Arrêt de la Cour du 28 octobre 1999. - Commission des Communautés européennes contre République d'Autriche. - Manquement d'Etat - Marchés publics de travaux - Recevabilité - Compatibilité avec le droit communautaire des conditions régissant les appels d'offres - Défaut de publication d'un avis de marché au JOCE. - Affaire C-328/96.



Recueil de jurisprudence 1999 page I-07479



Sommaire

Parties

Motifs de l'arrêt

Décisions sur les dépenses

Dispositif



Mots clés

1 Recours en manquement - Procédure précontentieuse - Objet - Avis motivé - Contenu

(Traité CE, art. 169 (devenu art. 226 CE))

2 Recours en manquement - Procédure précontentieuse - Objet - Délais impartis à l'État membre - Exigence de délais raisonnables - Critères d'appréciation

(Traité CE, art. 169 (devenu art. 226 CE))

3 Rapprochement des législations - Procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux - Directive 89/665 - Procédure permettant à la Commission d'intervenir à titre préventif en cas de violation claire et manifeste des règles communautaires en matière de passation des marchés - Procédure sans rapport avec la procédure en manquement de l'article 169 du traité (devenu article 226 CE)

(Traité CE, art. 169 (devenu art. 226 CE); directive du Conseil 89/665)

4 Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de travaux - Directive 93/37 - Violation des dispositions communautaires par un pouvoir adjudicateur contrôlé et financé par une entité fédérée d'un État à structure fédérale - Violation imputable à l'État

(Directive du Conseil 93/37, art. 1er, b))

Sommaire

1 L'objet d'un recours intenté en application de l'article 169 du traité (devenu article 226 CE) étant circonscrit par la procédure précontentieuse prévue par cette disposition, la requête ne peut être fondée sur des griefs autres que ceux indiqués dans l'avis motivé de la Commission. S'agissant de ces derniers, la Commission n'est pas tenue d'indiquer les mesures qui permettent d'éliminer le manquement reproché; elle doit toutefois indiquer spécifiquement à l'État membre concerné qu'il doit procéder à l'adoption d'une mesure déterminée si elle entend faire du défaut d'adoption de cette mesure l'objet de son recours en manquement.

2 Dans le cadre du recours en manquement, la procédure précontentieuse a pour but de donner à l'État membre concerné l'occasion, d'une part, de se conformer à ses obligations découlant du droit communautaire et, d'autre part, de faire utilement valoir ses moyens de défense à l'encontre des griefs formulés par la Commission.

Ce double objectif impose à la Commission de laisser un délai raisonnable aux États membres pour répondre à la lettre de mise en demeure et pour se conformer à un avis motivé ou, le cas échéant, pour préparer leur défense. Pour apprécier le caractère raisonnable du délai fixé, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances qui caractérisent la situation d'espèce. Des délais très courts peuvent ainsi se justifier dans des situations particulières, notamment lorsqu'il y a urgence de remédier à un manquement ou lorsque l'État membre concerné a pleine connaissance du point de vue de la Commission bien avant le début de la procédure.

3 La procédure par laquelle la Commission peut, en vertu de la directive 89/665, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, intervenir auprès d'un État membre si elle estime qu'une violation claire et manifeste des dispositions communautaires en matière de passation des marchés publics a été commise, constitue une mesure préventive qui ne peut ni déroger ni se substituer aux compétences de la Commission au titre de l'article 169 du traité (devenu article 226 CE). Il en découle que les modalités auxquelles est soumise cette procédure particulière ne sauraient affecter la recevabilité d'un recours introduit sur le fondement de cet article.

4 Un État membre à structure fédérale peut être tenu pour responsable du comportement d'un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 1er, sous b), deuxième alinéa, de la directive 93/37, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, dont toutes les activités sont contrôlées et financées par une entité fédérée de cet État. En effet, les dispositions communautaires en matière de passation des marchés publics seraient privées de leur effet utile si le comportement d'un tel pouvoir adjudicateur n'était pas imputable à l'État membre concerné.

Parties

Dans l'affaire C-328/96,

Commission des Communautés européennes, représentée par M. H. van Lier, conseiller juridique, et Mme C. Schmidt, membre du service juridique, en qualité d'agents, ayant élu domicile à Luxembourg auprès de M. C. Gómez de la Cruz, membre du même service, Centre Wagner, Kirchberg,

partie requérante,

contre

République d'Autriche, représentée par M. W. Okresek, Sektionschef à la Chancellerie, en qualité d'agent, ayant élu domicile à Luxembourg au siège de l'ambassade d'Autriche, 3, rue des Bains,

partie défenderesse,

ayant pour objet de faire constater que, dans le cadre de la construction à Sankt Pölten du nouveau centre administratif et culturel pour le Land de Basse-Autriche, lors de la procédure de passation des marchés qui ont été conclus avant le 6 février 1996, mais qui, le 7 mars 1996, n'étaient pas encore exécutés ou qui étaient susceptibles de faire, dans la mesure du possible, l'objet d'une annulation, la république d'Autriche a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des directives 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54), et 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395, p. 33), ainsi que de l'article 30 du traité CE (devenu, après modification, article 28 CE),

