CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MICHAL BOBEK

présentées le 25 juillet 2018 ( 1 )

Affaire C‑193/17

Cresco Investigation GmbH

contre

Markus Achatzi

[demande de décision préjudicielle formée par l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême, Autriche)]

« Renvoi préjudiciel – Égalité de traitement en matière d’emploi et de travail – Législation nationale conférant certains droits à un groupe limité de travailleurs – Comparabilité – Discrimination directe fondée sur la religion – Justification – Action positive et mesures spécifiques – Application horizontale de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne – Effet direct horizontal de la charte des droits fondamentaux – Obligations des employeurs et des juges nationaux en cas d’incompatibilité du droit national avec l’article 21, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux et l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78/CE »

I. Introduction

1. En droit autrichien, le Vendredi saint est un jour férié (payé) uniquement pour les membres de quatre Églises. Si les membres de ces Églises travaillent néanmoins durant cette journée, ils ont en fait droit au double de leur rémunération. M. Markus Achatzi (ci-après le « requérant ») est un salarié de Cresco Investigation GmbH (ci-après la « défenderesse »). Le requérant n’est membre d’aucune de ces quatre Églises. Par conséquent, il n’a bénéficié ni d’un congé payé ni d’une rémunération double pour avoir travaillé le Vendredi saint en 2015.

2. Le requérant a agi contre la défenderesse en paiement du supplément de salaire auquel il estime avoir droit pour avoir travaillé le Vendredi saint, en soutenant que la législation nationale se traduit par une discrimination fondée sur la religion et les convictions en ce qui concerne les conditions de travail et la rémunération. C’est dans ce contexte que l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême, Autriche) demande à la Cour, en substance, si, à la lumière du droit de l’Union, une législation nationale telle que celle qui est en cause au principal est discriminatoire et, dans l’affirmative, quelle serait la conséquence d’une telle constatation au cours de la période précédant l’adoption, par le législateur national, d’un nouveau régime juridique non discriminatoire : tous les travailleurs devraient-ils bénéficier des droits en matière de congés attachés au Vendredi saint et de la rémunération supplémentaire (payée par l’employeur) ou bien aucun d’entre eux ne devrait-il en bénéficier ?

3. Dans ses questions, la juridiction de renvoi invoque « les dispositions combinées de l’article 21 de la charte des droits fondamentaux [de l’Union européenne, ci-après « la Charte »] et de [...] la directive 2000/78/CE ( 2 ) ». Un certain parallélisme, du point de vue du contenu de facto et de l’application, entre une disposition de la Charte et l’instrument de droit dérivé qui constitue l’expression de cette disposition de la Charte n’est assurément pas nouveau dans la jurisprudence de la Cour. Dans le cadre de l’examen de la question de la compatibilité abstraite d’une disposition de droit national avec la Charte et une directive de l’Union ( 3 ), le point de savoir ce qui est exactement appliqué au cas d’espèce revêt certes une importance secondaire. Toutefois, en l’espèce, la Cour est invitée à préciser les conséquences d’une telle incompatibilité pour un type spécifique (horizontal) de rapports juridiques, ce qui suppose qu’elle indique spécifiquement avec quoi une telle législation nationale serait précisément incompatible dans le cadre d’un tel type de rapports.

II. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union

1. La Charte

4. L’article 21, paragraphe 1, de la Charte dispose : « Est interdite toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle ».

5. L’article 52, paragraphe 1, de la Charte énonce : « Toute limitation de l’exercice des droits et libertés reconnus par la présente Charte doit être prévue par la loi et respecter le contenu essentiel desdits droits et libertés. Dans le respect du principe de proportionnalité, des limitations ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires et répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ou au besoin de protection des droits et libertés d’autrui ».

2. La directive 2000/78

6. Les articles 1er, 2 et 7 de la directive 2000/78 sont libellés comme suit : « Article premier Objet La présente directive a pour objet d’établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle, en ce qui concerne l’emploi et le travail, en vue de mettre en œuvre, dans les États membres, le principe de l’égalité de traitement. Article 2 Concept de discrimination 1. Aux fins de la présente directive, on entend par “principe de l’égalité de traitement” l’absence de toute discrimination directe ou indirecte, fondée sur un des motifs visés à l’article 1er. 2. Aux fins du paragraphe 1 : a) une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable, sur la base de l’un des motifs visés à l’article 1er ; b) une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une religion ou de convictions, d’un handicap, d’un âge ou d’une orientation sexuelle donnés, par rapport à d’autres personnes, à moins que : […] 5. La présente directive ne porte pas atteinte aux mesures prévues par la législation nationale qui, dans une société démocratique, sont nécessaires à la sécurité publique, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé et à la protection des droits et libertés d’autrui. […] Article 7 Action positive et mesures spécifiques 1. Pour assurer la pleine égalité dans la vie professionnelle, le principe de l’égalité de traitement n’empêche pas un État membre de maintenir ou d’adopter des mesures spécifiques destinées à prévenir ou à compenser des désavantages liés à l’un des motifs visés à l’article 1er. […] »

B. Le droit autrichien

7. L’article 7, paragraphe 2, du Bundesgesetz über die wöchentliche Ruhezeit und die Arbeitsruhe an Feiertagen (Arbeitsruhegesetz) (loi sur le repos et les jours fériés), du 3 février 1983 (BGBl. 144/1983), dans sa rédaction modifiée, énumère 13 jours fériés nationaux applicables à tous les travailleurs. L’article 7, paragraphe 3, prévoit que le Vendredi saint est également un jour férié pour les membres des Églises protestantes des confessions d’Augsbourg et helvétique, de l’Église vieille‑catholique et de l’Église évangélique méthodiste.

8. L’article 9 de la loi sur le repos et les jours fériés prévoit, en substance, qu’un travailleur qui ne travaille pas un jour férié a néanmoins droit à l’intégralité de son salaire pour ce jour-là (article 9, paragraphe 1) et, s’il travaille, il sera payé le double (article 9, paragraphe 5).

III. Les faits à l’origine du litige, la procédure et les questions préjudicielles

9. Quiconque travaille l’un des 13 jours fériés payés en Autriche perçoit, en sus de son salaire normal, une indemnité de congés payés du même montant (ci‑après l’« indemnité »), ce qui a pour conséquence pratique qu’il touche le double de sa rémunération s’il travaille l’un de ces jours. Toutefois, étant donné que le Vendredi saint est uniquement un jour férié payé pour les membres de quatre Églises, seuls ces membres ont droit à un jour férié payé le Vendredi saint ou à la perception d’une indemnité s’ajoutant à leur salaire normal s’ils travaillent ce jour-là.

10. Le requérant est un salarié de la défenderesse. Il n’est membre d’aucune des quatre Églises. Par conséquent, il n’a pas bénéficié d’un jour férié payé ou d’une indemnité versée par la défenderesse pour avoir travaillé le Vendredi saint 3 avril 2015.

11. Par son recours, le requérant agit en paiement de la somme de 109,09 euros, majorée des intérêts. La disposition législative qui prévoit que le Vendredi saint est uniquement un jour férié pour les membres des quatre Églises, combinée à l’indemnité perçue s’ils travaillent effectivement ce jour-là, se traduit, selon lui, par une discrimination fondée sur la religion et les convictions en ce qui concerne les conditions de travail ou la rémunération.

12. La défenderesse conteste cette affirmation et conclut au rejet du recours avec condamnation de la partie adverse aux dépens. Elle soutient qu’il n’y a pas de discrimination.

13. La juridiction de première instance a rejeté le recours, en considérant que la législation relative au Vendredi saint équivalait à une différence de traitement objectivement justifiée entre des situations différentes.

14. La juridiction d’appel a fait droit à l’appel interjeté par le requérant et a réformé le jugement de première instance en accueillant les chefs de la demande. Elle a considéré que les règles nationales qui prévoient la différence de traitement en ce qui concerne le Vendredi saint étaient contraires à l’article 21 de la Charte, qui était directement applicable. Elle a jugé que les travailleurs concernés faisaient l’objet d’une discrimination directe fondée sur la religion qui n’était pas justifiée. Le jour férié constitué par le Vendredi saint ne pouvait dès lors pas être réservé à certains groupes de travailleurs, si bien que le requérant, qui avait travaillé le Vendredi saint 3 avril 2015, avait droit à une indemnité.

15. L’Oberster Gerichtshof (Cour suprême) est désormais saisi du pourvoi dirigé contre la décision d’appel, par lequel la défenderesse demande le rétablissement du jugement de première instance qui avait rejeté le recours. Il a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes : « 1) Le droit de l’Union, et en particulier les dispositions combinées de l’article 21 de la [Charte] et de l’article 1er ainsi que de l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78/CE, doit-il être interprété en ce sens que, dans le cadre d’un litige entre un travailleur et un employeur dans le contexte d’une relation de travail de droit privé, il s’oppose à une législation nationale en vertu de laquelle le Vendredi saint est un jour férié assorti d’une période de repos ininterrompue d’au moins 24 heures uniquement pour les membres des Églises protestantes des confessions d’Augsbourg et helvétique, de l’Église vieille-catholique et de l’Église évangélique méthodiste et en vertu de laquelle le travailleur qui est occupé en dépit de la période de repos prévue a droit, en sus de la rémunération au titre du travail non accompli en raison du jour férié, à la rémunération correspondant au travail accompli, sans que les travailleurs qui n’appartiennent pas à ces Églises y aient droit ? 2) Le droit de l’Union, et en particulier les dispositions combinées de l’article 21 de la [Charte] et de l’article 2, paragraphe 5, de la directive 2000/78/CE, doit-il être interprété en ce sens que cette directive ne porte pas atteinte à la législation nationale exposée dans la première question, qui confère uniquement des droits à un groupe relativement limité – par rapport à l’ensemble de la population et à l’appartenance de la majorité à l’Église catholique romaine – de membres d’(autres) Églises, parce qu’il s’agit d’une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la protection des droits et libertés d’autrui, en particulier la liberté du culte ? 3) Le droit de l’Union, et en particulier les dispositions combinées de l’article 21 de la [Charte] et de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2000/78/CE, doit-il être interprété en ce sens que la législation nationale exposée dans la première question constitue une mesure positive et spécifique en faveur des membres des Églises mentionnées dans la première question pour leur assurer la pleine égalité dans la vie professionnelle afin de prévenir ou de compenser des désavantages liés à la religion, lorsque cette législation leur accorde le même droit de pratiquer leur religion pendant le temps de travail lors d’un jour de fête important pour cette religion que le droit dont la majorité des travailleurs dispose par ailleurs, en vertu d’une autre disposition nationale, du fait que les jours de fête de la religion dont se réclame la majorité des travailleurs sont de manière générale des jours chômés ? Au cas où il serait jugé qu’il y a discrimination au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78/CE : 4) Le droit de l’Union, et en particulier les dispositions combinées de l’article 21 de la [Charte] et de l’article 1er, de l’article 2, paragraphe 2, sous a), ainsi que de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2000/78/CE, doit-il être interprété en ce sens que l’employeur privé doit, aussi longtemps que le législateur n’a pas instauré de régime non discriminatoire, accorder à tous les travailleurs, quelle que soit leur appartenance religieuse, les droits relatifs au Vendredi saint qui ont été exposés dans la première question ou bien la législation nationale visée dans la première question doit-elle rester totalement inappliquée, de sorte que les droits relatifs au Vendredi saint qui ont été exposés dans la première question ne doivent être reconnus à aucun travailleur ? »

16. Des observations écrites ont été déposées par le requérant et la défenderesse, les gouvernements autrichien, italien et polonais, ainsi que par la Commission européenne. Ces parties intéressées ont également été entendues en leurs plaidoiries lors de l’audience du 10 avril 2018.

