Conclusions de l'avocat général



Conclusions de l'avocat général

I ─ Objet de la procédure, faits, procédure précontentieuse et argumentation des parties

1. La présente instance a trait au recours formé le 18 octobre 1999 par la République italienne et tendant à l ' annulation partielle de la décision de la Commission, notifiée aux autorités italiennes par lettre du 6 août 1999, d ' ouvrir la procédure formelle d ' examen visée à l ' article 88, paragraphe 2, CE (2) . Le 15 novembre 1999, la Commission a soulevé une exception d ' irrecevabilité au titre de l ' article 91, paragraphe 1, du règlement de procédure de la Cour. L ' audience consacrée à l ' examen de cette demande a eu lieu le 9 janvier 2001. Nous limiterons l ' exposé relatif aux faits, à l ' argumentation des parties et à la procédure précontentieuse aux seuls éléments nécessaires aux fins de l ' examen de la question de la recevabilité du recours en annulation.

2. La procédure ouverte devant la Commission avait pour objet de contrôler les mesures prises par le gouvernement italien en faveur d ' entreprises du groupe italien Tirrenia di Navigazione (ci-après le groupe Tirrenia

) sous l ' angle du régime des aides d ' État. Le groupe Tirrenia exploite des services de transport par bac dans les eaux territoriales italiennes.

3. Il est constant que l ' État italien et le groupe Tirrenia ont, sur la base de lois italiennes, conclu plusieurs contrats au titre desquels certains montants ont été et sont versés chaque année à Tirrenia et que ces versements servent, en tout cas partiellement, à assurer des missions de service public au sens de l ' article 86, paragraphe 2, CE (en l ' occurrence: le maintien de liaisons non saisonnières entre les îles italiennes et le continent). La question litigieuse est de savoir si les prestations financières versées au titre du contrat en cours excèdent la mesure nécessaire. Dans ce contexte, un débat oppose également les parties quant à la pertinence de l ' article 4, paragraphe 3, du règlement (CEE) n° 3577/92 du Conseil, du 7 décembre 1992, concernant l ' application du principe de la libre circulation des services aux transports maritimes à l ' intérieur des États membres (cabotage maritime) (3) (y compris les services de base), aux termes duquel [l] es contrats de service public existants peuvent rester en vigueur jusqu ' à leur date d ' expiration

. Enfin, le gouvernement italien invoque le fait que les contrats conclus avec le groupe Tirrenia repose sur plusieurs lois, dont la plus ancienne est de 1974. Les bases légales du dernier contrat auraient été portées à la connaissance de la Commission dans plusieurs communications datant des années 1991 à 1997 et n ' auraient fait l ' objet d ' aucune critique de sa part. En outre, la Commission aurait, dans un précédent cas, à l ' issue d ' une procédure d ' examen sous l ' angle du régime des aides et sur la base des mêmes prémisses de droit, constaté, pour un contrat analogue, le caractère licite d ' une aide d ' État.

4. Par lettre du 12 mars 1999, la Commission a adressé au gouvernement italien un certain nombre de questions, qui ont fait l ' objet d ' une réponse par lettre du 11 mai 1999. Après la tenue d ' une réunion entre des représentants du gouvernement italien et de la Commission le 3 juin 1999, la Commission a, par lettre du 6 août 1999 [SG (99) D 6463] informé le gouvernement italien qu ' elle avait décidé d ' ouvrir la procédure visée à l ' article 88, paragraphe 2, (ci-après la procédure formelle

). Cette lettre contient, au terme d ' une introduction, d ' un exposé des arguments avancés lors de la procédure précontentieuse et d ' une appréciation juridique au regard du droit communautaire en matière d ' aides, un passage qualifié de conclusioni

dans le texte original italien. La Commission y paraît se réserver le droit d ' enjoindre aux autorités italiennes de mettre un terme au versement des aides y décrites. Elle invite (dans le texte original italien: invita

) les autorités italiennes à confirmer dans un délai de dix jours à compter de la notification de cette lettre la suspension de tous les paiements relatifs à l ' aide en question qui excèdent ceux qui sont nécessaires pour assurer les services publics. Au cas où la République italienne ne se conformerait pas à la décision de suspendre les aides

, la Commission pourrait saisir directement la Cour de justice, conformément à l ' article 88, paragraphe 2, du traité, et demander, si nécessaire, une mesure de suspension provisoire

(4) . C ' est par la suite que, par note du gouvernement italien du 19 août 1999, ayant donné lieu à une réponse de la Commission du 13 septembre 1999, qu ' une controverse est née quant à la teneur et à la nature juridique des conclusioni

en tant que partie de la décision présentement en cause.

5. La République italienne a formé, le 18 octobre 1999, un recours tendant à l ' annulation de la décision de la Commission notifiée le 6 août 1999, en tant que cette décision ordonne la suspension des mesures litigieuses. La Commission a soulevé une exception d ' irrecevabilité à l ' encontre dudit recours.

6. La Commission fait pour l ' essentiel valoir que la note en question ne contenait aucune injonction formelle de suspension (5), mais laissait simplement envisager une telle hypothèse et invitait, le cas échéant, la République italienne à faire usage de son droit d ' être entendue préalablement à l ' adoption d ' une telle injonction. Partant, elle estime que le recours est irrecevable pour manque d ' objet.

7. Le gouvernement italien se fonde l ' arrêt Espagne/Commission (6) suivant lequel l ' ouverture de la procédure formelle constitue une décision de la Commission portant sur l ' existence d ' aides nouvelles

ou, au contraire, l ' inexistence d ' aides existantes

, ce qui dans cette mesure emporte une décision relativement aux effets suspensifs de l ' article 93, paragraphe 3, troisième phrase, du traité CE (devenu article 88, paragraphe 3, troisième phrase, CE). En ce sens, il s ' agit d ' un acte faisant grief, dont les effets ne peuvent être éliminés avec la même efficacité par voie de contestation de la décision finale. Étant donné qu ' un point essentiel du différend porte sur la question de savoir si les mesures constituent des aides existantes

, il y a lieu, selon le gouvernement italien, d ' appliquer cette jurisprudence, de sorte que le recours serait recevable.

II ─ Recevabilité du recours en annulation à la lumière de l ' état du droit antérieur à l ' adoption du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d ' application de l ' article 93 du traité CE (7)

8. À en juger par l ' argumentation des parties, l ' appréciation de la recevabilité du recours en annulation semble poser tout d ' abord, en particulier, la question de l ' objet du présent recours en annulation: s ' agit-il des conclusioni

ou de l ' ouverture formelle de la procédure, en tant que telle? Dans le premier cas, il y aurait lieu, de l ' avis de la Commission, de conclure à l ' irrecevabilité du recours en annulation, parce que l ' on ne serait pas en présence d ' une injonction de suspension, mais ─ tout au plus ─ d ' une menace en ce sens.

9. En admettant que l ' argumentation du gouvernement italien doive être entendue en ce sens qu ' elle demande simplement à la Cour de déclarer nul le passage de la note de la Commission du 6 août 1999 intitulé conclusioni

, on peut observer que la teneur de ce passage suscite de prime abord la perplexité.

10. En premier lieu, la République italienne est invitée

( invita

) à suspendre les mesures, ce qui dénoterait le caractère non contraignant de cette partie de la décision. En même temps, il est demandé à la République italienne de donner, dans un délai relativement bref, des informations sur le suivi de cette invitation

. En cas de non-respect du délai, la Commission menace de saisir directement la Cour de justice conformément à l ' article 88, paragraphe 2

, CE et de demander, si nécessaire

, une mesure de suspension provisoire. L ' incertitude demeure donc quant au point de savoir si la Commission envisage l ' injonction de suspension comme un préalable ou comme une solution alternative au recours devant la Cour.

