Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. ATHANASIOS RANTOS

présentées le 15 décembre 2022 ( )

Affaire C‑545/21

ANAS SpA

contre

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti

[demande de décision préjudicielle formée par le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional pour le Latium, Italie)]

« Renvoi préjudiciel – Fonds structurels – Fonds européen de développement régional (FEDER) – Règlement (CE) no 1083/2006 – Article 2, point 7 – Notion d’“irrégularité” – Comportements supposés de nature à favoriser un opérateur économique au cours d’une procédure d’adjudication – Article 98, paragraphes 1 et 2 – Corrections financières par les États membres – Marchés publics de travaux – Directive 2004/18/CE – Article 45, paragraphe 2, premier alinéa, sous d) – Causes d’exclusion facultatives – Faute grave en matière professionnelle »





Introduction

1. La présente demande de décision préjudicielle a été introduite par le Tribunale amministrativo per il Lazio (tribunal administratif pour le Latium, Italie) dans le cadre d’un litige opposant la société Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (ci-après « ANAS ») au Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ministère des Infrastructures et des Transports, Italie) au sujet d’une décision de ce dernier de récupération des sommes versées à ANAS dans le cadre d’un projet ayant pour but la réalisation de travaux cofinancés par le Fonds européen de développement régional (FEDER), en raison d’irrégularités dans la passation d’un marché public.

2. Pour l’essentiel, les questions préjudicielles soulevées par la juridiction de renvoi portent, tout d’abord, sur l’interprétation de la notion d’« irrégularité », au sens du règlement (CE) no 1083/2006 ( ), à l’égard d’actes ou de tentatives de corruption concernant une commission d’appel d’offres dans le cadre de l’exécution de travaux financés par le budget de l’Union, ensuite, sur la transposition en droit italien de l’article 45, paragraphe 2, premier alinéa, sous d), de la directive 2004/18/CE ( ), relatif aux clauses d’exclusion d’un soumissionnaire de la procédure d’adjudication et, enfin, sur les critères de calcul du montant de la correction financière applicable en cas d’irrégularité.

Le cadre juridique

Le droit de l’Union

Le règlement no 1083/2006

3. L’article 1er du règlement no 1083/2006, intitulé « Objet », dispose :

« Le présent règlement établit les règles générales régissant le [FEDER], le Fonds social européen (FSE) (ci-après dénommés “les Fonds structurels”), ainsi que le Fonds de cohésion, sans préjudice des dispositions spécifiques prévues dans le règlement (CE) no 1080/2006 ( ), dans le règlement (CE) no 1081/2006 ( ) et dans le règlement (CE) no 1084/2006 ( ).

Le présent règlement définit les objectifs auxquels les Fonds structurels et le Fonds de cohésion (ci-après dénommés les “Fonds”) doivent contribuer, les critères d’éligibilité des États membres et régions à ces Fonds, les ressources financières disponibles et les critères présidant à leur répartition.

Le présent règlement définit le cadre dans lequel s’inscrit la politique de cohésion, y compris la méthode d’établissement des orientations stratégiques de la Communauté pour la cohésion, du cadre de référence stratégique national et du processus d’examen au niveau de la Communauté.

À cette fin, le présent règlement fixe les principes, les règles de partenariat, de programmation, d’évaluation, de gestion, y compris financière, de suivi et de contrôle sur la base d’un partage de responsabilités entre les États membres et la Commission. »

4. Selon l’article 2, point 7, de ce règlement :

« Aux fins du présent règlement, on entend par :

[...]

7) “irrégularité” : toute violation d’une disposition du droit communautaire résultant d’un acte ou d’une omission d’un opérateur économique qui a ou aurait pour effet de porter préjudice au budget général de l’Union européenne par l’imputation au budget général d’une dépense indue. »

5. Conformément à l’article 9, paragraphe 5, dudit règlement :

« Les opérations financées par les Fonds sont conformes aux dispositions du traité et des actes arrêtés en vertu de celui-ci. »

6. L’article 70, paragraphe 1, sous b), du même règlement énonce :

« Les États membres assument la responsabilité de la gestion et du contrôle des programmes opérationnels, en particulier au travers des mesures suivantes :

[...]

b) ils préviennent, détectent et corrigent les irrégularités et recouvrent les sommes indûment payées, le cas échéant augmentées d’intérêts de retard. Ils les notifient à la Commission et tiennent celle-ci informée de l’évolution des procédures administratives et judiciaires. »

7. L’article 98 du règlement no 1083/2006 prévoit :

« 1. Il incombe en premier lieu aux États membres de rechercher les irrégularités, d’agir lorsqu’est constaté un changement important affectant la nature ou les conditions de mise en œuvre ou de contrôle des opérations ou des programmes opérationnels, et de procéder aux corrections financières nécessaires.

