CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. PAOLO MENGOZZI

présentées le 7 septembre 2010 ( )

Affaire C‑159/09

Lidl SNC

contre

Vierzon Distribution SA

[demande de décision préjudicielle présentée par le tribunal de commerce de Bourges (France)]

«Publicité comparative – Comparaison des prix pratiqués par une chaîne de supermarchés concurrente – Produits répondant aux mêmes besoins ou ayant un même objectif»

1. La Cour a déjà été amenée à s’occuper, à plusieurs occasions, de la publicité comparative, en élaborant une jurisprudence désormais plutôt abondante. En l’espèce toutefois, la question soulevée par la juridiction de renvoi, le tribunal de commerce de Bourges (France), concerne un aspect inédit, à savoir la possibilité ou non d’appliquer les dispositions régissant la publicité comparative à une comparaison portant sur des produits alimentaires.

2. Dans ce contexte, la juridiction de renvoi demande en substance à la Cour de confirmer ou d’infirmer une jurisprudence nationale française qui tend à exclure la légalité d’une publicité comparative de produits alimentaires, réputés ne pouvoir être comparés en raison de leur nature même.

I – Le cadre juridique

3. Les dispositions sur lesquelles il convient de se fonder pour fournir une réponse à la question soulevée sont exclusivement des règles de droit de l’Union. En effet, comme l’observe la juridiction de renvoi dans son ordonnance, les dispositions nationales applicables, à savoir les articles 121-8 et 121-9 du code de la consommation, se bornent à reproduire la législation de l’Union applicable à l’époque.

A – La directive 84/450/CEE, telle que modifiée par la directive 97/55/CE

4. La réglementation applicable à la présente affaire est la directive 84/450/CEE ( ), telle que modifiée par la directive 97/55/CE ( ).

5. Aux termes de l’article 2, point 2, de cette directive, on entend par «publicité trompeuse toute publicité qui, d’une manière quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou est susceptible d’induire en erreur les personnes auxquelles elle s’adresse ou qu’elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur, est susceptible d’affecter leur comportement économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent». Constitue, en revanche, une publicité comparative en vertu du point 2 bis «toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent».

6. L’article 3 de la directive est ainsi rédigé:

«Pour déterminer si une publicité est trompeuse, il est tenu compte de tous ses éléments et notamment de ses indications concernant:

a) les caractéristiques des biens ou services, telles que leur disponibilité, leur nature, leur exécution, leur composition, le mode et la date de fabrication ou de prestation, leur caractère approprié, leurs utilisations, leur quantité, leurs spécifications, leur origine géographique ou commerciale ou les résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, ou les résultats et les caractéristiques essentiels des tests ou contrôles effectués sur les biens ou les services;

b) le prix ou son mode d’établissement et les conditions de fourniture des biens ou de prestation des services;

c) la nature, les qualités et les droits de l’annonceur, tels que son identité et son patrimoine, ses qualifications et ses droits de propriété industrielle, commerciale ou intellectuelle ou les prix qu’il a reçus ou ses distinctions.»

7. L’article 3 bis énonce:

«1. Pour autant que la comparaison est concernée, la publicité comparative est licite dès lors que les conditions suivantes sont satisfaites:

a) elle n’est pas trompeuse au sens de l’article 2 point 2, de l’article 3 et de l’article 7 paragraphe 1;

b) elle compare des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif;

c) elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services, dont le prix peut faire partie;

d) elle n’engendre pas de confusion sur le marché entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l’annonceur et ceux d’un concurrent;

e) elle n’entraîne pas le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activités ou situation d’un concurrent;

f) pour les produits ayant une appellation d’origine, elle se rapporte dans chaque cas à des produits ayant la même appellation;

g) elle ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à une marque, à un nom commercial ou à d’autres signes distinctifs d’un concurrent ou de l’appellation d’origine de produits concurrents;

h) elle ne présente pas un bien ou un service comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service portant une marque ou un nom commercial protégés.

