Conclusions de l'avocat général Alber présentées le 7 novembre 2000. - Commission des Communautés européennes contre République française. - Manquement d'Etat - Violation de l'article 30 du traité CE (devenu, après modification, article 28 CE) - Réglementation nationale relative aux matériaux et objets en caoutchouc au contract des denrées, produits et boissons alimentaires - Reconnaissance mutuelle - Défaut de mise en demeure régulière - Irrecevabilité du recours. - Affaire C-230/99.



Recueil de jurisprudence 2001 page I-01169



Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1. La présente affaire pose la question de savoir s'il est légitime d'établir un lien entre la procédure d'information prévue par la directive 83/189/CEE et la procédure de recours en manquement de l'article 226 CE. Cette question se pose dans le cadre de l'examen de la compatibilité avec l'article 28 CE d'un projet français d'arrêté relatif aux matériaux et objets en caoutchouc entrant en contact avec des denrées, produits et boissons alimentaires.

II - Les dispositions applicables

2. L'article 226 CE dispose:

«Si la Commission estime qu'un État membre a manqué à une des obligations qui lui incombent en vertu du présent traité, elle émet un avis motivé à ce sujet, après avoir mis cet État en mesure de présenter ses observations.

Si l'État en cause ne se conforme pas à cet avis dans le délai déterminé par la Commission, celle-ci peut saisir la Cour de justice.»

3. La directive 83/189/CEE du Conseil, du 28 mars 1983, prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques , telle que modifiée par la directive 88/182/CEE du Conseil, du 22 mars 1988 (JO L 81, p. 75), dispose:

«Article 8

1. Les États membres communiquent immédiatement à la Commission tout projet de règle technique sauf s'il s'agit d'une simple transposition intégrale d'une norme internationale ou européenne, auquel cas une simple information quant à la norme concernée suffit; ils adressent également à la Commission une brève notification concernant les raisons pour lesquelles l'établissement d'une telle règle technique est nécessaire à moins que ces raisons ne ressortent déjà du projet. Le cas échéant, les États membres communiquent simultanément le texte des dispositions législatives et réglementaires de base principalement et directement concernées, si la connaissance de ce texte est nécessaire pour apprécier la portée du projet de règle technique.

La Commission porte aussitôt le projet à la connaissance des autres États membres; elle peut aussi le soumettre pour avis au comité visé à l'article 5 et, le cas échéant, au comité compétent dans le domaine en question.

2. La Commission et les États membres peuvent adresser à l'État membre qui a fait part d'un projet de règle technique des observations dont cet État membre tiendra compte dans la mesure du possible lors de la mise au point ultérieure de la règle technique.

3. Sur demande expresse d'un État membre ou de la Commission, les États membres leur communiquent sans délai le texte définitif d'une règle technique.

4. ...

Article 9

1. Sans préjudice des paragraphes 2 et 2 bis, les États membres reportent l'adoption d'un projet de règle technique de six mois à compter de la date de la communication visée à l'article 8 paragraphe 1 si la Commission ou un autre État membre émet, dans les trois mois qui suivent cette date, un avis circonstancié selon lequel la mesure envisagée doit être modifiée afin d'éliminer ou de limiter les entraves à la libre circulation des biens qui pourraient éventuellement en découler. L'État membre concerné fait rapport à la Commission sur la suite qu'il a l'intention de donner à de tels avis circonstanciés. La Commission commente cette réaction.

2. Le délai visé au paragraphe 1 est de douze mois si la Commission, dans les trois mois qui suivent la communication visée à l'article 8 paragraphe 1, fait part de son intention de proposer ou d'arrêter une directive sur cette question.

2 bis. Lorsque la Commission constate qu'une communication telle que visée à l'article 8 paragraphe 1 porte sur une matière couverte par une proposition de directive ou de règlement présentée au Conseil, elle notifie, dans les trois mois qui suivent cette communication, cette constatation à l'État membre concerné.

Les États membres s'abstiennent d'adopter des règles techniques portant sur une matière couverte par une proposition de directive ou de règlement présentée par la Commission au Conseil avant la communication visée à l'article 8 paragraphe 1, pendant un délai de douze mois à compter de la date de la présentation de ladite proposition.

Le recours aux paragraphes 1, 2 et 2 bis du présent article ne peut pas être cumulatif.

