ORDONNANCE DE LA COUR (septième chambre)

9 juillet 2010 ( )

«Pourvoi – Marque communautaire – Marque verbale FAMOXIN – Demande en nullité du titulaire de la marque verbale nationale LANOXIN – Rejet de la demande en nullité»

Dans l’affaire C‑461/09 P,

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice, introduit le 23 novembre 2009,

The Wellcome Foundation Ltd, établie à Greenford (Royaume-Uni), représentée par Me R. Gilbey, avocat,

partie requérante,

les autres parties à la procédure étant:

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agent,

partie défenderesse en première instance,

Serono Genetics Institute SA, établie à Évry (France),

partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI,

LA COUR (septième chambre),

composée de Mme R. Silva de Lapuerta, président de chambre, MM. G. Arestis (rapporteur) et J. Malenovský, juges,

avocat général: M. J. Mazák,

greffier: M. R. Grass,

l’avocat général entendu,

rend la présente

Ordonnance

1 Par son pourvoi, The Wellcome Foundation Ltd (ci-après «The Wellcome Foundation») demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes, du 23 septembre 2009, GlaxoSmithkline e.a./OHMI – Serono Genetics Institute (FAMOXIN) (T‑493/07, T‑26/08 et T‑27/08, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a rejeté trois recours formés contre les décisions de la première chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), du 14 septembre 2007 (affaire R 8/2007‑1), du 20 novembre 2007 (affaire R 10/2007‑1) et du 19 novembre 2007 (affaire R 9/2007‑1), relatives à des procédures d’annulation entre, d’une part, GlaxoSmithkline SpA, Laboratórios Wellcome de Portugal Lda et The Wellcome Foundation et, d’autre part, Serono Genetics Institute SA.

Le cadre juridique

2 Le règlement (CE) nº 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), a été abrogé par le règlement (CE) nº 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (version codifiée) (JO L 78, p. 1), entré en vigueur le 13 avril 2009. Néanmoins, compte tenu de la date des faits concernés, le présent litige demeure régi par le règlement nº 40/94.

3 L’article 8 du règlement nº 40/94 disposait:

«1. Sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement:

[…]

b) lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée; le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.

2. Aux fins du paragraphe 1, on entend par ‘marques antérieures’:

a) les marques dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire, compte tenu, le cas échéant, du droit de priorité invoqué à l’appui de ces marques, et qui appartiennent aux catégories suivantes:

[…]

ii) les marques enregistrées dans un État membre ou, pour ce qui concerne la Belgique, le Luxembourg et les Pays-Bas, auprès du Bureau Benelux des marques;

[…]»

4 En vertu de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement nº 40/94, une marque communautaire est déclarée nulle, sur demande formée auprès de l’OHMI, lorsqu’il existe une marque antérieure visée à l’article 8, paragraphe 2, du même règlement et que les conditions énoncées à l’article 8, paragraphe 1, sous b), de ce règlement sont remplies.

5 Aux termes de l’article 63 du règlement nº 40/94, les décisions des chambres de recours de l’OHMI statuant sur un recours sont susceptibles d’un recours devant la Cour, lequel est ouvert pour incompétence, violation des formes substantielles, violation du traité CE, du présent règlement ou de toute règle de droit relative à leur application, ou détournement de pouvoir.

Les antécédents du litige

6 Les antécédents du litige ont été exposés par le Tribunal aux points 1 à 21 de l’arrêt attaqué dans les termes suivants:

«1 Le 30 novembre 2001, Serono Genetics Institute SA a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’[OHMI], en vertu du règlement […] nº 40/94 […].

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal FAMOXIN.

3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante: ‘produits pharmaceutiques destinés au traitement des troubles du métabolisme administrables exclusivement par injection intraveineuse, intramusculaire ou sous-cutanée’.

4 La marque demandée a été enregistrée le 31 mai 2005.

5 Le 30 septembre 2005, les requérantes [en première instance], GlaxoSmithkline SpA, Laboratórios Wellcome de Portugal, Lda et The Wellcome Foundation […], ont introduit devant l’OHMI trois demandes en nullité de la marque communautaire FAMOXIN, en vertu de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement nº 40/94 […].

6 GlaxoSmithkline a invoqué la marque verbale antérieure LANOXIN, enregistrée en Italie sous le numéro 758074 pour désigner les produits suivants relevant de la classe 5: ‘produits pharmaceutiques’.

7 Laboratórios Wellcome de Portugal a invoqué la marque verbale antérieure LANOXIN, enregistrée au Portugal sous le numéro 157610 pour désigner les produits suivants relevant de la classe 5: ‘produits pharmaceutiques à base de digoxine à usage humain’.

