Conclusions de l'avocat général Jacobs présentées le 29 octobre 1998. - Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH contre Klijsen Handel BV. - Demande de décision préjudicielle: Landgericht München I - Allemagne. - Directive 89/104/CEE - Droit de marque - Risque de confusion - Similitude auditive. - Affaire C-342/97.



Recueil de jurisprudence 1999 page I-03819



Conclusions de l'avocat général

1. Le Landgericht München I (Allemagne) demande en l'espèce à la Cour de statuer sur la notion de «risque de confusion» figurant à l'article 5, paragraphe 1, sous b), de la première directive du Conseil rapprochant les législations des États membres sur les marques (ci-après la «directive»).

2. Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH (ci-après «Lloyd») est un fabricant de produits de la chaussure qui, depuis 1927, distribue des chaussures sous la marque «Lloyd». Elle est propriétaire d'un certain nombre de marques comprenant le mot «Lloyd».

3. Klijsen Handel BV (ci-après «Klijsen») fabrique et, depuis 1991, distribue en Allemagne des chaussures sous la marque «Loint's» (depuis 1970 aux Pays-Bas). Ces chaussures sont diffusées dans des magasins spécialisés dans les chaussures de confort et les chaussures pour femmes représentent plus de 90 % des ventes. Klijsen a obtenu l'enregistrement international de la marque «Loint's» le 24 août 1994 (omissis) et demandé que la protection s'étende à la République fédérale d'Allemagne. Elle a en outre fait enregistrer, le 26 février 1996, une marque verbale et figurative «Loint's» dont la protection s'étend à la République fédérale d'Allemagne.

4. Dans la procédure devant la juridiction de renvoi, Lloyd demande notamment une injonction prohibant l'usage du signe «Loint's» pour des chaussures et des produits de la chaussure en Allemagne. Lloyd soutient que «Loint's» risque d'être confondu avec «Lloyd» du fait de la similitude auditive entre les deux signes, ainsi que du caractère distinctif renforcé de la marque «Lloyd», conséquence de l'absence d'éléments descriptifs et de la forte notoriété de la marque. L'ordonnance de renvoi relève que le degré de notoriété de la marque «Lloyd» a été estimé, par une étude réalisée en novembre 1995, à 36 % de l'ensemble de la population âgée de 14 à 64 ans et, par une enquête effectuée en avril 1996, à 10 % des hommes âgés de 14 ans et plus.

5. La juridiction de renvoi a jugé que les produits désignés par les deux marques sont identiques, rejetant en cela la thèse de Klijsen, qui arguait de leur différence au motif que la marque «Loint's» n'est utilisée que pour les chaussures de confort, un marché sur lequel Lloyd n'a pas de présence appréciable. La juridiction de renvoi a cependant des doutes quant à l'existence d'un risque de confusion entre les deux marques au sens de l'article 5, paragraphe 1, sous b), de la directive.

6. L'article 5, paragraphe 1, de la directive dispose:

«La marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage, dans la vie des affaires:

a) ...

b) d'un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de l'identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque et le signe, il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d'association entre le signe et la marque».

7. La juridiction de renvoi estime que, en vertu de la loi et de la pratique allemandes actuelles, il serait probablement conclu à l'existence d'un risque de confusion. Elle s'interroge toutefois sur la compatibilité de cette analyse avec la directive. Tout en admettant que la similitude auditive rend la confusion possible, elle doute que l'on puisse, comme l'affirme Lloyd, ne pas tenir compte du «s» très visible figurant dans le signe «Loint's». La juridiction de renvoi nourrit également certains doutes sur la thèse de Lloyd selon laquelle le degré de notoriété de 36 % conférerait un caractère distinctif renforcé à sa marque, et relève qu'il ressort de l'étude de marché susmentionnée, effectuée en novembre 1995, que 33 marques de chaussures jouissaient d'un degré de notoriété de plus de 20 %, 13 d'un degré de notoriété égal ou supérieur à 40 % et 6 d'un degré de notoriété égal ou supérieur à 70 %. Elle a ainsi décidé de poser les questions suivantes à la Cour:

«1) Pour qu'il y ait risque de confusion en raison de la similitude du signe avec la marque et en raison de l'identité des produits ou des services que la marque et le signe désignent, suffit-il que la marque et le signe ne soient tous deux composés que d'une syllabe, que leur sonorité initiale soit identique, de même que celle de l'unique combinaison de voyelles, placée au début, et que la - seule - consonne finale de la marque revienne, dans le signe, de façon similaire (t au lieu de d) sous forme d'un groupe de consonnes de trois lettres comprenant la lettre s; concrètement, y a-t-il collision entre les dénominations Lloyd et Loints en matière de chaussures?

2) Quelle signification revêt, dans ce contexte, le libellé de la directive selon lequel le risque de confusion comprend le risque d'association avec la marque antérieure?

