Conclusions de l'avocat général Mancini présentées le 14 janvier 1988. - Bond van Adverteerders et autres contre État néerlandais. - Demande de décision préjudicielle: Gerechtshof 's-Gravenhage - Pays-Bas. - Interdiction de publicité et de sous-titrage pour des programmes de télévision émis à partir de l'étranger. - Affaire 352/85.



Recueil de jurisprudence 1988 page 02085

édition spéciale suédoise page 00449

édition spéciale finnoise page 00455



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1 . Par ordonnance du 30 octobre 1985, la première chambre du Gerechtshof de La Haye vous a demandé si les dispositions qui régissent aux Pays-Bas l' entrée par câble des programmes de télévision provenant d' autres États membres sont compatibles avec les normes communautaires relatives à la libre prestation des services .

Les faits sont les suivants . Le 26 juillet 1984, le ministre néerlandais du Bien-être, de la Santé publique et de la Culture a adopté ce qu' il est convenu d' appeler la Kabelregeling, un arrêté qui réglemente la diffusion par câble de programmes de radio et de télévision . L' article 4, paragraphe 1, de ce texte dispose qu' est

"autorisée l' utilisation d' un système d' antenne pour la transmission de programmes de radio et de télévision destinés au public (( néerlandais, notamment )) lorsqu' il s' agit ...

c ) de programmes offerts à partir de l' étranger au moyen de liaisons par câbles, par ondes ou par satellites, par ou pour le compte d' une institution ou d' un groupe d' institutions diffusant le programme dans le pays d' établissement au moyen d' un émetteur de radiodiffusion ou d' un réseau câblé, à la condition :

- que le programme ne comporte pas de message publicitaire destiné spécialement au public néerlandais,

- que, sauf autorisation du ministre, le programme ne comporte pas de sous-titres ... en néerlandais ".

La possibilité d' importer aux Pays-Bas des programmes de télévision étrangers est donc limitée par deux interdictions . L' une, de caractère absolu, a pour objet la publicité; l' autre, à laquelle il peut être dérogé par la voie administrative, regarde l' emploi de sous-titres dans la langue nationale . Comme nous pourrons mieux le voir plus avant, ces "conditions d' importation" s' appliquent surtout aux programmes de télévision étrangers diffusés par satellite de télécommunication, comme les programmes diffusés par des chaînes anglophones et francophones telles que Sky Channel, Super Channel ou TV 5 .

Or, estimant que les dispositions précitées constituaient un obstacle à la réalisation d' annonces commerciales destinées au public néerlandais, le Bond van Adverteerders ( union des annonceurs, ci-après "BVA ") et quinze autres groupements d' agences de publicité se sont adressés au président de l' Arrondissementrechtbank de La Haye afin d' obtenir par voie de référé la suspension des interdictions en question . A cette fin, les parties requérantes ont invoqué la violation des articles 59 et suivants du traité CEE ainsi que de l' article 10 de la convention européenne des droits de l' homme .

Par ordonnance du 7 juin 1985, le juge saisi relevait la conformité de l' interdiction de publicité aux principes communautaires tout en suspendant les effets de l' interdiction relative aux sous-titres . En appel, le Gerechtshof s' est rallié aux mesures prises en première instance, mais, avant de se prononcer à titre définitif, il a estimé nécessaire de soumettre à la Cour neuf questions préjudicielles sur les divers aspects de la Kabelregeling qui rendent problématique sa compatibilité avec le droit communautaire . Disons tout de suite que ces questions sont d' une lecture difficile et qu' il serait inutile de les reproduire ou de les résumer sans nous être demandé auparavant comment les ordres juridiques national et communautaire résolvent dans leur sphère respective les nombreux problèmes posés par le développement de la télédiffusion .

Une dernière information nous est parvenue alors que les présentes conclusions étaient déjà rédigées . Le 14 décembre 1987, la Commission des Communautés européennes a déposé au greffe de la Cour une requête au titre de l' article 169 contre l' État néerlandais; elle lui reproche d' avoir manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l' article 59 du traité en adoptant des dispositions interdisant la libre circulation des messages publicitaires provenant d' autres États membres et destinés au public néerlandais . La requête a été inscrite au registre sous le n° 370/87 .

2 . La description de la réglementation néerlandaise des moyens de communication de masse autres que la presse est une tâche formidable . Rappelons que, lors d' un colloque international, il y a quelques années à Amsterdam, l' expert auquel cette tâche avait été confiée a voulu en donner une vue d' ensemble en commençant son exposé par une allusion au conte de la Belle au bois dormant :

"A fantastic story, full of good and bad fairies, a castle where everyone is fast asleep, whilst outside everything is being overgrown by a thorn hedge with branches as thick as cables" ( une histoire fantastique, pleine de bonnes et de méchantes fées, un château où tous dorment à poings fermés, alors qu' au dehors toute chose se recouvre peu à peu d' une haie de ronces dont les branches sont aussi épaisses que des câbles ) ( Arnolds, Cable Television, Media and Copyright Law Aspects, Deventer, 1983, p . 13 ).

Quant à nous, nous commencerons plus prosaïquement par dire que, en adoptant la loi-cadre sur la radio et la télévision ( Omroepwet, Stbl . 1967, 176 ), le parlement des Pays-Bas a voulu avant tout mettre en place un système pluraliste et non commercial, c' est-à-dire tel que les innombrables composantes politiques, culturelles et religieuses de la société néerlandaise - un organisme vigoureux, mais parmi les plus fragmentés d' Europe - puissent accéder à ces moyens fondamentaux de communication . C' est pour atteindre ces objectifs qu' ont été établies les normes qui régissent la publicité et le droit d' émission ou, comme il est encore appelé, d' antenne .

Ce droit est attribué en premier lieu à la Nederlandse Omroep Stichting ( fondation néerlandaise pour la radio et la télédiffusion, ci-après "NOS "), un organisme de droit public qui a pour tâche de coordonner les programmes ( il y a aujourd' hui aux Pays-Bas deux chaînes de télévision au niveau national ), de réaliser les émissions d' intérêt général ( c' est le cas du journal télévisé ) et de représenter la radio et la télévision néerlandaises à l' étranger . Cependant, le chapitre II, paragraphe 1, autorise également les émissions d' autres organismes de diffusion ( les "omroeporganisaties "), des partis politiques représentés au parlement et - dans une moindre mesure, c' est-à-dire sur concession du ministre compétent - des groupes à caractère religieux ( églises et associations confessionnelles ) ou représentant des intérêts régionaux .

Conformément aux articles 34 et 11, toutes les institutions précitées sont libres de choisir les formes et les contenus des programmes qu' elles veulent émettre, avec, cependant, une limite bien précise : leurs émissions ne doivent pas contenir de messages publicitaires . D' ailleurs, cette interdiction ne signifie pas que la télévision néerlandaise soit exempte de toute publicité; aux termes de l' article 50, en effet, cette dernière est confiée à la Stichting Etherreclame ( fondation pour la publicité radiotélévisée, ci-après "STER "), un organisme public entièrement indépendant des titulaires du droit d' antenne .

Bien entendu, la STER ne produit pas les spots; elle se borne à vendre le temps dont elle a le monopole aux clients des entreprises qui les réalisent . Partant, on peut dire que tout le monde a le droit de diffuser des annonces commerciales à la radio et à la télévision, à condition de passer par le canal de la STER et de respecter les conditions très sévères de l' Omroepwet ( la publicité est interdite le dimanche et lors des fêtes religieuses; elle est soumise à certaines limites de temps; elle ne peut s' appliquer au tabac et elle ne doit pas interrompre les émissions, etc .). Nous ajouterons que les recettes de la STER vont à l' État, qui les distribue à son tour sous forme de subsides aux personnes énumérées au paragraphe 1 du chapitre II et, pour une petite partie, aux organes de presse .

Pour ce qui est des ressources économiques du système, nous relèverons que les radios et télévisions nationales et régionales sont financées à 70 % par le produit d' une redevance imposée aux usagers et à 30 % par les recettes de la STER . La perception de la redevance est régie par une loi ( Wet op de omroepbijdragen, Stbl . 1968, 687 ) dont l' efficacité reconnue est due au très large usage que les téléspectateurs néerlandais font de la distribution par câble . En d' autres mots, de Groningue à Maastricht, les cigognes n' ont quasiment plus d' antennes sur lesquelles se percher .

Toutefois, s' il éloigne les cigognes, ce large réseau de distribution facilite l' entrée incontrôlée de programmes provenant de l' étranger . Nous savons tous que, jusqu' il y a quelques années, les télévisions étrangères ne pouvaient être vues aux Pays-Bas comme ailleurs que de ceux qui possédaient une antenne susceptible de capter les ondes hertziennes, autrement dit des habitants des régions frontalières situées dans ce qu' il est convenu d' appeler la "zone naturelle" d' émission . Avec l' avènement des satellites de télécommunication, la possibilité de recevoir les émissions étrangères a connu une très grande extension, qui deviendra encore plus forte quand les satellites de télédiffusion seront opérationnels . A l' heure actuelle, en tout cas, il suffit d' introduire les signaux provenant d' un satellite dans les canaux de la chaîne de distribution par câble pour que des programmes émis même en des lieux très éloignés soient immédiatement visibles pour tous les abonnés de la chaîne . Or, c' est précisément face à cette nouvelle réalité que le gouvernement de La Haye, craignant pour le contrôle qu' il exerçait sur le marché de la télévision nationale, a décidé d' adopter la Kabelregeling .

