ou se produira. C’est la raison pour laquelle le titulaire de la marque antérieure doit soit prouver l’existence d’une atteinte effective et actuelle à sa marque, soit établir l’existence d’éléments permettant de conclure à un risque sérieux qu’une telle atteinte se produise dans le futur ( 35 ). S’il apparaît que la preuve du risque de ternissement est indépendante de la catégorie de produits et de services concernée, il me semble que plus les produits et les services en cause sont similaires, plus il est facile de démontrer qu’un brouillage (en particulier par le processus par lequel une indication d’origine devient une appellation générique ( 36 ), comme c’était le cas dans l’arrêt Interflora et Interflora British Unit ( 37 )) est susceptible de survenir.

44. Quoi qu’il en soit, la Cour a fixé un niveau de preuve plutôt élevé en ce qui concerne le préjudice (par brouillage et ternissement). Pour atteindre ce niveau, il faut démontrer une modification du comportement économique du consommateur moyen des produits ou des services pour lesquels la marque antérieure est enregistrée, consécutive à l’usage de la marque postérieure, ou un risque sérieux qu’une telle modification se produise dans le futur. Comme je l’ai déjà mentionné, cette jurisprudence semble viser notamment les types d’atteintes relevant du brouillage et du ternissement ( 38 ).

45. Selon moi, il est douteux que ce critère soit directement transposable dans le contexte du parasitisme. Dans le cas du parasitisme, la perspective est différente en ceci que l’accent est mis sur les utilisateurs moyens de la marque postérieure et sur le profit que celle‑ci est susceptible de tirer de la marque antérieure. En outre, la jurisprudence ne semble pas exiger que le bénéfice ainsi acquis se traduise nécessairement, par exemple, par l’augmentation des ventes.

46. En fait, ainsi que la Cour l’a énoncé dans l’arrêt L’Oréal e.a. ( 39 ), il est plutôt tiré indûment profit d’une marque lorsqu’une personne tente par l’usage d’un signe similaire à une marque renommée de se placer dans le sillage de celle‑ci afin de bénéficier de son pouvoir d’attraction, de sa réputation et de son prestige, ainsi que d’exploiter, sans aucune compensation financière et sans devoir déployer des efforts propres à cet égard, l’effort commercial déployé par le titulaire de la marque pour créer et entretenir l’image de cette marque, le profit résultant dudit usage devant être considéré comme indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de ladite marque ( 40 ). Il en ressort que le profit tiré de la marque antérieure doit être en quelque sorte déloyal. Toutefois, je comprends la jurisprudence en ce sens que ce caractère «déloyal» ne représente qu’une valeur ajoutée limitée – sinon inexistante – lorsque la partie qui demande l’enregistrement de la marque nationale postérieure se place délibérément dans le sillage de la réputation de la marque antérieure.

47. De manière générale, il me semble que, notamment lorsque les produits et les services sont (très) différents, la juridiction de renvoi doit concentrer son analyse sur le caractère distinctif de la marque communautaire antérieure renommée: plus la renommée sera importante et plus l’évocation de la marque par le signe dont l’enregistrement est demandé au niveau national est immédiate et forte, plus est important le risque que l’utilisation actuelle ou future du signe tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque, ou leur porte préjudice (notamment par brouillage) ( 41 ).

48. Bien que la décision de renvoi ne contienne qu’un nombre limité d’informations qui me permettraient de faire des observations plus détaillées pertinentes pour l’affaire pendante devant la juridiction de renvoi, je n’exclurais pas, d’emblée, la possibilité que la commercialisation des produits et des services désignés par la marque nationale postérieure puisse être facilitée par l’existence de la marque antérieure Unilever. Lorsqu’elle appréciera le point de savoir s’il existe un risque sérieux de profit indu, la juridiction de renvoi devra ainsi examiner en particulier quelle est l’étendue de la connaissance de la marque Unilever et quelle est l’image qu’elle projette ( 42 ) et s’il y a eu (ou s’il y aura) transfert d’un quelconque avantage vers la marque postérieure. Bien entendu, dans le cas de produits identiques ou similaires, le transfert d’avantage pourra apparaître presque comme une évidence ( 43 ). En revanche, dans le cas de produits et de services non similaires, ce type de «pollinisation croisée» ( 44 ) pourrait, de manière générale, être plus difficile à établir.

