115

Après avoir rappelé la teneur de la mesure litigieuse aux considérants 113 à 123 de la décision attaquée, la Commission a examiné, aux considérants 126 à 154 de celle-ci, l’applicabilité du critère de l’investisseur privé à cette mesure dans les termes suivants : « 126. Pour déterminer l’applicabilité éventuelle du principe de l’investisseur privé avisé en économie de marché, il convient d’établir, dans le cadre d’une appréciation globale, si l’exonération d’impôt a été accordée par la République française en qualité d’actionnaire ou en qualité de puissance publique. La Cour précise dans son arrêt du 5 juin 2012 plusieurs éléments à prendre en compte dans cette appréciation globale. Ces éléments, plus amplement examinés ci-après par rapport aux circonstances de l’espèce, sont les suivants : il incombe à l’État membre, en cas de doute, d’établir sans équivoque et sur la base d’éléments objectifs et vérifiables que la mesure mise en œuvre ressortit à sa qualité d’actionnaire ; ces éléments doivent faire apparaître clairement que l’État membre concerné a pris, préalablement ou simultanément à l’octroi de l’avantage économique, la décision de procéder, par la mesure effectivement mise en œuvre, à un investissement dans l’entreprise publique contrôlée ; peuvent notamment être requis, à cet égard, des éléments faisant apparaître que la décision se fonde sur des évaluations économiques comparables à celles que, dans les circonstances de l’espèce, un investisseur privé avisé en économie de marché se trouvant dans une situation la plus proche possible de celle dudit État membre aurait fait établir, avant de procéder audit investissement, aux fins de déterminer la rentabilité future d’un tel investissement ; la Commission peut refuser d’examiner des éléments de preuve établis postérieurement à l’adoption de la décision d’effectuer l’investissement en question ; peuvent être pertinents à cet égard la nature et l’objet de la mesure, le contexte dans lequel elle s’inscrit, ainsi que l’objectif et les règles auxquelles ladite mesure est soumise ; l’application du critère de l’investisseur privé avisé en économie de marché doit permettre de déterminer si un actionnaire privé aurait apporté, à des conditions similaires, un montant égal à l’impôt dû, dans une entreprise se trouvant dans une situation comparable à EDF. 127. Dans leurs observations du 11 décembre 2002 mentionnées au considérant 42, les autorités françaises affirmaient qu’il aurait été jugé plus efficace et neutre pour EDF d’affecter directement les droits du concédant en fonds propres pour leur montant total, sans payer l’impôt sur les sociétés. Pourtant, aucun des documents préalables ou contemporains de la prétendue décision de ne pas prélever l’impôt, transmis par la [République française] ou par EDF à l’appui de leurs observations à la décision d’extension de la procédure, ne mentionne directement ou indirectement la prétendue décision d’investissement, ses conséquences, avantages et inconvénients ou la décision analogue d’accroître le montant des dotations au capital par le non-prélèvement de l’impôt. Les documents transmis par les autorités françaises et mentionnés aux considérants 87 à 108 ne mentionnent pas et, a fortiori, n’analysent pas, les avantages et inconvénients pour l’État de la décision de ne pas prélever l’impôt sur les sociétés sur la partie des provisions des droits du concédant reclassée en dotation en capital d’EDF en vertu de la loi no 97-1026 du 10 novembre 1997. 128. Il incombe à la [République française], en cas de doutes sur l’applicabilité du principe de l’investisseur privé avisé en économie de marché tels que ceux formulés par la Commission, d’établir sans équivoque et sur la base d’éléments objectifs et vérifiables que la mesure mise en œuvre ressortit à sa qualité d’actionnaire. Or, au vu des éléments fournis, il apparaît que la décision de procéder à un investissement en renonçant à prélever l’impôt dû en principe par EDF doit être réputée avoir été prise tacitement, sans acte juridique motivé qui permette de connaître ou de vérifier le contenu précis de cette décision, les raisons et la base juridique qui la fondent et par quelle autorité compétente et à quelle date elle a été prise. Au regard des éléments mis en avant par la Cour pour vérifier l’applicabilité du principe de l’investisseur privé avisé en économie de marché, à savoir, notamment, la nécessité de disposer d’éléments objectifs et vérifiables, une mesure effectivement mise en œuvre ou des évaluations économiques préalables, l’absence de références ou preuves matérielles doit être vue comme une première indication de la non-applicabilité de ce principe. 