Conclusions de l'avocat général Fennelly présentées le 29 octobre 1998. - Compagnie maritime belge transports SA (C-395/96 P), Compagnie maritime belge SA (C-395/96 P) et Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) contre Commission des Communautés européennes. - Concurrence - Transports maritimes internationaux - Conférences maritimes - Règlement (CEE) nº 4056/86 - Article 86 du traité CE (devenu article 82 CE) - Position dominante collective - Accord entre administrations nationales et conférences maritimes prévoyant un droit exclusif - Conférence maritime insistant sur l'application de l'accord - Navires de combat - Remises de fidélité - Droits de la défense - Amendes - Critères d'appréciation. - Affaires jointes C-395/96 P et C-396/96 P.



Recueil de jurisprudence 2000 page I-01365



Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1 Le présent pourvoi donne pour la première fois à la Cour l'occasion de réfléchir à l'application des articles du traité CE concernant la concurrence aux compagnies maritimes membres de conférences. Ce pourvoi concerne l'abus de position dominante collective reproché aux compagnies membres d'une conférence maritime, la Central and West African Conference (ci-après «Cewal»), opérant entre le Zaïre et certains ports d'Europe du Nord. Les requérantes contestent le caractère collectif de la position dominante dont la Commission a constaté l'existence. Le pourvoi soulève aussi des questions concernant le moyen de défense tiré de l'incitation à une action étatique, les procédures prévues par la réglementation mettant en oeuvre les règles de concurrence dans le secteur du transport maritime et l'application de l'article 86 du traité CE à la méthode de fixation des prix connue sous le nom de pratique des «navires de combat». Les requérantes formulent aussi plusieurs griefs en matière procédurale, concernant la manière dont la Commission et le Tribunal de première instance ont traité l'affaire.

II - Contexte juridique et factuel

A - Décision attaquée

2 L'article 1er, paragraphe 3, sous b), du règlement (CEE) n_ 4056/86 du Conseil, du 22 décembre 1986, déterminant les modalités d'application des articles 85 et 86 du traité aux transports maritimes (1) (ci-après le «règlement de 1986») définit la «conférence maritime» comme étant «un groupe d'au moins deux transporteurs exploitants de navires qui assure des services internationaux réguliers pour le transport de marchandises sur une ligne ou des lignes particulières dans des limites géographiques déterminées et qui a conclu un accord ou un arrangement, quelle qu'en soit la nature, dans le cadre duquel ces transporteurs opèrent en appliquant des taux de fret uniformes ou communs et toutes autres conditions de transport concertées pour la fourniture des services réguliers».

3 Le présent pourvoi est dirigé contre la décision 93/82/CEE de la Commission, du 23 décembre 1992, relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CEE (IV/32.448 et IV/32.450: Cewal, Cowac, Ukwal) et de l'article 86 du traité CEE (IV/32.448 et IV/32.450: Cewal) (2) (ci-après la «décision»). Elle a été adoptée conformément au règlement de 1986. La Commission y décrit Cewal comme une conférence maritime dont les membres assurent «un service de ligne régulier entre des ports du Zaïre (3) et de l'Angola et ceux de la mer du Nord (sauf ceux du Royaume-Uni)» (4). Agissant sur la base de plaintes reçues en juillet 1997, la Commission a mené une enquête concernant divers comportements anticoncurrentiels prétendus des membres de Cewal et d'autres conférences opérant entre l'Europe et l'Afrique occidentale et centrale. Dans la décision, elle constate que trois conférences maritimes ont violé l'article 85 et que les membres de Cewal ont commis un abus de position dominante collective contraire à l'article 86. Des amendes ont été infligées à quatre des membres de Cewal (à savoir Compagnie maritime belge, Dafra-Lines, Deutsche Afrika-Linien et Nedlloyd Lijnen), la plus élevée (9,6 millions d'écus, soit 95 % du total des amendes) ayant été infligée à la Compagnie maritime belge (ci-après «CMB»).

4 Ces quatre membres de Cewal ont engagé devant le Tribunal des actions fondées sur l'article 173 du traité CE et visant à l'annulation de la décision. Dans son arrêt du 8 octobre 1996 (ci-après l'«arrêt attaqué»), le Tribunal, tout en réduisant les quatre amendes de 10 % (5), a néanmoins rejeté leurs recours (6). Bien que ces derniers aient visé à l'annulation des constatations de la Commission relatives à l'existence d'infractions à la fois aux articles 85 et 86 du traité, CMB et Dafra-Lines (ci-après «Dafra») ont limité leurs pourvois formés devant la Cour aux points de l'arrêt attaqué confirmant les constatations de la Commission relatives à l'abus de position dominante contraire à l'article 86 et fondant, pour l'essentiel, les amendes infligées par la Commission en considération de ces abus (7).

5 Conformément au code de conduite des conférences maritimes adopté au sein de la Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (ci-après le «code de la Cnuced»), la répartition des cargaisons entre les conférences maritimes est soumise à la règle dite «40: 40: 20» (ci-après la «règle 40: 40: 20 de la Cnuced»), selon laquelle les armements nationaux des pays situés de part et d'autre d'une liaison maritime donnée se voient octroyer chacun 40 % des cargaisons transportées par la conférence, alors que les 20 % restants sont attribués aux armements des pays tiers, membres de la même conférence. Certains États africains ont, comme nous l'exposerons de manière plus complète ci-après, réclamé l'application de la règle 40: 40: 20 de la Cnuced à toutes les cargaisons et pas seulement à celles transportées par les conférences. Sur les routes maritimes reliant l'Europe du Nord au Zaïre, la répartition des cargaisons selon la règle 40: 40: 20 de la Cnuced s'est concrétisée, du milieu à la fin des années 80, par diverses mesures, dont la plus importante aux fins du présent pourvoi a été la conclusion en 1985 d'un accord de coopération (ci-après l'«accord Ogefrem») entre l'Office zaïrois de gestion du fret maritime (ci-après l'«Ogefrem») et Cewal. En vertu du premier alinéa de l'article 1er de l'accord Ogefrem, Cewal et l'Ogefrem sont tenus de veiller à ce que «l'ensemble des marchandises à transporter dans le cadre du champ d'action de la conférence Cewal soit confié aux armements membres de cette conférence maritime», tandis que, en vertu du second alinéa, des dérogations ne pourront être octroyées qu'«avec l'accord explicite des deux parties concernées». En dépit de ces dispositions, l'Ogefrem a unilatéralement décidé en 1986 d'accorder à un consortium maritime concurrent, Grimaldi et Cobelfret (ci-après «G & C»), une part d'environ 2 % du trafic à destination et en provenance du Zaïre, part qui semble avoir augmenté au cours des années suivantes, mais pas au point de porter atteinte à la position dominante détenue par Cewal (8).

6 Seules les constatations de la Commission concernant l'article 86 et les amendes infligées sont pertinentes aux fins des pourvois formés par CMB et Dafra (ci-après les «requérantes») (9). La Commission a constaté que «l'ensemble des lignes maritimes entre le Zaïre et les ports de l'Europe du Nord desservis par les membres de la conférence Cewal constitue un marché spécifique» (10). La Commission a aussi fait référence aux avantages que Cewal tirait de l'accord Ogefrem, à son réseau de routes étendu, aux capacités de sa flotte et à la fréquence des services qu'elle peut assurer, ainsi qu'à l'expérience qu'elle a acquise dans le cadre d'un service qu'elle assure depuis plusieurs dizaines d'années. La Commission a conclu que les membres de Cewal détenaient collectivement une position dominante très significative sur ce marché en raison à la fois de leur part de marché très importante et d'autres facteurs.

7 La Commission a constaté que «la conférence Cewal a abusé de sa position dominante en utilisant trois différents moyens ... en vue d'éliminer son principal concurrent (G & C)» (11). Comme elle l'indique à l'article 2 de la décision, les membres de Cewal ont abusé de leur position dominante:

- «en participant à la mise en oeuvre de l'[accord Ogefrem] et en demandant itérativement par diverses démarches son strict respect»;

- «en modifiant ses taux de fret en dérogeant aux tarifs en vigueur afin d'offrir des taux identiques ou inférieurs à ceux du principal concurrent indépendant pour des navires partant à la même date ou à des dates voisines (pratique dite des `fighting ships/navires de combat')»;

et

- «en établissant des accords de fidélité imposés à 100 % (y compris sur les marchandises vendues franco à bord (12)) allant au-delà des dispositions de l'article 5 point 2 du [règlement de 1986], avec l'utilisation spécifique décrite dans la présente décision faite des `listes noires' de chargeurs infidèles» (13).

A l'article 3, deuxième alinéa, de la décision, la Commission a ordonné aux membres de Cewal de «mettre fin aux infractions constatées à l'article 2», tandis que, à l'article 5, elle a «recommandé» aux membres de Cewal de mettre les termes de leurs contrats de fidélité «en conformité avec l'article 5 point 2 du [règlement de 1986]». A l'article 6 figurent les amendes infligées, dont nous avons déjà parlé (voir point 3 ci-dessus).

B - Règlement de 1986

8 Le règlement n_ 17 (14) ne s'applique pas aux transports. Le règlement de 1986 détermine donc «les modalités d'application aux transports maritimes des articles 85 et 86 du traité» (15). Comme l'indique son seizième considérant, il prévoit «les procédures, les pouvoirs de décisions et les sanctions nécessaires pour assurer le respect des interdictions prévues à l'article 85 paragraphe 1 et à l'article 86 ainsi que des conditions d'application de l'article 85 paragraphe 3».

9 L'article 3 du règlement de 1986 prévoit l'«exemption des ententes entre transporteurs concernant l'exploitation de services réguliers de transport maritime» (ci-après l'«exemption»). Sont exemptés:

«les accords, décisions et pratiques concertées de tout ou partie des membres d'une ou de plusieurs conférences maritimes, ayant comme objectif la fixation des prix et des conditions du transport, et selon le cas, un ou plusieurs des objectifs suivants:

a) coordination des horaires des navires ou de leurs dates de voyage ou d'escale;

b) détermination de la fréquence des voyages ou des escales;

c) coordination ou répartition des voyages ou des escales entre membres de la conférence;

d) régulation de la capacité de transport offerte par chacun des membres;

e) répartition entre ces membres du tonnage transporté ou de la recette».

L'article 4 subordonne expressément le bénéfice de l'exemption à la «condition» que l'accord ou toute autre pratique ainsi exemptée «ne peut, à l'intérieur du marché commun, porter préjudice à certains ports, usagers ou transporteurs en appliquant pour le transport de marchandises identiques, dans la zone couverte par l'accord, la décision ou la pratique concertée, des prix et des conditions qui diffèrent selon le pays d'origine ou de destination ou selon le port de chargement ou de déchargement, à moins que ces prix ou conditions ne puissent être justifiés économiquement». S'il n'est pas satisfait à cette condition, l'accord ou, si elle est séparable, la partie de celui-ci qui n'est pas conforme, «est nul de plein droit en vertu des dispositions de l'article 85 paragraphe 2 du traité».

10 D'autre part, l'article 5 assortit l'exemption d'un certain nombre d'«obligations». En ce qui concerne les «accords de fidélité», l'article 5, paragraphe 2, indique que les compagnies maritimes membres d'une conférence «ont le droit de passer avec les usagers et d'appliquer des accords de fidélité dont le type et la teneur sont arrêtés par voie de consultations entre la conférence et les organisations d'usagers». Toutefois, ces accords de fidélité doivent remplir diverses conditions, notamment celle formulée par l'article 5, paragraphe 2, sous b), i), selon laquelle «des accords de fidélité à 100 % peuvent être offerts mais ne peuvent être imposés unilatéralement». En vertu de l'article 5, paragraphe 4, intitulé «Publication des tarifs», les tarifs des conférences doivent être, «sur demande, mis à la disposition des usagers à un prix raisonnable ou pourront être consultés dans les bureaux des compagnies maritimes et de leurs agents».

