CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. NILS WAHL

présentées le 20 octobre 2016 ( 1 )

Affaire C‑413/14 P

Intel Corporation Inc.

contre

Commission européenne

« Pourvoi – Article 102 TFUE – Abus de position dominante – Rabais de fidélité – Qualification d’“abus” – Critère juridique applicable – Infraction unique et continue – Droits de la défense – Article 19 du règlement (CE) no 1/2003 – Entretien relatif à l’objet d’une enquête – Compétence de la Commission européenne – Mise en œuvre – Effets »

Table des matières

I – Cadre juridique II – Antécédents du litige III – La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué IV – La procédure devant la Cour et les conclusions des parties V – Appréciation des moyens du pourvoi A – Remarques liminaires B – Premier moyen : le critère juridique applicable aux rabais dits d’« exclusivité » 1. Principaux arguments des parties 2. Analyse a) Examen des rabais et des paiements de la requérante effectué à titre principal par le Tribunal i) Principes fondamentaux de la jurisprudence de la Cour relative aux rabais ii) Les circonstances de l’espèce en tant que moyen de déterminer l’effet probable du comportement incriminé sur la concurrence iii) Il n’existe que deux catégories de rabais selon la jurisprudence – Caractère irréfragable d’une présomption d’illégalité en vertu de la forme – Les rabais de fidélité ne sont pas toujours nuisibles – Les effets des rabais de fidélité sont tributaires des circonstances – Des pratiques similaires requièrent l’appréciation de l’ensemble des circonstances iv) Conclusion intermédiaire b) Examen de la capacité à restreindre la concurrence effectué à titre surabondant par le Tribunal i) Capacité et/ou probabilité ii) Éléments retenus par le Tribunal au soutien du constat d’un abus iii) Autres circonstances – Couverture du marché – Durée – Succès commercial du concurrent et baisse des prix – Test AEC c) Conclusion C – Deuxième moyen : taux de couverture du marché aux fins du constat d’une éventuelle exploitation abusive par l’entreprise de sa position dominante 1. Principaux arguments des parties 2. Analyse D – Troisième moyen : qualification de « rabais d’exclusivité » donnée à certains rabais 1. Principaux arguments des parties 2. Analyse E – Quatrième moyen : droits de la défense 1. Principaux arguments des parties 2. Analyse a) L’entretien litigieux était un entretien au sens de l’article 19 du règlement no 1/2003 b) La note interne n’a pas corrigé le vice de procédure c) Les conséquences de l’absence d’enregistrement de l’entretien litigieux F – Cinquième moyen : compétence ratione loci 1. Principaux arguments des parties 2. Analyse a) Remarques générales : mise en œuvre et/ou effet ? b) Appréciation par le Tribunal de l’application des critères prétoriens pertinents i) Mise en œuvre ii) Effets « qualifiés » G – Sixième moyen : le montant de l’amende 1. Principaux arguments des parties 2. Analyse VI – Conséquences de l’appréciation VII – Conclusion

1. Par le présent pourvoi, Intel Corporation Inc. (ci-après « Intel » ou la « requérante ») demande à la Cour d’annuler l’arrêt du 12 juin 2014, Intel/Commission ( 2 ), par lequel le Tribunal a rejeté son recours tendant à l’annulation de la décision C(2009) 3726 final de la Commission, du 13 mai 2009, relative à une procédure d’application de l’article 82 [CE] (devenu article 102 TFUE) et de l’article 54 de l’accord EEE (affaire COMP/C‑3/37.990 – Intel) (ci‑après la « décision contestée ») ( 3 ).

2. Cette affaire soulève un certain nombre de questions de principe importantes. Ces questions ont trait, notamment, à l’application de la notion d’« infraction unique et continue » dans le contexte de l’application de l’article 102 TFUE, au pouvoir d’appréciation dont la Commission européenne dispose lors de l’enregistrement des entretiens qu’elle mène au cours de ses enquêtes et à la portée de sa compétence pour enquêter sur des infractions trouvant leur origine dans des pays tiers.

3. Cette affaire offre en outre à la Cour l’occasion de préciser sa jurisprudence relative à l’abus de position dominante au sens de l’article 102 TFUE. Il convient plus spécifiquement de déterminer s’il est justifié d’établir une distinction entre différents systèmes de rabais, à la lumière des précédents jurisprudentiels procédant de l’arrêt Hoffmann-La Roche/Commission ( 4 ). En considération de cette jurisprudence, il incombe à la Cour de définir le critère juridique qu’il convient d’appliquer à un système spécifique de rabais, que le Tribunal a qualifiés de « rabais d’exclusivité » dans l’arrêt attaqué.

4. La Cour est appelée en particulier à déterminer si le Tribunal a considéré à bon droit que les rabais du système en cause dans la présente affaire sont par nature anticoncurrentiels. Une telle nature rendrait inutile l’appréciation de l’ensemble des circonstances de l’affaire, aux fins d’établir si le comportement en cause est effectivement susceptible de restreindre la concurrence sur un marché donné.

I – Cadre juridique

5. Le considérant 25 du règlement (CE) no 1/2003 ( 5 ) expose que la Commission doit, notamment, pouvoir interroger toute personne susceptible de disposer d’informations utiles et pouvoir enregistrer ses déclarations.

6. L’article 19 du règlement no 1/2003 définit le pouvoir de la Commission de recueillir des déclarations. Aux termes du paragraphe 1 de cette disposition : « Pour l’accomplissement des tâches qui lui sont assignées par le présent règlement, la Commission peut interroger toute personne physique ou morale qui accepte d’être interrogée aux fins de la collecte d’informations relatives à l’objet d’une enquête. »

7. L’article 27, paragraphe 2, du règlement no 1/2003 dispose : « Les droits de la défense des parties concernées sont pleinement assurés dans le déroulement de la procédure. Elles ont le droit d’avoir accès au dossier de la Commission sous réserve de l’intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués. Le droit d’accès au dossier ne s’étend pas aux informations confidentielles et aux documents internes de la Commission ou des autorités de concurrence des États membres. […] »

8. Le considérant 3 du règlement (CE) no 773/2004 ( 6 ) précise que, lorsque la Commission mène des entretiens, les personnes interrogées doivent être informées de l’objectif de l’entretien et de tout enregistrement dont il peut faire l’objet.

9. L’article 3 du règlement no 773/2004 porte sur le pouvoir de la Commission de recueillir des déclarations et énonce ce qui suit : « 1. Lorsque la Commission interroge une personne avec son consentement, conformément à l’article 19 du règlement [no 1/2003], elle indique, au début de l’entretien, sur quelle base juridique celui-ci est fondé ainsi que son objectif, et elle en rappelle le caractère volontaire. Elle informe aussi la personne interrogée de son intention d’enregistrer l’entretien. 2. L’entretien peut être réalisé par tout moyen de communication, y compris par téléphone ou par voie électronique. 3. La Commission peut enregistrer sous toute forme les déclarations faites par les personnes interrogées. Une copie de tout enregistrement est mise à la disposition de la personne interrogée pour approbation. La Commission fixe, au besoin, un délai dans lequel la personne interrogée peut communiquer toute correction à apporter à la déclaration. »

II – Antécédents du litige

10. Les antécédents du litige, tels qu’exposés par le Tribunal dans l’arrêt attaqué, peuvent être résumés comme suit.

11. Intel est une société établie aux États-Unis qui assure la conception, le développement, la fabrication et la commercialisation de microprocesseurs (ci‑après les « CPU »), de chipsets (jeux de puces) et d’autres composants semi‑conducteurs ainsi que de solutions pour plates-formes dans le cadre du traitement des données et des dispositifs de communication.

12. Le 18 octobre 2000, Advanced Micro Devices Inc. (ci‑après « AMD ») a saisi la Commission d’une plainte formelle au titre de l’article 3 du règlement no 17 ( 7 ), qu’elle a complétée en présentant de nouveaux faits et de nouvelles allégations, dans le cadre d’une plainte complémentaire du 26 novembre 2003.

13. Au mois de mai 2004, la Commission a lancé une série d’enquêtes portant sur certains éléments contenus dans la plainte complémentaire d’AMD.

14. Le 17 juillet 2006, AMD a déposé auprès du Bundeskartellamt (office fédéral des ententes, Allemagne) une plainte alléguant qu’Intel avait instauré, notamment, des pratiques commerciales d’éviction avec Media-Saturn-Holding GmbH (ci-après « MSH »), distributeur européen d’appareils microélectroniques et premier distributeur européen d’ordinateurs de bureau. L’office fédéral des ententes a échangé des informations avec la Commission sur cette affaire.

15. La Commission a tenu le 23 août 2006 une réunion avec M. D1, dirigeant de Dell Inc., un client d’Intel ( 8 ). La Commission n’a pas versé la liste indicative des thèmes de cette réunion au dossier de l’affaire ni établi de procès-verbal de cette réunion. Un membre de l’équipe chargée du dossier au sein de la Commission a rédigé quelque temps plus tard une note sur la réunion, que la Commission a qualifiée d’« interne » et dont elle a fourni une version non confidentielle à la requérante le 19 décembre 2008.

16. La Commission a notifié le 26 juillet 2007 à la requérante une communication des griefs mettant en cause son comportement à l’égard de cinq grands équipementiers informatiques (Original Equipment Manufacturers, ci‑après les « OEM »), à savoir Dell, Hewlett-Packard Company (HP), Acer Inc., NEC Corp. et International Business Machines Corp. (IBM).

17. Le 17 juillet 2008, la Commission a notifié à la requérante une communication des griefs complémentaire portant sur son comportement à l’égard de MSH et de Lenovo Group Ltd (ci-après « Lenovo »). Ce document comportait de nouveaux éléments de preuve sur le comportement adopté par Intel à l’égard de certains des OEM concernés, que la Commission avait obtenus après la publication de la communication des griefs adressée le 27 juillet 2007.

18. Au terme de diverses étapes procédurales, la Commission a adopté, le 13 mai 2009, la décision contestée, où elle a considéré qu’Intel avait violé l’article 82 CE et l’article 54 de l’accord sur l’Espace économique européen (EEE), entre les mois d’octobre 2002 et de décembre 2007, en mettant en œuvre une stratégie visant à exclure un concurrent, à savoir AMD, du marché des CPU d’architecture x86 (ci-après les « CPU x86 »).

19. Cette décision développait les considérations suivantes.

20. Les produits en cause sont des CPU. L’architecture x86 est une norme conçue par Intel pour ses CPU. Elle permet le fonctionnement des systèmes d’exploitation Windows et Linux. Windows est principalement lié à l’ensemble des instructions x86. Avant l’année 2000, on comptait plusieurs fabricants de CPU x86, dont la plupart ont toutefois quitté le marché depuis lors. La Commission, dans la décision contestée, relève qu’Intel et AMD sont pratiquement les deux seules entreprises à fabriquer encore des CPU x86.

21. De plus, la Commission a conclu dans la décision contestée que le marché des produits en cause n’était pas plus vaste que le marché des CPU x86. Cependant, elle ne s’est pas prononcée sur la question de savoir s’il existe un marché unique des CPU x86 pour tous les ordinateurs ou s’il importe de distinguer trois marchés séparés des CPU x86, à savoir celui pour les ordinateurs de bureau, celui pour les ordinateurs portables et celui pour les serveurs. Aux termes de la décision contestée, eu égard aux parts de marché d’Intel sur chacun de ces segments, la même conclusion s’impose quant à l’existence d’une position dominante.

22. Dans la décision contestée, la Commission a défini le marché géographique comme étant de taille mondiale.

23. S’agissant de la position dominante, Intel détenait des parts de marché d’environ 70 % ou plus au cours de la période de dix ans examinée (1997 à 2007). De surcroît, la Commission a identifié d’importantes barrières à l’entrée et à l’expansion sur le marché des CPU x86. Ces barrières résultent, en particulier, des investissements irrécupérables dans la recherche et le développement, la propriété intellectuelle et les installations de production nécessaires à la fabrication de CPU x86. En se fondant sur les parts de marché détenues par Intel et sur les barrières à l’entrée et à l’expansion sur le marché en cause, la Commission a conclu qu’Intel a occupé une position dominante sur ce marché au moins au cours de la période couverte par ladite décision, soit du mois d’octobre 2002 au mois de décembre 2007.

