CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

M. POIARES MADURO

présentées le 14 juillet 2004 ( )

Affaire C-109/03

KPN Telecom BV

contre

Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA)

[demande de décision préjudicielle formée par le College van Beroep voor het bedrijfsleven (Pays-Bas)]

«Télécommunications – Open network provision pour la téléphonie vocale – Fourniture de services d'annuaires – Notion d'‘informations pertinentes’ au sens de l'article 6, paragraphe 3, de la directive 98/10/CE – Détermination du prix»

1. La présente demande de décision préjudicielle introduite par le College van Beroep voor het bedrijfsleven (cour administrative pour le commerce et l’industrie) (Pays-Bas) porte sur une matière liée à la libéralisation du marché des services de télécommunication. Le juge de renvoi soulève des questions concernant la portée de l’obligation des fournisseurs de téléphonie vocale de fournir des informations aux fins d’établir des annuaires téléphoniques universels. La Cour est saisie d’une demande d’interprétation de l’article 6, paragraphe 3, de la directive 9810/CE ( ). Toutefois, les questions du juge de renvoi ainsi que les circonstances de fait de la procédure principale conduisent à aborder la question de l’application éventuelle de l’article 82 CE.

I – Cadre juridique communautaire concernant les services d’annuaires en vigueur au moment des faits

2. Trois directives contiennent des dispositions spécifiques concernant la fourniture de services d’annuaires applicables pendant la période pertinente: les directives 98/10, 97/66 ( ) et 96/19 ( ).

3. La directive 98/10 est fondée sur l’ancien article 100 A du traité CE et concerne l’harmonisation des conditions assurant un accès ouvert et efficace aux réseaux téléphoniques publics fixes et aux services téléphoniques publics fixes dans un environnement de marchés ouverts et concurrentiels, conformément aux principes de la fourniture d'un réseau ouvert (ONP) ( ). Son objectif est de «définir l'ensemble des services auxquels tous les utilisateurs, y compris les consommateurs, devraient avoir accès dans le cadre du service universel, à un prix abordable, à la lumière de conditions spécifiques nationales» ( ).

4. Le service universel est défini à l’article 2, paragraphe 2, sous f) de la directive 98/10, comme un ensemble de services minimal défini d'une qualité donnée, qui est accessible à tous les utilisateurs indépendamment de leur localisation géographique et, à la lumière de conditions spécifiques nationales, à un prix abordable.

5. La directive 98/10 englobe la fourniture de services d’annuaires généraux dans l’ensemble défini de services dont le fondement peut être trouvé dans le contexte du service universel. Le septième considérant de ladite directive permet de fonder ce point de vue: «la fourniture de services d'annuaires est une activité ouverte à la concurrence; […] que les utilisateurs et les consommateurs souhaitent disposer d'annuaires et de services de renseignements téléphoniques généraux contenant tous les abonnés répertoriés ainsi que leurs numéros respectifs (notamment les numéros de téléphones fixes, mobiles et personnels), et que la présente directive ne remet pas en cause la pratique tendant à présenter à l'utilisateur la fourniture de certains annuaires téléphoniques ou services d'annuaires comme étant gratuite».

6. L’article 6 de la directive 98/10 s’énonce comme suit:

«1. Les dispositions du présent article sont applicables sous réserve des exigences de la législation applicable en matière de protection des données à caractère personnel et de la vie privée, comme la directive 95/46/CE et la directive 97/66/CE.

2. Les États membres veillent à ce que:

a) les abonnés aient le droit de figurer dans les annuaires mis à la disposition du public, de vérifier et, si nécessaire, de corriger ou de demander la suppression des données les concernant;

b) les annuaires regroupant l'ensemble des abonnés qui n'ont pas exprimé d'objection à être répertoriés, y compris les numéros de téléphones fixes, mobiles et personnels, soient mis à la disposition des utilisateurs sous une forme approuvée par l'autorité réglementaire nationale, qu'elle soit imprimée ou électronique ou les deux à la fois, et régulièrement mis à jour;

c) au moins un service de renseignements téléphoniques couvrant l'ensemble des abonnés répertoriés soit accessible à tous les utilisateurs, y compris aux utilisateurs de postes téléphoniques payants publics.

3. Afin de garantir la fourniture des services indiqués au paragraphe 2, points b) et c), les États membres veillent à ce que tous les organismes qui attribuent des numéros de téléphone aux abonnés répondent à toutes les demandes raisonnables relatives à la fourniture des informations pertinentes, sous une forme convenue et à des conditions qui soient équitables, orientées vers les coûts et non discriminatoires.

4. Les États membres veillent à ce que les organismes fournissant les services indiqués au paragraphe 2, points b) et c), respectent le principe de non‑discrimination dans le traitement et la présentation des informations qui leur sont fournies.»

