CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. JEAN-PIERRE WARNER,

PRÉSENTÉES LE 22 AVRIL 1975 ( 1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

Il s'avère que les fruits importés aux Pays-Bas, en majeure partie des agrumes, ont pendant de nombreuses années été vendus aux enchères à Rotterdam. Actuellement, environ 75 % des agrumes importés sont vendus de cette manière. Neuf importateurs établis aux Pays-Bas participent régulièrement à ces criées comme vendeurs et environ 350 grossistes y achètent.

Depuis 1952, la police des ventes aux enchères a été régie par les dispositions d'un accord conclu cette année-là entre les deux requérantes dans la présente affaire, qui sont l'une, une association d'importateurs et, l'autre, une association de grossistes en fruits. Cet accord a été modifié à de nombreuses reprises.

Le 25 juillet 1974, la Commission a arrêté une décision dans laquelle elle a déclaré que l'accord en cause contenait une restriction qui violait l'article 85 du traité CEE. Cette décision est attaquée par les requérantes pour pas moins de douze moyens. Eu égard à la nature de certains de ceux-ci, nous devons entrer un tant soit peu dans le détail des événements qui ont abouti à cette décision.

En 1968, un grossiste amstellodamois, l'entreprise «Govers en Zonen», a saisi la Commission d'une plainte au sens de l'article 3, paragraphe 2 b), du règlement no 17, au motif que l'accord susvisé contenait des restrictions constitutives d'infractions à l'article 85. Le résultat a été que, le 12 novembre 1969, la Commission a adressé aux requérantes et à leurs membres, conformément à l'article 2 du règlement no 99/63/CEE, une communication des griefs. Les requérantes ne semblent pas y avoir répondu directement. Elles ont laissé à leurs membres le soin de le faire individuellement. Le 2 janvier 1970, toutefois, les requérantes ont saisi la Commission d'une demande au titre de l'article 2, paragraphe 3, du règlement no 26, tendant à ce que la Commission constate par une décision que l'accord susvisé remplissait les conditions prévues à l'article 2, paragraphe 1, de ce règlement. Cette demande (annexe VIII à la requête) exposait en détail les raisons invoquées par les requérantes à l'appui de leur thèse selon laquelle l'accord répondait à ces conditions.

L'article 42 du traité prévoit, vous vous en souvenez, Messieurs, que :

«Les dispositions du chapitre relatif aux règles de concurrence ne sont applicables à la production et au commerce des produits agricoles que dans la mesure déterminée par le Conseil dans le cadre des dispositions et conformément à la procédure prévues à l'article 43, paragraphes 2 et 3, compte tenu des objectifs énoncés à l'article 39».

C'est en application de cet article que le Conseil a arrêté, le 4 avril 1962, le règlement no 26 (JO no 30 du 20 avril 1962). L'article 1 de ce règlement dispose :

«A partir de l'entrée en vigueur du présent règlement, les articles 85 à 90 inclus du traité, ainsi que les dispositions prises pour leur application, s'appliquent à tous accords, décisions et pratiques visés à l'article 85, paragraphe 1, et à l'article 86 du traité et relatifs à la production ou au commerce des produits énumérés à l'annexe II du traité, sous réserve des dispositions de l'article 2».

L'article 2, paragraphe 1, comporte deux phrases, dont la première est rédigée comme suit :

«L'article 85, paragraphe 1, du traité est inapplicable aux accords, décisions et pratiques visés à l'article précédent qui font partie intégrante d'une organisation nationale de marché ou qui sont nécessaires à la réalisation des objectifs énoncés à l'article 39 du traité».

La seconde phrase prévoit une dérogation particulière en faveur de certains «accords, décisions et pratiques d'exploitants agricoles, d'associations d'exploitants agricoles ou d'associations de ces associations». Cette disposition a fait l'objet d'une controverse en doctrine, mais ce n'est pas de cela qu'il s'agit en l'espèce.

Les autres paragraphes de l'article 2 sont libellés comme suit :

«2. Après avoir consulté les États membres et entendu les entreprises ou associations d'entreprises intéressées, ainsi que toute personne physique ou morale dont l'audition lui paraît nécessaire, la Commission, sous réserve du contrôle de la Cour de justice, a compétence exclusive pour constater par une décision qui est publiée, pour quels accords, décisions et pratiques, les conditions prévues au paragraphe 1 sont remplies.

3. La Commission procède à cette constatation, soit d'office, soit sur demande d'une autorité compétente d'un État membre ou d'une entreprise ou association d'entreprises intéressée.

4. La publication mentionne les parties intéressées et l'essentiel de la décision; elle doit tenir compte de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués».

Les requérantes soutenaient, et soutiennent toujours, que l'accord favorisait la réalisation de trois des buts énoncés à l'article 39, à savoir: c) «stabiliser les marchés», d) «garantir la sécurité des approvisionnements» et e) «assurer des prix raisonnables dans les livraisons aux consommateurs».

Le 6 avril 1970, la Commission a fait savoir par écrit aux requérantes que leur demande d'application de l'article 2 du règlement no 26 serait examinée dans le cadre de la procédure déjà engagée sur la base du règlement no 17 et que, au cas où la Commission estimerait que l'accord ne peut pas bénéficier d'une exemption au titre de l'article précité, elle en exposerait les raisons dans la décision qu'elle envisageait de prendre pour mettre fin aux infractions à l'article 85. La Commission invitait en conséquence les requérantes à présenter leurs observations sur les griefs énoncés dans la communication du 12 novembre 1969 (annexe XII à la requête).