2. Les États membres procèdent aux corrections financières requises en rapport avec les irrégularités individuelles ou systémiques détectées dans les opérations ou les programmes opérationnels. Les corrections auxquelles procèdent les États membres consistent à annuler tout ou partie de la participation publique pour le programme opérationnel. Les États membres tiennent compte de la nature et de la gravité des irrégularités et de la perte financière qui en résulte pour le Fonds.

[...] »

La directive 2004/18

8. En vertu de l’article 45, paragraphe 2, premier alinéa, sous d), de la directive 2004/18 :

« Peut être exclu de la participation au marché, tout opérateur économique :

[...]

d) qui, en matière professionnelle, a commis une faute grave constatée par tout moyen dont les pouvoirs adjudicateurs pourront justifier. »

Le droit italien

9. L’article 38, paragraphe 1, sous c) et f), du decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (décret législatif no 163 – code des marchés publics de travaux, de services et de fournitures, transposant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE), du 12 avril 2006 ( ), dispose :

« Sont exclues de toute participation aux procédures d’adjudication de concessions et des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, ni ne peuvent intervenir en qualité de sous‑traitantes, et ne peuvent conclure les contrats y afférents les personnes :

[...]

c) qui ont fait l’objet d’un arrêt de condamnation passé en force de chose jugée ou d’une ordonnance pénale devenue définitive, ou encore d’un jugement d’application de la peine négociée, conformément à l’article 444 du code de procédure pénale, pour des infractions graves au préjudice de l’État ou de la Communauté affectant leur moralité professionnelle ; en tout état de cause, est source d’exclusion la condamnation prononcée par un jugement ayant autorité de chose jugée au motif de la commission d’un ou de plusieurs délits de participation à une organisation criminelle, corruption, fraude, blanchiment de capitaux, tels que définis par les actes communautaires cités à l’article 45, paragraphe 1, de la directive 2004/18 ;

[...]

f) qui, selon l’appréciation motivée du pouvoir adjudicateur, se sont rendues coupables de grave négligence ou de mauvaise foi dans l’exécution des prestations qui leur ont été attribuées par le pouvoir adjudicateur ayant publié l’avis de marché, ou qui ont commis une erreur grave dans l’exercice de leur activité professionnelle, constatée par tout moyen de preuve par le pouvoir adjudicateur. »

Le litige au principal, les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour

10. Dans le cadre du programme opérationnel national « Réseaux et Mobilité » pour les années 2007-2013, approuvé par la Commission européenne, ANAS s’est vu accorder un financement pour la réalisation d’un projet de travaux de modernisation d’une route.

11. Au cours de l’année 2012, à la suite d’une procédure restreinte d’appel d’offres fondée sur le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse, ANAS, en tant que pouvoir adjudicateur, a attribué un marché public pour l’exécution de ces travaux à un groupement temporaire d’entreprises composé d’Aleandri SpA et de CCC Società Cooperativa ; l’ouvrage a entretemps été achevé.

12. En raison d’une enquête pénale pour corruption entamée à l’égard, respectivement, de trois fonctionnaires d’ANAS, dont deux membres de la commission de l’appel d’offres, d’Aleandri et de son représentant légal ( ), pendant l’année 2020, le ministère des Infrastructures et des Transports a ordonné le recouvrement des sommes déjà versées à ANAS au titre du financement pour ledit projet et a déclaré que le solde non encore versé n’était pas dû, au motif que l’attribution du marché en cause était entachée d’une « irrégularité » de nature frauduleuse, au sens de l’article 2, paragraphe 7, du règlement no 1083/2006, ainsi que des articles 4 et 5 du règlement (CE, Euratom) no 2988/95 ( ).

13. Par son recours devant la juridiction de renvoi, ANAS demande l’annulation de cette décision, en faisant valoir qu’elle n’a fait l’objet d’aucune condamnation ( ), qu’il n’existe aucune preuve qu’Aleandri ait obtenu illégalement le marché public en cause et qu’aucun comportement fautif des membres de la commission d’appel d’offres ne lui est imputable. En outre, les travaux en cause ayant été réalisés, il n’existerait aucun lien entre l’irrégularité ou la fraude présumée et les dépenses financées par le budget général de l’Union.

