Conclusions de l'avocat général Saggio présentées le 25 février 1999. - Eco Swiss China Time Ltd contre Benetton International NV. - Demande de décision préjudicielle: Hoge Raad - Pays-Bas. - Concurrence - Application d'office par un tribunal arbitral de l'article 81 CE (ex-article 85) - Pouvoir du juge national d'annuler les sentences arbitrales. - Affaire C-126/97.



Recueil de jurisprudence 1999 page I-03055



Conclusions de l'avocat général

1. Par ordonnance du 21 mars 1997, le Hoge Raad der Nederlanden (Pays-Bas) a adressé à titre préjudiciel cinq questions à la Cour concernant l'interprétation de l'article 85 du traité CE. Ces questions portent, d'une part, sur l'existence d'une obligation pour les arbitres d'appliquer d'office l'article précité; d'autre part, sur les pouvoirs attribués aux juridictions nationales lors de la mise en cause de sentences arbitrales présumées contraires aux dispositions du droit communautaire de la concurrence. Le délicat problème des rapports entre le droit communautaire et les règles nationales en matière de procédure se trouve par conséquent porté une nouvelle fois à l'attention de la Cour.

Le cadre législatif national

2. L'article 1054, paragraphe 1, du code de procédure civile néerlandais (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) dispose que les tribunaux arbitraux statuent conformément aux règles de droit. Selon l'article 1064 dudit code, un recours judiciaire en annulation contre les décisions non susceptibles d'appel arbitral ou rendues en appel arbitral peut être porté devant le Rechtbank dans les trois mois après la date du dépôt de l'original de la sentence au greffe dudit tribunal.

L'article 1065, paragraphe 1, indique pour quels motifs l'annulation des sentences arbitrales peut être demandée. Les vices indiqués sous a), c) et e) de la disposition précitée sont pertinents dans la présente affaire. Ils visent respectivement les hypothèses dans lesquelles la sentence arbitrale est entachée de nullité, celles dans lesquelles le tribunal arbitral ne s'est pas tenu aux limites de son mandat [sous c)] et enfin, celles dans lesquelles le contenu de la sentence arbitrale ou la manière dont elle a été rendue est contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs [sous e)].

Le paragraphe 4 précise ensuite que le vice en cause au point c) de l'article 1 ne peut aboutir à l'annulation de la sentence arbitrale si la partie qui le présente a participé à la procédure sans l'avoir invoqué encore qu'elle ait été au courant que le tribunal arbitral dépassait le cadre de la mission qui lui avait été confiée.

3. Il y a lieu d'ajouter que, conformément à l'article 1066, paragraphes 1 et 2, du code de procédure civile néerlandais, la mise en cause d'une sentence arbitrale ne suspend pas son exécution à moins que le juge appelé à se prononcer n'en décide autrement sur la base d'une évaluation sommaire du bien-fondé du recours.

Les faits et les questions préjudicielles

4. Le litige devant la juridiction de renvoi trouve son origine dans l'inexécution alléguée des obligations résultant d'un contrat de licence de marques. Cet accord, d'une durée de huit ans avait été conclu, en date du 1er juillet 1986, entre la société Benetton International NV (ci-après «Benetton»), la société Eco Swiss China Time Ltd. (ci-après «Eco Swiss») dont le siège est à Hong Kong, et la Bulova Watch Company dont le siège est à New York (ci-après «Bulova»). Conformément à ce contrat, Benetton et Bulova ont octroyé à Eco Swiss le droit de fabriquer et de mettre dans le commerce des montres et des horloges portant la mention «Benetton by Bulova».

L'accord de licence comportait, en son article 26 A, une clause compromissoire en vertu de laquelle tout litige ou différend entre les parties devait être réglé par arbitrage, en application des règles du Nederlandse Arbitrage Instituut (Institut néerlandais d'arbitrage). La loi néerlandaise y était indiquée comme étant la loi applicable.

5. Par lettre du 24 juin 1991, trois ans avant le terme initialement prévu, Benetton a communiqué aux autres parties son intention de résilier unilatéralement le contrat à compter du 24 septembre 1991. Par conséquent, sur l'initiative d'Eco Swiss et de Bulova une procédure arbitrale a été engagée qui avait pour objet la licéité ou non du comportement de Benetton en ce qui concerne les obligations prévues au contrat. Au cours de la procédure, ni les parties ni les arbitres n'ont soulevé la question de la conformité de l'accord au droit communautaire de la concurrence, et notamment à l'article 85 du traité.

Le 4 février 1993, les arbitres ont rendu une sentence partielle (Partial Final Award, ci-après le «PFA»), déposée ce même jour au greffe du Rechtbank te 's Gravenhage, dans laquelle ils ont enjoint à Benetton d'indemniser Eco Swiss et Bulova pour le préjudice que ces sociétés ont subi en raison de la résiliation de l'accord de licence par Benetton en considérant ledit accord comme «applicable et en vigueur» et en laissant aux parties le soin de trouver un accord sur le montant de la somme à verser à titre d'indemnisation du préjudice subi. S'agissant du PFA, Benetton n'a pas introduit d'appel dans les délais prévus par la loi (trois mois à partir de la date à laquelle la sentence a été déposée).

Les parties n'ayant pu se mettre d'accord, Eco Swiss s'est à nouveau adressée aux arbitres pour qu'ils se prononcent sur le montant des sommes dues à titre d'indemnisation du préjudice subi. Par sentence du 23 juin 1995, dénommée Final Arbitral Award (ci-après le «FAA»), les arbitres ont enjoint à Benetton de verser à Eco Swiss une somme de 23 750 000 USD, ainsi que le remboursement des sommes engagées lors des deux phases de la procédure arbitrale. Le FAA a été déposé au greffe du Rechtbank te 's Gravenhage, le 26 juin 1995; le 17 juillet, le président dudit tribunal a autorisé l'exécution de la sentence.

6. Par acte du 14 juillet 1995, Benetton a assigné Eco Swiss et Bulova devant le Rechtbank te 's Gravenhage en vue d'obtenir l'annulation des sentences arbitrales. Benetton faisait valoir, pour ce qui est pertinent dans la présente affaire, que les sentences arbitrales étaient contraires à l'ordre public en raison de l'incompatibilité du contrat de licence avec l'article 85 du traité. Le Rechtbank a rejeté ce recours par jugement du 2 octobre 1996 dont Benetton a interjeté appel devant le Gerechtshof lequel l'affaire est toujours pendante.

Benetton a introduit ensuite devant la même juridiction une demande de suspension de l'exécution du FAA jusqu'à la décision définitive sur la demande d'annulation de la sentence arbitrale. Le Rechtbank ayant rejeté la demande en cause, Benetton a interjeté appel de ce jugement devant le Gerechtshof qui a fait droit à sa demande par ordonnance du 28 mars 1996. Le Gerechtshof a motivé ses décisions en se fondant sur les arguments suivants: les juges néerlandais ont noté en premier lieu que l'article 85 du traité relève de la notion d'«ordre public» au sens de l'article 1065, paragraphe 1, sous e), du code de procédure civile néerlandaise. En second lieu, s'il est vrai que Benetton a introduit une demande d'annulation du PFA en dehors du délai fixé par la loi, motif pour lequel il convient de déclarer cette demande irrecevable, il n'est pas exclu que l'on puisse procéder à une évaluation en ce qui concerne la compatibilité du contrat avec les règles de concurrence dans le cadre du recours relatif au FAA; cela, dans la mesure où la sentence précitée, en fixant la somme à verser à Eco Swiss à titre d'indemnisation du préjudice, a en tout état de cause mis à exécution une clause contractuelle contraire à l'article 85 du traité. Sur le fond, le Gerechtshof a considéré que l'accord conclu entre Benetton et Bulova était, à première vue, contraire à l'article 85 du traité dans la mesure où il comportait un cloisonnement du marché commun sur une base territoriale. Puisqu'il était ainsi probable pour les motifs ci-dessus exposés que la juridiction compétente se prononce favorablement sur la demande d'annulation du PFA, le Gerechtshof avait fait droit à la demande de suspension de la seconde sentence arbitrale.

