ARRÊT DU TRIBUNAL (huitième chambre)

29 mars 2012 ( *1 )

«Concurrence — Abus de position dominante — Marchés espagnols de l’accès à l’internet à large bande — Décision constatant une infraction à l’article 82 CE — Fixation des prix — Ciseau tarifaire — Définition des marchés — Position dominante — Abus — Calcul de la compression des marges — Effets de l’abus — Compétence de la Commission — Droits de la défense — Subsidiarité — Proportionnalité — Sécurité juridique — Coopération loyale — Principe de bonne administration — Amendes»

Dans l’affaire T-336/07,

Telefónica, SA, établie à Madrid (Espagne)

Telefónica de España, SA, établie à Madrid,

représentées initialement par Mes F. González Díaz et S. Sorinas Jimeno, puis par Me González Díaz, avocats,

parties requérantes,

contre

Commission européenne, représentée par MM. F. Castillo de la Torre, É. Gippini Fournier et Mme K. Mojzesowicz, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

soutenue par

France Telecom España, SA, établie à Pozuelo de Alarcón (Espagne), représentée par Mes S. Martínez Lage, H. Brokelmann et M. Ganino, avocats,

par

Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo), établie à Madrid, représentée par Mes L. Pineda Salido et M. I. Cámara Rubio, avocats,

et par

European Competitive Telecommunications Association, établie à Wokingham (Royaume-Uni), représentée par Mes M. Di Stefano et A. Salerno, avocats,

parties intervenantes,

ayant pour objet une demande d’annulation de la décision C (2007) 3196 final de la Commission, du 4 juillet 2007, relative à une procédure d’application de l’article 82 [CE] (affaire COMP/38.784 — Wanadoo España contre Telefónica) et, à titre subsidiaire, une demande d’annulation ou de réduction du montant de l’amende infligée aux requérantes,

LE TRIBUNAL (huitième chambre),

composé de M. L. Truchot, président, Mme M. E. Martins Ribeiro (rapporteur) et M. H. Kanninen, juges,

greffier : M. J. Palacio González, administrateur principal,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 23 mai 2011,

rend le présent

Arrêt

Présentation des requérantes

1 Telefónica SA, partie requérante dans la présente affaire, est la société mère du groupe Telefónica, ancien monopole d’État dans le secteur des télécommunications en Espagne. Durant la période concernée par la décision C (2007) 3196 final de la Commission, du 4 juillet 2007, relative à une procédure d’application de l’article 82 [CE] (affaire COMP/38.784 — Wanadoo España contre Telefónica) (ci-après la «décision attaquée»), soit de septembre 2001 à décembre 2006, Telefónica a fourni des services de haut débit par l’intermédiaire de sa filiale Telefónica de España SAU (ci-après «TESAU»), également partie requérante dans la présente affaire, ainsi que de deux autres filiales, Telefónica Data de España SAU et Terra Networks España SA, qui ont fusionné avec TESAU respectivement le 30 juin 2006 et le 7 juillet 2006 (considérants 11, 13 et 19 à 21 de la décision attaquée). Telefónica et ses filiales (ci-après dénommées ensemble «Telefónica») ont constitué une seule et même entité économique pendant toute la période concernée par l’investigation (considérant 12 de la décision attaquée).

2 Avant la libéralisation totale des marchés des télécommunications en 1998, Telefónica était détenue par l’État espagnol et bénéficiait d’un monopole légal pour la fourniture au détail de services de télécommunications à ligne fixe. Actuellement, elle exploite le seul réseau de téléphonie fixe de dimension nationale (considérant 13 de la décision attaquée).

Procédure administrative

3 Le 11 juillet 2003, Wanadoo España SL (devenue France Telecom España SA) (ci-après «France Telecom») a adressé une plainte à la Commission des Communautés européennes, alléguant que la marge entre les prix de gros que les filiales de Telefónica appliquaient à leurs concurrents pour la fourniture en gros d’accès à haut débit en Espagne et les prix de détail qu’elles appliquaient aux utilisateurs finals n’était pas suffisante pour que les concurrents de Telefónica puissent lui faire concurrence (considérant 26 de la décision attaquée).

4 Après une analyse de la plainte et après avoir reçu des informations complémentaires, la Commission a, le 20 février 2006, adressé une communication des griefs à Telefónica. Celle-ci y a répondu le 19 mai 2006. Une audition s’est tenue les 12 et 13 juin 2006 (considérants 27 et 30 de la décision attaquée).

5 Le 11 janvier 2007, la Commission a adressé à Telefónica une lettre l’invitant à lui communiquer ses commentaires sur les conclusions qu’elle envisageait de tirer sur la base de faits nouveaux non mentionnés dans la communication des griefs (ci-après la «lettre factuelle»). Telefónica y a répondu le 12 février 2007 (considérant 31 de la décision attaquée).

Décision attaquée

6 Le 4 juillet 2007, la Commission a adopté la décision attaquée, qui fait l’objet du présent recours.

7 En premier lieu, dans la décision attaquée, la Commission a identifié trois marchés de produits en cause, soit un marché de détail de haut débit et deux marchés de gros de haut débit (considérants 145 à 208 de la décision attaquée).

8 Le marché de détail en cause comprend, selon la décision attaquée, tous les produits à haut débit non différenciés, qu’ils soient fournis par ADSL (Asymetric Digital Subscriber Line, ligne numérique à paire asymétrique) ou par toute autre technologie, commercialisés sur le «marché grand public» à l’attention des utilisateurs résidentiels et non résidentiels. En revanche, il ne comprend pas les services d’accès à haut débit sur mesure ciblant principalement les «grands comptes» (considérant 153 de la décision attaquée).

9 S’agissant des marchés de gros, la Commission a indiqué que trois principales offres de gros étaient disponibles, à savoir une offre de référence pour le dégroupage de la boucle locale, commercialisée uniquement par Telefónica, une offre de gros régionale (GigADSL, ci-après le «produit de gros régional»), également commercialisée uniquement par Telefónica, et plusieurs offres de gros nationales commercialisées tant par Telefónica (ADSL-IP et ADSL-IP Total, ci-après le «produit de gros national») que par les autres opérateurs sur la base du dégroupage de la boucle locale et/ou du produit de gros régional (considérant 75 de la décision attaquée).

10 Aux fins de définir les marchés de gros en cause en l’espèce, la Commission a analysé si les produits d’accès de gros décrits au point précédent appartenaient au même marché de produits ou à des marchés de produits distincts (considérant 162 de la décision attaquée).

11 À cet égard, la Commission a tout d’abord estimé que le produit de gros régional et le dégroupage de la boucle locale n’étaient pas substituables (considérants 163 à 182 de la décision attaquée). Pour fonder cette conclusion, la Commission s’est référée, s’agissant de la substituabilité du côté de la demande, aux importants investissements de déploiement de réseau (considérants 163 et 164 de la décision attaquée) et aux différences fonctionnelles entre ces deux types d’accès de gros (considérant 165 de la décision attaquée). La Commission a également considéré qu’il n’y avait pas de substituabilité du côté de l’offre entre ces produits, dès lors qu’elle impliquerait qu’un opérateur alternatif soit en mesure de proposer un réseau de boucles locales identique à celui de Telefónica sur l’ensemble du territoire espagnol, ce qui serait économiquement impossible dans un délai raisonnable (considérant 167 de la décision attaquée).

12 Ensuite, la Commission a estimé qu’il n’y avait pas de substituabilité suffisante entre les produits de gros régional et national (considérants 183 à 195 de la décision attaquée), tout en précisant que les limites précises entre les marchés de gros national et régional n’étaient pas déterminantes, eu égard à la position dominante de Telefónica sur chacun de ces marchés (considérant 195 de la décision attaquée). S’agissant de la substituabilité du côté de la demande, elle a considéré que l’opérateur alternatif souhaitant fournir des services de détail ADSL à l’échelle nationale en utilisant le produit de gros régional devait assumer des coûts récurrents et préalables importants de déploiement et d’entretien d’un réseau permettant de s’interconnecter aux 109 points d’accès indirects de Telefónica (considérant 183 de la décision attaquée). En outre, la migration du produit de gros régional vers le produit de gros national n’aurait pas de sens d’un point de vue économique, puisqu’il serait illogique et peu probable que des opérateurs ayant déjà investi dans le déploiement d’un réseau supportent le coût de ne pas utiliser leur réseau et d’utiliser le produit de gros national, qui ne leur donnerait pas les mêmes possibilités en termes de contrôle sur la qualité du service du produit de détail que le produit de gros régional (considérant 187 de la décision attaquée). S’agissant de la substituabilité du côté de l’offre, la Commission a indiqué que, si, certes, un opérateur souhaitant proposer une offre de gros nationale pouvait le faire sur la base de l’offre de gros régionale, ce qui impliquait des investissements considérables, ces derniers étaient sans commune mesure avec ceux nécessaires pour le dégroupage de la boucle locale qui était, en amont, requis pour que l’opérateur puisse offrir un produit d’accès de gros régional concurrent de celui de Telefónica (considérant 191 de la décision attaquée).

