CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

SIR GORDON SLYNN

présentées le 30 avril 1985 ( *1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

Cette affaire, soumise à la Cour au titre de l'article 177 du traité CEE, porte sur l'interprétation de la directive 77/187, du Conseil, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements (JO 1977, L 61, p. 26).

M. Mikkelsen était employé comme chef de la production salarié par la société défenderesse lorsque, le 3 septembre 1981, cette dernière a suspendu ses paiements en raison de ses difficultés financières. M. Mikkelsen a été licencié à la même date, avec effet au 31 décembre 1981. Le 19 octobre 1981 l'établissement a été transféré à une nouvelle société, la Danmols Inventar- og Møbelfabrik. M. Mikkelsen a continué d'exercer ses fonctions de chef de la production en effectuant le même travail et en recevant le même salaire à ce titre que dans la compagnie défenderesse.

Il était actionnaire de la nouvelle société, ce qui n'était pas le cas dans l'ancienne. Le Vestre Landsret qui a saisi la Cour de la présente demande de question préjudicielle a déclaré qu'il détenait 50 % des actions. Cette indication s'est révélée erronée car, selon le jugement de la juridiction danoise de première instance, sa part d'actions était de 33 % et, lors de l'audience devant la Cour, les parties à la procédure principale ont confirmé que tel était le cas, le reste des actions appartenant au père de M. Mikkelsen. M. Mikkelsen disposait toutefois de 50 % des droits de vote dans la société, son père détenant le reste. Il était, en outre, président du conseil d'administration. Son père était également un directeur. La Cour a été informée de surcroît qu'une société danoise doit avoir au moins trois directeurs, de telle sorte qu'on doit supposer qu'il y avait un troisième directeur.

Après le transfert de l'établissement à la nouvelle société, la société défenderesse a été déclarée en faillite par un jugement rendu le 2 décembre 1981.

A la suite du transfert de l'établissement, M. Mikkelsen a intenté une action contre son ancien employeur, la défenderesse, en prétendant au versement d'une somme égale à deux mois de salaire pour la période comprise entre le 1er novembre et le 31 décembre 1981, ainsi que les indemnités de congés payés dues en ce qui concerne ces deux mois et la période antérieure au licenciement. La juridiction de première instance a rejeté son recours au motif que, quelle que soit la situation de l'intéressé dans la nouvelle société, ses droits avaient été transférés par la défenderesse.

Le Vestre Landsret a été saisie de l'affaire en appel et a déféré à la Cour deux questions au titre de l'article 177.

La première question est la suivante: « Le terme ‘travailleur’, visé dans la directive du Conseil du 14 février 1977 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements, doit-il être entendu en ce sens qu'il suffit que l'intéressé ait été travailleur employé par le cédant, ou faut-il que l'intéressé occupe également un emploi en qualité de travailleur auprès du cessionnaire? »

L'article 3, paragraphe 1, alinéa 1, de la directive dispose que: « Les droits et obligations qui résultent pour le cédant d'un contrat de travail ou d'une relation de travail existant à la date du transfert au sens de l'article 1er, paragraphe 1, sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire. »

Dans l'affaire 19/83, Wendelboe/L. J. Music (arrêt du 7 février 1985, Rec. 1985, p. 462), la Cour a estimé que cette disposition ne vise que les personnes employées par le cédant à la date du transfert; l'arrêt a également souligné que l'article 4, paragraphe 1, interdit qu'un travailleur soit licencié pour la seule raison de ce transfert, sous réserve toutefois de certaines exceptions.

A notre avis, la directive a pour effet qu'une personne employée par le cédant au moment du transfert a le droit de se prévaloir à l'encontre du cessionnaire de tous les droits découlant de la relation de travail existante. En vertu de l'article 3, il peut ainsi prétendre à être employé par le cessionnaire dans les mêmes conditions que celles régissant son emploi avec le cédant, ou, en cas de refus du cessionnaire ou de non-respect de ces conditions, il peut se pourvoir en justice contre le cessionnaire pour rupture du contrat ou de la relation de travail.