3. Les paragraphes 1, 2 et 2 bis ne sont pas applicables lorsqu'un État membre, pour des raisons urgentes ayant trait à la protection de la santé des personnes et des animaux, à la préservation des végétaux ou à la sécurité, doit élaborer à très bref délai des règles techniques pour les arrêter et les mettre en vigueur aussitôt, sans qu'une consultation soit possible. L'État membre indique dans la communication visée à l'article 8 les motifs qui justifient l'urgence des mesures. La Commission prend les mesures appropriées en cas de recours abusif à cette procédure.»

4. Les articles 1er, 2, 4, 5 et 7 de l'arrêté français du 9 novembre 1994 relatif aux matériaux et objets en caoutchouc au contact des denrées, produits et boissons alimentaires sont libellés dans les termes suivants:

«Article premier - Les matériaux et objets en caoutchouc détenus en vue de la vente, mis en vente ou vendus pour la mise au contact des denrées, produits et boissons alimentaires ainsi que lesdits matériaux et objets mis au contact de ces denrées, produits et boissons doivent satisfaire aux prescriptions du présent arrêté.

Article 2 - Par polymère, on entend:

- les latex et caoutchoucs secs d'origine naturelle

- les latex et caoutchoucs secs d'origine synthétique, constitués d'homo- ou de copolymères organiques. Une liste indicative de ces polymères, ainsi que les abréviations pouvant être utilisées pour les désigner, est donnée au tableau A de l'annexe I.

Les polymères synthétiques utilisés pour fabriquer les matériaux et objets désignés à l'article 1er doivent être élaborés exclusivement à partir des monomères, substances de départ et agents modificateurs dont la liste figure au tableau B de l'annexe I. Certains de ces monomères et substances de départ donnent lieu à la fixation de teneurs résiduelles maximales (ou Qm, exprimées en milligrammes par kilogramme de matériau ou objet) et/ou de limites de migrations spécifiques (ou LMS, exprimées en milligrammes par kilogramme de denrées alimentaires ou de leurs simulateurs). Le respect de ces deux types de limites doit être vérifié au stade du matériau ou objet fini prêt à l'emploi.

...

Article 4 - Au cours de l'élaboration des matériaux et objets en caoutchouc désignés à l'article 1er, seuls les additifs énumérés en annexe II peuvent être ajoutés aux polymères définis à l'article 2 du présent arrêté.

Les conditions d'utilisation et restrictions précisées en annexe II pour certaines substances ou groupes de substances doivent être respectées. Le cas échéant, des limites de migration spécifiques (LMS) et/ou des quantités maximales d'incorporation (Qmax) sont précisées.

Article 5 - Les substances citées en annexe II sont éventuellement accompagnées de renvois chiffrés qui impliquent l'observation de critères de pureté particuliers, ou de critères de pureté reconnus équivalents, fixés par les autorités des États membres des Communautés européennes ou des parties contractantes de l'accord sur l'Espace économique européen.

...

Article 7 - Les matériaux et objets en caoutchouc doivent être conformes aux critère d'inertie énumérés ci-après:

Matières organiques volatiles libres £ 0,5 p. 100.

Migration globale

£ 10 milligrammes par décimètre carré de surface du matériau ou de l'objet en contact (mg/dm2), ou

£ 60 milligrammes de constituants cédés par kilogramme de denrées, produits et boissons alimentaires (mg/kg), dans les cas suivants:

a) Récipients ou objets comparables à des récipients ou qui peuvent être remplis d'une capacité comprise entre 500 millilitres et 10 litres;

b) Objets qui peuvent être remplis et pour lesquels il n'est pas possible d'estimer la surface qui est en contact avec les denrées, produits et boissons alimentaires;

c) Capsules, joints, bouchons ou autres dispositifs de fermeture.

Limites spécifiques

N-nitrosamines et substances N-nitrosables:

N-nitrosamines: LMS £ 1 µg/dm2

Substances N-nitrosables: LMS £ 10 µg/dm2.

Ces deux limites spécifiques ne s'appliquent pas aux matériaux utilisés pour la confection des tétines et sucettes, qui font l'objet de dispositions particulières mentionnées à l'article 8 du présent arrêté.

Amines aromatiques, primaires et secondaires: LMS £ 1 mg/kg;

Formaldéhyde: LMS £ 3 mg/kg;

Peroxydes: les matériaux et objets finis prêts à l'emploi ne doivent pas donner de réaction positive aux peroxydes, selon la méthode de la Pharmacopée française, Xe édition.»