14. La juridiction de renvoi constate que l’ouvrage en question a été jugé éligible au financement par le budget général de l’Union et achevé de manière régulière, et que l’on ignore si la procédure d’appel d’offres a été perturbée en raison des comportements qui font l’objet de l’enquête pénale susvisée. Partant, elle s’interroge, en substance, sur la notion d’« irrégularité », au sens du règlement no 1083/2006, et sur les modalités de calcul de la correction financière à adopter à la suite d’une telle irrégularité, ainsi que sur la compatibilité de la réglementation nationale avec l’article 45, paragraphe 2, premier alinéa, sous d), de la directive 2004/18, concernant l’exclusion facultative de la participation à un marché public d’un soumissionnaire qui a commis une faute grave en matière professionnelle.

15. C’est dans ces conditions que le Tribunale amministrativo per il Lazio (tribunal administratif régional pour le Latium) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

« 1) L’article 70, paragraphe 1, sous b), du [règlement no 1083/2006], l’article 27, sous c), du règlement (CE) no 1828/2006 [( )], l’article 1er de la [convention établie sur la base de l’article K.3 du traité sur l’Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, signée à Bruxelles le 26 juillet 1995 ( )], l’article 1er, paragraphe 2, du règlement no 2988/95 et l’article 3, paragraphe 2, sous b), de la [directive (UE) 2017/1371 ( )], doivent-ils être interprétés en ce sens que les comportements qui, en théorie, sont susceptibles de favoriser un opérateur économique au cours d’une procédure d’attribution relèvent toujours de la notion d’“irrégularité” ou de “fraude” et constituent dès lors un fondement juridique justifiant le retrait de la contribution, même lorsque la réalité de ce comportement ou son caractère déterminant dans le choix du bénéficiaire n’ont pas été pleinement démontrés ?

2) L’article 45, paragraphe 2, [premier alinéa,] sous d), de la [directive 2004/18] s’oppose-t-il à une disposition, telle que l’article 38, paragraphe 1, sous f), du décret législatif no 163/2006, qui ne permet pas d’exclure de la procédure d’adjudication l’opérateur économique qui a tenté d’influencer le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur, en particulier lorsque cette tentative a consisté à corrompre les membres de la commission d’appel d’offres ?

3) En cas de réponse affirmative à l’une ou l’autre des questions précédentes ou aux deux, les dispositions mentionnées ci‑dessus doivent-elles être interprétées en ce sens qu’elles imposent toujours à l’État membre de retirer les contributions et à la Commission de procéder à une correction financière de 100 %, alors même que ces contributions ont été affectées aux fins auxquelles elles étaient destinées, pour des travaux éligibles au financement européen et effectivement réalisés ?

4) En cas de réponse négative à la troisième question, c’est‑à‑dire s’il ne s’impose pas de retirer la contribution ou de procéder à une correction financière de 100 %, les règles visées à la première question et le principe de proportionnalité permettent-ils de décider le retrait de la contribution et de déterminer la correction financière en tenant compte du préjudice économique effectivement causé au budget général de l’Union européenne ? En particulier, dans une situation telle qu’en l’espèce, les implications financières, au sens de l’article [99], paragraphe 3, du règlement no 1083/2006 ( ), peuvent-elles être établies forfaitairement, par application des critères mentionnés dans le tableau figurant sous le titre 2 [de l’annexe de la décision C(2013) 9527 de la Commission, du 19 décembre 2013 ( ), intitulé « Orientations pour la détermination des corrections financières à appliquer aux dépenses financées par l’Union dans le cadre de la gestion partagée en cas de non-respect des règles en matière de marchés publics » (ci-après les « orientations de 2013 »)] ? »

16. Des observations écrites ont été déposées par ANAS, le gouvernement italien et la Commission. La Cour a décidé de statuer sans audience de plaidoiries, conformément à l’article 76, paragraphe 2, de son règlement de procédure.

Analyse

Sur la première question préjudicielle

17. Par sa première question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 70, paragraphe 1, sous b), du règlement no 1083/2006, l’article 27, sous c), du règlement no 1828/2006, l’article 1er de la convention PIF, l’article 1er, paragraphe 2, du règlement no 2988/95 et l’article 3, paragraphe 2, sous b), de la directive 2017/1371 doivent être interprétés en ce sens que des comportements susceptibles de favoriser un opérateur économique au cours d’une procédure d’attribution d’un marché public relèvent de la notion d’« irrégularité » ou de « fraude » et constituent dès lors un fondement juridique justifiant le retrait de la contribution, même lorsque ces comportements ou leur incidence sur la procédure de sélection n’ont pas été pleinement démontrés.

18. À titre liminaire, bien que la juridiction de renvoi évoque les notions d’« irrégularité » et de « fraude », j’estime, comme la Commission, que l’analyse devrait se concentrer sur la question de savoir si les comportements en question relèvent de la notion d’« irrégularité », qui inclut celle, plus restreinte, de « fraude » ( ). Par ailleurs, il convient d’examiner la première question préjudicielle non seulement à l’aune de l’article 70, paragraphe 1, sous b), du règlement no 1083/2006 et de l’article 1er, paragraphe 2, du règlement no 2988/95, évoqués par la juridiction de renvoi, mais également, et principalement, à la lumière de l’article 2, point 7, de ce règlement, qui concerne la notion d’« irrégularité » ( ).

