CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. NIILO JÄÄSKINEN

présentées le 15 décembre 2011 ( )

Affaire C‑572/10

Clément Amédée

contre

Garde des Sceaux, Ministre de la Justice et des Libertés,

et

Ministre du Budget, des Comptes publics, de la Fonction publique et de la Réforme de l’État

[demande de décision préjudicielle formée par le tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion (France)]

«Politique sociale – Applicabilité dans le temps (protocole Barber) – Travailleurs masculins et féminins – Égalité de rémunération – Pensions de retraite – Bonification pour éducation d’enfants octroyée aux fonctionnaires, sans distinction de sexe, sous condition d’interruption de l’activité professionnelle – Absence de cadre légal permettant aux fonctionnaires masculins de bénéficier d’un congé rémunéré équivalent au congé de maternité accordé aux fonctionnaires féminins – Discrimination indirecte»

I – Introduction

1. Les questions préjudicielles soumises à la Cour en l’espèce ont été soulevées dans le cadre d’un litige opposant M. Amédée au ministre de la Justice et des Libertés (ci-après le «ministre de la Justice») ainsi qu’au ministre du Budget, des Comptes publics, de la Fonction publique et de la Réforme de l’État (ci-après le «ministre du Budget») de la République française, au sujet de la légalité de l’arrêté lui ayant concédé une pension de retraite en tant qu’ancien fonctionnaire.

2. M. Amédée a fait grief aux autorités françaises de lui avoir porté préjudice en le privant, en tant que fonctionnaire masculin, d’une bonification accordée aux parents s’étant investis dans l’éducation de leurs enfants à laquelle les fonctionnaires féminins auraient plus facilement accès, selon lui, grâce au congé de maternité de deux mois dont elles seules bénéficient de façon automatique et en étant rémunérées. Il estime incompatible avec le droit communautaire la condition légale d’octroi de ladite bonification tenant à une interruption d’activité d’au moins deux mois consécutifs, au motif que cette exigence aurait de facto pour résultat d’opérer une discrimination indirecte à l’encontre des travailleurs masculins.

3. La demande de décision préjudicielle introduite par le tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion (France), qui a fait l’objet d’un recours par voie d’appel, porte sur l’interprétation tant de l’article 157 TFUE ( ) que de l’article 6, paragraphe 3, de l’accord sur la politique sociale ( ) et de la directive 79/7/CEE du Conseil, du 19 décembre 1978, relative à la mise en œuvre progressive du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale ( ).

4. Toutefois, je relève d’emblée que, compte tenu du fait que M. Amédée a été admis à la retraite le 22 décembre 2003, les dispositions sur la base desquelles les questions posées dans la présente affaire devraient être examinées en réalité sont celles qui étaient applicables en la matière à cette date, à savoir l’article 141 CE ( ) et la directive 86/378/CEE du Conseil, du 24 juillet 1986, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale ( ), telle que modifiée par la directive 96/97/CE ( ).

5. Je précise que la Cour a déjà eu l’occasion de se prononcer, dans l’arrêt Griesmar ( ), sur le régime français de retraite des fonctionnaires, et en particulier sur un dispositif de bonification équivalent à celui qui fait l’objet du litige au principal, mais ce, dans une formulation de ce dispositif antérieure à la modification qui a été introduite par le législateur français en 2003, précisément aux fins de remédier à la méconnaissance du droit communautaire qui avait été relevée par ledit arrêt ( ). La nouvelle réglementation diffère donc de celle qui avait donné lieu à ce précédent arrêt en ce qu’à l’époque, le simple fait d’être une mère biologique suffisait pour qu’un fonctionnaire féminin bénéficie de cette bonification, tandis qu’il n’était nullement permis à un fonctionnaire masculin ayant assumé l’éducation de ses enfants de prétendre à la bonification litigieuse.

6. En outre, j’observe que ce renvoi préjudiciel apparaît revêtir une importance particulière, car il ressort des observations présentées à la Cour par M. Amédée que la juridiction a quo est saisie de près d’une cinquantaine de recours comparables à la présente affaire et qu’elle a choisi cette dernière pour traiter sous forme de «série» l’ensemble des affaires qui sont pendantes devant elle.

II – Le cadre juridique

7. Les dispositions de droit national qui sont pertinentes en l’espèce sont celles du code français des pensions civiles et militaires de retraite (ci-après le «code des pensions»), telles que modifiées par la loi n° 2003‑775, du 21 août 2003, portant réforme des retraites ( ) (ci-après la «loi n° 2003‑775»).

8. L’article 48, I, de cette loi, qui figure dans le titre III, intitulé «Dispositions relatives aux régimes de la fonction publique», a modifié l’article L. 12, sous b), du code des pensions en ces termes:

«Aux services effectifs s’ajoutent, dans les conditions déterminées par un décret en Conseil d’État, les bonifications ci-après: […]

b) Pour chacun de leurs enfants légitimes et de leurs enfants naturels nés antérieurement au 1er janvier 2004, pour chacun de leurs enfants dont l’adoption est antérieure au 1er janvier 2004 et, sous réserve qu’ils aient été élevés pendant neuf ans au moins avant leur vingt et unième anniversaire, pour chacun des autres enfants énumérés au II de l’article L. 18 dont la prise en charge a débuté antérieurement au 1er janvier 2004, les fonctionnaires et militaires bénéficient d’une bonification fixée à un an, qui s’ajoute aux services effectifs, à condition qu’ils aient interrompu leur activité dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État».