3) Le fait qu'un signe distinctif soit connu par 10 % des milieux concernés suffit-il à admettre l'existence d'une force distinctive particulière et donc d'une protection matérielle élargie?

Cela serait-il le cas dans l'hypothèse d'une connaissance s'étendant à 36 % des milieux concernés?

Une protection ainsi élargie conduirait-elle à modifier la réponse à la première question si la Cour y répondait négativement?

4) Le seul fait qu'une marque ne comporte pas d'éléments descriptifs suffit-il à considérer qu'elle jouit d'une force distinctive supérieure?»

8. Avant que nous n'examinions ces questions, il convient, ainsi que le suggère la Commission dans ses observations écrites, de rappeler les rôles respectifs de la Cour et des juridictions nationales en application de l'article 177 du traité. La Cour a jugé, dans une jurisprudence constante, que le rôle que lui conférait cet article se limitait à fournir à la juridiction nationale les éléments d'interprétation nécessaires à la résolution de l'affaire portée devant elle. C'est à la juridiction nationale qu'il appartient d'appliquer ces règles, telles qu'interprétées par la Cour, aux faits de l'affaire considérée .

9. Il est vrai que, sous l'impulsion de juridictions nationales, la Cour a parfois prononcé des arrêts intimement liés aux faits d'affaires particulières. La distinction entre interprétation et application n'est pas tranchée - l'interprétation peut d'ailleurs être considérée comme faisant partie intégrante du processus d'application d'une règle légale. Presque toute question, bien que spécifique à une situation particulière, peut être formulée sous forme d'une question abstraite d'interprétation. Ce point est illustré par la première question de la juridiction de renvoi, qui est libellée à la fois comme une question abstraite d'interprétation et comme une demande explicite portant sur l'éventuel conflit entre les marques «Lloyd» et «Loint's».

10. Nous croyons néanmoins possible d'opérer une distinction entre la fourniture d'éléments d'interprétation généraux, susceptibles de servir dans d'autres affaires concernant l'application de la même disposition, et l'appréciation circonstanciée des faits de l'affaire considérée. Il est clair, en l'espèce, que c'est cette dernière tâche qu'il est demandé à la Cour d'effectuer, c'est-à-dire, en réalité, de résoudre le litige pendant devant la juridiction nationale en jugeant s'il y a ou non, au regard des faits, risque de confusion entre les deux marques.

11. Dans un domaine tel que celui-ci, il nous semble exister un certain nombre de raisons devant amener la Cour à faire preuve d'une rigueur particulière en veillant à la répartition appropriée des tâches entre elle-même et les juridictions nationales. Décider s'il existe ou non un risque de confusion entre une marque et un signe suppose d'apprécier de manière particulièrement détaillée l'ensemble des éléments présentés à la juridiction nationale. Cette décision relève donc plus naturellement de la juridiction nationale.

12. De surcroît, s'il convient d'interpréter la directive comme définissant des critères uniformes pour l'appréciation du risque de confusion, ces critères n'en peuvent pas moins être appliqués différemment dans les États membres en raison, notamment, de différences linguistiques. Par exemple, si «Lloyd» et «Loint's» peuvent apparaître à un anglophone comme présentant une faible similitude auditive ou visuelle, tel peut n'être pas le cas pour un germanophone, puisque la lettre «t» et un «d» final sont prononcés de la même façon en allemand. En conséquence, il paraît approprié que les juridictions nationales d'un État membre apprécient le risque de confusion dans l'esprit du public de cet État.

13. On notera en outre que, dans le présent domaine, les critères légaux susceptibles d'être déduits de la directive sont relativement peu nombreux tout en ayant pourtant vocation à s'appliquer à un nombre quasi illimité de situations factuelles. Dans de telles circonstances, la Cour peut contribuer d'une manière plus efficace à l'application uniforme de la directive et à la sécurité juridique en énonçant clairement les critères généraux et, en particulier, le test qu'il convient d'appliquer à l'appréciation du risque de confusion, plutôt qu'en rendant des arrêts trop intimement liés aux faits d'affaires spécifiques.

14. Dans ce contexte, les questions de la juridiction nationale peuvent être reformulés en demande concernant:

- les critères qu'il convient d'appliquer à l'appréciation du risque de confusion et, en particulier, la pertinence de la similitude auditive de la marque et du signe,

- la signification qu'il convient d'attacher à la précision selon laquelle le risque de confusion comprend le «risque d'association»,

- les conditions dans lesquelles une marque doit être considérée comme jouissant d'un caractère distinctif et, en particulier, l'importance du degré de notoriété de la marque et de l'absence d'éléments descriptifs, et

- la signification qu'il convient d'attacher au caractère distinctif d'une marque en appréciant le risque de confusion.