IV. Appréciation

A. Introduction

17. Je considère que l’octroi d’un jour férié payé, le Vendredi saint, aux seuls membres des quatre Églises, combiné à une indemnité au cas où ces personnes travaillent ce jour-là, constitue une discrimination fondée sur la religion au sens de l’article 21, paragraphe 1, de la Charte et une discrimination directe au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78 (première question posée par la juridiction de renvoi, traitée à la section C ci-dessous). Il ne semble pas exister de justification valable légitimant cette discrimination (deuxième question, section D). Il ne semble pas non plus possible de qualifier ce traitement d’« action positive » ou de « mesure spécifique » (troisième question, section E).

18. À mon sens, le problème plus complexe qui se pose en l’espèce est de savoir quels sont les effets juridiques de cette constatation (abstraite) de l’existence d’une discrimination, opérée au regard d’une directive (qui ne produit pas d’effet direct horizontal entre des particuliers) et d’une disposition de la Charte, dans le cadre d’un litige entre particuliers. Le principe de primauté exige d’écarter la législation nationale. Toutefois, peut‑il également être déduit de ce principe ou de l’article 21, paragraphe 1, de la Charte, qui produit potentiellement un effet direct horizontal, qu’un employeur (de droit privé) est tenu, en vertu du droit de l’Union, de verser l’indemnité à tout salarié qui travaille un Vendredi saint, quelles que soient ses convictions religieuses, en sus du salaire normal ? Je ne pense pas que ce soit possible. Le droit de l’Union exige néanmoins que le salarié dispose d’un recours effectif, ce qui peut inclure la possibilité d’agir en indemnité contre l’État membre (quatrième question, section F, ci-dessous).

19. Avant d’aborder les questions de la juridiction de renvoi dans l’ordre indiqué, je traiterai de la question de la compétence qui a été soulevée par les gouvernements italien et polonais au regard de l’article 17 TFUE.

B. La compétence de la Cour

20. Dans ses observations écrites et orales, le gouvernement polonais a fait valoir que la réglementation en cause en l’espèce, relative au jour férié du Vendredi saint, était une réglementation régissant les rapports entre les quatre Églises et l’État autrichien. Elle relève dès lors de la notion de « statut dont bénéficient, en vertu du droit national, les églises et les associations ou communautés religieuses » qui est visée à l’article 17, paragraphe 1, TFUE. Par conséquent, la Cour n’est pas compétente pour répondre aux questions posées par la juridiction de renvoi. Lors de l’audience, le gouvernement italien a présenté une argumentation similaire en ce qui concerne l’article 17 TFUE. Il a conclu que la Cour devrait répondre aux questions dont elle a été saisie en confirmant la compétence exclusive des États membres pour décider de l’octroi d’un jour férié ou d’une indemnité à des groupes religieux donnés.

21. Je considère que ces arguments doivent être rejetés.

22. Dans son arrêt Egenberger, la Cour a jugé que « l’article 17 TFUE exprime la neutralité de l’Union à l’égard de l’organisation par les États membres de leurs rapports avec les églises et les associations ou communautés religieuses» ( 4 ). Dans ses conclusions dans la même affaire, l’avocat général Tanchev a ajouté que l’exigence de neutralité n’implique pas que les rapports entre l’Église et l’État soient à l’abri de tout contrôle de la conformité avec les droits fondamentaux de l’Union (ou le droit de l’Union en général) « quelles que soient les circonstances» ( 5 ). Dans l’arrêt Egenberger, la Cour a effectivement confirmé explicitement que « [l’article 17 TFUE] n’est pas de nature à faire échapper à un contrôle juridictionnel effectif le respect des critères énoncés à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2000/78» ( 6 ).

23. Plus généralement, les avocats généraux ont indiqué dans les affaires Achbita et Egenberger que l’article 17 TFUE « complète l’article 4, paragraphe 2, TUE, et lui donne spécialement effet ». Cette dernière disposition « ne permet pas à elle seule de conclure que certaines matières ou certains domaines échapperaient complètement au champ d’application de la directive 2000/78» ( 7 ).

24. De même, dans l’affaire Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania ( 8 ), l’article 17, paragraphe 1, TFUE ne semble pas avoir empêché en quoi que ce soit l’application des règles de l’Union en matière d’aides d’État aux revenus des Églises. La question de l’article 17, paragraphe 1, TFUE n’a même pas été examinée dans l’arrêt ( 9 ), même si l’affaire pouvait, quant au fond, être interprétée comme concernant les relations financières entre l’Église et l’État ou comme ayant des implications considérables pour le statut financier des Églises.

25. Le tableau qui se dégage de cette jurisprudence semble assez clair : l’article 17, paragraphe 1, TFUE confirme effectivement la neutralité du droit de l’Union en ce qui concerne le statut des Églises et exige qu’il ne préjuge pas de ce statut. À mon sens, l’Union déclare être entièrement neutre, voire agnostique, pour ce qui est du régime applicable aux relations entre l’Église et l’État au sens strict : par exemple, le point de savoir si un État membre se définit comme strictement neutre sur le plan religieux ou le point de savoir si un État membre comporte en fait une Église d’État. Une telle déclaration de neutralité est une affirmation de principe importante. Outre ce sens étroit, il peut aussi servir d’outil d’interprétation, applicable de manière transversale, comme c’est en fait le cas pour d’autres valeurs et intérêts inscrits au titre II de la première partie du traité FUE (« Dispositions d’application générale ») qui relèvent d’autres domaines du droit de l’Union : toutes choses étant égales par ailleurs, il y a lieu de privilégier une interprétation du droit de l’Union qui préserve le plus possible les valeurs et intérêts figurant dans ces dispositions.

26. Toutefois, au-delà de ces deux dimensions, l’article 17, paragraphe 1, TFUE ne saurait, selon moi, être interprété comme ayant pour conséquence que toute réglementation nationale relative aux relations de l’État avec les Églises ou au statut de ces dernières échappe tout simplement au champ d’application du droit de l’Union. Il en va de même pour les exonérations fiscales qui n’échappent pas aux règles du droit de l’Union en matière d’aides d’État du seul fait qu’elles concernent une Église – ou pour le vin qui n’échappe pas aux règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises pour la simple raison qu’il s’agit de vin de messe destiné à être utilisé à des fins liturgiques. Pour simplifier, le « respect du statut » ne saurait être considéré comme une « exemption par catégorie » pour toute question ayant un rapport avec une Église ou une communauté religieuse.

27. Je ne vois donc pas pourquoi une législation imposant à tous les employeurs (quelle que soit leur confession ou leur absence de convictions religieuses) l’obligation d’accorder un congé payé aux salariés qui sont membres des quatre Églises (ou une indemnité à ceux d’entre eux qui travaillent ce jour-là) serait, en vertu de l’article 17, paragraphe 1, TFUE, à l’abri de de tout contrôle au regard de la Charte ou de la directive 2000/78.

28. Cette interprétation de l’article 17, paragraphe 1, TFUE est corroborée en outre par le fait que l’article 17, paragraphe 2, TFUE étend une garantie de neutralité analogue au statut des organisations philosophiques et non confessionnelles. Étant donné que l’Union s’engage, à l’article 17, paragraphe 2, TFUE, à « respecter également » le statut de ces organisations, toute « exonération » susceptible d’être accordée aux églises et aux associations ou communautés religieuses serait immédiatement applicable à toute organisation philosophique (non définie précisément et laissée au soin du droit des États membres). L’article 17, paragraphe 2, TFUE confirme donc que l’intention ne peut manifestement pas avoir été d’exclure toutes les relations, qu’elles soient directes ou indirectes, entre les États membres et de telles organisations du champ d’application du droit de l’Union.

29. Pour les raisons qui précèdent, je propose à la Cour de rejeter les arguments des gouvernements italien et polonais selon lesquels soit la Cour n’est pas compétente pour répondre aux questions posées, soit l’objet de celles-ci ne relève pas des compétences de l’Union.

C. La première question

30. Par sa première question, la juridiction de renvoi demande en substance si l’article 21, paragraphe 1, de la Charte et l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78 s’opposent à une règle de droit national accordant uniquement aux membres des quatre Églises un congé payé le Vendredi saint et une indemnité pour le cas où ils travaillent ce jour-là.

31. Je considère qu’une telle règle constitue une discrimination au sens de ces dispositions.

32. De manière générale, est constitutive d’une discrimination directe la situation dans laquelle une personne est i) traitée de manière moins favorable ii) que ne l’est une autre se trouvant dans une situation comparable, iii) sur la base de l’un des motifs de non-discrimination (en l’occurrence, la religion), iv) sans qu’une telle différence de traitement soit susceptible d’une justification objective ( 10 ).

33. Le problème des justifications potentielles, évoqué sous iv), fait l’objet de la deuxième question de la juridiction de renvoi (section D ci-dessous).

34. En ce qui concerne les aspects évoqués sous i) et iii), il me semble clair que nous sommes en présence d’un traitement moins favorable en raison de la religion. Ce traitement moins favorable réside dans le fait que les salariés qui ne sont pas membres des quatre Églises touchent un salaire normal ou « unique » pour avoir travaillé le Vendredi saint, tandis que les membres des quatre Églises touchent en fait le double du salaire. Bien que le requérant ne semble pas le soutenir en l’espèce, le refus d’un congé payé le Vendredi saint à quiconque n’est pas membre des quatre Églises constitue également un traitement moins favorable en raison de la religion ( 11 ).

35. Le dernier élément de l’analyse de la discrimination, à savoir la comparabilité, est la question la plus complexe dans la présente affaire. Elle nécessite une double clarification. Premièrement, qui est comparé : des individus ou des groupes de personnes (2) ? Deuxièmement, quels sont alors les caractéristiques pertinentes aux fins de la comparaison ? À quel niveau d’abstraction la comparaison devrait-elle être opérée (3) ?

36. Avant d’analyser ces points en détail, quelques clarifications préliminaires relatives aux paramètres de l’analyse s’imposent (1).

1. Les paramètres de l’analyse : le type de contrôle, le droit applicable et la nature exacte de la prestation concernée

37. En premier lieu, les première et quatrième questions de la juridiction de renvoi recouvrent deux aspects. Le premier aspect concerne l’appréciation abstraite de la compatibilité, dans le cadre de laquelle la juridiction de renvoi demande le contrôle de la compatibilité d’une règle de droit national avec les dispositions combinées de l’article 21, paragraphe 1, de la Charte et de l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78. Le second aspect, auquel la juridiction de renvoi fait allusion dans sa première question et qu’elle énonce ensuite de manière plus explicite dans sa quatrième question, est le fait que le litige au principal oppose des particuliers. Quelle serait alors la conséquence effective, dans ce type de rapports, d’une éventuelle constatation du fait que le droit de cet État membre, tel qu’il a été décrit dans la décision de renvoi, est incompatible avec le droit de l’Union?