7. Eco Swiss s'est pourvue en cassation contre la décision du Gerechtshof que nous venons de rappeler. Par ordonnance du 21 mars 1997, le Hoge Raad a suspendu la procédure pour soumettre à la Cour de justice cinq questions à titre préjudiciel. Dans les motivations de l'ordonnance de renvoi, le Hoge Raad a précisé qu'en droit néerlandais il n'est loisible à des particuliers de demander l'annulation d'une sentence arbitrale pour violation des règles de droit que s'il y a violation de l'ordre public. Le Hoge Raad ajoute qu'une sentence arbitrale n'est contraire à l'ordre public que si son contenu ou son exécution sont contraires à un norme contraignante d'un caractère tellement fondamental qu'aucune restriction de nature procédurale ne peut faire obstacle à son respect. Selon le Hoge Raad, la simple circonstance que le contenu ou l'exécution de la sentence arbitrale écarte l'application d'une interdiction édictée par le droit national de la concurrence ne suscite pas de problèmes de contrariété à l'ordre public.

Le Hoge Raad se pose toutefois la question de savoir si l'on peut aboutir à la même conclusion dès lors qu'il s'agit comme en l'espèce de règles impératives du droit communautaire; selon lui, il résulterait de l'arrêt du 14 décembre 1995, Van Schijndel et Van Veen (C-430/93 et C-431/93, Rec. p. I-4705) que l'article 85 du traité ne doit pas être considéré comme une règle de droit d'ordre public au sens ci-dessus exposé.

8. Le Hoge Raad a relevé, en outre, que, puisqu'aucune des parties n'avait soulevé la question de la nullité de l'accord de licence au cours de la procédure, les arbitres auraient dépassé les limites de leur mandat s'ils avaient examiné et tranché cette question d'office; la sentence rendue par lesdits arbitres aurait par conséquent été susceptible d'annulation, conformément à l'article 1065, paragraphe 1, sous c), du code de procédure civile néerlandais. En outre, les règles nationales en matière de procédure ne permettraient pas aux parties de se prévaloir de la nullité de l'accord de licence pour la première fois dans le cadre de la procédure en annulation.

Le Hoge Raad ajoute que de telles règles de procédure sont justifiées par l'intérêt général du fonctionnement rapide et efficace de la procédure arbitrale; ces sentences arbitrales ne sont pas appliquées à des situations juridiques subjectives d'origine communautaire de manière moins favorable qu'à celles qui résultent du droit national. Le Hoge Raad exprime cependant des doutes sur la possibilité de transposer automatiquement les principes énoncés par la Cour dans l'arrêt Van Schijndel et Van Veen à une procédure arbitrale, compte tenu, d'une part, du fait que, comme cela résulte de la jurisprudence de la Cour, un tribunal arbitral institué par une convention de droit privé sans intervention des autorités n'a pas la faculté de se prévaloir du mécanisme de renvoi préjudiciel visé à l'article 177 du traité CE et, d'autre part, que les règles de procédure néerlandaises ne permettent l'annulation d'une sentence arbitrale que pour les motifs cités à l'article 1065 du code de procédure néerlandais, parmi lesquels le fait qu'une telle sentence soit contraire à l'ordre public alors qu'à son avis le fait que les sentences arbitrales ne soient pas conformes à l'article 85 n'est pas contraire à l'ordre public. La combinaison des deux éléments pourrait se traduire dans une limitation de l'efficacité des droits garantis par l'ordre juridique communautaire.

9. Le Hoge Raad fait encore valoir qu'en droit procédural néerlandais, lorsque des arbitres ont rendu une sentence intermédiaire qui comme en l'espèce revêt le caractère d'une sentence finale sur le fond, cette décision revêt l'autorité de la chose jugée. Par conséquent, si son annulation n'est pas demandée en temps utile, il devient difficile de remettre en cause la solution retenue dans le cadre de l'annulation d'une sentence arbitrale ultérieure qui complète la première. Le Hoge Raad se demande toutefois si le droit communautaire permet d'appliquer ces règles de procédure dans une situation où, comme en l'espèce, la sentence arbitrale ultérieure dont l'annulation est demandée dans les délais constitue le développement d'une sentence arbitrale antérieure rendue pour mettre en oeuvre un accord contraire aux règles communautaires de la concurrence.

10. Par la même ordonnance, le Hoge Raad a par conséquent déféré à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1) Dans quelle mesure les principes que la Cour a dégagés dans son arrêt du 14 décembre 1995, Van Schijndel et Van Veen (C-430/93 et C-431/93, Rec. p. I-4705) s'appliquent-ils de manière analogue si, dans le cadre d'un litige relatif à une convention de droit privé qu'elle ont porté, non pas devant le juge national, mais devant une juridiction arbitrale, les parties n'invoquent pas l'article 85 du traité CE et si les règles nationales en matière de procédure qui leur sont applicables interdisent aux arbitres de soulever d'office cette disposition ?

2) Si le juge estime qu'une sentence arbitrale est effectivement contraire à l'article 85 du traité CE, doit-il, pour ce motif et en dépit des règles du code de procédure néerlandais décrites aux points 4.2 et 4.4 ci-dessus, accueillir une demande en annulation de cette sentence lorsque cette demande répond par ailleurs aux exigences légales ?

3) Le juge doit-il également accueillir cette demande, en dépit des règles du code de procédure néerlandais définies au point 4.5 ci-dessus, si la question de l'applicabilité de l'article 85 du traité CE est demeurée en dehors des limites du litige lors de la procédure arbitrale et si, partant, les arbitres n'ont pas rendu de décision sur cette question ?

4) Le droit communautaire impose-t-il d'écarter la règle du droit néerlandais de la procédure, décrite au point 5.3 ci-dessus, si cela est nécessaire pour pouvoir examiner, dans le cadre de la procédure en annulation d'une sentence arbitrale ultérieure, si une convention qu'une sentence arbitrale intermédiaire revêtue de l'autorité de chose jugée a déclarée valable en droit est néanmoins nulle car contraire à l'article 85 du traité CE ?

5) Ou, dans le cas décrit dans la quatrième question, faut-il s'abstenir d'appliquer la règle selon laquelle on ne peut demander en même temps l'annulation de la sentence arbitrale intermédiaire, dans la mesure où celle-ci présente les caractères d'une sentence finale, et l'annulation de la sentence arbitrale ultérieure?»

Sur la première question

11. Par la première question, le juge néerlandais demande à la Cour si les principes affirmés dans l'arrêt Van Schijndel et Van Veen, précité relatifs au pouvoir des juridictions d'appliquer d'office des dispositions du droit communautaire doivent également trouver application en ce qui concerne les procédures d'arbitrage.

12. Nous rappelons à cet égard que, dans l'affaire au principal devant le Hoge Raad, les demandeurs entendaient faire valoir comme moyen de cassation le fait que les juges du fond n'avaient pas vérifié la compatibilité des dispositions nationales avec les articles 3, sous f), 5, deuxième alinéa, 85, 86 et 90 du traité CE. La question relative au respect des dispositions précitées n'avait toutefois pas été soulevée devant ces juges. Les demandeurs en cassation s'étaient par conséquent prévalus devant cette instance de faits et de circonstances qui n'avaient pas été établis par les juges du fond; ce qui à l'évidence soulevait des problèmes de nature procédurale, en ce qui concerne notamment le principe de la passivité du juge, lequel implique dans les affaires portant sur des droits et obligations civils dont les parties disposent librement que les moyens de droit invoqués en cassation pour la première fois par les parties ne contraignent pas le juge à sortir des limites du litige tel qu'il a été circonscrit par les parties ni à se fonder sur d'autres faits et circonstances que ceux qui fondent la demande .

