ORDONNANCE DE LA COUR (septième chambre)

15 janvier 2010 ( )

«Pourvoi – Article 119 du règlement de procédure – Marque communautaire – Règlement (CE) n° 40/94 – Article 8, paragraphe 1, sous b) – Marques verbales Ferromix, Inomix et Alumix – Marques antérieures FERROMAXX, INOMAXX et ALUMAXX – Opposition du titulaire – Public pertinent – Degré de similitude – Caractère faiblement distinctif de la marque antérieure – Risque de confusion»

Dans l’affaire C‑579/08 P,

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice, introduit le 23 décembre 2008,

Messer Group GmbH, établie à Sulzbach (Allemagne), représentée par Mes W. Graf v. Schwerin et J. Schmidt, Rechtsanwälte,

partie requérante,

les autres parties à la procédure étant:

Air Products and Chemicals Inc., établie à Allentown (États-Unis), représentée par Me S. Heurung, Rechtsanwältin,

partie requérante en première instance,

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. D. Botis, en qualité d’agent,

partie défenderesse en première instance,

LA COUR (septième chambre),

composée de Mme R. Silva de Lapuerta, président de chambre, MM. T. von Danwitz (rapporteur) et D. Šváby, juges,

avocat général: M. Y. Bot,

greffier: M. R. Grass,

l’avocat général entendu,

rend la présente

Ordonnance

1 Par son pourvoi, Messer Group GmbH (ci-après «Messer») demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 15 octobre 2008, Air Products and Chemicals/OHMI – Messer Group (Ferromix, Inomix, Alumix) (T‑305/06 à T‑307/06, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a accueilli le recours d’Air Products and Chemicals Inc. (ci-après «Air Products») tendant à l’annulation des trois décisions de la deuxième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 12 septembre 2006 (affaires jointes R 1270/2005‑2 et R 1408/2005‑2; R 1226/2005‑2 et R 1398/2005‑2; R 1225/2005‑2 et R 1397/2005‑2; ci-après les «décisions litigieuses»). Par ces décisions, la deuxième chambre de recours de l’OHMI avait rejeté les trois oppositions formées par Air Products contre les demandes d’enregistrement, présentées par Messer, des marques verbales Ferromix, Inomix et Alumix en tant que marques communautaires.

Le cadre juridique

2 L’article 8, paragraphe 1, du règlement (CE) nº 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), prévoit:

«Sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement:

[…]

b) lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée; le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.»

Les faits à l’origine du litige

3 Le 20 mai 2003, Messer Griesheim GmbH, aux droits de laquelle est venue Messer, intervenante en première instance, a présenté trois demandes d’enregistrement de marque communautaire pour les marques verbales Ferromix, Inomix et Alumix.

4 Les produits pour lesquels cet enregistrement a été demandé relèvent des classes 1 et 4 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié (ci-après l’«arrangement de Nice»), et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante:

– classe 1: «Gaz et mélanges de gaz, également sous forme liquide ou dissoute, pour le traitement thermique de matériaux; gaz pour la soudure et la découpe; gaz de protection»;

– classe 4: «Combustibles liquides et gazeux».

5 Le 21 avril 2004, Air Products a formé trois oppositions à l’encontre de l’enregistrement de ces marques pour l’intégralité des produits visés par ces dernières, alléguant un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 avec les marques verbales communautaires FERROMAXX, INOMAXX et ALUMAXX, enregistrées au cours de l’année 2000 et désignant, notamment, des produits relevant de la classe 1 au sens de l’arrangement de Nice, à savoir «Gaz et mélanges de gaz pour la soudure, la découpe et la vaporisation thermique» de trois matériaux, qui sont, respectivement, «l’acier à base d’alliage carbo-ferritique», «l’acier inoxydable» et «l’aluminium et des alliages d’aluminium».

6 Par décisions des 6 octobre 2005 (INOMAXX/Inomix et ALUMAXX/Alumix) et 13 octobre 2005 (FERROMAXX/Ferromix), la division d’opposition de l’OHMI a accueilli les oppositions en ce qui concerne les produits relevant de la classe 1 au sens de l’arrangement de Nice, couverts par les trois demandes d’enregistrement, et les a rejetées en ce qui concerne les produits relevant de la classe 4 de cet arrangement, visés par ces demandes. Elle a considéré, en substance, que les marques dont l’enregistrement est demandé étaient visuellement et phonétiquement similaires aux marques antérieures, que les produits en conflit relevant de la classe 1 dudit arrangement étaient identiques ou très similaires et que, partant, un risque de confusion n’était pas exclu.

7 Tant Air Products que Messer ont formé des recours auprès de l’OHMI contre ces trois décisions de la division d’opposition de l’OHMI.

8 Par les décisions litigieuses, la deuxième chambre de recours de l’OHMI a annulé les décisions de la division d’opposition de l’OHMI et a rejeté, dans leur intégralité, les oppositions émanant d’Air Products, accueillant ainsi les recours formés par Messer et rejetant ceux d’Air Products.

