CONCLUSIONS DE L’AVOCATE GÉNÉRALE

MME TAMARA ĆAPETA

présentées le 7 avril 2022 ( 1 )

Affaires jointes C‑331/20 P et C‑343/20 P

Volotea, SA (C‑331/20 P)

easyJet Airline Company Ltd. (C‑343/20 P)

contre

Commission européenne

« Pourvoi – Recours en annulation – Aides d’État – Imputabilité – Bénéficiaires indirects – Applicabilité et application du critère de l’opérateur privé en économie de marché »

I. Introduction

1. « L’inverno aveva rinfrescato anche il colore delle rocce » (« L’hiver avait aussi rafraîchi la couleur des rochers ») ( 2 ).

2. Les présentes affaires sont survenues de nombreuses saisons après que Grazia Deledda a décrit de manière pittoresque l’arrivée du printemps dans l’île de Sardaigne, en Italie ( 3 ). Toutefois, ces affaires concernent également, en substance, la beauté sous-estimée de la Sardaigne pendant les mois d’hiver.

3. C’est précisément pour encourager le tourisme durant cette saison que la Regione Autonoma della Sardegna (Région autonome de Sardaigne, Italie, ci‑après la « Région ») a mis en place un régime d’aides visant à attirer des vols vers des aéroports situés en Sardaigne (ci-après le « régime d’aides »).

4. La Commission européenne a considéré que ce régime d’aides constituait une aide illicite en faveur de plusieurs compagnies aériennes ( 4 ). Parmi les compagnies aériennes auprès desquelles il y a lieu de récupérer les aides figurent Volotea SA et easyJet Airline Company Ltd (ci-après dénommées conjointement les « requérantes »). Ces parties ont contesté sans succès la décision de la Commission devant le Tribunal ( 5 ). Ces deux sociétés ont formé un pourvoi contre les arrêts du Tribunal.

5. Dans les présentes affaires, la Cour est invitée à apprécier plusieurs constatations du Tribunal relatives à la détermination du régime d’aides de la Région en tant qu’aide d’État. Toutefois, le « problème dont personne n’ose parler » est l’applicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché.

II. Les faits à l’origine du litige au principal et la procédure devant la Cour

A. Antécédents du litige

6. Les faits et le cadre juridique de la présente affaire sont décrits de manière détaillée dans les arrêts attaqués ( 6 ). Pour les besoins des présentes conclusions, ils peuvent être résumés de la manière suivante.

7. Par la legge regionale n. 10 – Misure per lo sviluppo del trasporto aereo (loi régionale no 10 – Mesures en vue du développement du transport aérien) ( 7 ) (ci‑après la « loi no 10/2010 »), la Région a mis à disposition des compagnies aériennes des financements en vue de l’ouverture de nouvelles liaisons et du développement des liaisons existantes au départ et à destination de la Sardaigne, y compris pendant les mois d’hiver.

8. Le financement a été transféré aux compagnies aériennes par l’intermédiaire de trois aéroports sardes. Seuls deux de ces aéroports sont concernés par les présentes affaires : les aéroports de Cagliari-Elmas et d’Olbia. Ils sont exploités par des sociétés majoritairement détenues par la chambre de commerce de Cagliari-Elmas ou par des actionnaires privés (ci-après dénommés conjointement les « exploitants aéroportuaires »).

9. Par des actes d’exécution de la loi no 10/2010, la Région a défini des activités éligibles à un financement. Celles qui présentent un intérêt pour les présents pourvois sont l’augmentation du trafic aérien par les compagnies aériennes (activité 1) et la promotion de la Sardaigne en tant que destination touristique par les compagnies aériennes (activité 2).

10. Le financement par le budget de la Région a été fourni sous forme de subventions. Ces subventions ont été accordées aux exploitants aéroportuaires qui, à leur tour, redistribuaient les fonds à diverses compagnies aériennes. La Région ne débloquait les fonds qu’après évaluation et approbation de « plans d’activités » détaillés, que les opérateurs devaient lui présenter. La Région a également suivi leur mise en œuvre.

11. Les requérantes au pourvoi sont des compagnies aériennes qui ont conclu des accords avec les exploitants aéroportuaires pour la réalisation des activités 1 et 2. Leurs plans d’activités respectifs ont été approuvés par la Région, après quoi les requérantes au pourvoi ont reçu une indemnisation de la part des exploitants aéroportuaires, dans le cadre du régime d’aides décrit aux points précédents des présentes conclusions, afin d’augmenter le nombre de vols et de liaisons au départ et à destination des aéroports de Cagliari-Elmas et d’Olbia et de promouvoir la Sardaigne en tant que destination touristique.

12. Le 30 novembre 2011, conformément à l’article 108, paragraphe 3, TFUE, la République italienne a notifié ce régime d’aides à la Commission. Après l’ouverture d’une procédure formelle d’examen, la Commission a adopté la décision litigieuse le 29 juillet 2016.

13. La décision litigieuse indique que le régime d’aides en cause n’implique pas une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE en faveur des exploitants aéroportuaires (article 1er, paragraphe 1, de cette décision) ; qu’il constitue une aide d’État en faveur des compagnies aériennes impliquées, dont les requérantes au pourvoi, dans la mesure où elles concernent les activités de ces compagnies aériennes dans les aéroports de Cagliari-Elmas et d’Olbia (article 1er, paragraphe 2, de ladite décision) ; que l’aide en cause a été mise en œuvre par l’Italie en violation de l’article 108, paragraphe 3, TFUE et qu’elle est incompatible avec le marché intérieur (article 1er, paragraphes 3 et 4, de la même décision). La décision litigieuse exige, enfin, que ces aides soient récupérées auprès des compagnies aériennes (article 2, paragraphe 1, de cette décision).

B. Recours devant le Tribunal

14. Par requêtes déposées respectivement le 6 septembre 2017 et le 11 janvier 2018, les requérantes au pourvoi ont introduit des recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse.

15. Le 13 mai 2020, le Tribunal a rendu les arrêts attaqués. Il a rejeté les recours des requérantes et les a condamnées aux dépens de l’instance.

C. Procédure devant la Cour

16. Dans le cadre de son pourvoi formé le 22 juillet 2020, Volotea demande à la Cour d’annuler les points 1 et 2 du dispositif de l’arrêt du 13 mai 2020, Volotea/Commission (T‑607/17, EU:T:2020:180) ; d’annuler l’article 1er de la décision litigieuse ainsi que l’ordre de récupération mis à la charge de la République italienne dans la mesure où il concerne Volotea ; à titre subsidiaire, d’annuler les points 1 et 2 du dispositif de l’arrêt du 13 mai 2020, easyJet Airline/Commission (T‑8/18, EU:T:2020:182), de renvoyer l’affaire devant le Tribunal et de condamner la Commission aux dépens.

17. Dans son pourvoi devant la Cour, introduit le 23 juillet 2020, easyJet Airline Company demande à la Cour d’annuler l’arrêt du 13 mai 2020, easyJet Airline/Commission (T‑8/18, EU:T:2020:182) et/ou d’annuler les articles 1er, 2, 3 et 4 de la décision litigieuse dans la mesure où ils concernent easyJet Airline Company ; à titre subsidiaire, d’annuler l’arrêt attaqué, de renvoyer l’affaire devant le Tribunal et de condamner la Commission aux dépens.

18. Pour sa part, la Commission demande à la Cour de rejeter les pourvois et de condamner les requérantes aux dépens.

19. Par décision du président de la troisième chambre de la Cour du 22 février 2021, les trois affaires ont été jointes aux fins des conclusions et de l’arrêt.

20. Les parties ont répondu aux questions écrites du Tribunal.

III. Appréciation

21. Si les traités ne contiennent pas de définition de la notion d’« aide d’État », la Cour a insisté sur le fait que cette notion nécessite une interprétation en fonction de ses caractéristiques objectives ( 8 ). Ainsi interprété, l’article 107, paragraphe 1, TFUE comporte quatre conditions cumulatives (principales) : que la mesure en cause soit imputable à l’État ou financée au moyen de ressources d’État ; qu’elle concerne une entreprise ; qu’il s’agisse d’une entreprise à laquelle elle accorde un avantage et que cette mesure soit sélective. Une mesure répondant à ces critères est généralement considérée comme étant susceptible de fausser la concurrence et d’affecter les échanges dans le marché intérieur ( 9 ).

22. En effet, en raison de l’évolution de la manière dont on comprend la finalité du contrôle des aides d’État ( 10 ), et du fait de l’imagination inépuisable des États membres lorsqu’il s’agit d’intervenir sur le marché, la Cour est confrontée à la nécessité constante de réexpliquer les critères sur lesquels repose l’article 107, paragraphe 1, TFUE et de les adapter afin de les appliquer à des situations nouvelles. Les présentes affaires ne font pas exception à cette règle.

