CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME VERICA TRSTENJAK

présentées le 30 juin 2009 ( 1 )

Affaires jointes C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P et C-519/06 P

GlaxoSmithKline Services Unlimited, anciennement Glaxo Wellcome plc

contre

Commission des Communautés européennes

Table des matières

I — Le cadre normatif II — La genèse du litige, la décision et l’arrêt attaqués III — La procédure devant la Cour et les conclusions des parties A — Les conclusions des parties dans les différentes affaires 1. Affaire C-501/06 P (le pourvoi de GSK) 2. Affaire C-513/06 P (le pourvoi de la Commission) 3. Affaire C-515/06 P (le pourvoi de l’EAEPC) 4. Affaire C-519/06 P (le pourvoi de l’Aseprofar) B — La jonction des affaires et la procédure orale IV — La recevabilité A — La recevabilité de l’argumentation relative à l’objet anticoncurrentiel, présentée par la Commission et l’Aseprofar dans leurs pourvois (affaires C-513/06 P et C-519/06 P) B — La recevabilité de l’argumentation de la Commission, intitulée «pourvoi incident», en réaction au pourvoi de GSK dans l’affaire C-501/06 P 1. L’argumentation de la Commission relative à l’objet anticoncurrentiel a) L’irrecevabilité dans le cadre d’un pourvoi incident b) La recevabilité dans le cadre d’une demande de rejet du pourvoi c) La recevabilité des moyens en tant que demande de rejet du pourvoi d) L’identité de contenu des moyens présentés par la Commission dans les affaires C-513/06 P et C-501/06 P 2. L’argumentation de la Commission relative à l’effet anticoncurrentiel 3. La recevabilité du pourvoi incident de la Commission en ce qu’il conteste le point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué C — Conclusion V — Le pourvoi de GSK dans l’affaire C-501/06 P A — Les erreurs de droit commises par le Tribunal dans la partie des motifs de son arrêt relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente 1. La partie des motifs de l’arrêt attaqué relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente 2. La notion de restriction de la concurrence par objet 3. Les erreurs de droit a) L’interprétation juridiquement erronée de la notion de restriction de la concurrence par objet i) La constatation selon laquelle des accords visant à limiter le commerce parallèle peuvent seulement, en principe, être présumés avoir un objet anticoncurrentiel ii) La présomption d’effet anticoncurrentiel iii) La prise en compte d’un inconvénient pour les consommateurs finals iv) La prise en compte limitée des avantages du commerce parallèle pour les consommateurs finals v) Conclusion b) La prise en compte du contexte juridique et économique i) La supposition selon laquelle les intermédiaires conserveraient l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, si bien que celui-ci n’est pas répercuté sur les consommateurs finals ii) Les autres suppositions et constatations 4. Conclusion B — La substitution des motifs 1. Les faits établis par le Tribunal 2. La confirmation de la motivation de la Commission relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente a) Approche standardisée b) Présomption de restriction de la concurrence c) Conclusion intermédiaire 3. Conclusion C — La constatation du Tribunal selon laquelle la Commission pouvait présumer que les conditions générales de vente ont pour effet de restreindre la concurrence D — Conclusion VI — Les pourvois de la Commission, de l’Aseprofar et de l’EAEPC A — La partie des motifs de l’arrêt attaqué B — Le pourvoi de la Commission dans l’affaire C-513/06 P et le pourvoi incident de la Commission dans l’affaire C-501/06 P 1. La première condition posée par l’article 81, paragraphe 3, CE a) La dénaturation du contexte juridique et économique b) La notion de promotion du progrès technique, la répartition de la charge de la preuve et le niveau de preuve requis i) L’emploi d’un critère d’appréciation utilisé pour le contrôle des fusions ii) Le seuil à partir duquel on peut présumer que l’accord présente des avantages en termes d’efficacité iii) L’importance du caractère structurel des différences de prix iv) Les fluctuations monétaires v) Le rapport entre les moyens financiers supplémentaires de GSK et la promotion du progrès technique vi) Conclusion c) La dénaturation de la décision attaquée et le défaut de prise en compte d’événements passés dans le cadre de l’analyse prospective i) La dénaturation de la décision attaquée — La dénaturation du contenu de la décision attaquée — La substitution des motifs — Conclusion ii) La prise en compte d’événements passés iii) La prise en compte de données qui n’étaient pas disponibles au moment de l’adoption de la décision attaquée iv) Conclusion d) L’application erronée du critère d’appréciation i) La création d’un nouveau motif d’annulation ii) Le dépassement de compétences du Tribunal e) L’erreur de motivation résultant d’une appréciation expéditive des preuves par le Tribunal et de présomptions inexpliquées de la part de celui-ci i) L’évaluation des éléments de preuve soumis par GSK ii) L’absence d’explication indiquant pourquoi il aurait été impossible d’investir dans la recherche et le développement sans les conditions générales de vente 2. Les autres conditions posées par l’article 81, paragraphe 3, CE 3. Conclusion C — Le pourvoi de l’EAEPC dans l’affaire C-515/06 P 1. La fonction de l’article 81, paragraphe 3, CE 2. La charge de la preuve 3. L’erreur d’appréciation ou la prise en considération insuffisante des éléments de preuve a) Le renversement de la charge de la preuve b) L’erreur d’appréciation ou le défaut de prise en considération d’éléments de fait qui ressortent des pièces versées au dossier c) La prise en considération d’éléments de fait erronés 4. Conclusion D — Le pourvoi de l’Aseprofar dans l’affaire C-519/06 P 1. La première condition posée par l’article 81, paragraphe 3, CE 2. Les autres conditions posées par l’article 81, paragraphe 3, CE a) La part équitable réservée aux utilisateurs b) Le caractère indispensable des conditions générales de vente c) La possibilité d’éliminer la concurrence 3. Conclusion E — Conclusion VII — Synthèse VIII — Conclusion

«Pourvois — Ententes — Limitation du commerce parallèle de médicaments — Article 81, paragraphe 1, CE — Restriction de la concurrence par objet — Réglementations nationales des prix — Substitution des motifs — Article 81, paragraphe 3, CE — Contribution à la promotion du progrès technique — Contrôle — Charge de la preuve — Motivation — Intérêt à agir»

1. Après son arrêt Sot. Lélos kai Sia e.a. ( 2 ), qui avait pour objet l’appréciation au regard de l’article 82 CE de mesures unilatérales destinées à limiter le commerce parallèle de médicaments, les présents pourvois offrent à la Cour une occasion de se prononcer sur la compatibilité avec l’article 81 CE d’accords ayant un tel objet.

2. L’objet des présents pourvois est l’appréciation de conditions générales de vente du fabricant de produits pharmaceutiques GlaxoSmithKline Services Unlimited (ci-après «GSK») au regard de l’article 81 CE. En vertu de ces conditions générales de vente, GSK demandait aux intermédiaires établis en Espagne auxquels elle vendait des médicaments (ci-après les «intermédiaires espagnols») des prix différents pour certains médicaments, selon qu’ils les distribuaient en Espagne ou dans d’autres États membres.

3. L’objectif des conditions générales de vente était de limiter le commerce parallèle de médicaments de GSK entre l’Espagne et d’autres États membres, auquel se livraient les intermédiaires espagnols en raison des différences de prix entre les États membres. Selon GSK, le commerce parallèle profite surtout aux intermédiaires. En revanche, une limitation du commerce parallèle est avantageuse pour les consommateurs finals. En effet, les recettes supplémentaires que GSK, ou le groupe dont elle fait partie ( 3 ), obtient grâce à la limitation du commerce parallèle peuvent être investies dans la recherche et le développement de nouveaux médicaments.

4. GSK a notifié les conditions générales de vente à la Commission des Communautés européennes. Par décision du 8 mai 2001 ( 4 ) (ci-après la «décision attaquée»), la Commission a constaté que les conditions générales de vente enfreignaient l’article 81, paragraphe 1, CE et ne pouvaient pas être exemptées au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE. À la suite du recours formé par GSK, le Tribunal a confirmé la décision attaquée par son arrêt du dans l’affaire T-168/01 ( 5 ) (ci-après l’«arrêt attaqué») en ce que la Commission a constaté que les conditions générales de vente enfreignaient l’article 81, paragraphe 1, CE, mais l’a annulée en ce que la Commission a rejeté la demande d’exemption au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE.

5. D’une part, dans son pourvoi dans l’affaire C-501/06 P, GSK conteste l’arrêt attaqué en ce qu’il confirme la décision de la Commission constatant que les conditions générales de vente enfreignent l’article 81, paragraphe 1, CE. D’autre part, dans leurs pourvois dans les affaires C-513/06 P, C-515/06 P et C-519/06 P, la Commission (soutenue par la République de Pologne en tant que partie intervenante), l’Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (ci-après l’«Aseprofar») et la European Association of Euro Pharmaceutical Companies (ci-après l’«EAEPC») contestent l’arrêt attaqué en ce qu’il a annulé la décision de la Commission en ce qu’elle a rejeté la demande d’exemption au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE.

I — Le cadre normatif

6. L’article 3, paragraphe 1, sous g), CE prévoit que l’action de la Communauté comporte un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le marché intérieur.

7. L’article 81 CE dispose: «1. Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à: a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction; b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements; c) répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement; d) appliquer, à l’égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence; e) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats. 2. Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit. 3. Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables: — à tout accord ou catégorie d’accords entre entreprises, — à toute décision ou catégorie de décisions d’associations d’entreprises, et — à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans: a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs; b) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d’éliminer la concurrence.»

8. La directive 89/105/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, concernant la transparence des mesures régissant la fixation des prix des médicaments à usage humain et leur inclusion dans le champ d’application des systèmes nationaux d’assurance-maladie ( 6 ), établit des exigences permettant de vérifier si ces mesures ne constituent pas des restrictions quantitatives aux importations ou aux exportations, ou des mesures d’effet équivalent.

9. Au moment de la notification il existait différentes réglementations régissant les prix des médicaments dans les États membres (ci-après les «réglementations nationales des prix»). Il s’agissait, notamment, de réglementations relatives à la fixation de prix de vente, aux taux de remboursement de médicaments ou aux bénéfices des fabricants de produits pharmaceutiques.

II — La genèse du litige, la décision et l’arrêt attaqués

10. Le groupe dont fait partie GSK est l’un des principaux fabricants de produits pharmaceutiques au monde. GSK est convenue ( 7 ) de l’application des conditions générales de vente, entrées en vigueur le 9 mars 1998, avec 89 intermédiaires espagnols avec lesquels elle entretenait des relations commerciales hors réseau de distribution. Les conditions générales de vente fixaient deux prix différents, appelés respectivement prix 4A et prix 4B, pour 82 médicaments.

11. Le prix 4A ne dépassait en aucun cas le prix industriel maximal fixé par les autorités sanitaires espagnoles. Il était demandé lorsque, premièrement, les médicaments étaient financés par les fonds de sécurité sociale espagnole ou par des fonds publics espagnols et, deuxièmement, les médicaments achetés étaient ensuite distribués par des pharmacies et des hôpitaux espagnols.

12. Autrement, c’est le prix 4B qui était demandé. Les conditions générales de vente prévoyaient que le prix 4B était fixé selon des critères réels, objectifs et non discriminatoires, et ce indépendamment de la destination du produit déterminée par l’acheteur. Ce faisant, il était prévu d’appliquer notamment le prix — actualisé le cas échéant — que GSK avait proposé aux autorités sanitaires espagnoles au début des négociations menées dans le cadre de la procédure espagnole de fixation des prix.

