CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

Mme ELEANOR SHARPSTON

présentées le 25 octobre 2007 1( )

Affaire C‑450/06

Varec

contre

État belge

«Marché public – Procédure de recours en matière de marchés publics – Pièces contenant des informations confidentielles»

1. Le Conseil d’État belge nous interroge sur le point de savoir si une instance responsable d’une procédure de recours concernant la passation d’un marché public doit garantir la confidentialité de secrets d’affaires tout en demeurant autorisée à prendre en considération des pièces les comprenant.

2. La question met en évidence le conflit susceptible de naître entre le droit d’une partie à exiger la production de pièces pertinentes ainsi que l’accès à ces pièces et celui d’une autre partie à préserver la confidentialité de certaines pièces à l’égard de concurrents.

La réglementation communautaire

3. L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665/CEE ( ) impose aux États membres de prendre les mesures nécessaires, en ce qui concerne les procédures relevant du champ d’application des directives de coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ( ), pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs puissent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible dans les conditions énoncées aux articles suivants de ladite directive, lorsqu’il est allégué que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.

4. La directive 89/665 énonce ensuite les conditions à respecter dans le cadre de telles procédures de recours en vue d’assurer qu’elles aboutissent à un résultat rapide et efficace, dans le respect du droit communautaire. Cependant, elle n’aborde pas la question du traitement des informations confidentielles figurant dans des documents produits ou demandés à titre de justificatif. Aux termes de l’article 2, paragraphe 8, de la directive 89/665, l’instance responsable de la procédure de recours doit prendre ses décisions «à l’issue d’une procédure contradictoire».

5. Les questions de confidentialité susceptibles de se poser, pour les marchés publics de fournitures, au stade de l’attribution relevaient, au moment de la passation du marché en cause dans la procédure au principal, de la directive 93/36 ( ), notamment de son article 15, paragraphe 2, qui disposait que: «les pouvoirs adjudicateurs doivent respecter le caractère confidentiel de tous les renseignements donnés par les fournisseurs». En outre, les articles 7, paragraphe 1, et 9, paragraphe 3, de cette directive imposaient une publicité relative aux marchés attribués, sous réserve de la possibilité, pour les pouvoirs adjudicateurs, du retrait de certaines informations, lorsque leur divulgation, entre autres cas, «porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre fournisseurs».

6. La directive 93/36 a été abrogée et remplacée, à compter du 31 janvier 2006, par la directive 2004/18 ( ), dont l’article 6 est ainsi libellé:

«Sans préjudice des dispositions de la présente directive, notamment celles relatives aux obligations en matière de publicité sur les marchés attribués et d'information des candidats et des soumissionnaires […] et, conformément au droit national auquel est soumis le pouvoir adjudicateur, ce dernier ne divulgue pas les renseignements que les opérateurs économiques lui ont communiqués à titre confidentiel; ces renseignements comprennent notamment les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres.»

La réglementation nationale

La confidentialité des documents composant une offre

7. L’article 32 de la Constitution belge ( ) garantit l’accès du public aux documents administratifs à titre de principe général. Au nombre des exceptions à ce principe figure l’article 6, paragraphe 1, de la loi du 11 avril 1994 relative à la publicité de l’administration ( ), qui permet à une autorité de refuser l’accès si elle a constaté que l’intérêt de la publicité ne l’emporte pas sur la protection, entre autres, du caractère confidentiel des informations d’entreprise ou de fabrication communiquées à l'autorité.

8. L’obligation faite à un pouvoir adjudicateur de respecter la confidentialité des secrets d’affaires contenus dans les documents qui lui sont communiqués est énoncée dans diverses dispositions de la réglementation nationale régissant les procédures de passation de marchés publics, en particulier, au moment de l’attribution du marché en cause dans la procédure au principal, les articles 25, paragraphe 4, 51, paragraphe 4 et 80, paragraphe 4 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics.

9. Depuis lors, la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services a été adoptée aux fins de la transposition de la directive 2004/18. Les deux premiers alinéas de l’article 11 de cette loi sont ainsi libellés:

«Le pouvoir adjudicateur et toute personne qui, en raison de ses fonctions ou des missions qui lui ont été confiées, a connaissance de renseignements confidentiels relatifs à un marché ou qui ont trait à la passation et à l'exécution du marché, communiqués par les candidats, soumissionnaires, entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services, ne divulguent aucun de ces renseignements. Ces renseignements concernent notamment les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres.

