Affaire T-461/08

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

contre

Banque européenne d'investissement (BEI)

« Marchés publics de services — Procédure d’appel d’offres — Prestation de service d’aide à la maintenance, au support et au développement d’un système informatique — Rejet de l’offre d’un soumissionnaire — Attribution du marché à un autre soumissionnaire — Recours en annulation — Recevabilité — Compétence — Obligation de motivation — Droit à un recours effectif — Transparence — Proportionnalité — Égalité de traitement et non-discrimination — Critères de sélection et d’attribution — Recours en indemnité — Recevabilité — Manque à gagner »

Sommaire de l'arrêt

1. Recours en annulation — Actes susceptibles de recours — Actes produisant des effets juridiques obligatoires — Actes de la Banque européenne d'investissement

(Art. 225, § 1, CE, 230 CE et 237, b) et c), CE)

2. Recours en indemnité — Autonomie par rapport au recours en annulation — Limites — Demande en réparation de dommages causés par la Banque européenne d'investissement agissant en tant que pouvoir adjudicateur

(Art. 225, § 1, CE, 235 CE et 288, al. 2, CE)

3. Recours en annulation — Conditions de recevabilité — Intérêt à agir — Examen d'office par le juge — Application par analogie aux recours contenant accessoirement une demande en indemnité

(Art. 230 CE; règlement de procédure du Tribunal, art. 113)

4. Recours en annulation — Intérêt à agir — Recours dirigé contre une décision exécutée

(Art. 230 CE et 233 CE)

5. Marchés publics des Communautés européennes — Procédure d'appel d'offres — Contestation de la légalité du cahier des charges

(Art. 230, al. 4, CE)

6. Banque européenne d'investissement — Procédures de passation de marchés publics financées par des ressources propres de la Banque — Dispositions applicables

(Art. 28 CE, 43 CE et 49 CE; charte des droits fondamentaux de l'Union européenne; règlement du Conseil nº 1605/2002, art. 88, § 1; directive du Parlement européen et du Conseil 2004/18)

7. Actes des institutions — Motivation — Obligation — Portée

(Art. 230, al. 5, CE et 253 CE)

8. Marchés publics des Communautés européennes — Procédure d'appel d'offres — Droit des soumissionnaires à une protection juridictionnelle effective — Portée

(Art. 225, § 1, CE, 242 CE, 243 CE et 253 CE)

9. Marchés publics des Communautés européennes — Procédure d'appel d'offres — Droit des soumissionnaires à une protection juridictionnelle effective — Droit de recours contre la décision attribuant le marché à un autre soumissionnaire

10. Banque européenne d'investissement — Procédures de passation de marchés publics financées par des ressources propres de la Banque — Attribution des marchés — Attribution à l'offre économiquement la plus avantageuse — Critères — Choix par le pouvoir adjudicateur — Limites

11. Recours en annulation — Moyens — Violation des principes d'égalité de traitement et de transparence — Procédure d'appel d'offres

12. Responsabilité non contractuelle — Conditions — Lien de causalité — Préjudice résultant, pour un soumissionnaire, de la perte d'un marché dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres — Absence de preuve du lien entre ce préjudice et la décision illégale d'attribution dudit marché à un autre soumissionnaire

(Art. 266 TFUE et 340, al. 2, TFUE)

1. La nécessité d’un contrôle complet de la légalité des actes communautaires exige d’interpréter l’article 225, paragraphe 1, CE et l’article 230 CE en ce sens qu’ils n’excluent pas la compétence du Tribunal pour connaître d’un recours en annulation d’un acte, relevant de la gestion des affaires courantes de la Banque européenne d'investissement par le comité de direction, qui produit des effets juridiques définitifs à l’égard d’un tiers.

Bien que n’étant pas une institution de la Communauté, la Banque n’en constitue pas moins un organisme communautaire institué et revêtu de la personnalité juridique par le traité et c’est à ce titre qu’elle se trouve soumise au contrôle de la Cour de justice, notamment dans les termes prévus à l’article 237, sous b), CE. Les actes formellement adoptés au sein de la Banque par des organes autres que ceux visés à l’article 237, sous b) et c), CE, à savoir des organes autres que le conseil des gouverneurs ou le conseil d’administration, doivent donc être susceptibles de faire l’objet d’un contrôle juridictionnel s’ils sont définitifs et produisent des effets juridiques à l’égard de tiers.

(cf. points 46, 50, 52)

2. Si, dans le système des voies de droit instauré par le traité, le recours en indemnité constitue une voie de droit autonome par rapport au recours en annulation, il n’en reste pas moins qu'il y a lieu de tenir compte du « lien direct » ou de la « complémentarité » existant entre le recours en annulation et le recours en indemnité, lorsque ce lien ou cette complémentarité existent, ainsi que du caractère accessoire du second par rapport au premier au stade de l’appréciation de la recevabilité de ces recours, aux fins d’éviter que le sort du recours en indemnité ne soit artificiellement dissocié de celui du recours en annulation, dont il n’est pourtant que l’accessoire ou le complément.

Dans la mesure où des dommages qui auraient été causés par la Banque européenne d'investissement à un requérant trouveraient leur origine dans l'exercice par la Banque d'activités qui participent à l'exécution des missions de l'administration communautaire et qui relèvent de l'intervention de cette administration en tant que pouvoir adjudicateur et que lesdits dommages ne résultent donc pas de l'exercice, par la Banque, de ses activités ou de ses opérations dans le domaine financier, le Tribunal est compétent pour statuer sur une demande en indemnité introduite à l’encontre de la Banque, sur le fondement de l’article 225, paragraphe 1, CE, de l’article 235 CE et de l’article 288, deuxième alinéa, CE, lorsqu’une telle demande présente un caractère accessoire par rapport à une demande en annulation d’un acte de la Banque produisant des effets de droit définitifs à l’égard de tiers, elle-même recevable.

(cf. points 55-58)

3. Les conditions de recevabilité d’un recours, notamment le défaut d’intérêt à agir, relevant des fins de non-recevoir d’ordre public, il appartient au Tribunal de vérifier d’office si les parties requérantes ont un intérêt à obtenir l’annulation de la décision attaquée. Cette solution est applicable, par analogie, aux demandes en annulation formulées dans le cadre de recours contenant, accessoirement, une demande en indemnité.

(cf. point 62)

4. Même dans l’hypothèse où, dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres, une décision d’attribution aurait été pleinement exécutée en faveur d’autres compétiteurs, un soumissionnaire conserve un intérêt à voir annuler cette décision, soit pour obtenir du pouvoir adjudicateur une remise en état adéquate de sa situation, soit pour amener le pouvoir adjudicateur à apporter, à l’avenir, les modifications appropriées aux procédures d’appel d’offres, au cas où celles-ci seraient reconnues comme étant contraires à certaines exigences juridiques.

Le fait que le contrat portant sur l’exécution d’un marché public a été signé, voire exécuté, avant le prononcé de la décision mettant fin au recours introduit par un soumissionnaire évincé contre la décision d’attribution dudit marché, et que le pouvoir adjudicateur est contractuellement lié à l’attributaire ne fait pas obstacle à l’obligation qui incombe au pouvoir adjudicateur, en vertu de l’article 233 CE, si le recours au principal est accueilli, d’arrêter les mesures nécessaires pour assurer une protection appropriée des intérêts du soumissionnaire évincé.

Lorsque, à la suite du recours d’un soumissionnaire évincé d’un marché public, la décision d’attribution est annulée, mais que le pouvoir adjudicateur n’est plus en mesure de rouvrir la procédure d’appel d’offres portant sur le marché public en cause, les intérêts de ce soumissionnaire peuvent être sauvegardés, par exemple, par une compensation pécuniaire correspondant à la perte de chance de se voir attribuer le marché ou, s’il peut être établi de manière certaine que le soumissionnaire devait se voir attribuer le marché, au manque à gagner. En effet, il peut être attribué une valeur économique à la perte de chance de se voir attribuer un marché public, subie par un soumissionnaire évincé dudit marché par l’effet d’une décision illégale.

(cf. points 64-66)

5. Un document d’appel à la concurrence, tel qu’un cahier des charges, ne peut être considéré comme un acte qui concerne chaque soumissionnaire de manière individuelle. En effet, à l’instar de l’ensemble des documents d’appel à la concurrence émis par le pouvoir adjudicateur, le cahier des charges s’applique à des situations déterminées objectivement et comporte des effets juridiques à l’égard de catégories de personnes envisagées de manière générale et abstraite. Il présente donc un caractère général et sa communication individuelle aux soumissionnaires par le pouvoir adjudicateur ne permet pas d’individualiser chacun de ces soumissionnaires par rapport à toute autre personne, au sens de l’article 230, quatrième alinéa, CE. Dès lors, le cahier des charges n'est pas un acte susceptible de faire l'objet d'un recours direct au titre de cette disposition. Par conséquent, la décision de rejet de l'offre d'un soumissionnaire est le premier acte attaquable et, partant, le premier acte autorisant ce soumissionnaire à contester incidemment la légalité de la formule utilisée lors de l’évaluation comparative des offres qui a été retenue par le pouvoir adjudicateur dans le cahier des charges.

(cf. points 73-74)

6. Une procédure de passation de marchés publics de la Banque européenne d'investissement, financée sur les ressources propres de la Banque, n’est assujettie ni aux dispositions du titre IV de la deuxième partie du règlement nº 1605/2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes, tel que modifié, ni, a fortiori, aux dispositions du titre III de la deuxième partie du règlement nº 2342/2002, établissant les modalités d'exécution du règlement financier, tel que modifié. Ces dispositions ne sont applicables qu’au budget général des Communautés européennes et, ainsi qu’il résulte de l’article 88, paragraphe 1, du règlement financier, les marchés publics qui y sont assujettis correspondent aux seuls contrats qui sont financés, en tout ou partie, par ledit budget général.

Il n’en reste pas moins que les procédures de passation de marchés publics de la Banque doivent être conformes aux règles fondamentales du traité et aux principes généraux du droit, ainsi qu’aux objectifs de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, concernant notamment la libre circulation des marchandises (article 28 CE), le droit d’établissement (article 43 CE), la libre prestation de services (article 49 CE), la non-discrimination et l’égalité de traitement, la transparence et la proportionnalité.

En outre, même si les directives concernant la passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ne régissent que des marchés passés par les entités ou les pouvoirs adjudicateurs des États membres et ne sont pas directement applicables aux marchés publics passés par l’administration communautaire, les règles ou principes édictés ou dégagés dans le cadre de ces directives peuvent être invoqués à l’encontre de ladite administration lorsqu’ils n’apparaissent, eux-mêmes, que comme l’expression spécifique de règles fondamentales du traité et de principes généraux du droit qui s’imposent directement à l’administration communautaire. En effet, dans une communauté de droit, l’application uniforme du droit est une exigence fondamentale et tout sujet de droit est soumis au principe du respect de la légalité. Par ailleurs, les règles ou principes édictés ou dégagés dans le cadre de ces directives peuvent être invoqués à l’encontre de l’administration communautaire lorsque, dans l’exercice de son autonomie fonctionnelle et institutionnelle, et dans les limites des attributions qui lui sont conférées par le traité, celle-ci a adopté un acte qui renvoie expressément, pour régir les marchés publics qu’elle passe pour son propre compte, à certaines règles ou à certains principes énoncés dans les directives et par l’effet duquel lesdites règles et lesdits principes trouvent à s’appliquer, conformément au principe patere legem quam ipse fecisti.