Ainsi qu' il résulte de son exposé des motifs, ce texte n' interdit pas de façon générale l' entrée des programmes de télévision étrangers; au contraire, ses dispositions se fondent sur la prémisse que les technologies auxquelles nous venons de faire allusion rendent ce phénomène inévitable . Le législateur a plutôt voulu empêcher "la réalisation indirecte aux Pays-Bas d' un programme commercial de télédistribution (( de nature à faire )) une concurrence déloyale à la radiodiffusion nationale"((point II, sous c ), c' est nous qui soulignons )).

C' est donc là le fondement politique de la norme - l' article 4, paragraphe 1 - que nous avons citée au départ . Cependant, pour l' application des interdictions qu' elle comporte, la Kabelregeling distingue les programmes étrangers émis sur les ondes de ceux qui peuvent être reçus par satellite de télécommunication . Bien que susceptibles d' être captés et/ou retransmis aux Pays-Bas par câble ou, dans un futur proche, par satellite de diffusion, les premiers sont conçus pour le seul public de l' État de provenance où ils sont, notamment, diffusés par voie aérienne; ils ne contiennent donc pas de messages destinés au téléspectateur néerlandais . Il s' ensuit qu' il est inutile de les assujettir à des restrictions, même s' ils fourmillent de messages publicitaires . A titre d' exemple, rien n' interdit qu' un éventuel opérateur par câble, qui y serait intéressé, retransmette et distribue aux Pays-Bas des programmes transmis en Italie par la RAI et par les networks de Berlusconi ou en France par Antenne 2 et par TF 1 .

Au contraire, les programmes étrangers "qui ne peuvent être captés par voie aérienne" ( voir l' exposé des motifs, précité, point I ) ne peuvent être librement importés . Il s' agit, pour la plupart, d' émissions qui sont diffusées par satellite de télécommunication à l' aide du système dit "point to point ". Le mode de fonctionnement de ce dernier est vite décrit . Un programme déterminé est préparé dans une station de télévision située sur le territoire de l' État A; mais, plutôt que d' être diffusées par la voie aérienne à des tiers, ses images sont introduites dans un signal envoyé directement au satellite X, qui, à son tour, le transmet à l' opérateur par câble résidant sur le territoire de l' État B . L' opérateur fait ensuite en sorte d' insérer le programme dans son réseau de distribution et les images correspondantes apparaîtront sur l' écran de l' abonné qui se sera branché sur la chaîne correspondante .

La forme de communication ainsi décrite est simple, close et autosuffisante au point d' évoquer l' image de la monade leibnizienne . Mais c' est précisément pour cela - toute métaphore mise à part, précisément parce que cette forme de communication permet de réaliser sans problèmes de diffusion simultanée des émissions destinées à des usagers d' une autre langue que celle du pays où elles sont produites - que la Kabelregeling assujettit l' entrée de ces émissions à la double interdiction de l' article 4 et c' est pour les mêmes raisons que les parties demanderesses dans la procédure au principal veulent en faire le véhicule de leur publicité .

Nous conclurons l' analyse du système néerlandais en mentionnant deux développements législatifs postérieurs aux faits ligitieux, mais sûrement intéressants . Par arrêté ministériel du 4 octobre 1985, la disposition litigieuse a été modifiée "pour permettre la distribution régulière sur les réseaux néerlandais ... du programme européen auquel participent, outre la NOS, une série d' organismes de radiodiffusion étrangers de droit public" ( voir l' exposé des motifs du gouvernement annexé au texte de la mesure ). Le programme, qui est offert à travers une liaison par satellite, doit remplir les conditions établies sous c ); mais, contrairement à ces dernières, il ne doit pas nécessairement être émis dans l' État ( la Suisse ) où l' association des organismes qui l' ont créé a son siège . La dérogation - toujours selon le même exposé des motifs - est due au caractère particulier de cette association et à la nature du programme qui doit "servir de support à la pensée et à la culture européennes ".

En second lieu, il faut relever que, selon les informations fournies en cours de procédure par le gouvernement néerlandais, la Kabelregeling sera bientôt remplacée par la Mediawet ( loi sur les médias ). Le projet correspondant libère l' emploi des sous-titres et entame le caractère absolu actuel de l' interdiction de publicité . L' émetteur étranger est en fait mis face à une alternative : s' abstenir d' émettre des messages publicitaires spécifiquement adressés au public néerlandais ou se conformer aux règles imposées par la loi ( par exemple, la durée maximale des spots ).

3 . Nous allons maintenant passer à l' examen du régime communautaire, qui consiste en l' occurrence en deux arrêts seulement de la Cour de justice : Sacchi et Debauve . En effet, les arrêts Coditel I et II concernent bien le sujet de la télévision, mais se rapportent à un autre aspect de ce dernier - la protection du droit d' auteur - qui est étranger aux problèmes soulevés par le présent litige ( arrêt du 18 mars 1980 dans l' affaire 62/79, Rec . p . 881, et arrêt du 6 octobre 1982 dans l' affaire 262/81, Rec . p . 3381 ).

Dans son arrêt Sacchi ( arrêt du 30 avril 1974 dans l' affaire 155/73, Rec . p . 409, points 6 et 7 des motifs ), la Cour a déclaré que, "en l' absence de dispositions expresses ... du traité ... l' émission de messages télévisés, y compris ceux ayant un caractère publicitaire, relève, en tant que telle, des règles ... relatives aux prestations de services . Par contre ... sont soumis aux règles relatives à la ... circulation des marchandises les échanges concernant tous matériels, supports de son, films et autres produits utilisés pour la diffusion de messages télévisés ". Pour comprendre la portée du principe ainsi sanctionné, il est utile de rappeler que, selon l' article 60 du traité, "sont considérées comme services les prestations fournies normalement contre rémunération" et que, dans les limites prévues à l' article 56, les articles 59 et 62 interdisent les restrictions à la libre prestation des services à l' égard des ressortissants communautaires établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation .

L' arrêt Debauve ( arrêt du 18 mars 1980 dans l' affaire 52/79, Rec . p . 833, points 8 et 9 des motifs ) a constitué un pas en avant vers la libre circulation des programmes de télévision . Il s' agissait, dans cette affaire, de la compatibilité de la réglementation belge qui interdisait la retransmission des messages publicitaires étrangers par les exploitants nationaux de réseaux câblés tout en considérant comme licite la réception directe de ces messages dans les zones frontalières; pour résoudre le problème, il fallait avant tout établir si les articles 59 et suivants du traité s' appliquent aux programmes diffusés par câble . La Cour a décidé qu' il n' y avait aucune raison de "réserver un traitement différent à la transmission de ... messages par voie de télédistribution"; elle a ajouté, cependant, que les normes relatives à la libre prestation des services ne peuvent "s' appliquer aux activités dont tous les éléments pertinents se cantonnent à l' intérieur d' un seul État membre" ( c' est nous qui soulignons ).

Pourquoi cette précision? Il est impossible d' en comprendre les motifs sans se référer au débat que la question qui vous avait été posée a suscité en cours de procédure . Le gouvernement allemand y avait soutenu que "le traité n' interdit pas aux États membres de s' opposer, pour le territoire relevant de leur souveraineté, à la transmission de messages publicitaires ... - (( par la voie aérienne )) ou par câble - même lorsque la réception de pareils messages diffusés par des émetteurs étrangers reste possible sur le territoire en question ". De fait, "lorsque le franchissement d' une frontière ... n' est qu' une conséquence ... inévitable d' une émission axée uniquement sur le territoire national, ... on ne saurait parler d' une prestation de services destinée aux 'ressortissants d' un autre État membre' " et l' application de l' article 59 serait dès lors exclue .

Le représentant du gouvernement luxembourgeois avait estimé que cette thèse ne pouvait être accueillie dans la mesure où elle soustrayait au principe de la libre circulation les programmes qui proviennent des petits pays ou qui entrent dans ces derniers et qui sont par conséquent "condamnés" à traverser les frontières nationales . Pour sa part, l' organisme belge de télévision avait observé que le service offert par le télédistributeur est techniquement différent de celui offert par l' émetteur et consiste "à capter l' émission (( étrangère pour ensuite )) la transmettre ... à des téléspectateurs ". Or, il est manifeste que, si ceux-ci résident dans la "zone de réception naturelle" de l' émetteur et captent directement les signaux de ce dernier, l' intervention du distributeur n' a aucune incidence sur la circulation du message . Par contre, s' ils ne vivent pas dans cette zone, la prestation de l' émetteur peut être considérée comme "naturellement" épuisée et il n' y a pas lieu d' invoquer l' article 59 à son égard : la prestation du distributeur deviendrait ainsi une "nouvelle prestation de services ... spécifique et identifiable, notamment parce qu' elle entraîne rémunération, payée par le téléspectateur" ( c' est nous qui soulignons ).