13. Les médicaments concernés étaient, notamment, ceux dénommés Beconase, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent, Ventolin, Lamictal et Imigran, particulièrement susceptibles de faire l’objet d’un commerce parallèle entre l’Espagne et le Royaume-Uni en raison de différences de prix.

14. Par courrier du 6 mars 1998, GSK a introduit, en vertu de l’article 2 du règlement no 17 du Conseil, du : premier règlement d’application des articles [81] et [82] du traité ( 8 ), une demande en constatation que les conditions générales de vente n’enfreignaient pas l’article 81, paragraphe 1, CE (attestation négative) et, à titre subsidiaire, en vertu de l’article 4 du règlement no 17, une demande d’exemption pour les conditions générales de vente, au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE. La Commission n’a pas fait droit à ces demandes. À l’article 1er de la décision attaquée, elle a constaté que les conditions générales de vente enfreignaient l’article 81, paragraphe 1, CE. Elle a motivé ce constat en indiquant que non seulement les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre le jeu de la concurrence, mais qu’elles avaient aussi cet effet. À l’article 2 de la décision attaquée, elle a rejeté la demande d’exemption au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE.

15. GSK a introduit auprès du Tribunal un recours en nullité contre la décision attaquée. L’arrêt attaqué n’a fait droit que partiellement au recours de GSK. Au point 2 du dispositif, le Tribunal a rejeté le recours en ce qu’il était dirigé contre le constat établi à l’article 1er de la décision attaquée, selon lequel les conditions générales de vente enfreignaient l’article 81, paragraphe 1, CE. Le Tribunal a jugé que la Commission n’aurait pas dû présumer que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence. Toutefois, il a rejeté le recours dirigé contre l’article 1er de la décision attaquée, car il a en fin de compte confirmé la motivation de la Commission relative aux effets anticoncurrentiels des conditions générales de vente. Au point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué, le Tribunal a fait droit au recours en ce qu’il était dirigé contre le rejet de la demande d’exemption ( 9 ). Aux points 3 à 5 du dispositif, le Tribunal a décidé de la charge des dépens.

III — La procédure devant la Cour et les conclusions des parties

A — Les conclusions des parties dans les différentes affaires

1. Affaire C-501/06 P (le pourvoi de GSK)

16. GSK a formé un pourvoi contre l’arrêt attaqué par mémoire déposé au greffe de la Cour le 11 décembre 2006. Cette affaire a été enregistrée sous le numéro C-501/06 P.

17. Dans son pourvoi, GSK demande: — d’annuler l’arrêt attaqué en ce qu’il rejette la demande de GSK d’annuler l’article 1er de la décision attaquée; — de prendre toute autre mesure appropriée; — de condamner la Commission aux dépens.

18. Dans cette affaire, en réaction au pourvoi de GSK, la Commission demande: — de rejeter en totalité le pourvoi de GSK; — d’annuler les points 1 ainsi que 3 à 5 du dispositif de l’arrêt attaqué; — de trancher définitivement sur le fond en rejetant le recours dans la procédure devant le Tribunal pour défaut de fondement; — de condamner GSK aux dépens de l’affaire T-168/01 et du présent pourvoi.

19. En réaction à ces conclusions de la Commission, GSK demande: — de rejeter les pourvois incidents de la Commission pour irrecevabilité et défaut de fondement; — de condamner la Commission aux dépens.

20. Dans cette procédure, en réaction au pourvoi de GSK, l’EAEPC demande: — de rejeter en totalité le pourvoi de GSK.

21. Dans cette procédure, en réaction au pourvoi de GSK, l’Aseprofar demande: — de rejeter en totalité le pourvoi de GSK; — d’annuler le point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué; — de trancher définitivement sur le recours dans la procédure devant le Tribunal et de remplacer les motifs de l’arrêt attaqué, aux points 91 à 195, relatifs à l’existence d’une restriction de la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE; — d’annuler les points 3, 4 et 5 du dispositif de l’arrêt attaqué, relatifs aux dépens, et de condamner GSK à supporter la totalité des dépens de la procédure devant le Tribunal et de la présente procédure.

22. La République de Pologne a été autorisée à intervenir au soutien de la Commission et demande: — de rejeter le pourvoi en totalité; — d’annuler les points 1 et 3 à 5 du dispositif de l’arrêt attaqué; — de trancher définitivement dans la procédure devant le Tribunal et de rejeter le recours en annulation de GSK.

23. En réaction aux conclusions de la République de Pologne, GSK maintient ses conclusions et demande en outre: — de rejeter partiellement la demande de la République de Pologne pour irrecevabilité; — de condamner la République de Pologne aux dépens.

2. Affaire C-513/06 P (le pourvoi de la Commission)

24. La Commission a formé un pourvoi contre l’arrêt attaqué par mémoire déposé au greffe de la Cour le 11 décembre 2006. Cette affaire a été enregistrée sous le numéro C-513/06 P.

25. Dans son pourvoi, la Commission demande: — d’annuler les points 1 et 3 à 5 de l’arrêt attaqué; — de trancher définitivement sur le fond en rejetant le recours dans la procédure devant le Tribunal; — de condamner GSK aux dépens exposés par la Commission dans le cadre de la procédure devant le Tribunal et du pourvoi.

26. L’EAEPC soutient les demandes de la Commission.

27. En réaction au pourvoi de la Commission, dans cette affaire, GSK demande: — de rejeter le pourvoi de la Commission pour irrecevabilité ou défaut de fondement; — de condamner la Commission aux dépens.

28. La République de Pologne a été autorisée à intervenir au soutien de la Commission et demande: — d’annuler les points 1 et 3 à 5 du dispositif de l’arrêt attaqué; — de trancher définitivement sur le recours dans la procédure devant le Tribunal et de rejeter le recours en annulation de GSK.

29. En réaction à la conclusion de la République de Pologne, GSK maintient ses conclusions et demande en outre: — de rejeter partiellement le recours de la République de Pologne pour irrecevabilité; — de condamner la République de Pologne aux dépens.

3. Affaire C-515/06 P (le pourvoi de l’EAEPC)

30. L’EAEPC a formé un pourvoi contre l’arrêt attaqué par mémoire déposé au greffe de la Cour le 11 décembre 2006. Cette affaire a été enregistrée sous le numéro C-515/06 P.

31. Dans son pourvoi, l’EAEPC demande: — d’annuler l’arrêt attaqué en ce qu’il a annulé la décision attaquée de la Commission; — de condamner GSK aux dépens.

32. La Commission soutient les conclusions de l’EAEPC.

33. En réaction au pourvoi de l’EAEPC, GSK demande: — de rejeter le pourvoi pour irrecevabilité ou défaut de fondement; — de condamner l’EAEPC aux dépens.

4. Affaire C-519/06 P (le pourvoi de l’Aseprofar)

34. L’Aseprofar a formé un pourvoi contre l’arrêt attaqué par mémoire déposé au greffe de la Cour le 13 décembre 2006. Cette affaire a été enregistrée sous le numéro C-519/06 P.

35. Dans son pourvoi, l’Aseprofar demande: — d’annuler le point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué; — de trancher définitivement dans la procédure au principal en rejetant le recours de GSK et en maintenant la décision attaquée; — d’annuler les points 3, 4 et 5 du dispositif concernant les dépens, et de condamner GSK à supporter la totalité des dépens de la procédure devant le Tribunal et du pourvoi.

36. La Commission et l’EAEPC soutiennent les conclusions de l’Aseprofar.

37. En réaction au pourvoi de l’Aseprofar, GSK demande: — de rejeter le pourvoi pour irrecevabilité et défaut de fondement; — de condamner l’Aseprofar aux dépens.

B — La jonction des affaires et la procédure orale

38. Par ordonnance du 17 décembre 2008, les affaires C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P et C-519/06 P ont été jointes afin de faire l’objet d’une procédure orale et d’une décision communes.

39. Une audience s’est tenue le 18 mars 2009, des représentants de GSK, de la Commission, de l’EAEPC, de l’Aseprofar et du gouvernement polonais y ont participé, ont précisé leurs soumissions et ont répondu à des questions.

IV — La recevabilité

40. GSK a soulevé des griefs d’irrecevabilité contre une partie des conclusions ou des moyens de la Commission et de l’Aseprofar. Il convient de commencer par examiner ces griefs, puisqu’ils sont fondés sur l’ensemble des conclusions des parties dans les différentes affaires et les liens entre elles.

41. Premièrement, les griefs d’irrecevabilité sont dirigés contre l’argumentation présentée par la Commission et l’Aseprofar dans leurs pourvois dans les affaires C-513/06 P et C-519/06 P, reprochant aux motifs du Tribunal relatifs à l’objet anticoncurrentiel de comporter des erreurs de droit (A). Deuxièmement, dans l’affaire C-501/06 P, GSK demande de rejeter pour irrecevabilité une partie des conclusions et de l’argumentation présentées par la Commission en réaction à son pourvoi (B).

A — La recevabilité de l’argumentation relative à l’objet anticoncurrentiel, présentée par la Commission et l’Aseprofar dans leurs pourvois (affaires C-513/06 P et C-519/06 P)

42. Les pourvois de la Commission et de l’Aseprofar dans les affaires C-513/06 P et C-519/06 P sont recevables en ce qu’ils demandent l’annulation du point 1 de l’arrêt attaqué. La Commission et l’Aseprofar, auxquelless le point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué fait grief, invoquent des raisons pour lesquelles il convient, selon elles, d’annuler ledit point.

43. GSK met en doute la recevabilité de l’argumentation de la Commission et de l’Aseprofar, reprochant à la partie des motifs sur laquelle est fondé le point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué de comporter des erreurs de droit.

44. GSK soutient, à juste titre, que ces arguments ne peuvent pas être acceptés en tant que moyens autonomes. La Commission et l’Aseprofar ne demandent pas une annulation, mais une confirmation du point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué, assortie néanmoins d’une substitution des motifs. Une telle demande est irrecevable dans le cadre d’un pourvoi ( 10 ). D’après une jurisprudence constante, la partie qui forme le pourvoi ne peut, en principe, demander la révision d’une partie des motifs d’un arrêt que lorsque celle-ci comporte une erreur de droit de nature à remettre en cause le dispositif ( 11 ). Par conséquent, en principe ( 12 ), aucun intérêt à agir ne permet d’invoquer des moyens qui ne sont pas dirigés contre le dispositif, mais seulement contre les motifs de l’arrêt attaqué.

45. La Commission et l’Aseprofar avancent au soutien de la recevabilité de leurs moyens que les motifs de l’arrêt du Tribunal relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente, selon l’article 81, paragraphe 1, CE, ont eu une influence sur les motifs dudit arrêt relatifs à la possibilité d’exempter les conditions générales de vente au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE.

46. Même si cette conclusion était exacte, pour les raisons indiquées précédemment, cela ne pourrait pas conduire à reconnaître à la partie qui a formé le pourvoi un intérêt à agir justifiant une demande circonstanciée de substitution des motifs. Dans ce cas, l’argumentation ne peut être acceptée que dans la mesure où elle est de nature à remettre en question la partie du dispositif de l’arrêt attaqué qui fait grief à la partie qui a formé le pourvoi.