III - Faits et procédure

5. Par lettre du 18 novembre 1993, les autorités françaises ont soumis à la Commission, en application de l'article 8 de la directive 83/189, un projet d'arrêté relatif aux matériaux et objets en caoutchouc entrant en contact avec des denrées, produits et boissons alimentaires, en vue de l'examen de sa compatibilité avec le droit communautaire. En vertu de l'article 9 de la directive 83/189, la Commission a émis le 20 février 1994 un avis circonstancié sur ce projet. En introduction, elle se référait à la procédure prévue par la directive 83/189 et indiquait expressément que la base juridique de l'avis était constituée par les articles 9, paragraphe 1, et 8, paragraphe 2, de la directive 83/189. La Commission faisait valoir que le projet d'arrêté ne comportait pas de clause garantissant l'application du principe de reconnaissance mutuelle. Elle exigeait, pour que le texte soit conforme aux exigences du droit communautaire, l'insertion de dispositions prévoyant la reconnaissance de règles techniques, normes et procédés de fabrication légalement suivis dans d'autres États membres ou une partie contractante de l'accord EEE. Elle demandait également que soit explicitement prévue une reconnaissance des résultats des contrôles et des tests, ainsi que des certificats établis à leur sujet par les services d'inspection et de contrôle officiellement reconnus par d'autres États membres ou dans l'une des parties contractantes de l'accord EEE, ou par des laboratoires officiellement reconnus dans ces pays, offrant des garanties convenables et satisfaisantes du point de vue technique et professionnel et du point de vue de leur indépendance. La Commission soulignait également, en se référant là encore expressément à l'article 9, paragraphe 1, de la directive, que, à la suite de l'émission de cet avis circonstancié, la République française était tenue de reporter l'adoption de l'arrêté de six mois. Elle fixait le terme du délai au 19 mai 1994. Elle attirait également l'attention de la République française sur son obligation d'informer la Commission de la manière dont elle entendait tenir compte de l'avis circonstancié. La Commission concluait son avis circonstancié en précisant que, dans l'hypothèse où ses objections ne seraient pas prises en considération, elle considérerait cet avis comme mise en demeure au sens de l'article 226 CE, et la réponse fournie par le gouvernement français comme les observations prévues à l'article 226 CE.

6. Le gouvernement français a répondu, par une note du 9 août 1994, que la Commission a elle-même reconnu le besoin d'une harmonisation des dispositions relatives aux matériaux entrant en contact avec des denrées alimentaires. Il a relevé que la réglementation communautaire déjà adoptée ou encore en discussion dans ce domaine va, non pas dans le sens de la reconnaissance mutuelle, mais dans le sens d'une harmonisation totale. Le gouvernement français a ensuite fait valoir que le projet d'arrêté comporte une clause de reconnaissance mutuelle, dont la formulation est identique à celle employée dans l'arrêté relatif aux élastomères de silicone, que la Commission a à l'époque accepté. La note ne fait pas allusion au fait que la Commission entend donner à l'avis circonstancié la qualification juridique de mise en demeure, et à une éventuelle réponse du gouvernement français celle d'observations au titre de l'article 226 CE.

7. L'arrêté français a été pris le 9 novembre 1994, sans que les clauses explicites de reconnaissance exigées par la Commission y aient été insérées. Le gouvernement français a communiqué le texte adopté à la Commission le 5 janvier 1995.

8. Des discussions ont alors eu lieu entre les services de la Commission et les autorités françaises, sans que les parties puissent cependant parvenir à un accord.

9. Le 3 décembre 1997, la Commission a remis à la République française un avis motivé au titre de l'article 226 CE. Elle y invoquait, comme déjà dans sa lettre du 20 février 1994, l'incompatibilité des articles 2, 4, 5 et 7 de l'arrêté français avec le droit communautaire, en particulier avec la libre circulation des marchandises (article 28 CE). En effet, l'arrêté autorise seulement l'utilisation des produits énumérés dans les dispositions précitées. Il ne comporte pas de clause garantissant la reconnaissance mutuelle des produits légalement mis en circulation dans d'autres États membres, et des mesures de contrôle qui y ont été effectuées. La Commission estimait également que les procédures d'autorisation préalable constituent une entrave excessive à la libre circulation des marchandises, en particulier depuis l'entrée en vigueur de la directive 89/397/CEE du Conseil, du 14 juin 1989, relative au contrôle officiel des denrées alimentaires , et de la directive 93/43/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, relative à l'hygiène des denrées alimentaires . Sur la base de l'article 226 CE, la Commission a donné à la République française un délai de deux mois pour aligner sa réglementation sur le droit communautaire.

