Conclusions de l'avocat général Gulmann présentées le 15 juin 1993. - Otto BV contre Postbank NV. - Demande de décision préjudicielle: Arrondissementsrechtbank Amsterdam - Pays-Bas. - Concurrence - Respect des droits de la défense - Procédure nationale relative à l'application des articles 85 et 86 du traité CEE. - Affaire C-60/92.



Recueil de jurisprudence 1993 page I-05683

édition spéciale suédoise page I-00397

édition spéciale finnoise page I-00443



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1. Dans son arrêt Orkem, la Cour a établi qu' il découlait du principe du respect des droits de la défense que, dans une enquête au titre du règlement 17, la Commission ne pouvait imposer à une entreprise l' obligation de fournir des réponses par lesquelles l' entreprise serait amenée à admettre l' existence d' une infraction aux règles communautaires de la concurrence (1).

Dans la présente affaire, l' Arrondissementsrechtbank, Amsterdam, a demandé à la Cour dans quelle mesure cette restriction apportée à l' obligation des entreprises de répondre à des questions s' appliquait également pour une audition de témoins dans le cadre d' une affaire civile devant une juridiction nationale.

2. Cette question se pose dans le contexte d' une affaire où l' entreprise de vente par correspondance, Otto B.V., a demandé, à titre préalable, une audition, en tant que témoins, de cadres dirigeants de la banque néerlandaise Postbank N.V. L' objectif de cette audition serait de donner à Otto B.V. les bases lui permettant d' apprécier si elle peut former un recours civil contre la Postbank.

3. L' éventuelle procédure civile porterait sur la question de la légalité d' une redevance de 0,45 HFL introduite en juillet 1991 par la Postbank pour le traitement de chaque formule de virement et que Otto B.V., dont la Postbank traite environ un million de formules de virements par an, considère comme contraire aux règles du droit de la concurrence, aussi bien néerlandais que communautaire. Des associations d' intérêts, dont Otto est membre, ont saisi la Commission de plaintes à l' encontre de la redevance ainsi introduite, notamment en faisant valoir qu' elle faisait suite à un accord intervenu entre des banques néerlandaises. Selon nos informations, la Commission n' a pas terminé l' examen de ces plaintes. L' administration néerlandaise de la concurrence a simultanément été saisie d' une plainte. D' après nos renseignements, cette dernière a rejeté la plainte.

4. Dans sa demande d' audition de témoins à titre préalable, Otto B.V. a défini l' objet de cette audition sur une série de points. La Postbank a protesté contre une telle audition en invoquant aussi bien le droit néerlandais que le droit communautaire.

5. L' Arrondissementsrechtbank a expliqué que les témoins dont l' audition était demandée devaient être considérés comme des témoins-parties, telle que cette notion est établie dans la loi néerlandaise de procédure civile. De tels témoins peuvent être entendus sous serment, c' est-à-dire qu' ils peuvent être sanctionnés pour faux témoignage devant le tribunal. La présence des témoins au tribunal peut être imposée avec l' aide de la force publique et le témoin est tenu de déposer. Cette obligation ne peut toutefois pas être sanctionnée pénalement, mais le tribunal peut tirer des conclusions du silence du témoin. Le tribunal peut exiger que le témoin explique pourquoi il refuse de s' exprimer. Une règle générale libère le témoin de l' obligation de déposer dans les cas où le fait de répondre exposerait le témoin ou ses proches à des poursuites pénales pour infraction à la loi.

6. L' Arrondissementsrechtbank a pris position en ce qui concerne l' objet de l' audition de témoins sur la base du droit néerlandais et il a rejeté la demande d' audition en ce qui concerne trois des six points visés dans la demande d' Otto B.V. En ce qui concerne les trois points restant, la Postbank a fait valoir que l' audition de témoins sur ces points les amènerait à répondre à des questions qui les obligeraient à admettre l' existence d' une infraction aux règles communautaires de la concurrence, ce qui constituerait une infraction aux principes de droit communautaire consacrés par la Cour dans l' arrêt Orkem (ci-après "principe Orkem").

