Conclusions de l'avocat général Jacobs présentées le 21 juin 2001. - Telefónica de España SA contre Administración General del Estado. - Demande de décision préjudicielle: Tribunal Supremo - Espagne. - Directive 97/33/CE - Télécommunications - Interconnexion des réseaux - Obligations imposées aux organismes fournissant des réseaux. - Affaire C-79/00.



Recueil de jurisprudence 2001 page I-10075



Conclusions de l'avocat général

1. Dans la présente affaire, le Tribunal Supremo (Espagne) demande une décision préjudicielle sur l'interprétation de l'article 4, paragraphe 2, de l'article 9, paragraphe 2, et de l'annexe VII de la directive 97/33/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997, relative à l'interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d'assurer un service universel et l'interopérabilité par l'application des principes de fourniture d'un réseau ouvert (ONP) .

2. Le Tribunal Supremo souhaite essentiellement savoir si ces dispositions autorisent un État membre à adopter des dispositions qui obligent un opérateur de réseau public de télécommunications qui est puissant sur le marché:

- à offrir l'interconnexion aux centraux de commutation locaux et aux centraux de commutation de niveau supérieur, et/ou

- à fournir l'accès à la boucle des abonnés.

La directive 97/33

3. Le cadre de la réglementation communautaire actuelle dans le domaine des télécommunications est pour l'essentiel constitué par des directives de libéralisation adoptées par la Commission en application de l'article 90 du traité CE (devenu article 86 CE) et des directives d'harmonisation adoptées par le Parlement et par le Conseil en application de l'article 100 A (devenu, après modification, article 95 CE) .

4. Cette dernière série de directives concerne l'harmonisation des conditions d'accès et d'utilisation ouverts et efficaces en matière de réseaux publics de télécommunications et de services publics de télécommunications . On s'y réfère souvent comme les «directives sur la fourniture d'un réseau ouvert (ONP, Open Network Provision)» ou comme «le cadre ONP». La directive 97/33 est peut-être l'élément clef de ce cadre.

5. L'article 1er de la directive 97/33 prévoit sous le titre «Portée et objectif»:

«La présente directive établit un cadre réglementaire assurant dans la Communauté l'interconnexion des réseaux de télécommunications et, en particulier, l'interopérabilité des services, et la fourniture d'un service universel, dans un environnement d'ouverture et de concurrence des marchés.

Elle a pour objet l'harmonisation des conditions assurant une interconnexion ouverte et efficace des réseaux publics de télécommunications et des services de télécommunications accessibles au public ainsi que l'accès ouvert et efficace à ces réseaux et services.»

6. «Interconnexion» signifie selon l'article 2, paragraphe 1, sous a), «la liaison physique et logique des réseaux de télécommunications utilisés par le même organisme ou un organisme différent, afin de permettre aux utilisateurs d'un organisme de communiquer avec les utilisateurs du même ou d'un autre organisme ou d'accéder aux services fournis par un autre organisme. Les services peuvent être fournis par les parties concernées ou par d'autres parties qui ont accès au réseau».

7. L'article 4, paragraphe 1, stipule:

«Les organismes autorisés à fournir des réseaux publics de télécommunications et/ou des services de télécommunications accessibles au public tels qu'ils sont définis à l'annexe II ont le droit et, lorsque des organismes de cette catégorie le demandent, l'obligation de négocier leur interconnexion [...]»

8. L'annexe II fait référence à quatre types d'organismes (ci-après les «organismes de l'annexe II») qui:

- fournissent des réseaux publics de télécommunications commutés et/ou des services de télécommunications accessibles au public, fixes et/ou mobiles, et qui contrôlent ainsi les moyens d'accès à un ou plusieurs points de terminaison du réseau;

- fournissent des lignes louées aux installations des utilisateurs;

- sont autorisés à fournir des circuits à des pays tiers; ou

- fournissent des services de télécommunications et qui sont autorisés, dans cette catégorie, à s'interconnecter en vertu de systèmes nationaux pertinents d'octroi de licences ou d'autorisations.

9. L'article 4, paragraphe 2, dispose:

«Les organismes autorisés à fournir des réseaux publics de télécommunications et des services de télécommunications accessibles au public tels qu'ils sont définis à l'annexe I et qui sont puissants sur le marché répondent à toutes les demandes raisonnables de connexion au réseau, notamment l'accès à des points autres que les points de terminaison du réseau offerts à la majorité des utilisateurs finals.»

10. L'annexe I énumère trois catégories spéciales de réseaux publics de télécommunications et services de télécommunications accessibles au public spécifiques «jugés particulièrement importants au niveau européen», à savoir le réseau et le service téléphonique public fixe (première partie), le service des lignes louées (deuxième partie) et les réseaux et les services publics de téléphonie mobile (troisième partie). Nous ferons référence aux organismes fournissant ces réseaux ou services comme étant les «organismes de l'annexe I».

11. La notion d'organismes puissants sur le marché visée à l'article 4, paragraphe 2, est définie dans l'article 4, paragraphe 3: un organisme est réputé être puissant sur le marché lorsqu'il détient une part supérieure à 25 % d'un marché donné des télécommunications dans une zone géographique d'un État membre au sein duquel il est autorisé à exercer ses activités. Les autorités réglementaires nationales peuvent néanmoins décider qu'un organisme possédant une part inférieure à 25 % du marché concerné est puissant sur le marché et qu'un organisme détenant une part supérieure à 25 % du marché concerné n'est pas puissant sur ce marché.

