Affaire T-464/04

Independant Music Publishers and Labels Association (Impala, association internationale)

contre

Commission des Communautés européennes

« Concurrence — Règlement (CEE) nº 4064/89 — Décision déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun — Marchés de la musique enregistrée et de la musique en ligne — Existence d'une position dominante collective — Risque de création d'une position dominante collective — Conditions — Transparence du marché — Moyens de dissuasion — Motivation — Erreur manifeste d'appréciation »

Arrêt du Tribunal (troisième chambre) du 13 juillet 2006

Sommaire de l'arrêt

1. Concurrence — Concentrations — Appréciation de la compatibilité avec le marché commun — Création d'une position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun

(Règlement du Conseil nº 4064/89)

2. Concurrence — Concentrations — Appréciation de la compatibilité avec le marché commun — Position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 2, § 3)

3. Concurrence — Concentrations — Appréciation de la compatibilité avec le marché commun — Création d'une position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 2, § 3)

4. Concurrence — Concentrations — Risque de création ou existence d'une position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun

(Règlement du Conseil nº 4064/89)

5. Concurrence — Concentrations — Déclaration de compatibilité avec le marché commun sur le fondement de l'article 6, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 4064/89

(Art. 253 CE; règlement du Conseil nº 4064/89, art. 6, § 1, b))

6. Actes des institutions — Motivation — Obligation — Portée

(Art. 253 CE; règlements du Conseil nº 17, art. 3, et nº 4064/89)

7. Concurrence — Concentrations — Examen par la Commission

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 2)

8. Concurrence — Concentrations — Procédure administrative — Communication des griefs

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 2)

9. Concurrence — Concentrations — Procédure administrative

(Règlement du Conseil nº 4064/89)

10. Concurrence — Concentrations — Appréciation de la compatibilité avec le marché commun — Renforcement d'une position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 2, § 3)

11. Concurrence — Concentrations — Appréciation de la compatibilité avec le marché commun — Création d'une position dominante collective ou renforcement d'une telle position préexistante

(Règlement du Conseil nº 4064/89, art. 2, § 3)

12. Concurrence — Concentrations — Appréciation de la compatibilité avec le marché commun — Création d'une position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun

(Règlement du Conseil nº 4064/89)

1. Dans le cadre du règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, la Commission est tenue, s'agissant du risque de création d'une position dominante collective, d'apprécier, selon une analyse prospective du marché de référence, si l'opération de concentration dont elle est saisie aboutit à une situation dans laquelle une concurrence effective dans le marché en cause est entravée de manière significative par les entreprises parties à la concentration et une ou plusieurs entreprises tierces qui ont, ensemble, notamment en raison des facteurs de corrélation existant entre elles, le pouvoir d'adopter une même ligne d'action sur le marché et d'agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents, de leur clientèle et, finalement, des consommateurs.

Une telle analyse prospective nécessite un examen attentif, notamment, des circonstances qui, selon chaque cas d'espèce, se révèlent pertinentes aux fins de l'appréciation des effets de l'opération de concentration sur le jeu de la concurrence dans le marché de référence et il incombe à la Commission de fournir des preuves solides.

Il ne s'agit en effet pas d'examiner des événements du passé, au sujet desquels on dispose souvent de nombreux éléments permettant d'en comprendre les causes, ni même des événements présents, mais bien de prévoir les événements qui se produiront dans l'avenir, selon une probabilité plus ou moins forte, si aucune décision interdisant ou précisant les conditions de la concentration envisagée n'est adoptée. Ainsi, une telle analyse requiert d'imaginer les divers enchaînements de cause à effet, afin de retenir ceux dont la probabilité est la plus forte.

(cf. points 245, 248, 522-523)

2. Une situation de position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci peut intervenir à la suite d'une concentration lorsque, compte tenu des caractéristiques mêmes du marché en cause et de la modification qu'apporterait à sa structure la réalisation de l'opération, celle-ci aurait comme résultat que, prenant conscience des intérêts communs, chaque membre de l'oligopole dominant considérerait possible, économiquement rationnel et donc préférable d'adopter durablement une même ligne d'action sur le marché dans le but de vendre au-dessus des prix concurrentiels, sans devoir procéder à la conclusion d'un accord ou recourir à une pratique concertée au sens de l'article 81 CE, et ce, sans que les concurrents, actuels ou potentiels, ou encore les clients et les consommateurs, puissent réagir de manière effective.

(cf. point 246)

3. Trois conditions sont nécessaires pour qu'une situation de position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci puisse être créée à la suite d'une opération de concentration. Premièrement, le marché doit être suffisamment transparent afin que les entreprises qui coordonnent leur comportement puissent être en mesure de surveiller dans une mesure suffisante si les modalités de la coordination sont respectées. Deuxièmement, la discipline impose qu'il existe une forme de mécanisme de dissuasion en cas de comportement déviant. Troisièmement, les réactions d'entreprises qui ne participent pas à la coordination, telles que les concurrents actuels ou futurs, ainsi que les réactions des clients, ne devraient pas pouvoir remettre en cause les résultats attendus de la coordination.

(cf. point 247)

4. Dans le cadre du contrôle des opérations de concentration entre entreprises établi par le règlement nº 4064/89, si, pour l'appréciation du risque de création d'une position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun, la Commission est amenée, par hypothèse, à effectuer un pronostic délicat quant au développement probable du marché et des conditions de concurrence sur la base d'une analyse prospective, ce qui implique des appréciations économiques complexes pour lesquelles la Commission dispose d'une large marge discrétionnaire, la constatation de l'existence d'une position dominante collective repose, quant à elle, sur une analyse concrète de la situation existant au moment de la prise de décision. La détermination de l'existence d'une position dominante collective doit s'appuyer sur une série d'éléments de fait établis, passés ou actuels, attestant de l'entrave significative de la concurrence sur le marché en raison du pouvoir acquis par certaines entreprises d'adopter ensemble une même ligne d'action sur ce marché, dans une mesure appréciable, indépendamment de leurs concurrents, de leur clientèle et des consommateurs.

Il s'ensuit que, dans le cadre de l'appréciation de l'existence d'une position dominante collective, les conditions pour qu'une situation de position dominante collective puisse être créée, déduites à partir d'une analyse théorique de la notion de position dominante collective, si elles sont, certes, également nécessaires, peuvent cependant, le cas échéant, être établies indirectement sur la base d'un ensemble d'indices et d'éléments de preuve, éventuellement même très hétérogènes, relatifs aux signes, manifestations et phénomènes inhérents à la présence d'une position dominante collective.

Ainsi, en particulier, un alignement étroit des prix sur une longue durée, surtout s'ils sont d'un niveau supraconcurrentiel, joint à d'autres facteurs typiques d'une position dominante collective, pourrait, en l'absence d'autre explication raisonnable, suffire à démontrer l'existence d'une position dominante collective, quand bien même il n'y aurait pas de preuves directes solides d'une transparence forte du marché, compte tenu de ce que cette dernière peut être présumée dans de telles circonstances.

(cf. points 250-252)

5. Lorsque la Commission déclare une opération de concentration compatible avec le marché commun sur la base de l'article 6, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, il est une condition nécessaire et suffisante par rapport au devoir de motivation que cette décision expose de manière claire et sans équivoque les raisons pour lesquelles la Commission considère que la concentration litigieuse ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun. Toutefois, il ne saurait être déduit de cette obligation que, dans un tel cas de figure, la Commission soit obligée de fournir des motifs quant à son appréciation de tous les éléments de droit ou de fait qui peuvent éventuellement présenter un lien avec l'opération de concentration notifiée et/ou qui ont été soulevés durant la procédure administrative.

(cf. point 281)

6. Dans le cadre du contrôle des opérations de concentration entre entreprises établi par le règlement nº 4064/89, la communication des griefs ne constitue qu'un document préparatoire dont les appréciations sont de caractère purement provisoire et la Commission a l'obligation de tenir compte des éléments recueillis durant la procédure administrative, ainsi que des arguments avancés par les entreprises concernées, pour abandonner des griefs qui se seraient en définitive révélés mal fondés. Cela vaut a fortiori s'agissant des appréciations provisoires effectuées plusieurs années auparavant dans le cadre de l'examen d'une autre opération de concentration ou des appréciations émises par une autre autorité de concurrence dans un contexte différent.

La décision finale ne doit ainsi être motivée que par rapport à l'ensemble des circonstances et éléments pertinents aux fins de l'appréciation des effets de la concentration envisagée sur le jeu de la concurrence dans les marchés de référence. Il s'ensuit que la seule circonstance que la Commission n'aurait pas expliqué dans le corps de sa décision les modifications de sa position par rapport à celle contenue dans la communication des griefs ne saurait, en tant que telle, être constitutive d'un défaut ou d'une insuffisance de motivation.

(cf. points 285, 300, 335)

7. Les règles de fond du règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, et, en particulier, son article 2, confèrent à la Commission un certain pouvoir discrétionnaire, notamment pour ce qui est des appréciations d'ordre économique. En conséquence, le contrôle par le juge communautaire de l'exercice d'un tel pouvoir, qui est essentiel dans la définition des règles en matière de concentration, doit être effectué compte tenu de la marge d'appréciation que sous-tendent les normes de caractère économique faisant partie du régime des concentrations.

Si le juge communautaire reconnaît à la Commission une marge d'appréciation en matière économique, cela n'implique pas qu'il doit s'abstenir de contrôler l'interprétation, par la Commission, de données de nature économique. En effet, le juge communautaire doit notamment vérifier non seulement l'exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l'ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s'ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées.

(cf. points 327-328)

8. Dans le cadre du contrôle des opérations de concentration entre entreprises établi par le règlement nº 4064/89, la communication des griefs ne constitue qu'un document préparatoire dont les appréciations sont de caractère purement provisoire et la Commission a l'obligation de tenir compte des éléments recueillis durant la procédure administrative, ainsi que des arguments avancés par les entreprises concernées, pour abandonner des griefs qui se seraient en définitive révélés mal fondés. Cela vaut a fortiori s'agissant des appréciations provisoires effectuées plusieurs années auparavant dans le cadre de l'examen d'une autre opération de concentration ou des appréciations émises par une autre autorité de concurrence dans un contexte différent. Cela ne signifie toutefois pas que la communication des griefs soit totalement dépourvue de valeur ou de pertinence. En effet, sauf à priver de la moindre valeur toute la procédure administrative d'enquête, non seulement la Commission devrait-elle être en mesure d'expliquer, certes pas dans la décision mais, à tout le moins, dans le cadre de la procédure devant le Tribunal, les raisons pour lesquelles elle estime que ses appréciations provisoires étaient erronées, mais surtout les appréciations contenues dans la décision doivent être compatibles avec les constatations factuelles opérées dans la communication des griefs dans la mesure où il n'est pas établi que celles-ci étaient inexactes.

