CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MICHAL BOBEK

présentées le 15 avril 2021 ( 1 )

Affaire C‑911/19

Fédération bancaire française (FBF)

contre

Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR)

[demande de décision préjudicielle formée par le Conseil d’État (France)]

« Renvoi préjudiciel – Droit bancaire – Orientations sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail émises par l’Autorité bancaire européenne – Droit souple (Soft law) – Mesures non contraignantes de l’Union produisant des effets juridiques – Mise en œuvre par les États membres – Contrôle juridictionnel – Relation entre les articles 263 et 267 TFUE – Défaut de compétence de l’Autorité bancaire européenne »

I. Introduction

1. À l’instar d’une réplique de Game of Thrones, « ce qui est mort ne meurt jamais ». Par conséquent, à l’exception peut-être des Marcheurs blancs, ce qui est mort ne peut pas non plus être tué. Toutefois, quelque chose qui n’a jamais été en vie (ou plutôt qui n’a jamais vu le jour en tant qu’acte contraignant du droit de l’Union) peut‑il être annulé (ou plutôt être déclaré invalide) par la Cour sur renvoi préjudiciel ? Alternativement, la Cour peut-elle donner une interprétation (contraignante) d’une mesure non contraignante de l’Union ?

2. En 2017, l’Autorité bancaire européenne (ABE) a émis des orientations sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail ( 2 ). Par la suite, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) a annoncé par un avis se conformer à ces orientations les rendant ainsi applicables à toutes les institutions financières soumises à son contrôle. La Fédération bancaire française (FBF) a demandé l’annulation de cet avis devant la juridiction de renvoi en soutenant que l’ABE n’avait pas le pouvoir d’adopter ces orientations.

3. La présente affaire a plusieurs strates. D’une part, il se pose la question de savoir si, en adoptant les orientations attaquées, l’ABE est allée au-delà de l’étendue des pouvoirs que lui confère le règlement (UE) no 1093/2010 ( 3 ). Aussi complexe puisse-t-il être de naviguer à travers les méandres d’une réglementation du droit dérivé plutôt technique, c’est en réalité la question la plus facile.

4. Ce n’est qu’ensuite que les questions bien plus coriaces émergent : quelle conséquence sur une mesure non contraignante (ou de droit souple) doit emporter, dans le cadre de la procédure préjudicielle, le constat de l’absence de compétences ? La Cour est-elle en mesure de déclarer invalide une mesure non contraignante ? En termes systémiques, peut-il y avoir, en ce qui concerne des mesures non contraignantes, une totale dissociation entre la procédure au titre de l’article 263 TFUE et celle au titre de l’article 267 TFUE ? Comment les arrêts rendus par la Cour dans les affaires Grimaldi ( 4 ), Foto-Frost ( 5 ) et Belgique/Commission ( 6 ) peuvent-ils être conciliés lorsque de véritables instruments du droit souple sont concernés ? Des mesures non contraignantes de l’Union peuvent-elles faire l’objet d’un contrôle par la Cour au titre de l’article 267 TFUE, tel que cela découle de l’arrêt Grimaldi, alors que leur contrôle juridictionnel (direct) au titre de l’article 263 TFUE n’est pas possible ainsi que cela a récemment été confirmé par l’arrêt Belgique/Commission ?

5. Enfin, mais surtout, toutes ces questions sont soulevées dans un contexte spécifique dans lequel le droit national autorise ce qui semble être, par opposition au droit de l’Union, un accès bien plus ouvert à un contrôle juridictionnel direct de mesures du droit souple, y compris des actes nationaux « mettant en œuvre » des actes non contraignants du droit de l’Union. Cela soulève donc la question de savoir si, au vu de l’arrêt Foto-Frost, les juridictions nationales ont aussi le devoir de saisir la Cour à titre préjudiciel de questions portant sur la validité de mesures non contraignantes de l’Union. Ou bien une juridiction nationale pourrait-elle simplement annuler de son propre chef la mesure nationale les mettant en œuvre, étant donné que ce qui est (véritablement) non contraignant peut certainement être librement ignoré ?

II. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union

1. Le règlement no 1093/2010

6. L’article 1er du règlement no 1093/2010 institue l’Autorité bancaire européenne. Dans sa version applicable à la date de l’adoption des orientations litigieuses, il fixait le champ d’action de l’ABE comme suit : « 2. L’[ABE] agit selon les pouvoirs que le présent règlement lui confère et dans le champ d’application des directives 2002/87/CE [ ( 7 )] et 2009/110/CE [ ( 8 )], du règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil [ ( 9 )], des directives du Parlement européen et du Conseil 2013/36/UE [ ( 10 )] et 2014/49/UE [ ( 11 )], du règlement (UE) 2015/847 du Parlement européen et du Conseil [ ( 12 )], de la directive (UE) 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil [ ( 13 )] ainsi que des parties pertinentes de la directive 2002/65/CE [ ( 14 )] et de la directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil [ ( 15 )], dans la mesure où ces actes s’appliquent aux établissements de crédit, aux établissements financiers et aux autorités compétentes chargées de leur surveillance, y compris l’ensemble des directives, règlements et décisions fondés sur ces actes, ainsi que de tout autre acte juridiquement contraignant de l’Union conférant des tâches à l’[ABE]. L’[ABE] agit aussi conformément au règlement (UE) no 1024/2013 du Conseil [ ( 16 )]. 3. L’[ABE] agit en outre dans le domaine d’activité des établissements de crédit, conglomérats financiers, entreprises d’investissement, établissements de paiement et établissements de monnaie électronique, pour les questions qui ne sont pas couvertes directement par les actes visés au paragraphe 2, y compris en ce qui concerne les questions liées à la gouvernance d’entreprise, au contrôle des comptes et à l’information financière, pour autant que cette action de l’Autorité soit nécessaire pour veiller à l’application cohérente et efficace desdits actes. [...] 5. L’[ABE] a pour objectif de protéger l’intérêt public en contribuant à la stabilité et à l’efficacité à court, moyen et long terme du système financier, pour l’économie de l’Union, ses citoyens et ses entreprises. L’[ABE] contribue à : a) améliorer le fonctionnement du marché intérieur, notamment par un niveau de réglementation et de surveillance sain, efficace et cohérent, b) assurer l’intégrité, la transparence, l’efficience et le bon fonctionnement des marchés financiers, c) renforcer la coordination internationale de la surveillance, d) éviter les arbitrages réglementaires et favoriser des conditions de concurrence égales, e) veiller à ce que la prise de risques de crédit ou autres soit correctement réglementée et surveillée, et f) renforcer la protection des consommateurs. À ces fins, l’[ABE] contribue à l’application cohérente, efficiente et effective des actes visés au paragraphe 2, favorise la convergence en matière de surveillance, fournit des avis au Parlement européen, au Conseil et à la Commission, et procède à des analyses économiques des marchés afin d’encourager la réalisation de l’objectif de l’[ABE] ».

7. En vertu de l’article 8 de ce règlement, intitulé « Tâches et compétences de l’[ABE] » : « 1. L’[ABE] est chargée des tâches suivantes : a) contribuer à la création de normes et de pratiques communes de grande qualité en matière de réglementation et de surveillance, notamment en fournissant des avis aux institutions de l’Union et en élaborant des orientations, des recommandations, des projets de normes techniques de réglementation et d’exécution et d’autres mesures, fondés sur les actes législatifs de l’Union visés à l’article 1er, paragraphe 2 ; [...] b) contribuer à l’application harmonisée des actes juridiquement contraignants de l’Union, notamment en participant à l’instauration d’une pratique commune en matière de surveillance, en veillant à l’application cohérente, efficiente et effective des actes visés à l’article 1er, paragraphe 2, en évitant l’arbitrage réglementaire, en assurant la médiation et le règlement des différends entre autorités compétentes, en veillant à la surveillance effective et rationnelle des établissements financiers et au fonctionnement cohérent des collèges d’autorités de surveillance et en prenant des mesures, notamment dans les situations d’urgence ; [...] 2. Pour l’exécution des tâches énumérées au paragraphe 1, l’[ABE] dispose des compétences énoncées au présent règlement, à savoir : [...] c) émettre des orientations et des recommandations selon les modalités prévues à l’article 16 ; [...] »

8. L’article 9 du règlement no 1093/2010, intitulé « Tâches relatives à la protection des consommateurs et aux activités financières », est libellé comme suit : « 1. L’[ABE] assume un rôle prépondérant dans la promotion de la transparence, de la simplicité et de l’équité sur le marché des produits ou des services financiers, dans l’ensemble du marché intérieur, notamment en : a) recueillant, analysant et rapportant les tendances de consommation ; b) évaluant et coordonnant des initiatives d’éducation et d’initiation financières prises par les autorités compétentes ; c) élaborant des normes de formation pour les professionnels du secteur ; et d) contribuant au développement de règles communes en matière d’information. 2. L’[ABE] exerce une surveillance sur les activités financières existantes et nouvelles et peut adopter des orientations et des recommandations en vue de promouvoir la sécurité et la santé des marchés et la convergence des pratiques réglementaires. [...] ».

9. L’article 16 de ce règlement, qui a pour titre « Orientations et recommandations », prévoit : « 1. Afin d’établir des pratiques de surveillance cohérentes, efficientes et effectives au sein du [système européen de surveillance financière (SESF)] et d’assurer une application commune, uniforme et cohérente du droit de l’Union, l’[ABE] émet des orientations et des recommandations à l’intention des autorités compétentes ou des établissements financiers. 2. L’[ABE] procède, le cas échéant, à des consultations publiques ouvertes sur les orientations et les recommandations, et analyse leurs coûts et avantages potentiels. Ces consultations et analyses sont proportionnées au vu du champ, de la nature et de l’impact de l’orientation ou de la recommandation. L’[ABE] sollicite également, le cas échéant, l’avis ou les conseils du groupe des parties intéressées au secteur bancaire visé à l’article 37. 3. Les autorités compétentes et les établissements financiers mettent tout en œuvre pour respecter ces orientations et recommandations. Dans un délai de deux mois suivant l’émission d’une orientation ou d’une recommandation, chaque autorité compétente indique si elle respecte ou entend respecter cette orientation ou recommandation. Si une autorité compétente ne la respecte pas ou n’entend pas la respecter, elle en informe l’[ABE] en motivant sa décision. L’[ABE] publie le fait qu’une autorité compétente ne respecte pas ou n’entend pas respecter cette orientation ou recommandation. L’[ABE] peut également décider, au cas par cas, de publier les raisons invoquées par l’autorité compétente pour ne pas respecter l’orientation ou la recommandation en question. L’autorité compétente est avertie, au préalable, de cette publication. Si l’orientation ou la recommandation le requiert, les établissements financiers rendent compte, de manière précise et détaillée, de leur respect ou non de cette orientation ou recommandation. [...] »

2. Les orientations de l’ABE

10. Conformément à la section 1, point 1, des orientations de l’ABE sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail, « [l]e présent document contient des orientations émises en vertu de l’article 16 du règlement (UE) no 1093/2010. Conformément à l’article 16, paragraphe 3, du règlement (UE) no 1093/2010, les autorités compétentes et les établissements financiers mettent tout en œuvre pour respecter ces orientations ».

11. Le point 2 des orientations de l’ABE prévoit : « Les orientations donnent l’avis de l’ABE sur des pratiques de surveillance appropriées au sein du système européen de surveillance financière ou sur les modalités d’application du droit de l’Union dans un domaine particulier. Les autorités compétentes, telles que définies à l’article 4, paragraphe 2, du règlement (UE) no 1093/2010, qui sont soumises aux orientations, doivent les respecter en les intégrant dans leurs pratiques, s’il y a lieu (par exemple en modifiant leur cadre juridique ou leurs processus de surveillance), y compris lorsque les orientations s’adressent principalement à des établissements ».

