CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. NILS WAHL

présentées le 8 mai 2014 ( 1 )

Affaires jointes C‑359/11 et C‑400/11

Alexandra Schulz

contre

Technische Werke Schussental GmbH und Co. KG (C‑359/11)

et

Josef Egbringhoff

contre

Stadtwerke Ahaus GmbH (C‑359/11)

[demandes de décision préjudicielle formées par le Bundesgerichtshof (Allemagne)]

«Directive 2003/54/CE — Marché intérieur de l’électricité — Directive 2003/55/CE — Marché intérieur du gaz naturel — Contrats conclus entre des fournisseurs et des clients sur la base de la législation nationale — Obligation de service universel — Conditions générales — Ajustement unilatéral du prix du service par le fournisseur — Niveau approprié de protection des consommateurs — Clients finals — Exigence de transparence des conditions générales contractuelles — Relations réciproques avec la directive 93/13/CEE — Clauses inéquitables dans les contrats des consommateurs — Limitation des effets d’un arrêt dans le temps»

1. La libéralisation des marchés a entraîné des changements importants dans de nombreux secteurs des services publics ( 2 ) qui étaient autrefois des monopoles. C’est aussi le cas du marché de l’énergie. C’est dans ce contexte que les directives 2003/54/CE et 2003/55/CE ( 3 ) (ci-après, prises collectivement, les «directives sur l’énergie») ont fixé les règles de la libéralisation progressive du marché de l’énergie dans l’Union européenne ( 4 ). Tout en portant principalement sur l’ouverture du secteur de l’énergie à la concurrence, ces directives comportent aussi des dispositions visant à garantir des niveaux élevés de protection des consommateurs, s’agissant en particulier du respect de la transparence des conditions générales contractuelles pour le client final. Ces dispositions – qui tendent à garantir un service universel ( 5 ) – imposent aux États membres de prendre des mesures appropriées pour protéger les clients, et en particulier les clients vulnérables, contre la déconnexion, l’un des mécanismes prévus à cette fin étant la désignation d’un fournisseur de dernier recours.

2. En droit allemand, les fournisseurs de gaz et d’électricité sont tenus de conclure des contrats avec les clients résidentiels lorsqu’ils opèrent dans le cadre d’une OSU. Un tarif standard de fourniture d’énergie est appliqué à ces contrats. La question qui se pose dans la procédure au principal est de savoir si, en contrepartie de cette obligation, les fournisseurs de services ont aussi un droit légal de modifier les prix de manière unilatérale. Afin de trancher cette question, le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne) demande à la Cour de lui indiquer quel doit être le niveau approprié de protection garanti aux clients finals, en vertu du droit de l’Union, concernant ces contrats de fourniture. Il s’agit indubitablement d’une question d’une extrême importance. La raison en est que la légalité des ajustements de prix est liée à l’interprétation à donner à l’exigence, fixée à l’article 3, paragraphe 5, de la directive 2003/54 et à l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2003/55, selon laquelle les conditions générales contractuelles doivent être transparentes.

3. Dans ce contexte, la Cour doit également prendre position sur l’interrelation éventuelle entre l’exigence de transparence et les obligations des articles 3 et 5 de la directive 93/13/CEE ( 6 ). Cela est nécessaire car la Cour a récemment donné des indications sur lesdites obligations dans l’affaire RWE Vertrieb ( 7 ), qui concernait elle aussi les contrats de fourniture d’énergie. Le défi essentiel est donc, en l’occurrence, d’établir s’il faut interpréter toutes ces exigences diverses de manière uniforme, bien que les actes juridiques dont elles dérivent poursuivent des objectifs différents. Ainsi que je m’efforcerai de le démontrer dans les présentes conclusions, je pense que cette question appelle une réponse négative.

I – Le cadre juridique

A – Le droit de l’Union

1. La directive 2003/54

4. Selon le considérant 24 du préambule de la directive 2003/54, les clients résidentiels et, lorsque les États membres le jugent approprié, les petites entreprises doivent se voir garantir le droit d’être approvisionnés en électricité d’une qualité bien définie à des prix clairement comparables, transparents et raisonnables. Dans ce contexte, les États membres prennent les mesures nécessaires pour protéger les consommateurs vulnérables.

5. Selon le considérant 26, le respect des obligations de service public est un élément essentiel de la directive 2003/54. À cette fin, la directive fixe des normes minimales communes, prenant en compte les objectifs de protection universelle et de sécurité d’approvisionnement.

6. L’article 3 de la directive 2003/54, qui fixe les règles concernant les obligations de service public et la protection des consommateurs, dispose ce qui suit: «[…] 3. Les États membres veillent à ce que au moins tous les clients résidentiels et, lorsqu’ils le jugent approprié, les petites entreprises […] aient le droit de bénéficier du service universel, c’est-à-dire du droit d’être approvisionnés, sur leur territoire, en électricité d’une qualité bien définie, et ce à des prix raisonnables, aisément et clairement comparables et transparents. Pour assurer la fourniture du service universel. À cet effet, les États membres peuvent désigner un fournisseur du dernier recours. […] […] 5. Les États membres prennent les mesures appropriées pour protéger les clients finals et veillent en particulier à garantir une protection adéquate aux consommateurs vulnérables, y compris par des mesures destinées à les aider à éviter une interruption de la fourniture d’énergie. Dans ce contexte, les États membres peuvent prendre des mesures pour protéger les clients finals dans les régions reculées. Ils garantissent un niveau de protection élevé des consommateurs, notamment en ce qui concerne la transparence des conditions contractuelles, l’information générale et les mécanismes de règlement des litiges. Les États membres veillent à ce que le client éligible puisse effectivement changer de fournisseur. En ce qui concerne au moins les clients résidentiels, ces mesures incluent celles figurant à l’annexe A. […]»

7. L’annexe A de la directive 2003/54 précise les mesures que les États membres doivent prendre pour protéger les consommateurs. Elle se lit ainsi: «Sans préjudice de la réglementation [de l’Union] sur la protection des consommateurs, notamment les directives [97/7/CE ( 8 )] et [93/13], les mesures visées à l’article 3 ont pour objet de faire en sorte que les clients finals: a) aient droit à un contrat conclu avec leur fournisseur d’électricité précisant: — […] — les moyens par lesquels des informations actualisées sur l’ensemble des tarifs applicables et des redevances d’entretien peuvent être obtenues, — la durée du contrat, les conditions de renouvellement et d’interruption des services et du contrat, l’existence d’un droit de dénoncer le contrat, — les compensations et les formules de remboursement éventuellement applicables dans le cas où les niveaux de qualité des services prévus dans le contrat ne seraient pas atteints, […] Les conditions des contrats doivent être équitables et communiquées à l’avance. En tout état de cause, ces informations doivent être fournies avant la conclusion ou la confirmation du contrat. […] b) soient avertis en temps utile de toute intention de modifier les conditions contractuelles et soient informés qu’ils ont le droit de dénoncer le contrat au moment où ils sont avisés de l’intention de le modifier. Les fournisseurs de services avisent immédiatement leurs abonnés de toute augmentation des tarifs, en temps utile et en tout cas avant la fin de la période de facturation normale suivant l’entrée en vigueur de l’augmentation. Les États membres veillent à ce que les clients soient libres de dénoncer un contrat s’ils n’en acceptent pas les nouvelles conditions qui leur sont notifiées par leur fournisseur d’électricité, c) reçoivent des informations transparentes relatives aux prix et aux tarifs pratiqués, ainsi qu’aux conditions générales applicables, en ce qui concerne l’accès aux services d’électricité et à l’utilisation de ces services, d) disposent d’un large choix de modes de paiement. Toute différence dans les conditions générales reflète le coût pour le fournisseur des différents systèmes de paiement. Les conditions générales doivent être équitables et transparentes. Elles sont énoncées dans un langage clair et compréhensible. […] […]»

2. La directive 2003/55

8. Selon le considérant 26 du préambule de la directive 2003/55, «[l]es États membres devraient veiller à ce que, lorsqu’ils sont reliés au réseau de gaz, les clients soient informés de leur droit d’être approvisionnés en gaz naturel d’une qualité bien définie à des prix raisonnables. Les mesures prises par les États membres pour protéger le consommateur final peuvent différer selon qu’elles s’adressent aux ménages ou aux petites et moyennes entreprises».

9. Le considérant 27 précise que «[l]e respect des obligations de service public est un élément essentiel de la directive». À cet égard, des normes minimales communes, prenant en compte les objectifs, notamment, de la protection des consommateurs et de la sécurité d’approvisionnement, sont fixées dans la directive.

