Conclusions de l'avocat général Alber présentées le 18 mars 1999. - RI.SAN. Srl contre Comune di Ischia, Italia Lavoro SpA et Ischia Ambiente SpA. - Demande de décision préjudicielle: Tribunale amministrativo regionale della Campania - Italie. - Liberté d'établissement - Libre prestation de services - Organisation du service de collecte des déchets. - Affaire C-108/98.



Recueil de jurisprudence 1999 page I-05219



Conclusions de l'avocat général

A - Introduction

1 Le présent renvoi préjudiciel porte sur la question de l'applicabilité de certaines dispositions dans le domaine de la libre prestation de services, de la liberté d'établissement, du droit de la concurrence ainsi que de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (1).

2 La demanderesse au principal, la société RI.SAN Srl, qui a introduit devant la Cour deux recours ayant pour objet l'annulation des deux décisions du conseil municipal d'Ischia mentionnées ci-après, était jusqu'au 4 janvier 1997 chargée du service de collecte des déchets solides urbains de la commune d'Ischia. Par décision du conseil municipal du 7 novembre 1996, la société Ischia Ambiente SpA a été chargée de ladite collecte - sans qu'une procédure publique d'appel d'offres ait eu lieu.

3 La société Ischia Ambiente a été constituée par décision du conseil municipal du 6 juillet 1996 par la commune d'Ischia et GEPI SpA (2), une société étatique de financement.

4 En droit italien, les communes peuvent, dans le but de favoriser l'emploi, constituer des sociétés par actions avec GEPI, et ce également pour la gestion de services publics locaux. Le droit italien autorise le choix direct, par la collectivité locale de GEPI en tant que partenaire pour la gestion d'un service public local en omettant toute forme de procédure de sélection, c'est-à-dire sans mise au concours. Les actions de GEPI dans ces sociétés communes doivent être cédées dans un délai de cinq ans dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres.

5 RI.SAN considère dans ce contexte que les décisions du conseil municipal sont contraires au droit communautaire. Pour la juridiction de renvoi, des questions d'interprétation des articles 59 et suivants du traité CE et des dispositions relatives au droit de la concurrence se posent par conséquent en l'espèce.

B - Les faits de l'affaire et les questions posées

6 La première des décisions litigieuses, la décision n_ 25 du conseil municipal du 19 mars 1996 porte sur la constitution avec GEPI d'une société anonyme, la société Ischia Ambiente à capitaux majoritairement publics - en vue de la collecte des déchets urbains solides de la commune d'Ischia. Cette décision a également approuvé les statuts de la société par actions qui devait être constituée et le projet technique, économique et financier préparé à cet effet. La commune d'Ischia détient 51 % et GEPI 49 % du capital de la société par actions Ischia Ambiente.

7 RI.SAN fait valoir à cet égard dans son recours en annulation qu'il y a eu violation de plusieurs lois italiennes ainsi que des infractions aux règles de procédure en l'absence d'une procédure d'appel d'offres pour le choix du co-actionnaire.

8 Par décision n_ 99 du conseil municipal du 7 novembre 1996, la gestion des déchets urbains solides de la commune d'Ischia a été confiée à Ischia Ambiente. A cet égard, RI.SAN fait notamment valoir, outre la violation de plusieurs dispositions du droit italien, que le marché public a été attribué directement, sans aucune procédure d'adjudication, ni en ce qui concerne le choix de l'autre actionnaire de la société mixte ni pour l'appel d'offres, ce qui de l'avis de RI.SAN constitue manifestement une infraction au droit communautaire.

9 La décision n_ 25, précitée, du conseil municipal concernant la constitution d'une société par actions à capital mixte, majoritairement public a été expressément prise, conformément à l'article 4, paragraphe 6, de la loi n_ 95, du 29 mars 1995. Conformément à cette disposition, les communes et les provinces sont autorisées, afin de favoriser l'emploi ou le réemploi de travailleurs, à constituer des sociétés par actions avec GEPI, y compris pour la gestion de services publics locaux. Aux termes de l'article 4, paragraphe 8, de cette loi, «les participations en actions détenues par GEPI SpA, dans les sociétés visées au présent article, doivent, conformément aux dispositions qui régissent l'activité de GEPI SpA, être cédées dans un délai de cinq ans selon une procédure d'appel d'offres».

10 Selon les explications fournies par la juridiction de renvoi, les dispositions nationales en cause doivent permettre aux collectivités locales de choisir GEPI directement et sans aucune procédure de sélection comme partenaire pour assurer la gestion du service public local dans la mesure où le but poursuivi est de favoriser l'emploi ou le réemploi des travailleurs. Cette condition est remplie en l'espèce puisque, dans tous les actes litigieux, il est déclaré, entre autres, que l'objectif est d'assurer le maintien du niveau d'emploi dans ce secteur.

