PRISE DE POSITION DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. PAOLO Mengozzi

présentée le 17 mai 2010 ( )

Affaire C‑550/09

Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof

contre

E,

F

[demande de décision préjudicielle formée par l’Oberlandesgericht Düsseldorf (Allemagne)]

«Mesures restrictives spécifiques à l’encontre de certaines personnes et entités dans le cadre de la lutte contre le terrorisme – Décision du Conseil inscrivant une organisation sur la liste prévue à l’article 2, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 2580/2001 – Validité – Interdiction de mettre des ressources économiques à disposition d’une organisation figurant sur ladite liste – Champ d’application»

1. La présente demande de décision préjudicielle porte, d’une part, sur la validité de l’inscription sur la liste des personnes, des groupes et des entités auxquels s’applique le règlement (CE) n° 2580/2001 du Conseil, du 27 décembre 2001, concernant l’adoption de mesures restrictives spécifiques à l’encontre de certaines personnes et entités dans le cadre de la lutte contre le terrorisme ( ), d’une organisation n’ayant pas attaqué en justice les mesures de gel de fonds la concernant et, d’autre part, sur l’interprétation des articles 2 et 3 dudit règlement.

I – Cadre juridique

A – La résolution 1373 (2001) du Conseil de sécurité des Nations unies

2. Le 28 septembre 2001, le Conseil de sécurité des Nations unies (ci-après le «Conseil de sécurité») a adopté la résolution 1373 (2001) arrêtant des stratégies pour lutter par tous les moyens contre le terrorisme et, en particulier, contre son financement. Le paragraphe 1, sous c), de cette résolution dispose, notamment, que tous les États gèlent sans attendre les fonds et autres avoirs financiers ou ressources économiques des personnes qui commettent, ou tentent de commettre, des actes de terrorisme, les facilitent ou y participent, des entités appartenant à ces personnes ou contrôlées par elles, et des personnes et entités agissant au nom, ou sur instruction, de ces personnes et entités.

B – Les positions communes 2001/930/PESC et 2001/931/PESC

3. Le 27 décembre 2001, considérant qu’une action de la Communauté européenne était nécessaire afin de mettre en œuvre la résolution 1373 (2001) du Conseil de sécurité, le Conseil de l’Union européenne a adopté, en vertu des articles 15 UE et 34 UE, la position commune 2001/930/PESC relative à la lutte contre le terrorisme ( ), et la position commune 2001/931/PESC relative à l’application de mesures spécifiques en vue de lutter contre le terrorisme ( ).

4. Aux termes de l’article 1er, paragraphe 1, de la position commune 2001/931, celle-ci s’applique «aux personnes, groupes et entités impliqués dans des actes de terrorisme et dont la liste figure à l’annexe».

5. L’article 1er, paragraphes 2 et 3, de la position commune 2001/931 définit, respectivement, ce qu’il y a lieu d’entendre par «personnes, groupes et entités impliqués dans des actes de terrorisme» et par «acte de terrorisme».

6. Aux termes de l’article 1er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931, la liste figurant à l’annexe est établie sur la base d’informations précises ou d’éléments de dossier qui montrent qu’une décision a été prise par une autorité compétente à l’égard des personnes, groupes et entités visés, qu’il s’agisse de l’ouverture d’enquêtes ou de poursuites pour un acte terroriste, ou la tentative de commettre, ou la participation à, ou la facilitation d’un tel acte, basée sur des preuves ou des indices sérieux et crédibles, ou qu’il s’agisse d’une condamnation pour de tels faits. Il convient d’entendre par «autorité compétente» une autorité judiciaire ou, si les autorités judiciaires n’ont aucune compétence en la matière, une autorité compétente équivalente dans ce domaine.

7. Aux termes de l’article 1er, paragraphe 6, de la position commune 2001/931, les noms des personnes et entités reprises sur la liste figurant à l’annexe feront l’objet d’un réexamen à intervalles réguliers, au moins une fois par semestre, afin de s’assurer que leur maintien sur la liste reste justifié.

8. Aux termes des articles 2 et 3 de la position commune 2001/931, la Communauté, agissant dans les limites des pouvoirs que lui confère le traité CE, ordonne le gel des fonds et des autres avoirs financiers ou ressources économiques des personnes, groupes et entités dont la liste figure à l’annexe et veille à ce que des fonds, avoirs financiers ou ressources économiques ou des services financiers ne soient pas, directement ou indirectement, mis à leur disposition.

C – Le règlement n° 2580/2001 et les décisions mettant en œuvre son article 2, paragraphe 3

9. Le 27 décembre 2001, considérant qu’un règlement était nécessaire afin de mettre en œuvre au niveau communautaire les mesures décrites dans la position commune 2001/931, le Conseil a adopté, sur la base des articles 60 CE, 301 CE et 308 CE, le règlement n° 2580/2001.

10. Il ressort de l’article 2, paragraphe 1, sous a), de ce règlement que, sous réserve des dérogations qu’il autorise, tous les fonds détenus par une personne physique ou morale, un groupe ou une entité inclus dans la liste visée par le paragraphe 3 du même article doivent être gelés.

11. De même, aux termes de l’article 2, paragraphe 1, sous b), de ce règlement, «les fonds, autres avoirs financiers et ressources économiques ne doivent pas être mis, directement ou indirectement, à la disposition ni utilisés au bénéfice des personnes physiques ou morales, des groupes ou des entités inclus dans la liste visée au paragraphe 3». Le paragraphe 2 de ce même article interdit de fournir des services financiers à ces personnes, groupes ou entités ou à leur bénéfice.

12. Aux termes de l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001, le Conseil, statuant à l’unanimité, établit, révise et modifie la liste de personnes, de groupes et d’entités auxquels le règlement s’applique, conformément aux dispositions de l’article 1er, paragraphes 4 à 6, de la position commune 2001/931.

13. L’article 9 du règlement n° 2580/2001 prévoit que chaque État membre détermine les sanctions qui doivent être imposées en cas de violation du règlement et que ces sanctions doivent être efficaces, proportionnelles et dissuasives.

14. La liste initiale des personnes, groupes et entités auxquels le règlement n° 2580/2001 s’applique a été établie par la décision 2001/927/CE du Conseil, du 27 décembre 2001, établissant la liste prévue à l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001 ( ).

15. Par décision 2002/334/CE, du 2 mai 2002, mettant en œuvre l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001 et abrogeant la décision 2001/927 ( ), le Conseil a adopté une liste actualisée des personnes, groupes et entités auxquels s’applique ledit règlement. Dans cette liste figure, au point 10 de la rubrique 2, intitulée «Groupes et entités», l’«Armée/Front/Parti révolutionnaire populaire de libération (DHKP/C), [Devrimci Sol (Gauche révolutionnaire), Dev Sol] [ci-après le «DHKP-C»]».

16. La liste prévue à l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001 a été régulièrement actualisée par plusieurs décisions ultérieures dont la décision 2006/379/CE du Conseil, du 29 mai 2006, mettant en œuvre l’article 2, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 2580/2001 et abrogeant la décision 2005/930/CE ( ). Le nom du DHKP-C a toujours été maintenu dans cette liste par lesdits actes.

17. Il ressort des troisième à septième considérants de la décision 2007/445/CE du Conseil, du 28 juin 2007, mettant en œuvre l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001 et abrogeant les décisions 2006/379 et 2006/1008/CE ( ), que le Conseil a fourni à l’ensemble des personnes, groupes et entités pour lesquels cela a été possible en pratique un exposé des motifs justifiant leur inscription sur la liste contenue dans la décision 2006/379. Par un avis publié au Journal officiel de l’Union européenne du 25 avril 2007 ( ), il les a informés de son intention de les maintenir sur cette liste ainsi que de la possibilité pour elles de lui adresser une demande d’accès à l’exposé des motifs. À la suite d’une révision complète de la liste, tenant compte des observations et documents qui lui avaient été soumis par un certain nombre de personnes, de groupes et d’entités concernés, il a conclu que les personnes, groupes et entités énumérés dans l’annexe à la décision 2007/445 avaient été impliqués dans des actes de terrorisme au sens de l’article 1er, paragraphes 2 et 3, de la position commune 2001/931, qu’une décision avait été prise à leur égard par une autorité compétente au sens de l’article 1er, paragraphe 4, de ladite position commune et qu’ils devaient continuer à faire l’objet des mesures restrictives spécifiques prévues par le règlement n° 2580/2001.

18. Dans la liste contenue dans l’annexe à la décision 2007/445, qui, ainsi qu’il ressort des articles 1er et 2 de ladite décision, remplace, notamment, celle de la décision 2006/379, figure, au point 26 de la rubrique 2, intitulée «Groupes et entités», le DHKP/C.

D – Le droit national

19. Sur le fondement de l’article 9 du règlement n° 2580/2001, la République fédérale d’Allemagne a décidé de prévoir des sanctions pénales pour les infractions aux interdictions énoncées dans ce même règlement.