[…]»

8. Enfin, l’article 7 de la directive se lit comme suit:

«1. La présente directive ne fait pas obstacle au maintien ou à l’adoption par les États membres de dispositions visant à assurer, en matière de publicité trompeuse, une protection plus étendue des consommateurs, des personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ainsi que du public en général.

2. Le paragraphe 1 n’est pas applicable à la publicité comparative pour autant que la comparaison est concernée.

[…]»

B – La directive 84/450, telle qu’elle a été ultérieurement modifiée par la directive 2005/29/CE

9. La directive 2005/29/CE ( ) a modifié à son tour la directive 84/450. Pour ce qui intéresse en particulier la présente affaire, la modification a porté sur l’article 3 bis et l’article 7.

10. L’article 3 bis de la directive 84/450 est désormais formulé dans les termes suivants:

«1. Pour ce qui concerne la comparaison, la publicité comparative est licite dès lors que les conditions suivantes sont remplies:

a) elle n’est pas trompeuse au sens de l’article 2, paragraphe 2, de l’article 3 et de l’article 7, paragraphe 1, de la présente directive ou des articles 6 et 7 de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur;

b) elle compare des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif;

c) elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services, y compris éventuellement le prix;

d) elle n’entraîne pas le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activités ou situation d’un concurrent;

e) pour les produits ayant une appellation d’origine, elle porte dans chaque cas sur des produits ayant la même appellation;

f) elle ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à une marque, à un nom commercial ou à d’autres signes distinctifs d’un concurrent ou de l’appellation d’origine de produits concurrents;

g) elle ne présente pas un bien ou un service comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service portant une marque ou un nom commercial protégés;

h) elle n’est pas source de confusion parmi les professionnels, entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l’annonceur et ceux d’un concurrent.»

11. L’article 7 est à présent rédigé en ces termes:

«1. La présente directive ne fait pas obstacle au maintien ou à l’adoption par les États membres de dispositions visant à assurer, en matière de publicité trompeuse, une protection plus étendue des professionnels et des concurrents.

2. Le paragraphe 1 n’est pas applicable à la publicité comparative pour autant que la comparaison est concernée.

[…]»

12. À l’époque des faits litigieux dans l’affaire au principal, la directive 2005/29 était déjà entrée en vigueur. Toutefois, le délai de transposition de cette directive dans les ordres juridiques nationaux, fixé au 12 juin 2007 ( ), n’était pas encore expiré.

C – La directive 2005/29

13. Les articles 6 et 7 de la directive 2005/29, auxquels fait désormais référence l’article 3 bis de la directive 84/450 pour définir la notion de publicité trompeuse, sont consacrés respectivement aux «actions trompeuses» et aux «omissions trompeuses».

14. L’article 6 prévoit:

«1. Une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses, et qu’elle est donc mensongère ou que, d’une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes, en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects ci‑après et que, dans un cas comme dans l’autre, elle l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement:

a) l’existence ou la nature du produit;

b) les caractéristiques principales du produit;

[…]

2. Une pratique commerciale est également réputée trompeuse si, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances, elle amène ou est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement, et qu’elle implique:

a) toute activité de marketing concernant un produit, y compris la publicité comparative, créant une confusion avec un autre produit, marque, nom commercial ou autre signe distinctif d’un concurrent;

[…]»

15. L’article 7 est formulé dans les termes suivants:

«1. Une pratique commerciale est réputée trompeuse si, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances ainsi que des limites propres au moyen de communication utilisé, elle omet une information substantielle dont le consommateur moyen a besoin, compte tenu du contexte, pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause et, par conséquent, l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

[…]

4. Lors d’une invitation à l’achat, sont considérées comme substantielles, dès lors qu’elles ne ressortent pas déjà du contexte, les informations suivantes:

a) les caractéristiques principales du produit, dans la mesure appropriée eu égard au moyen de communication utilisé et au produit concerné;

[…]

c) le prix toutes taxes comprises […]»

16. Par la suite, les règles en matière de publicité trompeuse et comparative ont été consolidées, sans modifications substantielles, dans la directive 2006/114/CE ( ).

