CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. JEAN-PIERRE WARNER,

PRÉSENTÉES LE 11 MARS 1975 ( 1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

Lorsque nous avons vu pour la première fois les noms de ces affaires, nous nous sommes demandé comment une déesse hindoue, eût-elle une réputation bien établie d'agressivité, pouvait être entrée en conflit, non pas une fois, mais deux fois, avec le droit communautaire. En ouvrant le dossier, nous avons découvert que tel n'était pas le cas, Kali désignant aussi en allemand la potasse, et les présentes affaires concernant les engrais.

Kali und Salz AG (que nous appellerons K + S) et Kali-Chemie AG (que nous appellerons KC) sont les deux seuls producteurs de potasse en république fédérale d'Allemagne. K + S est la requérante dans l'affaire 19-74; KC est la requérante dans l'affaire 20-74. Ces deux affaires ont été engagées au titre de l'article 173 du traité CEE et, dans chacune d'elles, les requérantes demandent à la Cour d'annuler une décision de la Commission du 21 décembre 1973, arrêtée en application de l'article 85 de ce traité et relative à un accord conclu entre les requérantes au sujet de la commercialisation de la potasse.

Il est constant entre les trois parties (K + S, KC et la Commission) que les végétaux exigent pour croître trois substances principales: l'azote (N), le phosphate (P) et la potasse (K). Il est également constant que, selon les méthodes modernes d'agriculture, ces trois éléments peuvent être incorporés au sol, soit sous la forme de fumier de ferme, soit sous la forme d'engrais minéraux.

Un document utile (auquel nous aurons encore l'occasion de nous référer) se trouve parmi les pièces relatives au litige; il s'agit d'un rapport sur la concurrence dans l'industrie des engrais en république fédérale d'Allemagne, rédigé à la demande du ministre fédéral de l'économie par l'Institut de recherche en matière de politique économique de l'université de Mayence. Il contient un passage intéressant au sujet de la relation existant entre les fertilisants de ferme et les engrais minéraux. L'utilisation d'engrais minéraux, déclare ce rapport, stimule la croissance des végétaux servant de fourrage pour le bétail et permet ainsi de nourrir un cheptel plus important par superficie, ce qui entraîne à son tour un accroissement de la production de fumier de ferme par surface. Il s'ensuit que l'utilisation d'engrais minéraux déclenche dans l'agriculture une «courbe exponentielle bénéfique». Nous en déduisons que le fumier de ferme contient généralement les trois composants principaux que nous avons cités, ainsi que les oligo-éléments nécessaires à la croissance des végétaux.

Les engrais minéraux sont commercialisés soit sous la forme d'engrais simples, soit sous la forme d'engrais complexes. Un engrais simple ne contient qu'un des composants principaux que nous avons cités, tandis qu'un engrais complexe contient soit deux de ces éléments, soit les trois. Un engrais qui contient les trois substances est appelé NPK, celui qui contient de l'azote et de la potasse, NK, celui qui contient du phosphate et de la potasse, PK, etc.

Le choix effectué par l'agriculteur entre l'utilisation d'engrais simples, d'un engrais complexe ou d'une combinaison d'un engrais simple et d'un engrais complexe dépend d'un certain nombre de facteurs. Parmi ceux-ci figurent, selon la Commission, la nature du sol en cause et le genre de culture que l'agriculteur se propose d'y réaliser. La Commission s'est efforcée d'établir que certains sols, spécialement les sols sablonneux, et certaines cultures, spécialement les cultures enracinées, comme les betteraves et les pommes de terre, exigent plus de potasse que d'autres. Toutes les parties sont d'accord pour admettre qu'un autre élément important est le facteur coût: les engrais complexes sont plus chers à l'achat, mais leur utilisation permet de réaliser un gain de temps et de travail.

Il est également certain qu'en Allemagne, comme ailleurs, l'utilisation d'engrais potassiques complexes a, proportionnellement, augmenté d'une manière constante et que l'utilisation de potasse simple a diminué corrélativement. Les statistiques produites par les parties le prouvent à foison. Au cours de la campagne 1972-1973, les engrais complexes ont représenté 61,3 % de la potasse consommée par l'agriculture allemande et la potasse simple 38,7 % seulement. Dix ans plus tôt, les pourcentages correspondants s'élevaient respectivement à 45,3 % et à 54,7 %. Il semble effectivement que l'évolution dans l'agriculture allemande ait été plus lente à cet égard que dans la plupart des autres Etats membres. C'est ainsi qu'en 1971-1972, les agriculteurs italiens ont épandu leur potasse à concurrence de 65,8 % sous la forme d'engrais complexes et à concurrence de 34,2 % seulement sous la forme de potasse simple. En Belgique et au Luxembourg, les pourcentages correspondants s'élevaient à 70,1 % et à 29,9 %, en Irlande à 83,4 % et 16,6 %, en France à 83,7 % et 16,3 %, au Royaume-Uni à 92 % et à 8 % et au Danemark à 96,5 % et à 3,5 %. Seuls les Pays-Bas utilisent plus de potasse simple que de potasse contenue dans des engrais complexes, car les pourcentages relatifs s'élevaient en 1971-1972 à 55,5 % pour le premier et à 45,5 % pour le second. Cette situation semble s'expliquer par le fait que de nombreuses terres agricoles néerlandaises ont été conquises sur la mer et il s'avère que les terres conquises sur la mer exigent proportionnellement beaucoup plus de potasse que les autres sols.

