ORDONNANCE DE LA COUR (cinquième chambre)

29 juin 2011 ( )

«Pourvoi – Marque communautaire – Règlement (CE) n° 40/94 – Article 8, paragraphe 1, sous b) – Risque de confusion – Marque figurative Archer Maclean’s Mercury – Opposition du titulaire de la marque verbale nationale Merkur»

Dans l’affaire C‑532/10 P,

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 12 novembre 2010,

adp Gauselmann GmbH, établie à Espelkamp (Allemagne), représentée par Me P. Koch Moreno, abogada,

partie requérante,

l’autre partie à la procédure étant:

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agent,

partie défenderesse en première instance,

LA COUR (cinquième chambre),

composée de M. J.-J. Kasel, président de chambre, MM. A. Borg Barthet et M. Ilešič (rapporteur), juges,

avocat général: M. P. Mengozzi,

greffier: M. A. Calot Escobar,

l’avocat général entendu,

rend la présente

Ordonnance

1 Par son pourvoi, adp Gauselmann GmbH (ci-après «Gauselmann») demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 9 septembre 2010, adp Gauselmann/OHMI – Maclean (Archer Maclean’s Mercury) (T-106/09, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a rejeté son recours tendant à l’annulation de la décision de la première chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 12 janvier 2009 (affaire R 1266/2007-1) relative à une procédure d’opposition entre Gauselmann et Archer Maclean (ci-après la «décision litigieuse»).

Le cadre juridique

2 Le règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), a été abrogé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1), qui est entré en vigueur le 13 avril 2009. Néanmoins, le présent litige demeure régi, compte tenu de la date des faits, par le règlement n° 40/94.

3 L’article 8, paragraphes 1, sous a) et b), et 2, sous a), du règlement n° 40/94 disposait:

«1. Sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement:

a) lorsqu’elle est identique à la marque antérieure et que les produits ou les services pour lesquels la marque a été demandée sont identiques à ceux pour lesquels la marque antérieure est protégée;

b) lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée; le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.

2. Aux fins du paragraphe 1, on entend par ‘marques antérieures’:

a) les marques dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire, compte tenu, le cas échéant, du droit de priorité invoqué à l’appui de ces marques, et qui appartiennent aux catégories suivantes:

[...]

ii) les marques enregistrées dans un État membre ou, pour ce qui concerne la Belgique, le Luxembourg et les Pays-Bas, auprès du Bureau Benelux des marques;

[...]»

Les faits à l’origine du litige

4 Les faits à l’origine du litige sont exposés aux points 1 à 11 de l’arrêt attaqué dans les termes suivants:

«1 Le 15 février 2005, Archer Maclean a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à [l’OHMI], en vertu du [règlement n° 40/94].

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant:

3 Les produits, pour lesquels l’enregistrement a été demandé le 15 février 2005 et qui ont fait l’objet d’une limitation à la suite de la demande du 24 novembre 2005 de Archer Maclean, relèvent notamment des classes 9 et 28 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié [ci-après l’‘arrangement de Nice’], et correspondent notamment, pour chacune de ces classes, à la description suivante:

– classe 9: ‘Programmes de jeux pour ordinateurs; cartouches de jeu; cassettes et plaquettes de circuits contenant des programmes de jeux conçus pour être utilisés avec des machines de jeux vidéo portatives ou d’arcade’;

– classe 28: ‘Machines de jeux vidéo d’arcade; machines de jeux vidéo et appareils de jeux à prépaiement, cartes ou jetons’.

[...]

6 Le 28 novembre 2005, la requérante, [Gauselmann], a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 [...], à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.

7 L’opposition était fondée sur la marque verbale antérieure Merkur, enregistrée en Allemagne le 18 février 2002, désignant notamment les produits relevant des classes 9 et 28 et correspondant à la description suivante:

– classe 9: ‘Appareils, dispositifs, instruments et machines électrotechniques et électroniques (compris dans la classe 9); automates à prépaiement; machines automatiques fonctionnant par l’introduction de pièces, de billets, de jetons ayant une valeur, de cartes magnétiques, de dispositifs à puce ou à microprocesseur ou de tickets; machines et appareils électriques et électroniques de jeu, d’amusement et de divertissement; appareils de jeu et de divertissement; machines de divertissement fonctionnant par l’introduction de pièces et de jetons; machines pour le divertissement des enfants et pièces pour ces produits; appareils pour effectuer des paris; mécanismes pour appareils fonctionnant par l’introduction de pièces, y compris monnayeurs, appareils de contrôle de billets de banque, appareils pour le change d’argent; les articles précités également en rapport avec des machines de divertissement, jeux automatiques et machines de sport fonctionnant par l’introduction d’argent et de jetons; machines et instruments de jeux vidéo’;

– classe 28: ‘Consoles portatives permettant de jouer avec des jeux électroniques’.

