Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MACIEJ SZPUNAR

présentées le 15 décembre 2022 ( )

Affaire C‑426/21

Ocilion IPTV Technologies GmbH

contre

Seven.One Entertainment Group GmbH,

Puls 4 TV GmbH & Co. KG

[demande de décision préjudicielle formée par l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême, Autriche)]

« Renvoi préjudiciel – Propriété intellectuelle – Droit d’auteur dans la société de l’information – Directive 2001/29/CE – Article 2 – Droit de reproduction – Article 3 – Droit de communication au public – Article 5, paragraphe 2, sous b) – Exception de “copie privée” – Enregistreur vidéo en ligne – Technique de déduplication – Accès aux contenus protégés sans autorisation des titulaires de droits – Fournisseur d’un service IPTV »





Introduction

1. Dans sa jurisprudence concernant le droit exclusif de communication au public en droit d’auteur de l’Union, la Cour a parfois reconnu la responsabilité pour une atteinte à ce droit dans le chef d’acteurs dont les actes semblaient, au premier abord, ne constituer qu’une contribution indirecte à de telles atteintes ( ). Cette approche avait rencontré certaines critiques, notamment de la part de l’avocat général Saugmandsgaard Øe dans ses conclusions dans les affaires jointes YouTube et Cyando (C‑682/18 et C‑683/18, EU:C:2020:586) ( ), auxquelles se réfère la juridiction de renvoi dans la présente affaire.

2. Je ne partage pas tout à fait cette critique ( ). Une chose est cependant sûre. Interprétée de manière erronée, la jurisprudence de la Cour peut servir de fondement pour tenter de faire constater la responsabilité pour atteinte au droit de communication au public dans des situations où soit aucune communication n’a lieu, soit le rôle joué par le contrevenant présumé se limite à des actes n’ayant aucun lien avec la communication d’une œuvre protégée concrète, notamment à des actes de simple fourniture d’installations techniques permettant une telle communication. Cette interprétation erronée consiste, notamment, à sortir de leur contexte les notions de « rôle incontournable » de l’acteur en cause et de sa « pleine connaissance des conséquences de son comportement », utilisées par la Cour dans sa jurisprudence.

3. Une série d’affaires préjudicielles ont été introduites dans de telles circonstances ( ). Si la présente affaire en fait, à mon avis, partie, elle est cependant bien plus complexe, non seulement du fait de la complexité du dispositif mis en place aux fins de la communication au public qui fait l’objet du litige au principal, mais également du fait que, outre le droit de communication au public, elle concerne le droit exclusif de reproduction et une tentative d’application « novatrice » d’une exception à ce droit, exception dite de « copie privée ».

4. Néanmoins, la clef d’une solution correcte et utile à la solution du litige pendant devant la juridiction de renvoi me semble résider dans la juste appréciation des rôles respectifs des différents acteurs impliqués.

Le cadre juridique

Le droit de l’Union

5. L’article 2, sous a) et e), de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information ( ) dispose :

« Les États membres prévoient le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit, en tout ou en partie :

a) pour les auteurs, de leurs œuvres ;

[...]

e) pour les organismes de radiodiffusion, des fixations de leurs émissions, qu’elles soient diffusées par fil ou sans fil, y compris par câble ou par satellite. »

6. En vertu de l’article 3, paragraphe 1, et paragraphe 2, sous d), de cette directive :

« 1. Les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs œuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement.

2. Les États membres prévoient le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la mise à la disposition du public, par fil ou sans fil, de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement :

[...]

d) pour les organismes de radiodiffusion, des fixations de leurs émissions, qu’elles soient diffusées par fil ou sans fil, y compris par câble ou par satellite. »

7. Aux termes de l’article 5, paragraphe 2, sous b), et paragraphe 5, de ladite directive :

« 2. Les États membres ont la faculté de prévoir des exceptions ou limitations au droit de reproduction prévu à l’article 2 dans les cas suivants :

[...]

b) lorsqu’il s’agit de reproductions effectuées sur tout support par une personne physique pour un usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales, à condition que les titulaires de droits reçoivent une compensation équitable qui prend en compte l’application ou la non-application des mesures techniques visées à l’article 6 aux œuvres ou objets concernés ;

[...]

5. Les exceptions et limitations prévues aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit. »

8. L’article 7, paragraphe 2, de la directive 2006/115/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative au droit de location et de prêt et à certains droits voisins du droit d’auteur dans le domaine de la propriété intellectuelle ( ) dispose :

« Les États membres prévoient pour les organismes de radiodiffusion le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la fixation de leurs émissions, qu’elles soient diffusées sans fil ou avec fil, y compris par câble ou par satellite. »

9. En vertu de l’article 10 de cette directive :

« 1. Les États membres ont la faculté de prévoir des limitations des droits visés au présent chapitre dans les cas suivants :

a) lorsqu’il s’agit d’une utilisation privée ;

[...]

2. Sans préjudice du paragraphe 1, tout État membre a la faculté de prévoir, en ce qui concerne la protection [...] des organismes de radiodiffusion [...], des limitations de même nature que celles qui sont prévues par la législation concernant la protection du droit d’auteur sur les œuvres littéraires et artistiques.

[...]

3. Les limitations visées aux paragraphes 1 et 2 ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit. »

Le droit autrichien

10. En droit autrichien, le droit de reproduction et le droit de communication au public, en ce qui concerne les auteurs, sont prévus, respectivement, à l’article 15 ainsi qu’aux articles 17 à 18a de l’Urheberrechtsgesetz (loi sur le droit d’auteur), du 9 avril 1936 ( ), dans sa version applicable au litige au principal (ci-après l’« UrhG »). L’exception au droit de reproduction pour usage privé est établie à l’article 42, paragraphes 4 et 5, de l’UrhG. Enfin, l’article 76a, paragraphe 1, de l’UrhG prescrit le droit exclusif des organismes de radiodiffusion de fixer leurs émissions, de les reproduire, de les diffuser et de les utiliser pour les mettre à la disposition du public.

