Arrêt de la Cour du 31 mars 1998. - République française et Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) et Entreprise minière et chimique (EMC) contre Commission des Communautés européennes. - Contrôle communautaire des opérations de concentration entre entreprises - Position dominante collective. - Affaires jointes C-68/94 et C-30/95.



Recueil de jurisprudence 1998 page I-01375



Sommaire

Parties

Motifs de l'arrêt

Décisions sur les dépenses

Dispositif



Mots clés

1 Recours en annulation - Personnes physiques ou morales - Actes les concernant directement et individuellement - Décision de la Commission subordonnant la compatibilité d'une opération de concentration avec le marché commun au respect de certaines conditions - Entreprise tierce affectée par les engagements pris par les entreprises parties à la concentration - Recevabilité

(Traité CE, art. 173, al. 4; règlement du Conseil n_ 4064/89, art. 8, § 5, b))

2 Recours en annulation - Actes susceptibles de recours - Notion - Actes produisant des effets juridiques obligatoires - Décision prenant acte de l'engagement d'une entreprise participant à une opération de concentration et détenant une participation dans une société de modifier la structure de celle-ci - Recours introduit par l'autre actionnaire de ladite société - Irrecevabilité

(Traité CE, art. 173; règlement du Conseil n_ 4064/89, art. 8, § 2)

3 Recours en annulation - Intérêt à agir - Impossibilité d'exécuter l'arrêt d'annulation - Absence d'incidence - Fondement d'un éventuel recours en indemnité

(Traité CE, art. 173 et 176)

4 Concurrence - Concentrations - Appréciation de la compatibilité avec le marché commun - Conditions permettant de constater l'absence de lien entre la concentration et la détérioration de la structure concurrentielle

(Règlement du Conseil n_ 4064/89, art. 2, § 2)

5 Concurrence - Concentrations - Appréciation de la compatibilité avec le marché commun - Marché en cause - Délimitation géographique

(Règlement du Conseil n_ 4064/89)

6 Concurrence - Concentrations - Champ d'application du règlement n_ 4064/89 - Positions dominantes collectives - Inclusion

(Traité CE, art. 85 et 86; règlement du Conseil n_ 4064/89)

7 Concurrence - Concentrations - Examen par la Commission - Appréciations d'ordre économique - Pouvoir discrétionnaire d'appréciation - Contrôle juridictionnel - Limites

(Règlement du Conseil n_ 4064/89, art. 2)

8 Recours en annulation - Décision de la Commission prise en matière de contrôle des opérations de concentration - Annulation partielle - Conditions

(Traité CE, art. 173; règlement du Conseil n_ 4064/89, art. 10, § 5)

Sommaire

1 Une décision de la Commission subordonnant la compatibilité d'une opération de concentration avec le marché commun au respect de certaines conditions concerne directement, au sens de l'article 173, quatrième alinéa, du traité, une entreprise tierce à la concentration, dès lors que ces conditions portent sur des engagements pris par les parties à la concentration envers la Commission, dont la mise en oeuvre affecte, en droit comme en fait, la situation de ladite entreprise tierce. A cet égard, s'il est vrai que les conditions dont est assortie la décision de la Commission ne peuvent affecter les intérêts de cette entreprise que pour autant que les engagements auxquels elles se réfèrent sont mis en pratique par les parties à la concentration, dès lors que celles-ci s'engagent vis-à-vis de la Commission à prendre certaines mesures en échange d'une déclaration de compatibilité de la concentration avec le marché commun, la volonté des parties à la concentration de respecter leurs engagements est ferme et conséquente, d'autant plus que la Commission peut, selon l'article 8, paragraphe 5, sous b), du règlement n_ 4064/89, révoquer sa décision si les entreprises concernées contreviennent à une charge dont elle est assortie.

En outre, une telle décision concerne individuellement la même entreprise tierce dès lors que, d'une part, celle-ci a été entendue en ses observations lors de la procédure administrative devant la Commission, laquelle en a tenu compte aux fins de sa décision, que, d'autre part, les conditions dont est assortie la déclaration de compatibilité sont le résultat de l'appréciation que la Commission a faite de la situation concurrentielle découlant de l'opération de concentration, en tenant compte principalement de la situation de ladite entreprise tierce en tant qu'élément d'un duopole avec l'entreprise commune résultant de la concentration, et que, enfin, ces conditions, qui tendent à dénouer les liens entre l'une des parties à la concentration et ladite entreprise tierce, visent principalement les intérêts de cette dernière et sont de nature à affecter de façon substantielle sa position sur le marché.

2 La partie d'une décision en matière de contrôle des opérations de concentration, dans laquelle la Commission prend acte de l'engagement d'une entreprise, partie à une concentration, de transformer la structure d'une société dont elle est actionnaire à part égale avec une entreprise tierce ne saurait produire des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts de cette dernière, en modifiant de façon caractérisée sa situation juridique, dès lors que, à supposer même que cette partie de la décision soit juridiquement contraignante pour l'entreprise partie à la concentration, l'entreprise tierce ne peut voir sa situation affectée par celle-ci que si sa propre volonté y concourt.

3 Un recours en annulation n'est pas irrecevable pour défaut d'intérêt du seul fait que, en cas d'annulation de l'acte attaqué, l'institution dont émane l'acte pourrait se trouver dans l'impossibilité, compte tenu des circonstances, de mettre en oeuvre l'obligation qui lui incombe en vertu de l'article 176, premier alinéa, du traité. En pareil cas, le recours conserve encore un intérêt à tout le moins en tant que base d'une éventuelle action en indemnité.

4 En vertu de l'article 2, paragraphe 2, du règlement n_ 4064/89, dès lors qu'une opération de concentration n'est pas la cause de la création ou du renforcement d'une position dominante affectant de manière significative la situation concurrentielle sur le marché pertinent, il y a lieu de la déclarer compatible avec le marché commun.

La Commission peut valablement adopter une décision dans laquelle elle considère qu'une opération de concentration satisfait au critère de l'absence de lien de causalité mentionné à l'article 2, paragraphe 2, du règlement n_ 4064/89 et la déclare compatible avec le marché commun, s'il est certain que:

- l'entreprise acquise disparaîtrait rapidement du marché si elle n'était pas reprise par une autre entreprise,

- l'entreprise acquéresse reprendrait la part du marché de l'entreprise acquise si celle-ci venait à disparaître du marché, et

- il n'y a pas d'alternative d'achat moins dommageable pour la concurrence.

A cet égard, le fait que les conditions ainsi posées par la Commission pour conclure à l'inexistence d'un lien de causalité entre la concentration et la détérioration de la structure concurrentielle ne recoupent pas intégralement les conditions retenues dans le cadre de la théorie américaine de la «failing company defence» n'est pas en soi un motif d'invalidité d'une telle décision.

S'agissant du critère de l'absorption des parts de marché, bien qu'il ne soit pas considéré par la Commission elle-même comme suffisant à lui seul pour exclure le caractère préjudiciable de l'opération de concentration pour le jeu de la concurrence, ce critère concourt à assurer la neutralité de cette opération par rapport à la dégradation de la structure concurrentielle du marché, ce qui est conforme à la notion de causalité figurant à l'article 2, paragraphe 2, du règlement n_ 4064/89. En effet, à défaut de ce critère, une concentration pourrait, à condition que soient remplis les autres critères, être considérée comme n'étant pas la cause de la détérioration de la structure concurrentielle du marché même s'il apparaissait que, en l'absence de cette concentration, l'entreprise qui procède à l'acquisition n'obtiendrait pas la totalité de la part de marché de l'entreprise acquise. Ainsi, l'existence d'un tel lien de causalité pourrait être écartée alors même que, sans la concentration, la détérioration de la structure concurrentielle du marché serait moindre. En fait, l'introduction de ce critère vise à assurer que l'existence dudit lien de causalité ne peut être exclue qu'au cas où la détérioration de la structure concurrentielle, faisant suite à l'opération de concentration, se produirait pareillement même en l'absence de cette opération.

5 La définition adéquate du marché en cause est une condition nécessaire et préalable à toute appréciation portée sur l'impact concurrentiel d'une opération de concentration. A cet égard, le marché géographique est une zone géographique définie dans laquelle le produit en cause est commercialisé et où les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes pour tous les opérateurs économiques, de manière à pouvoir apprécier raisonnablement les effets sur la concurrence de la concentration d'entreprises notifiée.

6 Compte tenu de sa finalité et de son économie générale, le règlement n_ 4064/89, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, est applicable aux positions dominantes collectives. Ce règlement, à la différence des articles 85 et 86 du traité, a vocation à s'appliquer à toutes les opérations de concentration de dimension communautaire pour autant qu'elles risquent, en raison de leur effet sur la structure de la concurrence dans la Communauté, de se révéler incompatibles avec le régime de concurrence non faussée visé par le traité. Or, une opération de concentration qui crée ou renforce une position dominante des parties concernées avec une entité tierce à l'opération est susceptible de se révéler incompatible avec le régime de concurrence non faussée voulu par le traité. Dès lors, s'il était admis que seules les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante des parties à la concentration sont visées par le règlement, la finalité de celui-ci serait partiellement mise en échec. Ce règlement serait ainsi privé d'une partie non négligeable de son effet utile, sans que cela s'impose au regard de l'économie générale du régime communautaire de contrôle des opérations de concentration.

Si le règlement ne prévoit pas expressément que les entreprises tierces à l'opération de concentration, considérées comme le pôle externe de l'oligopole dominant, doivent être mises en mesure de faire connaître utilement leurs points de vue dès lors que la Commission envisage d'assortir l'«autorisation» de ladite opération de conditions ou de charges leur faisant spécifiquement grief, il en va de même dans la situation où la Commission envisage d'assortir une opération de concentration ne donnant lieu qu'à la création ou au renforcement d'une position dominante individuelle de conditions ou charges faisant grief à des entreprises tierces.

Enfin, à supposer même que la constatation par la Commission que l'opération de concentration projetée crée ou renforce une position dominante collective entre les entreprises concernées, d'une part, et une entreprise tierce, d'autre part, puisse en elle-même faire grief à cette dernière, le respect des droits de la défense dans toute procédure susceptible d'aboutir à un acte faisant grief à une personne déterminée constitue un principe fondamental de droit communautaire qui doit être assuré même en l'absence de toute réglementation concernant la procédure. En présence d'un tel principe et compte tenu de la finalité du règlement, le fait que le législateur communautaire n'ait pas, dans le cadre de ce règlement, prévu expressément de procédure garantissant les droits de la défense des entreprise tierces supposées détenir une position dominante collective avec les entreprises parties à la concentration ne saurait être considéré comme une preuve définitive de l'inapplicabilité dudit règlement aux positions dominantes collectives.

7 Dans le cadre du contrôle des opérations de concentration entre entreprises établi par le règlement n_ 4064/89, la Commission est tenue d'apprécier, selon une analyse prospective du marché de référence, si l'opération de concentration dont elle est saisie aboutit à une situation dans laquelle une concurrence effective dans le marché en cause est entravée de manière significative par les entreprises parties à la concentration et une ou plusieurs entreprises tierces qui ont, ensemble, notamment en raison des facteurs de corrélation existant entre elles, le pouvoir d'adopter une même ligne d'action sur le marché et d'agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents, de leur clientèle et, finalement, des consommateurs. Une telle démarche nécessite un examen attentif notamment des circonstances qui, selon chaque cas d'espèce, se révèlent pertinentes aux fins de l'appréciation des effets de l'opération de concentration sur le jeu de la concurrence dans le marché de référence. A cet égard, les règles de fond du règlement, et en particulier son article 2, confèrent à la Commission un certain pouvoir discrétionnaire, notamment pour ce qui est des appréciations d'ordre économique. En conséquence, le contrôle par le juge communautaire de l'exercice d'un tel pouvoir, qui est essentiel dans la définition des règles en matière de concentrations, doit être effectué compte tenu de la marge d'appréciation que sous-tendent les normes de caractère économique faisant partie du régime des concentrations.

