1
2
FR
Recueildelajur isprudence
1—
2—
ECLI:EU:C:2013 :604 1CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. NILS W AHL
présentées le 26 septembre 2013  
Langue originale: l’anglais.Affaire C-3 6 3 / 1 2
Z
contre
A Go vernment de partment and the Board of management of a c omm unity sc hool
[demande de décision p réjudicielle formée p ar l’Equality Tribunal (Irlande)]
«Politique sociale — Gestation p our autrui — Droit à u n congé payé équivalent à u n congé de 
maternité ou à u n congé d’adoption — Directive 2006 /54/CE — Égalité de traitement des homme s et 
des femme s — Portée — Convention d es Nations unies relative aux droits des personnes 
handicapées — Directive 2000 /78/CE — Égalité de traitement en matière d’emp loi et de travail — 
Portée — Notion d e handicap — Participation à l a vie professionnelle — Article 5 — Obligation d e 
procéder à d es aménagements rai sonnables»
1. La gestation p our autrui, une forme d e procréation mé dicalement assistée d e plus en plus courante, 
constitue un problème p olitique et social da ns un certain no mbre d’États mem bres. La présente 
demande de décision p réjudicielle, formée p ar l’Equality Tribunal (Irlande), ainsi que les deux affaires 
CD 
Affaire C-167/12, actuellement pendante devant la Cour. attestent de l’actualité de cette technique, malgré son r ôle relativeme nt marginal, et de la 
complexité des questions juridiques (et éthiques) que pose sa réglementation. En effet, la situation 
législative e st très différente da ns les États mem bres: dans certains cas, la gestation p our autrui est 
légale et fait l’objet d’une réglementation s pécifique, dans d’autres elle est illégale ou, comme c ’est le 
cas en Irlande, ne fait l’objet d’aucune réglementation, et il existe des disparités importantes entre les 
États mem bres dans la manière selon laquelle les conventions de mè re porteuse et, en particulier, les 
procédures à s uivre doivent être réglementées.
2. Dans le cas dont se trouve saisie la juridiction d e renvoi, une femme da ns l’incapacité de suivre une 
grossesse a e u son e nfant génétique par le biais d’une convention d e mè re porteuse. En ve rtu du dr oit 
de l’Union, a-t-elle dr oit à u n congé payé équivalent à u n congé de m aternité ou à u n congé 
d’adoption? Tel est l’objet des questions dont la Cour est saisie dans cette affaire.
3
4
5
3—
4—
5—
2 ECLI:EU:C:2013 :604CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
I – Le cadre juridique
A – Le droit international
3. Le préambule de la convention d es Nations unies du 13 décembre 2006 r elative a ux dr oits des 
personnes handicapées 
Convention ra tifiée p ar l’Union e uropéenne le 23 décembre 2010 . Voir décision 2010 /48/CE du Conseil, du 26 novembre 2009 , concernant la 
conclusion, par la Communauté européenne, de la convention d es Nations unies relative a ux dr oits des pe rsonnes handicapées (JO 2010 , 
L 23, p. 35, ci-après la «décision d u Conseil 2010 /48»). (ci-après la «convention d es Nations unies») reconnaît en son p oint e) que 
«la no tion d e handicap év olue et que le handicap résulte de l’interaction e ntre des pe rsonnes 
présentant des incapacités et les barrières comportementales et environnementales qui font obstacle à 
leur pleine et effective p articipation à l a société sur la base de l’égalité avec les autres».
4. Selon l’article 1er de la convention d es Nations unies, «[p]ar pe rsonnes handicapées, on e ntend des 
personnes qui présentent des incapacités physiques, me ntales, intellectuelles ou sensorielles durables 
dont l’interaction a vec diverses barrières peut faire obstacle à l eur pleine et effective p articipation à l a 
société sur la base de l’égalité avec les autres».
B – Le droit de l ’Union
1. La dir ective 92 /85/CEE
5. Le huitième c onsidérant du préambule de la dir ective 92 /85/CEE  
Directive d u Conseil, du 19 octobre 1992 , concernant la mise en œuvre de me sures visant à p romouvoir l’amélioration d e la sécurité et de la 
santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (dixième dir ective p articulière au sens de l’article 16 p aragraphe 1 de la 
directive 89 /391/CEE) (JO L 348, p. 1). souligne que les travailleuses 
enceintes, accouchées ou allaitantes doivent être considérées comme u n groupe à ri sques spécifiques 
et que des me sures doivent être prises en ce qui concerne leur sécurité et leur santé.
6. Selon le quatorzième c onsidérant, la vulnérabilité de la travailleuse enceinte, accouchée ou allaitante 
rend nécessaire un dr oit à u n congé de maternité.
7. Conforméme nt à l ’article 1er de la dir ective 92 /85, la dir ective a p our objet la «mise en œuvre de 
mesures visant à p romouvoir l’amélioration d e la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, 
accouchées ou allaitantes au travail».
8. En ve rtu de l’article 8, les États mem bres prennent les me sures nécessaires pour que les travailleuses 
au sens de l’article 2 
L’article 2 définit a) la «travailleuse enceinte» comme «toute travailleuse enceinte qui informe l ’emp loyeur de son é tat, conforméme nt aux 
législations et/ou pratiques nationales» et b) la «travailleuse accouchée» comme «toute travailleuse accouchée au sens des législations et/ou 
pratiques nationales, qui informe l ’emp loyeur de son é tat, conforméme nt à c es législations et/ou pratiques». bénéficient d’un congé de maternité d’au m oins quatorze semaines continues, 
réparties avant et/ou après l’accouchement, conforméme nt aux législations et/ou pratiques nationales.
9. L’article 11, paragraphe 2, prévoit, en relation a vec la pé riode de congé de m aternité régie par 
l’article 8, le maintien d’une rémunération e t/ou le bénéfice d’une prestation ad équate des travailleuses 
au sens de l’article 2 pe ndant le congé de maternité.
6
6—
ECLI:EU:C:2013 :604 3CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
2. La dir ective 2006 /54/CE
10. Le considérant 23 d e la dir ective 2006 /54/CE 
Directive d u Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006 , relative à l a mise en œ uvre du principe d e l’égalité des chances et de 
l’égalité de traitement entre homme s et femme s en matière d’emp loi et de travail (refonte) (JO L 204, p. 23). fait référence à l a jurisprudence de la Cour de 
justice selon l aquelle un traitement défavorable lié à l a grossesse ou à l a m aternité infligé à u ne 
femme c onstitue une di scrimination dir ecte fondée s ur le sexe et qu’un tel traitement doit donc 
expressément être couvert par la présente dir ective. Le considérant 24, se référant également à l a 
jurisprudence de la Cour, ajoute qu’il est légitime d e protéger une femme e n rai son d e sa condition 
biologique pe ndant la grossesse et la maternité, de même q ue de prévoir des me sures de protection d e 
la maternité comme m oyen de parvenir à u ne réelle égalité entre les sexes.
11. Selon le considérant 27, «il appartient aux États mem bres de décider d’accorder ou non [ un] droit 
au congé de paternité et/ou d’adoption ai nsi que de déterminer les conditions, autres que le 
licenciement et la reprise du travail, qui ne relèvent pas du champ d ’application d e la présente 
directive».
12. L’article 2 de la dir ective 2006 /54 c ontient des définitions qui s’appliquent aux fins de cette 
directive.
13. Selon l ’article 2, paragraphe 1, sous a), de la dir ective 2006 /54, il y a «discrimination dir ecte» 
lorsqu’«une pe rsonne est traitée d e manière moins favorable en rai son d e son s exe qu’une autre ne 
l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation c omparable». Selon l’article 2, paragraphe 1, sous b), 
il y a «discrimination i ndirecte» lorsque «une disposition, un critère ou une pratique apparemme nt 
neutre désavantagerait particulièrement des personnes d’un sexe par ra pport à d es personnes de l’autre 
sexe, à m oins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectiveme nt justifié par u n 
but légitime e t que les moyens pour parvenir à c e but soient appropriés et nécessaires». L’article 2, 
paragraphe 2, sous c), prévoit en outre que, aux fins de ladite dir ective, la discrimination inclut «tout 
traitement moins favorable d’une femme l ié à l a grossesse ou au congé de maternité au sens de la 
directive 92 /85/CEE».
14. L’article 4 interdit toute di scrimination f ondée s ur le sexe «dans l’ensemble des éléments et 
conditions de rémunération».
15. L’article 14 interdit toute discrimination fondée sur le sexe en ce qui concerne l’accès à l ’emp loi, 
l’accès à l a formation, les conditions d’emp loi et de travail, ainsi que l’affiliation à , et l’engagement 
dans, une organisation d e travailleurs.
16. L’article 16 d e la dir ective 2006 /54 c oncerne la paternité et le congé d’adoption. Il prévoit que:
«La présente dir ective e st aussi sans préjudice de la faculté dont disposent les États mem bres de 
reconnaître des dr oits di stincts au congé de paternité et/ou d’adoption. Les États mem bres qui 
reconnaissent de tels dr oits prennent les me sures nécessaires pour protéger les travailleurs et 
travailleuses du licenciement résultant de l’exercice de ces droits et pour veiller à c e que, à l’issue de ce 
congé, ils aient le droit de retrouver leur emp loi ou un emp loi équivalent à d es conditions qui ne leur 
soient pas moins favorables et de bénéficier de toute amélioration d es conditions de travail à laquelle 
ils auraient eu dr oit durant leur absence.»
7
8
7—
8—
4 ECLI:EU:C:2013 :604CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
3. La dir ective 2000 /78/CE
17. Selon l e considérant 20 d u préambule de la dir ective 2000 /78/CE 
Directive d u Conseil, du 27 novembre 2000 , portant création d ’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emp loi et de 
travail (JO L 303, p. 16)., il convient de prévoir des 
mesures appropriées, destinées à a ménager le poste de travail en fonction d u handicap. Des me sures 
efficaces et pratiques consisteraient à p rocéder à «un aménagement des locaux ou à u ne ada ptation d es 
équipeme nts, des rythmes de travail, de la répartition d es tâches ou de l’offre de moyens de formation 
ou d’encadrement».
18. Le considérant 21 p révoit que, «afin de déterminer si les me sures en question d onnent lieu à u ne 
charge disproportionnée, il convient de tenir compte no tamme nt des coûts financiers et autres qu’elles 
impliquent, de la taille et des ressources financières de l’organisation o u de l’entreprise et de la 
possibilité d’obtenir des fonds publics ou toute autre aid e».
19. L’article 3 définit la portée de la dir ective 2000 /78 c omme s uit:
«1.Dans les limites des compé tences conférées à l a Communauté, la présente dir ective s’applique à 
toutes les personnes, tant pour le secteur public que pour le secteur privé, y c ompris les organismes 
publics, en ce qui concerne:
a) les conditions d’accès à l’emp loi, aux activités non s alariées ou au travail […];
c) les conditions d’emp loi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération 
[…]»
20. La no tion d ’«aménagements rai sonnables» pour les personnes handicapées est définie à l ’article 5 
de la dir ective. Cette disposition p révoit que «l’emp loyeur prend les me sures appropriées, en fonction 
des besoins da ns une situation c oncrète, pour pe rmettre à u ne pe rsonne handicapée d ’accéder à u n 
emp loi, de l’exercer ou d’y progresser, […], sauf si ces me sures imposent à l ’emp loyeur une charge 
disproportionnée».
C – Le droit irlandais
21. Le dr oit irlandais ne régit pas la gestation p our autrui. Il ne contient donc aucune disposition 
prévoyant un congé payé équivalent à u n congé de maternité ou d’adoption p our les parents dont les 
enfants sont nés en ve rtu d’une convention d e mè re porteuse.
