CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. HENRI MAYRAS,

PRÉSENTÉES LE 13 DÉCEMBRE 1972

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

I — Les faits

Après avoir travaillé pendant plusieurs années, en qualité de correcteur indépendant, pour le compte des Communautés européennes, M. François Meganck a été recruté comme agent temporaire le 1er juin 1970 à l'Office des publications officielles des Communautés; il a été titularisé dans l'emploi de correcteur le 1er décembre 1971.

M. Meganck avait la charge d'une fille mineure qui, en juin 1970, poursuivait des études. Lors de son recrutement, il a donc bénéficié du régime indemnitaire prévu par l'annexe VII du statut en faveur des chefs de famille.

Ce régime comporte:

— l'allocation de chef de famille (article 1, paragraphe 1) égale à 5 % du traitement de base;

— l'allocation pour enfant à charge et l'allocation scolaire dont les montants sont forfaitaires.

Enfin, il a perçu une indemnité journalière dont le bénéfice est réservé, en vertu de l'article 10 (section 1) de l'annexe VII, pour une durée de douze mois, aux fonctionnaires qui justifient ne pouvoir continuer à résider dans leur foyer mais qui n'ont pas effectué leur déménagement au lieu de leur affectation. Le taux de cette indemnité journalière varie en fonction de la situation de famille. M. Meganck bénéficiait, compte tenu de son grade, du taux prévu pour les chefs de famille.

Toutefois, sa fille ayant, à la fin de l'année scolaire 1969-1970, interrompu ses études pour occuper un emploi rémunéré, M. Meganck porta ce fait à la connaissance de l'administration en octobre suivant. Par note du 25 novembre 1970, la division du personnel lui fit savoir que l'allocation de chef de famille ainsi que l'allocation pour enfant à charge et l'allocation scolaire lui étaient supprimées à compter du 1er juillet 1970. Quant à l'indemnité journalière, il n'en fut pas question. M. Meganck continuait, en effet, à y avoir droit, mais au taux plus réduit prévu pour les fonctionnaires célibataires.

A la suite de cette note, M. Meganck procéda, conformément, nous dit-il, à un arrangement verbal entre lui et un représentant de la division du personnel, au remboursement d'une somme qu'il croyait correspondre aux indemnités indûment perçues pour les mois de juillet à septembre 1970. Il continua, par ailleurs, de recevoir sa rémunération, apparemment sans vérifier ses décomptes de traitement. Toujours est-il que quinze mois plus tard environ, au début de février 1972, il fut averti verbalement que sa situation financière n'avait pas été apurée; qu'en effet, si l'allocation pour enfant à charge et l'allocation scolaire avaient bien été supprimées, l'administration avait, par erreur, continué à lui payer l'allocation de chef de famille; qu'au surplus, il avait été omis de réduire le montant de l'indemnité journalière au taux prévu pour les célibataires.

Par note du 10 mars 1972, le chef de la division du personnel, confirmant ces faits, prenait la décision d'appliquer à M. Meganck les dispositions de l'article 85 du statut, aux termes duquel «toute somme indûment perçue peut donner lieu à répétition, si le bénéficiaire a eu connaissance de l'irrégularité du versement ou si celle-ci était si évidente qu'il ne pouvait manquer d'en avoir connaissance», et lui faisait savoir que le trop-perçu, arrêté à la somme globale de 69519 francs belges, serait récupéré, par précompte, sur ses traitements à venir.

M. Meganck n'avait d'ailleurs pas même attendu de recevoir cette note pour saisir, dès le 23 février 1972, conformément à l'article 90 du statut, le président de la Commission d'une réclamation tendant à ce qu'il ne lui soit pas fait application de l'article 85 et que les sommes versées par erreur lui soient maintenues.

Aucune réponse n'ayant été faite à cette réclamation, si ce n'est un banal accusé de réception, une décision implicite de rejet est née du silence gardé pendant deux mois par la Commission. En vertu de l'article 91 du statut alors en vigueur, M. Meganck disposait d'un délai de deux mois pour se pourvoir devant votre Cour. C'est ce qu'il fit en présentant, le 22 juin 1972, un recours tendant à ce que vous décidiez que les sommes par lui indûment perçues n'ouvrent pas. droit à répétition, les conditions d'application de l'article 85 n'étant pas, en l'espèce, remplies.