13 Enfin, la Commission a estimé que les technologies d’accès à haut débit, autres que l’ADSL, et en particulier le câble, ne pouvaient être considérées comme étant substituables aux offres ADSL (considérants 196 à 207 de la décision attaquée). S’agissant de la substituabilité du côté de la demande, la Commission a relevé les coûts considérables devant être engagés en cas de migration entre une offre de gros ADSL et une offre de gros basée sur le câble, ainsi que la faible couverture et la fragmentation des réseaux câblés en Espagne (considérant 199 de la décision attaquée). La Commission a également indiqué que, même s’il était techniquement possible pour les câblo-opérateurs de fournir à des tiers un accès de gros à haut débit équivalent aux produits de gros régional et national, des difficultés pratiques et économiques les empêcheraient de le faire, en sorte qu’une telle offre ne serait pas économiquement viable.

14 La Commission a conclu que les marchés de gros en cause aux fins de la décision attaquée comprenaient le produit de gros régional et le produit de gros national, à l’exclusion des services de gros par câble et des technologies différentes de l’ADSL (considérants 6 et 208 de la décision attaquée).

15 Les marchés géographiques pertinents de gros et de détail sont, selon la décision attaquée, de dimension nationale (territoire espagnol) (considérant 209 de la décision attaquée).

16 En deuxième lieu, la Commission a constaté que Telefónica occupait une position dominante sur les deux marchés de gros en cause (considérants 223 à 242 de la décision attaquée). Ainsi, pendant la période considérée, Telefónica aurait détenu le monopole de la fourniture du produit de gros régional et plus de 84 % du marché du produit de gros national (considérants 223 et 235 de la décision attaquée). Selon la décision attaquée (considérants 243 à 277), Telefónica serait également en position dominante sur le marché de détail.

17 En troisième lieu, la Commission a examiné si Telefónica avait abusé de sa position dominante sur les marchés en cause (considérants 278 à 694 de la décision attaquée). À cet égard, la Commission a considéré que Telefónica avait enfreint l’article 82 CE en imposant des prix inéquitables à ses concurrents sous la forme d’un ciseau tarifaire entre les prix de l’accès à haut débit de détail sur le marché «grand public» espagnol et les prix de l’accès à haut débit de gros aux niveaux régional et national, durant la période comprise entre septembre 2001 et décembre 2006 (considérant 694 de la décision attaquée).

18 Aux fins d’établir l’existence d’un ciseau tarifaire en l’espèce, la Commission a, premièrement, rappelé le contexte réglementaire dans lequel Telefónica avait fourni les produits de gros régional et national, notamment l’obligation imposée à Telefónica par le droit espagnol de fournir dans des conditions équitables un accès de gros aux niveaux régional et national. La Commission a également rappelé l’obligation imposée par la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT, commission du marché des télécommunications espagnole) à Telefónica depuis mars 1999 de fournir le produit de gros régional et a indiqué que Telefónica avait commencé à offrir son produit ADSL-IP Total de sa propre initiative dès septembre 1999, tandis que la CMT avait imposé à Telefónica de fournir l’accès à l’ADSL-IP à partir d’avril 2002 (considérants 288 et 289 de la décision attaquée).

19 Deuxièmement, s’agissant de la méthode de calcul du ciseau tarifaire, la Commission a considéré, primo, que le niveau d’efficacité des concurrents de Telefónica devait être estimé en fonction des coûts avals de cette dernière (méthode du «concurrent aussi efficace») (considérants 311 à 315 de la décision attaquée) ; secundo, que la méthode pertinente de valorisation des coûts était, en l’espèce, celle des coûts moyens incrémentaux à long terme (ci-après les «CMILT») (considérants 316 à 324 de la décision attaquée) ; tertio, que l’évaluation de la rentabilité au fil du temps pouvait être établie selon deux méthodes, à savoir la méthode dite «période par période» et la méthode des flux de trésorerie actualisés (ci-après les «FTA») (considérants 325 à 385 de la décision attaquée) ; quarto, que le calcul du ciseau tarifaire devait être effectué sur la base du portefeuille de services commercialisés par Telefónica sur le marché de détail pertinent (considérants 386 à 388 de la décision attaquée) ; et, quinto, s’agissant du choix des inputs en amont pour le calcul de la reproductibilité des prix en aval, que les tarifs de Telefónica devaient être reproductibles par un concurrent aussi efficace utilisant au moins un produit de gros de Telefónica sur chacun des marchés de gros pertinents (considérants 389 à 396 de la décision attaquée).

20 Troisièmement, la Commission a calculé si la différence entre les prix en aval et en amont de Telefónica couvrait à tout le moins les CMILT en aval de Telefónica (considérants 397 à 511 de la décision attaquée). En appliquant la méthodologie décrite au point précédent, la Commission a calculé que les prix de détail de Telefónica n’ont pas été reproductibles sur la base des produits de gros national ou régional de celle-ci, de septembre 2001 à décembre 2006 (considérants 512 à 542 de la décision attaquée).

21 Quatrièmement, s’agissant des effets de l’abus, la Commission a considéré que le comportement de Telefónica avait probablement limité la capacité des opérateurs ADSL à croître durablement sur le marché de détail et avait probablement porté préjudice aux utilisateurs finaux. Elle a également estimé que le comportement de Telefónica avait eu des effets concrets d’exclusion et avait porté préjudice aux consommateurs (considérants 544 à 618 de la décision attaquée).

22 Cinquièmement, la Commission a relevé que le comportement de Telefónica n’était pas objectivement justifié et n’avait pas produit de gains d’efficacité (considérants 619 à 664 de la décision attaquée).

23 Enfin, sixièmement, la Commission a indiqué que Telefónica disposait d’une marge pour éviter le ciseau tarifaire. Ainsi, Telefónica aurait pu augmenter ses prix de détail ou baisser ses redevances de gros. La Commission a ajouté que les décisions de la CMT relatives au ciseau tarifaire adressées à Telefónica n’étaient pas de nature à écarter la responsabilité de cette dernière (considérants 665 à 694 de la décision attaquée).

24 En quatrième lieu, la Commission a constaté que, en l’espèce, les échanges entre États membres étaient affectés, puisque la politique tarifaire de Telefónica concernait les services d’accès d’un opérateur en position dominante qui couvraient l’ensemble du territoire espagnol, lequel constitue une partie substantielle du marché intérieur (considérants 695 à 697 de la décision attaquée).

25 Aux fins du calcul du montant de l’amende, la Commission a fait application, dans la décision attaquée, de la méthodologie exposée dans les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement no 17 et de l’article 65, paragraphe 5, du traité [CA] (JO 1998, C 9, p. 3, ci-après les «lignes directrices de 1998»).

