D'après la jurisprudence il ne suffit pas, pour l'article 85, qu'il existe un contrat qui présente une quelconque relation avec un droit de propriété industrielle, mais il faut que l'exercice d'un pareil droit doit l'objet, le moyen ou la conséquence d'une entente, c'est-à-dire d'un accord qui restreint la concurrence.

Contrairement à l'opinion de Coditei, il ne peut cependant pas être parlé d'une entente restrictive de la concurrence lorsque les droits d'auteur d'un film font l'objet — pour autant que c'est possible — d'une cession définitive. C'est pertinemment que la Commission a fait valoir qu'on se trouve ici en présence d'un acte juridique unique et qu'entre le titulaire initial et l'ayant droit on n'aperçoit pas de relations juridiques durables, susceptibles de produire des effets sur l'état de la concurrence au sens d'une limitation de la liberté du titulaire initial. De fait, dans un tel cas, ce n'est pas le contrat qui empêche le titulaire initial d'exploiter lui-même le droit ou d'octroyer des licences à d'autres intéressés pour le territoire en cause; cette conséquence est plutôt un effet de l'acte de cession lui-même et tout ce qui se produit par la suite est tout simplement une manifestation de la mise en œuvre du droit cédé par la nouveau titulaire, sur laquelle le titulaire précédent n'a plus d'influence.

Lorsque, en revanche, il y a seulement octroi d'une licence exclusive pour un certain territoire et lorsque l'autorisation d'exercer le droit, qui continue en principe d'appartenir au titulaire initial, est ainsi donnée à un autre pour une période déterminée, on peut y voir en principe une entente relevant du droit de la concurrence, parce que la liberté du titulaire d'exploiter. économiquement son droit est alors restreinte, par suite de la convention, sous un double point de vue: il n'a pas la possibilité d'accorder d'autres licences pour le territoire concédé, et il lui est aussi interdit d'exploiter lui-même son droit sur ce territoire. Dans ce cas, le contrat crée par conséquent une situation qui exclut toute concurrence sur le territoire concédé et qui prive les cinémas, intéressés à la projection d'un film, de la possibilité de choisir entre plusieurs distributeurs.

Ainsi se pose donc le problème de la qualification exacte du contrat conclu entre La Boétie et Ciné-Vog, problème qui, d'après ce que déclarent les juridictions belges — lesquelles parlent d'un «mandat exclusif» et d'une cession temporaire du droit de représentation — n'est apparemment pas encore résolu clairement. Opérer cette qualification n'est toutefois pas notre tâche, mais celle de la jurisprudence nationale. Quant à l'opinion du gouvernement britannique, selon laquelle une distinction entre une cession et un octroi de licence n'est pas possible, avec comme conséquence que les deux cas doivent être traités de manière identique sous l'angle des règles de concurrence, une telle distinction juridique nous paraît en réalité parfaitement possible. Pour ce faire, il faut analyser les clauses du contrat, comme par exemple le délai convenu, qui peut être plus court que la durée du droit d'auteur, et vérifier qui supporte finalement le risque de l'exploitation, question pour laquelle la manière dont la redevance a été fixée peut fournir des indices importants. Au surplus nous pensons que nous n'avons pas affaire, dans cette procédure, à une cession et à un abandon du droit d'auteur, mais plutôt, comme la Commission et Coditei le pensent également, à la conclusion d'un conimi de licence exclusive.