10. De même que l’article 3 de la directive 2003/54, l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2003/55 définit les contours des obligations de service public incombant aux sociétés d’approvisionnement en gaz et de la protection des consommateurs. Il dispose ce qui suit: «Les États membres prennent les mesures appropriées pour protéger les clients finals et assurer un niveau élevé de protection des consommateurs, et veillent en particulier à garantir une protection adéquate aux clients vulnérables, y compris en prenant les mesures appropriées pour leur permettre d’éviter l’interruption de la fourniture de gaz. Dans ce contexte, ils peuvent prendre les mesures appropriées pour protéger les clients raccordés au réseau de gaz dans les régions reculées. Les États membres peuvent désigner un fournisseur du dernier recours pour les clients raccordés au réseau de gaz. Ils garantissent un niveau de protection élevé des consommateurs, notamment en ce qui concerne la transparence des conditions contractuelles, l’information générale et les mécanismes de règlement des litiges. Les États membres veillent à ce que le client éligible puisse effectivement changer de fournisseur. En ce qui concerne au moins les clients résidentiels, ces mesures incluent celles figurant dans l’annexe A.»

11. De même que dans la directive 2003/54, l’annexe A contient une liste de mesures que les États membres doivent prendre pour protéger les consommateurs. Elle prévoit: «Sans préjudice de la réglementation communautaire sur la protection des consommateurs, notamment la directive [97/7] et la directive [93/13], les mesures visées à l’article 3 ont pour objet de garantir que les clients: a) ont droit à un contrat conclu avec leur prestataire de services dans le domaine du gaz précisant: — […] — les moyens par lesquels des informations actualisées sur l’ensemble des tarifs applicables et des redevances d’entretien peuvent être obtenues, — la durée du contrat, les conditions de renouvellement et d’interruption des services et du contrat, l’existence d’un droit de dénoncer le contrat, — […] Les conditions des contrats doivent être équitables et communiquées à l’avance. En tout état de cause, ces informations doivent être fournies avant la conclusion ou la confirmation du contrat. Lorsque le contrat est conclu par le truchement d’un intermédiaire, les informations mentionnées ci-dessus sont également communiquées avant que le contrat soit conclu; b) sont avertis en temps utile de toute intention de modifier les conditions contractuelles et sont informés de leur droit de dénoncer le contrat au moment où ils sont avisés de l’intention de le modifier. Les prestataires de services avisent immédiatement leurs abonnés de toute augmentation des tarifs, en temps utile et en tout cas avant la fin de la période de facturation normale suivant l’entrée en vigueur de l’augmentation. Les États membres veillent à ce que les clients soient libres de dénoncer un contrat s’ils n’acceptent pas les nouvelles conditions qui leur sont notifiées par leur fournisseur de gaz; c) reçoivent des informations transparentes relatives aux prix et aux tarifs pratiqués, ainsi qu’aux conditions générales applicables, en ce qui concerne l’accès aux services de gaz et l’utilisation de ces services; d) disposent d’un large choix de modes de paiement. Toute différence dans les conditions générales reflète le coût pour le fournisseur des différents systèmes de paiement. Les conditions générales doivent être équitables et transparentes. Elles sont énoncées dans un langage clair et compréhensible. […] […] g) sont informés, lorsqu’ils sont raccordés au réseau de distribution du gaz, de leurs droits en matière de fourniture de gaz naturel de qualité définie à des prix raisonnables conformément à la législation nationale applicable.»

B – Le droit allemand

12. Au moment des faits de l’affaire au principal, les conditions générales obligeant les fournisseurs d’électricité à connecter toute personne à leur système de distribution et à fournir de l’électricité à des tarifs standard (clients des tarifs standard) étaient régies par les dispositions du règlement sur les conditions générales de fourniture d’électricité aux clients relevant du tarif standard (Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden), du 21 juin 1979 (ci-après l’«AVBEltV») ( 9 ), puis par celles du règlement sur les conditions générales d’approvisionnement de base des clients résidentiels et d’approvisionnement de substitution en gaz issu du réseau à basse pression (Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Elektrizität aus dem Niederspannungsnetz), du 26 octobre 2006 (ci-après le «StromGVV») ( 10 ). Ces dispositions font aussi partie intégrante des contrats de fourniture passés avec les clients relevant du tarif standard.

13. L’article 4 de l’AVBEltV se lit ainsi: «(1) L’entreprise d’électricité fournit [de l’électricité] aux conditions et tarifs généraux applicables dans chaque cas. […] (2) Les modifications des conditions et tarifs généraux ne sont applicables qu’après publication.»

14. Le droit de résiliation est mentionné à l’article 32 de l’AVBEltV qui se lit ainsi: «(1) La relation contractuelle se poursuit sans interruption aussi longtemps que l’une des deux parties n’a pas dénoncé le contrat avec un préavis d’un mois à partir de la fin du mois civil; […] (2) En cas de changement des tarifs généraux ou si le fournisseur d’électricité modifie ses conditions générales dans le cadre du présent règlement, le client peut dénoncer le contrat avec un préavis de deux semaines à partir de la fin du mois civil suivant la publication».

15. L’article 5, paragraphe 2, du StromGVV se lit ainsi: «Toute modification des prix généraux et des conditions complémentaires entre en vigueur au début du mois, à condition d’avoir été publiée au moins six semaines auparavant. Le fournisseur du service universel est tenu d’envoyer à ses clients, parallèlement à la publication, un courrier notifiant les modifications envisagées et doit en outre indiquer les modifications sur son site Internet. Les modifications des conditions et tarifs généraux ne sont applicables qu’après publication.»

16. D’après l’article 20 du StromGVV, le préavis de résiliation du contrat d’approvisionnement de base expire à la fin du mois civil pertinent.

17. Au moment des faits de l’affaire au principal, les conditions générales obligeant les fournisseurs d’électricité à connecter toute personne à leur système de distribution et à fournir du gaz à des tarifs standard (clients des tarifs standard) étaient régies par les dispositions du règlement sur les conditions générales de fourniture de gaz aux clients relevant du tarif standard (Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden), du 21 juin 1979 (ci-après l’«AVBGasV») ( 11 ). Ces dispositions faisaient aussi partie intégrante des contrats de fourniture passés avec les clients des tarifs standard.

18. L’article 4 de l’AVBGasV se lit ainsi: «(1) Le fournisseur de gaz fournit du gaz aux conditions et tarifs généraux applicables dans chaque cas […] (2) Les modifications des conditions et tarifs généraux ne sont applicables qu’après publication.»

19. Le droit de résiliation est mentionné à l’article 32 de l’AVBGasV qui se lit ainsi: «(1) La relation contractuelle se poursuit sans interruption aussi longtemps que l’une des deux parties n’a pas dénoncé le contrat avec un préavis d’un mois à partir de la fin du mois civil […] (2) En cas de changement des tarifs généraux ou si le fournisseur de gaz modifie ses conditions générales dans le cadre du présent règlement, le client peut dénoncer le contrat avec un préavis de deux semaines à partir de la fin du mois civil suivant la publication.»

20. De plus, le droit pour les fournisseurs tant d’électricité que de gaz d’ajuster les prix de manière unilatérale est limité par la jurisprudence de la juridiction de renvoi, qui ne les autorise à changer leurs tarifs que pour autant que les changements restent raisonnables. Par conséquent, les prix peuvent être ajustés dans le cadre de l’exercice raisonnable d’un pouvoir discrétionnaire et tout ajustement ne s’impose à l’autre partie que s’il est raisonnable. À cet effet, tout ajustement des prix est soumis à un contrôle juridictionnel. L’exigence du caractère raisonnable implique aussi que les fournisseurs ont l’obligation de tenir compte des possibilités de réduire les coûts.

II – Les faits à l’origine du litige, la procédure au principal et les questions préjudicielles

21. Dans l’affaire C‑359/11, un fournisseur de gaz naturel, Technische Werke Schussental GmbH und Co. KG (ci-après «TWS»), livre à Mme Schulz, cliente relevant du tarif standard payant le taux applicable aux ménages, du gaz acheminé par pipeline à son domicile de Baienfurt. Durant la période du 1er janvier 2005 au 1er janvier 2007, TWS a augmenté le prix du gaz livré à quatre reprises. Le 1er avril 2007, le prix a été baissé. Mme Schulz a contesté les ajustements de prix sur ses relevés annuels des années 2005, 2006 et 2007, au motif qu’elle considérait que les augmentations de prix n’étaient pas raisonnables.