10. Le gouvernement français a répondu, par une note du 18 février 1998, que l'arrêté attaqué comportait déjà des dispositions garantissant la reconnaissance mutuelle. Il a en particulier mentionné l'article 5 de l'arrêté, qui comporte une clause de reconnaissance pour les critères de pureté indiqués à l'annexe II de ce même arrêté. Il a fait valoir que la reconnaissance des contrôles et des tests, ainsi que des certificats établis à leur égard, est assurée par la référence, figurant à l'annexe III de l'arrêté, à l'arrêté du 14 septembre 1992. En ce qui concerne enfin la reconnaissance mutuelle de règles et normes techniques, le gouvernement français a proposé d'insérer dans l'arrêté un nouvel article 4 bis, qui reprendrait une clause utilisée dans un autre règlement et acceptée par la Commission. Le gouvernement français a en revanche estimé qu'il n'était ni justifié ni opportun d'insérer une clause de reconnaissance mutuelle de normes et procédés de fabrication. Il a conclu en émettant le voeu que les dispositions en la matière soient rapidement harmonisées et en notant que les États membres sont habilités, en vertu des articles 7, paragraphe 2, et 11 de la directive 89/109/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, relative au rapprochement des législations des États membres concernant les matériaux et objets destinés à entrer en contact avec des denrées alimentaires , à continuer d'appliquer leur législation nationale. Cette note ne faisait pas davantage allusion à la qualification juridique des pièces échangées.

11. Un nouvel échange de correspondance a eu lieu entre la Commission et le gouvernement français les 15 avril et 9 juin 1998, au sujet de la formulation du nouvel article 4 bis suggéré, sans que les parties parviennent à un accord.

12. Par acte du 8 juin 1999, parvenu au greffe le 15 juin 1999, la Commission a saisi la Cour d'un recours contre la République française.

IV - Arguments des parties

13. La Commission estime que son recours est recevable. La procédure précontentieuse s'est déroulée normalement avant le dépôt de la requête. Selon elle, l'article 226 CE prévoit simplement que l'État membre doit préalablement avoir été mis en mesure de présenter ses observations sur le grief de violation du traité qui est formulé, puis qu'il a, dans un deuxième temps, la possibilité de se conformer aux termes de l'avis motivé. L'article 226 CE ne précise pas quelle forme doit revêtir le courrier de la Commission. Cet article ne fait donc pas obstacle à ce qu'un avis circonstancié soit qualifié de lettre de mise en demeure. Ce qui importe, c'est seulement que soit respectée l'exigence que l'État membre soit informé de l'objet de la procédure en manquement avec suffisamment de précision pour pouvoir se défendre contre le grief soulevé. La République française n'est nullement dans l'incertitude. La Commission a clairement exposé son interprétation de la directive, et il appartient au gouvernement français seul de décider si la condition qui fait que l'avis devient une mise en demeure se réalise ou non.

14. Sur le fond, la Commission invoque ensuite une violation du principe de la libre circulation des marchandises consacré par l'article 28 CE. En l'absence d'une harmonisation du droit communautaire dans le domaine des élastomères et des produits du caoutchouc pouvant entrer en contact avec des denrées alimentaires, les États membres sont, certes, habilités à arrêter des dispositions sur la fabrication et la commercialisation de ces objets. Mais les dispositions du droit national doivent être conformes au droit communautaire. L'arrêté attaqué enfreint le droit communautaire dans la mesure où il interdit la commercialisation en France de produits en caoutchouc légalement fabriqués dans d'autres États membres, dès lors que ceux-ci ne satisfont pas aux prescriptions de l'arrêté. L'exigence d'une autorisation préalable figurant dans l'arrêté n'est compatible avec le principe de la libre circulation des marchandises qu'à la condition que soit prévue une procédure simple et rapide permettant aux opérateurs d'obtenir une modification des annexes I et II de l'arrêté. C'est pourquoi une clause de reconnaissance mutuelle est nécessaire. Une simple pratique administrative selon laquelle une autorisation pourrait être accordée dans certains cas, comme le gouvernement français le propose, ne répond pas à ces exigences.

15. L'article 5 de l'arrêté comporte, certes, une certaine flexibilité en ce qui concerne les critères de pureté des matériaux mentionnés à l'annexe II. Mais la liste des monomères, substances de départ et agents modificateurs figurant dans le tableau B de l'annexe II est présentée dans l'arrêté comme une réglementation exhaustive, de même que la liste des additifs établie à l'annexe II est elle aussi présentée comme une énumération exhaustive.

