CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. PHILIPPE LÉGER

présentées le 2 juin 2005 ( )

Affaire C-37/03 P

BioID AG, en liquidation,

contre

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles)

«Pourvoi – Marque communautaire – Motif absolu de refus d’enregistrement – Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 – Marque figurative contenant un élément verbal entièrement descriptif ‘BioID’»

1. La présente affaire a pour objet le pourvoi formé par la société BioID AG ( ) à l’encontre de l’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes (deuxième chambre) du 5 décembre 2002, BioID/OHMI ( ), par lequel celui-ci a rejeté le recours dirigé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) ( ), du 20 février 2001 (affaire R 538/1999-2) ( ), refusant l’enregistrement comme marque communautaire de la marque figurative représentée ci-dessous.

2. Les questions qui sont posées dans le cadre de ce pourvoi portent principalement sur les critères qui doivent être pris en compte aux fins d’apprécier si un signe composé, comme en l’espèce, d’un élément verbal et d’éléments figuratifs se trouve dépourvu de caractère distinctif et doit, par conséquent, faire l’objet d’un refus d’enregistrement comme marque en application de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil ( ).

I – Le cadre juridique

3. Selon l’article 4 du règlement peuvent constituer des marques communautaires tous les signes susceptibles d’une représentation graphique, notamment les mots, y compris les noms de personnes, les dessins, les lettres, les chiffres, la forme du produit ou de son conditionnement, à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises.

4. L’article 7 du règlement porte sur les motifs absolus de refus d’enregistrement. Il dispose:

«1. Sont refusés à l’enregistrement:

a) les signes qui ne sont pas conformes à l’article 4;

b) les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif;

c) les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci;

d) les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce;

[…]

2. Le paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de la Communauté.

3. Le paragraphe 1 points b), c) et d) n’est pas applicable si la marque a acquis pour les produits ou services pour lesquels est demandé l’enregistrement un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait.»

II – Antécédents du litige

5. Le 8 juillet 1998, la requérante a présenté à l’OHMI une demande d’enregistrement comme marque communautaire du signe représenté ci-dessus.

6. L’enregistrement de ce signe était demandé pour des produits et des services relevant de différentes classes de l’arrangement de Nice ( ), consistant en des logiciels, des matériels informatiques et d’autres appareils servant à contrôler des autorisations d’accès grâce à l’identification des êtres humains au moyen de signes particuliers biométriques ainsi qu’en des services de télécommunication en relation avec de tels systèmes d’identification ( ).

7. Par décision du 25 juin 1999, l’examinateur a rejeté la demande sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement, au motif que le signe en cause était dépourvu de caractère distinctif.

8. La deuxième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours introduit par la requérante pour le même motif de refus. Elle a fondé cette appréciation sur les définitions du mot «bio» en allemand et en anglais ainsi que de l’abréviation «ID» figurant dans les dictionnaires en ligne relatifs aux télécommunications et à l’informatique. Elle a déduit de ces définitions que l’acronyme «BioID» constitue une abréviation des mots «biometric identification» (identification biométrique) et qu’il décrit ainsi le type et la destination des produits et des services visés par la demande d’enregistrement. Elle a indiqué qu’un consommateur en quête d’un système de sécurité qui se trouverait confronté à des produits et à des services désignés par la formule «BioID» comprendrait d’emblée qu’il s’agit de l’identification des caractéristiques d’êtres vivants.

9. Ladite chambre a exposé également que, au vu des expressions utilisées par les concurrents de la requérante, il existait un intérêt à ce qu’ils puissent se servir de l’acronyme «BioID» pour faire la publicité de leurs propres produits et services.

10. Elle a fait valoir, enfin, que les éléments graphiques qui composent le signe en cause ne lui confèrent aucun caractère distinctif et n’altèrent en rien son caractère purement descriptif.

11. La requérante a introduit un recours à l’encontre de la décision litigieuse devant le Tribunal.

III – L’arrêt attaqué

12. À l’appui de son recours, la requérante a invoqué deux moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), et, le second, de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement.

13. Le Tribunal a rejeté ce recours. Il a jugé que le moyen tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement devait être rejeté en ce qui concerne toutes les catégories de produits et de services visées dans la demande d’enregistrement et que, dans ces conditions, il n’y avait pas lieu d’examiner le second moyen tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement.

14. Le Tribunal a estimé que le signe en cause et les éléments qui le composent, c’est-à-dire l’acronyme «BioID» ainsi que ses éléments figuratifs, constitués par la police de caractères avec laquelle cet acronyme est représenté, le point et l’élément ®, sont tous dépourvus de caractère distinctif.

15. Il a également rejeté les arguments de la requérante fondés sur les décisions des chambres de recours ayant admis l’enregistrement d’autres marques contenant l’élément «Bio» ainsi que de la marque verbale «Bioid».

IV – Le pourvoi

16. La requérante conclut à l’annulation de l’arrêt attaqué ainsi que de la décision litigieuse et à la condamnation de l’OHMI aux dépens.

17. L’OHMI conclut au rejet du pourvoi et à la condamnation de la requérante aux dépens.

A – Les moyens du pourvoi

18. La requérante expose fonder son pourvoi sur deux moyens. Premièrement, elle reproche au Tribunal d’avoir interprété de manière inexacte et trop large le motif absolu de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement. Deuxièmement, elle fait valoir que, si le Tribunal avait fait une interprétation correcte de la disposition précitée, il aurait dû examiner le motif de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement et constater qu’il ne trouvait pas non plus à s’appliquer en l’espèce.

19. Dans le cadre de ce second moyen, la requérante indique, à titre principal, que le litige lui semble en état d’être jugé et que la Cour elle-même peut constater que le signe en cause ne présente pas un caractère descriptif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement. À titre subsidiaire, elle expose que, si la Cour estime ne pas être en mesure de statuer sur l’application de ce motif de refus parce que le Tribunal n’a pas procédé aux constatations de fait suffisantes sur ce point, il conviendrait qu’elle renvoie le litige au Tribunal.

20. Comme l’OHMI, nous avons quelques difficultés à comprendre quelle est la violation du droit communautaire que la requérante reproche à l’arrêt attaqué dans le cadre de ce second moyen. En effet, elle ne conteste pas que le Tribunal, dans la mesure où il a estimé que l’enregistrement du signe en cause se heurtait au motif de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement, pouvait à bon droit se dispenser d’examiner le moyen tiré de la méconnaissance de la même disposition, sous c), du règlement, puisque, comme il ressort du libellé du paragraphe 1 dudit article, il suffit qu’un des motifs absolus de refus trouve à s’appliquer pour que le signe en cause ne puisse pas être enregistré ( ).

