17.

À la lumière de ces considérations, le juge de renvoi, par ordonnance du 6 novembre 2012, a jugé nécessaire de suspendre la procédure pendante devant lui afin de soumettre à la Cour les questions préjudicielles suivantes: «1) Le fait qu’un hôpital public attribue, sans suivre la procédure de passation prévue par la loi pour le marché en cause, à une association à but non lucratif, dont il est un associé et dont l’objet est la réalisation d’une mission de service public dans le domaine de la santé en vue d’améliorer l’efficacité et l’efficience de ses sociétaires, les prestations relatives à l’alimentation en milieu hospitalier relevant de sa compétence, transférant ainsi à celle-ci la charge de ses fonctions dans ce domaine, est-il compatible avec la jurisprudence communautaire en matière de passation de marchés interne si, conformément aux statuts, cette association peut avoir comme sociétaires non seulement des entités appartenant au secteur public, mais aussi au secteur social et qu’à la date de l’attribution les entités du secteur social étaient représentées par 23 institutions privées de solidarité sociale (IPPS), toutes à but non lucratif et, parmi celles-ci, des institutions caritatives, sur un ensemble de 88 sociétaires? 2) Peut-on considérer que, pour ses décisions, l’attributaire est dans une position de sujétion par rapport aux sociétaires publics, en ce que ceux-ci exercent, isolément ou conjointement, un contrôle analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services si, conformément aux statuts, l’attributaire doit veiller à ce que la majorité des droits de vote appartienne à des sociétaires qui font partie et sont soumis aux pouvoirs de direction, de supervision et de tutelle du membre du gouvernement chargé du domaine de la santé et que son conseil d’administration est aussi majoritairement composé de sociétaires publics ? 3) Peut-on considérer que la condition relative au ‘contrôle analogue’ est remplie à la lumière de la jurisprudence communautaire concernant la passation interne lorsque, conformément aux statuts, l’attributaire est soumis aux pouvoirs de tutelle du membre du gouvernement chargé du domaine de la santé, à qui il appartient de nommer le président et le vice‑président du conseil d’administration, d’homologuer les délibérations de l’assemblée générale sur les emprunts qui impliquent un niveau d’endettement net supérieur ou égal à 75 % des capitaux propres de l’exercice de l’année écoulée, d’homologuer les délibérations relatives aux modifications des statuts, d’homologuer les délibérations de l’assemblée générale sur la dissolution de l’attributaire, ainsi que de déterminer la destination de ses biens en cas de dissolution? 4) Le fait que l’attributaire soit une organisation de grande taille et complexe, qui agit sur tout le territoire portugais et a comme sociétaires l’ensemble des services et des institutions du Serviço Nacional de Saúde, y compris les plus grandes unités hospitalières du pays, avec un chiffre d’affaires de ventes prévu de l’ordre de 90 millions d’euros, avec une activité qui couvre différents domaines d’activité complexes, avec des indicateurs d’activités très importants, avec plus de 3300 salariés, qui est dans deux groupements complémentaires d’entreprises et dans deux sociétés commerciales, permet‑il de qualifier les relations entre elle et ses sociétaires publics comme une passation purement interne ou ‘in house’? 5) Le fait que l’attributaire puisse, conformément aux statuts, fournir des services, en régime de concurrence, à des entités publiques non sociétaires ou à des entités privées, nationales ou étrangères, i) dès lors que cela ne porte pas préjudice aux sociétaires et que cela soit avantageux pour ceux‑ci et pour l’entité attributaire, tant sur le plan économique qu’en matière d’enrichissement et de valorisation technologique et ii) dès lors que la prestation de ces services ne représente pas un volume de facturation supérieur à 20 % de son chiffre d’affaires annuel global de l’exercice précédent, permet-il de considérer que la condition relative à la passation interne, à savoir en ce qui concerne la condition relative à la ‘destination essentielle de l’activité’ exigée par l’article 5, paragraphe 2, sous b), du code des marchés publics, est remplie? 6) Si la réponse à l’une quelconque des questions précédentes n’est pas en soi suffisante pour conclure que les conditions visées à l’article 5, paragraphe 2, du code des marchés publics sont ou non remplies à la lumière de la jurisprudence communautaire relative à la passation interne, l’appréciation conjointe de ces réponses permet-elle de conclure qu’il s’agit [en l’espèce] de ce type de passation?»