38. Ces deux aspects seront traités séparément dans les présentes conclusions. La circonstance qu’ils sont en fait étroitement liés a été à l’origine d’une certaine confusion en l’espèce, tant du point de vue des recours que dans le cadre de la discussion sur la comparabilité. Par conséquent, la réponse que je propose d’apporter à la première question de la juridiction de renvoi, qui figure dans la présente section, est une réponse générale qui concerne uniquement le contrôle (abstrait) de la compatibilité de règles. Les conséquences d’une telle constatation éventuelle pour l’affaire spécifique seront examinées dans le cadre de la quatrième question (section F).

39. En deuxième lieu, le problème qui précède est lié à la question du droit applicable. Lorsqu’il lui a été demandé si l’article 21, paragraphe 1, de la Charte et l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78 s’opposaient à une disposition de droit national, la Cour a, par le passé, apprécié la compatibilité matérielle avec cette disposition de la directive et étendu en fait cette analyse à l’article 21, paragraphe 1, de la Charte ( 12 ). De fait, pour ce qui est de la question du contrôle abstrait de la compatibilité, les deux sources du droit de l’Union sont manifestement applicables ( 13 ). Pour les raisons qui précèdent, elles seront prises en compte en parallèle dans le cadre de la réponse aux première à troisième questions de la juridiction de renvoi. En revanche, la situation se complique quelque peu dans le contexte de la réponse à la quatrième question.

40. En troisième lieu, l’analyse de la discrimination doit être effectuée « au regard de la prestation concernée» ( 14 ). En l’espèce, différentes « prestations » sont accordées aux membres des quatre Églises (et refusées aux travailleurs qui n’appartiennent pas à ce groupe), à savoir a) un congé payé et b) une indemnité au cas où le membre de l’une des Églises travaille ce jour-là.

41. Je considère que, pour trancher la présente affaire, il suffit d’aborder spécifiquement ici la question de la nature discriminatoire alléguée de l’indemnité. En effet, il découle de l’exposé des faits qui figure dans la demande de décision préjudicielle que, dans le litige au principal qui est pendant devant les juridictions nationales, le requérant ne réclame pas un congé payé le Vendredi saint. Ce qu’il réclame, c’est l’indemnité pour avoir travaillé ce jour-là.

42. Par conséquent, le traitement moins favorable ( 15 ) dont il se plaint et relativement auquel l’analyse de la discrimination doit être effectuée, est, précisément, le non-paiement de l’indemnité. C’est également en ce sens que je comprends la première question de la juridiction de renvoi, qui renvoie spécifiquement à l’article 7, paragraphe 3, et à l’article 9, paragraphe 5, de la loi sur le repos et les jours fériés, pris ensemble (qui prévoient une rémunération double pour les salariés qui travaillent un jour férié), et non à l’article 7, paragraphe 3, et à l’article 9, paragraphe 1, de la loi sur le repos et les jours fériés (qui prévoient le droit d’être payé même si le jour férié n’est pas travaillé).

43. J’ai pleinement conscience du fait que toutes ces dispositions sont liées en droit national. À partir du moment où un jour a été proclamé jour férié en droit national, l’intégralité du régime des jours fériés s’applique, à savoir tant le droit à une rémunération pour ce jour‑là même s’il n’est pas travaillé que le droit à une double rémunération si ce jour est travaillé (l’indemnité). Toutefois, cela constitue précisément une partie du problème : si certaines prestations ou certains avantages ont été regroupés par application du droit national et ont la même justification, il est relativement difficile de les dissocier par la suite et de méconnaitre l’ensemble des conséquences que le droit national a attachées à leur application.

44. Par souci d’exhaustivité, je reviendrai néanmoins sur la question du congé payé à la fin de la présente section ( 16 ).

2. Qui faut-il comparer : des individus ou des groupes ?

45. Le requérant, la défenderesse, le gouvernement autrichien et la Commission ont tous proposé en fait de comparer les mêmes groupes, à savoir i) les membres des quatre Églises et ii) le requérant en tant que non-membre de l’une des quatre Églises.

46. Au-delà de cet accord de principe, des différences se sont cependant fait jour. En particulier, des points de vue divergents ont été exprimés quant à la question de savoir s’il fallait prendre en considération, aux fins de la comparaison, le requérant individuel en tant qu’individu ou le requérant en tant que représentant d’un groupe.

47. Dans ses observations écrites, la Commission compare tout d’abord le requérant aux membres des quatre Églises. Elle compare ensuite des groupes hypothétiques d’autres travailleurs en Autriche aux membres des quatre Églises, en affirmant qu’il appartient à la juridiction nationale de déterminer si la législation nationale se traduit par une discrimination dans ces cas. D’autres parties étendent également la comparaison au-delà du requérant. Par exemple, la défenderesse compare les membres des quatre Églises à la « majorité » des salariés qui sont en mesure de pratiquer leur religion (s’ils en ont une) dans le cadre des jours fériés déjà accordés.

48. La Commission a considéré ensuite que l’octroi d’un congé payé aux membres des quatre Églises n’entraînait pas de discrimination à l’encontre du requérant, présumé athée par la Commission. En dehors de l’affirmation selon laquelle il n’était membre d’aucune des quatre Églises, les convictions du requérant n’ont en fait jamais été explicitement confirmées devant la Cour.

49. Le raisonnement de la Commission met en lumière un point intéressant. La Commission s’écarte d’un contrôle de la compatibilité avec le droit de l’Union de mesures nationales telles que celles qui ont été décrites dans la décision de renvoi et s’intéresse au cas spécifique du requérant. En procédant ainsi, elle contribue à souligner un point déjà évoqué ( 17 ) : le problème de l’existence d’une mesure discriminatoire prohibée par le droit de l’Union (qui fait l’objet de la première question de la juridiction nationale et qui s’inscrit dans le cadre d’un contrôle général et abstrait de la compatibilité) est un problème qu’il vaut mieux distinguer des conséquences d’une telle discrimination législative dans le cas individuel (qui font l’objet de la quatrième question) ( 18 ).

50. Cette logique trouve un soutien systématique dans les affaires dans lesquelles la Cour a été invitée à examiner des cas de discrimination législative. La jurisprudence distingue entre les « discriminations qui ont directement leur source dans des dispositions législatives ou des conventions collectives du travail » et les discriminations par un employeur « dans un même établissement ». Il s’agit, en d’autres termes, des discriminations imputables, d’une part, au législateur et, d’autre part, à l’employeur ( 19 ).

51. En l’espèce, la discrimination alléguée découle des dispositions législatives et la Cour est invitée à vérifier la compatibilité de ces dispositions avec le droit de l’Union. Dans ce type de situation, la comparaison à laquelle la Cour procède utilise effectivement, comme point de départ de l’analyse, les groupes définis dans la législation. Le fait que le requérant individuel soit membre d’un tel groupe est bien entendu pertinent pour identifier l’un des groupes pris en compte aux fins de la comparaison. La situation individuelle d’un tel requérant peut également illustrer la mise en œuvre effective des règles générales examinées dans les cas individuels. Toutefois, il demeure que ce qui sera comparé aux fins d’un tel examen abstrait d’un cas de discrimination législative et ce qui constitue le cadre de l’analyse de la comparabilité, ce sont des groupes de personnes et non des individus.

52. C’était le cas, par exemple, dans les arrêts Mangold et Kücükdeveci, relatifs à la discrimination fondée sur l’âge ( 20 ). Dans ces affaires, les requérants soutenaient qu’ils avaient fait l’objet d’une discrimination en raison de leur âge. Le droit du travail national conférait aux personnes de leur catégorie d’âge une protection moindre que celle qui était accordée à d’autres catégories d’âge. Leurs employeurs avaient appliqué ces normes moins protectrices aux requérants. La Cour a conclu qu’une telle législation nationale était discriminatoire et que le droit de l’Union y faisait obstacle. Dans ce cadre, la Cour n’a pas comparé la situation de chacun des requérants à celle de leurs collègues. La comparaison a, au contraire, été opérée en pratique entre le traitement de la catégorie d’âge la moins favorisée et celui des catégories d’âge plus favorisées (en d’autres termes, les groupes définis abstraitement dans la législation attaquée) ( 21 ).

53. L’approche suivie par la Cour dans ces affaires met en évidence que l’analyse juridique a manifestement la nature d’un contrôle abstrait et général de la compatibilité de la législation nationale avec le droit de l’Union et non celle d’une vérification de la discrimination opérée spécifiquement par l’employeur défendeur entre le requérant et ses collègues ( 22 ).

54. À mon sens, il importe de garder ces considérations à l’esprit dans la présente affaire. En effet, outre le problème de la compatibilité, la juridiction de renvoi demande spécifiquement, dans sa quatrième question, comment remédier à la discrimination d’un point de vue concret et pratique. Cette question placera sur le devant de la scène le problème de la « source » de la discrimination ainsi que celui de l’entité qui est « responsable de l’inégalité et qui pourrait rétablir l’égalité de traitement» ( 23 ).

3. Quels groupes ? Les caractéristiques prises en compte aux fins de la comparaison

55. Comme je l’ai relevé, la plupart des parties intéressées qui ont présenté des observations se sont interrogées sur le point de savoir si le requérant était dans une situation similaire à celle des membres des quatre Églises. Toutefois, cette comparaison a été opérée eu égard à des caractéristiques différentes, en utilisant un point de comparaison différent. Cette différenciation se traduit à son tour par un ensemble différent de groupes comparables.

56. Schématiquement, les parties ont proposé trois possibilités, selon le niveau d’abstraction choisi : i) les salariés pour lesquels le Vendredi saint est la fête religieuse la plus importante de l’année (l’« élément de comparaison strict », ce qui est en substance la position du gouvernement autrichien et de la défenderesse). Si cet élément de comparaison strict était appliqué et compte tenu des observations du requérant lors de l’audience, la situation de ce dernier ne serait pas similaire à celle des membres des quatre Églises. Cela empêcherait toute comparaison et signifierait qu’il n’y a pas de discrimination ; ii) les salariés pour lesquels il existe une fête (religieuse) « d’une importance particulière » qui ne coïncide pas avec un autre jour férié déjà reconnu en droit national (l’« élément de comparaison intermédiaire », ce qui est en substance la position de la Commission). Si cet élément de comparaison était retenu, il n’est pas évident de savoir si le requérant serait dans une situation similaire à celle des membres des quatre Églises, étant donné que ses convictions religieuses ne sont pas connues. Il appartiendrait en définitive à la juridiction nationale de trancher cette question de fait ; iii) les salariés travaillant le Vendredi saint pour lesquels une distinction est opérée par rapport aux autres salariés sur le fondement de la religion en ce qui concerne la rémunération afférente à cette journée (l’« élément de comparaison large », ce qui est en substance la position du requérant en l’espèce). Si cet élément de comparaison était retenu, le requérant serait dans une situation similaire à celle des membres des quatre Églises qui travaillent le Vendredi saint. Cela impliquerait en principe l’existence d’une discrimination.

57. Avant d’examiner quel est l’élément de comparaison approprié en l’espèce, il faut aborder un problème plus large. Dans les questions écrites qu’elle a adressées aux parties en l’espèce, la Cour a demandé s’il était possible, en principe, de conclure à l’absence de comparabilité en se fondant explicitement sur l’un des motifs suspects spécifiquement énumérés à l’article 21, paragraphe 1, de la Charte et à l’article 1er de la directive 2000/78 (en l’occurrence, la religion).