9 Elle a considéré que les produits concernés étaient en partie identiques, s’agissant de ceux relevant de la classe 1 au sens de l’arrangement de Nice, et en partie fortement similaires, s’agissant de ceux relevant de la classe 4 au sens dudit arrangement. Quant à la comparaison des signes, elle a considéré que les similitudes entre les marques en cause se limitaient essentiellement à un élément secondaire, voire négligeable, à savoir les termes, respectivement, «ferro», «ino» et «alu», descriptif de certaines caractéristiques des produits concernés, et que les signes en conflit présentaient des différences importantes d’un point de vue visuel, phonétique et conceptuel. La chambre de recours de l’OHMI a conclu que, compte tenu de la faiblesse du caractère distinctif intrinsèque de l’élément commun et du niveau élevé de vigilance et d’attention requis de la part du public pertinent, les signes en cause produisaient des impressions générales suffisamment différentes pour écarter tout risque de confusion ou d’association dans l’esprit du public pertinent, et ce même si les signes devaient être enregistrés pour des produits identiques ou extrêmement similaires dans les classes 1 et 4 au sens de l’arrangement de Nice.

Le recours devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

10 Par trois requêtes déposées au greffe du Tribunal le 13 novembre 2006, Air Products a introduit des recours tendant à l’annulation des décisions litigieuses et au rejet des trois demandes d’enregistrement. Elle a soulevé, à cette fin, un moyen unique tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.

11 Les trois affaires T‑305/06, T‑306/06 et T‑307/06 ont été jointes aux fins de la procédure orale et de l’arrêt.

12 Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a accueilli ledit moyen et a annulé les trois décisions litigieuses.

13 Après avoir rappelé, aux points 25 à 28 de l’arrêt attaqué, la jurisprudence en matière de risque de confusion entre la marque dont l’enregistrement est demandé et une marque communautaire antérieure, le Tribunal a, premièrement, jugé ce qui suit au sujet du public pertinent:

«30 La requérante ne conteste pas la définition du public pertinent en tant que tel, mais le niveau d’attention que la chambre de recours lui a accordé, affectant ainsi, selon la requérante, l’appréciation de la similitude des marques en cause.

31 Selon la chambre de recours, les produits en cause sont des substances chimiques, à savoir des gaz, utilisées pour la soudure, le coupage et le traitement thermique de matériaux. Il serait constant que des produits aussi spécialisés seraient principalement destinés aux professionnels du secteur de la métallurgie au sens large, et plus particulièrement de l’industrie de la soudure. Cependant, la chambre de recours a estimé qu’il ressortait des éléments de preuve produits par la requérante qu’il existe également des bouteilles de gaz plus petites destinées à être utilisées par les bricoleurs désireux de souder à domicile. Selon la chambre de recours, ces bricoleurs représentent plus qu’une partie insignifiante du public pertinent.

32 La chambre de recours […] a constaté que […] le bricoleur moyen […] fera preuve d’un degré d’attention relativement élevé lorsqu’il choisira et utilisera des substances dangereuses comme les gaz de soudure.

33 La requérante fait valoir que le fait d’avoir une connaissance de base des techniques de soudure ne peut être considéré comme étant identique au fait de faire preuve d’un niveau d’attention élevé lors de l’achat du gaz pour la soudure.

34 Le Tribunal relève qu’il est constant que le public pertinent est constitué non seulement des professionnels de soudure, mais également des bricoleurs. Il est également constant que le niveau d’attention des professionnels doit être considéré comme élevé. S’agissant des bricoleurs utilisant les produits concernés, il y a lieu de considérer que leur niveau d’attention doit être présumé plus élevé que le niveau d’attention d’un consommateur de produits de consommation courante, étant donné les éventuels dangers liés à l’utilisation de ces produits. Cependant, le niveau d’attention des bricoleurs ne saurait être considéré comme étant aussi élevé que celui des professionnels.»

14 Deuxièmement, concernant la similitude des produits, le Tribunal s’est limité à constater, au point 36 de l’arrêt attaqué, qu’il «n’est pas contesté que les produits couverts par les marques en cause sont partiellement identiques et partiellement fortement similaires», de sorte qu’il «n’y a pas lieu d’examiner davantage la similitude des produits concernés».

15 Troisièmement, aux points 37 à 56 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a procédé à la comparaison des signes en cause, partant du principe que l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants.

16 Tout d’abord, le Tribunal a, au point 47 de l’arrêt attaqué, approuvé la constatation de la chambre de recours de l’OHMI, selon laquelle les préfixes des marques en cause «ferro», «ino» et «alu» sont descriptifs des produits concernés et, ainsi, n’ont qu’un caractère distinctif intrinsèquement faible.

17 Ensuite, le Tribunal a, au point 49 de l’arrêt attaqué, constaté que les deux suffixes «maxx» et «mix» ont également un caractère distinctif faible. Le suffixe «maxx» présenterait une connotation élogieuse en ce qu’il renvoie au mot «maximum», donc à un niveau maximal de performances et d’efficacité, malgré la présence des deux lettres «x» à la fin du suffixe. Le suffixe «mix» renverrait clairement aux mélanges bien spécifiques de substances chimiques.

