CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

Mme Juliane Kokott

présentées le 14 avril 2011 ( )

Affaire C‑109/10 P

Solvay SA

contre

Commission européenne

«Pourvoi – Concurrence – Abus de position dominante (article 82 CE) – Remise de fidélité – Discrimination entre partenaires commerciaux – Droits de la défense – Droit d’accès au dossier – Perte d’éléments du dossier – Droit d’être entendu – Interdiction d’exploitation d’éléments de preuve (article 20, paragraphe 1, du règlement n° 17) – Principe du délai raisonnable – Durée excessive de la procédure – Marché européen de la soude»

Table des matières





I – Introduction

II – Antécédents du litige

III – Procédure devant la Cour

IV – Sur les conclusions tendant à l’annulation de l’arrêt attaqué

A – Sur certaines questions juridiques liées à l’application de l’article 82 CE (sixième, septième, huitième et neuvième moyens)

1. Observations liminaires

2. Sur la définition du marché géographique pertinent (sixième moyen)

a) Première branche du sixième moyen

b) Seconde branche du sixième moyen

c) Sur quelques autres arguments invoqués dans le cadre du sixième moyen

d) Résultat intermédiaire

3. Sur la position dominante de Solvay (septième moyen)

a) Sur les renvois opérés par Solvay à son sixième moyen

b) Sur l’existence d’une position dominante sur les différents marchés nationaux (deuxième branche du septième moyen)

i) Sur la prétendue limitation de l’analyse du Tribunal aux seules parts de marché

ii) Sur la prétendue absence de réponse à différents arguments avancés par Solvay

iii) Sur la prétendue absence de preuve suffisante des parts de marché

c) Sur la prétendue existence de circonstances exceptionnelles (troisième branche du septième moyen)

i) Sur les exigences applicables à la motivation de l’arrêt attaqué

ii) Sur les exigences applicables à la motivation de la décision litigieuse

iii) Sur la prétendue violation de l’article 102 TFUE (ex-article 82 CE)

d) Résultat intermédiaire

4. Sur l’abus de position dominante par Solvay (huitième et neuvième moyens)

a) Sur la ristourne «groupe» accordée à Saint-Gobain (huitième moyen)

i) Sur l’argument tiré d’une absence d’exclusivité

ii) Sur l’argument tiré de la faiblesse de la ristourne «groupe»

iii) Sur l’argument tiré d’une absence d’effet sur la concurrence

iv) Résultat intermédiaire

b) Sur le caractère discriminatoire des pratiques de Solvay (neuvième moyen)

i) Première branche du neuvième moyen

– Sur la prétendue dénaturation des écritures de Solvay

– Sur l’erreur de fond

ii) Seconde branche du neuvième moyen

– Sur la prétendue dénaturation des écritures de Solvay

– Sur le défaut de motivation

iii) Résultat intermédiaire

B – Sur l’interdiction d’utiliser les éléments de preuve recueillis lors de la vérification réalisée en avril 1989 (deuxième moyen)

1. Recevabilité du deuxième moyen

2. Bien-fondé du deuxième moyen

a) Sur les première et deuxième branches du deuxième moyen (violation des articles 14, paragraphe 3, et 20, paragraphe 1, du règlement n° 17)

b) Sur la troisième branche du deuxième moyen (grief tiré de la dénaturation de faits)

c) Résultat intermédiaire

C – Sur les droits de la défense (troisième, quatrième et cinquième moyens)

1. Sur le droit d’accès au dossier (troisième et quatrième moyens)

a) Recevabilité des troisième et quatrième moyens

b) Sur les parties du dossier qui n’ont pu être consultées qu’au greffe du Tribunal (quatrième moyen)

i) Première branche du quatrième moyen

ii) Seconde branche du quatrième moyen

iii) Résultat intermédiaire

c) Sur la perte d’une partie du dossier (troisième moyen)

2. Sur le droit d’être entendu (cinquième moyen)

a) Première branche du cinquième moyen

b) Seconde branche du cinquième moyen

c) Conclusion intermédiaire

D – Sur le principe du délai raisonnable (premier moyen)

1. Exigences relatives à l’appréciation de la durée de la procédure (première et deuxième branches du premier moyen)

a) Sur la question liminaire du caractère prétendument inopérant des griefs invoqués par Solvay

b) Sur la nécessité d’une appréciation globale de la durée de la procédure (première branche du premier moyen)

c) Sur le défaut de motivation invoqué (deuxième branche du premier moyen)

2. Sanctions attachées à une durée excessive de la procédure (troisième, quatrième et cinquième branches du premier moyen)

a) Nécessité d’une affectation de la capacité à se défendre effectivement (troisième branche du premier moyen)

b) Affectation de la capacité de Solvay de se défendre par la durée de la procédure en l’espèce (quatrième branche du premier moyen)

i) Sur le défaut de motivation allégué

ii) Sur le vice de fond allégué

iii) Sur quelques autres griefs

iv) Résultat intermédiaire

c) Sur la prétendue renonciation de Solvay à une réduction de l’amende (cinquième branche du premier moyen)

3. Résultat intermédiaire

E – Annulation de l’arrêt attaqué

F – Examen du recours introduit en première instance

1. Sur le droit d’accès au dossier

2. Sur le droit d’être entendu

3. Sur le principe du délai raisonnable

4. Résultat intermédiaire

V – Sur les conclusions tendant à la réduction de l’amende

A – Observation liminaire

B – Réduction de l’amende

1. Sur la durée excessive des procédures administratives et contentieuses

2. Sur l’importance de la réduction de l’amende à effectuer

VI – Dépens

VII – Conclusion

I – Introduction

1. Au vu du présent litige, on peut sérieusement se demander si tout finit par s’arranger avec le temps, comme le voudrait la sagesse populaire. Depuis plus de vingt ans, les autorités administratives et les juridictions au niveau européen sont saisies de la présente affaire. Plusieurs générations de juristes s’y sont consacrées. Des pièces ont disparu et les procédures judiciaires se sont enchaînées durant des années.

2. Les origines du présent litige remontent aux années 1980. La Commission européenne fait notamment grief à l’entreprise belge Solvay SA (ci-après «Solvay») d’avoir abusé de sa position dominante sur le marché de la soude ( ) de 1983 à 1990. C’est pourquoi la Commission a infligé à Solvay à deux reprises, en 1990 et en 2000, une amende que Solvay continue aujourd’hui encore à contester en justice.

3. La Cour est désormais appelée à statuer pour la seconde fois sur un pourvoi dans cette affaire. Au stade actuel, les parties à la procédure s’opposent essentiellement sur deux questions juridiques d’une importance fondamentale, outre de nombreux autres points, dont l’une concerne le droit à l’accès au dossier et l’autre le principe du délai raisonnable.

4. Solvay excipe, d’une part, d’une violation de ses droits de la défense résultant d’un refus d’accès au dossier. Dans ce cadre, la Cour aura notamment à se prononcer sur les conséquences susceptibles d’être tirées du fait que la Commission a perdu une partie de son dossier administratif.

5. Solvay fait, d’autre part, valoir que la durée des procédures administratives et contentieuses a été excessive en l’espèce. Cela impliquerait une violation du droit fondamental à être jugé dans un délai raisonnable qui doit faire l’objet d’une sanction efficace.

6. Le grief d’une durée excessive de la procédure est invoqué, au reste, par Solvay, parallèlement à la présente procédure de pourvoi, dans un recours devant la Cour européenne des droits de l’homme, qui est dirigé contre la totalité des 27 États membres et tiré d’une prétendue violation de l’article 6, paragraphe 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ( ) (ci-après la «CEDH») ( ).

II – Antécédents du litige

7. Ainsi que le Tribunal l’a constaté ( ), la Commission a procédé au mois d’avril 1989, en vertu de l’article 14 du règlement n° 17 ( ), à des vérifications sur place dans les locaux de plusieurs entreprises opérant sur le marché de la soude, au nombre desquelles figurait l’entreprise belge Solvay ( ). La Commission a ultérieurement adressé des demandes de renseignements aux entreprises concernées.

8. À l’issue de ses vérifications, la Commission a fait grief à Solvay, d’une part, d’avoir participé à des ententes et, d’autre part, d’avoir abusé de la position dominante qu’elle détiendrait sur le marché du carbonate de soude.

9. La présente affaire porte exclusivement sur l’abus de position dominante constaté par la Commission ( ). À ce titre, la Commission a infligé à Solvay, en 1990, dans une première décision au titre des dispositions combinées de l’article 86 du traité CEE et du règlement n° 17 (décision 91/299/CEE) ( ), une amende équivalant à 20 millions d’euros ( ), ce qui représentait à l’époque un montant relativement élevé. Cette première décision était toutefois entachée d’un vice de forme tenant à son absence d’authentification, de sorte qu’elle a été annulée par le Tribunal ( ). La Commission a alors adopté, sans rouvrir la procédure administrative ( ) et, en particulier, sans entendre à nouveau Solvay, une deuxième décision, cette fois-ci sur le fondement des dispositions combinées de l’article 82 CE et du règlement n° 17, en infligeant à nouveau à Solvay une amende d’un montant inchangé (décision 2003/6/CE) ( ). Cette dernière décision est à l’origine de la présente affaire.

10. En première instance, le recours en annulation introduit par Solvay à l’encontre de la décision 2003/6 n’a été accueilli que dans une mesure très limitée: par arrêt du 17 décembre 2009, le Tribunal a certes réduit le montant de l’amende de 5 %, en la ramenant à 19 millions d’euros, mais a rejeté le recours de Solvay comme non fondé pour le surplus ( ). Le présent pourvoi de Solvay ( ) est dirigé contre cet arrêt que le Tribunal a mis pas moins de huit années et neuf mois à rendre.

11. La chronologie des principales phases successives de cette affaire peut se résumer comme suit:

– Procédure administrative jusqu’à l’adoption de la première décision infligeant une amende

Avril 1989: Vérifications sur place conduites par la Commission

Mars 1990: Communication des griefs

Décembre 1990: Décision 91/299 de la Commission infligeant une amende

– Procédure contentieuse ayant conduit à l’annulation de la première décision infligeant une amende

Mai 1991: Saisine du Tribunal d’un recours en annulation de Solvay (T‑32/91)

Juin 1995: Annulation de la décision 91/299

Août 1995: Pourvoi de la Commission (C‑288/95 P)

Avril 2000: Rejet du pourvoi

– Procédure administrative jusqu’à l’adoption de la deuxième décision infligeant une amende

Décembre 2000: Décision 2003/6 de la Commission infligeant une amende

– Procédure contentieuse depuis l’adoption de la deuxième décision infligeant une amende

Mars 2001: Saisine du Tribunal d’un recours en annulation de Solvay (T‑57/01)

Décembre 2009: Arrêt attaqué du Tribunal (T‑57/01)

Mars 2010: Introduction du présent pourvoi par Solvay (C‑109/10 P)

III – Procédure devant la Cour

12. Dans la présente procédure de pourvoi, Solvay conclut à ce qu’il plaise à la Cour:

– annuler l’arrêt entrepris du 17 décembre 2009;

– dès lors, reprendre l’examen du recours sur les points annulés et annuler la décision litigieuse, en tout ou en partie, selon l’étendue des moyens visés;

– annuler l’amende de 19 millions d’euros ou, à défaut, réduire très substantiellement celle-ci à titre de réparation du grave préjudice subi par la requérante du fait de la durée extraordinaire de la procédure;

– condamner la Commission aux coûts de la procédure sur pourvoi ainsi qu’aux coûts de la procédure devant le Tribunal.

13. La Commission conclut pour sa part à ce qu’il plaise à la Cour:

– rejeter le pourvoi et

– condamner la requérante aux dépens.

14. La procédure écrite devant la Cour a été suivie d’une audience de plaidoiries, qui s’est déroulée le 18 janvier 2011. Il s’agissait d’une audience commune aux affaires C‑109/10 P et C‑110/10 P.