22. En ce qui concerne le congé de m aternité, la loi de 1994 s ur la protection d e la m aternité 
(Maternity Protection A ct 1994 ) 
Irish Statute Book, no 34, 1994 ., telle que m odifiée, dispose en son ar ticle 8 qu’«une salariée 
enceinte» (nous soulignons) a dr oit à u n congé dénommé «congé de m aternité». La durée légale 
minimale du congé de maternité est de 26 semaines. Pour pouvoir bénéficier du congé de maternité, 
la salariée d oit no tifier par écrit à l ’emp loyeur son intention d e prendre un congé de maternité et lui 
remettre un certificat mé dical ou tout autre certificat approprié confirmant la grossesse et indiquant la 
semaine présumée d e l’accouchement.
9
10
11
9—
10—
11—
ECLI:EU:C:2013 :604 5CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
23. Le congé d’adoption e st régi quant à lui par la loi de 1995 r elative au congé d’adoption (Adoptive 
Leave A ct) 
Irish Statute Book, no 2, 1995 ., telle que modifiée. Selon l’article 6 de cette dernière, une mè re ad optante salariée o u un 
adoptant célibataire de sexe masculin salarié a dr oit à u n congé d’adoption à c ompter de la da te de 
placement de l’enfant ad opté. La durée m inimale du congé légal d’adoption e st de 24 semaines à 
compter de la da te de placement. Pour bénéficier du congé d’adoption, le salarié doit no tifier 
préalablement l’adoption à l ’emp loyeur et lui remettre des documents pe rtinents attestant que 
l’adoption a e u lieu 
En ce qui concerne ces deux types de congés, le droit au paiement dépend des conditions du contrat de travail. Les personnes concernées 
peuvent cependant avoir dr oit à l’allocation d e maternité ou à l ’allocation d ’adoption. La loi consolidée d e 2005 s ur la sécurité sociale et les 
services sociaux [Social W elfare (Consolidation) Act 2005 ] contient des dispositions relatives au paiement de l’allocation d e m aternité 
(chapitre 9) et au paiement de l’allocation d ’adoption, sous réserve d u respect de certaines conditions..
II – Les fai ts à l ’origine du litige, la procédure au principal et l es questions préjudicielles
24. Mme Z est enseignante da ns une école gérée p ar un organisme p ublic en Irlande. Elle souffre d’une 
affection rar e qui a p our conséquence que, bien que ses ovaires soient sains et qu’elle soit par ai lleurs 
fertile, elle n’a pas d’utérus et ne peut supporter une grossesse.
25. Afin d’avoir un enfant, Mme Z et son m ari on t recouru à u ne mè re porteuse pour que cette dernière 
donne naissance à u n enfant en Californie, aux États-Unis d’Amérique. En avril 2010 , un enfant est 
donc né en ve rtu de cette convention d e mè re porteuse. Celui-ci est l’enfant génétique du couple, et 
l’identité de la mè re porteuse ne figure pas sur le certificat de naissance américain de l’enfant.
26. Les conditions d’emp loi de la requérante prévoient qu’elle a dr oit à d es congés payés d’adoption e t 
de m aternité. Ni la législation ir landaise ni le contrat de travail de Mme Z n e contiennent de 
dispositions expresses concernant l’octroi d’un congé à l a suite de la naissance d’un enfant grâce à u ne 
convention d e mè re porteuse.
27. Néanmoins, pendant la grossesse de la mè re porteuse, Mme Z a i ntroduit une demande de congé 
d’adoption. L’octroi d’un congé payé lui ayant été refusé et ne s’étant vu proposer qu’un congé 
parental non r émunéré 
Le ministère de l’Éducation ir landais a a ccepté d’accorder à Mme Z un congé non r émunéré pour la pé riode au cours de laquelle elle se 
trouverait en Californie avant la naissance de son e nfant. Après la naissance, il était possible à Mme Z de bénéficier du congé parental légal 
pour la pé riode allant de la naissance de l’enfant jusqu’à la fin de l’année scolaire 2010 , puis à no uveau à c ompter du début de l’année 
scolaire suivante. Mme Z avait droit au maximum à 14 semaines de congé parental. Elle avait également droit à s on s alaire no rmal pendant 
la période des mois d’été., Mme Z a d éposé une plainte devant l’Equality Tribunal, soutenant qu’elle 
avait fait l’objet d’une discrimination fondée sur le sexe, le statut familial et le handicap.
28. Ayant des doutes quant à l a portée e t à l ’interprétation d es dispositions pe rtinentes du dr oit de 
l’Union, l’Equality Tribunal a s ursis à s tatuer et décidé de saisir la Cour des questions préjudicielles 
suivantes:
«1)Vu les dispositions suivantes du dr oit primaire de l’Union e uropéenne:
i) l’article 3 du traité sur l’Union e uropéenne,
ii) les articles 8 et 157 d u traité sur le fonctionnement de l’Union e uropéenne et/ou
iii) les articles 21, 23, 33 e t 34 d e la charte des droits fondamentaux de l’Union e uropéenne,
12
12—
6 ECLI:EU:C:2013 :604CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
la dir ective [2006 /54], et notamme nt ses articles 4 et 14, doit-elle être interprétée en ce sens qu’il 
existe une discrimination fondée sur le sexe lorsqu’une femme – dont l’enfant génétique est né 
grâce à u ne convention d e mè re porteuse et qui s’occupe d e celui-ci depuis sa naissance – se 
voit refuser un congé payé équivalent à u n congé de maternité et/ou un congé d’adoption?
2) S’il est répondu par la négative à l a première question, la dir ective [2006 /54] est-elle compatible 
avec les dispositions susmentionnées du dr oit primaire de l’Union e uropéenne?
3) Vu les dispositions suivantes du dr oit primaire de l’Union e uropéenne:
i) l’article 10 d u traité sur le fonctionnement de l’Union e uropéenne et/ou
ii) les articles 21, 26 e t 34 d e la charte des droits fondamentaux de l’Union e uropéenne,
la dir ective [2000 /78], et no tamme nt ses articles 3, paragraphe 1, et 5, doit-elle être interprétée 
en ce sens qu’il existe une di scrimination f ondée s ur un handicap lorsqu’une femme – qui 
souffre d’un handicap qui l’empê che de donner naissance à u n enfant, dont l’enfant génétique 
est né grâce à u ne convention d e mè re porteuse et qui s’occupe d e celui-ci depuis sa 
naissance – se voit refuser un congé payé équivalent à u n congé de maternité et/ou un congé 
d’adoption?
4) S’il est répondu par la négative à l a troisième q uestion, la dir ective [2000 /78] est-elle compatible 
avec les dispositions susmentionnées du dr oit primaire de l’Union e uropéenne?
5) Peut-on invoquer [la convention d es Nations unies] aux fins d’interpréter et/ou de contester la 
validité de la dir ective [2000 /78]?
6) S’il est répondu par l’affirmative à l a cinquième q uestion, la dir ective [2000 /78], et no tamme nt 
ses articles 3 et 5, est-elle compatible avec les articles 5, 6, 27, paragraphe 1, sous b), et 28, 
paragraphe 2, sous b), de la [convention d es Nations unies]?»
29. Mme Z, le ministère irlandais et le conseil d’administration d e l’école municipale irlandaise ainsi que 
l’Irlande, le gouvernement portugais, le Parlement européen, le Conseil de l’Union e uropéenne et la 
Commission e uropéenne on t déposé des observations écrites. Mme Z, l’Irlande, le Parlement européen, 
le Conseil et la Commission on t présenté des observations orales lors de l’audience qui s’est tenue le 
28 mai 2013 .
III – Analyse
A – Questions préliminaires
30. Pour une me illeure compréhension d u contexte sociétal dans lequel s’inscrit la présente affaire, il 
me p araît nécessaire de décrire brièveme nt les aspects essentiels (juridiques et factuels) de la gestation 
pour autrui 
Pour une vue d’ensemble des conventions de mè re porteuse et des questions juridiques qui s’y rapportent voir, par exemp le, Trimmings, K., 
et Beaumont, P., «General Report on Su rrogacy», dans Trimmings, K., e t Beaumont, P. (éd.), International Surrogacy Arrangements. Legal 
Regulation at the International Level, Hart Publishing, Oxford, 2013 , p. 439 à 549..
13
14
15
13—
14—
15—
ECLI:EU:C:2013 :604 7CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
31. La gestation p our autrui revêt différentes formes. Dans la «gestation p our autrui traditionnelle», 
une mè re porteuse (une femme aida nt un couple demandeur 
«Couple demandeur»: il s’agit du couple qui fait appel à u ne mè re porteuse pour avoir un enfant (en anglais, «commissioning parents»). 
Dans certains cas, on p arle aussi de «parents d’intention» (en anglais, «intended parents»). à a voir un enfant en portant cet enfant 
pour leur compte) devient enceinte à l ’aide du sperme d u pè re demandeur et de ses propres ovaires. Le 
recours à u ne autre forme d e gestation p our autrui, dite «maternité ou grossesse de substitution» (en 
anglais «host or gestational surrogacy»), implique, au contraire, de procéder à u n traitement de 
fécondation i n vitro (FIV) par lequel la mè re demandeuse ou une donneuse fournit les ovules 
emp loyés dans le processus de fécondation. En ve rtu d’une telle convention d e mè re porteuse, la mè re 
porteuse n’a pas de lien génétique avec l’enfant qu’elle porte.
32. Les rai sons justifiant de recourir à l a gestation p our autrui peuvent être très différentes. D’un côté, 
on trouve des personnes qui décident de recourir à l a gestation p our autrui pour des rai sons de confort 
personnel; de l’autre, il peut s’agir de couples qui, pour différents motifs liés à l ’infertilité, à la maladie 
ou au handicap, sont dans l’incapacité d’avoir un enfant de manière conventionnelle. La gestation p our 
autrui constitue également un moyen pour les couples de même s exe de réaliser leur désir d’avoir un 
enfant génétiquement lié à l ’un des parents.
33. La gestation p our autrui ne donne pas seulement lieu à d es problèmes juridiques complexes en ce 
qui concerne les aspects contractuels des conventions de mè re porteuse (comme l e point de savoir si la 
conclusion d e telles conventions doit être considérée comme l égale et, en outre, dans quelle me sure la 
mère porteuse pe ut recevoir une compe nsation f inancière pour le service qu’elle rend). D’autres 
questions problématiques apparaissent après la naissance de l’enfant.
34. Selon l’État mem bre concerné, la naissance d’un enfant à l’aide d’une convention d e mè re porteuse 
génère toute une série de questions juridiques complexes, parmi lesquelles no tamme nt celle de savoir 
qui il convient de considérer comme é tant les parents légaux de l’enfant 
Il s’agit d’une question p articulièrement problématique en ce qui concerne les droits de la mè re demandeuse, ainsi que l’a montré un arr êt 
récent de la High Court (Irlande). Voir affaire M.R. & A nor v A n tArd Ch laraitheoir & O rs [2013 ] IEHC 91 , dans laquelle un pourvoi a é té 
formé d evant la Su preme C ourt. En réalité, il semble que, dans un certain no mbre d’États mem bres, la femme q ui accouche de l’enfant, 
conforméme nt à l ’adage mater sempe r certa est, considérée comme é tant la mè re légale de l’enfant nono bstant le fait que l’enfant n’est pas 
nécessairement son e nfant génétique. Le statut du pè re génétique pe ut cependant être moins complexe da ns la me sure où, dans la plupart 
des États, la présomption d e paternité est susceptible d’être renversée. En ce qui concerne les solutions juridiques adoptées dans différents 
États, voir M onéger, F. (éd.), Surrogate mo therhood: XVIIIth Congress, Washington, D. C. 25 -30 July 2010 , Société de législation c omparée, 
Paris, 2011 .. Plus spécifiquement, se 
pose aussi la question d e savoir comme nt s’établissent les droits parentaux des parents demandeurs. 
