ARRÊT DE LA COUR (grande chambre)

15 février 2005

«Pourvoi – Concurrence – Règlement (CEE) n° 4064/89 – Décision déclarant incompatible avec le marché commun une concentration de type ‘conglomérat’ – Effet de levier – Étendue du contrôle juridictionnel – Éléments à prendre en considération – Engagements relatifs à des comportements» Dans l'affaire C-12/03 P, ayant pour objet un pourvoi au titre de l'article 49 du statut CE de la Cour de justice, introduit le 8 janvier 2003, Commission des Communautés européennes, représentée par MM. M. Petite, A. Whelan et P. Hellström, en qualité d'agents, ayant élu domicile à Luxembourg, partie requérante, l'autre partie à la procédure étant: Tetra Laval BV, établie à Amsterdam (Pays-Bas), représentée par M es A. Vandencasteele, D. Waelbroeck et M. Johnsson, avocats, ainsi que par M es A. Weitbrecht et S. Völcker, Rechtsanwälte,

partie demanderesse en première instance,



LA COUR (grande chambre),,



composée de M. P. Jann, président de la première chambre, faisant fonction de président, MM. C. W. A. Timmermans et A. Rosas (rapporteur), présidents de chambre, MM. C. Gulmann, J.-P. Puissochet et R. Schintgen, M me N. Colneric, MM. S. von Bahr et J. N. Cunha Rodrigues, juges, avocat général: M. A. Tizzano,

greffier: M me L. Hewlett, administrateur principal, vu la procédure écrite et à la suite de l'audience du 27 janvier 2004,

ayant entendu l'avocat général en ses conclusions à l'audience du 25 mai 2004,

rend le présent

Arrêt

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Le règlement (CEE) n° 4064/89

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a) de la nécessité de préserver et de développer une concurrence effective dans le marché commun, au vu notamment de la structure de tous les marchés en cause et de la concurrence réelle ou potentielle d’entreprises situées à l’intérieur ou à l’extérieur de la Communauté;

b) de la position sur le marché des entreprises concernées et de leur puissance économique et financière, des possibilités de choix des fournisseurs et des utilisateurs, de leur accès aux sources d’approvisionnement ou aux débouchés, de l’existence en droit ou en fait de barrières à l’entrée, de l’évolution de l’offre et de la demande des produits et services concernés, des intérêts des consommateurs intermédiaires et finals ainsi que de l’évolution du progrès technique et économique pour autant que celle-ci soit à l’avantage des consommateurs et ne constitue pas un obstacle à la concurrence.

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«148 Il convient d’examiner d’abord si une opération de concentration qui crée une structure concurrentielle ne conduisant pas dans l’immédiat à une position dominante de l’entité issue de l’opération peut être interdite sur la base de l’article 2, paragraphe 3, du règlement lorsqu’elle permet, selon toute vraisemblance, à cette entité, par l’exercice par la partie acquéreuse d’un effet de levier à partir du marché sur lequel elle est déjà dominante, d’acquérir dans un avenir relativement proche, une position dominante sur un autre marché sur lequel la partie acquise détient actuellement une position prééminente, et lorsque l’acquisition en cause a des effets anticoncurrentiels significatifs sur les marchés concernés.

150 Le Tribunal relève que, a priori, une concentration entre des entreprises actives sur des marchés distincts n’est pas normalement de nature à entraîner, dès sa réalisation, la création ou le renforcement d’une position dominante du fait d’un cumul des parts de marchés détenues par les parties à la fusion. En effet, les éléments significatifs des positions relatives des concurrents sur un marché donné se trouvent généralement sur ce marché lui-même, à savoir, en particulier, les parts de marché détenues par les concurrents et les conditions de concurrence sur ledit marché. Il ne s’ensuit toutefois pas que les conditions de concurrence sur un marché ne puissent jamais être affectées par des facteurs externes à ce marché.

151 Ainsi, à titre d’exemple, dans des circonstances dans lesquelles les marchés en cause sont voisins et où une des parties à une opération de concentration détient déjà une position dominante sur l’un d’eux, il peut arriver que les moyens et capacités réunis par cette opération créent immédiatement des conditions permettant à la nouvelle entité, par le biais d’un effet de levier, de s’emparer, dans un avenir relativement proche, d’une position dominante sur l’autre marché. En particulier, cela pourrait être le cas lorsque les marchés en cause tendent à converger et lorsque, en sus d’une position dominante détenue par l’une des parties à l’opération, l’autre, ou l’une des autres parties à l’opération, occupe une position prééminente sur le second marché.