Les faits au principal, la procédure et les questions préjudicielles

11. Les sociétés Seven.One Entertainment Group GmbH et Puls 4 TV GmbH & Co. KG, demanderesses en première instance et défenderesses en Revision, sont des organismes de radiodiffusion établis, respectivement, en Allemagne et en Autriche.

12. Ocilion IPTV Technologies GmbH (ci-après « Ocilion ») est une société de droit autrichien. Elle offre à des clients commerciaux, qui peuvent être des gestionnaires de réseau, par exemple de téléphonie ou d’électricité, ou bien des établissements tels que des hôtels ou des stades (ci-après les « gestionnaires de réseau »), un service de télévision par Internet en réseau fermé ( ) (IPTV ( )). Ce service prend la forme soit d’une solution sur site, dans le cadre de laquelle le matériel nécessaire et le logiciel sont mis à la disposition du client par Ocilion et gérés par le client, soit d’une solution d’hébergement dans le cloud, gérée par Ocilion.

13. À l’aide du service fourni par Ocilion, les gestionnaires de réseau proposent à leurs clients (utilisateurs finaux) un accès à la télévision par Internet. Des chaînes de télévision appartenant aux défenderesses font partie de cette offre.

14. La solution IPTV d’Ocilion comporte une fonction d’enregistrement des émissions particulières à partir d’un enregistreur vidéo en ligne, ainsi qu’une fonction de relecture en différé permettant la visualisation des contenus de l’ensemble des émissions d’une chaîne de télévision donnée jusqu’à sept jours après leur diffusion (les émissions sont enregistrées en continu pour pouvoir ensuite être visualisées). En principe, l’initiative de tout enregistrement est prise par l’utilisateur final qui active lui-même ces fonctions en déterminant le contenu à reproduire. En ce qui concerne la fonction de relecture en différé, il suffit que la programmation soit faite une fois, par exemple au moment de la mise en service.

15. Cependant, en pratique, un procédé dit de « déduplication » évite de faire plusieurs copies pour les clients qui programment des enregistrements concordants. Tous les utilisateurs finaux ayant programmé le même enregistrement peuvent avoir accès à la première et unique copie, réalisée lorsqu’un « premier » utilisateur final a programmé l’enregistrement. Cet accès se fait par une référence qui est communiquée aux utilisateurs. La copie n’est éventuellement effacée que lorsque le dernier utilisateur a supprimé la programmation de l’enregistrement en question (ou après sept jours dans le cas de la fonction de relecture en différé).

16. Les contrats-cadres conclus par Ocilion avec les gestionnaires de réseau prévoient que ces derniers sont responsables de l’acquisition des droits d’exploitation des émissions qu’ils retransmettent à l’aide de la solution IPTV d’Ocilion. Par ailleurs, selon Ocilion, la fonction de relecture en différé et d’enregistrement vidéo en ligne serait couverte par l’exception de copie pour usage privé, telle que prévue à l’article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive 2001/29.

17. Les défenderesses au principal soutiennent qu’elles n’ont pas consenti à la retransmission par les clients d’Ocilion de leurs émissions. Elles remettent par ailleurs en question l’applicabilité de l’exception en cause à un procédé tel que celui mis en place par Ocilion dans le cadre de sa solution IPTV. Elles ont donc introduit devant les juridictions autrichiennes des recours en cessation, assortis de demandes en référé tendant à ce qu’il soit interdit à Ocilion de communiquer au public ou de mettre à la disposition du public, ainsi que de reproduire ou de laisser les tiers reproduire et mettre à la disposition du public, des copies de leurs émissions, ou bien de fournir à ses clients des services ou des produits leur permettant d’accomplir de tels actes.

18. Ces demandes ayant été accueillies en première instance ainsi qu’en appel, Ocilion a saisi la juridiction de renvoi d’un recours en Revision tendant au rejet de l’ensemble des demandes en référé.

19. C’est dans ces conditions que l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême, Autriche) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

« 1) Une disposition nationale est-elle conforme au droit de l’Union lorsqu’elle permet, au titre de l’article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive [2001/29], d’utiliser un enregistreur vidéo en ligne fourni par un fournisseur commercial qui

a) en raison du procédé technique utilisé de duplication et de déduplication n’établit pas de copie indépendante du contenu d’émission programmé à chaque enregistrement lancé par un utilisateur, mais, pour autant que le contenu en question ait déjà été enregistré à l’initiative d’un autre utilisateur qui l’a enregistré pour la première fois, établit simplement, pour éviter des données redondantes, un référencement qui permet à l’utilisateur suivant d’accéder au contenu déjà enregistré ;

b) a une fonction de relecture, dans le cadre de laquelle le programme télévisé de toutes les chaînes sélectionnées est enregistré intégralement vingt-quatre heures sur vingt-quatre et mis à disposition pour être regardé pendant sept jours, pour autant que l’utilisateur fasse la sélection dans chacune des chaînes en cliquant sur une case ; et

c) donne également à l’utilisateur un accès (soit incorporé à un service cloud du fournisseur ou dans le cadre d’une solution complète sur site IPTV mise à disposition par le fournisseur) à des contenus d’émission protégés, sans le consentement des ayants droit ?