II – Les faits et la question préjudicielle

17. Le litige soumis à la juridiction nationale concerne deux sociétés qui exploitent des supermarchés. Il s’agit, respectivement, de la société Lidl SNC (ci‑après «Lidl») et de la société Vierzon Distribution SA (ci-après «Vierzon»). Cette dernière, qui opère sous l’enseigne Leclerc, a publié, le 23 septembre 2006, dans un quotidien local, une publicité comparative qui comparait les tickets de caisse relatifs à des achats effectués dans quatre supermarchés différents.

18. Les listes des produits achetés et leurs prix respectifs comprenaient 34 produits pour chacun des supermarchés: il s’agissait de produits d’usage quotidien, principalement alimentaires, largement similaires. Les marques des différents produits n’étaient pas précisées. Le prix total de chaque chariot ainsi individualisé faisait apparaître que le supermarché Leclerc était le plus avantageux de tous, avec un montant global de 46,30 euros pour les produits indiqués. Le supermarché Lidl arrivait en deuxième position, avec un prix total de 51,40 euros. Les deux autres supermarchés en cause étaient encore plus onéreux. La présentation des quatre listes de produits et des prix y afférents était accompagnée d’un slogan qui soulignait que les supermarchés Leclerc étaient les moins chers.

19. À la suite de la publication de la publicité que nous venons de décrire, Lidl a assigné la société Vierzon devant la juridiction de renvoi, en invoquant notamment la violation des règles régissant la publicité comparative.

20. Jugeant l’interprétation de la législation de l’Union en matière de publicité comparative nécessaire pour résoudre le litige, la juridiction de renvoi a sursis à statuer et a saisi la Cour de la question préjudicielle suivante:

«L’article 3 bis de la directive 84/450, telle que modifiée par la directive 97/55, doit-il être interprété en ce sens qu’il ne serait pas licite de procéder à une publicité comparative par les prix de produits répondant aux mêmes besoins ou ayant un même objectif, c’est-à-dire présentant entre eux un degré d’interchangeabilité suffisant, au seul motif que, s’agissant de produits alimentaires, la comestibilité de chacun de ces produits, en tout cas le plaisir qu’on a à les consommer, varie du tout au tout selon les conditions et les lieux de leur fabrication, selon les ingrédients mis en œuvre, selon l’expérience du fabricant?»

III – La procédure devant la Cour

21. L’ordonnance de renvoi est parvenue au greffe de la Cour le 8 mai 2009. Ont déposé des observations écrites les parties au principal, les gouvernements tchèque, autrichien et français, ainsi que la Commission européenne.

22. Sont intervenus à l’audience du 1er juillet 2010 les parties au principal, le gouvernement français et la Commission.

IV – Sur la question préjudicielle

A – La recevabilité de la question

23. Dans ses observations écrites, le gouvernement français soutient, à titre principal, que la question préjudicielle doit être déclarée irrecevable, dans la mesure où l’ordonnance de renvoi ne comporterait pas d’indications suffisantes pour individualiser les produits faisant l’objet de la publicité comparative et leurs caractéristiques spécifiques.

24. Toutefois, il y a lieu de relever que la question soulevée par la juridiction de renvoi, même si elle est liée à une situation de fait décrite de manière relativement sommaire, est en réalité une question purement juridique, formulée comme telle avec clarté. La connaissance détaillée des circonstances de fait spécifiques à l’origine du litige devant la juridiction nationale, quoique non inutile, n’est pas indispensable pour fournir une réponse – juridique et abstraite – à une question tout aussi abstraite.

25. En outre, il convient de rappeler qu’une reproduction de la publicité comparative qui fait l’objet du litige au principal a été jointe aux observations de l’une des parties qui est intervenue dans la procédure devant la Cour, et fait donc désormais partie intégrante du dossier. À l’audience, le gouvernement français lui-même s’est exprimé en termes permettant de considérer que le problème de la recevabilité est résolu.