24. La Commission a identifié dans la décision contestée deux types de comportement adoptés par Intel à l’égard de ses partenaires commerciaux, à savoir les rabais conditionnels et les restrictions dites « non déguisées » (naked restrictions).

25. S’agissant du premier type de comportements, Intel a accordé à quatre OEM, à savoir Dell, Lenovo, HP et NEC, des rabais subordonnés à la condition qu’ils lui achètent la totalité ou la quasi-totalité de ses CPU x86. De même, Intel a octroyé des paiements à MSH, à la condition qu’elle vende exclusivement des ordinateurs équipés de ses CPU x86.

26. Dans la décision contestée, la Commission qualifie de « rabais de fidélisation » les rabais conditionnels accordés par Intel. Quant aux paiements conditionnels versés par Intel à MSH, la Commission a conclu que le mécanisme économique de ces paiements est équivalent à celui des rabais conditionnels accordés aux OEM.

27. Dans la décision contestée, la Commission fournit également une analyse économique de la capacité des rabais et des paiements consentis à MSH à évincer un concurrent qui serait aussi efficace qu’Intel (as efficient competitor test, ci‑après le « test AEC ») ( 9 ).

28. Ces considérations ont amené la Commission à conclure que les rabais conditionnels et les paiements octroyés par Intel avaient eu pour conséquence d’assurer la fidélité des principaux OEM et de MSH. Ces pratiques ont produit des effets complémentaires en réduisant sensiblement la capacité des concurrents à se livrer une concurrence fondée sur les mérites de leurs CPU x86. Le comportement anticoncurrentiel d’Intel aurait ainsi réduit le choix offert aux consommateurs ainsi que les incitations à l’innovation.

29. Quant au second type de comportements identifié dans la décision contestée, les « restrictions non déguisées », la Commission a estimé qu’Intel a octroyé des paiements à trois OEM, à savoir HP, Acer et Lenovo, à la condition qu’ils reportent ou annulent le lancement de produits équipés de CPU provenant d’AMD (ci-après les « CPU AMD ») et/ou imposent des restrictions à leur distribution. La Commission en a déduit que ce comportement d’Intel a porté atteinte à la concurrence en privant les clients d’un choix qui leur aurait été autrement offert. La Commission a jugé qu’un tel comportement ne relevait pas d’une concurrence normale, fondée sur les mérites.

30. La Commission a conclu dans la décision contestée que chacun des comportements litigieux d’Intel à l’égard des OEM susmentionnés et de MSH constituait un abus au sens de l’article 102 TFUE, mais que chacun de ces abus s’inscrivait également dans une stratégie d’ensemble visant à évincer AMD, le seul concurrent important d’Intel, du marché des CPU x86. Ces différents abus feraient donc partie intégrante d’une infraction unique au sens de l’article 102 TFUE.

31. En appliquant les lignes directrices pour le calcul du montant des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1/2003 (ci-après les « lignes directrices de 2006 ») ( 10 ), la Commission a infligé à la requérante une amende de 1,06 milliard d’euros.

32. Le dispositif de la décision contestée se lit comme suit : « Article premier Intel […] a commis une infraction unique et continue à l’article [102 TFUE] et à l’article 54 de l’accord EEE, entre octobre 2002 et décembre 2007, en mettant en œuvre une stratégie visant à évincer des concurrents du marché des CPU x86 qui a consisté en les éléments suivants : a) accorder des rabais à Dell entre décembre 2002 et décembre 2005 dont le niveau était conditionné au fait que Dell achetât la totalité de ses CPU x86 auprès d’Intel ; b) accorder des rabais à HP entre novembre 2002 et mai 2005 dont le niveau était conditionné au fait que HP achetât au moins 95 % des CPU x86 destinés à ses ordinateurs de bureau pour entreprises auprès d’Intel ; c) accorder des rabais à NEC entre octobre 2002 et novembre 2005 dont le niveau était conditionné au fait que NEC achetât au moins 80 % des CPU x86 destinés à ses PC clients auprès d’Intel ; d) accorder des rabais à Lenovo entre janvier 2007 et décembre 2007 dont le niveau était conditionné au fait que Lenovo achetât la totalité des CPU x86 destinés à ses ordinateurs portables auprès d’Intel ; e) accorder des paiements à [MSH] entre octobre 2002 et décembre 2007 dont le niveau était conditionné au fait que [MSH] ne vendît que des ordinateurs équipés des CPU x86 d’Intel ; f) accorder des paiements à HP entre novembre 2002 et mai 2005 à condition que : i) HP oriente les ordinateurs de bureau de HP équipés de CPU x86 d’AMD destinés aux entreprises vers les petites et moyennes entreprises et les clients du secteur gouvernemental, éducatif et médical plutôt que vers les grandes entreprises ; ii) HP interdise à ses partenaires de distribution de stocker les ordinateurs de bureau de HP équipés de CPU x86 d’AMD destinés aux entreprises, de façon que ces ordinateurs soient uniquement disponibles pour les clients en les commandant à HP (soit directement, soit par le biais de partenaires de distribution de HP exerçant une fonction d’agents commerciaux) ; iii) HP retarde de six mois le lancement de son ordinateur de bureau équipé d’un CPU x86 d’AMD destiné aux entreprises dans la région [Europe, Moyen-Orient et Afrique (EMOA)] ; g) accorder des paiements à Acer entre septembre 2003 et janvier 2004 à condition qu’Acer retarde le lancement d’un ordinateur portable équipé d’un CPU x86 d’AMD ; h) accorder des paiements à Lenovo entre juin 2006 et décembre 2006 à condition que Lenovo retarde et annule finalement le lancement de ses ordinateurs portables équipés de CPU x86 d’AMD. […] »

III – La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

33. Par requête déposée le 22 juillet 2009 au greffe du Tribunal, la requérante a demandé l’annulation de la décision contestée. L’Association for Competitive Technology, Inc. (ci-après l’« ACT ») est intervenue au soutien d’Intel.

34. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté le recours dans son intégralité.

IV – La procédure devant la Cour et les conclusions des parties

35. Par son pourvoi introduit le 26 août 2014, la requérante demande à la Cour : – d’annuler en tout ou partie l’arrêt attaqué ; – d’annuler en tout ou partie la décision contestée ; – d’annuler ou de réduire substantiellement le montant de l’amende qui lui a été infligée ; – à titre subsidiaire, de renvoyer l’affaire devant le Tribunal pour qu’il statue conformément à l’arrêt de la Cour, et – de condamner la Commission aux dépens afférents au pourvoi et à la procédure de première instance.

36. ACT a présenté un mémoire en réponse au soutien des conclusions de la requérante.

37. La Commission conclut au rejet du pourvoi et à la condamnation de la requérante aux dépens.

38. Intel, ACT et la Commission ont exposé leurs positions lors de l’audience qui s’est tenue le 21 juin 2016.

V – Appréciation des moyens du pourvoi

39. La requérante invoque six moyens à l’appui de son pourvoi. Par son premier moyen, la requérante allègue que la qualification juridique de « rabais d’exclusivité » donnée par le Tribunal aux rabais en cause est erronée en droit. Le deuxième moyen est pris d’une erreur de droit viciant le constat d’une infraction au titre des années 2006 et 2007 ainsi que l’évaluation de la part de marché couverte par le comportement en cause. Par son troisième moyen, la requérante dénonce une erreur de droit entachant la qualification de « rabais d’exclusivité » donnée à certaines pratiques de rabais appliquées uniquement à une minorité des achats d’un client. Le quatrième moyen est pris d’une erreur de procédure tenant à une interprétation erronée des dispositions combinées de l’article 19 du règlement no 1/2003 et de l’article 3 du règlement no 773/2004 à propos de l’absence d’obligation d’enregistrer un entretien. Le cinquième moyen est tiré de la violation de l’article 102 TFUE et vise à contester la compétence ratione loci de la Commission pour appliquer cette disposition aux pratiques de la requérante convenues en Chine avec Lenovo en 2006 et en 2007. Le sixième et dernier moyen concerne le montant de l’amende, dont le calcul procéderait d’une erreur de droit résultant de l’application rétroactive des lignes directrices de 2006.

40. Avant d’examiner tour à tour chacune de ces questions, j’estime utile d’effectuer quelques observations liminaires sur la structure et l’objet de l’article 102 TFUE. Ces remarques constitueront le point de départ de l’examen subséquent des trois premiers moyens du pourvoi.

A – Remarques liminaires

41. Les règles de concurrence de l’Union européenne ont visé dès l’origine à établir un système de concurrence non faussée, en tant que composante du marché intérieur institué par l’Union ( 11 ). À cet égard, on ne saurait trop insister sur le fait que les règles de concurrence de l’Union sont destinées à protéger le processus concurrentiel en lui‑même, et non, par exemple, les concurrents ( 12 ). Dans le même ordre d’idées, ces règles ne protègent pas les concurrents lorsqu’ils sont évincés du marché par une intense concurrence et non par des comportements anticoncurrentiels. Il s’ensuit qu’une éviction du marché n’est pas nécessairement l’indice d’une pratique abusive, mais peut révéler au contraire l’existence d’une concurrence agressive, mais saine et licite ( 13 ). Il en est ainsi parce qu’en raison de sa nature économique, le droit de la concurrence tend en définitive à améliorer l’efficacité. La jurisprudence des juridictions de l’Union reflète elle aussi clairement, selon moi, l’importance accordée à l’efficacité.

42. Il résulte logiquement de ce principe directeur que la position dominante n’est pas considérée en elle-même comme contraire à l’article 102 TFUE. Bien au contraire, seul est interdit et, dès lors, sanctionné en tant qu’abus de position dominante le comportement constituant la manifestation de la puissance de marché, au détriment de la concurrence et, par conséquent, des consommateurs.

43. L’objectif d’une efficacité accrue a pour corollaire logique qu’une importance essentielle est accordée aux effets anticoncurrentiels d’une pratique donnée. Que l’on soit en présence d’une application simplifiée des règles de concurrence par le recours, par exemple, à la notion de « restriction par objet » dans le cadre de l’article 101 TFUE ( 14 ), ou du comportement d’une seule entreprise relevant du champ d’application de l’article 102 TFUE, les règles de concurrence de l’Union visent à appréhender les comportements déployant des effets anticoncurrentiels. La forme d’une pratique déterminée n’a pas, à ce jour, été jugée importante.

44. Le Tribunal a établi dans l’arrêt attaqué une distinction entre trois systèmes de rabais : les rabais de quantité, les « rabais d’exclusivité » et les rabais fondés sur un mécanisme susceptible de revêtir un effet fidélisant. Contrairement à un système de rabais reposant exclusivement sur le volume des achats (première catégorie), qui reflète des gains d’efficience et des économies d’échelle, les systèmes de rabais d’exclusivité (deuxième catégorie), selon la terminologie utilisée par le Tribunal, sont incompatibles avec l’objectif d’une concurrence non faussée dans le marché intérieur. Ces rabais sont liés à la condition que le client s’approvisionne pour la totalité ou une quantité importante de ses besoins auprès de l’entreprise en position dominante ( 15 ).

45. En sus des deux systèmes de rabais précédemment mentionnés, le Tribunal se réfère dans l’arrêt attaqué à une catégorie résiduelle de rabais qui ne sont pas directement liés à une condition d’approvisionnement exclusif ou quasi exclusif, mais où le mécanisme de l’octroi du rabais peut aussi revêtir un effet fidélisant (troisième catégorie). Relèvent de cette catégorie les rabais tels que les rabais rétroactifs ( 16 ). Le Tribunal a considéré qu’il y avait lieu de distinguer les rabais appartenant à la troisième catégorie des « rabais d’exclusivité », au motif qu’ils ne sont pas directement subordonnés à une condition d’exclusivité. C’est pourquoi le Tribunal a admis la nécessité d’apprécier l’ensemble des circonstances pour déterminer si ces rabais sont susceptibles de restreindre la concurrence ( 17 ).

