ORDONNANCE DE LA COUR (septième chambre)

7 septembre 2016 ( )

« Pourvoi – Article 181 du règlement de procédure de la Cour – Marque de l’Union européenne – Marque figurative comportant un élément verbal en langue japonaise et l’image d’un koala dans un arbre tenant un petit koala – Opposition du titulaire des marques nationales tridimensionnelle antérieure KOALA-BÄREN et figurative antérieure KOALA – Preuve de l’usage sérieux de la marque – Emploi de la marque sous une forme différant par des éléments n’altérant pas son caractère distinctif – Article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), et article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement (CE) n° 207/2009 – Pourvoi en partie manifestement irrecevable et en partie manifestement non fondé »

Dans l’affaire C‑586/15 P,

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 11 novembre 2015,

Lotte Co. Ltd, établie à Tokyo (Japon), représentée par Me M. Knitter, Rechtsanwältin,

partie requérante,

les autres parties à la procédure étant :

Nestlé Unternehmungen Deutschland GmbH, établie à Francfort-sur-le-Main (Allemagne), représentée par Me A. Jaeger-Lenz, Rechtsanwältin,

partie demanderesse en première instance,

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par Mme D. Walicka, en qualité d’agent,

partie défenderesse en première instance,

LA COUR (septième chambre),

composée de Mme C. Toader, président de chambre, M. A. Rosas (rapporteur) et Mme A. Prechal, juges,

avocat général : M. N. Wahl,

greffier : M. A. Calot Escobar,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de statuer par voie d’ordonnance motivée, conformément à l’article 181 du règlement de procédure de la Cour,

rend la présente

Ordonnance

1 Par son pourvoi, Lotte Co. Ltd demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 15 septembre 2015, Nestlé Unternehmungen Deutschland/OHMI – Lotte (Représentation d’un koala) (T‑483/12, non publié, ci-après l’« arrêt attaqué », EU:T:2015:635), par lequel celui-ci a fait droit au recours formé par Nestlé Unternehmungen Deutschland GmbH et a annulé la décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 3 septembre 2012 (affaire R 2103/2010‑4), relative à une procédure d’opposition entre Nestlé Schöller GmbH & Co. KG et Lotte (ci-après la « décision litigieuse »).

Le cadre juridique

2 Le règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), a été abrogé et remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), entré en vigueur le 13 avril 2009. Néanmoins, compte tenu de la date d’introduction de la demande d’enregistrement en cause, en l’occurrence le 1er août 2007, qui est déterminante aux fins de l’identification du droit matériel applicable, le présent litige est régi, d’une part, par les dispositions procédurales du règlement n° 207/2009 et, d’autre part, par les dispositions matérielles du règlement n° 40/94.

3 L’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009] disposait :

« Sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement :

[...]

b) lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée ; le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. »

4 L’article 15 du règlement n° 40/94 (devenu article 15 du règlement n° 207/2009) était libellé comme suit :

« 1. Si, dans un délai de cinq ans à compter de l’enregistrement, la marque communautaire n’a pas fait l’objet par le titulaire d’un usage sérieux dans la Communauté pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, ou si un tel usage a été suspendu pendant un délai ininterrompu de cinq ans, la marque communautaire est soumise aux sanctions prévues au présent règlement, sauf juste motif pour le non-usage.

2. Sont également considérés comme usage au sens du paragraphe 1 :

a) l’emploi de la marque communautaire sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée ;

[...] »

5 L’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94 (devenu article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009), prévoyait :

« 2. Sur requête du demandeur, le titulaire d’une marque communautaire antérieure qui a formé opposition apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande de marque communautaire, la marque communautaire antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans la Communauté pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, pour autant qu’à cette date la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins. À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée. Si la marque communautaire antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services.

3. Le paragraphe 2 s’applique aux marques nationales antérieures visées à l’article 8 paragraphe 2 point a), étant entendu que l’usage dans la Communauté est remplacé par l’usage dans l’État membre où la marque nationale antérieure est protégée. »

Les antécédents du litige

6 Le 1er août 2007, Lotte a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’EUIPO, en vertu du règlement n° 40/94.

7 Ladite demande d’enregistrement a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 2008/04, du 28 janvier 2008.

8 Le 23 avril 2008, Nestlé Schöller, devenue Nestlé Unternehmungen Deutschland, a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque en cause pour les produits visés par cette marque.

9 L’opposition était fondée sur le risque de confusion, visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009], avec deux marques nationales antérieures, l’une, de nature tridimensionnelle, enregistrée sous le numéro 1123092, et l’autre, de nature figurative, enregistrée sous le numéro 1141758.