2) La notion de “communication au public” figurant à l’article 3, paragraphe 1, de la directive [2001/29] doit-elle être interprétée en ce sens que celle-ci est réalisée par un fournisseur commercial qui offre une solution complète IPTV (sur site) dans le cadre de laquelle, en plus du matériel et du logiciel de réception des programmes télévisés par l’internet, il offre également une assistance technique ainsi que des ajustements constants du service, sachant que le service est intégralement utilisé sur l’infrastructure du client, lorsque le service donne au client [(à l’utilisateur)] un accès non seulement à des contenus d’émission dont chacun des ayants droit a autorisé l’utilisation en ligne mais également à des contenus protégés qui n’ont pas fait l’objet d’une autorisation en ce sens, et que le fournisseur [commercial]

a) peut influencer le choix des programmes télévisés que l’utilisateur final peut capter par son service,

b) sait que son service permet également de capter des contenus d’émission protégés sans le consentement des ayants droit, mais

c) ne vante cependant pas son service en affichant cette possibilité d’en faire une utilisation illicite pour donner à ses clients des motifs essentiels d’acquérir le produit mais leur indique au contraire à la signature du contrat qu’ils doivent veiller sous leur propre responsabilité à recueillir les droits requis, et

d) ne crée pas par son activité d’accès spécial à des contenus d’émission qui ne pourraient pas être captés sans son intervention ou alors seulement avec difficulté ? »

20. La demande de décision préjudicielle est parvenue à la Cour le 13 juillet 2021. Des observations écrites ont été présentées par les parties au principal et par la Commission européenne. Les mêmes parties ont présenté leurs observations lors de l’audience qui s’est tenue le 21 juin 2022.

Analyse

21. La juridiction de renvoi pose à la Cour deux questions préjudicielles. La première concerne l’interprétation de l’article 2 de la directive 2001/29, qui énonce, notamment, le droit exclusif des auteurs d’autoriser ou d’interdire la reproduction de leurs œuvres, lu conjointement avec l’article 5, paragraphe 2, sous b), de cette directive, qui établit une exception à ce droit pour les reproductions effectuées par des personnes physiques pour leur propre usage privé. La seconde question porte sur l’interprétation de l’article 3, paragraphe 1, de ladite directive, qui énonce le droit exclusif de communication au public.

22. J’analyserai ces questions dans l’ordre dans lequel elles ont été posées, tout en gardant à l’esprit que la solution du litige au principal, consistant à déterminer la responsabilité de la requérante au principal, exige de prendre en compte conjointement les réponses données à ces deux questions.

Sur la première question préjudicielle

Sur la formulation de la question

23. Si la formulation de la première question préjudicielle peut suggérer que la juridiction de renvoi s’interroge sur la conformité de la législation autrichienne qui transpose l’article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive 2001/29 avec cette même disposition, il me semble que cette question vise plutôt à déterminer l’interprétation correcte de cette législation. Cela revient donc à demander à la Cour de donner l’interprétation de ladite disposition, lue conjointement avec l’article 2 de cette directive. Par ailleurs, il y a lieu de comprendre cette question comme se référant à une situation telle que celle en cause dans le litige au principal, c’est-à-dire à un service de retransmission en ligne (sur Internet) d’émissions de télévision.

24. Par sa première question préjudicielle, la juridiction de renvoi cherche donc à savoir si l’article 2 et l’article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive 2001/29 doivent être interprétés en ce sens que la fourniture, par un opérateur d’un service de retransmission d’émissions de télévision en ligne, d’un service additionnel d’enregistrement de ces émissions, dans lequel

– des copies indépendantes du contenu d’émission programmé à chaque enregistrement lancé par un utilisateur ne sont pas établies, mais, pour autant que le contenu en question ait déjà été enregistré à l’initiative d’un autre utilisateur qui l’a enregistré pour la première fois, il est établi simplement un référencement qui permet à l’utilisateur suivant d’accéder au contenu déjà enregistré, et

– une fonction de relecture, dans le cadre de laquelle le programme télévisé de toutes les chaînes sélectionnées est enregistré intégralement vingt-quatre heures sur vingt-quatre, permet de regarder ce programme en différé pendant sept jours, pour autant que l’utilisateur fasse la sélection dans chacune des chaînes en cliquant sur une case,

relève de l’exception au droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction des œuvres protégées, visée à cette seconde disposition.

25. J’ai omis de reproduire le dernier point mentionné par la juridiction de renvoi dans la reformulation de la première question préjudicielle parce que, selon moi, ce point se limite à constater que le procédé concerné par cette question est effectué sans l’autorisation des titulaires des droits d’auteur. Or, s’agissant d’une exception au droit exclusif, cet aspect est sous-entendu – dans l’hypothèse où l’acte d’exploitation a été autorisé, l’exception au droit exclusif n’est pas d’application.

26. Je passe maintenant à l’analyse de cette question, en procédant au préalable à un bref rappel du fonctionnement du service en cause.

Sur le fonctionnement du service et l’argument de la requérante au principal

27. La requérante au principal met à la disposition de ses clients, les gestionnaires de réseau, une solution informatique, consistant en du matériel technique et en des logiciels, leur permettant de fournir aux utilisateurs finaux un service de télévision sur Internet (IPTV). Dans le cadre de ce service, les gestionnaires de réseau, à l’aide du matériel et des logiciels mis à leur disposition par la requérante au principal, mais sans la contribution active de celle-ci, captent les émissions des organismes de radiodiffusion, les convertissent et les mettent, de manière simultanée et inchangée, à la disposition des utilisateurs finaux sur Internet ( ). Cette mise à disposition a lieu dans un circuit fermé, c’est-à-dire qu’elle n’est accessible qu’aux utilisateurs qui sont clients des gestionnaires de réseau.

28. Le service comporte par ailleurs une fonction d’enregistrement en ligne. Grâce à cette fonction, les utilisateurs finaux peuvent enregistrer des émissions spécifiques, ainsi que programmer l’enregistrement en continu des émissions des chaînes de télévision données qui seront ensuite disponibles pendant sept jours après la diffusion de l’émission.

29. L’enregistrement est effectué sur le matériel (capacités de stockage) fourni par la requérante au principal aux gestionnaires de réseau dans le cadre de sa solution IPTV. Il est organisé de telle manière que, après la programmation par un « premier » utilisateur final, une émission concrète ou le programme d’une chaîne de télévision est enregistré (une copie est créée). Lorsque, ensuite, un autre utilisateur final souhaite programmer l’enregistrement de la même émission ou de la même chaîne de télévision, il n’est pas créé de nouvelle copie, mais ledit utilisateur reçoit un accès à la première et unique copie, ainsi que tous les utilisateurs suivants. Le procédé est appelé « déduplication ».

