Conclusions de l'avocat général Gulmann présentées le 1er juin 1994. - Radio Telefis Eireann (RTE) et Independent Television Publications Ltd (ITP) contre Commission des Communautés européennes. - Concurrence - Abus de position dominante - Droit d'auteur. - Affaires jointes C-241/91 P et C-242/91 P.



Recueil de jurisprudence 1995 page I-00743



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1. Dans les présentes affaires jointes, la Cour doit trancher la question de savoir si, par une décision fondée sur l' article 86 du traité CE, la Commission peut imposer à des entreprises d' accorder des licences sur leurs oeuvres protégées par le droit d' auteur. Cela signifie que la Cour doit dire si, dans des circonstances particulières, les règles de concurrence du traité permettent de porter atteinte à l' objet spécifique du droit d' auteur. Ces affaires posent de nouveau la question fondamentale de la mise en balance de deux intérêts contradictoires, à savoir, d' une part, l' intérêt de protéger les droits de propriété industrielle et commerciale, qui sont fondés sur le droit national, et, d' autre part, l' intérêt d' obtenir une concurrence non faussée, ce qui constitue l' une des tâches de la Communauté.

2. Par une décision adoptée le 21 décembre 1988, la Commission a imposé à trois entreprises d' accorder des licences sur leurs grilles de programmes d' émissions de télévision (1). Cette décision a été confirmée par arrêts rendus le 10 juillet 1991 par le Tribunal de première instance (2). Ces arrêts font l' objet d' un pourvoi devant la Cour dans le cadre des présentes affaires.

A ° L' origine des affaires

3. Les grilles de programmes sont des listes des émissions de télévision prévues, qui comportent des informations sur le titre des émissions, la chaîne, la date et l' heure de leur diffusion. Elles sont établies par des organismes de télédiffusion dans le cadre et aux fins de la programmation. Les grilles de programmes bénéficient, en tant qu' oeuvres littéraires et compilations, de la protection du droit d' auteur au titre de l' United Kingdom Copyright Act 1956 et de l' Irish Copyright Act 1963.

4. Lorsque la Commission a pris sa décision, trois guides de télévision hebdomadaires étaient commercialisés en Irlande et en Irlande du Nord ° "TV Times", "Radio Times" et "RTE Guide" ° dont chacun contenait, respectivement, les grilles de programmes de deux des six chaînes de télévision qui pouvaient être captées par la majorité des foyers en Irlande et 30 à 40% des foyers en Irlande du Nord. En dehors des grilles de programmes elles-mêmes, les guides TV comportaient en général un résumé ° c' est-à-dire des renseignements quant au contenu des programmes et aux participants ° des commentaires, des articles de fond, etc.

5. Le "TV Times" comportait les grilles de programmes hebdomadaires des chaînes ITV et Channel Four, diffusés par des sociétés de télévision franchisées par l' Independent Broadcasting Authority (ci-après "IBA") (3) pour fournir des émissions pour la télévision privée. Ce guide était publié par l' Independent Television Publications Ltd, London (ci-après "ITP"), à qui les producteurs d' émissions des deux chaînes avaient cédé le droit d' auteur sur les grilles de programmes. "Radio Times" comportait les grilles de programmes hebdomadaires pour les chaînes BBC 1 et BBC 2 et était publié par la filiale détenue à 100%, BBC Enterprises Ltd, à laquelle la société mère, BBC, avait transféré son droit d' auteur sur ses grilles de programmes hebdomadaires. Au Royaume-Uni, BBC et IBA étaient en position de duopole pour la fourniture des services nationaux de télévision. Le "RTE Guide" comprenait les grilles de programmes hebdomadaires pour les chaînes RTE 1 et RTE 2 et était publié par Radio Telefis Eireann (ci-après la "RTE"), qui bénéficie d' un monopole légal pour la fourniture d' un service national de radiotélédiffusion en Irlande.

6. Le marché d' Irlande et d' Irlande du Nord, contrairement à celui des autres États membres de la Communauté, n' offrait aucun guide TV comportant l' ensemble des grilles de programmes hebdomadaires des chaînes pouvant être captées par tous les téléspectateurs ou la majorité d' entre eux ° ci-après le "guide TV général hebdomadaire". C' était dû à la pratique des trois sociétés en matière de licence: les journaux (quotidiens et hebdomadaires) et, dans certains cas, des magazines, pouvaient recevoir gratuitement, sur demande, les grilles de programmes hebdomadaires ainsi que d' éventuels résumés. Chaque fois, il était joint une licence qui fixait les conditions de la reproduction de ces informations: les journaux pouvaient publier les programmes quotidiens et, la veille des jours fériés, les programmes de deux jours, sous réserve de certaines conditions relatives au format de cette publication. Il était également permis de publier les "points forts" des programmes TV pour la semaine.

7. La maison d' édition irlandaise Magill TV Guide Ltd (ci-après "Magill") a commencé en 1985 à publier un magazine hebdomadaire en Irlande et en Irlande du Nord comportant les informations sur les émissions de télévision. Au début, ce magazine ne comportait que des informations sur les programmes de fin de semaine de la RTE, la BBC, ITV et Channel Four ainsi que les points forts des programmes de la semaine. Lorsqu' en mai 1986 a été publiée une édition du Magill TV Guide, comportant l' intégralité des grilles de programmes hebdomadaires de l' ensemble des chaînes de télévision captables dans le territoire, un tribunal irlandais a enjoint à Magill, par voie d' ordonnances provisoires rendues à la demande de la RTE, la BBC et ITV, de cesser la publication des grilles de programmes hebdomadaires de ces sociétés, en indiquant qu' une telle publication constituait une atteinte au droit d' auteur desdites sociétés. Cette décision a été confirmée par un arrêt rendu par la High Court irlandaise le 26 juillet 1989 (4).

8. Dès avant la publication de l' édition générale du "Magill TV Guide", Magill avait saisi la Commission d' une plainte au titre de l' article 3 du règlement nº 17 du Conseil, relatif à l' application des articles 85 et 86 du traité (5). A l' article 1er de sa décision du 21 décembre 1988, la Commission a constaté que "les politiques et pratiques d' ITP, de BBC et de la RTE, respectivement, en ce qui concerne leurs propres programmes hebdomadaires d' émissions établis à l' avance, à l' égard des émissions qui peuvent être captées en Irlande et en Irlande du Nord constituent des infractions à l' article 86, dans la mesure où elles empêchent l' édition et la vente de guides TV généraux hebdomadaires en Irlande et en Irlande du Nord".

En conséquence, à l' article 2 de sa décision, la Commission a imposé à ITP, à la BBC et à la RTE de mettre fin à l' infraction à l' article 86

"en se fournissant mutuellement et en fournissant aux tiers sur demande et sur une base non discriminatoire leurs programmes d' émissions hebdomadaires établis à l' avance et en permettant la reproduction de ces programmes par ces parties. Cette exigence ne s' étend pas aux renseignements fournis en plus des programmes eux-mêmes... S' ils choisissent de fournir et de permettre la reproduction de ces programmes au moyen de licences, les éventuelles redevances ... doivent être d' un montant raisonnable. En outre, ITP, la BBC et la RTE peuvent inclure dans les éventuelles licences accordées à des tiers des conditions qui seraient considérées comme nécessaires pour assurer une couverture complète et de grande qualité de toutes leurs émissions, y compris celles à destination de minorités et/ou à vocation régionale, et celles d' intérêt culturel, historique et éducatif".

9. ITP, la BBC et la RTE ont saisi la Cour d' une demande d' annulation de la décision de la Commission. Par ordonnance du 11 mai 1989, le président de la Cour a décidé le sursis à l' exécution de la décision de la Commission dans la mesure où elle obligeait ces sociétés à accorder des licences pour la reproduction de leurs grilles de programmes (6).

Par ordonnance du 15 novembre 1989, les affaires ont été transférées au Tribunal de première instance qui a rejeté les recours par arrêts du 10 juillet 1991. La RTE et ITP, mais non pas la BBC (7), se sont pourvues contre ces arrêts devant la Cour.

Par ordonnances du 6 juillet 1989, la Cour a autorisé Magill à intervenir à l' appui des conclusions de la Commission et, par ordonnances du 25 mars 1992, elle a autorisé Intellectual Property Owners Inc. (ci-après "IPO") à intervenir à l' appui des conclusions des requérantes au pourvoi. Par ordonnance du 21 avril 1993, les affaires ont été jointes en vue de la procédure orale.

10. Nous remarquons, dans un souci d' exhaustivité, qu' au Royaume-Uni de nouvelles règles sont entrées en vigueur le 1er mars 1991 (8), aux termes desquelles les organismes de télédiffusion sont tenus d' accorder des licences pour la reproduction de leurs grilles de programmes. La BBC et ITP ont commencé à commercialiser chacune leur guide TV général hebdomadaire. La législation irlandaise n' a pas été modifiée. La RTE a toutefois obtenu une licence de la BBC et d' ITP pour la commercialisation d' un guide TV général hebdomadaire, et elle a accordé des licences sur ses propres grilles de programmes (9). Les trois magazines "RTE Guide", "Radio Times" et "TV Times" sont donc à présent des guides TV généraux hebdomadaires.

B ° Remarques liminaires

11. Le droit d' auteur est d' une importance fondamentale, tant pour les titulaires individuels de droits que pour la société dans son ensemble. Les États membres ont pris des engagements internationaux visant à offrir aux auteurs une protection suffisante pour garantir un cadre approprié à leur effort créateur et les législations de ces États en la matière reconnaissent aux titulaires de droits d' auteur un droit exclusif d' exploiter l' oeuvre protégée. En d' autres termes, les lois relatives au droit d' auteur donnent au titulaire le droit de limiter la concurrence.

12. Ces lois n' accordent toutefois pas aux auteurs un droit exclusif illimité. La convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, telle qu' elle a été révisée en dernier lieu par l' acte de Paris du 24 juillet 1971, prévoit et admet certaines limitations à ce droit exclusif, et les lois en matière de droit d' auteur des États membres comportent d' ailleurs de telles limitations. Il peut s' agir de dispositions qui accordent un droit limité d' exploiter librement l' oeuvre protégée, ou il peut s' agir de règles relatives aux licences obligatoires, c' est-à-dire de règles qui permettent, contre rémunération, de faire un usage déterminé de l' oeuvre. Les licences obligatoires en matière de droit d' auteur se caractérisent normalement par le fait que l' autorisation de faire un usage déterminé de l' oeuvre protégée résulte de dispositions légales générales, avec éventuellement la possibilité de porter la question de la rémunération devant une autorité publique. En général, il ne s' agit pas, comme dans le domaine du droit des brevets, d' une autorisation, accordée par une juridiction ou une autorité publique qui en fixe alors les conditions, de faire, dans l' intérêt général, un usage déterminé de l' oeuvre protégée.

13. Les lois des États membres en matière de droit d' auteur effectuent ainsi la mise en balance nécessaire des différentes considérations qui doivent être prises en compte par la société ° dont, d' une part, les considérations de protection des intérêts des auteurs et, d' autre part, les considérations liées à la recherche d' une concurrence non faussée (10). Il en résulte naturellement qu' il n' existe quasiment pas de licences obligatoires relevant du droit de la concurrence, c' est-à-dire des licences imposées par des autorités en matière de concurrence sur la base de règles de concurrence, dans les États membres dans le domaine du droit d' auteur. Lorsque la loi relative aux droits d' auteur consacre un droit exclusif, ce dernier doit en principe être respecté par le droit de la concurrence (11).