Les requérantes ont protesté contre cette attitude dans une lettre datée du 20 avril 1970 (annexe XIII à la requête). Selon elles, il ne seyait pas que la Commission mène simultanément la procédure au titre du règlement no 17 et celle engagée sur la base du règlement no 26. Elles ont soutenu que la procédure engagée en application du règlement no 17 était dirigée contre leurs membres et non contre elles-mêmes et que, pour ce motif et d'autres encore, les deux procédures devaient rester distinctes. Il semble que la Commission n'ait jamais répondu à cette lettre, ni à celles qui lui ont été envoyées ultérieurement, en mai et en août 1970, au nom des requérantes ou de leurs membres, pour demander que la procédure soit accélérée.

Le 24 mars 1971, les rquérantes ont écrit à M. Mansholt, vice-président de la Commission, avec copie adressée au directeur général de l'agriculture et au directeur général de la concurrence, pour protester contre les lenteurs de la procédure et pour solliciter un entretien (annexe IX à la requête). Le 1er juin 1971, le directeur général de l'agriculture a répondu aux requérantes, au nom de la Commission, que celle-ci n'avait pas encore pris position au sujet de l'applicabilité de l'article 2 du règlement no 26 et il leur a suggéré de prendre contact, en vue d'un entretien, avec le chef de division responsable des problèmes de la concurrence en agriculture (annexe X à la requête). Par lettre datée du 30 juin 1971, le directeur général de la concurrence a fait savoir aux requérantes que la Commission estimait que l'accord ne répondait pas aux conditions d'application de l'article 2. Il exposait en détail les motifs de ce point de vue et donnait aux requérantes l'occasion de se prononcer sur ces raisons avant que la Commission ne prenne une décision définitive (annexe XI à la requête).

Il semble que les requérantes n'aient pas présenté d'observations écrites, mais qu'elles aient sollicité un entretien, qui leur a été accordé sous la forme d'une réunion qui s'est tenue le 9 juillet 1971, sous la présidence du chef de division responsable des problèmes de la concurrence en agriculture et à laquelle assistaient également des représentants du directeur général de la concurrence et du service juridique de la Commission. Les requérantes déclarent que le but de cette réunion était de trouver une solution acceptable à la fois pour les requérantes et pour la Commission. Le seul résultat concret auquel cette réunion a abouti semble cependant avoir été un accord sur l'organisation d'une réunion ultérieure, qui devait se tenir sous la présidence d'un délégué du directeur général de la concurrence. Cette réunion ultérieure a été fixée au 15 octobre 1971 et la Commission a accepté que le délai imparti aux requérantes pour répondre à la lettre du 30 juin 1971 soit prorogé jusqu'à cette date (voir annexe I au mémoire en défense).

La réunion en question a effectivement eu lieu le 15 octobre 1971, sous la présidence de M. Jaume, qui dirigeait à l'époque la direction des ententes et positions dominantes. Une lettre que les avocats des requérantes lui ont adressée le 29 octobre 1971 (annexe XVI à la requête) montre que ces dernières espéraient, en modifiant l'accord, satisfaire aux objections formulées par la Commission à l'encontre des dispositions de celui-ci et qu'à la lumière de la discussion qui a eu lieu lors de la réunion, elles ont proposé d'y apporter certains amendements. Ceux-ci tendaient essentiellement, dans notre esprit :

1) à limiter les dispositions restrictives de l'accord aux fruits cultivés en dehors de la Communauté ;

2) à admettre aux ventes aux enchères de Rotterdam, sous certaines conditions, les importateurs établis en un lieu quelconque de la Communauté ;

3) à libéraliser les conditions auxquelles les grossistes néerlandais étaient admis à ces criées ;

4) à admettre à ces criées les fruits arrivant à Rotterdam par une autre voie que par mer ou par chemin de fer; et

5) à libéraliser les dispositions de l'accord relatives au catalogue des fruits destinés à la vente aux enchères.

Eu égard à un argument avancé devant la Cour par les avocats des requérantes, nous devons signaler que les termes mêmes de cette lettre montrent clairement que ni M. Jaume, ni aucun autre représentant de la Commission ne sont allés jusqu'à laisser entendre, lors de la réunion, que si l'accord était modifié en ce sens, la Commission n'aurait plus d'objections à faire valoir.

Par une note adressée aux requérantes le 2 décembre 1971, M. Jaume a accusé réception de leur lettre du 29 octobre et il leur a fait savoir que malgré les modifications apportées à l'accord, celui-ci contenait encore une restriction inadmissible, dans la mesure où, par l'effet de ses articles 9 et 10, les grossistes néerlandais qui voulaient être admis aux ventes aux enchères ne pouvaient pas acheter dans d'autres États membres des fruits importés de pays tiers, en vue de les vendre sur le marché néerlandais. Cette restriction éliminait, ajoutait-il, la concurrence à laquelle les importateurs néerlandais pourraient être soumis de la part des importateurs d'autres États membres vendant directement aux grossistes néerlandais. Pour le cas où les requérantes souhaiteraient parvenir à un classement rapide de l'affaire, M. Jaume leur suggérait de modifier les articles 9 et 10 de façon à éliminer cette restriction (annexe XVII à la requête).

Dans leur réponse donnée par télex le 16 décembre 1971, les requérantes ont proposé que l'article 9 soit modifié de manière à faciliter aux importateurs établis dans d'autres États membres l'accès aux criées comme vendeurs. Cette proposition a été discutée le 17 décembre 1971 entre les représentants des requérantes et M. Jaume. A la suite de cet entretien, M. Jaume a envoyé aux requérantes une lettre datée du 21 décembre 1971 (annexe VI à la requête), sur laquelle celles-ci fondent un des moyens qu'elles font valoir à l'encontre de la décision de la Commission. Dans cette lettre, M. Jaume exprimait le point de vue que, compte tenu de l'amendement prososé en dernier lieu, ainsi que des modifications exposées dans la lettre des requérantes du 29 octobre 1971, il serait utile qu'elles notifient le nouveau texte de l'accord en vue d'obtenir le bénéfice d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité. Il ajoutait qu'à son avis, la seule restriction de la concurrence subsistant dans le nouveau texte, c'est-à-dire l'interdiction faite aux grossistes participant aux criées d'acheter dans d'autres États membres des fruits provenant de pays tiers, pourrait bénéficier d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3. Il concluait en déclarant que la procédure pourrait être clôturée par une décision de la Commission sur la base de cette notification.