Le passage de l' arrêt de la Cour que nous avons cité ci-dessus est donc une réponse à ces thèses . On ne peut certes dire qu' en la formulant les juges aient tenu compte de toutes les données du problème, et en particulier des objections luxembourgeoises; mais, comme nous le verrons ci-après, quoique dans le cadre d' une problématique tout à fait différente, ils ont très vite dépassé cette position pour accueillir une interprétation bien autrement flexible et libérale de l' article 59 .

Sur le plan législatif, le droit communautaire ne comporte qu' une proposition de directive du Conseil ( JO C 179 du 17.7.1986, p . 4 ), notamment fondée sur le contenu de Télévision sans frontières, un livre vert publié par la Commission le 23 mai 1984 . Le texte vise à "assurer la libre circulation ... de toutes les émissions conformes à la législation de l' État membre dont elles émanent ". A cette fin, l' article 21, point 1, définit le concept de radiodiffusion en y incluant l' émission primaire ou la retransmission, avec ou sans fil, terrestre ou par satellite, codée ou non, de programmes de radiodiffusion sonore ou télévisuelle destinés au public . Les émissions sont ensuite réparties en deux catégories . Sont appelées "intérieures" les"émissions primaires assurées par des entreprises publiques ou privées de radiodiffusion opérant sur le territoire d' un État membre, y compris les émissions exclusivement destinées à être captées dans d' autres États membres"; sont transfrontalières les "émissions intérieures susceptibles d' être captées par le public d' un État membre, directement ou par voie de retransmission, même lorsque cette dernière est effectuée par une entreprise établie sur le territoire de cet ... État ".

4 . Ayant ainsi précisé le cadre normatif de notre problème, sur les plans national et communautaire, nous sommes maintenant en mesure de déchiffrer les questions posées par le Gerechtshof de La Haye . De neuf qu' elles étaient au départ, nous pouvons les ramener aux six questions ci-après :

"a ) Les programmes étrangers de télévision qui ne peuvent être captés par voie aérienne et qui sont distribués par câble sur le territoire national doivent-ils être considérés comme une ou plusieurs prestations de services, qui ne se réalisent pas dans tous leurs éléments pertinents à l' intérieur d' un seul État membre?

b ) En cas de réponse affirmative à la première question, la réglementation d' un État membre qui subordonne la diffusion de programmes offerts par l' étranger selon les modalités précitées aux conditions - qui ne s' appliquent pas ou ne s' appliquent pas de façon identique aux programmes nationaux analogues - de ne pas contenir de messages publicitaires ni de sous-titres dans la langue de l' État est-elle compatible avec l' article 59 du traité CEE?

c ) La circonstance que les annonces commerciales contenues dans les programmes nationaux ne peuvent être diffusées que sous le contrôle d' un organisme public qui a le monopole légal du temps de publicité à la télévision et dont les recettes sont presque entièrement destinées à financer les activités des organismes internes de la radio, de la télévision et de la presse a-t-elle quelque pertinence pour la solution de ce problème?

d ) Outre qu' elle ne doit pas être discriminatoire, cette réglementation nationale doit-elle, pour être compatible avec les articles 59 et suivants du traité, être proportionnée aux objectifs qu' elle poursuit et justifiée par des motifs d' ordre général?

e ) A cet égard, peut-on considérer comme des justifications valides les exigences : 1 ) de défendre la nature pluraliste et non commerciale d' un régime de radio et de télévision; 2 ) d' empêcher que les programmes de télévision nationaux subissent une concurrence déloyale de la part des programmes étrangers?

f ) Le principe de proportionnalité et les droits fondamentaux reconnus par l' ordre juridique communautaire ( en particulier, la liberté d' expression et la liberté d' obtenir des informations ) sont-ils dans un tel cas directement contraignants pour les États membres?"

5 . Des observations écrites ont été présentées au cours de la procédure devant la Cour par les parties requérantes au principal, par les gouvernements de La Haye, de Paris, de Bonn et par la Commission des Communautés européennes . Seul le représentant français n' a pas participé à l' audience . Il convient de relever d' ores et déjà que, à l' exception de ce dernier et de son homologue néerlandais, les intervenants voient dans les interdictions contenues dans la norme litigieuse une tentative de discrimination . Toutefois, le gouvernement allemand estime que ces restrictions peuvent être justifiées par l' intérêt public qu' il y a à sauvegarder le pluralisme et le caractère non commercial du système de télévision . L' exécutif communautaire est d' un avis opposé .

Cela dit, examinons la première question . Le juge a quo vous demande si, dans le cas de programmes de télévision non captables par la voie aérienne et diffusés par câble dans un autre État membre, il y a plus qu' une prestation de services dont les éléments pertinents ne se cantonnent pas tous sur le territoire dudit État membre . Il est évident que l' accent porte sur les termes "éléments pertinents" que la Cour a employés - comme on se le rappellera - dans l' arrêt Debauve pour en faire le critère de distinction entre les activités nationales et les activités transfrontalières ou, si on préfère, pour en faire la borne qui marque la frontière entre la zone qui se trouve en dehors de la libre prestation des services et celle où les normes correspondantes doivent s' appliquer .

Le gouvernement français semble ne pas avoir compris l' objet de la question . Compte tenu du fait que déterminer si les éléments pertinents d' une certaine activité "se cantonnent à l' intérieur d' un seul État" est de la compétence du juge national, ce gouvernement observe que l' article 4 vise des "programmes offerts à partir de l' étranger comportant des messages publicitaires spécialement destinés au public néerlandais" pour en déduire que le juge de La Haye a, en l' espèce, retenu la présence d' au moins un élément pertinent externe à son pays et, partant, de nature à justifier l' application de l' article 59 . Or, si les choses étaient ainsi, on ne comprendrait pas pourquoi le Gerechtshof nous aurait saisis . Il est en tout cas clair que, en l' occurrence du moins, l' intérêt du tribunal ne porte pas sur le fait que des messages ( publicitaires ) provenant de l' étranger sont destinés aux téléspectateurs nationaux : ce qu' il lui importe de savoir, c' est si les programmes de télévision étrangers de point à point, pourvus ou non d' un contenu commercial, constituent des prestations de services pertinentes au regard du droit communautaire .

Par contre, même si elles sont d' une diversité notable, les opinions émises par les autres parties intervenantes sont en rapport avec la question . Ainsi, selon le BVA, les interdictions que comporte la Kabelregeling ont pour objet au moins trois prestations, qui répondent toutes aux conditions posées par les articles 59 et 60 du traité . Les deux premières incombent à l' émetteur étranger et sont effectuées l' une en faveur de l' entreprise de télédistribution dans un autre État membre ( émission de messages télévisés en général ), l' autre dans l' intérêt de l' annonceur néerlandais ( émission de messages publicitaires étrangers ). La troisième prestation est celle de l' opérateur par câble qui distribue, pour le public des Pays-Bas, le programme et la publicité provenant de l' étranger ( diffusion de programmes étrangers ).

Le gouvernement de Bonn est plus sobre : les messages transmis par le système de point à point - affirme-t-il - se décomposent en deux services seulement, dont l' un est assuré par l' émetteur étranger et l' autre par le télédistributeur . Seul le premier a un caractère transnational, bien qu' il soit évident que sa liberté de circulation puisse être compromise par les restrictions éventuellement imposées au second . La Commission se fonde sur des prémisses analogues, mais pour aboutir à des résultats profondément différents . En principe, il y a deux services : celui du distributeur en faveur de ses abonnés, qui est réalisé dans tous ses éléments à l' intérieur d' un seul pays, et celui de l' émetteur étranger . Cependant, la prestation de ce dernier consiste en l' élaboration d' un programme offert aux spectateurs d' un autre État membre : on peut donc dire qu' elle absorbe l' activité de l' opérateur par câble et qu' elle finit par donner corps à un service unique . Le caractère transnational évident dont elle est dotée résidera alors dans son aptitude à se prolonger "de l' émetteur à l' abonné ".

Le gouvernement néerlandais est en désaccord total avec les thèses que nous venons de résumer : à son avis, le service litigieux est bien un service unique, mais il est constitué par l' activité de l' opérateur par câble et, comme il s' effectue entièrement sur le territoire national, il échappe aux normes du traité . En effet, la Kabelregeling a pour seul objet la télédistribution et les interdictions de l' article 4 s' appliquent en particulier à des messages qui, ne pouvant être captés sur les ondes, n' atteignent le public que par la voie du câble . La norme s' applique donc à une situation qui voit le distributeur opérer non pas comme un intermédiaire dans la transmission d' un programme déjà diffusé, mais comme un émetteur qui offre ce programme pour la première fois; cette situation fait d' ailleurs que la façon dont le message lui est remis - par satellite de télécommunication ou, ce qui peut également arriver, dans une vidéocassette scellée contenant l' enregistrement du programme à diffuser - est pour lui un élément d' importance nulle ou faible .