8 L'annulation partielle d'une décision, limitée aux seules conditions qu'elle impose, est possible pour autant que ces dernières sont détachables du reste de la décision. A cet égard, l'annulation partielle d'une décision de la Commission prise en matière de contrôle des opérations de concentration est l'une des hypothèses expressément envisagées par l'article 10, paragraphe 5, du règlement n_ 4064/89.

Toutefois, dès lors que les conditions posées par la Commission pour déclarer compatible l'opération de concentration avec le marché commun, font suite à une appréciation négative, par la Commission, de l'opération de concentration telle que notifiée et sont considérées par la même Commission comme indispensables pour que cette opération puisse être déclarée compatible avec le marché commun, lesdites conditions forment, avec la déclaration de compatibilité contenue dans le dispositif, une unité indissociable, et une annulation limitée à la partie du dispositif de ladite décision qui porte sur lesdites conditions et obligations n'est pas possible, sans que la substance de cette dernière soit modifiée.

Parties

Dans les affaires jointes C-68/94,

République française, représentée par Mmes Edwige Belliard, directeur adjoint à la direction des affaires juridiques du ministère des Affaires étrangères, Catherine de Salins, sous-directeur à la même direction, et M. Jean-Marc Belorgey, chef de mission à la même direction, en qualité d'agents, ayant élu domicile à Luxembourg au siège de l'ambassade de France, 8 B, boulevard Joseph II,

partie requérante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée par M. Berend Jan Drijber, membre du service juridique, en qualité d'agent, assisté de Me Jacques Bourgeois, avocat au barreau de Bruxelles, ayant élu domicile à Luxembourg auprès de M. Carlos Gómez de la Cruz, membre du service juridique, Centre Wagner, Kirchberg,

partie défenderesse,

soutenue par

République fédérale d'Allemagne, représentée par MM. Ernst Röder, Ministerialrat au ministère fédéral de l'Économie, et Bernd Kloke, Regierungsrat au même ministère, en qualité d'agents, D - 53107 Bonn,

partie intervenante,

ayant pour objet l'annulation de la décision 94/449/CE de la Commission, du 14 décembre 1993, relative à une procédure d'application du règlement (CEE) n_ 4064/89 du Conseil (Affaire n_ IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) (JO 1994, L 186, p. 38), et C-30/95,

Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) et Entreprise minière et chimique (EMC), représentées par Me Charles Price, avocat au barreau de Bruxelles, ayant élu domicile à Luxembourg en l'étude de Me Lucy Dupong, 14 A, rue des Bains,

parties requérantes,

soutenues par

République française, représentée par Mmes Edwige Belliard, directeur adjoint à la direction des affaires juridiques du ministère des Affaires étrangères, Catherine de Salins, sous-directeur à la même direction, et M. Jean-Marc Belorgey, chef de mission à la même direction, en qualité d'agents, ayant élu domicile à Luxembourg au siège de l'ambassade de France, 8 B, boulevard Joseph II,

partie intervenante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée par M. Berend Jan Drijber, membre du service juridique, en qualité d'agent, assisté de Me Jacques Bourgeois, avocat au barreau de Bruxelles, ayant élu domicile à Luxembourg auprès de M. Carlos Gómez de la Cruz, membre du service juridique, Centre Wagner, Kirchberg,

partie défenderesse,

soutenue par

Kali und Salz GmbH et Kali und Salz Beteiligungs-AG, représentées par Mes Karlheinz Quack, avocat à Berlin, et Georg Albrechtskirchinger, avocat à Francfort-sur-le-Main, ayant élu domicile à Luxembourg en l'étude de Me Marc Loesch, 11, rue Goethe,

parties intervenantes,

ayant pour objet l'annulation partielle, d'une part, de l'article 1er de la décision 94/449/CE de la Commission, du 14 décembre 1993, relative à une procédure d'application du règlement (CEE) n_ 4064/89 du Conseil (Affaire n_ IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) (JO 1994, L 186, p. 38), en ce qu'elle conditionne la déclaration de compatibilité de l'opération de concentration avec le marché commun au respect des conditions énoncées en son point 63 et, d'autre part, de cette même décision, en ce qu'elle a accepté l'engagement mentionné en son point 65, par lequel Kali und Salz AG s'est engagée à modifier, avant le 30 juin 1994, la structure de la société Potacan,

LA COUR,

composée de MM. G. C. Rodríguez Iglesias, président, C. Gulmann (rapporteur) et H. Ragnemalm, présidents de chambre, G. F. Mancini, J. C. Moitinho de Almeida, P. J. G. Kapteyn, J. L. Murray, D. A. O. Edward, J.-P. Puissochet, G. Hirsch et P. Jann, juges,

avocat général: M. G. Tesauro,

greffier: M. R. Grass,

vu le rapport d'audience,

ayant entendu les parties en leur plaidoirie à l'audience du 12 mars 1996, au cours de laquelle la République française a été représentée, dans les affaires C-68/94 et C-30/95, par MM. Jean-François Dobelle, directeur adjoint à la direction des affaires juridiques du ministère des Affaires étrangères, en qualité d'agent, et Jean-Marc Belorgey, la Commission, dans les affaires C-68/94 et C-30/95, par M. Berend Jan Drijber, assisté de Me Jacques Bourgeois, la République fédérale d'Allemagne, dans l'affaire C-68/94, par M. Ernst Röder, la Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) ainsi que l'Entreprise minière et chimique (EMC), dans l'affaire C-30/95, par Me Charles Price, et Kali und Salz GmbH ainsi que Kali und Salz Beteiligungs-AG, dans l'affaire C-30/95, par Mes Karlheinz Quack et Georg Albrechtskirchinger,

ayant entendu l'avocat général en ses conclusions à l'audience du 6 février 1997,

rend le présent

Arrêt

Motifs de l'arrêt

Faits et procédure

1 Le 14 juillet 1993, la Commission a, conformément à l'article 4, paragraphe 1, du règlement (CEE) n_ 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO 1990, L 257, p. 14, ci-après le «règlement»), reçu notification d'un projet de concentration entre Kali und Salz AG (ci-après «K+S»), filiale du groupe chimique BASF, et Mitteldeutsche Kali AG (ci-après «MdK»), dont l'actionnaire unique, la Treuhandanstalt (ci-après la «Treuhand»), est un organisme de droit public chargé de restructurer les anciennes entreprises de l'ex-République démocratique allemande.

2 K+S opère essentiellement dans les secteurs de la potasse, du sel gemme et de la dépollution. MdK regroupe l'ensemble des activités de l'ex-République démocratique allemande dans le domaine de la potasse et du sel gemme.

3 Le projet de concentration prévoyait que MdK serait transformée en une société à responsabilité limitée (MdK GmbH), à laquelle K+S et la Treuhand apporteraient l'une ses activités «potasse» et «sel gemme» et l'autre 1 044 millions de DM. Dans l'entreprise commune ainsi constituée, K+S et la Treuhand détiendraient respectivement 51 % et 49 % des parts et des droits de vote.

4 Par lettre du 5 août 1993, la Commission a informé les parties à l'opération envisagée de sa décision de proroger, en application des articles 7, paragraphe 2, et 18, paragraphe 2, du règlement, le sursis à la réalisation de la concentration jusqu'à l'adoption de la décision finale.

5 Le 16 août 1993, la Commission a décidé, en application de l'article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement, d'engager la procédure dite «d'examen détaillé», au motif que l'opération de concentration notifiée soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun.

6 La Commission a, le 13 octobre suivant, communiqué aux parties les objections retenues à leur encontre, conformément à l'article 18 du règlement. Selon elle, la concentration, telle qu'envisagée dans le projet notifié, pouvait créer une situation de position dominante collective sur le marché communautaire hors l'Allemagne et l'Espagne.

7 A la suite de cette communication de griefs, les parties ont proposé à la Commission de prendre certains engagements afin de lever ses doutes quant au fait que la concentration créerait une situation de position dominante oligopolistique sur le marché en cause.

8 La Commission a ensuite soumis un projet de décision au comité consultatif en matière de concentrations entre entreprises, tel qu'établi en vertu de l'article 19, paragraphes 3 et suivants, du règlement, qui a, lors de sa réunion du 3 décembre 1993, rendu, à la majorité de ses membres, un avis favorable (JO 1994, C 199, p. 5).

9 La Commission a, par la décision 94/449/CE, du 14 décembre 1993, relative à une procédure d'application du règlement n_ 4064/89 (Affaire n_ IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) (JO 1994, L 186, p. 38, ci-après la «décision litigieuse»), déclaré le projet de concentration compatible avec le marché commun, sous réserve toutefois que, en application de l'article 8, paragraphe 2, second alinéa, du règlement, certains engagements pris par les parties envers la Commission soient respectés. En effet, selon cette disposition, la Commission «peut assortir sa décision [déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun] de conditions et charges destinées à assurer que les entreprises concernées respectent les engagements qu'elles ont pris à l'égard de la Commission en vue de modifier le projet initial de concentration».

10 Le marché du produit en cause, tel qu'identifié dans la décision litigieuse, concerne les produits à base de sels de potasse à usage agricole, lesquels comprennent à la fois la potasse vendue pour être utilisée directement en agriculture et celle vendue pour servir à la fabrication d'engrais composés. S'agissant du marché géographique du produit en cause, la Commission a identifié deux marchés distincts: le marché allemand et le marché communautaire hormis l'Allemagne.

11 Quant au marché allemand, la Commission a constaté, au point 46 de la décision litigieuse, que la concentration projetée créerait un monopole de fait, les parts de marché de K+S et de MdK étant respectivement de 79 % et de 19 %, et a conclu, au point 50, que l'opération de concentration envisagée aurait pour effet de renforcer la position dominante de K+S sur le marché allemand de la potasse. Cependant, elle est parvenue, en application de la théorie de la «failing company defence» (théorie de la défense de l'entreprise en état d'insolvabilité), à la conclusion que l'opération de concentration visée en l'espèce n'était pas la cause du renforcement de la position dominante de K+S sur le marché allemand. A cet égard, il est constaté, au point 95 de la décision litigieuse, que les conditions de la «failing company defence» sont remplies, à savoir «que la position dominante de K+S sera renforcée, même si l'opération de concentration ne se fait pas, parce que MdK disparaîtra rapidement du marché si elle n'est pas rachetée par une autre entreprise, que la part de marché de MdK sera alors absorbée par K+S et que l'on peut pratiquement exclure qu'une autre entreprise que K+S reprendra l'ensemble ou une partie substantielle de MdK» (voir également point 71 de la décision litigieuse). La Commission a par ailleurs ajouté, au point 95, que, compte tenu de la grave faiblesse structurelle des régions d'Allemagne de l'Est qui étaient concernées par le projet de concentration et des sérieuses conséquences probables pour elles d'une fermeture de MdK, la conclusion à laquelle elle était parvenue était également conforme à l'objectif fondamental du renforcement de la cohésion économique et sociale de la Communauté évoquée au treizième considérant du règlement.