Le 15 mars 1972, les requérantes ont adopté le nouveau texte de l'accord et, le 21 avril 1972, elles l'ont notifié à la Commission en application de l'article 4 du règlement no 17. Les requérantes déclarent qu'un membre de la direction générale de la concurrence leur a ultérieurement fait savoir par téléphone que la publication conformément à l'article 19, paragraphe 3, du règlement précité aurait probablement lieu en octobre 1972 et qu'une décision de la Commission en application de l'article 85, paragraphe 3, pourrait intervenir vers la fin de 1972.

Il semble que par une lettre datée du 2 avril 1973 (qui n'a pas été versée au dossier), M. Jaume ait signalé aux requérantes que des doutes étaient apparus concernant l'applicabilité de l'article 85, paragraphe 3, en particulier parce qu'il n'était pas certain que la restriction contenue dans l'accord réservât un quelconque avantage aux consommateurs, et il semble qu'il ait suggéré de supprimer cette restriction. En réponse à cette objection, les requérantes ont produit des statistiques destinées à démontrer que les prix pratiqués aux criées de Rotterdam étaient en moyenne inférieurs de 13 % aux prix correspondants constatés dans d'autres États membres.

Le 23 juillet 1973, n'ayant plus reçu de nouvelles de la Commission, les requérantes ont écrit à son président, pour se plaindre de la manière dont la procédure avait été menée et du retard apporté à l'adoption d'une décision.

Dans sa réponse datée du 6 novembre 1973 (annexe VII à la requête), le directeur général de la concurrence leur a fait savoir que lorsque M. Jaume avait déclaré qu'une application de l'article 85, paragraphe 3, paraissait pouvoir être envisagée, il s'était fondé exclusivement sur les explications fournies par les requérantes elles-mêmes; or, des enquêtes complémentaires effectuées auprès d'importateurs français et allemands avaient révélé que l'obligation faite aux grossistes néerlandais de ne s'approvisionner qu'aux ventes aux enchères de Rotterdam n'étaient pas «indispensable» au sens de l'article 85, paragraphe 3, ce qui aurait motivé sa proposition de supprimer cette obligation. Et d'ajouter que, comme cette suggestion n'avait pas été suivie d'effets, la Commission adresserait incessamment aux requérantes une nouvelle communication des griefs sur la base de laquelle celles-ci auraient une nouvelle fois la possibilité de prendre position et de contester les faits et arguments retenus par la Commission.

Cette nouvelle communication des griefs (annexe 2 au mémoire en défense) a été envoyée aux requérantes le 19 novembre 1973. Elle était signée par le directeur général de la concurrence lui-même et se rapportait à la version de l'accord notifiée le 21 avril 1972. Elle exposait soigneusement les motifs pour lesquels la Commission estimait que l'obligation ou la restriction en cause tombait sous le coup de l'article 85, paragraphe 1, du traité et ne pouvait bénéficier d'une exemption ni au titre de l'article 2, paragraphe 1, du règlement no 26, ni au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité, et elle faisait minutieusement état du droit des requérantes de faire connaître leur point de vue sur ces motifs tant par écrit qu'oralement.

Les requérantes n'ont pas usé de leur droit de présenter des observations écrites. Elles ont sollicité un nouvel entretien, qui a eu lieu le 3 décembre 1973 et au cours duquel elles ont encore proposé d'apporter une modification supplémentaire à l'article 9 de l'accord. Aux termes de cet amendement, un grossiste néerlandais devait être autorisé à acheter des fruits auprès d'un importateur établi dans un autre État membre, à la condition que ces fruits aient déjà été importés, dédouanés et déchargés par cet importateur. Il n'existe aucun élément qui permette de déterminer comment les représentants de la Commission ont réagi à l'époque à cette proposition.

Nous déduisons des mémoires déposés par les requérantes qu'elles ont ensuite fait savoir à la Commission, par un mémorandum écrit, que l'accord devait être considéré comme modifié dans le sens susvisé et que l'argumentation de la Commission contenue dans sa communication des griefs du 19 novembre 1973 devenait ainsi caduque. Ce mémorandum n'a toutefois pas été produit.

Le 30 janvier 1974, une audition formelle a eu lieu sous la présidence d'un nouveau directeur responsable de la direction des ententes et positions dominantes, M. Jaume ayant quitté ses fonctions. Le procès-verbal de cette audition a été déposé (annexe XIV à la requête). La Commission y était représentée par des fonctionnaires tant de la direction des ententes et positions dominantes que de la direction générale de l'agriculture. Des représentants des États membres y assistaient également, ainsi que des représentants des requérantes — en particulier, feu Me J. J. A. Ellis, qui avait été leur avocat tout au long de cette affaire — et des représentants d'un certain nombre de grossistes néerlandais en fruits qui, comme l'entreprise «Govers en Zonen», s'étaient plaints de l'accord. Vous nous ferez grâce, Messieurs, d'un résumé de cette audition, aussi importante fût-elle, à notre avis. Nous nous contenterons de relever à son sujet trois points:

1) le président a souligné que la Commission n'avait pas encore pris position sur le nouvel article 9 proposé, que sa décision dépendrait de ce qui serait dit à l'audition ;

2) le président et le délégué d'un État membre (l'Irlande) ont interrogé les représentants des requérantes sur le but visé par la condition prévue au nouvel article 9 et selon laquelle, avant d'être achetés par un grossiste néerlandais sans passer par le canal des ventes aux enchères de Rotterdam, les fruits devaient avoir été déchargés dans un autre État membre ;

3) Me Ellis avait obtenu carte blanche pour développer l'argumentation des requérantes sur chaque point, y comris l'applicabilité de l'article 2, paragraphe 1, du règlement no 26, mais il a déclaré à cet égard qu'il se contentait de renvoyer aux arguments présentés antérieurement à la Commission au nom des requérantes.