8 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n° 40/94 [...].

9 Le 26 juin 2007, la division d’opposition a rejeté l’opposition.

10 Le 8 août 2007, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94 [...].

11 Par décision du 12 janvier 2009 [...], la première chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. En particulier, elle a considéré que le public pertinent, constitué, sur le territoire allemand, de consommateurs moyens appartenant à la jeune génération, ainsi que d’utilisateurs licenciés ou d’acheteurs de machines ou d’appareils de jeux, qui sont en principe propriétaires de lieux tels que des centres commerciaux, des cafés ou des parcs d’attractions, était considérablement plus attentif et avisé que s’il s’agissait de biens de consommation courante. La chambre de recours a en outre estimé que, si les produits étaient similaires, même identiques pour certains, les signes présentaient une faible similitude visuelle et étaient différents sur le plan tant phonétique que conceptuel. Par conséquent, il n’existerait aucun risque de confusion entre les marques en cause, même en ce qui concerne des produits éventuellement identiques.»

La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

5 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 13 mars 2009, Gauselmann a formé un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté ce recours.

6 À l’appui de son recours, Gauselmann invoquait un moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Elle soutenait qu’il existait un risque de confusion entre les marques en cause en faisant valoir, en substance, tout d’abord, l’identité des produits visés par ces marques, ensuite, le caractère dominant du terme «mercury» et le caractère accessoire de l’élément verbal «archer maclean’s» dans la marque dont l’enregistrement est demandé et, enfin, la similitude visuelle, phonétique et conceptuelle des termes «mercury» et «merkur».

7 Le Tribunal a rejeté ledit moyen unique comme non fondé.

8 Après avoir rappelé, au point 19 de l’arrêt attaqué, la jurisprudence en matière de risque de confusion avec une marque antérieure, le Tribunal a défini, au point 20 de cet arrêt, le public pertinent comme étant composé, sur le territoire allemand, «de consommateurs de la jeune génération, intéressés par les jeux pour ordinateurs et les jeux vidéo, mais aussi de professionnels spécialisés dans ce domaine, qui sont propriétaires et/ou exploitent, notamment, des centres commerciaux, des cafés et des parcs d’attractions». Le Tribunal a également relevé à cet égard que «l’attention du public pertinent sera nécessairement plus élevée que pour les biens de consommation courante».

9 S’agissant des produits devant être pris en considération, le Tribunal a jugé, au point 25 de l’arrêt attaqué, que les produits désignés par les marques en conflit étaient en partie identiques et en partie similaires.

10 Ainsi, le Tribunal a considéré, d’une part, au point 23 de l’arrêt attaqué, que les «machines de jeux vidéo et appareils de jeux à prépaiement, cartes ou jetons», visés par la marque dont l’enregistrement est demandé et relevant de la classe 28 au sens de l’arrangement de Nice, étaient identiques aux «machines automatiques fonctionnant par l’introduction de pièces, de billets, de jetons ayant une valeur, de cartes magnétiques, de dispositifs à puce ou à microprocesseurs ou de tickets», ainsi qu’aux «machines de divertissement fonctionnant par l’introduction de pièces et de jetons», désignées par la marque antérieure et relevant de la classe 9 au sens de cet arrangement. Il a également considéré identiques les «machines de jeux vidéo d’arcade», visées par la marque dont l’enregistrement est demandé et relevant de la classe 28 au sens dudit arrangement, et les «machines et appareils électriques et électroniques de jeu, d’amusement et de divertissement», désignés par la marque antérieure et relevant de la classe 9 au sens du même arrangement.