11. L ' article 88, paragraphe 2, deuxième alinéa, CE concerne un type particulier de recours en manquement, par dérogation

aux articles 226 CE et 227 CE (8), qui sert à mettre en oeuvre une décision finale de la Commission en matière d ' aides et qui n ' a donc pas été prévu pour le cas d ' une procédure en cours. La Commission se réfère apparemment à la variante du recours en manquement

mentionnée pour la première fois dans l ' arrêt France/Commission, dit Boussac

(9) ; cette dernière doit être précédée, selon l ' arrêt précité, d ' une injonction de suspension, après que l ' État membre a été mis en mesure de présenter ses observations. Une indication expresse en ce sens fait défaut dans la note de la Commission du 6 août 1999. On ne saurait, semble-t-il, entendre en ce sens la demande de suspension (partielle) de mesure dans les dix jours.

12. La Commission laisse également dans le vague le montant à hauteur duquel il y aurait lieu de suspendre les mesures. Elle laisse sur ce point à l ' État membre la charge de calculer cette partie ─ éventuellement nécessaire pour assurer le fonctionnement des services publics ─ en tant que telle couverte donc par l ' article 86, paragraphe 2, CE.

13. De ce point de vue on devrait, en l ' espèce, prima facie, conclure en ce sens que la partie de la décision qualifiée conclusioni

ne peut déployer aucun effet juridique, faute d ' un contenu (10) clair. En admettant donc que l ' argumentation du gouvernement italien ne soit dirigée que contre cette partie de la décision, le moyen serait sans objet et le recours irrecevable.

14. Milite toutefois à l ' encontre de l ' hypothèse que la République italienne n ' ait entendu attaquer, à travers sa requête, que la partie de la décision qualifiée de conclusioni

, entendue comme une injonction de suspension, le fait que, conformément à la jurisprudence citée par le gouvernement italien lui-même, une annulation éventuelle de cette partie de la décision strictement délimitée n ' affecterait pas l ' ouverture de la procédure formelle en tant que telle.

15. Le gouvernement italien invoque l ' arrêt Espagne/Commission (11) . Cet arrêt présente un lien de connexité avec l ' arrêt Italie/Commission (12), prononcé le même jour. Dans les deux cas, il s ' agissait de recours dirigés à chaque fois contre l ' ouverture d ' une procédure formelle. Dans les deux cas, la question litigieuse était de savoir si l ' on était en présence d ' aides existantes

et si, partant, la Commission avait à bon droit ouvert la procédure formelle.

16. Dans l ' affaire Espagne/Commission, précitée, le royaume d ' Espagne avait considéré qu ' une aide était existante

, compte tenu de ce que les conditions préalables définies dans l ' arrêt Lorenz (13) étaient, à son sens, réunies. Dans l ' affaire Italie/Commission, précitée, la République italienne avait fait valoir que les aides auraient dues être considérées par la Commission comme existantes

, étant donné qu ' elles avaient été accordées sur la base d ' un régime d ' aides approuvé. Dans les deux cas, la Cour, confrontée à la question de la recevabilité d ' un recours en annulation dirigé à chaque fois contre la décision d ' ouverture de la procédure formelle, s ' est principalement fondée sur le fait que l ' ouverture de la procédure formelle produit des effets juridiques non susceptibles d ' être éliminés par la décision finale.

17. Si donc on devait supposer que le recours de la République italienne n ' est dirigé que contre la partie de la décision qualifiée de conclusioni

, on arriverait au résultat qu ' une élimination de cet effet suspensif ─ or c ' est bien l ' élimination de l ' effet suspensif en général qui apparemment importe en priorité à la requérante ─ ne pourrait même pas être obtenue sur la base de la jurisprudence qu ' elle cite. De ce point de vue, il y aurait sans doute lieu d ' admettre que le recours en annulation est dirigé contre l ' ensemble de la décision relative à l ' ouverture de la procédure formelle.

18. Une recevabilité du recours en annulation ainsi entendu semble pouvoir être déduite, eu égard à la jurisprudence citée en l ' espèce par la requérante, dans la mesure où la question de savoir s ' il s ' agit d ' aides existantes

a été, au moins lors de la procédure précontentieuse, l ' objet d ' un différend entre les parties. La Commission n ' a en tout cas pas contesté que la question des aides existantes

avait été soulevée par la République italienne au cours de la procédure précontentieuse. La décision relative à l ' ouverture de la procédure formelle ne contient aucun développement sur cette question.

19. Dans ce contexte, pourrait donc, sous l ' angle de la recevabilité d ' un tel recours en annulation, se poser de manière générale la question de savoir si la jurisprudence précitée peut être entendue en ce sens que le recours en annulation est recevable même sur la base d ' une simple affirmation que la question relative au caractère existant

de l ' aide a fait l ' objet de la procédure précontentieuse; avec, en effet, ce résultat que, par ce biais, pratiquement tout recours en annulation dirigé contre une ouverture de la procédure formelle serait recevable, alors que la jurisprudence précitée se réfère dans ses motifs exclusivement à des aides existantes

invoquées dès le stade de la procédure précontentieuse. La question de la recevabilité du recours en annulation doit donc également comprendre celle du caractère substantiel des arguments soulevés au cours de la procédure précontentieuse, sans quoi on ne pourrait exclure que les États membres soulèvent, au cours de la procédure précontentieuse, la question des aides existantes

, éventuellement à titre de précaution

, pour garantir la recevabilité du recours en annulation formé contre l ' ouverture de la procédure formelle.

20. En l ' espèce, la République italienne est d ' avis que la Commission n ' a pas examiné comme il convenait la question des aides existantes

. À l ' appui du moyen suivant lequel la question des aides existantes

a fait l ' objet de la procédure précontentieuse, elle produit plusieurs lettres adressées à la Commission faisant apparaître que le contrat en cours avec le groupe Tirrenia repose sur des lois précédemment examinées par la Commission dans le cadre d ' autres procédures concernant des aides. On ne saurait en tant que tel reprocher à ce moyen d ' être d ' emblée dépourvu de tout fondement.

21. À l ' opposé, le renvoi à l ' article 4, paragraphe 3, du règlement n° 3577/92 paraît sans fondement. Une disposition tirée d ' un règlement, au sens de l ' article 189, deuxième alinéa, du traité CE (devenu article 249, deuxième alinéa, CE) ─ même si on doit l ' interpréter dans le sens soutenu par le gouvernement italien ─ n ' est pas de nature à étendre sur ce point la définition des aides existantes

telle qu ' elle résulte du droit originaire (article 88, paragraphe 1, CE).

22. Si l ' on admet que l ' argumentation de la République italienne est dirigée contre l ' ouverture de la procédure formelle, force est d ' admettre que cette argumentation apparaît, prima facie, comme globalement suffisamment confortée par des éléments de preuve pour qu ' il puisse être envisagé d ' admettre la recevabilité d ' un recours en annulation, conformément à l ' interprétation de la jurisprudence précitée.

23. N ' étant pas nécessaire pour clarifier la question de la recevabilité du recours, il n ' y a pas lieu, dans un premier temps, d ' apprécier plus en détail le bien-fondé de la décision de la Commission.

24. On retiendra, à ce stade, que les divergences entre les parties portent, en l ' occurrence, sur la question de la qualification des aides, nouvelles

ou existantes

.

III ─ Réflexions sur la situation juridique postérieure à l ' entrée en vigueur du règlement n° 659/1999

25. La décision litigieuse de la Commission a été adoptée postérieurement à l ' entrée en vigueur du règlement n° 659/1999. Le règlement n° 659/1999 et le cas de figure à l ' origine de la présente affaire se prêtent, nous semble-t-il, à un certain nombre de réflexions sur le système créé par l ' ouverture de la procédure formelle, l ' injonction de suspension et leur effet suspensif respectif, envisagé plus particulièrement sous l ' angle de la recevabilité d ' un recours en annulation (14) .