11 L'article 7 traite des effets du manquement à «une obligation dont est assortie, aux termes de l'article 5, l'exemption prévue à l'article 3». En vertu de l'article 7, paragraphe 1, la Commission peut, en se conformant aux règles de procédure énoncées par la section II:

«- adresser des recommandations aux intéressés,

- en cas d'inobservation de ces recommandations par les intéressés et en fonction de la gravité de l'infraction en cause, adopter une décision qui soit leur interdit ou leur enjoint d'accomplir certains actes, soit, tout en leur retirant le bénéfice de l'exemption de groupe, leur accorde une exemption individuelle conformément à l'article 11 paragraphe 4 ou encore leur supprime le bénéfice de l'exemption de groupe».

12 Enfin, l'article 8 du règlement de 1986 est intitulé «Effets incompatibles avec l'article 86 du traité». En vertu de l'article 8, paragraphe 1, «l'exploitation abusive d'une position dominante au sens de l'article 86 du traité est interdite, aucune décision préalable n'étant requise à cet effet». L'article 8, paragraphe 2, traite des cas particuliers où la Commission constate que «le comportement des conférences bénéficiant de l'exemption prévue à l'article 3 produit cependant des effets incompatibles avec l'article 86 du traité». Il prévoit que la Commission «peut retirer le bénéfice de l'exemption de groupe et prendre ... toutes les mesures appropriées pour faire cesser les infractions à l'article 86 du traité».

III - Vue d'ensemble du pourvoi

13 Le présent pourvoi se borne à contester, premièrement, le caractère collectif de la position dominante dont les membres de Cewal sont présumés disposer, deuxièmement, chacune des trois conclusions de la Commission concernant l'abus de cette position dominante et, troisièmement, les amendes infligées. Les requérantes soutiennent que les amendes qui leur ont été infligées doivent être réduites et que la procédure suivie par la Commission pour infliger ces amendes est de nature pénale et que, en l'espèce, la procédure a violé les articles 6, paragraphe 3, et 7, paragraphe 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (ci-après la «CEDH»). Enfin, les requérantes ont également affirmé que, en requalifiant certains abus décrits dans la décision, le Tribunal a violé l'article 7, paragraphe 1, de la CEDH.

14 La Commission, soutenue par G & C, partie intervenante, estime que les pourvois doivent être rejetés dans leur intégralité. Cependant, puisque G & C affirme aussi que, sous certains aspects, les pourvois sont aussi irrecevables, son intervention doit, à notre avis, être considérée comme irrecevable, en vertu de l'article 93, paragraphe 5, sous a), du règlement de procédure de la Cour, dans la mesure où elle tente d'aller au-delà des conclusions de la Commission.

IV - Constatation concernant la position dominante collective

A - Introduction

15 La Commission a constaté que les membres de Cewal disposaient conjointement d'une position dominante «au sens de l'article 86 sur le groupe des routes maritimes où [Cewal] opère entre l'Europe du Nord et le Zaïre» (point 61 de la décision). Bien que nous ne voyions pas de différence significative entre «conjoint» et «collectif» dans le présent contexte, nous utiliserons ce dernier terme, qui est celui que la Cour emploie le plus couramment. Ni la définition du marché pertinent ni les constatations concernant les parts de marché ne sont en cause dans le présent pourvoi. Les requérantes contestent seulement le caractère collectif assigné à leur position sur le marché.

B - Argumentation des requérantes

16 Selon les requérantes, trois conditions doivent être remplies pour que des entreprises indépendantes soient réputées détenir une position dominante collective:

- ces entreprises doivent être unies par des liens économiques suffisants;

- ces liens doivent être tels que les entreprises concernées adoptent une même ligne d'action sur le marché;

- ces entreprises doivent détenir collectivement une puissance économique telle qu'elle leur permet d'empêcher le maintien d'une concurrence effective sur le marché.

De plus, les requérantes soutiennent que l'on ne peut établir l'existence des liens économiques requis en invoquant des faits constitutifs d'une infraction à l'article 85.

17 En substance, les requérantes affirment que:

- la décision et l'arrêt attaqué ont erronément invoqué un comportement concerté des membres de Cewal qui tombe sous le coup de l'article 85, mais qui ne peut être simplement «recyclé» pour fonder une conclusion selon laquelle ces membres de Cewal détiennent une position dominante collective;

- la décision ne contenait pas une motivation suffisante justifiant l'applicabilité de l'article 86 aux membres de Cewal collectivement et que le Tribunal a abusivement complété la motivation insuffisante de la Commission.

18 Les requérantes reprochent au Tribunal de ne pas voir répondu au premier de ces points. Il est vrai que l'arrêt attaqué, tout en mentionnant (au point 54) le moyen invoqué par les requérantes selon lequel la Commission «se serait bornée à `recycler' des faits prétendument constitutifs d'une infraction à l'article 85, mais exemptés en vertu du règlement de 1986, pour les condamner au titre de l'article 86», n'analyse pas expressément ce moyen lorsqu'il aborde (points 59 à 68) la question de la position dominante collective. Le Tribunal - il vaut la peine de le rappeler - a cependant examiné et, à très juste titre, écarté l'affirmation principale des requérantes, selon laquelle «la notion de position dominante collective ne viserait que l'abus collectif d'entreprises détenant chacune une position dominante» (point 60; souligné par nous). Cette conclusion n'est pas contestée dans le pourvoi.

C - Nature de la position dominante collective

19 La seule véritable question en la matière qui soit abordée dans le pourvoi porte sur le point de savoir si l'on peut valablement se fonder sur un comportement concerté ou collusoire, et donc interdit par l'article 85 (sauf en cas d'exemption), pour établir l'existence d'une position dominante aux fins de l'article 86. Les requérantes soutiennent que, en contradiction avec la jurisprudence, la Commission et le Tribunal ont simplement «recyclé» certains accords ou pratiques concertées existant entre les membres de Cewal, bien que les liens économiques nécessaires pour que l'on puisse conclure à l'existence d'une position dominante collective doivent être «d'une autre nature». D'autre part, la Commission estime qu'un même comportement adopté par des entreprises peut constituer à la fois une pratique concertée au sens de l'article 85 et un abus de position dominante contraire à l'article 86. La question véritable qui se pose à ce stade ne porte pas, cependant, sur l'abus, mais sur l'existence de la position dominante collective.

20 On ne peut résoudre la question du «recyclage» sans analyser la nature de la position dominante collective ou conjointe, telle qu'elle a été progressivement définie par la jurisprudence. Cela pose, à son tour, le problème de la distinction entre les articles 85 et 86 et de la mesure dans laquelle, comme la Cour l'a déclaré, «sur des plans différents, les articles 85 et 86 tendent au même objet, à savoir le maintien d'une concurrence effective dans le marché commun» (16).

21 L'article 85 vise les comportements concertés ou convenus entre des entreprises économiquement indépendantes et est potentiellement applicable à tous les marchés, notamment ceux où existent des conditions normales de concurrence. L'article 86, cependant, vise uniquement les marchés où les conditions de concurrence sont anormales en raison de la position dominante détenue par une ou plusieurs entreprises. L'activité interdite et qualifiée d'«abusive» par l'article 86 est une activité essentiellement unilatérale (17).

22 Néanmoins, ces articles, qui ont tous deux un effet direct (18), visent l'un et l'autre à assurer que «la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur» (19). Les articles 85 et 86 ne sont pas séparés par une cloison étanche. Comme la Cour l'a indiqué dans l'arrêt Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro, «l'applicabilité simultanée des articles 85 et 86 ne saurait être écartée» (20). Ainsi, la Cour a jugé que, lorsqu'une compagnie aérienne détenant une position dominante a été, dans la réalité économique concrète, en mesure d'imposer des tarifs à d'autres entreprises dans le cadre d'un accord conclu avec elles, tant l'article 86 que l'article 85 peuvent s'appliquer, au moins dans la mesure où la participation à un accord interdit par l'article 85 peut, en même temps, impliquer un abus contraire à l'article 86.

23 Il est intéressant de noter, en outre, que, dans ses conclusions sous l'arrêt Ahmed Saeed, l'avocat général M. Lenz, après avoir exprimé l'idée, fondée simplement sur le libellé de l'article 86, qu'une position dominante peut être détenue «conjointement par plusieurs entreprises», poursuit en disant que «les membres d'une entente ou les participants à des accords contraires au droit communautaire au sens de l'article 85 du traité CEE peuvent occuper une position dominante conjointe» (21). Cependant, l'article 86 ne vise pas expressément une position dominante détenue par une ou plusieurs entreprises, mais «le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante». La formulation n'est donc guère déterminante (22). Manifestement, l'avocat général M. Lenz n'a pas voulu dire qu'il suffisait qu'une entente détienne une part de marché importante pour que l'on puisse établir l'existence d'une position dominante collective. Dans l'arrêt SIV e.a./Commission (23), le Tribunal a écarté un argument développé lors de l'audience par l'agent de la Commission, selon lequel il suffit de «`recycler' les faits constitutifs d'une infraction à l'article 85 en en tirant la constatation que les parties à un accord ou à une pratique illicite détiennent ensemble une part de marché importante [et] que de ce seul fait elles détiennent une position dominante collective» (24). C'est cette constatation qui a donné naissance au terme «recyclage». Il est donc évident que, pour pouvoir conclure à la détention d'une position dominante collective par des entreprises indépendantes, il ne suffit pas d'invoquer un simple accord sous forme d'entente, que cet accord ait pour but de fixer les prix ou d'adopter un autre comportement collusoire sur le marché. L'arrêt sur le verre plat italien constitue la première tentative expresse faite pour identifier les éléments d'une position dominante collective détenue par des entreprises indépendantes.

24 A l'autre bout de l'échelle se situe le comportement concerté ou coordonné au sein d'un groupe. Un tel comportement, adopté sous le contrôle de la société mère, ne relève normalement pas de l'article 85. On considère plutôt les diverses entités comme constituant une seule entreprise, «si les entreprises forment une unité économique à l'intérieur de laquelle la filiale ne jouit pas d'une autonomie réelle dans la détermination de sa ligne d'action sur le marché, et si ces accords ou pratiques ont pour but d'établir une répartition interne des tâches entre les entreprises» (25). Cependant, cette distinction n'a pas toujours été clairement faite. La Cour a cité son arrêt Bodson (26) comme une référence en matière de position dominante collective, bien que cette expression n'y apparaisse pas. Dans l'affaire Bodson, le simple fait que les titulaires des concessions communales exclusives des services funèbres appartiennent au même groupe n'a pas été considéré comme un élément déterminant pour établir l'existence d'une position dominante collective. Il fallait «tenir compte de la nature des rapports entre les entreprises de ce groupe» et, en particulier, voir si elles «poursuivent une même ligne d'action sur le marché qui est déterminée par la maison mère» (27).

25 Les deux éléments mentionnés dans ce passage, à savoir les rapports entre les entreprises et la ligne d'action commune sur le marché, se retrouvent constamment dans la jurisprudence relative à la définition de la position dominante collective. Déjà en 1975, la Cour, dans l'arrêt Suiker Unie e.a./Commission (28), avait tenu compte «des liens personnels ou financiers» existant entre certains producteurs de sucre et le producteur de sucre le plus important sur le marché belge ainsi que du fait qu'ils avaient suivi «la politique de vente fixée par» ce producteur, pour conclure qu'il fallait additionner les parts de marché de tous les producteurs pour déterminer l'ampleur de la position dominante détenue par le plus important d'entre eux.

