Conclusions de l'avocat général Darmon présentées le 13 février 1990. - Michel Weiser contre Caisse nationale des barreaux français. - Demande de décision préjudicielle: Tribunal d'instance de Paris - France. - Fonctionnaires - Transfert de droits à pension. - Affaire C-37/89.



Recueil de jurisprudence 1990 page I-02395



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1 . Le tribunal d' instance de Paris ( cinquième arrondissement ) vous a, par jugement du 26 janvier 1989, saisis d' une question préjudicielle relative à l' interprétation de l' article 11, paragraphe 2, de l' annexe VIII du statut des fonctionnaires des Communautés européennes ( ci-après "article 11, paragraphe 2 ") fixé par le règlement ( CEE, Euratom, CECA ) n° 259/68 du Conseil, du 29 février 1968 ( 1 ). Il s' agit de la disposition relative à la faculté offerte au fonctionnaire des Communautés de faire transférer, au moment de sa titularisation, les droits à pension qu' il a acquis, au titre d' une activité professionnelle antérieure, vers le régime de pensions des Communautés .

2 . Le litige à propos duquel vous êtes présentement interrogés oppose M . Michel Weiser, fonctionnaire de la Cour de justice de nationalité française, à la Caisse nationale des barreaux français ( ci-après "CNBF "). Avant sa nomination, à compter du 1er juillet 1984, comme fonctionnaire stagiaire auprès de la Cour en qualité de juriste linguiste, M . Weiser avait exercé, depuis le 5 décembre 1967, la profession d' avocat au sein du barreau de Paris . A ce titre, il avait constitué des droits à pension . Ayant été titularisé, à partir du 1er avril 1985, en qualité de juriste linguiste, il a demandé, en septembre 1985, à la CNBF le transfert vers le régime communautaire des droits à pension qu' il avait acquis auprès d' elle . C' est du refus de cet organisme, réitéré après un recours gracieux, que M . Weiser a saisi les juridictions nationales, et c' est un aspect de la motivation de ce refus qui a conduit le tribunal d' instance de Paris ( cinquième arrondissement ) à vous poser une question préjudicielle .

3 . La CNBF a explicité les motifs de son refus dans la réponse, en date du 3 octobre 1986, au recours gracieux de M . Weiser, en indiquant qu' elle faisait sienne l' analyse du service compétent du ministère des Affaires sociales et de la Solidarité nationale français, qu' elle avait consulté . Suivant cette analyse, d' une part, l' article 11, paragraphe 2, n' est pas, en l' absence d' accord conclu entre la France et les Communautés, directement applicable en France, d' autre part, un avocat, en tant que non-salarié, ne rentre pas dans le champ d' application de cette disposition et ne peut, s' il est titularisé dans les Communautés, bénéficier du transfert des droits à pension .

4 . Rappelons, avant toute chose, le contenu de l' article 11, paragraphe 2, et en particulier de son premier alinéa : "Le fonctionnaire qui entre au service des Communautés, après avoir cessé ses fonctions auprès d' une administration, d' une organisation nationale ou internationale ou d' une entreprise, a la faculté, au moment de sa titularisation, de faire verser aux Communautés : - soit l' équivalent actuariel des droits à pension d' ancienneté qu' il a acquis dans l' administration, l' organisation nationale ou internationale ou l' entreprise dont il relevait, - soit le forfait de rachat qui lui est dû par la caisse de pensions de cette administration, organisation ou entreprise au moment de son départ ".

5 . Ainsi que l' a justement observé le juge a quo, c' est à tort que l' applicabilité directe de l' article 11, paragraphe 2, était, en tant que telle, contestée par la CNBF et le ministère des Affaires sociales . Selon les termes très clairs, rappelés dans son jugement, de votre arrêt du 20 octobre 1981, Commission/Belgique ( 2 ), rendu précisément à propos des obligations des États membres au regard de l' article 11, paragraphe 2, le statut des fonctionnaires communautaires, fixé par un règlement comportant

"tous les caractères définis par l' article 189, deuxième alinéa, du traité CEE, ... est obligatoire dans tous ses éléments, et il est directement applicable dans tout État membre" ( 3 ).

6 . Il est vrai que la portée de l' applicabilité directe de l' article 11, paragraphe 2, doit être relativisée dans la mesure où, à défaut de détermination, par les États membres, des modalités du transfert des droits à pension, celui-ci ne peut être effectif, et il ne peut être donné suite aux demandes des fonctionnaires communautaires ayant constitué, dans ces États, des droits à pension . Certes, l' applicabilité directe du statut a pour conséquence que celui-ci

"oblige ... les États membres dans toute la mesure où leur concours est nécessaire à sa mise en oeuvre" ( 4 )

et que,

"dans le cas où une disposition du statut requiert des mesures d' application sur le plan national, les États membres sont tenus d' adopter toutes mesures générales ou particulières appropriées, en vertu de l' article 5 du traité CEE" ( 5 ).