Dans le cas d’une procédure de recours, l’instance saisie et le pouvoir adjudicateur veillent au respect du caractère confidentiel des renseignements visés à l’alinéa précédent.»

10. Toutefois, à l’instar de la plupart des autres dispositions de cette loi, son article 11 n’est pas encore entré en vigueur ( ).

La procédure devant le Conseil d’État

11. Les recours dirigés contre les décisions en matière de passation de marchés publics ressortissent à la compétence du Conseil d’État. S’agissant du contrôle juridictionnel, la procédure devant cette juridiction est essentiellement régie par l’arrêté du Régent du 23 août 1948 et par les lois coordonnées en date du 12 janvier 1973.

12. L’article 6 de l’arrêté du Régent impose à l’autorité défenderesse de transmettre au greffe le dossier administratif dans les soixante jours de la notification de la requête. Si le dossier ne se trouve pas en possession de cette autorité, il est également prévu que sa communication puisse être réclamée à l’autorité qui le détient.

13. L’article 87 de l’arrêté du Régent prévoit que les parties et leurs conseils peuvent prendre connaissance au greffe du dossier de l’affaire, droit qui est également énoncé par l’article 19 des lois coordonnées.

14. L’article 21 des lois coordonnées permet à la partie requérante de demander que le dépôt du dossier administratif soit ordonné à l’autorité défenderesse. Il prévoit également que, lorsque le dossier n’est pas transmis dans le délai fixé, les faits cités par la partie requérante sont réputés prouvés, à moins qu’ils ne soient manifestement inexacts. Le Conseil d’État indique que cette dernière disposition est d’application, même lorsqu’une partie du dossier n’a pas été transmise.

15. Il ressort de la décision de renvoi que le Conseil d’État a jugé de manière constante que ni la loi du 11 avril 1994 ni l’arrêt royal du 8 janvier 1996 ( ) ne pouvaient être utilement invoqués pour soustraire à l’examen du juge de l’excès de pouvoir les documents qui lui seraient indispensables pour apprécier le fondement d’un moyen d’annulation ( ).

16. Il apparaît également qu’aucune disposition régissant la procédure devant le Conseil d’État ne permet expressément le traitement confidentiel, à l’égard d’une partie à la procédure, de certaines informations figurant dans les pièces transmises.

Les faits et la procédure au principal

17. Le litige au principal procède d’un avis de marché pour la livraison de maillons de chenille pour chars publié par le ministère belge de la Défense. Deux offres ont été reçues, l’une émanant de la société anonyme Varec (ci-après « Varec »), l’autre de la société Diehl Remscheid GmbH & Co (ci-après « Diehl »). Le 28 mai 2002, le marché a été attribué à Diehl. La décision d’attribution a justifié l’exclusion de l’offre de Varec par un certain nombre de motifs techniques, administratifs et juridiques, mais a conclu que Diehl satisfaisait à toutes les conditions de sélection. Cette conclusion était notamment fondée sur des plans et des éléments annexés à l’offre de Diehl. À la demande de Diehl, ces pièces lui avaient été restituées à l’issue de l’évaluation des offres.

18. Dans son recours introduit devant le Conseil d’État, Varec affirme que l’offre de Diehl ne répondait pas à l’ensemble des exigences de la sélection. Elle estime que l’appréciation de cette allégation implique, tant pour la juridiction saisie du recours que pour la partie à l’origine du recours, la possibilité de consulter les plans et les éléments visés dans le paragraphe précédent.

19. Or, le dossier transmis par le pouvoir adjudicateur, défendeur au principal, ne comporte pas les plans et les éléments en question puisque ceux-ci ont été restitués à Diehl. Diehl, qui est intervenue à la procédure au principal, s’oppose à leur transmission au motif qu’ils contiendraient des informations confidentielles et des secrets commerciaux auxquels elle souhaite que Varec ne puisse pas accéder. L’Auditeur ( ) est d’avis que l’absence de transmission d’un dossier complet par le pouvoir adjudicateur équivaut à un défaut de collaboration à la bonne administration de la justice et au procès équitable, de sorte que la seule sanction appropriée consisterait en l’annulation de l’acte administratif contesté.