19. Cela étant précisé, je rappelle que, en vertu de son article 1er, le règlement no 1083/2006 établit, notamment, les règles de gestion, de suivi et de contrôle des opérations soutenues financièrement par les Fonds, sur la base de responsabilités partagées entre les États membres et la Commission ( ). En outre, en vertu, notamment, de l’article 70, paragraphe 1, sous b), de ce règlement, les États membres assument la responsabilité de la gestion et du contrôle des programmes opérationnels et, en particulier, préviennent, détectent et corrigent les « irrégularités », et recouvrent les sommes indûment payées.

20. À cette fin, conformément à l’article 2, point 7, dudit règlement, la notion d’« irrégularité » dans le cadre, notamment, du FEDER vise toute violation d’une disposition du droit de l’Union résultant d’un acte ou d’une omission d’un opérateur économique qui a ou aurait pour effet de porter préjudice au budget général de l’Union par l’imputation à celui-ci d’une dépense indue ( ). Plus particulièrement, la Cour a précisé que l’existence d’une telle irrégularité suppose la réunion de trois éléments, à savoir, en premier lieu, l’existence d’une violation du droit de l’Union, en deuxième lieu, le fait que cette violation trouve son origine dans un acte ou une omission d’un opérateur économique et, en troisième lieu, l’existence d’un préjudice, actuel ou potentiel, porté au budget de l’Union ( ).

21. À cet égard, concernant, en premier lieu, l’existence d’une violation du droit de l’Union, il résulte de l’article 9, paragraphe 5, du règlement no 1083/2006 que l’Union n’a vocation à financer par l’intermédiaire de ses Fonds que des actions menées en complète conformité avec le droit de l’Union, en ce compris les règles applicables en matière de marchés publics ( ). En outre, la Cour a jugé que l’article 2, point 7, du règlement no 1083/2006 vise non seulement les violations d’une disposition du droit de l’Union en tant que tel, mais également les violations des dispositions du droit national qui sont applicables aux opérations soutenues par les Fonds structurels et contribuent, de la sorte, à assurer la bonne application du droit de l’Union relatif à la gestion des projets financés par ces fonds ( ).

22. À ce titre, s’agissant, premièrement, de l’identification des dispositions violées, je rappelle que, conformément à l’article 2 de la directive 2004/18 et aux règles nationales correspondantes, les pouvoirs adjudicateurs doivent traiter les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et agir avec transparence. Il résulte également, en outre, d’une jurisprudence bien établie de la Cour, en ce qui concerne les marchés publics, que le pouvoir adjudicateur est tenu au respect du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires ( ).

23. Ainsi que le relève la Commission, il me semble qu’un comportement, tel que celui reproché à certains fonctionnaires d’ANAS, consistant à avoir accepté des paiements de la part de l’entreprise attributaire afin de favoriser l’attribution du marché à celle-ci, constitue, à tout le moins, une violation des principes d’égalité de traitement dans la procédure d’attribution du marché ( ), indépendamment du fait qu’il ait effectivement perturbé la procédure d’appel d’offres en cause ( ).

24. En outre, l’article 45, paragraphe 2, premier alinéa, sous d), de la directive 2004/18 permet à l’administration adjudicatrice d’exclure de la participation au marché tout opérateur économique qui, en matière professionnelle, a commis une faute grave. J’estime que la présence d’une telle cause d’exclusion, qui est facultative mais qui a été prévue en droit italien à l’article 38, paragraphe 1, sous f), du décret législatif no 163/2006, serait elle aussi constitutive, si elle est confirmée par la juridiction de renvoi ( ), d’une violation au sens de la jurisprudence citée au point 21 des présentes conclusions.

25. Deuxièmement, la juridiction de renvoi exprime des doutes quant au niveau de preuve requis pour établir l’existence d’une violation, et donc d’une irrégularité, en soulignant que, en l’espèce, la preuve du comportement contesté et de son incidence sur l’attribution du marché n’est pas pleinement établie.

26. À cet égard, il suffit de constater que, en l’absence de réglementation de l’Union en la matière, il appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de régler les modalités procédurales des recours en justice destinées à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union, y compris le niveau de preuve requis pour établir une irrégularité, pour autant que ces modalités respectent les principes d’équivalence et d’effectivité ( ).