11 La question qui se pose à la juridiction de renvoi est par conséquent celle de savoir si les dispositions de l'article 4, paragraphe 6, de la loi n_ 95 sont conformes au droit communautaire. Il s'agit en effet, dans la procédure au principal, «d'une attribution directe à une personne privée - en dehors de toute concurrence - d'un service public local, selon une procédure spéciale expressément prévue par la loi nationale relative à l'autonomie locale [loi n_ 142, du 8 juin 1990, article 22, paragraphe 3, sous e)] qui consiste dans la création ad hoc d'une société par actions composée majoritairement de capitaux publics locaux, et qui devient automatiquement concessionnaire du service...». Ainsi, toute concurrence est exclue, y compris dans la phase du choix du partenaire. Pour la juridiction de renvoi, ces dispositions sont en contradiction directe avec les dispositions du traité CE régissant la libre prestation de services et la libre concurrence.

12 La juridiction de renvoi cherche par conséquent à savoir pour l'essentiel si l'allégation de violation des principes de la libre prestation de services et de la concurrence effective du fait que la commune d'Ischia peut choisir directement GEPI comme partenaire «peut être justifiée sur la base des exceptions prévues et autorisées par le traité (dispositions combinées des articles 55 et 66 ainsi que de l'article 90, paragraphe 2, du traité CE)». On pourrait voir une infraction aux dispositions précitées dans le fait qu'est exclu, «pendant l'étape initiale de constitution de la société mixte de gestion du service local, et pour les cinq premières années d'activité de cette société, le recours normal à des procédures sélectives, fondées sur une concurrence non discriminatoire, pour le choix du concessionnaire du service public». En application des dispositions citées par la juridiction de renvoi et des principes fondamentaux du traité, il y a lieu en règle générale de procéder à un appel d'offres public ou à une procédure de sélection restreinte et publique pour garantir une concurrence effective et transparente lors du choix du partenaire. Puisqu'une telle procédure (3) n'a pas été menée à bien, la question qui se pose est celle de savoir si la démarche de la commune «est justifiée».

13 Pour la juridiction de renvoi, il ne s'agit par conséquent pas de la question de l'applicabilité de la directive 92/50, mais de manière générale de l'applicabilité des articles 55, 66 et 90, paragraphe 2, du traité CE. La juridiction de renvoi est du reste d'avis que la directive précitée n'est pas applicable puisqu'il ne s'agit pas de la fourniture de prestations de services rémunérées pour le compte d'un pouvoir adjudicateur, lesquelles sont assurées sur la base de contrats à titre onéreux.

14 Le Tribunale amministrativo regionale della Campania (Naples) a par conséquent saisi la Cour de justice des questions suivantes:

«1) L'article 55 du traité (également applicable au domaine des services en vertu du renvoi effectué à l'article 66), aux termes duquel sont `exceptées de l'application des dispositions du présent chapitre, en ce qui concerne l'État membre intéressé, les activités participant dans cet État, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique', doit-il être interprété assez largement pour s'appliquer aux activités de participation à des sociétés mixtes des collectivités locales, pour la gestion de services publics locaux, de GEPI SpA (devenue Itainvest SpA), au titre de l'article 4, paragraphe 6, de la loi n_ 95 du 29 mars 1995 (ayant converti, avec des modifications, le décret-loi n_ 26, du 31 janvier 1995), lorsque cette participation est caractérisée par le but de `favoriser l'emploi ou le réemploi de travailleurs' déjà attachés au service dont la gestion est en cause, compte tenu de l'article 5 de la loi n_ 184, du 22 mars 1971, instituant GEPI SpA, et assignant à cette dernière la tâche de «contribuer au maintien et à l'augmentation du niveau d'emploi compromis par des difficultés temporaires, en vue de vérifier la possibilité concrète d'assainissement des entreprises concernées', selon les modalités spécifiées dans ce texte?

2) A la lumière des règles visées ci-dessus et applicables à GEPI SpA (devenue Itainvest SpA), peut-on estimer que le cas d'espèce relève de la dérogation visée à l'article 90, paragraphe 2, du traité, selon laquelle les «entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ... sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie?»

C - Les dispositions pertinentes

Le droit communautaire

15 La directive 92/50 qui est fondée sur les articles 57, paragraphe 2, dernière phrase, et 66 du traité CE comporte des dispositions relatives à la passation des marchés publics de services. Elle définit, entre autres, les termes «marchés publics de services» et «pouvoirs adjudicateurs». Ces derniers sont tenus de passer les marchés ayant pour objet des prestations de services du type mentionné aux annexes I A et I B de la directive, conformément aux dispositions de la directive - par conséquent, au moyen d'un appel d'offres. La directive prévoit à cette fin les différentes procédures de passation de marché.

16 L'article 1er de la directive détermine son champ d'application de la manière suivante:

«Aux fins de la présente directive:

a) les `marchés publics de services' sont des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur...

b) sont considérés comme `pouvoirs adjudicateurs', l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public, les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.

Par `organisme de droit public', on entend tout organisme:

- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial

et

- ayant la personnalité juridique

et

- dont, soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public.»

17 L'article 6 de la directive 92/50 prévoit à titre dérogatoire que:

«La présente directive ne s'applique pas aux marchés publics de services attribués à une entité qui est elle-même un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 1er point b) sur la base d'un droit exclusif dont elle bénéficie en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives publiées, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le traité.»