Vous savez, cependant, que l' adoption par les États membres des mesures nécessaires à l' application effective de l' article 11, paragraphe 2, connaît des vicissitudes, et que la majorité de ces États - huit sur douze, selon les indications données par la Commission à l' audience - en sont encore, vingt-huit ans après l' adoption de la première disposition prévoyant le transfert des droits à pension ( 6 ), au stade de l' élaboration des modalités d' application . Cette situation a conduit, à plusieurs reprises, la Commission à intenter des recours sur la base de l' article 169 du traité .

7 . Suivant les indications figurant au dossier, la France n' a pas encore fixé les modalités d' application de l' article 11, paragraphe 2, mais un accord à leur sujet serait imminent entre les services nationaux compétents et ceux de la Commission . Ainsi, s' il ne peut être purement et simplement fait droit à une demande de transfert adressée à un organisme gestionnaire de pensions français, dans les conditions actuelles, il semble que dans un proche avenir pourront être satisfaites en France les demandes formées par les personnes ayant droit au transfert prévu par l' article 11, paragraphe 2 .

8 . C' est précisément le point de savoir si un fonctionnaire ayant, avant sa titularisation dans les Communautés, exercé en tant que non-salarié la profession d' avocat a droit à ce transfert, qui est en cause à travers le deuxième motif invoqué à l' appui du refus opposé par la CNBF à M . Weiser, et c' est sur ce point seulement que porte la question qui vous est soumise . Même si le juge a quo ne pourrait, en l' absence des modalités d' application, ordonner que le transfert soit effectué, il lui appartient de trancher, dès à présent, un litige concernant le champ d' application de l' article 11, paragraphe 2, et, à travers lui, le principe du droit au transfert pour un fonctionnaire ayant constitué, avant sa titularisation, des droits à pension dans le cadre d' une profession indépendante . Nous ne sommes pas dans le domaine, relativement contingent, des modalités du transfert, mais dans celui, d' ores et déjà circonscrit par l' article 11, paragraphe 2, lui-même, du principe du droit au transfert . Rappelons que, selon votre jurisprudence, particulièrement illustrée par l' arrêt préjudiciel du 18 avril 1989, Retter ( 7 ), l' article 11, paragraphe 2, a fait obstacle, dès son entrée en vigueur, et donc avant même l' adoption de quelque modalité nationale d' application que ce soit, à des mesures nationales excluant la faculté de transfert des droits à pension et revenant à priver le fonctionnaire d' un droit qui lui est accordé par le statut .

9 . Il est donc parfaitement clair que les questions touchant au principe du droit au transfert, au champ d' application de l' article 11, paragraphe 2, sont distinctes, et indépendantes, des modalités nationales d' application, et que le juge national est à même d' apprécier la légalité, au regard de cette disposition, d' une décision d' un organisme gestionnaire de droits à pension mettant précisément en cause le principe du droit au transfert d' un particulier .

10 . En ce qui concerne l' interprétation littérale de l' article 11, paragraphe 2, quant à la question de savoir si le droit au transfert peut bénéficier à un fonctionnaire ayant acquis, avant sa titularisation, des droits à pension au titre de la profession d' avocat exercée en tant que non-salarié, les observations écrites qui ont été présentées devant vous par la CNBF, par la Commission et par le gouvernement français témoignent d' une certaine convergence . Ceux-ci s' accordent à estimer que la définition de l' article 11, paragraphe 2, est claire dans son énoncé, en ce sens qu' elle vise les fonctionnaires entrés au service des Communautés après avoir cessé des "fonctions auprès d' une administration, d' une organisation nationale ou internationale ou d' une entreprise", ce qui recouvrirait, pour reprendre les termes utilisés par la Commission, une "activité professionnelle salariée ou statutaire" ( 8 ). Aussi, la CNBF en déduit que le champ d' application de l' article 11, paragraphe 2, ne s' étend pas aux fonctionnaires ayant cessé d' exercer une activité professionnelle à titre d' indépendant, et que cette limitation résulte d' un choix délibéré du législateur communautaire . Le gouvernement français indique, pour sa part, que les dispositions en question "n' apparaissent ... pas viser les activités professionnelles antérieures exercées en tant que non-salarié" ( 9 ). La Commission observe, quant à elle, que les termes utilisés recouvrent "difficilement une activité professionnelle indépendante" ( 10 ). A l' audience, cependant, son représentant a déclaré, après avoir entendu la plaidoirie de l' avocat de M . Weiser, que la lettre du texte en cause n' était pas dépourvue de toute équivoque et n' interdisait pas une certaine souplesse dans l' interprétation .