Par ailleurs, il ressort du Guide pour la passation des marchés de services, de fournitures et de travaux par la Banque européenne d'investissement pour son propre compte, que, quoique la directive 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, ne s’applique pas en tant que telle à la Banque, elle constitue une référence appropriée pour l’établissement des procédures de la Banque. Le Guide édicte des règles de portée générale qui produisent des effets juridiques à l’égard des tiers, notamment ceux qui décident de soumissionner à un marché public financé, en tout ou partie, par les ressources propres de la Banque, de même qu’il lie juridiquement la Banque lorsque celle-ci décide de passer un marché public pour son propre compte. Par conséquent, lorsque la Banque intervient en faisant appel aux marchés des capitaux et à ses ressources propres, notamment lorsqu’elle passe des marchés publics pour son propre compte, elle est soumise tant aux règles fondamentales du traité, aux principes généraux du droit et aux objectifs de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, qu’aux dispositions du Guide, telles qu’interprétées à la lumière des principes que lesdites dispositions visent à mettre en œuvre et, le cas échéant, des dispositions de la directive 2004/18 auxquelles ces dispositions renvoient.

(cf. points 87-90, 92-93)

7. Lorsque l'administration communautaire dispose d'un large pouvoir d'appréciation, le respect des garanties conférées par l'ordre juridique communautaire dans les procédures administratives revêt une importance d'autant plus fondamentale. Parmi ces garanties, figure, notamment, l'obligation pour ladite administration de motiver de façon suffisante ses décisions.

Or, il résulte du Guide pour la passation des marchés de services, de fournitures et de travaux par la Banque européenne d'investissement pour son propre compte que, sur demande de la partie concernée, la Banque communique, dans les quinze jours suivant la réception de la demande écrite à tout soumissionnaire ayant fait une offre recevable, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’adjudicataire ou des parties à l’accord-cadre.

Cette façon de procéder est conforme à la finalité de l’obligation de motivation inscrite à l’article 253 CE. Dans le contexte des procédures d’appel d’offres, le fait que les soumissionnaires intéressés ne reçoivent une décision motivée qu’en réponse à une demande expresse de leur part ne restreint nullement la possibilité dont ils disposent de faire valoir leurs droits devant le Tribunal. En effet, le délai de recours prévu à l’article 230, cinquième alinéa, CE commence à courir seulement au moment de la notification de la décision motivée, à condition que le soumissionnaire ait introduit sa demande d’obtenir une décision motivée dans un délai raisonnable après avoir pris connaissance du rejet de son offre.

Toutefois, compte tenu du large pouvoir d’appréciation dont il dispose dans le cadre des procédures d’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur est tenu de fournir une motivation suffisante aux soumissionnaires écartés qui en font la demande, ce qui suppose qu’il veille soigneusement à refléter, dans les motifs qu’il communique, tous les éléments sur lesquels il a fondé sa décision.

À cet égard, une lettre de la Banque envoyée au soumissionnaire écarté et lui communiquant le nom du soumissionnaire retenu, les pondérations relatives des critères d'attribution et la ventilation des points attribués, si elle peut constituer un début d'explication, ne peut toutefois pas être considérée comme étant suffisante au regard de l'exigence selon laquelle la motivation doit faire apparaître, d'une façon claire et non équivoque, le raisonnement de l'auteur de l'acte. Une telle décision de rejet de l'offre du soumissionnaire est, dans ces conditions, entachée d’une insuffisance de motivation et, partant, viole les dispositions dudit Guide et, plus généralement, l’obligation de motivation inscrite à l’article 253 CE.

(cf. points 100, 106-108, 112, 114, 116)

8. Dans le cadre des procédures d’appel d’offres, il convient de protéger les soumissionnaires contre l’arbitraire du pouvoir adjudicateur, en leur garantissant que les décisions illégales prises par ce dernier puissent faire l’objet de recours efficaces et aussi rapides que possible.

Tout d'abord, une protection juridique complète des soumissionnaires contre l’arbitraire du pouvoir adjudicateur suppose l’obligation d’informer l’ensemble des soumissionnaires de la décision d’attribution du marché avant la conclusion du contrat, afin que ceux-ci disposent d’une réelle possibilité d’intenter un recours ayant pour objet l’annulation de cette décision, lorsque les conditions qui y sont afférentes sont réunies. Ensuite, cette protection juridique complète exige de prévoir la possibilité pour le soumissionnaire écarté d’examiner en temps utile la question de la validité de la décision d’attribution, ce qui suppose qu’un délai raisonnable doit s’écouler entre le moment où la décision d’attribution est communiquée aux soumissionnaires écartés et la signature du contrat, afin notamment de permettre à ces derniers d’introduire une demande en référé, au titre des dispositions combinées des articles 242 CE et 243 CE, ainsi que de l’article 225, paragraphe 1, CE, visant à ce que le juge des référés ordonne le sursis à l’exécution de la décision de rejet de l'offre des soumissionnaires écartés jusqu’à ce que le juge du fond se prononce sur leur recours principal en annulation de cette décision. En effet, le droit à une protection juridictionnelle complète et effective implique que puisse être assurée la protection provisoire des justiciables, si elle est nécessaire pour garantir la pleine efficacité de la décision à intervenir au principal, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par les juridictions compétentes. Enfin, pour que l’exigence d’une protection juridictionnelle effective soit préservée, il faut que le pouvoir adjudicateur respecte l’obligation de motivation qui lui incombe en fournissant une motivation suffisante à tout soumissionnaire écarté qui en fait la demande, afin que ce dernier puisse user de ce droit dans les meilleures conditions possibles et se voie reconnaître la faculté de décider, en pleine connaissance de cause, s’il est utile pour lui de saisir le juge compétent.

(cf. points 119-122)

9. Dans le cadre de la passation d'un marché public, le droit d'un soumissionnaire évincé à un recours effectif contre la décision qui attribue le marché à un autre soumissionnaire de même que l'obligation corrélative qui incombe au pouvoir adjudicateur de lui communiquer, sur demande, les motifs de sa décision doivent être regardés comme des formes substantielles, dans la mesure où celles-ci entourent l'élaboration de la décision d'attribution de garanties qui permettent l'exercice d'un contrôle effectif sur l'impartialité de la procédure d'appel d'offres ayant abouti à cette décision. Le non-respect par le pouvoir adjudicateur de ces formes substantielles doit entraîner l'annulation de la décision en cause.

(cf. points 130-131)

10. La faculté laissée à la Banque européenne d'investissement de choisir librement les critères d’attribution sur la base desquels elle entend attribuer les marchés publics qu’elle passe, pour son propre compte, lui permet de prendre en considération la nature, l’objet et les spécificités propres à chaque marché.

Cependant, il importe de tenir compte des règles applicables au déroulement de la procédure d'appel d'offres énoncées dans le Guide pour la passation des marchés de services, de fournitures et de travaux par la Banque européenne d'investissement pour son propre compte et visant à garantir que la faculté laissée à la Banque dans le choix des critères d’attribution s’exerce dans le respect des principes d’égalité de traitement et de transparence au stade de l’évaluation des offres en vue de l’attribution du marché. Le but de ces dispositions est, en effet, d'une part, de permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d’interpréter les critères d’attribution de la même manière et de disposer, par conséquent, des mêmes chances dans la formulation des termes de leur offre et, d'autre part, de garantir le respect du principe de proportionnalité.

S’il est vrai que les critères pouvant être retenus par le pouvoir adjudicateur lorsque l’attribution se fait à l’offre économiquement la plus avantageuse ne sont pas énumérés de manière limitative dans ledit Guide et que celui-ci laisse au pouvoir adjudicateur la faculté de choisir les critères d’attribution du marché public qui lui semblent les mieux appropriés, ce choix ne peut porter que sur des critères qui visent à identifier l'offre économiquement la plus avantageuse. Partant, sont exclus, en tant que critères d’attribution, des critères qui ne visent pas à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse, mais sont liés essentiellement à l’appréciation de l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question, qui relèvent de la phase de sélection des soumissionnaires et qui ne peuvent pas être pris en compte aux fins de l’évaluation comparative des offres.

Si l’offre d’un soumissionnaire, qui n’a pas été exclu de la procédure d’appel d’offres et répond aux critères de sélection énoncés dans l’avis de marché ou le cahier des charges, n’apparaît pas, du point de vue du pouvoir adjudicateur, comme étant économiquement la plus avantageuse, au regard des critères d’attribution énoncés dans l’avis de marché ou le cahier des charges, elle doit être écartée par le pouvoir adjudicateur, celui-ci n’étant toutefois pas autorisé à altérer l’économie générale du marché en modifiant l’une des conditions essentielles de son attribution. En effet, si le pouvoir adjudicateur était autorisé à modifier à son gré, lors de la procédure d’appel d’offres, les conditions mêmes de l’attribution, telles que les pondérations relatives aux critères d'attribution, en l’absence d’habilitation expresse en ce sens figurant dans les dispositions pertinentes applicables, les termes régissant l’attribution du marché, tels que stipulés initialement, seraient dénaturés. De plus, une telle pratique entraînerait inéluctablement une violation des principes de transparence et d’égalité de traitement des soumissionnaires, puisque l’application uniforme des conditions d’attribution et l’objectivité de la procédure ne seraient plus garanties.

(cf. points 137-138, 141-142, 160)

11. Lorsque, dans le cadre d'une procédure en annulation d'une décision d'attribution d'un marché public de la Banque européenne d'investissement, le Tribunal ne dispose d'aucun élément lui permettant de conclure ou d'exclure avec certitude que les modifications de l'offre du soumissionnaire retenu et des pondérations relatives des critères techniques et du critère financier, antérieurement à l'adoption de la décision attaquée, ont été de nature à fausser l'évaluation comparative des offres au détriment des soumissionnaires évincés, de telle sorte que le résultat de la procédure d'appel d'offres en aurait été affecté, une telle incertitude doit être mise à la charge de la Banque en tant que pouvoir adjudicateur.

(cf. point 181)

12. Dès lors que, dans le cadre d'un recours en indemnité, il n'est pas possible de constater l'existence d'un lien de causalité entre l'adoption, par le pouvoir adjudicateur, d'une décision écartant un soumissionnaire d'une procédure d'appel d'offres pour l'attribution d'un marché public, entachée d'illégalité, et le dommage invoqué par la partie requérante résultant de la perte du marché lui-même, celle-ci n'est pas fondée à demander une indemnité en réparation du préjudice résultant de ce qu'elle n'a pas conclu de contrat avec le pouvoir adjudicateur, ni a fortiori exécuté le marché.

Cela est sans préjudice de la compensation qui pourrait être due à la partie requérante, en application de l’article 266 TFUE, au titre d'une remise en l'état adéquate de sa situation, à la suite de l'annulation de la décision attaquée.

(cf. points 212, 214)

ARRÊT DU TRIBUNAL (quatrième chambre)

20 septembre 2011( )

« Marchés publics de services – Procédure d’appel d’offres – Prestation de service d’aide à la maintenance, au support et au développement d’un système informatique – Rejet de l’offre d’un soumissionnaire – Attribution du marché à un autre soumissionnaire – Recours en annulation – Recevabilité – Compétence – Obligation de motivation – Droit à un recours effectif – Transparence – Proportionnalité – Égalité de traitement et non‑discrimination – Critères de sélection et d’attribution – Recours en indemnité – Recevabilité – Manque à gagner »

Dans l’affaire T‑461/08,

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, établie à Athènes (Grèce), représentée par Mes N. Korogiannakis et P. Katsimani, avocats,

partie requérante,

contre

Banque européenne d’investissement (BEI), représentée par MM. C. Gómez de la Cruz et T. Pietilä, en qualité d’agents, assistés de Me J. Stuyck, avocat,

partie défenderesse,

ayant pour objet, d’une part, une demande d’annulation de la décision de la BEI du 31 janvier 2008 de ne pas retenir l’offre soumise par la requérante dans le cadre d’un appel d’offres concernant la prestation de services destinés à fournir une aide à la maintenance, au support et au développement d’un système informatique et d’attribuer le marché à un autre soumissionnaire, introduite sur le fondement des articles 225 CE et 230 CE, et, d’autre part, une demande en indemnité, introduite sur le fondement des articles 225 CE, 235 CE et 288 CE,

LE TRIBUNAL (quatrième chambre),

composé de Mmes I. Pelikánová (rapporteur), président, K. Jürimäe et M. M. van der Woude, juges,

greffier : M. N. Rosner, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 17 novembre 2010,

rend le présent

Arrêt

Antécédents du litige

1 La requérante, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, est une société de droit grec, active dans le domaine des technologies de l’information et des communications.

