CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. YVES BOT

présentées le 24 avril 2012 ( 1 )

Affaire C‑128/11

Axel W. Bierbach, curateur à la faillite de UsedSoft GmbH

contre

Oracle International Corp.

[demande de décision préjudicielleformée par le Bundesgerichtshof (Allemagne)]

«Protection juridique des programmes d’ordinateur — Directive 2009/24/CE — Commercialisation de logiciels d’occasion téléchargés sur Internet — Épuisement du droit de distribution»

1. La présente demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles 4, paragraphe 2, et 5, paragraphe 1, de la directive 2009/24/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 avril 2009, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur ( 2 ).

2. Les questions ont été présentées à l’occasion d’un litige opposant UsedSoft GmbH, représentée par Axel W. Bierbach, en sa qualité de curateur à la faillite de cette société ( 3 ), et Oracle International Corp. ( 4 ) à la suite de la commercialisation par UsedSoft de logiciels «d’occasion» d’Oracle.

I – Le cadre juridique

A – Le droit international

3. L’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) a adopté à Genève, le 20 décembre 1996, le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur. Ce traité a été approuvé au nom de la Communauté européenne par la décision 2000/278/CE du Conseil, du 16 mars 2000 ( 5 ).

4. Aux termes de l’article 4 dudit traité, les programmes d’ordinateur sont protégés en tant qu’œuvres littéraires au sens de l’article 2 de la convention de Berne. La protection prévue s’applique aux programmes d’ordinateur quel qu’en soit le mode ou la forme d’expression.

5. L’article 6 du traité de l’OMPI sur le droit d’auteur, intitulé «Droit de distribution», prévoit: «1) Les auteurs d’œuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d’autoriser la mise à la disposition du public de l’original et d’exemplaires de leurs œuvres par la vente ou tout autre transfert de propriété. 2) Aucune disposition du présent traité ne porte atteinte à la faculté qu’ont les Parties contractantes de déterminer les conditions éventuelles dans lesquelles l’épuisement du droit prévu à l’alinéa 1) s’applique après la première vente ou autre opération de transfert de propriété de l’original ou d’un exemplaire de l’œuvre, effectuée avec l’autorisation de l’auteur.»

6. Dans les déclarations communes concernant le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur, il est énoncé s’agissant des articles 6 et 7: «Aux fins de ces articles, les expressions ‘exemplaires’ et ‘original et exemplaires’, dans le contexte du droit de distribution et du droit de location prévus par ces articles, désignent exclusivement les exemplaires fixés qui peuvent être mis en circulation en tant qu’objets tangibles.»

B – Le droit de l’Union

1. La directive 2009/24

7. La directive 2009/24 codifie la directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur ( 6 ).

8. Aux termes de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2009/24, «les États membres protègent les programmes d’ordinateur par le droit d’auteur en tant qu’œuvres littéraires au sens de la convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques».

9. L’article 4 de cette directive, intitulé «Actes soumis à restrictions», dispose: «1. Sous réserve des articles 5 et 6, les droits exclusifs du titulaire au sens de l’article 2 comportent le droit de faire ou d’autoriser: a) la reproduction permanente ou provisoire d’un programme d’ordinateur, en tout ou en partie, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit; lorsque le chargement, l’affichage, l’exécution, la transmission ou le stockage d’un programme d’ordinateur nécessitent une telle reproduction du programme, ces actes de reproduction sont soumis à l’autorisation du titulaire du droit; b) la traduction, l’adaptation, l’arrangement et toute autre transformation d’un programme d’ordinateur et la reproduction du programme en résultant, sans préjudice des droits de la personne qui transforme le programme d’ordinateur; c) toute forme de distribution, y compris la location, au public de l’original ou de copies d’un programme d’ordinateur. 2. La première vente d’une copie d’un programme d’ordinateur dans [l’Union européenne] par le titulaire du droit ou avec son consentement épuise le droit de distribution de cette copie dans [l’Union], à l’exception du droit de contrôler des locations ultérieures du programme d’ordinateur ou d’une copie de celui-ci.»

10. L’article 5 de ladite directive, intitulé «Exceptions aux actes soumis à restrictions», prévoit à son paragraphe 1: «Sauf dispositions contractuelles spécifiques, ne sont pas soumis à l’autorisation du titulaire les actes visés à l’article 4, paragraphe 1, points a) et b), lorsque ces actes sont nécessaires pour permettre à l’acquéreur légitime d’utiliser le programme d’ordinateur d’une manière conforme à sa destination, y compris pour corriger des erreurs.»

2. La directive 2001/29

11. Les vingt-huitième et vingt-neuvième considérants de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information ( 7 ), disposent: «(28) La protection du droit d’auteur en application de la présente directive inclut le droit exclusif de contrôler la distribution d’une œuvre incorporée à un bien matériel. La première vente dans [l’Union] de l’original d’une œuvre ou des copies de celle-ci par le titulaire du droit ou avec son consentement épuise le droit de contrôler la revente de cet objet dans [l’Union]. Ce droit ne doit pas être épuisé par la vente de l’original ou de copies de celui-ci hors de [l’Union] par le titulaire du droit ou avec son consentement. Les droits de location et de prêt des auteurs ont été établis par la directive 92/100/CEE[ ( 8 )]. Le droit de distribution prévu par la présente directive n’affecte pas les dispositions en matière de droits de location et de prêt figurant au chapitre I de ladite directive. (29) La question de l’épuisement du droit ne se pose pas dans le cas des services, en particulier lorsqu’il s’agit de services en ligne. Cette considération vaut également pour la copie physique d’une œuvre ou d’un autre objet réalisée par l’utilisateur d’un tel service avec le consentement du titulaire du droit. Il en va par conséquent de même pour la location et le prêt de l’original de l’œuvre ou de copies de celle-ci, qui sont par nature des services. Contrairement aux CD-ROM ou aux CD-I, pour lesquels la propriété intellectuelle est incorporée dans un support physique, à savoir une marchandise, tout service en ligne constitue en fait un acte devant être soumis à autorisation dès lors que le droit d’auteur ou le droit voisin en dispose ainsi.»

12. L’article 3 de la directive 2001/29, intitulé «Droit de communication d’œuvres au public et droit de mettre à la disposition du public d’autres objets protégés», dispose: «1. Les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs œuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement. […] 3. Les droits visés aux paragraphes 1 et 2 ne sont pas épuisés par un acte de communication au public, ou de mise à la disposition du public, au sens du présent article.»

13. Aux termes de l’article 4 de cette directive, intitulé «Droit de distribution»: «1. Les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute forme de distribution au public, par la vente ou autrement, de l’original de leurs œuvres ou de copies de celles-ci. 2. Le droit de distribution dans [l’Union] relatif à l’original ou à des copies d’une œuvre n’est épuisé qu’en cas de première vente ou premier autre transfert de propriété dans [l’Union] de cet objet par le titulaire du droit ou avec son consentement.»

C – Le droit national

14. Les articles 69c et 69d de la loi sur le droit d’auteur et les droits voisins (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte), du 9 septembre 1965 ( 9 ), dans sa version applicable au moment des faits du litige au principal (ci-après l’«UrhG»), transposent en droit interne, le premier, l’article 4 de la directive 2009/24 ainsi que l’article 3 de la directive 2001/29 et, le second, l’article 5 de la directive 2009/24.

15. L’article 69c de l’UrhG énonce: «Le titulaire du droit a le droit exclusif de faire ou d’autoriser: 1. la reproduction permanente ou provisoire d’un programme d’ordinateur, en tout ou en partie, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit. Lorsque le chargement, l’affichage, l’exécution, la transmission ou le stockage d’un programme d’ordinateur nécessitent une telle reproduction du programme, ces actes sont soumis à l’autorisation du titulaire du droit; 2. la traduction, l’adaptation, l’arrangement et toute autre transformation d’un programme d’ordinateur et la reproduction du programme en résultant. Les droits de la personne qui transforme le programme sont réservés; 3. toute forme de mise en circulation, y compris la location, au public de l’original ou de copies d’un programme d’ordinateur. Si une copie d’un programme d’ordinateur est mise en circulation par voie d’aliénation sur le territoire [de l’Union] ou d’un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen [du 2 mai 1992 ( 10 )] avec l’autorisation du titulaire, le droit de mise en circulation de cette copie, à l’exception du droit de location, est épuisé; 4. toute communication au public d’un programme d’ordinateur, par fil ou sans fil, y compris la mise à disposition de ce programme au public d’une manière qui permette à chacun d’y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement.»