LA COUR,

composée de MM. G. C. Rodríguez Iglesias, président, J. C. Moitinho de Almeida, D. A. O. Edward et L. Sevón, présidents de chambre, C. Gulmann (rapporteur), J.-P. Puissochet, G. Hirsch, P. Jann et M. Wathelet, juges,

avocat général: M. S. Alber,

greffier: Mme D. Louterman-Hubeau, administrateur principal,

vu le rapport d'audience,

ayant entendu les parties en leur plaidoirie à l'audience du 10 novembre 1998, au cours de laquelle la Commission a été représentée par M. H. van Lier, assisté de Me B. Wägenbaur, avocat à Hambourg, et la république d'Autriche par MM. W. Okresek et C. Kleiser, de l'Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, Sankt Pölten, en qualité d'agent,

ayant entendu l'avocat général en ses conclusions à l'audience du 19 janvier 1999,

rend le présent

Arrêt

Motifs de l'arrêt

1 Par requête déposée au greffe de la Cour le 7 octobre 1996, la Commission des Communautés européennes a introduit, en vertu de l'article 169 du traité CE (devenu article 226 CE), un recours visant à faire constater que, dans le cadre de la construction à Sankt Pölten du nouveau centre administratif et culturel pour le Land de Basse-Autriche, lors de la procédure de passation des marchés qui ont été conclus avant le 6 février 1996, mais qui, le 7 mars 1996, n'étaient pas encore exécutés ou qui étaient susceptibles de faire, dans la mesure du possible, l'objet d'une annulation, la république d'Autriche a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des directives 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54), et 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395, p. 33), ainsi que de l'article 30 du traité CE (devenu, après modification, article 28 CE).

Faits et procédure précontentieuse

2 Il ressort du dossier que, en 1986, le gouvernement du Land de Basse-Autriche a décidé de transférer à Sankt Pölten son siège, établi jusqu'alors à Vienne.

3 Les travaux entrepris en vue de la réalisation de ce grand projet, qui comprend la construction complète des nouveaux bâtiments destinés à accueillir le gouvernement et l'administration, ainsi que la construction d'un centre culturel à Sankt Pölten, ont débuté en 1992. Leur achèvement était prévu pour 1996, date de commémoration du millénaire de l'Autriche.

4 Au début du mois de février 1995, la Commission a été informée, à la suite d'une plainte, de l'appel d'offres concernant un marché public de fournitures à passer dans le cadre de ce projet et publié au Journal officiel de Basse-Autriche. Cet appel d'offres était basé sur les «Allgemeine Angebots- und Vertragsbedingungen» (conditions générales en matière d'offres et cahier des charges, ci-après les «AAVB»), que la Commission a considérées comme contraires au droit communautaire pour violation, notamment, des règles de publicité, des règles en matière de spécifications et des obligations en matière d'information et de protection des soumissionnaires.

5 Dans une lettre du 12 avril 1995, la Commission a informé le gouvernement autrichien de ses constatations.

6 Quelques mois plus tard, la Commission a reçu non pas les corrections attendues, mais la notification d'une loi relative à la passation de marchés, promulguée le 31 mai 1995 par le Land de Basse-Autriche, qui appelait également des objections, parce qu'elle excluait pratiquement de son champ d'application les marchés relatifs au projet en question.

7 À la fin du mois de novembre 1995, la situation concernant ces marchés a été examinée lors d'une réunion entre les services autrichiens et ceux de la Commission. Compte tenu du fait que, à l'époque, des marchés d'une valeur considérable devaient encore être passés, la Commission a exigé que le respect du droit communautaire soit assuré avec effet immédiat. Les autorités autrichiennes se sont engagées à procéder aux modifications requises. Elles ont cependant invoqué la nécessité de disposer d'une période de transition suffisamment raisonnable en raison des problèmes techniques liés à l'adaptation.

8 La Commission a considéré que cette déclaration était insuffisante, du moins s'agissant de la modification des AAVB et des pratiques en matière de passation de marchés, qui pouvaient être immédiatement adaptées par une simple décision du pouvoir adjudicateur, à savoir la Niederösterreichische Landeshauptstadt Planungsgesellschaft mbH (ci-après la «Nöplan»).

9 Dans ces conditions, la Commission a, par lettre du 15 décembre 1995, décidé d'engager, à l'encontre de la république d'Autriche, la procédure prévue à l'article 169 du traité, en la mettant en demeure de lui présenter ses observations sur les manquements reprochés dans un délai d'une semaine à compter de sa réception.

10 Par lettre du 22 décembre 1995, le gouvernement autrichien a répondu que les AAVB avaient été modifiées dans le sens exigé par la Commission et que la Nöplan avait pris la décision «d'appliquer dès à présent les directives communautaires lors de tous les appels d'offres» et qu'un projet de loi modifiant la loi relative à la passation de marchés adoptée par le Land de Basse-Autriche avait été élaboré.

11 La Commission a considéré qu'il ne ressortait pas de ce document que des mesures avaient été prises pour mettre un terme à toutes les infractions reprochées. Elle a donc émis, le 21 février 1996, un avis motivé dans lequel elle invitait la république d'Autriche à prendre toutes les mesures requises pour s'y conformer dans un délai de quinze jours à compter de sa notification.

