CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. PAOLO MENGOZZI

présentées le 30 janvier 2014 ( 1 )

Affaire C‑382/12 P

MasterCard e.a.

contre

Commission européenne

«Pourvoi — Concurrence — Article 81 CE — Système de paiement par cartes de débit, à débit différé et de crédit — Commissions multilatérales d’interchange par défaut — Décisions d’une association d’entreprises — Restrictions de la concurrence par effet — Notion de ‘restriction accessoire’ — Caractère objectivement nécessaire — Accords sur les commissions multilatérales d’interchange intra-EEE appliquées par MasterCard aux transactions par carte de paiement transfrontalières — Conditions d’exemption au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE — Procédure devant le Tribunal — Conditions de recevabilité des annexes de la requête»

I – Introduction

1. La présente affaire a pour objet un pourvoi introduit par la société holding MasterCard Incorporated et ses deux filiales (ci-après, respectivement, «MasterCard Inc.», «MasterCard International Inc.» et «MasterCard Europe», et, prises ensemble, les «requérantes au pourvoi principal»), ainsi que deux pourvois incidents introduits respectivement par The Royal Bank of Scotland plc (ci-après «RBS») et par Lloyds TSB Bank plc (ci-après «LTSB») et Bank of Scotland plc (ci-après «BOS») contre l’arrêt du 24 mai 2012, MasterCard e.a./Commission ( 2 ) (ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel le Tribunal a rejeté le recours en annulation des requérantes contre la décision C(2007) 6474 final de la Commission, du 19 décembre 2007, relative à une procédure d’application de l’article 81 [CE] et de l’article 53 de l’accord EEE (affaires COMP/34.579 – MasterCard, COMP/36.518 – EuroCommerce, COMP/38.580 – Commercial Cards, ci-après la «décision litigieuse»).

2. Au cœur de l’affaire se situe l’organisation de paiement représentée par les requérantes au pourvoi principal (ci-après l’«organisation de paiement MasterCard» ou «MasterCard»). Cette organisation était détenue et administrée par les établissements bancaires affiliés jusqu’au 25 mai 2006. À cette date, et alors que la procédure administrative ayant mené à l’adoption de la décision litigieuse était en cours, MasterCard Inc. a fait l’objet d’une introduction à la Bourse de New York (États-Unis) (ci-après l’«IPO») qui a modifié sa structure et sa gouvernance.

3. MasterCard gère un système de cartes de paiement dit «ouvert» (ou «quadripartite»). À la différence d’un système fermé (ou «tripartite»), tel celui d’American Express, dans lequel le propriétaire du système conclut lui-même des contrats avec les titulaires des cartes et les commerçants, un système ouvert, auquel peuvent s’affilier différentes institutions financières sous une marque de cartes commune, implique trois niveaux d’interaction: le premier entre le propriétaire du système et les banques affiliées, le deuxième entre les banques d’émission (ou les émetteurs) ( 3 ) et d’acquisition (ou les acquéreurs) ( 4 ) et le troisième entre ces banques et leurs clients respectifs, à savoir les titulaires des cartes et les commerçants ( 5 ). Dans un tel système, le propriétaire de celui-ci, outre à détenir et à promouvoir le logo des cartes de paiement, coordonne généralement les pratiques des banques affiliées et peut agir en tant qu’opérateur de réseau, en fournissant une infrastructure informatique pour la transmission des messages électroniques qui clôturent les transactions. Il facture des redevances et des cotisations aux banques pour la participation au système et, lorsqu’il agit en tant qu’opérateur de réseaux, des frais pour le traitement des paiements par cartes ( 6 ).

4. Dans la présente affaire sont, plus précisément, visées les décisions de MasterCard qui fixent les commissions multilatérales d’interchange s’appliquant au sein de l’Espace économique européen (EEE) ou de la zone euro par défaut, à savoir en l’absence d’accord bilatéral entre banque d’acquisition et banque d’émission ou de commissions d’interchange fixées collectivement au niveau national ( 7 ) (ci-après les «CMI»). Ces commissions sont versées par les banques d’acquisition aux banques d’émission pour toute transaction effectuée au moyen de cartes de paiement portant le logo MasterCard ou Maestro ( 8 ) (ci-après, prises ensemble, les «cartes MasterCard») entre les États membres de l’EEE ou de la zone euro. En principe, les CMI sont intégralement comprises dans les frais facturés par les banques d’acquisition aux commerçants [«merchant service charges», frais pour service au commerçant (ci-après les «MSC»)] ( 9 ) et ainsi répercutées sur ces derniers en tant que coûts de production communs ( 10 ). Selon la thèse soutenue par les requérantes au pourvoi principal au cours de la procédure administrative, et acceptée par la Commission européenne comme base de son appréciation, les CMI constituent un «mécanisme destiné à équilibrer la demande du titulaire de la carte, d’une part, et du commerçant, d’autre part», afin de répartir le coût de la fourniture du service entre les émetteurs et les acquéreurs du système ( 11 ).

5. Jusqu’au 25 mai 2006, les CMI étaient fixées par le conseil d’administration régional pour l’Europe de MasterCard (ci-après le «conseil d’administration européen»), regroupant les représentants des banques installées dans l’ensemble de l’EEE. Après cette date, seul le conseil d’administration mondial de MasterCard, dans sa nouvelle composition, est demeuré compétent pour arrêter les décisions relatives aux CMI.

6. Dans la décision litigieuse, la Commission a considéré que les décisions qui fixent les CMI, qu’elle a qualifiées de décisions d’une association d’entreprises au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE, restreignent la concurrence entre les banques d’acquisition en violation de ce même article et de l’article 53 de l’accord EEE, en ce qu’elles reviennent, en fait, à fixer un plancher pour les MSC ( 12 ). Elle a, par conséquent, enjoint à l’organisation de paiement MasterCard et aux requérantes au pourvoi principal, sous peine d’une astreinte journalière ( 13 ), de mettre fin à l’infraction dans un délai de six mois, à savoir jusqu’au 21 juin 2008, en abrogeant les CMI ( 14 ), en modifiant en conséquence les règles du réseau, en annulant toutes les décisions concernant les CMI ( 15 ) ainsi qu’en communiquant les actions entreprises aux établissements financiers appartenant au réseau MasterCard ( 16 ).

7. Devant le Tribunal, les requérantes au pourvoi principal ont conclu, à titre principal, à l’annulation de la décision litigieuse dans son ensemble et, à titre subsidiaire, à l’annulation des articles 3 à 5 et 7 de cette décision, par lesquels la Commission a fixé les mesures correctives susvisées ainsi que l’astreinte journalière. Six établissements financiers, parmi lesquels les trois requérantes aux pourvois incidents, sont intervenus au soutien desdites conclusions, alors que le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord ainsi que deux associations, l’une représentant les détaillants au Royaume-Uni et l’autre le commerce de détail, de gros et international dans l’Union européenne, à savoir, respectivement, British Retail Consortium (ci-après «BRC») et Eurocommerce, sont intervenus au soutien des conclusions de la Commission visant au rejet du recours. Le Tribunal, après avoir examiné l’ensemble des moyens soulevés au soutien des conclusions à titre principal et de celles à titre subsidiaire et avoir déclaré irrecevables certaines annexes de la requête, a rejeté le recours et condamné les requérantes au pourvoi aux dépens.

8. Le 12 juin 2008, MasterCard a provisoirement supprimé les CMI transfrontalières, tout en poursuivant les discussions avec la Commission. Celles-ci ont finalement abouti à des engagements de MasterCard portant, entre autres, sur l’adoption d’une nouvelle méthode de calcul des CMI, devant réduire substantiellement leur niveau par rapport à celui jugé contraire aux règles de concurrence du traité ( 17 ).

9. Par acte déposé au greffe de la Cour le 4 août 2012, MasterCard International Inc. et MasterCard Europe ont introduit le pourvoi principal dans la présente procédure. Sont intervenues au soutien de leurs conclusions, outre RBS, LTSB et BOS, qui ont également introduit un pourvoi incident, MBNA Europe Bank Ltd (ci-après «MBNA») et HSBC Bank plc (ci-après «HSBC»). Sont intervenus au soutien des conclusions de la Commission visant au rejet du pourvoi principal BRC, Eurocommerce et le Royaume-Uni.

II – Sur les pourvois

A – Sur la recevabilité

10. La Commission doute de la recevabilité des pourvois incidents eu égard à leur non-conformité aux conditions de forme prévues à l’article 176, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour entré en vigueur le 1er novembre 2012. Cette disposition, modifiant l’ancien règlement de procédure, prévoit que le pourvoi incident doit être formé par acte séparé, distinct du mémoire en réponse.

11. En l’espèce, les pourvois incidents de RBS et de LTSB et BOS ont été envoyés par e-mail le 31 octobre 2012 et l’original de ces actes a été reçu au greffe de la Cour respectivement le 2 et le 5 novembre 2012. Or, aux termes de l’article 57, paragraphe 7, du règlement de procédure, «la date et l’heure à laquelle une copie de l’original signé d’un acte de procédure […] parvient au greffe par télécopieur ou tout autre moyen technique de communication dont dispose la Cour, sont prises en considération aux fins du respect des délais de procédure à condition que l’original signé de l’acte, accompagné des annexes et des copies visées au paragraphe 2, soit déposé au greffe au plus tard dix jours après». Les pourvois incidents ayant été déposés au greffe de la Cour avant le 1er novembre 2012, l’exception d’irrecevabilité de la Commission manque en fait et doit, dès lors, être rejetée.

12. La Commission avance également une série de griefs d’irrecevabilité ponctuels, visant la plupart des moyens et arguments soulevés au soutien tant du pourvoi principal que des pourvois incidents. Lesdits griefs seront examinés séparément, dans le cadre de l’analyse consacrée à ces différents moyens et arguments.

B – Sur le fond

13. MasterCard Inc., MasterCard International Inc. et MasterCard Europe invoquent trois moyens à l’appui de leur pourvoi. Les deux premiers sont tirés d’une erreur de droit et/ou d’un défaut de motivation dont seraient entachées les parties de l’arrêt attaqué dans lesquelles le Tribunal a examiné, respectivement, le caractère objectivement nécessaire de la prétendue restriction de concurrence et la nature d’association d’entreprises de MasterCard. Par leur troisième moyen, elles font valoir que le Tribunal aurait à tort écarté, en tant qu’irrecevables, plusieurs annexes de la requête en première instance.

14. À l’appui de son pourvoi incident, RBS invoque un moyen unique, tiré d’une erreur de droit commise par le Tribunal dans l’appréciation de l’existence d’un effet restrictif sur la concurrence. Le pourvoi incident conjoint de LTSB et de BOS (ci-après, prises ensemble, «LBG»), quant à lui, s’appuie sur deux moyens. Le premier est tiré, à l’instar du premier moyen soulevé à l’appui du pourvoi incident de RBS, d’une erreur de droit affectant l’appréciation du Tribunal relative aux effets des CMI sur la concurrence. Par son second moyen, LBG fait valoir que le Tribunal aurait commis une erreur de droit dans son analyse au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE. Tant RBS que LBG soutiennent et développent le premier et le deuxième moyen du pourvoi principal.

15. À l’exception du troisième moyen du pourvoi principal, les différents moyens et arguments à l’appui des pourvois, tant principal qu’incidents, peuvent être regroupés autour des quatre thématiques suivantes: la qualification d’association d’entreprises de MasterCard, l’existence d’effets restrictifs sur la concurrence, le caractère nécessaire de la restriction et l’application de l’article 81, paragraphe 3, CE.

16. Avant d’aborder chacune de ces thématiques, il convient d’examiner le troisième moyen du pourvoi principal, dans la mesure où, en faisant valoir que le Tribunal a écarté de manière illégale certains documents annexés à la requête, il vise, en substance, à démontrer que ce dernier a fondé son appréciation sur un cadre probatoire incomplet.

