CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MELCHIOR WATHELET

présentées le 29 mai 2013 ( 1 )

Affaire C‑132/12 P

Stichting Woonpunt,

Stichting Havensteder, anciennement Stichting Com.wonen,

Woningstichting Haag Wonen,

Stichting Woonbedrijf SWS Hhvl

contre

Commission européenne

«Pourvoi — Système d’aides accordées par le Royaume des Pays-Bas en faveur des sociétés de logement social — Décision rendant contraignants les engagements pris par les autorités néerlandaises pour se conformer au droit de l’Union — Aide envisagée par les autorités néerlandaises en faveur d’un projet spécial relatif aux zones urbaines en déclin — Décision déclarant le système compatible avec le marché commun — Article 263, quatrième alinéa, TFUE — Notion d’‘acte réglementaire qui concerne directement une personne physique ou morale et qui ne comporte pas de mesures d’exécution’»

I – Introduction

1. La présente affaire a pour objet le pourvoi formé par les sociétés de logement («woningcorporaties», ci-après les «wocos») Stichting Woonpunt, Stichting Havensteder, anciennement Stichting Com.wonen, Woningstichting Haag Wonen et Stichting Woonbedrijf SWS Hhvl à l’encontre de l’ordonnance du Tribunal de l’Union européenne du 16 décembre 2011, Stichting Woonpunt e.a./Commission (T‑203/10, ci-après l’«ordonnance attaquée»).

2. Par l’ordonnance attaquée, le Tribunal a déclaré irrecevable leur recours tendant à l’annulation de la décision C(2009) 9963 final de la Commission, du 15 décembre 2009, relative aux aides d’État E 2/2005 et N 642/2009 – Pays-Bas – Aide existante et aide spécifique par projets au profit des sociétés de logement (ci-après la «décision litigieuse»). Le Tribunal a estimé que la décision litigieuse, en ce qu’elle visait l’aide existante E 2/2005, concernait les requérantes au même titre que tout autre opérateur économique se trouvant, actuellement ou potentiellement, dans une situation identique et que leur seule qualité de wocos, définie en fonction de critères objectifs, ne suffisait par conséquent pas pour établir leur affectation individuelle. En ce qui concerne la partie de la décision litigieuse relative à l’aide nouvelle N 642/2009, le Tribunal a jugé qu’une annulation n’était pas de nature à procurer un bénéfice aux requérantes et que celles-ci n’avaient dès lors pas fait la preuve de leur intérêt à agir en annulation de cette décision.

3. Dans l’ordonnance attaquée, le Tribunal s’est donc limité à l’examen des seules conditions de l’intérêt à agir et de l’affectation individuelle telles qu’elles étaient prévues à l’ancien article 230, quatrième alinéa, CE. Or, depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne (antérieure à la décision litigieuse), une troisième possibilité a été ouverte pour les personnes physiques ou morales souhaitant agir en annulation. Désormais, l’article 263, quatrième alinéa, in fine, TFUE les autorise à agir en annulation contre les actes réglementaires qui les concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d’exécution.

4. Dans les présentes conclusions, dans la mesure où la recevabilité d’un recours introduit sur le fondement de l’article 263 TFUE relève de l’ordre public, je proposerai à la Cour d’examiner l’applicabilité de l’article 263, quatrième alinéa, in fine, TFUE au cas d’espèce. Je soutiendrai d’ailleurs que le Tribunal a commis une erreur de droit en ne procédant pas à cette analyse. J’inviterai ensuite la Cour à statuer définitivement sur cette question, à déclarer le recours recevable en ce qu’il vise la partie de la décision relative à l’aide E 2/2005 et à renvoyer l’affaire devant le Tribunal pour le surplus, afin qu’il statue au fond ( 2 ).

II – Les antécédents du litige

5. Les requérantes sont des wocos établies aux Pays-Bas. Il s’agit d’organismes sans but lucratif qui ont pour mission de procéder à l’acquisition, à la construction et à la mise en location d’habitations destinées essentiellement à des personnes défavorisées et à des groupes socialement désavantagés. Les wocos exercent également d’autres activités telles que la construction et la mise en location d’appartements à des loyers plus élevés, la construction d’appartements destinés à la vente ainsi que la construction et la mise en location d’immeubles d’intérêt général.

A – L’aide E 2/2005(aide existante)

6. En 2002, les autorités néerlandaises ont notifié à la Commission européenne le système général d’aides d’État destinées aux wocos. La Commission ayant estimé que les mesures de financement des wocos pouvaient être qualifiées d’aides existantes, les autorités néerlandaises ont retiré leur notification.

7. Toutefois, le 14 juillet 2005, la Commission a transmis aux autorités néerlandaises une lettre au titre de l’article 17 du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d’application de l’article [88 CE] (JO L 83, p. 1), exprimant des doutes sur la compatibilité de l’aide E 2/2005 avec le marché commun. À titre liminaire, la Commission y indiquait que les autorités néerlandaises devaient redéfinir la mission de service public confiée aux wocos, de sorte que le logement social soit réservé à un groupe cible clairement défini de personnes défavorisées ou de groupes socialement désavantagés. Elle ajoutait que toutes les activités commerciales des wocos devaient être exercées aux conditions du marché et qu’elles ne pouvaient pas bénéficier d’aides d’État. Enfin, selon la Commission, l’offre de logements sociaux devait être adaptée à la demande des personnes défavorisées ou des groupes socialement désavantagés.

8. À la suite de l’envoi de cette lettre, la Commission et les autorités néerlandaises ont entamé des négociations afin de mettre le régime d’aides en cause en conformité avec l’article 106, paragraphe 2, TFUE.

9. Le 16 avril 2007, la Vereniging van Institutionele Beleggers in Vastgoed, Nederland (Association des investisseurs immobiliers institutionnels du Royaume des Pays-Bas) a déposé une plainte auprès de la Commission au sujet du régime d’aides accordé aux wocos. Au mois de juin 2009, Vesteda Groep BV s’est associée à cette plainte.

10. Par lettre du 3 décembre 2009, les autorités néerlandaises se sont engagées à modifier le système général d’aides d’État en faveur des wocos et ont transmis à la Commission plusieurs propositions conformes à ces engagements.

11. Sur ce fondement, elles ont adopté de nouvelles règles qui ont fait l’objet d’un nouveau décret ministériel et d’une nouvelle loi sur le logement, dont les entrées en vigueur étaient, respectivement, fixées aux 1er janvier 2010 et 1er janvier 2011.

12. S’agissant de la compatibilité du nouveau système de financement des wocos tel que proposé par les autorités néerlandaises, la Commission a conclu, au point 72 des motifs de la décision litigieuse, que «les aides versées au titre des activités de logement social, i.e. liées à la construction et à la mise en location d’habitations destinées à des particuliers, y compris la construction et l’entretien d’infrastructures auxiliaires, […] sont compatibles avec l’article 106, paragraphe 2, TFUE». En conséquence, la Commission a accepté les engagements pris par les autorités néerlandaises et a adopté la décision litigieuse.

B – L’aide N 642/2009 (aide nouvelle)

13. Le 18 novembre 2009, les autorités néerlandaises ont notifié un nouveau régime d’aides pour la rénovation des quartiers urbains en déclin. Les wocos qui interviennent dans les quartiers sélectionnés sont les bénéficiaires de ce nouveau régime qualifié d’«aide spécifique par projet destinée à certains districts». Ce régime devait être appliqué aux mêmes conditions que celles prévues pour les mesures relevant du régime d’aides E 2/2005 tel que modifié à la suite des engagements pris par les autorités néerlandaises.

14. L’aide N 642/2009 devait prendre la forme de subventions directes versées par le Centraal Fonds Volkshuisvesting (Fonds central du logement) pour la réalisation de projets spécifiques relatifs à la construction et à la mise en location de logements dans des zones géographiques limitées correspondant aux communautés urbaines les plus démunies. Son financement devait être assuré par une taxe nouvelle à la charge des wocos qui exercent leurs activités en dehors des zones urbaines sensibles.

15. Dans la décision litigieuse, la Commission a considéré que l’aide N 642/2009 était compatible avec le marché commun. Elle a estimé que «[l]es aides versées au titre des activités de construction et de mise en location de logements destinés à des particuliers, y compris de construction et d’entretien des infrastructures annexes, et de construction et de mise en location d’immeubles d’intérêt général sont compatibles avec l’article 106, paragraphe 2, TFUE». En conséquence, elle a décidé de ne pas soulever d’objections à l’égard des nouvelles mesures notifiées.

III – La procédure devant le Tribunal et l’ordonnance attaquée

16. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 30 avril 2010, les requérantes ont introduit, en vertu de l’article 263 TFUE, un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse.