IV – Sur les conclusions tendant à l’annulation de l’arrêt attaqué

15. Solvay conclut à titre principal à l’annulation de l’arrêt attaqué en se fondant sur neuf moyens au total. Je n’examinerai pas ces moyens dans l’ordre du pourvoi: les questions juridiques liées à l’application de l’article 82 CE seront examinées en premier (voir ci-après, sous A); les problèmes d’ordre procédural seront ensuite abordés (voir ci-après, sous B et C), et l’appréciation juridique s’achèvera par l’examen des moyens en relation avec le droit à être jugé dans un délai raisonnable (voir ci-après, sous D).

16. Bien que les modalités de la procédure étaient en l’espèce encore régies par les anciennes dispositions du règlement n° 17, les questions juridiques soulevées ont conservé toute leur pertinence même après la modernisation des règles de procédure en matière d’ententes opérée par le règlement (CE) n° 1/2003 ( ).

A – Sur certaines questions juridiques liées à l’application de l’article 82 CE (sixième, septième, huitième et neuvième moyens)

17. Par ses sixième, septième, huitième et neuvième moyens, Solvay soulève un certain nombre de questions liées à l’application de l’article 82 CE en l’espèce.

1. Observations liminaires

18. Avant d’aborder les griefs de Solvay, deux brèves remarques s’imposent, d’une part, sur les dispositions de fond applicables et, d’autre part, sur la pertinence d’un certain nombre de prises de position de la Commission au sujet de la politique de concurrence.

19. En ce qui concerne tout d’abord les dispositions de fond applicables, Solvay se réfère exclusivement à l’article 102 TFUE. Or, dès lors qu’il convient de tenir compte du cadre juridique en vigueur au moment de l’adoption de la décision litigieuse, il me paraît préférable de se référer à l’article 82 CE ( ). Cela ne modifie néanmoins en rien l’appréciation juridique du pourvoi, dès lors que les deux dispositions sont en substance identiques, pour ce qui nous intéresse ici.

20. S’agissant des communications de la Commission au sujet de la politique de concurrence, Solvay se fonde à plusieurs reprises, dans son pourvoi, sur une communication de 2009 intitulée «Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes» ( ).

21. Cette communication ne saurait être prise en compte aux fins de l’appréciation du présent pourvoi. La manière dont la Commission envisage à l’avenir sa politique de la concurrence concernant l’article 102 TFUE (ex-article 82 CE) est dénuée de pertinence. En effet, d’une part, d’éventuelles nouvelles orientations dans l’application dudit article 82 CE ne peuvent revêtir une importance que pour les décisions futures, mais non pour l’appréciation en droit d’une décision déjà adoptée. D’autre part, même en cas de modification de sa pratique administrative, la Commission devrait continuer à agir dans le cadre que lui fixent les traités tels qu’ils sont interprétés par la Cour ( ).

2. Sur la définition du marché géographique pertinent (sixième moyen)

22. Le sixième moyen, qui se réfère aux points 252 à 259 de l’arrêt attaqué, critique le raisonnement suivi par le Tribunal au sujet de la définition du marché géographique pertinent.

23. Solvay fait, en substance, grief au Tribunal d’avoir insuffisamment motivé l’arrêt attaqué: d’une part, les motifs de l’arrêt seraient obscurs et contradictoires (première branche du sixième moyen); d’autre part, lesdits motifs seraient insuffisants et ne répondraient pas à de nombreux arguments développés par la requérante en première instance (seconde branche du sixième moyen). Ce moyen est donc principalement tiré d’une violation de l’obligation faite au Tribunal de motiver ses arrêts à suffisance de droit (dispositions combinées des articles 36 et 53, premier alinéa, du statut de la Cour de justice).

a) Première branche du sixième moyen

24. La première branche du sixième moyen trouve son origine dans une certaine confusion terminologique au niveau de la décision litigieuse. Dans cette décision, la Commission définit le marché géographique pertinent comme étant la «Communauté (à l’exception du Royaume-Uni et de l’Irlande)» ( ), mais se réfère également à l’«Europe occidentale», à l’«Europe de l’Ouest», ou encore à la «Communauté» ( ). Si la Commission avait fait usage d’une terminologie claire et uniforme dans la décision attaquée, les juridictions de l’Union n’auraient sans doute pas eu à examiner les arguments échangés à ce sujet.

25. Solvay soutient que l’arrêt attaqué ne permettrait pas de comprendre si le Tribunal a considéré que les concepts de «Communauté», de «Communauté, à l’exception du Royaume-Uni et de l’Irlande», d’«Europe occidentale» et d’«Europe de l’Ouest» se recouvrent ou se contredisent.

26. Ce grief ne résiste pas à un examen plus approfondi.

27. Selon une jurisprudence constante, la motivation d’un arrêt doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement du Tribunal, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la décision prise et à la Cour d’exercer son contrôle juridictionnel ( ).

28. Il ressort de manière claire et non équivoque d’une lecture d’ensemble des points 251 à 254 de l’arrêt attaqué que le Tribunal n’a opéré aucune distinction de fond entre les différents concepts.

29. Dans son analyse, le Tribunal est parti de la définition du marché géographique pertinent donnée par la Commission, à savoir la «Communauté, à l’exception du Royaume-Uni» ( ). Dans le cadre de la procédure de première instance, le Tribunal a, en outre, demandé à la Commission de lui confirmer que les références à l’«Europe occidentale», à l’«Europe de l’Ouest», ou à la «Communauté» dans différents passages de la décision litigieuse se rapportaient au même marché géographique, c’est-à-dire à la «Communauté, à l’exception du Royaume-Uni et de l’Irlande» ( ). Le Tribunal a de surcroît souligné que la définition du marché géographique pertinent comme étant celui de la «Communauté, à l’exception du Royaume-Uni et de l’Irlande» au point 136 des motifs de la décision attaquée n’était «pas en contradiction avec d’autres considérants de la décision» ( ).

30. L’arrêt attaqué dispose donc ainsi d’une motivation claire et exempte de contradictions sur le point contesté par Solvay. Il est loisible à Solvay de considérer comme erronée, sur le fond, l’analyse du Tribunal relative au marché géographique pertinent. Or, le seul fait que le Tribunal est, sur le fond, parvenu à une autre conclusion que la demanderesse ne saurait en soi entacher l’arrêt attaqué d’un défaut de motivation ( ). Le grief tiré d’un défaut de motivation ne saurait dès lors prospérer.

b) Seconde branche du sixième moyen

31. Dans la seconde branche du sixième moyen, Solvay reproche au Tribunal de ne pas avoir exposé les raisons qui l’ont conduit à considérer les marchés nationaux comme étant pertinents pour son contrôle de la légalité de la décision litigieuse. En outre, le Tribunal n’aurait pas répondu à de nombreux arguments que Solvay aurait développés à cet égard au cours de la procédure de première instance.

32. Cette branche du sixième moyen ne saurait prospérer pour deux séries de raisons.

33. Premièrement, la critique formulée par Solvay repose sur une lecture erronée de l’arrêt attaqué. Contrairement à ce que soutient Solvay, le Tribunal n’a en rien «retenu les marchés nationaux comme marchés pertinents». Ce n’est qu’à titre subsidiaire qu’il a abordé la question des marchés nationaux ( ), pour le cas où la Commission n’aurait pas défini le marché géographique pertinent de manière correcte, comme le soutient Solvay, en retenant à cet égard la «Communauté à l’exception du Royaume-Uni et de l’Irlande» ( ).

34. Le grief formulé par la demanderesse au pourvoi au sujet des marchés nationaux porte ainsi, en définitive, sur un passage des motifs qui ne constitue pas un élément nécessaire de ces derniers, mais qui doit être considéré comme surabondant. Selon une jurisprudence constante, un tel grief doit être rejeté comme inopérant ( ).

35. Deuxièmement, le grief de la demanderesse au pourvoi se fonde sur des exigences excessives quant à l’étendue de l’obligation de motivation des arrêts rendus en première instance. Selon une jurisprudence constante, l’obligation de motivation n’impose pas au Tribunal de fournir un exposé qui suivrait, de manière exhaustive et un par un, tous les raisonnements articulés par les parties au litige et la motivation peut donc être implicite à condition qu’elle permette aux intéressés de connaître les raisons pour lesquelles le Tribunal n’a pas fait droit à leurs arguments et à la Cour de disposer des éléments suffisants pour exercer son contrôle ( ).

36. Il est certes vrai que le Tribunal doit examiner dans son arrêt toutes les violations de droits alléguées ( ). Toutefois, dans de volumineuses affaires de concurrence, les juridictions de l’Union ne sauraient avoir pour mission, eu égard à leurs ressources limitées, d’examiner dans le détail chaque argument, même marginal, des parties. Dans un cas tel le cas d’espèce, il importe uniquement que le Tribunal expose de manière compréhensible, fût-ce succinctement, pour quelle raison il considère la décision litigieuse de la Commission comme juridiquement fondée.

37. Le Tribunal a satisfait à ces exigences en l’espèce: il a exposé que, même en retenant les marchés nationaux comme marchés pertinents, Solvay était en position dominante dans chacun des États dans lesquels les infractions à l’article 82 CE lui sont reprochées ( ). Le Tribunal en a logiquement déduit que, même si la Commission avait défini le marché géographique pertinent de manière erronée (c’est-à-dire en retenant à tort la Communauté, à l’exception du Royaume-Uni et de l’Irlande, au lieu de retenir les différents marchés nationaux), une telle erreur ne pourrait justifier l’annulation de la décision litigieuse ( ). Une conclusion aussi claire ne nécessitait pas de développements supplémentaires.

c) Sur quelques autres arguments invoqués dans le cadre du sixième moyen

38. Dans le cadre du sixième moyen, Solvay invoque une violation de l’article 102 TFUE (ex-article 82 CE). Les griefs exposés à cet égard n’ont pas de contenu autonome par rapport aux défauts de motivation invoqués par Solvay, de sorte qu’il n’y a pas lieu de les analyser de manière spécifique. Les développements relatifs aux prétendus défauts de motivation ci-dessus ( ) valent mutatis mutandis à leur égard.

39. Solvay prétend, en outre, que le Tribunal aurait dénaturé des faits de la cause et des éléments de preuve. Ce grief n’a pas non plus de contenu autonome. Solvay ne satisfait notamment pas aux exigences résultant, selon une jurisprudence constante, de l’article 256 TFUE, de l’article 58, paragraphe 1, du statut de la Cour de justice et de l’article 112, paragraphe 1, premier alinéa, sous c), du règlement de procédure de la Cour ( ): la requête n’indique pas de façon précise les éléments qui auraient été dénaturés par le Tribunal et ne démontre pas les erreurs d’analyse qui, dans son appréciation, auraient conduit le Tribunal à cette dénaturation.

40. Enfin, Solvay allègue une violation de l’article 299, paragraphe 1, CE (ex-article 227, paragraphe 1, du traité CEE) qui définissait le territoire de la Communauté européenne ( ). Compte tenu de cette disposition, il serait erroné en droit de considérer comme équivalents les concepts de «Communauté», d’«Europe occidentale» et d’«Europe de l’Ouest».

41. Cette argumentation n’est pas non plus convaincante. Il est certes exact que, dans le langage courant, le concept géographique ou politique d’«Europe de l’Ouest» n’équivaut pas au territoire de la Communauté européenne, telle qu’elle était composée au moment en question. Dans une décision en matière de concurrence, la Commission (et par suite les juridictions de l’Union) peut toutefois faire usage de concepts propres qui ne doivent pas nécessairement correspondre à l’acception usuelle, du point de vue géographique ou politique, quand bien même cela ne serait guère souhaitable. En effet, ainsi que la Commission le fait valoir à juste titre, le marché géographique pertinent est, en droit de la concurrence, une notion fonctionnelle dont la définition repose avant tout sur des considérations économiques.

d) Résultat intermédiaire

42. Le sixième moyen n’est donc pas fondé dans son intégralité.

3. Sur la position dominante de Solvay (septième moyen)

43. Le septième moyen est consacré à la position dominante de Solvay et se réfère aux points 275 à 305 de l’arrêt attaqué. Solvay considère que c’est à tort que le Tribunal a validé les constatations de la Commission au sujet de la position dominante de l’entreprise en question. Ce faisant, le Tribunal aurait enfreint son obligation de motivation (dispositions combinées des articles 36 et 53, premier alinéa, du statut de la Cour de justice) ainsi que l’article 102 TFUE (ex‑article 82 CE).

a) Sur les renvois opérés par Solvay à son sixième moyen

44. Dans la première branche du septième moyen, ainsi que dans divers passages des deuxième et troisième branches de ce même moyen, Solvay se borne en substance à renvoyer à son analyse dans le cadre du sixième moyen. Selon elle, dès lors qu’il existerait des incertitudes en ce qui concerne la définition du marché géographique pertinent, le Tribunal ne pourrait pas constater l’existence d’une position dominante «sur le marché communautaire» ( ).