(cf. points 335, 410)

9. Si la procédure de contrôle des concentrations repose, nécessairement, dans une large mesure, sur la confiance, la Commission ne pouvant être tenue de vérifier par elle-même, dans le moindre détail, la fiabilité et l'exactitude de toutes les informations transmises, cette dernière ne saurait, en revanche, aller jusqu'à déléguer sans contrôle la responsabilité de la conduite de certains aspects de l'enquête aux parties à la concentration, en particulier lorsque ces aspects constituent l'élément crucial sur lequel la décision est fondée et que les données et appréciations soumises par les parties à la concentration sont diamétralement opposées aux informations recueillies par la Commission durant son enquête ainsi qu'aux conclusions qu'elle en avait tirées.

(cf. point 415)

10. La transparence du marché nécessaire pour que puisse être identifiée une position dominante collective que renforcerait une concentration est celle qui permet à chaque membre de l'oligopole dominant de pouvoir connaître le comportement des autres afin de vérifier s'ils adoptent ou non la même ligne d'action, c'est-à-dire qui lui offre le moyen de savoir si les autres opérateurs adoptent la même stratégie et s'ils la maintiennent. La transparence du marché devrait, dès lors, être suffisante pour permettre à chaque membre de l'oligopole dominant de connaître, de manière suffisamment précise et immédiate, l'évolution du comportement sur le marché de chacun des autres membres. La transparence requise n'implique pas que chaque membre puisse à tout moment connaître dans les moindres détails les conditions exactes de chaque vente effectuée par les autres membres de l'oligopole, mais doit, d'une part, permettre d'identifier les termes de la coordination tacite et, d'autre part, engendrer un risque sérieux qu'un comportement déviant de nature à mettre en péril la coordination tacite sera découvert par les autres membres de l'oligopole.

(cf. point 440)

11. S'agissant de l'examen, dans le cadre de l'application du règlement nº 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, de la création d'une position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché commun, il faut, pour qu'une situation de position dominante collective soit viable, qu'il y ait suffisamment de facteurs de dissuasion pour assurer durablement une incitation à ne pas s'écarter de la ligne de conduite commune, ce qui revient à dire qu'il faut que chaque membre de l'oligopole dominant sache qu'une action fortement concurrentielle de sa part destinée à accroître sa part de marché provoquerait une action identique de la part des autres, de sorte qu'il ne retirerait aucun avantage de son initiative.

La simple existence de mécanismes de dissuasion efficaces suffit, en effet, en principe, dès lors que, si les membres de l'oligopole se conforment à la politique commune, il n'y a pas lieu de recourir à l'exercice de sanction. En outre, le moyen de dissuasion le plus efficace est celui qui n'a pas à être employé.

S'agissant, dans ce même cadre, de l'examen de l'existence d'une telle position dominante, la condition relative aux moyens de rétorsion peut consister, non pas à vérifier la simple existence de mécanismes de rétorsion, mais à examiner s'il y a eu des violations de la ligne d'action commune, sans que celles-ci ne soient suivies de mesures de rétorsion. À cet égard, deux éléments cumulatifs sont nécessaires pour que l'absence d'exécution de mesures de rétorsion puisse être considérée comme signifiant que la condition relative aux moyens de rétorsion n'est pas remplie, à savoir la preuve d'écarts par rapport à la ligne d'action commune, sans laquelle il n'y a pas lieu d'examiner l'exercice de mesures de rétorsion, et ensuite la preuve effective de l'absence de mesures de rétorsion.

(cf. points 465-466, 468-469)

12. L'examen de la détermination de la création d'une position dominante collective par la Commission doit reposer sur une analyse prospective.

S'agissant, dans le cadre de cet examen, de la question de mesures de rétorsion, la Commission doit s'attacher non pas à rechercher des preuves de l'exercice de mesures de rétorsion dans le passé, mais à vérifier l'existence de mécanismes de dissuasion efficaces. En effet, la recherche de preuves de l'exercice, dans le passé, de mesures de rétorsion ne saurait constituer un test valable, la condition pouvant parfaitement être remplie en l'absence de toute mesure de rétorsion dans le passé. L'appréciation du risque de création d'une position dominante collective par une concentration ne reposant pas, par définition, sur l'existence d'une politique commune préalable, le critère relatif à l'absence d'exercice de mesures de rétorsion dans le passé est dénué de toute pertinence.

(cf. point 537)

ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre)

13 juillet 2006 ( )

« Concurrence – Règlement (CEE) n° 4064/89 – Décision déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun – Marchés de la musique enregistrée et de la musique en ligne – Existence d’une position dominante collective – Risque de création d’une position dominante collective – Conditions – Transparence du marché – Moyens de dissuasion – Motivation – Erreur manifeste d’appréciation »

Dans l’affaire T‑464/04,

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, association internationale), établie à Bruxelles (Belgique), représentée par M. S. Crosby et Mme J. Golding, solicitors, et Me I. Wekstein-Steg, avocat,

partie requérante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée par M. A. Whelan et Mme K. Mojzesowicz, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

soutenue par

Bertelsmann AG, établie à Gütersloh (Allemagne), représentée par M. J. Boyce, solicitor, Mes P. Chappatte et D. Loukas, avocats,

et par

Sony BMG Music Entertainment BV, établie à Vianen (Pays-Bas),

et

Sony Corporation of America, établie à New York, New York (États-Unis),

représentées par M. N. Levy, barrister, Mes R. Snelders et T. Graf, avocats,

parties intervenantes,

ayant pour objet une demande d’annulation de la décision C(2004) 2815 de la Commission, du 19 juillet 2004, déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun et le fonctionnement de l’accord EEE (affaire COMP/M.333 – Sony/BMG),

LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE

DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (troisième chambre),

composé de MM. M. Jaeger, président, J. Azizi et Mme E. Cremona, juges,

greffier : M. I. Natsinas, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 22 septembre 2005,

rend le présent

Arrêt

Faits à l’origine du litige

1 L’Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) est une association internationale de droit belge regroupant 2 500 sociétés indépendantes de production musicale.

2 Le 9 janvier 2004, la Commission a reçu notification, conformément à l’article 4 du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO L 395, p. 1), tel que rectifié (JO 1990, L 257, p. 13), et tel que modifié par le règlement (CE) nº 1310/97 du Conseil, du 30 juin 1997 (JO L 180, p. 1, ci-après le « règlement »), d’un projet de concentration par lequel les sociétés Bertelsmann AG et Sony Corporation of America, appartenant au groupe Sony (ci-après « Sony ») envisageaient de regrouper leurs activités mondiales en matière de musique enregistrée.

3 Bertelsmann est une société de médias internationale, dont les activités à l’échelle mondiale comprennent la production et l’édition musicales, la télévision, la radiodiffusion, l’édition de livres, de revues et de journaux, des services d’imprimerie et de médias, des clubs littéraires et de musique. Bertelsmann est active dans le domaine de la musique enregistrée par l’intermédiaire de sa filiale qu’elle contrôle entièrement, Bertelsmann Music Group (BMG). Les labels de musique de BMG sont notamment Arista Records, Jive Records, Zomba et Radio Corporation of America (RCA) Records.

4 Sony est active sur le plan mondial dans les domaines de la production et de l’édition musicales, de l’électronique industrielle et grand public et des loisirs. Dans le secteur de la musique enregistrée, elle est présente par l’intermédiaire de Sony Music Entertainment. Les labels de Sony comprennent Columbia Records Group, Epic Records Group et Sony Classical.

5 L’opération proposée consiste à intégrer les activités mondiales des parties à la concentration en matière de musique enregistrée (à l’exclusion des activités de Sony au Japon) dans trois nouvelles sociétés, ou davantage, créées selon un « Business Contribution Agreement » (accord d’intégration des activités) en date du 11 décembre 2003. Il est projeté que ces entreprises communes soient exploitées ensemble sous le nom de Sony BMG.

6 Selon l’accord, Sony BMG sera active dans la découverte et le lancement d’artistes [activité de direction artistique dénommée A & R (Artiste et Répertoire)] et dans la promotion et la vente de disques qui en découlent. Sony BMG ne s’engagera pas dans des activités connexes telles que l’édition musicale, la production et la distribution.

7 Le 20 janvier 2004, la Commission a envoyé un questionnaire à un certain nombre d’acteurs du marché. La requérante a répondu à ce questionnaire et a déposé un mémoire séparé, le 28 janvier 2004 (annexe A.5), dans lequel elle exposait les motifs qui, selon elle, devaient conduire la Commission à déclarer l’opération incompatible avec le marché commun. La requérante y exprimait ses craintes quant à la concentration accrue sur le marché et l’impact que cela aurait pour l’accès au marché, y compris le secteur de la distribution, les médias, l’internet ainsi que pour le choix des consommateurs.

8 Par décision du 12 février 2004, la Commission a conclu que l’opération notifiée soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun et le fonctionnement de l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) et a ouvert la procédure conformément à l’article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement.

9 Le 24 mai 2004, la Commission a adressé une communication des griefs aux parties à la concentration, dans laquelle elle concluait provisoirement que l’opération notifiée était incompatible avec le marché commun et le fonctionnement de l’accord sur l’EEE, puisqu’elle renforcerait une position dominante collective sur le marché de la musique enregistrée et sur le marché en gros des licences pour la musique en ligne et puisqu’elle coordonnerait le comportement des sociétés mères d’une manière incompatible avec l’article 81 CE.

10 Les parties à la concentration ont répondu à la communication des griefs et une audition a eu lieu devant le conseiller-auditeur les 14 et 15 juin 2004, en présence, notamment, de la requérante.

11 Par décision du 19 juillet 2004, la Commission a déclaré l’opération de concentration compatible avec le marché commun en vertu de l’article 8, paragraphe 2, du règlement (ci-après la « décision »).

12 À la suite de sa demande du 26 juillet 2004, la requérante a reçu, le 23 septembre 2004, une copie non confidentielle de la décision.

Procédure et conclusions des parties

13 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 3 décembre 2004, la requérante a introduit le présent recours.

14 Par acte séparé déposé le même jour, la requérante a introduit une requête tendant à ce que le Tribunal statue sur le recours dans le cadre d’une procédure accélérée, conformément à l’article 76 bis du règlement de procédure du Tribunal.

15 Par lettre du 17 décembre 2004, la Commission a fait part de ses doutes quant au caractère approprié du recours à une procédure accélérée en l’espèce, soulignant, en particulier, outre la complexité de l’affaire, les difficultés résultant de ce que, pour expliquer les motifs de sa décision, elle serait amenée à utiliser des données très abondantes et complexes et qu’une telle ligne de défense nécessiterait, en outre, des négociations délicates avec les parties à la concentration et les tiers concernant le degré de divulgation d’informations confidentielles que la Commission pouvait être amenée à délivrer.

16 Par mémoires déposés au greffe du Tribunal respectivement les 10, 11 et 19 janvier 2005, Bertelsmann, Sony BMG Music Entertainment et Sony Corporation of America ont demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission. Ces demandes ont été acceptées par ordonnance du président de la troisième chambre du 4 février 2005.