152 Toute autre interprétation de l’article 2, paragraphe 3, du règlement risquerait de priver la Commission de la possibilité d’exercer un contrôle sur les opérations de concentration ayant uniquement ou principalement un effet de conglomérat.

153 Par conséquent, dans le cadre d’une analyse prospective des effets d’une opération de concentration de type conglomérat, si la Commission est en mesure de conclure, en raison des effets de conglomérat qu’elle constate, qu’une position dominante serait, selon toute vraisemblance, créée ou renforcée dans un avenir proche et aurait comme conséquence que la concurrence effective sur le marché concerné serait entravée de manière significative, elle se doit de l’interdire (voir, en ce sens, arrêts Kali & Salz, précité, point 221; Gencor/Commission, précité, point 162, et Airtours/Commission, précité, point 63).

154 Il convient également, dans ce contexte, de distinguer entre, d’une part, une situation dans laquelle une concentration ayant un effet de conglomérat modifie immédiatement les conditions de concurrence sur le second marché et entraîne la création ou le renforcement d’une position dominante sur celui-ci du fait de la position dominante déjà détenue sur le premier marché et, d’autre part, une situation dans laquelle la création ou le renforcement d’une position dominante sur le second marché ne résulte pas immédiatement de la concentration mais ne se produira, dans cette hypothèse, qu’après un certain temps et résultera des comportements adoptés par la nouvelle entité sur le premier marché où elle détient déjà une position dominante. Dans ce dernier cas, ce ne serait pas la structure résultant de l’opération de concentration elle-même qui créerait ou renforcerait une position dominante, au sens de l’article 2, paragraphe 3, du règlement, mais les comportements futurs en cause.

155 L’analyse de la Commission à l’égard d’une concentration produisant un effet de conglomérat est conditionnée par des exigences analogues à celles définies par la jurisprudence en ce qui concerne la création d’une situation de dominance collective (arrêts Kali & Salz, précité, point 222, et Airtours/Commission, précité, point 63). Ainsi, l’analyse de la Commission à l’égard d’une opération de concentration dont l’effet de conglomérat anticoncurrentiel est prévu présuppose un examen particulièrement attentif des circonstances qui se révèlent pertinentes aux fins de l’appréciation de cet effet sur le jeu de la concurrence sur le marché de référence. Comme le Tribunal l’a déjà confirmé, lorsque la Commission estime qu’une telle opération doit être interdite parce qu’elle créera ou renforcera, dans une période prévisible, une position dominante, il lui incombe de fournir des preuves solides au soutien d’une telle conclusion (arrêt Airtours/Commission, précité, point 63). Les effets d’une concentration de type conglomérat étant souvent considérés comme neutres, voire bénéfiques, au regard de la concurrence sur les marchés affectés, tel que cela est reconnu, en l’espèce, par la doctrine économique citée dans des analyses annexées aux mémoires des parties, la démonstration d’effets de conglomérat anticoncurrentiels d’une telle concentration nécessite un examen précis, étayé par des preuves solides, des circonstances prétendument constitutives desdits effets (voir, par analogie, arrêt Airtours/Commission, précité, point 63).»

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«220 Ainsi qu’il a été précédemment indiqué, aux termes de l’article 2, paragraphe 3, du règlement, doivent être déclarées incompatibles avec le marché commun les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante ayant comme conséquence qu’une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci.

221 S’agissant d’une prétendue position dominante collective, la Commission est donc tenue d’apprécier, selon une analyse prospective du marché de référence, si l’opération de concentration dont elle est saisie aboutit à une situation dans laquelle une concurrence effective dans le marché en cause est entravée de manière significative par les entreprises parties à la concentration et une ou plusieurs entreprises tierces qui ont, ensemble, notamment en raison des facteurs de corrélation existant entre elles, le pouvoir d’adopter une même ligne d’action sur le marché et d’agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents, de leur clientèle et, finalement, des consommateurs.

222 Une telle démarche nécessite un examen attentif notamment des circonstances qui, selon chaque cas d’espèce, se révèlent pertinentes aux fins de l’appréciation des effets de l’opération de concentration sur le jeu de la concurrence dans le marché de référence.

223 À cet égard, il convient toutefois de relever que les règles de fond du règlement, et en particulier son article 2, confèrent à la Commission un certain pouvoir discrétionnaire, notamment pour ce qui est des appréciations d’ordre économique.

