DOCUMENT DE TRAVAIL



ARRÊT DU TRIBUNAL DE LA FONCTION PUBLIQUE

DE L’UNION EUROPÉENNE (deuxième chambre)

14 avril 2011 ( )

«Fonction publique – Agents temporaires – Article 8 du RAA – Clause mettant fin au contrat au cas où l’agent n’est pas inscrit dans la liste de réserve d’un concours – Concours généraux OHIM/AD/02/07 et OHIM/AST/02/07 – Acte faisant grief – Principe d’exécution de bonne foi des contrats – Devoir de sollicitude – Principe de bonne administration – Exigences linguistiques – Incompétence de l’EPSO – Directive 1999/70/CE – Travail à durée déterminée»

Dans l’affaire F‑82/08,

ayant pour objet un recours introduit au titre des articles 236 CE et 152 EA,

Nicole Clarke, agent temporaire de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles), demeurant à Alicante (Espagne),

Elisavet Papathanasiou, agent temporaire de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles), demeurant à Alicante (Espagne),

Mercedes Periañez-González, agent temporaire de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles), demeurant à Bruxelles (Belgique),

représentées par Me H. Tettenborn, avocat,

parties requérantes,

contre

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. I. de Medrano Caballero, en qualité d’agent, assisté de Me D. Waelbroeck, avocat,

partie défenderesse,

LE TRIBUNAL DE LA FONCTION PUBLIQUE

(deuxième chambre),

composé de MM. H. Tagaras, président, H. Kreppel et S. Van Raepenbusch (rapporteur), juges,

greffier: Mme W. Hakenberg,

vu la procédure écrite,

rend le présent

Arrêt

1 Par requête parvenue au greffe du Tribunal le 13 octobre 2008 par télécopie (le dépôt de l’original étant intervenu le 17 octobre suivant), Mmes Clarke, Papathanasiou et Periañez-González, agents temporaires de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) demandent notamment, d’une part, l’annulation des décisions de l’OHMI, du 7 mars 2008, rejetant leurs demandes tendant, en substance, à la suppression de la clause de résiliation contenue dans leur contrat de travail, comportant l’exigence de participation avec succès à un concours général, et à l’obtention d’une déclaration de l’OHMI selon laquelle leur contrat de travail à durée indéterminée serait maintenu et, d’autre part, la condamnation de l’OHMI au paiement de dommages-intérêts.

Cadre juridique

I- Le régime applicable aux autres agents

2 Aux termes de l’article 2 du régime applicable aux autres agents de l’Union européenne (ci-après le «RAA»):

«Est considéré comme agent temporaire, au sens du présent régime:

a) l’agent engagé en vue d’occuper un emploi compris dans le tableau des effectifs annexé à la section du budget afférente à chaque institution et auquel les autorités budgétaires ont conféré un caractère temporaire;

b) l’agent engagé en vue d’occuper, à titre temporaire, un emploi permanent compris dans le tableau des effectifs annexé à la section du budget afférente à chaque institution;

[…]»

3 S’agissant de la durée du contrat, l’article 8, premier et deuxième alinéas, du RAA prévoit:

«L’engagement d’un agent temporaire visé à l’article 2, [sous] a), peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. Le contrat de cet agent engagé pour une durée déterminée ne peut être renouvelé qu’une fois pour une durée déterminée. Tout renouvellement ultérieur de cet engagement devient à durée indéterminée.

L’engagement d’un agent visé à l’article 2, [sous] b) ou d), ne peut excéder quatre ans, mais il peut être limité à toute durée inférieure. Son contrat ne peut être renouvelé qu’une fois pour une durée de deux ans au plus, à condition que la possibilité de renouvellement ait été prévue dans le contrat initial, dans les limites fixées dans ce contrat. À l’issue de cette période, il est obligatoirement mis fin aux fonctions de l’agent en qualité d’agent temporaire au sens des présentes dispositions. À l’expiration de son contrat, l’agent ne peut occuper un emploi permanent de l’institution que s’il fait l’objet d’une nomination en qualité de fonctionnaire dans les conditions fixées par le statut [des fonctionnaires de l’Union européenne].»

4 L’article 47 du RAA dispose:

«Indépendamment du cas de décès de l’agent temporaire, l’engagement de ce dernier prend fin:

[…]

b) pour les contrats à durée déterminée:

i) à la date fixée dans le contrat;

ii) à l’issue du préavis fixé dans le contrat et donnant à l’agent ou à l’institution la faculté de résilier celui-ci avant son échéance. […];

iii) […]

c) pour les contrats à durée indéterminée:

i) à l’issue du préavis prévu dans le contrat, le préavis ne pouvant être inférieur à un mois par année de service accompli avec un minimum de trois mois et un maximum de dix mois. […];

ii) […]»

II- L’accord-cadre sur le travail à durée déterminée

5 La directive 1999/70/CE du Conseil, du 28 juin 1999, concernant l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée (JO L 175, p. 43) a mis en œuvre l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 entre les organisations interprofessionnelles à vocation générale (ci-après l’«accord-cadre»).

6 Selon la clause 3 de l’accord-cadre:

«Aux termes du présent accord, on entend par:

1. ‘travailleur à durée déterminée’, une personne ayant un contrat ou une relation de travail à durée déterminée conclu directement entre l’employeur et le travailleur où la fin du contrat ou de la relation de travail est déterminée par des conditions objectives telles que l’atteinte d’une date précise, l’achèvement d’une tâche déterminée ou la survenance d’un événement déterminé;

[…]»

7 Aux termes de la clause 5 de l’accord-cadre:

«1. Afin de prévenir les abus résultant de l’utilisation de contrats ou de relations de travail à durée déterminée successifs, les États membres, après consultation des partenaires sociaux, conformément à la législation, aux conventions collectives et pratiques nationales, et/ou les partenaires sociaux, quand il n’existe pas des mesures légales équivalentes visant à prévenir les abus, introduisent d’une manière qui tienne compte des besoins de secteurs spécifiques et/ou de catégories de travailleurs, l’une ou plusieurs des mesures suivantes:

a) des raisons objectives justifiant le renouvellement de tels contrats ou relations de travail;

b) la durée maximale totale de contrats ou relations de travail à durée déterminée successifs;

c) le nombre de renouvellements de tels contrats ou relations de travail.

2. Les États membres, après consultation des partenaires sociaux et/ou les partenaires sociaux, lorsque c’est approprié, déterminent sous quelles conditions les contrats ou relations de travail à durée déterminée;

a) sont considérés comme ‘successifs’;

b) sont réputés conclus pour une durée indéterminée.»

III- Les avis de concours OHIM/AD/02/07 et OHIM/AST/02/07

8 Le 12 décembre 2007 ont été publiés l’avis de concours OHIM/AD/02/07, visant à la constitution d’une réserve de recrutement pour un emploi d’administrateur de grade AD 6 dans le domaine de la propriété industrielle, et l’avis de concours OHIM/AST/02/07, visant à la constitution d’une liste de réserve de recrutement pour quatre emplois d’assistant de grade AST 3 dans le même domaine (JO C 300 A, p. 17 et 50, et, pour les rectificatifs aux avis de concours, JO 2008 C 67 A, p. 2 et 4). Les deux concours étaient ouverts, sans restriction de nationalité, à tous les citoyens de l’Union européenne. Deux autres avis de concours généraux (avis de concours OHIM/AD/01/07 et OHIM/AST/01/07) visant à constituer, respectivement, une réserve pour le recrutement de quatre administrateurs de grade AD 6 et une réserve pour le recrutement de seize assistants de grade AST 3, et destinés aux seuls ressortissants des nouveaux États membres, ont également été publiés à cette date.

9 Le titre I, sous b), de l’avis annonçant l’organisation de tests d’accès en vue de lancer le concours OHIM/AD/02/07 prévoit ce qui suit en ce qui concerne les conditions spécifiques d’admission:

«1. Titres ou diplômes

Les candidats doivent avoir un niveau d’enseignement correspondant à un cycle complet d’études universitaires de trois années au moins sanctionné par un diplôme de fin d’études.

Le jury tiendra compte à cet égard des différentes structures d’enseignement. Les tableaux annexés au guide à l’intention des candidats […] reprennent des exemples de diplômes minimaux requis selon la catégorie et sans préjudice des conditions plus exigeantes pouvant être imposées par chaque avis de concours.

2. Expérience professionnelle

Les candidats doivent, postérieurement au titre/diplôme, avoir acquis une expérience professionnelle d’une durée minimale de trois ans en rapport avec la nature des fonctions […].

3. Connaissances linguistiques

Les candidats doivent posséder:

– langue principale (langue 1):

une connaissance approfondie d’une des langues officielles de l’Union européenne,

et

– deuxième langue (langue 2 – obligatoirement différente de la langue principale):

une connaissance satisfaisante de l’allemand, de l’anglais ou du français.»

10 En matière d’expérience professionnelle, une note de bas de page précise le point 2 du titre I, sous b), de l’avis annonçant l’organisation des tests d’accès en vue de lancer le concours OHIM/AD/02/07 comme suit:

«L’expérience professionnelle, du niveau approprié, acquise dans un office de propriété industrielle régional, national, européen ou international, sera notamment considérée comme étant en rapport avec la nature des fonctions.»

11 Il est prévu, au titre II de l’avis annonçant l’organisation de tests d’accès en vue de lancer le concours OHIM/AD/02/07, que «l’EPSO organise les tests d’accès sur ordinateur pour tous les candidats» et que ces tests se déroulent «en allemand, en anglais ou en français (langue 2)» et que «[l]es candidats ayant obtenu les 24 meilleures notes […] pour l’ensemble des tests d’accès ainsi que le minimum requis à chacun de ces tests seront invités à soumettre une candidature complète en vue de leur admission possible au concours général».

12 En outre, sous la rubrique «Nature des fonctions», au titre I, point A, de l’avis de concours OHIM/AD/02/07, il est indiqué que les fonctionnaires recherchés exerceront leur activité dans un ou plusieurs des secteurs suivants: l’examen des marques, les dossiers d’opposition, les demandes d’annulation, les procédures en matière de dessins et modèles, les procédures devant les chambres de recours, le conseil juridique sur tous les aspects des marques communautaires et des dessins et modèles communautaires.

13 Le titre II, points 1 et 2, de l’avis de concours OHIM/AD/02/07 prévoit notamment l’organisation:

– d’une épreuve écrite constituée d’une série de questions à choix multiple «visant à évaluer les connaissances spécifiques des candidats dans le domaine»,

– d’une épreuve écrite sur un sujet au choix «dans le domaine, visant à tester:

– les connaissances des candidats,

– leurs capacités de compréhension, d’analyse et de synthèse, ainsi que

– leurs capacités de rédaction.»

– et, pour les candidats ayant obtenu les trois meilleures notes et le minimum requis à chacune de ces épreuves, d’une épreuve orale consistant dans un entretien avec le jury devant permettre d’apprécier notamment «l’aptitude à exercer les fonctions décrites au titre I de l’avis de concours général» ainsi que les «connaissances spécifiques liées à ce domaine».

14 Selon le même titre II, points 1 et 2, de l’avis de concours OHIM/AD/02/07, les épreuves écrites et orale susvisées se déroulent «en espagnol, en allemand, en anglais, en français ou en italien (deuxième langue)», une autre épreuve écrite étant prévue pour tester la maîtrise du candidat de sa langue principale et la connaissance de celle-ci étant également vérifiée au cours de l’épreuve orale.

15 Enfin, il est prévu, au titre II, point 3, de l’avis de concours OHIM/AD/02/07, que «[l]e jury inscrit sur la liste de réserve le nom du candidat ayant obtenu la meilleure note […] pour l’ensemble des épreuves écrites et orale et le minimum requis à chacune de ces épreuves».

16 Quant à l’avis de concours OHIM/AST/02/07, les conditions spécifiques d’admission sont, au titre I, sous b), de l’avis annonçant l’organisation des tests d’accès, rédigées comme suit:

«1. Titres ou diplômes

Les candidats doivent avoir:

i) un niveau d’enseignement supérieur sanctionné par un diplôme de fin d’études,

ou

ii) un niveau d’enseignement secondaire, général ou professionnel, sanctionné par un diplôme donnant accès à l’enseignement supérieur suivi d’une expérience professionnelle […] d’une durée minimale de trois ans en rapport avec la nature des fonctions.