129. En l’absence de documents retraçant la décision alléguée, il convient de décrire l’éventuelle mesure d’investissement qu’aurait mise en œuvre l’État français. En l’espèce, la Cour a estimé que le critère de l’investisseur privé avisé en économie de marché doit permettre de déterminer si un actionnaire privé aurait apporté, à des conditions similaires, [5,88 milliards de FRF], dans une entreprise se trouvant dans une situation comparable à EDF. Un investissement par la [République française] impliquerait le renoncement à l’encaissement de ce montant en vue de l’obtention d’un profit qui dépasse les ressources initialement employées. C’est donc par rapport au montant de l’impôt sur les sociétés dû qu’il convient d’effectuer l’analyse. 130. À cet égard, l’absence d’études, références ou analyses spécifiques de la profitabilité de l’investissement pour le montant d’exonération d’impôt constitue une difficulté pour isoler les effets de l’investissement allégué dans les informations transmises par la [République française] ou par EDF. Cette difficulté n’est pas insurmontable dès lors qu’il est considéré, pour les besoins de l’analyse dans la plupart des facteurs pertinents pour vérifier l’applicabilité et l’application du principe de l’investisseur privé avisé en économie de marché, que le surcroît d’apport au capital d’EDF pour le montant d’impôt non prélevé bénéficiait des droits attachés à l’ensemble des dotations. Ainsi, si les dotations étaient rémunérées à un certain taux, ce taux devait être et a dans les faits été appliqué au montant d’impôt non prélevé. En revanche dans les cas où c’est l’effet marginal ou incrémental qui est retenu, les informations transmises par la [République française] ou par EDF ne permettent pas d’illustrer à première vue l’effet d’avoir accru le montant des dotations à due concurrence du montant d’impôt non prélevé. 131. Le non prélèvement de l’impôt a eu pour effet d’accroître la dotation au capital d’EDF et, par conséquent, les fonds propres d’EDF à hauteur de [5,88 milliards de FRF] supplémentaires, dans le montant total de [14,119 milliards de FRF] des provisions requalifiées. Ces provisions, qui ne correspondaient pas à un apport d’argent frais préalable de l’État actionnaire, ont été requalifiées en dotations au capital, passant vers le poste correspondant du haut de bilan d’EDF, parmi les autres capitaux propres (capital, dotations etc. – Tableau 2). Sans l’exonération d’impôt, les fonds propres d’EDF qui devaient atteindre [79,8 milliards de FRF] en 1997, auraient atteint FRF 72,1 milliards, d’après les documents examinés à l’époque (considérant 100, Tableau 2). Au lieu de [50,7 milliards de FRF], les dotations de l’État au capital d’EDF se seraient établies à [44,8 milliards de FRF]. Prétendue décision d’investissement : éléments d’analyse 132. Premièrement, comme le soulignent les autorités françaises, puisque l’intégration du montant de l’impôt non payé accroissait l’assiette des dotations et que celle-ci était rémunérée à un taux fixe (3 %), la valeur absolue de la rémunération de l’État a été augmentée par l’exonération ou le non-prélèvement d’impôt (considérant 83). Toutefois, l’accroissement de la dotation au capital correspondant à l’exonération fiscale ne s’est pas traduit par une augmentation relative de la rémunération de l’État. Il est constant à cet égard que la rémunération des dotations de l’État au capital d’EDF est prévue depuis le décret no 56-1360 du 30 décembre 1956 (considérants 18 et 103). Des rémunérations, par ailleurs différentes, ont ainsi été prévues dans les contrats d’entreprise qui ont précédé et suivi celui en vigueur pour la période 1997-2000, comme il est montré aux considérants 93 et 102. Le principe d’une rémunération préexistait [à] la prétendue décision et a été maintenu après celle-ci. 133. En outre, l’examen des faits montre que l’exonération d’impôt en cause a pu avoir pour effet de réduire la rémunération de l’investissement de l’État. Le rapport établi par l’Assemblée nationale en septembre 1997 montre sans ambiguïté que l’augmentation du montant total de la dotation est à l’origine d’une réduction de la rémunération de celle-ci afin de ne pas « alourdir le prélèvement sur EDF » (considérant 103). Le rapport du Sénat corrobore cette réduction voulue par les pouvoirs publics (considérant 108). 