12 Dans sa réponse du 22 mars 1996, le gouvernement autrichien a notamment indiqué que:

- les pratiques en matière de passation de marchés avaient été modifiées dès le 6 février 1996, de sorte qu'à partir de cette date les décisions d'attribution en cours avaient été suspendues et que le respect du droit communautaire était assuré pour les procédures de passation de marchés qui n'étaient pas encore achevées à cette date;

- les marchés d'une valeur globale d'environ 360 millions de ATS, passés entre le 27 novembre 1995 (date de la réunion entre les services autrichiens et ceux de la Commission ) et le 6 février 1996, ne pouvaient pas être suspendus ou annulés pour diverses raisons.$

13 Considérant que ces marchés avaient été passés en violation du droit communautaire et que le comportement de la république d'Autriche n'était pas justifié, la Commission a introduit le présent recours.

Cadre juridique

La réglementation communautaire

14 La directive 93/37 dispose, en son article 8, paragraphe 1:

«Le pouvoir adjudicateur communique, dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande, à tout candidat ou soumissionnaire écarté qui en fait la demande, les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre et, en cas de soumission d'une offre, le nom de l'adjudicataire.»

15 L'article 10, paragraphe 6, de la même directive énonce, en ce qui concerne les spécifications techniques figurant dans les clauses propres à un marché déterminé:

«À moins que de telles spécifications ne soient justifiées par l'objet du marché, les États membres interdisent l'introduction, dans les clauses contractuelles propres à un marché déterminé, de spécifications techniques mentionnant des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée, ou des procédés particuliers et qui ont pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises. Est notamment interdite l'indication de marques, de brevets ou de types, ou celle d'une origine ou d'une production déterminée; toutefois, une telle indication accompagnée de la mention `ou équivalent' est autorisée lorsque les pouvoirs adjudicateurs n'ont pas la possibilité de donner une description de l'objet du marché au moyen de spécifications suffisamment précises et intelligibles pour tous les intéressés.»

16 L'article 11 de la même directive énonce les règles communes de publicité que les pouvoirs adjudicateurs doivent respecter dans le cadre des marchés de travaux qu'ils entendent passer. En particulier, les paragraphes 6, premier alinéa, et 11, disposent:

«6. Les avis prévus aux paragraphes 1 à 5 sont établis conformément aux modèles qui figurent aux annexes IV, V et VI et donnent les renseignements qui y sont demandés.

...

11. La publication des avis dans les journaux officiels ou dans la presse du pays du pouvoir adjudicateur ne doit pas avoir lieu avant la date d'envoi à l'Office des publications officielles des Communautés européennes et doit faire mention de cette date. Elle ne doit pas contenir de renseignements autres que ceux publiés au Journal officiel des Communautés européennes.»

17 En outre, selon l'article 12, paragraphe 1, de cette directive:

«Dans les procédures ouvertes, le délai de réception des offres, fixé par les pouvoirs adjudicateurs, ne peut être inférieur à cinquante-deux jours à compter de la date d'envoi de l'avis.»

18 L'article 24 de la directive 93/37 établit les critères de sélection qualitative des entrepreneurs, c'est-à-dire les motifs légitimes pour lesquels un entrepreneur peut être exclu de la participation à un marché.

19 Enfin, l'article 30 de cette directive énonce les critères d'attribution du marché. Son paragraphe 1 prévoit:

«Les critères sur lesquels le pouvoir adjudicateur se fonde pour attribuer les marchés sont:

a) soit uniquement le prix le plus bas;

b) soit, lorsque l'attribution se fait à l'offre économiquement la plus avantageuse, divers critères variables suivant le marché en question: par exemple le prix, le délai d'exécution, le coût d'utilisation, la rentabilité, la valeur technique.»

20 La directive 89/665 dispose, en son article 1er, paragraphes 1 et 3:

«1. Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d'application des directives 71/305/CEE et 72/62/CEE, les mesures nécessaires pour assurer que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l'objet de recours efficaces ... au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.

2. ...

3. Les États membres assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public de fournitures ou de travaux déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par une violation alléguée. ...»

21 Selon l'article 2, paragraphe 1, sous c), de la même directive:

«1. Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l'article 1er prévoient les pouvoirs permettant:

...

c) d'accorder des dommages-intérêts aux personnes lésées par une violation.»

Les conditions régissant les appels d'offres des marchés incriminés

22 Il ressort du dossier que, dans leur version du 1er janvier 1995, les AAVB comportaient notamment les points suivants:

- le point 2.5, intitulé «Sélection des offres par le pouvoir adjudicateur», prévoyait que le pouvoir adjudicateur se réserve dans tous les cas la liberté de sélectionner ou de rejeter toute offre sans que les soumissionnaires puissent en exciper un quelconque droit, notamment à cause d'un manque à gagner. Il était également prévu que le pouvoir adjudicateur était libre de sa décision concernant l'attribution du marché et que les soumissionnaires ne pouvaient invoquer ni des dispositions juridiques ni la norme ÖNORM A 2050. Le pouvoir adjudicateur n'était pas tenu de communiquer les motifs qui l'avaient conduit à refuser ou à adjuger le marché.