16. La Commission estime que l'insertion d'une clause de reconnaissance mutuelle garantit le respect du principe de proportionnalité dans le cadre de l'article 30 CE. La protection de la santé fait, certes, partie des considérations d'intérêt général reconnues, mais l'arrêté attaqué dépasse la mesure nécessaire, car il ne reconnaît pas les réglementations équivalentes d'autres États membres. Même une formulation qui donnerait aux autorités et juridictions nationales la possibilité de statuer au cas par cas sur l'autorisation du produit ne satisferait pas aux exigences de sécurité juridique et de transparence. Une telle réglementation n'informerait pas suffisamment les opérateurs sur leurs droits.

17. Sur la clause de reconnaissance mutuelle citée par le gouvernement français qui, dans un autre contexte, a été insérée dans un arrêté, la Commission fait tout d'abord valoir que l'arrêté attaqué ne contient toujours pas de clause de ce genre, et qu'il s'agit d'une simple proposition française en vue de modifier l'arrêté. En tout état de cause, c'est la version du texte à la date de l'émission de l'avis motivé qui est décisive pour déterminer l'existence d'un manquement.

18. La République française estime que la requête est irrecevable. Dans la mesure où la Commission établit un lien entre la procédure d'information au titre de la directive 83/189 et la procédure en manquement au titre de l'article 226 CE, elle enfreint la hiérarchie des normes. L'interprétation de la directive 83/189 défendue par la Commission enfreint l'article 226 CE, qui prévoit trois étapes dans la procédure: la mise en demeure, l'avis motivé et la requête.

19. De surcroît, l'assimilation des avis circonstanciés au sens de la directive 83/189 et de la mise en demeure va à l'encontre de la distinction existant entre actes préparatoires, d'une part, et actes juridiques obligatoires, d'autre part. Le projet communiqué dans le cadre de la procédure d'information au titre de la directive 83/189 n'est pas encore en vigueur. Il n'existe donc pas encore de manquement qui pourrait donner lieu à une mise en demeure.

20. Le gouvernement français invoque enfin la violation du droit d'être entendu. L'assimilation de l'avis circonstancié et de la mise en demeure prive en effet la République française d'une possibilité de prendre position dans le cadre de la procédure en manquement.

21. Sur le fond, le gouvernement français expose que la directive 89/109 prévoit l'harmonisation des dispositions relatives aux matériaux entrant en contact avec des denrées alimentaires. Sur la base de cette directive cadre, une directive sur le caoutchouc, notamment, aurait dû être adoptée. Mais, puisque tel n'a pas été le cas jusqu'à présent, le gouvernement français a été amené, pour des raisons ayant trait à la protection de la santé, à édicter lui-même des dispositions à ce sujet. C'est aussi dans le but d'accélérer les efforts d'harmonisation dans ce domaine qu'il a notifié le projet d'arrêté litigieux.

22. Le gouvernement français estime aussi que l'arrêté respecte le principe de proportionnalité. Selon la jurisprudence de la Cour, un État membre peut, dans le cas où l'harmonisation n'a pas été réalisée, décider lui-même du niveau auquel il entend assurer la protection de la santé. Il peut aller jusqu'à instaurer l'obligation d'une autorisation préalable. Les analyses techniques ou chimiques ou les essais en laboratoire effectués dans d'autres États membres doivent simplement être pris en considération. Le gouvernement français ne l'a jamais contesté dans le cadre de l'application de l'arrêté attaqué. Selon lui, la jurisprudence n'exige pas l'insertion d'une clause de reconnaissance mutuelle explicite. Il importe seulement que la possibilité de reconnaissance soit effectivement assurée.

23. En outre, la thèse de la Commission est indéfendable dans la mesure où elle a admis dans un autre contexte la validité d'une clause de reconnaissance mutuelle analogue à celle qui est appliquée dans l'arrêté litigieux.

V - Analyse

1. Sur la recevabilité de la requête

24. La question qui se pose en premier lieu est celle de savoir si la requête de la Commission est recevable. Le doute existe à cet égard dans la mesure où la Commission a transmis à la République française un avis circonstancié au sens de l'article 9, paragraphe 1, de la directive 83/189, mais a qualifié ce texte de mise en demeure au sens de l'article 226 CE pour le cas où il n'en serait pas tenu compte. Il convient d'étudier si ce procédé répond aux exigences de l'article 226 CE.