134. Entre 1991 et 1996, EDF a mieux rémunéré l’État pour une assiette inférieure de dotations au capital par rapport à ce qui était envisagé entre 1997 et 2000 pour une assiette supérieure. La rémunération moyenne annuelle en valeur absolue de [3,41 milliards de FRF] pour la période 1991-1996 où le montant des dotations était de [36,6 milliards de FRF] a été bien plus importante que celle de [2,35 milliards de FRF] qui était prévue pour une assiette élargie à [50,7 milliards de FRF] pendant la période 1997-2000 (considérants 92 et 102-103, tableau 3). Il s’ensuit que le rendement marginal courant de l’accroissement du montant de la dotation au capital à hauteur de [5,88 milliards de FRF] espéré pour la période 1997-2000 par l’État actionnaire pouvait donc être analysé comme étant négatif au regard de la période 1991-1996. 135. En effet, les autorités françaises ont fait en sorte que la rémunération absolue et relative versée à l’État français au titre de la dotation au capital soit d’autant moins élevée en valeur absolue et en valeur relative que l’assiette de la dotation s’élargissait, comme le montrent sans ambiguïté les rapports établis par l’Assemblée nationale et le Sénat. Il s’ensuit qu’en accroissant le montant de la dotation totale moins bien rémunérée que la dotation existant avant la loi no 97‑1026, la décision d’octroyer une exonération d’impôt n’apparaît pas nécessairement constitutive d’un investissement. 136. Deuxièmement, la manière d’envisager et de fixer la rémunération de l’augmentation des dotations au capital n’est pas celle qu’aurait pu retenir un investisseur privé avisé en économie de marché. 137. En effet, comme le montrent les références tant dans les lettres des ministres de tutelle que dans les rapports parlementaires mentionnés aux considérants 97, 103 et 106, dans l’examen en 1997 de la rémunération de l’État français après la restructuration du bilan d’EDF, les autorités françaises ont pris en compte à la fois, la rémunération des dotations au capital échéant à l’État actionnaire stricto sensu et le montant espéré d’impôt que l’État percevrait à partir de 1997 après plusieurs années de reports fiscaux négatifs échéant à l’État agissant comme puissance publique dans le prélèvement de l’impôt. Comme il est montré au considérant 93, la rémunération des dotations était, à son tour, déductible de l’impôt sur les sociétés, par dérogation au droit commun. 138. Le concept examiné et validé par les autorités françaises en 1997 était donc celui du prélèvement global sur EDF, impôt et rémunération de l’actionnaire cumulés. Le montant de l’impôt global perçu sur EDF, même par-delà l’exonération litigieuse, qui relève des prérogatives fiscales, et la rémunération versée à l’État en tant qu’actionnaire s’enchevêtrent dans les pièces transmises par les autorités françaises. Pourtant, selon elles, ces pièces démontrent l’existence d’une décision d’investissement. Au contraire, cette prise en considération constante du paiement des impôts dus par EDF à l’État percepteur, y compris par la régularisation et apurement de l’impôt non perçu avant la loi no 97-1026 aux fins d’examiner et fixer la rémunération de l’État actionnaire tend à indiquer que c’est par l’État agissant en tant que puissance publique et non en tant qu’investisseur, que l’exonération d’impôt litigieuse a été consentie. 139. Cette indication est par ailleurs renforcée par la nature des objectifs fixés à EDF par l’État en 1997 en considération de préoccupations et objectifs de puissance publique, et non d’actionnaire. Ces préoccupations sont manifestes dans la fixation de tarifs d’EDF, telle que convenue dans le contrat d’entreprise pour la période 1997-2000, dont dépendait la rémunération de l’État actionnaire. En effet, l’État demandait à EDF de contribuer au renforcement de la compétitivité de l’industrie française et celui du pouvoir d’achat des ménages français. Ce sont autant de considérations non seulement étrangères à celles qu’aurait retenues un investisseur privé avisé en économie de marché, mais, de plus, contraires aux intérêts financiers de cet investisseur hypothétique. Il en va de même de l’objectif fixé à EDF dans le contrat d’entreprise 1997-2000 de mettre en œuvre une politique ambitieuse pour soutenir l’activité économique