13. Le Hoge Raad avait par conséquent déféré à la Cour des questions à titre préjudiciel, aux fins de savoir, si, dans de telles circonstances, il était tenu d'appliquer d'office les dispositions du droit communautaire de la concurrence, même lorsque la partie qui avait intérêt à leur application ne les avait pas invoquées; en cas de réponse affirmative, le Hoge Raad demandait également à la Cour si cette réponse était encore valable si, ce faisant, le juge en question devait renoncer à la passivité qui lui incombait en vertu du droit national parce qu'il devrait alors sortir des limites du litige circonscrit par les parties et se fonder sur d'autres faits et circonstances que ceux sur lesquels la partie au litige qui a intérêt à l'application des dispositions du traité avait fondé sa demande.

14. Après avoir indiqué que les règles de concurrence mentionnées par la juridiction nationale sont des règles contraignantes, directement applicables dans l'ordre juridique national, la Cour a affirmé en premier lieu que, dans tous les cas dans lesquels le droit national impose aux juridictions de soulever d'office les moyens de droit tirés d'une règle interne de nature contraignante, qui n'auraient pas été avancés par les parties, une telle obligation s'impose également, s'agissant des règles communautaires contraignantes (point 13). Elle a ensuite ajouté que la même obligation s'impose si le droit national confère au juge la faculté d'appliquer d'office la règle de droit contraignante: cela dans la mesure où il incombe aux juridictions nationales, par application du principe de coopération énoncé à l'article 5 du traité, d'assurer la protection juridique découlant pour les justiciables de l'effet direct des dispositions du droit communautaire (point 14). En définitive, la Cour a jugé qu'il y avait dans le chef des juges nationaux l'obligation d'appliquer d'office les dispositions communautaires ayant un effet direct, dans tous les cas où son droit national lui permet une telle application (point 15).

15. En ce qui concerne la deuxième question, relative aux rapports entre les devoirs des juges tels que nous venons de les indiquer et les principes de droit procédural interne, la Cour a rappelé les principes qui résultent de sa jurisprudence consolidée, selon lesquels, en l'absence de réglementation communautaire en la matière, il appartient à l'ordre juridique interne de chaque État membre de régler les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent de l'effet direct du droit communautaire (point 17). Toutefois, ces modalités ne peuvent être moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne ni rendre en pratique impossible ou excessivement difficile l'exercice des droits conférés par l'ordre juridique communautaire (également, point 17). La Cour a ensuite ajouté, comme dernière précaution, qu'une règle de droit national empêchant la mise en oeuvre de la procédure prévue à l'article 177 du traité doit être écartée .

16. En s'inspirant des principes susmentionnés, la Cour a enfin dit pour droit que chaque cas où se pose la question de savoir si une disposition nationale de procédure rend impossible ou excessivement difficile l'application du droit communautaire doit être analysé en tenant compte de la place de cette disposition dans l'ensemble de la procédure, de son déroulement et de ses particularités, devant les diverses instances nationales. Dans cette perspective, il y a lieu de prendre en considération les principes qui sont à la base du système juridictionnel national, tels que la protection des droits de la défense, le principe de la sécurité juridique et le bon déroulement de la procédure (point 19).

17. Dans l'affaire précitée, la discussion portait sur la conformité avec les principes élaborés par la Cour du principe de la passivité du juge qui sous-tend le droit procédural néerlandais: dans une procédure civile, le juge doit ou peut soulever d'office des moyens uniquement à condition de s'en tenir à l'objet du litige et de baser sa décision sur les faits qui ont été présentés devant lui par les parties (point 20). De l'avis de la Cour, cette limitation est justifiée par le principe selon lequel l'initiative d'un procès appartient aux parties, le juge ne pouvant agir d'office que dans des cas exceptionnels où l'intérêt public exige son intervention. Il s'agit d'un principe qui met en oeuvre des conceptions partagées par la plupart des États membres quant aux relations entre l'État et l'individu, protège les droits de la défense et assure le bon déroulement de la procédure, notamment, en la préservant des retards inhérents à l'appréciation des moyens nouveaux (point 21).

18. La Cour a par conséquent conclu que:

«1) Dans une procédure portant sur des droits et obligations civils dont les parties disposent librement, il appartient au juge national d'appliquer les dispositions des articles 3, sous f), 85, 86 et 90 du traité CEE, même lorsque la partie qui a intérêt à leur application ne les a pas invoquées, dans le cas où son droit national lui permet une telle application.

2) Le droit communautaire n'impose pas aux juridictions nationales de soulever d'office un moyen tiré de la violation de dispositions communautaires, lorsque l'examen de ce moyen les obligerait à renoncer à la passivité qui leur incombe, en sortant des limites du litige tel qu'il a été circonscrit par les parties et en se fondant sur d'autres faits et circonstances que ceux sur lesquels la partie qui a intérêt à l'application desdites dispositions a fondé sa demande.»

19. Le juge néerlandais demande à la Cour si les conclusions précitées auxquelles elle a abouti dans l'arrêt Van Schijndel et Van Veen peuvent trouver une application analogique s'agissant des pouvoirs et des devoirs qui incombent aux arbitres dans la définition d'un litige qui leur est soumis. Le juge de renvoi vise notamment à savoir si les arbitres sont tenus d'appliquer l'article 85 du traité même si celui-ci comporte une modification des limites du litige telles que définies par les parties. Il convient de rappeler à cet égard que les parties à l'accord de licence avaient demandé l'intervention des arbitres, en application de la clause compromissoire insérée dans le contrat, en vue d'obtenir de ceux-ci une sentence en ce qui concerne le non-respect allégué de ses obligations contractuelles par Benetton. Les parties n'avaient par conséquent pas posé aux arbitres de questions sur des problèmes de validité du contrat, dont elles critiquaient la mise en oeuvre, au regard des dispositions communautaires applicables en matière de concurrence: ladite question n'a par conséquent pas fait l'objet d'une discussion. Le contrat se présentait comme une donnée de fait, fournie par les parties et à laquelle les arbitres se sont tenus lorsqu'ils ont statué sur le comportement desdites parties dans le cadre de l'exécution du contrat lui-même. En application de règles applicables aux Pays-Bas, les arbitres auraient statué au-delà des limites du litige fixées par les parties s'ils avaient d'office soulevé et résolu la question de la validité du contrat au regard des règles communautaires applicables en matière de concurrence. Le juge de renvoi souligne qu'un tel comportement de la part des arbitres aurait par conséquent pu être sanctionné en application de l'article 1065, première phrase, sous c), du code de procédure civile néerlandais, en ce sens que la sentence arbitrale peut être annulée dès lors que les arbitres ont dépassé les limites qui leur avaient été fixées.

20. Il s'agit maintenant de voir si les principes que la Cour a énoncés dans l'arrêt Van Schijndel et Van Veen en ce qui concerne l'applicabilité d'office des dispositions communautaires peuvent être transposés dans le cadre d'une procédure arbitrale, ou si, au contraire, une telle procédure présente des particularités de nature à justifier d'autres obligations à charge des arbitres: en l'espèce, celle de soulever d'office des questions relatives à la nullité d'un contrat, sur l'éventuelle inexécution duquel ils sont appelés à statuer, pour violation des dispositions applicables en matière de concurrence.