Ce recours est recevable.

II — Question de compétence de l'auteur de l'acte attaqué

Il est nécessaire, Messieurs, de traiter d'une question qui n'a été soulevée qu'à l'audience. Le représentant de M. Meganck a, en effet, invoqué verbalement un moyen tiré de l'incompétence du chef de la division du personnel, siégeant à Luxembourg, pour prendre une décision de répétition de l'indu en application de l'article 85 du statut; il a soutenu qu'en vertu d'une décision de la Commission, relative à «l'exercice des pouvoirs dévolus à l'autorité investie du pouvoir de nomination», seul le directeur général adjoint de l'administration était, en ce qui concerne les fonctionnaires de la Commission en résidence à Luxembourg, compétent pour prendre une telle décision.

En premier lieu, le requérant est-il recevable à invoquer ce moyen au cours de la procédure orale, alors qu'il ne l'a pas fait dans sa requête, ni d'ailleurs dans son mémoire en réplique, pendant la phase écrite de la procédure ?

En vertu de l'article 38 de votre règlement de procédure, la requête introductive d'instance doit contenir, notamment, «c) l'objet du litige et l'exposé sommaire des moyens invoqués».

En d'autres termes, la requête doit être motivée et le cadre du débat contentieux est délimité par les conclusions ainsi que par les moyens invoqués, dès le début de la procédure écrite. En effet, si l'article 42 du règlement de procédure admet que les parties peuvent encore faire des offres de preuves dans la réplique et la duplique, à l'appui de leur argumentation, il interdit — paragraphe 2 — la production de moyens nouveaux en cours d'instance, à moins que ces moyens ne se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure écrite.

C'est seulement dans un tel cas que le président peut, après l'expiration des délais normaux de la procédure, impartir à l'autre partie un délai pour répondre à un moyen nouveau.

A plus forte raison, un tel moyen ne saurait être invoqué pour la première fois au cours de la procédure orale.

Ces dispositions se justifient par le fait que la recevabilité du recours juridictionnel est subordonnée au respect d'un délai strict et d'ordre public. Admettre qu'un requérant puisse n'invoquer certains moyens de droit que dans sa réplique, voire même à l'audience, aboutirait à nier ce caractère au délai de recours.

Enfin, il n'est pas possible non plus d'admettre que, la procédure écrite étant close et les données du débat contentieux étant fixées par le rapport d'audience, ces données soient modifiées par l'articulation d'un moyen nouveau présenté verbalement. Ce serait porter atteinte au déroulement régulier de la procédure. Dans cet esprit, vous avez jugé qu'il convenait de faire une distinction entre «l'introduction de moyens nouveaux au cours de la procédure et l'introduction de certains arguments nouveaux, exposés à l'appui de moyens déjà contenus dans la requête». Rien ne s'oppose, avez-vous dit, à ce que la Cour examine ces arguments. (Arrêt du 13 juin 1958, affaire 2-57, Recueil, 1958, p. 146).

De même avez-vous admis qu'un grief nouveau pouvait être soulevé pour la première fois par le requérant dans sa. réplique, dès lors que ce grief venait seulement expliciter un moyen de détournement de pouvoir invoqué dans la requête. (Arrêt du 10 mai 1960, affaire 19-58, Recueil, 1960, p. 496.)

En revanche, vous avez écarté un moyen tiré du principe général qui régit la licéité du retrait des actes administratifs au motif que la cause d'annulation ainsi énoncée n'avait été visée ni directement, ni implicitement dans la requête introductive et qu'elle ne constituait pas une ampliation d'un moyen déjà énoncé, mais un moyen entièrement nouveau. (Arrêt du 15 décembre 1961, affaires jointes 10 et 21-60, Recueil, 1961, p. 589.)

Toutefois, cette jurisprudence ne peut être appliquée à tous les moyens susceptibles d'être invoqués. Il en est qui, par leur nature, sont d'ordre public en ce sens qu'ils mettent en cause des questions d'une importance telle que le juge «méconnaîtrait la règle de droit qu'il a pour mission de faire respecter, si la décision juridictionnelle qu'il rend n'en tenait pas compte» (R. Odent, Cours de contentieux administratif).