20. Dans sa version applicable jusqu’au 7 avril 2006, l’article 34, paragraphe 4, de la loi sur le commerce extérieur (Außenwirtschaftsgesetz, ci-après l’«AWG») était ainsi libellé:

«Est punie d’une peine privative de liberté ne pouvant être inférieure à deux ans toute personne qui enfreint une disposition de la présente loi ou d’un règlement pris pour son exécution, ou un acte juridique des Communautés européennes visant à restreindre les échanges extérieurs et publié au Bundesgesetzblatt ou au Bundesanzeiger, servant à la mise en œuvre d’une mesure de sanction économique arrêtée par le Conseil de sécurité […] en application du chapitre VII de la [c]harte des Nations Unies. Dans des cas de gravité moindre, la sanction est une peine privative de liberté de 3 mois à 5 ans.»

21. À la suite d’une modification de ladite loi, la version actuelle de l’article 34, paragraphe 4, point 2, de l’AWG est rédigée comme suit:

«Est punie d’une peine privative de liberté de 6 mois à 5 ans toute personne qui

[…]

Paragraphe 4:

[…]

2. enfreint une interdiction, publiée au Bundesanzeiger et directement applicable, d’exportation, de vente, de livraison, de mise à disposition, de transmission, de fourniture de services, d’investissement, de soutien, ou de contournement de ladite interdiction, prévue par un acte juridique des Communautés […] qui sert à la mise en œuvre d’une sanction économique arrêtée par le Conseil […] dans le domaine de la politique étrangère et de sécurité commune.»

22. L’article 34, paragraphe 6, point 4, de l’AWG prévoit qu’est punie d’une peine privative de liberté ne pouvant être inférieure à deux ans «toute personne qui commet un acte visé aux paragraphes 1, 2 ou 4, à titre professionnel ou en tant que membre d’une bande qui s’est associée en vue de la commission continue de telles infractions, avec la participation d’un autre membre de la bande».

E – Les arrêts du Tribunal de première instance des Communautés européennes sur la légalité des décisions d’inclusion dans la liste visée à l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001

23. Par une série d’arrêts prononcés entre 2006 et 2008, le Tribunal a fait droit aux recours introduits par des particuliers ou des organisations inscrits sur la liste visée par l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001 en vue de l’annulation des actes du Conseil par lesquels ils avaient été inclus sur ladite liste.

24. Dans le premier de ces arrêts du 12 décembre 2006, Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran/Conseil ( ), le Tribunal a annulé la décision du Conseil rendant applicables à l’organisation requérante les mesures prévues par le règlement n° 2580/2001.

25. Dans les motifs de cet arrêt, s’agissant, en premier lieu, de la violation des droits de la défense de l’organisation requérante, le Tribunal a, tout d’abord, rappelé que le respect de ces droits constitue un principe fondamental du droit communautaire et que ce principe exige que toute personne qui peut se voir infliger une sanction soit mise en mesure de faire connaître utilement son point de vue au sujet des éléments retenus à sa charge pour fonder la sanction ( ).

26. Le Tribunal a ensuite écarté l’argument du Conseil et du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord selon lequel une telle garantie ne saurait être invoquée dans le contexte de l’adoption d’une décision de gel des fonds au titre du règlement n° 2580/2001 ( ), en précisant, à cet égard, que la décision attaquée par l’OMPI, tout en ayant une nature normative et déployant ses effets erga omnes, concernait directement et individuellement la requérante, à l’égard de laquelle elle constituait un acte infligeant une mesure individuelle de sanction économique et financière ( ).

27. Il a donc procédé à la définition de l’objet de la garantie des droits de la défense dans le contexte du litige, en distinguant à cette fin entre, d’une part, la décision initiale de gel des fonds visée à l’article 1er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931 et, d’autre part, les décisions subséquentes de maintien du gel des fonds, après réexamen périodique, visées à l’article 1er, paragraphe 6, de cette même position commune. Selon le Tribunal, dans le premier cas, le respect des droits de la défense exige en principe, d’une part, que l’intéressé se voie communiquer par le Conseil les informations précises ou les éléments de dossier qui montrent qu’une décision répondant à la définition donnée à l’article 1er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931 a été prise à son égard par une autorité compétente d’un État membre et, d’autre part, qu’il soit mis en mesure de faire valoir utilement son point de vue au sujet de ces informations ou éléments de dossier. Dans le second cas, le respect des droits de la défense exige pareillement, d’une part, que l’intéressé se voie communiquer les informations ou éléments de dossier qui, selon le Conseil, justifient son maintien sur les listes litigieuses et, d’autre part, qu’il soit mis en mesure de faire valoir utilement son point de vue à ce sujet ( ).

28. S’agissant, en deuxième lieu, de l’obligation de motivation, le Tribunal a estimé que, à moins que des considérations impérieuses touchant à la sûreté de la Communauté ou de ses États membres ou à la conduite de leurs relations internationales ne s’y opposent, la motivation d’une décision initiale de gel des fonds doit au moins porter, de façon spécifique et concrète, sur chacun des éléments justifiant son adoption, conformément à l’article 1er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931, ainsi que, le cas échéant, sur d’éventuels éléments nouveaux, et indiquer les raisons pour lesquelles le Conseil considère, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire d’appréciation, que l’intéressé doit faire l’objet d’une telle mesure. Il a également précisé que, sous les mêmes réserves, la motivation d’une décision subséquente de gel des fonds doit indiquer les raisons spécifiques et concrètes pour lesquelles le Conseil considère, après réexamen, que le gel des fonds de l’intéressé reste justifié.

29. En ce qui concerne, en troisième lieu, le droit à une protection juridictionnelle effective, le Tribunal a souligné que le contrôle de la légalité d’une décision de gel des fonds prise au titre de l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001 s’étend à l’appréciation des faits et circonstances invoqués comme la justifiant, de même qu’à la vérification des éléments de preuve et d’information sur lesquels est fondée cette appréciation. Ce contrôle doit également porter sur le respect des droits de la défense et de l’exigence de motivation ainsi que, le cas échéant, sur le bien-fondé des considérations impérieuses exceptionnellement invoquées par le Conseil pour s’y soustraire ( ). Le Tribunal a précisé que ce contrôle «s’avère d’autant plus indispensable qu’il constitue la seule garantie procédurale permettant d’assurer un juste équilibre entre les exigences de la lutte contre le terrorisme international et la protection des droits fondamentaux» ( ).

30. Appliquant les principes ainsi élaborés au cas d’espèce, le Tribunal a d’abord relevé que «la réglementation pertinente, à savoir le règlement n° 2580/2001 et la position commune 2001/931 à laquelle celui-ci renvoie, ne prévoit explicitement aucune procédure de communication des éléments à charge et d’audition des intéressés, que ce soit préalablement ou concomitamment à l’adoption d’une décision initiale de gel de leurs fonds ou, dans le contexte de l’adoption des décisions subséquentes, en vue d’obtenir leur retrait de la liste litigieuse» ( ). Ensuite, il a constaté que, à aucun moment avant l’introduction du recours, les éléments à charge n’avaient été communiqués à la requérante. Les mêmes considérations ont été estimées applicables, mutatis mutandis, à la vérification du respect de l’obligation de motivation. Enfin, le Tribunal a relevé que, en l’absence de toute indication, dans la décision attaquée, des motifs spécifiques et concrets qui la justifiaient, il n’était pas en mesure de procéder au contrôle juridictionnel de la légalité de cette décision. Il a donc conclu que la décision attaquée n’était pas motivée, qu’elle avait été adoptée dans le cadre d’une procédure au cours de laquelle les droits de la défense de la requérante n’avaient pas été respectés et qu’il n’était pas en mesure de procéder au contrôle juridictionnel de la légalité de cette décision.

31. Le Tribunal a, par conséquent, annulé la décision attaquée «pour autant qu’elle concerne la requérante».

32. Plusieurs arrêts postérieurs ont fait droit aux recours introduits par des organisations ( ) ou des particuliers ( ) inscrits sur la liste en question, sur la base de motifs largement analogues à ceux exposés ci-dessus. Dans tous ces cas, le Tribunal a annulé les décisions attaquées dans la seule mesure où elles concernaient l’organisation ou le particulier qui avait introduit le recours.

II – L’affaire au principal et les questions préjudicielles

33. La procédure pénale concernant E et F (ci-après les «inculpés») repose sur un acte de mise en accusation du Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof (Allemagne) (ci-après le «Generalbundesanwalt») du 6 octobre 2009, dans lequel il leur est reproché d’avoir, du 30 août 2002 au 5 novembre 2008, date de leur arrestation, été membres du DHKP/C, dont l’objectif est, selon ledit acte, le renversement de l’ordre étatique en Turquie par la lutte armée. Ces faits présumés d’appartenance à un groupe terroriste à l’étranger constituent le fondement de leur détention préventive.