25. Dans son ordonnance du 13 septembre 2000, Commission/Pays-Bas (C-341/97, non encore publiée au Recueil), la cinquième chambre de la Cour a répondu à cette question par la négative. Elle s'est appuyée sur le fait que l'émission d'une mise en demeure au sens de l'article 226 CE suppose l'existence d'un manquement. Or, au moment de l'émission d'un avis circonstancié au titre de la directive 83/189, l'État membre ne saurait s'être rendu coupable d'un manquement, puisque l'acte juridique communiqué dans le cadre de la procédure d'information n'existe qu'à l'état de projet. La thèse d'une mise en demeure conditionnelle, dont l'existence dépendrait du comportement de l'État membre concerné, n'est pas conforme aux exigences de la sécurité juridique. Or le respect de ce principe est indispensable dans les procédures pouvant déboucher sur des litiges contentieux .

26. Cette décision doit être approuvée. En vertu de l'article 226 CE, la procédure en manquement comprend trois phases. L'État membre doit tout d'abord, par l'envoi d'une mise en demeure, être mis en mesure de présenter ses observations, puis la Commission élabore un avis motivé, et ce n'est qu'ensuite que la requête peut être valablement introduite.

27. Dans le cas d'espèce, c'est la première phase qui est en cause, c'est-à-dire la possibilité de prendre position. Selon une jurisprudence constante, la lettre de mise en demeure remplit deux fonctions: d'une part, elle garantit à l'État membre le droit d'être entendu et, d'autre part, elle circonscrit l'objet futur du litige . La démarche suivie par la Commission à l'égard de la République française ne peut donc être légale que si, en assimilant l'avis circonstancié à la lettre de mise en demeure, elle préserve ces deux fonctions.

28. La question de la garantie du droit d'être entendu ne semble pas soulever de difficulté en l'occurrence. Il est exact, ainsi que le fait valoir le gouvernement français, qu'on fait ici l'amalgame entre deux procédures d'esprit différent. La procédure prévue par la directive 83/189 vise à éviter des manquements à venir. La situation juridique doit être apurée de manière anticipée, avant même qu'un manquement soit commis, et une solution conforme au droit communautaire élaborée d'un commun accord. Il s'agit donc d'une procédure préventive. En revanche, la procédure de recours en manquement, qui débute par la mise en demeure, est une procédure répressive. Elle vise à restaurer le respect de l'ordre juridique communautaire.

29. Mais le droit de l'État membre concerné d'être entendu n'en est pas lésé pour autant. Certes, l'amalgame établi entre avis circonstancié et mise en demeure prive l'État membre d'une possibilité de présenter des observations. Mais le principe du respect du droit d'être entendu impose le fait même qu'il soit mis en mesure de présenter ses observations, et non pas qu'il doive l'être à plusieurs reprises. Lorsque la Commission transmet un avis circonstancié dans lequel elle expose qu'un projet de loi n'est pas compatible avec le droit communautaire, et pour quels motifs, l'État membre est tenu d'examiner les arguments de la Commission et de prendre position à leur égard de la même manière que dans le cas où elle émet une mise en demeure. Cette conclusion est étayée par le comportement de la Commission et de la République française dans le cas d'espèce. L'avis circonstancié du 20 février 1994 ordonne expressément au gouvernement français, comme le prévoit l'article 9, paragraphe 1, de la directive 83/189 modifié par la directive 88/182, de faire rapport à la Commission sur la suite que l'État membre a l'intention de donner à l'avis circonstancié. Et le gouvernement français a répondu, par sa note du 9 août 1994, qu'il estime que la thèse de la Commission est erronée. Il n'existe donc plus, à cet égard, aucun élément de surprise, comme le gouvernement français l'a soutenu à l'audience. Il faudra donc en conclure que la procédure pour laquelle la Commission a opté garantit le respect du droit d'être entendu, et qu'elle est donc conforme à cet égard à l'article 226 CE.

30. Mais, du point de vue du respect de la seconde fonction de la mise en demeure, celle de circonscrire l'objet du litige, la démarche de la Commission appelle des réserves juridiques. Certes, selon une jurisprudence constante, on ne saurait poser des exigences de précision démesurées à l'égard de la mise en demeure. Mais elle doit néanmoins comporter un premier résumé succinct des griefs de la Commission . L'avis motivé qui, le cas échéant, sera émis dans un deuxième temps à partir des faits exposés dans la lettre de mise en demeure, doit établir clairement l'objet du litige d'un éventuel futur recours en manquement. Il doit contenir un exposé cohérent et détaillé des raisons ayant amené la Commission à la conviction que l'État intéressé a manqué à une des obligations qui lui incombent en vertu du traité .