21. Selon nous, c'est la première solution qui est correcte. Une fois indiqué qu'il est clair que les arbitres appelés à se prononcer sur un litige en appliquant le droit d'un État membre de la Communauté sont à l'évidence tenus d'appliquer le droit communautaire pertinent dans la mesure où il est partie intégrante de l'ordre juridique national précité , nous ne pensons pas qu'il existe des motifs suffisant pour imposer aux arbitres un contrôle systématique du respect des règles communautaires dans l'activité contractuelle des particuliers si les dispositions du droit national ne prévoient pas une telle obligation dans le chef des organes juridictionnels. Nous sommes par conséquent d'avis qu'est également d'application le principe général selon lequel il incombe aux États membres de choisir les modalités appropriées pour assurer la sauvegarde des droits conférés par l'ordre juridique communautaire à condition que ces modalités ne soient pas moins favorables que les modalités concernant des recours similaires pour des droits d'origine interne (principe de non-discrimination) et ne rendent pas excessivement difficile l'exercice des droits conférés par l'ordre juridique communautaire (principe de l'effectivité de la protection juridictionnelle). Ces exigences visent à établir un équilibre entre la nécessité de respecter l'autonomie procédurale des systèmes juridiques des États membres, et celle d'assurer la protection efficace, devant les juridictions nationales, des droits conférés par l'ordre juridique communautaire .

Or, une règle nationale qui interdit aux arbitres de soulever d'office des questions de compatibilité avec le droit communautaire semble conforme aux critères précités de manière analogue à ce qui a déjà été admis par la Cour en ce qui concerne les pouvoirs des organes juridictionnels. La procédure arbitrale présente également les exigences rappelées par la Cour dans l'arrêt Van Schijndel et Van Veen, selon lequel, dans une procédure civile, le juge doit ou peut soulever d'office des moyens à condition de s'en tenir à l'objet du litige et de fonder sa décision sur les faits qui lui ont été soumis. Il s'agit d'exigences liées au respect du principe de la passivité du juge, aux règles de correspondance entre les demandes des parties et la décision rendue, à la protection des droits de la défense ainsi qu'à la garantie de déroulement régulier de la procédure. S'ajoute à cela le fait que les arbitres, en tant que mandataires des parties à un accord en vue de trouver une solution au litige sont encore plus liés par la volonté de ces dernières que pourrait l'être un organe juridictionnel, motif pour lequel il n'apparaît pas justifié de leur imputer l'obligation d'examiner systématiquement les arguments qui dépassent les limites des litiges telles qu'elles ont été définies par les parties. En tant que forme de justice privée, l'arbitrage, même s'il est admis par la loi, se fonde sur le principe de l'autonomie des parties et du rôle passif du juge, comme cela est clairement démontré par le fait que toute sentence dépassant les limites du mandat qui a été conféré aux arbitres est sanctionnée par la nullité. Les règles précitées reflètent certainement, également dans le processus arbitral, des conceptions partagées par la plupart des États membres quant aux relations entre l'État et l'individu, protègent les droits de la défense et assurent le bon déroulement de la procédure, notamment en la préservant des retards inhérents à l'appréciation des moyens nouveaux .

22. Nous ne considérons pas, par conséquent, qu'il subsiste des motifs liés à la spécificité de la procédure arbitrale, qui puissent suggérer une solution différente de celle à laquelle a abouti la Cour dans l'arrêt Van Schijndel et Van Veen. Il y a toutefois lieu de prendre en considération le fait que la juridiction de renvoi en motivant ses doutes sur l'application analogique des principes précités se réfère à deux circonstances précises: d'une part, au fait que, au regard de la jurisprudence de la Cour, un tribunal arbitral n'est pas une «juridiction d'un État membre» au sens de l'article 177, motif pour lequel il n'est pas habilité à saisir la Cour à titre préjudiciel ; d'autre part, au contrôle juridictionnel limité auquel sont en principe soumises les sentences arbitrales, notamment en droit néerlandais, dans lequel l'annulation d'une sentence arbitrale pour violation du droit n'est admise qu'en cas d'incompatibilité avec l'ordre public.

23. Nous ne pensons toutefois pas que les circonstances précitées doivent avoir un rôle déterminant aux fins de la réponse à donner à la première question. S'agissant de l'impossibilité pour les arbitres d'obtenir un arrêt de la Cour à titre préjudiciel, il n'apparaît pas clairement pour quels motifs une telle circonstance doit comporter à charge des arbitres des obligations d'agir d'office qui ne sont même pas imposées aux juges . Les règles nationales qui imposent aux juges et aux arbitres un tel rôle passif par rapport aux allégations des parties dans la détermination des limites d'un litige n'ont aucun rapport direct avec le fait que l'organe en cause ait ou non la faculté de soumettre à la Cour de justice des questions préjudicielles en ce qui concerne l'interprétation ou la validité des dispositions communautaires en cause, si ces questions n'ont pas été soulevées par les parties. Ainsi, la circonstance précisément que les arbitres n'ont pas la possibilité d'obtenir de la Cour des éclaircissements sur la portée des règles communautaires qu'il y a lieu pour eux d'appliquer suggérerait au contraire une certaine prudence s'agissant d'une éventuelle attribution des pouvoirs d'enquête d'office sur le respect des règles communautaires.

S'agissant par contre de la seconde circonstance citée par le Hoge Raad, nous considérons qu'il s'agit d'un problème extrêmement délicat, qui ne concerne toutefois pas tant le devoir de «passivité» des arbitres que la conformité des règles néerlandaises relatives aux pouvoirs attribués aux organes juridictionnels dans le cadre du réexamen des sentences arbitrales avec les exigences d'une application correcte et uniforme de règles impératives de droit communautaire. Cette question sera par conséquent évoquée à l'endroit approprié, c'est-à-dire dans le cadre de l'examen des deuxième et troisième questions posées à la Cour, qui se réfèrent précisément à la conformité des règles de procédure néerlandaises avec les exigences d'une protection efficace des droits qui relèvent de «l'ordre public» communautaire. Pour les mêmes motifs, c'est dans ce cadre que sera examinée la question relative à la similitude de la présente affaire avec celle qui a donné lieu à l'arrêt Peterbroeck , dans lequel la Cour, à la différence de ce qu'elle avait dit dans l'arrêt Van Schijndel et Van Veen, a estimé incompatible avec la protection effective de droits d'origine communautaire une règle de procédure belge qui empêchait le juge d'examiner d'office, lorsqu'il était saisi dans le cadre d'un recours contre une décision rendue par un organe administratif qui ne remplissait pas les conditions pour être qualifié de «juridiction» au sens de l'article 177, la compatibilité d'un acte de droit interne avec une disposition du droit communautaire lorsque cette dernière n'a pas été invoquée dans un certain délai par le justiciable. Il suffit à cet égard d'observer que, à la différence de ce qui est le cas dans l'affaire précitée, le moyen relatif à la violation du droit communautaire a été en fait soulevé dans le cadre du contrôle juridictionnel de la décision arbitrale rendue, comme tel avait été le cas en ce qui concerne l'administration belge des contributions, par un organe qui n'est pas compétent pour saisir la Cour, conformément à l'article 177 du traité.

