Dans la présente affaire, il faut décider si les syndicats sont habilités à «ester en justice». A cet égard, il convient de distinguer soigneusement le droit d'intervention du droit de recours direct.

Il nous semble parfaitement possible que des syndicats puissent intervenir dans un litige soumis à la Cour. Alors que l'article 34 du statut de la Cour CECA dit que toutes les personnes physiques et morales justifiant d'un intérêt à la solution d'un litige soumis à la Cour peuvent intervenir à ce litige, l'article 37 du statut de la Cour CEE et l'article 38 du statut de la Cour CEEA, après avoir mentionné spécialement les États membres et les institutions de la Communauté dont le droit d'intervention semble absolu, disposent que le même droit appartient à toute autre personne justifiant d'un intérêt à la solution d'un litige soumis à la Cour, à l'exclusion toutefois des litiges entre États membres, entre institutions de la Communauté, ou entre États membres, d'une part, et institutions de la Communauté, d'autre part. Sans aucun doute, ces articles s'appliquent également aux litiges concernant les fonctionnaires, qui sont mentionnés dans les traités eux-mêmes (art. 179 du traité CEE et article 152 du traité CEEA) puis dans le statut, en tant que règlement particulier d'application, dont l'article 91, paragraphe 5, fixe les modalités. Le point de savoir si ces dispositions confèrent le droit d'intervention aux syndicats également nous semble en partie tranché par votre jurisprudence antérieure. Vous avez tout d'abord confirmé le droit d'intervention des associations (ordonnance du 24 octobre 1962, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes et 3 autres requérantes contre le Conseil de la CEE, Recueil 1962, p. 940) en vous fondant sur le fait que l'expression «toute personne» était «conçue de façon aussi large que possible». Cela ne veut pas dire que l'intervention est ouverte à toute entité, quelle qu'elle soit, vous avez au contraire très justement précisé (par l'ordonnance du 14 novembre 1963 rendue dans l'affaire 15-63, Claude Lassalle contre Parlement européen, Recueil 1964, p. 100) que les auteurs des traités n'ont pas «voulu élargir les possibilités d'intervention au point d'admettre celle d'entités dépourvues de la personnalité juridique, ou encore des éléments qui en constituent la base». Votre ordonnance poursuit ainsi: «ces éléments comportent notamment une autonomie et une responsabilité, même restreinte». Un syndicat comme l'Union syndicale telle que nous vous l'avons décrite plus haut, remplit ces conditions. Dans notre cas, son intervention aurait donc été tout-à-fait possible.

L'Union syndicale a toutefois préféré une autre voie: elle a introduit un recours direct.

Nous devons dès lors examiner si et dans quelles conditions le recours direct d'un syndicat est recevable.

Le droit comparé nous permet de fournir un aperçu succinct mais précis des solutions données à ce problème dans les États membres dont la fonction publique est organisée selon des règles plus ou moins comparables au statut des fonctionnaires de nos Communautés.

Commençons par les solutions les plus restrictives pour en arriver aux plus libérales. Partout semble avoir prévalu la thèse de la capacité des syndicats à ester en justice. A propos du droit d'action, on parle, selon les pays envisagés, d'étendre la capacité, de qualité pour agir, de droit ou d'intérêt à agir … etc… Tenons-nous en à la pratique et examinons les résultats: aux Pays-Bas, les syndicats n'auraient certainement pas le droit d'agir dans un cas comme celui-ci. En république fédérale d'Allemagne, la loi détermine expressément le droit des syndicats d'agir en justice dans des cas précis limitativement énumérés. Dans la plupart des États, l'intérêt invoqué doit être collectif et non individuel. Ainsi, en Grande-Bretagne, en particulier, un syndicat dispose du droit d'agir en justice en tant que partie à un contrat entre employeur et employés, que ce contrat soit prévu par la loi ou qu'il résulte de négociations entre parties.

