Conclusions de l'avocat général Mischo présentées le 3 octobre 2002. - Maria Walcher contre Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Steiermark. - Demande de décision préjudicielle: Oberster Gerichtshof - Autriche. - Protection des travailleurs - Insolvabilité de l'employeur - Champ d'application de la directive 80/987/CEE - Jurisprudence nationale relative aux prêts d'associés assimilables à des apports en capital - Déchéance totale des droits. - Affaire C-201/01.



Recueil de jurisprudence 2003 page I-08827



Conclusions de l'avocat général

1. Dans le cadre de la mise en oeuvre de la directive 80/987/CEE du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur (ci-après la «directive»), l'Oberster Gerichtshof (Autriche) nous soumet une série de questions qui ont trait à la possibilité pour les États membres de prendre des mesures en vue d'empêcher des abus.

2. Le problème est, en substance, celui de savoir si l'autorité compétente d'un État membre peut refuser d'accorder ses arriérés de salaires au travailleur d'une entreprise en faillite lorsque celui-ci détient 25 % du capital de l'entreprise et qu'il a négligé de réclamer ces salaires pendant plus de 60 jours après avoir pris conscience de l'ébranlement du crédit de l'entreprise.

3. L'article 1er de la directive dispose:

«1. La présente directive s'applique aux créances des travailleurs salariés résultant de contrats de travail ou de relations de travail et existant à l'égard d'employeurs qui se trouvent en état d'insolvabilité au sens de l'article 2 paragraphe 1.

2. Les États membres peuvent, à titre exceptionnel, exclure du champ d'application de la présente directive les créances de certaines catégories de travailleurs salariés en raison de la nature particulière du contrat de travail ou de la relation de travail des travailleurs salariés ou en raison de l'existence d'autres formes de garantie assurant aux travailleurs salariés une protection équivalente à celle qui résulte de la présente directive. La liste des catégories de travailleurs salariés visées au premier alinéa figure en annexe.

[...]»

4. Au moment de son adhésion à l'Union européenne, la république d'Autriche a usé de la faculté d'exclure du champ d'application de la directive certaines catégories de salariés, en l'occurrence les membres de l'autorité d'une personne morale responsables de la représentation légale de celle-ci et les associés habilités à exercer une influence dominante au sein de la personne morale, même si cette influence est fondée sur une délégation de pouvoirs .

5. L'article 2 de la directive énonce:

«1. Au sens de la présente directive, un employeur est considéré comme se trouvant en état d'insolvabilité:

a) lorsqu'a été demandée l'ouverture d'une procédure prévue par les dispositions législatives, réglementaires et administratives de l'État membre concerné qui porte sur le patrimoine de l'employeur et vise à désintéresser collectivement ses créanciers et qui permet la prise en considération des créances visées à l'article 1er paragraphe 1,

et

b) que l'autorité qui est compétente en vertu desdites dispositions législatives, réglementaires et administratives a:

- soit décidé l'ouverture de la procédure,

- soit constaté la fermeture définitive de l'entreprise ou de l'établissement de l'employeur, ainsi que l'insuffisance de l'actif disponible pour justifier l'ouverture de la procédure.

2. La présente directive ne porte pas atteinte au droit national en ce qui concerne la définition des termes travailleur salarié, employeur, rémunération, droit acquis et droit en cours d'acquisition.»

6. Selon l'article 3 de la directive:

«1. Les États membres prennent les mesures nécessaires afin que des institutions de garantie assurent, sous réserve de l'article 4, le paiement des créances impayées des travailleurs salariés résultant de contrats de travail ou de relations de travail et portant sur la rémunération afférente à la période qui se situe avant une date déterminée.

2. La date visée au paragraphe 1 est, au choix des États membres:

- soit celle de la survenance de l'insolvabilité de l'employeur,

- soit celle du préavis de licenciement du travailleur salarié concerné, donné en raison de l'insolvabilité de l'employeur,

- soit celle de la survenance de l'insolvabilité de l'employeur ou celle de la cessation du contrat de travail ou de la relation de travail du travailleur salarié concerné, intervenue en raison de l'insolvabilité de l'employeur.»

7. L'article 4 de la directive dispose, s'agissant de l'étendue de l'obligation de paiement des organismes de garantie:

«1. Les États membres ont la faculté de limiter l'obligation de paiement des institutions de garantie, visée à l'article 3.

2. Lorsque les États membres font usage de la faculté visée au paragraphe 1, ils doivent:

- dans le cas visé à l'article 3 paragraphe 2 premier tiret, assurer le paiement des créances impayées concernant la rémunération afférente aux trois derniers mois du contrat de travail ou de la relation de travail qui se situent à l'intérieur d'une période de six mois précédant la date de la survenance de l'insolvabilité de l'employeur,

- dans le cas visé à l'article 3 paragraphe 2 deuxième tiret, assurer le paiement des créances impayées concernant la rémunération afférente aux trois derniers mois du contrat de travail ou de la relation de travail qui précèdent la date du préavis de licenciement du travailleur salarié, donné en raison de l'insolvabilité de l'employeur,

[...]

