Conclusions de l'avocat général Tesauro présentées le 16 décembre 1997. - Imperial Chemical Industries plc (ICI) contre Kenneth Hall Colmer (Her Majesty's Inspector of Taxes). - Demande de décision préjudicielle: House of Lords - Royaume-Uni. - Droit d'établissement - Impôt sur les sociétés - Transfert d'une société à une autre, au sein d'un groupe, du droit à un dégrèvement fiscal pour pertes commerciales - Condition tenant à la résidence des sociétés composant le groupe - Discrimination en raison du siège - Obligations du juge national. - Affaire C-264/96.



Recueil de jurisprudence 1998 page I-04695



Conclusions de l'avocat général

1 Dans la présente procédure, le débat porte sur la compatibilité avec l'article 52 du traité CE d'une législation nationale d'un État membre qui n'accorde un dégrèvement fiscal déterminé aux sociétés faisant partie d'un consortium contrôlant lui-même une société holding que lorsque les filiales de cette dernière ont, en majeure partie, leur siège sur le territoire national, ainsi que, en cas d'incompatibilité, sur la pertinence et la portée de l'obligation pour le juge national d'interpréter son droit dans un sens conforme au droit communautaire, obligation résultant de l'article 5 du traité. La juridiction de renvoi est la House of Lords; la législation en cause est celle du Royaume-Uni.

Contexte normatif national

2 La législation applicable en l'espèce est contenue dans les articles 258 à 264 de l'Income and Corporation Taxes Act 1970, remplacés ensuite par les dispositions analogues de l'Income and Corporation Taxes Act 1988.

Ces dispositions réglementent, entre autres, le «dégrèvement de groupe» («consortium relief») (1). Il s'agit, en substance, de la possibilité offerte à une société faisant partie d'un consortium d'opérer une compensation entre ses bénéfices et les pertes subies par des filiales détenues par l'intermédiaire d'une société holding. En application de la législation en question, la société faisant partie du consortium peut donc, aux fins du calcul de l'impôt, déduire de son actif les pertes d'une filiale, en proportion de l'importance de sa participation. Les motifs d'un tel choix législatif ont été exposés au cours de la procédure. Il n'est, cependant, pas nécessaire de les analyser ici, si ce n'est pour vérifier si les dispositions nationales entraînent une restriction de la liberté d'établissement interdite par l'article 52 et si, en cas de réponse positive, cette restriction peut être justifiée.

3 En particulier, en vertu de l'article 258, paragraphe 1, de la loi, le dégrèvement «pour pertes commerciales» dont peuvent bénéficier les sociétés peut être cédé par une société faisant partie d'un groupe (la «société cédante») à une autre société du même groupe (la «société réclamante»). Le paragraphe suivant (paragraphe 2) du même article étend la possibilité de se prévaloir de la compensation précitée aux situations concernant un consortium. Cette possibilité existe, par exemple, si une des sociétés impliquées est membre du consortium et que l'autre est une société contrôlée par une société holding détenue à son tour par le consortium (2). En vertu de l'article 259, paragraphes 1 et 8, sous a), de la loi en question, dans le cas où la société qui sollicite le dégrèvement fait partie d'un consortium, elle peut imputer seulement le pourcentage des pertes de la société cédante qui correspond à sa participation dans le consortium.

La possibilité de bénéficier du «consortium relief» est, en outre, subordonnée à la condition que la société détenue par le consortium soit une «holding company», telle que définie à l'article 258, paragraphe 5, sous b), de la loi, c'est-à-dire «une société dont l'activité consiste uniquement ou principalement à détenir des actions ou des titres de sociétés qui sont ses filiales à 90 % et qui sont des sociétés de commerce».

4 Enfin, l'article 258, paragraphe 7, indique que «le mot société dans le présent article et les suivants de ce chapitre ne vise que des personnes morales résidant au Royaume-Uni». C'est précisément l'interprétation et l'application de cette dernière disposition qui ont donné lieu à la procédure qui nous occupe ici.

Faits et questions préjudicielles

5 Le 17 mai 1984, a été constituée la Coopers Animal Health (Holdings) Ltd (ci-après «Holdings»), dont les actions appartiennent à un consortium constitué par la Wellcome Foundation Ltd et par Imperial Chemical Industries plc (ci-après «ICI»); la première possède 51 % du capital de Holdings, la seconde 49 %. L'activité de Holdings consiste exclusivement à détenir des participations dans des filiales («subsidiaries»), qui sont au nombre de 23. Parmi celles-ci, 4 seulement ont leur siège au Royaume-Uni, tandis que 6 ont leur siège dans d'autres États membres et les 13 autres dans des pays tiers.

