En effet, l’article 45, paragraphe 2, de la directive 2004/18 n’envisage pas une uniformité d’application des causes d’exclusion y indiquées au niveau de l’Union, dans la mesure où les États membres ont la faculté de ne pas appliquer du tout ces causes d’exclusion, ou bien de les intégrer dans la réglementation nationale avec un degré de rigueur qui pourrait être variable selon les cas, en fonction de considérations d’ordre juridique, économique ou social prévalant au niveau national. Dans ce cadre, les États membres ont le pouvoir d’alléger ou de rendre plus souples les critères établis à cette disposition. À cet égard, s’agissant d’une réglementation nationale obligeant un pouvoir adjudicateur ayant constaté l’existence d’une faute professionnelle grave de la part d’un soumissionnaire à examiner, en application du principe de proportionnalité, s’il y a effectivement lieu de procéder à l’exclusion de ce soumissionnaire, cet examen de la proportionnalité rend plus souple l’application de la cause d’exclusion prévue à l’article 45, paragraphe 2, sous d), de la directive 2004/18. En outre, il découle du considérant 2 de cette directive que le principe de proportionnalité s’applique, d’une manière générale, aux procédures de passation des marchés publics.

Les dispositions de la directive 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, notamment celles de l’article 2 et de l’annexe VII A, point 17, de cette directive, lues à la lumière du principe d’égalité de traitement, ainsi que de l’obligation de transparence qui en découle, doivent être interprétées en ce sens qu’elles s’opposent à ce qu’un pouvoir adjudicateur décide d’attribuer un marché public à un soumissionnaire ayant commis une faute professionnelle grave au motif que l’exclusion de ce soumissionnaire de la procédure d’adjudication aurait été contraire au principe de proportionnalité, alors que, selon les conditions de l’appel d’offres de ce marché, un soumissionnaire ayant commis une faute professionnelle grave devait être nécessairement exclu sans prendre en compte le caractère proportionné ou non de cette sanction.

En effet, certains des opérateurs économiques intéressés, tout en connaissant la clause d’exclusion insérée dans les documents du marché et tout en étant conscients d’avoir commis une faute professionnelle susceptible d’être qualifiée de grave, pourraient être tentés de déposer une offre dans l’espoir d’être exemptés de l’exclusion sur la base d’un examen ultérieur de leur situation en application du principe de proportionnalité, conformément à la réglementation nationale applicable, tandis que d’autres, se trouvant dans une situation comparable, s’abstiendraient de déposer une telle offre en se fiant aux termes de cette clause d’exclusion ne mentionnant pas un tel examen de proportionnalité. Cette dernière hypothèse est, en particulier, susceptible de concerner les opérateurs économiques d’autres États membres, qui seraient moins familiers avec les termes et les modalités d’application de la réglementation nationale en cause. Cela vaut d’autant plus dans une situation dans laquelle l’obligation du pouvoir adjudicateur de procéder à un examen de la proportionnalité d’une exclusion pour faute professionnelle grave ressort non pas des termes mêmes de la disposition nationale applicable, mais seulement de l’exposé des motifs relatifs à celle-ci. Ainsi, l’examen de l’exclusion en cause à la lumière du principe de proportionnalité, alors que les conditions de l’appel d’offres du marché considéré prévoient le rejet, sans examen au regard de ce principe, des offres qui relèvent d’une telle cause d’exclusion, est susceptible de placer les opérateurs économiques intéressés dans l’incertitude et de porter préjudice au principe de l’égalité de traitement et au respect de l’obligation de transparence.

(voir points 41-44, disp. 2)