Conclusions de l'avocat général Tesauro présentées le 6 février 1997. - République française et Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) et Entreprise minière et chimique (EMC) contre Commission des Communautés européennes. - Contrôle communautaire des opérations de concentration entre entreprises - Position dominante collective. - Affaires jointes C-68/94 et C-30/95.



Recueil de jurisprudence 1998 page I-01375



Conclusions de l'avocat général

1 Est-il possible d'appliquer aux oligopoles les dispositions du règlement (CEE) n_ 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (1) (ci-après le «règlement»)? Et quelles sont les limites qui, à la lumière des dispositions du règlement, s'imposent à la Commission dans l'appréciation de la légalité des opérations de concentration?

L'occasion de donner une réponse, entre autres, à ces questions, incontestablement pertinentes aux fins de l'application du règlement, est fournie à la Cour par les affaires C-68/94 et C-30/95. Ces recours - l'un intenté par le gouvernement français, l'autre par la Société commerciale des potasses et de l'azote (ci-après «SCPA») et par l'Entreprise minière et chimique (ci-après «EMC») - mettent en doute, quoique sous des aspects en partie différents, la légalité de la décision 94/449/CE de la Commission, du 14 décembre 1993 (2) (ci-après la «décision»).

2 Dans cette décision, la Commission a autorisé une opération ayant pour objet le regroupement des activités dans le domaine de la potasse et du sel gemme de la société Kali und Salz AG (ci-après «K+S») et de la société Mitteldeutsche Kali AG (ci-après «MdK») dans une entreprise commune créée par K+S et par la Treuhandanstalt. La déclaration de compatibilité a toutefois été subordonnée au respect, de la part de ces entreprises, de certaines conditions, consistant essentiellement dans l'interruption des relations commerciales avec SCPA et EMC.

Le recours de SCPA et d'EMC (affaire C-30/95) est précisément destiné à obtenir l'annulation de la décision dans la partie dans laquelle elle prévoit ces conditions; celui du gouvernement français (affaire C-68/94) concerne également d'autres aspects et a donc une portée plus large. Néanmoins, puisque les objectifs des deux recours ne sont qu'en partie différents, que certains des moyens invoqués et des arguments développés sont en grande partie concordants, nous estimons possible et même préférable, sous réserve des distinctions qui s'imposent, de les traiter conjointement.

3 Avant de rappeler les termes de la décision et donc de procéder à l'examen d'un litige qui, du fait des questions de principe qu'il soulève, peut constituer une étape importante dans la jurisprudence en matière de concurrence, nous estimons toutefois opportun de rappeler la genèse du règlement et ses caractéristiques essentielles, ainsi que la procédure à suivre pour le contrôle des opérations de concentration. Il sera ainsi plus facile de saisir certains aspects généraux qui seront ensuite rappelés dans l'examen des différentes questions de recevabilité et de fond que posent les recours en cause.

Le règlement: genèse et contenu

4 A la différence du traité CECA (article 66), le traité CE ne contient aucune disposition spécifique en matière de concentrations d'entreprises. Cette lacune est le fruit d'une volonté politique précise destinée à encourager le renforcement, également par le biais de concentrations, des entreprises communautaires. La Commission elle-même, dans un mémorandum du 1er décembre 1965, affirmait une position de principe favorable aux concentrations, dans la mesure où elle les jugeait utiles au renforcement de l'industrie européenne, encore trop faible pour faire face à la concurrence sur les marchés internationaux. Dans le même mémorandum, elle affirmait en outre son intention d'appliquer aux concentrations l'article 86 plutôt que l'article 85. Cette position a reçu l'aval de la Cour qui, dans son arrêt Europemballage et Continental Can/Commission, a reconnu l'existence d'une pratique abusive, au sens de l'article 86, lorsqu'une entreprise, déjà en position dominante, renforce cette position, par exemple par le biais d'une fusion, «au point que le degré de domination ainsi atteint entraverait substantiellement la concurrence» (3).

L'application de l'article 86 ne pouvait toutefois pas représenter une réponse totalement satisfaisante, ne fût-ce que parce que cette disposition ne permet d'intervenir qu'a posteriori, donc sur des positions dominantes existant déjà, alors qu'une réglementation des concentrations devrait surtout prévenir les effets anticoncurrentiels. Peu de temps après l'arrêt Europemballage et Continental Can/Commission, la Commission a donc présenté au Conseil une première proposition de règlement en ce sens. Par ailleurs, sa pratique postérieure démontrait une volonté de reprendre l'application de l'article 85 aux concentrations, en utilisant le mécanisme d'«appréciation préalable» (4). Cette tendance a semblé trouver confirmation dans l'arrêt BAT et Reynolds/Commission (5), dans lequel la Cour a admis que la prise de participation minoritaire par une entreprise dans le capital d'une entreprise concurrente pouvait, dans certaines conditions, donner lieu à une restriction incompatible avec l'article 85.

5 L'arrêt précité a alimenté le débat sur la question et a donné une nouvelle impulsion à la Commission, qui a présenté en 1988 une nouvelle proposition. C'est sur la base de cette dernière que le Conseil a adopté le règlement, dont le texte final ne cache pas les divergences parfois profondes qui ont marqué sa phase d'élaboration (6).

Même avec l'adoption du règlement, l'appréciation positive des formes de regroupements entre entreprises, conçues comme le moyen de permettre à l'industrie européenne de faire efficacement face à la concurrence sur le marché international, n'a pas été abandonnée. Dans ses considérants, en effet, il est souligné que les opérations de concentration, destinées à s'intensifier du fait de la suppression des frontières intérieures en vue de la réalisation du marché unique, doivent être appréciées de manière positive parce qu'elles correspondent aux exigences d'une concurrence dynamique et qu'elles sont de nature à augmenter la compétitivité de l'industrie européenne, à améliorer les conditions de la croissance et à relever le niveau de vie dans la Communauté. Toutefois, le processus de regroupement et de restructuration industrielle ne doit pas entraîner de préjudice durable pour la concurrence, de sorte que le droit communautaire doit pouvoir intervenir sur «les opérations de concentration susceptibles d'entraver de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci» (cinquième considérant).

6 Le règlement se base surtout sur l'article 87, dans la mesure où il contient des modalités d'application des articles 85 et 86. Cependant, puisque, ainsi que l'on peut le lire dans le sixième considérant: «les articles 85 et 86 ... ne suffisent pas pour saisir toutes les opérations qui risquent de se révéler incompatibles avec le régime de concurrence non faussée visé par le traité», il a également pour base juridique l'article 235.

Les opérations de concentration sont définies, à l'article 3, paragraphe 1, en recourant à une notion assez large, qui comprend en effet, en plus de la fusion, des situations dans lesquelles les parties intéressées peuvent conserver leur autonomie juridique, et même économique (7). Ce qui caractérise d'abord une opération de concentration, au-delà des cas de fusion au sens technique, est la prise de contrôle, définie à l'article 3, paragraphe 3, comme «la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise», par le biais notamment de «droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d'une entreprise» ou par l'intermédiaire «des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d'une entreprise». Les opérations rentrant dans le champ d'application de l'article 3 ne relèvent du règlement que si elles ont une «dimension communautaire» (8). Les autres hypothèses de concentrations sont au contraire de la compétence des autorités nationales.

7 L'article 2, paragraphe 1, impose à la Commission de tenir compte, aux fins d'apprécier la compatibilité de l'opération de concentration visée, «de la nécessité de préserver et de développer une concurrence effective dans le marché commun au vu notamment de la structure de tous les marchés en cause et de la concurrence réelle ou potentielle d'entreprises situées à l'intérieur ou à l'extérieur de la Communauté», ainsi que d'une série d'éléments utilisés pour établir le pouvoir effectif des entreprises concernées sur le marché (9). L'énumération contenue dans cette disposition laisse une large marge discrétionnaire à la Commission, aussi parce qu'elle n'indique pas de hiérarchie entre les différents éléments à prendre en considération. Il est également significatif que le règlement ne contienne pas de présomptions d'illégalité liées aux parts de marché détenues par les entreprises ni de critères mathématiques utilisables pour l'évaluation, contrairement à d'autres législations antitrust (10).

Ce même article 2 prévoit, dans ses paragraphes 2 et 3, que l'appréciation de la compatibilité, effectuée sur la base des critères précités, dépendra en dernière analyse de savoir si l'opération examinée crée ou renforce une position dominante «ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci» (11).

8 Quant à la procédure de contrôle, elle s'articule en deux phases. Au cours de la première, qui s'ouvre par la notification (12) et dure un mois, la Commission vérifie si l'opération de concentration soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun (13). Si tel n'est pas le cas, ou si l'opération ne relève pas du règlement, la procédure se termine au stade de la première phase par la décision de la Commission [article 6, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement]. A défaut de décision, l'opération est réputée compatible avec le marché commun (article 10, paragraphe 6).

Lorsque, par contre, l'opération soulève des doutes sérieux et que la Commission décide donc d'engager la procédure formelle [article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement], la décision doit intervenir dans un délai de quatre mois. Si tel n'est pas le cas, l'opération est réputée compatible. L'éventuelle décision (finale) peut déclarer l'opération compatible avec le marché commun, le cas échéant en la subordonnant au respect de conditions et de charges (article 8, paragraphe 2); ou la déclarer incompatible. Dans cette dernière hypothèse, la Commission peut, si l'opération a déjà été réalisée, ordonner toute mesure apte à restaurer une concurrence effective (article 8, paragraphe 4).

La procédure et la décision

9 Le 14 juillet 1993, conformément à l'article 4, paragraphe 1, du règlement, la Commission a reçu notification d'un projet de concentration entre la société allemande K+S, filiale du groupe chimique BASF, et MdK, société dans laquelle sont regroupées toutes les activités de l'ex-République démocratique allemande dans le secteur de l'extraction et de la transformation de la potasse et du sel gemme, dont l'actionnaire unique est la Treuhand, organisme de droit public chargé de restructurer les anciennes entreprises d'État de la RDA.

Il est utile de préciser ici que, lors de la notification du projet de concentration, K+S était de loin le plus important producteur européen de potasse, avec plus de 2 000 000 de tonnes par an, suivi par MdK avec 1 430 000 tonnes par an. Au total la production allemande de potasse atteignait donc, au cours de l'année précédant immédiatement l'opération de concentration (1992), un niveau de 3 500 000 tonnes. En troisième position figurait, avec environ 1 000 000 de tonnes par an, la production des Mines de potasse d'Alsace (ci-après «MPA»), propriété de l'organisme public français EMC, qui, par ailleurs, détient 100 % du capital de SCPA, société qui commercialise les produits en question. Suivaient, avec des quantités produites inférieures au million de tonnes par an, trois entreprises espagnoles, regroupées récemment dans un organisme public dénommé INI, qui commercialisent leurs produits par l'intermédiaire d'une même société: Coposa; et enfin la société britannique Cleveland Potash Limited (ci-après «CPL»).

10 Sur la base du projet de concentration, toutes les activités d'extraction et de transformation de potasse et de sel gemme de K+S et de MdK devaient être transférées à la Mitteldeutsche Kali AG GmbH (ci-après «MdK GmbH»), entreprise commune de K+S et de la Treuhandanstalt. K+S aurait apporté à l'entreprise commune toutes ses activités dans le secteur visé, alors que la Treuhand aurait apporté un capital de plus d'un milliard de DM. K+S et la Treuhand auraient détenu respectivement 51 % et 49 % du capital et des droits de vote.