26 L'arrêt Almelo e.a. (29) contient, cependant, l'exposé le plus clair jusqu'à présent en ce qui concerne la question de la position dominante collective. La Cour y a jugé qu'«une telle position dominante collective exige ... que les entreprises du groupe en cause soient suffisamment liées entre elles pour adopter une même ligne d'action sur le marché» (30). A la fois dans l'arrêt Centro Servizi Spediporto et dans l'arrêt DIP, la Cour a aussi noté que l'absence de rapports concurrentiels entre les entreprises présumées détenir une position dominante collective serait un élément significatif (31). Plus récemment, dans l'arrêt France e.a./Commission, la Cour a examiné si une concentration projetée pouvait créer une situation de position dominante collective sur le marché communautaire des produits à base de sels de potasse à usage agricole (32). Le critère appliqué par la Cour a consisté à vérifier si la concentration «aboutit à une situation dans laquelle une concurrence effective dans le marché en cause est entravée de manière significative par les entreprises parties à la concentration et une ou plusieurs entreprises tierces qui ont, ensemble, notamment en raison des facteurs de corrélation existant entre elles, le pouvoir d'adopter une même ligne d'action sur le marché et d'agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents, de leur clientèle et, finalement, des consommateurs» (33). Appliquant ce critère, la Cour a jugé que certaines des critiques formulées par les parties requérantes à l'égard du prétendu «faisceau de liens structurels» (34) invoqué par la Commission étaient fondées.

27 Cependant, il nous semble que toutes les prises de position récentes de la Cour reviennent à une confirmation implicite de la remarque faite par le Tribunal dans l'arrêt sur le verre plat italien, selon laquelle:

«On ne saurait exclure, par principe, que deux ou plusieurs entités économiques indépendantes soient, sur un marché spécifique, unies par de tels liens économiques que, de ce fait, elles détiennent ensemble une position dominante par rapport aux autres opérateurs sur le même marché» (35).

Cependant, l'expression «unies par de tels liens économiques» figurant dans ce passage doit maintenant être interprétée à la lumière de la formule contenue dans l'arrêt France e.a./Commission (36), visant les «facteurs de corrélation existant entre [les entreprises]», qui ne nous paraissent pas désigner autre chose que les «liens économiques».

28 Les requérantes affirment, toutefois, que, pour établir l'existence des «liens économiques» nécessaires pour qu'il soit satisfait à ce critère, il n'est pas permis d'invoquer des faits constitutifs aussi d'accords ou de pratiques concertées aux fins de l'article 85. Nous ne pouvons nous rallier à ce point de vue. Il nous semble que le double critère - existence de liens économiques suffisants pour que l'on puisse conclure que l'on est, en réalité, en présence d'une entité unique opérant sur le marché - est, dans le fond, un critère unique et que ce second élément est le plus important. L'existence d'une position dominante unique doit être établie, c'est-à-dire qu'il y a lieu de prouver que plusieurs entreprises agissent comme une entité unique, et donc unilatéralement, sur le marché. Il n'est pas nécessaire de décrire dans le détail ni même de mentionner la nature des rapports ou des liens économiques. Il peut s'agir de l'usage de conditions d'approvisionnement types élaborées par une entreprise commune (Almelo), de participations croisées, d'administrateurs détenant des mandats dans plusieurs entreprises ou même de liens familiaux ayant des incidences économiques. Il peut également s'agir de l'adoption d'une même ligne d'action sur le marché ou d'une même politique de vente (Bodson, Suiker Unie). Ces liens ne doivent être définis que par référence à leur résultat, à savoir la création d'une situation où un groupe d'entreprises indépendantes opère sur le marché comme une entité unique.

29 En outre, nous répétons que l'on ne peut remédier à la faiblesse des preuves établissant l'existence d'une concertation en recourant à l'article 86. Nous avons déjà reconnu qu'un comportement concerté ne suffit pas à établir l'existence d'une position dominante. Nous n'admettons pas, cependant, que le traité ou un quelconque principe juridique ou logique interdise de se fonder sur une preuve de ce type.

30 Une lecture attentive de l'arrêt Almelo e.a. paraît confirmer ce point de vue. Les distributeurs régionaux d'électricité néerlandais dont les rapports étaient en cause étaient liés aux distributeurs locaux par des accords verticaux d'achat exclusif de même type, qui tous ont été jugés contraires à l'article 85. L'avocat général M. Darmon a attiré l'attention sur ces accords quant aux «liens permettant d'assurer aux entreprises considérées une domination collective du marché» (37). Bien que tant l'avocat général que la Cour aient veillé à laisser à la juridiction nationale le soin de trancher finalement la question, la Cour paraît avoir accepté implicitement le point de vue de l'avocat général sur la pertinence éventuelle des liens économiques créés par ces accords.

31 En l'espèce, le Tribunal, dès le point de départ de son analyse de la position dominante collective détenue par Cewal, a correctement défini le critère à appliquer, selon lequel «il faut que les entreprises en cause soient suffisamment liées entre elles pour adopter une même ligne d'action sur le marché» (point 62). L'arrêt attaqué poursuit (point 66) en exposant la motivation «au vu de l'ensemble de la décision», ce qui l'a conduit à la conclusion selon laquelle «il convenait d'apprécier collectivement la position des membres de Cewal sur le marché pertinent» (point 66). Les points 63 à 65 sont formulés comme suit:

«63 Dans la Décision soumise au contrôle du Tribunal, la Commission s'est expressément référée au règlement [de 1986]. [Le Tribunal cite alors la définition de la `conférence maritime' qui figure dans le règlement de 1986 et que nous avons reproduite au point 2 ci-dessus.] Le Tribunal retient que les requérantes, qui se prévalent à plusieurs reprises du règlement [de 1986], ne contestent pas que Cewal est une conférence maritime au sens de ce texte.

64 Le Tribunal souligne par ailleurs que, en son article 8, le règlement [de 1986] énonce que l'article 86 du traité demeure susceptible de s'appliquer. En effet, par le jeu des relations étroites que les compagnies maritimes entretiennent entre elles au sein d'une conférence maritime, elles sont à même, ensemble, sur le marché pertinent, de mettre en oeuvre en commun des pratiques telles qu'elles constituent des comportements unilatéraux. De tels comportements peuvent présenter le caractère d'infractions à l'article 86, si les autres conditions d'application de cette disposition sont par ailleurs remplies.

65 En l'espèce, au vu des éléments contenus dans la décision attaquée, le Tribunal constate que les compagnies maritimes ont constitué une entité commune, la conférence maritime Cewal. Il ressort de la Décision que cette structure était le cadre de divers comités auxquels appartenaient les membres de la conférence, tels que le Zaïre Pool Committee et le Special Fighting Committee évoqués à de multiples reprises dans la Décision, notamment aux points 26, 29, 31 et 32, et le Zaïre Action Committee visé au point 74. En outre, ainsi qu'il ressort de l'article 1er du règlement [de 1986], cette structure commune a, par nature, pour objet de définir et d'appliquer des taux de fret uniformes et d'autres conditions de transport communes, dont la Commission relève expressément l'existence, au point 61. De la sorte, Cewal se présente sur le marché comme une seule et même entité. Enfin, le Tribunal relève, sans qu'il y ait lieu à ce stade de s'interroger sur leur qualification, que les pratiques reprochées aux membres de Cewal, telles que décrites dans la Décision, traduisent la volonté d'adopter ensemble une même ligne d'action sur le marché pour réagir unilatéralement face à une évolution, jugée menaçante, de la situation concurrentielle du marché sur lequel ils sont présents. Ces pratiques, décrites avec précision dans la Décision, ont constitué les éléments d'une stratégie globale, pour la réalisation de laquelle les membres de Cewal ont fusionné leurs forces.»

32 A notre avis, chacun des éléments mentionnés dans les points précités est susceptible de constituer un «lien économique». En particulier, c'est à juste titre que le Tribunal s'est référé à la définition de la conférence maritime pour apprécier la «stratégie globale» et les intentions des membres de Cewal et a insisté, comme il l'a fait plusieurs fois en des termes différents, sur la constitution d'une «entité commune». Le présent pourvoi, admettant que le Tribunal était juridiquement fondé à considérer ces éléments comme constitutifs de liens économiques, ne conteste pas sa conclusion sur cette dernière question, à juste titre selon nous; une telle constatation est le résultat de l'évaluation des faits à laquelle le Tribunal a procédé et, en l'absence d'erreur impliquant une dénaturation de ces faits, elle n'est pas susceptible d'être contestée devant la Cour.

33 En outre, les requérantes ont fait preuve d'un certain manque de réalisme en tentant de contester l'application de la notion de position dominante collective aux conférences maritimes. Elles ont plusieurs fois soutenu, pour justifier le caractère prétendument non abusif de leurs ristournes de fidélité, que les compagnies membres d'une conférence maritime détenaient normalement une position dominante.

34 Enfin, il a été affirmé, au nom des requérantes, que l'arrêt attaqué et la décision devaient être annulés dans la mesure où ils concluent à l'existence d'une position dominante collective, parce que ni le Tribunal ni la Commission, dans la décision, n'avaient démontré l'absence de concurrence interne portant sur d'autres facteurs que les prix entre les membres de Cewal. Un tel argument, invoqué pour la première fois lors de l'audience, est manifestement irrecevable, eu égard aux articles 42, paragraphe 2, et 113, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour. En tout cas, bien qu'il ressorte clairement de la jurisprudence analysée ci-dessus, en particulier des arrêts Centro Servizi Spediporto, DIP et France e.a./Commission, que l'absence de concurrence entre un certain nombre d'entreprises présumées détenir une position dominante collective est un élément caractéristique de cette position dominante collective, il ne suffit pas, à notre avis, que ces entreprises, pour répondre à la Commission leur faisant grief d'avoir adopté une stratégie unique sur le marché en matière de concurrence sur les prix, soutiennent que la présence entre elles d'autres formes de concurrence, portant par exemple sur la qualité du service fourni, contredit l'existence d'une position dominante collective fondée sur des liens déduits de leur stratégie commune en matière de fixation des prix, à moins que l'ampleur et l'intensité de ces autres formes de concurrence soit de nature à faire obstacle à ce que l'on se fonde raisonnablement sur leur politique de prix commune pour établir l'existence d'une seule entité sur le marché. Puisque les membres du groupe ont très aisément accès aux informations susceptibles d'étayer une telle affirmation, ils doivent produire des éléments de preuve pour démontrer que l'on ne peut leur faire grief de détenir une position dominante en se basant sur leur politique de prix commune. Aucun des éléments produits devant le Tribunal, ou maintenant devant la Cour, ne donne à penser qu'il existe une concurrence active entre les membres de Cewal en ce qui concerne la qualité des services offerts aux chargeurs.

35 En conséquence, nous proposons d'écarter l'argument selon lequel la Commission ou le Tribunal, en faisant référence à des faits susceptibles de constituer aussi un comportement concerté aux fins de l'article 85, se sont fondés sur des éléments de preuve qui ne pouvaient être utilisés en tant que tels pour établir l'existence d'une position dominante conjointe aux fins de l'article 86. Cependant, il faut encore examiner l'argument selon lequel la motivation de la décision était insuffisante et a été abusivement complétée par le Tribunal.

