ORDONNANCE DE LA COUR (sixième chambre)

14 juillet 2016 ( )

« Renvoi préjudiciel – Article 99 du règlement de procédure de la Cour – Système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre dans l’Union européenne – Directive 2003/87/CE – Article 10 bis, paragraphe 5 – Méthode d’allocation des quotas – Allocation des quotas à titre gratuit – Mode de calcul du facteur de correction uniforme transsectoriel – Décision 2011/278/UE – Article 15, paragraphe 3 – Décision 2013/448/UE – Article 4 – Annexe II – Validité »

Dans l’affaire C‑456/15,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Verwaltungsgericht Berlin (tribunal administratif de Berlin, Allemagne) par décision du 21 mai 2015, parvenue à la Cour le 28 août 2015, dans la procédure

BASF SE

contre

Bundesrepublik Deutschland,

LA COUR (sixième chambre),

composée de M. A. Arabadjiev, président de chambre, MM. J.‑C. Bonichot (rapporteur) et C. G. Fernlund, juges,

avocat général : Mme E. Sharpston,

greffier : M. A. Calot Escobar,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de statuer par voie d’ordonnance motivée, conformément à l’article 99 du règlement de procédure de la Cour,

rend la présente

Ordonnance

1 La demande de décision préjudicielle porte sur la validité de l’article 4 et de l’annexe II de la décision 2013/448/UE de la Commission, du 5 septembre 2013, concernant les mesures nationales d’exécution pour l’allocation transitoire à titre gratuit de quotas d’émission de gaz à effet de serre conformément à l’article 11, paragraphe 3, de la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil (JO 2013, L 240, p. 27).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant BASF SE, entreprise productrice de gaz à effet de serre, à la Bundesrepublik Deutschland (République fédérale d’Allemagne), au sujet de la validité de la décision nationale d’allocation de quotas d’émission de gaz à effet de serre (ci-après les « quotas ») pour la période des années 2013 à 2020, adoptée par la Deutsche Emissionshandelsstelle im Umweltbundesamt (service allemand d’échange de quotas d’émission de l’Office fédéral de l’environnement, Allemagne) en mettant en œuvre le facteur de correction uniforme transsectoriel (ci‑après le « facteur de correction ») prévu à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 2003, établissant un système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre dans la Communauté et modifiant la directive 96/61/CE du Conseil (JO 2003, L 275, p. 32), telle que modifiée par la directive 2009/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 avril 2009 (JO 2009, L 140, p. 63) (ci-après la « directive 2003/87 »).

Le cadre juridique

La directive 2003/87

3 L’article 3, sous t) et u), de la directive 2003/87 définit ainsi les termes suivants :

« t) ‟combustion”, toute oxydation de combustibles quelle que soit l’utilisation faite de la chaleur, de l’énergie électrique ou mécanique produites par ce processus et toutes autres activités s’y rapportant, y compris la destruction des effluents gazeux ;

u) ‟producteur d’électricité”, une installation qui, à la date du 1er janvier 2005 ou ultérieurement, a produit de l’électricité destinée à la vente à des tiers et dans laquelle n’a lieu aucune activité énumérée dans l’annexe I, autre que la ‟combustion de combustibles”. »

4 L’article 10 bis de la directive 2003/87, intitulé « Règles communautaires transitoires concernant la délivrance de quotas à titre gratuit », est rédigé ainsi :

« 1. Le 31 décembre 2010 au plus tard, la Commission arrête des mesures d’exécution pleinement harmonisées à l’échelle communautaire relatives à l’allocation harmonisée des quotas visés aux paragraphes 4, 5, 7 et 12, y compris toute disposition nécessaire pour l’application harmonisée du paragraphe 19.

Ces mesures, qui visent à modifier des éléments non essentiels de la présente directive en la complétant, sont arrêtées en conformité avec la procédure de réglementation avec contrôle visée à l’article 23, paragraphe 3.

Les mesures visées au premier alinéa déterminent, dans la mesure du possible, des référentiels ex-ante pour la Communauté, de façon à garantir que les modalités d’allocation des quotas encouragent l’utilisation de techniques efficaces pour réduire les émissions de gaz à effet de serre et améliorer le rendement énergétique, en recourant aux techniques les plus efficaces, aux solutions et aux procédés de production de remplacement, à la cogénération à haut rendement, à la récupération efficace d’énergie à partir des gaz résiduaires, à l’utilisation de la biomasse, ainsi qu’au captage et au stockage du CO 2 , lorsque ces moyens sont disponibles, et n’encouragent pas l’accroissement des émissions. Aucun quota n’est délivré à titre gratuit pour la production d’électricité, à l’exception des cas relevant de l’article 10 quater et de l’électricité produite à partir de gaz résiduaires.