22. Dans la procédure devant la juridiction de renvoi, TWS réclame le solde dû pour les années 2005 à 2007. L’Amtsgericht (tribunal cantonal) a accueilli le recours de TWS visant au paiement de 2 733,12 euros, majorés des intérêts de retard, et des frais de justice. La cour d’appel a rejeté l’appel de Mme Schulz, mais l’a autorisée à introduire un pourvoi devant la juridiction de renvoi sur un point de droit («Revision»).

23. Dans ce contexte, le Bundesgerichtshof, ayant des doutes quant à la compatibilité de la législation en cause avec le droit de l’Union, a décidé de surseoir à la procédure et de poser la question suivante à titre préjudiciel: «Convient-il d’interpréter l’article 3, paragraphe 3, lu en combinaison avec l’annexe A, sous b) et/ou sous c), de la [directive 2003/55] en ce sens qu’une réglementation nationale relative aux modifications des prix dans les contrats de livraison de gaz naturel passés avec des clients résidentiels qui sont approvisionnés dans le cadre de l’obligation générale d’approvisionnement (clients relevant du tarif standard) satisfait aux exigences de transparence lorsqu’elle ne précise certes pas les motifs, les conditions et l’importance d’une éventuelle modification des prix, mais qu’elle garantit en tout état de cause que le fournisseur de gaz naturel avise ses clients de toute hausse des prix en temps utile et que ces derniers bénéficient de la faculté de dénoncer le contrat par résiliation, lorsqu’ils ne souhaitent pas accepter la modification des conditions qui leur a été communiquée?»

24. Dans l’affaire C‑400/11, Stadwerke Ahaus GmbH (ci-après «SWA») est un opérateur communal qui fournit à M. Egbringhoff du gaz et de l’électricité. Dans son décompte de l’année 2004, SWA a fixé le prix du kilowattheure à 3,521 centimes pour le gaz et à 9,758 centimes pour l’électricité.

25. À plusieurs reprises entre les années 2005 et 2008, SWA a augmenté les prix de l’électricité et du gaz livrés. Chacune de ces augmentations a été publiée. Le 18 janvier 2008, M. Egbringhoff a contesté le décompte de SWA du 6 janvier 2006, concernant les fournitures de gaz et d’électricité en 2005, au motif qu’il était déraisonnable. Il a cependant payé sous toutes réserves les suppléments réclamés dans les factures pour les années 2005, 2006 et 2007. SWA a ignoré les demandes réitérées de M. Egbringhoff de lui prouver le caractère équitable des sommes réclamées et de rembourser à celui-ci le montant total de 746,54 euros qu’il considérait comme non fondé pour les livraisons d’électricité et de gaz.

26. Dans un recours introduit le 30 décembre 2008, M. Egbringhoff réclame le remboursement des 746,54 euros, majorés des intérêts. Il demande en outre qu’il soit constaté que SWA devait prendre les prix en vigueur en 2004 comme base du calcul des prix du gaz et de l’électricité pour l’année 2008. Bien qu’il n’ait pas eu gain de cause devant les juridictions inférieures, il a été autorisé à introduire un pourvoi devant la juridiction de renvoi sur un point de droit.

27. Comme dans le pourvoi introduit par Mme Schulz, le Bundesgerichtshof a des doutes quant à la compatibilité de la législation allemande en cause avec le droit de l’Union. Il a donc décidé de surseoir à la procédure et de poser la question suivante à titre préjudiciel: «Convient-il d’interpréter l’article 3, paragraphe 5, lu en combinaison avec l’annexe A, sous b) et/ou sous c), de la [directive 2003/54] en ce sens qu’une réglementation nationale relative aux modifications des prix dans les contrats de livraison d’électricité passés avec des clients résidentiels qui sont approvisionnés dans le cadre de l’obligation générale d’approvisionnement (clients relevant du tarif standard) satisfait aux exigences de transparence lorsqu’elle ne précise certes pas les motifs, les conditions et l’importance d’une éventuelle modification des prix, mais qu’elle garantit en tout état de cause que le fournisseur d’électricité avise ses clients de toute hausse des prix en temps utile et que ces derniers bénéficient de la faculté de dénoncer le contrat par résiliation, lorsqu’ils ne souhaitent pas accepter la modification des conditions qui leur a été communiquée?»

28. Des observations écrites ont été présentées, dans l’affaire C‑359/11, par TWS, le gouvernement allemand et la Commission européenne, et, dans l’affaire C‑400/11, par M. Egbringhoff, SWA, le gouvernement allemand et la Commission.

29. Par ordonnance du 7 janvier 2014 du président de la Cour, les affaires ont été jointes aux fins de la procédure orale et de l’arrêt. Mme Schulz, TWS, M. Egbringhoff et SWA ont présenté des arguments oraux lors de l’audience du 27 février 2014, de même que le gouvernement allemand et la Commission.

III – Analyse

A – Le contexte

30. Par ses questions, la juridiction de renvoi demande, en substance, dans quelle mesure l’exigence de transparence fixée à l’article 3, paragraphe 5, de la directive 2003/54 et à l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2003/55, est satisfaite lorsque les dispositions législatives nationales qui régissent la fourniture d’électricité et de gaz dans le cadre d’une OSU prévoient uniquement un droit de résilier le contrat dans le cas où le fournisseur du service décide d’ajuster les prix de manière unilatérale à l’issue d’un préavis suffisant ( 12 ). Il convient, en examinant cette question, de prendre en considération le fait que ces dispositions n’exigent pas que le fournisseur, dans le cadre d’une OSU, révèle au client des informations relatives aux motifs, aux conditions et à l’importance de l’ajustement de prix.

31. La nécessité de donner des indications concernant l’exigence de transparence contenue dans les directives sur l’énergie s’inscrit dans le cadre des efforts déployés au sein de l’Union pour ouvrir et libéraliser le marché européen de l’énergie. Ce processus de libéralisation est fondé sur les mêmes principes tant pour l’électricité que pour le gaz naturel et il semble donc approprié de donner une réponse unique aux questions présentées, même si l’on peut observer certaines différences matérielles entre les deux actes législatifs ( 13 ).

32. Étant donné que les objectifs qui sous-tendent les directives sur l’énergie sont identiques, l’exigence de transparence devrait être interprétée de la même manière pour les deux actes. Ces objectifs sont doubles. D’une part, ainsi qu’il y a déjà été fait allusion ci-dessus, la finalité supérieure des directives sur l’énergie est de garantir la libéralisation du marché de l’énergie en introduisant progressivement de la concurrence dans des secteurs qui sont traditionnellement marqués par des monopoles nationaux. Autrement dit, ces directives sont conçues pour garantir la réalisation d’un marché intérieur de l’énergie ( 14 ). D’autre part, elles mettent aussi particulièrement en exergue la nécessité de garantir la sécurité des approvisionnements ( 15 ).

33. Le second objectif est intimement lié à l’OSU mise en place aux articles 3 des directives sur l’énergie. Une OSU – telle que celle mise en place dans les directives sur l’énergie – est instaurée dans le but de garantir qu’un service (en l’occurrence, la fourniture d’énergie) est offert aux clients à un prix raisonnable et à des conditions raisonnables, quelle que soit la situation économique, sociale ou géographique des clients ( 16 ). En d’autres termes, ce régime vient compléter les services offerts sur un marché concurrentiel et joue donc le rôle d’un «filet de sécurité» ( 17 ) pour les clients les plus vulnérables. Envisagée du point de vue des fournisseurs d’énergie, toutefois, l’OSU interfère largement avec leur liberté de mener leurs affaires, compte tenu notamment du fait que les prix proposés dans le cadre d’une OSU doivent être raisonnables ( 18 ).

34. Les affaires pendantes devant la juridiction de renvoi illustrent clairement les difficultés inhérentes à la conciliation des intérêts des clients finals fournis en énergie dans le cadre d’une OSU et ceux des fournisseurs d’énergie opérant dans le même cadre. Les affaires concernent des contrats de service universel ( 19 ) de fourniture d’électricité et/ou de gaz. Il ressort de la décision de renvoi que, dans ce régime d’approvisionnement, les fournisseurs d’énergie en Allemagne ont un devoir légal de connecter toute personne à leur réseau de distribution et de fournir l’électricité et le gaz à des prix correspondant à un tarif général standard. En d’autres termes, ces contrats, qui sont régis par le droit national, ne relèvent pas du domaine de la liberté contractuelle. Cela ressort d’une manière particulièrement claire du fait que les fournisseurs de services sont contraints par la loi nationale de passer des contrats même avec des clients indésirables. De même, ces règles restreignent substantiellement les possibilités pour les fournisseurs de services de résilier les contrats passés avec cette catégorie de clients (forme d’interférence qui est clairement encouragée par les articles 3 des directives sur l’énergie, qui imposent aux États membres de prendre des mesures afin d’éviter la déconnexion).