26. Dans le système général du régime des aides d ' État, l ' effet suspensif, institué tout d ' abord par le droit originaire, est une disposition essentielle de l ' article 88, paragraphe 3, troisième phrase, CE. En outre, l ' effet suspensif s ' attache à la décision de la Commission relative à l ' ouverture de la procédure formelle, ainsi que l ' a reconnu la Cour dans sa jurisprudence Espagne/Commission et Italie/Commission (15) . Enfin, l ' effet suspensif se retrouve, sous forme d ' injonction de suspension, en tant que mesure de précaution

telle qu ' elle a été plus précisément décrite dans l ' arrêt Boussac (16), avant d ' être inscrite à l ' article 11, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999.

27. Étant donné que la discussion relative au contenu et aux finalités des conclusioni

a joué un rôle primordial à l ' égard de la question de la recevabilité du recours en annulation, il se pose tout d ' abord, à l ' évidence, des questions relatives aux conditions préalables, à la nature juridique et aux effets d ' une injonction de suspension décernée en application de l ' article 11, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999. Dans les développements qui suivent, et en liaison avec cette problématique, on tentera également une appréciation de la jurisprudence précitée, sur le fondement de laquelle il a été conclu à la recevabilité du recours en annulation, en l ' espèce, eu égard à l ' effet suspensif attaché à l ' ouverture de la procédure formelle. L ' interdiction, édictée par le droit originaire, de mise à exécution des mesures en vertu de l ' article 88, paragraphe 3, troisième phrase, CE apparaît ici fondamentale.

A ─ La jurisprudence antérieure

28. Les arrêts Espagne/Commission (17) et Italie/Commission (18), qui revêtent une importance fondamentale au regard de la question de la recevabilité du recours en annulation dirigé contre l ' ouverture de la procédure formelle, se fondent sur les éléments suivants:

─ les effets juridiques que l ' ouverture de la procédure formelle déploie (19)

et

─ les intérêts dignes de protection de la requérante qui ne pouvaient pas être pris en compte de la même manière par voie de contestation de la décision finale (20) .

1. En ce qui concerne la décision, délibérée

, de la Commission de traiter les aides comme des aides nouvelles

et les conséquences juridiques de cette décision

29. Un acte d ' une institution communautaire produit des effets juridiques lorsqu ' il [produit] des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts du requérant en modifiant de façon caractérisée la situation juridique de celui-ci

(21) .

30. Selon l ' arrêt Italie/Commission, les effets juridiques de l ' ouverture de la procédure formelle doivent être recherchés dans le fait que la décision de la Commission comportait [pour le gouvernement italien] une interdiction de verser les aides projetées [...] avant que ladite procédure n ' ait abouti à une décision finale

(22) . Cette interdiction découle d ' une décision délibérée

(23) de la part de la Commission, de traiter comme des aides nouvelles les aides que le gouvernement considérait comme existantes

(24) .

31. Tout d ' abord, il n ' y a sans doute pas lieu de supposer au départ que la question des aides nouvelles

, qui n ' a trait qu ' à l ' un des quatre éléments constitutifs d ' une aide contraire au droit communautaire, ne doive plus par là même faire l ' objet d ' un examen dans le cadre de la procédure principale.

32. Conformément à l ' article 4, paragraphe 4, du règlement n° 659/1999, il y a ouverture de la procédure en cours lorsque la Commission constate que la mesure notifiée suscite des doutes quant à la compatibilité avec le marché commun [...]

(25) et que la Commission a, en application de l ' article 6, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999, notamment, effectué, une évaluation préliminaire

de la mesure proposée, visant à déterminer si elle présente le caractère d ' une aide (26) . L ' examen des éléments constitutifs d ' une aide nouvelle

et, le cas échéant, des conditions préalables visées à l ' article 86, paragraphe 2, CE n ' est certes pas mentionné dans le nouveau règlement, mais il n ' y a apparemment aucune raison pour que celui-ci ne doive plus faire l ' objet de la procédure principale. En effet, cette procédure sert, à travers en particulier l ' implication des parties intéressées

[article 1 er , sous h), du règlement n° 659/1999], à l ' examen approfondi de tous les éléments constitutifs de l ' aide.

33. Dans l ' arrêt Italie/Commission, la Cour expose que la Commission a décidé de traiter comme des aides nouvelles des aides que le gouvernement considérait comme existantes du fait qu ' elles avaient été octroyées en application de la loi italienne n° 64/86 qui avait fait l ' objet d ' une décision d ' approbation de la Commission. Il ne saurait par conséquent être considéré que, dans la présente hypothèse, la suspension du versement de l ' aide découle automatiquement du traité. Impliquant un choix de la Commission quant aux règles de procédure à appliquer, la décision attaquée d ' ouvrir la procédure prévue à l ' article 93, paragraphe 2, du traité produit donc des effets juridiques

(27) .

34. Dans l ' arrêt Espagne/Commission, la Cour expose que, dans le cas d ' un différend portant sur la qualification de l ' aide litigieuse ( nouvelle

existante

), il ne saurait être considéré que, en l ' espèce, la suspension du versement de l ' aide découle automatiquement du traité. Impliquant manifestement un choix sur la qualification de l ' aide et des règles de procédure y afférant, la décision attaquée d ' ouvrir la procédure prévue à l ' article 93, paragraphe 2, produit des effets juridiques

(28) .

35. Dans les deux cas, bien que dans des contextes différents, il s ' agissait ─ du point de vue de l ' État membre ─ d ' aides existantes

(29) . Étant donné qu ' on doit tenir pour exclu que la conclusion suivant laquelle en l ' espèce la suspension du versement de l ' aide [ne] découle [pas] automatiquement du traité

) doive être entendue dans le sens que l ' interdiction de mise à exécution édictée par le droit originaire n ' était pas d ' application dans les cas précités, la production d ' effets juridiques liée à l ' ouverture de la procédure formelle amène à se poser les questions suivantes: peut-on déduire de cette décision de la Commission, d ' ouvrir la procédure prévue à l ' article 88, paragraphe 2, CE, une interdiction de mise à exécution dans la mesure où le contenu de la décision classe, et donc qualifie

, la mesure litigieuse en tant qu ' aide nouvelle

? Cette décision revêt-elle dans cette mesure un caractère constitutif

? Et, puisque l ' interdiction de mise à exécution édictée par le droit originaire pour les aides nouvelles

ne peut pas se déduire de la décision de la Commission, l ' efficacité de cette interdiction de mise à exécution découle-t-elle à présent de la décision de cette dernière, de qualifier l ' aide d ' aide nouvelle

? Doit-on en conclure que, par conséquent

, la suspension [ne] découle [pas] automatiquement du traité CEE

)?

Pour avoir un tel effet juridique, on devrait présupposer qu ' en l ' occurrence la Commission a été investie du droit de requalifier (au moins provisoirement) une aide nouvelle

, avec effet constitutif . L ' arrêt ne fournit aucune indication à cet égard. On voit d ' ailleurs mal pour quelle raison un tel effet devrait être nécessaire à l ' effet utile

de la mesure de contrôle en matière d ' aides. Au reste, on ne doit pas non plus perdre de vue que l ' interdiction de mise à exécution visée à l ' article 88, paragraphe 3, troisième phrase, CE permet, par une déduction a contrario, de supposer que des aides existantes

jouissent d ' une protection particulière (30) .

36. L ' article 88, paragraphe 3, troisième phrase, CE et également à présent, de manière expresse, en ce qui concerne les aides devant être notifiées

, l ' article 3 du règlement n° 659/1999 prévoient que l ' interdiction de mise à exécution résulte directement de l ' existence d ' une aide nouvelle

. C ' est ce qui sous-tend apparemment également l ' arrêt Lorenz (31) . La Cour a, dans cet arrêt, formulé l ' interdiction de mise à exécution visée à l ' article 93, paragraphe 3, troisième phrase, du traité en ces termes: [...] ainsi, l ' effet direct de l ' interdiction s ' étend à toute aide qui aurait été mise à exécution sans être notifiée et, en cas de notification, se produit pendant la phase préliminaire et, si la Commission engage la procédure contradictoire, jusqu ' à la décision finale

.

