CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME JULIANE KOKOTT

présentées le 27 juin 2013 ( 1 )

Affaire C‑137/12

Commission européenne

contre

Conseil de l’Union européenne

«Recours en annulation — Décision 2011/853/UE du Conseil — Convention européenne sur la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d’accès conditionnel — Choix de la base juridique correcte — Politique commerciale commune (article 207, paragraphe 4, TFUE) — Marché intérieur (article 114 TFUE) — Compétence externe exclusive de l’Union (article 2, paragraphe 1, TFUE et article 3, paragraphes 1 et 2, TFUE)»

I – Introduction

1. L’étendue des compétences des institutions de l’Union européenne en matière d’action extérieure n’a pas seulement une portée pratique considérable, mais elle revêt également une importance de nature constitutionnelle ( 2 ). On ne s’étonnera donc pas que cette problématique donne fréquemment lieu à des conflits juridiques.

2. Le point que la Cour est amenée à trancher en l’espèce est celui de savoir si c’est dans le cadre de sa politique commerciale commune que l’Union européenne doit conclure une convention de droit international visant à protéger les fournisseurs de certains services audiovisuels et de certains services de la société de l’information ou bien si elle doit la conclure dans le cadre de ses politiques du marché intérieur. Il s’agira pour cela de correctement délimiter les champs d’application respectifs de l’article 207 TFUE et de l’article 114 TFUE. Il conviendra en outre de déterminer si la compétence de l’Union à conclure cette convention est une compétence exclusive au sens de l’article 2, paragraphe 1, TFUE lu en combinaison avec l’article 3 TFUE, c’est-à-dire si l’Union pouvait la conclure seule ou si elle n’était fondée à le faire que de concert avec ses États membres, la convention étant alors une convention mixte.

3. Ces questions se posent à propos de la convention européenne sur la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d’accès conditionnel ( 3 ) (ci-après également la «convention»), qui doit contribuer à protéger contre le piratage les services audiovisuels et les services de la société de l’information qui sont fournis contre paiement moyennant un accès conditionnel (comme, par exemple, les émissions de télévision cryptées proposées par les chaînes payantes).

4. Le Conseil de l’Union européenne a autorisé la signature de cette convention par la décision 2011/853/UE ( 4 ) (ci-après également la «décision entreprise»). Il s’est fondé sur l’article 114 TFUE ( 5 ), estimant qu’il s’agissait d’une convention mixte passée par l’Union et ses États membres ( 6 ). La Commission européenne considère, en revanche, que la convention aurait dû être conclue par l’Union sur la base de l’article 207 TFUE dans l’exercice de sa compétence exclusive.

5. À laquelle de ces deux opinions faut-il donner la préférence? Pour le savoir, il faudra notamment déterminer si et dans quelle mesure la convention recoupe la directive 98/84/CE ( 7 ) (ci-après également la «directive»), qui énonce les règles propres à l’Union en matière de protection juridique des services à accès conditionnel et des services d’accès conditionnel.

6. L’arrêt que la Cour rendra dans cette affaire posera un jalon décisif dans la démarcation des compétences externes de l’Union et de ses États membres après l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne. Il pourrait en outre apporter une contribution non négligeable à l’évolution de la «doctrine AETR» ( 8 ) élaborée par la Cour à propos de ce qui n’était pas encore les articles 3, paragraphe 2, TFUE et 216, paragraphe 1, TFUE actuels.

II – Le cadre juridique

7. Le titre I (intitulé «Catégories et domaines de compétences de l’Union») de la première partie du traité FUE (qui est consacrée aux «principes») contient l’article 3 TFUE, qui dispose, notamment, ce qui suit: «1. L’Union dispose d’une compétence exclusive dans les domaines suivants: ?…? e) la politique commerciale commune. 2. L’Union dispose également d’une compétence exclusive pour la conclusion d’un accord international lorsque cette conclusion est prévue dans un acte législatif de l’Union ou est nécessaire pour lui permettre d’exercer sa compétence interne ou dans la mesure où elle est susceptible d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée.»

8. Le titre I («intitulé «Le marché intérieur») de la troisième partie du traité FUE (qui concerne «[l]es politiques et actions internes de l’Union») commence par l’article 26 TFUE, dont le paragraphe 1 est rédigé dans les termes suivants: «L’Union adopte les mesures destinées à établir ou assurer le fonctionnement du marché intérieur, conformément aux dispositions pertinentes des traités.»

9. La troisième partie du traité FUE comporte en outre, dans son titre VII, un chapitre III intitulé «Le rapprochement des législations», dans lequel figure l’article 114 TFUE (anciennement article 100 A du traité CE), dont le paragraphe 1 est libellé comme suit: «Sauf si les traités en disposent autrement, les dispositions suivantes s’appliquent pour la réalisation des objectifs énoncés à l’article 26. Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire et après consultation du Comité économique et social, arrêtent les mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur.»

10. Enfin, l’article 216, paragraphe 1, TFUE, qui se trouve dans le titre V (intitulé «Accords internationaux») de la cinquième partie du traité FUE (consacrée à «[l]’action extérieure de l’Union»), énonce les règles que voici: «L’Union peut conclure un accord avec un ou plusieurs pays tiers ou organisations internationales lorsque les traités le prévoient ou lorsque la conclusion d’un accord soit est nécessaire pour réaliser, dans le cadre des politiques de l’Union, l’un des objectifs visés par les traités, soit est prévue dans un acte juridique contraignant de l’Union, soit encore est susceptible d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée.»

III – Le contexte du litige

11. Les «services à accès conditionnel» qu’il s’agit de protéger en l’espèce sont, pour l’essentiel, des émissions de télévision, des émissions de radio et des services de la société de l’information non librement disponibles. Pour protéger ces services contre tout accès non autorisé, les fournisseurs utilisent des moyens et dispositifs techniques permettant un «accès conditionnel», au moyen, notamment, d’un cryptage des émissions nécessitant l’utilisation de décodeurs ou de mots de passe qu’ils mettent à la disposition du public contre paiement.

12. La convention européenne sur la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d’accès conditionnel est une convention de droit international négociée il y a plus de dix ans dans le cadre du Conseil de l’Europe avec la collaboration de ce qui était à l’époque la Communauté européenne.

13. La convention a finalement été adoptée par le comité des ministres du Conseil de l’Europe le 6 octobre 2000. Elle a été soumise à la signature le 24 janvier 2001 et est entrée en vigueur le 1er juillet 2003.

14. Cinq États membres de l’Union sont actuellement parties à cette convention: la République de Bulgarie, la République française, la République de Chypre, le Royaume des Pays-Bas et la Roumanie. La République de Croatie, qui rejoindra l’Union dans quelques jours, à savoir le 1er juillet 2013, l’a déjà ratifiée également. Le Grand-Duché de Luxembourg a déjà signé la convention, mais ne l’a pas encore ratifiée.

15. En 2008, la Commission a déclaré qu’il était souhaitable que la Communauté européenne ratifie la convention parce que cette ratification «permettrait de relancer une action internationale» de conserve avec les membres du Conseil de l’Europe. Elle a ajouté que la convention «offre un potentiel important d’élargissement international de la production des services d’accès conditionnel au-delà du territoire de l’Union européenne» ( 9 ).

16. Le 15 décembre 2010, la Commission a proposé au Conseil, d’une part, de signer ( 10 ) et, d’autre part, de conclure ( 11 ) la convention. L’une et l’autre proposition étaient fondées sur l’article 207, paragraphe 4, TFUE.

17. Sur ces entrefaites, le Conseil a alors adopté la décision 2011/853 relative à la signature de la convention au nom de l’Union, décision que la Commission conteste aujourd’hui. Le Conseil s’est, toutefois, écarté de la proposition de la Commission et, au lieu de baser sa décision sur l’article 207, paragraphe 4, TFUE, il a utilisé l’article 114 TFUE comme base juridique. Contrairement à la Commission, le Conseil a estimé en outre que la convention devait être signée à la fois par l’Union européenne et par les États membres de celle-ci ( 12 ), ce qui lui conférerait le caractère d’une convention mixte.

18. Loin d’en démordre, la Commission a maintenu qu’en vertu de l’article 3 TFUE, l’Union était exclusivement compétente à conclure la convention et que l’article 207 TFUE était la base juridique correcte à cette fin. Elle a exprimé son opinion juridique dans une déclaration à inscrire au procès-verbal du Conseil, dans laquelle elle se réservait le droit d’engager les recours qui appartiendraient ( 13 ).

IV – Conclusions des parties et procédure devant la Cour

19. La Commission a engagé le présent recours en annulation conformément à l’article 263, deuxième alinéa, TFUE par requête du 12 mars 2012, qui est parvenue au greffe de la Cour le 14 mars 2012.

20. Par ordonnance du 6 août 2012, le président de la Cour a autorisé le Parlement européen à intervenir à l’appui des conclusions de la Commission et la République française, le Royaume des Pays-Bas, la République de Pologne, le Royaume de Suède et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord à l’appui des conclusions du Conseil.

