CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. PAOLO MENGOZZI

présentées le 20 décembre 2017 ( 1 )

Affaire C‑480/16

Fidelity Funds

contre

Skatteministeriet,

en présence de :

NN (L) SICAV

[demande de décision préjudicielle formée par l’Østre Landsret (cour d’appel de la région Est, Danemark)]

« Renvoi préjudiciel – Libre prestation des services – Libre circulation des capitaux – Restrictions – Imposition des dividendes versés aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) – Dividendes versés par des sociétés résidentes dans un État membre à des organismes résidents dans un autre État membre – Comparabilité des situations – Préservation de la cohérence du régime fiscal »

Introduction

1. Par la présente demande de décision préjudicielle, l’Østre Landsret (cour d’appel de la région Est, Danemark) interroge la Cour sur la compatibilité avec la libre circulation des capitaux (article 56 CE, devenu article 63 TFUE) et la libre prestation des services (article 49 CE, devenu article 56 TFUE) de la réglementation danoise qui accorde aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) établis au Danemark et qui s’engagent à procéder, effectivement ou techniquement, à une distribution minimale au profit de leurs porteurs de parts, une exonération de la retenue à la source sur les dividendes distribués par des sociétés danoises, à l’exclusion des OPCVM établis dans d’autres États membres.

2. Cette question est soulevée dans le cadre d’un litige qui oppose plusieurs OPCVM, au sens de la directive 85/611/CEE du Conseil, du 20 décembre 1985, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ( 2 ), ayant leur siège au Royaume-Uni et au Luxembourg, dont Fidelity Funds, au Skatteministeriet (ministère de la Fiscalité, Danemark) au sujet de demandes de remboursement de retenues à la source opérées sur les dividendes versés à ces OPCVM par des sociétés danoises entre l’année 2000 et l’année 2009. Ces OPCVM réclament ce remboursement au motif qu’ils devraient se voir accorder l’exonération dont bénéficieraient au Danemark les OPCVM résidents. En effet, la réglementation danoise établirait une différence de traitement qui serait contraire à la libre circulation des capitaux et à la libre prestation des services, garanties par le droit de l’Union.

3. Il ressort du cadre juridique exposé par la juridiction de renvoi que, selon la lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. (selskabsskatteloven) (loi relative à l’impôt sur les sociétés), (ci‑après la « loi sur l’IS »), les OPCVM fiscalement résidents au Danemark y sont assujettis à l’impôt sur l’ensemble de leurs revenus. Les OPCVM et autres fonds d’investissement qui n’ont pas leur résidence fiscale au Danemark sont, quant à eux, uniquement imposables sur les dividendes qui leur sont distribués par des sociétés danoises, cette obligation fiscale limitée ne portant que sur des revenus ayant leur source au Danemark.

4. Aux termes de l’article 65, paragraphe 1, de la kildeskatteloven (ci-après la « loi sur l’impôt à la source »), toute décision de distribution de dividendes par une société danoise doit prévoir qu’il sera procédé à une retenue à la source d’un certain pourcentage du total distribué, sauf dispositions contraires. Le taux auquel doit être pratiquée la retenue à la source était fixé à 25 % en 2000 pour être porté à 28 % entre l’année 2001 et l’année 2009, sauf stipulation plus favorable en fonction de l’application d’une convention préventive de double imposition. Si le taux d’imposition final est inférieur à celui auquel la retenue à la source a été pratiquée, l’OPCVM peut demander le remboursement de l’impôt trop perçu.

5. Les règles de la loi sur l’impôt à la source sont également applicables aux OPCVM danois, qui sont donc, a priori, soumis à cette réglementation sur l’imposition des dividendes. Toutefois, il ressort des dispositions de l’article 65, paragraphe 8, de la loi sur l’impôt à la source que le ministre danois de la Fiscalité peut adopter des règles selon lesquelles les distributions de dividendes à des fonds qui relèvent des dispositions de l’article 16 C (ci-après les « fonds de l’article 16 C ») de la lov om påligningen af indkomstskat til staten (ligningsloven) (loi relative à l’assiette des contributions), (ci-après la « ligningslov ») et sont exemptées de précompte. Lors de l’adoption de l’arrêté ministériel précisant la ligningslov (ci-après l’« arrêté ministériel »), le ministre danois de la Fiscalité a usé de cette faculté pour exempter les fonds de l’article 16 C qui résident au Danemark de toute retenue à la source.

6. Selon l’article 38 de l’arrêté ministériel, tout OPCVM peut se faire délivrer un certificat d’exonération et bénéficier de l’exonération de l’imposition à la source sur les dividendes, à condition, d’une part, d’être un organisme relevant de l’article 1er, paragraphe 1, point 6, de la loi sur l’IS (et donc résident au Danemark), et, d’autre part, de bénéficier du statut de fonds de l’article 16 C. Un OPCVM résident au Danemark qui ne remplit pas les conditions de l’article 16 C de la ligningslov n’est pas exonéré de retenue à la source sur les dividendes.

7. L’article 16 C de la ligningslov définit ce qu’il faut entendre par « fonds de l’article 16 C ». Ainsi, conformément à la réglementation en vigueur jusqu’au 1er juin 2005, pour qu’un OPCVM puisse être qualifié de « fonds de l’article 16 C », il fallait qu’il distribue un montant minimal déterminé (ci-après la « distribution minimale »). La distribution minimale constitue la base d’imposition des revenus du fonds en ce qui concerne ses porteurs de parts.

8. À la suite de l’adoption de la loi no 407 du 1er juin 2005 et à partir de cette date, il n’est plus 2 exigé qu’il soit effectivement procédé à une distribution minimale aux porteurs de parts pour pouvoir bénéficier du statut de « fonds de l’article 16 C ». Le bénéfice de ce statut est toutefois toujours soumis à la condition que l’OPCVM procède à la détermination d’une distribution minimale, imposée entre les mains de ses porteurs de parts, au moyen d’une retenue à la source, prélevée par le fonds. Il ressort des explications de la juridiction de renvoi, en référence à l’exposé des motifs de cette loi, que l’objectif de cette modification législative était de permettre plus facilement aux OPCVM étrangers de bénéficier du statut de fonds de l’article 16 C, afin de ne plus exiger de ces fonds d’adapter leur politique de distribution en fonction de la réglementation fiscale danoise, ce qui présente de l’intérêt pour les fonds dont les porteurs de parts danois sont très minoritaires. Il résulte des observations des parties intéressées que certains OPCVM non-résidents au Danemark ont pu satisfaire aux règles relatives à la distribution minimale prévues à l’article 16 C de la ligningslov.

9. Il importe encore de relever que lesdites règles sont précisées à l’article 16 C, paragraphes 2 à 6, de la ligningslov. Conformément au paragraphe 2 de cet article, la distribution minimale est constituée par la somme des recettes et des montants nets encaissés au cours de l’exercice, somme de laquelle sont déduites les pertes et les charges. L’article 16 C, paragraphe 3, de la ligningslov prévoit que sont incluses dans cette détermination toute une série de recettes énumérées par cet article, notamment les intérêts, les dividendes d’actions, les produits de créances et de contrats financiers ainsi que les plus-values de cessions d’actions. Conformément à l’article 16 C, paragraphes 4 et 5, de la ligningslov, les fonds de l’article 16 C peuvent déduire les pertes fiscalement admissibles ainsi que les frais de gestion.

