Conclusions de l'avocat général Lenz présentées le 17 janvier 1989. - Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro GmbH contre Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. - Demande de décision préjudicielle: Bundesgerichtshof - Allemagne. - Concurrence - Tarifs aériens. - Affaire 66/86.



Recueil de jurisprudence 1989 page 00803

édition spéciale suédoise page 00009

édition spéciale finnoise page 00021



Conclusions de l'avocat général

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

A - Remarque préliminaire

Dans le cadre de la procédure préjudicielle sur laquelle nous nous prononçons à nouveau aujourd' hui, nous avons entendu à trois reprises les parties au litige . La prolongation de la procédure orale a été due pour l' essentiel à la modification de la situation juridique, et sa réouverture a été rendue nécessaire principalement par le renouvellement partiel des membres de la Cour de justice . Ces circonstances nous autorisent à renvoyer dans une large mesure aux conclusions que nous avons présentées le 28 avril 1988 dans cette même affaire, et à nous limiter aujourd' hui aux observations complémentaires suivantes :

B - Observations

Sur l' évolution de la situation juridique

Même si la modification déterminante de la situation juridique a résulté des actes adoptés par le Conseil le 14 décembre 1987 ( 1 ), il y a lieu néanmoins de noter que la Commission a arrêté entre-temps une série de mesures

d' application, sur lesquelles nous avions déjà attiré l' attention au point 17 de nos conclusions du 28 avril 1988 ( 2 ).

Parmi ces règlements d' application, on retiendra notamment le règlement ( CEE ) n° 2671/88 de la Commission, du 26 juillet 1988, relatif à certaines exemptions par catégories . Pour le domaine qui nous intéresse ici, il fixe les modalités d' application concrètes de l' article 2, paragraphe 2, troisième tiret, du règlement ( CEE ) n° 3976/87 du Conseil en ce qui concerne les consultations en vue d' une préparation en commun de propositions relatives aux prix, et il prévoit également dans son article 8, conformément à l' article 4 du règlement ( CEE ) n° 3976/87, son application avec effet rétroactif aux accords existant à la date de son entrée en vigueur, et ce à partir du moment où les conditions d' application de ces règlements étaient réunies .

L' interdiction prévue à l' article 85 du traité CEE produit ses effets en la matière depuis l' entrée en vigueur du règlement ( CEE ) n° 3976/87, le 1er janvier 1988, et en tout état de cause à compter de l' entrée en vigueur du règlement ( CEE ) n° 2671/88 de la Commission, le 31 août 1988, au plus tard . Il y a donc lieu d' en tenir compte pour la solution de la présente affaire, puisqu' il s' agit en l' espèce d' une action en cessation pour l' avenir . La situation juridique à prendre en considération n' est donc pas celle du début de la procédure, mais celle existant à la fin de celle-ci .

En vertu de l' article 2 du règlement ( CEE ) n° 3976/87 comme de l' article 4 du règlement ( CEE ) n° 2671/88, les consultations tarifaires exemptées de l' interdiction des ententes prévue à l' article 85, paragraphe 1, du traité CEE sont uniquement les consultations volontaires et ne liant pas les participants . Or, les accords sur les prix ou tarifs que la juridiction de renvoi nous invite à examiner visent des tarifs convenus ( 3 ) dont l' application est obligatoire ( tarifs obligatoires ). Ces tarifs ne sauraient entrer dans le champ de l' exemption prévue par les règlements cités . Il y a donc lieu de considérer que l' interdiction prévue à l' article 85, paragraphe 1, du traité CEE s' applique aux transports aériens intracommunautaires, et on se reportera à nos conclusions en ce qui concerne la réponse à la question 1 .

Sur l' application du droit de la concurrence dans les relations avec les États tiers

Au point 21 de nos conclusions du 28 avril 1988, nous avons indiqué, en nous référant à nos conclusions du 24 septembre 1985 dans les affaires jointes 209 à 213/84 ( 4 ), que le droit communautaire de la concurrence peut être appliqué également à des situations comportant des relations avec des pays tiers lorsque les accords ou pratiques concertées en cause peuvent avoir des effets à l' intérieur de la Communauté .

Nous nous en tenons à cette conception, en demandant toutefois qu' elle soit interprétée à la lumière de l' arrêt rendu entre-temps par la Cour de justice, le 27 septembre 1988, dans les affaires jointes 89, 104, 114, 116, 117 et 125 à129/85 ( 5 ).

Sur l' applicabilité directe de l' article 86 du traité CEE

Dans les affaires jointes 209 à 213/84, la Commission avait soutenu que l' absence des mesures d' application visées à l' article 87 ne faisait pas obstacle à ce que les tribunaux des États membres soient, le cas échéant, appelés à se prononcer sur la compatibilité d' un accord ou d' une pratique concertée avec les règles de concurrence, ces règles étant d' effet direct ( 6 ).