45. Les points soulevés à cet égard sont entièrement tributaires du sort du sixième moyen auquel ils font référence pour l’essentiel. En conséquence, si la première branche du sixième moyen est rejetée, comme je le propose ( ), il doit en aller de même pour la première branche du septième moyen. Il conviendrait également de rejeter les passages des deuxième et troisième branches qui ont trait à la question de la définition du marché.

b) Sur l’existence d’une position dominante sur les différents marchés nationaux (deuxième branche du septième moyen)

46. La deuxième branche du septième moyen est consacrée aux exigences applicables à la preuve de l’existence d’une position dominante.

i) Sur la prétendue limitation de l’analyse du Tribunal aux seules parts de marché

47. Solvay fait, d’une part, valoir que le Tribunal aurait violé l’article 102 TFUE (ex-article 82 CE), en ce qu’il conclut à l’existence d’une position dominante de l’entreprise sur les différents marchés nationaux sur la seule base des parts de marché de celle-ci, sans tenir compte d’autres facteurs pertinents.

48. Cette argumentation ne convainc pas. Elle repose sur une lecture manifestement erronée de l’arrêt attaqué.

49. Le Tribunal n’a nullement limité son analyse aux seules parts de marché. Dans une première étape, il s’est au contraire référé à la jurisprudence selon laquelle l’existence d’une position dominante résultait en général de la réunion de plusieurs facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants ( ).

50. Dans une deuxième étape, le Tribunal a toutefois retenu à bon droit que des parts de marché extrêmement importantes constituaient par elles-mêmes, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l’existence d’une position dominante ( ). C’est également à bon droit qu’il a énoncé, en outre, qu’une part de marché de 50 % constituait par elle-même, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l’existence d’une position dominante ( ).

51. Dans une troisième étape, le Tribunal a finalement analysé un certain nombre d’éléments invoqués au cours de la procédure de première instance qui, selon Solvay, seraient constitutifs de circonstances exceptionnelles susceptibles de remettre en cause la présomption de position dominante ( ).

52. En conséquence, contrairement à ce que prétend Solvay, le Tribunal a examiné d’autres facteurs que les seules parts de marché. Il s’est limité à fonder son raisonnement sur la présomption de position dominante résultant de parts de marché supérieures ou égales à 50 %, avant de compléter ledit raisonnement par une recherche d’éventuelles circonstances exceptionnelles. Une telle approche est pleinement conforme aux exigences résultant de l’article 82 CE (article 102 TFUE) et à la jurisprudence rendue à ce sujet.

ii) Sur la prétendue absence de réponse à différents arguments avancés par Solvay

53. Solvay reproche, d’autre part, au Tribunal d’avoir laissé sans réponse un certain nombre de ses arguments invoqués en première instance. Ces arguments ont trait, d’une part, à l’écart entre les parts de marché de Solvay et celles de ses concurrents et, d’autre part, aux capacités de production. Solvay dénonce en substance une violation de l’obligation de motivation ( ).

54. Pour les raisons avancées au sujet du sixième moyen ( ), ce grief ne saurait prospérer. Tant que le Tribunal prend position, en s’en expliquant, sur toutes les irrégularités dénoncées, ainsi qu’il l’a fait en l’espèce, il n’est pas tenu d’aborder en détail chaque point de l’argumentation des parties.

iii) Sur la prétendue absence de preuve suffisante des parts de marché

55. Solvay fait enfin valoir que les parts de marché qui auraient servi à conclure à l’existence dans son chef d’une position dominante n’auraient pas été établies à suffisance de droit.

56. Il convient de rejeter d’emblée ce grief comme irrecevable, dès lors qu’il revient à remettre en cause l’appréciation des faits et des éléments de preuve réalisée par le Tribunal, ce qui ne relève pas de la compétence de la Cour dans le cadre d’un pourvoi ( ).

c) Sur la prétendue existence de circonstances exceptionnelles (troisième branche du septième moyen)

57. Dans la troisième branche du septième moyen, Solvay reproche au Tribunal de ne pas avoir répondu à ses arguments quant à l’existence de circonstances exceptionnelles qui démontreraient, selon elle, l’absence de position dominante de l’entreprise.

58. Ce grief est dépourvu de tout fondement. Pas moins de 19 points sont consacrés dans l’arrêt attaqué ( ) à l’examen de l’existence éventuelle de circonstances exceptionnelles et à l’argumentation de Solvay à cet égard.

i) Sur les exigences applicables à la motivation de l’arrêt attaqué

59. Ainsi que cela a déjà été indiqué, l’obligation de motivation n’impose pas au Tribunal de fournir un exposé qui suivrait, de manière exhaustive et un par un, tous les raisonnements articulés par les parties au litige, de sorte que la motivation peut donc être implicite à condition qu’elle permette aux intéressés de connaître les raisons pour lesquelles le Tribunal n’a pas fait droit à leurs arguments et à la Cour de disposer des éléments suffisants pour exercer son contrôle ( ).

60. Il est loisible à Solvay de ne pas partager, sur le fond, l’analyse effectuée par le Tribunal pour écarter l’existence de circonstances exceptionnelles. Il ne résulte toutefois pas de cette seule divergence que l’arrêt attaqué est entaché d’un défaut de motivation ( ).

61. Contrairement à ce que prétend la demanderesse au pourvoi, le Tribunal n’exclut pas l’existence de circonstances exceptionnelles en se contentant de renvoyer aux parts importantes de marché de Solvay. Le Tribunal aborde en effet de nombreux autres facteurs dans le passage en cause de l’arrêt, telles la prétendue possibilité de substitution des produits de Solvay ( ) et la question du prétendu pouvoir compensateur des clients ( ).

62. Sous réserve d’une éventuelle dénaturation, qui n’a pas été invoquée en l’espèce, il n’appartient, au reste, pas à la Cour de substituer sa propre appréciation à celle des faits réalisée par le Tribunal en relation avec l’existence prétendue de circonstances exceptionnelles ( ).

ii) Sur les exigences applicables à la motivation de la décision litigieuse

63. En marge de cette troisième branche du septième moyen, Solvay fait grief au Tribunal d’avoir violé l’article 296 TFUE (ex-article 253 CE) en se refusant à censurer le défaut de motivation qui entacherait prétendument la décision litigieuse de la Commission au sujet du pouvoir compensateur des clients de Solvay.

64. Ce grief ne saurait non plus prospérer.

65. Selon une jurisprudence constante, la motivation exigée par l’article 253 CE (article 296 TFUE) doit être adaptée à la nature de l’acte en cause et doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’institution, auteur de l’acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle ( ).

66. Toutefois, l’auteur d’un tel acte n’est pas tenu de prendre position sur des éléments clairement secondaires ou d’anticiper des objections potentielles ( ). À l’instar du Tribunal dans l’arrêt attaqué, la Commission n’était pas tenue, dans la décision litigieuse, de répondre nécessairement à chaque argument soulevé par Solvay.

iii) Sur la prétendue violation de l’article 102 TFUE (ex-article 82 CE)

67. Dans le cadre de cette troisième branche du septième moyen, Solvay se prévaut à maintes reprises d’une violation de l’article 102 TFUE (ex‑article 82 CE). Cette disposition est toutefois visée sans explication, «dans la foulée» du prétendu défaut de motivation ( ). Un tel grief n’a pas de contenu autonome, de sorte qu’il n’y a pas lieu de l’analyser de manière spécifique.

d) Résultat intermédiaire

68. Il convient donc de rejeter le septième moyen pour partie comme irrecevable et pour partie comme non fondé.

4. Sur l’abus de position dominante par Solvay (huitième et neuvième moyens)

69. Les huitième et neuvième moyens sont tirés de prétendues erreurs de droit portant sur la constatation par la Commission d’un abus de la position dominante de Solvay.

a) Sur la ristourne «groupe» accordée à Saint-Gobain (huitième moyen)

70. Le huitième moyen a pour objet la ristourne «groupe» de 1,5 % que Solvay a accordée à l’entreprise française Saint-Gobain, en tant que client parmi les plus importants, dans un «protocole secret». Dans la décision litigieuse, la Commission, approuvée par le Tribunal, a qualifié ce comportement d’abus de la position dominante de Solvay ( ). Solvay critique à cet égard l’analyse du Tribunal aux points 348 à 358 de l’arrêt attaqué: ce serait à tort que le Tribunal a caractérisé la ristourne «groupe» en question de rabais de fidélité abusif, contraire à l’article 82 CE ( ).

71. Plus précisément, Solvay fait valoir, d’une part, une violation de l’article 102 TFUE (ex-article 82 CE) et, d’autre part, une violation de l’obligation de motivation des décisions de justice (dispositions combinées des articles 36 et 53, premier alinéa, du statut de la Cour de justice). La violation alléguée de ladite obligation de motivation n’a toutefois aucun contenu propre, par rapport aux erreurs de fond dénoncées. En réalité, Solvay ne partage pas, en effet, l’analyse du Tribunal sur le fond, s’agissant de l’appréciation de la ristourne «groupe». Ainsi que cela a déjà été exposé, des divergences d’appréciation sur le fond ne relèvent pas de l’obligation de motivation ( ), de sorte qu’il convient de rejeter d’emblée le grief tiré d’un défaut de motivation. C’est pourquoi j’aborderai ci-dessous le huitième moyen uniquement sous l’angle de la violation alléguée de l’article 82 CE (article 102 TFUE).

i) Sur l’argument tiré d’une absence d’exclusivité

72. Solvay reproche, en premier lieu, au Tribunal d’avoir conclu à tort que la ristourne «groupe» accordée à Saint-Gobain présentait le caractère de rabais de fidélité. Le Tribunal aurait négligé le fait que Solvay ne fournissait, à l’époque des faits, que 67 % des besoins de Saint-Gobain en Europe, et même seulement 15 % en France. Dans de telles circonstances, la ristourne «groupe» accordée par Solvay n’a pas été liée à une exclusivité ou quasi-exclusivité des approvisionnements de Saint-Gobain, alors que, selon la demanderesse au pourvoi, cela aurait été nécessaire pour retenir l’existence d’un rabais de fidélité abusif.

73. Il pourrait sembler, à première vue, que Solvay cherche à inciter la Cour, par cette argumentation, à substituer sa propre appréciation des faits et des éléments de preuve à celle du Tribunal, ce qui ne lui est pas permis lorsqu’elle est appelée à connaître d’un pourvoi. En réalité, le grief est toutefois tiré d’une méconnaissance par le Tribunal, lors de l’appréciation de la ristourne «groupe», d’un critère que Solvay considère comme juridiquement déterminant, à savoir le critère de l’exclusivité ou de la quasi-exclusivité de l’approvisionnement du bénéficiaire de la ristourne par l’entreprise en position dominante. Le point de savoir si ce critère d’exclusivité est pertinent aux fins de la caractérisation d’un abus au sens de l’article 82 CE constitue une question de droit qui est soumise au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi ( ).

74. Solvay croit pouvoir tirer de la jurisprudence de la Cour un principe selon lequel l’octroi de rabais de fidélité ne serait constitutif d’une pratique commerciale abusive que lorsqu’il serait subordonné à un approvisionnement exclusif ou quasi exclusif du client auprès de l’entreprise en position dominante.