Le droit national

18 La constitution de GEPI a pour base l'article 5 de la loi n_ 184/71, du 22 mars 1971 (4). GEPI a été constituée en ayant expressément pour objectif de stabiliser et d'augmenter le niveau d'emploi.

19 L'article 22, paragraphe 3, sous a) à e), de la loi n_ 142/90, du 8 juin 1990 (5), relative à l'autonomie locale prévoit que les communes et les provinces peuvent gérer les services publics locaux qui relèvent de leur compétence de différentes manières pour l'accomplissement des services publics locaux. Dans la mesure où cela a une importance aux fins de la présente affaire, tel peut être le cas en régie [sous a)], en concession à des tiers [sous b)] ou au moyen d'une société par actions [sous e)], dont le capital provient principalement de fonds publics et, dans la mesure où cela est nécessaire, avec des partenaires publics ou privés. Ce qui est décisif à cet égard est la fonctionnalité de la procédure et la nature de la prestation à fournir.

20 L'article 4, paragraphe 6, de la loi n_ 95/95, du 29 mars 1995 (6) qui vise les sociétés mixtes du service public autorise les communes et les provinces à constituer des sociétés par actions directement avec GEPI afin de favoriser l'emploi ou le réemploi des travailleurs, et ce y compris pour la gestion des services locaux. Aux termes de l'article 4, paragraphe 8, les participations en actions de GEPI doivent être cédées aux entreprises ainsi constituées dans un délai de cinq ans selon une procédure d'appel d'offres.

D - Les arguments des parties

21 De l'avis de RI.SAN, la directive 92/50 est applicable à la présente affaire. La société Ischia Ambiente n'est pas un pouvoir adjudicateur, comme cela résulte de sa structure en tant que société par actions soumises au droit privé, ce qui a pour conséquence que la directive s'applique. L'article 6 n'exclut précisément l'application de la directive que dans le cas de marchés publics de services attribués à une entité qui est elle-même un pouvoir adjudicateur et qui ne saurait par conséquent agir commercialement. RI.SAN fait valoir qu'il ne s'agit pas non plus de l'attribution d'une concession. Puisque Ischia Ambiente ne fait pas partie intégrante de l'administration publique, il ne saurait non plus s'agir d'une prestation de services dite «in house», c'est-à-dire en régie. Il en résulte que, lors de l'adjudication du marché pour la collecte des déchets urbains solides de la commune d'Ischia, il aurait dû être procédé conformément à la directive 92/50.

22 GEPI et Ischia Ambiente sont d'avis que les dispositions primaires du traité ne sont pas applicables à la présente affaire puisqu'il s'agit ici d'une situation purement nationale (italienne). En ce qui concerne la directive 92/50, les deux parties indiquent que le fait d'avoir confié à Ischia Ambiente la gestion du service de collecte des déchets urbains solides peut être qualifiée de prestation de services «in house». Tant GEPI que Ischia Ambiente feraient partie intégrante de l'administration et il n'y aurait eu qu'une délégation interorganique. La directive 92/50 ne trouve toutefois application que si les marchés publics sont confiés à des entreprises qui ne sont pas dans ce cas. Pour GEPI, il s'agit en outre dans la présente affaire d'un cas d'octroi d'une concession, lequel ne relève pas non plus du champ d'application de la directive 92/50, puisque la directive en cause ne vise que la fourniture de prestations de services dans le cadre de marchés publics. Si la directive 92/50 devait toutefois s'appliquer, la dérogation figurant à l'article 6 serait pertinente, puisque il s'agit, tant dans le cas de GEPI que dans le cas d'Ischia Ambiente, de pouvoirs adjudicateurs. GEPI et Ischia Ambiente font valoir que la présente affaire ne relèverait par conséquent pas du champ d'application de la directive. Dans les deux cas, le capital de la société a été apporté - du moins majoritairement - par la puissance publique et, en outre, le conseil d'administration d'Ischia Ambiente est, selon les deux parties précitées, composé majoritairement de représentants de la commune, ce qui a pour conséquence que l'ensemble des parties concernées sont des pouvoirs adjudicateurs.

23 La commune d'Ischia émet d'abord des doutes en ce qui concerne la pertinence des questions posées à titre préjudiciel pour l'affaire au principal. Puisque la commune détient majoritairement le capital en actions de la société Ischia Ambiente et qu'en outre GEPI fait partie intégrante de l'administration, la commune d'Ischia fait valoir que les dispositions de la directive ne sont pas applicables. S'il devait cependant y avoir infraction aux prescriptions inscrites dans la directive 92/50, les «dispositions de l'article 55 du traité CE seraient applicables». Il s'agit, en tout état de cause, dans la présente affaire de prestations propres de la collectivité locale fournies dans l'intérêt général. En outre, les objectifs poursuivis justifieraient la procédure choisie. Celle-ci permettrait aux collectivités locales de résoudre les difficultés économiques et, financières et, par conséquent, de garantir l'approvisionnement des citoyens. Par ailleurs, cette manière de procéder garantirait des emplois existants et pourrait même créer de nouveaux emplois. Le fait que la gestion des déchets urbains solides n'ait été confiée à Ischia Ambiente que pour une période de cinq ans montrerait bien que les dispositions italiennes ne sont pas contraires au droit communautaire.