47. Par conséquent, l’argumentation dirigée contre la partie des motifs relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente, présentée dans les pourvois de la Commission et de l’Aseprofar dans les affaires C-513/06 P et C-519/06 P, ne peut pas être acceptée en tant que moyens autonomes dirigés contre cette partie de l’arrêt. Elle peut l’être seulement dans le cadre de la demande d’annulation du point 1 du dispositif, c’est-à-dire en ce qu’ils sont dirigés contre les motifs du Tribunal relatifs à l’article 81, paragraphe 3, CE.

B — La recevabilité de l’argumentation de la Commission, intitulée «pourvoi incident», en réaction au pourvoi de GSK dans l’affaire C-501/06 P

48. Dans l’affaire C-501/06 P, la Commission a réagi comme suit au pourvoi de GSK: — Premièrement, sous le titre de «mémoire en réponse», elle a réagi aux moyens présentés par GSK contre les motifs de l’arrêt attaqué relatifs à l’effet anticoncurrentiel des conditions générales de vente afin d’obtenir l’annulation du point 2 du dispositif dudit arrêt. — Deuxièmement, sous le titre de «pourvoi incident», elle a invoqué des raisons pour lesquelles le Tribunal aurait déjà dû fonder le point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué sur la constatation que la Commission avait considéré à juste titre que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence. — Troisièmement, également sous le titre de «pourvoi incident», elle a soutenu que les motifs du Tribunal relatifs à l’effet anticoncurrentiel des conditions générales de vente étaient entachés d’erreurs de droit. Ainsi, la Commission a invoqué des erreurs de droit dans les motifs de l’arrêt attaqué, sur lesquels s’est fondé le Tribunal pour, en fin de compte, confirmer le constat, qu’elle avait établi dans la décision attaquée, selon lequel les conditions générales de vente enfreignaient l’article 81, paragraphe 1, CE. — Quatrièmement, sous le titre de «pourvoi incident», elle a demandé l’annulation du point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué. Elle a avancé au soutien de cette demande que le Tribunal avait annulé à tort l’article 2 de la décision attaquée en ce que la Commission avait rejeté la demande d’exemption au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE.

49. Tout d’abord, il convient d’observer que la réponse de la Commission aux moyens invoqués par GSK, présentée au premier tiret du point précédent, est tout à fait recevable en tant que demande de rejet du pourvoi au sens de l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, premier cas de figure, du règlement de procédure. C’est pourquoi ne seront examinés ci-après que les conclusions et le moyen présentés par la Commission, intitulés «pourvoi incident».

1. L’argumentation de la Commission relative à l’objet anticoncurrentiel

50. En réaction au pourvoi de GSK, la Commission a invoqué des erreurs de droit dans les motifs sur lesquels s’est appuyé le Tribunal pour constater qu’elle n’aurait pas dû considérer que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence. GSK considère que ces moyens sont irrecevables.

a) L’irrecevabilité dans le cadre d’un pourvoi incident

51. Il convient, tout d’abord, de convenir avec GSK que ce moyen serait irrecevable dans le cadre d’un pourvoi incident en vertu de l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, deuxième cas de figure, du règlement de procédure. Il n’est possible de contester uniquement les motifs de l’arrêt attaqué ni dans le cadre d’un pourvoi ni dans celui d’un pourvoi incident ( 13 ).

b) La recevabilité dans le cadre d’une demande de rejet du pourvoi

52. Toutefois, il convient de noter que la Commission a indiqué au cours de la procédure que cette argumentation visait surtout à répondre au pourvoi de GSK. Elle ne veut pas que cette argumentation soit considérée comme un pourvoi incident, selon l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, deuxième cas de figure, du règlement de procédure, mais comme une demande de rejet du pourvoi au sens de l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, premier cas de figure, dudit règlement.

53. À cet égard, premièrement, il convient de constater qu’une telle argumentation peut très bien être acceptée dans le cadre d’une demande de rejet du pourvoi, selon l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, premier cas de figure, du règlement de procédure, alors qu’elle ne peut pas l’être dans le cadre d’un pourvoi incident, selon l’article 113, paragraphe 1, premier tiret, ou d’un pourvoi incident, selon l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, deuxième cas de figure, du règlement de procédure.

54. En effet, une demande de rejet d’un pourvoi peut s’appuyer sur une demande de substitution des motifs de l’arrêt attaqué. La Cour ne rejette pas seulement un pourvoi dans le cas où elle confirme que les motifs de l’arrêt attaqué ne sont pas entachés d’erreur de droit. Elle le rejette aussi dans le cas où elle peut remplacer des motifs entachés d’erreurs de droit par des motifs qui ne le sont pas et donnent ainsi un fondement à la partie du dispositif de l’arrêt attaqué par le pourvoi ( 14 ).

55. Deuxièmement, il convient de noter que l’on se trouve ici dans un tel cas de figure. L’article 81, paragraphe 1, CE pose une condition alternative, l’existence d’un objet ou d’un effet anticoncurrentiel ( 15 ). À l’article 1er de la décision attaquée, la Commission a fondé son constat que les conditions générales de vente enfreignaient l’article 81, paragraphe 1, CE non seulement sur leur objet, mais aussi sur leur effet anticoncurrentiels.

56. Certes, le Tribunal a considéré que la motivation de la Commission relative à l’objet anticoncurrentiel n’était pas suffisante; cependant, il a rejeté le recours de GSK, car il a en fin de compte confirmé la motivation de la Commission relative à l’effet anticoncurrentiel. C’est pourquoi, au point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué, le Tribunal a confirmé l’article 1er de la décision attaquée.

57. Par conséquent, dans un mémoire en réponse, la Commission pourrait demander le rejet du pourvoi de GSK dirigé contre le point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué en faisant valoir que le Tribunal aurait déjà dû confirmer sa motivation relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente.

c) La recevabilité des moyens en tant que demande de rejet du pourvoi

58. Par conséquent, il convient tout d’abord de se demander si l’argumentation de la Commission, intitulée «pourvoi incident», peut être considérée comme une demande de rejet du pourvoi.

59. Contrairement à ce que soutient GSK, cela ne peut pas dépendre uniquement des termes choisis; cela dépend plutôt de l’intention manifeste de la Commission. Certes, une telle interprétation, ou requalification, en fonction de l’intention d’une partie s’arrête là où commence l’atteinte aux droits de la défense de l’autre partie; surtout lorsque l’intention n’est pas apparue suffisamment clairement à l’autre partie. Cependant, comme la partie intitulée «pourvoi incident» vise manifestement à obtenir le rejet du pourvoi de GSK, assorti d’une substitution des motifs de l’arrêt attaqué, il me paraît acceptable de l’interpréter ou de la requalifier pour la considérer comme une demande de rejet du pourvoi. Il ne me semble pas que cela porterait atteinte aux droits de la défense de GSK. Cette dernière a présenté des observations détaillées sur les motifs du Tribunal relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente.

60. Qu’il soit possible ou non d’interpréter ou de requalifier le «pourvoi incident» pour le considérer comme une demande de rejet du pourvoi, il me paraît possible de prendre en compte le contenu de l’argumentation de la Commission relative à l’effet anticoncurrentiel des conditions générales de vente. En effet, le pouvoir de substitution des motifs dont dispose la Cour ne saurait être subordonné à une demande en ce sens de la partie défenderesse.

61. Certes, il n’est pas possible de substituer les motifs d’un arrêt si l’occasion ne s’en présente pas, c’est-à-dire en dehors du cadre d’un pourvoi. Cependant, si un pourvoi attaque la partie du dispositif que la Cour a fondée sur la partie des motifs en cause, alors la substitution de ces derniers ne peut pas être subordonnée à la formulation d’une demande en ce sens, ou à une proposition de motifs de substitution, émanant de la partie défenderesse. Une telle approche ne me paraît pas compatible avec la fonction de la Cour telle que la définit l’article 220 CE. Cette disposition prévoit que la Cour assure, dans le cadre de ses compétences (ouvertes notamment par la formation d’un pourvoi), le respect du droit dans l’application et l’interprétation du traité CE. Par conséquent, une approche permettant à la Cour de substituer des motifs dans le cadre d’un pourvoi, indépendamment de l’existence d’une demande en ce sens de la partie défenderesse, me paraît être la seule compatible avec cet article. Dans les affaires citées en note 14, la Cour semble avoir procédé d’office à une substitution des motifs, ce qui me conforte dans cet avis.

62. Comme le pouvoir de substitution des motifs dont dispose la Cour n’est pas subordonné à une demande des parties, l’argumentation de la Commission, intitulée «pourvoi incident», peut être prise en compte dans le cadre de l’examen du pourvoi de GSK, même s’il s’avérait impossible de l’interpréter ou de la requalifier en tant que demande de rejet du pourvoi.

d) L’identité de contenu des moyens présentés par la Commission dans les affaires C-513/06 P et C-501/06 P

63. Enfin, il convient de rejeter également le grief de GSK, selon lequel l’identité de contenu de l’argumentation avancée par la Commission dans son pourvoi dans l’affaire C-513/06 P et dans sa réaction au pourvoi de GSK dans l’affaire C-501/06 P constitue un abus de procédure.

64. Premièrement, il convient de noter que, bien que jointes, les deux procédures doivent toujours être considérées comme autonomes. Deuxièmement, le grief de GSK ne peut de toute façon pas aboutir, puisqu’il y a lieu de rejeter pour irrecevabilité les moyens en cause de la Commission, invoqués dans le cadre de son pourvoi dans l’affaire C-513/06 P ( 16 ). Par conséquent, nous ne sommes pas en présence d’une «répétition de moyens identiques», telle qu’invoquée par GSK. Troisièmement, dans l’affaire C-501/06 P, on ne peut dénier à la Commission un intérêt à ce que son argumentation soit prise en compte, pour les raisons indiquées précédemment ( 17 ).

2. L’argumentation de la Commission relative à l’effet anticoncurrentiel

65. Comme je l’ai exposé précédemment ( 18 ), en réaction au pourvoi de GSK dans l’affaire C-501/06 P, la Commission a invoqué d’autres raisons, également intitulées «pourvoi incident», pour lesquelles les motifs du Tribunal relatifs à l’effet anticoncurrentiel selon l’article 81, paragraphe 1, CE étaient entachés d’erreurs de droit.

66. Quant au grief d’irrecevabilité que GSK invoque également contre ce moyen, je renvoie à l’argumentation exposée précédemment ( 19 ). En tant que pourvoi incident, il conviendrait de rejeter ce moyen pour irrecevabilité. Quant à savoir s’il est possible de prendre en compte cette argumentation de la Commission, il est moins facile d’interpréter, ou de requalifier, cette dernière en tant que demande de rejet du pourvoi que le moyen relatif à l’objet concurrentiel traité précédemment. En effet, dans ce cas, la Commission s’est contentée de reprocher des erreurs de droit au Tribunal, sans préciser comment il convenait de substituer les motifs considérés comme erronés. Toutefois, il est possible de surmonter le fait que ce moyen vise en premier lieu les motifs du Tribunal, et non le rejet du pourvoi, en considérant que la Commission souhaite voir substituer les motifs entachés, selon elle, d’erreurs de droit par des motifs confirmant la motivation de la décision attaquée relative à l’effet anticoncurrentiel des conditions générales de vente. En tout état de cause, l’argumentation de la Commission relative à l’effet anticoncurrentiel, intitulée «pourvoi incident», peut également être acceptée en vertu du pouvoir de la Cour de substituer d’office des motifs, évoqué précédemment ( 20 ), sans qu’il soit nécessaire de décider si elle peut être interprétée ou requalifiée en tant que demande de rejet du pourvoi.