12. Le point 3 des orientations, intitulé « Obligations de déclaration », est libellé comme suit : « Conformément à l’article 16, paragraphe 3, du règlement (UE) no 1093/2010, les autorités compétentes doivent indiquer à l’ABE si elles respectent ou entendent respecter ces orientations, ou indiquer les raisons du non‑respect des orientations, le cas échéant, avant le 23.05.2016. En l’absence d’une notification avant cette date, les autorités compétentes seront considérées par l’ABE comme n’ayant pas respecté les orientations. [...] ».

13. Le point 5 ouvre la section 2 des orientations de l’ABE en définissant l’objet : « Les présentes orientations concernent la mise en place de modalités de gouvernance et de surveillance des produits pour les producteurs et les distributeurs en tant que partie intégrante des exigences organisationnelles générales liées aux systèmes de contrôle interne des entreprises. Elles concernent les procédures, les fonctions et les stratégies internes destinées à concevoir des produits, à les commercialiser et à les suivre durant tout leur cycle de vie. Elles établissent des procédures permettant de s’assurer que les intérêts, les objectifs et les caractéristiques du marché cible sont satisfaits. En revanche, les présentes orientations ne concernent pas le caractère approprié des produits pour les consommateurs pris individuellement. »

14. Le point 6 des orientations en fixe le champ d’application : « Les présentes orientations s’appliquent aux producteurs et aux distributeurs des produits proposés et vendus aux consommateurs et précisent les modalités de gouvernance et de surveillance des produits au regard de : – l’article 74, paragraphe 1, de la directive 2013/36/UE (directive “Fonds propres réglementaires IV” ou “CRD IV”), l’article 10, paragraphe 4, de la directive 2007/64/CE [ ( 17 )] (directive “Services de paiement” ou “PSD”) et l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2009/110/CE (directive “Monnaie électronique” ou “EMD”), lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 4, de la PSD, et – l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2014/17/UE [ ( 18 )] sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel (directive “Crédits hypothécaires” ou “MCD”) ».

15. Le point 7 des orientations est libellé comme suit : « Il est possible que les autorités compétentes souhaitent envisager d’appliquer ces orientations à d’autres entités relevant de leur juridiction qui ne relèvent pas du champ d’application des instruments législatifs susvisés, mais dont la surveillance leur incombe. Il est possible en particulier que les autorités compétentes souhaitent envisager d’appliquer ces orientations à des intermédiaires autres que les intermédiaires de crédit au titre de la MCD, comme les intermédiaires intervenant en crédit à la consommation. »

16. Le point 8 des orientations dispose : « Il est possible que les autorités compétentes souhaitent envisager d’étendre les mesures de protection énoncées dans les présentes orientations à des personnes autres que des consommateurs, comme des microentreprises et des petites et moyennes entreprises (PME) ».

17. Conformément au point 11 des orientations : « Les présentes orientations sont destinées aux autorités compétentes, telles que définies à l’article 4, paragraphe 2, point i), du règlement (UE) no 1093/2010, et aux établissements financiers, tels que définis à l’article 4, paragraphe 1, du règlement (UE) no 1093/2010 [...] ».

18. Le point 16, intitulé « Date d’entrée en vigueur », achève les sections « introductives » 1 à 3. Il précise que « [l]es présentes orientations entrent en vigueur à compter du 3 janvier 2017 ».

19. Les orientations proprement dites figurent dans les deux sections suivantes : la section 4 relative aux « modalités de gouvernance et de surveillance des produits destinées aux producteurs » et la section 5 relative aux « modalités de gouvernance et de surveillance des produits par les distributeurs ». Les deux sections combinées contiennent 12 orientations pour la plupart subdivisées en d’autres règles.

B. Le droit français

20. L’avis de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution du 8 septembre 2017, intitulé « Mise en œuvre des orientations de l’Autorité bancaire européenne sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail (EBA/GL/2015/18) » est libellé comme suit : « L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) s’est déclarée conforme aux orientations de l’Autorité bancaire européenne (EBA/GL/2015/18) sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail annexées au présent avis. Ces orientations sont applicables aux établissements de crédit, aux établissements de paiement et aux établissements de monnaie électronique soumis au contrôle de l’ACPR, qui doivent mettre tout en œuvre pour les respecter et, en application du paragraphe 14 des orientations, pour s’assurer que leurs distributeurs s’y conforment, conformément aux dispositions de l’article 16 du règlement (UE) no 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant l’Autorité bancaire européenne ».

III. Les faits, la procédure nationale et les questions préjudicielles

21. Le 22 mars 2016, se fondant sur l’article 6 du règlement no 1093/2010, l’ABE a adopté des orientations sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail. Les orientations s’adressent aux autorités nationales compétentes et aux établissements financiers.

22. Le 8 septembre 2017, l’ACPR, en tant qu’autorité française de surveillance compétente en la matière, a publié un avis sur son site Internet. Dans cet avis, l’APCR s’est déclarée conforme à ces orientations. Elle a également déclaré que les orientations s’appliquaient aux établissements de crédit, aux établissements de paiement et aux établissements de monnaie électronique soumis au contrôle de l’ACPR, qui doivent mettre tout en œuvre pour les respecter.

23. Le 8 novembre 2017, la FBF a introduit devant le Conseil d’État (France), la juridiction de renvoi, un recours visant à l’annulation de l’avis de l’ACPR. La FBF fait valoir que les orientations de l’ABE, que cet avis rend applicables, ne sont pas valides du fait que l’ABE n’avait pas la compétence pour adopter de telles orientations.

24. La juridiction de renvoi nourrit des doutes quant à la recevabilité et au bien‑fondé du moyen tiré de l’invalidité des orientations litigieuses.

25. Selon la juridiction de renvoi, aux fins d’une demande de décision préjudicielle, la recevabilité d’un tel moyen tiré de l’invalidité dépend du point de savoir si les orientations litigieuses peuvent faire l’objet d’un recours en annulation en vertu de l’article 263 TFUE et si une fédération professionnelle telle que la FBF pourrait exercer un tel recours.

26. Quant au bien‑fondé du moyen, la juridiction de renvoi observe que les orientations de l’ABE invoquent plusieurs actes législatifs de l’Union, mais que, à l’exception de la directive 2014/17, aucun d’entre eux ne contient de dispositions expresses relatives à la gouvernance des produits bancaires de détail qui est le domaine couvert par les orientations. En outre, aucun de ces actes législatifs ne contient des dispositions qui habilitent l’ABE à émettre des orientations concernant la gouvernance des produits bancaires de détail. Néanmoins, il résulte du règlement no 1093/2010 que l’ABE contribue à veiller à ce que la prise de risques de crédit ou autres soit correctement réglementée et à renforcer la protection des consommateurs. Ce sont précisément de tels objectifs que la gouvernance des produits bancaires de détail contribue à atteindre.

27. C’est dans ce contexte factuel et juridique que le Conseil d’État a décidé de surseoir à statuer et de saisir la Cour des questions préjudicielles suivantes : « 1) Les orientations émises par une autorité européenne de surveillance sont‑elles susceptibles de faire l’objet du recours en annulation prévu par les stipulations de l’article 263 [TFUE] ? Dans l’affirmative, une fédération professionnelle est-elle recevable à contester, par la voie du recours en annulation, la validité d’orientations destinées aux membres dont elle défend les intérêts et qui ne la concernent ni directement ni individuellement ? 2) En cas de réponse négative à l’une des deux questions posées au 1°, les orientations émises par une autorité européenne de surveillance sont-elles susceptibles de faire l’objet du renvoi préjudiciel prévu par les stipulations de l’article 267 [TFUE] ? Dans l’affirmative, une fédération professionnelle est-elle recevable à contester, par la voie de l’exception, la validité d’orientations destinées aux membres dont elle défend les intérêts et qui ne la concernent ni directement ni individuellement ? 3) Dans l’hypothèse où la Fédération bancaire française serait recevable à contester, par la voie de l’exception, les orientations adoptées par l’Autorité bancaire européenne le 22 mars 2016, cette Autorité a-t-elle, en émettant ces orientations, excédé les compétences qui lui sont dévolues par le [règlement no 1093/2010] ? »

28. La FBC, l’ACPR, les gouvernement français et polonais, la Commission européenne ainsi que ABE ont présenté des observations écrites. Mis à part le gouvernement polonais, toutes ces parties ont également présenté des observations orales lors de l’audience qui s’est tenue le 20 octobre 2020.

IV. Analyse

29. Les présentes conclusions suivent le plan suivant. Je débuterai par des remarques introductives sur les questions posées par la juridiction de renvoi et sur la nature (non) contraignante des orientations litigieuses (A). Ensuite, je me pencherai, dans l’ordre inverse, sur les questions soulevées par la juridiction de renvoi en commençant par la troisième question afin de déterminer si les orientations litigieuses ont bien été adoptées par l’ABE dans le cadre des pouvoirs qui lui sont attribués (B). Après être parvenu à la conclusion que l’ABE a effectivement excédé ses pouvoirs, j’examinerai enfin les première et deuxième questions ainsi que plusieurs autres éléments ayant trait à l’articulation générale entre les articles 263 et 267 TFUE en ce qui concerne des mesures non contraignantes de l’Union (C).

A. Remarques préliminaires

1. Une affaire simple en apparence ?

30. D’un certain point de vue, cette affaire est plutôt simple. Si les questions posées à titre préjudiciel étaient examinées indépendamment de l’affaire en cause et qu’il y était répondu dans l’ordre dans lequel elles ont été posées, il ne serait pas si difficile d’y répondre.

31. La première question est irrecevable. La présente affaire a été soumise à titre de demande de décision préjudicielle en vertu de l’article 267 TFUE. Dans ce contexte procédural, demander s’il serait éventuellement possible d’exercer la même action en tant que recours en annulation en vertu de l’article 263 TFUE est un exercice entièrement hypothétique. Dans la même veine, s’interroger sur le point de savoir si une fédération professionnelle peut attaquer les orientations litigieuses dans le cadre de cette procédure ne présente pas de pertinence pour trancher le litige pendant devant la juridiction de renvoi.

32. La deuxième question aussi est simple. Bien que cette question soit recevable, sa réponse peut aisément être déduite de la jurisprudence existante. Depuis l’arrêt Grimaldi, la Cour a constamment insisté sur le fait que l’article 267 TFUE attribue à la Cour la compétence pour statuer, à titre préjudiciel, tant sur la validité et que sur l’interprétation de tous les actes des institutions de l’Union, « sans exception » ( 19 ). Les mesures non contraignantes de l’Union peuvent donc clairement faire l’objet d’une demande de décision préjudicielle en appréciation de validité ( 20 ).

33. En outre, la sous-question commune aux première et deuxième questions, qui porte sur la qualité pour agir des associations professionnelles, ne présente pas de pertinence dans le contexte de la procédure de renvoi préjudiciel. Il appartient au seul juge national de décider de saisir la Cour à titre préjudiciel en vertu de l’article 267 TFUE ( 21 ). Selon la Cour, toute partie a le droit, dans le contexte d’une procédure nationale, de faire valoir, devant la juridiction saisie, l’invalidité d’un acte de l’Union et d’amener ladite juridiction, qui n’est pas compétente pour constater elle‑même une telle invalidité, à interroger à cet égard la Cour par la voie d’une question préjudicielle ( 22 ).

