CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. JOSEPH GAND,

PRÉSENTÉES LE 10 JUILLET 1969

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

Le Bundesarbeitsgericht, juridiction de révision en matière de droit du travail, vous interroge sur la portée de l'article 9, paragraphe 1, du règlement du Conseil no 38/64 du 25 mars 1964, et de l'article 7 du règlement no 1612/68 du 15 octobre 1968, relatifs à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté. Ces articles doivent-ils être interprétés en ce sens que le travailleur, ressortissant d'un État membre, qui travaille sur le territoire d'un autre État membre, a droit à ce que, conformément à la législation du pays d'emploi, le temps de son service militaire dans son pays d'origine soit pris en considération pour le calcul de son ancienneté auprès de son employeur, lorsqu'il a interrompu son activité pour remplir ses obligations militaires ?

I

Le litige qui a conduit la Haute juridiction allemande à vous poser cette question est né dans les conditions suivantes.

M. Ugliola, de nationalité italienne, travaille depuis le mois de mai 1961 en qualité d'employé de laiterie à la Württembergische Milchverwertung-Südmilch, entreprise de la République fédérale. Il a interrompu son activité du 6 mai 1965 au 14 août 1966 pour accomplir en Italie son service militaire obligatoire, puis a repris aussitôt sa place chez son ancien employeur.

La question s est posée alors de l'application à son bénéfice de la loi allemande qui garantit l'emploi lors de l'appel sous les drapeaux. Aux termes de cette loi, en vigueur depuis le 31 mars 1957, le contrat de travail est suspendu pendant la période au cours de laquelle le travailleur est appelé à faire son service militaire normal ou une période de rappel sous les drapeaux. L'article 6, paragraphe 1, dispose que le travailleur qui reprend ensuite son activité dans l'entreprise ne doit subir aucun préjudice sur le plan de sa profession et de son entreprise en raison d'une absence liée à l'accomplissement de ses obligations militaires. D'après l'article 6, paragraphe 2, la durée du service militaire normal ou d'une période de rappel est prise en compte pour le calcul de la durée d'appartenance à la profession ou à l'entreprise.

Si l'on étend cette règle à son temps de service militaire en Italie, M. Ugliola aurait droit, dès Noël 1966, en vertu des dispositions juridiques applicables dans l'entreprise à laquelle il appartient, à une gratification plus importante. Et il estime que les règlements du Conseil conduisent à lui accorder le bénéfice de l'article 6, paragraphe 2, de la loi sur la protection de l'emploi.

Telle n'est pas l'opinion de son employeur qui répond que l'accomplissement des obligations militaires et l'indemnisation à laquelle il peut donner lieu éventuellement sont des questions qui relèvent du droit public et non du droit du travail. La réglementation nationale correspondante ne peut donc être considérée comme faisant partie des conditions d'emploi et de travail pour lesquelles le droit communautaire entend exclure que des ressortissants d'un État membre soient l'objet d'un traitement différent dans un autre État membre.

Si le juge de 1re instance a accueilli la demande de M. Ugliola, il l'a fait sur la seule base du droit allemand et de l'interprétation du contrat liant l'employeur et l'employé, sans se référer au droit communautaire; c'est au contraire sur ce dernier que le juge d'appel s'est fondé pour donner également satisfaction au travailleur. Quant au Bundesarbeitsgericht, saisi d'un recours en révision par l'entreprise, il vous demande d'interpréter tant l'article 9, paragraphe 1, du règlement no 38/64 que l'article 7 du règlement no 1612/68.

Ce dernier texte qui a remplacé le précédent est entré en vigueur 20 jours après sa publication le 19 octobre 1968 au J.O. des Communautés, c'est-à-dire plus de 2 ans après les faits à propos desquels M. Ugliola invoque le bénéfice des dispositions du droit communautaire. Quelles que soient les dispositions applicables à la situation qui a motivé le renvoi, rien ne s'oppose à ce que votre interprétation porte sur les deux règlements, dont la portée est, on le verra, sensiblement identique.