L' Arrondissementsrechtbank partage le point de vue de la Postbank selon lequel la demande d' audition de témoins d' Otto B.V. ne peut pas être accueillie si le principe Orkem est applicable en l' espèce, mais il se demande dans quelle mesure ce principe de droit communautaire est si fondamental qu' il a un effet direct entre les parties dans une procédure de droit civil. Il souligne que les prétentions d' Otto B.V. dans le cadre d' un éventuel recours civil se fonderaient notamment sur les articles 85 et 86 du traité CEE et il estime en conséquence qu' une question concernant l' effet direct du droit communautaire se pose.

7. C' est dans ce contexte que s' inscrit la question préjudicielle qui a la teneur suivante:

"l' article 5 du traité CEE impose-t-il au juge national saisi d' une requête l' invitant à ordonner une audition de témoins préalable à une procédure de droit civil, d' appliquer le principe selon lequel une entreprise n' est pas tenue de répondre à des questions lorsque la réponse que celles-ci exigent comporte la reconnaissance d' une violation des règles de la concurrence?"

Le principe Orkem

8. Il peut être utile de faire quelques remarques liminaires quant au fondement et à la portée de ce principe.

Dans le cadre d' une enquête concernant des infractions à l' article 85 du traité dans le secteur des produits thermoplastiques, la Commission avait adressé à la société française Orkem une décision adoptée au titre de l' article 11, paragraphe 5, du règlement n 17, imposant à la société de lui fournir des renseignements sur des questions déterminées. La société française a refusé de donner ces renseignements en faisant valoir notamment que, par sa demande, la Commission enfreignait le principe général du droit de refuser de témoigner contre soi-même.

La Cour a commencé par examiner si le règlement n 17 comportait un droit, pour les entreprises faisant l' objet d' une enquête de la Commission, de se soustraire aux investigations en faisant valoir que ces dernières apporteraient la preuve de ce que l' entreprise avait enfreint les règles de la concurrence. Elle a constaté que tel n' était pas le cas (point 27).

La Cour a examiné ensuite la question de savoir si un tel droit pouvait être déduit des principes généraux du droit communautaire dont les droits fondamentaux font partie intégrante. La Cour a établi que tel n' était pas le cas (points 28 à 31).

Enfin, la Cour s' est demandée "si certaines limitations au pouvoir d' investigation de la Commission au cours de l' enquête préalable ne résultent pas de la nécessité d' assurer le respect des droits de la défense que la Cour a considéré comme un principe fondamental de l' ordre juridique communautaire" (point 32) (c' est nous qui soulignons). La Cour a établi en premier lieu, qu' il fallait assurer "l' effet utile de l' article 11, paragraphes 2 et 5, du règlement n 17" raison pour laquelle "la Commission est en droit d' obliger l' entreprise à fournir tous les renseignements nécessaires portant sur les faits dont elle peut avoir connaissance et à lui communiquer, au besoin, les documents y afférents qui sont en sa possession, même si ceux-ci peuvent servir à établir, à son encontre ou à l' encontre d' une autre entreprise, l' existence d' un comportement anticoncurrentiel" (point 34). La Cour a établi en second lieu, qu' il découle du principe des droits de la défense que "la Commission ne saurait imposer à l' entreprise l' obligation de fournir des réponses par lesquelles celle-ci serait amenée à admettre l' existence de l' infraction dont il appartient à la Commission d' établir la preuve" (point 35).

9. C' est sur cette base que la Cour s' est prononcée sur le point de savoir s' il était justifié que la Commission exige de la société les renseignements visés ci-dessus. La Cour a estimé que certaines des questions de la Commission portaient réellement atteinte au droit de la société de refuser de répondre, car le fait de répondre aurait forcé l' entreprise à avouer une infraction à l' article 85, paragraphe 1, du traité (point 41). La Cour n' a pas jugé critiquable que la Commission ait exigé des renseignements sur des circonstances matérielles, mais elle a en revanche estimé que la Commission n' avait pas le droit d' exiger que la société, dans sa réponse aux questions, procède elle-même à une appréciation, par rapport aux dispositions communautaires pertinentes, des faits sur lesquels elle était tenue de donner des renseignements, si une telle appréciation devait aboutir à un aveu d' infraction (voir à cet égard, par exemple, le point 38 où la Cour a déclaré qu' il n' y avait pas lieu de critiquer les questions dans la mesure où la Commission se contentait de chercher à obtenir "des précisions factuelles", alors qu' il y avait lieu de critiquer les questions portant "sur la finalité de l' action entreprise et l' objectif poursuivi par [les] initiatives" (point 38).