35. Ainsi qu’il a été mentionné brièvement ci-dessus, l’arrêt que la Cour a rendu récemment dans l’affaire RWE Vertrieb, précitée, fournit expressément des indications d’après lesquelles il faudrait mesurer les exigences de transparence de la directive 93/13. Bien que cette affaire portât principalement sur l’interprétation de la directive 93/13, la directive 2003/55 ne lui était pas étrangère, étant donné que les contrats en cause avaient pour objet la fourniture de gaz naturel sur la base de «contrats spéciaux» ( 20 ).

36. Il est important, toutefois, de noter que la directive 93/13 exclut expressément de son champ d’application – selon son article 1er, paragraphe 2 – les conditions contractuelles qui «reflètent des dispositions légales ou réglementaires impératives». C’est pour cette raison que cette directive n’est pas applicable aux contrats en cause ici, ce qu’ont admis toutes les parties qui ont présenté des observations ( 21 ). Cela explique aussi pourquoi la juridiction de renvoi demande des indications sur l’exigence de transparence fixée dans les directives sur l’énergie, mais n’établit pas de lien avec la directive 93/13.

37. Néanmoins, comme Mme Schulz, M. Egbringhoff et la Commission font valoir que les enseignements de la Cour dans l’arrêt RWE Vertrieb, précité, sur l’exigence de transparence dans la directive 93/13 peuvent être directement transposés ici, je commencerai par expliquer pourquoi je ne pense pas que cela soit judicieux.

B – L’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire RWE Vertrieb et ses implications aux fins des présentes affaires

38. Dans l’affaire RWE Vertrieb, précitée, la Cour a livré des indications expresses à suivre pour examiner l’équité (le défaut d’équité) des conditions contractuelles qui régissent les contrats de livraison de gaz qui – tout en se référant expressément à des dispositions législatives nationales du type en cause ici, à savoir l’article 4 de l’ABVGasV – sont conclus sur la base de la liberté contractuelle. La clause contractuelle type en cause dans l’affaire RWE Vertrieb, précitée, par laquelle le fournisseur de gaz concerné se réservait le droit d’ajuster ses prix, n’était rien d’autre qu’une référence à de telles dispositions. La législation, quant à elle, se contentait de renvoyer aux tarifs standards et aux conditions générales applicables. Invitée à éclaircir le sens de l’exigence de transparence de la directive 93/13, la Cour a mis en exergue la nécessité de garantir qu’un contrat expose de manière transparente le motif et le mode de variation des tarifs applicables. Cela permet au consommateur de prévoir, en se fondant sur des critères clairs et intelligibles, les changements susceptibles d’intervenir en matière de tarifs. De plus, aux fins d’apprécier l’équité de telles conditions générales contractuelles, il était attribué un poids particulier au droit de résilier le contrat ( 22 ).

39. Tout en laissant à la juridiction de renvoi le soin d’apprécier concrètement l’équité des conditions générales contractuelles, la Cour a indiqué clairement que l’obligation d’informer le consommateur du motif et du mode de variation des tarifs, ainsi que de son droit de résilier le contrat, n’était pas remplie par la simple référence, dans les conditions générales, à la législation qui définissait les droits et les obligations des parties. Dans l’affaire RWE Vertrieb, précitée, le fait que le vendeur ou le fournisseur informe le client de la teneur des dispositions pertinentes – ou, plutôt, des droits découlant de ces dispositions – avant que le contrat ne soit conclu ( 23 ) a été jugé d’une importance essentielle. À mon avis, cette conclusion était justifiée, car les règles nationales en cause ne faisaient que renvoyer aux tarifs standard et aux conditions générales applicables.

40. Si cette interprétation était transposée directement dans le présent contexte, il s’ensuivrait inévitablement la conclusion que des dispositions nationales telles que celles en cause devant la juridiction de renvoi ne satisfont pas à l’exigence de transparence fixée par les directives sur l’énergie. Alors que les dispositions nationales litigieuses garantissent la possibilité de résilier un contrat lorsque le client n’accepte pas les ajustements tarifaires que le fournisseur d’électricité ou de gaz a introduits de manière unilatérale, elles n’imposent pas audit fournisseur d’informer le consommateur du motif et du mode de variation des tarifs.

41. Je souhaite mettre en garde contre une lecture aussi extensive de l’arrêt RWE Vertrieb, précité.

42. Ainsi qu’il a été mentionné ci-dessus, les contrats examinés dans l’affaire RWE Vertrieb, précitée, ont été conclus sur la base de la liberté contractuelle. Cependant, les dispositions des conditions générales relatives à l’ajustement des prix du gaz insérées dans ces contrats renvoyaient à la législation nationale (en particulier, à l’article 4 de l’ABVGasV) régissant les contrats du service universel, comme dans le cas d’espèce. Le libellé des conditions générales litigieuses dans l’affaire RWE Vertrieb, précitée, renvoyait à une législation nationale qui passait totalement sous silence les circonstances dans lesquelles des ajustements de prix devaient pouvoir être autorisés. De plus, la législation nationale n’envisageait pas des contrats du type en cause dans l’affaire RWE Vertrieb, précitée, mais seulement des contrats de service universel ( 24 ). Dans ces circonstances, la Cour a considéré qu’une simple référence à ces dispositions, sans plus d’explication sur leur contenu, n’était pas compatible avec les «articles 3 et 5 de la directive 93/13, lus en combinaison avec l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2003/55» (mise en italique par mes soins) ( 25 ).

43. Ainsi que l’observe le gouvernement allemand, l’arrêt RWE Vertrieb, précité, passait en revue les implications des exigences de transparence fixées par la directive 93/13 et la directive 2003/55, lues en combinaison. À mon avis, l’emploi de l’expression «en combinaison avec» exclut d’emblée la possibilité de transposer l’interprétation de la Cour dans l’affaire RWE Vertrieb, précitée, à d’autres contextes, tel que celui des affaires examinées ici, dans lesquels il apparaît que la directive 93/13 ne s’applique pas ( 26 ). En fait, vu le cadre juridique de l’affaire RWE Vertrieb, précitée, et les références à la jurisprudence sur la directive 93/13 ( 27 ), il me semble clair que la Cour a mis l’accent principal, dans son exercice d’interprétation, sur les dispositions pertinentes de la directive 93/13.

44. Ainsi que la Cour l’a admis elle-même, la raison de l’exclusion du champ d’application de la directive 93/13 des clauses contractuelles qui reflétaient des dispositions nationales régissant un certain type de contrat résidait dans le fait qu’un exercice de mise en équilibre destiné à concilier les intérêts concernés avait déjà été entrepris. En effet, il est légitime de présumer que le législateur national a établi un équilibre approprié entre l’ensemble des droits et des obligations des parties liées par de tels contrats ( 28 ).

45. Tel est précisément le cas ici.

46. Une considération à ne pas négliger est le fait que, à la différence des contrats litigieux dans l’affaire RWE Vertrieb, précitée – qui avaient été délibérément soustraits au champ d’application de la législation nationale sur les contrats de service universel – les contrats en cause ici sont régis en fait par la législation nationale, à savoir l’ABVGasV (ainsi que l’AVBEltV et le StromGVV). Ainsi que l’a observé la Cour, la volonté exprimée par les parties d’étendre le champ d’application des dispositions législatives à un type de contrat différent ne saurait être assimilée à l’établissement, par le législateur national, d’un équilibre entre l’ensemble des droits et des obligations des parties au contrat en cause ( 29 ).

47. C’est pour cette raison que je partage totalement l’avis du gouvernement allemand, selon lequel, dans des circonstances où il apparaît que la directive 93/13 ne s’applique pas, le seul point de référence pertinent pour déterminer si la législation nationale en cause satisfait ou non l’exigence de transparence fixée dans les directives sur l’énergie doit être trouvé dans ces directives. Je tenterai, dans ce qui suit, d’éclairer quelque peu cette exigence.

C – L’exigence de transparence dans les directives sur l’énergie

48. L’article 3, paragraphe 5, de la directive 2003/54 et l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2003/55 imposent une exigence de transparence des conditions générales contractuelles. Ces deux dispositions visent à garantir – en parallèle avec l’objectif suprême de libéralisation du secteur de l’énergie – «un niveau de protection élevé des consommateurs, notamment en ce qui concerne la transparence des conditions contractuelles, l’information générale et les mécanismes de règlement des litiges».