15. Depuis que la juridiction nationale a procédé au renvoi dans la présente affaire, la Cour a rendu son arrêt SABEL au sujet de l'article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive, qui est libellé en termes substantiellement identiques à ceux de l'article 5, paragraphe 1, sous b), mais concerne l'enregistrement ou la nullité d'une marque. Il nous semble que cet arrêt fournit la plupart des éléments d'interprétation sollicités par la juridiction de renvoi.

16. En ce qui concerne la portée du terme «risque d'association», que soulève dans la présente affaire la deuxième question de la juridiction de renvoi, la Cour a jugé dans son arrêt SABEL:

«A cet égard, il y a lieu de rappeler que l'article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive n'a vocation à s'appliquer que si, en raison de l'identité ou de la similitude et des marques et des produits ou services désignés, il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d'association avec la marque antérieure. Or, il découle de ce libellé que la notion de risque d'association n'est pas une alternative à la notion de risque de confusion, mais sert à en préciser l'étendue. Les termes mêmes de cette disposition excluent donc qu'elle puisse être appliquée s'il n'existe pas, dans l'esprit du public, un risque de confusion.

Cette interprétation résulte également du dixième considérant de la directive, duquel il ressort que le risque de confusion ... constitue la condition spécifique de la protection» .

17. Quant aux autres questions que soulève la présente affaire, la Cour a, dans son arrêt SABEL, fourni les éléments d'interprétation suivants sur la façon d'apprécier le risque de confusion:

«Ainsi qu'il a été constaté au point 18 du présent arrêt, l'article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive n'est pas applicable s'il n'existe pas, dans l'esprit du public, un risque de confusion. A cet égard, il ressort du dixième considérant de la directive que l'appréciation du risque de confusion dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque sur le marché, de l'association qui peut en être faite avec le signe utilisé ou enregistré, du degré de similitude entre la marque et le signe et entre les produits ou services désignés. Le risque de confusion doit donc être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce.

Cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci. En effet, il ressort du libellé de l'article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive, aux termes duquel ... il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion..., que la perception des marques qu'a le consommateur moyen du type de produit ou service en cause joue un rôle déterminant dans l'appréciation globale du risque de confusion. Or, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails.

Dans ce contexte, il convient de relever que le risque de confusion est d'autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s'avère important. Il ne saurait dès lors être exclu que la similitude conceptuelle découlant du fait que deux marques utilisent des images qui concordent dans leur contenu sémantique puisse créer un risque de confusion dans un cas où la marque antérieure possède un caractère distinctif particulier, soit intrinsèquement, soit grâce à la notoriété dont elle jouit auprès du public.

Toutefois, dans des circonstances telles que celles de l'espèce au principal, où la marque antérieure ne jouit pas d'une notoriété particulière et consiste en une image présentant peu d'éléments imaginaires, la simple similitude conceptuelle entre les marques ne suffit pas pour créer un risque de confusion.

Il y a dès lors lieu de répondre à la question préjudicielle que le critère de risque de confusion qui comprend le risque d'association avec la marque antérieure contenu à l'article 4, paragraphe 1, sous b), de la directive doit être interprété en ce sens que la simple association entre deux marques que pourrait faire le public par le biais de la concordance de leur contenu sémantique ne suffit pas en elle-même pour conclure à l'existence d'un risque de confusion au sens de la disposition visée» .

18. Dans le contexte de la présente affaire, il peut être utile d'ajouter les éléments suivants. En premier lieu, et en ce qui concerne la première question, il ressort clairement de l'arrêt SABEL que le risque de confusion doit être apprécié globalement, à la lumière de tous les facteurs pertinents. Contrairement à la thèse de Lloyd, il peut donc être utile, selon les circonstances, d'examiner non seulement le degré de similitude auditive de la marque et du signe, mais aussi le degré (ou l'absence) de similitude visuelle et conceptuelle. En l'absence de similitude visuelle ou conceptuelle, il sera nécessaire d'examiner si, eu égard à toutes les circonstances, y compris la nature des produits et les conditions dans lesquelles ils ont été commercialisés, le degré d'une quelconque similitude auditive risquerait en soi de créer une confusion.

19. Comme l'indique clairement le dixième considérant du préambule de la directive, «les moyens par lesquels le risque de confusion peut être constaté, et en particulier la charge de la preuve, relèvent des règles nationales de procédure auxquelles la présente directive ne porte pas préjudice». Ainsi la juridiction nationale appliquera-t-elle les règles de preuve nationales en appréciant le risque de confusion.