12 S'agissant du marché communautaire, à l'exception de l'Allemagne, la Commission a relevé, au point 51 de la décision litigieuse, que, du fait de la concentration projetée, deux entités seraient en position dominante: K+S/MdK et la Société commerciale des potasses et de l'azote (ci-après «SCPA»), filiale du groupe français Entreprise minière et chimique (ci-après «EMC»), qui est chargée de la distribution de la potasse.

13 L'analyse de la Commission se fonde, d'une part, sur la constatation que l'offre, en dehors du groupe K+S/MdK et SCPA, est morcelée et émane d'opérateurs qui ne paraissent pas en mesure de s'attaquer à la part de marché totale d'environ 60 % détenue par le duopole et, d'autre part, sur une forte présomption selon laquelle, entre K+S/MdK et SCPA, il n'existera aucune concurrence effective, à la fois à cause des caractéristiques du marché de la potasse, du comportement passé de K+S et de SCPA et, enfin, de leurs liens commerciaux étroits et anciens. Ces liens consistent essentiellement: a) dans le contrôle d'une entreprise commune au Canada, Potacan, dont K+S et SCPA détiennent chacune 50 % du capital, b) dans la collaboration au sein du cartel à l'exportation constitué par Kali-Export GmbH (ci-après «Kali-Export»), société de droit autrichien établie à Vienne, qui coordonne la vente des produits à base de potasse de ses associés dans les pays tiers et dont font partie, avec chacune 25 % du capital, K+S, MdK, EMC/SCPA et le producteur de potasse espagnol Coposa, et c) dans les rapports de longue date sur la base desquels, en France, SCPA effectue presque toutes les livraisons de K+S (voir points 54 à 61 de la décision litigieuse).

14 Dans ces conditions, la Commission a estimé, aux points 57 et 62, que la concentration, qui impliquerait l'addition de la part de marché de MdK, deuxième producteur de la Communauté, sur le marché communautaire hormis l'Allemagne, aboutirait à la création d'un duopole entre K+S/MdK et SCPA qui occuperait une position dominante.

15 Afin d'éviter que la Commission déclare la concentration entre K+S et MdK incompatible avec le marché commun, les parties à cette concentration ont proposé à celle-ci certains engagements, formulés au point 63 de la décision litigieuse en ces termes:

«- Kali-Export GmbH, Vienne

K+S et l'entreprise commune se retireront sans délai de Kali-Export GmbH ...

De la même façon K+S et l'entreprise commune résilieront le contrat de représentation avec Kali-Export GmbH ... conformément aux dispositions relatives à la résiliation qui y sont prévues. Après cette date, l'entreprise commune entrera en concurrence avec Kali-Export GmbH au travers de son propre réseau de distribution...

- Distribution en France

K+S et l'entreprise commune mettront en place dans la Communauté leur propre réseau de distribution - dans la mesure où il n'existe pas déjà - et distribueront leurs produits à travers ce réseau de distribution selon les pratiques commerciales d'usage. Un réseau de distribution sera créé en France pour la potasse ainsi que pour les spécialités de la potasse. Il couvrira l'ensemble du marché français, sa nature et sa taille seront proportionnées à l'importance du marché français. Sa mise en place s'effectuera dans le respect du principe de l'efficacité économique.

L'actuelle coopération avec SCPA en tant que distributeur associé sur le marché français prendra fin... Cela permettra, d'une part, à SCPA d'exécuter les contrats déjà conclus avec ses propres clients et, d'autre part, à l'entreprise commune de mettre en place son propre réseau de distribution. La conclusion de contrats de vente avec SCPA aux conditions normales du marché reste possible».

C'est précisément en considération de ces engagements que la Commission a, ainsi qu'il a été rappelé au point 9 du présent arrêt, déclaré le projet de concentration compatible avec le marché commun.

16 Au point 65 de la décision litigieuse, il est rappelé que K+S, ayant pris connaissance des doutes de la Commission quant aux effets négatifs de l'opération de concentration sur les conditions de concurrence, s'est engagée à adapter, avant le 30 juin 1994, la structure de Potacan de telle sorte que chaque partenaire soit en mesure de commercialiser la potasse produite par Potacan de façon indépendante l'un de l'autre sur le marché communautaire. Toutefois, il est précisé, au point 67 de cette même décision, que la Commission a décidé de ne pas faire de cet engagement une obligation formelle, estimant que, «Dans l'hypothèse où K+S, en dépit de ses meilleurs efforts, ne serait pas en mesure de conclure un accord avec EMC, une solution appropriée aux problèmes de concurrence liés à la forme actuelle de l'entreprise commune Potacan devra être trouvée dans le cadre de la procédure [de notification des accords Potacan] engagée au titre du règlement n_ 17 [du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (JO 1962, 13, p. 204, ci-après le `règlement n_ 17')]».

17 Par requête déposée au greffe de la Cour le 18 février 1994, la République française a demandé, en vertu de l'article 173 du traité CE, l'annulation de la décision litigieuse (affaire C-68/94).

18 Par ordonnance du président de la Cour du 9 septembre 1994, la République fédérale d'Allemagne a été admise à intervenir dans cette affaire au soutien des conclusions de la Commission.

19 Par requête déposée au greffe du Tribunal de première instance le 25 février 1994, SCPA et EMC ont demandé, en vertu de l'article 173 du traité, l'annulation partielle de la décision litigieuse.

20 Dans le cadre de ce dernier recours, le président du Tribunal a, par ordonnance du 10 mai 1994, Société commerciale des potasses et de l'azote et Entreprise minière et chimique/Commission (T-88/94 R, Rec. p. II-263), ordonné le sursis à l'exécution de l'article 1er de la décision litigieuse, pour autant qu'elle pourrait impliquer la dissolution de Kali-Export, jusqu'au prononcé de l'ordonnance mettant fin à la procédure de référé et a rejeté la demande en référé pour le surplus.

21 Par ordonnance du président du Tribunal du 15 juin 1994, Société commerciale des potasses et de l'azote et Entreprise minière et chimique/Commission (T-88/94 R, Rec. p. II-401), l'exécution de l'article 1er de la décision litigieuse a été suspendue, en ce qu'elle impose le retrait de K+S/MdK de Kali-Export, jusqu'à l'intervention de l'arrêt statuant sur le recours au principal.

22 Par ordonnance du président de la première chambre du Tribunal du 7 juillet 1994, la République française a été admise à intervenir dans l'affaire T-88/94 au soutien des conclusions des requérantes.

23 Par ordonnance du président de la deuxième chambre élargie du Tribunal du 18 janvier 1995, Kali und Salz Beteiligungs-AG (anciennement K+S) et Kali und Salz GmbH (anciennement MdK, ci-après les «entreprises intervenantes») ont été admises à intervenir dans l'affaire T-88/94 à l'appui des conclusions de la Commission.

24 Eu égard au fait que les recours dont la Cour et le Tribunal étaient saisis mettent en cause la validité du même acte, le Tribunal s'est dessaisi de l'affaire T-88/94, par ordonnance de la deuxième chambre élargie du 1er février 1995, Société commerciale des potasses et de l'azote et Entreprise minière et chimique/Commission ( Rec. p. II-221), afin que la Cour puisse statuer sur la demande en annulation. Cette affaire a été enregistrée au greffe de la Cour le 8 février suivant sous le numéro C-30/95.

25 Sur rapport du juge rapporteur, l'avocat général entendu, la Cour a décidé d'ouvrir la procédure orale dans les deux affaires sans procéder à des mesures d'instruction préalables.

Conclusions des parties

Dans l'affaire C-68/94

26 La République française conclut à ce qu'il plaise à la Cour:

- annuler la décision litigieuse;

- condamner la Commission aux dépens.

27 La Commission conclut à ce qu'il plaise à la Cour:

- rejeter le recours comme non fondé;

- condamner la République française aux dépens.

28 La République fédérale d'Allemagne, qui est intervenue à l'appui des conclusions de la Commission, conclut à ce qu'il plaise à la Cour:

- rejeter le recours.

Dans l'affaire C-30/95

29 SCPA et EMC concluent à ce qu'il plaise à la Cour:

- annuler partiellement l'article 1er de la décision litigieuse en ce qu'elle conditionne la déclaration de compatibilité de l'opération de concentration avec le marché commun au respect des conditions énoncées en son point 63;

- annuler partiellement la décision litigieuse en ce qu'elle a accepté l'engagement mentionné en son point 65 par lequel K+S s'est engagée à modifier avant le 30 juin 1994 la structure de la société Potacan afin que chaque actionnaire de cette dernière puisse commercialiser dans la Communauté, indépendamment de l'autre actionnaire, la potasse qu'elle a obtenue auprès de Potacan;

- condamner la Commission aux dépens;

- condamner les entreprises intervenantes à supporter leurs propres dépens.

30 La Commission conclut à ce qu'il plaise à la Cour:

- rejeter le recours comme irrecevable;

- rejeter le recours comme non fondé;

- condamner les requérantes aux dépens.

31 La République française, qui est intervenue à l'appui des conclusions des requérantes, conclut à ce qu'il plaise à la Cour:

- faire droit aux conclusions des requérantes tendant à l'annulation partielle de la décision litigieuse;

- condamner la Commission aux dépens.

32 Les entreprises intervenantes Kali und Salz Beteiligungs-AG et Kali und Salz GmbH, qui ont succédé respectivement à K+S et à MdK, soutiennent les conclusions de la Commission et demandent à la Cour de condamner les sociétés requérantes aux dépens.

Sur la jonction des affaires C-68/94 et C-30/95

33 Étant donné la connexité de ces deux affaires, confirmée lors de la procédure orale, il convient, conformément à l'article 43 du règlement de procédure, de les joindre aux fins de l'arrêt.

Sur la recevabilité (affaire C-30/95)

34 Tout en engageant le débat au fond, la Commission soulève une exception d'irrecevabilité à l'encontre du recours en annulation de SCPA et de EMC qui s'articule en trois branches. En premier lieu, elle conteste la possibilité d'un recours en annulation partielle dans le cas d'espèce. En deuxième lieu, elle soutient que les sociétés requérantes ne sont ni directement ni individuellement concernées par la décision litigieuse. En troisième lieu, elle fait valoir l'absence de caractère décisionnel de l'engagement concernant la société Potacan, dont la Commission n'a fait que prendre note.

Sur l'annulation partielle

35 La Commission soutient que l'annulation, ne fût-ce que d'une seule des conditions dont est assortie la déclaration de compatibilité de la concentration avec le marché commun, modifierait la substance même de la décision litigieuse, puisque les conditions pour autoriser la concentration ne seraient plus remplies. Il s'ensuivrait que la Commission serait contrainte de révoquer intégralement ladite décision.

36 Les sociétés requérantes font, en revanche, valoir que les conditions litigieuses pourraient être séparées du reste de la décision et que leur annulation n'aurait pour effet que de la rendre inconditionnelle. Dès lors, l'article 8, paragraphe 5, du règlement, qui autorise la Commission à révoquer sa décision en cas de non-respect d'un engagement par les parties, ne serait pas applicable.

37 Ainsi que l'a relevé M. l'avocat général au point 26 de ses conclusions, il convient d'examiner cette exception en même temps que le fond du recours, car il sera ainsi possible de vérifier si l'éventuelle annulation des conditions est de nature à se répercuter sur le reste de la décision, en imposant l'annulation totale de cette dernière.

Sur le droit d'agir

38 La Commission fait valoir que, conformément à l'article 173 du traité, les particuliers qui sont des tiers à une décision des institutions adressée à d'autres particuliers ne peuvent former un recours en annulation d'une telle décision que s'ils sont directement et individuellement concernés par celle-ci. Or, d'après la Commission, ni SCPA ni EMC ne sont directement et individuellement concernées par la décision litigieuse.