NB: L’expérience professionnelle de trois ans au moins requise sous ii) fait partie intégrante du diplôme et ne pourra pas être prise en compte dans le nombre d’années d’expérience professionnelle exigé au point 2 ci-dessous.

Le jury tiendra compte à cet égard des différentes structures d’enseignement. Les tableaux annexés au guide à l’intention des candidats […] reprennent des exemples de diplômes minimaux requis selon la catégorie et sans préjudice des conditions plus exigeantes pouvant être imposées par chaque avis de concours.

2. Expérience professionnelle

Les candidats doivent:

– postérieurement au titre/diplôme exigé […] sous i),

ou

– postérieurement au titre/diplôme et à l’expérience professionnelle exigés sous ii),

avoir acquis une expérience professionnelle […] d’une durée minimale de trois ans en rapport avec la nature des fonctions.

3. Connaissances linguistiques

Les candidats doivent posséder:

– langue principale (langue 1):

une connaissance approfondie d’une des langues officielles de l’Union européenne,

et

– deuxième langue (langue 2 – obligatoirement différente de la langue principale):

une connaissance satisfaisante de l’allemand, de l’anglais ou du français.

[…]»

17 Une note de bas de page, identique à celle reproduite au point 10 du présent arrêt, figure au titre I, sous b), point 2, de l’avis annonçant l’organisation des tests d’accès du concours OHIM/AST/02/07.

18 Il est également prévu au titre II de l’avis annonçant l’organisation de tests d’accès du concours OHIM/AST/02/07 que l’EPSO organise les tests d’accès sur ordinateur et que ceux-ci se déroulent «en allemand, en anglais ou en français» et que «[l]es candidats ayant obtenu les 88 meilleures notes […] pour l’ensemble des tests d’accès ainsi que le minimum requis à chacun de ces tests seront invités à soumettre une candidature complète en vue de leur admission possible au concours général».

19 Par ailleurs, sous la rubrique «Nature des fonctions», au titre I, point A, de l’avis de concours OHIM/AST/02/07, il est indiqué que les personnes retenues seront appelées à exercer leurs fonctions dans un ou plusieurs des secteurs suivants, relatifs à la propriété industrielle: procédures de marques (examens, oppositions, annulations), procédures en matière de dessins et modèles, procédure de recours (documentation et support, registre).

20 Le titre II, points 1 et 2, de l’avis de concours OHIM/AST/02/07 prévoit l’organisation d’épreuves écrites et orale correspondant à celles prévues au titre II de l’avis de concours OHIM/AD/02/07.

21 Enfin, il est notamment prévu, au titre II, point 3, de l’avis de concours OHIM/AST/02/07, que «[l]e jury inscrit sur la liste de réserve les noms des candidats, par ordre alphabétique, ayant obtenu les [quatre] meilleures notes […] pour l’ensemble des épreuves écrites et orale et le minimum requis à chacune des épreuves».

Antécédents du litige

22 Mmes Clarke, Papathanasiou et Periañez-González ont été recrutées par l’OHMI, en qualité d’agents temporaires au sens de l’article 2, sous b), du RAA, à compter respectivement des 1er février, 1er mars et 16 janvier 2001, pour une durée de douze mois. Ces premiers contrats ont été renouvelés, pour des durées respectives de onze, dix et onze mois et demi.

23 Les contrats ainsi renouvelés ont été résiliés par anticipation d’un commun accord afin de permettre la conclusion de nouveaux contrats d’agent temporaire, au sens de l’article 2, sous a), du RAA, cette fois, pour la période allant du 1er décembre 2002 au 31 janvier 2006, s’agissant de Mme Clarke, du 1er décembre 2002 au 28 février 2006, s’agissant de Mme Papathanasiou, et du 1er janvier 2003 au 15 janvier 2006, s’agissant de Mme Periañez-González.

24 Dans une note du 1er octobre 2004, le président de l’OHMI a informé le personnel de la politique de l’emploi qui serait dorénavant suivie afin de «créer, pour les années à venir, une situation stable et flexible au sein de l’O[HMI]». Il était indiqué que cette politique reposerait sur deux «principes majeurs»:

«‑ la seule façon de rester à l’[OHMI] à titre permanent serait de participer avec succès à une procédure ouverte, transparente et objective soit par le biais d’un concours général soit par le biais d’une procédure de sélection externe, et

‑ du fait de la nature même de l’O[HMI] et de ses fonctions, au moins 20 % des postes devraient être flexibles (contrats temporaires d’une durée n’excédant pas cinq ans).»

25 Dans l’attente de l’organisation, envisagée pour 2007 ou 2008, de concours généraux par l’Office européen de sélection du personnel (EPSO), il était prévu d’engager des procédures de sélection interne afin, notamment, d’offrir à un nombre limité d’agents temporaires, selon l’ordre de mérite, soit un contrat à durée indéterminée, soit un contrat à durée indéterminée assorti d’une clause de résiliation liée à la participation avec succès à l’un des concours généraux annoncés.

26 Quinze procédures de sélection interne ont ainsi été organisées. Parmi ces procédures, il y a lieu de mentionner l’organisation pour les agents temporaires travaillant dans le domaine de la propriété industrielle de:

– la procédure ISP/04/B*/04, ouvrant la possibilité de conclure trois contrats d’agent temporaire à durée indéterminée sans clause de résiliation et quatre contrats d’agent temporaire à durée indéterminée assortis d’une clause de résiliation, selon l’ordre de mérite;

– la procédure ISP/04/C*/02, ouvrant la possibilité de conclure six contrats d’agent temporaire à durée indéterminée sans clause de résiliation, neuf contrats d’agent temporaire assortis d’une clause de résiliation, selon l’ordre de mérite, onze contrats d’agent contractuel de trois ans et deux contrats d’agent contractuel, en fonction des besoins.

27 Ces procédures ont permis d’offrir à 20 agents temporaires des contrats d’agent temporaire à durée indéterminée sans clause de résiliation et à 31 autres la possibilité de rester au sein de l’OHMI jusqu’en 2007 ou en 2008 afin de participer alors à un des concours généraux organisés par l’EPSO, ainsi qu’annoncés par la note du 1er octobre 2004 susmentionnée, dans le cadre de contrats à durée indéterminée assortis d’une clause de résiliation applicable dans l’hypothèse où les intéressés ne seraient pas lauréats d’un desdits concours.

28 À l’issue de ces mêmes procédures 23 autres agents temporaires se sont vus offrir des contrats d’agent contractuel au titre de l’article 3 ter du RAA pour une durée de trois ans.

29 Par lettre du 25 avril 2005, le directeur du département des ressources humaines de l’OHMI a notifié au personnel les quinze listes de mérite issues des procédures de sélection interne susmentionnées. Chaque liste contenait, par ordre décroissant de mérite, les noms des candidats ayant obtenu le nombre minimal de points exigé dans les avis de sélection. Les intéressés se sont ainsi vu proposer soit un nouveau contrat soit un avenant à leur contrat en cours, selon le type de contrat visé par la procédure de sélection interne à laquelle ils avaient participé et/ou selon leur classement par ordre de mérite dans la liste des lauréats issue de leur sélection. Les agents concernés avaient jusqu’au 18 mai 2005 pour accepter ou refuser l’offre. En particulier:

– Mme Clarke a été classée en quatrième position sur la liste issue de la sélection ISP/04/B*/04;

– Mme Papathanasiou a été classée en cinquième position sur la liste issue de la sélection ISP/04/B*/04;

– Mme Periañez-González a été classée en quatorzième position sur la liste issue de la sélection ISP/04/C*/02.

30 Les requérantes ont accepté chacune, avec effet au 1er juin 2005, un avenant à leur contrat d’agent temporaire, qui en modifiait les articles 4 et 5. L’article 4 du contrat stipulait désormais que «le contrat [était] conclu pour une durée indéterminée avec une clause de résiliation».

31 L’article 5 de chacun des contrats d’agent temporaire en cause, tel que modifié, stipulait:

«Le présent contrat sera résilié dans les conditions prévues à l’article 47 du [RAA] en cas de non-inscription de l’agent sur la liste de réserve du prochain concours général de son groupe de fonction[s] avec une spécialisation en propriété industrielle organisé par [l’]EPSO. Le présent contrat sera également résilié au cas où l’agent n’accepterait pas une offre de recrutement en tant que fonctionnaire de son groupe de fonctions proposée par l’[OHMI] dès après la publication de la liste de réserve dudit concours.

L’[OHMI] conserve par ailleurs le droit de résilier le présent contrat pour tout autre motif prévu aux articles 47 à 50 du [RAA], conformément aux conditions mentionnées dans ces articles.

Si les conditions de résiliation sont remplies, le présent contrat prendra fin de plein droit à l’issue d’un préavis au sens de l’article 47, [sous c), i), du RAA].»

32 Le 12 décembre 2007 ont été publiés quatre avis de concours généraux dans le domaine de la propriété industrielle (voir point 8 ci-dessus).

33 Deux concours étaient accessibles aux seuls ressortissants des nouveaux États membres, tandis que deux autres étaient ouverts à tous les citoyens de l’Union, sans restriction de nationalité.

34 Par circulaire du 31 octobre 2007 le directeur du département des ressources humaines de l’OHMI avait annoncé au personnel la publication des avis de concours et par lettre du 19 décembre 2007, il a informé individuellement chacun des agents concernés du fait que les concours en cause étaient ceux visés par la clause de résiliation contenue dans leur contrat d’agent temporaire (ci-après la «décision du 19 décembre 2007»).

35 Il ressort du dossier que, à la date de clôture des inscriptions, le 24 janvier 2008, près de 1 550 et 1 570 personnes s’étaient respectivement portées candidates aux concours OHIM/AD/02/07 et OHIM/AST/02/07 (ci-après les «concours litigieux»).

36 Les 22 novembre, 23 novembre et 3 décembre 2007, Mmes Papathanasiou, Periañez-González et Clarke ont respectivement introduit une demande au titre de l’article 90, paragraphe 1, du statut des fonctionnaires de l’Union européenne (ci-après le «statut»), tendant à ce que l’OHMI constate que la clause de résiliation contenue dans leur contrat d’agent temporaire est nulle ou, en tout cas, qu’elle ne leur est pas applicable en ce qui concerne les concours litigieux, de telle sorte qu’elles ne soient pas tenues d’y participer.

37 Ces demandes ont été complétées, en ce qui concerne Mme Periañez-González, par lettre du 23 janvier 2008, et en ce qui concerne Mme Clarke, par lettre du 24 janvier 2008.

38 Par décision du 7 mars 2008 (ci-après la «décision du 7 mars 2008»), prise en termes identiques pour chacune des requérantes, l’OHMI a rejeté les demandes des requérantes présentées au titre de l’article 90, paragraphe 1, du statut.

39 Le 12 mars 2008, les requérantes ont introduit chacune une réclamation, au titre de l’article 90, paragraphe 2, du statut, à l’encontre de la décision du 19 décembre 2007 et de la décision du 7 mars 2008, ainsi qu’à l’encontre des concours litigieux et de la mise en relation de ces concours avec la clause de résiliation contenue dans leurs contrats respectifs.

40 Ces trois réclamations ont été rejetées par décision implicite de l’OHMI et par une décision expresse du 18 juillet 2008 à l’égard de Mme Papathanasiou.