3. La recevabilité du pourvoi incident de la Commission en ce qu’il conteste le point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué

67. Comme je l’ai exposé précédemment ( 21 ), la Commission a également demandé l’annulation du point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué, sous le titre de «pourvoi incident». Dans ce cas, il s’agit effectivement d’un pourvoi incident au sens de l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, deuxième cas de figure, du règlement de procédure.

68. GSK considère que ce pourvoi incident est irrecevable, puisque la Commission a déjà demandé l’annulation du point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué dans son pourvoi dans l’affaire C-513/06 P. Elle estime qu’il n’est pas possible de cumuler un pourvoi et un pourvoi incident. En revanche, la Commission invoque, notamment, l’autonomie des procédures et fait valoir qu’une partie qui a elle-même formé un pourvoi peut, en plus, intervenir dans le cadre d’un autre pourvoi dirigé contre l’arrêt attaqué.

69. Le pourvoi incident de la Commission dans l’affaire C-501/06 P est recevable.

70. Premièrement, il convient d’observer que les affaires C-501/06 P et C-513/06 P n’ont pas perdu leur caractère autonome, malgré leur jonction. Au contraire, il faut examiner les griefs invoqués dans chacune des deux affaires.

71. Deuxièmement, contrairement à ce que soutient GSK, l’exercice d’un recours prévu par le règlement de procédure ne saurait être considéré a priori comme abusif en vertu de considérations d’économie de la procédure.

72. Troisièmement, je ne trouve rien dans le libellé de l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, deuxième cas de figure, du règlement de procédure s’opposant à ce qu’une partie qui a déjà formé un pourvoi puisse former un pourvoi incident. Un pourvoi incident peut s’avérer pratique, notamment lorsqu’une partie souhaite d’abord attendre avant de former un pourvoi et voir si une autre partie attaque l’arrêt. Toutefois, cela ne constitue pas une condition d’application de l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, deuxième cas de figure, du règlement de procédure. Il convient en outre d’observer qu’une partie peut se contenter tout d’abord d’un pourvoi limité à certains griefs et ne former un pourvoi incident plus étendu qu’à l’occasion du pourvoi d’une autre partie. Une telle façon de procéder devrait être compatible avec le libellé et l’objectif de l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, deuxième cas de figure, du règlement de procédure.

73. Quatrièmement, contrairement à ce que soutient GSK dans son moyen, ni le principe de concentration des procédures ni le principe de forclusion des nouveaux motifs après expiration du délai de recours n’interdisent de cumuler un pourvoi et un pourvoi incident. Selon l’article 116, paragraphe 1, premier tiret, deuxième cas de figure, du règlement de procédure, une partie peut encore demander l’annulation totale de l’arrêt en formant un pourvoi incident, même après l’expiration du délai de pourvoi ( 22 ). Si le règlement de procédure autorise une partie à attaquer la totalité d’un arrêt en formant un pourvoi incident, même après l’expiration du délai de pourvoi, alors, il me semble que le respect des principes de concentration des procédures et de forclusion des nouveaux motifs ne peut pas, a fortiori, empêcher une partie de former un pourvoi incident parce qu’elle a déjà formé un pourvoi.

74. Enfin, il convient également de rejeter le grief d’irrecevabilité invoqué par GSK, qui considère que la large identité de contenu entre le pourvoi de la Commission dans l’affaire C-513/06 P et son pourvoi incident dans l’affaire C-501/06 P constitue un abus de procédure. En effet, là encore, il convient de rappeler que les différentes affaires sont autonomes ( 23 ).

C — Conclusion

75. Pour conclure l’examen de la recevabilité, je retiens que les moyens relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente, invoqués par la Commission et l’Aseprofar dans les affaires C-513/06 P et C-519/06 P sont écartés pour irrecevabilité, car ils visent uniquement à une substitution des motifs de l’arrêt attaqué.

76. En revanche, l’argumentation avancée par la Commission concernant les motifs du Tribunal relatifs à l’objet et à l’effet anticoncurrentiels des conditions générales de vente peut être acceptée en totalité dans le cadre de l’examen du pourvoi de GSK dans l’affaire C-501/06 P. Il en va de même de l’argumentation correspondante avancée dans cette affaire par l’Aseprofar ( 24 ), l’EAEPC et la République de Pologne.

77. Enfin, le pourvoi formé par la Commission dans l’affaire C-513/06 P ne rend pas irrecevable son pourvoi incident dans l’affaire C-501/06 P.

V — Le pourvoi de GSK dans l’affaire C-501/06 P

78. Le pourvoi de GSK dans l’affaire C-501/06 P est dirigé en substance contre le point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué. Le Tribunal y a rejeté le recours de GSK en ce qu’il visait à l’annulation de l’article 1er de la décision attaquée. Dans cet article, la Commission a constaté que les conditions générales de vente de GSK enfreignaient l’article 81 CE.

79. Avant de commencer l’examen du pourvoi, je voudrais signaler la particularité suivante: la Commission, l’Aseprofar, l’EAEPC et la République de Pologne demandent une substitution des motifs de l’arrêt relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente. Dans l’affaire C-501/06 P, elles demandent ainsi de rejeter le pourvoi de GSK, en substituant les motifs de l’arrêt relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente ( 25 ). Ensuite, je voudrais attirer l’attention sur la structure normative de l’article 81, paragraphe 1, CE, qui prévoit d’examiner tout d’abord si un accord a un objet anticoncurrentiel puis, seulement lorsque le résultat est négatif, d’examiner s’il produit des effets anticoncurrentiels ( 26 ).

80. Je pense que ces particularités justifient d’examiner tout d’abord si le Tribunal a commis une erreur de droit dans les motifs de l’arrêt relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente et si cela conduit à une substitution des motifs. En effet, si les motifs du Tribunal, considérant que la Commission a eu tort de présumer que les conditions générales avaient pour objet de restreindre la concurrence, étaient remplacés par des motifs lui donnant raison sur ce point, il conviendrait de rejeter d’emblée le pourvoi de GSK ( 27 ). En effet, les moyens de cette dernière dirigés contre les motifs de l’arrêt attaqué relatifs à l’effet anticoncurrentiel des conditions générales de vente ne pourraient alors plus aboutir.

81. C’est pourquoi j’examinerai tout d’abord si les motifs de l’arrêt du Tribunal relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente sont entachés d’erreurs de droit (A). S’il s’avérait qu’ils en comportent effectivement, j’examinerai ensuite si, en vertu des pouvoirs dont elle dispose dans le cadre de la procédure de pourvoi, la Cour peut remplacer ces motifs erronés par des motifs confirmant que la Commission pouvait présumer à juste titre que les conditions générales de vente avaient un objet anticoncurrentiel (B). Si les conditions d’une substitution des motifs relatifs à l’objet anticoncurrentiel étaient réunies, alors les moyens du pourvoi de GSK dirigés contre les motifs du Tribunal relatifs à l’effet anticoncurrentiel des conditions générales de vente perdraient leur pertinence, puisqu’ils ne pourraient plus remettre en cause le point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué (C).

A — Les erreurs de droit commises par le Tribunal dans la partie des motifs de son arrêt relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente

82. La Commission, l’Aseprofar, l’EAEPC et la République de Pologne soutiennent que le Tribunal a commis des erreurs de droit dans la partie de ses motifs relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente. J’examinerai donc tout d’abord rapidement la partie en cause des motifs de l’arrêt attaqué (1) et la notion de restriction de la concurrence par objet (2). Puis j’examinerai sur cette base les erreurs de droit entachant la partie en cause de l’arrêt attaqué (3).

1. La partie des motifs de l’arrêt attaqué relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente

83. Aux points 114 à 147 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a examiné si la Commission pouvait considérer à juste titre que les conditions générales de vente avaient un objet anticoncurrentiel. Le Tribunal a tout d’abord constaté que les conditions générales de GSK avaient pour objet de limiter le commerce parallèle et que de tels accords doivent en principe être considérés comme une restriction de la concurrence par objet ( 28 ).

84. Toutefois, le Tribunal a considéré en l’espèce que l’objectif de limitation du commerce parallèle ne suffisait pas pour présumer que l’accord avait un objet anticoncurrentiel. Il a au contraire estimé que l’application de l’article 81, paragraphe 1, CE ne pouvait pas dépendre uniquement de ce que l’accord en cause limitait le commerce parallèle et affectait donc les échanges. Il a estimé que le cas de l’espèce requérait en outre une analyse destinée à déterminer si l’accord avait pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence sur le marché en cause, au détriment du consommateur final ( 29 ). Selon le Tribunal, il ne pouvait être considéré qu’une limitation du commerce parallèle a pour objet de restreindre le jeu de la concurrence que s’il pouvait être présumé qu’elle prive les consommateurs finals des avantages d’une concurrence efficace ( 30 ).

85. Le Tribunal a considéré que, compte tenu du contexte juridique et économique dans lequel se déployaient les conditions générales de vente de GSK, il ne pouvait pas être présumé qu’elles privaient les consommateurs finals de médicaments de tels avantages ( 31 ).

86. À cet égard, le Tribunal a tout d’abord exposé qu’il pouvait être présumé que les intermédiaires espagnols conservaient l’avantage que le commerce parallèle pouvait comporter en termes de prix, si bien que celui-ci n’était pas répercuté sur les consommateurs finals ( 32 ).

87. En outre, le Tribunal a reproché à la Commission de n’avoir examiné à aucun moment la caractéristique spécifique et essentielle du secteur, qui tient au fait que les prix des produits en cause, soumis au contrôle des États membres, qui les fixent directement ou indirectement aux niveaux qu’ils jugent appropriés, s’établissent à des niveaux structurellement différents dans la Communauté et, contrairement aux prix d’autres biens de consommation, demeurent en toute hypothèse soustraits, dans une mesure importante, au libre jeu de l’offre et de la demande ( 33 ). Il a estimé que cette circonstance faisait obstacle à ce qu’il puisse être présumé que le commerce parallèle avait une incidence sur les prix pratiqués auprès des consommateurs finals de médicaments pris en charge par les systèmes nationaux d’assurance maladie et leur apportait, à ce titre, un avantage sensible analogue à celui qui serait le sien si ces prix étaient déterminés par le jeu de l’offre et de la demande ( 34 ).

88. En se fondant sur ces constatations, le Tribunal a conclu que la conclusion principale de la Commission, selon laquelle les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence, ne pouvait pas être retenue. Les prix des médicaments en cause étant soustraits dans une large mesure au libre jeu de l’offre et de la demande du fait de la réglementation applicable et fixés ou contrôlés par les pouvoirs publics, il ne pouvait pas être d’emblée tenu pour acquis que le commerce parallèle tendait à les faire baisser et à accroître ainsi le bien-être des consommateurs finals. L’analyse des termes des conditions générales de vente, effectuée dans ce contexte, ne permettait donc pas de présumer qu’une limitation du commerce parallèle tendait à réduire le bien-être des consommateurs finals. Dans cette situation en grande partie inédite, le caractère restrictif de concurrence de cet accord ne pouvait dès lors pas être déduit de la seule lecture de ses termes, effectuée dans son contexte, et ses effets devaient nécessairement être envisagés, ne serait-ce que pour vérifier ce que cette lecture a permis à l’autorité régulatrice de pressentir ( 35 ).