D'une manière générale, le syndicat n'est souvent admis à ester en justice que pour défendre les seuls intérêts de l'«association» formée par ses membres; ainsi en est-il en Italie, au Luxembourg, en Irlande et au Danemark. C'est en France que le recours semble le plus largement ouvert; dans ce pays, un syndicat peut attaquer une mesure individuelle, non pas, certes, quand elle n'intéresse directement qu'un seul individu, mais quand elle lèse l'ensemble de ses membres qui avaient vocation à bénéficier d'une mesure refusée (CE 12 juin 1959 — Syndicat chrétien du ministère de l'industrie et du commerce, Lebon, p. 360, — Concl. H. Mayras —). En Belgique, enfin, depuis 1967 (CE 12 juillet 1967, Jur. du CE p. 71), une décision, fût-elle individuelle, peut léser les intérêts collectifs du syndicat si elle est de nature à se répercuter de manière certaine, quoique uniquement future, sur plusieurs membres du groupe représenté par le syndicat.

On voit que ce n'est qu'en Belgique — où la jurisprudence citée a fait l'objet de très vives critiques — que le recours de l'Union syndicale aurait eu une faible chance d'être déclaré recevable. Partout ailleurs, l'étendue du droit d'action des syndicats trouve sa limite dans le fait que la personnalité juridique qui leur est reconnue est exclusivement fonctionnelle et ne s'étend pas au-delà de ce qui est utile pour atteindre les buts que le législateur et les tribunaux s'accordent à reconnaître comme normaux pour un syndicat. Le droit d'action reflète donc partout la conception que l'on se fait du syndicat, de sa représentativité et de son rôle dans la vie sociale. On peut en conclure que la Communauté européenne ignore l'action populaire des syndicats en matière de représentation des travailleurs, mais qu'il existe cependant une ligne générale selon laquelle les syndicats ne peuvent agir en justice que contre les atteintes portées aux intérêts en vue desquels et pour la défense desquels ils sont constitués.

Si nous transposons ces données dans le cas d'espèce, nous devons conclure que l'Union syndicale, dont la représentativité n'est pas contestée, a introduit un recours visant à obtenir l'annulation de mesures indivuduelles. Si elle invoque une violation du statut, c'est pour assumer l'intérêt individuel de deux personnes qui ont agi pour leur part et dont le recours est recevable. Où est alors l'intérêt collectif? Dans la dénonciation de faits dont la répétition constituerait une violation généralisée du statut? Mais un tel intérêt est purement hypothétique; jusqu'à preuve du contraire, il n'est ni né, ni actuel. Il en serait tout autant si, par exemple, le Conseil avait décidé unilatéralement de modifier la procédure des nominations, de manière générale, par dérogation au statut. On pourrait alors se demander si l'Union syndicale pourrait représenter et défendre un intérêt collectif. Mais c'est une hypothèse d'école.

Enfin, nous vous invitons encore à considérer que la recevabilité de recours que les syndicats introduisent au lieu et place de leurs membres, dans le but de défendre des intérêts individuels, pourrait porter atteinte à la liberté dont le fonctionnaire doit jouir pour décider s'il veut entreprendre une action quelconque contre la décision de l'administration. Une telle solution nous semblerait incompatible avec le libre arbitre de la personne.

Il reste encore à discuter une possibilité évoquée brièvement au cours de la procédure orale: peut-on considérer le recours de l'Union syndicale comme un simple recours «joint» à ceux des deux requérantes, MmesMassa et Kortner, et, dans ce cas, montrer moins d'exigences quant à ses conditions de recevabilité? Non, Messieurs, car les traités, les statuts de la Cour et notre règlement de procédure ne prévoient pas cette possibilité et ce serait innover dangereusement que de créer de manière prétorienne une situation dont nous ne pouvons pas mesurer les conséquences avec exactitude. D'ailleurs, à cette fin, les syndicats disposent de l'intervention, dans les conditions que nous avons définies.