20. Dans ces conditions, le Conseil d’État pose la question suivante à la Cour:

«L’article 1er, paragraphe 1, de la [directive 89/665], lu en combinaison avec l’article 15, paragraphe 2, de la [directive 93/36] et avec l’article 6 de la [directive 2004/18], doit-il s’interpréter en ce sens que l’instance responsable des procédures de recours prévues à cet article doit garantir la confidentialité et le droit au respect des secrets d’affaires contenus dans les dossiers qui lui sont communiqués par les parties à la cause, en ce compris par le pouvoir adjudicateur, tout en pouvant elle-même connaître et prendre de telles informations en considération?»

21. Des observations écrites ont été déposées par les gouvernements belge et autrichien ainsi que par la Commission des Communautés européennes. Varec n’a pas déposé d’observations, considérant que la réponse à la question soumise à titre préjudiciel à la Cour n’était pas nécessaire pour la solution du litige dont est saisi le Conseil d’État.

22. Aucune audience n’a été demandée ni n’a eu lieu.

23. Il convient d’ajouter que, par le même arrêt, le Conseil d’État a également posé la question préjudicielle suivante à la Cour constitutionnelle (Belgique):

«Les articles 21 et 23 des lois coordonnées sur le Conseil d’État le 12 janvier 1973, interprétés en ce sens que les pièces confidentielles d’un dossier de l'administration doivent être versées au dossier administratif et doivent être communiquées aux parties, violent-ils l’article 22 de la Constitution [belge], lu ou non en combinaison avec l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales [, signée à Rome le 4 novembre 1957 (ci-après la « convention européenne des droits de l’homme »)] et l’article 17 du pacte international relatif aux droits civils et politiques, dès lors qu’ils ne permettent pas d’assurer le droit au respect des secrets d’affaires? ( )»

24. La Cour constitutionnelle a rendu son arrêt le 19 septembre 2007.

25. J’avais à l’origine projeté de rendre les présentes conclusions le 20 septembre 2007. Cependant, lorsque j’ai appris la date fixée aux fins du prononcé de l’arrêt de la Cour constitutionnelle, il m’a semblé préférable, afin de mieux assister la Cour dans l’exercice de ses fonctions, d’être en mesure de prendre préalablement lecture de cet arrêt, raison pour laquelle la date de présentation des présentes conclusions a été repoussée.

26. Dans son arrêt, la Cour constitutionnelle estimé, en substance, qu’il serait contraire à l’article 22 de la Constitution belge, lu en combinaison avec les articles 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et 17 du pacte international relatif aux droits civils et politiques, d’interpréter les dispositions en question en ce sens qu’ils ne permettent pas à une autorité défenderesse d’invoquer la confidentialité de certaines pièces contenues dans le dossier administratif afin d’empêcher leur communication aux parties et qu’ils ne permettent pas au Conseil d’État d’apprécier la confidentialité alléguée de ces pièces. Toutefois, il serait conforme à ces normes de rang supérieur d’interpréter les dispositions en question en ce sens qu’elles permettent à l’autorité défenderesse d’invoquer la confidentialité de certaines pièces aux fins évoquées et qu’elles permettent au Conseil d’État d’apprécier la confidentialité alléguée de ces pièces.

L’appréciation juridique

La recevabilité

27. La thèse de Varec, selon laquelle la réponse à la question posée n’est pas nécessaire pour la solution du litige dont est saisi le Conseil d’État pourrait être interprétée comme mettant implicitement en cause la recevabilité de la demande de décision préjudicielle.

28. Toutefois, il ressort de la jurisprudence constante de la Cour qu’«il appartient en principe aux seules juridictions nationales d’apprécier, au regard des particularités de chaque affaire, tant la nécessité d’une question préjudicielle que sa pertinence» ( ).

29. Aucun élément de la présente affaire ne me paraît susceptible de justifier une remise en cause de l’appréciation du Conseil d’État, selon laquelle une décision sur la question posée est nécessaire pour lui permettre de rendre son jugement. Si Varec fait valoir que l’offre remise par Diehl ne remplissait pas tous les critères d’attribution du marché, si elle n’a pas renoncé à cette argumentation à l’égard des plans et des éléments litigieux, et si Diehl continue à s’opposer à ce que Varec puisse accéder à ces pièces, une réponse à la question soumise paraît alors pertinente aux fins de toute décision quant à la suite de la procédure devant le Conseil d’État, eu égard aux règles régissant la procédure devant cette juridiction.