26. En conséquence, l’exception d’irrecevabilité doit être rejetée.

B – Le rôle de la directive 2005/29

27. Un problème spécifique à la présente affaire, qui a été soulevé notamment dans les observations du gouvernement autrichien, concerne le rôle éventuel qui doit être reconnu à la directive 2005/29 pour répondre à la question préjudicielle. Comme nous l’avons indiqué plus haut en exposant le cadre juridique dans lequel s’inscrit la présente affaire, cette directive était déjà en vigueur à l’époque des faits, mais le délai de transposition de ce texte n’était pas encore expiré.

28. Dans ces cas, la jurisprudence de la Cour impose, dans la mesure du possible, de donner aux règles de droit interne une interprétation qui ne compromette pas sérieusement la réalisation des objectifs d’une directive dont le délai de transposition n’est pas encore expiré ( ).

29. En l’espèce toutefois, nous estimons que la question fondamentale réside dans le point de savoir si l’éventuelle prise en considération de la directive 2005/29 pourrait en pratique modifier la solution qui doit être fournie à la juridiction nationale. À notre sens, la réponse à cette question est négative.

30. Nous observerons, tout d’abord, que la directive 2005/29 n’a introduit, pour ce qui nous intéresse ici, que quelques précisions en matière de publicité trompeuse: or, la question soulevée par la juridiction de renvoi ne porte pas sur les conditions qui permettent de qualifier une publicité de trompeuse, mais uniquement sur la possibilité d’appliquer de manière générale aux produits alimentaires les conditions d’admissibilité de la publicité comparative. La circonstance que l’une des conditions de licéité de la publicité comparative soit la nature non trompeuse de cette publicité ne modifie en rien le fait que la question ne concerne pas la définition de la publicité trompeuse.

31. De toute manière, même si l’on voulait prendre en considération les modifications introduites par la directive 2005/29, il nous semble clair que cela ne soulèverait aucune difficulté particulière. En pratique en effet, cette directive s’est bornée à fournir – surtout dans ses articles 6 et 7, mentionnés dans le nouvel article 3 bis de la directive 84/450 – une série d’éclaircissements qui ont précisé, sans toutefois modifier et encore moins dénaturer, la notion de publicité trompeuse contenue dans la directive 84/450 telle qu’elle a été modifiée par la directive 97/55. On ne voit donc pas comment une interprétation de la notion de publicité trompeuse centrée sur le seul texte, plus vague et plus générique, de la directive 84/450, applicable à l’époque des faits, pourrait, pour reprendre la formulation employée par la Cour, risquer de «compromettre sérieusement, après l’expiration du délai de transposition, la réalisation de l’objectif poursuivi» ( ) par la directive plus récente.

32. Il n’est donc pas nécessaire, à notre sens, que la Cour prenne en considération le contenu de la directive 2005/29 pour donner une réponse à la juridiction de renvoi.

C – La nature des droits invoqués

33. Le litige pendant devant la juridiction de renvoi concerne deux personnes privées. On pourrait donc se demander si la question soulevée n’implique pas une application «horizontale» d’une directive, contraire à la jurisprudence constante de la Cour selon laquelle, en principe, une directive ne peut pas, par elle-même, créer d’obligations dans le chef d’un particulier et ne peut donc pas être invoquée en tant que telle à son encontre ( ).

34. Nous observons toutefois que, comme l’a relevé à juste titre le gouvernement français dans ses observations, le juge national est appelé, dans le cadre du présent litige, à interpréter une disposition de droit interne qui a repris presque mot pour mot la directive 84/450, telle qu’elle a été modifiée par la directive 97/55.

35. En conséquence, eu égard notamment à l’obligation incombant aux juridictions nationales d’interpréter les dispositions nationales transposant une directive, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la finalité de la directive en cause pour atteindre le résultat visé par celle-ci ( ), on ne saurait, sous cet aspect non plus, retenir l’irrecevabilité ou l’absence de pertinence de la question préjudicielle posée par le tribunal de commerce de Bourges.