Une question di stincte, quoique intimeme nt liée, est celle de savoir da ns quelle me sure les droits, tels 
que le dr oit au congé payé de m aternité ou d’adoption, doivent être reconnus aux parents ayant 
recours à la gestation p our autrui. Hormis quelques exceptions, il semble que ces questions et d’autres 
encore, qui sont liées à c ette forme p articulière de reproduction mé dicalement assistée, ne sont pas 
encore réglementées de manière satisfaisante dans de no mbreux États mem bres.
35. Un degré supplémentaire de complexité vient s’ajouter da ns les cas de gestation p our autrui 
transfrontalière: l’élément transfrontalier donne lieu à u n certain no mbre de questions di fficiles 
relatives, en particulier, à la famille et au statut au regard d es lois sur l’immigration d es enfants nés 
par r ecours à d es conventions de mè re porteuse. À l ’évidence, la nature comme rciale de ces 
conventions n’est pas sans poser des problèmes dans la plupart des États mem bres 
Voir, en ce qui concerne la gestation p our autrui à d es fins comme rciales, Brugger, K., «International Law in th e gestational surrogacy 
debate», Fordham International Law Jo urnal, 3(35), 20012 , p. 665 à 697. Elle désigne ce phénomène en termes forts, parlant, no tamme nt, de 
«traite globale des utérus» («global trade in wombs») et d’«industrie» de la gestation p our autrui..
36. Dans les pays dotés d’une législation f avorable à l a gestation p our autrui, tels que l’Ukraine ou 
l’État de Californie aux États-Unis, les parents demandeurs sont traités comme l es parents légaux de 
l’enfant. Au c ontraire, il n’est pas rar e que le dr oit national des États mem bres de l’Union p rotège 
avant tout la mè re qui donne naissance à l ’enfant (ainsi que son c onjoint ou son p artenaire). Il va sans
16
16—
8 ECLI:EU:C:2013 :604CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
 dire que, dans de telles situations, la stricte application d es règles de conflit de lois et, en particulier, 
des considérations liées à l ’ordre public intervenant dans les décisions relatives au statut des parents 
demandeurs et de l’enfant né en ve rtu d’une convention d e mè re porteuse pe uvent aboutir à u n «vide 
juridique» regrettable susceptible de priver l’enfant de parents et d’un statut légal 
Voir, par e xemp le, Trimmings, K., e t Beaumont, P., op. cit, p. 503 à 528. Voir également Gamble, N., «International Su rrogacy law 
conference in Las Ve gas 2011 », Family Law, février 2012 , p. 198 à 201, en particulier les exemp les cités..
37. Incontestablement donc, le cas présent, comme t oute situation c oncernant la gestation p our autrui 
dans le cadre légal actuel, soulève d es questions fondamentales relatives à l a démarcation d es formes 
socialement et culturellement acceptables de reproduction mé dicalement assistée. En ce sens, la 
séparation d es questions juridiques év oquées plus haut des considérations politiques, éthiques et 
culturelles qui sous-tendent la gestation p our autrui peut s’avérer difficile.
38. Cela dit, je souhaite souligner que, dans la présente affaire, la Cour est uniquement appelée à 
déterminer si le dr oit d’une femme d ont l’enfant génétique est né grâce à u ne convention d e mè re 
porteuse à b énéficier d’un congé payé équivalent à u n congé de maternité ou d’adoption e st protégé 
en vertu du droit de l ’Union. Si la juridiction d e renvoi no urrit des doutes en ce qui concerne la 
validité du dr oit dérivé e n cause, je considère que la présente demande de décision p réjudicielle est 
avant tout une demande en interprétation, relative à l ’interprétation q u’il convient de donner du dr oit 
dérivé d e l’Union a pplicable.
39. En substance, la juridiction d e renvoi demande à l a Cour de l’éclairer sur deux questions. 
Premièrement: celle de savoir si la dir ective 2006 /54 interdit comme c onstituant une discrimination 
fondée sur le sexe le refus d’accorder un congé payé équivalent au congé de maternité ou d’adoption à 
une mè re dont l’enfant est né grâce à u ne convention d e mè re porteuse. Deuxièmeme nt: celle de savoir 
si un tel refus constitue une discrimination f ondée sur le handicap en ve rtu de la dir ective 2000 /78, 
étant donné que la mè re demandeuse souffre d’une affection q ui lui interdit d’accoucher d’un enfant.
40. Une réponse positive à c es questions impose nécessairement que ces dir ectives soient applicables 
dans des circonstances telles que celles du cas d’espèce dont la juridiction d e renvoi est saisie. Cela 
étant, le cœur du problème r éside dans la détermination d e la portée de ces instruments juridiques.
41. Pour des rai sons que j’exposerai e n détail ci-dessous, je ne considère pas qu’il soit possible de 
déduire l’existence d’un dr oit à c ongé payé pour une femme t elle que Mme Z de la dir ective 2006 /54 
ou de la dir ective 2000 /78. J’examinerai p remièrement la dir ective 2006 /54 (et la dir ective 92 /85, qui 
régit spécifiquement la question d u congé de m aternité en dr oit de l’Union). J’aborderai e nsuite 
l’examen de la dir ective 2000 /78.
B – La discrimination fondée s ur le sexe
1. La logique sous-tendant la dir ective 92 /85 e n ce qui concerne le congé de maternité
42. Par sa première question, la juridiction d e renvoi souhaite savoir si le refus d’accorder un congé 
payé équivalent à u n congé de maternité ou d’adoption c onstitue, dans des circonstances telles que 
celles du cas d’espèce dont elle est saisie, une discrimination interdite en ve rtu de la dir ective 2006 /54. 
Même s i l’ordonnance de renvoi ne contient aucune référence explicite à l a dir ective 92 /85, je 
considère qu’il est nécessaire de comme ncer par p réciser la portée d e la protection c onférée p ar le 
droit de l’Union e n ce qui concerne le congé de m aternité. En effet, la présente affaire pose la 
question d e savoir si une femme d ont l’enfant génétique est né grâce à u ne convention d e mè re 
porteuse doit bénéficier d’une protection c omparable à c elle que confère la dir ective 92 /85, de la 
même m anière que la femme q ui accouche d’un enfant.
17
18
19
17—
18—
19—
ECLI:EU:C:2013 :604 9CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
43. La dir ective 92 /85 r égit uniquement et exclusiveme nt le droit au congé de maternité en dr oit de 
l’Union.
44. Comme Mme Z elle-même l ’admet, elle n’a pas été enceinte, pas plus qu’elle n’a accouché au sens 
de la dir ective 92 /85. En ce qui concerne la protection c onférée p ar cette dir ective, qui a é té ad optée 
sur la base de l’article 118 A du traité CEE ( devenu article 153 T FUE), il est clair q ue la finalité de la 
protection q u’elle confère est de promouvoir l’amélioration da ns la sécurité et la santé des travailleuses 
enceintes 
Voir, en particulier, arrêt du 26 février 2008 , Mayr (C-506/06, Rec. p. I-1017 , point 31).. Pour le dir e en termes simples, elle vise à p rotéger leur condition p hysique et me ntale. 
Illustrant ce point, le huitième c onsidérant du préambule de la dir ective id entifie les travailleuses 
enceintes, accouchées ou allaitantes comme u n groupe à ri sques spécifiques et affirme q ue des 
mesures doivent être prises en ce qui concerne leur sécurité et leur santé 
Voir, également, conclusions présentées par l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer dans l’affaire Mayr, précitée (points 41 e t 42)..
45. Qui plus est, il ressort clairement du quatorzième c onsidérant du préambule de la dir ective 92 /85, 
qui souligne la vulnérabilité des travailleuses accouchées, lu en combinaison a vec l’article 8 de cette 
directive, relatif au congé de maternité, que la protection d e la santé et de la sécurité accordée p ar la 
directive v ise les femme s accouchées. En effet, le dr oit au congé de maternité est défini comme u ne 
période «d’au m oins quatorze semaines continues, réparties avant et/ou après l’accouchement» (nous 
soulignons). En conséquence, la finalité de l’article 8 est de protéger la femme pe ndant une période au 
cours de laquelle elle est particulièrement vulnérable tant avant qu’après l’accouchement. D ans le 
même s ens, la Cour a s ouligné cet aspect du congé de m aternité en relevant que le congé de 
maternité, par opposition a u congé parental, vise à p rotéger la situation b iologique de la femme e t la 
relation s péciale existant entre une femme e t son e nfant pendant la pé riode qui suit la grossesse et 
l’accouchement 
Arrêt du 20 septembre 2007 , Kiiski (C-116/06, Rec. p. I-7643 , point 46 e t jurisprudence citée)..
46. Sur un plan plus général, la dir ective 92 /85 v ise, notamme nt, par le biais du congé de maternité, à 
aider les salariées à r écupérer des contraintes physiques et me ntales liées à la grossesse et aux suites de 
l’accouchement, ainsi qu’à faciliter leur retour sur le m arché du travail à l a fin de leur congé. La 
directive opère donc comme u n instrument visant à favoriser une égalité effective entre les sexes.
47. Il est vrai, ainsi que j’y ai f ait allusion p lus haut, s’agissant de l’interprétation d e la finalité du congé 
de maternité en ve rtu de la dir ective 92 /85, que la Cour attache également de l’importance à l a relation 
spéciale qui se développe a près l’accouchement entre la femme e t son e nfant. Cependant, je crois que 
cet objectif ne pe ut être compris que da ns son c ontexte: c’est-à-dire comme u n corollaire logique de 
l’accouchement (et de l’allaitement). Au trement, si l’on a ttribuait à c et objectif une importance 
autonome, la portée de la protection c onférée par l’article 8 de la dir ective 92 /85 n e pourrait pas, selon 
moi, être limitée d e m anière justifiée a ux seules femme s ayant accouché, m ais couvrirait 
nécessairement aussi les mè res adoptives ou même t out autre parent s’occupant à p lein temp s de son 
enfant nouveau-né.
48. C’est précisément en rai son d e l’objectif clairement énoncé de protection d e la santé et de la 
sécurité des travailleuses placées da ns une situation v ulnérable que je ne pe ux lire la dir ective 92 /85 
comme c onférant un dr oit à u n congé payé équivalent à u n congé de maternité da ns le cas d’une 
mère dont l’enfant génétique est né grâce à u ne convention d e mè re porteuse. En effet, même s i 
Mme Z est la mè re génétique de l’enfant né grâce à u ne convention d e mè re porteuse, je ne suis pas 
convaincu que cette seule circonstance puisse être interprétée c omme pe rmettant d’élargir la portée 
de la dir ective 92 /85 a fin de protéger, en termes généraux, la maternité, ou même l a parentalité, au 
mép ris de ses termes même s et des objectifs clairement énoncés qu’elle poursuit.
20
21
20—
21—
10 ECLI:EU:C:2013 :604CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
49. J’ajoute, cependant, que, parce que le niveau de protection g aranti par la dir ective 92 /85 n e se 
traduit que par u n niveau m inimal de protection a ccepté, les États mem bres pe uvent bien entendu 
accorder une protection p lus étendue, tant pour les mè res biologiques que pour les mè res porteuses 
et les mè res et pè res ad optifs. Il me s emble que les États mem bres on t une m arge de m anœuvre 
considérable pour accorder, outre le type d e congé visé par l’article 2, sous b), de la dir ective 92 /85, 
un dr oit à u n congé payé couvrant également, s’ils le jugent approprié, les travailleuses n’ayant pas 
accouché.
50. Cependant, da ns la me sure où la législation n ationale en cause da ns la procédure en principal 
n’étend pas le bénéfice du congé de maternité aux mè res ayant recours à l a gestation p our autrui, cela 
ne saurait être interprété comme c ontraire à l a dir ective 92 /85. La rai son e n étant tout simplement que 
Mme Z ne relève p as du champ d ’application, ratione personae, de la dir ective 92 /85.