24 Le gouvernement italien nie l'applicabilité des dispositions du traité à la présente affaire, puisqu'il s'agit d'une situation purement interne à l'État italien. Il y a lieu en outre de constater que tant GEPI qu'Ischia Ambiente font partie intégrante de l'administration publique et ne sont pas des entreprises exerçant une activité économique. Selon le gouvernement italien, la présente affaire ne relève par conséquent pas du champ d'application des dispositions relatives à la libre prestation de services ou à la liberté d'établissement. Puisque les parties concernées ne seraient pas non plus en concurrence pour ce qui est de remplir leur mission d'élimination des déchets urbains solides, il ne saurait y avoir à cet égard infraction aux dispositions de concurrence du traité. De l'avis du gouvernement italien, le fait qu'il s'agisse dans la présente affaire de prestations de services «in house» s'oppose à l'applicabilité de la directive 92/50. Ischia Ambiente s'acquitte, en tant qu'élément de l'administration publique, des missions incombant à la collectivité locale. Il n'y aurait à cet égard pas de prestations de services à titre onéreux sur la base d'un marché public.

25 La Commission est, elle aussi, d'avis qu'il s'agit d'une situation purement interne, ce qui a pour conséquence que les dispositions du traité citées par la juridiction de renvoi ne s'appliquent pas en l'espèce. En ce qui concerne l'applicabilité de la directive 92/50, la Commission fait valoir qu'il s'agit en l'espèce soit d'une concession, soit d'une prestation de services «in house». Compte tenu des explications fournies par la juridiction de renvoi, la Commission considère qu'il peut s'agir de l'une ou l'autre situation, mais que les différents éléments fournis ne sont pas suffisants pour classer correctement les faits exposés. Si l'on se trouvait dans l'un des deux cas précités, la directive 92/50 ne serait pas applicable aux faits de l'affaire au principal. Du fait que les informations fournies ne sont pas suffisantes, la Commission fait valoir qu'elle n'est pas en mesure de répondre de manière définitive aux questions posées. Certains éléments d'information faisant défaut, la mission d'élimination des déchets urbains de la commune d'Ischia peut, selon la Commission, avoir été confiée à Ischia Ambiente, soit sur la base d'un contrat à titre onéreux, soit sur la base d'un marché public. Une telle démarche aurait pour conséquence que la directive 92/50 serait en principe applicable dans la présente affaire. Toutefois, les informations dont dispose la juridiction de renvoi sont insuffisantes pour répondre à cette question de manière définitive. S'agissant de l'applicabilité de la directive 92/50, c'est à la juridiction de renvoi qu'il incombe de statuer en se fondant sur les règles figurant dans la directive et les critères développés par la Cour.

26 Pour autant que cela sera nécessaire, nous reviendrons dans le cadre de notre prise de position sur les autres développements des parties concernées dans leurs mémoires ou au cours de la procédure orale.

E - Prise de position

Sur la première question

27 La juridiction nationale souhaite savoir par la première question si l'activité de GEPI relève des dispositions combinées des articles 55 et 66 du traité, selon lesquels les dispositions relatives à la libre prestation de services ne trouvent pas application aux activités participant dans un État membre, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique.

28 Bien que - comme cela résulte de l'ordonnance de renvoi - la question posée vise à savoir si les principes généraux du traité auraient ou non rendu nécessaire une procédure ouverte d'appel d'offres lors du choix du coactionnaire, par conséquent, de GEPI, il semble nécessaire de vérifier d'abord si, conformément aux articles 55 et 66 du traité, les dispositions applicables en matière de prestations de services ou de libre établissement le sont en tout état de cause à la présente affaire. La question de savoir s'il existe une obligation générale de procéder à un appel d'offres n'a pour le moment pas besoin d'être posée.

29 GEPI a fondé avec la commune d'Ischia une société ayant pour objet la gestion d'un service public local. A cet égard, la Commission donne à juste titre à penser que par conséquent ce ne sont pas les règles du traité relatives à la libre prestation de services, mais celles relatives au libre établissement qui sont pertinentes.

30 Selon la jurisprudence de la Cour, les dispositions du chapitre concernant les prestations de services sont subsidiaires par rapport à celles du chapitre relatif au droit d'établissement (7).

31 Les prestations de services au sens de l'article 60 du traité CE sont caractérisées par leur caractère provisoire. Il est satisfait à ce critère lorsque la prestation n'est exécutée que de manière occasionnelle (8) ou de manière limitée dans le temps (9). En outre, pour que les dispositions sur la libre prestation de services soient applicables, un élément transfrontalier est nécessaire. Tel est le cas si le prestataire de services se rend dans l'État membre, où le destinataire des prestations est établi (10) ou l'inverse (11) ou lorsqu'une prestation est fournie contre rémunération (12).

32 La liberté d'établissement est caractérisée par une durée plus longue de la prestation, la fréquence, la régularité et la continuité de ladite prestation permettent notamment à cet égard de délimiter la liberté d'établissement par rapport à la libre prestation de services.