17. À l’appui de leur demande, les requérantes soulevaient différents moyens. Toutefois, comme la Commission a contesté la recevabilité de leur recours, le Tribunal a décidé de statuer au préalable sur cette question.

18. À cet égard, la Commission faisait valoir, d’une part, que les requérantes n’étaient pas, au sens de l’article 263 TFUE, individuellement concernées par la décision litigieuse en tant qu’elle se rapporte à l’aide E 2/2005 et, d’autre part, qu’elles n’avaient pas un intérêt à agir contre la partie de la décision litigieuse relative à l’aide N 642/2009.

19. Le Tribunal a constaté que les requérantes n’étaient pas destinataires de la décision litigieuse en tant qu’elle vise l’aide E 2/2005. À ce propos, il a, en premier lieu, rappelé la jurisprudence constante selon laquelle une entreprise ne saurait être recevable à attaquer une décision de la Commission interdisant un régime d’aides sectoriel lorsqu’elle n’est concernée par cette décision qu’en raison de son appartenance au secteur en question ou de sa qualité de bénéficiaire potentiel dudit régime. Le Tribunal a, en second lieu, estimé qu’il en allait de même s’agissant d’un recours visant à l’annulation d’une décision par laquelle la Commission, prenant acte des engagements pris par les autorités nationales, déclare compatible avec le marché commun le régime d’aides en cause ainsi modifié.

20. En l’occurrence, le Tribunal a constaté, d’une part, aux points 31 et 32 de l’ordonnance attaquée, que la qualité de wocos était accordée en fonction de critères objectifs auxquels sont susceptibles de répondre un nombre indéterminé d’opérateurs. Il a rappelé, d’autre part, au point 33 de ladite ordonnance, que les wocos ne pouvaient être que des bénéficiaires potentiels des mesures d’aide puisque l’examen de la Commission «constituait un examen préalable» du régime d’aides modifié à la suite des engagements des autorités nationales.

21. Le Tribunal en a conclu que la seule qualité de wocos ne permettait pas de considérer ces opérateurs comme étant individuellement concernés par la décision litigieuse en ce qu’elle vise l’aide E 2/2005.

22. En outre, s’agissant de la décision litigieuse en tant qu’elle vise l’aide nouvelle N 642/2009 et la déclare compatible avec le marché commun, le Tribunal a jugé, au point 63 de l’ordonnance attaquée, que les requérantes n’avaient pas fait la preuve de leur intérêt à agir, l’annulation de cette partie de la décision n’étant pas susceptible de leur procurer un quelconque bénéfice.

23. Par conséquent, le Tribunal a jugé l’ensemble du recours irrecevable.

IV – Le pourvoi

24. Par requête déposée au greffe de la Cour le 9 mars 2012, les requérantes ont introduit le présent pourvoi. Elles demandent à la Cour d’annuler, en tout ou en partie, l’ordonnance attaquée et de renvoyer l’affaire devant le Tribunal. Elles demandent également que la Commission soit condamnée au paiement des dépens.

25. À l’appui de leur pourvoi, les requérantes soulèvent trois moyens. Les premier et deuxième moyens visent les considérations du Tribunal relatives à la partie de la décision qui concerne l’aide E 2/2005, le troisième moyen vise celles relatives à l’aide N 642/2009, à savoir: — par leur premier moyen, les requérantes considèrent que l’ordonnance attaquée est entachée d’une erreur de droit, d’une appréciation inexacte des faits pertinents et d’un défaut de motivation en faisant dépendre la recevabilité du recours de la question de savoir si elles sont bénéficiaires effectifs ou potentiels des mesures existantes; — par leur deuxième moyen, elles reprochent au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en considérant qu’elles n’appartenaient pas à un cercle fermé de wocos existantes bénéficiaires de l’aide E 2/2005, et — par leur troisième moyen, elles estiment, enfin, que le Tribunal a commis une erreur de droit en décidant qu’elles n’avaient pas un intérêt à agir contre la décision litigieuse en ce qu’elle vise l’aide N 642/2009.

26. Dans leur réponse aux questions de la Cour, les requérantes précisent que, si elles ne peuvent être considérées comme étant individuellement concernées par la décision litigieuse, elles peuvent néanmoins en demander l’annulation car celle-ci constitue un acte réglementaire qui les concerne directement et qui ne comporte pas de mesures d’exécution.

A – Sur le troisième moyen, tiré de l’intérêt à agir des requérantes

27. L’intérêt à agir correspond à l’intérêt à obtenir l’annulation de l’acte entrepris. Cette annulation doit être susceptible, par elle-même, d’avoir des conséquences juridiques pour le requérant ( 3 ), c’est-à-dire, de manière plus précise, d’être susceptible de lui procurer un bénéfice ( 4 ).

28. Dans l’ordonnance attaquée, le Tribunal s’est expressément prononcé sur l’intérêt à agir des requérantes au sujet de l’aide N 642/2009, la Commission leur contestant cet intérêt. Il n’a, par contre, pas examiné cette condition en ce qui concerne l’aspect de la décision litigieuse relatif à l’aide E 2/2005.

29. L’intérêt à agir est une condition essentielle et première de tout recours en justice ( 5 ). Son absence constitue une fin de non-recevoir d’ordre public qui peut être soulevée d’office par la Cour ( 6 ). J’estime par conséquent nécessaire, dans l’hypothèse où la Cour partagerait mes conclusions sur les autres causes possibles d’irrecevabilité, d’examiner la question pour les deux aides litigieuses.

1. Aide N 642/2009 et intérêt à agir

30. Soulignant que la décision litigieuse déclarait compatible une aide nouvelle dont les requérantes étaient des bénéficiaires potentiels, le Tribunal a jugé, au point 63 de l’ordonnance attaquée, que l’annulation de la décision litigieuse n’était pas de nature à leur procurer un bénéfice et qu’elles n’avaient donc pas apporté la preuve de leur intérêt à agir.

31. Sur le fondement du troisième moyen soulevé par les requérantes à l’appui de leur pourvoi, cette appréciation du Tribunal serait entachée d’une erreur de droit. Elles estiment avoir un intérêt à demander l’annulation de la décision litigieuse car la Commission n’a déclaré l’aide N 642/2009 compatible avec le marché commun que dans la mesure où elle était soumise aux mêmes conditions d’octroi que celles relevant du régime d’aides existant E 2/2005. La décision litigieuse comporterait donc des effets juridiques défavorables pour elles, en tant que bénéficiaires, puisque les aides nouvelles en cause ne pourraient être accordées qu’aux conditions limitatives énumérées dans la décision litigieuse.

32. Trois arguments sont développés. Tout d’abord, le Tribunal serait parti, à tort, de l’idée selon laquelle les conditions d’application du régime d’aides N 642/2009 émanaient de l’initiative des autorités nationales et non de la Commission. Ensuite, le Tribunal n’aurait pu conclure à l’absence d’un intérêt à agir de la part des requérantes au motif qu’il n’est pas certain que la Commission aurait approuvé le régime d’aides dans d’autres conditions. Enfin, dans ces circonstances, le Tribunal n’aurait pas donné suite au grief des requérantes visant au respect de leurs droits procéduraux.

33. Il convient de rappeler qu’il résulte des articles 256 TFUE et 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne que le pourvoi est limité aux questions de droit. Le Tribunal est dès lors seul compétent, d’une part, pour constater les faits, sauf dans le cas où l’inexactitude matérielle de ses constatations résulterait des pièces du dossier qui lui ont été soumises, et, d’autre part, pour apprécier ces faits. Lorsque le Tribunal a constaté ou apprécié les faits, la Cour n’est compétente, en vertu de l’article 256 TFUE, que pour contrôler la qualification juridique de ces faits et les conséquences de droit qui en ont été tirées par le Tribunal.

34. La Cour n’est donc pas compétente pour constater les faits ni, en principe, pour examiner les preuves que le Tribunal a retenues à l’appui de ces faits. En effet, dès lors que ces preuves ont été obtenues régulièrement, que les principes généraux du droit et les règles de procédure applicables en matière de charge et d’administration de la preuve ont été respectés, il appartient au seul Tribunal d’apprécier la valeur qu’il convient d’attribuer aux éléments qui lui ont été soumis. Cette appréciation ne constitue donc pas, sous réserve du cas de la dénaturation de ces éléments, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi ( 7 ).

35. Or, en l’occurrence, en alléguant que le Tribunal a considéré à tort que les conditions d’octroi de l’aide N 642/2009 émanaient des autorités néerlandaises et non de la Commission, les requérantes remettent en cause l’appréciation des circonstances de l’adoption de la décision litigieuse par le Tribunal, sans, toutefois, faire valoir une dénaturation des faits.