1. Sur le troisième moyen du pourvoi principal, tiré de ce que le Tribunal aurait à tort écarté, en tant qu’irrecevables, plusieurs annexes de la requête en première instance

17. Les requérantes au pourvoi principal font valoir que le Tribunal a commis des erreurs de droit en déclarant irrecevables certaines annexes qu’elles ont produites devant lui. Premièrement, elles contestent l’existence d’une base légale qui justifierait l’approche suivie dans l’arrêt attaqué. Les dispositions auxquelles se réfère le Tribunal dans ledit arrêt exigeraient simplement que le requérant mentionne dans sa requête l’objet du litige ainsi qu’un exposé sommaire des moyens invoqués. Il n’y aurait en revanche pas de base légale empêchant un requérant d’étayer ses moyens en incluant des arguments dans des annexes, à condition que ceux-ci soient clairement résumés dans la requête. L’approche trop restrictive adoptée par le Tribunal violerait ainsi tant le principe de protection juridictionnelle effective, garanti à la fois par l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la «Charte») et par l’article 6, paragraphe 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-après la «CEDH»), toute limitation duquel doit être prévue par la loi, que le principe de proportionnalité. Deuxièmement, les requérantes au pourvoi principal contestent le traitement effectué en concret par le Tribunal de certaines annexes.

18. En ce qui concerne, en premier lieu, le grief concernant la base légale pour le traitement des annexes, il convient de relever que, aux points 68 et 69 de l’arrêt attaqué, le Tribunal s’est fondé sur l’article 21 du statut de la Cour de justice et sur l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure du Tribunal. En vertu de ces dispositions, toute requête doit indiquer l’objet du litige et l’exposé sommaire des moyens invoqués.

19. Au regard de ces dispositions, la Cour a déjà eu l’occasion de clarifier qu’elles sont à interpréter dans le sens que, pour qu’un recours soit recevable, il faut que les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels celui-ci se fonde ressortent, à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, du texte de la requête elle-même et que, si le corps de celle-ci peut être étayé et complété, sur des points spécifiques, par des renvois à des passages déterminés de pièces qui y sont annexées, un renvoi global à d’autres écrits, même annexés à la requête, ne saurait pallier l’absence des éléments essentiels de l’argumentation en droit, qui, en vertu des dispositions mentionnées au point précédent, doivent figurer dans la requête. Dans le même contexte, la Cour a précisé que des exigences analogues sont requises lorsqu’un argument est invoqué au soutien d’un moyen ( 18 ). Cette interprétation trouve son fondement dans la fonction purement probatoire et instrumentale des annexes, laquelle implique que, pour autant qu’un document annexé à la requête comporte des éléments de droit sur lesquels certains moyens articulés dans la requête sont fondés, de tels éléments doivent figurer dans le texte même de la requête auquel ce document est annexé ou, à tout le moins, être suffisamment identifiés dans celle-ci. En effet, à la lumière de cette fonction des annexes, il n’appartient pas au Tribunal de rechercher et d’identifier, dans les annexes, les moyens qu’il pourrait considérer comme constituant le fondement du recours ( 19 ).

20. Une telle interprétation de l’article 21 du statut de la Cour de justice et de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure du Tribunal n’est nullement contraire au principe de protection juridictionnelle effective. En effet, il ressort de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après la «Cour EDH») portant sur l’interprétation de l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH, à laquelle il convient de se référer conformément à l’article 52, paragraphe 3, de la Charte, que le droit à un tribunal n’est pas absolu. L’exercice de ce droit se prête à des limitations, notamment quant aux conditions de recevabilité d’un recours ( 20 ) et donc, a fortiori, d’un moyen, d’un argument ou d’une annexe aux écritures des parties. Ces limitations ne sont toutefois admissibles, selon cette même Cour, qu’à condition de poursuivre un but légitime, d’être proportionnées à ce but et de ne pas restreindre l’accès au juge offert à l’individu au point de porter atteinte à la substance même de ce droit ( 21 ). En outre, si les intéressés doivent s’attendre à ce que ces limitations soient appliquées, l’application qui en est faite ne doit toutefois pas empêcher les justiciables de se prévaloir d’une voie de recours disponible ( 22 ).

21. Or, en ce qui concerne le but poursuivi par l’article 21 du statut de la Cour de justice et par l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure du Tribunal, à savoir celui de garantir la sécurité juridique et une bonne administration de la justice, les requérantes au pourvoi principal elles-mêmes reconnaissent qu’il est légitime. En outre, une approche qui exige des requérants qu’ils exposent dans la requête, du moins sommairement, les éléments de fait et de droit sur lesquels se fondent les moyens et les arguments invoqués n’apparaît pas disproportionnée par rapport à ces buts et n’est pas non plus susceptible de porter atteinte à la substance du droit à un Tribunal.

22. Il résulte de ce qui précède que, en fondant dans l’arrêt attaqué, notamment aux points 68 et 69 de celui-ci, son approche dans le traitement des annexes aux écritures des parties sur les dispositions mentionnées au point 20 ci-dessus telles qu’interprétées par la Cour, le Tribunal n’a commis aucune erreur de droit.

23. Il convient, en deuxième lieu, d’analyser l’application en concret de ces dispositions faite par le Tribunal en ce qui concerne les annexes dont le traitement est contesté par les requérantes au pourvoi principal. Les arguments de celles-ci visent spécifiquement l’analyse contenue aux points 183 à 190 de l’arrêt attaqué et, notamment, le traitement des annexes A.13, A.14 et A.15, ainsi que l’analyse contenue aux points 275 à 282 de l’arrêt attaqué et, notamment, le traitement de l’annexe A.20. Les requérantes au pourvoi principal font valoir qu’elles ont résumé les moyens dans la requête et que tant le Tribunal que la Commission auraient compris les arguments qu’elles ont avancés. En outre, les éléments exposés dans les annexes seraient des éléments de fait. Or, lorsque les annexes ne contiennent que des éléments factuels, ces éléments ne devraient pas être exposés dans le corps de la requête. Le Tribunal aurait donc dû conclure que la requête était suffisamment précise en ce qui concerne les moyens et arguments invoqués et que lesdites annexes étaient par conséquent recevables.

24. En ce qui concerne, tout d’abord, le traitement des annexes A.13, A.14 et A.15, la lecture de la requête introduite par les requérantes au pourvoi principal en première instance montre que c’est à juste titre que le Tribunal a considéré que celles-ci avaient exposé leur grief – relatif à l’examen des éléments de preuve économiques présentés au cours de la procédure administrative – de manière tellement succincte qu’il n’était pas possible d’identifier dans le texte de la requête une argumentation de nature à l’étayer. En effet, les arguments au soutien du grief se trouvent, et doivent être recherchés, intégralement dans lesdites annexes. Cela ressort du reste clairement des points 185 et 186 de l’arrêt attaqué. La même analyse vaut pour le traitement de l’annexe A.20 mentionné au point 280 de l’arrêt attaqué. En effet, en ce qui concerne cette annexe, force est de constater que les requérantes au pourvoi principal dans leur requête devant le Tribunal se sont bornées à effectuer un renvoi global à cette annexe dans une note de bas de page sans aucune autre spécification. Dans ces conditions, j’estime que le Tribunal n’a commis aucune erreur dans le traitement desdites annexes.

25. Quant à l’argument selon lequel, lorsque les annexes ne contiennent que des éléments factuels, ces éléments ne devraient pas être exposés dans le corps de la requête, il convient de rappeler que, aux termes de la jurisprudence mentionnée au point 19, les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels se fonde le recours, ou un moyen ou même un argument, doivent non seulement être exposés sommairement dans la requête, mais doivent ressortir, d’une façon cohérente et compréhensible du texte de celle-ci, ce qui, comme il ressort du point 24 ci‑dessus, n’est pas le cas dans la présente espèce.

26. À la lumière de tout ce qui précède, j’estime que le moyen tiré d’erreurs de droit concernant la recevabilité de certaines annexes doit être rejeté.

2. Sur la nature d’association d’entreprises de MasterCard (deuxième moyen du pourvoi principal)

a) L’arrêt attaqué

27. Le Tribunal a abordé la question de la qualification de MasterCard et des décisions fixant les CMI au regard de l’article 81, paragraphe 1, CE aux points 241 à 260 de l’arrêt attaqué. Il a, tout d’abord, circonscrit la portée de cette question au point de savoir si, «en dépit des changements apportés par l’IPO, l’organisation de paiement MasterCard [avait continué] à être une forme institutionnalisée de coordination du comportement des banques» (point 244) et les CMI l’expression de cette coordination ( 23 ). Ensuite, d’une part, il a constaté, aux points 245 à 247, que, postérieurement à l’IPO, «les banques [avaient] continué à exercer collectivement un pouvoir décisionnel sur des aspects essentiels du fonctionnement de l’organisation de paiement MasterCard, tant au niveau national qu’au niveau européen», et que le maintien d’un tel pouvoir décisionnel «tend[ait] à relativiser grandement les conséquences qu’il convient de tirer de l’IPO». D’autre part, aux points 250 à 258, il a jugé que, en raison de l’existence d’une communauté d’intérêts entre MasterCard et les banques dans la fixation des CMI à un niveau élevé, la Commission avait pu valablement considérer que «les CMI reflétaient les intérêts des banques, alors même que celles-ci ne contrôlaient plus MasterCard depuis l’IPO». Il a donc conclu, au vu des mêmes éléments de continuité sur lesquels s’était appuyée la Commission, que celle-ci avait à bon droit maintenu la qualification d’association d’entreprises de MasterCard ainsi que celle de décisions d’une association d’entreprises à l’égard des décisions des organes de MasterCard fixant les CMI.

b) Le pourvoi

28. Les requérantes au pourvoi principal, soutenues par RBS, LBG, HSBC et MBNA, font valoir que la conclusion du Tribunal selon laquelle MasterCard est une association d’entreprises lorsqu’elle fixe les CMI est entachée d’une erreur de droit et/ou d’un défaut de motivation. Elles soutiennent, d’une part, que le premier motif retenu dans l’arrêt attaqué afin d’étayer cette conclusion, à savoir la circonstance que, postérieurement à l’IPO, les banques ont maintenu un pouvoir décisionnel résiduel au sein de l’organisation de paiement MasterCard, est dépourvue de pertinence, étant donné que ce pouvoir s’exerce sur des questions autres que la fixation des CMI et que le Tribunal aurait lui-même reconnu, au point 245 de l’arrêt attaqué, que les décisions relatives à ces commissions «[étaient] adoptées par les organes de l’organisation de paiement MasterCard et que les banques ne particip[ai]ent pas à ce processus décisionnel». D’autre part, elles font valoir que le deuxième motif sur lequel se fonde le Tribunal, à savoir la prétendue communauté d’intérêts entre l’organisation de paiement MasterCard et les banques dans la fixation des CMI, n’est ni pertinent, au vu de la jurisprudence de la Cour, ni suffisant à démontrer l’existence d’une association d’entreprises, celle-ci ne pouvant, notamment, pas être inférée de la seule circonstance qu’une société peut être amenée à tenir compte, dans ses décisions commerciales, des intérêts de ses clients. En outre, le raisonnement du Tribunal reviendrait à soutenir que les banques d’acquisition ont, elles aussi, un intérêt à ce que les CMI soient fixées à un niveau élevé, bien que cela comporte une augmentation de leurs coûts et donc une diminution potentielle de leurs profits.

c) Analyse

29. La question de la qualification de MasterCard et de ses décisions au regard de l’article 81, paragraphe 1, CE après l’introduction en Bourse de MasterCard Inc. s’inscrit, depuis la procédure administrative, dans une dialectique entre rupture et continuité. Alors que les requérantes au pourvoi principal – qui n’ont pas contesté la qualification d’association d’entreprises de MasterCard pour la période antérieure au 25 mai 2006 – ont insisté sur l’importance des changements au niveau de la structure et de la gouvernance de l’organisation après cette date, tant la Commission que le Tribunal ont constaté une identité substantielle de son mode de fonctionnement avant et après l’IPO et ont conclu que cette dernière n’avait altéré ni l’équilibre préexistant des intérêts réciproques des différents acteurs du système ni la réalité économique des CMI.