7. La directive 97/66 concerne le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications. L’article 11 porte sur les «[a]nnuaires d’abonnés». Le paragraphe 1, dudit article énonce:

«Les données à caractère personnel figurant dans les annuaires d'abonnés, imprimés ou électroniques, et qui sont à la disposition du public ou que l'on peut obtenir auprès des services de renseignements concernant l'annuaire, doivent être limitées à ce qui est nécessaire pour identifier un abonné particulier, à moins que l'abonné n'ait donné son consentement, sans la moindre ambiguïté, à ce que des données supplémentaires le concernant soient publiées. L'abonné doit avoir le droit d'obtenir gratuitement, sur demande, de ne pas figurer dans un annuaire, imprimé ou électronique, d'indiquer que les données le concernant ne peuvent pas être utilisées à des fins de prospection directe, que son adresse ne figure que partiellement dans l'annuaire et qu'aucune mention relative à son sexe n'y figure, lorsque cela se justifie du point de vue linguistique.»

8. L’article 1er, point 6, de la directive 96/19 (modifiant l’article 4 de la directive 90/388/CEE ( )) prévoit notamment:

«[…] Les États membres prennent les mesures nécessaires pour supprimer tous les droits exclusifs concernant l'établissement et la fourniture d'annuaires téléphoniques, y compris l'édition d'annuaires téléphoniques et la fourniture de renseignements téléphoniques sur leur territoire.

[…]»

9. Les directives précitées – applicables au moment où se sont produits les événements ayant donné lieu au litige – ne sont plus en vigueur actuellement. Une disposition presque similaire à l’article 11 de la directive 97/66 sur les annuaires d’abonnés et la protection des données personnelles a été insérée dans la directive 2002/58/CE ( ), et les dispositions concernant les services d’annuaires téléphoniques ont été insérées dans le nouveau cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électriques. Conformément à l’article 5, paragraphe 1, sous a), de la directive 2002/22/CE ( ), les États membres veillent à ce que au moins un annuaire complet soit mis à la disposition des utilisateurs finals sous une forme approuvée par l'autorité compétente, qu'elle soit imprimée ou électronique ou les deux à la fois, et soit régulièrement mis à jour (au moins une fois par an). L’article 25, paragraphe 2, de la directive 2002/22 se lit comme suit:

«Les États membres veillent à ce que toutes les entreprises qui attribuent des numéros de téléphone à des abonnés répondent à toutes les demandes raisonnables de mise à disposition, aux fins de la fourniture de services de renseignements téléphoniques accessibles au public et d'annuaire, des informations pertinentes, sous une forme convenue et à des conditions qui soient équitables, objectives, modulées en fonction des coûts et non discriminatoires.»

II – Les faits, la législation nationale et les questions préjudicielles

10. KPN Telecom BV (ci-après «KPN») est le fournisseur de services universels de télécommunications aux Pays-Bas. En vertu de la Telecommunicatiewet (loi sur les télécommunications), elle a l’obligation de publier un annuaire téléphonique universel. KPN sous-traite en réalité la publication et la distribution de cet annuaire à Telefoongids Media BV.

11. En vue de publier des annuaires téléphoniques rivaux sur CD-ROM et sur Internet, Denda Multimedia BV, partie intervenante à la présente procédure (ci‑après «Denda»), et Topware CD-Service AG (ci‑après «Topware») ont demandé à KPN de mettre à leur disposition les données de base de tous ses abonnés (c’est‑à‑dire les nom, adresse, ville, numéro de téléphone, code postal et l’indication si le numéro est utilisé exclusivement comme numéro de fax) ainsi que toutes les données supplémentaires – à l’exception des annonces publicitaires – publiées par KPN dans ses «pages blanches» (c’est‑à‑dire le numéro de téléphone mobile, la profession, la mention sous un nom différent ou dans d’autres communes).

12. KPN a refusé de fournir ces informations supplémentaires. Elle a aussi refusé de communiquer les données de base à un prix inférieur à 0.85 NLG (0,39 euro) par donnée.

13. En 1997, Denda et Topware ont introduit un recours contre KPN devant le Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (l’autorité néerlandaise indépendante des postes et télécommunications, ci-après l’ «OPTA») en soutenant que le refus de KPN de fournir les informations supplémentaires ainsi que le prix facturé pour les fichiers de base constituaient une infraction à la loi sur les télécommunications et, plus particulièrement, à l’article 43 du Besluit ONP huurlijnen en telefonie (décret relatif aux lignes louées et à la téléphonie ONP, ci‑après le «BOHT») ( ).

14. L’article 43 du BOHT prévoit que quiconque attribue un numéro tel que visé à l’article 42, sous a), b) et c), «met sur demande, sous une forme convenue et à des conditions équitables, orientées vers les coûts et non discriminatoires, ces numéros avec informations connexes à disposition» aux fins de fournir des annuaires et d’assurer un service de renseignements téléphoniques visé au Besluit universele dienstverlening (arrêté relatif à la fourniture du service universel). L’article 43 du BOHT transpose dans la législation néerlandaise l’article 6, paragraphe 3, de la directive 98/10.