24. Pour justifier l'obligation pour les arbitres d'examiner d'office la validité d'un accord entre particuliers s'agissant des règles de concurrence, l'éventualité que les parties soumettent consciemment à un collège arbitral l'exécution d'un contrat manifestement illégal afin d'en obtenir une sentence qui ne pourrait ensuite être attaquée devant une juridiction a été également envisagée. Il s'agit d'une préoccupation légitime, mais qui encore une fois doit faire l'objet d'une discussion dans un cadre adapté, c'est-à-dire celui de l'efficacité des contrôles juridictionnels sur les sentences arbitrales. Si les parties décidaient expressément de ne pas soumettre à la juridiction arbitrale les questions relatives à la compatibilité de l'accord avec le droit communautaire de la concurrence, ce dernier serait entaché de nullité et, par conséquent, la décision arbitrale pourrait être attaquée pour ce motif devant les juridictions compétentes. Dans de telles circonstances, ces mêmes arbitres pourraient déclarer leur incompétence à statuer.

25. La question qui se pose ensuite est celle de savoir s'il y a lieu ou non de reconnaître à charge des arbitres l'obligation de soulever d'office des questions de droit communautaire, non seulement lorsque l'ordre juridique national impose un tel comportement en ce qui concerne les droits d'origine nationale, mais également lorsque cet ordre juridique attribue au juge une simple faculté . Le problème qui se pose en ce qui concerne l'assimilation précitée des devoirs des arbitres à ceux du juge national résulte du fait que, dans l'affaire Van Schijndel et Van Veen, la Cour a justifié sa conclusion en la motivant par la circonstance qu'il incombe aux juridictions nationales, par application du principe de coopération énoncé à l'article 5 du traité, d'assurer la protection juridique découlant pour les justiciables de l'effet direct des dispositions du droit communautaire . Dans la présente affaire, dans laquelle il est en définitive question d'un code de procédure qui exclut purement et simplement que les arbitres puissent soulever d'office des questions qui ne l'ont pas été par les parties, qu'il s'agisse de prescriptions du droit national ou communautaire, le problème que nous venons d'exposer ne revêt pas de pertinence particulière. Nous ne dissimulons toutefois pas notre perplexité si l'on devait étendre aux arbitres l'obligation de soulever d'office des questions concernant le respect de règles communautaires de nature contraignante, dès lors que l'ordre juridique national ne leur accorde qu'une simple faculté, s'agissant des questions analogues en droit national. Une telle conclusion ne saurait être purement et simplement motivée au regard de l'article 5 du traité, disposition qui, on le sait, ne s'adresse qu'aux États membres et qui ne serait par conséquent pas susceptible de créer d'elle-même des obligations à charge des arbitres. Cela n'exclut naturellement pas que ces derniers puissent avoir recours aux moyens et aux pouvoirs qui sont mis à leur disposition par l'ordre juridique national ou par l'accord d'arbitrage pour combler, avec l'aide des parties, d'éventuelles lacunes lorsqu'il s'agit d'envisager des éléments de fait et de droit pertinents.

26. Pour les motifs ci-dessus exposés, nous suggérons à la Cour de répondre à la première question en ce sens que le droit communautaire n'impose pas aux arbitres de soulever d'office les questions relatives à la conformité au droit communautaire de la concurrence d'une convention dont l'exécution leur est soumise, lorsque l'examen desdites questions oblige les arbitres à renoncer à la passivité qui leur incombe, en sortant des limites du litige telles qu'elles ont été circonscrites par les parties et en se fondant sur d'autres faits et circonstances que ceux sur lesquels la partie qui a intérêt à l'application desdites dispositions a fondé sa demande.

Sur la deuxième question

27. Par la deuxième question posée, le Hoge Raad demande à la Cour si les règles nationales de procédure selon lesquelles l'annulation d'une sentence arbitrale ne peut être prononcée qu'en cas de contrariété à l'ordre public et aux bonnes moeurs doivent être écartées dès lors qu'elles n'autorisent pas le juge à prononcer l'annulation d'une sentence arbitrale pour contrariété à l'article 85 du traité.

28. Il est utile avant d'analyser la deuxième question d'indiquer que cette dernière, comme l'a indiqué la juridiction de renvoi, fait abstraction tant du comportement des parties que de l'objet de la procédure d'arbitrage. En d'autres termes, la juridiction de renvoi demande à la Cour de se prononcer sur la conformité au droit communautaire des règles néerlandaises de procédure précédemment décrites qui limitent en fait les cas de contrôle juridictionnel des sentences arbitrales à des hypothèses tout à fait exceptionnelles. Le fait que les parties aient ou non soulevé devant les arbitres les questions tenant à la nullité du contrat n'entre pas en ligne de compte à cet égard: il s'agit d'un problème que nous traiterons dans le cadre de l'analyse de la troisième question soulevée par le Hoge Raad.

29. Si nous en venons à l'examen de la deuxième question, il y a lieu premièrement de faire observer qu'il résulte des considérations exposées dans l'ordonnance de renvoi qu'en droit néerlandais le simple fait que le contenu ou l'exécution de la sentence arbitrale soit contraire aux dispositions de ce droit en matière de concurrence ne soulève, de manière générale, pas de problèmes d'ordre public. Le Hoge Raad se demande toutefois si l'on peut affirmer cela, dès lors que, comme en l'espèce, il est allégué que la disposition en cause est contraire au droit communautaire de la concurrence. Des réponses fournies par la Cour dans l'arrêt Van Schijndel et Van Veen, rendu lui aussi en matière de concurrence, la juridiction de renvoi déduit que même l'article 85 du traité ne saurait relever des règles d'«ordre public», aux fins de l'application de l'article 1065 du code néerlandais. Dans cet arrêt, on se souvient que la Cour a jugé que, même lorsque les parties invoquent une prétendue violation de l'article 85, le juge n'est pas obligé de renoncer au principe de la passivité: par conséquent, un moyen tiré de la violation de cet article ne peut être soulevé pour la première fois dans le cadre d'un recours en cassation si cela nécessite que le juge dépasse les limites du litige tel qu'il a été circonscrit par les parties, en se fondant sur des faits et des circonstances différents de ceux sur lesquels la demande a été fondée.

30. Il y a lieu, selon nous, de chercher la réponse à la question posée en prenant en considération le rôle que la jurisprudence de la Cour reconnaît au contrôle juridictionnel des sentences arbitrales. Dans l'arrêt Nordsee, immédiatement après avoir dénié aux arbitres la qualité de «juridiction» au sens de l'article 177 du traité, la Cour a précisé qu'il «importe que le droit communautaire soit intégralement respecté sur le territoire de tous les États membres» et en a par conséquent tiré la conséquence que «les parties à un contrat ne sont ... pas libres d'y déroger» . De l'exigence de l'application uniforme, il résulte par conséquent que, «si un arbitrage conventionnel soulevait des questions de droit communautaire, les juridictions ordinaires pourraient être amenées à examiner ces questions ... dans le cadre du contrôle de la sentence arbitrale, plus ou moins étendu selon le cas, qui leur revient en cas de saisine en appel, en opposition, pour exequatur, ou par toute autre voie de recours ouverte par la législation nationale applicable». La Cour a conclu par conséquent qu'il «appartient à ces juridictions nationales de vérifier si elles doivent saisir la Cour en application de l'article 177 du traité, pour obtenir l'interprétation ou l'appréciation de validité des dispositions du droit communautaire qu'elles peuvent être amenées à appliquer dans l'exercice de ces fonctions d'assistance ou de contrôle» . Il résulte des affirmations qui précèdent que la solution consistant à ne pas permettre aux arbitres de procéder à un renvoi à titre préjudiciel, conformément à l'article 177 est en quelque sorte «pondérée» par la pertinence que la Cour attribue au contrôle juridictionnel des décisions arbitrales. Il existe par conséquent une relation étroite entre l'efficacité du contrôle judiciaire de l'application correcte du droit communautaire et la garantie de pouvoir accéder, au moins potentiellement, à la procédure prévue par l'article 177: lorsqu'ils sont combinés ces deux principes nécessitent que, dans le cadre d'un litige qui implique une disposition de droit communautaire, les juridictions nationales, en qualité de juges communautaires de droit commun aient la faculté de s'adresser à la Cour, lorsqu'elles le jugent nécessaire pour obtenir des éclaircissements sur l'interprétation ou sur la validité des dispositions de droit communautaire qu'elles sont appelées à appliquer. De la même manière, les parties qui considèrent qu'elles tirent un droit des dispositions pertinentes du droit communautaire doivent avoir la possibilité de demander au juge d'apprécier l'opportunité d'un renvoi préjudiciel.