30. La première question préjudicielle concerne le point de savoir si un tel procédé relève de l’exception de copie privée. Il me faut d’emblée observer que, si tel était le cas, l’exception devrait être considérée comme couvrant l’ensemble du procédé, c’est-à-dire tant la reproduction elle-même que la mise à la disposition des utilisateurs finaux des copies provenant de cette reproduction. En effet, la reproduction effectuée dans le cadre de cette exception doit être destinée à un usage privé de l’utilisateur. Dans le cas d’une reproduction effectuée pour l’utilisateur par un tiers, l’utilisateur doit donc être en mesure de faire usage de la copie, il doit donc y avoir accès. La reproduction en elle-même, séparée de l’accès à la copie ainsi établie, ne saurait relever de l’exception de copie privée. En revanche, si le procédé en question ne relève pas de ladite exception, il doit être à mon avis analysé comme un acte d’exploitation de deux droits exclusifs distincts, à savoir le droit de reproduction (lorsque la copie d’une émission est établie) et le droit de communication au public (lorsque l’accès à cette copie est donné aux utilisateurs finaux).

31. La requérante au principal avance que, en vertu de la jurisprudence de la Cour, il n’est pas nécessaire, pour pouvoir bénéficier de l’exception de copie privée, que la personne physique possède elle-même les équipements et les supports de reproduction. Elle peut en effet avoir recours à des services de reproduction fournis par un tiers ( ). Or, le principe de neutralité technologique exigerait d’appliquer cette règle à des techniques de reproduction modernes, telles que la technique de déduplication utilisée dans le cadre de la solution IPTV de la requérante au principal. En effet, il serait indifférent, du point de vue des utilisateurs, qu’une copie distincte soit établie pour chacun d’eux ou qu’ils reçoivent l’accès à une seule et même copie, dès lors que c’est à l’initiative de l’utilisateur particulier que cet accès lui est accordé. Toute autre solution aboutirait à la « pétrification » du droit d’auteur et à la négation du progrès technologique. Ainsi, selon la requérante au principal, le service d’enregistrement fourni dans le cadre de sa solution IPTV, tant pour les émissions concrètes que pour l’enregistrement en continu des émissions des chaînes de télévision choisies par l’utilisateur final, devrait bénéficier de l’exception de copie privée et être soustrait au monopole des titulaires des droits d’auteur.

32. Ces arguments n’emportent pas ma conviction.

Sur la fonction de relecture en différé

33. En ce qui concerne le service d’enregistrement en continu des émissions des chaînes de télévision choisies par l’utilisateur final aux fins de lui donner accès à ces émissions pendant sept jours après leur diffusion, je doute que l’exception de copie privée soit applicable dans le cas d’un tel enregistrement, indépendamment même du point de savoir s’il existe une copie pour chaque utilisateur ou si ceux-ci partagent l’accès à une même copie.

34. Ainsi que la Cour l’a rappelé à maintes reprises, conformément au considérant 31 de la directive 2001/29, le droit d’auteur de l’Union est fondé, notamment, sur un « juste équilibre » entre les intérêts des titulaires des droits d’auteur (et des droits voisins) et ceux des utilisateurs des objets protégés ( ). L’exception de copie privée constitue une des principales dispositions de cette directive permettant d’assurer ce juste équilibre. D’une part, elle prend en compte l’intérêt de l’utilisateur de jouir pleinement, dans sa sphère privée, d’un objet protégé licitement acquis ( ), sans crainte d’une ingérence dans cette sphère de la part des titulaires des droits d’auteur. D’autre part, l’éventuel préjudice que pourraient subir ces titulaires du fait de la copie privée est censé être réparé par la compensation équitable qui, en vertu de l’article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive 2001/29, doit obligatoirement accompagner la transposition de cette exception en droit interne. Cependant, l’utilisation permise dans le cadre de l’exception de copie privée étant limitée à la sphère privée de l’utilisateur, le préjudice subi par les titulaires des droits d’auteur n’est pas de nature à porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre.

35. À mon avis, appliquer l’exception de copie privée à un service d’enregistrement en continu de la totalité des émissions des chaînes de télévision, tel que celui compris dans la solution IPTV de la requérante au principal, serait en contradiction avec le critère de juste équilibre entre les intérêts des titulaires des droits d’auteur et ceux des utilisateurs.

36. En premier lieu, il ne s’agit pas ici d’un service de reproduction ou de stockage autonome. Le service en cause fait partie intégrante de la solution IPTV qui consiste, principalement, en la retransmission simultanée d’émissions de télévision sur Internet et dont le service d’enregistrement constitue un complément. Ce service d’enregistrement est d’ailleurs tributaire de la retransmission, car c’est celle-ci qui constitue, pour l’utilisateur final, la source d’accès aux objets qui seront ensuite reproduits. Il ne saurait donc fonctionner de manière autonome et il est nécessairement joint à un service d’accès à des émissions de télévision. Nous sommes donc en présence d’un service similaire à un service à double fonctionnalité tel que celui en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt VCAST ( ).

37. En second lieu, du fait de son ampleur et de son caractère automatique, le service en question sort à mon avis manifestement du cadre de l’exception de copie privée telle que conçue par le législateur de l’Union. En effet, non seulement la reproduction n’est pas effectuée par l’utilisateur final, comme l’exige littéralement l’article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive 2001/29, mais il serait même difficile de considérer qu’elle est effectuée à l’initiative de cet utilisateur. Tout ce que fait l’utilisateur final dans le cadre de ce service, c’est accepter l’offre qui lui est faite, conjointement avec l’offre de retransmission, d’enregistrer en bloc des émissions futures, sans même connaître le contenu de cette reproduction et sans savoir s’il voudra ou non en faire usage. L’objectif véritable d’un tel service est donc non pas d’assurer à l’utilisateur final la possibilité de faire un usage complémentaire des œuvres auxquelles il a déjà obtenu l’accès, mais de lui fournir une voie d’accès alternative par rapport à la retransmission simultanée des émissions de télévision.