Jusqu'en 1970, il existait en Allemagne un comptoir de vente commun, dont faisaient partie tous les producteurs allemands de potasse, la «Verkaufsgemeinschaft Deutscher Kaliwerke» (VDK). Les membres de la VDK s'étaient engagés à vendre tous leurs produits potassiques, à l'exception de la potasse destinée à la fabrication d'engrais complexes, par l'intermédiaire de cette organisation.

En 1970 est intervenue une réorganisation de l'industrie allemande de la potasse, avec cette conséquence que la VDK a été dissoute et que K + S et KC sont restés les deux seuls producteurs allemands de potasse. Le 6 juillet 1970, K + S et KC ont conclu l'accord qui fait l'objet de la présente affaire. En substance, cet accord prévoyait qu'à compter du 1er janvier 1971, K + S achèterait à KC, à un prix qui serait fixé annuellement, la partie de la production de potasse de KC que celle-ci ne commercialiserait pas d'une autre manière ou qu'elle ne consacrerait pas à sa propre fabrication d'engrais complexes. En fait, KC fabrique un engrais PK qu'elle commercialise sous le nom de Rhe-Ka-Phos. L'accord était conclu pour une durée de dix ans et il prévoyait qu'en 1979-1980 au plus tard, les parties engageraient des négiciations en vue de sa prorogation. Dans la décision litigieuse, qui a été adressée à K + S et à KC, la Commission :

1) a estimé que l'accord constituait une infraction à l'article 85, paragraphe 1, du traité,

2) a rejeté une demande d'exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, présentée par K + S et KC, et

3) a enjoint a K + S et à KC de mettre fin à l'infraction constatée.

Par deux ordonnances rendues par M. le Président le 3 avril 1974 et le 8 juillet 1974 dans la procédure engagée par KC, l'exécution de la décision de la Commission a été suspendue jusqu'à l'arrêt à rendre dans cette affaire.

La décision de la Commission précise que la production annuelle de potasse de K + S s'élève à 2100000 tonnes de K2O, soit environ 87,5 % de la production allemande de potasse, tandis que celle de KC s'élève à 300000 tonnes, soit environ 12,5 %. Il s'agit là de chiffres approximatifs basés sur les statistiques afférentes à 1972, qui était évidemment la dernière année civile pour laquelle existaient des statistiques complètes, lorsque la Commission a adopté sa décision. Nous savons à présent qu'en 1973, la production de KC n'a atteint que 280200 tonnes et que celle de K + S a augmenté pour atteindre 2168400 tonnes.

KC possède deux mines de potasse, l'une à Friedrichshall et l'autre à Ronnenberg.

En 1972, Friedrichshall a produit 184500 tonnes de K2O, dont 118700 tonnes ont été utilisées par KC elle-même pour fabriquer du Rhe-Ka-Phos, les 65800 tonnes restantes étant vendues à K + S. Ronnenberg a produit 121000 tonnes, dont aucune n'a été utilisée par KC; celle-ci a vendu 16000 tonnes à un autre fabricant d'engrais complexes dont elle est actionnaire et elle a vendu les 105000 tonnes restantes à K + S. Ainsi, sur une production totale de 305500 tonnes, KC a utilisé elle-même 118700 tonnes, soit approximativement 39 % ; elle a vendu 16000 tonnes, dont approximativement 5 %, à l'autre fabricant susvisé et 170800 tonnes, c'est-à-dire le reste, soit environ 56 %, à K + S.

En 1973, le tableau a changé. Cette année-là, la mine de Friedrichshall a produit 179400 tonnes, dont 136700 tonnes ont été utilisées par KC elle-même et 42700 tonnes seulement vendues à K + S. La production de Ronnenberg n'a atteint que 100800 tonnes, dont 1000 tonnes ont été utilisées par KC elle-même, 13100 tonnes vendues à l'autre fabricant et le reste, soit 86700 tonnes, vendues à K + S. Parmi la production réduite de KC, qui s'est élevée, comme nous l'avons signalé, à 280200 tonnes, 137700 tonnes, soit environ 49 %, ont donc été consacrées à la fabrication de son propre Rhe-Ka-Phos, 5 % étant toujours cédés à l'autre fabricant susdit et 129400 tonnes, soit 46 %, étant cédées à K + S. Ces 129400 tonnes provenaient pour plus des 2/3 de Ronnenberg.

Ces chiffres appellent deux observations.

La première est qu'ils ne reflètent pas simplement le genre de variations auxquelles on peut normalement s'attendre d'une année à l'autre en ce qui concerne la productivité d'une entreprise industrielle. Ils font partie d'un ensemble de statistiques qui couvrent une période plus longue que les seules années 1972 et 1973 et qui montrent que la quantité de potasse que KC consacre à sa production de Rhe-Ka-Phos a augmenté sans cesse, tandis que ses ventes à K + S ont constamment diminué. Les derniers chiffres dont la Cour dispose et qui se rapportent aux douze mois compris entre le 1er mai 1973 et le 30 avril 1974 montrent qu'au cours de cette période d'un an, les ventes de KC à K + S ont baissé jusqu'à atteindre 117000 tonnes.