10. Au regard de cette réglementation, Fidelity Funds et NN (L) SICAV soutiennent qu’ils ne peuvent, par nature, se conformer à la première des conditions tenant à la résidence fiscale au Danemark pour bénéficier de l’exonération de la retenue à la source. Cette condition constitue une différence de traitement fiscal des OPCVM en fonction de leur État de résidence et serait contraire, de l’avis de ces parties au principal, à l’article 56 CE, sans pouvoir être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général. S’agissant de la seconde condition, relative à la détermination d’une distribution minimale, Fidelity Funds et NN (L) SICAV précisent qu’ils n’ont aucune incitation à la satisfaire, puisque, en raison de la première condition, ils ne peuvent, en tout état de cause, pas bénéficier du régime accordé aux fonds de l’article 16 C. Cette seconde condition serait, selon eux, elle-même contraire à la libre prestation des services, garantie par l’article 49 CE, puisque les OPCVM sont constitués non pas en vertu de la réglementation de chacun des États membres où peuvent résider leurs porteurs de parts, mais conformément à la réglementation de l’État membre de leur résidence. Si une telle exigence devait être imposée à chaque OPCVM non-résident, l’harmonisation à laquelle procède la directive 85/611 ainsi que le droit à la libre prestation des services s’en trouveraient vidés.

11. Constatant que la résolution du litige au principal dépendait de l’interprétation des articles 49 et 56 CE, la juridiction de renvoi a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante : « Un régime fiscal, tel que celui en cause dans le litige au principal et en vertu duquel les OPCVM étrangers, relevant de la directive [85/611], sont imposés à la source sur les dividendes distribués par des sociétés danoises, est-il contraire à l’article 56 CE (devenu article 63 TFUE) sur la libre circulation des capitaux ou à l’article 49 CE (devenu article 56 TFUE) sur la libre prestation de services lorsque les OPCVM danois équivalents peuvent bénéficier d’une exonération de la retenue à la source, soit parce qu’ils distribuent effectivement une distribution minimale à leurs porteurs de parts sur laquelle l’impôt est retenu à la source, soit parce que, techniquement, une distribution minimale est déterminée sur la base de laquelle l’impôt est retenu à la source au titre de leurs porteurs de parts ? »

12. Cette question a fait l’objet d’observations écrites de la part de Fidelity Funds, de NN (L) SICAV, des gouvernements danois, allemand et néerlandais ainsi que de la Commission européenne. Ces parties ont également été entendues en leurs plaidoiries lors de l’audience du 5 octobre 2017.

Analyse

13. Il importe d’emblée de faire remarquer que, contrairement à ce que les arguments exposés notamment par Fidelity Funds devant la juridiction de renvoi auraient pu laisser penser, cette dernière n’interroge pas la Cour sur l’interprétation de la directive 85/611.

14. En effet, comme la Cour l’a jugé dans l’arrêt du 26 mai 2016, NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, point 32), la fiscalité des OPCVM ne relève pas du domaine régi par cette directive, qui ne contient aucune disposition y afférent. Certes, dans ce même arrêt, la Cour a rappelé que l’article 44, paragraphe 3, de la directive 85/611 exigeait que les dispositions législatives, réglementaires et administratives applicables dans un État membre aux OPCVM et ne relevant pas du domaine régi par cette directive devaient être appliquées de façon non discriminatoire, ce qui implique que la directive 85/611 ne s’oppose pas au prélèvement d’une taxe annuelle perçue auprès des OPCVM commercialisant leurs parts dans un État membre, à condition qu’elle soit appliquée de façon non discriminatoire ( 3 ). Toutefois, la Cour a, fort logiquement, entrepris l’examen du caractère non discriminatoire et entravant du prélèvement d’une telle taxe auprès des OPCVM en cause dans cette affaire à la lumière des libertés de circulation garanties par le traité CE ( 4 ). C’est pourquoi, il est parfaitement compréhensible, s’agissant, comme dans l’affaire au principal, de savoir si une réglementation prévoyant une différence de traitement fiscal entre OPCVM sur la base d’un critère généralement admis en droit fiscal international et reconnu par la Cour, c’est-à-dire celui du lieu de la résidence fiscale des organismes concernés ( 5 ), que la juridiction de renvoi se soit limitée à interroger la Cour sur la compatibilité d’une telle réglementation avec la libre circulation des capitaux et la libre prestation des services.

15. Cette précision étant faite, l’analyse de la différence de traitement fiscal opérée par la réglementation danoise portera sur quatre points, dont seuls les deux derniers nécessiteront des développements substantiels. En effet, s’il ne fait pas de doute que c’est la liberté de circulation des capitaux qui se révèle pertinente dans la présente affaire (A) et que la réglementation danoise constitue une restriction à cette liberté (B), le caractère comparable de la situation des OPCVM résidents et non-résidents au Danemark (C) et les motifs de justification de cette restriction (D) sont des questions plus épineuses, comme les débats devant la Cour l’ont illustré.

A. Sur l’application de la libre circulation des capitaux

16. Comme le libellé de la question préjudicielle le laisse transparaître, la juridiction de renvoi émet des doutes quant au choix de la liberté au regard de laquelle la réglementation en cause au principal doit être appréciée. Plus précisément, la juridiction de renvoi se demande si la réglementation danoise est contraire soit à l’article 56 CE (devenu article 63 TFUE) sur la libre circulation des capitaux, soit à l’article 49 CE (devenu article 56 TFUE) sur la libre prestation des services.

17. Conformément à la jurisprudence, pour déterminer si une réglementation nationale relève de l’une ou de l’autre des libertés fondamentales garanties par le traité CE, il convient de prendre en considération l’objet de la réglementation en cause au principal ( 6 ).

18. À cet égard, la réglementation danoise vise non pas les conditions d’accès des OPCVM non-résidents au marché d’un État membre, en l’occurrence le Royaume de Danemark, mais le traitement fiscal des revenus de ces organismes, qui pèse donc directement sur les investissements qu’ils réalisent au Danemark. Ce simple constat pourrait déjà suffire, à mon sens, pour écarter l’applicabilité de la libre prestation des services.

19. De surcroît, contrairement à la situation à l’origine de l’arrêt du 3 octobre 2006, Fidium Finanz (C‑452/04, EU:C:2006:631, points 2 et 45 à 47), qui concernait l’interdiction opposée par les autorités allemandes à une société suisse d’accorder, à titre professionnel, des crédits à des clients allemands au motif qu’elle ne disposait pas de l’agrément nécessaire à l’exercice d’une telle activité, dont la Cour a jugé qu’elle relevait du champ d’application de la libre prestation des services, l’exclusion du bénéfice de l’exonération fiscale, prévue par la réglementation danoise en cause dans l’affaire au principal, au détriment des OPCVM non-résidents qui perçoivent des dividendes versés par des sociétés danoises, n’a pas pour effet d’empêcher l’accès au marché danois de ces opérateurs économiques.

20. Il est vrai que l’application d’une telle réglementation pourrait rendre plus onéreuse la prestation de services financiers des OPCVM non-résidents à l’égard des investisseurs danois que celle réalisée, dans les mêmes conditions, par les OPCVM danois ( 7 ).

21. Si la libre prestation des services est donc susceptible d’être affectée par l’imposition à laquelle sont assujettis les OPCVM non‑résidents à l’exclusion des OPCVM résidents, en ce que cette différence peut avoir des effets sur les services financiers offerts au Danemark par les premiers, cette liberté apparaît néanmoins secondaire par rapport à la libre circulation des capitaux et peut, en tout état de cause, lui être rattachée ( 8 ).

22. À toutes fins utiles, j’ajoute qu’il ressort des éléments du dossier et des observations des parties intéressées que les participations détenues par Fidelity Funds et NN (L) SICAV dans les sociétés danoises ont été effectuées dans la seule intention de réaliser un placement financier sans intention d’influer sur la gestion et le contrôle de l’entreprise, de telle sorte que seule la libre circulation des capitaux, à l’exclusion de la liberté d’établissement, apparaît comme étant pertinente ( 9 ).