et l’emploi en se mettant au service des collectivités locales (considérants 89 et 95). Évaluations économiques aux fins de déterminer la rentabilité de l’investissement prétendu 140. Le contrat d’entreprise entre l’État et EDF signé le 8 avril 1997 comportait des évaluations préalables du scenario financier, dans lesquelles s’inséraient des prévisions de retour sur l’investissement en dotations au capital d’EDF pour l’État actionnaire (considérant 92). Ces documents et les analyses mis en avant par les autorités françaises se rapportent aux effets attendus du reclassement de toutes les provisions constituées par EDF, qu’elles aient été imposées ou non, qu’elles aient résulté de la mise en œuvre de la loi no 97-1026 ou non. La seule évaluation systématique présentée par les autorités françaises contenue dans la note d’EDF du 18 février 1997 (considérant 92) est générale et limitée à la rémunération réglementaire appliquée aux dotations en capital, y compris celles antérieures à la restructuration du bilan d’EDF, sans inclure, par exemple, la rémunération du capital hors dotations ou la rémunération des fonds propres. 141. Aucun document transmis par la [République française] ou par EDF ne montre que la décision d’investissement prétendument prise, à savoir fournir une plus grande dotation en capital à EDF en ne prélevant pas d’impôt sur le reclassement, aurait fait l’objet d’examen, d’études ou d’analyses spécifiques. Pourtant, compte tenu des montants en cause, un investisseur privé avisé en économie de marché aurait vraisemblablement fait établir une analyse financière et économique d’investissement avant de décider si, compte tenu de la rentabilité réglementaire des dotations au capital, le montant de [5,88 milliards de FRF] de l’exonération d’impôt était nécessaire pour que l’entreprise assure la rentabilité à long terme de son investissement total et pour que l’actionnaire soit suffisamment rémunéré dans ce but. Ce genre d’étude économique préalable, que la Cour cite au point 84 de son arrêt parmi les éléments permettant de conclure favorablement à l’applicabilité du principe de l’investisseur privé avisé en économie de marché, fait défaut. 142. Il est particulièrement remarquable de constater qu’au-delà de la rémunération qui serait octroyée à l’État sur la période 1997-2000, aucune étude de rémunération ni de rendement à plus long terme n’a été effectuée, alors même que la [République française] prétend précisément avoir fait un investissement à long terme. Or, un investisseur privé avisé en économie de marché n’aurait pas omis de procéder à une analyse de rentabilité d’un investissement pour la période postérieure à l’an 2000. 143. S’il est raisonnable de penser qu’un investisseur privé avisé en économie de marché aurait pris en compte les effets de la réduction du taux d’endettement d’EDF, il y a lieu de constater que l’avantage pour EDF d’emprunter à moindre coût en raison d’un ratio endettement sur fonds propres amélioré est évoqué en des termes généraux dans certains documents produits par la [République française] (considérants 101 et 105) et par EDF. Toutefois, aucun élément n’évoque les avantages et la rentabilité pour l’État actionnaire d’une diminution du coût d’emprunt d’EDF ou d’un ratio d’endettement plus bas. D’après les quantifications d’époque présentées au considérant 101, le ratio dette nette sur fonds propres d’EDF devait atteindre 148 % avec la nouvelle dotation au capital dans son intégralité, qui s’établissait à [50,7 milliards de FRF], en ce compris les [5,88 milliards de FRF] d’exonération litigieuse. Sans l’exonération d’impôt, ce ratio aurait été d’environ 163 %, soit environ trois fois moindre que le ratio de 480 % avant la loi no 97-1026. Considérée isolément des autres effets du reclassement des diverses provisions, la contribution de l’exonération d’impôt à l’amélioration de ce ratio est peu significative et sa traduction concrète en termes de diminution du coût d’emprunt pour EDF, très douteuse (considérants 170 à 172). En tout état de cause, les documents présentés par les autorités françaises ne mentionnent, ni n’analysent comme un investissement ni la rémunération pour l’actionnaire résultant d’un ratio de 148 % ni, a fortiori, celle résultant d’un ratio de 163 %. Il n’y a, sur ce point, aucune évaluation économique préalable comparable à celles qu’un investisseur privé avisé en économie de marché aurait fait établir, telle que mentionnée par la Cour au point 84 de son arrêt. 