9. L’article 48, I, de la loi n° 2003‑775 a également ajouté au code des pensions un article L. 12, sous b) bis, qui dispose que «[l]a bonification prévue au b est acquise aux femmes fonctionnaires ou militaires ayant accouché au cours de leurs années d’études, antérieurement à leur recrutement dans la fonction publique, dès lors que ce recrutement est intervenu dans un délai de deux ans après l’obtention du diplôme nécessaire pour se présenter au concours, sans que puisse leur être opposée une condition d’interruption d’activité».

10. L’article 48, II, de la loi n° 2003‑775 prévoit que «[l]es dispositions du b de l’article L. 12 du code des pensions […] issues de la rédaction du 2° du I s’appliquent aux pensions liquidées à compter du 28 mai 2003».

11. L’article 6 du décret n° 2003‑1305, du 26 décembre 2003 ( ) (ci-après le «décret n° 2003‑1305»), a introduit dans le code des pensions un nouvel article R. 13, qui définit les conditions dans lesquelles un fonctionnaire peut bénéficier de la bonification prévue au nouvel article L. 12, sous b), du même code, comme suit:

«Le bénéfice des dispositions du b de l’article L. 12 est subordonné à une interruption d’activité d’une durée continue au moins égale à deux mois dans le cadre d’un congé pour maternité, d’un congé pour adoption, d’un congé parental ou d’un congé de présence parentale […], ou d’une disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans […]»

III – Le litige au principal, les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour

12. M. Amédée, ancien fonctionnaire, a été admis à la retraite de façon anticipée par un arrêté du 22 décembre 2003, à savoir postérieurement au 28 mai 2003, date butoir prévue par la règle de droit transitoire contenue dans l’article 48, II, de la loi n° 2003‑775. Les dispositions du code des pensions telles que modifiées par ladite loi sont dès lors applicables à sa situation.

13. L’intéressé a demandé à pouvoir bénéficier de la bonification pour enfants prévue à l’article L. 12, sous b), du code des pensions. Cette bonification lui a été refusée au motif qu’il ne remplissait pas les conditions posées par l’article R. 13 dudit code.

14. Dans le cadre d’une première procédure, M. Amédée a introduit une requête aux fins d’annulation de la décision lui ayant refusé un tel bénéfice, devant le tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion. Cette requête a été rejetée par jugement du 22 juillet 2005, qui a été confirmé par le Conseil d’État dans un arrêt du 22 août 2007.

15. Le 23 mai 2009, M. Amédée a formé un nouveau recours devant le tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion, aux termes duquel il demande que l’État français soit condamné à réparer les préjudices qu’il aurait subis tant en raison de l’inconventionnalité des dispositions de la loi n° 2003‑775 susmentionnées et de celles de son décret d’application susmentionnées qu’en raison du contenu des décisions dudit tribunal et du Conseil d’État, en ce qu’elles seraient entachées d’une violation manifeste de dispositions du droit communautaire ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers.

16. Selon M. Amédée, la condition d’interruption d’activité introduite par la loi n° 2003‑775 serait constitutive d’une discrimination indirecte envers les hommes qui est interdite. Il invoque que les fonctionnaires féminins rempliraient systématiquement ladite condition grâce au caractère automatique, obligatoire et rémunéré du congé de maternité dont elles bénéficient, tandis que les fonctionnaires masculins seraient en grande majorité privés de la bonification en raison de l’absence de dispositif légal leur permettant d’interrompre leur activité dans des conditions équivalentes à celles du congé de maternité.

17. Dans ce contexte, par jugement prononcé le 25 novembre 2010, le tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1) Le dispositif mis en place par les dispositions de l’article L. 12 b) du code des pensions […], telles que modifiées par les dispositions de l’article 48 de la loi du 21 août 2003, et par les dispositions de l’article R. 13 du même code, telles que modifiées par les dispositions de l’article 6 du décret du 26 décembre 2003, peut-il être regardé comme opérant une discrimination indirecte, au sens de l’article 157 [TFUE, ex-article 141 CE] ( ), pour les parents d’enfants biologiques au regard de la proportion des hommes susceptibles de remplir la condition liée à l’interruption de leur activité pendant une durée continue d’au moins deux mois, et ce notamment en raison de l’absence d’un cadre légal leur permettant de souscrire à cette condition dans le cadre d’un congé rémunéré?

2) En cas de réponse positive à la première question, la discrimination indirecte ainsi mise en place peut-elle être légitimée par les stipulations du paragraphe 3 de l’article 6 de l’accord annexé au protocole n° 14 sur la politique sociale?

3) En cas de réponse négative à la deuxième question, les dispositions de la directive 79/7 […] font-elles obstacle au maintien des dispositions des articles L. 12 b) et R. 13 du code des pensions […]?

4) En cas de réponse positive à la première question et [de] réponse négative [aux] deuxième et troisième questions, la remise en cause des dispositions desdits articles doit-elle être limitée à la seule discrimination qu’elles impliquent ou se traduit-elle par l’impossibilité pour les fonctionnaires des deux sexes d’en revendiquer le bénéfice?»

18. Aux termes d’une lettre parvenue au greffe de la Cour de justice le 21 mars 2011, la juridiction de renvoi a informé celle-ci qu’un recours avait été interjeté le 15 février 2011, devant la cour administrative d’appel de Bordeaux, par le ministre de la Justice, à l’encontre du jugement rendu le 25 novembre 2010 par le tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion. Ladite cour administrative d’appel a transmis à la Cour un mémoire daté du 9 juin 2011 aux termes duquel le ministre du Budget a aussi sollicité l’annulation de ce jugement, pour des motifs identiques. Le 6 juillet 2011, elle a porté à la connaissance de la Cour de justice que M. Amédée avait formé un appel incident, aux fins notamment d’annulation du jugement portant demande de décision préjudicielle et de modification des questions posées à ce titre. Par courrier du 8 novembre 2011, cette même juridiction a indiqué qu’elle tiendrait le 15 décembre 2011 une audience concernant le litige au principal.