11 . De son côté, M . Weiser a proposé, dans ses observations écrites, une interprétation s' écartant de la stricte analyse littérale de l' article 11, paragraphe 2, et prenant en compte son objet et son but . Vous avez toutefois entendu, à l' audience, son représentant analyser les expressions utilisées dans l' article 11, paragraphe 2, et souligner que les mots "fonctions", "auprès de" et "organisation nationale" n' étaient pas d' une précision telle qu' un fonctionnaire ayant cessé d' exercer, en France, la profession d' avocat soit exclu du champ d' application de cette disposition .

12 . Observons, à ce premier stade de la discussion, que, quoi que l' on vous ait dit à ce sujet, la lettre de l' article 11, paragraphe 2, paraît dépourvue d' équivoque . Elle semble, en vérité, n' avoir visé que les fonctionnaires ayant cessé d' occuper un emploi salarié ou statutaire . Il serait véritablement difficile de considérer que les mots "fonctions ... auprès d' une entreprise" puissent concerner l' activité d' avocat à titre indépendant . De même, il nous paraît que les exercices auxquels on s' est livré devant vous à l' audience, afin d' accréditer l' idée selon laquelle un avocat, en France, en tant qu' il est membre du barreau pris comme "organisation nationale" et qu' il exerce notamment ses "fonctions" "auprès" d' "organisations nationales" appelées juridictions, serait susceptible d' être visé par les termes de l' article 11, paragraphe 2, ont été plus méritoires que convaincants . Cette disposition se réfère d' abord aux "fonctions auprès d' une administration, d' une organisation nationale ou internationale ou d' une entreprise", antérieurement exercées par le fonctionnaire, puis mentionne les "droits à pension acquis dans l' administration, l' organisation nationale ou internationale ou l' entreprise dont il relevait" ( 11 ). Il ne nous paraît pas discutable que les administrations, organisations ou entreprises dont il s' agit ici sont celles au service desquelles exerçait, à titre professionnel, celui qui est devenu fonctionnaire, et, corrélativement, celles dont il percevait sa rémunération . C' est un rapport d' employeurs à employés qui est visé à travers les expressions utilisées dans l' article 11, paragraphe 2, et l' on ferait un contresens manifeste en considérant qu' un avocat exerçant, à titre libéral, dans le cadre qui est, par exemple, celui de sa profession en France, remplirait ses fonctions auprès du barreau ou des juridictions, ou bien relèverait du premier . En effet, ni le barreau ni les juridictions ne sont, à son égard, l' employeur auquel se réfère la disposition statutaire concernée .

13 . Nous estimons donc qu' il ne faut pas vouloir faire coïncider à toute force la situation d' un fonctionnaire ayant, dans le passé, exercé la profession indépendante d' avocat avec les termes de l' article 11, paragraphe 2, par le recours à des artifices de langage . Ajoutons que le procédé d' interprétation consistant à assimiler le barreau à une "organisation nationale" au sens de cette disposition, et à affirmer que l' avocat "relèverait" d' une telle "organisation nationale", ne résoudrait nullement les cas, tout à fait envisageables, de fonctionnaires ayant, avant d' entrer au service des Communautés, acquis des droits à pension dans le cadre de professions indépendantes dépourvues d' une organisation comparable à celle du barreau .

14 . Faut-il alors s' en tenir à une interprétation littérale stricte de l' article 11, paragraphe 2 ? Ainsi que nous venons de l' indiquer, M . Weiser a invité, dans ses observations écrites, à la dépasser et à déterminer la portée de ce texte, en fonction de l' objectif poursuivi . Il souligne, en particulier, que le fondement de cette disposition est de conférer au fonctionnaire une certaine équivalence au titre de son passé professionnel, et qu' à la lumière de ce fondement rien ne justifierait d' en réserver l' application à certaines catégories de fonctionnaires, ceux qui étaient antérieurement fonctionnaires nationaux et internationaux ou salariés d' une entreprise, et d' en exclure d' autres, qui exerçaient antérieurement une activité indépendante, dès lors que les uns et les autres ont constitué des droits à pension dans les mêmes conditions . Aussi, le demandeur au principal en conclut-il que les termes de l' article 11, paragraphe 2, ne sont pas limitatifs .

15 . Votre arrêt Commission/Belgique, précité, comporte des indications importantes sur l' objectif poursuivi au travers de l' article 11, paragraphe 2 . Vous y relevez, en particulier, que,

"en instaurant en faveur des fonctionnaires un système de transfert des droits à pension",

cette disposition

"vise à faciliter le passage des emplois nationaux, publics ou privés, à l' administration communautaire et à garantir ainsi aux Communautés les meilleures possibilités de choix d' un personnel qualifié déjà doté d' une expérience professionnelle appropriée" ( 12 ).

Vous ajoutez, notons-le, que, destiné à permettre une coordination entre les régimes nationaux et le régime communautaire de pensions, l' article 11, paragraphe 2,

"vise, par ailleurs, à obtenir que les droits acquis par les fonctionnaires communautaires dans leurs propres États, nonobstant leur caractère éventuellement limité, ou même conditionnel ou futur, ou leur insuffisance pour permettre le bénéfice immédiat d' une pension, puissent être conservés au profit du fonctionnaire et être pris en compte par le régime ... communautaire" ( 13 ).