34. Néanmoins, pour le surplus, le droit de l’Union ne règle pas la question de savoir qui doit être partie devant la juridiction nationale. Si le droit national autorise à soulever de tels moyens, cela aussi fait partie de la compétence exclusive des juridictions nationales de décider si elles jugent ou pas nécessaire de saisir la Cour (ou si elles sont tenues de le faire). Par conséquent, la question de savoir si la FBF a la qualité de soulever, devant la juridiction nationale, par voie d’exception, l’invalidité d’une mesure de l’Union relève du droit national.

35. Par conséquent, en répondant aux questions dans l’ordre dans lequel elles ont été posées et en traitant les deux premières questions de manière abstraite, détachée des faits de la présente affaire, l’on peut aisément et immédiatement arriver à la troisième question et considérer que le problème du pouvoir de l’ABE d’adopter les orientations litigieuses est la seule véritable question qui se pose en l’espèce.

36. Néanmoins, je ne pense pas qu’un tel raccourci soit approprié. En réalité, c’est en tentant de répondre à la troisième question, et en tirant les conséquences qui en découlent, que l’on saisit pleinement la portée des première et deuxième questions lorsqu’elles ne sont pas abordées de manière abstraite, mais plutôt dans le contexte spécifique de la présente affaire.

37. En outre, il est clair que lire les trois questions d’une manière aussi simplifiée ne rendrait pas justice à la juridiction de renvoi. En réalité, il ressort clairement de l’ordonnance de renvoi, en particulier lorsqu’elle est lue conjointement aux conclusions éclairantes du rapporteur public du Conseil d’État dans cette affaire ( 23 ), que la juridiction de renvoi connaît la jurisprudence de la Cour en la matière. Il résulte de ces documents que la juridiction de renvoi se demande en réalité où exactement peut mener cette jurisprudence dans un cas particulier tel que celui qui lui est soumis.

38. C’est dans ce contexte que la juridiction de renvoi s’interroge notamment sur l’articulation entre l’article 263 et l’article 267 TFUE s’agissant du droit souple, en particulier lorsque la juridiction nationale offre un contrôle juridictionnel de mesures nationales non contraignantes alors que la Cour n’autorise pas, au titre des recours en annulation, le contrôle de mesures non contraignantes de l’Union. Ce problème se situe au cœur de la question relative au parallélisme (ou à l’absence de celui‑ci) entre ces deux types de procédure, en particulier s’agissant de la position des associations professionnelles dans les deux types de procédure. Ensuite, ce problème renvoie à un autre, également identifié par la juridiction de renvoi dans sa demande de décision préjudicielle. Ce problème tient au fait que, dans la procédure de renvoi préjudiciel, les deux niveaux de contrôle, le national et l’européen, deviennent inextricablement liés : les juridictions nationales sont-elles tenues, conformément à l’arrêt Foto-Frost, de saisir la Cour de questions préjudicielles portant sur la validité d’une mesure non contraignante de l’Union lorsqu’elles contrôlent une mesure nationale qui a rendu cette mesure de l’Union applicable au niveau national à des destinataires individuels ?

39. Dans ce contexte et dans la mesure où répondre d’abord à la troisième question aidera à clarifier les problèmes d’ordre plus général soulevés par les première et deuxième questions, je préfère commencer par cette troisième question avant d’en venir aux problèmes structurels. De cette manière, l’exemple particulier des orientations émises par l’ABE illustrent bien les problèmes structurels liés au contrôle devant la Cour de mesures de droit souple.

2. Les orientations litigieuses sont-elles une (véritable) mesure non contraignante ?

40. Toutefois, avant de se consacrer à la troisième question, il convient de traiter un autre problème préliminaire : les orientations litigieuses sont-elles une véritable mesure non contraignante qui ne produit pas d’effets de droit obligatoires, ainsi que le font valoir l’ensemble des parties à la procédure ? Ce qui pourrait sembler être une banalité est en réalité une prémisse importante de la discussion qui va suivre. Ce problème se cache en fait dans la première partie de la première question étant donné que la jurisprudence constante exclut les véritables mesures de droit souple du contrôle juridictionnel en vertu de l’article 263 TFUE. À l’inverse, si un tel acte produisait des effets de droit obligatoires (constituant ainsi un « faux » instrument de droit souple), il serait susceptible de faire l’objet d’un contrôle en vertu de l’article 263 TFUE (du moins si un requérant donné est directement et individuellement concerné par cet acte).

41. En effet, il est de jurisprudence constante que toutes les dispositions adoptées par les institutions, qu’elle qu’en soit la forme, qui visent à produire des effets de droit obligatoires sont considérées comme des « actes attaquables » aux fins de l’article 263 TFUE. Pour déterminer si l’acte contesté produit des effets de droit obligatoires, il y a lieu de s’attacher à la substance de cet acte et d’apprécier ces effets à l’aune de critères objectifs, tels que le contenu de ce même acte, en tenant compte, le cas échéant, du contexte de l’adoption de ce dernier ainsi que des pouvoirs de l’institution qui en est l’auteur ( 24 ).

42. Les orientations litigieuses produisent-elles des effets de droit obligatoires selon cette grille d’analyse traditionnelle ?

43. D’une part, il est vrai, premièrement, que les orientations litigieuses sont libellées en des termes non impératifs. Les orientations matérielles proprement dites, qui sont adressées aux producteurs et aux distributeurs de produits bancaires et qui figurent aux sections 4 et 5 desdites orientations, utilisent le terme « devrait » par opposition au terme « doit ». Deuxièmement, aucune obligation de s’y conformer ne pèse sur les autorités compétentes ( 25 ). Le deuxième alinéa de l’article 16, paragraphe 3, du règlement no 1093/2010 exige de chaque autorité compétente qu’elle indique si elle respecte ou entend respecter les orientations adoptées par l’ABE. Si une autorité compétente ne la respecte pas ou n’entend pas la respecter, elle en informe l’ABE en motivant sa décision ( 26 ). Troisièmement, lors de l’appréciation du contexte et des pouvoirs de l’agence concernée, l’argumentation est vouée à s’inscrire dans le même type de raisonnement circulaire que j’ai déjà décrit ailleurs ( 27 ) : i) étant donné que l’ABE savait certainement que ses orientations ne sont pas contraignantes, ii) elle ne pouvait donc avoir l’intention d’adopter quoi que ce soit qui serait obligatoire et, iii), par conséquent, il est évident que l’auteur de l’acte n’avait pas la moindre intention d’adopter un acte juridique obligatoire.

44. Sur cette base, il est indubitablement possible de conclure que les orientations litigieuses ne produisent pas, par elles‑mêmes, des effets de droit obligatoires.

45. D’autre part, toutefois, ces orientations sont émises dans le contexte de, et accompagnées par, plusieurs mécanismes qui, lus à la lumière du règlement no 1093/2010 en tant que base légale, les rendent de nature à être raisonnablement perçues comme incitant leurs destinataires à s’y conformer.

46. Premièrement, conformément au premier alinéa de l’article 16, paragraphe 3, du règlement no 1093/2010, la section 1, point 1, des orientations litigieuses prévoient que les autorités nationales compétentes et les établissements financiers « mettent tout en œuvre pour respecter ces orientations ». Sans examiner en détail ce qu’implique spécifiquement l’expression « tout mettre en œuvre », il peut être présumé que les orientations litigieuses n’ont pas été adoptées avec l’intention qu’elles ne soient simplement pas respectées par leurs destinataires, en particulier dès lors que « tout mettre en œuvre » est un devoir pesant sur ces destinataires.

47. Deuxièmement, qui est exactement le destinataire ? Même si, aux termes de leur point 11, les orientations litigieuses sont formellement adressées à la fois aux autorités compétentes et aux établissements financiers ( 28 ), il est clair que ce seront au final les établissements financiers qui auront à respecter les obligations et ce sont ainsi eux qui en sont les véritables destinataires. Cette logique découle du contenu des orientations figurant aux sections 4 et 5 qui ciblent exclusivement les producteurs et les distributeurs de produits bancaires.

48. D’un point de vue systémique, les orientations ressemblent fortement aux directives : bien que formellement adressées aux États membres, leurs dispositions sont conçues pour régir en temps utile le comportement d’individus qui n’auront pas d’autre choix que de les appliquer. Les autorités compétentes ne sont pas réellement les destinataires de ces obligations. Leur rôle est simplement d’opter pour ou contre. Néanmoins, une fois la décision prise, la nature initialement non contraignante devient bel et bien contraignante puisque le « destinataire nominal » (l’autorité réglementaire compétente) devient un « exécuteur » effectif. Par conséquent, les véritables destinataires des orientations, à savoir les établissements financiers, n’ont guère, voire pas du tout, le choix de décider de s’y conformer ou non.

49. De plus, à la lumière d’une lecture conjointe des points 6, 7 et 8 des orientations litigieuses ( 29 ), il n’est même pas clair que la décision formelle des autorités compétentes de ne pas se conformer dispense en réalité les établissements financiers du devoir de « tout mettre en œuvre pour respecter ces orientations ». Le non‑respect par les autorités compétentes pourrait de même seulement signifier qu’elles ne feront pas respecter les orientations sans que cela n’affecte aucunement le devoir des établissements financiers. En d’autres termes, ces orientations peuvent avoir leur propre vie vis-à-vis des établissements financiers, indépendamment de la position adoptée par les autorités compétentes.

50. Troisièmement, et en lien avec le point précédent, lorsque les autorités compétentes décident de se conformer, les établissements financiers deviennent de fait liés par les orientations litigieuses au niveau national du fait de leur « mise en œuvre » ou « incorporation » par l’autorité nationale compétente. Dans la présente affaire, en se déclarant dans son avis conforme aux orientations litigieuses, l’ACPR a rendu le contenu de celles‑ci de facto obligatoire pour les établissements financiers en France. Un point qui mérite d’être souligné à cet égard est que, contrairement à une directive dont le contenu doit d’abord être transposé sous la forme d’une loi nationale, le contenu des orientations devient, de par l’avis de l’ACPR, applicable « aux établissements de crédit, aux établissement de paiement et aux établissement de monnaie électroniques soumis au contrôle de l’ACPR » dans leur ensemble ( 30 ).

51. Ce dernier point concernant la mise en œuvre effective au niveau national doit être expliqué de manière claire. Une fois que l’autorité nationale compétente a opté pour les orientations, le respect de ces dernières peut être contrôlé dans cet État membre. Selon le rapporteur public du Conseil d’État dans l’affaire au principal, la méconnaissance des orientations ne saurait fonder directement le prononcé d’une sanction. Néanmoins, le contenu des orientations représente les meilleures pratiques auxquelles les établissements financiers doivent adhérer. Si de tels établissements ne suivent pas ces bonnes pratiques, cela pourra être perçu comme une mauvaise pratique de leur part. Sur cette base, l’ACPR pourrait émettre des mises en garde individuelles dont la méconnaissance pourrait en substance exposer ces établissements financiers à des procédures disciplinaires ( 31 ).

52. En résumé, je suis d’accord que, conformément à la définition traditionnelle d’un acte du droit de l’Union produisant des effets de droit obligatoires aux fins de l’article 263 TFUE, ces orientations, en particulier lorsqu’elles sont examinées uniquement au niveau de l’Union, sont susceptibles d’être considérées comme un véritable instrument non contraignant de droit souple. Néanmoins, lorsque le critère est appliqué à des cas tels que celui de la présente affaire, cette approche traditionnelle ne fournit pas vraiment de réponse, mais ne fait qu’énoncer de manière éloquente la nature du problème.