21. Dans l’argumentation exposée au soutien de ce moyen, BioID cherche, en fait, uniquement à obtenir que la Cour, dans l’hypothèse où le premier moyen invoqué dans le cadre de ce pourvoi serait déclaré bien fondé, statue elle-même sur le second moyen invoqué devant le Tribunal à l’encontre de la décision litigieuse, comme le lui permet l’article 61 du statut de la Cour de justice ( ), aux termes duquel, lorsque le pourvoi est fondé, la Cour annule la décision du Tribunal et peut statuer elle-même définitivement sur le litige lorsque celui-ci est en état d’être jugé.

22. Nous en concluons que les moyens invoqués par la requérante dans le cadre de ce pourvoi au soutien de ses conclusions en annulation de l’arrêt attaqué se résument en réalité à un seul, tiré de la violation par le Tribunal de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement.

23. Dans le cadre de ce moyen unique, la requérante invoque quatre griefs. Elle reproche au Tribunal, premièrement, de n’avoir pas fondé son appréciation de l’aptitude du signe en cause à avoir un caractère distinctif sur l’impression produite par ce signe dans son ensemble. Elle lui fait grief, deuxièmement, de n’avoir pas pris en compte son argumentation selon laquelle il n’a pas pu être prouvé que le signe en cause était effectivement utilisé par le public ou par des concurrents. Elle soutient, troisièmement, que le Tribunal a commis une erreur d’appréciation juridique en estimant que les marques comparables enregistrées ne constituaient pas des indices du caractère distinctif du signe en cause, méconnaissant ainsi le principe d’égalité de traitement.

24. À l’audience, la requérante a fait valoir, en outre, que le Tribunal a fondé son appréciation sur le critère selon lequel les marques qui pourraient normalement être utilisées pour la présentation des produits et des services concernés ne sont pas susceptibles d’enregistrement, alors que, comme la Cour l’a jugé dans l’arrêt du 16 septembre 2004, SAT.1/OHMI ( ), ce critère n’est pas pertinent dans le cadre de l’examen du motif de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement.

25. L’OHMI a exposé que cet argument n’avait pas été invoqué par la requérante dans sa requête en pourvoi, mais il n’a pas contesté sa recevabilité. Nous relevons également que l’argument en question n’était pas mentionné expressément dans le pourvoi. Toutefois, nous ne croyons pas non plus qu’il s’agisse d’un moyen nouveau, au sens de l’article 42 du règlement de procédure, applicable en matière de pourvoi conformément à l’article 118 du même règlement, en application desquels les moyens qui sont invoqués pour la première fois dans la réplique ou la duplique ou lors de la procédure orale doivent être déclarés irrecevables ( ). Il s’agit, selon nous, de considérations par lesquelles la requérante cherche à démontrer la réalité et la pertinence du moyen tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement, invoqué dans sa requête en pourvoi. Il s’agit donc bien d’un argument présenté au soutien de ce moyen ( ), qui peut ainsi être invoqué régulièrement en cours d’instance, sous réserve de respecter le principe du contradictoire. Nous relevons, à cet égard, que l’OHMI a été en mesure de répondre à ce grief au cours de la procédure orale. En outre, il ne saurait être reproché à cet argument de modifier l’objet du litige qui avait été soumis au Tribunal, puisqu’il critique la réponse apportée par celui-ci au moyen invoqué devant lui, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement. Nous ne voyons donc aucun élément qui s’oppose à ce que cet argument soit examiné.

26. Préalablement à l’examen de ces différents griefs, nous procéderons à une brève présentation de la jurisprudence qui nous semble pertinente quant à l’interprétation des motifs de refus contenus à l’article 7, paragraphe 1, du règlement, utiles en l’espèce, et à la méthode d’analyse de ces motifs de refus dans le cas où le signe dont l’enregistrement est demandé est composé de plusieurs éléments. Nous rappellerons également les conséquences que la Cour a tirées de cette jurisprudence dans l’arrêt SAT.1/OHMI, précité, dans lequel elle a statué sur le pourvoi formé à l’encontre de l’arrêt du Tribunal du 2 juillet 2002, SAT.1/OHMI (SAT.2) ( ), dont les motifs sont comparables à ceux de l’arrêt attaqué.

B – La jurisprudence pertinente et l’arrêt SAT.1/OHMI

27. La présentation de la jurisprudence pertinente doit prendre comme point de départ la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service qu’elle désigne, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance ( ).

28. L’article 7, paragraphe 1, du règlement vise à empêcher l’enregistrement comme marque de signes qui sont réputés, par nature, inaptes à remplir cette fonction. Ainsi, selon cette disposition, sous b) et c), sont réputées inaptes à constituer une marque, sauf acquisition d’un caractère distinctif par l’usage, les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif en ce qui concerne les produits et les services pour lesquels l’enregistrement est demandé, ainsi que celles qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner ces produits ou ces services ou leurs caractéristiques.

29. Selon la jurisprudence, les champs d’application respectifs des motifs de refus visés à l’article 7, paragraphe 1, sous b), c) et d), du règlement se chevauchent. Au vu du contenu de chacun de ces motifs de refus, nous serions même enclin à penser que les signes visés à cette disposition, sous c) et d), constituent des sous-ensembles de la catégorie, plus large, des signes dépourvus de caractère distinctif au sens de la même disposition, sous b). Ainsi, en ce qui concerne les signes et les indications visés à l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement, il a été jugé qu’une marque verbale qui est descriptive des caractéristiques des produits et des services visés par la demande d’enregistrement au sens de cette disposition est, de ce fait, nécessairement dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du même règlement ( ).

30. Pour autant, les conditions requises pour qu’un signe relève de ce sous-ensemble visé à l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement sont particulières et doivent être interprétées en fonction de l’intérêt général propre à ce motif de refus. C’est ce que la Cour exprime lorsqu’elle décrit l’économie générale de l’article 7, paragraphe 1, du règlement en indiquant que chacun des motifs de refus d’enregistrement énumérés par cette disposition est indépendant des autres, exige un examen séparé ( ) et doit être interprété à la lumière de l’intérêt général qui le sous-tend, cet intérêt général pouvant, voire devant, refléter des considérations différentes, selon le motif de refus en cause ( ).

31. Le motif de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement est, selon une jurisprudence bien établie, que les signes ou les indications concernés puissent être librement utilisés par tous. Il s’agit d’empêcher que ces signes ou ces indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement comme marque. Cet intérêt général implique donc que tous les signes ou toutes les indications pouvant servir à désigner les caractéristiques des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé soient laissés à la libre disposition des entreprises afin qu’elles puissent les utiliser aussi en décrivant les mêmes caractéristiques de leurs produits ( ).

32. En outre, il n’est pas nécessaire que les signes et les indications composant la marque visée à cet article soient effectivement utilisés, au moment de la demande d’enregistrement, à des fins descriptives de produits ou de services tels que ceux pour lesquels la demande est présentée ou des caractéristiques de ces produits et de ces services. Il suffit, comme l’indique la lettre même de cette disposition, que ces signes et ces indications puissent être utilisés à de telles fins. Un signe verbal doit ainsi se voir opposer un refus d’enregistrement en vertu de cette disposition si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou des services concernés.