2. La notion de restriction de la concurrence par objet

89. D’après la jurisprudence, l’alternative, objet ou effet anticoncurrentiel, prévue à l’article 81, paragraphe 1, CE doit être comprise comme un examen en deux étapes. Si l’objet anticoncurrentiel d’un accord est avéré, il n’est plus nécessaire d’apporter la preuve de ses effets anticoncurrentiels ( 36 ). La prise en considération des effets concrets d’un accord est superflue, dès lors que celui-ci a pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence ( 37 ). Une telle pratique concertée relève en effet de l’article 81, paragraphe 1, CE, même en l’absence d’effets anticoncurrentiels sur le marché ( 38 ). Il est donc évident que la branche de l’alternative prévue à l’article 81, paragraphe 1, CE, concernant la restriction de concurrence par objet, représente un délit de mise en danger potentielle ( 39 ).

90. Il y a lieu de présumer que des accords ont pour objet de restreindre le jeu de la concurrence lorsqu’ils constituent une restriction de la concurrence de par leur nature même. On peut considérer qu’il en va ainsi lorsqu’un accord, pris dans son contexte juridique et économique, a l’aptitude concrète et la tendance à produire des effets négatifs sur la concurrence ( 40 ).

91. À cet égard, il convient en particulier de tenir compte de l’expérience, qui montre que certains types d’accords produisent, selon toute vraisemblance, des effets négatifs sur le marché et mettent en péril les objectifs poursuivis par les règles communautaires en matière de concurrence. Le caractère de délit de mise en danger potentielle de l’objet anticoncurrentiel est particulièrement manifeste dans le cadre de cette démarche, puisque certains types d’accords (par exemple les accords de fixation des prix, les accords de répartition des clients, les accords verticaux d’imposition des prix) sont considérés comme restrictifs de la concurrence sans examen de leurs effets concrets. Cette démarche standardisée renforce la sécurité juridique. Cependant, elle suppose que le contexte juridique et économique de l’accord en cause ne s’oppose pas à la transposition de cette appréciation standardisée ( 41 ).

92. Toutefois, la notion de restriction de la concurrence par objet ne se limite pas à certains types d’accords. Elle englobe également les accords dont l’analyse économique permet de présumer un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence ( 42 ). Une telle analyse doit tenir compte du contexte juridique et économique. Cette analyse présente ainsi une certaine proximité conceptuelle avec l’examen des effets anticoncurrentiels de l’accord ( 43 ). L’examen de l’objet anticoncurrentiel présente néanmoins une différence par rapport à celui de l’effet anticoncurrentiel: l’atteinte portée au marché y est tellement manifeste que l’on peut présumer l’existence d’un effet anticoncurrentiel sans procéder à une analyse poussée du marché.

93. Pour déterminer si un accord a pour objet de restreindre la concurrence, il convient notamment de prendre en compte son contenu, les objectifs qu’il poursuit, son contexte juridique et économique, ainsi que le comportement des parties. La volonté des parties peut également servir d’indice ( 44 ).

94. Si l’accord n’a pas pour objet de restreindre le jeu de la concurrence, alors il n’est interdit en vertu de l’article 81, paragraphe 1, CE que si une analyse de ses effets réels et/ou potentiels sur le ou les marchés en cause prouve qu’il a pour effet de restreindre la concurrence ( 45 ).

3. Les erreurs de droit

95. La Commission, l’Aseprofar, l’EAEPC et la République de Pologne invoquent de nombreuses erreurs de droit qui concernent en particulier l’interprétation de la notion de restriction de la concurrence par objet (a) et la prise en compte du contexte juridique et économique (b).

a) L’interprétation juridiquement erronée de la notion de restriction de la concurrence par objet

i) La constatation selon laquelle des accords visant à limiter le commerce parallèle peuvent seulement, en principe, être présumés avoir un objet anticoncurrentiel

96. La Commission, l’Aseprofar et l’EAEPC reprochent au Tribunal d’avoir constaté, notamment aux points 115, 116 et 121 de l’arrêt attaqué, que des accords visant à limiter le commerce parallèle peuvent seulement, en principe, être présumés avoir un objet anticoncurrentiel.

97. Il convient de rejeter ce grief.

98. Certes, d’après la jurisprudence de la Cour, les accords limitant le commerce parallèle constituent généralement des restrictions de la concurrence par objet ( 46 ). Cependant, comme je l’ai exposé précédemment ( 47 ), il faut toujours prendre en compte le contexte juridique et économique d’un accord. Dans la mesure où cette réserve est exprimée par l’expression «en principe», il ne peut être reproché au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit.

ii) La présomption d’effet anticoncurrentiel

99. La Commission, l’Aseprofar et l’EAEPC reprochent au Tribunal d’avoir constaté, notamment aux points 121, 122 et 134 de l’arrêt attaqué, que l’accord ne constituait une restriction de la concurrence par objet que si l’on pouvait présumer qu’il avait des effets restrictifs du jeu de la concurrence.

100. Cette constatation du Tribunal ne comporte pas non plus d’erreur de droit.

101. Étant donné les conséquences qu’une violation de l’article 81, paragraphe 1, CE peut avoir pour une entreprise, cette notion de restriction par objet ne doit pas recevoir une interprétation trop large ( 48 ). Cette exigence est exprimée par la condition imposant qu’il existe une présomption de restriction de la concurrence. En outre, je ne peux pas discerner de différence essentielle entre le critère d’appréciation exposé ci-avant, consistant à vérifier si, sur la base de l’expérience, un accord produit des effets négatifs potentiels sur la concurrence ( 49 ), et celui employé par le Tribunal, consistant à déterminer s’il est possible de présumer que l’accord produit des effets anticoncurrentiels. Par conséquent, tant que la présomption ne requiert aucune preuve des effets potentiels, l’emploi de ce critère d’appréciation ne constitue pas une erreur de droit.

iii) La prise en compte d’un inconvénient pour les consommateurs finals

102. En outre, l’Aseprofar et la Commission attaquent les constatations du Tribunal aux points 118, 119, 133, 134 et 147 de l’arrêt attaqué. Le Tribunal y a constaté en substance que, en l’espèce, la présomption d’objet anticoncurrentiel requérait une analyse, afin de déterminer si les conditions générales de vente avaient pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence sur le marché en cause, au détriment des consommateurs finals. C’est pourquoi il a estimé que la Commission ne pouvait pas considérer que les conditions générales de vente avaient un objet anticoncurrentiel, car elle ne pouvait pas présumer que celles-ci restreignaient le jeu de la concurrence au détriment du consommateur final, sans avoir examiné leurs effets. Le Tribunal a fait valoir qu’il n’était pas certain que le commerce parallèle tende à faire baisser les prix pratiqués envers les consommateurs finals, puisque les prix des médicaments étaient largement exclus du libre jeu de l’offre et de la demande, en raison des réglementations nationales des prix, et qu’ils étaient fixés et contrôlés par les pouvoirs publics.

103. Le grief de l’Aseprofar et de la Commission dirigé contre les constatations faites par le Tribunal aux points de l’arrêt attaqué mentionnés au point précédent est fondé. Ces constatations sont basées sur une interprétation juridiquement erronée de la notion de restriction de la concurrence par objet en ce qu’elles requièrent une analyse des inconvénients pour les consommateurs finals.

104. Tout d’abord, il convient de constater que le libellé de l’article 81, paragraphe 1, CE impose seulement que l’accord ait pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Ainsi, rien n’y indique qu’il faudrait analyser si, outre une restriction de la concurrence, l’accord comporte un inconvénient pour les consommateurs finals, de par son objet ou de par ses effets ( 50 ).

105. Ensuite, comme l’expose à juste titre l’Aseprofar, il convient de prendre en compte la structure normative de l’article 81 CE. D’après l’article 81, paragraphe 1, CE, les accords ayant pour objet de restreindre le jeu de la concurrence sont en principe interdits. D’après l’article 81, paragraphe 3, CE, de tels accords peuvent être exemptés de l’interdiction en vertu de l’article 81, paragraphe 1, CE seulement si quatre conditions sont remplies simultanément. L’accord doit, premièrement, contribuer à améliorer la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique, deuxièmement, réserver aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, troisièmement, ne pas imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, et, quatrièmement, ne pas donner la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

106. Ainsi, d’après la conception d’ensemble de l’article 81 CE, la participation des utilisateurs au profit résultant d’un accord constitue une condition à prendre en compte en vertu de son paragraphe 3. Il ressort en outre de cette dernière disposition qu’un accord réservant une partie équitable du profit aux utilisateurs n’est lui-même exempté que s’il remplit les autres conditions qu’elle impose. Dans ce contexte, il ne paraît pas compatible avec la structure normative de l’article 81 CE de subordonner l’existence d’un objet anticoncurrentiel à la preuve que l’accord comporte des inconvénients pour les consommateurs finals ( 51 ).

107. Cela ne veut pas dire que les effets qu’un accord produit sur les consommateurs finals ne peuvent pas du tout être pris en compte dans le cadre de l’article 81, paragraphe 1, CE. Toutefois, il doit s’agir d’éléments qui remettent en cause l’existence même d’une restriction de la concurrence ( 52 ). À cet égard, il convient d’observer que les avantages pour les consommateurs finals susceptibles de résulter de ce que GSK dispose de moyens financiers plus importants, grâce à la limitation du commerce parallèle, et de ce qu’elle les emploie, le cas échéant, pour la recherche et le développement de nouveaux médicaments, ne sont pas de nature à remettre en cause l’existence d’une restriction du jeu de la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE. Même s’ils étaient susceptibles de renforcer la concurrence entre les fabricants de produits pharmaceutiques, de tels avantages ne devraient pas être pris en compte au titre du paragraphe 1, mais du paragraphe 3 de l’article 81 CE ( 53 ).

108. C’est pourquoi il convient également de rejeter l’argument de GSK, selon lequel il n’y a pas lieu de présumer qu’un accord a pour objet de restreindre le jeu de la concurrence s’il n’y a pas lieu de supposer qu’il nuit aux consommateurs finals. La notion de restriction de la concurrence par objet suppose que l’accord tende à produire des effets potentiels suffisants sur la concurrence, mais n’implique pas qu’il faille le qualifier de nuisible pour les consommateurs finals, en vertu d’une appréciation d’ensemble. Par conséquent, lors de l’appréciation de l’objet anticoncurrentiel d’un accord, il n’est pas pertinent de procéder à un examen comparatif de la nocivité pour les consommateurs finals d’accords limitant le commerce parallèle de médicaments et d’accords ayant pour objet des restrictions graves, qui ne peuvent généralement pas être exemptés au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE. En effet, la structure normative de l’article 81 CE s’oppose à une telle interprétation. La notion de restriction de la concurrence par objet ne peut pas être limitée à des restrictions particulièrement graves de la concurrence ou à des violations caractérisées ( 54 ).

109. Contrairement à ce qu’avance GSK, la structure normative de l’article 81 CE conduit également à rejeter une assimilation totale des restrictions de la concurrence par objet, au sens du paragraphe 1 dudit article, aux interdictions per se au sens du droit américain de la concurrence ( 55 ).