34. Toujours d’après ledit acte de mise en accusation, pendant toute la durée de leur appartenance au DHKP-C, les inculpés, en charge de la direction de subdivisions géographiques («Bölge») de cette organisation en Allemagne, auraient, dans le cadre de leur mission principale consistant à fournir des fonds à cette dernière, organisé les campagnes annuelles de collecte de dons au profit de celle-ci et transmis les fonds collectés à ses plus hautes instances. En outre, ils auraient joué un rôle déterminant dans l’organisation et le déroulement d’évènements ainsi que dans la vente de publications du parti, destinés à récolter des fonds pour le DHKP-C, et auraient transmis ces fonds à ce dernier. Ils n’auraient pas ignoré que l’argent ainsi collecté visait, à tout le moins partiellement, à financer les activités terroristes de l’organisation.

35. L’un des deux inculpés aurait en outre sélectionné des coursiers appropriés pour le transport d’armes et d’explosifs vers la Turquie, et acquis des tampons encreurs et des sceaux destinés à permettre la falsification des papiers d’identité de membres du DHKP-C.

36. Durant la période visée par ledit acte de mise en accusation, les inculpés auraient récolté et transmis à l’organisation, l’un, au moins 215 809 euros, et l’autre, au moins 105 051 euros.

37. Dans ce contexte, la juridiction de renvoi est confrontée à des doutes concernant le règlement n° 2580/2001.

38. En premier lieu, elle expose que les arrêts du Tribunal mentionnés aux points 23 à 32 de la présente prise de position (ci-après les «arrêts du Tribunal») font naître des doutes sur la validité de l’inscription du DHKP-C sur la liste prévue à l’article 2, paragraphe 3, de ce règlement.

39. Elle relève toutefois que, dans l’acte de mise en accusation du Generalbundesanwalt, il est allégué, d’une part, que l’inscription du DHKP-C sur la liste est «efficace» dès l’origine en raison de l’absence de constatation de sa nullité dans le cadre d’une procédure juridictionnelle et, d’autre part, que, même à supposer que cette inscription n’ait, dans un premier temps, pas été valablement effectuée, elle a été validée de manière rétroactive grâce à la procédure modifiée de mise en œuvre de l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001, retenue aux fins de l’adoption de la décision 2007/445.

40. L’un des deux inculpés soutiendrait cependant que l’inscription du DHKP-C sur la liste est nulle, à tout le moins en ce qui concerne la période antérieure à la modification de la procédure en cause, et qu’une telle inscription ne pouvait, par conséquent, pas servir de fondement au caractère punissable des faits qui lui sont reprochés, nonobstant l’absence d’introduction, par l’organisation concernée, d’un recours juridictionnel contre son inscription sur cette liste.

41. En deuxième lieu, la juridiction de renvoi éprouve des doutes sur l’applicabilité du règlement n° 2580/2001 à une personne qui est elle-même membre d’une organisation inscrite sur la liste établie en application de l’article 2, paragraphe 3, dudit règlement lorsque cette personne fournit à l’organisation des fonds, d’autres avoirs financiers ainsi que des ressources économiques, ou participe à cette fourniture ou à des activités visant à contourner l’article 2 de ce règlement.

42. En troisième lieu, à supposer que le champ d’application ratione personae du règlement n° 2580/2001 englobe les membres d’une organisation inscrite sur la liste, la juridiction de renvoi éprouve des doutes sur le point de savoir si la réception de fonds par un membre chargé de la collecte de dons et leur transmission ultérieure, par ce membre, au sein de l’organisation tombent dans le champ d’application ratione materiae des articles 2 et 3 de ce règlement.

43. Eu égard à ces différents doutes, l’Oberlandesgericht Düsseldorf (Allemagne) a décidé de poser à la Cour les questions suivantes:

«1) L’inclusion dans une liste, sur le fondement de l’article 2 du règlement […] n° 2580/2001 […], d’une organisation qui n’a pas introduit de recours contre les décisions qui la concernent doit-elle être considérée – compte tenu, le cas échéant, de la procédure modifiée résultant de la décision [2007/445] – comme étant efficace (‘wirksam’) dès l’origine également dans le cas où l’inclusion dans la liste s’est faite en méconnaissance de garanties procédurales élémentaires?

2) Les articles 2 et 3 du règlement […] n° 2580/2001 […] doivent-ils être interprétés en ce sens qu’il peut y avoir mise à la disposition de personnes morales, groupes ou entités inclus dans la liste visée à l’article 2, paragraphe 3, de ce même règlement, de fonds, avoirs financiers et ressources économiques, ou participation à des activités ayant pour but de contourner cette disposition, également dans le cas où le pourvoyeur de ces ressources est lui-même membre de la personne morale, du groupe ou de l’entité en question?

3) Les articles 2 et 3 du règlement […] n° 2580/2001 […] doivent-ils être interprétés en ce sens qu’il peut y avoir mise à la disposition de personnes morales, groupes ou entités inclus dans la liste visée à l’article 2, paragraphe 3, de ce même règlement, de fonds, avoirs financiers et ressources économiques, ou participation à des activités ayant pour but de contourner cette disposition, également dans le cas où les avoirs financiers destinés à la personne morale, au groupe ou à l’entité en question sont déjà accessibles (ne serait-ce qu’indirectement) à celle-ci ou à celui-ci?»

III – La procédure devant la Cour

44. La demande de décision préjudicielle, datée du 21 décembre 2009, est parvenue à la Cour le 29 décembre 2009. Cette demande contenait une référence à l’article 267, quatrième alinéa, TFUE.

45. Par acte séparé daté du 5 février 2010 et parvenu au greffe de la Cour le 11 du même mois, la juridiction de renvoi a demandé à la Cour de soumettre la présente affaire à la procédure accélérée. À l’appui de sa demande, elle a indiqué que, par une ordonnance du 25 janvier 2010, elle a ouvert la procédure pénale à l’encontre des inculpés et fixé les audiences pour la période allant du 11 mars au 31 août 2010. Elle a fait valoir que, eu égard à la durée prévisible de cette procédure pénale ainsi qu’à l’importance des questions préjudicielles pour l’affaire au principal, il existe une urgence extraordinaire à statuer sur ces questions.

46. Par ordonnance du président de la Cour du 1er mars 2010, il a été décidé de soumettre l’affaire à la procédure accélérée.

47. Des observations écrites ont été déposées par le Generalbundesanwalt, E, F, le gouvernement français, le Conseil et la Commission. Ces intéressés, à l’exception du gouvernement français, ont également été entendus en leurs plaidoiries lors de l’audience du 12 mai 2010.

IV – Sur la première question préjudicielle

A – Observations liminaires

48. Il convient, à titre liminaire, de consacrer d’abord quelques brèves réflexions au rôle joué dans la procédure pénale au principal par le règlement n° 2580/2001, ainsi qu’à l’imbrication de normes pénales et extrapénales, nationales et communautaires, qui caractérise le contexte normatif dans lequel se situent les accusations formulées à l’encontre des inculpés. Il y a lieu, ensuite, de s’interroger sur la portée de la question préjudicielle posée à la Cour.

1. Sur le rôle joué dans la procédure pénale au principal par le règlement n° 2580/2001

49. Il est certes vrai, ainsi que le souligne le Generalbundesanwalt, que ni les dispositions du règlement n° 2580/2001, ni les mesures adoptées par le Conseil en exécution de l’article 2, paragraphe 3, de ce règlement ne revêtent un caractère pénal ( ).

50. Ledit règlement n’impose pas non plus, du moins formellement, la pénalisation au niveau national du non-respect des règles qu’il édicte. En effet, son article 9, qui prévoit que chaque État membre détermine les sanctions qui doivent être imposées en cas de violation de ce règlement, se borne à indiquer que de telles sanctions doivent être «efficaces, proportionnelles et dissuasives».

51. Cependant, par le biais du renvoi opéré par le législateur allemand, les dispositions du règlement n° 2580/2001, complétées par les décisions du Conseil établissant et mettant à jour la liste visée à l’article 2, paragraphe 3, de ce règlement, concourent à déterminer le contenu de la disposition de droit pénal sur laquelle se fonde l’acte de mise en accusation des inculpés dans la procédure au principal. Ce mécanisme est illustré par le texte même de cette disposition.

52. Comme nous l’avons vu précédemment ( ), l’article 34, paragraphe 4, de l’AWG, dans les différentes versions applicables ratione temporis aux faits de l’espèce, se borne à prévoir une peine d’emprisonnement (non inférieure à deux ans, pour la version de cet article applicable jusqu’au 7 avril 2006, et de 6 mois à 5 ans, pour la version applicable postérieurement) et à préciser que cette peine s’applique à «toute personne qui enfreint un acte juridique des Communautés […] visant à restreindre les échanges extérieurs […] servant de mise en œuvre d’une mesure de sanction économique arrêtée par le Conseil de sécurité […] en application du chapitre VII de la [c]harte des Nations Unies» (version applicable jusqu’au 7 avril 2006) ou à «toute personne qui enfreint une interdiction […] d’exportation de vente, de livraison, de mise à disposition, de transmission, de fourniture de services, d’investissement, de soutien, ou de contournement de ladite interdiction, prévue par un acte juridique des Communautés […] qui sert à la mise en œuvre d’une sanction économique arrêtée par le Conseil […] dans le domaine de la politique étrangère et de sécurité commune» (version applicable postérieurement au 7 avril 2006).