30. Si, dans un tel contexte, les griefs sous analyse recèlent plusieurs éléments de critique des appréciations en fait opérées par le Tribunal, ils soulèvent néanmoins, contrairement à ce que soutient la Commission, une question de droit, portant sur l’interprétation et l’application en l’espèce de la notion d’association d’entreprises au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE.

i) Sur la prétendue méconnaissance de la jurisprudence de la Cour concernant la notion d’association d’entreprises

31. Les requérantes au pourvoi principal font, tout d’abord, grief au Tribunal de s’être écarté de la jurisprudence de la Cour relative à cette notion. Elles estiment que, selon cette jurisprudence, une entité ne saurait être qualifiée d’association d’entreprises au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE que si elle est composée d’une majorité de représentants des entreprises en cause et si, eu égard à la législation nationale applicable, elle est libre de prendre ses décisions dans l’intérêt exclusif desdites entreprises.

32. Je dirai d’emblée qu’une telle interprétation m’apparaît excessivement restrictive. Si elle se fonde effectivement sur deux critères, liés à la composition et à l’encadrement légal des activités de l’entité en cause, qui se dégagent de la jurisprudence de la Cour, elle prône cependant une application stricte de ceux-ci qui se concilie mal tant avec la vocation de l’article 81 CE à couvrir toute forme de coopération entre entreprises contraire aux objectifs qu’il poursuit qu’avec la portée large que la jurisprudence reconnaît à la notion d’association d’entreprises.

33. Ainsi que le Tribunal l’a rappelé à juste titre dans l’arrêt attaqué ( 24 ), il ressort, d’une manière générale, de la jurisprudence que les notions d’«accord», de «pratique concertée» et de «décision d’association d’entreprises» figurant à l’article 81, paragraphe 1, CE visent à couvrir toute collusion entre entreprises qui tend à produire les effets interdits par cette disposition, indépendamment de la forme dans laquelle elle se manifeste ( 25 ). Dès lors, les entreprises ne sauraient échapper à l’interdiction prévue par ladite disposition du simple fait qu’elles coordonnent leur comportement sur le marché par le biais d’un organe ou d’une structure commune ou qu’elles confient une telle coordination à un organisme indépendant ( 26 ). S’agissant plus spécifiquement de la notion d’association d’entreprises, celle-ci a été interprétée largement comme désignant tout organisme, même dépourvu de personnalité juridique ou poursuivant un but non lucratif ( 27 ) et indépendamment tant de sa qualification juridique au regard du droit national ( 28 ) que de la circonstance que ses membres soient des personnes physiques ou morales ou, elles-mêmes, des associations d’entreprises ( 29 ). Une interprétation large a été retenue également en ce qui concerne la notion de décision d’association d’entreprises. Il ressort en effet de la jurisprudence que celle-ci couvre tout acte, même dépourvu de caractère obligatoire ( 30 ), qui, quel qu’en soit le statut juridique exact, constitue l’expression fidèle de la volonté de l’association de coordonner le comportement de ses membres ( 31 ).

34. Contrairement à ce que prétendent les requérantes au pourvoi principal, il ne saurait être déduit des précédents jurisprudentiels qu’elles citent, et notamment de l’arrêt Wouters e.a., ( 32 ) que les deux critères mentionnés ont vocation à s’appliquer quel que soit l’organisme dont il s’agit. L’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, à l’instar des autres affaires auxquelles se réfèrent les requérantes au pourvoi principal ( 33 ), ne visait pas des organismes privés à caractère purement commercial, tel MasterCard, mais des organismes publics à vocation notamment professionnelle, souvent dotés par la loi de pouvoirs réglementaires et poursuivant, outre les intérêts collectifs de leurs membres, des buts d’intérêt général ( 34 ). Dans toutes ces affaires, il était essentiellement question d’apprécier si, eu égard au régime de droit public auquel ces organismes étaient soumis, ceux-ci agissaient sur le marché de manière autonome, de sorte que les comportements qu’ils tenaient et les actes qu’ils arrêtaient, ou à l’adoption desquels ils participaient, pouvaient être regardés comme des ententes au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE. Dans le cadre de cette appréciation, la Cour a été parfois amenée, comme cela a été le cas dans l’affaire Wouters e.a. et, plus récemment, dans l’affaire Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas ( 35 ), à dissocier les activités dans lesquelles l’entité en cause agissait en tant qu’organisme investi de pouvoirs publics et/ou poursuivait des buts d’intérêt public de celles dans lesquelles elle se comportait comme une association agissant dans l’intérêt exclusif de ses membres.

35. C’est dans ce contexte d’amalgame entre pouvoirs et intérêts publics et privés qu’ont été élaborés et appliqués par la Cour les deux critères sur lesquels s’appuient les requérantes au pourvoi principal. C’est dans ce même contexte que la Cour a suivi l’approche fonctionnelle également évoquée par celles-ci, selon laquelle une entité peut constituer une association d’entreprises au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE lorsqu’elle accomplit certaines tâches et non pas d’autres, de sorte que, aux fins de sa correcte qualification au regard des règles de concurrence, seule relèverait la nature des fonctions qu’elle exerce lorsqu’elle adopte l’acte qui s’assume en violation de ces règles.

36. Or, il n’est pas contesté que MasterCard est un organisme de droit privé qui poursuit un but commercial. Elle n’est pas soumise à un régime de droit public, ni n’est chargée d’un service public, et les décisions arrêtées par ses organes sont fonction uniquement d’intérêts privés. Dans de telles circonstances, eu égard aux considérations développées aux points 34 et 35 ci-dessus, le recours auxdits critères, élaborés afin d’apprécier des contextes substantiellement différents de celui de l’espèce, ne s’imposait pas et le Tribunal pouvait, sans méconnaître la notion d’association d’entreprises telle qu’interprétée par la jurisprudence de la Cour, prendre en considération d’autres éléments d’appréciation.

ii) Sur le prétendu défaut de pertinence des éléments sur lesquels s’est fondé le Tribunal

37. Les requérantes au pourvoi principal avancent, ensuite, que les éléments sur lesquels s’est fondé le Tribunal, à savoir, d’une part, la circonstance que les banques ont maintenu un pouvoir décisionnel résiduel au sein de l’organisation de paiement MasterCard et, d’autre part, la prétendue communauté d’intérêts entre cette organisation et les banques dans la fixation des CMI, sont dépourvus de pertinence afin d’apprécier si l’on est en présence d’une association d’entreprises au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE et, en tout état de cause, sont insuffisants pour caractériser une telle association.

38. S’agissant du premier de ces éléments, elles font valoir que la circonstance que les banques ont conservé des pouvoirs décisionnels après l’IPO n’est pas pertinente dans la mesure où ces pouvoirs ne portent pas sur la fixation des CMI. En s’appuyant sur cette circonstance pour conclure que MasterCard agissait comme une association d’entreprises lorsqu’elle fixait les CMI, le Tribunal aurait méconnu l’approche fonctionnelle suivie par la Cour dans l’arrêt Wouters e.a.

39. Á cet égard, sans rentrer dans le bien-fondé de l’appréciation effectuée par le Tribunal quant à l’importance reconnue auxdits pouvoirs décisionnels, je constate, à titre liminaire, que cette appréciation diverge de celle retenue par les requérantes au pourvoi principal, qui tendent à présenter ces pouvoirs comme substantiellement négligeables. Au point 247 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a, en effet, souligné que le conseil d’administration européen avait gardé une compétence pour décider sur des «questions essentielles», portant sur différents aspects du fonctionnement de l’organisation au niveau régional.

40. Cela étant précisé, je renvoie aux considérations contenues aux points 34 et 35 ci-dessus, ainsi qu’aux constatations faites au point 36 ci-dessus, desquelles ressort que le Tribunal n’était pas tenu, dans les circonstances de l’espèce, de suivre ladite approche fonctionnelle et pouvait, dès lors, prendre en compte, en tant qu’élément d’appréciation, les pouvoirs décisionnels retenus par les banques après l’IPO, sans avoir à vérifier, ainsi que le prétendent les requérantes au pourvoi principal, si de tels pouvoirs pouvaient avoir un impact sur la fixation des CMI.

41. En ce qui concerne le second des éléments susvisés, à savoir l’existence d’une communauté d’intérêts entre MasterCard et les banques dans la fixation des CMI, les requérantes au pourvoi principal soutiennent essentiellement qu’inférer d’une simple coïncidence d’intérêts entre deux ou plusieurs opérateurs économiques l’existence d’une association d’entreprises conduirait à appliquer l’article 81 CE en l’absence de toute preuve de collusion, laquelle suppose une concordance de volonté.

42. Cet argument doit, à mon sens, être écarté. En effet, en l’espèce, le Tribunal a constaté l’existence d’un cadre institutionnalisé auquel les banques adhèrent et au sein duquel elles coopèrent entre elles et avec MasterCard en vue de la réalisation d’un projet commun qui comporte des limitations de leur autonomie commerciale et définit les lignes de leur action réciproque. Il s’agit, dès lors, d’un cas de figure très différent de celui d’un simple parallélisme de comportements, mentionné par les requérantes au pourvoi principal, dans lequel l’intérêt des entreprises concernées à ne pas se concurrencer est poursuivi par chacune d’entre elles de manière autonome, en alignant son comportement sur celui des concurrents. La présente affaire se distingue également de l’affaire BAI et Commission/Bayer ( 36 ), évoquée par LBG. S’il est vrai que, dans cette affaire, le Tribunal a conclu que, faute d’avoir établi une concordance de volonté entre Bayer et ses grossistes en vue de réduire le commerce parallèle, la Commission avait retenu à tort l’existence d’un accord au titre de l’article 81 CE, cette conclusion était fondée sur la constatation que la volonté respective des parties avait été interprétée erronément et que ni l’intention de Bayer d’imposer une interdiction d’exporter ni un acquiescement, fût-il tacite, à cette imposition de la part des grossistes n’avaient été démontrés ( 37 ).

43. Il ressort de l’analyse conduite aux points 32 à 35 ci-dessus qu’un organisme relève de la notion d’association d’entreprises au sens de cette disposition lorsqu’il constitue le cadre dans lequel ou l’instrument par le biais duquel les entreprises coordonnent leurs comportements sur le marché, pour autant que cette coordination ou les résultats auxquels elle parvient ne soient pas imposés par les pouvoirs publics. Il résulte en outre de cette analyse que, compte tenu de la fonction que remplissent les notions d’«association d’entreprises» et de «décision d’une association d’entreprises» dans l’économie de l’article 81, paragraphe 1, CE, la question de savoir si elles s’appliquent dans un cas concret doit être appréciée en tenant compte de l’ensemble des éléments pertinents du cas de l’espèce, desquels doit ressortir la volonté des entreprises en cause de coordonner leur comportement sur le marché par l’intermédiaire d’une structure collective ou d’un organe commun.

44. Or, la pertinence des deux éléments mentionnés au point 37 ci-dessus ne saurait être contestée dans les circonstances de l’espèce, où la question de la qualification de MasterCard en tant qu’association d’entreprises au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE impliquait essentiellement d’apprécier l’impact de l’IPO sur son mode de fonctionnement, sur ses relations avec les banques affiliées ainsi que, plus en général, sur ses équilibres internes. À cet égard, je rappelle que les arguments avancés en première instance par les requérantes au pourvoi principal afin de contester une telle qualification reposaient essentiellement sur l’affirmation qu’aucune coordination ne pouvait être imputée aux banques après le 25 mai 2006 en ce qui concerne les CMI, celles-ci étant désormais fixées par MasterCard et appliquées aux banques affiliées dans le cadre d’une relation fournisseur-client.