16. L’article 69d, paragraphe 1, de l’UrhG prévoit: «Sauf dispositions contractuelles spécifiques, ne sont pas soumis à l’autorisation du titulaire les actes visés à l’article 69c, points 1 et 2, lorsque ces actes sont nécessaires pour permettre à toute personne autorisée à utiliser une copie du programme d’utiliser le programme d’ordinateur d’une manière conforme à sa destination, y compris pour corriger des erreurs.»

II – Les faits et la procédure au principal

17. Oracle développe et distribue des logiciels informatiques. Elle est la titulaire des droits d’utilisation exclusifs de ces programmes au titre du droit d’auteur ainsi que de marques verbales allemandes et communautaires «Oracle» qui sont enregistrées, entre autres, pour des logiciels informatiques.

18. Oracle distribue ses logiciels, dans 85 % des cas, par téléchargement au moyen de l’Internet. Le client télécharge directement le logiciel sur son ordinateur, à partir du site Internet d’Oracle. Les programmes sont des logiciels fonctionnant sur le mode «client/serveur». Le droit d’utilisation les concernant inclut le droit de stocker de manière permanente le logiciel sur un serveur et de permettre à un certain nombre d’utilisateurs d’y accéder en le téléchargeant vers la mémoire centrale de leur station de travail. Dans le cadre d’un contrat de maintenance, des versions mises à jour du logiciel (updates) et des programmes permettant de corriger des erreurs (patches) peuvent être téléchargés à partir du site Internet d’Oracle.

19. Les contrats de licence d’Oracle contiennent, sous l’intitulé «Droit concédé», la clause suivante: «Le paiement des services vous donne un droit d’utilisation à durée indéterminée, non exclusif, non cessible et gratuit, réservé à un usage professionnel interne, pour tous les produits et services qu’Oracle développe et met à votre disposition sur le fondement du présent contrat.»

20. UsedSoft, qui commercialise des licences de logiciels «d’occasion», a proposé, au mois d’octobre 2005, des licences d’Oracle «déjà utilisées», en indiquant qu’elles étaient à jour, en ce sens que le contrat de maintenance souscrit par le preneur de licence initial avec Oracle produisait encore ses effets et que la légalité de la vente était confirmée par une attestation notariée.

21. Les clients de UsedSoft, qui ne sont pas encore en possession du logiciel concerné d’Oracle, téléchargent, après avoir acquis une licence «d’occasion», ce logiciel directement à partir du site Internet d’Oracle. Les clients qui disposent déjà dudit logiciel et qui achètent en complément des licences pour des utilisateurs supplémentaires téléchargent le logiciel vers la mémoire centrale des stations de travail de ces autres utilisateurs.

22. Oracle ayant introduit une action devant le Landgericht München I afin de faire cesser ces pratiques, cette juridiction a accueilli sa demande. L’appel introduit par UsedSoft contre cette décision ayant été rejeté, celle-ci a ensuite introduit un recours en «Revision» devant le Bundesgerichtshof (Allemagne).

III – Les questions préjudicielles

23. Le Bundesgerichtshof a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes: «1) La personne qui peut se prévaloir d’un épuisement du droit de distribution de la copie d’un programme d’ordinateur est-elle un ‘acquéreur légitime’ au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2009/24[…]? 2) En cas de réponse affirmative à la première question, le droit de distribution de la copie d’un programme d’ordinateur est-il épuisé, au sens de l’article 4, paragraphe 2, […] de la directive 2009/24[…], lorsque l’acquéreur a réalisé la copie, avec l’autorisation du titulaire du droit, en téléchargeant le programme sur un support informatique à partir d’Internet? 3) En cas de réponse affirmative à la deuxième question également, la personne qui a acquis une licence de logiciel ‘d’occasion’ peut-elle elle aussi se prévaloir, pour la réalisation d’une copie du programme en tant qu’‘acquéreur légitime’, en application de l’article 5, paragraphe 1, et de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24[…], de l’épuisement du droit de distribution de la copie du programme d’ordinateur que le premier acquéreur, avec l’autorisation du titulaire du droit, a réalisée en téléchargeant le programme sur un support informatique à partir d’Internet, lorsque ce premier acquéreur a effacé sa copie ou ne l’utilise plus?»

IV – Notre analyse

A – Les observations préalables

24. La juridiction de renvoi tient pour acquis que les clients de UsedSoft, en téléchargeant des programmes d’ordinateur à partir du site Internet d’Oracle ou à partir d’un support de mémoire vers la mémoire centrale d’ordinateurs supplémentaires, accomplissent des actes de reproduction, au sens de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/24, qui empiètent sur le droit exclusif de reproduction d’Oracle. Par ailleurs, les conditions de licence d’Oracle précisant que le droit d’utilisation est «non cessible», le Bundesgerichtshof relève que les clients d’Oracle ne peuvent pas valablement transmettre le droit de reproduction à UsedSoft qui, par voie de conséquence, ne peut les transmettre à ses propres clients.

25. La juridiction de renvoi en conclut que la solution du litige dépend du point de savoir si les clients de UsedSoft peuvent se prévaloir de l’article 69d, paragraphe 1, de l’UrhG, qui transpose l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2009/24 en droit allemand, en dispensant de l’autorisation du titulaire du droit la reproduction nécessaire pour permettre à l’acquéreur légitime d’utiliser le programme d’ordinateur d’une manière conforme à sa destination.

26. Selon la juridiction de renvoi, cette question se subdivise en trois sous-questions, relatives, la première, à la qualité d’«acquéreur légitime», au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2009/24, de la personne qui peut se prévaloir de l’épuisement du droit de distribution, la deuxième, au point de savoir si l’épuisement du droit de distribution se produit en cas de téléchargement d’une copie du programme sur Internet avec l’autorisation du titulaire du droit et, la troisième, à la possibilité pour l’acquéreur d’une licence d’occasion d’invoquer cet épuisement lorsque le premier acquéreur a effacé sa copie ou ne l’utilise plus.

27. Bien que la juridiction de renvoi n’ait posé la deuxième question qu’en cas de réponse positive à la première, nous estimons qu’il convient d’y répondre en premier lieu. En effet, avant d’examiner si la personne qui peut se prévaloir de l’épuisement du droit de distribution peut être qualifiée d’«acquéreur légitime» au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2009/24, encore faut-il savoir si le téléchargement des programmes d’Oracle par une personne résidant sur le territoire de l’Union a pour effet d’entraîner l’épuisement «communautaire» du droit de distribution de ces programmes, en application de l’article 4, paragraphe 2, de cette directive. Cette question, qui a trait à l’application ou non du principe de l’épuisement au téléchargement par l’Internet, nous semble préalable.

28. Puis, nous examinerons conjointement les première et troisième questions, qui portent sur le point de savoir si l’acquéreur d’une licence d’occasion peut, sur le fondement de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24, combiné avec l’article 5, paragraphe 1, de cette directive, se prévaloir de l’épuisement du droit de distribution de la copie du programme d’ordinateur téléchargée par le premier acquéreur pour réaliser, en tant qu’acquéreur légitime, une nouvelle copie du programme lorsque le premier acquéreur a effacé sa copie ou ne l’utilise plus.

B – Sur la deuxième question

29. La juridiction de renvoi cherche, en substance, à savoir si le droit de distribution de la copie d’un programme d’ordinateur est épuisé, au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24, lorsque l’acquéreur a réalisé la copie, avec l’autorisation du titulaire du droit, en téléchargeant le programme sur un support informatique à partir de l’Internet.