58. Dans des affaires portant sur une différence de traitement directement liée au motif suspect lui-même, la Cour a retenu de manière constante la présence d’une discrimination ( 24 ). Pour autant qu’elle les prenne en considération, la Cour écarte en général rapidement les arguments tirés de l’absence de comparabilité dans de tels contextes ( 25 ).

59. Toutefois, je considère qu’il n’est pas possible de confirmer dans l’abstrait qu’une différence de traitement fondée sur un motif suspect doit dans tous les cas être assimilée à une discrimination directe ( 26 ). La possibilité qu’un motif suspect puisse lui-même servir à écarter la comparabilité ne saurait être complètement exclue ( 27 ).

60. Je soupçonne que, comme dans de nombreux autres cas, le diable se cache dans le degré de détail de la formulation du motif de différenciation. Le motif suspect est toujours abstrait (par exemple, non‑discrimination en raison de la religion). Toutefois, les règles qui établissent le cadre de comparaison dans des cas individuels sont inévitablement plus détaillées et prennent souvent en compte d’autres intérêts et considérations (comme c’est le cas pour les règles relatives aux jours fériés et à la rémunération). En pratique, il sera donc assez rare que le motif suspect et le cadre de comparaison soit tous deux formulés avec un degré d’abstraction parfaitement identique et avec une portée parfaitement identique.

61. Cela étant dit, la jurisprudence citée ci-dessus confirme clairement que lorsque le motif suspect est invoqué de cette façon, un voyant rouge, au sens figuré, se met à clignoter. Ce n’est qu’exceptionnellement qu’elle conclut à l’absence de comparabilité. À moins qu’il n’y ait des raisons sérieuses et convaincantes de considérer que les groupes en question sont fondamentalement différents, de sorte qu’il est inutile d’examiner la nécessité ou la proportionnalité de la mesure, les différences de traitement doivent être analysées sous l’angle des « justifications » et non de « (l’absence de) comparabilité ».

62. Ce chevauchement entre la question de la comparabilité et celle de la justification, qui fait que le cadre actuel de l’analyse de la discrimination est transitif sur le plan interne, apparaît également en l’espèce. D’un point de vue formel, l’analyse de la discrimination se subdivise en plusieurs étapes : une vérification de l’existence de situations comparables ; de la différence de traitement de ces groupes ; et, si une discrimination (différence de traitement de situations comparables) est constatée, la recherche des justifications possibles. Toutefois, toutes ces étapes comportent des questions similaires relatives à l’étendue et à la pertinence des différences de situation et de traitement. Si les différences tenant à la situation sont considérées comme suffisamment sensibles (en prenant en compte la nature et l’étendue de la différence de traitement en pratique), la comparabilité sera exclue. D’un autre côté, si les différences tenant à la situation sont considérées comme n’étant pas suffisamment sensibles (une conclusion qui s’impose plus facilement lorsque la différence de traitement semble à première vue dépasser quelque peu « les bornes »), il y a comparabilité et il y a différence de traitement, et l’analyse passe aux justifications. Dans le contexte de l’appréciation des justifications, la question est essentiellement de savoir si, bien que les situations soient juridiquement comparables, les différences de traitement reflètent de manière adéquate et juste les différences factuelles qui existent entre ces situations.

63. En gardant cela à l’esprit, j’aborde maintenant la question de l’élément de comparaison approprié en l’espèce.

4. L’élément de comparaison approprié dans la présente affaire

64. Selon une jurisprudence constante, « l’exigence tenant au caractère comparable des situations aux fins de déterminer l’existence d’une violation du principe d’égalité de traitement doit être appréciée au regard de l’ensemble des éléments qui les caractérisent» ( 28 ). En outre, l’appréciation de cette comparabilité doit être effectuée au regard de l’objectif poursuivi par les dispositions nationales en cause ( 29 ).

65. Dans la présente affaire, le gouvernement autrichien a affirmé que le Vendredi saint était le jour de la fête religieuse la plus importante pour les membres des quatre Églises. L’objectif de la législation nationale en cause est de permettre à ces personnes de participer à des célébrations religieuses ce jour-là, de manière à respecter leur liberté de religion.

66. La jurisprudence exige également que l’analyse de la comparabilité soit effectuée non pas de manière globale et abstraite, mais de manière spécifique « au regard de la prestation concernée» ( 30 ).

67. Comme je l’ai déjà indiqué ( 31 ), la prestation concernée en l’espèce n’est pas le jour férié du Vendredi saint, mais l’indemnité. Au regard de cette prestation, je considère que l’élément de comparaison large est le bon.

68. Du fait de la prestation constituée par l’indemnité, un groupe restreint d’individus travaillant le Vendredi saint touchent le double du salaire précisément en raison de leur religion. D’autres personnes travaillant ce jour‑là touchent leur rémunération normale en dépit du fait qu’elles accomplissent peut-être exactement les mêmes tâches. Il n’y a pas de critère distinctif pertinent entre ces groupes au regard de cette prestation. En principe, le niveau de rémunération et la confession ne sont pas liés.

69. Selon moi, cette conclusion n’est pas remise en cause par l’objectif déclaré de la législation nationale, qui consiste à protéger la liberté de religion et de culte. Je ne vois tout simplement pas en quoi verser le double du salaire pour un jour donné à un groupe spécifique de salariés, défini en fonction de la religion de ceux‑ci, a un rapport quelconque avec cet objectif. Il pourrait même être soutenu – non sans une pointe de cynisme, certes – que le droit à une double rémunération qui est accordé aux membres des quatre Églises qui travaillent le Vendredi saint constitue une incitation économique à ne pas utiliser ce jour pour pratiquer leur culte.

70. Il pourrait être répondu à cela que les membres des quatre Églises qui travaillent le Vendredi saint se trouvent en fait dans une situation différente parce qu’ils sont particulièrement affectés par le fait de travailler ce jour-là. À cet égard, il me semble qu’il y a certains secteurs spécifiques dans lesquels les employeurs peuvent exiger des membres des quatre Églises eux-mêmes qu’ils travaillent le Vendredi saint. Toutefois, comme je l’ai relevé ci-dessus, la question pertinente sur ce point, selon la jurisprudence de la Cour, est de savoir si les situations sont comparables au regard de l’objectif de la législation nationale (qui est, il me semble, la protection de la liberté de religion et non l’octroi d’une compensation au titre de l’absence perçue d’une telle protection) et des prestations spécifiques. De plus, je rappelle également que l’article 9, paragraphe 5, de la loi sur le repos et les jours fériés prévoit une indemnité pour les salariés qui travaillent les jours fériés, indépendamment du point de savoir si le jour férié a été accordé pour des raisons religieuses.

71. Pour les raisons qui précèdent, je considère que, au regard de la prestation constituée par l’indemnité et de l’objectif des dispositions pertinentes du droit national, tous les salariés travaillant le Vendredi saint qui font l’objet d’une différence de traitement, fondée sur la religion, en ce qui concerne la rémunération afférente à ce jour-là sont comparables.

72. Je voudrais ajouter quelques observations supplémentaires sur la question de la comparabilité.

73. Premièrement, pour être clair, je ne remets pas en cause, à l’évidence, l’importance particulière du Vendredi saint pour les membres des quatre Églises. Sur ce point spécifique, ils peuvent manifestement être distingués des personnes pour lesquelles le Vendredi saint n’a pas cette importance. Toutefois, à mon sens, cette caractéristique revêt une pertinence différente pour les différents types de mesures : l’octroi d’heures de repos ce jour-là ; l’octroi d’un jour de congé, à déduire toutefois du congé annuel ; l’octroi d’un congé payé, et le versement d’une rémunération supplémentaire en cas de travail ce jour-là. En l’espèce, la prestation en cause est la prestation constituée par l’indemnité. Au regard de cette prestation, il est possible que les membres des quatre Églises qui travaillent le Vendredi saint ne se trouvent pas dans une situation identique à celle des autres salariés, mais la pertinence de leur religion n’est assurément pas de nature à rendre leurs situations non comparables ( 32 ).

74. Deuxièmement, l’appréciation de la comparabilité en droit de l’Union prend pour point de départ les objectifs et les catégories définis en droit national. Toutefois, ces objectifs et catégories ne sauraient, à eux seuls, être décisifs et déterminants. Comme j’ai déjà eu l’occasion de l’exposer ( 33 ), s’il en allait autrement et si, sur un plan intellectuel, la question de la comparabilité devait être prédéterminée par les catégories définies par la loi nationale, alors la loi nationale définirait elle-même les différentes comparaisons possibles par le champ d’application qu’elle prévoit. Une telle appréciation est vouée à tourner en rond et ne pourra faire l’objet d’un contrôle.

75. Dans le cas d’espèce, le poids, aux fins de l’analyse de la comparabilité, des catégories et des objectifs définis par le droit national est, selon moi, fortement réduit, en particulier par la discordance entre l’objectif déclaré consistant à protéger la liberté de culte le Vendredi saint et la récompense économique plus importante en cas de travail ce jour-là.

76. Troisièmement, la législation nationale en cause dans la présente affaire est certes taillée sur mesure. Elle fixe des objectifs et définit des catégories qui distinguent, en vue d’un traitement particulier, des personnes appartenant à des groupes spécifiques de chrétiens (qui sont apparemment relativement restreints par rapport à la population autrichienne totale) ( 34 ). Cela incite déjà à la prudence. Toutefois, à supposer que ces caractéristiques bien précises présentent effectivement une pertinence et une importance telles qu’elles rendent les situations des membres des quatre Églises non comparables, cela impliquerait que les membres d’autres groupes religieux ont probablement aussi des caractéristiques pertinentes qui les distinguent de tous les autres.

77. La discrimination est caractérisée non seulement lorsque des situations identiques sont traitées différemment, mais également lorsque des situations objectivement différentes sont traitées de la même manière. Si les membres des quatre Églises sont considérés comme ayant des caractéristiques distinctives pertinentes, il faut ensuite, en principe, prendre en considération chaque religion séparément pour déterminer quel traitement différent, en matière de congés (payés) supplémentaires et d’indemnités, il convient d’accorder aux personnes de cette confession ( 35 ). Toutefois, cela ne correspond absolument pas à l’approche suivie par l’État autrichien. Il a été confirmé dans les observations écrites et orales du gouvernement autrichien qu’il existe une convention collective accordant un jour férié aux personnes de confession juive le jour du Grand Pardon (Yom Kippour), convention qui ne s’applique apparemment qu’à certains secteurs de l’économie nationale. En tout état de cause, c’est la seule autre religion qui fait l’objet d’un tel traitement spécifique ( 36 ).

78. En définitive, cette dernière raison constitue également un argument supplémentaire à l’appui du rejet de l’« élément de comparaison strict » proposé par le gouvernement autrichien et la défenderesse. Même en admettant que seuls les membres des quatre Églises ont objectivement besoin de pratiquer leur culte le Vendredi saint, si bien qu’il n’est pas possible de les comparer à d’autres groupes religieux (parce qu’il est à supposer qu’aucun d’entre eux n’éprouverait le même besoin de pratiquer son culte ce jour-là) et en faisant abstraction du fait que l’indemnité décourage plus qu’elle n’encourage cette observance, la question de la sélectivité de la mesure se pose clairement, en déplaçant la question de la discrimination à un niveau supérieur. Quid des autres communautés ou groupes religieux qui ont également des grandes fêtes religieuses qui n’apparaissent pas dans la liste des jours fériés existants qui figure à l’article 7, paragraphe 1, de la loi sur le repos et les jours fériés ?