Conclusions des parties et procédure

41 Les requérantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal:

«1. [déclarer]

1.1 que la clause de l’article 5 des contrats de travail respectifs des requérantes est nulle et non avenue;

1.2 que les avis de concours [litigieux] ne produisent pas d’effets sur les relations d’emploi des requérantes;

2. Dans la mesure où cela est nécessaire pour les demandes du point 1, ou, subsidiairement, au cas où le Tribunal rejetterait entièrement ou partiellement la demande 1.1, [prononcer]

2.1 l’annulation des décisions implicites de rejet de l’OHMI du 12 juillet 2008 [concernant les trois requérantes] résultant de l’application de l’article 90, paragraphe 2, troisième et quatrième phrases, du statut, et de la décision de l’OHMI du 18 juillet 2008 [concernant Mme Papathanasiou];

2.2 et

2.2.1 l’annulation [de la décision du 7 mars 2008], […] dans la mesure où ce[tte] décision[…] rejette[…]:

– le consentement à la modification des contrats de travail à durée indéterminée conclus avec les requérantes en ce sens que la clause de l’article 5 de ces contrats de travail portant sur l’exigence d’un concours externe supplémentaire est intégralement supprimée, sans compensation, ou, subsidiairement, au moins en ce qui concerne sa première phrase;

– la déclaration du maintien des contrats à durée indéterminée conclus avec les requérantes;

– la déclaration qu’une participation des requérantes à un concours [général] n’est pas nécessaire pour continuer à être employées par l’OHMI en tant qu’agents temporaires bénéficiant d’un contrat à durée indéterminée;

– ainsi que la déclaration, demandée à titre subsidiaire, qu’une participation des requérantes aux concours [litigieux] n’est pas nécessaire pour continuer à être employées par l’OHMI en tant qu’agents temporaires bénéficiant d’un contrat à durée indéterminée;

2.2.2 ainsi que l’annulation de [la décision du 19 décembre 2007] [par laquelle] l’OHMI met en relation les concours [litigieux] avec les clauses figurant dans l’article 5 des contrats de travail conclus avec les requérantes;

2.2.3 et, subsidiairement, au cas où le Tribunal rejetterait les demandes d’annulation des points 2.2.1 et 2.2.2, l’annulation des concours publiés [le 12 décembre 2007] dans la mesure où ils font grief aux requérantes.

[…]

3. [condamner] l’OHMI à payer des dommages-intérêts aux requérantes d’un montant adéquat, laissé à l’appréciation du Tribunal, pour les préjudices moraux et immatériels subis par les requérantes en conséquence des décisions qu’il convient d’annuler conformément aux demandes précédentes;

4. [condamner] l’OHMI aux dépens.»

42 Le 15 janvier 2009, par télécopie (le dépôt de l’original étant intervenu le 23 janvier suivant), les requérantes ont présenté des observations complémentaires à leur requête avec dépôt d’offres de preuve supplémentaires.

43 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal:

– rejeter le recours;

– rejeter comme irrecevable le mémoire déposé en original par les requérantes le 23 janvier 2009;

– condamner les requérantes à l’intégralité des dépens.

44 Par lettre du 18 septembre 2009, les requérantes ont été invitées à déposer des observations sur les conséquences éventuelles pour la présente affaire de l’arrêt du Tribunal du 2 juillet 2009, Bennett e.a./OHMI (F‑19/08), la partie défenderesse ayant déjà commenté la portée de cet arrêt dans sa duplique déposée le 31 juillet 2009.

45 Une traduction allemande des points 72 à 174 de l’arrêt Bennett e.a./OHMI, précité, établie par les services de la Cour de justice, a été transmise par le greffe, le 28 octobre 2009, aux requérantes, lesquelles ont déposé des observations sur cet arrêt le 20 novembre suivant.

46 Par lettres des 8 et 14 juin 2010, respectivement, l’OHMI et les requérantes ont renoncé, conformément à l’article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure, à la tenue d’une audience dès lors qu’un double échange de mémoires a eu lieu.

47 Par lettre parvenue au greffe du Tribunal le 17 septembre 2010, les requérantes se sont prévalues, à l’appui de leurs conclusions en annulation, de l’arrêt du Tribunal du 15 juin 2010, Pachtitis/Commission (F‑35/08, faisant l’objet d’un pourvoi pendant devant le Tribunal de l’Union européenne, affaire T‑361/10 P, ci-après l’«arrêt Pachtitis»). Par lettre du greffe, du 29 septembre 2010, l’OHMI a été invité à déposer des observations éventuelles sur ce dernier courrier des requérantes. L’OHMI a déféré à cette invitation par lettre parvenue au greffe du Tribunal le 11 octobre 2010.

48 Le 12 octobre 2010, la présente affaire a été mise en délibéré.

Sur l’objet du recours

49 Dans leurs deux premiers chefs de conclusions, tels que formulés dans la requête, les requérantes demandent que le Tribunal déclare que la clause de résiliation contenue dans leurs contrats respectifs est nulle et non avenue et que les avis de concours litigieux ne produisent pas d’effets sur leurs relations d’emploi.

50 Or, il est constant que, dans le cadre d’un recours introduit au titre de l’article 91 du statut, le juge de l’Union n’est pas compétent pour prononcer des dires pour droit (ordonnance du Tribunal du 16 mai 2006, Voigt/Commission, F‑55/05, point 25, et la jurisprudence citée).

51 Il convient également de rappeler qu’il incombera, le cas échéant, à l’OHMI, en vertu de l’article 266 TFUE, de prendre les mesures d’exécution d’un éventuel arrêt d’annulation dont l’objet pourrait recouvrir le contenu des diverses demandes des requérantes énoncées dans leurs conclusions.

52 Par ailleurs, les requérantes, chacune en ce qui la concerne, demandent, outre l’annulation des décisions du 7 mars 2008 et du 19 décembre 2007, ainsi qu’à titre subsidiaire des concours litigieux eux-mêmes, l’annulation des décisions implicites de rejet des réclamations de Mmes Clarke et Periañez-González, ainsi que de la décision expresse du 18 juillet 2008 de l’OHMI rejetant spécifiquement la réclamation de Mme Papathanasiou.

53 À cet égard, il y a lieu de rappeler qu’il est de jurisprudence constante qu’un recours formellement dirigé contre le rejet d’une réclamation a pour effet de saisir le Tribunal de l’acte contre lequel la réclamation a été présentée lorsque le rejet de la réclamation est, comme tel, dépourvu de contenu autonome (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 17 janvier 1989, Vainker/Parlement, 293/87, point 8; arrêt du Tribunal de première instance du 10 décembre 1992, Williams/Cour des comptes, T‑33/91, point 23; arrêt du Tribunal du 19 septembre 2007, Talvela/Commission, F‑43/06, point 36).

54 Par conséquent, il y a lieu de comprendre les chefs de conclusions des requérantes comme ayant pour seul objet, premièrement, à titre principal, l’annulation de la décision du 19 décembre 2007 et de la décision du 7 mars 2008, en ce que cette dernière décision refuse de constater que la clause de résiliation est nulle ou, en tout cas inapplicable, et, subsidiairement, l’annulation des concours litigieux, et, deuxièmement, une demande indemnitaire.

Sur l’admissibilité des offres de preuve contenues dans la lettre des requérantes du 15 janvier 2009

55 L’OHMI estime que le mémoire des requérantes adressé le 15 janvier 2009 est irrecevable au regard des articles 42 et 43 du règlement de procédure du Tribunal. En effet, les requérantes n’auraient nullement motivé le dépôt tardif dudit mémoire, étant souligné que les principaux documents auxquels elles se réfèrent dateraient du mois d’octobre 2008. L’OHMI observe à cet égard que Mme Papathanasiou, en tant que membre du comité du personnel, devait nécessairement avoir connaissance des documents concernant la politique de l’OHMI en matière d’emploi. En tout état de cause, les documents produits tardivement n’auraient, sur le fond, aucune pertinence.

56 Les requérantes observent que Mme Papathanasiou ne pouvait rendre publics sans autorisation préalable, et en tout cas pas avant la publication des comptes rendus, les documents invoqués dans leurs observations adressées par télécopie le 15 janvier 2009, et que Mmes Clarke et Periañez-González n’ont pas eu, quant à elles, connaissance de ces documents avant le 13 octobre 2008. Après leur obtention, en novembre 2008, elles auraient encore eu besoin de temps pour les examiner et les exploiter avec leur avocat.

57 Compte tenu des explications fournies par les requérantes, de nature à justifier à suffisance la tardiveté des offres de preuve contenues dans leur lettre du 15 janvier 2009, il y a lieu d’admettre ces offres et de verser ladite lettre au dossier.

Sur la recevabilité du recours

Arguments des parties

58 L’OHMI estime que le recours est irrecevable dans son ensemble, les requérantes n’ayant aucun intérêt à agir à l’encontre d’une mesure qui ne leur fait pas grief. Elles seraient également forcloses en toutes leurs demandes.

59 S’agissant, en premier lieu, de la demande tendant à ce que le Tribunal déclare nul l’article 5 des contrats des requérantes, l’OHMI estime que, pour vérifier la qualité pour agir des requérantes, il convient d’appliquer les critères établis par la jurisprudence concernant l’article 230 CE: en particulier, l’acte attaqué devrait faire grief individuellement au fonctionnaire ou à l’agent concerné. Or, en l’espèce, toutes les mesures litigieuses auraient été prises après consultation du comité du personnel de l’OHMI et celle de la direction générale (DG) «Personnel et administration» de la Commission européenne, conformément à la réglementation applicable, avec le souci de concilier, d’un côté, les besoins de l’OHMI en personnel et, de l’autre, les attentes du personnel en place et celles des candidats externes. L’article 5 des contrats en cause aurait précisément permis aux requérantes d’être employées plus longtemps que ne le leur auraient permis leurs contrats à durée déterminée antérieurement conclus et leur aurait aussi donné la chance d’obtenir un poste de fonctionnaire, si elles apportaient la preuve de leurs qualifications et aptitudes en participant aux concours litigieux.

60 À titre subsidiaire, l’OHMI estime que la mesure contre laquelle les requérantes auraient dû introduire leur réclamation était la clause de résiliation contenue dans leurs contrats modifiés le 1er juin 2005, toutes les mesures attaquées en l’espèce découlant de cette clause. L’OHMI se réfère, à cet égard, à la jurisprudence du Tribunal de l’Union européenne en matière de recours dirigés par des agents de l’Union contre des clauses contractuelles les concernant.

61 Les requérantes qui, dès la signature de l’avenant à leur contrat, auraient été pleinement conscientes de la portée de la clause contractuelle litigieuse auraient dû attaquer cette clause dans le délai prévu à l’article 90, paragraphe 2, du statut. Ainsi, le délai de réclamation aurait expiré le 1er septembre 2005.

62 L’OHMI observe encore que les requérantes n’ont à aucun moment attaqué l’article 5 de leurs contrats respectifs dans le cadre d’une procédure préliminaire, ni dans leurs demandes au titre de l’article 90, paragraphe 1, du statut, ni dans leurs réclamations.

63 S’agissant en deuxième lieu des avis de concours, l’OHMI estime que ce sont des mesures générales et qu’ils ne peuvent donc, comme tels, faire l’objet d’un recours, au titre de l’article 91, paragraphe 1, et de l’article 90, paragraphe 2, du statut. De plus, ne seraient en cause en l’espèce que les conséquences juridiques de la clause de résiliation, à l’égard de laquelle le recours serait irrecevable. Il s’ensuivrait que les requérantes n’étant pas directement lésées par les avis de concours, en tant que tels, n’auraient pas qualité pour agir à leur encontre.

64 En troisième lieu, s’agissant des demandes subsidiaires, l’OHMI fait valoir qu’elles tendent uniquement à éviter les conséquences de l’application de l’article 5 des contrats des requérantes. Le recours en tant qu’il serait dirigé contre cet article des contrats étant irrecevable, les demandes subsidiaires le seraient également.

65 Dans son mémoire en duplique, l’OHMI conteste que l’article 8 du RAA ait pu garantir aux requérantes, dès la conclusion de leur troisième contrat d’agent temporaire le 1er juin 2002, un contrat à durée indéterminée. Le premier alinéa de cet article 8 concernerait les seuls agents temporaires au sens de l’article 2, sous a), du RAA. De plus, les requérantes n’auraient pas contesté leur troisième contrat dans les délais, de sorte qu’il serait devenu définitif. En tout état de cause, une poursuite de la relation de travail avec les requérantes au titre de l’article 2, sous b), du RAA n’aurait été possible, compte tenu des termes de l’article 8, deuxième alinéa, troisième et quatrième phrases, que si les intéressées avaient été nommées fonctionnaires, ce qui aurait exigé la réussite à un concours général.