2 Par un avis de marché du 13 septembre 2007, publié au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO S 176) sous la référence 2007/S 176‑215155, la Banque européenne d’investissement (BEI) a lancé un appel d’offres concernant la prestation de services destinés à fournir une « [a]ide à la maintenance, au support et au développement du système ‘Loans Front Office’ (Serapis) ». Selon la description figurant dans l’avis de marché et dans le cahier des charges relatif audit appel d’offres, le « Système efficace et rapide d’accès aux prêts et aux informations de support » (Serapis) est la partie hypertexte de l’application informatique (Front Office) de la BEI dans le domaine des prêts. Il est conçu comme un portail intégré de gestion de l’information dans le domaine des « prêts » pour les services compétents de la BEI, qui incluent les directions « Financements en Europe », « Financements hors Europe », « Gestion des risques » et « Projets » ainsi que le service juridique. Il sert de support au processus interne en matière de prêts, depuis la conception d’une opération, en passant par son évaluation (validation) et jusqu’à la présentation de la « Note conjointe » (signature), qui donne ensuite lieu à la procédure prévue dans le cadre de la partie de l’application informatique de la BEI, dénommée « Force prêts », qui permet aux personnes responsables dudit système de l’administrer et de le gérer (Back Office).

3 L’avis de marché prévoyait la conclusion d’un accord-cadre d’une durée de quatre ans avec le soumissionnaire retenu et l’attribution à ce dernier de marchés fondés sur l’accord-cadre et correspondant à des commandes spécifiques pour des projets précis. L’avis de marché et le cahier des charges précisaient que le marché serait attribué au soumissionnaire qui soumettrait l’offre économiquement la plus avantageuse, appréciée en fonction des critères d’attribution énoncés dans le cahier des charges. Ce dernier indiquait la pondération relative des critères d’attribution, à savoir 75 % des points pour les critères techniques, dont 15 % des points pour le critère intitulé « Processus de gestion de la qualité », 45 % des points pour le critère intitulé « Niveau de conformité des compétences et qualifications du personnel proposé » et 15 % des points pour le critère intitulé « Capacité à fournir une équipe issue de ses ressources propres », et 25 % des points pour le critère financier.

4 Par courrier en date du 31 octobre 2007, la BEI a communiqué à toutes les personnes ayant introduit des demandes de clarification relatives à l’appel d’offres une liste de « Questions et réponses » relatives à l’appel d’offres en cause.

5 Le 9 novembre 2007, date limite fixée pour la réception des offres (point IV.3.4 de l’avis de marché), la requérante a soumis une offre.

6 Au total, sept offres ont été reçues par la BEI et examinées par le comité d’évaluation. Au cours des deux premières étapes de la procédure, à savoir la phase d’exclusion (point 6.1 du cahier des charges) et la phase de sélection (point 6.2 du cahier des charges), tous les soumissionnaires ont été retenus. Au cours de la dernière étape, à savoir la phase d’évaluation comparative des offres et d’attribution du marché (point 7 du cahier des charges), pour laquelle il était prévu, dans un premier temps, d’examiner les offres des soumissionnaires retenus au regard des seuls critères techniques et d’écarter celles n’atteignant pas les seuils minimaux définis par le cahier des charges et, dans un deuxième temps, d’examiner les offres n’ayant pas été écartées lors de leur évaluation technique au regard du critère financier, seules cinq offres, dont celle de la requérante, ont été examinées au regard dudit critère, les deux autres offres n’ayant pas atteint les seuils minimaux définis dans le cahier des charges lors de l’évaluation technique. À l’issue de l’évaluation comparative des offres, le comité d’évaluation a attribué la meilleure note globale à l’offre de Sybase BVBA (ci-après le « soumissionnaire retenu »), l’offre de la requérante étant classée en deuxième position. Au vu de l’évaluation menée par le comité d’évaluation, la BEI a pris la décision, le 31 janvier 2008, de ne pas retenir l’offre soumise par la requérante et d’attribuer le marché au soumissionnaire retenu (ci-après, la « décision attaquée »), après avoir discuté certains éléments de son offre avec ce dernier lors d’une réunion qui s’est tenue le 29 janvier 2008.

7 Le 18 février 2008, la BEI a envoyé des courriers à l’ensemble des soumissionnaires, à l’exception de la requérante, pour les informer de ce que le marché avait été attribué au soumissionnaire retenu.

8 Les 12 et 17 juin 2008, l’accord-cadre a été signé respectivement par la BEI et le soumissionnaire retenu et a pris effet le 16 juin 2008.

9 Par lettre du 31 juillet 2008, après avoir pris connaissance de l’avis d’attribution de marché publié au Supplément au Journal officiel (JO S 144) sous la référence 2008/S 144‑192307, la requérante s’est plainte auprès de la BEI du non-respect du cahier des charges et du droit applicable aux procédures d’appel d’offres, en ce qu’elle n’avait pas été informée, en temps utile, de la décision attaquée. Elle a invité la BEI à suspendre la procédure d’attribution et la signature de l’accord-cadre ou, le cas échéant, à annuler ce dernier. De plus, elle a demandé des informations relatives à la procédure d’appel d’offres et, notamment, les noms du soumissionnaire retenu, des partenaires du groupement que celui-ci aurait constitué aux fins de répondre à l’appel d’offres et de ses sous-traitants, les notes attribuées, pour chacun des critères d’attribution, à son offre et à celle du soumissionnaire retenu, les éléments de comparaison entre son offre et celle du soumissionnaire retenu, notamment sur le plan financier, ainsi qu’une copie détaillée des rapports du comité d’évaluation relatifs à son offre et à celle du soumissionnaire retenu.

10 Dans un courrier du 1er août 2008, la BEI a fourni à la requérante des indications concernant la pondération relative des critères d’attribution. Elle a également indiqué que le marché avait été attribué au soumissionnaire retenu et, pour chacun des critères d’attribution, fait état de la ventilation des points attribués à l’offre de la requérante et de ceux attribués à l’offre du soumissionnaire retenu. Elle a précisé que l’offre de la requérante avait reçu 22,03 points (sur 35 points disponibles), alors que l’offre du soumissionnaire retenu en avait reçu 29,36 (sur 35 points disponibles).

11 Le même jour, estimant n’avoir reçu qu’une faible partie des informations demandées, la requérante a adressé un nouveau courrier à la BEI, lui demandant de répondre à toutes les questions soulevées dans sa lettre du 31 juillet, de lui fournir la motivation de la décision attaquée et de lui indiquer si l’accord-cadre avait déjà été signé avec le soumissionnaire retenu. Dans le cas contraire, la requérante demandait à la BEI de suspendre la signature dudit contrat dans l’attente de l’examen détaillé de son recours.

12 Le 6 août 2008, la BEI a accusé réception de la lettre de la requérante. Par lettre du 14 août 2008, elle a admis avoir commis une « erreur administrative » en ayant omis d’informer la requérante, par lettre officielle, des résultats de l’évaluation comparative des offres, ce dont elle s’excusait. Elle a ajouté que la procédure d’appel d’offres, dans son ensemble, était valide et que l’erreur administrative qui avait été commise ne constituait pas une irrégularité substantielle justifiant de suspendre ou d’annuler l’accord-cadre conclu avec le soumissionnaire retenu.

13 Le 1er septembre 2008, la requérante a adressé une nouvelle lettre à la BEI, dans laquelle elle faisait état de certaines irrégularités qui auraient entaché la procédure d’appel d’offres. Selon elle, la BEI a confondu les critères de sélection des soumissionnaires et les critères d’attribution du marché. En outre, elle aurait utilisé des critères d’attribution discriminatoires ou imprécis, aurait manqué à ses obligations d’informer les soumissionnaires, en temps utile, de la décision d’attribution du marché et de leur concéder une période de statu quo pour garantir leur droit de recours, n’aurait pas suivi une procédure suffisamment transparente, aurait violé le principe d’égalité de traitement, aurait omis de motiver la décision attaquée et aurait utilisé une formule lors de l’évaluation comparative des offres qui aurait eu pour effet de neutraliser le principe de l’« offre économiquement la plus avantageuse » en privilégiant les offres prévoyant le prix le plus élevé.

14 Le 10 septembre 2008, la BEI a accusé réception de la lettre de la requérante du 1er septembre 2008 et l’a informée que celle-ci avait été transmise, pour examen, à son bureau des plaintes et qu’il y serait répondu, au plus tard, le 27 octobre 2008.

15 Le 27 octobre 2008, la BEI a envoyé une lettre à la requérante l’informant qu’elle n’était plus en mesure de traiter sa plainte dès lors que celle-ci avait, le 6 octobre 2008, engagé une procédure devant le Tribunal.

Procédure et conclusions des parties

16 Par requête enregistrée au greffe du Tribunal le 6 octobre 2008, la requérante a introduit le présent recours.

17 Le 30 janvier 2009, la BEI a déposé le mémoire en défense.

18 La réplique et la duplique ont été déposées respectivement les 15 avril et 15 juin 2009.

19 Sur proposition du juge rapporteur, le Tribunal (deuxième chambre) a, dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 64 de son règlement de procédure, invité la BEI à répondre à la question de savoir quelle était l’autorité qui, en son sein, avait adopté la décision attaquée et à lui fournir cette dernière ou tout autre document en tenant lieu.

20 La BEI a déféré à cette demande dans le délai fixé. Par lettre déposée le 15 décembre 2009, elle a indiqué que, conformément à ses règles internes et aux pratiques prévalant à l’époque des faits, la décision attaquée avait été adoptée par le directeur du département des technologies de l’information, intégré depuis au sein de la direction générale de la stratégie, avant d’être confirmée par le président de la BEI, précédemment à la signature de l’accord-cadre avec le soumissionnaire retenu. En outre, elle a produit une « note au dossier » du 31 janvier 2008, portant la référence SCC/IT/FLA/2008-015/kr (ci-après la « note du 31 janvier 2008 ») et contenant la décision dudit directeur d’attribuer le marché au soumissionnaire retenu, ainsi que la feuille d’évaluation consolidée du comité d’évaluation, figurant en annexe à ladite note.

21 Par lettre déposée le 8 janvier 2010, la requérante a fait valoir ses observations sur la note du 31 janvier 2008. Au vu des informations contenues dans ladite note, elle a soulevé un nouveau moyen.

22 Par lettre déposée le 26 janvier 2010, la BEI a fait valoir ses observations sur le nouveau moyen soulevé par la requérante dans sa lettre déposée le 8 janvier 2010.

23 La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée, le juge rapporteur a été affecté à la quatrième chambre, à laquelle la présente affaire a, par conséquent, été attribuée.

24 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (quatrième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale.

25 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions du Tribunal lors de l’audience du 17 novembre 2010.