33. L’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement vise donc à laisser à la disposition de tous les opérateurs économiques les signes qui sont susceptibles d’être utilisés pour décrire les produits ou les services visés par la demande d’enregistrement ou des caractéristiques de ces produits ou services. L’exigence de disponibilité qui sous-tend cette disposition porte, par conséquent, sur les signes et les indications qui ont une valeur descriptive.

34. L’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement poursuit, quant à lui, pour l’ensemble des signes qu’il vise, un but d’intérêt général différent, qui ne se confond pas avec celui de garantir leur disponibilité pour l’ensemble des opérateurs économiques.

35. Il est vrai que, dans l’arrêt Libertel, précité, la Cour a jugé que, en ce qui concerne l’enregistrement en tant que marque d’une couleur en elle-même, sans délimitation de celle-ci dans l’espace, l’intérêt général sous-tendant l’article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/104, dont les dispositions sont identiques à celles de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement, vise la nécessité de ne pas restreindre indûment la disponibilité des couleurs pour les autres opérateurs offrant des produits ou des services du type de ceux pour lesquels l’enregistrement est demandé ( ).

36. Toutefois, comme l’a confirmé l’arrêt SAT.1/OHMI, précité, cette interprétation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement contenue dans l’arrêt Libertel, précité, selon laquelle ce motif de refus poursuivrait également un objectif de disponibilité, ne doit pas être étendue à tous les types de signes qui entrent dans son champ d’application. En ce qui concerne les couleurs, cet objectif de disponibilité, qui doit ainsi être pris en compte dans l’appréciation de leur aptitude à avoir un caractère distinctif pour les produits et les services visés par la demande d’enregistrement, a été justifié par le constat effectué par la Cour dans cet arrêt, selon lequel le nombre de couleurs différentes effectivement disponibles pour les opérateurs économiques est très réduit ( ).

37. Dans l’arrêt SAT.1/OHMI, précité ( ), la Cour a indiqué que l’intérêt général qui sous-tend cette disposition se confond avec la fonction essentielle de la marque, rappelée ci-dessus. Il s’agit de ne pas enregistrer comme marque et de ne pas conférer la protection qui découle d’un tel enregistrement à des signes qui ne sont pas en mesure de remplir la fonction d’une marque pour les produits et les services concernés. Elle en a tiré comme conséquence que le critère selon lequel ne peuvent être enregistrées les marques qui sont susceptibles d’être communément utilisées dans le commerce pour présenter les produits et les services concernés n’est pas pertinent dans le cadre de l’appréciation d’un signe à avoir un caractère distinctif pour ces produits ou ces services ( ).

38. Il ne saurait donc être déduit de ce qu’un signe non descriptif pourrait être utilisé dans le commerce pour la présentation des produits et des services concernés qu’il est nécessairement dépourvu de caractère distinctif pour ces produits et ces services. En d’autres termes, dès lors qu’un signe n’est pas descriptif et ne tombe pas sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement, le fait ou la simple possibilité qu’il soit utilisé pour la présentation dans le commerce des produits et des services concernés n’implique pas qu’il soit dépourvu de caractère distinctif par rapport à ces produits et à ces services ( ).

39. Enfin, en ce qui concerne la méthode avec laquelle il convient d’apprécier si un signe composé de plusieurs éléments tombe ou non sous l’un des motifs de refus visés à l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement, il est également de jurisprudence établie que cette appréciation nécessite de prendre en considération l’impression produite par ce signe dans son ensemble ( ). Cette exigence répond au constat selon lequel un consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails.

40. Il est admis, cependant, que cette règle ne fait pas obstacle à ce qu’il soit procédé séparément à un examen de chacun des éléments qui composent le signe en cause. Un tel examen est conforme au contenu de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement, qui, rappelons-le, fait obstacle à l’enregistrement de marques «composées exclusivement de signes ou d’indications» descriptives. Il est également de nature à satisfaire les exigences de motivation et de sécurité juridique dont ont besoin les opérateurs économiques, notamment ceux qui sont confrontés aux difficultés posées par l’élaboration d’une marque de niveau international, en particulier dans le cadre de l’appréciation de l’aptitude d’un signe à avoir un caractère distinctif, qui revêt une plus grande part de subjectivité que les autres motifs de refus.

41. Toutefois, il est constant qu’il ne suffit pas de constater que le motif de refus examiné trouve à s’appliquer à chacun des éléments qui composent le signe en cause pour que l’enregistrement de ce signe soit refusé.

42. Ainsi, même lorsqu’une marque est composée de plusieurs éléments qui sont chacun descriptifs de caractéristiques des produits ou des services visés par la demande d’enregistrement, encore faut-il que ce caractère descriptif soit constaté pour la marque dans son ensemble ( ). En effet, si, en règle générale, la simple combinaison d’éléments dont chacun est descriptif de caractéristiques des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé reste elle-même descriptive desdites caractéristiques, puisque le simple fait d’accoler de tels éléments sans y apporter de modification inhabituelle, notamment d’ordre syntaxique ou sémantique, ne peut produire qu’une marque composée exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, à désigner des caractéristiques desdits produits ou desdits services, il n’en demeure pas moins qu’une telle combinaison peut, dans certaines conditions, ne pas être descriptive ( ).

43. De même, lorsqu’il s’agit d’apprécier si une marque composée de plusieurs éléments est dépourvue de caractère distinctif au regard des produits et des services concernés, la Cour a jugé, dans l’arrêt SAT.1/OHMI, précité, que cette appréciation doit, en tout état de cause, dépendre d’un examen de l’ensemble composé par ces différents éléments et que la seule circonstance que chacun d’eux, pris séparément, est dépourvu de caractère distinctif n’exclut pas que la combinaison qu’ils forment puisse présenter un caractère distinctif ( ).

44. Il convient, à présent, de rappeler quelle a été l’application de cette jurisprudence faite par la Cour dans l’arrêt SAT.1/OHMI, précité.

45. Dans cette affaire, le pourvoi tendait à l’annulation de l’arrêt SAT.1/OHMI (SAT.2), par lequel le Tribunal a confirmé le refus d’enregistrement du signe verbal «SAT.2» pour les services visés dans la demande d’enregistrement qui présentaient un lien avec la diffusion par satellite. Le Tribunal a estimé que le syntagme «SAT.2» était, compte tenu de ses éléments constitutifs, dépourvu de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement par rapport à ces services.