23. Par conséquent, comme l’ont préconisé à juste titre le gouvernement néerlandais et la Commission, j’estime que la réglementation en cause dans l’affaire au principal doit être examinée à la lumière de la libre circulation des capitaux, telle qu’elle est garantie par l’article 56 CE.

B. Sur l’existence d’une restriction à la libre circulation des capitaux

24. Les mesures interdites par l’article 56, paragraphe 1, CE, en tant que restrictions aux mouvements de capitaux, comprennent notamment celles qui sont de nature à dissuader les non-résidents de faire des investissements dans un État membre ( 10 ).

25. En l’occurrence, selon la réglementation danoise applicable au moment des faits du litige au principal, telle qu’elle ressort de la décision de renvoi, les dividendes distribués par une société résidente à un OPCVM non-résident étaient imposés, en principe, au taux de 25 % en 2000 pour être porté à 28 % entre l’année 2001 et l’année 2009, par application d’une retenue à la source, sauf application d’un taux différent en vertu d’une convention de prévention de double imposition, tandis que de tels dividendes étaient exonérés lorsqu’ils étaient versés à un OPCVM résident, pour autant, de surcroît, qu’un tel organisme satisfait à la qualité de fonds de l’article 16 C, c’est-à-dire, jusqu’au 31 mai 2005, qu’il procède effectivement à une distribution minimale au profit de ses porteurs de parts ou, à compter du 1er juin 2005, qu’il détermine, techniquement, une telle distribution minimale ( 11 ).

26. Par conséquent, seuls les OPCVM résidents au Danemark et ayant la qualité de fonds de l’article 16 C étaient exonérés d’impôt, les OPCVM non-résidents en étant systématiquement exclus, y compris lorsque, comme cela semble être le cas dans l’affaire au principal, les OPCVM non-résidents bénéficient d’une réduction du taux d’imposition des dividendes en application d’une convention préventive de la double imposition ou que, ce qui ne semble pas être le cas dans l’affaire au principal, ils procèdent effectivement ou déterminent techniquement une distribution minimale au profit de leurs porteurs de parts.

27. Une telle différence de traitement fiscal des dividendes entre OPCVM en fonction, en particulier, du lieu de leur résidence est susceptible de dissuader, d’une part, les OPCVM non‑résidents de procéder à des investissements dans des sociétés établies au Danemark et, d’autre part, les investisseurs qui résident dans cet État membre d’acquérir des parts dans des OPCVM non‑résidents ( 12 ).

28. Par conséquent, ainsi que l’admet d’ailleurs le gouvernement danois, une telle réglementation fiscale constitue une restriction à la libre circulation des capitaux en principe contraire à l’article 56 CE.

29. La restriction à la libre circulation des capitaux qui vient d’être mise en évidence pourrait toutefois être admise en droit de l’Union si, conformément à l’article 58, paragraphe 1, sous a), CE, la différence de traitement sur laquelle elle repose concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou si elle est justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général ( 13 ).

30. Comme indiqué précédemment, c’est tant sur la comparabilité des situations en cause dans l’affaire au principal que sur la justification de la restriction aux mouvements de capitaux qu’implique la réglementation danoise qu’il importe de se pencher plus en détail.

C. Sur la comparabilité des situations en cause dans l’affaire au principal

31. Il convient de rappeler que le caractère comparable ou non d’une situation transfrontalière avec une situation interne doit être examiné en tenant compte de l’objectif poursuivi par les dispositions nationales en cause ainsi que de l’objet et du contenu de ces dernières ( 14 ).

32. En ce qui concerne les objectifs poursuivis par la réglementation danoise en cause, il ressort des explications de la juridiction de renvoi et des observations du gouvernement danois qu’elle vise, d’une part, à prévenir une double imposition en chaîne, lors de l’investissement par l’intermédiaire d’un OPCVM, et, d’autre part, à assurer que les dividendes distribués par des sociétés danoises n’échappent pas au pouvoir d’imposition du Danemark en raison de leur exonération au niveau des OPCVM résidents et soient effectivement soumis une fois à ce pouvoir, au niveau des porteurs de parts desdits organismes.

33. S’agissant, en premier lieu, de l’objectif de prévention de l’imposition en chaîne, il résulte certes de la jurisprudence que, à l’égard des mesures prévues par un État membre afin de prévenir ou d’atténuer l’imposition en chaîne ou la double imposition économique de revenus distribués par une société résidente, les sociétés, contribuables ou actionnaires bénéficiaires résidents de cet État membre ne se trouvent pas nécessairement dans une situation comparable à celle de sociétés, contribuables ou actionnaires bénéficiaires résidents d’un autre État membre ( 15 ).

34. Toutefois, à partir du moment où un État membre assujettit, de manière unilatérale ou par voie conventionnelle, à l’impôt sur le revenu non seulement des sociétés, des contribuables ou des actionnaires résidents, mais également des sociétés, des contribuables ou des actionnaires non‑résidents, pour les dividendes qu’ils perçoivent d’une société résidente, la situation de ces non‑résidents se rapproche de celle des résidents ( 16 ).

35. En effet, c’est le seul exercice par ce même État de sa compétence fiscale qui, indépendamment de toute imposition dans un autre État membre, engendre un risque d’imposition en chaîne ou de double imposition économique. En pareil cas, pour que les bénéficiaires non-résidents ne soient pas confrontés à une restriction à la libre circulation des capitaux, prohibée, en principe, par l’article 56 CE, l’État de résidence de la société distributrice doit veiller à ce que, en ce qui concerne le mécanisme prévu par son droit national afin de prévenir ou d’atténuer l’imposition en chaîne ou la double imposition économique, les sociétés, contribuables ou actionnaires non-résidents soient soumis à un traitement équivalent à celui dont bénéficient les sociétés, contribuables ou actionnaires résidents ( 17 ).

36. Dans l’affaire au principal, le Royaume de Danemark ayant choisi d’exercer sa compétence fiscale sur les dividendes perçus par les OPCVM non-résidents versés par des sociétés danoises, ces OPCVM se trouvent par conséquent dans une situation comparable à celle des OPCVM résidents en ce qui concerne le risque d’imposition en chaîne des dividendes versés par des sociétés danoises.

37. En second lieu, quant à l’objectif visant à subordonner l’exonération des OPCVM résidents à la condition que l’imposition soit reportée au niveau des porteurs de parts de ces organismes, il pourrait conduire à s’interroger sur la question de savoir si, dans l’examen de la comparabilité des situations, devrait être prise en considération la situation fiscale des porteurs de parts.

38. À cet égard, il importe de rappeler que, selon une jurisprudence constante, afin d’examiner une différence de traitement relative à l’imposition des dividendes distribués, seuls les critères de distinction établis par la réglementation fiscale nationale en cause dans l’affaire au principal doivent être pris en compte ( 18 ).

39. Comme je l’ai déjà évoqué, dans l’affaire au principal, l’exonération de la retenue à la source opérée au profit des OPCVM repose sur deux conditions. D’une part, les OPCVM doivent être résidents au Danemark. D’autre part, jusqu’au 31 mai 2005, ces organismes devaient procéder à une distribution minimale de sorte à prélever sur cette distribution une retenue à la source à charge de leurs porteurs de parts, cette exigence ayant été transformée, à compter du 1er juin 2005, en une simple détermination technique de la distribution minimale, laquelle reste imposée dans le chef des porteurs de parts, au moyen d’une retenue à la source prélevée par l’OPCVM.

40. Cette double caractéristique semble distinguer la réglementation danoise de la réglementation française à l’origine de l’arrêt du 10 mai 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11 à C‑347/11, EU:C:2012:286). En effet, dans cet arrêt, la Cour a examiné la comparabilité objective des OPCVM résidents et non-résidents en France, en excluant la prise en compte de la situation fiscale des porteurs de parts des OPCVM, dans la mesure où la réglementation française reposait sur un critère de distinction unique, à savoir le lieu de résidence de ces organismes.