79. À suivre cette logique de (non-)comparabilité jusqu’au bout, en tenant compte de tout ce qu’elle implique, aucun de ces groupes ne serait comparable à l’un des autres, car ils ont un besoin objectif de célébrer des fêtes religieuses différentes. Cela impliquerait-il également que le législateur national peut prévoir des jours fériés (peut-être même d’une durée différente ?) pour certains d’entre eux uniquement, en excluant les autres de leur bénéfice, jours qui seraient potentiellement combinés à des niveaux de rémunération différents ?

80. Pour toutes les raisons qui précèdent, ma conclusion est que l’application combinée de dispositions telles que l’article 7, paragraphe 3, et de l’article 9, paragraphe 5, de la loi sur le repos et les jours fériés a pour conséquence que le requérant est traité de manière moins favorable que les membres des quatre Églises qui perçoivent une rémunération double lorsqu’ils travaillent le Vendredi saint. L’inégalité de traitement en cause vise directement la religion ( 37 ).

81. Il importe peu, selon moi, que la formulation de l’article 9, paragraphe 5, de la loi sur le repos et les jours fériés soit en fait apparemment neutre, étant donné qu’il ressort clairement de la demande de décision préjudicielle que le droit à une indemnité au titre de cette disposition découle de l’article 7, paragraphe 3, de cette même loi. Cette dernière disposition n’est pas neutre, mais établit explicitement des distinctions fondées sur la religion. La différence de traitement qui en résulte constitue une discrimination au sens de l’article 21, paragraphe 1, de la Charte et une discrimination directe au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78.

5. La prestation constituée par le congé payé

82. L’analyse qui précède est centrée sur la question de la discrimination au regard de la prestation constituée par l’indemnité. Dans la section précédente des présentes conclusions, j’ai tenté d’expliquer pourquoi cette prestation, qui est en définitive ce qui est en cause dans l’affaire au principal, doit être prise en compte aux fins de la comparaison. Par souci d’exhaustivité, je traiterai brièvement de la prestation constituée par le congé payé et des raisons pour lesquelles la concentration potentielle sur cette prestation modifierait le cadre de comparaison.

83. J’ai déjà relevé que l’importance du Vendredi saint pour les membres des quatre Églises pesait d’un poids différent dans le contexte de l’analyse de la comparabilité si elle était appliquée à des prestations différentes ( 38 ). Manifestement, l’octroi d’un congé (non payé) ce jour-là est plus conforme à l’objectif déclaré consistant à protéger la liberté de religion que ne l’est l’indemnité. L’obligation de rémunérer les salariés qui sont absents le Vendredi saint pour des raisons de culte s’écarte un peu plus de l’objectif précis formulé par le gouvernement autrichien, mais reste assurément bien plus proche de cet objectif initial que ne l’est l’indemnité ( 39 ).

84. Ces considérations m’amènent à conclure que s’il concernait uniquement la prestation constituée par le congé payé, il y aurait de solides raisons d’utiliser l’élément de comparaison intermédiaire, comme l’a effectivement soutenu la Commission.

85. Toutefois, il demeure que, encore une fois, ce que le requérant réclame au principal, ce n’est pas de bénéficier du Vendredi saint à titre de congé payé. Ce n’est pas non plus de bénéficier d’un autre jour spécial reconnu comme relevant du même régime, pour tenir compte de ses convictions religieuses spécifiques et différentes. Ce qu’il réclame, c’est l’indemnité pour avoir travaillé le Vendredi saint, en supprimant ainsi la discrimination fondée sur la religion en ce qui concerne la rémunération.

86. Par conséquent, même si l’on ne perd pas de vue la finalité générale de la mesure et le fait que le congé payé et l’indemnité sont, pour l’essentiel, les deux côtés d’une même pièce, l’élément de comparaison intermédiaire proposé par la Commission ( 40 ) ne saurait être déterminant aux fins du présent litige. Qui plus est, pour les mêmes raisons que celles qui ont été invoquées ci-dessus en ce qui concerne l’indemnité ( 41 ), je considère que l’utilisation de l’élément de comparaison strict, préconisée par le gouvernement autrichien et la défenderesse, est également exclue, en tout état de cause, en ce qui concerne la prestation constituée par le congé payé.

6. Conclusion sur la première question

87. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre comme suit à la première question de la juridiction de renvoi : Les dispositions combinées de l’article 21, paragraphe 1, de la Charte et de l’article 1er ainsi que de l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78 doivent être interprétées en ce sens qu’elles s’opposent à une législation nationale en vertu de laquelle le Vendredi saint est uniquement un jour férié assorti d’une période de repos ininterrompue d’au moins 24 heures pour les membres des Églises protestantes des confessions d’Augsbourg et helvétique, de l’Église vieille-catholique et de l’Église évangélique méthodiste et en vertu de laquelle le travailleur, membre de l’une de ces Églises, qui est occupé en dépit de la période de repos prévue a également droit, en sus de la rémunération au titre du travail non accompli en raison du jour férié, à la rémunération correspondant au travail accompli, sans que les travailleurs qui n’appartiennent pas à ces Églises y aient droit.

D. La deuxième question

88. Par sa deuxième question, la juridiction de renvoi demande en substance si des mesures en faveur des membres des quatre Églises peuvent, dès lors qu’elles sont considérées comme discriminatoires, être justifiées en vertu de l’article 2, paragraphe 5, de la directive 2000/78.

89. Selon moi, elles ne peuvent pas l’être.

90. À titre d’observation liminaire, dans la mesure où il est conclu, dans le cadre de la première question, que les dispositions combinées de l’article 21, paragraphe 1, de la Charte et de l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78 s’opposent aux mesures en cause, toutes les justifications doivent être examinées, respectivement, au regard de l’article 52, paragraphe 1, de la Charte et de l’article 2, paragraphe 5, de la directive. Outre l’aspect formel en vertu duquel une disposition d’une directive ne saurait prévoir une dérogation à une disposition de la Charte, il demeure que ces deux dispositions sont formulées en des termes légèrement différents.

91. Toutefois, aux fins du présent litige, l’analyse au fond au regard de ces deux dispositions est similaire. En vertu des deux dispositions, la justification invoquée est la « protection des droits et libertés d’autrui ». De plus, étant donné qu’il s’agit d’exceptions au principe de non-discrimination, les deux dispositions doivent être interprétées strictement ( 42 ) et faire l’objet d’une vérification de la proportionnalité ( 43 ).

92. Trois raisons en particulier m’amènent à conclure que l’octroi de la prestation constituée par l’indemnité ne peut être justifié ni au regard de l’article 52, paragraphe 1, de la Charte, ni au regard de l’article 2, paragraphe 5, de la directive.

93. En premier lieu, il n’apparaît pas à l’évidence que la « protection des droits et libertés d’autrui » couvre l’offre d’une indemnité en cas de restrictions à ces libertés. Il me semble que cela constitue non une protection, mais une compensation au titre de l’absence de protection.

94. Néanmoins, dans la mesure où elle pourrait être couverte en principe, les dispositions se réfèrent spécifiquement à la « protection des droits et libertés d’autrui ». À cet égard, l’article 2, paragraphe 5, a apparemment été inséré dans la directive à la onzième heure sur l’insistance du Royaume-Uni ( 44 ) et certains éléments donnent à penser que cette disposition visait à protéger le grand public contre le comportement néfaste de certains groupes ( 45 ).

95. Mon interprétation d’une telle disposition va dans le même sens : elle autorise des dérogations au nom des droits et libertés d’autrui, compris de manière horizontale et transversale, c’est-à-dire les droits et libertés du reste de la société dans son ensemble. Cela serait conforme à la structure logique d’une dérogation : une charge ou un désavantage imposé à un groupe spécifique peut être légitimement supporté par ce groupe s’il est nécessaire et proportionné à l’intérêt général du grand public. À ce stade, une certaine mise en balance des intérêts peut être opérée entre l’élément spécifique (le désavantage) et l’élément général (l’intérêt).

96. Accepter la logique selon laquelle « autrui » dans l’expression « protection des droits et libertés d’autrui » représente en fait les membres du groupe auquel la législation en question accorde certains avantages reviendrait à prendre le contre‑pied de cette logique. L’intégralité de l’argumentation deviendrait circulaire et tout régime spécifique serait justifié par le simple fait de son existence.

97. En deuxième lieu, la nature sélective de l’article 7, paragraphe 3, et de l’article 9, paragraphe 5, de la loi sur le repos et les jours fériés est en tout état de cause problématique du point de vue de la proportionnalité et, en particulier, de la première dimension de celle-ci, à savoir le caractère approprié. Bien que l’objectif déclaré des mesures soit la protection de la liberté de religion, elle s’applique uniquement à des groupes particuliers. Les autres minorités ne sont pas mentionnées. Je rappelle que, dans le contexte de l’appréciation de la proportionnalité d’une mesure nationale discriminatoire, la Cour tient compte de la conformité de la mesure à l’objectif déclaré. Elle a ainsi jugé « qu’une législation n’est propre à garantir la réalisation de l’objectif invoqué que si elle répond véritablement au souci de l’atteindre d’une manière cohérente et systématique, et que des exceptions aux dispositions d’une loi peuvent dans certains cas porter atteinte à la cohérence de celle‑ci» ( 46 ). S’il est exact que les dispositions pertinentes du droit national ne comportent pas, en l’espèce, d’exceptions qui excluent certains groupes, l’effet pratique de la délimitation très stricte du champ d’application du droit est le même. Elle exclut tous ceux qui ne sont pas membres des quatre Églises.

98. Ce problème de sélectivité n’est pas résolu par l’octroi d’un repos pour des raisons religieuses en vertu d’autres règles. À cet égard, il est exact qu’il existe par exemple, en Autriche, une convention collective accordant un jour de congé pour le Grand Pardon aux personnes de confession juive, ainsi qu’un devoir de sollicitude des employeurs vis-à-vis de leurs salariés ( 47 ).

99. Toutefois, en ce qui concerne la convention collective, il a été confirmé dans les réponses écrites du gouvernement autrichien aux questions de la Cour que cette convention ne s’applique pas à tous les secteurs et qu’elle s’applique elle aussi aux membres d’un groupe religieux spécifique. En ce qui concerne le devoir de sollicitude, le droit d’un salarié de demander de manière proactive quelques heures de repos pour des raisons de pratique religieuse ne saurait, selon moi, être comparé au droit à un jour férié payé inscrit dans la législation nationale ou dans une convention collective. De manière plus générale, même si un repos pour des raisons de culte peut être obtenu, sur demande et sous réserve de l’accord de l’employeur, par les personnes d’autres confessions, il n’existe pas de droit automatique général à une indemnité financière lorsque ce repos n’est pas effectivement pris.