75. Cette analyse est erronée. À cet égard, il est révélateur que Solvay ne se réfère qu’à l’arrêt rendu dans l’affaire Hoffmann-La Roche/Commission ( ). D’autres arrêts pertinents de la Cour, en matière de rabais, notamment les arrêts rendus dans les affaires Michelin I ( ) et British Airways/Commission ( ), ne font l’objet d’aucune mention, même marginale.

76. Ainsi que la Cour l’a souligné, on ne saurait déduire de la jurisprudence rendue au sujet de l’article 86 du traité CEE (article 82 CE) que les primes et rabais accordés par des entreprises en position dominante ne revêtent un caractère abusif que dans les circonstances qui y sont décrites ( ).

77. Le caractère abusif de rabais accordés par des entreprises occupant une position dominante s’apprécie plutôt en fonction de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce. À cet égard, il convient de tenir compte notamment des critères et des modalités de l’octroi du rabais ( ). Il est déterminant de vérifier si les rabais en question peuvent produire un effet d’éviction, c’est-à-dire s’ils sont à même, d’une part, de rendre plus difficile, voire impossible, l’accès au marché pour les concurrents de l’entreprise en position dominante et, d’autre part, de rendre plus difficile, voire impossible, pour ses cocontractants, le choix entre plusieurs sources d’approvisionnement ou partenaires commerciaux ( ). Il y a lieu, ensuite, de rechercher s’il existe une justification économique objective aux rabais et aux primes consentis ( ).

78. Il ne ressort pas de la jurisprudence qu’un rabais n’aurait de caractère abusif que lorsqu’il existe une relation exclusive ou quasi exclusive entre le client et l’entreprise en position dominante. Au contraire, les affaires Michelin I ( ) et British Airways/Commission ( ) portaient sur des systèmes de rabais ou de primes sans aucun lien d’exclusivité de ce type.

79. En conséquence, le fait que le Tribunal s’est abstenu de constater explicitement le caractère exclusif ou quasi-exclusif de l’approvisionnement de Saint-Gobain par Solvay n’est constitutif d’aucune erreur de droit ( ) .

80. Uniquement par souci d’exhaustivité, j’ajouterai qu’est également dépourvue de fondement l’argumentation avancée par Solvay, quoique de manière sommaire, quant au caractère excessivement formaliste et à l’absence de fondement économique de la jurisprudence de la Cour en matière de rabais de fidélité. Ainsi que je l’ai déjà indiqué, la Cour apprécie en effet les systèmes de rabais en fonction de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce et admet expressément la possibilité d’une justification économique objective ( ). Une telle approche est loin d’être formaliste.

ii) Sur l’argument tiré de la faiblesse de la ristourne «groupe»

81. Solvay fait valoir, en deuxième lieu, que le montant de la ristourne «groupe» aurait été trop faible pour être de nature à influencer les décisions du groupe Saint-Gobain. Le Tribunal n’aurait pas démontré dans quelle mesure la ristourne accordée par Solvay était concrètement susceptible d’exercer une influence sur le comportement du groupe Saint-Gobain.

82. Au point 355 de l’arrêt attaqué, le Tribunal n’a effectivement examiné que très succinctement la question des effets anticoncurrentiels de la ristourne «groupe». Sa constatation lapidaire, selon laquelle «même modeste, le mondant d’un rabais de fidélité exerce une influence sur les conditions de la concurrence», doit toutefois être mise en relation avec l’analyse qui précède. Le Tribunal a notamment souligné que la ristourne «groupe» a été octroyée par Solvay indépendamment de toute considération liée aux avantages économiques en termes d’efficience et d’économies d’échelle, et s’étendait à la totalité des quantités de carbonate de soude achetées à Solvay par Saint-Gobain en Europe ( ).

83. La jurisprudence admet que de tels rabais sont susceptibles d’avoir un effet d’exclusion anticoncurrentiel. Ainsi que la Cour l’a énoncé, l’engagement des cocontractants envers l’entreprise en position dominante et la pression exercée sur eux peuvent être particulièrement forts lorsqu’un rabais ou une prime ne se rapporte pas seulement à l’accroissement du chiffre d’affaires relatif aux achats ou aux ventes des produits de cette entreprise réalisés par ces cocontractants durant la période prise en considération, mais s’étend également à l’ensemble du chiffre d’affaires relatif à ces achats ou à ces ventes ( ).

84. En outre, il est particulièrement difficile pour les concurrents de l’entreprise en position dominante de surenchérir face à des rabais ou à des primes fondés sur le volume global des ventes. En raison de sa part de marché sensiblement plus élevée, l’entreprise en position dominante constitue en général un partenaire commercial incontournable sur le marché. Le plus souvent, les rabais ou primes accordés par une telle entreprise sur la base du chiffre d’affaires global l’emportent largement, en termes absolus, même sur les offres plus généreuses de ses concurrents. Pour attirer les cocontractants de l’entreprise en position dominante, ou pour recevoir d’eux un volume de commandes suffisant, lesdits concurrents devraient leur offrir des taux de rabais ou de primes nettement plus élevés ( ).

85. Les rabais ou commissions qui ont été considérés comme constitutifs d’un abus par la jurisprudence n’excédaient pas 1 % dans certains cas ( ), de sorte qu’ils étaient même inférieurs, en valeur relative, à la ristourne «groupe» de 1,5 % en cause dans la présente affaire.

86. Dans ce contexte, la constatation du Tribunal selon laquelle, «même modeste, le montant d’un rabais de fidélité exerce une influence sur les conditions de la concurrence» n’apparaît pas erronée, compte tenu des circonstances du cas d’espèce.

iii) Sur l’argument tiré d’une absence d’effet sur la concurrence

87. Solvay conteste, en troisième lieu, la constatation du Tribunal selon laquelle elle n’aurait pas apporté d’élément de preuve quant à l’attitude des filiales de Saint-Gobain. Il s’agit de l’argumentation défendue par Solvay en première instance selon laquelle les filiales nationales de Saint-Gobain seraient parvenues à négocier des conditions contractuelles plus avantageuses, voire à rompre le contrat qui les liait à Solvay, comme dans le cas de Saint-Gobain France ( ).

88. Le Tribunal a effectivement rejeté cet argument comme n’ayant pas été suffisamment étayé ( ). Il importe toutefois peu de savoir si Solvay a apporté suffisamment d’éléments au soutien de son argumentation, dès lors que celle-ci était en tout état de cause inopérante, ainsi que le Tribunal l’a relevé à juste titre ( ). En effet, le caractère anticoncurrentiel d’une pratique commerciale d’une entreprise en situation de position dominante ne peut être écarté du seul fait qu’il est imputable à la volonté d’un client ( ), et, à plus forte raison encore, du fait que le client est parvenu à obtenir par une négociation habile ( ) d’autres avantages encore de ladite entreprise.

89. Le troisième argument développé par Solvay ne saurait donc pas non plus prospérer.

iv) Résultat intermédiaire

90. Le huitième moyen est non fondé dans son intégralité.

b) Sur le caractère discriminatoire des pratiques de Solvay (neuvième moyen)

91. Le neuvième moyen porte sur l’analyse réalisée par le Tribunal aux points 397 à 402 de l’arrêt attaqué en ce qui concerne le caractère discriminatoire des pratiques commerciales de Solvay au sens de l’article 82, second alinéa, sous c), CE.

i) Première branche du neuvième moyen

92. Dans la première branche du neuvième moyen, Solvay critique en particulier les points 397 à 400 de l’arrêt attaqué en faisant valoir que le Tribunal aurait dénaturé ses écritures en première instance et violé l’article 102, second alinéa, sous c), TFUE [ex-article 82, second alinéa, sous c), CE].

– Sur la prétendue dénaturation des écritures de Solvay

93. La demanderesse au pourvoi critique en premier lieu le passage de l’arrêt attaqué dans lequel le Tribunal part de l’hypothèse selon laquelle Solvay n’aurait pas contesté les constatations quant aux ristournes mises en place en France ( ). Selon Solvay, cette affirmation est contraire au texte de sa requête et de sa réplique en première instance, qui auraient donc été dénaturées par le Tribunal.

94. Selon une jurisprudence constante, une dénaturation existe lorsque, sans avoir recours à de nouveaux éléments de preuve, l’appréciation des éléments de preuve existants apparaît manifestement erronée ( ). Transposé à l’argumentation des parties en première instance, cela signifie qu’une dénaturation de celle-ci ne peut être retenue que lorsqu’elle a été manifestement mal comprise par le Tribunal ou qu’elle a été exposée en altérant sa teneur.

95. Il n’existe pas, en l’espèce, d’éléments suffisants en ce sens.

96. Ainsi que Solvay l’admet elle-même ( ), les développements par pays figurant dans la requête qu’elle a présentée en première instance portaient sur le marché allemand. Solvay s’est bornée, pour le reste, à contester de manière générale que les ristournes qu’elle appliquait puissent s’analyser en rabais de fidélité. La requête, pas plus que le mémoire en réplique présenté en première instance, ne comportait d’analyse concernant spécifiquement le marché français. Les passages dudit mémoire en réplique visés en particulier par Solvay ( ) ne concernaient le marché français que de manière marginale également et n’avaient, en tout état de cause, pas trait à la question de la discrimination de partenaires commerciaux ici en cause ( ).

97. Dans ce contexte, il ne saurait être reproché au Tribunal d’avoir manifestement mal compris l’argumentation de Solvay ou de l’avoir exposée en altérant sa teneur. Il convient donc de rejeter le grief de dénaturation.

– Sur l’erreur de fond

98. Solvay invoque en outre une violation de l’article 102, second alinéa, sous c), TFUE [ex-article 82, second alinéa, sous c), CE] qu’elle croit pouvoir déceler aux points 398 et 400 de l’arrêt attaqué. Le Tribunal aurait omis à tort d’examiner la question de l’existence d’une relation de concurrence entre les clients de Solvay cités à titre d’exemple, à savoir, d’une part, entre deux clients français (Durand et Perrier) et, d’autre part, entre les fabricants allemands de verre creux et de verre plat.

99. La recevabilité de ce grief est contestée par la Commission au motif que Solvay n’aurait invoqué aucune violation de l’article 102, second alinéa, sous c), TFUE en première instance; Solvay aurait uniquement fait valoir que les fabricants de verre plat et de verre creux n’étaient pas sur le même marché et n’étaient donc pas dans une situation comparable afin de nier l’existence même d’une discrimination.

100. Je dois avouer que cette objection me paraît extrêmement formaliste et peu convaincante. Dans la décision litigieuse, il a été expressément fait référence à l’article 82, second alinéa, sous c), CE à propos du caractère discriminatoire des ristournes accordées par Solvay ( ). Il va donc de soi que la question de la discrimination abordée par le Tribunal doit également être rattachée à cet article, quand bien même les parties ne s’y seraient plus expressément référées dans leurs écritures ( ).

101. En outre, les dispositions combinées des articles 42, paragraphe 2, et 118 du règlement de procédure de la Cour proscrivent certes d’invoquer de nouveaux moyens dans le cadre d’un pourvoi. Le demandeur au pourvoi peut cependant faire valoir des arguments nouveaux à l’appui des moyens invoqués en première instance, en particulier pour réagir au point de vue défendu par le Tribunal dans l’arrêt attaqué ( ).

102. Il en va ainsi en l’espèce: il ressort du résumé de l’argumentation des parties dans l’arrêt attaqué que Solvay avait déjà fait valoir en première instance que les producteurs de verre plat étaient actifs sur un autre marché que celui des producteurs de verre creux ( ). La question, abordée en première instance, de savoir si les entreprises en cause étaient ou non actives sur des marchés différents et la question, désormais soulevée, de savoir s’il existe un rapport de concurrence entre ces entreprises constituent les deux faces de la même médaille. C’est pourquoi l’argumentation développée dans le pourvoi par Solvay à propos du rapport de concurrence ne constitue que l’ampliation des arguments qui ont déjà été invoqués en première instance.