46. En raison de leur caractère conditionnel, le Tribunal a qualifié de « rabais d’exclusivité » les rabais et les paiements offerts par la requérante. En se fondant sur la jurisprudence issue de l’arrêt Hoffmann-La Roche, le Tribunal a estimé que, pour établir si l’entreprise en cause avait abusé de sa position dominante, il suffisait que les rabais constituent des « rabais d’exclusivité » compris dans la deuxième catégorie. Une fois ce point établi, il ne serait plus nécessaire d’apprécier « l’ensemble des circonstances » aux fins de vérifier si le comportement en cause était susceptible de restreindre la concurrence. Une telle capacité anticoncurrentielle pourrait être admise sur le seul fondement de la forme du comportement. Il en est ainsi, selon le Tribunal, parce que de tels rabais tendent généralement à enlever à l’acheteur, ou à restreindre dans son chef, la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement et à barrer l’accès au marché aux autres producteurs et à empêcher ainsi l’approvisionnement des clients auprès de producteurs concurrents ( 18 ).

47. Conformément à ce mode de raisonnement, la prémisse selon laquelle les « rabais d’exclusivité » offerts par une entreprise en position dominante emportent toujours, et sans aucune exception, le verrouillage de la concurrence transparaît tout au long de l’arrêt attaqué. C’est sur le fondement de cette prémisse que le Tribunal a écarté la pertinence du contexte et, par voie de conséquence, la nécessité d’apprécier la capacité anticoncurrentielle du comportement sous examen.

48. Dans cette optique, la réponse qu’il conviendra d’apporter aux premier, deuxième et troisième moyens du pourvoi est, en définitive, tributaire du point de savoir si la Cour estime cette prémisse correcte.

B – Premier moyen : le critère juridique applicable aux rabais dits d’« exclusivité »

1. Principaux arguments des parties

49. Intel, soutenue par ACT, allègue à titre principal que le Tribunal a donné une qualification juridique erronée à ce qu’il a appelé « rabais d’exclusivité », soit des « rabais de fidélité au sens de la jurisprudence Hoffmann-La Roche » ( 19 ). Le Tribunal aurait conclu à tort que, contrairement à d’autres rabais et pratiques tarifaires, les rabais en cause sont, par nature, susceptibles de restreindre la concurrence et, par conséquent, anticoncurrentiels, sans qu’il soit besoin d’examiner les circonstances pertinentes entourant ces rabais, ou la probabilité qu’ils puissent restreindre la concurrence ( 20 ). Intel reproche à cet égard au Tribunal d’avoir confirmé le constat d’un abus, sans avoir examiné la probabilité d’une atteinte à la concurrence. Elle avance en outre que le Tribunal a commis en tout état de cause une erreur en retenant à titre surabondant que les rabais litigieux étaient susceptibles de restreindre la concurrence ( 21 ).

50. La Commission conclut au rejet du premier moyen. Elle affirme, en substance, que ce moyen repose sur la prémisse erronée que les « rabais d’exclusivité » sont de simples pratiques tarifaires. Elle objecte que les « rabais d’exclusivité » sont, de par leur nature, différents d’autres pratiques tarifaires. Les rabais subordonnés à une condition d’exclusivité comporteraient des caractéristiques dispensant de vérifier dans une affaire donnée s’ils sont susceptibles de restreindre la concurrence. La Commission estime en particulier que la jurisprudence de la Cour sur les rabais n’apporte aucun soutien à la thèse de la requérante selon laquelle il n’y a pas lieu de distinguer les « rabais d’exclusivité » d’autres rabais à effet fidélisant ni, d’ailleurs, des pratiques tarifaires.

51. Quant à l’appréciation à titre surabondant de l’ensemble des circonstances entourant les pratiques en cause, la Commission estime que la requérante n’a pas présenté d’arguments remettant en cause l’examen de leur capacité anticoncurrentielle auquel le Tribunal a procédé à titre surabondant dans l’arrêt attaqué.

2. Analyse

52. Pour répondre au premier moyen, il importe principalement de définir le critère juridique adéquat qu’il y a lieu d’appliquer aux rabais dits d’« exclusivité ». En d’autres termes, la question est de savoir si c’est à juste titre que le Tribunal a jugé qu’il n’était pas nécessaire d’apprécier « l’ensemble des circonstances » pour vérifier si ces rabais sont susceptibles de produire un effet anticoncurrentiel. Pour simplifier, il s’agit de déterminer si le Tribunal a jugé à bon droit que, en raison de leur forme, les « rabais d’exclusivité » ne peuvent même pas être soustraits à l’incrimination par la prise en compte de leur contexte.

53. Contrairement à ce que la Commission a suggéré dans ses écritures, je ne vois aucune raison pour laquelle la Cour ne devrait pas examiner l’intégralité du premier moyen. Celui-ci vise clairement à dénoncer les erreurs de droit qui, selon moi, vicient la qualification de « rabais d’exclusivité » donnée aux rabais et aux paiements consentis par Intel et les singularisant par rapport à d’autres rabais à effet fidélisant. Intel reproche plus particulièrement au Tribunal d’avoir estimé inutile l’appréciation de l’ensemble des circonstances avant de conclure que le comportement réprimé constituait un abus de position dominante au sens de l’article 102 TFUE. Intel conteste également le jugement porté à titre surabondant par le Tribunal sur la « capacité » anticoncurrentielle du comportement incriminé ( 22 ). À son avis, cette appréciation ne tiendrait pas dûment compte de plusieurs éléments pertinents aux fins du constat de cette capacité. Bien qu’étroitement liée à un examen des faits, cette question ne peut échapper au contrôle de la Cour, qui est en effet habilitée, par l’article 256 TFUE, à contrôler la qualification juridique de ces faits qui a été retenue par le Tribunal et les conséquences de droit qu’il en a tirées.

54. Aux fins de l’examen du bien-fondé du premier moyen, il convient tout d’abord de vérifier si le Tribunal a jugé à bon droit que son examen des « rabais d’exclusivité » offerts par Intel aux OEM en cause et des pratiques commerciales convenues avec MSH n’appelait pas l’appréciation de « l’ensemble des circonstances », afin de déterminer si le comportement incriminé constituait un abus de position dominante contraire à l’article 102 TFUE. À cet égard, j’exposerai les principes fondamentaux de la jurisprudence pertinente afin de démontrer qu’elle exige une appréciation de l’ensemble des circonstances. Cette conclusion me conduira logiquement à contrôler l’examen de la capacité anticoncurrentielle des rabais accordés par la requérante auquel le Tribunal a procédé à titre surabondant.

a) Examen des rabais et des paiements de la requérante effectué à titre principal par le Tribunal

55. Ainsi que je l’ai indiqué aux points 44 à 46 des présentes conclusions, le Tribunal a établi une distinction, fondée sur la jurisprudence de la Cour, entre trois systèmes de rabais : les rabais liés au volume des achats (première catégorie), les « rabais d’exclusivité » subordonnés à la condition que le client s’approvisionne pour la totalité ou pour une partie importante de ses besoins auprès de l’entreprise en position dominante (deuxième catégorie) et d’autres systèmes de rabais où l’octroi d’une incitation financière n’est pas directement lié à une condition d’approvisionnement exclusif ou quasi exclusif (troisième catégorie) ( 23 ).

56. En particulier, le Tribunal a estimé que les rabais accordés à Dell, à HP, à NEC et à Lenovo, dont la Commission a fait état, notamment à l’article 1er, sous a) à d), de la décision contestée, sont des rabais d’exclusivité relevant de la deuxième catégorie, au motif qu’ils étaient liés à la condition que ces sociétés s’approvisionnent auprès d’Intel, au moins dans un segment déterminé, soit pour la totalité de leurs besoins en CPU x86, en ce qui concernait Dell et Lenovo, soit pour une partie importante de leurs besoins, en l’occurrence 95 % pour HP et 80 % pour NEC ( 24 ). En ce qui concerne les paiements octroyés à MSH, le Tribunal a estimé que la Commission n’était pas tenue d’apprécier les circonstances de l’espèce, mais qu’elle devait seulement démontrer l’octroi, par la requérante, d’une incitation financière subordonnée à une condition d’exclusivité ( 25 ).

57. En particulier, le Tribunal a estimé, sur le fondement d’une considération retenue par la Cour dans son arrêt Hoffmann-La Roche ( 26 ), que l’éventuelle qualification d’« abusif » donnée à un « rabais d’exclusivité » n’est pas subordonnée à un examen de la capacité anticoncurrentielle de ce rabais en fonction des circonstances de l’espèce ( 27 ).

58. La requérante soutient que cette conclusion est juridiquement erronée. Elle reproche plus précisément au Tribunal d’avoir méconnu la pertinence des considérations que la Cour a formulées non seulement dans d’autres affaires relatives à des rabais visés par l’article 102 TFUE, mais également à propos d’autres pratiques tarifaires.

59. Je vais exposer ci-après les raisons pour lesquelles je partage la position de la requérante.

i) Principes fondamentaux de la jurisprudence de la Cour relative aux rabais

60. D’une manière générale, la jurisprudence de la Cour témoigne d’une méfiance à l’égard d’une variété de systèmes de rabais offerts par les entreprises en position dominante. Cette attitude peut s’expliquer par l’idée générale qu’il incombe à ces entreprises la responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par leur comportement à la concurrence dans le marché intérieur ( 28 ). Cette responsabilité particulière implique que les dispositifs liant d’une façon ou d’une autre les clients à leurs sources d’approvisionnement auprès d’une entreprise en position dominante sont considérés comme revêtant un effet fidélisant et sont ainsi présumés abusifs.

61. Il se déduit de la série de précédents jurisprudentiels issus de l’arrêt fondateur, Hoffmann-La Roche, une présomption d’illégalité des rabais subordonnés à la condition que le client s’approvisionne pour la totalité ou une partie importante de ses besoins auprès de l’entreprise en position dominante. Cette même présomption d’illégalité est applicable à d’autres rabais présentant également un caractère fidélisant, même s’ils ne reposent pas formellement sur une clause d’exclusivité. La Cour a qualifié d’« anticoncurrentiels » des rabais, qu’ils soient rétroactifs et individualisés, comme dans les affaires Michelin I ( 29 ), British Airways/Commission ( 30 ) ainsi que Tomra e.a./Commission ( 31 ), ou fondés sur des parts de marché et individualisés, comme dans l’affaire Hoffmann‑La Roche ( 32 ). Les seuls rabais ayant échappé jusqu’ici à la présomption d’illégalité sont de nature quantitative. Ces rabais sont uniquement liés au volume des achats effectués auprès d’une entreprise en position dominante ( 33 ).

62. Les rabais et les paiements offerts par Intel peuvent être qualifiés de « rabais de fidélité » liés à des parts de marché ( 34 ). Pour pouvoir bénéficier d’une remise, le client doit s’approvisionner à raison d’un certain pourcentage de ses besoins auprès de l’entreprise en position dominante. Comme il a été précisé, le Tribunal, en se fondant sur l’affirmation de la Cour dans l’affaire Hoffmann-La Roche, a estimé que, lorsque le rabais est un rabais d’exclusivité relevant de la deuxième catégorie, il n’est pas nécessaire d’examiner sa capacité anticoncurrentielle en fonction des circonstances de l’espèce ( 35 ).