53. La grille d’analyse pour déterminer si un acte de l’Union est susceptible de contrôle devrait se focaliser sur le point de savoir si un acte peut être raisonnablement perçu comme incitant (voire imposant à) son destinataire de s’y conformer. Le résultat devrait être à l’échelle, reconnaissant le continuum des effets juridiques, mais se concentrant en toute logique étroitement sur les effets exacts de l’acte attaqué sur la situation juridique de ses destinataires. Si le problème tient aux formes hybrides de gouvernance, il faut alors aussi que la solution soit hybride, logiquement adaptée à la nature exacte des effets produits et jugés comme problématiques. Néanmoins, ainsi que l’a récemment montré l’arrêt Belgique/Commission, la Cour continue à se focaliser sur l’acte et son auteur, de manière détachée de la vie réelle de l’acte juridique et de ses destinataires, tournant ainsi en rond, la nature de l’acte étant déterminée par l’intention de l’auteur et vice versa. Au bout du compte, dans un tel monde binaire, seul un résultat avec deux alternatives est concevable : soit il existera intégralement des effets de droit obligatoires, soit il n’y aura aucun effet de cette nature.

54. Je ne souhaite pas réitérer les arguments qui n’ont pas convaincu la Cour auparavant ( 32 ), mais seulement expliquer la manière dont ces choix ont un impact sur la présente affaire. Les niveaux réglementaires et judiciaires de l’Union et ceux des États membres sont des vases communicants, tout du moins dans le cadre de la procédure de renvoi préjudiciel. Cette circonstance ajoute une autre couche de complexité à la présente affaire dans laquelle l’approche traditionnelle consistant à examiner l’acte législatif, uniquement et exclusivement, au niveau de l’Union devient problématique : ce qui peut sans doute encore être interprété comme du droit souple lorsqu’il est examiné uniquement et exclusivement au niveau de l’ABE et des autorités nationales compétentes devient quelque chose de très différent au niveau inférieur, à l’intérieur des États membres. À ce niveau, le « droit souple » n’est « plus aussi souple » et peut même devenir du « droit dur » proprement dit. Il convient de souligner que le droit de l’Union ne s’oppose pas à un tel phénomène. C’est même le contraire en réalité : tout le système est conçu pour fonctionner précisément de cette manière.

55. En résumé, s’agissant des véritables destinataires, incarnés au niveau national par les établissements financiers, les orientations sont clairement nettement moins « souples » qu’elles ne le seraient si le point focal se situait au niveau des autorités nationales compétentes. Néanmoins, il est possible de partir du postulat selon lequel, eu égard à l’approche classique de la Cour vis-à-vis des mesures de l’Union ne produisant pas effets de droit obligatoires, les orientations litigieuses sont peu susceptibles d’être considérées par celle‑ci comme contraignantes, et, par voie de conséquence, comme étant susceptibles de faire l’objet d’un contrôle en vertu de l’article 263 TFUE.

B. Troisième question : l’ABE a-t-elle outrepassé les compétences qui lui sont dévolues par le règlement no 1093/2010 ?

56. Selon la FBF, les orientations litigieuses réglementent la gouvernance des produits. Elles sont dépourvues de toute base légale dans la mesure où elles ne sauraient être considérées comme mettant en œuvre les actes législatifs auxquels se réfère l’article 1er, paragraphe 2, du règlement no 1093/2010 étant donné que ces derniers régissent essentiellement la gouvernance des entreprises. Il est plus probable qu’en adoptant les orientations litigieuses, l’ABE se soit inspirée de la directive 2014/65/UE ( 33 ) qui réglemente la gouvernance des produits financiers et dans laquelle la notion de « marché cible » et la distinction entre producteurs et distributeurs sont centrales.

57. La Commission partage largement le point de vue de la FBF. Toutefois, elle considère que les orientations litigieuses ne sortent pas entièrement du champ de compétence de l’ABE dans la mesure où elles se rapportent à l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2014/17. Cet article permet de réglementer la gouvernance des produits, d’identifier des marchés cibles et d’opérer une distinction entre producteurs et distributeurs. Pour le surplus toutefois, les orientations sortent du champ des compétences de l’ABE et doivent, selon la Commission, être déclarées invalides.

58. L’ACPR, les gouvernements français et polonais et l’ABE défendent la thèse opposée. Selon l’APCR, le gouvernement français et l’ABE, cette dernière est habilitée à adopter des orientations au-delà du cadre strict des actes législatifs visés à l’article 1er, paragraphe 2, du règlement no 1093/2010 parce que l’article 1er, paragraphe 3, dudit règlement étend les pouvoirs de l’ABE à des matières non couvertes par lesdits actes législatifs. En tout état de cause, la gouvernance des produits et celle des entreprises sont indissociables de sorte que les orientations litigieuses ne peuvent être considérées comme étant hors du champ des compétences de l’ABE. Selon ces mêmes parties, ainsi que selon le gouvernement polonais, l’action de l’ABE est licite également parce que le règlement no 1093/2010 a expressément pour objet de protéger le consommateur. L’ABE avait le pouvoir d’adopter les orientations litigieuses dans la mesure où elles servent cet objectif. Par conséquent, selon l’ACPR et l’ABE, il faudrait simplement procéder à une appréciation globale des pouvoirs de l’ABE d’adopter des orientations. Une telle appréciation globale aboutirait à la conclusion que l’ABE avait le pouvoir d’émettre les orientations litigieuses.

59. Dans les sections qui suivent, j’exposerai mon désaccord avec les positions de l’ACPR, des gouvernements français et polonais, et de l’ABE. Bien que, si elles sont appréciées de manière globale, les orientations litigieuses puissent grosso modo s’inscrire dans le cadre du règlement no 1093/2010 (1), j’expliquerai pour quelles raisons je ne pense pas qu’une appréciation d’une aussi faible intensité ou aussi indulgente soit justifiée dans le contexte de mesures non contraignantes (2). Eu égard à l’incompatibilité des orientations litigieuses avec le règlement no 1093/2010, la question qui reste est celle de savoir quel devrait être le résultat formel d’un tel constat (3).

1. Compatibilité des orientations litigieuses avec le règlement no 1093/2010 au regard des compétences de l’ABE

60. Les orientations litigieuses traitent de l’établissement d’une gouvernance des produits en ce qui concerne les produits bancaires de détail. En particulier, ces orientations recommandent que les producteurs devraient identifier les marchés cibles pertinents et s’assurer que les produits sont appropriés à ces marchés ( 34 ). Les orientations recommandent également de procéder à des tests sur tous les produits pour pouvoir évaluer l’impact qu’aura le produit sur ses consommateurs dans un large éventail de scénarios ( 35 ). En outre, les producteurs devraient choisir des distributeurs appropriés à un marché cible particulier et être en mesure de fournir à ces distributeurs des informations relatives aux caractéristiques et aux risques du produit pour les consommateurs ( 36 ). De leur côté, les distributeurs de produits bancaires devraient donner aux consommateurs une description des caractéristiques principales du produit en cause et de ses risques ( 37 ).

61. Conformément à la section 2, point 6, les orientations litigieuses s’appliquent aux producteurs et aux distributeurs des produits proposés aux consommateurs au regard de quatre dispositions d’actes législatifs spécifiques, à savoir l’article 74, paragraphe 1, de la directive 2013/36, l’article 10, paragraphe 4, de la directive 2007/64, l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2009/110 et l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2014/17. Il est aussi possible que les autorités compétentes « souhaitent envisager d’appliquer ces orientations à d’autres entités relevant de leur juridiction qui ne relèvent pas du champ d’application des instruments législatifs susvisés, mais dont la surveillance leur incombe » ( 38 ).

62. En comparant le champ d’application évoqué avec le réel contenu des orientations, il apparaît assez clairement que, ainsi que cela a été suggéré essentiellement par la FBF et par la Commission, au vu de leur base légale, les orientations litigieuses vont plus loin que ce qu’autorise le règlement no 1093/2010.

63. En vertu de l’article 16, paragraphe 1, du règlement no 1093/2010, « [a]fin d’établir des pratiques de surveillance cohérentes, efficientes et effectives au sein du SESF et d’assurer une application commune, uniforme et cohérente du droit de l’Union, l’[ABE] émet des orientations et des recommandations à l’intention des autorités compétentes ou des établissements financiers ».

64. Aux termes de l’article 1er, paragraphe 2, du règlement no 1093/2010, l’ABE agit selon les pouvoirs que le présent règlement lui confère et dans le champ d’application de plusieurs actes législatifs qui y sont énumérés ainsi que de tout autre acte juridiquement contraignant de l’Union lui conférant des tâches. En vertu de l’article 1er, paragraphe 3, l’ABE agit en outre dans le domaine d’activité des différents établissements financiers visés par cette disposition « pour les questions qui ne sont pas couvertes directement par les actes visés au paragraphe 2, [...] pour autant que cette action de l’[ABE] soit nécessaire pour veiller à l’application cohérente et efficace desdits actes » ( 39 ).

65. Il découle assez clairement de ce libellé que, indépendamment du type de mesure prise, l’ABE agit uniquement dans les limites (de fond) de ces actes législatifs. Plusieurs autres dispositions du règlement no 1093/2010 afférentes aux tâches et aux pouvoirs de l’ABE confirment aussi que ces actes constituent l’ultime horizon de l’ABE ( 40 ). C’est donc à l’aune du contenu et de la portée de ces actes que les orientations litigieuses devraient être évaluées.

66. S’agissant des directives 2013/36, 2007/64 et 2009/110 qui sont spécifiquement citées dans les orientations litigieuses en lien avec le champ d’application de ces dernières ( 41 ), il apparaît que ce sont toutes des actes législatifs auxquels l’article 1er, paragraphe 2, du règlement no 1093/2010 se réfère ( 42 ). Par conséquent, en principe, l’ABE est autorisée à adopter des orientations pour donner corps à ces instruments.

67. Toutefois, il existe une nette disparité entre l’objet de ces actes et celui des orientations. Alors que ces dernières fixent des « règles » spécifiques portant sur la gouvernance des produits, les premiers ont trait à la gouvernance d’entreprise en prévoyant, notamment, des procédures internes au sein des établissements financiers, des structures organisationnelles claires avec un partage cohérent des responsabilités et des procédures liées à la gestion des risques et aux exigences de fonds propres. Il n’apparait pas clairement de quelle manière des orientations relatives à la gouvernance des produits contribuent à l’application effective et cohérente d’actes se préoccupant de la gouvernance d’entreprise, et encore moins à court terme. Alors que ces derniers actes traitent des risques associés à une gouvernance d’entreprises dysfonctionnelle à long terme (et donc un problème structurel), les orientations litigieuses s’efforcent de réglementer les processus internes relatifs à la gouvernance d’entreprises qui ont une incidence sur les résultats à court terme. Par conséquent, le type (et le degré) des risques qui sont réglementés, d’une part, par les orientations litigieuses et, d’autre part, par les actes législatifs visés à l’article 1er, paragraphe 2, du règlement no 1093/2010, sont différents.

68. La différence entre gouvernance des produits et gouvernance d’entreprise en tant qu’objets de réglementation n’est pas purement académique. Un exemple analogue dans un autre domaine, tel celui de l’industrie automobile, peut aider à illustrer la différence. La gouvernance d’entreprise exige que les producteurs d’automobiles appliquent des mécanismes de contrôle à chaque étape de la production, aient une structure organisationnelle transparente, déterminent clairement qui est responsable de quoi, aient des systèmes en place aux fins de résoudre d’éventuels problèmes, etc. Toutes ces règles sont en rapport avec le bon fonctionnement de l’entreprise. En revanche, la gouvernance des produits exige des producteurs d’automobiles qu’ils identifient le marché cible pertinent d’une nouvelle voiture, qu’ils examinent de quelle manière un nouveau modèle de voiture s’intègre dans la gamme des voitures existantes et si la présence d’un trop grand nombre de voitures alternatives empêche le consommateur de prendre des décisions éclairées. De telles « règles » n’ont pas grand-chose à voir avec le fonctionnement interne de l’entreprise. Elles cherchent à réglementer le processus décisionnel en lien avec la qualité des produits qui sont proposés aux consommateurs. En d’autres termes, les règles de la gouvernance d’entreprise portent sur la qualité des processus et des mécanismes internes qui existent afin d’assurer le bon fonctionnement de l’entreprise. Les règles de gouvernance des produits concernent les choix économiques qui existent essentiellement aux fins de la commercialisation des voitures.

