CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME CHRISTINE STIX-HACKL

PRÉSENTÉES LE 14 SEPTEMBRE 2006 1( )

Affaire C-532/03

Commission des Communautés européennes

contre

Irlande

«Marchés publics – Articles 43 CE et 49 CE – Directive 92/50/CEE – Contrat écrit – Attribution d’un marché sans avis de marché (appel d’offres) – Services de secours – Transparence – Égalité – Manquement»

I – Remarques liminaires

1. La présente procédure en manquement concerne, tout comme une autre procédure en manquement introduite parallèlement ( ), la question de savoir quelles prescriptions peuvent être déduites du droit primaire en ce qui concerne la transparence des procédures de passation de marché. Il en va en particulier dans cette procédure des obligations qui peuvent être déduites des libertés fondamentales et des principes généraux de droit pour les passations de marchés qui ne relèvent pas des directives sur les marchés publics. Cette procédure concerne enfin l’interprétation et le développement de la jurisprudence de la Cour dans les affaires Telaustria et Telefonadress ( ) et Coname ( ).

2. La directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services ( ) – remplacée entre-temps par le paquet législatif –, recouvre certes les passations de marchés concernant les prestations dans le domaine des services de secours, objet de la présente procédure, mais seuls sont couverts les marchés qui reposent sur un contrat écrit.

II – Cadre juridique

A – Droit communautaire

3. La présente procédure concerne avant tout la libre prestation de services, c’est-à-dire l’article 49 CE.

4. Il convient de signaler en outre l’article 86 CE. Son paragraphe 1 prévoit des obligations pour les États membres à l’égard de certaines entreprises. Le paragraphe 2 pose lui des obligations pour certaines entreprises, et ce avant tout pour celles auxquelles on a confié des services d’intérêt économique général.

B – Droit national

5. L’article 65, paragraphe 1, de la loi relative à la santé de 1953 (Health Act 1953) dispose:

«Sous réserve de directives générales données par le Ministre, et selon les modalités qu’elle juge utile d’imposer, une autorité sanitaire peut apporter à tout organisme fournissant ou proposant de fournir un service analogue ou complémentaire à celui qu’elle est susceptible d’offrir un ou plusieurs des concours suivants:

(a) contribuer aux dépenses engagées par l’organisme,

[…]»

6. L’article 25 de la loi relative aux services de lutte contre les incendies de 1981 (Fire Services Act 1981) dispose:

«Une autorité de protection contre les incendies [l’article 9 de la loi dispose que les autorités locales sont des autorités de protection contre les incendies] peut effectuer ou participer à une opération d’urgence, qu’il y ait ou non risque d’incendie, et peut en conséquence prendre les mesures qu’elle juge utiles à l’exercice de cette fonction pour le sauvetage ou la sauvegarde des personnes et la protection de la propriété.»

III – Les faits, la procédure précontentieuse et la procédure devant la Cour

7. La Commission des Communautés européennes a appris, à la suite d’une plainte, comment en Irlande les marchés de services d’urgence sont attribués. La Commission, estimant que cette passation de marché aurait dû faire l’objet d’une publicité conformément à la directive 92/50, a entamé avec l’Irlande un échange de correspondance. Il concernait la question de savoir s’il existait un contrat auquel on aurait dû appliquer certaines obligations de publicité.

8. Le 28 novembre 2001, la Commission a sollicité auprès des autorités irlandaises des informations sur les rapports entre le Dublin City Council (ci-après le «DCC») et l’Eastern Regional Health Authority (ci-après l’«Authority»). N’ayant pas reçu de réponse, la Commission a initié une procédure en manquement en application de l’article 226 CE.

9. Dans leur réponse du 18 juin 2002, les autorités irlandaises ont affirmé que les services fournis par le DCC et rémunérés par l’Authority en vertu de l’article 65, paragraphe 1, sous a), de la loi relative à la santé de 1953, ont été fournis par le DCC de manière indépendante à titre de commettant, en dehors de tout contrat avec l’Authority et de tout contrôle ou de toute surveillance de la part de l’Authority. De tels services seraient au demeurant fournis depuis déjà des années.

10. Dans sa lettre du 9 août 2002, la Commission a réclamé aux autorités irlandaises tous les documents pertinents afin de déterminer les rapports entre le DCC et l’Authority.

11. Le 19 septembre 2002, le ministère de la Santé et de l’Enfance a envoyé à la Commission une lettre de réponse ainsi qu’une série de documents.

12. La Commission a maintenu sa position qu’il y avait violation du droit communautaire et a envoyé à l’Irlande, le 17 décembre 2002, un avis motivé en application de l’article 226 CE. Par lettre du 14 février 2003, les autorités irlandaises ont transmis à la Commission une réponse détaillée. La Commission a considéré que cette réponse était insatisfaisante.

13. Dans son recours, la Commission conclut à ce qu’il plaise à la Cour:

1) constater que l’Irlande, en autorisant le Dublin City Council à effectuer des transports en ambulance sans que l’Eastern Regional Health Authority publie d’avis de marché préalable, a manqué à ses obligations au titre du traité CE;

2) condamner l’Irlande aux dépens de la Commission.