La seconde observation est que la Commission a été informée de cette évolution au cours de la procédure administrative qui a abouti à sa décision. La Cour a demandé que soient produites, entre autres documents, les observations écrites déposées par KC devant la Commission, ainsi que le procès-verbal de l'audience tenue par la Commission le 20 juin 1973. Dans ses observations écrites du 26 avril 1973, KC s'est efforcée d'établir, chiffres à l'appui (voir p. 29), que la quantité de potasse qu'elle affecte à la fabrication de Rhe-Ka-Phos est de plus en plus importante par rapport à la potasse qu'elle produit et elle a souligné que c'est sur la production et la commercialisation de cet engrais qu'elle a concentré ses efforts. Le procès-verbal de l'audience du 20 juin 1973 révèle que M. Roth, membre du conseil d'administration de KC, a consacré d'assez longs développements à l'évolution décrite ci-dessus, tout en formulant de louables réserves pour l'avenir.

Un autre groupe de chiffres pertinents, à notre avis, est constitué par ceux qui concernent la manière dont K + S a écoulé la production «excédentaire» de KC; nous entendons par là les quantités produites par KC que celle-ci n'a ni utilisées elle-même pour fabriquer du Rhe-Ka-Phos, ni vendues à son fabricant associé, de sorte qu'elle les a vendues à K + S en vertu de l'accord litigieux. Vous vous rappelez, Messieurs, qu'en 1972, cette production excédentaire s'est élevée à 170800 tonnes. Parmi celles-ci, 17200 tonnes ont été vendues par K + S pour être utilisées comme engrais simples dans l'agriculture allemande et 36400 tonnes ont été vendues à d'autres fabricants allemands d'engrais complexes, soit 53600 tonnes au total, qui ont été écoulées sur le marché allemand. Le reste, soit 117200 tonnes, a été exporté. Pour 1973, les chiffres correspondants sont les suivants. Les «excédents» de KC se sont élevés cette année-là à 129400 tonnes au total; 14100 tonnes ont été vendues pour être utilisées comme engrais simples dans l'agriculture allemande et 27200 tonnes ont été vendues à d'autres fabricants allemands d'engrais complexes, soit un total de 41300 tonnes écoulées sur le marché allemand ; 88100 tonnes ont été exportées.

Les exportations occupent donc une place importante dans l'usage que fait K + S des excédents de KC. Malheureusement, la Cour ne dispose pas d'un tableau complet de répartition de ces exportations, par pays de destination ou par catégorie d'acheteurs. Nous savons que jusqu'en 1974, les principaux producteurs de potasse de la CEE étaient la République fédérale, la France et l'Italie. En 1973, la République fédérale a produit environ 2548000 tonnes, la France 2031000 tonnes et l'Italie 133000 tonnes. Depuis 1974, le Royaume-Uni est devenu producteur, lui aussi, pour plus de 600000 tonnes par an, à la suite de la mise en exploitation d'une mine dans le Yorkshire par Cleveland Potash Ltd.

En 1972, les exportations de potasse simple de la République fédérale, c'est-à dire de K + S, se sont élevées au total à environ 1157000 tonnes. Les principaux marchés pour ces exportations étaient la Belgique et le Luxembourg (206446 tonnes), le Brésil (79546 tonnes), la Pologne (78641 tonnes), le Danemark (77133 tonnes), les Pays-Bas (72799 tonnes), l'Autriche (64262 tonnes) et le Royaume-Uni (46891 tonnes). On a allégué que parmi ces marchés la Pologne est un marché inconstant, tandis que le Royaume-Uni, grâce à la nouvelle mine exploitée par Cleveland Potash Ltd., se suffit actuellement à lui-même ou est peut-être même nettement exportateur. Il existe aussi certains indices qui permettent de croire que dans certains pays importateurs au moins, au Danemark par exemple, les importateurs sont essentiellement des fabricants d'engrais complexes.

Pour être complet, nous devons signaler que les importations allemandes, que la Commission a qualifiées de «pratiquement insignifiantes», se sont élevées à 91479 tonnes en 1971-1972 et à 74046 tonnes en 1972-1973. Ces chiffres comprennent tant la potasse simple que la potasse contenue dans des engrais complexes.

La Commission situe les présentes affaires dans le cadre d'une campagne qu'elle mène contre l'abus, par K + S et par le monopole national français, la Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA), des positions dominantes que ces entreprises détiennent au sein de la CEE. Les autres mesures que la Commission a prises dans le cadre de cette campagne sont une recommandation adoptée le 25 novembre 1969 au titre de l'article 37, paragraphe 6, du traité, relative à SCPA, et une décision datée du 11 mai 1973, qui a interdit certaines formes de coopération entre K + S et SCPA. Les requérantes déclarent que si ces autres mesures étaient justifiées et ont été acceptées, la décision qui est en cause dans la présente affaire ne l'était pas et ne l'est toujours pas.

A l'encontre de cette décision, les requérantes font valoir cinq moyens principaux.

Elles allèguent, en premier lieu, que c'est à tort que la Commission a estimé que le marché à prendre en considération aux fins de l'application de l'article 85, paragraphe 1, était le marché de la potasse simple. Selon elles, le marché en cause était celui de tous les engrais minéraux à base de potasse, y compris les engrais complexes.