1. Les observations des parties au principal, des gouvernements et de la Commission européenne

30. UsedSoft fait principalement valoir que le libellé de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24 permet d’appliquer la règle de l’épuisement à des transferts en ligne de logiciels, puisque, d’une part, l’expression «copie de programme» peut être comprise comme visant le procédé tendant à permettre à l’acquéreur d’enregistrer le programme et que, d’autre part, l’expression «première vente» ne suppose pas de transmission de propriété sous la forme de la remise d’un support, puisque ce qui importe est plutôt d’atteindre l’objectif économique final de l’opération, qui est de rendre le programme utilisable de manière permanente. Soutenant que la vente serait caractérisée, indépendamment de la remise d’un support, par la mise à disposition d’un droit d’utilisation pour une durée indéterminée et en échange d’un prix payé en une seule fois, UsedSoft soutient qu’il ressort du libellé de la directive 2009/24 que l’épuisement du droit de distribution survient dès le moment où le client d’Oracle réalise la copie avec le consentement du titulaire du droit en téléchargeant le programme sur un support informatique.

31. UsedSoft ajoute que cette interprétation, fondée sur le libellé de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24, est confortée par l’objectif de la règle de l’épuisement, qui réside dans la réalisation d’un équilibre entre les intérêts économiques de l’auteur quant à l’exploitation de son œuvre et l’intérêt de la libre circulation des marchandises et des services. Estimant que le titulaire du droit a, en cas de mise à disposition à titre permanent de logiciels moyennant le paiement d’un prix, la possibilité d’exploiter commercialement son travail créatif par une vente de l’objet protégé, UsedSoft considère que cet auteur ne saurait décider de l’application ou non du principe de l’épuisement en choisissant entre deux modes de distribution qui sont pourtant strictement équivalents d’un point de vue économique. Si tel était le cas, il en résulterait un monopole de distribution que la règle de l’épuisement a précisément pour objet d’éviter. À supposer que l’opération doive être qualifiée de prestation de services, le principe de l’épuisement devrait demeurer applicable, puisque la libre prestation des services fait également partie des principes fondamentaux de l’Union.

32. UsedSoft précise que la Cour a nié l’application du principe de l’épuisement pour les formes d’exploitation typiquement incorporelles, telles que les droits de représentation, d’exécution ou d’émission, non en raison de leur immatérialité, mais parce que ces droits donnent lieu à la perception d’une redevance à chaque utilisation et que, par conséquent, les intérêts économiques de l’auteur ne seraient pas satisfaits par la première mise en circulation.

33. UsedSoft soutient qu’aucun argument en sens contraire ne peut être tiré de l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2001/29 ou du vingt-neuvième considérant de cette directive, qui ne viseraient que l’hypothèse particulière d’une mise à disposition de services pour une utilisation ponctuelle d’une durée limitée à celle de la connexion au serveur de l’auteur. À la différence d’une mise à disposition pour utilisation à titre permanent moyennant un prix payé en une seule fois, ces services conçus pour faire l’objet de prestations répétées à titre onéreux ne permettraient pas de satisfaire les intérêts économiques du titulaire du droit dès la première prestation.

34. Oracle estime que le téléchargement de copies de programmes d’ordinateur ne constitue pas une vente, car la rémunération n’est pas demandée pour le simple téléchargement du programme, mais est payée sur la base du contrat de licence, en contrepartie du droit d’utilisation conféré par ce contrat. Lorsqu’un contrat de maintenance a été conclu, le premier acquéreur n’est d’ailleurs pas en mesure de revendre la version initialement téléchargée, mais seulement une version différente, complétée et actualisée.

35. Se référant à la jurisprudence de la Cour, notamment à l’arrêt du 9 novembre 2004, The British Horseracing Board e.a. ( 11 ), aux déclarations communes concernant le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur ainsi qu’au rapport de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité économique et social sur la mise en œuvre et les effets de la directive 91/250, du 10 avril 2000 ( 12 ), Oracle ajoute qu’il ne peut y avoir d’épuisement du droit de distribution qu’en cas de transfert de propriété d’un objet tangible, ce qui exclut l’opération, totalement immatérielle, de téléchargement. Selon cette société, une «copie de programme», au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24, ne peut être qu’un bien physique, à savoir un «produit». Cette conception serait conforme au sens et à la finalité du principe de l’épuisement, qui aurait pour objet d’assurer la libre circulation de copies physiques préalablement mises en circulation avec le consentement du titulaire des droits, et non de rendre aptes à circuler des copies que l’utilisateur aurait lui-même créées.

36. Oracle observe, en tout état de cause, que, même si cette question devait appeler une réponse positive, l’épuisement du droit de distribution qui résulterait du téléchargement du programme n’autoriserait par le premier acquéreur à transmettre la copie sur un autre support. Il ne lui permettrait que de transférer matériellement le support lui-même, ce qui exigerait, par exemple, qu’il démonte le disque dur sur lequel il a téléchargé le programme.

37. Oracle précise qu’il n’y a pas lieu de faire une distinction selon que le programme d’ordinateur est obtenu par l’acquisition d’un CD-ROM ou par téléchargement en ligne puisque, dans les deux cas, l’utilisation de la copie du programme suppose la conclusion d’un contrat de licence.

38. Les gouvernements espagnol et français, l’Irlande ainsi que le gouvernement italien soutiennent que le droit de distribution d’un programme d’ordinateur n’est épuisé que lorsque la copie de ce programme est mise en circulation en étant incorporée à un support tangible. Le gouvernement français, l’Irlande et le gouvernement italien se fondent sur le contexte législatif à la lumière duquel la directive 2009/24 doit être interprétée, notamment sur la directive 2001/29.

39. L’Irlande souligne, en outre, que, même si la licence octroyée par le titulaire du droit devait être qualifiée de vente, les copies pour lesquelles la licence a été délivrée ne sont pas celles qui sont téléchargées ou transférées par les sous-acquéreurs. Elle rappelle que la règle de l’épuisement, qui s’est développée dans le cadre de la libre circulation des marchandises, n’a pas pour effet d’épuiser le droit de distribution du titulaire d’un brevet en ce qui concerne d’autres lots que ceux qui ont été commercialisés avec son consentement. Se référant à l’arrêt du 9 juillet 1985, Pharmon ( 13 ), l’Irlande estime que le cas de la présente affaire est semblable à la situation dans laquelle des produits sont commercialisés sur la base d’une licence obligatoire. Elle ajoute qu’autoriser l’exploitation de licences sans le consentement du titulaire du droit est de nature à décourager l’innovation et porte atteinte aux intérêts légitimes de l’auteur du programme.

40. Le gouvernement français ajoute aux arguments pris du contexte législatif en droit de l’Union des considérations tirées du droit international et de la jurisprudence de la Cour ( 14 ). Il fait valoir qu’il ne peut y avoir d’épuisement en cas de téléchargement puisqu’il s’agit d’une offre par l’intermédiaire d’un service en ligne et souligne que le contrat de maintenance relève, à l’évidence, de la prestation de services.

41. Le gouvernement italien, qui estime qu’il convient de distinguer l’état de propriétaire d’une copie du logiciel du statut d’utilisateur habilité à utiliser le logiciel en vertu d’une licence, fait valoir que, dans la mesure où, en cas de transmission en ligne d’une copie électronique d’un logiciel, le droit de distribution n’entre pas en ligne de compte, la limite représentée par l’épuisement du droit de distribution est inapplicable. Il considère qu’une approche différente compromettrait la protection du logiciel par le droit de l’Union.