53. Le législateur allemand a donc eu recours, dans l’article 34, paragraphe 4, de l’AWG à la technique de l’incrimination par renvoi. Par conséquent, ainsi que le relève le Generalbundesanwalt dans ses observations écrites déposées devant la Cour, «le caractère punissable, en droit allemand, des faits en cause [au principal] découle de cette disposition et des actes [de l’Union] auxquels celle-ci se réfère, c’est-à-dire le règlement n° 2580/2001, en combinaison avec les différentes décision du Conseil» ayant inscrit et maintenu le nom du DHKP-C dans la liste visée à l’article 2 de ce règlement.

54. Plus particulièrement, par ce renvoi, les actes de l’Union en question déterminent le comportement répréhensible dans son entièreté et non pas uniquement un élément, un présupposé en droit ou en fait, de cette dernière. Ainsi que nous le verrons par la suite, un tel constat n’est pas sans incidence sur la réponse à donner à la première question préjudicielle.

2. Sur la portée de la question posée à la Cour

55. Telle qu’elle est formulée, la première question semblerait interroger la Cour uniquement sur l’efficacité, à la lumière des arrêts du Tribunal, de l’inclusion dans la liste prévue à l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001 d’une organisation n’ayant pas contesté les décisions du Conseil qui ont procédé à une telle inclusion. C’est en ce sens que l’interprète le gouvernement français, qui soutient, dans ses observations écrites devant la Cour, que la juridiction de renvoi s’est abstenue de soulever toute question de validité des décisions de gel des fonds du DHKP-C.

56. Une telle interprétation, à laquelle le Conseil a adhéré lors de l’audience de plaidoiries, ne me semble toutefois pas correcte, eu égard à l’ensemble des considérations développées dans la décision de renvoi.

57. Premièrement, la formulation de la question en termes d’«efficacité» («wirksam») et non pas de «validité» («Gültigkeit») des actes en question semble essentiellement due au fait que le juge de renvoi s’interroge en même temps sur les conséquences de la modification de la procédure d’inclusion dans la liste prévue à l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001, notamment, ainsi qu’il est expliqué dans les motifs de l’ordonnance, quant à la possibilité que la décision 2007/445, introduisant une telle modification, ait procédé à une régularisation rétroactive desdits actes.

58. Deuxièmement, il ressort de la décision de renvoi que la question de la validité et/ou de l’existence des actes portant inscription du DHKP-C sur ladite liste a été effectivement soulevée par les inculpés au cours de la procédure au principal.

59. Troisièmement, au point 40 de la décision de renvoi, il est indiqué que «d’après la chambre de céans, le fait que le DHKP-C n’ait pas demandé l’annulation des décisions prises contre lui en application de l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001 ne rend pas irrecevable le renvoi préjudiciel au titre de l’article 267, premier alinéa, sous b), [et] deuxième alinéa, TFUE». Cette affirmation est suivie, entre autres, d’une appréciation relative à l’applicabilité en l’espèce des principes dégagés par la Cour dans l’arrêt TWD Textilwerke Deggendorf ( ), sur lequel je reviendrai. Une telle affirmation et l’appréciation qui suit n’auraient pas été nécessaires si le juge de renvoi n’avait pas entendu interroger la Cour sur la légalité des actes en question.

60. Or, il appartient à la Cour de dégager de l’ensemble des éléments fournis par la juridiction nationale ceux des éléments du droit de l’Union qui appellent, compte tenu de l’objet du litige, une appréciation de validité ( ).

61. Sur la base des éléments évoqués ci-dessus, il y a donc lieu de considérer que, dans le cadre de sa première question, l’Oberlandesgericht Düsseldorf demande en substance à la Cour de se prononcer – à la lumière des arrêts du Tribunal – sur l’efficacité et la validité des actes du Conseil antérieurs à la décision 2007/445, par lesquels une organisation, en l’occurrence le DHKP-C, qui n’a pas attaqué en justice lesdits actes, a été d’abord inscrite, puis maintenue, sur la liste visée à l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001, compte tenu, le cas échéant, de la modification des modalités d’inscription sur cette liste introduite par la décision 2007/445.

62. Par contre, aucune question concernant la validité de cette dernière décision n’a été soulevée, malgré ce qui semble ressortir à la lecture des observations écrites de F. En effet, dans aucun passage de l’ordonnance n’est avancé un doute quelconque à l’égard de la légalité de cet acte.

B – Appréciation

1. Sur l’efficacité des mesures de gel des fonds du DHKP-C adoptées avant l’entrée en vigueur de la décision 2007/445

63. Selon une jurisprudence constante, les actes des institutions de l’Union jouissent en principe d’une présomption de validité et produisent, dès lors, des effets juridiques aussi longtemps qu’ils n’ont pas été retirés, annulés dans le cadre d’un recours en annulation ou déclarés invalides à la suite d’un renvoi préjudiciel ou d’une exception d’illégalité ( ).

64. Dans les circonstances de l’espèce, nous pouvons déjà nous demander si une telle présomption couvre également les actes dont une irrégularité a été constatée dans le cadre d’un recours direct – comme c’est le cas d’une partie des décisions incluant le DHKP-C sur la liste en question – bien qu’un tel constat n’ait conduit à leur annulation que pour autant que cette irrégularité, qui affecte l’acte dans son intégralité ( ), frappait la partie ayant introduit le recours ( ). En tout état de cause, quelle que soit la réponse, il n’en reste pas moins qu’un acte, même entaché d’illégalité, produit ses effets, s’il est apte à le faire, aussi longtemps qu’il n’est pas abrogé, retiré ou modifié par l’autorité dont il émane, ou encore annulé dans le cadre d’un contrôle juridictionnel de sa légalité.

65. En l’espèce, il est constant que l’organisation à laquelle ont appartenu les inculpés n’a jamais attaqué les décisions de gel de fonds la concernant.

66. Par ailleurs, les arrêts du Tribunal n’ont annulé les actes soumis à son contrôle que dans la mesure où ils concernaient les parties requérantes. Par conséquent, ces arrêts n’ont pu exercer une influence quelconque sur de tels actes pour autant que ceux-ci concernent des personnes autres que lesdites parties ni, à plus forte raison, sur d’autres actes, quand bien même ils seraient entachés de vices égaux ou comparables à ceux relevés par le Tribunal.

67. Cependant, il est également de jurisprudence constante que, par exception au principe de présomption de validité, les actes entachés d’une irrégularité dont la gravité est si évidente qu’elle ne peut être tolérée par l’ordre juridique communautaire doivent être réputés n’avoir produit aucun effet juridique, même provisoire, c’est-à-dire être regardés comme juridiquement inexistants. Cette exception viserait à préserver un équilibre entre deux exigences fondamentales, mais parfois antagonistes, auxquelles doit satisfaire un ordre juridique, à savoir la stabilité des relations juridiques et le respect de la légalité ( ). Selon cette même jurisprudence, la gravité des conséquences qui se rattachent à la constatation de l’inexistence d’un acte des institutions de l’Union postule que, pour des raisons de sécurité juridique, cette constatation soit réservée à des hypothèses tout à fait extrêmes ( ).

68. Se fondant sur cette jurisprudence, les inculpés soutiennent, dans leurs observations devant la Cour, que la décision du Conseil portant inscription du DHKP-C dans la liste visée à l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001, ainsi que les actes successifs maintenant le nom de cette organisation sur ladite liste, à tout le moins jusqu’à l’entrée en vigueur de la décision 2007/445, devraient être regardés comme juridiquement inexistants.

69. Je ne partage pas ce point de vue.

70. En effet, malgré la gravité objective des vices de procédure et de forme identifiés dans les arrêts du Tribunal – les premiers touchant aux droits fondamentaux de la défense et le second ayant trait à un défaut de motivation rendant l’acte insusceptible de contrôle juridictionnel –, les conditions particulièrement rigoureuses fixées par la jurisprudence susmentionnée ne me semblent pas remplies en l’espèce. Le Tribunal s’est d’ailleurs prononcé en ce sens dans le cadre d’un deuxième recours en annulation introduit par la requérante dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt OMPI I ( ).

71. Il découle de ce qui précède que les actes du Conseil, antérieurs à la décision 2007/445, par lesquels le DHKP-C a été d’abord inscrit, puis maintenu sur la liste visée à l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001, ont produit leurs effets à compter de leur entrée en vigueur et jusqu’à leur abrogation, en imposant le gel de fonds de cette organisation, sans solution de continuité, du 3 mai 2002, date de l’entrée en vigueur de la décision 2002/334, jusqu’au 29 juin 2007, jour de la publication de la décision 2007/445, abrogeant la décision 2006/379.

72. Il s’ensuit que ces actes ont produit leurs effets juridiques pendant une partie de la période au cours de laquelle se serait déroulée l’infraction continuée, objet des poursuites engagées à l’encontre des inculpés.

73. Le gouvernement français, dans ses observations écrites, et le Conseil, dans sa plaidoirie orale, sollicitent en substance la Cour à se tenir, dans le cadre de sa réponse à la première question, à un tel constat.