19. Dans le cadre de la procédure pendante devant la Cour de justice, des observations écrites et orales ont été fournies par M. Amédée, le gouvernement français et la Commission européenne.

IV – Analyse

A – Observations liminaires

1. Sur les données factuelles

20. Il m’apparaît que M. Amédée n’affirme ni avoir interrompu son travail, ni avoir réduit son temps de travail afin de pouvoir assumer l’éducation de ses enfants et, de ce fait, avoir été exposé à des désavantages de carrière. Il prétend simplement être discriminé en raison du sexe dans la mesure où les fonctionnaires féminins ayant interrompu leur travail en raison d’un congé de maternité d’au moins deux mois d’affilée bénéficient automatiquement de la bonification en cause, contrairement aux fonctionnaires masculins.

21. Compte tenu du fait que le requérant au principal n’a fourni à la Cour aucune indication selon laquelle il se serait effectivement investi dans l’éducation de ses enfants, moyennant une interruption de son activité professionnelle, voire une réduction de son temps de travail, comme l’arrêt Griesmar, précité, semble l’exiger, il est possible de s’interroger sur le caractère hypothétique des questions posées par la juridiction de renvoi ( ). Or, conformément à une jurisprudence constante, la justification du renvoi préjudiciel et, par conséquent, de la compétence de la Cour, n’est pas la formulation d’opinions consultatives sur des questions générales ou hypothétiques ( ).

2. Sur les données temporelles

22. Il me semble important de mettre en exergue un problème d’application dans le temps du droit communautaire en l’espèce, et en particulier de l’article 141 CE. En effet, le protocole n° 17, qui est annexé au traité CE ( ), prévoit que, en règle générale, aux fins d’application de l’article 141 CE, des prestations servies en vertu d’un régime professionnel de sécurité sociale ne seront pas considérées comme une rémunération si et dans la mesure où elles peuvent être attribuées pour des périodes d’emploi antérieures au 17 mai 1990, date de l’arrêt Barber ( ).

23. La question de l’applicabilité de ce protocole n° 17, dit «protocole Barber», avait été débattue dans l’affaire Griesmar ( ), mais la Cour n’a pas pris position de façon expresse sur ce point. Il me semble néanmoins qu’elle a suivi l’hypothèse selon laquelle ledit protocole était inapplicable dans cette affaire parce que la date déterminante était celle de la liquidation de la pension, qui se trouvait être postérieure au 17 mai 1990.

24. Dans la présente affaire, s’agissant de la réglementation française telle que réformée par la loi n° 2003‑775, se pose la question de savoir si la bonification en cause pourrait être attribuée au titre de périodes d’emploi de M. Amédée qui sont antérieures au 17 mai 1990, étant rappelé que le fait générateur de la bonification est l’interruption de l’activité professionnelle pendant une période d’au moins deux mois dans l’un des cas de figure spécifiés à l’article 6 du décret n° 2003‑1305, qui a introduit l’article R. 13 dans le code des pensions.

25. J’observe que les enfants de M. Amédée, au titre desquels il revendique un droit à bonification, sont nés, au vu du dossier, les 7 juin 1981, 14 janvier 1984 et 13 novembre 1985, c’est-à-dire avant la date butoir prévue par le protocole Barber. Vu la date de naissance du dernier de ses enfants et compte tenu des divers types de congés énumérés par l’article R. 13 du code des pensions, il ne me paraît pas évident de concevoir la période à laquelle se seraient constitués les droits de l’intéressé à bénéficier d’un régime de pension de retraite qui intégrerait la bonification qu’il revendique. M. Amédée indique lui-même qu’il n’a pas pu prendre un congé parental après la naissance de ses enfants, car ce type de congé n’a été ouvert aux fonctionnaires masculins par la législation française qu’à compter de l’année 1986.

26. La question est donc de savoir quelle date devrait être déterminante pour éventuellement attribuer la bonification en cause à M. Amédée. À mon avis, il existe trois possibilités à cet égard: soit la date des congés de maternité consécutifs à la naissance des enfants de M. Amédée, soit les dates où M. Amédée aurait pu bénéficier de l’un des congés prévus à l’article 6 du décret n° 2003‑1305, soit la date de la liquidation de sa pension de retraite intervenue en décembre 2003. La première solution rendrait l’article 141 CE inapplicable ratione temporis en l’espèce, eu égard aux dates de naissance des trois enfants de l’intéressé. Quant aux deux autres solutions, elles renvoient à des périodes d’emploi postérieures au 17 mai 1990.

27. Compte tenu de la nature de la bonification en cause, qui est plutôt conçue comme un facteur supplémentaire devant être pris en compte dans le calcul de la pension au jour de la liquidation que comme un droit de pension gagné et attribuable au titre de cotisations versées pendant une période d’emploi donnée ( ), il m’apparaît que le cas de figure soumis à la Cour relève du champ d’application temporel de l’article 141 CE. De même, l’appréciation de l’existence ou non d’une atteinte au principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes doit, selon moi, être effectuée en se plaçant au moment du départ à la retraite du fonctionnaire intéressé, et non à l’époque où il était susceptible de prendre les congés légalement prévus pour éduquer ses enfants par comparaison avec ce qu’aurait alors pu faire une femme fonctionnaire.