- le point 2.10 des AAVB, intitulé «Échantillons des produits et des matériaux cités ou proposés», énonçait que, à qualité technique et à prix égaux, les matériaux provenant de Basse-Autriche ou la participation d'entreprises de Basse-Autriche seraient préférés.

23 En outre, un avis publié dans l'édition du 6 janvier 1995 du Journal officiel de Basse-Autriche, portant sur le marché relatif au système centralisé de gestion du centre administratif de Sankt Pölten, comportait dans le cahier des charges des travaux demandés les clauses suivantes:

«Le système d'exploitation de la centrale doit répondre aux normes IEEE 1003.X (POSIX) et doit donc être un produit UNIfied eXtension System V (Unix est une marque déposée de la société AT&T)» [p. 60 de l'avis de marché]. Les systèmes d'exploitation autorisés pour le système de commande Unix étaient OS/2, Windows et Windows-NT (p. 61 de l'avis de marché). Étaient en outre exigées, comme spécifications techniques des interfaces, les systèmes OSF ou X/OPEN, ainsi que, pour les interfaces utilisateurs des logiciels d'utilisation, les systèmes OSF/Motiv, Unix et X-Windows.

24 Il ressortait du même avis que le délai de réception des offres avait été fixé à trois semaines.

Sur la recevabilité

25 Le gouvernement autrichien soulève cinq moyens d'irrecevabilité du recours tirés respectivement de l'irrecevabilité du grief faisant l'objet du recours, de la cessation des infractions reprochées dans l'avis motivé, de la fixation des délais trop courts lors de la procédure précontentieuse, de l'imprécision des conclusions du recours et du caractère irréparable des infractions reprochées.

Quant à la prétendue irrecevabilité du grief faisant l'objet du recours

26 Le gouvernement autrichien considère que le grief faisant l'objet du recours, tel que défini dans le petitum de la requête, porte sur les «marchés qui ont été conclus avant le 6 février 1996, mais qui, le 7 mars 1996, n'étaient pas encore exécutés ou qui étaient susceptibles de faire, dans la mesure du possible, l'objet d'une annulation». Or, ce grief ne se retrouverait pas dans l'avis motivé.

27 Il convient de relever à cet égard que l'exception d'irrecevabilité soulevée par la république d'Autriche repose sur une lecture du petitum de la requête, selon laquelle l'objet de cette dernière serait le manquement de cet État à son obligation d'annuler, dans la mesure du possible, les marchés conclus avant le 6 février 1996, mais non encore totalement exécutés à l'expiration du délai fixé dans l'avis motivé.

28 Il convient donc de vérifier si cette délimitation de l'objet du recours est exacte.

29 La lecture du petitum figurant au point 1 du présent arrêt, faite à la lumière des développements repris notamment dans la partie II de la requête, intitulée «Objet du recours» et consacrée au développement des infractions alléguées, fait apparaître d'abord que la Commission reproche à la république d'Autriche d'avoir enfreint plusieurs dispositions de droit communautaire lors des procédures de passation de marchés qui se sont déroulées en vertu de la version des AAVB au 1er janvier 1995, pour autant que ces procédures de passation ont abouti à des marchés qui ont été conclus avant le 6 février 1996, mais qui, le 7 mars 1996, n'étaient pas encore totalement exécutés.

30 Il convient de relever ensuite que, dans cette partie de la requête, la Commission ne formule aucun grief quant au fait que la république d'Autriche n'a pas procédé à l'annulation des marchés et contrats conclus.

31 Ce n'est que dans la partie I de la requête, consacrée à l'exposé des faits et de la procédure précontentieuse, que la Commission range parmi les objectifs à atteindre par l'introduction de la procédure en manquement celui consistant à «garantir, dans la mesure du possible, l'annulation des contrats conclus en violation du droit communautaire mais non encore exécutés». À la fin de cette même partie, elle précise qu'elle a introduit le présent recours en raison de la renonciation, par la république d'Autriche, à l'annulation des contrats conclus en violation du droit communautaire.

32 Dans ces conditions, le recours introduit par la Commission doit être compris comme portant sur le manquement de la république d'Autriche résultant de la violation des dispositions de droit communautaire dont sont entachées les procédures de passation des marchés qui se sont déroulées en vertu de la version des AAVB au 1er janvier 1995. Les références faites dans la partie I et dans le petitum de la requête aux marchés et contrats conclus avant le 6 février 1996, mais qui, le 7 mars 1996, n'étaient pas encore exécutés ou qui étaient susceptibles de faire, dans la mesure du possible, l'objet d'une annulation, ont à tout le moins pour fonction de délimiter les marchés visés par ce grief du recours.

33 Dans la mesure où ces références, au-delà de leur fonction de délimitation des marchés visés par le grief du recours relatif à la violation des dispositions de droit communautaire, auraient également pour fonction de faire grief à la république d'Autriche d'avoir manqué à son obligation d'annuler, dans la mesure du possible, les marchés et contrats conclus avant le 6 février 1996, il importe de vérifier si un tel grief a été formulé dans l'avis motivé.