51. Sur ce point, je dois souligner qu’élargir la portée d e la dir ective 92 /85 e t, par conséquent, étendre 
un dr oit à u n congé payé à u ne travailleuse dont l’enfant génétique est né grâce à u ne convention d e 
mère porteuse aboutirait à u ne situation c ontradictoire, en ce que la dir ective 92 /85 c onférerait un 
droit à c ongé payé à u ne travailleuse recourant à l a gestation p our autrui, mais ne reconnaîtrait pas 
un tel droit, de manière correspondante, à u ne mè re ad optive salariée – ou même à u n pè re, que ce 
soit par recours à u ne convention d e mè re porteuse ou autrement. En l’état actuel des choses, rien 
dans le droit de l’Union n ’oblige les États mem bres à a ccorder un congé payé d’adoption o u parental.
52. Ainsi qu’il ressort clairement de l’article 1er de la dir ective 92 /85, lu en combinaison a vec le 
huitième c onsidérant de son p réambule, cette dir ective n e couvre qu’une catégorie spécifique de 
travailleuses dont le législateur européen a e stimé q u’elles nécessitaient une protection s péciale. À c et 
égard, je ne crois pas qu’une femme r ecourant à l a gestation p our autrui puisse être comparée à u ne 
femme q ui, après avoir été enceinte et enduré les contraintes physiques et me ntales de la grossesse, 
accouche et me t au monde un enfant.
53. Toutefois, ainsi que la juridiction d e renvoi l’envisage, cela n’exclut pas en soi toute protection a u 
titre de la dir ective 2006 /54. L’arrêt que la Cour a r endu da ns l’affaire M ayr, précitée 
Voir arr êt précité (point 44)., concernant 
l’aspect temp orel de la no tion d e grossesse dans le cadre d’un traitement FIV le confirme.
2. La situation d e Mme Z est-elle couverte par la dir ective 2006 /54?
54. Pour que puisse s’appliquer la dir ective 2006 /54, il doit être établi que la différence de traitement 
est fondée sur le sexe. Afin d’illustrer la rai son p our laquelle je ne crois pas que tel soit le cas en 
l’espèce, je comme ncerai t out d’abord p ar expliquer pourquoi la présente affaire doit être distinguée 
de la situation a yant donné lieu à l ’arrêt M ayr, précité. J’examinerai a lors ensuite l’élément de 
comparaison q u’il convient de retenir.
55. À titre préliminaire, je relève q ue la jurisprudence abondante rendue par la Cour en la matière 
effectue une distinction e ntre la discrimination f ondée s ur la grossesse et la m aternité au sens de 
l’article 2, paragraphe 2, sous c), de la dir ective 2006 /54, d’une part, et d’autres formes de 
discrimination fondée sur le sexe interdites au sens de l’article 2, paragraphe 1, sous a) ou b), de cette 
même dir ective, d’autre part 
Voir, notamme nt, arr êts du 13 février 1996 , Gillespie e.a. (C-342/93, Rec. p. I-475, point 17); du 27 octobre 1998 , Boyle e.a. (C-411/96, Rec. 
p. I-6401 , point 40); du 30 mars 2004 , Alabaster (C-147/02, Rec. p. I-3101 , point 46); du 8 septembre 2005 , Mc Kenna (C-191/03, Rec. 
p. I-7631 , point 50), et du 1er juillet 2010 , Parviainen (C-471/08, Rec. p. I-6533 , point 40). En effet, la Cour a s ouligné à p lusieurs reprises 
que les femme s qui bénéficient du congé de maternité prévu par la dir ective 92 /85 s e trouvent dans une situation s pécifique qui exige 
qu’une protection s péciale leur soit accordée, mais qui ne pe ut pas être assimilée à c elle d’un homme n i à c elle d’une femme q ui occupent 
effectiveme nt leur poste de travail ou sont en congé de maladie. Voir, également, conclusions présentées par l’avocat général Kokott da ns 
les affaires jointes Terveys- ja sosiaalialan neuvottelujärjestö TSN (C-512/11 e t C-513/11, actuellement pendantes devant la Cour), points 47 
et 48.. En effet, en ve rtu du principe s elon l equel il convient de traiter des
22
23
24 25
26
27
28
29
30
31
22—
23—
24—
25—
26—
27—
28—
29—
30—
31—
ECLI:EU:C:2013 :604 11CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
 situations comparables de manière identique et, à l ’inverse, de ne pas traiter des situations différentes 
de la même f açon, il est ad mis que, alors que la constatation d ’une discrimination f ondée s ur la 
grossesse ou la m aternité ne présuppose pas l’existence d’un élément de comparaison l ié à l a 
condition s pécifique (liée a u sexe) de la grossesse ou d e la m aternité 
Voir, également, considérants 23 e t 24 d u préambule de la dir ective 2006 /54., d’autres types de 
discrimination fondée sur le sexe l’exigent.
56. Plus spécifiquement en ce qui concerne l’arrêt Mayr, précité, je rappellerai q ue la Cour a c onclu 
qu’une travailleuse qui se soumet à u ne FIV ne pe ut invoquer la protection c onférée p ar la dir ective 
92/85 c ontre le licenciement des travailleuses enceintes lorsque, à la da te à l aquelle son licenciement 
est pronon cé, les ovules fécondés in vitro n’ont pas encore été transférés dans son u térus 
Arrêt précité (point 53).. La Cour a 
néanmoins examiné ensuite si cette travailleuse, qui n’est pas enceinte au sens de la dir ective 92 /85, 
pouvait néanmoins se prévaloir de la protection c ontre la discrimination f ondée sur le sexe par la 
directive 76 /207/CEE  
Directive d u Conseil, du 9 février 1976 , relative à l a mise en œuvre du principe d e l’égalité de traitement entre homme s et femme s en ce qui 
concerne l’accès à l’emp loi, à la formation e t à la promotion p rofessionnelles, et les conditions de travail (JO L 39, p. 40)., aujourd’hui remp lacée p ar la dir ective 2006 /54 
Arrêt Mayr, précité (point 54)..
57. Selon la Cour, le licenciement d’une travailleuse au motif qu’elle se soumet à u n type d e traitement 
spécifique 
À savoir, une ponction folliculaire et l’implantation da ns l’utérus de la femme d es ovaires prélevés par le biais de cette ponction folliculaire 
immé diatement après leur fécondation., qui constitue une étape c ruciale du processus de FIV et qui ne concerne dir ectement que 
les femme s constitue une di scrimination f ondée s ur le sexe 
Arrêt Mayr, précité (point 50).. On pe ut trouver l’origine de cette 
jurisprudence da ns l’arrêt Dekker 
Arrêt du 8 novembre 1990 ( C-177/88, Rec. p. I-3941 , point 12). Selon la Cour, un refus d’engagement pour cause de grossesse ne pe ut être 
opposé qu’aux femme s et constitue dès lors une discrimination illicite., dans lequel la Cour a c onsidéré que seules les femme s pe uvent 
faire l’objet d’un traitement moins favorable du fait de la grossesse. Développant cette jurisprudence, il 
semble que la Cour a, dans l’arrêt Mayr, précité, distingué le traitement mé dical spécifique à u n sexe 
(lié à l a grossesse) de la maladie spécifique liée à u n sexe (liée à l a grossesse, mais apparaissant après 
la fin du congé de maternité) 
Voir, en particulier, arr êt Mc Kenna, précité (points 45 à 54) et jurisprudence citée. En réalité, en rai son d e leur condition s péciale liée à l a 
grossesse, les travailleuses enceintes sont protégées contre le licenciement tout au long de leur grossesse jusqu’à la fin de leur congé de 
maternité. Toutefois, après la fin de son c ongé de maternité, la question s e pose de savoir si une travailleuse enceinte est traitée d e la même 
façon q u’un travailleur masculin en ce qui concerne les absences liées à la maladie. Si tel est le cas, il n’y a a ucune discrimination fondée sur 
le sexe..
58. L’approche adoptée par la Cour dans l’arrêt Mayr apparaît intimeme nt liée à l ’objectif poursuivi par 
le traitement FIV, qui consiste à p rovoquer la grossesse chez la femme c oncernée à l ’aide d’une 
intervention mé dicale. La référence à l ’objectif poursuivi par l’article 2, paragraphe 3 
L’article 2, paragraphe 3, de la dir ective p révoyait alors qu’elle «ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à l a protection d e la femme , 
notamme nt en ce qui concerne la grossesse et la maternité»., de la dir ective 
76/207 c onsistant à p rotéger les femme s et, en p articulier, les travailleuses enceintes, semble 
confirmer que la discrimination p rohibée d écoulait da ns ce cas du lien étroit existant entre, d’une 
part, les caractéristiques spécifiques (liées au sexe) du traitement en question, qui ne pe uvent 
concerner que les femme s, et la grossesse, d’autre part, qui bénéficie d’une protection s péciale en 
vertu du dr oit de l’Union  
Arrêt précité (point 31)..
59. Étant donné que le traitement moins favorable dont Mme Z se plaint n’est pas lié au fait qu’elle 
soit – ou même q u’elle soit devenue – enceinte du fait du traitement FIV auquel elle s’est soumise, 
mais au fait qu’elle est la mè re de l’enfant, je considère qu’il est nécessaire de rechercher un élément 
de comparaison m asculin.
32
32—
12 ECLI:EU:C:2013 :604CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
60. De plus, je soulignerai q ue, contrairement à l ’affaire M ayr, précitée, le cas dont la juridiction d e 
renvoi est saisie ne concerne pas un licenciement. Il porte sur le dr oit à u ne forme s pécifique de 
rémunération e t se rapporte, par conséquent, plus spécifiquement à l ’article 4 de la dir ective 2006 /54 
(même s i la juridiction d e renvoi se réfère également à l ’article 14 d e cette dir ective), qui interdit 
toute di scrimination f ondée s ur le sexe «dans l’ensemble d es éléments et conditions d e 
rémunération».
61. À cet égard, il m’est difficile d’admettre que Mme Z a f ait l’objet d’une discrimination p rohibée 
fondée s ur le sexe.
62. Dans le cas présent, la différence de traitement dont Mme Z se plaint n’est pas fondée sur le sexe, 
mais sur le refus des autorités nationales d’assimiler la situation d ’une mè re ayant recours à u ne 
convention d e mè re porteuse à c elle d’une femme a yant accouché ou à c elle d’une mè re ad optive. Il 
en découle donc que la dir ective 2006 /54 n e s’applique pas au traitement moins favorable dont Mme Z 
se plaint.
63. En réalité, il apparaît que le pè re d’un enfant né grâce à u ne convention d e mè re porteuse (ou 
même p ar u n autre moyen) serait traité exactement de la même m anière que l’est Mme Z da ns une 
situation c omparable: force est d’admettre que, tout comme l a mè re demandeuse d’une gestation p our 
autrui, il ne serait pas en dr oit de prétendre à u n congé payé équivalent à u n congé de maternité ou 
d’adoption. Selon m oi, interpréter la dir ective 2006 /54 c omme i nterdisant de refuser d’accorder un 
congé payé à u ne femme a yant recours à u ne convention d e mè re porteuse serait en lui-même 
contraire au principe d e l’égalité de traitement. Une telle interprétation a urait l’effet contradictoire 
d’opérer une discrimination à l ’encontre des homme s devenus pères et s’occupant pleinement de leur 
enfant. Je considère qu’une di stinction e ntre les sexes qui ne se ra pporterait pas aux contraintes 
physiques et me ntales spécifiques liées au fait de porter et de me ttre au monde un enfant impliquerait 
de surcroît un jugement de valeur sur la différence qualitative d e la maternité par o pposition à l a 
qualité de parents en général.