Réglementation applicable

30. Compte tenu de la jurisprudence de la Cour, selon laquelle les règles de procédure sont généralement censées s’appliquer à tous les litiges pendants au moment où elles entrent en vigueur, à la différence des règles de fond qui sont habituellement interprétées comme ne visant pas, en principe, des situations acquises antérieurement à leur entrée en vigueur ( ), il apparaît nécessaire de déterminer si les dispositions dont l’interprétation est sollicitée constituent des règles de procédure ou des règles de fond.

31. Je partage, à cet égard, l’analyse de la Commission. Un droit à la protection des données confidentielles constitue par nature un droit matériel, quoique ayant des implications procédurales et quand bien même c’est dans un contexte largement procédural que ce droit est invoqué devant le Conseil d’État. Ce droit s’est concrétisé pour la première fois, au cours de la procédure au principal, lorsque Diehl a remis son offre dans le cadre de la procédure d’attribution en question. Désormais, c’est la pérennité de la protection de ce droit matériel continu qui est en cause.

32. Les dispositions de droit communautaire qu’il convient d’interpréter sont donc celles en vigueur au moment de la procédure d’attribution en 2002, à savoir les directives 89/665 et 93/36, à l’exclusion de la directive 2004/18 ( ). On peut ajouter que, en toute hypothèse, l’article 6 de cette dernière directive, quoique rédigé en des termes plus détaillés que l’article 15, paragraphe 2, de la directive 93/36, n’a pas apporté de réelle modification de fond, si bien que la situation résultant de son entrée en vigueur ne diffère pas de la situation antérieure.

La question préjudicielle

La transparence et le contrôle effectif

33. L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665 impose aux États membres de prendre les mesures nécessaires pour garantir que les décisions d’attribution puissent faire l’objet de recours efficaces. Or, les décisions ne sauraient faire l’objet de recours efficaces si l’instance responsable de la procédure de recours ne dispose pas de tous les éléments de preuve pertinents aux fins de l’appréciation de la conformité de ces décisions avec l’ensemble des règles et des conditions applicables. La transparence, qui constitue une caractéristique importante des procédures de passation des marchés publics, doit être assurée afin de «garantir que les fonds publics soient dépensés honnêtement et efficacement, sur la base d’une appréciation sérieuse et sans favoritisme d’aucune sorte ou contrepartie financière ou politique» ( ).

34. En conséquence, s’il est allégué devant une instance de recours agissant sur le fondement de la directive 89/665 que l’attribution d’un marché est entachée d’irrégularité et que les informations prises en considération par le pouvoir adjudicateur établissent la preuve de l’irrégularité, l’instance en question ne peut pleinement exercer sa mission d’assurer un recours efficace qu’à condition de disposer des informations en question.

Le droit à une procédure équitable

35. Ainsi que la Cour l’a énoncé, ce serait violer un principe élémentaire du droit que de fonder une décision judiciaire sur des faits ou des documents dont les parties, ou l’une d’entre elles, n’ont pu prendre connaissance et sur lesquels elles n’ont donc pas été en mesure de prendre position ( ).

36. La Cour européenne des droits de l’homme a également jugé qu’un des aspects fondamentaux du droit à un procès équitable dans tout procès civil et pénal résidait dans le fait qu’il revête un caractère contradictoire et garantisse l'égalité des armes entre les parties, de sorte que chaque partie doit avoir la faculté de prendre connaissance des observations ou des éléments de preuve produits par l’autre partie, mais aussi par un magistrat indépendant tel que le commissaire du gouvernement, par une administration ou par la juridiction auteur du jugement entrepris, et de pouvoir en discuter ( ).

37. Par conséquent, lorsqu’une instance de recours prend en considération des informations aux fins de sa décision, il convient en principe que ces informations puissent être consultées, au moins en substance, par toutes les parties à la procédure ( ), dans la mesure où elles affectent cette décision en vue de respecter leur droit à une procédure équitable.

38. Toutefois, on pourrait estimer que le droit d’une partie à une procédure équitable n’est aucunement mis en cause si l’accès à des pièces qui ne sont pas prises en considération à son détriment, et qui n’auraient pas pu être prises en considération en sa faveur, lui est refusé. La divulgation de telles pièces pourrait ainsi légitimement lui être refusée afin de protéger, par exemple, des secrets d’affaires sur le fondement d’une demande raisonnable de traitement confidentiel dûment motivée.