18 Le Tribunal en a conclu, au point 50 de l’arrêt attaqué, qu’il «y a lieu de constater que la chambre de recours a considéré à juste titre que le public pertinent percevrait les signes en cause comme la juxtaposition en un mot de deux éléments intrinsèquement faibles, chacun étant descriptif, ou du moins évocateur, des caractéristiques essentielles des produits concernés. Dans ces circonstances, il convient de considérer que les marques verbales en conflit ne contiennent aucun élément dominant et doivent être comparées dans leur ensemble.»

19 Enfin, le Tribunal a procédé à cette comparaison des marques dans leur ensemble dans les termes suivants:

«52 […] [L]e début de chaque marque demandée, qui sera perçu et entendu en premier, est identique au début de chaque marque antérieure respective (‘ferro’, ‘ino’ ou ‘alu’). En outre, les éléments finaux ‘maxx’ et ‘mix’ commencent par la lettre ‘m’ et finissent par la lettre ‘x’. Le fait que la lettre située entre les lettres ‘m’ et ‘x’ n’est pas la même (‘a’ et ‘i’), ainsi que le fait que les marques antérieures contiennent une lettre ‘x’ supplémentaire à la fin ne suffisent pas pour écarter toute similitude visuelle et phonétique entre les marques en cause. En tout état de cause, la présence des deux lettres ‘x’ n’affecte aucunement la comparaison phonétique.

53 Dès lors, il y a lieu de relever que les marques en cause sont similaires du point de vue visuel et phonétique.

[…]

55 Le Tribunal relève que les marques en cause présentent des différences sur le plan conceptuel. En effet, les connotations liées aux éléments ‘maxx’ et ‘mix’ conduisent à une certaine différenciation. Cependant, étant donné que les débuts des marques ont une signification identique et que l’ensemble renvoie soit à un métal avec un effet maximal (ou à un gaz avec un effet maximal, utilisé pour un métal spécifique), soit à un mélange de métal (ou à un mélange de gaz, utilisé pour un métal spécifique), les significations ne sont pas à ce point lointaines que ces différences pourraient suffire pour neutraliser les similitudes visuelles et phonétiques.

56 Dans ces circonstances, il convient de conclure que les marques en cause, appréciées globalement, sont similaires. […]»

20 Quatrièmement, le Tribunal a examiné, aux points 57 à 63 de l’arrêt attaqué, le risque de confusion. À cet égard, il a relevé que l’appréciation globale de ce risque «implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement […]».

21 En ce qui concerne notamment le caractère distinctif faible des éléments communs et des marques antérieures dans leur ensemble, le Tribunal a rappelé, au point 59 de l’arrêt attaqué, que «la reconnaissance d’un caractère faiblement distinctif de la marque antérieure n’empêche pas de constater l’existence d’un risque de confusion. En effet, si le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en compte pour apprécier le risque de confusion […], il n’est qu’un élément parmi d’autres intervenant lors de cette appréciation. Ainsi, même en présence d’une marque antérieure à caractère distinctif faible, il peut exister un risque de confusion, notamment, en raison d’une similitude des signes et des produits ou des services visés […]».

22 Selon le point 60 de l’arrêt attaqué, «l’argument de l’OHMI et de l’intervenante à cet égard aurait pour effet de neutraliser le facteur tiré de la similitude des marques au profit de celui fondé sur le caractère distinctif de la marque antérieure, auquel serait accordée une importance excessive. Il en résulterait que, dès lors que la marque antérieure n’est dotée que d’un faible caractère distinctif, un risque de confusion n’existerait qu’en cas de reproduction complète de celle‑ci par la marque dont l’enregistrement est demandé, et ce quel que soit le degré de similitude entre les signes en cause […]. Un tel résultat ne serait toutefois pas conforme à la nature même de l’appréciation globale que les autorités compétentes sont chargées d’entreprendre en vertu de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 […]».

23 Finalement, le Tribunal a conclu, au point 63 de l’arrêt attaqué, qu’il «résulte de tout ce qui précède que, dans les circonstances de l’espèce, il existe un risque de confusion entre les marques en cause. Étant donné l’identité (classe 1) et la forte similitude (classe 4) des produits en cause et la similitude entre les marques en cause, le niveau d’attention plus élevé du public concerné ne suffit pas pour écarter le risque que ce public et, notamment, les bricoleurs amateurs compris dans ce public puissent croire que les produits en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement».

Les conclusions des parties et le déroulement de la procédure devant la Cour

24 Par son pourvoi, Messer demande à la Cour:

– d’annuler l’arrêt attaqué, de rejeter le recours et de condamner Air Products aux dépens, y compris ceux de Messer, et

– à titre subsidiaire, d’annuler l’arrêt attaqué, de renvoyer l’affaire devant le Tribunal de première instance et de réserver les dépens.