49. Ainsi, lorsqu’elle examinera si la seconde condition prévue à l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95 est en l’espèce remplie, la juridiction de renvoi devra attacher une importance particulière à la connaissance de la marque antérieure par le public pertinent en Hongrie. À cet égard, plus la renommée de la marque Unilever est importante et plus l’évocation de cette marque par le signe dont l’enregistrement est maintenant demandé est immédiate et forte, plus est important le risque que l’utilisation actuelle ou future du signe tire – ou tirera – indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque, ou leur porte – ou leur portera – préjudice.

IV – Conclusion

50. À la lumière de ce qui précède, je propose à la Cour de répondre aux questions qui lui ont été déférées par la Fővárosi Törvényszék de la manière suivante: 1) Aux fins de l’article 4, paragraphe 3, de la directive no 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2008, rapprochant les législations des États membres sur les marques, il peut suffire – en fonction de la marque concrète qui est décrite comme jouissant d’une renommée et, par conséquent, du public concerné – qu’une marque communautaire jouisse d’une renommée dans un seul État membre, qui ne doit pas nécessairement être celui dans lequel cette disposition est invoquée. Dans ce cadre, les principes qui ont été fixés par la jurisprudence à propos de l’usage sérieux de la marque ne sont pas pertinents afin d’établir s’il existe une renommée au sens de l’article 4, paragraphe 3. 2) Lorsque la marque communautaire antérieure ne jouit pas d’une renommée dans l’État membre dans lequel l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95 est invoqué, il est nécessaire, afin de prouver qu’il est tiré, sans juste motif, indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque communautaire ou qu’il leur est porté préjudice, au sens de cette disposition, de démontrer qu’une proportion commercialement significative du public pertinent dans cet État membre établira un lien avec la marque antérieure. Dans ce cadre, l’intensité de la marque antérieure constitue un élément important aux fins de la preuve d’un tel lien.

( 1 ) Langue originale: l’anglais.

( 2 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO L 299, p. 25).

( 3 ) Les produits pour lesquels la marque Unilever est enregistrée ne sont pas précisés; les produits auxquels se rapportent les parts de marché qui ont été constatées ne sont pas non plus indiqués.

( 4 ) Voir, notamment, arrêts Adidas‑Salomon et Adidas Benelux (C‑408/01, EU:C:2003:582, points 27 à 31) ainsi qu’Intel Corporation (C‑252/07, EU:C:2008:655, points 57, 58 et 66 ainsi que jurisprudence citée). En l’absence de risque de confusion, les motifs de refus prévus à l’article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive 2008/95 ne peuvent pas être invoqués. Toutefois, cette exigence ne figure pas à l’article 4, paragraphe 3, de la directive. C’est la raison pour laquelle le titulaire de la marque antérieure peut avoir un intérêt particulier à invoquer l’article 4, paragraphe 3, de la directive pour se protéger contre un préjudice porté au caractère distinctif ou à la réputation de sa marque. Voir également, récemment, à propos de ce qui est maintenant l’article 8, paragraphe 5, du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1), arrêt Intra‑Presse/Golden Balls (C‑581/13 P et C‑582/13 P, EU:C:2014:2387, point 72 et jurisprudence citée).

( 5 ) Voir point 50 des conclusions de l’avocat général Jääskinen présentées dans l’affaire Interflora et Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:173).

( 6 ) De manière générale, et pour autant que ce contexte particulier est concerné, des dispositions parallèles doivent être interprétées de manière identique; voir arrêt PAGO International (C‑301/07, EU:C:2009:611, points 22 et suiv.).

( 7 ) C‑375/97, EU:C:1999:408.

( 8 ) Ibidem (point 28).

( 9 ) Ibidem (point 31).

( 10 ) C‑301/07, EU:C:2009:611.

( 11 ) Ibidem (point 30).

