Les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques tridimensionnelles constituées par l’apparence du produit lui-même ne sont pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques. Toutefois, il convient de tenir compte, dans le cadre de l’application de ces critères, du fait que la perception du consommateur moyen n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque tridimensionnelle, constituée par l’apparence du produit lui-même, que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’apparence des produits qu’elle désigne. En effet, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou sur celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, et il pourrait donc s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif d’une telle marque tridimensionnelle que celui d’une marque verbale ou figurative. Seule une marque tridimensionnelle, constituée par l’apparence du produit lui-même, qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur concerné et, de ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’origine n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 sur la marque de l’Union européenne.

Ces critères, développés au sujet des marques se confondant avec l’apparence des produits, sont également applicables dans le cas d’un signe constitué par un motif applicable à la surface d’un produit.

À cet égard, un signe se composant d’une série d’éléments qui se répètent régulièrement se prête tout particulièrement à être utilisé en tant que motif de surface. Il existe donc, en principe, une probabilité, inhérente à ce signe, que celui-ci soit utilisé en tant que motif de surface, et ce indépendamment de sa désignation par le demandeur de marque comme une marque figurative, une marque tridimensionnelle, un motif de surface ou autre. Dans ces circonstances, c’est uniquement lorsque l’utilisation d’un motif de surface est peu probable au vu de la nature des produits en cause qu’un tel signe ne peut pas être considéré comme un motif de surface, au regard des produits en cause. Dans les autres cas, il peut être considéré que le signe, qui revêt les caractéristiques typiques d’un motif de surface en raison de la séquence répétitive de ses éléments, constitue effectivement un motif de surface. Il s’agit d’un critère objectif qui ne dépend pas des intentions commerciales de l’entreprise concernée.

Les critères fixés par la jurisprudence concernant l’appréciation du caractère distinctif des marques se confondant avec l’apparence des produits sont applicables aux motifs de surface appliqués sur l’emballage de produits qui sont habituellement vendus dans un emballage et qui sont normalement sortis de leur emballage seulement juste avant leur consommation.

Cependant, l’application de cette jurisprudence n’est pas justifiée dans le cas d’un motif de surface appliqué sur un simple emballage de transport. En effet, un motif de surface appliqué sur un simple emballage de transport ne saurait être assimilé à l’apparence d’un produit.

(voir points 23, 24, 26, 54, 55, 57, 66, 67)