3.

En ce qui concerne l'appréciation du de distribution à la lumière de l'article 85, à laquelle la Commission s'est limitée, nous voudrions au préalable porter notre attention sur les éléments qui, à son avis, sont tout à fait étrangers à l'article 85, paragraphe 1. C'est du cas et de la nécessité pour les négociants susceptibles d'être approvisionnés de remplir certaines conditions techniques et professionnelles et de l'interdiction imposée aux grossistes de livrer les produits SABA à des consommateurs finals privés, en vertu de laquelle il n'est pas possible d'approvisionner d'importants acheteurs institutionnels, tels que les maisons de retraite, les hôpitaux, la Croix-Rouge, es institutions religieuses, etc. et une livraison à des acheteurs finals professionnels n'est autorisée que si l'assurance est donnée que l'utilisation a lieu à des fins professionnelles. Aucune critique n'a été émise à l'égard du premier point — approvisionnement exclusif de négociants qui remplissent des conditions techniques et professionnelles particulières. Il est manifeste qu'elle n'aurait pas été fondée. En effet, la Commission a raison lorsqu'elle affirme qu'il n'y a aucune objection à faire à cet égard du point de vue du droit de la concurrence, parce que ces conditions sont relativement faciles à remplir et parce qu'elles ne s'accompagnent pas d'une restriction quantitative, mais que l'on doit parler d'un système ouvert, accessible à toute personne, qui remplit les conditions. En revanche, la requérante a formulé une critique à l'égard des deux autres points. Elle objecte que ces restrictions ont rendu nécessaires des contrôles lors de la livraison. Mais étant donné la structure du commerce de gros en libre service, ces contrôles ne seraient pas possibles et ce type de commerce serait donc exclu de la concurrence pour les produits SABA. Elle allègue, en outre, que dans le cas de l'approvisionnement d'acheteurs institutionnels importants, il s'agirait d'une restriction inadmissible de l'activité normale du commerce de gros. Dans la mesure où l'approvisionnement des consommateurs finals professionnels est soumis à des conditions restrictives, la requérante estime que, tant dans leur rédaction initiale que sous la forme atténuée qui leur a été donnée au cours de la procédure, ces conditions sont inadmissibles non seulement pour les grossistes mais aussi pour les consommateurs finals professionnels. a) A cet égard, lorsque nous nous demandons tout d'abord si les conditions restrictives applicables à l'activité du commerce de gros doivent réellement aboutir à exclure le commerce de gros en libre service, parce que, en raison de sa structure, il ne lui serait soi-disant pas possible d'effectuer les contrôles requis lors de la sortie des marchandises et de faire signer des attestations d'engagement, la réponse ne peut être que négative. A notre avis, la requérante n'a pas prouvé de manière convaincante, qu'étant donné sa structure actuelle ou après des modifications insignifiantes et sans grande portée, le commerce de détail en libre service ne serait pas en mesure de remplir les conditions applicables au système de distribution et d'entrer ainsi en concurrence avec les produits SABA. Un fait important est que le commerce de gros en libre service doit de sucroît restreindre le cercle des acheteurs, c'est-à-dire exclure le consommateur final privé. Cela est nécessaire eu égard à certaines dispositions du droit allemand (la loi contre la concurrence déloyale, la loi sur les rabais, la loi sur la fermeture des magasins et le règlement relatif aux indications de prix). Dans le cas de la requérante, seul a donc accès au commerce de gros en libre service, celui qui est en possession d'une autorisation d'achat, et, à cette fin, on contrôle — par la présentation de certificats administratifs et par l'action des propres inspecteurs de la requérante agissant sur place — qu'il s'agit d'une entreprise industrielle ou commerciale. En outre, des contrôles sont nécessaires pour limiter des abus, c'est-à-dire la couverture de besoins privés, ces abus étant particulièrement graves en cas d'admission d'acheteurs institutionnels importants et de consommateurs finals professionnels. Ces contrôles ne peuvent être effectués de manière judicieuse qu'après l'achat. Aussi, la requérante a-t-elle déclaré lors de son audition par la Commission que la marchandise était encore examinée en cas d'achat par des industriels ou des commerçants, et elle a également dit devant l'Oberlandesgericht de Hambourg — ainsi qu'il ressort du jugement prononcé le 16 décembre 1976 — que des contrôles au hasard avaient fréquemment lieu avant de parvenir à la caisse afin de constater si l'achat est réellement destiné à couvrir