Arrêt de la Cour du 11 juillet 1991. - Commission des Communautés européennes contre République portugaise. - Défaut de publication d'un avis de marché de fournitures. - Affaire C-247/89.



Recueil de jurisprudence 1991 page I-03659



Sommaire

Parties

Motifs de l'arrêt

Décisions sur les dépenses

Dispositif



Mots clés

++++

1 . Recours en manquement - Procédure précontentieuse - Avis motivé - Contenu

( Traité CEE, art . 169 )

2 . Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de fournitures - Directive 77/62 - Champ d' application tel que défini par l' article 2, paragraphe 2, sous a ), dans sa version initiale - Organismes gérant des services de transport - Exclusion

( Directive du Conseil 77/62, art . 2, § 2 )

Sommaire

1 . L' avis motivé qu' émet la Commission dans le cadre de la procédure du recours en manquement doit contenir un exposé cohérent et détaillé des raisons ayant amené la Commission à la conviction que l' État intéressé a manqué à l' une des obligations qui lui incombent en vertu du traité, mais on ne saurait exiger qu' il comporte l' indication des mesures qui permettraient d' éliminer le manquement reproché .

2 . En excluant du champ d' application de la directive 77/62 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures les marchés publics de fournitures passés par des organismes gérant des services de transports, l' article 2, paragraphe 2, sous a ), dans sa version initiale, visait le secteur des services de transports dans son ensemble .

Parties

Dans l' affaire C-247/89,

Commission des Communautés européennes, représentée par M . Antonio Caeiro, conseiller juridique, et MM . Rafael Pellicer et Luis Miguel Antunes, membres du service juridique, en qualité d' agents, ayant élu domicile à Luxembourg auprès de M . Guido Berardis, membre du service juridique, Centre Wagner, Kirchberg,

partie requérante,

contre

République portugaise, représentée par MM . João Mota de Campos, Luis Inez Fernandes, directeur du service juridique de la direction générale des Communautés européennes du ministère des Affaires étrangères, Domingos Oehen Gonçalves, directeur du cabinet des Affaires européennes du ministère des Finances, et Jaime Pina Gomes, membre du cabinet pour les affaires de la Communauté européenne du ministère des Travaux publics, des Transports et des Communications, en qualité d' agents, ayant élu domicile à Luxembourg au siège de l' ambassade du Portugal, 33, allée Scheffer,

partie défenderesse,

ayant pour objet de faire constater que, en ayant omis d' envoyer à l' Office des publications officielles des Communautés européennes aux fins de publication au Journal officiel des Communautés européennes un avis d' appel d' offres émanant de l' entreprise Aeroportos e Navegação Aérea relatif à la fourniture et au montage d' un central téléphonique à l' aéroport de Lisbonne, la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, et, en particulier, de son article 9 ( JO 1977, L 13, p . 1 ),

LA COUR,

composée de MM . O . Due, président, G . F . Mancini, T . F . O' Higgins, J . C . Moitinho de Almeida, M . Díez de Velasco, présidents de chambre, C . N . Kakouris, F . A . Schockweiler, M . Zuleeg et P . J . G . Kapteyn, juges,

avocat général : M . C . O . Lenz

greffier : M . H . A . Ruehl, administrateur principal

vu le rapport d' audience,

ayant entendu les parties en leur plaidoirie à l' audience du 23 janvier 1991,

ayant entendu l' avocat général en ses conclusions à l' audience du 13 mars 1991,

rend le présent

Arrêt

Motifs de l'arrêt

1 Par requête déposée au greffe de la Cour le 4 août 1989, la Commission des Communautés européennes a introduit, en vertu de l' article 169 du traité CEE, un recours visant à faire constater que, en ayant omis d' envoyer à l' Office des publications officielles des Communautés européennes, aux fins de publication au Journal officiel des Communautés européennes, un avis d' appel d' offres émanant de l' entreprise Aeroportos e Navegação Aérea relatif à la fourniture et au montage d' un central téléphonique à l' aéroport de Lisbonne, la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures ( JO 1977, L 13, p . 1 ) et, en particulier, de son article 9 .

2 L' article 1er, sous a ), de la directive 77/62, précitée, définit les marchés publics de fournitures comme des contrats, à titre onéreux, conclus par écrit entre un fournisseur ( personne physique ou morale ) et un pouvoir adjudicateur et portant sur la livraison de produits . Selon le même article, sous b ), sont considérés comme pouvoirs adjudicateurs l' État, les collectivités territoriales et les personnes morales de droit public ou, dans les États membres qui ne connaissent pas cette notion, les entités équivalentes, énumérées à l' annexe I de la directive .