14. L’Irlande conclut à ce qu’il plaise à la Cour:

1) rejeter le recours de la Commission;

2) condamner la Commission aux dépens.

IV – Arguments des parties et de la partie intervenante

A – La Commission

15. Selon la Commission, en l’absence de contrat écrit, le fondement pour la prestation des services de secours ne serait pas couvert par le champ d’application de la directive 92/50, mais certaines obligations découleraient des libertés fondamentales, en particulier les articles 43 CE et 49 CE ainsi que les principes généraux de droit. On retrouve sans le moindre doute parmi ces derniers le principe de transparence ainsi que le principe d’égalité et de non-discrimination. La Commission renvoie à cet égard aux décisions dans les affaires Telaustria et Telefonadress, précitée, et Vestergaard (arrêt du 28 octobre 1999, C-55/98, Rec. p. I-7641).

16. Les États membres seraient libres de choisir une procédure particulière, mais devraient respecter les prescriptions du droit communautaire. Il faudrait ainsi procéder à une forme appropriée de publicité. Elle dépendrait du type de service et du cercle des entreprises pour lesquelles ce service serait intéressant.

17. La Commission considère sa communication relative aux questions d’interprétation dans le domaine des concessions en droit communautaire ( ) comme constituant des lignes directrices à ce sujet.

18. Il ressortirait de plusieurs lettres, en particulier de celle du Finance Officer and Treasurer du 15 janvier 1999, que certains accords relatifs aux services à fournir ont été conclus en juin 1998. Cela a conduit à l’élaboration d’un projet de contrat. La qualification en droit national de ce contrat est sans pertinence pour le droit communautaire.

19. La Commission rejette par conséquent l’argument de l’Irlande selon lequel les services n’auraient pas été fournis pour l’Authority. Celle-ci assurerait en effet des missions dans le domaine, entre autres, du contrôle de la prestation de services. Même si le DCC n’a pas d’obligation de fournir le service, l’Authority doit néanmoins veiller à ce que le service soit disponible. Cela découlerait par exemple du projet de contrat susmentionné.

20. Lorsque l’Irlande argumente que la prestation de services – effectuée sans avis de marché – reposerait sur l’article 65, paragraphe 1, sous a), de la loi relative à la santé, cela signifie uniquement que cette disposition viole les articles 43 CE et 49 CE. Selon la Commission, cette disposition autorise seulement l’Authority à conclure des accords. Cela n’empêcherait pas l’Authority de procéder à un appel d’offres. Le type de service et son manque d’attractivité pour les entreprises ne permettraient pas de se passer de toute forme de publicité.

21. Le fait que l’Authority n’externaliserait pas le service litigieux si le DCC ne le fournissait pas ne rend pas le procédé légal.

22. Il serait en outre incorrect que l’exception de l’article 6 de la directive 92/50 viendrait à s’appliquer.

23. Il faudrait enfin également rejeter l’argument selon lequel l’affaire concernerait la prestation de services d’intérêt économique général au sens de l’article 86, paragraphe 2, CE. En effet, le respect des obligations découlant du traité n’empêcherait pas la réalisation de la mission spéciale qui leur a été confiée. Il ne serait en outre pas clair si le DCC ou l’Authority devraient être considérés comme une entreprise à laquelle des services sont confiés.

24. En ce qui concerne l’argument de l’Irlande selon lequel les services de secours d’urgence seraient fournis à titre gratuit, l’Irlande confondrait les services auxquels les particuliers auraient recours et les services qui sont fournis à l’Authority.

25. S’agissant de l’argument de l’Irlande selon lequel le DCC ne se verrait pas rembourser l’intégralité des frais, la Commission, qui d’ailleurs conteste ce point, signale que cela n’a pas d’importance.

26. Pour ce qui est de l’opinion du gouvernement néerlandais selon laquelle l’application des libertés fondamentales présuppose l’existence d’un élément transfrontalier, la Commission avance que ce serait en l’espèce le cas.

27. La restriction relative à la primauté des dispositions d’harmonisation et évoquée par le gouvernement néerlandais reposerait sur une compréhension erronée de l’affaire citée. La directive 92/50 prévoirait d’ailleurs elle-même dans son article 3, paragraphe 2, un principe de non-discrimination.

28. Il faudrait également rejeter l’opinion selon laquelle le principe de transparence dépendrait de la conduite volontaire d’une procédure de passation de marché et qu’il y aurait en l’espèce des motifs justificatifs et ou des conditions au titre de l’article 86, paragraphe 2, CE.

29. En ce qui concerne le degré approprié de publicité, la Commission souligne qu’elle n’exige pas dans tous les cas un appel d’offres national ou international, mais qu’une communication adressée à certaines entreprises pouvait également suffire. La conduite d’une procédure de passation de marché telle que prescrite par les directives ne serait pas nécessaire.

