Conclusions de l'avocat général La Pergola présentées le 6 octobre 1998. - Manfred Trummer et Peter Mayer. - Demande de décision préjudicielle: Oberster Gerichtshof - Autriche. - Libre circulation des capitaux - Interdiction nationale de constitution d'une hypothèque en monnaie étrangère - Interprétation de l'article 73 B du traité CE. - Affaire C-222/97.



Recueil de jurisprudence 1999 page I-01661



Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1 Le présent litige concerne la question de savoir si l'interdiction d'inscrire une hypothèque dans une devise autre que la monnaie nationale, prévue dans l'ordre juridique d'un État membre, constitue ou non un obstacle à la libre circulation des capitaux à l'intérieur de la Communauté et si, quoi qu'il en soit, un tel obstacle peut être considéré comme justifié au sens des dispositions pertinentes du traité CE.

II - Les faits de l'espèce

2 Par contrat daté du 14 novembre 1995, M. Mayer, résidant en Allemagne, a vendu la part dont il était propriétaire, égale à un sixième, d'un immeuble sis à Rosenthal (Autriche), à M. Trummer, résidant en Autriche. Les contractants sont convenus que le paiement du prix fixé pour la vente, d'un montant de 13 000 DM, serait différé, en prévoyant toutefois la constitution d'une garantie hypothécaire en faveur du créancier, lequel renonçait à percevoir des intérêts sur le prix et à son indexation.

3 La demande d'inscription de l'hypothèque précitée a été rejetée par la juridiction compétente en première comme en seconde instance. La juridiction saisie en première instance et la juridiction saisie en appel ont en effet estimé que l'inscription d'une hypothèque relative à une créance en devise étrangère, et libellée - aux fins de l'inscription - dans cette devise, enfreignait la disposition figurant à l'article 3, paragraphe 1, de la Verordnung über Wertbeständige Rechte du 16 novembre 1940, telle que successivement modifiée.

4 La disposition en cause est rédigée dans les termes suivants:

«Dans le ressort géographique de la loi générale relative au livre foncier (Allgemeines Grundbuchsgesetz) du 25 juillet 1871 (RGBl. n_ 95) [actuellement: loi relative au livre foncier (Grundbuchsgesetz) de 1955 (BGBl. 1955/39, dans la version en vigueur], les hypothèques qui ne sont pas libellées dans la monnaie du Reich [actuellement: en schillings] ne peuvent être constituées, après l'entrée en vigueur du présent règlement, qu'en déterminant la somme à payer pour le bien immeuble par référence au prix de l'or fin.»

5 Les requérants ont alors saisi la juridiction de renvoi, devant laquelle ils ont soulevé la question de la compatibilité de la disposition précitée de la loi autrichienne avec les règles communautaires. Ce problème avait déjà été examiné par les juridictions inférieures, mais celles-ci avaient estimé qu'il ne se posait pas en l'espèce. La juridiction saisie en seconde instance avait notamment jugé que la règle autrichienne en cause n'enfreignait pas le principe de non-discrimination énoncé à l'article 6 du traité CE, et qu'elle ne représentait pas une entrave à la libre prestation des services prévue par l'article 59 du traité CE, «puisque, selon la convention conclue par les parties, il s'agit seulement en l'espèce de consentir un délai pour le règlement du prix de vente ... il ne s'agit pas de l'octroi d'un prêt, et donc pas, dans le domaine concerné en l'espèce, d'une `prestation de services' au sens de la doctrine et de la jurisprudence relatives à l'article 60 du traité. L'activité en cause en l'espèce n'a aucun caractère commercial».