8 The Wellcome Foundation a invoqué les droits antérieurs suivants:

– l’enregistrement de la marque verbale LANOXIN en Finlande sous le numéro 31403 pour les produits ‘produits pharmaceutiques à base de digoxine à usage humain’, relevant de la classe 5;

– l’enregistrement de la marque verbale LANOXIN dans les pays du Benelux sous le numéro 63853 pour les produits ‘produits médicaux et pharmaceutiques’, relevant de la classe 5;

– l’enregistrement de la marque verbale LANOXIN au Danemark sous la référence VR 198905795 pour les produits ‘produits pharmaceutiques à base de digoxine à usage humain’, relevant de la classe 5;

– l’enregistrement de la marque verbale LANOXIN en Irlande sous le numéro 59069 notamment pour les produits ‘substances médicales, pharmaceutiques’, relevant de la classe 5;

– l’enregistrement de la marque verbale LANOXIN au Royaume-Uni sous le numéro 752835 pour les produits ‘produits pharmaceutiques à base de digoxine à usage humain’, relevant de la classe 5;

– l’enregistrement de la marque verbale LANOXIN en Grèce sous le numéro 21480 pour les produits ‘produits pharmaceutiques et médicaux’, relevant de la classe 5;

– l’enregistrement de la marque verbale LANOXIN en Suède sous le numéro 366605 pour les produits ‘produits et substances pharmaceutiques et médicaux’, relevant de la classe 5.

9 Le 6 janvier 2006, Serono Genetics Institute a demandé la preuve de l’usage des marques antérieures invoquées par les requérantes [en première instance].

10 À la suite [de] cette demande, The Wellcome Foundation a renoncé, le 12 avril 2006, à invoquer l’enregistrement grec nº 21480 et l’enregistrement suédois nº 366605 à l’appui de la demande d’annulation.

11 Par trois décisions du 30 octobre 2006, la division d’annulation [de l’OHMI] a rejeté les demandes en nullité des requérantes [en première instance].

12 Le 21 décembre 2006, [ces] requérantes ont introduit des recours au titre des articles 57 à 62 du règlement nº 40/94 […] contre ces décisions de la division d’annulation [de l’OHMI].

13 Par décision du 14 septembre 2007 (affaire R 8/2007‑1), la première chambre de recours [de l’OHMI] a rejeté le recours introduit par GlaxoSmithkline et a confirmé la décision de la division d’annulation [de l’OHMI] en précisant que la marque antérieure, enregistrée en Italie sous le numéro 758074, devait être considérée comme étant enregistrée pour les ‘produits pharmaceutiques pour les maladies cardiovasculaires’, à savoir une sous-catégorie de produits pharmaceutiques dont relèvent les produits pour lesquels la marque antérieure avait été effectivement utilisée.

14 Par décision du 20 novembre 2007 (affaire R 10/2007‑1), la première chambre de recours [de l’OHMI] a rejeté le recours introduit par Laboratórios Wellcome de Portugal et a confirmé la décision de la division d’annulation [de l’OHMI] en précisant que la marque antérieure, enregistrée au Portugal sous le numéro 157610, devait être considérée comme étant enregistrée pour les ‘produits pharmaceutiques à base de digoxine à usage humain pour les maladies cardiovasculaires’, à savoir une sous-catégorie de produits pharmaceutiques dont relèvent les produits pour lesquels la marque antérieure avait été effectivement utilisée.

15 Par décision du 19 novembre 2007 (affaire R 9/2007‑1), la première chambre de recours a rejeté le recours introduit par The Wellcome Foundation et a confirmé la décision de la division d’annulation [de l’OHMI] en précisant que les marques antérieures, enregistrées en Finlande sous le numéro 31403, dans les pays du Benelux sous le numéro 63853, au Danemark sous la référence VR 1989 05 795, en Irlande sous le numéro 59069 et au Royaume-Uni sous le numéro 752835, devaient être considérées comme étant enregistrées pour les ‘produits pharmaceutiques pour les maladies cardiovasculaires’, à savoir une sous-catégorie de produits pharmaceutiques dont relèvent les produits pour lesquels les marques antérieures avaient été effectivement utilisées.

16 Il ressort de ces trois décisions que la chambre de recours [de l’OHMI] a fondé le rejet des recours des requérantes [en première instance], en substance, sur le même raisonnement.

17 Elle a, d’abord, estimé que les produits couverts par les marques antérieures LANOXIN pouvaient être des comprimés ou un liquide destiné à un usage oral ou à une injection pour le traitement des maladies cardiaques, tandis que les produits couverts par la marque communautaire FAMOXIN ne constituaient que des produits destinés à l’injection pour le traitement des troubles du métabolisme.