36. Par leur deuxième argument, les requérantes reprochent au Tribunal de s’être fondé sur le fait qu’il n’était pas certain que la Commission aurait approuvé le régime d’aides dans d’autres conditions pour constater l’absence d’un intérêt à agir. Force est de constater que cet argument est dirigé contre un motif surabondant de la motivation du Tribunal, dont la réfutation ne permettrait pas de reconnaître l’intérêt à agir des requérantes. J’estime, par ailleurs, que les requérantes procèdent à une lecture manifestement erronée du point 59 de l’ordonnance attaquée. En effet, il ne résulte pas de la lecture de ce point qu’elles ne disposent pas d’un intérêt à agir au motif qu’il n’était pas certain que la Commission aurait approuvé le régime d’aides dans d’autres conditions qui leur auraient été plus favorables. Le Tribunal a simplement entendu souligner que les requérantes ne pouvaient, dans les circonstances de l’espèce, faire valoir une situation antérieure à l’adoption de la décision litigieuse qui leur aurait été plus favorable, dans la mesure où elles ne disposaient, par définition, d’aucun droit acquis à obtenir une aide nouvelle qui en était encore au stade de l’examen préalable par la Commission.

37. S’agissant du troisième argument au soutien du troisième moyen, dans la mesure où la décision litigieuse a été adoptée à l’issue d’un examen préalable et qu’elle aboutit à déclarer l’aide compatible avec le marché commun, les requérantes, en leur qualité de bénéficiaires potentiels de cette aide nouvelle, ne sauraient faire valoir que le Tribunal aurait commis une erreur de droit en ne garantissant pas le respect des droits procéduraux prévus à l’article 6 du règlement no 659/1999 pour la procédure visée à l’article 108, paragraphe 2, TFUE.

38. À l’issue de cet examen, j’estime que le Tribunal n’a commis aucune erreur de droit dans son appréciation de l’intérêt à agir des requérantes contre la partie de la décision litigieuse relative à l’aide N 642/2009. Le troisième moyen doit par conséquent être considéré comme étant, en partie, manifestement irrecevable et, en partie, manifestement non fondé.

2. Aide E 2/2005 et intérêt à agir

39. Dans la décision litigieuse, la Commission a considéré que le système néerlandais de financement du logement social, même modifié, était une aide d’État existante. Après avoir examiné la portée des modifications apportées par le gouvernement néerlandais, elle a conclu que «les aides versées au titre des activités de logement social, i.e. liées à la construction et à la mise en location d’habitations destinées à des particuliers, y compris la construction et l’entretien d’infrastructures auxiliaires, [étaient] compatibles avec l’article 106, paragraphe 2, TFUE» ( 8 ).

40. Selon la lettre envoyée le 3 décembre 2009 par le Royaume des Pays-Bas à la Commission, les nouvelles règles devaient être introduites par un décret ministériel et une nouvelle loi sur le logement, qui entreraient en vigueur, respectivement, les 1er janvier 2010 et 1er janvier 2011. Les nouvelles règles ne s’appliqueraient par ailleurs que pour les activités futures.

41. Un premier examen de la procédure peut donc laisser penser qu’une annulation de la décision litigieuse ne procurerait aucun bénéfice aux requérantes dans la mesure où elle ne peut avoir pour effet d’abroger les nouveaux textes de loi et de décret adoptés par les autorités néerlandaises.

42. Il ressort toutefois de l’article 19, paragraphe 1, du règlement no 659/1999 que les modifications rendant le système compatible avec le droit de l’Union ont été provoquées par la Commission et rendues contraignantes par celle-ci.

43. En effet, ladite disposition stipule que, «[s]i l’État membre concerné accepte les mesures proposées et en informe la Commission, cette dernière en prend acte et en informe l’État membre. L’État membre, par cette acceptation, est tenu de mettre en œuvre les mesures utiles».

44. Le caractère contraignant d’une décision fondée sur l’article 19, paragraphe 1, du règlement no 659/1999 a été confirmé par la Cour dans son arrêt du 18 juin 2002, Allemagne/Commission (C-242/00, Rec. p. I-5603).

45. Dans cette affaire, la Cour a rappelé que la Commission pouvait, dans l’exercice des compétences dont elle disposait en vertu des articles 87 CE et 88 CE [devenus articles 107 TFUE et 108 TFUE] arrêter des lignes directrices qui avaient pour objet d’indiquer la manière dont elle entendait exercer, au titre des mêmes articles, son pouvoir d’appréciation à l’égard d’aides nouvelles ou à l’égard de régimes d’aides existants. Lorsqu’elles étaient fondées sur l’article 88, paragraphe 1, CE [devenu article 108, paragraphe 1, TFUE], ces lignes directrices représentaient un élément de la coopération régulière et périodique dans le cadre de laquelle la Commission procédait avec les États membres à l’examen permanent des régimes d’aides existants et leur proposait les mesures utiles exigées par le développement progressif ou le fonctionnement du marché commun. La Cour ajoutait encore que, «[d]ans la mesure où ces propositions de mesures utiles sont acceptées par un État membre, elles ont un effet contraignant à l’égard de cet État membre [...]» ( 9 ) et constatait que «le législateur communautaire [avait] repris à son compte les principes dégagés par la jurisprudence […] en prévoyant dans le règlement [no 659/1999] [l’]article 19, paragraphe 1» ( 10 ).

46. En l’espèce, j’observe que la Commission a expressément indiqué, au point 74 des motifs de la décision litigieuse, que, «[p]ar conséquent, la Commission accepte les engagements pris par les autorités néerlandaises» et que «[c]onformément à l’article 19 du règlement [no 659/1999], la Commission enregistre les engagements par le biais de la présente décision et rend ainsi la mise en œuvre des mesures appropriées contraignante».

47. J’estime donc que, dans le cadre de l’examen limité de l’intérêt à agir, les requérantes peuvent prétendre tirer un avantage de l’annulation de la décision litigieuse. En effet, je pense «[qu’il ne faut pas] faire preuve d’exigences exorbitantes pour retenir l’existence [du] bénéfice [consécutif à l’annulation de l’acte attaqué] lorsque les conditions strictes des deuxième ou troisième cas de figure de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE sont déjà remplies» ( 11 ). En l’espèce, si la décision litigieuse devait être annulée, le Royaume des Pays-Bas serait susceptible de retrouver une autonomie dans l’adoption des mesures à prendre pour rendre le système compatible avec le droit de l’Union. L’annulation de la décision litigieuse présenterait de la sorte un bénéfice pour les requérantes. Dans ces conditions, les requérantes démontrent un intérêt à agir et à demander l’annulation de la décision litigieuse en ce qu’elle vise l’aide E 2/2005.

B – Applicabilité de l’article 263, quatrième alinéa, in fine, TFUE

48. Dans son examen de la recevabilité du recours en ce qu’il visait la partie de la décision litigieuse relative à l’aide E 2/2005, le Tribunal s’est limité à constater que les requérantes n’étaient pas les destinataires de la décision litigieuse et n’étaient pas individuellement concernées par celle-ci. Les deux premiers moyens développés à l’appui du pourvoi ne visent d’ailleurs que ces considérations.

49. Je relève que le Tribunal s’est abstenu de vérifier si la décision litigieuse était un acte réglementaire qui concernait directement les requérantes et qui ne comportait pas de mesures d’exécution. En d’autres termes, le Tribunal a omis de procéder à l’analyse de l’article 263, quatrième alinéa, in fine, TFUE en ce qu’il ajoute une nouvelle voie de recours.

50. S’il est exact que les requérantes n’avaient pas, elles-mêmes, soulevé la question devant le Tribunal (ni même dans leur requête en pourvoi), elle touche à la recevabilité d’un recours formé sur le fondement de l’article 263 TFUE et relève de l’ordre public. À ce titre, la Cour se doit de l’examiner d’office ( 12 ), les parties ayant été invitées à s’exprimer sur ce point lors de l’audience qui s’est tenue le 17 avril 2013.

1. La troisième voie ouverte par l’article 263, quatrième alinéa, in fine, TFUE

51. L’article 263, quatrième alinéa, TFUE stipule désormais que «[t]oute personne physique ou morale peut former, dans les conditions prévues aux premier et deuxième alinéas, un recours contre les actes dont elle est le destinataire ou qui la concernent directement et individuellement, ainsi que contre les actes réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d’exécution» ( 13 ).

52. Le particulier peut donc désormais agir en annulation sans devoir apporter la preuve d’être affecté individuellement mais à la condition que l’acte en cause soit un acte réglementaire qui le concerne directement et qui ne comporte pas de mesures d’exécution.

a) Un acte réglementaire

53. Selon l’ordonnance du Tribunal du 6 septembre 2011, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement et Conseil (T-18/10, Rec. p. II-5599), tout acte de portée générale ne peut être qualifié d’«acte réglementaire» au sens de l’article 263 TFUE. Il en irait ainsi des actes législatifs.