12. On trouve d'autres règles spécifiques s'appliquant aux organismes de l'annexe I dans les articles 6 à 8. Les organismes de l'annexe I qui fournissent par exemple le réseau ou le service téléphonique public fixe et qui ont été notifiés par leurs autorités réglementaires nationales comme étant puissants sur le marché doivent:

- adhérer au principe de non-discrimination et de transparence en ce qui concerne l'interconnexion offerte aux autres (article 6);

- respecter les principes de la transparence et de l'orientation en fonction des coûts (article 7, paragraphe 2);

- publier une offre d'interconnexion de référence (article 7, paragraphe 3);

- décomposer les redevances d'interconnexion, de sorte que le demandeur n'est pas tenu de payer pour l'élément qui n'est pas strictement lié au service demandé (article 7, paragraphe 4);

- utiliser des systèmes de comptabilisation des coûts adaptés à toutes ces conditions (par exemple, comptabilité séparée pour les activités d'interconnexion et les autres activités) (articles 7, paragraphe 5, et 8, paragraphe 2.

13. L'article 9 est intitulé «Responsabilités générales des autorités réglementaires nationales».

14. Aux termes de l'article 9, paragraphe 1, les autorités réglementaires nationales «encouragent et garantissent une interconnexion adéquate dans l'intérêt de tous les utilisateurs, en s'acquittant de leur tâche de façon à dégager une efficacité économique maximale et un intérêt maximal pour l'utilisateur final». Dans ce cadre, ils doivent entre autres tenir compte de «la nécessité d'encourager un marché compétitif», de «la nécessité d'assurer le développement équitable et approprié d'un marché européen des télécommunications harmonisé» et des «principes de non-discrimination (y compris l'égalité d'accès) et de proportionnalité».

15. L'article 9, paragraphe 2, - la disposition qui est au centre de la présente affaire - prévoit:

«Les conditions générales fixées préalablement par l'autorité réglementaire nationale sont publiées conformément à l'article 14 paragraphe 1.

En ce qui concerne notamment l'interconnexion entre organismes figurant à l'annexe II, les autorités réglementaires nationales:

- peuvent fixer des conditions ex ante dans les domaines énumérés à l'annexe VII première partie,

- favorisent l'inclusion des questions visées à l'annexe VII deuxième partie dans les accords d'interconnexion.»

16. L'annexe VII est intitulée «Cadre de négociation des accords relatifs à l'interconnexion» et elle dispose:

«Première partie

Domaines dans lesquels l'autorité réglementaire nationale peut fixer des conditions ex ante

a) Procédure de règlement des litiges

b) Exigences concernant la publication et la mise à disposition des accords d'interconnexion, et autres obligations de publication périodique

c) Exigences en matière d'égalité d'accès et de portabilité du numéro

d) Exigences en matière de partage des installations, y compris la co-implantation

e) Exigences garantissant le maintien des exigences essentielles

f) Exigences en matière d'attribution et d'utilisation des ressources de numérotation (y compris accès aux services des annuaires, services d'urgence et numéros paneuropéens)

g) Exigences en matière de maintien de la qualité du service de bout en bout

h) Le cas échéant, détermination de la part dégroupée de la redevance d'interconnexion qui représente une contribution au coût net des obligations de service universel

Deuxième partie

Autres points dont il convient d'encourager l'inclusion dans les accords d'interconnexion

a) Description des services d'interconnexion à fournir

b) Conditions de paiement, y compris procédures de facturation

c) Emplacements des points d'interconnexion

[...]»

17. En vertu de l'article 9, paragraphes 3 à 6, les autorités réglementaires nationales:

- peuvent intervenir à tout moment de leur propre initiative, et interviennent à la demande d'une des parties, afin de définir les questions qui doivent être couvertes par un accord d'interconnexion, ou de fixer les conditions spécifiques que doivent respecter une ou plusieurs des parties à un tel accord (article 9, paragraphe 3);

- peuvent, dans des cas exceptionnels, exiger la modification d'accords d'interconnexion déjà conclus, lorsque cette modification se justifie pour garantir la concurrence réelle et/ou l'interopérabilité des services pour les utilisateurs (article 9, paragraphe 3);

- peuvent, à tout moment de leur propre initiative ou à la demande d'une des parties, également fixer des échéances pour l'achèvement des négociations d'interconnexion. Si aucun accord n'est conclu dans le délai imparti, l'autorité réglementaire nationale prend des mesures pour dégager un accord selon les procédures qu'elle fixe (article 9, paragraphe 3);

- ont le droit de vérifier intégralement tous les accords d'interconnexion conclus par des organismes autorisés à fournir des réseaux publics ou des services de télécommunications (article 9, paragraphe 4);

- doivent, en cas de litige en matière d'interconnexion entre des organismes au sein d'un État membre, prendre, à la demande de l'une ou l'autre des parties, des mesures afin de régler le litige dans les six mois; la solution du litige représente un équilibre équitable entre les intérêts légitimes des deux parties (article 9, paragraphe 5);

- dans les cas où les organismes qui sont autorisés à fournir des réseaux publics et/ou des services de télécommunications accessibles au public n'ont pas interconnecté leurs installations, ont, «conformément au principe de proportionnalité et dans l'intérêt des utilisateurs», la faculté, «en dernier ressort», d'exiger que les organismes concernés interconnectent leurs installations (article 9, paragraphe 6).

18. En 1999, la Commission a lancé des discussions sur un nouveau «cadre pour les infrastructures de communications électroniques et les services associés» de portée plus large . Le cadre envisagé vise à remplacer l'actuel cadre ONP et à couvrir non seulement les télécommunications, mais toutes les infrastructures et tous les services de communication. Au mois de juillet 2000, et donc après l'introduction de la présente demande préjudicielle, la Commission a soumis six propositions normatives concrètes . L'une de ces propositions, à savoir celle portant sur un règlement relatif au dégroupage de l'accès à la boucle locale , a déjà été adoptée . Une autre proposition de directive destinée à remplacer la directive 97/33 est toujours en discussion.