39 A cet égard, elle fait observer notamment que, contrairement à ce qu'exige une jurisprudence constante (voir arrêts du 15 juillet 1963, Plaumann/Commission, 25/62, Rec. p. 197, et du 24 février 1987, Deutz und Geldermann/Conseil, 26/86, Rec. p. 941), les sociétés requérantes ne sont pas atteintes en raison de certaines qualités qui leur sont particulières ou d'une situation de fait qui les caractérise par rapport à toute autre personne et de ce fait les individualise de manière analogue à celle du destinataire. En effet, ces sociétés, qui ont été nommément mentionnées dans la décision litigieuse, n'auraient pas participé à la procédure devant la Commission, en sorte qu'elles ne peuvent pas être considérées comme individuellement concernées par cette décision. A ce propos, la Commission fait valoir en particulier que, contrairement aux critères dégagés dans l'arrêt du 28 janvier 1986, Cofaz e.a./Commission (169/84, Rec. p. 391), ces sociétés n'ont pas été impliquées dans la procédure dès le début et n'en ont pas largement déterminé le déroulement par leurs observations. En outre, SCPA, en tant qu'actionnaire de Kali-Export, serait atteinte par la décision litigieuse au même titre que l'autre actionnaire du cartel, Coposa, tandis que EMC ne saurait tirer argument du fait qu'elle est actionnaire d'une société impliquée dans une décision de concentration pour être considérée comme individuellement concernée par celle-ci (arrêt du Tribunal du 28 octobre 1993, Zunis Holding e.a./Commission, T-83/92, Rec. p. II-1169). Enfin, le fait que EMC est actionnaire à 50 % de la société Potacan ne serait pas suffisant pour la considérer comme individuellement concernée par la décision, étant donné que l'engagement concernant Potacan n'aurait pas de caractère décisionnel.

40 Les entreprises intervenantes soutiennent qu'elles seules sont affectées par les conditions imposées par la Commission. Ces conditions pourraient tout au plus affecter indirectement les intérêts des sociétés requérantes, ce qui, selon la jurisprudence, ne constituerait pas une raison suffisante pour leur accorder un droit de recours contre lesdites conditions (arrêts du 18 mars 1975, Union syndicale-Service public européen e.a./Conseil, 72/74, Rec. p. 401, et du 28 octobre 1982, Groupement des agences de voyages/Commission, 135/81, Rec. p. 3799).

41 A l'appui de la recevabilité de leur recours, les sociétés requérantes font valoir, d'abord, qu'elles sont non seulement nommément désignées dans la décision litigieuse, mais également au coeur du raisonnement et de la motivation de la Commission.

42 Elles relèvent, ensuite, que, pour décider si un particulier est individuellement concerné par une décision, il convient, selon la jurisprudence, et notamment l'arrêt Cofaz e.a./Commission, précité, de prendre en compte, d'une part, le préjudice causé à l'entreprise en question et, d'autre part, le rôle que cette entreprise aurait joué dans le cadre de la procédure devant la Commission.

43 S'agissant du préjudice, les sociétés requérantes soutiennent que SCPA en subit un du fait de la dissolution de Kali-Export, laquelle résulte directement du retrait obligé de K+S de Kali-Export. De même, l'obligation pour K+S de mettre fin aux relations de distribution avec SCPA impliquerait nécessairement un préjudice pour cette dernière. En outre, le fait que la Commission accepte l'engagement pris par K+S de modifier les structures de la société Potacan reviendrait à imposer un partage de production qui serait très préjudiciable à EMC et à Potacan, mais qui, en revanche, risquerait d'être assez avantageux pour K+S. Pour ce qui est de la seconde condition préconisée par l'arrêt Cofaz e.a./Commission, il serait établi que les entreprises requérantes ont toutes deux participé à la procédure qui a abouti à la décision litigieuse.

44 Enfin, SCPA et EMC s'estiment atteintes par cette décision en raison de certaines qualités qui leur sont particulières.

45 SCPA serait en grande partie dépendante de Kali-Export pour ses ventes à la grande exportation, ce qui la distinguerait nettement de Coposa: entre 50 et 60 % des exportations de SCPA seraient réalisées par l'intermédiaire de Kali-Export, les ventes à la grande exportation représentant en elles-mêmes quelque 15 % de toutes ses ventes. La situation de SCPA se distinguerait également de celle de Coposa en raison du fait que l'entreprise française serait concernée par la condition relative à la résiliation des liens de distribution existant entre elle et K+S ainsi que par l'engagement concernant la société Potacan. En tout état de cause, il ne résulterait nullement de l'arrêt Plaumann/Commission, précité, que deux ou plusieurs personnes ne peuvent pas être concernées individuellement par la même décision. Au contraire, la Cour aurait, à maintes reprises, décidé que les recours introduits par plusieurs personnes pouvaient être tous déclarés recevables (arrêts Cofaz e.a./Commission, précité; du 13 mai 1971, International Fruit Company e.a./Commission, 41/70 à 44/70, Rec. p. 411, et du 14 novembre 1984, Intermills/Commission, 323/82, Rec. p. 3809).

46 Selon les sociétés requérantes, EMC est individuellement concernée par la décision litigieuse, laquelle, d'une part, implique que K+S sera amenée à proposer des modifications à la structure de la société Potacan qui seront préjudiciables tant à cette dernière qu'à EMC et, d'autre part, entraîne la dissolution de Kali-Export, laissant ainsi le groupe EMC sans réseau de vente en ce qui concerne la grande exportation. Par ailleurs, EMC serait propriétaire de toutes les actions de SCPA.

47 Quant à la question de savoir si les sociétés requérantes sont directement concernées par la décision litigieuse, celles-ci font observer que tant le retrait de SCPA de Kali-Export que la résiliation des liens de distribution existant entre SCPA et K+S sont la conséquence directe de ladite décision.

48 A titre liminaire, il convient de rappeler que, selon l'article 173, paragraphe 4, du traité, une personne physique ou morale ne peut former un recours contre une décision adressée à une autre personne que si cette décision la concerne directement et individuellement. La décision litigieuse étant adressée à K+S, à MdK et à la Treuhand, il y a lieu de vérifier si les sociétés requérantes sont directement et individuellement concernées par celle-ci.

49 S'agissant, en premier lieu, de la question de savoir si la décision litigieuse concerne directement ces dernières, force est de constater que les conditions au respect desquelles est subordonnée la déclaration de compatibilité de la concentration avec le marché commun portent sur des engagements pris par les parties à la concentration envers la Commission, dont la mise en oeuvre affecte, en droit comme en fait, la situation de SCPA. En effet, d'une part, la réalisation de la condition relative au retrait de K+S/MdK de Kali-Export met en cause, en l'espèce, la survie même de ce cartel d'exportation et donc, notamment, la position de SCPA qui n'a pas de réseau de vente pour écouler ses produits sur les marchés à la grande exportation. D'autre part, la réalisation de l'autre condition visée par l'article 1er du dispositif de la décision litigieuse comporte la résiliation des liens de distribution entre SCPA et K+S.

50 Quant à EMC, il ressort de la décision litigieuse que la Commission l'a considérée comme faisant partie d'une seule et même entité avec SCPA. En particulier, EMC a été considérée, au point 64 de la décision litigieuse, comme étant le destinataire matériel, avec SCPA, de la condition liée à Kali-Export, et ce en dépit de la seule participation formelle de SCPA au cartel en question. En l'occurrence, la confusion entre les deux sociétés trouve son fondement dans le fait que EMC détient toutes les parts de SCPA. Dès lors, la position de EMC ne saurait, au demeurant, être différenciée de celle de SCPA pour ce qui est du droit d'agir.

51 Enfin, s'il est vrai que les conditions dont est assortie la décision litigieuse de la Commission ne peuvent affecter les intérêts des sociétés requérantes que pour autant que les engagements auxquels elles se réfèrent sont mis en pratique par les parties à la concentration, il ne saurait toutefois faire de doute que, dès lors que celles-ci s'engagent vis-à-vis de la Commission à prendre certaines mesures en échange d'une déclaration de compatibilité de la concentration avec le marché commun, la volonté des parties à la concentration de respecter leurs engagements est ferme et conséquente, d'autant plus que la Commission peut, selon l'article 8, paragraphe 5, sous b), du règlement, révoquer sa décision si les entreprises concernées contreviennent à une charge dont elle est assortie (voir, en ce sens, arrêt du 17 janvier 1985, Piraiki-Patraiki e.a./Commission, 11/82, Rec. p. 207, points 7 à 9).

52 En conséquence, SCPA et EMC doivent être considérées comme directement concernées par la décision litigieuse en tant qu'elle énonce les conditions rappelées au point 49 du présent arrêt.

53 S'agissant, en second lieu, de la question de savoir si les sociétés requérantes sont également concernées de façon individuelle, il convient d'abord de rappeler que, comme la Cour l'a précisé dans l'arrêt Plaumann/Commission, précité, les sujets autres que les destinataires d'une décision ne sauraient prétendre être concernés individuellement que si cette décision les atteint en raison de certaines qualités qui leur sont particulières ou d'une situation de fait qui les caractérise par rapport à toute autre personne et de ce fait les individualise d'une manière analogue à celle des destinataires.

54 Compte tenu qu'à cet égard la jurisprudence de la Cour attache de l'importance au rôle joué par les personnes physiques ou morales dans le cadre de la procédure précontentieuse (voir, en ce sens, arrêts du 20 mars 1985, Timex/Conseil et Commission, 264/82, Rec. p. 849, et Cofaz e.a./Commission, précité, point 24), il importe de relever, d'abord, que les sociétés requérantes ont été entendues en leurs observations lors de la procédure administrative devant la Commission, laquelle en a tenu compte aux fins de la décision litigieuse. En particulier, il ressort du dossier que, à la suite des préoccupations exprimées par ces sociétés, la Commission a renoncé à faire de l'engagement des parties à la concentration relatif à Potacan une condition formelle de compatibilité de la concentration avec le marché commun.

55 Ensuite, il ressort du texte même de la décision litigieuse, et notamment des points 51 à 64, que la situation de EMC/SCPA, au regard de l'opération de concentration en cause, est nettement caractérisée par rapport à celle des autres fournisseurs de potasse considérés. En effet, les conditions dont est assortie la déclaration de compatibilité sont le résultat de l'appréciation que la Commission a faite de la situation concurrentielle découlant de l'opération de concentration, en tenant compte principalement de la situation de EMC/SCPA en tant qu'élément d'un duopole avec K+S/MdK.

56 Enfin, il apparaît que ces conditions, qui tendent à dénouer les liens entre K+S et EMC/SCPA, visent principalement les intérêts de cette dernière entité et sont de nature à affecter de façon substantielle sa position sur le marché.

57 Dans ces circonstances, le seul fait que les intérêts de Coposa sont également concernés par l'une des conditions en cause, à savoir celle relative au retrait de K+S/MdK de Kali-Export, ne saurait exclure, en lui-même, que les sociétés requérantes soient individuellement concernées par la décision litigieuse en ce qu'elle fixe lesdites conditions.

58 Il y a donc lieu de reconnaître que les sociétés requérantes sont individuellement concernées par la décision litigieuse dans la mesure où elle édicte les conditions visées ci-dessus.