Le 21 février 1974, les requérantes ont formellement modifié l'article 9 de l'accord, dans le sens qu'elles avaient proposé.

Le 19 avril 1974, elles ont fait parvenir à la Commission une liasse de documents relatifs à une importation particulière, qu'elles décrivaient comme «manifestement fictive» (annexe XXV à la réplique). Elles voulaient justifier par là, comme nous le comprenons, la condition prévue à l'article 9 de l'accord dans sa nouvelle version, condition selon laquelle les fruits achetés par un grossiste néerlandais auprès d'un importateur établi dans un autre État membre devaient d'abord avoir été déchargés dans cet État.

Il semble que la Commission n'ait pas réagi à cette communication, abstraction faite de l'envoi d'un accusé de réception. Les requérantes ont dès lors sollicité un nouvel entretien, qui a eu lieu le 19 juin 1974. Il n'y a pas de preuve directe de ce qui s'est passé au cours de cet entretien, mais nous déduisons d'un télex daté du 24 juin 1974, adressé à la Commission par les requérantes (annexe XXVI à la réplique), que celles-ci ont proposé d'apporter encore un amendement à l'article 9, à savoir de supprimer la condition du déchargement.

Au moment ou la Commission a reçu ce télex, sa décision qui, comme vous vous en souvenez, Messieurs, date du 25 juillet 1974, était en préparation. La proposition mentionnée dans le télex fait l'objet d'un appel de note au texte formel de la décision, laquelle déclare (au point II, 2), «que les effets restrictifs de ces conditions ne sont pas sensiblement modifiés par la suppression de l'obligation du déchargement dans un autre État membre, l'interdiction de commercialiser aux Pays-Bas des fruits en provenance de pays tiers que le grossiste néerlandais aurait lui-même importés dans un autre État membre restant entière; qu'il apparaît donc que les dispositions de l'article 9 de l'accord restreignent effectivement la liberté d'approvisionnement des grossistes participant aux ventes aux enchères de Rotterdam et que ces restrictions sont particulièrement sensibles, puisque les grossistes concernés assurent la majeure partie de la distribution des agrumes destinés à la consommation néerlandaise» (JO no L 237 du 29 août 1974).

Les considérants de la décision sont subdivisés en quatre parties. La première partie expose les faits. La deuxième énonce les raisons pour lesquelles la Commission estime que l'article 85, paragraphe 1, s'applique à la restriction. La troisième indique les raisons pour lesquelles elle estime que l'article 2, paragraphe 1, du règlement no 26 ne s'applique pas, et la quatrième, les raisons pour lesquelles elle estime que l'article 85, paragraphe 3, ne s'applique pas non plus. Dans le dispositif, la Commission déclare que les dispositions de l'article 9 de l'accord sont en infraction avec l'article 85, paragraphe 1, du traité; elle re-fuse de déclarer que l'article 85, paragraphe 3, du traité est applicable à ces dispositions, comme les requérantes le demandent; elle enjoint aux requérantes et à leurs membres de mettre fin aux infractions au traité ainsi établies et elle déclare que la décision est destinée aux requérantes et à leurs membres respectifs, qui sont cités dans une annexe à la décision.

Dans leur requête introductive d'instance devant la Cour, qui est datée du 22 septembre 1974, les requérantes ont conclu à l'annulation de cette décision. Le 15 octobre 1974, M. le Président a décidé, par une ordonnance en référé rendue sur la demande des requérantes, que l'exécution de la décision de la Commission était suspendue jusqu'à ce que la Cour ait statué au fond, mais que, néanmoins, aucune sanction ne pouvait entre temps être infligée, en vertu de l'accord, à un des membres des requérantes; quant aux dépens de la demande en référé, il les a réservés. Le 23 octobre 1974, la Cour a décidé par ordonnance que la «Vereniging de Fruitunie», une association nouvellement constituée comprenant quelque 24 grossistes néerlandais en fruits qui s'opposent à la restriction toujours prévue par l'accord, a été autorisée à intervenir dans l'instance à l'appui des conclusions de la Commission.

Nous avons déjà dit que les requérantes attaquent la décision de la Commission en invoquant douze moyens. Ceux-ci sont commodément cotés de A à L dans la requête, ainsi que dans le rapport d'audience. Vous vous rappelez, Messieurs, qu'à l'audience, l'avocat des requérantes en a examiné quatre et qu'en ce qui concerne les huit autres, il a déclaré s'en remettre aux mémoires déposés par les requérantes. Il se trouve que l'agent de la Commission a, lui aussi, considéré ces quatre moyens comme les plus pertinents. Nous dirons immédiatement qu'à notre avis, pas un seul de ces douze moyens n'est fondé. Il nous faut cependant les examiner successivement.

Les cinq premiers concernent la forme. Les voici.

A — Les requérantes soutiennent que la Commission aurait dû se prononcer au préalable sur le problème de l'applicabilité de l'article 2, paragraphe 1, du règlement no 26, par une décision distincte de celle concernant l'applicabilité de l'article 85, paragraphes 1 et 3, du traité, et elles affirment que la procédure adoptée par la Commission a eu pour résultat qu'elles n'ont pas été dûment entendues sur le point qui concerne le règlement no 26. A notre avis, pourvu que la Commission ait respecté les conditions de forme prévues à l'article 2 du règlement no 26, par exemple celle relative à la consultation des États membres (ce qui n'est nullement mis en question dans la présente affaire), rien ne l'empêchait de publier sa décision au titre de cet article dans le même acte que celle relative aux éléments concernant l'article 85. Peut-être eût-il été préférable qu'elle rappelle expressément la première décision dans le dispositif de l'acte, ainsi que dans ses considérants, mais le fait qu'elle n'a pas agi de la sorte ne porte nullement à conséquence. L'affirmation selon laquelle la restriction prévue par l'accord constitue une infraction à l'article 85, paragraphe 1, implique nécessairement qu'elle ne bénéficie pas d'une exemption au titre de l'article 2, paragraphe 1, du règlement no 26. Quant à l'assertion des requérantes selon laquelle elles ont été privées de l'occasion d'être dûment entendues sur le point relatif au règlement no 26, il nous suffit de dire, nous semble-t-il, qu'elle nous paraît tout à fait incompatible avec les faits que nous avons relatés.