64. Sur ce point, je serais enclin à s outenir que, s’agissant d’une femme q ui devient mè re grâce au 
recours à u ne convention d e mè re porteuse, un point de comparaison a pproprié semble devoir être 
trouvé – ainsi que Mme Z elle-même l e reconnaît – avec une mè re ad optive (ou, le cas échéant, un 
parent, qu’il s’agisse du pè re ou de la mè re) qui n’a pas accouché d’un enfant. De la même m anière 
qu’une mè re ad optive, elle est devenue mè re sans endurer les effets physiques et me ntaux de la 
grossesse et de l’accouchement – sans que je ne veuille en aucun cas minimiser les difficultés liées au 
recours à la gestation p our autrui (ou à l ’adoption).
65. En ce qui concerne l’adoption, aucune disposition d u dr oit de l’Union n ’impose l’obligation a ux 
États mem bres d’octroyer un congé payé aux parents ad optifs. L’article 16 d e la dir ective 2006 /54 
prévoit uniquement une protection c ontre la discrimination à l ’égard d es homme s ou des femme s 
exerçant leurs droits au congé d’adoption o u de paternité da ns les États mem bres qui reconnaissent 
aux travailleurs un dr oit à c es congés. En effet, ainsi qu’il ressort clairement de l’article 16 d e la 
directive 2006 /54, lu en combinaison a vec le considérant 27 d e la même dir ective, une discrimination 
au sens de cette dir ective n e pe ut se produire qu’en relation a vec l’exercice d’un dr oit qui est reconnu 
en ve rtu du dr oit national. De la même m anière, la dir ective laisse aux États mem bres la liberté de 
prendre les dispositions qu’ils jugent appropriées en relation a vec ces types de congés 
À cet égard, la m arge d’appréciation d es États mem bres est limitée p ar la dir ective 2010 /18/UE du Conseil, du 8 mars 2010 , portant 
application d e l’accord-cadre révisé sur le congé parental conclu par B USINESSEUROPE, l’UEAPME, le CEEP et la CES et abrogeant la 
directive 96 /34/CE (JO L 68, p. 13). Selon la clause 2, paragraphe 1, de l’accord-cadre, «en ve rtu du présent accord, un dr oit individuel à u n 
congé parental est accordé aux travailleurs, homme s ou femme s, en rai son d e la naissance ou de l’adoption d ’un enfant, de manière à l eur 
permettre de prendre soin de cet enfant jusqu’à ce qu’il atteigne un âge déterminé pouvant aller jusqu’à huit ans, à d éfinir par les États 
mem bres et/ou les partenaires sociaux».. Dans l’affaire 
dont est saisie la juridiction d e renvoi, Mme Z n’a subi aucun traitement moins favorable en rai son d u 
fait qu’elle a p ris un congé d’adoption.
33
34
35
33—
34—
35—
ECLI:EU:C:2013 :604 13CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
66. Il me s emble, cependant, qu’un traitement défavorable vis-à-vis des mè res adoptives ne pe ut être 
exclu.
67. À cet égard, lorsque le droit national prévoit un congé payé d’adoption – ou une autre forme d e 
congé, qui ne dépend pas de la condition s pécifique que la pe rsonne ait été enceinte – il devrait 
incomber à l a juridiction d e renvoi de vérifier, à la lumière du dr oit national, si l’application d e règles 
différentes à d es parents adoptifs et à d es parents ayant eu un enfant par le biais d’une convention d e 
mère porteuse (et qui sont reconnus comme é tant les parents légaux de l’enfant) constitue une 
discrimination  
Récemme nt, la Cour a é galement jugé que l’application d u principe d ’égalité de traitement consacré par le droit de l’Union n e s’applique pas 
à la différence de traitement existant entre le pè re biologique et le pè re ad optif au regard d ’une législation n ationale qui ne relevait pas du 
champ d ’application d u dr oit de l’Union. Voir arr êt du 19 septembre 2013 , Betriu M ontull (C-5/12, points 71 e t 73)..
68. En résumé, je crois que, parce que la différence de traitement dont se plaint Mme Z ne constitue pas 
une discrimination f ondée sur le sexe, la dir ective 2006 /54 n e pe ut être interprétée c omme f aisant 
obstacle à u ne législation n ationale qui ne prévoit pas un congé payé équivalent à u n congé de 
maternité ou d’adoption, au profit d’une femme q ui est la mè re d’un enfant né grâce à u ne convention 
de mè re porteuse 
Cela dit, la dir ective 2006 /54 pe ut néanmoins trouver à s ’appliquer dans certaines circonstances. Tel serait le cas da ns l’hypothèse où une 
femme d evenue mè re d’un enfant par recours à u ne convention d e mè re porteuse et ayant bénéficié d’un congé en ve rtu du dr oit national 
ferait l’objet d’une discrimination a u motif qu’elle a e xercé ce droit à c ongé, ou si cette même f emme f aisait l’objet d’un licenciement parce 
qu’elle est devenue mè re ou même p arce qu’elle a p ris ce congé. Un tel traitement n’est cependant pas en cause da ns l’affaire dont est saisie 
la juridiction d e renvoi..
3. L’impact du dr oit primaire
69. Dans l’hypothèse où il serait répondu par la négative à l a première question, la juridiction d e renvoi 
demande ensuite si la dir ective 2006 /54 e st compatible avec l’article 3 TUE, les articles 8 TFUE et 157 
TFUE, ainsi que les ar ticles 21, 23 , 33 e t 34 d e la charte des dr oits fondamentaux de l’Union 
européenne (ci-après la «Charte»).
70. Premièrement, il est clair q ue, en combinaison a vec le principe g énéral de l’égalité de traitement, 
les dispositions citées par la juridiction d e renvoi pourraient servir de base à u n contrôle du dr oit 
dérivé d e l’Union  
En effet, selon u n principe g énéral d’interprétation, un acte communautaire doit être interprété, dans la me sure du possible, d’une manière 
qui ne remet pas en cause sa validité et en conformité avec l’ensemble du dr oit primaire. Voir, notamme nt, arr êt du 16 septembre 2010 , 
Chatzi (C-149/10, Rec. p. I-8489 , point 43 e t jurisprudence citée).. Cependant, en ce qui concerne l’article 3 TUE (qui fixe des objectifs généraux à 
l’Union e uropéenne), et en particulier son p aragraphe 3, ainsi que les articles 8 TFUE et 157 T FUE, je 
soulignerai q ue ces dispositions concernent, da ns leurs parties pertinentes, l’égalité de traitement entre 
les homme s et les femme s. Compte tenu de la conclusion à l aquelle je suis parvenu précédemme nt 
selon l aquelle le dr oit à u n congé payé équivalent à u n congé de maternité ou d’adoption p our les 
mères ayant recours à u ne convention d e mè re porteuse ne relève p as du champ d ’application d es 
directives 92 /85 e t 2006 /54, la question d e la compatibilité de cette dernière dir ective a vec les 
dispositions du traité citées ne se pose pas, selon m oi.
71. Deuxièmeme nt, en ce qui concerne les dispositions de la Ch arte (articles 21, 23 , 33 e t 34) 
mentionnées par l a juridiction d e renvoi, il est nécessaire de ra ppeler que, conforméme nt à 
l’article 51, paragraphe 1, de la Ch arte, ses dispositions ne s’adressent qu’aux États mem bres lorsqu’ils 
mettent en œuvre le droit de l’Union. En d’autres termes, pour déclencher l’application d e la Ch arte, il 
convient d’établir l’existence d’un lien suffisamme nt étroit avec le dr oit de l’Union. En ce sens, 
invoquer une di sposition d e la Ch arte ne suffit pas à t ransformer une situation q ui relèverait 
autrement du champ d ’application d u dr oit national en une situation c ouverte par le dr oit de
36
37
38
39
40
41
42
43
44
36—
37—
38—
39—
40—
41—
42—
43—
44—
14 ECLI:EU:C:2013 :604CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
 l’Union  
Pour de la jurisprudence récente où la Cour a, par voie de décision m otivée, décliné sa compé tence au motif qu’aucun lien de cette nature 
n’avait été établi, voir, entre autres, ordonnances du 12 juillet 2012 , Currà e .a. (C-466/11), et du 7 mars 2013 , Sindicato dos Bancários do 
Norte e.a. (C-128/12). Voir, également, arr êt du 8 novembre 2012 , Iida ( C-40/11, points 78 à 81).. Et ce parce que la Ch arte n’a vocation à s ’appliquer que da ns la me sure où une situation 
concerne non s eulement une disposition d e la Ch arte, mais également une autre règle du dr oit de 
l’Union dir ectement pertinente pour le cas d’espèce 
Récemme nt, l’existence d’un lien suffisamme nt étroit avec le dr oit de l’Union a é té établie da ns les arr êts du 21 décembre 2011 , NS e.a. 
(C-411/10 e t C-493/10, Rec. p. I-13905 , point 68), et du 26 février 2013 , Åkerberg Fransson ( C-617/10, voir, en particulier, point 27). Voir, 
pour une conclusion c ontraire, arrêt Betriu M ontull, précité (point 72).. Ainsi que j’ai essayé de le montrer plus haut, 
aucun lien de cette nature n’existe en l’espèce.
72. J’ajoute également que, conforméme nt au principe e xprimé à l ’article 51, paragraphe 2, de la 
Charte, celle-ci «n’étend pas le champ d ’application d u dr oit de l’Union a u-delà des compé tences de 
l’Union, ni ne crée aucune compé tence ni aucune tâche no uvelles pour l’Union e t ne modifie pas les 
compé tences et tâches définies dans les traités».
73. Si la Ch arte (et le dr oit primaire da ns son e nsemble) doit sans aucun doute être respectée da ns 
l’interprétation d u dr oit dérivé d e l’Union  
Arrêts du 5 octobre 2010 , Mc B. (C-400/10 PPU , Rec. p. I-8965 , points 51 e t 52), et du 15 novembre 2011 , Dereci e.a. (C-256/11, Rec. 
p. I-11315 , point 71). Pour être précis, si une disposition l égislative d u dr oit de l’Union n e pe ut être interprétée e n conformité avec les 
droits fondamentaux de l’Union, cette di sposition d oit être déclarée i nvalide. Voir arr êt du 1er mars 2011 , Association b elge des 
Consommateurs Test-Achats e.a. (C-236/09, Rec. p. I-773, points 30 à 34)., je ne vois pas comme nt les dispositions de la Ch arte 
citées par la juridiction d e renvoi pourraient produire des effets de manière à é tendre la portée ra tione 
materiae de la dir ective 2006 /54. Ainsi que je l’ai m ontré précédemme nt, la discrimination d ont se 
plaint Mme Z se rapporte au fait que cette dernière n’a pas été traitée d e la même m anière qu’une 
femme q ui a a ccouché ou qu’une mè re ad optive, une situation q ui n’est pas couverte par c ette 
directive. Clairement, un instrument législatif spécifique traduisant un choix législatif fondamental 
visant à r enforcer l’égalité substantielle entre les sexes – conforméme nt aux ar ticles 21 e t 23 d e la 
Charte – n e saurait être interprété, par la simple invocation d es dr oits fondamentaux, comme 
couvrant d’autres formes (possibles) de discrimination  
Voir, dans le même s ens, point 54 d es conclusions présentées par l’avocat général Jääskinen da ns l’affaire Google Spain et Google (C-131/12, 
actuellement pendante devant la Cour).. Un tel choix ne saurait davantage affecter la 
validité de la dir ective 2006 /54.
74. Certes, lorsqu’une situation s pécifique (ou une catégorie de pe rsonnes) tombe da ns le champ 
d’application d ’un instrument législatif de l’Union, la Cour pe ut chercher à c orriger les incohérences 
relevée s entre le droit dérivé et le droit primaire par le biais d’une interprétation «très téléologique» 
Point 91 d es conclusions de l’avocat général Sharpston da ns les affaires jointes Sturgeon e .a. (arrêt du 19 novembre 2009 , C-402/07 
et C-432/07, Rec. p. I-10923 ).. 