37. La Cour part donc de ce que l ' effet direct de l ' interdiction est acquis à chaque stade de la procédure et, par conséquent, également avant ou, éventuellement, sans ouverture de la procédure formelle . On peut donc en conclure que l ' effet suspensif découle à lui seul de la présence objective de tous les éléments constitutifs de l ' article 88, paragraphe 3, troisième phrase, CE (caractère d ' aide de la mesure, cas ne relevant pas de l ' article 86, paragraphe 2, CE et aide nouvelle

) et qu ' il n ' est pas besoin d ' un acte juridique de la Commission pour produire cet effet.

38. De même, la fonction de sauvegarde de l ' article 88, paragraphe 3, troisième phrase, CE, que la Cour a tout récemment une nouvelle fois soulignée dans l ' arrêt France/Commission (32), destinée à assurer le fonctionnement d ' un système de contrôle en matière d ' aides, n ' apparaît pas militer en faveur de la thèse suivant laquelle, pour se réaliser, l ' effet suspensif suppose l ' adoption d ' un acte juridique de la Commission. Si l ' on devait poser une telle hypothèse, on pourrait pas exemple parvenir au résultat que les États membres ne sont pas tenus de respecter l ' interdiction de mise à exécution pour les aides nouvelles

jusqu ' à l ' ouverture de la procédure formelle. Cela reviendrait, de la sorte, à manifestement priver d ' efficacité un pilier essentiel du système de contrôle en matière d ' aides, étant donné que les États membres ne seraient guère enclins à notifier des mesures en tant que mesures nouvelles

si la mise en application desdites mesures était légale

, à défaut d ' effet suspensif, jusqu ' à l ' ouverture de la procédure formelle.

39. À l ' encontre de l ' hypothèse d ' un effet juridique attaché à l ' ouverture de la procédure formelle, pour ce qui est de la réalisation de l ' effet suspensif dans les cas qui nous intéressent présentement, il y a le fait que l ' on ne pourrait pas, à défaut, exclure des contradictions entre la procédure devant la Commission et une procédure parallèle devant les juridictions nationales .

40. La Cour a souligné, dans une jurisprudence constante, le rôle des juridictions nationales pour ce qui est du contrôle en matière d ' aides (33) . En raison de l ' effet direct de l ' article 88, paragraphe 3, troisième phrase, CE, [l]es juridictions nationales doivent garantir aux justiciables qui sont en mesure de se prévaloir d ' une telle méconnaissance que toutes les conséquences en seront tirées, conformément à leur droit national, tant en ce qui concerne la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d ' aide, que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d ' éventuelles mesures provisoires

(34) . À cet égard, une juridiction nationale peut être amenée à interpréter et à appliquer la notion d ' aide, visée à l ' article 92 [...]

(35) . Seule la compatibilité avec le marché commun

au sens de l ' article 87, paragraphe 2, CE, laquelle relève du pouvoir discrétionnaire de la Commission (36), ne peut pas faire l ' objet d ' une telle procédure devant les juridictions nationales. Jusqu ' à présent, la Cour n ' a apparemment pas eu l ' occasion de statuer sur le point de savoir si les juridictions nationales devraient également vérifier la question des aides nouvelles

(37) ou examiner une éventuelle application de l ' article 86, paragraphe 2, CE. À première vue, rien ne semble devoir s ' y opposer, puisque la présence de tous les éléments constitutifs de l ' article 88, paragraphe 3, troisième phrase, CE doit être objectivement constatée, avant que la Commission ne puisse constater (par voie d ' exception) dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire la compatibilité au titre de l ' article 87, paragraphe 3, CE.

41. Lorsque les conditions d ' application de l ' article 88, paragraphe 3, troisième phrase, CE sont réunies, une juridiction nationale doit donc concourir à la mise en oeuvre de l ' interdiction de l ' application frappant les aides nouvelles

, et cela indépendamment du stade auquel se trouve la procédure devant la Commission. Des procédures devant les juridictions nationales ayant pour but de faire sanctionner par le juge l ' interdiction de mise à exécution sont donc également possibles au cours de la phase préliminaire (38), et donc également à un moment auquel la Commission n ' a précisément pas encore pris de décision concernant une ouverture de la procédure formelle.

42. C ' est pourquoi, tout bien considéré et eu égard à la nouvelle situation juridique, la compréhension des effets juridiques

qui sous-tendait jusqu ' à présent la recevabilité du recours en annulation contre l ' ouverture de la procédure formelle n ' apparaît plus comme susceptible d ' emporter l ' adhésion.

2. En ce qui concerne le caractère définitif des effets juridiques de l ' ouverture de la procédure formelle

43. La possibilité d ' attaquer l ' ouverture de la procédure formelle était jusqu ' à présent fondée, par référence à l ' arrêt Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (39), sur le fait que les effets juridiques attachés à la qualification d ' aides nouvelles

sont définitifs

(40), puisqu ' ils ne pourraient plus être éliminés par une décision finale, en sens contraire, de la Commission.

44. Dans l ' arrêt précité, la Cour observe que la décision finale de la Commission, déclarant les mesures d ' aides (en l ' espèce, apparemment nouvelles

) compatibles avec le marché commun, n ' a pas pour conséquence de régulariser, a posteriori, les actes d ' exécution qui étaient invalides du fait qu ' ils avaient été pris en méconnaissance de l ' interdiction visée par [l ' article 93, paragraphe 3, dernière phrase, du traité

. (41) La Cour constate donc que la décision finale par laquelle elle déclare une mesure compatible avec le marché commun

(légalité substantielle) ne saurait valider l ' irrégularité découlant de ce que la mesure avait été mise en oeuvre avant la clôture de la procédure principale, en violation de l ' interdiction visée à l ' article 88, paragraphe 3, troisième phrase, CE (irrégularité formelle). Une telle infraction, dirigée contre une interdiction édictée par le droit originaire, n ' est donc pas susceptible de régularisation.

45. Même si l ' on part de l ' hypothèse que l ' ouverture d ' une procédure formelle produit des effets juridiques, on ne saurait pour autant en conclure, sans autres formes, que les considérations qui sous-tendent l ' arrêt Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon doivent s ' appliquer d ' une manière générale à l ' ensemble des cas dans lesquels la Commission prend une décision finale par laquelle elle constate qu ' une mesure est régulière sur le fond.

46. Dans l ' arrêt précité, il s ' agissait d ' une décision finale favorable pour l ' État membre, déterminée par un changement d ' attitude de la Commission ou une décision finale à ce moment-là seulement, en ce qui concerne la compatibilité des mesures avec le marché commun, au sens de l ' article 87, paragraphe 3, CE. L ' impossibilité de régulariser a posteriori dans cette affaire doit être considérée en liaison avec d ' autres cas dans lesquels la Commission prend une décision à caractère discrétionnaire (42) . Dans les cas pertinents aux fins de la recevabilité d ' un recours en annulation, il s ' agirait plutôt de décisions définitives favorables qui, à la suite d ' un changement de la position (juridique) prise à titre provisoire par la Commission (qualification des aides en tant que nouvelles

), (pourraient) présenter une différence par rapport au moment de l ' ouverture de la procédure formelle.

47. Dans le cas cité en premier lieu, des motifs tirés de l ' effet utile

militent en faveur du caractère non régularisable des mesures prématurément mises à exécution, puisque la vérification de la compatibilité avec le marché commun

au sens de l ' article 87, paragraphe 3, CE présuppose l ' existence objective de tous les autres éléments constitutifs, lesquels se situent en dehors du pouvoir d ' appréciation de la Commission. Le caractère non régularisable fondé sur le cas d ' espèce ayant présidé à l ' arrêt Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, précité, présuppose en effet, logiquement, que l ' on était en présence d ' une aide, que cette aide était nouvelle

et qu ' il ne s ' agissait pas d ' un cas d ' application de l ' article 86, paragraphe 2, CE.