des besoins professionnels. Si l'on considère en outre qu'il est également nécessaire, le cas échéant, de délivrer des cartes de garantie lors de la sortie des marchandises et que des contrôles doivent être effectués lors de l'achat par des mandataires — tenus, au moment de la sortie, de signer des déclarations spéciales parce que, selon les conditions de la requérante, un tel achat n'est autorisé que dans certaines limites, on ne voit pas bien pourquoi il ne serait pas possible d'introduire sans plus dans ce système les contrôles qui se révèlent nécessaires dans la logique du mode de distribution de l'entreprise SABA. Pour cela — étant donné l'exclusion des acheteurs institutionnels importants — il suffit en effet d'une simple note sur l'autorisation d'achat et d'un contrôle de la marchandise lors de la sortie. Les consommateurs finals professionnels doivent uniquement signer une attestation d'engagement; en outre, dans leur cas il faut examiner si l'achat a lieu à des fins industrielles ou commerciales, pour cela un contrôle de l'entreprise elle-même n'est pas nécessaire, celui de l'autorisation d'achat pourrait suffire. On ne peut donc pas dire que les particularités que nous venons de mentionner du système de distribution SABA excluent nécessairement le commerce de gros en libre service, et, de ce point de vue également, il ne peut pas être question d'une restriction sensible de la concurrence. b) En outre, en ce qui concerne l'appréciation, selon le droit de la concurrence, du fait que des acheteurs institutionnels importants sont exclus de l'approvisionnement par le commerce de gros ainsi que les restrictions applicables à l'approvisionnement des consommateurs finals professionnels, il y a lieu de faire les remarques suivantes. aa) Sur le premier point, nous avons le sentiment que la référence de la requérante au droit allemand des brevets et au droit fiscal allemand, selon lequel l'approvisionnement d'acheteurs institutionnels importants, considérés comme des acheteurs professionnels, apparaît comme une activité normale du commerce de gros, n'a pas plus d'importance que le renvoi à la directive du Conseil du 25 février 1964 concernant la réalisation de la liberté d'établissement et de la libre prestation des services pour des activités relevant du commerce de gros. A propos notamment de la directive selon laquelle l'approvisionnement des consommateurs importants fait également partie de l'activité du commerce de gros, la Commission a déclaré avec raison, à notre avis, que son but était uniquement de viser à l'élimination de traitements discriminatoires mais non pas de créer des droits plus vastes en faveur des grossistes. En définitive, nous pouvons laisser cette question de côté. En effet, l'élément décisif est la constatation faite au cours de la procédure que l'exclusion d'acheteurs institutionnels importants de l'approvisionnement par le commerce de gros n'a pas eu d'effet sensible sur le marché qui nous intéresse ici. En réalité, dans le secteur de l'électrotechnique de divertissement, des institutions peuvent difficilement être considérées comme des acheteurs importants, et pour autant que ce soit le cas, il est évident que — comme la Bundeswehr — elles achètent directement aux producteurs. En conséquence, la requérante n'a pas pu contredire l'affirmation selon laquelle ces ventes ne représenteraient qu'une faible part de son chiffre d'affaires. On peut donc retenir à bon droit que cet élément du système de distribution ne porte pas considérablement atteinte à la situation concurrentielle et — puisque selon le mémoire de la Commission, il n'apparaît pas que le commerce international ait été sensiblement affecté — c'est avec de bonnes raisons qu'il a donc été admis que l'article 85, paragraphe 1 du traité CEE n'entrait pas en considération ici. bb) La limitation de la possibilité d'approvisionner des consommateurs finals professionnels, telle qu'elle s'applique selon le système de distribution SABA, doit d'abord être examinée dans le cadre des dispositions déjà mentionnées du droit allemand (loi contre la concurrence déloyale, loi sur la fermeture des magasins, règlements sur les indications de prix). Dans l'intérêt de la concurrence loyale et de la protection des consommateurs, ces dispositions se fondent sur une séparation de fonctions entre le commerce de gros et le commerce de détail. Certes, ici encore, des problèmes particuliers attendent d'être élucidés. Mais il semble que, dans la jurisprudence notamment, une forte tendance s'impose en ce qui concerne la notion de «consommateur final», qui doit être approvisionné par le commerce de détail; de plus en plus on classe parmi eux les professionnels qui achètent pour leurs besoins privés ou