26 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– annuler la décision attaquée ;

– condamner la BEI à l’indemniser pour le dommage qu’elle a subi dans le cadre de la procédure d’appel d’offres en raison du caractère illégal de la décision attaquée, dont le montant est évalué à 1 940 000 euros ;

– condamner la BEI à l’ensemble des dépens, même en cas de rejet du recours.

27 La BEI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– déclarer la requête en annulation non fondée ;

– déclarer la demande en indemnité irrecevable ou, subsidiairement, non fondée ;

– condamner la requérante aux dépens.

En droit

1. Sur la recevabilité du recours

28 À titre liminaire, il importe de souligner que, s’agissant spécifiquement de la question de l’applicabilité dans le temps des règles qui fixent les conditions de recevabilité d’un recours, il ressort d’une jurisprudence établie que, d’une part, conformément à l’adage tempus regit actum, la question de la recevabilité d’un recours doit être tranchée sur la base des règles en vigueur à la date à laquelle il a été introduit (arrêt de la Cour du 8 mai 1973, Campogrande/Commission, 60/72, Rec. p. 489, point 4 ; voir également, en ce sens et par analogie, ordonnance du président de la Cour du 22 février 2008, Kozlowski, C‑66/08, non publiée au Recueil, point 7) et que, d’autre part, les conditions de recevabilité du recours s’apprécient au moment de l’introduction du recours, à savoir du dépôt de la requête (arrêt de la Cour du 18 avril 2002, Espagne/Conseil, C‑61/96, C‑132/97, C‑45/98, C‑27/99, C‑81/00 et C‑22/01, Rec. p. I‑3439, point 23 ; arrêts du Tribunal du 21 mars 2002, Shaw et Falla/Commission, T‑131/99, Rec. p. II‑2023, point 29, et du 9 juillet 2008, Alitalia/Commission, T‑301/01, Rec. p. II‑1753, point 37).

29 Le présent recours ayant été introduit le 6 octobre 2008, les questions portant sur sa recevabilité doivent être appréciées au regard des dispositions en vigueur à cette date, à savoir celles du traité CE, et non des nouvelles dispositions, correspondantes, du traité FUE, qui sont entrées en vigueur le 1er décembre 2009.

Sur la compétence du Tribunal

Arguments des parties

30 La requérante fait valoir que la demande en annulation de la décision attaquée, introduite sur le fondement de l’article 230 CE, est recevable. Le protocole sur les statuts de la BEI annexé au traité CE (ci-après les « statuts ») ne prévoirait pas de mécanisme complet de contrôle de la légalité des actes de la BEI. Cela ne signifierait cependant pas qu’un tel contrôle serait impossible. Dans l’arrêt du 23 avril 1986, Les Verts/Parlement européen (294/83, Rec. p. 1339, points 23 à 25), la Cour aurait déclaré que la Communauté européenne étant une communauté de droit, les actes de tous ses organes doivent être susceptibles d’un contrôle juridictionnel lorsqu’ils produisent des effets juridiques vis-à-vis de tiers. Au vu du traité CE et des statuts, la BEI serait un organe, voire une institution, de la Communauté et ses actes, lorsqu’ils produisent des effets juridiques à l’égard de tiers, devraient être soumis à un contrôle de légalité exercé par la Cour. Le fait que les actes de la BEI ne soient pas expressément mentionnés à l’article 230 CE ne serait pas un obstacle à cet égard. La Cour aurait dégagé un double critère pour conclure à l’application de l’article 230 CE aux actes des autorités et des agences communautaires, qui reposerait sur le point de savoir si l’autorité en cause est citée ou non à l’article 230 CE et si ses actes sont soumis ou non à un contrôle juridictionnel suffisant.

31 La BEI estime également que la demande en annulation de la requérante est recevable. Elle invite le Tribunal à établir clairement sa compétence pour connaître d’une demande en annulation d’une de ses décisions portant rejet de l’offre soumise par une personne et attribution du marché public en cause à une autre personne ainsi que pour connaître de la demande en indemnisation du préjudice prétendument subi en raison de cette décision, dans la mesure où, au Luxembourg, le Tribunal administratif aurait erronément affirmé sa propre compétence en la matière, par un jugement du 26 septembre 2007 (n° 22447 du rôle), confirmé, en appel, par un jugement de la Cour administrative du 21 février 2008 (n° 23620C du rôle). En effet, dans son arrêt du 2 décembre 1992, SGEEM et Etroy/BEI (C‑370/89, Rec. p. I‑6211), la Cour aurait affirmé sa compétence pour connaître d’un recours en indemnité introduit par une société et fondé sur la prétendue illégalité de la décision de la BEI de ne pas lui attribuer un marché public de travaux. En outre, dans son arrêt du 8 octobre 2008, Sogelma/AER (T‑411/06, Rec. p. II‑2771, points 42 et 43), le Tribunal aurait jugé, en application de la jurisprudence Les Verts/Parlement européen (voir point 30 ci-dessus), que les décisions prises par un organe communautaire, en l’espèce l’Agence européenne pour la reconstruction (AER), dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres, lorsqu’elles produisent des effets juridiques vis-à-vis de tiers, constituent des actes attaquables devant le Tribunal. Selon la BEI, elle devrait donc, en sa qualité d’organe administratif communautaire, être traitée de la même manière, lorsqu’elle adopte des décisions produisant des effets juridiques à l’égard de tiers dans le cadre de ses procédures d’appel d’offres ou du traitement des demandes d’accès à ses documents. En revanche, la BEI soutient qu’elle ne relève pas de la compétence du Tribunal dans l’exercice de ses activités de prêts, à savoir lorsqu’elle intervient sur les marchés financiers, de la même manière que tout autre organisme bancaire (ordonnance du Tribunal du 26 novembre 1993, Tête e.a./BEI, T‑460/93, Rec. p. II‑1257, point 20).

Appréciation du Tribunal

32 Les parties au présent litige s’accordent, en l’espèce, à considérer que le Tribunal est compétent pour connaître de la présente demande en annulation. Toutefois, la compétence du Tribunal étant une question d’ordre public, elle peut être examinée d’office par celui-ci (voir arrêt du Tribunal du 15 mars 2005, GEF/Commission, T‑29/02, Rec. p. II‑835, points 72 à 74, et la jurisprudence citée ; voir également, en ce sens, arrêt de la Cour du 6 mars 1979, Simmenthal/Commission, 92/78, Rec. p. 777, points 21 et 22). Le Tribunal n’est donc pas lié par la position des parties concernant sa compétence à connaître du présent recours et il lui appartient d’examiner s’il ne doit pas, les parties entendues, relever d’office une fin de non‑recevoir tirée de son incompétence à connaître, en tout ou partie, dudit recours. Cela se justifie d’autant plus, dans les circonstances de l’espèce, qu’un juge national a affirmé sa propre compétence à connaître de la légalité d’une décision de la BEI portant rejet d’une offre soumise par une personne et attribution à une autre personne du marché public en cause, passé par la BEI pour son propre compte.

33 Aux termes des articles 5 CE, 10 CE, 297 CE et de l’article 307, premier alinéa, CE ainsi que du traité UE et, en particulier, de l’article 5 UE, la Cour de justice exerce ses attributions dans les conditions et aux fins prévues par les dispositions des traités CE et UE. Les compétences du Tribunal sont celles énumérées aux articles 225 CE et 140 A EA, tels que précisés par l’article 51 du statut de la Cour de justice.

34 La question de la compétence du Tribunal à connaître d’un recours qui recouvre, à la fois, une demande en annulation d’un acte de la BEI faisant grief à un tiers et une demande en indemnisation du préjudice résultant, pour ledit tiers, du comportement illégal de la BEI doit être tranchée au regard des statuts, dans leur version applicable au moment des faits, en particulier leur article 29, premier alinéa, ainsi que de l’article 225, paragraphe 1, CE, de l’article 235 CE, de l’article 237 CE et de l’article 288, deuxième alinéa, CE, ainsi que, le cas échéant, de l’article 230 CE.

35 L’article 29, premier alinéa, des statuts prévoit que « [l]es litiges entre la [BEI], d’une part, et, d’autre part, ses prêteurs, ses emprunteurs ou des tiers sont tranchés par les juridictions nationales compétentes, sous réserve des compétences attribuées à la Cour de justice ». Par ailleurs, la Cour a reconnu que tant le traité CE que cet article ne faisaient pas obstacle à la compétence de la Cour pour connaître des litiges concernant la BEI, ajoutant que cette dernière disposition réservait expressément les compétences qui lui étaient attribuées par le traité CE (voir, en ce sens, arrêt SGEEM et Etroy/BEI, point 31 supra, points 17 et 18).

36 Le présent litige oppose la BEI à une société de droit grec non soumise à son contrôle et qui, partant, doit être considérée comme un tiers, au sens de l’article 29, premier alinéa, des statuts. Conformément au libellé de cette dernière disposition, la question de savoir si un litige comme celui de l’espèce relève de la compétence de la Cour de justice ou des juridictions nationales et, le cas échéant, s’il relève de la compétence de la Cour ou du Tribunal impose de se référer aux dispositions du traité CE.

37 S’agissant, d’une part, de la demande en annulation de la décision attaquée, c’est, en premier lieu et dans la mesure où il s’agit d’une disposition spéciale, de l’interprétation de l’article 237 CE, lu en combinaison avec l’article 225, paragraphe 1, CE, que dépend le point de savoir si le Tribunal est compétent pour en connaître.

38 L’article 237 CE énonce ce qui suit :

« La Cour de justice est compétente, dans les limites ci-après, pour connaître des litiges concernant :

a) l’exécution des obligations des États membres résultant des [statuts]. Le conseil d’administration de la [BEI] dispose à cet égard des pouvoirs reconnus à la Commission par l’article 226 [CE, relatif au manquement, par un État membre, à une des obligations qui lui incombent en vertu du traité CE] ;

b) les délibérations du conseil des gouverneurs de la [BEI]. Chaque État membre, la Commission et le conseil d’administration de la [BEI] peuvent former un recours en cette matière dans les conditions prévues à l’article 230 [CE] ;

c) les délibérations du conseil d’administration de la [BEI]. Les recours contre ces délibérations ne peuvent être formés, dans les conditions fixées à l’article 230 [CE], que par les États membres ou la Commission, et seulement pour violation des formes prévues à l’article 21, paragraphes 2 et 5 à 7 inclus, des [statuts] ;

[…] »

39 Il résulte, en outre, de l’article 225, paragraphe 1, CE que seule la Cour est compétente pour connaître des recours visés à l’article 237 CE.

40 Afin de vérifier si la décision attaquée relève du champ d’application de l’article 237 CE, il convient de rappeler la compétence des différents organes de la BEI.

41 Aux termes de l’article 8 des statuts, la BEI est administrée et gérée par un conseil des gouverneurs, un conseil d’administration et un comité de direction.

42 Conformément à l’article 9 des statuts, le conseil des gouverneurs établit les directives générales relatives à la politique de crédit de la BEI et, en particulier, décide de l’augmentation du capital souscrit, approuve le rapport annuel établi par le conseil d’administration ainsi que le bilan annuel et le compte des profits et pertes, et approuve le règlement intérieur de la BEI, de sorte qu’il a, seul, compétence pour organiser le fonctionnement interne des services dans l’intérêt d’une bonne administration (arrêt de la Cour du 10 juillet 2003, Commission/BEI, C‑15/00, Rec. p. I‑7281, points 67 et suivants). En vertu de l’article 11 des statuts, le conseil d’administration a compétence pour décider de l’octroi de crédits et de garanties et de la conclusion d’emprunts, fixe les taux d’intérêt pour les prêts ainsi que les commissions de garanties, contrôle la saine administration de la BEI et assure la conformité de la gestion de la banque avec le traité CE, les statuts et les directives générales fixées par le conseil des gouverneurs. Selon l’article 11, paragraphe 2, septième alinéa, des statuts, le président de la BEI, ou, à défaut, l’un des vice-présidents du comité de direction, préside les séances du conseil d’administration sans prendre part au vote. Aux termes de l’article 13 des statuts, le comité de direction est l’organe exécutif collégial et permanent de la BEI. Sous l’autorité du président et sous le contrôle du conseil d’administration, il assure la gestion des affaires courantes de la BEI et prépare les décisions du conseil d’administration, qu’il veille ensuite à mettre en œuvre. Le président de la BEI préside les réunions du comité de direction. Les membres du comité de direction sont responsables uniquement envers la BEI. Ils sont nommés par le conseil des gouverneurs, sur proposition du conseil d’administration, pour une période de six ans renouvelable.