( 12 ) Bien que les affaires General Motors et PAGO International aient porté sur la notion de «renommée» dans le contexte d’une éventuelle contrefaçon, je pense que les mêmes principes doivent s’appliquer à l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95. En effet, je ne vois pas comment l’on pourrait faire une distinction entre, d’une part, la renommée requise pour faire opposition à des enregistrements en invoquant un conflit avec des marques antérieures et, d’autre part, la contrefaçon. Ces deux formes de recours confèrent une protection au titulaire de la marque antérieure.

( 13 ) Voir arrêt General Motors (C‑375/97, EU:C:1999:408, points 23, 24 et 27).

( 14 ) Voir, de manière analogue, points 30 et suiv. des conclusions de l’avocat général Sharpston présentées dans l’affaire PAGO International (C‑301/07, EU:C:2009:274).

( 15 ) Voir considérant 3 du règlement no 207/2009.

( 16 ) Voir, également, considérant 10 de la directive 2008/95.

( 17 ) Voir, en ce sens, arrêt DHL Express France (C‑235/09, EU:C:2011:238, point 44).

( 18 ) C‑149/11, EU:C:2012:816.

( 19 ) Voir considérant 10 du règlement no 207/2009. Voir, s’agissant de la jurisprudence, notamment, arrêt Ansul (C‑40/01, EU:C:2003:145) et arrêt du Tribunal Construcción, Promociones e Instalaciones/OHMI – Copisa Proyectos y Mantenimientos Industriales (CPI COPISA INDUSTRIAL) (T‑345/13, EU:T:2014:614).

( 20 ) Voir arrêt Leno Merken (C‑149/11, EU:C:2012:816, points 52 à 54).

( 21 ) Ce type d’atteinte fait référence au préjudice porté au caractère distinctif de la marque, également désigné sous les termes «dilution» et «grignotage». Selon les termes employés par la Cour, «ce préjudice est constitué dès lors que se trouve affaiblie l’aptitude de cette marque à identifier les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, l’usage du signe identique ou similaire par le tiers entraînant une dispersion de l’identité de la marque et de son emprise sur l’esprit du public. Tel est notamment le cas lorsque la marque, qui suscitait une association immédiate avec les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, n’est plus en mesure de le faire» (arrêt L’Oréal e.a., C‑487/07, EU:C:2009:378, point 39).

( 22 ) Il s’agit du préjudice porté à la renommée de cette marque, également désigné sous le terme «dégradation». Selon les termes de la Cour, ce type de préjudice intervient «lorsque les produits ou les services pour lesquels le signe identique ou similaire est utilisé par le tiers peuvent être ressentis par le public d’une manière telle que la force d’attraction de la marque en est diminuée. Le risque d’un tel préjudice peut résulter notamment du fait que les produits ou les services offerts par le tiers possèdent une caractéristique ou une qualité susceptibles d’exercer une influence négative sur l’image de la marque» (arrêt L’Oréal e.a., C‑487/07, EU:C:2009:378, point 40).

( 23 ) Ce troisième type d’atteinte, qui est également désignée sous le terme «free‑riding», fait référence à l’avantage tiré par le tiers de l’usage du signe identique ou similaire. Elle concerne notamment les cas où, grâce à un transfert de l’image de la marque ou des caractéristiques projetées par celle‑ci vers les produits désignés par le signe identique ou similaire, une exploitation manifeste dans le sillage de la marque renommée peut être observée. Voir arrêt L’Oréal e.a. (C‑487/07, EU:C:2009:378, point 41).

( 24 ) Il ressort de la décision de renvoi ainsi que des débats lors de l’audience, qu’Unilever a apparemment commercialisé ses produits en Hongrie à une époque plus lointaine. Cela me laisse supposer (sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi) que la marque Unilever ne peut pas, en réalité, être totalement inconnue du public pertinent en Hongrie.

( 25 ) C‑301/07, EU:C:1999:408, point 23. Voir également arrêt Adidas‑Salomon et Adidas Benelux (C‑408/01, EU:C:2003:582, point 29).

( 26 ) C‑235/09, EU:C:2011:238, points 47 et 48. Voir également, en ce sens, arrêt Interflora et Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, point 37).