25 Air Products demande à la Cour de rejeter le pourvoi et de condamner Messer aux dépens.

26 L’OHMI a introduit un pourvoi incident par lequel il demande l’annulation de l’arrêt attaqué et la condamnation d’Air Products aux dépens qu’il a exposés.

Sur les pourvois

27 En vertu de l’article 119 de son règlement de procédure, lorsque le pourvoi est, en tout ou en partie, manifestement irrecevable ou manifestement non fondé, la Cour peut, à tout moment, sur rapport du juge rapporteur, l’avocat général entendu, rejeter le pourvoi, par voie d’ordonnance motivée, sans ouvrir la procédure orale.

28 À l’appui de son pourvoi, Messer invoque deux moyens. Le premier est tiré d’une erreur matérielle en ce qui concerne la définition du public pertinent. Le second moyen, qui comporte deux branches, est tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.

29 Dans le cadre de son pourvoi incident, l’OHMI soutient les mêmes moyens que ceux développés par Messer dans le cadre de son pourvoi principal. Il convient dès lors de traiter ensemble ces moyens.

Sur le premier moyen, tiré d’une erreur matérielle en ce qui concerne la définition du public pertinent

Argumentation des parties

30 Par leur premier moyen, Messer et l’OHMI font valoir que le Tribunal a dénaturé les décisions litigieuses en affirmant, au point 31 de l’arrêt attaqué, que, selon la chambre de recours de l’OHMI, les bricoleurs désireux de souder à domicile, par opposition aux personnes qui pratiquent la soudure dans un cadre professionnel, représentaient plus qu’une partie insignifiante du public pertinent. Telle n’aurait pas été la conclusion de la chambre de recours de l’OHMI qui avait fondé ses décisions litigieuses sur une simple supposition à cet égard, étant donné qu’elle ne disposait pas de suffisamment d’éléments pour déterminer si ces bricoleurs représentaient ou non une partie importante du public concerné. Air Products aurait omis d’établir que les soudeurs amateurs représentaient plus qu’une partie insignifiante du public pertinent pour les produits en cause.

31 Selon l’OHMI, la supposition que le public pertinent incluait, outre les professionnels, également les soudeurs amateurs n’avait pas nui aux intérêts d’Air Products eu égard à l’objectif de la chambre de recours de l’OHMI de démontrer que, même par rapport aux soudeurs amateurs, il n’y avait pas de risque de confusion entre les marques en cause. Or, en considérant qu’un tel risque de confusion existait notamment à l’égard de ces derniers utilisateurs, le Tribunal aurait dû vérifier d’abord que le public pertinent englobait réellement ces consommateurs.

32 L’OHMI estime que, pour cette même raison, l’affirmation contenue au point 34 de l’arrêt attaqué, selon laquelle «il est constant que le public pertinent est constitué non seulement des professionnels de soudure, mais également des bricoleurs» est également erronée. Le Tribunal n’aurait pas réellement examiné les preuves et donné de motivation suffisante à cet égard. Si le Tribunal avait considéré les faits en cause comme notoires, il aurait violé l’article 74, paragraphe 1, du règlement n° 40/94. Le secteur pertinent en l’espèce serait un secteur hautement spécialisé et technique et, selon l’arrêt du 19 avril 2007, OHMI/Celltech (C‑273/05 P, Rec. p. I‑2883), les faits relatifs aux domaines technologiques ne seraient pas notoires.

33 En revanche, Air Products estime que la dénaturation alléguée n’a pas eu d’incidence sur l’arrêt attaqué, le Tribunal ayant, au point 63 de cet arrêt, considéré qu’il existait un risque de confusion dans l’esprit de l’ensemble du public pertinent, y compris les utilisateurs professionnels. En outre, elle aurait fourni des preuves selon lesquelles les soudeurs amateurs représentaient plus qu’une partie insignifiante du public pertinent, conclusion à laquelle serait d’ailleurs parvenu le Tribunal à la suite de l’examen desdites preuves. Le résultat de cet examen serait une appréciation des faits insusceptible de faire l’objet d’un réexamen dans le cadre d’un pourvoi.

Appréciation de la Cour

34 En ce qui concerne le public pertinent en l’espèce, s’il est certes exact que le Tribunal a dénaturé les décisions litigieuses en omettant de relever que la chambre de recours de l’OHMI a seulement supposé que les bricoleurs représentaient plus qu’une partie insignifiante du public pertinent et en présentant ainsi cette circonstance comme un fait établi, eu égard aux circonstances de l’espèce, une telle dénaturation ne saurait toutefois être considérée comme constituant une erreur de droit susceptible d’invalider l’arrêt attaqué.

35 En premier lieu, il n’était pas nécessaire de relever plus en détail le raisonnement suivi par la chambre de recours de l’OHMI tel qu’il est exposé dans les décisions litigieuses. En effet, il ressort des points 30 et 33 de l’arrêt attaqué que le Tribunal a examiné non pas la composition du public pertinent en tant que tel, mais plutôt le niveau d’attention que la chambre de recours de l’OHMI a retenu concernant les personnes composant ce public. Ni Messer ni l’OHMI ne font valoir que cette limitation de l’examen était erronée compte tenu du contenu des moyens et des arguments présentés en première instance.

