CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

SIR GORDON SLYNN,

PRÉSENTÉES LE 8 MAI 1984 ( 1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

Aux Pays-Bas, les personnes âgées d'une part et les veuves et les orphelins d'autre part bénéficient d'un régime de pension d'application générale, fondé sur un système de cotisations. Les fonctionnaires relèvent d'un régime de pension complémentaire, reposant également sur des cotisations. Pour éviter un cumul total de pensions, la pension de vieillesse est diminuée au prorata des années accomplies dans la fonction publique (sous réserve d'un plafond) et elle est en réalité regardée comme versée dès lors que la retraite de fonctionnaire est payée et dans la mesure de ce paiement.

Les cotisations dues au titre des régimes de pension pour les personnes âgées et de celle des veuves et des orphelins sont calculées sur la base du salaire brut des personnes occupant un emploi, mais elles sont limitées à un maximum. Pour leur calcul, deux conjoints vivant sous le même toit sont considérés comme une unité et ne sont pas redevables d'une cotisation supérieure à celle d'une personne seule.

Normalement, les cotisations sont déduites du salaire par l'employeur et payées directement au fisc comme l'impôt sur le revenu. Toutefois, à une certaine époque, les fonctionnaires payaient eux-mêmes leurs cotisations et recevaient à cet effet de l'État une somme équivalente. Mais, depuis 1972, l'État est tenu de verser ces cotisations au régime général des pensions pour le compte des fonctionnaires.

De même, avant 1972, lorsque deux fonctionnaires étaient mariés ou qu'un fonctionnaire occupait deux postes différents, chaque administration concernée payait la somme correspondante à chaque emploi. Si le total ainsi versé excédait le maximum prévu, le surplus était remboursé par le fisc, et ce à l'époux dans le cas d'un couple de fonctionnaires.

Dans le cadre de la présente procédure, les cotisations payées par l'autorité publique pour le compte de fonctionnaires ont été désignées par le terme de «compensation» et l'éventuel surplus remboursé par celui de «surcompensation».

La loi relative aux pensions de la fonction publique adoptée en novembre 1972 et complétée par arrêté du 21 février 1973 fait aux fonctionnaires obligation de fournir toute information pertinente à l'administration payant des cotisations en son nom, cette dernière étant tenue de s'assurer qu'aucune cotisation ne soit payée au-delà du maximum légal. En conséquence un fonctionnaire et son épouse doivent déclarer leur revenu au titre d'un emploi dans la fonction publique, celui de l'époux étant déclaré en premier lieu. C'est l'employeur de l'époux qui verse la somme due sur le salaire de celui-ci, l'employeur de l'épouse paie le solde éventuel mais le total des versements ne doit pas dépasser le maximum dû au titre du couple. Cela aboutit à éviter toute «surcompensation» puisque les employeurs du couple ne paient pas plus de cotisations que ce dont ce couple est redevable. Le cas d'un fonctionnaire occupant plusieurs postes dans la fonction publique est soumis à un système similaire.

Différentes juridictions compétentes en matière de fonction publique ont été saisies par un certain nombre de fonctionnaires de sexe féminin, mariées à des fonctionnaires, et qui prétendent que la «compensation» et la «surcompensation» constituent une «rémunération» au sens de l'article 119 du traité CEE, en se fondant notamment sur l'affaire 69/80, Worringham/Lloyds Bank, (Recueil 1981, p. 767). Elles affirment que la situation est la même que si l'employeur avait augmenté le salaire du montant de la cotisation, et en avait déduit ensuite ce montant en vue du paiement. Puisque à présent aucun paiement n'est fait au nom de la femme, ou qu'il s'agit d'un paiement moins élevé, il y a discrimination contre cette dernière.

Les recours ont été rejetés en première instance et c'est le Centrale Raad van Beroep, juridiction la plus élevée aux Pays-Bas en ce qui concerne les questions de sécurité sociale, qui a été saisie en appel. Cette juridiction a saisi la Cour au titre de l'article 177 du traité des deux questions préjudicielles suivantes:

«1. Le terme de ‘rémunération’ dans l'article 119 du traité CEE doit-il être interprété en ce sens qu'il inclut également la ‘compensation’ ou le cas échéant le montant dénommé ‘surcompensation’ que les autorités publiques agissant en qualité d'employeur versaient autrefois au-delà du montant maximal de la cotisation au titre de la Algemene Ouderdomswet (loi portant régime général d'assurance vieillesse: ‘AOW’) et de la Algemene Weduwen- en Wezenwet (loi portant régime général de pension de veuves et d'orphelins: ‘AWW’) à l'administration fiscale mais qu'elles ne sont à l'heure actuelle plus tenues de verser?