Pour chaque secteur et sous-secteur, en principe, le référentiel est calculé pour les produits et non pour les intrants, de manière à maximiser la réduction des émissions de gaz à effet de serre et les gains d’efficacité énergétique tout au long du processus de production du secteur ou du sous-secteur concerné.

Pour la définition des principes à appliquer afin de déterminer les référentiels ex‑ante à utiliser dans les différents secteurs et sous‑secteurs, la Commission consulte les parties intéressées, y compris les secteurs et sous-secteurs concernés.

Une fois approuvé par la Communauté un accord international sur le changement climatique menant à des réductions contraignantes des émissions de gaz à effet de serre comparables à celles en vigueur dans la Communauté, la Commission réexamine ces mesures pour faire en sorte que l’allocation de quotas à titre gratuit n’ait lieu que dans les cas où elle se justifie pleinement à la lumière dudit accord.

2. Pour définir les principes d’établissement des référentiels ex‑ante par secteur ou sous-secteur, le point de départ est la performance moyenne des 10 % d’installations les plus efficaces d’un secteur ou sous-secteur de la Communauté pendant les années 2007-2008. La Commission consulte les parties intéressées, y compris les secteurs et sous-secteurs concernés.

Les règlements adoptés au titre des articles 14 et 15 prévoient des règles harmonisées relatives à la surveillance, à la déclaration et à la vérification des émissions de gaz à effet de serre issus de la production en vue d’établir les référentiels ex-ante.

3. Sous réserve des paragraphes 4 et 8, et sans préjudice de l’article 10 quater, aucun quota n’est alloué à titre gratuit aux producteurs d’électricité, aux installations de captage de CO 2 , aux pipelines destinés au transport de CO 2 ou aux sites de stockage de CO 2 .

4. Des quotas gratuits sont alloués au chauffage urbain ainsi qu’à la cogénération à haut rendement telle que définie par la directive 2004/8/CE [du Parlement européen et du Conseil, du 11 février 2004, concernant la promotion de la cogénération sur la base de la demande de chaleur utile dans le marché intérieur de l’énergie et modifiant la directive 92/42/CEE (JO 2004, L 52, p. 50)] en vue de répondre à une demande économiquement justifiable par rapport à la production de chaleur ou de froid. Chaque année postérieure à 2013, le total des quotas délivrés à ces installations pour la production de ce type de chaleur est adapté en utilisant le facteur linéaire visé à l’article 9.

5. La quantité annuelle maximale de quotas servant de base au calcul des quotas pour les installations qui ne sont pas couvertes par le paragraphe 3 et qui ne sont pas de nouveaux entrants n’est pas supérieure à la somme :

a) de la quantité annuelle totale pour l’ensemble de la Communauté, telle que déterminée en vertu de l’article 9, multipliée par la part des émissions des installations qui ne sont pas couvertes par le paragraphe 3 dans les émissions totales moyennes vérifiées au cours de la période 2005-2007 en provenance d’installations incluses dans le système communautaire au cours de la période 2008-2012 ; et

b) des émissions annuelles totales moyennes vérifiées au cours de la période 2005-2007 qui ne sont incluses dans le système communautaire qu’à partir de 2013 et qui ne sont pas couvertes par le paragraphe 3, adaptées à l’aide du facteur linéaire visé à l’article 9.

Un [facteur de correction] est appliqué, le cas échéant.

[...]

7. 5 % de la quantité de quotas délivrée pour la Communauté conformément aux articles 9 et 9 bis pour la période 2013-2020 sont réservés aux nouveaux entrants ; il s’agit du pourcentage maximal qui peut être alloué aux nouveaux entrants conformément aux règles adoptées en application du paragraphe 1 du présent article. [...]

Les quantités de quotas allouées sont adaptées à l’aide du facteur linéaire visé à l’article 9.

Aucun quota n’est délivré à titre gratuit pour la production d’électricité par de nouveaux entrants.

[...]

11. Sous réserve des dispositions de l’article 10 ter, la quantité de quotas allouée gratuitement conformément aux paragraphes 4 à 7 du présent article en 2013 correspond à 80 % de la quantité fixée conformément aux mesures visées au paragraphe 1. L’allocation de quotas à titre gratuit diminue ensuite chaque année en quantités égales, pour atteindre 30 % à compter de 2020, en vue de parvenir à la suppression des quotas gratuits en 2027.