B — Les requérantes font valoir que la Commission ne leur a jamais fait parvenir de communication des griefs adéquate. Au sujet de la communication datée du 12 novembre 1969, elles déclarent qu'elle était adressée à leurs membres et non à elles-mêmes et, à propos de la communication du 19 novembre 1973, elles allèguent qu'elle se rapportait à la version de l'article 9 de l'accord antérieure à son amendement du 12 février 1974. Messieurs, il n'est pas nécessaire que nous entrions dans la controverse sur le point de savoir quels étaient les destinataires de la communication du 12 novembre 1969, bien que ce soit seulement rendre justice à la Commission que de dire que cette communication est en fait parvenue aux requérantes et que celles-ci ont eu connaissance de son contenu. La communication sur laquelle la Commission se fonde est celle du 19 novembre 1973. Les requérantes ont manifestement tort de prétendre que puisque, après avoir reçu cette communication, elles ont modifié l'article 9 de l'accord dans le but de faire droit aux objections de la Commission, celle-ci aurait dû leur adresser une nouvelle communication traitant de l'accord ainsi amendé.

C — Les requérantes déclarent que la Commission a eu connaissance du système des ventes aux enchères de Rotterdam dès l'entrée en vigueur du traité CEE et que, depuis 1961, elle a utilisé les prix atteints dans ces criées comme données statistiques pour organiser la politique agricole commune. Et les requérantes de soutenir que, dans ces conditions, c'est à tort que la Commission s'est mise à élever des objections à l'encontre de ce système en 1968, tout simplement parce qu'un grossiste s'en est plaint, et que son attitude est plus déplorable encore du fait qu'après avoir agi de la sorte, elle continue à utiliser ces prix comme données statistiques. Il nous semble, Messieurs, qu'il n'y a aucun rapport pertinent entre, d'une part, le fait pour la Commission d'utiliser les prix atteints dans les criées comme éléments de fait à prendre en considération pour gérer la politique agricole commune et, d'autre part, le fait qu'à la suite de la plainte déposée par l'entreprise «Govers en Zonen», la Commission a entamé une enquête au sujet de la compatibilité, au regard de l'article 85 du traité, des dispositions de l'accord qui régit ces ventes aux enchères. La Commission n'a jamais déclaré que les ventes aux enchères étaient, en elles-mêmes, illégales. Dans sa décision, elle estime simplement qu'une restriction particulière à la liberté d'acheter aussi ailleurs, imposée aux grossistes qui participent à ces criées, est illégale.

D — Les requérantes soutiennent que la Commission n'avait pas le droit de s'écarter de la «promesse» contenue dans la lettre de M. Jaume du 21 décembre 1971. A l'appui de leur thèse, elles invoquent le principe de la «protection de la confiance légitime», posé par la Cour dans son arrêt dans l'affaire 81-72, Commission/Conseil, Recueil 1973, p. 575. Or, cette affaire-là, Messieurs, concernait une décision prise par le Conseil lui-même et à propos de laquelle la Cour a estimé que tant ses antécédents que ses termes montraient clairement que le Conseil avait entendu se lier. Dans la présente espèce, au contraire, il s'agit d'une lettre écrite par un fonctionnaire qui n'avait pas le pouvoir de prendre une décision lui-même et dans laquelle il exprimait simplement son propre point de vue. L'intéressé eût été plus avisé, nous semble-t-il, s'il avait souligné expressément que cet avis ne pouvait pas lier son directeur général, ni a fortiori la Commission, mais le fait qu'il ne l'a pas précisé ne saurait avoir pour effet d'autoriser les requérantes à traiter cette manifestation d'opinion comme s'il s'agissait d'une décision de la Commission. Sa prise de position ne pouvait pas non plus lier la Commission, comme l'avocat des requérantes l'a suggéré à l'audience, en vue d'un «accord» avec les requérantes. A notre avis, la lettre en question n'a pas conféré aux requérantes le moindre droit susceptible d'être invoqué par elles devant cette Cour.

E — Les requérantes soutiennent qu'en tout état de cause, le cumul des griefs faisant l'objet de leurs moyens sous A à D devrait induire la Cour à conclure que la procédure devant la Commission a été irrégulière. Messieurs, quatre chevaux qui ne réussisent pas à sauter l'obstacle séparément n'y parviennent pas mieux en sautant tous les quatre ensemble. Pour les raisons que nous avons indiquées, nous ne pensons pas qu'un seul des moyens invoqués par les requérantes sous A à D résiste à l'examen. Il ne fait aucun doute que la Commission, en particulier au cours des premiers stades de la procédure, s'est rendue coupable de retards sérieux, largement inexpliqués. Nous estimons aussi, comme nous l'avons déjà dit, que M. Jaume aurait pu faire preuve de plus de circonspection lorsqu'il a rédigé sa lettre du 21 décembre. Toutefois, aucun de ces éléments n'équivaut à une «violation des formes substantielles» au sens de l'article 173 du traité. Il est évident qu'ils ne se réduisent pas non plus à aucun des autres moyens sur la base desquels la Cour peut, aux termes de cet article, annuler une décision de la Commission. Les sept autres moyens sur lesquels les requérantes se fondent pour attaquer la décision de la Commission concernent le fond. Les voici.