16 . Si nous nous arrêtons un instant sur ces citations, nous devons observer que, dans l' explicitation qu' elle donne de l' objet de l' article 11, paragraphe 2, la Cour ne fait pas de référence à une distinction entre les activités professionnelles antérieures des fonctionnaires suivant qu' elles auraient été exercées sous le statut du salariat, au sens large, ou sous celui de la profession indépendante . Il est question, dites-vous, de "faciliter le passage des emplois nationaux, publics ou privés", ce qui ne semblerait pas interdire une lecture de la disposition en cause incluant les professions indépendantes, telles que celle d' avocat en France, dans son champ d' application . Ne dit-on pas, dans le langage courant, que quelqu' un "passe dans le privé" lorsqu' il quitte la fonction publique pour exercer soit une activité salariée auprès d' une entreprise, soit une activité indépendante? La dernière citation de votre arrêt se réfère à l' idée d' "obtenir que les droits acquis par les fonctionnaires communautaires dans leurs propres États ... puissent être conservés" sans distinguer entre les activités professionnelles au titre desquelles les droits ont été acquis .

17 . Cependant, nous éprouvons quelque réticence à vous suggérer une démarche qui consisterait, motif pris de ce que les termes utilisés dans l' article 11, paragraphe 2, seraient trop restrictifs au regard de l' objectif poursuivi à travers cette disposition, à leur donner un sens plus large ou à considérer qu' ils ne sont pas limitatifs . En effet, il nous semble difficile de considérer que l' on puisse donner à une disposition un sens s' écartant manifestement de la lettre du texte, en raison de ce qu' une interprétation excédant ses termes clairs servirait mieux l' objectif qu' il poursuit . Des raisons d' opportunité ne nous paraissent pas suffire à justifier que l' on fasse dire à la loi ce qu' elle n' a pas voulu dire . Nous faisons nôtre, à cet égard, l' observation de l' avocat général M . Mayras rappelée par la Commission :

"S' il est vrai que, pour dégager le sens ou la portée d' un texte communautaire, il convient d' envisager, le cas échéant, la finalité et l' esprit de ses dispositions, eu égard à l' économie générale de la réglementation dans laquelle elles sont contenues, il n' est pas nécessaire de recourir à cette méthode d' interprétation lorsque l' on se trouve en présence d' un texte en lui-même clair dont le sens ne peut, compte tenu des règles de la grammaire, de la sémantique et de la syntaxe, prêter à aucune discussion" ( 14 ).

18 . Observons, d' ailleurs, qu' aucun des précédents jurisprudentiels qui ont pu être cités dans les mémoires n' ont fait apparaître d' exemples d' une interprétation aussi "constructive" que celle que vous suggère M . Weiser . En particulier, l' arrêt du 29 septembre 1976, Brack ( 15 ), où vous avez estimé qu' un non-salarié pouvait être considéré comme travailleur au sens d' une disposition du règlement ( CEE ) n° 1408/71, alors applicable aux travailleurs salariés, concernait un cas d' enchevêtrement, du point de vue de la sécurité sociale, d' une situation de salarié et d' une situation, postérieure, de non-salarié, et ne nous paraît donc pas probant pour la question à trancher dans la présente espèce . En outre, l' argument du demandeur au principal relatif à l' extension du champ d' application du règlement n° 1408/71 est à double tranchant . En effet, si ce règlement qui, originellement, visait les travailleurs salariés, s' applique aussi, aujourd' hui, aux non-salariés, ce n' est pas en vertu d' une interprétation par analogie, mais, comme le souligne la CNBF, en raison de l' intervention du législateur communautaire par la voie du règlement ( CEE ) n° 1390/81 du Conseil, du 12 mai 1981 ( 16 ).

19 . Il faut, toutefois, se demander, maintenant, si l' interprétation de l' article 11, paragraphe 2, suivant ses termes clairs, non équivoques, ne conduit pas à une mise en cause de la validité de cette disposition . M . Weiser et la Commission procèdent expressément à une telle mise en cause . Il nous semble, par ailleurs, que le gouvernement français fait au moins une allusion à cet égard . La question qui vous est posée n' exclut pas l' examen de la validité de l' article 11, paragraphe 2, dans la mesure où, pour une personne dans la situation de M . Weiser, le "droit de solliciter à son profit l' application des dispositions de l' article 11, paragraphe 2" ( 17 ), peut dépendre d' une norme de rang supérieur, également applicable en l' espèce . Ajoutons que, comme l' illustre votre arrêt du 27 septembre 1988, Lenoir ( 18 ), il appartient à la Cour de vérifier la validité d' une disposition réglementaire, alors même que la question préjudicielle n' y invite pas, dès lors que la Cour envisage d' interpréter cette disposition dans un sens susceptible de la faire regarder comme invalide .