69. En outre, je suis d’accord avec la FBF que l’objet de ces actes législatifs n’est pas le même que celui de la directive 2014/65 qui réglemente spécifiquement et expressément la gouvernance des produits financiers mis sur le marché par des prestataires de services d’investissement ( 43 ). L’ABE ne pouvait donc pas légalement adopter des orientations relatives à la gouvernance des produits bancaires.

70. En revanche, ainsi que l’a admis la Commission, de même que, dans une certaine mesure, la juridiction de renvoi, l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2014/17, qui est aussi spécifiquement mentionné à la section 2, point 6, des orientations litigieuses, est certes lié à des produits, notamment, des produits de crédit. Il pourrait peut-être, du moins partiellement, servir de base juridique adéquate aux orientations litigieuses.

71. Toutefois, la directive 2014/17 ne traite pas de la gouvernance des produits au même sens que les orientations litigieuses. Elle réglemente plutôt la conduite des prestataires de services de crédit dans des cas individuels et la méthodologie relative à la décision d’accorder ou non un prêt à un consommateur déterminé. Par ailleurs, bien que quelques dispositions de la directive 2014/17 habilitent l’ABE à adopter certaines règles ( 44 ), aucune de ces dispositions ne concernent spécifiquement la gouvernance des produits, ni ne se réfèrent à l’adoption d’orientations dans les domaines concernés.

72. C’est la raison pour laquelle j’éprouve quelques difficultés à accorder foi à la directive 2014/17 aux fins de traiter la question de la compétence de l’ABE d’adopter les orientations litigieuses. En effet, même si la directive 2014/17 était effectivement reconnue comme étant réellement une base juridique dans la présente affaire, ce qui n’est pas le cas ici, je me demande où mène exactement, d’un point de vue pratique, le fait de réussir à atteindre une des quatre cibles. Les observations de la Commission illustrent plutôt bien cette question.

73. La Commission a fait valoir que la Cour devrait juger les orientations litigieuses invalides dans la mesure où elles portent sur i) l’article 10, paragraphe 4, de la directive 2007/64, ii) l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2009/110 et iii) l’article 74, paragraphe 1, de la directive 2013/36. Dans le même temps, la Commission a également fait valoir que la Cour devrait déclarer que les orientations litigieuses sont valides dans la mesure où elles portent sur l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2014/17 (ou, plus exactement, pour reproduire intégralement la proposition de la Commission, que l’examen de ce point n’a relevé aucun élément de nature à affecter la validité des orientations).

74. Je dois admettre être un peu perdu en visualisant ce que le dispositif d’un tel arrêt signifierait en termes pratiques. Cela signifierait-il que les orientations restent « valides », mais que leur champ d’application serait judiciairement limité aux seuls contrats de prêt aux consommateurs portant sur des biens immobiliers à usage résidentiel ? Est-ce que les orientations resteraient applicables uniquement aux établissements financiers lorsqu’ils proposent ces produits spécifiques ? Ou faudrait-il sur cette base se pencher encore plus avant sur les détails et examiner une à une chacune des orientations ?

75. À la lumière des considérations qui précèdent, la seule option sensée semble être que les orientations doivent être soit maintenues dans leur ensemble, soit disparaître dans leur ensemble. À mon avis, les orientations litigieuses dans leur ensemble ne relèvent pas du champ d’application des actes législatifs visés par le règlement no 1093/2010 ou de ceux qui confèrent des tâches spécifiques à l’ABE. Cette dernière a donc outrepassé ses compétences en adoptant les orientations dont l’objet n’est pas couvert par ces actes législatifs.

2. Quel degré dans l’intensité du contrôle de mesures non contraignantes de l’Union ?

76. Si l’on devait mettre en œuvre un contrôle normal dans cette affaire, l’on parviendrait à la conclusion intermédiaire ci‑dessus. Par « normal », j’entends la nature du contrôle que la Cour exerce généralement et avec le même niveau d’intensité lorsqu’elle examine la validité de mesures produisant des effets de droit obligatoires ( 45 ).

77. Toutefois, il convient de s’interroger tout d’abord sur le point de savoir si des mesures supposées ne pas générer d’effets de droit obligatoires doivent faire l’objet d’un tel contrôle normal. En résumé, si elles ne sont pas contraignantes, pourquoi quiconque, y compris la Cour, devrait-il s’en préoccuper ? Pourquoi serait-il nécessaire de vérifier si un organe de l’Union est resté dans les limites de ses compétences si personne ne doit prêter la moindre attention à ce qu’il préconise ? Ces considérations devraient aboutir, tout du moins en ce qui concerne de véritables mesures de droit souple, à un contrôle plutôt indulgent, voire à une absence de contrôle.

78. C’est essentiellement en conformité avec cette logique que l’APCR et l’ABE ont soutenu lors de l’audience que le degré de contrôle des mesures non contraignantes de l’Union devrait être plus léger que dans le cas d’actes obligatoires, incarnant ainsi un examen global des mesures non contraignantes. Cet argument laisse essentiellement entendre que, même si des mesures non contraignantes ne relèvent pas strictement des compétences de l’ABE, le fait qu’elles puissent grosso modo en relever suffit à établir la légalité des orientations de l’ABE. En particulier, pour ce qui concerne la répartition des compétences, les auteurs de mesures non contraignantes jouiraient d’une certaine marge de manœuvre plutôt que ne leur soient imposées des limites strictes. En pratique, l’annulation de ces mesures n’interviendrait que lorsqu’elles sont manifestement en dehors des limites des pouvoirs conférés à leur auteur.

79. En effet, d’un certain point de vue, la gouvernance des produits n’est pas si différente de la gouvernance d’entreprise si l’on devait les considérer toutes deux de manière abstraite et téléologique. Les deux ont une incidence sur la stabilité du système financier. Ainsi que l’a souligné l’ABE lors de l’audience, l’objectif général des orientations est de recommander des processus internes susceptibles d’éliminer les risques excessifs étant donné que c’est la prise de risque imprudente qui a été à l’origine de la crise financière qui a émergé en 2008. Une surveillance effective des produits et des dispositions garantissant que les produits répondent aux exigences de marchés cibles sont de nature à renforcer la performance économique des établissements financiers et de diminuer le risque de faillite.

80. Dans le même ordre d’idées, comme l’ont soutenu l’ACPR, les gouvernements français et polonais ainsi que l’ABE, les orientations de l’ABE pourraient toujours être vues comme entrant dans le cadre du mandat de l’ABE du fait que le règlement no 1093/2010 vise expressément la protection des consommateurs. Il est vrai que la protection des consommateurs est un objectif important que poursuit le règlement no 1093/2010. Cet objectif apparaît à l’article 1er, paragraphe 5, sous f) ( 46 ), et surtout à l’article 9 qui est consacré aux « tâches relatives à la protection des consommateurs et aux activités financières ». Cet objectif très large pourrait éventuellement justifier l’action de l’ABE dans un large éventail de domaines.

81. J’admets assurément ces arguments. Toutefois, je ne peux simplement y adhérer, ni dans la présente affaire, ni même en général.

82. S’agissant spécifiquement des orientations en cause, je ne pense pas qu’il faille adopter, pour défendre les orientations litigieuses, une lecture téléologique généreuse du champ d’action de l’ABE basée sur des « objectifs généraux » définis de manière vague. Une intervention réglementaire aussi étendue de l’ABE, fondée sur des objectifs définis de manière large, n’est pas tenable au vu de l’article 9, paragraphe 1, du règlement no 1093/2010 lui‑même. En vertu de cette disposition, le rôle de l’ABE apparaît plutôt circonscrit – il est de recueillir et d’analyser les tendances de consommation, d’évaluer et coordonner des initiatives d’éducation, et d’élaborer des normes de formation. Bien que cette liste ne soit pas exhaustive, elle est révélatrice de types très différents de mesures et d’actions prévues pour l’ABE sous la rubrique « protection des consommateurs ».

83. En outre, la prise excessive de risque est naturellement dangereuse. Néanmoins, toute décision commerciale d’entreprise comporte un aléa. La potentialité que de tels risques se réalisent ne constitue pas une justification suffisante pour permettre à une agence de l’Union de réglementer l’ensemble de ces risques, en particulier pas par le truchement de « simples » orientations. Si la gouvernance des produits et la gouvernance d’entreprise devaient être considérées comme si imbriquées qu’elles justifient une action de l’ABE dans le domaine de la première sur la base d’actes législatifs concernant la seconde, l’ABE serait alors habilitée à adopter des règles, potentiellement de manière illimitée, dans un large éventail de situations qui n’ont pas grand-chose à voir avec la gouvernance d’entreprise proprement dite. L’ABE ne devrait-elle alors pas avoir aussi le pouvoir de commencer à émettre des orientations relatives à la sélection et à la promotion du personnel, à la sélection des fournisseurs de logiciels, au fonctionnement de la ligne d’assistance téléphonique ou au processus d’achat de fournitures ? Ou bien l’ABE devrait peut-être pouvoir également réglementer la sécurité des ceintures de sécurité dans les véhicules de société utilisés par les cadres dirigeants d’un établissement financier. Si des personnes aussi vitales à la stabilité du secteur financier n’étaient pas correctement protégées dans le cas malheureux d’un accident de voiture, la stabilité du secteur serait d’une certaine manière aussi menacée.

84. En outre, de manière générale, il existe de nombreux arguments plutôt solides quant à la raison pour laquelle, s’il fallait opérer un contrôle juridictionnel sur des actes juridiques non contraignants au titre de l’article 267 TFUE (la Cour soulignant que tel est bien le cas), ce contrôle devrait être de type normal et standard.

85. Premièrement, permettre aux institutions, et plus largement aux nombreux organismes de l’Union, de prendre des mesures juridiquement non contraignantes soumises à un contrôle juridictionnel restreint (par exemple sans vérification de la compétence) ne ferait qu’encourager plus encore la prolifération de « cryptolégislation » sous la forme de droit souple de l’Union. Ainsi que je l’ai exposé dans mes conclusions dans l’affaire Belgique/Commission ( 47 ), par le biais du droit souple, les organismes de l’Union sont en mesure de créer un ensemble de règles parallèles qui contournent la procédure législative et qui sont susceptibles d’avoir un impact sur l’équilibre institutionnel.

86. Deuxièmement, ce n’est pas uniquement l’équilibre institutionnel (horizontal) qui est susceptible d’être affecté par de telles pratiques, mais surtout global des règles édictées en aval. La prolifération des agences de l’Union a suscité des questions de légitimité en lien avec l’exercice du pouvoir administratif délégué. Il est donc nécessaire de s’assurer que cet exercice ne reste pas exempt de contrôle, y compris dans la mesure où cela concerne des actes de l’Union nominativement non contraignants ( 48 ).