11 D’autre part, le Tribunal a conclu, au point 24 de l’arrêt attaqué, que les «programmes de jeux pour ordinateurs; cartouches de jeu; cassettes et plaquettes de circuits contenant des programmes de jeux conçus pour être utilisés avec des machines de jeux vidéo portatives ou d’arcade», visés par la marque dont l’enregistrement est demandé et relevant de la classe 9 au sens de l’arrangement de Nice, étaient similaires en raison de leur complémentarité aux «machines et appareils électriques et électroniques de jeu, d’amusement et de divertissement; appareils de jeu et de divertissement; machines de divertissement fonctionnant par l’introduction de pièces et de jetons; machines pour le divertissement des enfants» ainsi qu’aux «consoles portatives permettant de jouer avec des jeux électroniques», désignés par la marque antérieure et relevant des classes 9 et 28 au sens de cet arrangement.

12 En ce qui concerne le risque de confusion entre les deux marques en cause, le Tribunal a tout d’abord écarté l’argument de Gauselmann selon lequel la première chambre de recours de l’OHMI aurait dû se fonder exclusivement sur l’élément dominant «mercury» dans la marque dont l’enregistrement est demandé lors de la comparaison des marques en cause. À cet égard, le Tribunal s’est prononcé, au point 29 de l’arrêt attaqué, dans les termes suivants:

«Au regard des caractéristiques attachées à l’élément ‘mercury’, liées à la taille de ses lettres, à sa police originale et aux particularités de la lettre initiale majuscule «M», l’importance de celui-ci dans la marque demandée ne saurait être contestée. Toutefois, il ne s’agit pas du seul élément que le public pertinent gardera en mémoire. En effet, ce dernier ne pourra ignorer l’élément verbal ‘archer maclean’s’, lequel est clairement visible et ne peut échapper à l’attention du public pertinent. En conséquence, dès lors que l’élément ‘archer maclean’s’ n’est pas négligeable, il y a lieu de comparer les marques en conflit en fonction de l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en n’écartant aucun de leurs éléments, mais en accordant plus de poids, en ce qui concerne la marque demandée, au terme ‘mercury’. À cet égard, l’argument de la requérante sur les risques liés au fait que l’élément ‘archer maclean’s’ constitue le nom de la société ayant présenté la demande de marque est à écarter dès lors que, en l’espèce, il ne s’agit pas de se fonder sur cet élément pour déclarer l’existence de différences entre les marques en conflit, mais seulement d’en tenir compte, parmi d’autres éléments, notamment l’élément ‘mercury’, dans le cadre de la comparaison d’ensemble qui doit être effectuée.»

13 Ensuite, le Tribunal a procédé, aux points 30 à 35 de l’arrêt attaqué, à la comparaison visuelle, phonétique et conceptuelle des signes en cause, considérant ce qui suit:

«30 Premièrement, s’agissant de la comparaison visuelle, il y a lieu de relever que les termes ‘mercury’ et ‘merkur’, composés respectivement de sept et de six lettres, ont les trois premières lettres, ‘m’, ‘e’ et ‘r’, en commun, ainsi que les lettres ‘u’ et ‘r’, qui occupent respectivement les cinquième et sixième positions dans les deux termes susmentionnés. Il peut donc être déduit de ces éléments l’existence d’une certaine similarité visuelle entre les marques en conflit.

31 Toutefois, les termes ‘mercury’ et ‘merkur’ divergent par les lettres ‘c’ et ‘k’, lesquelles sont positionnées au milieu des mots précités, ainsi que par la lettre ‘y’ positionnée à la fin de l’élément de la marque demandée. La présence de l’élément ‘archer maclean’s’, composé de 14 lettres, qui participe visuellement à l’impression d’ensemble produite par la marque demandée et sera gardé en mémoire par le public pertinent, affaiblit encore la similitude visuelle des marques en conflit.

32 Les particularités figuratives de l’élément ‘mercury’ ne sont pas négligeables. Cependant, il n’y a pas lieu de les prendre en considération dès lors que, la marque antérieure étant une marque verbale, rien n’empêche qu’elle soit utilisée sous des écritures différentes, même sous une forme comparable à celle de la marque demandée [...].

