À cet égard, d’une part, la seule circonstance qu’un document concerne un intérêt protégé par une exception ne saurait suffire à justifier l’application de cette dernière. Une telle application ne saurait, en principe, être justifiée que dans l’hypothèse où l’institution a préalablement apprécié, premièrement, si l’accès au document était susceptible de porter concrètement et effectivement atteinte à l’intérêt protégé et, deuxièmement, dans les hypothèses visées à l’article 4, paragraphes 2 et 3, du règlement no 1049/2001, s’il n’existait pas un intérêt public supérieur justifiant la divulgation du document visé. D’autre part, le risque d’atteinte à un intérêt protégé doit être raisonnablement prévisible et non purement hypothétique. Le fait que le document soit classifié «restreint UE», en vertu d’une décision du Conseil, bien que pouvant être une indication du contenu sensible du document ainsi qualifié, ne saurait être suffisant pour justifier l’application des exceptions visées à l’article 4 dudit règlement.

Lorsqu’une institution décide de refuser l’accès à un document dont la communication lui a été demandée, il lui incombe, en principe, de fournir des explications quant aux questions de savoir de quelle manière l’accès à ce document pourrait porter concrètement et effectivement atteinte à l’intérêt protégé par une exception prévue à l’article 4 du règlement no 1049/2001, relatif à l’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission, que cette institution invoque.

La décision devant être prise par une institution, en application de l’article 4, paragraphe 1, sous a), troisième tiret, du règlement no 1049/2001, relatif à l’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission, selon lequel les institutions refusent l’accès à un document dans le cas où sa divulgation porterait atteinte à la protection de l’intérêt public en matière de relations internationales, revêt un caractère complexe et délicat nécessitant un degré de prudence tout particulier, eu égard notamment à la nature singulièrement sensible et essentielle de l’intérêt protégé. Dès lors qu’une telle décision requiert une large marge d’appréciation, le contrôle exercé par le Tribunal sur sa légalité doit se limiter à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, de l’exactitude matérielle des faits ainsi que de l’absence d’erreur manifeste dans l’appréciation des faits et de détournement de pouvoir.

Un avis du service juridique du Conseil, émis en vue de l’adoption de la décision du Conseil autorisant l’ouverture des négociations, au nom de l’Union, en vue d’un accord international entre l’Union et un État tiers, afin de mettre à la disposition du département du Trésor de ce dernier État des données de messagerie financière, dans le cadre de la prévention du terrorisme et de son financement ainsi que de la lutte contre ces phénomènes, portant, en substance, sur la base juridique de cette décision et, ainsi, sur les compétences respectives de l’Union et de la Communauté, est susceptible de relever, eu égard à son contenu et au contexte dans lequel il a été établi, de l’exception prévue par l’article 4, paragraphe 1, sous a), troisième tiret, du règlement no 1049/2001, relatif à l’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission, relative à la protection de l’intérêt public en matière de relations internationales.

Le choix de la base juridique appropriée, pour l’action tant interne qu’internationale de l’Union, revêt une importance de nature constitutionnelle. En effet, l’Union ne disposant que de compétences d’attribution, elle doit nécessairement rattacher l’acte qu’elle souhaite adopter à une disposition du traité qui l’habilite à approuver un tel acte. En outre, le choix de la base juridique d’un acte, y compris celui adopté en vue de la conclusion d’un accord international, ne résulte pas de la seule conviction de son auteur, mais doit se fonder sur des éléments objectifs susceptibles de contrôle juridictionnel, tels que, notamment, le but et le contenu de l’acte.

Dès lors que le choix de la base juridique est fondé sur des éléments objectifs et ne relève pas d’une marge d’appréciation de l’institution, l’éventuelle divergence d’opinions sur ce sujet ne saurait être assimilée à une divergence entre les institutions quant aux éléments relatifs au contenu de l’accord. Par conséquent, la seule crainte de divulguer une éventuelle position divergente au sein des institutions quant à la base juridique d’une décision autorisant l’ouverture des négociations au nom de l’Union ne saurait être suffisante pour en déduire un risque d’atteinte à l’intérêt public protégé en matière de relations internationales. S’il est vrai que le recours à une base juridique erronée est susceptible d’invalider l’acte de conclusion lui-même et, partant, de vicier le consentement de l’Union à être liée par l’accord, un tel risque ne saurait, néanmoins, être présumé de l’existence d’un débat juridique quant à l’étendue des compétences institutionnelles relatives à l’action internationale de l’Union.

Le Conseil, s’il entend se prévaloir des dispositions de l’article 4, paragraphe 2, deuxième tiret, du règlement no 1049/2001, relatif à l’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission, doit procéder à un examen en trois temps, correspondant aux trois critères figurant dans lesdites dispositions. Dans un premier temps, le Conseil doit s’assurer que le document dont la divulgation est demandée concerne bien un avis juridique et, dans l’affirmative, déterminer quelles en sont les parties effectivement concernées et, donc, susceptibles de tomber dans le champ d’application de ladite exception. Dans un deuxième temps, le Conseil doit examiner si la divulgation des parties du document en question, identifiées comme concernant des avis juridiques, porterait atteinte à la protection de ces derniers. Dans un troisième temps, si le Conseil considère que la divulgation porterait atteinte à la protection des avis juridiques, il lui incombe de vérifier qu’il n’existe pas un intérêt public supérieur justifiant cette divulgation nonobstant l’atteinte qui en résulterait à son aptitude à demander des avis juridiques et à recevoir des avis francs, objectifs et complets.