18 La chambre de recours [de l’OHMI] a, ensuite, considéré que les produits destinés à traiter les troubles du métabolisme par voie d’injection sont, dans la majorité des cas, utilisés par des professionnels dans des hôpitaux ou des cliniques privées et que l’injection est généralement faite par un professionnel. Elle en a déduit que le patient ne serait probablement pas confronté à la marque sous laquelle lesdits produits sont vendus. Selon elle, il est cependant possible que des patients, comme des diabétiques par exemple, réalisent eux-mêmes cette injection. Dans ce cas, les produits seraient, toutefois, utilisés sous le contrôle d’un professionnel. S’agissant des maladies cardiovasculaires, la chambre de recours [de l’OHMI] a précisé que, dans la mesure où ces maladies sont très graves, il faut également s’attendre à ce que les produits sur lesquels se fondent les demandes d’annulation [de] GlaxoSmithkline soient prescrits par un médecin et, dès lors, utilisés par le patient sous le contrôle d’un professionnel. Le public pertinent serait donc constitué de professionnels. La chambre de recours [de l’OHMI] a ajouté que les consommateurs finaux pouvaient également constituer le public pertinent mais que, en l’espèce, ils seraient guidés par des professionnels.

19 La chambre de recours [de l’OHMI] a conclu que, bien qu’il existe une certaine similitude entre les produits couverts par les marques en cause, dès lors qu’il s’agit de produits pharmaceutiques, cette similitude est partiellement compensée par le fait que les consommateurs finaux seront pris en charge par différentes catégories de médecins et que les produits couverts par les marques en cause présentent des indications thérapeutiques différentes. Les consommateurs finaux devraient, dans de tels cas, être considérés comme faisant preuve d’un degré d’attention élevé.

20 En outre, la chambre de recours [de l’OHMI] a estimé que, compte tenu des différences importantes entre les marques en cause, sur le plan tant visuel que phonétique, et de leur faible similitude conceptuelle, ces marques n’étaient similaires que dans une très faible mesure.

21 Elle en a conclu qu’il n’existait pas de risque de confusion. À cet égard, elle a souligné que, s’agissant de la marque communautaire, le public pertinent devait toujours être envisagé comme étant constitué de professionnels et le public en général ne pouvait être considéré comme étant amené à choisir entre les marques en cause car, et dans tous les cas, il serait guidé par des professionnels.»

La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

7 Par requêtes déposées au greffe du Tribunal les 28 décembre 2007 (affaire T‑493/07) et 21 janvier 2008 (affaires T‑26/08 et T‑27/08), les requérantes en première instance ont formé trois recours tendant à l’annulation des décisions de la première chambre de recours de l’OHMI du 14 septembre 2007 (affaire R 8/2007‑1), du 20 novembre 2007 (affaire R 10/2007‑1) et du 19 novembre 2007 (affaire R 9/2007‑1). En application de l’article 50 du règlement de procédure du Tribunal, les affaires T‑493/07, T‑26/08 et T‑27/08 ont été jointes aux fins de la procédure orale et de l’arrêt.

8 À l’appui de leurs recours respectifs devant le Tribunal, les requérantes en première instance ont invoqué deux moyens tirés, respectivement, de la violation, d’une part, de l’article 56, paragraphes 2 et 3, du règlement nº 40/94 et, d’autre part, des articles 52, paragraphe 1, sous a), et 8, paragraphe 1, sous b), de ce règlement.

9 Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté ces recours.

10 En particulier, dans le cadre de la réponse au premier moyen, lequel a été écarté comme étant non fondé, le Tribunal a jugé, aux points 39 à 43 de l’arrêt attaqué, ce qui suit:

«39 […] il ressort des dossiers de l’OHMI dans les affaires R 8/2007‑1, R 9/2007‑1 et R 10/2007‑1 que les requérantes [en première instance] ont soutenu devant la chambre de recours [de l’OHMI] que les marques antérieures devaient être considérées comme étant enregistrées pour les maladies cardiovasculaires.

40 Les requérantes [en première instance] soutiennent, néanmoins, qu’il serait difficile, même pour les spécialistes en matière médicale et pharmaceutique, de délimiter clairement les différents ‘domaines thérapeutiques’, notamment pour les problèmes cardiovasculaires et les troubles métaboliques.

41 À l’appui de cette allégation, les requérantes [en première instance] avancent plusieurs articles de presse.