B – L’Irlande

30. L’Irlande conteste la nécessité d’un avis de marché pour les services en cause.

31. En réalité, la Commission contesterait l’existence d’un accord et non une nouvelle passation de marché. Les dispositions invoquées par la Commission ne s’y appliqueraient cependant pas. On ne pourrait pas exiger la modification d’accords existants.

32. Il n’y aurait en outre aucun contrat ou accord de quelque type que ce soit entre le DCC et l’Authority. L’accord de juin 1998 concernerait un accord interinstitutionnel entre deux établissements publics et des négociations sur la participation aux frais du DCC.

33. Le DCC agirait sur la base de ses propres compétences légales et en son nom propre. Il ne serait pas non plus soumis au contrôle de l’Authority. La participation aux frais de la part de l’Authority ne serait pas une rémunération et ne couvrirait pas entièrement les frais.

34. L’Irlande signale que les services en cause relèvent de l’annexe I B de la directive 92/50. Même si un contrat écrit devait avoir été conclu, seul le régime simplifié au titre de l’article 9 de la directive 92/50 serait applicable, c’est-à-dire les articles 14 et 16. Dans le cas contraire, la Commission aurait dû proposer une modification correspondante de la directive.

35. Il découlerait du fait qu’en Irlande les services de secours d’urgence sont fournis à titre gratuit, qu’il ne s’agit pas de services qui sont normalement fournis contre rémunération. Les articles 43 CE et 49 CE ne seraient ainsi pas non plus applicables. Il n’y aurait par ailleurs pas de discrimination des entreprises privées étrangères.

36. L’Irlande est en outre d’avis que la jurisprudence de la Cour dans les affaires Telaustria et Telefonadress et CEI e.a. ( ), citée par la Commission, ne serait pas pertinente.

37. L’article 295 CE autoriserait les États membres à choisir librement le régime de propriété.

38. Il conviendrait enfin de signaler les dispositions spéciales pour les services d’intérêt économique général au titre des articles 16 CE et 86, paragraphe 2, CE.

C – La partie intervenante

39. Le Royaume des Pays-Bas, qui est intervenu dans la procédure en tant que partie intervenante au soutien de l’Irlande, signale que le principe de transparence n’oblige pas à appliquer les prescriptions de la directive 92/50. Il existerait en outre une série d’exceptions au principe. Premièrement, il n’y aurait ici pas de point de rattachement avec le marché intérieur. La libre prestation de services ne serait pas concernée. Il n’y aurait pas de raison de vérifier la compatibilité avec le principe de non-discrimination. Si la valeur seuil des directives n’est pas atteinte, l’applicabilité du principe de transparence serait également exclue.

40. Deuxièmement, le principe de transparence ne s’appliquerait pas pour autant que le droit communautaire dérivé pose la même règle. Il ne s’appliquerait pas non plus dans les cas dans lesquels les directives sur les marchés publics prévoient une exception, comme les articles 4 et 6 de la directive 92/50. Puisque les directives, en ce qui concerne la transparence, prévoiraient une harmonisation minimale, les États membres pourraient naturellement aller au-delà.

41. Troisièmement, un État membre n’aurait à respecter les principes du traité que lorsqu’une procédure de passation de marché est engagée.

42. Quatrièmement, il faudrait examiner s’il existe des motifs justificatifs ou si les conditions de l’article 86, paragraphe 2, CE sont remplies.

43. En ce qui concerne le contenu du principe de transparence, le gouvernement néerlandais affirme qu’il faudrait déterminer ce que serait le degré approprié de publicité. Cela devrait être laissé dans chaque cas à l’appréciation du pouvoir adjudicateur. En octobre 2005, la Commission a présenté un projet de communication interprétative concernant le principe de transparence. Il serait donc temps que la Cour fixe de manière plus précise le contenu du principe de transparence.

V – Appréciation

A – Remarques liminaires

44. En ce qui concerne la requête de la Commission, il faut constater qu’elle ne vise qu’à faire constater que la prestation de certains services viole le droit communautaire. Il s’agit là par la force des choses d’un comportement passé de l’État membre défendeur qui s’est produit (aussi) à un moment déterminé. Ce moment se situe après l’expiration du délai fixé dans l’avis motivé. Le maintien d’un comportement déterminé après cette date, y compris la tolérance de ce comportement, peut donc en principe faire l’objet d’une procédure en manquement au titre de l’article 226 CE.

45. La requête de la Commission ne concerne pas la problématique – tout aussi intéressante – de savoir si et dans quelle mesure un pouvoir adjudicateur ou donneur de concession concret a une obligation de résilier un contrat conclu. Pour l’Irlande, cette question se pose néanmoins dans la mesure où, en cas de constatation de l’illégalité de l’accord, le pays a, en vertu de l’article 228, paragraphe 1, CE, l’obligation d’adopter les mesures qui découlent de l’arrêt de la Cour ( ).

46. La requête de la Commission se limite à cet égard à réclamer la constatation que l’opération concrète aurait dû faire l’objet d’un appel d’offres. La Commission semblerait ainsi avoir à l’esprit une sorte d’avis de marché.