74. Pour ma part, je ne pense pas qu’une telle solution devrait être retenue, dans la mesure où elle ne permettrait pas d’apporter une réponse exhaustive aux interrogations soulevées par le juge de renvoi, qui portent, ainsi que nous l’avons vu aux points 56 à 60 de la présente prise de position, non seulement sur l’efficacité mais également sur la légalité des mesures de gel des fonds du DHKP‑C.

75. Il convient dès lors de procéder à un tel examen de légalité.

2. Sur la validité des mesures de gel des fonds du DHKP-C adoptées avant la décision 2007/445

76. Dans leurs observations, le Generalbundesanwalt et la Commission estiment que des raisons ayant trait, essentiellement, à la sécurité juridique et au caractère définitif des actes non attaqués empêcheraient la Cour de se prononcer, dans le cadre de la présente procédure préjudicielle, sur la validité des mesures en cause.

77. Avant de se pencher sur les vices dont seraient affectées ces mesures [titre c) ci-après], il convient donc, dans un premier temps, d’examiner le bien-fondé de ces diverses argumentations [titre a) ci-après].

78. Dans un second temps, il y a lieu de s’interroger sur les conséquences de l’entrée en vigueur de la décision 2007/445 sur la validité des mesures de gel de fonds antérieures [titre b) ci-après].

a) Sur les circonstances qui empêcheraient la Cour de procéder en l’espèce à une appréciation de validité

i) Sur la circonstance que les mesures de gel de fonds en question n’ont pas été attaquées par les inculpés

79. Si le recours en annulation au titre de l’article 263 TFUE et le renvoi préjudiciel en appréciation de validité sur la base de l’article 267 TFUE prévoient des voies de recours autonomes, soumises à leurs propres conditions de recevabilité, la jurisprudence de la Cour a néanmoins apporté des exceptions à une telle règle.

80. Ainsi, dans l’arrêt TWD Textilwerke Deggendorf ( ), la Cour, rappelant la jurisprudence selon laquelle un État membre qui ne conteste pas une décision dont il est destinataire dans les délais impartis ne saurait remettre en cause la validité de cette décision à l’occasion d’un recours en manquement, a exclu la possibilité, pour le bénéficiaire d’une aide, objet d’une décision de la Commission adoptée sur le fondement de l’ article 108 TFUE, qui aurait pu attaquer cette décision et qui a laissé s’écouler le délai pour ce faire, de remettre en cause la légalité de celle-ci devant les juridictions nationales à l’occasion d’un recours dirigé contre les mesures nationales d’exécution de cette décision. Selon la Cour, un tel effet de forclusion vise à sauvegarder la sécurité juridique, en évitant la remise en cause indéfinie des actes communautaires entraînant des effets de droit. Admettre que, dans de telles circonstances, l’intéressé puisse s’opposer, devant la juridiction nationale, à l’exécution de la décision en se fondant sur l’illégalité de celle-ci reviendrait à lui reconnaître la faculté de contourner le caractère définitif que revêt à son égard la décision après l’expiration des délais de recours.

81. Selon cette jurisprudence, non seulement le destinataire d’une décision mais également toute personne physique et morale qui, bien que n’étant pas destinataire d’une décision, est directement et individuellement concernée par celle-ci, au sens de l’article 263 TFUE, peut se voir forclos à exciper de l’illégalité de cette décision par le biais d’un renvoi préjudiciel en appréciation de validité. Il en va de même, selon la Cour, pour un particulier n’ayant pas attaqué dans les délais un règlement, qui doit être regardé, à son égard, comme une décision individuelle ( ).

82. Cependant, pour qu’un tel effet de forclusion soit concrètement opposable à une personne physique ou morale qui excipe de l’illégalité d’un acte de l’Union devant une juridiction nationale, il faut que cette personne ait pu sans aucun doute demander l’annulation d’un tel acte en vertu de l’article 263 TFUE ( ), la recevabilité d’un tel recours devant donc apparaître de manière manifeste.

83. Une telle condition découle du principe général, dégagé par la Cour de l’article 277 TFUE, qui tend à garantir que toute personne dispose ou ait disposé d’une possibilité de contester un acte communautaire qui sert de fondement à une décision qui lui est opposée ( ).

84. En l’espèce, l’effet de forclusion affirmé dans la jurisprudence inaugurée avec l’arrêt TWD Textilwerke Deggendorf, précité, ne me semble pas pouvoir être valablement opposé aux inculpés.

85. En premier lieu, et de manière générale, nous pouvons nous demander si une telle forclusion est applicable lorsqu’elle limite les possibilités d’un prévenu de se défendre des accusations pénales retenues à sa charge, d’autant plus dans un cas comme celui de l’espèce où il est excipé de l’illégalité d’actes de l’Union qui, par le biais du mécanisme de l’incrimination par renvoi illustré aux points 49 à 53 de la présente prise de position, concourent à déterminer le contenu de la norme pénale appliquée.

86. Ainsi que l’avocat général Jacobs l’a souligné dans ses conclusions dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt TWD Textilwerke Deggendorf, précité, la sécurité juridique n’est pas une exigence absolue ( ). Elle ne me paraît pas devoir primer sur le droit à ne pas se voir inculpé sur la base d’actes non conformes à l’ordre juridique dont ils émanent, a fortiori lorsqu’une telle non-conformité touche au respect des droits fondamentaux et des formes substantielles.

87. En second lieu, et en tout état de cause, les conditions requises par la jurisprudence susmentionnée ne me paraissent pas remplies en l’espèce. En effet, il n’est pas manifeste que les inculpés auraient été recevables à introduire un recours sur le fondement de l’article 263 TFUE contre les décisions de gel des fonds du DHKP-C adoptées par le Conseil.

88. Tout d’abord, il est constant que leurs noms n’ont jamais figuré sur la liste dressée et mise à jour par ces actes.

89. Ensuite, il est loin d’être manifeste qu’ils auraient été recevables à agir en leur nom propre à l’encontre de tels actes en fondant leur qualité pour agir sur leur seule qualité de membres de cette organisation ( ).

90. Enfin, il est également permis de douter de la recevabilité d’un recours qu’ils auraient pu présenter au nom du DHKP‑C, en tant que représentants de cette organisation. À cet égard, il convient de rappeler que, dans son arrêt PKK et KNK/Conseil, la Cour a affirmé que, pour être admis à former un recours au nom d’une organisation inscrite sur la liste visée à l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001, «il est nécessaire de démontrer que l’organisation concernée a réellement l’intention d’introduire le recours et que les avocats qui prétendent la représenter ont effectivement été mandatés à cette fin» ( ). Dans cet arrêt, tout en soulignant l’exigence d’éviter un formalisme excessif dans l’application des règles procédurales gouvernant la recevabilité des recours en annulation introduits par des organisations dépourvues de personnalité juridique, la Cour a néanmoins relevé que, en l’espèce, un doute concernant la validité de la représentation de l’organisation requérante par M. Osman Ocalan, ayant introduit le recours, résultait du fait qu’il «s’est présenté, dans le mandat qu’il a donné aux avocats comme un ancien membre du PKK, sans autre titre de légitimation pour représenter ce dernier». Un tel doute n’a pu être dissipé qu’au moyen des déclarations d’un des avocats mandatés selon lesquelles le chef du PKK ainsi que «plusieurs autres représentants haut placés du PKK et de son successeur, le KADEK», l’avaient chargé de poursuivre la procédure introduite par le recours présenté devant le Tribunal.

91. Or, si les prévenus dans la procédure au principal sont inculpés d’avoir été membres du DHKP-C, et même cadres de cellules locales de cette organisation, il ne ressort cependant nullement de la décision de renvoi qu’ils auraient joué un rôle prééminent à l’intérieur de cette organisation, autorisant à retenir qu’ils auraient pu agir au nom de celle-ci dans le cadre d’un recours devant le Tribunal. Au contraire, il ressort de cette ordonnance que leur rôle était limité, pour l’essentiel, à repérer des fonds en vue du financement des activités de l’organisation.

92. Eu égard à ce qui précède, j’estime donc que les inculpés ne doivent pas être considérés comme forclos, en application des principes dégagés de l’arrêt TWD Textilwerke Deggendorf, précité, à exciper, devant le juge national, de l’illégalité des mesures de gel des fonds du DHKP-C lors d’une procédure pénale dans laquelle ils sont accusés d’avoir violé de telles mesures.

ii) Sur l’invocabilité par les inculpés de la violation des droits procéduraux du DHKP-C

93. Le Generalbundesanwalt et la Commission contestent aux inculpés le droit d’invoquer, au soutien de leur exception d’illégalité, la violation des droits procéduraux du DHKP-C. En particulier, la Commission fait valoir que, pour des raisons de sécurité juridique, l’article 277 TFUE doit être interprété en ce sens que des tiers, tels que les inculpés, ne sauraient se prévaloir de moyens que seule la personne concernée directement et individuellement, en l’espèce le DHKP-C, aurait pu invoquer dans le cadre d’un recours direct en annulation en vertu de l’article 263 TFUE.