103. En outre, ce grief de Solvay n’a pas pour objectif de susciter une nouvelle appréciation des faits par la Cour, qui n’est pas autorisée au stade du pourvoi. Le débat porte au contraire sur le point de savoir si, en s’abstenant d’analyser le rapport de concurrence susceptible d’exister entre producteurs de verre plat et producteurs de verre creux, le Tribunal n’a pas tenu compte d’un critère qu’il était tenu d’appliquer dans le cadre de l’article 82, second alinéa, sous c), CE. Il s’agit d’une question de droit qui est soumise au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi ( ).

104. En ce qui concerne le bien-fondé de ce grief, il convient tout d’abord de rappeler que l’article 82, second alinéa, sous c), CE [article 102, second alinéa, sous c), TFUE] prévoit un examen en deux étapes. La formule «en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence» a un contenu normatif propre et ne se limite pas à un simple complément explicatif présentant un caractère déclaratif ( ).

105. Pour que les conditions d’application de l’article 82, second alinéa, sous c), CE soient réunies, il convient de constater non seulement que le comportement de l’entreprise en position dominante sur un marché est discriminatoire, mais encore qu’il tend à fausser ce rapport de concurrence, c’est-à-dire à entraver la position concurrentielle d’une partie des partenaires commerciaux de cette entreprise par rapport aux autres ( ).

106. L’idée qui sous-tend l’article 82, second alinéa, sous c), CE est que le comportement commercial de l’entreprise en position dominante ne doit pas fausser la concurrence sur un marché situé en amont ou en aval, c’est-à-dire la concurrence entre fournisseurs ou entre clients de cette entreprise. Les cocontractants de ladite entreprise ne doivent pas être favorisés ou défavorisés sur le terrain de la concurrence qu’ils se livrent entre eux ( ).

107. Appliqué au cas d’espèce, cela signifie que, aux fins de l’examen de l’article 82, second alinéa, sous c), CE, le Tribunal ne pouvait omettre de passer en revue les conditions de concurrence prévalant entre les différents clients de Solvay. Une infraction de Solvay à l’article 82, second alinéa, sous c), CE ne pouvait être retenue qu’à condition que les clients de Solvay fussent en situation de concurrence entre eux, en l’occurrence non pas sur le marché du carbonate de soude, mais sur le ou les marchés du verre, situés en aval. En conséquence, le Tribunal a commis une erreur de droit lorsque, au point 400 de l’arrêt attaqué, il a considéré que seul le marché du carbonate de soude – et non celui du verre – était pertinent.

108. Pour établir l’existence d’un abus au sens de l’article 82, second alinéa, sous c), CE, il suffit, certes, de constater que le comportement de l’entreprise en position dominante tend, au vu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, à conduire à une distorsion de concurrence entre ces partenaires commerciaux. Dans une telle situation, il ne saurait être exigé que soit apportée en outre la preuve d’une détérioration effective quantifiable de la position concurrentielle des partenaires commerciaux pris individuellement ( ). La Commission l’a souligné à juste titre.

109. Considérer comme totalement dépourvue de pertinence la situation concurrentielle sur le marché en aval où opèrent les clients de l’entreprise en position dominante, comme l’a fait le Tribunal, est toutefois constitutif d’une erreur de droit.

110. Contrairement à ce que soutient la Commission, cette erreur de droit ne saurait être minimisée en faisant valoir que les clients français en question, Durant et Perrier, tout comme les clients allemands des secteurs du verre plat et du verre creux, n’étaient que des cas particuliers. Lorsque le Tribunal recherche une erreur d’appréciation, dans le cadre de l’examen d’un grief soulevé par une partie à la procédure, susceptible d’affecter des cas particuliers abordés dans la décision litigieuse, il lui incombe de réaliser cette recherche en utilisant des critères juridiquement fondés. Tel n’était pas le cas en l’espèce.

111. Les arrêts Hoffmann-La Roche/Commission ( ) et Michelin I ( ) ne conduisent à aucune conclusion en sens contraire. Les extraits de ces arrêts invoqués par la Commission au soutien de son analyse ne portent pas spécifiquement sur l’application de l’article 82, second alinéa, sous c), CE ( ), mais comportent des indications d’ordre général sur le caractère abusif de systèmes de rabais appliqués par des entreprises en situation de position dominante.

112. Au reste, il suffit de se référer à l’arrêt relatif aux redevances aéroportuaires au Portugal, dont la Commission cite un extrait, pour s’apercevoir que la situation concurrentielle prévalant entre les partenaires commerciaux de l’entreprise en situation de position dominante présente une importance. Dans cet arrêt, la Cour s’est expressément référée à l’«avantage économique non justifié» qui serait susceptible d’être donné aux bénéficiaires des rabais «par rapport à leurs concurrents» ( ).

113. La première branche du neuvième moyen est donc fondée.

ii) Seconde branche du neuvième moyen

114. La seconde branche du neuvième moyen est dirigée spécifiquement contre le point 401 de l’arrêt attaqué. Dans ce passage, l’arrêt aborde l’argumentation développée en première instance par Solvay quant à la prétendue faiblesse de la part du carbonate de soude dans les coûts de revient des verriers. Le Tribunal a indiqué à cet égard que Solvay n’aurait pas «étayé» cette «affirmation» qui ne serait pas «de nature à remettre en cause le caractère discriminatoire des pratiques reprochées à [Solvay]». Solvay fait valoir que le Tribunal aurait, ce faisant, d’une part, dénaturé ses écritures présentées en première instance et, d’autre part, violé l’obligation de motivation en vertu des dispositions combinées des articles 36 et 53, premier alinéa, du statut de la Cour de justice, ainsi que de l’article 102, second alinéa, sous c), TFUE [ex-article 82, second alinéa, sous c), CE].

– Sur la prétendue dénaturation des écritures de Solvay

115. Le grief tiré d’une dénaturation des écritures apparaît dénué de fondement. Il n’existe aucun élément indiquant que le Tribunal aurait manifestement mal compris les écritures de la requérante en première instance ou qu’il aurait altéré leur teneur ( ). Pour rappel: Solvay avait fait valoir en première instance que le carbonate de soude constituerait la matière première la plus importante dans la fabrication du verre, alors que son coût ne représenterait que 2 à 6 % du prix de vente moyen du verre. Le Tribunal a fidèlement reproduit cette argumentation ( ). L’absence de référence expresse, dans l’arrêt attaqué, à des éléments complémentaires avancés par Solvay dans son mémoire en réplique n’implique pas, à elle seule, que le Tribunal a dénaturé le fond de l’argumentation de Solvay à cet égard.

– Sur le défaut de motivation

116. Il en va différemment à l’égard du grief tiré d’un défaut de motivation. Ainsi que cela a déjà été exposé, la motivation d’un arrêt doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement du Tribunal, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la décision prise et à la Cour d’exercer son contrôle juridictionnel ( ). Même lu avec une bienveillance particulière, le point 401 de l’arrêt attaqué ne satisfait pas à ces exigences.

117. Le Tribunal n’explique en rien pour quelle raison il considère que les arguments avancés par Solvay quant à la faiblesse du coût du carbonate de soude pour les verriers ne sont pas «étayé[s]». Il ne ressort notamment pas des motifs de l’arrêt si le Tribunal a ne serait-ce que pris connaissance de l’argumentation développée par Solvay dans son mémoire en réplique présenté en première instance. Dans ce mémoire, Solvay avait invoqué au soutien de son affirmation quant à la faiblesse des coûts un règlement antidumping de la Commission ( ), qui évaluait à 8 % la part du carbonate de soude dans le prix de revient du verre ( ).

118. Le Tribunal n’expose pas davantage pour quel motif une part prétendument faible du carbonate de soude dans le prix de revient du verre ne serait pas de «nature à remettre en cause le caractère discriminatoire des pratiques reprochées à la requérante». Il est fort possible que de bonnes raisons militent, sur le fond, en faveur d’une telle affirmation ( ), mais l’arrêt attaqué n’en fait nullement état, même incidemment.

119. Le Tribunal a-t-il considéré que le coût d’une matière première importante était toujours dépourvu de pertinence aux fins de l’appréciation d’une éventuelle discrimination entre les clients d’une entreprise en situation de position dominante? Ou a-t-il estimé qu’une part telle celle évoquée par Solvay (2 à 6 % du prix de vente) n’avait aucune incidence sur le caractère discriminatoire des pratiques commerciales en cause? Et, dans l’affirmative, pour quelle raison? Quelques précisions dans les motifs de l’arrêt auraient pu – et dû – apporter les éclaircissements nécessaires.

120. L’analyse du Tribunal au point 401 de l’arrêt attaqué ne permet pas au lecteur de comprendre pour quelle raison les arguments avancés par Solvay quant à la faiblesse du coût du carbonate de soude pour les verriers ont été rejetés. La Cour n’est, de ce fait, pas non plus en mesure d’exercer son contrôle juridictionnel. Il s’ensuit que la motivation de l’arrêt attaqué, en son point 401, est insuffisante, de sorte que la seconde branche du neuvième moyen doit être accueillie.

121. Eu égard à ce qui précède, il n’y a pas lieu d’examiner plus avant le grief tiré d’une violation de l’article 102, second alinéa, sous c), TFUE. En tout état de cause, ce grief n’a pas de contenu autonome par rapport au défaut de motivation invoqué par Solvay.

iii) Résultat intermédiaire

122. En résumé, le neuvième moyen est pour partie fondé.

B – Sur l’interdiction d’utiliser les éléments de preuve recueillis lors de la vérification réalisée en avril 1989 (deuxième moyen)

123. Par son deuxième moyen, qui est dirigé contre les points 218 à 230 de l’arrêt attaqué, Solvay fait valoir une violation des articles 14, paragraphe 3, et 20, paragraphe 1, du règlement n° 17 (première et deuxième branches du deuxième moyen). Ladite entreprise reproche en outre au Tribunal une dénaturation des faits et des éléments de preuve (troisième branche du deuxième moyen).

124. Ledit moyen trouve son origine dans le fait que la décision adoptée par la Commission le 5 avril 1989 et ordonnant une vérification dans les locaux des entreprises opérant sur le marché européen du carbonate de soude ne visait que d’éventuelles infractions à l’article 85 du traité CEE (ententes ou pratiques concertées), alors que la décision litigieuse infligeant une amende a constaté une infraction à l’article 86 du traité CEE et/ou à l’article 82 CE (abus de position dominante). Selon Solvay, les éléments recueillis lors d’une vérification liée à l’article 85 du traité CEE n’auraient pas dû pouvoir servir de fondement à une décision au titre de l’article 86 du traité CEE et/ou de l’article 82 CE.

1. Recevabilité du deuxième moyen

125. La Commission considère que le deuxième moyen est irrecevable au motif qu’il serait tiré des mêmes griefs que ceux déjà invoqués par Solvay en première instance.

126. Cette objection est infondée.

127. Il est vrai que le demandeur au pourvoi ne saurait se limiter à répéter ou à reproduire textuellement les moyens et les arguments qui ont déjà été présentés devant le Tribunal ( ). Les points de droit examinés en première instance peuvent à nouveau être discutés au cours d’un pourvoi, dès lors qu’une partie conteste l’interprétation ou l’application du droit de l’Union, faite par le Tribunal. En effet, si une partie ne pouvait fonder de la sorte son pourvoi sur des moyens et des arguments déjà utilisés devant le Tribunal, la procédure de pourvoi serait privée d’une partie de son sens ( ).

128. Dans son pourvoi, Solvay aborde en détail les points 218 à 230 de l’arrêt attaqué et formule des critiques concrètes, en s’appuyant sur des arrêts de la Cour, au sujet de l’analyse du Tribunal. Une simple répétition globale du moyen invoqué en première instance peut donc être exclue.