D – La directive 84/450 et la publicité comparative: considérations générales

36. L’article 3 bis de la directive, qui énumère les conditions de licéité de la publicité comparative en général, a pour objectif de «stimuler la concurrence entre les fournisseurs de biens et de services, dans l’intérêt des consommateurs, en permettant aux concurrents de mettre en évidence de manière objective les avantages des différents produits comparables et en interdisant, dans le même temps, des pratiques pouvant entraîner une distorsion de concurrence, porter préjudice aux concurrents et avoir une incidence négative sur le choix des consommateurs» ( ).

37. Sur la base de ces considérations, la jurisprudence de la Cour a constamment affirmé l’obligation d’interpréter les dispositions de la directive dans un sens favorable à la publicité comparative, tout en veillant à toujours protéger les consommateurs d’une éventuelle publicité trompeuse ( ).

38. Il convient de rappeler que la notion de publicité comparative au sens de la directive est très large. En effet, pour qu’il y ait publicité comparative, il suffit qu’il existe une communication sous une forme quelconque faisant, même implicitement, référence à un concurrent ou aux biens ou aux services qu’il offre. Il n’est donc pas nécessaire qu’il existe une véritable comparaison entre les biens et les services offerts par l’annonceur et ceux du concurrent ( ).

39. En outre, la réglementation de la publicité comparative contenue dans la directive est de nature exhaustive. Par conséquent, d’éventuelles dispositions nationales plus strictes en la matière ne peuvent pas trouver à s’appliquer ( ).

E – Les conditions de licéité de la publicité comparative en général

40. Les conditions de licéité de la publicité comparative en général sont énoncées à l’article 3 bis, paragraphe 1, de la directive. Ces conditions sont au nombre de huit au total, et sont cumulatives: il suffit que l’une seule de ces conditions soit violée pour que la publicité comparative soit illicite ( ). Toutefois, aux fins de la solution de la présente question préjudicielle, seules les trois premières conditions sont pertinentes. En effet, les autres conditions ont trait à l’usage ou à la référence à des marques, signes distinctifs et appellations, et ne sont donc pas applicables ici.

41. La première condition de licéité de la publicité comparative est qu’elle ne soit pas trompeuse. Nous avons déjà eu l’occasion de souligner cette condition, et nous y reviendrons plus loin ( ). Toutefois, le fait demeure que, dans sa question, la juridiction de renvoi n’interroge pas la Cour sur la notion de publicité trompeuse: en effet, elle demande exclusivement, en substance, s’il est possible d’appliquer de manière générale et abstraite les règles régissant la publicité comparative à des produits alimentaires.

42. En revanche, les deuxième et troisième conditions de licéité intéressent plus directement la présente affaire. Comme on l’a vu, la deuxième condition impose que la publicité comparative «compare des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif». À cet égard, la Cour, qui a tenu compte de la faveur pour la publicité comparative manifestée par les auteurs de la directive, a précisé dans sa jurisprudence que la condition de licéité précitée ne doit pas être interprétée de manière trop stricte. En particulier, elle l’a interprétée en ce sens que les biens comparés doivent simplement présenter un «degré suffisant d’interchangeabilité pour le consommateur» ( ).

43. Enfin, la troisième condition de licéité impose que la publicité comparative «compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services, dont le prix peut faire partie». À ce propos, il convient de préciser qu’une publicité comparative où, comme dans la présente affaire, le prix est l’unique élément de comparaison des produits, est licite ( ).

44. À ce stade, après avoir clarifié quelles sont, en règle générale, les conditions de licéité de la publicité comparative pertinentes dans la présente affaire, nous examinerons le cœur du problème soulevé par la juridiction de renvoi, à savoir l’applicabilité de ces conditions à une comparaison portant sur des produits alimentaires.

F – L’application de la directive à une publicité comparative de produits alimentaires

45. Comme on l’a vu, le point central de la question préjudicielle soulevée par la juridiction de renvoi concerne la possibilité d’appliquer, de manière générale, les dispositions du droit de l’Union en matière de publicité comparative à une comparaison de produits alimentaires. Nous observons à cet égard que la publicité en cause dans l’affaire au principal ne concerne pas seulement, en réalité, des produits alimentaires. Par exemple, dans les dernières positions des listes de produits comparés, nous trouvons quelques détergents. De toute manière, la quasi-totalité des produits comparés est effectivement constituée d’aliments, ce qui explique et justifie le libellé de la question préjudicielle.