63. L’affaire Hoffmann-La Roche concernait un système de rabais corrélé à une part de marché et subordonné à la condition que les clients s’approvisionnent à raison d’une certaine quantité de leurs besoins auprès de l’entreprise en position dominante. Plus précisément, les rabais étaient progressifs en fonction du pourcentage du chiffre d’affaires représenté par les achats ( 36 ). Dans cette affaire, la Cour a considéré que, sauf circonstances exceptionnelles, les rabais de fidélité ne reposent pas sur une prestation économique justifiant cette charge ou cet avantage. Au contraire, ils tendent, selon elle, « à enlever à l’acheteur, ou à restreindre dans son chef, la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement et à barrer l’accès du marché aux autres producteurs » ( 37 ). La Cour a donc retenu que « [a]ttendu que, pour une entreprise se trouvant en position dominante sur le marché, le fait de lier […] des acheteurs par une obligation ou promesse de s’approvisionner pour la totalité ou pour une part considérable de leurs besoins exclusivement auprès de ladite entreprise constitue une exploitation abusive d’une position dominante au sens de l’article [102 TFUE], soit que l’obligation en question soit stipulée sans plus, soit qu’elle trouve sa contrepartie dans l’octroi de rabais » ( 38 ). Il en est de même, a poursuivi la Cour, « lorsque ladite entreprise, sans lier les acheteurs par une obligation formelle, applique, soit en vertu d’accords passés avec ces acheteurs, soit unilatéralement, un système de rabais de fidélité, c’est-à-dire de remises liées à la condition que le client – quel que soit par ailleurs le montant, considérable ou minime, de ses achats – s’approvisionne exclusivement pour la totalité ou pour une partie importante de ses besoins auprès de l’entreprise en position dominante » ( 39 ).

64. En posant ce principe fondateur, la Cour n’a pas fait état de la nécessité d’apprécier l’ensemble des circonstances pour déterminer si un abus de position dominante avait été établi à suffisance de droit.

65. De ce point de vue, il n’est sans doute pas surprenant que le Tribunal ait conclu, dans l’arrêt attaqué, comme il l’a fait.

66. Il convient toutefois de relever dès à présent que le constat de l’illégalité des rabais en cause dans l’affaire Hoffmann-La Roche était fondé sur une analyse approfondie, notamment, des circonstances entourant l’octroi des rabais et de la part de marché qu’ils couvraient ( 40 ). C’est sur le fondement de cette appréciation que la Cour a jugé que les rabais de fidélité en cause dans cette affaire tendaient à empêcher les clients, par l’octroi d’un avantage financier, de s’approvisionner auprès de producteurs concurrents.

67. Ainsi que le Tribunal l’a relevé à bon droit ( 41 ), la Cour s’est surtout employée depuis l’affaire Hoffmann-La Roche à définir les critères appropriés pour déterminer si une entreprise a abusé de sa position dominante en appliquant des systèmes de rabais non directement liés à un approvisionnement exclusif ou quasi exclusif. Il s’agit des rabais appartenant à la troisième catégorie de la typologie établie dans l’arrêt attaqué.

68. La Cour a constamment rappelé dans cette jurisprudence ultérieure la présomption d’abus qu’elle a érigée en principe dans l’affaire Hoffmann-La Roche à l’encontre des rabais de fidélité. Toutefois, comme ACT l’a relevé à juste titre au cours de l’audience, la Cour a en réalité invariablement tenu compte de « l’ensemble des circonstances », aux fins de vérifier si le comportement litigieux représentait un abus de position dominante contraire à l’article 102 TFUE.

69. Dans l’affaire Michelin I, relative à des rabais dépendant de la réalisation d’objectifs, la Cour a considéré qu’en présence d’un système de ristournes ne reposant sur aucun engagement d’exclusivité ni sur aucune obligation d’achat auprès de l’entreprise en position dominante d’une partie déterminée des approvisionnements, il y avait lieu d’apprécier l’ensemble des circonstances ( 42 ). Dans d’autres affaires ultérieures se rapportant à des rabais non directement subordonnés à une condition d’exclusivité, la Cour a jugé que, afin de déterminer si une entreprise avait exploité de façon abusive sa position dominante, il convenait d’apprécier les critères et les modalités de l’octroi du rabais et d’examiner si celui-ci tend, par un avantage qui ne repose sur aucune prestation économique qui le justifie, à enlever à l’acheteur, ou à restreindre dans son chef, la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement, à barrer l’accès du marché aux concurrents ou à renforcer la position dominante par une concurrence faussée ( 43 ).

70. Cependant, le rappel d’une affirmation de principe posant une présomption d’abus n’est pas, comme il ressort de la jurisprudence de la Cour, équivalant à une omission de prendre en considération les circonstances d’une affaire déterminée. En fait, l’arrêt attaqué constitue l’un des très rares cas où l’affirmation émise par la Cour dans l’affaire Hoffmann-La Roche est appliquée littéralement sans examen des circonstances de l’affaire effectué préalablement au constat de l’exploitation abusive par une entreprise de sa position dominante ( 44 ). Pour justifier cette sévérité à l’égard des « rabais d’exclusivité », le Tribunal a retenu dans l’arrêt attaqué que les rabais et les paiements pratiqués par Intel étaient subordonnés à une condition d’exclusivité (d’une manière analogue, mais non identique, à celle adoptée dans l’affaire Hoffmann-La Roche, eu égard à l’absence d’obligation formelle d’exclusivité). Cette circonstance a singularisé l’affaire sous examen par rapport à celles évoquées au point précédent.

71. Il pourrait aisément être conclu en première analyse que le Tribunal, dans l’arrêt attaqué, se borne à réaffirmer la jurisprudence existante et à l’appliquer au comportement d’Intel.

72. Une telle conclusion négligerait toutefois l’importance que revêt le contexte juridique et économique en vertu de cette même jurisprudence.

ii) Les circonstances de l’espèce en tant que moyen de déterminer l’effet probable du comportement incriminé sur la concurrence

73. Je vais exposer ci-après les raisons pour lesquelles un abus de position dominante n’est jamais établi in abstracto : même dans les cas de pratiques présumées illégales, la Cour a toujours examiné le contexte juridique et économique du comportement incriminé. À cet égard, l’appréciation du contexte du comportement en cause constitue le corollaire obligé de la vérification qu’un abus de position dominante a éventuellement été commis. Il n’y a rien de surprenant à cela. Pour être interdit en vertu de l’article 102 TFUE, le comportement analysé doit être à tout le moins susceptible d’évincer les concurrents du marché ( 45 ).

74. Une analyse sommaire des précédents jurisprudentiels examinés aux points 66 à 69 des présentes conclusions indique à elle seule que la Cour ne manque pas d’apprécier le contexte juridique et économique du comportement en cause – ou, pour utiliser la formule consacrée dans les cas d’application de l’article 102 TFUE, « l’ensemble des circonstances » – aux fins de déterminer si une entreprise a fait un usage abusif de sa position dominante. Tel est le cas aussi bien pour les rabais subordonnés à une condition d’exclusivité que pour les autres types de pratiques revêtant un effet fidélisant.

75. Il m’apparaît, en conséquence, que l’interprétation faite par le Tribunal de l’arrêt Hoffmann-La Roche, néglige un aspect important. Contrairement à la position adoptée dans l’arrêt attaqué ( 46 ), la Cour a examiné dans l’affaire Hoffmann-La Roche plusieurs éléments du contexte juridique et économique des rabais, afin d’établir que l’entreprise mise en cause avait fait une exploitation abusive de sa position dominante. Certes, dans son arrêt, la Cour n’affirme pas expressément qu’une appréciation de l’ensemble des circonstances est déterminante pour établir que le comportement incriminé est constitutif d’un abus de position dominante. Toutefois, comme évoqué au point 66 des présentes conclusions, un examen plus précis de cet arrêt montre que la Cour a examiné de façon éminemment détaillée la spécificité du marché des produits pharmaceutiques en cause, la part du marché couverte par les rabais ainsi que les conditions générales des contrats conclus par l’entreprise en position dominante avec ses clients ( 47 ). Cette analyse détaillée du contexte juridique et économique des rabais convenus, à savoir leurs conditions d’octroi, la part de marché couverte ainsi que leur durée a conduit la Cour à conclure que les rabais de fidélité sont illégaux, sauf circonstances exceptionnelles ( 48 ).

76. Comme le Tribunal l’a reconnu dans l’arrêt attaqué ( 49 ), hormis l’arrêt Hoffmann-La Roche, la Cour a, dans sa jurisprudence relative aux systèmes de rabais (autres que ceux exclusivement fondés sur les volumes des achats), invariablement et expressément considéré qu’il était particulièrement important d’apprécier l’ensemble des circonstances afin de déterminer si le comportement incriminé constitue un abus de position dominante contraire à l’article 102 TFUE ( 50 ). Cela n’a, en soi, rien d’étonnant : en dehors de l’affaire Hoffmann-La Roche, la Cour n’a jamais été saisie, à ma connaissance, d’autres cas d’obligations d’approvisionnement exclusif analogues à celles présentement en cause. Il n’est donc pas surprenant que la nécessité d’apprécier l’ensemble des circonstances ait été confirmée une nouvelle fois dans l’arrêt Post Danmark II, rendu à titre préjudiciel après le prononcé de l’arrêt attaqué, à propos de rabais rétroactifs non liés à une condition d’exclusivité ( 51 ).

77. Néanmoins quelles sont les implications de l’appréciation de « l’ensemble des circonstances » ?

78. À mon sens, l’analyse du « contexte » – ou l’appréciation de « l’ensemble des circonstances », selon l’expression consacrée par la Cour dans sa jurisprudence – vise uniquement, mais fondamentalement, à établir qu’il a été démontré à suffisance de droit qu’une entreprise a fait un usage abusif de sa position dominante ( 52 ). Même l’hypothèse d’un comportement d’exclusion apparemment manifeste, comme la fixation de prix inférieurs aux coûts, ne permet pas d’ignorer le contexte de l’affaire ( 53 ), sauf à frapper d’une interdiction indifférenciée un comportement pouvant être parfaitement insusceptible de restreindre la concurrence. Une telle interdiction générale risquerait également d’appréhender et de sanctionner un comportement favorable à la concurrence.

79. C’est la raison pour laquelle le contexte de l’affaire présente une importance essentielle.

iii) Il n’existe que deux catégories de rabais selon la jurisprudence

80. Aux fins de l’application de l’article 102 TFUE, les rabais de fidélité constituent, à mon avis, le proche équivalent d’une restriction de concurrence par objet au sens de l’article 101 TFUE. Il en est ainsi parce que les rabais de fidélité sont présumés illégaux au même titre que les restrictions de concurrence par objet. Toutefois, comme cela a déjà été évoqué au point 61 des présentes conclusions, les rabais de fidélité doivent être compris comme englobant non seulement les rabais subordonnés à la condition que le client s’approvisionne pour la totalité ou une partie importante de ses besoins auprès de l’entreprise en position dominante, mais aussi d’autres dispositifs tarifaires liés à la réalisation d’un objectif spécifique par le client.

81. Contrairement à la position adoptée par le Tribunal dans l’arrêt attaqué, la jurisprudence distingue deux, et non trois, catégories de rabais. D’une part, certains rabais sont présumés légaux, comme les rabais liés au volume des achats ( 54 ). Toute instruction menée sur la légalité/l’illégalité de ces rabais exige nécessairement un examen exhaustif de leurs effets réels ou potentiels. Ce type de rabais n’est pas en cause en l’espèce.

82. D’autre part, la Cour adopte à l’égard des rabais de fidélité (présumés illégaux), qu’ils soient ou non directement liés à une condition d’exclusivité, une démarche quelque peu analogue à la méthode applicable aux restrictions par objet au sens de l’article 101 TFUE. En effet, cet article subordonne lui aussi la démonstration qu’un certain comportement constitue une restriction par objet à l’examen préalable de son contexte juridique et économique, de façon à exclure toute autre explication plausible du comportement incriminé, dont le contexte spécifique n’est, en d’autres termes, jamais ignoré.