129. En conséquence, la recevabilité du deuxième moyen ne saurait être sérieusement contestée.

2. Bien-fondé du deuxième moyen

a) Sur les première et deuxième branches du deuxième moyen (violation des articles 14, paragraphe 3, et 20, paragraphe 1, du règlement n° 17)

130. Selon l’article 20, paragraphe 1, du règlement n° 17, les informations recueillies dans le cadre d’une vérification au titre du droit de la concurrence ordonnée par la Commission ne peuvent être utilisées que dans le but pour lequel elles ont été demandées. La disposition soumet donc les éléments de preuve recueillis par la Commission, d’une part, à une affectation spécifique et, d’autre part, à une interdiction d’utilisation à d’autres fins.

131. En l’espèce, la portée de ladite affectation spécifique et interdiction d’utilisation à d’autres fins est litigieuse. Les parties sont en désaccord sur le point de savoir si, aux fins de la constatation de l’abus d’une position dominante, il était loisible à la Commission de se fonder sur des éléments de preuve recueillis au préalable lors d’une vérification en relation avec des infractions supposées à l’interdiction d’ententes anticoncurrentielles entre entreprises opérant sur le même marché.

132. Le libellé de l’article 20, paragraphe 1, du règlement n° 17 ne comporte pas d’indication concrète à cet égard. Il convient donc de se référer à la finalité de cette disposition.

133. Il est admis que l’article 20, paragraphe 1, du règlement n° 17 vise à préserver les droits de la défense des entreprises faisant l’objet des mesures de vérification diligentées par la Commission ( ). Ainsi que la Cour l’a indiqué, ces droits seraient gravement compromis si la Commission pouvait invoquer à l’égard des entreprises des preuves qui, obtenues au cours d’une vérification, seraient étrangères à l’objet et au but de celle-ci ( ).

134. L’objet et le but de la vérification en cause déterminent donc la portée de l’affectation spécifique et de l’interdiction d’utilisation visées à l’article 20, paragraphe 1, du règlement n° 17. Ceux-ci ressortent du mandat de vérification déterminé par la Commission ( ). Selon l’article 14, paragraphe 3, du règlement n° 17, ils doivent être indiqués dans la décision de la Commission ordonnant une vérification, ce qui constitue une garantie fondamentale des droits de la défense des entreprises concernées ( ).

135. En l’espèce, la décision de la Commission du 5 avril 1989 en vertu de laquelle il a été procédé à une vérification dans les locaux de Solvay faisait uniquement référence à l’article 85 du traité CEE ( ). Selon les constatations du Tribunal, la Commission ne visait alors qu’à vérifier si Solvay participait à des ententes et/ou à des pratiques concertées. Aucun élément ne permet de considérer qu’un abus de position dominante était également soupçonné ( ).

136. Solvay déduit de l’ensemble de ces éléments qu’une utilisation des éléments de preuve recueillis lors de la vérification aux fins de constater un abus de position dominante au sens de l’article 82 CE (ex-article 86 du traité CEE) n’était pas possible.

137. Cette analyse ne me convainc pas.

138. Dans une décision de vérification, la Commission doit certes «indiquer clairement les présomptions qu’elle entend vérifier» ( ). Cette exigence a pour objectif d’éviter que des vérifications ne soient effectuées par la Commission à tout hasard, en l’absence de soupçons concrets ( ), pratique souvent désignée par l’expression imagée anglaise «fishing expeditions» (littéralement «parties de pêche»).

139. L’obligation d’indiquer l’objet et le but d’une vérification ne saurait toutefois impliquer l’obligation de déterminer à titre définitif l’ensemble des dispositions susceptibles d’avoir été enfreintes par les entreprises concernées. En effet, à ce stade précoce de son enquête, la Commission n’a pas encore à procéder à une qualification juridique rigoureuse des infractions présumées ( ).

140. Il peut s’avérer, dans certains cas, particulièrement difficile d’apprécier à l’avance si le comportement d’une entreprise qui occupe une position forte sur un marché est constitutif d’une infraction à l’interdiction des ententes (article 85 du traité CEE, article 81 CE et article 101 TFUE) ou d’un abus d’une position dominante (article 86 du traité CEE, article 82 CE et article 102 TFUE). La Commission observe, à cet égard, à juste titre que des chevauchements peuvent exister au niveau du champ d’application matériel respectif de l’interdiction des ententes et de l’interdiction des abus ( ).

141. De surcroît, les vérifications, que ce soit au titre d’une ou de l’autre disposition, tendent au même objectif fondamental, à savoir contribuer au respect des règles de la concurrence des traités et assurer que la concurrence n’est pas faussée dans le marché intérieur ( ).

142. Dans ce contexte, vouloir limiter d’emblée l’objet et le but d’une vérification au titre des règles de la concurrence au respect d’une disposition de fond déterminée, expressément visée par le mandat de vérification, à l’exclusion de toute autre disposition, serait l’expression d’une approche excessivement restrictive et formaliste.

143. Dans le cadre d’une vérification au titre des règles de la concurrence, il s’agit avant tout d’établir des faits et de recueillir des éléments de preuve ( ), par exemple relatifs à l’existence d’un accord donné entre entreprises ou d’un certain comportement sur le marché, ainsi qu’aux éléments économiques qui sous-tendent ces éléments de fait.

144. Ce n’est que bien plus tard au cours de la procédure administrative, à savoir dans un premier temps, à titre provisoire, dans la communication des griefs, puis, à titre définitif, lors de l’adoption de sa décision finale, que la Commission doit se prononcer sur la qualification juridique des faits que son enquête a permis d’établir ( ). Cela ne nuit en rien aux possibilités laissées aux entreprises concernées en vue de leur défense; celles-ci sont au contraire justement protégées par la communication des griefs et le droit d’être entendu qui y est associé.

145. C’est pourquoi le Tribunal n’a commis aucune erreur de droit en retenant que les documents obtenus lors de la vérification en avril 1989 pouvaient être également utilisés dans le cadre de la décision litigieuse, fondée sur l’article 82 CE ( ).

b) Sur la troisième branche du deuxième moyen (grief tiré de la dénaturation de faits)

146. Solvay reproche encore au Tribunal, dans le cadre de ce deuxième moyen, d’avoir dénaturé des faits. Le Tribunal se serait fondé à tort sur une similitude entre les ententes ou pratiques concertées qui sous-tendaient la vérification de 1989 et l’abus de position dominante, tel qu’il a été constaté dans la décision litigieuse ( ).

147. Ce grief n’est pas non plus fondé. Il repose sur une lecture imprécise de l’arrêt attaqué.

148. La demanderesse au pourvoi méconnaît que le Tribunal n’a pas considéré comme similaires les infractions, en tant que telles, visées à l’article 85 du traité CEE (article 81 CE, article 101 TFUE) et à l’article 86 du traité CEE (article 82 CE, article 102 TFUE), mais uniquement les éléments de fait («pratiques») sur lesquels la Commission a enquêté dans le cadre de sa vérification et sur lesquels elle s’est finalement également fondée dans la décision litigieuse ( ). Or, ce sont précisément ces éléments de fait, et non leur qualification juridique, qui sont déterminants lorsqu’il s’agit d’apprécier si la Commission a enfreint l’affectation spécifique et l’interdiction d’utilisation au sens de l’article 20, paragraphe 1, du règlement n° 17 ( ).

149. Ainsi que le Tribunal l’a constaté ( ), sans être contredit sur ce point, tant le mandat de vérification destiné à la vérification de 1989 que la décision litigieuse adoptée en 2000 visaient notamment la mise en œuvre d’arrangements d’achats exclusifs. Eu égard à cela, le Tribunal a pu retenir, sans commettre d’erreur de droit, que la décision litigieuse présentait un rapport suffisant avec l’objet et le but de la vérification de 1989 ( ), de sorte que l’interdiction d’application visée à l’article 20, paragraphe 1, du règlement n° 17 n’était pas enfreinte.

c) Résultat intermédiaire

150. Le deuxième moyen est donc non fondé dans son intégralité.

C – Sur les droits de la défense (troisième, quatrième et cinquième moyens)

151. Les troisième, quatrième et cinquième moyens de Solvay sont en substance tirés d’une violation de ses droits de la défense.

152. Le respect des droits de la défense dans toute procédure susceptible d’aboutir à des sanctions, notamment à des amendes ou à des astreintes, constitue un principe fondamental du droit de l’Union qui a été souligné à maintes reprises par la jurisprudence de la Cour ( ). Il est désormais également consacré aux articles 41, paragraphe 2, sous a), et 48, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union ( ).

153. Les griefs soulevés par Solvay dans le cadre de ses troisième, quatrième et cinquième moyens revêtent une importance fondamentale et fournissent à la Cour l’occasion de préciser sa jurisprudence relative aux droits de la défense dans le cadre de la procédure administrative en matière de concurrence.

154. La procédure à laquelle ces trois moyens se rapportent s’est déroulée comme suit:

– Avant l’adoption de la première décision de la Commission infligeant une amende dans cette affaire, en 1990, Solvay a été invitée à présenter ses observations sur la base d’une communication des griefs ( ). Solvay n’a toutefois pas bénéficié d’un véritable accès au dossier; l’entreprise n’a reçu que des copies des documents à charge sur lesquels la Communication s’était appuyée pour établir ses différents griefs ( ). Cette pratique avait pour objectif de «simplifier la procédure» ( ).

– En 2000, soit préalablement à l’adoption de la deuxième décision infligeant une amende, qui constitue la décision litigieuse en l’espèce, il n’a pas été procédé à une nouvelle audition de Solvay ( ) et l’entreprise n’a pas davantage bénéficié d’un accès au dossier ( ).

– Ce n’est qu’au cours de la deuxième procédure devant le Tribunal (affaire T‑57/01) que la Commission a produit une partie du dossier d’instruction, en réponse à des demandes réitérées du Tribunal par voie de mesures d’organisation de la procédure ( ). Solvay a pu consulter au greffe du Tribunal un grand nombre de documents auxquels elle n’avait pas eu précédemment accès. L’entreprise a également pu présenter au Tribunal ses observations quant à l’utilité pour sa défense des documents consultés ( ).

– Devant le Tribunal, la Commission a dû reconnaître qu’elle avait perdu le reste du dossier, en l’occurrence cinq classeurs ( ). La Commission n’a pas non plus été en mesure de fournir au Tribunal une liste exhaustive des documents disparus ( ).

155. Dans ces circonstances, Solvay invoque, d’une part, une violation de son droit d’accès au dossier (troisième et quatrième moyens, voir ci-après, sous 1) et, d’autre part, une violation de son droit d’être entendue (cinquième moyen, voir ci‑après, sous 2).

1. Sur le droit d’accès au dossier (troisième et quatrième moyens)

156. Corollaire du principe du respect des droits de la défense, le droit d’accès au dossier implique que la Commission doit donner à l’entreprise concernée la possibilité de procéder à un examen de la totalité des documents figurant au dossier d’instruction qui sont susceptibles d’être pertinents pour sa défense. Ceux-ci comprennent tant les pièces à conviction que celles à décharge, sous réserve des secrets d’affaires d’autres entreprises, des documents internes de la Commission et d’autres informations confidentielles ( ).

157. Il est constant que, lors de la procédure administrative, la Commission a communiqué à Solvay uniquement les documents figurant dans le dossier sur lesquels elle s’est fondée dans la décision litigieuse à son encontre. De nombreux autres documents auxquels Solvay avait le droit d’accéder en vertu du principe de respect des droits de la défense ne lui ont pas été communiqués. La Commission a ainsi enfreint une garantie procédurale essentielle ( ) qui découle du droit à une bonne administration ( ). La violation survenue ne peut pas être régularisée du simple fait que l’accès au dossier a été rendu possible au cours de la procédure contentieuse concernant un éventuel recours visant à l’annulation de la décision contestée ( ).

158. Les parties à la procédure s’opposent désormais quant au point de savoir si le Tribunal aurait dû annuler la décision litigieuse compte tenu de l’irrégularité de la procédure en question. Selon une jurisprudence constante, la violation du droit d’accès au dossier de la Commission au cours de la procédure préalable à l’adoption de la décision n’est, en principe, susceptible d’entraîner l’annulation de cette décision que lorsqu’il a été porté atteinte aux droits de la défense de l’entreprise concernée ( ).