14. Le fait que les législations nationales aient effectué une mise en balance des intérêts des auteurs par rapport aux restrictions de la concurrence engendrées par la protection du droit d' auteur au niveau national, ne signifie pas nécessairement qu' il n' est pas possible d' apporter des restrictions supplémentaires au droit exclusif de l' auteur, sur la base des règles du traité en matière de concurrence dont l' objectif est de garantir une concurrence non faussée dans un marché unique. Toutefois, la relation fondamentale entre le droit d' auteur et le droit de la concurrence que nous venons de décrire montre qu' une certaine réserve s' impose naturellement lorsqu' on envisage l' éventualité d' une atteinte aux prérogatives liées au droit d' auteur, sur la base des règles de concurrence du droit communautaire.

15. Il nous semble que la décision de la Commission et les arrêts du Tribunal apportent une solution concrètement raisonnable. Il y a de bonnes raisons de contester le droit des organismes de télédiffusion d' empêcher, par le biais de leurs droits d' auteur sur leurs grilles de programmes, la publication de guides TV généraux hebdomadaires. Les intérêts liés au droit d' auteur qui sont ainsi protégés ne nous paraissent pas susceptibles d' être considérés comme importants, et les consommateurs irlandais et britanniques ont un intérêt manifeste à pouvoir obtenir un produit, bien connu dans les autres États membres, et qui présente plusieurs avantages par rapport aux produits existants.

16. Cela ne revient toutefois pas à dire que cette solution, concrètement raisonnable, peut être obtenue par le biais de décisions adoptées par la Commission sur la base de l' article 86 du traité. Peut-être cette solution ne peut-elle être obtenue que par des règles adoptées par les législateurs nationaux, comme cela s' est produit au Royaume-Uni, ou par des règles arrêtées par le législateur communautaire.

C ° Délimitation de l' objet des pourvois

17. La RTE, ITP et IPO ont conclu à l' annulation des arrêts du Tribunal ainsi qu' à l' annulation de la décision de la Commission. La Commission a conclu à la confirmation des arrêts du Tribunal et, subsidiairement, à la confirmation des arrêts du Tribunal, mais en en modifiant les motifs (12).

18. La RTE, ITP et IPO font toutes valoir que le Tribunal a incorrectement appliqué la notion d' abus de position dominante au sens de l' article 86 du traité. La RTE avance en outre que le Tribunal a omis, à tort, de tenir compte de la convention de Berne et qu' il a mal appliqué la notion d' affectation du commerce entre les États membres. ITP ajoute qu' en admettant que la Commission a le pouvoir d' imposer à un titulaire de droits incorporels une obligation d' accorder des licences le Tribunal a enfreint l' article 3 du règlement nº 17, et qu' en constatant que les motifs de la décision remplissaient les conditions liées au respect des droits de la défense il a enfreint l' article 190 du traité.

19. Enfin, IPO prétend que le Tribunal a donné une définition erronée du marché de produits en cause et a appliqué de manière incorrecte la notion de position dominante. Dans leurs répliques, la RTE et ITP font valoir que, même si elles n' ont pas expressément formé de pourvoi des arrêts du Tribunal sur ces deux points, cela ne revient pas à dire qu' elles ont renoncé à leur point de vue à ce sujet. Il est allégué que la Cour, si elle devait estimer qu' il existe un abus et se prononcer sur cette base quant au fond de l' affaire en application de l' article 54, paragraphe 1, de son statut, devrait également se prononcer sur ces arguments.

20. La Commission fait valoir que la RTE et ITP ne peuvent avancer, dans leurs répliques, de nouveaux moyens qui n' ont pas été présentés dans la requête de pourvoi, et il convient de partager son point de vue (voir l' article 118 du règlement de procédure de la Cour, en liaison avec son article 42, paragraphe 2). Des points contre lesquels les parties ne forment pas expressément un pourvoi doivent être considérés par la Cour comme établis, et ce même si cette dernière statue définitivement sur le litige conformément à l' article 54, paragraphe 1, de son statut.

21. En mentionnant que la RTE et ITP ne se sont pas pourvues contre les arrêts du Tribunal sur les deux points mentionnés, la Commission avance que les pourvois ne portent pas sur ces deux points et qu' IPO ne peut donc pas non plus faire valoir lesdits moyens.

22. Une partie intervenante ne peut intervenir qu' à l' appui des conclusions de l' une des parties (voir l' article 37, paragraphe 3, du statut de la Cour). Il est également clair que, dans le cadre d' un pourvoi, une partie intervenante ne peut présenter que des moyens qui restent dans le cadre de l' objet de la procédure dont le Tribunal a été saisi (voir l' article 51 du statut de la Cour). IPO a rempli ces deux conditions, en faisant valoir, à l' appui des conclusions de la RTE et d' ITP tenant à l' annulation des arrêts du Tribunal, des moyens qui ont fait l' objet des arrêts du Tribunal. Il convient donc de se demander si IPO est empêché d' avancer les moyens en question, du seul fait qu' ils n' ont pas été avancés par les requérants au pourvoi.

23. L' article 93, paragraphe 4, du règlement de procédure de la Cour dispose qu' une partie intervenante accepte le litige dans l' état où il se trouve lors de son intervention. Cette disposition ne doit pas être interprétée en ce sens qu' une partie intervenante qui intervient en première instance n' a pas le droit de faire valoir des moyens qui n' ont pas été présentés par la partie à l' appui de laquelle elle intervient. La Cour a constaté qu' une telle interprétation priverait la procédure d' intervention de tout contenu (arrêts du 23 février 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg (13), et du 22 mars 1961, S.N.U.P.A.T. (14)).

24. Conformément à l' article 118 du règlement de procédure, l' article 93 s' applique, sous réserve d' autres dispositions, également à la procédure devant la Cour ayant pour objet un pourvoi contre une décision du Tribunal. Le règlement de procédure de la Cour ne comportant pas de disposition expresse en sens contraire, cela doit à notre avis signifier que, également en ce qui concerne un pourvoi, il convient d' interpréter l' article 93 en ce sens qu' une partie intervenante peut faire valoir des moyens qui n' ont pas été utilisés par les requérantes au pourvoi.

D ° Le Tribunal a-t-il incorrectement appliqué la notion d' abus de position dominante?

25. La Commission constate dans sa décision que le refus d' ITP et de la RTE d' accorder des licences constitue un abus de la position dominante de ces sociétés. Cette constatation a été jugée bien fondée par le Tribunal de première instance. Dans ses arrêts, le Tribunal est parti de la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne le rapport entre les règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises et les droits incorporels fondés sur le droit national, et les notions d' objet spécifique et de fonction essentielle du droit d' auteur ont joué, de ce fait, un rôle important dans les motifs du Tribunal.

26. Comme cela apparaîtra ci-après, cette façon de procéder est correcte pour l' essentiel. Il convient toutefois de se demander si le dispositif de notions utilisé par le Tribunal a été établi et mis en oeuvre d' une manière appropriée à tous égards. Les observations présentées dans les présents pourvois montrent que ce dispositif de notions a créé des problèmes et c' est surtout sur ce point que les arrêts du Tribunal ont été critiqués dans la doctrine (15). Nous nous consacrerons à la notion d' objet spécifique dans les trois sections suivantes et, en liaison avec notre examen des arrêts du Tribunal à la section d), nous prendrons position sur la signification de la notion de fonction essentielle.

a) La notion d' objet spécifique est-elle pertinente pour se prononcer sur l' article 86 du traité?

27. Dans une série d' arrêts concernant les articles 30 et 36 du traité, la Cour s' est prononcée sur la mise en balance entre, d' une part, l' intérêt de la libre circulation des marchandises et, d' autre part, l' intérêt de la protection de droits incorporels. La Cour met en balance ces deux intérêts en constatant que l' article 36 n' admet des dérogations au principe fondamental de la libre circulation des marchandises dans le marché commun que dans la mesure où ces dérogations sont justifiées par la sauvegarde des droits qui constituent l' objet spécifique du droit incorporel concerné (16).

28. Le recours à la notion d' objet spécifique relève d' un raisonnement selon lequel il est possible, pour chaque droit incorporel, d' établir une série de prérogatives centrales, conférées par le droit national au titulaire du droit incorporel, et dont l' exercice n' est pas affecté par les règles du traité.

29. Il faut se demander si la mise en balance, au titre de l' article 86 du traité, de l' intérêt de la concurrence non faussée, d' une part, et de l' intérêt de la protection des droits incorporels, d' autre part, doit de la même manière partir d' une détermination de ce qui constitue l' objet spécifique du droit incorporel concerné.

30. Dans ses arrêts, le Tribunal de première instance a répondu par l' affirmative à cette question en déclarant que seules les restrictions à la libre concurrence ou à la libre circulation des marchandises ou des services, inhérentes à la protection de la substance même du droit de propriété intellectuelle sont admises en droit communautaire (points 69 de l' arrêt RTE, et 54 de l' arrêt ITP) (17).

31. Compte tenu de la jurisprudence de la Cour, cette solution est bien fondée.

Dans son arrêt du 13 juillet 1966, Consten et Grundig (18), la Cour s' est prononcée sur la compatibilité d' un exercice de droits de marque nationaux avec l' article 85 du traité, qui interdit les accords restreignant la concurrence. La Cour est partie de l' article 222 du traité aux termes duquel: "le présent traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres" et elle a effectué ensuite une distinction entre l' existence des droits de marque qui n' est pas affectée par l' article 85 et leur exercice, qui est limité dans la mesure nécessaire au respect de l' interdiction découlant de l' article 85. Le même raisonnement a été exprimé, en termes légèrement différents, dans l' arrêt du 29 février 1968, Parke Davis, qui concernait à la fois les articles 85 et 86 (19).

La distinction entre l' existence des droits incorporels et leur exercice est reprise dans une série d' arrêts concernant aussi bien les règles de la concurrence que celles sur la libre circulation des marchandises (20). Ces arrêts permettent de voir que la notion d' objet spécifique a été développée aux fins de cette distinction (21). L' exercice de prérogatives qui font partie de l' objet spécifique d' un droit incorporel concernera l' existence de ce droit. La distinction entre existence et exercice d' un droit et l' utilisation de la notion d' objet spécifique sont ainsi, pour l' essentiel, l' expression du même raisonnement. A notre avis, la distinction entre l' existence et l' exercice d' un droit n' a donc pas de signification propre pour la solution de questions concrètes de délimitation. Dans des arrêts récents concernant la libre circulation des marchandises, la Cour n' a pas jugé nécessaire de se référer spécifiquement à cette distinction (22).

Également dans des arrêts récents relatifs aux règles de la concurrence, la Cour a expressément pris pour point de départ la détermination des prérogatives qui forment l' objet spécifique du droit incorporel concerné (voir surtout l' arrêt du 5 octobre 1988, Volvo, concernant l' article 86 du traité (23)).

32. Ainsi, pour se prononcer sur les présentes affaires, il convient de partir d' une détermination de l' objet spécifique du droit d' auteur, notion utilisée dans la jurisprudence de la Cour comme synonyme des notions de substance même du droit d' auteur et de prérogatives essentielles du titulaire du droit d' auteur (24).

b) L' objet spécifique du droit d' auteur

33. Pour déterminer l' objet spécifique du droit d' auteur, le Tribunal s' est surtout référé à l' arrêt de la Cour du 17 mai 1988, Warner Brothers, où la Cour a constaté que les oeuvres littéraires et artistiques peuvent faire l' objet d' une exploitation commerciale soit par la voie de représentations publiques, soit par la voie de la reproduction et de la mise en circulation des supports matériels qui en sont issus, pour conclure ensuite: "Les deux prérogatives essentielles de l' auteur, le droit exclusif de représentation et le droit exclusif de reproduction, ne sont pas mises en cause par les règles du traité" (25) (points 70 de l' arrêt RTE et 55 de l' arrêt ITP).