3. Toutefois, les États membres peuvent, afin d'éviter le versement de sommes allant au-delà de la finalité sociale de la présente directive, fixer un plafond pour la garantie de paiement des créances impayées des travailleurs salariés. Lorsque les États membres font usage de cette faculté, ils communiquent à la Commission les méthodes selon lesquelles ils fixent le plafond.»

8. Au titre de ses dispositions générales et finales, la directive précise, en son article 10:

«La présente directive ne porte pas atteinte à la faculté des États membres:

a) de prendre les mesures nécessaires en vue d'éviter des abus;

b) de refuser ou de réduire l'obligation de paiement visée à l'article 3 ou l'obligation de garantie visée à l'article 7 s'il apparaît que l'exécution de l'obligation ne se justifie pas en raison de l'existence de liens particuliers entre le travailleur salarié et l'employeur et d'intérêts communs concrétisés par une collusion entre ceux-ci».

9. La transposition de la directive est assurée en droit autrichien par l'Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz 1977 (loi sur la garantie des salaires en cas d'insolvabilité, ci-après l'«IESG»).

10. Son article 1er énonce que:

«1. Les salariés, les travailleurs à domicile et leurs survivants, ainsi que leurs successeurs pour cause de mort (ayants droit), ont vocation à l'indemnité compensatrice pour les droits garantis au titre de l'alinéa 2, lorsque le patrimoine de l'employeur (du donneur d'ouvrage) fait l'objet d'une procédure de faillite sur le territoire national, même s'il est mis fin à la relation de travail (louage d'ouvrage). Sont assimilés à l'ouverture d'une procédure de faillite:

[...]

2. Sont garantis les droits découlant de la relation de travail qui sont existants et ne sont ni prescrits ni exclus (paragraphe 3), même s'ils ont été saisis, nantis ou cédés; il s'agit plus particulièrement

1) des droits à rémunération, notamment périodique, et des droits résultant de la cessation du contrat de travail,

2) des droits à l'indemnité,

3) des autres droits détenus contre l'employeur, et

4) des frais nécessaires à l'introduction d'une action judiciaire à ce titre.

[...]

6. Sont exclus du droit à l'indemnité compensatrice

[...]

2) les membres de l'autorité d'une personne morale, qui est responsable de la représentation légale de celle-ci;

3) le personnel de direction, hormis les personnes visées au point 2, exerçant continuellement une influence dominante sur la gestion de la société;

4) les associés exerçant une influence dominante sur la société, même si cette influence est fondée en tout ou en partie sur un acte de disposition fiduciaire ayant pour objet des parts sociales de tiers ou qu'elle est exercée par voie de transmission fiduciaire de parts sociales.»

11. C'est à propos de l'application de l'IESG qu'est né un litige entre Mme Walcher et le Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Steiermark. La demanderesse a été employée du 2 juin 1997 au 5 mai 1999 par une GmbH (société à responsabilité limitée, ci-après la «société») dont le conjoint de Mme Walcher assurait la gérance et dans laquelle les deux époux détenaient chacun 25 % du capital.

12. Au sein de la société qui employait, y compris les apprentis, une trentaine de salariés, la demanderesse était chargée de la comptabilité et du recouvrement de créances, mais ne participait pas aux décisions de la gérance. L'assemblée générale de la société prenait la plupart de ses décisions à la majorité simple, les autres nécessitant une majorité des trois quarts des voix exprimées.

13. Au printemps 1998, la société ayant épuisé sa ligne de crédit de 3 millions d'ATS, ouverte par son banquier, a connu des difficultés de trésorerie. Ces difficultés n'ont été, provisoirement, surmontées que moyennant la constitution, en garantie d'un crédit supplémentaire de 1 million d'ATS, d'une hypothèque sur l'immeuble d'habitation possédé en commun par la demanderesse et son conjoint.

14. Le répit n'a, cependant, été que de courte durée, puisque, à partir de septembre 1998, la société n'a plus été en mesure d'assurer le paiement des salaires.

15. Au mois de novembre suivant, il est apparu que sa situation était compromise au point que le dépôt de bilan apparaissait inéluctable.

16. La société a été mise en liquidation judiciaire le 10 février 1999 et la demanderesse qui, comme la majorité du personnel, n'avait pas quitté l'entreprise, en dépit du non-paiement de son salaire, a été licenciée par décision du syndic.

17. Mme Walcher a estimé à 114 197 ATS le montant de sa créance salariale sur la société, créance qu'elle a déclarée dans les délais dans la procédure de faillite.

18. Parallèlement, elle s'est adressée à la défenderesse pour obtenir le paiement de cette somme au titre du mécanisme de garantie dont elle estimait être en droit de bénéficier.

19. Cette demande s'est heurtée à un refus, au motif que, selon la jurisprudence autrichienne, les créances salariales dont des associés minoritaires s'abstiennent de réclamer le paiement pendant plus de 60 jours doivent être qualifiées de prêts d'associés, assimilables à des apports en capital, et que le fonds de garantie de salaires ne saurait être indûment grevé en conséquence de la non-réclamation auprès de l'employeur de créances salariales impayées. Mme Walcher a ainsi été conduite à introduire une action en justice contre l'organisme de garantie.

20. En première instance, elle a obtenu partiellement satisfaction, en ce sens que la défenderesse a été condamnée à faire jouer la garantie des salaires, mais uniquement pour la période antérieure au 30 octobre 1998.