26 Premièrement, la Commission a évalué la gravité et l’impact de l’infraction ainsi que la taille du marché géographique en cause. Tout d’abord, s’agissant de la gravité de l’infraction, elle a considéré qu’il s’agissait d’un abus caractérisé de la part d’une entreprise détenant une position virtuellement monopolistique, devant être qualifié de «très grave» au regard des lignes directrices de 1998 (considérants 739 à 743 de la décision attaquée). Aux considérants 744 à 750 de la décision attaquée, la Commission distingue notamment la présente affaire de la décision 2003/707/CE de la Commission, du 21 mai 2003, relative à une procédure d’application de l’article 82 CE (Affaire COMP/C 1/37.451, 37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG) (JO L 263, p. 9, ci-après la «décision Deutsche Telekom»), dans laquelle l’abus de Deutsche Telekom consistant également en une compression des marges n’avait pas été qualifié de «très grave» au sens des lignes directrices de 1998. Ensuite, pour ce qui concerne l’impact de l’infraction constatée, la Commission a tenu compte du fait que les marchés en cause étaient d’une valeur économique considérable, qu’ils jouaient un rôle crucial dans la mise en place de la société de l’information et que l’impact de l’abus de Telefónica sur le marché de détail avait été significatif (considérants 751 et 753 de la décision attaquée). Enfin, s’agissant de la taille du marché géographique en cause, la Commission a notamment relevé que le marché espagnol du haut débit était le cinquième plus grand marché national du haut débit dans l’Union européenne et que, si les cas de ciseau tarifaire étaient nécessairement circonscrits à un seul État membre, il empêchait les opérateurs issus d’autres États membres d’entrer sur un marché en forte croissance (considérants 754 et 755 de la décision attaquée).

27 Selon la décision attaquée, le montant de départ de l’amende, de 90000000 euros, tient compte du fait que la gravité de la pratique abusive s’est précisée au fil de la période considérée et, plus particulièrement, après l’adoption de la décision Deutsche Telekom (considérants 756 et 757 de la décision attaquée). Un facteur multiplicateur de 1,25 a été appliqué audit montant pour tenir compte de la capacité économique significative de Telefónica et pour assurer à l’amende un caractère suffisamment dissuasif, en sorte que le montant de départ de l’amende a été porté à 112500000 euros (considérant 758 de la décision attaquée).

28 Deuxièmement, l’infraction ayant duré de septembre 2001 à décembre 2006, soit cinq ans et quatre mois, la Commission a majoré le montant de départ de l’amende de 50 %. Le montant de base de l’amende a ainsi été porté à 168750000 euros (considérants 759 à 761 de la décision attaquée).

29 Troisièmement, au vu des éléments de preuve disponibles, la Commission a considéré que l’existence de certaines circonstances atténuantes pouvait être retenue en l’espèce dès lors que l’infraction avait à tout le moins été commise par négligence. Une réduction du montant de l’amende de 10 % a ainsi été accordée à Telefónica, ce qui a porté le montant de l’amende à 151875000 euros (considérants 765 et 766 de la décision attaquée).

30 Le dispositif de la décision attaquée se lit comme suit : «Article premier [Telefónica] et [TESAU] ont commis une infraction à l’article 82 CE, en ayant appliqué des tarifs non équitables prenant la forme d’une disproportion entre les prix de gros et les prix de détail pour l’accès à la large bande entre septembre 2001 et décembre 2006. Article 2 Pour l’infraction constatée, à l’article 1er, une amende de 151875000 euros est imposée conjointement et solidairement à [Telefónica] et à [TESAU].»

Procédure et conclusions des parties

31 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 1er octobre 2007, les requérantes ont introduit le présent recours.

32 Par actes déposés au greffe du Tribunal, respectivement, les 10 et 24 décembre 2007, France Telecom et l’Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo) (ci-après l’«Ausbanc») ont demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission.

33 Par lettre du 7 janvier 2008, les requérantes ont demandé le traitement confidentiel vis-à-vis d’éventuelles parties intervenantes de certains éléments contenus dans la requête et ses annexes.

34 Par lettre du 22 février 2008, les requérantes ont demandé le traitement confidentiel vis-à-vis de l’Ausbanc de certains éléments contenus dans la requête et ses annexes.

35 Par lettres du 15 avril 2008, les requérantes ont demandé le traitement confidentiel vis-à-vis de l’Ausbanc et de France Telecom de certains éléments contenus dans le mémoire en défense et ses annexes.

36 Par lettres du 25 juillet 2008, les requérantes ont demandé le traitement confidentiel vis-à-vis de l’Ausbanc et de France Telecom de certains éléments contenus dans la réplique et ses annexes.

37 Par ordonnance du président de la huitième chambre du Tribunal du 31 juillet 2008, France Telecom et l’Ausbanc ont été admises à intervenir à l’appui des conclusions de la Commission. La décision sur le bien-fondé de la demande de traitement confidentiel a été réservée.

38 Des versions non confidentielles des pièces de procédure, préparées par les requérantes, ont été communiquées aux parties intervenantes.

39 Par lettre du 12 septembre 2008, l’Ausbanc a contesté la confidentialité des passages occultés dans les versions non confidentielles des pièces de procédure qu’elle avait reçues.

40 Par lettre du 15 septembre 2008, France Telecom a contesté les demandes de traitement confidentiel pour autant que celles-ci portaient sur l’intégralité de différentes annexes jointes à la requête, au mémoire en défense et à la réplique.

41 Le 28 octobre 2008, France Telecom et l’Ausbanc ont déposé leurs mémoires en intervention.

42 Par lettre du 25 novembre 2008, les requérantes ont informé le Tribunal que les mémoires en intervention ne comportaient pas de données confidentielles.

43 Par lettre du 27 novembre 2008, les requérantes ont demandé le traitement confidentiel vis-à-vis de l’Ausbanc et de France Telecom de certains éléments contenus dans la duplique et ses annexes.

44 Le 6 février 2009, les requérantes ont déposé leurs observations sur les mémoires en intervention.

45 Par lettre du 6 février 2009, les requérantes ont demandé le traitement confidentiel de certains éléments contenus dans leurs observations sur le mémoire en intervention de France Telecom et dans une annexe jointe à celles-ci.

46 Par lettre du 9 février 2009, la Commission a renoncé à formuler des observations sur les mémoires en intervention.

47 Par ordonnance du 2 mars 2010, le président de la huitième chambre a partiellement fait droit à la demande de confidentialité des requérantes.

48 Par acte déposé au Tribunal le 4 novembre 2010, la European Competitive Telecommunications Association (ci-après l’«ECTA») a également demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission.

49 Par lettre du 7 décembre 2010, les requérantes se sont opposées à cette demande.

50 Par ordonnance du président de la huitième chambre du Tribunal du 28 février 2011, l’ECTA a été admise à intervenir à l’appui des conclusions de la Commission.

51 Les requérantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal : — à titre principal, annuler, en vertu de l’article 230 CE, la décision attaquée ; — à titre subsidiaire, annuler ou réduire, en vertu de l’article 229 CE, le montant de l’amende qui leur a été infligée par la décision attaquée ; — dans tous les cas, condamner la Commission aux dépens.

52 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal : — rejeter le recours ; — condamner les requérantes aux dépens.

53 L’Ausbanc conclut à ce qu’il plaise au Tribunal : — rejeter les demandes principale et subsidiaire des requérantes ; — condamner les requérantes aux dépens.

54 France Telecom conclut à ce qu’il plaise au Tribunal : — rejeter totalement la requête des requérantes ; — condamner les requérantes à la totalité des dépens résultant de l’intervention.

55 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (huitième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale. Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales posées par le Tribunal lors de l’audience du 23 mai 2011.

56 Lors de l’audience, l’ECTA a conclu à ce qu’il plaise au Tribunal : — rejeter le recours ; — condamner les requérantes aux dépens.

En droit

A – Sur la recevabilité des arguments des requérantes prétendument contenus dans les annexes

57 Dans la duplique, la Commission a contesté la recevabilité de certains arguments des requérantes prétendument contenus dans les annexes à leur requête et à leur réplique. Elle a fait valoir que les requérantes auraient ainsi présenté des arguments de nature juridique ou économique qui ne se limiteraient pas à appuyer ou à compléter des éléments de fait ou de droit expressément allégués dans le texte de ces actes de procédure, mais qui ajouteraient de nouvelles allégations. Ainsi, selon la Commission, des «pans entiers des mémoires des requérantes» renverraient intégralement à ces annexes, sans lesquelles ils seraient vidés de leur contenu.

58 Il résulte de l’article 21 du statut de la Cour de justice et de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure du Tribunal que toute requête introductive d’instance doit indiquer l’objet du litige et l’exposé sommaire des moyens invoqués. Cette indication doit être suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours, le cas échéant sans autres informations à l’appui. Afin de garantir la sécurité juridique et une bonne administration de la justice, il faut, pour qu’un recours soit recevable, que les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels celui-ci se fonde ressortent, à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, du texte de la requête elle-même. Si le corps de la requête peut être étayé et complété, sur des points spécifiques, par des renvois à des passages déterminés de pièces qui y sont annexées, un renvoi global à d’autres écritures, même annexées à la requête, ne saurait pallier l’absence des éléments essentiels de l’argumentation en droit, qui doivent figurer dans la requête (voir arrêt du Tribunal du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission, T-201/04, Rec. p. II-3601, point 94, et la jurisprudence citée).