39. Selon la convention européenne des droits de l’homme et la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ( ), le droit à une procédure équitable est un droit inconditionnel. Toutefois, il ne s’ensuit pas que le droit à la divulgation des pièces pertinentes est également un droit conférant des prérogatives absolues. En effet, il ressort de la jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l’homme que, même dans le cadre de procédures pénales, certaines preuves peuvent ne pas être divulguées, lorsque cela est nécessaire pour préserver les droits fondamentaux d’un autre individu ou sauvegarder un intérêt public important.

40. Cependant, toute mesure restreignant ainsi les droits de la défense doit être absolument nécessaire et tout obstacle auquel se heurterait la deìfense doit être suffisamment compenseì par la proceìdure suivie devant les autoriteìs judiciaires ( ).

Le droit à la protection des secrets d’affaires

41. La directive 93/36, régissant les procédures de passation de marchés, impose expressément aux pouvoirs adjudicateurs de protéger les secrets d’affaires de tout soumissionnaire, en particulier à l’égard des autres soumissionnaires. La directive 89/665, régissant les procédures de recours, n’étend pas expressément cette obligation aux instances de recours.

42. Il ressort de l’ensemble des observations déposées ( ) que ces instances sont néanmoins soumises à une obligation tacite de protéger les secrets d’affaires, analyse que je partage. Un droit à une telle protection est consacré en principe par le droit communautaire.

43. Aux termes de l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, le droit à une bonne administration comporte notamment «le droit d'accès de toute personne au dossier qui la concerne, dans le respect des intérêts légitimes de la confidentialité et du secret professionnel et des affaires». L’article 287 CE impose aux institutions de la Communauté européenne une obligation générale de respect du secret professionnel, confirmée par un certain nombre de dispositions législatives, notamment dans le domaine de la concurrence. Cette obligation ne pèse, il est vrai, que sur les seules institutions de la Communauté, mais, dans l’arrêt SEP/Commission ( ), la Cour s’est référée à l’existence d’un «principe général du droit des entreprises à la protection de leurs secrets d’affaires», dont l’article en question du traité et diverses dispositions de droit dérivé constitueraient l’expression.

44. De surcroît, lorsque la confidentialité est protégée, dans le cadre d’une procédure de passation de marchés, au stade de l’attribution, une telle protection risquerait de perdre toute valeur si elle n’était pas assurée de la même manière à tout stade de recours ultérieur.

45. Pour reprendre la diction de la Cour dans l’arrêt AKZO Chemie UK/Commission ( ), le défaut de protection des informations communiquées à titre confidentiel dans le cadre d’une telle procédure, au stade de l’attribution, aboutirait au résultat inadmissible qu’un soumissionnaire non retenu pourrait être incité à contester l’attribution, ou même à déposer une offre manifestement vouée à ne pas être retenue afin de pouvoir contester l’attribution, et ce uniquement en vue d’avoir accès aux secrets d’affaires de concurrents.

46. Toutefois, tout comme le droit à la divulgation des pièces pertinentes, le droit au traitement confidentiel des informations ne confère pas de prérogatives absolues. Ainsi, par exemple, les droits conférés par l’article 8, paragraphe 1, de la convention européenne des droits de l’homme, comprenant la confidentialité de la correspondance privée et, dans certaines circonstances, professionnelle ( ), peuvent faire l’objet de limitations, selon ledit article 8, paragraphe 2, pour autant que de telles limitations sont prévues par la loi et qu’elles constituent des mesures nécessaires, entre autres, à la protection des droits et des libertés d’autrui.

Conciliation des intérêts en conflit

47. Il est évident que le droit au traitement confidentiel des secrets d’affaires, l’impératif de transparence dans le domaine des marchés publics, l’obligation pesant sur les instances de recours de permettre des recours efficaces et le droit de toute partie à une procédure équitable peuvent entrer en conflit.