21. Le juge a, en effet, estimé qu'elle aurait dû démissionner au plus tard à cette date, car à ce moment elle était en mesure de savoir que ni son salaire de septembre ni celui d'octobre ne seraient payés, vu la situation financière de l'entreprise.

22. Dans son analyse, le comportement de la demanderesse est qualifié d'immoral, car la poursuite de l'activité au sein de l'entreprise, malgré le non-paiement des salaires et sans tentative sérieuse pour recouvrer les sommes dues, laisserait présumer l'intention de faire appel au fonds de garantie, ce que la défenderesse qualifiait, en usant d'autres termes, de transfert illicite du risque d'entreprise sur le fonds de garantie.

23. La juridiction d'appel s'est montrée encore plus sévère vis-à-vis de la demanderesse, puisqu'elle a rejeté l'ensemble des prétentions de celle-ci.

24. Elle a jugé que, le fait pour un salarié, qui est en même temps associé dans la société qui l'emploie, de ne pas recouvrer sa créance salariale devait être assimilé à un apport en capital, dans une hypothèse, telle que celle de l'espèce, où la participation au capital atteignait 25 %, et où l'associé était parfaitement en mesure de constater l'état de cessation des paiements de la société.

25. Mais, contrairement à la juridiction de première instance, la juridiction d'appel a estimé qu'il n'était pas possible de distinguer deux périodes, l'une précédant et l'autre suivant la date à laquelle l'intéressée aurait, au plus tard, dû démissionner, les exigences du droit des sociétés devant primer sur d'éventuelles prétentions tirées du droit du travail.

26. L'Oberster Gerichtshof, saisi du litige dans le cadre d'une procédure de révision extraordinaire, partage l'analyse de la juridiction d'appel quant à l'interprétation que doit recevoir l'IESG.

27. De son point de vue également, la demande d'indemnités adressée au fonds de garantie peut être immorale dans certaines circonstances particulières, telles que la connaissance de la situation financière de l'entreprise, la relation étroite avec l'entrepreneur, combinée avec l'intention de permettre la poursuite de l'exploitation, en reportant la cessation de la relation d'emploi.

28. L'Oberster Gerichtshof n'entend nullement, au vu des données de l'espèce, dénier à Mme Walcher la qualité de salariée, mais il estime que celle-ci, dès lors qu'elle n'a pas réclamé le versement des salaires impayés à la société, a consenti à cette dernière un prêt d'associé assimilable à un apport en capital, dont le remboursement direct ou indirect ne peut être obtenu avant que la situation de la société ne soit durablement assainie.

29. Il reconnaît que la jurisprudence autrichienne laisse au salarié-associé un délai de réflexion d'une durée raisonnable, n'excédant pas 60 jours en tout état de cause, à compter de la survenance de la crise discernable par lui, pour décider s'il abandonne l'aide consentie à la société ou précipite la liquidation de celle-ci en retirant les fonds, mais estime que cela ne saurait conduire à séparer les droits découlant d'une relation d'emploi unique en une partie où le salarié, en tant qu'associé, aurait consenti à la société insolvable, par le non-recouvrement des salaires, un prêt d'associé assimilable à un apport en capital, et en une autre partie où il aurait, en tant que salarié, fictivement démissionné, en adoptant le comportement qu'aurait adopté un tiers.

30. Il remarque, également, d'une part, qu'il n'est pas compatible avec la finalité protectrice de la garantie d'étendre celle-ci à des droits dont le paiement n'a pas été réclamé sur une longue période et qui n'ont, de ce fait, plus aucun rapport avec la couverture des besoins courants et que, d'autre part, si le fonds de garantie devait intervenir en pareille hypothèse, il se verrait transférer des droits à l'égard de la masse de la faillite qui seraient sans aucune valeur, puisqu'il s'agirait de droits découlant d'un prêt d'associé assimilable à un apport en capital.

31. Au vu de ces différents éléments, l'Oberster Gerichtshof considère que c'est abusivement que la demanderesse émet des prétentions à l'encontre de l'organisme de garantie.

32. Mais, compte tenu de ce que les juridictions nationales ne sauraient, dans l'appréciation de l'exercice d'un droit découlant, comme en l'espèce, d'une disposition communautaire, modifier la portée de cette disposition ou compromettre des objectifs qu'elle poursuit, l'Oberster Gerichtshof estime qu'il est tenu d'interroger la Cour, par la voie préjudicielle, sur l'interprétation de la directive.

33. Par une ordonnance en date du 26 avril 2001, enregistrée au greffe de la Cour sous le numéro C-201/01 il a, en conséquence, posé les deux questions préjudicielles suivantes:

«1) Les objectifs de la directive 80/987/CEE du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur, sont-ils contrariés par le fait qu'un associé n'exerçant pas une influence dominante sur la société perde, compte tenu des principes relatifs au prêt assimilable à un apport en capital, qu'applique également la jurisprudence autrichienne, son droit à la garantie des salaires impayés pour cause d'insolvabilité, s'il s'abstient, en sa qualité de salarié de la société, et une fois qu'il a pris conscience de l'ébranlement du crédit de celle-ci, de réclamer pendant plus de 60 jours la rémunération périodique qui a cessé de lui être versée, ou de quitter prématurément ses fonctions pour non-paiement de sa rémunération?

