Ce constat n’est pas infirmé par le fait que la directive 2009/24, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, constitue une lex specialis par rapport à la directive 2001/29. En effet, conformément à son article 1er, paragraphe 1, la protection offerte par la directive 2009/24 se limite aux programmes d’ordinateur. Or, les jeux vidéo constituent un matériel complexe comprenant non seulement un programme d’ordinateur, mais également des éléments graphiques et sonores qui, bien qu’encodés dans le langage informatique, ont une valeur créatrice propre qui ne saurait être réduite audit encodage. Dans la mesure où les parties d’un jeu vidéo, en l’occurrence ces éléments graphiques et sonores, participent à l’originalité de l’œuvre, elles sont protégées, ensemble avec l’œuvre entière, par le droit d’auteur dans le cadre du régime instauré par la directive 2001/29.

Il ressort de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2001/29, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, que ladite directive porte sur la protection juridique du droit d’auteur et des droits voisins comprenant, pour les auteurs, les droits exclusifs en ce qui concerne leurs œuvres. Des œuvres telles que des programmes d’ordinateur sont protégées par le droit d’auteur à condition qu’elles soient originales, c’est-à-dire qu’elles constituent une création intellectuelle propre à leur auteur. En ce qui concerne les parties d’une œuvre, rien dans la directive 2001/29 n’indique que ces parties sont soumises à un régime différent de celui de l’œuvre entière. Il s’ensuit qu’elles sont protégées par le droit d’auteur dès lors qu’elles participent, comme telles, à l’originalité de l’œuvre entière.

Dans ces conditions, la directive 2001/29, doit être interprétée en ce sens que la notion de «mesures techniques efficaces», au sens de l’article 6, paragraphe 3, de cette directive, est susceptible de recouvrir des mesures techniques consistant, principalement, à équiper d’un dispositif de reconnaissance non seulement le support contenant l’œuvre protégée, telle que le jeu vidéo, en vue de sa protection contre des actes non autorisés par le titulaire du droit d’auteur, mais également les appareils portables ou les consoles destinés à assurer l’accès à ces jeux et leur utilisation.

À cet égard, rien dans ladite directive ne permet de considérer que l’article 6, paragraphe 3, de celle-ci ne vise pas les mesures techniques, qui sont, pour une partie, incorporées dans les supports physiques des jeux et, pour une autre partie, dans les consoles et qui nécessitent une interaction entre elles.

L’article 6 de la directive 2001/29, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, oblige les États membres à prévoir une protection juridique appropriée contre le contournement de toute mesure technique efficace qui est définie, à son paragraphe 3, comme toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les œuvres ou les autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin du droit d’auteur prévu par la loi, ou du droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9, concernant la protection juridique des bases de données.

Une protection juridique, visée à l’article 6 de la directive 2001/29, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, contre les actes non autorisés par le titulaire des droits d’auteur doit respecter, conformément à l’article 6, paragraphe 2, de la directive interprété à la lumière du considérant 48 de celle-ci, le principe de proportionnalité et ne doit pas interdire les dispositifs ou les activités qui ont, sur le plan commercial, un but ou une utilisation autre que de faciliter la réalisation de tels actes au moyen du contournement de la protection technique.

Ainsi, ladite protection juridique est accordée uniquement à l’égard des mesures techniques qui poursuivent l’objectif d’empêcher ou d’éliminer, en ce qui concerne les œuvres, les actes non autorisés par le titulaire d’un droit d’auteur telles la reproduction, la communication d’œuvres au public et la mise à la disposition du public de celles-ci, ainsi que la distribution de l’original ou de copies des œuvres. Lesdites mesures doivent être appropriées à la réalisation de cet objectif et ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire à cette fin.

S’agissant de mesures techniques consistant, principalement, à équiper d’un dispositif de reconnaissance non seulement le support contenant l’œuvre protégée, telle que le jeu vidéo, en vue de sa protection contre des actes non autorisés par le titulaire du droit d’auteur, mais également les appareils portables ou les consoles destinés à assurer l’accès à ces jeux et leur utilisation, il incombe à la juridiction nationale de vérifier si d’autres mesures ou des mesures non installées sur les consoles pourraient causer moins d’interférences avec les activités des tiers ou de limitations de ces activités, tout en apportant une protection comparable pour les droits du titulaire. À cette fin, il est pertinent de tenir compte, notamment, des coûts relatifs aux différents types de mesures techniques, des aspects techniques et pratiques de leur mise en œuvre ainsi que de la comparaison de l’efficacité de ces différents types de mesures techniques en ce qui concerne la protection des droits du titulaire, cette efficacité ne devant pas, toutefois, être absolue. Il appartient également à ladite juridiction d’examiner le but des dispositifs, des produits ou des composants susceptibles de contourner lesdites mesures techniques. À cet égard, la preuve de l’usage que les tiers font effectivement de ceux-ci va être, en fonction des circonstances en cause, particulièrement pertinente. La juridiction nationale peut, notamment, examiner la fréquence avec laquelle ces dispositifs, produits ou composants sont effectivement utilisés en méconnaissance du droit d’auteur ainsi que la fréquence avec laquelle ils sont utilisés à des fins qui ne violent pas ledit droit.

(cf. points 30, 31, 38 et disp.)