Les dispositions nationales en cause

19. Pour mettre en oeuvre le cadre réglementaire communautaire, le royaume d'Espagne a adopté la Ley 11/1998 General de Telecomunicaciones (loi générale des télécommunications) du 24 avril 1998 (ci-après la «loi 11/1998»).

20. L'article 23 de la loi 11/1998 définit l'«opérateur dominant» comme un opérateur de réseaux ou de services qui a obtenu - au cours de l'année antérieure et au niveau de la municipalité, de la communauté autonome ou de l'État ou d'une autre zone géographique déterminée - une part de marché supérieure à 25 %.

21. En application de l'article 24, les titulaires de réseaux publics de télécommunications considérés comme opérateurs dominants devront fournir l'accès à leurs réseaux dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires à tous les usagers et fournisseurs de services de télécommunications qui en font la demande. Ils devront en outre satisfaire les demandes techniquement réalisables et dûment justifiées d'accès au réseau en des points distincts des terminaux ouverts à l'ensemble des usagers. Les modalités détaillées d'accès ouvert seront prévues dans un règlement d'application.

22. Sur la base des dispositions de la loi 11/1998, le gouvernement espagnol a adopté le décret royal 1651/1998 du 24 juillet approuvant le règlement de mise en oeuvre du titre II de la loi 11/1998, pour ce qui a trait à l'interconnexion et à l'accès aux réseaux publics et à la numérotation (ci-après le «décret royal 1651/1998»). Selon le préambule de ce décret, celui-ci transpose en droit espagnol le contenu des directives communautaires pertinentes, et notamment la directive 97/33.

23. L'article 9 du décret royal 1651/1998 est intitulé «Obligations des opérateurs considérés comme dominants» et prévoit pour ce qui nous intéresse:

«Les opérateurs de réseaux publics de télécommunications considérés comme dominants seront soumis aux obligations suivantes:

[...]

3. Offrir l'interconnexion aux centraux de commutation locaux et aux centraux de commutation de niveau supérieur.

Lorsque, pour des raisons techniques, certains centraux de commutation de l'opérateur dominant ne permettent pas temporairement l'interconnexion, l'opérateur dominant devra indiquer le calendrier suivant lequel il prévoit de réaliser dans ces centraux les adaptations techniques permettant d'assurer l'interconnexion.

La Commission du Marché des Télécommunications pourra exiger des opérateurs qu'ils justifient au plan technique les raisons pour lesquelles ils n'offrent pas d'interconnexion à certains centraux de commutation et exiger qu'ils installent dans ces centraux d'autres moyens techniques[...]

4. Fournir l'accès à la boucle des abonnés à la date et aux conditions que le ministère des Travaux publics aura éventuellement fixées à cet effet après un rapport préalable de la Commission du Marché des Télécommunications.

[...]»

La procédure au principal

24. Dans la procédure au principal devant le Tribunal Supremo, Telefónica de España SA (ci-après «Telefónica») demande l'annulation de différentes dispositions du décret royal 1651/1998. Elle conteste entre autres la compatibilité avec le droit communautaire de:

- l'obligation pour l'opérateur dominant d'offrir l'interconnexion aux centraux de commutation locaux et aux centraux de commutation de niveau supérieur en application de l'article 9, paragraphe 3, du décret, et

- l'obligation pour l'opérateur dominant de fournir l'accès à la boucle des abonnés aux termes de l'article 9, paragraphe 4, du décret.

25. Le Tribunal Supremo a des doutes sur la compatibilité de l'article 9, paragraphes 3 et 4, du décret royal 1651/1998 avec la directive 97/33 et voit en particulier deux interprétations différentes des articles 4, paragraphe 2, et 9, paragraphe 2, ainsi que de l'annexe VII de la directive .

26. D'un côté, la détermination précise des points d'interconnexion peut sembler ne relever que de la négociation entre les opérateurs parce qu'elle n'est pas incluse dans les matières qui, selon la première partie de l'annexe VII, peuvent être soumises ex ante aux conditions fixées par les autorités réglementaires nationales. Il ne semble pas s'agir d'un simple oubli mais d'une véritable exclusion étant donné que la deuxième partie, sous c), de l'annexe VII place expressément la question des points d'interconnexion dans la sphère de la négociation.

27. D'un autre côté, on peut faire valoir que la disposition générale de l'article 4, paragraphe 2, qui oblige les opérateurs qui sont puissants sur le marché à répondre «à toutes les demandes raisonnables de connexion au réseau», reconnaît implicitement que tous les points d'interconnexion devraient être ouverts aux autres opérateurs. Les autorités réglementaires nationales pourraient donc imposer ex ante aux opérateurs puissants sur le marché une obligation de rendre leurs centraux locaux et leurs centraux de niveau supérieur accessibles aux autres opérateurs et de fournir l'accès à la boucle locale d'abonnés. Ces obligations ne représenteraient donc qu'une mise en oeuvre ou une clarification de l'obligation imposée par l'article 4, paragraphe 2, de la directive 97/33.

28. Les doutes de la juridiction de renvoi sont renforcés par le fait que durant la préparation du décret royal 1651/1998 la commission du marché des télécommunications a rendu un rapport dans lequel elle proposait de supprimer les paragraphes 3 et 4 de l'article 9. Elle estimait que les cas qui y étaient envisagés ne relevaient pas des domaines dans lesquels les autorités réglementaires nationales étaient autorisées à fixer des conditions ex ante en application de l'article 9, paragraphe 2, lu en combinaison avec l'annexe VII.