59 En outre, il n’appartient pas au Tribunal de rechercher et d’identifier, dans les annexes, les moyens et arguments qu’il pourrait considérer comme constituant le fondement du recours, les annexes ayant une fonction purement probatoire et instrumentale (arrêts du Tribunal du 7 novembre 1997, Cipeke/Commission, T-84/96, Rec. p. II-2081, point 34 ; du 21 mars 2002, Joynson/Commission, T-231/99, Rec. p. II-2085, point 154, et du 14 décembre 2005, Honeywell/Commission, T-209/01, Rec. p. II-5527, point 57). La fonction purement probatoire et instrumentale des annexes implique que, pour autant que celles-ci comportent des éléments de droit sur lesquels certains moyens articulés dans la requête sont fondés, de tels éléments doivent figurer dans le texte même de celle-ci ou, à tout le moins, être suffisamment identifiés dans ce mémoire (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P à C-208/02 P et C-213/02 P, Rec. p. I-5425, point 99). La requête doit, de ce fait, expliciter en quoi consiste le moyen sur lequel le recours est fondé, de sorte que sa seule énonciation abstraite ne répond pas aux exigences du règlement de procédure (arrêts du Tribunal du 12 janvier 1995, Viho/Commission, T-102/92, Rec. p. II-17, point 68, et du 22 novembre 2006, Italie/Commission, T-282/04, non publié au Recueil, point 60).

60 Les annexes ne sauraient dès lors servir à développer un moyen sommairement exposé dans la requête en avançant des griefs ou des arguments ne figurant pas dans celle-ci (voir, arrêt du Tribunal du 30 janvier 2007, France Télécom/Commission, T-340/03, Rec. p. II-107, point 167, et la jurisprudence citée).

61 Cette interprétation de l’article 21 du statut de la Cour et de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure vise également les conditions de recevabilité de la réplique, qui est destinée, selon l’article 47, paragraphe 1, du même règlement, à compléter la requête (voir arrêt Microsoft/Commission, point 58 supra, point 95, et la jurisprudence citée).

62 En l’espèce, dans leurs écritures, les requérantes ont opéré de nombreux renvois à des documents, parfois volumineux, annexés à celles-ci. Toutefois, certains de ces renvois ne visent les pièces annexées concernées que de manière globale et ne permettent donc pas au Tribunal d’identifier précisément les éléments qu’il pourrait considérer comme étayant ou complétant sur des points spécifiques, par des renvois à des passages déterminés desdites pièces, les moyens et arguments développés dans la requête ou dans la réplique. En outre, en particulier, les pièces auxquelles certains renvois se réfèrent ne visent pas uniquement à étayer et à compléter sur des points spécifiques certains arguments du corps du mémoire auquel elles sont annexées, mais comportent l’explication même de l’énoncé desdits arguments, en sorte que, sans l’analyse de ces pièces, ceux-ci ne sont pas compréhensibles.

63 Il s’ensuit que, en l’espèce, les annexes de la requête et de la réplique ne seront prises en considération que dans la mesure où elles étayent ou complètent des moyens ou arguments expressément invoqués par les requérantes dans le corps de leurs écritures et où il est possible de déterminer avec précision quels sont les éléments qu’elles contiennent qui étayent ou complètent lesdits moyens ou arguments (voir, en ce sens, arrêt Microsoft/Commission, point 58 supra, point 99).

B – Sur le fond

64 Dans leur recours, les requérantes formulent des conclusions à titre principal et des conclusions à titre subsidiaire.

65 Au soutien de leurs conclusions principales, tendant à l’annulation de la décision attaquée, les requérantes invoquent six moyens. Le premier moyen est tiré d’une violation des droits de la défense. Le deuxième moyen est tiré d’erreurs de fait et de droit dans la définition des marchés de gros en cause. Le troisième moyen est tiré d’erreurs de fait et de droit dans l’établissement de la position dominante de Telefónica sur les marchés en cause. Le quatrième moyen est tiré d’erreurs de droit dans l’application de l’article 82 CE en ce qui concerne le comportement abusif de Telefónica. Le cinquième moyen est tiré d’erreurs de fait et/ou d’erreurs d’appréciation des faits et d’erreurs de droit en ce qui concerne le comportement abusif de Telefónica ainsi que son impact anticoncurrentiel. Enfin, le sixième moyen est tiré d’une application ultra vires de l’article 82 CE et d’une violation des principes de subsidiarité, de proportionnalité, de sécurité juridique, de coopération loyale et de bonne administration.

66 À titre subsidiaire, les requérantes invoquent deux moyens tendant à l’annulation de l’amende ou à la réduction de son montant. Le premier moyen est tiré d’erreurs de fait et de droit et d’une violation de l’article 15, paragraphe 2, du règlement no 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81 CE] et [82 CE] (JO 1962, 13, p. 204), et de l’article 23, paragraphe 2, du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 [CE] et 82 [CE] (JO 2003, L 1, p. 1), et des principes de sécurité juridique et de confiance légitime. Le deuxième moyen, formulé à titre plus subsidiaire, est tiré d’erreurs de fait et de droit et d’une violation des principes de proportionnalité, d’égalité de traitement, d’individualisation des peines et de l’obligation de motivation, lors de la détermination du montant de l’amende.

1. Sur les conclusions principales, tendant à l’annulation de la décision attaquée

a) Sur l’étendue du contrôle du juge de l’Union et la charge de la preuve

67 Il ressort de l’article 2 du règlement no 1/2003 ainsi que d’une jurisprudence constante, rendue dans le cadre de l’application des articles 81 CE et 82 CE, que dans le domaine du droit de la concurrence, en cas de litige sur l’existence d’une infraction, il appartient à la Commission de rapporter la preuve des infractions qu’elle constate et d’établir les éléments de preuve propres à démontrer, à suffisance de droit, l’existence des faits constitutifs d’une infraction (arrêts de la Cour du 17 décembre 1998, Baustahlgewebe/Commission, C-185/95 P, Rec. p. I-8417, point 58, et du 6 janvier 2004, BAI et Commission/Bayer, C-2/01 P et C-3/01 P, Rec. p. I-23, point 62 ; voir également, en ce sens, arrêt Microsoft/Commission, point 58 supra, point 688). À cet effet, elle doit réunir des éléments de preuve suffisamment précis et concordants pour fonder la ferme conviction que l’infraction alléguée a été commise (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 25 octobre 2005, Groupe Danone/Commission, T-38/02, Rec. p. II-4407, point 217, et la jurisprudence citée).

68 Ensuite, il doit être rappelé que, dans le cadre d’un recours en annulation introduit en vertu de l’article 230 CE, il n’appartient au juge de l’Union que de contrôler la légalité de l’acte attaqué (arrêt du Tribunal du 8 juillet 2004, JFE Engineering e.a./Commission, T-67/00, T-68/00, T-71/00 et T-78/00, Rec. p. II-2501, point 174). Ainsi, le rôle du juge saisi d’un recours en annulation dirigé contre une décision de la Commission constatant l’existence d’une infraction dans le domaine du droit de la concurrence et infligeant des amendes aux destinataires consiste à apprécier si les preuves et autres éléments invoqués par la Commission dans sa décision sont suffisants pour établir l’existence de l’infraction reprochée (voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 20 avril 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission, T-305/94 à T-307/94, T-313/94 à T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 et T-335/94, Rec. p. II-931, point 891, et JFE Engineering e.a./Commission, précité, point 175).