46. Dans l’arrêt SAT.1/OHMI (SAT.2), le Tribunal a procédé à un examen des différents éléments composant le signe verbal «SAT.2». Il a considéré, tout d’abord, que l’élément «SAT» était dépourvu de caractère distinctif par rapport aux services en cause, parce qu’il s’agissait de l’abréviation usuelle du mot «satellite» en langues allemande et anglaise, que ce terme ne s’écartait pas, en tant qu’abréviation, des règles lexicales de ces langues et qu’il désignait une caractéristique de la plupart des services concernés.

47. Il a relevé ensuite que les éléments «2» et «.» étaient communément utilisés dans le commerce ou étaient susceptibles de l’être pour la présentation des services concernés et qu’ils se trouvaient, de ce fait, dépourvus de caractère distinctif.

48. Il a déduit de ces constatations que, de manière générale, le fait qu’une marque complexe telle que SAT.2 ne soit composée que d’éléments dépourvus de caractère distinctif permettait de conclure que cette marque, considérée dans son ensemble, était également susceptible d’être communément utilisée, dans le commerce, pour la présentation des produits ou des services concernés.

49. Enfin, il a considéré qu’une telle conclusion ne saurait être infirmée que dans l’hypothèse où des indices concrets, notamment la manière inhabituelle dont les différents éléments sont combinés, indiqueraient que la marque complexe représente davantage que la somme des éléments dont elle est composée. Il a estimé que le syntagme «SAT.2» était composé de façon habituelle et que l’argument de la requérante selon lequel la marque demandée, considérée dans son ensemble, était dotée d’un élément de fantaisie était dépourvu de pertinence.

50. Au vu de ces éléments, la Cour a estimé, en premier lieu, que le Tribunal avait apprécié l’existence d’un caractère distinctif du syntagme «SAT.2» essentiellement au moyen d’une analyse séparée de chacun des éléments de celui‑ci. Elle a relevé qu’il s’était fondé sur la présomption que des éléments dépourvus isolément de caractère distinctif ne peuvent, une fois combinés, présenter un tel caractère, et non, comme il aurait dû le faire, sur la perception globale de ce syntagme par le consommateur moyen. Elle a jugé qu’il n’avait examiné l’impression d’ensemble produite par le syntagme que de façon subsidiaire, en déniant toute pertinence à des données telles que l’existence d’un élément de fantaisie, qui doivent être prises en considération dans cette analyse.

51. Elle a jugé, en second lieu, que le critère pris en compte par le Tribunal, selon lequel ne peuvent être enregistrées les marques qui sont susceptibles d’être communément utilisées dans le commerce pour présenter les produits ou les services concernés, est pertinent dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement, mais n’est pas celui à l’aune duquel cette même disposition, sous b), doit être interprétée.

52. C’est au vu de ces considérations liminaires que nous allons examiner les griefs invoqués au soutien du moyen tiré de la violation, par le Tribunal, de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement. Nous examinerons d’abord le premier grief, tiré de l’absence de prise en considération de l’impression d’ensemble, avec le quatrième grief, fondé sur la prise en considération d’un critère non pertinent, dans le cadre desquels la requérante critique les mêmes points des motifs de l’arrêt attaqué.

C – Sur l’absence de prise en considération de l’impression d’ensemble et la prise en compte d’un critère d’appréciation non pertinent

1. Arguments des parties

53. BioID expose, tout d’abord, que le Tribunal a commis une erreur dans son appréciation de l’aptitude du signe en cause à avoir un caractère distinctif en estimant que les consommateurs concernés par les produits et les services visés dans la demande d’enregistrement sont des personnes en général bien informées, alors que ces produits et ces services sont destinés à l’ensemble des consommateurs.

54. La requérante soutient ensuite que le Tribunal, bien qu’il ait rappelé que l’aptitude d’un signe composé de plusieurs éléments à avoir un caractère distinctif doit être appréciée au regard de l’impression qu’il produit dans son ensemble, a négligé de procéder à un tel examen. Selon elle, le Tribunal a uniquement procédé à un examen des différents éléments qui composent le signe en cause, c’est-à-dire l’acronyme «BioID» et les éléments figuratifs.

55. BioID soutient, enfin, que le critère sur le fondement duquel le Tribunal a déclaré le signe litigieux dépourvu de caractère distinctif a été jugé non pertinent.

56. L’OHMI rappelle, en substance, que la requérante ne saurait obtenir dans le cadre d’un pourvoi le contrôle de l’appréciation des faits effectuée par le Tribunal.

57. Il soutient également que le Tribunal a rappelé les règles qui encadrent l’examen des différents éléments d’une marque complexe et qu’il les a appliquées sans commettre d’erreur de droit. Selon l’OHMI, le Tribunal a indiqué à juste titre qu’une marque complexe composée d’éléments dépourvus de caractère distinctif par rapport aux produits et aux services concernés n’a pas davantage de caractère distinctif lorsqu’elle est considérée dans son ensemble si aucun indice concret n’indique qu’elle représente davantage que la somme des éléments dont elle est composée. Le Tribunal aurait ainsi procédé, de toute évidence, à une appréciation globale conforme aux principes exposés.

58. S’agissant, enfin, des conséquences à tirer de l’arrêt SAT.1/OHMI, précité, en ce qui concerne le critère pris en compte dans l’arrêt attaqué, le Tribunal n’aurait pas commis d’erreur de droit, parce qu’il a estimé que le public pertinent était, dans la présente affaire, un public restreint. L’utilisation possible du signe en cause pour la présentation des produits et des services concernés confirmerait donc qu’il ne présente pas, par rapport à ces derniers, un caractère distinctif.

2. Appréciation

59. Certes, ainsi que le relève l’OHMI, le Tribunal a procédé à un rappel des règles qui encadrent l’examen de l’aptitude d’un signe à avoir un caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement qui n’est entaché d’aucune erreur de droit. Le Tribunal a rappelé ainsi, à bon droit, que le caractère distinctif d’un signe doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits et aux services pour lesquels son enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent.

60. L’OHMI est également bien fondé à soutenir que l’appréciation du Tribunal, selon laquelle le public pertinent se trouve constitué en l’espèce par «un public averti» dans le domaine des produits et des services visés par la demande d’enregistrement, est une appréciation de nature factuelle relevant de la compétence propre de cette juridiction et qui, par conséquent, ne constitue pas une question de droit pouvant être soumise à la Cour dans le cadre d’un pourvoi, sauf en cas de dénaturation des éléments du dossier ( ).

61. Le Tribunal, après avoir rappelé que le signe en cause se trouve constitué par un élément verbal et des éléments d’ordre figuratif, a enfin indiqué à bon droit que l’appréciation de son caractère distinctif nécessite de le considérer dans son ensemble. Toutefois, comme la requérante, nous pensons que le Tribunal n’a pas procédé à un tel examen dans l’arrêt attaqué.

