En matière de passation des marchés publics, s’agissant de déterminer si une activité est directement exposée à la concurrence et relève donc du champ d’application de la directive 2004/17, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, les critères et la méthodologie à utiliser pour évaluer l’exposition directe à la concurrence en vertu de l’article 30 de ladite directive ne sont pas nécessairement les mêmes que ceux utilisés pour effectuer une évaluation en vertu des articles 101 TFUE et 102 TFUE ou du règlement no 139/2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises.

En effet, s’il est certes exact que, en vertu de l’article 30, paragraphe 2, de la directive 2004/17, pour déterminer si une activité est directement exposée à la concurrence, il faut se fonder sur des critères qui sont conformes aux dispositions du traité FUE en matière de concurrence. Toutefois, le libellé de cette disposition n’exige pas que ces critères soient précisément ceux des dispositions en matière de concurrence de l’Union. En outre, la directive 2004/17 ne fait pas partie du droit de la concurrence de l’Union. Elle a pour fondement juridique l’article 47, paragraphe 2, CE et les articles 55 CE et 95 CE. L’objectif principal des règles de l’Union en matière de marchés publics consiste en la libre circulation des services et l’ouverture à la concurrence non faussée dans tous les États membres, ainsi qu’il ressort notamment des considérants 2, 3 et 9 de la directive 2004/17. À cet égard, cette directive vise à ouvrir à la concurrence de l’Union les marchés auxquels elle s’applique, en favorisant la manifestation d’intérêt la plus large possible parmi les opérateurs économiques des États membres. Ainsi, au considérant 8 de la décision 2014/184, exemptant certains services du secteur postal, en Autriche, de l’application de la directive 2004/17, il est fait référence, à juste titre, à l’objectif visé par la directive 2004/17 afin de déterminer le niveau de concurrence effective à atteindre pour constater, en vertu de l’article 30 de cette directive, que la prestation d’une activité est directement exposée à la concurrence. De plus, ni les articles 101 TFUE et 102 TFUE ni le règlement no 139/2004 ne font référence à la notion d’activité « directement exposée à la concurrence » figurant à l’article 30, paragraphe 2, de la directive 2004/17.

Par ailleurs, selon le considérant 2 de la décision 2005/15, relative aux modalités d’application de la procédure prévue à l’article 30 de la directive 2004/17, l’examen des conditions prévues à l’article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17 doit se faire exclusivement au titre de cette directive et ne doit pas préjuger de l’application des règles de concurrence. En outre, il ressort du considérant 40 de cette directive que son article 30 devrait offrir la sécurité juridique aux entités concernées et un processus de décision approprié, permettant, dans de brefs délais, d’assurer une application uniforme du droit de l’Union en la matière. Ces considérations confirment que, dans le cadre de l’examen d’une demande effectuée au titre de l’article 30 de la directive 2004/17, la Commission n’est pas tenue d’appliquer les critères et les méthodes prévus par le traité FUE en matière de concurrence tels quels.

(cf. points 26, 28, 29)