43 Il ressort de la réponse de la BEI à la question posée par le Tribunal ainsi que de la note du 31 janvier 2008 que la décision attaquée a été prise par le directeur du département des technologies de l’information, intégré depuis au sein de la direction générale de la stratégie de la BEI. Selon cette dernière, elle aurait ensuite été confirmée par le président de la BEI, précédemment à la signature de l’accord-cadre avec le soumissionnaire retenu, les 12 et 17 juin 2008 (voir point 20 ci-dessus). Bien qu’aucune preuve de la confirmation de la décision attaquée par le président de la BEI ne figure au dossier, celle-ci doit être présumée comme un fait établi, aux fins de la présente procédure, dès lors qu’elle n’est pas contestée par la partie requérante. Si la décision attaquée a ainsi été adoptée « sous l’autorité » du président de la BEI, il peut en être inféré que celle-ci relevait de la « gestion des affaires courantes » de la BEI au sens de l’article 13, paragraphe 3, des statuts et, partant, de la sphère de compétence du comité de direction (voir, en ce sens, arrêt Commission/BEI, point 42 supra, point 66), lequel a précisément pour mission d’assurer la gestion des affaires courantes de la BEI, sous l’autorité de son président. En effet, aucun indice ne permet en l’espèce de douter de ce que l’attribution d’un marché public passé pour son propre compte relève de la « gestion des affaires courantes » de la BEI.

44 Il y a donc lieu de considérer que la décision attaquée ne relevait ni de la sphère de compétence du conseil des gouverneurs ni de celle du conseil d’administration, qu’elle ne peut, dès lors, être imputée ni à l’un ni à l’autre de ces organes de la BEI et que, partant, elle n’est pas couverte par les dispositions spéciales de l’article 237 CE.

45 Il reste donc à examiner le point de savoir si le Tribunal peut connaître d’un recours en annulation dirigé contre un acte définitif de la BEI, qui produit des effets juridiques à l’égard d’un tiers, sur le fondement des articles 225 CE et 230 CE.

46 Il convient, en premier lieu, de rappeler que la Communauté est une communauté de droit en ce sens que ni ses États membres ni ses institutions n’échappent au contrôle de la conformité de leurs actes à la charte constitutionnelle qu’est le traité CE et que ce dernier a établi un système complet de voies de recours et de procédures destiné à confier à la Cour de justice le contrôle de la légalité des actes des institutions (voir arrêt Commission/BEI, point 42 supra, point 75, et la jurisprudence citée). Cela est également conforme à l’objectif poursuivi par l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, proclamée le 7 décembre 2000 à Nice (JO C 364, p. 1, ci-après la « charte »), qui, bien que n’étant pas dotée de force juridique contraignante avant l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, le 1er décembre 2009, démontre l’importance, dans l’ordre juridique communautaire, des droits qu’elle énonce (arrêt du Tribunal du 15 janvier 2003, Philip Morris International e.a./Commission, T‑377/00, T‑379/00, T‑380/00, T‑260/01 et T‑272/01, Rec. p. II‑1, point 122). En vertu de ce dernier article, toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit communautaire ont été violés a droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial. Bien que n’étant pas une institution de la Communauté, la BEI n’en constitue pas moins un organisme communautaire institué et revêtu de la personnalité juridique par le traité CE et c’est à ce titre qu’elle se trouve soumise au contrôle de la Cour de justice, notamment dans les termes prévus à l’article 237, sous b), CE (voir arrêt Commission/BEI, point 42 supra, point 75, et la jurisprudence citée).

47 En deuxième lieu, il convient de tenir compte de ce que l’article 237 CE contient une disposition spéciale qui ne concerne que certains litiges de la BEI et qui, partant, n’a qu’une portée limitée et complémentaire par rapport à d’autres articles du traité CE, tels que l’article 236 CE (arrêts de la Cour du 15 juin 1976, Mills/BEI, 110/75, Rec. p. 955, points 16 et 17, et SGEEM et Etroy/BEI, point 31 supra, point 17). En outre, il y a lieu de relever que l’article 237 CE et l’article 29, premier alinéa, des statuts doivent être compris à la lumière de l’article 267 CE, qui prévoit que la BEI « a pour mission de contribuer, en faisant appel aux marchés des capitaux et à ses ressources propres, au développement équilibré et sans heurt du marché commun dans l’intérêt de la Communauté » et qu’« elle facilite, par l’octroi de prêts et de garanties, sans poursuivre de but lucratif, le financement de projets [...], dans tous les secteurs de l’économie », ainsi que des dispositions des statuts citées au point 37 ci-dessus, desquelles il ressort que la principale tâche du comité de direction est de préparer et de mettre en œuvre les décisions en matière de prêts et de garanties ou de conclusion d’emprunts qui sont adoptées par le conseil d’administration conformément aux lignes générales arrêtées par le conseil des gouverneurs (voir, en ce sens et par analogie, conclusions de l’avocat général M. Jacobs sous l’arrêt Commission/BEI, point 42 supra, Rec. p. I‑7290, points 75 à 78). Si les dispositions des statuts n’excluent pas entièrement la possibilité pour le comité de direction de prendre, dans le cadre de la gestion des affaires courantes de la BEI, des décisions produisant des effets juridiques à l’égard de tiers, elles laissent cependant clairement ressortir que de telles décisions sont adoptées ou doivent normalement être adoptées soit par le conseil des gouverneurs, soit par le conseil d’administration.

48 L’absence de référence au comité de direction dans le texte de l’article 237 CE est le reflet de cette répartition des compétences au sein de la BEI. Dans la mesure où le comité de direction est, en règle générale, censé préparer, et non pas adopter, les décisions destinées à produire des effets juridiques à l’égard de tiers, au sens de l’article 29, premier alinéa, des statuts, les rédacteurs du traité CE n’ont pas considéré qu’un contrôle juridictionnel de ses actes était nécessaire. Un parallèle peut ici être établi avec l’article 230 CE, qui prévoit que les actes définitifs et produisant des effets juridiques à l’égard de tiers adoptés par les institutions et la BCE sont attaquables, alors que les mesures qui ne font que préparer l’adoption de tels actes ne le sont pas. En ce sens, au point 18 de l’ordonnance Tête e.a./BEI, point 31 supra, le Tribunal a relevé que « la BEI a gardé sa mission originelle, qui est d’accorder des prêts et des garanties (voir les articles 129 et 130 [CEE] et les articles 198 D et 198 E [CE]) », et que, « [v]is-à-vis de tiers qui ne bénéficient ni des prêts ni des garanties de la BEI, celle-ci n’adopte donc pas de décisions produisant des effets juridiques ». Ce raisonnement ne peut cependant valoir dans un cas où, comme en l’espèce, il est avéré que le comité de direction a adopté une décision produisant des effets juridiques définitifs à l’égard d’un tiers. Dans une communauté de droit telle que la Communauté, une telle décision doit pouvoir être attaquée par l’intéressé.

49 Dans cette mesure, il y a lieu de considérer que la disposition générale que constitue l’article 230 CE est complétée par la disposition spéciale contenue dans l’article 237 CE, qui n’a qu’une portée limitée et ne couvre pas les actes produisant des effets juridiques définitifs à l’égard des tiers que le comité de direction est amené à prendre dans le cadre de la gestion des affaires courantes de la BEI, conformément à l’article 13, paragraphe 3, des statuts, tels que la décision attaquée ou une décision de refus d’accès à des documents administratifs de la BEI.

50 En troisième lieu, il serait inacceptable que la BEI puisse, en organisant astucieusement son processus décisionnel interne, se soustraire au contrôle juridictionnel voulu par le traité CE en ce qui concerne les actes des institutions ou de tout organisme communautaire qui, comme la BEI, a été institué et revêtu de la personnalité juridique par le traité CE (voir, en ce sens et par analogie, conclusions de l’avocat général M. Jacobs sous l’arrêt Commission/BEI, point 47 supra, point 71). Les actes formellement adoptés au sein de la BEI par des organes autres que ceux visés à l’article 237, sous b) et c), CE, à savoir des organes autres que le conseil des gouverneurs ou le conseil d’administration, doivent donc être susceptibles de faire l’objet d’un contrôle juridictionnel s’ils sont définitifs et produisent des effets juridiques à l’égard de tiers. Or, en vertu des articles 225 CE, 230 CE et 237 CE, la Cour de justice et, en l’espèce, le Tribunal se sont vu notamment attribuer compétence pour contrôler la légalité de toute décision administrative de la BEI, à savoir tout acte unilatéral adopté par la BEI qui produit des effets juridiques définitifs à l’égard de tiers.

51 En quatrième lieu, il y a lieu de veiller à ce qu’il ne soit pas porté atteinte à l’autonomie fonctionnelle et institutionnelle de la BEI et à la réputation de cette dernière en tant qu’organisme indépendant sur les marchés financiers, telles qu’organisées par le traité CE (arrêts de la Cour du 3 mars 1988, Commission/BEI, 85/86, Rec. p. 1281, points 27 à 30, et du 10 juillet 2003, Commission/BEI, point 42 supra, points 101 et suivants). Or, l’adoption de la décision attaquée se rattache à l’exercice par la BEI d’activités qui participent de l’administration communautaire et qui relèvent, plus précisément, de l’intervention de cette administration en tant que pouvoir adjudicateur et non pas à l’exercice par la BEI de ses activités ou de ses opérations dans le domaine financier ou sur les marchés financiers. Dès lors, le contrôle de légalité que le Tribunal peut être amené à exercer sur le fondement de l’article 225, paragraphe 1, CE et de l’article 230 CE, même s’il est a priori plus large que celui que la Cour exerce sur les délibérations du conseil d’administration de la BEI sur le fondement de l’article 237, sous c), CE, ne peut toutefois être regardé comme étant de nature à affecter l’autonomie fonctionnelle et institutionnelle dont dispose la BEI en vue de l’octroi de prêts et de garanties et du financement de ceux-ci, notamment par un appel aux marchés des capitaux, ou à affecter la réputation de la BEI ou sa crédibilité en tant qu’organisme indépendant sur les marchés financiers. Au demeurant, il importe de relever que la BEI soutient, elle-même, que le Tribunal est compétent pour connaître de la présente demande en annulation sur le fondement de l’article 225, paragraphe 1, CE et de l’article 230 CE. Elle ne considère donc pas que le contrôle de légalité que le Tribunal exerce dans un tel cadre puisse porter atteinte à l’autonomie fonctionnelle et institutionnelle dont elle dispose, en vertu du traité CE et de ses statuts.

52 Ainsi, la nécessité d’un contrôle complet de la légalité des actes communautaires exige d’interpréter l’article 225, paragraphe 1, CE et l’article 230 CE en ce sens qu’ils n’excluent pas la compétence du Tribunal pour connaître d’un recours en annulation d’un acte, relevant de la gestion des affaires courantes de la BEI par le comité de direction, qui produit des effets juridiques définitifs à l’égard d’un tiers.