224 En conséquence, le contrôle par le juge communautaire de l’exercice d’un tel pouvoir, qui est essentiel dans la définition des règles en matière de concentrations, doit être effectué compte tenu de la marge d’appréciation que sous-tendent les normes de caractère économique faisant partie du régime des concentrations.»

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«210 Lors de l’audience, la Commission a précisé que son raisonnement ne repose pas sur l’exactitude précise de ses prévisions pour autant qu’il est accepté qu’il y aura une croissance future significative. Elle y a également admis que, eu égard aux incertitudes restantes quant à l’applicabilité commerciale des techniques de traitement barrière nécessaires, elle ne saurait insister sur une croissance significative du PET pour le marché du lait [non aromatisé (UHT)] et que même la faible croissance prévue dans la décision [litigieuse] pourrait se révéler exagérée. Cependant, elle a mis en exergue le caractère tout à fait plausible de ses prévisions quant à une croissance importante vraisemblable dans l’utilisation de ce matériau d’ici à 2005 pour les segments du lait frais, des jus, des BPF et, en particulier, pour ceux des boissons au thé et au café.

211 Le Tribunal constate qu’il ne peut être retenu que l’usage du PET connaîtra une véritable croissance pour le lait UHT et, par conséquent, pour environ la moitié du marché des PLL.

212 S’agissant du reste du marché des PLL, il convient de constater que le rapport PCI, [intitulé ‘Le potentiel du PET pour l’emballage des produits laitiers liquides – 2001’ (‘The Potential for PET in the Packaging of Liquid Dairy Products – 2001’),] l’unique étude indépendante se concentrant sur le marché des PLL, prévoit une croissance à la suite de laquelle l’usage du PET atteindra 9,2 % du marché pour le lait frais non aromatisé en 2005 (PCI, p. 64). À cela s’ajoute le fait que, pour ce qui concerne l’emballage aseptique, le rapport Warrick[, intitulé ‘Rapport de Warrick sur les marchés de l’emballage – Marchés de l’emballage aseptique dans le monde et en Europe de l’Ouest – 2000’ (‘Warrick Research Report Packaging Markets – Aseptic Packaging Markets World and Western Europe – 2000’),] estime qu’il n’y aura qu’une croissance minimale pour le lait aromatisé, à savoir 1 %, et un léger recul pour les autres boissons à base de lait, tandis que le rapport Pictet[, intitulé ‘Rapport d’analyse Pictet – Les machines d’emballage en Europe, le mouvement vers le PET – septembre 2000’ (‘Analysts’ Report Pictet – European Packaging Machinery, Move into PET’),] ne présente pas de prévisions spécifiques relatives aux PLL. Sur la base de ces éléments, force est de conclure que la Commission n’a pas démontré, alors qu’elle le fait valoir dans son mémoire en défense, que ses prévisions en ce qui concerne les PLL reposent sur une analyse prudente des études indépendantes ou sur un ensemble solide et cohérent des preuves obtenues par elle au moyen de son enquête sur le marché. Les estimations de croissance qu’elle en a retenues (ci-dessus, point 209) ne sont, en effet, pas très convaincantes. Il ressort, en revanche, du rapport PCI que seule la prévision d’une part de marché pour le PET de 25 % pour les autres boissons à base de lait (à savoir le lait aromatisé, les boissons au lait et au yaourt) d’ici à 2005 est fondée sur une base relativement solide (PCI, p. 63 et 64). Cependant, si cette croissance se réalisait, le volume concerné n’augmenterait que de 62 000 tonnes pour l’année 2000, atteignant 92 800 tonnes en 2005, augmentation qui n’est pas très significative par rapport aux 120 millions de tonnes, environ, de lait produit dans la Communauté chaque année (PCI, p. 9). À titre plus général, la décision [litigieuse] n’explique pas de manière adéquate comment le PET pourrait dépasser le PEHD comme principal matériau concurrentiel pour le carton, surtout dans le secteur important de l’emballage de lait frais, d’ici à 2005. À cet égard, il y a lieu d’observer que la Commission ne conteste ni le chiffre global relatif à l’usage du PEHD de 17,3 % pour les PLL fourni par [le bureau de recherche] Canadean pour l’année 2000 (voir tableau 3, considérant 66), ni la prévision selon laquelle ce chiffre pourrait atteindre 19,5 % d’ici à 2005 (voir tableau 5, au considérant 105).