D - Caractère suffisant de la motivation

36 Les requérantes n'avaient pas explicitement soulevé le problème de l'insuffisance de la motivation devant le Tribunal, que ce soit en faisant référence à l'article 190 du traité CE ou de quelque autre manière. Elles avaient plutôt soutenu que les motifs énoncés dans la décision, qui, effectivement, ne visaient que l'existence de l'accord de conférence, ne suffisaient pas à étayer le grief qui leur était fait de détenir une position dominante collective. Sur cette base, le Tribunal a attribué aux requérantes un moyen tiré de l'«insuffisance de motivation» (point 59).

37 Ce que les requérantes reprochent au Tribunal dans le présent pourvoi, c'est de ne pas avoir répondu à leurs arguments et d'avoir complété la motivation de la Commission, c'est-à-dire en avançant, pour justifier le grief relatif à la position dominante collective, des motifs autres que ceux invoqués par la Commission. En particulier, elles reprochent au Tribunal de s'être fondé sur l'«ensemble de la décision» (point 66) et d'avoir estimé qu'«au-delà des accords conclus entre les compagnies maritimes et créant la conférence Cewal ... il existait entre elles des liens tels qu'elles ont adopté une ligne d'action uniforme sur le marché» (point 67).

38 La Commission affirme que le Tribunal ne s'est fondé sur aucun élément ne figurant pas dans la décision, que l'expression «au-delà» signifie que les accords de la conférence étaient tels que le comportement des membres de Cewal devait être examiné collectivement et que rien n'empêche le Tribunal de souligner d'autres parties de la décision pour montrer que d'autres éléments factuels invoqués par la Commission renforcent la conclusion à laquelle elle était parvenue.

39 Il y a lieu de décrire brièvement la structure des parties de la décision concernant la position dominante collective avant de faire référence à la jurisprudence pertinente. Les points 49 à 51 concernent l'applicabilité de l'article 86 aux conférences maritimes. Le point 49 est formulé comme suit:

«L'article 8 du règlement (CEE) n_ 4056/86 prévoit la possibilité d'abus d'une position dominante de la part des conférences maritimes. Le Tribunal de première instance des Communautés européennes a d'ailleurs cité les conférences maritimes comme exemple des accords entre entités économiquement indépendantes, qui permettent des liens économiques tels que, de ce fait, elles peuvent détenir ensemble une position dominante par rapport aux autres opérateurs sur le même marché [(38)]. L'accord entre les membres de la conférence Cewal constitue un tel accord.»

Le point 52 indique (en renvoyant aux points 8 à 12 de la décision) que les services de ligne «constituent le marché des services à retenir». Les points 53 à 56 définissent le marché géographique et concluent que «l'ensemble des lignes maritimes entre le Zaïre et les ports de l'Europe du Nord desservis par les membres de la conférence Cewal constitue un marché spécifique». Les points 57 à 60 abordent la question de la position dominante de Cewal en faisant référence à sa part de marché. Ensuite, le point 61 est formulé comme suit:

«Au vu de tels éléments, la Commission conclut que la conférence Cewal dispose d'une position dominante au sens de l'article 86 sur le groupe des routes maritimes où elle opère entre l'Europe du Nord et le Zaïre. Cette position dominante est détenue conjointement par les membres de la conférence Cewal, du fait qu'ils sont liés par l'accord de conférences qui crée des liens économiques très étroits entre eux, ainsi qu'en atteste, par exemple, l'existence d'un tarif commun.»

40 Ainsi, seul le point 61 (et dans une certaine mesure le point 49) traite expressément du caractère conjoint ou collectif de la position dominante de Cewal et conclut en se fondant sur la circonstance que les membres de Cewal «sont liés par l'accord de conférences... ».

41 Lue isolément, cette motivation destinée à étayer la conclusion selon laquelle les membres de Cewal détiennent une position dominante collective est laconique. Elle ne tient pas expressément compte des éléments cités par le Tribunal au point 67 de l'arrêt attaqué et n'affirme pas que les membres de Cewal se comportaient sur le marché comme une entité unique ou commune. Il apparaît, cependant, de manière parfaitement claire, au fil des divers points de la décision consacrés à l'analyse du marché, que Cewal est considérée, par exemple, comme ayant «la possibilité d'agir de façon indépendante vis-à-vis de ses concurrents et de ses clients» (39). Les éléments additionnels cités par le Tribunal sont largement extraits des parties suivantes de la décision (points 63 et suivants), consacrées à la constatation de l'abus.

42 Il convient de s'interroger sur le point de savoir s'il est permis de compléter la conclusion selon laquelle les entreprises intéressées détiennent une position dominante conjointe en faisant référence à des éléments exposés dans la même décision à propos de l'abus de cette position dominante. Ce faisant, nous ne pouvons nous empêcher de dire qu'il aurait été plus utile que la Commission aborde elle-même plus explicitement la question des liens économiques lorsqu'elle a conclu à l'existence d'une entité commune ou unique sur le marché.

43 En ce qui concerne l'obligation pour les institutions communautaires de motiver leurs décisions en indiquant les principaux points de fait et de droit sur lesquels elles se sont fondées, la référence classique figure dans l'arrêt Remia e.a./Commission (40):

«si, en vertu de l'article 190 du traité, la Commission est tenue de mentionner les éléments de fait dont dépend la justification de la décision et les conditions juridiques qui l'ont amenée à prendre celle-ci, cette disposition n'exige pas que la Commission discute tous les points de fait et de droit qui auraient été traités au cours de la procédure administrative. La motivation d'une décision faisant grief doit permettre à la Cour d'exercer son contrôle sur la légalité et fournir à l'intéressé les indications nécessaires pour savoir si la décision est bien fondée».

44 Si l'on passe la jurisprudence en revue, on constate que les arguments tirés de l'insuffisance de la motivation des décisions, bien que fréquemment invoqués, ont été rarement accueillis (41). Lorsqu'ils l'ont été, le grief fait à la motivation consistait souvent, en fait, à constater que la décision était substantiellement défectueuse. Comme exemple de cas où ce type d'argument a été invoqué avec succès, on peut citer l'affaire Pays-Bas et Leeuwarder Papierwarenfabriek/Commission (42), où la Cour a estimé que la motivation de la décision était gravement défectueuse en ce qui concerne l'analyse du marché.

45 La fonction de la motivation est expliquée dans la deuxième phrase de l'extrait de l'arrêt Remia e.a./Commission que nous avons cité ci-dessus. Il s'agit d'une exigence qui a sa finalité propre et n'est pas purement «formelle» (43). Elle vise à permettre aux parties concernées, et par extension à la Cour, de disposer d'informations suffisantes en ce qui concerne la base factuelle et juridique de la décision attaquée, de manière à être en mesure de défendre leurs propres intérêts. Dans l'arrêt Belgique/Commission, par exemple, la Cour a jugé qu'un élément de fait négligé par la décision en cause de la Commission tait mentionné à la fois dans l'arrêt de la Cour annulant une décision antérieure de la Commission sur le même sujet et dans les conclusions de l'avocat général y afférentes, aussi bien que dans la communication de la Commission rouvrant la procédure administrative. Sur cette base, la Cour a conclu que «les intéressés ont été mis en mesure de les connaître et de faire valoir devant la Cour leur point de vue à cet égard» (44). La Cour peut admettre que les intérêts d'une personne concernée sont suffisamment protégés si cette dernière a disposé par ailleurs des informations sur lesquelles la Commission s'est fondée (45), par exemple du fait de sa participation à la procédure administrative (46).

46 Même si la décision de la Commission ne résistait pas à un examen se situant strictement sur le plan de la logique, la question fondamentale qui se pose est une question d'honnêteté. Les requérantes ne peuvent prétendre, de manière réaliste, qu'elles ont subi un préjudice du fait que le Tribunal s'est fondé sur des éléments figurant dans la partie de la décision traitant de l'abus pour étayer la conclusion de la Commission selon laquelle elles détenaient une position dominante collective, lorsque l'ensemble des éléments en cause sont clairement présents dans la décision et ont, de toute façon, été débattus au cours de la procédure administrative (47).

E - Conclusion

47 En conséquence, nous proposons d'écarter le moyen de pourvoi concernant la constatation de la Commission selon laquelle les entreprises concernées détenaient une position dominante collective.

V - Abus reprochés à Cewal

48 Nous examinerons maintenant successivement les arguments des requérantes concernant les abus présumés avoir été commis par les membres de Cewal.

A - Abus lié à l'Ogefrem

i) Contexte

49 Dans l'article 2 de la décision, la Commission constate que, pour éliminer son concurrent, Cewal a, notamment, abusé de sa position dominante «en participant activement à la mise en oeuvre de l'accord Cewal-Ogefrem et en demandant (48) de manière réitérée par diverses démarches son strict respect». Cette constatation doit être lue à la lumière des points 20 à 27 et 63 à 72 de la décision, dont il ressort que la Commission a considéré que le comportement de Cewal, en ce qui concerne l'accord Ogefrem, visait à empêcher ou à limiter le développement de la concurrence sur le marché du fret entre le Zaïre et l'Europe du Nord. D'abord, au point 63 de la décision, la Commission invoque le principe selon lequel les entreprises dominantes doivent s'abstenir de comportements qui font obstacle au maintien de la concurrence existante ou au développement d'une concurrence nouvelle sur le marché où elles détiennent cette position dominante (49). Au point 64, elle exprime l'idée, réaffirmée à l'article 2, que le comportement abusif adopté par Cewal consistait dans sa participation active à la mise en oeuvre de l'accord Ogefrem et dans ses demandes réitérées adressées à l'Ogefrem pour que celui-ci se conforme à l'article 1er de cet accord, le but étant toujours d'obtenir «l'élimination de son seul concurrent sur le trafic». Après avoir noté que la position dominante préexistante de Cewal avait été «renforcée» par l'accord Ogefrem (point 65), la Commission indique au point 66 que Cewal «n'a cessé d'exercer des pressions sur l'Ogefrem pour lui faire respecter ledit accord en vue d'obtenir l'élimination de son principal concurrent».

50 La Commission écarte le moyen de défense par lequel Cewal faisait valoir qu'elle avait été contrainte d'adopter ces pratiques du fait des obligations qui lui étaient imposées par les autorités publiques. Elle écarte aussi le moyen de défense de Cewal selon lequel le comportement visé par les plaintes échappait à l'application de l'article 86, parce que l'accord Ogefrem devait être considéré comme comportant des obligations imposées par les autorités publiques ou, en fait, par une disposition étatique; selon la Commission, l'accord Ogefrem est un accord consensuel concernant le «contrôle du trafic en cause» et auquel les parties pouvaient mettre fin «moyennant l'octroi d'un préavis» (point 70). Enfin, elle souligne que «la réglementation zaïroise en vigueur n'impose pas non plus aux armateurs membres des conférences de mettre en place des systèmes dont le but serait d'assurer que les cargaisons soient dirigées vers leurs propres navires, tout en excluant les armateurs indépendants» et elle conclut alors que «la conclusion de l'accord et les rappels de la conférence Cewal concernant le respect de cet accord ne résultent donc pas d'obligations imposées par les pouvoirs publics» (points 71 et 72).

51 Dans leur requête introduite devant le Tribunal, les requérantes ont soutenu que le comportement que la Commission leur reprochait ne pouvait constituer une violation de l'article 86 du traité. Elles affirmaient, entre autres, que l'accord Ogefrem était un accord de concession aux termes duquel les autorités zaïroises leur avaient accordé un droit exclusif, que l'article 86 du traité ne faisait pas obstacle à ce qu'elles effectuent des démarches pour assurer le respect de ce droit et que, en tout cas, une simple incitation à l'action gouvernementale ne pouvait constituer un abus aux fins de l'article 86. Elles ont également fait valoir, dans leur réplique, que la décision violait leur droit à un procès équitable puisque la Commission leur avait aussi initialement reproché, dans la communication des griefs, d'avoir abusé de leur position dominante en obtenant le droit exclusif en question, grâce à la conclusion de l'accord Ogefrem, grief qui n'a pas été maintenu dans la décision.