21. La Commission, avec le soutien du Parlement, conclut à ce qu’il plaise à la Cour: — annuler la décision 2011/853 et — condamner le Conseil aux dépens.

22. Le Conseil, soutenu lui aussi par les parties intervenues à l’appui de ses conclusions, conclut à ce qu’il plaise à la Cour: — rejeter le recours comme étant infondé et — condamner la Commission aux dépens ( 14 ).

23. Le recours de la Commission a fait l’objet d’une procédure écrite ainsi que d’une audience, qui s’est tenue le 30 avril 2013 devant la Cour ( 15 ).

V – Les dispositions applicables de la directive 98/84 et de la convention

24. Les dispositions suivantes de la directive 98/84 et de la convention permettront de comprendre le litige.

A – Les dispositions de la directive 98/84

25. L’article 1er de la directive 98/84, intitulé «Champ d’application», définit l’objectif de celle-ci comme visant à «rapprocher les dispositions des États membres concernant les mesures de lutte contre les dispositifs illicites qui permettent un accès non autorisé à un service protégé».

26. L’article 2 de la directive 98/84, qui énonce de nombreuses définitions, dispose que l’on entend par: «a) ‘service protégé’: l’un des services suivants, pour autant qu’il soit fourni moyennant paiement et sur la base d’un accès conditionnel: — radiodiffusion télévisuelle, telle que définie à l’article 1er, point a), de la directive 89/552/CEE, — radiodiffusion sonore, à savoir la transmission avec ou sans fil, y compris par satellite, de programmes de radio destinés au public, — les services de la société de l’information au sens de l’article 1er, point 2, de la directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 1998, prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information ou la fourniture d’un accès conditionnel aux services susmentionnés, considérée comme un service à part entière; b) ‘accès conditionnel’: toute mesure et/ou tout dispositif techniques subordonnant l’accès au service protégé sous une forme intelligible à une autorisation individuelle préalable; ?…? e) ‘dispositif illicite’: tout équipement ou logiciel connu ou adapté‚ pour permettre l’accès à un service protégé sous une forme intelligible sans l’autorisation du prestataire de services; ?…?»

27. Aux termes de l’article 4 de la directive 98/84, intitulé «Activités illicites»: «Les États membres interdisent sur leur territoire chacune des activités suivantes: a) la fabrication, l’importation, la distribution, la vente, la location ou la détention à des fins commerciales de dispositifs illicites; b) l’installation, l’entretien ou le remplacement à des fins commerciales d’un dispositif illicite; c) le recours aux communications commerciales pour promouvoir les dispositifs illicites.»

28. Enfin, l’article 5 de la directive 98/84, intitulé «Sanctions et voies de droit», énonce les règles que voici: «1. Les sanctions sont effectives, dissuasives et proportionnées à l’incidence potentielle de l’activité illicite. 2. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour assurer que les prestataires de services protégés dont les intérêts sont affectés par une activité illicite spécifiée à l’article 4, qui est exercée sur leur territoire, aient accès aux voies de droit appropriées, et notamment qu’ils puissent intenter une action en dommages-intérêts et obtenir une injonction ou une autre mesure préventive, ainsi que, le cas échéant, demander que les dispositifs illicites soient éliminés des circuits commerciaux.»

B – La convention européenne sur la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d’accès conditionnel

29. L’article 1er de la convention, qui fait partie de la section I, intitulée «Dispositions générales», décrit l’objet et le but de la convention de la manière suivante: «La présente convention concerne les services de la société d’information et les services de radiodiffusion fournis moyennant paiement et fondés sur, ou consistant en, un accès conditionnel. Le but de la présente convention est de rendre illicite, sur le territoire des parties, un certain nombre d’activités qui permettent un accès non autorisé à des services protégés et de rapprocher les législations des parties dans ce domaine.»

30. La section II, intitulée «Activités illicites», contient un article 4 qui énumère les «[a]ctivités illicites», dont la liste correspond pour l’essentiel à celles qui sont énoncées à l’article 4 de la directive 98/84.

31. La section III de la convention, intitulée «Sanctions et voies de droit», contient les dispositions suivantes: «Article 5 Sanctions réprimant les activités illicites Les parties adoptent des mesures pour rendre les activités illicites visées à l’article 4 ci-dessus passibles de sanctions pénales, administratives ou autres. Ces mesures sont effectives, dissuasives et proportionnées à l’incidence potentielle de l’activité illicite. Article 6 Mesures de confiscation Les parties adoptent les mesures appropriées qui pourraient être nécessaires afin de permettre la saisie et la confiscation des dispositifs illicites ou du matériel de promotion, de marketing ou de publicité utilisé pour commettre un délit, ainsi que la confiscation de tous les bénéfices et gains financiers résultant de l’activité illicite. Article 7 Procédures civiles Les parties adoptent les mesures nécessaires pour garantir que les prestataires de services protégés dont les intérêts sont affectés par une activité illicite spécifiée à l’article 4 ci-dessus aient accès aux voies de droit appropriées, et notamment qu’ils puissent intenter une action en dommages-intérêts et obtenir une injonction ou une autre mesure préventive, ainsi que, le cas échéant, demander que les dispositifs illicites soient éliminés des circuits commerciaux.»

32. L’article 8, intitulé «Coopération internationale», fait partie de la section IV de la convention, qui porte le titre «Mise en œuvre et amendements». L’article 8 dispose ce qui suit: «Les parties s’engagent à s’accorder mutuellement assistance pour la mise en œuvre de la présente convention. Les parties s’accordent mutuellement, conformément aux dispositions des instruments internationaux pertinents en matière de coopération internationale dans le domaine pénal ou administratif et à leur droit interne, les mesures les plus larges de coopération dans les enquêtes et les procédures judiciaires relatives aux infractions pénales ou administratives établies conformément à la présente convention.»

33. Enfin, on retiendra l’article 11, paragraphe 4, de la convention, qui figure également à la section IV «Mise en œuvre et amendements» et qui dispose ce qui suit à propos des «[r]elations avec les autres conventions ou accords»: «Dans leurs relations mutuelles, les parties qui sont membres de la Communauté européenne appliquent les règles de la Communauté et n’appliquent donc les règles découlant de la présente convention que dans la mesure où il n’existe aucune règle communautaire régissant le sujet particulier concerné.»

VI – Appréciation juridique

34. La Commission juge la décision illégale à deux égards. D’une part, elle estime que le Conseil l’a fondée sur une base juridique incorrecte (premier moyen; section A ci-après). D’autre part, elle soutient que l’Union est exclusivement compétente à conclure la convention, quelle que soit la base juridique correcte à retenir parmi les deux qui sont envisagées (second moyen; section B plus loin). Elle subodore qu’en agissant comme il l’a fait, le Conseil entendait mettre artificiellement en place une convention mixte afin de permettre aux États membres d’intervenir sur le plan international aux côtés de l’Union.

A – Choix de la base juridique correcte pour la décision entreprise (premier moyen)

35. Par son premier moyen, la Commission fait grief au Conseil d’avoir commis une erreur de droit lorsqu’il a choisi la base juridique de la décision entreprise. À l’instar du Parlement, elle considère que, contrairement à ce qu’affirment le Conseil et les parties intervenues à l’appui de ses conclusions, la compétence permettant à l’Union européenne de signer la convention ne résulte pas de l’article 114 TFUE, mais de l’article 207 TFUE.

36. Le litige porte donc ici uniquement sur le choix de la base juridique matérielle permettant à l’Union de signer la convention. En ce qui concerne la procédure, en revanche, les parties estiment unanimement que c’est bien l’article 218, paragraphe 5, TFUE qui s’applique, comme l’indique d’ailleurs clairement le Conseil dans la décision entreprise ( 16 ).

37. Il est de jurisprudence constante que le choix de la base juridique d’un acte de l’Union doit se fonder sur des éléments objectifs susceptibles de contrôle juridictionnel, parmi lesquels figurent, notamment, le but et le contenu de l’acte ( 17 ).

38. La décision entreprise répond, en substance, à deux préoccupations: d’une part, la signature de la convention contribuerait à étendre au-delà des frontières de l’Union l’application de dispositions semblables à celles de la directive 98/84 qui visent à protéger les services à accès conditionnel et les services d’accès conditionnel ( 18 ). D’autre part, les parties signataires de la convention seraient tenues de prévoir également la saisie et la confiscation de certains dispositifs dans leurs arsenaux respectifs de sanctions réprimant les activités illicites et dans leurs systèmes de voies de recours (article 6 de la convention) ( 19 ).

39. Il est constant que, pour atteindre ces objectifs, il est prévu, notamment, d’harmoniser les législations des parties à la convention (article 1er de la convention). Les parties litigantes sont toutefois divisées sur le point de savoir si, du point de vue de l’Union, il s’agit essentiellement d’une harmonisation visant à assurer la mise en place du marché intérieur européen et son bon fonctionnement, harmonisation qui pourrait ainsi être fondée sur l’article 114 TFUE (voir la section 1 ci-après), ou bien s’il s’agit d’une harmonisation concernant en substance les relations de l’Union avec des pays tiers en matière de commerce extérieur, harmonisation qui devrait alors être réalisée sur la base de l’article 207 TFUE (voir la section II plus loin).