2) Cette déchéance englobe-t-elle tous les droits découlant de la relation d'emploi qui n'ont pas été satisfaits ou uniquement ceux qui sont nés après la date fictive à laquelle un salarié non associé aurait quitté ses fonctions pour non-paiement de sa rémunération?»

34. Ces deux questions, bien que formellement distinctes, nous apparaissent cependant difficilement dissociables, en ce que la première porte sur le principe même de la prise en compte de la situation particulière du salarié qui est en même temps associé de la société qui l'emploie pour ne lui reconnaître, à l'encontre de l'organisme de garantie, que des droits plus limités que ceux reconnus aux autres salariés, tandis que la seconde a trait aux modalités concrètes suivant lesquelles cette limitation peut s'opérer. Nous examinerons donc, dans un premier temps, l'admissibilité au regard de la directive d'une limitation des droits du salarié-associé, puis nous nous pencherons, dans un second temps, sur les modalités qu'elle peut revêtir.

Sur l'admissibilité d'une limitation des droits du salarié-associé

35. S'agissant donc de la première question à laquelle il nous faut répondre, nous commencerons par rappeler que la juridiction de renvoi considère que la demanderesse a, incontestablement, bien qu'elle détienne 25 % des parts de la société qui l'emploie, la qualité de salariée entrant dans le champ d'application de la directive.

36. D'une part, en effet, la demanderesse doit indubitablement se voir reconnaître la qualité de salariée au regard du droit national, auquel, en vertu de l'article 2, paragraphe 2, de la directive, il appartient de définir le travailleur salarié. D'autre part, elle n'entre pas dans l'une des catégories que la république d'Autriche, faisant usage de la faculté que lui reconnaît l'article 1er, paragraphe 2, de la directive, a exclues.

37. La question qui se pose est donc de savoir si, dans les circonstances où est née la créance salariale que prétend détenir la demanderesse, la directive autorise, comme le fait le droit national, la défenderesse à traiter Mme Walcher différemment des salariés non associés.

38. Le cas d'espèce n'étant pas pris en compte explicitement par la directive, cette question se ramène à se demander s'il est couvert par l'article 10 de celle-ci qui autorise, rappelons-le,

a) les États membres à prendre des mesures pour «éviter des abus» et

b) à refuser ou à réduire l'obligation de garantie s'il apparaît que l'exécution de ladite obligation ne se justifie pas en raison de l'existence de liens particuliers entre le travailleur salarié et l'employeur et d'intérêts communs concrétisés par une collusion entre ceux-ci.

39. Commençons par examiner l'hypothèse de l'abus.

40. À cet égard, il convient, d'un côté, de rappeler qu'il résulte d'une jurisprudence constante que «la directive vise à assurer aux travailleurs salariés un minimum communautaire de protection en cas d'insolvabilité de l'employeur, sans préjudice des dispositions plus favorables existant dans les États membres. À cet effet, elle prévoit notamment des garanties spécifiques pour le paiement de leurs rémunérations impayées» .

41. Dans son arrêt Regeling , la Cour a, par ailleurs, constaté que, en principe, conformément à l'article 3, paragraphe 1, de la directive, les institutions de garantie sont tenues d'assurer le paiement des créances impayées portant sur la rémunération afférente à la période se situant avant une date déterminée. Ce n'est que par voie d'exception que les États membres ont la faculté, en vertu de l'article 4, paragraphe 1, de limiter cette obligation de paiement à une période donnée, fixée selon les modalités de l'article 4, paragraphe 2. Ainsi que l'avocat général Cosmas le souligne au point 45 de ses conclusions dans ladite affaire, «cette disposition doit être interprétée de façon restrictive et conforme à la finalité sociale de la directive qui est d'assurer un minimum de protection à tous les travailleurs» .

42. Même si cette constatation concernait une autre disposition de la directive que celle en cause ici, on peut, cependant, la généraliser, en disant que toutes les exceptions aux principes de base de la directive, donc également celle concernant les abus, doivent être interprétées de manière restrictive.

43. D'un autre côté, il ne serait, cependant, pas non plus conforme à la finalité sociale de la directive que le mécanisme de garantie des créances salariales qu'elle prévoit soit, par un procédé quelconque, détourné de son objectif de protection des travailleurs.

44. Un tel mécanisme ne saurait, en particulier, être détourné de sa finalité pour permettre à des entreprises en difficulté permanente de continuer à fonctionner en étant déchargées des coûts salariaux, qui seraient transférés vers un fonds de garantie.

45. L'impossibilité de verser, de façon répétée, les rémunérations dues doit, en application du droit commercial, entraîner le dépôt de bilan de l'entreprise, puisque celle-ci se trouve objectivement en état de cessation de paiement, les créances salariales ne pouvant, au regard de la solvabilité d'une entreprise, être traitées différemment des autres.