83. Comme cela a déjà été évoqué précédemment, la Cour a effectivement pris en considération l’ensemble des circonstances dans l’affaire Hoffmann-La Roche. Par la suite, elle a expressément posé une exigence en ce sens dans l’affaire Michelin I à propos de rabais non directement subordonnés à une condition d’exclusivité. Elle a ultérieurement précisé cette exigence dans des précédents jurisprudentiels tels que les arrêts British Airways, Michelin II et Tomra. Le but de l’examen de l’ensemble des circonstances vise à s’assurer qu’un abus de position dominante a bien été établi à suffisance de droit et que les rabais sont donc bien susceptibles d’entraîner un effet d’éviction de la concurrence.

84. Le Tribunal a toutefois franchi un pas supplémentaire dans l’arrêt attaqué. En suivant à la lettre l’affirmation de principe formulée par la Cour dans l’arrêt Hoffmann-La Roche, sans la replacer dans son contexte spécifique, il a forgé une distinction entre une sous-catégorie de rabais de fidélité, qualifiés de « rabais d’exclusivité », et d’autres catégories de rabais produisant un effet fidélisant ( 55 ). Il a ainsi établi une « supercatégorie » de rabais n’appelant pas une appréciation de l’ensemble des circonstances aux fins du constat que le comportement incriminé constitue un abus de position dominante contraire à l’article 102 TFUE. Élément plus important encore, le Tribunal pose in abstracto la prémisse de la nature abusive de ces rabais sur le seul fondement de leur forme.

85. Une telle démarche n’est en aucune manière évidente d’un point de vue méthodologique, pour les quatre motifs suivants.

– Caractère irréfragable d’une présomption d’illégalité en vertu de la forme

86. En premier lieu, s’il était admis que les « rabais d’exclusivité » constituent une catégorie de rabais autonome qu’il y a lieu de distinguer d’autres types de systèmes de rabais à effet fidélisant, la prémisse sous‑jacente à leur illégalité ne serait plus susceptible d’être réfutée ( 56 ). Il en va ainsi dès lors qu’une telle interdiction est fondée sur la forme du comportement, et non sur ses effets.

87. En fait, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal semble retenir le postulat selon lequel un « rabais d’exclusivité » offert par une entreprise en position dominante ne peut en aucun cas produire des effets bénéfiques sur la concurrence. Il en est ainsi, selon le Tribunal, parce que la concurrence est restreinte du seul fait de l’existence d’une position dominante en tant que telle ( 57 ). Une telle conception revient à nier la possibilité, déjà admise dans l’affaire Hoffmann-La Roche ( 58 ) et réaffirmée dans l’arrêt attaqué ( 59 ), d’invoquer une justification objective, favorable à la concurrence, du recours aux rabais en cause.

88. Contrairement à ce que la Commission a suggéré au cours de l’audience, aucun argument d’efficience ni aucune autre considération ne peuvent permettre à une entreprise de justifier l’application de « rabais d’exclusivité » lorsque leur interdiction porte sur leur forme plutôt que sur leurs effets ( 60 ), car la forme demeure la même, quels que soient les effets. Cela pose problème, puisque, comme le Tribunal l’a légitimement relevé dans l’arrêt attaqué ( 61 ) et comme la Commission l’a elle-même reconnu dans ses écritures, l’entreprise en position dominante devrait pouvoir justifier le recours à un système de rabais en prouvant que l’effet d’exclusion qu’il entraîne peut être compensé, voire surpassé, par des gains d’efficience ( 62 ).

– Les rabais de fidélité ne sont pas toujours nuisibles

89. En deuxième lieu, la création d’une « supercatégorie » de rabais n’est justifiée que si les pratiques de rabais subordonnées à une condition d’exclusivité sont regardées comme insusceptibles de présenter des vertus rédemptrices, quelles que soient les circonstances spécifiques de l’affaire sous examen. Toutefois, le Tribunal a paradoxalement admis lui-même que des conditions d’exclusivité peuvent produire des effets bénéfiques. Il a cependant écarté toute nécessité d’examiner ces effets, au motif qu’en raison de la position dominante de l’entreprise sur le marché, la concurrence est déjà incontestablement restreinte ( 63 ).

90. L’expérience et l’analyse économique ne sont pas unanimes à suggérer que les rabais de fidélité sont par principe nuisibles ou anticoncurrentiels, même lorsqu’ils sont offerts par des entreprises en position dominante ( 64 ). En effet, les rabais attisent la rivalité, quintessence même de la concurrence.

91. Il est vrai toutefois que les rabais sont réputés susciter les plus grandes réserves en termes de concurrence, lorsque les clients d’une entreprise en position dominante doivent absorber un certain pourcentage de sa production et/ou lorsque le rabais est subordonné à la condition que l’acheteur acquière auprès d’elle l’intégralité (ou une partie substantielle) de ses besoins. On pourrait y déceler un argument plaidant en faveur d’un traitement plus sévère des « rabais d’exclusivité ». Cependant, d’autres types de rabais peuvent produire un effet de distorsion similaire. Il en est ainsi même lorsque le système de rabais n’est pas expressément subordonné à une condition d’exclusivité ( 65 ).

92. Ainsi que la jurisprudence le montre clairement, un dispositif fidélisant peut effectivement prendre différentes formes. Comme dans les affaires Hoffmann-La Roche ( 66 ) et Tomra ( 67 ), l’élément fidélisant peut consister dans la condition que le client se procure auprès de l’entreprise en position dominante la totalité ou une partie importante de ses besoins matériels. Il peut également prendre la forme d’objectifs de vente ( 68 ) ou de primes ( 69 ) de nature individuelle, qui ne sont pas nécessairement corrélés à une fraction spécifique des besoins ou des ventes.

93. De ce point de vue, il n’existe aucune raison objective de soumettre les rabais de la deuxième catégorie à un traitement plus sévère que celui appliqué aux rabais de la troisième catégorie.

– Les effets des rabais de fidélité sont tributaires des circonstances

94. En troisième lieu, la doctrine économique contemporaine s’accorde à souligner que les effets de l’exclusivité sont tributaires du contexte ( 70 ). Inversement, peu de commentateurs nieront que les rabais de fidélité peuvent, en particulier, produire un effet d’éviction de la concurrence en fonction des circonstances.

95. La sensibilisation à l’incidence du contexte peut aussi contribuer à expliquer pourquoi la Cour a souligné dans sa jurisprudence récente relative à l’article 102 TFUE, notamment dans l’affaire Tomra, l’importance que revêt l’appréciation de l’ensemble des circonstances. Certes, comme le Tribunal l’a fait observer ( 71 ), les rabais mis en cause dans le pourvoi introduit dans l’affaire Tomra étaient rétroactifs et individualisés, c’est-à-dire relevaient de la troisième catégorie de la typologie consacrée dans l’arrêt attaqué. Cependant, la Cour n’a pas explicitement établi dans l’affaire Tomra une distinction entre des rabais appartenant respectivement à la deuxième et à la troisième catégorie. Elle a simplement relevé que, lorsque les remises sont liées à la condition que le client s’approvisionne pour la totalité ou une partie importante de ses besoins auprès de l’entreprise en position dominante, il est nécessaire d’apprécier l’ensemble des circonstances pour déterminer si le comportement incriminé constitue un abus de position dominante ( 72 ).

96. Les parties tirent des conclusions opposées de cette affirmation de la Cour : si elles soutiennent toutes les deux qu’elle règle définitivement le différend portant sur le critère juridique applicable aux « rabais d’exclusivité », elles continuent d’être en désaccord concernant la consistance de ce critère.

97. Je suis d’avis que l’affirmation émise par la Cour dans l’arrêt Tomra n’est d’aucune utilité en l’espèce. Ainsi qu’il ressort des interprétations diamétralement opposées des parties, les termes utilisés dans l’arrêt à propos du type de rabais devant être soumis à l’appréciation de l’ensemble des circonstances sont tout simplement trop équivoques.

98. On peut en revanche s’interroger sur le bien-fondé de la distinction établie par le Tribunal dans l’arrêt attaqué entre les affaires Tomra et Hoffmann-La Roche. À cet égard, je tiens à attirer l’attention sur deux points.

99. D’une part, les rabais en cause dans l’affaire Hoffmann-La Roche présentaient, comme dans l’affaire Tomra, certaines caractéristiques des rabais rétroactifs individualisés. En effet, plusieurs contrats examinés dans l’affaire Hoffmann-La Roche ne prévoyaient pas seulement une clause de remise portant sur la majeure partie des besoins de l’acheteur. Ils stipulaient également des clauses de rabais prévoyant une ristourne dont le pourcentage augmentait suivant que le pourcentage des besoins estimés de l’acheteur aurait été couvert au cours de la période de référence ( 73 ). D’autre part, même en admettant qu’une distinction soit justifiée par une différence intrinsèque censée exister entre les rabais en cause dans les deux affaires, ce qui n’est pas le cas, selon moi, la Cour n’a en aucune façon fait abstraction du contexte des rabais incriminés dans l’affaire Hoffmann-La Roche. Pour quelle raison l’aurait-elle fait dans l’affaire Tomra plus de trois décennies plus tard ?

100. La différence existant entre les rabais en cause dans les affaires Tomra et Hoffmann-La Roche est tout au plus une différence de degré plutôt que de nature. Il en va de même de l’affaire Post Danmark II, confirmant récemment la pertinence du contexte et de l’ensemble des circonstances pour déterminer si le comportement incriminé constitue un abus de position dominante ( 74 ).

– Des pratiques similaires requièrent l’appréciation de l’ensemble des circonstances

101. En quatrième et dernier lieu, la jurisprudence relative aux pratiques tarifaires et de compression des marges exige, comme la requérante le relève à juste titre, l’appréciation de l’ensemble des circonstances, aux fins de déterminer si l’entreprise en cause a exploité de façon abusive sa position dominante ( 75 ).

102. Le Tribunal a écarté la pertinence de cette jurisprudence, au motif que, à la différence d’une incitation à un approvisionnement exclusif, le niveau d’un prix ne saurait être considéré comme illicite en soi ( 76 ). Cependant, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal qualifie les rabais d’Intel d’« anticoncurrentiels » en raison du prix ( 77 ). À mon sens, la dénégation de la pertinence de cette jurisprudence pose problème, car elle procède d’une distinction injustifiée entre différents types de pratiques tarifaires. En effet, les rabais de fidélité, les pratiques de compression des marges, de même que les prix prédateurs, partagent la caractéristique commune de « pratiques d’exclusion fondées sur les prix » ( 78 ).

103. Il est, à l’évidence, de la plus haute importance que les critères juridiques appliqués à un type de comportement soient cohérents avec ceux retenus à l’égard de pratiques comparables. Des qualifications juridiques fondées et homogènes apportent non seulement une sécurité juridique accrue aux entreprises, mais facilitent également aux autorités compétentes l’application des règles de concurrence, contrairement aux qualifications arbitraires.

104. La Cour semble partager cette conception. Elle s’est référée tout récemment dans l’affaire Post Danmark II à la jurisprudence relative aux pratiques tarifaires et de compression des marges, afin de conforter ses conclusions sur un système de rabais offerts par une entreprise en position dominante ( 79 ). Il est toutefois exact que l’arrêt rendu dans cette affaire pourrait être également interprété comme appuyant la thèse selon laquelle l’examen des « rabais d’exclusivité » pourrait ne pas exiger l’appréciation de l’ensemble des circonstances ( 80 ). Il en est ainsi parce que la Cour a distingué dans cette affaire les rabais en cause de ceux subordonnés à une obligation d’exclusivité, avant de retenir qu’il convient d’apprécier l’ensemble des circonstances pour déterminer si l’entreprise en cause a exploité de façon abusive sa position dominante. En effet, les rabais rétroactifs analysés par la Cour dans cette affaire ressemblaient à ceux que le Tribunal a, dans l’arrêt attaqué, qualifiés de « rabais à effet fidélisant » classés dans la troisième catégorie ( 81 ).