Aux termes de l'article 4, le transfert n'est pas en soi un motif de licenciement par le cédant ni par le cessionnaire à moins que ce licenciement ne soit dû à des raisons économiques, techniques, ou d'organisation impliquant des changements sur le plan de l'emploi; s'il est mis fin au contrat de travail ou à la relation de travail (par l'employé) au motif que le transfert comporte une modification substantielle des conditions de travail au détriment de l'employé, l'employeur doit être considéré comme responsable de la rupture du contrat ou de la relation de travail.

L'employeur qui licencie un employé pour l'une des raisons spécifiées à l'article 4, paragraphe 1, peut justifier ce licenciement. Dans tous les autres cas, si le licenciement, réel ou envisagé, est fondé sur le transfert de l'entreprise ou de l'affaire, l'employé peut se prévaloir de ses droits au titre de l'article 3.

D'autre part, si la personne employée par un employeur dont l'établissement est transféré convient véritablement et de son plein gré avec cet employeur ou avec le cessionnaire de l'entreprise de ne pas être engagée aux termes d'un contrat, ou d'une relation de travail avec le cessionnaire, il perd, selon nous, le droit d'exiger que le cessionnaire satisfasse aux obligations dérivant du contrat précédent ou de la relation de travail précédente, et ce à partir de la date d'entrée en vigueur de la convention. Toutefois, en l'absence d'une convention véritable et expresse en sens contraire, les droits qu'il a déjà acquis en tant qu'employé vis-à-vis du cédant continueront d'être opposables au cessionnaire.

En d'autres termes, en cas de transfert d'un établissement, un employé du cédant est transféré au cessionnaire dans la qualité qu'il avait précédemment et ses droits sont entiers au titre de l'article 3, sous réserve de la possibilité de le licencier pour l'une des exceptions précisées à l'article 4. S'il convient réellement d'accepter vis-à-vis du cessionnaire un statut autre que celui d'employé, il ne peut se prévaloir de l'article 3 pour l'avenir. En revanche, bien que cette question n'ait pas été débattue, il nous semble que les droits acquis à l'encontre du cédant sont opposables au cessionnaire, à moins que ces derniers n'aient été satisfaits par des conventions conclues dans le cadre d'un véritable contrat.

Bien évidemment, il est de la plus haute importance que les juridictions nationales s'assurent qu'un tel accord est authentique et non pas affecté par des actions de coercition excercées par le cédant ou le cessionnaire.

La seconde question porte sur le point de savoir si, dans l'hypothèse où, pour pouvoir bénéficier de la directive, l'intéressé devrait être un travailleur employé par le cessionnaire, l'expression « travailleur » figurant dans la directive peut désigner une personne détenant 50 % des intérêts de la société concernée.

S'il est vrai, comme la Commission le prétend, que les arrêts rendus respectivement dans l'affaire 75/63, Hoekstra/Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Rec. 1964, p. 347, et dans l'affaire 53/81, Levin/Staatssecretaris van Justitie, Rec. 1982, p. 1035, ont établi la nécessité de donner une définition du terme « travailleur » spéciale au droit communautaire, et qui ne dépende pas du droit national applicable dans une affaire particulière, nous sommes prêts à admettre, selon un raisonnement analogue à celui de la Commission, qu'un travailleur est une personne qui accepte de travailler pour une autre en contrepartie d'une rémunération et à qui on peut juridiquement donner des ordres quant à ce qu'il doit faire et à la façon dont il doit le faire, soit dans le cadre d'un contrat de travail, soit dans celui d'une relation de travail.