F — Les requérantes soutiennent que dans la mesure où la Commission a estimé que la restriction prévue à l'article 9 de l'accord n'était pas exemptée en vertu de l'article 2 du règlement no 26, sa décision est atteinte d'un vice pour erreurs de fait et de droit. Messieurs, nous ne voyons pas en quoi la Commission a commis à cet égard une erreur pertinente de fait ou de droit. Si nous avons bien compris, l'argumentation de la requérante consiste, en un mot, à soutenir que la restriction a pour effet de concentrer aux criées de Rotterdam l'offre et la demande de fruits importés et qu'elle contribue ainsi à accroître la stabilité du marché, à mieux garantir la sécurité des approvisionnements et à assurer des prix plus raisonnables au consommateur. Supprimez la restriction, déclarent-elles, et la dispersion de l'offre et de la demande qui en résultera compromettra ces avantages. A notre avis, cette argumentation repose sur une erreur. Cette erreur consiste à penser que l'article 2 confère aux parties à un accord le droit de demander le bénéfice d'une exemption pour toute restriction qu'il contient, à la seule condition qu'elles puissent prouver qu'en ce qui concerne le marché d'un produit agricole quelconque, cette restriction contribue à la réalisation d'un ou de plusieurs des objectifs énoncés à l'article 39 du traité. C'est oublier que les objectifs énoncés à l'article 39 appartiennent à la politique agricole commune et que, comme tels, ils concernent l'agriculture communautaire et sont inséparables les uns des autres. C'est oublier également que l'article 2 exige explicitement que pour pouvoir être exempté en application de cette disposition, l'accord doit être «nécessaire à la réalisation» de ces objectifs. Il s'ensuit, à notre avis, qu'un accord ne saurait être exempté sur la base de cette disposition, à moins qu'il ne tende, soit seul, soit en liaison avec d'autres mesures, à assurer la réalisation de tous ces objectifs et qu'il ne soit nécessaire à cette fin. Il est constant que l'accord en cause en l'espèce, du fait qu'il s'applique exclusivement aux fruits cultivés en dehors de la Communauté, ne saurait favoriser la réalisation des deux premiers objectifs de la politique agricole commune : «a) accroître la productivité de l'agriculture en développant le progrès technique, en assurant le développement rationnel de la production agricole, ainsi qu'un emploi optimum des facteurs de production, notamment de la main-d'œuvre», et «b) assurer ainsi un niveau de vie équitable à la population agricole, notamment par le relèvement du revenu individuel de ceux qui travaillent dans l'agriculture». Personne n'a soutenu non plus que l'accord fait partie d'un système dont certains autres éléments tendent à la réalisation de ces objectifs. Il existe une organisation commune des marchés dans le secteur des fruits et légumes, établie par le règlement (CEE) no 1035/72 du Conseil du 18 mai 1972, mais l'accord en cause n'est nullement en harmonie avec celui-ci. Il n'a aucun rapport non plus avec les mesures instaurées par le règlement (CEE) no 2511/69 du Conseil du 9 décembre 1969, qui prévoit des mesures spéciales en vue de l'amélioration de la production et de la commercialisation dans le secteur des agrumes communautaires. En fait, l'accord sort ses effets d'une manière tout à fait autonome et, en vérité, sans avoir égard à la politique agricole commune. Il nous paraît significatif, comme le souligne la Commission, qu'aucun système analogue n'a été estimé «nécessaire» dans l'un quelconque des autres États membres. Nous ajouterons que la décision de la Commission sur cet aspect du litige se fonde jusqu'à un certain point sur son appréciation de problèmes économiques complexes, tels que l'effet, à supposer qu'il y en ait un, que la suppression de la restriction aurait sur les prix des agrumes aux Pays-Bas, A notre avis, l'article 2, paragraphe 2, du règlement no 26 ne permet pas à la Cour de substituer son appréciation à celle de la Commission dans ces matières: voir affaires 56 et 58-64, Consten et Grundig/Commission, Recueil 1966, p. 429.

G — Les requérantes soutiennent que, comme il s'agit d'un accord conclu entre des associations d'entreprises, il n'est pas visé par l'article 85. Elles se réfèrent aux termes de cet article, qui interdit «tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres, etc.» et elles font valoir que les accords entre associations d'entreprises ne sont pas compris dans cette énumération. Fortes de l'avis émis par le professeur Haardt de l'université de Leiden (annexe XXII à la requête), elles allèguent que selon le droit néerlandais qui régit l'accord, celui-ci ne créait pas de liens contractuels entre les entreprises membres des deux associations parties à l'accord. Elles comparent les termes de l'accord au règlement d'une bourse pour marchandises qui, selon elles, ne fait pas naître des droits et obligations de nature contractuelle entre ceux qui achètent et vendent par l'intermédiaire d'une telle bourse. L'analogie est peut-être suffisamment pertinente, puisqu'il semble qu'au moins certaines ventes aux enchères en cause se tiennent dans un bâtiment appelé «The Rotterdam Fruit Exchange». Nous rejetterions cependant cette assertion, Messieurs, en nous fondant à la fois sur un principe et sur un précédent. Sur le plan des principes, nous dirions que la réponse à la question de savoir si un accord est visé par l'article 85 ne dépend pas de celle de savoir s'il crée des liens contractuels entre les entreprises qu'il concerne. La seule chose qui importe est celle de savoir s'il existe et s'il les lie effectivement. Dans au moins plusieurs de nos pays — cela est certainement le cas en Angleterre —, les parties peuvent convenir qu'un accord entre elles ne créera pas de liens juridiques, qu'elles ne seront liées que sur l'honneur. Un accord de cette nature, parfois appelé «gentleman's agreement», se situe en dehors du champ d'application du droit des contrats, mais il n'échappe pas à celui du droit de la concurrence, car s'il en était ainsi, ce dernier pourrait trop aisément être mis en échec. La même règle vaut, nous semble-t-il, pour le droit communautaire; cela résulte implicitement des arrêts rendus par la Cour dans les affaires 41, 44 et 45-69, affaires de la quinine (Recueil 1970, p. 695-696, 757-758 et 802-804). Dans la présente espèce, le fait est qu'en concluant l'accord, les associations intéressées (les requérantes) ne pouvaient agir que pour le compte de leurs membres. De plus, elles ont veillé à ce que leurs membres soient effectivement obligés de respecter l'accord, puisqu'elles ont prévu des sanctions pour ceux qui le transgresseraient, sanctions qui vont du «blâme», en passant par la «communication de l'infraction aux personnes liées par l'accord» et «une amende pouvant aller jusqu'à 10000 florins», jusqu'à «l'interdiction de participer pendant une certaine période aux ventes aux enchères», et finalement «l'exclusion des ventes aux enchères» : voir le considérant no I, 1 h), de la décision de la Commission, dont la teneur n'est pas contestée. Le précédent auquel nous pensons est l'affaire 67-63, SOREMA/Haute Autorité, Recueil 1964, p. 317. La Cour a alors décidé qu'un accord conclu par une association d'entreprises était visé par l'article 65 du traité CECA, dont les termes sont précisément les mêmes, du point de vue qui nous intéresse, que ceux de l'article 85 du traité CEE.