59 Par suite, la deuxième branche de l'exception d'irrecevabilité soulevée par la Commission doit être écartée.

Sur la possibilité de contester la décision litigieuse en ce qu'elle vise l'engagement concernant la société Potacan

60 La Commission et les entreprises intervenantes soutiennent que la partie de la décision relative à l'engagement concernant la société Potacan ne saurait être assimilée à une décision pouvant faire l'objet d'un recours au titre de l'article 173 du traité, car elle n'est pas susceptible de produire des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts des sociétés requérantes. En effet, cet engagement n'aurait pas fait l'objet d'une condition formelle au sens de l'article 8, paragraphe 2, du règlement. La Commission relève qu'elle a seulement pris note de l'engagement de K+S.

61 Selon les sociétés requérantes, l'engagement proposé par K+S et accepté par la Commission, dans la mesure où il crée une obligation à charge de K+S, doit être assimilé à une condition au sens de l'article 8, paragraphe 2, du règlement. Pour ces sociétés, l'engagement en cause peut être regardé comme étant semblable à celui pris par les entreprises concernées dans l'affaire dite «pâte de bois II» (arrêt du 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commission, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 et C-125/85 à C-129/85, Rec. p. I-1307), dans laquelle la Cour aurait assimilé les obligations créées par cet engagement à charge desdites entreprises à des injonctions de cessation d'infractions prévues par l'article 3 du règlement n_ 17.

62 Il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, les mesures produisant des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts du requérant, en modifiant de façon caractérisée la situation juridique de celui-ci, constituent des actes ou décisions susceptibles de faire l'objet d'un recours en annulation au sens de l'article 173 du traité (arrêt du 11 novembre 1981, IBM/Commission, 60/81, Rec. p. 2639, point 9).

63 Or, pour déterminer si un acte ou une décision produit de tels effets, il y a lieu de s'attacher à sa substance.

64 Il ressort des points 65 et 67 de la décision litigieuse que la Commission, d'une part, a pris note, sans toutefois en faire une obligation formelle, de l'engagement de K+S d'adapter, avant le 30 juin 1994, la structure de Potacan afin que chaque partenaire soit en mesure de commercialiser la potasse produite par cette dernière de façon indépendante l'un de l'autre sur le marché communautaire et, d'autre part, part du principe que K+S déploiera tous ses efforts pour parvenir avec EMC/SCPA à un accord quant à une transformation de Potacan satisfaisant auxdites conditions.

65 Au point 66 de la décision litigieuse, il est précisé que toute transformation de Potacan ne peut être réalisée qu'avec l'accord du partenaire français.

66 Il apparaît donc que l'engagement de K+S a, en définitive, pour objet d'entamer des négociations avec EMC/SCPA en vue d'une transformation de Potacan.

67 Dès lors, à supposer même que la partie de la décision litigieuse relative à l'engagement de K+S concernant Potacan soit juridiquement contraignante pour K+S, elle ne saurait, en tout état de cause, produire des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts de l'entité EMC/SCPA, en modifiant de façon caractérisée la situation juridique de celle-ci. En effet, EMC/SCPA ne peut, en l'espèce, voir sa situation juridique affectée que si sa propre volonté y concourt. Cela équivaut, en l'occurrence, à constater en substance que la partie de la décision litigieuse relative à l'engagement concernant Potacan n'affecte pas directement EMC/SCPA.

68 Cela étant, il convient cependant de relever, ainsi que l'a fait M. l'avocat général au point 38 de ses conclusions, l'ambiguïté dont est empreinte la démarche de la Commission qui, ainsi qu'il ressort du point 67 de la décision litigieuse tel que rappelé au point 16 du présent arrêt, a créé un mélange malencontreux entre la procédure régie par le règlement et celle couverte par le règlement n_ 17.

69 Compte tenu de ce qui précède, la troisième branche de l'exception d'irrecevabilité soulevée par la Commission doit être accueillie.

Sur le défaut d'intérêt à agir

70 Les entreprises intervenantes font valoir que, puisque les deux engagements auxquels elles étaient tenues en vertu des conditions imposées par le dispositif de la décision litigieuse ont déjà été honorés, les sociétés requérantes n'auraient plus d'intérêt à faire annuler par la Cour des conditions qui seraient, dès lors, devenues obsolètes. En revanche, la Commission n'excipe pas du défaut d'intérêt à agir dans le chef des sociétés requérantes.

71 Selon ces dernières, il découle de l'arrêt du 5 mars 1980, Könecke/Commission (76/79, Rec. p. 665), que le fait qu'une décision a été exécutée ne constitue pas un obstacle à un recours en annulation, celui-ci conservant tout son intérêt en tant que base d'un recours éventuel en responsabilité.

72 A cet égard, il convient de rappeler que, selon l'article 37, quatrième alinéa, du statut CE de la Cour de justice, les conclusions de la requête en intervention ne peuvent avoir d'autre objet que le soutien des conclusions de l'une des parties. En outre, selon l'article 93, paragraphe 4, du règlement de procédure, l'intervenant accepte le litige dans l'état où il se trouve lors de son intervention. Il s'ensuit que les parties intervenantes n'ont pas qualité pour soulever une exception d'irrecevabilité et que la Cour n'est donc pas tenue d'examiner les moyens invoqués par celles-ci (voir, en ce sens, arrêt du 15 juin 1993, Matra/Commission, C-225/91, Rec. p. I-3203, points 11 et 12).

73 Cependant, ainsi que l'a rappelé la Cour dans l'ordonnance du 24 septembre 1987, Vlachou/Cour des comptes (134/87, Rec. p. 3633, point 6), aux termes de l'article 92, paragraphe 2, du règlement de procédure, la Cour peut à tout moment, d'office, examiner les fins de non-recevoir d'ordre public.

74 Or, indépendamment du point de savoir si l'exception soulevée par les entreprises intervenantes doit être considérée comme une fin de non-recevoir d'ordre public, force est de constater que, selon l'arrêt Könecke/Commission, précité, point 9, même au cas où, en raison des circonstances, la mise en oeuvre de l'obligation incombant à l'institution dont émane l'acte annulé de prendre les mesures que comporte l'exécution de l'arrêt de la Cour devrait s'avérer impossible, le recours en annulation conserverait à tout le moins un intérêt en tant que base d'un recours éventuel en responsabilité.

75 Compte tenu de ce qui précède, il n'apparaît pas, en toute hypothèse, qu'un défaut d'intérêt à agir puisse être établi dans le chef des sociétés requérantes.

Sur le fond

Moyens présentés par les requérantes

76 La République française et les sociétés requérantes demandent respectivement l'annulation totale et l'annulation partielle de la décision litigieuse. Les différents griefs qu'elles formulent se recoupent en partie et peuvent s'ordonner autour de quatre moyens principaux dont les deux premiers ont été uniquement développés par le gouvernement français. Les deux derniers moyens étant communs, ils seront traités ensemble. Premièrement, la Commission n'aurait pas respecté l'obligation qui lui incombe de collaborer avec les autorités nationales. Deuxièmement, elle aurait évalué de manière erronée les effets de la concentration sur le marché allemand. Troisièmement, elle aurait fait une appréciation erronée de l'opération de concentration sur le marché communautaire, à l'exception de l'Allemagne. Quatrièmement, le règlement ne permettrait pas de subordonner la déclaration de compatibilité à des conditions et charges qui se répercutent sur des tiers étrangers à l'opération de concentration.

A - Sur le non-respect de l'obligation de collaboration avec les autorités nationales

77 Par ce moyen, le gouvernement français fait grief à la Commission de n'avoir pas respecté les obligations, prévues par l'article 19 du règlement, qui imposent, d'une part, de rester en liaison étroite et constante avec les autorités compétentes des États membres, notamment en leur transmettant, dans les meilleurs délais, les pièces les plus importantes qui lui sont adressées ou qui sont émises par elle et, d'autre part, de mettre le comité consultatif en mesure d'émettre son avis en toute connaissance de cause.

78 Quant à la première obligation, le gouvernement français indique que la Commission n'a pas fourni en temps utile, aux autorités compétentes nationales, des données indispensables à l'appréciation de la pertinence de la définition des marchés en cause et de l'impact concurrentiel de l'opération de concentration. En l'espèce, il s'agit de données chiffrées sur lesquelles la Commission se serait fondée dans sa communication des objections et qui concernent la répartition des ventes de chaque opérateur par État membre, exprimée en volumes. A la suite de la demande réitérée des autorités françaises (Service de la concurrence et de l'orientation des activités du ministère de l'Économie), la Commission se serait contentée de communiquer par téléphone certaines des données réclamées. Le gouvernement français expose que, bien que l'autorité française ait ensuite adressé à la Commission un nouveau courrier afin que lui soit communiquée la totalité des renseignements nécessaires et que soient confirmés par écrit ceux qui avaient été fournis oralement, ce n'est que le 3 décembre 1993, date à laquelle s'est réuni le comité consultatif, que la Commission a communiqué formellement les renseignements demandés depuis le 18 octobre de la même année. De surcroît, le document contenant ces renseignements indiquait erronément que SCPA écoulait sur le territoire belgo-luxembourgeois 221 000 tonnes de produits au lieu de 22 000.

79 Quant à la seconde obligation, le gouvernement français fait valoir que la remise des données chiffrées à l'occasion de la réunion du comité consultatif a été beaucoup trop tardive. Selon lui, ces informations auraient dû être transmises au plus tard avec l'avant-projet de décision joint à la convocation du comité consultatif, laquelle doit intervenir au moins quatorze jours avant la réunion. En agissant ainsi, la Commission aurait empêché le comité consultatif d'émettre un avis éclairé sur l'avant-projet de décision.

80 En conclusion, le gouvernement français soutient que la Commission a violé les formes substantielles requises pour prendre la décision litigieuse et que cette violation a vraisemblablement pu conduire à un résultat différent de celui qui aurait été retenu si ces formes avaient été respectées (arrêt du 21 mars 1990, Belgique/Commission, C-142/87, Rec. p. I-959).

81 La Commission conteste que les données concernant les volumes de potasse commercialisés dans chaque État membre par les différentes entreprises opérant dans la Communauté relèvent de la catégorie des pièces les plus importantes de la procédure pendante devant elle, au sens de l'article 19, paragraphe 1, du règlement. En tout état de cause, ces données auraient été communiquées aux autorités françaises par téléphone le 5 novembre 1993, sous réserve de vérification compte tenu de ce que l'examen de la Commission était en cours.

82 La Commission observe que la communication des griefs, qui a été transmise au gouvernement français le 14 octobre 1993, ainsi que l'avant-projet de décision, communiqué le 16 novembre 1993, reprennent tous les éléments importants, y compris les parts de marché des opérateurs présents dans la Communauté, de sorte que les autorités compétentes des États membres étaient suffisamment informées pour pouvoir rendre un avis fondé. En fait, l'information concernant les volumes de potasse commercialisés aurait uniquement servi à étayer l'information relative aux parts de marché.

83 S'agissant de la faute de frappe relative au volume de potasse vendu par SCPA sur le territoire belgo-luxembourgeois, elle n'a, selon la Commission, nullement pu influencer l'avis du comité consultatif, étant donné son caractère manifeste. A cet égard, la Commission fait observer que cette donnée erronée ne s'est répercutée ni sur les parts de marché inscrites dans la deuxième colonne de la partie du tableau relative au marché belgo-luxembourgeois ni sur le montant total des ventes imputé à ce marché. Dans ces conditions, il ne serait pas vraisemblable que les membres du comité consultatif, qui sont des experts en matière de concentrations, aient pu être induits en erreur par ladite faute de frappe.