Après examen du projet, la Commission a décidé, le 16 août 1993, d'engager la procédure prévue par l'article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement, dans la mesure où l'opération de concentration soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun. La Commission a donc adopté, le 14 décembre 1993, la décision autorisant la concentration (14), en la subordonnant toutefois, en application de l'article 8, paragraphe 2, du règlement, à des engagements déterminés.

11 Le marché du produit en cause, tel qu'identifié dans la décision, concerne essentiellement les produits à base de sels de potasse à usage agricole (15). Il s'agit d'engrais minéraux utilisés tels quels ou incorporés au sol en association avec d'autres éléments, notamment l'azote et le phosphate, dans ce que l'on appelle les engrais composés. Dans l'un et l'autre emplois, les sels de potasse ne peuvent être remplacés par d'autres éléments. De l'avis de la Commission, ces produits - quel qu'en soit le contenu (différentes quantités de potasse), la forme (produit standard ou granulés) ou la destination (agriculture ou industrie pour la production d'engrais composés) - sont objectivement et dans une large mesure interchangeables pour l'utilisateur, de sorte qu'ils peuvent être examinés ensemble (16).

La Commission a en outre identifié un second marché concerné, autre que celui des produits à base de sels de potasse, constitué par l'ensemble des produits contenant du magnésium, et a par ailleurs constaté que dans ce secteur n'opèrent en substance - sur le marché communautaire considéré dans son ensemble - que K+S et MdK (17). Tout en parvenant à la conclusion que ces sociétés jouiraient, à la suite de la fusion, d'une position de monopole à l'intérieur de la Communauté, en ce qui concerne le sulfate de magnésium et la kiesérite, et que donc l'entreprise commune à constituer détiendrait sur ce marché particulier, avec une part de 92 %, une position dominante (18), la Commission n'en a toutefois tiré aucune conséquence.

12 En ce qui concerne les produits à base de sels de potasse à usage agricole, sur lesquels est presque entièrement centrée la décision, la Commission a par contre opéré une distinction entre deux marchés géographiques: l'Allemagne et le reste de la Communauté (19).

En ce qui concerne le marché allemand, la Commission a constaté que la concentration visée aurait renforcé la position dominante de K+S, en créant un monopole de fait (20). Ayant pris acte de l'insolvabilité de MdK, appelée à sortir du marché si elle n'était pas reprise à brève échéance par une autre entreprise, avec pour conséquence que sa part serait en tout état de cause reprise par K+S, la Commission en a déduit que la position dominante se créerait aussi en cas d'interdiction de l'opération de concentration projetée (21).

Dans ces conditions, la Commission a estimé devoir accueillir les thèses des parties fondées sur l'application de la théorie de la «failing company defence» (théorie de la défense de l'entreprise en état d'insolvabilité), sur la base de laquelle les autorités compétentes ne pourraient pas interdire une concentration si une des entreprises intéressées est au bord de la faillite. A la lumière de la situation qui se créerait en Allemagne de l'Est à la suite de la fermeture de MdK, cette conclusion, toujours selon la Commission, doit en effet être jugée cohérente avec l'exigence de renforcement de la cohésion économique et sociale de la Communauté, à laquelle le treizième considérant du règlement (22) fait référence.

13 En ce qui concerne le marché comprenant tous les États membres à l'exclusion de l'Allemagne, la Commission a relevé que, du fait de la concentration projetée, deux entreprises seraient en position dominante: K+S/MdK et SCPA (23).

L'appréciation de la Commission se fonde, d'une part, sur l'idée que l'offre autre que celle des deux principaux producteurs est fortement fractionnée et émane d'opérateurs qui ne sont pas en mesure de s'attaquer aux parts de marché détenues par le duopole (24) et, d'autre part, sur la présomption qu'entre K+S et SCPA il n'y a pas de concurrence effective, à la fois à cause des caractéristiques du marché en cause, du comportement passé des deux sociétés et enfin de leurs liens commerciaux étroits (25). Ces liens consistent essentiellement: a) dans la collaboration au sein du cartel à l'exportation constitué par Kali-Export GmbH, société de droit autrichien établie à Vienne, qui coordonne la vente des produits à base de potasse de ses associés dans les pays tiers (font partie de ce cartel, avec chacune 25 % du capital, K+S, MdK, SCPA et Coposa), b) dans le contrôle d'une entreprise commune au Canada, Potacan, dont K+S et EMC/SCPA détiennent chacune 50 % du capital, et c) dans les rapports anciens sur la base desquels SCPA distribue en France les produits de K+S.

14 Pour ces raisons, la Commission a donc estimé que l'opération se traduirait par une position dominante collective sur le marché communautaire à l'exclusion de l'Allemagne, de nature à affecter la concurrence de manière significative. Afin d'échapper aux conséquences négatives découlant de cette conclusion, les parties ont accepté de prendre certains engagements, indiqués dans le considérant 63 de la décision, que nous reproduisons textuellement:

«- Kali-Export GmbH, Vienne

K+S et l'entreprise commune se retireront sans délai de Kali-Export GmbH, sise à Vienne...

De même façon K+S et l'entreprise commune résilieront le contrat de représentation avec Kali-Export GmbH conformément aux dispositions relatives à la résiliation qui y sont prévues. Après cette date, l'entreprise commune entrera en concurrence avec Kali-Export GmbH au travers de son propre réseau de distribution.

- Distribution en France

K+S et l'entreprise commune mettront en place dans la Communauté leur propre réseau de distribution - dans la mesure où il n'existe pas déjà - et distribueront leurs produits à travers ce réseau de distribution selon les pratiques commerciales d'usage. Un réseau de distribution sera créé en France pour la potasse ainsi que pour les spécialités de la potasse. Il couvrira l'ensemble du marché français, sa nature et sa taille seront proportionnées à l'importance du marché français. Sa mise en place s'effectuera dans le respect du principe de l'efficacité économique.

L'actuelle coopération avec SCPA en tant que distributeur associé sur le marché français prendra fin. Cela permettra, d'une part, à SCPA d'exécuter les contrats déjà conclus avec ses propres clients et, d'autre part, à l'entreprise commune de mettre en place son propre réseau de distribution. La conclusion de contrats de vente avec SCPA aux conditions normales du marché reste possible.»

15 Ayant pris acte des doutes de la Commission quant aux effets négatifs de l'opération de concentration sur les conditions de concurrence dans la Communauté, K+S s'est en outre engagée, comme l'indique le considérant 65 de la décision, «à adapter, avant le 30 juin 1994, la structure de Potacan de telle sorte que chaque partenaire soit en mesure de commercialiser la potasse produite par Potacan de façon indépendante l'un de l'autre sur le marché communautaire».

A cet égard, il est toutefois précisé dans le considérant 67 que: «La Commission a décidé de ne pas faire de l'engagement concernant Potacan une obligation formelle. Elle a pris note de cet engagement et part du principe que K+S déploiera tous ses efforts pour parvenir avec EMC/SCPA à un accord quant à une transformation de Potacan satisfaisant aux conditions susmentionnées.» Compte tenu du fait que EMC/SCPA n'est pas partie à la procédure et que, par ailleurs, K+S et EMC ont notifié à la Commission, en application du règlement n_ 17, la constitution de l'entreprise commune Potacan, la Commission ajoute que, dans l'hypothèse où «K+S, en dépit de ses meilleurs efforts, ne serait pas en mesure de conclure un accord avec EMC, une solution appropriée aux problèmes de concurrence liés à la forme actuelle de l'entreprise commune Potacan devra être trouvée dans le cadre de la procédure engagée au titre du règlement n_ 17».

16 Estimant que les engagements en question dénoueraient les liens existant entre K+S et EMC/SCPA, la Commission a donc adopté une décision de compatibilité, dont l'article 1er dispose: «Sous réserve que les conditions et obligations comprises dans les déclarations d'engagement des parties vis-à-vis de la Commission qui sont énoncées au considérant 63 de la présente décision soient totalement remplies, le projet de concentration entre Kali und Salz AG, Mitteldeutsche Kali AG et la Treuhandanstalt est déclaré compatible avec le marché commun.»

Les deux recours: termes du problème et plan des conclusions

17 Comme nous l'avons déjà dit, la décision a été attaquée à la fois par le gouvernement français (affaire C-68/94 (26)) et par SCPA et EMC (affaire C-30/95 (27)). Ces dernières demandent l'annulation partielle de l'article 1er, dans la partie dans laquelle il subordonne la déclaration de compatibilité de l'opération de concentration aux conditions énoncées au considérant 63. Ces sociétés demandent en outre l'annulation de la décision, dans la partie dans laquelle elle accepte l'engagement (visé au considérant 65) pris par K+S de modifier, avant le 30 juin 1994, la structure de la société Potacan.

A l'appui de leur recours, ces sociétés ont avancé six moyens: par les deux premiers elles font valoir que les conditions visées au considérant 63 sont sans rapport avec le maintien d'une concurrence effective sur le marché communautaire; par le troisième, elles font grief à la Commission d'avoir accepté l'engagement concernant Potacan en violation de leurs droits; par le quatrième et le cinquième, elles allèguent que la Commission a commis des erreurs de fait et de droit, tant dans la détermination du marché géographique composé par les États membres à l'exclusion de l'Allemagne, que dans son appréciation de l'existence d'une prétendue position dominante collective sur ce marché; enfin, elles invoquent l'inapplicabilité des dispositions du règlement à un cas de position dominante collective.

18 Nous estimons important de rappeler que, alors que l'affaire était encore pendante devant le Tribunal de première instance (28), SCPA et EMC ont présenté une demande de sursis à exécution de la décision attaquée, dans la partie dans laquelle cette dernière impose à K+S de vendre ses parts et/ou de se retirer de Kali-Export et de mettre fin aux rapports contractuels de distribution qui la liaient à SCPA, ainsi qu'une demande de suspension de la procédure engagée par la Commission, dans le cadre du règlement n_ 17, relativement au cas Potacan.

Après une première ordonnance provisoire (29), le président du Tribunal a, par ordonnance du 15 juin 1994 (30), partiellement accueilli la demande des sociétés requérantes, en suspendant l'exécution de l'article 1er de la décision dans la partie dans laquelle elle impose le retrait de K+S et de l'entreprise commune de Kali-Export.

19 A la différence des sociétés SCPA et EMC, le gouvernement français demande l'annulation totale de la décision (affaire C-68/94). Il fait valoir que la Commission a violé l'obligation de rester en liaison étroite et constante avec les autorités des États membres, telle qu'imposée par le règlement, qu'elle a évalué de manière erronée les effets de la concentration sur le marché allemand, en particulier sous l'angle de l'application au cas d'espèce de la théorie de la failing company defence, et qu'elle a aussi fait une appréciation erronée de l'opération de concentration sur le marché communautaire à l'exception de l'Allemagne.

Par ce dernier moyen, à son tour articulé en plusieurs branches, le gouvernement français conteste: a) la délimitation du marché géographique en cause constitué par les États membres à l'exclusion de l'Allemagne; b) l'applicabilité du règlement sur les concentrations aux positions dominantes collectives; c) l'utilisation erronée, en l'espèce, de la notion de position dominante collective; d) l'imposition de conditions et de charges à des tiers qui ne sont pas parties à l'opération de concentration.