De là résulte non seulement qu'un moyen d'ordre public peut être soulevé à tout moment, mais encore qu'il appartient au juge de le relever d'office s'il n'est pas invoqué par le requérant.

Votre jurisprudence offre des exemples de cette notion. Ainsi avez-vous jugé qu'un défaut de motivation d'une décision émanant de la Haute Autorité peut et doit être relevé d'office par la Cour, (arrêt du 20 mars 1959, affaire 18-57, Recueil, 1959, p. 114), et que la question de savoir si les formes substantielles imposées par le traité CECA pour l'élaboration des décisions en cause dans l'affaire ont été respectées doit être examinée par la Cour (arrêt du 21 mars 1955, affaire 6-54, Recueil, 1955, p. 220). De même avez-vous décidé, alors que la partie défenderesse vous demandait de déclarer irrecevable un moyen tiré de ce que l'avis d'un organisme consultatif n'aurait pas été recueilli d'une manière conforme aux prescriptions légales, au motif que ce moyen ne figurait pas dans la requête, de l'examiner cependant d'office (arrêt du 21 décembre 1954, affaire 2-54, Recueil, 1955, p. 99).

Or, il ne fait pas de doute que les moyens relatifs à la compétence sont d'ordre public, que soit en cause d'ailleurs la compétence d'une juridiction ou celle des autorités administratives. Toute juridiction — et c'est également le cas de votre Cour — doit d'office examiner si elle est compétente pour connaître du litige qui lui est soumis (arrêt du 17 février 1970, Commission contre Italie, affaire 31-69, Recueil, 1970, p. 33). Quant à la répartition, entre les autorités administratives, du pouvoir de prendre des décisions exécutoires et de faire, par là même, usage d'une prérogative de puissance publique, elle relève, au premier chef, de l'ordre public.

En conséquence, le requérant est recevable à invoquer, même tardivement, un moyen d'incompétence qu'il vous appartiendrait d'ailleurs de relever d'office.

Il convient, maintenant, de vérifier si le chef de la division du personnel était ou non compétent pour engager, à l'égard de M. Meganck, la procédure de répétition de l'indu dans les conditions fixées par l'article 85 du statut.

En principe, les décisions relatives à la situation individuelle des agents régis par ce statut doivent émaner de «l'autorité investie du pouvoir de nomination». C'est la règle qui se dégage des articles 1 et 2 de ce texte et dont beaucoup d'autres de ses dispositions font application, qu'il s'agisse, pour ne citer que des exemples, de l'affectation du fonctionnaire (art. 7), de la désignation des jurys de concours de recrutement (art. 30), du détachement (art 38), de la disponibilité (art. 41), des décisions portant cessation définitive des fonctions (art. 38 à 54).

En l'espèce, cette autorité est la Commission.

Toutefois, il est bien évident que la Commission, comme d'ailleurs les autres institutions, ne peut elle-même prendre toutes les mesures individuelles relatives à la gestion d'un personnel, dont les effectifs comptent plusieurs milliers d'agents réparties, de surcroît, dans plusieurs lieux d'affectation. Il est indispensable que le pouvoir de décision soit déconcentré. C'est pourquoi l'article 2 du satut des fonctionnaires dispose que: «Chaque institution détermine les autorités qui exercent, en son sein, les pouvoirs dévolus par le présent statut à l'autorité investie du pouvoir de nomination».

Conformément à cette disposition, la Commission a, par une décision du 26 février 1971, opéré la répartition des pouvoirs de décision concernant ses fonctionnaires.

Elle a procédé par voie d'énumération exhaustive des pouvoirs prévus par le statut, retenant pour elle-même ceux qui lui ont paru avoir une particulière importance. Ils figurent à l'article 2 de la décision du 26 février 1971. Elle a ensuite conféré certains pouvoirs au membre de la Commission chargé des questions administratives (art. 3). Elle a enfin réparti les autres pouvoirs de gestion, suivant leur objet et selon l'ordre hiérarchique décroissant des autorités en cause, entre le directeur général du personnel et de l'administration générale (art. 4), le directeur général adjoint siégeant à Luxembourg, pour les fonctionnaires affectés dans cette ville, et soit le directeur du personnel, soit le directeur de la gestion financière pour les autres fonctionnaires (art. 5 et 6); en dernier lieu, les chefs de division de la direction générale du personnel et de l'administration générale (art. 7).