34 En effet, selon une jurisprudence constante, la procédure précontentieuse a pour but de donner à l'État membre concerné l'occasion, d'une part, de se conformer à ses obligations découlant du droit communautaire et, d'autre part, de faire utilement valoir ses moyens de défense à l'encontre des griefs formulés par la Commission. L'objet d'un recours intenté en application de l'article 169 du traité est par conséquent circonscrit par la procédure précontentieuse prévue par cette disposition. Dès lors, la requête ne peut pas être fondée sur des griefs autres que ceux indiqués dans l'avis motivé (voir arrêt du 11 juin 1998, Commission/Luxembourg, C-206/96, Rec. p. I-3401, point 13).

35 Dans l'avis motivé, la Commission a exposé les différentes violations reprochées à la république d'Autriche, commises lors du déroulement des procédures de passation. Elle y a également relevé que la réponse des autorités autrichiennes à la mise en demeure ne visait pas «les marchés qui auraient déjà été lancés, par le biais notamment d'une publication nationale, mais qui n'auraient pas encore fait l'objet d'une décision d'attribution» et a souligné qu'il appartenait «aux autorités autrichiennes de prendre toutes les mesures utiles pour corriger l'infraction dénoncée» en indiquant que «tel est assurément le cas également des marchés pour lesquels une décision définitive n'est pas encore intervenue» ou «pour lesquels une procédure de passation n'a pas encore été engagée».

36 Il en découle que, si, dans son avis motivé du 21 février 1996, la Commission a visé les violations commises lors du déroulement des procédures de passation en vertu de la version des AAVB au 1er janvier 1995, elle ne s'est toutefois référée explicitement nulle part à une obligation d'annulation, dans la mesure du possible, des marchés et contrats conclus avant le 6 février 1996.

37 Cette constatation est en outre corroborée par la circonstance que, dans la lettre de mise en demeure du 15 décembre 1995, la Commission s'est explicitement référée «à tous les lots déjà attribués» et a demandé à la république d'Autriche «de suspendre les effets juridiques des marchés attribués illégalement». L'absence d'un tel passage dans l'avis motivé incite donc à conclure plutôt à l'abandon dans cet avis, par la Commission, du grief correspondant.

38 La Commission soutient toutefois que le fait d'avoir demandé au gouvernement autrichien, dans l'avis motivé, de prendre «toutes les mesures utiles pour corriger l'infraction dénoncée» était suffisant, car, selon la jurisprudence de la Cour (arrêt du 11 juillet 1991, Commission/Portugal, C-247/89, Rec. p. I-3659, point 22), la Commission n'est pas tenue d'indiquer dans l'avis motivé les mesures qui permettraient d'éliminer le manquement reproché. Elle fait également valoir que, dans sa réponse à l'avis motivé, le gouvernement autrichien a consacré un chapitre aux «marchés déjà attribués», ce qui indiquerait que ce gouvernement s'était déjà penché, lors de la procédure précontentieuse, sur cette prétention.

39 Il convient de constater à cet égard que, si, selon la jurisprudence de la Cour, la Commission n'est pas tenue d'indiquer dans l'avis motivé les mesures qui permettent d'éliminer le manquement reproché (voir arrêt Commission/Portugal, précité, point 22), ceci n'implique nullement qu'elle n'est pas tenue d'y indiquer les griefs qui feront l'objet de son recours (voir, en ce sens, arrêt Commission/Luxembourg, précité, point 13). Ainsi, la Commission doit indiquer spécifiquement à l'État membre concerné qu'il doit procéder à l'adoption d'une mesure déterminée si elle entend faire du défaut d'adoption de cette mesure l'objet de son recours en manquement. Cette exigence d'ordre procédural, propre au contentieux porté devant la Cour, n'est cependant pas de nature à limiter les droits que les particuliers tirent de l'ordre juridique communautaire et qui sont susceptibles d'être invoqués directement devant les juridictions nationales.

40 La circonstance que, dans sa réponse à l'avis motivé, le gouvernement autrichien s'est longuement référé aux marchés déjà attribués en exposant également les raisons pour lesquelles les contrats concernés ne pouvaient pas, selon lui, être annulés n'est pas pertinente pour considérer qu'il a été remédié à l'omission, dans l'avis motivé, du grief relatif au défaut d'annulation des marchés et contrats déjà conclus. En effet, la sauvegarde des droits de la défense dépend uniquement de l'identité des griefs figurant dans le recours et l'avis motivé, et non pas des développements repris, spontanément ou à la suite de contacts informels, dans la réponse que l'État membre apporte à cet avis.

41 Eu égard aux considérations qui précèdent, il y a lieu de considérer comme irrecevable le grief de la Commission, dans la mesure où il pourrait être interprété comme visant à faire constater que la république d'Autriche aurait dû, en tout état de cause, procéder à l'annulation des marchés conclus avant le 6 février 1996 en violation des dispositions de droit communautaire.

Quant à la cessation des infractions reprochées

42 Le gouvernement autrichien expose que, le 7 mars 1996, date d'expiration du délai fixé dans l'avis motivé, il avait été entièrement mis fin aux infractions reprochées dans l'avis motivé, puisque les AAVB avaient été modifiées dans le sens indiqué par la Commission et que les pratiques suivies en matière de passation de marchés avaient été également modifiées depuis le 6 février 1996.