41. Au vu de la différence entre le cadre réglementaire fiscal français et danois qui vient d’être mise en évidence et alors que les parties intéressées ont notamment débattu des conséquences qui devraient être tirées de l’arrêt du 10 mai 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11 à C‑347/11, EU:C:2012:286) pour la présente affaire, il est assez curieux de constater qu’aucun des trois gouvernements ayant déposé des observations écrites n’a soutenu la thèse selon laquelle l’examen de la comparabilité des situations devait inclure la situation fiscale des porteurs de parts. En effet, tandis que, tout en se référant à cet arrêt, le gouvernement danois s’est borné à justifier cette réglementation au titre de la préservation de la cohérence du régime fiscal ainsi que, plus succinctement, de la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition ( 19 ), les gouvernements allemand et néerlandais ont axé leurs remarques respectives relatives à la comparabilité objective des situations sur les seuls véhicules d’investissement que constituent les OPCVM.

42. Tout en souscrivant à la thèse selon laquelle seule doit faire l’objet de la comparaison la situation des OPCVM, à l’exclusion de la situation fiscale de leurs porteurs de parts, c’est en définitive, Fidelity Funds et NN (L) SICAV ainsi que, dans une moindre mesure, la Commission qui ont fourni la motivation la plus articulée sur le niveau auquel l’examen de la comparabilité des situations devrait être entrepris. Plus précisément, selon NN (L) SICAV, la réglementation danoise aurait établi un critère de distinction fondé uniquement sur le lieu de résidence de l’OPCVM bénéficiaire des dividendes, et l’exonération fiscale dont jouissent les OPCVM résidents ne serait pas subordonnée à l’imposition des revenus distribués dans le chef de leurs porteurs de parts. La réglementation danoise n’établirait aucun lien entre le traitement fiscal des dividendes d’origine nationale, perçus par les OPCVM ordinaires (ou de capitalisation), et la situation fiscale de leurs porteurs de parts. S’agissant des fonds de l’article 16 C, qui redistribuent en partie les dividendes perçus, la réglementation danoise ne prendrait pas non plus en compte la situation fiscale de leurs porteurs de parts. La retenue à la source pratiquée sur les dividendes distribués à un OPCVM non-résident n’est donc pas réduite si ledit organisme a des porteurs de parts résidents au Danemark et dont la situation fiscale est comparable à celle de porteurs de parts d’OPCVM résidents au Danemark. De surcroît, la Commission soutient que les OPCVM résidents et non-résidents se trouvent dans une situation comparable, même si l’imposition des participants est prise en compte dans la comparaison. Enfin, Fidelity Funds ajoute que, étant visés par la directive 85/611, les OPCVM non-résidents doivent être comparés aux OPCVM résidents au Danemark.

43. Pour ma part, et pour les raisons qui seront exposées dans la suite des présentes conclusions, je suis enclin à considérer que, quel que soit l’angle sous lequel l’examen de la comparabilité des situations doit être mené, les situations en cause dans l’affaire au principal sont objectivement comparables, de telle sorte qu’il conviendra, en définitive, d’analyser si la réglementation danoise est susceptible d’être justifiée, en particulier au titre de la nécessité de préserver la cohérence du régime fiscal.

44. Tout d’abord, je ne partage pas l’argument avancé par Fidelity Funds selon lequel le statut d’OPCVM régi par la directive 85/611 serait suffisant pour constater la comparabilité objective des OPCVM non‑résidents et des OPCVM danois, au regard de la réglementation fiscale danoise. En effet, outre que, comme je l’ai déjà évoqué, la fiscalité des OPCVM ne relève pas du domaine de la directive 85/611 ( 20 ), sous l’angle de la libre circulation des capitaux, l’examen de la comparabilité porte non pas sur le statut juridique des opérateurs concernés, mais sur leur situation du point de vue de la réglementation fiscale en cause ( 21 ). Dans l’analyse de la comparabilité des situations d’opérateurs économiques, la Cour a d’ailleurs déjà écarté la pertinence du statut d’OPCVM dès lors que ce dernier ne relève pas du ou des critères de distinction sur lesquels se fonde la réglementation fiscale applicable ( 22 ).

45. Ensuite, afin d’établir à quel niveau la comparabilité des situations devait être réalisée, à savoir soit uniquement au niveau de l’OPCVM, soit également au niveau des porteurs de parts, les parties intéressées ont débattu, à la demande de la Cour, sur la question de savoir si les deux critères sur lesquels repose la réglementation nationale étaient autonomes ou bien inextricablement liés.

46. En effet, une réponse univoque à cette question dans le sens de l’autonomie ou du caractère détachable du critère de la résidence de l’OPCVM par rapport au critère relatif à l’exigence d’une distribution minimale (effective ou technique) pourrait alors fortement suggérer que la réglementation danoise n’est, en définitive, pas éloignée de la réglementation française à l’origine de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 10 mai 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11 à C‑347/11, EU:C:2012:286) ou de la réglementation polonaise à l’origine de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249). En d’autres termes, dans la mesure où ces deux réglementations se fondaient, à titre exclusif ou principal, sur le lieu de résidence des OPCVM concernés, la Cour a retenu que la comparabilité des situations devait uniquement être réalisée au niveau de ces organismes ( 23 ).

47. En l’espèce, indépendamment des critiques de NN (L) SICAV portant sur l’interprétation prétendument erronée de la réglementation danoise à laquelle aurait procédé la juridiction de renvoi qui ne peuvent être examinées par la Cour dans le cadre du régime de coopération juridictionnelle instituée par l’article 267 TFUE ( 24 ), certains éléments plaident, à mon sens, pour retenir que le critère de la résidence de l’OPCVM est non seulement détachable du critère de la distribution minimale (effective ou technique), mais aussi prépondérant sur ce dernier. En effet, d’une part, il importe de relever que les deux critères repris par l’article 38 de l’arrêté ministériel apparaissent dans deux législations nationales distinctes ( 25 ). De surcroît, le gouvernement danois a admis dans ses observations écrites que le second critère pourrait, le cas échéant, être appliqué indépendamment du critère de la résidence de l’OPCVM. D’autre part, comme l’ont fait valoir Fidelity Funds et NN (L) SICAV et comme l’a concédé le gouvernement danois, alors que certains OPCVM non-résidents sont tout à fait susceptibles de satisfaire (et satisfont en pratique) le second critère, seuls les OPCVM danois peuvent remplir la condition de résidence au Danemark.

48. Dans ces conditions, la comparabilité des situations se réaliserait uniquement au regard du critère principal et prépondérant retenu par la réglementation danoise, à savoir le lieu de résidence de l’OPCVM, et il y aurait alors lieu de constater, à l’instar des arrêts du 10 mai 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11 à C‑347/11, EU:C:2012:286) et du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, points 63 et 69), que seule la situation des OPCVM, selon qu’ils sont résidents ou non au Danemark, doit être comparée et que, en définitive, ces véhicules d’investissement se trouvent dans des situations objectivement comparables en ce qui concerne le traitement fiscal des dividendes qu’ils perçoivent de sociétés danoises.

49. Il n’en demeure pas moins que la logique qui sous-tend la réglementation danoise est que l’exonération de la retenue à la source est accordée aux OPCVM résidents uniquement si elle est accompagnée d’une distribution minimale (effective ou technique) au profit de leurs porteurs de parts, dans le chef desquels ces organismes prélèvent une imposition, par la voie d’une retenue à la source. Or, le Royaume de Danemark n’accorde l’exonération de la retenue à la source à un OPCVM danois que s’il est certain de pouvoir exercer sa compétence fiscale sur les dividendes redistribués par un tel OPCVM au profit de ses porteurs de parts.