34. Il est constant en l' espèce que le droit exclusif de reproduction de l' oeuvre protégée fait partie de l' objet spécifique du droit d' auteur.

35. La RTE, ITP et IPO ont contesté les arrêts du Tribunal en ce qu' ils exposent que la "fonction essentielle [du droit d' auteur] ... est d' assurer la protection morale (26) de l' oeuvre et la rémunération de l' effort créateur" (points 71 de l' arrêt RTE, et 56 de l' arrêt ITP). Ces parties font valoir que le Tribunal a modifié par là la définition de l' objet spécifique du droit d' auteur et a "oublié" le droit exclusif de reproduction de l' oeuvre ainsi que le droit, lié à ce dernier, de première exploitation commerciale.

36. Cette critique des arrêts du Tribunal n' est pas justifiée. Comme l' a exposé la Commission, la notion de fonction essentielle (27) est différente de celle de l' objet spécifique. Les deux notions ont un but différent. Dans sa jurisprudence relative aux articles 30 et 36 du traité, la Cour a utilisé simultanément ces deux notions et constaté que, pour déterminer la portée exacte du droit exclusif reconnu au titulaire d' un droit incorporel, c' est-à-dire pour délimiter l' objet spécifique de ce droit, il convient de tenir compte de la fonction essentielle du droit (28).

37. Il n' est donc pas contradictoire de constater, d' une part, que l' objet spécifique du droit d' auteur comporte le droit exclusif de reproduction ainsi que le droit, qui y est lié, de première exploitation commerciale de l' oeuvre et, d' autre part, que la fonction essentielle du droit d' auteur est d' assurer la protection morale de l' oeuvre et la rémunération de l' effort créateur.

c) L' article 86 du traité est-il applicable à l' exercice de prérogatives qui relèvent de l' objet spécifique du droit d' auteur?

38. Il est clair qu' un droit de refuser d' accorder des licences constitue le corollaire du droit exclusif de reproduction de l' oeuvre protégée. Le droit de refuser d' accorder des licences est donc compris dans l' objet spécifique du droit d' auteur. C' est confirmé dans l' arrêt Volvo (29), qui concernait des modèles protégés. La Cour a établi dans son arrêt

"qu' une obligation imposée au titulaire du modèle protégé d' accorder à des tiers, même en contrepartie de redevances raisonnables, une licence pour la fourniture de produits incorporant le modèle aboutirait à priver ce titulaire de la substance de son droit exclusif, et que le refus d' accorder une pareille licence ne saurait constituer en lui-même un abus de position dominante" (point 8, souligné par nous).

39. Il n' est d' ailleurs pas contesté dans les présentes affaires que l' exercice du droit exclusif de reproduction de l' oeuvre par un refus d' accorder des licences ne constitue pas en lui-même un abus de position dominante. La Commission souligne qu' elle est d' accord sur ce point.

40. Le point de principe qui se trouve au centre du litige ici est de savoir si et, dans l' affirmative, sous quelles conditions, un refus de licences ° c' est-à-dire l' exercice d' une prérogative relevant de l' objet spécifique du droit d' auteur ° peut, malgré ce point de départ, constituer un abus de position dominante. Il s' agit de savoir si un refus de licences peut être assorti de circonstances particulières telles qu' on ne puisse plus parler de refus de licences en lui-même. Si l' article 86 peut être appliqué lorsqu' une entreprise dominante n' a rien fait d' autre ni de plus que de refuser d' accorder des licences, mais que ce refus de licences était assorti de circonstances particulières, on sera dans une situation où seul le fait d' accorder des licences pourra mettre fin à l' infraction à l' article 86. L' obligation d' accorder des licences représente, comme l' a établi la Cour dans l' arrêt Volvo, une atteinte à des prérogatives relevant de l' objet spécifique. Le titulaire du droit d' auteur ne peut plus se réserver le droit exclusif de reproduction de l' oeuvre protégée, mais doit se contenter d' exiger des redevances de licences.

41. La RTE et ITP, soutenues par IPO, font valoir qu' elles n' ont rien fait d' autre, ni de plus, que de refuser d' accorder des licences, et qu' un tel exercice de prérogatives relevant de l' objet spécifique du droit d' auteur ne peut jamais être affecté par l' article 86.

42. La Commission avance que l' exercice de prérogatives qui relèvent de l' objet spécifique du droit d' auteur peut être contraire à l' article 86, lorsque cet exercice est assorti de circonstances particulières. La Commission souligne que l' objet spécifique du droit d' auteur n' est pas intangible et qu' on ne saurait lui interdire d' intervenir à l' encontre d' un abus de position dominante, au seul motif que l' instrument de l' abus est un droit incorporel.

43. La Commission fait valoir surtout que, s' il est bien naturel de partir de la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne les articles 30 et 36, cette jurisprudence n' est pas déterminante lorsqu' il s' agit de se prononcer sur l' article 86, car il convient de ne pas perdre de vue que ces articles ont des fonctions et des objectifs différents. Même si la législation nationale sur laquelle se fondent les droits incorporels concernés est compatible avec l' article 36, cela n' exclut pas la possibilité d' appliquer l' article 86 à l' exercice de ces droits. Les articles 30 et 36 s' adressent aux États membres et permettent d' apprécier si des réglementations nationales entravent la circulation des marchandises. L' article 86 s' adresse à des entreprises en position dominante dont le comportement commercial doit répondre à des exigences plus strictes que pour les autres entreprises. Les analyses à conduire et les critères à appliquer ne sont donc pas les mêmes dans le cas des articles 30 et 36 et dans celui de l' article 86. Un examen au titre des articles 30 et 36 est général et vaut pour tous les cas soumis à la réglementation en cause, alors qu' une analyse sur la base de l' article 86 ne porte que sur un cas bien particulier et tient compte de toutes les circonstances spécifiques à ce cas.

44. Comme cela a été dit dans la section a), la jurisprudence de la Cour montre que le point de départ est le même pour se prononcer sur l' exercice de droits incorporels au regard des articles 30 et 36 du traité et au regard de l' article 86 de ce traité, c' est-à-dire qu' il est possible de déterminer une série de prérogatives centrales reconnues par le droit national au titulaire d' un droit incorporel donné, et dont l' exercice n' est pas affecté par les règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises et à la concurrence non faussée. Il s' agit de savoir si ce point de départ doit être précisé en ce sens qu' un exercice de prérogatives assorti de circonstances particulières peut être contraire aux règles du traité.

45. La notion d' objet spécifique ayant précisément pour objet de définir les prérogatives qui ne doivent pas être affectées par les règles du traité, il est normal qu' il soit difficile, à première vue, d' admettre la possibilité de porter atteinte, sur la base de l' article 86, à des prérogatives qui relèvent de l' objet spécifique du droit.

46. Cette réaction semble toutefois résulter avant tout d' une conception inexacte de l' application, par la Cour, de la notion d' objet spécifique dans sa jurisprudence concernant les articles 30 et 36. Il n' est pas exact qu' une définition établie par la Cour en ce qui concerne l' objet spécifique présente un caractère absolu en ce sens que l' article 30 ne peut en aucun cas affecter l' exercice de prérogatives relevant de l' objet spécifique ainsi défini. La jurisprudence de la Cour montre en premier lieu qu' il peut y avoir lieu de se demander si certaines prérogatives ° nouvelles, de telle sorte qu' il n' est pas sûr qu' elles sont couvertes par la définition de l' objet spécifique telle qu' elle a été établie par la Cour ° doivent ou non être considérées comme couvertes par cette définition (30). La jurisprudence de la Cour montre en deuxième lieu ° et c' est là l' important dans le présent contexte ° qu' il peut importer de savoir si une prérogative, qui relève en principe de l' objet spécifique du droit, est exercée dans des circonstances particulières telles que cet exercice crée des obstacles inacceptables à la libre circulation des marchandises et ne peut donc être considéré comme relevant de l' objet spécifique du droit incorporel.

47. La jurisprudence de la Cour en ce qui concerne les articles 30 et 36 montre ainsi qu' il est possible, et éventuellement nécessaire, de préciser si une prérogative relève de l' objet spécifique d' un droit, même lorsqu' elle est exercée dans certaines circonstances déterminées. Dans plusieurs affaires, la Cour a montré qu' il pouvait être nécessaire d' apprécier s' il convenait de refuser de protéger un comportement ° l' exercice d' une prérogative relevant de l' objet spécifique ° au motif qu' il fallait le considérer comme un exercice abusif d' une prérogative, parce qu' il pouvait aboutir à des cloisonnements artificiels du marché commun.

48. Dans certains cas, la Cour a donné à ses arrêts une forme telle que cette précision apparaît comme une véritable exception ° comme une atteinte ° à une prérogative relevant de l' objet spécifique du droit incorporel concerné. Mais la Cour traite en général de telles situations en cherchant à mieux préciser si une prérogative relève de l' objet spécifique, même lorsqu' elle est exercée dans certaines circonstances déterminées.

49. Pour les arrêts présentés de la manière mentionnée en premier lieu, on peut citer l' arrêt Hoffmann-La Roche (31), où la Cour a établi que la fonction essentielle de la marque est de garantir au consommateur l' identité d' origine du produit et que le droit de s' opposer à toute utilisation de la marque susceptible de fausser la garantie de provenance relève donc de l' objet spécifique du droit de marque (point 7). La Cour poursuit en constatant qu' il est par conséquent justifié, aux termes de l' article 36, première phrase, de reconnaître au titulaire le droit de s' opposer à ce qu' un importateur d' un produit de marque, après reconditionnement de celui-ci, appose la marque, sans autorisation du titulaire, sur le nouvel emballage (point 8). Un tel exercice de prérogatives relevant de l' objet spécifique peut toutefois constituer une restriction déguisée dans le commerce contraire à l' article 36, deuxième phrase, lorsqu' il est établi que l' utilisation du droit de marque par le titulaire, compte tenu du système de commercialisation appliqué par celui-ci, comme, par exemple, lorsqu' un produit identique est mis sur le marché, dans divers États membres, dans des conditionnements différents, contribue à un cloisonnement artificiel des marchés entre les États membres (points 9 et 10). Dans de telles circonstances, et à la condition que la garantie de provenance en tant que fonction essentielle de la marque soit sauvegardée, parce que le reconditionnement n' a pas affecté l' état originaire du produit, il serait incompatible avec l' article 36 que le titulaire exerce son droit de s' opposer à l' importation de produits reconditionnés (points 10 à 12) (32).

50. Les motifs pour lesquels, en présence de circonstances particulières, il peut être nécessaire de préciser la portée de l' objet spécifique d' un droit incorporel ont clairement été exprimés par la Cour dans son arrêt du 14 septembre 1982, Keurkoop (33). Dans cet arrêt, la Cour part de la prémisse que "la sauvegarde de la propriété industrielle et commerciale établie par l' article 36 serait dépourvue de signification s' il pouvait être permis à une personne autre que celle qui est titulaire du droit au modèle dans un État membre d' y commercialiser un produit ayant un aspect identique au modèle protégé" (point 22). En mentionnant que des obstacles à la libre circulation des marchandises doivent être justifiés par des raisons de protection de droits incorporels et surtout ne doivent pas constituer une restriction déguisée au commerce (voir article 36, deuxième phrase), la Cour a déclaré ensuite:

"L' article 36 entend ainsi souligner que la conciliation entre les exigences de la libre circulation des marchandises et le respect dû aux droits de propriété industrielle et commerciale doit être réalisé de telle manière qu' une protection soit assurée à l' exercice légitime, relevant des interdictions d' importation 'justifiées' au sens de cet article, des droits conférés par les législations nationales, mais soit refusée, par contre, à tout exercice abusif des mêmes droits, qui serait de nature à maintenir ou à établir des cloisonnements artificiels à l' intérieur du marché commun (34). L' exercice des droits de propriété industrielle et commerciale conférés par la législation nationale doit, par conséquent, être limité dans la mesure nécessaire à cette conciliation." (Point 24, souligné par nous).