46. Ce qu'a voulu éviter le législateur communautaire, c'est que des salariés qui ont, sauf redressement de l'entreprise ou reprise de celle-ci avec son personnel, perdu leur emploi et vont donc, pour une durée plus ou moins longue, devoir subsister, eux et leur famille, avec les allocations versées par l'assurance chômage soient, en plus, privés de la rémunération du travail qu'ils ont effectivement accompli au sein de l'entreprise.

47. Même si, après le non-paiement des salaires à deux ou trois échéances, les travailleurs doivent savoir que la solvabilité de leur entreprise est plus que douteuse, on ne saurait attendre d'eux qu'ils démissionnent immédiatement, sans avoir aucune garantie quant à l'obtention d'un emploi dans une autre entreprise, et en ne pouvant prétendre à des indemnités de licenciement.

48. C'est pourquoi il n'a jamais été question de leur reprocher d'avoir, en pareil cas, accepté de voir différer le paiement de leurs salaires, c'est-à-dire, en fait, d'avoir fait crédit à leur employeur confronté à des problèmes de trésorerie.

49. Au contraire, on aurait plutôt tendance à saluer la solidarité dont peuvent ainsi, dans certains cas, faire preuve les salariés vis-à-vis de leur entreprise et à blâmer le comportement opposé, consistant à user immédiatement de toutes les voies de droit disponibles pour obtenir le paiement intégral du salaire à l'échéance, quitte à précipiter la chute de l'entreprise.

50. En tout état de cause, il ne saurait être question de décider que le salarié qui n'exige pas son dû à la date à laquelle il serait en droit de le faire, se dépouille volontairement de sa qualité de travailleur pour endosser les habits d'entrepreneur et partager le risque économique avec son employeur.

51. En fait, le travailleur qui s'accommode de ce que son salaire ne lui est pas versé à temps se comporte encore comme un travailleur, car, ce faisant, il essaie d'oeuvrer à la préservation de son propre emploi, en consentant, à cet effet, un sacrifice s'inscrivant dans la confiance qu'il conserve dans la capacité de son employeur à redresser la situation de l'entreprise.

52. Bien évidemment, si ce sacrifice devait se renouveler d'échéance en échéance, on se retrouverait dans la situation que nous avons évoquée plus haut, dans laquelle une entreprise prétendrait, au mépris de toutes les règles d'une saine concurrence, fonctionner avec des salariés, tout en n'assumant pas de charges salariales, ce qui est inacceptable.

53. Et c'est bien pourquoi la directive prévoit, explicitement, à son article 4 que la garantie des salaires peut être assortie de limitations temporelles.

54. Différente est la situation du salarié qui est en même temps copropriétaire de l'entreprise. Dans ce cas, en effet, la renonciation à percevoir le salaire dû à l'échéance normale ne résultera pas uniquement des considérations énoncées plus haut, mais correspondra également à la volonté de ne pas, en provoquant la faillite de la société, perdre partiellement ou, dans la généralité des cas, totalement le capital investi.

55. Pour le détenteur de parts d'une société, la confiance placée dans la capacité de cette dernière à passer un cap difficile s'analysera souvent comme traduisant le refus de se rendre à l'évidence, c'est-à-dire de reconnaître qu'a été effectué un investissement peu judicieux, ce refus conduisant lui-même l'intéressé à prêter son concours à ce que, dans le domaine médical, on qualifie d'acharnement thérapeutique.

56. Il n'est, évidemment, pas question de poser en principe que tout salarié détenant une participation quelconque dans l'entreprise qui l'emploie, et qui ne peut plus faire face à ses obligations, devrait, lorsqu'il s'adresse à l'organisme de garantie, se voir opposer la qualité d'entrepreneur que lui conférerait cette participation.

57. Il n'y a, en effet, aucune commune mesure entre le salarié qui détient quelques actions d'une société anonyme dont le capital est divisé en plusieurs millions d'actions et l'associé d'une société à responsabilité limitée (ci-après la «SARL») qui, comme c'est le cas de la demanderesse, détient le quart des parts de celle-ci. Le premier n'est qu'un simple épargnant qui détient des actions de la société comme il pourrait détenir des obligations du trésor public et qui, même s'il exerce son droit de vote lors de l'assemblée générale des actionnaires, n'a pas d'influence quantifiable sur la gestion et le devenir de la société, tandis que le second, même s'il ne gère pas personnellement la SARL, est engagé dans une véritable démarche entrepreneuriale, fort différente du simple placement d'économies de précaution.

58. On notera, d'ailleurs, que si l'on entendait ne pas, face aux organismes de garantie, placer sur un pied d'égalité avec le travailleur non actionnaire celui qui détient une participation quelconque dans l'entreprise, on compromettrait certainement le développement de l'actionnariat salarié, qui, par ailleurs, est très fortement encouragé dans la plupart des États membres.

59. Il est clair, en effet, que, si le salarié à qui il est proposé de devenir, pour une part très modeste, bien entendu, actionnaire de la société qui l'emploie, était simultanément informé que, en acceptant cette offre, il s'expose à ne plus bénéficier à l'avenir de la garantie, ou d'une partie de la garantie, de paiement de ses salaires en cas d'insolvabilité de l'entreprise, il refuserait ce qui lui apparaîtrait, non sans quelque raison, comme un cadeau empoisonné. Ceci n'est, évidemment, pas souhaitable.