31. La jurisprudence ultérieure de la Cour insiste sur la nécessité de garantir un certain contrôle sur les sentences arbitrales et confirme le lien que nous avons évoqué précédemment entre la procédure préjudicielle et la garantie de protection effective des droits subjectifs conférés par le droit communautaire. Dans l'arrêt Almelo e.a. , la Cour a jugé que l'interprétation qu'elle a donnée dans l'arrêt Nordsee n'est pas affectée par la circonstance qu'une juridiction statue, en vertu de la convention d'arbitrage conclue entre les parties, comme amiable compositeur. Selon la Cour, en effet, «en vertu des principes de la primauté et de l'uniformité d'application du droit communautaire, en combinaison avec l'article 5 du traité, une juridiction d'un État membre saisie, conformément à la législation nationale, d'un appel d'une sentence arbitrale, même si elle statue en équité, est tenue de respecter les règles du droit communautaire, en particulier celles en matière de concurrence» (point 23).

Il nous semble que l'arrêt Peterbroeck fournit une nouvelle confirmation de cette orientation jurisprudentielle, précisément dans la partie dans laquelle la Cour, en indiquant les particularités de la «procédure en cause» de nature à justifier que la disposition procédurale nationale ne soit pas appliquée, a indiqué le fait que la juridiction de renvoi (la Cour d'appel de Bruxelles) est «la première juridiction susceptible de poser une question préjudicielle à la Cour de justice, étant donné que le directeur devant lequel se déroule le litige en première instance appartient à l'administration fiscale et, par conséquent, ne constitue pas une juridiction au sens de l'article 177 du traité» .

32. Il résulte, en définitive, de la jurisprudence de la Cour que, en vue de sauvegarder l'application correcte et uniforme du droit communautaire, il y a lieu d'autoriser les juges éventuellement appelés à apprécier la conformité des sentences arbitrales aux règles de droit à procéder à un contrôle effectif desdites sentences. Les organes juridictionnels doivent notamment avoir la possibilité d'examiner des questions de droit communautaire et, ce faisant, d'obtenir de la Cour les clarifications nécessaires .

33. Il y a par conséquent lieu de ne pas appliquer les règles nationales de procédure qui limitent le contrôle juridictionnel de la conformité des sentences arbitrales au droit communautaire.

34. Cela étant posé, il s'agit d'apprécier si les dispositions pertinentes du code de procédure néerlandais sont conformes aux impératifs d'efficacité de la procédure juridictionnelle précitée. Nous rappelons à cet égard, que, comme la juridiction de renvoi l'a expressément indiqué, dans l'ordre juridique néerlandais, le réexamen des sentences arbitrales pour violation du droit est limité à des hypothèses tout à fait exceptionnelles, c'est-à-dire aux cas où la sentence arbitrale est contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs. Par ailleurs, le juge néerlandais tient à préciser que, dans l'interprétation de l'article 1065 du code néerlandais habituellement proposée, il n'y contrariété d'une sentence arbitrale à l'ordre public que si le contenu ou l'exécution de ladite sentence viole une règle d'un caractère tellement fondamental qu'aucune restriction de nature procédurale ne peut faire obstacle à son respect. Tel ne serait pas le cas des règles nationales en matière de concurrence alors que, de l'avis de la juridiction néerlandaise, on peut déduire de la jurisprudence de la Cour qu'il n'y a pas lieu de considérer la prescription figurant à l'article 85 du traité comme une «disposition d'ordre public» au sens indiqué précédemment.

35. Nous ne considérons pas que le régime que nous venons de décrire sommairement réponde aux exigences d'efficacité de la protection juridictionnelle définies par la Cour. En limitant à des hypothèses tout à fait exceptionnelles la possibilité de mettre en cause la sentence arbitrale pour violation du droit, les dispositions du droit néerlandais applicables n'autorisent pas la juridiction nationale - et en dernière analyse, à travers cette juridiction, la Cour de justice - à exercer un contrôle suffisant sur les sentences arbitrales. En d'autres termes, les règles de procédure néerlandaises, lues à la lumière de la jurisprudence de la Cour rendent excessivement difficile l'application du droit communautaire. Cela semble encore moins justifié dès lors qu'il s'agit de règles de concurrence, si l'on considère l'intérêt qui transcende manifestement l'intérêt privé des parties, mais oblige également les tiers, les concurrents potentiels et les consommateurs à une application correcte des prescriptions visées aux articles 85 et suivants du traité. En d'autres termes, comme la Cour l'a admis dans le passé dans l'arrêt Almelo e.a., la nécessité de contrôler la conformité des sentences arbitrales au droit communautaire est encore plus importante dans un secteur comme celui de la concurrence dans lequel il existe un intérêt général au respect des règles en vue de garantir un fonctionnement correct du marché national.

36. Nous ne croyons pas en réalité que l'on puisse avoir des doutes sur la caractère impératif des règles de concurrence. Il en résulte de manière significative la sanction de nullité absolue ou «de plein droit» prévue par l'article 85, paragraphe 2, appliquée aux ententes conclues en violation de l'interdiction prévue au paragraphe 1. Le fonctionnement des règles de concurrence relève des objectifs fondamentaux de la Communauté, comme cela résulte clairement des articles 2 et 3 du traité . Dans la jurisprudence de la Cour, il suffit de citer en entier un passage de l'arrêt Hoechst/Commission , qui a été ensuite cité à plusieurs reprises , dans lequel la Cour a indiqué que ces règles «ont pour fonction d'éviter que la concurrence ne soit faussée au détriment de l'intérêt général, des entreprises individuelles et des consommateurs. L'exercice des pouvoirs conférés à la Commission par le règlement n° 17 concourt ainsi au maintien du régime concurrentiel voulu par le traité dont le respect s'impose impérativement aux entreprises» .

37. Sont également pertinentes les indications de la jurisprudence de la Cour, relatives aux rapports entre les règles communautaires de la concurrence et les dispositions nationales: «des pratiques législatives ou judiciaires nationales, à supposer même qu'elles soient communes à tous les États membres, ne sauraient s'imposer dans l'application des règles de concurrence du traité» . De telles «pratiques» seraient en effet contraires à l'article 5, deuxième alinéa, du traité et de nature à priver d'effet utile les règles communautaires .