23. En effet, le régime d’aides en cause dans les présentes affaires semble résulter d’un effort d’imagination visant à attirer davantage de touristes en Sardaigne, y compris durant les mois hiver, en vue de stimuler le développement économique de cette région.

24. La Sardaigne étant une île, les touristes sont bien sûr susceptibles d’arriver par voie aérienne. Les compagnies aériennes sont en relation d’affaires avec des aéroports. Le régime d’aides envisagé par la Région impliquait donc des aéroports développant des plans et collaborant avec des compagnies aériennes afin d’augmenter les vols vers l’île. Si ces plans étaient approuvés par la Région, cette dernière apporterait un financement aux exploitants aéroportuaires, qui distribueraient ces fonds aux compagnies aériennes concernées. Il s’agissait donc d’une interaction entre acteurs tant publics (Région) que privés (aéroports et compagnies aériennes).

25. Aux fins de la notion d’« aide d’État », la conception de ce régime d’aides soulève plusieurs questions. Par exemple, la canalisation de fonds par le truchement d’un intermédiaire privé élimine-t-elle la provenance publique de ces fonds ? Laquelle des parties impliquées, si ce ne sont les deux, doit-elle être considérée comme étant bénéficiaire de ce régime d’aides ? Enfin, ledit régime d’aides offre-t-il un avantage qui n’aurait pas été disponible sur le marché ?

26. La Cour a demandé que je concentre mon analyse sur les réponses à apporter à ces questions. Je limiterai donc mes conclusions aux notions d’« imputabilité » (IV), aux bénéficiaires secondaires de l’aide (V) et à la méthodologie permettant de déterminer ou d’exclure l’existence d’un avantage (VI).

IV. Sur l’imputabilité

27. Le financement par l’État ou au moyen de ressources d’État est un élément constitutif de la notion d’« aide d’État » ( 11 ). Cela signifie que les ressources utilisées par une mesure doivent être imputables à l’État ( 12 ). Dans leurs pourvois respectifs, les requérantes contestent précisément cette détermination : elles soutiennent que les fonds reçus des exploitants aéroportuaires ne sauraient être imputés à la Région ( 13 ).

28. Leur argumentation est, en substance, triple ( 14 ). En premier lieu, elles soutiennent que dans les arrêts attaqués, le Tribunal a apprécié de manière insuffisante les critères découlant de l’arrêt France/Commission. En particulier, le Tribunal se serait fondé sur l’existence d’un mécanisme de surveillance de la distribution et de l’utilisation des fonds en cause insuffisant pour établir l’imputabilité. En deuxième lieu, les requérantes reprochent au Tribunal d’avoir fait une application erronée de l’arrêt Belgique et Magnetrol International/Commission ( 15 ), en ce qu’il n’aurait pas apprécié si les exploitants aéroportuaires disposaient d’une marge d’appréciation pour définir des éléments essentiels du régime d’aides en cause. En troisième lieu, elles font valoir que l’existence de ressources d’État ne peut être confirmée que lorsque l’État exerce un contrôle sur les fonds tout comme les administrateurs de ces fonds (en l’occurrence, les exploitants aéroportuaires). Une telle exigence découlerait de l’arrêt de la Cour Allemagne/Commission ( 16 ).

29. Je ne souscris pas à ces trois arguments.

30. S’agissant du premier argument, il convient de rappeler que, dans l’arrêt France/Commission, la Cour a établi un certain nombre d’indices de nature à démontrer que les mesures prises par certaines entreprises sont effectivement imputables à l’État ( 17 ). Dans le cadre de cette appréciation, la Commission peut alors établir si les circonstances d’une affaire indiquent l’existence d’une instruction de l’État ( 18 ). C’est-à-dire qu’elle peut conclure que l’État était impliqué dans l’adoption d’une mesure ou, à tout le moins, qu’il est peu probable qu’il n’ait pas influencé son adoption ( 19 ).

31. Or, l’arrêt France/Commission concernait des entreprises publiques. Confrontée à la question du seuil de preuve en matière d’entreprises privées, la Cour a, dans l’arrêt Commission/Italie e.a., expliqué que la Commission doit fournir plus que des preuves circonstancielles : il y a lieu d’établir une chaîne complète d’événements et d’apporter ainsi la preuve décisive de l’imputabilité ( 20 ).

32. Compte tenu de la date du prononcé de l’arrêt Commission/Italie e.a., il est regrettable que les parties aux présents pourvois n’aient pas pu prendre position sur la question de savoir si cet écart par rapport à l’aphorisme « les circonstances ne sauraient mentir » aurait dû entraîner des changements dans l’analyse du Tribunal.

33. Toutefois, je comprends les arrêts attaqués comme indiquant que le Tribunal semblait convaincu que l’enquête de la Commission révélait des éléments déterminants d’imputabilité.

34. Ainsi, aux points 70 et 94 des arrêts attaqués respectifs, le Tribunal a relevé qu’« il ressort [...] de sa mise en œuvre en pratique que les fonds versés par ladite Région aux exploitants aéroportuaires ont été ceux utilisés par ces derniers pour rémunérer les compagnies cocontractantes ». De même, respectivement aux points 86 et 118 de ces arrêts, le Tribunal explique que « la Commission a retenu, dans la décision attaquée, que les fonds mis à la disposition des exploitants aéroportuaires par la [Région] devaient être et ont été utilisés dans les faits selon les consignes arrêtées par ladite Région, en l’occurrence en rémunération des services rendus par les compagnies aériennes » ( 21 ). Enfin, dans plusieurs points des arrêts attaqués, le Tribunal a rappelé que les exploitants aéroportuaires eux-mêmes ont admis agir sous le contrôle et la direction de la Région, et qu’ils n’ont transféré les fonds en cause qu’en espérant que ces montants soient remboursés par cette autorité publique ( 22 ).

35. Il s’ensuit, selon moi, que le Tribunal a constaté que les éléments à sa disposition apportaient, à suffisance de droit, des éléments mis en avant par la Cour dans l’arrêt France/Commission, tels qu’appliqués à la situation des entreprises privées dans l’arrêt Commission/Italie e.a.

36. S’agissant du deuxième argument, je ne suis pas non plus convaincue que le Tribunal ait fait une application erronée de l’arrêt Belgique et Magnetrol International/Commission ( 23 ).

37. L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Belgique et Magnetrol International/Commission portait notamment sur la question de savoir si des pratiques administratives systématiques consistant à approuver des demandes d’exonération des bénéfices excédentaires présentées par des sociétés multinationales étaient susceptibles de constituer un élément pertinent dans l’appréciation de l’existence « de facto » d’un régime d’aides ( 24 ).

38. D’une part, comme le souligne à juste titre la Commission, les pourvois restent muets sur la pertinence de l’arrêt Belgique et Magnetrol International/Commission dans le cadre des présentes affaires. Dans le régime d’aides en cause dans ces affaires, nous ne sommes pas confrontés à une pratique administrative de caractère systémique et non écrite. Bien au contraire, le Tribunal a constaté l’existence d’objectifs et de critères explicites prévus par la Région dans la loi no 10/2010, mise en œuvre par les exploitants ( 25 ).

39. D’autre part, à supposer même que l’arrêt Belgique et Magnetrol International/Commission soit pertinent, il convient de relever que, dans les arrêts attaqués, le Tribunal a bien apprécié le pouvoir d’appréciation dont disposent les exploitants aéroportuaires pour définir des éléments essentiels du régime d’aides litigieux ( 26 ). Il a considéré que rien n’indiquait que les exploitants aéroportuaires pouvaient aller au-delà des marges prévues par la loi no 10/2010. En effet, selon le Tribunal, le pouvoir d’appréciation des exploitants était limité par la Région dans la mesure où celle-ci pouvait contrôler tant le montant de l’aide aux exploitants aéroportuaires que la réorientation de ces sommes (dans leur intégralité) vers les requérantes au pourvoi ( 27 ).

40. S’agissant, enfin, du troisième argument, il ne ressort pas de l’arrêt du 28 mars 2019, Allemagne/Commission (C‑405/16 P, EU:C:2019:268), selon moi, que l’on ne peut considérer qu’il existe des ressources d’État que lorsque l’administrateur de fonds publics est soumis à un contrôle étatique permanent. En effet, cette affaire confirme que l’État assure un pouvoir de disposition sur les fonds ainsi que sur leur administration ( 28 ). Cette exigence est loin d’être inédite ( 29 ).

41. L’inverse permettrait, à mon sens, de contourner les règles relatives aux aides d’État par la création d’institutions chargées de gérer les aides, mais qui, comme dans le cas des exploitants aéroportuaires, ne sont pas elles-mêmes contrôlées par l’État ( 30 ).

42. C’est d’ailleurs précisément la raison pour laquelle la Cour a constamment écarté la nécessité de faire une distinction entre une aide accordée directement par l’État et une aide accordée par des organismes publics ou privés institués ou désignés pour mettre en œuvre le régime d’aides de l’État ( 31 ).