60. Si nous en revenons maintenant à la situation de la demanderesse, il nous apparaît que, dans son cas, le fait de laisser s'accumuler les salaires impayés pour ensuite demander le paiement de ces salaires par le fonds de garantie, peut, compte tenu de l'importance de la participation détenue dans la société, être appréhendé par les juridictions compétentes comme rentrant dans les hypothèses d'abus contre lesquels l'article 10, sous a), de la directive autorise les États membres à se prémunir.

61. En effet, Mme Walcher, outre le fait qu'elle détient 25 % du capital de la société et qu'elle est l'épouse du gérant, qui lui également détient 25 % du capital, de par les tâches comptables qu'elle assurait au sein de l'entreprise, ne pouvait ignorer la situation compromise de celle-ci.

62. Sa volonté de sauver l'entreprise à tout prix est, d'ailleurs, attestée par le fait qu'elle avait consenti, lorsque les premières difficultés étaient apparues, à ce qu'une hypothèque fût inscrite sur un immeuble possédé en commun avec son conjoint, afin que la société obtienne de nouveaux concours bancaires.

63. L'abus réside dans le fait que, en laissant s'accumuler des créances salariales, la demanderesse augmente la charge pesant sur le fonds de garantie, dont l'alimentation repose sur la collectivité, fonds qui, alors qu'il a été créé pour venir au secours des salariés, se retrouve, de facto, en situation de banquier face à une entreprise insolvable, ce qui n'est, manifestement, pas sa vocation.

64. Que, pour s'opposer à cet abus, la jurisprudence autrichienne recoure à la théorie du prêt d'associé assimilable à un apport en capital nous semble admissible.

65. Le fait pour quelqu'un placé dans la situation de la demanderesse de ne pas réclamer le paiement à l'échéance des salaires qui lui sont dus peut, à notre avis, effectivement être analysé comme un concours financier qu'un détenteur de parts d'une SARL consent à la société, pour qu'elle puisse poursuivre son activité compromise par une situation de trésorerie ne lui permettant plus de faire face à ses engagements.

66. On notera, également, que, comme le souligne la juridiction de renvoi, le fait que l'application du droit des sociétés conduit à considérer que l'on est en présence d'un substitut d'apport en capital constitue une raison supplémentaire de refuser d'intervenir étant donné que, dans le cadre du règlement de la faillite, un apport en capital n'a pratiquement aucune chance de se voir restitué. Le fonds de garantie qui, dans ce cadre, peut faire valoir les créances que lui ont transférées ceux qu'il a indemnisés ne pourrait espérer récupérer, même si ce n'est que partiellement, ce dont il aurait fait l'avance.

67. Que l'appel aux principes du droit des sociétés conduise à octroyer au salarié-associé un délai de grâce de 60 jours, à partir du moment où il a pris conscience de l'ébranlement du crédit de la société, pour entreprendre une action visant à percevoir ses salaires impayés ou quitter son emploi nous semble également raisonnable.

68. On doit, en effet, admettre que le salarié-associé se trouve, comme n'importe quel autre salarié de l'entreprise, placé devant un choix douloureux et qu'il lui faut soigneusement peser les avantages et les inconvénients des options qui s'offrent à lui, de sorte que son inaction ne peut pas être interprétée comme traduisant sa volonté de faire primer sa qualité d'associé sur celle de salarié avant l'écoulement d'un délai de 60 jours.

69. Jusqu'ici nous nous sommes situés dans le cadre de l'article 10, sous a), de la directive, c'est-à-dire que nous avons admis que le salarié-associé agit peut-être à tort mais tout de même de bonne foi. Mais il est évident, comme le souligne la Commission, qu'il est tout à fait possible que, dans certains cas, on se trouve en présence de la collusion entre le salarié et l'employeur que vise l'article 10, sous b), de la directive, hypothèse dans laquelle non seulement la limitation, mais même éventuellement la perte par le salarié du droit à la garantie des salaires en l'absence de réclamation passé 60 jours après la prise de connaissance de l'insolvabilité de la société, apparaît plus que jamais justifiée.

70. Nous estimons, en conséquence, qu'il y a lieu de répondre à la première question que la directive doit être interprétée en ce sens qu'elle ne s'oppose pas à une législation nationale en vertu de laquelle un salarié-associé n'exerçant pas une influence dominante sur la société ne bénéficie pas, en cas d'insolvabilité de son employeur, d'une protection en tout point identique à celle accordée au salarié non associé, s'il s'abstient en sa qualité de salarié de la société, et une fois qu'il a pris conscience de l'ébranlement du crédit de celle-ci, de réclamer pendant plus de 60 jours la rémunération périodique qui a cessé de lui être versée ou de quitter prématurément ses fonctions pour non-paiement de sa rémunération.

Sur les modalités admissibles de limitation de la protection accordée au salarié-associé

71. Nous en arrivons ainsi, le principe d'une limitation des droits du salarié-associé étant admis, à nous pencher sur les modalités admissibles de celle-ci, et en particulier sur les modalités envisagées par la juridiction nationale dans sa seconde question. Rappelons que, par cette question, l'Oberster Gerichtshof vise à savoir si la déchéance des droits du salarié-associé, sur laquelle il nous interrogeait par sa première question, s'étend à l'ensemble des droits que le salarié pourrait détenir vis-à-vis de son employeur ou seulement à ceux nés après la date fictive à laquelle un salarié non associé aurait quitté l'entreprise, faute d'avoir été rémunéré.

