Conclusions de l'avocat général Lenz présentées le 24 mars 1993. - Adrianus Thijssen contre Controledienst voor de verzekeringen. - Demande de décision préjudicielle: Raad van State - Belgique. - Liberté d'établissement - Exercice de l'autorité publique. - Affaire C-42/92.



Recueil de jurisprudence 1993 page I-04047



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

A - Introduction

1. La présente demande de décision préjudicielle du Raad van State de Belgique porte sur l' interprétation de l' article 55 du traité CEE. Il s' agit de savoir si le droit communautaire permet que l' accès à l' exercice de l' activité de commissaire agréé soit réservé aux ressortissants belges.

2. Le contrôle de l' activité des assurances est régi en Belgique par la loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d' assurances (1) (ci-après "loi sur le contrôle des assurances"). En vertu des articles 29 et suivants de cette loi, l' exercice de ce contrôle est confié à un organisme de surveillance, l' Office de contrôle des assurances (ci-après "Office"). L' Office est chargé de veiller à l' application de cette loi et de ses règlements d' exécution.

3. En vertu du droit belge, les entreprises dont la situation financière et les comptes annuels sont soumis à une vérification obligatoire sont contraintes de désigner à cet effet un ou plusieurs commissaires aux comptes (2). L' article 38 de la loi sur le contrôle des assurances prévoit, pour les entreprises belges d' assurances constituées en sociétés anonymes ou coopératives, que l' un (au moins) de ces commissaires (ci-après "commissaire agréé") doit être désigné parmi les membres de l' Institut des réviseurs d' entreprises qui ont été agréés par l' Office (3). Les entreprises d' assurances étrangères sont également tenues de désigner un commissaire agréé pour la gestion distincte de leurs activités exercées en Belgique.

4. La mission de ce "erkende commissaris" ou "commissaire agréé" s' exerce sous la surveillance de l' Office. Il doit tout d' abord s' acquitter des obligations d' un commissaire ordinaire, c' est-à-dire contrôler la situation financière et les comptes annuels de l' entreprise. En outre, il est chargé de porter immédiatement à la connaissance de l' entreprise et de l' Office toute violation de la loi sur le contrôle des assurances et des règlements pris pour son exécution, de même que tout ce qui lui paraît de nature à compromettre la situation financière de l' entreprise (article 40, deuxième alinéa, de la loi). L' article 40, quatrième alinéa, de la loi sur le contrôle des assurances dispose de surcroît:

"Le commissaire agréé qui a connaissance d' une décision de l' entreprise dont l' exécution constituerait une infraction pénale oppose son veto à cette exécution et en réfère d' urgence à l' Office. Le veto a un effet suspensif de huit jours."

Selon l' article 55 de la loi sur le contrôle des assurances, les responsables qui auront enfreint les dispositions de cette loi ou des règlements pris pour son exécution seront passibles de peines de prison et d' amendes (ou de l' une de ces deux sanctions).

5. M. Thijssen, un ressortissant néerlandais, a présenté en 1986 une demande en vue d' être admis comme commissaire agréé. L' Office a rejeté cette demande en invoquant l' article 2, paragraphe 1, point 1, du règlement n 6 de l' Office du 15 janvier 1986 (4) (qui est un règlement d' application de la loi sur le contrôle des assurances), selon lequel seuls les ressortissants belges peuvent être admis comme commissaires agréés.

6. M. Thijssen a introduit un recours contre cette décision devant le Raad van State, lequel a soumis à la Cour, pour une décision à titre préjudiciel, la question suivante:

L' exception à la liberté d' établissement inscrite à l' article 55, premier alinéa, du traité CEE s' applique-t-elle à la fonction de commissaire agréé telle que celle-ci est instituée par les articles 38 à 40 de la loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d' assurances?

B - Analyse

7. En vertu de l' article 55, premier alinéa, du traité CEE, sont exceptées de l' application des dispositions relatives à la liberté d' établissement (articles 52 et ss. du traité CEE) les activités participant dans un État membre, même à titre occasionnel, à l' exercice de l' autorité publique.