100. En troisième lieu, il n’y a pas de lien évident entre la protection de la liberté de religion et le droit à une indemnité en cas de travail le Vendredi saint. Pour les mêmes raisons, je considère que l’octroi d’une indemnité aux membres des quatre Églises qui travaillent le Vendredi saint, même s’il est appliqué de manière aussi sélective, est disproportionné au sens où il n’est pas propre à réaliser les finalités de protection de la liberté de religion conformément à l’article 52, paragraphe 1, de la Charte et à l’article 2, paragraphe 5, de la directive 2000/78. Encore une fois, il est difficile de voir en quoi le fait de recevoir le double de sa rémunération pour ne pas avoir pratiqué son culte le Vendredi saint est propre à réaliser l’objectif de la protection de la liberté de religion et de culte (même accordée sélectivement).

101. Enfin, je relève que, si les développements qui précèdent sont centrés sur l’indemnité, le raisonnement figurant aux points 97 et 98, qui concerne la sélectivité de la mesure au regard de la prestation constituée par le congé payé, est également applicable et s’oppose à toute justification de la nature discriminatoire de cette prestation.

102. Eu égard aux considérations exposées ci-dessus, je propose à la Cour de répondre comme suit à la deuxième question de la juridiction de renvoi : Dans des circonstances telles que celles de l’espèce, la législation nationale qui octroie uniquement une indemnité du type de celle qui est visée dans la première question aux membres de certaines Églises qui travaillent le Vendredi saint ne constitue pas une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la protection des droits et libertés d’autrui, au sens de la directive 2000/78.

E. La troisième question

103. Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande en substance si des mesures en faveur des membres des quatre Églises relèvent de la notion d’action positive au sens des dispositions combinées de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2000/78 et de l’article 21, paragraphe 1, de la Charte.

104. Je ne le pense pas.

105. Je relève, à titre liminaire, que le rapport précis qui existe entre l’article 21, paragraphe 1, de la Charte et l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2000/78 n’apparaît pas clairement. En particulier, le débat sur le point de savoir si l’action positive est une dérogation (temporaire) au principe d’égalité ou s’il s’agit en fait d’un élément intrinsèque d’une approche concrète de l’égalité est loin d’être clos. Toutefois, aux fins des présentes conclusions, je considère qu’il n’est pas nécessaire d’examiner des questions aussi fondamentales.

106. Dans le contexte de la présente affaire, le gouvernement autrichien a avancé que les mesures pouvaient être interprétées comme relevant de la notion d’action positive au sens où elles auraient été adoptées pour compenser un traitement moins favorable dans le passé. Selon les observations écrites du gouvernement autrichien, les membres des quatre Églises ne disposaient pas, à la différence de la majorité catholique, du droit à un jour de congé pour célébrer la fête religieuse la plus importante de l’année pour eux et avaient souffert de cette situation pendant de nombreuses années avant que ce jour ne soit demandé et obtenu dans les années 50.

107. Il est vrai que l’« action positive » n’a pas été définie clairement dans la législation ou dans la jurisprudence. À première vue, il n’y a donc pas de limite à ce qui pourrait relever de cette notion, que ce soit d’un point de vue matériel ou d’un point de vue temporel. Sur ce plan, il pourrait effectivement être affirmé que l’intention de « compenser des désavantages liés à l’un des motifs visés à l’article 1er » pourrait inclure le désir de compenser des (siècles de) persécutions religieuses subies dans le passé.

108. Cela dit, j’avoue que, d’un simple point de vue chronologique, il semble douteux qu’une mesure adoptée dans les années 50 ait réellement été conçue comme une « action positive » au sens d’une notion bien plus contemporaine qui n’est apparue que des décennies plus tard, en tout cas en droit de l’Union. Une telle prescience tient du miracle.

109. Toutefois, indépendamment de l’absence de définition précise et des questions de chronologie, deux raisons impérieuses m’amènent à considérer que l’indemnité ne peut en aucun cas constituer une « action positive ».

110. En premier lieu, la mesure cible un groupe très spécifique, ce qui rouvre la question, déjà examinée, de sa sélectivité et du second niveau de discrimination ( 48 ). Les mesures n’ont pas été adoptées pour garantir la pleine égalité de tous les groupes qui ont été désavantagés de manière générale dans le passé ou, plus spécifiquement, qui ne disposent pas d’un jour de congé pour une fête importante, à la différence de la majorité catholique.

111. En second lieu, toute mesure relevant prétendument de l’action positive doit, en tout état de cause, être conforme au principe de proportionnalité. Cela a été confirmé récemment, de manière générale, en ce qui concerne des mesures restreignant les libertés religieuses qui ont été examinées au regard de la Charte et de la directive 2000/78 ( 49 ). Bien que la jurisprudence de la Cour en matière d’application de la notion d’action positive dans le contexte du droit dérivé ne présente pas l’analyse en termes de proportionnalité, il est clair que la Cour examine les mesures afin d’établir si elles sont nécessaires pour neutraliser le désavantage perçu ( 50 ). Pour les mêmes raisons que celles que j’ai exposées en ce qui concerne la deuxième question ( 51 ), je considère que les mesures pertinentes du droit national ne peuvent en aucun cas être considérées comme proportionnées et, partant, relever de la notion d’action positive au sens de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2000/78.

112. Enfin, je relève que, si les développements qui précèdent sont à nouveau centrés sur l’indemnité, le raisonnement suivi aux points 97, 98 et 101 en ce qui concerne la sélectivité de la mesure au regard de la prestation constituée par le congé payé est également applicable et s’oppose à ce que cette prestation soit traitée comme une « action positive ».

113. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose que la réponse suivante soit apportée à la troisième question de la juridiction de renvoi : La législation nationale qui octroie une indemnité du type de celle qui est visée dans la première question ne constitue pas une action positive ou une mesure spécifique au sens de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2000/78.

F. La quatrième question

114. Par sa quatrième question, la juridiction de renvoi demande en substance comment il convient de remédier à la violation du principe de non-discrimination, en particulier lorsqu’elle se produit dans le cadre de relations entre des particuliers. Avant de pouvoir examiner la question de savoir si la solution est de refuser le jour de congé et l’indemnité à tout le monde ou de les étendre à tout le monde, la question préliminaire qui se pose, laquelle préjuge en partie de cette réponse, est de savoir ce qu’il convient d’appliquer dans le cadre de telles relations horizontales et avec quelles conséquences.

115. Un certain nombre de principes figurant déjà dans la jurisprudence de la Cour fournissent des indications à cet égard.

116. Premièrement, une directive ne peut être invoquée en tant que telle à l’encontre d’un particulier (tel un employeur du secteur privé) ( 52 ). Dans de tels cas, le recours de la victime prend en principe la forme d’une action en indemnité contre l’État ( 53 ).

117. Deuxièmement, le principe de non-discrimination en fonction de la religion, qui est consacré à l’article 21, paragraphe 1, de la Charte peut, dans certains cas tout au moins, être invoqué « en combinaison avec » la directive 2000/78 à l’encontre d’un particulier, si bien que la juridiction nationale doit laisser inappliquée toute législation jugée incompatible avec ce principe. En ce sens, la combinaison de l’article 21, paragraphe 1, de la Charte et de la directive peut donner naissance à un droit de ne pas subir de discrimination qui peut être directement invoqué devant les juridictions nationales, même dans un contexte horizontal. Toutefois, il convient de préciser qu’il s’agit là des conséquences de la primauté du droit de l’Union et non de l’effet direct de celui-ci (section 1 ci‑dessous).

118. Troisièmement, à mon sens, l’article 21, paragraphe 1, de la Charte n’est pas assorti de l’« effet direct horizontal » en ce sens qu’il donnerait naissance, en lui-même, à une obligation précise pour l’employeur privé qui peut être directement opposée à cet employeur par les juridictions nationales lorsque, comme en l’espèce, la discrimination trouve son origine dans le droit national (section 2). Toutefois, la victime doit avoir la possibilité d’agir en indemnité contre l’État pour remédier à une telle discrimination (section 3).

1. La primauté

a) La combinaison entre des directives et des dispositions de la Charte

119. Pour compenser le défaut d’effet direct horizontal des directives qui a été évoqué ci-dessus, la Cour a procédé de différentes façons. Elle a souvent eu recours à l’obligation d’interprétation conforme ( 54 ). Selon une jurisprudence constante, cette obligation n’impose cependant pas à la juridiction nationale d’interpréter le droit national contra legem. Dans la présente affaire, la juridiction nationale a clairement indiqué qu’une interprétation conforme du droit national n’était pas possible.

120. Lorsqu’elle s’est heurtée à ces limites de l’interprétation conforme, la Cour a « combiné » sa lecture des principes généraux du droit ( 55 ) ou de la Charte ( 56 ) avec la directive 2000/78 pour conclure qu’un particulier peut invoquer, dans le cadre d’un litige avec un autre particulier, ce qui constitue en pratique l’essentiel du contenu d’une directive afin que le droit national contraire soit écarté.

121. Dans ses arrêts Mangold, Kückükdeveci et DI ( 57 ), la Cour a constaté que les dispositions nationales pertinentes étaient incompatibles avec les dispositions pertinentes spécifiques de la directive. Elle a poursuivi en confirmant que le droit de l’Union « s’opposait à » (si bien que la juridiction nationale devait « laisser inappliquées ») de telles dispositions de droit national dans la mesure où elles étaient contraires au principe général. Les juridictions nationales devaient donc interpréter les dispositions de droit national « de manière telle qu’elles puissent recevoir une application conforme à cette directive ou, si une telle interprétation conforme est impossible, […] laisser, au besoin, inappliquée toute disposition de ce droit national contraire au principe général de non-discrimination en fonction de l’âge» ( 58 ). Le contenu pertinent de la directive a ainsi été intégré en réalité dans le principe général avant que ce principe « complété » ne soit appliqué dans le cadre d’un litige entre particuliers afin de conclure à l’incompatibilité du droit national.

122. Dans l’arrêt Egenberger, la Cour a jugé que l’interdiction de toute discrimination fondée sur la religion ou les convictions, qui est consacrée à l’article 21, paragraphe 1, de la Charte, « se suffit à elle‑même pour conférer aux particuliers un droit invocable en tant que tel dans un litige qui les oppose dans un domaine couvert par le droit de l’Union» ( 59 ). Il appartiendra à la juridiction nationale, dans le cadre de l’application de cette interdiction,« de prendre en considération, notamment, l’équilibre établi entre ces intérêts par le législateur de l’Union dans la directive 2000/78, afin de déterminer les obligations résultant de la Charte» ( 60 ). En d’autres termes, il a effectivement été jugé que le contenu des dispositions pertinentes de la directive ressortait implicitement de l’article 21 de la Charte. La juridiction nationale doit garantir le plein effet de cette disposition « en laissant au besoin inappliquée toute disposition nationale contraire» ( 61 ). Le même raisonnement a été appliqué, mutatis mutandis, à l’article 47 de la Charte.

123. Dans l’affaire Association de médiation sociale ( 62 ), la Cour a néanmoins admis qu’il y avait des limites à ce type d’intégration du contenu de directives dans des principes généraux et des dispositions de la Charte aux fins de leur application dans des situations horizontales. Cette affaire concernait la directive 2002/14/CE, qui imposait une représentation des travailleurs dans les entreprises de plus de 50 travailleurs ( 63 ). L’article 3, paragraphe 1, fixait le seuil des « 50 travailleurs » et, pour la partie qui nous intéresse, l’affaire portait fondamentalement sur la définition du « travailleur » à cette fin. La Cour a constaté que la disposition nationale pertinente n’était pas compatible avec l’article 3, paragraphe 1, de la directive, car elle excluait certains types de travailleurs du calcul du nombre de travailleurs.