66 L’OHMI observe encore qu’il a pu valablement estimer, dans le cadre de son large pouvoir d’appréciation, devoir élargir, dans l’intérêt du service, ses possibilités de choix en organisant un concours général. Une telle décision ne saurait être qualifiée d’acte faisant grief puisque les requérantes n’avaient aucun droit à un renouvellement de leur contrat d’agent temporaire à durée déterminée ou à la conclusion d’un contrat à durée indéterminée.

67 Enfin, les avis de concours litigieux n’auraient pas modifié de façon caractérisée la situation juridique des requérantes au regard de la clause de résiliation contenue dans leur contrat, dont elles connaissaient la portée et les conséquences depuis 2004.

68 Les requérantes rétorquent que le dernier renouvellement de leur contrat leur garantissait le droit d’être recrutées par l’OHMI en tant qu’agents temporaires pour une durée indéterminée en application de l’article 8, paragraphe 1, du RAA, sans qu’une clause de résiliation ne puisse leur être opposée. Cette clause serait donc entachée de nullité dès le départ et, dans cette mesure, n’aurait pu produire d’effets concrets à leur égard, sans qu’elles fussent tenues d’introduire un recours. Faire droit à la position de l’OHMI, selon laquelle elles auraient dû contester la clause de résiliation immédiatement après la signature des avenants aux contrats, reviendrait à priver de leur substance les règles fondamentales de protection du droit du travail, en particulier à l’égard de la partie économiquement faible. De plus, les requérantes ne pouvaient pas avoir la certitude absolue que la clause de résiliation leur serait effectivement appliquée.

69 Par ailleurs, la circonstance que le comité du personnel ait été consulté ne saurait leur faire perdre les droits qu’elles tirent notamment de l’article 8 du RAA, en combinaison avec l’article 2, sous a) et b), et l’article 47 dudit RAA. Les requérantes invoquent également le nombre fort réduit de postes concernés par les listes de réserve établies à l’issue des concours litigieux.

70 En définitive, l’OHMI aurait eu recours à l’«artifice» du contrat à durée indéterminée, avec clause de résiliation, et aurait contourné l’article 8 du RAA en se retranchant derrière la distinction entre le recrutement des requérantes sur le fondement de l’article 2, sous b), du RAA et leur recrutement sur le fondement de l’article 2, sous a), du RAA. L’OHMI aurait ainsi procédé à un licenciement collectif masqué.

71 Selon les requérantes, il ne saurait leur être reproché de ne pas avoir contesté la clause de résiliation immédiatement après la signature des avenants aux contrats, le 1er juin 2005. Il serait, en effet, généralement admis en droit du travail qu’un salarié ne doit contester une clause de résiliation illicite que si la résiliation est imminente ou s’est produite. De plus, à contester une clause contractuelle dès sa signature, le travailleur prendrait le risque que l’employeur ne conclue pas le contrat ou y mette fin le plus rapidement possible pour un autre motif. Enfin, lors de la conclusion des avenants, la nouvelle rédaction de l’article 5 des contrats n’était pas encore suffisamment concrétisée pour qu’elles aient pu justifier d’un intérêt à agir. Les requérantes ajoutent qu’elles ont été mises sous pression par une note au personnel du 18 avril 2005, dont il ressortirait qu’elles n’auraient pas pu bénéficier d’allocations de chômage au cas où elles n’auraient pas accepté l’avenant à leur contrat.

72 Les requérantes font également valoir qu’elles n’auraient pas pu, en 2005, tirer les conséquences concrètes de la clause de résiliation sur leur situation personnelle respective et donc établir leur intérêt à agir, un intérêt hypothétique ne pouvant suffire pour justifier d’entreprendre une action.

73 Les requérantes contestent, enfin, l’affirmation de l’OHMI selon laquelle leurs réclamations ne viseraient pas l’article 5 de leurs contrats. Elles se réfèrent en particulier au point 1, troisième tiret, de ces réclamations, ainsi qu’aux demandes qu’elles ont introduites au titre de l’article 90, paragraphe 1, du statut.

Appréciation du Tribunal

74 Il convient de rappeler, en premier lieu, que tant la réclamation administrative que le recours contentieux doivent, conformément à l’article 90, paragraphe 2, du statut, être dirigés contre un acte faisant grief au requérant. Selon une jurisprudence constante, l’acte faisant grief est celui qui produit des effets juridiques obligatoires de nature à affecter directement et immédiatement les intérêts du requérant, en modifiant, de façon caractérisée, la situation juridique de celui-ci (arrêt du Tribunal de première instance du 13 juillet 2000, Hendrickx/Cedefop, T‑87/99, point 37; arrêt Bennett e.a./OHMI, précité, point 65, et la jurisprudence citée).

75 Contrairement à ce que soutient l’OHMI, pour apprécier la recevabilité du recours, le juge ne saurait faire application ni même s’inspirer des conditions énoncées à l’article 230, quatrième alinéa, CE (devenu, après modification, article 263, quatrième alinéa, TFUE) et, en particulier, de l’exigence d’être individuellement concerné par l’acte attaqué, car ces conditions encadrent, pour l’essentiel, l’exercice du droit d’action des personnes physiques et morales à l’encontre d’actes de portée générale, en tenant compte de diverses circonstances de nature à individualiser le requérant. Il convient, conformément à l’autonomie du contentieux de la fonction publique de l’Union, tel qu’il est organisé aux articles 90 et 91 du statut, auxquels renvoie l’article 236 CE (devenu, après modification, article 270 TFUE), par rapport aux contentieux de droit commun de l’annulation et de la réparation, de se référer aux conditions de recevabilité énoncées dans le statut (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 22 octobre 1975, Meyer-Burckhardt/Commission, 9/75, point 7; du 17 février 1977, Reinarz/Commission et Conseil, 48/76, point 10, et du 7 octobre 1987, Schina/Commission, 401/85, point 9).

76 Il est clair que l’insertion dans un contrat d’agent temporaire d’une clause de résiliation faisant dépendre le maintien de la relation de travail de l’inscription du nom de l’agent temporaire concerné sur la liste de réserve d’un concours général organisé par l’EPSO est de nature à faire grief à cet agent compte tenu, à tout le moins, de l’incertitude pour lui de figurer sur la liste de réserve établie à l’issue dudit concours. Dans ces conditions, la décision du 7 mars 2008 portant rejet des demandes respectives des requérantes tendant à ce que la clause de résiliation contenue dans leurs contrats respectifs soit considérée comme nulle ou, en tout cas, qu’elle ne leur soit pas applicable en ce qui concerne les concours litigieux, de telle sorte qu’elles ne soient pas tenues de participer à ces concours, est un acte faisant grief au sens de l’article 90, paragraphe 2, du statut.

77 Ni la circonstance que l’insertion de la clause de résiliation litigieuse ait été précédée de la consultation du comité du personnel et de celle des services compétents de la Commission, ni la circonstance qu’elle ait permis aux requérantes de bénéficier d’une prolongation de leur relation d’emploi au sein de l’OHMI avec la perspective d’obtenir un poste de fonctionnaire en cas de succès à l’un des concours litigieux, ne sont de nature à remettre en cause la conclusion selon laquelle la clause de résiliation, comme telle, et le refus de l’OHMI de ne pas en faire application aux requérantes affectent directement et immédiatement les intérêts de ces dernières en modifiant de façon caractérisée leur situation juridique.

78 En deuxième lieu, s’agissant de la prétendue tardiveté du recours, il convient d’observer, ainsi que le Tribunal a déjà eu l’occasion de le juger (arrêt Bennett e.a./OHMI, précité, point 69), que ce n’est qu’après la publication des avis des concours litigieux que le «montage juridique» reproché par les requérantes à l’OHMI a pu pleinement leur apparaître, compte tenu, en particulier, des conditions de déroulement des épreuves et des conditions de réussite aux concours contenues dans ces avis. En d’autres termes, les requérantes n’auraient pas été en mesure de formuler les griefs à l’appui de leur recours à l’encontre de leur contrat en l’absence de publication des avis de concours litigieux. De surcroît, il serait difficile de leur reprocher de ne pas avoir attaqué leur contrat, lequel, formellement, selon les termes de son article 4, renouvelait leur relation de travail au sein de l’OHMI pour une période indéterminée, sur la base de simples conjectures quant au contenu d’avis de concours non encore adoptés.

79 En troisième et dernier lieu, s’agissant des avis de concours, il est constant que, eu égard à la nature particulière de la procédure de recrutement, qui est une opération administrative complexe composée d’une succession de décisions très étroitement liées, un requérant est en droit de se prévaloir d’irrégularités intervenues lors du déroulement d’un concours, y compris de celles dont l’origine peut être trouvée dans le texte même de l’avis de concours, à l’occasion d’un recours dirigé contre une décision individuelle ultérieure, telle une décision de non- admission aux épreuves (arrêts de la Cour du 8 mars 1988, Sergio e.a./Commission, 64/86, 71/86 à 73/86 et 78/86, point 15, et du 11 août 1995, Commission/Noonan, C‑448/93 P, points 17 à 19). Un avis de concours peut également, à titre exceptionnel, faire l’objet d’un recours en annulation lorsque, en imposant des conditions excluant la candidature du requérant, il constitue une décision lui faisant grief au sens des articles 90 et 91 du statut (arrêt du Tribunal de première instance du 16 septembre 1993, Noonan/Commission, T‑60/92, point 21; arrêt Bennett e.a./OHMI, précité, point 66).

80 En l’espèce, il y a lieu de constater que le recours, en tant qu’il est dirigé contre les concours litigieux, a été précédé d’une réclamation de chaque requérante, au titre de l’article 90, paragraphe 2, du statut, introduite le 12 mars 2008, soit dans les trois mois de la publication, le 12 décembre 2007, des avis de concours en cause.

81 Compte tenu de tout ce qui précède, le recours, tel que délimité au point 54 ci-dessus, doit être considéré comme recevable.

Sur les conclusions en annulation

82 Il ressort des conclusions en annulation, telles que comprises au point 54 du présent arrêt, que les requérantes contestent à titre principal:

– la légalité de la décision du 7 mars 2008 en tant que cette dernière a refusé de déclarer nulle, ou à tout le moins inapplicable, la clause de résiliation contenue dans leur contrat d’agent temporaire,

– la légalité de cette même décision en tant qu’elle rejette la demande de chaque requérante tendant à ce que la clause de résiliation ne lui soit pas appliquée en ce qui concerne les concours litigieux, ainsi que la légalité de la décision du 19 décembre 2007,

et, à titre subsidiaire, la légalité des concours litigieux eux-mêmes.

Sur les conclusions tendant à l’annulation de la décision du 7 mars 2008 de l’OHMI en tant que cette dernière a refusé de déclarer nulle ou, à tout le moins inapplicable, la clause de résiliation contenue dans le contrat d’agent temporaire des requérantes

Arguments des parties

– Arguments des requérantes

83 Les requérantes font valoir, en premier lieu, que la directive 1999/70 interdit la succession des rapports de travail à durée déterminée et rappellent que la stabilité de l’emploi constitue, selon la jurisprudence de la Cour, un élément majeur de la protection des travailleurs. Or, les principes posés par la directive 1999/70 seraient impératifs, non seulement pour les États membres, mais également pour l’Union, ces principes faisant partie des principes généraux de droit au sens de l’article 6, paragraphe 2, TUE. La Cour, notamment dans son arrêt du 4 juillet 2006, Adeneler e.a. (C‑212/04, point 54), aurait d’ailleurs jugé que la directive 1999/70 et l’accord-cadre ont vocation à s’appliquer également aux contrats et relations de travail à durée déterminée conclus avec les administrations et autres entités du secteur public.

84 Les requérantes se prévalent aussi des articles 30 et 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la «charte»), lesquels visent à protéger les travailleurs contre le licenciement injustifié et énoncent le principe de bonne administration, ainsi que de l’article 4 de la convention n° 158 sur le licenciement de l’Organisation internationale du travail (OIT), adoptée le 22 juin 1982.