48. Dans toute la mesure du possible, il convient, bien entendu, de procéder à une conciliation des intérêts en présence, bien qu’il ne sera pas toujours possible d’atteindre une parfaite conciliation. Dans certains cas, il sera notamment nécessaire d’apporter une restriction au droit d’une partie, de demander le traitement confidentiel de secrets d’affaires ou d’obtenir la divulgation de tous les éléments du dossier, afin d’assurer que ne soit pas compromis la substance ou l’essence même du droit reconnu à l’autre partie ou la mission impartie à la juridiction en question de garantir l’efficacité du recours. Toutefois, toute restriction ne saurait aller au-delà de ce qui est nécessaire à la poursuite du but en question et un juste équilibre entre les droits en conflit doit être respecté ( ).

49. Lorsque des droits n’apparaissent pas comme des prérogatives absolues ( ), ils doivent être pris en considération par rapport à leur fonction. Des restrictions peuvent être apportées, à condition qu’elles répondent effectivement à des objectifs d'intérêt général et ne constituent pas une intervention démesurée et intolérable qui porterait atteinte à la substance même de ces droits ( ).

50. Dans les procédures de recours en matière de passation de marché public du type de celle en cause dans la présente affaire, l’instance de recours pourrait examiner isolément, à titre liminaire, toute pièce litigieuse, et ne verser au dossier accessible à toutes les parties principales que les seules pièces jugées nécessaires à la solution du litige pendant devant elle. Il conviendrait de ne pas prendre en considération les pièces n’ayant pas été versées au dossier. Certaines pièces pourraient cependant être versées au dossier avec des éléments masqués, tronqués ou modifiés de toute autre manière de façon à assurer la protection de secrets d’affaires, si la juridiction concernée estimait que la divulgation de l’intégralité de la pièce en question porterait véritablement atteinte aux intérêts légitimes de la partie ayant sollicité le traitement confidentiel des informations en cause.

51. Une solution raisonnable et pragmatique pourrait consister à ce que l’instance de recours demande à la partie en possession de la pièce de fournir une version non-confidentielle susceptible d’être communiquée à l’autre partie ou, le cas échéant, aux autres parties, en veillant elle-même à ce que les omissions se limitent aux seuls éléments véritablement confidentiels qui n’apparaissent pas nécessaires à la solution du litige. Dans un tel cas, même si l’instance de recours a pris connaissance de pièces non divulguées à certaines parties, elle devrait veiller à ne pas faire usage de ces pièces d’une manière susceptible de porter atteinte aux droits des parties en question à une procédure équitable et à une égalité des armes.

Une illustration

52. Les affaires ayant donné lieu aux arrêts du Tribunal du 11 mars 1999, dites «affaires des poutrelles», illustrent ce type d’approche ( ). Aux mois de mars et d’avril 1994, onze entreprises ont introduit des recours en annulation à l’encontre d’une décision adoptée par la Commission en vertu du traité CECA au sujet de pratiques concertées entre fabricants de poutrelles en acier. Les affaires ont été traitées ensemble et ont fait l’objet d’une jonction aux fins d’une partie de la procédure.

53. L’article 23 du statut CECA de la Cour de justice était ainsi rédigé:

«Lorsqu’un recours est formé contre une décision prise par une des institutions de la Communauté, cette institution est tenue de transmettre à la Cour toutes les pièces relatives à l’affaire qui est portée devant elle.»

54. Or, la Commission n’a pas transmis l’intégralité des pièces avant que le Tribunal ne le lui ordonne. Dans son courrier d’accompagnement, elle indiquait que certains documents étaient susceptibles de contenir des secrets d’affaires ou qu’ils tombaient sous l’obligation de confidentialité imposée par l’article 47 du traité CECA ( ), de sorte que certains documents ne sauraient être rendus accessibles dans leur intégralité à l’ensemble des parties. Certaines parties requérantes sollicitèrent néanmoins l’accès à l’intégralité du dossier.

55. Au moment en question, le règlement de procédure du Tribunal ne traitait de la confidentialité qu’à son article 116, paragraphe 2, qui permettait l’exclusion des pièces confidentielles du dossier de l’affaire communiqué à toute partie intervenante. Or, l’article 5, paragraphe 3, des instructions au greffier prévoyait que les avocats ou les agents des parties ou les personnes dûment habilitées par eux pouvaient consulter le dossier original de l'affaire, y compris les dossiers administratifs produits devant le Tribunal, et demander des copies ou des extraits des pièces.