42 Ces pièces, produites pour la première fois devant le Tribunal, ne peuvent être prises en considération. En effet, le recours devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI au sens de l’article 63 du règlement nº 40/94 […], de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des documents présentés pour la première fois devant lui. Il convient donc d’écarter les documents susvisés sans qu’il soit nécessaire d’examiner leur force probante [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Rec. p. II‑4891, point 19, et la jurisprudence citée].

43 Partant, il convient de rejeter l’argument des requérantes [en première instance] selon lequel il serait difficile, même pour les spécialistes en matière médicale et pharmaceutique, de délimiter clairement les différents ‘domaines thérapeutiques’».

11 S’agissant du second moyen, lequel a également été rejeté, le Tribunal s’est, en ce qui concerne le public pertinent, prononcé, aux points 49 à 58 de l’arrêt attaqué, comme suit:

«49 Les requérantes [en première instance] font valoir que le public pertinent se compose de professionnels et de patients ayant un degré normal d’attention et contestent, à cet égard, que les patients soient toujours placés sous la surveillance de professionnels.

50 Il convient de relever que, lorsque les produits en cause sont des médicaments nécessitant une prescription d’un médecin avant leur vente aux consommateurs dans les pharmacies, le public pertinent est constitué à la fois des consommateurs finaux et des professionnels de santé, c’est-à-dire des médecins qui prescrivent le médicament ainsi que des pharmaciens qui vendent le médicament prescrit (arrêt de la Cour du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, Rec. p. I‑3569, points 52 et 63).

51 En l’espèce, il convient de constater que, conformément à la jurisprudence citée ci-dessus, la chambre de recours [de l’OHMI] a tenu compte, s’agissant du public pertinent, tant des professionnels de santé que des consommateurs finaux. La chambre de recours [de l’OHMI] a cependant considéré que les consommateurs finaux seraient placés sous la supervision de professionnels.

52 Cette appréciation doit être confirmée.

53 S’agissant des produits pharmaceutiques destinés au traitement des troubles du métabolisme qui sont administrables par voie d’injection, il y [a] lieu de considérer, à l’instar de la chambre de recours [de l’OHMI], que, dans la mesure où dans la plupart des cas ce sont des professionnels qui effectuent l’injection, le patient n’est généralement pas confronté à la marque sous laquelle ce produit est vendu et que, dans le cas où les patients réalisent eux-mêmes l’injection, ces derniers resteront sous le contrôle d’un professionnel. En effet, dans la mesure où ces produits ne sont pas disponibles en vente libre, mais sont délivrés sous ordonnance, l’intervention préalable des professionnels est requise.

54 S’agissant des produits destinés au traitement des maladies cardiovasculaires couverts par les marques antérieures et administrables non seulement par voie d’injection, mais aussi par voie orale, la chambre de recours [de l’OHMI] a relevé à juste titre que, eu égard à la gravité de ces maladies, lesdits produits sont prescrits par un médecin, ce que la requérante [en première instance] ne conteste pas. Il s’ensuit que ces produits sont nécessairement utilisés par le consommateur final sous le contrôle d’un professionnel.

55 Il y a lieu de relever, en outre, que le niveau d’attention du consommateur moyen de produits pharmaceutiques doit être déterminé au cas par cas, en fonction des circonstances du dossier et notamment des indications thérapeutiques des produits concernés.

56 En l’espèce, il y a lieu de constater que le public pertinent, tel que défini aux points 52 et 53 ci-dessus, aura un degré d’attention supérieur à la moyenne [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 13 février 2008, Sanofi-Aventis/OHMI – GD Searle (ATURION), T‑146/06 […] point 27].

57 À cet égard, il convient de relever que, dans la mesure où tout le processus de commercialisation des produits en cause a pour objectif l’acquisition de ceux-ci par les consommateurs finaux, le rôle assuré par des professionnels de santé doit être partiellement mis en balance avec le degré d’attention élevé dont ces consommateurs sont susceptibles de faire preuve, eu égard au fait que les produits en cause sont des produits pharmaceutiques, lors de la prescription de ceux-ci et, partant, avec la capacité desdits consommateurs à conduire ces professionnels à tenir compte de leur perception des marques en cause et, en particulier, de leurs exigences ou préférences (arrêt Alcon/OHMI, précité, point 61).

58 Il en résulte que l’argument des requérantes [en première instance] selon lequel le public pertinent n’a qu’un degré normal d’attention doit être rejeté.»

12 En outre, dans le cadre du second moyen, le Tribunal a, en ce qui concerne la comparaison des produits, jugé, aux points 60 à 65 de l’arrêt attaqué, ce qui suit:

«60 Les requérantes [en première instance] soutiennent que le degré de similitude entre les produits en cause est élevé. L’OHMI considère, en revanche, que c’est à bon droit que la chambre de recours [de l’OHMI] a considéré qu’il n’existait qu’une certaine similitude entre les produits comparés.