46. Le fait que la comparaison porte en l’espèce non sur des produits spécifiques, mais sur des listes de produits, ne crée aucun problème de licéité de la publicité comparative. En effet, ce type de publicité spécifique a déjà été jugée légale par la jurisprudence de la Cour, à condition que les produits figurant sur les listes comparées soient à leur tour comparés deux à deux ( ). Il appartient naturellement à la juridiction de renvoi de vérifier l’existence de cette condition; toutefois, il semble que l’on puisse affirmer, sur la base des éléments versés au dossier, qu’en l’espèce la condition en question soit respectée, puisque les produits de chaque chariot sont énumérés dans un ordre spécifique et sont interchangeables avec ceux qui se trouvent placés dans la même position dans tous les autres chariots.

47. La directive 84/450 ne contient aucune exception expresse ni disposition particulière pour les produits alimentaires. Par conséquent, on ne voit pas sur quelle base on pourrait réputer illicite, de manière générale, une publicité comparative de produits alimentaires, en particulier à la lumière du principe d’interprétation qui impose, en cas de doute, de donner toujours la préférence à une interprétation de la directive qui soit favorable à la publicité comparative ( ). En outre, la Cour a déjà eu l’occasion de s’occuper de publicités comparatives de produits alimentaires, et aucun problème lié à l’inapplicabilité présumée de la directive à de tels produits n’est jamais apparu à ces occasions ( ). Enfin, il ne faut pas oublier non plus que, parmi les conditions de licéité de la publicité comparative énoncées à l’article 3 bis, paragraphe 1, de la directive, figure, sous f), une disposition relative aux produits ayant une appellation d’origine, laquelle n’aurait aucun sens si les produits alimentaires ne pouvaient faire l’objet de comparaison.

48. Nous avons déjà mentionné plus haut que, dans l’interprétation de la Cour, le fait que les biens comparés répondent aux mêmes besoins ou ont le même objectif, comme le requiert l’article 3 bis, paragraphe 1, sous b), de la directive, signifie que ces biens doivent présenter un degré suffisant d’interchangeabilité ( ). Il nous semble clair que cette formule n’exige pas que les produits alimentaires comparés aient les mêmes caractéristiques gustatives. À condition, bien entendu, que les éléments d’une publicité trompeuse ne soient pas réunis, comme on le verra plus loin. Dans le même ordre d’idées, la Cour a affirmé la licéité d’une publicité comparative comparant un produit n’ayant pas d’appellation d’origine à un produit bénéficiant d’une telle appellation ( ).

49. Du reste, comme la Commission l’a relevé à bon droit dans ses observations écrites, si seuls des produits identiques ou ayant des caractéristiques totalement équivalentes pouvaient légitimement faire l’objet d’une publicité comparative, cette dernière perdrait une grande partie de son sens, puisqu’elle a précisément pour but de comparer des produits différents, en mettant en évidence leurs qualités (et leurs défauts).

50. Sur les modalités spécifiques de la vérification de l’existence d’un degré d’interchangeabilité suffisant des produits comparés, la jurisprudence de la Cour a fourni quelques points de repère. Il s’agit d’une évaluation qu’il appartient au juge national d’effectuer, sur la base des objectifs de la directive et des principes fixés par la jurisprudence. Dans le cadre de cet examen, la juridiction nationale doit tenir compte tant de l’état actuel du marché que de ses possibilités d’évolution, sans se limiter nécessairement aux habitudes de consommation existant dans un seul État membre ou dans une région déterminée. En outre, l’image que l’annonceur entend imprimer au produit peut également jouer un rôle dans cette évaluation ( ).

