Conclusions de l'avocat général Lenz présentées le 6 février 1992. - Commission des Communautés européennes contre Royaume d'Espagne. - Directive 71/305/CEE - Passation de marchés publics - Publicité des marchés - Dérogation en cas d'urgence. - Affaire C-24/91.



Recueil de jurisprudence 1992 page I-01989



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

A - Introduction

1. Dans le présent recours en manquement contre le royaume d' Espagne, la Commission critique le non-respect des dispositions applicables de la directive 71/305/CEE, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (1), lors de l' attribution d' un marché public ayant pour objet l' agrandissement de l' université Complutense de Madrid.

2. Au début de l' année 1989, le rectorat de l' université a attribué un marché de travaux ayant pour objet l' agrandissement et la transformation de la faculté des sciences politiques et de sociologie et de l' école du travail social de ladite université par une procédure de gré à gré.

3. Le gouvernement incriminé défend la manière dont a procédé l' administration de l' université, en faisant valoir que l' urgence des travaux à accomplir n' aurait pas permis de respecter les délais prescrits par la directive. Les autorisations de crédit nécessaires pour entamer la procédure d' adjudication auraient été accordées en janvier 1989. Selon le gouvernement espagnol, l' architecte responsable du projet avait prévu des travaux d' une durée de sept mois et demi. Puisque ces travaux devaient être terminés pour le début de l' année universitaire 1989/1990, le 1er octobre 1989, il n' y avait pas de temps à perdre. Les données de fait remplissaient les conditions requises pour l' application de la disposition dérogatoire prévue à l' article 9, sous d), de la directive. Selon cette disposition, les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus de respecter les dispositions prévues par la directive, "dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l' urgence impérieuse résultant d' événements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs n' est pas compatible avec les délais exigés par d' autres procédures".

4. Selon la Commission, les conditions nécessaires pour l' application de cette disposition dérogatoire n' étaient pas réunies. La Commission fait valoir que même si l' on admettait que la passation du marché en cause requérait un traitement d' urgence, il aurait été possible de respecter la procédure accélérée de passation d' un marché public prévue à l' article 15 de la directive.

5. La Commission, partie requérante, conclut à ce qu' il plaise à la Cour:

- constater qu' en raison de ce que le rectorat de l' université Complutense de Madrid a décidé d' attribuer, par une procédure de gré à gré, un marché de travaux ayant pour objet l' agrandissement et la transformation de la faculté de sciences politiques et de sociologie et de l' école de travail social de ladite université, omettant ainsi la publication d' un avis de marché au Journal officiel des Communautés européennes, le royaume d' Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, et notamment de ses articles 9 et 12 à 19;

- condamner le royaume d' Espagne aux dépens de l' instance.

6. Le gouvernement espagnol, partie défenderesse, conclut à ce qu' il plaise à la Cour:

- rejeter la requête introduite par la Commission;

- condamner la Commission aux dépens.

7. S' agissant des détails de l' affaire, du cadre juridique ainsi que des arguments des parties, nous renvoyons au rapport d' audience.

B - Conclusions

1. Sur la recevabilité

8. Bien que le gouvernement espagnol n' ait pas fait valoir de moyens tirés de l' irrecevabilité du présent recours, quelques réflexions préalables s' imposent à ce sujet.

9. Dans un recours en manquement, il importe que le comportement incriminé soit imputable à l' État auquel on demande de se justifier. Ce problème se pose notamment lorsque l' État utilise des formes de droit privé pour remplir les tâches qui lui incombent. Dans ces cas, il est nécessaire que l' influence de l' État puisse être constatée de manière positive (2).

10. Il en va différemment lorsque sont mis en cause les actes d' un organisme qui est à l' origine un organisme d' État. L' État membre continue d' être responsable vis-à-vis de la Communauté, même lorsque les actes en cause sont pris par des organes indépendants sur certains comportements desquels il n' est pas prévu d' influence directe du gouvernement.

11. Les universités d' État sont normalement des institutions de l' État, même si elles sont devenues des entités autonomes sur le plan de l' organisation. A cet égard, il n' importe guère de savoir quelle forme de personnes juridiques de droit public l' État membre choisit pour leur création. Dans le cadre d' un recours en manquement, les actes juridiques d' une université sont par conséquent imputables à l' État.