3 Les dispositions combinées de l' article 26 et de l' annexe I, sous IX D, de l' acte relatif aux conditions d' adhésion du royaume d' Espagne et de la République portugaise et aux adaptations des traités ( JO 1985, L 302, p . 21 et 139, ci-après "acte d' adhésion ") ont ajouté à la liste des personnes morales de droit public et des entités visées à l' article 1er, sous b ), mentionnées par l' annexe I de la directive 77/62 :

"...

XIII . Au Portugal :

les personnes morales de droit public dont la passation de marchés publics de fournitures est assujettie à un contrôle de l' État ".

4 Selon l' article 9 de la directive 77/62, précitée, les pouvoirs adjudicateurs désireux de passer un marché public sont tenus d' envoyer l' avis par lequel ils font connaître leur intention, dans les meilleurs délais et par les voies les plus appropriées, à l' Office des publications officielles des Communautés européennes, en vue de sa publication au Journal officiel .

5 L' article 2, paragraphe 2, sous a ), de la directive 77/62 exclut du champ d' application de la directive les marchés de fournitures passés par des organismes qui gèrent des services de transport .

6 En vertu des articles 392 et 395 de l' acte d' adhésion, la directive 77/62 aurait dû être transposée en droit interne par l' État portugais le 1er janvier 1986 .

7 L' entreprise publique Aeroportos e Navegação Aérea ( ci-après "ANA-EP ") est une personne morale de droit public instituée par le décret-loi n 246/79, du 25 juillet 1979 ( Diario da Républica, n 170, série I ). Selon ce décret-loi et le statut de l' ANA-EP y annexé, celle-ci est chargée d' exploiter et de développer les activités de soutien à l' aviation civile dans le but d' orienter, de diriger et de contrôler le trafic aérien, d' assurer le départ et l' arrivée des avions, de même que le fret, l' embarquement, le débarquement et l' acheminement des passagers comme celui du courrier . L' ANA-EP assure également les activités et services inhérents aux infrastructures aéroportuaires et de navigation aérienne propres, entre autres, à l' aéroport de Lisbonne . Elle est chargée enfin de l' étude, de la planification, de la construction et du développement de nouvelles infrastructures civiles aéroportuaires et de la navigation aérienne .

8 En 1987, l' ANA-EP a procédé à un appel d' offres en vue de la fourniture et du montage d' un central téléphonique à l' aéroport de Lisbonne . A cette fin, elle a fait paraître une annonce dans l' hebdomadaire portugais "Expresso" du 29.8.1987 .

9 Après avoir pris connaissance de cette annonce, la Commission a constaté que toutes les conditions d' application de la directive 77/62, précitée, étaient réunies et qu' aucune des dérogations relatives à son champ d' application n' était applicable .

10 Ayant constaté que, en sa qualité de pouvoir adjudicateur, l' ANA-EP ne s' était pas conformée à l' obligation d' envoyer l' avis d' appel d' offres à l' Office des publications officielles des Communautés européennes, comme le prévoit l' article 9 de la directive 77/62, la Commission a adressé, le 28 septembre 1987, une lettre de mise en demeure au gouvernement portugais .

11 Dans sa réponse du 20 octobre 1987, le gouvernement portugais a contesté l' applicabilité de la directive 77/62 .

12 Considérant que les arguments du gouvernement portugais ne pouvaient justifier le défaut de publication de l' avis d' appel d' offres au Journal officiel des Communautés européennes, la Commission a émis, le 21 novembre 1988, l' avis motivé prévu par l' article 169, premier alinéa, du traité, en invitant le gouvernement portugais à prendre les mesures nécessaires pour s' y conformer dans le délai d' un mois à compter de la notification .

13 Dans sa réponse à l' avis motivé, le gouvernement portugais a exprimé son intention de modifier la législation portugaise . Estimant que cette prise de position n' était pas satisfaisante, la Commission a décidé d' introduire le présent recours .

14 Pour un plus ample exposé du cadre juridique et des antécédents du litige ainsi que des moyens et arguments des parties, il est renvoyé au rapport d' audience . Ces éléments du dossier ne sont repris ci-après que dans la mesure nécessaire au raisonnement de la Cour .

Sur la recevabilité

15 Le gouvernement portugais fait valoir que le recours est irrecevable . Il invoque, à cet égard, plusieurs arguments tirés, d' une part, de la non-imputabilité de l' infraction alléguée à la République portugaise et, d' autre part, de la contradiction entre les motifs de l' avis motivé et ceux avancés dans la requête ainsi que de la position ambiguë de la Commission et de l' insuffisance du délai fixé dans l' avis motivé .