84 Il convient de rappeler que l'article 19, paragraphe 1, du règlement impose à la Commission de transmettre «dans un délai de trois jours ouvrables aux autorités compétentes des États membres copie des notifications ainsi que, dans les meilleurs délais, les pièces les plus importantes qui lui sont adressées ou qui sont émises par elle en application du présent règlement». Le paragraphe 2 de cette disposition précise que «La Commission mène les procédures visées au présent règlement en liaison étroite et constante avec les autorités compétentes des États membres qui sont habilitées à formuler toutes observations sur ces procédures». Enfin, l'article 19 prévoit la participation de représentants des autorités nationales à un comité consultatif ad hoc qui est chargé d'émettre un avis sur la base d'un exposé de l'affaire avec indication des pièces les plus importantes et d'un avant-projet de décision.

85 Il n'est pas contesté en l'espèce que la Commission a transmis en temps utile aux autorités françaises et au comité consultatif à la fois les objections adressées aux parties ayant notifié le projet de concentration et l'avant-projet de décision relatif à l'opération visée.

86 Or, ce dernier contient notamment les informations suivantes:

Quant au marché allemand

- les fabricants de potasse allemands ont un quasi-monopole sur le marché allemand qui, pour diverses raisons, constitue un marché très peu perméable aux importations;

Quant au marché communautaire hormis l'Allemagne

- Coposa détient environ 85 % du marché espagnol. Cependant, à la différence de l'Allemagne, l'Espagne importe des quantités significatives et croissantes de potasse en provenance du producteur britannique Cleveland Potash Ltd (ci-après «CPL») et, dans une moindre mesure, de producteurs de pays tiers tels que DSW (producteur israélien);

- SCPA ne contrôle pas la distribution en France dans la même mesure que K+S en Allemagne. En effet, CPL a réussi à y établir son propre réseau de distribution. Par ailleurs, contrairement à la situation qui prévaut en Allemagne, la gamme des engrais potassiques que les mines françaises sont capables de produire peut également être obtenue à partir de sources extérieures à la France;

- K+S/MdK et SCPA ont des parts de marché cumulées d'environ 50 % (entre 15 % et 20 % pour K+S, moins de 10 % pour MdK et environ 25 % pour SCPA). Toutefois, compte tenu du fait que SCPA commercialise aussi de grandes quantités de potasse d'autres producteurs, et notamment des produits importés de pays tiers, l'ensemble des ventes contrôlées par K+S/MdK et SCPA représente des parts de marché cumulées d'environ 60 %;

- les importations de la Communauté des États indépendants (ci-après la «CEI») s'élèvent à 8 % (environ 5 % si l'on exclut les importations de la CEI qui transitent par SCPA);

- CPL détient 15 % du marché ;

- Coposa détient moins de 10 % du marché ;

- DSW a une part de marché d'un peu plus de 5 %;

- PCA (producteur canadien) a une part de marché de moins de 5 %;

- Canpotex (producteur canadien) a une part de marché de moins de 1 %;

- APC (producteur jordanien) a une part de marché de moins de 1 %;

- tous les États membres, excepté l'Allemagne, qu'ils aient ou non une propre production de potasse, importent des quantités considérables de produits à partir d'autres États membres et, parfois, de pays tiers.

87 Dans ces conditions, le document détaillant la répartition des ventes de chaque opérateur par État membre ne saurait être considéré comme l'une des pièces les plus importantes que la Commission était tenue, en vertu de l'article 19 du règlement, d'une part, de transmettre dans les meilleurs délais aux autorités compétentes des États membres et, d'autre part, d'indiquer dans l'exposé de l'affaire, dont est assortie la convocation du comité consultatif. En effet, les données contenues dans ce document ne sont pas de nature à remettre en cause l'état du marché tel que résultant des informations contenues dans l'avant-projet de décision et mentionnées au point 86 du présent arrêt. Cette constatation vaut également pour la donnée figurant dans ledit document et concernant le volume de potasse écoulé par SCPA sur les territoires belge et luxembourgeois, dont le caractère erroné est rendu manifeste, ainsi que l'a relevé à juste titre la Commission, par les autres données chiffrées pertinentes du document.

88 Dès lors, il n'apparaît pas que, en l'espèce, les obligations imposées à la Commission par l'article 19 du règlement aient été violées.

89 Ce premier moyen doit donc être rejeté comme non fondé.

B - Sur l'appréciation erronée des effets de la concentration sur le marché allemand

90 Le gouvernement français reproche à la Commission d'avoir fait une application inexacte du règlement en autorisant, en application de la théorie de la société défaillante («failing company defence») et sans imposer aucune condition, une opération de concentration conduisant à la création d'un monopole sur le marché allemand de la potasse.

91 Quant à l'utilisation erronée de cette théorie, le gouvernement français rappelle qu'il s'agit d'une théorie issue de la réglementation antitrust américaine, en vertu de laquelle une concentration ne peut pas être considérée comme cause de la création ou du renforcement d'une position dominante lorsque sont remplies les conditions suivantes:

a) une des entreprises parties à la concentration se trouve dans une situation telle qu'elle ne devrait pas être à même d'honorer ses engagements dans un futur proche;

b) elle serait incapable de se réorganiser avec des chances de succès, au sens du chapitre 11 du Bankruptcy Act;

c) il n'existe pas d'autres solutions moins dommageables pour les conditions de concurrence que celle de la concentration;

d) l'entreprise défaillante disparaîtrait du marché si la concentration n'était pas réalisée.

92 Or, la Commission se serait référée à la théorie de la «failing company defence» sans prendre en compte la totalité des critères retenus dans la réglementation antitrust américaine, et en particulier ceux mentionnés aux points a) et b), alors que seule l'application intégrale des critères américains garantirait la mise en oeuvre d'un mécanisme d'exception dont l'application ne conduirait pas à aggraver une situation concurrentielle déjà dégradée.

93 Le gouvernement français soutient que la Commission, qui a estimé qu'en toute hypothèse K+S reprendrait la part de marché de MdK en Allemagne, a introduit arbitrairement le critère de l'absorption des parts de marché.

94 Il fait valoir que l'absorption par K+S de la part de marché de MdK en cas de disparition de cette dernière prouve que le marché allemand est imperméable à la concurrence, mais ne permet pas d'écarter le caractère préjudiciable de l'opération en termes de concurrence.

95 Par ailleurs, la Commission n'aurait pas démontré que les critères qu'elle a retenus, relatifs à la disparition de l'entreprise et à l'absence d'alternative d'achat moins dommageable pour la concurrence, seraient effectivement remplis en l'espèce.

96 S'agissant de la prétendue disparition de MdK en l'absence de l'opération de concentration, le gouvernement français indique que la Commission a totalement négligé l'éventualité que MdK puisse, à la suite d'un processus de restructuration autonome mené avec l'aide financière de la Treuhand dans le respect des articles 92 et 93 du traité CE, retrouver sa viabilité.

97 Enfin, il estime que la Commission n'a pas démontré qu'il n'y avait pas d'autre possibilité de reprise moins dommageable pour la concurrence. A cet égard, le gouvernement français relève que les syndicats de MdK avaient fait état d'un manque de transparence dans la procédure d'appel d'offres.

98 Quant à l'absence de conditions pour autoriser l'opération de concentration sur le marché allemand, ce gouvernement soutient que, en tout état de cause, la décision litigieuse, dans la mesure où elle autorise sans aucune condition l'opération sur le marché allemand sur lequel l'entreprise commune détiendra 98 % des parts de marché, est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation et est contraire à l'article 2, paragraphe 3, du règlement. En effet, il serait évident que l'opération en cause renforcerait la position dominante de K+S en Allemagne, avec comme conséquence que la concurrence serait entravée de manière significative dans une partie substantielle du marché commun.

99 A cet égard, ce gouvernement fait remarquer que l'objectif de la cohésion économique et sociale visé aux articles 2 et 3, sous j), du traité CE, également rappelé au treizième considérant du règlement, auquel la Commission a renvoyé dans sa décision, bien qu'il doive être pris en compte dans l'appréciation des opérations de concentration, ne saurait en toute hypothèse justifier une autorisation faisant échec à l'objectif essentiel du contrôle communautaire des concentrations, qui consiste dans la protection de la concurrence. En définitive, la Commission n'aurait pu autoriser l'opération en faisant appel à l'objectif de la cohésion économique et sociale que si les entreprises notifiantes avaient pris, à l'instar de la société Nestlé dans la décision 92/553/CEE de la Commission, du 22 juillet 1992, relative à une procédure au titre du règlement n_ 4064/89 (Affaire n_ IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (JO L 356, p. 1, ci-après la «décision Nestlé/Perrier»), des engagements précis et suffisants visant à ouvrir le marché pertinent à la concurrence.

100 La Commission admet que, dans la décision litigieuse, elle n'a pas fait sienne, dans son intégralité, la théorie américaine de la «failing company defence». Néanmoins, elle ne voit pas en quoi cela serait de nature à porter atteinte à la légalité de cette décision.

101 Elle estime, en outre, avoir suffisamment démontré que les critères qu'elle a retenus pour l'application de la théorie de la «failing company defence» sont effectivement remplis dans le cas d'espèce.

102 Pour ce qui est du risque de disparition rapide de MdK à défaut de reprise par un autre opérateur, la Commission rappelle que, aux points 76 et 77 de la décision litigieuse, elle a constaté qu'il ne saurait être attendu de la Treuhand qu'elle éponge, à l'aide de fonds publics, les pertes durables d'une entreprise qui n'est plus économiquement viable, et que, même si cela n'arrive pas dans l'immédiat pour des raisons de politique sociale, régionale ou générale, la fermeture de MdK dans un avenir proche est très probable.

103 Ensuite, il ne serait pas contesté que la part de marché de MdK en Allemagne serait, selon toute probabilité, reprise par K+S.

104 Quant à la condition qu'il n'y ait pas d'alternative d'acquisition de MdK moins dommageable pour la concurrence, la Commission se réfère aux points 81 à 90 de la décision litigieuse. Elle estime, en outre, que le gouvernement français n'a pas démontré en quoi les critiques des syndicats de MdK pourraient mettre en cause son appréciation. Au demeurant, la Commission ne se serait pas contentée de constater que l'appel d'offres n'avait pas permis de trouver un autre acquéreur, mais aurait elle-même fait une enquête complémentaire.

105 S'agissant de l'absence de conditions pour autoriser l'opération de concentration sur le marché allemand, la Commission relève que le gouvernement français ne précise pas les engagements que K+S et MdK auraient pu prendre en vue d'ouvrir le marché allemand à la concurrence. L'argument que le gouvernement français croit pouvoir tirer de la décision Nestlé/Perrier, précitée, manquerait de pertinence. Selon la Commission, dans cette décision, l'opération de concentration avait pu être autorisée compte tenu de certains engagements portant sur la structure de la concurrence dans le marché du produit pertinent. Or, en l'espèce, pour ouvrir le marché allemand à la concurrence, il faudrait s'attaquer non pas à la structure de la concurrence, mais au comportement des acheteurs. Selon la Commission, quand bien même le moyen pour ouvrir le marché allemand aurait pu être d'ordre structurel, il y a lieu de constater qu'aucune solution d'acquisition de MdK moins dommageable pour la concurrence ne s'est présentée.

106 Le gouvernement allemand soutient que, conformément à l'article 2, paragraphe 3, du règlement, il n'est justifié d'interdire une concentration que si elle entraîne une détérioration des conditions de concurrence. Or, le lien de causalité entre la concentration et ses effets sur la concurrence ferait défaut dès lors que, même sans la concentration, il faudrait s'attendre à une détérioration identique des conditions de concurrence. Cela se produirait lorsque les trois conditions retenues par la Commission sont remplies.