50. Partant, contrairement à la situation à l’origine des arrêts du 10 mai 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11 à C‑347/11, EU:C:2012:286) et du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249), il existe un lien, établi par la réglementation danoise, entre l’octroi de l’exonération aux OPCVM résidents et la situation fiscale de leurs porteurs de parts, ainsi que la Commission l’a d’ailleurs admis dans ses observations écrites. J’estime donc que la situation de ces derniers pourrait aussi être prise en considération dans l’examen de la comparabilité des situations.

51. Toutefois, la prise en considération de la situation des porteurs de parts des OPCVM ne signifie pas, selon moi, que les situations, examinées dans leur globalité, ne sont pas objectivement comparables, de sorte que la différence de traitement qui résulte de la réglementation danoise serait admise. En effet, la réglementation danoise ne prend pas la situation des porteurs de parts des OPCVM de manière complète, de telle sorte que les différences de traitement qui résultent de cette lacune ne peuvent se justifier au titre d’une différence de situation objective ( 26 ).

52. À cet égard, je considère que l’examen de la situation fiscale des porteurs de parts peut être entrepris sous trois angles différents. Premièrement, il est envisageable de comparer la situation fiscale des porteurs de parts résidents, selon qu’ils réalisent des placements dans un OPCVM résident ou dans un OPCVM non-résident. Deuxièmement, la comparaison peut porter sur la situation fiscale du porteur de parts résident d’un OPCVM résident et sur celle d’un porteur de parts non-résident d’un OPCVM non-résident. Enfin, troisièmement, il est aussi possible d’examiner la comparabilité des situations des porteurs de parts non-résidents, selon qu’ils effectuent des placements dans des OPCVM non-résidents ou résidents ( 27 ).

53. Quant à la première hypothèse, je ne perçois pas de distinction objective entre un porteur de parts danois et un autre porteur de parts danois, selon qu’ils investissent dans un OPCVM résident ou non-résident. Ces deux porteurs de parts relèvent de la compétence fiscale du Royaume de Danemark et devraient, en principe, être traités de manière non discriminatoire. Toutefois, tandis que le porteur de parts danois qui réalise un placement dans un OPCVM non-résident – lequel, même s’il est susceptible d’être qualifié de « fonds de l’article 16 C », sera soumis à la retenue à la source – supportera toujours, ainsi que l’a admis le gouvernement danois, une imposition en cascade, le porteur de parts danois investissant dans un OPCVM résident, qualifié de « fonds de l’article 16 C » et exonéré de la retenue à la source, pourra déduire le précompte de l’impôt sur le revenu ou sur les sociétés qu’il doit acquitter par ailleurs.

54. La deuxième hypothèse, à savoir la comparaison de la situation fiscale du porteur de parts résident d’un OPCVM résident et de la situation du porteur de parts non-résident d’un OPCVM non-résident, ne me paraît pas emporter une solution différente. Tous deux sont, du point de vue de la réglementation danoise, placés dans une situation objectivement comparable lorsqu’ils investissent dans des OPCVM qui ne redistribuent pas les dividendes perçus de sociétés danoises.

55. Concernant les porteurs de parts non-résidents des OPCVM non-résidents de distribution et les porteurs de parts résidents des fonds de l’article 16 C qui résident au Danemark, je relève que, dans l’arrêt du 17 septembre 2015, Miljoen e.a. (C‑10/14, C‑14/14 et C‑17/14, EU:C:2015:608, point 74), la Cour a dit pour droit, à propos de l’examen de la comparabilité objective du traitement fiscal de contribuables résidents et non-résidents par l’État membre de la source de dividendes versés à leur profit, que, « lorsqu’un impôt sur les dividendes est retenu à la source par un État membre sur les dividendes distribués par des sociétés établies dans cet État, la comparaison entre le traitement fiscal d’un contribuable non‑résident et celui d’un contribuable résident doit être effectuée au vu, d’une part, de l’impôt sur les dividendes dû par le contribuable non‑résident et, d’autre part, de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés dû par le contribuable résident et comprenant, dans sa base d’imposition, le revenu provenant des actions dont résultent les dividendes ». En effet, selon la Cour, en vue de l’application de l’article 58, paragraphe 1, sous a), CE [devenu article 65, paragraphe 1, sous a), TFUE], la seule prise en considération de l’impôt sur les dividendes, en tant que tel, n’est pas suffisante, l’analyse devant englober l’ensemble de l’imposition portant sur les revenus des personnes physiques ou sur les bénéfices de sociétés provenant de la détention d’actions dans des sociétés établies dans un État membre ( 28 ).

56. Appliqué à la présente affaire, ce critère de comparaison de la charge fiscale effective, supportée par les contribuables résidents et non‑résidents dans l’État membre de la source, signifie qu’il ne serait pas correct de se borner à relever que les porteurs de parts non-résidents d’un OPCVM non-résident, susceptible d’être qualifié de « fonds de l’article 16 C », supportent, indirectement, la retenue à la source prélevée auprès de cet organisme, tandis que les porteurs de parts d’un fonds danois de l’article 16 C supportent directement le précompte retenu par ce dernier, avec la conséquence que ces porteurs de parts ne se trouveraient pas dans une situation objectivement comparable. En effet, analysée dans sa globalité, l’imposition supportée par le porteur de parts non-résident sera définitive, tandis que le porteur de parts résident pourra toujours déduire le précompte de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés qu’il doit acquitter au Danemark.

57. Certes, le porteur de parts non-résident relève de la compétence fiscale d’un autre État membre quant à l’imposition de ses revenus. Toutefois, il apparaît que, en règle générale, et pour autant que l’État membre de résidence du porteur de parts applique, afin de prévenir la double imposition, la méthode d’imputation, l’impôt sur les dividendes prélevé à la source ne pourra pas, ou tout au moins pas totalement, être remboursé ou imputé sur l’impôt sur le revenu ou sur les sociétés dans cet État membre ( 29 ). En tout état de cause, indépendamment, le cas échéant, d’une convention tendant à éviter la double imposition, un État membre ne saurait invoquer l’existence d’un avantage concédé de manière unilatérale par un autre État membre afin d’échapper aux obligations qui lui incombent en vertu du traité CE ( 30 ).

58. Enfin, quant à la comparaison de porteurs de parts non-résidents faisant des placements tantôt dans un OPCVM non-résident, susceptible d’être qualifié de « fonds de l’article 16 C », tantôt dans un fonds de l’article 16 C résident au Danemark, tandis que la première situation, ainsi que la Commission l’a fait valoir, sera toujours soumise au prélèvement de la retenue à la source auprès de l’OPCVM non-résident, laquelle, partant, sera assise sur les dividendes distribués, sans tenir compte de frais et de pertes éventuels, le porteur de parts qui investit dans un fonds de l’article 16 C établi au Danemark sera soumis au précompte dont l’assiette portera sur la distribution minimale de laquelle, conformément à l’article 16 C, paragraphes 2, 4 et 5, de la ligningslov, les pertes et les frais de gestion de l’organisme peuvent également être déduits. La charge fiscale globale sera donc plus favorable aux seconds qu’aux premiers, sans que, à mon sens, elle se justifie par une différence de situation objective entre l’ensemble de ces porteurs de parts non-résidents du point de vue de l’État de la source des dividendes distribués.

59. Ne pouvant, à mon sens, être maintenue au motif qu’elle s’appliquerait à des situations objectivement différentes, la réglementation danoise en cause dans l’affaire au principal doit, pour être préservée, être justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général.