8. Compte tenu de l' importance fondamentale que la liberté d' établissement revêt dans le système du traité (5), cette disposition dérogatoire est toutefois d' interprétation restrictive. Les dérogations admises par cette disposition ne sauraient donc recevoir une portée qui dépasserait "le but en vue duquel cette clause d' exception a été insérée" (6). Cette exception doit donc être restreinte aux activités qui, par elles-mêmes, "comportent une participation directe et spécifique à l' exercice de l' autorité publique" (7). Si une profession implique l' exercice d' activités liées à l' exercice de l' autorité publique, l' extension de l' exception prévue à l' article 55 à l' ensemble de la profession n' est envisageable que si ces activités sont liées à l' exercice de cette profession de telle manière qu' elles ne peuvent en être détachées et traitées à part (8).

9. Il convient donc d' abord d' examiner si un commissaire agréé est chargé de l' exercice de l' autorité publique.

Exercice de l' autorité publique

10. L' activité de l' Office - toutes les parties à l' affaire l' ont admis - participe incontestablement à l' exercice de l' autorité publique. La mission de contrôle des assurances que la loi assigne à l' Office vise à la protection des assurés et des intérêts de la collectivité. Dans le cadre de l' accomplissement de cette mission, l' Office peut intervenir directement, en édictant des ordres et des interdictions, dans l' activité de gestion des entreprises d' assurances.

11. A notre avis, l' activité du commissaire agréé participe elle aussi à l' exercice de l' autorité publique.

12. Il convient cependant, pour examiner cette question, de distinguer les activités du commissaire "ordinaire" des missions et des compétences particulières que la loi sur le contrôle des assurances impartit au commissaire agréé.

13. Un commissaire a pour mission de contrôler la situation financière et les comptes annuels de la société, et de présenter à l' assemblée générale un rapport sur les contrôles qu' il a effectués. Pour effectuer ces vérifications, il dispose du droit de consulter à tout moment les documents de l' entreprise et d' obtenir des responsables toutes les informations nécessaires (9). Ces activités ne participent pas - le gouvernement belge l' a confirmé dans ses observations - à l' exercice de l' autorité publique.

14. Parmi les tâches particulières que la loi sur le contrôle des assurances a confiées au commissaire agréé, il convient tout d' abord de relever l' obligation de faire rapport à l' Office, régulièrement ou sur demande, et de porter à sa connaissance des faits particuliers. Le gouvernement britannique y voit une intrusion dans la sphère économique privée de l' entreprise concernée et en conclut que le commissaire agréé exerce une autorité publique. Il convient de lui opposer que l' accomplissement de ces obligations ne peut pas être considéré comme l' exercice de l' autorité publique, en l' absence d' un acte de souveraineté qui porterait atteinte aux droits de l' entreprise ou fonderait des obligations lui incombant. L' obligation pour le commissaire agréé d' établir un rapport ou de communiquer des informations s' exerce certes aussi dans l' intérêt de la collectivité. Cela ne suffit toutefois pas à donner à cette activité le caractère d' exercice de l' autorité publique. Ainsi, la directive 91/308/CEE du Conseil du 10 juin 1991 relative à la prévention de l' utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux (10), mentionnée à l' audience (dans un autre contexte) par le conseil de M. Thijssen, stipule à son article 6 que les établissements de crédit et les institutions financières sont tenus d' informer, de leur propre initiative, les autorités de tout élément de soupçon. On peut cependant difficilement soutenir qu' il faut y voir un exercice par les banques de l' autorité publique.

15. Il en est naturellement de même - a fortiori - pour l' obligation du commissaire agréé d' informer l' entreprise d' assurances elle-même d' éventuelles infractions et faits qui pourraient compromettre la situation financière de l' entreprise. Les entreprises ne sont pas tenues de suivre ces indications.

16. De même, le pouvoir attribué au commissaire agréé de recueillir auprès de l' entreprise concernée les informations nécessaires à l' exercice de ses tâches ne joue, contrairement à l' opinion du gouvernement britannique, aucun rôle à cet égard. Ce pouvoir ne résulte pas des dispositions de la loi sur le contrôle des assurances, mais des dispositions générales déjà mentionnées du droit des sociétés (11). Il est manifeste que la mise en application d' un tel droit ne peut pas être considérée comme l' exercice de l' autorité publique.

17. Le fait que le commissaire agréé doive prêter un serment dans lequel il jure de remplir scrupuleusement les missions qui lui sont confiées ne nous semble pas davantage déterminant. La prestation du serment n' a aucune influence sur la question de savoir si l' activité dont le serment doit garantir l' accomplissement implique par nature l' exercice de l' autorité publique.