61 Il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, pour procéder à l’appréciation de la similitude des produits en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport existant entre ces produits. Ces facteurs incluent, en particulier, la nature, la destination, l’utilisation ainsi que le caractère concurrent ou complémentaire de ces derniers (arrêt Alcon/OHMI, précité, point 72).

62 En l’espèce, il y a lieu de relever que les produits en cause sont de même nature, à savoir celle de produits pharmaceutiques, ont une même finalité ou destination, à savoir le traitement de problèmes de santé humaine, s’adressent aux mêmes consommateurs, à savoir des professionnels de santé et des patients, empruntent les mêmes canaux de distributions, à savoir des centres de santé et des pharmacies. Ils ont également, ainsi que le font valoir les requérantes [en première instance], un caractère potentiellement complémentaire.

63 Cependant, les produits pharmaceutiques en cause ont des indications thérapeutiques différentes.

64 Il est donc sans pertinence de savoir si, comme le soutiennent les requérantes [en première instance], les patients peuvent être atteints par les deux maladies à la fois et si les traitements peuvent être simultanés et complémentaires, dès lors que les produits pharmaceutiques en cause ont une affectation médicale déterminée.

65 Dans ces circonstances, il convient de conclure qu’il existe, comme l’a à juste titre relevé la chambre de recours [de l’OHMI], un certain degré de similitude entre les produits concernés.»

13 De même, dans le cadre du second moyen, le Tribunal a, en ce qui concerne la comparaison des signes, d’abord, rappelé, au point 66 de l’arrêt attaqué, la jurisprudence constante selon laquelle l’appréciation globale du risque de confusion doit, s’agissant de la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. Le Tribunal s’est, ensuite, prononcé, aux points 68 à 71 de cet arrêt, comme suit:

«68 En premier lieu, s’agissant de la comparaison visuelle des signes en conflit, il y a lieu de relever que les marques en cause partagent l’élément final ‘oxin’. Toutefois, force est de constater, à l’instar de la chambre de recours [de l’OHMI], que cette terminaison n’a rien d’extraordinaire dans le domaine pharmaceutique. Par ailleurs, contrairement à ce que soutiennent les requérantes [en première instance], la chambre de recours [de l’OHMI] n’a pas fondé cette appréciation sur des marques existantes contenant l’élément final ‘oxin’. En outre, il convient de relever que, contrairement à ce que soutiennent les requérantes [en première instance], les éléments se trouvant au début des signes en conflit, à savoir les éléments ‘lan’ et ‘fam’, respectivement, sont visuellement différents. Or, la partie initiale des marques verbales peut être susceptible de retenir l’attention du consommateur davantage que les parties suivantes [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 17 mars 2004, El Corte Inglés/OHMI – González Cabello et Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), T‑183/02 et T‑184/02, Rec. p. II‑965, point 81, et du 16 mars 2005, L’Oréal/OHMI – Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, Rec. p. II‑949, points 64 et 65]. Il s’ensuit que l’élément initial ‘lan’ des marques antérieures et l’élément initial ‘fam’ de la marque demandée sont susceptibles dans le cadre d’une impression visuelle d’ensemble de retenir davantage l’attention que l’élément final ‘oxin’.

69 En deuxième lieu, s’agissant de la comparaison phonétique des signes en conflit, il y a lieu de constater que la prononciation de la première syllabe de la marque communautaire, à savoir ‘fa’, et celle de la première syllabe des marques antérieures, à savoir ‘la’, présentent à la fois des similitudes, véhiculées par la présence de la voyelle ‘a’, et des différences, dues à la distinction entre les consonnes ‘f’ et ‘l’. Les deuxièmes syllabes des marques en cause, ‘mo’ et ‘no’, seront aussi prononcées de manière différente en dépit de leur voyelle commune ‘o’. Les signes en conflit n’ont qu’une syllabe en commun, à savoir leur dernière syllabe ‘xin’. En outre, il ne saurait être accordé un poids décisif à l’élément final ‘oxin’, comme l’a à juste titre relevé l’OHMI, dans la mesure où il renvoie à un composé utilisé pour les produits pharmaceutiques. Dès lors, il y a lieu de considérer que les premières syllabes des signes en conflit sont davantage susceptibles de retenir l’attention sur le plan phonétique que leur dernière syllabe.