33 La gestion d'un service public local est une activité qui s'inscrit dans la durée. Cette activité est exercée de manière continue à des intervalles fixes. En raison de l'importance de l'activité en cause, il est nécessaire de fournir une prestation régulière. L'élimination des déchets urbains solides de manière uniquement occasionnelle ne suffirait pas à mener à bien les missions imparties à ce service.

34 Puisqu'il est nécessaire que le prestataire de services soit présent sur place et que la prestation soit répétée régulièrement, il y a lieu, pour statuer dans la présente affaire, de prendre en considération les règles relatives à la liberté d'établissement.

35 Il convient également de tenir compte du champ d'application personnel de la liberté d'établissement puisque, conformément à l'article 58 du traité CE, les sociétés peuvent également en bénéficier.

36 Pour que les règles relatives à la liberté d'établissement soient applicables, il faut toutefois que la situation en cause comporte aussi un élément pertinent sur le plan du droit communautaire. Or, tel n'est le cas que lorsque la situation en cause comporte un élément transfrontalier, c'est-à-dire qu'il est nécessaire qu'une société d'un autre État membre voie limiter son droit à l'exercice du libre établissement.

37 Un tel élément transfrontalier fait toutefois défaut en l'espèce: GEPI SpA et RI.SAN sont toutes deux des sociétés italiennes avec un siège en Italie. Il en va de même pour Ischia Ambiente. La seule autre entité concernée en l'espèce est la commune italienne d'Ischia. Un élément transfrontalier fait par conséquent défaut en l'espèce.

38 Du fait qu'il s'agit d'une situation purement interne à un État membre, les règles de droit communautaire relatives à la liberté d'établissement ne sont en définitive pas applicables, de sorte qu'il n'est pas non plus possible de vérifier si la dérogation figurant à l'article 55 du traité est pertinente. Il n'y a par conséquent pas lieu de se pencher sur la question qui a été implicitement soulevée par la juridiction de renvoi, à savoir s'il résulte des principes fondamentaux du traité une obligation générale - qui n'apparaît pas par ailleurs - de procéder à un appel d'offres. Ce n'est que dans le cadre de l'examen de l'applicabilité de la directive 92/50 qu'il y aura lieu de se pencher sur la question de l'existence d'une obligation concrète de procéder à un appel d'offres.

Sur la deuxième question

39 Par la deuxième question, la juridiction de renvoi souhaite savoir si les dispositions de l'article 90, paragraphe 2, du traité s'appliquent à l'activité de GEPI.

40 En application de l'article 90, paragraphe 1, du traité, les États membres sont, entre autres, tenus, en ce qui concerne les entreprises publiques de n'édicter ou de ne maintenir aucune mesure contraire aux règles du traité. Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général sont soumises aux règles du traité, notamment aux règles de concurrence, dans la mesure où l'application de ces règles ne fait pas obstacle à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie.

41 Le gouvernement italien, la Commission ainsi que GEPI font valoir que les règles inscrites à l'article 90 du traité ne sont pas non plus applicables du fait que la situation en cause ne présente qu'un caractère purement national. La Commission fait en outre valoir que les entreprises auxquelles s'applique la dérogation inscrite à l'article 90, paragraphe 2, du traité devraient être des entreprises au sens de l'article 90, paragraphe 1, mais que GEPI ne relève pas de cette catégorie d'entreprises.

42 De par son libellé, l'article 90, paragraphe 2, du traité vise aussi bien les entreprises privées que les entreprises publiques. Il ne s'applique cependant pas nécessairement uniquement à des entreprises au sens de l'article 90, paragraphe 1, du traité (13), de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'analyser si GEPI est une entreprise au sens de l'article 90, paragraphe 1.

43 GEPI doit cependant être une entreprise au sens de l'article 90, paragraphe 2, du traité. Il faudrait pour cela qu'elle soit «chargée de la gestion de services d'intérêt économique général». La notion de prestation de services au sens de l'article 90, paragraphe 2, du traité n'est pas identique à celle de l'article 60 du traité. Les prestations de services telles que visées à l'article 90, paragraphe 2, du traité concernent au contraire tous types de prestations. Le fait de tenir à disposition lesdites prestations, de les accorder et de les distribuer relève également de ce paragraphe. Relèvent également de ces prestations les prestations de services fournies dans le cadre de services publics d'intérêt général. Déjà, à ce niveau de l'analyse, l'article 90, paragraphe 2, du traité ne saurait s'appliquer à l'activité de GEPI. GEPI a été créée avec pour objectif de contribuer à la stabilisation et à l'amélioration du niveau de l'emploi. Elle ne fournit cependant - contrairement à ce qui est le cas pour Ischia Ambiente - aucune forme de prestations, en étant par exemple elle-même active dans le cadre de services publics d'intérêt général. Elle est exclusivement une société financière étatique qui prend une participation dans des sociétés avec les pouvoirs publics. Or, une telle participation ne constitue pas la fourniture de prestations de services prévue au sens de l'article 90, paragraphe 2, du traité puisque le financement de sociétés et la participation à ces sociétés ne comportent pas de prestations de services publics. Le fait que les sociétés que GEPI contribue à créer fournissent éventuellement des prestations de services au sens de l'article 90, paragraphe 2, du traité est ici dépourvu de pertinence, puisqu'il s'agit uniquement des activités de GEPI elle-même et que ces activités ne consistent précisément pas dans la fourniture de prestations de services.