6 Une des sociétés contrôlées par Holdings dont le siège est établi au Royaume-Uni est la Coopers Animal Health Ltd (ci-après «CAH»), société qui avait subi des pertes considérables, en particulier pour les exercices 1985, 1986 et 1987. En conséquence, ICI avait sollicité de l'administration fiscale le bénéfice du dégrèvement prévu par l'article 258 de l'Income and Corporation Taxes Act, en compensation des pertes subies par CAH et à concurrence d'un pourcentage correspondant à sa participation au capital de Holdings (49 %).

L'administration a refusé le dégrèvement sollicité. Elle a fait valoir que, bien que toutes les sociétés concernées (ICI, Holdings et CAH) soient établies au Royaume-Uni, la majeure partie des sociétés contrôlées par Holdings avaient leur siège dans des pays tiers. Compte tenu de la disposition de l'article 258, paragraphe 7, de la loi, une telle circonstance conduirait à exclure que Holdings remplisse les conditions requises pour être qualifiée de «société holding» et donc pour pouvoir bénéficier du dégrèvement.

7 ICI a contesté cette interprétation en justice. Tant la High Court que la Court of Appeal ont tranché en sa faveur, en faisant une interprétation de la législation pertinente - et en particulier de l'article 258, paragraphe 7 - différente de celle adoptée par l'administration. En bref, les juges du premier et du second degré ont estimé que le bénéfice du dégrèvement fiscal ne pouvait être refusé si - comme en l'espèce - tant la société cédante que la société réclamante résidaient au Royaume-Uni. Le terme «société» utilisé dans la première partie du paragraphe 7 devrait donc être compris non comme visant toutes les occurrences de ce terme apparaissant dans le texte de l'article 258 (et valant donc aussi pour la société holding et pour ses filiales), mais seulement comme précisant quelles sociétés peuvent bénéficier du dégrèvement prévu par cette disposition. D'après cette interprétation, le dégrèvement ne pourrait donc être refusé à des sociétés résidant au Royaume-Uni pour les pertes subies par des sociétés dans lesquelles elles détiennent des participations et qui résident également dans ce pays.

8 En dernière instance, sur le recours de l'administration fiscale, la House of Lords a toutefois estimé exacte l'interprétation de l'administration et a donc nié, sur la base du seul droit interne, qu'ICI puisse bénéficier du dégrèvement fiscal sollicité.

Devant la House of Lords, ICI a cependant développé, pour la première fois, un autre argument, fondé sur le droit communautaire, pour contester le refus du dégrèvement. En bref, ICI a fait valoir que la législation litigieuse - ou du moins l'interprétation qu'en faisait l'administration - serait incompatible avec les articles 52 et 58 du traité CE, car, en exigeant que la majorité des sociétés contrôlées par Holdings aient leur siège au Royaume-Uni, elle apporterait une restriction (fût-elle indirecte) à la liberté d'établissement d'ICI et, en particulier, à son droit de participer, par l'intermédiaire d'une société holding, au capital de filiales localisées dans un autre État membre. De toute manière, selon ICI, en présence de deux interprétations possibles des dispositions pertinentes - c'est-à-dire celle adoptée par les juges du premier et du second degré et celle de l'administration - l'article 5 du traité imposerait au juge national de préférer la première, si elle permettait d'éviter tout conflit, même potentiel, avec le droit communautaire.

9 Estimant que la solution du litige pendant devant elle rendait nécessaire l'interprétation des règles communautaires que nous venons de rappeler, la House of Lords a donc déféré à la Cour les deux questions préjudicielles suivantes:

«1) Dans le cas où

i) une société (la société A) réside dans un État membre de l'Union européenne;

ii) la société A forme un consortium avec une autre société (la société B) qui réside aussi dans cet État membre;

iii) les sociétés A et B sont propriétaires en commun d'une société holding (la société C) qui réside aussi dans cet État membre;

iv) la société C possède un certain nombre de filiales commerciales, qui résident soit dans cet État membre, soit dans d'autres États membres de l'Union européenne, soit ailleurs dans le monde, et que

v) la société A ne peut demander de dégrèvement fiscal, dans le cadre de l'impôt sur les sociétés, en raison des pertes commerciales encourues par une filiale commerciale (qui réside aussi dans cet État membre) de la société C parce que la législation nationale, interprétée au regard du droit interne, exige que l'activité de la société C consiste uniquement ou principalement à détenir les actions de filiales résidant dans cet État membre;

la condition énoncée en v) constitue-t-elle une restriction à la liberté d'établissement prévue à l'article 52 du traité CE? Si tel est le cas, ce régime est-il néanmoins justifié en droit communautaire?