Pour les raisons qu' elle venait d' exposer et en se référant à sa jurisprudence constante, la Cour a précisé sa prémisse de départ en déclarant que le titulaire d' un droit incorporel ne pouvait se prévaloir des droits que lui confère la législation d' un État membre pour s' opposer à l' importation ou à la commercialisation d' un produit légalement mis sur le marché dans un autre État membre, soit par ce titulaire lui-même ou avec son consentement, soit par une personne unie à lui par des liens de dépendance juridiques ou économiques (principe de l' épuisement) (35).

51. Si la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne les articles 30 et 36 montre que la définition de l' objet spécifique établie par la Cour n' est pas d' un caractère absolu en ce sens que tout exercice de prérogatives relevant de l' objet spécifique serait intangible au titre de l' article 30, il est naturel de penser que l' article 86 peut lui aussi affecter des prérogatives qui relèvent en principe de l' objet spécifique, lorsque ces prérogatives sont exercées dans des circonstances particulières (36).

52. Comme le relève la Commission, l' important à cet égard est la différence entre le domaine d' application de l' article 30 et celui de l' article 86, qui consiste en ce que, alors que l' article 30 concerne toutes les entreprises (37), l' article 86 ne s' applique qu' aux entreprises en position dominante. Il est incontestable que des entreprises en position dominante doivent répondre, dans leur comportement commercial, à des exigences plus strictes que les autres entreprises (38). En effet, plusieurs formes de comportement commercial n' affecteront le bon fonctionnement du marché commun que lorsqu' elles seront le fait d' entreprises en position dominante (39). En d' autres termes, il est possible que certaines circonstances ne présentent de l' importance que lorsqu' il s' agit d' une entreprise dominante. Cela implique qu' un exercice déterminé de prérogatives, qui relèvent en principe de l' objet spécifique, peut être incompatible avec l' article 86, même si le même comportement peut être accepté au titre des articles 30 et 36.

53. Pour la même raison, le plus approprié est de dire que des restrictions apportées, au titre de l' article 86, à l' exercice, par des entreprises, des prérogatives que leur confèrent les lois nationales en matière de droits incorporels, doivent être considérées comme des exceptions à ° des atteintes à ° l' objet spécifique du droit incorporel concerné, et non pas comme une précision de la portée de l' objet spécifique, telle qu' effectuée à la lumière des articles 30 et 36. Il convient de continuer à affirmer que la notion d' objet spécifique a en principe le même contenu et la même fonction en liaison avec les règles du traité sur la libre circulation des marchandises qu' en liaison avec celles concernant la concurrence non faussée. Des entreprises qui ne sont pas en position dominante continueront, conformément au traité, à pouvoir exercer les prérogatives concernées, puisque ces prérogatives relèvent de l' objet spécifique du droit incorporel concerné et que les circonstances particulières en cause n' ont d' importance pour le bon fonctionnement du marché commun que lorsque les prérogatives sont exercées par une entreprise en position dominante (40).

54. Le fait qu' il est possible de porter atteinte à l' objet spécifique d' un droit incorporel sur la base de l' article 86 est confirmé par la jurisprudence de la Cour.

55. Dans ses arrêts, le Tribunal a renvoyé aux arrêts Volvo et CICRA (41) (points 72 de l' arrêt RTE et 57 de l' arrêt ITP). La question de savoir si ces arrêts peuvent être invoqués à l' appui de la solution mentionnée a fait l' objet de longs débats dans les observations présentées à la Cour.

56. Après avoir constaté, dans son arrêt Volvo, qu' un refus d' accorder des licences ne peut constituer en lui-même un abus de position dominante, la Cour a poursuivi dans les termes suivants:

"Il y a lieu, toutefois, de relever que l' exercice du droit exclusif par le titulaire d' un modèle relatif à des éléments de carrosserie de voitures automobiles peut être interdit par l' article 86 s' il donne lieu, de la part d' une entreprise en position dominante, à un certain comportement abusif, tel que le refus arbitraire de livrer des pièces de rechange à des réparateurs indépendants, la fixation des prix des pièces de rechange à un niveau inéquitable ou la décision de ne plus produire de pièces de rechange pour un certain modèle, alors que beaucoup de voitures de ce modèle circulent encore..." (Point 9, souligné par nous) (42).

57. Dans les deux premiers exemples, l' entreprise en position dominante a ajouté au refus de licences des actes supplémentaires ne concernant pas le droit au modèle et constituant en eux-mêmes un abus (voir ci-dessous, section f), en ce qui concerne la jurisprudence de la Cour sur les refus de livraison et voir l' article 86, sous a), sur l' imposition de prix non équitables). Ce qui caractérise de telles situations est que, comme cela a surtout été avancé par ITP, le titulaire du droit de modèle peut mettre fin à l' infraction à l' article 86 sans accorder une licence sur son modèle, puisqu' il peut, respectivement, reprendre ses livraisons à ceux auxquels elles ont été arbitrairement refusées ou baisser ses prix. Une application de l' article 86 dans de telles situations ne signifie donc pas une atteinte à l' objet spécifique du droit de modèle (43).

58. Dans la troisième situation, l' entreprise en position dominante ne s' est pas non plus bornée à refuser des licences, mais ce qu' elle a fait en plus, à savoir de ne pas reproduire elle-même l' oeuvre protégée, constitue en soi l' exercice d' une prérogative relevant de l' objet spécifique du droit de modèle. Le droit exclusif de reproduction comporte ainsi non seulement la prérogative de refuser d' accorder des licences, mais également la prérogative de décider librement si, où, quand et comment l' oeuvre protégée doit être exploitée, notamment avec pour objectif d' en obtenir le plus grand bénéfice possible (44). Même si le titulaire du droit de modèle peut choisir de mettre fin à l' infraction à l' article 86, soit en reprenant la production, soit en accordant des licences, le troisième exemple cité dans l' arrêt Volvo montre que la Cour a admis que l' article 86 peut fonder une atteinte à des prérogatives relevant de l' objet spécifique d' un droit incorporel.

59. Il est constant dans les présentes affaires que l' article 86 peut être applicable lorsqu' une entreprise en position dominante exige des redevances de licences inéquitables ou pratique une politique discriminatoire en matière de licences. Comme l' expose la Commission, la Cour a expressément constaté dans ses arrêts du 9 avril 1987, Basset (45), et du 13 juillet 1989, Tournier (46), que le fait, pour des sociétés de droits d' auteur, de prélever des redevances non équitables pour la représentation publique d' oeuvres musicales enregistrées peut constituer un abus de position dominante. La Commission avance que cela montre que l' article 86 permet de porter atteinte à des prérogatives relevant de l' objet spécifique.

60. La RTE et ITP font valoir à cet égard que, dans les situations visées, l' entreprise en position dominante a fait plus qu' exercer des prérogatives relevant de l' objet spécifique et qu' il en résulte qu' une application de l' article 86 n' affecte pas l' objet spécifique du droit d' auteur. Il est difficile de voir comment ce "plus" se distingue de situations où l' exercice de prérogatives relevant de l' objet spécifique a été assorti de circonstances particulières. En tout état de cause, les situations visées ne présentent pas un comportement d' abus autonome, indépendant de l' exercice du droit incorporel concerné, tel que c' était le cas dans les deux premiers exemples de l' arrêt Volvo.

61. A notre avis, des redevances de licences inéquitables et une politique de licences discriminatoire constituent en réalité, comme l' expose la Commission, des exemples démontrant que l' article 86 peut fonder des atteintes à des prérogatives relevant de l' objet spécifique, lorsque ces prérogatives sont exercées dans des circonstances particulières. L' entreprise en position dominante n' a rien fait d' autre ni de plus que d' exercer des prérogatives relevant de l' objet spécifique, à savoir de demander des redevances de licences (47) et de refuser d' accorder des licences. Toutefois, ces prérogatives ont été exercées dans des circonstances particulières, puisque l' entreprise a exigé des redevances sensiblement plus élevées que dans d' autres États membres, ou a refusé des licences alors qu' elle en accordait en fait à d' autres. Une application de l' article 86 dans les deux situations signifierait qu' on porte atteinte à des prérogatives relevant de l' objet spécifique, car la possibilité, pour le titulaire, de fixer librement sa rémunération est limitée, et car on impose au titulaire d' accorder des licences à celui qui est victime de la discrimination. Il n' y a pas lieu de définir en quoi consiste le fait d' exiger des redevances de licences inéquitables ou une politique de licences discriminatoire, comme comportements généralement en dehors de l' objet spécifique du droit d' auteur, et qui pourraient donc potentiellement être contraires aux articles 30 et 36, car de tels comportements n' affecteraient pas le bon fonctionnement du marché commun s' ils étaient le fait d' entreprises qui ne sont pas dans une position dominante et qui opèrent par ailleurs dans des conditions habituelles de marché (voir l' article 85) (48).

62. Il résulte de ce qui précède qu' en se prononçant au titre de l' article 86, aussi bien qu' à celui des articles 30 et 36, la Cour doit constamment préciser si des prérogatives qui relèvent en principe de l' objet spécifique sont exercées dans des circonstances particulières de nature à créer des obstacles inacceptables à une concurrence non faussée ou à la libre circulation des marchandises.

63. La question importante dans les présentes espèces est naturellement de savoir quand on se trouve en présence de telles circonstances particulières. Nous prendrons position à cet égard en liaison avec notre examen des arrêts du Tribunal.

d) Les motifs du Tribunal pour justifier la possibilité de porter atteinte à l' objet spécifique du droit d' auteur; la fonction essentielle du droit d' auteur

64. Le Tribunal s' est exprimé dans les termes suivants en ce qui concerne la possibilité de porter atteinte à l' objet spécifique du droit d' auteur:

"... s' il est certain que l' exercice du droit exclusif de reproduction de l' oeuvre protégée ne présente pas, en soi, un caractère abusif, il en va différemment lorsqu' il apparaît, au vu des circonstances propres à chaque cas d' espèce, que les conditions et modalités d' exercice du droit exclusif de reproduction de l' oeuvre protégée poursuivent, en réalité, un but manifestement contraire aux objectifs de l' article 86. En effet, dans une telle hypothèse, l' exercice du droit d' auteur ne répond plus à la fonction essentielle de ce droit, au sens de l' article 36 du traité, qui est d' assurer la protection morale de l' oeuvre et la rémunération de l' effort créateur, dans le respect des objectifs poursuivis en particulier par l' article 86... Dans ce cas, la primauté qui s' attache au droit communautaire, notamment pour des principes aussi fondamentaux que ceux de la libre circulation des marchandises et de la libre concurrence, l' emporte sur une utilisation, non conforme à ces principes, d' une règle nationale édictée en matière de propriété intellectuelle." (Points 71 de l' arrêt RTE et 56 de l' arrêt ITP).

65. Le Tribunal aboutit par là à la solution de principe correcte. Mais la formulation des motifs qu' il en donne soulève des problèmes sur plusieurs points.

aa) Comportement poursuivant un but manifestement contraire à l' objectif de l' article 86

66. Le Tribunal indique que l' exercice du droit exclusif de reproduction constitue un abus lorsqu' il apparaît, au vu des circonstances propres à chaque cas d' espèce, que les conditions et modalités d' exercice de ce droit poursuivent, en réalité, un but manifestement contraire aux objectifs de l' article 86.