1. Sur l’inaptitude de l’article 114 TFUE à servir de base juridique matérielle

40. Il convient d’examiner tout d’abord si, comme il l’a présumé dans la décision entreprise, le Conseil pouvait se fonder sur l’article 114 TFUE pour signer la convention en tant que mesure de réalisation du marché intérieur.

– Absence de parallélisme strict entre compétences internes et compétences externes

41. Ce n’est pas uniquement parce que l’Union a déjà adopté une directive sur le plan interne sur la base de l’article 114 TFUE, à savoir la directive 98/84, que cette disposition est peut-être la règle de compétence idoine pour la signature de la convention. En effet, contrairement à ce que la République de Pologne semble estimer, une convention internationale ne doit pas obligatoirement être conclue en application de la même base juridique matérielle qu’un acte législatif énonçant les règles internes de l’Union gouvernant une matière, pour l’essentiel, identique. Les traités n’imposent pas un parallélisme aussi rigide entre les bases juridiques de l’action interne de l’Union et celles de son action externe.

42. Au contraire, ils font une distinction entre les compétences internes de l’Union et ses compétences externes. Depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, les compétences externes de l’Union sont définies d’une manière plus claire et organisées de manière systématique dans les traités, comme le montrent, notamment, l’article 216, paragraphe 1, TFUE et l’article 3, paragraphe 2, TFUE, nouvellement ajoutés.

– L’article 114 TFUE ne peut pas servir de base juridique à l’action externe

43. L’aptitude de l’article 114 TFUE à servir de base juridique pour la conclusion d’une convention internationale par l’Union soulève des doutes fondamentaux. S’il est vrai que l’article 114, paragraphe 1, TFUE est rédigé en des termes larges et que sa deuxième phrase permet l’adoption de «mesures» d’une manière générale, mesures dont la conclusion de conventions internationales pourrait théoriquement faire partie, une telle interprétation ne rendrait pas justice à la finalité de l’article 114 TFUE: cette disposition a pour objet de permettre la réalisation des objectifs énoncés à l’article 26 TFUE, à savoir l’établissement du marché intérieur et son bon fonctionnement. Elle doit permettre une intervention du Parlement et du Conseil à l’intérieur de l’Union ( 20 ). La position systématique de l’article 114 TFUE confirme cette vocation: il figure dans la troisième partie du traité FUE, qui est consacrée aux «[p]olitiques et actions internes de l’Union», alors que l’«[a]ction extérieure de l’Union» fait l’objet de dispositions particulières de la cinquième partie du traité FUE.

44. Nous convenons que, dans le cadre de ces politiques internes, l’Union peut être ponctuellement investie d’une compétence externe également, notamment lorsque celle-ci est nécessaire à la réalisation d’un des objectifs assignés par les traités, comme, par exemple, l’établissement et le bon fonctionnement du marché intérieur au sens de l’article 26, paragraphe 1, TFUE. Contrairement à ce que le Conseil et les parties intervenues à l’appui de ses conclusions semblent considérer, une telle compétence externe ne résulte cependant pas de l’article 114 TFUE, mais bien de l’article 216, paragraphe 1, TFUE, qui, depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, codifie la jurisprudence antérieure à celui-ci ( 21 ).

45. On retiendra donc que, dans cette mesure-là, le Conseil a en tout cas commis une erreur de droit lorsqu’il a utilisé l’article 114 TFUE comme base juridique matérielle pour autoriser la signature de la convention au lieu de se fonder sur l’article 216, paragraphe 1, TFUE, ne serait-ce qu’à titre complémentaire.

46. Considérée isolément, cette erreur de droit pourrait cependant encore être considérée comme une erreur purement formelle qui ne justifierait pas en soi l’annulation de la décision entreprise ( 22 ). C’est pourquoi il faut encore examiner si, de par son contenu, la signature de la convention peut être considérée comme une mesure ayant pour objet l’établissement du marché intérieur au sens de l’article 114, paragraphe 1, TFUE lu en combinaison avec l’article 26, paragraphe 1, TFUE, comme l’affirment le Conseil et les parties qui sont intervenues à l’appui de ses conclusions.

– La convention n’a pas pour objet une harmonisation interne, mais une harmonisation externe

47. Un examen superficiel pourrait effectivement créer l’impression que la convention vise au rapprochement des règles de droit qui gouvernent le marché intérieur. Aux termes de son article 1er, en effet, elle a notamment pour «but ?…? de rapprocher les législations des parties». Elle semble donc viser des mesures qui, très souvent, sont adoptées sur le plan interne de l’Union également en vue d’établir le marché intérieur et de garantir son bon fonctionnement.

48. À y regarder de plus près, il apparaît cependant que ce n’est pas tant en vue de l’établissement ou du renforcement de son propre marché intérieur en matière de protection juridique des services à accès conditionnel et des services d’accès conditionnel que l’Union conclut la convention, mais bien plutôt parce qu’elle souhaite que le champ d’application de ses propres règles de droit en la matière s’étende au-delà des frontières du marché intérieur à des pays tiers dans lesquels la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d’accès conditionnel présente encore partiellement des lacunes ( 23 ). Aux termes de la décision entreprise, la signature de la convention doit «contribuer ?…? à étendre l’application de dispositions similaires à celles de la directive 98/84/CE au-delà des frontières de l’Union et à mettre en place un droit des services à accès conditionnel qui serait applicable sur l’ensemble du continent européen» ( 24 ).

49. L’accent n’est donc pas mis tant sur la mise en place de règles uniformes pour l’ensemble du marché intérieur européen que sur le propos d’«exporter» les acquis du droit de l’Union vers des pays tiers. En d’autres termes, la signature de la convention ne se présente donc pas comme une mesure d’«harmonisation interne» au sein de l’Union, mais bien plutôt comme une contribution à l’«harmonisation externe» vis-à-vis de pays tiers.

– Sur la clause de déconnexion énoncée à l’article 11, paragraphe 4, de la convention

50. La clause de déconnexion énoncée à l’article 11, paragraphe 4, de la convention renforce cette impression. Aux termes de celle-ci, les parties qui sont membres de l’Union européenne appliquent, dans leurs relations mutuelles, non pas les règles de la convention, mais bien les «règles de la Communauté».

51. Contrairement à ce que soutient le Conseil, une telle clause de déconnexion peut parfaitement avoir un impact sur l’appréciation des compétences habilitant à conclure une convention internationale ( 25 ).

52. Dans le cas présent, la clause de déconnexion énoncée à l’article 11, paragraphe 4, de la convention aura pour effet que la grande majorité des règles de celle-ci ne trouveront pas à s’appliquer à l’intérieur de l’Union parce que la directive 98/84 a déjà mis en place des «dispositions communautaires» dont le contenu coïncide avec celui des règles de la convention ( 26 ). La République française n’est d’ailleurs pas la seule à l’avoir admis.

53. Dans ces conditions, la conclusion de la convention par l’Union ne peut pas être considérée avant tout comme une mesure de rapprochement des législations de ses États membres qui interviendrait dans le cadre du marché intérieur.

54. L’article 11, paragraphe 4, de la convention dispose que, dans leurs relations mutuelles, les États membres de l’Union européenne n’appliquent les règles découlant de la convention que dans la mesure où il n’existe «aucune règle communautaire» régissant le sujet particulier concerné. J’en conviens, mais, comme le Conseil l’a reconnu lui-même, cela ne vaut que pour les «mesures de confiscation» visées à l’article 6 de la convention (c’est-à-dire uniquement pour la saisie et la confiscation de certains dispositifs) ainsi que pour la coopération internationale prévue à l’article 8 de la convention, dans la mesure où elle concerne les mesures de confiscation au sens de l’article 6. En effet, ce sont là les seuls aspects pour lesquels la directive 98/84 n’énonce aucune règle spécifique.

55. Dans la mesure où il s’agit de mesures de confiscation et de la coopération entre États membres sur ce point, la conclusion de la convention par l’Union aura incontestablement certains effets sur le marché intérieur, la convention complétant ou, en tout cas, précisant les «règles communautaires» qui s’y appliquent déjà en exécution de la directive 98/84.

56. L’on ne saurait cependant guère soutenir que les mesures de confiscation et la coopération internationale sur ce point constitueraient l’objet principal de la convention. Le fait que la convention contient les règles supplémentaires prévues aux articles 6 et 8 n’est donc pas de nature à transformer la signature de la convention par l’Union en une mesure d’établissement du marché intérieur qui devrait être fondée sur l’article 114 TFUE lu en combinaison avec l’article 216, paragraphe 1, TFUE. En effet, le choix de la base juridique d’un acte de l’Union doit se fonder sur la composante principale ou prépondérante du contenu de celui-ci ( 27 ). Or, comme nous l’avons déjà dit ( 28 ), la décision entreprise n’a pas pour fin principale d’établir le marché intérieur ou de garantir le bon fonctionnement de celui-ci.