Or, s’agissant de l’exception prévue à l’article 4, paragraphe 2, deuxième tiret, dudit règlement, le Conseil ne saurait se prévaloir valablement de la considération générale selon laquelle une atteinte à l’intérêt public protégé pourrait être présumée dans un domaine sensible, notamment, s’agissant d’avis juridiques donnés dans le cadre d’une procédure de négociation d’un accord international. Une atteinte concrète et prévisible à l’intérêt en cause ne saurait non plus être établie par une simple crainte de divulguer aux citoyens les divergences de vue entre les institutions quant à la base juridique de l’action internationale de l’Union et, ainsi, d’induire un doute sur la légalité de cette action.

Le seul fait qu’un avis juridique porte sur le domaine des relations internationales de l’Union n’est pas suffisant en soi pour appliquer l’exception prévue à l’article 4, paragraphe 2, deuxième tiret, du règlement no 1049/2001, relatif à l’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission puisque cette hypothèse est déjà couverte par l’exception prévue à l’article 4, paragraphe 1, sous a), troisième tiret, dudit règlement. Bien qu’il puisse être admis que dans cette situation une protection renforcée soit de mise pour les documents de l’institution, afin d’exclure toute atteinte à l’intérêt de l’Union dans le déroulement de négociations internationales, cette considération est déjà prise en compte par la reconnaissance d’une large marge d’appréciation dont jouissent les institutions dans le cadre de l’application de l’exception visée à l’article 4, paragraphe 1, sous a), troisième tiret, du même règlement.

Le risque que la divulgation d’un document soit de nature à porter concrètement et effectivement atteinte à l’intérêt d’une institution à demander des avis juridiques et à recevoir des avis francs, objectifs et complets doit être raisonnablement prévisible, et non purement hypothétique.

Dans le cadre de l’application de l’exception relative aux avis juridiques prévue à l’article 4, paragraphe 2, deuxième tiret, du règlement no 1049/2001, relatif à l’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission, il incombe au Conseil de mettre en balance l’intérêt spécifique devant être protégé par la non-divulgation du document concerné avec un éventuel intérêt public supérieur justifiant cette divulgation. Il convient de tenir compte, notamment, de l’intérêt général à ce que ce document soit rendu accessible, eu égard aux avantages découlant, ainsi que le relève le considérant 2 du règlement no 1049/2001, d’une transparence accrue, à savoir une meilleure participation des citoyens au processus décisionnel ainsi qu’une plus grande légitimité, efficacité et responsabilité de l’administration à l’égard des citoyens dans un système démocratique. Ces considérations sont d’une pertinence toute particulière lorsque le Conseil agit en sa qualité de législateur, ainsi qu’il résulte du considérant 6 du règlement no 1049/2001, selon lequel un accès plus large aux documents doit être autorisé précisément dans un tel cas.

À cet égard, l’article 207, paragraphe 3, second alinéa, CE et l’article 7 de la décision 2006/683 portant adoption du règlement intérieur du Conseil n’ont qu’une valeur indicative pour ce qui est de déterminer si le Conseil a agi ou non en sa qualité de législateur aux fins de l’application des exceptions de l’article 4 du règlement no 1049/2001.

Or, l’initiative et la conduite des négociations en vue de la conclusion d’un accord international relèvent, en principe, du domaine de l’exécutif. En outre, la participation du public dans la procédure relative à la négociation et la conclusion d’un accord international est nécessairement restreinte, eu égard à l’intérêt légitime de ne pas dévoiler les éléments stratégiques des négociations. Dès lors, dans le cadre de cette procédure, il y a lieu de considérer que le Conseil n’agit pas en sa qualité de législateur. Néanmoins, l’application des considérations liées au principe de transparence du processus décisionnel de l’Union ne saurait être exclue pour ce qui concerne l’action internationale, en particulier lorsqu’une décision autorisant l’ouverture des négociations vise un accord international pouvant avoir des conséquences sur un domaine de l’activité législative de l’Union, tels le traitement et l’échange d’informations dans le cadre de la coopération policière, pouvant également influer sur la protection des données à caractère personnel.

Par conséquent, il existe un intérêt public supérieur à la divulgation d’un document contenant un avis juridique, dans la mesure où cette dernière contribuerait à conférer une plus grande légitimité aux institutions et augmenterait la confiance des citoyens européens dans ces institutions en rendant possible un débat ouvert sur les points sur lesquels il existait une divergence d’opinion, s’agissant, d’ailleurs, du document qui discute la base juridique d’un accord qui, après conclusion, aura une incidence sur le droit fondamental à la protection des données à caractère personnel.

(cf. points 81-83, 87-90, 93)