67. C' est à tort, à notre avis, que le Tribunal semble estimer que l' exercice d' un droit d' auteur constituera un abus de position dominante dans la mesure où il pourra être constaté que cet exercice a pour but manifeste de restreindre la concurrence. L' objectif du droit d' auteur est précisément, comme l' a surtout souligné ITP, de donner à son titulaire la possibilité de limiter la concurrence, et une entreprise en position dominante doit également disposer de cette possibilité. Le point de départ du Tribunal semble être que l' objectif poursuivi par l' article 86 pèse plus lourd que l' objectif poursuivi par le droit d' auteur. Selon notre interprétation de la jurisprudence de la Cour, c' est sur la prémisse contraire qu' il convient de se fonder.

68. Cela ne signifie pas, bien entendu, que la question de savoir quel est l' objectif poursuivi par le comportement en cause est dénué de pertinence pour une application de l' article 86. Ainsi, il ne suffit pas de dire s' il existe un comportement restreignant la concurrence au sens de l' article 86, parce qu' une prérogative relevant de l' objet spécifique d' un droit est exercée dans des circonstances particulières. Il faut, le cas échéant, vérifier également si l' exercice de la prérogative dans les circonstances en cause a une justification concrète acceptable, ou si cet exercice poursuit uniquement un but manifestement contraire à l' article 86 (voir sur ce point la section i) ci-après).

bb) La définition de la fonction essentielle du droit d' auteur

69. Le Tribunal indique que la fonction essentielle du droit d' auteur est d' assurer la protection morale de l' oeuvre et la rémunération de l' effort créateur, dans le respect des objectifs poursuivis en particulier par l' article 86.

70. Il semble que le Tribunal introduise par là les objectifs poursuivis par l' article 86 dans une définition de la fonction essentielle du droit d' auteur. Cette démarche ne peut pas être correcte. La notion de fonction essentielle est une notion de droit communautaire, mais elle trouve son fondement dans les lois nationales en matière de droit d' auteur. Elle exprime l' interprétation de la Cour sur ce qui constitue l' objectif essentiel poursuivi par les lois nationales en la matière, et elle est notamment utilisée, comme nous l' exposons ci-après, pour dire à quel moment il est possible, sur la base de l' article 86, de porter atteinte à des prérogatives relevant de l' objet spécifique du droit d' auteur. Il n' est donc pas logique de faire entrer les objectifs relatifs aux règles sur la concurrence dans la détermination de la fonction essentielle du droit d' auteur.

71. C' est en revanche à juste titre que le Tribunal déclare que la fonction essentielle du droit d' auteur est d' assurer à l' auteur la protection morale de son oeuvre et de rémunérer son effort créateur. La référence à la rémunération de l' effort créateur est confirmée, comme l' expose le Tribunal, par la jurisprudence de la Cour (49).

72. ITP a fait valoir qu' une définition de la fonction essentielle du droit d' auteur en ce sens qu' elle couvre la protection d' un droit moral implique que les concessionnaires du créateur ° tels qu' ITP ° ne peuvent se prévaloir d' un tel droit moral, qui est inaliénable, et ne peuvent donc exercer le droit exclusif de reproduction. Au cours de la procédure orale, ITP a pourtant précisé son point de vue en disant qu' elle pouvait admettre que le droit d' auteur a pour objectif de protéger un droit moral, à condition de ne pas oublier les intérêts économiques et commerciaux liés au droit d' auteur et qui sont les seuls qui intéressent un concessionnaire tel qu' ITP.

73. Il est incontestable que le droit d' auteur comporte des droits économiques et commerciaux. Cela n' empêche bien entendu pas de constater que le droit d' auteur comporte aussi un droit moral et que la protection de ce droit constitue une partie du droit d' auteur si importante que cette protection doit nécessairement entrer dans la définition de la fonction essentielle du droit d' auteur. Une protection morale de l' oeuvre est assurée par les législations nationales, même si le contenu de cette protection peut varier d' un pays à l' autre. Cependant, il s' agira typiquement d' une protection du droit de l' auteur de revendiquer la paternité de l' oeuvre, ainsi que de son droit de s' opposer à des modifications dommageables de son oeuvre. Normalement, cette partie du droit d' auteur est inaliénable (50). Cet élément caractéristique du droit d' auteur n' affecte en rien la possibilité, pour ITP, d' exercer les droits économiques et commerciaux qui lui ont été cédés (51).

74. Dans la mesure où le Tribunal n' a pas modifié la définition de l' objet spécifique par sa définition de la notion de fonction essentielle (voir ci-dessus au point b), la définition elle-même de la fonction essentielle du droit d' auteur ne semble pas contestée par ailleurs en l' espèce.

75. En revanche, ITP, la RTE et IPO critiquent l' utilisation de la notion de fonction essentielle par le Tribunal. Elles font valoir qu' en appliquant cette notion, le Tribunal a réduit les prérogatives du titulaire d' un droit d' auteur à un droit d' exploiter l' oeuvre protégée au moyen de licences.

cc) L' utilisation de la notion de fonction essentielle

76. Le Tribunal indique que, dans l' hypothèse où l' exercice du droit d' auteur ne répond plus à la fonction essentielle de ce droit, la primauté du droit communautaire l' emporte sur une utilisation ° non conforme aux principes de la libre circulation des marchandises et de la libre concurrence ° des règles nationales en matière de propriété intellectuelle.

77. Cette solution est correcte en principe. Il est toutefois nécessaire de préciser de quelle manière la notion de fonction essentielle est pertinente pour se prononcer au regard de l' article 86.

78. Nous avons estimé ci-dessus pouvoir considérer comme établi que, de même que les articles 30 et 36, l' article 86 peut être applicable lorsque des prérogatives relevant de l' objet spécifique sont exercées dans des circonstances particulières. La question importante, nous l' avons dit, est de savoir comment la Cour en vient à constater si de telles circonstances particulières sont réunies. C' est dans ce contexte que la notion de fonction essentielle est pertinente.

79. La détermination des prérogatives qui relèvent de l' objet spécifique repose sur une mise en balance, d' une part, de l' intérêt de la protection du droit incorporel concerné et, d' autre part, de l' intérêt de la libre circulation des marchandises ou d' une concurrence non faussée. Pour dire s' il existe des circonstances particulières impliquant qu' un exercice de prérogatives relevant en principe de l' objet spécifique n' en doit pas moins être considéré comme incompatible avec les règles du traité, il faut procéder à une nouvelle mise en balance de ces intérêts. La notion de fonction essentielle est une notion d' appoint, qui permet à la Cour d' effectuer ces mises en balance. Une définition de la fonction essentielle du droit a pour objectif de déterminer les intérêts qui doivent être mis en balance avec les intérêts, opposés, de libre circulation des marchandises ou de libre concurrence.

80. Le fait qu' il s' agisse d' une mise en balance ne signifie pas qu' il convient de tenir compte des deux catégories d' intérêts de la même manière. La mise en balance sera toujours en faveur des droits incorporels. Le traité part expressément du principe que les droits incorporels peuvent être exercés, même si cela conduit à des entraves au commerce ou à des restrictions de la concurrence. Si une forme d' exercice d' un droit incorporel donné est nécessaire pour que ce droit puisse remplir sa fonction essentielle, cet exercice n' est pas affecté par les règles du traité. Ce n' est que si une forme d' exercice du droit n' est pas nécessaire pour remplir sa fonction essentielle, que l' intérêt du titulaire à cet exercice passe après l' intérêt de la libre circulation des marchandises ou celui de la libre concurrence.

81. Toutefois, la réponse à la question de savoir ce qui est nécessaire pour que le droit incorporel remplisse sa fonction essentielle n' est pas absolue, c' est une notion relative.

82. Contrairement à ce que la RTE, ITP et IPO semblent craindre, une atteinte au droit de refuser des licences n' est pas justifiée du seul fait qu' on peut constater que le titulaire du droit d' auteur pourrait exiger des redevances pour les licences et obtenir ainsi une rémunération de son effort créateur.

Au contraire, dans sa mise en balance, la Cour prend précisément pour prémisse que les prérogatives qui relèvent de l' objet spécifique sont considérées comme nécessaires pour que le droit incorporel concerné puisse remplir sa fonction essentielle. Le droit exclusif de reproduction de l' oeuvre et, par là, le droit de refuser des licences est nécessaire, par hypothèse, pour garantir au titulaire du droit d' auteur une rémunération suffisante de son effort créateur.

83. La présence de circonstances déterminées peut toutefois signifier que l' intérêt du titulaire du droit d' auteur pèse moins lourd, ou l' intérêt de la concurrence plus lourd, que d' habitude. Dans une telle situation, il est possible qu' une mise en balance au titre de l' article 86 fasse apparaître que la possibilité d' exiger des redevances de licences est suffisante pour assurer au titulaire la rémunération de son effort créateur, car la prérogative de refuser des licences ne peut, dans ces circonstances, être considérée comme nécessaire pour que le droit remplisse sa fonction essentielle.

84. On verra en même temps que la notion de fonction essentielle pose une limite absolue quant à la nature de l' atteinte que l' article 86 permet d' apporter aux prérogatives relevant de l' objet spécifique. Il est exclu de leur porter une atteinte qui signifierait que l' auteur ne peut obtenir une rémunération de son effort créateur ou que la protection morale qui pourrait trouver son fondement dans le droit national n' est plus assurée.

L' obligation d' accorder des licences ne constituera pas un dépassement de cette limite; en effet, il sera possible d' imposer des redevances de licences, et rien ne peut interdire à l' auteur d' intervenir à l' encontre d' un usage illégal ou dommageable de l' oeuvre protégée par le preneur de licence, l' auteur devant par ailleurs avoir la possibilité de s' assurer une protection morale de l' oeuvre par la fixation de conditions en ce sens dans le contrat de licence (52).

85. Le fait qu' il convient de donner à la notion de fonction essentielle la signification que nous venons de décrire trouve un appui dans la jurisprudence de la Cour relative aux articles 30 et 36 (53).

La Cour détermine quelles sont les prérogatives qui relèvent de l' objet spécifique en évaluant ce qui est nécessaire pour remplir la fonction essentielle du droit incorporel concerné (54).

La présence de circonstances déterminées peut toutefois signifier que l' intérêt du titulaire du droit pèse moins lourd, et/ou que l' intérêt de la libre circulation des marchandises pèse plus lourd, que d' habitude, et que la mise en balance peut donc amener à constater qu' un exercice du droit, dans ces circonstances, est jugé incompatible avec les règles du traité. Comme cela a été décrit ci-dessus à la section c), un tel exercice sera en général défini, dans le cadre d' une prise de position au regard des articles 30 et 36, comme un comportement qui ne relève pas de l' objet spécifique (55). Des arrêts de cette teneur sont l' expression de ce que la Cour a estimé qu' un exercice de prérogatives relevant en principe de l' objet spécifique d' un droit incorporel n' était pas nécessaire, dans les circonstances en cause, pour que ce droit remplisse sa fonction essentielle.

La Cour doit pourtant également constater dans plusieurs cas qu' un exercice de prérogatives relevant de l' objet spécifique doit, même dans des circonstances déterminées, être considéré comme nécessaire pour que le droit incorporel concerné remplisse sa fonction essentielle (56).