213 Quant aux jus, la prévision de la Commission est encore moins convaincante. Ayant elle-même admis que la croissance en cause concernerait principalement un passage du verre vers le PET, elle ne procède à aucune analyse du marché du verre. En l’absence d’une telle analyse, le Tribunal n’est pas en mesure de valider les prévisions de la Commission en ce qui concerne les jus. Une telle analyse aurait été indispensable pour permettre au Tribunal de vérifier le niveau vraisemblable du basculement du verre vers, notamment, le carton, le PET et le PEHD. Cette analyse était d’autant plus indispensable au vu des différences, quant au niveau de croissance et aux périodes d’analyse retenues, entre les prévisions pertinentes faites dans les études Canadean et Warrick, d’une part, et celles de l’étude Pictet, d’autre part.

214 Il s’ensuit que les prévisions de croissance annoncées par la Commission dans la décision [litigieuse] pour ce qui concerne les PLL et les jus ne sont pas démontrées à suffisance de droit. Certes, une certaine croissance dans ces segments est probable, surtout pour les produits haut de gamme, mais des preuves convaincantes de l’importance de cette croissance font défaut.

215 En revanche, il ressort des études indépendantes qu’il y aura d’ici à 2005, selon toute vraisemblance, une augmentation non négligeable de l’usage du PET pour conditionner les BPF et les boissons au thé ou au café, y compris les boissons isotoniques. Le niveau de la croissance prévue dans la décision [litigieuse] n’ayant pas été sérieusement mis en question lors de l’audience par la requérante et n’étant pas autant surévalué par rapport à celui annoncé dans lesdites études, il convient de conclure que la Commission n’a pas commis d’erreur à cet égard.»

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«429 L’engagement relatif à la séparation entre Sidel et Tetra Pak, ainsi que la confirmation des anciens engagements en vertu de l’article 82, ont été proposés notamment pour écarter le problème de la capacité de la nouvelle entité à utiliser sa position dominante sur le marché des emballages carton pour acquérir une position dominante sur le marché des équipements d’emballage PET. Toutefois, cet engagement, ainsi que les anciens engagements en vertu de l’article 82, sont de nature purement comportementale. En tant que tels, ils ne sont pas à même de rétablir durablement les conditions d’une concurrence effective, dans la mesure où ils n’abordent pas le problème de la modification permanente de la structure du marché suscitée par l’opération notifiée.

430 La ‘séparation’ entre Sidel et Tetra Pak ne change rien au fait que, ainsi qu’il est dit expressément dans les engagements, le conseil de Sidel ‘sera directement responsable devant le conseil d’administration du groupe Tetra Laval’. On ne peut donc pas s’attendre à ce que cette séparation empêche Sidel de mettre en œuvre la stratégie commerciale du groupe Tetra Laval. En outre, le statut juridique de Sidel pourrait être modifié, c’est-à-dire que Sidel pourrait être retirée de la cote et transformée en société fermée, comme Tetra Laval, ce qui rendrait tout contrôle des mesures de protection pratiquement impossible.

431 L’engagement de ne pas ‘procéder à des ventes groupées’ ainsi que la confirmation des précédents engagements en vertu de l’article 82 constituent uniquement des promesses de ne pas agir d’une certaine manière, c’est-à-dire en fait de ne pas enfreindre le droit communautaire. De telles promesses de type comportemental sont contraires à la politique déclarée de la Commission sur les mesures correctives et à l’objectif du règlement sur les concentrations lui-même […], et elles sont extrêmement difficiles, sinon impossibles, à contrôler effectivement.

432 Globalement, en dehors du fait qu’ils sont complexes à mettre en œuvre et à contrôler, ces engagements ne peuvent pas être considérés comme permettant d’éliminer effectivement les problèmes de concurrence identifiés.»

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«156 En l’espèce, la survenance de l’effet de levier exercé depuis les marchés du carton aseptique, décrit dans la décision [litigieuse], se traduirait, par-delà la possibilité pour la nouvelle entité de recourir à diverses pratiques consistant à lier les ventes d’équipements et de produits consommables pour les emballages carton à celles des équipements d’emballage PET, y compris en recourant aux ventes forcées (considérants 345 et 365), premièrement, par la fixation probable par cette entité de prix d’éviction (‘predatory pricing’, considérant 364, cité au point 49 ci-dessus), deuxièment, par le recours à une guerre des prix et, troisièmement, par l’octroi de rabais de fidélité. Le recours à l’usage de ces pratiques permettrait à la nouvelle entité de s’assurer que ses clients des marchés du carton s’approvisionnent, autant que possible, quant à leurs besoins éventuels en équipements PET, auprès de Sidel. À cet égard, il convient d’observer que la décision [litigieuse] constate l’existence d’une position dominante de Tetra sur les marchés du carton aseptique, c’est-à-dire les marchés des systèmes d’emballage carton aseptique et des cartons aseptiques (considérant 231, voir point 40 ci-dessus), et que ladite constatation n’est pas contestée par la requérante.