72. Pour le juge national, cette déchéance devrait être totale, par application des principes du droit commercial et compte tenu de ce qu'il serait difficile de séparer les droits découlant d'une relation de travail unique en deux parties, l'une correspondant à la période durant laquelle le salarié-associé bénéficiait de la protection assurée à tout salarié, et l'autre à la période durant laquelle le salarié se serait effacé derrière l'associé.

73. En d'autres termes, le droit du travail devrait céder le pas au droit commercial.

74. Avant d'examiner le fond du problème ainsi soulevé, nous voudrions faire une observation au sujet de l'expression «date fictive à laquelle un salarié non associé aurait quitté l'entreprise», utilisée par la juridiction de renvoi.

75. Si nous comprenons bien la juridiction de renvoi, celle-ci est d'avis qu'il existe un moment où le salarié ordinaire d'une entreprise en difficulté doit raisonnablement présenter sa démission.

76. Nous avons déjà abordé ce problème dans nos conclusions du 2 juillet 2002 dans l'affaire Mau , qui concerne certaines modalités d'application de la directive en République fédérale d'Allemagne. Cet État membre limite le paiement des créances impayées des travailleurs à la rémunération afférente à une période de trois mois et le gouvernement allemand a fait valoir que les travailleurs seraient bien avisés de démissionner après l'écoulement de ce délai.

77. Nous avons soutenu, au contraire, qu'un travailleur ne quitte normalement son emploi que s'il en a trouvé un autre, ce qui peut prendre du temps, et qu'il peut aussi nourrir des espoirs (justifiés ou non) que la situation de son entreprise pourra être assainie. Dans certains cas, l'administrateur judiciaire de la faillite s'efforcera de maintenir en activité au moins une partie de l'entreprise ou de la ramener à la rentabilité dans sa totalité, ce qu'il ne pourra pas faire si entre-temps la majeure partie des travailleurs sont partis.

78. La faible propension des travailleurs à démissionner est confirmée par le fait que dans le cas de l'entreprise où travaillait Mme Walcher, seuls cinq des trente employés ou apprentis ont démissionné avant la date à laquelle la société a été mise en liquidation judiciaire.

79. Pour toutes ces raisons, nous estimons qu'il n'est guère possible de retenir comme critère une «date fictive à laquelle un travailleur non associé aurait quitté l'entreprise».

80. La partie requérante au principal en propose un autre. Elle fait valoir que les mesures destinées à lutter contre les abus doivent être limitées à ce qui est strictement indispensable à la réalisation de cet objectif. Dès lors, les salariés-associés qui ne réclament pas leur rémunération et n'exercent pas d'influence dominante devraient, selon elle, bénéficier de la garantie minimale telle qu'elle est due à tout travailleur salarié, à savoir la rémunération relative aux trois derniers mois précédant l'insolvabilité de l'entreprise (article 4, paragraphe 2, de la directive). Elle estime que la lutte légitime contre les abus ne peut sanctionner que les avantages excédant cette protection minimale.

81. Cette approche ne nous semble pas non plus convaincante. La directive prévoit, en effet, à la fois que les États membres peuvent

- limiter la garantie de salaire à trois mois et

- prendre les mesures nécessaires en vue d'éviter des abus.

82. Force est donc de conclure que même les États membres qui limitent ladite garantie à trois mois conservent, en principe, la possibilité de la réduire à une période encore plus courte lorsqu'il s'agit d'éviter un risque sérieux d'abus.

83. Rappelons qu'il résulte de l'annexe de la directive que l'Irlande et le royaume des Pays-Bas sont allés jusqu'à exclure entièrement les conjoints de l'employeur du champ d'application de la directive. Mais, une exclusion totale de ce type ne saurait être opérée par des voies indirectes. Ainsi, l'arrêt Wagner Miret a précisé qu'il n'est pas admissible qu'un État membre, qui qualifie le personnel de direction d'une entreprise de travailleurs salariés et qui ne les a pas fait figurer à la section I de l'annexe de la directive, les exclue du champ d'application de la directive.

84. Pareillement, les associés qui n'exercent pas une influence déterminante sur la société ne sauraient, par une voie indirecte, être entièrement exclus du bénéfice de la directive.

85. Il est vrai que la jurisprudence autrichienne n'adopte pas une position aussi radicale. Elle prive, cependant, les salariés-associés de leur droit à la garantie des salaires s'ils s'abstiennent, une fois qu'ils ont pris conscience de l'ébranlement du crédit de l'entreprise, de réclamer pendant plus de 60 jours la rémunération périodique qui a cessé de leur être versée.

86. Nous sommes d'accord avec la Commission pour dire que même ceci est incompatible avec l'objectif et l'effet utile de la directive. Elle a, en effet, entièrement raison de souligner que l'article 10 introduit une exception, une dérogation, par rapport à la protection que la directive entend voir assurée au bénéfice de tous les salariés entrant dans son champ d'application et que, en tant que tel il doit recevoir une interprétation restrictive, de manière à ce que l'effet utile de la directive ne soit pas compromis.