36 En second lieu, il convient de relever que le Tribunal a, dans le cadre de son appréciation souveraine des faits, au point 63 de l’arrêt attaqué, conclu à l’existence d’un risque de confusion entre les marques en cause en ce qui concerne l’ensemble du public pertinent, étant donné respectivement l’identité et la forte similitude des produits en cause et la similitude entre les marques en cause, et ce malgré le niveau d’attention plus élevé du public pertinent. Selon cette constatation, le risque de confusion existe donc également à l’égard des professionnels du secteur (voir, en ce sens, arrêt du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, Rec. p. I‑3569, point 99). Il en découle que, à supposer même que la constatation effectuée par le Tribunal, aux points 31 et 34 de l’arrêt attaqué, relative aux soudeurs amateurs n’était pas suffisamment fondée, une telle insuffisance ne serait pas, en tout état de cause, de nature à vicier l’arrêt attaqué.

37 En ce qui concerne, de surcroît, l’argument émanant de l’OHMI, tiré d’une violation de l’article 74, paragraphe 1, du règlement n° 40/94, il y a lieu de relever qu’il ne découle pas de la jurisprudence de la Cour qu’il serait d’emblée exclu de considérer des faits relatifs aux domaines technologiques comme notoires. En effet, la constatation, par le Tribunal, du caractère notoire ou non des faits sur lesquels la chambre de recours de l’OHMI a fondé sa décision constitue une appréciation de nature factuelle qui, sauf en cas de dénaturation, échappe au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (arrêt du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑25/05 P, Rec. p. I‑5719, point 53, et ordonnance du 3 juin 2009, Zipcar/OHMI, C‑394/08 P, point 42). Au point 45 de l’arrêt OHMI/Celltech, précité, invoqué par l’OHMI, la Cour n’a fait qu’appliquer ce principe au constat effectué par le Tribunal sur le fait que l’existence et la nature de la technologie cellulaire ne constituent pas un fait notoire.

38 Le premier moyen doit donc être rejeté comme manifestement non fondé.

Sur le second moyen, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94

Sur la première branche du second moyen, relative à l’examen de la similitude des marques en cause

– Argumentation des parties

39 Par la première branche de son second moyen, Messer fait, en premier lieu, grief au Tribunal de ne pas avoir, au point 56 de l’arrêt attaqué, évalué le degré de similitude existant entre les marques en conflit, bien que ce degré de similitude soit un facteur pertinent pour apprécier l’existence ou non d’un risque de confusion entre ces marques.

40 En second lieu, le Tribunal aurait, aux points 51 à 56 de l’arrêt attaqué, omis de prendre en compte le haut niveau d’attention du consommateur moyen s’agissant des produits en question. Il résulterait en effet de la nature même de ces produits que leurs utilisateurs sont des professionnels qui les destinent à des activités dangereuses. Eu égard au degré élevé d’attention de ces utilisateurs, les différences existant entre les marques en conflit seraient plus facilement perceptibles pour ceux-ci.

41 L’OHMI fait, en outre, valoir que les conclusions, auxquelles est parvenu le Tribunal au point 55 de l’arrêt attaqué et relatives à la similitude conceptuelle des marques en question, seraient manifestement incohérentes et en contradiction directe avec les constatations qu’il a effectuées concernant la perception et la compréhension des éléments constitutifs de ces marques par le public pertinent. Les constatations effectuées par le Tribunal dénatureraient objectivement le sens lexical des termes «mixing» et «maximizing» et, partant, seraient totalement arbitraires et sans fondement. En outre, le Tribunal n’aurait pas fourni d’explications juridiquement convaincantes sur le fait que les différences établies entre les suffixes «maxx» et «mix» n’étaient pas aptes à réduire ou à neutraliser les similitudes des signes en conflit.

42 De surcroît, la conclusion tirée au même point 55 de l’arrêt attaqué, selon laquelle les différences conceptuelles entre les marques en cause ne pourraient suffire pour neutraliser les similitudes visuelles et phonétiques, serait contraire au principe découlant du point 20 de l’arrêt de la Cour du 12 janvier 2006, Ruiz-Picasso e.a./OHMI (C‑361/04 P, Rec. p. I‑643), selon lequel «lorsque la signification de l’un au moins des deux signes est claire et déterminée, de sorte qu’elle peut être saisie directement par le public pertinent, les différences conceptuelles relevées entre ces signes peuvent neutraliser les similitudes visuelles et phonétiques qui existent entre eux». En effet, le Tribunal aurait admis que les signes en conflit ont des significations claires et déterminées et que ces significations sont comprises par le public pertinent.