33 Deuxièmement, concernant la comparaison phonétique, s’il est vrai que le signe Merkur figure dans le terme ‘mercury’, il n’en reste pas moins que ces termes se distinguent par la lettre finale ‘y’, qui n’apparaît que dans le terme ‘mercury’. Ainsi, et que les termes soient prononcés selon la phonétique anglaise ou la phonétique allemande, leur prononciation sera différente dès lors que, d’une part, le terme ‘merkur’ est composé de deux syllabes, tandis que le terme ‘mercury’ se compose de trois syllabes, et, d’autre part, leur terminaison est différente. En outre, il y a lieu d’admettre qu’une majorité du public pertinent, en particulier le jeune public concerné en l’espèce, mais probablement aussi les professionnels spécialisés dans le domaine du jeu et du divertissement, percevront que ‘mercury’ est un terme de la langue anglaise, de telle sorte que ce dernier sera prononcé selon la phonétique anglaise, c’est-à-dire différemment du terme ‘merkur’. Ainsi, à supposer même, comme la chambre de recours l’a estimé au point 27 de la décision [litigieuse], que l’élément verbal ‘archer maclean’s’ ne soit pas prononcé, il n’en reste pas moins que, ainsi que celle-ci l’a indiqué au même point de ladite décision, les signes en conflit sont différents sur le plan phonétique.

34 Troisièmement, s’agissant de la comparaison conceptuelle, il est constant que le public pertinent percevra immédiatement les différentes significations du mot allemand ‘merkur’, qui fait référence à la planète et au dieu romain, du même nom. Toutefois, contrairement à ce que la chambre de recours a indiqué au point 28 de la décision [litigieuse], ce terme ne renvoie pas au métal ‘mercure’, lequel, dans la langue allemande, se traduit par ‘[Q]uecksilber’. Quant au mot ‘mercury’, qui n’a aucune signification en allemand, il ne fait aucun doute que le public pertinent percevra immédiatement qu’il s’agit d’un terme de la langue anglaise, lequel nécessitera, pour sa compréhension, une traduction préalable. Néanmoins, il est possible qu’une partie du public pertinent ne parvienne pas à traduire ce terme et ne comprenne ainsi pas sa signification. Tout au plus, comme la chambre de recours l’a indiqué au point 28 de la décision [litigieuse], ce mot renverra pour ce public à un nom de famille d’origine anglaise.

35 En ce qui concerne la partie du public pertinent qui comprendra les significations du terme ‘mercury’ en anglais, à savoir comme renvoyant à la fois à la planète, au dieu romain et au métal du même nom, il convient de relever d’emblée qu’aucun rapport ne peut être établi entre ce terme et le domaine des produits en cause. En revanche, au regard de certains aspects figuratifs du signe demandé, à savoir l’aspect liquide de la graphie et la couleur grise argentée, qui donnent l’impression que le mot est rédigé au mercure, il y a lieu de considérer que la signification attachée au métal sera celle perçue en priorité par la partie du public susmentionnée. Or, dès lors que le terme allemand ‘merkur’ ne renvoie pas au métal, les termes en cause ne seront pas conceptuellement associés par cette partie du public pertinent. Il s’ensuit que le signe demandé et le signe antérieur sont conceptuellement différents. Cette considération ne peut qu’être renforcée par la présence de l’élément ‘archer maclean’s’, dont il faut tenir compte dans le cadre de l’analyse.»

14 Eu égard à cette analyse, le Tribunal a finalement conclu, au point 39 de l’arrêt attaqué, que les signes en cause étaient faiblement similaires sur le plan visuel et qu’ils étaient différents tant sur le plan phonétique que sur le plan conceptuel. En conséquence, le Tribunal a jugé que la première chambre de recours de l’OHMI avait à bon droit conclu à l’absence de risque de confusion entre les marques en conflit et a, partant, rejeté le recours de Gauselmann comme non fondé.

Les conclusions des parties devant la Cour

15 Par son pourvoi, Gauselmann demande à la Cour:

– d’annuler l’arrêt attaqué ainsi que la décision litigieuse;

– de renvoyer, le cas échéant, l’affaire devant l’OHMI, et

– de condamner ce dernier aux dépens.

16 L’OHMI conclut au rejet du pourvoi et à la condamnation de Gauselmann aux dépens.

Sur le pourvoi

17 En vertu de l’article 119 de son règlement de procédure, lorsqu’un pourvoi est, en tout ou en partie, manifestement irrecevable ou manifestement non fondé, la Cour peut à tout moment, sur rapport du juge rapporteur, l’avocat général entendu, rejeter totalement ou partiellement ce pourvoi par voie d’ordonnance motivée, et ce sans ouvrir la procédure orale.

