Parmi les arguments ainsi résumés, les derniers — c'est-à-dire ceux qui sont tirés de la jurisprudence de la Cour — nous semblent les moins significatifs. Le fait est que la question qui vous est posée par le Finanzgericht de Hambourg constitue une absolue nouveauté. Ce n'est qu'aujourd'hui que vous y êtes confrontés ex professo. Les réflexions que vous lui avez consacrées dans le passé en statuant sur des problèmes d'un tout autre genre et donc sous la forme d'obiter dicta (entre autres, si notre impression est exacte, délibérement ambiguës) sont de ce fait même très peu éclairantes. En tout cas, il est certain qu'elles — et d'autant plus les propositions de politique législative dont vous vous êtes occupés il y a douze ans — ne vous engagent aucunement.

Comme nous l'avons déjà dit, les arguments fondés sur la lettre de l'article 177 sont en revanche solides: solides mais également productifs de résultats si redoutables et si anormaux qu'ils estompent l'incontestable embarras que l'on éprouve en les rejetant. Nous partageons en somme le point de vue des auteurs pour lesquels l'interprétation littérale de la disposition donne lieu à des conséquences « undesirable », « improper » ou susceptibles de créer de « grave problems ». Et, puisque ces conséquences ne pouvaient pas échapper aux auteurs du traité, nous considérons nous aussi que la formulation « elliptique » de notre disposition doit être imputée à une méprise singulière, mais non impossible de leur part (Tomuschat, Die gerichtliche Vorabentscheidung nach den Verträgen über die europäischen Gemeinschaften, Cologne, 1964, p. 57 et suiv.; Schumann, « Deutsche Richter und Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften », dans Zeitschrift fiir Zivilprozeß, 1965, p. 119 et suiv.; Bebr, «Examen en validité au titre de l'article 177 du traité CEE et cohésion juridique de la Communauté », dans Cahiers de droit européen, 1975, p. 384; Hartley, The Foundations of European Community Law, Oxford, 1981, p. 265; Brown et Jacobs, The Court of Justice of the European Communities, Londres, 1983, p. 154 et suiv.; Schermers, Judicial Protection in the European Communities, Deventer, 1983, p. 232; Boulouis, Droit institutionnel des Communautés européennes, Paris, 1984, p. 213).

Les anomalies auxquelles aboutit la thèse que nous vous invitons à rejeter sont au moins au nombre de quatre. La première, et, peut-être, la plus voyante, est un paradoxe: en d'autres termes, cette thèse attribue aux juges inférieurs un pouvoir — le contrôle de la validité des actes — que l'alinéa 3 de l'article 177 soustrait explicitement aux juridictions de dernière instance (Bebr, précité, Telchini, « Le pronunzie sulla validità degli atti comunitari secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia », dans Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1978, p. 257). Le deuxième inconvénient pourtant est décisif: la contradiction que la reconnaissance du pouvoir en question suscite dans le système dans lequel prend corps le contrôle de la légalité communautaire. Comme nous le savons, les articles 173 et 174 confient cette tâche à la seule Cour de justice. On ne comprend pas pourquoi l'exclusivité ainsi consacrée doit céder le pas lorsque c'est le juge national et non l'intéressé qui saisit les juges de Luxembourg. Certes, l'intervention de celui-là est loin de se limiter à une transmission de documents et réduit, par conséquent, l'étendue de l'œuvre que la Cour est appelée à effectuer. Mais, dans le cadre qu'elle lui laisse, elle ne modifie pas la nature de cette œuvre. En d'autres termes, observe Bebr, l'appréciation préjudicielle de la validité des actes communautaires reste un « contrôle constitutionnel », fût-ce « larvé ».