69 En outre, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, si le juge de l’Union exerce de manière générale un entier contrôle sur le point de savoir si les conditions d’application des dispositions relatives à la concurrence se trouvent ou non réunies, le contrôle qu’il exerce sur les appréciations économiques complexes faites par la Commission se limite nécessairement à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, ainsi que de l’exactitude matérielle des faits, de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de détournement de pouvoir (arrêts de la Cour du 11 juillet 1985, Remia e.a./Commission, 42/84, Rec. p. 2545, point 34 ; du 17 novembre 1987, British American Tobacco et Reynolds Industries/Commission, 142/84 et 156/84, Rec. p. 4487, point 62, et du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, Rec. p. I-123, point 279 ; arrêt du Tribunal du 10 avril 2008, Deutsche Telekom/Commission, T-271/03, Rec. p. II-477, point 185).

70 De même, pour autant que la décision de la Commission soit le résultat d’appréciations techniques complexes, celles-ci font en principe également l’objet d’un contrôle juridictionnel limité, qui implique que le juge de l’Union ne saurait substituer son appréciation des éléments de fait à celle de la Commission (arrêts du Tribunal Microsoft/Commission, point 58 supra, point 88, et du 9 septembre 2009, Clearstream/Commission, T-301/04, Rec. p. II-3155, point 94).

71 Cependant, si le juge de l’Union reconnaît à la Commission une marge d’appréciation en matière économique, cela n’implique pas qu’il doit s’abstenir de contrôler l’interprétation, par la Commission, de données de cette nature. En effet, le juge de l’Union doit notamment non seulement vérifier l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées (arrêt de la Cour du 15 février 2005, Commission/Tetra Laval, C-12/03 P, Rec. p. I-987, point 39 ; arrêts Microsoft/Commission, point 58 supra, point 89, et Clearstream/Commission, point 70 supra, point 95).

72 À cet égard, l’existence d’un doute dans l’esprit du juge doit profiter à l’entreprise destinataire de la décision constatant une infraction (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 14 février 1978, United Brands et United Brands Continentaal/Commission, 27/76, Rec. p. 207, point 265). Le juge ne saurait donc conclure que la Commission a établi l’existence de l’infraction en cause à suffisance de droit si un doute subsiste encore dans son esprit sur cette question, notamment dans le cadre d’un recours tendant à l’annulation d’une décision infligeant une amende (arrêt JFE Engineering e.a./Commission, point 68 supra, point 177).

73 En effet, dans cette dernière situation, il est nécessaire de tenir compte du principe de présomption d’innocence, tel qu’il résulte notamment de l’article 6, paragraphe 2, de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, lequel fait partie des droits fondamentaux qui, selon la jurisprudence de la Cour, par ailleurs réaffirmée par le préambule de l’Acte unique européen et par l’article 6, paragraphe 2, UE ainsi que par l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, proclamée le 7 décembre 2000 à Nice (JO C 364, p. 1), sont protégés dans l’ordre juridique de l’Union. Eu égard à la nature des infractions en cause ainsi qu’à la nature et au degré de sévérité des sanctions qui s’y rattachent, le principe de présomption d’innocence s’applique notamment aux procédures relatives à des violations des règles de concurrence applicables aux entreprises susceptibles d’aboutir à la prononciation d’amendes ou d’astreintes (voir arrêt JFE Engineering e.a./Commission, point 68 supra, point 178, et la jurisprudence citée ; voir également, en ce sens, arrêts de la Cour du 8 juillet 1999, Hüls/Commission, C-199/92 P, Rec. p. I-4287, points 149 et 150, et Montecatini/Commission, C-235/92 P, Rec. p. I-4539, points 175 et 176).

74 C’est à la lumière des considérations qui précèdent qu’il y a lieu d’examiner la légalité de la décision attaquée eu égard aux moyens des requérantes.

b) Sur le premier moyen, tiré d’une violation des droits de la défense

75 Les requérantes font valoir que, dans la décision attaquée, la Commission a utilisé pour la première fois, à l’appui de sa conclusion selon laquelle Telefónica a commis une infraction, plusieurs éléments de preuve qui ne lui auraient pas été communiqués pendant la procédure administrative et sur lesquels elle n’aurait pas eu l’occasion de faire connaître son point de vue. Ces éléments lui seraient inopposables et devraient être écartés comme éléments de preuve étayant la décision attaquée. Par ailleurs, ces éléments de preuve seraient viciés par de graves erreurs et lacunes. Selon les requérantes, si Telefónica avait été en mesure de faire connaître son point de vue sur celles-ci, elle aurait pu en indiquer l’existence à la Commission et, partant, permettre leur rectification avant l’adoption de la décision attaquée, en sorte que son contenu et ses conclusions auraient nécessairement été différents.

76 Il y a lieu de rappeler qu’il est de jurisprudence constante que le respect des droits de la défense dans toute procédure susceptible d’aboutir à des sanctions, notamment à des amendes ou à des astreintes, constitue un principe fondamental du droit de l’Union, qui doit être observé, même s’il s’agit d’une procédure ayant un caractère administratif (arrêts de la Cour du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, 85/76, Rec. p. 461, point 9, et du 3 septembre 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commission, C-322/07 P, C-327/07 P et C-338/07 P, Rec. p. I-7191, point 34).

77 Corollaire du principe du respect des droits de la défense, le droit d’accès au dossier implique que la Commission doit donner à l’entreprise concernée la possibilité de procéder à un examen de la totalité des documents figurant au dossier d’instruction qui sont susceptibles d’être pertinents pour sa défense. Ceux-ci comprennent tant les pièces à conviction que celles à décharge, sous réserve des secrets d’affaires d’autres entreprises, des documents internes de la Commission et d’autres informations confidentielles (voir arrêt Aalborg Portland e.a./Commission, point 69 supra, point 68, et la jurisprudence citée).

78 L’absence de communication d’un document ne constitue une violation des droits de la défense que si l’entreprise concernée démontre, d’une part, que la Commission s’est fondée sur ce document pour étayer son grief relatif à l’existence d’une infraction et, d’autre part, que ce grief ne pourrait être prouvé que par référence audit document. S’il existait d’autres preuves documentaires dont les parties ont eu connaissance au cours de la procédure administrative qui appuient spécifiquement les conclusions de la Commission, l’élimination en tant que moyen de preuve du document à conviction non communiqué n’infirmerait pas le bien-fondé des griefs retenus dans la décision contestée. Il incombe ainsi à l’entreprise concernée de démontrer que le résultat auquel la Commission est parvenue dans sa décision aurait été différent si devait être écarté comme moyen de preuve à charge un document non communiqué sur lequel la Commission s’est fondée pour incriminer cette entreprise (voir arrêt Aalborg Portland e.a./Commission, point 69 supra, points 71 à 73, et la jurisprudence citée).

79 En outre, l’article 27, paragraphe 1, du règlement no 1/2003 prévoit l’envoi aux parties d’une communication des griefs qui doit énoncer, de manière claire, tous les éléments essentiels sur lesquels la Commission se fonde à ce stade de la procédure. Une telle communication des griefs constitue la garantie procédurale appliquant le principe fondamental du droit de l’Union qui exige le respect des droits de la défense dans toute procédure (voir, en ce sens, arrêt Papierfabrik August Koehler e.a./Commission, point 76 supra, point 35, et la jurisprudence citée).

80 Ce principe exige notamment que la communication des griefs adressée par la Commission à une entreprise à l’encontre de laquelle elle envisage d’infliger une sanction pour violation des règles de concurrence contienne les éléments essentiels retenus à l’encontre de cette entreprise, tels que les faits reprochés, la qualification qui leur est donnée et les éléments de preuve sur lesquels la Commission se fonde, afin que cette entreprise soit en mesure de faire valoir utilement ses arguments dans le cadre de la procédure administrative engagée à son encontre (voir arrêt Papierfabrik August Koehler e.a./Commission, point 76 supra, point 36, et la jurisprudence citée).

81 Cette exigence est respectée dès lors que la décision de la Commission ne met pas à la charge des intéressés des infractions différentes de celles visées dans la communication des griefs et ne retient que des faits sur lesquels les intéressés ont eu l’occasion de s’expliquer (arrêt de la Cour du 15 juillet 1970, ACF Chemiefarma/Commission, 41/69, Rec. p. 661, point 94 ; arrêts du Tribunal du 19 mars 2003, CMA CGM e.a./Commission, T-213/00, Rec. p. II-913, point 109, et France Télécom/Commission, point 60 supra, point 18).