44 Au contraire de ce qu'ont exposé le gouvernement italien, la Commission et GEPI, l'application des dispositions de l'article 90 n'est pas exclue du simple fait qu'il s'agit d'une situation purement nationale. Tant l'article 90, paragraphe 1, que l'article 90, paragraphe 2, font référence à l'ensemble des dispositions du traité. Les règles relatives au libre établissement en font également partie, même si, comme nous l'avons exposé plus haut, elles ne sont pas applicables en l'espèce du fait que la situation en cause est une situation purement nationale. L'inapplicabilité vaut bien entendu également pour le domaine de l'article 90 du traité. Si cependant GEPI relevait en tant qu'entreprise de services du champ d'application de l'article 90, paragraphe 2, il y aurait eu lieu également d'inclure les autres dispositions du traité dans les considérations qui peuvent dans un premier temps trouver application à des situations purement internes, lorsque celles-ci sont susceptibles d'avoir des répercussions négatives sur le marché commun. Il n'est par conséquent pas possible de refuser de considérer que l'article 90, paragraphe 2, du traité est applicable en invoquant uniquement le fait qu'il s'agit en l'espèce d'une situation purement nationale.

45 En conclusion, la disposition figurant à l'article 90, paragraphe 2, du traité ne s'applique toutefois pas, puisque GEPI n'est pas une entreprise de prestations de services au sens de l'article précité.

Sur l'applicabilité de la directive 92/50

46 Même si la juridiction de renvoi ne demande pas dans les questions qu'elle a posées à la Cour que cette dernière prenne position sur l'applicabilité de la directive 92/50, il semble cependant nécessaire pour compléter l'analyse des faits qui sont à la base de la présente affaire de se pencher sur l'applicabilité de la directive. Cela est notamment nécessaire pour fournir à la juridiction nationale l'ensemble des éléments nécessaires à la solution du litige, et ce, d'autant plus que cette dernière part de l'idée qu'il y a entrave à la concurrence et que l'objectif de la directive est d'interdire des pratiques qui restreignent la concurrence en général (14).

47 Dans son ordonnance, la juridiction de renvoi nie l'applicabilité de la directive en renvoyant à son huitième considérant (15), puisqu'elle considère l'attribution de la collecte des déchets urbains à Ischia Ambiente, non comme un marché public au sens de la directive, mais comme l'attribution d'une concession qui ne relève pas du champ d'application de la directive.

48 GEPI, Ischia Ambiente ainsi que le gouvernement italien considèrent, contrairement à RI.SAN, que la directive 92/50 n'est pas applicable alors que la Commission ne souhaite pas se prononcer de manière définitive, sur la base des faits qui sont - selon elle - insuffisamment connus.

49 La directive 92/50 n'est applicable que si le rapport juridique existant entre la commune d'Ischia et Ischia Ambiente est un marché public de prestations de services tel qu'il est défini à l'article 1er, sous a), de la directive. Conformément au huitième considérant, la directive ne trouve pas application aux autres prestations de services qui ne sont pas fondées sur des marchés publics (16). Même un service «in house» dans le cadre duquel la prestation de services est fournie par une partie de l'administration publique ne relève pas de la directive 92/50, puisqu'il n'y a déjà pas marché public en ce sens qu'un tiers est chargé de fournir la prestation de services en cause.

50 Il n'existe pas de définition uniforme de la notion de concession en droit communautaire, mais, pour qu'il y ait concession, il est nécessaire que certains éléments soient réunis (17). Ainsi, les bénéficiaires du service doivent être des tiers étrangers au rapport contractuel. La prestation qui doit être fournie doit correspondre à une mission d'intérêt général, par conséquent, à une mission qui doit en principe être effectuée par une autorité publique. La rémunération du concessionnaire doit avoir lieu, conformément aux services prestés et le concessionnaire doit enfin assumer le risque économique découlant de la fourniture et de la gestion des services.

51 C'est à la juridiction de renvoi qu'il incombe en définitive de juger si, dans la présente affaire, il y a concession au sens du droit communautaire. Il apparaît cependant clairement que les bénéficiaires de la collecte des déchets urbains sont les habitants de la commune, par conséquent, des personnes qui ne sont pas parties au contrat lui-même. En outre, on peut répondre par l'affirmative à la question de l'existence d'un intérêt général à la collecte des déchets urbains. La collecte régulière des déchets urbains est nécessaire pour des motifs de santé publique et de sécurité publique. Pour ce motif, c'est la collectivité publique qui doit soit mener elle-même à bien cette tâche, soit la faire exécuter, de telle sorte qu'elle garde une influence déterminante (18). Selon les explications fournies par le gouvernement italien, en Italie, une telle mission est en application de la directive 75/442/CEE (19) dévolue aux communes. Sur la base des informations fournies par la juridiction de renvoi, il n'est pas possible de déterminer de manière définitive comment sont réglementées les modalités de la rémunération et qui, de la commune d'Ischia ou d'Ischia Ambiente, doit supporter le risque économique. C'est par conséquent à la juridiction de renvoi qu'il incombe de vérifier si les différentes conditions pour qu'il y ait attribution d'une concession sont réunies, ce qui aurait pour conséquence que la directive 92/50 ne serait pas applicable.