Mais il y a plus. La contradiction que nous venons d'évoquer n'est pas seulement injustifiable du point de vue logique. Elle comporte de lourdes conséquences institutionnelles: c'est-à-dire qu'elle porte atteinte au principe posé par l'article 189 en vertu duquel les actes arrêtés par les institutions doivent être appliqués d'une manière uniforme sur l'ensemble du territoire communautaire. Or ce principe répond à un double objectif: assurer la sécurité du droit et — aussi, si ce n'est pas encore plus crucial — garantir la cohésion juridique de la Communauté. Donc, qu'il en soit ou non conscient, le juge de l'État membre qui élargit la portée de son intervention jusqu'à constater l'invalidité d'une disposition communautaire introduit à l'intérieur du système un facteur de désagrégation. En termes plus explicites, son jugement ouvre une brèche dans le fondement sur lequel repose l'organisme né du traité de Rome.

On objecte que cette remarque vaut également pour le jugement par lequel l'acte communautaire se trouve interprété d'une manière aberrante ou même seulement non conforme à la lecture qui en est faite par d'autres jugements nationaux et on en déduit qu'elle aboutit à considérer comme non écrit dans son ensemble l'alinéa 2 de l'article 177. Mais cette critique ne tient pas. En effet, l'interprétation d'une disposition implique aussi toujours l'intention de l'appliquer.

Le juge qui agit en ce sens sans la coopération de la Cour de justice et, comme cela peut parfaitement se produire, qui aboutit à des résultats erronés ou carrément absurdes lésera donc une série d'intérêts, même de nature communautaire. Il est certain cependant qu'il n'entrera pas en conflit avec l'article 189 ou, à tout le moins, qu'il ne compromettra pas la substance même de la règle qu'il sanctionne. En revanche, la constatation d'invalidité ne peut pas ne pas être suivie de la non-application de la disposition; dans son cas, en somme, cette substance est certainement compromise.

Certainement et, ajouterons-nous, dans de nombreux cas irrémédiablement. Le Verwaltungsgericht de Francfort et une partie de la doctrine — nous l'avons vu — le nient en relevant que la disposition est appliquée non pas en termes généraux et abstraits, mais dans le simple cadre d'un litige et que le jugement correspondant est toujours susceptible d'appel. Toutefois, cet argument ne tient pas compte, d'une part, du fait que maints actes communautaires (en matière de concurrence, d'aides d'État, de procédures antidumping ou encore dans des situations comme celle dont nous sommes en train de traiter) sont ponctuels, c'est-à-dire qu'ils visent un ou plusieurs sujets déterminés. Et, d'autre part, il néglige le fait qu'un recours de l'organisme national intéressé n'est jamais certain. En effet, comme l'observe un juriste espagnol en en tirant d'intéressants corollaires sur la faiblesse de notre système d'administration indirecte, rien ne garantit que cet organisme identifie son intérêt avec celui de la Communauté (Pelâez Marón, « Ambito de la apreciación prejudicial de validez de los actos comunitarios », dans Revista de las instituciones europeas, 1985, p. 758).

Nous avons parlé de quatre inconvénients. Les deux derniers ont un caractère pratique, mais, pour autant, n'en revêtent pas moins d'importance. Nous dirons d'abord que le contrôle de la validité des actes communautaires est une opération délicate qui implique une connaissance parfaite des dispositions de référence, souvent rédigées dans un jargon difficile voire ésotérique, ou de données économiques qui ne sont pas facilement accessibles (« was there », comme la doctrine en fournit l'exemple, « a surplus of apples or of mushrooms in the Community, at a certain date? »); donc, une opération pour laquelle le juge national est peu outillé ou, en tout cas, beaucoup moins outillé que la Cour de justice (Koopmans, « The Technique of the Preliminary Question — A view from the Court of Justice », dans IMC Asser Instituut, Article 177: Experiences and Problems, North-Holland, 1987, p. 330). En second lieu, ce juge ne pourrait jamais limiter dans le temps les effets du jugement par lequel il constate l'invalidité d'un acte comme cela est en revanche permis à la Cour sur la base de la jurisprudence célèbre qui a étendu aux recours préjudiciels la règle de l'article 174. Son contrôle laisserait donc irrésolus les problèmes économiques auxquels cette extension entend remédier avec des conséquences potentiellement destructives sur le fonctionnement du marché commun.