18. Ce qui nous semble en revanche décisif, c' est le fait que le commissaire agréé a le pouvoir - et l' obligation - d' opposer son veto à l' exécution de certaines mesures. On concédera certes à la Commission que le terme de "veto" n' est en réalité pas tout à fait approprié dans ce cas, puisqu' il ne s' agit pas d' empêcher une mesure, mais de la suspendre pour une période donnée. Il n' en demeure pas moins que, pendant une période de huit jours au plus, la mesure projetée par l' entreprise d' assurances ne peut se traduire dans les faits. Or, un report, aussi court soit-il, peut avoir des conséquences graves ou même irréversibles dans la vie économique -- il suffit de songer à des projets d' offres de reprise ou à d' autres opérations boursières, dans lesquelles le facteur-temps a une importance décisive. En tout état de cause, il s' agit là d' une intervention dans l' activité de l' entreprise d' assurances concernée, qui crée pour cette dernière une obligation juridique ayant un effet direct. De telles mesures de contrôle des assurances constituent donc un cas d' exercice de l' autorité publique même lorsqu' elles sont ordonnées, non pas par l' autorité de contrôle proprement dite, mais par une personne qui lui apporte son concours.

19. En cela, l' activité du commissaire agréé se distingue par exemple de celle de l' avocat (12) ou de l' expert en véhicules automobiles (13), que la Cour a eu à examiner dans des affaires antérieures. La Cour a jugé dans ces affaires que l' exercice des activités (typiques) de l' avocat et les rapports de l' expert ne lient pas les tribunaux, et laissent au contraire "intacts l' appréciation de l' autorité judiciaire et le libre exercice du pouvoir juridictionnel" (14). De même, les mesures appliquées par le commissaire agréé ne préjugent certes pas de la décision de l' Office. Il n' en reste pas moins que ces mesures peuvent avoir des conséquences pratiques, que l' Office ne peut pas non plus faire disparaître. Le gouvernement britannique a soutenu à juste titre à cet égard qu' une telle mesure prise par le commissaire agréé est analogue, par ses effets, à une ordonnance prise en référé par un tribunal.

20. Dans le souci seul d' être complet, nous tenons encore à ajouter que le fait que le commissaire agréé est rétribué par l' entreprise concernée, et non pas par l' Office (ou directement par l' État), ne saurait modifier la nature de son activité. De même, il est indifférent que le commissaire agréé doive décider de façon autonome, en vertu de la loi, si et quand il oppose le cas échéant son veto, sans être lié à cet égard par des instructions de l' Office. Le juge est lui aussi indépendant et n' est lié que par la loi, et il exerce cependant une autorité publique.

La portée de la dérogation admise à l' article 55

21. Bien que le commissaire agréé puisse ainsi se trouver dans la situation d' exercer une autorité publique, la question se pose de savoir si son activité ressortit à la dérogation admise à l' article 55. En premier lieu, il est tout d' abord permis de douter que cette autorité constitue une participation "directe et spécifique" à l' exercice de l' autorité publique telle que la Cour - comme on l' a déjà observé (15) - l' a exigée dans son arrêt dans l' affaire Reyners. L' exercice par le commissaire agréé de son droit de veto vise manifestement à permettre à l' Office de prendre les mesures nécessaires. C' est du reste ce qui explique pourquoi l' effet de ce "veto" est limité dans le temps. Le commissaire agréé agit seulement, à cet égard, à titre auxiliaire pour l' Office.

22. Cette dernière considération entraîne une autre question. Si la tâche essentielle du commissaire agréé consiste à sauvegarder provisoirement le statu quo grâce à l' exercice de son droit de veto, afin de permettre ainsi l' intervention de l' Office, on peut se demander si cette activité est réellement si étroitement liée à la profession du commissaire agréé en tant que telle qu' elle ne peut en être détachée. A l' époque des moyens modernes de télécommunications, on peut parfaitement imaginer que le but poursuivi par cette réglementation peut aussi bien être atteint si le commissaire agréé se contente d' informer l' Office, et que celui-ci ordonne lui-même la suspension provisoire de la transaction concernée.

23. Il convient en outre de tenir compte du fait que le droit communautaire a posé des limites aux exceptions au principe de la liberté d' établissement permises par l' article 55, afin d' éviter que "l' effet utile du traité en cette matière ne soit déjoué par des dispositions unilatérales des États membres" (16). L' article 55, premier alinéa, doit permettre aux États membres d' exclure l' accès de non-nationaux aux fonctions qui participent à l' exercice de l' autorité publique (17). Mais il s' agit là d' une disposition dérogatoire qui doit être interprétée de façon étroite. La portée de l' article 55 est par conséquent limitée à "ce qui est strictement nécessaire pour sauvegarder les intérêts que cette disposition permet aux États membres de protéger" (18).