B – Sur l’existence éventuelle d’une discrimination indirecte

28. Par sa première question, le juge national se demande, en substance, si le critère apparemment neutre tenant à une interruption d’activité continue au moins égale à deux mois, compte tenu de ses effets, notamment quant à la proportion d’hommes susceptibles de remplir cette condition, opère une discrimination indirecte à l’égard de ceux-ci, et cela particulièrement eu égard à l’absence d’une possibilité pour les hommes de bénéficier d’un congé parental rémunéré, contrairement à ce qui se passe pour les femmes dans le cadre du congé de maternité.

29. Je rappelle que la discrimination indirecte est une discrimination causée par le fait qu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour une personne par rapport à d’autres. Une telle différenciation est prohibée dans l’ordre juridique communautaire, à moins qu’elle soit objectivement justifiée par un objectif légitime et que les moyens de réaliser celui-ci soient appropriés et nécessaires ( ).

30. À titre liminaire, il convient de noter que la Cour a déjà dit pour droit que les pensions servies au titre du régime français de retraite des fonctionnaires entraient dans le champ d’application ratione materiae de l’article 141 CE ( ). Il m’apparaît que la bonification prévue dans l’article L. 12 du code des pensions tel que modifié par la loi n° 2003‑775 est bien une rémunération servie au titre d’un emploi, qui est soumise au principe d’égalité entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins consacré à l’article 141 CE.

31. Selon une jurisprudence constante, l’égalité de traitement envisagée en tant que principe général du droit communautaire exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière identique, sauf si une telle différenciation est objectivement justifiée ( ). Ainsi, l’exigence d’une égalité des rémunérations, qui est une expression particulière du principe général de non-discrimination, présuppose que les travailleurs masculins et les travailleurs féminins concernés se trouvent dans des situations comparables ( ). Le critère tenant à cette comparabilité constitue donc un élément fondamental pour la recherche d’une éventuelle discrimination.

32. Dans l’arrêt Griesmar, précité, la Cour a jugé que le régime des pensions de retraite qui était applicable en France à l’époque de ladite affaire générait une discrimination directe en ce qu’il réservait le droit à la bonification d’ancienneté, accordée au moment de l’admission à la retraite, uniquement aux femmes fonctionnaires ayant des enfants, alors qu’une telle différence de traitement envers les hommes n’était pas justifiée. C’est à la suite de cet arrêt que l’accès à ce système de bonification a été étendu aux fonctionnaires masculins par l’article L. 12, sous b), du code des pensions tel qu’issu de la loi n° 2003‑775. Une condition nouvelle d’accès a été posée, à savoir une interruption d’activité professionnelle d’une durée au moins égale à deux mois consécutifs dans le cadre d’un congé de maternité, d’un congé pour adoption, d’un congé parental ou de présence parentale, voire d’une mise en disponibilité, étant observé que, hormis le premier de ces congés, ainsi énumérés à l’article R. 13 du code des pensions, introduit par le décret n° 2003‑1305, tous sont ouverts aux hommes comme aux femmes, de façon facultative, et ne donnent pas lieu à une rémunération.

33. L’existence d’un congé de maternité tant obligatoire que rémunéré est imposée par une législation adoptée au niveau de l’Union européenne ( ). Ce droit, également reconnu aux mères biologiques par les conventions de l’Organisation internationale du travail (OIT)( ), est conçu par la Cour comme un moyen de protection de droit social qui revêt une importance particulière ( ).

34. La finalité du caractère obligatoire de ce congé est double: il s’agit, d’une part, de sauvegarder la condition biologique de la femme au cours de la grossesse et, d’autre part, de protéger les rapports particuliers entre la femme et son enfant au cours de la période qui suit l’accouchement en évitant que ces rapports ne soient troublés par le cumul des charges qui résulterait de l’exercice simultané d’une activité professionnelle ( ).

35. S’agissant des aspects financiers du congé de maternité, la directive 92/85 prévoit, aux fins de préserver l’effet utile des dispositions relatives à celui-ci, que l’ensemble des droits liés au contrat de travail sont conservés par la travailleuse enceinte, accouchée ou allaitante, et en particulier qu’une rémunération et/ou le bénéfice d’une prestation adéquate sont maintenus à son profit ( ). Il est de jurisprudence que, même si le montant de cette prestation ne doit pas être égal au montant intégral de la rémunération de l’intéressée mais peut être réduit, la limite d’une telle réduction se trouve dans l’exigence que ce montant ne soit pas minime au point de dissuader les femmes d’avoir un enfant et ainsi de mettre en cause l’objectif de protection poursuivi par le droit de l’Union ( ). Le maintien d’une rémunération pour une femme qui est légalement tenue d’interrompre son activité professionnelle pour prendre un congé de maternité représente une mesure nécessaire afin de compenser les nombreux désavantages auxquels la femme doit faire face dans sa carrière professionnelle en raison de son absence du lieu de travail liée à la maternité ( ).

36. En dehors du cas particulier du congé de maternité, le droit de l’Union ne requiert pas des États membres qu’ils prévoient d’autres congés rémunérés pour des raisons familiales. Ainsi, conformément à la directive 96/34/CE, un droit individuel à un congé parental est accordé aux travailleurs, hommes comme femmes, en raison de la naissance ou de l’adoption d’un enfant, pour leur permettre de s’occuper de cet enfant pendant au moins trois mois ( ). Le texte précise que ce congé peut être pris jusqu’à un âge déterminé de l’enfant concerné, pouvant au maximum être égal aux 8 ans de celui-ci. En revanche, le régime du contrat ou de la relation de travail pendant la période du congé qui est prévu par l’accord-cadre annexé à cette directive relève de la compétence des États membres ( ). Par conséquent, il n’existe pas une obligation pour les États membres d’octroyer ou de maintenir une rémunération aux parents concernés pendant leur congé parental.