47. La présente procédure en manquement ne vise pas à déterminer à quoi aurait ressemblé une démarche à l’égard de la passation de marché concrète, mais seulement à faire constater qu’il aurait été en tout cas illégal de ne procéder à aucun avis de marché.

48. D’après la jurisprudence de la Cour, l’article 49 CE interdit «les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté européenne à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation. En outre, il est de jurisprudence constante que cette disposition exige la suppression de toute restriction, même si elle s’applique indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres États membres, lorsqu’elle est de nature à prohiber ou à gêner les activités du prestataire établi dans un autre État membre, où il fournit légalement des services analogues» ( ).

49. En ce qui concerne les bases juridiques dont la violation doit être examinée dans la présente procédure, compte tenu du caractère large de la requête de la Commission qui relève des violations des «obligations découlant du traité», il convient de tenir compte non seulement des articles 43 CE et 49 CE, mais aussi des principes généraux de droit ainsi que de l’article 10 CE. Cette dernière disposition entre en ligne de compte sous la forme du principe d’équivalence et du principe d’effectivité ( ).

50. D’après la jurisprudence de la Cour ( ), les dispositions du droit primaire s’appliquent lorsque la passation de marché n’est couverte par aucune des directives. Cette condition est remplie s’agissant de la passation de marché litigieuse, car, en l’absence de contrat écrit, d’après l’opinion correcte des parties, elle ne relève pas de la directive 92/50.

51. L’opération à la base de cette procédure en manquement concerne un mécanisme particulier relatif à l’utilisation de fonds publics pour certains services. Même l’Irlande reconnaît que l’on est en présence d’un certain type d’accord.

52. Ainsi que le démontre l’arrêt Commission/Espagne, les directives sur les marchés publics couvrent aussi les accords de coopération entre l’administration publique et les autres établissements publics ( ). Il est sans importance pour la présente procédure qu’il s’agissait dans cette affaire-là d’accords écrits, car il n’en va pas ici de la réalisation d’une condition des directives, mais de l’application du droit primaire. Pour celui-ci, les exigences sont encore moins strictes qu’en vertu des directives en ce qui concerne le type de rapports. Il est également indiscuté dans cette procédure qu’il s’agit de deux établissements distincts.

53. Dans la présente procédure, l’application de la libre prestation de services se trouve au cœur de la discussion. Cela présuppose que la passation de marché litigieuse ait pour objet des «services» au sens de l’article 50 CE.

54. On pourrait certes défendre le point de vue que les transports de malades et/ou les transports d’urgence ne sont en général pas payés directement par la personne qui a recours à la prestation, mais que les coûts sont pris en charge par l’assurance et sont supportés directement par le budget national. Puisque, d’après la jurisprudence de la Cour, cela suffit, tout particulièrement dans le domaine de la santé ( ), lorsque la rémunération d’une prestation est effectuée par un tiers, il n’est pas nécessaire d’examiner plus avant le système de facturation pour les services litigieux. Il est en tout cas indiscuté que l’East Coast Area Health Board a fourni une «contribution». Il n’est donc pas nécessaire pour la présente procédure de clarifier quelle était la proportion des frais réels.

B – Principe: obligation de transparence

55. La présente procédure en manquement a pour objet de savoir si, dans le cadre d’une opération concrète, l’obligation de transparence a été violée.

56. Ainsi que nous l’avons déjà affirmé dans nos conclusions dans l’affaire Coname, la transparence recouvre déjà d’après les directives toute une série d’aspects ( ). Dans la présente procédure, il en va uniquement de certaines obligations de publicité concernant l’attribution de marchés pour certains services.

57. D’après la jurisprudence de la Cour, il convient de «garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture de la concession des services à la concurrence ainsi que le contrôle […]» ( ). Cette obligation vaut naturellement non seulement pour les passations de marchés qui, en raison de leur forme en tant que concession, ne relèvent pas de la directive 92/50, mais au contraire aussi pour les passations de marchés qui pour d’autres raisons ne sont pas couvertes par cette directive ou une autre. Ajoutons simplement aux fins de la clarté que le même standard ne s’applique pas à toutes les passations de marchés indépendamment de leur objet et de leur valeur.

58. Le critère applicable pour l’appréciation de la légalité d’une opération de l’État membre défendeur est de savoir si l’on a assuré un degré adéquat de transparence.

59. Il faut donc examiner si, dans le cas concret, l’absence d’appel d’offres constitue une violation de cette obligation. Ainsi que la Cour l’a affirmé dans l’affaire Coname, il convient de «vérifier si l’attribution de la concession […] répond à des exigences de transparence qui, sans nécessairement impliquer une obligation de procéder à un appel d’offres, sont, notamment, de nature à permettre qu’une entreprise située sur le territoire d’un État membre autre que celui de la République italienne puisse avoir accès aux informations adéquates relatives à ladite concession avant que celle-ci soit attribuée de sorte que, si cette entreprise l’avait souhaité, elle aurait été en mesure de manifester son intérêt pour obtenir cette concession» ( ).