110. Selon moi, il convient de se montrer prudent lorsqu’on cherche à transposer des appréciations issues d’arrêts rendus sur le fondement de l’article 82 CE. Certes, de tels arrêts peuvent notamment livrer des indications sur le point de savoir si, et dans quelle mesure, la limitation du commerce parallèle est de nature à restreindre le jeu de la concurrence ( 56 ). Cependant, l’appréciation selon laquelle un comportement unilatéral de limitation du commerce parallèle de médicaments d’une entreprise dominant le marché ne doit pas être qualifié d’abusif, dans certaines conditions, ne permet pas de conclure automatiquement qu’un accord de limitation du commerce parallèle de médicaments entre entreprises n’a pas pour objet de restreindre le jeu de la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE. En effet, d’une part, l’appréciation du caractère abusif d’un comportement unilatéral selon l’article 82 CE est fondée sur d’autres critères que l’appréciation de la compatibilité d’un accord avec l’article 81 CE. D’autre part, il convient d’observer que l’appréciation du caractère abusif selon l’article 82 CE est le résultat d’un examen entier, alors que l’appréciation de l’objet anticoncurrentiel ne constitue qu’une première étape de l’examen effectué en vertu de l’article 81 CE.

111. De plus, il est vrai que le système de concurrence non faussée que l’article 3, paragraphe 1, sous g), CE vise à mettre en place a pour but de servir au mieux les consommateurs finals en interdisant les restrictions néfastes de la concurrence d’origine privée. Toutefois, cela n’oblige pas à vérifier si l’accord engendre des inconvénients réels pour l’utilisateur dès le stade de l’examen de son objet anticoncurrentiel.

112. Au contraire, il y a lieu de présumer qu’un accord a pour objet de restreindre le jeu de la concurrence dès lors que, envisagé dans son contexte juridique et économique, il tend à avoir suffisamment d’effets négatifs potentiels sur le jeu de la concurrence ( 57 ). L’article 81, paragraphe 1, CE protège le jeu de la concurrence à tous les niveaux de marché ( 58 ). En l’espèce, il s’agit de protéger la concurrence intramarque sur le marché, née de la possibilité qu’ont les acheteurs directs des médicaments de GSK, c’est-à-dire les hôpitaux et les pharmacies, de se les procurer non seulement auprès des intermédiaires des pays de destination, mais aussi auprès des intermédiaires espagnols, par le biais du commerce parallèle. En effet, non seulement la restriction du jeu de la concurrence concernant le niveau de marché sur lequel il intervient en tant qu’acheteur est susceptible de nuire au consommateur final, mais aussi celle concernant un niveau antérieur.

113. En effet, les avantages résultant de la concurrence régnant à un niveau de marché antérieur peuvent être répercutés sur les consommateurs finals. Cela est d’autant plus vrai qu’il existe une concurrence effective aux niveaux de marché ultérieurs. En outre, selon moi, l’absence de concurrence ou de concurrence suffisante aux niveaux de marché ultérieurs ne suffit pas pour exclure une restriction de la concurrence du champ d’application de l’article 81 CE. En effet, si les avantages résultant de la concurrence à un niveau de marché antérieur ne sont pas répercutés sur les consommateurs finals en raison de l’absence de concurrence à un niveau ultérieur, ce problème doit être résolu au niveau auquel il apparaît. Toutefois, dans le cadre de l’appréciation de l’accord en cause en vertu de l’article 81, paragraphe 3, CE, il est possible de tenir compte de ce que les avantages résultant de la concurrence régnant au niveau de marché antérieur ne sont pas répercutés sur le consommateur final en raison d’un manque de concurrence au niveau ultérieur.

114. En outre, l’approche du Tribunal priverait le premier cas de figure prévu à l’article 81, paragraphe 1, CE d’une partie de ses effets utiles, ce qui plaide contre elle. Certes, des affaires concernant un marché sur lequel le consommateur final demande directement le produit en cause pourraient continuer à relever de la notion de restriction de la concurrence par objet. Cependant, en adoptant l’approche du Tribunal, il s’avérerait beaucoup plus difficile de présumer l’existence d’un objet anticoncurrentiel lorsque la restriction de la concurrence affecte un niveau de marché antérieur.

115. En effet, plus la restriction de la concurrence intervient à un niveau antérieur éloigné de celui du consommateur final, plus il devrait s’avérer difficile d’analyser si elle engendre des inconvénients sensibles pour celui-ci. Au-delà d’un certain éloignement, cela ne serait pratiquement plus possible sans réaliser une analyse de marché. On passerait alors de la restriction par objet à la restriction par effet.

116. L’approche du Tribunal conduirait ainsi à soustraire les accords intervenus à un niveau de marché relativement éloigné de celui du consommateur final à l’interdiction de restriction par objet pour ne plus les soumettre qu’à celle d’une restriction par effet.

117. Par ailleurs, cette interprétation juridiquement erronée du Tribunal ne saurait s’appuyer sur la jurisprudence citée par celui-ci au point 118 de l’arrêt attaqué. Ainsi, au point 115 de l’arrêt du 7 juin 2006, Österreichische Postsparkasse et Bank für Arbeit und Wirtschaft/Commission ( 59 ), la Cour se contente de constater que l’article 81 CE a pour finalité ultime d’accroître le bien-être du consommateur et de mentionner, en évoquant l’article 81, paragraphe 3, CE, qu’une partie du profit qui résulte de l’accord en cause doit être réservée aux utilisateurs. L’arrêt Consten et Grundig/Commission ( 60 ) ne comporte pas non plus d’interprétation semblable à celle sur laquelle s’appuie le Tribunal dans l’arrêt attaqué.

118. Par conséquent, le Tribunal a donné une interprétation juridiquement erronée à la notion de restriction de la concurrence par objet en constatant que, en l’espèce, il fallait analyser si l’accord avait pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence sur le marché en cause, au détriment du consommateur final, avant de présumer qu’il constituait une restriction de la concurrence par objet.

iv) La prise en compte limitée des avantages du commerce parallèle pour les consommateurs finals

119. En outre, je souhaite faire remarquer que, même si une analyse des inconvénients pour le consommateur final était requise en vertu de l’approche, selon moi juridiquement erronée, du Tribunal, cela constituerait une erreur de droit supplémentaire, car cette approche est basée sur une interprétation trop restrictive des avantages pour le consommateur final protégés par l’article 81 CE.

120. L’Aseprofar et la Commission soutiennent que le Tribunal n’aurait pas dû se contenter de prendre en compte les effets du commerce parallèle sur les prix pratiqués à l’égard du consommateur final. Selon eux, l’article 81 CE protège également d’autres avantages pour les consommateurs finals. À cet égard, ils indiquent notamment que le commerce parallèle pourrait permettre aux systèmes d’assurance maladie de réduire leurs dépenses de médicaments.

121. Contrairement à ce que soutient GSK, il n’y a pas lieu de rejeter cet argument en tant qu’exposé de faits irrecevable dans le cadre d’un pourvoi. En effet, l’Aseprofar et la Commission reprochent en premier lieu au Tribunal d’adopter une interprétation trop restrictive, et donc juridiquement erronée, des avantages pour les consommateurs finals protégés par l’article 81 CE. Ce grief est également fondé. En effet, tous les avantages pour les consommateurs finals susceptibles de résulter d’un système de concurrence non faussée relèvent de l’article 81 CE, c’est-à-dire tous les avantages directs et indirects en termes de prix, ainsi que tous les autres.

122. Aux points 133, 134 et 147 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a méconnu la portée des avantages pour les consommateurs finals protégés par l’article 81 CE en se contentant d’envisager les effets des conditions générales de vente sur les prix pratiqués à leur égard et en considérant d’emblée que la motivation de la Commission était juridiquement erronée, parce qu’elle ne les avait pas pris en compte.

v) Conclusion

123. Il résulte des considérations qui précèdent que le Tribunal a donné une interprétation juridiquement erronée à la notion de restriction de la concurrence par objet.

124. Comme les erreurs de droit mentionnées précédemment me paraissent de nature à conduire à une substitution des motifs, je m’abstiendrai a priori d’examiner les autres griefs. Il convient toutefois d’observer que la Cour doit se fonder sur les faits constatés par le Tribunal lorsqu’elle procède à une substitution des motifs ( 61 ). C’est pourquoi j’examinerai encore ci-après les griefs invoqués concernant la prise en compte par le Tribunal du contexte juridique et économique des conditions générales de vente.

b) La prise en compte du contexte juridique et économique

125. La Commission, l’Aseprofar, l’EAEPC et la République de Pologne reprochent au Tribunal d’avoir commis des erreurs lorsqu’il a pris en compte le contexte juridique et économique des conditions générales de vente. Elles lui reprochent notamment d’avoir fondé les motifs relatifs à l’objet anticoncurrentiel de conditions générales de vente et ceux relatifs à leur effet anticoncurrentiel sur des contextes juridiques et économiques différents. Les griefs soulevés concernent, notamment, une interprétation erronée du contexte juridique et économique, la dénaturation de faits et des contradictions dans les motifs. GSK objecte que ces griefs sont en grande partie irrecevables dans le cadre d’un pourvoi, car ils visent à obtenir la révision des constats de fait établis par le Tribunal. Par ailleurs, GKS fait valoir les mêmes griefs en sens inverse, puisqu’elle reproche au Tribunal d’avoir commis les erreurs non pas dans la partie de l’arrêt relative à l’objet anticoncurrentiel, mais dans celle relative à l’effet anticoncurrentiel des conditions générales de vente.

126. Il convient de rejeter d’emblée le grief selon lequel le Tribunal a donné une interprétation erronée à la notion de contexte juridique et économique en considérant que les contextes à prendre en considération lors des examens de l’objet et de l’effet anticoncurrentiel pouvaient être différents. Il ressort du point 110 de l’arrêt attaqué que le Tribunal a considéré à juste titre qu’il fallait prendre en compte le même contexte juridique et économique tant dans le cadre de l’examen de la restriction par objet que de celui de la restriction par effet ( 62 ).

127. Quant aux autres griefs, il convient de distinguer entre, d’une part, la supposition du Tribunal, énoncée à la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué, selon laquelle les intermédiaires conservent l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, si bien que celui-ci n’est pas répercuté sur les consommateurs finals (i) et, d’autre part, les autres constatations du Tribunal (ii).

i) La supposition selon laquelle les intermédiaires conserveraient l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, si bien que celui-ci n’est pas répercuté sur les consommateurs finals

128. La Commission, l’Aseprofar, l’EAEPC et la République de Pologne contestent à juste titre la supposition de la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué, selon laquelle les intermédiaires conservent l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, si bien que celui-ci n’est pas répercuté sur les consommateurs finals. Cette constatation est entachée d’erreurs de droit.

129. Premièrement, cette constatation constitue une dénaturation de preuves. Les constats de faits établis par le Tribunal ne peuvent pas, en principe, être remis en cause dans le cadre d’un pourvoi, puisque ce dernier est limité aux questions de droit ( 63 ). Toutefois, ils peuvent l’être lorsque l’inexactitude matérielle des constatations du Tribunal ressort des documents versés au dossier ( 64 ).

130. C’est bien le cas en l’espèce. Il apparaît que les documents versés au dossier n’étayent nullement la supposition du Tribunal, à la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué, selon laquelle les intermédiaires conservent l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, si bien que celui-ci n’est pas répercuté sur les consommateurs finals mais que, au contraire, ils la réfutent.