38. Tout cela démontre, à mon avis, qu’il s’agit en l’espèce non pas d’une utilisation des objets protégés dans la sphère privée de l’utilisateur final, mais d’une exploitation publique de ces objets par le fournisseur du service de retransmission et d’enregistrement. En effet, ce fournisseur, à part la communication au public des œuvres contenues dans les émissions de télévision par la retransmission de celles-ci sur Internet, procède à une reproduction et à une mise à la disposition du public subséquente de ces œuvres à partir des reproductions ainsi effectuées. Les titulaires des droits d’auteur peuvent donc exercer pleinement leur droit d’autoriser ou d’interdire une telle exploitation, sans que cela constitue une quelconque ingérence dans la sphère privée desdits utilisateurs ( ). Il n’existe dès lors pas de justification pour l’application de l’exception de copie privée.

Sur la technique de déduplication

39. Le procédé de déduplication, tel qu’utilisé dans le cadre de la solution IPTV de la requérante au principal ( ), vient renforcer et confirmer les conclusions ci-dessus. En effet, ce procédé à lui seul exclut l’application de l’exception de copie privée.

40. Dans le cadre de ce procédé, une unique copie est établie dès lors qu’un utilisateur final programme l’enregistrement d’une émission ou de la programmation entière d’une chaîne de télévision, et est rendue accessible à tous les utilisateurs finaux ayant programmé l’enregistrement de la même émission ou de la même chaîne.

41. Comme le soutiennent, en substance, à juste titre, les défenderesses au principal et la Commission, cette reproduction ne saurait être considérée comme étant effectuée par l’utilisateur final pour un usage privé et à des fins non commerciales, ce qui permettrait l’application de l’exception de copie privée. Tout au contraire, destinée à être mise à la disposition de tous les utilisateurs finaux ayant programmé le même enregistrement, cette copie doit être considérée comme étant effectuée par le fournisseur de service, pour un usage collectif (public) et à des fins commerciales.

42. Les arguments de la requérante au principal, tirés de la nécessité de prendre en compte le progrès technologique dans l’application de l’exception de copie privée, ne sauraient remettre en cause ce constat. Le droit d’auteur de l’Union, tel qu’harmonisé, notamment, par la directive 2001/29, est entièrement basé sur les caractéristiques techniques des différents modes d’exploitation des œuvres. Les différents droits exclusifs qui y sont consacrés et les différentes exceptions à ces droits en sont le reflet. La Cour prend aussi en compte le progrès dans ce domaine. C’est ainsi qu’elle a reconnu l’existence des services de reproduction et de stockage en ligne et l’applicabilité de l’exception de copie privée dans le cas du recours, par un particulier, à ces services ( ). Cela ne saurait cependant changer la nature des actes accomplis. Le fait d’établir la copie d’un contenu sur un quelconque support est un acte de reproduction ; le fait de donner accès à une copie préexistante n’en est pas un. Ce sont des faits objectifs qu’aucun artifice intellectuel, tel que la notion de « copie logique » invoquée par la requérante au principal, n’est en mesure de modifier.

43. Le fait que la programmation de l’enregistrement par le premier utilisateur final sert de déclencheur de la reproduction n’y change rien. Comme je l’ai déjà observé, l’offre de reproduction de contenus bien définis ( ) fait partie intégrante du service global de télévision sur Internet. Cette offre est matérialisée à l’initiative d’un utilisateur final, mais la copie établie n’est, ensuite, pas à la disposition exclusive de cet utilisateur ( ), elle reste sous le contrôle du fournisseur du service et sert de source pour la communication, par celui-ci, de l’œuvre reproduite à tous les utilisateurs ( ). Les défenderesses au principal observent de manière très juste à ce sujet que ce n’est pas le service d’enregistrement qui sert d’outil de reproduction aux utilisateurs finaux, mais que, au contraire, ce sont les utilisateurs qui servent d’outil au fournisseur de ce service pour effectuer une reproduction.

44. L’enregistrement vidéo en ligne tel que celui contenu dans la solution IPTV de la requérante au principal consiste donc en deux actes d’exploitation distincts, à savoir un acte de reproduction (sous la forme de la fixation des émissions de télévision) et un acte de communication au public (sous la forme de la mise à la disposition des utilisateurs finaux ayant programmé l’enregistrement d’une émission de l’accès à la copie de cette émission établie par le fournisseur du service) ( ). Ces deux actes sont attribuables au fournisseur du service et ne peuvent pas bénéficier de l’exception de copie privée.

45. Certes, une communication telle que celle mentionnée au point précédent s’adresse au même public que la communication initiale sous la forme de retransmission simultanée des émissions de télévision sur Internet, c’est-à-dire aux clients des gestionnaires de réseau. Par ailleurs, ces deux actes de communication sont effectués par le même moyen technique, à savoir Internet. On pourrait donc arguer, à l’instar de ce que soutient, en substance, la requérante au principal, que la communication ultérieure bénéficie de l’autorisation donnée pour la communication initiale ( ), conformément à la jurisprudence de la Cour relative au droit de communication au public ( ).

46. Tel n’est cependant pas le cas à mon avis. En effet, les deux actes de communication au public en question constituent des formes d’exploitation différentes des objets protégés.