62. Ainsi, il a indiqué, aux points 28 et 29 de l’arrêt attaqué, que l’acronyme «BioID» est composé de deux éléments, «Bio» et «ID», qui constituent respectivement, en langue anglaise, une abréviation courante du substantif «identification» et une abréviation soit des adjectifs «biological» (biologique) ou «biometrical» (biométrique), soit du substantif «biology» (biologie). Il en a déduit que l’acronyme «BioID» est composé d’abréviations faisant partie du lexique de la langue de référence, ne présente pas d’écart par rapport aux règles lexicales de cette langue et, partant, n’est pas inhabituel dans sa structure. Il a estimé que, au vu des produits et des services visés dans la demande d’enregistrement, le public pertinent comprend l’acronyme «BioID» dans le sens de «biometrical identification» (identification biométrique).

63. Le Tribunal a exposé ensuite, aux points 30 à 32 de l’arrêt attaqué, que l’identification biométrique constitue une des fonctionnalités techniques des produits visés par la demande d’enregistrement et qu’elle se rapporte directement à une des qualités des services visés par ladite demande ou présente un lien fonctionnel étroit avec ceux-ci.

64. De ces constatations factuelles qu’il n’appartient pas à la Cour de remettre en cause dans le cadre de ce pourvoi, il a déduit, au point 34, que l’acronyme «BioID» est dépourvu de caractère distinctif en ce qui concerne les produits et les services visés par la demande d’enregistrement.

65. Le Tribunal a examiné ensuite les éléments figuratifs du signe litigieux. Il a indiqué, en ce qui concerne les caractéristiques typographiques de l’acronyme «BioID» tel qu’il est représenté dans le signe en cause, que les caractères en police Arial et d’une épaisseur différente en fonction des lettres sont communément utilisés dans le commerce pour la présentation de toutes sortes de produits et de services. Il a exposé qu’il en allait de même du point, cet élément étant communément utilisé en tant que dernier de plusieurs éléments d’une marque verbale et indiquant qu’il s’agit d’une abréviation.

66. Enfin, en ce qui concerne l’élément graphique ®, le Tribunal a estimé que l’OHMI a déclaré à juste titre lors de l’audience que la fonction de celui-ci se limite à indiquer qu’il s’agit d’une marque ayant été enregistrée pour un territoire déterminé et que, faute d’un tel enregistrement, l’emploi de cet élément serait de nature à induire le public en erreur. Il a constaté également que cet élément, en combinaison avec un ou plusieurs autres signes, est communément utilisé, dans le commerce, lors de la présentation de toutes sortes de produits et de services.

67. Le Tribunal a poursuivi son raisonnement aux points 40 à 44 de l’arrêt attaqué par les motifs suivants:

«40 Dès lors, les éléments graphiques visés aux points 38 et 39 ci‑dessus sont susceptibles d’être utilisés, dans le commerce, pour la présentation des produits et services visés dans la demande de marque et, partant, dépourvus de caractère distinctif en ce qui concerne ces produits et services.

41 Il s’ensuit que la marque demandée est constituée par une combinaison d’éléments dont chacun, étant susceptible d’être communément utilisé, dans le commerce, pour la présentation des produits et services relevant des catégories visées dans la demande de marque, est dépourvu de caractère distinctif par rapport à ces produits et services.

42 De plus, il ressort de la jurisprudence que le fait qu’une marque complexe n’est composée que d’éléments dépourvus de caractère distinctif par rapport aux produits ou services concernés permet de conclure que cette marque, considérée dans son ensemble, est également susceptible d’être communément utilisée, dans le commerce, pour la présentation de ces produits ou services. Une telle conclusion ne saurait être infirmée que dans l’hypothèse où des indices concrets, tels que, notamment, la manière dont les différents éléments sont combinés, indiqueraient que la marque complexe, considérée dans son ensemble, représente davantage que la somme des éléments dont elle est composée (voir, dans le même sens, les conclusions de l’avocat général M. Ruiz-Jarabo Colomer dans l’affaire […] Koninklijke KPN Nederland, [précitée], point 65).

43 En l’espèce, contrairement à ce que prétend la requérante, il n’apparaît pas qu’il existe de tels indices. En effet, la structure de la marque demandée, caractérisée, pour l’essentiel, par la combinaison d’un acronyme descriptif avec, d’une part, les caractéristiques typographiques décrites au point 37 ci‑dessus et, d’autre part, les éléments graphiques indiqués aux points 38 et 39 ci-dessus, ne permet pas d’écarter la conclusion selon laquelle la marque, considérée dans son ensemble, est susceptible d’être communément utilisée, dans le commerce, pour la présentation des produits et des services relevant des catégories visées dans la demande de marque.

44 Dès lors, la marque demandée est dépourvue de caractère distinctif par rapport aux catégories de produits et services concernés.»

68. Il ressort, selon nous, de l’examen de ces motifs que, comme dans l’arrêt SAT.1/OHMI (SAT.2), précité, le Tribunal a apprécié l’existence d’un caractère distinctif du signe litigieux en se limitant à une analyse séparée des différents éléments qui le composent. Dans des termes quasi identiques à ceux du point 49 dudit arrêt, il s’est fondé, au point 42 de l’arrêt attaqué, sur la présomption que des éléments dépourvus isolément de caractère distinctif ne peuvent pas présenter un tel caractère, une fois combinés, et non sur la perception globale de ce signe par le public pertinent, ainsi qu’il aurait dû le faire. Comme dans l’arrêt SAT.1/OHMI (SAT.2), il n’a examiné l’impression d’ensemble produite par le signe litigieux que de façon subsidiaire.

69. Nous constatons, par conséquent, que le Tribunal a adopté, dans l’arrêt attaqué, la même méthode d’analyse du caractère distinctif du signe en cause que celle appliquée dans l’arrêt SAT.1/OHMI (SAT.2), précité.

70. En outre, dans la présente affaire, le Tribunal s’est trouvé confronté non pas à une marque verbale, comme dans l’affaire SAT.1/OHMI (SAT.2), précitée, mais à une marque figurative, composée d’un élément verbal et de plusieurs éléments figuratifs. Il a constaté, nous l’avons vu, que l’élément verbal «BioID» était descriptif des produits et des services visés par la demande d’enregistrement ou de leurs caractéristiques. Il en a déduit, à bon droit, que cet élément du signe en cause était dépourvu de caractère distinctif.

71. En revanche, il a contesté, aux points 35 et 36 de l’arrêt attaqué, l’analyse de la deuxième chambre de recours dans la décision litigieuse, selon laquelle une telle marque est dépourvue de caractère distinctif dès lors que l’élément verbal est descriptif et que le poids relatif des éléments figuratifs est «négligeable» par rapport à celui de cet élément verbal.