Elles soutiennent, en second lieu, que l'accord conclu entre elles ne tombe pas dans le champ d'application de l'article 85, paragraphe 1, puisqu'il n'impose à KC aucune obligation de vendre la moindre tonne à K + S, qu'il laisse au contraire à KC toute liberté pour disposer de l'ensemble de sa production d'une manière autonome, si elle opte pour cette solution.

En troisième lieu, elles affirment que, pour des motifs concrets d'ordre économique, KC ne pourrait pas écouler sa production excédentaire autrement qu'en la vendant à K + S, de sorte que l'accord (a) n'est pas, en fait, susceptible d'affecter le commerce entre États membres et (b) ne saurait, en réalité, avoir pour objet ou pour effet «d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun», avec cette conséquence, ajoutent-elles, que l'article 85, paragraphe 1, ne trouve pas application en l'espèce.

En quatrième lieu, les requérantes prétendent que la Commission a perdu de vue dans sa décision le principe, que la Cour a posé dans un certain nombre d'arrêts, selon lequel un accord ne saurait tomber sous le coup de l'article 85, paragraphe 1, que s'il affecte le jeu de la concurrence d'une manière sensible. En l'espèce, déclarent-elles, la part de marché que KC pourrait en toute hypothèse atteindre est insignifiante.

Les requérantes soutiennent, enfin, que si leur thèse selon laquelle l'article 85, paragraphe 1, ne s'applique pas à l'accord litigieux est inexacte, la Commission aurait dû leur accorder le bénéfice de l'exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3.

Quant à nous, nous n'aurions guère de difficultés, Messieurs, à rejeter les deux premiers moyens invoqués par les requérantes.

En ce qui concerne le marché à prendre en considération, vous vous rappellerez, Messieurs, que dans les affaires 6 et 7-73, Istituto Chemioterapico Italiano SpA et Commercial Solvents Corporation/Commission (Recueil 1974, p. 270), nous référant à certains arrêts de la Cour que nous avons cités, nous avons exprimé le point de vue que dans le cadre du droit communautaire de la concurrence, le marché à prendre en considération est celui sur lequel les produits disponibles sont substantiellement interchangeables. Nous maintenons ce point de vue. Dans cette même affaire, la Cour a déclaré dans son arrêt (ibidem, p. 252) qu'une distinction doit être faite entre le marché des matières premières et le marché des produits fabriqués à partir de celles-ci.

Ces considérations nous paraissent s'appliquer en l'espèce. Les éléments de preuve produits révèlent qu'actuellement, si ce n'était pas le cas autrefois, le marché le plus important pour la potasse simple est celui où elle est offerte comme matière première en vue de la fabrication d'engrais complexes. Sur ce marché, la potasse simple n'est manifestement pas interchangeable avec les engrais complexes. Sur le marché agricole, il existe incontestablement une concurrence entre les engrais simples et les engrais complexes, mais cela ne signifie pas qu'ils sont interchangeables. Pour un agriculteur qui souhaite cultiver des pommes de terre sur un sol sablonneux (comme nous l'avons vu faire ici au Luxembourg) et qui doit dès lors épandre une quantité importante de potasse, l'utilisation exclusive à cette fin d'engrais complexes peut constituer un gaspillage déraisonnable. De l'autre côté, pour le fermier qui veut cultiver des céréales sur un sol (disons) argileux et qui dispose de peu de temps, de peu de main-d'œuvre et peut-être de peu de machines, la potasse simple ne saurait remplacer d'une manière satisfaisante un engrais complexe judicieusement choisi.

En ce qui concerne le second moyen invoqué par les requérantes, nous pensons que la Commission a raison lorsqu'elle déclare que l'absence, dans l'accord, de toute obligation pour KC de vendre à K + S importe peu. Ce qui importe est le fait que, bien qu'il existe en République fédérale deux producteurs de potasse, l'accord signifie qu'il n'existe virtuellement, pour ce produit, qu'un seul vendeur. (Nous disons «virtuellement», compte tenu du fait que KC vend quelque 5 % de sa production à un fabricant associé.) Du point de vue des acheteurs potentiels de potasse simple, le résultat de l'accord est qu'il n'y a pas de concurrence entre les deux seuls producteurs allemands.

L'article 3 de l'accord a longuement opposé les parties. Il prévoit l'établissement d'un programme biennal des ventes de KC à K + S, avec indication des types de potasse à fournir, des quantités et des délais de livraison. Les requérantes allèguent que cet article a été inséré dans l'accord sur l'insistance du «Bundeskartellamt» et que, en réalité, il n'a jamais été appliqué. La Commission n'admet pas cette explication. Étant donné le point de vue que nous avons adopté, cette controverse, Messieurs, est sans importance.

Nous en arrivons maintenant à ce que nous avons appelé le troisième moyen invoqué par les requérantes. Les problèmes qui se posent à cet égard sont beaucoup plus complexes et beaucoup plus difficiles. En substance, il s'agit de savoir si, en l'absence de l'accord litigieux, KC pourrait vendre sa production excédentaire d'une manière concurrentielle.