85 L’article 8 du RAA, en ce qu’il limite le nombre possible de contrats de travail successifs, s’inscrirait dans la ligne de la directive 1999/70. Les requérantes observent, à cet égard, qu’elles ont été liées à l’OHMI par des contrats d’agent temporaire successifs. Or, selon l’article 8 du RAA, les contrats d’agents temporaires à durée déterminée peuvent être renouvelés au maximum une fois, toute prolongation supplémentaire engendrant une relation de travail à durée indéterminée. Tel aurait dû être le cas en l’espèce, après la conclusion, le 1er juin 2002, s’agissant, de Mmes Clarke et Papathanasiou, et le 1er janvier 2003, s’agissant de Mme Periañez-González, de leur troisième contrat d’agent temporaire.

86 Le fait que le troisième contrat d’agent temporaire des requérantes n’a pas été conclu, comme les deux contrats précédents, sur le fondement de l’article 2, sous b), du RAA, mais sur celui de l’article 2, sous a), du RAA, serait sans pertinence, ni l’employeur ni le service d’affectation n’ayant changé.

87 De même, le fait de faire débuter un nouveau «décompte» des prolongations des relations d’emploi à cette date constituerait une porte ouverte à la fraude pour l’employeur. En particulier, ce dernier pourrait justifier une succession infinie de contrats de travail à durée déterminée en alternant en permanence l’article 2, sous a), et l’article 2, sous b), du RAA, comme base juridique à chacun des contrats, ce qui constituerait une violation aussi bien de l’article 8 du RAA que des principes impératifs du droit du travail.

88 À plus forte raison, la prolongation subséquente des contrats des requérantes à partir du 1er juin 2005 aurait dû avoir pour conséquence l’établissement d’une relation de travail à durée indéterminée.

89 Les requérantes constatent que l’article 4 de leur contrat prévoit précisément la durée indéterminée de leur relation de travail. Il y aurait ainsi une contradiction flagrante entre la décision de conférer une durée indéterminée au contrat de travail et l’insertion dans le même contrat d’une clause de résiliation, une telle équivoque ne pouvant que conduire à une interprétation du contrat en faveur de la partie la plus faible, c’est-à-dire dans le sens de la reconnaissance d’un contrat de travail conclu à durée indéterminée.

90 Dans leur mémoire en réplique, les requérantes observent que rien ne se serait opposé à ce qu’un contrat d’agent temporaire, au sens de l’article 2, sous a), du RAA, à durée indéterminée leur soit proposé. En effet, l’article 8, deuxième alinéa, troisième phrase, du RAA concernerait uniquement des emplois permanents et viserait à empêcher qu’un agent temporaire occupe pour une durée indéterminée un emploi permanent réservé à un fonctionnaire. L’intention du législateur n’aurait pas été de vider de son contenu l’article 8, premier alinéa, deuxième phrase, du RAA, par l’effet du deuxième alinéa de cet article, en permettant au total trois prorogations d’un contrat d’agent temporaire à durée déterminée.

91 En second lieu, les requérantes soutiennent que l’article 5 de leur contrat de travail, en ce qu’il méconnaît la clause 3, paragraphe 1, de l’accord-cadre, aux termes de laquelle «[…] la fin du contrat ou de la relation de travail est déterminée par des conditions objectives telles que l’atteinte d’une date précise, l’achèvement d’une tâche déterminée ou la survenance d’un événement déterminé», doit, pour ce motif, être considéré comme nul ou, en tout cas, ne saurait être appliqué. Les requérantes font état, à cet égard, de la situation d’incertitude quant à leur avenir professionnel générée par la clause de résiliation, la détermination de la date et des conditions de participation aux concours dépendant de la seule volonté de l’OHMI et de l’EPSO.

92 Elles ajoutent que les articles 47 et suivants du RAA, qui régissent, de façon exhaustive, la fin des contrats d’agent temporaire, ne prévoient pas de règle comme celle de l’article 5 de leur contrat de travail. Il serait clair, au regard de la finalité de la directive 1999/70, que le recours aux contrats de travail à durée déterminée est limité et que les dispositions qui autorisent ce type de contrats doivent faire l’objet d’une interprétation restrictive. Pour cette raison, une règle qui ne serait pas prévue par l’article 47 du RAA serait illégale.

93 Les requérantes observent qu’elles ont déjà participé à des épreuves de sélection interne, avec succès, et ont ainsi prouvé leurs qualifications. Par conséquent, il n’existerait pas non plus de raison objective pour une clause telle que celle de l’article 5 de leur contrat de travail, car ni leurs capacités ni leur comportement n’auraient justifié l’insertion d’une telle clause dans leur contrat.

94 Dans leurs observations complémentaires à la requête adressées en télécopie le 15 janvier 2009, les requérantes produisent deux comptes rendus de réunion entre l’OHMI et le comité du personnel, ainsi que d’autres documents émanant soit du service des ressources humaines de l’OHMI soit du comité du personnel ou d’une organisation syndicale, tendant à établir que l’OHMI aurait eu l’intention de recruter de «nouveaux» agents, lesquels ne pourraient être employés que pour une durée maximale de cinq ans, en l’absence de toute appréciation de leurs performances individuelles ou des nécessités de service.

– Arguments de l’OHMI

95 En premier lieu, l’OHMI observe que la clause de résiliation est conforme à la pratique de tous les organes et de toutes les institutions de l’Union; cette pratique serait légale et généralement admise (voir, en ce sens, arrêts du Tribunal de première instance du 17 mars 1994, Smets/Commission, T‑44/91, et Smets/Commission, T‑52/91, et du 11 juillet 2002, Martinez Paramo e.a./Commission, T‑137/99 et T‑18/00, points 91 et 103).

96 L’OHMI observe, d’abord, qu’il ressort en particulier de l’arrêt Martinez Paramo e.a./Commission, précité, que le renouvellement d’un contrat conclu avec un agent temporaire assorti d’une clause de résiliation étroitement liée à un concours déterminé afin de maintenir l’agent en poste jusqu’à l’issue du concours, et ce en vue d’une éventuelle titularisation, est une mesure prise en faveur de l’agent temporaire afin de lui donner une dernière chance d’intégrer définitivement la fonction publique; ensuite, qu’il est dans l’intérêt du service, d’une part, d’essayer de maintenir en service les agents temporaires susceptibles de réussir un concours de titularisation compte tenu de leurs connaissances et expériences acquises au sein de l’institution et, d’autre part, lorsque le nombre de lauréats est peu élevé, de continuer à compter sur les services des agents temporaires n’ayant pas été inscrits sur la liste de réserve; enfin, que cette mesure va dans le sens du respect du devoir de sollicitude envers l’agent temporaire concerné.

97 En l’espèce, la modification des contrats d’emploi des requérantes, intervenue le 1er juin 2005, n’aurait pas impliqué une dégradation de leur situation.

98 En effet, jusqu’à la modification de leurs contrats, le 1er juin 2005, les requérantes auraient été liées par trois contrats successifs avec l’OHMI: les deux premiers, au titre de l’article 2, sous b), du RAA, le troisième, au titre de l’article 2, sous a), du RAA. Ce passage du statut d’agent temporaire au sens de l’article 2, sous b), du RAA, à celui d’agent temporaire au sens de l’article 2, sous a), du RAA, leur aurait permis de conserver un emploi au sein de l’OHMI, car, en vertu de l’article 8, deuxième alinéa, troisième phrase, du RAA, les requérantes n’auraient pu occuper un emploi permanent au sein de l’OHMI qu’en accédant à la qualité de fonctionnaire. Or, ceci aurait supposé leur participation avec succès à un concours général et l’existence de postes vacants.

99 Le passage de la qualité d’agent au sens de l’article 2, sous b), du RAA, à la qualité d’agent au sens de l’article 2, sous a), du RAA, ne permettrait pas d’obtenir un contrat à durée indéterminée dès lors que, selon l’article 8, deuxième alinéa, troisième phrase, du RAA, deux emplois à durée déterminée, au titre de l’article 2, sous b), du RAA, ne pourraient être suivis d’un emploi à durée indéterminée que si cet emploi s’accompagnait d’une nomination en qualité de fonctionnaire. La position défendue par les requérantes reviendrait ainsi à contourner l’article 8, deuxième alinéa, troisième phrase, du RAA.

100 Par leur troisième contrat d’agent temporaire, conclu au titre de l’article 2, sous a), et de l’article 8, premier alinéa, du RAA, les requérantes auraient bénéficié d’une relation de travail à durée déterminée régulière.

101 Quant à la modification du contrat d’agent temporaire, intervenue le 1er juin 2005, elle aurait eu pour seul objet de remplacer le terme du contrat par une mise en relation de celui-ci avec l’échec à un concours organisé par l’EPSO en fin d’année 2008 au plus tard, et auquel les requérantes avaient la liberté de participer.

102 En l’absence de cette modification, les contrats des requérantes auraient expiré respectivement le 15 janvier, le 31 janvier et le 28 février 2006, de telle sorte que, pour continuer à exercer leur emploi au sein de l’OHMI pour une durée indéterminée, les requérantes auraient dû participer à un concours général et le réussir au plus tard après l’expiration de leur troisième contrat, conformément à la nouvelle politique de l’emploi de l’OHMI. En conséquence, la comparaison de la situation dans laquelle les requérantes se seraient trouvées sans la modification de leur contrat intervenue le 1er juin 2005 avec celle résultant de ladite modification, ferait ressortir une amélioration évidente de leur position juridique.

103 L’OHMI ajoute que les procédures de sélection interne, auxquelles les requérantes ont participé en 2005 et à l’issue desquelles elles se sont vu offrir des contrats modifiés, avec effet au 1er juin 2005, avaient précisément pour finalité de leur permettre de rester employées au sein de l’OHMI jusqu’à l’organisation du concours général par l’EPSO. Cette pratique, consistant à proposer des contrats transitoires, d’une part, pour couvrir les besoins en personnel de l’institution et, d’autre part, pour répondre aux attentes du personnel, aurait déjà fait l’objet de plusieurs procédures devant les juridictions de l’Union, lesquelles en auraient confirmé la légalité dans tous les cas (voir, notamment l’arrêt Martinez Paramo e.a./Commission, précité). L’OHMI conteste que la clause de résiliation soit imprécise et doive être écartée pour ce motif. L’OHMI conteste également avoir créé, par son comportement, un maximum d’insécurité pour les agents temporaires concernés. Au contraire, il aurait adopté une approche transparente en informant clairement le personnel sur les conséquences d’une non-inscription sur l’une des listes de réserve des concours annoncés.

104 L’OHMI se réfère également aux exigences élevées et à la complexité des tâches dévolues à l’Union, laquelle ne pourrait se permettre d’engager des agents autres que les mieux qualifiés, ainsi qu’il ressort de l’article 27, premier alinéa, du statut.

105 De plus, l’OHMI s’étonne de la position des requérantes selon laquelle, pour le cas où l’article 5 de leur contrat devrait être considéré comme légal, cet article 5 ne pourrait, en tout état de cause, être appliqué: en effet, soit une disposition est légale et produit un effet juridique, soit elle est illégale et, dans ce cas, nulle et non avenue.

106 Enfin, s’agissant des documents joints à la lettre produite en original le 23 janvier 2009, l’OHMI fait valoir, à titre subsidiaire, indépendamment de leur recevabilité, qu’ils n’apportent aucune information autre que celles figurant déjà dans la requête. En particulier, la mise au concours de deux cents nouveaux postes, ce qui représenterait une chance pour les requérantes de stabiliser leur emploi au sein de l’OHMI, ne serait nullement révélatrice d’une quelconque intention de se «défaire» des requérantes. Si tel avait été son objectif, l’OHMI aurait pu s’épargner toutes ces peines en laissant expirer les contrats à durée déterminée des requérantes, au plus tard en février 2006. L’OHMI ne saurait réserver aux requérantes un traitement de faveur par rapport aux candidats externes, sous peine de méconnaître le principe de non-discrimination et l’exigence de qualifications élevées pour le recrutement de son personnel.