72. Ainsi, au point 36 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a indiqué, notamment:

«À cet égard, il convient de relever que l’absence de caractère distinctif d’une marque complexe ne saurait être déterminée en fonction du poids relatif de certains des éléments qui la composent par rapport à celui de certains autres éléments de cette marque, dont l’absence de caractère distinctif est établie. En effet, une marque complexe ne saurait tomber sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement […] lorsqu’un seul des éléments dont elle est composée est distinctif par rapport aux produits ou services concernés. Or, tel peut être le cas, même si le seul élément distinctif de la marque complexe n’est pas dominant par rapport aux autres éléments composant cette marque […]»

73. Nous éprouvons quelques doutes sur la justesse de l’analyse du Tribunal développée dans ces deux dernières phrases. Tout d’abord, ce qui, selon la jurisprudence, revêt un caractère déterminant est, nous l’avons vu, que le signe en cause, considéré dans son ensemble, puisse avoir, pour le public pertinent, un caractère distinctif pour les produits et les services visés par la demande d’enregistrement. Par conséquent, de même qu’il ne saurait être présumé qu’un signe, composé d’éléments dépourvus isolément de caractère distinctif, est lui-même dépourvu d’un tel caractère, il nous paraît difficile de présumer que la présence, dans le signe complexe, d’un élément qui, en lui-même, pourrait avoir un caractère distinctif suffirait à conférer ce caractère au signe dans son ensemble.

74. Ainsi, lorsque le signe figuratif dont l’enregistrement est demandé est composé par un élément verbal qui, comme l’acronyme «BioID», est entièrement descriptif, parce que cet élément verbal ne comporte aucun mot supplémentaire non descriptif, nous voyons mal comment ce signe, dans son ensemble, pourrait se voir reconnaître un caractère distinctif si cet élément verbal présente un caractère dominant par rapport aux éléments figuratifs du signe. Dans un tel cas de figure, il y a tout lieu de penser que c’est cet élément verbal qui retiendra l’attention du public pertinent et qui l’empêchera de percevoir le signe dans son ensemble comme une indication d’origine.

75. Un signe figuratif composé d’un élément verbal entièrement descriptif ne pourrait donc se voir reconnaître un caractère distinctif, selon nous, que s’il comporte des éléments figuratifs eux-mêmes distinctifs suffisamment frappants dans l’esprit du public pertinent pour retenir son attention au lieu de cet élément verbal, ou encore des éléments figuratifs pouvant «effacer» la signification de cet élément verbal et conférer au signe, considéré dans son ensemble, un effet distinctif.

76. Dans la mesure où un élément verbal se retient mieux, en général, que des éléments figuratifs, nous avons pleinement conscience que de telles conditions peuvent difficilement être considérées comme satisfaites. Pour autant, même s’il s’ensuit que l’enregistrement comme marque de signes figuratifs de ce type devait s’avérer en pratique difficile ou limité à des cas exceptionnels, cette rigueur nous paraît devoir s’imposer aux fins d’éviter que l’enregistrement de telles marques puisse avoir pour effet, en application des critères habituellement mis en œuvre pour apprécier l’existence d’un risque de confusion, de conférer à leur titulaire des droits exclusifs sur un élément verbal entièrement descriptif des caractéristiques des produits et des services concernés.

77. Enfin, comme la requérante l’a soutenu à juste titre, le Tribunal a fondé son appréciation sur un critère non pertinent dans le cadre de l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement.

78. Ainsi, le Tribunal a déduit que les éléments composant le signe litigieux étaient dépourvus de caractère distinctif de la circonstance selon laquelle ils sont susceptibles d’être utilisés dans le commerce pour la présentation des produits et des services visés dans la demande d’enregistrement.

79. Or, comme nous l’avons vu, si ce critère est pertinent pour un élément descriptif des produits ou des services visés par la demande d’enregistrement ou de leurs caractéristiques, comme l’est en l’espèce l’élément verbal «BioID», il ne l’est pas pour des éléments figuratifs comme des caractères d’écriture en police Arial, un simple point ou l’élément ®. La circonstance que ces éléments, qui n’ont en eux-mêmes aucun caractère descriptif des produits et des services concernés, puissent être utilisés pour leur présentation dans le commerce n’implique pas, en soi, qu’ils sont dépourvus de tout caractère distinctif en ce qui concerne ces produits et ces services.

80. De la même manière, au point 43 de l’arrêt attaqué, en déduisant que le signe en cause est dépourvu de caractère distinctif de l’appréciation selon laquelle «la marque, considérée dans son ensemble, est susceptible d’être communément utilisée, dans le commerce, pour la présentation des produits et des services» visés dans la demande d’enregistrement, nous pensons que le Tribunal a fait une interprétation incorrecte de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement.

81. Nous en concluons que l’arrêt attaqué se trouve entaché des mêmes erreurs de droit que l’arrêt SAT.1/OHMI (SAT.2), précité. Nous proposerons donc à la Cour d’en tirer les mêmes conséquences que dans l’arrêt SAT.1/OHMI, précité, et de dire que l’arrêt attaqué doit être annulé.

82. Compte tenu de cette proposition, nous n’examinerons les deux autres griefs invoqués par la requérante au soutien du moyen tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement qu’à titre subsidiaire.

D – Sur l’absence de prise en compte de l’argumentation de la requérante selon laquelle il n’a pas pu être prouvé que le signe en cause était effectivement utilisé par le public ou par des concurrents

83. BioID reproche au Tribunal de n’avoir pas pris en compte son argument selon lequel il n’a pas pu être prouvé que le signe litigieux se trouvait effectivement utilisé par le public ou par ses concurrents. Il n’aurait pas non plus tenu compte de ce que le signe litigieux ne figure pas dans les dictionnaires et ne constitue pas un terme technique.

84. BioID soutient également que le Tribunal a procédé à une appréciation incorrecte des faits en retenant que «Bio» est une abréviation, alors qu’il s’agit d’un préfixe, et en retenant que l’acronyme «BioID» ne présente pas une structure inhabituelle.

85. En ce qui concerne l’acronyme «BioID», nous estimons que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en estimant qu’il n’était pas nécessaire, pour que le motif de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement trouve à s’appliquer, que la preuve de l’utilisation effective de cet acronyme pour désigner les produits ou les services visés par la demande d’enregistrement soit rapportée.

86. En effet, ainsi qu’il a été jugé dans l’arrêt OHMI/Wrigley, précité ( ), pour que le motif de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, sous c), trouve à s’appliquer, il n’est pas nécessaire que les signes et les indications composant la marque visée à cet article soient effectivement utilisés, au moment de la demande d’enregistrement, à des fins descriptives de produits ou de services tels que ceux pour lesquels la demande est présentée ou des caractéristiques de ces produits ou de ces services. Il suffit, comme l’indique la lettre même de cette disposition, que ces signes et ces indications puissent être utilisés à de telles fins. Un signe verbal doit ainsi se voir opposer un refus d’enregistrement, en vertu de cette disposition, si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristiques des produits ou des services concernés.