2. En cas de réponse affirmative à la première question, l'article 119 du traité CEE doit-il être interprété en ce sens que le régime en vigueur aux Pays-Bas, fondé sur la ‘Wet Gemeenschappelijke Bepalingen Overheidspensioenwetten’ (loi portant dispositions communes aux lois sur les pensions de la fonction publique), selon lequel dans les cas où la cotisation commune au titre de la AOW et de la AWW pour des époux travaillant dans la fonction publique dépasse le montant de la cotisation maximale due, l'autorité employant le mari est tenue en premier lieu au versement de la cotisation alors que l'autorité employant la femme n'est plus tenue au versement de la cotisation que si le montant maximal dû n'est pas dépassé, est contraire au principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail, établi dans le même article 119?»

Dans l'affaire 80/70, Defrenne/Belgique (Recueil 1971, p. 445), la Cour a estimé que, «si des avantages participant de la nature des prestations de sécurité sociale ne sont pas... en principe, étrangers à la notion de rémunération», telle qu'elle est délimitée à l'article 119 du traité, cela ne s'applique pas aux régimes de sécurité sociale ou aux prestations «directement réglées par la loi à l'exclusion de tout élément de concertation su sein de l'entreprise ou de la branche professionnelle intéressée, obligatoirement applicables à des catégories générales de travailleurs». Ces régimes, a déclaré la Cour, «assurent aux travailleurs le bénéfice d'un système légal au financement duquel travailleurs, employeurs et éventuellement les pouvoirs publics contribuent dans une mesure qui est moins fonction du rapport d'emploi entre employeur et travailleur que de considérations de politique sociale» (attendus 7 et 8). Dès lors, la part incombant aux employeurs dans le financement de pareils systèmes ne constitue pas un paiement direct ou indirect au travailleur (attendu 9).

Dans la présente espèce, le gouvernement néerlandais et la Commission affirment que les versements concernés relèvent d'un régime de pensions prévu par la loi de telle sorte qu'on ne saurait les assimiler à une rémunération.

Le fait qu'un régime est organisé par la loi n'est pas, à notre avis, l'élément concluant. La loi peut être utilisée à des fins différentes. Lorsqu'elle définit, dans le cadre d'un régime de sécurité sociale, les droits et les obligations de tous les travailleurs ou ceux de groupes de travailleurs qui ne sont en aucune manière «employés par» l'État, il ne fait aucun doute qu'elle est plutôt fondée sur «des considérations de politique sociale» que sur un rapport d'emploi. D'un autre côté, si ce même procédé, la législation, permet d'adopter des règles concernant ceux qui sont «employés par» l'État, ces dispositions peuvent être l'expression d'une politique sociale mais elles peuvent également découler du rapport d'emploi et régir ce dernier. Il est exact que, dans ce dernier cas, les règles peuvent en même temps constituer le reflet des idées d'un État en matière de politique sociale, mais, à notre avis, cet élément ne peut pas leur enlever leur caractéristique essentielle de règles régissant les relations d'emploi. S'il en était autrement, les fonctionnaires ne pourraient se prévaloir du principe d'égalité de rémunération pour un même travail inscrit à l'article 119 et rien dans cet article ni dans la jurisprudence de la Cour ne semble justifier un tel résultat. La question pertinente est donc de savoir si les dispositions prises l'ont été par l'État agissant essentiellement en qualité d'employeur.

Dans la présente espèce, l'État verse les cotisations de ses employés dans le cadre du système étatique de sécurité sociale qui reflète bien entendu lui-même «des considérations de politique sociale». Toutefois, il s'agit du paiement des cotisations dues par l'employé qui, conformément au mécanisme prévu, sont payées à l'administration fiscale par l'employeur; il ne s'agit pas de la «part due par les employeurs» visée à l'attendu 9 de l'arrêt Defrenne.

Il nous semble que cette situation n'est pas différente de celle où un employeur privé a accepté de verser les cotisations dues par les employés au titre de la législation nationale en matière de sécurité sociale, que l'employeur effectue le paiement par le biais d'une déduction sur le salaire de base ou en versant un montant supplémentaire au-delà du salaire de base; dans la dernière hypothèse, il peut s'agir d'un avantage payé «directement ou indirectement, en espèces... par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier». Le fait que, dans la présente affaire, la situation des fonctionnaires employés par l'État ait été régie par la loi ne me paraît rien changer à cet état de chose.