10. Si la Cour devait répondre par l' affirmative à la question qui lui a été déférée, c' est-à-dire estimer que le principe Orkem s' applique également à une audition de témoin dans une affaire civile devant un juge national, il sera important en toute circonstance que le juge national soit conscient du fait que le principe est une exception à l' obligation fondamentale des entreprises de donner des renseignements sur les circonstances de fait pertinentes pour une application éventuelle des règles de concurrence du traité, et qu' en réalité cette exception a un champ d' application relativement restreint. Il ne nous semble pas déraisonnable de penser que, dans la plupart des systèmes juridiques, cette exception limitée pourra être respectée par l' application des règles habituelles en matière d' audition de témoins, dont surtout celle qui interdit de poser des questions tendancieuses.

Le cas échéant, il sera en outre important que le juge national garde à l' esprit qu' une application trop large du principe Orkem pourra impliquer une restriction aux droits accordés aux particuliers par les articles 85 et 86 du traité et, partant, à l' effet utile de ces dispositions.

Toujours dans le cas d' une réponse affirmative de la Cour, il sera également important que les juges nationaux soient attentifs au fait que le principe Orkem ne signifie pas qu' il existe des circonstances particulières sur lesquelles il n' est pas possible de poser des questions, mais signifie seulement qu' il n' est pas permis de poser certains types de questions. Il y a donc une présomption en ce sens que le principe Orkem, considéré de manière générale, ne devrait pas pouvoir être utilisé de sorte à exclure l' audition de témoins sur certains thèmes de preuve (2).

La question préjudicielle repose-t-elle sur une prémisse incorrecte?

11. Le gouvernement italien a fait valoir que la question préjudicielle n' avait pas d' objet car il n' existe pas de principe général du droit communautaire tel que celui évoqué dans la question. L' un de ses arguments à l' appui de sa thèse est que le tribunal de renvoi a accordé au principe Orkem une portée différente de celle qui lui revient et plus étendue. Il est possible que ce point de vue soit correct, mais il ne peut, à notre avis, avoir d' autre effet que de souligner la portée limitée du principe et non pas conduire à considérer la question comme privée d' objet.

Selon nous, l' argumentation du gouvernement italien sur ce point est pertinente, d' abord et avant tout, pour déterminer si, d' après son objectif et son contenu, le principe Orkem est applicable en dehors du domaine dans le cadre duquel son existence a été expressément établie.

Le principe Orkem doit-il être appliqué dans une affaire civile devant un juge national?

12. La question préjudicielle s' inscrit dans le contexte d' une procédure civile devant un juge national, dans laquelle il faudra dire si les interdictions directement applicables inscrites aux articles 85 et 86 du traité peuvent être mises en oeuvre en l' espèce. Bien entendu, au départ, le principe est que le juge national traite l' affaire conformément aux règles de procédure générale applicables en l' espèce conformément au droit national, dont les règles nationales déterminant qui est tenu de déposer et comment une audition de témoins doit se dérouler.

En l' espèce, il s' agit de savoir si des parties-témoins dans une instance nationale peuvent se prévaloir d' une limitation de l' obligation des entreprises de donner des renseignements à la Commission en application du règlement n 17, pour éviter de répondre à des questions de la même nature que celles auxquelles les entreprises sont dispensées de répondre vis-à-vis de la Commission.

13. Dans des termes quelque peu différents, la question est de savoir si un principe de droit communautaire dont l' existence a été établie dans le cadre d' une procédure administrative du système communautaire lui-même et qui limite le droit d' une institution communautaire d' exiger certains renseignements des entreprises doit être appliqué dans un autre type de procédure et devant un tribunal national, au motif que, dans les deux cas, il s' agit de procédures concernant l' application de dispositions du traité dotées d' un effet direct.