60. On peut donc déduire de la jurisprudence que le caractère adéquat doit s’orienter aux parties intéressées par l’appel d’offres en cause. Il ne faut pas à cette occasion s’appuyer uniquement sur les prestataires effectivement intéressés; le cercle concerne au contraire toutes les parties intéressées dans les autres États membres.

61. Il faut donc choisir le degré de transparence qui satisfait à cette exigence. La question est cependant de savoir si cela doit absolument prendre la forme d’un appel d’offres ou d’un avis de marché.

1. Nécessité d’un appel d’offres?

62. Il faut tout d’abord clarifier si le droit primaire exige dans tous les cas un appel d’offres.

63. Pourraient plaider en ce sens les arrêts de la première chambre dans les affaires Parking Brixen et ANAV, dans lesquels la Cour a dit pour droit que «les États membres ne doivent pas maintenir en vigueur une législation nationale qui permet l’attribution de concessions de services publics sans mise en concurrence dès lors qu’une telle attribution viole les articles 43 CE ou 49 CE ou les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence» ( ).

64. Il doit néanmoins s’agir ici d’une imprécision dans la version linguistique allemande de l’arrêt. En effet, tant la version française dans les deux affaires que la version italienne dans l’affaire ANAV parlent de «mise en concurrence» et de «procedura concorrenziale» On n’a donc consciemment pas parlé d’«appel d’offres» ou de «bando di gara», donc d’un avis de marché au sens des directives sur les marchés publics.

65. La Cour souligne en outre expressément, dans son arrêt prononcé en grande chambre dans l’affaire Coname, que le droit primaire n’exige pas dans tous les cas un appel d’offres au sens d’un avis de marché ( ).

66. Cet arrêt de la Cour doit donc être considéré comme une décision de principe et constitue ainsi le point de départ de l’appréciation qui va suivre. Cela découle également d’une réflexion de principe indépendante du fait que l’arrêt Coname a été prononcé par la grande chambre et que les autres arrêts présentent des imprécisions linguistiques.

67. On ne saurait souscrire à l’opinion en vertu de laquelle la passation de marché sans avis de marché (appel d’offres) et la prise de contact directe avec certaines entreprises sont de manière générale illégales, et ce déjà parce que les directives sur les marchés posent elles-mêmes des exceptions à une telle obligation de publicité. Même la Commission signale expressément qu’elle ne vise pas à un transfert des obligations de publicité de la directive 92/50 dans le droit primaire. Si, en vertu du droit primaire, un avis de marché était toujours nécessaire, les pouvoirs adjudicateurs seraient soumis en dehors du cadre des directives sur les marchés publics à des règles plus strictes que celles qui s’appliquent dans leur champ d’application.

68. S’y ajoute encore que la Cour, dans l’arrêt Coname, a reconnu certaines exceptions au respect des obligations du droit primaire. Il faut encore se pencher de manière individuelle sur ces exceptions.

69. Il faut donc retenir qu’il peut exister des marchés pour lesquels il n’est pas nécessaire de procéder à un appel d’offres, c’est-à-dire un avis de marché.

70. Il nous semble nécessaire de rappeler dans ce contexte notre opinion déjà défendue dans les conclusions dans l’affaire Coname ( ), et selon laquelle il n’existe pas de régime de passation de marché de droit primaire uniforme, mais qu’il convient de procéder à une différenciation d’après les circonstances de la passation de marché en cause. La présente procédure offre à la Cour l’occasion de fournir la clarification nécessaire.

2. Différenciation d’après le marché concret

71. Il faut partir du principe que les détails de l’obligation de transparence résultent à chaque fois des circonstances du cas concret.

72. Conformément à l’objet de la présente procédure en manquement, les développements qui suivent concernent les conditions en vertu desquelles on peut se passer d’appel d’offres et la question de savoir si en l’espèce ces conditions étaient remplies.

73. Peuvent servir d’aide à l’orientation le principe qu’il doit y avoir une possibilité de contrôle ainsi que les principes de proportionnalité et de l’égalité de traitement. Il faut par ailleurs respecter les objectifs du droit communautaire des marchés publics, comme la garantie de la concurrence et du marché intérieur, ainsi que l’«effet utile» des dispositions du droit primaire.

74. Le contenu de l’obligation de transparence individuelle dépend de divers facteurs comme l’objet – s’il s’agit de services, de fournitures ou de travaux – et de la valeur estimée du marché.

75. Puisque la présente procédure concerne des services de l’annexe I B de la directive 92/50, et donc de services non prioritaires, il faut examiner si la différenciation faite dans la directive entre services prioritaires et services non prioritaires est également d’importance pour le droit primaire.

76. Cette constitution de catégories que l’on peut retrouver dans les directives reposerait sur cette conception, valable de manière générale pour les marchés publics, que certains marchés sont plus pertinents que d’autres du point de vue du marché intérieur, c’est-à-dire qu’ils présentent un intérêt pour un cercle plus important d’acteurs économiques, et ce aussi pour des entreprises d’autres États membres. Cet aspect pourrait être important précisément pour l’application des libertés fondamentales, étant donné qu’elles exigent un élément transfrontalier ( ).