94. Ces arguments ne me paraissent pas convaincants.

95. À titre liminaire, je note que la référence à l’article 277 TFUE ne semble pas pertinente. En effet, selon une jurisprudence constante, la possibilité que donne cette disposition d’invoquer l’inapplicabilité d’un règlement «ne peut être exercée que de manière incidente à l’occasion d’une procédure poursuivie devant la Cour elle-même sur le fondement d’une autre disposition du traité» ( ). Il s’ensuit que, l’article 277 TFUE ne pouvant être invoqué devant la Cour en l’absence de recours principal dont celle-ci serait saisie, cette disposition ne saurait, en tant que telle, être appliquée dans le cadre de la procédure de renvoi préjudiciel prévue à l’article 267 TFUE. Ainsi que la Cour l’a relevé, ce dernier article «prévoit lui-même une procédure permettant de trancher une question qui se pose au sujet de la validité d’un acte communautaire, lorsqu’une telle question se pose à titre incident à l’occasion d’un litige devant une juridiction nationale» ( ).

96. La thèse avancée par la Commission semble se heurter à l’étendue que la Cour reconnaît à sa propre compétence lorsqu’elle est demandée par une juridiction nationale, au titre de l’article 267 TFUE, de statuer sur la validité des actes pris par les institutions de l’Union. En effet, selon la Cour, une telle compétence, ne comporte aucune limite quant aux causes sur la base desquelles la validité de ces actes pourrait être contestée et elle s’étend donc à l’ensemble des motifs d’invalidité susceptibles d’entacher lesdits actes ( ).

97. En outre, dans les circonstances du cas d’espèce, une telle thèse revient en substance à méconnaître, pour des exigences de sécurité juridique, le droit qu’ont les inculpés dans une procédure pénale de se défendre des accusations mises à leur charge en excipant, par tout moyen de droit, de l’illégalité des actes sur le fondement desquels ces accusations sont formulées. En l’espèce, dès lors que, ainsi que nous l’avons vu, rien n’empêche les inculpés d’exciper de l’illégalité des mesures de gel des fonds du DHKP-C , ces derniers doivent, à mon sens, pouvoir invoquer au soutien d’une telle exception tout moyen susceptible de conduire à démontrer une telle illégalité. Par ailleurs, E et F sont à l’évidence affectés par tout vice, même purement formel, qui entache la régularité des mesures de gel des fonds du DHKP-C, dès lors que de telles mesures dépend la qualification de leur comportement comme pénalement répréhensible ( ).

98. Au demeurant, la thèse avancée par la Commission omet également de considérer que le pouvoir de déférer à la Cour une question relative à la validité d’un acte appartient à la juridiction nationale. Si, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt TWD Textilwerke Deggendorf, précité, la Cour a, en substance, reconnu que ce pouvoir rencontre des limites dans le cas où la partie à laquelle bénéficierait la déclaration d’invalidité de l’acte ne l’a pas attaqué directement, bien qu’étant, sans aucun doute, légitimée à le faire ( ), cela n’est, en tout état de cause, pas le cas des inculpés, ainsi qu’il a été démontré précédemment.

99. De surcroît, il convient de ne pas oublier que les arrêts du Tribunal ont relevé également un défaut de motivation des actes attaqués. Or, à supposer que le même défaut s’attache également aux mesures de gel des fonds du DHKP-C, il faudrait en conclure que les inculpés, n’ayant pas eu connaissance des raisons ayant conduit le Conseil à inclure cette organisation sur la liste, auraient difficilement pu contester le bien-fondé d’une telle inscription, faisant valoir, par exemple, des erreurs d’appréciation de la part du Conseil ( ).

100. La Commission soutient également que, telle qu’elle a été constatée par le Tribunal à l’égard des organisations requérantes – mais non d’une manière générale –, la violation de l’obligation de motivation, tout comme les prétendues violations des droits de la défense du DHKP‑C, n’aurait existé qu’à l’égard de cette organisation.

101. Or, premièrement, une telle affirmation me semble en soi contestable à la lecture des motifs des arrêts du Tribunal ( ).

102. Deuxièmement, à supposer même qu’il soit possible d’affirmer qu’un tel vice, s’il est constaté en l’espèce, n’existerait qu’à l’égard du DHKP/C, il n’en reste pas moins que ce sont en l’espèce les inculpés qui, en l’absence de toute motivation de l’inclusion de cette organisation sur la liste, se voient limités, de fait, dans leur possibilité de contester le bien-fondé d’une telle inclusion ( ) et, partant, de se défendre contre les accusations mises à leur charge.

103. Enfin, même à supposer, comme le soutient la Commission, que les inculpés n’étaient pas en droit de soulever, dans le cadre de leur exception d’illégalité, le défaut de motivation des décisions de gel des fonds du DHKP/C, et que même la juridiction de renvoi était dépourvue d’un tel pouvoir, rien n’empêcherait, en revanche, la Cour de soulever et constater d’office un tel vice, dans le cadre de l’appréciation en validité dont elle a été investie par le présent renvoi préjudicel ( ).

iii) Sur la circonstance que les mesures de gel de fonds en question ont été abrogées

104. Bien qu’aucune des parties intéressées intervenues dans les débats n’ait abordé expressément cette question, nous pouvons néanmoins nous demander si la circonstance que les actes dont il s’agit ne sont plus en vigueur, tous ayant entre-temps été abrogés et remplacés par d’autres actes, jusqu’à l’entrée en vigueur de la décision 2007/445, a une incidence quelconque sur la compétence de la Cour à se prononcer au titre de l’article 267, premier alinéa, sous b), TFUE sur la validité de tels actes.

105. La réponse à cette question doit, à mon sens, être négative. Il suffit à cet égard de relever que l’abrogation d’un acte ne saurait équivaloir à son annulation ou à sa déclaration d’invalidité à la suite d’un renvoi préjudiciel, en ce qu’elle n’est pas une reconnaissance de son illégalité et qu’elle produit, en principe, un effet ex nunc, alors qu’une annulation ou une déclaration d’invalidité produit un effet ex tunc. Ce n’est que dans ces derniers cas que l’acte serait considéré comme nul et non avenu au sens de l’article 264 TFUE.

106. Par ailleurs, la circonstance que les actes soumis à leur contrôle avaient été abrogés n’a pas empêché la Cour et le Tribunal de se prononcer sur leur légalité dans le cadre de recours en annulation, après avoir souligné que malgré leur abrogation, de tels actes avaient produit des effets juridiques contraignants affectant les intérêts des requérants en modifiant leur situation juridique et que, par conséquent, ceux-ci continuaient à avoir un intérêt à une constatation d’illégalité ( ).

107. Le fait que, en l’espèce, la Cour soit saisie au titre de l’article 267, premier alinéa, sous b), TFUE et non pas au titre de l’article 263 TFUE n’appelle pas une solution différente. En revanche, un contrôle de la Cour s’impose en l’espèce à plus forte raison, étant donné que les actes en question, malgré leur abrogation, continuent à produire des effets, comme l’attestent les poursuites engagées à l’égard des inculpés, et que leur illégalité est excipée par ces derniers pour se défendre des accusations formulées à leur charge.

b) Sur les conséquences de la modification de la procédure d’inclusion dans la liste introduite par la décision 2007/445

108. Comme nous l’avons vu, afin de se conformer aux arrêts du Tribunal, le Conseil a modifié, à compter de la décision 2007/445, la procédure d’inclusion dans la liste visée à l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001.

109. Le Generalbundesanwalt, le Conseil et la Commission estiment que cette décision a procédé à une régularisation rétroactive des décisions de gel de fonds antérieures.

110. Je ne partage pas ce point de vue.

111. À supposer même que des vices tels que ceux constatés par le Tribunal soient régularisables rétroactivement, il ressort des considérants de la décision 2007/445, qu’une telle régularisation aurait tout au plus concerné les décisions 2006/379/CE et 2006/1008/CE, pour lesquelles le Conseil a effectivement procédé, a posteriori, à la communication aux personnes, groupes et entités intéressés d’un exposé des motifs justifiant leur inclusion dans la liste ( ).

112. Pour le reste, il ressort de l’avis publié au Journal officiel de l’Union européenne le 25 avril 2007 ( ) que la possibilité donnée aux groupes ou entités concernés d’adresser au Conseil une demande en vue d’obtenir l’exposé des motifs pour lesquels ils ont été inclus dans la liste prévue à l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001 vise à leur permettre de présenter des observations sur l’intention du Conseil de «maintenir» leur nom sur cette liste. De même, la possibilité de demander un «réexamen de la décision par laquelle ils ont été inclus dans la liste en question» ne semble pas ouvrir aux intéressés le droit de remettre en cause l’ensemble des décisions successives ayant procédé à l’inscription et au maintien de leurs noms sur la liste.

113. Cela étant, il y a lieu néanmoins de se demander si la décision 2007/445, bien que n’impliquant pas une régularisation a posteriori des vices dont seraient entachées les décisions de gel des fonds antérieures, n’a pas, tout de même, une portée rétroactive.