15. Le 29 septembre 1999, l’OPTA a décidé que KPN avait pour seule obligation de fournir les données de base de ses abonnés. Toutefois, elle précisait que le prix pour ces données ne pouvait excéder les coûts marginaux de la fourniture effective des données de base, éventuellement augmentés d’une marge bénéficiaire raisonnable. Concrètement, le prix devait donc être inférieur à 0,005 NLG (0,0023 euro) par donnée. Des recours contre cette décision ont été déposés par KPN, Denda et Topware.

16. Par décision du 4 décembre 2000, l’OPTA a modifié sa décision de septembre 1999 et déclaré que KPN était obligée de fournir toutes les informations qu’elle recevait «prêtes à l’emploi» («kant en klaar») de ses abonnés. Ces informations englobent le numéro de téléphone de la connexion, le nom et les initiales des prénoms, le nom de la société éventuelle, l’adresse complète y compris le code postal, l’indication éventuelle supplémentaire du numéro de téléphone sous un nom différent, l’indication si le numéro de téléphone est utilisé (exclusivement) comme numéro de fax, la donnée supplémentaire relative à un ou plusieurs numéros de téléphones mobiles, la donnée supplémentaire relative à la profession et celles concernant les mentions dans d’autres communes. Elle a confirmé sa décision originaire à propos du prix autorisé par donnée.

17. KPN a introduit un recours contre la décision de l’OPTA devant le Arrondissementsrechtbank Rotterdam (tribunal d’arrondissement de Rotterdam). Ce recours a été rejeté par jugement du 21 juin 2001. KPN a ensuite fait appel devant le College van Beroep voor het bedrijfsleven. Estimant que l’article 43 du BOHT constitue la mise en œuvre de l’article 6, paragraphe 3, de la directive 98/10, le College a décidé de saisir la Cour de justice des questions préjudicielles suivantes:

«1) Les mots ‘informations pertinentes’ à l’article 6, paragraphe 3, de la directive 98/10/CE (JO 1998 L 101, p. 24) doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils visent uniquement les numéros de téléphone attribués par les organismes concernés, avec le nom, l’adresse, le domicile et le code postal de la personne à laquelle le numéro est attribué ainsi que l’indication éventuelle si le numéro est (exclusivement) utilisé comme numéro de téléfax, ou visent-ils également d’autres données dont lesdits organismes disposent, telles que l’indication supplémentaire d’une profession, d’un autre nom, d’une autre commune ou de numéros de téléphones mobiles?

2) L’expression ‘répondent à toutes les demandes raisonnables […] à des conditions qui soient équitables, orientées vers les coûts et non discriminatoires’, visée à la première question, doit-elle être interprétée en ce sens que:

a) des numéros avec nom, adresse, domicile et code postal de la personne à laquelle le numéro est attribué doivent être mis à disposition moyennant uniquement la rétribution des coûts marginaux, découlant de la mise à disposition effective, et

b) des données autres que celles visées sous a) doivent être mises à disposition moyennant une rétribution destinée à couvrir les frais dont le fournisseur de données démontre qu’il les a exposés pour obtenir ou fournir ces données?»

III – Appréciation

A – Quelles sont les informations considérées comme «pertinentes» au sens de l’article 6, paragraphe 3, de la directive 98/10?

18. Par sa première question, le juge de renvoi souhaite savoir quelles sont les informations considérées comme «pertinentes» au sens de l’article 6, paragraphe 3, de la directive en cause.

19. Littéralement, le libellé de la directive 98/10 offre peu d’indications concrètes quant à la signification de la notion d’«informations pertinentes» visée audit article 6, paragraphe 3. Aux fins de répondre à la première question posée par le juge de renvoi, il importe de tenir compte du contexte de cette disposition et de l’objectif poursuivi par la directive ( ).

20. Comme je l’ai remarqué, l’objectif de cette directive est de garantir, dans toute la Communauté, un accès à des services de téléphonie publique fixe de bonne qualité et de définir l'ensemble des services auxquels tous les utilisateurs, y compris les consommateurs, devraient avoir accès dans le cadre du service universel, à un prix abordable. Manifestement, le désir de définir et d’harmoniser les services universels de téléphonie et, en particulier, les services d’annuaires constituent un corollaire de la libéralisation du marché de la téléphonie vocale. Si, à cause de la pluralité des fournisseurs de téléphonie vocale, les informations relatives aux abonnés étaient dispersées dans plusieurs annuaires, la situation serait difficilement gérable pour les consommateurs. De la même manière, le changement de fournisseur deviendrait moins attrayant s’il impliquait pour le consommateur d’être exclu sans le vouloir des annuaires téléphoniques. Ces désavantages pour les consommateurs finaux pourraient nuire à la concurrence sur le marché des services de téléphonie vocale. Par conséquent, l’article 6 de la directive 98/10 vise à garantir l’existence de services d’annuaires téléphoniques universels de crainte que le marché ne les prévoie pas. Cet article facilite en effet l’édition d’annuaires téléphoniques universels en obligeant les États membres à garantir l’accessibilité des informations nécessaires pour éditer un annuaire. La notion d’«informations pertinentes» fait partie de cette disposition et doit donc être analysée en tenant compte de l’objectif essentiel visé par la directive, c’est‑à‑dire la protection des consommateurs.