47. Dans le cas de la retransmission sur Internet, il s’agit d’une communication « linéaire », pour reprendre le terme utilisé au sujet des services audiovisuels, dans le cadre de laquelle le contenu est diffusé selon l’horaire établi par l’émetteur et l’utilisateur peut regarder l’émission souhaitée à l’heure de sa diffusion. C’est le mode normal de fonctionnement de la radio et de la télévision, quel que soit leur mode de diffusion (terrestre, satellitaire, par câble ou sur Internet). En revanche, lorsque l’émission est enregistrée et que l’utilisateur obtient l’accès à cet enregistrement, il s’agit d’une communication « non linéaire », c’est-à-dire que c’est l’utilisateur qui décide du moment auquel il souhaite regarder l’émission et il peut aussi la regarder plusieurs fois, l’arrêter, etc. L’utilisateur est donc en mesure de bénéficier de l’émission de manière bien plus « intense » que dans le cadre de la communication linéaire.

48. Si l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, regroupe ces deux modes de communication sous les termes de « toute communication au public [des œuvres] y compris la mise à la disposition du public [de celles-ci] de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement », il s’agit en réalité de deux actes d’exploitation distincts soumis tous les deux à des droits exclusifs et nécessitant des autorisations distinctes de la part des titulaires des droits d’auteur, nonobstant le fait que ces deux modes de communication peuvent s’adresser au même public et utiliser le même moyen technique ( ).

Remarques finales et réponse à la question

49. Des considérations d’ordre plus général plaident également à l’encontre de l’application de l’exception de copie privée à un service utilisant la technique de déduplication, comme c’est le cas de la solution IPTV en cause dans la présente affaire.

50. L’équilibre qui sous-tend cette exception ( ) prend en compte, entre autres, le coût que représente la reproduction pour l’utilisateur. Il peut s’agir du coût du matériel et du support de reproduction, du service de stockage ou tout simplement de l’effort nécessaire pour effectuer une reproduction ( ). Ces coûts constituent un facteur limitant l’ampleur des reproductions effectuées, protégeant ainsi les intérêts des titulaires des droits d’auteur. La technique de la déduplication, qui permet de réaliser des économies en termes de ces capacités de stockage tant vantées par la requérante au principal, porte atteinte à cet équilibre en permettant d’effectuer un nombre illimité de « reproductions » à un coût minime et constant.

51. Par ailleurs, la compensation équitable exigée à l’article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive 2001/29 est dans la pratique souvent financée par une contribution intégrée au prix du matériel de reproduction et des supports de stockage ( ). La suppression du lien entre les capacités de stockage et le nombre de copies effectuées dans le cadre de l’exception en cause, engendrée par la technique de déduplication et par la création des copies virtuelles ( ), rompt l’équilibre sur lequel est basé ce système de financement de la compensation équitable.

52. Ainsi, le service d’enregistrement utilisant la technique de déduplication n’est pas, contrairement à ce qu’affirme la requérante au principal, un équivalent fonctionnel d’un simple enregistreur vidéo, en tout cas en ce qui concerne les aspects importants du point de vue de l’exception de copie privée. Cette exception ne saurait donc être appliquée ici par analogie, comme la Cour l’avait fait concernant le prêt public des livres électroniques ( ).

53. Les aspects analysés ci-dessus conduisent aussi à la conclusion que l’application de l’exception de copie privée au service d’enregistrement tel que celui compris dans la solution IPTV de la requérante au principal serait contraire aux exigences de l’article 5, paragraphe 5, de la directive 2001/29. Selon cette disposition, les exceptions aux droits exclusifs protégés par cette directive ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires des droits.

54. Or, une exception permettant à un fournisseur d’accès aux émissions de télévision par leur retransmission sur Internet de reproduire la totalité de ces émissions, à un coût minime par rapport à l’ampleur de la reproduction, pour ensuite y donner accès à ses clients de manière différée, porterait nécessairement atteinte à l’exploitation normale des émissions diffusées par les organismes de télédiffusion, car ces organismes pourraient eux-mêmes fournir un service comparable ou bien en autoriser la fourniture contre paiement des droits de licence. Par ailleurs, l’application de cette exception n’étant pas justifiée par la protection de la sphère privée des utilisateurs finaux, le préjudice ainsi causé serait injustifié.

55. Sur le fondement de ces considérations, je propose de répondre à la première question préjudicielle que l’article 2 et l’article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive 2001/29 doivent être interprétés en ce sens que la fourniture, par un opérateur d’un service de retransmission des émissions de télévision en ligne, d’un service additionnel d’enregistrement de ces émissions, dans lequel

– des copies indépendantes du contenu d’émission programmé à chaque enregistrement lancé par un utilisateur ne sont pas établies, mais, pour autant que le contenu en question ait déjà été enregistré à l’initiative d’un autre utilisateur qui l’a enregistré pour la première fois, il est établi simplement un référencement qui permet à l’utilisateur suivant d’accéder au contenu déjà enregistré, et

– une fonction de relecture, dans le cadre de laquelle le programme télévisé de toutes les chaînes sélectionnées est enregistré intégralement vingt-quatre heures sur vingt-quatre, permet de regarder ce programme en différé pendant sept jours, pour autant que l’utilisateur fasse la sélection dans chacune des chaînes en cliquant sur une case,

ne relève pas de l’exception au droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction des œuvres protégées, visée à cette seconde disposition.

Sur la seconde question préjudicielle

56. La seconde question préjudicielle concerne le point de savoir si le fournisseur d’une solution IPTV telle que celle offerte par la requérante au principal effectue une communication au public des émissions de télévision qui sont retransmises aux utilisateurs finaux à l’aide de cette solution IPTV. La formulation de cette question laisse persister certaines ambiguïtés.

Sur la formulation de la question

57. En premier lieu, la juridiction de renvoi limite sa question à la situation du service « sur site », c’est-à-dire lorsque la solution IPTV est utilisée sur le matériel des clients de la requérante au principal (les gestionnaires de réseau) ou, en tout cas, mis à leur disposition par la requérante au principal, mais géré par eux. Cette juridiction ne précise pas les raisons pour lesquelles elle exclut du champ de cette question le service dans le cloud, qui semble pourtant aussi faire l’objet du litige au principal. Je suppose que la juridiction de renvoi considère comme évident que, dans ce cas, la requérante au principal procède à une communication au public.