Ces observations sont corroborées par un argument a contrario . A supposer, que dans une certaine zone du territoire national touché par le programme étranger, les distributeurs viennent à manquer ou, s' il y en a, qu' ils n' aient plus de canaux disponibles, personne ne dira, comme le voudrait pourtant la logique de la thèse allemande, que, dans un cas de ce genre, la prestation de l' émetteur étranger est plus ou moins licitement "restreinte"; on constatera plutôt que cette prestation est empêchée par un état de fait propre à ce secteur du marché .

Partant de ces remarques - poursuivent les Pays-Bas -, l' affirmation de l' existence d' une seule prestation transfrontalière se prolongeant de l' émetteur à l' abonné est complètement étrangère à la réalité . Sur le plan technique, cette thèse oublie que, sans l' intervention de l' opérateur par câble, le programme émis par un satellite de télécommunication resterait invisible . Du point de vue économique, cette intervention est clairement distincte de l' activité de l' émetteur, comme le prouve le fait que l' opérateur ne peut diffuser le programme que s' il a le consentement des sujets auxquels appartiennent les droits d' auteur . Du point de vue juridique enfin, il est manifeste qu' entre l' émetteur et l' abonné il n' y a pas de rapports pertinents, même indirects . L' abonné verse en effet la redevance télévisée au seul distributeur et ce dernier ne verse aucune somme à l' émetteur .

La doctrine s' est également exprimée sur la nature à reconnaître à la ( re)transmission par câble de messages de point à point, avec des arguments très proches de ceux que fait valoir la Commission . Selon Ivo Schwartz, par exemple, la seule donnée qui soit en l' occurrence significative du point de vue communautaire est que l' émission provient d' un pays membre et est captée dans un autre pays membre de la CEE . La façon dont les signaux franchissent la frontière entre les deux États n' a aucune importance; en particulier, le travail du distributeur, qui ne modifie pas le contenu de l' émission primaire, mais se limite à diffuser cette dernière, constitue simplement un "prolongement" accessoire à celle-ci .

Il est en définitive permis d' affirmer que le service fourni par un émetteur en faveur des abonnés d' un distributeur établi dans un autre État membre se présente comme une prestation de nature à satisfaire les conditions visées aux articles 59 et 60, puisqu' elle est unique, transfrontalière et rémunérée . Concernant ce dernier qualificatif - ajoute Schwartz -, la circonstance que les abonnés rétribuent le seul opérateur local par câble peut faire naître quelque perplexité . Mais ces doutes sont appelés à disparaître si on considère : a ) que l' article 60 n' exige pas la transnationalité de la rémunération ni le paiement du service par tous ses destinataires; b ) que l' émetteur est en tout état de cause rétribué par les spectateurs de l' État dans lequel il est établi (" Radiodiffusion et traité CEE", Revue du Marché commun, 1986, p . 387 ).

6 . Aucune de ces positions ne nous semble convaincante . Comme nous le verrons plus avant, leur vice d' origine réside dans le fait qu' elles ne donnent pas l' importance adéquate à la nature des messages télévisés et à l' incidence que les technologies récemment développées dans le secteur ont eue sur le concept d' émission .

Nous admettons que le gouvernement de La Haye se fonde sur des données et apporte des arguments susceptibles d' illuminer bien des aspects du problème qui nous est soumis . Il est vrai par exemple que, pour tomber sous le coup de la Kabelregeling, ce ne sont pas les programmes étrangers en tant que tels, mais les messages publicitaires qu' ils contiennent éventuellement qui doivent être destinés aux spectateurs néerlandais; il est également vrai que ces programmes sont diffusés à ces mêmes téléspectateurs non pas par les ondes, mais via le câble par un opérateur néerlandais qui les capte en provenance d' un satellite; il est donc vrai que, quand ils apparaissent sur les écrans des Pays-Bas, ce n' est pas nécessairement après avoir été vus et rétribués par le public national . Les critiques que les Pays-Bas adressent à la théorie du service prolongé ou de la prestation transfrontalière unique mettent donc en plein dans le mille . Cette théorie suppose que, bien que payée par les spectateurs nationaux, l' émission vise un public étranger et, par souci de cohérence, elle définit l' activité du distributeur comme accessoire . Or, nous venons de dire que les postulats relatifs à la destination et au paiement du programme ne correspondent pas toujours à la réalité et il n' y a aucun doute que, au moins dans le cas des émissions captées via un satellite de télécommunication, le travail du distributeur est pour l' authentique destinataire du message, c' est-à-dire pour l' abonné, aussi indispensable que la prestation fournie par l' émetteur .

Mais la position de la Commission n' est pas la seule à souffrir de la comparaison avec celle du gouvernement néerlandais . Plus fragile encore semble être la thèse du BVA, à laquelle il faudrait recommander l' usage du rasoir d' Occam ( entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem ), et l' opinion du gouvernement allemand, qui reprend la théorie dite de la "compénétration" proposée par Waelbroeck à l' audience des affaires Debauve et Coditel I . Celle-ci oublie, en effet, le passage logique qui est au centre du raisonnement néerlandais : dire que le rôle joué par le distributeur se borne à un service totalement interne équivaut à soutenir que ce sujet est non pas un intermédiaire s' occupant de la retransmission, mais un véritable émetteur à proprement parler . Or, une interdiction de publicité entendue comme restriction à l' émission ne peut évidemment s' appliquer que de façon uniforme, autrement dit indépendamment de la nationalité du programme diffusé par le distributeur; cela exclut qu' on puisse y voir un obstacle susceptible de se répercuter de façon illégitime sur le service rendu par l' émetteur étranger .

L' opinion contraire défendue - comme vous vous en souvenez - par le gouvernement de Paris n' est pas moins faible . S' appuyer sur la formule de l' article 4 (" programmes offerts à partir de l' étranger ") pour définir comme transfrontalière l' activité du distributeur évite la contradiction dans laquelle tombe le gouvernement de Bonn, mais au prix de la négligence du fait que, par rapport au destinataire du message, le distributeur se limite à faire un travail de diffusion . En d' autres mots, outre qu' elle se méprend sur le sens de la demande qui nous a été adressée par le Gerechtshof, la France ne réussit pas plus que la Commission et l' Allemagne à traduire en termes juridiquement satisfaisants la réalité tout entière du phénomène à l' examen .

Devrons-nous donc répondre au juge de La Haye comme nous le suggèrent les Pays-Bas? Nous avons déjà dit que non . Bien que solidement étayée, la thèse de la prestation unique interne prête le flanc à trois types de critiques :

1 ) elle met entre parenthèses le fait que l' opérateur par câble diffuse un message qui lui est parvenu, comme le prouve l' expression "point to point", à travers une ou plusieurs frontières;

2 ) elle contredit le nouvel article 4, paragraphe 1, sous d ), de la Kabelregeling, qui, dérogeant à la lettre c ) précédente, permet d' émettre un programme européen par satellite de télécommunication à partir de et vers les Pays-Bas et reconnaît ainsi que ce programme a de par lui-même, autrement dit indépendamment de l' intervention du distributeur, un caractère transfrontalier;

3 ) elle dénie aux émissions diffusées par satellite de télécommunication - donc au type de message qui prévaut aujourd' hui dans une bonne partie de l' Europe - cette liberté de circulation que, même avec les limites dues à l' absence d' harmonisation communautaire, la Cour garantit depuis 1974 aux programmes télévisés en général .

7 . Et alors? Alors, croyons-nous, il n' y a plus qu' à revenir à la question posée par le Gerechtshof et à nous demander à titre préliminaire si, aux fins des articles 59 et 60, le message télévisé est une activité unitaire ou susceptible d' être démembrée en deux ou plusieurs prestations autonomes . Déblayons avant tout le terrain de quelques équivoques possibles . Comme nous l' avons rappelé au point 3, l' affaire 52/79 concernait des programmes de télévision distribués par câble à des spectateurs résidant en dehors de la "zone naturelle" de l' émetteur . Cependant, étant à l' origine émis par voie d' ondes hertziennes, ces programmes pouvaient être captés par l' ensemble du public; c' est précisément pour cette raison que la Cour a estimé juste de réserver à la télédistribution le traitement dont bénéficient les émissions normales de messages télévisés . En l' espèce, au contraire, les programmes sont transmis via satellite de télécommunication et ne peuvent être captés par les ondes; on ne saurait donc leur appliquer aveuglément la jurisprudence Debauve .

En ce qui concerne, ensuite, le critère fondé sur les "éléments pertinents", il est vrai, comme l' affirme le gouvernement français, que la Cour a confié au juge national la tâche de déterminer les faits relatifs au lieu et à la façon dont se réalise la prestation de services . Cependant, c' est un problème bien différent que d' établir de quels éléments est composé un service ou, pour être plus précis, dans quels cas ce concept s' applique à un travail composite de par sa structure et de par ses participants . Il peut arriver par exemple que, bien que s' articulant en plusieurs prestations cumulatives identiques ( ou différentes ) et exécutables sur le territoire de plusieurs États, une activité déterminée soit considérée comme unitaire : ainsi, le transport d' un journal de son imprimerie de Londres aux kiosques à journaux d' Amsterdam peut-il être conçu comme un seul service, même si au moins trois courriers de deux différents États membres contribuent à le réaliser . Il n' en est pas moins possible que la même activité soit conçue comme un ensemble de prestations analogues, mais indépendantes les unes des autres, précisément parce que réalisées par plusieurs personnes et en plusieurs endroits .