42. La Commission, qui rappelle que le litige concerne, en substance, la question de savoir si la revente d’un programme d’ordinateur est autorisée et si les droits du titulaire sont épuisés lorsque le programme d’ordinateur est mis à la disposition pour être téléchargé à partir d’un serveur dans des conditions qui limitent les droits de l’utilisateur de transmettre le programme à autrui, estime qu’il résulte non seulement du vingt-huitième considérant de la directive 2001/29, mais aussi de l’article 4 de cette directive, lu conjointement avec l’article 8 du traité de l’OMPI sur le droit d’auteur, et des déclarations communes concernant ce traité, dont la transposition est l’un des objectifs de la directive 2001/29, que l’article 4, paragraphe 1, sous c), de la directive 2009/24, en dépit de son libellé, ne couvre pas la distribution d’une œuvre non incorporée à un bien matériel, laquelle ne serait couverte que par l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29. Or, l’article 3, paragraphe 3, de cette directive énonce que le droit de mise à disposition du public visé à l’article 3, paragraphe 1, de ladite directive ne s’épuise pas, le vingt-neuvième considérant de celle-ci confirmant, de surcroît, que la question de l’épuisement ne se pose pas dans le cas de services en général et de services en ligne en particulier.

2. Notre appréciation

43. Le principe de l’épuisement, issu des droits allemand et américain ( 15 ), vise à réaliser un équilibre entre la nécessaire protection des droits intellectuels, qui confèrent en principe à leurs titulaires un monopole d’exploitation, et les exigences de la libre circulation des biens. Ce principe, qui limite le droit exclusif du titulaire de la propriété intellectuelle à la première mise en circulation du produit couvert par le droit considéré, est «l’expression […] de l’idée juridique […] selon laquelle [ce] droit […] ne permet pas d’empêcher la distribution d’un produit authentique, une fois qu’il a été mis dans le commerce» ( 16 ).

44. L’objectif de réalisation d’un espace sans frontière intérieure a conduit la Cour à intégrer cette règle dans l’ordre juridique de l’Union. Dans son arrêt du 8 juin 1971, Deutsche Grammophon ( 17 ), elle a énoncé que «l’exercice, par un fabricant de supports de son, du droit exclusif de mettre en circulation les objets protégés découlant de la législation d’un État membre, pour interdire la commercialisation dans cet État de produits qui ont été écoulés par lui-même ou avec son consentement dans un autre État membre, au seul motif que cette mise en circulation n’aurait pas eu lieu sur le territoire du premier État membre, est contraire aux règles qui prévoient la libre circulation des produits à l’intérieur du marché commun».

45. En vertu de la règle de l’épuisement, le titulaire des droits intellectuels qui a mis des biens en circulation sur le territoire d’un État membre perd la possibilité d’invoquer son monopole d’exploitation pour s’opposer à leur importation dans un autre État membre. Cette règle se justifie, économiquement, par la considération que le titulaire de droits parallèles ne doit pas retirer un profit démesuré de l’exploitation de son droit, ce qui serait le cas s’il pouvait bénéficier à chaque passage d’une frontière intérieure à l’Union de l’avantage économique que ce droit lui accorde.

46. D’origine prétorienne, le principe de l’épuisement a été repris par le législateur de l’Union, qui l’a décliné dans plusieurs directives, notamment pour les marques ( 18 ), les bases de données ( 19 ), les obtentions végétales ( 20 ), le droit de location et de prêt d’œuvres protégées ( 21 ), les droits d’auteur et droits voisins dans la société de l’information et les programmes d’ordinateur. Si la jurisprudence abondante de la Cour en la matière forme la «doctrine de l’épuisement communautaire», qui est susceptible de s’appliquer uniformément à tous les droits de propriété intellectuelle, il n’en reste pas moins que les conditions d’application et la portée de la règle peuvent sensiblement varier en fonction des particularités de chaque droit de propriété intellectuelle en cause et des dispositions particulières qui le régissent.

47. S’agissant plus particulièrement des programmes d’ordinateur, la règle de l’épuisement est prévue à l’article 4 de la directive 2009/24, qui reprend les termes de l’article 4 de la directive 91/250 en scindant cet article en deux paragraphes distincts.

48. Alors que l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2009/24 distingue parmi les droits exclusifs de l’auteur du programme le droit de reproduction permanente ou provisoire, le droit de transformation et le droit de faire ou d’autoriser «toute forme de distribution, y compris la location, au public de l’original ou de copies d’un programme d’ordinateur», l’article 4, paragraphe 2, de cette directive précise que l’épuisement ne s’applique qu’au droit de distribution, à l’exception du «droit de contrôler des locations ultérieures». Il ressort de ces dispositions que seul le droit de distribution est soumis à l’épuisement, et non pas le droit de reproduction ou de transformation. En outre, bien que le droit de distribution soit défini largement, seule une forme de distribution, la vente, emporte le déclenchement de la règle de l’épuisement, alors qu’une fois mise en jeu, cette règle produit ses effets sur toute forme de distribution, à l’exception de la location.

49. La question de savoir si la règle de l’épuisement, telle qu’elle est formulée à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24, est susceptible d’englober la commercialisation de logiciels «d’occasion» téléchargés sur Internet a suscité d’importantes controverses dans les États membres, notamment en Allemagne ( 22 ), auxquelles font écho, aux États-Unis, les discussions relatives à l’application de la «first sale doctrine» dans l’environnement numérique ( 23 ).

50. L’épuisement étant subordonné à la première «vente d’une copie d’un programme d’ordinateur» dans l’Union par le titulaire du droit ou avec son consentement, il convient, au préalable, de déterminer si cette notion qui, dès l’adoption de la directive 2009/24, a suscité de nombreuses interrogations ( 24 ), appelle une interprétation uniforme.

51. Selon une jurisprudence constante de la Cour, il découle des exigences tant de l’application uniforme du droit de l’Union que du principe d’égalité que les termes d’une disposition du droit de l’Union qui ne comporte aucun renvoi exprès au droit des États membres pour déterminer son sens et sa portée doivent normalement trouver, dans toute l’Union, une interprétation uniforme ( 25 ). La directive 2009/24 n’opérant pas de renvoi aux droits nationaux en ce qui concerne la signification à retenir de l’expression de «vente d’une copie», celle-ci doit être considérée, aux fins de l’application de cette directive, comme désignant une notion autonome du droit de l’Union, qui doit être interprétée de manière uniforme sur le territoire de l’ensemble des États membres, en tenant compte, notamment, de ses termes et du contexte dans lequel elle est utilisée ainsi que des objectifs poursuivis tant par ladite directive que par le droit international ( 26 ).

52. Il ressort des quatrième et cinquième considérants de la directive 2009/24 que celle-ci a pour objectif de supprimer les différences entre les législations des États membres qui portent notablement atteinte au marché intérieur. De même que la Cour a jugé, dans son arrêt du 20 novembre 2001, Zino Davidoff et Levi Strauss ( 27 ), que la notion de consentement, qui constitue l’élément déterminant de l’extinction du droit exclusif, devait faire l’objet d’une interprétation uniforme afin d’atteindre l’objectif d’une «même protection dans la législation de tous les États membres» ( 28 ), de même faut-il considérer que la condition tenant à la vente d’une copie de programme ne doit pas varier en fonction d’interprétations divergentes dans les différents ordres juridiques nationaux.

53. Il convient, en conséquence, de rechercher si la notion de «vente d’une copie d’un programme d’ordinateur», au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24, peut s’appliquer dans des circonstances telles que celles de l’affaire au principal.

54. Oracle soutient que la rémunération demandée au client l’est non pas pour le simple téléchargement du programme ni pour la mise à disposition du code objet, mais en contrepartie du contrat d’utilisation conféré par le contrat de licence. Oracle ajoute que, la plupart du temps, le client a également conclu un contrat de maintenance permettant la mise à jour du programme et la correction des erreurs, lequel constitue un contrat de prestation de services. Elle en déduit l’absence de vente, au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24.