H et I — Les requérantes font valoir que c'est à tort que la Commission a estimé que la restriction prévue à l'article 9 de l'accord était susceptible d'affecter le commerce entre les États membres et que c'est à tort qu'elle a jugé qu'elle avait pour objet et pour effet de restreindre la concurrence à l'intérieur du marché commun. Nous vous proposons d'examiner ces deux assertions simultanément, puisque les arguments invoqués à leur appui se recoupent largement. Les requérantes affirment tout d'abord qu'en pratique, il n'existe que deux genres de transactions que les grossistes liés par l'accord pourraient désirer conclure et que la restriction les empêche de réaliser. Le premier est la revente directe à des détaillants néerlandais d'excédents achetés bon marché auprès d'importateurs allemands. Le second est la vente directe à ces détaillants d'oranges espagnoles pourvues de marques exclusives. Les requérantes prétendent que ces deux types de transactions sont indésirables, les premières parce qu'elles perturbent le marché et les secondes parce que les oranges en question sont en fait de la même qualité que celles qui sont vendues aux criées sans être pourvues d'une marque. Il nous paraît, Messieurs, que cette argumentation est tout à fait hors de propos, car le problème qui se pose au regard de l'article 85, paragraphe 1, du traité n'est pas celui de savoir si la restriction empêche une concurrence qui est désirable ou une concurrence qui est indésirable, mais bien celui de savoir si elle restreint toute espèce de concurrence et, si tel est le cas, si elle le fait d'une manière susceptible d'affecter le commerce entre États membres. De plus, ni la Commission, ni la partie intervenante n'acceptent de limiter aux deux types décrits par les requérantes les transactions que la restriction empêche en pratique de réaliser. Elles citent des exemples de nombreux autres types. Il nous suffira, nous semble-t-il, d'en rappeler deux. Le premier est le cas du partage, entre un grossiste de Maastricht et des grossistes de Liège et d'Aix-la-Chapelle, de lots d'oranges importées directement d'Espagne par chemin de fer. Le second est celui de l'achat par un grossiste néerlandais, sur la base de contrats à long terme, de fruits provenant de pays tiers auprès d'un importateur établi en France (où il est constant qu'il existe d'importants marchés de fruits: un marché à Perpignan et un autre à Rungis, près de Paris). Les requérantes ont en partie cherché à parer les coups ainsi portés à leur argumentation en soulignant que rien dans l'accord n'empêchait un grossiste néerlandais de commercialiser des fruits importés de cette manière, en passant par les ventes aux enchères de Rotterdam, ou un importateur établi en un endroit quelconque de la Communauté de vendre dans ces criées. Pour le reste, elles ont insisté sur la portée réduite de la restriction: celle-ci ne s'applique pas aux fruits cultivés à l'intérieur de la Communauté; elle ne s'applique pas aux ventes réalisées ailleurs qu'aux Pays-Bas, ni aux ventes à des entreprises de transformation établies aux Pays-Bas; elle ne s'applique pas aux fruits déjà admis en libre pratique dans la Communauté (c'est-à-dire dédouanés dans un autre État membre) et elle ne touche pas les grossistes (magasins à succursales multiples et autres, représentant quelque 25 % du commerce) qui n'ont jamais désiré participer aux ventes aux enchères. Messieurs, toutes ces considérations ne nous paraissent pas venir à bout de la difficulté majeure à laquelle se heurtent les requérantes. Il reste le fait que, sous réserve d'une seule possibilité, un grossiste néerlandais dont l'activité ou l'activité principale consiste à vendre à des détaillants néerlandais ne peut pas, si jamais il désire acheter aux ventes aux enchères pour son propre compte, s'adresser à une autre source d'approvisionnement située dans la Communauté pour obtenir des fruits non originaires de la Communauté. La réserve en question concerne la possibilité pour ce grossiste d'acheter des fruits qui ont déjà été dédouanés dans un autre État membre, mais il s'agit là d'un privilège de peu de valeur. Comme les requérantes se sont elles-mêmes donné la peine de la souligner dans un autre contexte, les importations de fruits étrangers doivent, pour être économiques, s'effectuer sur la base de contrats à long terme. En s'appuyant sur ce que la Cour a déclaré dans les affaires 6 et 7-73, Commercial Solvents/Commission, Recueil 1973, p. 223, la Commission a avancé un argument intéressant. Il consiste à soutenir que la restriction devrait être considérée comme susceptible d'affecter le commerce entre États membres, même dans la mesure où elle empêche les grossistes néerlandais d'importer directement à partir de pays tiers sur la base de transactions qui, à ce stade, n'engagent personne dans aucun des autres États membres. Ce grossiste, poursuit la Commission, peut en effet souhaiter revendre à des détaillants installés, par exemple, aux Pays-Bas, en Belgique et en Allemagne. Alors que la restriction ne l'empêcherait pas de revendre à des détaillants établis dans les deux derniers pays cités, elle l'empêcherait de revendre à des détaillants installés aux Pays-Bas. Ce procédé artificiel de lui fermer son propre marché national naturel pourrait faire échouer toute l'opération. Pour trancher le présent litige en faveur de la Commission, il n'est pas nécessaire de suivre cette argumentation peut-être un peu théorique. Toujours est-il que les requérantes n'y ont pas répondu d'une manière satisfaisante.