18 À l’appui de son pourvoi, Gauselmann invoque un moyen unique, tiré de la violation par le Tribunal de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, qui se divise en quatre branches.

Sur la première branche du moyen unique

Argumentation des parties

19 Par la première branche de son moyen unique, Gauselmann fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit du fait qu’il n’a pas considéré convenablement l’élément «mercury» en tant qu’élément dominant dans la marque dont l’enregistrement est demandé, alors qu’il a donné à l’autre composante de ladite marque, à savoir les mots «archer maclean’s», une importance excessive.

20 Le Tribunal aurait ainsi méconnu, d’une part, la jurisprudence établie selon laquelle l’appréciation globale du risque de confusion entre deux marques doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants, et, d’autre part, la jurisprudence selon laquelle l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe peut, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants.

21 L’OHMI fait valoir que la première branche du moyen unique est irrecevable, pour autant que la requérante cherche à remettre en cause des constatations de nature factuelle effectuées par le Tribunal.

Appréciation de la Cour

22 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque dont l’enregistrement est demandé est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Un tel risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.

23 À cet égard, il ressort d’une jurisprudence constante que l’existence du risque de confusion dans l’esprit du public doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (voir, notamment, arrêts du 6 octobre 2005, Medion, C‑120/04, Rec. p. I-8551, point 27; du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I-4529, point 34, et du 3 septembre 2009, Aceites del Sur-Coosur/Koipe, C-498/07 P, Rec. p. I-7371, point 46).

24 Il résulte également d’une jurisprudence constante que l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. Le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir, notamment, arrêts Medion, précité, point 28; du 23 mars 2006, Mülhens/OHMI, C-206/04 P, Rec. p. I-2717, point 19, et OHMI/Shaker, précité, point 35).

25 À cet égard, la Cour a jugé que, dans le cadre de l’examen d’un risque de confusion, l’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voit arrêts précités Medion, point 29, et OHMI/Shaker, point 41). Néanmoins, ce n’est que si toutes les autres composantes de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (voir arrêt OHMI/Shaker, précité, point 42).

26 C’est à la lumière de ces principes qu’il convient d’examiner la première branche du moyen invoqué par Gauselmann au soutien de son pourvoi.

27 En l’espèce, le Tribunal a souligné, au point 26 de l’arrêt attaqué, la jurisprudence telle qu’elle est rappelée aux points 23 à 25 de la présente ordonnance.

28 Partant de ces considérations, le Tribunal a, dans le cadre de l’analyse des signes en cause, considéré au point 29 de l’arrêt attaqué que, bien que l’importance de l’élément «mercury» dans la marque dont l’enregistrement est demandé ne saurait être contestée, il ne s’agit pas du seul élément que le public pertinent gardera en mémoire. Il a ajouté à cet égard que ce dernier ne pourra ignorer l’élément verbal «archer maclean’s», lequel est clairement visible et ne peut échapper à l’attention du public pertinent. En conséquence, le Tribunal a jugé que, dès lors que l’élément «archer maclean’s» n’est pas négligeable, il y a lieu de comparer les marques en conflit en fonction de l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en n’écartant aucun de ses éléments, mais en accordant plus de poids, en ce qui concerne la marque dont l’enregistrement est demandé, au terme «mercury».

29 Il s’ensuit que, contrairement à ce que prétend Gauselmann, le Tribunal a bien fondé son appréciation de l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit sur les critères définis par la jurisprudence.

30 Pour autant que Gauselmann entendrait remettre en cause la pondération à laquelle a procédé le Tribunal, il convient de rappeler que l’analyse effectuée à cet égard par le Tribunal est de nature factuelle.

31 Or, conformément aux articles 256, paragraphe 1, second alinéa, TFUE et 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, le pourvoi est limité aux questions de droit. Le Tribunal est, dès lors, seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que pour apprécier les éléments de preuve. L’appréciation de ces faits et de ces éléments de preuve ne constitue donc pas, sous réserve du cas de leur dénaturation, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (voir, notamment, arrêts Aceites del Sur-Coosur/Koipe, précité, point 78, ainsi que du 2 septembre 2010, Calvin Klein Trademark Trust/OHMI, C-254/09 P, non encore publié au Recueil, point 49 et jurisprudence citée).