16 S' agissant de la non-imputabilité de l' infraction alléguée, le gouvernement portugais soutient que l' article 9 de la directive 77/62, précitée, n' impose à l' État de faire publier les avis d' appel d' offres au Journal officiel que lorsqu' il est lui-même le pouvoir adjudicateur . Or, l' ANA-EP serait une personne morale distincte de l' État et, par conséquent, l' absence de publication de ses avis d' appel d' offres ne saurait être imputée à ce dernier . Le gouvernement portugais ajoute que, dans la mesure où la directive n' a pas encore été transposée dans l' ordre juridique interne, l' ANA-EP ne serait pas soumise à l' obligation de publication de l' avis de ses marchés publics de fournitures .

17 La Commission souligne, pour sa part, que l' ANA-EP est un pouvoir adjudicateur, au sens de la directive 77/62, eu égard au contrôle qu' exerce l' État portugais sur la passation de ses marchés publics . Elle estime que, dans ces conditions, la responsabilité du fait de l' omission, par l' ANA-EP, de faire publier ses appels d' offres revient à l' État portugais . Elle ajoute que cette interprétation de la directive ne saurait être infirmée par la circonstance que celle-ci n' a pas encore été transposée en droit interne .

18 Il suffit de constater à cet égard que la question de savoir si le comportement de l' ANA-EP peut être imputé à la République portugaise implique une appréciation de faits qui relève de l' examen du bien-fondé du recours en manquement et non pas de la recevabilité de ce recours .

19 Il y a donc lieu de joindre cette question à l' examen de l' affaire sur le fond .

20 S' agissant ensuite de la contradiction entre les motifs de l' avis motivé et ceux avancés dans la requête, le gouvernement portugais fait valoir que, dans l' avis motivé, la Commission a qualifié l' ANA-EP de pouvoir adjudicateur au sens de la directive 77/62, précitée, parce que la passation par celle-ci de marchés publics était subordonnée à une approbation ou à une autorisation du gouvernement portugais alors que, dans la requête, elle a déclaré que la suppression de cette procédure d' approbation ou d' autorisation des marchés publics était sans incidence sur la qualité de pouvoir adjudicateur de l' ANA-EP, au sens de la directive . Il soutient également que la position de la Commission était ambiguë dans la mesure où elle n' a jamais précisé la nature des mesures à prendre pour mettre fin à l' infraction . Il souligne, à cet égard, que la Commission ne se serait pas opposée à son intention d' abroger l' obligation d' autorisation ou d' approbation de l' État pour certains marchés publics . Le gouvernement portugais fait valoir, enfin, que le délai fixé dans l' avis motivé n' était pas suffisant pour procéder à une modification de la législation .

21 Selon la Commission, aucun de ces arguments n' est fondé . La définition du comportement reproché à l' État portugais n' aurait nullement été modifiée . Ce reproche viserait, tant selon l' avis motivé que selon la requête, l' avis d' appel d' offres lancé par l' ANA-EP . La Commission fait valoir qu' elle n' aurait jamais demandé de modifier la législation portugaise . Elle conteste également l' existence d' une obligation de préciser, dans l' avis motivé, les mesures à prendre en vue d' éliminer le comportement reproché . Elle fait valoir enfin que le délai fixé dans l' avis motivé était raisonnable et suffisant, étant donné que la première communication de la Commission à l' État portugais, à savoir la lettre de mise en demeure, date du 28 septembre 1987 .

22 A cet égard, il y a lieu de rappeler d' abord que, selon la jurisprudence de la Cour, l' avis motivé doit contenir un exposé cohérent et détaillé des raisons ayant amené la Commission à la conviction que l' État intéressé a manqué à une des obligations qui lui incombent en vertu du traité ( voir arrêt du 28 mars 1985, Commission/Italie, 274/83, Rec . p . 1077 ). La Commission ne saurait, toutefois, être tenue d' indiquer dans l' avis motivé les mesures qui permettraient d' éliminer le manquement reproché .

23 Il ressort des termes de l' avis motivé versé au dossier que celui-ci répond aux exigences de la jurisprudence . En effet, la Commission y a précisé, d' une manière suffisamment détaillée, le contexte, les faits, le cadre juridique et les arguments qui l' ont amenée à la conviction que la République portugaise avait manqué à l' obligation prescrite par l' article 9 de la directive 77/62, précitée . La Commission n' a jamais, au cours ni de la phase précontentieuse ni de la phase contentieuse du litige, changé cette thèse qui ne saurait, dès lors, être considérée comme ambiguë .