87. Troisièmement, ces arguments sont d’autant plus importants dans le contexte préexistant d’une « fuite notable vers les instruments du droit souple » dans plusieurs nouveaux domaines d’action, l’union bancaire et la surveillance financière étant des exemples saisissants de ce phénomène. Dans ce contexte, il est paradoxal de constater que, alors que, en supprimant – de manière incomplète en termes de protection juridictionnelle – la structure en piliers ( 49 ), le traité de Lisbonne a enfin conféré à la Cour une entière compétence par défaut à l’égard de tous les actes pris par les organes et institutions de l’Union, le même problème peut dorénavant commencer à se produire en interne en présence de domaines d’action de l’Union qui régissent le comportement des individus et qui, une fois encore, sont effectivement exempts de tout contrôle, cette fois-ci de par le propre choix de la Cour.

88. Quatrièmement, il y a un argument supplémentaire ayant trait spécifiquement aux agences de l’Union, par opposition aux institutions de l’Union. En effet, alors que l’ensemble des organes de l’Union sont soumis au principe de la compétence d’attribution, la tendance est de confier en outre aux agences de l’Union un mandat spécialisé et plutôt restreint. Hormis l’argument d’ordre constitutionnel sur la raison pour laquelle une telle structure n’exige pas simplement un contrôle indulgent, il en existe un autre plus pragmatique : le risque d’une « maison saturée par le droit souple ». Dans la situation dans laquelle plusieurs agences ou organes ont des mandats qui se chevauchent avec pour conséquence qu’ils réglementent des questions similaires ou voisines (tel que c’est le cas, une fois encore, en ce qui concerne la banque et la finance), interpréter de tels mandats à un degré relativement élevé d’abstraction et au vu de la réalisation d’objectifs abstraits ne ferait que conduire à faire naître des instruments de droit souple qui se chevauchent, voire qui sont en conflit.

89. J’admets volontiers la singularité d’une telle considération : comment pourrait-il, par définition, exister un conflit entre des mesures qui ne sont pas juridiquement contraignantes ? Ce qui n’est pas juridiquement contraignant ne peut pas être en conflit, car non susceptible de créer la moindre obligation juridique. En tant que tel, qu’est-ce qui pourrait donc être en conflit ?

90. Cinquièmement et enfin, le problème est que la Cour a apparemment refusé d’adopter cette logique ainsi que cela a récemment été confirmé par l’arrêt Belgique/Commission. En effet, dans mes conclusions dans cette affaire ( 50 ), j’avais suggéré la possibilité de s’appuyer sur la forme d’une mesure juridique de l’Union afin de déterminer ensuite la manière d’examiner le fond. Ainsi, si quelque chose est dénommé « orientation », il sera réputé ne pas produire le moindre effet de droit obligatoire et quiconque est en droit de l’ignorer totalement car il s’agit d’une orientation.

91. Toutefois, la Cour a persisté dans la précédente approche aux termes de laquelle elle doit d’abord décider, dans chaque cas particulier et indépendamment de la qualification formelle de l’acte, s’il s’agit d’une « véritable » ou d’une « fausse » mesure de droit souple ( 51 ). La conséquence nécessaire d’une telle approche est toutefois que, avant qu’il ne soit établi si une mesure donnée est un véritable instrument de droit souple, il ne peut pas être exclu qu’elle génère en fait des obligations juridiquement contraignantes. Il est donc certainement possible que les destinataires de règles de l’Union, quelle que soit la nature de celles‑ci, se trouvent dans une situation dans laquelle ils ne sont pas en mesure de dire ce qui est formellement contraignant et, s’agissant de leurs obligations de fond, lesquelles parmi les orientations potentiellement en conflit, ils doivent suivre.

92. À titre d’illustration finale et revenant à l’exemple particulier de l’ABE, il semblerait que la législation de l’Union elle‑même a commencé à admettre que des problèmes potentiels puissent se poser et a fait preuve de sa volonté de surveiller plus étroitement les actions de l’ABE. En effet, le règlement no 1093/2010 a entre-temps été modifié par le règlement no 2019/2175. À la suite de cette modification, et bien que non applicable ratione temporis à la présente affaire, un nouvel article 60 bis du règlement no°1093/2010, intitulé « Excès de compétence par l’[ABE] », prévoit que « [t]oute personne physique ou morale peut adresser un avis motivé à la Commission si cette personne estime que l’[ABE] a excédé ses compétences [...] lorsqu’elle agit dans le cadre [de l’] articl[e] 16 [...] et que cela la concerne directement et individuellement » ( 52 ).

93. Une fois encore, s’agissant authentiquement de droit souple, tout cela est tout simplement stupéfiant. Une disposition, introduite au chapitre V du règlement no 1093/2010, intitulé « Voies de recours », part donc du postulat que, lorsqu’elle adopte ce qui devrait être des orientations ou des recommandations juridiquement non contraignantes au titre de l’article 16 de ce règlement, ou encore des avis non contraignants au titre de l’article 16 bis, l’ABE est susceptible d’excéder sa compétence de sorte que cela nécessite une voie de recours. Quelle que puisse être la logique systémique sous-tendant une telle disposition, il semble raisonnable de supposer qu’elle n’aurait pas été insérée si le législateur de l’Union n’était pas parvenu à la conclusion qu’il puisse y avoir un problème. La seule chose qui demeure certaine est qu’il est fort peu probable que la boîte courriel de la Commission sera submergée si la condition pour qu’une personne soit autorisée, en substance, à écrire une lettre à la Commission est que celle‑ci soit « directement et individuellement » concernée par la mesure problématique, ce très certainement si l’interprétation de ces notions doit s’inspirer de la jurisprudence constante de la Cour relative à l’article 263, quatrième alinéa, TFUE.

94. Au vu de tous ces arguments, je ne peux pas parvenir à une autre conclusion que celle selon laquelle il est effectivement essentiel de faire en sorte que les actes non contraignants adoptés par des agences de l’Union puissent faire l’objet d’un contrôle juridictionnel normal, tout du moins s’agissant de leurs compétences, afin que ces agences n’empiètent pas illégalement sur les compétences d’autres organes et institutions de l’Union.

3. Quel type de résultat (formel) pour un tel contrôle ?

95. La dernière question qui se pose dans le contexte du contrôle juridictionnel de mesures juridiquement non contraignantes est celle du type de résultat dans des circonstances dans lesquelles une demande de décision préjudicielle portant sur la validité d’une telle mesure a été présentée. Quel pourra être le résultat dans un cas dans lequel i) la mesure de l’Union litigieuse n’est pas juridiquement contraignante et ne peut donc pas faire l’objet d’une action en annulation au titre de l’article 263 TFUE et, par conséquent, ne peut pas être formellement annulée dans le cadre de cette procédure, mais ii) où la Cour a identifié le défaut de compétence de l’autorité l’ayant prise à la suite de la demande de décision préjudicielle sur le fondement de l’article 267 TFUE ?

96. Deux résultats sont plausibles. Premièrement, la mesure légalement non contraignante de l’Union pourra être déclarée invalide à l’instar du résultat normal s’agissant d’autres types de mesures (contraignantes) du droit de l’Union potentiellement jugées insatisfaisantes en vertu de l’article 267 TFUE. Deuxièmement, la question de la validité d’une telle mesure pourrait être effectivement reformulée en tant que question d’interprétation au titre de l’article 267 TFUE, portant soit sur l’interprétation de l’acte de l’Union non contraignant lui‑même ou sur l’interprétation de la base juridique (contraignante) sur laquelle cet acte a été adopté (en l’occurrence le règlement no 1093/2010).

97. Ce qui sans doute peut être d’emblée écarté est la première alternative du second scénario : si la Cour devait juger qu’une autorité a adopté une mesure non contraignante du droit de l’Union en violation de sa compétence, je ne vois pas comment il pourrait effectivement incomber à la Cour de se réunir et de commencer à rédiger à nouveau judiciairement, par le biais de l’« interprétation », quelque chose qui n’aurait jamais dû être.

98. Sauf erreur de ma part, s’agissant de la pratique suivie jusqu’ici par la Cour, cette dernière n’a jamais jugé invalide une mesure non contraignante de l’Union jusqu’à très récemment ( 53 ). Cela tient sans doute en partie au fait que, en rapport avec de tels actes, les juridictions nationales ont habituellement soulevé des questions d’interprétation ( 54 ). Toutefois, il faut aussi admettre que (jusqu’ici) la Cour a toujours reformulé des questions sur la validité en questions d’interprétation ( 55 ).

99. Une telle « transformation » a sans doute été le plus clairement visible dans l’arrêt de la Grande Chambre dans l’affaire Kotnik e.a. dans laquelle la Cour a spécifiquement examiné plusieurs questions relatives à la validité comme s’il s’agissait de questions d’interprétation ( 56 ). En outre, à deux précédentes occasions, la Cour a même expressément exclu la possibilité d’examiner la validité de la mesure en cause après avoir jugé qu’elle n’avait pas d’effets obligatoires ( 57 ).

100. Par conséquent, d’une certaine manière, la jurisprudence de la Cour pourrait être considérée comme offrant une réponse à l’introduction quelque peu brutale des présentes conclusions : il ne peut être mis un terme (par la Cour) à ce qui n’a jamais vécu (en tant que droit contraignant). Tout ce que la Cour peut faire est d’affirmer avec autorité que cet animal n’est jamais né puisque la physionomie de la mère exclut la possibilité de jamais donner naissance à cette créature.

101. D’une certaine manière, cette solution empêche au moins certains des problèmes illogiques qui pourraient survenir si la Cour déclare invalide en vertu de l’article 267 TFUE un acte qui ne pourrait être annulé en vertu de l’article 263 TFUE du fait de son absence d’effets de droit obligatoires. La Cour pourrait poursuivre cette approche et donc parvenir, dans la présente affaire, à la conclusion selon laquelle une lecture conjointe des articles 1er, 8 et 16 du règlement no 1093/2010 interdisait à l’ABE d’émettre les orientations litigieuses en raison d’un défaut de compétence de celle‑ci à cette fin.

102. En outre, une telle réponse peut paraître plus appropriée qu’une réponse sur la validité dans le cadre de la troisième question étant donné que, à proprement parler, la juridiction de renvoi n’a pas soulevé une question relative à la validité. Elle a seulement demandé si l’ABE avait outrepassé ses pouvoirs en émettant les orientations litigieuses.

103. Par conséquent, dans l’ensemble, un tel résultat est possible ( 58 ). En pratique, déclarer que l’animal n’existe pas n’est pas très différent de déclarer que sa mère n’aurait déjà jamais pu lui donner naissance ( 59 ). Néanmoins, cette affirmation présente l’inconvénient de générer ses propres problèmes. C’est la raison pour laquelle je recommanderai malgré tout à la Cour de se prononcer expressément sur la validité des orientations litigieuses.

104. Premièrement, bien que la juridiction de renvoi ait formulé la troisième question en termes de compétence, un constat de défaut de compétence conduit logiquement à une annulation ou à une déclaration d’invalidité ( 60 ). Il est relativement difficile de voir comment il pourrait y avoir une déclaration d’excès de pouvoirs en présence d’un acte qui, en quelque sorte, continue à être suspendu dans les airs.

105. Deuxièmement et plus fondamentalement, appartiendrait-il alors à la juridiction de renvoi d’agir à la suite de la réponse fournie par la Cour ? Tirant les conséquences d’une telle décision de la Cour, la juridiction nationale pourrait-elle ensuite elle‑même déclarer les orientations invalides ? Ou bien la déclaration d’un excès de compétence au niveau de l’Union l’habiliterait-elle à annuler l’instrument national de « mise en œuvre » du droit souple ?