70 En troisième lieu, s’agissant de la comparaison conceptuelle des signes en conflit, il y a lieu de relever que, même en admettant que le public pertinent puisse rapprocher de la dioxine l’élément ‘oxin’ des marques en cause, cet élément serait perçu comme descriptif des produits pharmaceutiques. Il y a donc lieu de considérer, à l’instar de la chambre de recours [de l’OHMI], que la similitude conceptuelle doit être considérée comme mineure.

71 Compte tenu des éléments qui précèdent, c’est à bon droit que la chambre de recours [de l’OHMI] a considéré que les marques ne sont que très faiblement similaires.»

14 Enfin, également dans le cadre du second moyen, le Tribunal a, en ce qui concerne le risque de confusion, jugé, aux points 73 à 76 de l’arrêt attaqué, ce qui suit:

«73 En l’espèce, il a été constaté, d’une part, que les produits en cause présentent une certaine similitude et, d’autre part, que les signes en conflit ne sont que très faiblement similaires. Il a, en outre, été observé que le niveau d’attention de ce public est supérieur à la moyenne, en ce qui concerne tant les professionnels que les patients.

74 Sur ce dernier point, il convient de relever, à l’instar de la chambre de recours [de l’OHMI], que, en l’espèce, le patient sera, dans tous les cas, guidé par des professionnels (voir point 52 ci-dessus).

75 Dans ces conditions, et eu égard aux circonstances de l’espèce, il y a lieu de considérer globalement qu’il n’existe pas de risque que le public pertinent soit amené à croire que les produits revêtus de la marque verbale FAMOXIN proviennent des entreprises titulaires des marques verbales antérieures LANOXIN ou d’une entreprise économiquement liée à ces dernières.

76 C’est donc à bon droit que la chambre de recours [de l’OHMI] a conclu à l’absence de risque de confusion entre ces marques, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94.»

Les conclusions des parties devant la Cour

15 The Wellcome Foundation demande à la Cour d’annuler l’arrêt attaqué et de condamner l’OHMI aux dépens.

16 L’OHMI demande à la Cour de rejeter le pourvoi et de condamner The Wellcome Foundation aux dépens.

Sur le pourvoi

17 En vertu de l’article 119 de son règlement de procédure, lorsque le pourvoi est, en tout ou en partie, manifestement irrecevable ou manifestement non fondé, la Cour peut, à tout moment, sur rapport du juge rapporteur, l’avocat général entendu, le rejeter par voie d’ordonnance motivée.

18 À l’appui de son pourvoi, The Wellcome Foundation soulève un seul moyen, tiré d’une violation de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement nº 40/94, lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), de ce même règlement. Ce moyen s’articule en quatre branches.

Sur la première branche, relative à la définition du degré d’attention du public pertinent

19 Par la première branche de son moyen, relative à la définition du degré d’attention du public pertinent, The Wellcome Foundation reproche au Tribunal d’avoir commis, au point 56 de l’arrêt attaqué, une erreur en constatant que, en l’espèce, le public pertinent aura un degré d’attention supérieur à la moyenne, dès lors que les produits pharmaceutiques en cause sont utilisés par le consommateur final sous le contrôle d’un professionnel. Le Tribunal aurait dû tenir compte de la perception du public qui est le plus exposé à un risque de confusion, à savoir les patients qui s’administrent eux-mêmes ces produits lorsque ces derniers sont vendus sans ordonnance. Le Tribunal aurait fondé, à tort, sa constatation sur le postulat que lesdits produits sont uniquement délivrés sur prescription médicale.

20 À cet égard, il convient de rappeler que les constatations relatives aux caractéristiques du public pertinent et à l’attention, à la perception ou à l’attitude de celui-ci relèvent du domaine des appréciations de nature factuelle (voir en ce sens, notamment, arrêt du 4 octobre 2007, Henkel/OHMI, C‑144/06 P, Rec. p. I‑8109, point 51, ainsi que ordonnances du 15 février 2008, Brinkmann/OHMI, C‑243/07 P, point 35, et du 24 septembre 2009, Alcon/OHMI, C‑481/08 P, point 16). Il en va, dès lors, nécessairement de même de la définition du degré d’attention dudit public.

21 Il importe également de rappeler que, conformément aux articles 225, paragraphe 1, CE et 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice, le pourvoi est limité aux questions de droit. Le Tribunal est, dès lors, seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que pour apprécier les éléments de preuve. L’appréciation des faits et des éléments de preuve ne constitue donc pas, sous réserve du cas de leur dénaturation, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (voir, notamment, arrêts du 19 septembre 2002, DKV/OHMI, C‑104/00 P, Rec. p. I‑7561, point 22; du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, point 53, et du 18 décembre 2008, Les Éditions Albert René/OHMI, C‑16/06 P, Rec. p. I‑10053, point 68).