54. Partant de ce constat, et dans la mesure où le traité de Lisbonne a utilisé, à l’article 289, paragraphe 3, TFUE, un critère purement procédural pour définir les actes législatifs ( 14 ), le Tribunal a circonscrit les actes réglementaires aux seuls actes de portée générale qui ne sont pas adoptés par une procédure législative.

55. Ladite ordonnance du Tribunal a fait l’objet d’un pourvoi ( 15 ). Si la Cour ne s’est pas encore prononcée, l’avocat général Kokott confirme dans ses conclusions l’interprétation du Tribunal ( 16 ).

56. Si je peux partager plusieurs arguments d’ordre historique ou d’ordre textuel avancés par l’avocat général Kokott, je ne pense pas qu’il puisse être induit de l’utilisation des termes «actes législatifs» au premier alinéa de l’article 263 TFUE un sens contraire, au sein des actes de portée générale, à l’expression «acte réglementaire» du quatrième alinéa de cet article. En effet, l’opposé d’un acte législatif n’est pas nécessairement l’acte réglementaire, mais serait plutôt l’acte d’exécution, dénomination expressément utilisée à l’article 291 TFUE ( 17 ).

57. Par ailleurs, pour qualifier les actes qui ne sont pas législatifs, le traité FUE n’utilise pas le mot «réglementaire», mais parle, à l’article 297, paragraphe 2, TFUE d’«actes non législatifs».

58. En tout état de cause, cette interprétation, loin d’être soutenue de façon unanime dans la doctrine, ne me semble pas répondre aux préoccupations qui ont conduit à la modification de l’article 230 CE. Le paradoxe le plus emblématique à cet égard réside sans aucun doute dans le fait que, à suivre l’interprétation restrictive proposée par le Tribunal, l’affaire Unión de Pequeños Agricultores/Conseil ( 18 ) se solderait de nouveau par l’irrecevabilité du pourvoi, alors même qu’elle a provoqué la réforme.

59. Par ailleurs, l’on ne peut croire, comme certains auteurs favorables à l’interprétation restrictive le pensent, que la question préjudicielle constitue toujours un mécanisme suffisant pour assurer une protection juridictionnelle effective. Si cela était le cas, il n’y aurait pas eu de raison de modifier l’article 230 CE, dont les inconvénients subsisteront par définition si l’on considère que les actes législatifs sont exclus du quatrième alinéa de l’article 263 TFUE.

60. Certains affirment, toutefois, que l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE aurait comblé les lacunes existantes. Il n’en est rien. Cet article n’est en effet que la consécration formelle d’un principe énoncé, dans les mêmes termes, par la Cour elle-même dans son arrêt Unión de Pequeños Agricultores/Conseil, précité ( 19 ). L’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE n’a donc rien ajouté au droit existant. De nouveau, si cela avait été le cas, la modification de l’ancien article 230 CE était inutile.

61. Enfin, selon moi, le devoir de coopération loyale ne peut aller jusqu’à imposer aux États membres de créer un accès au juge national alors qu’il n’y a pas d’acte étatique en cause. Il est d’ailleurs étonnant de voir que, parmi ceux qui invoquent l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE pour mettre à la charge des États l’obligation d’assurer la protection juridictionnelle effective des particuliers, certains n’hésitent pas à évoquer, d’un autre côté, l’absence de recours nationaux contre les actes législatifs étatiques dans une majorité d’États membres pour légitimer pareille absence au niveau de l’Union. N’y a‑t‑il pas un paradoxe à considérer normal que le traité n’autorise pas les particuliers à agir contre les actes législatifs de l’Union au motif qu’une majorité d’États ne l’autorisent pas contre leurs propres lois, tout en imposant à ces mêmes États de le faire, fût-ce de manière indirecte, pour les actes de l’Union?

62. Il ne m’apparaît, par ailleurs, pas raisonnable de considérer que la protection juridictionnelle deviendrait effective parce qu’il serait théoriquement possible, pour un particulier, d’interroger son administration nationale sur l’applicabilité d’un acte législatif de l’Union à sa situation personnelle, et ce dans l’espoir de recevoir une réponse qu’il pourrait attaquer devant un juge qui pourrait à son tour déclencher la procédure préjudicielle. Comment ne pas douter de l’effectivité réelle de telles constructions théoriques fondées sur l’existence d’un acte qui n’a d’autre raison d’être que de pouvoir être attaqué et apparaîtrait ainsi purement artificiel? En outre, qu’en serait-il si l’autorité nationale s’abstenait de répondre?

63. Rappelons que la Cour a jugé qu’une protection juridictionnelle effective n’était pas garantie lorsqu’un particulier n’avait d’autre choix que d’enfreindre le droit pour amener l’autorité nationale compétente à prendre un acte d’exécution qui le conduirait à devoir se défendre devant un juge qui pourrait poser une question préjudicielle ( 20 ). Quelles raisons justifieraient qu’il en aille différemment lorsque l’autorité nationale ne doit, en principe, adopter aucun acte?

64. L’interprétation de l’article 263, quatrième alinéa, in fine, TFUE qui exclut les actes législatifs me paraît donc trop restrictive et ne pas répondre aux raisons qui ont motivé la modification de l’article 230, quatrième alinéa, CE.

65. Ce constat me conduit par conséquent à privilégier une autre interprétation de l’acte réglementaire au sens de l’article 263, quatrième alinéa, in fine, TFUE. Selon moi, l’acte réglementaire devrait être interprété comme étant un acte de portée générale, qu’il soit législatif ou non.

b) Qui concerne directement le requérant

66. Si la condition d’être individuellement concerné disparaît dans la troisième voie de recours en annulation, celle liée à l’affectation directe est maintenue. Sa portée ne semble guère poser de difficulté: la notion d’intérêt direct est identique dans les deuxième et troisième hypothèses visées à l’article 263, quatrième alinéa, TFUE ( 21 ).

67. Cela signifie donc, selon la jurisprudence constante relative à l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, qu’une personne physique ou une personne morale est directement concernée par un acte de l’Union s’il produit «directement des effets sur la situation juridique du particulier et ne laisse aucun pouvoir d’appréciation à ses destinataires qui sont chargés de sa mise en œuvre, celle-ci ayant un caractère purement automatique et découlant de la seule réglementation de l’Union, sans application d’autres règles intermédiaires» ( 22 ).

68. La Cour a également eu l’occasion de préciser à ce propos que l’absence de marge de manœuvre des États membres annihile l’absence apparente de lien direct entre un acte de l’Union et le justiciable. En d’autres termes, pour empêcher l’affectation directe, la marge d’appréciation de l’auteur de l’acte intermédiaire visant à mettre en œuvre l’acte de l’Union ne peut être purement formelle. Elle doit être la source de l’affectation juridique du requérant ( 23 ).

c) Qui ne comporte pas de mesures d’exécution

69. Il reste donc à déterminer la portée du dernier membre de phrase de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, à savoir l’absence de mesures d’exécution. Est-ce une troisième condition ou une simple explication de l’affectation directe?

70. À ce jour, la Cour n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer. De son côté, le Tribunal a estimé qu’une décision de la Commission déclarant une aide illégale et ordonnant sa récupération «ne saurait être qualifiée d’acte ne comportant pas de mesures d’exécution [dans la mesure où] l’article 6, paragraphe 2, de la décision attaquée mentionne l’existence ‘de mesures nationales adoptées afin de [la] mettre en œuvre […] jusqu’à la récupération complète des aides octroyées en vertu du régime [litigieux]’. L’existence même de ces mesures de récupération, qui constituent des mesures d’exécution, justifie que la décision attaquée soit considérée comme un acte comportant des mesures d’exécution. En effet, ces mesures pourront être contestées devant le juge national par leurs destinataires» ( 24 ).

71. Dans cette affaire, le Tribunal a donc refusé à la société requérante le droit d’agir en annulation sur le fondement de l’élargissement prévu par le traité de Lisbonne, au motif qu’il y aurait nécessairement, selon lui, des mesures d’exécution nationales.

72. Je considère qu’une telle interprétation réduit excessivement les effets de l’ajout apporté par l’article 263, quatrième alinéa, TFUE à l’ancien article 230 CE, car il est toujours possible d’imaginer une mesure d’exécution nationale d’un acte réglementaire de l’Union, tels une publication, une notification, une confirmation ou un rappel. Or, à suivre l’interprétation du Tribunal, ces simples formalités, qui peuvent être imprévisibles ou facultatives, devraient conduire à écarter l’application de cet article.