Or, choisir entre la première et la deuxième de ces deux approches - et entre les conséquences largement divergentes qui en découlent sur le plan juridique - est une tâche à laquelle la Cour ne peut se dérober . Dans l' exemple que nous avons choisi, vous statueriez probablement que la prestation par le moyen de laquelle le journal londonien arrive à Amsterdam est indivisible (( voir du reste l' article 34 de la convention de Genève du 15 mai 1956 relative au contrat de transport international de marchandises par route ( CMR ) )). Ét dans le cas du message télévisé?

Comme nous le savons, nous disposons de deux définitions de ce phénomène, toutes deux fournies par des textes relatifs au droit d' auteur : la convention de l' Union internationale des télécommunications ( 1947 ), qui le définit comme les "émissions destinées à être reçues directement par le public", et la convention de Rome sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion ( 1961 ), qui en parle comme d' une "diffusion ... par le moyen d' ondes radioélectriques aux fins de réception par le public ". Cependant, en ce qui concerne les émissions de point à point, qui, comme nous le savons, ne sont pas captées par le public, mais par les opérateurs par câble, ces formules apparaissent comme insuffisantes; d' ailleurs, ce n' est pas par hasard que les spécialistes des droits sur les biens incorporels se demandent si l' obligation de rétribuer l' auteur pèse sur la station d' où provient le signal ou sur le réseau de distribution qui diffuse ce signal entre les téléspectateurs ( voir Cohen Jehoram, "Legal Issues of Satellite Television in Europe", Revue internationale du droit d' auteur, 1984, p . 146 et suiv .). Il faut encore ajouter que, le droit international d' auteur étant régi par le principe de la territorialité, les catégories élaborées par cette discipline ne peuvent s' appliquer directement au sujet qui nous préoccupe .

Par contre, les points 6 et 8 de l' arrêt Sacchi constituent une bonne base de départ pour la recherche que nous nous proposons de conduire . La Cour y a statué que "le message télévisé doit être considéré, en raison de sa nature, comme une prestation de services", d' où il découle que "l' émission (( de tels messages )) ... relève, en tant que telle, des règles (( correspondantes )) du traité ". L' affirmation semble banale; en réalité, si nous l' analysons pour ainsi dire au ralenti, elle se révèle dense de significations .

Le message est, en raison de sa nature, une prestation de services . Bien : mais de quels services et surtout quel genre de prestation? Commençons par observer que, de par sa nature, le contenu ou, si on préfère, l' essence du phénomène consiste en une émission simultanée et faite à distance d' images et de sons : c' est en outre une émission qui ne peut être décomposée en segments dotés chacun d' une valeur proportionnelle au tout . De ce point de vue, par conséquent, le message est une prestation unique et indivisible . Un service n' est toutefois pas de pure essence; comme le terme l' indique, il doit servir, c' est-à-dire avoir une utilité . Or, le message est utile dans la mesure où il est diffusé et sa diffusion ne peut pas ne pas participer de l' unicité et de l' indivisibilité qui le caractérisent dans sa nature . D' autre part, si les choses sont ainsi, les moyens techniques qui rendent ce processus possible ( ondes hertziennes hier, satellites de télécommunication reliés à des opérateurs par câble aujourd' hui, satellites de télédiffusion directe demain ) et le nombre des sujets qui y contribuent ne revêtent aucune importance . La seule chose qui compte, c' est que le processus se développe jusqu' au bout, que le message déploie son utilité tout entière en atteignant ses destinataires naturels : les spectateurs . L' émission et la diffusion sont donc suivies de la réception, qui ne change pas les termes du problème, si ce n' est pour ajouter à l' unicité et à l' indivisibilité, l' élément de la transnationalité lorsque les spectateurs résident dans un État membre autre que celui dans lequel le message a été émis .

La conclusion qui découle de ces remarques se rapproche de celles de la Commission et de la doctrine . Elle en évite par ailleurs les passages justement critiqués par les Pays-Bas, c' est-à-dire le postulat selon lequel le programme est délibérément adressé à un public d' outre-frontière et la conception du rôle joué par le distributeur comme segment "accessoire" de la transmission de point à point . Nous pourrions donc nous arrêter là . Nous croyons cependant que le problème mérite une solution qui soit plus communautaire et, en même temps, de nature à tenir compte non seulement du présent, mais aussi de l' avenir : un avenir, comme nous l' avons dit, dans lequel le moyen de transmission dominant, voire exclusif, sera constitué par les satellites de télédiffusion .

8 . Ainsi qu' on l' a affirmé à plusieurs reprises, pour que les articles 59 et 60 du traité lui soient applicables, la prestation de services doit être transfrontalière et "normalement" rémunérée . La deuxième condition n' est donc pas catégorique et, en ce qui concerne les messages télévisés, elle a été totalement ignorée par votre jurisprudence : ainsi, dans l' arrêt Debauve, la Cour a-t-elle attiré l' attention du juge national sur la nécessité que la prestation ne s' effectue pas entièrement dans le cadre d' un seul État, mais elle ne l' a pas invité à vérifier si à son exécution correspondait le paiement d' une compensation de la part du bénéficiaire . Qu' on prenne garde cependant : en relevant ces faits, nous ne prétendons pas nier que les divers sujets participant à l' émission-diffusion-réception d' un message, à savoir l' émetteur, l' annonceur, le propriétaire du satellite, l' opérateur par câble et le téléspectateur, poursuivent un intérêt économique ou, en d' autres termes, que la prestation a un contenu patrimonial . Nous voulons seulement dire que, précisément parce que les intérêts en jeu sont multiples, la nature patrimoniale de la prestation n' est pas diminuée si, comme dans notre cas, aucun transfert d' argent n' a lieu entre le dernier et le premier des sujets que nous avons énumérés . Selon nous, au contraire, la prestation reste patrimoniale même en l' absence de toute rémunération ( c' est l' hypothèse des programmes de bienfaisance auxquels participent des sportifs ou des acteurs de renom : en sens opposé, nous trouvons Schwartz, op . cit ., à la p . 394, ainsi que l' avocat général M . Warner dans ses conclusions dans l' affaire Debauve ).

La condition de la transnationalité exige une analyse plus complexe . Ainsi que nous l' avons souligné au point 3, après l' allusion de l' arrêt Debauve à l' exigence que l' activité soit exercée au moins en partie à l' extérieur d' un seul pays, la Cour a élaboré un concept de prestation qui n' est plus strictement conditionné par la traversée des frontières, mais qui vise le contenu intrinsèque du service en tant qu' activité utile également pour les citoyens d' États membres autres que celui dans lequel réside le prestataire . Nous pensons naturellement à l' arrêt du 31 janvier 1984 dans les affaires jointes 286/82 et 26/83 ( Luisi et Carbone, Rec . p . 377 ). L' exécution des prestations de services - y lit-on - peut comporter "un déplacement soit du prestataire qui se rend dans l' État membre où le destinataire est établi, soit du destinataire qui se rend dans l' État d' établissement du prestataire . Alors que le premier de ces cas est expressément mentionné (( aux articles 59 et 60 )) ..., le deuxième cas en constitue le complément nécessaire, qui répond à l' objectif de libérer toute activité rémunérée et non couverte par la libre circulation des marchandises, des personnes et des capitaux" ( point 10 des motifs, c' est nous qui soulignons ).

Il nous semble qu' en statuant ainsi la Cour a reconnu que, pour que les articles 59 et suivants lui soient applicables, la prestation ne doit pas nécessairement franchir une frontière et peut parfaitement se réaliser dans tous ses éléments à l' intérieur du territoire d' un seul État membre . Quant à nous, qui avons conclu dans ces affaires, nous avons soutenu, en ce qui concerne en particulier le tourisme, les cures médicales et l' enseignement, que les normes sur la liberté de circulation s' adressent non seulement aux prestataires, mais également aux usagers des services . Or, l' objectif que la Cour a poursuivi en cette occasion - à savoir de libérer les mouvements de toutes les activités étrangères à la sphère des articles 30, 48 et 67 - ne peut pas ne pas s' appliquer également au message télévisé . En effet, par rapport aux activités que nous venons de citer, ce service présente la seule différence de ne contraindre ni le prestataire ni l' usager à se déplacer et il ne présente cette différence que parce que son indivisibilité et son aptitude à être reçu dans des zones toujours plus éloignées de l' État d' émission en font une prestation qui n' est ni interne ni transfrontalière, mais - c' est là le résultat définitif de notre recherche - une prestation sans frontières .