Si, comme nous le pensons, la «compensation» et la «surcompensation» constituent des éléments de la rémunération, le principe selon lequel les hommes et les femmes doivent recevoir une rémunération égale pour un même travail tel qu'il est prévu à l'article 119 doit-il être interprété en ce sens que des montants égaux doivent être payés au titre des cotisations de sécurité sociale aux travailleurs des deux sexes qui effectuent le même travail ou au nom de ces travailleurs.

A cet égard, il convient de se rappeler que «l'article 119, limité au problème des discriminations en matière salariale entre travailleurs masculins et travailleurs féminins, constitue une règle spéciale, dont l'application est liée à des données précises» (affaire 149/77, Defrenne/Sabena, Recueil 1978, p. 1365) et qu'il y a lieu d'établir une distinction, à l'intérieur du champ d'application global de l'article 119, entre, d'une part, «les discriminations directes et ouvertes, susceptibles d'être constatées à l'aide des seuls critères d'identité de travail et d'égalité de rémunération retenus par l'article cité et, d'autre part, les discriminations indirectes et déguisées qui ne peuvent être identifiées qu'en fonction de dispositions d'application plus explicites, de caractère communautaire ou national» (voir l'affaire 43/75, Defrenne/Sabena, Recueil 1976, p. 455).

A première vue, la rémunération brute du couple de fonctionnaires mariés est inférieure à celle perçue avant 1972, puisqu'il n'y a plus ni versement ni ajustement subséquent en ce qui concerne la femme dès lors que le mari a payé le maximum. Cela ne suffit pas en soi pour prouver l'existence d'une discrimination au sens de l'article 119.

Toutefois, le salaire total de la femme mariée fonctionnaire est inférieur à celui d'une fonctionnaire célibataire et d'un fonctionnaire de sexe masculin ayant le même grade et la même expérience, bien que le «revenu disponible», compte non tenu des cotisations, soit le même pour chacun d'entre eux. Ce salaire est également inférieur à celui d'une femme fonctionnaire mariée à un non fonctionnaire, puisque les cotisations de la femme sont versées par l'État même si des ajustements sont ensuite nécessaires (sous forme de remboursements du surplus) lorsque le mari paie également ou qu'on paie en son nom les cotisations nécessaires, situation qui peut se produire d'après ce qui a été dit à la Cour. Cela étant, si l'on part de l'hypothèse où chacun reçoit le même salaire de base, le revenu disponible du couple dans lequel le mari n'est pas un fonctionnaire, ou le revenu disponible de l'un des membres de ce couple, peut être plus élevé que dans le cas de deux fonctionnaires mariés entre eux.

De prime abord, le simple fait qu'une femme fonctionnaire mariée à un fonctionnaire ne reçoive pas de supplément de salaire au titre des cotisations, alors que par exemple c'est le cas des fonctionnaires célibataires, ne me semble pas constituer une discrimination enfreignant le principe d'égalité de rémunération pour un même travail. A première vue, chacun des intéressés peut être redevable de cotisations mais, le couple de fonctionnaires marié étant traité comme une seule personne ou unité pour l'évaluation des salaires et des cotisations dues, la femme mariée cesse d'être redevable d'un quelconque montant dès lors que les cotisations de son mari ont atteint le maximum à payer. Si les gains de ce dernier ne sont pas suffisants pour justifier le maximum de cotisations, la femme paie le solde et elle ne doit recevoir de compensation que dans cette mesure. Il en résulte que le fonctionnaire célibataire de sexe masculin reçoit, même indirectement, la somme des cotisations dues sur son salaire; la femme fonctionnaire, si elle est mariée à un fonctionnaire, reçoit ou bien la somme de cotisations calculées sur son salaire par le biais d'un paiement fait en son nom, dans la mesure où le salaire de son mari n'est pas suffisamment élevé pour justifier le paiement du maximum en ce qui concerne les deux intéressés, ou elle ne reçoit rien parce que rien n'est dû. Si l'on envisage la situation seulement en relation avec le paiement des cotisations, il nous semble qu'on arrive au même résultat à cet égard. Les cotisations dues sont payées au nom de chacun des intéressés, et rien de plus.

Tel que nous le comprenons, il y a une différence entre la situation des couples où les deux époux sont des fonctionnaires et celle des couples où le mari n'est pas un fonctionnaire. Il se peut que, dans ce dernier cas, le couple, ou l'épouse, si le mari lui donne tous les reversements qu'il reçoit du fisc, se trouve dans une meilleure situation. S'il y a discrimination c'est alors l'autre couple qui en souffre, du fait que les deux époux sont des fonctionnaires; s'il y a une discrimination entre employés individuels, c'est entre les deux épouses et elle ne tombe pas, à notre avis, sous le coup de l'article 119. La situation d'un fonctionnaire de sexe masculin et célibataire par rapport à la femme fonctionnaire épouse d'un non-fonctionnaire n'a pas été étudiée dans la présente affaire et nous n'estimons pas utile d'aborder cette question.

