La notion de « créances avec participation aux bénéfices », employée à l’article 11, paragraphe 2, de l’Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (convention entre la République d’Autriche et la République fédérale d’Allemagne, préventive de la double imposition en matière d’impôt sur le revenu et sur la fortune), doit être interprétée en ce sens qu’elle n’inclut pas des titres dont les conditions d’émission peuvent être résumées de la manière suivante : les titres donnent droit à un versement annuel, en pourcentage fixe de leur valeur nominale ; si le versement annuel est susceptible d’engendrer une perte comptable, son montant est réduit à due concurrence ; les titres donnent cependant droit, pendant leur durée d’existence, au paiement des arriérés au cours des années ultérieures, pour autant que ce rattrapage n’engendre pas de perte comptable ; le versement des intérêts et le paiement des arriérés ont la priorité sur la dotation aux réserves et sur les versements aux garants ; le montant des capitaux mis à la disposition de l’émetteur en contrepartie des titres est remboursé à la valeur nominale de ceux-ci ; si le bilan fait apparaître une perte, le montant de la créance de remboursement est toutefois réduit à due concurrence. En ce cas également, la différence avec la valeur nominale du titre est comblée au cours des années ultérieures pour autant que cela n’entraîne pas de perte comptable ; les titres ne donnent pas droit à une participation au produit de la liquidation de la société émettrice, et la société émettrice a un droit de résiliation si les titres ne donnent plus lieu à déductibilité fiscale.

En effet, ces derniers peuvent être regardés comme des obligations d’un genre particulier. Il résulte de leurs conditions d’émission qu’ils sont rémunérés par des intérêts à taux fixe appliqués à leur valeur nominale. Toutefois, leur spécificité tient, en substance, à ce que le versement des intérêts est réduit, voire suspendu, si, en raison d’un tel versement, la société émettrice clôt son exercice comptable en pertes, avant de faire l’objet d’un rattrapage des arriérés lorsque celle-ci renoue avec les profits à condition qu’un tel rattrapage n’engendre pas de perte.

S’agissant, tout d’abord, du sens ordinaire à attribuer aux termes de « participation aux bénéfices », tant le langage courant que les normes comptables les plus communément admises renvoient à une acception qui implique, en principe, la vocation à se voir attribuer une part des résultats positifs de l’exploitation annuelle d’une entreprise.

Par ailleurs, l’expression « participation aux bénéfices » est ordinairement associée à la variabilité et à l’imprévisibilité inhérente au résultat annuel de toute activité économique risquée. Aussi la participation aux bénéfices d’un exercice comptable implique-t-elle généralement le droit de percevoir une somme indéterminée en début d’exercice, susceptible de varier d’un exercice sur l’autre, et pouvant d’ailleurs s’avérer égale à zéro.

L’expression « créances avec participation aux bénéfices » se rapporte donc à des produits financiers dont la rémunération varie, du moins partiellement, en fonction du montant des bénéfices annuels du débiteur.

Une telle interprétation est confirmée par une analyse contextuelle et par l’analyse de la finalité des stipulations dans lesquelles prend place la notion de « créances avec participation aux bénéfices ».

S’agissant, ensuite, du contexte, cette notion s’insère à l’article 11, paragraphe 2, de la convention austro-allemande avant une énumération destinée à l’illustrer, où figurent trois types d’instruments financiers dont la caractéristique commune est que leur rémunération est censée varier en fonction des bénéfices annuels de l’émetteur.

S’agissant, enfin, de la finalité des stipulations dans lesquelles s’insère l’expression « créances avec participation aux bénéfices », il convient de relever que l’article 11, paragraphe 2, de la convention austro-allemande se présente comme une dérogation au principe de répartition entre les États parties de leur compétence fiscale, exprimé à l’article 11, paragraphe 1, de cette convention, en vertu duquel les intérêts sont, en principe, imposés seulement dans l’État d’établissement ou de résidence de leur bénéficiaire. Cette disposition dérogatoire permet que les intérêts produits par une créance avec participation aux bénéfices soient « également » imposés par l’État de leur source. Il appartient alors à l’État d’établissement ou de résidence du bénéficiaire de ces intérêts d’éliminer la double imposition en imputant l’impôt déjà prélevé à la source sur les autres impôts dus par le titulaire de la créance.

Compte tenu de cette économie générale et de la finalité de la convention austro-allemande, qui consiste à éviter autant que faire se peut la double imposition juridique dans les situations transfrontières entre les deux États parties, le critère permettant de déroger à la répartition convenue des compétences fiscales, à savoir l’existence d’une participation aux bénéfices, doit recevoir une interprétation stricte telle que celle figurant ci-dessus.

En effet, une interprétation large de l’expression « participation aux bénéfices », visée à article 11, paragraphe 2, de ladite convention, serait susceptible de limiter la portée de l’article 11, paragraphe 1, de celle-ci, lequel, en procédant à une répartition stricte de la compétence pour taxer des intérêts, est destiné à prévenir toute double imposition, alors qu’une application dudit article 11, paragraphe 2, implique une double imposition dont les effets préjudiciables au bon fonctionnement du marché intérieur ne sont qu’atténués par la règle d’imputation prévue à l’article 23, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 2, sous b), de cette même convention.

(voir points 12, 32, 40-44, 48-50, 54, disp. 1)