Appréciation du Tribunal

107 En substance, les requérantes reprochent à l’OHMI d’avoir refusé de déclarer nulle ou inapplicable la clause de résiliation figurant dans leur contrat d’agent temporaire en méconnaissance:

– de la directive 1999/70 et de l’accord-cadre, ainsi que de l’article 8 du RAA, concernant l’utilisation abusive de contrats de travail à durée déterminée successifs;

– de l’article 41 de la charte, garantissant le droit à une bonne administration;

– des articles 47 et suivants du RAA, concernant la fin des contrats d’agent temporaire;

– de l’article 30 de la charte, protégeant le travailleur contre tout licenciement injustifié, ainsi que de l’article 4 de la convention n° 158 de l’OIT.

108 Il convient, dès lors, d’examiner, au regard de chacun de ces griefs, si les requérantes se prévalent, à juste titre, de l’illégalité de la clause de résiliation.

– Utilisation abusive de contrats à durée déterminée successifs

109 Il convient de rappeler, à titre liminaire, que, selon sa clause 1, sous b), l’accord-cadre, auquel se réfèrent les requérantes, a pour objet «d’établir un cadre pour prévenir les abus résultant de l’utilisation de contrats ou de relations de travail à durée déterminée successifs» et que, dans cette optique, il vise à circonscrire le recours successif aux contrats de travail à durée déterminée, considéré comme une source potentielle d’abus au détriment des travailleurs, en prévoyant un certain nombre de dispositions protectrices minimales destinées à éviter la précarisation de la situation des salariés (arrêt de la Cour du 4 juillet 2006, Adeneler e.a., C‑212/04, point 63).

110 Or, force est de constater que les dispositions de l’article 8 du RAA tendent précisément à limiter le recours à des contrats d’agent temporaire à durée déterminée successifs. D’une part, aux termes du premier alinéa de cet article, le contrat à durée déterminée d’agent temporaire, au sens de l’article 2, sous a), du RAA, ne peut être renouvelé qu’une fois pour une durée déterminée, tout renouvellement ultérieur de cet engagement devenant à durée indéterminée. D’autre part, le contrat à durée déterminée d’agent temporaire, au sens de l’article 2, sous b) ou d), du RAA, dont la durée ne peut excéder quatre ans, ne peut être renouvelé qu’une fois pour une durée de deux ans au plus, à condition que la possibilité de renouvellement ait été prévue dans le contrat initial, l’agent considéré ne pouvant être maintenu dans son emploi, à l’expiration de son contrat, que s’il est nommé fonctionnaire.

111 De telles dispositions correspondent aux mesures visées par la clause 5, paragraphe 1, sous b) et c), de l’accord-cadre, susceptibles de prévenir les abus résultant de l’utilisation de contrats ou de relations de travail à durée déterminée successifs.

112 Or, les requérantes font valoir, à l’appui de leurs conclusions en annulation, que l’article 8 du RAA a été méconnu en l’espèce.

113 À cet égard, il ressort du dossier que les requérantes ont été recrutées en qualité d’agents temporaires au sens de l’article 2, sous b), du RAA, à des dates comprises entre le 1er février et le 1er mars 2001, pour une durée de douze mois. Leurs contrats respectifs ont été renouvelés pour des périodes allant de dix à onze mois et demi de façon à prendre fin le 31 décembre 2002. Ils ont cependant été résiliés par anticipation d’un commun accord et remplacés par des contrats d’agent temporaire, au sens de l’article 2, sous a), du RAA, conclus, s’agissant de Mme Clarke, pour la période allant du 1er décembre 2002 au 31 janvier 2006, s’agissant de Mme Papathanasiou, pour la période allant du 1er décembre 2002 au 28 février 2006, et s’agissant de Mme Periañez-González, pour la période allant du 1er janvier 2003 au 15 janvier 2006. Enfin, les contrats des requérantes ont été modifiés, avec effet au 1er juin 2005, afin de supprimer la durée déterminée du contrat et de la remplacer par une prétendue durée indéterminée, ainsi que d’y incorporer une clause de résiliation.

114 Selon les requérantes, leurs contrats d’agent temporaire ne pouvaient être renouvelés qu’une fois, toute prolongation supplémentaire engendrant une relation de travail à durée indéterminée. Dans ces conditions, elles auraient dû bénéficier, au 1er décembre 2002, s’agissant de Mmes Clarke et Papathanasiou, et au 1er janvier 2003, s’agissant de Mme Periañez-González, d’un troisième contrat d’agent temporaire à durée indéterminée. À plus forte raison, la prolongation subséquente de leurs contrats au 1er juin 2005 aurait dû avoir pour conséquence l’établissement d’une relation de travail à durée indéterminée.

115 La thèse défendue par les requérantes ne saurait prospérer. En effet, les deux premiers contrats successivement conclus entre l’OHMI et chacune d’elles concernaient des postes d’agent temporaire au sens de l’article 2, sous b), du RAA et ne pouvaient, comme tels, être reconduits, conformément à l’article 8, deuxième alinéa, du RAA. Seule une nomination en qualité de fonctionnaire aurait pu leur permettre de continuer à occuper un emploi permanent au sein de l’OHMI. Si les requérantes sont néanmoins restées en fonction, c’est pour occuper un emploi compris dans le tableau des effectifs et auquel les autorités budgétaires ont conféré un caractère temporaire, ainsi qu’il ressort de l’article 2, sous a), du RAA. Or, rien, en principe, n’interdit à l’administration d’attacher les mêmes fonctions à un emploi permanent ou à un emploi temporaire compris dans le tableau des effectifs.

116 La modification des contrats d’agent temporaire, au sens de l’article 2, sous a), du RAA, intervenue le 1er juin 2005, qui a permis de les remplacer par des «contrats à durée indéterminée avec clause de résiliation», ne saurait être considérée comme contraire à l’article 8, premier alinéa, du RAA. En effet, il s’agit de l’unique renouvellement de ces contrats d’agent temporaire, au sens de l’article 2, sous a), du RAA, lesquels, en l’absence de modification, auraient expiré, respectivement, les 15 janvier, 31 janvier et 28 février 2006. De plus, la circonstance que ces nouveaux contrats d’agent temporaire, au sens de l’article 2, sous a), du RAA, aient été affectés d’une clause de résiliation permettant à l’administration d’y mettre fin en cas de non-inscription du nom de l’agent concerné sur la liste de réserve d’un concours dont l’organisation avait été annoncée dans un certain délai ne permet pas de les qualifier de contrats à durée indéterminée, quels que soient les termes de leur article 4. En effet, la durée d’un contrat, ainsi qu’il ressort de la clause 3, point 1, de l’accord-cadre, peut être déterminée non seulement par «l’atteinte d’une date précise», mais également par «l’achèvement d’une tâche déterminée ou la survenance d’un évènement déterminé», tel, en l’espèce, l’établissement d’une liste de réserve d’un concours donné, dont l’administration dégagera les conséquences selon les termes de l’article 5 des contrats en cause.

117 En conséquence, en modifiant, avec effet au 1er juin 2005, les contrats des requérantes pour faire dépendre, dorénavant, leur maintien en fonction de l’inscription de leur nom sur une liste de réserve d’un concours général annoncé, l’OHMI n’est pas sorti des limites de l’article 8, premier alinéa, du RAA. Cette modification doit s’analyser en un premier renouvellement pour une durée déterminée d’un contrat d’agent temporaire à durée déterminée au sens de l’article 2, sous a), du RAA.

118 Il découle de tout ce qui précède que les griefs formulés par les requérantes à l’encontre de la clause de résiliation, en rapport avec une prétendue utilisation abusive de contrats à durée déterminée et, en particulier, les griefs tirés de la violation de l’article 8 du RAA, doivent être rejetés.

– Droit à une bonne administration

119 Les requérantes invoquent une méconnaissance du principe de bonne administration, tel qu’il trouve aujourd’hui son expression à l’article 41, paragraphe 1, de la charte, aux termes duquel «[t]oute personne a le droit de voir ses affaires traitées impartialement, équitablement et dans un délai raisonnable par les institutions, organes et organismes de l’Union».

120 Les requérantes n’établissent pas que ce droit ait été méconnu, en l’espèce, par l’OHMI.

121 En effet, il ressort du dossier que l’OHMI, après avoir dégagé les nouvelles orientations de sa politique de l’emploi et en avoir fait part au personnel par sa circulaire du 1er octobre 2004 (voir point 24 ci-dessus), a pris les mesures nécessaires pour permettre aux agents temporaires en fonctions ayant participé avec succès à des procédures de sélection interne, de se voir offrir des contrats d’agents temporaires à durée indéterminée assortis ou non d’une clause de résiliation ayant vocation à s’appliquer dans l’hypothèse où les intéressés ne seraient pas lauréats d’un concours général dont l’organisation par l’EPSO était prévue à court terme. Ces mesures, favorables au personnel en place, permettaient aux intéressés de conserver leur emploi jusqu’à la publication de la liste d’aptitude dudit concours avec la perspective d’une titularisation en cas d’inscription de leur nom sur ladite liste.

122 La question de savoir si les requérantes disposaient d’une chance effective de réussir les concours litigieux sera examinée plus loin, en rapport avec les griefs dirigés contre la mise en relation de la clause de résiliation avec les concours litigieux.

123 En tout état de cause, en l’espèce, une méconnaissance du principe de bonne administration ne saurait, comme telle, entraîner l’illégalité de la clause de résiliation contenue dans les contrats d’agent temporaire des requérantes dans la mesure où l’OHMI a pu valablement procéder au renouvellement de la relation contractuelle des requérantes en leur offrant la signature d’un avenant à leur contrat d’agent temporaire, au sens de l’article 2, sous a), du RAA, uniquement dans le but de les maintenir en poste, parmi d’autres agents temporaires, jusqu’à ce que les concours annoncés aient lieu, et ce en vue de leur éventuelle titularisation.

124 En conséquence, le grief tiré d’une méconnaissance du principe de bonne administration doit être rejeté.

– Fin des contrats d’agent temporaire

125 Selon les requérantes, les articles 47 et suivants du RAA, qui régiraient, de façon exhaustive, la fin des contrats d’agent temporaire, ne prévoient pas l’hypothèse d’une clause de résiliation pour mettre fin à l’engagement d’un agent temporaire. Pour cette raison, la clause de résiliation serait illégale.

126 Il suffit, à cet égard, de rappeler que la durée d’un contrat à durée déterminée peut être établie non seulement par une période ou une date précise, mais également, ainsi que rappelé au point 116 in fine du présent arrêt, par la survenance d’un événement déterminé. Or, tel est le cas de l’établissement d’une liste de réserve d’un concours donné, lequel, selon les termes de l’article 5 de chacun des contrats en cause, devrait entraîner la fin de celui-ci si le nom de l’agent concerné n’y figure pas ou si ce dernier, étant lauréat dudit concours, obtient un emploi de fonctionnaire ou encore refuse l’offre d’un tel emploi.

127 Si les requérantes se sont trouvées placées dans un état d’incertitude quant à leur avenir professionnel de par la clause de résiliation, notamment du fait de l’absence d’indication précise sur la date de publication des avis de concours au moment de l’insertion de la clause dans les contrats, elles ne pouvaient, en revanche, avoir aucun doute sur la survenance même de l’événement dont dépendait le maintien ou la fin de leur relation de travail au sein de l’OHMI, à savoir l’établissement de la liste de réserve du concours dont le lancement était prévu en 2007 ou 2008.

128 Il en résulte que, sans qu’y fassent obstacle les termes de leur article 4, les contrats des requérantes, tels que modifiés avec effet au 1er juin 2005, doivent être qualifiés de contrats à durée déterminée, compte tenu de la clause de résiliation contenue à leur article 5 prévoyant la fin de la relation de travail en cas de non-inscription des requérantes sur la liste de réserve établie à l’issue du déroulement des épreuves des concours litigieux.