27. Cette approche, qui prévaut déjà en ce qui concerne les principes d’égalité et de transparence évoqués au point 22 des présentes conclusions, est explicitement reconnue à l’article 45, paragraphe 2, premier alinéa, sous d), de la directive 2004/18, lequel, à supposer qu’il soit pertinent dans le cas d’espèce ( ), permet à l’administration adjudicatrice d’exclure de la participation au marché tout opérateur économique qui, en matière professionnelle, a commis une faute grave constatée « par tout moyen » que les pouvoirs adjudicateurs pourront justifier ( ).

28. En l’occurrence, je me limite à remarquer que, ainsi que le relève à bon droit la Commission, l’exclusion pour faute grave en matière professionnelle doit être fondée sur une constatation autonome par le pouvoir adjudicateur de l’existence d’un tel comportement non professionnel, en s’appuyant sur tout moyen de preuve et, le cas échéant, sur les éléments résultant d’une procédure pénale, mais sans automaticité. À cet égard, la Cour a précisé qu’une décision à caractère juridictionnel, même si elle n’est pas encore définitive, peut, en fonction de l’objet de cette décision, fournir au pouvoir adjudicateur un moyen approprié pour justifier de l’existence d’une faute grave professionnelle, sa décision étant, en tout état de cause, susceptible d’un contrôle juridictionnel ( ). Les mêmes considérations s’appliquent, à mon sens, en ce qui concerne les principes d’égalité et de transparence évoqués au point 22 des présentes conclusions.

29. En deuxième lieu, la circonstance qu’une telle violation du droit de l’Union ou du droit national applicable doit trouver son origine dans un acte ou une omission d’un opérateur économique n’est pas remise en question en l’espèce.

30. En tout état de cause, je relève qu’ANAS est bien un « opérateur économique » ( ) et que la notion d’« acte ou omission » ne nécessite pas un élément subjectif. En effet, la Cour a précisé que, si la définition de la notion d’« irrégularité » figurant à l’article 2, point 7, du règlement no 1083/2006 ne comporte aucune précision quant au caractère intentionnel ou négligent du comportement du bénéficiaire concerné, un tel caractère ne saurait être considéré comme étant un élément indispensable pour qu’une irrégularité, au sens de cette disposition, puisse être constatée ( ).

31. En troisième lieu, quant à l’existence d’un préjudice causé au budget de l’Union en raison d’une telle omission, il résulte de l’article 2, point 7, du règlement no 1083/2006 qu’une violation du droit de l’Union ou du droit national applicable aux opérations soutenues par les Fonds constitue une « irrégularité », au sens de cette disposition, si elle a ou aurait pour effet de porter préjudice au budget général de l’Union par l’imputation à ce budget d’une dépense indue.

32. La juridiction de renvoi souligne que, en l’espèce, il n’est pas établi que le budget de l’Union ait subi un préjudice.

33. La Cour a néanmoins interprété cette disposition en ce sens qu’un manquement aux règles de passation des marchés publics constitue une irrégularité au sens de ladite disposition pour autant que la possibilité que ce manquement ait eu une incidence sur le budget du Fonds concerné ne puisse pas être exclue, sans que soit requise la démonstration de l’existence d’une incidence financière précise ( ).

34. En l’occurrence, je suis d’avis qu’un comportement, tel que celui évoqué par la juridiction de renvoi, entraînant, à tout le moins, une violation des principes d’égalité de traitement et de transparence, serait susceptible de perturber illégalement la procédure d’appel d’offres en cause en favorisant l’entreprise adjudicataire. Or, sans qu’il soit nécessaire de démontrer l’existence d’une réelle perte financière, il ne saurait être exclu que, en l’absence de ce comportement, l’appel d’offres aurait été attribué à un autre adjudicataire ou à des conditions plus favorables pour le budget de l’Union, ce qui, conformément à la jurisprudence citée au point précédent, intègre la troisième condition évoquée par la jurisprudence citée au point 20 des présentes conclusions.

35. En conclusion, je propose de répondre à la première question préjudicielle que l’article 2, point 7, et l’article 70, paragraphe 1, sous b), du règlement no 1083/2006 doivent être interprétés en ce sens qu’un comportement qui, selon l’appréciation des autorités compétentes, s’avère être susceptible de favoriser un opérateur économique au cours d’une procédure d’attribution relève de la notion d’« irrégularité » et entraîne, en règle générale, le retrait de l’avantage indûment obtenu, pour autant que la possibilité que ce comportement ait eu une incidence sur le budget du Fonds concerné ne puisse pas être exclue.