Tel a é té le cas dans l’arrêt Sturgeon e .a. 
Arrêt précité., dans lequel les dispositions applicables du règlement (CE) 
no 261/2004  
Règlement du Parlement européen et du Conseil, du 11 février 2004 , établissant des règles communes en m atière d’indemnisation e t 
d’assistance des passagers en cas de refus d’embarquement et d’annulation o u de retard i mportant d’un vol, et abrogeant le règlement (CEE) 
no 295/91 (JO L 46, p. 1). on t été interprétées à l a lumière du principe g énéral de l’égalité de traitement afin 
d’étendre la portée d e la protection r econnue par ce règlement aux passagers dont les vols on t été 
retardés 
Arrêt Sturgeon e .a., précité (point 60, en particulier).. Une telle interprétation e xige toutefois, en premier lieu, que la différence de traitement 
objet du recours relève d u champ d ’application d e l’instrument législatif en question  
Voir, mutatis mutandis, arrêt du 15 juin 1978 , Defrenne (149/77, Rec. p. 1365 , point 24).. Tel n’est pas le 
cas en l’espèce.
45
46
47
48
45—
46—
47—
48—
ECLI:EU:C:2013 :604 15CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
75. Ainsi que je l’ai expliqué plus haut, je ne peux pas interpréter les dispositions législatives existantes 
comme i mpliquant une obligation d ’octroyer un congé payé à u ne femme t elle que Mme Z, q ui a e u 
recours à u ne convention d e mè re porteuse pour avoir u n enfant. Le dr oit de l’Union p révoit 
expressément l’octroi d’un congé payé de maternité aux femme s ayant accouché d’un enfant. En ce 
qui concerne les autres types de congés (congé d’adoption o u congé parental, en particulier), les États 
mem bres conservent un pouvoir d’appréciation i mportant pour arr êter les modalités qu’ils estiment 
appropriées.
76. À la lumière des considérations qui précèdent, je considère qu’il convient de répondre aux 
première et deuxième q uestions en ce sens que la dir ective 2006 /54 n e s’applique pas da ns des 
circonstances telles que celles dont est saisie la juridiction d e renvoi, dans lesquelles une femme , dont 
l’enfant génétique est né grâce à u ne convention d e mè re porteuse, s’est vu refuser un congé payé 
équivalent à u n congé de maternité et/ou d’adoption. Cette conclusion n e remet pas en question l a 
validité de cette dir ective.
C – La discrimination fondée s ur le handicap
1. La protection c onférée par la dir ective 2000 /78
77. Les troisième, quatrième, cinquième e t sixième q uestions portent sur la question d u handicap. Plus 
spécifiquement, la juridiction d e renvoi se demande si le refus d’accorder un congé payé équivalent à 
un congé de maternité ou d’adoption c onstitue une discrimination f ondée sur un handicap en ve rtu 
de la dir ective 2000 /78, en rai son d u fait que la mè re concernée souffre d’un handicap qui l’empê che 
de supporter une grossesse (plus particulièrement la troisième q uestion).
78. Dans ce contexte, l’Equality Tribunal souhaite également savoir quelle pe rtinence il convient 
d’attribuer à l a convention d es N ations unies da ns l’interprétation d e la dir ective 2000 /78 e t, 
également, si cette convention e st susceptible d’affecter la validité de cette dir ective (cinquième e t 
sixième q uestions). Par sa quatrième q uestion, il soulève e n outre le problème d e la validité de ladite 
directive en relation a vec certaines dispositions du dr oit primaire.
79. D’emblée, je relève q ue la Cour a d éjà apporté une réponse partielle à l a cinquième q uestion, dans 
un arr êt récent rendu da ns l’affaire HK D anmark 
Arrêt du 11 avril 2013 ( C-335/11 e t C-337/11).. Dans cette affaire, la Cour a c onfirmé q ue la 
directive 2000 /78 d oit faire l’objet, da ns la me sure du possible, d’une interprétation c onforme à l adite 
convention d es N ations unies 
Ibidem, point 32.. En ve rtu d e l’article 216, paragraphe 2, TFUE, les accords 
internationaux conclus par l’Union l ient les institutions de l’Union. Ils doivent, par c onséquent, 
primer les actes de celle-ci 
Arrêt du 21 décembre 2011 , Air Transport Association o f America e.a. (C-366/10, Rec. p. I-13755 , point 50 e t jurisprudence citée). Voir, 
également, arr êt du 22 novembre 2012 , Digitalnet e.a. (C-320/11, C-330/11, C-382/11 e t C-383/11, point 39 e t jurisprudence citée)..
80. En effet, da ns la me sure où la dir ective 2000 /78 c onstitue l’un des actes législatifs de l’Union v isant 
les questions régies par c et instrument 
Voir appendice de la décision d u Conseil 2010 /48. – point sur lequel toutes les parties ayant formulé des 
observations sont d’accord –, il est clair q ue la convention d es Nations unies est un paramètre 
impé ratif pour l’interprétation d e la dir ective 2000 /78.
81. En ce qui concerne le deuxième p roblème p osé par les cinquième e t sixième q uestions, à savoir la 
possibilité de contester la compatibilité de la dir ective 2000 /78 a vec la convention d es Nations unies, il 
est de jurisprudence constante que la Cour ne pe ut examiner la validité du dr oit dérivé d e l’Union a u 
regard d es règles d’un accord international que lorsque «la nature ainsi que l’économie» de cet accord
49
50
51
52
53
49—
50—
51—
52—
53—
16 ECLI:EU:C:2013 :604CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
 ne s’y opposent pas et que, en outre, ses dispositions apparaissent, du point de vue de leur contenu, 
inconditionnelles et suffisamme nt précises 
Arrêt du 12 juillet 2012 , Association K okopelli (C-59/11, point 85 e t jurisprudence citée).. Ainsi que je l’expliquerai p lus en détail ci-après, je ne 
crois pas que la convention d es Nations unies et, plus spécifiquement, les dispositions me ntionnées 
par la juridiction d e renvoi puissent servir de base pour contester la validité de la dir ective 2000 /78.
82. Pour déterminer si la dir ective 2000 /78 a v ocation à s ’appliquer au cas de Mme Z, je comme ncerai 
par décrire brièveme nt l’évolution d e la no tion d e handicap da ns le contexte de la dir ective 2000 /78. 
J’examinerai e nsuite la portée de cette dir ective.
a) La situation d e Mme Z correspond-elle à l a no tion d e handicap au sens de la dir ective 2000 /78 ?
83. Il est communément ad mis que l’on pe ut distinguer (au m oins) deux no tions de handicap: la 
notion mé dicale (ou individuelle) de handicap et la no tion s ociale de handicap 
Voir, par exemp le, Oliver, M., Understanding Disability: From T heory to Practice, Palgrave M acmillan, Basingstoke: 2009 ( 2e éd.); voir, en 
particulier, p. 44 à 46..
84. La no tion mé dicale attache une importance particulière à l a pe rsonne, et à l ’incapacité qui rend 
difficile pour la pe rsonne concernée d e s’adapter ou de s’intégrer da ns l’environnement sociétal qui 
l’entoure. Contrairement au m odèle mé dical, l’interprétation s ociale du handicap, qui est fondée sur 
une approche contextuelle, souligne l’interaction e xistant entre l’incapacité et la réaction d e la société, 
ou même l ’organisation d e la société pour répondre aux besoins des pe rsonnes souffrant d’une 
incapacité. Il importe de no ter que ce modèle offre une interprétation p lus large du handicap. Ce qui 
est particulièrement important, c’est que le handicap dépend du contexte et de la situation: ainsi, une 
maladie de longue durée, telle que le dia bète ou même u ne allergie, pe ut, en fonction d e 
l’environnement dans lequel se trouve p lacée la personne, constituer un handicap.
85. La convention d es Nations unies reflète le m odèle social du handicap. Elle reconnaît que le 
handicap «résulte de l’interaction e ntre des pe rsonnes présentant des incapacités et les barrières 
comportementales et environnementales qui font obstacle à l eur pleine et effective p articipation à l a 
société sur la base de l’égalité avec les autres» 
Point e) du préambule de la convention d es Nations unies et article 1er.. Selon c ette interprétation, le handicap naît d’un 
défaut de l’environnement social à s ’adapter et à r épondre aux besoins des pe rsonnes souffrant 
d’incapacités 
Voir, par exemp le, Waddi ngton, L., «The European Union a nd the United Nations Convention on th e Rights of Persons with D isabilities: A 
Story of Exclusive a nd Shared Compe tence», Maastricht Journal of Eu ropean and Comparative Law, 4(18) 2011 , p. 431 à 453, plus 
particulièrement p. 436.. Dans la me sure où le modèle social du handicap s’étend au-delà des limites de ce qui, 
dans un langage plus conventionnel, pourrait être compris comme u n h andicap (y compris, 
notamme nt, le handicap me ntal), la convention d es Nations unies offre sans doute une protection 
plus solide et plus étendue contre les di scriminations qu’une définition é troite, centrée s ur la 
personne. En effet, elle reconnaît que le handicap est «tout autant un concept social qu’un fait 
médical» 
Kelemen, R. D., Eu rolegalism: The Transformation of Law and Regulation in the Eu ropean Union, Harvard U niversity Press, Cambridge 
Massachussets, 2011 , p. 202..
86. Dans ce contexte, je relève q ue le concept de handicap a év olué considérablement da ns la 
jurisprudence de la Cour, dans le cadre spécifique de la dir ective 2000 /78.
54
55
56
57
58
59
54—
55—
56—
57—
58—
59—
ECLI:EU:C:2013 :604 17CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
87. Selon l’arrêt que la Cour a r endu da ns l’affaire Ch acón N avas 
Arrêt du 11 juillet 2006 ( C-13/05, Rec. p. I-6467 )., la no tion d e handicap doit trouver 
une interprétation a utonome e t uniforme, non s eulement pour garantir son a pplication u niforme m ais 
également pour assurer que le principe d ’égalité est respecté da ns toute sa portée 
Ibidem ( points 40 e t 41).. Dans cette affaire, 
la Cour a o pté pour une no tion p articulièrement étroite du handicap: elle l’a défini comme u ne 
limitation, résultant no tamme nt d’atteintes physiques, me ntales ou p sychiques et entravant la 
participation d e la personne concernée à l a vie professionnelle 
Ibidem ( point 43)..
88. Cependant, l’arrêt HK D anmark, précité, marque en un certain sens un changement d’orientation 
dans la jurisprudence de la Cour. Dans cette affaire, la no tion d e handicap en dr oit de l’Union a é té 
explicitement alignée sur celle de la convention d es Nations unies.
89. Se fondant sur la convention d es Nations unies, la Cour a ad mis que le handicap devait être 
compris comme u ne «notion év olutive». Dans le contexte spécifique de la dir ective 2000 /78, la no tion 
de handicap doit être entendue comme v isant «une limitation, résultant no tamme nt d’atteintes 
physiques, me ntales ou psychiques, dont l’interaction a vec diverses barrières pe ut faire obstacle à l a 
pleine et effective p articipation d e la pe rsonne concernée à l a vie professionnelle sur la base de 
l’égalité avec les autres travailleurs» 
Arrêt précité (point 38).. Si la cause du handicap (congénitale, accident, maladie) est sans 
pertinence, l’incapacité doit être «durable» 
Ibidem ( point 39)..
90. Néanmoins, une différence no table semble exister entre la définition d onnée p ar la convention d es 
Nations unies et celle retenue par la Cour dans l’arrêt HK Danmark, précité. Alors que la convention 
des Nations unies vise de manière large la participation à l a société, la définition d onnée p ar la Cour 
ne couvre que la participation à l a vie professionnelle.