53 S’agissant, d’autre part, de la présente demande en indemnité, il y a lieu d’observer que le principe de la compétence du juge de l’Union et, en l’occurrence, du Tribunal pour connaître d’un recours en responsabilité non contractuelle, introduit à l’encontre de la BEI, n’est pas spécifiquement résolu par les textes. En l’absence de dispositions spécifiques, c’est donc de l’interprétation de l’article 225, paragraphe 1, CE, de l’article 235 CE et de l’article 288, deuxième alinéa, CE que dépend la question de savoir si la Cour de justice et, en l’occurrence, le Tribunal sont compétents pour connaître de la présente demande en indemnité introduite à l’encontre de la BEI.

54 Il convient, en premier lieu, de noter que la Cour s’est déjà reconnue compétente pour statuer sur un recours en indemnité introduit à l’encontre de la BEI, sur le fondement de l’article 178 CEE et de l’article 215, deuxième alinéa, CEE (devenus article 235 CE et article 288, deuxième alinéa, CE). Elle a justifié sa compétence par le fait que l’acte prétendument illégal procédait de l’exécution d’un contrat de financement conclu par la BEI en tant que mandataire de la Communauté et pour le compte de cette dernière, dans l’exercice de compétences que certaines dispositions lui attribuent en matière d’octroi et de gestion des capitaux à risques financés par le budget communautaire, que la BEI était, elle-même, un organisme s’inscrivant, en vertu du traité CE, dans le cadre communautaire et que les actes et omissions de la BEI dans la mise en œuvre d’un tel contrat de financement étaient imputables à la Communauté (voir, en ce sens, arrêts du 2 décembre 1992, SGEEM et Etroy/BEI, point 31 supra, points 4 et 12 à 15, et du 25 mai 1993, SGEEM et Etroy/BEI, C‑370/89, Rec. p. I‑2583, point 24). Dans ce contexte, la Cour a observé que « le terme ‘institution’ employé à l’article 215, deuxième alinéa, du traité [CEE] ne d[eva]it pas être compris comme visant les seules institutions de la Communauté énumérées par l’article 4, paragraphe 1, du traité [CEE], mais comme recouvrant également, eu égard au système de responsabilité non contractuelle établi par le traité [CEE], les organismes communautaires tels que la [BEI] » (arrêt du 2 décembre 1992, SGEEM et Etroy/BEI, point 31 supra, point 16).

55 En deuxième lieu, il importe de tenir compte de ce que, si, dans le système des voies de droit instauré par le traité CE, le recours en indemnité constitue une voie de droit autonome par rapport au recours en annulation, il n’en reste pas moins qu’il existe, en l’occurrence, un lien direct entre la demande en indemnité et la demande en annulation de la décision attaquée dans la mesure où, dans la requête, il est précisé que « la […] demande en dommages-intérêts, déposée en application des articles 235 et 288 CE, se fonde sur le caractère illégal de la décision attaquée », de sorte que la demande en indemnité apparaît comme l’accessoire de la demande en annulation. Bien plus, il ressort de la requête que la demande en indemnité tend au paiement d’une somme dont le montant correspond exactement au « montant estimé du résultat brut que la requérante aurait perçu […] si le marché lui avait été attribué », à savoir les droits dont la requérante estime avoir été privée du fait de la décision attaquée. La demande en indemnité tend donc, en réalité, au retrait des effets juridiques produits par la décision attaquée à l’égard de la requérante et elle aurait ainsi pour effet, si elle était accueillie, d’annihiler lesdits effets juridiques.

56 Conformément à une jurisprudence bien établie (arrêt de la Cour du 26 février 1986, Krohn Import-Export/Commission, 175/84, Rec. p. 753, points 32 et 33 ; arrêts du Tribunal du 15 mars 1995, Cobrecaf e.a./Commission, T‑514/93, Rec. p. II‑621, point 59, et du 17 octobre 2002, Astipesca/Commission, T‑180/00, Rec. p. II‑3985, point 139), il y a lieu de tenir compte du « lien direct » ou de la « complémentarité » existant, en l’espèce, entre le recours en annulation et le recours en indemnité ainsi que du caractère accessoire du second par rapport au premier au stade de l’appréciation de la recevabilité de ces recours, aux fins d’éviter que le sort du recours en indemnité ne soit artificiellement dissocié de celui du recours en annulation, dont il n’est pourtant que l’accessoire ou le complément.

57 En troisième lieu, il importe de souligner que, dans la mesure où les dommages qui auraient été causés par la BEI à la requérante trouveraient leur origine dans l’exercice par la BEI d’activités qui participent à l’exécution des missions de l’administration communautaire et qui relèvent, plus précisément, de l’intervention de cette administration en tant que pouvoir adjudicateur et que lesdits dommages ne résultent donc pas de l’exercice, par la BEI, de ses activités ou de ses opérations dans le domaine financier ou sur les marchés financiers, le contrôle que le Tribunal serait amené à exercer sur le fondement de l’article 225, paragraphe 1, CE, de l’article 235 CE et de l’article 288, deuxième alinéa, CE ne peut être regardé comme étant de nature à remettre en cause l’autonomie fonctionnelle et institutionnelle de la BEI et à porter atteinte à la réputation de cette dernière en tant qu’organisme indépendant sur les marchés financiers. Au demeurant, la BEI soutient elle-même que le Tribunal est compétent pour statuer sur la présente demande en indemnité introduite à son égard, sur le fondement de l’article 225, paragraphe 1, CE, de l’article 235 CE et de l’article 288 CE et elle n’a nullement fait valoir qu’un tel contrôle pourrait avoir pour effet de porter atteinte à son autonomie fonctionnelle et institutionnelle.

58 Le Tribunal est donc compétent pour statuer également sur la demande en indemnité introduite à l’encontre de la BEI, sur le fondement de l’article 225, paragraphe 1, CE, de l’article 235 CE et de l’article 288, deuxième alinéa, CE, lorsqu’une telle demande présente un caractère accessoire par rapport à une demande en annulation d’un acte de la BEI produisant des effets de droit définitifs à l’égard de tiers, elle-même recevable.

59 Il s’ensuit que le Tribunal est compétent pour connaître de l’ensemble du présent recours.

Sur l’intérêt de la requérante à agir en annulation de la décision attaquée

Arguments des parties

60 Interrogée sur ce point lors de l’audience, la BEI a confirmé que la décision attaquée avait été exécutée, puisque le contrat-cadre avait été conclu avec le soumissionnaire retenu et, pour partie, exécuté. En conséquence, elle a estimé qu’elle ne serait plus en mesure de tirer aucune conséquence d’une éventuelle annulation de la décision attaquée, telle une réouverture de la procédure d’appel d’offres. Toutefois, elle a également précisé qu’elle n’entendait pas contester la recevabilité du présent recours pour défaut d’intérêt de la requérante à agir en annulation de la décision attaquée. Elle a, en outre, indiqué que, si une remise en état adéquate de la situation du soumissionnaire évincé ayant introduit le recours pouvait théoriquement être envisagée sous la forme du paiement d’une indemnité, les conditions pour le versement d’une telle indemnité n’étaient pas réunies en l’espèce, la requérante n’ayant subi aucun réel dommage du fait de la décision attaquée.

61 Lors de l’audience, la requérante a soutenu qu’elle avait obtenu plusieurs annulations, partielles ou totales, de décisions d’attribution sans que les institutions qui avaient adopté lesdites décisions réagissent de manière satisfaisante à ces annulations. En outre, elle a indiqué avoir un double intérêt à agir en annulation de la décision attaquée. D’une part, dans la mesure où elle participe à des procédures de passation de marchés publics, elle a prétendu avoir un intérêt à ce que les illégalités entachant la décision attaquée soient constatées afin d’empêcher que pareilles illégalités ne se reproduisent. D’autre part, elle a affirmé avoir un intérêt à faire constater lesdites illégalités aux fins d’obtenir une indemnité.

Appréciation du Tribunal

62 Selon une jurisprudence constante, un recours en annulation intenté par une personne physique ou morale n’est recevable que dans la mesure où cette personne a un intérêt à voir annuler l’acte attaqué, ce qui suppose que l’annulation de l’acte attaqué soit susceptible, par elle-même, d’avoir des conséquences juridiques et que le recours puisse ainsi, par son résultat, procurer un bénéfice à la partie qui l’a introduit (arrêt du Tribunal du 10 décembre 2009, Antwerpse Bouwwerken/Commission, T‑195/08, Rec. p. II‑4439, point 33). Les conditions de recevabilité d’un recours, notamment le défaut d’intérêt à agir, relevant des fins de non-recevoir d’ordre public, il appartient au Tribunal de vérifier d’office si les parties requérantes ont un intérêt à obtenir l’annulation de la décision attaquée (voir ordonnance du Tribunal du 10 mars 2005, Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia/Commission, T‑228/00, Rec. p. II‑787, point 22, et la jurisprudence citée). Cette jurisprudence est applicable, par analogie, aux demandes en annulation formulées dans le cadre de recours contenant, accessoirement, une demande en indemnité.

63 En l’espèce, il y a lieu de vérifier d’office si une éventuelle annulation de la décision attaquée est susceptible de procurer un avantage à la requérante alors même que la procédure d’appel d’offres ne pourrait être rouverte et que, dans les circonstances présentes, il est constant entre les parties que la signature du marché et son exécution partielle ont fait perdre toute chance à la requérante de pouvoir passer le marché en cause avec la BEI.

64 Il ressort de la jurisprudence que, même dans l’hypothèse où une décision d’attribution aurait été pleinement exécutée en faveur d’autres compétiteurs, un soumissionnaire conserve un intérêt à voir annuler cette décision, soit pour obtenir du pouvoir adjudicateur une remise en état adéquate de sa situation, soit pour amener le pouvoir adjudicateur à apporter, à l’avenir, les modifications appropriées aux procédures d’appel d’offres, au cas où celles-ci seraient reconnues comme étant contraires à certaines exigences juridiques (voir, en ce sens, arrêt Simmenthal/Commission, point 32 supra, point 32, et arrêt du Tribunal du 14 octobre 1999, CAS Succhi di Frutta/Commission, T‑191/96 et T‑106/97, Rec. p. II‑3181, point 63).

65 En effet, le fait que le contrat portant sur l’exécution d’un marché public a été signé, voire exécuté, avant le prononcé de la décision mettant fin au recours au principal, introduit par un soumissionnaire évincé contre la décision d’attribution dudit marché, et que le pouvoir adjudicateur est contractuellement lié à l’attributaire ne fait pas obstacle à l’obligation qui incombe, si le recours au principal est accueilli, au pouvoir adjudicateur, en vertu de l’article 233 CE, d’arrêter les mesures nécessaires pour assurer une protection appropriée des intérêts du soumissionnaire évincé (voir, en ce sens, ordonnance du président du Tribunal du 10 novembre 2004, European Dynamics/Commission, T‑303/04 R, Rec. p. II‑3889, point 83).