43 Enfin, l’OHMI estime que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant, au point 50 de l’arrêt attaqué, que le faible caractère distinctif des éléments constitutifs des marques en cause avait pour seule conséquence que ces dernières devaient être comparées dans leur ensemble. La comparaison des signes serait un exercice qualitatif et devrait tenir compte de l’impact du caractère distinctif des éléments constitutifs des marques sur la perception du consommateur pertinent et, partant, sur la similitude des signes. En l’occurrence, le Tribunal aurait ignoré l’impact du faible caractère distinctif de l’élément commun des marques en cause, à savoir leurs préfixes «ferro», «ino» ou «alu», sur la perception des signes par un public particulièrement attentif et spécialisé.

44 Air Products souligne que le Tribunal a abordé dans une vingtaine de points de l’arrêt attaqué la question de la similitude des signes en conflit. Il découlerait notamment du point 52 de cet arrêt que le Tribunal a jugé que le degré de similitude de ces signes est très élevé. En outre, il ressortirait du point 63 dudit arrêt que le Tribunal a bien tenu compte du niveau d’attention élevé du public concerné par les produits en question. En réalité, Messer chercherait, par la première branche du second moyen, à ce que la Cour substitue sa propre appréciation des faits à celle effectuée par le Tribunal.

45 Quant aux arguments soulevés par l’OHMI, Air Products considère que le Tribunal n’a pas admis que les signes en cause avaient une signification claire et déterminée. Le Tribunal n’aurait, au point 55 de l’arrêt attaqué, relevé que la circonstance selon laquelle «les connotations liées aux éléments ‘maxx’ et ‘mix’ conduisent à une certaine différenciation». Étant donné que l’appréciation de la signification des marques en cause doit être réalisée en tenant compte de ces marques dans leur ensemble, le Tribunal aurait décidé de manière cohérente et convaincante que ces signes, qui sont identiques à l’exception d’une seule de leurs lettres, sont similaires.

46 Enfin, le Tribunal n’aurait jamais conclu que le caractère faiblement distinctif des différents éléments des marques en cause signifiait uniquement que celles-ci devaient être comparées dans leur ensemble. En particulier, aux points 58 à 60 de l’arrêt attaqué, le Tribunal aurait pris en considération cet aspect comme étant un des facteurs pertinents dans son appréciation globale du risque de confusion.

– Appréciation de la Cour

47 Selon une jurisprudence constante, l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants (voir arrêts du 11 novembre 1997, SABEL, C‑251/95, Rec. p. I‑6191, point 23; du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Rec. p. I‑3819, point 25; du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 35, et du 3 septembre 2009, Aceites del Sur-Coosur/Koipe, C‑498/07 P, non encore publié au Recueil, point 60).

48 La Cour a également jugé à plusieurs reprises que, afin d’apprécier le degré de similitude existant entre les marques concernées, il y a lieu de déterminer leur degré de similitude visuelle, auditive et conceptuelle et, le cas échéant, d’évaluer l’importance qu’il convient d’attacher à ces différents éléments, en tenant compte de la catégorie de produits ou de services en cause et des conditions dans lesquelles ils sont commercialisés (voir arrêts précités Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 27; Ruiz-Picasso e.a./OHMI, point 37, et OHMI/Shaker, point 36, ainsi que ordonnances du 27 avril 2006, L’Oréal/OHMI, C‑235/05 P, point 40, et du 3 juin 2009, Zipcar/OHMI, C‑394/08 P, point 59).

49 Or, il ne ressort pas de cette jurisprudence que la détermination du degré de similitude doit être effectuée en recourant à des chiffres ou à des pourcentages déterminés (voir, en ce sens, arrêt du 17 avril 2008, Ferrero Deutschland/OHMI et Cornu, C‑108/07 P, points 47 à 49).

50 En l’espèce, le Tribunal a, aux points 53, 55 et 56 de l’arrêt attaqué, comparé les signes en cause pour déterminer s’ils sont similaires du point de vue visuel, phonétique et conceptuel ainsi que globalement. Ainsi, il a respecté, lors de l’appréciation de nature factuelle que constitue la détermination de la similitude des marques en cause (voir, en ce sens, ordonnances du 1er juin 2006, Plus Warenhandelsgesellschaft/OHMI, C‑324/05 P, points 26 et 27; du 27 mars 2007, TeleTech Holdings/OHMI, C‑312/05 P, point 66, ainsi que du 11 juin 2009, Leche Celta/OHMI, C‑300/08 P, points 33 et 34), les exigences de droit résultant de la jurisprudence quant à cette appréciation.

51 S’agissant de la prise en considération du niveau d’attention du consommateur moyen des produits en question, il convient de relever que, selon la jurisprudence de la Cour, ce niveau d’attention doit être pris en considération aux fins de l’appréciation globale du risque de confusion (voir arrêts précités Lloyd Schuhfabrik Meyer, points 25 et 26; Ruiz-Picasso e.a./OHMI, points 36, 38 à 40 et 48, ainsi que Aceites del Sur-Coosur/Koipe, point 74). Il ressort du point 63 de l’arrêt attaqué que le Tribunal a procédé de la sorte en l’espèce.