58. S’il est possible que cette thèse soit correcte, cela ne me semble toutefois pas aller de soi. Dans le cadre de la solution dans le cloud, la requérante au principal est en possession des serveurs grâce auxquels fonctionne son logiciel ainsi que des supports de stockage sur lesquels sont copiées les émissions dans le cadre du service d’enregistrement et de relecture. Elle est aussi, de ce fait, en liaison directe, techniquement parlant, avec les utilisateurs finaux. Il paraît donc concevable de faire porter la responsabilité de la communication au public de ces émissions à la requérante au principal, à tout le moins en ce qui concerne la communication effectuée dans le cadre du service de relecture, conformément à mon analyse de la première question préjudicielle. Un jugement définitif sur cette question nécessiterait cependant de connaître en détail les rôles respectifs joués par la requérante au principal et par les gestionnaires de réseau, éléments dont la Cour ne dispose pas dans la présente procédure. Je propose donc de limiter la réponse à la seconde question préjudicielle au cadre défini par la juridiction de renvoi, à savoir le service sur site.

59. En second lieu, la juridiction de renvoi n’explique pas les fondements de l’affirmation contenue dans la seconde question préjudicielle, sous a), selon laquelle le fournisseur de la solution IPTV « peut influencer le choix des programmes télévisés que l’utilisateur final peut capter par son service ». Selon les observations de la requérante au principal, non contestées sur ce point par les défenderesses au principal, le choix des programmes de télévision, leur réception et leur retransmission sur Internet sont assurés par les gestionnaires de réseau, sans aucune influence ni contribution de la part de la requérante au principal. Aucun élément du dossier ne permet de mettre en cause cette affirmation. La prémisse contenue dans la seconde question préjudicielle, sous a), ne paraît donc pas établie.

60. Par sa seconde question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande donc, en substance, si l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 doit être interprété en ce sens qu’un fournisseur qui offre du matériel et des logiciels, ainsi que de l’assistance technique, permettant de retransmettre sur Internet, à des utilisateurs finaux, des émissions de télévision et de proposer un service d’enregistrement et de relecture de ces émissions (solution IPTV), qui met ce matériel et ces logiciels à la disposition de ses clients qui les exploitent eux-mêmes, effectue une communication au public, au sens de cette disposition.

Analyse de la question

61. Selon un principe fondamental du droit d’auteur de l’Union, ancré dans le considérant 27 de la directive 2001/29 ( ) et reconnu dans la jurisprudence de la Cour ( ), la simple fourniture d’installations destinées à permettre ou à réaliser une communication ne constitue pas en soi une communication au public au sens de cette directive. La différence entre une simple fourniture d’installations et la communication au public réside dans le rôle du fournisseur dans la transmission au public d’œuvres protégées concrètes. C’est uniquement lorsque le fournisseur joue un rôle actif dans cette transmission qu’il peut être considéré comme effectuant une communication.

62. Cette différence est bien illustrée par deux décisions de la Cour. En premier lieu, dans son arrêt Stichting Brein ( ), la Cour a reconnu l’existence d’une communication au public dans le cas de la fourniture de lecteurs multimédias sur lesquels ont été préinstallés des liens hypertextes renvoyant à des sites Internet grâce auxquels avaient été mises à la disposition du public des œuvres protégées par le droit d’auteur. Elle a en effet considéré que l’installation de tels liens hypertextes permettait d’établir une liaison directe entre les œuvres mises à disposition sur les sites Internet vers lesquels menaient ces liens et les acheteurs des lecteurs multimédias. Il s’agissait donc non pas d’une simple fourniture d’installations, sous forme des lecteurs multimédias, mais bien d’un acte de communication effectué par le biais de liens hypertextes préinstallés ( ).

63. En second lieu, concernant la location d’automobiles équipées de postes de radio, sans un lien quelconque avec une transmission d’œuvres protégées concrètes, la Cour n’a eu aucune difficulté à rejeter l’existence d’une communication au public et à constater qu’il s’agissait d’une simple fourniture d’installations ( ).

64. Je reconnais que les prestations telles que celles fournies par la requérante au principal sont bien plus complexes que la location de voitures équipées de postes de radio. Cela étant, je considère que ces prestations, en tout cas en ce qui concerne le service sur site, doivent être analysées comme une simple fourniture d’installations, telle que visée au considérant 27 de la directive 2001/29, et ne constituent donc pas une communication au public au sens de l’article 3 de cette directive.

65. Premièrement, si le terme « installations » n’est défini ni dans le texte de la directive 2001/29 ni dans la jurisprudence de la Cour, il me semble évident qu’il est suffisamment large pour comprendre non seulement les équipements techniques proprement dits (le « hardware », pour reprendre le terme souvent utilisé en informatique), mais également les logiciels qui permettent à ces équipements de fonctionner (le « software », selon la même terminologie). En effet, exclure les logiciels de la définition d’« installations » serait à mon avis complètement anachronique, dans la mesure où, à l’heure actuelle, tout équipement technique, ou presque, destiné à effectuer ou à recevoir une communication au sens de la directive 2001/29 possède un processeur et nécessite, pour son fonctionnement, un logiciel. Par ailleurs, du point de vue de la différence ci-dessus mentionnée entre la communication au public et la simple fourniture d’installations, le software ne se distingue pas du hardware, dans la mesure où il n’effectue pas, à lui seul, la transmission d’œuvres concrètes protégées par le droit d’auteur.