10 Par lettre du 13 mars 2009, faisant suite à la demande de Lotte, l’EUIPO a invité Nestlé Schöller, en vertu de l’article 43 du règlement n° 40/94 (devenu article 42 du règlement n° 207/2009), à apporter la preuve de l’usage sérieux desdites marques antérieures. Par lettre du 6 mai 2009, celle-ci a produit plusieurs types d’éléments de preuve.

11 Par décision du 30 septembre 2010, la division d’opposition de l’EUIPO a fait droit à l’opposition. Elle a considéré que Nestlé Schöller n’avait pas apporté la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092. En revanche, elle a estimé que cette preuve avait été apportée, s’agissant de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758, et qu’il existait un risque de confusion entre ladite marque et la marque dont l’enregistrement est demandé.

12 Le 26 octobre 2010, Lotte a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 et 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition de cet office, en faisant valoir que Nestlé Schöller n’avait pas établi l’usage des deux marques antérieures.

13 Par la décision litigieuse, la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a annulé la décision de la division d’opposition de cet office et rejeté l’opposition formée par Nestlé Schöller, considérant que cette dernière n’avait pas, conformément à l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, rapporté la preuve de l’usage sérieux ni de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092 ni de celle enregistrée sous le numéro 1141758.

La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

14 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 5 novembre 2012, Nestlé Unternehmungen Deutschland a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse. À l’appui de son recours, elle a invoqué deux moyens tirés, le premier, d’une violation du droit d’être entendu et, le second, notamment, d’une violation de l’article 15, paragraphe 1, et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009. En réponse à une demande de production de documents, l’EUIPO a communiqué au Tribunal, par lettre du 3 juin 2014, plusieurs copies des éléments de preuve de l’usage des marques antérieures produits par Nestlé Schöller, par lettre du 6 mai 2009.

15 Le Tribunal a rejeté le premier moyen. S’agissant du second moyen, le Tribunal a rappelé, au point 56 de l’arrêt attaqué, la ratio legis de l’exigence d’un usage sérieux de la marque antérieure et, au point 57 dudit arrêt, les éléments de preuve requis par la règle 22, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement n° 40/94 (JO 1995, L 303, p. 1), tel que modifié par le règlement (CE) n° 1041/2005 de la Commission, du 29 juin 2005 (JO 2005, L 172, p. 4). Aux points 58 à 60 du même arrêt, le Tribunal a rappelé les éléments d’appréciation d’un usage sérieux, à savoir l’utilisation de la marque conformément à sa fonction essentielle, l’appréciation globale de l’ensemble des facteurs pertinents et l’existence d’éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné.

16 S’agissant de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, le Tribunal a relevé, au point 65 de l’arrêt attaqué, que, dans son recours, Nestlé Unternehmungen Deutschland contestait l’appréciation de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO en ce qui concerne les éléments distinctifs de cette marque, la forme de l’usage de celle-ci et l’importance de cet usage.

17 Examinant, en premier lieu, les éléments distinctifs de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, le Tribunal a, au point 71 de l’arrêt attaqué, estimé que la quatrième chambre de recours de l’EUIPO avait commis une erreur d’appréciation en ce qui concerne le terme « koala-bären », en ce qu’elle n’avait pas tenu compte du fait que le consommateur moyen décompose un signe verbal en éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification concrète ou ressemblent à des mots qu’il connaît et que, en outre, les consommateurs accordent généralement une plus grande attention à la première partie d’une marque. Il a considéré, au point 72 de cet arrêt, que le caractère distinctif de ladite marque qui domine l’impression globale se compose de la forme hexagonale de la boîte, du terme « koala » et de la représentation de koalas stylisés dans leur habitat naturel.

18 Le Tribunal a examiné, en deuxième lieu, la forme de l’usage qui a été fait de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092. À cet égard, il a rappelé l’objet de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n° 207/2009, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque en cause et celle sous laquelle cette marque a été enregistrée. Dans le cadre de son examen, le Tribunal a notamment relevé, au point 90 de l’arrêt attaqué, que la quatrième chambre de recours de l’EUIPO avait commis une erreur d’appréciation en considérant que les reproductions tirées des catalogues de produits marqués 2003 et 2005, identifiées sous les références 2A, 5A et 5B dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014, seraient perçues par le public comme produisant une impression globale distinctive différente de celle de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092.

19 En troisième lieu, le Tribunal a examiné l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092 pour ce qui concerne les produits marqués 2003 et 2005, mentionnés au point précédent. À cet égard, le Tribunal a conclu, au point 110 de l’arrêt attaqué, que, à tort, la quatrième chambre de recours de l’EUIPO n’avait examiné ni l’importance ni la durée de l’usage sérieux de cette marque pour ce qui concerne les produits identifiés sous les références 2A et 5A dans l’annexe 3 de la lettre du 3 juin 2014. Par conséquent, le Tribunal a considéré que la décision litigieuse devait être annulée.