2) Si la condition énoncée au point v) constitue une restriction injustifiée au regard du droit communautaire, l'article 5 du traité CE exige-t-il qu'une juridiction nationale interprète la législation nationale en cause, autant qu'il se peut, de manière à la rendre conforme au droit communautaire, alors même qu'aucune des sociétés A, B ou C ne cherche à se prévaloir du droit communautaire et qu'une interprétation de la législation nationale dans un sens conforme à ce droit aboutirait à accorder un dégrèvement dès lors que les activités de la société C consisteraient principalement à détenir des actions dans des filiales établies en dehors de la Communauté ou de l'Espace économique européen? Ou bien l'article 5 entraîne-t-il la seule conséquence que la législation nationale, en dépit de son interprétation, s'applique sous réserve des exigences du droit communautaire dès que des intérêts communautaires sont en jeu?»

Première question préjudicielle

10 Par la première question préjudicielle, le juge national demande à la Cour si l'article 52 du traité fait obstacle à l'application d'une législation telle que celle que nous avons décrite dans notre relation des faits. En particulier, après avoir fait sienne l'interprétation qu'en donne l'administration fiscale, le juge de renvoi demande si la condition à laquelle est subordonné le bénéfice du dégrèvement fiscal, à savoir celle exigeant que la majorité des filiales de la société holding aient leur siège au Royaume-Uni, comporte une restriction injustifiée de la liberté d'établissement garantie par l'article 52.

- Sur la pertinence

11 Nous rappelons, en premier lieu, que, au cours de la procédure, des doutes ont été exprimés quant à la pertinence de cette question aux fins de la solution du litige au principal.

En particulier, le gouvernement du Royaume-Uni a soutenu que, même si l'on admettait que la législation litigieuse comporte une restriction de la liberté d'établissement incompatible avec une interprétation correcte de l'article 52, cela n'aurait aucune incidence sur la solution du litige au principal. En effet, le dégrèvement fiscal prévu par la loi serait, de toute façon, refusé à ICI, puisque la majorité des sociétés contrôlées par Holdings, soit 13 sur 23, ont leur siège non pas dans d'autres États membres mais dans des pays tiers.

12 La Commission a adopté une position différente: partant du principe que la Cour ne refuse de répondre aux questions posées au titre de l'article 177 qu'en présence de circonstances exceptionnelles, elle a mis en évidence le fait que la House of Lords avait elle-même reconnu, à la lumière de l'article 258, paragraphe 5, que le critère «quantitatif» n'était pas le seul théoriquement utilisable pour l'évaluation de l'activité de la société holding, étant donné que l'on pouvait faire référence à des paramètres différents, par exemple au chiffre d'affaires des sociétés contrôlées. En effet, la référence faite par le paragraphe 5, sous b), de l'article 258, combiné avec le paragraphe 7, à une activité consistant «uniquement ou principalement» à détenir des actions ou des obligations de sociétés commerciales ayant leur siège au Royaume-Uni ne serait pas, selon la Commission, d'interprétation univoque. En tout cas, il appartiendrait au juge national de décider quel paramètre doit être utilisé, la Cour devant fournir tous les éléments utiles à la solution du litige.

13 Sur ce point, nous observons, en premier lieu, que, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, c'est au juge national qu'il appartient en principe d'apprécier la pertinence et la nécessité des questions préjudicielles. Celui-ci, du fait qu'il a une connaissance directe des faits et des éléments de droit pertinents, est le mieux placé pour apprécier la pertinence des questions de droit communautaire soulevées par l'affaire (3). En principe, la Cour s'estime donc tenue de répondre, sauf s'il s'agit de questions purement hypothétiques ou s'il est manifeste que l'interprétation ou l'appréciation de la validité d'une disposition communautaire n'ont aucun rapport avec la réalité ou l'objet de l'affaire (4).