48. Si l ' on attachait un tel effet juridique à l ' ouverture d ' une procédure formelle, en vertu de l ' arrêt précité, et si l ' on voulait l ' appliquer de manière générale à tous les autres cas de décision finale favorable à l ' État membre, se traduisant donc par une autorisation de mise en oeuvre de la mesure, on parviendrait en dernière analyse au résultat ─ sans doute difficilement justifiable ─ d ' une mesure qui serait irrémédiablement illégale, alors même que cette mesure n ' avait jamais revêtu le caractère d ' une aide.

49. Il devrait en aller de même dans le cas qui nous importe présentement, en admettant que la mesure soit effectivement depuis le début une aide objectivement existante

, ou dans les cas dans lesquels les conditions de l ' article 86, paragraphe 2, CE seraient effectivement réunies.

50. À la différence de la décision à caractère discrétionnaire que prend la Commission en ce qui concerne la compatibilité avec le marché commun

en vertu de l ' article 87, paragraphe 3, CE, la qualification d ' une mesure en tant qu ' aide

ou en tant qu ' aide nouvelle

, et la constatation que les conditions de l ' article 86, paragraphe 2, ne sont pas réunies sont des décisions à compétence liée. En tout cas, à première vue, on ne voit pas pourquoi l ' effet utile d ' un contrôle efficace en matière d ' aides devrait requérir que l ' on admette de manière générale que l ' illégalité ne soit pas régularisable dans tous ces cas-là.

51. On pourrait par conséquent soutenir que l ' ouverture d ' une procédure formelle déclenchée sur la base d ' aides considérées à tort comme nouvelles

, même si l ' on devait leur reconnaître des effets juridiques, ne déploie pas de manière générale des effets juridiques définitifs

. Or, l ' argument des effets juridiques liés à un tel caractère définitif, en tant que condition nécessaire de la recevabilité d ' un recours en annulation, tomberait en pareil cas.

52. Si l ' on met en doute que l ' ouverture d ' une procédure formelle emporte systématiquement des effets juridiques aussi généralisés concernant l ' effet suspensif et si l ' on nie l ' existence systématique d ' un caractère définitif des effets de l ' ouverture de la procédure formelle, un recours en annulation serait dirigé en substance contre une mesure procédurale dont l ' hypothétique illégalité pourrait être éliminée, le cas échéant, par la contestation en justice de la décision finale. Un tel recours serait irrecevable.

53. On ajoutera enfin que l ' arrêt tout récemment rendu par la Cour, Autriche/Commission (43), incite à conclure que, dans un cas de figure particulier, résultant de la réunion des conditions préalables visées dans l ' arrêt Lorenz (44), et qui sont à présent régies par l ' article 4, paragraphes 5 et 6, du règlement n° 659/1999, un recours en annulation dirigé contre la décision d ' ouverture de la procédure formelle est en tout cas recevable (45) . Étant donné que le gouvernement italien n ' a en l ' espèce rien exposé qui puisse démontrer que les conditions requises étaient réunies, il n ' y a pas lieu d ' approfondir cette question.

B ─ Possibilités et limites d ' une protection juridique communautaire avant la clôture de la procédure principale

54. Il est hors de doute que l ' incertitude concernant la légalité des projets d ' incitation ou d ' aide, dans le cadre d ' une procédure de contrôle des aides, éventuellement longue, est susceptible de retarder d ' éventuelles décisions économiques importantes. S ' ajoutant aux doutes sur le fondement juridique général, l ' existence d ' un doute quant à l ' efficaci té et à la nécessité d ' un recours en annulation dirigé contre la décision d ' ouverture de la procédure formelle pourrait être l ' occasion de réfléchir sur la question de savoir si seule la recevabilité du recours dirigé contre la décision d ' ouverture de la procédure formelle peut garantir une protection juridique anticipée ou, éventuellement, si d ' autres possibilités, le cas échéant adéquates, sont également ouvertes.

55. On peut supposer que les États membres sont demandeurs d ' une telle protection juridique anticipée (jusqu ' à présent, par le biais d ' un recours en annulation dirigé contre l ' ouverture de la procédure). Avec le système de procédure de contrôle actuellement en vigueur en matière d ' aides, on n ' atteint toutefois la sécurité juridique, pour l ' essentiel, qu ' après la clôture de la procédure principale (46), avec la décision finale. Force est donc de constater que le législateur communautaire n ' a apparemment pas mis en oeuvre un tel système de protection juridique anticipée à travers le nouveau régime procédural.

56. Nous nous proposons néanmoins ci-après de montrer les possibilités et limites d ' une telle protection juridique anticipée, en mettant en regard la possibilité existant jusqu ' à présent de former un recours en annulation contre l ' ouverture de la procédure formelle, un éventuel recours en annulation dirigé contre une injonction de suspension

─ laquelle n ' a pas encore fait l ' objet d ' une décision de justice ─ et la variante du recours en manquement

, en tant que voie de recours alternative.

1. Quant à la possibilité de contester l ' ouverture de la procédure formelle en tant que moyen d ' obtenir une protection juridique anticipée, eu égard plus particulièrement à la situation juridique nouvelle résultant du règlement n° 659/1999

57. Si l ' on part de la recevabilité d ' un recours en annulation dirigé contre l ' ouverture de la procédure formelle, le recours ne peut aboutir que si l ' État peut démontrer que la Commission n ' a pas satisfait aux conditions d ' ouverture de la procédure formelle. Ces conditions sont à présent ─ même si ce n ' est qu ' en partie de manière expresse ─ mentionnées dans le règlement n° 659/1999.

58. Conformément à l ' article 4, paragraphe 4, du règlement n° 659/1999, l ' ouverture de la procédure formelle présuppose que la Commission constate que la mesure notifiée suscite des doutes

quant à la compatibilité [d ' une mesure] avec le marché commun

. Il y a une incertitude sur le point de savoir si les doutes

en question quant à la compatibilité avec le marché commun

s ' entendent au sens de la décision à caractère discrétionnaire de l ' article 87, paragraphe 3, CE, ou s ' il s ' agit de la présomption

que la mesure est incompatible avec le marché commun

, au sens de la constatation de base opérée à l ' article 87, paragraphe 1, CE. Dans ce dernier cas, la Commission devrait en tout cas soumettre à un examen sommaire également les éléments constitutifs du caractère d ' aide

, de l ' aide nouvelle

et éventuellement, apprécier l ' existence des conditions d ' application de l ' article 86, paragraphe 2, CE, avant de déclarer ouverte la procédure formelle. En ce qui concerne le caractère d ' aide

inhérent à la mesure, elle est en tout cas tenue de procéder à une évaluation préliminaire

(article 6, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999).

59. Dans ces circonstances, on voit que la Commission pourra satisfaire sans beaucoup de difficulté aux conditions requises pour l ' ouverture d ' une procédure formelle, étant donné que ces conditions ont apparemment été élaborées pour conférer un large pouvoir d ' appréciation à la Commission (47) . La conséquence en est toutefois que en cas de recevabilité du recours en annulation, la Cour ne pourrait pas à ce stade être saisie de manière exhaustive de l ' examen de tous les éléments constitutifs d ' une aide communautaire illégale, mais qu ' elle devrait se limiter à vérifier si la Commission a bien procédé à un examen préliminaire

et pouvait avoir des doutes

quant à la compatibilité avec le marché commun. Il conviendrait sans doute également à cet égard de ne pas perdre de vue le fait que la Commission est en principe tenue de prendre une décision, conformément à l ' article 4, paragraphe 5, première phase, du règlement n° 659/1999, dans un délai de deux mois à compter du jour suivant celui de la réception d ' une notification complète et que, confrontée à la question liée à l ' application ─ le cas échéant ─ des conditions visées dans l ' arrêt Lorenz, précité, elle se trouve ainsi écartelée entre, d ' une part, la nécessité d ' ouvrir aussi vite que possible la procédure formelle conformément aux dispositions combinées de l ' article 4, paragraphes, 5, première phrase, et 6, du règlement n° 659/1999 et, d ' autre part, la nécessité de satisfaire aux conditions de la recevabilité d ' un recours en annulation dirigé contre l ' ouverture de la procédure formelle conformément à l ' article 4, paragraphe 4, du règlement n° 659/1999.