Si c'est bien là la définition du travailleur en droit communautaire, le fait qu'une personne possède 50 °/o des intérêts de la société en cause n'est concluant ni dans un sens ni dans l'autre. Une participation de 50 % du capital ou des actions ne donne pas forcément un droit de contrôle de la société; ce dernier peut dépendre des droits de vote qui ne sont pas nécessairement égaux à la participation financière. A notre avis, un contrôle de 50 % des droits de vote n'est pas décisif non plus. Cela dépend de ce que recouvrent les droits de vote et des modalités selon lesquelles les impasses peuvent être résolues. Il peut s'agir de droits de vote à l'assemblée générale des actionnaires ou qui peuvent éventuellement comporter des droits de vote au conseil d'administration. Le pouvoir de contrôle donné par la possession de 50 % des intérêts de la société dépend également des pouvoirs et de la composition du conseil d'administration. Si les affaires de la société sont administrées et gouvernées par trois directeurs ayant le même droit de vote, le fait que l'un d'entre eux ait un droit de vote de 50 % aux réunions des actionnaires n'empêche pas la majorité du conseil d'administration de decider de l'engager ou de le licencier, ou de lui indiquer ce qu'il doit faire en sa qualité non pas de directeur ou d'actionnaire, mais de cadre ou travailleur de la société. Nous ne voyons rien d'incompatible entre le fait qu'une personne détienne 50 % des droits de vote en tant qu'actionnaire ou 50 % du capital, d'une part, et le fait qu'il conclue un contrat de travail séparé qui l'oblige à respecter les instructions du conseil d'administration ou d'un cadre supérieur de la société, d'autre part. Même si, en tant qu'actionnaire détenant 50 % des intérêts, il pouvait voter le départ des autres directeurs et placer ses candidats au conseil d'administration (ce qui n'est pas forcément le cas avec 50 % des actions), il reste susceptible de recevoir des instructions quant à ce qu'il doit faire en application de ses obligations contractuelles. A notre avis, il est faux de dire que le fait qu'il puisse voter le départ des autres directeurs l'empêche de conclure avec la société des obligations contractuelles en tant que travailleur.

A notre avis, cette question relève essentiellement de l'appréciation des juridictions nationales qui doivent décider cas par cas selon les circonstances, même si l'on adopte une définition du droit communautaire dans le sens que nous venons d'indiquer. La question est donc de savoir si la personne concernée s'est liée par contrat ou s'est engagée dans une relation de travail dans le cadre duquel ou de laquelle on peut lui imposer de se conformer à des instructions sur la base de ce contrat ou de cette relation. Dans chaque cas, la question est de savoir s'il est soumis à un contrôle exercé par la société aussi longtemps que dure la relation de travail et non pas ce qu'il pourrait faire s'il allait jusqu'à changer la composition du conseil d'administration. Il n'existe pas de principe rigide selon lequel une participation aux intérêts de 50 % ou même un droit de vote de 50 % l'empêcherait d'être soumis à ce contrôle.

Toutefois, nous ne pensons pas qu'il est nécessaire d'adopter une définition communautaire spécifique ni exhaustive dans le cadre de cette directive. Cette dernière ne comporte pas de définition expresse de « travailleur » ni de « contrat de travail » ni de « relation de travail ». Pas plus que la directive 75/129 du Conseil concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux licenciements collectifs (JO 1975, L 48, p. 29) ni que la directive 80/987 du Conseil concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur (JO 1980, L 283, p. 23), la directive concernée ici n'a visé à réaliser une harmonisation complète des législations des États membres en ce domaine. Il convient de distinguer la présente affaire de l'affaire Levin où le terme « travailleur » est celui figurant à l'article 48 du traité, considéré par la Cour comme l'un des fondements de la Communauté et comme directement applicable, ce qui rend une définition uniforme essentielle. Il convient également de noter que, dans l'arrêt Hoekstra, la définition de droit communautaire adoptée a été faite exclusivement par référence aux législations nationales: « La notion de ‘travailleur salarié ou assimilé’ a ... une portée communautaire, visant tous ceux qui, en tant que tels, et dans quelque appellation que ce soit, se trouvent couverts par les différents systèmes nationaux de sécurité sociale » (dernier alinéa de l'attendu 1).