17 Dans l’intervalle, par décision du 13 janvier 2005, le Tribunal, au titre des mesures d’organisation de la procédure prévues par l’article 64, paragraphe 3, sous e), du règlement de procédure, a invité les parties à participer à une réunion informelle le 24 janvier 2005 afin d’examiner la possibilité de traiter l’affaire en procédure accélérée compte tenu, notamment, de la question de la confidentialité de certains éléments du dossier soulevée par la Commission.

18 Par mémoire déposé le 18 janvier 2005, la Commission, en accord avec la requérante, a introduit une demande de mesure d’organisation de la procédure consistant, en substance, à permettre à la Commission de soumettre des documents et informations qui lui avaient été transmis à titre confidentiel en les communiquant uniquement aux conseils de la requérante, à l’exclusion de la requérante elle-même.

19 Par décision du 24 janvier 2005, le Tribunal, considérant, notamment, l’accord intervenu entre la requérante et les intervenantes, a fait droit à la demande de mesure d’organisation de la procédure. Il a également fait droit à la demande de traitement accéléré, tout en précisant que cette décision pourrait être revue à tout moment à la lumière des développements du dossier et de la procédure. Un calendrier pour le dépôt des mémoires a également été fixé.

20 Par mémoire déposé le 11 février 2005, la requérante a introduit une demande de modification de la mesure d’organisation de la procédure. Par courrier du 18 février 2005, les parties défenderesse et intervenantes ont déposé leurs observations sur cette demande. Par courrier du 22 février 2005, la requérante a retiré sa demande de modification de la mesure d’organisation de la procédure.

21 Entre-temps, le 11 février 2005, la Commission avait déposé son mémoire en défense. Le 25 février 2005, Bertelsmann, Sony BMG et Sony ont déposé leur mémoire en intervention.

22 Dans l’intervalle, par courrier du 15 février 2005, la requérante a demandé à pouvoir déposer des observations sur les nouvelles informations contenues dans le mémoire en défense de la Commission. Par décision du 21 février 2005, le Tribunal a fait droit à cette demande et accordé à la défenderesse la possibilité de demander, jusqu’au 4 mars 2005, de pouvoir déposer des observations complémentaires, ce que celle-ci a effectivement fait. Par lettre du 1er mars 2005, la requérante s’est opposée à cette demande. Le 14 mars 2005, la Commission a déposé ses observations complémentaires.

23 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (troisième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale et, au titre de mesures d’organisation de la procédure, a invité la Commission à produire plusieurs documents et à répondre par écrit à une série de questions écrites.

24 Par lettre du 19 septembre 2005, la Commission a demandé une prolongation du délai relatif au dépôt de ses réponses aux questions du Tribunal, laquelle lui a été accordée. Par courrier du 21 septembre 2005, la Commission a déposé ses réponses aux questions du Tribunal.

25 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal à l’audience du 22 septembre 2005.

26 Par courrier du 26 septembre 2005, la Commission a déposé des documents à la suite de l’audience et a demandé à pouvoir commenter par écrit les éventuelles observations qui seraient déposées par la requérante sur ses réponses aux questions écrites du 21 septembre 2005. Il a été fait droit à cette demande.

27 Le 29 septembre 2005, la requérante a déposé un mémoire concernant les réponses de la Commission aux questions écrites du Tribunal.

28 Le 11 octobre 2005, la Commission a déposé ses observations finales sur les observations de la requérante sur ses réponses aux questions écrites du Tribunal.

29 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– écarter les documents produits par la Commission en annexe à son mémoire en défense ;

– annuler la décision ;

– à titre subsidiaire, annuler la décision pour autant qu’elle a trait à l’un ou l’autre des points suivants :

– la position dominante collective sur le marché des licences pour la musique en ligne ;

– la position dominante individuelle sur le marché de la distribution de la musique en ligne ;

– la coordination des activités respectives des parties à la concentration dans le domaine de l’édition musicale ;

– condamner la Commission aux dépens.

30 La Commission, soutenue par les parties intervenantes, conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours comme non fondé ;

– condamner la requérante aux dépens.

En droit

31 À l’appui de son recours en annulation, la requérante avance cinq moyens, divisés en plusieurs branches. Par son premier moyen, la requérante soutient que, en ne constatant pas l’existence d’une position dominante collective avant la concentration envisagée sur le marché de la musique enregistrée et le renforcement de ladite position, la Commission a violé l’article 253 CE et commis une erreur manifeste d’appréciation et une erreur de droit. Par son deuxième moyen, la requérante soutient que, en n’estimant pas que la concentration envisagée créerait une position dominante collective sur le marché de la musique enregistrée, la Commission a violé l’article 253 CE et commis une erreur manifeste d’appréciation et une erreur de droit. Le troisième moyen est pris d’une violation de l’article 2 du règlement, en ce que la Commission n’a pas considéré se trouver en présence de la création ou du renforcement d’une position dominante collective sur le marché mondial des licences pour la musique en ligne. Par son quatrième moyen, la requérante soutient que, en n’estimant pas que Sony atteindrait une position dominante individuelle sur le marché de la distribution de la musique en ligne, la Commission a violé l’article 253 CE et commis une erreur manifeste d’appréciation. Par son cinquième moyen, la requérante soutient que, en concluant que la concentration envisagée n’aurait pas pour effet de coordonner les activités respectives des parties à la concentration dans le domaine de l’édition musicale, la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation et a violé l’article 81 CE, lu en combinaison avec l’article 2, quatrième alinéa, du règlement.

I – Sur les éléments de preuve annexés au mémoire en défense

A – Arguments des parties

32 La requérante fait observer qu’il ressort du mémoire en défense que la Commission s’est appuyée, lors de la procédure administrative, sur des documents et informations auxquels elle n’a eu accès qu’avec le mémoire en défense, alors qu’ils ont joué un rôle central dans la mesure où ils ont été retenus par la Commission comme justification pour s’écarter de la position prise dans la communication des griefs, selon laquelle la concentration envisagée créerait ou renforcerait une position dominante collective et serait incompatible avec le marché commun.

33 La requérante fait valoir que, si elle avait vu ces documents, qui contiennent des informations incomplètes et sont trompeurs, durant la procédure administrative, elle aurait été en mesure de démontrer leurs défauts fondamentaux et la décision aurait été différente ou, à tout le moins, aurait dû contenir une motivation expresse rejetant ses observations. Elle reproche à la Commission d’avoir détenu ces documents et de s’être fondée sur ces derniers sans jamais les soumettre au test de l’examen croisé ou aux observations de tiers.

34 Tout en reconnaissant que la Commission est obligée de protéger les secrets d’affaires et n’est soumise à aucune obligation de divulguer aux tiers toutes les informations du dossier durant les procédures administratives de contrôle des concentrations, la requérante soutient que cela ne permet pas à la Commission de priver ces derniers de la possibilité de présenter leurs vues sur le sujet en préparant, par exemple, une version non confidentielle et résumée des informations en cause.

35 La requérante précise qu’elle n’invoque pas de moyen tiré de la violation des exigences procédurales essentielles, mais estime que les nouveaux éléments de preuve déposés par la Commission arrivent trop tard pour sauver la décision sur le fond et qu’ils constituent une tentative de régularisation a posteriori de la décision. Rappelant que l’absence de présentation de documents durant la procédure administrative ne peut pas être compensée durant la procédure judiciaire (arrêt de la Cour du 8 juillet 1999, Hercules Chemicals/Commission, C‑51/92 P, Rec. p. I‑4235, point 78), la requérante soutient que les documents en cause doivent être écartés.

36 La Commission conclut au rejet de cette demande.

B – Appréciation du Tribunal

37 Il convient de constater, à titre liminaire, que les éléments de preuve que la requérante demande au Tribunal d’écarter du dossier ont été produits en annexe au mémoire en défense déposé par la Commission conformément aux dispositions de l’article 46 du règlement de procédure. La requérante n’indique pas en quoi la production, par la Commission, de ces pièces serait contraire au règlement de procédure.

38 Force est de constater, ensuite, que ni les motifs pour lesquels la requérante demande d’écarter ces pièces du dossier ni même le sens de sa demande n’apparaissent clairement.

39 En premier lieu, si la requérante soutient que les documents produits constituent une tentative de régularisation a posteriori de la décision, elle ne prétend toutefois pas que ces documents ont été recueillis ou constitués postérieurement à l’adoption de la décision, mais affirme au contraire qu’ils ont joué un rôle central durant la procédure administrative en ce que la Commission se serait fondée sur ceux-ci pour fonder la décision. Or, cette circonstance, à la supposer avérée, ne saurait, en tout état de cause, conduire à écarter lesdits documents. Par ailleurs, si la requérante fait grief à la Commission de tenter de régulariser a posteriori la décision, elle n’invoque pas, à tout le moins au soutien de la présente demande, une violation du principe selon lequel une décision doit comporter une motivation figurant dans son corps et ne peut être explicitée pour la première fois devant le Tribunal (arrêt du Tribunal du 15 septembre 1998, European Night Services e.a./Commission, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 et T‑388/94, Rec. p. II‑3141, point 95). En tout état de cause, une éventuelle insuffisance de motivation est sanctionnée par l’annulation de l’acte attaqué et non par la mise à l’écart de documents. La question de savoir si la décision est motivée à suffisance de droit sera examinée, en l’espèce, dans le cadre des différents moyens invoqués par la requérante.

40 En deuxième lieu, la requérante, tout en indiquant que la Commission n’est soumise à aucune obligation de divulguer aux tiers, au cours de la procédure administrative de contrôle des concentrations, toutes les informations figurant au dossier, rappelle que, selon la jurisprudence, le défaut de présenter des documents durant la procédure administrative ne peut être rectifié durant la procédure judiciaire. Or, sans qu’il soit besoin d’examiner l’étendue des droits de la défense ou d’accès au dossier des tiers dans les procédures de concentration, il suffit de constater que la requérante souligne expressément qu’elle n’entend pas former de moyen nouveau tiré de la violation des formes substantielles. La demande ne saurait donc être accueillie en tant qu’elle se fonderait sur ce motif. En tout état de cause, une violation des droits de la défense n’est susceptible d’être sanctionnée que dans l’hypothèse où il est établi que l’absence de divulgation de documents a pu influencer, au détriment d’une requérante, le contenu de la décision en cause, ce qui ne saurait être effectué sans un examen desdits documents.

41 En troisième lieu, la requérante soutient que les documents contiennent des informations incomplètes et sont trompeurs et que, si elle avait eu accès auxdits documents durant la procédure administrative, elle aurait été en mesure d’en démontrer les défauts fondamentaux, ce qui aurait pu conduire à une décision différente. Or, si cette circonstance peut conduire à apprécier avec circonspection les éléments de preuve avancés par la Commission, elle ne saurait en revanche permettre de faire droit à la mesure demandée par la requérante. Tout au contraire, cette mesure priverait la requérante de la possibilité de démontrer le prétendu manque de fiabilité ou de pertinence des documents litigieux dans le cadre de ses moyens tirés d’une erreur manifeste d’appréciation.