106. En tout état de cause, en termes systémiques, toutes les options hypothétiques ouvertes à la juridiction nationale, telles qu’évoquées plus haut, sont insatisfaisantes du point de vue d’ensembles distincts de règles, celles du droit national et celles du droit de l’Union, et sont potentiellement susceptibles de porter atteinte à la ligne de jurisprudence Foto-Frost. En principe, c’est exclusivement à la Cour qu’il appartient de traiter de la validité/l’invalidité de mesures du droit de l’Union. À l’inverse, les juridictions nationales ne peuvent qu’annuler des actes d’origine nationale. Généralement, les réponses du type « une mesure du droit de l’Union doit être interprétée comme interdisant une autre mesure » conviennent à des mesures nationales, non à des mesures de l’Union (que celles‑ci soient ou non contraignantes). Ce biais est en effet nécessaire vis-à-vis de la législation nationale puisque la Cour est compétente pour interpréter le droit de l’Union, mais pas pour examiner le droit national. À l’inverse, une telle structure n’est pas appropriée lorsque les orientations litigieuses sont des mesures de l’Union étant donné que, en principe, la Cour a le pouvoir, non seulement de les examiner, mais aussi de les annuler ou les déclarer invalides.

107. Troisièmement, reformuler une question de validité en question d’interprétation revient à opérer une révision majeure (ou du moins à une restriction de la portée) de la ligne de jurisprudence Grimaldi. Contrairement à ce qui y est affirmé et à ce qui a été réitéré souvent depuis ( 61 ), la Cour n’aurait en réalité pas la compétence pour statuer sur la « validité des actes pris par les institutions de l’Union, sans aucune exception ». La Cour serait ainsi privée de la possibilité de statuer sur la validité des actes de l’Union non contraignants au titre de l’article 267 TFUE. Il y aurait alors – avec l’inflation croissante d’instruments de droit souple, une exception sans cesse plus large à la compétence de la Cour tant au titre de l’article 267 qu’à celui de l’article 263 TFUE.

108. Quatrièmement et enfin, restreindre la portée de l’arrêt Grimaldi signifierait en quelque sorte qu’une certaine cohérence entre l’article 263 et l’article 267 TFUE serait certes réintroduite. Toutefois, cette cohérence se ferait en fait sur le plus petit dénominateur commun et au détriment de toute protection juridique effective offerte par le droit de l’Union. Cela signifierait que, étant donné qu’aucun accès effectif à un contrôle juridictionnel de mesures de droit souple ne serait ouvert en vertu de l’article 263 TFUE, il serait préférable qu’il n’y en ait aussi aucun en vertu de l’article 267 TFUE.

109. Dans la partie finale des présentes conclusions (C), j’expliquerai pourquoi et comment cette logique serait incorrecte en termes structurels. Toutefois aux fins de fournir une réponse à la troisième question, je propose à la Cour d’opter pour la réponse la plus simple, la plus claire et, sans doute, la plus honnête : les orientations litigieuses doivent être déclarées invalides dans la mesure où l’ABE a agi en dehors des pouvoirs qui lui sont attribués par le règlement no 1093/2010.

C. Première et deuxième questions : l’articulation entre les articles 263 et 267 TFUE

110. Ce n’est qu’à ce stade qu’il est possible d’entièrement apprécier les problèmes plus larges soulevés par les première et deuxième questions de la juridiction de renvoi. Ainsi, je traiterai ci‑dessous tour à tour ces deux questions. Je commencerai par les secondes parties des première et deuxième questions qui s’interrogent sur la qualité pour agir devant la juridiction nationale de la FBF (1). Je me pencherai ensuite sur l’arrêt Foto-Frost et sur la question de savoir si une juridiction nationale est tenue de saisir la Cour à titre préjudiciel lorsque ce qu’elle envisage de faire s’apparente largement à « neutraliser » l’application nationale d’un acte non contraignant de l’Union (2). Enfin, j’examinerai l’articulation générale entre les articles 263 et 267 TFUE s’agissant de mesures non contraignantes du droit de l’Union, ce qui sous-tend les premières parties des première et deuxième questions (3). Cette approche me conduira finalement à une conclusion plutôt insatisfaisante sur l’état général du droit de l’Union dans ce domaine en m’interrogeant sur la manière (si tant est qu’il y en ait une) par laquelle les arrêts Grimaldi, Foto-Frost et Belgique/Commission peuvent être en fait conciliés s’agissant d’instruments du droit souple (4).

1. La qualité pour agir en vertu des article 263 et 267 TFUE (secondes parties des première et deuxième questions)

111. Prise au pied de la lettre et lue séparément ( 62 ), la seconde partie de la première question est irrecevable, car la présente affaire n’est pas un recours en annulation. Quant à la seconde partie de la deuxième question, il conviendrait d’y répondre en ce sens qu’il revient à la législation nationale, et non au droit de l’Union, de décider quand et de quelle manière une partie à une procédure nationale peut soulever une exception d’illégalité.

112. Toutefois, lorsque les première et deuxième questions sont lues ensemble et replacées dans le contexte de la présente affaire, il apparaît que, en réalité, la juridiction de renvoi est préoccupée par le « scénario TWD » : une situation dans laquelle un requérant, qui aurait pu exercer devant la Cour un recours en annulation contre un acte de l’Union, mais ne l’a pas fait, ne peut pas contester devant la juridiction nationale la validité d’une mesure nationale mettant en œuvre cet acte.

113. La ligne de jurisprudence TWD ( 63 ), telle que récemment affinée dans l’arrêt Georgsmarienhütte e.a. ( 64 ), affirme que, dès lors qu’un justiciable qui entend contester un acte de l’Union a sans aucun doute qualité pour agir au titre de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, il est tenu de faire usage de la voie de droit prévue par cette disposition en introduisant un recours devant le Tribunal. Par conséquent, la possibilité pour un justiciable d’exciper, devant la juridiction nationale saisie, de son action, l’invalidité des dispositions d’un acte de l’Union présuppose que la partie en question n’ait aucun droit d’exercer un recours direct en vertu de l’article 263 TFUE par lequel elle pourrait contester ces dispositions.

114. Dans la présente affaire, la juridiction de renvoi cherche d’abord à savoir si une fédération professionnelle, telle que la FBF, aurait pu contester les orientations de l’ABE par le biais d’un recours en annulation afin de déterminer si, dans les circonstances de la présente affaire, elle est toujours en droit de contester la légalité de la mesure nationale (l’avis de l’ACPR) rendant applicables les orientations de l’ABE.

115. Dans le contexte d’une affaire portant sur une véritable mesure de droit souple, je ne pense pas que de telles considérations aient la moindre pertinence. Cela dit, quand bien même de telles considérations présenteraient une pertinence, elles ne se justifient pas.

116. Premièrement, étant donné que, selon l’approche traditionnelle de la Cour ( 65 ), les orientations de l’ABE ne sont pas obligatoires, un recours en annulation devant la Cour serait en tout état de cause irrecevable en raison de la nature de la mesure de l’Union en cause, indépendamment du fait que le requérant soit ou non directement et individuellement concerné. L’approche qui a été suivie jusqu’ici par la Cour a été que, dès lors qu’il s’agit d’une véritable mesure de droit souple, il n’existe alors en fait aucun acte attaquable. En pratique, un tel examen (objectif) précède même tout examen (de nature plutôt subjective) de la qualité pour agir d’une personne donnée. Par conséquent, d’une certaine manière, s’il n’existe pas d’acte attaquable, un contrôle de telles mesures ne peut être recherché par quiconque en vertu de l’article 263 TFUE.

117. Deuxièmement, en tout état de cause, la ligne de jurisprudence TWD ne jouerait tout simplement pas dans l’affaire en cause et, de manière plus générale, pratiquement jamais dans toute affaire portant sur des mesures de droit souple.

118. La raison en est simple. L’arrêt TWD et la jurisprudence en découlant exigent de disposer « sans aucun doute du droit » d’introduire un recours en vertu de l’article 263 TFUE pour que cela fasse obstacle à un contrôle à la demande du même requérant en vertu de l’article 267 TFUE ( 66 ). Toutefois, il est quasiment impossible d’affirmer qu’une fédération professionnelle qui protège les intérêts de ses membres telle que la FBF puisse disposer sans aucun doute du droit d’introduire un recours en vertu de l’article 263 TFUE contre des mesures non contraignantes telles que les orientations litigieuses. En effet, dans le cas des mesures de droit souple, il faut toujours commencer par examiner si une telle mesure est en fait un acte juridique véritablement ou faussement contraignant, ce qui, en soi, est déjà un examen relativement complexe. Ensuite, la question qui se poserait serait celle de savoir si une association, ou autre organisme, défendant les intérêts de ces membres serait individuellement et directement concernée de telle sorte qu’elle aurait qualité pour agir ( 67 ).

119. Tout cela revient à un type complexe d’examen très différent de la logique et de la finalité de l’exception de l’arrêt TWD ( 68 ). Cette exception doit être dûment limitée à la recevabilité manifeste. Elle ne peut être étendue à une recevabilité potentielle, le contrôle effectif des conditions visées à l’article 263 TFUE étant intégré en réalité à l’article 267 TFUE, pour ensuite imposer aux juges nationaux de les examiner en parallèle. Cette exception peut encore moins être détournée en irrecevabilité manifeste.

120. Il s’ensuit que, en vertu du droit de l’Union, une fédération professionnelle peut certainement contester, par le biais d’une exception d’invalidité, des orientations de l’Union destinées aux membres dont elle protège les intérêts quand bien même ces orientations ne la concernent pas directement et individuellement. Le point de savoir quand et de quelle manière elle peut le faire potentiellement en vertu du droit national et de la procédure nationale est une tout autre question qui doit être tranchée par la juridiction de renvoi.

2. L’arrêt Foto-Frost s’applique-t-il à des mesures non contraignantes ?

121. Avant de se tourner vers le problème structurel global soulevé par la juridiction de renvoi quant au degré de (dé)connexion entre les articles 263 et 267 TFUE s’agissant du contrôle de la validité de mesures de droit souple, il convient de discuter une autre pièce du puzzle, à savoir l’arrêt Foto-Frost.

122. Même si cela n’a pas conduit à une question spécifique posée à la Cour, la juridiction de renvoi s’est intéressée dans son ordonnance de renvoi à l’arrêt Foto‑Frost et à ses implications pour le contrôle national des mesures non contraignantes. En effet, la présente demande de décision préjudicielle est le résultat de l’application par la juridiction de renvoi des arrêts Grimaldi et Foto‑Frost dans le contexte spécifique de mesures non contraignantes où le droit national autorise un contrôle direct de mesures de droit souple alors que le droit de l’Union ne le permet pas. Dans un tel scénario, les juridictions nationales ont-elles l’obligation d’interroger la Cour sur la validité des orientations litigieuses en application de l’arrêt Foto-Frost ? Ou bien celui‑ci doit-il être interprété comme une simple faculté offerte par la ligne de jurisprudence Grimaldi ( 69 ) ?

123. L’arrêt Foto-Frost a jugé qu’une juridiction nationale est tenue de saisir la Cour à titre préjudiciel sur la validité des mesures du droit de l’Union à moins qu’elle n’estime que les moyens invoqués au soutien de l’invalidité ne sont pas fondés ( 70 ). La raison d’être avancée de cette obligation, qui n’est nullement étayée par le texte du traité ( 71 ), est double : premièrement, l’exigence d’uniformité est particulièrement impérative lorsque la validité d’un acte de l’Union est en cause afin qu’il n’y ait pas à cet égard de divergences entre les juridictions nationales. Deuxièmement, la cohérence du système de protection juridictionnelle et le système complet de voies de recours (en particulier la compétence exclusive de la Cour pour annuler des mesures de l’Union) exigent que, lorsque la validité d’un acte de l’Union est contestée devant une juridiction nationale, le pouvoir de constater l’invalidité de cet acte soit réservé à la Cour ( 72 ).

124. Contrairement à la Commission, je ne vois pas pourquoi cette logique et les deux raisons avancées s’appliqueraient à de véritables mesures de droit souple.