73. Une telle interprétation me semble, par ailleurs, contraire à l’objectif poursuivi par les rédacteurs du traité. Comme le rappelait l’avocat général Kokott dans l’affaire Telefónica/Commission, «[l]’ajout des mots ‘sans comporter de mesures d’exécution’, vise à limiter l’extension du droit de recours des particuliers aux seuls cas où le particulier ‘doit d’abord enfreindre le droit pour ensuite pouvoir accéder à un juge’» ( 25 ).

74. Je partage encore l’opinion de l’avocat général Kokott selon laquelle «la condition requise visant l’absence de mesure d’exécution d’un acte réglementaire doit se comprendre en ce sens que l’acte […] produit ses effets directement pour les particuliers sans requérir de mesures d’exécution» ( 26 ). Or, il s’agit là d’une définition identique à celle de l’affectation directe ( 27 ).

75. Je suis donc d’avis qu’il convient d’exclure les termes «mesures d’exécution» utilisés à l’article 263, quatrième alinéa, in fine, TFUE de la sphère nationale pour les circonscrire au droit de l’Union ou, à tout le moins, exclure de cette notion les mesures adoptées par les autorités nationales sans pouvoir d’appréciation. En effet, comme il a été expliqué précédemment, l’absence de marge de manœuvre des États membres annihile l’absence apparente de lien direct entre un acte de l’Union et le justiciable.

76. En conclusion, je considère que la condition liée à l’absence de mesure d’exécution n’est qu’une répétition de l’affectation directe ( 28 ).

77. Cette interprétation me semble d’autant plus pertinente en matière d’aides d’État que, conformément à une jurisprudence constante, la suppression d’une aide illégale par voie de récupération est la conséquence logique de la constatation de son illégalité ( 29 ). Le seul moyen de défense susceptible d’être invoqué par un État membre contre un recours en manquement introduit par la Commission sur le fondement de l’article 108, paragraphe 2, TFUE est celui d’une impossibilité absolue d’exécuter correctement la décision en cause ( 30 ). Les mesures de récupération prises par l’État membre ne seront donc, en quelque sorte, que les accessoires nécessaires de la décision litigieuse.

78. L’interprétation proposée offre en outre l’avantage de centraliser l’ensemble du contentieux relatif aux aides d’État devant les juridictions de l’Union européenne. Une telle centralisation me paraît bénéfique à double titre. D’une part, en supprimant la question de l’affectation individuelle et en autorisant de la sorte les bénéficiaires potentiels d’une aide ou les concurrents d’une entreprise bénéficiaire de l’aide à contester la décision de la Commission directement devant la Cour, elle accroît la sécurité juridique. En effet, elle écarte l’incertitude liée à la jurisprudence TWD Textilwerke Deggendorf qui imposait de résoudre au préalable la question de l’affectation individuelle sous peine de se voir opposer l’irrecevabilité d’une question préjudicielle ultérieure ( 31 ). D’autre part, elle supprime la nécessité d’introduire une procédure nationale pour arriver devant la Cour au moyen d’une question préjudicielle. En d’autres termes, elle autorise une procédure plus directe, et donc plus efficace, plus rapide et plus économe.

79. Je m’interroge enfin, de façon plus générale, sur l’utilité qu’il y aurait à distinguer la condition de l’affectation directe de la précision relative à l’absence de mesures d’exécution. En effet, comment peut-on imaginer qu’un particulier puisse être atteint directement par un acte de l’Union si celui-ci nécessite une véritable mesure d’exécution, qu’elle soit européenne ou nationale, alors que, selon une jurisprudence constante de la Cour, pour concerner directement un particulier, l’acte de l’Union doit produire «directement des effets sur la situation juridique du particulier […] [, sa mise en œuvre] […] découlant de la seule réglementation communautaire, sans application d’autres règles intermédiaires» ( 32 )?

2. Application au cas d’espèce

80. La décision litigieuse est une décision de la Commission déclarant deux régimes d’aides (un régime d’aides existant et un régime d’aides nouveau) compatibles avec l’article 106, paragraphe 2, TFUE et le marché commun.

81. Dans la décision litigieuse, la Commission a, dans un premier temps, examiné la compatibilité de l’aide E 2/2005 relative au système de financement des wocos, tel que modifié à la suite des engagements pris par les autorités néerlandaises. Elle a, dans un second temps, analysé le nouveau régime relatif à l’aide N 642/2009.

82. Il convient donc de déterminer si cet acte, adressé par la Commission au Royaume des Pays-Bas, est un acte réglementaire, d’une part, et s’il concerne directement, sans mesure d’exécution, les requérantes, d’autre part.

a) La décision litigieuse est-elle un acte réglementaire?

83. S’il est certain que la décision litigieuse a été adoptée au terme d’une procédure non législative, la Commission conteste la portée générale de l’acte. Celui-ci ayant été adressé exclusivement au Royaume des Pays-Bas, il ne pourrait avoir qu’une portée individuelle.

84. La question de la portée d’une décision qui s’adresse à un État membre a été récemment examinée de manière approfondie et pertinente, dans l’affaire Telefónica/Commission, précitée, par l’avocat général Kokott ( 33 ).

85. Je partage son idée selon laquelle ce type de décision constitue une particularité dans la mesure où les États membres incarnent aussi un ordre juridique national et que les décisions qui leur sont adressées s’imposent à tous leurs organes. L’avocat général Kokott a ainsi précisé que, «[m]ême si elles n’ont qu’un seul destinataire, les décisions adressées à un État membre peuvent ainsi façonner un ordre juridique national et déployer de la sorte une portée générale» ( 34 ).

86. La Cour elle-même a d’ailleurs déjà reconnu, dans certains cas, une portée générale à ce type de décision ( 35 ), et particulièrement en matière d’aides d’État. Selon une jurisprudence constante, rappelée par ailleurs par le Tribunal dans l’ordonnance attaquée, une décision de la Commission qui interdit un régime d’aides est en effet considérée, pour les bénéficiaires potentiels du régime d’aides, comme une mesure de portée générale qui s’applique à des situations déterminées objectivement et qui comporte des effets juridiques à l’égard d’une catégorie de personnes envisagées de manière générale et abstraite. La décision de la Commission a ainsi, pour les bénéficiaires potentiels d’un régime d’aides, le caractère d’une mesure de «portée générale» ( 36 ). C’est précisément la raison pour laquelle l’on ne considère pas, en principe, ces bénéficiaires comme individuellement concernés. En l’espèce, je considère que le même raisonnement peut être appliqué à une décision prise par la Commission sur le fondement de l’article 19, paragraphe 1, du règlement no 659/1999 et par laquelle elle prend acte des engagements pris par les autorités nationales et déclare compatibles avec le marché commun les modifications apportées à un régime d’aides existant.

87. Dans la mesure où le régime d’aides modifié a vocation à s’appliquer à des situations déterminées objectivement et comporte des effets juridiques à l’égard d’une catégorie de personnes envisagées de façon générale et abstraite, il en va de même de la décision de la Commission qui l’autorise. Contrairement à l’opinion émise par la Commission, je ne perçois pas, à cet égard, la raison pour laquelle il faudrait faire une distinction entre les décisions qui autorisent un régime d’aides et celles qui l’interdisent.

88. Par conséquent, que l’on suive l’interprétation large ou restrictive de la notion d’acte réglementaire, la décision litigieuse, en tant qu’acte de portée générale adopté selon une procédure non législative, répond à la première condition fixée par l’article 263, quatrième alinéa, in fine, TFUE.

b) Les requérantes sont-elles touchées directement, sans mesure d’exécution?

89. Dans sa réponse à la question écrite, la Commission estime que des mesures d’exécution sont nécessaires pour donner effet à la décision litigieuse. Elle pense non seulement au décret ministériel et à la loi visés au point 41 des motifs de la décision litigieuse, mais évoque également un règlement temporaire du 3 novembre 2010 sur les services d’intérêt économique général fournis par les sociétés de logement agréées (publié dans le Nederlandse Staatscourant no 17515, du 8 novembre 2010).

90. L’existence de mesures d’exécution ne peut être niée. Elles sont inhérentes à la procédure relative aux régimes d’aides existants telle qu’organisée par le règlement no 659/1999. Le paragraphe 1 de l’article 19 de celui-ci précise en effet expressément que, lorsque l’État membre accepte les mesures proposées par la Commission, il l’en informe. Celle-ci en prend acte et l’État membre est alors «tenu, par cette acceptation, de mettre en œuvre les mesures utiles».

91. Toutefois, comme je l’ai exposé précédemment, j’estime que la condition liée à l’absence de mesures d’exécution n’est qu’une répétition de l’affectation directe et, pour que celle-ci ne soit pas rencontrée, la marge de manœuvre de l’autorité qui doit prendre la mesure d’exécution ne peut être purement formelle.