43. Eu égard aux considérations qui précède, je propose à la Cour de rejeter comme étant non fondée la contestation par les requérantes de la constatation de l’imputabilité ( 32 ).

V. Sur les bénéficiaires

44. Dans la décision litigieuse, la Commission a constaté que plusieurs compagnies aériennes, dont les requérantes au pourvoi, étaient bénéficiaires d’une aide d’État (article 1er, paragraphe 2, de cette décision). En même temps, la Commission a constaté que les exploitants aéroportuaires ne recevaient pas de telles aides et ne pouvaient donc pas être considérés comme étant des bénéficiaires du régime d’aides (article 1er, paragraphe 1, de ladite décision).

45. Les requérantes au pourvoi contestent cette dernière constatation. Elles font valoir, en substance, que les exploitants aéroportuaires ont bénéficié d’un avantage au titre du régime d’aides.

46. Même si la contestation de l’article 1er, paragraphe 1, de la décision litigieuse ne fait pas l’objet des présents pourvois, ces arguments sont également pertinents en ce qui concerne la contestation de l’article 1er, paragraphe 2, de cette décision, et éventuellement également en ce qui concerne les effets découlant de l’article 2 de ladite décision, étant donné que la constatation qui en résulte est susceptible d’avoir une incidence sur le montant de l’aide à restituer par les compagnies aériennes ( 33 ).

47. J’examinerai donc les deux arguments sur le fondement desquels le Tribunal a conclu que les exploitants aéroportuaires ne sont pas des bénéficiaires (secondaires) du régime d’aides.

48. Le premier (et principal) argument invoqué par le Tribunal est que les exploitants aéroportuaires ont transféré aux compagnies aériennes l’intégralité des fonds reçus de la Région.

49. Est-ce là l’argument pertinent ? Je ne le pense pas ( 34 ).

50. Un avantage peut être accordé à des entreprises autres que celles auxquelles des ressources d’État sont directement transférées (c’est ce que l’on appelle également un « avantage indirect ») ( 35 ). Un tel avantage doit être distingué des seuls effets économiques secondaires qui se produisent et sont inhérents à la plupart des mesures d’aides d’État, et qui sont soustraits au contrôle des aides d’État ( 36 ).

51. Cela pose la question de savoir comment faire la distinction entre les effets économiques qui se produisent incidemment, en tant qu’effets collatéraux d’un régime d’aides, et les avantages indirects « réels » orientés vers certains bénéficiaires « cachés ».

52. Dans sa notice relative à la notion d’« aide d’État », la Commission explique qu’« il convient d’examiner les effets prévisibles de la mesure d’un point de vue ex ante » ( 37 ). Il n’existe donc un avantage indirect que « si la mesure est conçue de manière à orienter ses effets secondaires vers des entreprises ou des groupes d’entreprises identifiables » ( 38 ).

53. Par conséquent, il me semble que, afin de vérifier qu’un avantage indirect n’est pas « travesti » en effet accessoire d’un régime d’aides, la Commission était tenue d’examiner dans les présentes affaires si la conception du régime d’aides envisagé ex ante prévoyait certains avantages plus importants pour les exploitants aéroportuaires que les caractéristiques intrinsèques du régime en cause ( 39 ). En effet, les exploitants aéroportuaires avaient un rôle actif à jouer dans cette conception et avaient ainsi un intérêt économique à ce que ce programme fonctionne à un certain niveau de capacité (et cela malgré le fait que leurs plans doivent être approuvés par la Région et que cette dernière supervisait leur mise en œuvre).

54. En effet, je peux envisager une situation dans laquelle, par exemple, dans la conception de l’horaire de vol pour un aéroport donné, l’ajout d’un vol au-delà de ce qui serait nécessaire pour couvrir ses coûts d’exploitation aurait pu procurer un avantage à cet aéroport (et donc à son opérateur) ( 40 ).

55. C’est précisément pour cette raison que je dirais qu’il est totalement logique que, lorsque, comme dans les présentes affaires, une partie soutient de manière suffisamment étayée qu’il existe, en fait, un bénéficiaire « caché » ou « supplémentaire », le Tribunal soit tenu d’apprécier, sur le fondement de l’ensemble des circonstances dont il dispose, si la Commission a procédé à une appréciation suffisamment complète pour identifier également l’existence d’éventuels bénéficiaires indirects au titre du régime d’aides.

56. Le Tribunal ne l’ayant pas fait dans les affaires en cause, j’estime qu’il a commis une erreur en constatant que c’est à juste titre que la Commission a considéré comme étant dénuée de pertinence l’analyse ex ante de la rentabilité économique des contrats de services conclus entre les exploitants aéroportuaires et les compagnies aériennes, telle qu’acceptée par la Région ( 41 ).

57. Le second argument invoqué par le Tribunal est que les exploitants aéroportuaires n’auraient pas conclu les accords avec les compagnies aériennes en l’absence de financement de la Région au titre du régime d’aides ( 42 ).

58. Je ne vois pas en quoi cette circonstance (s’il s’agit effectivement d’une constatation de fait) contribuerait à conclure en soi que la participation au régime d’aides litigieux n’a pas généré un avantage également pour les exploitants aéroportuaires.

59. Cette circonstance conduit tout au plus à la conclusion contraire : à savoir que les exploitants aéroportuaires ont choisi de participer au régime d’aides uniquement parce qu’ils étaient bénéficiaires d’un avantage qu’ils n’auraient pas acquis dans des conditions normales de marché.

60. Cependant, un tel avantage est précisément ce qui n’a pas été étudié plus avant. Selon moi, une analyse plus approfondie quant aux avantages potentiellement reçus par les exploitants aéroportuaires aurait été nécessaire afin de lever tout doute.

61. Sur ce fondement, je propose à la Cour de juger que le Tribunal a commis une erreur en considérant que l’analyse ex ante de la rentabilité économique des contrats de services conclus entre les exploitants aéroportuaires et les compagnies aériennes était dénuée de pertinence pour déterminer les bénéficiaires du régime d’aides litigieux.

VI. Sur l’avantage

62. Dans le cadre de leurs pourvois, les requérantes critiquent le fait que le Tribunal a entériné la conclusion de la Commission selon laquelle le critère de l’opérateur privé en économie de marché n’était pas applicable au régime d’aides en cause afin d’exclure l’existence d’un avantage ( 43 ).

63. Le critère de l’opérateur privé en économie de marché est un instrument analytique utilisé par la Commission pour exclure l’existence d’un avantage obtenu par une entreprise en raison de l’intervention de l’État sur un marché donné. Ce critère exige une analyse économique complexe pour apprécier si un opérateur privé hypothétique sur un marché donné se livrerait à une intervention comparable et aux mêmes conditions que l’État.

64. Comme le font valoir à juste titre les requérantes, la Cour a jugé que la Commission a l’obligation d’appliquer le critère de l’opérateur privé en économie de marché dans toutes les situations dans lesquelles il est applicable ( 44 ).

65. C’est précisément cette question de l’applicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché qui n’a pas été suffisamment précisée par la jurisprudence jusqu’à présent. En particulier, il n’apparaît pas clairement dans quelles situations l’intervention de l’État sur le marché est raisonnablement comparable au comportement potentiel d’un opérateur de marché.

66. Afin de donner quelques idées sur la manière de résoudre cette question, il est utile de se pencher sur la finalité pour laquelle le critère de l’opérateur privé en économie de marché a été développé et l’évolution de cette finalité avec la jurisprudence.

A. Finalité et évolution du critère de l’opérateur privé en économie de marché

67. Introduit parallèlement à la directive sur la transparence de 1980 ( 45 ), le critère de l’opérateur privé en économie de marché visait, dans un premier temps, à apprécier le comportement des entreprises publiques (c’est-à-dire celles dont l’État était propriétaire) lorsqu’elles se trouvaient en concurrence sur le même marché que les entreprises privées ( 46 ).

68. C’est également de là que vient l’idée de l’État agissant en tant qu’« actionnaire » (qui, selon la terminologie de l’époque, était appelée « prise de participations des autorités publiques dans les capitaux des entreprises ») ( 47 ).

69. La raison d’être du critère de l’opérateur privé en économie de marché était ainsi ancré dans la nécessité de trouver un moyen permettant à l’État d’être un acteur du marché sans porter atteinte à l’efficacité de la discipline des aides d’État ( 48 ). Plus précisément, ce critère a permis d’exclure de la notion d’« aide d’État » les actes de l’État par lesquels celui-ci est « entré sur le marché » pour concurrencer d’autres entreprises aux mêmes conditions. De telles conditions étaient réputées exister lorsque l’investissement de l’État dans sa propre entreprise, ou par ses propres entreprises, était d’une nature susceptible d’être envisagée par un investisseur privé ( 49 ).

70. C’est précisément à la lumière de cette raison d’être que le critère de l’opérateur privé en économie de marché est fréquemment décrit en lien avec la possibilité pour les États membres d’opter pour une économie mixte, entendue comme celle dans laquelle l’État est également présent sur le marché à côté des entreprises privées ( 50 ). D’où la référence, répétée, à la neutralité de la propriété de l’article 345 TFUE et au principe d’égalité de traitement qui y est lié ( 51 ).