22 Or, en l’occurrence, force est de constater que, par la première branche de son moyen, The Wellcome Foundation tente essentiellement, en ce qui concerne la définition du degré d’attention du public pertinent, de faire réexaminer par la Cour l’appréciation de nature factuelle effectuée par le Tribunal ayant permis à celui-ci de conclure, au point 56 de l’arrêt attaqué, que, en l’espèce, ce public aura un degré d’attention supérieur à la moyenne.

23 Il s’ensuit que, aucune dénaturation des faits ni des éléments de preuve soumis au Tribunal n’étant alléguée par The Wellcome Foundation, il y a lieu de rejeter comme manifestement irrecevable la première branche du moyen invoquée par celle-ci au soutien de son pourvoi.

Sur la deuxième branche, relative à la comparaison des produits

24 Par la deuxième branche de son moyen, relative à la comparaison des produits, The Wellcome Foundation fait grief au Tribunal d’avoir, au point 42 de l’arrêt attaqué, jugé irrecevables, dans la mesure où elles ont été présentées pour la première fois devant lui, les preuves visées au point 41 de cet arrêt qu’elle a produites au soutien de son allégation relative à la similitude et à la complémentarité des produits en cause. Dès lors que ces preuves consisteraient en une simple amplification des arguments et preuves déjà avancés devant l’OHMI, le Tribunal ne disposerait d’aucune base juridique lui permettant de refuser de les prendre en considération.

25 À cet égard, il convient de rappeler que, ainsi que le Tribunal l’a à juste titre indiqué au point 42 de l’arrêt attaqué, un recours porté devant lui vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI au sens de l’article 63 du règlement nº 40/94.

26 Il découle de cette disposition que des faits non invoqués par les parties devant les instances de l’OHMI ne peuvent plus l’être au stade du recours introduit devant le Tribunal (voir arrêts du 13 mars 2007, OHMI/Kaul, C‑29/05 P, Rec. p. I‑2213, point 54, et Les Éditions Albert René/OHMI, précité, point 137).

27 Il découle également de ladite disposition que le Tribunal ne saurait réexaminer les circonstances de fait à la lumière des preuves présentées pour la première fois devant lui. En effet, la légalité d’une décision d’une chambre de recours de l’OHMI doit être appréciée en fonction des éléments d’information dont elle pouvait disposer au moment où elle l’a arrêtée (voir arrêt Les Éditions Albert René/OHMI, précité, point 138).

28 Il s’ensuit nécessairement que la décision du Tribunal, au point 42 de l’arrêt attaqué, de ne pas prendre en considération les pièces produites pour la première fois devant lui est assurément justifiée au regard des dispositions de l’article 63 du règlement nº 40/94 et, partant, il y a lieu d’écarter comme manifestement non fondé le grief invoqué à cet égard par The Wellcome Foundation.

29 En outre, dans le cadre de cette deuxième branche de son moyen, The Wellcome Foundation fait valoir que, afin de décrire le degré de similitude des produits, le Tribunal a omis, aux points 60 à 65 de l’arrêt attaqué, de motiver de manière précise, exacte et cohérente sa constatation prétendument vague selon laquelle il existe «un certain degré de similitude entre les produits concernés». Le Tribunal n’ayant pas fourni d’indication claire en ce qui concerne le degré de similitude des produits effectivement constaté et ce dernier étant d’une importance essentielle dans l’appréciation du risque de confusion, lesdits points ne satisferaient pas à l’obligation d’une motivation claire, fiable et compréhensible.

30 À cet égard, il importe de rappeler que le Tribunal est tenu de fournir une motivation permettant à la Cour d’exercer son contrôle juridictionnel, et ce notamment sur une éventuelle dénaturation des éléments de preuve qui ont été présentés au Tribunal (voir arrêt du 18 juillet 2006, Rossi/OHMI, C‑214/05 P, Rec. p. I‑7057, point 22 et jurisprudence citée).

31 Or, en l’occurrence, il ressort d’une simple lecture des points 62 à 64 de l’arrêt attaqué que le Tribunal a clairement décrit son appréciation relative au degré de similitude des produits en cause. De même, il a motivé à suffisance de droit sa conclusion tirée au point 65 de cet arrêt.

32 Force est, dès lors, de constater que le Tribunal a fourni une motivation satisfaisante qui permet assurément à la Cour d’exercer son contrôle juridictionnel. Partant, le grief soulevé à cet égard par The Wellcome Foundation doit être rejeté comme manifestement non fondé.