Ce qui, pour la Commission ( on se rappelle le livre vert du 23 mai 1984 ), a la valeur d' un projet ou d' un slogan constitue donc, selon nous, une donnée de fait déjà actuelle et placée sous les yeux de tous . Les conséquences qui en dérivent sont évidentes . Pour jouir de la protection communautaire, le message télévisé doit remplir une seule condition : avoir été émis dans un État membre de la Communauté conformément aux normes qui y sont applicables . Il n' est pas licite de lui imposer des conditions supplémentaires . De même qu' un journal ou une revue produits en France ( par exemple, Le Monde ou Le Canard enchaîné ) et un travailleur de nationalité italienne ( par exemple, le syndicaliste Rutili ) peuvent se déplacer librement sur tout le territoire communautaire, ainsi un message télévisé d' origine britannique ( par exemple, l' ITN News de Super Channel ) doit-il avoir le droit de circuler sans entraves de Londres à Las Palmas ou à Héraklion, quel que soit le moyen de transport choisi par son producteur .

C' est en ce sens d' ailleurs que s' oriente la proposition de directive à laquelle nous avons fait allusion au point 3 : son objectif principal, en effet, est d' "assurer la libre circulation dans la Communauté de toutes les émissions conformes à la législation de l' État membre dont elles émanent ...". D' aucuns objecteront que l' article 21 distingue entre émissions intérieures de radiodiffusion et émissions transfrontalières, mais ce fait - quoique critiquable pour les équivoques qu' il peut générer - est de peu de poids s' il est vrai que les définitions correspondantes ont essentiellement pour objet les seules émissions intérieures et n' ont d' importance qu' aux fins de la réglementation de la publicité et de la protection du droit d' auteur ( voir, en tout état de cause, les amendements n°s 63 et 64 que la commission juridique du Parlement européen a apportés à cette norme, rapport Barzanti, 8 décembre 1987, documents de séance 1987-1988, n° A2-0246/87 ).

Un dernier point . Le résultat auquel nous sommes parvenu n' est pas seulement conforme à la réalité technique et juridique du message télévisé; il est également plus conforme que tout autre à la philosophie dans laquelle prend racine la construction communautaire, en particulier en ce qui concerne la reconnaissance des "quatre grandes libertés ". Sur ce point, nous laissons la parole à Martin Seidel, rapporteur général du congrès de la FIDE en 1984 . Aux partisans de la thèse selon laquelle l' article 56 du traité autorise les États membres à interdire la diffusion de programmes étrangers s' ils craignent que leur multiplication ne porte préjudice à l' accomplissement des tâches assignées à la télévision nationale, il a répondu de la manière suivante : "L' accès des citoyens communautaires aux programmes culturels d' autres États membres n' est pas limité ... aux cas où ils exercent leur ... liberté de circuler et se rendent dans l' État membre dont l' organisme de radio et de télévision offre un service culturel . Il est conforme à l' objectif de la Communauté que les produits culturels nationaux ..., quel que soit l' organisme qui les offre, soient accessibles à tous dans toute la Communauté . Si la compénétration et l' intégration des cultures par l' échange des marchandises ( livres, périodiques, films, mode ), le tourisme et la libre circulation des artistes ... n' éveillent aucune préoccupation, il doit en être de même pour la ... télédiffusion en tant que moyen de culture" ( FIDE, Europe and the Media, La Haye, 1984, p . 20 ).

A la première question, nous devons donc répondre que, aux fins des articles 59 et 60 du traité, le programme émis dans un État membre par l' organisme ou par les organismes de télévision autorisés doit être considéré comme une seule prestation de services, même s' il atteint les spectateurs d' un autre État via un satellite et même s' il est distribué par câble .

9 . Par les questions b ) à e ), le Gerechtshof veut savoir en premier lieu si, devant un monopole comme celui qui est géré par la STER, les interdictions de publicité et de sous-titrage prévues par la Kabelregeling pour les programmes télévisés étrangers sont compatibles avec le principe de non-discrimination; en second lieu, à supposer que cette compatibilité doive être retenue, il veut savoir si ces interdictions sont proportionnées à l' objet pour lequel elles ont été prévues ou, en tout état de cause, si elles sont justifiées par des raisons d' intérêt général comme la protection des programmes nationaux contre la concurrence déloyale de l' étranger et la sauvegarde du caractère non commercial et du pluralisme qui caractérisent le régime de la télévision aux Pays-Bas .

La réponse que le gouvernement néerlandais donne à ces questions est de toute évidence affirmative . Puisque, de par la loi, aucun organisme national ou étranger ne peut faire de publicité si ce n' est par l' intermédiaire de la STER, l' interdiction correspondante s' applique de façon indiscriminée et corrige tout au plus une situation nettement défavorable aux organismes néerlandais . En effet, en règle générale, les émetteurs étrangers dont les programmes sont diffusés aux Pays-Bas via un satellite de télécommunication sont des entreprises privées et, loin de devoir satisfaire à des contraintes à caractère public, elles poursuivent des buts lucratifs . En revanche, pour garantir le caractère non commercial et pluraliste du système, les "omroeporganisaties" et les groupes assimilés ne peuvent percevoir de recettes d' origine commerciale, mais sont financés par l' État, qui puise également à cette fin dans les recettes de la STER . Si donc la restriction litigieuse n' existait pas, les émetteurs étrangers pourraient diffuser par câble toute la publicité qu' ils désirent et employer librement les recettes correspondantes; les organismes nationaux, par contre, continueraient d' opérer dans un cadre non commercial et en étant soumis à des contrôles rigides .

On ne peut pas dire non plus que le monopole de la STER introduise des éléments de discrimination; s' il est vrai, en effet, que tous - et par conséquent également les émetteurs étrangers - doivent s' adresser à cet organisme pour diffuser de la publicité par ondes hertziennes, on ne voit pas de quelle façon l' application de la même règle aux "programmes étrangers fournis par satellite aux télédistributeurs néerlandais afin qu' ils les diffusent ... sur les réseaux nationaux" peut donner lieu à un traitement inégal . Enfin, même la norme relative aux sous-titres n' a pas de contenu discriminatoire . L' autorisation du ministre compétent vise plutôt à empêcher que l' interdiction de publicité ne soit tournée; en d' autres mots, en imposant cette interdiction, le législateur a tenu compte de la possibilité que des messages qui ne sont pas adressés au public néerlandais lui soient rendus compréhensibles et finissent par s' adresser à lui en étant insérés dans des programmes sous-titrés dans la langue nationale .

L' accusation de discrimination étant réfutée - continue le gouvernement de La Haye -, les interdictions de la Kabelregeling n' ont plus d' autre examen à passer . A titre superfétatoire cependant, on peut souligner que la mesure a été conçue pour garantir aux citoyens des Pays-Bas une information ouverte à toutes les composantes de leur société et que, eu égard à l' importance de cet intérêt général, ses normes ne contiennent rien d' exorbitant; comme on le sait, en effet, dans l' arrêt du 11 juillet 1985 dans les affaires jointes 60 et 61/84 ( Cinéthèque et autres, ( Rec . p . 2605 ), la Cour a reconnu que les objectifs de politique culturelle poursuivis par les États membres sont de nature à justifier des mesures restrictives, et ce même si elles comportent des modalités économiques et financières . Le gouvernement néerlandais ajoute que la Kabelregeling est tout, sauf destinée à faire obstacle à la concurrence; au contraire, la concurrence serait faussée si les distributeurs néerlandais pouvaient diffuser des programmes provenant de l' étranger sans être soumis aux limites imposées à la télédiffusion nationale en matière de publicité .

Nous avons déjà parlé des autres intervenants au point 5 . Alors que le gouvernement de Paris s' associe aux arguments néerlandais, le BVA et la Commission estiment que les interdictions en question sont discriminatoires, excessives par rapport aux intérêts qu' elles prétendent protéger et, en tout état de cause, injustifiables . Le gouvernement allemand se trouve, pour ainsi dire, à mi-chemin . Les normes de la Kabelregeling lui semblent discriminatoires; en termes généraux cependant, il relève que les restrictions visant à assurer le pluralisme des opinions dans le monde de la télévision doivent être considérées comme protégées par la clause de l' ordre public ou, en tout cas, comme licitement adoptées dans l' intérêt public . L' Allemagne constate par ailleurs qu' aucun État membre ne laisse l' organisation du système de télévision au libre jeu des forces économiques .

10 . Commençons par examiner les questions b ) et c ). Nous rappelons que, selon une jurisprudence constante de la Cour, les articles 59 et 60 du traité ont un effet direct et interdisent toute forme de discrimination . Partant, ils s' appliquent non seulement aux traitements inégaux qui se fondent manifestement sur la nationalité du prestataire et sur l' origine de la prestation, mais également à ceux qui dissimulent cette fin en s' inspirant de critères en apparence neutres ( arrêt du 17 décembre 1981 dans l' affaire 279/80, Webb, Rec . p . 3305, point 14 des motifs; arrêt du 3 février 1982 dans les affaires jointes 62 et 63/81, Seco/Evi, Rec . p . 223, point 8 des motifs; arrêt du 4 décembre 1986 dans l' affaire 205/84, Commission/République fédérale d' Allemagne, Rec . p . 3755, point 25 des motifs ).