107 Le gouvernement allemand estime, contrairement au gouvernement français, que la Commission a suffisamment démontré que les conditions qu'elle a définies étaient remplies. En premier lieu, MdK ne serait pas viable seule, c'est-à-dire qu'il ne serait pas possible d'assainir l'entreprise en maintenant son autonomie sur le marché. La Commission aurait, au point 76 de la décision litigieuse, motivé de façon substantielle que, avec le maintien de la participation à 100 % de la Treuhand, MdK n'aurait pas été susceptible d'être assainie à long terme. En deuxième lieu, il ne ferait pas de doute que la part de marché de MdK serait absorbée automatiquement par K+S, puisque celle-ci demeurerait seule sur le marché considéré après la disparition de MdK, et qu'il s'agirait, dans ce contexte, d'une condition essentielle. En troisième lieu, le gouvernement allemand soutient que la Commission a motivé de façon exhaustive le fait qu'il n'existait pas d'autre possibilité d'acquisition de MdK.

108 Quant à l'approbation de la concentration sur le marché allemand sans conditions ni charges, le gouvernement allemand relève que, à défaut de lien de causalité entre la concentration et le renforcement d'une position dominante, une des conditions pour adopter une décision d'interdiction, au sens de l'article 2, paragraphe 3, du règlement, n'était pas remplie. Dès lors, la concentration devait être autorisée sans charges ni conditions.

109 Il convient au préalable de rappeler que, aux termes de l'article 2, paragraphe 2, du règlement, «Les opérations de concentration qui ne créent pas ou ne renforcent pas une position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci doivent être déclarées compatibles avec le marché commun».

110 Ainsi, dès lors qu'une opération de concentration n'est pas la cause de la création ou du renforcement d'une position dominante affectant de manière significative la situation concurrentielle sur le marché pertinent, il y a lieu de la déclarer compatible avec le marché commun.

111 Il ressort du point 71 de la décision litigieuse que, selon la Commission, une concentration qui, normalement, devrait être considérée comme conduisant à la création ou au renforcement d'une position dominante de la société acquéresse peut être considérée comme n'étant pas à l'origine d'une telle position si, dans le cas où la concentration serait interdite, cette société obtenait ou renforçait inévitablement une position dominante. Au même point, il est constaté que, en général, une concentration n'est pas la cause de la détérioration de la structure concurrentielle s'il est certain que:

- l'entreprise acquise disparaîtrait rapidement du marché si elle n'était pas reprise par une autre entreprise,

- l'entreprise acquéresse reprendrait la part du marché de l'entreprise acquise si celle-ci venait à disparaître du marché,

- il n'y a pas d'autre alternative d'achat moins dommageable pour la concurrence.

112 En premier lieu, il convient de relever que le fait que les conditions posées par la Commission pour conclure à l'inexistence d'un lien de causalité entre la concentration et la détérioration de la structure concurrentielle ne recoupent pas intégralement les conditions retenues dans le cadre de la théorie américaine de la «failing company defence» n'est pas en soi un motif d'invalidité de la décision litigieuse. En effet, seule la circonstance que les conditions fixées par la Commission ne seraient pas de nature à exclure qu'une concentration soit la cause de la détérioration de la structure concurrentielle du marché pourrait constituer un motif d'invalidité de la décision litigieuse.

113 En l'occurrence, le gouvernement français conteste la pertinence du critère selon lequel il importe de vérifier si l'entreprise qui procède à l'acquisition obtiendrait en tout état de cause la part de marché de l'entreprise acquise si celle-ci venait à disparaître du marché.

114 Or, il y a lieu de constater que, à défaut de ce critère, une concentration pourrait, à condition que soient remplis les autres critères, être considérée comme n'étant pas la cause de la détérioration de la structure concurrentielle du marché même s'il apparaissait que, en l'absence de cette concentration, l'entreprise qui procède à l'acquisition n'obtiendrait pas la totalité de la part de marché de l'entreprise acquise. Ainsi, l'existence d'un lien de causalité entre la concentration et la détérioration de la structure concurrentielle du marché pourrait être écartée alors même que, sans la concentration, la détérioration de la structure concurrentielle du marché serait moindre.

115 En fait, l'introduction de ce critère vise à assurer que l'existence d'un lien de causalité entre la concentration et la détérioration de la structure concurrentielle du marché ne peut être exclue qu'au cas où la détérioration de la structure concurrentielle, faisant suite à l'opération de concentration, se produirait pareillement même en l'absence de cette opération.

116 Dès lors, le critère de l'absorption des parts de marché, bien qu'il ne soit pas considéré par la Commission elle-même comme suffisant à lui seul pour exclure le caractère préjudiciable de l'opération de concentration pour le jeu de la concurrence, concourt à assurer la neutralité de cette opération par rapport à la dégradation de la structure concurrentielle du marché, ce qui est conforme à la notion de causalité figurant à l'article 2, paragraphe 2, du règlement.

117 Quant au grief tiré de ce que la Commission n'aurait pas démontré que, en l'absence de l'opération de concentration, MdK aurait inéluctablement disparu du marché, il convient de rappeler que la Commission a constaté, au point 73 de la décision litigieuse, que, bien que la restructuration de MdK ait été achevée le 1er janvier 1993, cette entreprise avait continué à enregistrer des pertes considérables au cours du premier trimestre. Selon la Commission, la grave situation économique de MdK résultait essentiellement de sa structure d'exploitation obsolète et de la crise des débouchés qui s'expliquait principalement par l'effondrement des marchés dans l'Europe de l'Est. Par ailleurs, MdK manquait également d'un système de distribution efficace (voir points 74 et 75 de la décision litigieuse).

118 Au point 76 de la décision litigieuse, la Commission a relevé que MdK n'avait pu continuer de fonctionner jusqu'à ce jour que grâce à l'intervention de la Treuhand qui avait constamment couvert ses pertes. La Commission a cependant ajouté que les pertes de MdK ne pouvaient être durablement couvertes par la Treuhand au moyen d'aides publiques, dans la mesure où il s'agirait d'une solution en toute hypothèse incompatible avec les dispositions du traité sur les aides d'État.

119 Compte tenu de ce qui précède, il ne saurait être reproché à la Commission d'avoir constaté que MdK n'était plus économiquement viable et d'avoir considéré qu'il était probable que, livrée à elle-même, celle-ci continuerait à cumuler des pertes même si elle avait obtenu de la Treuhand les fonds prévus dans le projet de concentration à des fins d'assainissement.

120 Dans ces conditions, la prévision de la Commission selon laquelle la fermeture de MdK dans un avenir proche était, à défaut de reprise par une entreprise privée, très probable ne saurait être considérée comme ne s'appuyant pas sur des éléments de preuve consistants.

121 Enfin, s'agissant de la condition relative au défaut d'alternative d'acquisition de MdK moins dommageable pour la concurrence, il convient de rappeler que le grief du gouvernement français est tiré de ce que la Commission n'aurait pas, en raison du manque de transparence dans la procédure d'appel d'offres, démontré que cette condition était effectivement remplie.

122 A cet égard, il suffit de constater que le gouvernement français s'est contenté de rappeler que les syndicats de MdK avaient fait état du manque de transparence dans la procédure d'appel d'offres, sans aucunement fournir d'éléments de nature à préciser en quoi consistait ce prétendu manque de transparence.

123 Or, en l'absence de toute précision de ce grief, celui-ci ne saurait être accueilli.

124 Il ressort de ce qui précède que l'absence de lien de causalité entre l'opération de concentration et la détérioration de la structure concurrentielle sur le marché allemand n'a pas pu être valablement remise en cause. Dès lors, il y a lieu de constater que, pour ce qui est de ce marché, ladite opération apparaît comme satisfaisant au critère mentionné à l'article 2, paragraphe 2, du règlement, en sorte qu'elle pouvait être déclarée compatible avec le marché commun, sans qu'il y soit apportée de modification. En conséquence, contrairement à ce que prétend le gouvernement français, il ne saurait être exigé, sans contredire cette prémisse, que, s'agissant du marché allemand, la Commission assortisse de quelque condition que ce soit sa déclaration de compatibilité de l'opération de concentration.

125 En conséquence, ce deuxième moyen doit être rejeté comme non fondé.

C - Sur l'appréciation erronée de l'opération de concentration sur le marché communautaire, à l'exception de l'Allemagne

126 Par ce moyen, le gouvernement français ainsi que SCPA et EMC font grief à la Commission, premièrement, d'avoir délimité de manière erronée le marché géographique hors l'Allemagne, deuxièmement, d'avoir interprété le règlement en ce sens qu'il s'applique aux positions dominantes collectives et, troisièmement, d'avoir fait une mauvaise application de la notion de position dominante collective.

1. Sur la délimitation du marché géographique en cause

127 Selon les requérantes, la détermination de la Communauté hormis l'Allemagne comme étant un marché géographique en cause distinct pour la potasse n'est pas suffisamment motivée et repose sur une analyse erronée et, en tout cas, partielle des éléments à prendre en considération. La Commission aurait, au demeurant, fait un amalgame entre des situations de concurrence totalement hétérogènes.

128 Ainsi, la Commission aurait placé sur un même plan des États sans aucune production nationale, des États producteurs dans lesquels la production est structurellement supérieure ou équivalente à la consommation, tels l'Espagne et le Royaume-Uni, et des États producteurs dans lesquels la production est structurellement inférieure à la consommation, telle la France.

129 Le gouvernement français fait observer que la quasi-totalité des échanges intracommunautaires résulte de flux à sens unique, et non d'échanges réciproques, qui caractérisent un véritable marché homogène. A cet égard, il rappelle que les États membres non producteurs importent exclusivement, que l'Espagne n'importe que du Royaume-Uni et n'y exporte rien, que la France importe d'Allemagne, d'Espagne et du Royaume-Uni, mais n'y exporte pratiquement rien et, enfin, que le Royaume-Uni importe beaucoup d'Allemagne, mais n'y exporte que des quantités négligeables.

130 En outre, les stratégies d'achat des États membres seraient différentes. La France aurait des approvisionnements relativement équilibrés entre les trois autres États producteurs et importerait également de pays tiers. En revanche, les importations vers le Royaume-Uni proviendraient essentiellement d'Allemagne. Parmi les États qui n'ont aucune production, l'Irlande et le Portugal importeraient exclusivement de la potasse d'origine communautaire, tandis que le Danemark, la Belgique et le Luxembourg importeraient environ un quart de leur consommation de pays tiers, alors que l'Italie et les Pays-Bas plus de la moitié.

131 Une autre preuve de l'absence d'homogénéité du marché considéré ressort, selon le gouvernement français, de l'examen des parts de marché des fournisseurs, qui varient considérablement d'un État à l'autre. En fait, seule K+S serait présente dans tous les États membres, à l'exception toutefois de l'Espagne.

132 Par ailleurs, le degré de concentration de l'offre serait important en Espagne, en France, et sur le territoire belgo-luxembourgeois. Or, ce facteur plaiderait en principe pour une solution consistant à isoler les marchés sur lesquels une telle concentration existerait.