21. Trois interprétations des termes «informations pertinentes» ont été proposées à la Cour. Selon KPN, le terme «pertinentes» vise les informations nécessaires pour mettre en place et entretenir une connexion téléphonique vocale. KPN prétend que les «informations pertinentes» ne comprennent que les seules informations qui sont fournies par les abonnés en vue de leur publication dans un annuaire téléphonique et qui sont en même temps liées de manière inextricable à la fourniture de services téléphoniques fixes.

22. La deuxième interprétation, avancée par OPTA et Denda, lie le terme «pertinentes» à ce qui est nécessaire pour réaliser une concurrence effective sur le marché des services d’annuaires. Selon OPTA et Denda, les «informations pertinentes» comprennent toutes les informations publiées par KPN elle-même dans son propre annuaire téléphonique. Cette interprétation est étayée par le souci de contrebalancer l’avantage que KPN a acquis sur le marché des services d’annuaires téléphoniques en conséquence de son passé de fournisseur de téléphonie vocale et d’éditeur d’annuaires téléphoniques universels principal – et exclusif jusque récemment – aux Pays-Bas. En vue de pouvoir publier un annuaire téléphonique susceptible de concurrencer effectivement l’annuaire de KPN, les concurrents doivent nécessairement pouvoir disposer de toutes les informations mentionnées dans ledit annuaire.

23. La troisième alternative – défendue par la Commission – lie le terme ‘pertinentes’ aux éléments nécessaires pour pouvoir fournir des services d’annuaires universels.

24. Seule la troisième interprétation est conforme à l’objectif poursuivi par la directive 98/10. Comme la Commission l’a soutenu avec raison, le terme «pertinentes» ne vise pas les informations permettant de réaliser une concurrence effective sur le marché des services d’annuaires universels mais les informations pertinentes pour garantir la fourniture de ces services. Conformément à l’article 6 de la directive 96/19 de la Commission, la directive 98/10 reconnaît que la fourniture des services d’annuaires est une activité concurrentielle et, par conséquent, elle facilite l’élaboration de plusieurs annuaires téléphoniques complets, tout en exigeant la création d’un annuaire au moins, mais cela ne signifie pas que son objectif est de favoriser la concurrence sur le marché des annuaires téléphoniques plutôt que de préserver un service universel d’une qualité déterminée.

25. De l’objectif de la directive 98/10, il ressort également que, contrairement à ce que soutient KPN, les «informations pertinentes» ne peuvent pas simplement se limiter aux informations inextricablement liées à la fourniture des services de téléphonie vocale. L’obligation imposée aux fournisseurs de téléphonie vocale de fournir les «informations pertinentes» pour éditer un annuaire universel comprend également l’obligation de rassembler ces informations même si cette activité n’est pas strictement nécessaire aux fins de la téléphonie vocale ( ). Il est évident que l’obligation imposée aux fournisseurs de rassembler toutes les informations pertinentes pour élaborer un annuaire ne porte pas préjudice au droit de tout abonné de refuser la communication d’informations personnelles ou de refuser leur publication dans des annuaires téléphoniques universels.

26. Étant donné que la directive 98/10 ne donne pas une définition claire et que le concept de service universel est influencé par l’évolution du marché et les différences nationales dans la demande des utilisateurs, chaque État membre est libre de définir la portée exacte des termes «informations pertinentes» dans le contexte des conditions nationales spécifiques ( ). Toutefois, toute interprétation se doit de tenir compte des éléments suivants.

27. En premier lieu, les «informations pertinentes» doivent au minimum inclure la liste des numéros fixes, mobiles et personnels accompagnés du nom, du domicile et de la ville liés à ces numéros. Il s’agit‑là des données minimales que les utilisateurs d’annuaires téléphoniques doivent pouvoir identifier à propos des abonnés dont ils recherchent les numéros. Ces informations doivent par conséquent être considérées comme «pertinentes» au sens de l’article 6, paragraphe 3, de la directive 98/10.

28. En second lieu, comme je l’ai indiqué ci-dessus, dans le cadre dudit article 6, paragraphe 3, le terme «pertinent» doit être entendu dans le contexte de la fourniture d’un service universel. Pour déterminer les informations pertinentes – autres que les données minimales –, les États membres devraient considérer ce qu’un utilisateur normal attend d’un annuaire téléphonique qui peut différer d’un État membre à l’autre. À cet égard, ils peuvent tenir compte de ce que les utilisateurs s’attendent traditionnellement à trouver dans un annuaire téléphonique, par exemple la profession, le titre, etc.; il est certain que le fournisseur d’annuaires téléphoniques qui détient des droits exclusifs depuis longtemps peut avoir formé dans une large mesure les attentes et les souhaits des utilisateurs, comme l’a d’ailleurs souligné l’OPTA dans ses observations écrites. Pourtant, on ne peut pas automatiquement affirmer que tout ce que ce fournisseur a publié ou publiera dans ses annuaires doit être qualifié de «pertinent» au sens de la directive 98/10. Dans le contexte néerlandais, ce point de vue aurait pour effet que le standard applicable aux annuaires universels ainsi que l’obligation imposée à tout fournisseur de téléphonie vocale de rassembler et de fournir les informations pertinentes seraient entièrement dépendants des éléments que KPN décide de publier dans son annuaire téléphonique. Ni le libellé ni l’objectif dudit article 6 ne viennent étayer cette interprétation contingente ( ).