124. Toutefois, la Cour a poursuivi en jugeant que « les circonstances de l’affaire au principal se distinguent de celles ayant donné lieu à l’arrêt Kücükdeveci, précité, dans la mesure où le principe de non‑discrimination en fonction de l’âge, en cause dans cette dernière affaire, consacré à l’article 21, paragraphe 1, de la Charte, se suffit à lui‑même pour conférer aux particuliers un droit subjectif invocable en tant que tel» ( 64 ). En revanche, l’article 27 de la Charte « ne se suffit pas à lui-même, pour conférer aux particuliers un droit invocable en tant que tel» ( 65 ). La Cour a ainsi considéré en fait que la règle de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2002/14 était trop détaillée pour pouvoir être considérée comme figurant implicitement dans la disposition pertinente de la Charte.

b) Les effets juridiques en vertu de la jurisprudence existante

125. Il est manifeste que, depuis l’arrêt Egenberger, l’article 21, paragraphe 1, de la Charte peut être « invoqué » en combinaison avec la directive 2000/78 dans le contexte d’un litige entre particuliers, tant à titre d’outil aux fins de l’interprétation conforme que, et surtout, à titre de critère pour contester la validité du droit de l’Union et la compatibilité du droit national (dans le cadre du champ d’application du droit de l’Union). Il peut donc être invoqué par des particuliers à l’encontre d’autres particuliers pour « s’opposer » à l’application d’une disposition nationale contraire ou pour que la juridiction nationale « laisse inappliquée » une telle disposition.

126. L’arrêt Egenberger confirme donc la primauté du droit primaire de l’Union sous la forme de l’article 21, paragraphe 1, de la Charte dans le contexte spécifique d’un litige horizontal, dans le cadre duquel l’instrument de droit dérivé est une directive et où l’interprétation conforme n’est pas possible.

127. Toutefois, l’arrêt Egenberger n’entre pas dans le détail quant aux autres conséquences de l’invocation dans de tels cas. En particulier, rien ne confirme, dans cet arrêt (ou dans l’un des autres arrêts cités à la section précédente), que l’article 21, paragraphe 1, de la Charte ait un « effet direct horizontal » au sens où il serait intrinsèquement susceptible, en lui-même, de constituer une source autonome de droits générant des obligations corrélatives pour un autre particulier dans le cadre d’un litige de droit privé. L’arrêt Egenberger ou l’une des autres jurisprudences citées ne conduisent pas non plus à la conclusion que l’invocation de l’article 21, paragraphe 1, et la constatation de l’incompatibilité aboutissent nécessairement à une mesure corrective particulière.

128. En revanche, cette jurisprudence réitère la formule générale selon laquelle les juridictions nationales doivent assurer « la protection juridique découlant pour les justiciables des dispositions du droit de l’Union et […] garantir le plein effet de celles‑ci » (en laissant inappliqué le droit national incompatible) ( 66 ) ou affirme que la juridiction nationale doit « assurer le respect du principe de non‑discrimination» ( 67 ) ou bien qu’il n’est pas possible de refuser à un particulier le bénéfice d’une interprétation s’opposant à la règle nationale attaquée ( 68 ).

129. En somme, il est maintenant clairement établi qu’un contrôle abstrait de la compatibilité au regard de l’article 21, paragraphe 1, de la Charte, lu en combinaison avec la directive 2000/78, tel que celui qui est effectué en réponse à la première question posée par la juridiction de renvoi, peut aboutir à la non‑application du droit national incompatible. C’est la conséquence de la primauté du droit de l’Union, qui peut également se produire dans le contexte d’un litige entre particuliers.

130. Pour les raisons exposées dans la section suivante, il serait judicieux de ne pas s’écarter de cette approche, et c’est ce que je suggère à la Cour. Lorsqu’elle est explicitement interrogée sur les conséquences pratiques spécifiques pour les parties dans le cas où le droit national est effectivement écarté, je lui suggère en outre de ne pas s’attacher à l’effet direct horizontal des dispositions de la Charte (2) et de se concentrer plutôt sur la question des voies de recours (3).

2. L’« effet direct horizontal »

131. Déclarer que l’article 21, paragraphe 1, de la Charte a un effet direct horizontal signifierait que les particuliers pourraient établir, et ce directement sur la base de cette disposition, l’existence d’un droit et d’une obligation corrélative de l’autre partie privée (non étatique), indépendamment de l’existence et/ou de la mention du contenu du droit dérivé. En ce sens, une règle dotée de l’effet direct est, en elle-même, suffisamment claire, précise et inconditionnelle pour pouvoir être invoquée dans le cadre d’une relation horizontale.

132. Il me parait difficile de considérer que ces conditions sont satisfaites par les dispositions de l’article 21, paragraphe 1, de la Charte dans le contexte de la présente affaire (a) ou, d’ailleurs, par un certain nombre de dispositions de la Charte en général (b). Toutefois et encore une fois, cela n’empêche pas les dispositions de la Charte d’être effectivement applicables et tout à fait pertinentes dans des cas tels que le cas d’espèce, bien que de manière différente (c).

a) L’effet direct horizontal de l’article 21, paragraphe 1, de la Charte

133. D’un certain point de vue, il est assurément possible d’affirmer que la règle interdisant les discriminations fondées sur la religion est, à ce niveau d’abstraction, effectivement suffisamment claire, précise et inconditionnelle. Il est inconditionnel et clair qu’il ne doit pas y avoir de discrimination en fonction de la religion.

134. Toutefois, considérée à un tel niveau d’abstraction, pratiquement toute disposition du droit de l’Union pourrait être d’effet direct. C’est pourquoi le critère traditionnel de l’effet direct est d’une nature différente : le contenu de la règle spécifique est-il suffisamment clair et précis pour pouvoir être invoqué devant un juge dans le contexte d’une affaire donnée ?

135. La présente affaire constitue elle-même une bonne illustration de la complexité de cette question et de la raison pour laquelle il n’existe pas de règle « claire, précise et inconditionnelle » permettant de fournir une réponse. S’agirait‑il d’un droit à un jour de congé payé (et d’une obligation de l’accorder) qui découlerait de l’article 21, paragraphe 1, de la Charte ? Ce jour de congé serait-il accordé le Vendredi saint ou à une autre date spécifique ? Ou bien la seule revendication possible est‑elle de nature pécuniaire, sous la forme d’un droit à une paie supplémentaire, à une indemnité, à une compensation ou à des dommages‑intérêts (avec l’obligation correspondante, pour l’employeur, de les verser) ?

136. Selon moi, l’article 21, paragraphe 1, de la Charte, qui est formulé de manière succincte, ne saurait être interprété comme contenant des réponses à ces questions. Néanmoins, le juge national qui « laisse inappliquée » la disposition litigieuse du droit national sera inévitablement confronté à celles-ci, comme en l’espèce.

137. Je reconnais volontiers que « clair, précis et inconditionnel » n’implique pas que tous les aspects du droit soient explicitement énoncés par avance dans la législation. Un tel scénario n’est tout simplement pas réaliste. Toutefois, ce qui n’est pas tranché doit tout au moins pouvoir être invoqué en justice ( 69 ). À mon sens, la nature même du droit en question (un jour de congé le Vendredi saint, un congé payé un jour non précisé, une indemnité si le congé en question n’est pas pris) n’est pas quelque chose qui peut être invoqué en justice en ce sens.

138. Plus fondamentalement, je considère que la question qui se pose en l’espèce n’est pas celle de l’« effet direct horizontal » de la Charte (en combinaison avec la directive). Encore une fois, à un certain niveau d’abstraction, l’article 21, paragraphe 1, de la Charte peut renfermer une exigence de non‑discrimination « claire, précise et inconditionnelle », mais pas d’exigence pratique « claire, précise et inconditionnelle » découlant de celle-ci. À mon sens, la quatrième question de la juridiction nationale ne devrait pas être abordée en termes d’effet direct horizontal. L’effet direct horizontal, dans le sens décrit ci‑dessus – qui fait naître des droits spécifiques (à de l’argent, à des prestations etc.) et des obligations correspondantes –, fait manifestement défaut.

b) L’effet direct horizontal de la Charte en général

139. Au-delà du contexte spécifique de la présente affaire et de l’application des critères traditionnels de l’« effet direct » à l’article 21, paragraphe 1, de la Charte, il y a d’autres arguments de principe qui indiquent pourquoi l’effet direct horizontal des dispositions de la Charte serait problématique.

140. En premier lieu, conformément à l’article 51, paragraphe 1, et à l’instar des directives en vertu de l’article 288 TFUE, la Charte ne s’adresse tout simplement pas aux particuliers, mais aux États membres et aux institutions, organes et organismes de l’Union. Il pourrait être affirmé que cet argument (textuel) n’est pas très fort, étant donné qu’il existe déjà en fait des effets horizontaux importants de la Charte, lesquels ont été exposés en détail ci-dessus ( 70 ). Il y a, cependant, une différence qualitative considérable entre, d’une part, affirmer qu’une déclaration des droits peut être utilisée aux fins du contrôle de la compatibilité et de la non‑application potentielle de la législation contraire, ainsi que d’affirmer qu’elle peut être la source d’une interprétation conforme s’étendant également aux situations horizontales et, d’autre part, faire des dispositions de cette déclaration des droits la source d’obligations directes des particuliers, indépendamment des dispositions légales et/ou en l’absence de telles dispositions. C’est également la raison pour laquelle, à ma connaissance, la déclaration des droits nationale remplit précisément ces deux fonctions dans un certain nombre de systèmes juridiques, en étant éventuellement combinée à la formulation d’obligations positives que l’État doit assumer. Toutefois, même s’ils s’étendent aux relations de droit privé de ces façons-là, les droits fondamentaux ne seraient néanmoins pas assortis, à juste titre, de l’applicabilité directe horizontale.

141. En deuxième lieu, la raison d’une telle retenue n’est certainement pas l’absence du désir de protéger effectivement les droits fondamentaux. C’est plutôt la nécessité de la prévisibilité, de la sécurité juridique et, au plan constitutionnel, de la séparation des pouvoirs. Les déclarations des droits sont généralement assez abstraites et donc vagues, ce qui est également le cas de la Charte. Une législation supplémentaire est en général nécessaire pour leur donner un contenu opposable. Conférer à ces dispositions un effet direct horizontal en elles-mêmes, pour ce qui est des droits et des obligations des particuliers, ouvre la porte à des formes extrêmes de créativité judiciaire ( 71 ).

142. En troisième lieu, étant donné que le contenu des droits et des obligations qui découlent de la Charte n’est pas clair, il pourrait être tentant de chercher des réponses dans le droit dérivé applicable. Lorsqu’elle examine la compatibilité de dispositions du droit national avec des dispositions de la Charte (le principe de primauté), la Cour se réfère, en effet, à l’application des dispositions de la Charte et des principes généraux « au regard de » ou « en combinaison avec » le droit dérivé ( 72 ). Il semble qu’il y ait une partie de plus en plus importante de la jurisprudence de la Cour qui intègre effectivement le contenu (souvent assez complexe) de directives dans les dispositions de la Charte avant d’appliquer ces dispositions de la Charte horizontalement ( 73 ).