77. Le législateur communautaire n’a certes soumis que certaines catégories de services, à savoir les services prioritaires, au plein régime de la directive 92/50, mais on ne saurait en déduire que d’autres services, à savoir les services non prioritaires, ne sont pas pertinents pour le marché intérieur, c’est-à-dire ne peuvent pas être fournis de manière transfrontalière. Même si le législateur communautaire a maintenu cette division à la suite de la réforme, c’est-à-dire dans la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114) – de plus avec la même justification ( ) –, cela n’exclut pas fondamentalement l’application du droit primaire.

78. Si l’on partait de la présomption que les services non prioritaires ne sont pas intéressants pour les fournisseurs provenant d’autres États membres, la Commission devrait alors apporter la preuve, dans le cadre d’une procédure en manquement, que le marché en cause est néanmoins d’un intérêt potentiellement transfrontalier.

79. La Commission est en principe tenue, dans une procédure en manquement, d’étayer son argumentation en fait et en droit. On pourrait en déduire que la Commission doit démontrer, au sens d’une analyse de marché, pour quels acteurs économiques le marché envisagé est intéressant eu égard à la concurrence potentielle, la valeur et l’objet du marché jouant à cet égard un rôle déterminant.

80. Ni l’argumentation écrite ni l’argumentation orale de la Commission ne satisfont à cette exigence. Si l’on fait reposer la répartition de la charge de la preuve sur ce critère strict, la requête de la Commission devrait être rejetée pour défaut de fondement.

81. Il ne faut toutefois pas oublier dans ce contexte que la Cour n’a jusqu’à présent pas posé, dans le domaine des marchés publics, de critère aussi strict ( ). Elle devrait plutôt, en l’absence d’indication contraire, partir du principe que les marchés d’une certaine dimension sont, dans le doute, potentiellement intéressants pour les entreprises provenant d’autres États membres.

82. On en reste donc, dans la présente procédure, au principe qu’il faut fournir aux entreprises potentiellement intéressées assez d’informations pour qu’elles puissent décider de leur participation à la procédure de passation de marché ou du dépôt d’une offre. Le droit primaire n’oblige en rien à fournir les indications que les modèles d’avis de marché prévus dans les directives sur les marchés publics prescrivent ( ).

83. On ne peut pas déduire, du dossier ou de l’audience, que la passation de marché en cause, en raison de ses caractéristiques intrinsèques, justifie l’absence totale de publicité. Ni la valeur annuelle ni l’objet des services ne plaident en ce sens qu’une telle omission serait conforme au droit communautaire.

84. Il faut donc désormais examiner si cette omission pouvait être fondée sur des exceptions expressément prévues en droit primaire ou sur des motifs justificatifs reconnus par la jurisprudence relative aux libertés fondamentales en général ou dans le domaine des marchés publics.

85. Puisque, dans le cas concret, il n’y a pas du tout eu de publicité pour les services envisagés, il n’est pas nécessaire d’examiner en détail quel moyen de publication aurait dû être choisi et ce qui aurait dû constituer le contenu minimal de l’appel d’offres.

C – Exceptions et motifs justificatifs

86. Il convient ci-après d’examiner si les libertés fondamentales en raison des effets limités des restrictions ne sont pas affectées, si l’État membre défendeur peut invoquer une disposition du traité qui exclut de manière générale l’application du droit primaire aux mesures des États membres, si un motif justificatif expressément prévu dans le traité ou reconnu par la jurisprudence s’applique ou si l’article 86, paragraphe 2, CE vient à s’appliquer. Il faut enfin examiner si les exceptions des directives, en particulier à l’article 6 de la directive 92/50, doivent être appliquées en tant que telles ou de manière analogue.

1. Effets limités de la passation de marché

87. Dans son arrêt Coname, la Cour a repris une ligne de jurisprudence développée dans le cadre de la libre circulation des marchandises et en vertu de laquelle «en raison de circonstances particulières, telles qu’un enjeu économique très réduit, il pourrait raisonnablement être soutenu qu’une entreprise située dans un État membre autre […] ne serait pas intéressée par la concession en cause et que les effets sur les libertés fondamentales concernées devraient donc être considérés comme étant trop aléatoires et trop indirects pour pouvoir conclure à une éventuelle violation de celles-ci» ( ).

88. Indépendamment du fait que l’on pourrait se demander où se situe la limite du caractère restreint, le présent marché, avec une valeur de plusieurs millions de IEP par an, ne remplit en tout cas pas ces conditions. En 2001, la valeur des prestations annuelles aurait déjà été de plus de 7 millions de IEP. Ainsi, même la valeur seuil de la directive 92/50 a été dépassée et de loin.

2. Motifs justificatifs expressément posés dans le traité

89. Il faut tout d’abord rappeler les règles du traité qui soustraient de manière générale les mesures des États membres à l’application du droit primaire – bien qu’à certaines conditions. Sont à cet égard pertinentes pour les marchés publics en première ligne de compte les exceptions relatives à la sécurité, à savoir les articles 296 CE et 297 CE. En l’absence d’indices, ces exceptions sont en l’espèce exclues.