29. Par ordonnance du 14 février 2000, le Tribunal Supremo a décidé de saisir la Cour de la question suivante:

«Les dispositions combinées de l'article 4, paragraphe 2, et de l'article 9, paragraphe 2, de la directive 97/33/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997, relatives à l'interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d'assurer un service universel et l'interopérabilité par l'application des principes de fourniture d'un réseau ouvert (ONP), en liaison avec la deuxième partie, sous c), de l'annexe VII de cette même directive,

a) doivent-elles être interprétées en ce sens que les autorités réglementaires nationales peuvent imposer ex ante à un opérateur qui est puissant sur le marché l'obligation de permettre aux autres opérateurs l'accès à la boucle locale des abonnés et de leur offrir l'interconnexion aux centraux de commutation locaux et aux centraux de commutation de niveau supérieur ou bien

b) doivent-elles, au contraire, être interprétées en ce sens que les autorités réglementaires nationales doivent uniquement encourager les accords négociés entre les différents opérateurs à propos de l'accès et de l'interconnexion à ces points spécifiques du réseau mais ne peuvent pas imposer ex ante à l'opérateur qui est puissant sur le marché l'obligation de fournir à la fois cet accès et cette interconnexion?»

Observations déposées devant la Cour

30. Des observations écrites ont été déposées par Telefónica, les gouvernements espagnol, italien et belge ainsi que par la Commission. Les parties qui ont déposé des observations écrites (à l'exception du gouvernement belge) étaient également représentées à l'audience.

31. Selon Telefónica, il résulte de la lettre et de l'économie de l'article 9, paragraphe 2, lu en combinaison avec l'annexe VII de la directive 97/33 que les autorités réglementaires nationales ne peuvent fixer des conditions ex ante que dans les domaines énumérés dans la première partie de l'annexe VII. Dans les domaines énumérés dans la deuxième partie de cette annexe, les autorités réglementaires nationales doivent se borner à encourager l'inclusion dans les accords d'interconnexion. La question des «emplacements des points d'interconnexion» figure dans la liste de la deuxième partie de l'annexe VII, sous c). Il en résulte que la détermination des points d'interconnexion est un sujet réservé à la négociation entre les parties. Les autorités réglementaires nationales ne pouvaient donc pas exiger ex ante qu'un opérateur offre l'interconnexion à ses centraux de commutation locaux ou de niveau supérieur. Si les autorités réglementaires nationales pouvaient déterminer les points d'interconnexion ex ante, la séparation en deux catégories de points de l'article 9, paragraphe 2, et de l'annexe VII n'aurait aucun sens. Cette interprétation est confirmée par différentes dispositions de la directive et plusieurs de ses considérants qui montrent que la directive encourage la négociation entre les parties et n'autorise une intervention réglementaire ex ante qu'en cas d'absolue nécessité.

32. Telefónica affirme que l'interprétation qu'elle défend n'est pas contredite par l'article 4, paragraphe 2. Cette disposition établit simplement un principe général et doit être lue en combinaison avec l'article 4, paragraphe 1, qui donne la priorité à la négociation entre les parties. En outre, l'article 4, paragraphe 2, n'oblige à répondre qu'aux demandes «raisonnables».

33. En ce qui concerne l'accès à la boucle d'abonnés, Telefónica fait valoir en substance qu'en 1998 les autorités espagnoles n'avaient pas le droit d'obliger des opérateurs à fournir un accès à cet élément particulier du réseau de télécommunications. Le fait que le législateur communautaire n'ait que récemment adopté des règles spécifiques sur le dégroupage de l'accès à la boucle locale montre que la directive 97/33 n'a pas confié aux autorités réglementaires nationales le pouvoir de fixer des obligations ex ante dans ce domaine.

34. Les gouvernements espagnol et italien ainsi que la Commission allèguent que les dispositions de la directive 97/33 n'interdisent pas aux autorités réglementaires nationales d'obliger ex ante un organisme puissant sur le marché à offrir l'interconnexion aux centraux locaux et aux centraux de niveau supérieur et à fournir l'accès à la boucle des abonnés.

35. À leur avis, sur la base d'une interprétation littérale, la façon de comprendre l'article 9, paragraphe 2, de la directive défendue par Telefónica n'est pas la seule possible. En outre, même s'il est vrai que la directive donne en principe la priorité à la négociation entre les parties, elle contient également, pour garantir des marchés ouverts et compétitifs, d'une part, des dispositions «asymétriques» qui autorisent les États membres à imposer des obligations spéciales aux organismes puissants sur le marché, et, d'autre part, des dispositions qui accordent aux autorités réglementaires nationales des pouvoirs importants pour intervenir dans les négociations en matière d'accès ou d'interconnexion. La directive laisse à cet égard aux États membres une marge de manoeuvre substantielle.

36. Les dispositions nationales litigieuses sont aussi conformes aux obligations internationales et en particulier aux obligations qu'impose au royaume d'Espagne et à la Communauté le quatrième protocole annexé à l'accord général sur le commerce des services concernant les services de télécommunications de base .

37. Enfin, l'article 4, paragraphe 2, de la directive 97/33 - qui doit être lu en combinaison avec l'article 16 de la directive 98/10 - ne couvre que l'«accès partagé à la boucle locale» . La directive 97/33 ne s'applique donc pas à l'«accès totalement dégroupé à la boucle locale» . En l'absence de dispositions communautaires applicables, les États membres étaient libres d'obliger les organismes puissants sur le marché à fournir l'accès à la boucle locale.

38. Le gouvernement belge ne prend pas véritablement position sur la question déférée mais discute simplement le lien entre l'accès totalement dégroupé à la boucle locale et les droits de propriété de l'opérateur concerné.