32 Or, Gauselmann n’a invoqué aucune dénaturation des faits et des éléments de preuve soumis au Tribunal.

33 La première branche du moyen unique doit dès lors être rejetée comme étant en partie manifestement non fondée et en partie manifestement irrecevable.

Sur la deuxième branche du moyen unique

Argumentation des parties

34 Par la deuxième branche du moyen unique, Gauselmann fait valoir une violation par le Tribunal du principe selon lequel un risque de confusion peut exister dans l’esprit du public, en cas d’identité des produits ou des services, lorsque le signe contesté est constitué au moyen de la juxtaposition, d’une part, de la dénomination de l’entreprise du tiers et, d’autre part, de la marque enregistrée. Selon Gauselmann, le Tribunal, en application de ce principe, n’aurait pas dû tenir compte de l’élément «archer maclean’s» lors de l’appréciation de la similitude entre les deux marques en conflit.

35 En effet, bien que le Tribunal a conclu, au point 29 de l’arrêt attaqué, que, en l’espèce, il s’agit non pas de se fonder sur cet élément pour conclure à l’existence de différences entre les marques en conflit, mais seulement d'en tenir compte, parmi d’autres éléments, notamment l’élément «mercury», dans le cadre de la comparaison d’ensemble qui doit être effectuée, Gauselmann considère que le Tribunal s’est effectivement fondé, aux points 29 et 31 de l’arrêt attaqué, sur l’élément «archer maclean’s» pour constater l’existence de différences entre les marques en conflit sur le plan visuel.

36 L’OHMI estime que la deuxième branche du moyen unique équivaut à une demande de réexamen de l’affaire par la Cour et qu’elle doit, dès lors, être déclarée irrecevable. En tout état de cause, il considère que ladite branche est manifestement non fondée et que le Tribunal a à juste titre écarté l’argument sur les risques liés au fait que l’élément «archer maclean’s» constitue le nom de la société ayant présenté la demande d’enregistrement de la marque en cause.

Appréciation de la Cour

37 S’agissant de la deuxième branche du moyen unique invoqué par Gauselmann, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, il découle des articles 256 TFUE et 58, premier alinéa, du statut de la Cour ainsi que de l’article 112, paragraphe 1, premier alinéa, sous c), du règlement de procédure qu’un pourvoi doit indiquer de façon précise les éléments critiqués de l’arrêt dont l’annulation est demandée ainsi que les arguments juridiques qui soutiennent de manière spécifique cette demande. Ne répond pas à cette exigence le pourvoi qui, sans même comporter une argumentation visant spécifiquement à identifier l’erreur de droit dont serait entaché l’arrêt attaqué, se limite à reproduire les moyens et les arguments qui ont déjà été présentés devant le Tribunal. En effet, un tel pourvoi constitue en réalité une demande visant à obtenir un simple réexamen de la requête présentée devant le Tribunal, ce qui échappe à la compétence de la Cour (arrêts du 4 juillet 2000, Bergaderm et Goupil/Commission, C-352/98 P, Rec. p. I-5291, points 34 et 35, ainsi que du 30 juin 2005, Eurocermex/OHMI, C-286/04 P, Rec. p. I-5797, point 42).

38 Un pourvoi peut cependant s’appuyer sur une argumentation déjà présentée en première instance afin de démontrer que le Tribunal a violé le droit de l’Union en rejetant les moyens et les arguments que la partie requérante lui avait présentés (arrêt du 25 mai 2000, Kögler/Cour de justice, C-82/98 P, Rec. p. I-3855, point 23), de sorte que les points de droit examinés en première instance peuvent être à nouveau discutés au cours d’un pourvoi, dès lors que la partie requérante conteste l’interprétation ou l’application du droit de l’Union faite par le Tribunal (arrêt du 13 juillet 2000, Salzgitter/Commission, C-210/98 P, Rec. p. I‑5843, point 43).

39 En l’espèce, il ressort de la requête déposée devant la Cour que la deuxième branche du moyen unique ne constitue pas une simple reproduction textuelle des moyens et des arguments présentés en première instance. En effet, Gauselmann a indiqué de façon précise les éléments critiqués de l’arrêt attaqué ainsi que les arguments sur le fondement desquels elle estime que l’appréciation juridique du Tribunal est erronée.