91. Selon m oi, cette différence est dictée par le champ d ’application d e la dir ective 2000 /78, qui résulte 
d’un choix politique opéré par le législateur da ns ce domaine spécifique. En définitive, elle est par 
conséquent intimeme nt liée à l a question d e savoir ce qui relève d e la compé tence de l’Union e t ce 
qui n’en relève p as. Le cœur du problème e st donc le suivant: la condition d ont souffre Mme Z 
compromet-elle ses perspectives de participation à l a vie professionnelle?
92. Sur ce point, je voudrais souligner que l’objectif poursuivi par la dir ective 2000 /78, tel qu’affirmé e n 
son ar ticle 1er, vise à é tablir un cadre général pour lutter contre la discrimination e n ce qui concerne 
l’emp loi et le travail, fondée s ur l’un des motifs énoncés da ns cette di sposition. Ainsi que je l’ai 
indiqué plus haut, cette no tion a é té ultérieurement définie par la jurisprudence de la Cour 
Arrêts précités Ch acón N avas (point 41) et HK Danmark (points 38 e t 39)..
93. Je n’ai aucun doute qu’une condition t elle que celle dont souffre Mme Z pe ut constituer une 
limitation d urable, «résultant notamme nt d’atteintes physiques, me ntales ou psychiques». Étant donné 
son d ésir d’avoir un enfant qui soit le sien, la condition d ont souffre Mme Z constitue certainement 
pour elle une source de grande détresse. En effet, en ve rtu de l’interprétation s ociétale plus large du 
handicap qui découle de la convention d es Nations unies, il est concevable que, da ns certaines 
circonstances, l’incapacité puisse entraver la participation p leine et effective d ’une pe rsonne à l a 
société.
94. Toutefois, je ne suis pas convaincu que la dir ective 2000 /78 p uisse s’appliquer aux circonstances 
spécifiques de la présente affaire.
60
61
62
60—
61—
62—
18 ECLI:EU:C:2013 :604CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
95. Je ne pe nse pas que la condition d ont souffre Mme Z fasse obstacle, au sens de la jurisprudence la 
Cour, «[en] interaction a vec diverses barrières […] à la pleine et effective p articipation d e la pe rsonne 
concernée à l a vie professionnelle sur la base de l’égalité avec les autres travailleurs» (je souligne). En 
effet, ainsi que la Cour l’a relevé, la no tion d e «handicap» au sens de la dir ective 2000 /78 d oit être 
entendue en relation a vec les possibilités pour cette pe rsonne de travailler et d’exercer une activité 
professionnelle 
Arrêt HK Danmark, précité (point 44).. Cette approche apparaît cohérente avec les objectifs poursuivis par la dir ective, à 
savoir lutter contre la di scrimination da ns le contexte spécifique de l’emp loi et du travail et, par 
conséquent, pe rmettre à u ne personne souffrant d’un handicap d’avoir accès à l’emp loi et de travailler.
96. En d’autres termes, en rai son d e la nature intrinsèquement contextuelle du handicap, la question 
de savoir ce qui constitue un handicap aux fins de la dir ective 2000 /78 d evrait être examinée au cas 
par cas à l a lumière de la rai son d ’être de cet instrument législatif. La question e st donc de savoir si 
l’incapacité en question c onstitue – en interaction a vec des barrières spécifiques, qu’elles soient 
physiques, comportementales ou o rganisationnelles – u n o bstacle à l ’exercice d ’une activité 
professionnelle.
97. Aussi profondément injuste que l’incapacité d’avoir un enfant par d es moyens conventionnels 
puisse être pe rçue par u ne pe rsonne qui désire avoir un enfant qui soit génétiquement le sien, je ne 
peux pas interpréter le cadre législatif existant de l’Union c omme c ouvrant des situations qui ne sont 
pas liées à l a capacité de la pe rsonne concernée à t ravailler 
Toutefois, on n e saurait exclure la possibilité que cette conclusion s oit différente si, par exemp le, Mme Z avait été licenciée p our des rai sons 
liées à la condition d ont elle souffre ou si elle n’avait pas été em bauchée u niquement en rai son d e son h andicap.. À c et égard, il est nécessaire de 
souligner la nature intrinsèquement fonctionnelle de la no tion d e handicap au sens de la dir ective 
2000 /78. Selon m oi, pour qu’une limitation t ombe da ns le champ d ’application d e la dir ective, il 
convient d’établir l’existence d’une interaction e ntre cette limitation e t la capacité de la pe rsonne 
concernée à t ravailler. Ce lien semble faire défaut dans les circonstances de l’affaire dont est saisie la 
juridiction d e renvoi 
En ce qui concerne l’existence d’un tel lien en matière de pe rmis de conduire, voir point 31 d es conclusions présentées par l’avocat général 
Bot dans l’affaire Glatzel (C-356/12, actuellement pendante devant la Cour).. Il ne ressort pas du dossier que la limitation d ont souffre Mme Z l’ait empê chée 
de participer à la vie professionnelle.
98. Je considère, par conséquent, que le traitement moins favorable dont Mme Z se plaint ne pe ut être 
interprété comme r elevant du champ d ’application d e l’article 5 de la dir ective 2000 /78.
99. Cependant, da ns l’hypothèse où la Cour considérerait que la dir ective 2000 /78 a v ocation à 
s’appliquer da ns la situation d ont est saisie la juridiction d e renvoi, j’ajouterai l es observations 
suivantes en ce qui concerne l’exigence d’«aménagements rai sonnables» au sens de l’article 5 de la 
directive.
b) Les aménagements rai sonnables: la détermination d ’un équilibre entre les intérêts de la pe rsonne 
handicapée e t ceux de l’emp loyeur
100. En supposant même , pour les besoins de l’argumentation, que la discrimination d ont se prévaut 
Mme Z relève d u champ d ’application ra tione m ateriae de la dir ective, je ne vois pas comme nt 
l’article 5 de la dir ective 2000 /78 p ourrait être interprété comme i mposant à l ’emp loyeur d’octroyer 
un congé payé à u ne emp loyée da ns ces circonstances. En réalité, en ve rtu de cette di sposition, 
l’emp loyeur est tenu de prendre les me sures appropriées, dans certaines conditions, pour permettre à 
une personne handicapée d ’accéder à u n emp loi, de l’exercer ou d’y progresser.
101. Certes, rien da ns le libellé de l’article 5 de la dir ective 2000 /78 o u le considérant 20 d e son 
préambule n’exclurait, d’emblée, la possibilité d’interpréter l’article 5 comme i mposant l’octroi d’un 
congé payé afin de garantir que des aménagements rai sonnables sont pris.
63
64
65
63—
64—
65—
ECLI:EU:C:2013 :604 19CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
102. Alors que l’article 5 impose simplement à l ’emp loyeur de prendre les «mesures appropriées, en 
fonction d es besoins dans une situation c oncrète», le considérant 20 é nonce une liste non e xhaustive 
de me sures pouvant être appropriées pour aménager le poste de travail en fonction d u handicap: ces 
mesures incluent des me sures d’organisation e t également des me sures visant à ada pter les locaux aux 
besoins d’une pe rsonne handicapée. Il est également clair q ue le besoin et le caractère approprié des 
mesures doivent s’apprécier pour chaque cas individuel 
Voir, également, article 2 de la convention d es Nations unies, selon lequel par «aménagement rai sonnable» on e ntend les «modifications et 
ajustements nécessaires et appropriés n’imposant pas de charge disproportionnée o u indue apportés, en fonction d es besoins da ns une 
situation d onnée, pour assurer aux pe rsonnes handicapées la jouissance ou l’exercice, sur la base de l’égalité avec les autres, de tous les 
droits de l’homme e t de toutes les libertés fondamentales».. De plus, à l a lumière des objectifs de 
l’article 5 de la dir ective 2000 /78 – à s avoir, permettre à u ne pe rsonne handicapée d ’accéder à u n 
emp loi et de continuer à l’exercer – cette disposition d oit être interprétée largement 
Voir arr êt très récent du 4 juillet 2013 , Commission/Italie (C-312/11, point 58). Voir, également, arr êt HK Danmark, précité (point 56), ainsi 
que conclusions présentées par l’avocat général Kokott da ns ladite affaire (points 54 à 57)..
103. En conséquence, un aménagement rai sonnable au sens de l’article 5 de la dir ective 2000 /78 – et 
tel qu’interprété à l a lumière de l’article 2 de la convention d es Nations unies – pe ut avoir un coût 
pour l’emp loyeur (que ce soit au titre de l’adaptation d es locaux ou au titre de me sures d’organisation). 
Toutefois, je voudrais souligner que l’article 5 prévoit aussi que ces aménagements ne doivent pas 
imposer à l’emp loyeur une charge disproportionnée. Sur la base du considérant 21 d u préambule de la 
directive 2000 /78, il convient de tenir compte no tamme nt «des coûts financiers et autres qu’elles 
impliquent, de la taille et des ressources financières de l’organisation o u de l’entreprise».
104. Sur ce point, il me p araît parfaitement concevable que, dans certaines circonstances, l’octroi d’un 
congé (non r émunéré) puisse être jugé approprié pour garantir que la pe rsonne handicapée c oncernée 
puisse continuer à t ravailler et à p articiper à u ne activité professionnelle conforméme nt aux objectifs 
de la dir ective 2000 /78. Cependant, j’éprouve d es difficultés à ad mettre que l’on p uisse déduire de 
l’article 5 de la dir ective 2000 /78 u ne obligation à l a charge de l’emp loyeur d’accorder à c ette 
personne un congé payé.
105. En réalité, la rai son d ’être de cette exigence d’aménagement raisonnable est de parvenir à u n juste 
équilibre entre les besoins des personnes souffrant d’un handicap et ceux de l’emp loyeur 
Voir, également, conclusions présentées par l’avocat général Kokott da ns l’affaire HK D anmark, précitée (point 59 in fine): la dir ective 
2000 /78 «exige à c et égard u n équilibre approprié entre les intérêts du travailleur handicapé à b énéficier de me sures de soutien et ceux de 
l’emp loyeur qui ne pe ut être tenu d’accepter sans condition t oute ingérence da ns l’organisation d e son e ntreprise ou un préjudice 
économique»..
106. Dans l’arrêt HK D anmark, précité, la Cour a j ugé que la réduction d u temp s de travail pouvait 
constituer une me sure d’aménagement rai sonnable au sens de l’article 5 de la dir ective 2000 /78. Il est 
donc ad mis que l’obligation d e procéder à d es aménagements rai sonnables pe ut interférer avec la 
liberté de l’emp loyeur de diri ger son e ntreprise, et comporter pour lui une charge financière.
107. Si la réduction d u temp s de travail peut certes constituer une charge financière considérable pour 
l’emp loyeur, elle pe rmet de parvenir à u n équilibre entre les intérêts de l’emp loyé et ceux de 
l’emp loyeur: en effet, en contrepartie de l’aménagement procuré, l’emp loyé continue à c ontribuer à l a 
performance de l’établissement. M ême s i la question n ’a pas été explicitement évoquée da ns l’arrêt HK 
Danmark, il me s emble que, afin de parvenir à u n équilibre approprié entre les intérêts en présence, la 
réduction d u temp s de travail en tant que me sure d’aménagement entraîne nécessairement une 
réduction c orrespondante de la rémunération d e la personne concernée.
