Nous nous occuperons tout d'abord des circonstances ayant précédé et accompagné la conclusion de l'accord de distribution exclusive Theal-Watts, pour établir si les deux parties, avant de conclure cet accord, simultanément avec celui-ci ou même plus tard mais de toute façon avant la notification à la Commission, ont conclu entre elles un accord au sujet de l'usage aux Pays-Bas, par Theal-Tepea, de marques identiques à celles utilisées en Grande-Bretagne par Watts.

Les deux parties ainsi que les intervenantes ont affirmé de manière concordante en réponse aux questions posées par la Cour qu'aucune des marques en cause n'avait été déposée dans aucun des États membres qui étaient à l'époque membres de la Communauté ou en Grande-Bretagne avant la conclusion de l'accord d'exclusivité entre Watts et Theal. De 1954 à 1956, par contre, Watts fabriquait seulement le produit dénommé «Dustbug», comme nous l'avons déjà indiqué précédemment. Les articles dénommés «Disc Preener» et «Parastat», créés au cours des années ultérieures, ont été distribués par Theal aux Pays-Bas respectivement à partir de 1958 et de 1962, et ils ont ensuite été inscrits par Theal à son nom au registre des marques Benelux en 1971-1972; quant à la marque Watts, elle a commencé à être utilisée par Theal seulement à partir de 1964 (c'est-à-dire à une époque postérieure à la date de la notification dont il s'agit) et échappe par conséquent au cadre de nos considérations.

Il semble constant qu'il était possible à l'époque de la conclusion de l'accord d'exclusivité, tant au Royaume-Uni qu'aux Pays-Bas, d'acquérir un droit de marque en vertu de son usage. Il est également certain que la dénomination «Dustbug» a été employée pour la première fois par M. Watts, inventeur du produit portant le même nom, en 1955, tant en Grande-Bretagne qu'aux Pays-Bas. Cela résulte tout d'abord de l'article publié par M. Watts dans le numéro de janvier 1955 de la revue «Wireless World» et, en second lieu, en ce qui concerne plus particulièrement l'usage de cette marque aux Pays-Bas, des extraits des livres comptables de M. Watts. Il résulte, en effet, de ces livres qu'en 1955, Watts avait vendu directement dans cet État des lots du produit «Dustbug» à des entreprises hollandaises au nombre desquelles figurait Theal. Il a été précisé ultérieurement à l'audience qu'il s'agissait exclusivement du produit «Dustbug». Or, on ne saurait imaginer que Watts ait vendu à l'époque aux Pays-Bas cet article dont lui-même avait assuré la promotion sous le nom «Dustbug» (ainsi qu'il résulte de l'annonce publicitaire figurant dans le numéro de la revue dont nous venons de parler), en omettant de le dénommer comme tel. En outre, cette dénomination ne correspond pas à un nom commun de la langue anglaise; on ne voit donc pas pour quelle raison Watts l'aurait appliquée à son produit, si ce n'est en vue de l'utiliser comme marque. Ce fut fort probablement Watts lui-même qui a inventé ce nom singulier, vu qu'il a été reconnu qu'il avait été tiré des expériences photographiques de M. Watts dans le monde des insectes (auquel appartient le «Bug»), si bien qu'apparaît vaine la prétention de Theal de prétendre à une priorité d'emploi de cette dénomination par rapport à l'inventeur du produit et du nom relatif à ce dernier.

Si l'on tient donc compte de la priorité de Watts dans l'emploi de la marque «Dustbug» (utilisée déjà par ce dernier un an avant la conclusion de l'accord avec Tepea, et cela tant au Royaume-Uni qu'aux Pays-Bas) et du fait que l'usage de la marque était constitutif du titre dans ces deux États à l'époque, l'assentiment que Watts avait donné à Theal aux premiers temps de leurs relations d'affaires, en ce qui concerne l'usage par ce dernier de la marque «Dustbug» aux Pays-Bas ne saurait être entendu, comme le prétend Tepea, comme le signe d'une simple manifestation d'indifférence à l'égard de l'intention exprimée par Theal; en réalité, cet assentiment constituait une véritable autorisation d'utiliser un droit de Watts. Il y a eu, en somme, un accord relatif à la marque qui, ayant un effet restrictif de la concurrence et présentant un caractère accessoire par rapport à l'accord de distribution exclusive, était contraire à l'article 85 du traité CEE et devait, en tout état de cause, être notifié par Theal conjointement avec la notification de l'accord principal.

En ce qui concerne les autres marques auxquelles se réfère la décision attaquée, la circonstance que celles-ci ont été utilisées à la même époque par leur inventeur au Royaume-Uni et par le distributeur exclusif de ce dernier, agissant en son nom propre, aux Pays-Bas et qu'elles ont été utilisées par Watts dès l'origine pour désigner ses produits, permettrait déjà en soi, et à elle seule, indépendamment d'autres éléments de preuve, de présumer que les deux entreprises étaient également d'accord à cet égard. Leur entente est d'ailleurs confirmée par le comportement qu'ils ont eu ultérieurement en ce qui concerne la vente aux Pays-Bas des produits dont il s'agit en l'espèce.

Il ne faut pas oublier enfin qu'en 1971, après l'entrée en vigueur de la loi Benelux sur les marques de produits, Watts a présenté une demande d'enregistrement de ces marques en son nom propre aux Pays-Bas. Ce qui confirme qu'il estimait avoir un droit prioritaire sur ces marques, nonobstant l'usage qu'il avait permis à Theal d'en faire. Peu après la demande a été retirée et cela, comme nous le dirons sous peu, à la suite d'accords conclus entre les deux entreprises qui sauvegardaient le droit prioritaire de Watts.

En conclusion, même en faisant abstraction de la question de savoir qui, de Watts ou de Theal, a utilisé pour la première fois aux Pays-Bas l'une ou l'autre des marques en question, ces éléments permettraient déjà de présumer qu'il y a eu un accord entre les deux entreprises relativement à l'utilisation exclusive par Theal des mêmes marques que celles que Watts avait apposées sur les produits de sa création.