[...] »

La décision 2011/278/UE

5 L’article 15 de la décision 2011/278/UE de la Commission, du 27 avril 2011, définissant des règles transitoires pour l’ensemble de l’Union concernant l’allocation harmonisée de quotas d’émission à titre gratuit conformément à l’article 10 bis de la directive 2003/87 (JO 2011, L 130, p. 1), intitulé « Mesures d’exécution nationales », prévoit, à son paragraphe 3 :

« Dès réception de la liste visée au paragraphe 1 du présent article, la Commission examine l’inclusion de chaque installation sur la liste, ainsi que les quantités annuelles totales provisoires correspondantes de [quotas] alloués à titre gratuit.

Après la notification, par tous les États membres, des quantités annuelles totales provisoires de [quotas] alloués à titre gratuit durant la période 2013-2020, la Commission détermine le [facteur de correction] visé à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive [2003/87]. Ce facteur est déterminé en comparant la somme des quantités annuelles totales provisoires de [quotas] alloués à titre gratuit aux installations non productrices d’électricité chaque année durant la période 2013-2020 sans application des facteurs indiqués à l’annexe VI à la quantité annuelle de quotas calculée conformément à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive [2003/87] pour les installations qui ne sont ni des producteurs d’électricité ni de nouveaux entrants, en tenant compte de la part correspondante de la quantité annuelle totale pour l’ensemble de l’Union, déterminée conformément à l’article 9 de ladite directive, et de la quantité correspondante d’émissions qui ne sont intégrées dans le système d’échange de l’Union qu’à partir de 2013. »

La décision 2013/448

6 L’article 4 de la décision 2013/448 dispose :

« Le [facteur de correction] visé à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive [2003/87] et déterminé conformément à l’article 15, paragraphe 3, de la décision [2011/278] figure à l’annexe II de la présente décision. »

7 L’annexe II de la décision 2013/448 prévoit :

« Année Facteur de correction transsectoriel 2013 94,272151 % 2014 92,634731 % 2015 90,978052 % 2016 89,304105 % 2017 87,612124 % 2018 85,903685 % 2019 84,173950 % 2020 82,438204 % »

Le litige au principal et les questions préjudicielles

8 Le litige au principal s’inscrit dans un cadre juridique et factuel pour l’essentiel identique à celui des affaires ayant donné lieu à l’arrêt du 28 avril 2016, Borealis Polyolefine e.a. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 et C‑391/14 à C‑393/14, EU:C:2016:311).

9 Il ressort de la décision de renvoi que la requérante au principal demande, en substance, l’annulation de la décision nationale d’allocation de quotas, mentionnée au point 2 de la présente ordonnance. Celle-ci serait illégale dans la mesure où elle applique le facteur de correction qui, lui-même, serait contraire à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87.

10 Dans ces conditions, le Verwaltungsgericht Berlin (tribunal administratif de Berlin, Allemagne) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions suivantes :

« 1) La décision 2013/448 est-elle nulle et contraire aux objectifs de la directive 2003/87 dans la mesure où elle fixe le facteur de correction de telle manière que, dans le cadre du calcul de la quantité annuelle maximale de quotas visé à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87 (plafond imposé à l’industrie), les émissions de gaz résiduaires qui sont utilisées pour produire de l’électricité et les émissions dues à la production de chaleur par la cogénération n’ont pas été prises en compte ?

2) La décision 2013/448 est-elle nulle et contraire aux objectifs de la directive 2003/87 dans la mesure où elle crée un déséquilibre en excluant les émissions dues à la combustion de gaz résiduaires et à la chaleur produite par la cogénération de la base de calcul visée à l’article 10 bis, paragraphe 5, points a) et b), alors que celles-ci ouvrent droit à l’allocation de quotas à titre gratuit conformément à l’article 10 bis, paragraphes 1 et 4, de la directive 2003/87 et à la décision 2011/278 pour une installation non couverte par l’article 10 bis, paragraphe 3, de la directive 2003/87 ?

3) La décision 2013/448 est-elle nulle et contraire aux objectifs de la directive 2003/87 dans la mesure où elle fixe le facteur de correction de telle manière que, dans le cadre du calcul de la quantité annuelle maximale de quotas visé à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87 (plafond imposé à l’industrie), les émissions des installations qui n’ont été soumises au système d’échange de quotas d’émission qu’au cours de la deuxième période ainsi que des installations qui ont été incluses dans ce système sur option (‟opt‑in”) n’ont pas été prises en compte ?