20 . M . Weiser estime qu' une interprétation restrictive priverait l' article 11, paragraphe 2, de validité dans la mesure où cette disposition "enfreindrait le principe de non-discrimination en excluant de son champ d' application - sans justification objective - une certaine catégorie de fonctionnaires" ( 19 ). La Commission expose, de façon plus développée, une analyse convergente, en indiquant que la portée dégagée, par l' interprétation littérale, de l' article 11, paragraphe 2, "ne saurait être retenue, dès lors que son application serait génératrice d' une atteinte au principe d' égalité entre fonctionnaires placés dans des situations comparables, règle fondamentale de l' organisation de la fonction publique communautaire" 10, et elle estime qu' il y aurait lieu de suivre l' enseignement de votre arrêt du 31 mai 1979, Newth/Commission ( 20 ), à savoir qu' "en présence d' une règle statutaire, même claire, génératrice d' une ... atteinte au principe d' égalité de traitement, norme supérieure de droit, il convient de faire prévaloir cette dernière et d' écarter la première" ( 21 ).

21 . Notons, enfin, que le gouvernement français est "conduit à constater que les dispositions du règlement en cause, ainsi qu' elles sont actuellement rédigées et interprétées, ne concourent pas à assurer l' égalité de traitement entre les travailleurs salariés et non salariés assurés à un régime de pensions de vieillesse" ( 22 ). Ce constat l' amène cependant non à souligner expressément une invalidité, mais à déclarer qu' il n' est pas opposé à ce que, soit par la voie d' une modification réglementaire, soit par la voie d' arrangements amiables, les non-salariés se voient offrir les mêmes possibilités que les salariés . A l' audience, l' agent représentant le gouvernement français a toutefois indiqué qu' une déclaration d' invalidité partielle de l' article 11, paragraphe 2, pourrait également être envisagée .

22 . Dans votre arrêt Newth, précité, qui concernait la détermination de la monnaie en laquelle doit être payée l' indemnité de retrait d' emploi dans l' intérêt du service prévue par l' article 50 du statut des fonctionnaires, vous avez estimé que l' application de la règle générale figurant à cet article et prévoyant le paiement dans la monnaie de l' État membre de dernière affectation était génératrice, dans le cas de M . Newth, d' une atteinte au "principe d' égalité entre fonctionnaires placés dans des situations comparables", qualifié de "règle supérieure de droit" ( 23 ). Plus récemment, et dans la matière même du transfert des droits à pension, vous avez réaffirmé l' importance du principe en cause . En effet, dans votre arrêt Retter, précité, vous avez estimé que la situation dans laquelle le statut des fonctionnaires de la CECA revêtirait un caractère de moindre valeur juridique par rapport aux statuts des fonctionnaires de la CEE et de l' Euratom serait constitutive, à l' égard des fonctionnaires de la CECA, d' une

"atteinte au principe d' égalité ... incompatible avec les principes fondamentaux du droit communautaire" ( 24 ).

23 . La réponse à la question de savoir si, interprété uniquement en fonction de ses termes clairs, l' article 11, paragraphe 2, méconnaît le principe d' égalité entre fonctionnaires placés dans des situations comparables dépend, précisément, de la comparabilité ou de la non-comparabilité des situations de fonctionnaires ayant, avant leur titularisation, exercé des fonctions salariées "lato sensu" et de celles de fonctionnaires ayant exercé des activités non salariées, comme celle d' avocat en France . Comment apprécier cette comparabilité ou cette non-comparabilité? Quels sont les termes de la comparaison?

24 . L' exercice d' une activité professionnelle de salarié, au sens large, et celui d' une activité indépendante présentent, c' est évident, maintes différences . Ces différences sont-elles pour autant pertinentes, à l' égard de la situation que votre Cour examine dans la présente affaire? Introduisent-elles une non-comparabilité permettant l' exclusion, du champ d' application de l' article 11, paragraphe 2, des fonctionnaires ayant cessé une activité non salariée? En vérité, nous pensons que seules pourraient être pertinentes les différences ayant un lien avec le contenu de l' article 11, paragraphe 2, lui-même . Celui-ci, rappelons-le, vise à permettre aux fonctionnaires des Communautés, au moment de leur titularisation, de faire transférer les droits à pension constitués en leur faveur dans un régime national ou dans celui d' une organisation internationale . C' est par rapport au droit ainsi reconnu aux fonctionnaires qu' il y a lieu d' apprécier si des différences existent, ou non, entre d' anciens salariés et d' anciens avocats à titre indépendant .