D. Sur le caractère justifié de la restriction

60. Selon les gouvernements danois et néerlandais, la différence de traitement qui résulte de la réglementation danoise serait justifiée tant par le souci d’assurer une répartition équilibrée du pouvoir d’imposition (1) que celui de préserver la cohérence du régime fiscal (2). J’indique d’ores et déjà que, si le premier motif n’emporte pas la conviction, je suis enclin à penser que le régime danois pourrait être justifié par la nécessité de préserver la cohérence du système fiscal, mais qu’il est cependant disproportionné au regard de cet objectif.

1. Sur la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition

61. Le gouvernement danois rappelle que les porteurs de parts étrangers ont une obligation fiscale (à la source) limitée sur les distributions minimales régulièrement versées par les fonds de l’article 16 C qui résident au Danemark, tandis que les produits correspondants qui leur sont versés par des OPCVM non-résidents ne relèvent pas du pouvoir d’imposition du Danemark, même si les fonds ainsi distribués proviennent des placements desdits OPCVM dans des sociétés danoises. Or, selon ce gouvernement, exonérer les OPCVM non-résidents de la retenue à la source sur les dividendes distribués par des sociétés danoises aurait pour effet que les porteurs de parts étrangers échappent totalement à l’impôt danois sur les dividendes distribués par des sociétés danoises du simple fait que leurs placements dans de telles sociétés s’effectuent par l’intermédiaire d’OPCVM non-résidents, ce qui compromettrait le droit du Danemark d’exercer sa compétence fiscale au sujet des activités réalisées sur son territoire.

62. Ces considérations ne me convainquent aucunement.

63. Il est vrai que, selon une jurisprudence constante, la nécessité de sauvegarder la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres peut être admise, dès lors que le régime en cause vise à prévenir des comportements de nature à compromettre le droit d’un État membre d’exercer sa compétence fiscale au sujet des activités réalisées sur son territoire ( 31 ).

64. Toutefois, il résulte d’une jurisprudence non moins constante, que, dès lors qu’un État membre a choisi de ne pas imposer les OPCVM résidents bénéficiaires de dividendes d’origine nationale, il ne saurait invoquer la nécessité d’assurer une répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres afin de justifier l’imposition d’OPCVM non-résidents bénéficiaires de tels revenus ( 32 ).

65. En l’occurrence, le Royaume de Danemark ayant choisi ( 33 ) uniquement d’exonérer de la retenue à la source les dividendes perçus par les fonds de l’article 16 C qui résident au Danemark, à l’exclusion des OPCVM non-résidents, y compris, surtout, ceux qui peuvent satisfaire ou satisfont aux conditions de distribution prévues à l’article 16 C de la ligningslov, l’imposition des seuls OPCVM non‑résidents ne saurait se justifier dans l’objectif de ne pas compromettre l’exercice de la compétence fiscale de cet État membre.

66. Par conséquent, le motif tiré de la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres doit, selon moi, être rejeté.

2. Sur la nécessité de préserver la cohérence du système fiscal

67. Les gouvernements danois, allemand et néerlandais soutiennent qu’il existerait un lien direct, au sens de la jurisprudence de la Cour, entre l’avantage fiscal accordé sous forme de l’exonération de la retenue à la source et la compensation de cet avantage par l’imposition immédiate des porteurs de parts sur les bénéfices de l’OPCVM. Ce lien direct serait préservé quand bien même les montants distribués par les OPCVM aux porteurs de parts sont inférieurs à ceux des dividendes exonérés de retenue à la source. En effet, il découlerait des arrêts du 20 mai 2008, Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289), et du 27 novembre 2008, Papillon (C-418/07, EU:C:2008:659), que le lien direct peut exister même si l’avantage fiscal d’un régime n’est pas intégralement compensé, c’est-à-dire même si les dividendes ayant bénéficié d’une exonération de la retenue à la source sont intégralement redistribués. Par ailleurs, selon le gouvernement allemand, le lien direct serait préservé quand bien même deux contribuables différents seraient concernés, comme l’illustre la jurisprudence de la Cour.

68. Fidelity Funds, NN (L) SICAV et la Commission sont d’un avis opposé. En particulier, la Commission estime, d’une part, que l’assiette de l’imposition appliquée aux porteurs de parts d’un OPCVM résident n’est pas équivalente à celle de l’imposition appliquée par la retenue à la source de l’impôt sur les dividendes versés aux OPCVM non‑résidents, et la retenue à la source n’est pas suffisante pour compenser les avantages dont jouissent les porteurs de parts des OPCVM résidents par rapport aux porteurs de parts des OPCVM non‑résidents. D’autre part, la Commission fait remarquer qu’une personne ou une société résidente au Danemark participant à un OPCVM non-résident est imposée au Danemark sur les revenus provenant de l’OPCVM non-résident, indépendamment du fait que ledit organisme soit déjà soumis, au Danemark, à la retenue à la source sur les dividendes qu’il perçoit de sociétés danoises. Cette double imposition économique ne se produira pas pour une personne ou une société résidente au Danemark qui participe à un OPCVM résident ayant le statut d’organisme distributeur en vertu de l’article 16 C de la ligningslov. L’avantage dont jouissent lesdits OPCVM résidents n’est pas compensé par d’autres éléments dans la réglementation danoise.

69. À cet égard, il importe de rappeler qu’il est de jurisprudence désormais constante que, pour que la préservation de la cohérence d’un régime fiscal puisse justifier une restriction à une liberté de circulation, il est nécessaire que soit établie l’existence d’un lien direct entre l’avantage fiscal concerné et la compensation de cet avantage par un prélèvement fiscal déterminé, le caractère direct de ce lien devant être apprécié au regard de l’objectif de la réglementation en cause ( 34 ). Par ailleurs, le motif tiré de la préservation de la cohérence fiscale exige un examen au regard d’un seul et même régime fiscal ( 35 ).

70. Dans les arrêts du 18 juin 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, point 73), du 10 mai 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11 à C‑347/11, EU:C:2012:286, point 52), et du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, point 93), la Cour a rejeté l’existence d’un lien direct au motif que l’exonération de la retenue à la source des dividendes en cause dans ces affaires n’était pas soumise à la condition que les dividendes perçus par les sociétés, les fonds d’investissement ou les OPCVM concernés soient redistribués par ces derniers et que leur imposition dans le chef des porteurs de parts de ces sociétés et organismes permette de compenser l’exonération de la retenue à la source.

71. Comme je l’ai déjà précisé dans d’autres conclusions ( 36 ), la Cour n’exclut donc plus – et les trois arrêts susmentionnés l’illustrent parfaitement – que la condition relative à l’existence d’un lien direct puisse être satisfaite quand bien même l’avantage et le prélèvement fiscal déterminé visant à compenser ledit avantage ne se rapportent pas à un seul et même assujetti.

72. Contrairement aux réglementations nationales à l’origine des trois arrêts cités au point 70 des présentes conclusions, et comme je l’ai mis en évidence précédemment, le régime danois subordonne l’exonération des OPCVM résidents à la condition d’une distribution minimale (effective ou technique) au profit de leurs porteurs de parts, lesquels sont redevables d’un précompte, prélevé en leur nom, par lesdits organismes. L’avantage ainsi concédé aux OPCVM résidents, sous forme d’une exonération de la retenue à la source, est donc compensé par l’imposition desdits dividendes, redistribués par ces organismes, dans le chef des porteurs de parts de ces derniers.

73. Sans remettre fondamentalement en cause l’existence d’un tel lien direct, la Commission soutient, en substance, que l’avantage concédé aux fonds de l’article 16 C qui résident au Danemark ne serait pas totalement ou entièrement compensé par l’imposition dans le chef de leurs porteurs de parts, de sorte que la cohérence du régime fiscal serait remise en cause.

74. Or, je relève que la condition mise en avant par la Commission selon laquelle l’imposition devrait compenser intégralement l’avantage accordé ne ressort pas de la jurisprudence de la Cour, la Commission ne s’appuyant d’ailleurs sur aucun précédent en ce sens.