37. Les congés ouvrant droit à la bonification litigieuse qui sont prévus à l’article R. 13 du code des pensions, dont la liste a été rappelée ci-dessus, sont accessibles aux fonctionnaires des deux sexes, à l’exception du congé de maternité dont le bénéficiaire est nécessairement toujours une femme. Malgré ce dernier constat, la Commission a tort d’affirmer que les femmes rempliraient de façon automatique, grâce au congé de maternité, la condition liée à une interruption du travail d’au moins deux mois d’affilée. En effet, il est possible qu’un fonctionnaire féminin ait accouché avant son recrutement dans la fonction publique dans des conditions telles que la règle particulière énoncée à l’article L. 12, sous b) bis, du code des pensions ne soit pas applicable. Dans ce cas, son droit à la bonification dépendra d’une interruption de travail en raison de l’une des formes de congés autres que le congé de maternité qui sont mentionnées audit article. La même observation vaut pour les femmes qui ont interrompu leur travail pour assumer l’éducation d’un enfant non biologique, c’est-à-dire soit d’un enfant adoptif, soit de l’enfant de leur conjoint, soit d’un enfant relevant de l’une des autres catégories visées à l’article L. 18 du code des pensions ( ).

38. Compte tenu des modalités particulières du congé de maternité, je suis d’avis que la situation des mères ayant interrompu leur travail de façon obligatoire à cause d’un tel congé n’est pas comparable avec la situation de ceux qui ont la liberté de recourir à l’une des autres formes de congés prévues à l’article R. 13 du code des pensions.

39. Il résulte également de la jurisprudence que le principe de l’égalité des rémunérations ne s’oppose pas à ce qu’un avantage soit accordé au seul travailleur féminin dès lors qu’il vise à compenser des désavantages professionnels résultant pour un tel travailleur de son éloignement du travail qui est inhérent au congé de maternité ( ). La violation dudit principe se trouve exclue dans ce contexte car la situation d’un travailleur masculin est différente de celle d’un travailleur féminin en ce que, contrairement aux mères biologiques qui sont tenues de s’arrêter de travailler, les pères biologiques bénéficient d’une possibilité de choisir s’ils veulent ou non s’investir particulièrement dans l’éducation de leurs enfants. Ce constat n’est pas affecté par le fait que les conditions économiques du congé de maternité peuvent être, selon la législation d’un État membre, différentes et plus favorables que celles des autres congés pour raisons familiales ( ).

40. Certes, dans le cadre de la présente affaire, il pourrait être considéré que les hommes et les femmes se trouvent dans une situation comparable au regard de la réglementation française dans la mesure où la bonification a vocation à compenser les préjudices de carrière pouvant résulter du temps passé, par un père comme par une mère, pour éduquer son enfant ( ). En effet, la réglementation nationale en cause vise les fonctionnaires en leur qualité de parent, quel que soit leur sexe. En cela, la situation d’un fonctionnaire féminin et celle d’un fonctionnaire masculin apparaissent comparables.

41. Dans l’arrêt Griesmar, la Cour a dit pour droit qu’il convenait d’établir si la bonification attribuée dans les conditions qui étaient en vigueur à cette époque, à savoir accordée uniquement aux femmes et du seul fait qu’elles avaient eu un enfant, visait à compenser des désavantages professionnels résultant pour les mères d’un éloignement de leur travail pendant la période suivant l’accouchement, auquel cas la situation d’un travailleur masculin n’était pas comparable à celle d’un travailleur féminin, ou si elle visait essentiellement à compenser des désavantages professionnels résultant pour les fonctionnaires féminins du fait d’avoir élevé des enfants, hypothèse dans laquelle il convenait d’examiner si la situation d’un fonctionnaire masculin et celle d’un fonctionnaire féminin étaient comparables ( ).

42. De même, la Cour a déjà eu l’occasion de se prononcer sur les limites de différentes mesures de politique sociale introduites par les États membres, notamment dans l’arrêt Roca Álvarez, précité, qui portait sur le congé d’allaitement réservé, selon la législation espagnole, aux femmes et aux hommes dont les épouses avaient la qualité de travailleur. En raison du fait que ce congé pouvait être détaché de l’acte biologique de l’allaitement et pouvait être pris indifféremment par le père salarié ou la mère salariée, la Cour a considéré qu’un tel congé, en réalité, n’impliquait que l’alimentation et le temps d’attention à l’enfant. Ensuite, dès lors que ces apports auprès de l’enfant pouvaient être assurés aussi bien par le père que par la mère, la Cour a conclu que le congé en cause était accordé aux travailleurs en tant que parents d’un enfant ( ). Ainsi, la Cour a pu non seulement comparer les situations d’un homme et d’une femme appréhendés sous l’angle de leurs fonctions parentales, mais également bien distinguer, dans le domaine de la protection sociale accordée aux travailleurs féminins, l’aspect tenant à la protection biologique de la femme et celui qui vise cette dernière en sa qualité de mère.

43. La différence à faire en ce qui concerne les obligations pesant sur la mère et celles pesant sur le père consécutivement à la naissance d’un enfant est plutôt liée à la question de la preuve d’un investissement spécifique dans l’éducation dudit enfant. Dans l’arrêt Griesmar, la Cour n’a pas requis que la bonification soit automatiquement accordée à tous les pères biologiques afin que ces derniers soient mis sur un pied d’égalité avec les mères biologiques. Elle a clairement indiqué que l’accès à la bonification devrait être accordé à un fonctionnaire masculin seulement lorsque celui-ci était en mesure de prouver qu’il avait particulièrement assumé l’éducation de ses enfants ( ).