90. Les États membres peuvent par ailleurs invoquer les motifs justificatifs expressément posés dans le traité conformément à l’article 46 CE en combinaison avec l’article 55 CE, comme l’ordre public et la santé. Il convient cependant de noter en l’espèce que l’État membre défendeur ne s’est pas défendu en arguant qu’il aurait démontré l’existence d’un motif justificatif correspondant ( ).

91. Un motif justificatif concernant l’autorité publique, fondé par conséquent sur l’article 45 CE, supposerait que certaines conditions soient remplies. D’après la jurisprudence constante, «en tant que dérogation à la règle fondamentale de la liberté d’établissement, les articles 45 CE et 55 CE doivent recevoir une interprétation qui limite leur portée à ce qui est strictement nécessaire pour sauvegarder les intérêts que cette disposition permet aux États membres de protéger» ( ).

92. La réglementation d’exception prévue dans ces articles doit, d’après la jurisprudence constante, se limiter aux activités qui représentent en tant que telles une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique ( ).

93. En l’espèce, les conditions posées par la jurisprudence pour l’applicabilité de ces motifs expressément réglés font néanmoins défaut.

3. Motifs justificatifs non fixés expressément dans le traité ou motifs d’intérêt général

94. En vertu de la jurisprudence de la Cour ( ), qui a été par principe également transposée au domaine des marchés publics ( ), des restrictions à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services peuvent être justifiées lorsqu’elles remplissent certaines conditions.

95. D’après cette jurisprudence, lesdites restrictions doivent être justifiées par des motifs impératifs d’intérêt général, propres à garantir la réalisation des objectifs poursuivis et elles ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif. Elles doivent en tout état de cause être appliquées de manière non discriminatoire.

96. Il faut toutefois signaler dans ce contexte que l’État membre défendeur n’a pas pu démontrer que des motifs justificatifs reconnus par la Cour ou des motifs d’intérêt général, comme la protection des consommateurs, justifient le procédé choisi.

97. Il faut enfin signaler le motif justificatif de la «circonstance objective» ( ) développée par la Cour. Il est inutile d’examiner plus avant cette possibilité, qui n’a pas été développée plus précisément par la Cour, de justifier certaines réglementations nationales, et en particulier les conditions pour son application, parce que l’Irlande n’a pas avancé d’argumentation en ce sens.

4. Article 86 CE

98. L’article 86 CE a également été évoqué dans la présente procédure.

99. S’agissant de la passation de marché en cause, il faut signaler qu’il s’agit en réalité de l’octroi de droits exclusifs, et ce dans le domaine des services de secours, plus précisément des ambulances d’urgence.

100. La question qui se pose à cet égard est de savoir si le fait de confier de tels droits, en lui-même, et non simplement d’autres mesures étatiques à l’égard d’entreprises auxquelles les États membres accordent des droits exclusifs ou particuliers, est couvert par l’article 86, paragraphe 1, CE. On peut tirer de la jurisprudence de la Cour des indices que même l’octroi de droits exclusifs, et ce en tant que constitution d’une position dominante sur le marché, relève de l’article 86, paragraphe 1, CE en combinaison avec l’article 82 CE. Cela ne signifie cependant pas déjà qu’un tel octroi soit interdit ( ). La question de savoir si l’octroi de droits par le DCC, par exemple le droit de fournir des services de secours, est conforme au droit communautaire doit être appréciée à l’aune d’autres dispositions que l’article 86, paragraphe 1, CE. L’article 86, paragraphe 2, CE appartient d’ailleurs aussi aux dispositions matérielles pertinentes. Cette disposition relative aux mesures des entreprises concernées gagne ainsi aussi en importance à l’égard des mesures étatiques.

101. La présente procédure ne concerne toutefois pas la transmission des droits à l’Authority, mais son action dans le cadre du service public, et plus précisément ses passations de marché, c’est-à-dire le transfert des services de secours au DCC. L’article 86, paragraphe 2, CE reçoit une signification juridique à l’égard du comportement des établissements auxquels des droits particuliers ont été transmis.

102. En ce qui concerne le transfert des services de secours au DCC, il faut examiner si l’Authority remplit les conditions de l’article 86, paragraphe 2, CE, c’est-à-dire s’il s’agit d’une entreprise à laquelle on a confié des services d’intérêt économique général et si l’application de dispositions de droit primaire aurait gêné en droit ou en fait la réalisation des missions confiées.

103. Il faut reconnaître, par principe, que la mise en œuvre d’une procédure de passation de marché par voie d’appel d’offres peut dans certains cas gêner la réalisation des missions en raison du délai de mise en œuvre qui y est lié et du délai à prévoir pour le dépôt des offres. Ce serait par exemple le cas en ce qui concerne une entreprise de service public, s’il devait y avoir de ce fait une interruption ou un retard dans la fourniture d’énergie ou d’eau.