29. L’OPTA soutient que l’article 43 du BOHT oblige KPN à fournir toutes les informations nécessaires à l’élaboration d’un annuaire qui sont à sa disposition même si KPN n’est pas obligée de rassembler ces informations. La directive 98/10 ne permet pas de fonder ce point de vue. L’article 6, paragraphe 3, de celle‑ci met à charge de tous les fournisseurs de téléphonie vocale la même obligation de rassembler et de fournir des informations d’abonnés sans établir aucune distinction sur la base de la structure du marché ou de l’existence d’une obligation légale de publier un annuaire téléphonique complet. On ne peut pas attendre de KPN qu’elle rassemble ou fournisse plus d’informations que les autres fournisseurs de téléphonie vocale sur la seule base dudit article 6, paragraphe 3.

30. En outre, comme le septième considérant de la directive 98/10 le souligne, la fourniture de services d’annuaires est une activité concurrentielle. La concurrence existant entre les fournisseurs de services d’annuaires peut également porter sur le contenu des annuaires. Les fournisseurs de téléphonie vocale peuvent évidemment rassembler plus d’informations que ce qui est considéré comme pertinent dans le cadre de l’article 6, paragraphe 3, de ladite directive, dans la mesure où cela ne constitue pas une infraction aux dispositions concernant la protection des données et de la vie privée. Ils sont tous libres de publier – ou de faire publier – un annuaire contenant davantage d’informations que les informations «pertinentes». Le fait que certains annuaires téléphoniques offrent plus d’informations que d’autres ne nuit pas à la disponibilité de services d’annuaires universels dans la mesure où les utilisateurs restent susceptibles de trouver les informations normalement considérées comme pertinentes.

31. On pourrait avancer que la concurrence quant au contenu des annuaires peut être mise en péril si KPN est en mesure de refuser l’accès à des informations essentielles pour garantir le caractère concurrentiel des annuaires. À cet égard, il faut remarquer que les règles générales en matière de concurrence peuvent s’appliquer en marge des règles spécifiques au secteur et contenues dans les directives 98/10 et 96/19. Si KPN est tenue de fournir plus d’informations que celles qui sont considérées comme pertinentes pour la fourniture d’un service d’annuaire universel, ce ne serait pas en vertu de l’article 6, paragraphe 3, de la directive 98/10 mais, éventuellement, de l’application de l’article 82 CE.

Application de l’article 82 CE

32. L’OPTA et Denda soutiennent que les informations sur les abonnés publiées dans l’annuaire de KPN sont des données indispensables à ceux qui souhaitent éditer un annuaire téléphonique susceptible de concurrencer efficacement celui de KPN. De la jurisprudence de la Cour concernant l’article 82 CE, il ressort que le refus de fournir peut être constitutif d’abus de position dominante lorsque ce refus empêche un produit d’entrer en concurrence, sur un marché dérivé, avec le propre produit de l’entreprise dominante sur ce marché ( ). Après avoir analysé la directive, je discuterai également l’application éventuelle de cette jurisprudence (souvent appelée théorie des infrastructures essentielles, «essential facilities doctrine») ( ) au cas d’espèce pendant devant la juridiction nationale. Je ne m’attacherai pas à examiner toutes les conditions d’application de l’article 82 CE mais je me concentrerai surtout sur le point de savoir si le refus d’un fournisseur de téléphonie vocale de fournir les informations demandées sur les abonnés peut constituer un abus ( ).

33. Dans l’affaire RTE et ITP/Commission, précité, la Cour a soutenu que l’exercice d’un droit exclusif par le détenteur de ce droit peut constituer un comportement abusif. En l’espèce, trois sociétés de radiodiffusion télévisuelle invoquaient leurs droits exclusifs pour refuser de fournir des informations à propos de leurs programmes de télévision à un éditeur qui souhaitait faire paraître un guide hebdomadaire des programmes de télévision. En refusant l’accès aux informations brutes indispensables pour la publication d’un tel guide, ces sociétés se réservaient le marché dérivé des magazines de télévision hebdomadaires et en éliminaient toute concurrence. Ce refus constituait, dans les circonstances de l’espèce, un abus de position dominante enfreignant l’article 86 du traité CE (devenu article 82 CE) ( ).