87. En ce qui concerne, ensuite, l’analyse faite par le Tribunal de la compréhension par le public pertinent des éléments «Bio» et «ID», il s’agit d’appréciations de nature factuelle et la requérante ne démontre pas que le Tribunal a dénaturé le sens de ces éléments.

88. En ce qui concerne, enfin, l’argument relatif à la preuve de l’utilisation du signe, tel qu’il se présente dans son ensemble, pour la présentation des produits et des services dans le commerce, il recoupe, en substance, le quatrième grief examiné précédemment et nous avons déjà proposé de dire qu’un tel critère n’est pas pertinent pour l’appréciation du caractère distinctif d’une marque composée de plusieurs éléments qui ne sont pas tous descriptifs des produits et des services visés par la demande d’enregistrement.

E – Sur le grief selon lequel le Tribunal a commis une erreur d’appréciation juridique en estimant que les marques comparables enregistrées ne constituaient pas des indices du caractère distinctif du signe en cause et a méconnu le principe d’égalité de traitement

89. BioID reproche au Tribunal d’avoir commis une erreur d’appréciation juridique en ne considérant pas que les marques verbales contenant le préfixe «bio» enregistrées par l’OHMI constituaient des indices du caractère distinctif du signe en cause. BioID conteste également l’appréciation, faite par le Tribunal au point 47 de l’arrêt attaqué, selon laquelle elle n’a pas invoqué des motifs figurant dans ces décisions de l’OHMI qui seraient susceptibles de mettre en cause l’analyse selon laquelle le signe en cause est dépourvu de caractère distinctif.

90. BioID met également en cause les appréciations faites par le Tribunal à propos de l’enregistrement par l’OHMI de la marque verbale «Bioid» pour des produits et des services identiques à ceux visés par la demande d’enregistrement litigieuse. Selon la requérante, le Tribunal aurait commis une erreur de droit en estimant que cette marque verbale avait une signification différente de celle du signe figuratif en cause, parce que, dans cette marque verbale, les lettres «id» étaient écrites en minuscules. Le Tribunal aurait ainsi méconnu le fait qu’une marque verbale est protégée du fait de son enregistrement, indépendamment de la graphie utilisée. En outre, le Tribunal aurait violé le principe d’égalité de traitement, parce qu’il ne serait pas admissible que l’OHMI admette l’enregistrement de la marque verbale «Bioid» et refuse celui du signe figuratif en cause, qui se prononce de façon identique et qui contient en plus des éléments graphiques.

91. La question de savoir si des décisions de l’OHMI autorisant l’enregistrement de marques identiques ou comparables au signe en cause peuvent, en principe, constituer des éléments susceptibles d’être pris en considération dans le cadre de l’appréciation du caractère distinctif de ce signe constitue, à notre avis, une question de droit qui, partant, peut être soumise à la Cour dans le cadre d’un pourvoi.

92. Sur ce point, nous pensons que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit dans l’arrêt attaqué, puisque, au point 47 de celui-ci, il a indiqué que «des motifs de fait ou de droit figurant dans une décision antérieure peuvent, certes, constituer des arguments à l’appui d’un moyen tiré de la violation d’une disposition du règlement». Par cette formule, le Tribunal, contrairement à ce que laisse entendre la requérante dans son argumentation, n’a donc pas exclu que les motifs des décisions de l’OHMI autorisant l’enregistrement de marques identiques ou comparables au signe en cause puissent être pris en considération aux fins d’apprécier le caractère distinctif de celui-ci ( ). L’argumentation de la requérante sur ce point procède donc d’une lecture erronée de l’arrêt attaqué.

93. Quant à la mention, au point 47 de l’arrêt attaqué, selon laquelle, en l’espèce, la requérante n’aurait pas invoqué de motifs figurant dans les décisions de l’OHMI qui seraient susceptibles de mettre en cause l’analyse selon laquelle le signe en cause est dépourvu de caractère distinctif, elle constitue, à notre avis, une appréciation par le Tribunal des éléments de preuve produits devant lui par la requérante. Or, il convient de rappeler que, ainsi qu’il ressort des articles 225 CE et 58 du statut de la Cour de justice, le pourvoi est limité aux questions de droit. L’objectif de cette voie de recours est de permettre aux parties d’obtenir non pas un nouveau jugement de l’ensemble du litige soumis au Tribunal, mais uniquement un contrôle de la légalité de la décision rendue par celui-ci. Il s’ensuit que le Tribunal est seul compétent pour apprécier la valeur qu’il convient d’attribuer aux éléments de preuve qui lui ont été fournis, sous réserve de la dénaturation de ces éléments ( ). Dans ses observations soumises à la Cour, la requérante n’a pas fourni d’élément qui soit de nature à établir l’existence d’une telle dénaturation.

94. En ce qui concerne, enfin, les reproches de la requérante quant aux conséquences que le Tribunal aurait dû tirer de la décision de l’OHMI autorisant l’enregistrement de la marque verbale «Bioid» pour des produits et des services dénommés «produits de l’imprimerie», «télécommunications» et «programmation pour ordinateurs», ils ne sont pas non plus fondés. S’agissant, tout d’abord, de l’appréciation contenue au point 48 de l’arrêt attaqué, selon laquelle la circonstance que, «dans la marque verbale Bioid, les lettres ‘id’ sont écrites en minuscules est de nature à la différencier, en ce qui concerne son contenu sémantique, de l’acronyme ‘BioID’ tel qu’il figure dans la marque demandée», elle ne prouve pas, selon nous, que le Tribunal a méconnu le fait qu’une marque verbale ne comporte pas d’éléments figuratifs ni que la demande d’enregistrement et la protection qui découle de celui-ci portent sur le mot indiqué dans cette demande, et non sur la manière avec laquelle il est écrit dans cette dernière.

95. Le Tribunal, à notre avis, a voulu dire simplement que le mot «bioid», tel qu’il est écrit dans la demande d’enregistrement, ne se prononce pas, a priori, de la même manière que l’acronyme «BioID», qui apparaît clairement composé des deux éléments «Bio» et «ID», lesquels, au vu des produits et des services concernés, peuvent être compris par le public pertinent comme les abréviations de «biometrical identification».

96. En outre, cet élément des motifs de l’arrêt attaqué pourrait être considéré comme un motif surabondant de l’appréciation du Tribunal selon laquelle, en substance, cet enregistrement par l’OHMI ne remet pas en cause l’analyse selon laquelle le signe figuratif litigieux est dépourvu de caractère distinctif, puisque le Tribunal a constaté également que ce signe et la marque verbale «Bioid» ne sont pas interchangeables. Dès lors, l’argument de la requérante à l’encontre du point 48 de l’arrêt attaqué se fondant sur la graphie de la marque verbale enregistrée par l’OHMI pourrait être considéré comme inopérant ( ).