45. Quant au point de savoir si lesdits éléments étaient suffisants en l’espèce pour confirmer la qualification d’association d’entreprises de MasterCard opérée par la Commission, j’estime, sur la base de l’ensemble des considérations qui précèdent, qu’il ne saurait être a priori exclu qu’un organisme puisse être qualifié d’association d’entreprises même lorsque, comme dans le cas de MasterCard, les décisions qu’il adopte ne sont pas prises par une majorité de représentants des entreprises en cause ni dans l’intérêt exclusif de celles-ci, s’il résulte d’une appréciation d’ensemble des circonstances du cas d’espèce que lesdites entreprises entendent ou, à tout le moins, acceptent de coordonner leur comportement sur le marché au moyen de ces décisions et que leurs intérêts collectifs coïncident avec ceux pris en compte lors de l’adoption desdites décisions. Une telle qualification ne saurait d’autant plus être exclue a priori dans un contexte comme celui de l’espèce où les entreprises en cause ont poursuivi, pendant plusieurs années, le même objectif de régulation en commun du marché dans le cadre de la même organisation, bien que sous des formes différentes.

46. Or, sur la base de son appréciation des faits et des circonstances de l’espèce, le Tribunal a conclu que les décisions du conseil d’administration mondial de MasterCard Inc. fixant les CMI continuaient à refléter les intérêts collectifs des banques affiliées au système et que celles-ci continuaient à coordonner sciemment leur politique en matière de commissions d’interchange transfrontalières au moyen desdites décisions, malgré le fait qu’elles ne prenaient plus part au processus décisionnel menant à leur adoption. Cette appréciation, sous réserve d’une dénaturation des faits et/ou des éléments de preuve ( 38 ), est en soi soustraite au syndicat de la Cour.

47. À cet égard doit être écarté le reproche que les requérantes au pourvoi principal, soutenues par HSBC, adressent au Tribunal d’avoir confirmé l’affirmation de la Commission selon laquelle les banques d’acquisition avaient elles aussi un intérêt à la fixation de CMI élevées. En premier lieu, cette critique tend à remettre en cause l’appréciation des faits et des éléments de preuve effectuée par le Tribunal sans ni soulever une dénaturation des uns ou des autres ni avancer une démonstration qui aille au-delà de simples assertions ( 39 ). En deuxième lieu, contrairement à ce que prétendent les requérantes au pourvoi principal, le Tribunal ne s’est pas borné, à ce sujet, à constater que les banques d’acquisition avaient la possibilité de répercuter les CMI sur leurs clients, mais il a précisé qu’un système de fixation multilatérale par défaut des commissions d’interchange tel que celui des CMI donnait aux banques d’acquisition une assurance quant au fait qu’une augmentation desdites commissions n’aurait pas eu d’incidence sur leur position concurrentielle ( 40 ). Enfin, quant à la référence faite par le Tribunal à la règle du système MasterCard, selon laquelle les banques souhaitant acquérir des transactions étaient tenues d’avoir également une activité d’émission de cartes, les requérantes au pourvoi principal ne sauraient en soutenir le défaut de pertinence en s’appuyant simplement sur la circonstance que cette règle était appliquée jusqu’au 31 décembre 2004 et n’était plus en vigueur à la date de l’IPO. En effet, il ressort du point 254 de l’arrêt attaqué que le Tribunal a retenu l’explication de la Commission, selon laquelle, grâce à la règle mentionnée, le système avait évolué dans le sens que la quasi-totalité des banques disposant d’une activité d’acquisition étaient également émettrices de cartes, bénéficiant à ce titre des CMI, et était resté comme tel même après l’abolition de ladite règle. Il ressort, par ailleurs, du même point de l’arrêt attaqué, que les requérantes n’ont pas apporté, devant le Tribunal, des éléments de nature à contester le bien-fondé d’une telle explication.

48. En conclusion, l’examen des griefs sous objet n’a pas permis d’établir que, en confirmant la qualification d’association d’entreprises de MasterCard retenue par la Commission, le Tribunal aurait méconnu la notion d’association d’entreprises au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE, telle qu’interprétée par le juge de l’Union.

3. Sur l’existence d’effets restrictifs sur la concurrence (moyen unique du pourvoi incident de RBS et premier moyen du pourvoi incident de LBG)

a) La décision litigieuse et l’arrêt attaqué

49. Pour des soucis de clarté, il convient de reprendre brièvement les différents passages de l’analyse contenue dans la décision litigieuse concernant les effets des CMI sur la concurrence. Dans cette décision, la Commission a conclu que, dans la mesure où elles influençaient le montant des commissions d’interchange prélevées par les banques d’émission aux banques d’acquisition ( 41 ), lesquelles répercutaient ce coût sur les frais imputés aux commerçants, les CMI produisaient des effets restrictifs sur la concurrence par les prix dans le marché de l’acquisition, au détriment des commerçants et de leurs clients ( 42 ). Pour arriver à cette conclusion, elle a, en premier lieu, constaté, en s’appuyant sur deux analyses quantitatives, que les CMI constituaient un niveau plancher pour les frais imputés par les banques d’acquisition aux commerçants indépendamment de leur taille ( 43 ). En deuxième lieu, elle a déduit d’une enquête parmi les commerçants conduite par elle-même en 2004 (ci-après l’«étude de marché de 2004») que les CMI empêchaient une baisse des MSC en dessous d’un certain niveau. En troisième lieu, après avoir rejeté les arguments de MasterCard réfutant la thèse d’un effet restrictif des CMI sur la concurrence dans le marché de l’acquisition ( 44 ), la Commission a examiné les effets des CMI sur le marché de l’émission, concluant que les banques actives sur ce marché tendaient à favoriser les cartes générant les revenus d’interchange les plus élevés et que cette stratégie était susceptible d’augmenter davantage le coût de l’acceptation des cartes sur le marché de l’acquisition ( 45 ). Elle a, en quatrième lieu, remarqué que la concurrence intersystèmes (entre les différents réseaux de paiement par cartes, essentiellement entre Visa et MasterCard) non seulement n’empêchait pas MasterCard de maintenir les commissions d’interchange à un niveau élevé, mais exerçait sur celles-ci une pression à la hausse, amplifiant les distorsions de concurrence sur le marché de l’acquisition ( 46 ). En cinquième lieu, elle a constaté que les CMI n’étaient soumises à aucune contrainte ni de la part des banques d’acquisition ni de la part des commerçants ( 47 ). Á ce dernier égard, la Commission a pris en considération, parmi d’autres facteurs, la règle du réseau MasterCard faisant obligation aux commerçants (et aux banques d’acquisition) d’honorer toutes les cartes, à savoir tous les produits offerts par MasterCard sur le marché de l’émission et quelle que soit la banque d’émission («Honour-All-Cards Rule», ci‑après la «HACR»). Enfin, la Commission a considéré que les membres de MasterCard exerçaient collectivement un pouvoir de marché à l’égard des commerçants et de leurs clients et que les CMI leur permettaient de l’exploiter.

50. Le Tribunal a examiné la question des effets des CMI sur la concurrence aux points 123 à 193 de l’arrêt attaqué. Il a, en premier lieu abordé et rejeté les griefs tirés d’un défaut d’examen du jeu de la concurrence en l’absence des CMI. Dans ce contexte, il a rejeté, d’une part, les critiques concernant la prise en compte par la Commission, dans son analyse contrefactuelle, d’une règle interdisant la tarification a posteriori ( 48 ) en tant que règle par défaut substituant les CMI (point 132 de l’arrêt attaqué) et, d’autre part, celles portant sur la référence, faite par la Commission dans le cadre de cette analyse, au fait que des négociations bilatérales se tiendraient entre banques d’émission et banques d’acquisition, aboutissant, à terme, à une disparition des commissions d’interchange (point 133). Il a, ensuite, rejeté les arguments visant à reprocher à la Commission de ne pas avoir démontré que la suppression des CMI élèverait le degré de concurrence existant entre acquéreurs (points 135 à 136) et, notamment, celui tiré d’une assimilation des CMI à un coût d’entrant commun, neutre du point de vue de la concurrence (point 143). En deuxième lieu, aux points 168 à 182 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a abordé et rejeté un certain nombre de griefs liés à l’examen du marché des produits, confirmant l’analyse du marché retenue dans la décision litigieuse. En ce qui concerne, notamment, l’existence d’un marché autonome de l’acquisition, il a souligné que, en dépit d’une certaine complémentarité entre les volets «émission» et «acquisition», d’une part, les services fournis aux titulaires de cartes et aux commerçants pouvaient être distingués et, d’autre part, les titulaires de cartes et les commerçants exerçaient des pressions concurrentielles séparées sur, respectivement, les banques d’émission et les banques d’acquisition (points 176 et 177). Dans ce même contexte, il a considéré que les critiques portant sur l’absence de prise en compte de la nature duale du marché mettaient en avant les avantages économiques qui découleraient des CMI et étaient, dès lors, dépourvues de pertinence dans le cadre d’un moyen tiré de la violation de l’article 81, paragraphe 1, CE. Enfin, le Tribunal a rejeté tant le grief relatif à l’examen des éléments de preuve économiques présentés au cours de la procédure administrative avancé par les requérantes au pourvoi principal (voir points 139 et suivants ci-dessous) qu’un grief tiré d’un défaut de motivation du fait d’un changement d’approche de la Commission par rapport à la décision Visa du 24 juillet 2002 ( 49 ).

b) Sur le moyen unique du pourvoi incident de RBS

i) Sur le grief tiré d’une erreur de droit affectant l’analyse contrefactuelle conduite par le Tribunal

51. Par son unique moyen de pourvoi, RBS, soutenue par les requérantes au pourvoi principal, fait, tout d’abord, grief au Tribunal de ne pas avoir vérifié si l’hypothèse élaborée par la Commission dans le cadre de son analyse contrefactuelle, fondée sur l’application d’une règle interdisant aux banques émettrices la tarification a posteriori, aurait pu vraisemblablement se produire en l’absence des CMI. En se bornant à affirmer la viabilité économique d’une telle règle, il aurait confondu l’analyse des effets des CMI sur la concurrence et celle de la nécessité objective de la restriction qu’elles produiraient.

52. Selon une jurisprudence constante, pour apprécier si un accord (ou une décision d’une association d’entreprises) doit être considéré comme interdit en raison de ses effets sur le marché, il y a lieu d’examiner le jeu de la concurrence dans le cadre réel dans lequel il se produirait à défaut de l’accord (ou de la décision) litigieux ( 50 ). La méthode d’analyse indiquée par la Cour implique, dès lors, une comparaison entre la structure concurrentielle induite par la prétendue restriction et celle qui aurait prévalu en son absence.

53. Le deuxième terme de cette comparaison étant le résultat d’une appréciation fondée sur des hypothèses, il ne saurait être demandé que soit apportée la preuve que le scénario retenu dans le cadre de cette appréciation se produira inévitablement à défaut de la restriction présumée ( 51 ). Ce scénario doit cependant résulter comme suffisamment réaliste et plausible, et donc non simplement théoriquement possible, à la lumière d’une analyse de tous les facteurs pertinents, tels que, notamment, les caractéristiques des produits ou des services visés, la position des parties à l’accord sur le marché en cause ( 52 ), la structure de celui-ci ainsi que le contexte économique, juridique et technique régissant son fonctionnement ( 53 ), les conditions de la concurrence tant actuelle que potentielle ( 54 ), l’existence de barrières à l’entrée ( 55 ), le degré de saturation du marché et la fidélité des consommateurs aux marques existantes ( 56 ), l’existence ou l’exercice de droits de propriété intellectuelle.