104. Il faut donc contrôler, à la lumière de la jurisprudence de la Cour, dans quelle mesure une restriction de la concurrence, voire même l’exclusion de toute concurrence de la part d’autres acteurs économiques, était nécessaire afin de permettre au titulaire du droit exclusif de réaliser ses missions d’intérêt général, et ce dans des conditions économiques acceptables ( ).

105. Même s’il n’est pas nécessaire que la survie de l’entreprise ait été menacée par le fait de procéder à un appel d’offres, il faudrait au moins qu’il soit prouvé que la réalisation des missions particulières confiées à cette entreprise aurait été menacée en fait ou en droit ( ).

106. L’État membre défendeur n’a à cet égard pas pu démontrer que le procédé choisi était nécessaire afin de permettre au DCC de remplir sa mission dans des conditions économiquement acceptables.

107. L’examen de la question si le DCC est effectivement une entreprise à laquelle on a transféré des missions d’intérêt économique général n’est donc pas nécessaire.

108. Il faut de plus rappeler, dans ce contexte, que l’article 86, paragraphe 2, CE en tant que disposition autorisant des exceptions aux dispositions du traité, doit être interprété de manière étroite ( ). Dans la présente procédure il ne découle rien d’autre de l’article 16 CE.

5. Transposition des exceptions des directives

109. Entre en ligne de compte enfin la transposition des exceptions à l’obligation, posée dans les directives, de publier un avis de marché préalable.

110. Il faut partir du principe que, dans le champ d’application du droit primaire, ce ne sont pas exactement les mêmes prescriptions qui s’appliquent pour les marchés publics que celles qui s’appliquent au titre des directives. Cela n’exclut naturellement pas que certaines prescriptions, comme l’interdiction de discrimination, s’appliquent aussi en dehors du champ des directives – en vertu cependant d’une autre base juridique comme un principe général de droit.

111. Ainsi qu’il a déjà été souligné à de nombreuses reprises ( ), il faudrait, dans le cadre du droit primaire, reconnaître en tout cas les exceptions qui correspondent à celles posées par les directives ( ). On ne peut ainsi pas exclure qu’il peut y avoir également des cas dans lesquels une procédure de passation de marché peut être conduite sans avis de marché préalable, c’est-à-dire sans appel d’offres.

112. S’agissant de cette forme d’exceptions, il faut toutefois retenir ici que l’État membre défendeur n’a pas invoqué l’une des exceptions posées dans la directive 92/50 pour mettre en œuvre une procédure négociée sans avis de marché.

6. Article 6 de la directive 92/50

113. On a discuté de différentes manières, dans le cadre de la procédure, de l’applicabilité de l’article 6 de la directive 92/50. Cette disposition soustrait les marchés de services à l’applicabilité de cette directive, mais à certaines conditions: le pouvoir adjudicateur doit, entre autres, disposer d’un droit exclusif.

114. Il faut noter, en ce qui concerne l’applicabilité de cette règle d’exception, qu’elle n’entre en ligne de compte que si le marché relève de la directive 92/50. Puisqu’il est toutefois indiscuté que d’autres conditions pour l’applicabilité de la directive 92/50 font déjà défaut, l’examen de la question de savoir si, dans la présente procédure, il existe un droit exclusif n’est pas nécessaire.

115. Dans le cadre d’une procédure en manquement, il appartient à l’État membre défendeur de présenter d’éventuels motifs justifiant la non-application des dispositions du droit communautaire. Dans la présente procédure, la discussion s’est toutefois limitée à l’article 6 de la directive 92/50 stricto sensu.

116. Les parties n’ont pas évoqué plus avant s’il existait une exception comparable en droit primaire, éventuellement en tant que motif justificatif ou «circonstance objective» au sens de l’arrêt Coname, avec pour effet que de telles opérations sont même soustraites à l’application du droit primaire.

D – Conclusion

117. Dans l’ensemble, l’examen de l’opération critiquée par la Commission a révélé qu’il n’y avait pas de circonstances qui auraient permis de fournir les services litigieux sans la moindre forme de publicité.

118. Il peut certes y avoir des procédures de passation de marché pour lesquelles on peut de manière générale se passer de publicité, mais de telles circonstances n’étaient en l’espèce pas présentes ou n’ont du moins pas été démontrées.

VI – Dépens

119. En vertu de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, la partie qui succombe supporte les dépens s’il est conclu en ce sens. Puisque l’Irlande succombe dans sa requête et que la Commission a conclu à la condamnation de l’Irlande aux dépens de la Commission, il y a lieu de statuer en ce sens. Le Royaume des Pays-Bas, intervenu en tant que partie intervenante, supporte ses propres dépens en application de l’article 69, paragraphe 4, premier alinéa, du règlement de procédure.

VII – Conclusion

120. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de:

1) constater que l’Irlande a violé ses obligations au titre du traité CE en autorisant que le Dublin City Council effectue des transports en ambulance sans que l’Eastern Regional Health Authority publie auparavant un avis de marché, alors qu’il n’y avait aucune circonstance qui aurait autorisé un tel procédé;

2) condamner l’Irlande aux dépens de la Commission des Communautés européennes;

3) constater que le Royaume des Pays-Bas supporte ses propres dépens.