6 Pour ce qui concerne la libre circulation des capitaux, la juridiction saisie en appel a ensuite observé que les sûretés immobilières, qui comprennent les hypothèques, ne figurent pas dans la liste de la nomenclature annexée à la directive 88/361/CEE du Conseil, du 24 juin 1988, pour la mise en oeuvre de l'article 67 du traité (1) (ci-après la «directive»). Le traité ne donne aucune définition des «mouvements de capitaux». En conséquence, selon la cour d'appel, il conviendrait de se référer à ce que la directive a expressément prévu et donc d'exclure que les hypothèques soient rangées parmi les opérations auxquelles s'applique l'article 73 B du traité CE. Il faut en outre relever que, selon l'avis de la même juridiction, l'impossibilité pour la présente espèce d'être assimilée à une opération de prêt exclut, également, que l'hypothèque puisse relever de la liste de la nomenclature communautaire relative aux prêts.

7 L'Oberster Gerichtshof, devant lequel le litige est pendant, a, pour sa part, estimé que, «même si, sur la base de la nomenclature disponible jusqu'à présent, on considère que la constitution d'une garantie hypothécaire pour une créance fondée sur le délai accordé pour le paiement du prix de vente est une forme de mouvement de capitaux, il reste une marge d'interprétation sur la question de savoir si la constitution de garanties hypothécaires pour des créances de ce type peut dépendre du type de devise dans lequel la dette est formulée (devise nationale ou étrangère)». Cette même juridiction s'est ainsi demandée si, en vertu de l'article 73 B, «les limitations nécessaires et justifiées par des besoins impératifs, par exemple par la protection de l'ordre public ou la protection des consommateurs, sont autorisées».

8 Eu égard à ces considérations, le juge de renvoi a donc posé à la Cour la question préjudicielle suivante:

«Le refus d'admettre la constitution d'une hypothèque pour garantir une dette payable dans une devise étrangère (en l'occurrence, le mark allemand) constitue-t-il une restriction aux mouvements de capitaux et aux paiements compatible avec l'article 73 B du traité CE?».

III - La réglementation communautaire

La directive contient les dispositions reproduites ci-après, qui sont pertinentes en l'espèce:

«Article premier

1. Les États membres suppriment les restrictions aux mouvements de capitaux intervenant entre les personnes résidant dans les États membres, sans préjudice des dispositions figurant ci-après. Pour faciliter l'application de la présente directive, les mouvements de capitaux sont classés selon la nomenclature établie à l'annexe I.»

«Annexe I

Nomenclature des mouvements de capitaux visés à l'article 1er de la directive

...

Les mouvements de capitaux énumérés dans la présente nomenclature s'entendent comme couvrant:

...

- les opérations de liquidation ou de cession des avoirs constitués, le rapatriement du produit de cette liquidation ou l'utilisation sur place de ce produit dans les limites des obligations communautaires,

- les opérations de remboursement des crédits ou prêts.

La présente nomenclature n'est pas limitative de la notion de mouvement de capitaux, d'où la présence d'une rubrique XIII - F `Autres mouvements de capitaux: Divers'. Elle ne saurait donc être interprétée comme restreignant la portée du principe d'une libération complète des mouvements de capitaux, tel qu'énoncé à l'article 1er de la directive.»

«II. Investissements immobiliers (non compris dans la catégorie I)

A. Investissements immobiliers effectués sur le territoire national par des non-résidents

...»

«IX. Cautionnements, autres garanties et droits de gage

A. Accordés par des non-résidents à des résidents

B. Accordés par des résidents à des non-résidents

...» «XI. Mouvements de capitaux à caractère personnel

A. Prêts

...»

«XIII. Autres mouvements de capitaux

...

F. Divers»

«Notes explicatives

Au sens de la présente nomenclature et aux seules fins de la directive, on entend par:

...

Investissements immobiliers

Les achats de propriétés bâties et non bâties ainsi que la construction de bâtiments par des personnes privées à des fins lucratives ou personnelles. Cette catégorie comprend également les droits d'usufruit, les servitudes foncières et les droits de superficie.

...»

IV - L'examen du litige

9 Le premier point dont la question préjudicielle posée à la Cour impose l'examen concerne la qualification de l'acte par lequel l'hypothèque a été constituée. La Cour est appelée à vérifier préliminairement si cet acte relève ou non du champ d'application de l'article 73 B du traité.