144. À cet égard, l’étude économique présentée par EDF à l’appui de ses observations (considérants 69 et 70) n’établit pas que la [République française] ait agi en tant qu’investisseur et non en tant que puissance publique. L’étude a été établie postérieurement à la prétendue décision d’investissement prise en 1997 et n’a pas été examinée par les autorités compétentes pour prendre une telle décision. Pour ce motif seul, l’étude n’est pas recevable en tant que preuve, conformément aux indications de la Cour (considérant 126, point 104 de l’arrêt du 5 juin). Que l’étude soit effectuée à partir de données de base authentiques disponibles à l’époque n’est pas de nature à invalider cette conclusion. L’étude a été commandée pour les besoins de la cause à la suite de l’extension de la procédure en mai 2013 et les conclusions auxquelles elle aboutirait étaient apparemment connues par EDF en juillet 2013, alors que l’étude date d’octobre 2013. Des raisons additionnelles rendent par ailleurs non valides les résultats chiffrés auxquels aboutit l’étude et, partant, privent de fondement les conclusions qu’EDF en tire à l’appui de ses observations, à savoir : l’étude est nourrie par des données de base presque toutes d’époque et applique des approches méthodologiques généralement reconnues dans l’évaluation de la valeur d’entreprises, sous les importantes réserves formulées ci-[après]. Pour autant, elle n’en constitue pas moins une évaluation économique particulièrement complexe, après une recherche de données relativement approfondie, ayant requis trois mois environ pour sa réalisation et validation. Cette élaboration comporte des choix méthodologiques successifs et multiples et parfois contestables. Sans cette élaboration, il est tout à fait impossible, à partir des données de base, éparpillées et de provenances diverses, d’avoir une idée sommaire ou une prévision possible des résultats quantifiés quant à la rentabilité que pouvait prétendument attendre l’État français en 1997, que l’étude présente. Or, la Cour requiert que l’application du principe de l’investisseur privé avisé en économie de marché s’appuie sur les évaluations prévisibles au moment où la décision a été prise (point 105 de l’arrêt du 5 juin 2012). Contrairement aux prétentions d’EDF, le fait même qu’à partir de données disponibles en 1996-1997, les services compétents de l’État français n’aient ni effectué eux-mêmes ni commandé une étude de cette ampleur et de cette complexité fournit une indication que la seule rentabilité pour l’actionnaire de l’investissement prétendu n’était pas la considération pertinente pour les autorités françaises avant de prendre leur décision ; l’étude analyse le comportement de l’État français au regard du principe de l’investisseur privé avisé en économie de marché avec des informations et hypothèses très différentes de celles présentées aux considérants 87 à 108 et qui, selon les autorités françaises, ont motivé et justifié la décision prétendument prise. Or, ce n’est pas EDF qui a pris la décision d’investissement et, selon la Cour (points 82 et 83 de son arrêt du 5 juin 2012), c’est à la [République française] qu’il incombe de mettre en avant les éléments qui font apparaître la nature et le contexte de la décision prise. Puisque la [République française] allègue que c’est au regard des informations et données qu’elle a présentées qu’elle a pris sa décision, l’étude et, dès lors EDF, se substituent de fait à l’investisseur allégué et prétendent connaître mieux que l’État français les considérations et informations qui auraient effectivement motivé la décision déjà prise et les hypothèses qu’il aurait retenues. De ce fait, l’étude se nourrit de spéculations et conjectures sur les données, informations et hypothèses que les autorités françaises auraient pu prendre en considération – parmi d’autres qui ne peuvent être exclues – en 1997, et n’a donc pas de force probatoire en 2015 (ou en octobre 2013, quand elle a été effectuée) pour expliquer et éclairer la décision effectivement prise par les autorités françaises en 1997, que ces autorités expliquent par des données et hypothèses différentes ; cette valeur probatoire est d’autant plus absente que, pour aboutir aux résultats présentés au considérant 70, l’étude s’appuie sur des hypothèses soit arbitraires ou hasardeuses, soit non corroborées par les faits, soit contraires aux