49. Il est loisible de soutenir que le libellé de ces dispositions n’apporte qu’une aide limitée pour déterminer ce que la «transparence des conditions contractuelles» peut ou non inclure. En effet, l’on peut, à l’instar de la Commission, arguer que, en dépit des différences circonstancielles entre les présentes affaires et celle qui a été à l’origine de l’arrêt rendu dans l’affaire RWE Vertrieb, précitée, il serait légitime d’interpréter l’exigence de transparence dans les directives sur l’énergie de la même manière que l’exigence de transparence imposée par la directive 93/13. Cela serait nécessaire, en particulier, dans l’intérêt de la protection des consommateurs.

50. Pour démontrer les raisons pour lesquelles je suis en désaccord avec cette thèse, je vais d’abord examiner les différentes motivations qui sous-tendent la directive 93/13 et les directives sur l’énergie et montrer les incidences respectives de ces motivations sur les exigences imposées aux opérateurs et aux fournisseurs de services. J’analyserai ensuite la manière dont, à mon avis, les intérêts divergents des fournisseurs de services et des clients peuvent être conciliés dans le contexte particulier de la libéralisation du marché de l’énergie.

1. Les contrats librement conclus, vus en contraste avec les contrats conclus dans le cadre d’une OSU

51. Ainsi qu’il a été expliqué ci-dessus, la Cour a jugé, dans l’affaire RWE Vertrieb, précitée, que les informations relatives aux motifs, aux conditions et à l’importance des ajustements tarifaires à venir devaient être fournies avant la conclusion du contrat. Dans des circonstances telles que celles des affaires soumises à la juridiction de renvoi, je ne vois pas la nécessité d’aller aussi loin, et ce en raison des différences entre le contexte des contrats couverts par la directive 93/13 et celui des contrats relevant des directives sur l’énergie.

52. Un point qui revêt une importance particulière est le fait que, dans le domaine de la liberté contractuelle, lorsque la directive 93/13 entre en jeu, les opérateurs restent libres de ne pas conclure de contrat avec un consommateur donné ( 30 ). Il leur est aussi loisible, à la différence des fournisseurs de services opérant dans le cadre d’une OSU, de modifier les prix sans être tenus de respecter le critère du caractère raisonnable qui figure dans les directives 2003/54 et 2003/55 [article 3, paragraphe 5, et point g) de l’annexe A respectivement]. Dans cette relation contractuelle entre un consommateur et un opérateur, le consommateur est, sans aucun doute, dans une position plus faible. Il en va ainsi, en particulier, parce qu’un consommateur n’a qu’un pouvoir de négociation très limité face à des opérateurs professionnels (et notamment en ce qui concerne les conditions générales).

53. Dans ces conditions, l’on ne saurait guère sous-estimer l’importance de détenir les informations nécessaires avant que le contrat ne soit conclu ( 31 ). Dans l’analyse finale, ces informations permettront au consommateur de faire, entre les opérateurs, un choix avisé et, en substance, de comparer les conditions générales contractuelles des divers opérateurs ( 32 ). Le choix du consommateur entre ceux-ci est facilité – ainsi que semble l’avoir reconnu la Cour dans l’affaire RWE Vertrieb, précitée – s’il est informé, avant que le contrat ne soit conclu, du motif des ajustements tarifaires à venir et de leur mode de calcul.

54. En revanche, les contrats régis par l’OSU imposée à l’article 3, paragraphe 5, de la directive 2003/54 et à l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2003/55, fonctionnent dans un contexte différent. Il s’agit de la libéralisation du marché. Cependant, comme exposé ci-dessus, il ressort tant du préambule ( 33 ) de ces directives que de leurs travaux préparatoires ( 34 ) qu’il est considéré comme d’une importance essentielle de garantir la sécurité d’approvisionnement et de prendre des mesures – dans le cadre de ce service universel – afin d’éviter la déconnexion ( 35 ).

55. À vrai dire, la réussite de ces objectifs suppose au préalable que les fournisseurs de services restent économiquement viables. L’une des raisons est qu’ils sont tenus de fournir un service minimal à tous les clients qui y ont droit, à des conditions normalisées et dans une situation où la législation nationale limite largement leur liberté de fixer les prix et de résilier les contrats passés avec des clients indésirables. En conséquence, reconnaître aux fournisseurs de services qui opèrent dans le cadre contraignant d’une OSU le droit de répercuter sur les clients les augmentations de coûts semble être le bon moyen de concilier le conflit intrinsèque entre les deux objectifs principaux des directives sur l’énergie.

56. À cet égard, ainsi que le remarque la juridiction de renvoi, le point b) de l’annexe A de chacune des directives sur l’énergie, qui permet de modifier les conditions contractuelles et d’ajuster les tarifs, reconnaît explicitement que les fournisseurs de services qui opèrent dans le cadre contraignant d’une OSU ont un intérêt légitime à répercuter sur les clients les augmentations de coûts survenant pendant la période contractuelle, sans être tenus de résilier les contrats. Ce droit d’ajuster les tarifs semble s’imposer particulièrement lorsque ces fournisseurs de services ont l’obligation légale, dans le cadre d’une OSU, de passer des contrats avec une certaine catégorie de clients.

57. La nécessité de répercuter les augmentations de coûts afin de garantir la viabilité économique met en lumière les raisons qui amènent à accepter des ajustements unilatéraux de prix dans le contexte d’une OSU. Cependant, la nécessité de garantir la viabilité économique n’indique que jusqu’à un certain point ce que la transparence des conditions générales contractuelles peut ou non inclure, dans ce contexte spécial. Cette transparence comporte-t-elle une obligation d’aviser le client des motifs, des conditions et de l’importance d’éventuels ajustements tarifaires à venir? En outre, le cas échéant, à quel moment exactement cette information doit-elle être divulguée?

2. L’établissement d’un équilibre approprié entre les droits des clients et ceux des fournisseurs de services dans le cadre d’une OSU

58. Contrairement aux principes de base d’un marché concurrentiel, un fournisseur de services qui opère dans le cadre d’une OSU est tenu de passer des contrats avec des clients indésirables et de leur livrer de l’électricité et du gaz à des prix raisonnables ( 36 ). Il me semble clair que cette obligation pèse lourdement sur la possibilité pour ces fournisseurs de services de modifier leurs structures de coûts à leur gré. Pour porter remède à cette anomalie, le législateur national est intervenu, en vertu des articles 3 des directives sur l’énergie, afin d’établir un équilibre «entre l’ensemble des droits et des obligations des parties [à ces] contrats» ( 37 ). La question reste, cependant, de savoir si – à la lumière de l’exigence de transparence imposée dans ces dispositions – le législateur allemand a correctement établi cet équilibre, compte tenu en particulier de la nécessité de protéger les clients vulnérables.

59. Compte tenu du fait que les contrats conclus sur la base de la liberté contractuelle et ceux fondés sur une législation instituant une OSU s’inscrivent, comme cela a été constaté, dans des contextes fondamentalement différents, je ne vois pas de raison convaincante d’interpréter les exigences de transparence imposées par l’article 3, paragraphe 5, de la directive 2003/54 et par l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2003/55 en ce sens qu’elles imposeraient aux États membres de s’assurer que les motifs, les conditions et l’importance des ajustements tarifaires soient portés à la connaissance des clients avant la conclusion du contrat ( 38 ). En effet, comme l’objectif principal des directives sur l’énergie n’est pas la protection des consommateurs ( 39 ), mais la libéralisation des marchés, la nécessité de protéger les clients doit être conciliée avec les intérêts des fournisseurs d’électricité et de gaz. S’il faut établir un équilibre approprié à cet égard, je crois que les États membres doivent veiller à ce que cette information soit portée à la connaissance des clients au moment où ils sont informés de l’ajustement tarifaire, et ce pour les raisons énoncées ci-après.

60. En ce qui concerne les droits des clients, il me semble que deux éléments revêtent une importance particulière: le droit de résilier le contrat et le droit de contester, le cas échéant, le caractère raisonnable de la hausse des prix en cause ( 40 ). Ces droits sont liés dans la mesure où ils supposent tous les deux – pour être effectifs – que le client soit suffisamment informé du motif et du mode de calcul de la hausse tarifaire. Cette information n’est pas seulement nécessaire pour permettre au client d’évaluer s’il vaut la peine de résilier le contrat (lorsque cela est possible) et de choisir un autre fournisseur. Il est indéniable qu’elle a aussi une importance clé pour un client qui doit décider s’il souhaite ou non contester une hausse tarifaire.