86. Il a été nécessaire de démontrer ci-dessus que toute atteinte, fondée sur l' article 86, à une prérogative qui, d' après la jurisprudence de la Cour, relève de l' objet spécifique du droit d' auteur n' est pas exclue en tant que principe, et d' exposer à cette occasion l' importance de la notion de fonction essentielle du droit d' auteur.

Le risque en est que certains puissent penser que la notion d' objet spécifique a été tellement relativisée qu' elle n' a pas de signification réelle. Une telle opinion ne serait pas fondée. Le contenu de l' objet spécifique du droit d' auteur, une fois établi, constitue toujours le point de départ des réflexions de la Cour, et il est constant qu' il faut avancer et prouver des raisons particulières et solides pour que des prérogatives relevant de l' objet spécifique du droit d' auteur puissent être considérées comme exercées dans un sens incompatible avec les règles du traité.

87. En ce qui concerne particulièrement le droit de refuser des licences, il est clair qu' une obligation d' accorder des licences constitue une atteinte sérieuse à un droit d' auteur, car ce dernier est réduit à un droit à une rémunération économique. Il faut donc des considérations de concurrence particulièrement solides et qualifiées pour pourvoir estimer que le droit de refuser des licences a été exercé dans des circonstances qui excluent que cet exercice puisse être considéré comme nécessaire pour permettre au droit d' auteur de remplir sa fonction essentielle.

88. Dans les sections ci-après, nous examinerons si les circonstances relevées par le Tribunal comme circonstances particulières pouvant justifier une application de l' article 86 répondent à cette condition.

e) La venue sur le marché d' un produit nouveau pour lequel il existe une importante demande potentielle de la part des consommateurs

89. Dans son arrêt, le Tribunal a attaché de l' importance au fait que RTE, comme ITP, "en se réservant l' exclusivité de la publication de ses grilles de programmes hebdomadaires de télévision, faisait obstacle à la venue sur le marché d' un produit nouveau, à savoir un magazine général de télévision, susceptible de concurrencer son propre magazine" et "pour lequel existe une demande potentielle de la part des consommateurs" (points 73 de l' arrêt RTE, et 58 de l' arrêt ITP).

90. Il a visiblement été décisif, pour l' application de l' article 86 dans les présentes affaires, que RTE et ITP aient, par leur comportement, empêché l' apparition d' un produit nouveau. Personne ne mettrait en doute que RTE et ITP avaient le droit d' exercer leur droit d' auteur en vue d' empêcher la parution de guides de programmes de télévision correspondant à leurs guides respectifs. La Commission a précisé dans sa décision qu' il y avait infraction à l' article 86 dans la mesure où la politique et la pratique des sociétés empêchaient la publication d' un guide TV général, et il convient donc d' interpréter sa décision en ce sens que l' obligation faite aux sociétés d' accorder des licences sur leurs grilles de programmes ne vaut que pour autant que ces grilles doivent être utilisées pour la publication de guides TV généraux hebdomadaires (57).

91. Les considérations liées à l' intérêt des consommateurs à ce qu' un produit nouveau apparaisse sur le marché sont indubitablement pertinentes pour dire s' il existe un comportement restreignant la concurrence au sens de l' article 86. Comme l' a relevé la Commission, l' article 86, sous b), dispose qu' un abus de position dominante peut surtout consister à "limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs" (58).

92. Ainsi, à première vue, il peut exister de bonnes raisons d' estimer qu' il existe une circonstance particulière de nature à permettre de qualifier l' exercice de prérogatives relevant de l' objet spécifique du droit comme un abus, lorsque cet exercice vise à empêcher la venue sur le marché d' un produit nouveau. A la réflexion, il est toutefois clair qu' une telle solution n' est fondée que si l' on détermine la notion de produit nouveau.

93. La première condition pour qu' il puisse s' agir d' un produit nouveau est, bien entendu, que le produit ne se trouve pas sur le marché concerné (59). Mais cela ne saurait suffire pour imposer à un titulaire de droit d' auteur d' accorder des licences (voir ci-dessous en ce qui concerne les produits que le titulaire a la possibilité de fabriquer lui-même, mais qu' il a choisi de ne pas fabriquer actuellement). Il convient, sur la base des circonstances qui entourent les présentes affaires, de se demander s' il suffit, pour considérer un produit comme nouveau, qu' il s' agisse en outre d' un produit que le titulaire du droit d' auteur n' est pas en mesure de fabriquer lui-même, par exemple parce que sa fabrication présuppose des licences d' utilisation d' autres oeuvres protégées par le droit d' auteur. Ou alors il faut se demander si le critère pertinent est au contraire de savoir dans quelle mesure le produit concerné est en concurrence avec le produit du titulaire du droit d' auteur.

94. La Commission affirme qu' il est sans importance, pour qualifier le produit de nouveau, que le produit en cause soit concurrent des produits du titulaire du droit d' auteur (60).

95. Le point de vue de la Commission ne nous semble pas résister à l' examen.

96. Il est à notre avis logique de penser qu' il existe un abus de position dominante lorsque le titulaire d' un droit d' auteur s' en sert pour empêcher la venue sur le marché d' un produit qui n' est pas en concurrence avec le produit du titulaire, puisque ce produit répond, chez les consommateurs, à des besoins autres que ceux qui sont satisfaits grâce au produit du titulaire.

97. C' est le contraire, à notre avis, lorsque le droit d' auteur est utilisé pour empêcher la venue sur le marché d' un produit fabriqué à l' aide de l' oeuvre protégée par le droit d' auteur et qui est en concurrence avec les produits fabriqués par le titulaire lui-même. Même s' il s' agit d' un produit nouveau et meilleur, l' intérêt des consommateurs ne saurait, dans une telle situation, justifier une atteinte à l' objet spécifique du droit d' auteur. Lorsqu' il s' agit d' un produit qui, pour l' essentiel, satisfait auprès des consommateurs le même besoin que le produit protégé, l' intérêt du titulaire du droit d' auteur pèse lourd. Même si le marché est restreint au détriment des consommateurs, le droit de refuser des licences dans une telle situation doit être considéré comme nécessaire pour assurer à l' auteur la rémunération de son effort créateur.

98. RTE et ITP n' ont pas la possibilité de produire elles-mêmes un guide TV général hebdomadaire. Toutefois, un tel guide TV général sera incontestablement en concurrence, comme l' a également dit la Commission, avec leurs guides hebdomadaires respectifs. Un guide TV général hebdomadaire sera à la fois moins cher et plus facile à lire, mais il répondra fondamentalement, auprès des consommateurs, au même besoin que celui qui peut être satisfait par l' achat d' un guide TV hebdomadaire pour chaque organisme de télédiffusion. Dans ces circonstances, l' intérêt des consommateurs doit céder le pas devant l' intérêt du titulaire du droit d' auteur. Il n' y a pas de produit nouveau au sens qui pourrait être pertinent pour l' application de l' article 86 et donc pas de circonstance particulière permettant de justifier une atteinte à l' objet spécifique.

99. C' est d' ailleurs à tort, à notre avis, que le Tribunal a comparé la situation de l' espèce avec celle décrite par la Cour, en tant que troisième exemple de comportement abusif, dans ses arrêts Volvo et CICRA. Le Tribunal a exposé ce qui suit dans ses arrêts:

"En outre, le comportement reproché à la requérante s' opposait radicalement à l' apparition sur le marché d' un certain type de produit, les magazines généraux de télévision. Par conséquent, dans la mesure où ils se caractérisaient plus particulièrement, sous cet aspect, par l' absence de prise en considération des besoins des consommateurs, le comportement incriminé présentait aussi une certaine similitude avec l' hypothèse ... de la décision éventuelle d' un constructeur automobile de ne plus fabriquer de pièces de rechange pour certains modèles, alors que subsiste encore une demande sur le marché." (Points 74 de l' arrêt RTE et 59 de l' arrêt ITP).

100. Cet exemple concerne des produits que le titulaire du droit d' auteur a la possibilité de fabriquer lui-même sur la base de son droit d' auteur mais qu' il a choisi de ne pas fabriquer actuellement. L' exemple montre que cela peut constituer un abus de position dominante, lorsque le titulaire d' un droit de modèle refuse d' accorder des licences et s' abstient simultanément, pour sa part, de fabriquer les produits protégés par le droit de modèle. Ces deux prérogatives relèvent, comme on l' a dit ci-dessus, de l' objet spécifique du droit de modèle.

101. Mais on ne peut guère se servir de cet exemple à l' appui d' une thèse selon laquelle il y a, en soi, un abus de position dominante lorsque le titulaire d' un droit d' auteur omet de fabriquer un produit tout en refusant à d' autres des licences pour de tels produits. Il n' est pas possible d' affirmer qu' une entreprise en position dominante a une obligation générale, soit de fabriquer les produits protégés par le droit d' auteur, soit d' accorder des licences pour ces produits. Une telle obligation ne peut exister qu' en présence de circonstances particulières, qui s' ajoutent à la circonstance que les consommateurs ne peuvent se procurer le produit (61).

Il nous paraît clair que ce que la Cour a jugé décisif est qu' il existe, chez les consommateurs, une dépendance particulière à l' égard du produit, lorsqu' un fabricant de voitures omet de fabriquer des pièces de rechange pour un modèle de voiture déterminé, même alors qu' un grand nombre de voitures de ce modèle reste en circulation, et lorsque l' absence d' accès aux pièces de rechange peut donc obliger les consommateurs à acquérir une voiture complètement neuve. Le producteur a créé lui-même le besoin de pièces de rechange et abuse de son droit au modèle lorsqu' il s' en sert pour empêcher la satisfaction du besoin de pièces de rechange.

102. Ainsi, l' exemple est différent des cas qui nous occupent et il n' a donc pas de signification déterminante à leur égard, car RTE et ITP ont, chacune de leur côté, fourni aux consommateurs les produits qu' elles avaient la possibilité de fabriquer sur la base de leurs droits d' auteur, c' est-à-dire des guides TV hebdomadaires pour leurs chaînes de télévision respectives.

f) L' exploitation d' une position dominante sur un marché pour se réserver un marché dérivé

103. Dans ses arrêts, le Tribunal a accordé de l' importance au fait que "la requérante exploitait ... son droit d' auteur sur les grilles de programmes, produites dans le cadre de l' activité de télédiffusion [dans l' arrêt ITP: ° qui lui avait été cédé par les sociétés de télévision ° sur les grilles de programmes élaborées dans le cadre de l' activité de télédiffusion], pour s' assurer un monopole sur le marché dérivé des guides hebdomadaires de télévision" (points 73 de l' arrêt RTE et 58 de l' arrêt ITP).

104. Les points des motifs que nous venons de citer doivent être compris en ce sens que le marché des grilles de programmes est conçu comme le marché principal, et le marché des guides TV comme le marché dérivé. Ces points des motifs doivent être lus en liaison avec la décision de la Commission où il est exposé qu' ITP et RTE ont chacune une position dominante sur un marché, à savoir le marché de leurs propres grilles de programmes et qu' elles exploitent cette position pour se réserver un marché dérivé, c' est-à-dire le marché des guides TV hebdomadaires, marché sur lequel la concurrence pourrait s' exercer, notamment en ce qui concerne les guides généraux hebdomadaires.