92. Or, comme j’ai déjà eu l’occasion de l’exposer dans le cadre de l’examen de l’intérêt à agir des requérantes, dans la mesure où la décision litigieuse est fondée sur l’article 19, paragraphe 1, du règlement no 659/1999, elle ne laisse aucune marge d’appréciation au Royaume des Pays-Bas.

93. En vertu de cette disposition, les modifications rendant le système compatible avec le droit de l’Union ne sont rendues contraignantes que par leur acceptation par la Commission. Celle-ci a d’ailleurs expressément indiqué, au point 74 des motifs de la décision litigieuse, qu’elle «accept[ait] les engagements pris par les autorités néerlandaises» et que, «[c]onformément à l’article 19 du règlement [no 659/1999], [elle] enregistr[ait] les engagements par le biais de la présente décision et rend[ait] ainsi la mise en œuvre des mesures appropriées contraignante». L’affirmation est reprise dans le dispositif de la décision (à son point 108).

94. La Commission a évoqué l’idée selon laquelle le Royaume des Pays-Bas conserverait une marge d’appréciation après l’adoption de la décision litigieuse, dans la mesure où il était toujours libre de renoncer définitivement au régime d’aides en cause. Je ne le pense pas car, eu égard au fait que le Royaume des Pays-Bas a proposé à la Commission les modifications qui ont alors été rendues obligatoires par la décision litigieuse, la possibilité qu’il décide de ne pas maintenir le régime d’aides était purement théorique. Au contraire, la volonté des autorités néerlandaises d’appliquer la décision ne faisait aucun doute ( 37 ).

95. En outre, contrairement à ce qu’affirme la Commission, les requérantes indiquent dans leur réponse aux questions écrites qu’il n’existe aucune mesure qu’elles pourraient contester devant un juge national. L’affirmation a été répétée de façon catégorique lors de l’audience: en présence d’un acte de portée générale de nature contraignante, tel l’article 4 du règlement temporaire du 3 novembre 2010 sur les services d’intérêt économique général fournis par les sociétés de logement agréées, aucun recours n’est ouvert au particulier dans l’ordre juridique national.

96. De plus, l’obligation d’affecter 90 % du parc de logements à des personnes dont les revenus ne dépassent pas un certain montant, qui est reprise à l’article 4 du règlement national susmentionné, ne requiert aucune autre décision. Au contraire, seule la violation de cette règle serait susceptible de provoquer une réaction de l’autorité, tel le refus d’accorder l’aide en cause par exemple. Qu’il me soit permis, à cet égard, de ne pas me rallier à l’exigence de la Commission selon laquelle il faudrait nécessairement être en présence d’un risque de poursuites pénales pour être dans le cadre de la jurisprudence Unibet, précitée. Quelle que soit la sanction encourue, un tel schéma ne répond en aucun cas à l’exigence de protection juridictionnelle effective.

97. Dans ces circonstances, refuser le droit d’agir en annulation contre la décision litigieuse me paraît entraîner, pour les requérantes, une absence de protection juridictionnelle.

98. J’estime par conséquent que la décision litigieuse concerne directement les requérantes et ne comporte pas de mesures d’exécution au sens de l’article 263, quatrième alinéa, in fine, TFUE, dans la mesure où elle produit directement des effets sur la situation juridique des requérantes et ne laisse aucun pouvoir d’appréciation au destinataire chargé de sa mise en œuvre, à savoir le Royaume des Pays-Bas.

99. Les conditions fixées par ledit quatrième alinéa, in fine, me paraissent donc être remplies et le Tribunal aurait dès lors dû accueillir le recours des requérantes en application de cette disposition. En le déclarant irrecevable, il a, selon moi, commis une erreur de droit.

C – Sur les premier et deuxième moyens, tirés de la nécessité d’être individuellement concerné par l’acte attaqué

100. Si la Cour devait considérer que les conditions de l’article 263, quatrième alinéa, in fine, TFUE n’étaient pas réunies, il y aurait alors lieu d’examiner les deux premiers moyens invoqués par les requérantes à l’encontre de la décision litigieuse en ce qu’elle vise l’aide E 2/2005.

101. Les deux moyens concernent l’application au cas d’espèce, par le Tribunal, de la condition d’être «individuellement concerné» par la décision litigieuse. Je les examinerai conjointement.

1. Notion

102. La condition de l’affectation individuelle dans le cadre d’un recours en annulation est sans doute l’une des notions les plus difficiles à cerner. Depuis l’arrêt Plaumann/Commission, une jurisprudence constante répète que «les sujets autres que les destinataires d’une décision ne sauraient prétendre être concernés individuellement que si cette décision les atteint en raison de certaines qualités qui leur sont particulières ou d’une situation de fait qui les caractérise par rapport à toute autre personne et de ce fait les individualise d’une manière analogue à celle du destinataire» ( 38 ).

103. La portée du principe a toutefois été atténuée. Ainsi, le fait qu’une disposition ait, par sa nature et sa portée, un caractère général en ce qu’elle s’applique à l’ensemble des opérateurs économiques intéressés n’exclut pas pour autant qu’elle puisse concerner certains d’entre eux individuellement. Tel sera le cas «lorsqu’une décision affecte un groupe de personnes qui étaient identifiées ou identifiables au moment où cet acte a été pris et en fonction de critères propres aux membres de ce groupe [...] [En effet,] ces personnes peuvent être individuellement concernées par cet acte en tant qu’elles font partie d’un cercle restreint d’opérateurs économiques» ( 39 ). Pour la Cour, «il peut en être notamment ainsi lorsque la décision modifie les droits acquis par le particulier antérieurement à son adoption» ( 40 ).

104. À l’inverse, tel ne sera pas le cas «lorsqu’il est constant que [l’application d’une mesure à des sujets de droit dont le nombre ou l’identité peuvent être déterminés avec plus ou moins de précision] s’effectue en fonction d’une situation objective de droit ou de fait définie par l’acte en cause» ( 41 ).

2. Appréciation

105. Il ressort donc de cette jurisprudence que l’individualisation, au sens de l’article 263 TFUE, dépend de l’aspect personnalisable, ou au contraire objectif, du critère permettant de déterminer les membres du groupe.

106. Dans l’ordonnance attaquée, le Tribunal a estimé que les requérantes n’étaient pas individuellement concernées au motif que la qualité de wocos était accordée en fonction de critères objectifs auxquels étaient susceptibles de répondre un nombre indéterminé d’opérateurs en tant que bénéficiaires potentiels de l’aide E 2/2005 visée dans la décision litigieuse.

107. C’est à juste titre que le Tribunal relève, au point 31 de l’ordonnance attaquée, que «l’attribution de la qualité de wocos répond à des critères objectifs. En effet, […] la qualité de wocos est accordée par un système d’agrément prévu par l’article 70, paragraphe 1, de la loi sur le logement de 1901 (Woningwet). Cet agrément est octroyé par arrêté royal aux institutions qui répondent à certaines conditions objectives: avoir la forme juridique d’une association ou d’une fondation, ne pas avoir de but lucratif, avoir pour seul objet une activité dans le domaine du logement social et utiliser son patrimoine dans l’intérêt du logement social. Les wocos constituent donc une catégorie de personnes envisagées de manière générale et abstraite».

108. Dans ces circonstances, c’est à bon droit que le Tribunal a considéré que les requérantes étaient concernées par la décision litigieuse, en ce qu’elle vise l’aide E 2/2005, au même titre que tout autre opérateur économique se trouvant, actuellement ou potentiellement, dans une situation identique.

109. J’estime que, par conséquent, le premier moyen invoqué par les requérantes est non fondé.

110. Je suis, en revanche, plus circonspect face à l’appréciation du Tribunal relative à l’(in)existence d’un cercle fermé d’institutions dont le nombre serait identifié ou identifiable. Ces considérations font l’objet du second moyen.

111. Selon le Tribunal, la jurisprudence invoquée par les requérantes ne pouvait être appliquée au cas d’espèce dans la mesure où, dans les arrêts précités Belgique et Forum 187/Commission ainsi que Piraiki-Patraiki e.a./Commission, les requérantes appartenaient à un groupe ne pouvant plus être augmenté après l’adoption des décisions en cause.

112. Comme je l’ai rappelé précédemment ( 42 ), la Cour a jugé qu’un groupe de personnes pouvait être individuellement concerné par un acte lorsque celles-ci étaient «identifiées ou identifiables au moment où cet acte a été pris et en fonction de critères propres aux membres de ce groupe [...]» ( 43 ).