20 A l'évidence, en ce qui concerne la prétendue appréciation erronée de l'opération de concentration sur le marché communautaire hormis l'Allemagne, les arguments de SCPA et d'EMC coïncident presque entièrement avec ceux avancés par le gouvernement français. Cela permet, comme nous l'avons déjà dit, d'examiner conjointement le fond des deux recours, en mettant en évidence, le cas échéant, les différents arguments présentés.

Avant de passer à l'examen détaillé des moyens de recours avancés par les parties, nous estimons toutefois opportun de faire quelques brèves remarques à caractère général, dans l'intention de faire ressortir, au-delà des intérêts considérables qui sont en jeu, les implications de principe de la présente procédure.

21 Nous commencerons par rappeler que, du fait de la matière qu'elles régissent, les règles de concurrence laissent en principe une large autonomie à l'autorité administrative, à laquelle il incombe d'apprécier les particularités du cas d'espèce pour prendre les décisions les plus opportunes. Il est de même constant que la mission du juge communautaire, en la matière, requiert une certaine marge d'appréciation sur la valeur économique des normes (31).

Ces remarques valent a fortiori en matière de concentrations, dont le contrôle, à caractère nécessairement préventif, exige une appréciation en soi discrétionnaire de la part de l'organe appelé à interpréter et à appliquer le règlement. Et en effet, dans tous les systèmes antitrust, même dans ceux dotés de formes de contrôle fondées sur des données structurelles (part de marché détenue par les entreprises intéressées et présomptions en résultant), on constate une tendance à formuler des jugements reposant aussi sur des éléments qualitatifs et qui tiennent compte des spécificités du cas d'espèce (32). L'utilisation de critères «qualitatifs» ne doit cependant pas se transformer en une pratique imprévisible qui, il est inutile de le nier, aurait pour conséquence immédiate de réduire considérablement la portée du contrôle de légalité (33). Ce contrôle paraît d'ailleurs d'autant plus nécessaire si l'on considère que le dédoublement fonctionnel de la Commission, qui, outre un pouvoir d'enquête et d'instruction, dispose d'un pouvoir de décision, devrait lui imposer une obligation encore plus rigoureuse de respecter les droits de la défense (34).

22 Nous formulons ces observations précisément parce que les problèmes spécifiques soulevés dans la présente procédure soumettent à l'examen de la Cour une question à caractère général touchant aux limites du pouvoir discrétionnaire de la Commission (35) et aux pouvoirs d'intervention de l'autorité juridictionnelle en la matière.

Il convient donc que la Cour apprécie avec la plus grande attention les conséquences, disons, «systématiques» que pourrait avoir sa décision, en premier lieu sur le plan de la sécurité juridique, de l'égalité de traitement et des garanties des droits des tiers, ainsi que ses répercussions sur la future pratique en matière de contrôle des concentrations. A cet égard, nous ne croyons pas qu'il soit superflu de rappeler que le contrôle du juge apparaît essentiel dans la définition des règles en matière de concentrations; et ce également dans les systèmes dans lesquels, contrairement au nôtre, il existe déjà un critère d'évaluation préexistant, qui guide l'activité de l'autorité administrative, en rendant sa pratique claire et prévisible (36).

23 Dans les pages qui suivent nous analyserons les exceptions d'irrecevabilité soulevées par la Commission à l'égard des recours des sociétés françaises (affaire C-30/95) et relatives a) à la possibilité d'annuler partiellement la décision, comme ces sociétés le demandent, b) à leur droit d'agir, c) à la possibilité d'attaquer la décision dans la partie dans laquelle elle prend acte de l'engagement pris par K+S de transformer la structure de Potacan (considérant 65), et enfin d) à l'intérêt à agir des requérantes.

Nous passerons ensuite à l'analyse des deux affaires sur le fond. En premier lieu, nous traiterons des deux moyens soulevés uniquement par le gouvernement français, à savoir le non-respect de l'obligation de rester en liaison étroite et constante avec les autorités des États membres, qui incombe à la Commission en application de l'article 19 du règlement (a), et le bien-fondé de l'appréciation de la Commission sur les effets de la concentration sur le marché allemand (b). Puis suivra l'examen des moyens avancés dans les deux recours, concernant l'évaluation des effets de la concentration sur le marché communautaire à l'exclusion de l'Allemagne (c). A cet égard, nous traiterons d'abord des aspects inhérents à la délimitation du marché géographique en cause (1), pour passer ensuite à la possibilité d'utiliser les dispositions du règlement pour intervenir sur les positions dominantes collectives (2), ainsi qu'à leur applicabilité au cas d'espèce (3), également à la lumière des critères élaborés par la Commission dans ses précédentes décisions. Enfin, nous aborderons la question de savoir s'il est licite d'imposer des conditions à des tiers par rapport à l'opération de concentration (d).

I - La recevabilité (affaire C-30/95)

24 Il convient de vérifier d'abord le fondement des exceptions d'irrecevabilité soulevées par la Commission à l'égard du recours des sociétés françaises.

a) L'annulation partielle

25 La première exception porte sur la demande d'annulation partielle de la décision. La Commission soutient, en effet, que, en faisant disparaître les éléments sur lesquels se base la déclaration de compatibilité de la concentration avec le marché commun, l'annulation d'une ou de toutes les conditions la contraindrait inévitablement à révoquer intégralement la décision attaquée.

Les requérantes font au contraire valoir que les conditions litigieuses pourraient être séparées du reste de la décision et que leur annulation n'aurait pas d'autre effet que de rendre la décision inconditionnelle. Elles ajoutent que, l'article 8, paragraphe 5, du règlement, qui autorise la Commission à révoquer sa décision en cas de non-respect d'un engagement par les parties (37), n'étant pas applicable en l'espèce, la situation redoutée par la Commission ne pourrait en aucune façon se produire.

26 Nous estimons que cette exception doit être examinée en même temps que le fond du recours. Seule cette solution permettra de vérifier si, effectivement, l'éventuelle annulation des conditions est de nature à se répercuter sur le reste de la décision, en imposant l'annulation totale de cette dernière.

En théorie, d'autre part, il serait possible de procéder à la «scission» invoquée par les requérantes, également à la lumière de l'article 10, paragraphe 5, du règlement, qui vise expressément la possibilité d'annulation partielle. A cette fin, il faudrait établir si les conditions auxquelles la jurisprudence communautaire subordonne l'exercice du pouvoir d'annulation partielle sont réunies. Il s'agit, comme l'a affirmé le Tribunal dans l'arrêt SIV e.a./Commission (38) (ci-après l'«arrêt verre plat»), «de vérifier que la portée du dispositif de la décision, lu à la lumière des motifs de celle-ci, est susceptible de faire l'objet d'une limitation ratione materiae, ratione personae ou ratione temporis, de manière à ce que ses effets soient limités sans pour autant que sa substance soit modifiée». Dans le cadre de cet examen, il convient de rechercher si, comme le dit la Cour, «une annulation partielle est possible et justifiée par la circonstance qu'il s'agit d'une décision favorable, dans son ensemble, aux intérêts des entreprises concernées» (39).

27 Comme nous l'avons déjà exposé, la fixation des conditions auxquelles est subordonnée la compatibilité de la concentration repose sur la considération selon laquelle, d'après la Commission, la concentration provoquerait, sur le marché communautaire hormis l'Allemagne, la création d'un duopole susceptible d'affecter la concurrence, que seul le respect de ces conditions pourrait empêcher. Pour annuler partiellement la décision, donc, il faudrait démontrer l'absence de fondement de cette thèse, c'est-à-dire que, la concentration n'ayant pas l'effet avancé par la Commission, il ne serait pas nécessaire, pour déclarer compatible l'opération, d'imposer de pareilles conditions.

Cela confirme que l'exception ne peut qu'être examinée avec le fond. Il y a lieu de souligner dès maintenant que l'éventuelle annulation partielle pourrait tout au plus impliquer l'application de l'article 10, paragraphe 5, du règlement (40), c'est-à-dire la réouverture des délais et un nouvel examen de la part de la Commission.

b) Le droit d'agir

28 La Commission soutient en outre que les requérantes ne sont pas directement et individuellement concernées par la décision attaquée. Des arguments analogues ont été soulevés par les sociétés K+S et MdK, qui estiment être les seules destinataires des conditions imposées par la décision.

L'exception ne nous semble manifestement pas fondée. Puisque les sociétés françaises attaquent une décision dont elles ne sont pas formellement destinataires, il convient de vérifier si celle-ci les concerne directement et individuellement, comme le requiert l'article 173. Nous relevons, d'abord, que la décision attaquée concerne assurément directement les requérantes, étant donné que le préjudice prétendument subi par les sociétés françaises dépend de cette décision.

29 Quant à la nécessité d'être concernées individuellement, il y a lieu de rappeler que, de jurisprudence constante, «les sujets autres que les destinataires d'une décision ne sauraient prétendre être concernés individuellement que si cette décision les atteint en raison de certaines qualités qui leur sont particulières ou d'une situation de fait qui les caractérise par rapport à toute autre personne et de ce fait les individualise d'une manière analogue à celle du destinataire» (41). Dans le cas d'espèce, il est évident que la situation de fait des requérantes les caractérisait de façon nette par rapport à toute autre personne.

Il est en premier lieu significatif que les requérantes ont été entendues au cours de la procédure précontentieuse. Il résulte en effet de la jurisprudence constante de la Cour et du Tribunal sur le droit d'agir des tiers en matière de concurrence, de droits antidumping et d'aides que les personnes auxquelles un règlement ou le traité lui-même confère le droit de prendre part à une procédure administrative sont en droit d'intenter une action «pour la protection de leurs intérêts légitimes» (42).

30 En second lieu, la situation de la concurrence sur un des deux marchés jugés pertinents et les effets de l'opération de concentration ont été appréciés par la Commission en tenant essentiellement et spécifiquement compte de la situation d'EMC/SCPA, en tant qu'élément d'un duopole avec K+S (43).

31 En troisième lieu, toutes les conditions imposées aux entreprises impliquées dans la concentration pour pouvoir la déclarer compatible concernent directement et presque exclusivement les intérêts des requérantes et sont de nature à affecter de façon substantielle leur position sur le marché (44). On perçoit immédiatement que, en soumettant l'adoption d'une décision à l'égard d'une entreprise à la modification, voire à la cessation des rapports contractuels ou sociaux avec une société tierce, on influence de manière significative l'activité des deux sujets concernés et non pas seulement celle du premier.

32 A cet égard, les arguments avancés par la Commission ne réussissent pas non plus à l'emporter. Quant à SCPA, on ne saurait valablement lui refuser tout droit d'agir au motif que l'autre société faisant partie du cartel d'exportation Kali-Export, la société espagnole Coposa, a également été intéressée par la décision.

D'abord SCPA est concernée directement et spécifiquement aussi par les autres conditions prévues dans la décision, conditions qui, par contre, n'affectent personne d'autre; et cela suffit à caractériser sa situation par rapport à toute autre personne, en l'individualisant d'une manière analogue à celle du destinataire de l'acte. En second lieu, il ne serait pas possible d'empêcher une personne indiscutablement (et individuellement) affectée par une décision d'agir pour protéger ses intérêts, uniquement parce qu'une autre personne se trouve dans une situation analogue.