54. En l’espèce, la Commission a examiné le processus concurrentiel qui se serait développé sur le marché de l’acquisition en l’absence des CMI aux points 458 à 460 de la décision litigieuse, pour en conclure que, en l’absence des CMI et avec une interdiction de la tarification a posteriori, les prix facturés aux commerçants par les acquéreurs «seraient fixés en ne prenant en considération que les coûts marginaux de l’acquéreur et sa marge commerciale». Selon la Commission, «l’incertitude des banques d’acquisition quant au niveau des commissions d’interchange que ses concurrents accepteraient, sur une base bilatérale, de verser aux émetteurs exercerait une contrainte sur les acquéreurs», de sorte que, «à long terme, on peut s’attendre à ce qu’un tel processus débouche sur l’établissement des créances et des dettes interbancaires à la valeur nominale du paiement, c’est-à-dire sans déduction de la moindre commission d’interchange». Au point 133 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a confirmé cette analyse. Ainsi, contrairement à ce que RBS et les requérantes au pourvoi principal ont fait valoir notamment lors de l’audience, la décision litigieuse n’est pas dépourvue d’analyse contrefactuelle et l’arrêt du Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en ne sanctionnant pas la Commission pour une telle prétendue omission.

55. RBS conteste l’affirmation contenue au point 132 de l’arrêt attaqué selon laquelle «la circonstance que l’hypothèse d’un système MasterCard fonctionnant sans CMI – sur la seule base d’une règle interdisant la tarification ex post – apparaît revêtir un caractère économiquement viable suffit à justifier sa prise en considération dans le cadre de son analyse des effets des CMI sur la concurrence».

56. Pour comprendre le sens et la portée de ce point, il convient de relever que, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a abordé les griefs tirés d’erreurs d’appréciation dans l’analyse des effets des CMI sur la concurrence après celui tiré d’un examen erroné du caractère objectivement nécessaire des CMI. Il a, en effet, considéré, compte tenu des critiques soulevées à l’encontre de l’appréciation de la Commission au titre de l’article 81, paragraphe 1, CE, qu’il était préférable de vérifier le caractère économiquement viable d’un système MasterCard fonctionnant sans CMI avant d’apprécier, ainsi que requis par la jurisprudence citée au point 52 ci-dessus, comment la concurrence sur le marché de l’acquisition s’exercerait dans le cadre d’un tel système.

57. Un tel procédé a amené le Tribunal à emporter dans le cadre de l’examen des effets des CMI sur la concurrence les conclusions auxquelles il était parvenu au terme de son examen concernant leur caractère objectivement nécessaire. Ainsi, ayant conclu, au terme de cet examen, que la Commission avait pu légitimement retenir qu’un mécanisme de règlement par défaut comportant des CMI d’un niveau positif n’était pas objectivement nécessaire à la viabilité du système MasterCard, et que celui-ci aurait pu fonctionner sur la base d’une alternative moins restrictive, à savoir une règle d’interdiction de tarification a posteriori, il a considéré, audit point 132, qu’il était loisible à cette institution d’assumer comme point de départ de son analyse du jeu de la concurrence à défaut des CMI un scénario caractérisé par une telle règle. Contrairement à ce qu’a fait valoir RBS lors de l’audience, un tel scénario contrefactuel n’a pas été élaboré par le Tribunal afin de combler une lacune de la décision litigieuse, mais figurait déjà dans celle-ci ( 57 ).

58. Le Tribunal n’a donc pas confondu les critères de l’analyse des effets d’une restriction sur la concurrence et ceux applicables à l’examen du caractère objectivement nécessaire d’une restriction accessoire, ni n’a méconnu les principes fixés par la jurisprudence rappelée au point 52 ci-dessus, substituant le «cadre réel» dans lequel doit être apprécié le jeu de la concurrence à défaut de la restriction présumée avec un cadre «économiquement viable». Au point 132 susvisé de l’arrêt attaqué, il s’est, en substance, borné à rappeler, sur la base des résultats de son appréciation du caractère objectivement nécessaire des CMI, les conditions auxquelles, à défaut de la restriction présumée, le système MasterCard aurait pu continuer à fonctionner.

59. En ce qui concerne l’allégation que les requérantes au pourvoi principal réitèrent dans leur mémoire en réponse au pourvoi incident de RBS, selon laquelle l’introduction d’une règle interdisant la tarification par défaut ne serait pas réaliste, qu’une telle règle ne serait pas le résultat des forces du marché et qu’elle n’aurait jamais été adoptée par MasterCard, sauf à y être obligée par une intervention régulatrice, je renvoie aux considérations développées aux points 101 à 106 ci-dessous dans le contexte de l’examen de la nécessité objective des CMI. À ce stade, je me borne à relever que, en première instance, les requérantes au pourvoi principal ont longuement insisté, d’une part, sur le fait qu’un mécanisme de règlement des transactions par défaut est une exigence essentielle de tout système quadripartite caractérisé par le HACR et, d’autre part, sur l’absence de processus de marché entre banques d’émission et banques d’acquisition. Dans ces circonstances, je me demande si un tel mécanisme par défaut n’est pas nécessairement le résultat d’une intervention étrangère aux forces du marché, qu’il s’agisse d’une décision prise au sein du système de paiement ( 58 ) ou d’une intervention de l’autorité de concurrence ( 59 ).

60. Ainsi, nous sommes ici dans un cas d’espèce très différent de celui ayant donné lieu à l’arrêt O2 (Germany)/Commission ( 60 ), également évoqué par les requérantes au pourvoi principal dans leur mémoire en réponse au pourvoi incident de RBS. Dans cet arrêt, le Tribunal a censuré la Commission pour ne pas avoir correctement reconstruit la structure concurrentielle qui aurait prévalu en l’absence de l’accord litigieux, dans la mesure où elle avait, notamment, considéré comme acquise la présence de O2 sur le marché de la téléphonie mobile 3G, alors qu’une telle donnée non seulement n’était pas étayée, mais était, au demeurant, contredite par l’analyse qu’elle avait conduite au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE. Dans le cas d’espèce, en revanche, il est fait, en substance, grief à la Commission d’avoir examiné la situation concurrentielle sur le marché de l’acquisition en l’absence des CMI sans tenir compte du mécanisme par défaut que MasterCard aurait vraisemblablement décidé d’adopter afin de remplacer les CMI.

61. Pour les motifs exposés ci-dessus, le grief de RBS tiré d’une erreur de droit affectant l’analyse contrefactuelle conduite par le Tribunal me semble devoir être rejeté.

ii) Sur le grief tiré d’une analyse insuffisante des effets des CMI sur la concurrence

62. RBS reproche, ensuite, à la Commission et au Tribunal de ne pas avoir fondé leur analyse des effets sur la concurrence des CMI sur des preuves spécifiques et concrètes, mais de s’être limités à des considérations d’ordre général et à de simples conjectures, en suivant une approche qui est appropriée lorsqu’une restriction par objet est présumée et non pas, comme en l’espèce, une restriction par effet.

63. Ce grief est peu circonstancié, se limitant en substance à évoquer le caractère générique des affirmations du Tribunal, et procède d’une lecture sélective de l’arrêt attaqué. Contrairement à ce que laisse entendre RBS en renvoyant aux termes employés à la seconde phrase du point 143 de l’arrêt attaqué ( 61 ), le Tribunal ne s’est pas borné à déduire les effets restrictifs des CMI de la seule constatation qu’elles fixaient un plancher aux MSC. Au contraire, il a, premièrement, rappelé, au point 140 de l’arrêt attaqué, le contenu de l’article 81, paragraphe 1, sous a), CE, en soulignant que son objet «est d’interdire aux entreprises de fausser l’évolution normale des prix sur le marché». Deuxièmement, en rejetant le grief tiré de ce que les CMI auraient agi comme un coût d’entrant commun, il a expliqué que «les CMI limitent la pression que les commerçants peuvent exercer sur les banques d’acquisition lors de la négociation des MSC en réduisant les possibilités que les prix baissent en dessous d’un certain seuil» (point 143, troisième phrase). Troisièmement, il a abordé et rejeté les différents griefs et arguments présentés par les requérantes au pourvoi principal ainsi que par les intervenantes à l’encontre de l’analyse des effets restrictifs des CMI contenue dans la décision litigieuse. Dans ce contexte, il a examiné et confirmé l’appréciation faite par la Commission concernant, notamment, les points de savoir si cette dernière avait démontré à suffisance de droit que les CMI fixaient un plancher aux MSC (points 159 à 165) et que la contrainte exercée par les commerçants sur les CMI était insuffisante (points 157 et 158), si elle avait correctement défini le marché des produits (points 169 à 173) et retenu comme marché autonome et pertinent celui de l’acquisition (points 175 à 178) et si elle avait, à bon droit, écarté de son analyse la pression concurrentielle exercée par d’autres méthodes de paiement sur le niveau des CMI (point 180) ainsi que la nature duale du marché (points 181 et 182). Enfin, le Tribunal a examiné et confirmé tant la fiabilité que la valeur probatoire des documents sur lesquels s’était fondée la Commission, à savoir, d’une part, les déclarations d’une compagnie pétrolière, d’une chaîne de supermarchés située au Royaume-Uni, d’une compagnie aérienne et d’un magasin d’ameublement (points 146 et 147) et, d’autre part, l’étude de marché de 2004 (points 148 à 158).

64. Au vu de ce qui précède, il ne saurait, à mon sens, être reproché au Tribunal d’avoir conduit, ainsi que RBS le fait valoir, une analyse insuffisante s’agissant d’une restriction par effet. En tout état de cause, s’il est vrai que, dans la décision litigieuse, la Commission n’a pas pris une position définitive quant à un possible objet anticoncurrentiel des CMI et que, dès lors, elle était tenue d’apprécier leurs effets sur le marché, il n’en reste pas moins que, lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, d’une entente qui touche directement au mécanisme de formation des prix, sa capacité à fausser l’évolution normale des prix sur le marché peut concrètement résulter relativement plus aisée à démontrer. À cet égard, je relève que, dans l’arrêt relatif aux banques autrichiennes ( 62 ), le Tribunal, sans avoir été contredit par la Cour saisie en pourvoi ( 63 ), a affirmé que, pour établir si une entente sur les prix mise en œuvre par les entreprises qui y ont participé a eu un impact concret sur le marché, «il suffit que les prix convenus aient servi de base pour la fixation des prix de transaction individuels, limitant ainsi la marge de négociation des clients» ( 64 ). Il est vrai que l’entente en cause dans l’affaire ayant donné lieu audit arrêt avait été considérée restrictive par objet et que la Commission n’avait pris en compte ses effets sur le marché que lors de l’évaluation de la gravité de l’infraction aux fins de la détermination de l’amende. Cependant, il ne saurait être considéré qu’un moindre degré de rigueur dans la preuve des effets d’une entente sur le marché soit requis aux fins de la détermination du niveau de l’amende qu’aux fins d’apprécier si elle tombe sous le coup de l’article 81, paragraphe 1, CE ( 65 ).

iii) Sur le grief tiré d’une contradiction entachant les motifs de l’arrêt attaqué

65. RBS relève, enfin, une contradiction au sujet de la capacité des commerçants à influer sur la politique de MasterCard et de ses membres en matière de prix entre ce qui est affirmé au point 143 de l’arrêt attaqué et les constatations contenues aux points 150, 157 et 158 de ce même arrêt.