2. Quant à la possibilité de contester l ' injonction de suspension visée à l ' article 11, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999 en tant que moyen permettant d ' obtenir une protection juridique anticipée

60. Au cas où la République italienne aurait entendu, dans sa requête, attaquer isolément la partie de la décision d ' ouverture de la procédure formelle au titre de l ' article 88, paragraphe 2, CE, qualifiée de conclusioni

, la question se serait posée ─ dans l ' hypothèse où les conditions correspondantes pour cette partie de décision auraient été réunies ─ de savoir s ' il aurait été possible de conclure à la recevabilité d ' un tel recours en annulation.

61. Selon l ' arrêt Boussac (48) et aux termes de l ' article 11, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999, la Commission peut, en cas d ' aides illégales

, arrêter une décision dite injonction de suspension

. Là encore se pose la question du rapport entre cette injonction de suspension

et l ' effet suspensif édicté par le droit originaire, en cas de mesures satisfaisant à tous les critères de l ' article 88, paragraphe 3, troisième phrase, CE. Les considérations exposées ci-dessus par rapport à la question de la recevabilité d ' un recours en annulation dirigé contre l ' ouverture de la procédure formelle valent, par analogie, également dans le présent contexte.

62. Dès lors, il paraît tout aussi peu convaincant de soutenir, en argumentant de la sorte par analogie, la recevabilité d ' un recours en annulation dirigé contre l ' injonction de suspension

et il convient d ' expliciter, dans ce contexte, de manière générale le rôle que joue désormais cette injonction de suspension

telle qu ' elle est désormais prévue à l ' article 11, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999.

63. Dans ce contexte, il convient ci-après d ' examiner de plus près la variante du recours en manquement

introduite par l ' arrêt Boussac, précité.

3. Quant à la variante du recours en manquement

64. Outre la voie générale du recours en manquement au titre des articles 226 CE et 227 CE, il existe dans le système de contrôle institué en matière d ' aides d ' État deux autres variantes du recours en manquement. Conformément à l ' article 88, paragraphe 2, deuxième alinéa, CE, la Commission peut, par dérogation aux articles 226 et 227

CE, introduire un recours en manquement si un État membre ne se conforme pas à une décision finale par laquelle la Commission ordonne la suppression ou la modification d ' une aide dans le délai imparti. Cette variante correspond à une procédure accélérée de recours en manquement.

65. Depuis l ' arrêt Boussac, la Commission peut, avant même la décision finale (en l ' occurrence, à chaque stade de la procédure) et après que l ' État membre a été mis en mesure de présenter ses observations et qu ' elle a délivré une injonction de suspension, comme dans la voie de recours prévue par l ' article 93, paragraphe 2, deuxième alinéa, du traité

, saisir la Cour d ' une variante du recours en manquement

(49), dans le cas où un État membre institue une aide en violation de l ' article 88, paragraphe 3, troisième phrase, CE, après la notification mais avant la fin de la procédure principale, ou sans notification préalable. Une telle voie de recours est à présent, en ce qui concerne les aides illégales

, également prévue à l ' article 12 du règlement n° 659/1999, pour le cas où un État membre passe outre à l ' injonction de suspension visée à l ' article 11, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999 et met une mesure à exécution (50) .

66. Eu égard à l ' ensemble des considérations qui précèdent, on pourrait se demander si la variante du recours en manquement ne serait pas également appropriée pour procurer, à l ' inverse, à l ' État membre une possibilité de protection juridique anticipée, dont il ne peut jouir même dans l ' hypothèse de la recevabilité du recours en annulation dirigé contre l ' ouverture de la procédure formelle, faute de possibilité pour la Cour de vérifier de manière complète tous les éléments constitutifs d ' une aide incompatible avec le droit communautaire.

67. Cette variante de recours en manquement pourrait, tout d ' abord, offrir un plus, en termes de protection juridique anticipée, par rapport à un recours en annulation dirigé contre une ouverture formelle de la procédure. Dans le cadre d ' un recours en manquement, la Cour est en effet appelée à procéder à un examen des critères de l ' article 88, paragraphe 3, troisième phrase, CE (mesure revêtant le caractère d ' une aide, absence des conditions d ' application de l ' article 86, paragraphe 2, CE, aide nouvelle

). Après clôture de la variante du recours en manquement, lesdits critères auraient ainsi été soumis à un contrôle juridictionnel synonyme de protection juridique anticipée, apparemment recherchée ─ mais non susceptible d ' être obtenue de la sorte ─ à travers la contestation de l ' ouverture de la procédure formelle, en tout cas sur la base des éléments de fait jusque-là démontrés par la Commission. Resterait alors ouverte la question de la compatibilité avec le marché commun

selon l ' article 87, paragraphe 3, CE. Cette question ressortit toutefois, selon la jurisprudence de la Cour, à une appréciation discrétionnaire de la Commission (51), cette évaluation ne pouvant être en général effectuée de manière définitive qu ' après l ' accomplissement de la procédure principale et moyennant la participation des intéressés. Un contrôle juridictionnel d ' une décision comportant un pouvoir d ' appréciation ne peut donc procéder que du recours en annulation pouvant être dirigé contre la décision finale.

68. L ' article 12 du règlement n° 659/1999 dispose littéralement comme suit: [d]ans le cas où l ' État membre omet de se conformer à une injonction de suspension [au titre de l ' article 11, paragraphe 1] [...] la Commission est habilitée, tout en examinant le fond de l ' affaire sur la base des informations disponibles, à saisir directement la Cour de justice des Communautés européennes afin qu ' elle déclare que ce non-respect constitue une violation du traité

(52) .

69. Comme on ne peut pas supposer que l ' article 12 du règlement n° 659/1999 régit une éventuelle quatrième forme de recours en manquement et comme, en outre, le non-respect d ' une disposition d ' un règlement représente en tant que tel une violation du traité en vertu des articles 226 CE et 227 CE, il y a tout lieu de penser que le législateur communautaire entendait, à travers l ' article 12 du règlement n° 659/1999, ancrer la jurisprudence Boussac dans une source de droit dérivé (53) .

70. Si l ' on transpose de la sorte la jurisprudence Boussac au nouvel état du droit, l ' injonction de suspension se voit conférer la nature juridique d ' une condition procédurale de recevabilité d ' un recours en manquement intenté par la Commission. Cette dernière ne pourrait exercer cette variante du recours en manquement que après avoir donné à l ' État membre concerné la possibilité de présenter ses observations

et après avoir arrêté une telle décision

(54) (article 11, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999) (55) .

71. Si la variante du recours en manquement prévue à l ' article 12 du règlement n° 659/1999 devait être appliquée aux fins d ' une protection juridique anticipée, la Commission et l ' État membre seraient contraints de soumettre leurs actes respectifs à un examen attentif, portant sur la question de savoir si, et dans l ' affirmative avec quels arguments, ils doivent aller plus avant.

72. Ainsi s ' ouvrirait aux deux parties une possibilité extra judiciaire supplémentaire, tout en laissant de côté l ' ensemble des arguments relatifs à la question, non pertinente dans son contexte, de la compatibilité avec le traité

visée à l ' article 87, paragraphe 3CE, de s ' expliquer au sujet des questions juridiques qui viendraient à se poser dans le cadre d ' une procédure éventuelle (mesure présentant le caractère d ' une aide, absence des conditions préalables visées à l ' article 86, paragraphe 2, CE, aide nouvelle

) et aux faits en rapport destinés à servir de preuves.