42 Enfin, la demande subsidiaire de la requérante visant à ce que le Tribunal déclare les documents non convaincants ou dépourvus de pertinence doit, pour les mêmes motifs, également être rejetée. En tout état de cause, cette demande constitue une question de fond qui sera examinée dans le cadre des différents moyens et arguments du recours.

43 Il résulte des observations qui précèdent que la demande de la requérante d’écarter les pièces produites par la Commission au soutien de son mémoire en défense, ou de les déclarer dépourvues de pertinence, doit être rejetée.

II – Sur le premier moyen, relatif au renforcement d’une position dominante collective préexistante sur le marché de la musique enregistrée

44 Le premier moyen est divisé en deux branches, la première étant relative au caractère erroné de l’assertion de la Commission selon laquelle il n’y avait pas de position dominante collective sur le marché de la musique enregistrée préalablement à la concentration envisagée, la seconde portant sur l’erreur résultant de l’absence de constatation du renforcement, par la concentration envisagée, de ladite position dominante collective préexistante.

A – Arguments de la requérante

1. Sur la première branche

45 À titre liminaire, la requérante fait observer que tant la communication des griefs que la décision contiennent de nombreuses preuves que le marché de la musique enregistrée présentait, avant la concentration, toutes les caractéristiques d’un marché sur lequel règne une position dominante collective correspondant aux critères dégagés par la jurisprudence (arrêt du Tribunal du 6 juin 2002, Airtours/Commission, T‑342/99, Rec. p. II‑2585).

46 Premièrement, la requérante relève à cet égard que les compagnies majeures (ci-après les « majors ») sont décrites comme possédant toutes les caractéristiques d’un groupe en position dominante : larges parts de marché, puissance financière considérable (considérant 53 de la décision), maintien de prix élevés (considérant 56 de la décision), structure oligopolistique (considérant 148 de la décision) et donc interdépendance.

47 Deuxièmement, elle souligne que la Commission a constaté que le marché avait toutes les caractéristiques propices aux ententes tacites et facilitait la surveillance de cette coordination (points 93 à 116 de la communication des griefs) et a examiné dix facteurs indiquant une entente tacite (voir annexe A.15), lesquels n’auraient pas changé depuis la communication des griefs. Le produit serait homogène dans son format et le consommateur achèterait des disques de plusieurs artistes et de plusieurs genres, créant ainsi un « espace de substituabilité » (considérant 110 de la décision). Le marché serait hautement favorable à la coordination et celle-ci aurait effectivement eu lieu (considérant 112 de la décision). Il existerait une base stable de clients (considérant 112 de la décision) et les parties à la concentration contrôleraient le marché de la distribution (considérant 113 de la décision).

48 Troisièmement, les prix suggéreraient l’existence d’une position dominante collective. Il y aurait un parallélisme des prix nets réels (points 76 à 80 de la communication des griefs et considérants 75, 82, 89, 96 et 103 de la décision). Les prix publics de vente (ci-après les « PPV ») seraient connus et le nombre de prix de référence limités (considérants 111 et 112 de la décision). Les prix nets de vente seraient étroitement liés aux PPV (considérants 77, 84, 91, 98 et 105 de la décision). Les PPV et les prix nets réels seraient étroitement alignés et transparents et la transparence des prix nets réels moyens ne serait pas affectée par les remises (points 88, 90 et 92 de la communication des griefs et notes en bas de page nos 45, 49, 52, 55 et 57 de la décision).

49 Quatrièmement, la Commission aurait constaté l’existence de mécanismes de dissuasion potentiellement efficaces (points 128 à 132 de la communication des griefs et considérant 118 de la décision) et les majors ne seraient pas soumises à ces contraintes de concurrence efficaces.

50 La requérante soutient que les raisons avancées par la Commission, tirées de l’hétérogénéité du contenu des albums, de l’insuffisance de transparence des prix du fait des remises promotionnelles et de l’absence de preuve de la moindre action de rétorsion, ne permettaient pas d’écarter la conclusion de l’existence d’une position dominante collective et que l’analyse de la Commission est entachée d’un défaut de motivation, d’erreur manifeste d’appréciation et d’erreur de droit.

a) Sur la violation de l’obligation de motivation

51 La décision violerait l’article 253 CE, car elle ne contiendrait pas l’exposé des éléments de fait et de droit sur lesquels l’institution s’est fondée, de sorte que la Cour puisse exercer son contrôle et que tant les États membres que les intéressés connaissent les conditions dans lesquelles les institutions communautaires ont fait application du traité (arrêt de la Cour du 26 mars 1987, Commission/Conseil, 45/86, Rec. p. 1493).

Homogénéité du produit

52 S’agissant, premièrement, de l’homogénéité du produit, la requérante fait grief à la Commission ne pas avoir indiqué la raison pour laquelle le facteur relatif à l’hétérogénéité du contenu prévalait sur celui concernant l’existence d’un « espace de substituabilité », selon lequel la plupart des consommateurs achètent de la musique d’une grande variété d’artistes et de genres, ou sur celui portant sur l’homogénéité du format en ce qui concerne les prix et la transparence. La Commission n’indiquerait pas non plus pourquoi la constatation selon laquelle les prix des albums sont très standardisés serait infirmée par l’affirmation générale selon laquelle les prix dépendent du « succès de l’album ». Le considérant 110 de la décision contiendrait, à cet égard, des constatations contradictoires.

Transparence

53 S’agissant, deuxièmement, de la transparence, la requérante soutient que les affirmations et arguments de la Commission relatifs aux remises, qui ont pour effet de réfuter tous les éléments de preuve concernant la transparence, ne sont pas adéquatement motivés.

54 Ainsi, la Commission soutiendrait que, dans les grands pays, la transparence des prix résultant des PPV est supprimée par les remises promotionnelles, sans cependant expliquer la fonction et la signification de celles-ci pour le système de prix.

55 De même, en ce qui concerne les petits pays, les raisons pour lesquelles la Commission a attaché autant d’importance aux campagnes de remises et non aux remises ordinaires, alors qu’elle aurait affirmé au point 150 de la communication des griefs que, « comme dans les territoires plus grands, les remises les plus importantes dans tous les pays sont les remises ordinaires », ne seraient pas clairement exposées. Il n’y aurait, par ailleurs, pas de description précise de ce que sont les remises ordinaires. Lors de l’appréciation de la transparence dans les petits pays, la Commission aurait recouru de façon alternée, sans précision, à la comparaison des remises ordinaires et des remises promotionnelles, de telle façon qu’il ne serait pas aisé de déterminer si l’étude a examiné les remises promotionnelles ou les remises ordinaires.

56 La requérante soutient, en outre, que la décision ne fait référence qu’aux éléments de preuve concernant les remises relatives à Sony et à BMG et ne couvre pas les autres majors (considérant 71 et note en bas de page nº 43 de la décision). La motivation serait donc incomplète.

Moyens de dissuasion

57 S’agissant, troisièmement, des moyens de dissuasion, la Commission n’expliquerait pas pourquoi le fait, même s’il était exact, qu’elle n’ait pas pu prouver que des mesures de rétorsion aient jamais été utilisées permettrait de réfuter toutes les preuves de l’existence de moyens de dissuasion efficaces.

Contrepoids

58 Enfin, quatrièmement, la décision, par contraste avec la communication des griefs, ne contiendrait aucune appréciation de l’existence de contrepoids sur le marché, ni d’explication pour cette absence, ce qui équivaudrait à une absence totale de motivation.

b) Sur l’erreur manifeste d’appréciation

59 La requérante rappelle la jurisprudence selon laquelle la Commission commet une erreur manifeste d’appréciation lorsque, appelée à mettre en balance des arguments contradictoires, elle donne trop de poids à l’un d’eux [arrêt du Tribunal du 10 octobre 2001, British American Tobacco International (Investments)/Commission, T‑111/00, Rec. p. II‑2997, point 58] ou lorsque les raisons fournies pour justifier une décision ne soutiennent pas en fait cette décision. De même, lorsqu’une appréciation de la Commission n’est pas étayée par certains éléments ou certains faits, elle devrait être considérée comme n’ayant pas été portée d’une manière appropriée et non déraisonnable (arrêt de la Cour du 22 octobre 1991, Nölle, C‑16/90, Rec. p. I‑5163). Or, l’affirmation d’absence de position dominante collective ne serait pas étayée par des faits pertinents, un raisonnement ou des preuves et la Commission aurait manqué à son obligation d’apprécier l’ensemble des facteurs pertinents.

60 La requérante soutient que la décision est entachée d’erreurs manifestes d’appréciation dans la détermination de l’homogénéité du produit, de la transparence, de l’existence de moyens de dissuasion, dans l’évaluation des contrepoids et dans l’analyse de la politique commune.

Homogénéité du produit

61 La Commission aurait commis une erreur d’appréciation en considérant que l’hétérogénéité du contenu prévalait sur l’homogénéité du format, tout en acceptant la thèse selon laquelle le consommateur achète des disques de plusieurs artistes et de plusieurs genres et qu’il existe donc un « espace de substituabilité ». En tout état de cause, le paramètre relatif à l’hétérogénéité du produit ne serait pertinent que si les prix étaient établis sur la base de titres individuels et non, comme en l’espèce, sur la base de quelques prix de référence (considérants 110 et 111 de la décision). À suivre la logique de la Commission, il ne pourrait jamais y avoir de position dominante collective dans les industries liées à la propriété intellectuelle, puisqu’il ne peut jamais y avoir homogénéité totale du contenu.

Transparence

– Argumentation générale

62 La requérante soutient que les preuves fournies indiquent que les prix pratiqués par les majors sont certainement assez transparents pour leur permettre d’aligner leurs prix. La Commission n’aurait présenté aucune preuve infirmant cette analyse, mais se serait bornée à déduire de la variation prétendue dans les remises que la transparence pouvait être éliminée ou réduite au point de ne plus permettre l’alignement des prix.

63 L’erreur d’appréciation ressortirait des propres conclusions de la Commission selon lesquelles :

– il y aurait un parallélisme et une évolution des prix relativement similaire de la part des majors pour les prix nets moyens (considérants 75, 82, 89, 96 et 103 de la décision) ;

– les PPV pourraient être utilisés comme point focal pour l’alignement (considérants 76, 83, 90, 97 et 104 de la décision) ;

– les PPV et les prix nets moyens auraient évolué de façon parallèle (considérants 77, 84, 91, 98 et 105 de la décision).

64 La requérante relève que les PPV sont transparents, que les prix de vente au détail sont connus, que les prix nets moyens évoluent en parallèle avec les PPV et que les marges des distributeurs sont connues de manière assez précise. Il s’ensuivrait que les prix nets aux détaillants (c’est-à-dire les PPV déduction faite des remises) sont transparents en dépit des remises. Cela ressortirait d’ailleurs de la communication des griefs (points 81 à 92) et du considérant 77 de la décision selon lequel, « si les [m]ajors s’étaient sensiblement écartées des politiques convenues en matière de prix en accordant des remises, cet écart serait apparu dans les prix moyens nets ».