52 Dans le mémoire en défense qu'elle a déposé devant le Tribunal, la Commission a soutenu que l'accord Ogefrem était synallagmatique, c'est-à-dire qu'il était de nature consensuelle et elle a souligné que le seul abus de Cewal qu'elle avait constaté consistait dans les efforts accomplis par cette dernière pour faire respecter le droit exclusif qui lui avait été octroyé par l'accord. Dans sa duplique, la Commission a affirmé que les arguments des requérantes concernant la circonstance que le droit à un procès équitable leur avait prétendument été refusé étaient irrecevables, car il s'agissait d'un moyen nouveau, au sens de l'article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, et, en outre, dépourvus de fondement parce qu'il n'y avait pas de différence substantielle entre la communication des griefs et la décision, cette dernière ayant jugé les requérantes coupables d'une partie seulement des infractions qui leur avaient été imputées par la première.

53 Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal a initialement fait observer que l'affaire avait pour objet l'abus de position dominante présumé commis par les membres de Cewal et que, «dès lors qu'est seul en cause un comportement unilatéral de Cewal, la nature exacte de l'accord conclu entre elle et l'Ogefrem n'est pas déterminante pour l'application de l'article 86 du traité» (point 103). Faisant référence à l'arrêt Bodson (50), il indiquait que, même s'il fallait considérer l'accord Ogefrem comme un accord octroyant une concession à Cewal, «cela ne saurait suffire à exclure un comportement abusif de [la] part [de Cewal]». La raison en était qu'il ressortait des deux premiers alinéas de l'accord Ogefrem que Cewal pouvait consentir à des dérogations au droit exclusif octroyé par cet accord. Donc, même si l'accord devait être considéré comme une concession de droit public, il n'y avait pas de conflit «entre le traité et l'accord», parce que ce dernier «comportait un dispositif d'ouverture à la concurrence», si bien que les membres de Cewal pouvaient «en adapter la mise en oeuvre aux exigences de l'article 86» (point 104).

54 En conséquence, le Tribunal a jugé que «c'est à juste titre que la Décision s'attache à analyser l'attitude de Cewal dans l'exécution de l'accord» (point 105). Notant que les requérantes ne contestaient pas avoir entrepris «des démarches auprès de l'Ogefrem afin d'obtenir que G et C soient écartés du marché», il a procédé à l'examen de la qualification à donner à ces démarches. D'abord, il a fait référence à la «responsabilité particulière» qu'a une entreprise dominante «de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun» (51), avant de faire observer que, bien qu'une entreprise placée dans cette position ait la faculté, «dans une mesure raisonnable, d'accomplir les actes qu'elle juge appropriés» pour «préserver ses propres intérêts commerciaux, lorsque ceux-ci sont menacés» (52), elle ne peut tenter ainsi de renforcer sa position dominante. Appliquant ces principes au comportement de Cewal, le Tribunal a estimé qu'«une entreprise en position dominante qui bénéficie d'un droit exclusif, assorti d'une possibilité de dérogation soumise à son accord, est tenue de faire un usage raisonnable du droit de veto qui lui est reconnu par l'accord pour l'accès de tiers au marché»; au vu des éléments de fait dont il disposait, le Tribunal était convaincu que «tel n'a pas été le cas des membres de Cewal» (point 108). Le Tribunal a donc jugé que «la Commission a pu, à juste titre, considérer que les membres de Cewal, en participant activement à la mise en oeuvre de l'accord avec l'Ogefrem et en demandant itérativement le strict respect de cet accord, dans le cadre d'un plan destiné à évincer l'unique armateur indépendant dont l'accès au marché avait été autorisé par l'Ogefrem, ont enfreint l'article 86 du traité» (point 109). Le Tribunal a aussi écarté l'argument des requérantes selon lequel le fait d'inciter un gouvernement à agir ne peut constituer un abus, en le déclarant «sans pertinence», «dès lors qu'une telle pratique n'est pas reprochée en l'espèce» (point 110). Enfin, il a jugé irrecevable l'argument des requérantes tiré de la différence entre la communication des griefs et la décision concernant la nature prétendument abusive de la conclusion de l'accord Ogefrem, mais il a aussi estimé que la différence en question ne saurait affecter les droits des requérantes (point 113).

ii) Synthèse des observations présentées dans le cadre du pourvoi

55 Ce moyen de pourvoi se décompose en quatre points principaux. Premièrement, les requérantes affirment, à titre principal, que le Tribunal a violé leur droit à un procès équitable en substituant à l'accusation concernant l'Ogefrem figurant dans la décision une accusation entièrement nouvelle, tirée du fait qu'elles n'auraient prétendument pas fait un usage raisonnable de leur droit de veto. Selon elles, il y a une différence fondamentale entre le fait de demander à une autorité publique d'agir et celui d'opposer formellement son «veto» à un acte de cette autorité, puisque l'existence d'un droit de veto vise une situation où la personne possédant ce droit a un «pouvoir de blocage». Deuxièmement, les requérantes affirment que cette reformulation de l'accusation a permis au Tribunal d'ignorer la double nature de l'accusation initialement portée contre elles dans la communication des griefs et maintenue dans la décision (quoique sous une forme différente) et de considérer à tort comme dénuée de pertinence leur affirmation selon laquelle le simple fait d'encourager un gouvernement à agir n'est pas susceptible de constituer un abus de position dominante. Troisièmement, les requérantes font valoir que, puisque le Tribunal a estimé que les membres de Cewal n'étaient pas accusés de n'avoir pas dénoncé l'accord ni d'avoir incité un gouvernement à agir, il ne pouvait, sans se contredire, parvenir à la conclusion selon laquelle la Commission pouvait, à juste titre, considérer que leur participation active à la mise en oeuvre de l'accord constituait un abus. Quatrièmement, les requérantes soutiennent que le fait qu'elles n'aient pas renoncé à exercer leurs droits exclusifs ne peut constituer un abus aux fins de l'article 86.

56 La Commission nie qu'il y ait eu aucune violation du droit des requérantes à un procès équitable. Elle affirme que la référence faite par le Tribunal à l'«usage du droit de veto» est simplement un autre moyen d'expliquer la constatation faite dans la décision selon laquelle l'abus consistait dans les efforts accomplis par Cewal pour obtenir que les conditions de l'accord Ogefrem soient respectées par l'Ogefrem. La Commission indique que l'abus allégué ne visait ni la conclusion de l'accord ni la non-dénonciation de celui-ci. La doctrine de l'«acte de souveraineté» invoquée par les requérantes n'était pas pertinente parce que l'accord permettait, comme le Tribunal l'a constaté, aux membres de Cewal de se conformer aux règles communautaires de la concurrence, tandis que la doctrine «Noerr-Pennington» (53) était également dénuée de pertinence, parce qu'il n'a pas été reproché à Cewal d'inciter un gouvernement à agir.

iii) Analyse des arguments des requérantes

a) Droit à un procès équitable

57 Nous pensons que les requérantes interprètent mal l'arrêt attaqué lorsqu'elles affirment que le Tribunal, formulant en cela une accusation nouvelle, leur reproche de ne pas avoir fait un usage raisonnable de leur droit de veto. Au point 109 de l'arrêt attaqué (cité au point 54 ci-dessus), le Tribunal a explicitement confirmé les constatations essentielles de la Commission concernant des actes abusifs liés à l'accord Ogefrem. Au cours de l'analyse qui précède (en particulier au point 105), le Tribunal a décrit brièvement le comportement adopté par Cewal quant à la mise en oeuvre de l'accord Ogefrem, tel qu'il était présenté dans la décision, puis a poursuivi en rappelant les principes incontestables définissant les limites s'imposant à l'action des entreprises dominantes.

58 La référence faite par le Tribunal à un «droit de veto» est sans incidence sur la qualification de l'abus, qui continue à consister dans l'insistance avec laquelle Cewal a réclamé le strict respect de son droit exclusif. Le Tribunal était, cependant, disposé à présumer, sans le déclarer expressément, que l'accord Ogefrem était une concession de droit public et, sur la base de cette hypothèse, à attirer l'attention sur le fait qu'il comportait un mécanisme permettant de résoudre un conflit entre le traité et l'accord, considéré comme une concession de droit public. La référence au «droit de veto» ne vise pas à décrire un abus, mais plutôt à répondre à l'argumentation développée par les requérantes, selon laquelle leur comportement leur avait, d'une certaine manière, été imposé par les conditions de cette prétendue concession de droit public.

59 Nous estimons, dès lors, qu'il faut écarter le premier argument des requérantes, selon lequel le Tribunal les a privées du droit à un procès équitable en formulant une accusation nouvelle, consistant à leur reprocher de ne pas avoir fait un usage raisonnable de leur droit de veto.

b) Moyen concernant l'incitation à l'action gouvernementale

- Introduction

60 Le simple fait qu'il n'y ait eu aucune violation du droit des requérantes à un procès équitable ne suffit pas à permettre le rejet de leur pourvoi, puisqu'elles ont aussi contesté qu'il soit juridiquement approprié de qualifier leur comportement d'abusif. La position adoptée par le Tribunal soulève, en relation avec le deuxième argument, la question de savoir s'il était légitime de considérer la nature précise de l'accord comme dénuée de pertinence et, par conséquent, s'il était légitime d'écarter la possibilité que le comportement incriminé puisse avoir simplement correspondu à une tentative faite par Cewal pour exercer une pression sur le gouvernement.

61 L'arrêt attaqué fait complètement abstraction de la nature de l'accord Ogefrem. Le Tribunal était convaincu que, quelle que soit sa nature précise, les membres de Cewal disposaient d'un certain pouvoir discrétionnaire et d'une certaine autonomie en ce qui concerne sa mise en oeuvre.

62 Il est bien établi que, puisque leur simple présence sur le marché conduit à un affaiblissement de la concurrence, les entreprises dominantes ne peuvent adopter certains comportements qui ne seraient éventuellement pas critiquables dans le cas d'entreprises non dominantes (54). C'est a fortiori le cas lorsque, comme en l'espèce, les entreprises concernées sont dans une situation de quasi-monopole (55). Néanmoins, le champ d'application réel de cette responsabilité particulière «doit être apprécié au regard des circonstances spécifiques de chaque espèce, démontrant un affaiblissement de la concurrence» (56).

- Pertinence de la doctrine de l'«acte de souveraineté»

63 Les requérantes soutiennent que leur comportement doit être considéré comme n'étant rien de plus qu'une tentative visant à faire pression sur les autorités zaïroises pour qu'elles se conforment aux termes de la concession de droit public qu'elles leur avaient accordée. Au cours de la procédure orale, la Commission n'a pas contesté qu'un comportement consistant simplement à inciter le gouvernement d'un État n'appartenant pas à l'Union européenne à agir dans un sens déterminé ne pouvait être décrit comme un abus de position dominante. Cependant, la Commission a souligné lors de l'audience que, en l'espèce, les requérantes étaient parties à un contrat commercial comportant des obligations et des avantages mutuels et que l'insistance qu'elles avaient mise à demander le respect de ses termes allait au-delà de simples pressions.

64 Au point 110 de l'arrêt attaqué, le Tribunal s'est exprimé dans les termes suivants:

«La circonstance que, selon les requérantes, le fait d'inciter un gouvernement à agir ne peut constituer un abus est sans pertinence, dès lors qu'une telle pratique n'est pas reprochée en l'espèce.»