Appréciation

Portée de la question posée

39. La juridiction de renvoi demande si les dispositions communautaires litigieuses autorisent les autorités réglementaires nationales à imposer ex ante à un opérateur qui est puissant sur le marché l'obligation de fournir aux autres organismes l'accès à la boucle locale et de leur offrir l'interconnexion aux centraux de commutation locaux et aux centraux de commutation de niveau supérieur, ou si, au contraire, sur ces points, les autorités réglementaires nationales n'ont que le pouvoir d'encourager les accords négociés entre les parties.

40. Il y a lieu de noter que la question se pose dans le cadre d'une action en annulation de dispositions nationales qui créent les obligations d'accès et d'interconnexion en cause et non pas dans le contexte, par exemple, d'un litige sur une interconnexion concrète.

41. En substance, la Cour est donc uniquement appelée à apprécier si la directive interdit à un État membre d'adopter des dispositions comme l'article 9, paragraphes 3 et 4, du décret royal 1651/1998.

42. Cette question «négative» limitée doit être distinguée de la question plus large et plus complexe des mesures normatives positives que la directive oblige effectivement les États membres à prendre.

43. Nous considérons qu'en l'espèce la Cour devrait se concentrer sur la question restreinte que nous avons évoquée et n'a pas besoin de prendre position sur les obligations précises découlant pour les États membres, par exemple, de l'article 4, paragraphes 1 et 2, de la directive. Une approche plus étroite est plus appropriée, car c'est la première fois que la Cour est appelée à interpréter les dispositions de la directive 97/33. Les questions plus larges que régit la directive sont importantes et sensibles. Par ailleurs, étant donné la nature particulière de l'affaire au principal, les observations déposées devant la Cour n'ont pas réellement abordé ces plus vastes sujets.

44. Rappelons que la Cour est appelée à interpréter les articles 4, paragraphe 2, et 9, paragraphe 2, de la directive 97/33.

45. Selon l'article 4, paragraphe 2, il faut que certains organismes fournissant des réseaux publics de télécommunications et des services de télécommunications accessibles au public et qui sont puissants sur le marché «répondent à toutes les demandes raisonnables de connexion au réseau, notamment l'accès à des points autres que les points de terminaison offerts à la majorité des utilisateurs finals». Si le contenu positif précis de cette disposition n'est pas clair (par exemple, le sens des termes «connexion au réseau» ou «demandes raisonnables»), il est clair que - et aucune des parties ayant déposé des observations ne conteste cette interprétation - elle n'interdit pas à un État membre d'adopter des dispositions telles que celles qui sont litigieuses en l'espèce.

46. Dans le cadre de l'approche plus étroite préconisée ci-dessus, nous nous concentrerons donc sur l'analyse de l'article 9, paragraphe 2, lu en combinaison avec l'annexe VII et examinerons si cette disposition interdit les dispositions nationales qui obligent un organisme puissant sur le marché à offrir l'interconnexion aux centraux de commutation locaux et de niveau supérieur et à fournir l'accès à la boucle d'abonnés.

Interprétation littérale

47. Selon le premier alinéa de l'article 9, paragraphe 2, «les conditions générales fixées préalablement par l'autorité réglementaire nationale sont publiées conformément à l'article 14, paragraphe 1». Il est implicite dans cette obligation de publier qu'il doit y avoir des circonstances dans lesquelles les autorités réglementaires nationales ont le pouvoir de fixer des conditions générales ex ante.

48. Le deuxième alinéa de l'article 9, paragraphe 2, prévoit:

«En ce qui concerne notamment l'interconnexion entre organismes figurant à l'annexe II, les autorités réglementaires nationales:

- peuvent fixer des conditions ex ante dans les domaines énumérés à l'annexe VII première partie,

- favorisent l'inclusion des questions visées à l'annexe VII deuxième partie dans les accords d'interconnexion.»

49. La première partie de l'annexe VII énumère les «domaines dans lesquels l'autorité réglementaire nationale peut fixer des conditions ex ante». La deuxième partie contient une liste d'«autres points dont il convient d'encourager l'inclusion dans les accords d'interconnexion». La deuxième partie, sous c), mentionne les «emplacements des points d'interconnexion».

50. Il est vrai que la structure en deux parties corrobore à première vue la thèse de Telefónica. Toutefois, il résulte des termes cités plus haut que l'interprétation proposée par Telefónica n'est pas la seule possible. Rien dans ces dispositions n'indique sans équivoque que la liste de la première partie est exhaustive. Il n'est pas non plus clairement indiqué qu'en ce qui concerne les points de la deuxième partie les autorités réglementaires nationales ne peuvent pas faire plus qu'encourager leur inclusion dans les accords d'interconnexion. Le fait que la directive oblige les autorités à encourager l'inclusion dans les accords d'interconnexion des points énumérés dans la deuxième partie et leur permette de fixer des conditions ex ante dans les domaines de la première partie ne signifie pas automatiquement qu'elle interdit à un État membre d'obliger un opérateur puissant à fournir l'accès à la boucle d'abonnés ou d'offrir l'interconnexion à certains points d'interconnexion.

51. Il existe par ailleurs des doutes sur le point de savoir si les dispositions de la directive en question sont carrément applicables.

52. D'abord et avant tout, comme le deuxième alinéa de l'article 9, paragraphe 2, débute par les termes «en ce qui concerne notamment» et se rapporte à «l'interconnexion entre organismes figurant à l'annexe II», il semblerait que cette disposition ne s'applique pas à la situation différente de l'accès à ou de l'interconnexion d'installations d'un organisme qui relève de l'annexe I et qui est puissant sur le marché. Dans ce contexte, il y a lieu de rappeler que les dispositions espagnoles litigieuses, à savoir l'article 9, paragraphes 3 et 4, du décret royal 1651/1998, ne s'appliquent qu'aux «opérateurs de réseaux publics de télécommunications considérés comme dominants» et qu'en vertu de l'article 23 de la loi 11/1998 la notion d'«opérateur dominant» est définie en termes analogues à la notion d'«organisme qui est puissant sur le marché» en droit communautaire .