24. Nous estimons que la réglementation belge ne répond pas à ces conditions. Les commissaires agréés sont des commissaires aux comptes (ordinaires) dont l' agrément est lié à certaines conditions et auxquels la loi sur le contrôle des assurances assigne certaines missions particulières supplémentaires. Il convient de rappeler que les exigences minimales concernant les qualifications exigées d' un commissaire aux comptes ont été énumérées dans la huitième directive du Conseil du 10 avril 1984 concernant l' agrément des personnes chargées du contrôle légal des documents comptables (19). La Commission observe du reste à juste titre à ce propos que l' article 2, paragraphe 1, points 2 à 9 (20), du règlement n 6 de l' Office soumet l' agrément requis pour exercer les fonctions de commissaire agréé à des conditions strictes, en particulier en ce qui concerne l' expérience professionnelle exigée. On ne discerne effectivement pas pour quelles raisons une nationalité déterminée devrait de surcroît être exigée pour l' exercice de cette activité.

25. Il convient en particulier de considérer à cet égard que les commissaires aux comptes peuvent sans aucun doute invoquer à ce titre la liberté d' établissement ancrée dans l' article 52. On serait en présence d' une atteinte disproportionnée à la liberté d' établissement si cette liberté fondamentale pouvait être écartée en raison de la seule possibilité d' intervention (sous forme du droit de veto) qui est accordée au commissaire agréé, d' autant qu' on ne discerne pas en quoi l' exclusion des ressortissants d' autres États membres permettrait de mieux atteindre les buts de la loi belge sur le contrôle des assurances.

26. Mais il convient surtout de noter que le comportement de l' État belge lui-même montre que la réglementation belge n' est pas conforme aux conditions établies à l' article 55.

27. La condition de nationalité belge n' a été introduite qu' en 1986. Il convient de remarquer qu' il était prévu à l' article 3, paragraphe 1, point 1, du règlement n 2 du 20 novembre 1978 (21) que les ressortissants d' autres États membres, et même les ressortissants de pays n' appartenant pas à la Communauté, pouvaient être agréés sous certaines conditions (22). Ce règlement a été abrogé par le règlement n 6 (23) déjà mentionné, qui a cependant prévu que les personnes qui ont obtenu leur agrément en application du règlement n 2 peuvent continuer à exercer leurs fonctions (24). Cela signifie que les ressortissants d' autres États membres qui ont été agréés entre 1978 et 1986 peuvent aujourd' hui encore exercer librement leur activité.

28. Les États membres sont libres de renoncer à se prévaloir de l' exception prévue à l' article 55. On trouve un exemple d' une telle renonciation dans la "déclaration concernant la prophylaxie et le contrôle des denrées animales et d' origine animale" (25). Dans cette déclaration, les États membres s' engagent à restreindre l' application de l' article 55 en ce qui concerne les activités des vétérinaires.

29. Pour ce qui est du cas d' espèce, la Belgique a à notre avis manifesté, par l' adoption du règlement n 2 en 1978, que la possession de la nationalité belge n' était pas nécessaire à l' exercice de l' activité de commissaire agréé. Le fait que des ressortissants d' autres États membres ont été agréés prouve qu' il n' est pas porté atteinte aux intérêts qui pourraient justifier une dérogation au principe de la liberté d' établissement.

30. Une autre appréciation se justifierait à la rigueur si l' introduction de la condition de nationalité belge était nécessaire pour remédier à des inconvénients ayant pu naître de l' agrément antérieur d' étrangers. Rien n' a été allégué dans ce sens.

31. La Cour a demandé au gouvernement belge de s' expliquer sur les raisons pour lesquelles la condition de nationalité belge a été introduite. La réponse du gouvernement belge s' est limitée à la simple remarque que cela a "été jugé nécessaire". Nous avons soumis ce point de vue à un examen approfondi, et n' avons pu aboutir qu' à la même constatation que celle à laquelle Faust dit avoir été conduit après avoir étudié le droit et autres disciplines.