125. Premièrement, s’agissant de l’exigence d’uniformité, il est vrai que, sous un certain angle, les autorités nationales compétentes qui décident de se conformer aux orientations litigieuses devraient le faire de la même manière dans toute l’Union. En particulier, l’article 16, paragraphe 1, du règlement no 1093/2010 habilite l’ABE à adopter de telles orientations afin « d’assurer une application commune, uniforme et cohérente du droit de l’Union ». Par conséquent, l’uniformité recherchée ne sera en substance pas celle à l’intérieur de l’Union et du marché intérieur dans leur ensemble, mais une uniformité parmi les foyers normatifs individuels et plutôt accidentels se limitant aux États membres dont les autorités compétentes ont décidé d’opter pour les orientations.

126. Toutefois, est-ce bien le type d’uniformité que visait l’arrêt Foto‑Frost ? Cette uniformité doit-elle aussi catégoriquement exiger, s’agissant des mesures pour lesquelles une telle uniformité n’existe pas par défaut, tel que c’est le cas pour des mesures qui peuvent simplement (par opposition à doivent) être appliquées ? Pour autant que les orientations et recommandations de l’ABE sont concernées, l’article 16, paragraphe 3, du règlement no 1093/2010 indique clairement que les autorités compétentes peuvent décider de ne pas s’y conformer. En outre, si une juridiction nationale compétente décide, sans l’aide de la Cour, d’annuler une mesure nationale mettant en œuvre une mesure de l’Union non contraignante, cela aura le même effet en pratique que la décision de l’autorité compétente de ne pas s’y conformer.

127. Deuxièmement, l’argument tiré de la cohérence du système de protection juridictionnelle et du système complet de voies de recours de l’Union est sans doute plus intrigant encore. Dans l’arrêt Foto-Frost, la Cour a, en substance, laissé entendre que l’obligation de saisir la Cour à titre préjudiciel sur la validité est justifiée par le fait que la Cour elle‑même offre, en ce qui concerne les mesures du droit de l’Union, un contrôle juridictionnel effectif qui est comparable à celui assuré par les juridictions nationales.

128. Toutefois, à l’heure actuelle, au niveau horizontal, l’accès à un contrôle de mesures non contraignantes du droit de l’Union en vertu de l’article 263 TFUE n’est tout simplement pas possible parce qu’il n’existe tout d’abord pas d’acte attaquable, ce qui signifie que les recours en annulation sont considérés irrecevables. Au niveau vertical, l’absence d’équivalence de la protection juridictionnelle apparaît encore plus marquée en présence de (certaines) juridictions nationales, telles que la juridiction de renvoi en l’espèce, qui assurent en fait une (certaine) protection juridictionnelle effective s’agissant de mesures non contraignantes ( 73 ).

129. En réalité donc, la cohérence en ce qui concerne la protection juridictionnelle effective s’agissant de mesures non contraignantes de l’Union exige le résultat exactement inverse, à savoir que l’arrêt Foto‑Frost ne peut clairement pas s’appliquer à de telles mesures. Je vois difficilement le moindre sens à l’argument consistant à dire que, puisque les juridictions de l’Union n’offrent aucune protection effective contre de véritables mesures de droit souple, cette protection non existante doit être centralisée devant la Cour.

130. Si tel devait être le cas, je pense que cela pourrait être une des rares occasions dans laquelle l’application de l’article 53 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci‑après la « Charte ») pourrait fort bien entrer en jeu. À mon sens, il ne ferait que peu de doute qu’un système juridique national qui permet à des individus d’accéder à un contrôle juridictionnel effectif d’actes non contraignants qui affectent leur situation juridique assure en effet un niveau (plus) élevé de protection juridictionnelle par comparaison à celui qu’assure la Cour.

131. En résumé, de par sa logique et son objectif, l’arrêt Foto-Frost ne s’applique pas à des mesures non contraignantes de l’Union. Cela signifie en pratique que, si elle est elle‑même habilitée à le faire en vertu du droit national, une juridiction nationale est en droit d’annuler la mesure nationale d’« incorporation » ou de « mise en œuvre » qui a rendu applicable sur son territoire national une mesure du droit souple de l’Union sans être dans l’obligation de saisir au préalable la Cour d’une demande de décision préjudicielle à ce sujet. De même, le « parallélisme des motifs de contestation », posé par la Cour dans l’arrêt Melki et Abdeli ( 74 ), et qui impose l’obligation de saisir la Cour à titre préjudiciel, ne s’applique pas même aux mesures non contraignantes de l’Union. Cela n’empêche naturellement pas les juridictions nationales de présenter une demande de décision préjudicielle quant à l’interprétation d’un instrument non contraignant ou de la législation apparentée. Toutefois, la logique de centralisation de la validité inscrite dans l’arrêt Foto-Frost ne s’applique tout simplement pas aux mesures non contraignantes de l’Union.

132. Une telle conclusion peut apparaître radicale, mais uniquement à ceux qui pensent intérieurement quelque chose d’autre que ce qu’ils expriment extérieurement. Si l’on pense réellement que le droit souple de l’Union n’est pas contraignant et ne produit pas le moindre effet de droit obligatoire, alors pourquoi serait-on scandalisé à l’idée que les juridictions nationales puissent faire ce que bon leur semble avec des mesures nationales de mise en œuvre de telles orientations ? La cohérence est la clé ici. Soit l’on pense que de telles mesures produisent bien certains effets (mais dans ce cas l’accès aux juridictions de l’Union aurait à être accordé), soit l’on pense qu’il n’y a pas le moindre effet de droit obligatoire. Toutefois, la question devient alors celle de savoir pourquoi cela poserait problème que la juridiction nationale l’annule. Au mieux, cette juridiction s’engage dans un exercice totalement futile, celui de tuer quelque chose qui a toujours été mort.

133. La seule option qui pose un problème est celle qui laisse entendre que, pour autant qu’il s’agisse de l’accès aux juridictions de l’Union en vertu de l’article 263 TFUE, un acte n’a pas le moindre effet de droit obligatoire, avec pour conséquence qu’il n’existe aucun accès à une juridiction. Néanmoins, dès lors que la même question se pose au titre de l’article 267 TFUE, le même acte serait alors miraculeusement ressuscité et entièrement en vie, déclenchant même l’obligation prévue par l’arrêt Foto-Frost. L’image très troublante qui émerge d’une telle dissonance est que la nature d’un acte de l’Union pourrait varier selon que celui‑ci concerne l’accès à la Cour de justice ou les obligations des juridictions nationales.

3. L’accès à la Cour en vertu de l’article 267 TFUE et l’accès en vertu de l’article 263 TFUE : un système complet de voies de recours ? (premières parties des première et deuxième questions)

134. La question structurelle d’ordre général qui a partiellement commencé à émerger dans les précédentes parties de la présente section est la suivante : dans quelle mesure quelqu’un peut-il prétendre qu’un acte de l’Union qui n’est pas juridiquement contraignant (et donc pas susceptible d’être contrôlé au titre de l’article 263 TFUE) peut encore être contrôlé et même être potentiellement déclaré invalide au titre de l’article 267 TFUE ? En effet, les deux points précédents, à savoir la question de l’exception de l’arrêt TWD ainsi que la logique sous-tendant l’arrêt Foto-Frost reposent sur la présomption qu’il existe en droit de l’Union un système de protection juridictionnelle qui doit fonctionner comme un tout.

135. Il existe toutefois aussi plusieurs arguments suggérant qu’un certain degré de dissociation entre ces deux types de procédure est effectivement possible, en particulier s’agissant de mesures non contraignantes du droit de l’Union.

136. Premièrement, il existe déjà une différence textuelle claire. En effet, le premier alinéa de l’article 263 TFUE limite la portée de cette disposition aux actes produisant des effets juridiques à l’égard des tiers, ce à quoi la jurisprudence a ajouté des effets de droit obligatoires. Seuls de tels actes sont attaquables en vertu de l’article 263 TFUE ( 75 ). En revanche, une telle limitation n’existe ni dans le texte ni dans la jurisprudence constante relative à la portée de l’article 267 TFUE. En effet, ainsi que la Cour l’a confirmé à plusieurs reprises dans sa ligne de jurisprudence Grimaldi, l’article 267 TFUE attribue à la Cour la compétence pour statuer, à titre préjudiciel, sur la validité et l’interprétation des actes pris par les institutions de l’Union, sans aucune exception ( 76 ).

137. Deuxièmement, tout en soulignant la cohérence du système, la Cour a également insisté sur l’existence d’un « système complet de voies de recours » en droit de l’Union. Selon la Cour, le traité a, d’une part, à ses articles 263 et 277, et, d’autre part, à son article 267, établi un système complet de voies de recours et de procédures destiné à assurer le contrôle de la légalité des actes de l’Union, en le confiant au juge de l’Union ( 77 ). Depuis l’arrêt Unión de Pequeños Agricultores/Conseil ( 78 ), l’« approche du système complet de voies de recours » a permis aux requérants non privilégiés de saisir la Cour en vertu de l’article 267 TFUE lorsqu’ils ne le pourraient pas en vertu de l’article 263 TFUE en raison du seuil élevé que représente la condition d’être directement et individuellement concerné.

138. En d’autres termes, pour pouvoir être complètes, les procédures individuelles doivent être complémentaires. Il s’agit de la pierre angulaire sur laquelle une grande partie de la jurisprudence dans ce domaine a été élaborée ces trente dernières années, depuis que la porte (en termes d’accès direct) a été (re)fermée par l’arrêt Unión de Pequeños Agricultores/Conseil. Dans cette logique, les conditions et l’accès en vertu des articles 263 et 267 TFUE ont, en réalité, précisément été dissociés : l’accès relativement limité en vertu de l’article 263 TFUE était censé être complété par l’accès très ouvert en vertu de l’article 267 TFUE dont les juges nationaux sont devenus effectivement les gardiens.

139. Dans la présente affaire, c’est le gouvernement français, mais aussi la juridiction de renvoi – qui a largement cité la jurisprudence de la Cour à cet égard – qui s’appuient sur cette logique pour établir la possibilité de demandes de décisions préjudicielles sur la validité de mesures non contraignantes de l’Union lorsque des recours en annulation ne sont pas possibles.

140. Troisièmement, cette complémentarité et la dissociation en découlant qui l’accompagne seraient aussi nécessaires afin d’assurer un certain degré d’accès à un recours effectif qui pourrait être respectueux de l’article 47 de la Charte. En effet, il serait totalement incompatible avec les exigences strictes que la Cour a récemment établies sur la base de cette disposition ( 79 ) ou même sur la base de l’article 19 TUE ( 80 ) que des mesures du droit de l’Union ayant une incidence sur la position juridique d’individus ne puissent structurellement jamais arriver devant la Cour.

141. Toutefois, s’agissant du contrôle de mesures de l’Union non contraignantes, une telle dissociation entre les articles 263 et 267 TFUE n’est pas sans présenter structurellement des défis intellectuels, certains d’entre eux étant plutôt ardus.

142. Premièrement, au niveau conceptuel, il est difficile de comprendre, au vu de la nature de mesures non contraignantes de l’Union, comment une demande de décision préjudicielle sur la validité de mesures non contraignantes de l’Union pourrait être autorisée alors qu’un recours en annulation ne le serait pas. Un acte qui n’est attaquable par personne en vertu de l’article 263 TFUE devient soudainement un acte attaquable par tous en vertu de l’article 267 TFUE.

143. En outre, il est de jurisprudence constante que le renvoi préjudiciel en appréciation de validité constitue, au même titre qu’un recours en annulation, une modalité de contrôle de la légalité des actes de l’Union ( 8