La Commission avait ensuite conclu de l' arrêt rendu sur l' application de l' article 85 dans ces affaires que, aussi longtemps que les dispositions nécessaires pour l' application systématique de l' article 86 du traité CEE faisaient défaut, d' éventuels abus ne pouvaient être combattus que par la voie des articles 88 et 89 du traité CEE . Aucune constatation n' ayant encore eu lieu à cet égard, il faudrait conclure de l' arrêt cité que l' article 86 du traité CEE ne produit lui-même, dans le contexte examiné, aucun effet direct devant être pris en compte par le juge national dans chaque État membre .

Lors de l' audience du 6 mai 1987, la Commission s' en est tenue, bien que de façon moins catégorique, à cette opinion .

Celle-ci a ensuite été adoptée sans réserve par un État membre exprimant, pour la première fois depuis la réouverture de la procédure orale, sa position sur la présente affaire .

Au cours de cette dernière audience du 15 novembre 1988, la Commission a toutefois fini par reconnaître que son opinion se heurtait à des objections très sérieuses . Sans revenir clairement sur sa position, elle s' est déclarée prête à admettre que l' absence de dispositions d' application n' avait pas, pour l' article 86 du traité CEE, la même importance que pour l' article 85 dudit traité, et qu' elle ne pouvait pas non plus discerner avec certitude des obstacles juridiques s' opposant à l' application directe de l' article 86 du traité CEE aux liaisons aériennes avec les États tiers . En définitive, elle a estimé devoir laisser cette question à l' appréciation de la Cour .

Dans ces conditions, nous ne voyons aucune raison de nous écarter, pour les liaisons aériennes avec les États tiers, de la jurisprudence constante en matière d' applicabilité directe de l' article 86 du traité CEE, telle que nous l' avons présentée dans nos conclusions du 28 avril 1988 .

La position contraire aurait pour conséquence qu' il n' existerait aucune possibilité de recours véritable contre l' abus d' une position dominante dans le secteur concerné; cela serait difficilement conciliable avec le caractère de la Communauté économique européenne en tant que communauté de droit .

Même si les tribunaux de droit commun sont à distinguer des autorités des États membres compétentes pour les questions de droit de la concurrence au sens de l' article 88 du traité CEE, ces tribunaux doivent cependant être en mesure de résoudre les questions préalables importantes pour leurs propres décisions, y compris dans le domaine du droit de la concurrence . Il est vrai que la solution de questions relatives au droit de la concurrence peut nécessiter l' appréciation de faits complexes et que les tribunaux de droit commun pourraient, dans certains cas, ne pas disposer du pouvoir d' élucider la situation de fait - alors, il y aurait lieu pour eux, le cas échéant, de statuer conformément aux règles en matière de charge de la preuve : cela ne saurait toutefois dispenser les tribunaux concernés d' appliquer le droit en vigueur . En définitive, la difficulté d' application d' une norme juridique ne constitue pas un critère pour juger du caractère déterminant de celle-ci .

Dans la mesure où l' article 234 du traité CEE a été invoqué par un État membre au sujet des conventions sur les transports aériens, nous avons l' honneur de renvoyer sur ce point à nos conclusions du 24 septembre 1985 dans les affaires jointes 209 à 213/84 ( 7 ). Nos remarques sur la relation existant entre les "anciens traités" avec les États tiers et le droit communautaire valent également en l' espèce . Ce n' est que dans l' hypothèse où il a été établi que, malgré la prise en compte des dispositions de l' article 234, alinéa 2, du traité CEE, il n' a pas été possible d' adapter les anciens traités en question au droit communautaire qu' on peut admettre que ces anciens traités ont la primauté sur l' article 86 du traité CEE . De tels cas devraient être extrêmement rares .

Sur les critères d' application de l' article 86 du traité CEE

Au point 24 de nos conclusions du 28 avril 1988, nos observations sur l' application de l' article 86 du traité CEE en l' espèce ont été précédées d' une remarque dans laquelle nous rappelions que la Cour, dans la procédure au titre de l' article 177 du traité CEE, n' a pas le pouvoir d' examiner la situation concrètement en cause au regard du droit communautaire . Nous ajoutions qu' elle doit au contraire se borner à fournir à la juridiction de renvoi les critères lui permettant de statuer de manière autonome . Conformément à cela, nous avons mis l' accent sur certains aspects paraissant importants pour l' application de l' article 86, sans anticiper sur une appréciation d' ensemble des faits de l' espèce par la juridiction de renvoi . Nous nous sommes donc bornés, pour l' essentiel, à reprendre certains points évoqués par la Commission au sujet de l' application de l' article 86 ( 8 ). Nous pouvions être bref car, comme cela nous a été confirmé lors de l' audience du 15 novembre 1988, la juridiction de renvoi est une formation de jugement ( chambre ) qui, au sein de la juridiction suprême en matière civile d' un État membre, est compétente pour les affaires de concurrence déloyale .