33 Accueillir la thèse que nous critiquons ici risquerait de porter atteinte au droit à la protection juridictionnelle. En outre, cette thèse ne nous semble pas davantage confortée par une interprétation correcte de la jurisprudence sur l'article 173, quatrième alinéa, du traité. En effet, rien, sinon une lecture trop restrictive (45), n'autorise à penser que la condition d'être concerné «directement et individuellement» doit être propre à une seule personne et ne peut être remplie par plusieurs sujets, que l'on peut identifier exactement et concrètement, dans la mesure où ils sont immédiatement intéressés par la mesure. Pour faire naître le droit d'agir, il faut en réalité que cette condition soit respectée, c'est-à-dire que la situation de l'intéressé soit caractérisée spécifiquement et de manière distinctive par rapport à toute autre personne, condition qui, dans le cas d'espèce, n'est pas sérieusement contestable.

34 Nous observons en outre qu'en l'espèce le lien de causalité est aussi établi, dans le sens où la situation des requérantes a été spécifiquement prise en compte, au point d'être déterminante pour la décision de l'institution et de constituer la raison d'être de l'acte dans la partie attaquée (46). En d'autres termes, les éléments de fait de l'affaire mettent en évidence la caractérisation non fortuite de la situation des sociétés requérantes.

35 Enfin, le renvoi de la Commission à l'arrêt Zunis Holding e.a./Commission du Tribunal (47) ne paraît pas pertinent. Selon l'institution défenderesse, le simple fait d'être actionnaire d'une société impliquée dans une opération de concentration ne suffit pas à caractériser la situation de fait de manière analogue à celle du destinataire d'une décision, sous l'angle du droit d'agir.

A cet égard, nous observons d'abord que les principes énoncés dans l'arrêt Zunis Holding e.a./Commission valaient pour les sociétés requérantes qui étaient actionnaires des sociétés impliquées directement dans l'opération de concentration, donc dans une situation tout à fait différente de celle d'EMC et de SCPA dans l'affaire qui nous occupe. En outre, dans cet arrêt le Tribunal n'a pas du tout déclaré que le fait d'être titulaire d'un paquet d'actions ne suffit pas à caractériser la situation d'une personne au sens de l'article 173, comme le soutient la Commission, mais s'est borné à relever que, à cette fin, l'incidence possible d'un acte sur les rapports existant entre les actionnaires d'une société n'est pas suffisante et qu'il faut au contraire des circonstances spécifiques permettant d'établir que la situation de l'un deux est «concernée de façon individuelle et directe». Et parmi ces circonstances, également sur la base d'une lecture en filigrane de l'arrêt précité, il ne serait pas déraisonnable de comprendre l'étendue spécifique de la participation (48).

36 Les remarques que nous venons de faire valent tant pour SCPA que pour EMC. Par ailleurs, cette dernière est aussi identifiée par la Commission comme étant la destinataire de la condition liée à Kali-Export. En réalité, en dépit de la seule participation de SCPA à la société en question, la décision concerne conjointement EMC/SCPA, qui sont donc traitées - à tort ou à raison - comme une seule entité (49). En conséquence, il semble pour le moins abusif de tenter, comme le fait la Commission, de distinguer la position d'EMC, pour exclure son droit d'agir, de celle de SCPA; et ce même indépendamment du fait qu'EMC a allégué avoir subi un préjudice «autonome» par rapport à SCPA, surtout à la suite de la dissolution du cartel d'exportation. Cette dissolution la prive en effet du réseau de vente vers les pays tiers, et fait ainsi obstacle à la «grande» exportation de sa part.

Il est à peine utile d'ajouter que l'ensemble des considérations développées jusqu'ici à l'égard de l'exception d'irrecevabilité relative aux conditions subjectives de recours contre l'acte vaut également pour réfuter les arguments des sociétés intervenantes, surtout fondés sur l'absence de droit d'agir des requérantes.

c) La possibilité d'attaquer le considérant relatif à Potacan

37 Dans la dernière exception qu'elle soulève, la Commission estime que la partie de la décision concernant la structure de Potacan n'est pas susceptible de recours, dans la mesure où elle ne peut pas produire d'effets juridiques obligatoires, de nature à affecter les intérêts des requérantes.

A cet égard, nous rappelons d'abord que, selon la jurisprudence de la Cour, pour établir si un acte est susceptible de recours au sens de l'article 173, il convient de tenir compte de sa substance et de vérifier s'il est destiné à produire des effets juridiques obligatoires, de nature à affecter les intérêts du requérant, en modifiant sensiblement sa situation juridique (50).

38 Or, il est certes singulier que, tout en ayant instauré une procédure ad hoc pour vérifier la compatibilité de Potacan avec le marché commun au regard de l'article 85 du traité, la Commission envisage, ou plutôt suggère, une solution déjà dans le contexte qui nous occupe, incitant en fait une des entreprises impliquées dans la concentration à «déployer tous ses efforts pour parvenir avec EMC/SCPA à un accord quant à une transformation de Potacan» satisfaisant aux conditions posées par la Commission. Sur le caractère correct d'une telle approche, qui à l'évidence crée un mélange entre procédures qui, tout en ayant un objet et des parties qui diffèrent, finissent par s'influencer l'une l'autre, nous ne pouvons que nourrir de nombreux doutes.

Cela dit, il faut toutefois reconnaître que la partie de l'acte ici examinée ne semble pas répondre aux conditions requises par l'article 173 pour qu'un acte puisse faire l'objet d'un recours; plus précisément, elle n'est pas de nature à produire des effets juridiques obligatoires vis-à-vis des sociétés requérantes.

39 Dans la décision visée, dans la partie examinée ici, la Commission prend en effet simplement acte d'un engagement souscrit par K+S, même si elle le lui a explicitement suggéré, de résoudre le problème Potacan en se mettant d'accord avec EMC. Il n'est d'ailleurs mis à la charge de cette dernière aucune obligation d'entreprendre des négociations, et encore moins d'accepter les propositions avancées par K+S. La partie de la décision en question pourrait tout au plus produire un effet, bien qu'indirect, comme nous l'avons relevé précédemment, sur la procédure instaurée en application du règlement n_ 17 (51); mais il s'agit de conséquences qui, même si elles se vérifiaient effectivement, seraient sans pertinence pour apprécier si l'acte objet de la présente procédure est ou non susceptible de recours.

Il ne nous semble pas davantage possible d'invoquer utilement, dans le cas d'espèce, la solution adoptée dans l'arrêt pâte de bois (52), dans lequel la Cour a assimilé une déclaration d'engagement des entreprises requérantes, aux fins de la possibilité de l'attaquer en justice, à des injonctions destinées à faire cesser une infraction au titre de l'article 3 du règlement n_ 17. Même si l'on veut faire abstraction des différences qui séparent les deux espèces, nous observons que la prémisse de cette solution, à savoir que les requérantes n'ont fait qu'acquiescer à une décision que la Commission aurait pu adopter unilatéralement, n'existe pas dans l'affaire qui nous occupe.

40 En conséquence, nous suggérons d'accueillir l'exception formulée par la Commission et par les sociétés intervenantes et de déclarer irrecevable, relativement au point que nous venons d'examiner, le recours introduit par les sociétés françaises.

d) Le défaut d'intérêt à agir

41 Les sociétés intervenantes ont enfin invoqué l'irrecevabilité du recours des sociétés françaises également sous l'angle du défaut d'intérêt à agir, dans la mesure où elles ont déjà pleinement exécuté les engagements objet des conditions de la décision.

A cet égard, nous observons d'abord que, sur le plan de la procédure, l'exception est irrecevable car il n'y est pas fait allusion dans les arguments soulevés par la Commission. Cette exception est en tout état de cause écartée par le principe énoncé par la Cour, selon lequel, en application de l'article 176, même dans le cas où la mise en oeuvre de l'obligation imposée par cette disposition s'avérerait impossible, «le recours en annulation conserverait encore un intérêt en tant que base d'un recours éventuel en responsabilité» (53).

II - Le fond

42 En abordant le fond de l'affaire, nous examinerons d'abord les moyens avancés par le gouvernement français, relatifs donc à l'affaire C-68/94. Plus précisément, nous commencerons par apprécier le bien-fondé de la violation alléguée de l'obligation de collaboration avec les autorités nationales (a), pour ensuite passer à l'examen des griefs concernant l'appréciation de la concentration sur le marché allemand (b). Enfin, nous étudierons les aspects liés à la prétendue mauvaise appréciation de la concentration sur le marché communautaire à l'exclusion du marché allemand (c), y compris la question de la légalité de l'imposition de conditions et de charges qui se répercutent sur des tiers étrangers à l'opération de concentration (d), aspects soulevés dans les deux recours et qui seront par conséquent traités ensemble pour ce qui est des arguments communs.

a) Le non-respect de l'obligation de collaboration avec les autorités nationales (affaire C-68/94)

43 Par ce moyen, le gouvernement français fait grief à la Commission de n'avoir pas respecté, à plusieurs égards, le principe, prévu par l'article 19 du règlement, qui l'oblige à rester en liaison étroite et constante avec les autorités des États membres. En particulier, il fait valoir que les données relatives à la répartition des ventes des différents opérateurs dans chaque État membre et, en ce qui concerne SCPA, à la distinction entre les ventes de ses propres produits et celles de produits d'autres entreprises - données qu'il juge essentielles pour apprécier en connaissance de cause tant les objections formulées par la Commission à l'encontre des parties à l'origine de la notification que le projet de décision - n'ont été communiquées aux États membres qu'au cours de la réunion du comité consultatif du 3 décembre 1993. En effet, le gouvernement français n'a reçu qu'une réponse partielle, par téléphone, le 5 novembre 1993, à ses demandes répétées en ce sens. Enfin, il allègue que le caractère erroné du chiffre relatif aux ventes de SCPA en Belgique et au Luxembourg, tel que communiqué par la Commission au comité consultatif, a empêché les représentants des États d'apprécier correctement l'opération (54).

La Commission rappelle, en premier lieu, que le principe de la collaboration étroite et suivie avec les États membres, prévue par l'article 19, paragraphes 1 et 2, du règlement, ne constitue pas un principe général et absolu, mais doit être concilié avec le respect tant des délais particulièrement brefs prescrits par la procédure de contrôle (article 10 du règlement) que du secret professionnel, invoqué en l'espèce justement en relation avec les ventes réalisées dans les différents pays. En second lieu, il appartiendrait à la Commission, en application du règlement, de décider quels sont les documents les plus importants aux fins de leur transmission aux autorités des États membres. En tout état de cause, en l'espèce, tant les autorités des États membres que le comité consultatif ont été, selon elle, en possession de toutes les informations nécessaires pour procéder à une appréciation pondérée de l'impact de la concentration envisagée sur la concurrence. Enfin, le chiffre erroné mis en évidence par le gouvernement français, qui d'ailleurs - et manifestement - ne saurait être qu'une grossière erreur de frappe, ne peut en toute hypothèse pas être considéré comme étant de nature à infirmer l'analyse du comité consultatif.