159. À la différence de la Commission et du Tribunal, Solvay considère qu’il a été porté atteinte à ses droits de la défense et invoque de nombreux arguments au soutien de son analyse. À cet égard, la demanderesse au pourvoi se fonde principalement sur les principes généraux du droit de l’Union relatifs au respect des droits de la défense, à la présomption d’innocence et à la répartition de la charge de la preuve. Solvay dénonce en outre une violation de l’obligation de motivation au titre des dispositions combinées des articles 36 et 53, premier alinéa, du statut de la Cour de justice, et des infractions aux articles 47, paragraphe 2, 48 et 52, paragraphe 3, de la charte des droits fondamentaux, ainsi qu’à l’article 6 de la CEDH et à l’article 6, paragraphe 1, TUE.

160. Solvay ne développe toutefois son argumentation qu’au sujet du respect des droits de la défense, ainsi que, plus marginalement, au sujet de la présomption d’innocence et de l’obligation de motivation. Ses références ponctuelles à la charte des droits fondamentaux, à l’article 6 de la CEDH et à l’article 6, paragraphe 1, TUE n’ont pas de contenu autonome, de sorte qu’il n’y a pas lieu de les analyser en profondeur. S’agissant de l’article 6, paragraphe 1, TUE, il suffit d’observer que cette disposition ne comporte pas, en tant que telle, de droit fondamental. L’article 6 de la CEDH n’est pas directement applicable aux institutions de l’Union tant que cette dernière n’aura pas adhéré à la CEDH ( ), mais il en est tenu compte dans l’interprétation et l’application des principes généraux du droit et des droits fondamentaux reconnus par le droit de l’Union qui sont visés par le pourvoi ( ).

161. Aux fins de l’appréciation des griefs de Solvay relatifs au respect des droits de la défense, à la présomption d’innocence et à l’obligation de motivation, je propose de suivre l’ordre d’examen suggéré par la Commission, qui suit la structure de l’arrêt attaqué. C’est pourquoi je me prononcerai en premier sur la recevabilité des troisième et quatrième moyens [voir sous a)], avant d’aborder les griefs relatifs aux documents accessibles en première instance [quatrième moyen, voir sous b)]; j’examinerai ensuite les griefs portant sur les éléments disparus du dossier [troisième moyen, voir sous c)].

a) Recevabilité des troisième et quatrième moyens

162. La Commission conteste la recevabilité du quatrième moyen ainsi que d’une branche du troisième moyen. Elle fait valoir que l’appréciation de l’utilité de certains documents à la défense de l’entreprise en question ressortirait à l’appréciation des faits et des éléments de preuve qui relève de l’appréciation souveraine du Tribunal et n’est pas soumise, en principe, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi.

163. Cette thèse ne me convainc pas. En l’espèce, il n’est pas demandé à la Cour de substituer sa propre appréciation à celle du Tribunal quant à l’utilité de différents documents du dossier ( ). Elle est plutôt appelée à vérifier si l’appréciation des faits et des éléments de preuve par le Tribunal a été réalisée selon les critères et principes requis. Il s’agit d’une question de droit qui est soumise au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi ( ).

b) Sur les parties du dossier qui n’ont pu être consultées qu’au greffe du Tribunal (quatrième moyen)

164. Le quatrième moyen est dirigé contre les points 417 à 446 de l’arrêt attaqué, qui sont consacrés à l’utilité des documents du dossier consultés aux fins de la défense de Solvay. Dès lors que le Tribunal a considéré que ladite utilité n’avait pas été établie, il en a déduit que la Commission n’avait pas violé les droits de la défense ( ).

i) Première branche du quatrième moyen

165. La première branche du quatrième moyen soulève deux griefs à l’encontre de l’arrêt attaqué, dont l’un me paraît infondé, mais l’autre fondé.

166. La demanderesse au pourvoi considère, d’une part, que le Tribunal aurait dû mener l’examen des violations des droits de la défense alléguées en première instance au préalable, c’est-à-dire avant l’examen des moyens tirés d’erreurs d’appréciation au fond. En ne procédant pas ainsi, le Tribunal risquerait d’apprécier l’utilité des différents documents aux fins de la défense d’une entreprise en se laissant influencer par ses conclusions quant à l’appréciation au fond de la décision litigieuse.

167. Il convient de rejeter ce premier grief. Ainsi que le relève à juste titre la Commission, il n’y a pas d’ordre logique à respecter dans l’examen des moyens de procédure et celui des moyens de fond ( ). (Dans le cadre du troisième moyen, il conviendra de s’interroger encore sur le point de savoir s’il est loisible au Tribunal de se laisser influencer, dans son appréciation au fond des moyens de procédure, par le résultat de son appréciation des moyens de fond invoqués par une entreprise ( )).

168. La demanderesse au pourvoi reproche, d’autre part, au Tribunal d’avoir une vision trop restrictive du but de l’accès au dossier. Selon elle, le Tribunal n’aurait pas dû nier l’utilité à sa défense de différents documents au motif que Solvay connaissait d’ores et déjà les éléments qui y figuraient ou qu’ils se rapportaient à des arguments déjà invoqués par l’entreprise.

169. À la différence du premier grief, ce deuxième grief est fondé.

170. Le droit d’accès au dossier vise à garantir aux entreprises participant à la procédure administrative auxquelles une infraction aux règles de la concurrence est reprochée (celles-ci sont également désignées par l’expression «entreprises concernées») un exercice effectif des droits de la défense ( ). Cet accès doit leur permettre de prendre connaissance des éléments de preuve figurant dans le dossier de la Commission, afin qu’elles puissent se prononcer utilement, sur la base de ces éléments, sur les conclusions auxquelles la Commission est parvenue dans sa communication des griefs ( ). Cela contribue également à assurer l’égalité des armes entre les entreprises concernées et la Commission, et ainsi, en fin de compte, une procédure administrative équitable.

171. Lorsqu’un document à décharge n’a pas été communiqué à une entreprise concernée pendant la procédure administrative, celle-ci doit ultérieurement seulement établir que sa non-divulgation a pu influencer, à son détriment, le déroulement de la procédure et le contenu de la décision de la Commission ( ). Il suffit ainsi que l’entreprise démontre qu’elle aurait pu utiliser lesdits documents à décharge pour sa défense ( ).

172. Il est certain que cela vaut en première ligne pour des documents qui auraient permis à l’entreprise concernée d’invoquer de nouveaux éléments lors de la procédure administrative. Dans l’arrêt Aalborg Portland e.a./Commission, la Cour a évoqué à cet égard des éléments «qui ne concordaient pas avec les déductions opérées à ce stade par la Commission et auraient donc pu influencer, de quelque manière que ce soit, les appréciations portées par cette dernière dans la décision éventuelle, au moins en ce qui concerne la gravité et la durée du comportement qui lui était reproché, et, partant, le niveau de l’amende» ( ).

173. Pour autant, je ne considère pas que l’on puisse déduire de l’arrêt Aalborg Portland e.a./Commission et de quelques autres arrêts rédigés en des termes analogues ( ) une limitation générale de l’objet du droit d’accès au dossier à la mise en lumière de nouveaux éléments. Au contraire, il me semble que la Cour n’a pas voulu exclure d’emblée, et ce dès l’arrêt Aalborg Portland e.a./Commission, que le droit d’accès au dossier puisse répondre à d’autres objectifs, en visant notamment les éléments qui «aurai[en]t donc pu influencer, de quelque manière que ce soit», les appréciations portées par la Commission ( ).

174. Ainsi que Solvay le relève à juste titre, le droit d’accès au dossier n’a pas uniquement pour but de permettre à l’entreprise concernée d’élaborer de nouveaux moyens ou de nouveaux arguments lors de la procédure administrative. En effet, l’accès au dossier revêt un intérêt pratique considérable, également dans la mesure où il permet à l’entreprise concernée de comparer la position qu’elle défend lors de la procédure administrative avec les observations émanant de tiers, tels des clients, des fournisseurs, des concurrents ou des associations d’entreprises. L’entreprise concernée peut notamment utiliser, le cas échéant, de telles observations émanant de tiers afin de mieux étayer ses propres arguments face à la Commission.

175. Il est évident que les thèses défendues par l’entreprise concernée à l’égard de la Commission sont susceptibles d’avoir davantage de poids lorsqu’elles peuvent se fonder non pas uniquement sur des documents ou des sources internes de ladite entreprise ou sur des sources accessibles au public, mais qu’elles peuvent également être confirmées par des documents émanant de tiers défendant, le cas échéant, des intérêts opposés ( ). En effet, lors de la procédure administrative, il ne s’agit pas uniquement pour l’entreprise concernée d’invoquer des arguments convaincants, mais également de les étayer et d’apporter des éléments suffisants au soutien de ses affirmations.

176. Le Tribunal méconnaît ces considérations lorsqu’il énonce à plusieurs reprises dans l’arrêt attaqué que la non-divulgation de certains documents lors de la procédure administrative n’a pas pu influencer, au détriment de Solvay, le déroulement de la procédure et le contenu de la décision attaquée,

– parce que l’entreprise «n’ignorait pas» les éléments abordés dans les documents en question ( );

– parce que l’entreprise aurait été à même de fournir par ses propres soins certains éléments ( ), sans qu’il fût besoin pour elle d’avoir à se fonder sur les documents de ses concurrents ( );

– parce que l’entreprise aurait déjà développé certains arguments dans d’autres documents ( ) ou encore

– parce que la Commission aurait été déjà informée de la situation de fait décrite dans les documents ( ).

177. Le droit d’accès au dossier doit permettre à l’entreprise concernée de mieux assurer sa défense ( ) que si elle devait le faire uniquement par ses propres moyens. Du fait de son analyse excessivement restrictive de la finalité de l’accès au dossier, qui ne tient pas compte des considérations ci-dessus évoquées ( ), le Tribunal a méconnu la portée du respect des droits de la défense lors de la procédure administrative et commis en conséquence une erreur de droit.

ii) Seconde branche du quatrième moyen

178. Dans la seconde branche du quatrième moyen, Solvay fait grief au Tribunal d’avoir été trop rigoureux quant aux éléments exigés pour établir une violation des droits de la défense. La demanderesse au pourvoi se réfère à cet égard à certains passages de l’arrêt attaqué dans lesquels le Tribunal énonce que:

– Solvay n’aurait «pas établi que la non-divulgation [de certains] documents avait influencé, à son détriment, le déroulement de la procédure et le contenu de la décision attaquée» ( ) et que

– les éléments avancés par Solvay à la suite de la consultation du dossier au greffe du Tribunal ne remettraient pas en cause l’analyse de la Commission dans la décision litigieuse ( ).

179. À cet égard, c’est à juste titre que Solvay fait valoir que, pour établir une violation des droits de la défense résultant d’une irrégularité procédurale entachant l’accès au dossier, il ne lui incombait pas d’établir que la non-divulgation d’un document à décharge «avait influencé», à son détriment, le déroulement de la procédure et le contenu de la décision de la Commission, mais uniquement que ladite non-divulgation «a pu influencer» le déroulement de la procédure et le contenu de la décision de la Commission ( ).

180. La différence entre les expressions «avait influencé» et «a pu influencer» peut paraître négligeable à première vue, de sorte que l’on pourrait être tenté de ne voir dans le grief de Solvay qu’une simple argutie sémantique.

181. En réalité, cependant, ces nuances linguistiques révèlent que le Tribunal a fait application de critères erronés aux fins de l’examen de la violation, invoquée par Solvay, de ses droits de la défense: c’est à tort qu’il a exigé la preuve que la procédure administrative aurait abouti à un résultat différent en cas de divulgation des documents litigieux ( ). Le Tribunal aurait dû se contenter d’exiger que l’entreprise concernée démontre une chance, même réduite, que les documents non divulgués lors de la procédure administrative aient pu présenter une utilité à sa défense ( ). En effet, l’entreprise concernée ne doit pas démontrer que, si elle avait eu accès aux documents non communiqués, la décision de la Commission aurait eu un contenu différent ( ).