75. En réalité, et plus généralement, il ressort de cette jurisprudence que le lien direct exigé entre l’avantage accordé et le prélèvement fiscal déterminé est davantage de nature juridique que le résultat d’un rapport arithmétique plus ou moins précis entre ces deux éléments. Cette approche se comprend d’ailleurs aisément puisque le caractère direct du lien, comme je l’ai fait remarquer, doit être examiné au regard de l’objectif poursuivi par la réglementation nationale. Il s’agit donc d’un examen de la logique interne qui existe entre l’avantage et le prélèvement fiscal plutôt que celui qui consisterait à entreprendre un calcul de l’effet compensateur réel et, a fortiori, intégral, de ce dernier.

76. Certes, la Cour a parfois considéré que le caractère direct du lien impliquait une « corrélation rigoureuse » entre l’élément de déductibilité, c’est-à-dire l’avantage, et celui afférent à l’imposition ( 37 ).

77. Néanmoins, il importe de relever que cette précision a essentiellement été faite dans des contextes où il s’agissait de mettre en évidence que la cohérence fiscale alléguée dans ces affaires n’était pas établie dans le cadre d’un seul et même régime fiscal, mais était reportée à un autre niveau, à savoir celui de la réciprocité des règles applicables entre États parties à des conventions de prévention de la double imposition ( 38 ). Par ailleurs, aucun de ces arrêts n’indique que ladite « corrélation rigoureuse » impliquerait une correspondance parfaite entre le montant de l’avantage accordé et le montant du prélèvement fiscal devant compenser ledit avantage.

78. Cela étant, encore faut-il que, pour être admise, la restriction soit appropriée et proportionnée au regard de l’objectif de la préservation de la cohérence du régime fiscal poursuivi.

79. À cet égard, je suis prêt à admettre, comme le souligne le gouvernement danois, que le lien direct entre l’avantage fiscal sous forme de l’exonération de la retenue à la source et sa compensation par l’imposition immédiate des bénéfices distribués disparaîtrait si cet avantage devait également être accordé aux OPCVM qui ne se sont pas engagés à distribuer régulièrement leurs bénéfices.

80. Toutefois, dès lors que le Royaume de Danemark a admis que les OPCVM non-résidents peuvent volontairement satisfaire aux conditions de distribution prévues par la réglementation danoise et, partant, être valablement qualifiés de « fonds de l’article 16 C », je ne perçois pas, à l’instar de la Commission, la raison pour laquelle ces organismes ne pourraient pas bénéficier de l’exonération de la retenue à la source, sous réserve que les autorités fiscales de cet État membre s’assurent, avec la pleine collaboration de ces organismes, que ces derniers acquittent un impôt équivalent à celui que les fonds danois de l’article 16 C doivent retenir, comme précompte, sur la distribution minimale calculée conformément à cette disposition. Une telle mesure serait, à mes yeux, moins restrictive que le régime actuel, sans en affecter les conditions et la cohérence interne.

81. Dans l’affaire au principal, dans la mesure où il n’apparaît pas que Fidelity Funds ait tenté, même à titre conservatoire, de se conformer aux exigences de distribution minimale prévues à l’article 16 C de la ligningslov lors des exercices fiscaux en cause au principal, il me semble que, malgré la réponse positive qu’il convient de donner à la question déférée par la juridiction de renvoi, son recours ne pourra vraisemblablement pas être accueilli.

Conclusion

82. Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, je propose de répondre comme suit à la question déférée par l’Østre Landsret (cour d’appel de la région Est, Danemark) : L’article 56 CE (devenu article 63 TFUE) doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à un régime fiscal d’un État membre, tel que celui en cause dans le litige au principal, en vertu duquel les organismes de placement collectif en valeurs mobilières résidents dans ledit État membre peuvent bénéficier d’une exonération de la retenue à la source sur les dividendes qu’ils perçoivent de sociétés résidentes soit parce qu’ils procèdent effectivement à une distribution minimale au profit de leurs porteurs de parts sur laquelle l’impôt est retenu à la source, soit parce que, techniquement, une distribution minimale est déterminée sur la base de laquelle l’impôt est retenu à la source dans le chef de leurs porteurs de parts, tandis que les organismes de placement collectif en valeurs mobilières non-résidents de même nature sont imposés à la source sur les dividendes distribués par des sociétés résidentes.

( 1 ) Langue originale : le français.

( 2 ) JO 1985, L 375, p. 3. Cette directive avait pour objet, conformément à son quatrième considérant, d’établir, pour les OPCVM situés dans les États membres, des règles minimales communes en ce qui concerne leur agrément, leur contrôle, leur structure, leur activité et les informations qu’ils doivent publier [voir arrêts du 11 septembre 2014, Gruslin (C‑88/13, EU:C:2014:2205, point 33), et du 26 mai 2016, NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, point 31)]. La directive 85/611 a été modifiée à plusieurs reprises avant d’être abrogée, avec effet au 1er juillet 2011, par la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (JO 2009, L 302, p. 32), laquelle a procédé à sa refonte.

( 3 ) Arrêt du 26 mai 2016, NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, points 32 et 33).

( 4 ) Arrêt du 26 mai 2016, NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, point 33).

( 5 ) Pour mémoire, en matière d’impôts directs, la situation des résidents et celle des non-résidents ne sont, en règle générale, pas comparables : voir, notamment, arrêts du 14 février 1995, Schumacker (C‑279/93, EU:C:1995:31, point 31), du 22 décembre 2008, Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762, point 38), et du 24 février 2015, Grünewald (C‑559/13, EU:C:2015:109, point 25), ce qui implique qu’une différence de traitement entre contribuables résidents et non-résidents ne saurait être qualifiée, en tant que telle, de « discrimination » au sens du traité [voir, notamment, arrêt du 22 décembre 2008, Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762, point 39 et jurisprudence citée)].

( 6 ) Voir, notamment, arrêts du 1er juillet 2010, Dijkman et Dijkman-Lavaleije (C‑233/09, EU:C:2010:397, point 26), et du 21 mai 2015, Wagner-Raith (C‑560/13, EU:C:2015:347, point 31).

( 7 ) Pour mémoire, constituent des restrictions à la libre prestation des services les mesures nationales qui interdisent, gênent ou rendent moins attrayant l’exercice de cette liberté : voir, notamment, arrêt du 18 octobre 2012, X (C‑498/10, EU:C:2012:635, point 22 et jurisprudence citée).

( 8 ) Voir, en ce sens, arrêt du 26 mai 2016, NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, point 41).

( 9 ) Selon ces informations, durant la période en cause au principal, ces participations n’ont jamais excédé 10 % du capital social des sociétés danoises. Sur le critère de distinction entre la libre circulation des capitaux et la liberté d’établissement, voir, notamment, arrêt du 14 septembre 2017, The Trustees of the BT Pension Scheme (C‑628/15, EU:C:2017:687, point 30 et jurisprudence citée).

( 10 ) Voir, notamment, arrêts du 10 février 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische Salinen (C‑436/08 et C‑437/08, EU:C:2011:61 point 50), du 10 mai 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11 à C‑347/11, EU:C:2012:286, point 15), et du 26 mai 2016, NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, point 44).

( 11 ) À noter que, critiquant l’appréciation effectuée par la juridiction de renvoi, NN (L) SICAV prétend que, en vertu de la réglementation danoise applicable au moment des faits du litige au principal, tous les OPCVM danois bénéficieraient de l’exonération de la retenue à la source et non pas les seuls OPCVM danois dits de « distribution », à savoir les fonds de l’article 16 C. Toutefois, il est constant que, dans le cadre de l’application de l’article 267 TFUE, la juridiction de renvoi étant seule responsable de l’identification et de l’interprétation du droit national applicable, il n’appartient pas à la Cour de remettre en cause la prémisse sur laquelle la juridiction de renvoi s’est fondée : voir, en ce sens, arrêt du 14 juin 2017, Online Games e.a. (C‑685/15, EU:C:2017:452, point 45 et jurisprudence citée).