34. La position adoptée dans l’affaire RTE et ITP/Commission, précité, a été confirmée dans l’arrêt Bronner ( ), quoique dans ce dernier cas le refus de donner accès à un système de portage à domicile de quotidiens a été considéré comme ne constituant pas un abus de position dominante au sens de l’article 86 du traité CE.

35. Dans sa décision préjudicielle du 29 avril 2004 intervenue dans l’affaire IMS Health, précitée, la Cour, se fondant sur les affaires RTE et ITP/Commission, précités, a récapitulé les conditions cumulatives nécessaires pour pouvoir qualifier d’abusif le refus d’une entreprise titulaire d’un droit d’auteur de donner accès à un produit ou à un service indispensable pour exercer une activité déterminée: a) ce refus est de nature à exclure toute concurrence sur un marché dérivé; b) il fait obstacle à l'apparition d'un produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle des consommateurs, et c) le refus est dépourvu de justification objective ( ).

36. Dès le commencement, pour que le refus de fournir soit interdit par l’article 82 CE, il faut établir l’existence d’une position dominante de nature à permettre à l’entreprise dominante d’entraver la concurrence sur un marché dérivé. Il faut donc identifier un marché primaire des «inputs» en amont et un marché dérivé pour lequel ces «inputs» sont essentiels ( ).

37. Dans l’affaire RTE et ITP/Commission, la Cour a estimé que les programmes hebdomadaires d’informations constituaient un marché spécifique qui ne pouvait pas être assimilé au marché de l'information sur les programmes de télévision en général ( ). Cette définition étroite du marché des produits se fondait sur le fait que les informations détenues par les sociétés de radiodiffusion télévisuelle n’étaient pas interchangeables avec les autres informations sur les programmes de télévision. Par la force des choses, les sociétés de radiodiffusion télévisuelle sont l’unique source des informations concernant les programmes de télévision et, par conséquent, ces sociétés détiennent un monopole de fait sur ces informations ( ). De la même manière, les fournisseurs de téléphonie vocale pourraient être considérés comme détenant un monopole de fait sur les informations relatives à leurs abonnés dans la mesure où cette information n’est pas substituable et est essentielle pour pouvoir opérer sur un marché dérivé.

38. Dans les circonstances de l’espèce, il faudrait examiner si, en retenant les informations relatives aux abonnés qui ne relèvent pas de l’article 6, paragraphe 3, de la directive 98/10, KPN est en mesure de pouvoir faire obstacle à l’émergence d’une concurrence effective à son propre annuaire téléphonique. Dans le cadre de cette appréciation, il faudrait établir qu’un concurrent est pratiquement ou raisonnablement dans l’incapacité de rassembler et de tenir à jour les informations relatives aux abonnés elles-mêmes – c’est-à-dire que publier un annuaire sans les informations demandées ou les rassembler par d’autres moyens ne serait économiquement pas viable ( ).

39. Pourtant l’obligation impartie par l’article 82 CE à une entreprise dominante d’aider ses concurrents ne doit pas être entendue trop légèrement et le refus de fournir un concurrent n’est pas automatiquement considéré comme abusif au seul motif que les «inputs» en question sont nécessaires pour exercer une concurrence effective sur un marché dérivé. Il faut conserver un équilibre entre l’intérêt de préserver ou de créer les conditions d’une libre concurrence sur un marché spécifique et l’intérêt à ne pas ruiner un investissement ou une innovation en exigeant que les fruits du succès commercial soient partagés avec les concurrents.

40. Par exemple, en l’absence d’une justification objective, le refus de fournir les produits ou les services nécessaires pour concurrencer de manière effective le propre produit de l’entreprise dominante sur un marché dérivé peut être considéré comme abusif lorsqu’il implique un arrêt des fournitures à un client existant ( ), une fourniture conjointe de produits ( ), lorsqu’une entreprise monopolistique applique une politique discriminatoire à l’encontre de ses concurrents étrangers ( ), ou, dans le contexte des droits de propriété intellectuelle, lorsqu’un refus empêche l’émergence d’un nouveau produit pour lequel il existe une demande potentielle ( ).

41. Le refus de fournir d’une entreprise détenant une position dominante peut par exemple constituer un abus de position dominante dans le cas d’une industrie récemment dérégulée dans laquelle les «inputs» nécessaires pour opérer sur un marché dérivé ont été obtenus par une entreprise du fait de sa position antérieure de monopoliste légal et lorsque l’accès à ces «inputs» n’est pas organisé par une législation spécifique au secteur. Dans ces conditions, si le fournisseur détient sur le marché dérivé un avantage qu’il a pu acquérir parce qu’il était auparavant protégé de toute concurrence, l’effet potentiel nuisible sur les investissements et les innovations résultant de l’obligation de fournir est minimal et est susceptible de se voir compensé par l’avantage résultant d’une concurrence accrue. Comme l’a fait remarquer un commentateur, les mesures visant à déréglementer ou à libéraliser certains secteurs de l’industrie «auraient peu d’intérêt si les entreprises concernées, dont la plupart sont dominantes dans leur propre secteur, étaient libres de s’intégrer en aval et d’opérer des discriminations en faveur de leurs propres opérations en aval» (traduction libre) ( ).