Les requérantes soutiennent que ce serait impossible en raison de l'effet cumulatif d'un certain nombre de facteurs, dont les principaux sont les suivants:

1) KC serait un débutant sur le marché où elle n'a jamais cherché antérieurement à concourir et dont la pénétration s'avérerait malaisée parce qu'il s'agit d'un marché sur lequel les contrats à long terme conclus entre de puissants groupes d'acheteurs et de vendeurs sont la règle.

2) La production excédentaire de KC se compose essentiellement de types de potasse non granulés, pour lesquels la demande est en régression. Pour être concurrentielle. KC devrait par conséquent monter des installations de granulation, dont le coût s'élèverait à environ 10 millions de DM.

3) Pour commercialiser elle-même sa production excédentaire de potasse, KC devrait créer des capacités de stockage, ce qui coûterait également quelque 10 millions de DM.

4) KC ne pourrait pas rivaliser avec K + S en ce qui concerne les exportations par mer, si elle n'acquérait pas des installations de transbordement, qui coûtent très cher, semblables à celles que K + S possède à Hambourg pour charger la potasse sur les bateaux.

5) En ce qui concerne la distribution de potasse sur le territoire allemand, les frais de transport jouent un rôle important. C'est ainsi que la distribution du Rhe-Ka-Phos coûte à KC environ 30 DM la tonne, tandis que, en centralisant les commandes de potasse simple et en prenant des dispositions pour les faire exécuter par l'usine la plus proche du client, que cette usine appartienne à K + S même ou à KC, K + S est en mesure de maintenir les coûts du transport de ce produit potassique à 17 DM la tonne seulement en moyenne. KC estime que si elle voulait commercialiser elle-même sa production excédentaire, elle encourrait des frais de transport supplémentaires s'élevant à quelque 3,5 millions de DM par an.

6) Pour commercialiser ces excédents, KC devrait créer une organisation de vente propre, comprenant un service de conseil aux agriculteurs et dont elle estime le coût à environ 2 millions de DM par an.

7) L'investissement de 10 millions de DM dans des installations de granulation et de 10 millions de DM dans des capacités de stockage, joint aux frais de transport supplémentaires, d'un montant de 3,5 millions de DM par an, et au coût d'une organisation de vente, qui s'élève à 2 millions de DM annuellement, serait hors de proportion, même par rapport au chiffre d'affaires généralement réalisé par KC avec la potasse simple, qui est environ de 29 millions de DM par an. Un tel investissement et de telles dépenses sont même plus impensables encore si on prend en considération le fait que ce chiffre d'affaires ne cesse de diminuer.

8) Les mines de KC sont vieilles — elles ont été mises en exploitation au début du siècle — et leur espérance de vie est limitée.

9) Quant à la situation géologique à Ronnenberg, cette mine a subi récemment de graves inondations qui rendent la poursuite de son exploitation problématique (alors que cette mine fournit plus des 2/3 des «excédents» de KC).

Certains de ces arguments, Messieurs, sont moins convaincants que d'autres. De plus, parmi ceux que nous avons considérés à un moment donné comme très convaincants, il en est deux — ceux qui se rapportent aux installations de granulation et aux capacités de stockage — qui ont perdu beaucoup de leur poids depuis que, à l'audience dans la procédure engagée par K + S, l'avocat de K + S a déclaré catégoriquement, en réponse à des questions que nous lui avions posées, que K + S n'a jamais granulé ni stocké la moindre quantité de potasse achetée de KC. Cette potasse a été transférée directement des usines de KC aux clients de K + S. Lorsqu'à l'audience dans le recours de KC, ce nouvel élément a été évoqué par l'agent de la Commission, les représentants de KC n'ont fait aucun commentaire.

Nous ne croyons pas non plus que la Cour puisse attacher quelque importance aux moyens de preuve relatifs aux affluences de boues à Ronnenberg, car ces preuves n'existaient pas à la date à laquelle la Commission a adopté sa décision. Il s'est avéré que ces affluences ont commencé à devenir sérieuses en novembre 1973, c'est-à-dire environ un mois avant que la Commission ne publie sa décision. La Commission admet que l'existence de ces affluences de boues a été portée à sa connaissance, mais elle affirme que les requérantes n'ont soulevé devant elle aucun argument particulier fondé sur ce fait. Nous n'avons pas constaté le contraire. Le premier rapport d'expertise qui traite de ce sujet est daté du 30 janvier 1974. Il a été suivi par un rapport du 13 février 1974, établi par le personnel de KC même, par un rapport d'expertise complémentaire daté du 3 mai 1974, puis par une abondante correspondance échangée par KC et la Commission. Le résultat de cet échange de correspondance est que la Commission est prête à se laisser persuader par KC qu'elle devrait revoir sa décision compte tenu du fait que les éléments de preuve actuellement produits au sujet de la situation à Ronnenberg montrent qu'en toute hypothèse, KC ne saurait envisager d'entreprendre la vente autonome de ses excédents de potasse.

Nous nous abstiendrons, Messieurs, d'examiner ces moyens de preuve en détail, en partie, parce que KC a demandé à la Cour de les considérer comme confidentiels et, en partie, parce qu'ils nous paraissent sans importance pour la question que la Cour doit trancher, qui est celle de savoir si la décision de la Commission était valable à la date à laquelle elle a été prise.