J — En ce qui concerne l'article 85, paragraphe 3, la Commission a admis dans sa décision que les ventes aux enchères de Rotterdam pouvaient contribuer à améliorer la distribution des fruits aux Pays-Bas, en tout cas des fruits importés par mer en provenance de pays lointains, et elle a aussi admis qu'une partie équitable du bénéfice qui en résultait pouvait profiter aux consommateurs. Sur cette base, elle a présumé en faveur des requérantes que l'accord répondait aux deux premiers critères définis par cette disposition, mais elle a estimé que la restriction n'était pas «indispensable» pour atteindre ces objectifs, de sorte qu'elle ne répondait pas au troisième. Les requérantes contestent cette conclusion. Elles prétendent tout d'abord que la Commission a sous-évalué les avantages que l'accord confère aux négociants et aux consommateurs néerlandais. Elles soutiennent en second lieu que c'est à tort que la Commission a estimé que la restriction n'était pas indispensable pour obtenir ces avantages. Leur argumentation, qui s'étend sur plusieurs pages, peut en toute objectivité, nous semble-t-il, se résumer comme suit: elles prétendent qu'en l'absence de la restriction, les importateurs néerlandais qui vendent aux criées ne pourraient plus tabler sur leur marché et qu'ils ne pourraient donc plus courir le risque de s'engager dans des contrats à long terme portant sur de grandes quantités de marchandises, comme ils le font actuellement, avec cette conséquence pour les grossistes que les prix seraient plus élevés et l'approvisionnement moins sûr. A l'appui de cette argumentation, les requérantes ont produit un rapport rédigé par le professeur Kreukniet de l'université de Leiden (annexe XXI à la requête). Outre le fait que M. Kreukniet est professeur d'économie, il a aussi été membre, et est actuellement expert, d'un comité qui a pour mission de conseiller le ministre néerlandais de l'économie pour les problèmes relevant du droit de la concurrence. La Commission a cependant une conception différente. Elle soutient que les avantages du genre de ceux que procure la concentration de l'offre et de la demande aux ventes aux enchères de Rotterdam découlent naturellement de la position de Rotterdam, grand port qui dessert un hinterland très peuplé et doté de voies de communications presque parfaites. Selon elle, ces avantages ne disparaîtraient pas avec la suppression de la restriction, qui accentue simplement, en y ajoutant un élément artificiel, la concentration qui se produirait naturellement. Messieurs, nous ne pensons pas qu'il appartient à la Cour de se prononcer sur des arguments de cette nature, qui relèvent d'une appréciation ou d'un point de vue purement économique. Nous avons déjà évoqué l'affaire Consten et Grundig dans laquelle, en rapport précisément avec l'article 85, paragraphe 3, la Cour a estimé que le contrôle juridictionnel de l'appréciation faite par la Commission dans des matières de ce genre doit se limiter à l'examen des faits et des qualifications juridiques sur lesquels la Commission se fonde. La Cour n'a pas pour rôle de faire des pronostics économiques. Le fait que les requérantes s'y soient référées en ce qui concerne cet aspect du litige nous paraît dès lors être une erreur.

K — Comme nous l'avons déjà signalé, la Commission (au point IV/3 des considérants de sa décision) a motivé, son rejet de la demande des requérantes de bénéficier d'une exemption au titre de l'article 35, paragraphe 3, en déclarant que la restriction n'était pas indispensable pour obtenir les avantages découlant de l'existence des ventes aux enchères de Rotterdam. Elle a cependant ajouté (point IV/4) : «que, néanmoins, il convient de remarquer que l'accord, en provoquant une importante concentration de la demande néerlandaise d'agrumes auprès des ventes aux enchères de Rotterdam, élimine ou rend plus difficile la concurrence directe sur le marché néerlandais d'une partie substantielle de l'offre de ces produits de la part des vendeurs établis dans les autres pays de la CEE». Les requérantes contestent cette conclusion. Les arguments qu'elles avancent à cet égard ne font toutefois que reprendre certains arguments qu'elles ont invoqués à l'appui de leurs griefs sous (H) et (I), dont nous avons déjà traité. Dans ces conditions, et comme cette considération n'a en toute hypothèse qu'une valeur obiter au regard de la décision de la Commission, nous ne devons pas, nous semble-t-il, abuser plus longtemps, Messieurs, de votre temps.

L — Finalement, les requérantes font sommairement valoir que la décision de la Commission n'est pas suffisamment motivée pour être conforme à l'article 190 du traité. Dans leurs mémoires, elles montrent cependant clairement qu'il ne s'agit là de rien de plus que d'une autre manière de formuler les griefs qu'elles ont exposé sous F, G, H, I, J et K. A notre avis, cette assertion n'est guère plus que futile.

Nous estimons par conséquent que le présent recours devrait être rejeté, les dépens, y compris les dépens de l'instance en référé, étant mis à la charge des requérantes.

( 1 ) Traduit de l'anglais.