Il est exact que la directive dont il s'agit ici ne comporte pas la disposition inscrite à l'article 2, paragraphe 2, de la directive 80/987/CEE du Conseil, selon laquelle cette dernière directive « ne porte pas atteinte au droit national en ce qui concerne la définition des termes ‘travailleur salarié’, ‘employeur’... ». La présence de cette phrase dans la deuxième directive alors qu'elle ne figure pas dans la directive antérieure ne permet pas de conclure directement ni qu'on a voulu aboutir au même résultat ni qu'on a voulu des résultats différents. Les éléments qui nous semblent significatifs ici sont l'absence de définition du terme « travailleur », le fait que la directive constitue un rapprochement plutôt qu'une harmonisation totale des législations des États membres et le fait qu'à l'heure actuelle, comme les plaidoiries dans la présente espèce l'ont mis à évidence, les règles concernant la nature des engagements qui sont susceptibles ou non de constituer un contrat de travail ou une relation de travail varient selon les États membres. Il nous semble qu'une telle conclusion est compatible avec l'attendu 16 de l'arrêt de la Cour dans l'affaire Wendelboe, où la Cour a déclaré que l'existence ou non d'un contrat de travail ou d'une relation de travail à la date du transfert, au sens de l'article 3, paragraphe 1, de la directive, doit être établie en fonction des règles du droit national, sous réserve des dispositions imperatives de la directive, et plus particulièrement de son article 4, paragraphe 1.

Il se peut qu'une définition communautaire soit hautement souhaitable, mais aucune n'a été adoptée jusqu'ici en ce qui nous concerne. A notre avis, l'objectif de la directive est de garantir que les personnes employées au titre d'un contrat de travail ou d'une relation de travail dans les différents États membres soient traitées de la même manière en cas de transfert. La définition de la relation de travail peut varier; le résultat est le même lorsque les éléments de la définition sont satisfaits dans chacun des États membres. Si la Cour élaborait une définition spéciale des « travailleurs » sans procéder à une étude complète des catégories de personnes susceptibles d'être des travailleurs ou traitées comme tels dans les différents États membres, elle courrait le risque de priver du bénéfice de la directive dans certains États membres des personnes qui seraient considérées comme des travailleurs au titre de la législation nationale.

Il est, bien entendu, interdit aux États membres de créer des définitions plus restrictives pour l'application de la directive. Cela serait incompatible avec l'alinéa 2 de l'article 4, paragraphe 1, de la directive.

C'est pourquoi, à notre avis, la question de savoir si une personne doit être considérée comme un travailleur au sens de la directive, doit, en l'état actuel du droit communautaire, être résolue en fonction de la législation de l'État membre applicable au contrat de travail ou à la relation de travail.

Il conviendrait peut-être de souligner qu'une suspension de paiement telle que celle qui s'est produite dans le cas de la société défenderesse en septembre 1981 n'exclut pas l'application de la directive: affaires 135/83, Abels/Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie, 179/83, Industriebond/Pays-Bas, et 186/83, Botzen/Rotterdamsche Droogdok Maatschappij (arrêts du 7 février 1985).

Il nous semble également que, même si le licenciement de M. Mikkelsen lui a été notifié avant le transfert de l'entreprise, le licenciement n'ayant pris effet qu'après le transfert, il est clair qu'il convient de le considérer comme employé par le cédant à la date du transfert, étant entendu qu'il était employé du cédant.

Nous estimons en conséquence qu'il convient de répondre aux questions qui vous ont été déférées dans le sens suivant:

1) la directive 77/187 du Conseil doit également être interprétée en ce sens qu'un travailleur employé par le cédant à la date du transfert d'une entreprise, d'un établissement ou d'une partie d'établissement a le droit de se prévaloir des dispositions de cette directive contre le cessionnaire; un travailleur employé par le cédant qui forme avec le cessionnaire un contrat ou une relation autre qu'un contrat ou relation de travail ne peut se prévaloir des dispositions de la directive s'agissant de questions postérieures à la date de formation de ce contrat ou de cette relation;

2) la question de savoir si le terme de travailleur au sens de la directive en question peut s'appliquer à une personne détenant 50 % des intérêts du cessionnaire dépend du point de savoir si une telle personne est un travailleur au titre de la législation de l'État membre qui régit le contrat ou la relation entre cette personne et le cessionnaire.

Il appartient à la juridiction nationale de se prononcer sur les dépens des parties au principal; les dépens de la Commission ne doivent pas faire l'objet d'une décision de la Cour.

( *1 ) Traduit de l'anglais.