65 La requérante fait valoir que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en donnant une importance exagérée aux remises et, en particulier, aux remises promotionnelles, car :

– elle se serait fondée sur les informations relatives aux remises fournies par Sony et BMG plutôt que sur les informations relatives au parallélisme entre PPV et prix nets concernant l’ensemble des majors (note en bas de page nº 43 de la décision) ;

– d’après les informations fournies par les détaillants, les remises seraient transparentes ; 20 des 26 détaillants interrogés par la Commission auraient affirmé que les majors avaient connaissance des remises pratiquées par les autres. Ce serait particulièrement le cas des remises ordinaires, les plus importantes, dès lors qu’elles sont négociées tous les ans ;

– Sony et BMG auraient produit des rapports hebdomadaires de surveillance du marché de la distribution, incluant des informations sur leurs concurrents (considérant 113 de la décision) ;

– pour les compilations, les majors auraient des accords de distribution conjointe et de partenariat dans le cadre desquels les remises ordinaires sont révélées ;

– il y aurait un taux de transfert important de directeurs entre les maisons de disques ;

– les hit-parades hebdomadaires fourniraient des informations sur les ventes par titre permettant de détecter facilement les titres qui deviennent des « tubes » et génèrent la majeure partie des ventes (considérant 73 de la décision) ;

– selon le rapport de l’Office of Fair Trading (autorité de la concurrence britannique), l’information sur les concurrents serait plus aisément disponible sur le marché de la musique enregistrée que dans toute autre industrie (annexe A.16 à la requête).

66 La requérante fait observer que, sur la base de ces éléments, la Commission a d’ailleurs conclu, au point 81 de la communication des griefs, que « les remises [étaient] en grande partie stables et n’[étaient] pas utilisées pour modifier efficacement la politique des prix ». Or, les faits n’auraient pas changé depuis lors.

67 En tout état de cause, les remises promotionnelles ne seraient généralement pas utilisées à l’égard des disques dans les hit-parades, qui génèrent environ 80 % des revenus, mais uniquement pour inciter les consommateurs à puiser dans le catalogue des titres (« back catalogue ») (annexe A.17 à la requête) et n’auraient que peu d’impact sur l’échantillon que la Commission a examiné (considérants 70 et 71 de la décision). En outre, les données examinées par la Commission pour lesdites remises promotionnelles ne concernant que Sony et BMG, leur pertinence serait d’autant plus réduite.

68 La part de la structure des prix des majors potentiellement affectée par un manque de transparence serait donc faible, ainsi qu’il ressortirait du rapport joint à la requête expliquant le système des prix et remises en Europe (annexe A.17).

69 La requérante soutient que la Commission disposait de suffisamment de documents à l’égard desquels elle pouvait tester ses analyses, mais qu’elle ne l’a pas fait, en particulier, en ce qui concerne les éléments de preuve portant sur les détaillants. En n’appréciant pas correctement les faits et en attribuant une importance exagérée aux remises, en particulier promotionnelles, la Commission aurait commis une erreur manifeste d’appréciation.

– Observations générales sur les nouveaux éléments de preuve

70 Sur la base des nouvelles informations produites par la Commission en annexe à son mémoire en défense, la requérante déduit que la Commission semble avoir fondé son appréciation selon laquelle le marché n’est pas transparent sur la complexité des variations individuelles dans les remises entre les clients et entre les titres individuels et dans le temps. Or, l’existence de telles variations individuelles, parfois considérables, n’exclurait pas la possibilité que la fixation des prix soit régie par un nombre limité de structures et de règles connues qui rendent les prix moyens prévisibles et dont toute déviation significative et systématique serait apparente.

71 De telles règles ne permettraient peut-être pas de prédire le prix de chaque sortie individuelle facturé à chaque détaillant individuel et à tout moment, mais permettraient néanmoins de connaître avec un degré de certitude suffisant les prix nets qui résulteraient d’un groupe de PPV et de déterminer si les concurrents se sont conformés ou non à ces règles. Elles fourniraient donc la transparence requise pour l’existence de la domination collective. La coordination de comportement qui ressort du mouvement parallèle des PPV et des prix nets moyens pourrait donc naître simplement sur la base de structures ou de règles communément connues et bien comprises pouvant être contrôlées plutôt que sur la base d’une connaissance parfaite et complète de chaque décision individuelle relative aux prix.

72 La Commission n’aurait pas recherché si le parallélisme observé dans les prix moyens (bruts et nets) avait pu résulter de la coordination de comportements issus de telles règles, mais aurait plutôt conclu que tel n’était pas le cas, puisqu’il y avait des variations individuelles, sans examiner si celles-ci étaient statistiquement significatives et avaient un impact matériel sur les moyennes.

73 De telles règles ne s’appliqueraient pas à tous les cas, mais à une part substantielle des ventes dans chaque catégorie de disques de chaque grande maison de disques (nouvelles sorties, nouvel artiste, catalogue « full price », « mid price », « budget », etc.) pour chacune desquelles il y aurait un nombre limité de stratégies générales de vente qui régissent la vaste majorité des ventes (remplacement d’un disque dans le hit-parade, participation à des campagnes de promotion, achat d’emplacement en vitrine, etc.). Ces stratégies de vente pourraient, certes, varier sur chaque territoire et en fonction des clients (supermarchés, chaînes spécialisées, magasins indépendants, etc.), mais seraient néanmoins limitées en nombre et connues des responsables des ventes. Ces règles ou structures seraient suffisantes pour permettre la coordination des prix sans nécessiter des connaissances spécifiques des prix nets et bruts pour les sorties individuelles et offriraient, en outre, dans un environnement où la demande pour les titres individuels varie et où le succès d’albums ne peut être prédit avec certitude, la flexibilité nécessaire pour s’adapter dans des cas individuels sans compromettre la structure des prix dans son ensemble.

74 Les variations individuelles ne devraient pas faire ignorer que les prix nets dans leur ensemble seraient étroitement alignés sur les prix bruts et qu’il en serait probablement ainsi parce que toutes les sociétés suivent certaines règles générales rendant les prix dans leur ensemble hautement prévisibles et les divergences systématiques apparentes. Il y aurait donc transparence.

75 L’examen des nouveaux éléments de preuve figurant en annexe au mémoire en défense montrerait que la Commission s’est concentrée sur les variations individuelles sans examiner si celles-ci étaient statistiquement significatives. La Commission n’aurait pas effectué une analyse statistique correcte des données sous-jacentes ou examiné la signification des gammes de prix ou de remises ou la pertinence des variations au sein des fourchettes habituelles des prix, ni interrogé les détaillants pour vérifier si les variations individuelles se trouvaient ou non dans le cadre des règles générales du système de prix. La Commission aurait conclu, à tort, que la simple existence de variations excluait la possibilité que cette variation soit causée par quelques cas isolés, tandis que la masse des ventes serait soumise à des prix déterminés sur la base de règles connues et prévisibles.

76 En outre, la Commission aurait examiné les éléments de preuve avec une méthode erronée et sans procéder aux tests nécessaires.

77 La requérante formule les observations générales suivantes sur les nouveaux éléments de preuve produits par la Commission :

– une grande part des données ne serait pas ajustée en fonction des ventes pour apprécier la signification des gammes de prix et de remises. Là où les données sont correctement agrégées – c’est-à-dire entre tous les acteurs et ajustées en fonction des ventes – les variations seraient bien moins significatives ;

– dans la plupart des cas, les données ne seraient pas analysées du point de vue statistique et il ne serait donc pas possible d’apprécier si, à l’égard des différentes catégories de produits, les variations sont significatives ;

– à l’exception de quelques données utilisées dans la communication des griefs, les données ne compareraient que les prix des parties à la concentration. L’argument de la Commission, selon lequel le fait de constater des pratiques de remise opaques entre deux majors est suffisant pour minimiser la transparence, serait faux, compte tenu de ce que Sony et BMG avaient eu des performances très différentes sur le marché et de ce que, avec des performances différentes à travers une série de sorties, la fourchette des prix et des remises varierait même dans un système de prix uniforme. En outre, les parties à la concentration étaient historiquement les deux majors les plus différentes, de sorte que la concentration ne réduirait pas seulement le nombre des acteurs, mais les rendrait aussi plus similaires ;

– la Commission n’aurait pas enquêté pour voir s’il y avait des données chez les majors qui contredisent directement l’allégation de variété et de complexité des prix, à savoir les budgets ou autres données qui prévoient précisément les prix nets et bruts ainsi que les remises, dont la construction est parallèle entre les concurrents et stable dans le temps ;

– les témoignages des cadres des parties à la concentration ne porteraient pas sur les questions clés – telles que l’existence de règles générales des prix et la surveillance des prix – et n’auraient pas été contrôlés.

78 Le point de vue de la Commission, selon lequel les prix nets moyens sont l’expression d’une multitude de décisions individuelles plutôt diverses et cela doit pouvoir être observé avec suffisamment de certitude afin de permettre une réelle coordination des prix nets, serait erroné, car il serait suffisant que chaque société soit capable de vérifier si les décisions sur les prix de toutes les sociétés, à travers leurs sorties, se conforment à certaines règles sur les prix afin de rendre les mouvements de prix connus pour chacun et de maintenir la collusion tacite.

79 Les variations observées par la Commission à partir des données fournies par les parties à la concentration, outre qu’elles seraient moins concrètes que la Commission semble le penser, ne pourraient être prises comme preuve de l’opacité des prix, car, comme dans toute industrie du secteur de la propriété intellectuelle, dans laquelle la performance d’un titre individuel est variable et sujette à une variété d’activités de commercialisation, mais où des séries agrégées de tels titres sont conformes à des règles généralement connues, il serait parfaitement possible d’expliquer toute variation dans l’étendue des remises et des prix par référence à quelques principes généralement connus.

80 La requérante déclare s’étonner, par ailleurs, de ce que la Commission n’a inclus que très peu d’éléments de preuve utilisés dans la communication des griefs, dont certains étaient pondérés et couvraient l’ensemble de l’industrie, mais s’est concentrée sur les informations produites par Sony et BMG, qui ne présentaient pas ces qualités. Il conviendrait donc de concilier les différences avant que le premier jeu de données ne soit rejeté et il n’apparaîtrait pas que la Commission ait effectué une appréciation équilibrée.

– Examen individuel des différents éléments de preuve

81 Les témoignages des cadres de Sony et de BMG, figurant à l’annexe B.2, se borneraient à affirmer l’existence de remises différentes à différents clients, mais ne porteraient pas sur la question de savoir si ces remises sont ou non largement déterminées par une série de règles générales. Alors que les déclarations souligneraient le caractère très complexe du mécanisme de fixation des prix, l’annexe B.14 visant à démontrer la complexité des remises promotionnelles réfuterait en réalité cette complexité, en décrivant leur fonctionnement en une seule page. Il aurait fallu se demander s’il existait des marges standard associées aux différentes catégories de prix et si la plus grande partie des remises tendait à se concentrer autour de fourchettes étroites. Les questions sembleraient avoir été conçues de manière à éviter de révéler que les marges pouvaient être connues en tant que règles générales et n’avaient donc pas besoin d’être connues sur une base régulière, sortie par sortie, et que l’ingénierie à rebours des prix individuels n’était en rien nécessaire pour qu’une grande maison de disques contrôle le prix pratiqué par ses concurrentes. Ces questions n’auraient pas non plus été posées aux détaillants, ce qui aurait pourtant permis une comparaison des réponses.