105. En se référant au premier exemple de comportement abusif donné par la Cour dans ses arrêts Volvo et CICRA, le Tribunal a ajouté:

"En effet, dans la présente espèce, la reproduction exclusive de ses grilles de programmes, par la requérante, avait pour objet et pour effet d' exclure toute concurrence potentielle sur le marché dérivé représenté par l' information relative aux programmes hebdomadaires ... afin d' y maintenir le monopole détenu par la requérante, à travers la publication du magazine RTE Guide (dans l' arrêt ITP: TV Times). Du point de vue des entreprises tierces intéressées par la publication d' un magazine de télévision, le refus de la requérante d' autoriser, sur demande et de manière non discriminatoire, tout tiers à publier ses grilles de programmes s' apparentait donc, comme le souligne, à juste titre, la Commission, au refus arbitraire d' un constructeur automobile de livrer des pièces de rechange ° produites dans le cadre de son activité principale de construction automobile ° à un réparateur indépendant, exerçant son activité sur le marché dérivé de l' entretien et des réparations des véhicules automobiles." (Points 74 de l' arrêt RTE et 59 de l' arrêt ITP).

106. Il est exact que le fait qu' une entreprise exploite sa position dominante sur un marché pour se réserver un marché dérivé peut constituer un comportement restreignant la concurrence, contraire à l' article 86 (voir, par exemple, l' arrêt du 6 mars 1974, Commercial Solvents (62)). Il convient toutefois de se demander si de telles considérations sont pertinentes lorsqu' il s' agit d' un exercice de droits incorporels.

107. RTE, ITP et IPO font valoir pour l' essentiel que le fait d' utiliser un droit d' auteur pour exclure la concurrence sur un marché dérivé constitue un usage très courant de ce droit. Le titulaire d' un droit d' auteur obtiendra souvent la rémunération de son effort créateur par la fabrication et la vente de produits qui incorporent le produit créé sur la base du droit d' auteur, c' est-à-dire qu' il l' obtiendra sur un marché dérivé. ITP ajoute qu' elle s' est précisément limitée à exploiter commercialement le droit d' auteur sur les grilles de programmes sur le marché des guides TV.

108. La Commission fait valoir que le fait que le droit d' auteur soit utilisé en vue d' éliminer toute concurrence sur un marché dérivé constitue une circonstance particulière, susceptible de justifier une application de l' article 86. La Commission a cité à l' appui de son point de vue les arrêts du 13 novembre 1975, General Motors Continental/Commission (63), du 31 mai 1979, Hugin Kassaregister et Hugin Cashregisters/Commission (64), du 3 octobre 1985, CBEM (65), et du 11 novembre 1986, British Leyland/Commission (66); ces arrêts concernaient le comportement d' entreprises en position dominante, en ce qui concerne la fourniture de services ou de produits que seules ces entreprises étaient à même de fournir et qui étaient nécessaires pour exercer une activité sur un marché dérivé.

109. La Commission ajoute que l' exemple, utilisé par le Tribunal, des arrêts Volvo et CICRA est pertinent pour se prononcer dans les présentes affaires. Selon la Commission, la situation de Magill correspond en effet à la situation d' un réparateur indépendant, en ce que Magill ainsi que ce réparateur dépendent de la livraison de produits provenant d' une étape commerciale antérieure (respectivement, les grilles de programmes et les pièces de carrosserie) pour pouvoir exercer leur activité sur un marché dérivé (respectivement, le marché des guides TV et le marché de réparation pour les voitures Volvo et Renault), où ils sont en concurrence avec leurs fournisseurs (respectivement, les guides TV hebdomadaires de RTE et d' ITP et les garages autorisés par Volvo et Renault). La Commission admet cependant qu' il ne s' agit pas d' une analogie absolue, puisque la situation de Magill se distingue par le fait que Magill ne pouvait se contenter de la fourniture d' un produit pour exercer son activité, mais devait obtenir une licence pour pouvoir reproduire elle-même l' oeuvre protégée.

110. C' est justement cette différence qui est déterminante. Il convient, comme l' ont exposé RTE et ITP, de distinguer entre un refus de livrer un produit à des clients qui souhaitent utiliser ce produit sur un marché dérivé et un refus d' accorder des licences à un concurrent qui souhaite fabriquer et vendre des produits incorporant l' oeuvre protégée. Ainsi, dans le premier cas, une éventuelle infraction à l' article 86 ne dépend pas de la question de savoir s' il s' agit de produits protégés par un droit incorporel. La conclusion par analogie du Tribunal est donc incorrecte, de même que les arrêts invoqués par la Commission ne sont pas pertinents pour se prononcer dans les présentes espèces.

111. Au contraire, comme l' a relevé ITP et contrairement à ce qu' a dit le Tribunal dans ses arrêts (points 74 de l' arrêt RTE, et 59 de l' arrêt ITP), il doit être bien fondé de conclure par analogie à partir des situations qui faisaient l' objet des litiges dans Volvo et CICRA, c' est-à-dire que Volvo et Renault avaient le droit de refuser des licences pour la commercialisation de pièces de rechange fabriquées sans le consentement de Volvo ou de Renault. Nous remarquons que la Cour n' a pas distingué, sur ce point, entre les licences visant à faire jouer la concurrence sur le marché de la vente de pièces de rechange et les licences visant à faire jouer la concurrence sur le marché de la réparation des voitures Volvo et Renault.

112. Il n' y a ainsi pas lieu de traiter différemment, en fonction du marché sur lequel l' oeuvre protégée est utilisée, l' exercice du droit d' auteur, par son titulaire, qui vise à empêcher des concurrents d' utiliser l' oeuvre protégée. Comme l' a souligné ITP, la possibilité d' exploiter le droit d' auteur sur un marché dit "dérivé" doit être considérée comme nécessaire pour obtenir une rémunération suffisante de l' effort créateur.

g) Est-on en présence d' une politique de licence discriminatoire ou de licences accordées dans des conditions inéquitables?

113. Dans ses arrêts, le Tribunal a attaché de l' importance au fait que "par ailleurs, la requérante autorisait gratuitement la publication de ses grilles quotidiennes et des points forts de ses programmes hebdomadaires dans la presse en Irlande et au Royaume-Uni. En outre, dans les autres États membres, elle autorisait également, sans exiger de redevance, la publication de ses grilles hebdomadaires" (points 73 de l' arrêt RTE et 58 de l' arrêt ITP).

114. La Commission a fait valoir que c' est à juste titre que la première des circonstances relevées par le Tribunal était prise en considération pour trancher l' affaire. La Commission n' a toutefois pas indiqué plus précisément en quoi cette circonstance est pertinente. Son point de vue est vraisemblablement que le comportement des sociétés représente une politique discriminatoire en matière de licences, puisqu' elle accorde des licences à certaines catégories d' éditeurs, à savoir ceux qui souhaitent publier des grilles de programmes quotidiennes ou des points forts des programmes hebdomadaires, mais non pas à d' autres catégories d' éditeurs, à savoir ceux qui souhaitent publier des grilles de programmes hebdomadaires (67).

115. Il convient toutefois de rejeter un tel point de vue. La discrimination présuppose l' existence de situations comparables. Tel n' est pas le cas. Au contraire, RTE et ITP accordent précisément des licences à tous ceux qui le souhaitent et dans les mêmes conditions pour tous. Le fait que les sociétés veuillent se réserver une certaine exploitation de l' oeuvre protégée ne saurait représenter une discrimination.

116. En ce qui concerne en outre la circonstance mentionnée par le Tribunal, de l' autorisation de publier des grilles de programmes sur une base quotidienne, il y a lieu de mentionner qu' au cours de la procédure orale Magill a fait valoir que les présentes affaires ne portent pas sur des refus de licences et n' impliquent donc pas l' imposition de licences obligatoires. Magill se réfère au fait qu' ITP et RTE ont accordé toute une série de licences et elle fait valoir sur cette base que les affaires portent sur l' octroi de licences à des conditions inéquitables, c' est-à-dire à des conditions qui empêchent la publication de grilles de programmes sur une base hebdomadaire (68).

Magill cherche à poursuivre son raisonnement pour montrer qu' alors que le droit de refuser d' accorder des licences pourrait relever de l' objet spécifique du droit d' auteur, il ne saurait en aller de même en ce qui concerne le droit de fixer les conditions de la licence. Ce point de vue n' est pas fondé, comme on l' a montré ci-dessus au point c). Le droit d' accorder des licences comprend également le droit de le faire dans des conditions déterminées. En revanche, le fait que des licences sont accordées à des conditions inéquitables peut constituer une circonstance particulière, susceptible de justifier une atteinte à l' objet spécifique du droit d' auteur. Il n' y a pas, dans les présentes affaires, d' autres conditions litigieuses que celle qui réside dans le fait que les licences accordées ne couvrent pas le droit de publier des grilles de programmes sur une base hebdomadaire. Si l' on tient compte de ce que les sociétés publient elles-mêmes des guides TV hebdomadaires, cette condition ne peut être considérée ni comme discriminatoire ni comme inéquitable. Ce moyen n' apporte ainsi rien de nouveau. Le fait que les sociétés souhaitent se réserver l' édition des grilles de programmes sur une base hebdomadaire n' est rendu, à notre avis, ni plus ni moins critiquable, par le fait que ces sociétés permettent à des tiers d' en faire un autre usage, limité et bien déterminé.

117. En ce qui concerne la deuxième des circonstances relevées par le Tribunal ° c' est-à-dire l' autorisation accordée pour la publication des grilles de programmes, sur une base hebdomadaire, dans d' autres États membres °, il y a lieu de mentionner qu' il ressort de la décision de la Commission qu' ITP, mais non pas la RTE (69), s' est abstenue d' empêcher la publication des grilles de programmes hebdomadaires dans des guides TV en dehors de l' Irlande et du Royaume-Uni, à savoir par exemple en Belgique, aux Pays-Bas et en France, au motif qu' elle n' avait aucun intérêt à poursuivre des publications en langue étrangère, même si celles-ci étaient suspectées de comporter des textes qui, selon la loi locale, pourraient enfreindre leur droit d' auteur. L' abstention, ainsi motivée, d' intervenir à l' égard de contrefaçons du droit d' auteur ne saurait être assimilée à l' autorisation de publication, et cette circonstance ne constitue donc pas une politique discriminatoire en matière de licences. Il ne semble pas non plus que cette circonstance puisse se voir reconnaître une importance à un autre titre pour la solution des présentes affaires.

h) Les grilles de programmes méritent-elles d' être protégées?

118. Au moment de prendre position quant à l' existence d' un abus, le Tribunal constate en introduction que, "en l' absence d' harmonisation des règles nationales ou d' unification dans le cadre de la Communauté, la fixation des conditions et des modalités de la protection du droit d' auteur relève de la compétence nationale" (points 66 de l' arrêt RTE et 51 de l' arrêt ITP) (70). En outre, le Tribunal conclut sur ce point en énonçant que le comportement incriminé n' est pas compatible avec les règles du traité "bien que les grilles de programmes aient été couvertes, au moment des faits litigieux, par le droit d' auteur tel qu' il est consacré par le droit national qui demeure compétent pour déterminer les modalités de cette protection" (points 75 de l' arrêt RTE et 60 de l' arrêt ITP).

119. Pendant la procédure devant le Tribunal, la Commission a fait valoir "de manière générale, l' incompatibilité, avec les règles communautaires, d' un droit national consacrant l' existence du droit d' auteur sur les grilles de programmes" (points 44 de l' arrêt RTE et 27 de l' arrêt ITP). La Commission a indiqué que "les grilles de programmes ne présentent en elles-mêmes aucun caractère secret, novateur ou lié à la recherche. Elles constitueraient, au contraire, de simples informations factuelles et ne pourraient, dès lors, être couvertes par le droit d' auteur" (points 46 de l' arrêt RTE et 29 de l' arrêt ITP). La Commission a admis que les grilles de programmes bénéficiaient en droit national de la protection du droit d' auteur, mais elle a fait valoir, sur la base de ce qu' elle avait avancé, que, "même dans ces conditions, les politiques et pratiques litigieuses [des requérantes] ... ne sont pas couvertes par la protection du droit d' auteur telle qu' elle est reconnue en droit communautaire" (points 43 de l' arrêt RTE et 26 de l' arrêt ITP) et représentent au contraire un abus de position dominante (points 47 de l' arrêt RTE et 30 de l' arrêt ITP).