82 La décision finale de la Commission ne doit toutefois pas nécessairement être une copie de l’exposé des griefs. Sont ainsi admissibles des ajouts à la communication des griefs effectués à la lumière du mémoire en réponse des parties, dont les arguments démontrent qu’elles ont effectivement pu exercer les droits de la défense. La Commission peut également, au vu de la procédure administrative, réviser ou ajouter des arguments de fait ou de droit à l’appui des griefs qu’elle a formulés (voir arrêts du Tribunal du 28 février 2002, Compagnie générale maritime e.a./Commission, T-86/95, Rec. p. II-1011, point 442, et France Télécom/Commission, point 60 supra, point 18, et la jurisprudence citée).

83 En effet, la Commission doit tenir compte des éléments résultant de la procédure administrative soit pour abandonner des griefs qui se seraient révélés mal fondés, soit pour aménager ou compléter, tant en fait qu’en droit, son argumentation à l’appui des griefs qu’elle retient (voir arrêts de la Cour du 29 octobre 1980, van Landewyck e.a./Commission, 209/78 à 215/78 et 218/78, Rec. p. 3125, point 68, et du 3 septembre 2009, Prym et Prym Consumer/Commission, C-534/07 P, Rec. p. I-7415, point 40, et la jurisprudence citée).

84 Ainsi, les droits de la défense ne sont violés du fait d’une discordance entre la communication des griefs et la décision finale qu’à condition qu’un grief retenu dans cette décision n’ait pas été exposé dans ladite communication d’une manière suffisante pour permettre aux destinataires de se défendre (voir arrêt du Tribunal du 8 juillet 2004, Corus UK/Commission, T-48/00, Rec. p. II-2325, point 100, et la jurisprudence citée).

85 Tel n’est pas le cas lorsque les différences alléguées entre la communication des griefs et la décision attaquée ne portent pas sur des comportements autres que ceux sur lesquels les requérantes s’étaient déjà expliquées et qui, partant, sont étrangers à tout nouveau grief (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P à C-252/99 P et C-254/99 P, Rec. p. I-8375, point 103).

86 En premier lieu, les requérantes font valoir que la Commission s’est fondée, dans la décision attaquée, sur de «nouveaux éléments» dans le cadre du test «période par période» du ciseau tarifaire.

87 Premièrement, elles soutiennent que la Commission a utilisé de «nouveaux éléments» pour défendre la nécessité de retenir, au titre de la durée moyenne de la relation commerciale entre Telefónica et ses abonnés sur le marché du détail, une «durée de vie moyenne» de [confidentiel] ( 1 ) ans, d’une part, en se référant au plan d’affaires initial de Telefónica, lequel prévoyait de récupérer les frais exposés pour attirer la clientèle en un ou deux ans et, d’autre part, en indiquant que la formule de calcul proposée par Telefónica n’aurait pas été adéquate pour un marché en expansion (considérants 474 à 489 de la décision attaquée). Elles font ainsi valoir que si elles avaient pu se prononcer à cet égard avant l’adoption de la décision attaquée, elles auraient pu démontrer que la longévité moyenne de ses abonnés était [confidentiel].

88 À cet égard, force est tout d’abord de constater que la durée d’amortissement des coûts d’acquisition d’abonnés de [confidentiel] ans utilisée au considérant 489 de la décision attaquée est identique à celle figurant au point 383 de la communication des griefs. L’annexe H de la communication des griefs (points 595 à 598), intitulée «[e]stimation de la longévité moyenne des abonnés de Telefónica» a fait état à cet égard des estimations de Telefónica relatives à ladite longévité, ainsi que des raisons pour lesquelles la Commission considérait que lesdites estimations sous-estimaient cette longévité (point 598 de la communication des griefs). Telefónica a d’ailleurs fait valoir ses arguments à cet égard dans la section 4.1 et à l’annexe 5 de sa réponse à la communication des griefs.

89 Ensuite, s’agissant de la référence, au considérant 476 de la décision attaquée, à la récupération des coûts d’acquisition des abonnés sur la base du plan d’affaires initial de Telefónica, il convient de relever que celle-ci, qui se fonde sur l’annexe 10iii à la lettre de Telefónica du 21 juillet 2006, postérieure à la communication des griefs (note de bas de page 492 de la décision attaquée), n’a pas été utilisée pour fixer la durée d’amortissement des coûts d’acquisition d’abonnés dans la décision attaquée (considérants 476 et 489 de la décision attaquée), cette indication permettant néanmoins de constater que la durée de [confidentiel] ans, utilisée par la Commission pour le calcul du test «période par période», est plus favorable à Telefónica que celle qui figurait dans ledit plan d’affaires.

90 Enfin, pour ce qui concerne l’affirmation de la Commission, au considérant 482 de la décision attaquée, selon laquelle la formule de calcul proposée par Telefónica n’était pas adéquate pour un marché en expansion, il y a lieu de relever que les requérantes ont été dûment informées, dans la communication des griefs, de l’importance du calcul de l’amortissement approprié des dépenses d’acquisition des nouveaux clients de Telefónica, notamment dans les marchés en expansion. Ainsi, au point 380 de la communication des griefs, la Commission avait déjà relevé que, dans un marché en expansion tel que le marché de détail dans la présente affaire, les coûts de captation des clients constituaient des coûts importants devant être amortis sur une période appropriée, en sorte que des ajustements dans la comptabilité de Telefónica devraient être opérés. L’affirmation figurant au considérant 482 de la décision attaquée ne constitue, à cet égard, qu’une réponse aux calculs proposés par Telefónica dans sa lettre du 26 mars 2004, auxquels la Commission faisait déjà référence à l’annexe H (point 595, note en bas de page no 504) de la communication des griefs.

91 En tout état de cause, l’argument des requérantes, formulé dans leur réplique, selon lequel, si elles avaient eu connaissance du fait que la Commission ne tiendrait pas compte de la longévité moyenne des abonnés de Telefónica, elles auraient pu démontrer que ladite longévité était très [confidentiel] à celle retenue par la Commission dans la décision attaquée et selon lequel la pratique des autorités réglementaires nationales (ci-après les «ARN») était sans pertinence, doit également être rejeté. En effet, ainsi qu’il a déjà été mentionné au point 88 ci-dessus, la durée d’amortissement des coûts d’acquisition d’abonnés de [confidentiel] ans figurait déjà au point 383 de la communication des griefs, et la Commission se référait déjà à la pratique des autorités de concurrence nationales et des ARN au point 382 de celle-ci. En outre, la Commission avait également indiqué, dans ladite communication, qu’il était possible que, en raison du comportement anticoncurrentiel de Telefónica, la durée moyenne de ses abonnements soit supérieure à celle qui aurait existé dans un marché concurrentiel (point 381 de la communication des griefs).

92 Le grief des requérantes selon lequel la Commission se serait fondée sur de «nouveaux éléments» pour défendre la nécessité de retenir une longévité moyenne de [confidentiel] ans doit donc être rejeté.

93 Deuxièmement, dans la décision attaquée, la Commission aurait considéré que l’affectation des coûts réalisés par Telefónica sous-estimait les coûts marginaux de commercialisation des services de haut débit alors qu’auparavant elle aurait indiqué que cette affectation constituait la «limite supérieure» (points 407 et 424 de la communication des griefs) ou qu’elle incluait une partie raisonnable de la structure commerciale (point 27 de la lettre factuelle).

94 À cet égard, il convient de relever que la Commission avait déjà indiqué, aux points 401 à 407 et 424 de la communication des griefs, que Telefónica avait sous-estimé les coûts de commercialisation dans son analyse des CMILT. Ainsi, la Commission avait relevé, au point 401 de la communication des griefs, que Telefónica avait «sous-estimé les [CMILT] de certaines activités, notamment les coûts de commercialisation». Elle précisait que «TESAU [avait] seulement inclus le coût directement imputable à chaque nouvel abonné (‘primes et commission’ octroyées au réseau de vente), mais n’[avait] inclus aucun coût lié à sa structure commerciale». Par ailleurs, au point 403 de la communication des griefs, la Commission avait également indiqué que «l’activité de détail ADSL de TESAU [générait] une partie importante de la structure commerciale de TESAU et [qu’]une partie de cette structure [devait] donc être prise en considération dans les [CMILT] de TESAU». Enfin, au point 29 de la lettre factuelle, la Commission avait souligné que la structure commerciale de TESAU était principalement dédiée à la croissance de la large bande. Les requérantes ont d’ailleurs présenté des observations à cet égard, dans leur réponse à la communication des griefs et à la lettre factuelle.