61. En effet, en dépit de la possibilité d’ajuster les tarifs offerte par le point b) de l’annexe A de chacune des directives sur l’énergie, cette disposition impose aussi aux États membres de veiller à ce que les clients soient avertis en temps utile de toute intention de modifier les conditions contractuelles. En outre, les États membres doivent veiller à ce que les clients soient informés de leur droit de se retirer d’un contrat existant. Cependant, les droits des consommateurs ne s’arrêtent pas là.

62. Ainsi que l’a observé la juridiction de renvoi, il semble que le point c) de l’annexe A présente ici un intérêt particulier, étant donné qu’il a vocation à garantir que les consommateurs reçoivent des informations transparentes relatives aux prix et aux tarifs pratiqués, ainsi qu’aux conditions générales applicables, en ce qui concerne l’accès aux services de gaz et l’utilisation de ces services. Autrement dit, alors que le point b) impose clairement une obligation de garantir aux clients un droit de résilier le contrat en cas de hausse tarifaire, le point c) ajoute une obligation supplémentaire en imposant la transparence des prix appliqués. Contrairement aux arguments avancés par le gouvernement allemand, il est impératif, pour garantir cette transparence une fois que les prix sont réellement en cours d’ajustement, que les motifs, les conditions et l’importance de l’ajustement soient révélés au client.

63. Cela dit, et en gardant à l’esprit le fait que les États membres jouissent d’une marge de manœuvre étendue lorsqu’ils mettent en œuvre les dispositions des directives sur l’énergie dans le droit national, je pense que la décision sur les modalités techniques de la communication aux clients de ces motifs et de la méthode d’ajustement devrait être laissée au législateur national. Cette marge de manœuvre ne saurait, toutefois, couvrir une décision de ne rien faire pour contrebalancer le droit pour les fournisseurs de services d’ajuster les prix de manière unilatérale, comme il semble que ce soit le cas en Allemagne. En effet, si une telle marge de manœuvre devait être admise, l’effectivité de l’exigence de transparence imposée par les directives sur l’énergie en serait gravement affectée et, en fin de compte, réduite à néant.

64. Il est clair que cette situation se traduit par des niveaux différenciés de protection des clients finals, en fonction, en définitive, de l’applicabilité ou non de la directive 93/13. On pourrait même soutenir, en fait, que cela met les clients particulièrement vulnérables dans une position plus faible que ceux qui ont le libre choix de leur fournisseur de services. Il semble cependant que le législateur de l’Union ait admis cette conséquence. L’annexe A de chacune des directives sur l’énergie fait, à cet égard, une référence explicite à la directive 93/13, en énonçant que les mesures visées à l’article 3 de chacune de ces directives sont «[s]ans préjudice de la réglementation [de l’Union] sur la protection des consommateurs, notamment la directive […] 93/13/CE». À mon avis, la seule explication possible est que le législateur de l’Union n’entendait pas aligner – par une simple référence à la directive 93/13 – le niveau de protection des clients découlant des directives sur l’énergie avec celui qui était procuré par la directive 93/13. Cela ressort clairement du fait qu’une proposition en ce sens émise par le Parlement européen au cours du processus législatif n’apparaissait pas dans la version finale des directives sur l’énergie ( 41 ). En d’autres termes, ce choix législatif impliquait que la protection procurée par la directive 93/13 pouvait être supérieure et, à tout le moins, qu’elle ne devait pas être transposée automatiquement au contexte des contrats de service universel dans le secteur de l’énergie.

65. Il est clair, cependant, que, en rédigeant les dispositions des annexes A des directives sur l’énergie – et, en particulier, leurs points b) – le législateur de l’Union a particulièrement insisté sur la nécessité de veiller à ce que les clients finals aient la possibilité de résilier leurs contrats s’ils n’acceptent pas les hausses tarifaires. Cela semble en effet justifié d’un point de vue contractuel, si l’on garde à l’esprit le fait que le droit pour les fournisseurs d’ajuster les tarifs de manière unilatérale expose les clients à des risques d’augmentations injustifiées. À mon avis, le droit de résilier le contrat est de la plus grande importance pour tous les clients (qu’ils puissent être considérés ou non comme vulnérables). Pour que le client soit en mesure d’exercer effectivement ce droit, il faut qu’il soit informé des motifs, des conditions et de l’importance de l’ajustement tarifaire au moment où il est averti de l’imminence d’un ajustement, et pas plus tard ( 42 ).

66. En effet, alors qu’il semble vraisemblable que, en réalité, seule une proportion très limitée des clients contesteront les ajustements tarifaires sur la base de ces informations, il est loisible de soutenir que la nécessité de révéler celles-ci aura, dans une certaine mesure, un effet dissuasif sur les hausses tarifaires injustifiées. Dans ce sens, l’exigence de transparence imposée dans les directives sur l’énergie contribue aussi à maintenir les prix à un niveau «raisonnable», obligation qui constitue l’une des pierres angulaires de l’OSU instituée par ces directives.

67. Cela m’amène à conclure que les articles 3, paragraphe 5, de la directive sur l’électricité et 3, paragraphe 3, de la directive sur le gaz doivent être interprétés en ce sens que l’exigence de transparence imposée par ces dispositions n’est pas satisfaite, en ce qui concerne la fourniture d’électricité ou de gaz à des clients résidentiels sur la base d’un contrat de service universel, par les dispositions nationales qui, lorsqu’elles réglementent les ajustements tarifaires sur la base d’un tel contrat, n’exigent pas que les fournisseurs révèlent aux clients les motifs, les conditions et l’importance d’un ajustement au plus tard au moment où les clients sont avertis dudit ajustement.

68. Enfin, TWS, SWA et le gouvernement allemand ont demandé à la Cour de limiter les effets dans le temps de son arrêt dans l’hypothèse où elle constaterait que les dispositions allemandes en cause sont incompatibles avec le droit de l’Union. Ainsi que je l’expliquerai ci-après, je suis convaincu qu’il est justifié, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit à cette demande.

D – Les effets d’une constatation d’incompatibilité devraient être limités dans le temps

69. Il est bien connu que la Cour n’accepte de limiter les effets de ses arrêts dans le temps que dans des cas exceptionnels, lorsque deux critères cumulatifs sont remplis. La raison en est que l’interprétation d’une règle de droit par la Cour est destinée à éclaircir et définir le sens et l’importance de cette règle telle qu’elle aurait dû être comprise et appliquée dès son entrée en vigueur. Dans ce contexte, le premier critère à remplir est que la constatation d’incompatibilité doit engendrer un «risque de répercussions économiques graves». Pour apprécier si cela est ou non le cas, le nombre de rapports juridiques constitués de bonne foi sur la base de la réglementation considérée à l’époque comme étant validement en vigueur revêt une importance particulière. Le second critère à remplir est que les pratiques illicites adoptées aient été le résultat d’une incertitude objective et importante quant à l’interprétation et l’importance des dispositions du droit de l’Union en cause ( 43 ).

70. À mon avis, ces deux critères sont remplis ici.

71. Avant d’examiner les circonstances des affaires au principal, il faut néanmoins souligner que la Cour a fermement rejeté une demande similaire dans l’affaire RWE Vertrieb, précitée. Ce refus était dicté en substance par le fait que les conséquences financières pour les fournisseurs de gaz ne dépendaient pas entièrement de l’interprétation par la Cour des dispositions pertinentes du droit de l’Union. Au contraire, la Cour a estimé en fin de compte que ces conséquences dépendaient de l’appréciation par la juridiction de renvoi du caractère équitable des conditions générales contractuelles litigieuses et des circonstances de chaque cas d’espèce ( 44 ).

72. Il s’agit ici, en revanche ( 45 ), d’une situation dans laquelle la Cour est invitée non seulement à éclaircir le sens d’autres dispositions du droit de l’Union, mais aussi, et plus fondamentalement, à se prononcer sur la compatibilité avec le droit de l’Union des dispositions législatives allemandes en cause.

73. C’est pour cette raison que je ne doute pas qu’une constatation d’incompatibilité engendrerait un risque de conséquences financières graves pour les fournisseurs d’électricité et de gaz concernés. Si le raisonnement de la juridiction de renvoi était suivi, le droit pour les fournisseurs d’électricité et de gaz d’ajuster les prix dépend de la manière dont la Cour interprétera le sens et l’importance de l’exigence de transparence imposée par l’article 3, paragraphe 5, de la directive 2003/54 et l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2003/55. Si la Cour devait suivre ma conception des questions d’interprétation soulevées dans ces affaires, les ajustements tarifaires tels que ceux contestés devant la juridiction de renvoi seraient nuls et non avenus.