14 Or, tout en doutant que la solution du litige pendant devant le juge de renvoi requière effectivement l'interprétation de l'article 52, nous estimons qu'il faut reconnaître que, en l'espèce, on ne se trouve pas dans l'une des hypothèses, en vérité exceptionnelles, que nous venons de mentionner. En particulier, il ne nous paraît pas que soient remplies les conditions qui ont jusqu'à présent conduit la Cour à considérer la question posée par le juge de renvoi comme manifestement dénuée de pertinence pour la solution du litige au principal. Du texte de l'ordonnance de renvoi, il résulte, en effet, que, comme nous l'avons déjà souligné, la question de l'interprétation de l'article 258, paragraphe 5, de la loi litigieuse demeure encore ouverte. En réalité, c'est seulement dans l'hypothèse où le dégrèvement fiscal serait accordé sur la base d'un critère numérique, fondé sur la localisation du siège des sociétés contrôlées, que l'interprétation de l'article 52 pourrait se révéler inutile, puisque la majorité des sociétés en question sont établies dans des pays tiers. La solution serait, par contre, différente si le juge de renvoi, comme il l'envisage dans l'ordonnance de renvoi, choisissait d'utiliser le critère du chiffre d'affaires ou d'autres critères de substitution. Dans cette hypothèse, en effet, il pourrait être utile d'apprécier la compatibilité de la législation en question avec l'article 52 du traité pour décider si la société ICI a ou non droit au dégrèvement sollicité, par exemple s'il s'avère, sur la base des éléments dont nous disposons, que le chiffre d'affaires des sociétés contrôlées est imputable essentiellement à celles dont le siège est établi sur le territoire communautaire.

En conséquence, dans la mesure où existe l'éventualité que, pour évaluer l'activité de la société holding, la législation interne puisse être interprétée de manière à prendre en considération des critères autres que le critère numérique, nous estimons qu'il est utile de fournir au juge national une réponse à la première question.

- Sur le fond

15 Cela étant, nous rappelons, en premier lieu, comme la Cour elle-même l'a précisé à plusieurs reprises, que, «si, en l'état actuel du droit communautaire, la matière des impôts directs ne relève pas en tant que telle du domaine de la compétence de la Communauté, il n'en reste pas moins que les États membres doivent exercer leurs compétences retenues dans le respect du droit communautaire» (5). Dans le domaine des impôts directs, ils ne peuvent, par conséquent, adopter des mesures qui auraient pour effet, sans justification, d'entraver la libre circulation des personnes physiques ou morales exerçant une activité indépendante (6). Il ne vaut guère la peine de rappeler qu'un traitement fiscal discriminatoire ou qui, en tout cas, entrave ou limite l'exercice du droit d'établissement entre sans aucun doute dans le champ d'application de l'article 52 (7).

Il y a donc lieu de vérifier, en relation avec le cas qui nous occupe, si l'article 52 du traité fait obstacle à ce que la législation en cause subordonne l'octroi du «consortium relief» à la condition que la société holding exerce une activité qui consiste, uniquement ou principalement, à détenir des participations dans des sociétés contrôlées ayant leur siège au Royaume-Uni.

16 La condition exigeant que la majorité des sociétés contrôlées aient leur siège au Royaume-Uni apparaît déjà à première vue comme une restriction de la liberté d'établissement interdite par l'article 52, premier alinéa. En effet, elle exclut l'obtention du dégrèvement dans toutes les hypothèses où l'activité de la société holding consiste uniquement ou principalement à détenir des participations dans des sociétés ayant leur siège en dehors du Royaume-Uni et donc même si ces dernières sont établies sur le territoire d'autres États membres. Dans cette dernière hypothèse, la seule qui intéresse le droit communautaire, la législation en cause limite le droit pour les sociétés britanniques de créer des filiales dans d'autres États membres ou, du moins, elle les décourage de le faire.

17 Il nous semble que l'on ne peut avoir aucun doute sur le caractère restrictif de cette législation. Sur ce point, il suffira de rappeler l'arrêt Daily Mail (8), où la Cour, après avoir réaffirmé que «la liberté d'établissement constitue un des principes fondamentaux de la Communauté et que les dispositions du traité garantissant cette liberté sont d'effet direct depuis la fin de la période transitoire», a précisé que, «Bien que, selon leur libellé, ces dispositions visent notamment à assurer le bénéfice du traitement national dans l'État membre d'accueil, elles s'opposent également à ce que l'État d'origine entrave l'établissement dans un autre État membre d'un de ses ressortissants ou d'une société constituée en conformité de sa législation et répondant, par ailleurs, à la définition de l'article 58» (9).

18 En l'espèce, il s'agit précisément d'une restriction typique «à la sortie». Le traitement fiscal défavorable rend certainement moins attrayante, pour la société établie au Royaume-Uni, la création de filiales dans d'autres États. Dans la mesure où elle vise les sociétés contrôlées ayant leur siège dans d'autres États membres, la réglementation britannique comporte, nous le répétons, un obstacle à l'exercice de la liberté d'établissement garantie par l'article 52 du traité. De plus, la législation litigieuse semble défavoriser, en particulier, les sociétés faisant partie d'un consortium, puisque, en dehors de cette hypothèse, la compensation entre pertes et bénéfices de sociétés appartenant à un groupe serait possible, comme la Commission l'a relevé, sans que cela soit contesté.