55. Cette analyse nous semble erronée.

56. Selon nous, il ressort clairement de la directive 2009/24 que celle-ci fait de la distinction entre vente et location la «summa divisio» dont dépendent tant l’application ou non de la règle de l’épuisement ( 29 ) que la portée de cette règle ( 30 ). Le douzième considérant de cette directive définit la location comme étant la mise à disposition d’un programme d’ordinateur ou d’une copie de celui-ci en vue de son utilisation pendant une période limitée et à des fins lucratives. A contrario, la vente d’un programme d’ordinateur ou d’une copie de celui-ci doit être considérée comme caractérisée, au sens de l’article 4, paragraphe 2, de ladite directive, dès lors que, quelle que soit la qualification qu’en ont donnée les parties, l’opération se caractérise par le transfert de propriété d’une copie du programme d’ordinateur, pour une durée illimitée, moyennant le paiement d’un prix en une fois. Cette distinction est d’ailleurs conforme à la jurisprudence de la Cour, qui a exclu l’épuisement en cas de location ( 31 ), tandis qu’elle l’applique en cas de transfert de propriété ( 32 ).

57. La délivrance d’une licence permettant la mise à disposition d’une copie d’un programme d’ordinateur par la voie d’un téléchargement sur Internet est une opération complexe, qui peut recouvrir à la fois un contrat de prestation de services portant, notamment, sur la mise à disposition, la mise en œuvre et la maintenance du programme d’ordinateur, et un contrat de vente de la copie nécessaire à l’exécution de ces services ( 33 ). Le contenu de l’autorisation d’utilisation ainsi accordée peut varier.

58. Ce droit d’usage présente les caractères de la location lorsqu’il a été conféré de façon temporaire, moyennant le paiement d’une redevance périodique, et que le fournisseur ne s’est pas dessaisi de la propriété de la copie du programme d’ordinateur, qui doit lui être restituée par le titulaire du droit. Il nous paraît, en revanche, présenter les caractères de la vente lorsque le client acquiert, de façon définitive, la faculté de se servir de la copie du programme d’ordinateur, dont le fournisseur se dessaisit en contrepartie du paiement d’un prix forfaitaire.

59. Nous considérons, en effet, que, compte tenu de l’objet de l’épuisement, qui est de limiter le droit d’exclusivité du droit de propriété intellectuelle dès lors que l’opération de commercialisation a permis au titulaire du droit de réaliser la valeur économique de son droit, le terme de «vente», au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24, doit appeler une interprétation large, englobant toutes les formes de commercialisation d’un produit qui se caractérisent par l’octroi d’un droit d’usage d’une copie du programme d’ordinateur, pour une durée illimitée, moyennant le paiement d’un prix en une fois. Une lecture trop restrictive de ce terme compromettrait l’effet utile de cette disposition en privant la règle de l’épuisement de toute portée, puisque la commercialisation des logiciels prend le plus souvent la forme de licences d’utilisation et qu’il suffirait aux fournisseurs de qualifier le contrat de «licence» et non de «vente» pour contourner cette règle.

60. Nous en déduisons que, même lorsque le titulaire du droit opère, comme Oracle, une scission, quelque peu artificielle, entre la mise à disposition de la copie du programme d’ordinateur et l’octroi du droit d’usage, la cession d’un droit d’usage sur une copie de programme d’ordinateur constitue bien une vente au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24.

61. Qualifier l’opération de «vente» ne constitue pas, toutefois, un élément suffisant pour aboutir à la conclusion que l’épuisement du droit de distribution peut se produire dans des circonstances telles que celles de l’affaire au principal.

62. Oracle, les gouvernements espagnol et français, l’Irlande, le gouvernement italien ainsi que la Commission soutiennent que l’épuisement qui peut résulter de la vente de la copie du programme d’ordinateur a nécessairement une portée limitée, en ce qu’il atteint exclusivement le droit de distribution d’une copie de programme d’ordinateur incorporée à un support matériel.

63. Plusieurs arguments militeraient en faveur de cette interprétation.

64. Il est soutenu que l’opération de téléchargement d’un programme d’ordinateur sur Internet relève non pas de l’acte de distribution, au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24 et de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/29, mais de l’acte de communication de l’œuvre au public, au sens de l’article 3, paragraphe 1, de cette dernière directive. Or, l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2001/29 précise que le droit de communication au public ne fait pas l’objet d’un épuisement.

65. En outre, il ressortirait clairement du rapport de la Commission, du 10 avril 2000, susmentionné, que l’épuisement du droit d’auteur ne s’appliquerait qu’à la vente de copies, c’est-à-dire de marchandises, tandis qu’il serait exclu en cas d’offre par le biais de services en ligne ( 34 ).

66. La même conception restrictive de la notion d’épuisement se retrouverait dans la directive 2001/29, qui fournirait des indices clairs de la volonté du législateur de l’Union de limiter la règle à une seule forme de distribution de l’œuvre, caractérisée par la vente d’une marchandise incorporant le programme d’ordinateur.

67. Il est fait valoir, notamment, que l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2001/29 ne prévoit l’épuisement du droit de distribution qu’en cas de première vente ou premier autre transfert de propriété d’un «objet». En outre, les vingt-huitième et vingt-neuvième considérants de cette directive précisent, le premier, que la protection du droit d’auteur en application de ladite directive inclut «le droit exclusif de contrôler la distribution d’une œuvre incorporée à un bien matériel[ ( 35 )]» et, le second, que «la question de l’épuisement du droit ne se pose pas dans le cas des services, en particulier lorsqu’il s’agit de services en ligne». Ce dernier considérant ajoute que «[c]ette considération vaut également pour la copie physique d’une œuvre ou d’un autre objet réalisée par l’utilisateur d’un tel service avec le consentement du titulaire du droit [et que] contrairement aux CD-ROM ou aux CD-I, pour lesquels la propriété intellectuelle est incorporée dans un support physique, à savoir une marchandise, tout service en ligne constitue en fait un acte devant être soumis à autorisation dès lors que le droit d’auteur ou le droit voisin en dispose ainsi».

68. Qui plus est, le vingt-neuvième considérant de la directive 2001/29 a été calqué sur le trente-troisième considérant de la directive 96/9, qui marquerait déjà nettement la volonté du législateur de l’Union d’appréhender l’épuisement au seul regard de la circulation d’un produit, constitué d’un contenant matériel et d’un contenu intellectuel. Cette volonté ressortirait également du quarante-troisième considérant de cette dernière directive, qui précise que, en cas de transmission en ligne, le droit d’interdire la réutilisation n’est épuisé ni en ce qui concerne la base de données ni en ce qui concerne la copie matérielle de cette même base ou d’une partie de celle-ci effectuée avec le consentement du titulaire du droit par le destinataire de la transmission.

69. Enfin, le droit international conforterait la conception restrictive de l’épuisement. La directive 2001/29 a, notamment, pour finalité de mettre en œuvre, dans les États membres, le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur. Or, comme la Cour l’a rappelé dans son arrêt Peek & Cloppenburg, précité, les textes de droit de l’Union doivent être interprétés, dans la mesure du possible, à la lumière du droit international, en particulier lorsque de tels textes visent précisément à mettre en œuvre un accord international conclu par l’Union ( 36 ). Il conviendrait, par conséquent, d’en déduire que l’interprétation de la directive 2001/29, qui vise à mettre en œuvre certaines des obligations internationales contenues dans le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur et le traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes, adopté à Genève le 20 décembre 1996 ( 37 ), doit être effectuée à la lumière des déclarations communes concernant le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur, aux termes desquelles l’épuisement du droit de distribution dont fait état l’article 6, paragraphe 2, de ce traité, concerne «exclusivement les exemplaires fixés qui peuvent être mis en circulation en tant qu’objets tangibles».

70. Ces arguments ne nous paraissent pas pleinement convaincants.

71. En premier lieu, contrairement à ce que soutient la Commission, nous ne pensons pas que la distribution d’un programme d’ordinateur par téléchargement sur Internet puisse échapper à la qualification de «droit de distribution» pour entrer dans la définition du droit de communication au public, qui relève de l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2001/29. Cette interprétation se heurte, selon nous, à deux objections fondamentales.