66. Ce grief doit, à mon sens, également être rejeté. En effet, la «contrainte» dont il est question aux points 150, 157 et 158 de l’arrêt attaqué est celle que les commerçants pouvaient exercer sur le niveau des CMI en refusant ou en décourageant l’utilisation des cartes MasterCard, contrainte que, sur la base de l’étude de marché de 2004, la Commission et le Tribunal ont jugé insuffisante, du fait des retombées négatives qu’un tel comportement de la part des commerçants aurait pu avoir sur leur clientèle ( 66 ). En revanche, au point 143 de l’arrêt attaqué, le Tribunal se réfère à la «pression» que les commerçants peuvent exercer sur les banques d’acquisition lors de la négociation des MSC, pression qui est limitée par les CMI – qui constituent le seuil en dessous duquel les MSC ne sont en principe pas susceptibles de baisser – mais qui augmenterait dans un marché de l’acquisition fonctionnant en leur absence. Il n’existe donc manifestement aucune contradiction entre les points de l’arrêt attaqué mentionnés par RBS, dès lors qu’ils visent des situations différentes.

iv) Conclusions sur le moyen unique du pourvoi incident de RBS

67. Sur la base de l’ensemble des considérations qui précèdent, j’estime que le moyen unique du pourvoi incident de RBS et, dès lors, le pourvoi incident en soi doivent être rejetés comme non fondés.

c) Sur le premier moyen du pourvoi incident de LBG

68. Dans le cadre de son premier moyen de pourvoi, LBG avance, en substance, trois critiques à l’encontre de l’arrêt attaqué.

69. Elle fait grief, en premier lieu, au Tribunal de ne pas avoir fourni une motivation adéquate de la raison pour laquelle les CMI faussent la concurrence sur le marché de l’acquisition bien qu’elles constituent un coût d’entrant commun. À cet égard, il suffit de rappeler que le Tribunal a rejeté le grief tiré de ce que les CMI auraient agi comme un coût d’entrant commun au point 143 de l’arrêt attaqué, où il a expliqué que, par rapport à un marché de l’acquisition fonctionnant en leur absence, «les CMI limitent la pression que les commerçants peuvent exercer sur les banques d’acquisition lors de la négociation des MSC en réduisant les possibilités que les prix baissent en dessous d’un certain seuil». Cette explication s’accompagne du renvoi à la constatation effectuée par la Commission, et confirmée par le Tribunal, concernant le caractère viable d’un système MasterCard fonctionnant sans CMI. Dans son ensemble, une telle motivation, qui s’appuie sur l’existence d’une relation inversement proportionnelle entre la marge de négociation des commerçants sur les MSC et le niveau des CMI, ainsi que sur l’affirmation du caractère artificiel et non objectivement nécessaire des CMI, est, à mon sens, suffisant pour permettre de comprendre le raisonnement suivi par le Tribunal.

70. En deuxième lieu, LBG reproche, en substance, au Tribunal d’avoir retenu l’existence d’une entente sur les prix sur le marché de l’émission, mais d’en avoir examiné les effets sur le marché en aval de l’acquisition. Elle se borne, à cet égard, à renvoyer aux arguments développés aux points 48 à 52 de son mémoire en intervention devant le Tribunal, auquel ce dernier n’aurait pas répondu.

71. Selon la Commission, ce grief est irrecevable puisque, en sa qualité d’intervenante, LBG n’était pas autorisée à se prévaloir desdits arguments, qui soulevaient en réalité un moyen nouveau par rapport à ceux invoqués à l’appui de la requête, tiré d’une erreur dans la définition du marché pertinent. À cet égard, je relève que, aux points susmentionnés du mémoire en intervention en première instance de LBG, cette dernière visait, en substance, à reprocher à la Commission, premièrement, d’avoir opté, dans son analyse contrefactuelle, pour une hypothèse – à savoir un système MasterCard fonctionnant sans CMI, mais avec une règle interdisant la tarification a posteriori – ayant le même impact sur la concurrence entre banques d’acquisition que les CMI (points 49 et 50), deuxièmement, de s’être appuyée sur l’étude de marché de 2004, dont la valeur probante est mise en cause (point 51) et, troisièmement, d’avoir adopté une approche «inusuelle», en examinant les effets restrictifs des CMI sur le marché de l’acquisition et non pas sur celui de l’émission, où l’entente était mise en place (points 52 à 54). Or, le Tribunal a répondu aux deux premiers griefs, ou à des griefs largement similaires soulevés en première instance par les requérantes au pourvoi principal, respectivement aux points 143 et 149 à 156 de l’arrêt attaqué. S’agissant du troisième grief, pour partie, il se confond avec celui tiré d’un défaut de prise en compte de la nature duale du marché, également soulevé par LBG en première instance, et dont il est question dans la troisième critique avancée par cette dernière dans le cadre du moyen sous analyse, examinée aux points 73 à 75 ci‑dessous, et, pour partie, vise à remettre en question le choix du marché pertinent opéré par la Commission. Sous ce dernier aspect, le Tribunal y a apporté une réponse aux points 168 à 178 de l’arrêt attaqué. LBG était donc, en principe, recevable à faire valoir des éventuelles erreurs de droit affectant les appréciations contenues aux points susvisés de l’arrêt attaqué.

72. En ce qu’il fait valoir une prétendue omission de statuer, le grief sous analyse doit cependant être rejeté au fond, dès lors que, comme je viens de le dire, le Tribunal a en réalité répondu aux différents arguments avancés par LBG dans les points susmentionnés de son mémoire en intervention. Pour le reste, en l’absence de contestations spécifiquement dirigées contre les points de l’arrêt attaqué qui contiennent une telle réponse, la seule affirmation selon laquelle le Tribunal n’aurait pas «traité de manière appropriée» les arguments et les éléments qui lui ont été soumis ne peut être interprétée que comme une demande de réexamen desdits arguments et éléments adressée à la Cour, en tant que telle, irrecevable au stade du pourvoi.

73. Il en va de même de la troisième critique avancée par LBG à l’encontre de l’arrêt attaqué, visant à reprocher au Tribunal de ne pas avoir tenu compte de l’importance des contraintes exercées par les «autres systèmes de paiement» sur le marché de l’émission, ni de la nature duale du marché.

74. En effet, LBG se borne, en substance, à affirmer que le Tribunal aurait à tort écarté ces questions de son analyse au titre de l’article 81, paragraphe 1, CE et reconnu leur pertinence uniquement aux fins de l’application du paragraphe 3 de cet article, sans toutefois expliquer les raisons pour lesquelles un tel procédé serait erroné, mais se limitant à réitérer les arguments déjà avancés dans le cadre de sa première et de sa deuxième critique et à renvoyer au contenu de son mémoire en intervention en première instance. À cet égard, je relève que, aux points 180 et 181 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a considéré que les critiques portant sur l’absence de prise en compte de la nature duale du marché étaient «dépourvues de pertinence dans le cadre d’un moyen tiré de la violation de l’article 81, paragraphe 1, CE», en ce qu’elles «mett[aient] en avant les avantages économiques qui découleraient des CMI». Or, LBG n’a avancé, dans son pourvoi incident, aucun argument visant à remettre en cause une telle interprétation des arguments qu’elle avait présentés à ce sujet en première instance, ni à expliquer quels avantages auraient dû être pris en compte par le Tribunal au titre de l’article 81, paragraphe 1, CE et les motifs pour lesquels une telle prise en compte se révélait nécessaire en l’espèce, compte tenu notamment de la jurisprudence de la Cour et du Tribunal en la matière. Je relève également que, contrairement à ce que semble soutenir LBG, aux points 179 et 180 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a abordé et rejeté l’argument tiré d’un défaut de prise en compte de la part de la Commission «[d]es autres modes de paiement, soit dans le cadre d’un marché unique, soit, en toute hypothèse, comme exerçant une pression concurrentielle». Dans ce cas aussi, LBG n’avance aucune contestation à l’encontre de l’appréciation conduite par le Tribunal. Faute d’une argumentation plus circonstanciée, la Cour serait amenée à exercer son contrôle sur la base de la simple allégation d’une analyse prétendument défaillante de la part du Tribunal.

75. En ce que la critique en objet fait valoir un défaut de motivation sur les points en question, elle doit, à mon sens, être rejetée comme non fondée, les motifs pertinents de l’arrêt attaqué permettant de comprendre le raisonnement suivi par le Tribunal.

76. Sur la base de ce qui précède, il convient, à mon sens, de rejeter le premier moyen du pourvoi incident de LBG dans son intégralité.

4. Sur le caractère objectivement nécessaire des CMI (premier moyen du pourvoi principal)

a) L’arrêt attaqué

77. Le Tribunal a abordé la question de la nécessité objective des CMI aux points 77 à 121 de l’arrêt attaqué. Avant de procéder à cet examen, il a précisé, au point 75, que la référence que les requérantes au pourvoi principal avaient faite au prétendu caractère objectivement nécessaire des CMI devait s’entendre comme «signifiant que la Commission aurait dû conclure qu’elles constituaient une restriction accessoire par rapport au système MasterCard et que, partant, elle n’était pas en droit d’examiner leurs effets sur la concurrence de manière autonome, mais aurait dû les examiner conjointement avec ceux du système MasterCard auquel elles se rattachaient».

78. Après un bref rappel des principes établis par l’arrêt M6 e.a./Commission ( 67 ) en matière de restrictions accessoires, le Tribunal a examiné et rejeté le grief avancé par les requérantes au pourvoi principal tiré d’une application de critères juridiques erronés (points 84 à 92 de l’arrêt attaqué). Il a ensuite analysé séparément la prétendue nécessité objective des CMI en tant que modalité de règlement par défaut des transactions (points 94 à 99) et en tant que mécanisme de transfert des fonds en faveur des banques d’émission (points 100 à 121). Dans le cadre du premier examen, il a confirmé l’appréciation de la Commission, selon laquelle l’introduction dans le système MasterCard d’une règle imposant une interdiction de tarification a posteriori serait une alternative moins restrictive à des CMI de valeur positive. Au terme de son analyse, le Tribunal a conclu que la Commission avait pu valablement établir que les CMI n’étaient pas objectivement nécessaires au fonctionnement du système MasterCard.

b) Sur le premier moyen du pourvoi principal

79. Par leur premier moyen, les requérantes au pourvoi principal, soutenues par RBS, MBNA, HSBC et LBG, reprochent au Tribunal plusieurs erreurs de droit ainsi qu’un défaut de motivation en ce qui concerne l’évaluation de la nécessité objective des CMI. Ce moyen est divisé en quatre branches, tirées respectivement de l’application d’un critère juridique erroné, d’un défaut d’examen de la restriction de concurrence dans son contexte, d’une substitution de l’appréciation du Tribunal à celle de la Commission et de l’application d’un niveau de contrôle insuffisant.

i) Sur la première branche du premier moyen du pourvoi principal, tirée de l’application d’un critère juridique erroné

80. Par la première branche de leur premier moyen, les requérantes au pourvoi principal font grief au Tribunal d’avoir méconnu le critère juridique applicable à l’examen du caractère objectivement nécessaire d’une restriction accessoire, tel que défini, notamment, dans les arrêts de la Cour DLG ( 68 ) et du Tribunal M6 e.a./Commission ( 69 ). Alors que, dans ces précédents, le juge de l’Union aurait précisé qu’une restriction est objectivement nécessaire lorsque, en l’absence de celle-ci, l’objet poursuivi par l’opération principale serait impossible à atteindre ou la capacité des parties à le poursuivre en résulterait affaiblie, à savoir lorsque cette opération «s’avérerait difficilement réalisable, voire irréalisable» ( 70 ), au point 89 de l’arrêt attaqué, le Tribunal aurait rigidifié ce critère en affirmant que «seules les restrictions qui sont nécessaires pour que l’opération principale puisse, en toute hypothèse, fonctionner peuvent être considérées comme relevant du champ d’application de la théorie des restrictions accessoires». Selon les requérantes au pourvoi principal et les intervenantes, le critère correct à appliquer devrait être «réaliste du point de vue commercial» et non pas exiger une nécessité stricte sur le plan logique. Il devrait permettre de considérer comme objectivement nécessaire une restriction dont l’absence «empêcherait matériellement le fonctionnement effectif» de l’opération principale ou sa capacité à fonctionner «d’une manière efficace».