14. Une réponse affirmative ne présuppose pas seulement que, par son objectif et sa teneur, le principe Orkem est applicable en dehors du domaine pour lequel son existence a été expressément constatée, mais également qu' un principe de droit communautaire de cette nature a un effet direct dans les systèmes juridiques nationaux, de telle sorte que les juridictions nationales doivent l' appliquer.

15. La Postbank et le gouvernement français proposent de donner une réponse affirmative à la question, alors que la Commission et les gouvernements italien et britannique proposent une réponse négative - la Commission et le gouvernement italien font valoir que par son objectif et sa teneur, le principe Orkem ne peut pas être appliqué dans une affaire telle que la présente espèce, alors que le gouvernement britannique fait valoir en outre qu' un tel principe communautaire n' a pas d' effet direct dans les systèmes juridiques nationaux.

16. Il convient d' abord d' examiner si une réponse négative devrait déjà résulter du fait que le principe Orkem ne s' applique pas en dehors du domaine pour lequel la Cour a expressément constaté sa validité.

Il est raisonnable de faire valoir que, dans l' arrêt Orkem, la Cour a insisté sur les circonstances spéciales qui entourent la conduite d' une enquête, par la Commission, au titre du règlement n 17 et qu' il existe plusieurs différences entre les circonstances de l' affaire Orkem et celles d' une procédure dans laquelle les règles du traité en matière de concurrence sont invoquées par une entreprise à l' encontre d' une autre entreprise.

17. Il est vrai que - comme le disent à la fois la Commission et le gouvernement italien - la Cour a probablement attaché de l' importance au fait que le règlement n 17 accorde à la Commission des pouvoirs très larges en matière d' investigation et qu' il peut donc être légitime d' accorder aux entreprises une protection spéciale dans leurs rapports avec la Commission: cf. à cet égard le fait qu' au point 35 la Cour a lié la charge de la preuve incombant à la Commission à la limitation de l' obligation de l' entreprise de répondre aux questions de la Commission. On peut éventuellement, comme l' a fait la Commission, invoquer cet argument pour prétendre qu' il n' y a pas lieu de donner une protection spéciale à une entreprise dont sont exigés des renseignements dans une procédure civile, dans laquelle le juge joue un rôle plus "passif".

18. Il est également exact - comme le souligne surtout la Commission - que les questions au titre du règlement n 17 sont posées par écrit aux entreprises en tant que telles, ce qui fait que l' obligation de répondre incombe aux personnes qui, d' après l' article 11, paragraphe 4, doivent répondre au nom de l' entreprise, alors que, dans une procédure telle que la présente espèce, les questions sont posées oralement à des collaborateurs de l' entreprise qui, malgré leur position élevée, ne sont pas nécessairement habilités à représenter l' entreprise.

19. Or, ces différences ne sont pas nécessairement pertinentes au sens qu' elles excluent que le principe Orkem puisse être applicable dans une procédure telle que la présente espèce. Nous ne voyons pas pourquoi les différences qui viennent d' être exposées, devraient avoir pour conséquence que le principe Orkem ne puisse valoir que dans le cadre des enquêtes de la Commission au titre du règlement n 17. Il existe également une "obligation de témoigner" en dehors du domaine couvert par le règlement n 17 et cette obligation n' est pas nécessairement d' une moindre portée ni moins sévèrement sanctionnée et il ne nous semble pas évident que les entreprises doivent bénéficier d' une meilleure protection lorsqu' elles répondent à des questions écrites que les collaborateurs des entreprises lorsqu' ils répondent à des questions orales.

A cet égard, il ne faut pas oublier que la Cour a déduit le principe Orkem du principe des droits de la défense qui constitue l' un des principes généraux non écrits du droit communautaire et dont le caractère fondamental a été expressément souligné par la Cour dans son arrêt.