72. D’abord, si nous admettons que les dispositions générales de la directive 2001/29, laquelle a précisément pour objet d’adapter le droit d’auteur à l’environnement numérique, peuvent guider l’interprétation des dispositions spéciales de la directive 2009/24, laquelle se borne à codifier la directive 91/250, adoptée avant l’essor d’Internet, il y a lieu, néanmoins, de constater que l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2001/29 précise que celle-ci «laisse intactes et n’affecte en aucune façon les dispositions [du droit de l’Union] existantes concernant […] la protection juridique des programmes d’ordinateur». Dans la mesure où la directive 2009/24 ne fait nullement référence à la notion de droit de communication et définit le droit de distribution de la façon la plus large, comme englobant «toute forme de distribution […] au public de l’original ou de copies d’un programme d’ordinateur», il nous semble difficile de considérer, au prix d’une lecture combinée de ces deux directives, que le droit de mise à la disposition du public visé à l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 est applicable aux programmes d’ordinateur. Nous ne croyons pas, d’ailleurs, que l’arrêt Bezpečnostní softwarová asociace, précité, invoqué par la Commission au soutien de son raisonnement, puisse être interprété en ce sens ( 38 ).

73. Ensuite, en l’absence de toute définition, dans la directive 2001/29, des droits de communication d’œuvres au public, de mise à la disposition du public et de distribution, les articles 3 et 4 de cette directive doivent être interprétés, dans la mesure du possible, à la lumière du traité de l’OMPI sur le droit d’auteur ( 39 ). Or, l’article 6, paragraphe 1, de ce traité se réfère au droit de distribution comme étant le droit d’autoriser la mise à la disposition du public de l’original et d’exemplaires d’une œuvre «par la vente ou tout autre transfert de propriété». Le libellé de cette disposition est sans équivoque. L’existence d’un transfert de propriété transforme manifestement un simple acte de communication au public en un acte de distribution.

74. En deuxième lieu, les indications figurant dans les considérants de la directive 2001/29 ne sont ni claires ni univoques.

75. Ainsi, une lecture a contrario de la première phrase du vingt-huitième considérant de cette directive, qui dispose que «[l]a protection du droit d’auteur en application de la présente directive inclut[ ( 40 )] le droit exclusif de contrôler la distribution d’une œuvre incorporée à un bien matériel», implique que ce droit comprend également d’autres formes de distribution. Or, la deuxième phrase de ce considérant, relative à l’épuisement, ne limite pas celui-ci à une forme particulière de distribution.

76. Le vingt-neuvième considérant de la directive 2001/29 n’est pas non plus dépourvu d’ambiguïté. S’il paraît opposer la vente de marchandises, pour laquelle la règle de l’épuisement jouerait, à la prestation de services, pour laquelle cette règle serait inapplicable, il n’en reste pas moins que la notion de services en ligne, telle qu’elle est définie par le droit de l’Union, englobe la vente de biens en ligne ( 41 ). Ainsi, par exemple, à s’en tenir à la lettre de ce considérant, la règle de l’épuisement ne devrait pas s’appliquer en cas d’achat en ligne d’un CD-ROM dans lequel est incorporée la copie du programme d’ordinateur. Or, la distinction selon que la vente a lieu à distance ou non nous semble dénuée de pertinence pour l’application de cette règle.

77. En troisième lieu, interpréter l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24 en ce sens que la règle de l’épuisement serait exclue en cas de téléchargement sur Internet, alors que les programmes d’ordinateur sont massivement distribués selon cette forme de commercialisation, aurait pour effet de limiter très sensiblement le champ d’application de cette règle et, corrélativement, de restreindre la liberté de circulation.

78. Si l’article 36 TFUE dispose que de telles restrictions peuvent se justifier par des raisons tenant, notamment, à la protection de la propriété industrielle et commerciale, il est, toutefois, de jurisprudence constante qu’une dérogation fondée sur ce motif n’est admise que dans la mesure où elle est justifiée par la sauvegarde des droits qui constituent l’objet spécifique de cette propriété ( 42 ). Ce principe implique de déterminer, par rapport à chaque droit de propriété intellectuelle concerné, les conditions dans lesquelles l’exercice de ce droit sera considéré comme compatible ou non avec le droit de l’Union.

79. Or, nous doutons qu’autoriser le titulaire du droit à empêcher une personne, qui a régulièrement acquis la propriété d’une copie d’un programme d’ordinateur, de revendre celle-ci relève de la sauvegarde des droits qui constituent l’objet spécifique du droit d’auteur.

80. La Cour, dans son appréciation de la légalité des dérogations à la libre circulation justifiées par la protection du droit d’auteur, recherche si le titulaire du droit d’auteur a été ou non privé de la rémunération à laquelle il avait légitimement droit.

81. Dans son arrêt Football Association Premier League e.a., précité, la Cour, après avoir rappelé que des dérogations au principe de la libre circulation ne peuvent être admises que dans la mesure où elles sont justifiées par la sauvegarde des droits qui constituent l’objet spécifique de la propriété intellectuelle concernée et que cet objet spécifique vise notamment à assurer aux titulaires de droits concernés la protection de la faculté d’exploiter commercialement la mise en circulation ou la mise à disposition des objets protégés, en accordant des licences moyennant le paiement d’une rémunération, a énoncé qu’un tel objet spécifique ne garantissait pas aux titulaires de droits concernés la possibilité de revendiquer la rémunération la plus élevée possible, mais seulement une rémunération appropriée, c’est-à-dire en rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie, pour chaque utilisation des objets protégés ( 43 ).

82. Puis, constatant que le supplément versé par les organismes de radiodiffusion pour l’octroi d’une exclusivité territoriale absolue était de nature à aboutir à des différences de prix artificielles entre les marchés nationaux ainsi cloisonnés, elle en a déduit que ce versement allait au-delà de ce qui était nécessaire pour assurer aux titulaires de droits une rémunération appropriée ( 44 ).

83. Nous pensons que, dans des circonstances telles que celles de l’affaire au principal, le titulaire des droits a reçu une rémunération appropriée lorsqu’il a été payé en contrepartie de l’octroi d’un droit d’usage d’une copie du programme d’ordinateur. Admettre qu’il pourrait contrôler la revente de cette copie et exiger, à cette occasion, une nouvelle rémunération, sous prétexte que la copie a été fixée sur un support informatique par le client, après téléchargement sur Internet, au lieu d’avoir été incorporée par le titulaire des droits sur un support qui a été mis en vente, reviendrait non pas à protéger l’objet spécifique du droit d’auteur, mais à amplifier le monopole d’exploitation de ce dernier.

84. Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de répondre à la deuxième question posée par la juridiction de renvoi que l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24 doit être interprété en ce sens que le droit de distribution de la copie d’un programme d’ordinateur est épuisé si le titulaire du droit, qui a autorisé le téléchargement de cette copie sur un support informatique à partir d’Internet, a également conféré à titre onéreux un droit d’usage de ladite copie, sans limitation de temps. En effet, constitue une vente, au sens de cette disposition, toute mise à disposition dans l’Union, sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit, d’une copie d’un programme d’ordinateur en vue de son utilisation pendant une période illimitée et moyennant le paiement d’un prix forfaitaire.

C – Sur les première et troisième questions

85. Par ses première et troisième questions, la juridiction de renvoi demande, en substance, à la Cour si, en tant qu’«acquéreur légitime», au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2009/24, l’acquéreur de la licence d’utilisation peut invoquer la règle de l’épuisement prévue à l’article 4, paragraphe 2, de cette directive pour réaliser une nouvelle copie du programme d’ordinateur, lorsque le premier acquéreur a effacé sa copie ou ne l’utilise plus.

1. Les observations des parties au principal, des gouvernements et de la Commission

86. UsedSoft soutient que le principe de l’épuisement serait vidé de son contenu s’il était retenu que le titulaire du droit ne pourrait pas contrôler la distribution ultérieure de copies de programmes mais qu’il pourrait continuer à contrôler les actes d’utilisation qui nécessitent une reproduction du programme.