On ne peut non plus valablement objecter, comme le fait le gouvernement du Royaume-Uni, qu'un traitement différent fondé sur la résidence des filiales d'une société ne comporte pas de discrimination puisqu'il ne s'agit pas de situations comparables. La législation nationale qui nous occupe concerne, en effet, les sociétés soumises à l'impôt au Royaume-Uni et subordonne l'octroi de l'avantage fiscal en cause aux modalités d'exercice du droit d'établissement (même) dans d'autres États membres de la Communauté.

19 Dans ces conditions, il ne reste qu'à vérifier si la restriction en question peut être justifiée à la lumière du droit communautaire.

Sur ce point, tant ICI que la Commission ont exclu qu'il s'agisse d'une restriction susceptible d'être justifiée. Par contre, selon le Royaume-Uni, il s'agirait d'une mesure justifiée parce qu'elle a pour finalité d'éviter que la création de filiales à l'étranger soit un instrument commode pour soustraire des ressources imposables au fisc britannique.

20 Le premier problème qui se pose à cet égard porte sur le point de savoir si l'on doit ou non considérer que la restriction en question comporte une discrimination fondée sur le lieu d'établissement. De la solution choisie découlent, en effet, des conséquences différentes quant à l'éventuelle justification de la restriction elle-même. En effet, selon une jurisprudence bien établie de la Cour, une mesure discriminatoire ne peut être déclarée compatible avec le droit communautaire que quand elle relève d'une des dérogations expressément prévues par le traité (10). Si, par contre, la mesure en question est applicable indistinctement aux nationaux et aux étrangers, les mesures restreignant la liberté d'établissement sont justifiées si elles s'expliquent par des «raisons impérieuses d'intérêt général», sont propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre (11).

21 Encore une fois, la réponse à la question dépend de l'aspect sur lequel on met l'accent. On peut faire observer, par exemple, que la législation en question crée une discrimination entre sociétés ayant leur siège au Royaume-Uni, selon qu'elles ont ou non fait usage de leur liberté de s'établir dans d'autres États membres, même par l'intermédiaire d'une société holding à laquelle elles participent. En d'autres termes, la différence de traitement concerne des sociétés ayant leur siège social dans le même État membre et résulte du choix qu'elles ont fait d'user ou non de la possibilité, garantie par l'article 52 du traité, d'ouvrir des succursales ou de créer des filiales dans d'autres États, même s'ils sont membres de la Communauté.

22 Bien sûr, même si l'on assure, en application de l'article 52 du traité, aux sociétés contrôlées par la société holding qui ont leur siège sur le territoire communautaire le même traitement que celles ayant leur siège sur le territoire du Royaume-Uni, cela n'exclut évidemment pas une autre discrimination. Celle-ci s'exerce, en effet, entre les sociétés usant du droit d'établissement, en fonction des modalités selon lesquelles elles l'utilisent: le dégrèvement fiscal est accordé si l'activité de la société holding consiste uniquement ou principalement à détenir des participations dans des sociétés établies sur le territoire des États membres; il est refusé si seulement une minorité des sociétés dans lesquelles les participations sont détenues sont établies sur ce territoire.

Cette précision revêt une importance particulière dans le cas présent, où, en fait, certaines des sociétés contrôlées par Holdings ont leur siège dans des États membres autres que le Royaume-Uni. D'ailleurs, il paraît évident que la discrimination en question ne peut être contestée sur la base de l'article 52 du traité, puisqu'il n'y aurait aucune restriction de la liberté d'établissement sur le territoire communautaire. Une fois éliminée la discrimination, contraire à l'article 52, exercée en fonction de la localisation du siège des filiales, au Royaume-Uni ou dans d'autres États membres, la législation britannique décourage éventuellement la création de filiales dans les pays tiers. C'est précisément pour ce motif que, comme nous aurons l'occasion de le vérifier lorsque nous analyserons la seconde question préjudicielle, ICI tente d'invoquer l'article 5 du traité afin d'obtenir, malgré tout, le dégrèvement fiscal prévu par la législation nationale.

23 Puisqu'elle est discriminatoire, il est évident que la réglementation nationale peut se justifier exclusivement dans des hypothèses exceptionnelles prévues par le traité. C'est cette approche qu'a choisie la Commission, qui, en effet, consacre au problème des justifications une brève analyse, pour conclure qu'aucune des dérogations prévues par l'article 56 (ordre public, sécurité publique, santé publique) ne vaut en l'espèce. Des considérations de nature purement économique, comme la perte de recettes fiscales, ne peuvent, en effet, justifier des restrictions de caractère discriminatoire relevant du champ d'application de l'article 52 du traité (12).

