Conclusions de l'avocat général Darmon présentées le 22 janvier 1987. - Anna Bonino contre Commission des Communautés européennes. - Fonctionnaire - Égalité de traitement entre hommes et femmes. - Affaire 233/85.



Recueil de jurisprudence 1987 page 00739



Conclusions de l'avocat général

++++

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1 . En vue de sélectionner les chefs des équipes de traducteurs, créées au sein de chaque division linguistique dans le cadre de la restructuration des services décidée le 23 février 1983, la Commission des Communautés européennes avait prévu la possibilité, pour ceux établis à Luxembourg, d' appliquer un système de "rotation des responsables *... à titre expérimental ".

Un appel de candidatures a permis à chaque chef de division de déterminer ceux, parmi les réviseurs et traducteurs principaux ( l' emploi de chef d' équipe étant de niveau équivalent ), appelés à effectuer une période d' essai de six mois .

Au sein de l' équipe "économie-finances" de l' unité linguistique italienne, seuls la requérante, Mme Bonino, et M . Tutzschky ont successivement, entre le 1er juin 1983 et le 31*mai*1984, exercé, à titre d' essai, la fonction en cause .

Tous deux ont tout naturellement fait acte de candidature à la suite de la publication, au mois de juin 1984, de l' avis de vacance relatif à cet emploi qui visait, notamment, parmi les qualifications requises, des

"2 ) Connaissances approfondies des problèmes relevant de la conduite des travaux d' une équipe de traducteurs ".

Ainsi qu' il ressort tant de la note du chef de la division linguistique italienne du 12 juillet 1984, que de celle, ultérieure, du chef de la Direction du personnel, de l' administration et de la traduction, le facteur décisif du choix de M . Tutzschky a été constitué par ses qualités de "management" de l' équipe concernée, jugées supérieures à celles démontrées par Mme Bonino .

2 . A l' appui de sa requête en annulation de la nomination de M . Tuzschky, cette dernière fait valoir en substance deux ordres de moyens, les uns tirés de la violation des formalités substantielles, les autres dirigés contre le bien-fondé de la décision prise par la Commission en tant qu' autorité investie du pouvoir de nomination ( ci-après l' "AIPN ").

Avant d' examiner ces moyens, il faut rappeler que, pour pourvoir un emploi déclaré vacant, l' AIPN se voit reconnaître un large pouvoir d' appréciation pour l' évaluation tant des exigences liées à l' intérêt du service que des mérites des différents candidats en présence . Retenue essentiellement à propos des décisions de promotion, cette solution, constamment consacrée par votre jurisprudence ( 1 ), apparaît applicable en matière de mutation, lorsque, comme en l' espèce, celle-ci implique un examen comparatif des mérites des différents postulants .

Dès lors, le contrôle de la Cour sera, ainsi que vous l' avez rappelé dans votre récente décision Vaysse, limité

"à la question de savoir si, eu égard aux voies et moyens qui ont pu conduire l' administration à son appréciation, celle-ci s' est tenue dans des limites non critiquables et n' a pas usé de son pouvoir de manière manifestement erronée" 1 .

Autrement dit, votre contrôle portera, pour reprendre l' analyse de M . l' avocat général Dutheillet de Lamothe sous votre arrêt Marcato ( 2 ), sur l' appréciation par l' administration des aptitudes professionnelles des candidats, mais uniquement sur

- la régularité formelle de la procédure ayant conduit à la décision attaquée,

- l' exactitude matérielle des faits lui servant de fondement et le caractère non manifestement erroné de leur appréciation par l' AIPN,

- enfin, l' existence éventuelle d' une erreur de droit ou d' un détournement de pouvoir .

C' est dans ce contexte que doivent être examinés les moyens présentés par la requérante .