105. Comme cela a été précédemment expliqué, une telle distinction ne correspond à aucune différence (étant donné que la différence porte sur la forme et non sur les effets). Néanmoins, point plus fondamental, une telle lecture de l’arrêt serait contraire à la démarche que la Cour, statuant en formation de grande chambre, avait adoptée dans l’arrêt Post Danmark I, jugeant qu’il convenait d’apprécier l’ensemble des circonstances lorsque sont en cause des pratiques tarifaires ( 82 ). Il est, en effet, révélateur que la Cour ait rappelé, dans un autre point de l’arrêt Post Danmark II, où elle n’a alors pas distingué les différents types de rabais, que « l’appréciation de la capacité d’un système de rabais à restreindre la concurrence doit être effectuée en tenant compte de l’ensemble des circonstances pertinentes » ( 83 ). Ce rappel visait assurément à garantir la cohérence de la jurisprudence relative aux appréciations des comportements appréhendés par l’article 102 TFUE.

iv) Conclusion intermédiaire

106. Au vu de ce qui précède, les « rabais d’exclusivité » ne doivent pas être regardés comme constituant une catégorie de rabais autonome et unique n’appelant pas l’appréciation de l’ensemble des circonstances aux fins de la qualification du comportement incriminé d’abus de position dominante. J’estime par conséquent que le Tribunal a commis une erreur de droit en retenant que les « rabais d’exclusivité » peuvent être qualifiés d’« abusifs » sans analyse de leur capacité anticoncurrentielle en fonction des circonstances de l’espèce.

107. Après ce constat, le Tribunal a entrepris, à titre surabondant, l’examen détaillé de la capacité éventuelle à restreindre la concurrence des rabais et des paiements offerts par la requérante. En d’autres termes, il a apprécié « l’ensemble des circonstances ». C’est pourquoi le constat d’une erreur de droit effectué au point précédent n’emporte pas nécessairement l’annulation de l’arrêt attaqué. Au contraire, une telle conclusion n’est permise que dans la mesure où l’examen auquel le Tribunal a procédé à titre surabondant révèlerait une erreur de droit.

108. Il est donc nécessaire d’aborder cet examen effectué à titre surabondant.

b) Examen de la capacité à restreindre la concurrence effectué à titre surabondant par le Tribunal

109. La requérante développe en substance trois séries d’arguments à l’encontre de l’examen effectué à titre surabondant par le Tribunal. Tout d’abord, elle lui reproche d’avoir commis une erreur de droit en confirmant le constat d’un abus par la Commission sans examen de la probabilité d’effets anticoncurrentiels. Ensuite, la requérante soutient que les éléments retenus par le Tribunal étaient dénués de pertinence ou ont été appréciés d’une manière erronée. Enfin, elle allègue que le Tribunal n’a pas évalué correctement plusieurs autres éléments essentiels au constat d’un abus.

110. La Commission réfute l’existence d’un seuil de « probabilité » supérieur à atteindre (par rapport au critère de « capacité ») pour établir l’existence d’un abus de position dominante, étant donné que la capacité du comportement incriminé à avoir des effets anticoncurrentiels, est suffisante. Elle estime que les arguments de la requérante ne remettent pas en cause le constat dans l’arrêt attaqué de la capacité du comportement d’Intel à restreindre la concurrence.

111. L’argumentation de la requérante vise à remettre en question le critère juridique appliqué dans l’arrêt attaqué pour établir la capacité du comportement incriminé à restreindre la concurrence. Il convient de s’interroger, en premier lieu, sur le niveau de probabilité exigé aux fins de l’appréciation de cette capacité et, en second lieu, sur les circonstances pertinentes devant être intégrées dans l’examen de cette capacité. Je vais traiter successivement ces deux questions.

i) Capacité et/ou probabilité

112. La requérante avance que le Tribunal a commis une erreur de droit en confirmant le constat d’un abus sans examiner la probabilité d’une atteinte à la concurrence par le comportement litigieux.

113. Le Tribunal a exposé, dans son examen à titre surabondant, que la Commission pouvait se borner à constater que le comportement en cause était susceptible de restreindre la concurrence. Il a en outre relevé que la Commission n’était pas tenue de démontrer l’existence d’un effet réel d’éviction de la concurrence, même lorsqu’elle apprécie l’ensemble des circonstances ( 84 ).

114. À cet égard, il est certain qu’il n’est pas exigé de produire la preuve d’effets réels. S’agissant d’un type de comportement présumé illégal, il suffit en effet que le comportement incriminé soit susceptible de restreindre la concurrence. Il convient toutefois de souligner que la capacité anticoncurrentielle ne peut pas être seulement hypothétique ou théoriquement possible. Dans le cas contraire, il serait inutile d’apprécier l’ensemble des circonstances.

115. Il est vrai que la terminologie employée par la jurisprudence est quelque peu incohérente, dans la mesure où elle utilise, parfois même indifféremment ( 85 ), les termes « capacité » et « probabilité ». À mon sens, ces termes désignent une seule et même étape obligatoire lors de l’examen visant à déterminer si le recours à des rabais de fidélité est constitutif d’un abus de position dominante.

116. Néanmoins, quel est le degré d’intensité exigé de la probabilité d’une éviction de la concurrence ? Cette question est au cœur même du différend opposant la requérante et la Commission à propos de la validité du jugement porté par le Tribunal sur la capacité anticoncurrentielle : alors que la Commission estime cette appréciation bien-fondée, Intel allègue que le Tribunal n’a pas vérifié si son comportement pouvait, dans les circonstances de l’espèce, restreindre la concurrence.

117. L’appréciation de la capacité anticoncurrentielle vise à établir si, selon toute probabilité, le comportement incriminé produit un effet d’éviction de la concurrence. C’est pourquoi la probabilité implique un niveau d’intensité substantiellement supérieur à celui de la simple possibilité qu’un comportement donné puisse restreindre la concurrence ( 86 ). Inversement, l’on ne saurait se limiter au constat que la survenance d’un effet d’exclusion apparaisse plus probable que sa non-survenance ( 87 ).

118. Il ne fait aucun doute que la Cour n’a cessé d’insister dans sa jurisprudence sur la responsabilité particulière incombant aux entreprises détenant une position dominante. Cette responsabilité ne peut toutefois signifier que le seuil de déclenchement de l’interdiction frappant les pratiques abusives en vertu de l’article 102 TFUE puisse être abaissé au point d’être pratiquement vidé de sa substance. Tel serait le cas si le degré de probabilité requis pour établir que le comportement incriminé constitue un abus de position dominante se réduisait à la simple possibilité d’un effet d’éviction, comme semble le suggérer la Commission. Si un degré de probabilité aussi faible était admis, il faudrait convenir que le droit de la concurrence de l’Union sanctionne la forme des pratiques au lieu de leurs effets anticoncurrentiels.

119. Il est manifeste qu’une telle conception entraverait substantiellement la réalisation des objectifs poursuivis par le droit de la concurrence de l’Union. Le postulat d’une pratique abusive fondé sur la considération que l’existence d’un effet d’éviction de la concurrence apparaît en définitive plus probable que son absence risque d’appréhender non seulement des cas isolés de pratiques commerciales, mais également un nombre non négligeable de pratiques susceptibles, en réalité, d’être favorables à la concurrence. Le coût induit de l’erreur entachant cette conception serait indûment élevé en raison du débordement de la prohibition.

120. Pour éviter un tel débordement, l’appréciation de la capacité à restreindre la concurrence d’un comportement présumé illégal doit être comprise comme visant à vérifier si, eu égard à l’ensemble des circonstances, ce comportement ne produit pas simplement des effets ambivalents sur le marché ou uniquement des effets anticoncurrentiels collatéraux nécessaires à la mise en œuvre d’une opération favorable à la concurrence, mais que ses effets supposés restrictifs soient véritablement confirmés, à défaut de quoi une analyse complète devra être effectuée.

121. Par conséquent, la question soulevée en l’espèce consiste à savoir si l’examen de la capacité à restreindre la concurrence effectué par le Tribunal est probant dans la mesure où il permet de confirmer que la requérante a fait un usage abusif de sa position dominante, en méconnaissance de l’article 102 TFUE. En particulier, il doit être établi que, comme l’exige la jurisprudence, cette appréciation est à même de confirmer que les rabais enlèvent à l’acheteur, ou restreignent dans son chef, la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement, barrent l’accès du marché aux concurrents, ou renforcent la position dominante par une concurrence faussée ( 88 ).

ii) Éléments retenus par le Tribunal au soutien du constat d’un abus

122. Le Tribunal a constaté dans l’arrêt attaqué que les rabais et les paiements offerts par la requérante étaient susceptibles de restreindre la concurrence en retenant les éléments suivants : i) la requérante était un partenaire commercial incontournable des clients concernés ; ii) les faibles marges opérationnelles des OEM rendaient les rabais attrayants et renforçaient leur incitation à respecter la clause d’exclusivité ; iii) les clients de la requérante ont pris en considération ses rabais en arrêtant leur décision de s’approvisionner pour la totalité ou la quasi‑totalité de leurs besoins auprès d’elle ; iv) les deux types de pratiques de la requérante se sont complétés et renforcés mutuellement ; v) la requérante a ciblé des entreprises revêtant une importance stratégique particulière pour l’accès au marché et, enfin, vi) les rabais de la requérante s’inscrivaient dans une stratégie à long terme visant à barrer l’accès d’AMD aux canaux de vente les plus importants ( 89 ).

123. Intel considère que ces éléments ne peuvent pas être invoqués pour établir à suffisance de droit que ses rabais et ses paiements étaient susceptibles de produire un effet d’éviction de la concurrence. Elle soutient plus spécifiquement que les paramètres retenus par le Tribunal se résument aux deux aspects suivants : les OEM auraient tenu compte de ses rabais, car ils étaient attrayants, et Intel aurait commis deux infractions complémentaires pour barrer l’accès d’AMD à d’importants clients.

124. En premier lieu, la requérante conteste donc la pertinence de la circonstance selon laquelle les bénéficiaires prenaient effectivement en considération les rabais et les paiements litigieux pour arrêter leurs décisions commerciales ( 90 ).

125. Je partage le point de vue de la requérante.

126. Une offre attrayante qui se manifeste sous la forme d’une incitation financière à conserver le fournisseur dont elle émane peut constituer un élément révélant un effet fidélisant pour le client individuel. Cet élément n’est toutefois d’aucun secours pour démontrer que les rabais produisent un effet d’éviction probable de la concurrence. En effet, comme la requérante le fait légitimement observer, la prise en compte de prix inférieurs par les clients lors de leurs décisions d’achat relève de l’essence même de la concurrence. En d’autres termes, la prise en considération concrète d’un prix inférieur permet la manifestation d’un effet d’éviction, mais elle n’exclut pas non plus l’éventualité opposée. Autrement dit, cet élément est tout simplement dépourvu de force probante quand il s’agit de vérifier si le comportement incriminé est susceptible, avec le degré de probabilité requis, de restreindre la concurrence.

127. En second lieu, la requérante fait valoir que l’existence d’une stratégie d’ensemble comportant deux types d’infraction (rabais et paiements, d’une part, restrictions non déguisées, d’autre part), qui ont été considérés comme se complétant et se renforçant mutuellement, ne peut démontrer une capacité anticoncurrentielle ( 91 ).

128. Si une stratégie d’éviction peut certainement constituer l’indice d’une intention subjective d’évincer les concurrents, la simple volonté d’agir ainsi ne se matérialise pas par une capacité à restreindre la concurrence. Toujours est-il que le raisonnement du Tribunal révèle un problème plus fondamental : un examen plus approfondi de l’arrêt attaqué montre que le Tribunal a placé « la charrue avant les bœufs ». Il s’est en effet fondé sur l’existence d’une stratégie d’ensemble reposant sur deux infractions complémentaires afin d’établir la capacité du comportement incriminé à restreindre la concurrence. Ce faisant, il a amorcé son raisonnement en présumant le caractère abusif de la stratégie sous examen, au lieu d’apprécier l’ensemble des circonstances aux fins de vérifier si une infraction avait été établie à suffisance de droit.