La Commission est partie de l'hypothèse selon laquelle l'hypothèque constitue, en elle-même, un mouvement de capitaux. Comme nous l'expliquons plus loin, ce point de vue nous laisse perplexe. Nous voudrions, pour l'heure, préciser que la question dont la Cour est saisie concerne exclusivement le point de savoir si l'interdiction d'inscrire une hypothèque dans une autre devise que la monnaie nationale est compatible avec le principe de la libre circulation des capitaux; et la solution de cette dernière question n'impose pas, à notre sens, de vérifier si la constitution d'une hypothèque constitue en tant que telle un mouvement de capitaux qui relève du champ d'application de l'article 73 B. Le fait est que l'existence d'un mouvement de capitaux dans la présente espèce n'est pas le motif premier, mais le préalable à la constitution de l'hypothèque. Il se présente sous la forme de l'achat et de la vente d'un bien immeuble intervenus entre un résident et un non-résident, qui concrétisent l'hypothèse précisément envisagée au point II, A, de l'annexe I à la directive, et consiste plus exactement en un investissement (ou en l'opération de désinvestissement qui lui correspond et lui succède (2)) immobilier. Le mouvement de capitaux serait en outre également réalisé, dans le cas d'espèce qui vous est soumis, en raison du paiement différé du prix fixé, accordé par le vendeur à l'acquéreur, pour autant que l'on reconnaisse à cette opération juridique les caractéristiques d'un prêt. Dans ce cas, le fait même de différer un paiement pourrait être considéré comme un mouvement de capitaux au sens du point XI, A, de l'annexe I à la directive.

10 Il nous semble que telle est la manière correcte de poser le problème. Toutefois, une précision s'impose quant à la thèse selon laquelle l'hypothèque constituerait en elle-même un mouvement de capitaux. Ainsi, nous le rappelions plus haut, en a jugé la Commission, laquelle voudrait assimiler la garantie hypothécaire à une forme de gage, mentionnée au point IX de l'annexe I à la directive. Cependant, une telle assimilation ne résiste pas à l'analyse. En effet, le caractère essentiellement réel de la constitution du gage, qui est l'une des particularités de cette garantie, entraîne nécessairement le transfert du bien cédé en garantie qui est en la possession du débiteur (ou du tiers qui offre la garantie en question) au créancier gagiste. En revanche, le même phénomène ne se vérifie pas dans le cas de l'hypothèque, dont l'inscription sur les livres fonciers n'entraîne pas de transfert de possession ou de propriété du bien offert en garantie. En effet, aucun mouvement de capitaux décelable n'est réalisé du fait de la constitution d'une hypothèque.

11 L'hypothèque représente, d'autre part, l'une des formes les plus classiques de garantie d'une obligation. Si l'on considère que l'hypothèque se distingue par sa nature accessoire, son sort sera indissolublement lié à celui de l'obligation qu'elle garantit. Arrêtons-nous un instant sur cette première considération. C'est précisément parce que l'accessoire suit le principal que l'hypothèque devrait, aux fins de la présente espèce, n'être envisagée qu'en relation étroite avec l'acte juridique dont l'existence (ou l'efficacité) lui est nécessairement subordonnée. C'est pourquoi il conviendra d'examiner l'acte juridique sous-jacent qui est garanti par la constitution de l'hypothèque, pour déterminer si cet acte est ou non compris dans la notion de mouvement de capitaux telle qu'elle ressort du traité.