71. Toutefois, la jurisprudence plus récente de la Cour semble indiquer que le critère de l’opérateur privé en économie de marché devrait également trouver une application en dehors de ces limites traditionnelles de détention et de participation de l’État ( 52 ).

72. Il en résulte deux manières de concevoir l’applicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché.

73. D’une part, considérée sous l’angle de son application historique, l’applicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché pourrait être limitée aux seules situations dans lesquelles l’État agit en tant qu’actionnaire sur un marché déterminé. D’autre part, étant donné que l’État peut également intervenir sur le marché par des moyens autres que la détention ou la participation, limiter le critère de l’opérateur privé en économie de marché à ces situations semble être une interprétation trop étroite de l’utilité de ce critère.

74. En effet, à mon sens, le critère de l’opérateur privé en économie de marché peut se révéler utile, et donc applicable, dans toutes les situations dans lesquelles l’intervention d’un État sur le marché peut être assimilée à l’action d’un opérateur économique privé. Cette appréciation de l’« équivalence » dépasse les limites traditionnelles de la détention et de la participation. C’est-à-dire que, si un opérateur privé sur le marché peut être amené à agir de la même manière que l’État, le critère de l’opérateur privé en économie de marché peut révéler si l’action de l’État était conforme au marché. Cela contribuerait alors, à son tour, à exclure l’existence d’un avantage (et donc un avantage constitutif d’une aide d’État).

B. Dichotomie entre « puissance publique » et « acteur économique »

75. En apparence détachée de sa logique initiale, l’applicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché semble avoir évolué pour être régie par une dichotomie confuse (et, très franchement, trompeuse).

76. Prenons, par exemple, l’arrêt Commission/EDF ( 53 ). Dans cet arrêt, la Cour a considéré que « l’applicabilité du critère de l’investisseur privé dépend [...] de ce que l’État membre concerné accorde en sa qualité d’actionnaire, et non pas en sa qualité de puissance publique, un avantage économique à une entreprise lui appartenant » ( 54 ). Dans le même ordre d’idées, dans l’arrêt Ryanair/Commission, le Tribunal a constaté que « [s]’il apparaît nécessaire, dans le cas où l’État agit en qualité d’entreprise opérant comme un investisseur privé, d’analyser son comportement à la lumière du principe de l’investisseur privé en économie de marché, l’application dudit principe doit être exclue dans l’hypothèse où celui-ci agit en tant que puissance publique » ( 55 ). Enfin, une formulation similaire est également reprise dans la communication de la Commission sur la notion d’« aide d’État » ( 56 ).

77. À en juger par ces exemples et par la terminologie qui y est employée, la question de l’applicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché est liée à l’État agissant en tant qu’opérateur économique (au moyen d’une participation). Ces activités devraient être distinguées des activités dans lesquelles l’État agit en tant qu’autorité publique. Dans le premier cas de figure, selon la logique de la jurisprudence, le critère de l’opérateur privé en économie de marché s’applique. Dans le second cas de figure, ce critère ne s’appliquerait pas.

78. Je ne pense pas que cette distinction soit applicable ( 57 ).

79. Il existe deux conceptions possibles de l’expression « État agissant en tant que puissance publique ». Selon l’une d’elles, cette expression pourrait désigner un État qui agit dans l’intérêt général (par exemple, pour améliorer le développement économique, sauver des emplois ou protéger l’environnement). Selon l’autre conception, cette expression peut être comprise comme l’État agissant au moyen d’instruments d’ordre public (à savoir la législation, la réglementation ou, en l’occurrence, la fiscalité). Toutefois, aucune des deux interprétations n’étaye totalement les conclusions de la jurisprudence (ni celles de la Commission) quant aux raisons pour lesquelles le critère de l’opérateur privé en économie de marché était applicable ou non.

80. S’agissant de la première interprétation de la notion d’« État agissant en tant que puissance publique », la jurisprudence considère que les raisons qui motivent l’intervention d’un État sur le marché sont dénuées de pertinence ( 58 ). En effet, la question de savoir si un État agit pour préserver l’emploi, protéger l’environnement, promouvoir le tourisme ou simplement pour gérer sa propre société est totalement étrangère à la question de savoir si l’entreprise bénéficiaire a acquis un avantage découlant de cette intervention qui aurait pu être fourni par le marché dans les mêmes conditions. L’applicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché ne saurait, dès lors, être exclue pour ces seules raisons.

81. Quant à la seconde acception de la notion, il y a lieu de relever que le critère de l’opérateur privé en économie de marché a été appliqué dans différents cas dans lesquels l’État agissait en utilisant des instruments de puissance publique, c’est-à-dire des instruments qui ne sont pas à la disposition d’un opérateur privé sur le marché. Ainsi, dans plusieurs cas, l’État est intervenu sur le marché afin de différer ou de renoncer au paiement de la dette fiscale et à d’autres obligations financières publiques d’entreprises privées envers l’État ( 59 ). De même, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Commission/EDF ( 60 ), l’État est intervenu dans le cadre de pouvoirs de nature fiscale et réglementaire, et dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Ryanair/Commission ( 61 ), l’intervention s’est faite au moyen de pouvoirs législatifs et réglementaires. Toutefois, dans toutes ces affaires, une certaine forme du critère de l’opérateur privé en économie de marché a été appliquée. Cela signifie que son applicabilité ne saurait être exclue du seul fait que l’État agit au moyen d’instruments de puissance publique.

82. En déliant cette dichotomie, il n’est certainement pas utile que la jurisprudence se fonde parfois sur la distinction entre l’État agissant en tant qu’« acteur économique » et l’État agissant en tant qu’« autorité publique » non pas pour décider de l’applicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché, mais plutôt au cours de son application ( 62 ). Cela est d’autant plus vrai lorsque la Cour souhaite souligner qu’il n’y a pas lieu, lors de l’application de ce critère, de prendre en compte les charges et avantages de l’État en tant qu’autorité publique, relatifs, par exemple, au taux d’emploi ou à l’augmentation des recettes budgétaires. Sur le plan conceptuel, cette distinction est logique, étant donné qu’un hypothétique opérateur de marché, qui, au demeurant, sert de référence, ne prendrait pas en considération de telles préoccupations lors de la prise de ses décisions sur son marché ( 63 ). Toutefois, ces considérations n’entrent en ligne de compte qu’une fois confirmée l’applicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché et non à un quelconque stade antérieur.

83. En résumé, je considère qu’il est erroné de tracer les limites de l’applicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché en fonction de la dichotomie entre « puissance publique » et « opérateur économique ». Le critère de l’opérateur privé en économie de marché vise à déterminer l’existence d’un avantage créé pour une entreprise en fonction de la conformité économique au marché d’un certain comportement de l’État ou à s’en défaire. À ce titre, il peut s’appliquer de manière réaliste dans toutes les situations dans lesquelles l’État exerce des activités assimilables à des « activités de marché », y compris lorsque « l’État en tant que puissance publique » agit d’une manière comparable à un opérateur de marché. Cela implique que l’applicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché soit décidée par une recherche objective de la manière dont l’État collabore avec des entreprises sur un marché donné, indépendamment de la forme et des raisons de cette collaboration.

C. Comment décider si le critère de l’opérateur privé en économie de marché est applicable ?

84. Sur le fondement des considérations qui précèdent, je suis d’avis que l’applicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché est régie par la nature des activités de l’État. C’est-à-dire que l’applicabilité de ce critère présuppose que l’État intervienne au moyen d’une activité comparable à celle qui pourrait être envisagée sur le marché.

85. Comment apprécier néanmoins si une activité équivalente est possible sur le marché ?

86. À mon sens, la Commission doit se placer dans la situation de l’entreprise bénéficiaire et apprécier, du point de vue de celle-ci, si l’avantage reçu (par exemple l’octroi d’une garantie de crédit, l’injection de capital ou la remise de dette) aurait également pu être proposé par d’autres entreprises sur ce marché. En cas de réponse affirmative à cette question, le critère de l’opérateur privé en économie de marché est applicable.

87. Quelques exemples pourraient clarifier ma thèse. Sur le marché, une entreprise peut bénéficier d’un report de crédit accordé par un créancier. Il peut également y avoir une intervention de l’État qui pourrait, par exemple, accorder un report d’impôt à une entreprise. À ce titre, du point de vue de l’entreprise bénéficiaire, l’État accorde un avantage de même nature qu’un créancier (privé). Une telle action étatique étant, par conséquent, de nature équivalente sur le marché, nonobstant le fait que l’État ait agi en tant qu’autorité publique, son intervention doit pouvoir être appréciée au moyen du critère de l’opérateur privé en économie de marché ( 64 ).