74. Il va sans dire que l’impact d’un tel résultat sur la totalité du secteur allemand de l’énergie serait loin d’être négligeable ( 46 ). Le fait que le nombre de clients approvisionnés en énergie sur la base de contrats de service universel semble être en constant déclin en Allemagne ( 47 ) n’altère pas, à mon avis, cette conclusion. Si la gravité des conséquences financières d’une constatation d’incompatibilité dépendra nécessairement de la période de limitation appliquée par la juridiction nationale (question qui semble devoir encore être tranchée au niveau national ( 48 )), je pense qu’un «risque de conséquences financières graves» ne saurait être exclu. Même si le nombre des clients concernés par l’arrêt de la Cour dépendra nécessairement lui aussi de la période de limitation appliquée, il y a lieu de présumer – même en dépit de la tendance à la baisse des contrats de service universel – que ce nombre sera (beaucoup) plus élevé que l’estimation pour l’année 2013 que TWS a produite lors de l’audience ( 49 ).

75. Cela dit, le risque de conséquences financières graves n’est pas, en règle générale, suffisant pour garantir le succès d’une demande de limitation des effets d’un arrêt dans le temps. Ainsi que je l’ai expliqué par ailleurs ( 50 ), toute autre conception voudrait dire que – contrairement au principe sous-jacent de ne faire droit à de telles demandes que dans des circonstances exceptionnelles – ce sont les infractions les plus graves et les plus durables qui devraient être traitées avec le plus de clémence. C’est pourquoi le second critère, qui combine l’exigence que les intéressés aient agi de bonne foi avec celle qu’il existe une incertitude réelle quant au sens et à la portée des dispositions litigieuses du droit de l’Union, doit être également rempli.

76. Il semble que même ce critère soit rempli dans les affaires portées devant la juridiction de renvoi ( 51 ). Premièrement, il est clair que les fournisseurs d’électricité et de gaz ont ajusté leurs tarifs de bonne foi, sur la base d’une législation nationale qui était tenue pour validement en vigueur. Deuxièmement, comme je l’ai montré ci-dessus, il n’y a aucune raison objective qui justifie l’extension des enseignements de la Cour tirés de l’affaire RWE Vertrieb, précitée, à des cas qui ne sont pas régis par la directive 93/13. En effet, dans la mesure où ces enseignements n’ont pas de pertinence directe ici, l’exigence de transparence telle qu’exprimée dans les directives sur l’énergie n’a pas, à ce jour, fait l’objet d’une décision préjudicielle interprétative. Ainsi que le montrent les présentes conclusions, il subsiste une incertitude considérable quant au sens de cette exigence. Seule la Cour peut dissiper cette incertitude en statuant à titre préjudiciel dans les présentes affaires.

77. Compte tenu de ces considérations, je propose à la Cour de faire droit à la demande, présentée au cours de cette procédure, de limitation des effets de son arrêt dans le temps, dans l’hypothèse où elle constaterait, comme moi, que les dispositions nationales litigieuses ne répondent pas à l’exigence de transparence imposée par l’article 3, paragraphe 5, de la directive 2003/54, et l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2003/55.

IV – Conclusion

78. À la lumière des arguments développés ci-dessus, je suggère à la Cour de répondre aux questions du Bundesgerichtshof comme suit: L’article 3, paragraphe 5, de la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92/CE, et l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE, doivent être interprétés en ce sens que l’exigence de transparence imposée par ces dispositions n’est pas satisfaite, en ce qui concerne la fourniture d’électricité ou de gaz à des clients résidentiels sur la base d’un contrat de service universel, par les dispositions nationales qui, lorsqu’elles réglementent les ajustements tarifaires sur la base d’un tel contrat, n’exigent pas que les fournisseurs révèlent aux clients les motifs, les conditions et l’importance d’un ajustement au plus tard au moment où les clients sont avertis dudit ajustement. L’interprétation des dispositions visées ci-dessus ne prendra pas effet avant la date à laquelle la Cour rendra son arrêt dans les présentes affaires.

( 1 ) Langue originale: l’anglais.

( 2 ) Ces secteurs comprennent les télécommunications, les services postaux, l’électricité et le gaz naturel ainsi que les services ferroviaires.

( 3 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (JO L 176, p. 37), et directive du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (JO L 176, p. 57).

( 4 ) Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen du 13 mars 2001, intitulée «Achèvement du marché intérieur de l’énergie» [COM (2001) 125 final, p. 2] (ci-après la «communication de la Commission de 2001»).

( 5 ) Si ces dispositions (à savoir, article 3 de la directive 2003/54 et article 3 de la directive 2003/55, cités aux points 6 et 10 respectivement) sont énoncées en termes d’obligation de service public, je désignerai ci-après l’obligation qu’elles imposent comme une obligation de service universel (OSU).

( 6 ) Directive du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (JO L 95, p. 29).

( 7 ) Arrêt du 21 mars 2013 (C‑92/11).

( 8 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance – Déclaration du Conseil et du Parlement sur l’article 6, paragraphe 1 – Déclaration de la Commission sur l’article 3, paragraphe 1, premier tiret (JO L 144, p. 19).

( 9 ) BGBl. I, p. 684.

( 10 ) BGBl. I, p. 2391.

( 11 ) BGBl. I, p. 676.

( 12 ) Ainsi qu’il a été expliqué lors de l’audience, les questions déférées portent sur la compatibilité de la législation nationale avec le droit de l’Union et non sur l’effet direct possible des dispositions en cause dans le cadre de la procédure nationale. Dans ce sens, la question de savoir si – et, le cas échéant, dans quelle mesure – ces dispositions nationales peuvent être interprétées d’une manière conforme au droit de l’Union n’a pas de pertinence ici.

( 13 ) Même une lecture rapide des articles 3 des directives sur l’énergie confirme ce point. En effet, un commentateur a décrit la directive 2003/55 comme ayant «une moindre portée» que la directive 2003/54 en ce qui concerne l’OSU et la nécessité de garantir des prix raisonnables. Voir, à ce sujet, Pront-van Brommel, S., «The Development of the European Electricity Market in a Juridical No Man’s Land», dans Dorsman, A., e.a. (eds), Financial Aspects in Energy, Springer-Verlag, Berlin, 2011, p. 167 à 193, notamment p. 187.

( 14 ) Voir communication de la Commission de 2001.

( 15 ) Ibidem (p. 41).

( 16 ) Voir, sur la notion de «service universel» en général, Rott., P., «A New Social Contract Law for Public Services? – Consequences from Regulation of Services of General Economic Interest in the EC», European Review of Contract Law, 1, 2000, p. 323 à 345, notamment p. 330 et suiv. Voir aussi Nihoul, P., «The Status of consumers in European liberalisation directives», Yearbook of Consumer Law, 2009, p. 67 à 106.

( 17 ) Rott, op. cit., p. 330.

( 18 ) Si l’article 3, paragraphe 5, de la directive 2003/54 comporte une référence aux prix raisonnables, l’article 3, paragraphe 3, de la directive 2003/55 ne dit rien à ce sujet. Cette différence ne saurait toutefois, à mon avis, être interprétée comme signifiant qu’il n’y a pas d’exigence de garantir des prix raisonnables pour la fourniture de gaz dans le cadre de l’OSU prévue par cette disposition, et cela parce que le droit d’être approvisionné en gaz naturel à des prix raisonnables est mentionné expressément au considérant 26 du préambule de la directive 2003/55 ainsi qu’au point g) de son annexe A.

( 19 ) En droit allemand, les fournisseurs d’énergie ont aussi la possibilité de conclure avec des consommateurs des contrats de fourniture d’électricité ou de gaz sur la base de la liberté contractuelle. Ce type de contrat, pour des raisons historiques, est qualifié de «contrat spécial». Outre la possibilité de conclure de tels contrats, les fournisseurs sont tenus en droit national de conclure avec des consommateurs des contrats auxquels s’applique un prix standard (contrats couverts par une obligation de service universel).

( 20 ) Voir note 19 des présentes conclusions.

( 21 ) Je ne traiterai donc pas de la question plus générale – et clairement délicate – de ce qui peut entrer ou non dans la catégorie des clauses contractuelles qui «reflètent des dispositions législatives ou réglementaires».

( 22 ) Affaire RWE Vertrieb (précitée, point 55 et dispositif).

( 23 ) Idem.

( 24 ) Voir points 17 et 18 de l’arrêt.

( 25 ) Point 55 et dispositif de l’arrêt.