En conséquence, il nous semble que l'article 119 ne peut être interprété comme interdisant un mécanisme tel celui adopté ici pour régir le système des cotisations des femmes mariées, envisagé sans tenir compte d'un quelconque effet secondaire.

Il nous a toutefois été dit que la femme fonctionnaire mariée à un autre fonctionnaire subit des désavantages fiscaux et que le salaire brut moins élevé qu'elle reçoit a une incidence sur les prestations de chômage et l'assurance maladie. Ces derniers dépendant du revenu familial, ils nous paraissent affecter de manière conjointe les deux époux et il est difficile d'y voir, dans ce contexte, une quelconque discrimination contre la femme.

Que ce soit entre femmes mariées ou entre couples, il y a une différence due au fait que, dans le cas de couples de fonctionnaires, l'employeur a choisi de ne pas payer les deux cotisations en reversant un surplus éventuel, mais de payer le montant net réellement dû. A notre avis, cette situation résulte d'une action de l'État agissant en tant qu'employeur et non pas dans le cadre d'une politique sociale applicable à la communauté dans son ensemble, mais les désavantages éventuels qui en découlent ne me paraissent pas tomber sous le coup de l'article 119 que ne traite pas des discriminations entre femmes ou entre couples.

S'agissant de la femme fonctionnaire, épouse d'un fonctionnaire, et d'un fonctionnaire célibataire, la distinction se produit dans le cadre du régime de sécurité sociale et non pas comme conséquence du rapport d'emploi. La fonctionnaire est redevable de cotisations; la fonctionnaire ne l'est pas si son mari paie la somme due ou si cette somme est payée au nom de ce dernier. Si aucune cotisation n'est payée au nom de la femme et qu'elle ne reçoit rien au retour, les deux fonctionnaires sont dans la même situation en tant qu'employés, quelle que soit la différence dans leurs droits en matière de sécurité sociale nationale. Si des cotisations étaient payées au nom de la femme et étaient ensuite reversées, même à son mari, elle bénéficierait en fait au moins indirectement, d'un revenu familial disponible plus élevé.

Cet élément me paraît différencier la présente affaire de l'affaire Worringham, où les paiements échappaient totalement au système d'assurance de sécurité sociale et où le mariage ne constituait pas un facteur pertinent. Il appartiendrait à la juridiction nationale de rechercher si des désavantages analogues à ceux visés aux attendus 25 et 26 de l'arrêt Worringham se présentent, mais nous ne sommes pas convaincus de l'existence de l'un quelconque de ces désavantages ici en ce qui concerne la fonctionnaire mariée, vivant avec son mari. Il convient d'ajouter que, dans aucun de ces cas, la question d'une discrimination à l'encontre de la femme mariée vivant séparément de son mari et dont il serait plus facile de démontrer qu'elle souffre de limitations de crédits n'a été posée.

Il se peut que la directive du Conseil 79/7 du 19 décembre 1978 (JO L 6 de 1979, p. 24) engendre une situation différente, mais cette directive ne doit être mise en oeuvre qu'en décembre 1984 de telle sorte qu'on ne peut pas dire qu'il existe actuellement une quelconque infraction à cet égard au droit communautaire que les juridictions nationales sont tenues de respecter. En tout cas, la juridiction nationale n'a pas saisi la Cour d'une demande d'interprétation de cette directive.

Nous estimons en conséquence qu'il convient de répondre aux questions déférées à la Cour dans le sens suivant:

1. Le terme de «rémunération» à l'article 119 du traité CEE comprend les cotisations au régime de pension dues par les employés et payées au nom des fonctionnaires par l'administration employeur dans le cadre d'un régime national de sécurité sociale, ainsi que tous les reversements à ces fonctionnaires des excédents de cotisations.

2. L'article 119 n'interdit pas le paiement des cotisations de sécurité sociale légales au nom des seuls employés qui sont redevables de ces cotisations, aussi longtemps que de telles cotisations sont payées à la fois pour les hommes et pour les femmes qui en sont redevables.

La question des dépens dans la procédure pendante devant la juridiction de renvoi doit être tranchée par le Centrale Raad van Beroep, et, selon nous, les frais encourus par le gouvernement néerlandais ou la Commission ne doivent pas faire l'objet d'une ordonnance.

( 1 ) Traduit de l'anglais.