108. À la différence de la réduction d u temp s de travail, l’octroi d’un congé payé répond uniquement 
aux intérêts de l’emp loyé. Contrairement à l a situation d écrite ci-dessus, l’octroi d’un congé payé 
n’impose pas seulement une charge financière considérable à l a charge de l’emp loyeur; cette solution 
ne garantit pas davantage que, en contrepartie de l’adaptation a ccordée, l’emp loyé handicapé c ontinue 
à participer à l a vie professionnelle. En réalité, si l’octroi d’un congé payé devait être assimilé à l a
66
67
66—
67—
20 ECLI:EU:C:2013 :604CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
 réduction d u temp s de travail, il faudrait alors supposer que l’emp loyé (handicapé) retournerait dans 
tous les cas à s on t ravail à l ’issue de son c ongé. On ne pourrait pas non p lus exclure que d’autres 
périodes d’absence seraient nécessaires si l’emp loyé décidait d’avoir d’autres enfants de la même 
manière. Compte tenu des différentes incertitudes qui entourent l’octroi d’un congé payé du point de 
vue de l’emp loyeur, ces me sures ne peuvent, à m on s ens, faire l’objet d’une comparaison pe rtinente 
Selon m oi, un point de comparaison p lus approprié pe ut être trouvé da ns l’octroi d’un congé non r émunéré. Dans ce cas, la différence n’est 
que de degré, et non p as de nature. De la même f açon q ue pour la réduction d u temp s de travail, l’emp loyé ne pe rçoit pas de rémunération 
au titre de la pé riode pe ndant laquelle il cesse d’effectuer son t ravail. Il ressort de l’ordonnance de renvoi que Mme Z a e u la possibilité de 
prendre des congés tant avant qu’après la naissance de l’enfant..
109. En outre, le handicap dont souffre une femme c omme Mme Z et le besoin qu’elle ép rouve d e 
prendre un congé ne semblent pas être dir ectement liés. En réalité, un aménagement rai sonnable 
exige que l’emp loyeur prenne des me sures qui facilitent l’accès et la participation à u ne activité 
professionnelle 
Il est certain que les aménagements en question pe uvent prendre plusieurs formes. Outre les me sures me ntionnées plus haut (l’adaptation 
des locaux et les me sures d’organisation), il est parfaitement concevable qu’un aménagement puisse également impliquer la modification d es 
modalités de travail et la distribution d es tâches de manière spécifique. Ainsi, dans le cas d’une dépression, les emp loyeurs doivent s’assurer 
que les personnes souffrant d’une dépression n e sont pas exposées à d es situations stressantes.. Cela est confirmé p ar l’article 5 de la dir ective 2000 /78, lu en combinaison a vec le 
considérant 20 d e son p réambule.
110. Il est bien entendu exact que l’aménagement proposé doit être ada pté à c haque cas individuel. 
Cependant, lorsque les me sures en cause ne présentent aucun lien apparent avec la nécessité de 
garantir que la pe rsonne handicapée c oncernée a a ccès à u n emp loi ou est en me sure de participer à 
la vie professionnelle, l’article 5 ne saurait selon m oi être interprété comme i mposant à l ’emp loyeur 
une obligation d e prendre ces me sures. Telle est la situation da ns l’affaire dont est saisie la juridiction 
de renvoi au principal. Il ressort en effet du dossier que le besoin qu’éprouve Mme Z de prendre un 
congé n’est pas un corollaire nécessaire de l’obligation d e lui permettre de continuer à p articiper à 
une activité professionnelle, mais plutôt une conséquence de sa décision d e recourir à l a gestation p our 
autrui.
2. L’impact du dr oit primaire et du dr oit international
111. Les quatrième, cinquième e t sixième q uestions concernent la validité de la dir ective 2000 /78. Plus 
spécifiquement, la juridiction d e renvoi demande à l a Cour de lui préciser si ladite dir ective e st 
compatible ou non a vec, d’une part, l’article 10 T FUE et les articles 21, 26 e t 34 d e la Ch arte et, d’autre 
part, avec la convention d es Nations unies.
112. L’article 10 T FUE contient une clause générale qui formule un objectif particulier de politique 
que l’Union s ’est engagée à a tteindre. Cette di sposition é nonce l’objectif de la lutte contre toute 
discrimination fondée sur, notamme nt, le handicap: il s’agit d’un objectif visé par la dir ective 2000 /78 
dans le domaine de l’emp loi et du travail. Cette disposition d e droit primaire ne prévoit toutefois pas, 
selon m oi, de droits ou d’obligations précis susceptibles de remettre en cause la validité de la dir ective 
2000 /78.
113. Dans la me sure où la dir ective 2000 /78 n ’a pas vocation, selon m oi, à s ’appliquer da ns les 
circonstances de l’affaire au principal, je renvoie – par analogie – aux remarques que j’ai formulées aux 
points 71 à 75 c i-dessus.
114. En ce qui concerne la compatibilité entre la dir ective 2000 /78 e t la convention d es Nations unies, 
j’observe q ue les obligations imposées par c et accord i nternational apparaissent viser les parties 
contractantes. C’est à e lles qu’il incombe de prendre les me sures appropriées – si nécessaire en 
adoptant une législation – afin de donner effet aux dr oits reconnus aux pe rsonnes handicapées tels
68
69
70
68—
69—
70—
ECLI:EU:C:2013 :604 21CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
 que prévus da ns la convention d es Nations unies 
Voir, en particulier, article 4 de la convention d es Nations unies qui prévoit, sous l’intitulé «Obligations générales», que «[l]es États parties 
s’engagent à g arantir et à p romouvoir le plein exercice de tous les droits de l’homme e t de toutes les libertés fondamentales de toutes les 
personnes handicapées sans discrimination d ’aucune sorte fondée sur le handicap». Cette disposition é numère également un certain no mbre 
de me sures à p rendre pour réaliser les objectifs visés par la convention d es Nations unies.. Je ne pe ux lire cette convention, rédigée sous la 
forme d ’un programme , comme c ontenant une quelconque di sposition r épondant à l ’exigence de 
caractère inconditionnel et suffisamme nt précis, ainsi que je l’ai indiqué plus haut. Par conséquent, je 
ne considère pas que la convention d es Nations unies puisse être invoquée p our contester la validité 
de la dir ective 2000 /78 
Cela étant, il n’est pas nécessaire de déterminer si «la nature et l’économie» de la convention a utorisent la Cour à e xaminer la validité de la 
directive 2000 /78..
115. J’examinerai n éanmoins brièveme nt les dispositions visées par la juridiction d e renvoi.
116. Premièrement, les articles 5, 6 e t 28 d e la convention d es Nations unies 
L’article 5 prévoit no tamme nt que les parties contractantes «interdisent toutes les discriminations fondées sur le handicap et garantissent 
aux pe rsonnes handicapées une égale et effective p rotection j uridique contre toute di scrimination, quel qu’en soit le fondement» et 
«prennent toutes les me sures appropriées pour faire en sorte que des aménagements rai sonnables soient apportés». L’article 6 reconnaît 
spécifiquement que les femme s et les filles handicapées sont exposées à d e multiples discriminations et impose aux parties contractantes de 
prendre les «mesures voulues pour leur permettre de jouir pleinement et dans des conditions d’égalité de tous les droits de l’homme e t de 
toutes les libertés fondamentales». L’article 28, paragraphe 2, sous b) reconnaît le droit des personnes handicapées à l a protection s ociale et 
à la jouissance de ce droit sans discrimination e t l’obligation q ui incombe aux parties contractantes de protéger et de promouvoir l’exercice 
de ce droit, en assurant no tamme nt «aux pe rsonnes handicapées, en particulier aux femme s, aux filles et aux pe rsonnes âgées, l’accès aux 
programme s de protection s ociale et aux programme s de réduction d e la pauvreté». ne concernent pas 
spécifiquement l’emp loi et le travail. Ils énoncent des obligations générales adr essées aux parties 
contractantes leur imposant de prendre des me sures pour assurer que les objectifs visés par la 
convention d es Nations unies sont atteints. En conséquence, je ne vois pas comme nt ces dispositions 
pourraient servir de base pour contester la validité de la dir ective 2000 /78.
117. Deuxièmeme nt, l’article 27, paragraphe 1, sous b), de la convention d es Nations unies prévoit que 
«[l]es États parties […] garantissent et favorisent l’exercice du dr oit au travail, y c ompris pour ceux qui 
ont acquis un handicap en cours d’emp loi, en prenant des me sures appropriées, y compris des me sures 
législatives, pour no tamme nt: […] protéger le droit des personnes handicapées à b énéficier, sur la base 
de l’égalité avec les autres, de conditions de travail justes et favorables, y c ompris l’égalité des chances 
et l’égalité de rémunération à t ravail égal […]».
118. Cette disposition laisse donc à l a discrétion d es parties contractantes de déterminer les me sures 
devant être ad optées. Par c onséquent, la liberté de l’Union e uropéenne de prendre des me sures 
législatives visant à p romouvoir la réalisation d es dr oits consacrés da ns la convention d es Nations 
unies n’est pas restreinte par les di spositions de l’article 27, paragraphe 1, sous b), de cette 
convention.
119. À la lumière des considérations qui précèdent, j’estime d onc qu’il convient de répondre aux 
troisième, quatrième, cinquième e t sixième q uestions en ce sens que la dir ective 2000 /78 n e s’applique 
pas da ns des circonstances telles que celles de l’affaire dont est saisie la juridiction d e renvoi, dans 
lesquelles une femme s ouffrant d’une condition q ui la rend incapable de supporter une grossesse et 
dont l’enfant génétique est né grâce à u ne convention d e mè re porteuse s’est vu refuser un congé payé 
équivalent à u n congé de maternité et/ou d’adoption. Cette conclusion n e remet pas en question l a 
validité de cette dir ective.
22 ECLI:EU:C:2013 :604CONCLUSIONSDEM. WAHL–AFFAIREC-363/12
Z.
D – Remarques finales
120. Nonobstant la conclusion à l aquelle je suis arri vé p récédemme nt, j’éprouve b eaucoup de 
sympathie pour les di fficultés que rencontrent sans aucun doute les parents faisant appel à l a 
gestation p our autrui, en rai son d es incertitudes juridiques entourant le recours à l a convention d e 
mère porteuse da ns un certain no mbre d’États mem bres. Je ne crois cependant pas qu’il appartienne à 
la Cour de se substituer au législateur en s’engageant da ns une interprétation c onstructive q ui 
impliquerait de lire da ns les dir ectives 2006 /54 e t 2000 /78 ( ou, même , da ns la dir ective 92 /85) 
quelque chose qu’elles ne contiennent tout simplement pas. Procéder ainsi reviendrait, à m on s ens, à 
emp iéter sur les prérogatives du législateur.
121. En effet, consacrer de manière prétorienne un dr oit à u n congé payé impliquerait de se pronon cer 
sur des questions de nature éthique, qui doivent encore être tranchées par la voie législative. S’il peut 
être considéré comme s ocialement souhaitable d’étendre le champ d ’application d u congé de 
maternité ou d’adoption (ou même d ’instaurer une forme di stincte de congé au titre du recours à u ne 
convention d e mè re porteuse), c’est aux États mem bres et/ou au législateur européen qu’il incombera 
de prendre les me sures législatives nécessaires pour atteindre cet objectif.
IV – Conclusion
122. En conséquence, je propose à la Cour de répondre aux questions posées par l’Equality Tribunal de 
la manière suivante:
«– La dir ective 2006 /54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006 , relative à l a 
mise en œuvre du principe d e l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre homme s et 
femme s en matière d’emp loi et de travail (refonte), ne s’applique pas dans des circonstances où 
une femme d ont l’enfant génétique est né grâce à u ne convention d e mè re porteuse se voit 
refuser un congé payé équivalent à u n congé de maternité et/ou d’adoption.
L’examen des questions posées n’a révélé aucun élément susceptible d’affecter la validité de la 
directive 2006 /54.
– La dir ective 2000 /78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000 , portant création d ’un cadre général 
en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emp loi et de travail, ne s’applique pas dans des 
circonstances telles que celles dont est saisie la juridiction d e renvoi, dans lesquelles une femme 
souffrant d’une condition q ui ne lui permet pas de supporter une grossesse et dont l’enfant 
génétique est né grâce à u ne convention d e mè re porteuse se voit refuser un congé payé 
équivalent à u n congé de maternité et/ou d’adoption.
L’examen des questions posées n’a révélé aucun élément susceptible d’affecter la validité de la 
directive 2000 /78.»