( 26 ) Voir aussi mes conclusions présentées le 29 mai 2013 dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 22 octobre 2013, Commission/Allemagne (C‑95/12, point 32).

( 27 ) Arrêt du 26 avril 2012, Invitel (C‑472/10, points 24, 26 et 28).

( 28 ) Arrêt RWE Vertrieb (précité, point 28). Voir également point 47 des conclusions de l’avocat général Trstenjak dans la même affaire.

( 29 ) Ibidem (point 29).

( 30 ) Nihoul, op. cit., selon qui il ne saurait être présumé automatiquement que tous les consommateurs présentent la même importance et le même intérêt pour les sociétés à la recherche de clients.

( 31 ) En effet, la raison d’être de la directive 93/13 est justement de remédier à ce déséquilibre et de rétablir l’égalité entre le consommateur et l’opérateur. Voir, à cet égard, arrêt du 14 mars 2013, Aziz (C‑415/11, point 45 et jurisprudence citée).

( 32 ) Selon un commentateur, c’est là la «fonction concurrentielle» de l’exigence de transparence imposée par la directive 93/13. Voir Micklitz, H.‑W., «Chapter 3, Unfair terms in consumer contracts», dans Micklitz, H.‑W., Reich, N., et Rott, P., Understanding EU Consumer Law, Intersentia, Anvers, 2009, p. 119 à 150 et notamment p. 138.

( 33 ) La nécessité de garantir la sécurité d’approvisionnement tout en garantissant en même temps le service universel est démontrée par une lecture combinée des considérants 24 et 26 de la directive 2003/54 ainsi que des considérants 26 et 27 de la directive 2003/55.

( 34 ) Communication de la Commission de 2001, p. 41.

( 35 ) Les objectifs associés à la libéralisation du secteur de l’énergie sont doubles: d’une part, créer un marché concurrentiel, d’autre part, viser à garantir aussi largement que possible l’approvisionnement en énergie, ce qui est considéré comme un intérêt économique général. Voir, à propos de la directive 2003/55, arrêt du 20 avril 2010, Federutility e.a. (C-265/08, Rec. p. I-3377, points 20 et suiv.). Voir Bartl, M., «The affordability of energy: how much protection for the vulnerable consumers?», Journal of Consumer Policy, 33, 2010, p. 225 à 245, notamment p. 226.

( 36 ) Une obligation de contracter figure au point a) de l’annexe A des directives sur l’énergie. Voir également Bartl, op. cit., sur la disponibilité de l’énergie et une analyse des différentes solutions retenues par les États membres pour régler le problème de l’accès à l’énergie des clients vulnérables. De plus, un point qui ne devrait pas être méconnu en l’espèce est le fait que l’obligation de garantir un service universel dans le secteur de l’énergie à un prix raisonnable a désormais aussi acquis le statut de droit primaire en ce qui concerne l’Union. En fait, outre l’article 14 TFUE, qui concerne les services d’intérêt général, le protocole 26 au traité de Lisbonne exige, entre autres, que la disponibilité soit garantie dans le contexte du service universel.

( 37 ) Arrêt RWE Vertrieb (précité, point 28).

( 38 ) Sur ce point, je suis en désaccord fondamental avec l’analyse de l’avocat général Trstenjak au point 69 (renvoyant à la note 50) de ses conclusions dans l’affaire RWE Vertrieb, précitée. Selon elle, tant la directive 93/13 que la directive 2003/55 sont des instruments du droit de la protection des consommateurs de l’Union et doivent être considérées comme se complétant l’une l’autre (et, par conséquent, doivent être interprétées d’une manière uniforme). Pour elle, ces instruments constituent un corps de législation uniforme. À mon avis, ce raisonnement est biaisé. Si la directive 93/13 porte sur le droit (contractuel de la consommation), les directives 2003/54 et 2003/55 s’inscrivent dans un domaine du droit complétement différent, à savoir celui de la libéralisation du marché et de l’instauration d’une OSU dans le contexte de la fourniture d’énergie aux clients finals. Compte tenu de cette différence, je ne pense pas qu’il soit approprié d’aligner l’interprétation des notions de transparence dans ces contextes différents au moyen d’une construction juridictionnelle.

( 39 ) Cela ressort, entre autres, de la terminologie employée dans les directives sur l’énergie. En effet, si la directive 93/13 concerne les contrats passés entre des clients et des opérateurs, les directives sur l’énergie renvoient aux consommateurs et aux fournisseurs de services. Il convient également de noter que les mesures que les États membres doivent prendre en vertu des directives sur l’énergie afin de protéger les clients peuvent aussi concerner tant les clients résidentiels que les petites et moyennes entreprises.

( 40 ) Bien que ce droit ne soit pas expressément prévu dans les directives sur l’énergie, je le conçois comme une contrepartie nécessaire de l’OSU de fourniture d’énergie aux clients finals à un prix raisonnable. En effet, à défaut d’une possibilité de contester les ajustements tarifaires, l’exigence du caractère raisonnable resterait lettre morte.

( 41 ) En fait, la proposition du Parlement d’ajouter à ces annexes un point supplémentaire qui aurait étendu l’applicabilité de la directive 93/13 aux contrats de service universel dans le secteur de l’énergie n’a pas été retenue et ne figure pas dans la version finale des directives sur l’énergie. Voir, à cet égard, partie I du rapport du Parlement européen du 1er mars 2002 sur la proposition de directives du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 96/92 et 98/30 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et du gaz naturel (A5‑077/2002), propositions législatives, amendements 89 et 160, p. 65, 66 et 107. Voir également mes commentaires sur l’analyse de l’avocat général Trstenjak sur ce point, à la note 38 des présentes conclusions.

( 42 ) Lors de l’audience, il a été déclaré que les fournisseurs de services sont tenus, en droit national, de révéler au client toute information pertinente concernant des ajustements tarifaires dès qu’un recours est introduit devant une juridiction. Toutefois, je ne crois pas qu’une telle obligation puisse remplacer l’obligation de révéler au client les motifs, les conditions et l’importance d’un ajustement tarifaire lorsque le client est informé dudit ajustement, ainsi que le démontre l’affaire C‑400/11, dans laquelle M. Egbringhoff a tenté en vain d’obtenir cette information avant d’introduire un recours devant une juridiction. En effet, il faut que le client ait connaissance de cette information avant un éventuel recours, afin d’être en mesure d’évaluer les chances de succès d’une contestation du caractère raisonnable d’un ajustement tarifaire.

( 43 ) Voir, par exemple, arrêt du 10 mai 2012, Santander Asset Management SGHIIC e.a. (C‑338/11 à C‑347/11, point 60 et jurisprudence citée).

( 44 ) Affaire RWE Vertrieb (précitée, point 60).

( 45 ) Cependant, si la Cour devait étendre le raisonnement qu’elle a suivi dans l’affaire RWE Vertrieb, précitée, à des circonstances telles que celles de la présente affaire, il serait illogique d’accepter une demande de limitation des effets dans le temps d’un arrêt confirmant une interprétation déjà établie dans une affaire précédente. Il en est ainsi car il n’y aurait plus d’«incertitude objective et importante quant à l’interprétation et la portée des dispositions du droit de l’Union en cause».

( 46 ) Selon les chiffres fournis par TWS lors de l’audience, 18 millions et 4 millions de clients résidentiels sont livrés actuellement en électricité et en gaz respectivement au titre de contrats du service universel.

( 47 ) En effet, cette évolution s’explique – ainsi qu’il a été déclaré lors de l’audience – par le fait que les clients, de plus en plus, changent de fournisseurs et optent pour des contrats spéciaux proposés sur un marché concurrentiel.

( 48 ) Lors de l’audience, une question portant sur les règles de prescription applicables a été posée. S’il semble bien établi en droit que le délai de prescription des réclamations fondées sur des contrats spéciaux est de trois ans, ce délai, s’agissant des contrats de service universel, n’a pas encore été fixé. À cet égard, rien n’indique que l’application d’un délai plus long, de dix ans, devrait être d’emblée exclue.

( 49 ) Voir note 46 des présentes conclusions.

( 50 ) Voir point 54 de mes conclusions présentées le 24 octobre 2013 dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 27 février 2014, Transportes Jordi Besora (C‑82/12).

( 51 ) Il n’en va ainsi, bien sûr, que pour autant que la Cour ne considère pas que, si les principes exposés dans l’affaire RWE Vertrieb, précitée, sont suivis, toute incertitude quant à la compatibilité des règles nationales avec l’exigence de transparence contenue dans les directives sur l’énergie a déjà été levée.