66. Deuxièmement, le fait que la requérante au principal fournit aux gestionnaires de réseau, outre le matériel et les logiciels, une assistance technique et l’ajustement du fonctionnement de ce matériel et de ces logiciels ne change pas, à mon avis, fondamentalement son rôle dans le fonctionnement de sa solution IPTV. Contrairement à l’avis présenté, notamment, par la Commission, je ne pense pas que la prestation d’une assistance technique soit suffisante pour constater l’existence d’une communication au public dans le chef de la requérante au principal. Dans la mise à disposition d’installations techniques complexes, l’ajustement de leur fonctionnement et l’assistance de la part du fournisseur durant cette mise à disposition sont des prestations complémentaires courantes. Dans certains cas, elles sont même nécessaires pour que l’utilisateur puisse bénéficier pleinement des installations en cause, car souvent seul le fournisseur en a une maîtrise suffisante pour en assurer le bon fonctionnement. Cela est particulièrement vrai s’agissant des logiciels dont il est constant qu’ils nécessitent, pour leur bon fonctionnement, une maintenance continue, sous la forme de la correction des erreurs ou sous celle des mises à jour ( ).

67. Ainsi, considérer que le seul fait de fournir une assistance technique au fonctionnement des installations transforme la simple fourniture de telles installations en un acte de communication au public des objets protégés par le droit d’auteur dès lors que lesdites installations servent à une telle communication priverait de son effet la réserve contenue au considérant 27 de la directive 2001/29 et l’équilibre que ce considérant vise à assurer. Je suis donc d’avis que la notion de « fourniture d’installations » visée audit considérant doit être interprétée comme comprenant une assistance technique visant à assurer le fonctionnement correct des installations fournies.

68. Enfin, troisièmement, selon une formulation désormais classique dans la jurisprudence de la Cour, réalise un acte de communication, au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, celui qui intervient, en pleine connaissance des conséquences de son comportement, pour donner à ses clients accès à une œuvre protégée, et ce notamment lorsque, en l’absence de cette intervention, ces clients ne pourraient, en principe, jouir de l’œuvre diffusée ( ). Cette formulation est centrée autour de trois éléments fondamentaux, à savoir l’accès à l’œuvre, l’auteur de la communication ( ) et les clients de ce dernier qui forment le public auquel la communication s’adresse. C’est cette relation liant l’auteur de la communication, l’accès à l’œuvre et les clients (le public) qui définit un acte de communication. Les deux autres éléments, c’est-à-dire la connaissance de cause de l’auteur de la communication et son rôle incontournable, s’ils sont indispensables, ne suffisent pas en eux-mêmes à constituer une communication.

69. Dans une configuration comme celle de l’affaire au principal, les utilisateurs finaux qui constituent ici le public ne sont pas les clients du fournisseur de la solution IPTV, en l’occurrence la requérante au principal, mais ceux des utilisateurs de cette solution, à savoir les gestionnaires de réseau. Ce sont donc ces gestionnaires de réseau qui donnent accès à leurs clients aux œuvres protégées, que ce soit sous la forme de la retransmission en direct des émissions de télévision sur Internet ou de la relecture de ces émissions après leur enregistrement.

70. En revanche, la connaissance qu’aurait la requérante au principal, selon les allégations des défenderesses au principal, du fait que sa solution IPTV peut être utilisée pour donner au public l’accès à des émissions de télévision sans le consentement des titulaires des droits d’auteur sur ces émissions ne saurait suffire pour lui attribuer une communication de ces émissions en l’absence de tout lien entre lui et les utilisateurs finaux. Pareillement, la requérante au principal ne joue pas un rôle incontournable dans la communication du point de vue des utilisateurs finaux, qui peuvent être parfaitement inconscients de son existence. Ce rôle est joué, encore une fois, par les gestionnaires de réseau, qui, en concluant les contrats de fourniture de service de télévision par Internet avec leurs clients, déterminent le public pertinent de la communication en cause. Autrement dit, c’est grâce aux contrats conclus avec les gestionnaires de réseau que les utilisateurs finaux obtiennent l’accès aux émissions concernées. La solution IPTV fournie par la requérante au principal ne constitue qu’un outil permettant cet accès, sans lien avec les personnes concrètes qui forment le public.

71. Je propose donc de répondre à la seconde question préjudicielle que l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 doit être interprété en ce sens qu’un fournisseur qui offre du matériel et des logiciels, ainsi que de l’assistance technique, permettant de retransmettre sur Internet, à des utilisateurs finaux, des émissions de télévision et de proposer un service d’enregistrement et de relecture de ces émissions (solution IPTV), qui met ce matériel et ce logiciel à la disposition de ses clients qui les exploitent eux-mêmes, n’effectue pas une communication au public au sens de cette disposition.

Conclusion

72. Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées par l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême, Autriche) de la manière suivante :

1) L’article 2 et l’article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information,

doivent être interprétés en ce sens que :

la fourniture, par un opérateur d’un service de retransmission des émissions de télévision en ligne, d’un service additionnel d’enregistrement de ces émissions, dans lequel

– des copies indépendantes du contenu d’émission programmé à chaque enregistrement lancé par un utilisateur ne sont pas établies, mais, pour autant que le contenu en question ait déjà été enregistré à l’initiative d’un autre utilisateur qui l’a enregistré pour la première fois, il est établi simplement un référencement qui permet à l’utilisateur suivant d’accéder au contenu déjà enregistré, et

– une fonction de relecture, dans le cadre de laquelle le programme télévisé de toutes les chaînes sélectionnées est enregistré intégralement vingt-quatre heures sur vingt-quatre, permet de regarder ce programme en différé pendant sept jours, pour autant que l’utilisateur fasse la sélection dans chacune des chaînes en cliquant sur une case,

ne relève pas de l’exception au droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction des œuvres protégées, visée à cette seconde disposition.

2) L’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29,

doit être interprété en ce sens que :

un fournisseur qui offre du matériel et des logiciels, ainsi que de l’assistance technique, permettant de retransmettre sur Internet, à des utilisateurs finaux, des émissions de télévision et de proposer un service d’enregistrement et de relecture de ces émissions (solution IPTV), qui met ce matériel et ce logiciel à la disposition de ses clients qui les exploitent eux-mêmes, n’effectue pas une communication au public au sens de cette disposition.