Sur la deuxième question préjudicielle

36. Par sa deuxième question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 45, paragraphe 2, premier alinéa, sous d), de la directive 2004/18 s’oppose à une disposition, telle que l’article 38, paragraphe 1, sous f), du décret législatif no 163/2006, qui ne permet pas d’exclure de la procédure d’adjudication l’opérateur économique qui a tenté d’influencer le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur, en particulier lorsque cette tentative a consisté à corrompre les membres de la commission d’appel d’offres.

37. L’article 45, paragraphe 2, premier alinéa, sous d), de la directive 2004/18 concerne les causes d’exclusion d’un soumissionnaire de la procédure d’adjudication et dispose que peut être exclu de la participation au marché tout opérateur économique qui, en matière professionnelle, a commis une faute grave constatée par tout moyen dont les pouvoirs adjudicateurs pourront justifier.

38. En transposant une telle disposition en droit italien, l’article 38, paragraphe 1, sous f), du décret législatif no 163/2006 exclut, notamment, de toute participation aux procédures d’adjudication de concessions et des marchés publics de travaux, de fournitures et de services les personnes qui ont commis une erreur grave dans l’exercice de leur activité professionnelle, constatée par tout moyen de preuve par le pouvoir adjudicateur.

39. Si la juridiction de renvoi interprète cette disposition comme ne permettant pas d’exclure de la procédure d’adjudication l’opérateur économique qui a tenté d’influencer le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur, notamment par des tentatives de corruption, le gouvernement italien et la Commission semblent être d’avis que, au contraire, selon la jurisprudence et la pratique administrative italiennes, ladite disposition permet d’inclure dans la notion d’« erreur grave » les tentatives visant à influencer le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur ( ).

40. À cet égard, d’une part, je rappelle que la jurisprudence de la Cour laisse une marge de manœuvre au législateur national quant aux modalités de transposition de l’article 45, paragraphe 2, premier alinéa, sous d), de la directive 2004/18 ( ).

41. D’autre part, il me semble que le libellé de l’article 38, paragraphe 1, sous f), du décret législatif no 163/2006, à l’instar de l’article 45, paragraphe 2, premier alinéa, sous d), de la directive 2004/18, est formulé de manière très large et traduit, pour l’essentiel, la notion de « faute grave en matière professionnelle constatée par tout moyen » par celle, analogue, d’« erreur grave dans l’exercice de l’activité professionnelle constatée par tout moyen de preuve » ( ) ; à cela s’ajoute le fait, relevé par la Commission, que la disposition nationale en question, en raison de sa formulation large, se prête facilement à être interprétée de manière conforme à la disposition qu’elle transpose ( ).

42. Partant, sans vouloir empiéter sur la compétence de la juridiction de renvoi quant à l’interprétation du droit national, il me semble que le texte de la disposition de transposition est conforme à la disposition transposée ( ).

43. Par ailleurs, la pertinence de la question posée par la juridiction nationale n’est pas évidente, puisqu’il ne ressort pas clairement du dossier de l’affaire soumis à la Cour que l’« irrégularité » détectée en l’occurrence par les autorités compétentes soit liée à une violation de l’article 45, paragraphe 2, premier alinéa, sous d), de la directive 2004/18, tel que transposé à l’article 38, paragraphe 1, sous f), du décret législatif no 163/2006, qui aurait dû amener l’administration adjudicatrice à exclure de la procédure de marché le soumissionnaire qui, par la suite, est devenu adjudicataire de ce marché ( ). En effet, ainsi que le souligne la Commission, il est difficile de concevoir, en l’espèce, l’existence d’une « irrégularité » de la part d’ANAS pour ne pas avoir exclu de la procédure de marché le soumissionnaire en question, au motif d’une faute grave en matière professionnelle qui a été détectée bien après l’adjudication du marché.

44. Toutefois, je rappelle que, selon une jurisprudence constante, les questions relatives à l’interprétation du droit de l’Union posées par le juge national dans le cadre réglementaire et factuel qu’il définit sous sa responsabilité, et dont il n’appartient pas à la Cour de vérifier l’exactitude, bénéficient d’une présomption de pertinence ( ) et que, en l’espèce, il n’apparaît pas de manière manifeste que l’interprétation sollicitée de la disposition du droit de l’Union en question n’ait aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal.

45. En conclusion, je propose de répondre à la deuxième question préjudicielle que l’article 45, paragraphe 2, premier alinéa, sous d), de la directive 2004/18 doit être interprété dans le sens qu’il ne s’oppose pas, en principe et compte tenu de l’obligation d’interpréter le droit national conformément aux objectifs de cette disposition, à une réglementation nationale qui exclut de toute participation aux procédures d’adjudication de concessions et des marchés publics de travaux, de fournitures et de services les personnes qui ont commis une erreur grave dans l’exercice de leur activité professionnelle, constatée par tout moyen de preuve par le pouvoir adjudicateur.