En ce qui concerne, enfin, la relation entre l' article 86 et l' article 85, paragraphe 3, du traité CEE dans le cas d' une éventuelle occupation conjointe d' une position dominante par les membres d' un oligopole, nous estimons que le passage, cité lors de la dernière audience, de l' arrêt de la Cour de justice du 13 février 1979 dans l' affaire 85/76 ( 9 ) doit plutôt être interprété, contrairement à ce qui a été soutenu par le représentant du gouvernement d' un État membre, en ce sens que l' article 86 du traité CEE doit l' emporter sur une décision d' exemption sur la base de l' article 85, paragraphe 3, dudit traité . En faveur de cette thèse, on peut également citer le dixième considérant du règlement ( CEE ) n° 2671/88 de la Commission, selon lequel ce règlement ne fait pas obstacle à l' application de l' article 86 du traité . En tout état de cause, nous ne croyons pas qu' on puisse reconnaître à la Commission le pouvoir d' autoriser, par une décision d' exemption au titre de l' article 85, paragraphe 3, du traité CEE, c' est-à-dire par une mesure de droit dérivé, l' entreprise concernée à enfreindre l' article 86 dudit traité, c' est-à-dire une disposition des traités originaires . Au reste, nous n' estimons cependant pas devoir approfondir davantage cette question, car il ne devrait pas y avoir en l' espèce d' accords susceptibles de bénéficier d' une exemption .

Sur l' application de l' arrêt dans le temps ( article 86 du traité CEE )

Au cours de l' audience, il a été suggéré que la Cour décide, en s' appuyant sur l' arrêt du 8 avril 1976 dans l' affaire 43/75 ( 10 ), que, pour des raisons de sécurité juridique, la constatation de l' effet direct de l' article 86 du traité CEE ne vaudrait que pour l' avenir . Cette suggestion s' est heurtée immédiatement à la question de savoir ce qu' il y aurait de nouveau dans le fait d' appliquer l' article 86 du traité CEE .

On ne saurait écarter cette objection sans discussion, car il était clair, au vu d' une jurisprudence constante de la Cour, que l' article 86 du traité CEE est susceptible d' application directe .

En outre, la Cour avait estimé dans son arrêt du 4 avril 1974 dans l' affaire 167/73 ( 11 ), même si ce n' était que de manière incidente, que les transports aériens sont soumis aux règles générales du traité et, partant, également aux règles de concurrence . C' est seulement par son arrêt du 30 avril 1986 dans les affaires jointes 209 à 213/84 ( 12 ) que la Cour, en se référant à l' arrêt du 6 avril 1962 dans l' affaire 13/61 ( 13 ), a limité dans son effet utile l' applicabilité directe de l' article 85 du traité CEE, mais pas celle de l' article 86, lequel n' était pas visé dans la procédure citée .

Comme on l' a mentionné plus haut ( 14 ), la Commission, qui est tenue, en vertu de l' article 155 du traité CEE, de veiller à l' application dudit traité, n' a pas eu dans le passé une position claire quant à l' applicabilité directe de l' article 86 du traité CEE dans le domaine du trafic aérien avec les États tiers . Le Conseil lui-même n' a adopté qu' en 1987 ( 15 ), c' est-à-dire au-delà du délai de trois ans après l' entrée en vigueur du traité CEE prévu à l' article 87 dudit traité, les règlements nécessaires à la mise en oeuvre dans le domaine des transports aériens des principes établis aux articles 85 et 86 du traité CEE .

Le comportement des organes de la Communauté pouvait donc amener les entreprises de transports aériens concernées à considérer qu' il n' existait encore au départ, et en tout état de cause jusqu' à l' adoption des dispositions d' application, aucune possibilité d' introduire directement devant les tribunaux des États membres un recours dirigé contre des pratiques contraires aux règles de concurrence .

Dans ces conditions, force est de reconnaître que seul l' arrêt qui sera rendu par la Cour dans la présente affaire fera définitivement la lumière sur la question de l' applicabilité directe de l' article 86 du traité CEE aux transports aériens .

Pour cette raison, nous vous proposons, en nous référant expressément à la position exprimée par la Cour quant à la validité dans le temps d' un arrêt d' interprétation, qu' elle a établie dans son arrêt du 2 février 1988 dans l' affaire 24/86 ( 16 ), de limiter à titre exceptionnel, sur la base du principe de sécurité juridique inhérent à l' ordre juridique communautaire, la possibilité d' invoquer pour des faits déjà passés l' interprétation qui résultera de l' arrêt devant intervenir en l' espèce . Cette attitude serait dictée par la nécessité de ne pas remettre en question la validité d' un nombre incalculable de contrats de transport .