– Sur les effets allégués de la convention sur le marché intérieur

57. Indépendamment des articles 6 et 8 de la convention, il est tout à fait possible que la mise en place d’une réglementation des services à accès conditionnel uniforme et applicable à l’ensemble du continent européen produise finalement des effets positifs également sur la fourniture de pareils services dans l’Union, c’est-à-dire sur le marché intérieur, puisque les conditions juridiques et économiques de pareille fourniture pourraient également s’améliorer sur le plan interne si, partout en Europe, les autorités jugulent les activités illicites dans le domaine des services d’accès conditionnel.

58. La convention ne produit cependant de tels effets positifs généraux sur le marché intérieur que de façon indirecte, c’est-à-dire par ricochet. Ces répercussions ne sont pas suffisantes pour qualifier la signature de la convention par l’Union de mesure d’établissement du marché intérieur ou de garantie de son bon fonctionnement au sens de l’article 114 TFUE (lu en combinaison avec l’article 216, paragraphe 1, TFUE). En effet, de telles mesures devraient effectivement avoir pour objet d’améliorer les conditions de l’établissement et du fonctionnement du marché intérieur ( 29 ) et être de nature à avoir une incidence directe sur son fonctionnement ( 30 ). Tel n’est pas le cas en l’espèce.

– Sur la mise en place alléguée de conditions juridiques uniformes («level playing field»)

59. Le Conseil prétend que la convention sert à réaliser le marché intérieur parce qu’en réduisant les disparités entre les ordres juridiques nationaux elle contribue à la mise en place de conditions juridiques uniformes («level playing field»). Cet argument doit, lui aussi, être rejeté.

60. S’il est vrai que l’article 114 TFUE permet d’adopter des mesures d’harmonisation visant à éliminer les disparités juridiques entre les États membres lorsque ces disparités sont propres à entraver l’exercice des libertés fondamentales et d’influencer ainsi directement le fonctionnement du marché intérieur ( 31 ), les disparités juridiques qu’il s’agit d’éliminer sont celles qui existent entre les États membres de l’Union européenne, et non pas celles qui opposent les États membres de l’Union européenne et les pays tiers. Or, comme nous l’avons déjà expliqué, la convention ne vise pas en premier lieu à mettre en place une harmonisation interne, mais avant tout une harmonisation externe ( 32 ).

– Résultat intermédiaire

61. Tout bien considéré, l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur ne sont pas la préoccupation essentielle qui préside à la signature de la convention. Par conséquent, l’article 114 TFUE sur lequel le Conseil a fondé la décision entreprise n’est pas une base juridique correcte.

2. Sur l’aptitude de l’article 207 TFUE à servir de base juridique matérielle

62. Comme nous avons démontré plus haut ( 33 ) que l’article 207 TFUE n’est pas la base juridique idoine sur laquelle fonder la décision entreprise, il faut se demander en deuxième lieu si, ainsi que le prétendent la Commission et le Parlement, cette décision aurait dû être fondée sur l’article 207 TFUE en tant qu’élément de la politique commerciale commune.

63. L’article 207, paragraphe 1, TFUE indique clairement que la politique commerciale commune ne se limite pas au commerce des marchandises, mais s’étend notamment au commerce des services également. L’article 207, paragraphe 4, habilite le Conseil à négocier et à conclure des accords de politique commerciale qui peuvent, entre autres choses, porter sur le commerce des services audiovisuels.

– L’article 207 TFUE n’exclut pas les mesures d’harmonisation de manière générale

64. Le Conseil et les parties intervenues à l’appui de ses conclusions contestent l’application de l’article 207 TFUE et font valoir en premier lieu que la convention n’a pas pour objet et pour finalité de régler les relations de commerce extérieur de l’Union, mais uniquement d’harmoniser les législations nationales en matière de services à accès conditionnel et de services d’accès conditionnel, comme l’indique l’article 1er de la convention.

65. Cette objection n’est pas convaincante.

66. Les mesures de rapprochement des législations nationales ne sont aucunement exclues dans le cadre de la politique commerciale commune. S’il est vrai que l’article 207, paragraphe 6, TFUE interdit toute harmonisation des législations des États membres dans le cadre de la politique commerciale commune «dans la mesure où les traités excluent une telle harmonisation», il résulte, a contrario, de cette disposition que, dans tous les autres cas, l’exercice des compétences de l’Union dans le domaine de la politique commerciale commune peut parfaitement déboucher sur un rapprochement des législations, comme le Conseil l’a lui-même reconnu au cours de la présente procédure.

67. L’article 207 TFUE peut a fortiori servir de base juridique pour des mesures qui n’entraînent pas une harmonisation des législations des États membres à l’intérieur de l’Union (harmonisation interne), mais qui, comme en l’espèce, contribuent, dans les relations extérieures, à un rapprochement des règles de droit en vigueur dans l’Union et dans des pays tiers (harmonisation externe). C’est précisément une telle harmonisation qui est au centre d’une multitude d’accords commerciaux modernes: ces accords prévoient la création de normes juridiques uniformes, fussent-elles minimales, pour certains produits, certaines activités ou certains secteurs de manière à faciliter le commerce transfrontalier ( 34 ).

– Des conditions uniformes facilitent le commerce des prestations de services

68. Le Conseil et les parties intervenues à l’appui de ses conclusions contestent également que l’harmonisation du droit national visée par l’article 1er de la convention relève de la politique commerciale au sens de l’article 207 TFUE.

69. Conformément à une jurisprudence constante, un acte juridique ne relève, en effet, du champ d’application de la politique commerciale commune visée à l’article 207 TFUE que lorsqu’il porte spécifiquement sur les échanges internationaux de marchandises ou de services «en ce qu’il est essentiellement destiné à promouvoir, à faciliter ou à régir les échanges commerciaux et a des effets directs et immédiats sur le commerce ou les échanges des produits concernés» ( 35 ).

70. Nous concédons au Conseil et aux parties intervenues à l’appui de ses conclusions qu’un seul passage de la convention, à savoir son article 4, sous b), contient une réglementation concernant expressément le commerce en ce qu’il interdit l’importation de dispositifs illicites à des fins commerciales.

71. Contrairement à ce que prétendent le Conseil et les parties intervenues à l’appui de ses conclusions, cela ne signifie cependant pas que, pour le surplus, la convention n’affecterait pas le commerce entre l’Union et les pays tiers. En effet, comme la Commission l’a observé à bon droit, la convention dans son ensemble a pour finalité de faciliter la fourniture de prestations de services dans le domaine des services à accès conditionnel et des services d’accès conditionnel, à savoir également et précisément dans les relations entre l’Union et les pays tiers.

72. La convention se présente comme faisant partie d’une politique commune à toutes ses parties signataires visant à protéger les services à accès conditionnel et les services d’accès conditionnel ( 36 ). Comme nous l’avons déjà expliqué, la convention doit permettre d’étendre à des pays tiers les normes déjà en vigueur dans l’Union en matière de protection juridique des prestations de services en question, de manière à ce qu’un droit des services à accès conditionnel qui serait applicable sur l’ensemble du territoire européen puisse être mis en place ( 37 ).

73. Cette évolution permettra de soumettre la fourniture de ces services à des conditions juridiques plus uniformes («level playing field») dans l’ensemble de l’Europe, aussi bien dans le marché intérieur qu’en dehors de celui-ci.

74. D’une part, une entreprise dont le siège est situé dans l’Union européenne pourra ainsi plus facilement fournir ses prestations dans le domaine des services à accès conditionnel et des services d’accès conditionnel en dehors du marché intérieur dans d’autres États membres du Conseil de l’Europe. D’autre part, les entreprises et les personnes établies dans des États membres du Conseil de l’Europe en dehors de l’Union européenne qui s’emploient, par des interventions illicites, à perturber ou à rendre moins attrayante la fourniture de pareils services se heurteront à des obstacles plus contraignants. Si les mêmes normes de lutte contre les pratiques illégales s’appliquent sur l’ensemble du continent européen, les auteurs de ces infractions n’auront plus la tâche aussi aisée que jusqu’à présent pour opérer à l’abri de «havres» européens tels que ceux que semblent leur avoir offerts jusqu’à présent certains États membres du Conseil de l’Europe qui ne font pas partie de l’Union ( 38 ).

75. La convention ne simplifie donc pas seulement la tâche des entreprises établies dans le marché intérieur qui fournissent légalement des services dans des pays tiers, mais elle permet en outre de lutter plus efficacement qu’auparavant contre les pratiques illégales (de «piratage») dirigées contre ces prestations de services, actes de piratage qui trouvent leur origine dans des pays tiers.

76. La convention permet donc d’éliminer des entraves aux échanges commerciaux entre l’Union et des pays tiers qui reposent sur les disparités des législations des parties signataires. Contrairement à ce que pense le Royaume de Suède, le fait qu’il s’agisse d’entraves qui n’ont rien à voir avec la fourniture des services concernés en tant que tels, mais qui résultent de la protection juridique (insuffisante jusqu’à présent) de ces prestations de services dans certains pays tiers ne s’oppose pas à l’utilisation de l’article 207 TFUE comme base juridique, car les entraves aux échanges commerciaux qui résultent d’une protection juridique insuffisante de biens ou de services dans des pays tiers relèvent, elles aussi, du champ d’application d’une politique commerciale moderne et peuvent donc faire l’objet de mesures adoptées en application de l’article 207 TFUE ( 39 ).