82 S’agissant de l’annexe B.3 montrant le pourcentage des ventes de gros des parties à la concentration dans leurs dix PPV les plus élevés de 1998 à 2003, qui, selon la Commission, montrerait le caractère imprévisible du succès et donc la nécessité, pour chaque major, de contrôler les PPV de plus de 80 albums de ses concurrents, la requérante note certaines incohérences dans les données (telles que des variations sur les périodes) et fait valoir qu’elles ne montrent rien d’autre que le fait que les parties à la concentration vendent leurs produits à des PPV différents. Cela serait dépourvu de pertinence dans la mesure où la décision indiquerait que les PPV sont plutôt transparents. En outre, contrairement à ce que soutient la Commission, il ressortirait du considérant 111 de la décision que « les [m]ajors ne doivent cependant contrôler que les prix de référence d’un nombre limité d’albums parmi les mieux vendus pour suivre le gros des ventes ». Ces informations ne contrediraient pas non plus les considérations émises par la Commission lors de l’audition, selon lesquelles une grande majorité des ventes de chacune des majors relevait de très peu de PPV. Il ne serait pas nécessaire de contrôler les prix de plus de 80 albums, car, dès lors qu’il y a des principes et des règles généralement compris, il suffirait, pour contrôler le respect global de la coordination, d’établir, pour quelques titres seulement, si ces règles ont été respectées et si les anomalies sont systématiques. La conclusion tirée par la Commission de la variation dans le pourcentage de ventes brutes des parties à la concentration ne serait donc pas justifiée.

83 En outre, ces tableaux sembleraient mettre l’accent sur un facteur, à savoir le caractère imprévisible du succès, qui contrasterait avec les déclarations clés de la décision, selon lesquelles, premièrement, les PPV sont transparents et constituent un point focal pour l’alignement (considérants 76, 83, 90, 97 et 104 de la décision), deuxièmement, le contrôle des listes de prix des autres majors était possible (considérants 76, 83, 90, 97 et 104 de la décision) et, troisièmement, les majors ont seulement besoin de contrôler les prix de référence d’un nombre limité d’albums se vendant le mieux pour suivre le gros des ventes (considérant 111 de la décision). Enfin, à supposer même qu’il soit nécessaire de contrôler les PPV de plus de 80 albums (ou 60 après la concentration), cela ne semblerait pas aussi onéreux que la Commission le suggère.

84 S’agissant des annexes B.4 et B.5, relatives aux remises sur facture moyennes accordées par Sony et BMG à leurs dix meilleurs clients dans quatre des cinq grands États membres, la requérante déclare s’interroger d’abord sur la question de savoir dans quelle mesure les différences dans les remises sur facture moyennes sont indicatives de différences de traitement des différents clients plutôt que de différences dans la performance relative du portefeuille des parties à la concentration, étant entendu que la force des sorties d’une grande maison de disques ainsi que le mélange de ses activités (sorties dans les hit-parades, activités en supermarché, catalogue, activités spécialisées et promotionnelles) affecteraient la remise moyenne accordée aux clients. Ensuite, d’éventuelles différences de traitement de clients par les parties à la concentration ne signifieraient pas que leurs décisions sur les prix sont opaques, car ces différences pourraient être systématiques, prévisibles et stables dans le temps.

85 L’annexe B.5, censée montrer des exemples où il n’y a pas de corrélation ou de mouvement parallèle, serait dépourvue de pertinence, car elle pourrait s’expliquer par la différence de performance des portefeuilles des parties à la concentration et montrerait, en outre, des similitudes significatives (remises plus basses accordées au même client ou variant en même temps ou différences stables dans le temps). Seul l’exemple du client n° 1 en Allemagne serait conforme au point de vue selon lequel une des majors peut baisser ses prix réels sans que cela soit suivi par ses concurrents, mais une seule variation spécifique au cours d’une année spécifique sur un territoire donné à l’égard d’un client spécifique ne serait pas convaincante. En outre, les tableaux n’examinant que les données de Sony et de BMG et ces données n’étant pas pondérées, les variations seraient exagérées. Cela serait particulièrement le cas pour l’analyse prospective que la Commission aurait dû conduire, car, la concentration combinant des sociétés aux performances très différentes, elle pourrait accroître la symétrie et l’homogénéité, et donc la probabilité de collusion tacite.

86 S’agissant des annexes B.6 et B.7, présentant des preuves supposées de variations dans les remises sur facture accordées par les parties à la concentration pendant une période de cinq ans à leurs dix meilleurs clients pour leurs 20 meilleurs disques compacts (ci-après « CD »), la requérante fait observer que les tableaux n’offrent que des fourchettes et que celles-ci peuvent être trompeuses, dans la mesure où elles montrent les extrêmes plutôt que des moyennes et des variations statistiquement significatives autour de ces moyennes. Des fourchettes larges de remise pourraient être expliquées par quelques rares exceptions, la grande masse des remises se situant à un même niveau. En outre, au-delà de leurs insuffisances méthodologiques, ces tableaux montreraient des régularités intéressantes. Par exemple, dans l’annexe B.6, dans le pays A, les deux parties à la concentration offriraient en général des remises plus importantes aux grossistes qu’aux supermarchés et aux détaillants généralistes, et l’annexe B.7 au mémoire en défense montrerait une relation étonnamment bien alignée entre les gammes de remises.

87 S’agissant des annexes B.8 et B.9, montrant, selon la Commission, que les parties à la concentration n’ont pas suivi de pratique uniforme de remises, que leurs pratiques ont évolué dans le temps et qu’en 2003 la ventilation des remises respectives des parties à la concentration n’était pas très similaire, la requérante souligne, à nouveau, que les différences relevées dans les gammes de remises dans le temps et entre les parties à la concentration pouvaient être le résultat de différences dans les performances et que cela ne suggère en rien que les remises ne découlent pas d’un éventail connu de règles. En outre, les données présentées à l’annexe B.8 pointeraient plutôt dans la direction opposée à celle indiquée par la Commission (structure de remises plutôt stables et similaires, ou se rapprochant, facteur de corrélation élevé).

88 La requérante estime que les structures de remises ne varient pas dans le temps autant que l’analyse de la Commission le suggère. Les chiffres exposés dans l’annexe D.3 montreraient le coefficient de corrélation de la structure des remises de chacune des parties à la concentration dans une année donnée et la structure des remises pour l’année précédente. Même si le mélange d’activités affecte les remises, les coefficients globaux de corrélation élevés suggéreraient que les structures de remises demeurent relativement stables dans le temps, produisant ainsi des prix nets plutôt prévisibles à partir de PPV transparents.

89 En outre, la présentation des données en colonnes très étroites, en combinaison avec des délimitations particulières, pourrait accentuer les différences (par exemple, si la remise passe d’un peu moins de 15 % à un peu plus de 15 %, il y a changement de colonne sans modification importante). Enfin, la requérante souligne que, si la performance était fondée sur le succès des 20 meilleures ventes des parties à la concentration, on noterait une modification des prix dans un marché hautement concurrentiel. Cela n’étant pas le cas, elle en déduit que le mécanisme des remises n’est pas vraiment un élément compétitif fort ou une source d’opacité.

90 S’agissant de l’annexe B.10 montrant la répartition des prix nets pour les cinq meilleurs clients de Sony et de BMG en 2003, la requérante estime que la conclusion qu’en tire la Commission, selon laquelle des clients différents effectuent des proportions très différentes de leurs achats auprès d’une major dans les différentes gammes de prix nets, est d’une pertinence discutable, puisque la transparence et la prévisibilité des prix ne requièrent pas que les tendances d’achat soient identiques ou similaires entre clients des deux maisons de disques. Les facteurs déterminants pour le niveau des remises nécessaires pour atteindre les objectifs de vente étant le mélange des produits et la performance des nouvelles sorties de tête auprès des clients, il serait difficile de voir comment la Commission est parvenue à la conclusion qu’il y avait une différence dans la répartition des prix nets en général pour les deux majors.

91 Par ailleurs, si ces données ne concernent que Sony et BMG, elles seraient néanmoins plus appropriées du fait qu’elles sont pondérées. Or, un examen plus détaillé des répartitions pays par pays montrerait des similarités remarquables présentées sous forme de diagramme à l’annexe D.4.

92 En outre, la conclusion de la Commission, selon laquelle l’annexe B.10 montre la différenciation entre les deux parties à la concentration, ne serait pas compatible avec l’appréciation, effectuée aux considérants 74 et 75 de la décision, selon laquelle les prix nets moyens de Sony et de BMG étaient relativement similaires, ce qui, d’après l’équilibre des probabilités, suggérerait l’utilisation de règles de fixation des prix qui assurent que la plus grande partie des prix est concentrée autour de quelques prix de référence. Ces éléments de preuve, plutôt que de soutenir le point de vue selon lequel la fixation complexe des prix rend ceux-ci opaques, sembleraient venir au soutien du point de vue inverse, selon lequel les prix sont plutôt prévisibles et similaires en dépit de l’apparente complexité des décisions individuelles de fixation de prix.

93 La requérante estime que l’annexe B.11, montrant les prix nets moyens trimestriels de Sony par album dans les PPV les plus utilisés ne fournit aucune indication sur l’opacité, car le tableau souffre du problème lié aux fourchettes, à savoir qu’il ne montre que des extrêmes sans analyser les moyennes pondérées et les variations par rapport aux moyennes. En outre, l’annexe serait dépourvue de pertinence, car elle ne concernerait que Sony et ne serait pas comparative.

94 L’annexe suivante (B.12) serait également dépourvue de pertinence, car elle ne serait pas comparative et viserait uniquement à montrer que BMG offre aux détaillants différents niveaux de remise.

95 La requérante fait également grief à la Commission de n’avoir pas indiqué si les apparentes variations dans le niveau des remises promotionnelles pouvaient être expliquées par quelques principes simples. Cela serait surprenant, puisque les principes posés par la Commission dans l’une des annexes à son mémoire en défense dans l’annexe B.14 suggéreraient l’existence et la simplicité de telles règles relatives aux remises promotionnelles, à savoir que :

– les remises promotionnelles varient en fonction de la taille de la commande (à l’exception du cas spécifique de la France) ;

– les remises promotionnelles varient en fonction du type de consommateur (par exemple en Allemagne, les grossistes et les clubs de musique reçoivent en général des remises plus importantes) ;

– les remises promotionnelles varient en fonction du type de titre ou de sortie (par exemple en fonction de la popularité de l’artiste, de l’audience visée) ;

– les remises promotionnelles se concentrent sur les clients ayant la réputation de vendre un genre particulier, sur la base de la nature du détaillant et des caractéristiques démographiques de sa base de clientèle ;

– les remises promotionnelles varient avec la nature de la campagne (par exemple seulement un titre ou alors un panier de titres, habituellement un catalogue) ;

– les remises promotionnelles varient selon le niveau des dépenses de commercialisation que le détaillant est prêt à fournir en retour.