25 . Dans le cadre ainsi délimité, la Commission analyse la différence de traitement essentiellement au regard de l' objectif poursuivi par l' article 11, paragraphe 2, tel que votre arrêt Commission/Belgique, précité, l' a explicité . S' agissant d' un système de transferts des droits à pension visant

"à faciliter le passage des emplois nationaux, publics ou privés, à l' administration communautaire et à garantir ainsi aux Communautés les meilleures possibilités de choix d' un personnel qualifié déjà doté d' une expérience professionnelle appropriée" ( 25 ),

la Commission estime qu' à la lumière de cet objectif les deux catégories de fonctionnaires - celle des anciens "salariés" et celle des anciens "indépendants" - sont "placées dans des conditions comparables devant donc être traitées de façon identique" et que "l' une ne saurait être privilégiée sur le plan de la protection sociale ou son recrutement favorisé ... par rapport à l' autre" ( 26 ).

26 . Indiquons, ici, que nous partageons la manière de voir de la Commission . Par rapport à l' objectif ci-dessus rappelé, nous ne discernons pas les différences entre "anciens salariés" et "anciens indépendants" qui auraient justifié que ne leur soit pas réservé le même traitement . Aucune des différences - existantes - entre un statut passé de salarié lato sensu et un statut passé d' indépendant ne paraît avoir un rapport avec cet objectif .

27 . L' analyse de la différence de traitement de l' article 11, paragraphe 2, au regard des caractéristiques techniques du transfert des droits à pension, conduit-elle à déceler les justifications qui, du point de vue de l' objectif poursuivi, font défaut? Aucun des arguments qui ont été exposés devant vous ne permet de le penser . Dès lors que l' article 11, paragraphe 2, prévoit la possibilité, pour le fonctionnaire titularisé, de faire transférer vers le régime communautaire les droits à pension constitués en sa faveur dans un régime national ou de droit international, et dès lors que l' on est en présence de fonctionnaires, anciens salariés et anciens "indépendants", qui tous ont acquis des droits à pension dans un régime national ou de droit international, nous considérons qu' il n' est possible de prévoir un traitement différent pour les uns et pour les autres que sur le fondement de différences techniques concernant les droits à pension acquis par les uns et par les autres . En l' absence de telles différences, des droits à pension acquis par un avocat non salarié devenu fonctionnaire communautaire sont, a priori, techniquement aptes à être transférés vers le régime communautaire dans les mêmes conditions que ceux acquis par un salarié également titularisé dans les Communautés . Rien ne nous paraît, alors, pouvoir justifier que le transfert des uns soit exclu, et celui des autres permis .

28 . Aucune différence technique n' a, nous l' avons dit, été alléguée . Le gouvernement français ne semble, d' ailleurs, pas penser qu' il en existe de déterminante, puisqu' il suggère l' extension du champ d' application de l' article 11, paragraphe 2, et indique même qu' en l' absence d' une modification réglementaire il suffit de l' accord des caisses intéressées pour réaliser le transfert . La CNBF, quant à elle, a essentiellement fait état à l' audience de difficultés tenant plus à la nécessité d' inventorier les nombreux régimes de pensions qui seraient concernés si le transfert bénéficiait aux non-salariés, qu' à des obstacles empêchant, techniquement, les opérations de transfert elles-mêmes . En réalité, il nous semble que la CNBF s' est placée, de façon assez imprécise, d' ailleurs, plutôt sur le terrain des modalités que sur celui du principe du droit au transfert, seul en cause ici .

29 . Remarquons, toutefois, que le système prévu, en France, en faveur des avocats qui deviennent magistrats de l' ordre judiciaire et qui leur permet, à certaines conditions, de faire prendre en compte pour leur pension de la fonction publique des périodes où ils étaient avocats ne renseigne en aucune manière sur l' existence ou sur l' absence éventuelle d' obstacles techniques à un transfert tel que celui prévu par l' article 11, paragraphe 2 . En effet, dans le cadre de ce système, le régime de pensions des fonctionnaires de l' État ne récupère ni montant actuariel ni forfait de rachat . Il y a, en revanche, subrogation de l' État pour le montant des prestations auxquelles les magistrats anciens avocats pourraient avoir droit, de la part du régime de pensions des avocats, au titre de périodes prises en compte pour leur pension de la fonction publique ( 27 ). Autrement dit, au lieu de payer, le moment venu, à l' ancien avocat devenu magistrat la pension à laquelle il aurait droit, la CNBF doit en verser le montant au Trésor public . Il s' agit donc d' un système différent de celui envisagé dans l' article 11, paragraphe 2, non susceptible, par conséquent, de constituer un terme de comparaison .

30 . Dans la mesure où n' a été évoquée aucune impossibilité technique, liée à un régime de pensions tel que celui des avocats français, de faire transférer sous l' une des deux formes mentionnées à l' article 11, paragraphe 2 - équivalent actuariel ou forfait de rachat -, les droits acquis dans un tel régime, nous pensons qu' il n' existe pas de justification à ce que leur transfert soit empêché .

31 . A ce stade de la discussion, nous sommes donc amené à constater que, interprété sur la foi de ses termes clairs, l' article 11, paragraphe 2, introduit une différence de traitement injustifiée entre des fonctionnaires qui, tant au regard de l' objectif de cette disposition qu' à celui des techniques en cause, en matière de droits à pension, sont dans des situations comparables . En cela, il méconnaît donc le principe d' égalité, norme supérieure de droit .