88. Pour prendre un deuxième exemple : si l’État achète des services de marketing sur le marché, cela profite à l’entreprise à laquelle il achète ces services. L’acquisition de ces services n’est pas une activité que seul un État peut exercer. Il s’agit d’une simple opération d’achat. En d’autres termes, étant donné que l’État exerce une activité comparable à celle de toute autre entreprise privée, le critère de l’opérateur privé en économie de marché devrait être applicable pour vérifier le caractère conforme au marché de cette acquisition (de prestation).

89. Examinons enfin un troisième exemple : si un État accorde gratuitement à une entreprise une licence d’exploitation donnant lieu autrement au paiement de taxes, l’État intervient sur un marché grâce à l’exercice d’une activité qu’il est seul à détenir en tant que détenteur de ce marché. Une entreprise privée ne pourrait jamais reproduire cette activité. Dès lors, afin de déterminer si cette licence d’exploitation gratuite constitue une aide d’État, il n’y a pas de place pour le critère de l’opérateur privé en économie de marché. Le critère de comparaison ne pourrait jamais être un opérateur économique privé.

90. L’argument que je souhaite mettre en avant avec ces exemples est le suivant : le critère de l’opérateur privé en économie de marché est applicable chaque fois qu’un État exerce une activité qui pourrait être reproduite sur le marché par des opérateurs privés. Cela peut évidemment intervenir non seulement lorsque l’État agit en tant qu’actionnaire, mais également lorsqu’il agit en tant que puissance publique (qu’il poursuive des objectifs économiques, sociaux, environnementaux ou autres). La question déterminante est celle de savoir si le type d’activité économique en cause est de nature à être envisagé sur le marché. En cas de réponse affirmative à cette question, le critère de l’opérateur privé en économie de marché est applicable.

91. Je tiens à souligner que l’applicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché ne préjuge en rien du résultat de son application. Le fait qu’une activité puisse ou non être reproduite sur le marché (de sorte que le critère de l’opérateur privé en économie de marché soit applicable) n’est pas déterminant pour la question de savoir si une prestation est constitutive d’un avantage. Cette dernière question dépend de l’application du critère de l’opérateur privé en économie de marché, qui repose sur une analyse économique examinant si un opérateur (hypothétique) du marché accorderait le même avantage à des conditions analogues à celles accordées par l’État ( 65 ).

D. Application en l’espèce

92. Dans les arrêts attaqués, le Tribunal a confirmé le rejet par la Commission de l’applicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché sur le fondement de deux arguments. D’une part, il a considéré que la Région n’agissait pas en tant qu’actionnaire, car elle n’était pas propriétaire des exploitants aéroportuaires impliqués ( 66 ). D’autre part, il s’est fondé sur le fait que, en adoptant le régime d’aides, la Région agissait « dans le cadre d’une politique économique générale », donc « exclusivement en tant que puissance publique » ( 67 ).

93. À la lumière des explications qui précèdent, je suis d’avis que les arguments avancés par le Tribunal sont insuffisants pour exclure l’applicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché.

94. Ainsi que je l’ai expliqué aux points 71, 74 et 83 des présentes conclusions, la jurisprudence la plus récente de la Cour ainsi que l’ensemble de la logique qui sous-tend le critère de l’opérateur privé en économie de marché ne limitent pas son applicabilité aux seules situations dans lesquelles un État fait partie du marché par le truchement de la propriété d’une entreprise. Le fait que la Région ne possède pas les exploitants aéroportuaires au moyen desquels elle a mis en œuvre son régime d’aides ne suffit donc pas, à lui seul, pour exclure l’application du critère de l’opérateur privé en économie de marché.

95. De même, il n’est pas déterminant pour une appréciation de l’applicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché que la Région ait agi « dans le cadre d’une politique économique générale » ou en tant que « puissance publique ». Comme je l’ai expliqué au point 80 des présentes conclusions, l’intention à l’origine de l’intervention de l’État n’est tout simplement pas un élément à prendre en compte à ce stade de l’analyse.

96. En effet, comme je l’ai expliqué dans la précédente section des présentes conclusions, dans le cadre de l’examen de la question de savoir si la Commission a exclu de manière appropriée l’applicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché, le Tribunal aurait dû vérifier si cette institution a examiné, du point de vue des requérantes au pourvoi, si les fonds reçus de la Région étaient octroyés en vertu d’une activité qui aurait pu être reproduite sur le marché.

97. J’estime donc que le Tribunal a commis une erreur dans la mesure où il a justifié l’inapplicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché dans les présentes affaires.

98. Ensuite, après avoir conclu à l’inapplicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché, le Tribunal a apprécié l’existence d’un avantage pour les requérantes au pourvoi au regard des activités de la Région dans la perspective d’un acquéreur de services.

99. Même si je doute que l’octroi de subventions pour la mise en place de nouveaux vols puisse constituer une acquisition de services, je conviens que, en principe, le critère de l’« acquéreur de services » pourrait effectivement servir à déterminer l’existence ou l’exclusion d’un avantage. Toutefois, étant donné que cette approche suppose que l’État ait agi en tant qu’opérateur économique pour acquérir des services sur un marché, cette appréciation ne constitue, par nature, rien d’autre que l’une des itérations du critère de l’opérateur privé en économie de marché. Or, c’est précisément ce critère que le Tribunal a rejeté comme inapplicable au motif qu’il considérait que la Région n’avait pas agi en tant qu’opérateur économique.

100. Quoi qu’il en soit, deux points relatifs à l’appréciation alternative du Tribunal (en s’appuyant sur le critère de l’« acquéreur de service ») méritent une analyse plus approfondie. Le premier point est relatif à l’argument des requérantes au pourvoi selon lequel le Tribunal aurait outrepassé sa compétence lorsqu’il a confirmé la décision litigieuse pour des motifs alternatifs. Le second point concerne les étapes d’analyse au sein du test de l’acheteur de services, telles que proposées par le Tribunal.

101. En premier lieu, s’agissant de la compétence du Tribunal, il est vrai que, en raison du caractère administratif de la procédure en matière d’aides d’État, le Tribunal ne dispose que d’une compétence limitée. Ainsi, il ne saurait substituer son appréciation économique à celle de la Commission ( 68 ).

102. En substance, cela impose au Tribunal d’apprécier si la motivation de la décision attaquée contient tous les éléments pertinents lui permettant d’étayer les conclusions qui en sont tirées ( 69 ). Cela est d’autant plus vrai que, dans le domaine des aides d’État, la Commission clôt sa procédure d’examen par une décision ( 70 ).

103. Toutefois, la Cour a précisé que, sauf en l’absence d’éléments matériels justifiant cette solution, le Tribunal peut être amené, dans le cadre d’un recours en annulation, à interpréter la motivation de l’acte attaqué d’une manière différente de celle de son auteur, voire, dans certaines circonstances, à rejeter la motivation formelle de l’acte attaqué ( 71 ).

104. C’est précisément cette marge de manœuvre dont le Tribunal a fait usage dans les présentes affaires. Ainsi, dans les arrêts attaqués, cette juridiction a complété la motivation (certes succincte et, à elle seule, insuffisante) figurant déjà au considérant 386 de la décision litigieuse ( 72 ) par des arguments échangés entre les parties ainsi que des informations obtenues au cours des procédures écrite et orale devant elle ( 73 ).

105. Une telle situation ne relève donc pas de la catégorie de la substitution de motifs dans le cadre du contrôle juridictionnel exercé par le Tribunal, dès lors que le Tribunal s’est fondé sur une motivation existante dans la décision, sans en changer le contenu.

106. En second lieu, s’agissant des éléments constitutifs du critère de l’« acquéreur de services », le Tribunal a considéré que l’existence d’un avantage ne pouvait être exclue que si, d’une part, l’acquisition des services en cause avait eu lieu au moyen d’une procédure d’appel d’offres ouverte, transparente et non discriminatoire et si, d’autre part, la Région avait effectivement besoin des services acquis.

107. S’agissant de l’exigence d’une procédure de sélection ouverte et concurrentielle, je serai brève. La rationalité économique des achats de biens et de services peut effectivement être démontrée par le fait même qu’ils ont été effectués dans le cadre d’une telle procédure. C’est la raison pour laquelle de tels achats effectués par les autorités publiques aux fins de leur propre fonctionnement sont, en principe, soumis aux directives sur les marchés publics ( 74 ). Toutefois, je ne suis pas convaincue que dans une situation comme celle des présentes affaires, dans laquelle la Région agit par l’intermédiaire d’opérateurs privés sur le marché, insister sur une procédure analogue à celle requise par les directives en matière de marchés publics serait la seule manière de garantir le prix des services en cause dans les conditions du marché.

108. En ce qui concerne la condition du besoin réel, la logique apparente qui sous-tend cette appréciation semble être la suivante : même si les achats par une autorité publique ont été effectués aux conditions du marché, ces achats sont soumis à la condition supplémentaire qu’ils soient proportionnés aux « véritables besoins » de l’autorité en question ( 75 ).