96 La requérante est d’avis que, si ces règles sont généralement connues, il ne devrait pas être difficile de prédire avec une précision raisonnable le niveau des remises que l’on pourrait attendre d’une major à l’égard d’un client particulier, pour un titre particulier, dans le cadre d’une campagne particulière, et donc d’établir si les remises effectives sont conformes à ces règles. La Commission ne semblerait pas avoir enquêté sur ce point.

97 De plus, l’annexe B.13 ne fournissant des données que pour une seule année, elle ne serait pas concluante, puisqu’elle ne permettrait pas d’apprécier si les niveaux de remise sont stables et donc prévisibles.

98 S’agissant de l’annexe B.15, regroupant certains rapports de surveillance (monitoring) soumis au Tribunal par les parties à la concentration, la requérante fait observer que ces éléments de preuve ne suggèrent pas qu’il n’y ait pas de mécanisme de fixation des prix consistant en une série de règles générales et d’orientation sur la manière dont les prix sont fixés. La Commission n’aurait donc pas dû se concentrer sur la question de savoir s’il y avait une surveillance spécifique des remises individuelles, mais plutôt s’il y avait besoin d’une telle surveillance, dans la mesure où les variations dans le système de fixation des prix sont des exceptions aux références de prix s’appliquant à la vaste majorité des ventes.

99 S’agissant de l’annexe B.17, contenant l’étude de la société de conseil économique RBB Economics (ci-après l’« étude RBB »), selon laquelle une maison de disques ne serait pas en mesure de déduire les prix de gros à partir des prix de vente observés auxquels les produits des concurrents sont offerts, la requérante fait valoir que cette étude se concentre essentiellement sur les prix des sorties individuelles et non sur la question de savoir s’il y a un lien systématique entre les PPV et les prix nets de gros pour la grande majorité des sorties pendant une période raisonnable. Des détaillants différents pourraient, certes, poursuivre des stratégies différentes pour la fixation de leurs prix de vente, mais il serait surprenant qu’il n’y ait pas de rapport clair et systématique entre les prix nets moyens des sorties dans une catégorie particulière, vendues à un détaillant particulier, et leurs prix de gros réels pour une gamme suffisamment large de titres et pendant une période raisonnable. La circonstance qu’il n’y ait pas de marge unique et uniforme appliquée de manière automatique aux prix de gros ne signifierait pas que les prix de vente au détail et les prix de gros sont à ce point distincts que le contrôle du respect des principes généraux de fixation des prix serait impossible. Il y aurait un niveau général de marges pour différentes catégories de produits (top price, super top price, mid price, developping artists, budget, etc.).

100 La requérante fait observer que l’étude esquive tout examen des règles du système de fixation des prix et déclare douter que la Commission ait soumis l’étude à l’examen, des détaillants ou des tiers, ou qu’elle ait demandé les données agrégées sur les prix et les remises que toute grande maison de disques doit avoir dans ses budgets. Il n’y aurait pas non plus de comparaison avec les autres données déjà collectées. Un tel examen aurait révélé que, contrairement aux assertions figurant dans l’étude :

– il y aurait un lien systématique entre les catégories de produits si ces produits sont définis correctement pour refléter leur performance, leur maturité et leur importance pour la base de clientèle ;

– l’assertion selon laquelle les détaillants n’appliquent pas de marge standard aux prix de gros serait trompeuse, car elle ignorerait à dessein l’existence de catégories de produits et de campagnes de vente, connues et cohérentes entre les majors. L’étude ignorerait la nécessité d’expliquer la concentration des niveaux de remise agrégés autour d’un nombre limité de niveaux de prix et de remise. Les variations dans les marges refléteraient seulement l’adaptation des règles en fonction de la demande ;

– de manière plus générale, la Commission aurait omis de prendre en compte le fait qu’elle étudiait une industrie du secteur de la propriété intellectuelle sur le marché de la musique enregistrée. L’évolution des sorties individuelles à travers les différentes catégories connues et comprises de prix et de remises au cours du cycle de vie n’impliquerait pas nécessairement qu’il ne puisse pas y avoir transparence ou même coordination.

Moyens de dissuasion

101 La requérante soutient que la Commission n’a pas examiné en détail toutes les formes possibles de mesures de rétorsion, mais uniquement celles liées aux accords de partenariat pour les compilations. Ainsi, si une grande maison de disques devait introduire une politique de baisse des prix à l’égard des détaillants, les autres pourraient punir cette grande maison de disques en incitant les détaillants à rejeter la politique des prix plus bas en leur offrant des remises plus importantes et une augmentation de la publicité coopérative. Un autre moyen de dissuasion serait de restreindre l’éligibilité pour les hit-parades des produits à moindre prix de la maison de disques « déviante » ou des produits qui constituent une innovation unilatérale. Les critères d’éligibilité pour les hit-parades nationaux seraient généralement déterminés par des comités, composés dans leur ensemble de maisons de disques, parfois en conjonction avec les détaillants, et porteraient, notamment, sur les formats ou les prix minimaux.

102 La requérante estime que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en ce que, tout en constatant l’existence de mécanismes crédibles de dissuasion, elle a conclu qu’il n’y en avait pas au motif qu’elle n’avait pas trouvé de preuve de leur utilisation. Or, le moyen de dissuasion le plus efficace serait celui qui n’a pas à être utilisé.

Contrepoids

103 La requérante soutient que l’analyse de la Commission est incomplète dans la mesure où la décision ne contient pas d’examen des contrepoids sur le marché. Elle souligne, en outre, que, dans la communication des griefs, la Commission a constaté que ni les indépendants ni les détaillants n’imposaient de contraintes concurrentielles effectives aux majors.

Absence de réelle analyse de la politique commune

104 La Commission aurait concentré son analyse sur la concurrence par le biais du prix et aurait complètement négligé une série d’autres questions alors que, selon la communication sur les concentrations horizontales (JO 2004, C 31, p. 5), la coordination peut revêtir diverses formes.

105 Ainsi, la Commission aurait dû examiner s’il était ou non plus bénéfique pour les majors de concourir avec vigueur pour l’obtention de parts de marché plutôt que d’adhérer à une politique commune. Le fait que les parts de marché des majors sont relativement stables et que les modifications sont principalement la conséquence d’acquisitions d’indépendants, ou de fusion entre elles, indiquerait une absence réelle de concurrence par les prix ou une politique commune consistant surtout à ne pas entreprendre d’action concurrentielle là où le marché est oligopolistique (arrêt de la Cour du 17 novembre 1987, BAT et Reynolds/Commission, 142/84 et 156/84, Rec. p. 4487, point 43).

106 La Commission n’aurait pas non plus examiné si les majors avaient des politiques parallèles de licence pour la musique en ligne ou en ce qui concerne l’emploi sous contrat des artistes. Elle n’aurait pas examiné toutes les caractéristiques fournissant des preuves, détaillées aux points 96 à 116 de la communication des griefs, que le marché de la musique enregistrée est « particulièrement propice à la coordination et facilite le contrôle d’une telle coordination » (point 94 de la communication des griefs). La Commission aurait pourtant identifié dix facteurs indiquant une entente tacite incluant les liens structurels, les accords de licence et de distribution ainsi que les accords de partenariat et les compilations (voir la liste jointe en annexe A.15 à la requête).

107 La Commission se serait également abstenue d’examiner si la concentration pourrait déboucher sur une capacité à réduire l’offre en termes de nombre de nouveaux titres ou en termes d’originalité des nouvelles sorties ou si la concentration appauvrirait la créativité, la qualité et la diversité dans le choix musical [voir décision 2004/422/CE de la Commission, du 7 janvier 2004, déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun et l’accord sur l’EEE (COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (JO L 125, p. 54, considérant 674) ou aurait un impact sur le choix des consommateurs, ainsi qu’elle l’avait fait dans la communication des griefs dans l’affaire Time Warner/EMI (COMP/M.1852 ­ Time Warner/EMI) (JO C 136, p. 4) (voir point 55, relatif à la marginalisation des indépendants, et à l’impact sur le choix et la diversité de la musique offerte au public). L’analyse n’aurait enfin tenu aucun compte de l’article 151, paragraphe 4, CE, et de la diversité culturelle.

c) Mauvaise application du droit sur les positions dominantes collectives

108 La requérante soutient que la Commission a commis trois erreurs de droit.

109 En premier lieu, la Commission aurait conclu que les prix n’étaient pas transparents au motif qu’il n’était pas sûr que la transparence fût totale alors que, selon le point 62 de l’arrêt Airtours/Commission, point 45 supra, le test est un « test de transparence suffisante du marché » permettant à tous les membres de l’oligopole de savoir « avec suffisamment de précision et de rapidité » de quelle manière le comportement sur le marché des autres membres évolue. Or, en l’espèce, il y aurait une transparence suffisante.

110 En deuxième lieu, la Commission aurait estimé qu’il n’y a pas de politique commune du fait des remises sans toutefois avoir constaté que les remises ont conduit à des réductions significatives de prix de sorte que la concurrence à travers les remises serait marginale. Or, selon le point 60 de l’arrêt Airtours/Commission, point 45 supra, une concurrence marginale n’invaliderait pas en soi la constatation d’une position dominante collective. Il faudrait que l’opérateur soit conscient « qu’une action fortement concurrentielle de sa part destinée à accroître sa part de marché (par exemple, une réduction de prix) provoquerait une action identique de la part des autres ». En particulier, la Commission devrait uniquement prouver « l’absence d’une concurrence effective entre les opérateurs (…) membres de l’oligopole dominant » et non l’élimination de toute concurrence (voir, à cet égard, arrêt du Tribunal du 30 septembre 2003, Atlantic Container Line e.a./Commission, T‑191/98 et T‑212/98 à T‑214/98, Rec. p. II‑3275, point 645).

111 En troisième lieu, la Commission aurait commis une erreur de droit en fondant son analyse sur l’absence de preuves antérieures de mesures de rétorsion alors que, selon le point 195 de l’arrêt Airtours/Commission, point 45 supra, la Commission ne devrait pas nécessairement établir l’existence d’un « mécanisme de représailles » déterminé, plus ou moins strict, mais démontrer l’existence de facteurs de dissuasion.

2. Sur la deuxième branche

112 La requérante rappelle que, afin d’établir si une concentration renforce une position dominante, la Commission doit examiner son impact sur les marchés de référence par voie d’analyse prospective (arrêt Airtours/Commission, point 45 supra, points 58 et 59). Or, la Commission n’aurait pas effectué d’analyse prospective et n’aurait pas du tout examiné la question du renforcement de la position dominante, car, au terme d’une analyse rétrospective, elle aurait, à tort, constaté qu’il n’y avait pas de position dominante préexistante pouvant être renforcée.