43 Eu égard aux constatations effectuées aux points 32 et 41 du présent arrêt, il convient de rechercher si, à la date d'expiration du délai fixé dans l'avis motivé, la république d'Autriche avait mis fin à la prétendue infraction résultant de la violation des dispositions de droit communautaire dont seraient entachées les procédures de passation qui se sont déroulées en vertu de la version des AAVB au 1er janvier 1995.

44 À cet égard, s'il est vrai que la république d'Autriche a, depuis le 12 décembre 1995, modifié les AAVB dans le sens indiqué par la Commission et qu'elle a, depuis le 6 février 1996, appliqué la nouvelle version des AAVB à toutes les procédures déjà en cours à cette date, il est tout aussi constant qu'elle n'a rien entrepris quant aux procédures de passation qui se sont entièrement déroulées en vertu de la version des AAVB au 1er janvier 1995, en sorte que les éventuels effets contraires au droit communautaire produits par ces procédures subsistaient à la date d'expiration du délai fixé dans l'avis motivé.

45 Dès lors, il convient de rejeter cette exception d'irrecevabilité.

Quant à la fixation des délais prétendument trop courts lors de la procédure précontentieuse

46 Le gouvernement autrichien conteste la recevabilité du recours en faisant valoir que le délai d'une semaine pour répondre à la lettre de mise en demeure et celui de quinze jours pour se conformer à l'avis motivé seraient trop courts et non raisonnables.

47 Il invoque, à cet égard, en premier lieu, l'absence de toute urgence, puisque la situation critiquée par la Commission se situait avant le 6 février, donc entièrement dans le passé, et que la Commission en était consciente lorsqu'elle a émis son avis motivé, puisque les autorités autrichiennes l'avaient informée par écrit, le 7 février 1996, de l'adaptation au droit communautaire des pratiques en matière de passation de marchés. En outre, la Commission aurait elle-même mis presque un mois pour adresser à la république d'Autriche l'avis motivé dont l'envoi avait été annoncé dans un communiqué de presse du 25 janvier 1996.

48 En second lieu, les délais fixés ne tiendraient pas compte du temps que nécessitait l'effort de coordination entre les autorités fédérales, le Land de Basse-Autriche et la Nöplan, par suite d'une réévaluation de la position juridique du Land quant aux procédures critiquées.

49 En dernier lieu, pour apprécier le caractère raisonnable du délai fixé par la Commission dans son avis motivé, il conviendrait de recourir à l'article 3, paragraphe 3, de la directive 89/665, qui ferait état d'un délai de 21 jours.

50 La Commission répond que les délais fixés étaient justifiés eu égard à la situation critiquée. En particulier, le délai fixé dans la lettre de mise en demeure serait justifié parce que, d'après les renseignements donnés par les services autrichiens eux-mêmes, il y avait encore, au début du mois de décembre 1995, des marchés à passer d'un montant considérable et qu'il convenait donc d'obtenir le plus rapidement possible l'assurance de la part du gouvernement autrichien que ces passations auraient lieu dans le respect du droit communautaire et qu'il serait porté remède aux infractions déjà existantes. Le délai fixé dans l'avis motivé serait également approprié, car la réponse à la lettre de mise en demeure ne semblait pas garantir que le gouvernement autrichien fût prêt à remédier à toutes les infractions imputées, d'autant plus qu'il n'avait pas accédé à la demande de la Commission de lui transmettre une liste comprenant notamment les marchés qui devaient encore faire à l'avenir l'objet d'une publication.

51 Il convient de relever à cet égard que, selon la jurisprudence de la Cour, le double objectif poursuivi par la procédure précontentieuse (voir point 34 du présent arrêt) impose à la Commission de laisser un délai raisonnable aux États membres pour répondre à la lettre de mise en demeure et pour se conformer à un avis motivé ou, le cas échéant, pour préparer leur défense. Pour apprécier le caractère raisonnable du délai fixé, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances qui caractérisent la situation d'espèce. Des délais très courts peuvent ainsi se justifier dans des situations particulières, notamment lorsqu'il y a urgence de remédier à un manquement ou lorsque l'État membre concerné a pleine connaissance du point de vue de la Commission bien avant le début de la procédure (arrêt du 2 février 1988, Commission/Belgique, 293/85, Rec. p. 305, point 14).

52 Il y a donc lieu d'examiner si la brièveté des délais fixés par la Commission était justifiée au vu des circonstances particulières de la présente espèce.

53 Concernant d'abord le délai d'une semaine fixé dans la lettre de mise en demeure, force est de constater que, comme l'a à juste titre indiqué la Commission sans être utilement contredite par le gouvernement autrichien, la situation critiquée avait un caractère urgent, eu égard aux marchés considérables qui étaient encore en train d'être passés au cours de la procédure précontentieuse sur la base de procédures que la Commission estimait contraires au droit communautaire.

54 En outre, l'adaptation au droit communautaire des pratiques en matière de passation des marchés ne nécessitait pas un long effort de coordination entre les différents services, puisqu'il aurait suffi d'une simple décision du pouvoir adjudicateur. À cela s'ajoute la circonstance que les autorités autrichiennes étaient informées des griefs formulés par la Commission au plus tard depuis la réunion qui avait eu lieu à la fin du mois de novembre de 1995.