109. Il est vrai qu’un opérateur du marché économiquement rationnel est présumé n’acquérir que les services (ou les biens) effectivement requis pour l’exercice de ses activités (ou pour réaliser l’objectif qu’il poursuit) ( 76 ). Le Tribunal a considéré que la Région pouvait avoir un besoin réel d’acquérir les services en cause (relatifs aux vols et à la commercialisation) afin de promouvoir la Sardaigne en tant que destination touristique.

110. Mais comment convient-il de quantifier ce besoin ?

111. En l’occurrence, la Région n’a pas « acquis » des vols et des services de marketing pour satisfaire ses propres besoins (à l’instar, par exemple, d’un État qui achète des sièges de bureaux pour les bâtiments publics). Dès lors, il n’existait pas de référentiels internes permettant d’évaluer le nombre de services acquis. En achetant ces services (si les deux peuvent effectivement être considérés comme étant des services), l’objectif de la Région était de créer, au moins en partie, une nouvelle offre (par des vols) et une nouvelle demande (par des services de marketing) pour le marché sarde. Pour ce type d’activités, un opérateur de marché aurait procédé à une analyse coûts-bénéfices en tenant compte des fonds nécessaires et de la rentabilité escomptée. En effet, il ne ressort pas clairement de la décision litigieuse que la Région ait procédé à une telle évaluation ou qu’elle ait fonctionné selon des attentes élevées relatives, par exemple, au nombre de touristes que le régime d’aides visait à attirer. Il ne ressort pas non plus de la décision litigieuse que la Commission ait essayé de déterminer si une telle analyse avait été mise en œuvre.

112. Dans ces circonstances, je ne comprends pas sur quel fondement le Tribunal pouvait légitimement affirmer que l’acquisition des services de marketing en cause allait au-delà des « besoins réels » ( 77 ). Par conséquent, j’estime que le Tribunal a également commis une erreur dans l’application des éléments constitutifs de son critère de l’« acquéreur de service ».

113. Je propose donc à la Cour d’accueillir les arguments des requérantes au pourvoi selon lesquels le Tribunal a commis une erreur dans la manière dont il a appliqué le critère de l’« acquéreur de services ».

VII. Conclusion

114. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour d’accueillir les arguments de Volotea SA et de easyJet Airline Company Ltd relatifs à la manière dont le Tribunal : – a confirmé la conclusion de la Commission européenne selon laquelle l’analyse ex ante de la rentabilité économique des contrats de services conclus entre les exploitants aéroportuaires et les compagnies aériennes était dénuée de pertinence pour déterminer les bénéficiaires du régime d’aides litigieux ; – a justifié l’inapplicabilité du critère de l’opérateur privé en économie de marché, et – a appliqué le critère de l’« acquéreur de services ».

( 1 ) Langue originale : l’anglais.

( 2 ) Tiré du poème « La primavera » de Grazia Deledda.

( 3 ) En 1926, Grazia Deledda (1871‑1936) devint la première Italienne à remporter le prix Nobel de littérature.

( 4 ) Décision (UE) 2017/1861 de la Commission, du 29 juillet 2016, concernant l’aide d’État SA33983 (/C) (ex /NN) (ex /N) – Italie – Compensations versées aux aéroports sardes pour des obligations de service public (SIEG) (JO 2017, L 268, p. 1, ci-après la « décision litigieuse »).

( 5 ) Arrêts du 13 mai 2020, Volotea/Commission (T‑607/17, EU:T:2020:180), et du 13 mai 2020, easyJet Airline/Commission (T‑8/18, EU:T:2020:182) (ci-après les « arrêts attaqués »).

( 6 ) Arrêts du 13 mai 2020, Volotea/Commission (T‑607/17, EU:T:2020:180, points 1 à 41), et du 13 mai 2020, easyJet Airline/Commission (T‑8/18, EU:T:2020:182, points 1 à 45).

( 7 ) Bolletino ufficiale della Regione autonoma della Sardegna no 12, du 16 avril 2010.

( 8 ) Voir, notamment, arrêt du 1er juillet 2008, Chronopost/UFEX e.a. (C‑341/06 P et C‑342/06 P, EU:C:2008:375, point 141 et jurisprudence citée).

( 9 ) Voir arrêt du 17 septembre 1980, Philip Morris Holland/Commission (730/79, EU:C:1980:209, point 11) (constatant que la concurrence est considérée comme étant faussée si une mesure atténue la charge imposée à une entreprise bénéficiaire et renforce ainsi sa position comparée aux entreprises concurrentes). Sur le rôle mineur joué en pratique par les critères relatifs à la distorsion de concurrence et à l’affectation au marché intérieur, y compris l’approche différenciée adoptée au regard de l’article 101 TFUE, voir Soltész, U., « Part II : Article 107 TFEU », dans Säcker, F. J., Montag, F. (éd.), European State Aid Law : A Commentary, Bloomsbury Publishing, Londres, 2016, points 454, 489 et 490.

( 10 ) Voir, en ce sens, Merola, M., et Caliento, F., « Is the notion of aid broadening or shrinking over time, and if so, why ? A subjective view on the rationale of the case law », dans Parcu, P. L., Monti, G., et Botta, M., EU State Aid Law. Emerging Trends at the National and EU Level, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2020, p. 46 à 48 (expliquant que le contrôle des aides d’État est devenu un outil de gouvernance pour contrôler les politiques économiques des États membres).

( 11 ) Comme l’a expliqué l’avocat général Jacobs dans ses conclusions dans l’affaire PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2000:585, points 114 à 133).

( 12 ) Arrêt du 16 mai 2002, France/Commission (C‑482/99, ci-après l’ arrêt France/Commission , EU:C:2002:294, points 51 à 57).

( 13 ) À cet égard, j’observe que les première et deuxième parties de la deuxième branche du premier moyen dans l’affaire C‑331/20 P sont dirigées contre les points 69 à 98 de l’arrêt du 13 mai 2020, Volotea/Commission (T‑607/17, EU:T:2020:180), alors que le troisième moyen dans l’affaire C‑343/20 P est dirigé de manière spécifique contre les points 126, 127, 160 et 161 de l’arrêt du 13 mai 2020, easyJet Airline/Commission (T‑8/18, EU:T:2020:182).

( 14 ) À plusieurs reprises, dans le cadre des première et deuxième parties de la deuxième branche du premier moyen dans l’affaire C‑331/20 P et du troisième moyen dans l’affaire C‑343/20 P, les requérantes critiquent également, de manière générique, diverses appréciations factuelles du Tribunal. Compte tenu de la compétence de la Cour en matière de pourvoi, ces arguments sont irrecevables.

( 15 ) Arrêt du 14 février 2019 (T‑131/16 et T‑263/16, ci-après l’ arrêt Belgique et Magnetrol International/Commission , EU:T:2019:91).

( 16 ) Arrêt du 28 mars 2019 (C‑405/16 P, EU:C:2019:268).

( 17 ) Points 52 à 56 de cet arrêt. Comme cela a été rappelé plus récemment, dans l’arrêt du 2 mars 2021, Commission/Italie e.a. (C‑425/19 P, ci-après l’ arrêt Commission/Italie e.a. , EU:C:2021:154, points 61 et 62), ces indices incluent notamment « tout indice indiquant, dans le cas concret, ou bien une implication des autorités publiques ou l’improbabilité d’une absence d’implication dans l’adoption d’une mesure, eu égard également à l’ampleur de celle-ci, à son contenu ou aux conditions qu’elle comporte, ou bien l’absence d’implication desdites autorités dans l’adoption de ladite mesure ». Cette conclusion peut être étayée par la preuve du fait que « l’entreprise publique en question ne pouvait prendre la décision contestée sans tenir compte des exigences des pouvoirs publics ou des directives émanant des autorités publiques, l’intégration de l’entreprise publique dans les structures de l’administration publique, la nature de ses activités et l’exercice de celles-ci sur le marché dans des conditions normales de concurrence avec des opérateurs privés, le statut juridique de l’entreprise, ou encore l’intensité de la tutelle exercée par les autorités publiques ».

( 18 ) Ou bien, comme Maxian Rusche, T., Micheau, C., Piffaut H., et Van de Casteele, K., l’ont désignée, la présence d’une preuve irréfutable. Voir Faull, J., et Nikpay, A. (éd.), The EU Law of Competition, 3e édition, Oxford University Press, Oxford, 2014, point 17.33.

( 19 ) Voir, également, arrêts du 17 septembre 2014, Commerz Nederland (C‑242/13, EU:C:2014:2224, points 31 à 33) ; du 18 mai 2017, Fondul Proprietatea (C‑150/16, EU:C:2017:388, points 18 à 20), et du 23 novembre 2017, SACE et Sace BT/Commission (C‑472/15 P, non publié, EU:C:2017:885, points 34 à 36).

( 20 ) Voir, en ce sens, points 67, 69 et 72 de l’arrêt Commission/Italie e.a.