informations qui se dégagent des pièces transmises par les autorités françaises et qui, selon elles, illustrent l’applicabilité et l’application positive en l’espèce du principe de l’investisseur privé avisé en économie de marché. Ainsi, premièrement, l’étude conjecture que, après 2000, la rémunération servie à l’État actionnaire ne serait pas régie par décret et traduite par un contrat d’entreprise entre l’État et EDF, mais serait fixée par référence aux dividendes que d’autres entreprises du secteur versaient en 1996-1997. Or la rémunération des dotations au capital d’EDF était régie par décret depuis 1956 (considérant 102) et elle a été fixée réglementairement et reflétée dans des contrats d’entreprise pluriannuels avant et bien après 1997, en fonction de considérations sans rapport avec les dividendes que versaient des entreprises du secteur opérant dans d’autres marchés que la [République française] (considérants 94 et 95). De même, deuxièmement, l’étude réintroduit sans justification dans le compte de résultat d’EDF des provisions provenant des comptes sociaux d’EDF pour un montant de [11,6 milliards de FRF] (hors impôt) et 7,3 milliards [de FRF] (après impôt) en accroissant artificiellement d’autant la valeur d’EDF, sans tenir compte des informations disponibles et évolutions prévisibles en 1997 quant au poids des engagements d’EDF sur le régime de retraite de son personnel (considérants 168 et 169) ; aussi, troisièmement, la croissance de la valeur d’EDF résultant de la croissance des retours et résultats est-elle calculée dans l’étude à partir des « expectatives de marché » en 1997. Or, les autorités françaises disposaient des projections de revenus et résultats spécifiques et chiffrés pour EDF pour 1997 à 2000, validées dans le cadre de l’élaboration du contrat d’entreprise pour la même période et disent s’être appuyées sur ces projections et informations pour prendre leur décision (considérants 78, 79, 90, 94 et 96), tout en ayant, en 1997, une connaissance fine de l’entreprise et de ses perspectives financières (considérant 77). Le recours à des « expectatives de marché » provenant de tiers pour fixer in fine une estimation de la valeur d’EDF dans ces conditions n’est ni avéré ni cohérent par rapport aux arguments qu’avance la [République française] pour expliquer et étayer la décision que ses autorités auraient prétendument prise. Ce[la] d’autant moins que les autorités françaises mettent en avant que l’activité prépondérante d’EDF s’effectuait en France à des tarifs réglementés en 1997 (considérant 85). Par ailleurs, ces tarifs étaient fixés à un niveau bas en vue du renforcement de la compétitivité de l’industrie française et du pouvoir d’achat des ménages français (considérants 89 et 95). L’étude est en défaut d’expliquer, et encore plus de justifier valablement, pourquoi la rémunération, les dividendes et résultats d’entreprises constituées en sociétés anonymes cotées qui n’avaient pas de présence significative en France et opéraient dans des marchés aux contraintes concurrentielles et réglementaires différentes ([par exemple] Endesa, Gas Natural et Union Fenosa en Espagne-, RWE, EON et Verbund en Allemagne- Fluxys en Belgique, etc.), pouvait déterminer les résultats, la rémunération et les dividendes d’EDF, ce qui figure parmi les hypothèses dont dépendent les résultats présentés au considérant 70 ; enfin, quatrièmement, l’étude postule sans aucune justification qu’un accroissement de la dotation au capital d’EDF en 1997 équivalait à l’acquisition d’un actif financier liquide, au moins potentiellement. Pourtant, EDF était en 1997 un établissement public industriel et commercial, non doté de capital social (considérant 19), dont les autorités françaises et EDF affirmaient à l’époque qu’il garderait le même statut à l’avenir (considérants 95 et 105). Le caractère hasardeux de ce postulat dont dépendent pourtant crucialement les résultats de l’étude est démontré plus amplement dans les considérants 179 à 181. Nature et objet de la mesure, contexte dans lequel elle s’inscrit et règles auxquelles la mesure est soumise 145. La Cour souligne que la nature de la mesure prise fait partie des éléments pertinents à prendre en considération pour conclure favorablement à l’applicabilité du principe de l’investisseur privé avisé en économie de marché (point 86 de l’arrêt). La décision d’apporter un montant supplémentaire de dotation en capital à EDF en ne prélevant