81. Il convient de rappeler que, selon l’arrêt M6 e.a./Commission, précité, dont d’amples citations figurent aux points 77 à 82 de l’arrêt attaqué, «la notion de restriction accessoire couvre toute restriction qui est directement liée et nécessaire à la réalisation d’une opération principale» ( 71 ). Selon cet arrêt, afin d’apprécier le caractère nécessaire d’une telle restriction, «il convient de rechercher, d’une part, si [elle] est objectivement nécessaire à la réalisation de l’opération principale et, d’autre part, si elle est proportionnée par rapport à celle-ci» ( 72 ). En ce qui concerne l’examen du caractère objectivement nécessaire de la restriction, ledit arrêt précise qu’«il s’agit non pas d’analyser si, au vu de la situation concurrentielle sur le marché en cause, la restriction est indispensable pour le succès commercial de l’opération principale, mais bien de déterminer si, dans le cadre particulier de l’opération principale, la restriction est nécessaire à la réalisation de cette opération» et que, «si, en l’absence de la restriction, l’opération principale s’avère difficilement réalisable voire irréalisable, la restriction peut être considérée comme objectivement nécessaire à sa réalisation» ( 73 ).

82. Il y a également lieu de relever que ni les requérantes au pourvoi principal ni les intervenantes ne contestent, en soi, le critère juridique applicable à l’examen de la nécessité objective d’une restriction accessoire tel que défini par l’arrêt M6 e.a./Commission, précité, mais se bornent à soutenir que le Tribunal n’aurait appliqué ce critère que partiellement, omettant notamment d’apprécier si l’élimination des CMI aurait rendu le système MasterCard «difficilement réalisable». Il convient, dès lors, d’une part, de définir l’exacte portée de ce critère et, d’autre part, de vérifier si le Tribunal a commis l’erreur qui lui est reprochée.

83. Pour ce qui est du premier aspect, je relève que, en droit de l’Union, la théorie des restrictions accessoires tire ses origines d’une série de précédents de la Cour, à partir de l’arrêt Metro SB-Großmärkte/Commission ( 74 ), dans lesquels cette dernière a considéré que ne constituent pas des restrictions de concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE des limitations de l’autonomie des parties à un accord «nécessaires» pour atteindre un certain but commercial légitime. Dans ces précédents, la condition de la nécessité de la restriction a été interprétée et appliquée de manière relativement stricte, la Cour ayant, en règle générale, exigé que la limitation en cause fût nécessaire afin de permettre la réalisation de l’opération commerciale envisagée en termes de «possibilité», d’«effectivité», de «viabilité» ( 75 ).

84. La raison de cette rigueur est principalement due au fait que de telles restrictions bénéficient, en principe, automatiquement de l’appréciation de compatibilité avec l’article 81, paragraphe 1, CE dont jouit l’accord. Un tel traitement est la conséquence de l’appréciation positive réservée par l’ordre juridique de l’Union à la fonction juridico‑économique remplie par l’accord et de la priorité que cet ordre juridique reconnaît à l’objectif légitime qu’il poursuit, en tolérant les éventuelles restrictions (modérées) de la concurrence qui s’avèrent nécessaires pour atteindre cet objectif. De manière cohérente avec cette ratio, la qualification de restriction accessoire objectivement nécessaire ne saurait être reconnue qu’aux restrictions sans lesquelles l’accord ne saurait remplir pleinement la fonction juridico-économique qui le caractérise et/ou son exécution serait irréalisable ou sérieusement mise en danger. C’est en ces termes qu’il faut, à mon sens, interpréter tant la référence contenue dans l’arrêt DLG, précité, au «bon fonctionnement» de l’opération principale que celle contenue dans l’arrêt M6 e.a./Commission, précité, au caractère «difficilement réalisable» de celle-ci ( 76 ).

85. L’exigence d’éviter que l’examen concernant le caractère objectivement nécessaire d’une restriction accessoire ne fasse double emploi avec celui mené au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE a également été évoquée dans le cadre de l’appréciation de la nécessité objective d’une restriction accessoire ( 77 ). Ainsi, il a été précisé que c’est dans le contexte de cette disposition et non pas dans celui du paragraphe 1 du même article que doivent être prises en compte les restrictions permettant de faciliter la réalisation de l’opération principale, d’en améliorer l’efficacité ou d’en assurer le succès commercial et, en général, celles qui se rendent «indispensables» au vu de la situation concurrentielle du marché ( 78 ).

86. J’en viens donc à examiner si, en appréciant la nécessité objective des CMI par rapport au système MasterCard, le Tribunal s’est écarté du critère juridique défini ci-dessus.

87. Á cet égard, je relève que le Tribunal a d’abord rappelé, aux points 77 à 82 de l’arrêt attaqué, les principes établis dans l’arrêt M6 e.a./Commission, précité, y compris la précision apportée au point 109 de cet arrêt concernant le caractère «difficilement réalisable» de l’opération principale. Ensuite, aux points 88 et 89, il a indiqué que les avantages que les CMI constituent pour le système MasterCard ainsi que les considérations qui ont trait à leur caractère indispensable au vu de la situation concurrentielle sur le marché en cause ne rentrent pas en ligne de compte afin d’établir leur caractère objectivement nécessaire au titre de la théorie des restrictions accessoires ( 79 ). Dans ce même contexte, il a précisé, au point 89 de l’arrêt attaqué, que «seules les restrictions qui sont nécessaires pour que l’opération principale puisse, en toute hypothèse, fonctionner peuvent être considérées comme relevant du champ d’application de [cette théorie]» et, au point 90, il a conclu que «la circonstance que l’absence des CMI puisse avoir des conséquences négatives sur le fonctionnement du système MasterCard n’implique pas, en elle-même, que les CMI doivent être considérées comme objectivement nécessaires, s’il ressort de l’examen du système MasterCard dans son contexte économique et juridique qu’il demeure à même de fonctionner en leur absence». Contrairement à ce qu’affirment les requérantes au pourvoi principal, je ne crois pas que l’on puisse interpréter ces passages, en les isolant de leur contexte, comme une tentative de la part du Tribunal de resserrer ultérieurement les critères d’appréciation, déjà stricts, retenus par la jurisprudence rappelée au point 83 ci‑dessus.

88. Une telle interprétation n’apparaît confirmée ni au vu d’une lecture d’ensemble des motifs de l’arrêt attaqué consacrés à l’exposition de ces critères, ni au vu de l’appréciation conduite en l’espèce par le Tribunal. En effet, ce dernier a conclu, au terme de son analyse, que les difficultés qu’entraînerait l’élimination des CMI pour le fonctionnement du système MasterCard, mises en avant par les requérantes au pourvoi principal et par les intervenantes, n’étaient pas telles à empêcher concrètement le fonctionnement de ce système, apprécié dans son contexte juridique et économique. À cet égard, je relève, par ailleurs, que, dans sa requête en première instance, les requérantes au pourvoi principal avaient maintenu que l’élimination des CMI aurait mis en cause la survie même du système MasterCard – ce dernier ne pouvant pas fonctionner sur la seule base d’accords bilatéraux entre banques d’émission et banques d’acquisition concernant les commissions d’interchange et en l’absence d’une règle par défaut – et non pas simplement rendu plus difficile sa réalisation.

89. Au vu de ce qui précède, j’estime que la première branche du premier moyen du pourvoi principal doit être rejetée comme non fondée.

ii) Sur la deuxième branche du premier moyen du pourvoi principal, tirée d’un défaut d’examen de la restriction de concurrence dans son contexte

90. Dans le cadre de la deuxième branche de leur premier moyen, les requérantes au principal avancent, en substance, cinq griefs.

– Sur le grief tiré de l’adoption d’une alternative moins restrictive qui n’est pas le résultat des forces du marché

91. Elles contestent, en premier lieu, l’affirmation contenue au point 99 de l’arrêt attaqué, selon laquelle la Commission «n’était pas tenue de démontrer que le jeu du marché pousserait les banques d’émission et d’acquisition à décider elles-mêmes de l’adoption d’une règle moins restrictive de concurrence que les CMI». Elles estiment que l’hypothèse contrefactuelle appropriée aux fins d’apprécier le caractère objectivement nécessaire d’une restriction doit nécessairement être le résultat des forces du marché et non pas d’une intervention de l’autorité régulatrice, sous peine de méconnaître la jurisprudence citée au point 53 ci-dessus, qui impose la prise en compte du «cadre réel» qui se produirait en l’absence de l’accord, de la décision d’association d’entreprises ou de la pratique concertée.

92. La Commission conteste la recevabilité de ce grief. Son argumentation consiste à affirmer que les requérantes au pourvoi principal ne peuvent pas invoquer, à l’appui de leur moyen relatif au caractère objectivement nécessaire des CMI, un argument, à savoir celui du caractère inapproprié d’une hypothèse contrefactuelle fondée sur une interdiction de tarification ex post, qu’elles ont soulevé en première instance en vue d’étayer un moyen différent, à savoir celui tiré de l’absence de restriction de la concurrence. Cette contestation doit, à mon sens, être rejetée. En effet, dans la mesure où le Tribunal a répondu à cet argument dans la partie des motifs de l’arrêt attaqué consacrée à l’appréciation de la nécessité objective des CMI et où les requérantes au pourvoi principal contestent le bien-fondé en droit de cette réponse dans ce même contexte, le grief sous analyse est, à mon sens, recevable.

93. Quant au fond, je relève qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour et du Tribunal que la condition relative au caractère nécessaire d’une restriction implique de rechercher, d’une part, «si ladite restriction est objectivement nécessaire à la réalisation de l’opération principale et, d’autre part, si elle est proportionnée par rapport à celle-ci», à savoir si son champ d’application matériel et géographique n’excède pas (ou est strictement limité) à ce qui est nécessaire pour la réalisation de ladite opération ( 80 ).

94. Un tel examen de proportionnalité implique que, lorsqu’il existe une alternative moins restrictive qui permet d’atteindre les objectifs légitimes poursuivis par la restriction en cause, celle-ci ne peut pas être considérée comme nécessaire à la réalisation de l’opération principale et tombe, dès lors, sous le coup de l’article 81, paragraphe 1, CE. La possibilité d’une telle alternative doit être appréciée à la lumière de l’ensemble des éléments pertinents et, ainsi que l’affirme le Tribunal au point 99 de l’arrêt attaqué, doit résulter réaliste, notamment d’un point de vue économique.

95. En revanche, il ne saurait, à mon sens, être demandé à la Commission, afin de pouvoir retenir un scénario alternatif moins restrictif dans le cadre de l’examen du caractère proportionné d’une restriction accessoire, qu’elle démontre que, en l’absence de ladite restriction, les forces du marché pousseraient vers un tel scénario.

96. À cet égard, les requérantes au pourvoi principal ne sauraient se fonder sur la jurisprudence citée au point 53 ci-dessus, qui ne concerne pas spécifiquement l’examen de la nécessité objective d’une restriction accessoire. Certes, la Cour a reconnu, en ligne avec cette jurisprudence, que, afin d’apprécier si une restriction est objectivement nécessaire à la réalisation de l’opération principale à laquelle elle est liée, il y a lieu d’examiner quel serait le jeu de la concurrence en son absence ( 81 ), en vue de déterminer si, dans un tel cas, ladite opération s’avérerait difficilement réalisable, voire irréalisable ( 82 ). Cependant, on ne saurait interpréter cette exigence en ce sens que, lorsque la Commission estime qu’une alternative moins restrictive existe, elle doive démontrer qu’elle résulterait du jeu de la concurrence en l’absence de la limitation imposée par les parties à l’opération principale et, encore moins, que ces dernières décideraient vraisemblablement de l’adopter ( 83 ).

97. Il ressort, en revanche, de la jurisprudence que ce qui compte, dans un tel contexte, est, d’une part, qu’une telle alternative soit viable, notamment d’un point de vue économique ( 84 ), et, d’autre part, qu’elle soit susceptible de répondre aux objectifs légitimes pour lesquels la restriction en cause avait été prévue, sans aller au-delà de ce qui est nécessaire à cette fin, tout en permettant la réalisation de l’opération principale ( 85 ).