pour des besoins étrangers à la branche. Nous renvoyons à cet égard au jugement de l'Oberlandesgericht de Hambourg du 16 décembre 1976 qui nous a été présenté, ainsi qu'à une réponse, qui nous a été également présentée, du gouvernement fédéral à une question parlementaire et nous nous référons à l'article «Cash-and-Carry-Betriebe zwischen Groß- und Einzelhandel» qui a paru dans «Wettbewerb in Recht und Praxis 1977, p. 69 et suiv.». Il en ressort que l'on doit veiller à ce que les grossistes approvisionnent principalement les revendeurs et les consommateurs professionnels au sens que nous venons de mentionner. En d'autres termes, déjà en droit allemand, on applique des critères sévères pour exclure l'approvisionnement de consommateurs finals effectifs par le commerce de gros en libre service; un tel danger étant particulièrement grand au cas où les acheteurs professionnels seraient largement admis. D'autre part, un élément important et même plus important encore est que le système créé par SABA repose sur une nette séparation des fonctions des grossistes et des détaillants. Le commerce de gros doit fournir des prestations spéciales de promotion des ventes et coopérer à la mise en place du réseau de distribution. En outre, il doit se concentrer et à cet égard un nombre excessif de relations d'affaires avec d'autres partenaires que des revendeurs déclarés constituerait une gêne. Eu égard à ces prestations particulières, des marges bénéficiaires plus importantes doivent être accordées au commerce de gros. A notre avis, on doit reconnaître que le fait de ne pas respecter la séparation entre le commerce de gros et le commerce de détail aboutirait à établir des discriminations entre les consommateurs et à fausser la concurrence au détriment du commerce de détail. Si le commerce de gros entrait ainsi en concurrence avec le commerce de détail, son intérêt à la vente de produits SABA diminuerait et on aboutirait à une détérioration du service après vente. C'est pourquoi il est compréhensible que l'on veille strictement à ce que le commerce de gros ne s'occupe pas des opérations proprement dites du commerce de détail et ainsi s'explique que l'on fasse dépendre l'approvisionnement des consommateurs finals professionnels par le commerce de gros, de la condition que les marchandises achetées sont destinées à l'entreprise. Pour notre part, nous ne voyons pas comment cela pourrait être contesté du point de vue du droit de la concurrence. Si l'on partage ce point de vue, il n'y a rien à objecter contre les obligations qui incombent, à cet égard, aux fournisseurs et aux acheteurs en vue de garantir la délimitation à laquelle ils sont parvenus. Ainsi, comme on le sait, il est prévu, pour l'industriel ou commerçant, une déclaration — faite initialement par le chef de l'entreprise, depuis le début de 1977 par un représentant juridiquement qualifié — contenant l'indication du but et l'assurance que les marchandises sont exclusivement destinées aux besoins professionnels internes propres à l'entreprise et qu'une cession à des tiers est exclue pour une durée de deux ans. Le grossiste doit contrôler l'existence d'une entreprise industrielle ou commerciale ainsi que les indications relatives à l'utilisation projetée. Selon la rédaction initiale du certificat d'engagement de distribution imposée des grossistes SABA, il devait veiller à ce que les produits SABA ne soient utilisés qu'à des fins professionnelles de nature à servir à la rentabilité de l'entreprise; d'après la nouvelle rédaction, il doit seulement confirmer, avec le soin requis d'un négociant ordonné, que l'utilisation est utile au but industriel ou commercial de l'entreprise. Interprété d'une manière rationnelle, cela ne signifie rien d'autre que la constatation qu'il existe une relation de fait avec une entreprise industrielle ou commerciale et que la déclaration de l'utilisateur final professionnel est digne de foi. Il se pourrait qu'il existe effectivement un rapport approprié entre ces obligations et le but poursuivi, irréprochable selon le droit de la concurrence. Mais au cas où l'on estimerait que la rédaction de la déclaration d'engagement applicable tout d'abord a été trop stricte et qu'elle aurait pu empêcher la conclusion d'affaires, on pourra parvenir à la conclusion que cela est sans importance du point de vue du droit de la concurrence, parce que, étant donné l'ampleur, il pourrait difficilement s'agir d'effets sensibles. En ce qui concerne les éléments du système de distribution pour lesquels la Commission a admis qu'ils ne tombaient pas sous le coup de l'article 85, paragraphe 1 du traité CEE, tout cela nous amène à conclure que l'appréciation de la Commission ne peut pas être attaquée avec de bons moyens.