L'avocat de KC a soutenu, en se référant à deux arrêts rendus par le «Bundesgerichtshof» (le 5 février 1968 et le 17 mai 1973), que dans un litige en matière de concurrence la Cour devrait tenir compte des faits connus à la date à laquelle elle rend son arrêt. Nous ne partageons pas ce point de vue. Un recours au titre de l'article 173 du traité ne constitue pas un appel par le biais d'une nouvelle audition. Il s'agit d'une procédure dans laquelle la Cour n'a le pouvoir d'écarter l'acte incriminé que si elle estime que cet acte était illégal pour un (ou plusieurs) des moyens indiqués dans l'article précité. Un examen des arrêts du «Bundesgerichtshof» cités par l'avocat de KC révèle qu'il s'agissait en l'espèce, pour ce qui nous intéresse, de la situation au regard de l'article 62 de la loi fédérale de 1957 qui interdit toute restriction de la concurrence (la «Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen» — GWB). Cet article 62 prévoit explicitement qu'en cas d'appel d'une décision administrative formé devant un «Oberlandesgericht», de nouveaux faits ou moyens de preuve peuvent être produits. Il faut noter que l'article 73 de la GWB, par contre, prévoit qu'en cas de recours ultérieur devant le «Bundesgerichtshof» lui-même, recours qui ne peut se fonder que sur un point de droit, cette juridiction est liée par les constatations en fait de la décision dont il est fait appel.

Il reste la question de savoir si les requérantes ont présenté une argumentation suffisamment étayée pour que la Cour annule la décision de la Commission au motif que cette décision se fondait sur une fausse appréciation par la Commission des possibilités de concurrence sur le marché de la potasse simple ouvertes à KC. Nous vous avouerons, Messieurs, que sur ce point, nous avons hésité. Ce qui nous a finalement déterminé à nous prononcer en faveur des requérantes est le fait que deux points, nous semble-t-il, n'ont pas été traités adéquatement par la Commission, ni dans le texte de sa décision, ni dans les observations qu'elle a présentées devant la Cour.

Nous pourrions, à vrai dire, nous contenter de déclarer qu'à notre avis, la Commission a manqué de traiter adéquatement ces points dans le texte de sa décision. L'article 190 du traité prévoit, entre autres, que les décisions de la Commission sont motivées et, dans de nombreux arrêts, la Cour a fait comprendre clairement qu'il ne s'agit pas là d'une exigence purement formelle. La Commission doit exposer ses motifs avec une clarté et une précision suffisantes pour que la Cour puisse effectivement exercer un contrôle au titre de l'article 173. Le fait que, dans la présente affaire, la Commission non seulement n'a pas traité adéquatement ces deux points dans sa décision, mais ne l'a pas fait non plus dans ses observations, nous porte à croire que le vice de la décision ne constituait pas simplement un vice de forme, mais qu'il s'agissait d'un vice réel et substantiel.

Le premier de ces deux points est la circonstance que le tonnage des excédents de potasse de KC décroît d'année en année. La décision contient une allusion au fait que KC consacre à la fabrication de Rhe-Ka-Phos une quantité de potasse de plus en plus importante par rapport à la quantité qu'elle produit, mais aucune conclusion n'est tirée de cette constatation en ce qui concerne les quantités disponibles de potasse simple que KC pourrait commercialiser. La décision donne au contraire l'impression que ces quantités s'élèvent en permanence à environ 170000 tonnes par an. Cela nous paraît constituer une grave erreur de fait.

En second lieu, la Commission n'explique nulle part d'une manière convaincante comment elle conçoit la réalisation par KC de la commercialisation autonome de sa potasse simple. La Commission, cela ne fait aucun doute, n'est pas convaincue — nous non plus d'ailleurs — par l'assertion de KC selon laquelle celle-ci devrait organiser un service de consultation pour les agriculteurs allemands, ni par l'allégation de KC qui soutient qu'elle ne pourrait pas vendre à d'autres fabricants d'engrais complexes. Il n'en reste pas moins que KC devrait créer un certain type d'organisation de vente.

Dans sa décision, la Commission se contente à cet égard de mentionner que KC «fait partie de l'important groupe Solvay, qui possède, non seulement en Allemagne, mais également en Belgique et en Espagne, des intérêts dans le secteur de la potasse» et d'affirmer que KC «pourrait assurer elle-même la commercialisation de ses engrais potassiques simples» comme elle l'a fait pour le Rhe-Ka-Phos. La Commission fait cette déclaration, soit dit en passant, non pas au cours des développements qu'elle consacre à l'applicabilité en l'espèce de l'article 85, paragraphe 1, mais lorsqu'elle expose les raisons de son refus d'accorder aux requérantes le bénéfice de l'exemption sollicitée, au titre de l'article 85, paragraphe 3.

En ce qui concerne l'argument tiré du fait que KC a commercialisé avec succès le Rhe-Ka-Phos, il s'avère qu'au cours de la procédure administrative, la Commission a laissé entendre à KC que celle-ci pourrait commercialiser ses excédents de potasse par la même organisation de vente que le Rhe-Ka-Phos. Cette suggestion n'a pas été maintenue dans la décision de la Commission, mais elle a été renouvelée avec force dans les observations que la Commission a présentées devant la Cour. Les requérantes ont démontré surabondamment que cela était irréalisable.