Quant à la forme

3 . En substance, Mme Bonino fait valoir que, eu égard au caractère "surprenant" de la désignation de M . Tutzschky et à la sous-représentation du personnel féminin aux postes de responsabilité en cause, la décision de l' AIPN supposait une motivation "particulièrement circonstanciée ". Or, aucune motivation du choix de l' AIPN, en particulier la note précitée du 12 juillet 1984, ne lui aurait été officiellement communiquée . Quant à l' appréciation qui y était portée, elle ne saurait, à défaut de lui avoir été préalablement communiquée conformément aux dispositions des articles 26 et 43 du statut, lui être opposée .

Le premier grief, tiré de l' étendue de la motivation, ne soulève guère de difficultés, l' AIPN n' ayant, vis-à-vis du candidat évincé, aucune obligation de motiver la décision par laquelle elle procède, par voie de mutation, à la nomination d' un autre fonctionnaire .

Selon une jurisprudence constante, la Cour considère que

"l' autorité investie du pouvoir de nomination n' est pas tenue de motiver les décisions de promotion à l' égard des candidats non promus, les considérants d' une telle motivation risquant d' être préjudiciables à ceux-ci ou, à tout le moins, à certains d' entre eux" ( 3 ).

En effet, la latitude d' appréciation reconnue à l' AIPN implique que

"les éléments de cette appréciation, dépendant non seulement de la compétence et de la valeur professionnelle des intéressés, mais aussi de leur caractère, de leur comportement et de l' ensemble de leur personnalité, échappent ainsi à une motivation dont les effets risqueraient d' ailleurs d' être préjudiciables aux candidats évincés" ( 4 ).

Le même principe doit s' appliquer aux décisions de nomination par voie de mutation, prises après examen comparatif des mérites des différents candidats .

Sans qu' il y ait lieu, dès lors, de rechercher si la motivation devait être circonstanciée, le premier grief de la requérante ne saurait être retenu .

4 . L' argument tiré de l' inopposabilité par l' AIPN de la note du 12 juillet 1984 du supérieur hiérarchique des deux candidats mérite plus ample examen . Il a trait, en effet, à la régularité de la procédure ayant abouti à la décision attaquée et met en cause un principe statutaire essentiel .

Il ressort, en effet, du dossier que le chef de la division linguistique italienne a départagé les deux candidats en fonction d' une évaluation comparée des qualités de chef d' équipe dont l' un et l' autre avaient fait preuve pendant leur période d' essai . Or, les éléments d' appréciation individuels, relatifs à la manière dont chacun s' en était acquitté, n' ont été, à l' issue de la période qu' ils avaient accomplie, ni portés à leur connaissance ni insérés dans leur dossier personnel en sorte que aucun d' eux n' a été mis en mesure de faire valoir ses observations à leur égard .

Or, l' article 26 du statut dispose que

"Le dossier individuel du fonctionnaire doit contenir :

a ) Toutes pièces intéressant sa situation administrative et tous rapports concernant sa compétence, son rendement ou son comportement;

b ) Les observations formulées par le fonctionnaire à l' égard desdites pièces ."

Il ajoute que

"l' institution ne peut opposer à un fonctionnaire ni alléguer contre lui des pièces visées à l' alinéa a ) ci-dessus, si elles ne lui ont pas été communiquées avant classement ".

En conséquence, l' article 43 du statut énonce que

"La compétence, le rendement et la conduite dans le service de chaque fonctionnaire *... font l' objet d' un rapport périodique *... communiqué au fonctionnaire ( qui a ) la faculté d' y joindre toutes observations qu' il juge utiles ."

Dans votre arrêt de principe Rittweger, vous avez fait application de ces dispositions au cas d' appréciations défavorables portées par l' administration au cours d' une procédure de recrutement interne sur l' un des candidats non retenus, qui

- avaient eu une "influence déterminante sur le contenu" de la décision de nomination

et

- n' avaient été "ni insérées dans le dossier personnel (( de ce fonctionnaire )), ni encore portées à sa connaissance" et s' opposaient "de façon frappante au jugement qui se (( dégageait de son )) rapport de notation" ( 5 ).