55 Concernant ensuite le délai de quinze jours fixé dans l'avis motivé, il est constant que, au moment de l'adoption de cet avis, la république d'Autriche n'avait pas transmis à la Commission la liste des marchés qui s'étaient déroulés en vertu de la version des AAVB au 1er janvier 1995, en sorte que celle-ci n'était pas à même d'apprécier dans quelle mesure la communication, faite par la république d'Autriche le 7 février 1996, quant à l'adaptation au droit communautaire des pratiques en matière de passation de marchés avec effet à compter du 6 février 1996 était de nature à garantir qu'il n'y aurait plus aucune procédure contraire au droit communautaire. De même, la circonstance que la Commission a émis son avis motivé presque un mois après l'annonce faite à cet égard dans la presse, pour regrettable qu'elle soit, n'est pas de nature à mettre en cause le caractère urgent de la situation critiquée.

56 Il s'ensuit que les délais fixés par la Commission dans la lettre de mise en demeure et dans l'avis motivé doivent être considérés comme raisonnables.

57 Quant à l'argument que le gouvernement autrichien tire de l'article 3, paragraphe 3, de la directive 89/665, il suffit de rappeler que la procédure particulière prévue dans cette directive constitue une mesure préventive qui ne peut déroger ni se substituer aux compétences de la Commission au titre de l'article 169 du traité (voir arrêt du 17 décembre 1998, Commission/Irlande, C-353/96, Rec. p. I-8565, point 22). Il en découle que les modalités auxquelles est soumise cette procédure particulière ne sauraient affecter la recevabilité d'un recours introduit sur le fondement de l'article 169 du traité.

58 Par conséquent, cette exception d'irrecevabilité doit être rejetée.

Quant à la prétendue imprécision des conclusions du recours

59 Le gouvernement autrichien soutient que le recours est irrecevable au motif que la Commission se réfère tant dans le petitum qu'à plusieurs endroits de sa requête à la possibilité d'une annulation sans indiquer, dans la partie de la requête consacrée à son appréciation juridique, les critères sur le fondement desquels doit être appréciée cette possibilité.

60 Il suffit de constater que cette exception est devenue sans objet, la Cour ayant jugé, au point 41 du présent arrêt, que, dans la mesure où le recours de la Commission devait être compris comme comportant un grief tiré du défaut d'annulation des marchés et contrats conclus, celui-ci est irrecevable.

Quant au caractère prétendument irréparable des infractions reprochées

61 Le gouvernement autrichien conteste la recevabilité du recours en faisant valoir que l'infraction reprochée, tirée de la renonciation à l'annulation des marchés déjà passés, est, de par sa nature, irréparable.

62 En tout état de cause, force est de constater que cette exception est également devenue sans objet, pour la raison indiquée au point 60 du présent arrêt.

Sur le fond

63 La Commission rappelle, en premier lieu, que, dès son adhésion à l'Union européenne, le 1er janvier 1995, la république d'Autriche était tenue de respecter la réglementation communautaire, dont font partie les directives relatives à la passation de marchés publics.

64 Elle indique, en second lieu, que, lors des procédures de passation de marchés, en vertu de la version des AAVB au 1er janvier 1995, la république d'Autriche a violé un certain nombre de dispositions de droit communautaire.

65 D'abord, elle aurait violé plusieurs dispositions de la directive 93/37. Ainsi, il ressortirait des AAVB, dans leur version au 1er janvier 1995, et de l'avis de marché publié dans l'édition du 6 janvier 1995 du Journal officiel de Basse-Autriche, portant sur le marché relatif au système centralisé de gestion du centre administratif de Sankt Pölten, que la Nöplan n'avait respecté ni les règles de publicité prévues à l'article 11, paragraphes 6 et 11, de cette directive ni celle relative à un certain délai minimal de réception des offres énoncée à l'article 12 de la même directive.

66 Il ressortirait également des AAVB, en particulier de leur point 2.5, que la Nöplan n'avait pas non plus respecté l'obligation d'information à l'égard des soumissionnaires écartés, prévue à l'article 8 de la directive 93/37.

67 Ensuite, il découlerait notamment du point 2.5 des AAVB qu'il n'avait été tenu compte ni des critères de sélection qualitative définis par la directive 93/37, tels que les motifs d'exclusion prévus à l'article 24, lorsqu'il s'était agi d'établir si une entreprise remplissait les conditions nécessaires pour pouvoir participer à l'appel d'offres, ni des critères d'attribution du marché énoncés à l'article 30 de la même directive.

68 Enfin, concernant l'aspect technique, la Nöplan aurait, au moins pour la procédure de passation relative au système centralisé de gestion du centre administratif de Sankt Pölten, enfreint l'article 10, paragraphe 6, de la directive 93/37, dans la mesure où elle a fait figurer dans les documents relatifs à l'appel d'offres une spécification déterminée concernant le système d'exploitation destiné au centre de contrôle des bâtiments; cette spécification avait pour effet de favoriser les «produits Unix».

69 La Commission fait, en troisième lieu, grief à la république d'Autriche d'avoir enfreint ses obligations découlant de l'article 30 du traité. Il en serait ainsi de l'introduction de la spécification technique favorisant les «produits Unix» qui implique une entrave à la libre circulation des marchandises.