38. Les considérations que nous venons de développer pourraient en définitive justifier une solution différente qui permettrait au juge national de respecter en tout état de cause les règles nationales de procédure. Il s'agirait en effet de classer les règles communautaires de la concurrence, et notamment l'interdiction visée à l'article 85, parmi les règles communautaires d'«ordre public» et d'étendre le cadre de l'application de la disposition néerlandaise qui autorise le contrôle des sentences arbitrales par les juridictions également aux motifs d'«ordre public communautaire». Par conséquent, l'application du droit national serait en tout état de cause garantie, avec une légère restriction au principe de l'«autonomie procédurale» qui attribue aux État membres le devoir de définir les modalités procédurales des recours juridictionnels visant à garantir la protection des droits que les particuliers tirent du droit communautaire. La conclusion selon laquelle les règles de concurrence relèvent de l'«ordre public économique communautaire» est une conclusion qui trouve un large écho en doctrine et qui est partagée par la jurisprudence de nombreux États membres. Indépendamment de l'instrument technique qu'il y lieu d'utiliser pour permettre un contrôle effectif des sentences arbitrales contraires aux règles de la concurrence, ce qu'il importe de souligner est que chacun des deux instruments envisagés part de l'idée que les règles communautaires de la concurrence ont une valeur de droit public: même si elles réglementent des rapports entre des individus, il ne peut y être dérogé par des particuliers sous peine de nullité de plein droit des ententes conclues en violation de l'interdiction visée à l'article 85, paragraphe 1. Dans les ordres juridiques nationaux, dès lors que se pose le problème de mettre en balance des exigences qui sont potentiellement en conflit telles que le respect des règles nationales de procédure, d'une part, et le fonctionnement du marché concurrentiel, d'autre part, cette pondération doit, en tout état de cause, être entendue en tenant compte de l'importance primordiale que les règles de concurrence revêtent dans l'ordre juridique communautaire.

39. Nous proposons en définitive à la Cour de répondre à la deuxième question préjudicielle qui lui a été posée par le Hoge Raad en ce sens qu'il y a lieu pour le juge national d'accueillir une demande en annulation d'une sentence arbitrale en raison d'une contrariété de ladite sentence à l'article 85 du traité, même si les règles nationales en matière de procédure n'autorisent l'annulation pour violation du droit que dans les cas de contrariété à l'ordre public ou aux bonnes moeurs.

Sur la troisième question

40. Par la troisième question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande en substance à la Cour si, en cas de réponse positive à la deuxième question, le juge peut accueillir la demande d'annulation de la sentence arbitrale, même lorsque la question de la nullité du contrat en cause pour violation des règles de concurrence est demeurée en dehors des limites du litige lors de la procédure arbitrale. Le Hoge Raad précise que, selon le droit procédural néerlandais, les parties ne sauraient invoquer la nullité d'un contrat pour la première fois dans le cadre d'une action en annulation. Selon le Hoge Raad, la procédure arbitrale a autorité de la chose jugée entre les parties avec pour conséquence que ces dernières ne sauraient remettre en discussion la validité du contrat dont l'exécution correcte est discutée.

41. Nous retenons que la réponse à cette question, même si elle est positive, peut être déduite des éléments déjà examinés précédemment, et notamment des observations sur l'importance des règles de concurrence dans l'ordre juridique communautaire en tant que règles impératives, ainsi que sur la nécessité que se prononce au moins une fois sur l'application du droit communautaire une instance qui soit une «juridiction» au sens de l'article 177 du traité.

42. En ce qui concerne le premier des éléments susmentionnés, nous considérons que, compte tenu de la nature spécifique de règles impératives des dispositions communautaires qui réglementent la concurrence entre entreprises, il n'y a pas lieu d'accorder une importance excessive au comportement des parties. Au contraire, s'il en allait ainsi, on courrait le risque de cristalliser définitivement, également en raison des intérêts des particuliers, des situations contraires à l'intérêt commun. Comme nous l'avons indiqué auparavant, les règles de concurrence en cause, même si elles réglementent des comportements individuels, poursuivent des objectifs de caractère général tels que le fonctionnement correct du marché intérieur et le bien-être des consommateurs. La sanction civile de la nullité absolue ex tunc des ententes interdites et l'action de surveillance de la Commission ont précisément pour objectif de garantir que l'activité des particuliers ne se déroule pas de manière à porter atteinte à ces objectifs d'intérêt public. Puisqu'il s'agit de droits qui ne sont pas disponibles, le comportement des parties lors de la procédure ne devrait pas lui non plus avoir une importance déterminante alors qu'une dérogation aux principes du droit procédural (principes de l'initiative des parties et de la passivité du juge) qui réglementent les recours trouve certes sa justification conformément aux solutions que l'on trouve dans les ordres juridiques nationaux. La nullité des conventions peut par conséquent être relevée par le juge appelé à contrôler la validité de la sentence arbitrale, même si, comme en l'espèce, sa mission se borne à un contrôle de simple légalité, à condition toutefois que les motifs de nullité résultent en un certain sens des actes de procédure et que des enquêtes spécifiques au fond ne soient par conséquent pas nécessaires. En l'espèce, s'il résulte du dossier que détient le juge devant lequel l'affaire est pendante que le contrat dont l'exécution est mise en cause dans le cadre de la procédure arbitrale est contraire à l'article 85 du traité dans la mesure où il comporte une répartition des marchés sur une base territoriale, il est possible d'invoquer pour la première fois la question de la nullité lors du contrôle juridictionnel de la sentence arbitrale.

43. En second lieu, nous rappelons que, au regard de la jurisprudence de la Cour, il est nécessaire de garantir que la question de l'application correcte des règles communautaires soit portée au moins une fois à l'attention d'une instance juridictionnelle, compétente pour effectuer un renvoi devant la Cour, en application de l'article 177 du traité. Une règle, voire une pratique nationale qui n'autorise pas un tel renvoi, notamment lorsqu'un intérêt public au respect des dispositions en cause peut être invoqué, n'est pas conforme aux exigences d'une application correcte et uniforme du droit communautaire. Au soutien de cet argument, il est utile de rappeler la solution à laquelle a abouti la Cour dans l'arrêt Peterbroeck, précité. Dans cet arrêt, il était question d'une règle nationale qui faisait obstacle à ce qu'un particulier puisse faire valoir pour la première fois, devant une instance juridictionnelle qui s'est prononcée en appel sur une décision d'un organe administratif, un moyen de recours fondé sur l'article 52 du traité CE après échéance du délai fixé par la loi, qui était calculé à partir du dépôt par le directeur des impôts de la copie certifiée conforme de la décision attaquée. La Cour a jugé que le droit communautaire s'oppose à l'application de la règle procédurale nationale en cause. Après avoir rappelé le principe selon lequel les modalités procédurales des recours de nature interne ne doivent pas rendre excessivement difficile l'exercice des droits reconnus par l'ordre juridique communautaire et précisé qu'une règle de droit national empêchant la mise en oeuvre de la procédure prévue par l'article 177 du traité doit être écartée, la Cour a indiqué les caractéristiques spécifiques de la procédure en cause: parmi celles-là, la circonstance que la Cour d'appel de Bruxelles «est la première juridiction susceptible de poser une question préjudicielle à la Cour de justice, étant donné que le directeur devant lequel se déroule le litige en première instance appartient à l'administration fiscale et, par conséquent, ne constitue pas une juridiction au sens de l'article 177 du traité». Comme cela semble évident, pour motiver l'inadéquation des règles de procédure nationales au regard de l'exigence d'application correcte du droit communautaire, la Cour a mis l'accent sur le fait que l'organe qui s'était prononcé en première instance sur le recours introduit par un justiciable n'était pas une juridiction au sens de l'article 177 et n'était par conséquent pas compétent pour déférer des questions préjudicielles à la Cour de justice .

44. Il résulte, en définitive, de l'arrêt que nous venons de rappeler que dans une procédure juridictionnelle il n'existe pas d'éléments de nature à faire obstacle à l'invocation d'un vice de nullité d'un contrat pour violation des règles impératives, notamment si l'organe juridictionnel devant lequel la question de droit communautaire est soulevée est la première juridiction susceptible de poser une question préjudicielle à la Cour. En d'autres termes, l'ampleur du contrôle juridictionnel du respect des règles impératives du droit communautaire ne devrait pas être conditionnée par le comportement des parties, notamment lorsque l'organe qui est appelé à se prononcer en première instance sur le litige est un organe qui ne présente pas les critères d'une juridiction au sens de l'article 177 du traité.

