Les précédents jurisprudentiels invoqués par les sociétés Harlequin et Simons ne nous paraissent pas décisifs.

La convention de Yaounde de 1963, sur laquelle portait l'affaire Bresciani, ne se fondait pas sur la réciprocité: au. contraire, par cette convention, la Communauté assumait unilatéralement un certain nombre d'obligations vis-à-vis des Etats africains et malgache. Ce «déséquilibre» ne s'opposait donc pas à la reconnaissance d'un «effet direct» à certaines des dispositions de la convention.

En outre, cette affaire portait sur l'interprétation des termes «taxes d'effet équivalant à des droits de douane», employés à l'article 2, paragraphe 1, de la convention, rapprochés de ceux de l'article 13, paragraphe 2, du traité, et non sur la notion de «mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives». Or, sur ce point, cette disposition de la convention renvoyait expressément à l'article 13 du traité de Rome. En d'autres termes, les États membres avaient entendu assumer vis-à-vis des États africains et malgache les mêmes obligations que celles qu'ils avaient assumées entre eux et c'est en raison de cette référence qu'il vous a été possible de dire que cette disposition créait des droits subjectifs au profit des particuliers.

Au contraire, dans votre arrêt International Fruit du 12 décembre 1972, vous avez jugé que l'article XI de l'accord général sur les tarifs douaniers et le commerce — disposition qui a trait également à l'élimination des restrictions quantitatives — n'est pas de nature à engendrer pour les justiciables de la Communauté le droit de s'en prévaloir en justice.

A la différence de cette affaire, il ne s'agit pas en l'espèce de savoir si, de même que le droit communautaire prime en principe le droit national, les engagements internationaux souscrits par la Communauté l'emportent sur les actes de ses organes (un règlement du Conseil de ministres, par exemple), mais si les engagements souscrits par la Communauté avec des États tiers sont de même nature et ont la même portée pour les juridictions nationales que ceux souscrits par les États membres entre eux, en d'autres termes si l'ordre juridique international classique est identique à l'ordre juridique interne communautaire. La réalité journalière montre qu'il n'en est malheureusement pas ainsi.

Dans le domaine voisin de la protection du droit de marque, votre jurisprudence contient des indications qui sont sans ambiguïté.

Par l'arrêt Emi que vous avez rendu le 15 juin 1976 sur renvoi de la High Court of Justice (Recueil p. 813 et suiv., notamment p. 845 et 846, attendus 8 et 11), vous avez jugé que la règle des articles 30 et suivants du traité s'applique à l'intérieur du marché commun, mais ne doit pas être étendue aux relations avec les États tiers. L'exercice du droit de marque pour limiter la commercialisation de produits de ces États est donc indifferent pour la libre circulation des marchandises entre Etats membres et échappe en conséquence aux interdictions des articles 30 et suivants, car l'unité du marché commun n'est pas en cause. L'action en justice du titulaire d'une marque dans un État de la Communauté contre l'importation parallèle de produits provenant d'un État tiers et portant la même marque n'est pas contraire au traité.

Vous avez jugé (31 octobre 1974, Centrafarm, Recueil p. 1148) qu'«en matière de brevets l'objet spécifique de la propriété industrielle est notamment d'assurer au titulaire, afin de récompenser l'effort créateur de l'inventeur, le droit exclusif d'utiliser une invention en vue de la fabrication et de la première mise en circulation de produits industriels, soit directement, soit par l'octroi de licences à des tiers, ainsi que le droit de s'opposer à toute contrefaçon» (attendu 9, p. 1162).

Cette jurisprudence vise à empêcher qu'un obstacle à la libre circulation des marchandises puisse résulter de l'existence de dispositions nationales prévoyant que le droit du titulaire du droit de propriété industrielle ou commerciale «n'est pas épuisé» par la commercialisation du produit protégé, de sorte que ce titulaire pourrait s'opposer à l'importation du produit commercialisé ailleurs.

Transposé au cas d'espèce, ce raisonnement pourrait conduire à penser que, si les enregistrements importés au Royaume-Uni ont bien été régulièrement fabriqués et commercialisés au Portugal avec le consentement des compositeurs et de leurs licenciés, la redevance acquittée pour prix de l'octroi du droit de première mise en circulation des enregistrements constitue la «récompense» adéquate que mérite l'effort créateur des auteurs et la contrepartie de l'exclusivité accordée. Ainsi, l'exercice légitime du droit d'auteur serait «épuisé» par la mise sur le marché au Portugal, et la «substance» de ce droit ne serait pas affectée par la libre commercialisation au Royaume-Uni.

Mais une telle façon de voir viendrait bouleverser complètement l'économie des contrats de licence exclusive du droit de propriété industrielle ou commerciale.

La redevance payée à RSO par Phonogram et Polygram Discos correspond à l'exploitation des droits de reproduction sur le marché portugais. Si RSO avait su, en toute connaissance de cause, que les enregistrements commercialisés avec son consentement au Portugal avaient vocation à être importés librement au Royaume-Uni et dans les autres États membres, cette société aurait certainement exigé une contrepartie beaucoup plus importante. De même, si le licencié anglais Polydor avait pu prévoir que le droit exclusif d'exploiter commercialement au Royaume-Uni l'oeuvre musicale serait «épuisé» par sa mise sur le marché portugais, cette société n'aurait jamais accepté de payer une nouvelle redevance pour pouvoir fabriquer et mettre en vente au Royaume-Uni cet enregistrement.

Par conséquent, la valorisation d'un droit de propriété industrielle ou commerciale et l'importance de la «récompense» des efforts de l'«inventeur» et de celui qui met le premier en circulation le produit fabriqué à partir de l'invention (récompense et valorisation qui relèvent de l'«objet spécifique» ou de la «substance» de ce droit) dépendent des dimensions et de la nature du marché où le produit peut être écoulé.

La théorie de l'«épuisement» n'a été élaborée que dans les relations entre États membres aux fins de parfaire la libre circulation. Elle suppose, entre autres, que soient simultanément réalisées la liberté de prestation de services (n° 25 de l'arrêt Musik-Vertrieb membran du 20 janvier 1981) et, ajouterons-nous, la liberté d'établissement. Point n'est besoin de dire que la libération des échanges prévue à l'accord CEE-Portugal ne s'accompagne pas de la réalisation de ces autres libertés, qui présuppose l'établissement d'un marché commun.

Même si la commercialisation ou la fabrication des enregistrements litigieux résultait, tant dans le marché commun que dans le pays tiers, de l'activité d'entreprises qui seraient toutes filiales d'une entreprise unique, même établie dans un État membre, cette communauté d'origine n'aurait d'intérêt que si les droits d'auteur litigieux coexistaient sur le territoire du marché commun, car, en ce cas, l'exercice de ces droits serait susceptible de cloisonner ce marché. Si le principe de la territorialité du droit d'auteur n'existe plus au plan de chacun des États membres, il subsiste encore dans les rapports de la Communauté avec les États tiers.