44. Ainsi, il n’est pas en soi illégitime d’exiger, comme c’est le cas dans les dispositions nationales concernées, la preuve de l’investissement spécifique et effectif d’un homme dans la prise en charge de son enfant, ce qui va au-delà de la simple qualité de père biologique assumant financièrement son enfant, aux fins de pouvoir bénéficier d’une bonification à ce titre. En revanche, s’agissant d’une femme, dès lors que le congé de maternité est obligatoire pour toute mère biologique et que pendant cette période elle est supposée assumer l’éducation de son enfant, sauf dans des situations exceptionnelles telles qu’un état de santé postnatale trop précaire, la bonification lui est octroyée sans preuve particulière puisqu’il existe en quelque sorte une présomption d’éducation la concernant.

45. Le fait que la situation des femmes sur le marché du travail soit plus difficile par comparaison avec celle des hommes, en ce qui concerne tant la rémunération que l’avancement dans la carrière, s’explique dans une large mesure par le partage inégal entre les deux sexes de la charge des contraintes inhérentes à l’éducation des enfants ( ). En effet, indépendamment de leurs arrêts de travail liés à un congé de maternité, les femmes sont nettement plus susceptibles que les hommes de modifier leur activité professionnelle pour des raisons familiales, dans le cadre d’un congé parental ou d’un aménagement d’une autre nature tel qu’une réduction du temps de travail, même si cela ne sera pas suivi d’une compensation économique ( ).

46. Les dispositions nationales en cause imposent une condition d’interruption effective de l’activité professionnelle qui a un caractère restrictif. Toutefois, cette condition ne s’avère pas susceptible de limiter l’accès à la bonification davantage pour les hommes que pour les femmes puisque chaque père qui choisit d’interrompre son travail pour éduquer son enfant pendant une période d’au moins deux mois d’affilée peut bénéficier de la bonification, même s’il est vrai que la période retenue par le législateur français correspond précisément à la durée minimale du congé de maternité. La simple circonstance qu’en pratique, plus de femmes que d’hommes bénéficient de la bonification litigieuse ne suffit pas pour conclure qu’il y aurait là une source de discrimination indirecte. À mon avis, les hommes ne peuvent pas prétendre être discriminés pour la seule raison qu’ils ne veulent pas partager les devoirs découlant du fait d’être un parent à parts égales avec les femmes.

47. Certes, ladite condition ne prend pas en compte d’autres modalités d’aménagement de l’activité professionnelle auxquelles un père biologique, comme d’ailleurs une mère adoptive ou un parent de substitution, pourrait recourir pour se consacrer à l’éducation de l’enfant, à savoir un congé parental d’une durée plus courte ou un travail à temps partiel. Toutefois, le fait que la législation française en vigueur à l’époque du litige au principal ( ) ne reconnaissait pas qu’une réduction du temps de travail pouvait produire le même effet juridique qu’une suspension totale du travail ne rend pas en soi la situation de celles qui ont dû prendre un congé de maternité comparable avec la situation de ceux pour lesquels la question d’interrompre leur activité professionnelle pour des raisons familiales dépend de leur choix.

48. À mon avis, il y a, en fait, une grande variation d’impact entre, d’une part, les périodes d’absence totale d’un travailleur, comme celles intervenant dans le cadre d’un congé de maternité, d’adoption ou parental, qui sont susceptibles de ralentir voire de suspendre la carrière du parent concerné et, d’autre part, les autres modalités d’aménagement du temps de travail, telles qu’un travail à temps partiel, qui n’entraînent qu’une absence réduite et donc moins difficile à gérer par l’employeur pour faire face aux besoins de remplacement et de réorganisation des tâches de l’employé concerné. C’est pour de justes motifs que la Cour a pris la position selon laquelle la grossesse et la maternité sont réellement susceptibles de désavantager les femmes dans leur carrière professionnelle ( ).

49. Le législateur national dispose, selon moi, d’une large marge d’appréciation ( ) en ce qui concerne le seuil minimal d’investissement dans l’éducation que le parent intéressé doit avoir fourni s’il prétend bénéficier d’une bonification à ce titre, sachant que celle-ci constitue un droit de pension supplémentaire pour lequel l’employé concerné n’a pas contribué conformément aux règles normales de cotisation.

50. Par exemple, suffirait-il, pour en bénéficier, d’opter pour une réduction du temps de travail à hauteur de 10 % ou pour un congé parental d’une durée limitée à deux semaines? À mon avis, ces deux cas de figure ne seraient pas du tout équivalents à un arrêt contraint de deux mois pour cause de congé de maternité, car ils n’engendrent pas un sacrifice de carrière comparable, et ils seraient en tout état de cause disproportionnés par rapport au bénéfice octroyé, qui consiste en l’équivalent d’une année de travail supplémentaire à intégrer dans le calcul de la pension de retraite.

51. Quoi qu’il en soit, je considère que le fait de décider si, et dans quelle mesure, les interruptions d’activité ou les diminutions du temps de travail justifient l’octroi d’un avantage sur le plan des droits à retraite relève d’une appréciation d’ordre politique avant tout, même si des limites juridiques existent. Des considérations de politique sociale, telles que la volonté de ne pas décourager la maternité des travailleuses, peuvent être déterminantes à cet égard. Il n’est donc pas possible d’avoir une approche purement mécanique de la comparabilité des situations des femmes et des hommes en matière d’emploi et de travail.