12. Ce point de vue est confirmé par la description du champ d' application personnel de la directive 71/305 en son article 1, sous b). Sont considérés comme des "pouvoirs adjudicateurs" au sens de cet article l' "État, les collectivités territoriales et les personnes morales de droit public", énumérées en annexe I, qui sont en Espagne les "autres personnes morales soumises à un régime public de passation de marché" (3). Le fait d' être soumis à un régime public de passation de marchés constitue déjà en lui-même un indice permettant de caractériser l' organisme qui passe le marché comme un "organisme de droit public".

13. Au cours de la procédure, il n' a été émis aucune réserve sur la nature juridique de l' université comme personne morale de droit public ni sur l' applicabilité de la directive, de sorte qu' il y a lieu de conclure que l' on peut imputer le comportement incriminé à l' État membre défendeur.

2. Sur le bien-fondé

14. Le marché public de travaux incriminé, dont le montant s' élève à 430 256 250 PTA, relève en principe du champ d' application de la directive, conformément à l' article 7 de ladite directive. Le relèvement du seuil minimal pour l' application de la directive de 1 à 5 millions d' unités de compte par la directive 89/440 n' a aucune conséquence sur la présente affaire, puisque cette réglementation n' est entrée en vigueur qu' après les événements qu' il y a lieu d' apprécier en l' espèce.

15. Puisqu' il faut donc partir du principe de l' applicabilité de la directive, la question qui se pose est celle de savoir s' il existe suffisamment de motifs justifiant une dérogation aux dispositions applicables en matière de passation de marchés. Puisque la directive elle-même prévoit, d' une part, dans son article 9, les situations exceptionnelles autorisant une dérogation et, d' autre part, la possibilité de mettre en oeuvre une procédure accélérée lors de circonstances exceptionnelles, les dérogations aux dispositions de publicité prévues de manière générale doivent se situer dans le cadre des limites fixées par la directive pour les dérogations.

16. Selon la Commission, l' université aurait pu, compte tenu du fait que les crédits accordés l' ont été en janvier 1989, ce qui n' est pas litigieux, débuter la procédure de passation de marché plus tôt, de sorte qu' elle aurait disposé de plus de temps pour la procédure d' appel d' offres. Le gouvernement espagnol s' oppose à cette conception en faisant valoir que la procédure de passation de marché ne peut débuter que lorsque la ligne budgétaire correspondante a été fixée de manière définitive par la loi budgétaire. Un désaccord sur les mesures qui auraient pu éventuellement au moins préparer la passation du marché à une date plus précoce continue de subsister entre les parties.

17. Pour continuer le présent examen, nous aimerions par conséquent partir de la version des faits la plus favorable à l' État membre incriminé, de sorte que nous supposons ici que le marché ne pouvait pas être passé avant que les crédits n' aient été accordés pour le faire de manière définitive.

18. Il n' a pas été possible de faire apparaître de manière définitive à quelle date précise les crédits ont été mis à disposition. La première date qui a pu être fixée est le 9 février 1989, date à laquelle le conseil d' administration de l' université Complutense a approuvé l' exécution des travaux en litige. La question de savoir si un retard est intervenu entre le moment où les crédits ont été votés de manière définitive et la réunion du conseil d' administration du 9 février 1989 n' a pas trouvé de réponse.

19. Puisque la disposition dérogatoire prévue à l' article 9, sous d), de la directive, éventuellement pertinente en l' espèce, ne s' applique que lorsque les conditions qui y sont décrites plus en détail "ne sont pas compatibles avec les délais exigés par d' autres procédures", il y a lieu d' examiner tout d' abord le point de savoir si la directive prévoit d' autres possibilités de réagir d' une manière appropriée.

20. La Commission a attiré l' attention sur le fait que la procédure accélérée prévue par l' article 15 de la directive aurait pu être choisie. Dans le cas d' une procédure restreinte, les délais pour les appels d' offres seraient les suivants: la publication au Journal officiel des Communautés européennes doit, conformément à l' article 12 de la directive, être effectuée au plus tard cinq jours après la date d' envoi. Le délai de réception des demandes de participation serait alors, conformément à l' article 15 de la directive, de douze jours, également calculés à compter de la date d' envoi de l' avis, de sorte qu' il n' y a pas lieu d' ajouter le délai de cinq jours prévu pour la publication au délai de douze jours. Dans le cas d' une procédure restreinte accélérée, il convient de compter pour la réception des offres un délai supplémentaire de dix jours, à partir de la date de l' invitation. Il faut par conséquent compter au moins 22 jours entre l' envoi de la communication au Journal officiel des Communautés européennes et le délai final pour la réception des offres. Puisque la date d' invitation à présenter une offre est postérieure à la date de demande de participation, un léger retard supplémentaire peut se produire.