42. À cet égard, je souligne qu’il est possible d’obtenir un bénéfice correct sur les investissements et les innovations en demandant à l’acheteur une compensation équitable pour les inputs indispensables. Même lorsque le refus de fournir ces inputs est considéré comme abusif, la détermination des conditions de fourniture doit se faire en gardant à l’esprit l’équilibre susmentionné, ce qui signifie que ces conditions devraient être équitables et non discriminatoires et tenir compte, d’une part, d’un bénéfice raisonnable destiné à rémunérer les investissements et l’innovation dans les circonstances particulières de l’espèce ainsi que, d’autre part, de l’intérêt à favoriser la concurrence sur le marché dérivé en cause.

43. C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’apprécier si KPN remplit les conditions pour que le refus de fournir les informations sur les abonnés – qui ne relèvent pas du champ d’application de l’article 6, paragraphe 3, de la directive 98/10 – puisse s’analyser en un comportement abusif au sens de l’article 82 CE.

44. En résumé, outre les données minimales qui relèvent des termes «informations pertinentes», les États membres devraient, dans le contexte propre aux circonstances nationales, déterminer les informations considérées comme pertinentes aux fins de fournir des services d’annuaires universels. Chaque fournisseur de téléphonie vocale est tenu – dans la limite des droits de ses abonnés – de rassembler ces informations auprès de ses abonnés et de faire droit à toute demande raisonnable de mettre ces données à la disposition de ceux qui souhaitent publier un annuaire de téléphone universel. Si KPN est tenue de fournir plus d’informations que celles considérées comme pertinentes pour pouvoir fournir un service d’annuaire universel, cette obligation ne découle pas de l’article 6, paragraphe 3, de la directive 98/10 mais de l’application éventuelle de l’article 82 CE. Il faudrait dès lors apprécier si, en retenant les informations relatives aux abonnés qui ne relèvent pas du champ d’application de l’article 6, paragraphe 3 de la directive 98/10, KPN est en mesure d’entraver l’émergence d’une concurrence effective avec son propre annuaire téléphonique.

B – Le calcul des prix pour les informations relatives aux abonnés téléphoniques

45. Par sa seconde question, portant sur la même disposition de la directive 98/10, la juridiction de renvoi souhaite obtenir une interprétation des termes «répondent à toutes les demandes raisonnables […] à des conditions qui soient équitables, orientées vers les coûts et non discriminatoires», aux fins de déterminer la méthode de calcul du prix que KPN est autorisée à appliquer pour les données précitées. Plus particulièrement, la juridiction de renvoi souhaite savoir quels sont les coûts afférents aux tâches de collecte, de mise à jour et de fourniture des informations pertinentes sur les abonnés, qui peuvent être incorporés dans le prix.

46. Il est évident que les fournisseurs de téléphonie vocale supportent des coûts liés à la collecte, à la mise à jour et à la fourniture des informations relatives aux abonnés. Il en va de même à propos des informations concernant la liste rouge, à savoir la liste des abonnés ne souhaitant pas être repris dans un annuaire téléphonique. Même si cette information n’est pas strictement nécessaire pour fournir des services de téléphonie vocale, il découle de l’article 6, paragraphes 2 et 3, de la directive 98/10 que tout fournisseur est tenu de conserver une liste de ses propres abonnés qui ne souhaitent pas être repris dans l’annuaire.

47. L’imputation des coûts liés aux listes rouges est l’une des questions que la Cour a abordée dans son arrêt Commission/France ( ). L’affaire concernait entre autres un système national de partage des coûts nets liés à l’obligation de fournir des services de téléphonie vocale fixe. Le système incluait la tenue d’une liste rouge en tant que composante du coût du service universel d’édition d’un annuaire téléphonique complet. La Cour a toutefois décidé que la tenue d’une liste rouge relève de la gestion des abonnés propres du fournisseur plutôt que du service d’annuaire téléphonique universel ( ). À mon avis, on doit aboutir à la même conclusion à propos des informations pertinentes sur les abonnés.

48. En vue de pouvoir répartir les coûts, la tenue d’une base de données contenant les informations pertinentes pour l’édition d’un annuaire ainsi que celles relatives aux abonnés ne souhaitant pas figurer sur la liste universelle doit d’abord et avant tout être considérée comme une activité liée à la fourniture des services de téléphonie vocale et non comme une activité séparée nécessitant des coûts supplémentaires destinés à permettre l’édition d’annuaires téléphoniques universels. Après tout, il est de la plus grande importance pour le fournisseur de téléphonie vocale de voir ses abonnés mentionnés dans les annuaires téléphoniques étant donné que cela stimulera le recours à leurs services.