31. La démarche de la Commission ne répond pas à cette exigence. Certes, dans des cas tels que celui-ci, où le projet soumis a ultérieurement été adopté sans aucune modification, il ne devrait exister aucune insécurité juridique en ce qui concerne l'objet du litige futur. Mais l'État membre pourrait, par exemple, tenir partiellement compte des critiques formulées par la Commission dans l'avis circonstancié. On peut alors parfaitement se demander si, et dans quelle mesure, la Commission tiendra alors encore le texte juridique, qui aura été en partie modifié dans le sens qu'elle a préconisé, pour contraire au droit communautaire. En pareil cas, se pose la question de la sécurité juridique.

32. La situation n'est pas claire non plus lorsqu'une longue période s'écoule entre l'avis circonstancié et l'adoption du texte de loi national. Pendant cette période, le droit communautaire pourrait changer, tout comme le droit national, de sorte que la Commission porterait une appréciation différente sur le projet. Là encore, on n'aurait pas de certitude suffisante quant à l'existence ou non, désormais, d'un manquement.

33. L'amalgame opéré par la Commission entre la procédure d'information et la procédure en manquement peut donc engendrer une incertitude quant à l'appréciation portée par la Commission sur la situation juridique et, partant, quant à l'objet futur du litige.

34. On pourrait bien sûr objecter que cette incertitude serait écartée par l'envoi de l'avis motivé. Mais cela ne semble pas suffisant. D'une part, il s'écoule encore, entre la réponse de l'État membre et l'expédition de l'avis motivé, un long délai au cours duquel rien ne dit que la Commission poursuit ou non la procédure. D'autre part, la lettre, qualifiée a posteriori d'avis motivé du fait de la réalisation de la condition suspensive, ne comporte plus de première circonscription de l'objet du litige, lorsque la situation juridique est modifiée par l'adoption d'un droit national ou communautaire nouveau. De ce point de vue, la démarche de la Commission n'est pas conforme aux exigences de l'article 226 CE.

35. La solution préconisée ici ne saurait être taxée de pur formalisme lorsqu'on exige, outre l'avis circonstancié, l'expédition d'une lettre de mise en demeure ayant un contenu largement identique à celui de l'avis. Il est indispensable de marquer la distinction entre ces deux documents, pour les motifs de sécurité juridique susmentionnés, et pour le motif de fond suivant: lorsque la procédure d'information est ouverte, le manquement n'existe pas encore, il menace seulement. En revanche, lors de l'expédition de la lettre de mise en demeure, il existe déjà un manquement, à supposer que la thèse de la Commission soit pertinente.

36. Cette différence de situation juridique a des effets sur l'attitude des États membres. L'urgence avec laquelle l'État membre doit agir est différente. Dans le premier cas, l'État membre a un comportement conforme au traité aussi longtemps qu'il n'arrête pas l'acte projeté. Mais, dans le deuxième cas, l'État membre est tenu d'agir sans délai et de rétablir un état conforme au traité. Cet écart entre les deux situations, fondé sur la différence juridique de fond, justifie, à côté de l'exigence de sécurité juridique, leur distinction formelle claire.

37. Pour ces motifs, il convient de marquer la distinction entre l'avis circonstancié au sens de l'article 9 de la directive et la lettre de mise en demeure au sens de l'article 226 CE. Leur assimilation, par le biais de l'insertion d'une condition suspensive, est incompatible avec l'article 226 CE.

38. Il convient donc de retenir que la Commission n'a pas conduit la procédure précontentieuse conformément à l'article 226 CE, de sorte que sa requête doit être rejetée comme irrecevable.

2. À titre subsidiaire: le bien-fondé de la requête

39. Le bien-fondé de la requête sera évoqué ci-dessous à titre simplement subsidiaire, dans l'hypothèse où la Cour ne se rallierait pas à la thèse préconisée ici, et jugerait la requête recevable.