La raison, en un mot, en est que pour vendre un engrais potassique complexe, il faut mettre en relief les avantages que celui-ci présente par rapport à la potasse simple, et vice versa. Il s'ensuit que la même organisation de vente ne peut pas, effectivement, commercialiser les deux produits. La Commission a cherché à établir que cela n'est pas exact; elle a relevé que la VDK, K + S, SCPA et une entreprise néerlandaise, la KNIM, ont toutes commercialisé ou commercialisent à la fois de la potasse simple et des engrais potassiques complexes et que KC elle-même commercialise un engrais phosphatique simple, le Phosphate Rhenania, par le même réseau que le Rhe-Ka-Phos. Il est toutefois apparu que la VDK, K + S et SCPA ont toutes écoulé ou écoulent les engrais simples et les engrais complexes par des organisations de vente distinctes, qu'en ce qui concerne la KNIM, ses ventes d'engrais complexes représentent moins de 0,5 % de son chiffre d'affaires et que les ventes de Phosphate Rhenania ne représentent que 2 % environ du chiffre d'affaires de KC et que leur importance diminue.

La circonstance que KC fait partie du groupe Solvay ne nous paraît pas concluante. Ce groupe, qui est belge, possède une mine de potasse en Espagne, mais il ne commercialise pas lui-même la production de cette mine. Comme la décision de la Commission elle-même le mentionne, la vente de l'ensemble de la production espagnole (qui s'élève à quelque 500000 tonnes par an) est centralisée entre les mains de la Commercial de Potasas SA. Les «intérêts dans le secteur de la potasse» de Solvay en Belgique consistent dans une participation de 25 % dans une société appelée Cogépotasse. Une lettre du 26 février 1974, adressée par Solvay à KC (annexe h à la requête de KC), déclare qu'«il s'agit d'une participation purement financière». Les documents de la procédure ne contiennent pas le moindre indice non plus au sujet de l'ampleur, de la nature ou de la structure des activités de la Cogépotasse. Il n'existe donc aucun élément qui permette d'affirmer que Solvay se trouverait dans une meilleure situation que KC elle-même pour vendre les excédents de potasse de cette dernière. Dans la lettre précitée, Solvay déclare en fait qu'elle n'est pas en mesure de fournir une aide dans ce domaine.

Le rapport de l'Institut de recherche en matière de politique économique de l'université de Mayence, que nous avons déjà cité et qui a été rédigé à l'intention du ministre fédéral de l'économie, déclare en conclusion que la structure de l'industrie de la potasse en République fédérale était telle que toute concurrence effective était pratiquement impossible. La seule possibilité qui s'offrait au «Bundeskartellamt» était de chercher à empêcher K + S d'abuser de sa position dominante. L'accord conclu entre K + S et KC ne devrait pas être supprimé, disait-il, compte tenu du danger que cette mesure ne détermine KC à réduire sa production aux quantités nécessaires à la fabrication du Rhe-Ka-Phos. L'Institut relevait que ces quantités étaient en augmentation constante.

Messieurs, nous retenons l'argument de la Commission qui fait valoir que les conclusions de l'Institut se fondaient probablement dans une large mesure sur ce que ses enquêteurs avaient appris de KC et de K + S elles-mêmes. Il n'en est pas moins vrai que telles ont été les conclusions d'experts indépendants, consultés par le gouvernement fédéral. A notre avis, pour les motifs que nous avons énoncés, la Commission n'a pas avancé des faits ni des arguments suffisants pour démontrer que ces conclusions étaient erronées.

Dans ces conditions, nous pouvons consacrer moins de temps à l'examen des quatrième et cinquième moyens invoqués par les requérantes.

En ce qui concerne le quatrième moyen, il existe une série de décisions dans lesquelles cette Cour a déclaré qu'un accord ne tombe pas dans le champ d'application de l'article 85, lorsqu'il n'affecte le jeu de la concurrence et le commerce entre États membres que d'une manière insignifiante, compte tenu de la faible importance des parties à cet accord sur le marché des produits en cause (voir affaire 5-69, Völk/Vervaecke, Recueil 1969, p. 302 et 303; affaire 1-71, Cadillon/Höss, Recueil 1971, p. 355 à 358; affaire 22-71, Béguelin Import/G. L. Import Export, Recueil 1971, p. 960). Ces décisions concernaient toutes, en réalité, des accords de concession exclusive, mais il n'y a aucun motif, à notre avis, de ne pas appliquer à d'autres genres d'accords le principe qu'elles posent, lorsque cette application est indiquée. Les requérantes soutiennent que ce principe devrait être appliqué dans la présente espèce.

La Commission a répondu très brièvement à cet argument dans une phrase de sa décision. Elle déclare que les quantités livrées par KC à K + S représentaient 13 % de la consommation allemande ou le total de la consommation de potasse en Belgique ou au Danemark. Tel que nous le comprenons, le chiffre de 13 % a été obtenu en comparant le chiffre des ventes de KC à K + S, soit 170000 tonnes, avec la consommation annuelle totale de potasse en Allemagne, qu'il s'agisse d'engrais simples ou d'engrais complexes.