87. UsedSoft ajoute que le fait que le premier acquéreur efface ou n’utilise plus sa copie du programme d’ordinateur permet de garantir que le logiciel transféré par le fabricant ne fera pas l’objet d’une double, voire multiple utilisation.

88. Selon Oracle, la notion d’«acquéreur légitime», figurant à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2009/24, ne viserait que l’acquéreur habilité, en vertu d’un contrat de licence, à utiliser le programme d’ordinateur, tandis que la notion d’«utilisation conforme à la destination [du programme d’ordinateur]» se rapporterait à une utilisation conforme au droit d’utilisation conféré par le titulaire du droit, de sorte qu’elle devrait être définie, le cas échéant, sur la base des stipulations pertinentes du contrat de licence définissant la nature et l’étendue du droit d’utilisation.

89. Oracle ajoute que l’épuisement ne porte que sur le droit de distribution de la copie du programme d’ordinateur mise en circulation et ne peut affecter le droit d’utilisation, lequel comprend un droit de reproduction, s’agissant de programmes d’ordinateur dont l’utilisation implique la reproduction.

90. Selon Oracle, qui raisonne par analogie avec le droit des marques, le sens et la finalité du principe de l’épuisement ne sont pas de conférer à d’autres que le titulaire du droit le pouvoir juridique nécessaire pour scinder et démanteler le droit d’utilisation initial, correspondant à un nombre d’utilisateurs déterminé, en de multiples droits d’utilisation supplémentaires. La pratique de la revente de licences «d’occasion» présenterait, de surcroît, l’inconvénient de rendre impossible la commercialisation de licences à prix réduit facilitant l’utilisation des programmes par des groupes d’utilisateurs financièrement fragiles, tels que des instituts de formation.

91. Oracle fait également valoir que ni le titulaire du droit ni le sous-acquéreur ne peuvent vérifier que le premier acquéreur a effectivement effacé sa copie ou ne l’utilise plus.

92. Le gouvernement français, l’Irlande et le gouvernement italien soutiennent, en substance, que seule la personne qui dispose d’un droit d’utilisation du programme d’ordinateur conféré par le titulaire du droit peut être considérée comme un «acquéreur légitime» au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2009/24. Le gouvernement français et l’Irlande exposent, en outre, que la personne qui n’a pas acquis de licence auprès du titulaire du droit et qui, par conséquent, n’en est pas l’acquéreur légitime ne peut pas invoquer la règle de l’épuisement.

93. Tout en estimant que la personne qui peut se prévaloir de l’épuisement du droit de distribution de la copie du programme d’ordinateur est un «acquéreur légitime» au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2009/24, le gouvernement espagnol et la Commission estiment qu’il n’y a pas lieu de répondre à la troisième question de la juridiction de renvoi, puisqu’ils répondent à la deuxième question par la négative.

2. Notre appréciation

94. La réponse à cette question s’infère, selon nous, de la distinction entre le droit de distribution, qui s’épuise, et le droit de reproduction, qui ne s’épuise pas.

95. Il est constant, dans la présente affaire, que la licence d’utilisation conférée par Oracle permet, en se connectant au site Internet d’Oracle, de reproduire le programme d’ordinateur. Il en résulte, selon nous, que la cession des droits d’utilisation conférés par cette licence relève non pas du droit de distribution, mais du droit de reproduction.

96. Si la revente de la copie téléchargée par le premier acquéreur relève du droit de distribution, la cession d’une licence d’utilisation telle que celle délivrée par Oracle à ses clients touche à l’exercice du droit exclusif de reproduction, puisqu’elle permet la fixation d’une nouvelle copie de programme par téléchargement sur Internet ou par reproduction à partir d’une copie déjà détenue par l’utilisateur.

97. Or, il résulte des termes clairs de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24 que le principe de l’épuisement concerne exclusivement la distribution d’une copie du programme d’ordinateur et ne saurait altérer le droit de reproduction, auquel il ne saurait être porté atteinte sans altérer la substance même du droit d’auteur.

98. Par ailleurs, l’article 5, paragraphe 1, de cette directive ne nous paraît pas de nature à permettre de contourner cet obstacle. Selon nous, l’objet de cette disposition se limite à permettre à celui qui dispose déjà d’une copie du programme d’ordinateur de se livrer à une reproduction de cette copie pour utiliser celui-ci conformément à sa destination. En revanche, il ne saurait autoriser celui qui ne dispose pas déjà d’une copie du programme à reproduire celui-ci non pas pour l’utiliser conformément à sa destination, mais pour l’utiliser tout court. De surcroît, ladite disposition, qui réserve l’application de dispositions contractuelles spécifiques, ne peut, selon nous, s’appliquer qu’à l’égard d’un acquéreur contractuellement lié au titulaire du droit.

99. Il ne nous semble pas possible, en l’état actuel des textes, d’étendre la règle de l’épuisement, consubstantiellement liée au droit de distribution, au droit de reproduction. Nous sommes conscient que ce cantonnement de la règle à la seule copie matérialisée sur un support informatique après son téléchargement en limitera singulièrement, en pratique, la portée, mais, même si elle peut trouver appui dans la nécessité de préserver l’effet utile de la règle de l’épuisement et de faire prévaloir les libertés de circulation des marchandises et des services, la solution inverse, qui aboutirait à élargir la règle de l’épuisement au-delà de la portée envisagée par le législateur de l’Union ( 45 ), ne nous paraît pas pouvoir être retenue sans mettre en péril le principe de sécurité juridique, qui impose la prévisibilité de la norme européenne.

100. Nous déduisons de ce qui précède que les articles 4, paragraphe 2, et 5, paragraphe 1, de la directive 2009/24 doivent être interprétés en ce sens que, en cas de revente du droit d’usage de la copie d’un programme d’ordinateur, le second acquéreur ne peut se prévaloir de l’épuisement du droit de distribution de cette copie pour procéder à la reproduction du programme en créant une nouvelle copie, quand bien même le premier acquéreur aurait effacé la sienne ou ne l’utiliserait plus.

V – Conclusion

101. Au vu des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de répondre au Bundesgerichtshof de la manière suivante: «1) L’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 avril 2009, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, doit être interprété en ce sens que le droit de distribution de la copie d’un programme d’ordinateur est épuisé si le titulaire du droit, qui a autorisé le téléchargement de cette copie sur un support informatique à partir d’Internet, a également conféré à titre onéreux un droit d’usage de ladite copie, sans limitation de temps. En effet, constitue une vente, au sens de cette disposition, toute mise à disposition dans l’Union, sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit, d’une copie d’un programme d’ordinateur en vue de son utilisation pendant une période illimitée et moyennant le paiement d’un prix forfaitaire. 2) Les articles 4, paragraphe 2, et 5, paragraphe 1, de la directive 2009/24 doivent être interprétés en ce sens que, en cas de revente du droit d’usage de la copie d’un programme d’ordinateur, le second acquéreur ne peut se prévaloir de l’épuisement du droit de distribution de cette copie pour procéder à la reproduction du programme en créant une nouvelle copie, quand bien même le premier acquéreur aurait effacé la sienne ou ne l’utiliserait plus.»

( 1 ) Langue originale: le français.

( 2 ) JO L 111, p. 16.

( 3 ) Ci-après «UsedSoft».

( 4 ) Ci-après «Oracle».

( 5 ) JO L 89, p. 6.

( 6 ) JO L 122, p. 42.

( 7 ) JO L 167, p. 10.

( 8 ) Directive du Conseil du 19 novembre 1992 relative au droit de location et de prêt et à certains droits voisins du droit d’auteur dans le domaine de la propriété intellectuelle (JO L 346, p. 61).

( 9 ) BGBl. 1965 I, p. 1273.

( 10 ) JO 1994, L 1, p. 3.

( 11 ) C-203/02, Rec. p. I-10415, points 58 et 59.