40. Le dispositif de l'arrêté litigieux constitue une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative, dans la mesure où il autorise seulement la commercialisation des substances et des matériaux mentionnés dans les dispositions combinées de l'article 2 et de l'annexe I, et de l'article 4 et de l'annexe II. La République française justifie cette mesure par l'exigence d'une protection effective de la santé publique, motif de justification en principe admis par la Commission. Seul reste litigieux le point de savoir si l'interdiction de principe posée par l'arrêté sous réserve d'autorisation n'est pas disproportionnée. C'est pourquoi l'analyse qui suit se limitera à cet aspect.

41. Dans les domaines qui ne font pas l'objet d'une harmonisation du droit communautaire, les États membres sont en principe habilités à prévoir une procédure d'agréation pour les marchandises destinées à être mises sur le marché sur leur territoire . Les autorités des États membres sont cependant tenues de contribuer à un allégement des contrôles dans le commerce intracommunautaire, et de prendre en considération les analyses techniques ou chimiques et les essais en laboratoire déjà effectués dans un autre État membre . Les mesures de contrôle prises par les États membres ne doivent pas dépasser la mesure de ce qui est nécessaire. Il appartient à l'État membre concerné de fournir la preuve que les mesures choisies sont indispensables pour la protection de la santé publique .

42. Une interdiction de principe de toutes les substances autres que celles énumérées dans l'arrêté, conjuguée avec la possibilité d'autoriser dans un cas particulier un produit contenant une autre substance sur la base d'une autorisation administrative, est de nature à garantir la protection de la santé. Mais la question est de savoir s'il s'agit aussi d'une mesure nécessaire à la préservation de la santé publique. On peut en douter, dans la mesure où une clause de reconnaissance mutuelle telle que celle qu'exige la Commission rendrait superflue une reconnaissance dans un cas particulier, et où il existe donc un moyen moins contraignant d'atteindre le but visé.

43. Du fait de l'arrêté attaqué, tout produit à base de caoutchouc pouvant entrer en contact avec des denrées alimentaires, qu'il ait été ou non déjà soumis à un contrôle dans un autre État membre, doit subir une procédure d'autorisation. S'il s'avère que le produit contient une substance visée à l'article 2, non mentionnée à l'annexe I, son autorisation doit, en vertu de l'article 1er, être refusée. C'est seulement pour les additifs visés à l'article 4 que l'arrêté prévoit aussi, à l'article 5, l'autorisation d'autres substances, dans la mesure où elles ont déjà été analysées dans d'autres États membres.

44. Le gouvernement français n'a pas démontré pourquoi les énumérations exhaustives des annexes I et II sont nécessaires au maintien d'une protection globale de la santé publique, pas plus qu'il n'a démontré qu'il n'existe pas à l'intérieur de la Communauté d'autre solution que le niveau de protection et les procédés de contrôle utilisés en France pour atteindre l'objectif de protection de la santé visé. Dans sa note du 9 août 1994, la République française a simplement exposé que les dispositions de l'arrêté reposaient sur un avis de son Conseil supérieur d'hygiène publique. Or celui-ci ne peut pas être le seul organe qui puisse établir des normes suffisantes pour la protection de la santé en matière d'utilisation de produits du caoutchouc entrant en contact avec des denrées alimentaires. La solution indiquée par la Commission, celle de la reconnaissance d'autres contrôles et des rapports établis à ce sujet, est une mesure moins restrictive pour la libre circulation des marchandises, qui est tout aussi propre à garantir convenablement la protection de la santé.

45. Cette conclusion demeure, en dépit du fait que la République française soit disposée à prendre en considération des résultats d'analyse, au cas par cas. D'une part, le dispositif de l'arrêté ne garantit pas que les autorités françaises effectueront dans un cas donné un contrôle. Les opérateurs ne peuvent donc pas prévoir si cette autorisation peut être accordée dans un cas particulier. D'autre part, le résultat du contrôle effectué dans un cas particulier devrait encore conduire d'abord à une modification des listes des annexes I et II de l'arrêté. Cette procédure d'autorisation individuelle restreindrait sans aucun doute inutilement les échanges entre les États membres, et elle est donc disproportionnée.

46. Pour ces motifs, l'arrêté en cause constituerait une restriction démesurée à la libre circulation des marchandises. Il serait donc contraire à l'article 28 CE.

VI - Dépens

47. En vertu de l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il est conclu en ce sens. La République française n'a pas conclu à la condamnation de la Commission aux dépens. Chaque partie supporte donc ses propres dépens.

VII - Conclusion

48. En vertu de l'analyse qui précède, je suggère à la Cour de statuer de la manière suivante:

«1) Le recours est rejeté comme irrecevable.

2) Chaque partie supporte ses propres dépens.»