77. Contrairement à ce que pensent le Conseil et les parties intervenues à l’appui de ses conclusions, améliorer la protection juridique des services en cause au profit des échanges commerciaux internationaux n’est aucunement une mesure de second plan ou à caractère indirect. Au contraire, des conditions juridiques uniformes et fiables présentent aujourd’hui, dans de nombreux domaines, une importance décisive pour le commerce extérieur, a fortiori lorsqu’il s’agit de marchandises ou de services complexes et onéreux dont la fabrication ou la distribution repose dans une large mesure sur la propriété intellectuelle ou requiert des interventions créatrices.

78. Tel est précisément le cas des services audiovisuels et des services de la société de l’information en cause. Comme les parties signataires l’ont expressément reconnu dans le préambule de la convention, l’accès illicite menace la viabilité économique des organismes qui fournissent des services de radiodiffusion et des services de la société de l’information, et, par voie de conséquence, peut affecter la diversité des programmes et des services offerts au public ( 40 ).

79. Il est donc incontestable que l’exportation vers des pays tiers européens de normes juridiques en vigueur sur le marché intérieur, exportation mise en place par la convention, est une mesure qui relève authentiquement de la politique commerciale.

– L’article 207 TFUE peut également servir de base juridique lorsque la mesure en cause est susceptible, à titre marginal, d’affecter la coopération judiciaire en matière civile ou pénale

80. Le Conseil et certaines parties intervenues à l’appui de ses conclusions, à savoir le Royaume de Suède et la République de Pologne, font encore valoir que les règles que les articles 6 et 8 de la convention énoncent en matière de mesures de confiscation et de coopération internationale en ce domaine ne relèveraient pas intrinsèquement de la politique commerciale commune, mais bien de la coopération judiciaire et, donc, de l’espace de liberté, de sécurité et de justice, raison pour laquelle la signature de la convention ne pourrait pas être fondée sur l’article 207 TFUE.

81. Cette objection n’est pas convaincante.

82. Prises isolément, les mesures de confiscation ainsi que la coopération internationale qu’elles impliquent peuvent, certes, relever du domaine politique de la coopération judiciaire en matière civile ou pénale, mais, comme nous l’avons déjà expliqué ( 41 ), ces matières ne constituent pas l’objet principal de la convention. Comme l’aspect prépondérant de celle-ci appartient au domaine de la politique commerciale, la signature de l’ensemble de la convention doit être fondée exclusivement sur l’article 207 TFUE ( 42 ). Utiliser d’autres bases juridiques, telles que l’article 83, paragraphe 2, TFUE, serait illégal.

83. Les protocoles no 21 ( 43 ) et no 22 ( 44 ) annexés au traité UE et au traité FUE n’entament pas cette conclusion. Ces deux protocoles énoncent des règles concernant la position du Royaume-Uni, de l’Irlande et du Royaume de Danemark sur l’espace de liberté, de sécurité et de justice qui octroient certains droits particuliers à ces trois États membres.

84. Le champ d’application matériel de ce régime particulier a été expressément limité à l’espace de liberté, de sécurité et de justice. En tant que régime dérogatoire, il est en outre d’interprétation stricte. Les protocoles no 21 et no 22 n’ont pas pour sens et pour objet de laisser le Royaume-Uni, l’Irlande et le Royaume de Danemark libres de se soumettre et de participer ou non aux mesures adoptées par les institutions de l’Union dans d’autres domaines du droit, en particulier dans le domaine de la politique commerciale commune (ou dans le cadre du marché intérieur) ( 45 ).

85. Les protocoles no 21 et no 22 ne peuvent pas avoir pour effet d’écarter les règles généralement admises gouvernant le choix de la base juridique correcte sur laquelle fonder un acte juridique de l’Union. Parmi ces règles, qui, en définitive, reposent sur la systématique des traités dans sa globalité, il en est une, en particulier, qui exige que le choix de la base juridique d’un acte communautaire se fonde sur la finalité prépondérante de son contenu réglementaire, même lorsque cet acte comporte en outre, à titre accessoire, des règles susceptibles d’affecter l’espace de liberté, de sécurité et de justice ( 46 ) .

86. Les particularités procédurales prévues dans les protocoles no 21 et no 22 ne sont pas davantage transposables ( 47 ) à d’autres domaines du droit de l’Union que l’espace de liberté, de sécurité et de justice, car ce ne sont pas les procédures qui définissent la base juridique d’un acte, mais la base juridique d’un acte qui détermine les procédures à suivre pour adopter ce dernier ( 48 ).

87. Le Royaume-Uni, l’Irlande et le Royaume de Danemark ne peuvent donc pas se prévaloir des droits particuliers que leur confèrent les protocoles no 21 et no 22 à propos d’un acte juridique dont le centre de gravité relève de la politique commerciale commune. Lorsqu’il adopte un acte de cette nature, le Conseil n’est pas tenu de tenir compte de ces droits particuliers, pas même en ce qui concerne des aspects ou des éléments isolés de cet acte.

3. Résultat intermédiaire

88. Tout bien considéré, ce ne serait donc pas l’article 114 TFUE qui pourrait validement servir de base juridique pour la décision entreprise, mais bien l’article 207 TFUE. La signature de la totalité de la convention par l’Union pourrait donc être fondée sur cet article 207 TFUE. Par conséquent, il y a lieu de faire droit au premier moyen invoqué par la Commission.

B – Compétence exclusive de l’Union pour la conclusion de la convention (second moyen)

89. Par son second moyen, la Commission conteste que, comme le prétend le Conseil, la convention «devrait […] être signée tant par l’Union que par ses États membres» ( 49 ), c’est-à-dire qu’il s’agirait d’une convention mixte. Selon la Commission et le Parlement, procéder de la sorte porterait atteinte à la compétence exclusive habilitant l’Union à conclure la convention. Le Conseil et les parties intervenues à l’appui de ses conclusions soutiennent le contraire.

1. Question préliminaire: le second moyen est-il inopérant?

90. À l’audience, le Conseil a affirmé que le second moyen articulé par la Commission serait inopérant. Selon lui, la décision entreprise porte uniquement sur la signature de la convention par l’Union et ne contient aucune déclaration contraignante sur le point de savoir si, outre l’Union, les États membres devraient ou pourraient également être parties à cette convention. Le Conseil en conclut que, à supposer même qu’il soit fondé, le second moyen de la Commission ne saurait entraîner l’annulation de la décision entreprise.

91. Cette objection ne résiste pas à l’analyse.

92. S’il est exact que le dispositif de la décision entreprise se borne à autoriser la signature de la convention au nom de l’Union (voir l’article 1er de la décision), il n’en demeure pas moins que la portée juridique et pratique d’une telle autorisation est totalement différente selon que la convention doive être signée exclusivement par l’Union ou selon qu’elle doive être signée à la fois par l’Union et ses États membres en tant qu’accord mixte.

93. Dans le préambule de la décision entreprise, le Conseil a clairement exprimé son opinion juridique, à savoir que l’article 6 de la convention et certains éléments de l’article 8 de celle-ci ne relèveraient pas de la compétence externe de l’Union, de sorte que la convention devrait être conclue sous la forme d’un accord mixte ( 50 ). Cela signifie que l’autorisation interne à l’Union de signer la convention, autorisation décrétée par le Conseil à l’article 1er de la décision entreprise, ne s’étend pas aux articles 6 et 8 de la convention, si bien que celle-ci ne doit pas seulement être signée au nom de l’Union, mais qu’elle doit également l’être par tous les États membres de celle-ci ( 51 ).

94. Le second moyen soulève donc, en substance, la question de savoir si la décision entreprise est contraire au droit en ce que le Conseil y accorde une autorisation dont la portée est insuffisante. Il s’agit là d’une question juridique que la Cour peut examiner dans le cadre d’un recours en annulation. Si son analyse démontre que la convention relève de la compétence exclusive de l’Union, la décision entreprise devra être annulée parce que le Conseil y prononce une habilitation qui, par son étendue et sa portée, demeure en deçà de ce qu’aurait exigé le droit.

2. Appréciation du fond du second moyen

95. Si l’Union est exclusivement compétente à conclure la convention, le second moyen devra être accueilli.

96. Une telle compétence exclusive pourrait résulter, d’une part, de l’article 3, paragraphe 1, sous e), TFUE [voir la section a) ci-dessous] et, d’autre part, de l’article 3, paragraphe 2, TFUE [voir la section b) plus loin]. Si l’Union est exclusivement compétente, les États membres ne peuvent disposer d’aucune compétence qui se juxtaposerait à la sienne ( 52 ). La compétence exclusive de l’Union implique, au contraire, une interdiction générale empêchant les États membres d’agir (article 2, paragraphe 1, deuxième proposition, TFUE). Cela signifie donc également que les États membres ne peuvent pas intervenir de leur propre initiative aux côtés de l’Union en tant que parties signataires d’une convention internationale ( 53 ). En effet, s’ils agissaient de leur propre initiative aux côtés de l’Union sur le plan international, une telle intervention serait susceptible d’influencer le résultat des négociations et mettrait en outre en question la compétence externe exclusive dont dispose l’Union pour la conclusion de la convention.

a) Compétence exclusive en vertu de l’article 3, paragraphe 1, sous e), TFUE

97. Comme nous l’avons montré plus haut ( 54 ), si la convention doit être entièrement fondée sur l’article 207 TFUE, elle fait alors partie du champ d’application de la politique commerciale commune. Cela signifie que sa conclusion relève de la compétence externe exclusive de l’Union [article 3, paragraphe 1, sous e), TFUE].