113 Dans la mesure où le renforcement de la position dominante aurait été examiné sur la base de l’analyse rétrospective, la décision serait entachée d’un défaut de motivation ou d’une erreur manifeste d’appréciation pour les motifs développés dans la première branche, tandis que l’absence d’analyse prospective constituerait une erreur de droit.

B – Arguments de la Commission

114 La Commission estime que les trois motifs d’annulation invoqués par la requérante en ce qui concerne le marché de la musique enregistrée se recoupent largement et qu’il est donc utile de présenter, tout d’abord, un exposé de la motivation de la décision et des éléments de preuve sur lesquels elle a fondé ses conclusions avant d’examiner, ensuite, certaines présentations erronées du contenu de la décision qui figurent dans la requête, puis, enfin, d’analyser les arguments spécifiques invoqués par la requérante.

1. Décision de la Commission et éléments de preuve sur lesquels elle s’est fondée

a) Contexte

115 S’agissant du système de fixation des prix applicable à la musique enregistrée, la Commission expose que chaque major, ainsi que chaque maison indépendante, fixe périodiquement une gamme de divers prix de catalogue envisageables pour ses albums CD, dénommés « prix publics de vente ». Chaque grande maison disposerait normalement de plus de 50 PPV de ce type, d’importance variable, pouvant être attribués à des catégories de prix « forts », « moyens » et « petit budget » et fixerait le prix de catalogue de chaque album CD qu’elle produit par référence à l’un de ces PPV. Cependant, le prix net réellement demandé à un client (détaillant ou grossiste) serait inférieur au prix de catalogue, du fait des remises sur facture (remises ordinaires et promotionnelles) qui peuvent varier d’un client à l’autre, dans le temps, ou d’un album à l’autre (dans le cas des remises promotionnelles). Chaque maison de disques négocierait avec chacun de ses clients une remise ordinaire annuelle (à des taux éventuellement différents pour la musique pop, la musique classique ou les albums faisant l’objet d’une publicité à la télévision), applicable à l’ensemble des ventes du client en question. En revanche, les remises promotionnelles seraient établies au cas par cas, pour des durées variables, pour des albums individuels ou des groupes d’albums que la maison de disques souhaite promouvoir ; elles ne seraient pas nécessairement accordées à tous les clients et leur montant ne serait pas nécessairement le même. La Commission attire l’attention sur le fait que le prix net d’un album donné pour un client donné doit être distingué du prix net moyen de tous les albums vendus par une grande maison de disques donnée au cours d’une année donnée, prix qui est égal au quotient de la division de la somme de tous les prix nets (potentiellement très variés) des albums individuels vendus aux clients individuels par le nombre total d’albums vendus par la maison de disques en question.

116 La Commission aurait constaté une baisse significative de la demande et des prix de la musique enregistrée sur CD depuis 1999 (considérants 55 à 59 de la décision).

b) Cinq grands marchés (Allemagne, Royaume-Uni, France, Italie, Espagne)

117 La Commission aurait examiné en premier lieu s’il était possible d’identifier une entente tacite existante sur les prix entre les majors dans les cinq grands États membres (considérants 69 à 108 de la décision). Elle aurait vérifié s’il existait un parallélisme entre les prix en observant l’évolution des prix nets moyens réels des majors et si un éventuel parallélisme observable pouvait s’expliquer par une coordination. À cet effet, la Commission aurait tout d’abord examiné les PPV en tant qu’éventuels points centraux, puis aurait vérifié si les remises étaient alignées et suffisamment transparentes pour permettre un suivi efficace d’une éventuelle coordination des prix nets (considérant 73 de la décision).

Alignement des prix nets moyens et des PPV

118 Dans les cinq grands marchés, la Commission n’aurait constaté qu’une évolution en partie semblable des prix nets moyens réels. Dans chaque pays, les prix nets moyens réels de chaque grande maison de disques auraient fluctué la plupart du temps dans une fourchette d’environ 10 % ou plus, les uns par rapport aux autres. La Commission a considéré qu’un tel degré d’évolution similaire n’était pas concluant (considérants 75, 82, 89, 96 et 103 de la décision), pour des raisons évidentes. Premièrement, le parallélisme des prix nets moyens réels ne serait nullement avéré. Deuxièmement, des comportements parallèles ne suffiraient généralement pas à établir l’existence d’une coordination si les mécanismes de cette coordination ne peuvent être identifiés. Troisièmement, dans le cas d’espèce, la Commission n’aurait pas conclu que l’évolution des prix nets moyens de chaque major était ou pouvait être connue des autres majors. Les prix nets moyens seraient le reflet d’une très grande variété de décisions individuelles de fixation des prix (voir, par exemple, annexe B.10) et ces décisions devraient pouvoir être identifiées avec suffisamment de certitude pour permettre une coordination significative des prix nets.

119 La Commission aurait effectivement découvert quelques éléments indiquant que les prix de catalogue (c’est-à-dire les PPV) pouvaient être utilisés comme base d’un alignement. Dans chacun des cinq grands États membres, la majeure partie des ventes totales de chaque grande maison de disques (plus de 55 %, et même 85 % dans un des pays) a été réalisée en utilisant 5 PPV et même seulement de 1 à 3 PPV pour la moitié, ou plus, des 100 meilleures ventes d’albums CD simples en 2003 (à l’exception de l’Espagne). En outre, les PPV seraient relativement transparents, puisqu’ils figurent dans les catalogues des majors (considérants 76, 83, 90, 97 et 104 de la décision).

120 Toutefois, la Commission aurait constaté deux types d’obstacles à l’utilisation des PPV comme points de référence pour une coordination tacite des prix nets et comme moyen de contrôle du respect de cette coordination – l’un étant dû au degré de complexité inhérent aux PPV eux‑mêmes, l’autre à la complexité et à l’opacité des liens entre les prix de catalogue et les prix nets.

Complexité et PPV

121 S’agissant des PPV, les albums CD ne constitueraient pas un produit parfaitement homogène en raison de leur différence de contenu (considérant 110 de la décision). Bien qu’un « continuum de substituabilité » permette au moins aux albums d’un même genre d’être considérés comme appartenant à un seul marché de produits (considérants 9 à 13 et 110 de la décision), les albums CD n’en seraient pas moins des produits hétérogènes différenciés. En conséquence, même si la tarification et la commercialisation des albums CD sont relativement standardisées au niveau de la vente en gros (les éléments de standardisation de la fixation des prix de gros sont : les trois grandes catégories de prix, la série standardisée de PPV de chaque grande maison de disques, le fait que les remises ordinaires fixées annuellement pour chaque client et les taux de retour convenus pour les invendus soient généralement déterminés en fonction d’un nombre limité de paramètres), les albums individuels ont des degrés divers de succès anticipé ou réel, ce qui influerait sur la fixation initiale du PPV lors de la sortie de l’album et sur ses évolutions ultérieures.

122 De plus, l’imprévisibilité du succès obligerait probablement chaque grande maison de disques désireuse de contrôler minutieusement le respect global de la coordination des prix nets par les autres grandes maisons à surveiller les PPV de plus de 80 albums produits par ses concurrents chaque année dans un pays donné (ou de plus de 60 albums de ce type par an après l’opération de concentration, dans la mesure où les 20 albums les mieux vendus de chaque grande maison de disques représentent au moins 30 % de ses ventes totales, et plus de 50 % dans de nombreux cas) (considérant 111 de la décision). Une maison qui souhaiterait avoir une vision plus complète du marché serait confrontée à une forte augmentation de l’activité de suivi, car les 100 albums les mieux vendus chaque année par chaque grande maison couvriraient normalement entre 70 et 80 % de ses ventes totales de musique (considérant 71 de la décision) et cette étude exhaustive impliquerait le suivi de près de 400 albums. Les parties à la concentration auraient présenté des éléments de preuve démontrant que les combinaisons de PPV correspondant à leurs 20 meilleurs albums CD simples respectifs changeaient souvent dans une forte proportion d’un trimestre à l’autre (voir annexe B.3). Bien que les hit-parades hebdomadaires facilitent un tel suivi en mettant en avant les titres qui deviennent des « tubes » (considérant 112 de la décision), ils n’élimineraient pas le problème.

123 S’agissant de la constatation dans la décision que « certains éléments [indiquaient] que les PPV pourraient avoir été utilisés comme base pour aligner les prix des grandes maisons de disques », la Commission souligne qu’il ne s’agit pas d’une constatation définitive. Bien qu’elle ait constaté que la surveillance des prix de catalogue semblait possible, les variations dans l’utilisation de différents PPV figurant en annexe B.3 au mémoire en défense montreraient qu’une telle surveillance, associée à des efforts pour découvrir les pratiques en matière de remises, serait pour le moins grande consommatrice de ressources.

Alignement et complexité des remises

124 Dans les cinq grands États membres, la Commission aurait constaté un lien étroit entre l’évolution des prix moyens bruts et des prix moyens nets réels de Sony et de BMG sur une période de six ans, avec une très grande stabilité du ratio prix nets/prix bruts, dans le temps et tous albums confondus (considérants 77, 84, 91, 98 et 105 de la décision). Cependant, le lien stable qui existe entre les prix bruts et les prix nets moyens (c’est‑à‑dire la remise moyenne) de chaque partie à la concentration tous albums confondus dans un pays donné écrêterait inévitablement les effets des différents types de remises sur facture (ordinaires et promotionnelles), des différences entre les remises sur facture (ordinaires et promotionnelles) accordées aux différents clients, et des différences entre les remises sur facture (essentiellement promotionnelles) accordées pour des albums individuels. La conclusion relative à la stabilité du ratio des prix nets et bruts moyens devrait également être nuancée par les limitations méthodologiques de l’analyse. La Commission précise à cet égard, d’une part, que seules les données de Sony et de BMG ont été prises en compte, car les autres majors ont indiqué qu’elles ne facturaient que des prix nets et, d’autre part, que, pour résoudre le problème lié au fait qu’un album donné peut avoir plusieurs PPV au cours d’une année, les parties à la concentration ont attribué un prix brut unique à chaque album, correspondant au PPV auquel l’album s’est le plus vendu pendant l’année en question (les ventes brutes par album ont donc été calculées simplement en multipliant le PPV par le nombre d’albums vendus). Le prix brut enregistré pour chaque album et utilisé pour calculer le prix brut moyen de chaque grande maison serait donc une approximation.

125 De plus, un ratio stable des prix bruts moyens aux prix nets moyens ne suffirait pas à démontrer l’existence d’une coordination passée ou d’une coordination future probable, en l’absence d’un mécanisme démontrable permettant aux majors de contrôler l’apparition de ce lien entre prix bruts et prix nets à partir d’une multitude de décisions individuelles de fixation des prix. La Commission n’aurait pas découvert de p