( 21 ) Mise en italique par mes soins.

( 22 ) Arrêts du 13 mai 2020, Volotea/Commission (T‑607/17, EU:T:2020:180, points 72, 75, 91 et 104), ainsi que du 13 mai 2020, easyJet Airline/Commission (T‑8/18, EU:T:2020:182, points 96, 99 et 125).

( 23 ) Point 120 de cet arrêt.

( 24 ) J’observe que cet arrêt a été infirmé au stade du pourvoi, étant donné que la Cour a justement considéré de telles pratiques comme étant un indice pertinent aux fins de constater l’absence de « mesure d’application supplémentaire » au sens de l’article 1er, sous d), du règlement (UE) 2015/1589 du Conseil, du 13 juillet 2015, portant modalités d’application de l’article 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (JO 2015, L 248, p. 9). Voir point 112 de l’arrêt Belgique et Magnetrol International/Commission.

( 25 ) Arrêts du 13 mai 2020, Volotea/Commission (T‑607/17, EU:T:2020:180, points 88 à 92), et du 13 mai 2020, easyJet Airline/Commission (T‑8/18, EU:T:2020:182, points 121 à 125).

( 26 ) Arrêts du 13 mai 2020, Volotea/Commission (T‑607/17, EU:T:2020:180, points 71 et 72), ainsi que du 13 mai 2020, easyJet Airline/Commission (T‑8/18, EU:T:2020:182, points 95 et 96).

( 27 ) Arrêts du 13 mai 2020, Volotea/Commission (T‑607/17, EU:T:2020:180, points 94 et 98), ainsi que du 13 mai 2020, easyJet Airline/Commission (T‑8/18, EU:T:2020:182, points 129 à 132).

( 28 ) Point 73 de cet arrêt. Voir également, en ce sens, conclusions de l’avocat général Campos Sánchez-Bordona dans l’affaire Georgsmarienhütte e.a. (C‑135/16, EU:C:2018:120, point 112).

( 29 ) Voir, notamment, arrêts du 17 juillet 2008, Essent Netwerk Noord e.a. (C‑206/06, EU:C:2008:413, point 70) ; du 19 décembre 2013, Association Vent De Colère ! e.a. (C‑262/12, EU:C:2013:851, point 21), et du 13 septembre 2017, ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, point 25).

( 30 ) Voir, notamment, arrêt du 2 février 1988, Kwekerij van der Kooy e.a./Commission (67/85, 68/85 et 70/85, EU:C:1988:38, point 35), tel que rappelé plus récemment dans l’arrêt du 9 novembre 2017, Commission/TV2/Danmark (C‑656/15 P, EU:C:2017:836, point 45).

( 31 ) Voir, notamment, arrêts du 13 mars 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160, point 58), et du 30 mai 2013, Doux Élevage et Coopérative agricole UKL-ARREE (C‑677/11, EU:C:2013:348, point 26).

( 32 ) Cette constatation porte sur les parties recevables des première et deuxième parties de la deuxième branche du premier moyen dans l’affaire C‑331/20 P et du troisième moyen dans l’affaire C‑343/20 P.

( 33 ) Un aspect correctement souligné par le Tribunal dans son arrêt du 13 mai 2020, Volotea/Commission (T‑607/17, EU:T:2020:180, point 58).

( 34 ) Bien que résultant de circonstances différentes et soulevé par les requérantes au pourvoi, l’arrêt du 25 juillet 2018, Commission/Espagne e.a. (C‑128/16 P, EU:C:2018:591), est révélateur à cet égard. Dans cet arrêt, la Cour a constaté que le seul fait qu’un avantage accordé à un organisme d’intérêt économique soit intégralement reversé aux membres de cet organisme ne signifie pas nécessairement que celui-ci ne soit pas un bénéficiaire au regard du régime d’aides en cause (points 45 et 46 dudit arrêt).

( 35 ) Voir communication de la Commission relative à la notion d’« aide d’État » visée à l’article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (JO 2016, C 262, p. 1), point 115.

( 36 ) Voir, notamment, arrêt du 13 mars 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160, point 62) (constatant qu’une diminution des recettes fiscales pour l’État est une « caractéristique inhérente » de la disposition législative en cause). Voir, également, arrêts du 17 mars 1993, Sloman Neptun (C‑72/91 et C‑73/91, EU:C:1993:97, point 21) ; du 1er décembre 1998, Ecotrade (C‑200/97, EU:C:1998:579, point 36) ; du 17 juin 1999, Piaggio (C‑295/97, EU:C:1999:313, point 42), et du 15 juillet 2004, Pearle e.a. (C‑345/02, EU:C:2004:448, point 36).

( 37 ) Communication de la Commission relative à la notion d’« aide d’État » visée à l’article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (JO 2016, C 262, p. 1), point 116.

( 38 ) Communication de la Commission relative à la notion d’« aide d’État » visée à l’article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (JO 2016, C 262, p. 1), point 116.

( 39 ) Ces véritables effets accessoires existent uniquement en raison d’un lien fonctionnel ou automatique avec la mesure en cause, de sorte qu’ils découlent naturellement de ce régime d’aides ou parce que ces effets accessoires sont nécessaires au bon fonctionnement de l’activité soutenue par celui-ci.

( 40 ) Voir, en ce sens, Nicolaides, P., State Aid Uncovered, Critical Analysis of Developments in State Aid 2020, Lexxion, Berlin, 2021, p. 86 et 87.

( 41 ) Voir arrêts du 13 mai 2020, Volotea/Commission (T‑607/17, EU:T:2020:180, point 125), et du 13 mai 2020, easyJet Airline/Commission (T‑8/18, EU:T:2020:182, point 191).

( 42 ) Arrêt du 13 mai 2020, easyJet Airline/Commission (T‑8/18, EU:T:2020:182, point 225).

( 43 ) Ces arguments sont présentés dans les première et troisième parties de la première branche du premier moyen dans l’affaire C‑331/20 P et dans les deux premiers moyens dans l’affaire C‑343/20 P et sont dirigés respectivement contre les points 122 à 145 de l’arrêt du 13 mai 2020, Volotea/Commission (T‑607/17, EU:T:2020:180), et contre les points 175 à 177 ainsi que 189 à 191 de l’arrêt du 13 mai 2020, easyJet Airline/Commission (T‑8/18, EU:T:2020:182).

( 44 ) Arrêt du 5 juin 2012, Commission/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, point 103) : « [L]e critère de l’investisseur privé ne constitue pas une exception ne s’appliquant que sur la demande d’un État membre [...]. [I]l ressort [...] que ce critère, lorsqu’il est applicable, figure parmi les éléments que la Commission est tenue de prendre en compte pour établir l’existence d’une telle aide. ». Voir, également, arrêt du 20 septembre 2017, Commission/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706, points 23 à 25 et 29).

( 45 ) Directive 80/723/CEE de la Commission, du 25 juin 1980, relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques (JO 1980, L 195, p. 35), désormais codifiée dans la directive 2006/111/CE de la Commission, du 16 novembre 2006, relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques ainsi qu’à la transparence financière dans certaines entreprises (JO 2006, L 318, p. 17).

( 46 ) Piernas López, J. J., The Concept of State Aid Under EU Law. From internal market to competition and beyond, Oxford University Press, Oxford, 2015, p. 78.

( 47 ) Voir document consacré par la Commission à l’application des articles 92 et 93 du traité CE aux prises de participation publiques (bulletin des Communautés européennes, no 9‑1984), p. 28 et 93 à 95.

( 48 ) Voir, en ce sens, l’argumentation de la Belgique dans l’arrêt du 10 juillet 1986, Belgique/Commission (40/85, EU:C:1986:305, point 9), qui faisait valoir que si la Région wallonne n’était pas autorisée à participer à l’augmentation de capital d’une entreprise, il en résulterait une discrimination de l’État par rapport aux actionnaires privés de cette société.

( 49 ) Ainsi qu’il ressort des premiers arrêts de la Cour sur la règle similaire prévue à l’article 4, sous c), du traité instituant la Communauté européenne du charbon et de l’acier (CECA), l’existence d’un avantage ne peut être exclue que si le rendement est « à tout moment équivalent au montant des dépense ». Voir, notamment, arrêt du 23 février 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Haute Autorité (30/59, EU:C:1961:2, p. 31).

( 50 ) Voir, notamment, deuxième rapport sur la politique de concurrence, annexé au sixième rapport général sur l’activité des Communautés (Office des publications des communautés européennes, 1973), point 124, qui utilise la notion de « capitalisme d’État ».

( 51 ) Voir, notamment, communication de la Commission relative à la notion d’« aide d’État » visée à l’article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (JO 2016, C 262, p. 1), point 73 : « L’ordre juridique de l’Union est neutre en ce qui concerne le régime de la propriété et ne préjuge en rien le droit des États membres d’agir comme des opérateurs économiques ». Voir également, Hancher, L., Ottervanger, T., et Slot, P. J., EU State Aids, Sweet & Maxwell, Londres, 2021, p. 96, et conclusions de l’avocat général Szpunar dans l’affaire Commission/FIH Holding et FIH Erhvervsbank (C‑579/16 P, EU:C:2017:911, point 34).