Nous ne pensons pas que cette question puisse être résolue aussi simplement. L'abus dont Cewal a été déclarée coupable consistait dans des tentatives faites pour obtenir la mise en oeuvre de l'accord Ogefrem. Les requérantes répondent que ces tentatives ne peuvent être assimilées à un abus, parce qu'elles consistaient simplement dans une incitation à l'action gouvernementale. La circonstance que la Commission ne l'a pas qualifié ainsi est sans influence sur sa nature véritable.

65 En conséquence, nous nous proposons d'examiner, dans la mesure où cela est nécessaire, le reproche que les requérantes font au Tribunal de n'avoir pas analysé l'argument selon lequel, d'après l'expression inhabituelle que la Commission a utilisée, l'accord Ogefrem était synallagmatique, c'est-à-dire consensuel. Les affirmations essentielles de la Commission à ce sujet figurent aux points 70 à 72 de la décision, qui sont formulés dans les termes suivants:

«(70) L'accord Cewal-Ogefrem cité au considérant 24 ne peut pas être considéré comme une réglementation nationale obligeant les membres de la conférence Cewal à agir comme ils l'ont fait. Au contraire, l'accord, comme sa dénomination et son contenu l'indiquent, n'est pas comme tel une disposition étatique, s'agissant d'un accord imposant à ses deux signataires des obligations quant au contrôle du trafic en cause et leur permettant d'y mettre fin moyennant l'octroi d'un préavis. En tout état de cause, il a été accepté par la conférence Cewal, qui a poussé l'Ogefrem avec insistance à le respecter en vue d'obtenir l'élimination de son principal concurrent.

(71) Par ailleurs, il faut souligner que la réglementation zaïroise en vigueur n'impose pas non plus aux armateurs membres des conférences de mettre en place des systèmes dont le but serait d'assurer que les cargaisons soient dirigées vers leurs propres navires, tout en excluant les armateurs indépendants.

(72) Il en résulte que la conclusion de l'accord et les rappels de la conférence Cewal concernant le respect de cet accord ne résultent donc pas d'obligations imposées par les pouvoirs publics.»

66 Les requérantes invoquent, en particulier, certains principes développés par la jurisprudence antitrust des États-Unis d'Amérique. Elles reconnaissent que des principes de ce type n'ont pas été formulés en droit communautaire. En substance, cette partie de l'argumentation des requérantes présuppose qu'elles démontrent que l'accord Ogefrem est le fruit d'un acte du gouvernement zaïrois consistant dans l'exercice du pouvoir souverain.

67 Les requérantes ont soutenu devant le Tribunal que la simple incitation à une action gouvernementale ne pouvait être considérée comme un abus de position dominante. Il s'avère que, dans le cadre d'une doctrine de l'«acte de souveraineté», associée au principe de la courtoisie internationale, les juridictions américaines ont estimé que des actes (même illicites) consistant à inciter une autorité souveraine à agir ou à la persuader d'agir ne tombaient pas sous le coup des règles antitrust (57). Étant donné la position que nous adoptons quant à la nature de l'accord Ogefrem, il est superflu que nous analysions davantage cette doctrine. Il est, bien sûr, clair que le simple fait qu'un État membre crée un monopole légal en accordant des droits exclusifs n'implique pas une violation de l'article 86 (58). Il en résulte, évidemment, que le fait d'agir pour persuader un État membre de créer un tel monopole ne tombe pas non plus sous le coup de l'article 86. La Cour a, cependant, aussi précisé que «de telles entreprises restent soumises aux règles de concurrence du traité et, notamment, à celles contenues dans l'article 86» (59). On peut supposer que, par extension, ces principes valent aussi pour la création de monopoles légaux par des gouvernements étrangers. L'article 9 du règlement de 1986 peut alors être pertinent pour résoudre tout conflit avec les règles communautaires de concurrence.

68 Le principe de l'«acte de souveraineté» ne s'appliquera toutefois pas si l'accord Ogefrem n'est pas l'acte unilatéral d'une autorité souveraine, mais est, en substance et en réalité, comme l'affirme la Commission, un accord consensuel. A cet égard, il nous paraît indifférent que, comme les requérantes l'ont, évidemment à juste titre, souligné, l'Ogefrem ne soit pas une entreprise au sens des articles 85 et 86. Premièrement, l'abus allégué vise l'insistance mise par les requérantes à réclamer le respect de l'exclusivité octroyée par l'accord et non la conclusion de ce dernier. Deuxièmement, l'application de l'article 86 à une entreprise occupant une position comme celle de Cewal n'exige pas que l'accord Ogefrem soit un accord au sens de l'article 85.

69 A la lumière de ces considérations, nous synthétiserons l'argumentation des requérantes concernant le caractère d'«acte de souveraineté» de l'accord, telle qu'elles l'ont développée dans des mémoires très volumineux déposés devant le Tribunal et devant la Cour.

70 D'abord, les requérantes attachent une grande importance au code de la Cnuced de 1974, qui est entré en vigueur en 1983 et auquel nous avons fait référence au point 5 ci-dessus. Le règlement (CEE) n_ 954/79 (60) concerne sa ratification par les États membres. Le code prévoit, à l'article 2, la répartition du trafic assuré par une conférence entre les deux États desservis par cette dernière selon une règle dite «40: 40: 20». Ce trafic doit être réparti de manière à ce que les compagnies maritimes nationales des deux États situés de part et d'autre de la liaison maritime concernée se voient attribuer chacune 40 % des cargaisons transportées, les 20 % restants étant attribués aux compagnies des pays tiers, membres de la même conférence. Il est constant qu'il y a, depuis longtemps, de sérieuses divergences de vues quant à l'interprétation correcte du code entre les États signataires qui sont membres de l'OCDE et un certain nombre d'États africains, parmi lesquels le Zaïre. Les premiers ont soutenu qu'à la fois la formulation claire du code et son contexte démontraient qu'il s'appliquait seulement au trafic assuré par les conférences. Les seconds ont prétendu qu'il s'appliquait à tout trafic régulier.

71 Les requérantes ont relaté dans le détail les démarches accomplies par un certain nombre d'États africains, en particulier le Zaïre, pour imposer leur interprétation dans le but de protéger leurs compagnies nationales. En 1980, le Zaïre a créé l'Ogefrem, dont il a fait un organisme public. Il est devenu opérationnel en 1983, conformément à l'ordonnance présidentielle n_ 80-256. Parmi les tâches qui lui sont assignées figurent le contrôle des cargaisons, la négociation des taux de fret, la sauvegarde de la rentabilité de la compagnie nationale, à savoir la Compagnie maritime zaïroise (ci-après «CMZ»), et la défense des intérêts maritimes zaïrois.

72 Un acte législatif ultérieur, l'arrêté d'exécution n_ 001-83, du 17 janvier 1983, a appliqué la règle 40: 40: 20 de la Cnuced à la répartition de toutes les cargaisons. Cewal et d'autres représentants des intérêts maritimes européens, les États membres et la Commission ont fait des efforts intenses mais infructueux, notamment sur le plan politique, en vue d'obtenir que cette politique soit abandonnée ou modifiée.

73 A partir de 1984, l'Ogefrem a imposé à Cewal un certain nombre de charges financières et administratives supplémentaires, consistant notamment dans l'obligation, pour toute compagnie membre de Cewal, de verser à l'Ogefrem une caution de 10 000 USD et de payer une commission correspondant à 3 % du taux de fret, mesures prétendument destinées à garantir la participation de CMZ au trafic dans une proportion de 40 %.

74 Dans ces circonstances, Cewal affirme que l'accord Ogefrem lui a été «imposé». Elle cite les termes de celui-ci pour démontrer en particulier qu'«il résulte» notamment «de l'ordonnance 80-256» et prétend qu'elle n'a pu s'opposer à ce qu'un gouvernement dont la politique était vitale pour ses activités lui impose cet accord mettant en oeuvre cette politique.

75 La Commission, tout en ne contestant pas la plupart des faits relatés, soutient que l'accord Ogefrem n'est pas un «acte de souveraineté» imposé, mais constitue un accord prévoyant des obligations mutuelles et des avantages réciproques.

76 En premier lieu, elle déclare que les requérantes commettent une erreur fondamentale de logique en ce qui concerne le code. Elle souligne que l'application de la règle 40: 40: 20 de la Cnuced à l'ensemble du trafic et la proportion du trafic assuré par les conférences sont des questions entièrement distinctes, si bien qu'il n'y a pas de lien logique entre la participation des compagnies nationales africaines au trafic pour la totalité de la part de marché qui leur est dévolue et l'exclusivité accordée aux conférences. En bref, le fait que les compagnies nationales aient la garantie d'assurer le transport de 40 % de l'ensemble des cargaisons ne signifie pas que la totalité des 60 % restants doivent être attribués aux compagnies membres des conférences.

77 En ce qui concerne les termes de l'accord, la Commission fait référence à la disposition prévoyant la faculté pour chacune des parties d'y mettre fin unilatéralement moyennant un préavis d'un an, à celle prévoyant le recours à l'arbitrage en cas de litige et au succès manifeste remporté par Cewal lorsqu'elle a négocié la réduction de 3 à 0,5 % du taux de la commission. De plus, la Commission refuse que l'accord soit décrit comme une concession de droit public. Cela présupposerait une législation prévoyant l'octroi d'un droit exclusif, octroi résultant d'une procédure administrative.

- Nature véritable de l'accord Ogefrem

78 Il faut admettre que le gouvernement zaïrois, comme ceux de plusieurs autres États africains, avait pour politique d'appliquer, par voie légale, si nécessaire, la règle 40: 40: 20 de la Cnuced à l'ensemble des cargaisons et pas simplement au trafic assuré par les conférences. A cette fin, il a créé l'Ogefrem, auquel il a conféré des pouvoirs étendus en ce qui concerne la régulation et le contrôle du trafic maritime à destination et au départ du Zaïre. Cependant, nous nous rallions à l'avis de la Commission selon lequel la manière dont le Zaïre conçoit la règle 40: 40: 20 de la Cnuced ne justifie pas la tentative faite par Cewal pour exclure du trafic les compagnies qui n'étaient pas membres d'une conférence. Les arguments développés sur ce point par les requérantes sont parfaitement inconsistants. Elles insistent sur l'erreur qu'a commise le gouvernement zaïrois en tentant d'appliquer la règle à l'ensemble du trafic. Cependant, elles insistent également sur la mise en oeuvre de cette interprétation à leur propre bénéfice. En fait, leur comportement impliquait une tentative faite pour exclure les compagnies qui n'étaient pas membres d'une conférence du marché zaïrois.

79 De même, quand les requérantes évoquent les difficultés qu'elles ont rencontrées dans leurs relations avec l'Ogefrem, elles ne font rien de plus que de faire apparaître l'existence d'une certaine inégalité quant aux pouvoirs de négociation respectifs. Malgré les nombreux problèmes décrits, Cewal souhaitait continuer à exploiter la ligne sur laquelle elle avait, comme elle le reconnaît, un monopole de fait. Elle avait déjà accepté, même si c'est à contrecoeur, de concéder 40 % du trafic à CMZ, qui était devenue membre de la conférence Cewal.

80 Ensuite, il convient d'analyser le texte de l'accord Ogefrem, rédigé en français. Nous n'admettons pas que la circonstance que le préambule de l'accord fait référence à plusieurs actes et instruments législatifs zaïrois suffise à lui conférer la nature d'un acte souverain de l'État du Zaïre. Par exemple, il fait référence à une résolution de la conférence ministérielle des pays de l'Afrique du Centre et de l'Ouest invitant les armateurs des États membres de cette conférence à entreprendre une action concertée avec les conférences maritimes desservant l'Afrique du Centre et de l'Ouest en vue de stabiliser les taux de fret et d'adapter leurs statuts de manière à ce qu'ils soient conformes au code de conduite des conférences maritimes. La référence faite par le préambule aux objectifs principaux de l'Ogefrem ne limite pas non plus le caractère de l'accord lui-même. Le préambule décrit le statut et les objectifs de l'Ogefrem. Il ne définit pas le contenu de l'accord de «coopération» comme étant celui d'un acte étatique ayant le caractère d'un acte légal conférant un droit de monopole.