( 27 ) Voir considérant 6 du règlement no 207/2009.

( 28 ) C‑252/07, EU:C:2008:655.

( 29 ) Ibidem (point 67). Voir, en particulier, s’agissant des éléments pertinents devant être pris en considération pour établir si un tel lien existe, arrêts Adidas‑Salomon et Adidas Benelux (C‑408/01, EU:C:2003:582, point 30) ainsi qu’adidas et adidas Benelux (C‑102/07, EU:C:2008:217, point 42).

( 30 ) Il convient de noter que le public pertinent est fonction du type d’atteintes en cause: tandis que l’existence des atteintes constituées par le préjudice porté à la marque antérieure doit être appréciée à l’égard des consommateurs des produits ou des services pour lesquels la marque antérieure renommée est enregistrée, l’existence de l’atteinte constituée par le «free‑riding» (alors que l’on pourrait faire valoir que la perte est moins évidente dans ce cas) doit être appréciée à l’égard des consommateurs des produits ou des services pour lesquels la marque postérieure est enregistrée. Dans les deux cas, il convient de se référer à un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Voir arrêt Intel Corporation (C‑252/07, EU:C:2008:655, points 35 et 36).

( 31 ) Ibidem (point 31).

( 32 ) Toutefois, ce n’est pas nécessairement le cas et l’on peut souvent présumer qu’une marque peut avoir acquis une renommée telle qu’elle va au‑delà du public concerné par les produits ou les services pour lesquels ces marques ont été enregistrées. Voir, en ce qui concerne ces questions, arrêt Intel Corporation (C‑252/07, EU:C:2008:655, points 48 à 51).

( 33 ) Dans ce cas, le titulaire de la marque communautaire n’aurait aucun besoin de s’opposer à l’enregistrement afin de préserver ses intérêts. Voir, à cet égard, arrêt DHL Express France (C‑235/09, EU:C:2011:238, points 46 et 47).

( 34 ) Voir, entre autres, ordonnances Aktieselskabet af 21. november 2001/OHMI, (C‑197/07 P, EU:C:2008:721, point 21 et jurisprudence citée) ainsi que Japan Tobacco/OHMI (C‑136/08 P, EU:C:2009:282, point 42 et jurisprudence citée).

( 35 ) Voir arrêt Intel Corporation (C‑252/07, EU:C:2008:655, point 38). À tout le moins, le risque ne doit pas être purement hypothétique. Voir, également, arrêt Helena Rubinstein et L’Oréal/OHMI (C‑100/11 P, EU:C:2012:285, point 95).

( 36 ) Bently, L., et Sherman, B., Intellectual Property Law, 4e édition, Oxford University Press, 2014, p. 1004.

( 37 ) C‑323/09, EU:C:2011:604.

( 38 ) Voir arrêt Intel Corporation (C‑252/07, EU:C:2008:655, point 77). Voir, également, arrêt Environmental Manufacturing/OHMI (C‑383/12 P, EU:C:2013:741, points 36 et 37).

( 39 ) C‑487/07, EU:C:2009:378.

( 40 ) Ibidem (point 49).

( 41 ) Ibidem (point 44).

( 42 ) Voir, notamment, arrêts du Tribunal Sigla/OHMI – Elleni Holding (VIPS) (T‑215/03, EU:T:2007:93, point 35) et Antartica/OHMI – Nasdaq Stock Market (nasdaq) (T‑47/06, EU:T:2007:131, point 60).

( 43 ) Dans l’arrêt Davidoff (C‑292/00, EU:C:2003:9), la Cour a déjà admis que, bien que le libellé de ce qui est maintenant l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2008/95 semblerait suggérer une autre interprétation, cette disposition peut être invoquée contre des signes identiques ou similaires non seulement lorsqu’ils sont utilisés pour des produits ou des services non similaires, mais aussi lorsqu’ils sont utilisés pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux couverts par la marque renommée. Voir, en particulier, points 24, 25 et 30 de l’arrêt en question.

( 44 ) Bently et Sherman, op.cit., p. 1007.