( 12 ) COM(2000) 199 final.

( 13 ) 19/84, Rec. p. 2281.

( 14 ) Notamment l’arrêt du 28 avril 1998, Metronome Musik (C-200/96, Rec. p. I-1953).

( 15 ) Sur la genèse et les justifications du principe, voir Castell, B., L’«épuisement» du droit intellectuel en droits allemand, français et communautaire, PUF, Paris, 1989.

( 16 ) Voir Beier, F.-K., «La territorialité du droit des marques et les échanges internationaux», Journal du droit international, 1971, p. 5, spéc. p. 14.

( 17 ) 78/70. Rec. p. 487.

( 18 ) Directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2008, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO L 299, p. 25). L’article 7 de la directive 2008/95 prévoit:

«1. Le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d’interdire l’usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans [l’Union] sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement.

2. Le paragraphe 1 n’est pas applicable lorsque des motifs légitimes justifient que le titulaire s’oppose à la commercialisation ultérieure des produits, notamment lorsque l’état des produits est modifié ou altéré après leur mise dans le commerce.»

( 19 ) Directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données (JO L 77, p. 20). L’article 5, sous c), seconde phrase, de la directive 96/9 dispose que «[l]a première vente d’une copie d’une base de données dans [l’Union] par le titulaire du droit, ou avec son consentement, épuise le droit de contrôler la revente de cette copie dans [l’Union]».

( 20 ) Règlement (CE) no 2100/94 du Conseil, du 27 juillet 1994, instituant un régime de protection communautaire des obtentions végétales (JO L 227, p. 1, et — rectificatif — JO 2001, L 111, p. 31). L’article 16 du règlement no 2100/94 prévoit:

«La protection communautaire des obtentions végétales ne s’étend pas aux actes concernant du matériel de la variété protégée ou d’une variété couverte par les dispositions de l’article 13, paragraphe 5, qui a été cédé à des tiers par le titulaire ou avec son consentement en un lieu quelconque de [l’Union], ou du matériel dérivé dudit matériel, à moins que ces actes:

a) impliquent la multiplication ultérieure de la variété en question, sauf si cette multiplication était prévue lors de la cession du matériel ou

b) impliquent une exportation de constituants variétaux vers un pays tiers qui ne protège pas les variétés du genre végétal ou de l’espèce végétale dont la variété fait partie, sauf si le matériel exporté est destiné à la consommation.»

( 21 ) L’article 1er, paragraphe 4, de la directive 92/100 dispose que «[l]es droits visés au paragraphe 1 ne sont pas épuisés par la vente ou tout autre acte de diffusion d’originaux et de copies d’œuvres protégées par le droit d’auteur ou d’autres objets mentionnés à l’article 2 paragraphe 1».

( 22 ) Voir Bräutigam, P., «Second-hand software in Europe: thoughts on the three questions of the German Federal Court of Justice referred to the Court of Justice of the European Union», Computer Law Review International, 1/2012, p. 1, et Overdijk, T., van der Putt, P., de Vries, E., et Schafft, T., «Exhaustion and Software Resale Rights», Computer Law Review International, 2/2011, p. 33.

( 23 ) Voir Frankel, S., et Harvey, L., «Will the digital era sound the death knell for the first sale doctrine in US copyright law?», Intellectual Property Magazine, mars 2011, p. 40.

( 24 ) Voir, notamment, Strowel, A., et Derclaye, E., Droit d’auteur et numérique: logiciels, bases de données, multimédia — Droit belge, européen et comparé, Bruylant, Bruxelles, 2001. Voir, également, Vivant, M., «Le programme d’ordinateur au pays des muses; observations sur la directive du 14 mai 1991», La semaine juridique — Édition entreprise, 1991, no 47, p. 479. Cet auteur dénonce «l’incapacité conceptuelle des rédacteurs de distinguer la création intellectuelle et le support» (point 16.2, p. 484).

( 25 ) Voir, en ce sens, arrêt du 14 juin 2007, Häupl (C-246/05, Rec. p. I-4673, point 43 et jurisprudence citée).

( 26 ) Voir, en ce sens, arrêt du 22 décembre 2010, Bezpečnostní softwarová asociace (C-393/09, Rec. p. I-13971, point 30 et jurisprudence citée).

( 27 ) C-414/99 à C-416/99, Rec. p. I-8691.

( 28 ) Points 41 à 43.

( 29 ) En ce sens que l’épuisement ne se produit qu’en cas de vente.

( 30 ) En ce sens que l’épuisement qui résulte de la vente n’autorise pas la location ultérieure de la copie. Voir Czarnota, B., et Hart, R., Legal Protection of Computer Programs in Europe — A guide to the EC Directive, Butterworths, 1991, p. 60:

«If sale is the first means of distribution which the rightholder chooses, he can now under the Directive not prevent the resale of the copy which he has sold. Property rights pass from the rightholder to the purchaser in the physical support of the copy of the program, and the purchaser is free to dispose of that tangible property in any way he chooses, except that he may not offer it for rental or licensing. He may, however, lend, give or otherwise dispose of the physical support.

The intellectual property rights of the author in the program contained in that physical support remain unchanged by any of the above transactions. His interests in the intellectual property are only affected when the sold copy is offered for rental, because the act of rental is a form of distribution which would be in direct competition with other forms of exploitation, such as sale of copies, and would therefore prejudice the rightholder’s ability to control the normal exploitation of his work.»

( 31 ) Voir arrêt Metronome Musik, précité.

( 32 ) Voir arrêt du 17 avril 2008, Peek & Cloppenburg (C-456/06, Rec. p. I-2731).

( 33 ) Voir, en ce sens, Dusollier, S., Droit d’auteur et protection des œuvres dans l’univers numérique — Droits et exceptions à la lumière des dispositifs de verrouillage des œuvres, Larcier, Bruxelles, 2007, nos 529 et 530. Cet auteur qualifie l’opération de «figure contractuelle […] complexe», pouvant être dissociée en un contrat de vente relatif au support ou de prestation de services s’il s’agit d’un téléchargement ou d’une utilisation à distance et un contrat de licence relatif aux droits de l’auteur sur l’œuvre incorporée sur le support ou transmise par le vecteur informatique.

( 34 ) Voir p. 18 de ce rapport.

( 35 ) Souligné par nous.

( 36 ) Point 30 et jurisprudence citée.

( 37 ) Voir quinzième considérant de cette directive.

( 38 ) Nous ne voyons pas comment il pourrait être déduit de cette décision relative aux interfaces utilisateurs graphiques que le droit de mise à disposition visé à l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 serait applicable aux programmes d’ordinateur alors que la Cour a précisément énoncé que les interfaces utilisateurs graphiques ne constituent pas une forme d’expression d’un programme d’ordinateur.

( 39 ) Voir point 69 des présentes conclusions.

( 40 ) Souligné par nous.

( 41 ) Voir, en ce sens, dix-huitième considérant de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique») (JO L 178, p. 1).

( 42 ) Voir arrêts du 23 avril 2002, Boehringer Ingelheim e.a. (C-143/00, Rec. p. I-3759, point 28), ainsi que du 4 octobre 2011, Football Association Premier League e.a. (C-403/08 et C-429/08, Rec. p. I-9083, point 106 ainsi que jurisprudence citée).

( 43 ) Arrêt Football Association Premier League e.a., précité (points 106 à 109 ainsi que jurisprudence citée).

( 44 ) Ibidem (points 115 et 116).

( 45 ) Il y a d’ailleurs lieu d’observer que, dans la communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions du 11 janvier 2012 relative à un cadre cohérent pour renforcer la confiance dans le marché unique numérique du commerce électronique et des services en ligne [COM(2011) 942 final], la Commission indique qu’elle engagera une action afin de «veiller à une mise en œuvre rapide et ambitieuse de la stratégie européenne des droits de propriété intellectuelle, en particulier par […] le réexamen de la [directive 2001/29]» (voir point 2 des principales actions, p. 8).