157 Il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, dès lors qu’une entreprise se trouve en position dominante, elle est tenue, le cas échéant, d’adapter en conséquence son comportement afin de ne pas porter atteinte à une concurrence effective sur le marché, indépendamment de l’adoption éventuelle par la Commission d’une décision à cette fin (arrêt de la Cour du 9 novembre 1983, Michelin/Commission, 322/81, Rec. p. 3461, point 57; arrêts du Tribunal du 10 juillet 1990, Tetra Pak/Commission, T‑51/89, Rec. p. II-309, point 23, et du 22 mars 2000, Coca-Cola/Commission, T-125/97 et T-127/97, Rec. p. I‑1733, point 80).

158 Il y a lieu de relever, en outre, que, en réponse aux questions posées par le Tribunal lors de l’audience, la Commission n’a pas nié que l’exercice par Tetra d’un effet de levier moyennant les comportements exposés à titre principal ci-dessus pourrait être constitutif d’abus de la position dominante préexistante que détient Tetra sur les marchés du carton aseptique. Cela pourrait être également le cas, selon les inquiétudes exprimées par la Commission dans son mémoire en défense, dans l’hypothèse d’éventuels refus de la nouvelle entité à participer à l’installation et à la transformation éventuelle des machines SBM de Sidel, de fournir un service après-vente et de respecter les garanties relatives à ces machines lorsqu’elles sont vendues par des convertisseurs. Toutefois, selon la Commission, le fait qu’un comportement puisse constituer une violation autonome de l’article 82 CE n’empêche pas que ce comportement soit pris en compte dans le cadre d’une appréciation effectuée par la Commission de tous les modes d’exercice d’un effet de levier rendus possibles par une opération de concentration.

159 À cet égard, il y a lieu de constater que, si le règlement prévoit l’interdiction des opérations de concentration créant ou renforçant une position dominante qui auront des effets significatifs anticoncurrentiels, ces conditions ne présupposent pas la démonstration d’un comportement abusif et, donc, illégal de l’entité issue de l’opération comme résultat de cette concentration. S’il ne peut donc être présumé que le droit communautaire ne sera pas respecté par les parties à une opération de concentration de type conglomérat, une telle possibilité ne saurait être exclue par la Commission dans l’exercice de son contrôle des concentrations. Dès lors, lorsque la Commission, en analysant des effets d’une telle concentration, se fonde sur des comportements prévisibles qui sont susceptibles de constituer en eux-mêmes des abus d’une position dominante existante, il lui incombe d’apprécier si, en dépit de la prohibition de ces comportements, il est néanmoins vraisemblable que l’entité issue de l’opération se comportera d’une telle manière ou si, au contraire, le caractère illégal du comportement et/ou le risque de détection d’un tel comportement rend une telle stratégie peu probable. Dans le cadre d’une telle appréciation, s’il est approprié de tenir compte des incitations à adopter des comportements anticoncurrentiels, tels que ceux résultant en l’espèce pour Tetra des avantages commerciaux prévisibles sur les marchés des équipements PET (considérant 359), la Commission est également tenue d’examiner dans quelle mesure lesdites incitations seraient réduites, voire éliminées, en raison de l’illégalité des comportements en question, de la probabilité de leur détection, de leur poursuite par les autorités compétentes, tant au niveau communautaire que national, et des sanctions pécuniaires qui pourraient en résulter.

160 La Commission n’ayant pas effectué une telle appréciation dans la décision [litigieuse], il s’ensuit que, dans la mesure où l’appréciation de la Commission est fondée sur la possibilité, ou même la probabilité, de l’adoption par Tetra d’un tel comportement sur les marchés des cartons aseptiques, ses conclusions à cet égard doivent être écartées.

161 De plus, la circonstance que la requérante a proposé, en l’espèce, des engagements relatifs à son comportement futur est également un élément dont la Commission aurait nécessairement dû tenir compte aux fins d’apprécier s’il était vraisemblable que la nouvelle entité se comportera d’une manière rendant possible la création d’une position dominante sur un ou plusieurs des marchés des équipements PET en cause. Or, il ne ressort pas de la décision [litigieuse] que la Commission a pris en considération les implications desdits engagements dans son analyse relative à la création à l’avenir d’une telle position moyennant l’exercice de l’effet de levier prévu.