120. Dans la procédure devant la Cour, la Commission a exposé qu' il appartient aux autorités et juridictions nationales de déterminer les oeuvres qui sont couvertes par la protection du droit d' auteur. Elle a cependant simultanément exposé que c' est à juste titre que le Tribunal a tenu compte du caractère inhabituel du droit national en se prononçant sur l' affaire (71).

121. La RTE, ITP et IPO font valoir que, ni le point de vue de la Commission, ni les arrêts du Tribunal ne respectent le principe selon lequel la portée de la protection découlant du droit d' auteur est déterminée par le droit interne. Elles font valoir que les décisions prises visent en fait à censurer la protection dont bénéficient, en droit irlandais et britannique, les grilles de programmes au titre du droit d' auteur.

122. Il découle de notre examen ci-dessus que nous ne pensons pas par ailleurs que les refus d' accorder des licences en cause sont assortis de circonstances particulières de nature à justifier une application de l' article 86. Nous sommes donc enclin à penser que c' est à juste titre que les sociétés estiment que le véritable motif d' application de l' article 86 dans les situations présentes devrait être que les grilles de programmes ne sont pas considérées comme méritant d' être protégées.

123. Comme nous l' avons laissé entendre en introduction, on peut raisonnablement faire valoir que l' effort lié à l' élaboration des grilles de programmes ne mérite guère d' être protégé au point qu' il soit justifié d' admettre que l' auteur peut empêcher la publication de guides TV généraux hebdomadaires. L' élaboration de grilles de programmes ne demande pas d' initiative, puisque ces grilles ne constituent rien d' autre que la transcription sur papier d' une série de renseignements qui doivent de toute façon être mis au point et assemblés pour l' exercice de l' activité de diffusion de télévision. Si l' on tient compte de cette circonstance, nous n' avons aucune difficulté à penser que les refus de licences qui nous occupent constituent un exercice abusif du droit d' auteur. Mais la question est de savoir si la Cour a la possibilité d' accorder de l' importance au caractère de l' oeuvre protégée par le droit d' auteur.

124. La Cour a constamment affirmé jusqu' ici qu' il appartient aux autorités législatives nationales de déterminer les produits qui peuvent bénéficier de la protection d' un droit incorporel (72). Le droit national n' est soumis à cet égard qu' aux limites énoncées à l' article 36, deuxième phrase du traité, aux termes duquel les restrictions au commerce ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres. Ces limites doivent être interprétées strictement et rien n' indique qu' elles n' ont pas été respectées dans les présentes affaires (73).

125. La Cour doit, dans les présentes affaires également, maintenir ce principe qui représente à notre avis une répartition de compétences fondamentalement correcte entre le droit national et le droit communautaire. S' il existe un besoin, en droit communautaire, de limiter la protection du droit d' auteur à certains produits, cela ne pourra être fait que par des règles émanant du législateur communautaire (74).

126. On pourrait se demander s' il est possible de maintenir ce principe tout en ouvrant la possibilité de tenir compte, pour dire s' il existe un abus de position dominante, du caractère de l' oeuvre protégée. Nous ne pouvons pourtant pas proposer à la Cour un tel exercice d' équilibre, même s' il est tentant, et si cela paraît concrètement raisonnable dans les présentes affaires. Le fait d' admettre que le comportement commercial des titulaires de droits d' auteur doit répondre à des critères différents selon le point auquel leurs oeuvres méritent d' être protégées au regard du droit communautaire signifiera toujours que le droit communautaire est utilisé pour censurer, dans les législations nationales en matière de droit incorporel, les dispositions qui déterminent les produits pouvant bénéficier de la protection.

127. Il convient donc de conclure que le fait que les grilles de programmes soient peu dignes de protection n' est pas non plus une circonstance susceptible de justifier une atteinte à l' exercice du droit d' auteur en ce qui les concerne.

i) Les refus d' accorder des licences sont-ils justifiés?

128. Le Tribunal expose dans ses arrêts que "le refus de la requérante d' autoriser les tiers à publier ses grilles hebdomadaires présentait ... un caractère arbitraire, dans la mesure où il n' était justifié ni par les nécessités particulières du secteur de la radiotélédiffusion, qui n' est pas concerné par la présente espèce, ni par les exigences propres à l' activité d' édition de magazines de télévision. [Dans l' arrêt ITP: dans la mesure où il n' était pas justifié par les exigences propres à l' activité d' édition de magazines de télévision]. La requérante avait donc la possibilité de s' adapter aux conditions d' un marché des magazines de télévision ouvert à la concurrence, pour assurer la viabilité commerciale de son hebdomadaire ..." (points 73 de l' arrêt RTE et 58 de l' arrêt ITP).

129. Il ressort de notre examen ci-dessus que nous n' estimons pas qu' il existe en l' espèce un comportement restreignant la concurrence au sens de l' article 86, car les refus de licences ne sont pas assortis de circonstances particulières, de nature à permettre de les qualifier d' abus de position dominante. En conséquence, il n' y a pas lieu d' examiner s' il existe une justification acceptable du comportement des sociétés (voir ci-dessus à la section d), sous aa). Dans ces circonstances, c' est à juste titre que la RTE et ITP, soutenues par IPO, contestent les arrêts du Tribunal en indiquant qu' elles ne peuvent pas être tenues de motiver leurs refus d' accorder des licences. Si la Cour estimait cependant que les refus de licences sont assortis de circonstances particulières de nature à permettre de les qualifier d' abus, il faut examiner si un tel comportement est objectivement justifié. Ce point appelle de notre part les remarques ci-après.

130. ITP fait valoir qu' il ne lui a pas été demandé de justifier sa façon d' exercer son droit d' auteur en fonction des nécessités particulières liées à ses activités, puisque la décision de la Commission ne s' y est pas référée.

131. Ce grief contre la décision de la Commission ne résiste pas à l' examen. Pour l' application de l' article 86, il convient normalement d' apprécier en premier lieu s' il y a comportement qui restreint la concurrence et de se prononcer ensuite sur la question de savoir si l' entreprise a prouvé qu' il existe une justification concrète acceptable pour ce comportement (75). On ne peut donc guère exiger que la Commission demande expressément à une entreprise de justifier son comportement.

Le moyen d' ITP est d' ailleurs infondé, puisque la Commission a précisément dit ce qui suit dans sa décision:

"ITP, la BBC et la RTE (individuellement ou collectivement) soutiennent que leurs politiques et pratiques actuelles à l' égard de leurs programmes hebdomadaires établis à l' avance sont motivées par la nécessité d' assurer une couverture d' ensemble de grande qualité de toutes leurs émissions, y compris celles à destination de minorités et/ou à vocation régionale, ainsi que celles d' intérêt culturel, historique et/ou éducatif. La Commission est d' avis que ces politiques et pratiques ne sont pas nécessaires pour atteindre ces objectifs, mais que ceux-ci peuvent être atteints par des moyens moins restrictifs, le cas échéant en imposant des conditions à cet effet aux éditeurs à qui ils accordent des licences pour éditer leurs listes de programmes. La Commission observe, toutefois, qu' aucune des parties n' a estimé nécessaire d' imposer des limitations à la publication par des tiers des programmes quotidiens (ou pour deux jours) afin d' atteindre cet objectif."

132. La RTE et ITP n' ont pas fait valoir devant la Cour que l' opinion de la Commission sur ce point est erronée. Elles n' ont pas non plus mis en avant d' autres considérations pouvant être objectivement constatées et susceptibles, le cas échéant, de justifier les refus de licences en cause.

133. On peut donc, à notre avis, considérer comme établi que, comme l' a constaté le Tribunal, ITP et RTE ont refusé d' accorder des licences et par là exclu toute forme de concurrence sur le marché des guides TV généraux dans le seul but de maintenir leur monopole sur ce même marché (points 73 de l' arrêt RTE et 58 de l' arrêt ITP). En d' autres termes, si la Cour devait estimer que les refus d' accorder des licences sont par ailleurs assortis de circonstances particulières de nature à permettre de les qualifier d' abus, ces refus seraient incompatibles avec l' article 86.

j) Les conséquences ultérieures de l' arrêt de la Cour

134. La Commission fait valoir qu' il convient de distinguer entre les oeuvres littéraires et artistiques au sens propre et les oeuvres fonctionnelles ou utilitaires, liées par exemple à la télécommunication, aux ordinateurs, à la technique de l' information et aux bases de données. Alors que les premières ne créent pas de dépendance chez les concurrents sur des marchés dérivés, le droit d' auteur en ce qui concerne les secondes est plus susceptible de créer une dépendance économique et, par là, des positions dominantes qui peuvent conduire à des comportements qui restreignent la concurrence. Selon la Commission, cette distinction présente de l' importance pour trancher les présentes affaires, puisqu' elle montre la nécessité de défendre le principe selon lequel un refus de licences peut, compte tenu des circonstances qui l' assortissent, constituer un abus de position dominante. Alors qu' une décision de la Commission imposant d' accorder des licences sera de peu d' importance pour les oeuvres littéraires et artistiques au sens propre, elle est décisive, surtout dans l' industrie de l' informatique et des télécommunications, pour maintenir une concurrence effective (76).

135. La RTE et ITP ont contesté la distinction faite par la Commission en faisant valoir que la question de savoir quels produits bénéficient de la protection du droit d' auteur relève du droit national. Toutefois, la Commission ne semble pas utiliser cette distinction pour fonder un argument en ce sens que des oeuvres fonctionnelles et utilitaires sont en général moins susceptibles d' être protégées que des oeuvres littéraires ou artistiques et, par là, donnent lieu, dans une plus grande mesure, à une application de l' article 86 (voir ci-dessus section i). La Commission fait au contraire cette distinction pour illustrer les conséquences très importantes qu' une annulation des arrêts du Tribunal aurait, à son avis, pour la concurrence dans une série de domaines importants où, selon elle, le risque que la protection du droit d' auteur aboutisse à des positions dominantes ou les renforce est plus grand.

136. En ce qui concerne la crainte de la Commission que les présentes affaires puissent créer un précédent dans le domaine des logiciels, ITP a fait valoir que la solution appropriée à cet égard est de nature législative et que le souci de la Commission ne semblait d' ailleurs pas concerner la reproduction d' oeuvres protégées, mais au contraire des informations s' y rapportant, ce qui n' affecte pas le droit d' auteur.

137. Pour sa part, ITP a fait valoir qu' une confirmation des arrêts du Tribunal aurait des conséquences considérables pour les droits d' auteur fondés sur le droit national. Selon cette société, il y aurait ainsi abus de position dominante dans les cas suivants: un auteur de nouvelles qui s' opposerait à la publication d' une de celles-ci dans une anthologie; un affichiste qui s' opposerait à l' utilisation dans une carte de Noël d' un dessin protégé; le titulaire des droits d' auteur sur le personnage de dessin animé "Popeye", qui s' opposerait à l' impression de celui-ci sur un T-shirt; l' auteur dramatique qui s' opposerait à ce qu' une de ses pièces fasse l' objet d' un film; les propriétaires de journaux paraissant le dimanche qui s' opposeraient à ce qu' ITP publie simultanément, dans "TV Times", leurs rubriques spécialisées; l' auteur de calendriers lunaires ou de marées, de recettes culinaires ou d' une liste d' églises romanes en Angleterre, qui s' opposerait à la reproduction de ses oeuvres. IP