pas d’impôt sur le reclassement des provisions irrégulières afférentes au RAG est à la fois une décision de nature comptable de réaffectation entre postes du bilan d’EDF (considérants 100 et 105) et une décision de nature fiscale, puisque les autorités compétentes estiment que l’impôt sur les sociétés devait être prélevé avant le reclassement (considérant 35), alors même que l’impôt a été payé sur d’autres provisions comptables reclassées. Il n’est donc pas établi, contrairement aux prétentions des autorités françaises, que ces deux volets comptable et fiscal soient indissociablement liés dans une mesure unique mise en place par la loi no 97-1026, du 10 novembre 1997. 146. L’article 4, paragraphe 2, de la loi prévoyait que la contre-valeur des biens en nature mis en concession du RAG figurant au passif du bilan d’EDF devait être inscrite, nette des écarts de réévaluation correspondants, au poste « Dotations en capital » (considérant 28). Il pourrait en être déduit que la loi prévoyait que, hormis d’éventuels écarts d’évaluation, aucun retraitement comptable ou fiscal ne devait amputer le montant de la contre-valeur à inscrire comme dotation au capital d’EDF. Toutefois, la décision de prélever ou non l’impôt sur EDF n’est pas du domaine de la loi en vertu de l’article 34 de la Constitution de la [République française] et la loi no 97-1026 ne pouvait pas statuer valablement sur cette question. Cet article limite les compétences législatives du Parlement en matière fiscale à la fixation de l’assiette, du taux et des modalités de recouvrement des impositions de toutes natures. Ainsi, EDF a acquitté l’impôt des sociétés pour certaines provisions comptables, mais pas pour d’autres à la suite de la même opération de reclassement opérée par la loi. 147. Les documents préparatoires transmis par les autorités françaises mentionnés dans le considérant 104 montrent d’ailleurs que le Conseil d’État était d’avis en 1997 que les dispositions de nature non législative devaient être écartées du texte du projet de loi ; en outre, un projet d’amendement au projet de loi du gouvernement visant à limiter les prélèvements que l’État pourrait effectuer sur EDF en vertu de la loi a lui aussi été écarté. Enfin, les ministres responsables considéraient en avril 1997 que les modalités détaillées de mise en œuvre de la restructuration d’EDF sur le plan comptable et sur le plan fiscal devaient faire l’objet d’échanges supplémentaires entre les autorités de tutelle et l’entreprise (considérant 98). 148. Les éléments, précisés et quantifiés dans la [lettre du 22 décembre 1997], après l’adoption de la loi (considérant 31), indiquent que les aspects fiscaux de mise en œuvre sont dissociables des dispositions de la loi no 97-1026 du 10 novembre 1997. Ces ministres, dans leur lettre adressée à EDF, expliquent la restructuration du haut du bilan d’EDF, en application de l’article 4 de la loi no 97‑1026 du 10 novembre 1997 et semblent décider tacitement des conséquences fiscales de cette restructuration, sans qu’il soit question d’un quelconque investissement rentable[,] ni de dispositions impératives dans la loi. 149. Pour ce qui est du contexte de la mesure, que la Cour met en avant comme élément pertinent parmi d’autres pour apprécier l’éventuelle applicabilité du principe de l’investisseur privé avisé en économie de marché, les réunions préparatoires et les documents d’appui pour la période qui ont mené au contrat d’entreprise entre l’État et EDF signé le 8 avril 1997 montrent que le reclassement des provisions s’inscrivait dans le contexte de la perspective de la libéralisation partielle des marchés de l’électricité dans l’Union, fixée dès 1996. Aussi, le souci d’internationaliser davantage les activités d’EDF est-il présent dans le contrat d’entreprise 1997-2000 et les documents préparatoires, tout comme dans les documents parlementaires. Le contrat d’entreprise lui-même présuppose que, pour être exécuté, une mesure législative de régularisation comme celle prévue par la loi no 97-1026 est nécessaire, établissant par là une continuité de fait entre les objectifs du contrat et ceux du législateur. Toutefois, ni le contrat conclu en avril 1997, ni les documents préparatoires et échanges avec les autorités de tutelle d’EDF ne prennent position sur le montant d’impôt précis. 