20. A notre avis, il ne serait pas correct de constater, sur la simple base de ces différences, que le principe Orkem ne doit pas être appliqué. Il serait inopportun que la Cour soit amenée ici à donner indirectement l' impression qu' elle estime que ce principe ne doit pas s' appliquer lorsqu' il s' agit d' entendre des témoins dans des procédures civiles. On peut difficilement exclure tout à fait qu' au cours d' une procédure devant les juridictions communautaires, par exemple une affaire formée sur la base d' une convention d' arbitrage en application de l' article 181 du traité, la question de l' application du principe Orkem puisse se poser et on ne saurait à notre avis exclure a priori que les juridictions communautaires puissent estimer qu' il est contraire au principe des droits de la défense d' obliger les défendeurs à répondre à des questions d' une nature correspondant à celles que la Commission n' est pas en droit de poser dans le cadre d' une procédure au titre du règlement n 17.

21. Cela ne signifie toutefois pas qu' il résulte du droit communautaire que le principe Orkem doit être appliqué par les tribunaux nationaux.

22. Il ne résulte pas de la jurisprudence de la Cour que les tribunaux nationaux doivent automatiquement appliquer les principes généraux non écrits qui font partie intégrante du droit communautaire lorsqu' ils appliquent des règles communautaires directement applicables.

En particulier, on ne peut pas déduire de la jurisprudence de la Cour une obligation générale des juges nationaux d' appliquer les principes de procédure du droit communautaire, lorsqu' ils appliquent des règles communautaires directement applicables.

Le principe de départ usuel est que les règles communautaires de fond qui sont directement applicables sont mises en oeuvre, et leur respect assuré, par les administrations et juridictions nationales conformément aux règles administratives et de procédure fixées par le droit national. A notre avis, il résulte de la jurisprudence de la Cour qu' il n' y a obligation pour les administrations et juridictions nationales d' appliquer les principes particuliers de droit administratif et de droit de la procédure en vigueur en droit communautaire qu' en présence de raisons particulières en ce sens.

Ainsi, la Cour a établi à plusieurs reprises qu' "il appartient à l' ordre juridique interne de chaque État membre, en l' absence de réglementation communautaire en la matière, de régler les modalités procédurales des recours en justice destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent de l' effet direct du droit communautaire,..." (3).Cette constatation de principe est complétée par l' exigence générale posée par le droit communautaire quant au contenu des règles de procédure nationales, à savoir normalement que les règles nationales "ne soient pas moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne ni aménagées de manière à rendre pratiquement impossible l' exercice des droits conférés par l' ordre juridique communautaire."

23. Ce principe, établi dans des procédures où une entreprise cherche dans le cadre du système juridique national à faire assurer le respect des droits que lui confère le droit communautaire, doit s' appliquer au moins dans la même mesure lorsqu' un principe général du droit communautaire non écrit est invoqué par une entreprise pour obtenir la protection de son droit à un traitement "équitable" dans une procédure où une obligation découlant d' une règle communautaire est opposée à l' entreprise.

24. La jurisprudence de la Cour montre qu' il peut exister des considérations de droit communautaire autres que celles nommées ci-dessus qui plaident pour que le principe de départ soit écarté. La plus importante d' entre elles est incontestablement que, pour assurer l' application effective du droit communautaire, il peut être nécessaire d' exiger le respect des principes généraux non écrits de ce droit, lorsque les administrations nationales mettent en oeuvre ou appliquent d' une autre manière le droit communautaire. On en trouve un exemple, parmi bien d' autres, dans l' exigence de motivation et d' accès au contrôle juridictionnel, tel que la Cour l' a posée dans son arrêt Heylens (4).

25. L' élément décisif pour répondre à la question préjudicielle est donc de savoir si des considérations de droit communautaire plaident en faveur d' une application du principe Orkem, par les juges nationaux, lorsqu' ils traitent d' affaires concernant les règles du traité en matière de concurrence.

26. Personne dans la présente espèce n' a fait valoir que le respect du principe Orkem est nécessaire pour assurer l' application effective du droit communautaire en droit néerlandais.

La Postbank et le gouvernement français ont fait valoir en revanche que l' application de ce principe est nécessaire pour assurer une application uniforme des règles de concurrence du traité dans tous les États membres et empêcher que la Commission ne vienne en possession, par le biais des auditions de témoins nationales, de "renseignements" qu' elle ne peut pas obtenir par ses propres enquêtes au titre du règlement n 17.