52 Pour apprécier si la commune et Ischia Ambiente font partie de la même administration publique - et si, partant, il s'agit en l'espèce d'un cas de service «in house» - il convient de clarifier les circonstances de l'affaire. Le seul fait qu'il s'agisse, en ce qui concerne Ischia Ambiente, d'une société par actions n'exclut pas, contrairement à la thèse soutenue par RI.SAN, qu'Ischia Ambiente fasse partie intégrante de l'administration publique. S'agissant d'Ischia Ambiente, la question de savoir dans quelle catégorie il y a lieu de classer ladite société doit au contraire faire l'objet d'une appréciation fonctionnelle (20). La question décisive est par conséquent celle de savoir quelle est l'influence de l'administration publique sur la société en cause.

53 L'appréciation définitive de cet aspect des choses incombe encore une fois à la juridiction nationale. Selon les explications que cette dernière a fournies, il est établi que la commune d'Ischia détient une participation de 51 % dans Ischia Ambiente. GEPI détient les 49 % restants pour une période de cinq ans. GEPI est, quant à elle, entièrement détenue par l'État italien et sert de société de financement pour, entre autres, constituer avec les communes des sociétés en vue de mener à bien la mission qui incombe à ces dernières. Il convient également sur la base d'une appréciation fonctionnelle de déterminer la nature de GEPI. La participation à 100 % de l'État italien dans cette société permet toutefois de conclure, même sans être au courant de tous les détails concernant l'organisation interne de GEPI, que la société en cause est à cet égard une partie de l'État italien. L'État italien détient, par l'intermédiaire de GEPI, une participation dans Ischia Ambiente. Par conséquent, Ischia Ambiente se trouve sous le contrôle d'autorités publiques. Une distinction entre «commune d'Ischia» et «État italien» serait trop formelle. En conclusion, la situation dans la présente affaire se présente de la même manière que si l'État italien avait mis directement à disposition de la commune d'Ischia les moyens financiers lui permettant de fonder à elle seule cette société. Le choix de cette forme d'organisation par la commune d'Ischia ne saurait en définitive aboutir à considérer d'une autre manière Ischia Ambiente.

54 A côté des interactions financières, il faudrait toutefois pouvoir constater une répartition des compétences entre les organes pour pouvoir dire qu'il y a une prestation «in house». Il pourrait à cet égard être nécessaire que la commune détermine l'activité ultérieure d'Ischia Ambiente, en continuant, par exemple, de mettre à sa disposition d'autres moyens budgétaires de la commune et en fixant les tarifs pour l'élimination des déchets urbains. Les explications fournies par la juridiction de renvoi ne permettent toutefois pas de déterminer de manière absolument certaine s'il existe une telle répartition des compétences. Si la juridiction de renvoi devait toutefois aboutir à la conclusion que les liens organisationnels entre la commune et Ischia Ambiente correspondent à ces exigences, il y aurait alors vraisemblablement prestation «in house» et la directive 92/50 ne serait pas non plus applicable à la présente affaire.

55 Il n'y aurait de toute façon applicabilité de la directive que si Ischia Ambiente ne faisait pas partie de l'administration publique ou s'il ne s'agissait pas non plus d'une prestation «in house», ou d'une concession au sens du droit communautaire. Si tel était le cas, la directive serait applicable, puisqu'il s'agirait en ce qui concerne la commune d'Ischia, en tant que collectivité locale, d'un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 1er, sous b), de la directive 92/50. Il pourrait exister également un contrat au sens de l'article 1er, sous a), de la directive s'il y avait un échange de prestations entre deux sujets de droit différents. Il devrait toutefois s'agir d'un contrat à titre onéreux, conclu par écrit (21), ce qui ne résulte cependant pas des indications fournies par l'ordonnance de renvoi.

56 GEPI et le gouvernement italien exposent en outre que, si la directive 92/50 était applicable, il y aurait lieu d'appliquer la dérogation prévue à son article 6.

57 La dérogation citée à l'article 6 de la directive ne serait toutefois applicable que sous certaines conditions. Il s'agirait certes également, dans le cas d'Ischia Ambiente, d'un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 1er, sous b), de la directive. Les trois conditions figurant à l'article 1er, sous b), de la directive qui doivent être remplies de manière cumulative (22) le sont par Ischia Ambiente (23). Toutefois, l'attribution du marché à Ischia Ambiente aurait dû - comme cela a été expressément indiqué à l'article 6 - avoir lieu sur la base d'un droit exclusif de cette société. Les indications figurant dans l'ordonnance de renvoi ne suffisent pas pour constater l'existence d'un tel droit, s'agissant d'Ischia Ambiente. Dans ce domaine également, c'est à la juridiction nationale qu'il incombe de procéder à une analyse définitive.