Ainsi que l' observait M . l' avocat général Dutheillet de Lamothe, dans les conclusions présentées à l' occasion de cette affaire,

"si *... pour une promotion ou une mutation, ce sont non pas les notes qui ont été régulièrement attribuées aux fonctionnaires et qu' ils connaissent qui sont prises en ligne de compte, mais des appréciations différentes et secrètes, la garantie que les auteurs du statut ont voulu donner aux agents par l' article 43 disparaît complètement" ( 6 ).

En effet, comme l' énonce votre décision Brasseur, en visant l' article 26, précité,

"le but de ces dispositions est d' assurer le droit de défense du fonctionnaire, en évitant que des décisions prises par l' autorité investie du pouvoir de nomination et affectant sa situation administrative et sa carrière, ne soient fondées sur des faits concernant son comportement, non versés à son dossier personnel" ( 7 ).

En vérité, sauf à vider de toute signification les exigences de l' article 26 et celles, qui lui sont évidemment liées, de l' article 43, la transparence est indispensable en pareille matière . Il ne s' agit certes pas pour l' AIPN de communiquer la teneur et le résultat de l' évaluation comparative des aptitudes respectives des différents candidats à laquelle elle a procédé pour parvenir à son choix . Ce jugement de valeur est l' expression même de la discrétion qui doit lui être ici reconnue et sa communication aux candidats évincés risquerait, nous l' avons souligné, de leur être préjudiciable . Par contre, l' appréciation individuelle du supérieur hiérarchique sur la manière de servir de chaque candidat pris isolément doit lui être connue, préalablement à cette évaluation comparative, non seulement afin de permettre à l' agent de présenter, le cas échéant, ses observations, mais surtout de garantir ainsi que l' AIPN prendra sa décision en toute connaissance de cause . La latitude reconnue à l' AIPN dans son choix final et la faculté de ne pas motiver sa décision à l' égard des agents non retenus ont pour corollaire l' obligation qui lui incombe de connaître les éléments constitutifs des mérites de chaque candidat, tels qu' ils ont été contradictoirement appréciés par leur supérieur hiérarchique et discutés par les intéressés eux-mêmes, préalablement à l' ouverture de la procédure interne de recrutement .

Que constate-t-on en l' espèce ? Il résulte sans ambiguïté de la note du chef de la division linguistique italienne que le facteur déterminant du choix final de M . Tutzschky a été constitué par ses qualités de "manager" de l' équipe "économie-finances", jugées supérieures à celles de la requérante . Pour les raisons ci-dessus indiquées, cette note, par laquelle le supérieur hiérarchique compare les prestations respectives des deux postulants, n' avait pas à être communiquée . Quant à l' évaluation par leur supérieur hiérarchique de leur prestation individuelle à l' issue de la période d' essai, elle n' a pas été portée à la connaissance des candidats . Or, si l' AIPN était en droit de procéder au recrutement du chef de l' équipe "économie-finances" sans procéder à l' essai effectué, sur la base exclusive de leur dossier personnel et notamment de leurs rapports de notation, elle devait, dès lors que chacun des deux candidats était à tour de rôle "mis en situation", assortir la mise en place de ce système inhabituel, destiné à éclairer de façon décisive son choix ultérieur, d' une notation écrite sur la prestation fournie par chaque candidat . En l' absence de cette évaluation individuelle, rendue indispensable par la nature et l' objet de la méthode suivie, et faute de l' avoir, en conséquence, communiquée en temps utile à l' intéressée, la procédure suivie n' a permis ni à la requérante de formuler les observations sur cette appréciation ni à l' AIPN, au vu de cette confrontation éventuelle, de prendre sa décision en toute connaissance de cause .