27. A notre avis, ces deux considérations ne sauraient entraîner, l' obligation, pour les juges nationaux, d' incorporer le principe Orkem à leurs règles de procédure pour les auditions de témoins. Il y a plusieurs raisons à cela.

28. Il peut être opportun de souligner à titre liminaire que les règles de procédure nationales pertinentes doivent être considérées comme le résultat d' un équilibre entre la nécessité d' assurer une instruction minutieuse des affaires et le besoin de protection des témoins.

L' arrêt Orkem était l' expression de la mise en balance, par la Cour, de ces deux considérations, dans le cadre du système établi par le règlement n 17 en ce qui concerne les pouvoirs de la Commission pour exiger des renseignements des entreprises.

Il faut pouvoir avancer des considérations de droit communautaire importantes pour exiger qu' un élément isolé du système de droit communautaire soit transposé en droit national, alors qu' il est possible de faire droit par d' autres règles aux considérations qui inspirent le principe Orkem. Ou, en d' autres termes, il faut de bonnes raisons pour exiger qu' un principe de droit procédural d' un système juridique soit utilisé dans un autre système: il existe bel et bien un risque que le principe du premier système ait une incidence malencontreuse dans l' autre système et détruise l' équilibre qui y a été recherché entre les considérations citées ci-dessus.

29. Il peut être utile de souligner également qu' il semble a priori peu raisonnable de partir de l' idée qu' il existe un besoin de protection spécifique des témoins-parties dans les systèmes juridiques nationaux, sur la base des principes généraux non écrits du droit communautaire. A notre avis, il convient d' accorder une importance particulière dans ce contexte au fait que tous les États membres se sont engagés à respecter les dispositions de la convention européenne des droits de l' homme qui consacre, à son article 6, un droit général et fondamental à une administration équitable de la justice, ce qui comporte bien entendu l' obligation de respecter les droits de la défense.

30. Ces éléments nous paraissent suffisants pour trouver particulièrement douteuse la thèse selon laquelle le souci d' assurer une application uniforme des articles 85 et 86 peut avoir pour résultat d' imposer aux tribunaux nationaux de respecter le principe Orkem dans les affaires civiles.

31. Il y a toutefois plusieurs raisons plus concrètes qui montrent, à notre avis, que ce souci ne saurait conduire à répondre de manière affirmative à la question préjudicielle.

32. Il convient en premier lieu de ne pas perdre de vue qu' une telle solution aurait des conséquences d' une grande portée. Cela obligerait à examiner si d' autres règles applicables aux mesures d' investigation de la Commission doivent également être appliquées par les juges nationaux lorsqu' ils traitent des affaires d' infraction aux articles 85 et 86.

33. En deuxième lieu, il ressort de la jurisprudence de la Cour que le droit communautaire ne repose pas sur l' hypothèse que l' article 85 et l' article 86 doivent être mis en oeuvre, et leur respect assuré, dans les États membres selon les mêmes règles de procédure administrative et de procédure civile que celles applicables au traitement des affaires par la Commission.

Ainsi, dans son arrêt dans l' affaire "des banques espagnoles" (5), la Cour a déclaré que "même dans le cas où elles appliquent les dispositions de fond de l' article 85, paragraphe 1 et 86 du traité, les autorités nationales sont appelées à les mettre en oeuvre selon des règles nationales" (point 32). Et dans son arrêt Hoechst (6), la Cour a déclaré que, lorsqu' elle entend mettre en oeuvre, avec le concours des autorités nationales, des mesures de vérification non fondées sur la collaboration des entreprises concernées, la Commission "est tenue de respecter les garanties procédurales prévues à cet effet par le droit national" (point 34), ce qui revient forcément à admettre que les mesures de vérification de la Commission ne peuvent pas être mises en oeuvre de manière uniforme dans tous les États membres.