52 Par conséquent, les deux griefs de Messer relatifs à l’examen de la similitude des marques en cause effectué par le Tribunal dans l’arrêt attaqué sont manifestement non fondés.

53 Quant au grief de l’OHMI relatif aux conclusions auxquelles est parvenu le Tribunal au point 55 de l’arrêt attaqué, il convient de constater que les arguments à cet égard visent, en réalité, à remettre en cause l’appréciation des faits à laquelle le Tribunal a procédé.

54 Or, conformément aux articles 225, paragraphe 1, CE et 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice, le pourvoi est limité aux questions de droit. En effet, le Tribunal est seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que pour apprécier les éléments de preuve. L’appréciation de ces faits et de ces éléments de preuve ne constitue donc pas, sous réserve de leur dénaturation, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi. S’il ne soulève pas de question de telle nature, un pourvoi doit être rejeté comme manifestement irrecevable (voir, notamment, arrêt du 18 juillet 2006, Rossi/OHMI, C-214/05 P, Rec. p. I-7057, point 26, et ordonnance du 10 juillet 2009, Apple Computer/OHMI, C‑416/08 P, point 22).

55 L’OHMI n’invoquant aucune dénaturation des faits et des éléments de preuve par le Tribunal, il y a lieu d’écarter le premier grief de l’OHMI comme manifestement irrecevable.

56 Le deuxième grief soulevé par l’OHMI, qui repose sur l’affirmation faite par la Cour au point 20 de l’arrêt Ruiz-Picasso e.a./OHMI, précité, s’appuie sur une interprétation de l’arrêt attaqué qui s’avère manifestement erronée.

57 Certes, la Cour a, audit point 20 de l’arrêt Ruiz-Picasso e.a./OHMI, précité, jugé que les différences conceptuelles entre deux signes peuvent neutraliser les similitudes visuelles et phonétiques qui existent entre eux, lorsque la signification de l’un au moins des deux signes en cause est claire et déterminée, de sorte qu’elle peut être saisie directement par le public pertinent (voir, également, arrêt du 23 mars 2006, Mülhens/OHMI, C‑206/04 P, Rec. p. I‑2717, point 35). L’examen portant sur cette neutralisation constitue une appréciation factuelle dont le contrôle échappe, en principe, à la Cour dans le cadre d’un pourvoi (voir arrêts précités Ruiz-Picasso e.a./OHMI, point 23, ainsi que Mülhens/OHMI, point 41).

58 Toutefois, ainsi qu’il ressort du point 55 de l’arrêt attaqué, le Tribunal n’a pas, contrairement à ce que soutient l’OHMI, admis que l’une des marques en conflit a une signification claire et déterminée.

59 Dès lors, ce grief est manifestement non fondé.

60 Enfin, le troisième grief soulevé par l’OHMI, tiré d’une erreur de droit commise prétendument par le Tribunal qui aurait considéré, au point 50 de l’arrêt attaqué, que le faible caractère distinctif des éléments constitutifs des signes en cause aurait pour seule conséquence que les marques concernées doivent être comparées dans leur ensemble, repose également sur une lecture erronée de l’arrêt attaqué et doit par conséquent être également écarté comme manifestement non fondé.

61 En effet, audit point 50, le Tribunal a seulement constaté qu’il convient, après l’examen séparé des préfixes et des suffixes, ces deux composants étant des «éléments intrinsèquement faibles», de comparer les marques en cause dans leur ensemble afin de déterminer leur similitude. Aux points 59 à 63 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a pris en considération le caractère faiblement distinctif des éléments communs et des marques antérieures dans leur ensemble comme un des facteurs pertinents dans son appréciation globale du risque de confusion.

62 Il résulte de ce qui précède que la première branche du second moyen doit être rejetée comme en partie manifestement irrecevable et en partie manifestement non fondée.

Sur la seconde branche du second moyen, relative à l’appréciation globale du risque de confusion

– Argumentation des parties

63 Par la seconde branche du second moyen, Messer reproche au Tribunal d’avoir violé l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 en ne tenant pas compte du caractère faiblement distinctif des marques antérieures – une juxtaposition en un mot de deux éléments intrinsèquement faibles, chacun de ces éléments étant descriptif, ou du moins évocateur – lors de l’évaluation du risque de confusion. Selon la jurisprudence de la Cour, le caractère distinctif de la marque antérieure jouerait un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion.

64 En outre, Messer allègue l’existence d’un risque dans le fait d’accorder une protection plus large à une marque constituée de deux éléments descriptifs plutôt qu’à une marque comprenant au moins un élément distinctif. À cet égard, elle cite l’arrêt SABEL, précité (point 23), et en déduit que des marques constituées de deux éléments descriptifs, donc de deux éléments intrinsèquement faibles, devraient être comparées dans leur ensemble, tandis que, en ce qui concerne des marques composées d’un élément descriptif et d’un élément distinctif, il n’existerait pas de risque de confusion si l’élément distinctif de la marque demandée diffère dans une certaine mesure de celui de la marque antérieure.