Or, il nous semble que le phénomène de la discrimination occulte trouve dans la réglementation litigieuse un exemple particulièrement typique . Il résulte en effet de l' article 4, paragraphe 1, sous c ), de la Kabelregeling que les interdictions de contenir des "messages publicitaires destinés spécialement au public néerlandais" et des "sous-titres en néerlandais" s' appliquent aux "programmes offerts à partir de l' étranger" au moyen de liaisons par satellite de télécommunication et que les téléspectateurs nationaux ne peuvent recevoir que par câble; par contre, aucune restriction analogue n' est prévue ou imposée pour les programmes des organismes de télévision nationaux . Certes, ces organismes sont tenus de ne pas émettre d' annonces commerciales de leur propre initiative; mais, puisqu' il est également vrai que les émissions des deux chaînes nationales contiennent des annonces de ce genre, cette obligation et la circonstance que la diffusion de la publicité est confiée à un organisme public en régime de monopole apparaissent clairement comme étant sans pertinence .

Cette absence de pertinence se rapporte bien entendu à la libre prestation des services; la raison n' en est pas difficile à comprendre . Les interdictions litigieuses n' ont pas pour objet l' activité ou les modes de financement des divers émetteurs; elles visent à exclure des écrans néerlandais une part considérable du matériel audiovisuel que les nouvelles technologies permettent d' y porter . Autrement dit, en interdisant la réception des spots publicitaires destinés aux consommateurs des Pays-Bas ou qui leur sont rendus compréhensibles grâce aux sous-titres, les normes de la Kabelregeling empêchent également que ceux-ci voient et entendent les programmes offerts par l' étranger via satellite . Le législateur néerlandais lui-même le reconnaît d' ailleurs; le rapport annexé au texte litigieux affirme en effet que, "d' une manière générale, (( les interdictions de l' article 4 visent à éviter )) la réalisation indirecte aux Pays-Bas d' un programme commercial de télédistribution ... (( susceptible de faire )) une concurrence déloyale à la ... télédiffusion nationale" ( citation sous 2, c' est nous qui soulignons ).

Aussi soigneusement cachée qu' elle soit, une discrimination est en fin de compte identifiable . Cependant, comme nous l' avons vu, cela n' implique pas encore que l' article 4 soit contraire au droit communautaire . Conformément au renvoi que fait l' article 66 du traité, le "ressortissant étranger" peut en effet être assujetti à un "régime spécial" si des motifs d' ordre public l' exigent ( article 56, paragraphe 1 ); il n' y a aucun doute que cette clause générale est en principe suffisamment ample pour inclure la sauvegarde d' un système de télévision pluraliste et non commercial par le biais du financement des organismes de diffusion .

L' Allemagne aurait donc vu juste? Nous ne le croyons pas . Ce qui emporte notre conviction cependant n' est pas le fait que l' article 56 parle de discrimination à l' égard d' un ressortissant, alors, que dans le cas présent, c' est un service qui fait l' objet d' un régime discriminatoire . La Cour, c' est vrai, n' a pas encore établi ( alors qu' elle en aurait pourtant eu l' occasion dans l' affaire Debauve ) si la norme peut être lue comme se référant à la prestation, et pas seulement au prestataire; mais la Commission et les plus éminents représentants de la doctrine ( Schwartz, op . cit ., p . 398; Tizzano, "Regolamentazione radiotelevisiva italiana e diritto comunitario", Foro italiano, 1986, V, p . 464, n° 8 ) sont favorables à cette interprétation, qui, bien que forçant légèrement la lettre de la disposition, est sans aucun doute plus conforme à la ratio legis et plus respectueuse des intérêts en jeu .

Le motif qui nous amène à rejeter la thèse allemande est ailleurs, et plus précisément dans l' extrême rigueur avec laquelle, après une évolution longue et laborieuse, la Cour est parvenue à interpréter le concept d' ordre public . Nous faisons allusion en particulier à l' arrêt Bouchereau ( arrêt du 27 octobre 1977 dans l' affaire 30/77, Rec . p . 1999, point 35 des motifs ) et à l' arrêt Adoui et Cornuaille ( arrêt du 18 mai 1982 dans les affaires jointes 115 et 116/82, Rec . p . 1665, point 9 des motifs ). Dans le premier, vous avez affirmé que pour justifier des restrictions à la libre circulation, la dérogation de l' ordre public ne peut être invoquée qu' en présence d' une "menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société"; dans le second, vous avez ajouté que le comportement d' un ressortissant communautaire sur le territoire d' un autre État membre ne peut être considéré comme de nature à légitimer des restrictions à son droit d' y résider, si cet État ne prend pas de mesures répressives d' un effet comparable à l' égard du même comportement, quand il est adopté par l' un de ses propres ressortissants .

Or, partant de ce double critère, il ne nous semble pas nécessaire de déterminer et de soumettre au crible de la critique les valeurs politico-sociales que la réglementation litigieuse protégerait pour des raisons d' ordre public . Nous avons déjà plusieurs fois affirmé que la télévision néerlandaise n' est pas exempte de publicité . Au contraire, les programmes des chaînes nationales sont, sinon interrompus par, du moins fréquemment intercalés entre des spots diffusés par l' intermédiaire de la STER, et on ne peut certes dire que ceux-ci manqueraient de sous-titres parce qu' une norme déterminée les leur interdirait . Pour utiliser le langage de l' arrêt Adoui, les messages publicitaires contenus dans les émissions qui arrivent par satellite et par câble sont donc "réprimés" par des mesures que les Pays-Bas n' adoptent pas à l' égard des spots d' origine interne . Il est évident, en effet, que les limites posées par l' Oemroepwet - bien que très, et justement, sévères - ne sont pas comparables pour le caractère incisif aux interdictions sanctionnées par la Kabelregeling .

Mais - objectera-t-on - ce discours néglige le fait que, pour assurer au régime de télévision le caractère pluraliste qui est opportun, la même Omroepwet prévoit pour les organismes habilités à diffuser des programmes un financement public tiré d' une source à la formation de laquelle les émetteurs étrangers et les exploitants de réseaux câblés ne concourent point . L' observation n' est pas fausse . Elle néglige cependant à son tour que, comme nous l' avons vu au point 2, la source de financement en question - c' est-à-dire les recettes obtenues par la STER grâce à la vente du temps de publicité - subventionne les organismes de diffusion à concurrence de 25 à 30 %, donc dans une mesure trop limitée pour apparaître comme vraiment indispensable à la défense de leur indépendance .

Pour en revenir à la Kabelregeling, il nous semble donc raisonnable de conclure que les restrictions qu' elle impose ont, avec la défense du pluralisme, un rapport extrêmement mince ou, mieux, évanescent . Quoi qu' en disent les Pays-Bas, nous savons désormais avec certitude que l' adoption de ce texte a très largement été commandée par l' intention de défendre les programmes nationaux contre la concurrence des programmes "néerlandais" provenant de l' étranger; c' est cet objectif parfaitement économique qui interdit en définitive de leur appliquer la clause de l' article 56 . Comme l' affirme l' arrêt Sacchi, en effet, les États membres peuvent protéger leurs émissions de télévision contre la concurrence étrangère même en instituant un monopole, mais toujours et seulement "pour des considérations ... de nature non économique" ( point 14 des motifs, c' est nous qui soulignons ).

11 . Étant donné que les questions d ) et e ) vous ont été posées dans l' hypothèse - à mon avis indéfendable - où les interdictions de la Kabelregeling s' appliqueraient de façon indiscriminée, nous en parlerons seulement pour respecter la pratique qui impose à l' avocat général de se prononcer sur tous les aspects de l' affaire qui lui a été confiée . Ce qui intéresse le Gerechtshof, c' est de savoir si une réglementation nationale qui limite l' accès des messages publicitaires doit être proportionnée aux objectifs pour lesquels le législateur l' a mise en vigueur et justifiée par des motifs d' intérêt général . Ces derniers coïncident en partie avec ceux qu' en faveur des restrictions litigieuses le gouvernement de Bonn expose également sous le point de vue quelque peu différent de l' ordre public : la défense du caractère pluraliste et non commercial du régime de télévision et la protection des programmes nationaux contre la concurrence déloyale des émetteurs étrangers .

La réponse aux questions ainsi posées doit partir de deux prémisses . La première est d' une portée générale et peut être formulée en observant que, même s' il est vrai que l' applicabilité des articles 59 et suivants du traité n' est pas subordonnée à l' harmonisation des législations nationales dans la matière en cause, l' absence d' un régime uniforme et la nature particulière de certaines activités peuvent induire à considérer comme compatible avec le droit communautaire une loi qui soumet le prestataire de services à un régime restrictif . Cependant, la dérogation n' est admise que si les dispositions nationales s' appliquent à "toute personne ou entreprise" opérant sur le territoire de l' État destinataire et si elles sont justifiées par un "intérêt général"; ce dernier ne doit, pour sa part, pas déjà être "sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l' État membre où il est établi" et il ne doit pas être susceptible de protection par des "règles moins contraignantes" ( voir, récemment, l' arrêt du 4 décembre 1986 dans l' affaire 205/84, précité, point 27 des motifs, et les références qu' il contient à la jurisprudence antérieure ).