24 Il convient de constater, ensuite, que l' argumentation contenue dans l' avis motivé et dans la requête est, en substance, identique et vise le même grief, à savoir la violation de l' article 9 de la directive 77/62, précitée .

25 Quant au délai fixé dans l' avis motivé, il convient de souligner que le manquement reproché au gouvernement portugais a été porté à la connaissance de ce dernier par la lettre de mise en demeure du 28 septembre 1987, soit plus d' un an avant l' avis motivé, intervenu le 21 novembre 1988 . Il y a lieu de relever également que, dès l' engagement de la procédure précontentieuse, le gouvernement portugais a contesté le manquement allégué en invoquant tout à la fois l' inapplicabilité de la directive 77/62 en l' espèce et la non-imputabilité de l' infraction à l' État portugais . Dans ces conditions, le délai d' un mois fixé dans l' avis motivé pour permettre au gouvernement portugais de se conformer à ses obligations doit être considéré comme raisonnable et suffisant .

26 Il ressort des considérations qui précèdent que les moyens tirés de l' irrecevabilité du recours doivent être rejetés .

Sur le fond

27 La Commission soutient que l' ANA-EP était tenue, en vertu de l' article 9 de la directive 77/62, précitée, d' envoyer l' avis d' appel d' offres en cause à l' Office des publications des Communautés européennes, en vue de sa publication au Journal officiel, au motif que toutes les conditions d' application de cette disposition étaient réunies en l' espèce et que la situation visée ne relevait d' aucune des dérogations prévues par cette directive .

28 Le gouvernement portugais estime, en revanche, que les dispositions de la directive 77/62 n' étaient pas applicables à la passation du marché en cause .

29 A l' appui de ce moyen, le gouvernement portugais fait valoir, tout d' abord, que les activités de l' ANA-EP, définies par le décret-loi n 246/79, précité, et son statut, d' une part, et les services de transport aérien, d' autre part, sont complémentaires et indissociables . Il en découlerait que l' ANA-EP doit être considérée comme un organisme qui gère des services de transport au sens de l' article 2, paragraphe 2, sous a ), de la directive 77/62 dont la passation de marchés publics de fournitures n' entre pas dans le champ d' application de cette directive .

30 Le gouvernement portugais se réfère ensuite à la directive 90/531/CEE du Conseil, du 17 septembre 1990, relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l' eau, de l' énergie, des transports et des télécommunications ( JO L 297, p . 1 ). Cette directive viserait entre autres les marchés publics dans les secteurs exclus du champ d' application notamment de la directive 77/62, précitée, telle qu' elle a été modifiée en dernier lieu par la directive 88/295/CEE du Conseil, du 22 mars 1988 ( JO L 127, p . 1 ). Or, la circonstance que l' ANA-EP figure expressément au nombre des organismes soumis au régime de la directive 90/531, précitée, prouverait, selon le gouvernement portugais, que l' ANA-EP ne relève pas du champ d' application de la directive 77/62 .

31 Le gouvernement portugais souligne également que l' article 2, paragraphe 2, sous a ), de la directive 77/62, qui exclut de son champ d' application les "organismes qui gèrent des services de transport", a un sens plus étendu que le nouveau libellé de cet article résultant de l' article 3 de la directive 88/295, précitée . En effet, cette dernière disposition n' exclut du champ d' application de la directive 77/62 que les "transporteurs effectuant des transports terrestres, aériens, maritimes et fluviaux ". Cette différence démontrerait que l' article 2, paragraphe 2, sous a ), de la directive 77/62 inclut, dans la version qui était en vigueur à la date de l' appel d' offres en cause, les organismes qui, comme l' ANA-EP, gèrent les services au sol .

32 La Commission estime, pour sa part, que l' ANA-EP n' est pas un organisme qui gère des services de transport au sens de la directive 77/62 . Se référant au vade-mecum sur les marchés publics de la Communauté ( JO 1987, C 358, p . 1 ), la Commission fait valoir que l' article 2, paragraphe 2, sous a ), de la directive, qu' il convient d' interpréter de manière restrictive, vise uniquement les organisations assurant le transport de personnes et de marchandises d' un point à un autre . Elle ajoute que le nouveau libellé de l' article 2, paragraphe 2, sous a ), résultant de la directive 88/295, précitée, a pour but de clarifier, et non pas de modifier la portée de cette disposition . La Commission fait valoir, enfin, que la mention de l' ANA-EP dans les termes de la directive 90/531, précitée, est l' expression du but poursuivi par cette directive qui est de placer les entreprises publiques et les organismes privés, qui gèrent des aéroports, sur un pied d' égalité .