98. Pour ce seul motif déjà, le second moyen de la Commission doit être accueilli.

b) À titre subsidiaire: compétence exclusive conformément à l’article 3, paragraphe 2, TFUE

99. Dans l’hypothèse où, en dépit de ma proposition, la Cour estimerait que la convention ne relève pas de la politique commerciale commune (article 207 TFUE), mais doit être considérée comme une mesure d’harmonisation visant à l’établissement du marché intérieur (article 114 TFUE), il faut examiner, à titre subsidiaire, si, néanmoins, l’Union ne dispose pas d’une compétence externe exclusive l’habilitant à conclure cette convention. Selon la Commission et le Parlement, une telle compétence exclusive résulterait de l’article 3, paragraphe 2, TFUE, mais le Conseil et les parties qui sont intervenues à l’appui de ses conclusions contestent farouchement que les conditions d’application de cette disposition soient remplies.

i) Remarque préliminaire

100. Seul le troisième cas de figure visé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE entre ici en considération, à savoir que l’Union dispose d’une compétence exclusive pour la conclusion d’un accord international «dans la mesure où [cette conclusion] est susceptible d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée». La formule «est susceptible» indique qu’il n’est pas nécessaire qu’elle affecte effectivement des règles communes ou en altère la portée, mais qu’il suffit que cet accord international soit de nature à produire de tels effets, c’est-à-dire qu’il doit comporter le risque concret d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée.

101. On observera tout d’abord à ce sujet que le simple fait que, comme en l’espèce ( 55 ), le contenu des dispositions d’un accord international et celui des réglementations existantes de l’Union coïncident dans une large mesure n’exclut pas le risque qu’un tel accord affecte des règles communes ( 56 ). En effet, même si le contenu de pareils actes coïncide, le champ d’action du législateur de l’Union rétrécit dès l’instant où sont contractées des obligations de droit international à l’égard de pays tiers. Une clause de déconnection telle que celle qui figure à l’article 11, paragraphe 4, de la convention n’y change d’ailleurs rien, une telle clause pouvant même, au contraire, être considérée comme un indice qui montrerait que l’accord en question est susceptible d’affecter des règles communes ( 57 ).

102. C’est ainsi que le Conseil reconnaît lui aussi que la convention est susceptible d’affecter des règles communes au sens de l’article 3, paragraphe 2, TFUE (et qu’il existe, par conséquent, une compétence exclusive de l’Union) chaque fois que cette convention et la directive 98/84 coïncident en substance. Cela vaut principalement pour les dispositions qui définissent ce qu’il y a lieu d’entendre par «service protégé», «accès conditionnel», «dispositif d’accès conditionnel» et «dispositif illicite» ( 58 ). Il en va de même de la désignation des activités qui doivent être interdites parce que constitutives d’«infractions» ( 59 ).

103. Les parties litigantes sont néanmoins en total désaccord en ce qui concerne le point de savoir si la compétence exclusive permettant à l’Union de conclure la convention au sens de l’article 3, paragraphe 2, TFUE vaut également pour les mesures de confiscation que prévoit l’article 6 de cette convention ainsi que pour la coopération internationale mise en place par son article 8 dans la mesure où cette coopération porte sur les mesures de confiscation visées à l’article 6. Selon le Conseil, ces deux points en particulier obligent à considérer la convention comme un accord mixte ( 60 ).

104. Dans ce contexte, il convient d’examiner, d’une part, le point de savoir si les articles 6 et 8 de la convention risquent concrètement d’affecter l’article 5, paragraphe 1, de la directive 98/84 [voir le point ii) ci-dessous] et, d’autre part, le point de savoir si la convention prise dans son ensemble concerne une matière qui est déjà largement couverte par des règles communes [voir le point iii) plus bas].

ii) Les articles 6 et 8 de la convention ne risquent pas d’affecter l’article 5, paragraphe 1, de la directive

105. La Commission et le Parlement considèrent que l’article 5, paragraphe 1, de la directive 98/84, qui est consacré aux sanctions, règle déjà les mesures de confiscation énumérées à l’article 6 de la convention. Ils en concluent que l’Union dispose d’une compétence exclusive au sens de l’article 3, paragraphe 2, TFUE pour cette partie de la convention également.

106. Cet argument ne résiste pas à l’analyse.

107. Comme l’ont expliqué le Conseil et les parties intervenues à l’appui de ses conclusions, l’article 5, paragraphe 1, de la directive 98/84 ne fait qu’imposer aux États membres l’obligation rudimentaire extrêmement générale de prévoir des sanctions «effectives, dissuasives et proportionnées à l’incidence potentielle de l’activité illicite». Les États membres conservent donc un large pouvoir d’appréciation en ce qui concerne le choix des sanctions appropriées qu’ils inscrivent dans leurs ordres juridiques nationaux respectifs. La saisie et la confiscation de dispositifs peuvent faire partie de celles-ci ( 61 ), mais ce n’est pas une obligation qui résulterait de la directive ( 62 ).

108. Finalement, les États membres ne font que prendre en commun une mesure d’exécution de l’obligation que leur impose l’article 5, paragraphe 1, de la directive 98/84 d’adopter des sanctions effectives, dissuasives et proportionnées lorsque, seuls ou de concert avec des pays tiers, ils concluent un accord international imposant des mesures de confiscation de façon contraignante comme le fait l’article 6 de la convention. Les États membres ne font alors qu’exercer le pouvoir discrétionnaire qu’ils conservent en l’état actuel du droit de l’Union et ils contribuent en outre à réaliser les objectifs de la directive 98/84.

109. Dans ces conditions, on ne voit guère dans quelle mesure l’article 6 et l’article 8 de la convention seraient concrètement susceptibles d’affecter la règle de sanction énoncée à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 98/84 ou d’en modifier la portée.

iii) Un domaine déjà largement couvert par des règles communes

110. Mais, même si les articles 6 et 8 de la convention n’étaient pas en soi susceptibles d’affecter l’article 5, paragraphe 1, de la directive 98/84, la convention peut néanmoins relever globalement de la compétence exclusive de l’Union. Il est, en effet, de jurisprudence constante ( 63 ) que l’Union est toujours exclusivement compétente à conclure un accord international lorsque celui-ci porte sur un domaine qui est déjà largement couvert par des règles communes.

– Pertinence de la jurisprudence dans le cadre de l’article 3, paragraphe 2, TFUE

111. Le Conseil et certaines des parties intervenues à l’appui de ses conclusions objectent de manière générale que cette jurisprudence n’est plus pertinente depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, parce que l’article 3, paragraphe 2, TFUE consacrerait une conception plus étroite de la compétence exclusive de l’Union en matière d’action extérieure. Cette objection doit être écartée. Rien ne permet d’affirmer que les rédacteurs du traité de Lisbonne entendaient restreindre cette compétence exclusive. Lorsque nous l’avons interrogé à l’audience, le Conseil n’a fourni aucun élément concret qui corroborerait sa thèse. Il aurait pu, par exemple, produire des extraits des travaux préliminaires de la convention européenne chargée d’élaborer un projet de traité établissant une Constitution pour l’Europe ou encore des extraits des travaux préparatoires du traité de Lisbonne, mais il n’en a rien fait.

112. Selon moi, le troisième cas de figure visé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE est une codification de la jurisprudence antérieure au traité relative aux compétences exclusives de l’Union en matière de traités que la Cour a dégagée dans le cadre de la «doctrine AETR» ( 64 ), comme la République française l’a d’ailleurs expressément reconnu à l’audience.

113. Par conséquent, le troisième cas de figure visé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE doit être interprété et appliqué à la lumière de la jurisprudence. C’est la raison pour laquelle il est toujours suffisant qu’un accord international porte sur une domaine déjà couvert en grande partie par des règles communes pour que l’Union soit exclusivement compétente à le conclure conformément au troisième cas de figure visé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE.

– Le protocole no 25 ne fait pas obstacle à l’application de la jurisprudence

114. Rien dans le protocole no 25 annexé au traité UE et au traité FUE ( 65 ) ne permet d’affirmer le contraire. Ce protocole dispose que le champ d’application de l’exercice d’une compétence partagée par l’Union «ne couvre que les éléments régis par l’acte de l’Union en question et ne couvre donc pas tout le domaine».