150. Ce contexte, retracé par les éléments exposés par la [République française] dans ses observations, ne permet toutefois pas d’établir avec certitude que la mesure relève d’un comportement d’actionnaire effectuant un investissement. En effet, la nécessité de remédier aux irrégularités constatées par la Cour des comptes [française] en octobre 1994 fait aussi partie de ce contexte. Alors que, d’un côté, il s’agissait de remédier à une irrégularité comptable qui avait permis à EDF de ne pas s’acquitter de l’impôt sur les sociétés pendant des années, les autorités françaises soulignaient que le dispositif ne remettrait pas en cause le monopole d’EDF (considérant 105) et que le cadre stable permis par la libéralisation du marché devait être maintenu (considérant 95). Il est vrai que la libéralisation ouvrait des perspectives d’expansion sur des marchés nationaux d’autres États membres et que certaines actions étaient prévues dans le contrat d’entreprise 1997-2000 pour qu’EDF s’internationalise davantage. Il n’en demeure pas moins que le souci des pouvoirs publics d’avantager les entreprises nationales par des mesures de soutien financier à l’aube d’une libéralisation ne se limite pas aux entreprises publiques[,] ni ne caractérise le comportement d’actionnaire avisé d’entreprise publique. 151. Enfin, la Cour indique que l’examen des règles auxquelles la mesure litigieuse est soumise est pertinent pour en déterminer le caractère, soit d’investissement par l’État actionnaire[,] soit de prérogative de puissance publique. La classification de la mesure dans l’une ou l’autre catégorie peut donc tenir compte du respect des règles applicables qui la régissent. Il convient donc d’examiner les règles régissant l’investissement de ressources fiscales dans les entreprises telles qu’EDF. Sans la mesure en cause, le produit de l’impôt sur les sociétés non perçu aurait été versé aux recettes générales du budget de l’État français en 1997. Comme le prévoyait l’article 18 de l’ordonnance no 59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances, applicable à l’époque des faits, l’ensemble des recettes assurant l’exécution de l’ensemble des dépenses, toutes les recettes et toutes les dépenses de l’État sont imputées à un compte unique, intitulé budget général. Ainsi, les recettes de l’impôt sont versées au budget et au profit de l’État, et non au profit des entreprises publiques. 152. Ce budget est soumis au principe constitutionnel d’universalité en vertu duquel l’ensemble des recettes et l’ensemble des crédits sont inscrits en deux blocs distincts, sans qu’aucune liaison particulière ne soit établie, par exemple, entre une recette d’impôt sur les sociétés et un emploi tel qu’une dotation au capital au profit d’une entreprise publique comme EDF. Certes, la préaffectation d’une ressource fiscale à une personne morale autre que l’État, à titre de subvention ou à titre d’investissement, est possible en droit français, pour autant que cette affectation fasse l’objet de dispositions expresses. L’article 18 de l’ordonnance no 59-2 prévoyait ainsi que, hormis pour les prêts et les avances notamment, l’affectation de recettes de l’État est exceptionnelle et ne peut résulter que d’une disposition de loi de finances, d’initiative gouvernementale. 153. Or, la [loi no 97-1026] n’était pas une loi de finances et ne pouvait, de ce fait, affecter une ressource d’impôt au profit du capital d’EDF. Par ailleurs, il n’apparaît pas que des dispositions spécifiques d’initiative gouvernementale en loi de finances applicable au budget de 1997 aient été adoptées pour préaffecter le produit de l’impôt dû par EDF aux dépenses de l’État français au titre d’un quelconque investissement dans le capital d’EDF dans le cadre du même budget. Cette règle qui rend possible l’investissement d’une ressource fiscale établie au profit de l’État, à une personne morale distincte de l’État telle qu’EDF, ne semble donc pas avoir été appliquée. 154. La très grande majorité des éléments qui précèdent indiqu[e] clairement que la [République française] n’a pas pris, préalablement ou simultanément à l’octroi de l’avantage économique résultant du non-paiement de l’impôt sur les sociétés, la décision de procéder, par l’exonération d’impôt, à un investissement dans EDF. De ce fait, le principe de l’investisseur privé avisé en économie de marché n’apparaît pas applicable à cette mesure. Les considérations qui suivent, relatives à l’application du principe de l’investisseur privé avisé en économie de marché présentent donc un caractère subsidiaire. »