La deuxième prémisse concerne ces services particuliers que sont les messages télévisés . Leur aptitude à circuler librement dans l' espace communautaire a été, comme nous le savons, reconnue dès 1974 et nous avons soutenu au point 8 ci-dessus que les moyens par lesquels ils circulent n' ont aucune incidence sur ce droit . L' arrêt Debauve, cependant, affirme que "l' émission de messages publicitaires ... fait l' objet, dans les différents États membres, de régimes juridiques fort divergents qui vont d' une prohibition presque totale ... jusqu' à (( une )) large liberté ... A défaut d' harmonisation des législations nationales ..., (( il )) rentre dans le cadre de la compétence laissée à chaque État membre de réglementer, de restreindre ou même d' interdire totalement, sur son territoire, pour des raisons d' intérêt général, la publicité télévisée . Il n' en est pas différemment si de telles restrictions ou interdictions s' étendent à la publicité télévisée originaire d' autres États membres si tant est qu' elles soient effectivement appliquées dans les mêmes termes aux organismes de télévision nationaux" ( points 13 et 15 des motifs, c' est nous qui soulignons ).

L' arrêt Debauve remonte à l' année 1980 . La situation décrite dans la première partie de la citation que nous venons de faire a-t-elle changé? Oui, dans une certaine mesure et pas seulement à cause des progrès techniques qui ont rendu possible la réception de programmes de télévision étrangers dans presque tous les pays de la Communauté . Ces sept dernières années par exemple, certains systèmes, pendant un temps fondés sur un monopole public rigide, se sont ouverts à la concurrence de sociétés privées qui, à leur tour ( c' est le cas bien connu de "La 5 ") n' excluent pas les participations d' entreprises établies dans d' autres États membres . Dans le secteur publicitaire, les mêmes ou d' autres systèmes se sont donné des codes de déontologie ou s' en donneront dans les années à venir sur la base de la recommandation n° R(84)3 adoptée le 23 février 1984 par le Comité des ministres du Conseil de l' Europe . Mais il est certain que ces processus de dérégulation et d' autodiscipline apparaissent comme marginaux ( les seuls marchés nationaux à en être investis avec une certaine ampleur sont l' italien et, depuis quelque temps, le français ); en outre, comme le prouve la circonstance qu' une proposition de directive n' a été annoncée que l' année dernière, la distance qui nous sépare de l' avènement d' un régime commun de télévision est probablement très longue .

En d' autres mots, les remarques faites par la Cour au point 13 des motifs de l' arrêt Debauve sont encore valides à bien des égards; or, s' il en est ainsi, il nous semble évident que les indications concrètes qui sont contenues au point 15 des motifs et celles qui sont données par l' arrêt du 4 décembre 1986 restent applicables aux messages publicitaires . La législation d' un État qui réglemente la publicité télévisée nationale et soumet dans ce cadre l' entrée des annonces commerciales provenant d' autres États membres à des conditions spécifiques devra donc être considérée comme compatible avec les article 59 et 60 du traité si : a ) elle vise à la protection d' un intérêt général ( ou public ); b ) elle traite de façon égale toutes les prestations du secteur, indépendamment de leur origine ou de la nationalité et du lieu d' établissement des prestataires respectifs; c ) elle poursuit son objectif avec des normes qui lui sont proportionnées . Or, si nous considérons l' "intérêt général" comme l' ensemble des principe éthiques et politiques dont se nourrit une communauté étatique, il est impossible de ne pas reconnaître que la défense de la nature non commerciale et pluraliste d' un système de télévision par des mesures appliquées de façon non discriminatoire, mais restrictives, rentre dans cette notion ou, mieux, y rentre en principe, de même qu' elle est en principe ( et indépendamment de l' exigence de son application sans discrimination ) couverte par le concept voisin d' ordre public ( précité, point 10 ).

Pourquoi cette réserve? Étant d' une portée pratiquement illimitée, la clause de l' intérêt général se prête à toutes sortes d' abus . Comme le prouvent les arrêts que nous venons de mentionner, la Cour tend donc à l' utiliser avec beaucoup de prudence et, en particulier, à ne lui reconnaître une capacité dérogatoire que si la différence entre les régimes auxquels un service déterminé est assujetti par les différents États membres est si étendue qu' elle fait apparaître une liberté de circulation absolue à son égard comme prématurée et, par conséquent, comme contre-productive pour l' intérêt général de la Communauté . Mais, si cela est vrai, nous croyons qu' il y a un critère sûr à appliquer en cas de doute sur la légitimité du recours à cette clause pour justifier certaines normes restrictives : vérifier si elle est fondée au moins en partie sur des considérations économiques . Si elle l' est, ces normes sont sûrement en conflit avec l' ordre économique communautaire, dont la libre prestation de services est une pierre angulaire ( voir, du reste, le point 14 des motifs de l' arrêt Sacchi, cité à la fin du paragraphe précédent dans le contexte d' un problème analogue ).

Ces considérations s' adaptent parfaitement au cas de la Kabelregeling . Il est vrai que la sauvegarde d' un système de télévision pluraliste figure parmi ses objectifs, quoique à un rang très secondaire; mais il est également vrai que les interdictions de l' article 4, précisément dans la mesure où elles visent à frapper la concurrence des programmes "néerlandais" fabriqués à l' étranger, se fondent sur des intérêts publics nationaux à caractère économique et, comme tels, incompatibles avec les règles du traité . Cette situation n' est pas modifiée par le fait que cette concurrence est, comme l' affirme le gouvernement de La Haye, "déloyale ". Déloyale, elle l' est sans aucun doute dans la mesure où les spots contenus dans ces programmes ne se conforment pas aux règles qui valent pour les messages publicitaires internes . Toutefois, il n' est pas permis de réagir contre ce danger par des proscriptions; les seuls remèdes acceptables à cet égard sont le contrôle administratif et la prévision de sanctions pécuniaires efficaces .

12 . La dernière question vise à déterminer si le principe de proportionnalité et les droits fondamentaux reconnus par l' ordre juridique communautaire ( en particulier la liberté d' expression et le droit à être informé ) sont directement contraignants pour les États membres . En ce qui concerne le premier point, nous renvoyons aux indications que nous venons de fournir : les États qui veulent restreindre l' exercice de certaines activités pour des raisons d' intérêt public doivent s' abstenir de prendre des mesures qui ne sont pas strictement nécessaires à la protection de cet intérêt ( arrêt du 26 novembre 1975 dans l' affaire 39/75, Coenen/Sociaal-Economische Raad, Rec . p . 1547, points 11 et 12 des motifs; arrêt du 4 décembre 1986, précité, point 29 des motifs ).

Le discours sera cependant différent en ce qui concerne les droits fondamentaux . La Cour en assure "le respect ... dans le domaine propre du droit communautaire", en se référant à la convention européenne des droits de l' homme et en se fondant sur les valeurs communes aux Constitutions des divers États membres; mais elle exclut la possibilité de contrôler sur cette base "une loi ... qui se situe, comme en l' occurrence, dans un domaine qui relève de l' appréciation du législateur national" ( arrêt précité du 11 juillet 1985, point 26 des motifs; Tizzano, op . cit ., p . 468 et suiv .). Comme l' affirme un juriste allemand bien connu, nous ne pouvons, à cet égard, qu' attendre que les ordres juridiques des États membres soient influencés par votre jurisprudence en vertu d' un "dialectical development ": étant donné que le droit communautaire pénètre directement les systèmes internes, il est en effet improbable que, interprétant les lois de leur État au regard d' une liberté fondamentale, les juges nationaux restent en deçà des "standards" admis par la Cour de justice ( Frowein,"Fundamental Human Rights as a Vehicle of Legal Integration in Europe", dans Cappelletti/Seccombe/Weiler, Integration through Law, Europe and the American Federal Experience, volume I, Book 3, Berlin-New York, 1986, p . 302 ).

13 . Partant des considérations ci-dessus, nous vous proposons de répondre comme suit aux questions que le Gerechtshof de La Haye vous a posées à titre préjudiciel par ordonnance du 30 octobre 1985 dans l' affaire pendant devant cette juridiction entre le Bond van Adverteerders et autres et l' État néerlandais :

"Les programmes de télévision émis dans un État membre par l' organisme ou par les organismes autorisés doivent, en raison de leur nature, être considérés, au sens des articles 59 et 60 du traité, comme des prestations de services uniques et indivisibles, et ce même s' ils sont reçus par les téléspectateurs d' un autre État membre grâce à un système de télédistribution par câble relié à un satellite de télécommunication .

Les dispositions du traité relatives à la libre prestation de services s' opposent à la réglementation d' un État membre qui subordonne la diffusion de programmes offerts à partir de l' étranger selon les modalités susdites aux conditions de ne pas contenir de messages publicitaires ni de sous-titres dans la langue de l' État de réception, alors qu' aucune condition du même genre, ou du moins ayant le même effet, n' est prévue pour les programmes nationaux analogues .

Le fait que les messages publicitaires contenus dans les programmes nationaux peuvent être transmis uniquement sous le contrôle d' un organisme public auquel est confié le monopole légal du temps de publicité et que les recettes de cet organisme sont presque entièrement destinées à financer les activités des organismes internes de radiotélévision et de presse ne modifie ni n' atténue l' incompatibilité de cette réglementation avec les dispositions du traité relatives à la libre prestation des services ."

(*) Traduit de l' italien .