4) La décision 2013/448 est-elle nulle et contraire aux objectifs de la directive 2003/87 dans la mesure où elle fixe le facteur de correction de telle manière que, dans le cadre du calcul de la quantité annuelle maximale de quotas visé à l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87 (plafond imposé à l’industrie), les émissions d’installations fermées avant le 30 juin 2011 ont fait l’objet d’une déduction, alors que les émissions d’installations qui ne sont entrées en service qu’au cours de la deuxième période n’ont pas été incluses ?

5) La décision 2013/448 est-elle nulle et contraire au principe de l’État de droit tiré d’une bonne administration consacré par l’article 298 TFUE et par l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, dans la mesure où cette décision fixe le facteur de correction, parce que le calcul du facteur de correction n’a pas été communiqué ? »

Sur les questions préjudicielles

Observations liminaires

11 Conformément à l’article 99 du règlement de procédure de la Cour, lorsqu’une question posée à titre préjudiciel est identique à une question sur laquelle celle-ci a déjà statué, lorsque la réponse à une telle question peut être clairement déduite de la jurisprudence ou lorsque la réponse à la question posée à titre préjudiciel ne laisse place à aucun doute raisonnable, la Cour peut, à tout moment, sur proposition du juge rapporteur, l’avocat général entendu, décider de statuer par voie d’ordonnance motivée.

12 Dans son arrêt du 28 avril 2016, Borealis Polyolefine e.a. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 et C‑391/14 à C‑393/14, EU:C:2016:311), la Cour a été amenée à statuer sur des questions en substance identiques à celles qui sont soulevées dans la présente affaire par le Verwaltungsgericht Berlin (tribunal administratif de Berlin).

13 Les réponses apportées par cet arrêt étant pleinement transposables à la présente affaire, il y a lieu, dans celle-ci, de faire application de la disposition procédurale citée ci-dessus.

Sur la validité de la décision 2011/278

14 Par ses première et deuxième questions, la juridiction de renvoi demande, en substance, à la Cour de se prononcer sur la validité de la décision 2013/448 en ce que, lors de la détermination du facteur de correction, les émissions liées aux gaz résiduaires qui sont utilisées pour produire de l’électricité et les émissions dues à la production de chaleur par la cogénération n’ont pas été incluses dans la quantité annuelle maximale de quotas au sens de l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87 (ci-après la « quantité annuelle maximale de quotas »).

15 À titre liminaire, il convient de rappeler que, dans le cadre de la procédure de coopération entre les juridictions nationales et la Cour instituée à l’article 267 TFUE, il appartient à celle-ci de donner au juge national une réponse utile qui lui permette de trancher le litige dont il est saisi. Dans cette optique, il incombe, le cas échéant, à la Cour de reformuler les questions qui lui sont soumises. En outre, la Cour peut être amenée à prendre en considération des normes du droit de l’Union auxquelles le juge national n’a pas fait référence dans l’énoncé de sa question (arrêt du 11 février 2015, Marktgemeinde Straßwalchen e.a., C‑531/13, EU:C:2015:79, point 37).

16 À cet égard, il y a lieu de relever qu’il ressort de l’article 3, sous u), de la directive 2003/87 qu’une installation qui produit de l’électricité destinée à la vente à des tiers et dans laquelle n’a lieu aucune activité énumérée dans l’annexe I de cette directive, autre que la combustion de combustibles, constitue un « producteur d’électricité » au sens de cette disposition.

17 Dans la mesure où les gaz résiduaires ont été brûlés par des producteurs d’électricité, les émissions correspondantes n’ont pas été prises en compte lors de l’établissement de la quantité annuelle maximale de quotas (voir arrêt du 28 avril 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 et C‑391/14 à C‑393/14, EU:C:2016:311, point 74).

18 De même, les émissions générées par la production de chaleur par cogénération ne sont pas prises en compte aux fins de la détermination de la quantité annuelle maximale de quotas dans la mesure où elles proviennent des producteurs d’électricité (voir, en ce sens, arrêt du 28 avril 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 et C‑391/14 à C‑393/14, EU:C:2016:311, point 75).

19 En effet, la Commission n’a pas tenu compte des émissions des producteurs d’électricité lors de la détermination de la quantité annuelle maximale de quotas, ainsi qu’il ressort de l’article 15, paragraphe 3, de la décision 2011/278, adopté afin de mettre en œuvre l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87 (voir, en ce sens, arrêt du 28 avril 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 et C‑391/14 à C‑393/14, EU:C:2016:311, point 68).