53. La thèse selon laquelle le deuxième alinéa de l'article 9, paragraphe 2, ne s'applique qu'à l'interconnexion entre les organismes de l'annexe II trouve appui dans l'annexe II elle-même. Selon les phrases introductives de l'annexe II, l'interconnexion réciproque conformément à l'article 4, paragraphe 1, «est soumise au contrôle additionnel des autorités réglementaires nationales, conformément à l'article 9, paragraphe 2». L'annexe I, contrairement à cela, ne fait pas référence à l'article 9, paragraphe 2, et dit seulement que les organismes de l'annexe I qui sont puissants sur le marché «sont soumis à des obligations spécifiques en matière d'interconnexion et d'accès, précisées à l'article 4, paragraphe 2, et aux articles 6 et 7».

54. De plus, on pourrait soutenir que le terme «emplacements» des points d'interconnexion figurant dans la deuxième partie, sous c), de l'annexe VII ne se réfère qu'à la situation géographique des points d'interconnexion. Des dispositions nationales qui définissent simplement le niveau requis d'accès ou d'interconnexion ne seraient donc en aucun cas concernées par la deuxième partie, sous c), de l'annexe VII. On pourrait donc affirmer qu'une obligation d'offrir l'interconnexion aux «centraux de commutation locaux et aux centraux de commutation de niveau supérieur» ou une obligation de fournir l'accès à la «boucle locale d'abonnés» n'affecte pas la question des «emplacements» précis des points d'interconnexion.

55. Il semble donc que ni l'article 9, paragraphe 2, ni l'annexe VII n'impliquent nécessairement que la liste de la première partie qui figure dans cette annexe est exhaustive et que les autorités réglementaires nationales ne peuvent qu'encourager l'inclusion dans les accords d'interconnexion des points énumérés dans la deuxième partie. Si l'on s'en tient à une interprétation littérale, il y a par ailleurs de sérieux doutes sur l'applicabilité de l'article 9, paragraphe 2, lu en combinaison avec l'annexe VII, aux dispositions espagnoles en cause.

Genèse de la réglementation

56. Dans la proposition de directive de la Commission , la disposition correspondant au deuxième alinéa de l'article 9, paragraphe 2 , prévoyait qu'en ce qui concerne l'interconnexion entre organismes de l'annexe II les autorités réglementaires nationales:

- fixent les conditions ex ante énumérées maintenant à l'annexe VII, première partie,

- veillent à ce que les accords d'interconnexion couvrent les questions visées à l'annexe VII, deuxième partie,

- encouragent les parties à couvrir dans leurs accords d'interconnexion d'autres questions aujourd'hui visées à l'annexe VII, deuxième partie, sous m) à s).

57. Selon l'exposé des motifs de la Commission, la directive proposée devait être caractérisée notamment par des «responsabilités précises pour des autorités réglementaires nationales» .

58. Dans le cadre du processus législatif, c'est le Conseil qui a introduit la formulation de l'article 9, paragraphe 2, et de l'annexe VII telle qu'elle a été en fin de compte adoptée . Le Conseil a expliqué dans son exposé des motifs que son souci majeur lors de la définition de sa position était notamment d'«introduire plus de souplesse dans les dispositions envisagées» .

59. Il semble donc que le législateur communautaire ait voulu créer avec l'article 9, paragraphe 2, et avec l'annexe VII un cadre ouvert et souple pour la négociation des accords d'interconnexion. Rien dans la genèse de la réglementation n'indique que la première partie était destinée à être exhaustive ou qu'en ce qui concerne les points de la deuxième partie les autorités réglementaires nationales ne pouvaient qu'encourager leur inclusion dans les accords d'interconnexion.

Arguments systématiques et téléologiques

60. La directive 97/33 vise à assurer l'interconnexion des réseaux de télécommunications, l'interopérabilité des services et la fourniture d'un service universel dans un environnement d'ouverture et de concurrence des marchés (article 1er, premier alinéa). Elle a pour objet de créer des «conditions assurant une interconnexion ouverte et efficace des réseaux publics de télécommunications et des services de télécommunications accessibles au public ainsi que l'accès ouvert et efficace à ces réseaux et services» (article 1er, second alinéa).

61. Pour atteindre cet objectif - et c'est la première caractéristique générale de la directive - elle donne en principe la priorité aux négociations commerciales entre les parties .

62. L'article 3, paragraphe 1, de la directive prévoit par exemple que «les modalités techniques et commerciales d'interconnexion font l'objet d'un accord entre les parties concernées» et que les États membres «prennent toutes les mesures nécessaires pour éliminer les éventuelles restrictions qui empêchent les organismes autorisés par les États membres à fournir des réseaux publics de télécommunications et des services de télécommunications accessibles au public de négocier entre eux des accords d'interconnexion».

63. Selon le cinquième considérant, «les organismes autorisés à fournir des réseaux publics de télécommunications ou des services de télécommunications accessibles au public sur l'ensemble ou sur une partie du territoire de la Communauté doivent être libres de négocier des accords d'interconnexion sur une base commerciale dans le respect du droit communautaire».

64. Toutefois, la directive reconnaît, en second lieu, qu'il y aura différents types d'acteurs dans les États membres. Pour chaque type, elle vise à établir un équilibre entre leurs droits et obligations en fonction de leur position relative sur le marché . La directive semble distinguer de façon générale entre trois catégories d'acteurs, à savoir les organismes de l'annexe II, les organismes qui ne relèvent pas de l'annexe II et les organismes de l'annexe I qui sont puissants sur le marché .