58 On peut dire en conclusion qu'il pourrait s'agir, en ce qui concerne les faits de la présente affaire, soit de l'attribution d'une concession, soit d'une délégation interne à l'administration (in house). C'est en définitive à la juridiction nationale qu'il incombe, en se fondant sur les dispositions pertinentes ainsi que sur les critères énumérés par la jurisprudence de la Cour de constater s'il s'agit de l'une ou l'autre de ces situations. S'agissant de la dérogation figurant à l'article 6 de la directive 92/50, c'est également à la juridiction de renvoi qu'il incombe de vérifier si les conditions énumérées à l'article précité sont remplies.

F- Conclusion

59 Compte tenu des considérations ci-dessus exposées, il est proposé de répondre au Tribunale amministrativo regionale della Campania (Naples) comme suit:

«1) Les articles 52 et suivants (respectivement 59 et suivants) du traité CE ne trouvent pas application à une situation purement nationale qui n'a aucun lien avec le droit communautaire, lorsque la légalité d'une disposition nationale selon laquelle des communes peuvent choisir librement et sans appel d'offres une société mentionnée spécifiquement et directement dans ladite disposition en vue de constituer une entreprise commune est mise en cause devant la juridiction nationale, par une autre entreprise qui a son siège dans le même État membre, comme tel est le cas dans la présente affaire.

2) L'article 90, paragraphe 2, du traité CE - et, partant, les dispositions du traité, notamment les règles de concurrence - n'est pas applicable à une entreprise telle que GEPI SpA qui n'a été créée que pour constituer des sociétés avec les communes puisque cette entreprise ne fournit aucune prestation au sens de l'article 90, paragraphe 2, du traité.»

(1) - JO n_ L 209, p.1.

(2) - GEPI a été transformée par la suite en Itainvest SpA et ultérieurement en Italialavoro SpA; dans la suite des présentes conclusions, cette société continuera toutefois à être dénommée GEPI.

(3) - Un appel d'offres comme celui qui vient d'être mentionné est également prévu en règle générale par le droit italien, dont l'article 4, paragraphe 6, de la loi n_ 95 s'écarte toutefois.

(4) - GURI n_ 105, du 28 avril 1971.

(5) - GURI n_ 135, du 12 juin 1990.

(6) - GURI n_ 77, du 1er avril 1995, modifiant le décret-loi n_ 26/95, du 31 janvier 1995 (GURI n_ 26, du 31 janvier 1995).

(7) - Arrêt du 30 novembre 1995, Gebhard (C-55/94, Rec. p. I-4165, point 22).

(8) - Arrêt du 4 décembre 1986, Commission/Danemark (252/83, Rec. p. 3713)

(9) - Arrêt du 26 février 1991, Commission/Italie (C-180/89, Rec. p. I-709).

(10) - Arrêt du 3 décembre 1974, Van Binsbergen (33/74, Rec. p. 1299, points 10 à 12).

(11) - Arrêt du 31 janvier 1984, Luisi et Carbone (286/82 et 26/83, Rec. p. 377, point 10).

(12) - Arrêt du 26 avril 1988, Bond van Adverteerders e.a. (352/85, Rec. p. 2085, point 15).

(13) - Arrêt du 3 février 1977, Benedetti (52/76, Rec. p. 163, points 20 à 22).

(14) - Voir le vingtième considérant de la directive 92/50.

(15) - Les termes de ce considérant sont les suivants: «considérant que la prestation de services n'est couverte par la présente directive que dans la mesure où elle est fondée sur des marchés; que la prestation de services sur d'autres bases, telles que des dispositions législatives ou réglementaires ou des contrats d'emploi, n'est pas couverte».

(16) - Voir, à cet égard, les conclusions de l'avocat général M. La Pergola sous l'arrêt du 10 novembre 1998, BFI Holding (C-360/96, Rec. I-6825, point 26).

(17) - Voir, à cet égard, les conclusions de l'avocat général M. La Pergola sous l'arrêt BFI Holding (précitées à la note 16, point 26).

(18) - Arrêt précité à la note 16, point 52.

(19) - Directive du Conseil du 15 juillet 1975, relative aux déchets (JO L 194, p. 39).

(20) - Pour mieux tenir compte de chaque situation et de ses particularités, la Cour préfère une appréciation fonctionnelle plutôt que formelle. S'agissant de la notion de «pouvoir adjudicateur», la Cour applique ce critère depuis son arrêt du 20 septembre 1988, Beentjes (31/87, Rec. p. 4635).

(21) - Voir l'article 1er, sous a), de la directive 92/50.

(22) - Voir, à cet égard, l'arrêt du 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (44/96, Rec. p. I-73, points 20 et 21), dans lequel la Cour a statué, en ce qui concerne les «organismes de droit public» en au sens de l'article 1er, sous b), de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54), qui a le même libellé que l'article 1er, sous b), de la directive 92/50.

(23) - Ces critères sont les suivants:

On entend par organisme de droit public tout organisme:

- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial

et

- ayant la personnalité juridique

et

- dont, soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public.