Des observations orales très complètes vous ont été présentées à l'audience d'hier, tant au nom des parties au principal qu'en celui du gouvernement de la république fédérale et de la Commission; nous pouvons donc être assez bref dans l'examen de cette affaire.

II

Les règlements litigieux trouvent leur fondement dans l'article 48 du traité qui dispose que la libre circulation des travailleurs est assurée à l'intérieur de la Communauté au plus tard à l'expiration de la période de transition, et qui précise que cette libre circulation implique l'abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des États membres, en ce qui concerne l'emploi, la rémunération et les autres conditions de travail.

Lorsque vous avez eu à interpréter le règlement no 3 sur la sécurité sociale des travailleurs migrants, vous avez considéré que les articles 48 à 51 du traité tendant à établir une liberté aussi complète que possible de la circulation des travailleurs, ces articles comme les mesures prises en leur exécution devaient être compris en ce sens qu'ils tendent à éviter que la situation juridique des travailleurs migrants ne soit défavorisée (6 juin 1964 — Mme Nonnenmacher — 92-63 Recueil X-1964, p. 573). C'est à la lumière de cette considération qu'il faut examiner les dispositions litigieuses.

Si les dispositions relatives à l'accès à l'emploi des ressortissants des États membres sont devenues de plus en plus libérales au fur et à mesure que le Conseil prenait de nouveaux règlements, le principe de l'égalité de traitement dans le cadre d'un contrat de travail existant a été posé dès l'origine.

Il était affirmé déjà dans le règlement no 15/61 du Conseil; il a été proclamé de nouveau par l'article 9 du règlement no 38/64 dans les termes suivants:

«Le travailleur ressortissant d'un État membre ne peut pas, en raison de sa nationalité, être traité sur le territoire des autres États membres différemment des travailleurs nationaux. Il bénéficie de la même protection et du même traitement que les travailleurs nationaux pour toutes conditions d'emploi et de travail, notamment en matière de rémunération et de licenciement.»

Il a été repris enfin, quoique sous une forme un peu différente, par l'article 7 du règlement no 1612/68 qui, sans contenir de formulation positive garantissant aux travailleurs des États membres la même protection et le même traitement qu'aux nationaux, comporte une interdiction de discrimination, ce qui aboutit en fait au même résultat.

Ainsi, les textes prévoient l'assimilation «pour toutes conditions d'emploi et de travail», et cette formule doit être entendue largement. D'une part, en effet, si ne sont mentionnés expressément que certains aspects de ces conditions, tels que la rémunération et le licenciement, l'énumération est précédée de l'adverbe: «notamment». D'autre part, la prise en compte des périodes de service militaire pour la détermination de l'appartenance à l'entreprise n'est accordée au travailleur que pour lui conférer un avantage matériel, et peut donc être rattachée à la rémunération. Enfin, la Commission rappelle avec raison que diverses dispositions du règlement no 38/64 et de la directive 68/360 prise en relation avec le règlement no 1612/68 ont eu pour objet d'empêcher que les périodes d'interruption de séjour dues à l'accomplissement des obligations militaires puissent, soit entraîner la perte de l'accès à l'emploi, soit affecter la validité de la carte de séjour du travailleur migrant. L'idée générale de cette réglementation est donc de donner aux périodes de service militaire dans le pays d'origine leur plein effet, négatif ou positif suivant le cas, par rapport au contrat de travail.