115. Il apparaît en effet du texte de ce protocole no 25 que celui-ci vise uniquement l’exercice des compétences partagées de l’Union au sens de l’article 2, paragraphe 2, TFUE, mais pas la portée de ses compétences exclusives au sens de l’article 2, paragraphe 1, TFUE. Rien ne permet d’affirmer a fortiori que, lorsqu’ils ont rédigé ce protocole, les auteurs du traité de Lisbonne entendaient précisément limiter, directement ou indirectement, la portée de la compétence exclusive dont dispose l’Union pour conclure des accords internationaux au sens du troisième cas de figure visé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE. Le fait que le protocole no 25 ne comporte aucune référence à l’article 3, paragraphe 2, TFUE montre bien que telle n’était pas leur intention.

116. On soulignera en outre qu’une compétence exclusive au sens du troisième cas de figure visé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE ne dépend pas essentiellement de la seule existence ou inexistence de règles communes dans un domaine déterminé, mais est liée au risque que l’acte concerné affecte ces règles communes ou en altère la portée. Un tel risque peut déjà se présenter lorsqu’un accord international contient des dispositions présentant un lien étroit avec des règles communes qui gouvernent déjà largement la matière en question en droit de l’Union. Un tel accord international est, en effet, susceptible d’avoir un impact négatif sur des règles communes, même si cet accord et ces règles ne couvrent pas exactement les mêmes «éléments» (au sens du protocole no 25).

117. Dans ces conditions, le critère du domaine déjà largement couvert par des dispositions communes, tel qu’il a été défini par la jurisprudence, n’a rien perdu de son importance, même après l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, lorsqu’il s’agit de déterminer si l’Union dispose d’une compétence exclusive lui permettant de conclure un accord international conformément au troisième cas de figure visé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE.

– Présence d’un domaine déjà couvert en grande partie par des règles communes

118. Il faut encore examiner si, en l’espèce, la matière régie par la convention est un domaine déjà couvert en grande partie par des règles communes. L’analyse ne doit pas se fonder uniquement sur l’étendue des règles en cause, mais aussi sur leur nature et leur contenu. Il importe également de prendre en compte non seulement l’état actuel du droit de l’Union dans le domaine concerné, mais également ses perspectives d’évolution, lorsque celles-ci sont prévisibles au moment de cette analyse ( 66 ).

119. La convention porte sur le domaine de la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d’accès conditionnel.

120. Le législateur de l’Union a déjà largement harmonisé les règles régissant ce domaine au sein de l’Union lorsqu’il a adopté la directive 98/84. Il ne s’est aucunement contenté d’instaurer des normes minimales, mais a soumis de nombreux aspects de ce domaine à une harmonisation complète. En particulier, il a introduit des définitions uniformes pour l’ensemble de l’Union (article 2 de la directive) et énoncé pour l’ensemble de celles-ci des règles uniformes désignant les activités qui doivent être interdites dans le marché intérieur (article 4 de la directive). La directive comporte également des règles communes, certes fort générales, concernant les sanctions et les voies de recours (article 5 de la directive).

121. Qu’à l’article 5, paragraphe 1 de la directive 98/84, le législateur communautaire ait laissé aux États membres un large pouvoir d’appréciation concernant le choix des sanctions n’empêche pas de reconnaître que le domaine de la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d’accès conditionnel, considéré dans son ensemble, est déjà largement réglementé en droit de l’Union.

122. Lorsqu’on considère les choses sous cet angle, les conditions du troisième cas de figure visé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE, telles qu’elles ont été précisées dans la jurisprudence ( 67 ), sont ainsi remplies.

123. Par conséquent, l’Union est exclusivement compétente à conclure la convention conformément au troisième cas de figure visé à l’article 3, paragraphe 2, TFUE parce que cette convention porte sur un domaine qui est déjà couvert en grande partie par des règles communes. Le second moyen articulé par la Commission doit donc être accueilli pour ce motif également.

C – Résumé

124. Les deux moyens invoqués par la Commission sont ainsi couronnés de succès et chacun d’entre eux justifie déjà en soi l’annulation de la décision entreprise (article 263, premier et deuxième alinéas, TFUE lu en combinaison avec l’article 264, premier alinéa, TFUE).

D – Maintien des effets de la décision entreprise

125. Si la Cour prononce la nullité de la décision entreprise, elle devrait, conformément à l’article 264, second alinéa, TFUE, maintenir ses effets jusqu’à l’adoption d’une nouvelle décision fondée sur la base juridique correcte. Elle permettra ainsi d’éviter sur le plan international que la validité du mandat des personnes habilitées à représenter l’Union lors de la signature de la convention soit sujette à des doutes, que les effets juridiques d’une signature qui aurait déjà été donnée puissent être remis en question et que la procédure de ratification soit ralentie.

126. De surcroît, l’obligation de coopération loyale avec l’Union que leur fait l’article 4, paragraphe 3, TUE impose aux États membres de s’abstenir de toute mesure susceptible de porter atteinte à la compétence exclusive de celle-ci ( 68 ). Cela implique que les États membres qui n’ont pas encore signé la convention continuent à s’abstenir de le faire et que ceux qui l’ont déjà signée renoncent à la ratifier.

VII – Dépens

127. Conformément à l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure du 25 septembre 2012, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il est conclu en ce sens. Si la Cour adopte la solution que nous préconisons, le Conseil doit succomber et devra donc être condamné aux dépens, puisque la Commission a conclu en ce sens. En revanche, en leur qualité de parties intervenantes, la République française, le Royaume des Pays-Bas, la République de Pologne, le Royaume de Suède, le Royaume-Uni et le Parlement doivent supporter leurs propres dépens conformément à l’article 140, paragraphe 1, du règlement de procédure.

VIII – Conclusion

128. Eu égard à l’exposé qui précède, nous proposons à la Cour de statuer comme suit: 1) La décision 2011/853/UE du Conseil, du 29 novembre 2011, relative à la signature, au nom de l’Union, de la convention européenne sur la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d’accès conditionnel, est annulée. 2) Les effets de la décision annulée sont maintenus jusqu’à l’adoption d’une nouvelle décision fondée sur la base juridique correcte. 3) Le Conseil de l’Union européenne supportera ses propres dépens ainsi que ceux de la Commission européenne. 4) La République française, le Royaume des Pays-Bas, la République de Pologne, le Royaume de Suède, le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord ainsi que le Parlement européen supporteront chacun leurs propres dépens.

( 1 ) Langue originale: l’allemand.

( 2 ) Avis 2/00, du 6 décembre 2001 (Rec. p. I-9713, point 5); avis 1/08, du 30 novembre 2009 (Rec. p. I-11129, point 110), et arrêt du 1er octobre 2009, Commission/Conseil (C-370/07, Rec. p. I-8917, point 47).

( 3 ) JO 2011, L 336, p. 2 (publié par le Conseil de l’Europe dans STE no 178).

( 4 ) Décision du 29 novembre 2011 relative à la signature, au nom de l’Union, de la convention européenne sur la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d’accès conditionnel (JO L 336, p. 1).

( 5 ) Les parties s’entendent à reconnaître qu’il fallait en outre utiliser l’article 218, paragraphe 5, TFUE comme base juridique de la procédure à suivre, comme l’a fait le Conseil dans la décision entreprise.

( 6 ) Considérant 6 de la décision entreprise.

( 7 ) Directive du Parlement européen et du Conseil, du 20 novembre 1998, concernant la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d’accès conditionnel (JO L 320, p. 54).

( 8 ) La doctrine AETR a été définie dans l’arrêt du 31 mars 1971, Commission/Conseil, dit «AETR» (22/70, Rec. p. 263, points 15 à 19); un résumé plus récent de cette doctrine figure, par exemple, dans l’avis 1/03, du 7 février 2006 (Rec. p. I-1145, points 114 à 133).

( 9 ) Rapport de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions – Second rapport sur la mise en œuvre de la directive 98/84 [COM(2008) 593 final], déposé le 30 septembre 2008 (voir point 4.2.4 de ce rapport).

( 10 ) Proposition de décision du Conseil concernant la signature de la convention européenne sur la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d’accès conditionnel [COM(2010) 753 final].

( 11 ) Proposition de décision du Conseil concernant la conclusion de la convention européenne sur la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d’accès conditionnel [COM(2010) 755 final].

( 12 ) Considérant 6 de la décision entreprise.

( 13 ) Minutes de la 3128e réunion du Conseil, qui s’est tenue à Bruxelles les 28 et 29 novembre 2011 (point 11 de l’ordre du jour avec annexes).

( 14 ) La République de Pologne et le Royaume de Suède n’ont pris aucune conclusion concernant les dépens.

( 15 ) Le Royaume des Pays-Bas et la République de Pologne ne se sont pas fait représenter à l’audience.

( 16 ) Voir premier visum du préambule de la décision entreprise.

( 17 ) Arrêts du 11 juin 1991, Commission/Conseil (C-300/89, Rec. p. I-2867, point 10); du 3 septembre 2008, Kadi et Al Barakkat International Foundation/Conseil et Commission (C-402/05 P et C-415/05 P, Rec. p. I-6351, point 182), et du 19 juillet 2012, Parlement/Conseil (C‑130/10, point 42).

( 18 ) Considérant 5 de la décision entreprise.

( 19 ) Voir, également, à ce sujet considérant 6 de la décision entreprise.