20. Le test et les critères qu'il convient d'appliquer à cette appréciation relèvent toutefois du droit communautaire. Ainsi que le relève Klijsen, le risque de confusion doit être avéré et dûment établi - sans être simplement hypothétique ou lointain. En concluant qu'une marque devait être perçue comme un tout plutôt qu'en fonction de ses différentes composantes, la Cour a, dans son arrêt SABEL, appliqué le critère du consommateur moyen du type de produits ou services en cause. Contrairement aux déclarations de Lloyd lors de l'audience, un tel critère est conforme aux arrêts rendus par la Cour dans d'autres affaires où celle-ci s'est penchée sur la question de savoir si une description, une marque ou une indication publicitaire était susceptible d'induire le consommateur en erreur. La Cour y a pris en considération l'attente présumée d'un consommateur moyen des produits ou services en cause, qui est normalement informé et raisonnablement attentif et avisé . Il nous semble que ces mêmes critères s'appliquent ici. Comme nous l'avons indiqué aux points 50 et 51 de nos conclusions sous l'arrêt SABEL, un niveau excessif de protection entraverait l'intégration des marchés nationaux en imposant des restrictions injustifiées à la libre circulation des marchandises et des services, et ferait échouer la réalisation de l'objectif même de la directive.

21. En ce qui concerne la troisième question, il ressort clairement de l'arrêt SABEL qu'une marque peut posséder un caractère distinctif particulier, soit intrinsèquement, soit grâce à la notoriété dont elle jouit auprès du public, et que «le risque de confusion est d'autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s'avère important». La juridiction nationale demande s'il existe un seuil au-delà duquel une marque acquiert, de par son degré de notoriété, un caractère distinctif particulier et jouit d'une «protection matérielle élargie». La directive ne vise toutefois pas à établir un tel seuil. Le degré de notoriété est un facteur qu'il convient de prendre en compte parmi d'autres dans l'appréciation globale du risque de confusion pour le consommateur moyen des biens ou services en cause. Il n'existe pas de seuil spécifique au-delà duquel il conviendrait de lui donner une importance décisive.

22. Quant à la quatrième question, il ressort clairement de l'arrêt SABEL que le risque de confusion peut être plus élevé lorsqu'une marque possède, intrinsèquement, un caractère distinctif particulier. Ce sera le cas si elle présente certaines caractéristiques auditives, visuelles ou conceptuelles qui la distinguent de façon particulière d'autres signes. A première vue, cette conséquence peut paraître curieuse, dans la mesure où l'on pourrait penser que le risque de confusion est d'autant moins élevé que le caractère distinctif s'avère, intrinsèquement, important. Cependant, il est clair que le risque de confusion sera plus grand entre une marque et un signe dont la similitude provient du fait qu'ils se caractérisent tous deux par certains éléments inhabituels ou originaux qu'entre une marque et un signe partageant des éléments similaires mais moins distinctifs. Le fait qu'une marque et un signe puissent tous deux être clairement distingués d'autres marques du fait qu'ils partagent les mêmes caractéristiques originales ou inhabituelles accroît le risque de confusion.

23. Il nous semble que, si l'absence totale d'éléments descriptifs peut être un facteur dans l'appréciation du caractère distinctif d'une marque, elle n'est pas en soi suffisante à conférer un caractère distinctif particulier à une marque; malgré l'absence d'éléments descriptifs, une marque n'en peut pas moins être dénuée de caractéristiques originales ou être banale dans l'État membre considéré.

Conclusion

24. Nous sommes d'avis que les questions déférées par le Landgericht München I appellent les réponses suivantes:

«1) En appréciant, aux fins de l'article 5, paragraphe 1, sous b), de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, le risque de confusion entre une marque et un signe dont il est fait usage pour des produits identiques, il appartient à la juridiction nationale d'examiner s'il existe un risque de confusion avéré et dûment établi pour un consommateur moyen du type de produits en cause dans l'État membre considéré. Ce faisant, elle doit apprécier globalement tous les facteurs pertinents, en particulier le degré de similitude auditive, visuelle ou conceptuelle entre la marque et le signe, ainsi que le caractère distinctif, qu'une marque possède soit intrinsèquement, soit en raison de son degré de notoriété.

2) La notion de risque d'association, telle que reprise à l'article 5, paragraphe 1, sous b), n'est pas une alternative à la notion de risque de confusion, mais sert à en préciser l'étendue.

3) La directive ne fixe pas de seuil au-delà duquel une marque acquiert automatiquement, en vertu de son degré de notoriété, un caractère distinctif particulier et jouit d'une protection plus étendue. Le degré de notoriété d'une marque est un facteur qu'il convient de prendre en compte dans l'appréciation d'ensemble du risque de confusion. Le risque de confusion avec un signe similaire est d'autant plus élevé que la notoriété de la marque s'avère importante.

4) Le fait que la marque ne possède pas d'éléments descriptifs peut être un facteur dans l'appréciation du caractère distinctif d'une marque, mais n'augmente pas en soi le risque de confusion.»