Affaire C-376/08

Serrantoni Srl et Consorzio stabile edili Scrl

contre

Comune di Milano

(demande de décision préjudicielle, introduite par le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia)

«Marchés publics de travaux — Directive 2004/18/CE — Articles 43 CE et 49 CE — Principe d’égalité de traitement — Groupements d’entreprises — Interdiction de participation au même marché, de manière concurrente, d’un ‘consorzio stabile’ (‘groupement stable’) et d’une société faisant partie de celui-ci»

Arrêt de la Cour (quatrième chambre) du 23 décembre 2009 I ‐ 12172

Sommaire de l’arrêt

Droit communautaire – Principes – Égalité de traitement – Liberté d’établissement – Libre prestation des services – Procédures de passation des marchés publics – Marché n’atteignant pas le seuil de valeur prévu par la directive 2004/18

(Art. 43 CE et 49 CE)

Le droit communautaire doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui prévoit, lors de la procédure de passation d’un marché public dont le montant n’atteint pas le seuil prévu à l’article 7, paragraphe 1, sous c), de la directive 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, mais qui revêt un intérêt transfrontalier certain, l’exclusion automatique de la participation à cette procédure et l’infliction de sanctions pénales à l’encontre tant d’un groupement stable, au sens de la réglementation nationale, que des entreprises qui sont membres de celui-ci, lorsque ces dernières ont présenté des offres concurrentes de celle de ce groupement dans le cadre de la même procédure, quand bien même l’offre dudit groupement n’aurait pas été déposée pour le compte et dans l’intérêt de ces entreprises.

En effet, une telle mesure d’exclusion automatique, qui concerne uniquement la forme de groupement stable et les entreprises qui en sont membres et est applicable en cas d’offres concurrentes, indépendamment de la question de savoir si le groupement considéré participe ou non au marché public en cause pour le compte et dans l’intérêt des entreprises qui ont déposé une offre, constitue un traitement discriminatoire au détriment de cette forme de groupement et, partant, n’est pas conforme au principe d’égalité.

En outre, une règle d’exclusion systématique, qui comporte également, pour les pouvoirs adjudicateurs, une obligation absolue d’exclusion des entités concernées, même dans les cas où les rapports existant entre ces dernières restent sans incidence sur leur comportement dans le cadre des procédures auxquelles elles ont participé, est contraire à l’intérêt communautaire à ce que soit assurée la participation la plus large possible de soumissionnaires à un appel d’offres et va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif consistant à assurer l’application des principes d’égalité de traitement et de transparence. Une telle règle n’est donc pas compatible avec le principe de proportionnalité.

Par ailleurs, les articles 43 CE et 49 CE s’opposent à toute mesure nationale qui, même applicable sans discrimination tenant à la nationalité, est de nature à prohiber, à gêner ou à rendre moins attrayant l’exercice, par les ressortissants communautaires, de la liberté d’établissement et de prestation des services garantie par ces dispositions du traité. À cet égard, une règle nationale qui prévoit une mesure d’exclusion automatique au détriment des groupements stables et des entreprises qui sont membres de ceux-ci est de nature à exercer une influence dissuasive sur les opérateurs économiques établis dans d’autres États membres, à savoir, d’une part, les opérateurs qui souhaiteraient s’établir dans l’État membre concerné par la création d’un groupement stable, constitué éventuellement d’entreprises nationales et étrangères, et, d’autre part, ceux qui envisageraient d’adhérer à de tels groupements déjà constitués, afin de pouvoir participer plus aisément à des procédures de marchés publics lancées par des pouvoirs adjudicateurs de cet État membre et de pouvoir ainsi offrir plus facilement leurs services. Une telle restriction au sens des articles 43 CE et 49 CE ne saurait être justifiée, en dépit de son objectif légitime de lutte contre les collusions potentielles entre le groupement en question et les entreprises qui le composent, dès lors qu’elle va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.

(cf. points 37, 38, 40-42, 45, 46 et disp.)