20 Il s’ensuit que, par ses première et deuxième questions, la juridiction de renvoi interroge en réalité la Cour sur la validité de l’article 15, paragraphe 3, de la décision 2011/278 en ce que cette disposition exclut la prise en compte des émissions des producteurs d’électricité lors de la détermination de la quantité annuelle maximale de quotas.

21 À cet égard, la Cour a déjà jugé que, en ne permettant pas de tenir compte des émissions des producteurs d’électricité lors de la détermination de la quantité annuelle maximale de quotas, l’article 15, paragraphe 3, de la décision 2011/278 est conforme au libellé de l’article 10 bis, paragraphe 5, de la directive 2003/87, lu en combinaison avec le paragraphe 3 de ce même article (arrêt du 28 avril 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 et C‑391/14 à C‑393/14, EU:C:2016:311, point 68).

22 Cette interprétation est également conforme à l’économie de la directive 2003/87 ainsi qu’aux objectifs qu’elle poursuit (arrêt du 28 avril 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 et C‑391/14 à C‑393/14, EU:C:2016:311, point 69).

23 Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’examen des première et deuxième questions n’a relevé aucun élément de nature à affecter la validité de l’article 15, paragraphe 3, de la décision 2011/278 en ce que cette disposition exclut la prise en compte des émissions des producteurs d’électricité pour la détermination de la quantité annuelle maximale de quotas.

Sur la validité de la décision 2013/448

24 Par ses troisième à cinquième questions, la juridiction de renvoi demande, en substance, à la Cour de se prononcer sur la validité de l’article 4 et de l’annexe II de la décision 2013/448 fixant le facteur de correction.

25 À cet égard, la Cour a déjà jugé que, la Commission n’ayant pas déterminé la quantité annuelle maximale de quotas conformément aux exigences de l’article 10 bis, paragraphe 5, premier alinéa, sous b), de la directive 2003/87, le facteur de correction fixé à l’article 4 et à l’annexe II de la décision 2013/448 est contraire à cette disposition (arrêt du 28 avril 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 et C‑391/14 à C‑393/14, EU:C:2016:311, point 98).

26 Dans ces conditions, il convient de répondre aux troisième à cinquième questions que l’article 4 et l’annexe II de la décision 2013/448 fixant le facteur de correction sont invalides (arrêt du 28 avril 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 et C‑391/14 à C‑393/14, EU:C:2016:311, point 99).

Sur la limitation des effets dans le temps

27 Il ressort du point 111 de l’arrêt du 28 avril 2016, Borealis Polyolefine e.a. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 et C‑391/14 à C‑393/14, EU:C:2016:311), que la Cour a limité les effets dans le temps de la déclaration d’invalidité de l’article 4 et de l’annexe II de la décision 2013/448 de telle sorte, d’une part, que cette déclaration ne produise effet qu’au terme d’une période de dix mois à compter de la date du prononcé de cet arrêt, afin de permettre à la Commission de procéder à l’adoption des mesures nécessaires et, d’autre part, que les mesures adoptées jusqu’à ce terme sur le fondement des dispositions invalidées ne puissent être remises en cause.

Sur les dépens

28 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (sixième chambre) dit pour droit :

1) L’examen des première et deuxième questions n’a révélé aucun élément de nature à affecter la validité de l’article 15, paragraphe 3, de la décision 2011/278/UE de la Commission, du 27 avril 2011, définissant des règles transitoires pour l’ensemble de l’Union concernant l’allocation harmonisée de quotas d’émission à titre gratuit conformément à l’article 10 bis de la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil, en ce que cette disposition exclut la prise en compte des émissions des producteurs d’électricité pour la détermination de la quantité annuelle maximale de quotas.

2) L’article 4 et l’annexe II de la décision 2013/448/UE de la Commission, du 5 septembre 2013, concernant les mesures nationales d’exécution pour l’allocation transitoire à titre gratuit de quotas d’émission de gaz à effet de serre conformément à l’article 11, paragraphe 3, de la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil, sont invalides.

3) Les effets de la déclaration d’invalidité de l’article 4 et de l’annexe II de la décision 2013/448 sont limités dans le temps de telle sorte, d’une part, que cette déclaration ne produise effet qu’au terme d’une période de dix mois à compter de la date du prononcé de l’arrêt du 28 avril 2016, Borealis Polyolefine e.a. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 et C‑391/14 à C‑393/14, EU:C:2016:311), afin de permettre à la Commission européenne de procéder à l’adoption des mesures nécessaires et, d’autre part, que les mesures adoptées jusqu’à ce terme sur le fondement des dispositions invalidées ne puissent être remises en cause.

Signatures