97. Ensuite, en s’abstenant de déduire de cet enregistrement que le signe en cause a bien un caractère distinctif, nous ne croyons pas que le Tribunal a méconnu le principe d’égalité de traitement. À supposer que ce principe puisse être opérant dans un tel cas de figure ( ), nous relevons que le Tribunal a constaté que le signe en cause et la marque verbale enregistrée ne sont pas interchangeables. La requérante n’a pas démontré que cette appréciation procédait d’une dénaturation des faits. Nous relevons, à cet égard, que, dans le signe figuratif «BioID», la représentation des deux dernières lettres en majuscules et avec des lettres de moindre épaisseur ainsi que le point qui suit cet acronyme mettent en évidence que l’élément verbal est composé de deux éléments distincts, pouvant être compris par le public pertinent comme les abréviations de «biometrical identification», ce qui ne ressort pas nécessairement du mot «bioid» enregistré comme marque verbale.

98. Il convient également d’ajouter que la désignation des produits et des services pour lesquels la marque verbale a été enregistrée diffère de la description des produits et des services pour lesquels l’enregistrement du signe figuratif en cause est demandé. En effet, il ressort des débats que ladite marque verbale a été enregistrée pour désigner des logiciels enregistrés sur des supports de données en tout genre, des produits de télécommunications et des programmations pour ordinateurs, sans aucune autre précision quant à la nature de ces produits et de ces services. Or, dans la demande d’enregistrement du signe figuratif en cause, il est précisé que les produits et les services concernés sont, en particulier, ceux qui servent à contrôler des autorisations d’accès grâce à l’identification des êtres humains au moyen de signes particuliers biométriques et qui, par conséquent, sont en relation avec l’identification biométrique.

F – Sur les conséquences de l’annulation de l’arrêt attaqué

99. La question qui reste à résoudre porte uniquement sur le point de savoir si le signe figuratif en cause, apprécié dans son ensemble, est dépourvu de caractère distinctif pour les produits et les services visés dans la demande d’enregistrement, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement.

100. L’impression d’ensemble produite par le signe en cause a fait l’objet de débats entre les parties, notamment au cours de la procédure orale devant la Cour. Il nous semble que l’affaire peut donc être considérée en état d’être jugée, conformément à l’article 61 du statut de la Cour de justice, et qu’il serait contraire à l’économie de procédure de la renvoyer devant le Tribunal. Nous proposons donc que la Cour statue elle-même sur le litige, comme elle l’a fait dans l’arrêt SAT.1/OHMI, précité.

101. Nous avons vu que le signe figuratif en cause se trouve composé d’un élément verbal, constitué par l’acronyme «BioID», et par des éléments figuratifs, tenant, d’une part, aux caractéristiques typographiques que présente cet acronyme et, d’autre part, aux éléments graphiques placés après ce dernier, à savoir un point et le signe ®.

102. En ce qui concerne l’acronyme «BioID», il a été constaté qu’il peut être compris par le public pertinent, constitué de personnes averties dans le domaine des produits et des services concernés, comme étant la réunion des deux abréviations «Bio» et «ID» et signifiant «biometrical identification» (identification biométrique). Nous savons aussi que l’identification biométrique constitue une des fonctionnalités techniques des produits visés par la demande d’enregistrement et qu’elle se rapporte directement à une des qualités des services visés par ladite demande ou présente un lien fonctionnel étroit avec ceux-ci. Il est donc acquis que l’acronyme «BioID» est, en tant qu’élément verbal entièrement descriptif d’une caractéristique des produits et des services visés par la demande d’enregistrement, dépourvu de caractère distinctif en ce qui concerne ces produits et ces services.

103. En ce qui concerne les éléments figuratifs du signe en cause, s’agissant, tout d’abord, de la graphie utilisée pour la représentation de l’acronyme «BioID», il a été relevé que les caractères en police Arial sont communément utilisés dans le commerce. Il ressort également des débats que le point apposé à la suite de l’acronyme «BioID» est habituellement employé en tant que dernier élément d’une marque verbale pour indiquer qu’il s’agit d’une abréviation. Quant à l’élément ®, il indique en général que le signe qu’il accompagne a été enregistré comme marque pour un territoire déterminé.

104. Nous pouvons déduire de ces constatations qu’aucun des éléments figuratifs qui composent le signe en cause ne présente en lui-même un caractère distinctif particulier par rapport aux produits et aux services concernés par la demande d’enregistrement. Le signe en cause se trouve, par conséquent, composé d’un élément verbal descriptif des caractéristiques des produits et des services concernés et d’éléments figuratifs qui, pris isolément, sont également dépourvus de caractère distinctif par rapport à ces produits et à ces services.

105. Lorsque nous examinons l’impression produite par la marque dans son ensemble, nous constatons que l’interaction de ces différents éléments n’est pas de nature à lui conférer un caractère distinctif. D’une part, l’élément verbal «BioID» constitue manifestement l’élément dominant qui se dégage de l’examen d’ensemble du signe en cause. La police de caractère avec laquelle il est écrit présente un caractère banal. Quant au point et à l’élément ®, leur importance dans le signe par rapport à l’élément verbal «BioID» se révèle tout à fait négligeable.

106. Force est donc de constater que les éléments figuratifs qui composent le signe ne diminuent en rien la signification potentielle de l’acronyme «BioID» pour le public pertinent et, partant, son caractère descriptif. Au contraire, nous pouvons dire qu’ils accentuent cette signification ou contribuent à celle-ci. Ainsi, nous avons vu que les deux dernières lettres de l’acronyme «BioID» sont écrites en majuscules, alors que les précédentes sont représentées en minuscules. De même, les deux dernières lettres «ID» sont moins épaisses que les trois lettres précédentes. Cette différence de graphie renforce l’impression que l’acronyme «BioID» est bien composé des deux éléments distincts, «Bio» et «ID». De même, le point qui suit cet acronyme, au regard de sa signification habituelle dans le domaine des marques, confirme que l’ensemble «BioID» correspond à des abréviations.

107. Nous pouvons en conclure que le signe en cause est dépourvu de caractère distinctif par rapport aux produits et aux services concernés. Le recours de BioID contre la décision litigieuse devrait donc être rejeté.

108. Aux termes de l’article 122, premier alinéa, du règlement de procédure de la Cour, lorsque le pourvoi est fondé et que la Cour juge elle-même définitivement le litige, elle statue sur les dépens. Conformément à l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 118 du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’OHMI ayant conclu à la condamnation de la requérante et celle-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.

V – Conclusions

109. Au vu des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de statuer de la manière suivante:

1) annuler l’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 5 décembre 2002, BioID/OHMI (T-91/01);

2) rejeter le recours dirigé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) du 20 février 2001 (affaire R 538/1999-2);

3) condamner la requérante aux dépens afférents aux instances devant le Tribunal et devant la Cour.