51. Il n’est pas possible d’indiquer a priori à quels éléments la juridiction nationale peut attribuer une importance décisive pour déterminer si les produits comparés sont interchangeables pour les consommateurs: il s’agit en effet d’une évaluation qui doit être faite au cas par cas, au vu des caractéristiques spécifiques de la situation ( ). Cependant, des éléments tels que la qualité des produits comparés et leur appartenance à une gamme déterminée peuvent revêtir de l’importance à cet égard, dès lors qu’ils sont susceptibles d’avoir une influence sur la substituabilité, pour le consommateur, des produits comparés.

52. En conséquence, les différences gustatives qui existent entre les produits alimentaires comparés ne rendant pas illégale une publicité comparative, cette publicité ne sera licite que si: a) il existe entre les produits une interchangeabilité suffisante, condition qu’il appartient à la juridiction nationale de vérifier; b) la publicité n’est pas trompeuse (nous reviendrons sur cet aspect dans les points suivants); c) les autres conditions de licéité énoncées à l’article 3 bis, paragraphe 1, de la directive sont respectées.

53. Si l’on introduisait une équivalence gustative totale parmi les critères de licéité de la publicité comparative en matière de produits alimentaires, on obtiendrait le même résultat que si l’on avait déclaré la directive totalement inapplicable à ces produits. En effet, comme le gouvernement tchèque l’a mis en évidence dans ses observations écrites, une telle condition, non prévue par le législateur, introduirait dans le contrôle de la licéité de la publicité comparative un élément subjectif qui permettrait toujours à un concurrent de bloquer une publicité comparative de son rival en soutenant que, parmi les produits en cause, il existe des différences de qualité et/ou de goût.

G – La vérification de la nature non trompeuse de la publicité

54. Comme nous l’avons déjà relevé précédemment, la juridiction de renvoi ne demande pas à la Cour de fournir des indications en matière de publicité trompeuse. Toutefois, comme la nature non trompeuse de la publicité est l’une des conditions fondamentales de la licéité d’une publicité comparative, et que l’on pourrait se demander si la notion de publicité trompeuse applicable aux produits alimentaires est différente de la notion «ordinaire», il nous semble opportun de formuler à cet égard quelques considérations succinctes.

55. La définition générale de la publicité trompeuse se trouve, comme on l’a vu, à l’article 2, point 2, de la directive 84/450 ( ). Les éléments essentiels de cette définition sont au nombre de deux. En premier lieu, la publicité trompeuse induit en erreur les personnes auxquelles elle s’adresse (ou du moins peut potentiellement les induire en erreur). En second lieu, du fait de sa première caractéristique, la publicité trompeuse peut affecter le comportement économique du public auquel elle s’adresse ou porter préjudice à un concurrent de l’annonceur.

56. Il appartient toujours à la juridiction nationale d’apprécier si une publicité est trompeuse: il s’agit en effet d’une vérification qui doit être effectuée sur la base des spécificités de chaque cas d’espèce, en tenant compte en particulier des consommateurs auxquels la publicité s’adresse, la référence étant le consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ( ).

57. Dans le cas qui nous occupe, et sans vouloir priver la juridiction nationale de sa compétence exclusive à cet égard, il nous semble possible de définir quelques repères, qu’il faudra garder à l’esprit pour déterminer si les consommateurs destinataires de la publicité comparative en cause ont été induits en erreur ou ont couru le risque de l’être.

58. Tout d’abord, le fait que la publicité comparative en cause n’indique pas la marque des produits comparés ne peut être considéré, en général, comme constitutif d’une publicité trompeuse. Certes, la Cour a déclaré que, dans certains cas, l’absence d’indication des marques des produits comparés peut constituer une publicité trompeuse. Toutefois, comme elle l’a précisé dans l’arrêt Pippig Augenoptik, il n’en est ainsi que lorsque la marque des produits peut conditionner de façon sensible le choix des consommateurs parce que la comparaison porte sur des produits concurrents dont les marques respectives présentent une importante différence en termes de notoriété ( ).