40 Dans ces conditions, il y a lieu de considérer recevable la deuxième branche du moyen unique.

41 Par cette branche, Gauselmann cherche, en substance, à remettre en cause le raisonnement effectué par le Tribunal au point 29 de l’arrêt attaqué, par lequel il a écarté l’argument de celle-ci sur les risques liés au fait que l’élément «archer maclean’s» constitue le nom de la société ayant présenté la demande d’enregistrement de la marque en cause. Selon la requérante, le Tribunal a commis ainsi une erreur de droit lors de l’application des principes dégagés par la Cour dans l’arrêt Medion, précité.

42 À cet égard, il convient de relever que, au point 37 dudit arrêt, la Cour a considéré qu’un risque de confusion peut exister dans l’esprit du public, en cas d’identité des produits ou des services, lorsque le signe contesté est constitué au moyen de la juxtaposition, d’une part, de la dénomination de l’entreprise du tiers et, d’autre part, de la marque enregistrée, dotée d’un pouvoir distinctif normal, et que celle-ci, sans créer à elle seule l’impression d’ensemble du signe composé, conserve dans ce dernier une position distinctive autonome.

43 Or, cette jurisprudence particulière ne saurait affecter l’obligation de procéder à une évaluation globale de l’ensemble des composants des marques en cause. En effet, il est de jurisprudence constante que l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (voir, notamment, arrêt OHMI/Shaker, précité, point 34 et jurisprudence cité). Cet examen d’ensemble des marques en conflit en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce s’impose même lorsque l’un des composants de la marque dont l’enregistrement est demandé constitue le nom de la société qui demande l’enregistrement (voir, en ce sens, ordonnance du 23 novembre 2010, Enercon/OHMI, C-204/10 P, points 23 à 26).

44 En l’espèce, le Tribunal a considéré, au point 29 de l’arrêt attaqué, que l’argument de la requérante sur les risques liés au fait que l’élément «archer maclean’s» constitue le nom de la société ayant présenté la demande d’enregistrement de la marque en cause est à écarter dès lors que, en l’espèce, il s’agit non pas de se fonder sur cet élément pour constater l’existence de différences entre les marques en conflit, mais seulement d'en tenir compte, parmi d’autres éléments, notamment l’élément «mercury», dans le cadre de la comparaison d’ensemble qui doit être effectuée.

45 Il s’ensuit que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en considérant que l’élément «archer maclean’s» doit être pris en compte dans le cadre de la comparaison d’ensemble qui doit être effectuée entre les signes en cause.

46 La deuxième branche du moyen unique doit dès lors être rejetée comme manifestement non fondée.

Sur la troisième branche du moyen unique

Argumentation des parties

47 Par la troisième branche du moyen unique, Gauselmann fait valoir que le Tribunal a commis une erreur en considérant que les différences conceptuelles entre les signes en cause pouvaient neutraliser les similitudes phonétiques entre eux.

48 En effet, le Tribunal aurait reconnu, au point 34 de l’arrêt attaqué, que le mot «mercury» n’a aucune signification en langue allemande et qu’il nécessitera, pour sa compréhension, une traduction préalable. Il aurait également admis qu’il est possible qu’une partie du public pertinent ne parvienne pas à traduire ce terme et ne comprenne ainsi pas sa signification. Gauselmann reproche au Tribunal d’avoir procédé, malgré ces constatations, à la comparaison conceptuelle entre les deux marques en cause et elle estime que le Tribunal a ainsi méconnu sa propre jurisprudence selon laquelle la neutralisation auditive requiert qu’au moins une des marques en cause ait, dans la perspective du public pertinent, une signification claire et déterminée, de sorte que ce public est susceptible de la saisir immédiatement.

49 L’OHMI estime que la troisième branche du moyen unique doit être rejetée. Il fait valoir à cet égard que la définition du public pertinent et l’appréciation de son niveau d’attention sont des appréciations de nature purement factuelle et, dès lors, non soumises au contrôle de la Cour. En tout état de cause, l’argument selon lequel le fait que le terme «mercury» n’a pas de signification directe en langue allemande empêche la comparaison conceptuelle entre les signes serait manifestement non fondé.