44 Il est d'abord utile de rappeler que l'article 19 du règlement impose à la Commission de transmettre «dans un délai de trois jours ouvrables aux autorités compétentes des États membres copie des notifications ainsi que, dans les meilleurs délais, les pièces les plus importantes qui lui sont adressées ou qui sont émises par elle en application du présent règlement» (article 19, paragraphe 1). En outre, il demande à la Commission de mener les procédures visées «en liaison étroite et constante avec les autorités compétentes des États membres qui sont habilitées à formuler toutes observations sur ces procédures» (article 19, paragraphe 2). Cet article prévoit, pour ce qui nous intéresse ici, la participation de représentants des autorités nationales à un comité consultatif ad hoc, qui est chargé d'émettre un avis sur la base d'«un exposé de l'affaire avec indication des pièces les plus importantes et un avant-projet de décision» (article 19, paragraphe 5).

Or, il est constant en l'espèce que la Commission a transmis aux intéressés en temps utile, comme le prescrit l'article 19, paragraphe 1, à la fois les objections adressées aux parties ayant notifié le projet (14 octobre 1993) et le projet de décision relatif à l'opération de concentration visée (26 novembre 1993), projet qui contenait entre autres les données relatives aux parts détenues par les opérateurs du secteur sur le marché communautaire; en outre, le 5 novembre 1993, certaines données relatives au volume des ventes de différents opérateurs dans chaque État membre ont été communiquées, à sa demande mais, il est vrai, par téléphone, au gouvernement français. Il est également constant que les données réclamées par ce dernier n'ont été intégralement communiquées à l'ensemble des États membres qu'au cours de la réunion du comité consultatif du 3 décembre 1993 et qu'une des données en question, celle relative aux ventes de SCPA en Belgique et au Luxembourg, était erronée.

45 Dans ces conditions, il convient d'établir si, comme l'a soutenu le gouvernement requérant, la communication tardive des données relatives au volume des ventes de potasse, s'ajoutant au caractère erroné de l'une d'entre elles, implique une violation de l'obligation, incombant à la Commission, de collaborer avec les autorités nationales.

A cet égard, commençons par relever que la communication tardive de ces données ne peut en l'espèce être justifiée ni par l'intérêt à la confidentialité qui aurait été invoquée par les entreprises impliquées dans la concentration, sinon ces données n'auraient pas dû être communiquées même pas avec retard (55), ni par un renvoi général au pouvoir discrétionnaire dont la Commission jouit pour décider quels sont les documents les plus importants au sens de l'article 19, paragraphe 1, du règlement. Il est vrai que la communication dans les délais n'est pas une fin en soi, mais qu'elle est nécessaire pour garantir le déroulement correct de la procédure. Dans cette optique, l'important est de vérifier si les données ici visées étaient essentielles aux fins de l'appréciation des effets anticoncurrentiels de l'opération de concentration et si leur communication tardive a été de nature à fausser la procédure.

46 Nous avouons nourrir quelques doutes sur le fait que les données relatives au volume et à la répartition des ventes des différents opérateurs du secteur, certes importantes pour avoir une vue complète des effets de l'opération de concentration, sont à inclure parmi les pièces les plus importantes au sens de l'article 19, paragraphe 1, du règlement. Sur ce point, nous estimons qu'il n'est pas dénué de fondement d'affirmer, comme le fait la Commission, que les données relatives aux parts de marché détenues par chaque opérateur, données contenues dans le projet de décision, étaient suffisantes pour apprécier en toute connaissance de cause l'opération de concentration projetée.

En tout état de cause, compte tenu des délais particulièrement brefs dans lesquels doit intervenir la décision de la Commission, ainsi que de la circonstance que ces données ont été communiquées au gouvernement français par téléphone dès le 5 novembre, nous estimons que l'on ne saurait faire grief à la Commission d'avoir violé, à l'égard de la République française, les obligations que lui impose l'article 19, paragraphes 1 et 2, du règlement. A cela s'ajoute que la communication tardive de ces informations ne peut pas être considérée en soi comme étant de nature à invalider la décision, puisqu'il est au contraire nécessaire, à cette fin, que l'irrégularité invoquée comporte une violation des formes substantielles. A cet égard, nous rappelons que, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, «pour qu'une ... violation des droits de la défense entraîne une annulation, il faut ... que, en l'absence de cette irrégularité, la procédure ait pu aboutir à un résultat différent» (56). Or, en l'espèce, le gouvernement requérant n'a aucunement démontré que la décision de la Commission aurait été différente en l'absence de la violation alléguée de l'obligation de collaboration constante avec les autorités nationales; il se borne à affirmer qu'une telle possibilité ne pouvait pas être exclue.

47 Il reste à examiner la circonstance, également mise en évidence par le gouvernement français, selon laquelle le comité consultatif n'aurait reçu toutes les données pertinentes, dont celle erronée, qu'au cours de la réunion du 5 décembre, donc le jour où il a été appelé à exprimer son avis. L'article 19, paragraphe 5, du règlement exige toutefois que le projet de décision et toutes les pièces les plus importantes soient communiqués au comité consultatif lors de sa convocation, c'est-à-dire au moins 14 jours avant la réunion au cours de laquelle l'avis est exprimé (57).

Le grief en question, qui, comme l'a souligné la Commission, concerne plutôt les modalités de convocation et de consultation du comité consultatif, ne semble pas pouvoir avoir des conséquences substantielles sur la décision attaquée. En premier lieu, en effet, on ne saurait sous-évaluer la circonstance selon laquelle le comité consultatif, composé par des experts du secteur, n'a formulé à cet égard aucune objection. En second lieu, le gouvernement requérant n'a aucunement démontré qu'une communication dans les délais des données en question et l'absence d'erreur relative à l'une d'entre elles auraient conduit le comité consultatif à adopter un avis différent; et encore moins que la décision finale de la Commission aurait été différente (58). Au contraire, les arguments avancés par la Commission à cet égard et restés incontestés semblent exclure une telle éventualité.

b) Les effets de la concentration sur le marché allemand (affaire C-68/94)

48 Le gouvernement français avance deux moyens relativement à l'appréciation de la concentration sur le marché allemand: d'une part, il reproche à la Commission d'avoir en l'espèce appliqué de manière erronée ce que l'on appelle la théorie de la failing company defence, en vertu de laquelle l'acquisition d'une entreprise en situation de (pré)faillite doit, à certaines conditions, être autorisée, car elle ne créerait pas de problèmes de concurrence; d'autre part, il lui fait grief de n'avoir subordonné à aucune condition, relativement au marché en question, l'autorisation de la concentration, bien que cela conduise à la création d'un véritable monopole (98 %) de l'entreprise commune sur ce marché.

49 Quant au premier grief, nous rappelons d'abord que la législation américaine antitrust admet, quoique dans des limites strictes pour éviter les abus, la possibilité d'autoriser l'acquisition d'une entreprise qui n'est pas solvable à condition que les entreprises parties à l'opération de concentration puissent, comme pour un examen de proportionnalité, démontrer que: a) l'entreprise objet de l'acquisition est dans une situation rendant probable sa faillite prochaine; b) elle est incapable de se restructurer avec des chances de succès, au sens du chapitre 11 du Bankruptcy Act; c) il n'existe pas d'autres solutions moins dommageables pour les conditions de concurrence que celle de la concentration; d) l'entreprise «défaillante» disparaîtrait du marché si la concentration n'était pas réalisée (59).

Comme elle l'a explicitement mis en évidence dans sa décision, la Commission n'a pas appliqué la théorie en question telle quelle, mais elle y a apporté sa propre réponse. En particulier, tout en s'inspirant de cette théorie, elle s'est basée sur les trois critères suivants: 1) MdK aurait disparu du marché si elle n'avait pas été reprise par une autre société; 2) K+S aurait de toute façon absorbé la part de MdK, après sa sortie du marché; 3) il n'existait pas d'autres possibilités moins dommageables pour la concurrence.

50 Le gouvernement français conteste essentiellement le choix de la Commission de recourir à une théorie élaborée dans et pour un autre système, en en modifiant en partie les critères. En particulier, il fait valoir que la Commission n'a aucunement tenu compte des critères sous a) et b) de la théorie américaine; qu'elle a arbitrairement introduit le critère de l'absorption des parts de marché; enfin, qu'elle n'a pas démontré à suffisance que MdK aurait été en tout état de cause contrainte de sortir du marché ni qu'il n'existait pas d'autres possibilités.

Tout en admettant, en outre, l'opportunité de prendre en considération, dans l'appréciation d'une concentration, l'objectif de la cohésion économique et sociale visé aux articles J.2 et J.3 du traité, également rappelé au treizième considérant du règlement (60), le gouvernement français soutient que cela ne devrait en toute hypothèse pas se traduire par la négation du but premier du contrôle des concentrations, qui consiste dans la protection de la concurrence.

51 Or, il est certain que les critères à la lumière desquels il faut apprécier la compatibilité des concentrations avec le marché commun, tels que fixés par le règlement, s'inspirent d'une conception rigoureusement économique, axée donc - et essentiellement - sur des considérations de protection de la concurrence (61). Néanmoins, il est aussi certain que le treizième considérant, ainsi que le reconnaît le gouvernement français, révèle l'attention significative portée aux exigences de la cohésion économique et sociale, justifiant ainsi la prise en considération, bien entendu dans la limite où la protection de la concurrence n'est pas compromise, d'objectifs considérés comme tout aussi fondamentaux par le traité.

Il va de soi, en outre, que l'on ne saurait voir un motif d'invalidité de la décision dans le fait que la Commission s'est inspirée d'une théorie élaborée dans un autre système mais en en modifiant partiellement les critères d'application. L'important ici est que cette théorie ne soit pas contraire au règlement, que l'analyse s'y rapportant dans la décision ne soit pas erronée et que, en définitive, les critères utilisés aient été correctement appliqués.

52 Comme il ressort de la décision, la Commission a estimé qu'une argumentation axée sur la théorie de la failing company defence peut effectivement être prise en compte «dans le cadre de l'article 2, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations, du point de vue du lien de causalité entre une concentration et la création ou le renforcement d'une position dominante» (62).

Dans cette optique, l'introduction contestée du critère d'après lequel il convient de vérifier si l'entreprise qui procède à l'acquisition obtiendrait en tout état de cause la part de marché de l'entreprise acquise a précisément pour but de démontrer que le renforcement de la position dominante serait inévitable, en ce sens qu'il aurait lieu même si la concentration était interdite.

53 A cet égard, nous relevons d'abord que l'imperméabilité démontrée du marché allemand et le fait, également mis en évidence dans la décision, que K+S est en mesure d'augmenter la production sans augmentation des coûts et de réussir à être l'unique fournisseur sur le marché allemand conduisent inévitablement à la conclusion que la part de marché de MdK serait passée, dans l'hypothèse de sa disparition du marché, à K+S; cela n'est d'ailleurs pas sérieusement contesté même pas par le gouvernement français.

Le gouvernement français conteste plutôt l'application de ce critère en soutenant que de cette façon on permettrait à une entreprise déjà en position dominante de renforcer sa position, en considération de la seule probabilité qu'elle finisse quand même, dans un futur proche, par acquérir la part de marché de l'autre entreprise présente sur le marché: ce qui mènerait trop loin et serait contraire à l'objectif de protéger la concurrence. Cette affirmation, en soi irréfutable, fait toutefois abstraction du fait que le critère en question suppose remplies deux autres conditions: que l'entreprise en question soit en tout état de cause destinée à disparaître du marché et qu'il n'existe pas d'autres solutions d'achat moins dommageables pour la concurrence.