81 Dans son dispositif, l'accord Ogefrem est juste un accord. La clause d'exclusivité contenue dans l'article 1er est la disposition essentielle. Elle ne vise pas l'exercice d'un quelconque pouvoir légal ou administratif. Nous estimons, comme la Commission, qu'elle n'offre aucune base pour l'octroi d'un droit légalement fondé par le moyen d'une concession de droit public. Elle est, en fait, formulée dans des termes évoquant simplement une obligation conjointe ou mutuelle. Le reste du dispositif de l'accord impose des obligations mutuelles de portée générale concernant la tenue et l'échange de statistiques (article 6), la déduction d'un montant égal à un pourcentage convenu du fret qui sera rétrocédé à l'Ogefrem (article 7), la tenue de documents comptables (articles 8 et 9) et le respect de taux de fret négociés (article 10). En vertu de l'article 11, l'accord est conclu pour la durée d'un an, mais est automatiquement reconduit sauf si l'une des deux parties manifeste, moyennant un préavis d'un an, la volonté d'y mettre fin. Enfin, l'article 12 contient une disposition prévoyant que les différends seront obligatoirement soumis à un collège de trois arbitres, chacune des deux parties désignant un arbitre et le troisième étant désigné par les deux autres.

82 A notre avis, ni les termes de l'accord Ogefrem, ni le contexte légal décrit par les requérantes, ni les circonstances de sa conclusion ne lui confèrent le caractère d'un acte d'une autorité souveraine octroyant une forme quelconque de concession de droit public, comme le prétendent les requérantes. Il est donc superflu, aux fins du présent pourvoi, de déterminer le rôle à assigner en droit communautaire à la doctrine de l'action étatique.

83 En conséquence, nous proposons d'écarter le deuxième argument développé dans le cadre du moyen concernant l'accord Ogefrem.

c) Prétendue contradiction dans l'arrêt attaqué

84 Les troisième et quatrième arguments des requérantes manquent inévitablement leur but du fait de la position que nous avons prise quant à la nature de l'accord Ogefrem. Les requérantes font grief au Tribunal d'avoir introduit une contradiction dans les motifs de son arrêt, dans la mesure où il affirme simultanément, d'une part, qu'il n'est pas reproché à Cewal d'inciter un gouvernement à agir (point 110 de l'arrêt) et, d'autre part, que la Commission «a pu, à juste titre, considérer que les membres de Cewal, en participant activement à la mise en oeuvre de l'accord avec l'Ogefrem et en demandant itérativement le strict respect de cet accord ... ont enfreint l'article 86 du traité» (point 109 de l'arrêt). L'arrêt ne contient pas de contradiction. Dans ce dernier point, le Tribunal ne présente pas le comportement de Cewal visant à exclure la concurrence comme ayant pour but d'«inciter un gouvernement à agir», au sens que les requérantes donnent à cette expression. En outre, l'analyse que nous avons faite de la nature de l'accord Ogefrem démontre, croyons-nous, qu'il n'avait pas le caractère d'un acte étatique, ce qui élimine tout risque d'incohérence.

d) Licéité du comportement Ogefrem au regard de l'article 86

85 Il y a lieu de faire un sort similaire au quatrième argument des requérantes, selon lequel l'article 86 n'interdit pas à une entreprise à laquelle une exclusivité légale a été octroyée d'en demander instamment le respect. Les requérantes invoquent la jurisprudence constante de la Cour selon laquelle «l'existence d'un monopole dans le chef d'une entreprise à laquelle un État membre a accordé des droits exclusifs au sens de l'article 90 du traité n'est pas, en tant que telle, incompatible avec l'article 86» (61). Puisqu'il ne s'agit pas de monopole, la question ne se pose tout simplement pas. De plus, il y a lieu de rappeler ici l'opinion du Tribunal (points 104 et 108) selon laquelle les termes mêmes de l'accord prévoyaient un mécanisme permettant d'ouvrir le marché à la concurrence. Les requérantes ont choisi d'insister pour ne pas user de cette possibilité.

86 En conséquence, nous proposons d'écarter également le quatrième argument et, donc, la totalité du moyen de pourvoi concernant l'abus lié à l'accord Ogefrem.

B - Utilisation des «navires de combat»

i) Introduction

87 En ce qu'il est dirigé contre la conclusion de la Commission concernant l'abus résultant de l'utilisation des «navires de combat», le pourvoi se place à un double point de vue et touche, d'une part, à la procédure et, d'autre part, au fond.

88 Le grief tiré de la procédure se présente sous deux aspects. Premièrement, les requérantes affirment que leur droit à un procès équitable a été violé au cours de la procédure administrative, parce que, dans sa décision, la Commission a inclus une constatation concernant la méthode de fixation des prix qualifiée de pratique des «navires de combat» qui s'écartait de celle notifiée dans la communication des griefs et que le Tribunal a commis une erreur de droit en n'accueillant pas ce grief.

89 La Commission réplique que cet argument est et était irrecevable parce qu'il n'a pas été invoqué dans la requête initiale déposée devant le Tribunal, mais seulement dans la réplique.

90 A cette objection, les requérantes répondent, en invoquant l'exception prévue à l'article 48, paragraphe 2, premier alinéa, du règlement de procédure du Tribunal, que c'est seulement le mémoire en défense déposé par la Commission devant le Tribunal qui a fait apparaître clairement qu'il existait une différence substantielle entre la communication des griefs et la décision. Il s'agit donc d'un élément qui s'est révélé pendant la procédure.

91 Cependant, le Tribunal a estimé (point 140) que le mémoire en défense n'avait introduit aucun élément nouveau et était en stricte conformité avec la décision.

92 En conséquence, les requérantes affirment que le Tribunal a violé leur droit à un procès équitable parce que, en estimant qu'il n'y avait aucune différence entre la décision et le mémoire en défense de la Commission, il a introduit un élément nouveau qu'elles n'avaient pas considéré comme inclus dans la communication des griefs. Elles soutiennent donc qu'elles étaient fondées à formuler cette critique pour la première fois dans leur réplique devant le Tribunal.

ii) Moyens de pourvoi concernant la procédure

a) Contexte

93 Au point 12 de la communication des griefs, la Commission a décrit la pratique des navires de combat qui est attribuée à Cewal et est censée avoir été adoptée à partir du printemps 1988, comme visant à éliminer la concurrence de la société indépendante (à savoir G & C) des routes concernées. Les composantes essentielles du comportement ainsi décrit étaient les suivantes:

- le secrétariat de Cewal informait les membres de la conférence des dates des prochains départs prévus par G & C;

- une réunion du Special Fighting Committee était organisée environ tous les deux mois en vue de désigner les membres de la conférence qui prendraient leur départ à la même date que celle prévue pour les départs des navires de G & C ou à une date rapprochée et de déterminer les «tarifs de combat», dérogeant au barème de la conférence, offerts pour ces départs, ces tarifs étant fixés en fonction de ceux proposés par G & C;

- les pertes résultant de l'application de ces tarifs étaient partagées entre les membres de la conférence.

Au point 23 de la communication des griefs, la Commission a fait référence à la méthode des navires de combat, qui consistait à programmer les départs de Cewal autour des dates de départ de G & C et à établir un système de rotation pour «assurer un partage des pertes liées à l'opération» (62), a affirmé que les «tarifs de combat» n'étaient pas fixés par référence à des critères économiques (c'est-à-dire par référence aux coûts), mais uniquement de façon à être inférieurs à ceux annoncés par G & C, et a décrit ce comportement comme consistant dans la «fixation de prix prédatoires en vue d'éliminer un concurrent du marché» (souligné par nous) (63).

94 Au point 73 de la décision, la Commission indique que Cewal a eu recours à la méthode des navires de combat pour éliminer son principal concurrent sur la route concernée. La pratique adoptée consistait à:

«désigner comme `navires de combat' ou `fighting ships', les navires membres de la conférence Cewal dont le départ était le plus proche du départ des navires G & C, et à fixer des prix `de combat' spéciaux pour les navires désignés. Les prix de combat fixés en commun dérogeaient au tarif normalement pratiqué par les membres de la conférence Cewal et étaient déterminés non pas en fonction de critères économiques (c'est-à-dire en rapport avec les coûts) mais uniquement de façon à être gaux ou inférieurs aux prix annoncés par G & C, la diminution des revenus résultant de ce système de fixation des prix par rapport au tarif conférentiel étant prise en charge par tous les membres de la conférence Cewal. Il était clairement accepté par ces membres que le système de fighting ships était susceptible en principe de générer des pertes de revenus qu'ils auraient à assumer» (souligné par nous).

Au point 74 de la décision, la Commission cite la définition usuelle de la pratique des navires de combat, telle qu'elle figure dans la littérature maritime: elle consiste, entre autres, à programmer spécifiquement le départ des navires de combat le jour même du départ des navires du concurrent indésirable. La Commission indique toutefois que, en l'espèce, du fait de la fréquence des départs de ses navires, Cewal pouvait désigner des navires de combat sans altération des horaires prévus.

95 La Commission ne parle donc pas de «prix prédatoires» (64) et distingue la pratique en question de la fixation unilatérale de «prix abusivement bas». C'est cette formule aussi que reflète la conclusion formelle figurant à l'article 2 de la décision, selon laquelle Cewal a «modifi[é] ses taux de fret en dérogeant aux tarifs en vigueur afin d'offrir des taux identiques ou inférieurs à ceux du principal concurrent indépendant pour des navires partant à la même date ou à des dates voisines (pratique dite des fighting ships/navires de combat)...».

96 Dans la réplique qu'elles ont déposée devant le Tribunal, les requérantes ont initialement déclaré qu'il n'y avait pas de différence entre la communication des griefs et la décision, mais ont soutenu que, dans son mémoire en défense, la Commission redéfinissait leur comportement abusif présumé en parlant de désignation plutôt que de programmation des navires de combat et de «pertes de revenus» plutôt que de «pertes» et en omettant de se référer à la notion bien établie de «prix prédatoires». En ce qui concerne ces différences supposées, elles ont invoqué deux arguments de droit. Premièrement, elles ont affirmé que, si la décision était basée, comme elle aurait dû l'être, sur ce qu'elles considéraient comme la «nouvelle» définition des «navires de combat», les parties pertinentes de celle-ci devraient être annulées pour avoir condamné Cewal pour une pratique dont elle n'avait pas été accusée dans la communication des griefs. A titre subsidiaire, elles ont soutenu que, si la décision était en réalité basée sur la «nouvelle» définition, elle devrait encore être annulée parce qu'elle ne satisferait pas à l'exigence de motivation formulée par l'article 190 du traité.