34. En troisième lieu, l' obligation de respecter le principe Orkem dans tous les États membres serait loin d' aboutir à un traitement procédural uniforme des affaires concernant les règles de concurrence de la Communauté dans ces États. Des différences subsisteront sur tous les points pour lesquels il n' existe pas de principes généraux communautaires susceptibles d' être transposés. A cela s' ajoute que, même dans le domaine du principe Orkem, des différences pourront être constatées, car il est difficile de concevoir que quelqu' un tire d' une application de ce principe dans l' ordre juridique national la conséquence que les tribunaux nationaux seraient tenus d' appliquer ce principe dans des cas où des règles nationales existantes offrent aux témoins une meilleure protection que celle que leur assure le principe Orkem.

35. En quatrième lieu, l' obligation d' appliquer le principe Orkem pourrait aboutir à empêcher un juge national, dans une affaire concernant une infraction, aussi bien à des règles de concurrence nationales qu' à des règles de concurrence communautaire, de poser des questions qu' il pourrait licitement poser aux termes du droit national, ce qui rendrait difficile le respect des règles de concurrence nationales (et ce, peut-être, contrairement aux intentions du législateur national). Si l' on devait appliquer le principe Orkem, la question de savoir si le principe peut être invoqué dans des affaires qui ne concernent pas les articles 85 et 86 du traité se poserait d' ailleurs également, pour autant que le témoin-partie concerné ferait valoir qu' une réponse à la question conduirait à admettre une infraction à des règles du traité en matière de concurrence.

36. Une réponse affirmative à la question préjudicielle ne saurait pas non plus être motivée par le fait que le principe Orkem empêcherait que la Commission puisse, par le biais d' auditions de témoins dans des affaires civiles devant les tribunaux nationaux, "obtenir des informations qui ne lui sont pas directement accessibles" - comme l' exprime la Postbank -, c' est-à-dire l' admission, par l' entreprise, du fait qu' elle a enfreint les règles communautaires en matière de concurrence.

37. Il est exact que la question préjudicielle repose sur la prémisse selon laquelle un témoin entendu par une juridiction nationale peut être tenu de répondre à une question par un aveu d' infraction aux règles de concurrence de la Communauté et que la Commission peut, par ce biais, apprendre quelque chose dont elle n' aurait pas pu avoir connaissance sur la base de ses propres pouvoirs d' investigation au titre du règlement n 17.

38. Or, abstraction faite de notre présomption, exposée ci-dessus, qu' il s' agit vraisemblablement d' une prémisse plus théorique que pratique, nous ne pensons pas qu' il convient d' accorder une importance décisive à cet élément.

39. A notre avis, on ne peut pas exclure que la conséquence, que nous venons d' exposer, d' une réponse négative à la question préjudicielle résulte de manière inévitable du fait que le traité a laissé le soin de faire respecter ses règles en matière de concurrence, d' une part, à la Commission, qui agit sur la base de règles fixées par le droit communautaire et, d' autre part, aux tribunaux nationaux qui tranchent les litiges sur la base des règles de procédure nationale.

40. Il est également possible - et cela nous semble à première vue plus vraisemblable - que cette conséquence puisse et doive être évitée par des moyens autres que d' obliger les juridictions nationales à respecter le principe Orkem. Le gouvernement britannique a évoqué à juste titre l' importance que peut avoir l' arrêt de la Cour dans l' affaire des banques espagnoles pour cette question. En l' espèce, la Cour a dit pour droit que "les États membres, dans le cadre de la compétence qui leur est reconnue pour l' application des règles nationales et communautaires de la concurrence, ne peuvent utiliser, comme moyens de preuve, ni les informations non publiées contenues dans les réponses aux demandes de renseignements adressées aux entreprises en application de l' article 11 du règlement n 17 ni les informations contenues dans les demandes et notifications prévues par les articles 2, 4 et 5 du règlement n 17" (7). Lors de l' audience, le représentant de la Commission s' est exprimé de manière positive sur la possibilité, pour la Commission, d' appliquer éventuellement le principe dans une situation où des "renseignements" ont été obtenus dans des procédures devant les juridictions nationales, contrairement au principe Orkem. A notre avis, il y a de bonnes raisons de penser que la Commission sera empêchée en fait, dans une situation telle que la présente, d' utiliser "des renseignements" obtenus dans des procédures nationales sur la base de questions qu' elle n' est pas autorisée à poser dans le cadre de ses propres enquêtes.