70 Il en serait également de même s'agissant de la préférence que le point 2.10 des AAVB accorde, en présence d'autres offres équivalentes, aux matériaux produits en Basse-Autriche ou aux entreprises qui y ont leur siège.

71 En dernier lieu, la république d'Autriche aurait violé la directive 89/665. En particulier, le point 2.5 des AAVB exclurait, dès le départ et sans conditions, tous les droits que les soumissionnaires pourraient faire valoir dans le cadre d'une procédure de sélection, ce qui serait contraire aux principes relatifs à la protection des soumissionnaires, établis aux articles 1er, paragraphes 1 et 3, et 2, paragraphe 1, sous c), de cette directive.

72 Le gouvernement autrichien se borne à contester l'applicabilité des directives 89/665 et 93/37 en soutenant que, dans sa requête, la Commission a omis d'indiquer la raison juridique pour laquelle la Nöplan, en tant que personne morale indépendante et donc elle-même pouvoir adjudicateur au sens de l'article 1er, sous b), deuxième alinéa, de la directive 93/37, aurait dû appliquer directement ces directives. Cette question aurait une importance décisive, car la loi de Basse-Autriche alors en vigueur sur la passation des marchés avait expressément exclu de son champ d'application le projet Sankt Pölten. En outre, la Commission n'aurait pas expliqué la raison pour laquelle le comportement de la Nöplan serait imputable à la république d'Autriche.

73 La Commission n'indiquerait pas non plus dans sa requête la raison pour laquelle, alors qu'elle considère apparemment la construction du nouveau centre administratif et culturel de Sankt Pölten comme ouvrage unique, conformément aux articles 1er, sous c), et 6, paragraphes 3 et 4, de la directive 93/97, ce projet global aurait dû être soumis, dès l'adhésion de la république d'Autriche à l'Union européenne, aux directives 89/665 et 93/37.

74 Il convient de relever à cet égard qu'il est constant que la Nöplan est un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 1er, sous b), de la directive 93/37, et que, comme le gouvernement autrichien l'admet lui-même dans sa défense, il n'a pas contesté l'analyse circonstanciée faite par la Commission dans l'avis motivé quant aux rapports entre le Land de Basse-Autriche et la Nöplan, selon laquelle le Land de Basse-Autriche contrôle et finance toutes les activités dans le cadre de la construction du centre administratif. Dans ces conditions, la Nöplan était tenue de respecter les dispositions communautaires en matière de passation de marchés, indépendamment de l'éventuelle possibilité des opérateurs concernés d'invoquer à son égard celles de ces dispositions qui ont un effet direct.

75 S'agissant de la question de savoir si la république d'Autriche peut être tenue pour responsable du comportement de la Nöplan en tant que pouvoir adjudicateur, il suffit de constater que les dispositions communautaires en matière de passation des marchés publics seraient privées de leur effet utile si le comportement d'un pouvoir adjudicateur tel que la Nöplan n'était pas imputable à l'État membre concerné (voir, en ce sens, arrêt Commission/Irlande, précité, point 23).

76 Enfin, il ressort du dossier que, contrairement aux affirmations du gouvernement autrichien, la Commission n'a aucunement laissé entendre que la construction du nouveau centre administratif et culturel de Sankt Pölten devrait être regardée comme un ouvrage unique. Au contraire, dans toutes les phases de la présente procédure, elle a indiqué au gouvernement autrichien que, compte tenu de ce que la valeur des marchés encore à passer, depuis le 1er janvier 1995, date d'adhésion de la république d'Autriche à l'Union européenne, dépassait le seuil prévu à la directive 93/37, cet État membre devait respecter les dispositions communautaires en matière de passation des marchés.

77 Il en découle que les objections formulées par la république d'Autriche quant à l'applicabilité des directives 89/665 et 93/37 doivent être écartées.

78 Le gouvernement autrichien n'a pas contesté le bien-fondé des infractions qui lui sont reprochées.

79 Eu égard à ce qui précède, il convient de constater que, dans le cadre de la construction à Sankt Pölten du nouveau centre administratif et culturel pour le Land de Basse-Autriche, lors de la procédure de passation des marchés qui ont été conclus avant le 6 février 1996, mais qui, le 7 mars 1996, n'étaient pas encore exécutés ou qui étaient susceptibles de faire, dans la mesure du possible, l'objet d'une annulation, la république d'Autriche a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des directives 93/37 et 89/665, ainsi que de l'article 30 du traité.

Décisions sur les dépenses

Sur les dépens

80 Aux termes de l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens. La république d'Autriche ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.

Dispositif

Par ces motifs,

LA COUR

déclare et arrête:

1) Dans le cadre de la construction à Sankt Pölten du nouveau centre administratif et culturel pour le Land de Basse-Autriche, lors de la procédure de passation des marchés qui ont été conclus avant le 6 février 1996, mais qui, le 7 mars 1996, n'étaient pas encore exécutés ou qui étaient susceptibles de faire, dans la mesure du possible, l'objet d'une annulation, la république d'Autriche a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des directives 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, et 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, ainsi que de l'article 30 du traité CE (devenu, après modification, article 28 CE).

2) La république d'Autriche est condamnée aux dépens.