129. Après avoir apprécié au préalable ces deux griefs spécifiques, je vais aborder l’examen du grief plus général soulevé par la requérante à l’encontre de l’appréciation de sa capacité à restreindre la concurrence. Intel soutient que les éléments estimés pertinents ne suffisent pas à établir que le comportement incriminé est susceptible de produire un effet d’éviction. En particulier, le Tribunal n’aurait pas jugé pertinents d’autres facteurs présentant une importance fondamentale aux fins d’une telle appréciation.

130. Il convient de rappeler que l’appréciation de l’ensemble des circonstances vise à établir que le comportement incriminé entraîne, selon toute probabilité, un effet d’éviction de la concurrence. Dans cette optique, la question soulevée consiste à déterminer si le constat dans l’arrêt attaqué qu’Intel était un partenaire commercial incontournable et que les rabais et les paiements litigieux visaient les entreprises présentant une importance stratégique particulière pour l’accès au marché suffit légalement à démontrer la responsabilité d’Intel. La réponse à cette interrogation dépend du point de savoir si les circonstances qualifiées de « déterminantes » par Intel et considérées comme dépourvues de pertinence par le Tribunal remettent en cause la nature anticoncurrentielle présumée du comportement d’Intel.

131. Je vais aborder l’examen de cette question.

iii) Autres circonstances

132. Intel soutient que le Tribunal a fait une analyse erronée des circonstances de l’affaire en omettant de prendre en considération les éléments suivants : i) le caractère insuffisant de la couverture du marché par les rabais et les paiements contestés ; ii) la courte durée d’application des rabais litigieux ; iii) le succès commercial de son concurrent et la baisse des prix, ainsi que iv) le test AEC effectué par la Commission.

133. La Commission considère pour sa part que le Tribunal a, dans l’arrêt attaqué, établi à suffisance de droit que les rabais et les paiements offerts par Intel étaient susceptibles de produire un effet d’éviction de la concurrence. Les éléments non contestés suffiraient à conforter la conclusion selon laquelle les rabais et les paiements d’Intel étaient susceptibles de restreindre la concurrence.

134. Je ne partage pas le point de vue de la Commission.

135. Comme cela a été expliqué, à l’instar, en quelque sorte, de l’application simplifiée des règles de concurrence par le recours aux restrictions par objet au sens de l’article 101 TFUE, l’appréciation de l’ensemble des circonstances au titre de l’article 102 TFUE implique l’examen du contexte du comportement incriminé, afin de déterminer si ses effets anticoncurrentiels peuvent être confirmés. Si l’une de ces circonstances ainsi examinées remet en question le caractère anticoncurrentiel du comportement, une analyse plus approfondie des effets est requise.

136. Comme je vais l’expliquer ci-dessous, l’appréciation de l’ensemble des circonstances aurait dû conduire le Tribunal à conclure qu’il était nécessaire d’analyser les effets réels ou potentiels du comportement incriminé, afin de déterminer s’il constituait un abus de position dominante contraire à l’article 102 TFUE.

– Couverture du marché

137. La requérante allègue que l’examen de l’effet probable sur la concurrence doit intégrer la part du marché couverte par les rabais en cause. Les rabais de fidélité ne seraient pas susceptibles de restreindre la concurrence lorsqu’ils portent sur une faible part du marché, car les concurrents pourraient accéder à de plus grandes parts de marché sans devoir consentir les mêmes rabais. La requérante souligne également que la part de marché liée était en l’espèce comparativement bien inférieure en moyenne à celles en cause dans les affaires Tomra et Van den Bergh Foods/Commission ( 92 ). Elle relève notamment que, dans l’affaire Tomra, la part de marché liée atteignait (en moyenne) environ 39 % ( 93 ). La Commission estime pour sa part que la couverture du marché n’est pas pertinente pour déterminer si le comportement incriminé est susceptible de verrouiller la concurrence.

138. Dans le cadre de son examen à titre surabondant de la capacité à restreindre la concurrence, le Tribunal a affirmé que la part du marché couverte par les rabais et les paiements offerts par la requérante s’est élevée en moyenne à quelque 14 % pendant la durée totale de l’infraction (si le calcul n’est pas limité à la seule part disputable de la demande) ( 94 ). Le Tribunal a qualifié cette part de « significative » ( 95 ). Aux termes de l’arrêt attaqué, les rabais et les paiements offerts par Intel peuvent être distingués des paramètres sous-jacents à l’affaire Van den Bergh Foods, car le dispositif en cause se présentait sous une autre forme que dans la présente procédure ( 96 ).

139. Pour ma part, je ne suis pas convaincu que la jurisprudence citée par la requérante soit, comme l’a affirmé le Tribunal, dénuée de pertinence. Le dispositif assurant l’exclusivité dans l’affaire Van den Bergh Foods reposait bel et bien sur la fourniture gratuite d’un congélateur. Néanmoins, il s’agit là d’une distinction qui ne correspond à aucune différence, car la fourniture du congélateur était subordonnée à son affectation exclusive au stockage des glaces de l’entreprise en position dominante. Il s’ensuivait que 40 % de l’ensemble des points de vente de glaces étaient assujettis à la clause d’exclusivité du produit ( 97 ).

140. Comme il a été expliqué, les règles de concurrence de l’Union se sont toujours focalisées sur les effets et non sur la forme des pratiques restrictives. De ce point de vue, l’importance de la part du marché liée est tout aussi pertinente, peu importe la forme du dispositif. C’est pourquoi il est généralement convenu que la probabilité d’effets négatifs sur la concurrence croît en fonction de l’importance de la part de marché liée ( 98 ).

141. Cela étant, la détermination du degré de couverture du marché susceptible d’engendrer des effets anticoncurrentiels ne s’apparente nullement à un exercice d’arithmétique. Il n’est donc pas surprenant que la Cour ait écarté l’idée d’une définition obligée d’un seuil précis de verrouillage du marché au-delà duquel les pratiques en cause peuvent être considérées comme abusives aux fins de l’application de l’article 102 TFUE. La Cour a confirmé ce point de vue dans l’affaire Tomra ( 99 ).

142. Il est vrai que des seuils peuvent poser problème en raison des particularités des différents marchés et des circonstances de chaque cas spécifique. Lorsque, par exemple, des rabais de fidélité s’adressent à des clients présentant pour les concurrents une importance particulière pour accéder à un marché ou pour accroître leur part de ce marché, même un taux de couverture modeste peut assurément entraîner un effet d’éviction de la concurrence. Le point de savoir si tel est le cas dépendra d’un certain nombre de facteurs spécifiques à cet égard.

143. Vu sous cet angle, un taux de couverture du marché de 14 % peut ou non produire un effet d’éviction de la concurrence. Ce qui est toutefois certain, c’est qu’un tel taux ne permet pas d’exclure que les rabais en cause ne produisent pas un tel effet. Il en est ainsi même s’il est admis que les rabais et les paiements en cause ciblent des clients stratégiques ( 100 ). En bref, un taux de 14 % n’est pas concluant.

144. Le caractère non concluant du taux de couverture du marché n’est pas compensé par la mention dans l’arrêt attaqué de la qualité avérée de partenaire commercial incontournable sur le marché des CPU reconnue à la requérante. Il doit être relevé que, selon le Tribunal, le fait qu’une entreprise ait une telle qualité indique à tout le moins qu’un « rabais d’exclusivité » ou un paiement de sa part est susceptible de restreindre la concurrence ( 101 ).

145. Cette conclusion n’est valide que s’il est admis que le degré de probabilité exigé n’implique rien de plus que la simple possibilité qu’un certain comportement produise un effet anticoncurrentiel. Or, comme cela a été expliqué précédemment, l’appréciation de l’ensemble des circonstances a pour objet d’établir que le comportement incriminé produit, selon toute probabilité, un effet anticoncurrentiel.

146. J’en déduis que l’appréciation du taux de couverture du marché effectuée dans l’arrêt attaqué n’est pas concluante. Il importe de souligner qu’une telle appréciation n’est pas à même d’établir à suffisance de droit que la part de marché affectée par les rabais et les paiements suffisait à entraîner un effet d’éviction de la concurrence.

– Durée

147. La requérante estime que la durée d’une pratique de rabais est un élément clé de toute analyse de sa capacité à restreindre la concurrence. En particulier, Intel remet en cause l’appréciation de la durée effectuée dans l’arrêt attaqué sur le fondement du cumul de multiples accords de courte durée.

148. La Commission reproche de son côté à Intel de considérer que les effets potentiels d’éviction de la concurrence résultant des rabais de fidélité ne peuvent découler que d’une obligation contractuelle : la puissance de marché de l’entreprise en position dominante rendrait non nécessaires ces obligations contractuelles. En bref, la durée des accords en cause serait dénuée de pertinence.

149. À cet égard, le Tribunal a considéré en particulier que le critère pertinent est non pas la durée du délai de résiliation d’un contrat ni la durée déterminée d’un contrat individuel s’insérant dans une série de contrats successifs, mais la durée totale pendant laquelle la requérante a appliqué à ses clients des rabais et des paiements d’exclusivité ( 102 ). Cette durée s’est élevée à environ cinq ans dans le cas de MSH, à trois ans pour Dell et NEC, à plus de deux ans pour HP et à environ un an pour Lenovo. L’octroi de rabais et de paiements d’exclusivité pendant de telles périodes a été considéré comme étant généralement susceptible de restreindre la concurrence. Selon le Tribunal, il en était d’autant plus ainsi sur un marché comme celui des CPU, caractérisé par un fort dynamisme et de courts cycles de vie des produits ( 103 ).

150. Je tiens tout d’abord à faire observer que la courte durée d’une pratique tarifaire ne fait pas obstacle à ce qu’elle soit susceptible de produire des effets anticoncurrentiels. De même, la question de savoir si la durée totale de la pratique est brève ou longue n’est pas pertinente.

151. Lorsque, comme en l’occurrence, l’obligation d’exclusivité dépend en définitive du choix du client de s’approvisionner auprès de l’entreprise en position dominante à raison de la majorité de ses besoins, il ne peut pas être simplement présumé, a posteriori, que le cumul d’accords de courte durée montre que ces rabais sont susceptibles de restreindre la concurrence.

152. Il y a au moins deux raisons à cela.

153. En premier lieu, le changement de fournisseur n’emporte aucune pénalité, à la différence des hypothèses d’accords exclusifs. Il en est ainsi pour autant qu’un concurrent puisse, au moins en principe, égaler le rabais perdu. Si, en revanche, le concurrent ne peut vendre les produits en cause sans subir de perte, le client est de facto lié à l’entreprise en position dominante. De ce point de vue, le montant du rabais ne peut pas non plus être considéré comme totalement négligeable.

154. Plus spécifiquement, dans le cadre d’une analyse a posteriori de la durée de la pratique en cause, comme en l’espèce, il est nécessaire d’examiner si un autre fournisseur aurait pu compenser la perte des rabais. S’il en était autrement, le choix des clients de maintenir la relation commerciale avec l’entreprise en position dominante serait automatiquement considéré comme un indice d’abus, bien que les clients puissent librement se dégager des accords qu’ils ont conclus avec l’entreprise en position dominante.

155. Il est clair qu’il ne peut être simplement présumé, à partir du choix du client de conserver sa relation avec l’entreprise en position dominante, que ce choix constitue la manifestation d’un comportement abusif. La raison en est que d’autres explications plausibles peuvent justifier ledit choix. Celles-ci comprennent, sans s’y limiter, le souci de la qualité, la sécurité des approvisionnements et les préférences des consommateurs finals.

156. En second lieu, une durée globale étendue des pratiques constitue certainement un indice de fidélisation du client individuel par le système de rabais. Néanmoins, sauf à produire d’autres éléments de preuve solides en ce sens, la décision d’un client de conserver ses rapports avec l’entreprise en position dominante ne peut permettre d’établir à suffisance de droit que les rabais offerts sont susceptibles de restreindre la concurrence. En effet, il faut garder à l’esprit que, lorsque le client dispose du choix de changer régulièrement de fournisseur, les rabais de fidélité attisent également la rivalité, même lorsque ce choix n’a pas été exercé. Ils peuvent donc également produire un effet favorable à la concurrence.