49. Lorsque l’article 6, paragraphe 3, de la directive 98/10 se réfère à la fourniture des «informations pertinentes» à des conditions orientées vers les coûts, cela signifie que la compensation des coûts de collecte et de tenue d’une base de données contenant ces informations ne peut pas faire partie de ces conditions. Ces coûts doivent être supportés par tout fournisseur de téléphonie vocale et sont déjà inclus dans les coûts et les revenus d’un service de téléphonie vocale normal. Transférer ces coûts aux personnes demandant des informations sur les abonnés, que ce soit par distribution rétroactive ou autrement, aboutirait à une surcompensation non compatible avec les exigences et l’objectif dudit article 6, paragraphe 3.

50. La proposition de KPN de lier le prix des «informations pertinentes» au nombre d’utilisateurs finaux des annuaires téléphoniques ne peut pas être analysée comme orientée vers les coûts au sens de l’article 6, paragraphe 3, de la directive 98/10. Les coûts de collecte et de mise à jour desdites informations sont liés au nombre d’abonnés à la téléphonie vocale, non au nombre d’annuaires téléphoniques universels ou d’utilisateurs de ces annuaires.

51. La situation ne pourrait s’analyser différemment que si un fournisseur de services de téléphonie pouvait démontrer qu’il doit supporter des coûts supplémentaires spécifiques pour pouvoir remplir son obligation de rassembler et de fournir les informations pertinentes relatives à ses abonnés aux éditeurs d’annuaires téléphoniques complets et qu’il n’aurait normalement pas dû supporter ces coûts dans le cadre de la gestion de ses propres abonnés. Un exemple manifeste est le coût relatif au transfert des informations relatives aux abonnés à un tiers éditeur. La notion de conditions équitables et orientées vers les coûts visée à l’article 6, paragraphe 3, de la directive 98/10 requiert que ces frais soient supportés par les éditeurs d’annuaires téléphoniques.

52. Normalement, ledit article 6, paragraphe 3, devrait conduire à ce que les utilisateurs finaux de téléphonie vocale supportent les coûts liés à la collecte et à la tenue des informations nécessaires pour éditer les annuaires ( ), et que les utilisateurs finaux d’un annuaire téléphonique supportent les coûts nécessaires pour fournir ces informations à l’éditeur de «leur» annuaire ( ).

53. Il faut en conclure que la notion de «conditions orientées vers les coûts» signifie que les fournisseurs de téléphonie vocale peuvent récupérer auprès de l’éditeur d’un annuaire téléphonique universel les coûts réels du transfert des informations pertinentes relatives à l’établissement de l’annuaire à cet éditeur. Les autres coûts ne peuvent être répercutés que si un fournisseur de services de téléphonie peut démontrer qu’il a dû supporter ces coûts pour respecter son obligation de rassembler et de fournir les informations pertinentes relatives à l’édition d’un annuaire et qu’il n’aurait pas eu à les supporter dans le cadre de la gestion de ses seuls abonnés.

54. En revanche, les conditions régissant la fourniture des informations sur les abonnés qui ne relèvent pas du champ d’application de l’article 6, article 3, de la directive 98/10, mais qui devraient être fournies au titre de l’article 82 CE, peuvent inclure une rémunération raisonnable des investissements réalisés en vue de rassembler et de tenir à jour ces informations.

55. Néanmoins, tant l’article 6, paragraphe 3, de la directive 98/10 que l’article 82 CE imposent des conditions de fourniture non discriminatoires. Ces conditions de fourniture ne peuvent donc pas, sans justification objective, placer les éditeurs d’annuaires téléphoniques dans une situation désavantageuse par rapport à un concurrent associé à un fournisseur de services de téléphonie vocale auquel les informations relatives aux abonnés sont demandées.

IV – Conclusion

56. À la lumière des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre comme suit aux questions soulevées par le College van Beroep voor het bedrijfsleven:

«1) Les informations pertinentes visées à l’article 6, paragraphe 3, de la directive 98/10/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 1998, concernant l'application de la fourniture d'un réseau ouvert (ONP) à la téléphonie vocale et l'établissement d'un service universel des télécommunications dans un environnement concurrentiel, sont les informations devant être insérées dans un annuaire téléphonique dans le cadre de la fourniture de services d’annuaires universels, compte tenu des conditions nationales spécifiques. Ces informations comprennent nécessairement les données minimales dont les utilisateurs d’annuaires téléphoniques ont normalement besoin pour identifier les abonnés des numéros qu’ils recherchent.

2) S’agissant de la fourniture des ‘informations pertinentes’ à des conditions qui soient ‘équitables, orientées vers les coûts et non discriminatoires’ au sens de l’article 6, paragraphe 3, de la directive 98/10, seuls les coûts relatifs à la fourniture effective de ces informations doivent être retenus ainsi que les autres frais dont le fournisseur de téléphonie vocale peut démontrer qu’il a dû les supporter pour pouvoir respecter son obligation de rassembler et de fournir les informations pertinentes nécessaires pour établir un annuaire et qu’il n’aurait pas dû les exposer dans le cadre de la gestion de ses propres abonnés.»