12 Considérons ensuite l'interdiction d'inscrire une hypothèque en devise étrangère. Il nous semble qu'elle crée un obstacle à la libre circulation des capitaux. Avec une telle interdiction, on empêche réellement le créancier d'une somme, exprimée en une monnaie différente de celle du pays où est situé le bien devant être hypothéqué, de recevoir une garantie qui corresponde parfaitement à la créance détenue. Cela entraîne inévitablement l'existence d'un risque de change à la charge du créancier, et la nécessité de recourir à des procédés financiers destinés à éliminer ou à réduire ce risque; procédés qui s'avèrent toutefois plus onéreux pour les parties que ne le serait l'absence d'interdiction, ou qui, en toute hypothèse, ne sont pas de nature à garantir, au fil du temps, une équivalence parfaite entre la valeur de la garantie et celle de la créance. Il s'agit donc d'une situation qui comporte un fort effet dissuasif pour ceux qui, se proposant d'effectuer des opérations qui peuvent être rattachées par différents aspects à la circulation des capitaux, mais qui sont libellées dans d'autres devises que la monnaie nationale du pays en cause, reçoivent, s'agissant de ces activités, des garanties hypothécaires constituées sur des biens situés dans ce pays. S'il en est ainsi, l'interdiction en cause fait certainement obstacle à la libre circulation des capitaux au sens de l'article 73 B.

13 Toutefois, à ce stade de l'examen, il y a lieu de se demander si des raisons impératives, telles que celles que mentionne l'article 73 D du traité, peuvent néanmoins justifier le maintien d'une réglementation semblable à la réglementation autrichienne envisagée dans la présente espèce.

Ce dernier point appelle quelques remarques. A cet égard, on a invoqué la nécessité pour le législateur national de préserver certaines exigences impératives, telles que le caractère certain de la valeur de la garantie hypothécaire. On a également évoqué la difficulté, pour les créanciers hypothécaires de rang inférieur, de connaître avec exactitude la valeur concrète de leur propre garantie hypothécaire, lorsque l'hypothèque de rang supérieur a été inscrite dans une devise étrangère. Et cela, tant en raison de la difficulté de connaître le cours exact de la monnaie dans laquelle l'hypothèque de rang supérieur a été constituée, qu'en raison de l'aléa que représente la variation de change entre la monnaie dans laquelle l'inscription est libellée et celle qui a cours légal dans le pays en cause. Or, de telles préoccupations, bien qu'elles ne soient pas totalement dénuées de fondement, n'apparaissent toutefois pas, au terme d'un examen plus attentif, réellement convaincantes.

14 En premier lieu, il convient d'observer que la règle autrichienne elle-même, tout en interdisant l'inscription d'une hypothèque dans une devise étrangère, introduit en même temps un élément aléatoire: la possibilité d'exprimer la valeur de la créance garantie par référence à l'or. Ce qui ôte à la disposition en question ce caractère absolu que l'on voudrait lui assigner. Il est en effet notoire que le prix de l'or, loin de constituer aujourd'hui un indice de référence sûr et immuable pour la valeur de la monnaie, est au contraire sujet à de continuelles et imprévisibles fluctuations. Qui plus est, on peut également ajouter que, durant les dernières années, son cours a sensiblement baissé par rapport aux monnaies européennes.

15 Il faut en outre considérer le caractère relatif de la valeur même du bien offert en garantie. Il est vrai qu'autrefois la référence aux biens immeubles emportait la certitude quasi mathématique que leur valeur serait immuable, et l'on était par conséquent assuré de recevoir, en cas de réalisation forcée, une somme d'argent non inférieure à celle qui avait été initialement stipulée. Il faut toutefois reconnaître qu'une telle situation appartient désormais à l'histoire: la dynamique que connaissent actuellement les prix du marché immobilier, laquelle est également due à des raisons qui sont indépendantes de l'évolution économique générale, mais qui tiennent à l'évolution des goûts, à la modification des orientations en matière d'urbanisme, à la transformation des modes de vie, entraîne des variations sensibles, même à court terme, de la valeur des biens immobiliers qui constituent l'assiette de la garantie. Le caractère certain de la valeur de la garantie hypothécaire s'avère donc être, eu égard aux considérations précédentes, davantage une fiction - une présomption discutable du législateur national, dirons-nous - qu'une réalité tangible.