113. C’est cette jurisprudence qui a été appliquée dans les arrêts précités Piraiki-Patraiki e.a./Commission ainsi que Belgique et Forum 187/Commission ( 44 ). Dans cette dernière affaire, la Cour a considéré que Forum 187 était recevable à agir car représentant des centres de coordination individuellement concernés par l’acte litigieux. L’acte en cause était une décision de la Commission qualifiant un régime fiscal belge d’aide d’État existante incompatible avec le droit de l’Union. Selon la Cour, cet acte avait eu pour effet de limiter la durée de l’agrément des centres de coordination qui avait été renouvelé au cours des années 2001 et 2002. Ces trente centres étaient parfaitement identifiables au moment où la décision attaquée avait été adoptée. En outre, la décision attaquée n’avait pas prévu de mesures transitoires en faveur des centres de coordination dont l’agrément venait à expiration concomitamment à la notification de cette décision et dont la demande d’agrément était pendante à cette date. Pour la Cour, ces huit autres centres constituaient un cercle fermé spécialement affecté par la décision dans la mesure où ils ne pouvaient plus obtenir de renouvellement d’agrément ( 45 ).

114. Comme dans la présente affaire, il s’agissait d’une décision de la Commission relative à une aide d’État existante. Certes, elle imposait une modification du régime pour le futur sans ordonner de restitution, alors que la décision litigieuse considère le régime, tel que modifié, conforme au droit de l’Union. Toutefois, cette différence factuelle ne me semble pas déterminante dans l’appréciation de la recevabilité du recours.

115. En effet, pour juger recevable le recours introduit par Forum 187, la Cour a pris en considération les centres de coordination dont l’agrément avait été renouvelé en 2001 ou en 2002, d’une part, et ceux dont la demande était pendante au moment où la décision de la Commission avait été notifiée, d’autre part.

116. Bien qu’ils apparaissent comme objectifs, ces critères ont été considérés par la Cour comme personnalisables, c’est-à-dire, selon l’expression de la Cour, propres aux membres du groupe concerné. En tout état de cause, ils ne sont, fondamentalement, pas différents de ceux touchant les requérantes dans la présente affaire. En effet, au moment de l’adoption de la décision litigieuse, 410 wocos avaient été désignées par arrêté royal. La décision litigieuse, par laquelle la Commission approuve les propositions de modification formulées par le Royaume des Pays-Bas, implique nécessairement que les wocos en cause, et elles seules, ne bénéficieront nécessairement plus des mêmes avantages que ceux obtenus sous l’ancien régime et arrivant à expiration (telle la disparition de la garantie des emprunts). Le fait que d’autres wocos puissent être agréées après l’adoption de la décision litigieuse ne me semble dès lors pas avoir d’incidence significative. Comme il a été rappelé précédemment, la Cour a déjà accepté de qualifier comme appartenant à un cercle restreint un opérateur économique touché par «une décision [qui] modifie les droits acquis antérieurement à son adoption» ( 46 ).

117. J’estime par conséquent le second moyen fondé, le Tribunal ayant commis une erreur de droit en considérant que les requérantes ne faisaient pas partie d’un cercle fermé d’institutions identifiables lors de l’adoption de la décision litigieuse. Au contraire, celles-ci me paraissent être directement ( 47 ) et individuellement concernées par la décision litigieuse.

118. Au vu de ces considérations, je propose à la Cour de juger recevable le recours des requérantes et, partant, d’annuler l’ordonnance attaquée en ce qu’elle vise la partie de la décision litigieuse relative à l’aide E 2/2005. J’invite en outre la Cour à renvoyer l’affaire devant le Tribunal afin qu’il statue sur le bien-fondé du recours et à réserver les dépens.

V – Synthèse

A – S’agissant de l’aide N 642/2009

119. Au vu des considérations qui précèdent, j’estime, comme le Tribunal, que les requérantes n’ont pas un intérêt à agir en annulation à l’encontre de la décision litigieuse en ce qu’elle vise l’aide N 642/2009.

120. Par conséquent, je propose à la Cour de considérer le troisième moyen comme étant, en partie, manifestement irrecevable et, en partie, manifestement non fondé.

B – S’agissant de l’aide E 2/2005

121. Avant toute autre question, contrairement à l’aide N 642/2009, je considère que les requérantes ont un intérêt à agir en annulation.

122. J’estime, ensuite, que le Tribunal a commis une erreur de droit en n’examinant pas l’applicabilité de l’article 263, quatrième alinéa, in fine, TFUE au cas d’espèce. Partant, je propose à la Cour d’accueillir le pourvoi.

123. À ce propos, il résulte de l’article 61, premier alinéa, du statut de la Cour que, lorsque le pourvoi est fondé, la Cour peut soit statuer elle-même définitivement sur le litige, lorsque celui-ci est en état d’être jugé, soit renvoyer l’affaire devant le Tribunal pour qu’il statue.

124. En l’espèce, j’estime que la Cour dispose des éléments nécessaires pour statuer définitivement sur la question de la recevabilité.

125. Je relève à cet égard que les conditions fixées pour agir en annulation sur cette base, à savoir être en présence d’un acte réglementaire qui concerne directement les requérantes et qui ne comporte pas de mesures d’exécution, sont rencontrées.

126. Si la Cour ne devait pas partager mon avis, je pense alors que le Tribunal a commis une erreur de droit dans l’appréciation de la condition relative à l’affectation individuelle. J’estime que celle-ci est remplie dans le chef des requérantes. Par conséquent, le recours des requérantes aurait dû être déclaré recevable par le Tribunal et leur pourvoi devrait être accueilli, le second moyen étant fondé.

127. En revanche, je pense que la Cour n’est pas en mesure de statuer sur le fond du recours introduit par les requérantes dans la mesure où les appréciations faites par le Tribunal portent exclusivement sur la recevabilité du recours, sans engager le débat au fond.

128. L’affaire devra dès lors être renvoyée devant le Tribunal pour qu’il statue sur les conclusions des requérantes tendant à l’annulation de la décision litigieuse en ce qu’elle vise l’aide E 2/2005.

VI – Sur les dépens

129. L’affaire étant renvoyée devant le Tribunal, il convient de réserver les dépens afférents à la présente procédure de pourvoi.

VII – Conclusion

130. Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de statuer de la manière suivante: 1) Le pourvoi est rejeté en ce qu’il vise les considérations de l’ordonnance du Tribunal de l’Union européenne du 16 décembre 2011, Stichting Woonpunt e.a./Commission (T‑203/10), consacrées à la partie de la décision C(2009) 9963 final de la Commission, du 15 décembre 2009, relative aux aides d’État E 2/2005 et N 642/2009 – Pays-Bas – Aide existante et aide spécifique par projets au profit des sociétés de logement, relative à l’aide N 642/2009. 2) L’ordonnance Stichting Woonpunt e.a./Commission, précitée, est annulée en ce qu’elle vise la partie de la décision C(2009) 9963 final relative à l’aide E 2/2005. 3) Le recours est recevable en ce qu’il vise la partie de la décision C(2009) 9963 final relative à l’aide E 2/2005. 4) L’affaire est renvoyée devant le Tribunal de l’Union européenne afin qu’il statue sur le bien-fondé du recours en ce qu’il vise la partie de la décision C(2009) 9963 final relative à l’aide E 2/2005. 5) Les dépens sont réservés.

( 1 ) Langue originale: le français.

( 2 ) Pour une affaire où la Cour a procédé de la sorte, voir arrêt du 13 octobre 2011, Deutsche Post et Allemagne/Commission (C-463/10 P et C-475/10 P, Rec. p. I-9639, points 77 à 82).

( 3 ) Arrêt du 24 juin 1986, Akzo Chemie et Akzo Chemie UK/Commission (53/85, Rec. p. 1965, point 21).

( 4 ) Voir, notamment, arrêts du 28 février 2008, Neirinck/Commission (C‑17/07 P, point 45), ainsi que du 13 octobre 2011, Deutsche Post et Allemagne/Commission, précité (point 37).

( 5 ) Ordonnance du 31 juillet 1989, S./Commission (206/89 R, Rec. p. 2841, point 8).

( 6 ) Ordonnance du 7 octobre 1987, d. M./Conseil et CES (108/86, Rec. p. 3933, point 10).

( 7 ) Voir, notamment, arrêt du 10 juillet 2008, Bertelsmann et Sony Corporation of America/Impala (C-413/06 P, Rec. p. I-4951, point 29 et jurisprudence citée).

( 8 ) Point 72 des motifs de la décision litigieuse.

( 9 ) Arrêt Allemagne/Commission, précité (point 28).