41. Il ne faut pas faire abstraction du fait que, dans l' affaire des banques espagnoles, l' arrêt concernait la situation "inverse" de celle qui nous occupe ici et que le résultat se fondait dans une certaine mesure sur des règles expresses du règlement n 17.

Il nous semble aussi que le problème débattu ici est d' une importance de principe si grande qu' il ne faut pas le trancher de manière définitive dans la présente affaire alors qu' il n' a été discuté que dans une mesure très réduite dans les observations présentées à la Cour.

42. A notre avis, il n' est d' ailleurs pas nécessaire que la Cour se prononce définitivement à cet égard dans la présente affaire. Selon nous, on peut en effet constater que la solution de ce problème n' est pas déterminante pour répondre à la question préjudicielle. D' après nous, il convient en toute hypothèse de répondre à cette dernière que le principe Orkem ne doit pas être appliqué dans une affaire civile devant un juge national. Aucune obligation de droit communautaire n' impose à un juge national de respecter, directement ou indirectement, ce principe dont la Cour a constaté l' existence pour les mesures d' investigation de la Commission en application de l' article 11 du règlement n 17.

Conclusions

43. C' est pourquoi nous proposerons à la Cour de répondre à la question préjudicielle de la manière suivante:

"Une juridiction nationale qui doit se prononcer sur une demande d' audition de témoins préalable à une procédure de droit civil n' est pas tenue par le droit communautaire d' appliquer le principe selon lequel une entreprise n' est pas obligée de répondre à des questions lorsque sa réponse comporterait la reconnaissance d' une infraction aux règles de concurrence."

(*) Langue originale: le danois.

(1) - Arrêt de la Cour du 18.10.1989, Orkem/Commission (374/87, Rec. p. 3283). La Cour a rendu simultanément un arrêt correspondant dans l' affaire 27/88, Solvay, (Rec. p. 3355 en publication sommaire).

(2) - Dans l' ordonnance de renvoi, il est précisé que la question préjudicielle doit permettre de déterminer si l' on peut procéder à une audition de témoins

ayant pour objet d' établir les éléments suivants:

...

c. Le tarif de 0,45 HFL ne repose sur aucun calcul (fondé sur les lois économiques de l' entreprise) qui aurait permis à la Postbank d' évaluer les frais que le traitement des formules de virement entraîne pour elle.

d. Le tarif imposé par la Postbank a été institué sur la base d' un accord interbancaire aux termes duquel les banques étaient convenues de se facturer 0,30 HFL pour le traitement réciproque de leurs formules de virements respectives.

e. La Postbank a consulté d' autres banques à propos du tarif à instituer pour le traitement des formules de virement, à moins qu' il ne s' agisse d' un accord tacite établissant ce tarif à 0,30 HFL auquel s' ajouterait une légère marge bénéficiaire.

Dans l' ordonnance de renvoi l' Arrondissementsrechtbank a déclaré qu' en cas de réponse affirmative à la question préjudicielle, il estimait qu' il devait rejeter la demande d' audition de témoins sur ces trois éléments. La Postbank qui conteste avoir enfreint les règles de concurrence du traité, partage cet avis. Une telle conséquence d' une éventuelle réponse affirmative ne nous paraît pas manifestement correcte.

(3) - Arrêt de la Cour du 25.7.1991, Emmott, point 16 (C-208/90, Rec. p. I-4269).

(4) - Arrêt de la Cour du 15.10.1987, UNECTEF/Heylens (222/86, Rec. p. 4097). Voir également l' exigence de contrôle juridictionnel dans l' arrêt de la Cour du 15.5.1986, Johnston (222/84, Rec. p. 1651).

(5) - Arrêt de la Cour du 16.7.1992, Dirección General de Defensa de la Competencia/Asociación Española de Banca Privada et autres (C-67/91, non encore publié au Recueil).

(6) - Arrêt de la Cour du 21.9.1989, Hoechst/Commission (affaires jointes 46/87 et 227/88, Rec. p. 2859).

(7) - Arrêt de la Cour du 16.7.1992, Dirección General des Defensa de la Competencia/Associación Española de Banca Privada et autres (C-67/91, non encore publié au Recueil).