33 Il convient de souligner, tout d' abord, que, selon l' article 2, paragraphe 2, sous a ), de la directive 77/62, précitée, dans la version en vigueur lorsque l' appel d' offres en cause a été émis, cette directive ne s' applique pas aux marchés publics de fournitures passés par des organismes qui gèrent des services de transport .

34 Cette exclusion est justifiée par les sixième et septième considérants de la directive 77/62, aux termes desquels

"... les organismes qui gèrent actuellement les services de transport dans les États membres relèvent tantôt du droit public, tantôt du droit privé; ... conformément aux objectifs de la politique commune des transports, il convient d' assurer l' égalité de traitement non seulement entre les entreprises consacrant leur activité à un même mode de transport, mais aussi entre celles-ci et celles des autres modes;

... en attendant l' élaboration de mesures de coordination des procédures applicables aux organismes de transport et tenant compte de la situation particulière qui vient d' être évoquée, il y a lieu d' exclure du champ d' application de la directive ceux des organismes visés ci-avant qui y seraient soumis en raison de leur statut juridique ".

35 Il y a lieu d' observer, ensuite, que la notion d' organisme qui gère des services de transport, auquel se réfère l' article 2, paragraphe 2, sous a ), de la directive 77/62, précitée, dans la version applicable en l' espèce, vise le secteur des services de transport dans son ensemble .

36 Or, les activités poursuivies par l' ANA-EP en vertu du décret-loi n 246/79, précité, et de son statut sont étroitement liées au transport aérien des personnes et des marchandises dans la mesure où ce transport est irréalisable sans l' infrastructure nécessaire et sans les services des aéroports .

37 Il y a lieu de souligner également que la politique commune des transports à laquelle se réfèrent les considérants cités ci-avant, au point 34, comprend les activités liées au fonctionnement de l' infrastructure nécessaire aux transports et que l' impératif d' égalité de traitement y mentionné vise également les organismes qui, assurant les activités et services inhérents aux infrastructures aéroportuaires et de navigation aérienne dans les États membres, relèvent tantôt du droit public, tantôt du droit privé .

38 Il résulte des considérations qui précèdent qu' une entité, comme l' ANA-EP, qui assure de tels activités et services, doit être considérée comme un organisme qui gère des services de transport au sens de l' article 2, paragraphe 2, sous a ), de la directive 77/62, précitée, tel qu' il était en vigueur à la date de l' appel d' offres en cause .

39 Cette constatation est confirmée par les dispositions et la portée de la directive 90/531, précitée, relative aux procédures des marchés dans le secteur de l' eau, de l' énergie, des transports et des télécommunications que le Conseil a arrêtée le 17 septembre 1990 .

40 Il convient de relever, à cet égard, que, en vertu de son article 2, paragraphe 2, sous b ), ii ), cette directive qui vise, entre autres, à régler les procédures de passation des marchés dans le secteur des transports s' applique à l' exploitation d' une aire géographique dans le but de mettre des aéroports à la disposition des transporteurs aériens et que l' ANA-EP figure dans l' annexe VIII de cette directive comme une entité adjudicatrice qui répond aux critères énoncés à l' article 2, paragraphe 6, de cette même directive .

41 Or, il ressort clairement des sixième et septième considérants de la directive 90/531 que le secteur des transports relève des secteurs qui ont été exclus du champ d' application de la directive 77/62, telle que modifiée en dernier lieu par la directive 88/295, précitée .

42 En conséquence, l' argument tendant à une interprétation restrictive de la notion d' organisme qui gère des services de transport, tiré par la Commission des termes de l' article 2, paragraphe 2, sous a ), de la directive 77/62 ne saurait être retenu .

43 Au vue de l' ensemble des considérations qui précèdent, et sans qu' il y ait lieu de statuer sur les autres moyens de défense invoqués par le gouvernement portugais, il convient de constater que l' ANA-EP, en tant qu' organisme qui gère des services de transport au sens de l' article 2, paragraphe 2, sous a ), de la directive 77/62, ne relevait pas, à la date de l' appel d' offres en cause, du champ d' application de cette directive et que le recours en manquement est, dès lors, dépourvu de fondement .

Décisions sur les dépenses

Sur les dépens

44 Aux termes de l' article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens . La Commission ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens .

Dispositif

Par ces motifs,

LA COUR

déclare et arrête :

1 ) Le recours est rejeté .

2 ) La Commission est condamnée aux dépens .