73. La mise en jeu d ' une variante du recours en manquement présupposerait toutefois que l ' institution ou la mise à exécution de la mesure litigieuse, en violation probable de l ' article 88, paragraphe 3, troisième phrase, CE, ait eu lieu précisément

dans le but de se ménager une protection juridique anticipée (56) . De même, la Commission devrait être certaine de ses appréciations juridiques avant d ' exercer la variante du recours en manquement, car l ' objet de la procédure sera non son examen provisoire

des critères, mais leur existence objective, ce dont la Commission devrait rapporter la preuve (57) . Enfin, la Commission ne serait même pas tenue d ' exercer la variante du recours en manquement, car l ' article 12 du règlement n° 659/1999 est une disposition n ' ouvrant qu ' une simple faculté. À cet égard, aucune des deux parties ne peut être contrainte, contre son gré, de se soumettre à un contrôle juridictionnel.

74. On ne peut pas passer sous silence le fait que le sujet de droit devrait provoquer

une procédure à son encontre pour pouvoir obtenir l ' application de la variante du recours en manquement aux fins de bénéficier de la protection juridique anticipée. Une telle situation n ' est certes pas foncièrement inhabituelle dans le contexte de l ' application d ' un droit communautaire directement applicable et susceptible d ' interprétation (58), et la procédure de contrôle en matière d ' aides sert en tant que telle déjà à assurer la sécurité juridique en matière précontentieuse.

75. On ne peut toutefois exclure qu ' un État membre s ' expose à une certaine insécurité en liaison avec la mise en oeuvre de la variante du recours en manquement prévue à l ' article 12 du règlement n° 659/1999, pour ce qui est du rapport existant entre un arrêt rendu par la Cour dans la variante du recours en manquement et une éventuelle décision finale, en sens contraire, de la Commission après la conclusion de la procédure principale (59) . Cette question est toutefois susceptible de se poser de manière générale en cas de mise en oeuvre d ' une telle procédure, à la suite de l ' arrêt Boussac (60) .

IV ─ Considérations finales

76. Si l ' on part en l ' espèce de l ' objectif apparemment poursuivi par le recours, eu égard aux arrêts Espagne/Commission et Italie/Commission, précités, il y aurait lieu de comprendre le recours du gouvernement italien en ce sens qu ' il n ' est pas uniquement dirigé contre la partie de la décision qualifiée de conclusioni

, mais qu ' il est au contraire dirigé contre l ' ouverture de la procédure formelle en tant que telle.

77. Tout bien considéré, la compréhension qui sous-tendait jusqu ' à présent la recevabilité du recours en annulation dirigé contre l ' ouverture de la procédure formelle n ' apparaît plus, postérieurement à l ' entrée en vigueur du règlement n° 659/1999, susceptible d ' emporter l ' adhésion, car un tel recours serait dirigé contre une mesure préparatoire, à caractère procédural, dont l ' irrégularité pourrait être, le cas échéant, combattue et éliminée au moyen de la contestation de la décision finale.

78. On pourrait concevoir une protection juridique anticipée, avant même la conclusion de la procédure principale, dans le cadre de la variante du recours en manquement sur le fondement, désormais, du règlement n° 659/1999, y compris de l ' article 12, de la procédure préalable prévue à l ' article 11, paragraphe 1, dudit règlement (possibilité donnée à l ' État membre d ' être entendu et injonction de suspension). Il s ' agirait à cet égard d ' une procédure dans laquelle serait intégré, notamment, un domaine de contrôle élargi, subordonné à une procédure précontentieuse satisfaisant aux exigences de l ' État de droit et à l ' occasion de laquelle aucune contrainte à charge de l ' État membre ne pourrait être en définitive exercée (61) .

V ─ Dépens

79. Selon l ' article 69, paragraphe 3, premier alinéa, du règlement de procédure, la Cour peut décider que chaque partie supportera ses propres dépens, notamment pour des motifs exceptionnels. Cette disposition devrait trouver à s ' appliquer en l ' espèce, au cas où la Cour suivrait nos conclusions.

VI ─ Conclusion

80. Eu égard à l ' ensemble des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de statuer comme suit:

1) le recours de la République italienne est rejeté en tant qu ' irrecevable.

2) Chaque partie supportera ses propres dépens.

(1) .

(2) JO 1999, C 306, p. 2.

(3) JO L 364, p. 7.

(4) Dans le texte original italien de la lettre du 6 août 1999: [...] e richiedere, se necessario, un provedimento di sospensione provvisoria

.

(5) La Commission entend sans doute par là une suspension provisoire

jusqu ' à sa décision définitive (ci-après l ' injonction de suspension

).

(6) Arrêt du 30 juin 1992 (C-312/90, Rec. p. I-4117).

(7) JO L 83, p. 1.

(8) Voir arrêt du 12 juillet 1973, Commission/Allemagne, (70/72 Rec. p. 813).

(9) Arrêt du 14 février 1990 (C-301/87, Rec. p. I-307). Le douzième considérant du règlement n° 659/1999 sur lequel la Commission se fonde éventuellement, dans le texte de la décision, prête à confusion dans la mesure où le dispositif prévu pour l ' injonction de suspension visée à l ' article 11, paragraphe 1, et sa mise en oeuvre en application de l ' article 12 du règlement n° 659/1999 correspond précisément à cette variante du recours en manquement

(voir, par exemple, Mederer dans Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, volume 2/II, articles 88-102 CE, concernant l ' article 93/le règlement (CE) n° 659/1999 , point 17) et où, dans son arrêt Boussac, précité, la Cour a nettement distingué la variante du recours en manquement

, possible en cas d ' aides mises en oeuvre avant la fin de la procédure au principal, du recours en manquement visé à l ' article 88, paragraphe 2, deuxième alinéa, CE.

(10) Voir déjà, en ce sens, arrêt du 5 décembre 1963, Usines Émile Henricot e.a./Haute Autorité (23/63, 24/63 et 52/63, Rec. p. 439).

(11) Précité, note 6.

(12) Arrêt du 30 juin 1992 (C-47/91, Rec. p. I-4145).

(13) Arrêt du 11 décembre 1973 (120/73, Rec. p. 1471, point 8).

(14) D ' autant qu ' il s ' agit en l ' espèce, pour la première fois, de statuer sur un cas d ' application du règlement n° 659/1999.

(15) Précitée, notes 6 et 12.

(16) Précité, note 9.

(17) Précité, note 6.

(18) Précité, note 12.

(19) Arrêt du 31 mars 1971, Commission/Conseil (22/70, Rec. p. 263).

(20) Arrêts du 11 novembre 1981, IMB/Commission (60/81, Rec. p. 2639), et du 24 juin 1986, AKZO Chemie/Commission (53/85, Rec. p. 1965).

(21) Arrêt IBM/Commission, précité, note 20, point 9.

(22) Précité, note 12, point 20.

(23) Précité, note 12, point 21.

(24) Précité, note 12, point 26.

(25) Il y a une incertitude sur le point de savoir si les doutes

concernant l ' incompatibilité avec le marché commun

se rapportent à la présence de tous les éléments constitutifs d ' une aide

tels que visés à l ' article 87, paragraphe 1, CE ou si les doutes

se rapportent à l ' éventuelle compatibilité

au sens de l ' article 87, paragraphe 2, CE.

(26) Voir le cas de figure dans l ' arrêt du Tribunal du 28 janvier 1999, BAI/Commission (T-14/96, Rec. p. II-139).

(27) Précité, note 12, point 26.

(28) Précité, note 6, point 20.

(29) Quant au contexte, voir ci-dessus point 16.

(30) Voir, par exemple, arrêt du 15 mars 1994, Banco Exterior de España (C-387/92, Rec. p I-877).

(31) Précité, note 13.