97 Dans sa duplique, la Commission a, premièrement, contesté la recevabilité de l'argument tiré des divergences prétendues entre la communication des griefs et la décision, parce qu'il était invoqué (en violation de l'article 48 du règlement de procédure du Tribunal) pour la première fois dans la réplique. En outre, la programmation de départs spécifiques coïncidant avec ceux du concurrent indépendant, l'application de taux inférieurs ou l'enregistrement de pertes sont des composantes essentielles tant de la pratique des navires de combat que d'un comportement constituant un abus contraire à l'article 86 du traité. En ce qui concerne l'absence de correspondance entre la pratique des navires de combat et les méthodes de fixation des prix condamnées par l'arrêt AKZO, la Commission a renvoyé au point 80 de sa décision où elle fait une distinction expresse entre le cas présent et celui envisagé par cet arrêt.

b) Arrêt attaqué

98 Le Tribunal a analysé les termes de la décision et du mémoire en défense de la Commission (points 138 à 140 de l'arrêt) et a estimé que la Commission n'avait pas «introdui[t] une nouvelle définition de la pratique des navires de combat par rapport à la Décision» et que ses propos étaient «en stricte conformité avec celle-ci» (point 140). Il en a conclu que, «la prémisse du raisonnement des requérantes étant infondée, l'un et l'autre moyens invoqués à l'encontre de la notion de navires de combat doivent être rejetés» (point 140, souligné par nous).

c) Arguments développés dans le présent pourvoi

99 Le premier moyen de pourvoi invoqué devant la Cour est tiré d'une divergence prétendue entre la communication des griefs et la décision. En conséquence, il est nécessaire d'apprécier d'abord la recevabilité de ce moyen.

100 Dans son mémoire en réponse, la Commission, soutenue par l'intervenante, indique que le Tribunal a clairement rejeté l'argument explicite des requérantes selon lequel la définition de la pratique litigieuse utilisée par elle dans le mémoire en défense qu'elle a déposé devant le Tribunal différait de celle figurant dans la décision. La Commission conteste alors la recevabilité, devant le Tribunal, et en conséquence dans le présent pourvoi, de tout argument tiré d'une divergence entre la décision et la communication des griefs. Elle affirme que, en vertu de l'article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, rien ne justifiait qu'un tel argument soit invoqué au stade de la réplique déposée devant le Tribunal, parce qu'il est difficile de soutenir qu'une prétendue différence entre la communication des griefs et la décision est apparue seulement au cours de la procédure devant le Tribunal. En conséquence, la Commission affirme que, en vertu de l'article 113, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, qui indique que «le pourvoi ne peut modifier l'objet du litige devant le Tribunal», il doit également être considéré comme irrecevable devant la Cour.

101 Les requérantes affirment que c'est seulement à la lecture du mémoire en défense déposé par la Commission devant le Tribunal qu'il leur est apparu clairement que la Commission avait modifié son affirmation initiale concernant les taux inférieurs aux coûts figurant dans la communication des griefs. On va voir pourquoi nous soulignons cet argument. Les requérantes se réfèrent, d'abord, à leur requête initiale devant le Tribunal où, pour démontrer qu'elles n'avaient pas subi de pertes, elles affirmaient que la Commission avait abandonné dans la décision le reproche fait au point 23 de la communication des griefs, selon lequel les membres de Cewal avaient subi des pertes. Elles se réfèrent aussi à l'argument subsidiaire développé dans leur réplique devant le Tribunal, selon lequel, si la décision devait être interprétée comme étant basée sur ce qu'elles décrivent comme une «nouvelle» définition, les parties pertinentes devaient être annulées parce que les compagnies membres de Cewal y étaient condamnées pour une pratique dont elles n'avaient pas été accusées dans la communication des griefs. En conséquence, elles soutiennent que, puisque leur moyen subsidiaire était tiré de la violation d'une forme substantielle par la Commission, le Tribunal aurait dû le soulever d'office, étant donné qu'il s'agissait d'un moyen d'ordre public (65). Elles affirment que le Tribunal n'a, cependant, pas même vérifié la recevabilité de ce moyen.

d) Analyse

102 Il nous semble que nous devons d'abord examiner le grief concernant le rejet par le Tribunal du principal argument de procédure des requérantes, relatif à la réinterprétation supposée de la décision à laquelle elles prétendent que la Commission aurait procédé dans son mémoire en défense. En bref, si la décision parle de «pertes de revenus» alors que la communication des griefs invoque des «pertes», cette divergence est-elle de nature à porter gravement atteinte aux intérêts des requérantes?

103 A notre avis, c'est manifestement à juste titre que, au point 141 de l'arrêt attaqué, le Tribunal a interprété la décision comme étant basée sur des pertes de revenus plutôt que sur des pertes nettes. Cela ressort du point 73 de la décision, où la Commission parle de «diminution des revenus» et indique que les membres de Cewal acceptaient la possibilité de «pertes de revenus», et du point 74, qui évoque les «financial losses of the `fighting vessel'» [«pertes financières du `navire de combat'»]. La Commission était fondée à nier, dans son mémoire en défense devant le Tribunal, que la décision présupposait que les «tarifs de combat» en question généraient de véritables pertes.

104 Cependant, les requérantes se plaignent maintenant d'une différence significative prétendue entre la communication des griefs et le mémoire en défense, différence sur laquelle se fondait l'argument qu'elles ont développé à titre subsidiaire devant le Tribunal, alors qu'elles estimaient initialement qu'il n'y avait pas de différence. Nous nous rallions à la thèse que la Commission a développée dans son mémoire en duplique devant le Tribunal et qu'elle a réitérée dans son mémoire en réponse devant la Cour, selon laquelle, dans la mesure où les requérantes ont soutenu, dans leur mémoire en réplique devant le Tribunal, qu'une différence supposée entre la communication des griefs et le mémoire en défense avait porté atteinte à leur droit à un procès équitable, ce moyen était un «moyen nouveau» dont, en vertu de l'article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, la production en cours d'instance est interdite, à moins qu'il ne «se fond[e] sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure». En conséquence, nous faisons nôtre l'opinion de la Commission selon laquelle ce moyen est également irrecevable devant la Cour, en vertu de l'article 113, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour. Toutefois, puisque, en dépit de l'article 48, paragraphe 2, troisième alinéa, du règlement de procédure du Tribunal, qui prévoit que «l'appréciation de la recevabilité du moyen reste réservée à l'arrêt mettant fin à l'instance», le Tribunal n'a pas vérifié la recevabilité de ce moyen, il appartient, selon nous, à la Cour d'expliquer les raisons justifiant son irrecevabilité.

105 Nous pensons aussi, comme la Commission, que les requérantes ne peuvent soutenir que la différence supposée entre la communication des griefs et la décision ne leur est apparue qu'à la lecture du mémoire en défense de la Commission devant le Tribunal.

106 Il incombe, cependant, à la Cour d'apprécier si «des éléments de droit et de fait ... se sont révélés pendant la procédure», éléments qui puissent justifier que les requérantes n'aient invoqué la différence en question que dans leur mémoire en réplique devant le Tribunal. Nous estimons que tel n'est pas le cas. Il ressort très clairement du point 80 de la décision que, dans cette dernière, la Commission a appliqué au comportement des requérantes une qualification juridique distincte de celle correspondant à la situation examinée par la Cour dans l'arrêt AKZO. Les requérantes avaient parfaitement le droit de contester cette décision comme de se plaindre de la violation de leur droit à un procès équitable intervenue lors de la procédure administrative devant la Commission dans leur requête initiale devant le Tribunal.

107 A notre avis, les arguments des requérantes ne sont pas convaincants et sont défectueux sur le plan de la logique. Les arguments concernant la violation des droits de la défense apparaissent pour la première fois dans leur mémoire en réplique devant le Tribunal et sont donc d'emblée irrecevables. A cela, elles répondent qu'elles n'ont pris conscience de la nature de l'abus qui leur était reproché qu'en lisant le mémoire en défense de la Commission, en raison des différences existant entre ce mémoire en défense et la décision. Le Tribunal a jugé que ces différences étaient inexistantes et nous nous rallions à cette prise de position. Les requérantes ne peuvent donc continuer à invoquer une telle différence prétendue pour justifier le caractère tardif du moyen, soulevé pour la première fois dans leur mémoire en réplique, selon lequel il y avait des différences non pas entre la décision et le mémoire en défense, comme elles l'avaient soutenu, mais entre la communication des griefs et la décision. Ce moyen est manifestement irrecevable.

108 En réponse à l'affirmation de la Commission selon laquelle leur moyen concernant l'éventuelle divergence entre la communication des griefs et la décision est irrecevable, les requérantes invoquent, dans leur mémoire en réplique devant la Cour, un moyen tiré de la violation de leur droit à un procès équitable résultant, selon elles, de l'insuffisance de la motivation, moyen «d'ordre public qui peu[t], et même doi[t], être soulev[é] d'office par le juge communautaire» (66). La Cour a poursuivi en indiquant que, «l'examen de tels moyens pouvant donc avoir lieu à tout stade de la procédure, le requérant ne saurait être forclos à s'en prévaloir au seul motif qu'il ne les a pas soulevés dans sa réclamation» (67).

109 D'autre part, en l'espèce, le préjudice que les requérantes prétendent avoir subi au cours de la procédure administrative résulterait du fait que la décision n'était pas basée sur ce qu'elles considèrent comme la seule interprétation juridique correcte de la notion de «prix prédatoires», expression utilisée dans la communication des griefs. Au mieux, le préjudice pourrait découler du fait que les requérantes ont considéré l'expression «prix prédatoires» figurant dans la communication des griefs comme faisant référence exclusivement à l'application de prix inférieurs aux coûts et que, lorsqu'elles ont préparé leur réponse à cette communication, elles se sont bornées à développer des arguments juridiques faisant valoir que leurs «tarifs de combat» n'étaient pas inférieurs aux coûts. Elles ne soutiennent cependant pas que la Commission a introduit un quelconque élément nouveau qui leur est préjudiciable et auquel elles n'ont pu répliquer. Au contraire, toutes les différences prétendues (désignation et non programmation des navires de combat; prix égaux ou inférieurs et non simplement inférieurs; pertes de revenus et non pertes; omission du terme «prédatoire») impliquent une moindre gravité du comportement abusif imputé aux requérantes. Sur cette base, les requérantes ont affirmé, lors de la procédure administrative, que l'on ne pouvait les déclarer coupables d'abus. Le fait que la Commission les aient, néanmoins, déclarées coupables n'implique pas une violation des droits de la défense. En réalité, lorsque les requérantes ont développé de manière très détaillée devant le Tribunal et devant la Cour leur argumentation juridique essentielle, selon laquelle leur comportement n'aurait pas dû être qualifié d'abusif parce qu'elles n'avaient pas appliqué de taux inférieurs aux coûts, elles n'ont pas démontré qu'elles avaient subi un préjudice.

110 Dans ces conditions, rien ne justifierait que la Cour soulève d'office le moyen tiré du préjudice supposé que l'usage de l'expression «prix prédatoires» pourrait avoir causé aux requérantes lorsqu'elles préparaient leur réponse initiale à la communication des griefs de la Commission.

iii) Caractère abusif du comportement litigieux

a) Problèmes soulevés

111 Selon l'arrêt attaqué (point 139), «la Commission a retenu trois éléments constitutifs de la pratique des navires de combat menée par les membres de Cewal en vue de l'éviction du concurrent G et C, à savoir: la désignation comme navires de combat de navires des membres de la conférence dont le départ était le plus proche du départ des navires de G et C, sans altération des horaires prévus; la fixation en commun de prix de combat qui dérogeaient au tarif normalement pratiqué par les membres de Cewal de façon à être égaux ou inférieurs aux prix annoncés par G et C; la diminution des revenus en résultant, qui était prise en charge par les membres de Cewal».

112 On peut soutenir que la question qui, dans le cadre du présent pourvoi, revêt, d'une manière générale, la plus grande importance porte sur la justesse de la thèse de la Commission - que le Tribunal a reprise à son compte - selon laquelle, bien qu'elle n'implique pas de pertes nettes, la pratique des navires de combat adoptée par les membres de Cewal constitue un abus contraire à l'article 86 du traité et non, comme les requ