129 Or, force est de constater que l’article 47, sous b), ii), du RAA, prévoit précisément que les contrats à durée déterminée prennent fin «à l’issue du préavis fixé dans le contrat et donnant à l’agent ou à l’institution la faculté de résilier celui-ci avant son échéance». Même si le cas de figure de l’espèce n’est pas explicitement visé, ces termes le recouvrent assurément.

130 Sans qu’il y ait donc lieu de trancher la question de savoir si les articles 47 et suivants du RAA régissent la fin du contrat d’agent temporaire de façon exhaustive, il convient, en conséquence, de rejeter le grief tiré de la violation de l’article 47 du RAA.

– Protection contre les licenciements injustifiés

131 L’argumentation des requérantes, à cet égard, suppose que l’illégalité de la clause de résiliation contenue dans leur contrat soit établie. Or, au stade actuel de l’examen du recours, tel n’est pas le cas. Il conviendra, cependant, de revenir sur cet aspect de l’argumentation des requérantes après l’examen des griefs concernant la mise en relation de la clause de résiliation avec les concours litigieux.

Sur les conclusions tendant à l’annulation de la décision du 7 mars 2008, en tant qu’elle rejette la demande de chaque requérante tendant à ce que la clause de résiliation ne lui soit pas appliquée en ce qui concerne les concours litigieux, et de la décision du 19 décembre 2007, ainsi que, à titre subsidiaire, des concours litigieux

Arguments des parties

– Arguments des requérantes

132 En premier lieu, les requérantes estiment que, même si l’article 5 de leurs contrats de travail n’était pas nul ab initio, l’OHMI ne devait pas le leur appliquer en ce qui concerne les concours litigieux, car ceci serait constitutif d’une violation des principes de sollicitude et de protection de la confiance légitime.

133 Les requérantes font valoir, à cet égard, qu’à l’époque des négociations avec le comité du personnel, l’administration avait indiqué à plusieurs reprises que chacune des intéressées se verrait offrir une possibilité loyale de participer à un concours avec des perspectives réelles de succès. Il aurait, en effet, été garanti à plusieurs reprises que des concours portant sur 40 postes devaient avoir lieu pour les ressortissants de tous les États membres et ce, avant que les requérantes ne signent les avenants aux contrats le 1er juin 2005 et, manifestement, avec l’objectif qu’elles signent lesdits avenants. L’OHMI aurait également laissé entendre qu’un concours spécifique aurait lieu pour chaque groupe de fonctions.

134 Or, il ressort des avis de concours litigieux que seulement cinq postes étaient offerts aux ressortissants des «anciens» États membres, ce qui, par rapport aux 40 postes qui avaient été annoncés lors de la signature des avenants aux contrats le 1er juin 2005, aurait considérablement réduit les chances des requérantes d’échapper à l’application de la clause de résiliation, compte tenu du nombre élevé d’agents de l’OHMI concernés par cette clause.

135 En deuxième lieu, les requérantes estiment que les avis de concours litigieux sont illégaux à leur égard. Même si elles reconnaissent l’intérêt légitime de l’Union à recruter des candidats issus des nouveaux États membres, il serait illégal, au regard de l’article 7 du statut, de procéder au remplacement de travailleurs ressortissants des anciens États membres par des travailleurs ressortissants des nouveaux États membres sur le simple fondement de la nationalité, et donc pour des raisons politiques. Il s’agirait d’une discrimination sur le fondement de la nationalité.

136 Ensuite, si l’OHMI avait effectivement voulu défendre une politique de l’emploi équilibrée et éviter une discrimination de fait à l’encontre des nouveaux États membres, il aurait dû organiser des concours spécialement pour ces derniers. En effet, si l’ensemble des postes mis aux concours litigieux avait été réservé à des ressortissants des nouveaux États membres, la clause de résiliation n’aurait manifestement pas pu être déclenchée à leur égard. Il serait manifeste que le véritable objectif poursuivi par l’OHMI, notamment au regard de plusieurs déclarations faites, était de déclencher l’application de la clause de résiliation pour environ 30 personnes et non de pourvoir à 5 postes, car un tel recrutement, de faible importance, aurait pu s’effectuer «en interne», avec considérablement moins de moyens. Ainsi, dans le meilleur des cas, et indépendamment des candidats externes, seulement 5 agents sur 30 étaient théoriquement susceptibles de remplir les conditions de la clause de résiliation. Par conséquent, pour les 25 autres agents, la clause contenue à l’article 5 des contrats était synonyme de licenciement. La mise en relation de la clause de résiliation par ailleurs entachée de nullité avec les concours litigieux serait purement et simplement abusive et constituerait un licenciement collectif masqué et donc illégal.

137 Les requérantes mettent également en cause le régime linguistique des concours litigieux, lequel serait illégal et désavantageux pour elles. En effet, Mmes Clarke et Papathanasiou auraient une très bonne connaissance de l’espagnol, qui est la langue maternelle de Mme Periañez-González. Or, cette langue, qui est l’une des cinq langues officielles de l’OHMI et qui dépasse même le français, en termes de nombre de procédures engagées devant l’OHMI, n’était pas disponible pour les tests d’accès. Les concours litigieux n’auraient donc pas tenu compte du régime linguistique spécifique de l’OHMI.

138 Les tests d’accès n’auraient pas non plus été conçus pour recruter les meilleurs candidats dans le domaine de la propriété industrielle, les connaissances dans ce domaine n’ayant été vérifiées qu’à l’issue de tests d’accès.

139 Enfin, les requérantes estiment que les concours litigieux sont illégaux au motif que, conformément aux avis de concours, la première phase des tests d’accès a été supervisée par l’EPSO, alors que l’ensemble de la procédure de sélection des candidats devait se faire sous le contrôle du jury, seul compétent. Dans leur lettre adressée au greffe le 17 septembre 2010 (voir point 47 ci-dessus), les requérantes se sont appuyées à cet égard sur l’arrêt Pachtitis.

140 En troisième lieu, les requérantes contestent la mise en relation des concours litigieux avec leurs contrats, dès lors que ces contrats auraient déjà dû avoir été conclus pour une durée indéterminée et que les concours eux-mêmes étaient inadaptés aux besoins de l’OHMI. Les requérantes réitèrent qu’elles ont dû accepter la clause de résiliation sous la pression et qu’elles ont été obligées de participer à un concours général, lequel de surcroît aurait abaissé leur classement en grade à un grade inférieur (AST 3), alors qu’elles avaient déjà toutes réussi un concours interne organisé par l’EPSO en 2005 et que Mme Periañez-González, en particulier, avait passé avec succès un autre concours général.

141 Ainsi Mmes Clarke et Papathanasiou, qui appartenaient à l’ancienne catégorie B, auraient-elles désormais été classées respectivement aux grades AST 7 et AST 8, et Mme Periañez-González au grade AST 5.

142 Une telle rétrogradation constituerait une violation de la décision C (2004) 1313 de la Commission, du 7 avril 2004, portant dispositions générales d’exécution relatives aux critères applicables au classement en échelon lors de la nomination ou de l’engagement (Informations administratives n° 55‑2004, du 4 juin 2004), décision qui serait appliquée de manière constante, par analogie, par l’OHMI.

143 La mise en relation des concours litigieux avec la clause de résiliation porterait ainsi atteinte aux droits des requérantes résultant des principes généraux de la protection contre le licenciement abusif et du principe de bonne administration, tels que consacrés par les articles 40 et 41 de la charte. En outre, l’OHMI aurait violé le devoir de sollicitude, les principes de protection de la confiance légitime et de transparence, ainsi que les articles 8 et 47 et suivants du RAA, en poursuivant une politique d’externalisation par recrutement de nouveaux agents contractuels, sans prendre en compte la situation individuelle de chacun des agents temporaires en poste concernés.

144 En dernier lieu, les requérantes contestent plus spécifiquement la position de l’OHMI, telle que reflétée dans la décision du 18 juillet 2008 adressée à Mme Papathanasiou, en ce qu’elle méconnaîtrait notamment les principes élémentaires du droit du travail des États membres, lequel assure la protection de la partie la plus faible. Les requérantes réitèrent dans ce contexte les différents griefs résumés ci-dessus.

– Arguments de l’OHMI

145 Dès lors que l’article 5 des contrats des requérantes serait légal, l’OHMI estime qu’il y a lieu de rejeter les autres demandes d’annulation des requérantes dès lors qu’elles concerneraient les effets juridiques dudit article 5.

146 L’OHMI fait également valoir que la mise en relation de la clause de résiliation avec les concours litigieux ne peut s’analyser en un licenciement injustifié dissimulé. Si son objectif avait été de licencier les requérantes, il aurait pu faire usage de son pouvoir d’appréciation, conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RAA, et les licencier dans le délai d’un mois, selon les termes de leurs contrats d’engagement, sans même indiquer les motifs de sa décision. Il aurait également pu ne pas renouveler leur dernier contrat d’agent temporaire avant la signature de l’avenant du 1er juin 2005, les institutions et organes disposant d’un large pouvoir d’appréciation dans l’organisation de leurs services en fonction des missions qui leur sont confiées.

147 L’OHMI observe, à cet égard, qu’il avait l’intention, à l’origine, sur la base de l’analyse de ses besoins en personnel et de sa nouvelle politique de l’emploi, de mettre au concours 40 postes de fonctionnaires à pourvoir par des ressortissants de tous les États membres. Étant donné que l’EPSO n’aurait pas eu la possibilité d’organiser dans l’immédiat un concours général, une solution transitoire aurait été adoptée en faveur des requérantes et d’autres agents temporaires, à savoir la mise à disposition d’un certain nombre de postes à l’issue de procédures de sélection interne.

148 Toutefois, à la suite de négociations avec le comité du personnel, il aurait été décidé d’attribuer, après l’organisation des épreuves de sélection interne, 20 emplois d’agent temporaire sous contrat à durée indéterminée sans clause de résiliation. En conséquence, le nombre de postes de fonctionnaires à pourvoir à l’issue du concours général aurait été réduit. Selon l’OHMI, il s’agissait d’une mesure de plus en faveur de son personnel et, donc, en faveur des requérantes. En effet, ces dernières auraient ainsi eu la possibilité, à l’issue des procédures de sélection interne auxquelles participaient nettement moins de concurrents, de se qualifier pour un emploi durable. Les contrats d’agents temporaires à durée indéterminée sans clause de résiliation auraient été attribués aux candidats qui avaient obtenu les meilleurs résultats aux épreuves de sélection interne. Le fait que les requérantes ne se seraient finalement pas qualifiées à cette fin serait uniquement dû à leurs performances aux procédures de sélection interne.

149 Ainsi, au printemps 2005, les requérantes auraient-elles eu l’occasion de se qualifier pour l’un des 20 emplois permanents offerts dans le cadre de procédures de sélection interne réservées aux seuls agents de l’OHMI. Ensuite, elles auraient eu la possibilité de se qualifier lors de différents concours généraux, et pas seulement du concours OHIM/AST/02/07 organisé au printemps 2008, d’être inscrites sur l’une des listes de réserve de ces différents concours et d’empêcher ainsi le déclenchement de la clause de résiliation. Outre le fait qu’il conviendrait d’établir une différence entre la «chance équitable» de réussir un concours général et la garantie d’obtenir un poste de fonctionnaire, laquelle ne saurait jamais être donnée, en tout état de cause, les requérantes n’auraient pas été privées de la chance de se qualifier pour un nombre équitable de postes de fonctionnaires mis au concours. En aucun cas, il n’aurait été question du remplacement de collaborateurs issus des «anciens» États membres par du personnel ressortissant des nouveaux États membres.

150 Du reste, selon les statistiques de l’EPSO, 4 des 31 candidats qui se sont qualifiés pour les épreuves écrites des deux concours litigieux seraient des agents temporaires de l’OHMI. Compte tenu du nombre de candidats (3 124), ce résultat attesterait un bon taux de réussite permettant de conclure à l’existence d’une «chance équitable».

151 S’agissant de la note du directeur du département des ressources humaines, du 18 avril 2005, au personnel de l’OHMI, par laquelle ce dernier aurait prétendument fait pression sur les requérantes, l’OHMI rétorque qu’elle a uniquement satisfait à son obligation d’information du personnel sur sa situation juridique, en particulier au regard de l’arrêt du Tribunal de première instance du 17 avril 2002, Sada/Commission (T‑325/00).