21. Il n' y pas besoin de se prononcer sur la question de savoir si la procédure décrite ci-avant donne réellement aux soumissionnaires étrangers la possibilité d' y prendre effectivement part. Si l' on s' en tient à un simple calcul du nombre de jours, il aurait été en toute hypothèse possible de mettre en oeuvre la procédure accélérée dans l' affaire en cause.

22. Le conseil d' administration a décidé l' exécution des travaux le 9 février 1989, un jeudi. Le rectorat aurait par conséquent pu entreprendre sans difficulté le vendredi suivant, soit le 10 février 1989, les démarches nécessaires à la publication de l' avis d' appel d' offres et, le cas échéant, satisfaire à d' autres exigences de nature administrative.

23. En pratique, le rectorat n' a agi que le 27 février, c' est-à-dire deux semaines et demie après la décision des autorités de l' université, et c' est alors qu' il a engagé les démarches nécessaires à la publication. Le gouvernement espagnol n' a pu fournir d' explication satisfaisante pour ce retard de deux semaines et demie. Il a été question de nécessités de nature administrative qui n' ont pas été exposées plus en détail.

24. Dans un cas dans lequel la plus grande rapidité s' impose, il doit être possible de préparer le déroulement des procédures technico-administratives de telle sorte qu' elles n' entraînent pas d' autres retards. Si on pouvait par conséquent compter sur le fait que des crédits seraient prochainement accordés dans le budget - et même la date à laquelle le budget est arrêté est prévisible -, la procédure de passation de marché aurait pu être préparée sur le plan administratif, même si elle n' avait pas encore débuté de manière formelle.

25. La déclaration du chef du bureau technique sur l' urgence des travaux, qui figure à l' annexe IV du mémoire en défense, aurait pu très vraisemblablement être demandée avant la décision du conseil d' administration et non le 12 février 1989.

26. Si l' on envisage l' hypothèse dans laquelle les autorités auraient agi sans délai après la décision du 9 février 1989, et même si aucune mesure n' avait été prise les 10, 11 et 12 février, le délai de 22 jours nécessaire pour la mise en oeuvre de la procédure accélérée aurait pris fin le 6 mars 1989, jour où a pris précisément fin le délai pour la réception des offres, selon les termes de l' annonce parue le 27 février 1989. Il n' est par conséquent pas possible de faire valoir que les travaux auraient été retardés si la procédure prescrite dans la directive avait été respectée.

27. La vérification du point de savoir si les conditions prévues à l' article 9, sous d), de la directive pour qu' une dérogation soit accordée étaient réunies n' a lieu par conséquent qu' à titre d' hypothèse. L' article 9, sous d), de la directive exige que "il y ait une urgence impérieuse résultant d' événements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs qui ne sont pas compatibles avec les délais exigés par d' autres procédures". Dans nos conclusions dans l' affaire 199/85, nous avons déjà soutenu qu' il y a lieu d' interpréter ces dispositions de manière stricte et que les conditions énumérées dans l' article cité doivent être réunies de manière cumulative (4). Si l' une des conditions requises fait défaut, la disposition dérogatoire ne peut par conséquent pas être appliquée. Même si les faits de l' affaire 199/85 étaient différents de ceux de l' affaire sur laquelle nous devons nous prononcer ici pour ce qui est de l' urgence des travaux, cela ne modifie en rien la justesse de l' interprétation abstraite de la disposition en cause.

28. Dans l' arrêt qu' elle a rendu dans l' affaire précitée, la Cour s' est également prononcée sur l' interprétation de l' article 9, sous d), de la directive et a constaté qu' il y avait lieu d' interpréter ces dérogations de manière stricte (5).