32 . Il nous paraît nécessaire de souligner, ici, afin d' éviter toute confusion, que le principe en cause n' est nullement celui d' une égalité entre salariés et non-salariés, dont on trouverait vainement la trace en tant que norme générale de droit communautaire, écrit ou jurisprudentiel . Ayant à interpréter une disposition visant à ménager au "fonctionnaire qui entre au service des Communautés ... la faculté, au moment de sa titularisation, de faire verser aux Communautés : - soit l' équivalent actuariel ..., - soit le forfait de rachat", il s' agit de savoir si, en distinguant entre les fonctionnaires entrés au service des Communautés après avoir cessé des fonctions salariées, lato sensu, et ceux qui y sont entrés après avoir cessé des fonctions non salariées, cette disposition ne méconnaît pas le principe, déjà cité, et bien connu, d' égalité des fonctionnaires se trouvant dans des situations comparables .

33 . Nous voulons insister particulièrement sur ce dernier point . Vous n' êtes absolument pas en présence d' une disposition susceptible de réserver des traitements différents, d' une part, à des salariés, d' autre part, à des non-salariés . Vous êtes confrontés à une disposition susceptible de s' appliquer au bénéfice de certains fonctionnaires des Communautés, parce qu' ils ont cessé des activités salariées, et d' exclure de son bénéfice d' autres fonctionnaires des Communautés parce qu' ils ont cessé des activités non salariées . Dès lors, il est aisé de comprendre pourquoi le règlement n° 1408/71 ne constitue un précédent pertinent ni, ainsi que nous l' avons vu, en faveur d' une interprétation extensive des termes de l' article 11, paragraphe 2 ( 28 ), ni en faveur d' une mise à l' écart du principe d' égalité . La circonstance que les dispositions de ce règlement applicables aux salariés, en matière de sécurité sociale, n' auraient pas été de plano applicables aux non-salariés n' apporte aucun éclairage quant à la portée du principe d' égalité dans la présente affaire . En effet, ce que nous avons à apprécier ici, ce sont les effets d' une disposition du statut, non pas à l' égard, d' une part, de salariés, d' autre part, de non-salariés, mais à l' égard de personnes présentement fonctionnaires dont le passé professionnel différent est à l' origine d' une différence de traitement dans le présent .

34 . Nous avons donc la profonde conviction que le principe auquel, comme nous l' avons dit, votre Cour s' est, notamment, référée dans les arrêts Newth et Retter a tout à fait sa place dans le présent débat .

35 . Quelles conséquences doit-on tirer du constat de méconnaissance du principe d' égalité pour répondre à la question préjudicielle posée? La Commission indique que deux voies sont possibles . La première est celle qui consisterait à interpréter finalement de façon extensive l' article 11, paragraphe 2, afin de concilier ce texte avec le principe d' égalité de traitement . Il s' agirait, en quelque sorte, d' une interprétation conforme à ce principe . La seconde voie conduirait à constater l' invalidité de l' article 11, paragraphe 2, en ce qu' il n' a pas prévu la possibilité, pour un fonctionnaire ayant, avant son entrée au service des Communautés, acquis des droits à pension au titre d' une profession indépendante, de les faire transférer vers le régime communautaire . Dans ce cas, à l' instar de ce que la Cour a déclaré dans son arrêt du 2 mars 1989, Pinna 2 ( 29 ), il y aurait lieu de considérer que le principe d' égalité s' oppose à ce que les autorités nationales appliquent une exclusion contraire au droit communautaire, et qu' il incombe à ces autorités de

"tirer les conséquences, dans leur ordre juridique, d' une déclaration d' invalidité prononcée dans le cadre de l' article 177 du traité" ( 30 ).

36 . Nous estimons également qu' il faut choisir entre ces deux voies . La Commission marque sa préférence pour la voie conciliatrice, au moyen de l' interprétation - extensive - conforme . Retenir cette solution reviendrait à considérer que l' interprétation extensive excédant les termes clairs d' une disposition n' est pas justifiée par l' opportunité, mais l' est par la légalité . Disons-le, cette solution nous paraît difficilement concevable, car, comme nous vous l' avons déjà exposé, les termes de l' article 11, paragraphe 2, nous semblent tout simplement impropres à englober la situation d' un fonctionnaire ayant exercé, avant son entrée dans les Communautés, la profession indépendante d' avocat . Aussi, il nous paraît difficile, même au nom du principe supérieur d' égalité, d' ajouter, en réalité, aux termes de cette disposition .