Une simple information verbale au contenu incertain, intervenue d' ailleurs au cours de la procédure de recrutement, et non à l' issue de la période d' essai, ne saurait, à cet égard, être considérée comme satisfaisant aux prescriptions des articles 26 et 43 du statut qui postulent clairement l' échange d' informations formalisées par écrit .

En ne respectant pas le principe essentiel de la communication à l' intéressée, préalable à l' ouverture de la procédure de recrutement, de l' appréciation relative à sa prestation de chef d' équipe pendant la période d' essai de six mois, l' AIPN a commis une irrégularité de procédure qui entache la légalité de la décision attaquée . Celle-ci doit donc être annulée .

C' est, dès lors, à titre subsidiaire que l' on envisagera les moyens avancés par la requérante et l' intervenante pour contester le bien-fondé de la décision attaquée .

Quant au fond

6 . La requérante articule trois griefs tirés de l' erreur manifeste, de la violation du principe de l' égalité des sexes et de la confiance légitime .

En premier lieu, elle fait valoir que, en privilégiant le critère tiré de l' aptitude supérieure au "management", révélée par M . Tutzschky pendant la période d' essai, la Commission aurait commis une erreur manifeste d' appréciation . En effet, Mme Bonino posséderait notamment une ancienneté, des qualifications et une expérience supérieures à celles de son concurrent . De plus, elle aurait "de facto" exercé la fonction de chef d' équipe d' un groupe de traducteurs spécialisé dans les traductions économiques et statistiques qui aurait préfiguré l' équipe "économie-finances ".

Son argumentation, qui, selon la requérante, se trouverait confortée par la proposition qui lui a été faite d' être chef d' une autre équipe, ne nous paraît pas pouvoir être suivie . Nous avons déjà souligné qu' une jurisprudence constante reconnaît à l' AIPN un large pouvoir d' appréciation sur l' aptitude respective des différents candidats à un poste vacant . Même si, comme la Commission l' a d' ailleurs reconnu à l' audience, une comparaison objective des mérites des deux candidats en cause faisait ressortir certaines différences en faveur de la requérante, c' est à l' AIPN, et à elle seule, qu' il appartient de porter un jugement de valeur sur ces dernières, c' est-à-dire de peser le pour et le contre afin de déterminer son choix dans l' intérêt du service .

En accordant en définitive une valeur décisive à l' aptitude à diriger une telle équipe, critère de sélection implicitement accepté par la requérante qui avait participé à la rotation, il n' apparaît pas que l' AIPN ait excédé son pouvoir d' appréciation, alors que ce critère figurait expressément parmi les qualifications visées par l' avis de vacance . La proposition qui lui a été faite de diriger une autre équipe témoigne précisément du souci de l' AIPN de désigner pour l' équipe "économie-finances", objet du recrutement, le candidat le plus approprié à la fonction .

Quant à la méthode utilisée à cet effet, rotation des candidats exerçant à l' essai l' emploi à pourvoir, elle peut certes prêter à discussion . On doit, en effet, se demander ce que, dans un pareil système, devient le fonctionnaire qui, n' ayant pas été mis en mesure de participer à cette période probatoire, présente néanmoins sa candidature après publication de l' avis de vacance . Quelle que soit l' appréciation portée à cet égard, elle n' entre pas ici en ligne de compte . La requérante s' est prêtée à l' essai; l' avis de vacance visait clairement l' aptitude à diriger l' équipe en cause; Mme Bonino s' est expressément référée, en annexe à son acte de candidature, à l' essai qu' elle avait accompli et l' AIPN a pris en compte les résultats de l' expérience ainsi réalisée .

Dès lors que, en son principe, l' essai n' est pas en cause, le fait pour l' AIPN de s' être fondée, pour fixer son choix entre deux candidats dont les mérites antérieurs avaient été comparés, sur leurs prestations respectives de chef d' équipe, testées au cours d' une période d' épreuve, ne révèle aucune erreur manifeste .