32. On constate ainsi que les motifs qui ont conduit la Belgique en 1986 à soumettre l' accès à la profession de commissaire agréé à la possession de la nationalité belge restent inexpliqués. Il n' est donc pas possible d' établir si cette réglementation était "strictement nécessaire" pour préserver les intérêts que l' article 55 permet aux États membres de protéger. L' introduction de la condition de nationalité belge pour les commissaires agréés ne peut donc se fonder sur l' article 55 du traité CEE.

33. Le fait que les États membres peuvent continuer à invoquer la dérogation admise à l' article 55, alors même que la période transitoire a pris fin, ne saurait modifier cette appréciation. On sait que l' article 53 du traité CEE prévoit une obligation de réserve dans ce domaine. Mais, aux termes de l' article 55, les dispositions du chapitre sur la liberté d' établissement - y compris donc l' article 53 - ne s' appliquent pas aux activités participant à l' exercice de l' autorité publique. Toutefois, ce n' est pas le droit (incontesté) de la Belgique de faire usage de la dérogation figurant à l' article 55 qui est en cause en l' espèce. La question qui se pose ici est celle de savoir si la Belgique pouvait décider en 1986 que la possession de la nationalité belge est requise pour accéder à la profession de commissaire agréé. Il s' agit donc de savoir si la disposition belge était conforme aux exigences du principe de proportionnalité, et en particulier de savoir si elle était strictement nécessaire pour protéger les intérêts visés à l' article 55. Pour les motifs déjà évoqués, il convient de répondre à cette question par la négative.

C - Conclusions

Nous vous suggérons par conséquent de répondre à la question qui vous est soumise de la façon suivante:

L' exception à la liberté d' établissement inscrite à l' article 55 du traité CEE ne s' applique pas à la fonction de commissaire agréé instituée par les articles 38 à 40 de la loi belge du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d' assurances.

(*) Langue originale: l' allemand.

(1) - Loi relative au contrôle des entreprises d' assurances, Moniteur belge du 29 juillet 1975, p. 9267.

(2) - Voir article 64, livre Ier, titre IX, du Code de commerce (pour les sociétés anonymes).

(3) - Des dispositions analogues s' appliquent, en vertu de l' article 38, troisième alinéa, aux entreprises qui sont constituées sous la forme d' associations d' assurance mutuelle ou d' associations sans but lucratif.

(4) - Moniteur belge du 26 mars 1986, p. 3978 et 3985.

(5) - Voir par exemple l' arrêt du 18 juin 1985, Steinhauser/Ville de Biarritz, 197/84, Rec. p. 1819, point 14.

(6) - Arrêt du 21 juin 1974, Reyners/Belgique, 2/74, Rec. p. 631, point 43.

(7) - Arrêt dans l' affaire 2/74, précité (note 6), point 54.

(8) - Arrêt dans l' affaire 2/74, précité (note 6), points 46-47.

(9) - Voir articles 64 et ss., livre Ier, titre IX, du Code de commerce.

(10) - JO L 166 du 28 juin 1991, p. 77.

(11) - Ainsi que le confirme l' article 40, troisième alinéa, de la loi sur le contrôle des assurances, le commissaire agréé a, à côté des missions que lui impartit cette loi, les mêmes obligations, et donc les mêmes droits, qu' un commissaire ordinaire.

(12) - Arrêt dans l' affaire 2/74, précité (note 6).

(13) - Arrêt du 10 décembre 1991, Commission/Grèce, C-306/89, Rec. p. I-5863.

(14) - Arrêt dans l' affaire 2/74, précité (note 6), points 52-53; arrêt dans l' affaire C-306/89, précité (note 13), point 7.

(15) - Voir point 8 ci-dessus.

(16) - Arrêt du 15 mars 1988, Commission/Grèce, 147/86, Rec. p. 1637, point 8.

(17) - Arrêt dans l' affaire 2/74, précité (note 6), point 44.

(18) - Arrêt dans l' affaire 147/86, précité (note 16), point 7 (c' est nous qui soulignons).

(19) - JO L 126 du 12 mai 1984, p. 20.

(20) - Le point 10 de cette disposition comporte une autre condition qui semble avoir échappé à la Commission.

(21) - Moniteur belge du 15 décembre 1978, p. 15569.

(22) - Voir, sur ces conditions particulières, le libellé de la disposition reproduit sous le point 1.1.4 du rapport d' audience.

(23) - Voir ci-dessus (note 3).

(24) - Article 20 du règlement n 6.

(25) - JO C 308 du 23 décembre 1978, p. 1.