Sur les troisième et quatrième questions préjudicielles

46. Par ses troisième et quatrième questions préjudicielles, qu’il convient de traiter conjointement, la juridiction de renvoi demande, en substance, si, en cas d’« irrégularité », les dispositions évoquées dans les première et deuxième questions doivent être interprétées en ce sens qu’elles imposent toujours à l’État membre d’appliquer un taux de correction financière de 100 % et, en cas de réponse négative, quels sont les critères pour déterminer ce taux de correction, compte tenu de ces règles et du principe de proportionnalité.

47. Plus particulièrement, cette juridiction doute de la compatibilité de l’application d’un taux de correction financière de 100% avec les règles et le principe cités, étant donné que les contributions en cause ont été affectées pour des travaux éligibles au financement européen et réalisés. Elle se demande si cette correction financière ne devrait pas plutôt être déterminée en tenant compte du préjudice économique causé au budget général de l’Union et si les implications financières des insuffisances constatées ( ) peuvent être établies forfaitairement, par application des critères mentionnés dans le tableau figurant sous le titre 2 des orientations de 2013 ( ).

48. Aux termes de l’article 98, paragraphes 1 et 2, du règlement no 1083/2006, une fois qu’une irrégularité a été constatée, il incombe aux États membres de procéder aux corrections financières nécessaires, qui consistent à annuler tout ou partie de la participation publique pour le programme opérationnel, et de déterminer le montant de la correction à appliquer en tenant compte de trois critères, à savoir la nature de l’irrégularité constatée, sa gravité et la perte financière qui en résulte pour le Fonds concerné. En outre, lorsqu’il s’agit d’une irrégularité ponctuelle, et non systémique, la jurisprudence de la Cour a précisé que cette dernière exigence implique nécessairement un examen au cas par cas, en tenant compte de toutes les circonstances de chaque espèce pertinentes au regard de l’un de ces trois critères ( ).

49. S’agissant, en premier lieu, de la question de savoir si toute irrégularité déclenche l’obligation d’appliquer un taux de correction financière de 100 %, j’estime qu’une telle interprétation irait clairement à l’encontre des principes et de la jurisprudence cités au point précédent, qui imposent aux États membres, lorsqu’ils infligent une correction financière en conséquence d’une irrégularité, de tenir compte de toutes les circonstances de l’espèce, y compris les conséquences de l’irrégularité sur l’affectation des contributions et la réalisation des travaux éligibles au financement ( ).

50. Cette conclusion ne comporte pas pour autant, à mon avis, l’obligation de restreindre en toute circonstance la correction financière à la perte financière encourue par le Fonds en question. En effet, il existe des situations dans lesquelles le risque de subir, au cas où des irrégularités seraient constatées, une perte limitée à concurrence de la part à laquelle se rapporte l’irrégularité ne produirait pas un effet dissuasif. Dans de telles situations, le retrait total du financement pourrait avoir un caractère proportionné, indépendamment de toute démonstration de l’existence d’une perte correspondante de la part du Fonds concerné ( ) et sans que le fait que le projet subventionné ait finalement été réalisé soit décisif à cet égard ( ).

51. En l’occurrence, je suis d’avis que des actes ou des tentatives de corruption impliquant des membres de la commission d’appel d’offres sont susceptibles de constituer une infraction particulièrement grave et blâmable ( ), indépendamment de l’établissement de la preuve de leurs répercussions économiques sur le budget de l’Union, de sorte qu’un tel comportement est, en principe, susceptible de déclencher une correction de 100% de la contribution, ce qu’il appartient à l’administration nationale compétente, sous le contrôle de la juridiction de renvoi, d’apprécier et de motiver, à la lumière des circonstances de l’espèce et dans le respect du principe de proportionnalité.