(32) Arrêt du 22 juin 2000, (C-332/98, Rec. p. I-4833). Dans cet arrêt, la Cour conclut en ce sens qu ' il n ' est pas possible d ' écarter l ' application de l ' article 93, paragraphe 3, troisième phrase, du traité même lorsque l ' État membre ayant octroyé l ' aide considère au départ que la dérogation concernant les mesures destinées à assurer la gestion de services d ' intérêt général [article 90, paragraphe 2, du traité CE, (devenu article 86, paragraphe 2, CE)] est applicable au cas d ' espèce.

(33) L ' arrêt de principe a été rendu le 15 juillet 1964, Costa (6/64, Rec. p. 1141); voir également arrêts du 22 mars 1977, Steinike et Weinlig (78/76, Rec. p. 595), et du 21 novembre 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (C-354/90, Rec. p. I-5505).

(34) Arrêt Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon précité, note 33, point 12.

(35) Ibidem point 14.

(36) Voir arrêt du 22 mars 1977, Iannelli & Volpi (74/76, Rec. p. 557).

(37) Voir cependant la communication 95/C 312/07 de la Commission, relative à la coopération entre la Commission et les juridictions nationales dans le domaine des aides d ' État (JO 1995, C 312, p. 8, point 16).

(38) Ce que la Cour a expressément reconnu dans l ' arrêt Lorenz, précité note 13, point 8.

(39) Précité, note 33.

(40) Voir arrêt Espagne/Commission, précité, note 6, point 23; voir également arrêt Italie/Commission, précité, note 12, point 29.

(41) Arrêt précité, note 33, point 16.

(42) Arrêt précité, note 33.

(43) Arrêt du 15 février 2001 (C-99/98, Rec. p. I-1101).

(44) Précité, note 13; au reste, la question de la présence des conditions préalables visées dans l ' arrêt Lorenz au moment de l ' ouverture de la procédure formelle était la question centrale soulevée dans l ' un des deux arrêts fondamentaux (Espagne/Commission, précité, note 6) pour ce qui est de la question de la recevabilité du recours en annulation. Au cas où les conditions préalables seraient réunies, le recours serait en définitive également recevable en fonction de la nouvelle situation juridique.

(45) Il résulte du libellé clair de l ' article 4, paragraphe 6, première phrase, du règlement n° 659/1999 que, au cas où toutes les conditions requises sont réunies, l ' aide est réputée avoir été autorisée par la Commission

. Il conviendrait notamment d ' avoir à l ' esprit que les conditions factuelles de la situation dans l ' affaire Lorenz, précitée ─ à la différence des vrais

cas d ' aide existants

─ doivent déjà toutes être réunies au moment de l ' ouverture de la procédure formelle. Donc, pour autant que l ' on aurait, à partir d ' un certain moment, des aides virtuellement existantes

, il y aurait en outre, dans ce cas particulier, un risque que, avec l ' ouverture de la procédure formelle, la procédure ne mette pas suffisamment l ' accent sur la question de la compatibilité avec le marché commun

au sens de l ' article 87, paragraphe 3, CE. Alors que l ' affaire précitée soulevait encore d ' autres questions juridiques, sur la base de l ' état du droit antérieur, la question de la possibilité de contester une ouverture de la procédure formelle pourrait, au reste, sans doute, se concentrer désormais sur le point de savoir si et quand le délai visé à l ' article 4, paragraphe 5, deuxième phrase, du règlement n° 659/1999 a commencé à courir (introduction de la déclaration complète

).

(46) À l ' exception des décisions prises conformément à l ' article 4, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 659/1999.

(47) Le très récent arrêt du Tribunal du 15 mars 2001, Prayon Rupel/Commission (T-73/98, non encore publié au Recueil) (encore rendu sur la base de l ' ancien état du droit) est particulièrement clair à cet égard.

(48) Précité, note 9.

(49) Précité, note 9, point 23.

(50) Le règlement n° 659/1999 vise en outre, à l ' article 11, paragraphe 2, la possibilité, pour la Commission, de délivrer une injonction de récupération

.

(51) Arrêt Fédération nationale du commerce extérieur des produits aliementaires et Syndicats national des négociants et transformateurs de saumon précité, note 33.

(52) Voir point 23 de l ' arrêt Boussac, précité note 9: [...] la Commission a le droit, tout en poursuivant l ' examen quant au fond, de saisir directement la Cour pour faire constater cette violation du traité

.

(53) Voir ci-dessus, note 9.

(54) Quant à la question de savoir si l ' injonction de suspension présentant le caractère purement procédural décrit dans les présentes conclusions est susceptible de faire l ' objet d ' un recours, on peut renvoyer à l ' avis motivé envisagé en tant que condition procédurale préalable au recours, conformément à l ' article 226 CE (voir arrêt du 1 er mars 1966, Lütticke/Commission, 48/65, Rec. p. 27).

(55) C ' est en ce sens sans doute qu ' il convient également de comprendre les considérations de la Cour dans l ' arrêt Boussac (précité, note 9). La Cour introduit ainsi, sur la base de la procédure générale en manquement visée à l ' article 226 CE, une procédure préliminaire répondant aux exigences d ' un État de droit.

(56) Voir, ci-dessus, point 66 des présentes conclusions.

(57) Voir, par exemple, arrêts du 17 novembre 1992, Commission/Pays-Bas (C-157/91, Rec. p. I-5899); du 25 avril 1989, Commission/Italie (141/87, Rec. p. 943), et du 27 avril 1993, Commission/Grèce (C-375/90, Rec. p. I-2055).

(58) Voir, par exemple, la situation qui présidait aux arrêts du 21 mars 1996 ─ rendus, il est vrai, dans le cadre de procédures préjudicielles ─ Mrozek et Jäger (C-335/94, Rec. p. I-1573), et Goupil (C-39/95, Rec. p. I-1601). Il s ' agissait alors d ' interpréter une disposition dérogatoire du règlement (CEE) n° 3820/85 du Conseil, du 20 décembre 1985, relatif à l ' harmonisation de certaines dispositions en matière sociale dans le domaine des transports par route (JO L 370, p. 1), concernant les périodes de conduite (privilège des ordures ménagères

, également applicables aux transporteurs de déchets exceptionnels d ' origine industriels). Les chauffeurs de poids lourds ou les entreprises qui les emploient ─ compte tenu de ce que seule leur est ouverte la voie du recours préjudiciel ─ peuvent eux aussi apparemment se trouver contraints

sur ce point, pour pouvoir jouir de la sécurité juridique ─ de se voir infliger des amendes pour dépassement des temps de conduite.

(59) On peut concevoir à cet égard différents cas de figure pouvant résulter du fait que, après la clôture de la procédure principale et à la suite de l ' intervention de tiers, une nouvelle situation de fait puisse voir le jour, entraînant à sa suite une appréciation nouvelle quant à la recevabilité ou à l ' irrecevabilité d ' une aide. On peut renvoyer à cet égard à l ' arrêt du 16 mai 2000, Belgique/Espagne (C-388/95, Rec. p. I-3123), suivant lequel, sur la base de procédures distinctes (en l ' occurrence: variante du recours en manquement et, le cas échéant, recours en annulation dirigé contre la décision définitive), des cas de figure différents peuvent servir de fondement aux arrêts respectivement rendus par la Cour.

(60) Précité, note 9.

(61) Selon cette conception, les entreprises avantagées par les mesures d ' aide, lesquelles pourraient en l ' état actuel du droit et par référence aux arrêts Italie/Commission (précité, note 12) et Espagne/Commission (précité, note 6), normalement saisir le Tribunal de première instance d ' un recours en annulation, seraient moins bien juridiquement protégées: voir, par exemple, la procédure parallèle à la présente, pendante devant le Tribunal de première instance dans l ' affaire T-246/99. Cette possibilité disparaîtrait, à défaut d ' applicabilité de la variante du recours en cours. Considération prise de l ' objet de l ' affaire présentement en cause, nous ne pouvons toutefois pas examiner plus avant cette question.