Examinons d'abord le premier point de la deuxième ordonnance. Il s'agit de savoir si l'article 9, paragraphe 1, et les articles 12 à 29 du traité CEE permettent à un État membre de percevoir des droits de douane sur des stupéfiants importés illicitement et détruits par la suite. Le juge de renvoi exprime ses doutes à cet égard du fait que seule la réglementation allemande prévoit la perception de droits dans cette hypothèse. Ce traitement plus onéreux que la république fédérale d'Allemagne réserve aux importateurs clandestins de stupéfiants, et donc ce manque d'uniformité des législations des États membres eu égard à un aspect précis de la matière douanière, doit-il être considéré comme étant compatible ou incompatible avec les dispositions du traité CEE relatives à l'union douanière?

Avant de répondre à cette question, il nous semble opportun de souligner que, prenant en considération des «marchandises qui ont été introduites en fraude dans le territoire douanier de la Communauté» et demandant l'interprétation de règlements communautaires sur la détermination de la valeur en douane des marchandises, le Finanzgericht de Hambourg a considéré l'hypothèse d'une importation en provenance d'un pays tiers. En l'espèce, l'héroïne a été introduite en république fédérale d'Allemagne à la frontière hollandaise, mais elle provenait évidemment d'un État extérieur à la Communauté. En conséquence, les dispositions du traité CEE relatives à l'union douanière qui importent en l'espèce sont celles qui régissent les relations de la Communauté avec les pays tiers, c'est-à-dire les articles 18 à 29, et non pas les articles 12 à 17 qui traitent de l'élimination des droits de douane entre les États membres.

Aux termes de l'article 9, paragraphe 1, «La Communauté est fondée sur une union douanière qui s'étend à l'ensemble des échanges de marchandises, et qui comporte (entre les États membres ...) l'adoption d'un tarif douanier commun dans leurs relations avec les pays tiers». Outre la nécessité d'instituer un nouveau régime tarifaire, selon les modalités précisées aux articles 19 à 26, on a perçu dès l'origine la nécessité d'établir une réglementation douanière harmonisée: cela résulte de l'article 27 qui prévoit le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière douanière «dans la mesure nécessaire» et qui, à cette fin, fixe un délai relativement bref (la fin de la première étape). Toujours au titre de l'article 27, la Commission est habilitée à adresser aux États membres «toute recommandation à cette fin».

Nous observons que cette disposition indique de façon relativement vague la portée du rapprochement des législations et qu'elle ne prévoit aucune forme d'intervention des institutions communautaires obligatoire dans ses effets. Dans cette situation, les directives d'harmonisation en matière douanière ont été arrêtées au titre de la règle générale de l'article 100 du traité CEE, tandis que le règlement n'a pu être utilisé que sur le fondement de l'article 235. Par ailleurs, le délai indiqué à l'article 27 est écoulé depuis longtemps sans que le rapprochement des dispositions nationales ait été réalisé dans la mesure objectivement nécessaire: c'est ce que démontre le fait qu'en 1979 la Commission a prévu un nouveau «Programme pluriannuel pour la réalisation de l'union douanière» (publié au Journal officiel des Communautés européennes n° C 84 du 31 mars 1979) dans lequel il est dit, entre autres: «L'objectif final de l'union douanière est celui de réaliser les conditions dont dépendent la fusion des marchés nationaux en un marché unique et l'effacement des frontières intérieures. Ces conditions ne se résument pas en l'établissement d'un tarif douanier commun et d'un certain nombre de principes de base ... Elles doivent, au contraire, seconcrétiser par l'établissement d'une législation complète, uniforme et efficace, propre à assurer l'homogénéité du régime des échanges entre la Communauté et les pays tiers, et à créer ainsi l'un des préalables pour que les marchandises puissent circuler à l'intérieur de la Communauté dans les mêmes conditions qu'à l'intérieur des marchés nationaux.» A son tour, le «Programme 1980 pour la réalisation de l'union douanière» (publié au Journal officiel des Communautés européennes n° C 44 du 21 février 1980) a annoncé l'intention de la Commission de transmettre au Conseil, «... pour les dispositions douanières qui ne sont encore reprises que dans des actes nationaux, des propositions comportant les principes de base communautaires qui se substitueront à ceux contenus dans ces actes nationaux».

Dans ce contexte, il ne peut pas être surprenant que certains aspects de la matière douanière continuent à être soumis dans les différents États membres à des dispositions nationales non harmonisées avec celles en vigueur dans les autres États membres. Dans de tels cas, il serait inexact de parler de lacunes du droit communautaire puisqu'il ne s'agit pas d'une matière dont la réglementation a été entièrement remise entre les mains du législateur communautaire mais d'une matière qui, pour partie, entre encore dans le domaine des compétences nationales et pour laquelle on attend une harmonisation plus vaste et plus complète entre les ordres juridiques nationaux. En conséquence, il est possible que certains aspects des activités douanières soient soumis à des réglementations nationales différentes d'un État membre à l'autre, bien que cette situation risque de créer une entrave à la pleine réalisation de l'union douanière.