65. Les organismes de l'annexe II sont essentiellement des organismes qui fournissent des réseaux publics de télécommunications ou des services de télécommunications accessibles au public et qui contrôlent les moyens d'accès à un ou plusieurs points de terminaison du réseau . Les limites de cette catégorie ne semblent pas complètement harmonisées étant donné que tous les fournisseurs de services de télécommunications qui sont autorisés par leur État membre à s'interconnecter dans cette catégorie en font également partie . En application de l'article 4, paragraphe 1, les organismes de l'annexe II ont à la fois le droit et l'obligation de négocier leur interconnexion. Les rapports entre les organismes de l'annexe II semblent caractérisés par des droits substantiels et des obligations réciproques.

66. Les organismes qui ne relèvent pas de l'annexe II et donc pas de l'article 4, paragraphe 1, semblent avoir moins de droits mais aussi moins d'obligations. Un fournisseur de services de données non autorisé par son État membre à s'interconnecter au titre de l'annexe II peut par exemple n'avoir aucun droit particulier a priori à obtenir une interconnexion d'un organisme de l'annexe II, ni aucune obligation d'accepter des demandes d'interconnexion d'autres organismes. Cependant, en cas de litige en matière d'accès ou d'interconnexion, toutes les parties semblent avoir le droit de demander aux autorités réglementaires nationales d'intervenir (article 9, paragraphe 3).

67. Le troisième groupe d'opérateurs, à savoir les organismes qui relèvent de l'annexe I et/ou sont puissants sur le marché, est particulièrement pertinent en l'espèce. À cet égard, la Communauté a récemment publié un tableau des organismes notifiés par les États membres conformément à la directive 97/33 comme relevant de l'annexe I et/ou étant puissants sur le marché . Ce tableau énumère, dans le domaine de la téléphonie vocale fixe principalement, les anciens monopoles de télécommunications. Les organismes qui relèvent de l'annexe I et/ou qui sont puissants sur le marché sont soumis à une forme de réglementation «asymétrique» dans la mesure où ils doivent remplir des obligations spécifiques en matière d'interconnexion et d'accès conformément aux articles 4, paragraphe 2, 6, 7 et 8, paragraphe 2 .

68. La troisième caractéristique générale du cadre mis en place par la directive 97/33 est constituée par le rôle important de supervision confié aux autorités réglementaires nationales. Le cinquième considérant déclare par exemple que les parties sont libres de négocier des accords d'interconnexion «sous réserve de la supervision et, le cas échéant, de l'intervention des autorités réglementaires nationales». Les larges pouvoirs des autorités réglementaires nationales en ce qui concerne l'accès et l'interconnexion ne résultent pas seulement de la disposition générale de l'article 9 , mais aussi, par exemple, de l'article 7, paragraphe 3, selon lequel ces autorités peuvent exiger la modification de l'offre d'interconnexion de certains organismes qui sont puissants sur le marché.

69. La quatrième caractéristique générale est que la directive laisse aux États membres une marge de manoeuvre significative pour sa mise en oeuvre.

70. L'article 1er, premier alinéa, utilise le terme «cadre» qui est qualifié dans le deuxième considérant de «général» pour décrire la nature des dispositions de la directive. Celle-ci ne vise donc pas à atteindre une harmonisation complète.

71. Par ailleurs, en ce qui concerne différentes notions clefs, la directive emploie des définitions imprécises (par exemple «interconnexion» ), confie aux États membres le pouvoir discrétionnaire de définir la portée ratione personae des règles applicables (par exemple «organismes qui sont puissants sur le marché» , «les organismes tels qu'ils sont définis à l'annexe II» ) ou ne fournit aucune définition («accès au réseau»). De fait, le Comité économique et social a fait remarquer à propos de la proposition de la Commission «qu'il serait souhaitable que cette proposition de directive, étant donné son extrême importance, soit plus claire, avec des définitions et des limites concrètes, et aussi plus systématique et plus logique dans sa structure» .

72. Il semble qu'au cours du processus législatif le Conseil, au lieu de rendre la proposition plus concrète, ait même introduit une plus grande souplesse dans ses dispositions .

73. Cette souplesse est peut-être le corollaire nécessaire de la rapidité des développements technologiques et économiques dans le domaine des télécommunications et des degrés de libéralisation différents dans la Communauté. Dans les États membres où en raison des droits exclusifs ou spéciaux qu'il détenait auparavant l'opérateur a une position très forte sur le marché, une réglementation asymétrique et une supervision étroite des accords d'accès et d'interconnexion sont indispensables pour créer des marchés concurrentiels. Dans d'autres pays, dans lesquels les marchés sont déjà ouverts à la concurrence une approche normative lourde peut au contraire avoir des effets négatifs sur les investissements en infrastructure. Les États membres doivent donc nécessairement jouir d'une certaine marge d'appréciation pour adapter leur cadre normatif à l'évolution économique de leur marché national des télécommunications.

74. Il en résulte que la directive 97/33 est essentiellement caractérisée par:

- la priorité donnée aux négociations commerciales entre les parties qui s'interconnectent,

- des dispositions «asymétriques» qui imposent des obligations spéciales aux opérateurs qui ont une position forte sur le marché,

- la supervision par les autorités réglementaires nationales des accords en matière d'accès et d'interconnexion,

- une certaine souplesse dans ses dispositions.

75. Selon l'interprétation que fait Telefónica de l'article 9, paragraphe 2, et de l'annexe VII, les autorités réglementaires nationales ne peuvent en aucun cas imposer ex ante des obligations dans d'autres domaines que ceux énumérés dans la première partie de l'annexe VII.