( 12 ) Voir, en ce sens, arrêts du 10 mai 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11 à C‑347/11, EU:C:2012:286, point 17), et du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, point 42).

( 13 ) Voir, notamment, arrêt du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, point 57 et jurisprudence citée).

( 14 ) Voir arrêt du 2 juin 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, point 48 et jurisprudence citée).

( 15 ) Voir, notamment, arrêts du 18 juin 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, point 42), du 20 octobre 2011, Commission/Allemagne (C‑284/09, EU:C:2011:670, point 55), et du 25 octobre 2012, Commission/Belgique (C‑387/11, EU:C:2012:670, point 48).

( 16 ) Voir en ce sens, notamment, arrêts du 18 juin 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, point 43), du 20 octobre 2011, Commission/Allemagne (C‑284/09, EU:C:2011:670, point 56), du 25 octobre 2012, Commission/Belgique (C‑387/11, EU:C:2012:670, point 49), et du 17 septembre 2015, Miljoen e.a. (C‑10/14, C‑14/14 et C‑17/14, EU:C:2015:608, point 67).

( 17 ) Voir, en ce sens, arrêts du 20 octobre 2011, Commission/Allemagne (C‑284/09, EU:C:2011:670, point 57), du 25 octobre 2012, Commission/Belgique (C‑387/11, EU:C:2012:670, point 50), et du 17 septembre 2015, Miljoen e.a. (C‑10/14, C‑14/14 et C‑17/14, EU:C:2015:608, point 68).

( 18 ) Voir arrêts du 10 mai 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11 à C‑347/11, EU:C:2012:286, point 28), et du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, point 61).

( 19 ) Voir, sur ces motifs de justification, points 61 à 81 des présentes conclusions.

( 20 ) Voir point 14 des présentes conclusions.

( 21 ) Voir, à cet égard, par analogie, sur le caractère comparable de la situation d’une société anonyme résidente de droit finlandais et d’une SICAV de droit luxembourgeois, forme juridique non permise en droit finlandais, percevant toutes deux des dividendes de source finlandaise arrêt du 18 juin 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, points 50 à 56).

( 22 ) Voir, en ce sens, arrêt du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, point 68).

( 23 ) Voir arrêts du 10 mai 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11 à C‑347/11, EU:C:2012:286, points 32, 39 et 41), ainsi que du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, points 62, 63 et 68).

( 24 ) Voir, sur ce point, note en bas de page 11 des présentes conclusions. Je ne reviendrai donc pas, dans la suite des présentes conclusions, sur ces critiques qui apparaissent à de nombreuses reprises dans les observations de NN (L) SICAV et qui ont été réitérées à l’audience.

( 25 ) À savoir la loi sur l’IS et la ligningslov, voir point 6 des présentes conclusions.

( 26 ) Dans l’arrêt du 10 mai 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11 à C‑347/11, EU:C:2012:286), pour rejeter l’argument du gouvernement français selon lequel la réglementation nationale prenait aussi en considération la situation fiscale des porteurs de parts, la Cour ne s’est pas bornée à relever que cette réglementation se limitait à différencier les OPCVM selon qu’ils résidaient ou non en France. En effet, aux points 31 à 38 de cet arrêt, la Cour a examiné concrètement, y compris pour les OPCVM de distribution, si la situation fiscale de l’ensemble des porteurs de parts était véritablement et complètement prise en compte par cette réglementation, comme le prétendait le gouvernement français.

( 27 ) En revanche, eu égard à l’objet de la réglementation nationale qui concerne les OPCVM et leurs porteurs de parts, n’est pas pertinente, selon moi, la comparaison entre la situation d’un porteur de parts non-résident d’un OPCVM non-résident percevant des dividendes d’une société danoise et la situation d’un investisseur non-résident percevant directement des dividendes de sociétés danoises.

( 28 ) Voir arrêt du 17 septembre 2015, Miljoen e.a. (C‑10/14, C‑14/14 et C‑17/14, EU:C:2015:608, point 73). Dans l’hypothèse où la situation des porteurs de parts n’était pas prise en considération, le raisonnement développé dans cet arrêt pourrait, selon moi, être étendu aux véhicules d’investissement eux-mêmes, la charge fiscale globale étant systématiquement supérieure pour les OPCVM non-résidents susceptibles d’être qualifiés de « fonds de l’article 16 C » par rapport à celle supportée par les fonds de l’article 16 C qui résident au Danemark.

( 29 ) Voir, en ce sens, Adema R., UCITS and Taxation, Kluwer Law International, La Haye, 2009, p. 39-40 et Hippert G., « The TFEU Eligibility of Non-EU Investment Funds Subjected to Discriminatory Dividend Withholding Taxes », EC Tax Review, 2016-2, p. 82 (dont les considérations se rapportent à une situation également au sein de l’Union). Dans l’arrêt du 20 mai 2008, Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289, points 42 à 47 et 65), la Cour a aussi admis que l’État membre de résidence d’un OPCVM pouvait refuser d’accorder la compensation d’une retenue à la source prélevée sur la distribution de dividendes versés au profit de cet organisme par des sociétés résidentes d’autres États membres, contrairement à la situation d’un OPCVM percevant des dividendes de sociétés dudit État membre ou d’autres États membres, avec lequel l’État membre de résidence avait conclu des conventions préventives de double imposition, en raison de la circonstance que la différence de traitement résultait de l’exercice parallèle des compétences fiscales retenues par les États membres.

( 30 ) Voir, notamment, arrêts du 8 novembre 2007, Amurta (C‑379/05, EU:C:2007:655, point 78), et du 17 septembre 2015, Miljoen e.a. (C‑10/14, C‑14/14 et C‑17/14, EU:C:2015:608, point 77).

( 31 ) Voir, notamment, arrêts du 10 mai 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11 à C‑347/11, EU:C:2012:286, point 47), et du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, point 98).

( 32 ) Voir arrêts du 10 mai 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11 à C‑347/11, EU:C:2012:286, point 48), et du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, point 99).

( 33 ) À toutes fins utiles, je rappelle que, dans l’affaire au principal, l’exonération des fonds de l’article 16 C qui résident au Danemark repose sur une option exercée par le ministre danois de la Fiscalité (voir point 6 des présentes conclusions).

( 34 ) Voir, notamment, arrêts du 10 mai 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11 à C‑347/11, EU:C:2012:286, point 51), et du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, point 92).

( 35 ) Voir arrêt du 10 avril 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, point 94).

( 36 ) Voir mes conclusions dans l’affaire Columbus Container Services (C‑298/05, EU:C:2007:197, point 189), et dans l’affaire Commission/Portugal (C‑493/09, EU:C:2011:344, point 38).

( 37 ) Voir arrêts du 11 août 1995, Wielockx (C‑80/94, EU:C:1995:271, point 24), du 3 octobre 2002, Danner (C‑136/00, EU:C:2002:558, point 41), du 21 novembre 2002, X et Y (C‑436/00, EU:C:2002:704, point 53), du 28 février 2008, Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129, point 39), et du 22 janvier 2009, STEKO Industriemontage (C‑377/07, EU:C:2009:29, point 53).

( 38 ) Voir arrêts du 11 août 1995, Wielockx (C‑80/94, EU:C:1995:271, point 24), du 3 octobre 2002, Danner (C‑136/00, EU:C:2002:558, point 41), et du 21 novembre 2002, X et Y (C‑436/00, EU:C:2002:704, point 53).