59. En d’autres termes, l’absence d’indication des marques n’est constitutive d’une publicité trompeuse que dans des cas plutôt limités: le seuil de référence fixé par la Cour dans l’arrêt Pippig Augenoptik, précité, est très élevé. Il s’agissait en effet, dans cette affaire, de l’absence d’indication des marques de verres pour lunettes: donc un produit qui se situe dans une toute autre catégorie, en termes de prix et de fongibilité, qu’une série de produits alimentaires de première nécessité. Il ne faut pas oublier non plus que, même dans ce cas, la Cour a laissé à la juridiction nationale le soin de décider si cette publicité était ou non trompeuse.

60. Par conséquent, et tout en maintenant que seule la juridiction de renvoi pourra se prononcer sur ce point, l’absence d’indication des marques de produits comparés peut difficilement constituer en l’espèce, à notre sens, un comportement remplissant les conditions de la publicité trompeuse. Il en irait différemment en revanche si, par exemple, l’absence d’indication des marques des produits comparés était utilisée par l’annonceur pour créer dans l’esprit des consommateurs une idée erronée de ces produits. On peut penser à l’hypothèse d’une comparaison cherchant à suggérer, de manière trompeuse, que le produit offert à un prix sensiblement inférieur est de la même marque que le produit plus cher.

61. En revanche, l’absence d’indication des marques pourrait être significative si elle rendait impossible l’individualisation des produits comparés. En effet, comme la jurisprudence l’a déclaré, les produits faisant l’objet de la comparaison doivent pouvoir être identifiés «individuellement et concrètement» ( ). Si, comme dans la présente affaire, la publicité identifie les produits de manière générique («margarine», «crème à tartiner», «purée de tomates», etc.) et sans en préciser la marque, il pourrait exister le risque que les produits comparés ne puissent être identifiés avec suffisamment de précision. Cependant, il s’agit, ici également, d’une appréciation qui incombe à la juridiction nationale. En effet, si, par exemple, les produits comparés sont les seuls de ce type vendus dans les supermarchés concernés (c’est-à-dire, pour reprendre les exemples susmentionnés, la seule margarine, la seule purée de tomates, etc.) ou sont, de par leur nature même, parfaitement interchangeables avec les produits concurrents, il ne se posera aucun problème d’absence d’identification ou d’identification impossible des produits en question.

62. De même, la Cour a relevé que les modalités utilisées pour choisir les produits spécifiques constituant le chariot faisant l’objet de la publicité comparative pourraient, elles aussi, constituer, in abstracto, une publicité trompeuse. En particulier, cela pourrait se produire si le choix des produits pouvait faire naître dans l’esprit des consommateurs la conviction erronée que tous les produits de l’annonceur sont moins chers que tous les produits de ses concurrents ( ). Nous observons toutefois que ces affirmations jurisprudentielles ne sont pas pertinentes en l’espèce. En effet, elles ont été élaborées par la Cour dans une situation où une publicité comparative comparait non des produits spécifiques, mais le niveau général des prix pratiqués par des supermarchés concurrents. Dans la présente affaire en revanche, nous ne sommes pas en présence d’affirmations générales relatives aux prix, qui seraient toujours plus bas dans un supermarché que dans un autre. En effet, comme on l’a vu, la publicité comparative sur laquelle doit se prononcer la juridiction de renvoi compare un nombre bien précis et déterminé de produits en vente dans des supermarchés concurrents. Le fait que cette comparaison soit accompagnée d’un slogan général vantant les prix plus avantageux du supermarché de l’annonceur, sans aucune indication quantitative et/ou numérique, nous semble dénué de toute pertinence.

V – Conclusions

63. À la lumière des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de répondre dans les termes suivants à la question préjudicielle que lui a posée le tribunal de commerce de Bourges:

«En application de la directive 84/450/CEE du Conseil, du 10 septembre 1984, en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative, une publicité comparative qui compare, sur la seule base du prix, des produits alimentaires qui, même s’ils sont différents d’un point de vue gustatif, présentent toutefois un niveau suffisant d’interchangeabilité, est licite. Il appartient à la juridiction nationale de vérifier le respect de cette condition, ainsi que des autres conditions prévues à l’article 3 bis de la directive 84/450, et en particulier de la condition relative à l’interdiction de la publicité trompeuse.»