20 S’agissant de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1141758, le Tribunal a considéré, au point 117 de l’arrêt attaqué, que c’était à bon droit que la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a jugé que la preuve de l’usage sérieux de cette marque n’avait pas été rapportée à suffisance de droit et que, partant, elle a rejeté l’opposition de Nestlé Unternehmungen Deutschland en ce qu’elle se fonde sur ladite marque.

Les conclusions des parties devant la Cour

21 Lotte demande à la Cour :

– à titre principal, d’annuler l’arrêt attaqué et de rejeter le recours en annulation formé contre la décision litigieuse ;

– à titre subsidiaire, d’annuler l’arrêt attaqué et de renvoyer l’affaire devant le Tribunal, et

– de condamner Nestlé Unternehmungen Deutschland aux dépens.

22 Nestlé Unternehmungen Deutschland demande à la Cour :

– de rejeter le pourvoi et de confirmer l’arrêt attaqué et

– de condamner Lotte aux dépens.

23 L’EUIPO demande à la Cour :

– d’annuler l’arrêt attaqué ;

– de rejeter le recours contre la décision litigieuse, subsidiairement de renvoyer l’affaire au Tribunal, et

– de condamner Nestlé Unternehmungen Deutschland aux dépens, aussi bien de la procédure en première instance que de la procédure de pourvoi.

Sur le pourvoi

24 En vertu de l’article 181 de son règlement de procédure, lorsqu’un pourvoi est, en tout ou en partie, manifestement irrecevable ou manifestement non fondé, la Cour peut, à tout moment, sur proposition du juge rapporteur, l’avocat général entendu, décider de le rejeter totalement ou partiellement par voie d’ordonnance motivée.

25 À l’appui de son pourvoi, la requérante invoque un moyen unique, tiré d’une violation de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n° 207/2009, relatif à l’usage de la marque sous une forme différant par des éléments n’altérant pas son caractère distinctif. Par la première branche de ce moyen, la requérante soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit dans l’analyse des éléments distinctifs de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092. Par la seconde branche dudit moyen, elle soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit dans l’appréciation de la forme de l’usage qui a été faite de cette marque.

Sur la première branche du moyen unique, tirée d’une erreur de droit dans l’analyse des éléments distinctifs de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092

Argumentation des parties

26 Par la première branche du moyen unique, la requérante reproche au Tribunal, en premier lieu, de ne pas avoir examiné en détail les éléments distinctifs de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, mais de s’être contenté de résumer les arguments de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO. En deuxième lieu, la requérante reproche au Tribunal d’avoir rappelé, au point 69 de l’arrêt attaqué, la jurisprudence relative à l’analyse des éléments distinctifs d’une marque dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion, alors que cette jurisprudence n’est pas applicable à l’analyse des éléments distinctifs de la marque antérieure lors de l’appréciation de l’usage sérieux de celle-ci. En troisième lieu, Lotte reproche au Tribunal d’avoir considéré, au point 72 de l’arrêt attaqué, que le caractère distinctif de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092 qui domine l’impression globale se compose de la forme hexagonale de la boîte, du terme « koala » et de la représentation de koalas stylisés dans leur habitat naturel. Elle présente différents arguments afin de démontrer que tel n’est pas le cas.

27 Nestlé Unternehmungen Deutschland fait valoir que le pourvoi est irrecevable, en ce qu’il vise à soumettre à la Cour l’appréciation factuelle d’éléments de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092. Elle soutient, par ailleurs, que le Tribunal n’a pas commis d’erreur lors de son appréciation des éléments distinctifs de cette marque.

28 L’EUIPO estime que le pourvoi est recevable en ce qu’il conteste les principes retenus par le Tribunal pour savoir si une forme d’usage de la marque antérieure invoquée à l’appui de l’opposition peut être acceptée conformément à l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n° 207/2009, malgré des déviations de la forme enregistrée. Il considère que le Tribunal a commis une erreur de droit en transposant la jurisprudence citée au point 69 de l’arrêt attaqué à l’appréciation de l’usage sérieux de la marque antérieure et, dès lors, en utilisant des critères incorrects.

Appréciation de la Cour

29 Il y a lieu de rappeler qu’il découle des règles régissant la procédure devant les juridictions de l’Union, notamment des articles 21 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et 44, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, que le litige est en principe déterminé et circonscrit par les parties (arrêt du 10 décembre 2013, Commission/Irlande e.a., C‑272/12 P, EU:C:2013:812, point 27). Il s’ensuit que le contrôle de la décision litigieuse est effectué non pas d’office par le Tribunal, mais en réponse aux moyens présentés par les parties. Le Tribunal n’a, dès lors, pas commis d’erreur de droit en présentant un résumé des arguments de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO avant de décrire, au point 65 de l’arrêt attaqué, les erreurs d’appréciation reprochées par Nestlé Unternehmungen Deutschland à cette chambre de recours.