( 20 ) Voir, dans le même sens, à propos de l’article 48 TFUE, mes conclusions du 21 mars 2013 dans l’affaire Royaume-Uni/Conseil (C‑431/11, pendante devant la Cour); points 47 et 48 en particulier.

( 21 ) Voir, en particulier, avis 1/76, du 26 avril 1977 (Rec. p. 741, en particulier points 3 à 7); avis 1/94, du 15 novembre 1994 (Rec. p. I-5267, points 85, 88 et 89), arrêt du 5 novembre 2002, Commission/Danemark (C-467/98, Rec. p. I-9519, point 57), et avis 1/03 (précité à la note 8, point 115).

( 22 ) Arrêts du 27 septembre 1988, Commission/Conseil (165/87, Rec. p. 5545, points 18 à 21); du 9 septembre 2004, Espagne et Finlande/Parlement et Conseil (C-184/02 et C-223/02, Rec. p. I-7789, points 42 à 44), et du 14 décembre 2004, Swedish Match (C-210/03, Rec. p. I-11893, point 44); voir, en outre, mes conclusions du 26 mai 2005 dans l’affaire Commission/Conseil (arrêt du 10 janvier 2006, C-94/03, Rec. p. I-1), point 53, et du 21 mars 2013 dans l’affaire Royaume-Uni/Conseil (précitée), points 79 à 81.

( 23 ) Rapport explicatif sur la convention (qui peut être consulté en français et en anglais sur la page internet du Bureau des traités du Conseil de l’Europe à l’adresse http://www.conventions.coe.int, dans la rubrique STE no 78), points 9 à 11.

( 24 ) Considérant 5 de la décision entreprise.

( 25 ) Avis 1/03 (déjà cité à la note 8, point 130); voir, dans le même sens, arrêt Commission/Danemark (déjà cité à la note 21, point 101).

( 26 ) Sur la concordance entre les dispositions de la convention et celles de la directive, voir considérants 3 et 5 de la décision entreprise.

( 27 ) Si l’examen d’une mesure démontre qu’elle poursuit deux fins ou qu’elle a deux composantes et si l’une de ces fins ou de ces composantes est identifiable comme principale, tandis que l’autre n’est qu’accessoire, l’acte doit être fondé sur une seule base juridique, à savoir celle qu’exige la fin ou la composante principale ou prépondérante (arrêts du 6 novembre 2008, Parlement/Conseil, C-155/07, Rec. p. I-8103, point 35, et du 19 juillet 2012, Parlement/Conseil, C‑130/10 déjà cité à la note 17, point 43; voir, dans le même sens, arrêt du 17 mars 1993, Commission/Conseil, C-155/91, Rec. p. I-939, points 19 et 21).

( 28 ) Voir point 49 plus haut.

( 29 ) Arrêt du 8 juin 2010, Vodafone e.a. (C-58/08, Rec. p. I-4999, point 32); voir, dans le même sens, arrêts du 10 décembre 2002, British American Tobacco (Investments) et Imperial Tobacco (C-491/01, Rec. p. I-11453, point 60), et du 2 mai 2006, Royaume-Uni/Parlement et Conseil (C-217/04, Rec. p. I-3771, point 42).

( 30 ) Arrêt Vodafone e.a., précité (point 32 in fine); voir, également, arrêts du 12 juillet 2005, Alliance for Natural Health e.a. (C-154/04 et C-155/04, Rec. p. I-6451, point 28), et du 12 décembre 2006, Allemagne/Parlement et Conseil (C-380/03, Rec. p. I-11573, point 37).

( 31 ) Voir, sur ce point, une fois encore, la jurisprudence citée à la note 30.

( 32 ) Voir point 49 des présentes conclusions.

( 33 ) Voir points 40 à 61 des présentes conclusions.

( 34 ) Tel est le cas, par exemple, de l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (JO 1994, L 336, p. 214, ci-après l’«accord ADPIC»,), qui s’applique dans le cadre de organisation mondiale du commerce (OMC); voir, en particulier, partie II de cet accord.

( 35 ) Arrêts du 12 décembre 2002, Commission/Conseil (C-281/01, Rec. p. I-12049, points 40 in fine et 41 in fine); du 12 mai 2005, Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia et ERSA (C-347/03, Rec. p. I-3785, point 75), et du 8 septembre 2009, Commission/Parlement et Conseil (C-411/06, Rec. p. I-7585, point 71).

( 36 ) Septième considérant de la convention.

( 37 ) Considérant 5 de la décision entreprise.

( 38 ) Comme le souligne la Commission aux points 9 respectifs de ses deux propositions de décision du Conseil (citées aux notes 10 et 11), de nombreux États européens, non-membres de l’Union européenne, peuvent constituer des havres pour la mise au point et la diffusion de dispositifs de piratage de services à accès conditionnel dès lors que leurs systèmes juridiques ne prévoient pas de sanction pour cette activité de piratage très spécifique.

( 39 ) Voir à ce sujet, une fois encore, l’accord ADPIC, en particulier sa partie II.

( 40 ) Sixième considérant de la convention; voir, également, points 2 et 3 du rapport explicatif de celle-ci.

( 41 ) Voir point 56 des présentes conclusions.

( 42 ) Voir, à ce sujet, la jurisprudence citée à la note 27.

( 43 ) Protocole sur la position du Royaume-Uni et de l’Irlande à l’égard de l’espace de liberté, de sécurité et de justice.

( 44 ) Protocole sur la position du Danemark.

( 45 ) Voir points 73 et 74 de mes conclusions dans l’affaire Royaume-Uni/Conseil (C‑431/11, déjà citée à la note 22).

( 46 ) Voir, à ce sujet, la jurisprudence citée à la note 27.

( 47 ) Le protocole no 21 concerne la nécessité d’une déclaration expresse de participation du Royaume-Uni et de l’Irlande; le protocole no 22 concerne la nécessité d’une déclaration du Royaume de Danemark exprimant sa volonté de transposer une mesure de droit de l’Union dans son ordre juridique interne.

( 48 ) Arrêt du 11 juin 1991, Parlement/Conseil (déjà cité à la note 17, point 80).

( 49 ) Considérant 6 de la décision entreprise.

( 50 ) Considérant 6 de la décision entreprise.

( 51 ) Indépendamment de cela, il pourrait résulter du droit international qu’aussi bien l’Union que ses États membres seraient, chacun pour soi, liés par l’ensemble de la convention, c’est-à-dire également par ceux des éléments de celle-ci qui ne relèvent pas de leurs compétences respectives en droit de l’Union.

( 52 ) Avis 1/75, du 11 novembre 1975 (Rec. p. 1355, en particulier p. 1363 et suiv.), et avis 2/91, du 19 mars 1993 (Rec. p. I-1061, point 8).

( 53 ) Voir également, à ce propos, point 53 des conclusions que j’ai présentées le 26 mars 2009 dans l’affaire Commission/Conseil (C‑13/07).

( 54 ) Voir les explications que j’ai exposées à propos du premier moyen aux points 35 à 88 plus haut.

( 55 ) Dans le préambule de la décision entreprise, le Conseil souligne que les dispositions de la convention et de la directive sont «quasiment identique[s]» (considérant 3) ou en tout cas «similaires» (considérant 5).

( 56 ) Avis 2/91 (déjà cité à la note 52, point 26) et arrêt Commission/Danemark (déjà cité à la note 21, point 82).

( 57 ) Avis 1/03 (déjà cité à la note 8, point 130).

( 58 ) Voir, d’une part, article 2 de la directive et, d’autre part, article 2 de la convention.

( 59 ) Voir, d’une part, article 4 de la directive et, d’autre part, article 4 de la convention.

( 60 ) Voir, en ce sens, considérant 6 de la décision entreprise.

( 61 ) Arrêt du 24 novembre 1992, Poulsen et Diva Navigation (C-286/90, Rec. p. I-6019, point 31); voir, dans le même sens, arrêt du 27 février 1997, Ebony Maritime et Loten Navigation (C-177/95, Rec. p. I-1111, points 32 et 33).

( 62 ) Voir, également, considérant 23 de la directive 98/84, aux termes duquel la saisie s’inscrit même dans une catégorie des «autre[s] sanction[s]», les sanctions prévues par la directive l’étant sans préjudice de ces autres sanctions nationales.

( 63 ) Avis 2/91 (déjà cité à la note 52, points 25 et 26), arrêt Commission/Danemark (déjà cité à la note 21, points 81 et 82) et avis 1/03 (déjà cité à la note 8, point 126).

( 64 ) Voir, à ce propos, la jurisprudence citée à la note 8.

( 65 ) Protocole sur l’exercice des compétences partagées.

( 66 ) Avis 1/03 (déjà cité à la note 8, point 126).

( 67 ) Voir les références qui figurent à la note 63.

( 68 ) Voir, en ce sens, arrêts du 2 juin 2005, Commission/Luxembourg (C-266/03, Rec. p. I-4805, points 57 à 67 ainsi que points 41 à 43), et du 14 juillet 2005, Commission/Allemagne (C-433/03, Rec. p. I-6985, points 60 à 73, ainsi que points 43 à 45).