45. Il en va de même dans l'affaire qui nous occupe ici, dans laquelle, au regard de la jurisprudence de la Cour, le collège arbitral qui s'est prononcé en première instance n'est pas une «juridiction». Dans l'appréciation du caractère proportionnel du sacrifice imposé par le fonctionnement des règles nationales en matière de procédure au regard de l'objectif poursuivi (en ce qui nous concerne, le respect des règles communautaires de concurrence), nous considérons que les principes fondamentaux indiqués par la Cour comme paramètres d'évaluation - qui sont notamment le bon déroulement de la procédure, le principe de la sécurité juridique et la protection des droits de la défense - aboutissent à la conclusion que doivent être écartées des règles nationales en matière de procédure qui ne permettent pas au juge, appelé à se prononcer sur la validité d'un contrat portant sur des règles communautaires de la concurrence, de se prononcer sur la nullité dudit contrat, si les parties n'ont pas soulevé cette question au cours de la procédure arbitrale.

46. Nous proposons en définitive à la Cour de répondre à la troisième question posée par le Hoge Raad en ce sens que le juge national est tenu de faire droit à une demande d'annulation d'une sentence arbitrale du fait que cette sentence est contraire à l'article 85 du traité, même si la question désormais invoquée de l'applicabilité dudit article est demeurée en dehors des limites du litige lors de la procédure arbitrale et si, partant, les arbitres n'ont pas rendu de décision sur cette question.

Sur la quatrième et la cinquième question

47. Par la quatrième et la cinquième question qui peuvent être examinées ensemble, le juge de renvoi demande à la Cour si le droit communautaire impose d'écarter les règles nationales en matière de procédure qui excluent que l'on puisse mettre en cause la validité d'un contrat, définitivement établie par une sentence arbitrale intermédiaire revêtant le caractère d'une sentence finale si elle n'a pas fait l'objet d'un recours en annulation, lors du réexamen d'une sentence arbitrale ultérieure qui quantifie le préjudice subi en raison de la non-exécution du contrat en cause.

48. Tout en respectant l'ordre des questions préjudicielles qui a été proposé par le juge de renvoi, nous ne pouvons pas ne pas relever que l'objet des deux dernières questions que nous venons de rappeler a une portée plus générale en ce sens qu'une réponse négative rendrait en fait inutile, pour la solution du litige en cause, l'analyse qui a été faite jusqu'à présent. Cela étant, nous relevons que la réponse aux quatrième et cinquième questions doit partir une nouvelle fois du principe général selon lequel, en l'absence de réglementation communautaire en la matière, il appartient à l'ordre juridique interne de chaque État membre de désigner les juridictions compétentes et de régler les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent de l'effet direct du droit communautaire. Toutefois, ces modalités ne peuvent être moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne, ni rendre en pratique impossible ou excessivement difficile l'exercice des droits conférés par l'ordre juridique communautaire. A cela s'ajoute le fait qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour la règle qui reflète par ailleurs un principe général du droit communautaire reconnu dans tous les États membres, selon lequel «l'autorité de la chose jugée s'oppose ... à une remise en cause des droits judiciairement consacrés» .

49. Or, si nous partons de cette prémisse, nous considérons que les règles procédurales indiquées par le juge néerlandais sont conformes aux principes sus-mentionnés. Le délai de trois mois prévu par le code néerlandais s'applique à tous les recours contre des décisions arbitrales qui sont fondées sur des motifs tirés du droit national ou du droit communautaire; il ne rend pas excessivement difficile l'exercice des droits conférés par l'ordre juridique communautaire, dans la mesure où la partie qui entend mettre en cause la validité d'une sentence arbitrale a la faculté de le faire dans un délai raisonnable. L'autorité de la chose jugée que l'ordre juridique national attribue aux sentences arbitrales non contestées dans ce délai ne peut plus être mise en cause lors de la demande d'annulation d'une décision ultérieure qui, comme en l'espèce, concerne la quantification du préjudice résultant pour une partie du fait que le contrat en cause n'a pas été respecté. Cette seconde décision est en effet fondée non plus sur un contrat dont on conteste la validité, mais sur l'autorité de la chose jugée attribuée à la décision arbitrale.

50. Par ailleurs, la solution ne saurait, selon nous, être différente au seul motif que la disposition communautaire dont la violation est contestée revêt une importance spécifique dans le système juridique communautaire. Le délai prévu par les règles nationales en matière de procédure s'applique également pour des motifs d'ordre public de droit interne et dans les deux cas poursuit l'objectif, tout à fait légitime, d'arriver à un point déterminé de la procédure à une conclusion définitive du litige sur laquelle les parties peuvent faire fond.

51. Pour les motifs susmentionnés, nous proposons à la Cour de répondre aux quatrième et cinquième questions posées par le Hoge Raad en ce sens que le droit communautaire n'oblige pas le juge national à écarter des règles de procédure nationales selon lesquelles l'autorité de la chose jugée que l'ordre juridique national reconnaît à une décision ne saurait être mise en cause dans le cadre de l'annulation d'une sentence arbitrale qui, pour quantifier un préjudice résultant de l'inexécution d'un contrat, se fonde sur une décision précédente qui définit le litige au fond. Le droit communautaire n'exige pas non plus de la juridiction nationale qu'elle n'applique pas la règle selon laquelle on ne saurait demander simultanément l'annulation d'une sentence arbitrale intermédiaire qui définit le litige au fond, et l'annulation d'une sentence arbitrale ultérieure, qui quantifie le préjudice résultant de l'inexécution dudit contrat.

52. Pour les motifs ci-dessus indiqués, nous proposons à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions posées par le Hoge Raad der Nederlanden:

«1) Le droit communautaire n'impose pas aux arbitres de soulever d'office les questions relatives à la conformité au droit communautaire de la concurrence d'un contrat dont l'exécution leur est soumise lorsque l'examen de ces questions oblige les arbitres à renoncer à la passivité qui leur incombe, en sortant des limites du litige tel qu'il a été circonscrit par les parties et en se fondant sur d'autres faits et circonstances que ceux sur lesquels la partie qui a intérêt à l'application desdites dispositions a fondé sa demande.

2) Il y a lieu pour le juge national d'accueillir une demande en annulation d'une sentence arbitrale en raison d'une contrariété entre ladite sentence et l'article 85 du traité CE, même si les règles nationales de procédure n'autorisent l'annulation pour violation du droit que dans les cas où la sentence en cause est contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs.

3) Le juge national est tenu de faire droit à une demande d'annulation d'une sentence arbitrale du fait que cette sentence est contraire à l'article 85 du traité, même si la question désormais invoquée de l'applicabilité dudit article est demeurée en dehors des limites du litige lors de la procédure arbitrale et si, partant, les arbitres n'ont pas rendu de décision sur cette question.

4) Le droit communautaire n'oblige pas le juge national à écarter des règles de procédure nationales selon lesquelles l'autorité de la chose jugée que l'ordre juridique national reconnaît à une décision ne saurait être mise en cause dans le cadre de l'annulation d'une sentence arbitrale qui, pour quantifier un préjudice résultant de l'inexécution d'une convention, se fonde sur une décision précédente qui définit le litige au fond. Le droit communautaire n'exige pas non plus de la juridiction nationale qu'elle n'applique pas la règle selon laquelle on ne saurait demander simultanément l'annulation d'une sentence arbitrale intermédiaire qui définit le litige au fond, et l'annulation d'une sentence arbitrale ultérieure, qui quantifie le préjudice résultant de l'inexécution dudit contrat.»