131. Il convient, tout d’abord, de constater qu’il s’agit d’une supposition propre au Tribunal. Cela ressort, notamment, de la comparaison entre la première et la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué. Dans la première phrase, le Tribunal a constaté ce que la Commission pouvait présumer en prenant en compte le contexte juridique et économique. Il ne s’agit pas d’une supposition qui lui est propre. En revanche, dans la deuxième phrase, le Tribunal a fait une supposition selon laquelle les intermédiaires conservaient l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, si bien que celui-ci n’était pas répercuté sur les consommateurs finals. Cette phrase ne peut être interprétée autrement que comme une supposition qui lui est propre.

132. En outre, cette supposition ne s’appuie sur aucun document versé au dossier. À cet égard, il convient notamment d’observer que, dans le cadre de la procédure devant le Tribunal, GSK n’a pas soutenu que les intermédiaires espagnols ne pratiquaient pas des prix inférieurs à ceux des pays de destination et que les avantages n’étaient pas répercutés sur les malades ( 65 ). Elle a simplement considéré que la différence de prix et l’avantage pour les consommateurs finals étaient très faibles. Les parties sont en désaccord quant à l’ampleur de la différence de prix et l’importance de l’avantage, mais pas quant à l’existence même d’une telle différence.

133. Par conséquent, la supposition énoncée par le Tribunal, à la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué, selon laquelle les intermédiaires conservent (entièrement) l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, si bien que celui-ci n’est pas répercuté sur les consommateurs finals, constitue une dénaturation de faits qui doit être prise en compte dans le cadre d’un pourvoi.

134. Deuxièmement, la supposition énoncée par le Tribunal à la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué constitue une motivation contradictoire, entachée à ce titre d’une erreur de droit ( 66 ). Il est contradictoire de la part du Tribunal d’énoncer, d’une part, à la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué, une supposition qui lui est propre, selon laquelle les intermédiaires conservent l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, tout en s’appuyant, d’autre part, aux points 185, 187 et 189 dudit arrêt, sur le fait que les intermédiaires espagnols qui exportent les médicaments dans un pays de destination y pratiquent des prix (ne serait-ce que très légèrement) inférieurs à ceux des intermédiaires de ce pays.

ii) Les autres suppositions et constatations

135. Il convient de rejeter les griefs de la Commission, de l’Aseprofar, de l’EAEPC et de la République de Pologne reprochant au Tribunal d’autres dénaturations de faits ou motivations contradictoires, relatives notamment aux effets des réglementations nationales fixant les prix des médicaments sur la concurrence intramarque.

136. Selon moi, il convient de rejeter d’emblée ces griefs, sans qu’il faille examiner leur recevabilité, en effet, dans la partie des motifs relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente, le Tribunal n’a pas énoncé d’autres suppositions propres contredisant les constatations faites dans la partie relative à l’effet anticoncurrentiel. En se basant sur le contexte économique et juridique décrit aux points 124 à 131 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a examiné ce que pouvait présumer la Commission lorsqu’elle a apprécié l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente; s’il est parvenu à cet égard à des conclusions différentes de celles relatives à l’appréciation des effets anticoncurrentiels, cela me semble surtout résulter de l’interprétation juridiquement erronée de la notion de restriction de la concurrence par objet, traitée précédemment, et non pas du contexte juridique et économique.

4. Conclusion

137. Je retiens, pour conclure, que le Tribunal a donné une interprétation erronée à la notion de restriction de la concurrence par objet. En outre, la supposition du Tribunal, à la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué, selon laquelle les intermédiaires conservent (entièrement) l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, si bien que celui-ci ne serait pas répercuté sur les consommateurs finals, est entachée d’erreurs de droit.

B — La substitution des motifs

138. Si les motifs de l’arrêt du Tribunal entachés d’erreurs de droit devaient être remplacés par des motifs selon lesquels la Commission a présumé à juste titre que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre le jeu de la concurrence, il conviendrait de rejeter le pourvoi de GSK.

139. Pour substituer les motifs d’un arrêt, la Cour peut se fonder uniquement sur les faits établis par le Tribunal, c’est pourquoi je voudrais commencer par ces derniers (1). J’aborderai ensuite les motifs par lesquels il convient de remplacer les motifs juridiquement erronés du Tribunal (2).

1. Les faits établis par le Tribunal

140. La Cour ne peut pas, en principe, établir un constat de faits dans le cadre d’un pourvoi. Par conséquent, la Cour ne peut substituer les motifs du Tribunal que pour les remplacer par des motifs s’appuyant sur des faits constatés par celui-ci ( 67 ).

141. À cet égard, ce sont les constatations contradictoires du Tribunal, à la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué, d’une part, et aux points 185, 187 et 189 dudit arrêt, d’autre part, qui posent problème. D’une part, à la deuxième phrase du point 122 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a supposé que les intermédiaires conservaient l’avantage que le commerce parallèle peut comporter en termes de prix, si bien que celui-ci n’est pas répercuté sur les consommateurs finals. D’autre part, aux points 185, 187 et 189, il a supposé que les intermédiaires espagnols qui exportent les médicaments dans un pays de destination y pratiquent des prix (ne serait-ce que très légèrement) inférieurs à ceux des intermédiaires de ce pays.

142. Malgré cette contradiction, il me semble possible de considérer que, d’après les faits établis par le Tribunal, les intermédiaires espagnols qui exportent les médicaments dans un pays de destination y pratiquent des prix (ne serait-ce que très légèrement) inférieurs à ceux des intermédiaires de ce pays.

143. Premièrement, il est possible de soutenir que, à la deuxième phrase du point 122, le Tribunal s’est contenté d’énoncer une supposition qu’il a reconsidérée, à l’occasion d’un examen plus approfondi, aux points 185, 187 et 189.

144. Deuxièmement, il convient probablement de considérer que la supposition de la deuxième phrase du point 122 résulte du point de vue (juridiquement erroné) du Tribunal, requérant de prendre en compte les inconvénients pour le consommateur final dans le cadre de l’examen de l’objet anticoncurrentiel, et ce uniquement sous forme d’effet négatif sur les prix pratiqués à l’égard des consommateurs finals.

145. Troisièmement, il convient de remarquer qu’il s’agit ici d’un cas particulier. Le Tribunal n’a pas omis d’établir un constat de faits. Au contraire, il a en a établi deux, contradictoires, concernant un même élément de fait et il ressort des documents versés au dossier que l’un de ces constats est erroné et l’autre exact. Je ne pense pas que la Cour sorte du champ de ses compétences dans le cadre d’un pourvoi en se fondant sur le constat du Tribunal qui correspond au contenu des documents versés au dossier.

146. Pour conclure, je pense que, dans le cadre d’une appréciation raisonnable de l’arrêt attaqué, la Cour peut se fonder sur la constatation faite par le Tribunal au point 185, selon laquelle les intermédiaires espagnols qui exportent les médicaments dans un pays de destination y pratiquent des prix inférieurs à ceux des intermédiaires de ce pays.

2. La confirmation de la motivation de la Commission relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente

147. Il convient en outre d’examiner si, en s’appuyant sur ces faits et en se fondant sur l’interprétation exacte de la notion de restriction de la concurrence par objet ( 68 ), il convient de remplacer les motifs de l’arrêt attaqué par des motifs confirmant que la Commission a considéré à juste titre que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre le jeu de la concurrence.

148. À cet égard, il convient d’observer que, dans le cadre d’un recours en annulation en vertu de l’article 230 CE, le Tribunal examine si la décision de la Commission est entachée d’erreurs de droit, mais ne peut pas substituer ses propres motifs à ceux de la Commission ( 69 ). Cette jurisprudence s’applique également à la Cour lorsqu’elle procède à une substitution des motifs d’un arrêt du Tribunal dans le cadre d’un pourvoi. Par conséquent, en l’espèce, il convient d’examiner si la motivation de la décision attaquée étayent suffisamment le constat de la Commission selon lequel les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre le jeu de la concurrence.

149. Comme je l’ai exposé précédemment, il y a lieu de présumer qu’un accord a pour objet de restreindre le jeu de la concurrence dès lors que, pris dans son contexte juridique et économique, il tend à avoir suffisamment d’effets potentiels sur la concurrence ( 70 ). À cet égard, dans le cadre d’une approche standardisée, il est possible non seulement de prendre en compte des expériences existantes, mais aussi de se baser sur des connaissances économiques permettant de supposer que l’accord aura de tels effets.

a) Approche standardisée

150. La Commission a fondé son constat, selon lequel les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence, en premier lieu sur le fait qu’elles visaient à limiter le commerce parallèle et avaient pour cette raison un objet anticoncurrentiel ( 71 ). Elle a ainsi surtout fondé sa motivation sur l’approche standardisée que l’on peut résumer ainsi «limitation du commerce, donc objet anticoncurrentiel».

151. Je ne peux décerner d’erreur de droit dans cette motivation.

152. Tout d’abord, il convient d’observer qu’une telle approche standardisée est compatible avec le caractère de délit de mise en danger ( 72 ) de l’objet anticoncurrentiel.

153. En outre, il convient de recourir notamment à la jurisprudence de la Cour pour prendre en compte des expériences existantes dans le cadre d’une approche standardisée. Selon cette jurisprudence, un accord visant à limiter le commerce parallèle constitue un cas typique d’objet anticoncurrentiel ( 73 ).

154. De plus, l’application de cette approche standardisée est toujours exclue quand le contexte juridique et économique de l’accord en cause s’y oppose ( 74 ). Toutefois, on ne saurait supposer qu’il en va ainsi en l’espèce.

155. Premièrement, selon moi, il découle des points 65 et suivants de l’arrêt de la Cour (grande chambre) Sot. Lélos kai Sia e.a. ( 75 ) que, le principe, selon lequel un accord visant à limiter le commerce parallèle constitue une restriction de la concurrence par objet, s’applique au secteur pharmaceutique malgré les spécificités juridiques et économiques de celui-ci. Même si cet arrêt a été prononcé en réponse à une question préjudicielle concernant l’interprétation de l’article 82 CE, la Cour y a fait expressément référence à la notion de restriction de la concurrence par objet au sens de l’article 81 CE.

156. Deuxièmement, aucune des spécificités du secteur pharmaceutique invoquées par GSK n’est de nature à remettre en cause l’appréciation fondée sur l’expérience selon laquelle les accords visant à limiter le commerce parallèle ont pour objet de restreindre la concurrence.

157. Tout d’abord, il convient de constater que le contexte juridique et économique établi par la Commission ne permet pas de supposer que les réglementations nationales des prix excluent toute concurrence dans les différents États membres ( 76 ).

158. En outre, l’existence de réglementations nationales des prix différentes ne s’oppose pas en soi à la présomption d’objet anticoncurrentiel. En effet, la Commission et l’EAEPC exposent à juste titre que la concurrence à l’intérieur du marché unique européen est souvent soumise à des conditions différentes dans les différents États membres. De fait, malgré une certaine harmonisation, le marché unique européen reste marqué par les différences de systèmes juridiques et économiques entre États membres. Par conséquent, une concurrence dans des conditions absolument égales est exclue d’emblée. Toutefois, cela n’empêche pas d’appliquer l’article 81 CE ( 77 ).

159. De plus, contrairement au point de vue de GSK, il importe peu à cet égard que des États membres veuillent limiter la validité des dispositions du droit national à leur territoire. Au contraire, l’utilisation des conditions avantageuses offertes par un État membre constitue justement l’un des principaux avantages du marché unique.