76. Il résulte toutefois des objectifs et des caractéristiques générales de la directive 97/33, tels qu'identifiés ci-dessus, que cette interprétation ne saurait être correcte: en particulier, elle ne peut pas s'appliquer lorsqu'un organisme de l'annexe I qui est puissant sur le marché se voit demandé de fournir un accès ou d'offrir une interconnexion. Dans ce cas, imposer des conditions ex ante seulement dans les domaines prévus dans la première partie de l'annexe VII ne suffirait pas à atteindre l'objectif général de créer des conditions d'interconnexion et d'accès ouvert et efficace. De plus, la liste de la première partie de l'annexe VII ne reflète pas les obligations spécifiques auxquelles un organisme qui est puissant sur le marché doit être soumis en application des articles 4, paragraphe 2, 6, 7 et 8 de la directive. Cela signifie qu'au moins en ce qui concerne les organismes de l'annexe I qui sont puissants sur le marché la liste de domaines de la première partie ne s'applique pas du tout ou ne saurait être exhaustive.

77. L'interprétation de Telefónica est en outre difficile à concilier avec d'autres dispositions de la directive.

78. En vertu de la disposition générale de l'article 9, paragraphe 1, les autorités réglementaires nationales n'encouragent pas seulement mais «garantissent» aussi une interconnexion adéquate dans l'intérêt de tous les utilisateurs. Au moins en ce qui concerne les opérateurs dominants la fixation de certaines conditions ex ante qui vont au-delà de la liste de la première partie de l'annexe VII semble indispensable.

79. Aux termes de l'article 9, paragraphe 3, les autorités réglementaires nationales peuvent intervenir pour réaliser les objectifs visés au paragraphe 1 «de leur propre initiative» et «à tout moment». Cela semble impliquer qu'elles peuvent intervenir déjà avant le début des négociations commerciales.

80. En application de l'article 7, paragraphe 3, les autorités réglementaires nationales ont la faculté d'imposer des modifications de l'offre d'interconnexion de référence . Une modification imposée de l'offre d'interconnexion de référence, qui est à caractère général et contient des conditions standard, revient donc au même que la fixation de conditions ex ante.

81. À la lumière des considérations qui précèdent, l'article 9, paragraphe 2, lu en combinaison avec l'annexe VII de la directive 97/33, ne peut pas être interprété comme interdisant à un État membre d'imposer à un opérateur du réseau public de télécommunications qui est puissant sur le marché d'offrir l'interconnexion aux centraux de commutation locaux et aux centraux de commutation de niveau supérieur.

Article 16 de la directive 98 et quatrième protocole annexé à l'accord général sur le commerce des services

82. Pour étayer leurs prétentions selon lesquelles les dispositions espagnoles ne sont pas contraires à la directive 97/33, la Commission renvoie à l'article 16 de la directive 98/10 tandis que le gouvernement espagnol renvoie aux «engagements additionnels pris des Communautés européennes et de leurs États membres» joints au quatrième protocole annexé à l'accord général sur le commerce des services .

83. Comme aucune des parties qui ont déposé des observations n'a suggéré que ces dispositions interdisent à un État membre d'adopter des dispositions comme celles qui sont examinées dans l'affaire au principal, il n'est pas nécessaire pour nous de prendre position sur leur interprétation ou sur leurs effets en droit communautaire.

L'accès à la boucle locale

84. En ce qui concerne l'accès à la boucle d'abonnés, la Commission allègue que la directive 97/33 couvre l'«accès partagé à la boucle locale», mais pas l'«accès totalement dégroupé à la boucle locale» au sens du règlement n° 2887/2000 . La Commission considère donc que, en l'absence de réglementation communautaire sur ce dernier point, les États membres sont toujours libres d'obliger certains organismes à fournir un accès totalement dégroupé à la boucle locale.

85. Nous considérons qu'il n'est là encore pas nécessaire de donner un avis et de déterminer la portée précise de la directive 97/33 en ce qui concerne l'accès à la boucle locale. Les dispositions de la directive 97/33 n'interdisent en aucun cas à un État membre d'obliger un organisme qui est puissant sur le marché d'offrir une interconnexion ou de fournir un accès à son réseau à certains points déterminés.

86. Par ailleurs, il semble que la question de l'obligation de fournir l'accès à la boucle d'abonnés soit dans une certaine mesure hypothétique. On rappellera qu'en application de l'article 9, paragraphe 4, du décret royal 1651/1998 l'opérateur concerné doit fournir l'accès à la boucle d'abonnés uniquement «à la date et aux conditions» que le ministère compétent aura fixées. À l'audience, la Commission a déclaré que jusqu'à récemment le gouvernement espagnol n'avait pas pris une telle décision. Il semble que ce ne soit que le 22 décembre 2000 et donc quatre jours après l'adoption du règlement n° 2887/2000 que le gouvernement ait adopté un décret royal exigeant l'accès dégroupé à la boucle locale .

Conclusion

87. En conséquence, nous sommes d'avis que la Cour devrait donner la réponse suivante à la question posée par le Tribunal Supremo:

«L'article 4, paragraphe 2, et l'article 9, paragraphe 2, lu en combinaison avec l'annexe VII, de la directive 97/33/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997, relative à l'interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d'assurer un service universel et l'interopérabilité par l'application des principes de fourniture d'un réseau ouvert (ONP), n'interdisent pas à un État membre d'imposer à un opérateur du réseau public de télécommunications qui est puissant sur le marché

- d'offrir l'interconnexion aux centraux de commutation locaux et aux centraux de commutation de niveau supérieur, et

- de fournir l'accès à la boucle d'abonnés.