162 Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu d’examiner si la Commission a fondé son analyse prospective de la probabilité d’un effet de levier à partir des marchés du carton aseptique ainsi que des conséquences d’un tel effet par la nouvelle entité sur des preuves suffisamment solides. Dans le cadre dudit examen, il convient, en l’espèce, de tenir compte uniquement des comportements qui, du moins vraisemblablement, ne seraient pas illégaux. De plus, comme la position dominante prévue ne se concrétiserait qu’après un certain laps de temps, selon la Commission d’ici 2005, l’analyse prospective de cette dernière doit, sans préjudice de sa marge d’appréciation, être particulièrement plausible.»

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«217 Les modes d’exercice de l’effet de levier qui sont énumérés au considérant 364 de la décision [litigieuse] (cité au point 49 ci-dessus) sont fondés sur la position dominante détenue par Tetra sur les marchés du carton aseptique. Compte tenu notamment de l’engagement de Tetra relatif à la cession de ses activités dans le domaine des préformes, l’effet de levier serait opéré par le biais de deux catégories de mesures: d’une part, par des pressions conduisant à des ventes liées ou groupées d’équipements et de consommables pour les emballages carton avec des équipements d’emballage PET. Ces pressions pourraient s’exercer sur la clientèle de Tetra ayant besoin de continuer à utiliser des emballages carton pour une partie de sa production et surtout sur les clients qui ont des accords à long terme avec Tetra pour leurs besoins en emballage carton (considérant 365, cité au point 50 ci-dessus). D’autre part, des mesures d’incitation pourraient être adoptées, telles que des prix prédatoires, une guerre des prix et des rabais de fidélité.

218 Cependant, le recours à des pressions, telles que des ventes forcées, ou à des incitations, telles que des prix prédatoires ou des rabais de fidélité non objectivement justifiés, par une entreprise détenant une position dominante comme celle que Tetra détient sur les marchés du carton aseptique serait normalement constitutif d’un abus de cette position. Comme le Tribunal l’a déjà constaté, le possible recours à de telles stratégies ne peut être présumé par la Commission, comme elle le fait dans la décision [litigieuse], aux fins de justifier une décision interdisant une opération de concentration qui lui est notifiée conformément au règlement (voir points 154 à 162 ci-dessus). Il s’ensuit que les modes d’exercice d’un effet de levier pouvant être pris en considération par le Tribunal sont limités à ceux qui, du moins vraisemblablement, ne constituent pas un abus de position dominante sur les marchés du carton aseptique.

219 Il convient, donc, de considérer, en résumé, les stratégies relatives aux ventes liées ou groupées qui ne sont pas en elles-mêmes forcées, aux rabais de fidélité objectivement justifiés sur les marchés du carton ou aux offres de prix avantageuses pour les équipements d’emballage carton ou PET qui ne sont pas prédatoires au sens de la jurisprudence bien établie (arrêt de la Cour du 3 juillet 1991, AKZO/Commission, C-62/86, Rec. p. I‑3359, notamment points 102, 115, 156 et 157; arrêt du 14 novembre 1996, Tetra Pak/Commission, précité [C-333/94 P, Rec. p. I-5951], points 41 à 44, confirmant l’arrêt [du Tribunal du] 6 octobre 1994, Tetra Pak/Commission, précité [T-83/91, Rec. p. II‑755], et conclusions de l’avocat général M. Fennelly sous l’arrêt de la Cour du 16 mars 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commission, C-395/96 P et C-396/96 P, Rec. p. I‑1365, I-1371, notamment points 123 à 130). Dans ce contexte, il convient d’examiner si la Commission a tenu compte de l’engagement relatif à la séparation entre Sidel et les sociétés relevant de Tetra Pak, convenu en principe pour une période de dix ans, selon lequel aucune ‘offr[e] portant conjointement sur les produits carton Tetra Pak et des machines SBM Sidel’ ne sera présentée.

220 En outre, ainsi qu’il ressort de la décision [litigieuse], Tetra a demandé à la Commission de prendre note de ses obligations existantes en vertu de l’article 3, paragraphe 3, de la décision 92/163 […], qui dispose:

‘Tetra Pak ne pratique ni prix éliminatoires ni prix discriminatoires et il n’accorde à aucun client, sous quelque forme que ce soit, des remises sur ses produits ou des conditions plus favorables de paiement qui ne sont pas justifiées par une contrepartie objective. Ainsi pour les cartons, les remises ne doivent concerner que des remises de quantité à la commande, non cumulables pour des cartons de types différents.’