Mais elle a également confié des pouvoirs de gestion au directeur de l'Office des publications des Communautés européennes pour les fonctionnaires affectés à ce service. Comme vous le savez d'une précédente affaire (no 19-70, Almini), cet Office a été créé par l'article 8 d'une décision des représentants des gouvernements des États membres, annexée au traité de fusion de 1965. L'Office a été organisé par une décision du 16 janvier 1969 qui est, en réalité, un accord entre les présidents des différentes institutions. L'Office est un service technique commun aux institutions; il dispose d'une certaine autonomie de fonctionnement, mais sa gestion administrative relève de la Commission.

En ce qui concerne le pouvoir de décider la répétition de sommes indûment perçues par des fonctionnaires, l'examen de la décision réglementaire du 26 février 1971, toujours en vigueur, permet de constater:

— d'une part, que les chefs de la division du personnel ne sont pas habilités à exercer ce pouvoir; la mise en œuvre de l'article 85 du statut ne figure pas dans l'énumération limitative que l'article 7 de la décision du 26 février 1971 fait de leurs compétences;

— d'autre part, que c'est, en principe, le directeur général adjoint du personnel, siégeant à Luxembourg, qui, pour les fonctionnaires affectés dans cette ville, est compétent;

— que, toutefois, s'agissant des fonctionnaires affectés à l'Office des publications des Communautés, c'est le directeur de ce service qui a le pouvoir de décider de la répétition de l'indu.

Si, par suite, le chef de la division du personnel, signataire de la décision litigieuse, était certainement incompétent, le requérant fait erreur en affirmant que seul le directeur général adjoint pouvait lui faire application de l'article 85, mais cette erreur nous paraît sans conséquence sur la solution du litige puisque, si vous devez constater qu'en l'espèce il appartenait au directeur de l'Office des publications d'exercer ce pouvoir à l'égard d'un fonctionnaire affecté à son service, le moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'acte attaqué n'en est pas moins fondé, et la décision attaquée ne paraît pas pouvoir échapper à l'annulation.

Toutefois, ne sommes-nous pas ici dans un contentieux de pleine juridiction, en vertu de l'article 91 du statut, et ne conviendrait-il pas d'examiner l'affaire au fond afin de statuer sur les conclusions du requérant tendant à ce que vous jugiez qu'il aurait droit au mantien des sommes litigieuses ?

Nous ne le pensons pas. En effet, l'administration n'a pas, en ce domaine de la répétition de l'indu, compétence liée. Elle n'est pas tenue d'exiger le reversement de sommes perçues, même indûment. L'article 85, tel du moins qu'il était rédigé lorsque fut prise la décision attaquée, lui ouvrait une faculté et en déterminait les conditions d'exercice; il laissait à l'administration le pouvoir de renoncer à faire usage de cette faculté, même pour des motifs de pure opportunité.

Dès lors, l'annulation fondée sur l'incompétence de l'auteur de l'acte, ayant pour conséquence de remettre les choses en l'état, doit conduire l'autorité légalement compétente à procéder à un nouvel examen de la gestion et à prendre une nouvelle décision.

En statuant dès à présent sur le fond, c'est-à-dire en tranchant la question de savoir si la mise en œuvre de l'article 85 du statut était en l'espèce légalement possible, vous vous substitueriez à l'administration active.

Quels que soient donc les doutes qu'on puisse avoir sur la thèse du requérant, il nous paraît indispensable que vous vous borniez à annuler la décision attaquée.

C'est pour la même raison que nous n'exprimerons pas notre opinion sur le fond.

Si l'autorité compétente décide d'appliquer à nouveau à M. Meganck l'article 85 du statut, il appartiendra à celui-ci de contester éventuellement cette décision. Au surplus, il pourrait le faire en invoquant, s'il s'y croit fondé, d'autres moyens que ceux qu'il a soulevés dans le présent recours.

Nous concluons donc

— à l'annulation de la décision contenue dans la note du chef de la division du personnel en date du 10 mars 1972, et