33 Enfin, toujours dans le cadre de cette deuxième branche de son moyen, The Wellcome Foundation soutient que, eu égard aux faits non contestés figurant au point 62 de l’arrêt attaqué ainsi qu’à la jurisprudence, le Tribunal ne disposait, en tout état de cause, d’aucun fondement factuel ou juridique pour conclure, au point 65 de cet arrêt, que la chambre de recours de l’OHMI avait correctement considéré que les produits en cause présentaient un faible degré de similitude. Au contraire, ces produits présenteraient un degré élevé de similitude en dépit des indications thérapeutiques différentes.

34 Force est également de constater que, par ce grief, The Wellcome Foundation cherche en réalité, en ce qui concerne le degré de similitude des produits en question, à remettre en cause l’appréciation de nature factuelle opérée par le Tribunal ayant permis à celui-ci de tirer la conclusion figurant audit point 65 et vise ainsi à obtenir de la Cour qu’elle y substitue la sienne.

35 Or, ainsi qu’il ressort du point 21 de la présente ordonnance, une telle appréciation ne peut être soumise au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi.

36 Partant, aucune dénaturation des faits ni des éléments de preuve soumis au Tribunal n’étant alléguée en l’occurrence, il y a lieu d’écarter ledit grief comme manifestement irrecevable.

37 En conséquence, la deuxième branche du moyen doit être rejetée dans son ensemble comme en partie manifestement non fondée et en partie manifestement irrecevable.

Sur la troisième branche, relative à la comparaison des signes

38 Par la troisième branche de son moyen, relative à la comparaison des signes, The Wellcome Foundation reproche au Tribunal d’avoir, à tort, fondé sa conclusion, tirée au point 71 de l’arrêt attaqué, selon laquelle la chambre de recours de l’OHMI avait correctement considéré que les marques en cause ne sont que très faiblement similaires, sur le postulat prétendument erroné que l’élément final «oxin» était insignifiant ou descriptif. En reléguant cet élément à un rôle très secondaire dans la perception du public pertinent et en s’appuyant principalement sur les prétendues différences existant entre les syllabes «lam» et «fam», le Tribunal aurait ainsi omis d’effectuer une comparaison globale des signes.

39 Force est, à nouveau, de constater que, par cette troisième branche de son moyen, The Wellcome Foundation cherche en réalité, en ce qui concerne le degré de similitude des signes en conflit, à contester l’appréciation de nature factuelle opérée par le Tribunal ayant permis à celui-ci de tirer la conclusion figurant audit point 71 et vise à obtenir de la Cour qu’elle y substitue la sienne.

40 En conséquence, aucune dénaturation des faits ni des éléments de preuve soumis au Tribunal n’étant alléguée en l’occurrence, il y a lieu d’écarter la troisième branche du moyen comme manifestement irrecevable.

Sur la quatrième branche, relative au risque de confusion

41 Par la quatrième branche de son moyen, relative au risque de confusion, The Wellcome Foundation soutient que le Tribunal a erronément fondé, au point 76 de l’arrêt attaqué, sa conclusion, selon laquelle la chambre de recours de l’OHMI avait correctement conclu à l’absence de risque de confusion entre les marques en cause, dans la mesure où il a appliqué des critères juridiquement inexacts pour définir le public pertinent ainsi que pour apprécier le degré de similitude des produits en cause et celui des signes en conflit, ainsi que cela a été exposé dans les trois premières branches du moyen.

42 À cet égard, il convient de relever que, par cette quatrième branche, The Wellcome Foundation conteste ladite conclusion du Tribunal relative au risque de confusion en n’invoquant aucune autre allégation que celles déjà formulées dans les trois premières branches de son moyen, lesquelles portent sur des erreurs prétendument commises par le Tribunal en ce qui concerne la définition du degré d’attention du public pertinent ainsi que l’appréciation du degré de similitude des produits en cause et celui des signes en conflit.

43 Dès lors que ces trois premières branches du moyen ont été écartées comme en partie manifestement non fondées et en partie manifestement irrecevables, la quatrième branche de ce moyen relative au risque de confusion ne saurait en aucune manière prospérer et, partant, il y a également lieu de la rejeter pour les mêmes motifs.

44 Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que le pourvoi doit être rejeté dans son intégralité comme en partie manifestement non fondé et en partie manifestement irrecevable.

Sur les dépens

45 Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 118 du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’OHMI ayant conclu à la condamnation de The Wellcome Foundation et celle-ci ayant succombé en son moyen, il y a lieu de la condamner aux dépens.

Par ces motifs, la Cour (septième chambre) ordonne:

1) Le pourvoi est rejeté.

2) The Wellcome Foundation Ltd est condamnée aux dépens.

Signatures