66 Lorsque, à la suite du recours d’un soumissionnaire évincé d’un marché public, la décision d’attribution est annulée, mais que le pouvoir adjudicateur n’est plus en mesure de rouvrir la procédure d’appel d’offres portant sur le marché public en cause, les intérêts de ce soumissionnaire peuvent être sauvegardés, par exemple, par une compensation pécuniaire correspondant à la perte de chance de se voir attribuer le marché ou, s’il peut être établi de manière certaine que le soumissionnaire devait se voir attribuer le marché, au manque à gagner (voir, en ce sens, ordonnances du président du Tribunal du 2 mai 1994, Candiotte/Conseil, T‑108/94 R, Rec. p. II‑249, point 27 ; du 20 juillet 2000, Esedra/Commission, T‑169/00 R, Rec. p. II‑2951, point 51, et European Dynamics/Commission, point 65 supra, point 83). Il résulte, en effet, de la jurisprudence la plus récente qu’il peut être attribué une valeur économique à la perte de chance de se voir attribuer un marché public, subie par un soumissionnaire évincé dudit marché par l’effet d’une décision illégale (voir, en ce sens, ordonnances du président du Tribunal du 25 avril 2008, Vakakis/Commission, T‑41/08 R, non publiée au Recueil, points 66 et 67, et la jurisprudence citée, et du 20 janvier 2010, Agriconsulting Europe/Commission, T‑443/09 R, non publiée au Recueil, points 32 à 34, et la jurisprudence citée).

67 En l’espèce, la requérante possède un intérêt à agir en annulation de la décision attaquée en vue d’obtenir, en vertu de l’obligation qui découle de l’article 233, premier alinéa, CE, une remise en état adéquate de sa situation par la BEI pouvant, le cas échéant, prendre la forme d’une compensation pécuniaire correspondant à sa perte de chance de se voir attribuer le marché. Si la requérante a introduit une demande en indemnité qui pourrait être à l’origine du paiement d’une somme d’argent, sous forme d’indemnité, il importe de relever que cette demande ne vise pas la perte de chance d’obtenir le marché, mais le manque à gagner correspondant au bénéfice qu’elle aurait perçu si elle avait exécuté le marché (voir point 210 ci-après). Il s’ensuit que cette demande en indemnité pourrait être rejetée sans que cela préjuge de la possibilité, pour la requérante, d’obtenir, le cas échéant, une compensation pécuniaire pour la perte de chance de se voir attribuer le marché au titre d’une remise en état adéquate de sa situation antérieure, conformément à l’article 266, deuxième alinéa, TFUE.

68 Il résulte de ce qui précède que la demande en annulation peut, par son résultat, procurer un bénéfice à la requérante, de sorte que cette dernière a intérêt à agir en annulation de la décision attaquée.

Sur l’absence de contestation de la formule utilisée lors de l’évaluation comparative des offres lors de la procédure d’appel d’offres

Arguments des parties

69 La BEI soutient que la requérante est irrecevable à contester la formule utilisée lors de l’évaluation comparative des offres dans la mesure où celle-ci ne l’a pas fait en temps utile, à savoir avant la date limite pour le dépôt des offres.

70 La requérante conclut au rejet de la fin de non-recevoir avancée à cet égard par la BEI.

Appréciation du Tribunal

71 La présente fin de non-recevoir vise, en pratique, les troisième et quatrième moyens de la demande en annulation, par lesquels la requérante conteste la légalité du critère d’attribution intitulé « Capacité à fournir une équipe issue de ses ressources propres », ainsi que le cinquième moyen de la demande en annulation, par lequel la requérante conteste la légalité des pondérations relatives des critères d’attribution, à savoir 75 % des points pour les critères techniques et 25 % des points pour le critère financier.

72 Il est exact que, en contestant la légalité de la formule utilisée lors de l’évaluation comparative des offres, la requérante conteste incidemment la légalité du cahier des charges. Ainsi, la question qui se pose, en l’espèce, est celle de savoir si un document d’appel à la concurrence, tel qu’un cahier des charges, est un acte susceptible de faire l’objet d’un recours direct au titre de l’article 230, quatrième alinéa, CE et, partant, si la requérante aurait dû agir, sur le fondement de ladite disposition et dans le délai de deux mois fixé par le cinquième alinéa de cette disposition, contre le cahier des charges.

73 Le cahier des charges ne peut être considéré comme un acte qui concerne chaque soumissionnaire de manière individuelle. En effet, à l’instar de l’ensemble des documents d’appel à la concurrence émis par le pouvoir adjudicateur, le cahier des charges s’applique à des situations déterminées objectivement et comporte des effets juridiques à l’égard de catégories de personnes envisagées de manière générale et abstraite. Dès lors, il présente un caractère général et sa communication individuelle aux soumissionnaires par le pouvoir adjudicateur ne permet pas d’individualiser chacun de ces soumissionnaires par rapport à toute autre personne, au sens de l’article 230, quatrième alinéa, CE (arrêt du Tribunal du 21 mai 2008, Belfass/Conseil, T‑495/04, Rec. p. II‑781, points 36 à 42).

74 En l’espèce, la décision attaquée était donc le premier acte attaquable par la requérante et, partant, le premier acte autorisant celle-ci à contester incidemment la légalité de la formule utilisée lors de l’évaluation comparative des offres qui avait été retenue par la BEI dans le cahier des charges.

75 C’est donc à tort que la BEI excipe du caractère prétendument tardif de la contestation par la requérante dans le cadre du présent recours et, à titre incident, de la légalité de la formule utilisée lors de l’évaluation comparative des offres qui avait été retenue par la BEI dans le cahier des charges.

76 En conséquence, il y a lieu de constater que les troisième, quatrième et cinquième moyens de la demande en annulation sont recevables et de rejeter la fin de non-recevoir soulevée à cet égard par la BEI.

Sur l’absence de clarté de la demande en indemnité

Arguments des parties

77 La BEI fait valoir que, conformément aux exigences de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure, la demande en indemnité est irrecevable, dès lors que les trois conditions prévues à l’article 288, paragraphe 2, CE pour l’engagement de la responsabilité non contractuelle de la Communauté ne sont pas mentionnées, en l’espèce, dans la requête et que la requérante n’affirme pas que lesdites conditions sont remplies. Selon elle, la requête manque de précision quant aux illégalités entachant la procédure d’appel d’offres, quant à l’existence d’un lien de causalité entre lesdites illégalités et le préjudice allégué par la requérante et quant à la nature et au montant exact des dommages-intérêts demandés. Dès lors, au regard de la jurisprudence applicable (arrêt de la Cour du 2 décembre 1971, Zuckerfabrik Schöppenstedt/Conseil, 5/71, Rec. p. 975, et arrêt du Tribunal du 23 septembre 1994, An Taisce et WWF UK/Commission, T‑461/93, Rec. p. II‑733, points 42 et 43), une telle demande devrait être rejetée comme étant irrecevable.

78 La requérante estime, en substance, que l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure n’a pas été violé et que des éléments permettant d’identifier les trois conditions d’engagement de la responsabilité non contractuelle de la Communauté, visées à l’article 288, paragraphe 2, CE, ont été mentionnés dans la requête.

Appréciation du Tribunal

79 Il convient de rappeler que, en vertu de l’article 21 du statut de la Cour et de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure, toute requête doit contenir l’objet du litige et l’exposé sommaire des moyens invoqués. Cette indication doit être suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours, le cas échéant sans autres informations à l’appui. Afin de garantir la sécurité juridique et une bonne administration de la justice, il faut, pour qu’un recours soit recevable, que les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels celui-ci se fonde ressortent, à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, du texte de la requête elle-même (voir arrêt du Tribunal du 3 février 2005, Chiquita Brands e.a./Commission, T‑19/01, Rec. p. II‑315, point 64, et la jurisprudence citée).

80 Pour satisfaire à ces exigences, une requête visant à la réparation de dommages causés par une institution ou tout autre organe ou organisme communautaire doit contenir les éléments qui permettent d’identifier le comportement que le requérant reproche à cette institution, cet organe ou cet organisme, les raisons pour lesquelles il estime qu’un lien de causalité existe entre ce comportement et le préjudice qu’il prétend avoir subi ainsi que le caractère et l’étendue de ce préjudice (voir arrêts du Tribunal du 18 septembre 1996, Asia Motor France e.a./Commission, T‑387/94, Rec. p. II‑961, point 107 ; du 10 juillet 1997, Guérin automobiles/Commission, T‑38/96, Rec. p. II‑1223, point 42, et Chiquita Brands e.a./Commission, point 79 supra, point 65, et la jurisprudence citée).

81 Il ressort de la requête que « [l]a […] demande de dommages-intérêts, déposée en application des articles 235 et 288 CE, se fonde sur le caractère illégal de la décision attaquée, […] qui fait l’objet du présent recours ». Il s’ensuit que cette demande se fonde clairement sur les illégalités invoquées dans le cadre de la demande en annulation. Il ressort, en outre, de la requête que « la requérante demande le paiement de dommages-intérêts de la part de la BEI d’un montant équivalent à 50 % de la somme de 3,88 millions d’euros, soit 1,94 million d’euros, montant estimé du résultat brut que la requérante aurait perçu dans le cadre de la procédure de passation de marché public si le marché lui avait été attribué ». Il s’ensuit que la requête contient des éléments permettant d’identifier le caractère et l’étendue du préjudice invoqué. Par ailleurs, dans la requête, la requérante fournit des explications sur la manière dont cette somme a été calculée. Dès lors, même si la requérante ne consacre pas une partie spécifique de la requête à la question du lien de causalité entre l’illégalité et les dommages qu’elle invoque, la requête contient les éléments permettant d’identifier les raisons pour lesquelles la requérante estime qu’un lien de causalité existe entre ce comportement et le préjudice qu’elle prétend avoir subi, à savoir, en l’espèce, que le lien de causalité résulte, selon elle, du fait que la décision attaquée l’a empêchée de se voir attribuer le marché et de conclure avec la BEI un accord-cadre portant sur l’exécution de ce marché.

82 Dans ces circonstances, il y a lieu de juger que la demande en indemnité est recevable et de rejeter la fin de non-recevoir soulevée, à cet égard, par la BEI.

2. Sur le fond

Sur le droit applicable

Arguments des parties

83 La requérante estime que, en qualité de pouvoir adjudicateur, la BEI est tenue d’agir conformément aux dispositions du « Guide pour la passation des marchés – Guide pour la passation des marchés de services, de fournitures et de travaux par la [BEI] pour son propre compte », dans sa version en vigueur au moment des faits (ci-après le « Guide »), ainsi que de respecter les principes généraux et le droit applicables aux procédures d’appel d’offres. En outre, si la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114), ne s’appliquait pas, en tant que telle, aux procédures d’appel d’offres de la BEI, il ressortirait de l’introduction du Guide que ladite directive constituerait une référence appropriée pour apprécier les dispositions du Guide, qui s’en inspireraient. Par ailleurs, le Tribunal aurait déjà accepté de contrôler la légalité d’une décision de la Commission portant attribution d’un marché public au regard de dispositions de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1), telle que modifiée par la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997, qui modifie également les directives 93/36/CEE et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux respectivement (JO L 328, p. 1) (arrêt du Tribunal du 12 mars 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑345/03, Rec. p. II‑341, point 206).

84 La BEI objecte que la directive 2004/18 ne lui est pas applicable et ajoute que la jurisprudence applicable aux procédures d’appel d’offres ne la concerne que dans la mesure où elle interprète des dispositions qui lui sont, elles-mêmes, applicables. Il résulterait de la jurisprudence (arrêts du Tribunal Sogelma/AER, point 31 supra, point 115, et du 10 septembre 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑59/05, non publié au Recueil, points 46 et 47) que la directive 2004/18, de même que la directive 92/50, qu’elle abroge et remplace, ne seraient pas applicables aux marchés publics passés, pour leur propre compte, par une institution, un organe ou un organisme communautaire, sauf lorsque les dispositions applicables à ces derniers y renverraient expressément.

Appréciation du Tribunal

85 Les arguments des parties posent la question de savoir quelles sont les règles qui régissent la passation des marchés publics de travaux, de fournitures ou de services que la BEI passe pour son propre compte, à titre onéreux et sur ses ressources propres.