24 D'ailleurs, même si l'on voulait considérer la mesure litigieuse comme s'appliquant indistinctement, en se fondant sur la circonstance que la condition concerne des sociétés qui sont, de toute façon, soumises à l'impôt au Royaume-Uni, cela ne changerait rien au résultat, quant à l'incompatibilité avec les dispositions relatives à la liberté d'établissement. Nous estimons en effet, nous le disons tout de suite, que les arguments développés en l'espèce pour justifier la mesure qui nous occupe sont dénués de fondement.

25 La Cour, il est vrai, a plusieurs fois reconnu que la nécessité d'une application cohérente des systèmes fiscaux pouvait être une motivation suffisante, liée à des raisons impératives d'intérêt général, pour justifier une restriction de la liberté d'établissement (13). Toutefois, il est aussi vrai que le problème en question s'est, en général, présenté au sujet de réglementations internes qui prévoyaient l'application aux personnes physiques ou morales d'un traitement différent du fait qu'elles avaient leur résidence ou leur siège dans un autre État membre.

Dans l'affaire Bachmann, qui concernait l'application aux résidents d'une législation nationale subordonnant la déductibilité de certaines cotisations à la condition qu'elles aient été versées dans l'État concerné, la Cour a précisé que l'objectif poursuivi par la législation belge consistait à permettre que la perte de recettes fiscales due à la déduction des cotisations d'assurance sur la vie puisse être compensée par l'impôt appliqué aux pensions, rentes et capitaux dus par les assureurs. La cohérence du système fiscal aurait donc été compromise si l'on avait imposé à l'État belge d'étendre ces avantages fiscaux aux personnes assurées auprès de compagnies établies à l'étranger, étant donné la difficulté de percevoir l'impôt sur une rente versée à l'étranger (14). Partant du principe que les dispositions nationales n'étaient pas formellement discriminatoires, la Cour a donc conclu en ce sens qu'elles ne pouvaient être considérées comme incompatibles avec l'article 59, puisqu'elles étaient justifiées par des motifs d'intérêt général.

26 Si nous en revenons au cas qui nous occupe, il reste donc à vérifier si l'objectif consistant à éviter que la création de filiales en dehors du Royaume-Uni, et donc aussi dans d'autres pays de la Communauté, prive le fisc britannique de certaines ressources peut justifier la restriction de la liberté d'établissement provoquée par l'application de la législation relative au «consortium relief».

27 Le Royaume-Uni estime que la question doit recevoir une réponse positive. Les filiales résidant en dehors du territoire du Royaume-Uni ne sont évidemment pas soumises à l'impôt dans ce pays. L'octroi du dégrèvement pour les pertes réalisées par une filiale ayant son siège au Royaume-Uni ne serait donc pas compensé par la taxation des bénéfices réalisés par les autres filiales, résidant sur le territoire d'autres États. Cela, toujours de l'avis du Royaume-Uni, serait incompatible avec la ratio même du «consortium relief», qui consiste à concéder aux sociétés participant à un consortium le même traitement fiscal que celui qui leur aurait été appliqué si elles avaient exercé directement les activités faisant l'objet de la «joint venture».

28 Nous ne cachons pas que nous avons des doutes sérieux sur ce point. En effet, il ne s'agit pas tant de l'objectif consistant à garantir la «cohérence» du système fiscal que, plutôt, et plus simplement, d'éviter une réduction des recettes. Si telle est donc la situation, nous ne pensons pas que cet objectif soit de nature à justifier une dérogation à un principe fondamental consacré par le traité.

Mais il y a plus. Même si l'on veut considérer que l'objectif poursuivi est pertinent aux fins du droit communautaire, il reste à satisfaire au critère de la proportionnalité. Et même sur ce point, nous ne pouvons dissimuler notre perplexité. Il est très douteux que la mesure restrictive qui nous occupe soit apte à permettre la réalisation de cet objectif. En réalité, dans une situation où l'unique motif pour lequel le dégrèvement n'est pas accordé réside dans la circonstance que la société Holdings a exercé sa liberté de s'établir dans d'autres États membres, nous estimons qu'il n'est pas possible de soutenir de manière certaine que l'objectif consistant à garantir la cohérence du système fiscal puisse être poursuivi utilement par la législation litigieuse.

29 Il nous paraît difficile de concilier la nécessité d'éviter l'évasion fiscale pour préserver la cohérence du système avec la circonstance que le dégrèvement de groupe serait accordé si seulement une minorité des sociétés résidaient en dehors du Royaume-Uni et refusé s'il s'agissait, par contre, de la majorité d'entre elles. Nous croyons que le risque d'évasion, s'il existe, est également présent dans le premier cas, même si, en proportion du nombre de sociétés non résidentes, c'est à un moindre degré.