133 Selon le gouvernement français, même l'analyse des caractéristiques de la demande confirme l'inexistence en l'espèce d'un marché géographique constitué par l'ensemble des États membres, à l'exclusion de l'Allemagne. En effet, l'appréciation de la Commission sur l'interchangeabilité des produits serait erronée étant donné que le choix des produits à base de potasse dépendrait de la nature géologique du sol, de la superficie agricole, des habitudes des consommateurs et des politiques agricoles, ainsi que de la présence d'industries de potasse sur le territoire. Ainsi, il se vendrait près de deux fois plus de potasse au Royaume-Uni qu'en Italie et trois fois plus sur le territoire belgo-luxembourgeois qu'aux Pays-Bas, États de dimensions comparables. Au Portugal, il se vendrait douze fois moins de potasse qu'au Danemark.

134 Les requérantes contestent la fiabilité de l'examen des coûts de transport et des prix de la potasse à l'intérieur du marché de référence effectué par la Commission. Pour ce qui est des premiers, la Commission se serait essentiellement contentée d'affirmer que les coûts de transport n'apparaissent pas constituer un obstacle aux flux commerciaux. En particulier, la circonstance qu'il n'existe aucun flux commercial du Royaume-Uni vers l'Italie ni d'Espagne vers les Pays-Bas ou le Danemark permettrait de douter de l'absence d'influence des coûts de transport sur les approvisionnements. S'agissant des prix, la Commission aurait omis de se livrer à un examen comparatif des prix pratiqués par les différents opérateurs dans chaque État membre. Le gouvernement français soutient que la Commission n'a fondé ses appréciations quant aux coûts de transport et aux prix que sur quelques données fournies par K+S ainsi que sur des statistiques vieilles de cinq ans.

135 Ce gouvernement estime que la Commission aurait dû isoler les marchés espagnol et français, qui, du fait de leurs caractéristiques particulières, présentent des conditions de concurrence qui ne sont pas comparables à celles rencontrées dans les autres États membres. En particulier, le marché espagnol présenterait des caractéristiques analogues à celles du marché allemand, alors que le marché français se distinguerait nettement de tous les autres marchés nationaux par une production inférieure à la consommation et par la présence d'un grand opérateur largement dominant.

SUITE DES MOTIFS SOUS LE NUM.DOC: 694J0068.1

136 La Commission rétorque que le fait d'inclure, dans un même marché, des États membres n'ayant aucune production nationale ou une production nationale soit supérieure, soit inférieure à la consommation, n'implique pas une délimitation erronée du marché géographique en cause. Par ailleurs, l'existence de flux commerciaux à sens unique dans le marché géographique tel que délimité n'exclurait pas, selon la doctrine économique, que celui-ci soit homogène quant aux conditions de concurrence.

137 Selon la Commission, la présence plus ou moins significative de producteurs d'une certaine zone géographique sur le marché d'une autre zone géographique s'expliquerait par des stratégies de vente des fournisseurs qui, pour des raisons diverses, préfèrent concentrer leurs efforts sur telle ou telle zone géographique. Les prétendues stratégies d'achat des États membres ne seraient pas, en tant que telles, révélatrices d'une absence de conditions de concurrence suffisamment homogènes.

138 Quant à l'argument tiré des différences considérables existant d'un État à l'autre entre les parts de marché des fournisseurs, la Commission objecte que ces différences ne peuvent pas, en tant que telles, être considérées comme une preuve que les fournisseurs ne peuvent pas pénétrer les marchés et, donc, qu'il y a des marchés géographiques distincts. Ainsi, ce critère ne constituerait aucunement un facteur décisif pour la détermination du marché géographique pertinent.

139 Le degré relativement élevé de concentration de l'offre que connaissent certains États membres ne serait pas davantage un critère déterminant pour définir un marché distinct, notamment lorsqu'il existe des flux commerciaux importants entre ces États membres.

140 S'agissant des caractéristiques de la demande des produits potassiques, la Commission rappelle qu'elle a déjà constaté, d'une part, un degré élevé d'interchangeabilité, compte tenu que, dans aucun État, à l'exception de l'Allemagne, les utilisateurs n'ont une nette préférence pour les produits locaux et, d'autre part, la capacité de tous les producteurs communautaires du secteur concerné de produire les différentes sortes de potasse. En outre, elle relève que, en dépit des écarts assez importants entre les quantités de potasse consommées dans les différents États membres, la potasse se vend en quantité non négligeable dans toute la Communauté hors l'Allemagne. En définitive, il n'existerait en l'espèce aucun élément de nature à établir que la structure de la demande est révélatrice de marchés nationaux distincts.

141 La Commission conteste que son analyse des coûts de transport soit superficielle ou erronée, en objectant que l'absence de flux d'échanges entre pays producteurs et pays importateurs n'est pas nécessairement causée par les coûts de transport. D'autre part, la présence d'échanges entre certains États non limitrophes démontrerait que les coûts de transport ne sont aucunement prohibitifs. S'agissant des prix de la potasse dans les États membres, à l'exclusion de l'Allemagne, la Commission fait remarquer qu'ils présentent des différences négligeables. En effet, la différence maximale de prix entre les États membres autres que l'Allemagne serait de 10 % alors que, pour l'Allemagne, elle ne serait jamais inférieure à 15 %.

142 Enfin, la Commission soutient que ni le marché espagnol ni le marché français ne peuvent être considérés comme des marchés pertinents distincts. Quant au marché espagnol, elle relève que, avec ses 16 % d'importations, il est plus ouvert que le marché allemand, où les importations ne représentent que 2 % du marché. D'ailleurs, la part des importations dans le marché espagnol irait en s'accroissant au détriment de la part de marché détenue par Coposa. En outre, les produits de potasse espagnols seraient largement substituables à ceux des autres États membres hormis l'Allemagne. Enfin, il n'y aurait pas de différences sensibles entre les prix de la potasse en Espagne et dans le reste de la Communauté hors l'Allemagne. Quant au marché français, la Commission relève qu'il est même plus largement approvisionné par les importations que le marché espagnol. Par ailleurs, les considérations qu'elle a faites à propos des prix et de l'interchangeabilité des produits potassiques espagnols vaudrait, mutatis mutandis, pour les produits français. La Commission souligne également que les méthodes de distribution utilisées dans ces deux États sont identiques à celles employées dans le reste de la Communauté hormis l'Allemagne.

143 A titre liminaire, il convient de relever que la définition adéquate du marché en cause est une condition nécessaire et préalable à toute appréciation portée sur l'impact concurrentiel d'une opération de concentration. S'agissant de l'application du règlement telle qu'envisagée dans le cas d'espèce, le marché géographique en cause est une zone géographique définie dans laquelle le produit en cause est commercialisé et où les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes pour tous les opérateurs économiques, de manière à pouvoir apprécier raisonnablement les effets sur la concurrence de la concentration d'entreprises notifiée (voir, en ce sens, arrêt du 14 février 1978, United Brands/Commission, 27/76, Rec. p. 207, points 11 et 44).

144 Il est constant que tous les États membres, à l'exception de l'Allemagne, importent des quantités appréciables de potasse en provenance d'autres États membres et, parfois, de pays tiers. Ainsi, l'Espagne, dont le producteur national, Coposa, est, de tous les producteurs communautaires, le plus solidement implanté sur son marché domestique, importe de la potasse dans une mesure excédant 15 % du marché espagnol. La France, quant à elle, importe le produit pour plus de 20 % de son marché alors que le Royaume-Uni l'importe pour plus de 50 % du sien. Les autres États de la Communauté hormis l'Allemagne n'ont pas de production propre et sont dès lors nécessairement tributaires des importations.

145 Ainsi qu'il ressort des points 53 et 56 de la décision litigieuse, les producteurs des pays tiers détiennent, dans la Communauté hormis l'Allemagne, une part de marché libre de la potasse d'environ 15 %. Cette donnée est du reste confirmée par les chiffres contenus dans le document détaillant la répartition des ventes de chaque opérateur par État membre, produit lors de la procédure administrative et dont il est fait mention aux points 78 et suivants du présent arrêt.

146 Or, une aire géographique telle que celle visée en l'espèce, dans la mesure où elle s'avère sensiblement perméable à la circulation de la potasse d'origine tant communautaire qu'extracommunautaire, forme en principe une zone ouverte à la concurrence.

147 Par ailleurs, il est constant que les utilisateurs dans les différents États membres hormis l'Allemagne s'approvisionnent en produits à base de potasse qui sont largement substituables et n'ont pas de préférence marquée pour des spécialités qui ne sont disponibles qu'auprès des producteurs locaux.

148 En outre, il ressort des données fournies par l'Organisation des Nations unies pour l'alimentation et l'agriculture que, durant la période 1987-1989, les prix de la potasse dans chaque État membre hormis l'Allemagne ne différaient pas de façon significative, alors que les prix allemands étaient plus élevés de 20 % que ceux pratiqués dans les autres États membres. De plus, selon les informations fournies par les parties, les prix pratiqués par K+S en 1992 pour le «Korn-Kali» (produit potassique contenant du magnésium) et le granulé de potasse 40/8 étaient par exemple en Belgique et aux Pays-Bas rigoureusement identiques, mais, comparés aux prix allemands pour les mêmes produits, ils étaient respectivement inférieurs de 15 et 20 % (voir point 43 de la décision litigieuse). Ces informations, bien qu'assez approximatives, ainsi que l'a relevé le gouvernement français, constituent toutefois, en l'absence de toute preuve contraire, un indice que les prix de la potasse pratiqués dans la Communauté hormis l'Allemagne sont assez homogènes et diffèrent significativement de ceux pratiqués en Allemagne.

149 Ensuite, ainsi que l'a observé la Commission, les coûts de transport n'apparaissent pas constituer un empêchement aux flux commerciaux à l'intérieur de la Communauté hormis l'Allemagne. En ce sens milite le fait qu'il existe des flux commerciaux entre des États non limitrophes tels que le Royaume-Uni et l'Espagne, l'Espagne et l'Irlande, l'Espagne et l'Italie, l'Espagne et la zone belgo-luxembourgeoise, l'Allemagne et l'Irlande, l'Allemagne et le Portugal, l'Allemagne et l'Italie et la France et les Pays-Bas.

150 Enfin, l'affirmation de la Commission selon laquelle il n'apparaît pas, au niveau de la distribution, qu'il existe des barrières à l'entrée des produits dans la Communauté, à l'exception de l'Allemagne, semblables à celles existant en Allemagne, n'a pas été contestée par les requérants.

151 Dans ces conditions et en l'absence d'éléments décisifs contraires, l'appréciation économique faite par la Commission selon laquelle la Communauté, à l'exception de l'Allemagne, constitue un ensemble suffisamment homogène pour être considéré globalement comme un marché géographique distinct apparaît étayée à suffisance de droit, notamment par opposition au marché allemand dans lequel les importations sont négligeables, K+S et MdK détenant en effet 98 % du marché national de la potasse.

2. Sur l'applicabilité du règlement aux positions dominantes collectives

152 Le gouvernement français et les sociétés requérantes font valoir que le règlement n'autorise pas la Commission à l'appliquer dans les situations de position dominante collective. A cet égard, ils font observer que le texte du règlement, et en particulier son article 2, à la différence de l'article 86 du traité CE, ne vise pas expressément l'hypothèse de la position dominante collective. En effet, tandis que l'article 86 du traité «interdit... le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante...», l'article 2 du règlement considère comme respectivement compatibles et incompatibles avec le marché commun, d'une part, les opérations de concentration qui ne créent pas ou ne renforcent pas une position dominante anticoncurrentielle et, d'autre part, celles qui créent ou renforcent une telle position.

153 Par ailleurs, les bases juridiques du règlement ne justifieraient pas l'interprétation retenue par la Commission. Il ne serait pas, en effet, un texte d'application de l'article 86 du traité. Selon le gouvernement français, ce