114. Une telle éventualité n’a pas été écartée par le Tribunal ( ), lequel, en appréciant la conformité de la décision 2007/445 à l’arrêt OMPI I, a considéré applicable par analogie la jurisprudence selon laquelle, lorsqu’un acte a été annulé pour vices de forme ou de procédure, l’institution concernée est en droit d’adopter à nouveau un acte identique, en respectant cette fois les règles de forme et de procédure en question, et même de donner à cet acte un effet rétroactif, si cela est nécessaire à la réalisation de l’objectif d’intérêt général poursuivi et si la confiance légitime des intéressés est dûment respectée ( ).

115. Or, même à supposer qu’un tel effet s’attache à la décision 2007/445, ce qui, au demeurant, ne ressort aucunement de ses considérants de celle-ci, il ne saurait, à mon sens, être invoqué à l’encontre des inculpés dans le cadre de la procédure au principal.

116. S’oppose, en effet, à un tel résultat le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale, corollaire du principe de la légalité des délits et des peines, consacré à l’article 7 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et à l’article 49 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

117. Un tel principe s’applique également aux dispositions de loi qui n’ont pas elles-mêmes un caractère pénal mais qui concourent, comme c’est le cas, en l’espèce, du règlement n° 2580/2001 et des décisions du Conseil de gel des fonds du DHKP-C, à déterminer le contenu de l’incrimination.

118. Par ailleurs, la Cour a fait référence à ce principe dans un contexte comparable, afin d’exclure que la rétroactivité de la disposition d’un règlement communautaire puisse avoir pour effet de justifier a posteriori l’imposition de sanctions pénales sur la base d’un acte national invalide en raison de son incompatibilité avec le droit communautaire ( ). De même, dans l’arrêt Fedesa e.a., la Cour a affirmé que la rétroactivité des dispositions d’une directive adoptée à la suite de l’annulation d’une directive précédente «ne saurait fournir un fondement à des poursuites pénales qui seraient engagées sur la base des dispositions du droit national qui auraient été prises en exécution de la directive annulée et qui trouveraient leur seul fondement dans cette directive» ( ).

c) Sur l’existence de vices affectant la validité des mesures de gel des fonds du DHKP-C adoptées avant l’entrée en vigueur de la décision 2007/445

119. Il est constant que, jusqu’à l’entrée en vigueur de la décision 2007/445, la procédure de formation de la liste prévue à l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001 ne prévoyait aucune communication préalable aux particuliers et aux entités concernés des éléments retenus à leur charge et justifiant leur inclusion dans cette liste ( ). Par ailleurs, une telle communication n’était pas non plus prévue postérieurement à l’inscription.

120. À l’audience, de telles circonstances ont été confirmées par le Conseil en ce qui concerne les mesures de gel des fonds du DHKP-C antérieures à la décision 2007/445.

121. Il est également constant que toutes les décisions de gel de fonds adoptées conformément au règlement n° 2580/2001 avant l’entrée en vigueur de la décision 2007/445 étaient dépourvues de motivation, les considérants desdites décisions ne comportant que des formules génériques et standardisées, et que, ainsi qu’il a été constaté par le Tribunal dans l’arrêt OMPI I, un tel défaut empêchait tout contrôle juridictionnel au fond de tels actes.

122. Or, ainsi que nous l’avons exposé, dans ledit arrêt le Tribunal a constaté que de tels vices affectaient la légalité des actes soumis à son contrôle. La Cour, dans le cadre de l’appréciation de la légalité des décisions de gel de fonds adoptées par le Conseil conformément au règlement n° 881/2002 ( ) est d’ailleurs arrivée à une conclusion semblable, fondée sur la violation des droits de la défense et du principe de protection juridictionnelle effective ( ).

123. Il s’ensuit que toutes les décisions du Conseil ayant procédé au gel des fonds du DHKP-C jusqu’à l’entrée en vigueur de la décision 2007/445 étaient entachées de vices affectant leur validité.

3. La réponse à la première question préjudicielle

124. S’agissant des conséquences à tirer du constat de l’illégalité des mesures de gel des fonds du DHKP-C adoptées avant l’entrée en vigueur de la décision 2007/445, il convient de rappeler que, tout comme dans le cadre d’un arrêt d’annulation, en vertu de l’article 264, deuxième alinéa, TFUE, applicable, par analogie, dans le cadre d’un renvoi préjudiciel en appréciation de validité, la Cour bénéficie d’un pouvoir d’appréciation pour indiquer, dans chaque cas particulier, ceux des effets de l’acte concerné qui doivent être considérés comme définitifs ( ) et, plus généralement, pour modaliser les effets de la déclaration d’invalidité ( ).

125. En l’espèce, compte tenu notamment du contexte dans lequel se situe l’affaire au principal, j’estime que les effets du constat d’illégalité des mesures en cause devraient être circonscrits aux seules conséquences pénales entraînées par leur application en combinaison avec les interdictions prévues par le règlement n° 2580/2001.

126. Une telle démarche répondrait en partie aux exigences de sécurité juridique avancées par le Conseil et la Commission, en évitant la remise en cause du caractère définitif que lesdites mesures revêtent à l’égard du DHKP‑C, du fait que celui-ci n’a pas fait usage de son droit de les attaquer en justice.

127. Sur la base de l’ensemble des considérations développées ci-dessus, je propose à la Cour de répondre à la première question en ce sens que la violation des dispositions du règlement n° 2580/2001 ne saurait donner lieu à des poursuites pénales lorsqu’elle porte sur les mesures de gel des fonds d’une organisation, telle que celle à laquelle étaient affiliés les prévenus dans la procédure au principal, qui a été inscrite sur la liste prévue à l’article 2, paragraphe 3, dudit règlement – et y a été maintenue jusqu’à l’entrée en vigueur de la décision 2007/445 – en méconnaissance des droits de la défense de cette organisation et en violation de l’obligation de motivation incombant aux institutions communautaires. Il en est ainsi malgré le fait que:

– les mesures de gel de fonds en question n’aient pas été attaquées par l’organisation concernée;

– faute d’avoir été annulées dans le cadre d’un recours en annulation ou déclarées invalides dans le cadre d’un renvoi préjudiciel, ces mesures aient produit leurs effets à l’égard de cette organisation jusqu’à la date de leur abrogation respective;

– la procédure d’inscription sur ladite liste ait été modifiée à compter de la décision 2007/445, l’organisation concernée ayant été maintenue sur cette liste en application de cette nouvelle procédure.

V – Sur les deuxième et troisième questions préjudicielles

128. Par ses deuxième et troisième questions préjudicielles, qu’il convient d’examiner conjointement, la juridiction de renvoi souhaite en substance savoir, d’une part, si les interdictions prévues aux articles 2 et 3 du règlement n° 2580/2001 de mettre des fonds, des avoirs financiers ou des ressources économiques à la disposition d’une personne morale, d’un groupe ou d’une entité inclus dans la liste visée à l’article 2, paragraphe 3, de ce règlement ou de participer à des activités ayant pour but ou effet de contourner ledit article 2 s’appliquent également aux membres de la personne morale, du groupe ou de l’entité concernés et, d’autre part, si de telles interdictions s’appliquent également lorsque les fonds, les avoirs financiers ou les ressources économiques en question sont déjà accessibles, ne serait-ce qu’indirectement, à la personne morale, au groupe ou à l’entité concernés.

129. Il convient, tout d’abord, de relever que le libellé de l’article 2, paragraphes 1, sous b), et 2, du règlement n° 2580/2001, ainsi que celui de l’article 3, paragraphe 1, dudit règlement n’autorisent aucunement une interprétation limitant ratione personae leur champ d’application. Au contraire, les termes mêmes de ces dispositions et, notamment, l’emploi de formes verbales passives et de constructions impersonnelles telles que «les fonds […] ne doivent pas être mis […] à la disposition» ( ), «il est interdit de fournir des services financiers» ( ), «il est interdit de participer […] à des activités ayant pour but ou effet de contourner […] l’article 2» ( ) militent dans le sens d’une application généralisée des interdictions qu’elles prévoient, abstraction faite des relations existant entre la personne qui met en œuvre le comportement décrit dans ces dispositions et la personne morale, le groupe ou l’entité qui en bénéficie.

130. Par ailleurs, une telle limitation ratione personae ne se justifie pas non plus à la lumière des articles 2 et 3 de la position commune 2001/931 et du point 1 de la résolution 1373 (2001) du Conseil de sécurité.

131. Il convient, ensuite, de remarquer que rien dans le libellé de l’article 2, paragraphes 1 et 2, du règlement n° 2580/2001 ne permet de supposer que celui-ci ne couvre pas l’obtention de fonds par une personne morale, un groupe ou une entité inscrits sur la liste visée à l’article 2, paragraphe 3, de ce règlement dans un contexte tel que celui de l’affaire au principal, à savoir lorsqu’une telle obtention découle du transfert de recettes provenant de l’activité de collecte de dons et de la vente de publications réalisée par l’un de ses membres.