182. Le Tribunal a donc commis une erreur de droit dans l’appréciation de la violation des droits de la défense.

183. Solvay a également invoqué, à cet égard, une violation de la présomption d’innocence. Ce grief ne me semble pas avoir de contenu autonome par rapport à celui tiré d’une violation des droits de la défense, de sorte que je n’irai pas plus avant dans l’examen de ce grief.

184. Enfin, Solvay fait valoir que l’arrêt attaqué serait entaché d’une contradiction de motifs, dans la mesure où le Tribunal décrirait correctement, à titre introductif, la preuve requise («une chance, même réduite, de faire aboutir la procédure administrative dans un sens différent» ( )), alors qu’il imposerait ultérieurement une charge plus lourde (Solvay n’aurait pas «établi que la non‑divulgation des documents […] avait influencé, à son détriment, le déroulement de la procédure et le contenu de la décision attaquée» ( ) et les éléments avancés par elle «ne remettent pas en cause l’analyse de la Commission dans la décision attaquée» ( )). Ainsi que cela a toutefois été exposé ci-dessus ( ), les exigences applicables à la preuve d’une violation des droits de la défense constituent une question de fond, et non de motivation de l’arrêt attaqué. Si le Tribunal a pu commettre une erreur de droit en relation avec les droits de la défense, cette seule circonstance n’implique pas, à elle seule, l’existence d’un défaut de motivation.

iii) Résultat intermédiaire

185. Le quatrième moyen est donc fondé dans une large mesure. D’une part, le Tribunal a méconnu le but de l’accès au dossier lorsqu’il a examiné l’utilité des documents non divulgués pendant la procédure administrative; d’autre part, il a posé des exigences excessives en ce qui concerne la preuve d’une violation des droits de la défense.

c) Sur la perte d’une partie du dossier (troisième moyen)

186. Le troisième moyen concerne la perte d’une partie du dossier de la Commission. Il est dirigé contre les points 465 à 482 de l’arrêt attaqué, dans lesquels le Tribunal examine le point de savoir si l’absence de cinq classeurs entraînait une violation des droits de la défense de Solvay ( ) et répond par la négative à cette question ( ).

187. La demanderesse au pourvoi adresse de nombreux griefs aux points de l’arrêt en question qui font l’objet des six branches de ce troisième moyen. Toutefois, ces branches se recoupent dans une large mesure, dès lors qu’elles posent en substance toujours la même question: le Tribunal pouvait-il exclure, sans encourir de critique, que les documents perdus puissent présenter une utilité à la défense de Solvay ( )?

188. Je partage l’analyse de la demanderesse au pourvoi selon laquelle il convient de répondre par la négative à cette question.

189. Aux fins de l’analyse, il convient de partir de l’idée selon laquelle une entreprise à qui l’accès à certains documents figurant au dossier a été refusé à tort lors de la procédure administrative doit seulement établir, dans le cadre de son recours contentieux, qu’elle aurait pu utiliser lesdits documents pour sa défense ( ). Il suffit que l’entreprise établisse une chance, même réduite, que les documents auxquels elle n’a pas eu accès lors de la procédure administrative aient pu être utiles à sa défense ( ).

190. En l’espèce, la perte des documents en question n’a certes pas facilité l’appréciation par le Tribunal de l’utilité des éléments du dossier auxquels Solvay n’a pas eu accès.

191. Il ne serait certainement pas approprié de toujours admettre, à titre de principe, que des éléments manquants du dossier sont toujours susceptibles d’être utiles à la défense de l’entreprise concernée. Ainsi, lorsqu’une table des matières suffisamment détaillée permet de conclure que les éléments en question comportaient exclusivement des documents insusceptibles, en tout état de cause, de faire l’objet d’une divulgation, à l’instar notamment de projets de décision et de notes internes de la Commission, ou bien, le cas échéant, d’autres documents à caractère confidentiel ( ), une violation des droits de la défense peut être exclue d’emblée.

192. En l’espèce toutefois, il s’est avéré impossible de déterminer, ne serait-ce qu’approximativement, le contenu des éléments disparus du dossier ( ). Pour autant que nous puissions en juger, la jurisprudence ne s’est jamais encore prononcée sur le point de savoir qui doit en supporter les conséquences. En effet, les arrêts rendus jusqu’à présent concernaient des documents relatifs à la procédure administrative dont le contenu était déterminé et susceptible d’être vérifié par le Tribunal ( ).

193. Il appartient en principe à l’entreprise concernée d’établir que les éléments du dossier auxquels l’accès lui a été refusé à tort auraient pu être utiles à sa défense ( ). Cela ne peut toutefois valoir que dans la mesure où l’entreprise dispose d’indices probants quant aux auteurs ainsi qu’à la nature et au contenu des documents qui ne lui ont pas été divulgués.

194. Au contraire, la perte d’éléments du dossier relève de la responsabilité de la Commission. En effet, celle-ci est tenue en vertu du principe de bonne administration d’assurer une bonne gestion du dossier et de veiller à sa conservation en lieu sûr. Une bonne gestion du dossier comprend notamment la réalisation d’une table des matières détaillée en vue de permettre ultérieurement un accès au dossier.

195. Lorsqu’il n’est plus possible de déterminer le contenu des éléments égarés du dossier, en l’absence d’une telle table des matières, comme en l’espèce, une seule conclusion s’impose du point de vue des droits de la défense: il ne saurait être exclu que les documents perdus eussent pu être utiles à la défense de l’entreprise concernée.

196. L’arrêt attaqué retient néanmoins une solution diamétralement opposée: le Tribunal considère qu’il peut être exclu que Solvay pût trouver des documents utiles à sa défense dans les éléments manquants du dossier ( ).

197. Le Tribunal s’appuie à cet égard sur le fait que tous les «griefs de fond» soulevés par Solvay à l’encontre de la décision litigieuse seraient à rejeter ( ). L’utilité des éléments disparus du dossier aux fins de la défense de Solvay est donc appréciée en fonction du bien-fondé des griefs de cette dernière à l’encontre de la constatation d’un abus de position dominante ( ). En d’autres termes, le Tribunal paraît supposer que celui qui n’avait, jusqu’alors, pas de bonnes cartes n’aurait trouvé aucun atout dans les éléments restants du dossier.

198. Cette approche est erronée en droit. Il convient, bien évidemment, d’examiner l’existence d’une violation des droits de la défense en fonction des circonstances spécifiques de chaque cas d’espèce. Cet examen doit toutefois être réalisé en fonction de ce que reproche la Commission à l’entreprise concernée, c’est-à-dire en fonction des griefs adressés à l’entreprise ( ). C’est, en effet, contre ces «griefs» de la Commission que l’entreprise doit se défendre. En revanche, il importe peu de savoir quels «griefs de fond» l’entreprise a fait valoir en son temps à l’encontre de la décision litigieuse et si ces griefs sont ou non fondés.

199. C’est à tort que le Tribunal subordonne l’utilité des documents disparus à la défense de Solvay au point de savoir si les arguments jusqu’alors invoqués par l’entreprise étaient «inopérants» ( ) ou «manqu[ants] en fait» ( ), si Solvay a contesté certaines constatations opérées par la Commission ( ), et si elle n’a pas fourni certaines explications ( ).

200. Le Tribunal aurait dû se contenter de rechercher si les éléments manquants du dossier étaient susceptibles de comporter des informations qui auraient pu permettre à Solvay de mieux étayer les arguments qu’elle avait jusqu’alors invoqués à l’encontre de la décision litigieuse, voire de faire valoir de nouveaux arguments.

201. Le Tribunal contourne cette difficulté en plaçant au premier plan les preuves existantes apportées par la Commission de l’existence d’une position dominante et de son abus ( ). En procédant ainsi, le Tribunal passe dans une large mesure sous silence que les éléments manquants du dossier pouvaient comporter des informations susceptibles de contredire la teneur de ces preuves ou, à tout le moins, leur donner un éclairage différent. C’est ce que Solvay a souligné à juste titre.

202. En premier lieu, il importe de relever, à cet égard, que des parts de marché importantes établissent effectivement, à première vue, l’existence d’une position dominante dans le chef de Solvay. Ainsi que le Tribunal l’admet lui-même ( ), cela ne vaut toutefois que sous réserve de circonstances exceptionnelles ( ). Or, le Tribunal n’explique pas pourquoi Solvay devrait avoir connaissance par elle‑même d’éventuelles circonstances exceptionnelles, de sorte qu’aucun élément nouveau utile à sa défense ne pourrait ressortir des documents perdus ( ). En effet, des observations déposées par des tiers sont susceptibles de comporter des indications utiles quant aux parts de marché, à la puissance des concurrents et à l’étendue d’un éventuel pouvoir compensateur des clients de l’entreprise concernée ( ).

203. En deuxième lieu, il convient de rappeler que le caractère abusif de certaines pratiques de Solvay, comme les ristournes octroyées, ressort effectivement de «preuves documentaires directes» ( ). Cette présomption d’abus peut toutefois être renversée en présence d’indices d’une justification économique objective ( ). De tels indices n’émanent pas nécessairement de la sphère de l’entreprise en situation de position dominante; ils peuvent également être fournis pas des tiers, comme des clients de l’entreprise concernée. En conséquence, on ne peut exclure que de tels indices pussent résulter des éléments disparus du dossier ( ).

204. Contrairement à ce qu’indique le Tribunal, il n’appartenait pas à Solvay d’exposer dans quelle mesure précise les éléments égarés du dossier étaient susceptibles de livrer des indices en sa faveur. Il n’a pas été possible de déterminer le contenu des documents en question au cours de la procédure; or, à l’impossible nul ne peut être tenu. Solvay ne pouvait être contrainte à supporter les conséquences de cette impossibilité, dès lors que la perte des documents en question relevait de la responsabilité de la Commission ( ). En conséquence, la thèse du Tribunal, réitérée à plusieurs reprises, selon laquelle Solvay aurait dû exposer l’utilité des documents égarés aux fins de sa défense ( ) était entachée d’une erreur de droit.

205. Lorsque le Tribunal a examiné le point de savoir si les documents manquants du dossier pouvaient être utiles à la défense de Solvay, il a appliqué en somme des critères erronés. Il a méconnu les exigences qui découlent à cet égard du respect des droits de la défense. En conséquence, le troisième moyen est fondé.

206. La violation de la présomption d’innocence également invoquée par Solvay dans ce contexte n’a pas de contenu autonome qui irait au-delà des questions traitées au sujet de la charge de la preuve dans le cadre du respect des droits de la défense. Il n’y a donc pas lieu d’examiner ce grief séparément.

2. Sur le droit d’être entendu (cinquième moyen)

207. Le cinquième moyen invoqué par Solvay est dirigé contre les points 184 à 193 de l’arrêt attaqué, dans lesquels le Tribunal parvient à la conclusion que la Commission n’était pas tenue d’entendre à nouveau l’entreprise avant d’adopter la décision litigieuse ( ). Solvay fait valoir qu’une audition aurait dû avoir lieu au cours de la procédure administrative en 2000 au motif que la première décision infligeant une amende, qui a été annulée par le Tribunal, n’était pas uniquement entachée d’un vice affectant son authentification, mais avait été adoptée sans lui avoir donné accès au dossier.

a) Première branche du cinquième moyen

208. Par la première branche du cinquième moyen, Solvay fait valoir une violation de l’obligation de motivation au titre des dispositions combinées des articles 36 et 53, premier alinéa, du statut de la Cour de justice. L’arrêt attaqué n’aurait pas abordé le point de savoir si les vices de procédure entachant la première procédure administrative, liés à l’accès au dossier, n’impliquaient pas d’entendre à nouveau l’entreprise concernée. Le Tribunal aurait donc omis de répondre à un moyen soulevé par Solvay dans la procédure de première instance.

209. Ce grief doit être rejeté. Le Tribunal a bien abordé, quoiqu’en une seule phrase, la nécessité d’une nouvelle audition en raison des vices antérieurs de procéd