III

1. Aux arguments que l'on peut ainsi invoquer pour donner une réponse positive à la question posée par le Bundesarbeitsgericht, le gouvernement de la république fédérale d'Allemagne et l'entreprise défenderesse au principal opposent d'abord que la loi dont le bénéfice est revendiqué ne fait pas partie de la législation du travail mais de la législation militaire; de ce fait, elle ne pourrait être concernée par les règlements nos 38/64 et 1612/68, et n'entrerait même pas dans le champ d'application du traité. La république fédérale d'Allemagne cite à ce sujet l'article 223, paragraphe 1 b, du traité qui donne aux États membres la possibilité d'adopter dans l'intérêt de leur sécurité des réglementations dérogatoires au traité pour la production et le commerce des armes, ainsi que l'article 224 qui, en cas de crise grave permet aux États membres de prendre les mesures nécessaires sans être tenus d'observer les règles du traité. Elle en déduit qu'elle peut librement réglementer l'ensemble de la législation relative à la défense, à laquelle appartient la loi dont le bénéfice est réclamé. On remarquera tout de suite que les deux articles du traité auxquels il est fait référence sont sans commune mesure avec le texte dont il est question ici. Celui-ci s'intitule: «Loi garantissant l'emploi lors de l'appel sous les drapeaux»; il a pour objet de régler les conséquences juridiques que comporte sur le contrat de travail l'absence du travailleur en raison de ses obligations militaires. Les dispositions du type de celles dont M. Ugliola réclame le bénéfice devant la juridiction allemande sont évidemment en liaison avec les problèmes de défense nationale, mais elles n'en font pas moins partie des «conditions d'emploi et de travail» au sens de l'article 9 du règlement no 38/64 et 7 du règlement no 1612/68. Cette appréciation ne vaut cependant que dans les limites de la question posée. Bien que vous n'ayez ni à interpréter, ni à apprécier la loi allemande, il faut noter que celle-ci comporte des mesures de nature diverse, dont certaines se rattachent aux problèmes de défense, dont d'autres au contraire touchent des questions d'emploi; certaines enfin intéressent des agents des services publics et sont donc effectivement hors du champ d'application des règlements litigieux. Il n'est pas question de placer sous l'empire de ceux-ci l'ensemble des dispositions de l'Arbeitsplatzschutzgesetz, et sans doute peut-on avoir un doute pour certaines mesures qu'elle comporte, doute d'autant plus sérieux que le critère proposé hier par la Commission, suivant que ces mesures sont à la charge de l'État ou des entreprises, nous paraît discutable. Mais, s'agissant de la prise en compte du service militaire pour le calcul de l'ancienneté dans l'entreprise, il nous paraît certain qu'elle fait partie des conditions du travail. Ainsi que le fait remarquer avec raison la Commission, un État membre est libre de réglementer comme il l'entend les conséquences sur l'activité professionnelle d'un appel sous les drapeaux; il peut même ne prendre aucune réglementation. Mais celle qu'il adopte en faveur de ses nationaux doit s'appliquer au service militaire accompli dans le pays d'origine par les ressortissants des autres États membres qui travaillent chez lui. Il ne faut pas croire d'ailleurs que le problème est propre à la république fédérale d'Allemagne. Dans tous les autres États membres existent des dispositions qui garantissent plus ou moins largement la conservation de l'emploi en cas d'appel sous les drapeaux. Le bénéfice de ces réglementations peut être revendiqué par le travailleur étranger au même titre que par le national. La charge imposée par la législation allemande à la république fédérale d'Allemagne en faveur des travailleurs étrangers trouve ainsi sa contrepartie dans l'avantage que ses ressortissants travaillant dans les autres États membres peuvent recueillir du fait de la législation de ces États.