C – Sur la justification de l’éventuelle discrimination indirecte

52. Par sa deuxième question, la juridiction de renvoi se demande si la discrimination indirecte éventuellement engendrée par la bonification prévue par les dispositions nationales en cause pourrait être justifiée au regard de l’article 6, paragraphe 3, de l’accord sur la politique sociale, qui prévoyait que ledit article ne pouvait empêcher un État membre «de maintenir ou d’adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par les femmes ou à prévenir ou compenser des désavantages dans leur carrière professionnelle».

53. Je souligne qu’à la suite de l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam, le 1er mai 1999, lesdites dispositions ont été incorporées à l’article 141, paragraphe 4, CE, qui serait en réalité la disposition pertinente ratione temporis pour évaluer la compatibilité du dispositif national en cause avec le droit communautaire, comme je l’ai indiqué dans l’introduction des présentes conclusions.

54. Compte tenu de la réponse négative que je propose à la Cour d’apporter à la première question préjudicielle et eu égard au caractère inopérant, dans ce cas de figure, qui a été donné par la décision de renvoi à cette question subsidiaire, je considère qu’il n’y a pas lieu d’examiner la deuxième question préjudicielle aux fins d’y répondre.

55. Néanmoins, je souhaiterais faire quelques observations à cet égard, pour couvrir l’hypothèse où la Cour ne suivrait pas la proposition de réponse que j’ai faite concernant la première question.

56. Le cas échéant, il y aurait lieu, à mon avis, de répondre à la deuxième question en suivant la même position que celle que la Cour a adoptée dans l’arrêt Griesmar, précité, au sujet d’une question équivalente à celle ici posée et concernant également le régime français de retraite des fonctionnaires. Ledit arrêt a dit pour droit que la mesure de bonification qui était prévue à l’article L. 12, sous b), du code des pensions, dans sa version alors applicable, ne pouvait pas être considérée comme une action positive susceptible d’aider les femmes à mener leur vie professionnelle en étant sur un pied d’égalité avec les hommes, au sens de l’article 6, paragraphe 3, de l’accord sur la politique sociale, dès lors qu’elle se bornait à accorder aux mères une bonification d’ancienneté au moment de leur départ à la retraite, sous le même régime que les pères, sans porter remède aux problèmes qu’elles peuvent rencontrer durant leur carrière professionnelle ( ).

57. Pour les mêmes raisons, en l’espèce, la bonification qui est prévue par les dispositions de la loi n° 2003‑775 et du décret n° 2003‑1305 ne pourrait pas être justifiée sur le fondement de l’article 141, paragraphe 4, CE. Cette solution découle de l’arrêt Griesmar, précité, qui a été rendu dans une composition correspondant à la grande chambre. Or, seule une formation équivalente pourrait opérer un éventuel revirement de jurisprudence.

58. Cela dit, l’approche ayant été retenue est, à mon avis, discutable. En effet, la Cour a opté pour une conception étroite des désavantages supportés «dans la carrière professionnelle», au sens des dispositions du droit communautaire concernées, excluant qu’ils soient compensés d’une façon différée à l’occasion du départ à la retraite, c’est-à-dire lorsque les fonctionnaires intéressés ont cessé de travailler. Cela revient à créer une obligation pour les États membres de pétrifier l’inégalité économique qui existe entre les femmes et les hommes y compris au cours de leur retraite, comme le gouvernement français l’a mis en exergue lors de l’audience tenue dans la présente affaire ( ), ce qui me semble peu compatible avec le principe de non-discrimination.

59. La logique inhérente à cette jurisprudence ne me paraît pas tenable dès lors que toutes les applications du principe de non-discrimination en ce qui concerne les régimes de sécurité professionnels sont basées sur l’idée qu’une rémunération équivalente doit être perçue pour un travail équivalent. J’observe que la pension de retraite a certes la nature d’une rémunération, mais elle constitue une part de rémunération qui est reportée au moment de la fin de l’activité professionnelle. Or, les femmes sont désavantagées sur ce plan car la grossesse et la maternité freinent l’évolution de leur carrière professionnelle, comme la Cour l’a déjà constaté ( ). Compte tenu de ce que les mesures ouvertes aux États membres aux fins de compenser les désavantages subis par les femmes en raison de l’exercice de leurs obligations parentales pendant leur carrière me paraissent soit exclues (comme c’est le cas des bonus de rémunération liés à la grossesse qui constituent une discrimination directe en raison du sexe), soit fortement restreintes (comme le prévoit l’arrêt Kalanke, précité, concernant la discrimination dite «positive» tendant à favoriser l’avancement professionnel des femmes), le fait de concéder un droit de retraite supplémentaire me semble être souvent le seul moyen qui puisse empêcher que cette inégalité ne continue aussi après la retraite.

D – Sur la compatibilité des dispositions nationales concernées avec la directive 79/7

60. Par sa troisième question, la juridiction nationale cherche à savoir si les dispositions de la directive 79/7 doivent être interprétées de manière à faire obstacle au maintien des dispositions nationales en cause au principal.

61. M. Amédée, le gouvernement français et la Commission ont exprimé une position commune en ce sens qu’ils considèrent que la directive 79/7 n’est pas applicable dans la présente affaire. Comme je l’ai indiqué dès l’introduction des présentes conclusions, je défends également cette position.

62. En effet, la directive 79/7, qui est relative à l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale, couvre les prestations versées dans le cadre de régimes légaux de protection ( ), catégorie usuellement qualifiée de «premier pilier» ( ). En revanche, le litige au principal porte sur une pension perçue au titre du régime français de retraite des fonctionnaires, qui relève de la catégorie des régimes professionnels comme la Cour l’a déjà jugé ( ), ce qui correspond au «deuxième pilier». À l’époque du départ en retraite de l’intéressé, à savoir en décembre 2003, les pensions de retraite ayant un tel caractère professionnel étaient régies par la directive 86/378 telle que modifiée par la directive 96/97, étant précisé que ces directives sont elles-mêmes modifiées par la directive 2006/54 depuis le 15 août 2009.