221 Il s’ensuit que Tetra a signalé clairement sa volonté de respecter pleinement les obligations spéciales que l’article 82 CE lui impose en conséquence de la position dominante qu’elle détient sur les marchés du carton aseptique. Elle a également réitéré son acceptation de toutes les obligations pertinentes qui lui ont été imposées à la suite de la constatation dans la décision 92/163 d’une violation de l’article 82 CE relative à ces marchés. De plus, elle s’est engagée, dans le cadre de la présente affaire, à ne faire aucune offre conjointe portant sur ses produits cartons et sur les machines SBM de Sidel.

222 Par conséquent, les seuls modes de ventes liées ou groupées effectivement praticables pour la nouvelle entité consisteraient en des offres faites par Tetra à ses actuels clients des marchés du carton qui ne pourraient être obligatoires ou forcées et qui ne pourraient concerner que les équipements d’emballage carton et/ou les produits cartons, d’une part, et les équipements d’emballage PET à l’exception des machines SBM, d’autre part. Il y a lieu également d’observer à cet égard que, nonobstant l’accent porté par la Commission dans la décision [litigieuse] (considérants 177 et 369), dans ses écritures et dans ses plaidoiries, sur l’importance de la capacité de la nouvelle entité à offrir presque tout l’équipement nécessaire pour l’installation d’une ligne PET intégrée, il ressort des engagements qu’il ne serait pas possible pour cette dernière de faire une offre jointe à un client portant sur des équipements d’emballage carton et une ligne PET intégrée, du moins pour autant que cette dernière contiendrait une machine SBM de Sidel.

223 Par ailleurs, si la conclusion de la décision [litigieuse] quant à la discrimination par des prix prétendument pratiquée dans le passé par Sidel n’est pas, sur la base des écritures des parties et des plaidoiries de la Commission concernant l’analyse économétrique qui la sous-tend, entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, elle ne peut constituer une preuve suffisamment solide de la continuation d’un comportement semblable par la nouvelle entité. Cette dernière, à la différence de Sidel avant la concentration, serait liée non seulement par les engagements, mais également par les diverses obligations limitant le comportement de Tetra.

224 Force est donc de conclure que les possibilités ouvertes à la nouvelle entité pour exercer un effet de levier seraient assez circonscrites. L’examen des conséquences prévisibles d’un recours éventuel par celle-ci à un tel comportement doit en tenir compte.»

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«260 Le Tribunal constate, d’abord, que l’accent mis dans la décision [litigieuse] sur les produits sensibles appartenant aux ‘segments des produits communs’ est fondé sur un critère objectif, à savoir l’appartenance de ces produits à la catégorie des produits emballés en carton et la capacité, du moins technique, de les emballer en PET, capacité qui, eu égard au niveau de croissance qui peut être retenu (voir points 201 à 216 ci-dessus), deviendra probablement une réalité commerciale assez répandue d’ici à 2005, au moins pour les BPF et les boissons au thé ou au café.

261 Cependant, la décision [litigieuse] ne fournit pas de preuves suffisamment solides pour démontrer les caractéristiques prétendument particulières des machines SBM utilisées pour le conditionnement des produits sensibles. Certes, une machine combinée particulièrement conçue pour le remplissage des boissons gazeuses ne peut être utilisée pour les jus. Toutefois, cela est loin de démontrer que des machines SBM à faible et à forte capacité, même si elles ont été adaptées avant leur vente selon les désirs de leurs acheteurs, ne demeurent pas, comme le fait valoir en substance la requérante, des machines génériques, c’est-à-dire aptes à emballer plusieurs sortes de produits.

262 Quant à la prétendue spécificité des moules d’emballage selon les produits visés, avancée à cet égard par la Commission, alors que la requérante ne conteste pas que le nombre de moules détermine la capacité de la machine, une telle spécificité ne démontre pas que les machines SBM, dont les moules ne forment qu’une partie, se distinguent les unes des autres de manière significative. Il ressort de la notification que la durée moyenne d’un moule n’est que de trois ans environ, tandis que la durée de vie est de quinze ans pour une machine SBM (point 304). Alors que Sidel fabrique ses propres moules, la décision [litigieuse] ne conteste pas les informations fournies dans la notification quant au marché des moules, selon laquelle Sidel n’est pas active sur ce marché (en tant que fournisseur de moules à des parties tierces) et selon laquelle la concurrence parmi les entreprises qui y sont actives est très forte, en particulier celle de SIG qui, sur son site Internet, prétend être en position prééminente (point 309).