86 La BEI est dotée de l’autonomie financière en ce qu’elle fonctionne, conformément à l’article 267 CE, « en faisant appel aux marchés des capitaux et à ses ressources propres » (voir, en ce sens, arrêt du 10 juillet 2003, Commission/BEI, point 42 supra, points 101 et 128) et non pas sur le budget communautaire, même si elle est amenée à gérer des fonds provenant dudit budget, en tant que mandataire de la Communauté et pour le compte de celle-ci, et que, partant, une partie de ses activités est réalisée à partir des fonds communautaires. En l’espèce, le recours concerne toutefois une procédure d’appel d’offres, financée sur les ressources propres de la BEI.

87 Une telle procédure n’est assujettie ni aux dispositions du titre IV de la deuxième partie du règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du Conseil, du 25 juin 2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (JO L 248, p. 1), tel que modifié (ci-après le « règlement financier »), ni, a fortiori, aux dispositions du titre III de la deuxième partie du règlement (CE, Euratom) n° 2342/2002 de la Commission, du 23 décembre 2002, établissant les modalités d’exécution du règlement n° 1605/2002 (JO L 357, p. 1) tel que modifié (ci-après les « modalités d’exécution »). En effet, ces dispositions ne sont applicables qu’au « budget général des Communautés européennes » et, ainsi qu’il résulte de l’article 88, paragraphe 1, du règlement financier, les marchés publics qui y sont assujettis correspondent aux seuls contrats qui sont financés, en tout ou partie, par ledit budget général (arrêt du Tribunal du 8 mai 2007, Citymo/Commission, T‑271/04, Rec. p. II‑1375, point 121).

88 Il n’en reste pas moins que les procédures de passation de marchés publics de la BEI doivent être conformes aux règles fondamentales du traité CE et aux principes généraux du droit, concernant notamment la libre circulation des marchandises (article 28 CE), le droit d’établissement (article 43 CE), la libre prestation de services (article 49 CE), la non-discrimination et l’égalité de traitement, la transparence et la proportionnalité. Il résulte en effet d’une jurisprudence bien établie, en ce qui concerne les procédures de passation de marchés publics communautaires, que le pouvoir adjudicateur est soumis aux règles fondamentales du traité CE, aux principes généraux du droit ainsi qu’aux objectifs de la charte.

89 En outre, même si les directives concernant la passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ne régissent que des marchés passés par les entités ou les pouvoirs adjudicateurs des États membres et ne sont pas directement applicables aux marchés publics passés par l’administration communautaire, les règles ou principes édictés ou dégagés dans le cadre de ces directives peuvent être invoqués à l’encontre de ladite administration lorsqu’ils n’apparaissent, eux-mêmes, que comme l’expression spécifique de règles fondamentales du traité CE et de principes généraux du droit qui s’imposent directement à l’administration communautaire (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 9 septembre 2003, Rinke, C‑25/02, Rec. p. I‑8349, points 25 à 28). En effet, dans une communauté de droit, l’application uniforme du droit est une exigence fondamentale (arrêt de la Cour du 6 décembre 2005, ABNA e.a., C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 et C‑194/04, Rec. p. I‑10423, point 104) et tout sujet de droit est soumis au principe du respect de la légalité. Ainsi, les institutions sont tenues de respecter les règles du traité CE et les principes généraux du droit qui leur sont applicables, de la même manière que tout autre sujet de droit (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 17 décembre 1998, Baustahlgewebe/Commission, C‑185/95 P, Rec. p. I‑8417, points 18 à 21, et arrêt Antwerpse Bouwwerken/Commission, point 62 supra, point 55). Par ailleurs, les règles ou principes édictés ou dégagés dans le cadre de ces directives peuvent être invoqués à l’encontre de l’administration communautaire lorsque, dans l’exercice de son autonomie fonctionnelle et institutionnelle, et dans les limites des attributions qui lui sont conférées par le traité CE, celle-ci a adopté un acte qui renvoie expressément, pour régir les marchés publics qu’elle passe pour son propre compte, à certaines règles ou à certains principes énoncés dans les directives et par l’effet duquel lesdites règles et lesdits principes trouvent à s’appliquer, conformément au principe patere legem quam ipse fecisti (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 11 juillet 1985, Salerno e.a./Commission et Conseil, 87/77, 130/77, 22/83, 9/84 et 10/84, Rec. p. 2523, points 52, 56 et 57, et du 29 avril 2004, Commission/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, Rec. p. I‑3801, points 113 à 115). Lorsque l’acte en cause exige une interprétation, il doit être interprété, dans la mesure du possible, dans le sens de l’application uniforme du droit communautaire et de sa conformité avec les dispositions du traité CE et les principes généraux du droit (voir arrêts de la Cour du 21 mars 1991, Rauh, C‑314/89, Rec. p. I‑1647, point 17, et la jurisprudence citée, et du 29 juin 1995, Espagne/Commission, C‑135/93, Rec. p. I‑1651, point 37).

90 Il ressort du Guide que c’est aux fins de « respecter les principes fondamentaux de l’UE relatifs à la passation des marchés publics, et notamment les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence », que la BEI a décidé de mettre en place des procédures d’appel d’offres devant permettre « d’organiser la mise en concurrence de soumissionnaires qualifiés et de procéder à une sélection fondée sur des considérations de coût aussi bien que de qualité ». À cette fin, la BEI a considéré que, « [q]uoique la [d]irective [2004/18] ne s’appliqu[ait] pas en tant que telle à la BEI, elle constitu[ait] une référence appropriée pour l’établissement des procédures de la [BEI] ». Le point 2.1 du Guide énonce notamment que « [l]a [BEI] applique les procédures décrites dans la [d]irective [2004/18] lorsqu’elle attribue des marchés qui ne sont pas exclus du champ d’application de la [d]irective [2004/18] conformément à ses dispositions et dont la valeur totale estimée hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA) est égale ou supérieure aux seuils suivants : a) 206 000 EUR pour les marchés de services […] ». Dans le Guide, il est, par ailleurs, procédé à de nombreux renvois aux dispositions de la directive 2004/18.

91 Les points 2.4 et 2.5 du Guide décrivent en détail les différentes étapes de la procédure d’appel d’offres visée au point 2.2.1 dudit Guide.

92 Le Guide édicte, à cet égard, des règles de portée générale qui produisent des effets juridiques à l’égard des tiers, notamment ceux qui décident de soumissionner à un marché public financé, en tout ou partie, par les ressources propres de la BEI, de même qu’il lie juridiquement la BEI lorsque celle-ci décide de passer un marché public pour son propre compte (voir, en ce sens et par analogie, arrêt Citymo/Commission, point 87 supra, point 122).

93 Il résulte des considérations qui précèdent que, lorsque la BEI intervient en faisant appel aux marchés des capitaux et à ses ressources propres, notamment lorsqu’elle passe des marchés publics pour son propre compte, elle est soumise tant aux principes énoncés au point 88 ci-dessus qu’aux dispositions du Guide, notamment celles citées au point 91 ci-dessus, telles qu’interprétées à la lumière des principes que lesdites dispositions visent à mettre en œuvre et, le cas échéant, des dispositions de la directive 2004/18 auxquelles ces dispositions renvoient.

Sur la demande en annulation

94 À l’appui de sa demande en annulation, la requérante invoque cinq moyens dans la requête. Le premier moyen est tiré, en substance, d’une violation du point 2.5.2 du Guide, des principes de transparence et d’égalité de traitement ainsi que du droit à un recours effectif. Le deuxième moyen est pris, en substance, d’une violation des principes de transparence et de bonne administration, de l’obligation de motiver les décisions faisant grief ainsi que du droit à un recours effectif. Le troisième moyen est tiré, en substance, d’une violation du principe de proportionnalité et de l’obligation de choisir des critères d’attribution permettant une évaluation comparative objective des offres. Le quatrième moyen est pris d’une violation du principe d’égalité de traitement et de l’obligation d’utiliser, aux fins de l’évaluation comparative des offres, des critères d’attribution qui ne se confondent pas avec les critères de sélection des soumissionnaires. Le cinquième moyen est tiré d’une violation du droit applicable aux procédures d’appel d’offres, résultant de ce que les pondérations relatives des critères d’attribution auraient conduit à la neutralisation ou à la minimisation de l’« effet prix » dans la décision attaquée.

95 Par sa lettre déposée le 8 janvier 2010 (voir point 21 ci-dessus), la requérante a soulevé un sixième moyen d’annulation de la décision attaquée, tiré d’une violation de l’article 99 du règlement financier et de l’article 148, paragraphes 1 et 2, des modalités d’exécution, qui interdisent toute discussion entre le pouvoir adjudicateur et les candidats ou les soumissionnaires conduisant à la modification des conditions du marché ou des termes de l’offre, ainsi que des principes d’égalité de traitement, de transparence et de non-discrimination, tels que consacrés à l’article 89 du règlement financier, lu en combinaison avec son considérant 18.

96 Tout d’abord, il y a lieu d’examiner conjointement les premier et deuxième moyens du recours, dans la mesure où ceux-ci se recoupent partiellement. Ensuite, il convient de répondre conjointement aux troisième et quatrième moyens, qui apparaissent comme étant complémentaires. Enfin et pour des raisons d’opportunité, il importe de poursuivre par l’examen du sixième moyen avant d’examiner le cinquième moyen.

Sur les premier et deuxième moyens

– Arguments des parties

97 Par les premier et deuxième moyens, la requérante fait valoir que la BEI a violé le point 2.5.2 du Guide, les principes de transparence, d’égalité de traitement et de bonne administration, son droit à un recours effectif ainsi que l’obligation de motiver les décisions faisant grief. Tout d’abord, la BEI aurait dû lui signifier, dès que possible et par écrit, la décision attaquée et transmettre, de sa propre initiative, les mêmes informations à tous les soumissionnaires, sans exception, en leur accordant le temps nécessaire à l’exercice de leurs droits légitimes. Ensuite, la BEI aurait dû lui communiquer, dans les quinze jours de sa demande, le nom du soumissionnaire retenu ainsi que les motifs du rejet de sa propre offre et motiver la décision attaquée à son égard, en lui fournissant des éléments de comparaison, contenus dans le rapport d’évaluation, entre les caractéristiques et les avantages de sa propre offre et ceux de l’offre du soumissionnaire retenu. Enfin, la BEI aurait dû, à tout le moins, lui communiquer les motifs de la décision attaquée avant l’introduction du présent recours, afin de garantir son droit à un recours effectif.

98 La BEI conclut au rejet du premier moyen. Selon elle, la publication de l’avis d’attribution de marché au Journal officiel était un moyen officiellement admis dans l’ordre juridique communautaire pour communiquer la décision attaquée à la requérante. Le fait qu’elle n’a pas notifié individuellement à la requérante la décision attaquée serait une erreur administrative commise par ses services. Ces derniers auraient cependant répondu sans délai, le 1er août 2008, à la demande d’explications de la requérante du 31 juillet 2008. En tout état de cause, et conformément à la jurisprudence, le grief tiré du défaut d’information ne pourrait prospérer dès lors que la requérante aurait disposé, au jour de l’introduction du présent recours, à savoir le 6 octobre 2008, de la motivation qui était celle de la décision attaquée. De même, aucune violation du principe d’égalité de traitement ne pourrait être constatée dès lors que l’illégalité alléguée n’aurait pas eu d’influence sur la décision attaquée, compte tenu de ce que, au regard des critères d’attribution, le comité d’évaluation aurait clairement considéré que l’offre du soumissionnaire retenu était bien meilleure que celle de la requérante.

99 Par ailleurs, la BEI conclut au rejet du deuxième moyen. Elle soutient avoir motivé la décision attaquée à suffisance de droit et avoir suivi une procédure confor