C - Conclusion

Compte tenu de ce que nous venons d' exposer, nous renvoyons ici à nos conclusions présentées le 28 avril 1988 et nous suggérons d' apporter aux questions déférées par le Bundesgerichtshof les réponses que nous avons proposées dans lesdites conclusions .

Nous proposons, en outre, à la Cour de constater que l' effet direct de l' article 86 du traité CEE dans le domaine des liaisons aériennes avec les États tiers ne peut pas être invoqué pour les situations ayant épuisé leurs effets avant le prononcé de l' arrêt dans la présente affaire, pour autant que les intéressés n' ont mis en oeuvre aucune voie de droit ou de recours avant cette date .

(*) Langue originale : l' allemand .

( 1 ) Règlement ( CEE ) n° 3975/87 du Conseil, du 14 décembre 1987, déterminant les modalités d' application des règles de concurrence applicables aux entreprises de transports aériens; règlement ( CEE ) n° 3976/87 du Conseil, du 14 décembre 1987, concernant l' application de l' article 85, paragraphe 3, du traité à des catégories d' accords et de pratiques concertées dans le domaine des transports aériens; directive 87/601/CEE du Conseil, du 14 décembre 1987, sur les tarifs des services aériens réguliers entre États membres; décision 87/602/CEE du Conseil, du 14 décembre 1987, concernant la répartition de la capacité en sièges entre les transporteurs aériens sur les services aériens réguliers entre États membres et l' accès des transporteurs aériens aux liaisons des services aériens réguliers entre États membres; JO 1987, L 374, p . 1 et suiv .

( 2 ) Règlement ( CEE ) n° 2671/88 de la Commission, du 26 juillet 1988, concernant l' application de l' article 85, paragraphe 3, du traité CEE à des catégories d' accords entre entreprises, de décisions d' associations d' entreprises ou de pratiques concertées ayant pour objet la planification conjointe et la coordination des capacités, le partage des recettes, les consultations tarifaires sur les services aériens réguliers et la répartition des créneaux horaires dans les aéroports, JO 1988, L 239, p . 9; règlement ( CEE ) n° 2672/88 de la Commission, du 26 juillet 1988, concernant l' application de l' article 85, paragraphe 3, du traité CEE à des catégories d' accords entre entreprises portant sur des systèmes de réservation informatisés pour les services de transport aérien, ibidem, p . 13; règlement ( CEE ) n° 2673/88 de la Commission, du 26 juillet 1988, concernant l' application de l' article 85, paragraphe 3, du traité CEE à des catégories d' accords entre entreprises, de décisions d' associations d' entreprises et de pratiques concertées ayant pour objet les services d' assistance en escale, ibidem, p . 17 .

( 3 ) Voir la page 7 de la demande de décision préjudicielle ainsi que le point 7 de nos conclusions du 28 avril 1988 .

( 4 ) Conclusions du 24 septembre 1985 dans les affaires jointes 209 à 213/84, Ministère public/Lucas Asjes e.a ., Rec . 1986, p . 1427, 1451 et suiv .

( 5 ) Voir arrêt du 27 septembre 1988 dans les affaires jointes 89, 104, 125 à 129/85, A . AAhlstroem Osakeyhtioe, Helsinki, e.a./Commission, Rec . 1988, p . 0000 .

( 6 ) Voir l' arrêt du 30 avril 1986 dans les affaires jointes 209 à 213/84, Rec . 1986, p . 1457, 1467

( 7 ) Ibidem, p . 1452 et suiv .

( 8 ) Voir le mémoire de la Commission du 6 juin 1986, points 16 à 24; rapport d' audience, p . 8 et 9 .

( 9 ) Voir l' arrêt du 13 février 1979 dans l' affaire 85/76, Hoffmann-La Roche & Co . AG/Commission, Rec . 1979, p . 461, 540 .

( 10 ) Arrêt du 8 avril 1976 dans l' affaire 43/75, Gabrielle Defrenne/Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena, Rec . 1976, p . 455, 480 .

( 11 ) Voir l' arrêt du 4 avril 1974 dans l' affaire 167/73, Commission/République française, Rec . 1974, p . 359, 370 et suiv .

( 12 ) Loc . cit .

( 13 ) Voir l' arrêt du 6 avril 1962 dans l' affaire 13/61, Kledingverkoopbedrij de Geus en Uitdenbogerd/Robert Bosch GmbH e.a ., Rec . 1962, p . 97 .

( 14 ) Voir point 8 ci-dessus .

( 15 ) Voir footnote 1 .

( 16 ) Arrêt du 2 février 1988 dans l' affaire 24/86, Blaizot/Université de Liège, Rec.1988, p . 379 .