152 L’OHMI ajoute que la nomination en qualité de fonctionnaire, à la différence d’un engagement contractuel à durée déterminée, et même à durée indéterminée, doit absolument être considérée comme une amélioration professionnelle. En outre, les requérantes auraient été libres, et le seraient encore, de participer à un autre concours général en vue d’être recrutées, le cas échéant, à un grade supérieur à celui retenu pour les concours litigieux.

153 S’agissant du grief tiré d’une discrimination linguistique, l’OHMI rappelle qu’il avait un besoin urgent de recruter du personnel diversifié couvrant si possible toutes les langues officielles de l’Union. Ceci explique notamment la mise au concours de 20 postes de fonctionnaires réservés aux ressortissants des nouveaux États membres. L’OHMI rappelle également que, selon une jurisprudence constante, l’autorité investie du pouvoir de nomination (ci-après l’«AIPN») est autorisée à spécifier les langues de l’Union qu’un candidat doit maîtriser dans la mesure où les nécessités du service ou de l’emploi l’exigent (arrêt de la Cour du 19 juin 1975, Küster/Parlement, 79/74, points 16 et 20; arrêt du Tribunal de première instance du 5 avril 2005, Hendrickx/Conseil, T‑376/03, point 26).

154 En ce qui concerne plus particulièrement les langues utilisées lors des tests d’accès, l’OHMI observe que ceux-ci ont eu lieu, conformément à la pratique courante de l’EPSO, en allemand, en anglais et en français, les principales langues de l’Union, tandis que l’utilisation de toutes les langues officielles était possible pour les autres phases du concours. La pratique en cause aurait été confirmée par l’arrêt du Tribunal de première instance du 20 novembre 2008, Italie/Commission (T‑185/05).

155 Enfin, dans ses observations déposées le 11 octobre 2010 (voir point 47 ci-dessus), l’OHMI conteste la pertinence de l’arrêt Pachtitis, dès lors qu’en l’espèce les requérantes mettent en cause la légalité de la clause de résiliation comme telle. En tout cas, les observations déposées le 17 septembre 2010 par les requérantes devraient être rejetées comme irrecevables, la procédure écrite ayant été clôturée le 12 août 2009 et les articles 42 et 43 du règlement de procédure n’autorisant pas la production de nouvelles offres de preuve et de moyens nouveaux.

Appréciation du Tribunal

156 Les requérantes contestent l’application de la clause de résiliation en relation avec les concours litigieux, au regard du devoir de sollicitude, du principe de protection de la confiance légitime, du principe de non-discrimination en fonction de la nationalité, de l’interdiction de l’abus de droit, de l’inadéquation des exigences des concours litigieux aux besoins de l’OHMI, d’une prétendue incompétence de l’EPSO pour la détermination des tests d’accès et la correction de ceux-ci, ainsi que, à titre subsidiaire, la légalité des avis de concours litigieux.

157 L’essentiel de l’argumentation des requérantes repose sur l’idée selon laquelle, en raison des conditions d’admission et de réussite prévues dans les avis de concours litigieux, elles n’auraient eu aucune chance de participer avec succès auxdits concours, de telle sorte qu’elles auraient immanquablement dû être licenciées après l’établissement des listes de réserve. À l’appui de leur thèse, les requérantes font plus particulièrement valoir les six griefs suivants:

– premièrement, les concours litigieux n’ont été organisés que pour cinq postes, nombre auquel ont exactement correspondu les listes d’aptitude, ce qui, au regard du nombre de postes annoncé lors de la signature des avenants le 1er juin 2005 et du nombre élevé d’agents de l’OHMI concernés par la clause de résiliation, aurait considérablement réduit leurs chances d’être maintenues en fonction;

– deuxièmement, les concours litigieux ont aussi été ouverts aux candidats ressortissants des nouveaux États membres, avec pour objectif de remplacer les agents de l’OHMI appartenant aux anciens États membres par les lauréats des nouveaux États membres, ce qui non seulement serait constitutif d’une discrimination en fonction de la nationalité, mais rendrait le recours à la clause de résiliation quasi automatique; selon les requérantes, il incombait à l’OHMI, conformément au devoir de sollicitude et au principe de protection de la confiance légitime, d’organiser, d’un côté, des concours pour les seuls ressortissants des nouveaux États membres, de sorte que la clause de résiliation n’aurait pas pu s’appliquer, dans ce contexte, à leur égard, et, de l’autre, un concours interne en vue du maintien en fonction des agents temporaires concernés par la clause de résiliation, lauréats de ce concours interne;

– troisièmement, les conditions linguistiques prévues pour le déroulement des tests d’accès étaient discriminatoires à leur égard puisqu’elles auraient été contraintes à passer ces tests dans une langue à choisir parmi l’allemand, l’anglais ou le français, alors qu’elles avaient une très bonne connaissance de l’espagnol, langue de travail très utilisée au sein de l’OHMI et, de surcroît, langue maternelle de l’une d’elles;

– quatrièmement, non seulement les concours litigieux ne tenaient pas compte du régime linguistique spécifique de l’OHMI, mais les tests d’accès prévus par les avis de concours litigieux n’avaient pas été conçus pour recruter les meilleurs candidats dans le domaine de la propriété industrielle, les connaissances dans ce domaine n’ayant été vérifiées qu’après les tests d’accès, lesquels n’auraient pas porté sur ce domaine;

– cinquièmement, l’OHMI aurait cherché, dans le cadre d’une politique de réduction des effectifs, à recruter du nouveau personnel et à congédier des agents temporaires, comme elles, par le biais d’un montage juridique conduisant nécessairement à un licenciement collectif déguisé, et

– sixièmement, l’EPSO n’était pas compétent pour procéder à la sélection des candidats invités à soumettre une candidature complète en vue de leur admission à la deuxième phase des concours litigieux.

– Sur le premier grief quant au nombre de postes à pourvoir et au caractère restreint des listes d’aptitude

158 À cet égard, force est de constater que les concours OHIM/AD/02/07 et OHIM/AST/02/07 ont été respectivement organisés en vue du recrutement d’un seul administrateur et de seulement 4 assistants. Ainsi, il ressort du titre II, point 3, de l’avis de concours OHIM/AD/02/07 que «le jury inscrit sur la liste de réserve le nom du candidat ayant obtenu la meilleure note». Dans le même sens, il est prévu, au titre II, point 3, de l’avis de concours OHIM/AST/02/07, que «le jury inscrit sur la liste de réserve les noms des candidats […] ayant obtenu les [quatre] meilleures notes», alors même que, en vertu de l’article 5, cinquième alinéa, de l’annexe III du statut, la liste d’aptitude prévue à l’article 30 du statut doit, dans toute la mesure du possible, comporter un nombre de candidats au moins double de celui des emplois mis au concours.

159 Il apparaît ainsi qu’en l’espèce le nombre d’emplois mis aux concours a été très réduit et que, de surcroît, l’OHMI a estimé devoir limiter le nombre de personnes inscrites sur les listes de réserve établies par les jurys à l’issue des deux concours litigieux au nombre exact de postes à pourvoir. Les requérantes estiment que, en procédant de la sorte, l’OHMI a méconnu le principe d’exécution de bonne foi des contrats.

160 À cet égard, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, en disposant que la liste d’aptitude comporte, dans toute la mesure du possible, un nombre de candidats au moins double de celui des emplois mis à concours, l’article 5, cinquième alinéa, de l’annexe III du statut n’implique qu’une recommandation (arrêt de la Cour du 26 octobre 1978, Agneessens e.a./Commission, 122/77, point 22; arrêts du Tribunal de première instance du 17 décembre 1997, Dricot e.a./Commission, T‑159/95, point 67; Chiou/Commission, T‑225/95, point 82, et du 23 janvier 2003, Angioli/Commission, T‑53/00, point 103; arrêt Bennett e.a./OHMI, précité, point 119).

161 Toutefois, s’agissant de l’application de la clause de résiliation, il ressort du point 116 de l’arrêt Bennett e.a./OHMI, précité, que, en proposant à 31 agents, qui avaient participé avec succès à cet effet à des procédures de sélection internes, un contrat d’agent temporaire à durée indéterminée, comportant une clause de résiliation applicable uniquement pour le cas où les intéressés ne seraient pas inscrits sur une liste de réserve établie à l’issue d’un concours général avec une spécialisation en propriété industrielle, dont l’organisation avait été annoncée par son président lui-même pour 2007 ou 2008, l’OHMI s’est clairement engagé à maintenir les intéressés à titre permanent en son sein à la condition qu’ils figurent sur une telle liste de réserve. Dans ces conditions, les agents concernés ont pu nourrir l’espoir de bénéficier d’une chance raisonnable de conserver leur emploi au sein de l’OHMI en participant au concours annoncé. Or, en limitant, au total, à cinq le nombre de postes à pourvoir, alors que les intéressés étaient au nombre de 31, et en limitant le nombre de lauréats inscrits sur les listes d’aptitude établies à l’issue des deux concours litigieux, généraux de surcroît, au nombre exact de postes à pourvoir, l’OHMI a radicalement et objectivement réduit les chances des intéressés, dans leur ensemble, d’échapper à l’application de la clause de résiliation et, partant, vidé d’une partie de sa substance la portée de ses engagements contractuels pris vis-à-vis de son personnel temporaire.

162 Il en découle que la clause de résiliation ne saurait s’appliquer, à l’issue d’un concours général ouvert à l’ensemble des ressortissants des États membres, en présence d’une liste d’aptitude réduite à l’unité ou à un nombre de noms à ce point limité que les chances des agents concernés d’échapper à son application étaient déraisonnablement trop minces, au regard de l’engagement pris par l’OHMI à l’égard de son personnel temporaire. En d’autres termes, sauf à dénaturer l’engagement contractuel de l’administration, une telle liste d’aptitude n’entre pas dans les prévisions de la clause de résiliation.

163 Or, en l’espèce, l’OHMI entend précisément faire application de la clause de résiliation à la suite de l’établissement des listes d’aptitude des concours litigieux.

164 Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu d’accueillir le grief tiré du nombre réduit d’emplois mis aux concours et du caractère particulièrement restreint des listes d’aptitude subséquentes.

– Sur le deuxième grief quant à la circonstance que l’OHMI a décidé d’organiser des concours généraux, plutôt que des concours internes ouverts aux seuls fonctionnaires et agents temporaires

165 À cet égard, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, l’AIPN dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour rechercher, lorsqu’il y a lieu de pourvoir à un emploi vacant, les candidats possédant les plus hautes qualités de compétence, d’intégrité et de rendement (arrêt de la Cour du 5 juin 2003, O’Hannrachain/Parlement, C‑121/01 P, point 14, et la jurisprudence citée). L’utilisation du terme «possibilités» à l’article 29, paragraphe 1, sous b), du statut indique clairement que l’AIPN n’est pas tenue d’une manière absolue de procéder à l’organisation d’un concours interne au sein de l’institution, mais simplement d’examiner, dans chaque cas, si une telle mesure est susceptible d’aboutir à la nomination de personnes répondant aux exigences de l’article 27 du statut. Ainsi, l’administration n’est-elle pas tenue de suivre, dans l’ordre indiqué, les différents types de procédure énumérés à l’article 29, paragraphe 1, du statut et peut décider de passer d’une procédure à une autre alors même que, dans le cadre de la première, elle dispose de candidatures utiles (voir arrêt Bennett e.a./OHMI, précité, point 110, et la jurisprudence citée).

166 En l’espèce, l’OHMI a pu valablement estimer, dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire, devoir élargir, dans l’intérêt du service, ses possibilités de choix en organisant un concours général, plutôt qu’un concours interne ouvert uniquement aux fonctionnaires et agents temporaires visés à l’article 2 du RAA.

167 Il convient d’ajouter que le lancement de concours généraux, auxquels la clause de résiliation contenue dans les avenants aux contrats des requérantes est étroitement liée, a été précédé d’une consultation du comité du personnel et d’une information du personnel par not