30 En outre, l'inexistence de mesures aussi efficaces mais moins restrictives de la liberté d'établissement reste à démontrer. Nous estimons, à cet égard, que l'administration et le gouvernement du Royaume-Uni, dans son intervention, n'ont pas démontré que les mesures litigieuses sont les seules possibles et que l'objectif ne pourrait être utilement poursuivi d'une autre manière.

31 Tout cela nous semble suffisant pour que l'on puisse conclure que constitue une restriction de la liberté d'établissement interdite par le traité, et non susceptible d'être justifiée autrement, une législation nationale qui subordonne l'obtention d'un dégrèvement fiscal («consortium relief») par une société à la condition que les activités de la société holding à laquelle participe la société sollicitant le dégrèvement consistent uniquement ou principalement à détenir des participations dans des sociétés ayant leur siège sur le territoire national.

Seconde question préjudicielle

32 Nous rappelons une fois encore la spécificité du présent cas et ses implications sur le plan de l'applicabilité du droit communautaire. Dans la mesure où la législation nationale comporte une condition d'obtention de l'avantage fiscal visant aussi les sociétés exerçant leur droit de s'établir dans d'autres États membres de la Communauté, l'article 52 du traité est pertinent. Il en résulte essentiellement que, en l'espèce, la législation nationale est contraire à l'article 52, dans la mesure où elle restreint la liberté de s'établir dans d'autres pays de la Communauté.

Au contraire, pour l'autre problème, à savoir celui de la discrimination exercée au préjudice des sociétés qui choisissent de créer des filiales situées en majeure partie dans des pays tiers, l'article 52 du traité ne peut être d'aucune aide, puisqu'il s'agit d'un aspect qui ne relève pas du droit communautaire.

Si cela est vrai, comme cela nous paraît incontestable, l'interprétation de l'article 5 sollicitée par le juge national ne peut non plus être d'aucun secours. En effet, en premier lieu, dans la mesure où l'article 52 du traité, disposition ayant un effet direct, est applicable à un aspect du cas présent, l'obligation pour le juge national d'interpréter son droit interne en conformité avec le droit communautaire est dénuée de pertinence. La possibilité pour les particuliers d'invoquer la règle communautaire suffit à réaliser l'harmonie entre règle interne et règle communautaire.

En deuxième lieu, en ce qui concerne l'aspect du présent cas auquel l'article 52 du traité n'est pas applicable, on ne peut pas invoquer non plus l'obligation d'interprétation conforme prévue par l'article 5 du traité. En effet, le traitement différent qui est appliqué aux sociétés qui choisissent de prendre des participations dans des filiales localisées en majorité dans des pays tiers et qui les défavorise tant par rapport aux sociétés dont toutes les filiales sont localisées au Royaume-Uni (et dans la Communauté) que par rapport à celles ayant moins de filiales localisées dans des pays tiers qu'au Royaume-Uni (ou dans la Communauté) est dénué de pertinence au regard du droit communautaire. Il s'ensuit que ni l'article 52 ni l'article 5 ne sont applicables. Il s'ensuit aussi que le juge national est dispensé de l'obligation d'interprétation conforme prévue par l'article 5 du traité lorsque, comme en l'espèce, le droit communautaire n'est pas applicable au cas concerné ou à un aspect de celui-ci.

Conclusion

33 A la lumière des observations qui précèdent, nous proposons donc à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions posées par la House of Lords:

«1) L'article 52 du traité CE doit être interprété en ce sens qu'il fait obstacle à l'application d'une législation d'un État membre qui empêche une société établie sur le territoire de cet État de bénéficier de dégrèvements fiscaux relatifs aux pertes subies par une autre société, établie elle aussi dans cet État et contrôlée par la première par l'intermédiaire d'une société de portefeuille, si l'activité de cette dernière consiste uniquement ou principalement à détenir des participations dans des sociétés contrôlées n'ayant pas leur siège dans le même État membre, cela dans la mesure où cette législation constitue une restriction à l'exercice du droit d'établissement dans d'autres États membres de l'Union européenne.

2) L'article 5 du traité CE n'impose pas au juge national d'interpréter sa législation dans un sens conforme au droit communautaire en ce qui concerne une situation ou certains aspects d'une situation qui sont étrangers au champ d'application du droit communautaire.»

(1) - Il est utile de préciser que le terme «consortium» vise, en l'espèce, l'entente conclue entre des entreprises en vue de constituer une société en participation («joint venture») opérant à l'échelle internationale.