30 Ainsi qu’il ressort de ce point 65, l’un de ces reproches portait sur l’appréciation des éléments distinctifs de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092. À cet égard, il convient d’observer qu’une telle analyse doit manifestement précéder celle de l’usage sérieux de la marque en cause, dès lors que l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n° 207/2009 prévoit qu’est considéré comme un usage sérieux l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée. En effet, la forme de l’usage de la marque en cause doit être appréciée au regard du caractère distinctif de celle-ci, afin de vérifier si ce caractère distinctif est altéré.

31 C’est dès lors sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a rappelé, au point 69 de l’arrêt attaqué, la jurisprudence relative à la manière dont un consommateur moyen perçoit un signe verbal, afin de répondre au moyen de Nestlé Unternehmungen Deutschland relatif à l’appréciation, par la quatrième chambre de recours de l’EUIPO, de l’élément verbal « koala-bären », constituant l’un des éléments composant le caractère distinctif de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092.

32 Lorsque le Tribunal a examiné la forme de l’usage qui a été fait de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, il a, à titre liminaire, rappelé, aux points 73 et 74 de l’arrêt attaqué, la jurisprudence relative à l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n° 207/2009. C’est en se référant à cette jurisprudence, notamment aux points 80, 85, 89 et 94 de l’arrêt attaqué, et, dès lors, sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a contrôlé les appréciations de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO relatives à la preuve d’un usage sérieux de ladite marque antérieure au sens de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n° 207/2009.

33 S’agissant de la contestation des éléments identifiés par le Tribunal comme composant le caractère distinctif de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, il y a lieu de constater qu’il s’agit d’un argument portant sur des appréciations factuelles du Tribunal, qu’il n’appartient pas à la Cour de contrôler dans le cadre d’un pourvoi.

34 Les arguments composant la première branche du moyen unique étant manifestement irrecevables ou manifestement non fondés, cette branche doit être rejetée.

Sur la seconde branche du moyen unique, tirée d’une erreur de droit dans l’appréciation de la forme de l’usage qui a été fait de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092

Argumentation des parties

35 Par la seconde branche de son moyen unique, Lotte reproche au Tribunal d’avoir constaté, au point 81 de l’arrêt attaqué, que les reproductions figurant dans les extraits des catalogues de produits marqués 2003 et 2005 constituent un usage utile de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092.

36 Elle fait valoir que le Tribunal s’est contredit par rapport au point 74 de l’arrêt attaqué, en ce qu’il a considéré, au point 80 de cet arrêt, que certains éléments verbaux et figuratifs ajoutés à la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092 étaient « non négligeables », alors qu’il a cité, au point 74 dudit arrêt, une jurisprudence faisant référence à des signes utilisés dans le commerce différents de la forme du signe enregistré, constituant des « éléments négligeables », si bien que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents.

37 Nestlé Unternehmungen Deutschland et l’EUIPO concluent au rejet de la seconde branche du moyen unique.

Appréciation de la Cour

38 À cet égard, il suffit de constater que, au point 80 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a fait allusion à des « ajouts, bien que non négligeables pour certains d’entre eux ». Constater que « certains » ajouts ne sont pas négligeables peut n’avoir aucune conséquence sur l’impression globale. C’est dès lors sans se contredire que le Tribunal a pu constater, à ce point 80, que les ajouts en cause n’avaient pas modifié le caractère distinctif de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1123092, en se référant à la jurisprudence rappelée notamment au point 74 de l’arrêt attaqué.

39 Pour le surplus, il convient de constater que Lotte développe, dans son pourvoi, de nombreux arguments d’ordre factuel. Or, ainsi qu’il a été rappelé au point 33 de la présente ordonnance, la Cour n’est pas compétente pour contrôler, dans le cadre d’un pourvoi limité à des questions de droit, les appréciations factuelles du Tribunal.

40 Il s’ensuit que la seconde branche du moyen unique est, en partie, manifestement irrecevable et, en partie, manifestement non fondée et doit être rejetée.

41 Par conséquent, le pourvoi est rejeté.

Sur les dépens

42 Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure de la Cour, applicable à la procédure de pourvoi en application de l’article 184, paragraphe 1, de ce règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

43 Nestlé Unternehmungen Deutschland ayant conclu à la condamnation de Lotte et cette dernière ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner à supporter, outre ses propres dépens, ceux de Nestlé Unternehmungen Deutschland. Nestlé Unternehmungen Deutschland n’ayant pas conclu à la condamnation de l’EUIPO, celui-ci peut être condamné seulement à supporter ses propres dépens.

Par ces motifs, la Cour (septième chambre) ordonne :

1) Le pourvoi est rejeté.

2) Lotte Co. Ltd est condamnée à supporter, outre ses propres dépens, ceux de Nestlé Unternehmungen Deutschland GmbH.

3) L’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) supporte ses propres dépens.

Signatures