52. S’agissant, en second lieu, du calcul du montant de la correction financière, je rappelle que les orientations de 2013, évoquées par la juridiction de renvoi, en ce qu’elles visent la détermination des corrections financières que la Commission applique aux dépenses financées par l’Union dans le cadre de la gestion partagée en cas de non-respect des règles en matière de marchés publics, peuvent également fournir des indications lorsque les État membres corrigent eux-mêmes des irrégularités, tout en n’étant pas contraignantes pour ces derniers ( ). En particulier, le point 1.3 de ces orientations, concernant les critères relatifs aux taux de correction à appliquer, mentionne, au premier alinéa, une série de corrections (de 5 %, 10 %, 25 % et 100 %) appliquées aux dépenses liées à un marché en fonction de la gravité de l’irrégularité et du principe de proportionnalité, lorsqu’il n’est pas possible de quantifier précisément les incidences financières pour le marché concerné. Il est précisé, au deuxième alinéa de ce point, que la gravité d’une irrégularité et l’incidence financière pour le budget de l’Union sont évaluées en tenant compte du niveau de concurrence, de la transparence et de l’égalité de traitement, l’irrégularité étant considérée comme étant grave lorsque le non-respect en cause a un effet dissuasif sur les soumissionnaires potentiels ou entraîne l’attribution d’un marché à un soumissionnaire autre que celui qui aurait dû obtenir le marché. Toujours dans ledit point, il est prévu un peu plus loin, notamment, qu’aucune correction ne sera imposée lorsque l’irrégularité est uniquement de nature formelle, sans aucune incidence financière réelle ou potentielle (troisième alinéa), tandis qu’une correction financière de 100 % peut être appliquée dans les cas les plus graves, lorsque l’irrégularité favorise un ou plusieurs soumissionnaires ou candidats ou encore que l’irrégularité se rapporte à une fraude, telle qu’établie par une autorité judiciaire ou administrative compétente (sixième alinéa).

53. Ces orientations fournissent donc à la juridiction de renvoi des critères pertinents, lors du calcul du montant de la correction financière, afin de déterminer celle-ci en tenant compte de la perte financière causée au budget général de l’Union, au sens de l’article 98, paragraphe 2, du règlement no 1083/2006 ( ).

54. En conclusion, je propose de répondre aux troisième et quatrième questions préjudicielles que l’article 98 du règlement no 1083/2006 doit être interprété en ce sens que si l’existence d’une irrégularité, au sens de l’article 2, point 7, de ce règlement, impose systématiquement aux autorités nationales compétentes de procéder à une correction financière, le montant de la correction applicable doit être déterminé, dans le respect du principe de proportionnalité, en tenant compte de toutes les circonstances concrètes qui sont pertinentes, à savoir la nature et la gravité de l’irrégularité constatée, ainsi que la perte financière qui en résulte pour le Fonds concerné, sans pour autant obliger ces autorités à limiter en toute circonstance la correction financière à la perte financière encourue par ce Fonds, de sorte qu’une infraction particulièrement grave et blâmable est, en principe, susceptible de déclencher une correction de 100% de la contribution, indépendamment de l’établissement de la preuve de toute répercussion économique sur le budget de l’Union.

Conclusion

55. Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées par le Tribunale amministrativo per il Lazio (tribunal administratif du Latium, Italie) de la façon suivante :

1) L’article 2, point 7, et l’article 70, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) no 1083/2006 du Conseil, du 11 juillet 2006, portant dispositions générales sur le Fonds européen de développement régional, le Fonds social européen et le Fonds de cohésion, et abrogeant le règlement (CE) no 1260/1999,

doivent être interprétés en ce sens que :

un comportement qui, selon l’appréciation des autorités compétentes, s’avère être susceptible de favoriser un opérateur économique au cours d’une procédure d’attribution relève de la notion d’« irrégularité » et entraîne, en règle générale, le retrait de l’avantage indûment obtenu, pour autant que la possibilité que ce comportement ait eu une incidence sur le budget du Fonds concerné ne puisse pas être exclue.

2) L’article 45, paragraphe 2, premier alinéa, sous d), de la directive 2004/18/CE du Parlement et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services,

doit être interprété en ce sens que :

il ne s’oppose pas, en principe et compte tenu de l’obligation d’interpréter le droit national conformément aux objectifs de cette disposition, à une réglementation nationale qui exclut de toute participation aux procédures d’adjudication de concessions et des marchés publics de travaux, de fournitures et de services les personnes qui ont commis une erreur grave dans l’exercice de leur activité professionnelle, constatée par tout moyen de preuve par le pouvoir adjudicateur.

3) L’article 98 du règlement no 1083/2006

doit être interprété en ce sens que :

si l’existence d’une « irrégularité », au sens de l’article 2, point 7, du règlement no 1083/2006, impose systématiquement aux autorités nationales compétentes de procéder à une correction financière, le montant de la correction applicable doit être déterminé, dans le respect du principe de proportionnalité, en tenant compte de toutes les circonstances concrètes qui sont pertinentes, à savoir la nature et la gravité de l’irrégularité constatée, ainsi que la perte financière qui en résulte pour le fonds concerné, sans pour autant obliger ces autorités à limiter en toute circonstance la correction financière à la perte financière encourue par ce fonds, de sorte qu’une infraction particulièrement grave et blâmable est, en principe, susceptible de déclencher une correction de 100% de la contribution, indépendamment de l’établissement de la preuve de toute répercussion économique sur le budget de l’Union.