65 Enfin, si les marques antérieures reposent sur des éléments descriptifs qui doivent être librement disponibles, la constatation d’un risque de confusion pourrait aboutir à la protection de l’élément descriptif lui-même en tant que marque.

66 Selon Air Products, il résulte notamment des points 59 et 60 de l’arrêt attaqué que le Tribunal n’a pas omis de prendre en considération le caractère faiblement distinctif des marques antérieures lors de l’appréciation globale du risque de confusion. Cet aspect ne serait qu’un élément parmi d’autres à prendre en compte. En outre, toutes les marques composées de deux ou de plusieurs éléments, que ceux-ci soient descriptifs ou distinctifs, devraient être comparées dans leur ensemble. Enfin, en l’espèce, le Tribunal aurait fondé le risque de confusion non pas sur le fait que les préfixes sont identiques, mais sur le fait que les marques sont également identiques dans deux des trois lettres qui suivent ces préfixes.

– Appréciation de la Cour

67 Tout d’abord, il convient de relever que, contrairement à ce que soutient Messer, le Tribunal a, aux points 59 à 63 de l’arrêt attaqué, pris en considération le caractère faiblement distinctif des éléments communs «ferro», «ino» et «alu», et des marques antérieures dans leur ensemble comme l’un des facteurs pertinents dans son appréciation globale du risque de confusion.

68 En outre, il ne saurait être déduit de la jurisprudence de la Cour que le faible caractère distinctif de la marque antérieure exclut en principe tout risque de confusion, même si les marques en cause, appréciées dans leur ensemble, sont similaires et si les produits concernés sont identiques.

69 En effet, l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce [voir arrêts SABEL, précité, point 22; Lloyd Schuhfabrik Meyer, précité, point 18, et du 7 mai 2009, Waterford Wedgwood/Assembled Investments (Proprietary), C‑398/07 P, point 30].

70 Certes, selon une jurisprudence constante, le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important [voir arrêts Lloyd Schuhfabrik Meyer, précité, point 20, et Waterford Wedgwood/Assembled Investments (Proprietary), précité, point 32]. La Cour en a conclu qu’il peut exister un risque de confusion, malgré un faible degré de similitude entre les marques, lorsque la similitude des produits ou des services couverts par celles-ci est grande et que le caractère distinctif de la marque antérieure est fort [voir arrêt Waterford Wedgwood/Assembled Investments (Proprietary), précité, point 33 et jurisprudence citée]. Toutefois, cette possibilité n’est pas susceptible d’exclure l’existence d’un risque de confusion lorsque le caractère distinctif de la marque antérieure est faible.

71 Enfin, l’argumentation de Messer ne tient pas compte du principe, rappelé au point 47 de la présente ordonnance, selon lequel l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci. En particulier, la Cour a jugé que l’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque, mais qu’il y a lieu d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause considérées chacune dans son ensemble (voir arrêts du 6 octobre 2005, Medion, C‑120/04, Rec. p. I‑8551, point 29; OHMI/Shaker, précité, point 41, et Aceites del Sur-Coosur/Koipe, précité, point 61).

72 Certes, dans certaines circonstances, l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe peut être dominée par un ou plusieurs de ses composants, de sorte que, si tous les autres composants de la marque sont négligeables, l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (voir arrêts OHMI/Shaker, précité, points 41 et 42; du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, points 42 et 43, ainsi que Aceites del Sur-Coosur/Koipe, précité, point 62). Toutefois, il ne saurait être déduit de cette jurisprudence relative à des situations exceptionnelles que seul l’élément distinctif d’une marque composée d’un élément descriptif et d’un élément distinctif serait décisif pour l’appréciation de l’existence d’un risque de confusion.

73 Eu égard à la nécessité, rappelée ci-dessus, de procéder à une appréciation globale des marques composées de deux ou de plusieurs éléments, la constatation de l’existence d’un risque de confusion aboutit uniquement à la protection d’une certaine combinaison d’éléments descriptifs appréciée dans le cas concret, sans qu’un élément descriptif en tant que tel soit protégé.

74 Par voie de conséquence, la seconde branche du second moyen doit être écartée comme manifestement non fondée.

75 Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que le pourvoi principal et le pourvoi incident doivent, en application de l’article 119 du règlement de procédure, être rejetés dans leur intégralité.

Sur les dépens

76 Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 118 du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Air Products ayant seulement conclu à la condamnation de Messer et cette dernière ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner à supporter, outre ses propres dépens, les dépens exposés par Air Products.

77 L’OHMI ayant également succombé en ses conclusions, il y a lieu de décider que celui-ci supporte ses propres dépens.

Par ces motifs, la Cour (septième chambre) ordonne:

1) Le pourvoi principal et le pourvoi incident sont rejetés.

2) Messer Group GmbH est condamnée à supporter, outre ses propres dépens, les dépens exposés par Air Products and Chemicals Inc.

3) L’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) supporte ses propres dépens.

Signatures