95 S’agissant de l’affirmation des requérantes relative aux coûts de commercialisation selon laquelle la Commission aurait «abandonné l’hypothèse inférieure [figurant au point 406 de la communication des griefs] en faveur de l’hypothèse supérieure [figurant au point 407 de celle-ci]», en se fondant pour la première fois, au considérant 468 de la décision attaquée, sur l’évolution de la capacité commerciale de Telefónica, il y a lieu de souligner que ladite évolution avait déjà été clairement mentionnée au point 402 de la communication des griefs et au point 27 de la lettre factuelle. Au point susmentionné de la communication des griefs, la Commission avait par ailleurs déjà indiqué que l’«hypothèse inférieure», à savoir le calcul du niveau minimal probable des CMILT, présentait le risque de réduire ceux-ci à un niveau inférieur aux véritables CMILT. Elle avait aussi relevé, au point 30 de la lettre factuelle, en s’appuyant sur le point 407 de la communication des griefs, qui lui-même se référait au niveau maximal des CMILT, qu’elle estimait qu’il était justifié d’inclure une partie des coûts de commercialisation de Telefónica dans son évaluation des CMILT en vue d’une éventuelle décision. En outre, au point 424 de la communication des griefs, la Commission avait souligné que les coûts de réseau de commercialisation ne comprenaient pas seulement les coûts relatifs à ce réseau (hypothèse inférieure), mais également la hausse des coûts de la structure commerciale de TESAU dus à son activité ADSL de détail (hypothèse supérieure). Le grief des requérantes ne saurait dès lors prospérer.

96 En deuxième lieu, les requérantes font valoir que, dans la décision attaquée, la Commission a introduit des éléments relatifs à la méthode des FTA, sur lesquels Telefónica n’aurait pas été entendue.

97 Premièrement, les requérantes soutiennent que, en modifiant les sources de référence dans le cadre de l’analyse «période par période», la Commission a également modifié les «sources de la plupart des coûts et recettes utilisés dans son analyse [des] FTA», en sorte que les considérations des requérantes relatives à l’analyse «période par période» seraient également pertinentes aux fins de l’analyse des FTA. Toutefois, dès lors que les arguments des requérantes à cet égard ont été rejetés (voir points 86 à 95 ci-dessus) et en l’absence de précisions supplémentaires de la part des requérantes, dans le cadre du présent moyen, sur d’éventuelles autres modifications des sources des coûts et recettes utilisés dans l’analyse des FTA, le présent grief doit également être écarté.

98 Deuxièmement, la Commission aurait, dans la décision attaquée, procédé pour la première fois à une «analyse de sensibilité» de la valeur terminale utilisée dans son analyse des FTA, puisqu’elle aurait calculé une telle valeur sur la base d’une estimation hypothétique du niveau de rentabilité future du commerce de détail de Telefónica, à partir des bénéfices futurs escomptés pour la période 2007-2011 tirés de clients attirés avant 2006, et ce sans l’avoir mentionné dans la lettre factuelle. Dans leur réplique, les requérantes affirment à cet égard qu’il ressort du considérant 372 de la décision attaquée que la Commission s’est fondée sur ces «nouveaux calculs» pour justifier le choix de la valeur terminale.

99 Toutefois, cet argument est fondé sur une prémisse erronée. En effet, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, la Commission n’a pas calculé une valeur terminale basée sur une estimation hypothétique du niveau de rentabilité future du commerce de détail de Telefónica, à partir des bénéfices futurs escomptés pendant la période 2007-2011. Au considérant 370 de la décision attaquée, la Commission a précisément indiqué qu’il «n’[était] pas pertinent dans le cas d’espèce d’établir si les pertes de Telefónica sur la période 2001-2006 [pouvaient] être compensées par de futurs profits hypothétiques à partir de 2007». En outre, il convient de relever que le considérant 372 de la décision attaquée vise à réfuter l’approche alternative proposée par Telefónica dans le cadre de la procédure administrative aux fins de calculer la valeur terminale (considérant 368 de la décision attaquée) et à démontrer que le calcul de celle-ci comporterait plusieurs erreurs majeures qui auraient pour effet de surestimer la valeur terminale (considérant 371 de la décision attaquée). Or, ainsi qu’il a été relevé aux points 82 et 83 ci-dessus, dans sa décision finale, la Commission doit tenir compte des éléments résultant de la procédure administrative pour aménager ou compléter, tant en fait qu’en droit, son argumentation à l’appui des griefs qu’elle retient.

100 En tout état de cause, la Commission a souligné que la méthode employée par elle pour calculer la valeur terminale dans la décision attaquée avait déjà été annoncée au point 446, en note en bas de page no 302 et dans le tableau 47 de la communication des griefs (voir également les points 21 et 22 de la lettre factuelle). Celle-ci a d’ailleurs été critiquée par Telefónica dans la section 6.3 de sa réponse à ladite communication et dans la section 5.1.2 de sa réponse à la lettre factuelle.

101 Interrogées sur cette affirmation lors de l’audience, d’abord, les requérantes ont précisé qu’il y avait une différence évidente entre le tableau 47 de la communication des griefs et le tableau 67 de la décision attaquée, dès lors que les données relatives à 2006 ne seraient pas mentionnées dans ladite communication. Toutefois, il y a lieu de considérer que l’absence de telles données, qui s’explique par la date de la communication des griefs, du 21 février 2006, n’infirme pas l’affirmation de la Commission relative à l’utilisation d’une même méthode dans la communication des griefs et la décision attaquée. Ensuite, les requérantes ont réitéré que le tableau 67 de la décision attaquée comportait une «analyse de sensibilité» (se rapportant aux années 2007 à 2011) destinée à «confirmer» l’analyse de la valeur terminale, ce qui serait nouveau. Toutefois, cet argument doit être rejeté pour les motifs figurant au point 99 ci-dessus. Enfin, les requérantes ont affirmé que la Commission avait utilisé les CMILT minimaux dans la communication des griefs tandis qu’elle aurait utilisé les CMILT maximaux dans la décision attaquée. Cet argument a néanmoins déjà été écarté aux points 93 à 95 ci-dessus.

102 Troisièmement, la Commission aurait critiqué l’emploi des multiples de recettes proposés par Telefónica dans sa réponse à la communication des griefs et réajusté les calculs des FTA présentés par Telefónica dans ladite réponse, sans que Telefónica soit entendue à cet égard (considérants 367 à 377 et 533 à 536 de la décision attaquée). La Commission se référerait également, dans la décision attaquée, aux acquisitions récentes de Terra Networks SA et de O2 plc par Telefónica (considérant 377 de la décision attaquée), s’appuyant ainsi sur des documents ne figurant pas au dossier.

103 À cet égard, le considérant 377 de la décision attaquée ne vise qu’à réfuter l’argumentation présentée par Telefónica dans sa réponse à la communication des griefs. Or, ainsi qu’il a été rappelé aux points 82 et 83 ci-dessus, sont admissibles des ajouts à la communication des griefs effectués à la lumière du mémoire en réponse des parties, dont les arguments démontrent qu’elles ont effectivement pu exercer les droits de la défense. En outre, la méthode d’évaluation utilisée lors des acquisitions de Terra Networks et de O2 par Telefónica elle-même n’a été mentionnée, de manière surabondante, audit considérant, qu’à titre d’exemple, aux fins de réfuter la méthode des multiples des recettes adoptée par Telefónica pour l’évaluation de ses activités en aval dans sa réponse à la communication des griefs. La Commission ne s’est dès lors pas fondée sur les documents en cause pour étayer, en l’espèce, son grief relatif à l’existence d’une infraction. Conformément à la jurisprudence figurant au point 78 ci-dessus, le grief des requérantes ne saurait donc être accueilli. Par ailleurs, il ressort de la documentation relative à l’audition du 12 juin 2006, jointe au dossier du Tribunal, que le calcul de la valeur terminale en tant que multiple des recettes évoqué par les requérantes a fait l’objet de débats au cours de l’audition en cause.