54 Quant aux deux derniers critères, le gouvernement français soutient toutefois, comme nous l'avons dit, qu'ils n'ont pas été correctement appliqués en l'espèce. En ce qui concerne notamment la disparition probable de MdK du marché, il fait valoir que la Commission n'a aucunement démontré l'impossibilité de maintenir en vie MdK comme entreprise publique, par exemple grâce au versement d'aides compatibles avec les articles 92 et 93 du traité.

Cet argument ne saurait être accueilli. En effet, il est vrai que la Treuhand, l'organisme public chargé de la privatisation des entreprises de l'ex-RDA et propriétaire de MdK, est présente dans l'entreprise créée du fait de la concentration avec 49 % du capital et que, par conséquent, la Treuhand (et donc l'État) a donné et donnera à cette entreprise une aide importante. Il est également vrai, toutefois, que l'analyse de la Commission est fondée sur les circonstances suivantes: a) les pertes considérables de MdK ne peuvent pas être durablement couvertes par la Treuhand par des aides publiques, dans la mesure où il s'agirait d'une solution en toute hypothèse incompatible avec les dispositions du traité sur les aides d'État; b) les coûts d'une éventuelle restructuration seraient en tout cas supérieurs aux aides prévues par la concentration; c) la déclaration de la Treuhand, dans le cadre des privatisations entreprises, selon laquelle elle arrêtera toutes les activités de MdK, s'il elle ne trouve pas une entreprise privée disposée à les reprendre. C'est donc en fonction des circonstances particulières du cas d'espèce (privatisation d'une entreprise d'État que l'on ne saurait considérer comme étant viable selon les principes normaux d'appréciation applicables aux sociétés) que la Commission a considéré qu'elle avait des preuves suffisant à établir que MdK était destinée à disparaître du marché à moyen terme.

55 Enfin, nous estimons que l'analyse de la Commission doit être partagée également sous l'angle de l'absence d'autres solutions moins dommageables pour la concurrence. Il est en effet incontesté, comme le montrent bien les documents relatifs à la procédure de privatisation transmis par la Treuhand à la Commission, que toutes les entreprises qui avaient manifesté un intérêt pour l'acquisition de MdK y avaient ensuite renoncé. En outre, la Commission a effectué une enquête supplémentaire et, en particulier, a communiqué aux entreprises intéressées le montant exact des aides dont aurait bénéficié l'opération de concentration, aides qui auraient donc été octroyées aussi en cas d'achat par une entreprise privée. Malgré cela, aucune entreprise ne s'est déclarée disposée à acheter MdK.

Dans ces conditions, la conclusion à laquelle est parvenue la Commission nous semble pouvoir être partagée. Il reste cependant à examiner le fait que la Commission n'a pas considéré comme une alternative possible l'offre présentée, après la conclusion de l'accord sur le contrat de fusion, par le groupe Peine pour l'achat de la mine de Bischofferode, c'est-à-dire pour une des quatre mines de MdK en activité. Cela est dû au fait que Bischofferode ne constituerait pas une partie significative de MdK, ainsi qu'à des motifs liés à la question de l'emploi.

56 Ce dernier aspect, qui a d'ailleurs fini par avoir un poids important dans l'application de la théorie de la failing company defence également aux États-Unis (63), est à notre avis déterminant, en particulier en fonction des exigences de cohésion économique et sociale que nous avons évoquées à plusieurs reprises.

La spécificité du cadre dans lequel les concentrations s'insèrent, qui comporte inévitablement des problèmes de politique industrielle, peut très bien autoriser, également à la lumière des objectifs de renforcement de la cohésion économique et sociale visés aux articles 2 et 130 B du traité, une prise en compte adéquate des questions d'emploi et, de manière générale, sociales dans le cadre de l'appréciation des concentrations. Cela vaut au moins pour les cas dans lesquels, comme en l'espèce, les différentes solutions présentent des différences considérables précisément en termes de possibilités d'emploi (64).

57 A cet égard, nous rappelons en outre que, dans deux arrêts récents, même si le contexte et les objectifs étaient différents, s'agissant plus précisément de l'analyse du droit d'agir reconnu aux représentants syndicaux des travailleurs des entreprises impliquées dans la concentration, le Tribunal de première instance a lui aussi affirmé que, dans l'application du règlement, l'attention portée à la protection de la concurrence dans le cadre de l'appréciation de compatibilité d'une concentration peut très bien être conciliée avec la prise en compte adéquate de ses conséquences sociales, dans la perspective de l'article 2 du traité. Dans ce sens, la Commission peut, selon le Tribunal, vérifier si la concentration peut avoir des effets sur la situation des travailleurs des entreprises intéressées, «de nature à affecter le niveau ou les conditions d'emploi dans la Communauté ou dans une partie substantielle de celle-ci» (65). Le Tribunal n'a pas manqué d'évoquer, dans ces arrêts, le treizième considérant, précité, du règlement.

Enfin, il est significatif que dans le cas d'espèce la protection de l'emploi se situe dans un contexte plus large, caractérisé par la nécessité de combler les déficiences structurelles de l'Allemagne de l'Est, où est établie MdK. Même sous cet angle, donc, la décision est certainement conforme à l'objectif de la cohésion économique et sociale visé au treizième considérant.

58 Le second grief du gouvernement français, qui est étroitement lié à celui que nous venons d'examiner, a trait, comme nous l'avons dit, au fait que la Commission n'a subordonné à aucune condition ni/ou charges l'autorisation de l'opération de concentration en ce qui concerne le marché allemand, en dépit de la création de ce fait d'un monopole sur ce marché (98 % du marché). En particulier, la Commission aurait dû, de l'avis du gouvernement français, conditionner l'appréciation de la compatibilité à un engagement précis des entreprises de laisser le marché allemand ouvert à la concurrence, sur le modèle de la décision Nestlé/Perrier (66).

La Commission réplique que la décision Nestlé/Perrier n'est aucunement pertinente, dans la mesure où, dans le cas présent, l'ouverture du marché à la concurrence ne dépend pas de la structure de ce dernier, comme dans ladite affaire, mais du comportement des acheteurs, donc de la demande et non de l'offre. Elle relève en outre que le gouvernement français n'a pas précisé quels engagements pourraient être imposés à K+S et MdK pour «ouvrir le marché à la concurrence».

59 Or, il est incontestablement vrai que, comme il le prétend, il n'appartient pas au gouvernement français de proposer des solutions à cet égard, s'agissant d'une compétence de la Commission, en tant qu'organe chargé de l'application de la réglementation antitrust. Néanmoins, l'absence de suggestions de sa part ne peut qu'indiquer la difficulté de trouver des conditions auxquelles assujettir l'opération de concentration sur le marché allemand, qui pourraient permettre de l'ouvrir à la concurrence.

A cet égard, il suffit d'observer que, même en voulant considérer que pour ouvrir à la concurrence le marché allemand, malgré les particularités évoquées par la Commission, il convient en tout état de cause d'agir sur sa structure, il n'en reste pas moins qu'une solution comme celle adoptée dans l'affaire Nestlé/Perrier n'était pas applicable. En effet, comme nous l'avons dit, dans l'affaire qui nous occupe ici il n'y avait pas d'autres solutions de rachat. Dans ces conditions, nous n'estimons pas que les objections du gouvernement requérant sont de nature à réfuter les appréciations de la Commission.

60 En définitive, également compte tenu des considérations exposées plus haut en ce qui concerne les particularités socio-économiques du cas d'espèce, nous suggérons à la Cour de rejeter le moyen en question, l'appréciation des effets de la concentration sur le marché allemand effectuée par la Commission devant être approuvée dans son ensemble.

c) Les effets de la concentration sur le marché communautaire à l'exclusion de l'Allemagne (affaires C-68/94 et C-30/95)

61 Tant le gouvernement français (affaire C-68/94) que SCPA et EMC (affaire C-30/95) contestent la décision en ce qui concerne l'appréciation de la concentration par rapport au second marché géographique en cause, à savoir celui qui comprend tous les États membres à l'exception de l'Allemagne. En réalité, les griefs des requérants portent sur la délimitation même de ce marché, sur la possibilité d'appliquer le règlement aux positions dominantes collectives, sur la mauvaise utilisation, en l'espèce, de la notion de position dominante collective et enfin sur l'imposition de conditions et de charges à des tiers étrangers à l'opération de concentration.

Il est utile de préciser que, puisque les arguments avancés par SCPA et EMC sont pour la plupart compris dans ceux invoqués par le gouvernement français (qui en a cependant fait une présentation plus large et plus détaillée), dans l'exposé qui suit nous nous référerons, en particulier, aux arguments de ce dernier. Bien entendu, nous ne manquerons pas de souligner les spécificités de chacun des recours en question.

1) La délimitation du marché géographique en cause

62 La détermination de la Communauté (hormis l'Allemagne) comme étant le deuxième marché géographique à prendre en considération pour apprécier l'opération de concentration n'est, selon le gouvernement et les entreprises requérantes, pas suffisamment motivée et repose sur une analyse erronée et, en tout cas, partielle des éléments à prendre en considération. En particulier, le gouvernement français observe que les critères utilisés par la Commission pour délimiter le marché géographique dont il est question ici auraient dû la conduire, s'ils étaient conformes à ceux habituellement employés dans l'application du règlement, à nier l'existence d'un marché unique constitué par les autres États membres de la Communauté. Il s'agirait, en effet, d'un marché très hétérogène, pour plusieurs raisons.

La Commission réplique en affirmant qu'elle a légitimement et correctement défini l'ensemble de la Communauté, à l'exception de l'Allemagne, comme un marché géographique distinct, définition qu'elle a décidée en fonction du cas d'espèce, en particulier de la nature et des caractéristiques du produit en cause. C'est pourquoi, selon la Commission, le rappel aux critères utilisés dans d'autres cas n'est guère pertinent.

63 Nous remarquerons d'abord que la définition du marché géographique en cause, condition nécessaire et préalable à toute analyse d'un comportement prétendument anticoncurrentiel, revêt une importance encore plus grande lorsqu'on veut, comme en l'espèce, démontrer l'existence d'une position dominante (67).

Bien qu'il soit indéniable que la Commission jouit en la matière d'un large pouvoir discrétionnaire, il va de soi qu'il appartient en tout état de cause au juge communautaire de vérifier l'exactitude et le bien-fondé de l'analyse effectuée dans la décision et sur laquelle se fonde la constatation de l'existence, sur le marché communautaire à l'exclusion de l'Allemagne, d'une position dominante collective (68).

64 Il convient de préciser que le règlement ne fournit pas d'indications claires sur la définition du marché géographique en cause, et ne traite qu'à l'article 9, paragraphe 7, des critères nécessaires pour apprécier s'il existe un marché distinct à l'intérieur d'un État membre et donc si les conditions sont remplies pour que la Commission renvoie l'examen d'une concentration notifiée aux autorités compétentes de cet État. Ces critères ont été repris dans la section 5 du formulaire CO (69): «Le marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans la vente de biens et de services, dans lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué des zones voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable. Les facteurs pertinents pour la délimitation du marché géographique en cause sont la nature et les caractéristiques des produits ou des services concernés, l'existence de barrières à l'entrée ou de préférences des consommateurs, des différences appréciables de parts de marché entre zones voisines ou des écarts de prix substantiels.»