16 Certes, la question comporte un autre aspect, qui concerne soit la difficulté de connaître la valeur de la monnaie étrangère, soit l'extrême volatilité de sa valeur par rapport à la monnaie nationale, dans l'hypothèse où cette dernière est en revanche caractérisée par une certaine stabilité. Et cela nous conduit à aborder certaines considérations que l'on ne saurait négliger. Par ailleurs, la disposition de l'article 73 B assimile en fait, aux fins de la libre circulation des capitaux, les devises de tous les pays, communautaires ou non. A cela s'ajoute la réserve, énoncée à l'article 73 D, qui permet aux États membres «de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l'ordre public ou à la sécurité publique». Afin de préserver les exigences supérieures auxquelles l'article 73 D se réfère, le législateur national est donc autorisé à introduire des dispositions normatives qui restreignent la liberté de circulation des capitaux. Précisons notre pensée. Le critère justificatif applicable à cet égard est celui de la proportionnalité. Eu égard aux exigences d'ordre public ou de sécurité publique qui peuvent les avoir inspirées, les mesures adoptées par le législateur autrichien ne devraient être considérées conformes au traité que si elles sont raisonnables et proportionnées à l'objectif à atteindre.

17 Or, en l'espèce, il ne nous semble pas que le principe de proportionnalité ait été respecté. Nous avons déjà observé que la dérogation prévue en faveur de l'or ôte à cette règle le caractère absolu que certains ont en revanche voulu lui attribuer. En effet, elle opère une discrimination entre les monnaies étrangères par rapport au schilling autrichien (et à l'or). Cependant, la discrimination qui est ainsi créée n'est pas justifiée. L'extrême rigidité de l'interdiction en cause - qui, comme nous l'avons démontré, n'est plus aujourd'hui raisonnablement fondée - milite en faveur de la thèse selon laquelle le principe de proportionnalité n'est pas respecté. De fait, il existe des devises étrangères dont la valeur n'est certainement pas moins stable, ni moins certaine, que ne l'est celle de la monnaie autrichienne (3). Il faut ensuite évoquer à cet égard les différents organismes et instruments financiers communautaires et internationaux ayant pour but de défendre la valeur de la monnaie et de soutenir l'économie, dont la monnaie représente, en substance, la manifestation concrète et perceptible. Ainsi, prétendre que seule la monnaie nationale satisfait à certaines exigences de stabilité témoigne d'un point de vue très étroit, que nous estimons ne pas pouvoir partager et que le droit communautaire ne permet plus de soutenir.

IV - Conclusions

18 Pour ces motifs, nous proposons à la Cour de répondre de la manière suivante à la question posée par l'Oberster Gerichtshof:

«L'interdiction, prévue par l'article 3, paragraphe 1, de la Verordnung über Wertbeständige Rechte autrichienne, de constituer une hypothèque libellée en une autre devise que la monnaie nationale pour garantir une dette libellée dans la même devise étrangère, constitue un obstacle à la libre circulation des capitaux interdit en vertu de l'article 73 B du traité CE.»

(1) - JO L 178, p. 5.

(2) - Voir, à cet égard, la note figurant au deuxième alinéa, quatrième tiret, des notes explicatives reproduites au début de la nomenclature contenue dans l'annexe I à la directive, qui précise justement que «les mouvements de capitaux énumérés dans la présente nomenclature s'entendent comme couvrant: ... - les opérations de liquidation ou de cession des avoirs constitués, le rapatriement du produit de cette liquidation ou l'utilisation sur place de ce produit dans les limites des obligations communautaires».

(3) - On peut observer que la législation de nombreux États membres de la Communauté permet l'inscription d'une hypothèque libellée dans la devise d'un pays communautaire ou d'un pays non communautaire membre d'organisations internationales, comme l'OCDE. L'appartenance de l'État en question à ces organismes permet à la monnaie nationale de pouvoir s'appuyer, avec un certain degré minimal de certitude, sur les principes de base sur lesquels repose l'économie nationale en cause.