98. Enfin, j’observe, sur ce point, que l’appréciation du caractère proportionné d’une restriction accessoire, en ce qu’elle a pour objet de vérifier l’existence d’alternatives moins restrictives susceptibles de se substituer aux stipulations convenues entre les parties à l’opération principale ainsi qu’à l’équilibre des obligations réciproques recherché par celles-ci, recèle nécessairement un aspect de type «régulatoire», pour employer le terme utilisé par les requérantes au pourvoi principal.

– Sur le grief tiré du caractère non crédible de l’introduction dans le système MasterCard d’une règle interdisant la tarification ex post

99. En deuxième lieu, les requérantes au pourvoi principal reprochent au Tribunal d’avoir «permis» à la Commission de se fonder sur des faits et sur un scénario alternatif «non crédibles».

100. Un tel grief doit, à mon sens, être rejeté comme irrecevable, dans la mesure où il vise en réalité à obtenir de la Cour une nouvelle appréciation des faits. Par ailleurs, l’argumentation sur laquelle il s’appuie doit également être rejetée en tant qu’inopérante. En effet, lorsqu’elles affirment qu’«il est virtuellement inconcevable» que, une fois éliminées les CMI, les forces du marché pousseraient MasterCard à exclure d’autres moyens de rémunérer les banques d’émission pour les avantages qu’elles procurent aux banques d’acquisition et aux commerçants en interdisant la tarification a posteriori et que l’inverse serait plutôt logique, les requérantes au pourvoi principal méconnaissent le fait que, à l’issue de l’examen conduit aux points 100 à 119 de l’arrêt attaqué, le Tribunal est parvenu à la conclusion qu’aucun mécanisme de transfert de fonds des banques d’acquisition aux banques d’émission n’était nécessaire. Ainsi, contrairement à ce que soutiennent les requérantes au pourvoi principal, le Tribunal n’a pas implicitement accepté que des CMI d’une valeur positive étaient nécessaires au fonctionnement de MasterCard, mais il a explicitement affirmé le contraire. Quant à l’introduction dans le système MasterCard d’une règle interdisant la tarification ex post, l’argumentation des requérantes au pourvoi principal méconnaît le fait qu’une telle possibilité a été évoquée, aux points 95 et 96 de l’arrêt attaqué, en tant qu’alternative moins restrictive aux CMI afin d’éviter que les banques d’émission soient en mesure, en fixant unilatéralement le montant de la commission d’interchange, d’exploiter les banques d’acquisition, liées par la HACR.

101. Je relève, enfin, de manière incidente, que, dans la mesure où elles considèrent les CMI comme un mécanisme de rémunération pour les services que les banques d’émission offrent aux banques d’acquisition et aux commerçants, les requérantes au pourvoi principal semblent revenir sur la position qu’elles ont soutenue lors de la procédure administrative ainsi que devant le Tribunal, à savoir que les CMI sont plutôt un mécanisme servant à équilibrer les demandes des titulaires des cartes et des commerçants et à répartir le coût du service entre les émetteurs et les acquéreurs du système ( 86 ).

– Sur l’absence de prise en compte par le Tribunal de l’argument selon lequel l’interdiction de tarification ex post aurait les mêmes effets sur la concurrence que des CMI et sur un défaut de motivation à cet égard

102. En troisième lieu, les requérantes au pourvoi principal reprochent au Tribunal de ne pas avoir pris en compte les arguments qu’elles ont soulevés en première instance concernant la substantielle identité, du point de vue des effets sur la concurrence, entre, d’une part, les CMI et, d’autre part, une interdiction de tarification ex post. En effet, dans les deux cas, il s’agirait d’une règle par défaut, adoptée au niveau central par MasterCard et qui «fixe le prix appliqué entre émetteurs et acheteurs».

103. À cet égard, il suffit de relever, ainsi que je l’ai déjà fait au point 69 ci‑dessus, en examinant un grief similaire soulevé par LBG dans son pourvoi incident, que le Tribunal a répondu auxdits arguments au point 143 de l’arrêt attaqué, où il a précisé que la différence entre les deux situations réside dans la circonstance que, «par rapport à un marché de l’acquisition fonctionnant en leur absence, les CMI limitent la pression que les commerçants peuvent exercer sur les banques d’acquisition lors de la négociation des MSC en réduisant les possibilités que les prix baissent en dessous d’un certain seuil». Certes, il ressort de cette explication que le Tribunal a focalisé son attention sur les aspects liés au niveau des prix, alors que les arguments avancés par les requérantes au pourvoi principal visaient plutôt ceux connexes à la structure de ceux-ci. Cependant, cette différence d’approche ne peut pas à elle seule conduire à accueillir le grief sous analyse, qui est tiré d’un défaut de statuer ( 87 ). L’appréciation contenue dans ce point est, par ailleurs, soustraite au contrôle de la Cour, sauf cas de dénaturation des faits ou des éléments de preuve, qui n’a pas été allégué en l’espèce.

104. Est également à rejeter le grief tiré d’un défaut de motivation portant sur cette même question, ledit point 143 de l’arrêt attaqué faisant apparaître de manière claire et non équivoque le raisonnement suivi par le Tribunal.

– Sur le grief tiré de l’absence de prise en compte des effets restrictifs d’une règle interdisant la tarification ex post sur le «volet émission» du système MasterCard

105. En quatrième lieu, les requérantes au pourvoi principal font valoir que «les CMI fixées à zéro proposées par la Commission créent également une restriction de l’autre côté du marché dual en empêchant les émetteurs de faire payer les acquéreurs pour les services qu’ils leur fournissent». Elles soulignent, à cet égard, que «la Commission a refusé de se concentrer sur cet effet inévitable et s’est au contraire préoccupée uniquement d’un seul côté du marché dual, à savoir l’effet sur les commerçants».

106. Force est de constater que cette critique s’adresse uniquement à l’appréciation conduite par la Commission et n’identifie ni les points des motifs de l’arrêt attaqué qui seraient visés ni les erreurs dont ceux-ci seraient entachés. En tout état de cause, dans la mesure où il faudrait la comprendre comme visant à reprocher indirectement au Tribunal le fait de ne pas avoir correctement apprécié les effets sur la concurrence d’une réduction des CMI à zéro par rapport aux CMI existantes, à défaut d’avoir pris en compte les restrictions qu’une telle réduction causerait sur l’autre partie du marché dual, je relève, d’une part, que le Tribunal a répondu à des arguments visant à mettre en cause l’appréciation de la Commission pour avoir circonscrit son analyse économique au seul marché de l’acquisition aux points 172 à 182 de l’arrêt attaqué, dans lesquels il valide en substance la définition des marchés de l’émission et de l’acquisition comme marchés autonomes. D’autre part, j’observe que les requérantes au pourvoi principal n’expliquent pas pourquoi une limitation dans les relations entre banques d’émission et banques d’acquisition aurait des effets restrictifs sur la concurrence dans le marché de l’émission ( 88 ). À cet égard, je rappelle, enfin, que l’explication selon laquelle les CMI constitueraient un mécanisme de rémunération pour les services que les banques d’émission offrent aux banques d’acquisition et aux commerçants avait été abandonnée par les requérantes au pourvoi principal lors de la procédure administrative.

– Sur le grief tiré d’une dénaturation de la décision litigieuse telle qu’interprétée par la Commission en première instance

107. En cinquième et dernier lieu, les requérantes au pourvoi principal soutiennent que le Tribunal a caractérisé de manière erronée l’hypothèse contrefactuelle telle qu’envisagée par la Commission, cette dernière ayant clarifié, dans son mémoire en duplique, que cette hypothèse consistait à supprimer totalement les CMI et à préconiser des négociations bilatérales entre les banques, l’interdiction de tarification a posteriori n’étant ajoutée qu’à titre subsidiaire.

108. À cet égard, il convient de relever que, au point 95 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a reproduit en entier le contenu du considérant 554 de la décision litigieuse, dans lequel la Commission envisageait, en tant que possible alternative moins restrictive aux CMI, une règle imposant une interdiction de tarification ex post. Après avoir considéré, au point 96 de l’arrêt attaqué, que le raisonnement suivi dans ce considérant était exempt d’erreurs manifestes d’appréciation, le Tribunal a fondé la suite de son analyse sur l’hypothèse qui y était formulée. Or, même à supposer, ainsi que les requérantes au pourvoi principal le soutiennent, que la Commission ait effectivement modifié de manière substantielle sa position en cours d’instance, l’approche du Tribunal, consistant à se tenir au contenu de l’acte attaqué, au demeurant clair s’agissant du considérant en question, n’est en soi pas critiquable.

– Conclusions sur la deuxième branche du premier moyen du pourvoi principal

109. Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, j’estime que la deuxième branche du premier moyen du pourvoi principal doit être rejetée.

iii) Sur la troisième branche du premier moyen du pourvoi principal, tirée d’une substitution de l’appréciation du Tribunal à celle de la Commission

110. Dans le cadre de la troisième branche de leur premier moyen, les requérantes au pourvoi principal font valoir que, dans son analyse du caractère objectivement nécessaire des CMI, le Tribunal a substitué sa propre appréciation à celle de la Commission en ne prenant en considération qu’un nombre limité des motifs sur lesquels cette dernière s’est appuyée dans la décision litigieuse.

111. À cet égard, je rappelle que, selon une jurisprudence constante, invoquée par les requérantes au pourvoi principal, dans le cadre d’un recours en annulation, le juge de l’Union ne peut substituer sa propre motivation à celle de l’auteur de l’acte attaqué ( 89 ), ni, lors du contrôle des appréciations économiques complexes effectuées par la Commission, substituer son appréciation économique à celle de cette institution ( 90 ).

112. En premier lieu, les requérantes au pourvoi principal font grief au Tribunal, «en ce qui concerne la possibilité d’appliquer une règle interdisant la tarification a posteriori, [d’avoir] accepté cette conclusion sans aucune analyse de la raison pour laquelle ce serait le cas». Ce grief vise en réalité à reprocher au Tribunal d’avoir procédé à une analyse défaillante plutôt que d’avoir substitué son appréciation à celle de la Commission et, dès lors, se confond avec les arguments invoqués au soutien du quatrième grief du moyen sous analyse, tiré d’un contrôle juridictionnel insuffisant. En tout état de cause, j’observe que le raisonnement suivi par le Tribunal aux points 95 à 99 de l’arrêt attaqué est strictement calqué sur celui de la Commission. Par conséquent, il ne saurait être question, sur ce point, d’une substitution de l’appréciation et/ou des motifs contenus dans la décision litigieuse.

113. En deuxième lieu, les requérantes au pourvoi principal reprochent au Tribunal d’avoir «accordé beaucoup plus de poids» que la Commission au «contexte plus général des ressources et avantages économiques que tirent les banques de leur activité d’émission des cartes» ainsi qu’à l’absence d’incidence sur le système MasterCard en Australie de la baisse des commissions d’interchange imposée par la banque centrale d’Australie ( 91 ) (ci-après l’«exemple australien»).

114. À cet égard, j’estime qu’il ne saurait être défendu au juge de l’Union, saisi d’un recours en annulation, de reconnaître, dans le cadre du contrôle de légalité qu’il exerce sur l’acte attaqué, plus d’importance à certains éléments de la motivation de cet acte par rapport à d’autres, à condition qu’une telle démarche n’altère pas la logique interne de l’acte en cause à un point tel que les motifs ou l’appréciation qu’il contient en résultent, de fait, substitués. Tel n’est, à mon sens, pas le cas en l’espèce. En effet, s’il est vrai que le Tribunal focalise son attention sur l’analyse des revenus que tirent les banques de leur activité d’émission et accorde une importance particulière à l’exemple australien, ni l’appréciation de la Commission ni les motifs de la dé