56. Le Tribunal faisait ainsi face à des problèmes très semblables à ceux que rencontre désormais le Conseil d’État.

57. Dans la première des trois ordonnances portant sur ces questions, le Tribunal a rejeté l’argument selon lequel l’article 23 du statut CECA de la Cour de justice, avec le principe du caractère contradictoire des débats judiciaires, impliquerait un droit d’accès inconditionnel et illimité de toutes les parties au dossier transmis par la Commission. Il releva que l’article 47 du traité CECA assurait le respect du caractère confidentiel des secrets professionnels, et notamment d’affaires, ce qui, selon le Tribunal, constituait la protection des intérêts légitimes des entreprises; il décida alors que la seule manière de trouver un équilibre entre les exigences de l’article 23 du statut CECA de la Cour de justice, et du caractère contradictoire du débat judiciaire, et celles de la protection du secret d’affaires des entreprises individuelles était de procéder à un examen concret de la situation individuelle des entreprises concernées. Sur ce fondement, il a retiré un document du dossier, restreint l’accès à un certain nombre de documents, dans leur version intégrale, à une seule partie requérante (les autres parties requérantes étant autorisées à consulter une version non-confidentielle) et réservé sa décision au sujet de documents qualifiés par la Commission d’internes jusqu’à l’obtention de plus amples informations ( ).

58. Dans une deuxième ordonnance rendue après réception de ces informations et les parties entendues, le Tribunal a souligné que l’article 23 du statut CECA de la Cour de justice avait «pour objet de permettre au juge communautaire d’exercer son contrôle de légalité de la décision attaquée, dans le respect des droits de la défense», et non «d’assurer un accès inconditionnel et illimité de toutes les parties au dossier administratif» ou «de permettre aux parties requérantes d’explorer à leur guise les dossiers de l’institution concernée» ( ). Il a également distingué entre les pièces transmises au titre de l’article 23 du statut CECA de la Cour de justice et le dossier de l’affaire établi conformément aux instructions au greffier. Les parties auraient seulement accès à ce dernier, qui contiendrait les pièces qui seraient à prendre en considération pour le jugement de l’affaire. Les pièces transmises au Tribunal qui ne sont pas versées au dossier de l’affaire resteraient «totalement étrangères à la procédure» et ne seraient pas prises en considération par le Tribunal pour le jugement de l’affaire ( ). Sur ce fondement, le Tribunal examina les documents en question à la lumière des observations et décida que certains d’entre eux étaient pertinents et devaient être versés au dossier et communiqués aux parties. Dans une troisième et dernière ordonnance, il examina deux documents supplémentaires et décida que l’un d’entre eux devait être versé au dossier ( ).

59. Ainsi, en cas de risque de conflit entre une nécessaire appréciation de l’ensemble des éléments de preuve pertinents, un besoin de permettre à toutes les parties d’accéder aux éléments en question et une nécessaire protection de la confidentialité de certaines parties de ceux-ci, l’approche retenue par le Tribunal a été a) d’examiner lui-même, à titre liminaire, les éléments de preuve, b) de ne verser au dossier de l’affaire que les éléments pertinents, c) de communiquer à toutes les parties tous les éléments en question, sous réserve de «masquer» certains détails dans certains documents à l’égard de certaines parties, et d) de ne prendre en considération que les pièces versées au dossier auxquelles les parties ont eu accès.

60. Cette solution a été adoptée de manière pragmatique, en tenant dûment compte de chaque intérêt en cause, dans un contexte réglementaire similaire à celui rencontré par le Conseil d’État dans la procédure au principal. Elle a été codifiée par la suite dans le règlement de procédure du Tribunal ( ).

Conclusions à en tirer

61. Bien que ni cette solution pragmatique ni, à plus forte raison encore, les dispositions du règlement de procédure ne puissent revêtir de valeur juridique contraignante à l’égard d’une juridiction nationale, j’estime qu’elles apportent un élément de réponse utile et pratique quant à la question de l’approche à retenir, qui doit être conforme aux règles applicables à la juridiction en question, dans la mesure où celles-ci n’entrent pas en conflit avec des normes de rang supérieur.