263 En outre, la décision [litigieuse] ne met pas non plus en cause l’affirmation faite dans la notification selon laquelle un client peut utiliser, dans une grande installation, plusieurs machines SBM afin de les combiner pour satisfaire à ses différents besoins de production. La décision [litigieuse] ne comporte pas d’examen de la question de savoir si la flexibilité demandée par certains clients quant aux moules de machines SBM peut s’expliquer par des besoins liés à de telles utilisations.

264 Dans sa défense, la Commission se réfère à une série de modifications pouvant être faites à une machine SBM afin de la rendre plus performante ou plus utile dans une chaîne PET intégrée, comme l’ajout d’un système spécial de filtration d’air de soufflage ou un traitement moyennant des lampes à ultraviolets pour réduire le risque de contamination avant que les préformes n’y entrent. Lors de l’audience, la Commission a précisé que ces modifications démontrent qu’une machine SBM utilisée dans une chaîne de remplissage PET a des caractéristiques très particulières, auxquelles la décision [litigieuse] se réfère (considérant 177). Tetra, tout en contestant l’attribution par la Commission des spécificités d’autres éléments d’une chaîne PET aux machines SBM, a néanmoins fait observer que ces modifications ne représentent pas plus que 5 % du coût d’une machine SBM.

265 Il convient, d’abord, de constater qu’aucune référence n’est faite à ces informations dans la décision [litigieuse]. Si cette décision met correctement l’accent sur l’importance des exigences particulières des clients qui ont besoin, en particulier, d’une ligne de remplissage PET aseptique, à savoir essentiellement d’une garantie d’asepsie, cet élément ne saurait justifier la définition d’un sous-marché distinct pour les machines SBM utilisées dans une ligne de remplissage des produits sensibles en cause. En effet, le simple fait que chaque machine SBM doive être installée dans une chaîne PET afin d’être utile à son acheteur ne justifie pas que la spécificité d’autres équipements PET propre à cette chaîne, et notamment celles de remplissage PET aseptique, rejaillisse sur les machines SBM elles-mêmes.

266 Le caractère générique des machines SBM doit d’autant plus être accepté que la Commission n’a pas été en mesure, à l’audience, de renverser l’affirmation de Tetra quant au coût relativement modeste, par rapport au coût d’une machine SBM dite ‘standard’, surtout lorsqu’il s’agit d’une machine SBM à forte capacité, des modifications, le cas échéant, souhaitables pour rendre une telle machine plus compatible avec l’utilisation de machines de remplissage PET aseptique et non aseptique, et, éventuellement avec des machines de remplissage aseptique capables de passer du PET au PEHD.

267 En outre, il est constant entre les parties que les machines combinées, dont l’utilisation pour le remplissage aseptique reste très limitée (voir points 248 et 249 ci-dessus), ne constituent pas un marché distinct, tel que cela ressort également de la décision [litigieuse].

268 Quant aux possibilités de déterminer précisément à quel groupe appartient un client donné au moment où il achète une machine SBM et à l’absence ou non, au moins aujourd’hui dans l’[Espace économique européen], de possibilités pour un tel client de chercher un meilleur prix en recourant à l’arbitrage entre les fournisseurs disponibles, il apparaît clairement que ces possibilités, à les considérer établies, s’appliqueraient tout autant aux machines SBM utilisées pour des produits non sensibles qu’à celles utilisées aux fins de conditionner des produits sensibles. La possibilité pour la nouvelle entité d’identifier le groupe auquel appartient un client réside dans le fait que beaucoup de clients des marchés du carton qui passeront vers le PET seront des clients actuels de Tetra. Cependant, cet avantage possible, qui résulte de l’avantage de ‘premier arrivant’ détenu de façon prévisible par la nouvelle entité, n’exclut pas que ces clients puissent se tourner vers d’autres fournisseurs de machines SBM s’ils ne sont plus satisfaits des conditions offertes par ladite entité.

269 Sur la base des éléments fournis dans la décision [litigieuse], la Commission a donc commis une erreur, d’une part, en constatant que les machines SBM sont “dans leur majorité, ‘génériques’” (considérant 177) et, d’autre part, en distinguant entre elles selon leur utilisation finale. En effet, la décision [litigieuse] ne fournit pas d’éléments suffisants pour justifier la définition de sous-marchés distincts parmi les machines SBM selon leur utilisation finale. Partant, les seuls sous-marchés qu’il convient de considérer sont ceux des machines à faible et à forte capacité.»

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1) Le pourvoi est rejeté.