( 10 ) Ibidem (point 29). Le Tribunal a récemment appliqué cette jurisprudence:

«[…] il convient de rejeter l’approche défendue, en substance, par la Commission et qui consiste, sur la base d’une lecture isolée et littérale de l’article 19, paragraphe 1, susvisé, à prétendre qu’elle ne prend aucune décision dans le cas d’une procédure d’examen d’une aide existante aboutissant à l’acceptation par l’État membre des mesures utiles proposées […] Quant aux effets juridiques obligatoires de la décision attaquée [prise par la Commission sur la base de l’article 19, paragraphe 1, in fine, du règlement no 659/1999], il suffit de relever que, conformément à [cet article], l’État membre concerné, qui, lors de la publication prévue à l’article 26, paragraphe 1, du règlement no 659/1999, a nécessairement accepté les mesures utiles, est ‘tenu […] de mettre en œuvre’ ces mesures» (arrêt du 11 mars 2009, TF1/Commission, T-354/05, Rec. p. II-471, points 68 et 73 ainsi que jurisprudence citée).

( 11 ) Voir, à ce sujet, point 86 des conclusions de l’avocat général Kokott dans l’affaire Telefónica/Commission (C‑274/12 P), pendante devant la Cour.

( 12 ) Voir, notamment, arrêt du 23 avril 2009, Sahlstedt e.a./Commission (C-362/06 P, Rec. p. I-2903, point 22).

( 13 ) C’est moi qui souligne.

( 14 ) Aux termes de l’article 289, paragraphe 3, TFUE «[l]es actes juridiques adoptés par procédure législative constituent des actes législatifs».

( 15 ) Affaire Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement et Conseil (C‑583/11 P), pendante devant la Cour.

( 16 ) Conclusions présentées par l’avocat général Kokott le 17 janvier 2013 dans le cadre du pourvoi introduit contre l’ordonnance Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement et Conseil, précitée.

( 17 ) Aux termes de l’article 291, paragraphe 1, TFUE, «[l]es États membres prennent toutes les mesures de droit interne nécessaires pour la mise en œuvre des actes juridiquement contraignants de l’Union». Le paragraphe 2 prévoit, quant à lui, que, «[l]orsque des conditions uniformes d’exécution des actes juridiquement contraignants de l’Union sont nécessaires, ces actes confèrent des compétences d’exécution à la Commission ou, dans des cas spécifiques […], au Conseil». En tout état de cause, le paragraphe 4 impose que «[l]e mot ‘d’exécution’ [soit] inséré dans l’intitulé des actes d’exécution».

( 18 ) Arrêt du 25 juillet 2002 (C-50/00 P, Rec. p. I-6677).

( 19 ) La Cour précise, au point 41 dudit arrêt:

«Ainsi, il incombe aux États membres de prévoir un système de voies de recours et de procédures permettant d’assurer le respect du droit à une protection juridictionnelle effective.»

( 20 ) Arrêt du 13 mars 2007, Unibet (C-432/05, Rec. p. I-2271, point 64).

( 21 ) Telle est l’interprétation du Tribunal. Voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 25 octobre 2011, Microban International et Microban (Europe)/Commission (T-262/10, Rec. p. II-7697, point 32). C’est également le point de vue défendu par l’avocat général Kokott dans les affaires précitées Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement et Conseil (point 69) ainsi que Telefónica/Commission (point 59). En doctrine, voir, entre autres, Albors-Llorens, A., «Sealing the fate of private parties in annulment proceedings? The General Court and the new standing test in article 263(4) TFEU», The Cambridge Law Journal, 2012, vol. 71, p. 52 à 55, ainsi que Werkmeister, C., Pötters, St., et Traut, J., «Regulatory Acts within Article 263(4) TFEU – A dissonant Extension of Locus Standi for Private Applicants», Cambridge yearbook of European legal studies, vol. 13, 2010-2011, p. 311 à 332, spécialement p. 329.

( 22 ) Arrêt du 13 mars 2008, Commission/Infront WM (C-125/06 P, Rec. p. I-1451, point 47).

( 23 ) Pour une application du principe, voir, par exemple, arrêt du 17 septembre 2009, Commission/Koninklijke FrieslandCampina (C-519/07 P, Rec. p. I-8495, points 48 et 49).

( 24 ) Arrêt du Tribunal du 8 mars 2012, Iberdrola/Commission (T‑221/10, point 46). Voir, également, ordonnance du Tribunal du 21 mars 2012, Telefónica/Commission (T‑228/10, point 42). Un pourvoi est actuellement pendant contre celle-ci (affaire C‑274/12 P, précitée).

( 25 ) Précitée (point 40).

( 26 ) Ibidem (point 41).

( 27 ) Voir la définition de l’affectation directe donnée par l’avocat général Kokott au point 59 de ses conclusions dans l’affaire Telefónica/Commission, précitée.

( 28 ) Voir la définition de l’intérêt direct donnée au point 67 des présentes conclusions. Voir, en ce sens, Creus, A., «Commentaire des décisions du Tribunal dans les affaires T‑18/10-Inuit et T‑262/10-Microban», Cahiers de droit européen, 2011, p. 659, spécialement p. 677, ainsi que Peers, S., et Costa, M., «Judicial review of EU Acts after the Treaty of Lisbon; Order of 6 September 2011, Case T‑18/10 Inuit Tapiriit Kanatami and Others v. Commission & Judgment of 25 October 2011, Case T‑262/10 Microban v. Commission», European Constitutional Law Review, 2012, vol. 8, p. 82 à 104, spécialement p. 96.

( 29 ) Voir, notamment, arrêt du 14 avril 2011, Commission/Pologne (C-331/09, Rec. p. I-2933, point 54).

( 30 ) Voir, notamment, arrêt du 22 décembre 2010, Commission/Italie (C-304/09, Rec. p. I-13903, point 35).

( 31 ) Arrêt du 9 mars 1994 (C-188/92, Rec. p. I-833). Au point 17 de cet arrêt, la Cour a décidé que «les […] exigences de sécurité juridique conduisent à exclure la possibilité, pour le bénéficiaire d’une aide, objet d’une décision de la Commission adoptée sur le fondement de l’article 93 du traité, qui aurait pu attaquer cette décision et qui a laissé s’écouler le délai impératif prévu à cet égard par l’article 173, troisième alinéa, du traité, de remettre en cause la légalité de celle-ci devant les juridictions nationales à l’occasion d’un recours dirigé contre les mesures d’exécution de cette décision, prises par les autorités nationales».

( 32 ) Arrêt Commission/Infront WM, précité (point 47 et jurisprudence citée).

( 33 ) Ibidem (points 21 à 29).

( 34 ) Ibidem (point 25).

( 35 ) Voir arrêt du 7 juin 2007, Carp (C-80/06, Rec. p. I-4473, point 21), et ordonnance du 8 avril 2008, Saint-Gobain Glass Deutschland/Commission (C-503/07 P, Rec. p. I-2217, point 71).

( 36 ) Voir, notamment, arrêt du 29 avril 2004, Italie/Commission (C-298/00 P, Rec. p. I-4087, point 37).

( 37 ) Pour une appréciation similaire de la Cour au sujet d’une demande de mesures de sauvegarde introduite par la République française (quota à l’importation), voir arrêt du 17 janvier 1985, Piraiki-Patraiki e.a./Commission (11/82, Rec. p. 207, point 9).

( 38 ) Arrêt du 15 juillet 1963, Plaumann/Commission (25/62, Rec. p. 197, 223). Plus récemment, voir arrêts précités Commission/Infront WM (point 70) ainsi que Sahlstedt e.a./Commission (point 26).

( 39 ) Arrêt Sahlstedt e.a./Commission, précité (point 30). C’est moi qui souligne. Voir, également, arrêt du 22 juin 2006, Belgique et Forum 187/Commission (C-182/03 et C-217/03, Rec. p. I-5479, point 60). Dans l’arrêt du 18 novembre 1975, CAM/CEE (100/74, Rec. p. 1393, point 18), la Cour avait jugé que l’acte attaqué visait «un nombre déterminé d’opérateurs identifiés en raison d’un comportement individuel» qu’ils avaient eu ou été censés avoir eu (c’est moi qui souligne).

( 40 ) Arrêt Commission/Infront WM, précité (point 72 et jurisprudence citée).

( 41 ) Ibidem (point 31 et jurisprudence citée). C’est moi qui souligne.

( 42 ) Voir point 103 des présentes conclusions.

( 43 ) Arrêt Sahlstedt e.a./Commission, précité (point 30).

( 44 ) Voir point 31 de l’arrêt Piraiki-Patraiki e.a./Commission ainsi que point 60 de l’arrêt Belgique et Forum 187/Commission.

( 45 ) Voir arrêt Belgique et Forum 187/Commission (points 61 à 63).

( 46 ) Arrêt Commission/Infront WM, précité (point 72 et jurisprudence citée).

( 47 ) Voir développements susmentionnés relatifs à l’affectation directe dans le cadre de l’examen du nouvel article 263, quatrième alinéa, in fine, TFUE.