2. Le gouvernement de la république fédérale d'Allemagne ajoute ensuite que, même si la réglementation communautaire devait être considérée comme concernant la loi sur la protection de l'emploi, ou au moins la disposition dont le bénéfice est revendiqué par M. Ugliola, il n'y aurait pas, pour autant, atteinte à l'interdiction de discrimination telle qu'elle est énoncée par les règlements. Cette interdiction, qui s'accorde avec celle énoncée à l'article 48 du traité, signifie que les nationaux d'un État membre doivent être traités dans un autre État membre comme les nationaux de celui-ci. Or la loi allemande respecte cette conception, puisqu'elle profite aussi aux étrangers dans la mesure où ceux-ci accomplissent leur service militaire dans la Bundeswehr, mais non aux citoyens allemands qui feraient ce service à l'étranger dans l'armée d'un autre État membre. Le critère retenu n'est donc pas fondé sur la nationalité, mais sur l'appartenance à la Bundeswehr; il est objectif et justifié puisqu'il s'agit d'une loi qui se rattache à la législation relative à la défense (mais, ce disant, le gouvernement de la république fédérale d'Allemagne revient sur la concession qu'il faisait plus haut pour les besoins de la discussion). D'autre part, faute d'intégration du domaine de la défense sur le plan communautaire, des réglementations nationales différentes sont possibles et légitimes; l'inégalité de traitement résulte de différences de fait dans un secteur non intégré. Cette argumentation peut être à première vue séduisante, mais elle ne nous convainc pas: l'accomplissement du service militaire dans l'armée d'un État autre que celui dont on possède la nationalité est une hypothèse dont le gouvernement de la république fédérale d'Allemagne estime lui-même qu'elle est assez théorique. La discrimination ne repose peut-être pas explicitement sur la nationalité, mais sur l'appel sous les drapeaux qui est fondé sur la nationalité. En fait, la disposition en cause ne profite qu'aux citoyens allemands, et cela est tout à fait légitime sur le plan de la législation de ce pays, mais le propre des règlements sur la libre circulation est justement de faire disparaître de tels privilèges. Quant à l'inégalité de traitement qui résulte de ce que l'on se trouverait dans un secteur non intégré, elle est normale sur le plan strict de ce secteur, la défense nationale; elle ne l'est plus, lorsque, comme dans l'hypothèse qui a donné lieu au renvoi, la disposition litigieuse vient se fondre dans les conditions de travail que visent les règlements nos 38/64 et 1612/68.

3. Reste une dernière objection tirée de l'article 48 du traité lui-même qui admettrait des discriminations en matière de sécurité publique. Ici, il faut se reporter au texte. C'est le paragraphe 3 de cet article qui précise que la libre circulation des travailleurs comporte le droit, sous réserve des limitations justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique: de répondre à des offres d'emploi — de se déplacer à cet effet librement — de séjourner dans un État afin d'y exercer un emploi conformément aux dispositions régissant l'emploi des travailleurs nationaux — de demeurer dans certaines conditions sur le territoire d'un État membre après y avoir occupé un emploi. Il est clair que toutes ces hypothèses ont trait à la recherche d'un emploi et au droit de l'exercer: des raisons d'ordre public ou de sécurité publique peuvent faire qu'un étranger ne soit pas admis à entrer dans le pays et à y occuper un emploi. Mais elles ne concernent pas les conditions dans lesquelles est exercé l'emploi, dès lors que celui-ci est régulièrement occupé. Sur le plan de la rémunération par exemple aucune raison tirée de l'ordre public ou de la sécurité publique ne peut faire qu'un travailleur étranger soit traité autrement qu'un national. C'est un domaine dans lequel la «discrimination» réservée par l'article 48, paragraphe 3, ne peut jouer. En terminant ses observations orales, l'agent de la Commission vous disait que le cas qui vous était soumis était un cas limite et même un peu douteux. Nous voulons bien admettre la première appréciation, en ce sens au moins que la solution à donner à la question posée ne préjuge pas ce qui pourrait être dit pour d'autres dispositions d'une législation sur la garantie de l'emploi. Il nous semble en revanche que, après examen, les dispositions litigieuses n'appellent pas d'hésitations sérieuses.

Nous pensons qu'il doit être répondu au Bundesarbeitsgericht que:

— les dispositions législatives nationales prescrivant la prise en compte des périodes de service militaire pour déterminer l'ancienneté du travailleur dans l'entreprise doivent être considérées comme faisant partie des conditions d'emploi et de travail, au sens de l'article 9 du règlement no 38/64 et de l'article 7 du règlement 1612/68;