( 52 ) Voir arrêts du 24 janvier 2013, Frucona Košice/Commission (C‑73/11 P, EU:C:2013:32, point 71), et du 6 mars 2018, Commission/FIH Holding et FIH Erhvervsbank (C‑579/16 P, EU:C:2018:159, point 46 et jurisprudence citée).

( 53 ) Arrêt du 5 juin 2012 (C‑124/10 P, EU:C:2012:318).

( 54 ) Arrêt du 5 juin 2012, Commission/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, point 81) (mise en italique par mes soins). Toutefois, l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt doit être replacée dans son propre contexte, dans lequel l’État français était bien le propriétaire d’Électricité de France (EDF). Dès lors, l’affirmation de la Cour selon laquelle, « dans le cas d’entreprises publiques », l’appréciation de l’existence d’un avantage est effectuée en appliquant le « critère de l’investisseur privé » (point 78 dudit arrêt) ne saurait être interprétée comme signifiant que ce critère n’est applicable que dans de telles situations.

( 55 ) Arrêt du 17 décembre 2008 (T‑196/04, EU:T:2008:585, point 85) (mise en italique par mes soins). Or, dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, de la même manière que dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 5 juin 2012, Commission/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318), l’État était propriétaire de l’aéroport bénéficiaire. Dans le même sens, voir également arrêt du 11 septembre 2012, Corsica Ferries France/Commission (T‑565/08, EU:T:2012:415, point 79), confirmé en appel par l’arrêt du 4 septembre 2014, SNCM et France/Corsica Ferries France (C‑533/12 P et C‑536/12 P, EU:C:2014:2142).

( 56 ) Communication de la Commission relative à la notion d’« aide d’État » visée à l’article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (JO 2016, C 262, p. 1), point 77.

( 57 ) Dans le même ordre d’idées, voir Köhler, M., « New Trends Concerning the Application of the Private Investor Test », European State Aid Law Quarterly, 2011, vol. 10(1), p. 21 à 33.

( 58 ) Voir arrêts du 2 juillet 1974, Italie/Commission (173/73, EU:C:1974:71, point 13) ; du 29 février 1996, Belgique/Commission (C‑56/93, EU:C:1996:64, point 79), et du 5 juin 2012, Commission/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, point 77).

( 59 ) Voir, notamment, arrêts du 11 juillet 2002, HAMSA/Commission (T‑152/99, EU:T:2002:188, point 10) (remise de dette publique) ; du 14 septembre 2004, Espagne/Commission (C‑276/02, EU:C:2004:521, point 13) (non‑paiement d’impôts et de cotisations sociales) ; du 22 novembre 2007, Espagne/Lenzing (C‑525/04 P, EU:C:2007:698, point 2 qui cite le point 27 de l’arrêt attaqué dans cette affaire) (report des paiements de sécurité sociale) ; du 21 mars 2013, Commission/Buczek Automotive (C‑405/11 P, non publiée, EU:C:2013:186, point 2, citant le point 14 de l’arrêt attaqué dans cette affaire) (abandon de dette publique), et du 20 septembre 2017, Commission/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706, point 2, citant le point 25 de l’arrêt attaqué dans cette affaire) (remise de dette fiscale).

( 60 ) Arrêt du 5 juin 2012, Commission/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, points 17 et 21).

( 61 ) Arrêt du 17 décembre 2008, Ryanair/Commission (T‑196/04, EU:T:2008:585, point 15).

( 62 ) Voir arrêts du 14 septembre 1994, Espagne/Commission (C‑278/92 à C‑280/92, EU:C:1994:325, point 22), et du 28 janvier 2003, Allemagne/Commission (C‑334/99, EU:C:2003:55, point 134). Voir, également, Köhler, M., « New Trends Concerning the Application of the Private Investor Test », European State Aid Law Quarterly, 2011, vol. 10(1), p. 21 à 33, en particulier p. 26.

( 63 ) L’idée étant que seuls les coûts et avantages dont on peut s’attendre à ce qu’ils soient pertinents pour un opérateur du marché peuvent être pris en considération lorsqu’il s’agit d’évaluer si un tel opérateur hypothétique agirait de la même manière que l’État.

( 64 ) La question de savoir si l’entreprise en cause serait effectivement en mesure de négocier un report de prêt dans des conditions identiques ou similaires à celles accordées par l’État relève alors de l’application du critère de l’opérateur privé en économie de marché. Il ne s’agit pas de l’applicabilité de ce critère.

( 65 ) Sur les modalités d’établissement de la conformité au critère de l’opérateur privé en économie de marché, voir Robins, N., et Puglisi, L., « The market economy operator principle : an economic role model for assessing economic advantage », dans Hancher, L., et Piernas López, J. J. (éd.) Research Handbook on European State Aid Law, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2021, p. 15 à 39, en particulier pages 21 et suiv.

( 66 ) Arrêts du 13 mai 2020, Volotea/Commission (T‑607/17, EU:T:2020:180, points 118, 119 et 127), ainsi que du 13 mai 2020, easyJet Airline/Commission (T‑8/18, EU:T:2020:182, points 176, 177 et 193).

( 67 ) Arrêts du 13 mai 2020, Volotea/Commission (T‑607/17, EU:T:2020:180, point 125), et du 13 mai 2020, easyJet Airline/Commission (T‑8/18, EU:T:2020:182, point 191).

( 68 ) Voir, notamment, arrêt du 10 décembre 2020, Comune di Milano/Commission (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, point 100 et jurisprudence citée).

( 69 ) Voir, notamment, arrêt du 11 novembre 2021, Autostrada Wielkopolska/Commission et Pologne (C‑933/19 P, EU:C:2021:905, point 117).

( 70 ) Cela signifie qu’on exige de la Commission une motivation plus approfondie que pour les actes de portée générale, tels que les règlements. Voir, notamment, arrêts du 15 avril 2008, Nuova Agricast (C‑390/06, EU:C:2008:224, point 79 et jurisprudence citée), ainsi que du 10 septembre 2015, Fliesen-Zentrum Deutschland (C‑687/13, EU:C:2015:573, points 76 à 78 et jurisprudence citée).

( 71 ) Arrêt du 6 octobre 2021, World Duty Free Group et Espagne/Commission (C‑51/19 P et C‑64/19 P, EU:C:2021:793, point 71 et jurisprudence citée).

( 72 ) La partie pertinente de ce considérant se lit comme suit : « En outre, malgré les dispositions de la loi 10/2010, aucune procédure d’appel d’offres n’a été organisée en vue de sélectionner les compagnies aériennes et de financer les plans d’activités. Les exploitants aéroportuaires ont publié des avis sur leurs sites web respectifs et ils ont choisi la meilleure offre, ce qui signifie qu’aucune procédure d’appel d’offres ouverte et transparente n’a été suivie pour fournir le soutien financier aux compagnies aériennes. [...] En conséquence, même si des procédures d’appel d’offres appropriées avaient été suivies pour sélectionner les compagnies aériennes, cela n’aurait pas pu exclure l’existence d’un avantage ».

( 73 ) Arrêts du 13 mai 2020, Volotea/Commission (T‑607/17, EU:T:2020:180, points 131 à 145), et du 13 mai 2020, easyJet Airline/Commission (T‑8/18, EU:T:2020:182, points 198 à 211).

( 74 ) Bien qu’une procédure d’appel d’offres ne soit pas toujours nécessaire pour exclure la présence d’aides. Voir arrêt du 24 octobre 2013, Land Burgenland e.a./Commission (C‑214/12 P, C‑215/12 P et C‑223/12 P, EU:C:2013:682, point 93 et jurisprudence citée). De même, voir communication de la Commission sur la notion d’« aide d’État » telle que visée à l’article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (JO 2016, C 262, p. 1), points 97 et suiv.

( 75 ) Voir, en ce sens, arrêts du 13 mai 2020, Volotea/Commission (T‑607/17, EU:T:2020:180, point 136), et du 13 mai 2020, easyJet Airline/Commission (T‑8/18, EU:T:2020:182, point 203). Dans le même sens, arrêt du 5 août 2003, P & O European Ferries (Vizcaya) et Diputación Foral de Vizcaya/Commission (T‑116/01 et T 118/01, EU:T:2003:217, point 121).

( 76 ) C’est ce que, selon moi, le Tribunal avait tenté d’établir dans son arrêt du 28 janvier 1999, BAI/Commission (T‑14/96, EU:T:1999:12, points 73, 76 et 79).

( 77 ) Arrêts du 13 mai 2020, Volotea/Commission (T‑607/17, EU:T:2020:180, point 139), et du 13 mai 2020, easyJet Airline/Commission (T‑8/18, EU:T:2020:182, point 206).