143. Il ne fait pas de doute que la consultation du droit dérivé est effectivement cruciale, parfois, pour déterminer quel est le contenu (acceptable) d’un droit ou d’un principe général à un moment donné ( 74 ). Il existe, cependant, une différence entre un examen comparatif critique de (plusieurs) sources de droit dérivé, afin d’en dégager une tendance générale, et la « translittération » directe et non critique, en réalité, du contenu d’une directive dans une disposition de la Charte.

144. Les problèmes constitutionnels, mais aussi pratiques, posés par cette dernière approche sont nombreux ( 75 ). Faut-il en fait subordonner l’effet direct de dispositions de la Charte au point de savoir si des instruments de droit dérivé ont été adoptés dans un domaine donné et au point de savoir quels instruments ont été adoptés ? Le législateur de l’Union décidera-t-il ainsi, indirectement, de l’existence (ou non) d’un effet direct de la Charte ? La Charte devrait-elle être, de cette manière, « déconstitutionnalisée » ? Au lieu de servir de critère de référence aux fins du contrôle du droit dérivé, devrait-elle être déterminée et dominée par ce dernier ? Si tel n’est pas le cas ou, assurément, si tel n’est pas toujours le cas, quand cela devrait-il être le cas et ne pas l’être ?

145. En fin de compte, c’est ce problème de prévisibilité et de sécurité juridique, auquel s’ajoute, effectivement, un certain élément de dépassement des limites que je me suis moi-même imposées, qui m’amène au dernier point : si telle était réellement l’approche future de la Cour, il serait peut-être judicieux de reconsidérer la question de l’effet direct horizontal des directives. Il semble de plus en plus contestable de persister à refuser formellement tout effet direct horizontal aux directives tout en remuant ciel et terre pour faire en sorte que cette restriction n’ait aucune conséquence pratique, et ce en intégrant le contenu d’une directive dans une disposition de la Charte, par exemple.

c) Pas d’effet direct horizontal, mais néanmoins des effets (sensibles)

146. L’absence d’effet direct horizontal de l’article 21, paragraphe 1, (et, d’ailleurs, d’autres dispositions) de la Charte ne signifie pas qu’il soit dépourvu d’effets horizontaux. Bien au contraire. Ils sont toutefois d’une nature différente. Par rapport au droit national, la Charte sert i) d’outil d’interprétation aux fins de l’interprétation conforme du droit national et ii) de critère de la compatibilité entre les règles de l’Union et les règles nationales, ce qui peut avoir pour conséquence que, lorsque les règles nationales (appliquées dans le contexte dans lequel l’État membre agit, dans le cadre du champ d’application du droit de l’Union) sont incompatibles avec la Charte, elles doivent être écartées par le juge national, même dans des litiges entre particuliers. Toutefois, cette dernière conséquence est celle de la primauté du droit de l’Union et non de l’effet direct horizontal des dispositions de la Charte. De nouvelles obligations autonomes pour les particuliers ne peuvent pas être créées sur la seule base de la Charte.

147. Certes, la non-application du droit national incompatible peut ne pas suffire, à elle seule, pour assurer une protection immédiate aux parties. Il en est manifestement ainsi en l’espèce. La non-application équivaut à biffer les dispositions litigieuses du droit national. Sauf à adopter une conception plutôt singulière, pour ne pas dire alambiquée et dangereuse, de la notion de « non‑application » (qui impliquerait, par exemple, de biffer uniquement certains termes de la disposition litigieuse) ( 76 ), la non-application ou le fait d’écarter la disposition litigieuse reviendrait, en l’espèce, à écarter l’ensemble de l’article 7, paragraphe 3, de la loi sur le repos et les jours fériés. Cela signifierait qu’à partir de la date de la déclaration judiciaire d’incompatibilité, personne ne bénéficierait plus d’un jour férié le Vendredi saint.

148. Une autre conception consisterait à considérer qu’il existe un droit, assorti de l’effet direct horizontal, de ne pas subir de discrimination et que ce droit comprend le droit de bénéficier des mêmes droits et avantages que le groupe avantagé (nivellement par le haut) ou de voir ses égaux traités de manière tout aussi mauvaise (nivellement par le bas). C’est d’ailleurs ce qui ressort implicitement de la quatrième question de la juridiction nationale. Toutefois, à supposer que la solution du nivellement par le haut soit adoptée – je reviendrai sur ce point ci-dessous –, cela ne répond toujours pas aux questions précédentes qui sont relatives à la nature et à la portée des droits en question.

149. Il me semble qu’il convient plutôt de comprendre la question comme visant à obtenir des éclaircissements sur les voies de recours précises qui doivent être ouvertes dans des cas tels que celui de l’espèce, par opposition à un ensemble de droits spécifiques (à des jours de congé, des indemnités etc.) difficile à appréhender. C’est effectivement l’approche déjà adoptée dans les arrêts Mangold, Kükükdeveci, DI et Egenberger, qui confirment tous la non-application de la disposition nationale litigieuse et l’existence d’un droit à un recours effectif (et non l’« effet direct horizontal » de la Charte). Toutefois, le fait que la présente affaire tourne autour des conséquences pratiques de la non-application signifie que la Cour doit être claire en ce qui concerne cette distinction. C’est cette question que j’aborde maintenant.

3. Les voies de recours

150. L’article 21, paragraphe 1, de la Charte ne fait pas naître un ensemble spécifique de droits et d’obligations correspondantes de l’employeur et du salarié. Néanmoins, il incombe en particulier aux juridictions nationales d’assurer la protection juridique découlant pour les justiciables des dispositions du droit de l’Union et de garantir le plein effet de celles-ci ( 77 ). Une voie de recours doit être ouverte pour remédier à la discrimination, conformément au principe de protection juridictionnelle effective ( 78 ).

151. En l’absence de réglementation de l’Union en la matière, il appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de désigner les juridictions compétentes et de régler les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union. Les États membres portent cependant la responsabilité d’assurer, dans chaque cas, une protection effective à ces droits ( 79 ) et de respecter, à cet égard, les principes d’équivalence et d’effectivité ( 80 ).

152. La Cour peut néanmoins fournir des indications sur ce que le droit à un recours effectif implique dans un cas tel que le cas d’espèce. Il y a deux questions sur lesquelles la Cour peut assister la juridiction de renvoi. Il s’agit, en premier lieu, du point de savoir si la mesure corrective réside dans le nivellement par le haut ou par le bas (a) et, en deuxième lieu, à l’encontre de qui le recours doit être formé (b).

153. Je considère que, dans des cas tels que celui de l’espèce, caractérisés par le fait que le litige oppose des particuliers et par le fait que la source de la discrimination réside dans la législation nationale et qu’elle a été établie sur le fondement de l’article 21, paragraphe 1, de la Charte (dans le cadre d’un contrôle abstrait comme celui qui est visé dans la première question, en combinaison avec la directive 2000/78), le droit de l’Union n’exige pas qu’il existe un recours contre l’employeur. Toutefois, le droit de l’Union exige que la victime puisse agir en indemnité contre l’État afin de remédier à la violation.

154. Avant d’entrer dans les détails sur ces points, je traiterai la question du « nivellement par le haut » et du « nivellement par le bas ».

a) Le nivellement par le haut et le nivellement par le bas

155. La quatrième question de la juridiction de renvoi envisage deux solutions au problème de la discrimination en l’espèce : le nivellement par le haut et le nivellement par le bas.

156. Je tiens à préciser que je comprends la question de la juridiction de renvoi comme concernant uniquement la « période de transition », c’est-à-dire la période postérieure à la déclaration d’incompatibilité, mais antérieure à l’instauration d’un nouveau régime par le législateur national. Pour cette période, la question du nivellement par le haut ou par le bas se pose effectivement.

157. En revanche, la question ne se pose pas vraiment pour le passé, à savoir pour les années antérieures au cours desquelles l’indemnité a uniquement été accordée au groupe restreint et non aux autres, sans que ces périodes ne soient déjà couvertes par la prescription en vertu des règles du droit national. Pour ces périodes, la seule façon de remédier aux discriminations passées est effectivement, en pratique, un simple « nivellement par le haut ». Le groupe privilégié ne peut pas être dépouillé rétroactivement de ses avantages en raison de la protection de la confiance légitime ou, plus exactement, des droits acquis. Le seul moyen concret de remédier à la discrimination pour cette période est donc d’accorder le même avantage à tout le monde (mais sous réserve de la question traitée dans la section qui suit, qui porte sur le point de savoir qui doit payer et pourquoi).

158. Revenons-en, par conséquent, à la seule période de transition : la Commission a également indiqué que le nivellement par le haut serait la réponse appropriée en ce qui concerne cette période. À l’appui de cet argument, le requérant et la Commission ont tous deux cité la jurisprudence, et notamment les arrêts Landtová, Specht e.a. et Milkova ( 81 ).

159. Il est exact que, dans ces arrêts, la Cour a relevé de manière générale que, « dès lors qu’une discrimination, contraire au droit de l’Union, a été constatée et aussi longtemps que des mesures rétablissant l’égalité de traitement n’ont pas été adoptées, le respect du principe d’égalité ne saurait être assuré que par l’octroi aux personnes de la catégorie défavorisée des mêmes avantages que ceux dont bénéficient les personnes de la catégorie privilégiée, régime qui, à défaut de l’application correcte du droit de l’Union, reste le seul système de référence valable» ( 82 ).

160. Il s’ensuit que, lorsque la juridiction nationale est confrontée à une discrimination ayant son origine dans la législation, la conséquence inévitable de la non-application de la disposition nationale contraire est effectivement le « nivellement par le haut », en attendant l’adoption d’une législation non discriminatoire (qui pourra, potentiellement, procéder à un nivellement par le bas) ( 83 ).

161. Il convient d’observer ce qui suit à cet égard.

162. En premier lieu, la primauté, y compris la primauté de la Charte, impose d’écarter la disposition de droit national qui est incompatible avec le droit de l’Union. Cela signifie que la disposition litigieuse est censée disparaître, en substance, de l’ordre juridique national dans les situations dans lesquelles elle est contraire au droit de l’Union. Par conséquent, en toute logique, ce qui a disparu ne peut plus être appliqué à personne. Or, de façon quasi miraculeuse, la disposition qui a été supprimée lorsqu’elle était applicable à certains est immédiatement ressuscitée pour être appliquée à tous. Ce paradoxe, qui découle de la solution du nivellement par le haut, doit être constaté avant de pouvoir être résolu.

163. En deuxième lieu, de manière générale, la solution du nivellement par le haut à titre de mesure correctrice provisoire par défaut (par opposition à un droit assorti de l’effet direct horizontal) semble être la meilleure solution, en particulier du point de vue de la confiance légitime du groupe privilégié. Toutefois, le diable est à nouveau dans les détails (ou, pour le moins, dans l’application pratique). Les affaires les plus complexes portent sur des avantages non pécuniaires. En l’espèce, la Commission a soutenu dans ses observations écrites qu’il est possible que l’article 7, paragraphe 3, de la loi sur le repos et les jours fériés opère une discrimination en accordant le Vendredi saint à titre de jour de congé à certains groupes religieux, mais pas à d