(2) - La définition de la notion de société appartenant à un consortium figure au paragraphe 8 du même article, selon lequel «une société est la propriété d'un consortium si les trois quarts ou plus de son capital ordinaire sont détenus par des sociétés dont aucune ne détient moins d'un vingtième de ce capital. Ces sociétés sont appelées membres du consortium.»

(3) - Voir, notamment, les arrêts du 29 novembre 1978, Pigs Marketing Board (83/78, Rec. p. 2347, point 25), et du 7 juillet 1994, McLachlan (C-146/93, Rec. p. I-3229, point 20).

(4) - Voir l'ordonnance du 16 mai 1994, Monin Automobiles (C-428/93, Rec. p. I-1707), et les arrêts du 15 décembre 1995, Bosman (C-415/93, Rec. p. I-4921, point 61); du 16 janvier 1997, USSL n_ 47 di Biella (C-134/95, Rec. p. I-195, point 12), et du 9 octobre 1997, Grado et Bashir (C-291/96, non encore publié au Recueil, point 12).

(5) - Arrêt du 14 février 1995, Schumacker (C-279/93, Rec. p. I-225, point 21). Voir aussi les arrêts du 4 octobre 1991, Commission/Royaume-Uni (C-246/89, Rec. p. I-4585, point 12); du 27 juin 1996, Asscher (C-107/94, Rec. p. I-3089, point 36), et du 15 mai 1997, Futura Participations et Singer (C-250/95, Rec. p. I-2471, point 19). Voir, par ailleurs, la directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'États membres différents (JO L 225, p. 6).

(6) - Conclusions de l'avocat général M. Léger (présentées le 15 février 1996) sous l'arrêt Asscher (déjà cité à la note précédente), point 55.

(7) - Arrêt du 13 juillet 1993, Commerzbank (C-330/91, Rec. p. I-4017, point 20).

(8) - Arrêt du 27 septembre 1988 (81/87, Rec. p. 5483, point 15).

(9) - Ibidem, point 16.

(10) - Voir, notamment, l'arrêt du 26 avril 1988, Bond van Adverteerders e.a. (352/85, Rec. p. 2085, point 32), où la Cour a précisé que «des réglementations nationales ... discriminatoires ne sont compatibles avec le droit communautaire que si elles peuvent relever d'une disposition dérogatoire expresse».

(11) - Voir, en dernier lieu, l'arrêt du 30 novembre 1995, Gebhard (C-55/94, Rec. p. I-4165, point 37), où la Cour a fait référence à toutes les libertés fondamentales garanties par le droit communautaire, sans distinction.

(12) - Arrêt Bond van Adverteerders e.a. (cité à la note 10); arrêt du 25 juillet 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda (C-288/89, Rec. p. I-4007, point 11). Dans l'arrêt du 14 novembre 1995, Svensson et Gustavsson (C-484/93, Rec. p. I-3955, point 15), partant du principe que la réglementation luxembourgeoise concernant l'octroi d'une bonification d'intérêt dans le cadre d'un prêt contracté en vue de la construction d'un logement comportait une discrimination en raison de l'établissement, la Cour a ajouté qu'«une telle discrimination ne saurait être justifiée que par les raisons d'intérêt général mentionnées à l'article 56, paragraphe 1, du traité ... dans lesquelles ne figurent pas des objectifs de nature économique». Il faut, en tout cas, relever que, à cette même occasion, la Cour a aussi examiné si la réglementation en question, bien qu'elle soit considérée comme discriminatoire, était nécessaire aux fins de préserver la cohérence du système fiscal. Ce faisant, cependant, elle a aussi vérifié si cette mesure était justifiable sur la base d'exigences susceptibles d'être prises en considération seulement en ce qui concerne des mesures indistinctement applicables. Dans les conclusions que nous avons présentées le 16 septembre 1997 dans les affaires Decker (C-120/95) et Kohll (C-158/96), encore pendantes, nous avons déjà expliqué quelles difficultés de caractère systématique résultaient de la jurisprudence récente de la Cour (voir, en particulier, points 49 et 50).

(13) - Arrêt du 28 janvier 1992, Bachmann (C-204/90, Rec. p. I-249, point 21); arrêt Schumacker (cité à la note 5), point 47; arrêt du 11 août 1995, Wielockx (C-80/94, Rec. p. I-2493, point 25); arrêt Asscher (cité à la note 5), point 59. Voir aussi nos conclusions du 23 septembre 1997 dans l'affaire Safir (C-118/96, encore pendante), point 20 et suiv.

(14) - Arrêt Bachmann (cité à la note précédente), points 22 et 23.