37 . Nous pensons donc que l' on doit se tourner vers la solution consistant à constater l' invalidité de l' article 11, paragraphe 2, de l' annexe VIII du statut, en tant qu' il ne permet pas à un fonctionnaire ayant acquis des droits à pension au titre d' une activité professionnelle antérieure exercée à titre indépendant de les faire transférer vers le régime communautaire . Il est, certes, naturel d' être tenté d' éviter la "dramatisation" que comporte généralement la constatation d' une invalidité . Il nous semble toutefois que, dans la présente affaire, une telle constatation serre de plus près la vérité du dossier, et qu' au surplus, en l' occurrence, la validité de la disposition en cause n' est concernée que pour ce qu' elle exclut, et non pour ce qu' elle admet déjà .

38 . Observons, au sujet d' un point évoqué à l' audience, qu' aucun argument vraiment précis et circonstancié n' a été exposé au soutien de la suggestion tendant à ce que votre Cour limite, le cas échéant, les effets dans le temps d' une interprétation extensive ou d' une déclaration d' invalidité . Étant donné le caractère exceptionnel qui s' attache, dans votre jurisprudence, à une telle limitation de la portée d' un arrêt préjudiciel, nous estimons qu' elle ne serait pas, en l' espèce, justifiée .

39 . Ajoutons, pour clore la discussion, qu' une réponse permettant de ne pas exclure du bénéfice du transfert des droits à pension les fonctionnaires ayant acquis de tels droits au titre d' une activité professionnelle de caractère indépendant garantira que des personnes ayant exercé des professions similaires dans des États distincts ne soient pas soumises à des traitements différents qui apparaîtraient d' autant plus injustifiables . Songeons, en effet, que, s' il est interdit, en France, d' exercer la profession d' avocat à titre de salarié, cette possibilité existe dans d' autres États membres . Il faudrait, pensons-nous, éviter que ce qui est permis, en matière de transfert des droits à pension, aux anciens avocats de certains États membres devenus fonctionnaires, soit interdit à ceux d' autres États membres .

40 . En définitive, nous concluons à ce que vous disiez pour droit :

"Un fonctionnaire des Communautés européennes ayant, avant d' entrer à leur service, acquis des droits à pension dans un régime national au titre de l' activité indépendante d' avocat ne peut se voir refuser le bénéfice du transfert des droits prévu par l' article 11, paragraphe 2, de l' annexe VIII du statut des fonctionnaires des Communautés, cette disposition étant invalide en tant qu' elle exclut un tel transfert pour les droits acquis au titre du régime de pensions d' une profession non salariée ."

(*) Langue originale : le français .

( 1 ) Fixant le statut des fonctionnaires des Communautés européennes ainsi que le régime applicable aux autres agents de ces Communautés, et instituant des mesures particulières temporairement applicables aux fonctionnaires de la Commission ( JO L 56 du 4.3.1968, p . 1 ).

( 2 ) 137/80, Rec . 1981, p . 2393 .

( 3 ) Point 7 .

( 4 ) Point 8 .

( 5 ) Point 9 .

( 6 ) Règlements n°s 31 ( CEE ) et 11 ( CEEA ) des Conseils, du 18 décembre 1961 ( JO L 45, p . 1385 ), entrés en vigueur le 1er janvier 1962, et règlement fixant le statut des fonctionnaires CECA, adopté par la Commission des présidents de la CECA, entré en vigueur le 1er janvier 1962 ( non publié ).

( 7 ) 130/87, Rec . p . 0000 .

( 8 ) Mémoire de la Commission, p . 3 .

( 9 ) Mémoire du gouvernement français, p . 4 .

( 10 ) Mémoire de la Commission, p . 4 .

( 11 ) Souligné par nous .

( 12 ) 137/80, point 11 .

( 13 ) Point 12 .

( 14 ) Conclusions sur l' affaire 233/72, Gunnella/Commission, Rec . 1973, p . 483 .

( 15 ) 17/76, Rec . p . 1429 .

( 16 ) Étendant aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille le règlement ( CEE ) n° 1408/71 relatif à l' application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l' intérieur de la Communauté ( JO L 143 du 29.5.1981, p . 1 ).

( 17 ) Extrait du texte de la question soumise à la Cour .

( 18 ) 313/86, en particulier point 12 .

( 19 ) Mémoire de M . Weiser, p . 10 .

( 20 ) 156/78, Rec . 1979, p . 1941 .

( 21 ) Mémoire de la Commission, p . 4 et 5 .

( 22 ) Mémoire du gouvernement français, p . 5 .

( 23 ) 156/78, point 13 .

( 24 ) 130/87, précité, point 17 .

( 25 ) 137/80, précité, point 11 .

( 26 ) Mémoire de la Commission, p . 6 et 7 .

( 27 ) Voir décret n° 83.893, du 5 octobre 1983, en particulier article 3, troisième alinéa, Journal officiel de la République française du 8 octobre 1983, p . 3021 .

( 28 ) Voir nos observations sous le paragraphe 18 .

( 29 ) 359/87, Rec . 1989, p . 585 .

( 30 ) Point 13 .