Les requérantes affirment en passant que les chiffres cités par la Commission en ce qui concerne la consommation belge sont inexacts, que celle-ci est plus proche de 340000 tonnes que de 170000 tonnes par an. Toutefois, elles concentrent leur attaque sur l'appréciation faite par la Commission de la situation en Allemagne. Elles soutiennent que la comparaison aurait dû porter sur les quantités de potasse simple achetées à KC et vendues par K + S sur le marché allemand et la consommation totale allemande. Le pourcentage qui en résulte est de 3,5 % pour 1973. Cette année-là, les ventes de potasse de KC par K + S sur le marché allemand se sont élevées, comme nous l'avons déjà signalé, à 41300 tonnes, tandis que la consommation totale allemande a été de 1165100 tonnes. D'un autre côté, les requérantes déclarent qu'il aurait fallu faire une comparaison entre les «excédents» de potasse produits par KC (c'est-à-dire ses ventes à K + S) et la somme de la production globale de KC et de K + S. Lesdits «excédents» ont représenté 7,1 % de la production totale en 1971, 7 % en 1972 et 5,1 % en 1973. Au cours des douze mois compris entre le 1er mai 1973 et le 30 avril 1974 (période au cours de laquelle, vous vous en souvenez, Messieurs, la production excédentaire de KC est tombée à 117000 tonnes), le rapport était inférieur à 5 %.

Les requérantes se réfèrent à une communication de la Commission en date du 27 mai 1970 (JO no C 64 du 2 juillet 1970), dans laquelle la Commission s'est efforcée d'indiquer en termes généraux quels accords elle considérerait en pratique comme échappant à l'article 85, en raison de leur manque d'effet sensible sur le jeu de la concurrence et le commerce entre États membres. Dans cette communication, la Commission a déclaré qu'à son point de vue, l'article 85 ne s'appliquerait pas à un accord qui, entre autres, n'affectait pas plus de 5 % du volume d'affaires réalisé avec les produits concernés dans la partie du marché commun à prendre en considération. Mais, comme la Commission l'a relevé dans ses observations déposées devant la Cour, cette condition n'est pas la seule dont il est question dans la communication. Celle-ci prévoit également une condition relative au chiffre d'affaires total des entreprises en cause, exprimé en unités de compte. Le maximum prévu à cet égard est largement dépassé par la somme des chiffres d'affaires de KC et de K + S. Quoi qu'il en soit, cette communication, dont il est précisé qu'elle ne préjuge pas l'interprétation de l'article 85 par la Cour, n'a pas d'effet juridique contraignant (voir les conclusions présentées par M. l'avocat général Dutheillet de Lamothe dans l'affaire Béguelin, Recueil 1971, p. 968).

Beaucoup plus pertinents sont à notre avis deux arguments étroitement liés, présentés par les requérantes. Ils consistent à dire, le premier, que la Commission a manqué de tenir compte du fait que la production excédentaire de KC est en régression et, le second, que la part de marché de KC qui est déterminante en l'espèce n'était pas tant la part que KC a pu obtenir habituellement pour cette production en passant par K + S, mais la part que KC pourrait atteindre d'une manière autonome. Ces considérations nous semblent valables, mais elles nous paraissent faire partie de l'argumentation développée par les requérantes à l'appui de leur troisième moyen, plutôt que constituer un motif distinct de considérer la décision de la Commission comme nulle.

Abordons à présent le cinquième moyen invoqué par les requérantes; il concerne l'article 85, paragraphe 3. Aucune question ne se posera évidemment à cet égard, si vous partagez notre point de vue, Messieurs, en ce qui concerne l'applicabilité de l'article 85, paragraphe 1. Par contre, si vous ne partagez pas ce point de vue, c'est que vous jugez la Commission fondée à estimer qu'en l'absence de l'accord conclu avec K + S, KC pourrait commercialiser et commercialiserait effectivement sa production excédentaire de potasse ou, en tout cas, la majeure partie de celle-ci.

Dans cette hypothèse, nous pouvons négliger les arguments avancés par les requérantes pour établir que l'accord répond à la première condition prévue à l'article 85, paragraphe 3, parce que, sans cet accord, la production excédentaire de KC ne pourrait pas être commercialisée, et nous pouvons même négliger les arguments qui visent à établir que l'accord a permis de distribuer à meilleur compte tant la production de potasse simple de KC que celle de K + S et qu'il a ainsi conféré aux consommateurs un avantage en matière de prix. Il nous paraît en effet que, dans ce cas, la Commission a eu incontestablement raison d'estimer que l'accord ne répondait pas à la condition prévue à l'alinéa b) de l'article 85, paragraphe 3, c'est-à-dire à la condition qui veut que l'accord ne donne pas «à ces entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence». La production allemande de potasse simple constitue manifestement une «partie substantielle» de la production de ce produit; dans l'hypothèse envisagée, il existerait une concurrence dans ce secteur et l'accord donne à KC et à K + S la possibilité d'éliminer cette concurrence.

Pour ce motif, nous maintiendrions, pour notre part, la décision de la Commission pour autant qu'elle déclare que les requérantes ne pouvaient pas bénéficier d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3.

Compte tenu, toutefois, du point de vue que nous soutenons en ce qui. concerne l'applicabilité de l'article 85, paragraphe 1, nous estimons que la décision de la Commission devrait être annulée et que la Commission devrait être condamnée à supporter les dépens exposés à l'occasion des présents recours, y compris ceux des procédures en référé engagées par KC, qui ont été réservés.

( 1 ) Traduit du l'anglais.