62. S’agissant des instances de recours agissant conformément à la directive 89/665, figurent au nombre de telles normes de rang supérieur les dispositions résultant de ladite directive ainsi que de la directive 93/36 (ou, désormais, de la directive 2004/18), toutes deux interprétées à la lumière du droit à la protection des secrets d’affaires et du droit à une procédure équitable. Les principes qu’il convient d’appliquer sont les suivants, à savoir a) une partie ne saurait refuser la communication de pièces à l’instance de recours en invoquant le secret des affaires; b) il est loisible à une partie communiquant des pièces à l’instance de recours de solliciter leur traitement confidentiel, partiel ou total, à l’égard d’une autre partie; c) toutes les principales parties doivent pouvoir consulter toutes les pièces pertinentes aux fins de l’issue du recours sous une forme leur permettant de présenter des observations sur ces pièces; d) l’instance de recours doit veiller à ne pas faire usage de pièces non-divulguées à l’une ou plusieurs parties principales d’une manière susceptible de porter atteinte aux droits de ces parties à une procédure équitable et à une égalité des armes.

63. L’appréciation ne peut être réalisée qu’au cas par cas et elle doit tendre à assurer une protection de chaque intérêt, la confidentialité des secrets d’affaires et le droit à une procédure équitable, la plus large possible, sans porter atteinte à la substance de l’autre intérêt en cause, ainsi qu’à parvenir à un équilibre aussi juste que possible entre les deux intérêts en cause.

Observations finales

64. S’agissant de la situation particulière à laquelle le Conseil d’État est confronté, je souhaiterais formuler trois observations finales.

65. Premièrement, il semble clair que, dès que l’article 11 de la loi du 15 juin 2006 ( ) entrera en vigueur, l’obligation de protéger la confidentialité des secrets d’affaires dans le cadre de procédures de recours sera explicite en Belgique.

66. Deuxièmement, je note que, dans une affaire évoquée dans les observations présentées par le gouvernement belge ( ), le Conseil d’État semble avoir déjà suivi une approche compatible avec celle que j’ai décrite dans les présentes conclusions. L’affaire avait pour objet un recours d’une entreprise contre la décision d’enregistrement d’un produit pharmaceutique d’un concurrent. L’autorité administrative a déposé deux versions de son dossier auprès du Conseil d’État, une version comprenant des documents confidentiels concernant le produit pharmaceutique en question et une version non-confidentielle. Dans son rapport, l’Auditeur a examiné cette question et est parvenu à la conclusion que les documents confidentiels ne devraient pas pouvoir être consultés par la requérante. Le Conseil d’État a estimé qu’il n’était pas nécessaire de se prononcer sur cette question, dès lors qu’il était possible de rejeter la demande pour un motif n’impliquant pas d’examiner les documents en question.

67. De plus, l’approche suivie par la Cour constitutionnelle dans son arrêt du 19 septembre 2007 est également largement conforme à l’approche décrite dans les présentes conclusions. Après avoir examiné les principes généraux du droit à un procès équitable, sous l’angle du principe du contradictoire, et le droit à la protection des secrets d’affaires, cette juridiction a conclu que le Conseil d’État devrait pouvoir apprécier la confidentialité des informations en faisant la balance entre les exigences de ces deux droits.

68. Enfin, il ressort de l’ordonnance de renvoi que Varec a, en réalité, peut-être eu accès, à tout le moins, à certaines des pièces litigieuses du dossier, semble-t-il hors du cadre de la procédure d’attribution ou de recours. Si cela était avéré, cela pourrait, en fonction des circonstances, constituer un facteur à prendre en compte dans la décision quant au point de savoir si, et, le cas échéant, dans quelle mesure, il convient d’accorder un traitement confidentiel.

Conclusion

69. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, j’estime que la Cour devrait répondre à la question du Conseil d’État de la manière suivante:

«1) L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, telle que modifiée par l’article 41 de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, lu en combinaison avec les dispositions de la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, relatives à la protection des renseignements confidentiels, impose à l’instance responsable des procédures de recours:

– de prendre connaissance de l’intégralité du dossier administratif et des autres pièces sur la base desquelles le pouvoir adjudicateur a fondé sa décision d’attribution, et

– d’accorder aux renseignements confidentiels la même protection que celle qui leur est accordée au stade de l’attribution.

2) Ces obligations doivent être mises en œuvre sous réserve du droit à une procédure équitable et à une égalité des armes, ce qui implique notamment que l’instance responsable des procédures de recours veille à ne pas utiliser tout élément de preuve non-divulgué à une ou plusieurs parties principales d’une manière susceptible de porter atteinte à ces droits. »