132. Au contraire, l’interdiction édictée audit article 2 est libellée de manière particulièrement large, ainsi que l’atteste l’emploi des termes «directement ou indirectement». De même, l’expression «mis […] à la disposition» revêt une acception large, englobant non seulement tout acte dont l’accomplissement est nécessaire, selon le droit national applicable, pour permettre à une personne d’obtenir effectivement le pouvoir de disposer pleinement des avoirs ou des ressources concernés – ainsi que la Cour l’a déjà affirmé en ce qui concerne le règlement nº 881/2002 ( ) –, mais également tout transfert, même interne à ces personne morale, groupe ou entité, qui lui permet d’affecter concrètement ces avoirs ou ressources aux fins qu’il poursuit.

133. En outre, à l’instar de ce qui a été affirmé par la Cour en ce qui concerne le règlement nº 881/2002, il y a lieu de considérer que l’objectif du règlement n° 2580/2001 est d’empêcher les personnes physiques ou morales, groupes ou entités inclus dans la liste visée à l’article 2, paragraphe 3, de ce même règlement de disposer de toute ressource financière et économique, afin de faire obstacle au financement d’activités terroristes ( ). Un tel objectif est explicité au deuxième considérant dudit règlement, qui rappelle que la lutte contre le financement du terrorisme constitue un aspect fondamental de la lutte contre le terrorisme, et il ressort des deuxième et troisième considérants de la position commune 2001/931, qui rappellent la détermination de l’Union à s’attaquer aux sources de financement du terrorisme.

134. Or, il serait manifestement contraire à un tel objectif d’exclure du champ d’application des interdictions prévues à l’article 2 du règlement n° 2580/2001 la mise à la disposition d’une personne morale, d’un groupe ou d’une entité inclus dans la liste visée par le paragraphe 3 de cet article d’avoirs financiers ou de ressources économiques du simple fait qu’une telle mise à la disposition est réalisée par une personne qui a la qualité de membre du bénéficiaire. De même il ne serait pas conforme à un tel objectif d’exclure les transferts d’avoirs ou de ressources d’un membre aux instances dirigeantes d’une telle personne, d’un tel groupe ou d’une telle entité au motif que ces avoirs ou ces ressources sont déjà matériellement dans la disponibilité de ces sujets. En effet, dans la mesure où de tels transferts sont destinés à permettre ou à faciliter l’utilisation finale des ressources en question pour atteindre les buts poursuivis par l’organisation, ils participent de l’activité de financement du terrorisme à laquelle s’attaque le règlement n° 2580/2001 et doivent, dès lors, être considérés comme des actes de «mise à la disposition» au sens de l’article 2 de ce règlement.

135. Enfin, même s’il fallait conclure que ces actes, à savoir la mise à disposition de la part d’un membre et les transferts internes à l’organisation, ne sont pas visés à l’article 2 du règlement n° 2580/2001, cela n’impliquerait pas pour autant qu’ils tombent en dehors du champ d’application du règlement n° 2580/2001, étant en tout état de cause captés par l’article 3 dudit règlement, qui interdit de «participer, sciemment et intentionnellement, à des activités ayant pour but ou effet de contourner, directement ou indirectement, l’article 2». En effet, ces actes reviendraient en pratique à contourner le gel des fonds édicté par l’article 2, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 2580/2001, portant sur les fonds «détenus par, en possession de ou appartenant à une personne […] morale, un groupe ou une entité inclus dans la liste visée au paragraphe 3», dans la mesure où ils permettent à ces sujets de mobiliser ces fonds et de les utiliser pour les fins qu’ils poursuivent.

136. Au vu de ce qui précède, j’estime que les interdictions prévues aux articles 2 et 3 du règlement n° 2580/2001 s’appliquent également dans le cas où le pourvoyeur des ressources est lui-même membre de la personne morale, du groupe ou de l’entité qui en est destinataire et dans le cas où de telles ressources sont déjà matériellement accessibles à une telle personne, à un tel groupe ou à une telle entité, eu égard au fait qu’elles sont détenues par l’un de ses membres.

137. Ainsi, constitue une violation de ces dispositions le fait pour les membres d’une organisation inscrite sur la liste visée à l’article 2 du règlement n° 2580/2001 de mettre à la disposition des instances dirigeantes de cette organisation les dons ou autres avoirs récoltés auprès de tiers.

138. Une telle conclusion n’est, à mon sens, pas remise en question par l’argument, contenu dans l’avis du European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR), annexé aux observations de F, selon lequel le fait que ni la position commune 2001/931 ni le règlement n° 2580/2001 ne visent expressément la collecte de fonds au profit des organisations incluses dans les listes établies en exécution de tels actes, contrairement à ce qui est prévu au point 1, sous b), de la résolution 1373 (2001) du Conseil de sécurité ( ), révélerait l’intention du législateur de l’Union d’exclure un tel comportement de leur champ d’application.

139. En effet, même à la supposer correcte, une telle interprétation ne permettrait pas de conclure que la mise à la disposition d’une personne morale, d’un groupe ou d’une entité inclus dans la liste visée à l’article 2 du règlement n° 2580/2001 des fonds ainsi collectés, en tant que comportement distinct de l’activité de collecte, ne tombe pas dans le champs d’application des interdictions édictées à l’article 2 de ce règlement, et cela indépendamment de la circonstance que le pourvoyeur est ou non membre de la personne morale, du groupe ou de l’entité concernés.

140. Sur la base de l’ensemble des considérations qui précèdent, je suggère à la Cour de répondre à la deuxième question que les articles 2 et 3 du règlement n° 2580/2001 doivent être interprétés en ce sens qu’il peut y avoir mise à la disposition de personnes morales, groupes ou entités, inclus dans la liste visée à l’article 2, paragraphe 3, de ce même règlement, de fonds, avoirs financiers et ressources économiques, ou participation à des activités ayant pour but de contourner cette disposition, également dans le cas où le pourvoyeur de ces ressources est lui-même membre de la personne morale, du groupe ou de l’entité en question.

141. De même, je suggère à la Cour de répondre à la troisième question que les articles 2 et 3 du règlement n° 2580/2001 doivent être interprétés en ce sens qu’il peut y avoir mise à la disposition de personnes morales, groupes ou entités inclus dans la liste visée à l’article 2, paragraphe 3, de ce même règlement, de fonds, avoirs financiers et ressources économiques, ou participation à des activités ayant pour but de contourner cette disposition, également dans le cas où les avoirs financiers destinés à la personne morale, au groupe ou à l’entité en question sont déjà accessibles, ne serait-ce qu’indirectement, à ceux-ci.

VI – Conclusion

142. Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, je propose de répondre comme suit aux questions préjudicielles posées par l’Oberlandesgericht Düsseldorf:

«1) La violation des dispositions du règlement (CE) n° 2580/2001 du Conseil, du 27 décembre 2001, concernant l’adoption de mesures restrictives spécifiques à l’encontre de certaines personnes et entités dans le cadre de la lutte contre le terrorisme, ne saurait donner lieu à des poursuites pénales lorsqu’elle porte sur les mesures de gel des fonds d’une organisation, telle que celle à laquelle étaient affiliés les prévenus dans la procédure au principal, qui a été inscrite sur la liste prévue à l’article 2, paragraphe 3, dudit règlement – et y a été maintenue jusqu’à l’entrée en vigueur de la décision 2007/445/CE du Conseil, du 28 juin 2007, mettant en œuvre l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001 et abrogeant les décisions 2006/379/CE et 2006/1008/CE – en méconnaissance des droits de la défense de cette organisation et en violation de l’obligation de motivation incombant aux institutions communautaires. Il en est ainsi malgré le fait que:

– les mesures de gel de fonds en question n’aient pas été attaquées par l’organisation concernée;

– faute d’avoir été annulées dans le cadre d’un recours en annulation ou déclarées invalides dans le cadre d’un renvoi préjudiciel, ces mesures aient produit leurs effets à l’égard de cette organisation jusqu’à la date de leur abrogation respective;

– la procédure d’inscription sur ladite liste ait été modifiée à compter de la décision 2007/445, l’organisation concernée ayant été maintenue sur cette liste en application de cette nouvelle procédure.

2) Les articles 2 et 3 du règlement n° 2580/2001 doivent être interprétés en ce sens qu’il peut y avoir mise à la disposition de personnes morales, groupes ou entités, inclus dans la liste visée à l’article 2, paragraphe 3, de ce même règlement, de fonds, avoirs financiers et ressources économiques, ou participation à des activités ayant pour but de contourner cette disposition, également dans le cas où le pourvoyeur de ces ressources est lui-même membre de la personne morale, du groupe ou de l’entité en question.

3) Les articles 2 et 3 du règlement n° 2580/2001 doivent être interprétés en ce sens qu’il peut y avoir mise à la disposition de personnes morales, groupes ou entités, inclus dans la liste visée à l’article 2, paragraphe 3, de ce même règlement, de fonds, avoirs financiers et ressources économiques, ou participation à des activités ayant pour but de contourner cette disposition, également dans le cas où les avoirs financiers destinés à la personne morale, au groupe ou à l’entité en question sont déjà accessibles, ne serait-ce qu’indirectement, à ceux-ci.»