Parmi les éléments à prendre en considération, selon les prescriptions du formulaire CO que nous venons de rappeler, il n'existe donc aucun ordre d'importance, permettant de considérer l'un d'entre eux comme prédominant ou en tout cas plus significatif que les autres. En conséquence, tout en ne pouvant pas admettre la prétention de la Commission de considérer comme sans influence, dans le cas d'espèce, les critères appliqués dans les décisions antérieures, il y a lieu de retenir que celles-ci ne constituent qu'un élément de référence, le bien-fondé et la cohérence des décisions de la Commission devant être appréciés par rapport au contexte particulier dans lequel s'inscrit chaque cas d'espèce.

65 Cela étant, passons à l'examen des différents arguments invoqués. En premier lieu, de l'avis des requérants, la Commission a considéré comme étant homogène un marché composé de pays sans aucune production intérieure (Belgique, Pays-Bas, Danemark, Grèce), de pays producteurs dans lesquels la production est structurellement supérieure à la consommation (Espagne, Royaume-Uni) et d'autres dans lesquels la consommation est structurellement supérieure à la production (France). A cela s'ajoute que les stratégies d'achat des États membres importateurs seraient substantiellement différentes, de sorte que la quasi-totalité des échanges intracommunautaires serait composée de flux à sens unique et non d'échanges réciproques, qui normalement caractérisent un marché véritablement homogène.

La Commission a donc, selon le gouvernement français, fait un amalgame de situations totalement différentes, alors qu'elle n'aurait pu établir une certaine homogénéité qu'à l'égard des pays non producteurs. Une autre preuve de l'absence d'homogénéité du marché considéré ressort, à son avis, de l'examen des parts de marché des fournisseurs, qui varient considérablement d'un pays à l'autre, ainsi que de la concentration de l'offre. Même l'analyse des caractéristiques de la demande confirme, selon le gouvernement requérant, l'inexistence en l'espèce d'un marché géographique constitué par l'ensemble des États membres à l'exclusion de l'Allemagne. En effet, l'appréciation de la Commission sur l'interchangeabilité des produits est, à son avis, erronée, étant donné que le choix des produits à base de potasse dépend de la nature géologique du sol, de la superficie agricole, des habitudes des consommateurs et des politiques agricoles, ainsi que de la présence d'industries de potasse sur le territoire (70).

66 La Commission rétorque que le fait d'inclure dans un même marché des pays producteurs et des pays non producteurs n'implique aucunement une délimitation erronée du marché géographique en cause, de même que la présence d'un seul producteur dans un État membre n'est nullement décisive. Par ailleurs, l'existence de flux commerciaux à sens unique n'exclut pas l'homogénéité du marché concerné, avec laquelle, elle est, selon la doctrine économique, parfaitement compatible. Il n'est, selon elle, pas possible de parvenir à une conclusion différente à partir des différentes stratégies d'achat des États membres importateurs et encore moins au vu des parts de marché détenues dans les différents pays par les principaux opérateurs, celles-ci ne constituant pas un facteur décisif dans la détermination du marché en cause, puisqu'elles peuvent dépendre, par exemple, de barrières commerciales préexistantes ou d'habitudes des consommateurs.

Quant aux caractéristiques de la demande des produits en question, la Commission estime les avoir suffisamment prises en compte et avoir constaté, d'une part, un degré élevé d'interchangeabilité, étant donné que dans aucun pays, à l'exception de l'Allemagne, les utilisateurs n'ont une nette préférence pour les produits locaux et, d'autre part, la capacité de tous les producteurs communautaires de potasse d'en produire les différents types. A la différence d'autres cas dans lesquels on avait constaté une préférence des consommateurs pour des marques connues (71), ou pour des produits nationaux (72), ou une demande extrêmement faible dans un marché en phase de démarrage (73), il n'existerait donc en l'espèce aucun élément de nature à établir que la structure de la demande est révélatrice de marchés nationaux distincts.

67 En second lieu, selon les requérants, l'examen des coûts de transport et des prix à l'intérieur du marché de référence, tel qu'effectué par la Commission, n'est pas du tout fiable. En ce qui concerne les premiers, la Commission n'aurait en réalité procédé à aucune analyse, se bornant à affirmer, de manière apodictique, que les coûts de transport ne constituent pas un obstacle aux flux commerciaux.

Quant à l'enquête sur les prix de la potasse à l'intérieur de la Communauté, elle serait tout aussi insuffisante: la Commission aurait omis de procéder, comme elle l'aurait dû, à un examen comparatif des prix pratiqués par les différents opérateurs dans chaque État membre. Pour prouver l'absence de différences substantielles du niveau des prix des différents pays concernés, elle aurait fourni des statistiques vieilles de cinq ans, donc sans valeur.

68 La Commission rejette les critiques adressées à son analyse, en objectant que l'absence de flux d'échanges entre pays producteurs et pays importateurs n'est pas toujours et pas nécessairement causée par les coûts de transport. D'autre part, la présence d'échanges entre certains pays non limitrophes (Allemagne et Portugal, Espagne et Belgique, Allemagne et Irlande) et l'absence, en revanche, de flux entre États voisins (Grande-Bretagne et Pays-Bas) démontrent, à son avis, que les coûts de transport ne sont aucunement prohibitifs. A cet égard, la Commission rappelle les considérations développées dans la décision attaquée (considérant 42) qui mettent, selon ses dires, en évidence que le niveau de ces coûts n'est pas de nature à faire obstacle aux flux commerciaux pour le marché géographique en question.

Quant aux prix pratiqués dans les États membres à l'exclusion de l'Allemagne, la Commission relève qu'ils ne sont pas sensiblement différents. En effet, la différence maximale de prix à l'intérieur de la Communauté serait de 10 %, alors que pour l'Allemagne elle irait jusqu'à 20 %.

69 Enfin, selon les entreprises et le gouvernement requérants, la Commission aurait au moins dû isoler, dans l'appréciation du projet de concentration, les marchés français et espagnols, qui, du fait de leurs caractéristiques particulières, présentent des conditions de concurrence qui ne sont pas semblables à celles des autres partenaires communautaires. En particulier, selon le gouvernement français, le marché espagnol offre des caractéristiques analogues à celles du marché allemand, alors que le marché français est dans une situation très particulière, déterminée par une production inférieure à la consommation et par la présence d'un grand opérateur unique.

Le fait même de ne pas avoir séparé le marché des deux États en question de celui du reste de la Communauté finit, de l'avis des requérants, par fausser complètement l'analyse des conditions de concurrence avant et après l'opération de concentration, en donnant une fausse image des rapports de force entre K+S et SCPA.

70 La Commission rappelle que la présence de flux commerciaux importants, même s'ils sont à sens unique, l'absence de différences sensibles entre les prix et l'interchangeabilité des différents produits à base de potasse ne pouvaient qu'inciter à inclure aussi l'Espagne et la France dans le marché communautaire à l'exclusion de l'Allemagne, d'autant plus que les méthodes de distribution utilisées dans ces deux pays sont identiques à celles employées dans le reste de la Communauté (hormis l'Allemagne).

En ce qui concerne la France, la Commission conteste en outre que les conditions de concurrence sur le marché de ce pays sont différentes du reste de la Communauté, et elle précise que l'on ne peut attribuer aucune importance, à cette fin, au fait que K+S et SCPA/EMC ont, de manière artificielle, maintenu le marché français séparé du marché communautaire. En effet, cela ne modifierait en aucune façon l'homogénéité fondamentale des deux marchés, qui résulte de facteurs objectifs.

71 Cela étant, nous commencerons par relever que le caractère unilatéral des flux commerciaux, admis aussi par la Commission, est incontestablement un facteur important pour déterminer le marché géographique en cause, dans la mesure où il pourrait faire présumer la présence de barrières, à l'entrée des différents pays, susceptibles de faire obstacle à la commercialisation des produits et de prouver, par ce biais, l'existence de marchés nationaux (74). Cette question aurait donc mérité d'être approfondie par la Commission, qui s'est au contraire bornée à relever la présence de flux commerciaux importants entre les États membres en question.

On reste aussi quelque peu perplexe en constatant que la Commission n'a pas pris en compte le fait que les importateurs les plus importants du secteur avaient et ont des parts de marché importantes dans leur pays et sensiblement différentes dans les autres, et qu'elle a accordé peu d'importance au degré de concentration de l'offre.

72 Les lacunes que nous venons de mettre en évidence ne sont toutefois pas de nature à invalider l'appréciation de la Commission, qui semble reposer sur des éléments objectifs restés en substance incontestés.

En premier lieu, les conditions ne semblent pas réunies en l'espèce pour considérer que la structure de la demande révèle l'existence de marchés nationaux distincts, d'autant plus que dans l'ensemble de la Communauté à l'exclusion de l'Allemagne il existe un degré élevé d'interchangeabilité des produits à base de potasse et il n'y a pas de préférences particulières des consommateurs pour des produits spéciaux qui ne peuvent être achetés que chez les producteurs locaux.

73 Quant à l'évaluation des coûts de transport, élément communément retenu parmi les facteurs les plus significatifs pour définir la notion de marché en cause, ainsi que la Cour l'a déclaré dans l'affaire Suiker Unie e.a./Commission (75), il est certes vrai que la Commission s'est souvent contentée d'affirmations générales (76). Toutefois, il ne nous semble pas que les objections du gouvernement requérant parviennent à démontrer que les différences de coûts sont de nature à représenter des «barrières à l'entrée»: on sait, en effet, que, conformément à la jurisprudence de la Cour, des coûts de transport différents ne sont pas pertinents à cette fin s'ils ne sont «pas discriminatoires» (77).

Une remarque analogue peut valoir pour l'analyse des prix des produits en question, prix qui constituent un autre facteur important à prendre en considération, selon l'avis exprimé par la Commission dans des affaires précédentes (78). S'il est vrai, en effet, que les seules informations fournies par l'institution, pour démontrer l'absence de différences sensibles de prix d'État à État, consistent dans quelques données statistiques, provenant de la FAO, relatives à la période 1987-1989, ainsi que dans l'indication des prix pratiqués par K+S en 1992 en Belgique, aux Pays-Bas et en Allemagne, il est également vrai que ni le gouvernement français ni les entreprises requérantes n'ont opposé à l'analyse de la Commission des éléments qui attestent le contraire. Ils ont plutôt affirmé l'absence de différence substantielle entre les prix, en l'attribuant cependant à la transparence du marché et non à l'homogénéité de ce dernier.

74 Si l'on ajoute aux considérations qui précèdent que les requérants n'ont pas contesté l'uniformité substantielle des méthodes de distribution adoptées dans les différents États, uniformité de nature à exclure l'existence de barrières à l'entrée semblables à celles existant en Allemagne, l'analyse de la Commission ne peut qu'être considérée comme exacte en substance et suffisamment motivée.