7 . Les deux derniers griefs présentés par la requérante mettent en cause le non-respect par l' AIPN, à l' occasion de l' éviction de Mme Bonino, c' est-à-dire d' un fonctionnaire de sexe féminin, du principe général d' égalité des sexes dans la fonction publique communautaire et des engagements pris par la Commission à cet égard, laquelle aurait ainsi trompé l' attente légitime de l' intéressée, membre de son personnel féminin . Bien qu' ils soulèvent une question de principe, ils doivent l' un et l' autre être rejetés .

La requérante n' a pas, en effet, rapporté la preuve qu' une discrimination selon le sexe ait été commise à son encontre par la Commission ( 8 ). Il n' est pas contestable que l' AIPN ait évalué les mérites des deux candidats selon des critères identiques . L' égalité de chances ayant ainsi été respectée, le candidat retenu l' a été en fonction de son aptitude supérieure au management . L' allégation de la requérante, selon laquelle il y aurait là l' expression d' un stéréotype sexiste, ne repose sur aucune donnée concrète et apparaît par trop générale pour pouvoir être accueillie . Au demeurant, on rappellera encore que Mme Bonino s' est vu proposer un poste de chef dans une autre équipe, ce qui exclut, pour ce qui la concerne, toute attitude discriminatoire en raison du sexe .

En ce qui concerne le "droit de préférence" dont a fait état l' intervenante, deux observations s' imposent . Comme cette dernière l' a reconnu dans ses écrits et à l' audience, il s' agit là d' un moyen entièrement nouveau qui complète ceux de la requérante .

Or, l' article 37, dernier alinéa, du statut de la Cour de justice prévoit que

"les conclusions de la requête en intervention ne peuvent avoir d' autre objet que le soutien des conclusions de l' une des parties ".

Quant à l' article 42, paragraphe 2, du règlement de procédure, il dispose que

"la production de moyens nouveaux en cours d' instance est interdite, à moins que ces moyens ne se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure écrite",

ce qui n' est pas le cas en l' occurrence .

S' agissant d' une partie intervenante, cette dernière prescription revêt une importance toute particulière : admettre des moyens nouveaux ouvrirait la voie au détournement de la procédure en intervention . Ces constatations devraient vous conduire à considérer ce moyen comme irrecevable . En tout état de cause, on relèvera que le "droit de préférence" repose sur une hypothèse - celle de deux candidats ayant des aptitudes équivalentes - qui n' est pas celle de l' espèce . Il n' y a donc pas lieu d' examiner le bien-fondé d' une argumentation qui, en définitive, s' avère ici inopérante .

Reste le dernier grief fondé sur l' attente légitime qu' auraient suscité auprès de son personnel féminin les engagements pris par la Commission quant à la mise en oeuvre du principe d' égalité des sexes .

La requérante ne saurait se prévaloir d' une déclaration générale d' orientation pour contester le bien-fondé du choix particulier effectué par l' administration dans les conditions statutaires et en vertu de son pouvoir discrétionnaire d' appréciation .

Nous concluons, en conséquence,

- à l' annulation pour vice de procédure de la nomination de M . Tutzschky,

- à ce que les dépens de l' instance soient supportés par la Commission, sauf ceux exposés par l' intervenante qui devrait en conserver la charge .

( 1 ) Voir 26/85, Vaysse, Rec . 1986, p . 3131, du 23 octobre 1986, point 26 .

( 2 ) 29/70, Rec . 1971, p.*243, spécialement p.*250 .

( 3 ) 188/73, Grassi, Rec . 1974, p.*1099, point 12 .

( 4 ) 27/63, Raponi, Rec . 1964, p.*247, spécialement p.*268 .

( 5 ) 21/70, Rittweger, Rec . 1971, p.*7, points 35 et suiv .

( 6 ) 21/70, précité, p.*21 .

( 7 ) 88/71, Rec . 1972, p.*499, point 11 .

( 8 ) Voir à ce sujet 21/68, Huybrechts, Rec . 1969, p.*85, point 20 .