157. Par conséquent, je considère que l’appréciation de la durée que le Tribunal a effectuée dans l’arrêt attaqué – qui s’est borné à examiner la durée globale des pratiques tarifaires en cause – n’est pas concluante. Pour dire les choses plus simplement, cette appréciation n’est d’aucune utilité pour établir que ce comportement produit, selon toute probabilité, des effets anticoncurrentiels.

– Succès commercial du concurrent et baisse des prix

158. La requérante fait grief au Tribunal d’avoir considéré le succès commercial d’AMD et les preuves de l’absence de verrouillage (baisse des prix des CPU x86) comme dépourvus de pertinence aux fins de l’appréciation de la capacité à restreindre la concurrence.

159. Le Tribunal a estimé que la croissance des parts de marché détenues par ce concurrent et la baisse des prix des CPU x86 ne pouvaient impliquer que les pratiques de la requérante aient été dénuées d’effets. Le Tribunal a relevé qu’en l’absence de ces pratiques, il était permis de considérer que l’augmentation des parts de marché du concurrent et de ses investissements en matière de recherche et de développement ainsi que la baisse du prix des CPU x86 auraient pu être plus importantes ( 104 ).

160. À mon sens, c’est à bon droit que le Tribunal a jugé que le succès commercial d’AMD et la baisse des prix des CPU x86 sont peu concluants aux fins d’apprécier la capacité du comportement incriminé à restreindre la concurrence. Une conclusion identique s’imposerait même si les résultats du concurrent étaient faibles. À mon sens, la prise en compte de ces éléments factuels ne peut être utile que s’ils sont intégrés à une évaluation détaillée des effets réels ou potentiels sur la concurrence. Elle n’est d’aucun secours pour déterminer si un système de rabais présumé illégal est susceptible de restreindre la concurrence.

– Test AEC

161. La requérante soutient que, lorsque la Commission a effectué, comme en l’espèce, une analyse de fond des circonstances économiques entourant un comportement prétendument abusif, elle commet une erreur de droit si elle néglige cette analyse au seul motif qu’elle ne contribue pas à établir l’infraction.

162. La Commission soutient que le test AEC est dénué de pertinence aux fins de démontrer que le comportement incriminé est susceptible de restreindre la concurrence. Selon elle, la jurisprudence de la Cour n’irait pas dans le sens de l’argument de la requérante selon lequel le test AEC devrait faire partie intégrante d’une appréciation de l’ensemble des circonstances.

163. Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a écarté la pertinence du test AEC pour établir, au titre de l’appréciation de l’ensemble des circonstances, si le comportement incriminé était susceptible de restreindre la concurrence. Il n’a donc pas vérifié le critère appliqué par la Commission dans la décision contestée. En premier lieu, il a estimé que le test AEC était dénué de pertinence, au motif que, eu égard à la forme des « rabais d’exclusivité », la Commission n’est pas tenue de démontrer leur capacité d’éviction au cas par cas. Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté la pertinence du test AEC au motif essentiel qu’il ne sert qu’à établir si le comportement incriminé ne rend pas impossible l’accès au marché. Aux termes de l’arrêt attaqué, les « rabais d’exclusivité » peuvent entraver l’accès au marché des concurrents de l’entreprise en position dominante, même si, d’un point de vue économique, cet accès n’est pas totalement impossible, mais seulement rendu plus difficile ( 105 ). En deuxième lieu, le Tribunal a relevé que, même dans le cas de rabais relevant de la troisième catégorie, la jurisprudence n’exige pas l’emploi d’un test AEC. En troisième lieu, le Tribunal a fait observer que la Cour n’a estimé le test AEC pertinent que dans des cas de pratiques tarifaires et de compression des marges, qui sont fondamentalement différents des affaires portant sur des « rabais d’exclusivité » ( 106 ).

164. Tout d’abord, ainsi que je l’ai démontré aux points 122 à 160 des présentes conclusions, il est nécessaire d’apprécier l’ensemble des circonstances afin d’établir la capacité du comportement litigieux à évincer les concurrents, même lorsque sont en cause des « rabais d’exclusivité ». En d’autres termes, la capacité de verrouillage doit être prouvée dans chaque cas particulier. Il est certain que le test AEC peut être écarté comme dépourvu de pertinence si l’on admet que la simple possibilité hypothétique ou théorique d’un effet d’éviction de la concurrence par le comportement incriminé suffit à établir l’existence d’un abus. En effet, en théorie, tout rabais offert par une entreprise en position dominante peut, dans certaines circonstances, produire des effets anticoncurrentiels.

165. Toutefois, comme un effet d’exclusion est exigé, le test AEC ne peut être ignoré. Comme le Tribunal l’a relevé, ce test sert à identifier un comportement rendant économiquement impossible pour un concurrent aussi efficace l’obtention de la part disputable de la demande d’un client. En d’autres termes, le test peut contribuer à révéler un comportement produisant, selon toute probabilité, un effet anticoncurrentiel. En revanche, lorsque le test démontre qu’un concurrent aussi efficace est en mesure de couvrir ses coûts, la probabilité d’un effet anticoncurrentiel diminue fortement. C’est pourquoi le test AEC présente une utilité particulière en vue d’appréhender un comportement ayant un effet d’éviction de la concurrence.

166. S’agissant de la deuxième et de la troisième considération, j’ai expliqué aux points 101 à 105 des présentes conclusions les raisons pour lesquelles la jurisprudence relative aux pratiques tarifaires et de compression des marges ne devrait pas être négligée. En toute hypothèse, dans l’affaire Post Danmark II, la Cour a dissipé les incertitudes qui pouvaient subsister à ce sujet en démontrant que la jurisprudence relative à d’autres types de pratiques d’exclusion fondées sur les prix ne peut tout simplement pas être ignorée dans les affaires de rabais. Comme la Cour l’a confirmé en renvoyant notamment à cette jurisprudence, le test AEC peut s’avérer également utile lorsqu’il s’agit de porter un jugement sur un système de rabais ( 107 ).

167. Il n’est toutefois pas inutile de relever également que la Cour s’est employée, dans l’affaire Post Danmark II, à nuancer sa position sur le test AEC. Elle a relevé, en particulier, que, malgré l’utilité du test AEC dans certains cas, il n’existe pas d’obligation légale d’y procéder ( 108 ). Cette affirmation concorde avec celle émise en ce sens dans l’affaire Tomra, où la Cour a considéré que la Commission n’est pas tenue de démontrer que les rabais de fidélité contraignent les concurrents de l’entreprise en position dominante à pratiquer des prix au‑dessous du prix de revient pour aspirer à leur profit la part disputable du marché. La Cour a jugé au contraire que la Commission pouvait démontrer que les rabais en cause étaient susceptibles de restreindre la concurrence en se fondant sur des indices qualitatifs de leur nature anticoncurrentielle ( 109 ).

168. Dans cette mesure, on serait certainement enclin à conclure qu’il n’est pas nécessaire en l’espèce de recourir à un test AEC. Selon cette logique, comme le soutient la Commission, l’appréciation de la capacité à restreindre la concurrence effectuée par le Tribunal ne serait pas entachée d’une erreur de droit pour avoir écarté le test AEC comme dénué de pertinence.

169. Un tel point de vue néglige toutefois deux aspects. À l’inverse de la situation en cause dans l’affaire Tomra, la Commission a en réalité effectué un test AEC approfondi dans la décision contestée. Plus important encore, les autres circonstances appréciées par le Tribunal ne confortent pas sans ambiguïté le constat d’un effet sur la concurrence. Dans ces conditions, il m’apparaît évident que le test AEC ne peut pas être complètement écarté comme dénué de pertinence.

170. Le Tribunal a donc commis une erreur de droit en ne tenant pas compte à titre d’élément d’appréciation de l’ensemble des circonstances le test AEC effectué par la Commission dans la décision contestée.

171. Pour conclure mon analyse de l’examen à titre surabondant de la capacité à restreindre la concurrence effectué par le Tribunal, je relève ce qui suit.

172. Les circonstances retenues dans le cadre de cet examen ne peuvent confirmer l’existence d’un effet sur la concurrence. Cet examen démontre au mieux la possibilité théorique d’un effet d’éviction de la concurrence découlant du comportement incriminé, sans que cet effet ait cependant été confirmé en tant que tel. En principe, l’appréciation de toutes les circonstances doit à tout le moins prendre en considération le taux de couverture du marché par le comportement incriminé et la durée de celui-ci. Il peut être en outre nécessaire d’intégrer d’autres éléments susceptibles de varier d’un cas à l’autre. C’est précisément parce que le test AEC a été effectué par la Commission dans la décision contestée qu’il ne peut en être fait abstraction en l’espèce lors de la vérification du point de savoir si le comportement incriminé est susceptible de produire un effet d’éviction de la concurrence. L’appréciation des circonstances pertinentes devrait, dans son ensemble, permettre d’établir, avec le degré de probabilité requis, que l’entreprise en cause a exploité de façon abusive sa position dominante en violation de l’article 102 TFUE. À défaut d’une telle confirmation, en raison, par exemple, d’un faible taux de couverture du marché en cause, d’une brève durée des pratiques incriminées ou d’un résultat positif d’un test AEC, une évaluation plus approfondie des effets réels ou potentiels sur la concurrence est nécessaire aux fins de constater un abus.

c) Conclusion

173. Je suis parvenu à la conclusion que le Tribunal a commis des erreurs de droit dans la mesure où, premièrement, il a tenu les « rabais d’exclusivité » pour une catégorie de rabais autonome et unique n’appelant pas une appréciation de l’ensemble des circonstances afin d’établir l’existence d’un abus de position dominante contraire à l’article 102 TFUE et où, deuxièmement, il a omis, dans son examen à titre surabondant de la capacité anticoncurrentielle, d’établir, sur la base de l’ensemble des circonstances, que les rabais et les paiements offerts par la requérante produiraient selon toute vraisemblance un effet d’éviction de la concurrence.

174. Il s’ensuit que le premier moyen devrait prospérer.

C – Deuxième moyen : taux de couverture du marché aux fins du constat d’une éventuelle exploitation abusive par l’entreprise de sa position dominante

1. Principaux arguments des parties

175. Par son deuxième moyen, la requérante allègue que, sans préjudice de la réponse qui sera apportée au premier moyen, la part de marché concernée par son comportement ne lui permettait pas en tout état de cause de restreindre la concurrence au courant des années 2006 et 2007. Au cours de cette période, l’infraction ne concernait que MSH et Lenovo. Le Tribunal aurait commis une erreur de droit en jugeant que le constat dans la décision contestée d’une infraction unique et continue de 2002 à 2007 permettait à la Commission de fonder l’existence d’une infraction en 2006 et en 2007 sur le taux moyen de couverture du marché pour l’ensemble de la période 2002-2007 (et non sur la part de marché couverte par le comportement pendant ces deux années) ( 110 ).

176. La Commission relève que le deuxième moyen doit s’analyser comme un complément du premier moyen en ce qu’il repose intégralement sur les mêmes prémisses. Elle considère que la couverture du marché est dépourvue de pertinence pour déterminer si les rabais d’Intel étaient susceptibles de restreindre la concurrence : la couverture du marché par les pratiques d’Intel ne se rapporte qu’à la mesure dans laquelle elles ont effectivement restreint la concurrence. Étant donné l’importance stratégique des OEM ciblées en 2006 et en 2007, la portée des pratiques d’Intel ne peut être mesurée par une simple référence à la couverture du marché. Dans ces circonstances, la Commission soutient que la couverture du marché au cours de ces deux années devrait être envisagée dans l’optique d’une infraction unique et continue liée à l’existence d’une stratégie d’ensemble visant à évincer AMD du marché mondial des CPU.

2. Analyse

177. Je suis précédemment parvenu à la conclusion q