63. La directive 79/7 n’étant pas applicable, ratione materiae, aux faits du litige au principal, j’estime, dès lors, qu’il n’y a pas lieu de répondre à la troisième question préjudicielle.

E – Sur les conséquences juridiques de l’éventuelle incompatibilité des dispositions nationales concernées avec le droit communautaire

64. La juridiction de renvoi subordonne la demande contenue dans sa quatrième question préjudicielle à la triple circonstance qu’une réponse positive soit apportée à la première question et que des réponses négatives soient apportées tant à la deuxième qu’à la troisième des questions préjudicielles. Concrètement, cela induit que la Cour aurait jugé qu’au sens du droit communautaire primaire, les dispositions nationales en cause engendreraient une discrimination indirecte, d’une part, sans que celle-ci puisse être légitimée, d’autre part, mais sans que le droit communautaire dérivé ne fasse obstacle au maintien desdites dispositions, par ailleurs.

65. En substance, elle s’interroge sur le point de savoir quelles conséquences juridiques devraient découler de l’incompatibilité avec le droit communautaire de la bonification pour cause d’enfants qui est prévue aux articles L. 12, sous b), et R. 13 du code des pensions. Elle se demande si, tant que les mesures remédiant à la discrimination indirecte supposée n’auront pas été adoptées par le législateur français, une telle incompatibilité impliquerait seulement que la discrimination qui résulte desdites dispositions doive être écartée au profit des fonctionnaires du sexe masculin qui se trouvent pénalisés, ou si elle ferait obstacle à ce que la bonification concernée bénéficie aux fonctionnaires tant féminins que masculins.

66. Toutefois, compte tenu de la position que je propose à la Cour d’adopter concernant les autres questions préjudicielles, à savoir une réponse négative pour la première question, un non-lieu à statuer corrélatif pour la deuxième question et une constatation de défaut d’objet pour la troisième question, je considère qu’il n’y a pas lieu de répondre à la présente interrogation puisque les trois conditions que la juridiction de renvoi pose expressément comme hypothèses préalables ne sont pas réunies à mon avis.

67. Nonobstant, je rappelle qu’il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour que, à supposer qu’une discrimination contraire au droit de l’Union soit avérée, aussi longtemps que n’a pas été adoptée une réforme du droit interne destinée à remédier à cette inégalité de traitement, les autorités nationales doivent prendre les mesures générales ou particulières propres à assurer le respect du droit de l’Union. Comme M. Amédée et la Commission l’ont indiqué, les autorités concernées agissant en qualité d’employeur se trouvent alors obligées d’octroyer d’office aux personnes de la catégorie défavorisée, qui seraient en l’espèce les fonctionnaires de sexe masculin, les mêmes avantages en matière de traitement que ceux dont bénéficient les personnes de la catégorie privilégiée, à savoir ici les fonctionnaires de sexe féminin. La Cour a aussi jugé itérativement que, pour sa part, le juge national est tenu d’écarter une réglementation interne qui est discriminatoire dans l’ordre juridique communautaire, sans qu’il ait à demander ou à attendre l’élimination préalable de celle-ci par le législateur national, et d’appliquer aux membres du groupe défavorisé le même régime que celui dont bénéficient les autres travailleurs. Cette obligation lui incombe indépendamment de l’existence, en droit interne, de dispositions lui conférant la compétence pour le faire ( ).

68. S’il s’avérait que la Cour retienne l’existence d’une discrimination indirecte, elle se devrait de donner à la juridiction de renvoi toutes les indications utiles pour permettre à celle-ci de se prononcer sur les points de savoir selon quelles modalités concrètes et pendant combien de temps un fonctionnaire masculin devrait avoir modifié son activité professionnelle pour s’investir dans l’éducation de son enfant afin de justifier que la bonification en cause lui soit octroyée. En particulier, la Commission soulève la question, sur laquelle la Cour devrait se prononcer dans ladite hypothèse, de savoir si la condition tenant à un arrêt total de l’activité pendant au moins deux mois telle que prévue à l’article R. 13 du code des pensions est trop restrictive, spécialement à l’égard des hommes, et devrait donc rester inappliquée, en ce qu’elle exclut du bénéfice de cette bonification les pères qui se sont investis dans l’éducation de leurs enfants sous une forme autre qu’une telle interruption de carrière, notamment dans le cadre du passage à un travail à temps partiel.

V – Conclusion

69. Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions préjudicielles posées par le tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion:

«1) Des dispositions nationales, telles que celles en cause au principal, qui exigent, en vue de l’octroi d’une bonification de durée de service liée à l’éducation d’un enfant, une interruption d’activité professionnelle d’au moins deux mois consécutifs ne peuvent pas être considérées comme engendrant une discrimination indirecte, au regard de l’article 141 CE, du seul fait qu’un nombre plus élevé de femmes que d’hommes en bénéficient dans le cadre du calcul de leur pension de retraite, en raison du congé de maternité légalement tant obligatoire que rémunéré dont les mères biologiques font l’objet.

2) Eu égard à la réponse négative apportée à la première question préjudicielle, il n’y a pas lieu de répondre aux deuxième et quatrième questions préjudicielles.

3) La troisième question préjudicielle, portant sur les dispositions de la directive 79/7/CEE du Conseil, du 19 décembre 1978, relative à la mise en œuvre progressive du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale, est sans objet et ne nécessite, en conséquence, pas de réponse.»