Si toutes ces observations sont exactes, la conclusion que nous avons annoncée d'emblée paraît non pas irréfutable, mais certainement raisonnable et, en tout cas, plus satisfaisante que la conclusion contraire. Nous la résumerons en une simple proposition: le juge national qui nourrit des doutes sur la validité de la disposition communautaire devra surseoir à statuer et saisir la Cour (voir, outre la doctrine précitée, Ehle, « Inzidenter Rechtsschutz gegen Handlungen der Europäischen Gemeinschaftsorgane », dans Monatsschrift für Deutsches Recht, 1964, p. 720; Constantinesco, Das Recht der Europäischen Gemeinschaften, I, Baden-Baden, 1977, p. 827; Daig, « Artikel 177 », dans Kommentar zum EWG-Vertrag, troisième édition, II, 1983, p. 395; Donner, « Les rapports entre la compétence de la Cour de justice des Communautés européennes et les tribunaux internes », dans Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, 1965, p. 39; Plouvier, Les décisions de la Cour de justice des Communautés européennes et leurs effets juridiques, Bruxelles, 1975, p. 252; Waelbroeck, « Commentaire à l'article 177 », dans Le droit de la Communauté économique européenne, X, Bruxelles, 1983, p. 209).

En revanche, rien n'obligera notre magistrat à vous saisir si une partie lui demande de ne pas appliquer un acte et s'il estime qu'il y a lieu de rejeter ses moyens. En l'occurrence, la faculté que lui reconnaît l'alinéa 2 de l'article 177 est pleinement opérante et cette donnée, qui exclut précisément la réduction de son rôle à une simple « transmission de documents », atténue l'inconvénient que nous avons évoqué au début du point 4. Après tout, la solution que nous vous suggérons ne se heurte pas de front à la lettre de la disposition, mais implique seulement que le concept d'« une telle question » soit appréhendé d'une manière restrictive, c'est-à-dire comme un problème que le juge est enclin à résoudre dans le sens de la validité.

Quelques mots encore pour défendre la solution précitée de quelque tentative visant à en restreindre la portée. Ainsi est-il aisé de répondre à celui qui observe que le juge pourra ne pas être habilité à constater l'invalidité de l'acte communautaire, mais est certainement compétent pour annuler la mesure nationale d'application, que les deux réglementations sont en général trop étroitement liées pour faire l'objet d'une appréciation distincte. L'espèce présente en apporte précisément la preuve. Il résulte des dispositions combinées des articles 5, paragraphe 2, deuxième phrase, et 10 du règlement no 1697/79 que la décision relative au recouvrement « a posteriori » est adoptée dans le cadre d'une procédure spéciale au niveau communautaire. Si le Finanzgericht avait d'une manière définitive écarté l'application de la décision correspondante du Hauptzollamt de Lübeck-Ost, le délai triennal fixé pour le recouvrement par l'article 2 de la même source de droit aurait risqué d'arriver à expiration au cours de la procédure d'appel.

On ne peut pas non plus admettre la thèse, soutenue dans la doctrine, selon laquelle le juge peut ne pas appliquer l'acte communautaire au moins lorsqu'il est « clairement illégal » (Couzinet, précité, p. 662). Elle est rejetée par votre jurisprudence. Il y a lieu d'en rappeler en particulier les arrêts Granaria BV, précité, selon lequel tout acte doit être présumé valide tant que la Cour n'a pas constaté son invalidité, et International Chemical Corporation (arrêt du 13 mai 1981 dans l'affaire 66/80, Rec. p. 1191), dont il ressort que l'illégalité manifeste d'un acte suppose une constatation précédente et conforme de la part de la Cour.