160. Enfin, il convient de noter que l’article 81 CE vise également à renforcer l’intégration des marchés nationaux ( 78 ). Je partage dans une certaine mesure le scepticisme du Tribunal lorsqu’il doute que l’application des règles de concurrence dans le secteur pharmaceutique permette effectivement d’arriver à une intégration du marché conduisant à un rapprochement des prix demandés aux consommateurs finals. Toutefois, on ne peut pas exclure qu’un cloisonnement des marchés nationaux affecte l’intégration à d’autres niveaux.

161. En fin de compte, je ne pense pas que l’objectif d’intégration du marché soit essentiel en l’espèce. En effet, le jeu de la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE est mentionné comme un moyen pour atteindre les objectifs du traité, c’est-à-dire aussi une intégration croissante au service de la Communauté ( 79 ). Toutefois, cette notion ne s’applique pas seulement dans le cadre de cet objectif. L’article 81 CE protège également le jeu de la concurrence lorsque celui-ci ne conduit qu’à une intégration limitée du marché.

162. En conclusion, il convient de constater que le contexte juridique et économique n’a fourni à la Commission aucune raison de s’écarter de l’appréciation standardisée «limitation du commerce parallèle, donc objet anticoncurrentiel».

b) Présomption de restriction de la concurrence

163. Je souhaite indiquer à titre subsidiaire que, si la motivation de la Commission est fondée surtout sur une approche standardisée, elle comporte au moins des éléments qui justifient la présomption de restriction de la concurrence.

164. Premièrement, il ressort du point 116 des motifs de la décision attaquée que les conditions générales de vente cherchaient à limiter une source d’approvisionnement en médicaments et que, en raison de la différence de prix entre l’Espagne et d’autres États membres, les intermédiaires espagnols avaient non seulement la possibilité de proposer des prix inférieurs à ceux des intermédiaires établis dans le pays de destination, mais étaient aussi incités à le faire.

165. Deuxièmement, dans sa motivation relative à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente, la Commission n’a pas évoqué explicitement l’importance des brevets pour la concurrence dans le secteur pharmaceutique. Elle n’y a pas non plus évoqué explicitement l’importance du commerce parallèle qui constitue, par le biais de la concurrence sur les prix, la principale forme de concurrence dans ce secteur jusqu’au moment de l’extinction du brevet ( 80 ). Toutefois, au point 122 des motifs de la décision attaquée, elle a fait référence à ce phénomène en évoquant la pression concurrentielle croissante exercée sur un médicament de GSK en raison de la perte de la protection conférée par le brevet. Par conséquent, elle a au moins fait allusion à cet aspect dans sa motivation.

166. Troisièmement, à cet égard, il ne peut pas être reproché à la Commission de ne pas avoir tenu compte de ce que les États membres peuvent fixer les prix et ainsi faire baisser le coût des médicaments. En effet, pour autant que l’ordre juridique national permet une certaine concurrence, celle-ci est protégée par l’article 81 CE.

167. Quatrièmement, la Commission a constaté à juste titre qu’une limitation du commerce parallèle renforçait aussi nécessairement la position d’un fabricant de produits pharmaceutiques dans les négociations menées dans les États membres où les autorités publiques fixent les prix ou les taux de remboursement de médicaments ( 81 ). En effet, même si la procédure impliquant les autorités et les fabricants de produits pharmaceutiques ne peut être assimilée à des négociations contractuelles entre deux entreprises privées, de nombreux facteurs y interviennent, dont, notamment, la possibilité de disposer d’une source d’approvisionnement à prix avantageux ( 82 ). Cet aspect ne saurait être négligé dans le cadre de l’article 81, paragraphe 1, CE.

168. La conclusion de la Commission, selon laquelle les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence, ne s’appuyait donc pas seulement sur la motivation selon laquelle, en vertu d’une approche standardisée, on pouvait présumer d’emblée que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence puisqu’elles visaient à limiter le commerce parallèle. De plus, la motivation de la Commission comportait également au moins des éléments permettant de présumer, sans procéder à une analyse approfondie du marché, que les conditions générales de vente porteraient atteinte à la concurrence.

c) Conclusion intermédiaire

169. Pour conclure, il convient donc de constater que, dans la décision attaquée, la Commission a constaté à juste titre que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence.

3. Conclusion

170. Par conséquent, il y a lieu de substituer les motifs de l’arrêt attaqué en ce sens que la Commission pouvait présumer à juste titre que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence. Le Tribunal aurait déjà dû confirmer l’article 1er de la décision attaquée en retenant que la Commission pouvait présumer à juste titre que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence.

C — La constatation du Tribunal selon laquelle la Commission pouvait présumer que les conditions générales de vente ont pour effet de restreindre la concurrence

171. Comme le Tribunal a considéré à tort que la Commission ne pouvait pas présumer que les conditions générales de vente avaient pour objet de restreindre la concurrence, il convient de substituer en conséquence les motifs de l’arrêt attaqué ( 83 ); c’est pourquoi il y a lieu de rejeter les moyens du pourvoi de GSK dirigés contre les motifs relatifs à l’effet anticoncurrentiel des conditions générales de vente, car ils sont inopérants. Ces moyens ne peuvent pas remettre en cause le point 2 du dispositif de l’arrêt attaqué. En effet, les motifs de substitution relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente lui confèrent un fondement suffisant.

D — Conclusion

172. Je suggère, pour les raisons indiquées ci-avant, de rejeter le pourvoi de GSK dans l’affaire C-501/06 P et de substituer les motifs de l’arrêt attaqué relatifs à l’objet anticoncurrentiel des conditions générales de vente.

VI — Les pourvois de la Commission, de l’Aseprofar et de l’EAEPC

173. Avant d’aborder les pourvois de la Commission (B), de l’Aseprofar (C) et de l’EAEPC (D), je souhaite traiter brièvement de la partie de l’arrêt attaquée par ces parties (A).

A — La partie des motifs de l’arrêt attaqué

174. Aux points 233 à 320 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a examiné les motifs sur lesquels s’est appuyée la Commission pour rejeter la demande d’exemption des conditions générales de vente de GSK au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE. Il a tout d’abord observé que celui qui se prévaut de l’article 81, paragraphe 3, CE doit démontrer que les conditions posées par cette disposition sont réunies, au moyen d’arguments et d’éléments de preuve convaincants ( 84 ). Pour sa part, la Commission doit examiner adéquatement ces arguments et ces éléments de preuve ( 85 ).

175. L’examen d’un accord en vertu de l’article 81, paragraphe 3, CE comporte l’appréciation de données économiques complexes. C’est pourquoi, dans le cadre d’un recours en annulation, le contrôle du Tribunal se limite à la vérification de l’exactitude matérielle des faits, de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation de ces faits et de l’exactitude des qualifications juridiques qui en sont déduites ( 86 ). Il lui incombe également de vérifier si les éléments de preuve invoqués par GSK constituent l’ensemble des données pertinentes à prendre en considération et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées ( 87 ). En revanche, il n’appartient pas au Tribunal de substituer ses motifs à ceux de la Commission ( 88 ).

176. Aux points 247 à 308 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a tout d’abord examiné la motivation de la Commission relative à la première condition posée par l’article 81, paragraphe 3, CE. Il a observé que, pour pouvoir considérer qu’un accord promouvait le progrès technique au sens de l’article 81, paragraphe 3, CE, il fallait que celui-ci présente un avantage sensible qui ne s’identifiait pas à tous les avantages que les entreprises participant à cet accord en retirent ( 89 ). Cette démarche peut comporter une analyse prospective. À cet égard, il convient d’examiner si, au vu des arguments et des éléments de preuve fournis, il apparaît plus probable soit que l’accord permet d’obtenir des avantages objectifs sensibles, soit que tel n’est pas le cas ( 90 ). Le cas échéant, il revient, en second lieu, à la Commission d’apprécier si ces avantages objectifs sensibles sont de nature à compenser les inconvénients identifiés pour la concurrence ( 91 ).

177. Le Tribunal a procédé comme suit pour contrôler la motivation de la Commission. Il a d’abord présenté les arguments de fait et les éléments de preuve sur lesquels GSK avait fondé sa demande d’exemption, puis il a examiné et confirmé leur pertinence ( 92 ). Il a ensuite contrôlé si la Commission leur avait accordé une attention suffisante lorsqu’elle avait examiné l’existence d’un avantage objectif sensible ( 93 ). Le Tribunal est finalement parvenu à la conclusion que la décision était entachée d’un défaut d’examen, la Commission n’ayant pas valablement pris en compte et réfuté l’ensemble des arguments et des éléments de preuve pertinents soumis par GSK ( 94 ). Par conséquent, la Commission ne pouvait pas légalement conclure que GSK n’avait pas démontré que la première condition d’application de l’article 81, paragraphe 3, CE était remplie ( 95 ).

178. Enfin, le Tribunal a exposé que la Commission avait en substance fondé ses conclusions relatives aux trois autres conditions posées par l’article 81, paragraphe 3, CE sur ses conclusions relatives à la première condition. Comme la conclusion relative à la première condition était entachée d’un défaut d’examen, la Commission ne pouvait pas légalement conclure que les trois autres conditions n’étaient pas remplies ( 96 ).

B — Le pourvoi de la Commission dans l’affaire C-513/06 P et le pourvoi incident de la Commission dans l’affaire C-501/06 P

179. Le pourvoi de la Commission dans l’affaire C-513/06 P et son pourvoi incident dans l’affaire C-501/06 P attaquent, d’une part, les motifs de l’arrêt du Tribunal relatifs à la première condition posée par l’article 81, paragraphe 3, CE avec cinq moyens (1) et, d’autre part, les motifs relatifs aux autres conditions de ladite disposition avec un moyen (2). Ces deux pourvois seront examinés en même temps, car ils sont en grande partie identiques.

1. La première condition posée par l’article 81, paragraphe 3, CE

180. Concernant la première condition, la Commission soulève un grand nombre de griefs différents, qu’elle a regroupés dans cinq moyens.

a) La dénaturation du contexte juridique et économique

181. Dans son premier moyen, la Commission reproche au Tribunal d’avoir déformé le contexte juridique et économique des conditions générales de vente. Il convient de rejeter ce grief conformément à l’article 225 CE, à l’article 58, paragraphe 1, du statut de la Cour de justice et à l’article 112, paragraphe 1, sous c), de son règlement de procédure, car la Commission n’a pas indiqué la partie de l’arrêt concernée par celui-ci ( 97 ).

182. En outre, la Commission invoque une erreur de motivation. Selon elle en effet, le Tribunal n’a pas expliqué pourquoi, au point 104 de l’arrêt attaqué, il s’est contenté de considérer que les réglementations nationales des prix étaient de nature à fausser la concurrence, alors que, au point 276, il a considéré que ces règles faussaient effectivement la concurrence.

183. Ce grief n’est pas fondé. Au point 104 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a fait cette constatation lorsqu’il a examiné si l’existence des réglementations nationales des prix rendait l’article 81, paragraphe 1, CE inapplicable. Au point 105 de l’arrêt attaqué, il a constaté que des règles, édictées par les États, qui faussent la concurrence n’excluent pas l’application de l’article 81, paragraphe 1, CE. Dans ce contexte, il n’était donc pas nécessaire de constater si ces règles faussaient effectivement la concurrence. Le fait que, au point 104 de l’arrêt attaqué, le Tribunal