29. Il est possible que l' augmentation du nombre d' étudiants par rapport à l' exiguïté des locaux ait réellement constitué au début de l' année 1989 une urgence impérieuse, imposant que des mesures soient prises en vue d' augmenter les capacités. L' importance des nouvelles inscriptions ne constituait toutefois pas un événement soudain et imprévisible qui aurait touché l' université de manière inattendue et imposé des mesures immédiates. Admettons que l' augmentation constante du nombre des étudiants ait eu pour conséquence de rendre la situation intenable à un certain moment. Une telle évolution n' est pourtant nullement imprévisible. Le nombre exact des nouvelles inscriptions ne peut pas non plus avoir d' importance à cet égard, puisque des fluctuations peu importantes ne peuvent ni améliorer ni rendre considérablement plus difficile la situation d' ensemble. En février 1989, le chiffre des nouvelles inscriptions pour l' année universitaire 1989/1990 n' était du reste pas encore fixé. Ces nouvelles inscriptions ne devaient s' effectuer qu' en juillet 1989, de sorte qu' au début de l' année 1989 on ne pouvait travailler qu' avec des estimations, pour ce qui est du nombre de nouvelles inscriptions. En ce qui concerne la détérioration effective de la situation, on ne peut par conséquent pas parler d' événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur.

30. Pour ce qui est de l' autorisation des crédits, il y a lieu, certes, de présumer que l' on ne saurait mettre en oeuvre une procédure de passation de marché avant que les crédits ne soient définitivement accordés. Toutefois, même lorsqu' il s' agit de crédits accordés sur demande par la loi budgétaire dans le budget complémentaire, il ne s' agit pas d' événements imprévisibles, de sorte que l' administration de l' université - au vu de la situation problématique - était certainement tenue de préparer soigneusement cette décision et d' agir ensuite rapidement.

31. Le gouvernement espagnol a fait valoir à cet égard que l' attribution des crédits n' est pas nécessairement imprévisible, mais qu' en l' espèce il y avait lieu de la considérer comme imprévisible. Selon le gouvernement espagnol, ce n' est que lorsqu' un événement se produit que l' on peut en tirer des conséquences.

32. A cet égard, il y a lieu de remarquer tout d' abord que cette interprétation de l' article 9, sous d), de la directive contredit le libellé de la disposition précitée. En outre, elle est également contraire à l' objectif de cette disposition qui consiste à établir un critère objectif pour l' application des dérogations. Le critère de la prévisibilité est un critère permettant de mesurer le degré de prévoyance auquel est tenu un pouvoir adjudicateur, lorsque des circonstances aggravantes surviennent. C' est pourquoi seules des circonstances objectivement imprévisibles délient le pouvoir adjudicateur de l' obligation de prendre les mesures nécessaires pour respecter les dispositions de la directive.

33. Il y a lieu, par conséquent, de constater que l' administration de l' université n' a pas rempli les obligations qui découlaient pour elle de la directive 71/305 et de condamner l' État membre défendeur conformément aux conclusions de la Commission.

C - Conclusion

34. Nous vous proposons par conséquent de statuer comme suit:

1) Il est constaté que, en raison de ce que le rectorat de l' université Complutense de Madrid a décidé d' attribuer par une procédure de gré à gré un marché de travaux ayant pour objet l' agrandissement et la transformation de la faculté des sciences politiques et de sociologie et de l' école de travail social de ladite université, le royaume d' Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux.

2) le royaume d' Espagne est condamné aux dépens de l' instance.

(*) Langue originale: l' allemand.

(1) Directive du Conseil, du 26 juillet 1971 (JO L 185, p. 5), modifiée par la directive 89/440/CEE du Conseil, du 18 juillet 1989 (JO L 210, p. 1), par laquelle le montant des travaux pertinents pour l' application de la directive a été augmenté de 1 à 5 millions d' écus.

(2) Voir arrêts du 24 novembre 1982, Commission/Irlande (249/81, Rec. p. 4005), et du 13 décembre 1983, Apple and Pear Development Council (222/82, Rec. p. 4083), ainsi que les points 15 et suivants des conclusions de l' arrêt du 11 juillet 1991 (C-247/89, Rec. p. I-0000).

(3) Voir directive 71/305, dans la version modifiée par l' acte d' adhésion de l' Espagne.

(4) Voir point 10 des conclusions de l' arrêt du 10 mars 1987, Commission/Italie (199/85, Rec. p. 1047).

(5) Voir arrêt du 10 mars 1987, 199/85, point 14.