L’article 101, paragraphe 1, TFUE, est uniquement applicable dans les secteurs ouverts à la concurrence. À cet égard, l’examen des conditions de concurrence sur un marché donné repose non seulement sur la concurrence actuelle que se font les entreprises déjà présentes sur le marché en cause, mais aussi sur la concurrence potentielle, afin de savoir si, compte tenu de la structure du marché et du contexte économique et juridique régissant son fonctionnement, il existe des possibilités réelles et concrètes que les entreprises concernées se fassent concurrence entre elles, ou qu’un nouveau concurrent puisse entrer sur le marché en cause et concurrencer les entreprises établies. Par ailleurs, le fait même qu’une entreprise déjà présente sur un marché cherche à conclure des accords ou à mettre en place des mécanismes d’échanges d’information avec d’autres entreprises qui ne sont pas présentes sur ce marché sont des indices sérieux du fait que celui-ci n’est pas impénétrable.

Dans le marché des médicaments, les brevets de procédés du laboratoire de princeps ne constituent pas nécessairement des barrières insurmontables pour les entreprises de médicaments génériques, s’il existe, de manière générale, des voies constituant des possibilités concrètes et réalistes d’entrer sur le marché pour ces dernières. Parmi ces possibilités figure, notamment, le lancement du produit générique « à risque », avec la possibilité de devoir affronter le laboratoire de princeps dans le cadre d’éventuels litiges. Une telle possibilité représente bien l’expression d’une concurrence potentielle, dans une situation où les brevets originaires du laboratoire ont expiré et où il existe d’autres procédés qui permettent de produire des génériques et dont il n’est pas établi qu’ils violent d’autres brevets de ce laboratoire. En outre, les démarches et les investissements accomplis par les entreprises de génériques en vue d’entrer sur le marché du médicament originaire avant de conclure avec ledit laboratoire des accords restrictifs quant à cette entrée démontrent que, au moment desdits accords, elles étaient prêtes à entrer sur le marché et à courir les risques qu’une telle entrée comporte.

En outre, la présomption de validité des brevets ne saurait équivaloir à une présomption d’illégalité des produits génériques valablement mis sur le marché dont le détenteur de brevet estime qu’ils violent celui-ci. En effet, il appartient au détenteur du brevet de démontrer devant les juridictions nationales, en cas d’entrée des génériques sur le marché, que ceux-ci enfreignent l’un ou l’autre de leurs brevets de procédés, une entrée à risque n’étant pas illégale en elle-même. Par ailleurs, il est possible, en cas d’action en contrefaçon intentée par le titulaire du brevet contre les entreprises de génériques, que ces dernières contestent la validité du brevet dont se prévaut ce titulaire par le biais d’une action reconventionnelle. De telles actions sont en effet fréquentes en matière de brevet et aboutissent, dans de nombreux cas, à une déclaration d’invalidité du brevet de procédé dont le détenteur de brevet se prévaut. Pour établir l’exercice légitime d’une concurrence réelle et potentielle, il faut uniquement démontrer que les entreprises de génériques disposent de possibilités réelles et concrètes et de la capacité d’entrer sur le marché, ce qui est certainement le cas lorsque celles-ci ont effectué des investissements importants afin d’entrer sur le marché, qu’elles ont déjà obtenu des autorisations de mise sur le marché ou ont fait les démarches nécessaires afin d’en obtenir une dans un délai raisonnable.

En ce qui concerne l’entrée des entreprises génériques sur le marché, pour pouvoir considérer que celles-ci représentent une concurrence potentielle, il faut uniquement établir que cette entrée a lieu dans un délai raisonnable, ce d’autant plus que, dans le secteur pharmaceutique en particulier, la concurrence potentielle peut s’exercer déjà avant l’expiration d’un brevet.

Enfin, la concurrence potentielle inclut, notamment, les activités des entreprises de génériques visant à obtenir les autorisations de mise sur le marché nécessaires, ainsi qu’à l’accomplissement de toutes les démarches administratives et commerciales indispensables pour préparer l’entrée sur le marché. Cette concurrence potentielle est protégée par l’article 101 TFUE. En effet, dans l’hypothèse où il serait possible, sans violer le droit de la concurrence, de payer les entreprises qui sont en train d’accomplir les démarches indispensables pour préparer le lancement d’un médicament générique et qui ont consenti d’importants investissements à cette fin, pour qu’elles arrêtent ou simplement ralentissent ce processus, la concurrence effective n’aurait jamais lieu ou subirait des retards significatifs, et ce aux frais des consommateurs, c’est-à-dire des patients ou des caisses de maladie en l’espèce.

(voir points 98-104, 121-124, 128-132, 144, 157, 160, 163, 164, 171, 180, 181, 202, 203, 317, 426, 471‑474)