Appréciation de la Cour

50 En ce qui concerne la troisième branche du moyen unique, relative à la neutralisation des similitudes auditives par les différences conceptuelles, il y a lieu de constater que le pourvoi tend, en réalité, à obtenir que la Cour substitue sa propre appréciation des faits à celle du Tribunal.

51 Il suffit de relever, à cet égard, que les appréciations du Tribunal, contenues aux points 34 et 35 de l’arrêt attaqué et relatives à la compréhension par le public pertinent des significations du terme «mercury» en langue anglaise, ainsi que celles relatives à la neutralisation des similitudes auditives, constituent des appréciations factuelles dont le contrôle échappe à la Cour dans le cadre d’un pourvoi, sous réserve de dénaturation, tel qu’il a été rappelé au point 31 de la présente ordonnance.

52 Gauselmann n’ayant invoqué aucune dénaturation des faits et des éléments de preuve soumis au Tribunal, il convient de rejeter la troisième branche du moyen unique comme étant irrecevable.

Sur la quatrième branche du moyen unique

Argumentation des parties

53 Par la quatrième branche du moyen unique, Gauselmann fait valoir que le Tribunal a méconnu la jurisprudence selon laquelle il convient de tenir compte du fait que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, en considérant que les différences entre le mot «mercury», élément distinctif et dominant dans la marque dont l’enregistrement est demandé, et le mot «merkur», symbole de la marque antérieure, étaient suffisantes pour empêcher le public pertinent de les confondre.

54 Tout d’abord, Gauselmann soutient que les conclusions du Tribunal, aux points 32 et 33 de l’arrêt attaqué, relatives aux différences visuelles et phonétiques entre les marques en cause, sont manifestement erronées.

55 Gauselmann fait valoir, ensuite, que le Tribunal a justifié les différences phonétiques entre les mots «mercury» et «merkur» en se basant sur la présomption inexacte que le public pertinent percevra le terme «mercury» comme un mot de la langue anglaise et le prononcera selon la phonétique anglaise.

56 Enfin, Gauselmann soutient que le Tribunal a commis une erreur en considérant, au point 35 de l’arrêt attaqué, que les membres du public retiendront dans leur mémoire la graphie et la couleur grise argentée de l’élément «mercury» dans la marque dont l’enregistrement est demandé, et que, de ce fait, ils percevront en priorité la signification attachée au métal. Le Tribunal aurait dû tenir compte, à cet égard, de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques.

57 L’OHMI estime pour sa part que la quatrième branche du moyen unique est manifestement non fondée. Il observe, d’une part, que ce n’est pas parce que le Tribunal a omis de faire une référence expresse à la règle selon laquelle il convient de tenir compte du fait que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques que l’arrêt attaqué est entaché d’une erreur de droit. D’autre part, l’OHMI fait valoir que l’argumentation de Gauselmann à l’appui de cette quatrième branche est exclusivement fondée sur une critique concernant les appréciations factuelles effectuées par le Tribunal.

Appréciation de la Cour

58 S’agissant de la quatrième branche du moyen unique, il y a lieu de constater que le pourvoi tend, en réalité, à obtenir que la Cour substitue sa propre appréciation des faits à celle du Tribunal.

59 En effet, les conclusions du Tribunal concernant les différences visuelles, phonétiques et conceptuelles entre les signes en cause, ainsi que sur la perception par le public pertinent des marques en question, mises en cause par Gauselmann, constituent des appréciations de nature factuelle.

60 Or, ainsi qu’il a été rappelé au point 31 de la présente ordonnance, le pourvoi est limité aux questions de droit et le Tribunal est, dès lors, seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que pour apprécier les éléments de preuve, sous réserve de dénaturation.

61 Gauselmann n’ayant invoqué aucune dénaturation des faits et des éléments de preuve soumis au Tribunal, il convient de rejeter la quatrième branche du moyen unique comme étant irrecevable.

62 Eu égard à tout ce qui précède, il y a lieu de rejeter le pourvoi dans son intégralité comme étant, en partie, manifestement non fondé et, en partie, manifestement irrecevable.

Sur les dépens

63 Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 118 du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’OHMI ayant conclu à la condamnation de Gauselmann et celle-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.

Par ces motifs, la Cour (cinquième chambre) ordonne:

1) Le pourvoi est rejeté.

2) adp Gauselmann GmbH est condamnée aux dépens.

Signatures