Il ne serait pas davantage possible de parvenir à une conclusion différente à partir des arguments avancés par le gouvernement français pour démontrer que la France et l'Espagne constituent des marchés autonomes, que l'on ne saurait amalgamer au reste des pays communautaires, bien que la position de la Commission ne soit pas exempte de quelques contradictions.

75 A cet égard, il faut en effet reconnaître que, dans l'analyse de ce que l'on appelle les «barrières à l'entrée» (79), l'existence du monopole légal de SCPA (même s'il est limité au transit des importations en provenance des pays tiers), considéré par la Commission comme une importante barrière à l'entrée du territoire français (80), n'est ensuite en aucune manière prise en considération pour établir si la France peut ou non constituer un marché distinct. Cette incohérence ne pourrait pas non plus s'expliquer, comme le prétend la Commission, par la distinction entre barrières qui font obstacle au commerce intracommunautaire et barrières entravant les échanges avec les pays tiers. En effet, il semble pour le moins douteux que le monopole de distribution de SCPA produise des effets au niveau de l'entrée des produits des pays tiers dans le marché des autres États membres, dès lors que certaines données fournies par le gouvernement français, et non contestées par la Commission, démontrent le contraire (81).

Les contradictions que nous venons de souligner ne paraissent toutefois pas suffisantes pour justifier de faire droit à la thèse du gouvernement français: en effet, selon les appréciations de la Commission, qui sont restées incontestées, tant la France que l'Espagne présentent, sur le plan de la concurrence, des caractéristiques analogues au reste du marché communautaire sous l'angle de l'interchangeabilité des produits, de l'ouverture des marchés (confirmée par les volumes importants des importations), du niveau des prix et des systèmes de distribution. Même par rapport à ces deux pays, donc, il existe des éléments suffisants pour juger fondé le choix de la Commission de les inclure dans le marché de tous les États membres à l'exception de l'Allemagne.

76 A la lumière des considérations qui précèdent, nous estimons que la délimitation du marché géographique réalisée dans la décision doit être partagée dans ses lignes essentielles et, surtout, dans ses conclusions.

La Commission aurait pu et peut-être dû justifier de manière plus précise ses appréciations, qui, examinées de plus près, ne s'avèrent pas exemptes de quelques approximations. Toutefois, il ne nous semble pas qu'une certaine homogénéité des conditions de concurrence sur le marché constitué par tous les États membres à l'exclusion de l'Allemagne puisse être contestée de manière fondée, ni, surtout, que les objections du gouvernement français réussissent à convaincre du contraire. Il convient de ne pas oublier, d'autre part, que, selon la jurisprudence de la Cour, l'«homogénéité» des conditions de concurrence aux fins qui nous intéressent ici ne signifie pas une parfaite égalité des conditions dans les différentes parties du territoire considéré comme le marché en cause. L'important est plutôt que les conditions de concurrence soient suffisamment homogènes pour apparaître non discriminatoires (82), c'est-à-dire soient telles qu'elles permettent aux opérateurs économiques de se faire concurrence sur un pied d'égalité.

77 Dans le cas d'espèce, il ne nous semble pas que les arguments du gouvernement requérant permettent de considérer comme n'étant pas homogènes, dans le sens précisé, les conditions de concurrence à l'intérieur du marché défini comme pertinent par la Commission. Dans ces conditions, nous suggérons à la Cour de rejeter le moyen avancé par le gouvernement français.

2) La possibilité d'utiliser le règlement sur les concentrations pour intervenir sur les positions dominantes collectives

78 Les conditions auxquelles la décision a subordonné l'autorisation de la concentration examinée, rappelons-le, avaient précisément pour but, sur la base de l'analyse effectuée par la Commission, d'éliminer les prémisses d'une domination oligopolistique de K+S et de SCPA sur le marché en cause.

Tant le gouvernement français que SCPA et EMC, qui en tout état de cause contestent l'existence en l'espèce d'une position dominante collective, font valoir que le règlement ne s'applique même pas à des hypothèses de ce type.

79 Les requérants soutiennent en effet qu'il n'est pas possible, déjà sous l'aspect théorique et général, de recourir à la notion de position dominante collective dans le cadre de l'application des règles sur le contrôle des concentrations. Les motifs seraient nombreux:

- En premier lieu, un élément textuel s'y oppose: l'article 2 du règlement, à la différence de l'article 86 du traité («... une ou plusieurs entreprises...»), ne prévoit pas expressément l'hypothèse de position dominante collective.

- En second lieu, ni les bases juridiques du règlement - articles 235 et 87 du traité - ni l'intention du législateur ne permettent l'application des dispositions sur les concentrations à des situations de position dominante oligopolistique.

- Enfin, on trouve une autre confirmation dans les garanties procédurales offertes aux tiers par le règlement; en particulier, les entreprises faisant partie d'une position dominante collective, mais non de la concentration, auraient des moyens de protection insuffisants.

80 La Commission répond à cela:

- La teneur du règlement, en particulier le fait de ne pas prévoir expressément l'hypothèse de position dominante exercée par «plusieurs entreprises», ne permet aucunement d'en exclure l'application aux hypothèses de constitution ou de renforcement de positions dominantes collectives. A cet égard, il n'est pas dénué d'importance que l'article 2, paragraphe 3, lie la position dominante à l'opération de concentration, et non aux entreprises intéressées, en prenant en considération ses conséquences sur la concurrence effective.

- Les bases juridiques du règlement indiquent que son objectif est de combler une lacune laissée dans les règles de concurrence par les articles 85 et 86 en ce qui concerne le contrôle de la position dominante oligopolistique. Rien dans les travaux préparatoires ni dans les déclarations rappelées par le gouvernement français n'autorise à considérer que le Conseil a entendu exclure l'application du règlement pour condamner ou éliminer les positions dominantes collectives.

- Une décision autorisant une concentration lie seulement et exclusivement les entreprises qui sont à l'origine de la notification. Dès lors que l'acte mettant fin à la procédure engagée au sens du règlement ne peut causer aucun préjudice à des tiers, même s'ils font partie de la position dominante collective en question, il est impropre de parler de carence ou d'insuffisance de garanties pour les tiers. En tout état de cause, les modalités procédurales d'application du règlement protègent largement les droits et les intérêts des tiers.

- La possibilité d'interdire une concentration qui renforce le cadre oligopolistique du marché résulte de la théorie économique qui estime que la concurrence est en toute hypothèse affectée, dès lors que certaines conditions sont remplies, à l'intérieur d'un marché oligopolistique. L'utilisation du règlement pour intervenir en cas de position dominante collective est donc indispensable pour garantir une concurrence effective.

- La donnée textuelle

81 Nous commencerons par relever que la thèse des requérants est difficilement contestable: le règlement, et en particulier son article 2, ne contient aucune référence, pas même indirecte, au concept de position dominante oligopolistique. Cela est d'autant plus significatif si l'on considère, comme l'ont souligné les requérants, que l'article 86 du traité prévoit, par contre, et expressément, l'incompatibilité avec le marché commun de l'exploitation abusive d'une position dominante de la part d'«une ou plusieurs entreprises».

A l'évidence, l'article 2, paragraphe 3, qui, comme le soutient la Commission, lie, il est vrai, la position dominante à l'opération de concentration et non aux entreprises intéressées, se réfère à la position dominante de la concentration et non à la position dominante qui comporte des entreprises tierces par rapport à l'opération de concentration. Dans ces conditions, il serait trop facile d'évoquer l'adage bien connu ubi lex voluit, dixit, ubi noluit tacuit.

82 S'il est vrai, toutefois, que la donnée textuelle ne peut pas ne pas conduire à la conclusion que le règlement vise uniquement à décourager les concentrations qui créent ou renforcent une position dominante d'une seule entreprise, et n'envisage pas celles qui aboutissent à une domination de plusieurs entreprises (83), il est également vrai que la lettre de l'article 2 du règlement ne peut pas être jugée décisive, cette disposition devant être lue à la lumière du règlement dans son ensemble et de sa ratio.

Nous en arrivons ainsi aux autres arguments invoqués par les requérants et relatifs aux bases juridiques, à la volonté du législateur (telle qu'elle résulte des travaux préparatoires et qu'elle se traduit dans le texte du règlement) et aux garanties procédurales, ainsi qu'aux considérations à caractère économique avancées par la Commission, considérations strictement liées aux finalités des règles de concurrence.

- Bases juridiques et volonté du législateur

83 Disons tout de suite que nous ne partageons pas la thèse des requérants selon laquelle le choix des bases juridiques plaiderait en lui-même en ce sens que le règlement n'est pas applicable aux positions dominantes collectives. En principe, en effet, les articles 87 et 235 peuvent être utilisés à cette fin. En sens contraire, il nous semble que l'on ne peut invoquer ni la circonstance que le règlement est essentiellement fondé sur l'article 235, plutôt que sur l'article 87, ni la déclaration du Conseil et de la Commission sur l'article 22 du règlement, dans la partie dans laquelle il exclut l'applicabilité des articles 85 et 86 aux concentrations (84).

Il est inutile d'ajouter que l'on voit difficilement quelle autre possibilité permettrait d'intervenir de manière préventive sur les positions dominantes collectives créées ou renforcées à la suite de concentrations, à moins de considérer, mais cela serait déraisonnable, que le traité exclut lui-même une telle possibilité.

84 D'une telle conclusion nous ne parvenons toutefois pas à déduire, à la différence de la Commission, que le règlement autorise effectivement, dans sa formulation actuelle, à intervenir sur les positions dominantes collectives. A cet égard, nous nous contenterons d'observer que le fait que le fondement juridique choisi est certainement de nature à attribuer des pouvoirs déterminés n'implique pas en soi que ces pouvoirs aient été effectivement attribués. Il n'en reste pas moins, en effet, que, en se fondant sur cette base juridique, certains pouvoirs ont été prévus et non d'autres.

L'important, en définitive, est de savoir si le texte du règlement confirme, expressément ou même de manière implicite, que le pouvoir d'intervenir sur des positions dominantes collectives a été attribué à la Commission. Or, il nous semble que le texte dans son ensemble porte plutôt à avaliser une interprétation restrictive de l'article 2.

85 C'est en ce sens que plaide, par exemple, comme l'ont fait valoir les entreprises requérantes, la formulation du quinzième considérant du règlement, sur la base duquel «les opérations de concentration qui, en raison de la part de marché limitée des entreprises concernées, ne sont pas susceptibles d'entraver une concurrence effective peuvent être présumées compatibles avec le marché commun» et «une telle indication existe notamment lorsque la part de marché des entreprises concernées ne dépasse [pas] 25 %». De l'avis des entreprises requérantes, le choix de ce pourcentage serait inadapté si le règlement était aussi applicable aux positions dominantes collectives (85).

Or, il est tout à fait vrai que la présomption d'incompatibilité d'une position dominante en fonction d'une part de marché globale supérieure à 25 %, telle qu'elle figure dans le considérant, n'est pas reprise dans le dispositif du règlement (86). Et il est également vrai que les parts de marché constituent, dans les décisions adoptées en application du règlement, seulement le point de départ pour apprécier les effets de l'opération, de nombreux autres éléments devant être pris en considération (87). Or, si l'on veut donner au quinzième considérant une quelconque portée, il ne serait pas déraisonnable de le considérer comme l'indice d'une volonté du législateur de ne pas co