87. La Commission est encore dans le vrai lorsqu'elle fait remarquer que l'article 10, sous a), de la directive fait état des mesures «nécessaires» pour éviter les abus, imposant par là même l'application du principe de proportionnalité.

88. Or, déchoir entièrement le salarié-associé de ses droits vis-à-vis de l'organisme de garantie reviendrait à nier totalement le fait qu'il a fourni des prestations pour lesquelles il a mérité une rémunération. Par ailleurs, pour autant que la garantie est limitée à 60 jours, les intérêts de l'organisme de garantie sont suffisamment sauvegardés et la survie artificielle d'entreprises promises à la faillite n'est pas encouragée.

89. On ne voit, de toute façon, pas en quoi il serait totalement artificiel de distinguer deux périodes au sein de la relation de travail, à partir du moment où précisément on a posé ce délai de 60 jours.

90. Rien ne permet, enfin, de discerner, en vertu de quel principe supérieur le droit commercial devrait avoir le pas sur le droit du travail. Il nous semble que, au contraire, la tendance actuelle dans les États membres va, pour des raisons bien compréhensibles, plutôt en sens inverse, et l'on rappellera que le droit du travail a été précisément développé en tant que branche distincte du droit, connaissant les règles différentes de celles du droit civil et du droit commercial, pour distinguer les rapports de travail des rapports marchands et pour garantir le droit du travailleur pris en tant qu'individu placé dans une situation de dépendance.

91. Comme le souligne, très justement, la Commission, ce n'est qu'à partir du moment où le salarié-associé ne peut plus être présumé se comporter comme un salarié ordinaire qu'il y a lieu de privilégier la protection du fonds de garantie et des créanciers de la société.

92. C'est, d'ailleurs, on le rappellera, la solution à laquelle était, en fait, parvenue la juridiction de première instance. Nous estimons donc que la privation de tout droit à la garantie ne peut jouer que pour la période postérieure à l'expiration du délai de 60 jours. En d'autres termes, pour la période précédant l'expiration du délai qui lui est laissé pour démissionner ou faire valoir sans ambiguïté ses droits de salarié en s'adressant aux instances compétentes pour obtenir le versement des arriérés de salaire, le salarié-associé doit être traité comme n'importe quel autre salarié victime de l'insolvabilité de son employeur.

93. Reste, bien évidemment, le cas visé par l'article 10, sous b), de la directive. Dans ce cas, on doit, à notre avis comme à celui de la Commission, dans le but de décourager toute tentative de fraude, poser en principe qu'une collusion, qu'il appartient à l'organisme de garantie d'établir, peut dégager ce dernier de toute obligation vis-à-vis du salarié-associé. L'organisme de garantie ne saurait, en effet, être tenu de venir au secours d'un salarié qui met cette qualité en avant lorsqu'il s'agit d'en tirer avantage, mais dont tout le comportement démontre qu'il n'a eu en vue que la défense du patrimoine qu'il avait investi dans la société et dont la déconfiture de cette dernière va entraîner la perte. Dans toute bataille il faut choisir son camp et, une fois la défaite consommée, il n'est plus temps d'en changer.

94. Au vu de ces considérations, nous estimons que la déchéance des droits vis-à-vis de l'organisme de garantie des créances salariales détenues sur des entreprises devenues insolvables, que peut instaurer une législation nationale, ne saurait frapper le salarié-associé que pour la période postérieure à l'expiration du délai que lui laisse cette même législation pour décider s'il entend ou non préserver l'intégralité de ses droits vis-à-vis dudit organisme de garantie, en démissionnant ou en réclamant le versement de ses arriérés de salaires, sauf en cas de collusion, où la déchéance peut être totale.

Conclusions

95. Arrivé au terme de notre raisonnement et récapitulant les conclusions partielles auxquelles nous avons abouti, nous proposons à la Cour de juger que:

- La directive 80/987/CEE du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur doit être interprétée en ce sens qu'elle ne s'oppose pas à une législation nationale en vertu de laquelle un associé n'exerçant pas une influence dominante sur la société voit, compte tenu des principes relatifs au prêt assimilable à un apport en capital, limiter son droit à la garantie des salaires impayés pour cause d'insolvabilité, s'il s'abstient, en sa qualité de salarié de la société, et une fois qu'il a pris conscience de l'ébranlement du crédit de celle-ci, de réclamer pendant plus de 60 jours la rémunération périodique qui a cessé de lui être versée, ou de quitter prématurément ses fonctions pour non-paiement de sa rémunération.

- L'article 10 de la directive 80/987 doit être interprété en ce sens que, lors de l'application des principes relatifs au prêt assimilable à un apport en capital à un salarié-associé n'exerçant pas une influence dominante sur la société, la déchéance de ses droits à laquelle s'expose ce dernier ne porte que sur les droits afférents à la période suivant l'expiration du délai de 60 jours visé ci-dessus, à moins qu'il ne s'avère que l'employeur et le salarié ont eu un comportement collusoire au détriment des créanciers au sens de l'article 10, sous b), de cette directive. Dans ce cas, la déchéance peut englober tous les droits non satisfaits du salarié-associé.