104 En troisième lieu, les requérantes font valoir que la Commission effectuerait, dans la décision attaquée, une comparaison des parts de marché des produits de large bande et de bande étroite (considérants 574 à 578 de la décision attaquée) qui n’aurait pas figuré dans la communication des griefs et qui n’aurait pas été évoquée dans la lettre factuelle.

105 Il y a lieu de relever que la Commission n’a pas contesté dans ses écritures ni, interrogée sur ce point, lors de l’audience que ladite comparaison ne figurait pas dans la communication des griefs, ni dans la lettre factuelle. Toutefois, l’appréciation des effets concrets de l’infraction aux considérants 564 à 573 et 579 à 613 de la décision attaquée se fonde sur de nombreux autres éléments déjà exposés aux points 475 à 532 de la communication des griefs. Or, alors qu’il n’est pas démontré que l’élimination en tant que moyen de preuve de la comparaison entre les parts de marché des produits de haut débit et celles des produits de bas débit infirmerait le bien-fondé des griefs retenus dans la décision attaquée, il y a lieu de considérer que la communication des griefs contenait en l’espèce les éléments essentiels sur lesquels reposait la conclusion de la Commission relative à l’existence des effets concrets de l’infraction.

106 En quatrième lieu, selon les requérantes, pour établir l’existence d’effets concrets sur le marché de gros, la Commission aurait utilisé de nouvelles données concernant les parts supplémentaires nettes de Telefónica par rapport à ses concurrents (considérants 579 à 581 et schéma 18 de la décision attaquée).

107 Ainsi que la Commission l’a relevé lors de l’audience, celle-ci avait déjà indiqué, au point 38 et en note en bas de page no 45 de la lettre factuelle, [confidentiel]. En outre, il y a lieu de considérer, ainsi que le souligne la Commission, que le graphique 18 de la décision attaquée constitue une représentation des données relatives aux parts de marchés ou aux volumes figurant déjà au tableau 64 de la communication des griefs. À cet égard, l’argument formulé par les requérantes lors de l’audience, selon lequel, à la différence du graphique 18 de la décision attaquée, le tableau 64 de la communication des griefs se réfère également à l’année 2001 ainsi qu’à l’opérateur British Telecom, doit être rejeté, ces éléments ne figurant pas dans la décision attaquée. L’argument des requérantes ne saurait dès lors prospérer.

108 En cinquième lieu, la Commission aurait émis des critiques (considérants 606 à 609 de la décision attaquée) sur l’étude des prix jointe par Telefónica à sa réponse à la communication des griefs, qui seraient nouvelles et différentes de celles formulées par l’économiste en chef de la Commission lors de l’audition. Il suffit de constater à cet égard que, dès lors que les critiques de la Commission ne constituent qu’une réfutation des calculs proposés par Telefónica dans le rapport d’expert joint en annexe 6 de sa réponse à la communication des griefs et non de nouveaux éléments pour étayer la conclusion de la Commission relative aux effets concrets du comportement de Telefónica sur les marchés concernés, aucune violation des droits de la défense de Telefónica ne saurait être constatée.

109 Il s’ensuit que le présent moyen doit être rejeté dans son intégralité.

c) Sur le deuxième moyen, tiré d’erreurs de fait et de droit dans la définition des marchés de gros en cause

110 Dans le cadre du présent moyen, les requérantes contestent la définition des marchés de gros en cause exposée par la Commission aux considérants 162 à 208 de la décision attaquée (voir points 9 à 14 ci-dessus).

111 Selon une jurisprudence constante, aux fins de l’examen de la position, éventuellement dominante, d’une entreprise sur un marché sectoriel déterminé, les possibilités de concurrence doivent être appréciées dans le cadre du marché regroupant l’ensemble des produits qui, en fonction de leurs caractéristiques, sont particulièrement aptes à satisfaire des besoins constants et sont peu interchangeables avec d’autres produits. En outre, étant donné que la détermination du marché en cause sert à évaluer si l’entreprise concernée a la possibilité de faire obstacle à une concurrence effective et de se comporter, dans une mesure appréciable, indépendamment de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs, on ne saurait, à cette fin, se limiter à l’examen des seules caractéristiques objectives des produits en cause, mais il convient également de prendre en considération les conditions de concurrence et la structure de la demande et de l’offre sur le marché (voir arrêt de la Cour du 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commission, 322/81, Rec. p. 3461, point 37, et arrêts France Télécom/Commission, point 60 supra, point 78, et Clearstream/Commission, point 70 supra, point 48, et la jurisprudence citée).

112 La notion de marché en cause implique qu’une concurrence effective puisse exister entre les produits qui en font partie, ce qui suppose un degré suffisant d’interchangeabilité en vue du même usage entre tous les produits faisant partie d’un même marché (arrêts Hoffmann-La Roche/Commission, point 76 supra, point 28, et Clearstream/Commission, point 70 supra, point 49).

113 Il ressort également de la communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (JO 1997, C 372, p. 5, paragraphe 7), qu’«[u]n marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés». D’un point de vue économique, pour une définition du marché en cause, la substitution du côté de la demande est le facteur de discipline le plus immédiat et le plus efficace vis-à-vis des fournisseurs d’un produit donné, en particulier en ce qui concerne leurs décisions en matière de fixation des prix (paragraphe 13 de cette communication). En outre, la substituabilité du côté de l’offre peut également être prise en considération pour définir le marché en cause dans les opérations où cette substituabilité a des effets équivalents à ceux de la substituabilité du côté de la demande en termes d’immédiateté et d’efficacité. Il faut, pour cela, que les fournisseurs puissent réorienter leur production vers les produits en cause et les commercialiser à court terme, sans encourir de coûts ou de risques supplémentaires substantiels, en réaction à des variations légères, mais permanentes, des prix relatifs (paragraphe 20 de ladite communication).

114 En premier lieu, les requérantes font valoir que le dégroupage de la boucle locale, le produit de gros régional et le produit de gros national appartiennent au même marché de produits en cause. S’agissant de la substituabilité du côté de la demande de ces produits, elles affirment que ceux-ci permettent aux opérateurs alternatifs d’offrir les mêmes services de détail à haut débit. La Commission aurait d’ailleurs reconnu, aux considérants 154 et 155 de la décision attaquée, que lesdits produits appartiennent au même marché de détail en cause.

115 Premièrement, les requérantes font valoir que la Commission a erronément considéré que les coûts de substitution des produits de gros national et régional par le dégroupage de la boucle locale étaient «extrêmement élevés» et qu’une telle substitution était un «long processus» et requérait une «masse critique minimale». Les requérantes affirment également que les opérateurs alternatifs ont pu recourir à la boucle locale depuis 2001 et que celle-ci a connu un progrès considérable entre 2004 et 2006.

116 Il y a lieu de rappeler que, dans la décision attaquée, la Commission a souligné les investissements considérables nécessités par le passage du produit de gros national au produit de gros régional (considérant 185 de la décision attaquée). La Commission a également constaté que le passage du produit de gros régional au dégroupage de la boucle locale était extrêmement coûteux, dès lors qu’il impliquait le déploiement d’un réseau, du point d’interconnexion régional aux lignes locales de Telefónica, des prix de gros importants imposés par Telefónica pour effectuer cette migration et l’obtention de la colocalisation et d’autres services associés pour pouvoir fournir des services d’accès de détail à haut débit. En outre, selon la Commission, une telle migration prend beaucoup de temps, n’est pas une option viable pour l’ensemble du territoire espagnol et requiert d’avoir une masse critique minimale. (considérants 173 à 177 de la décision attaquée). La Commission a également rappelé, au considérant 180 de la décision attaquée, que, dans une lettre à la Commission datée du 2 mars 2005, Telefónica elle-même avait fait référence au fait que les opérateurs alternatifs devaient atteindre une masse critique avant de commencer à investir dans leur propre infrastructure qui leur permettrait d’utiliser le dégroupage de la boucle locale.

117 Or, tout d’abord, les requérantes n’ont pas contesté les constatations de la décision attaquée selon lesquelles, aux fins de procéder au dégroupage de la boucle locale, les opérateurs alternatifs devaient être physiquement présents et colocaliser leurs équipements avec ceux de Telefónica, qui est la seule entreprise à posséder un réseau d’accès local sur l’ensemble du territoire espagnol, ce qui les a contraints à installer ceux-ci dans les 6836 répartiteurs principaux de Telefónica et impliquait de très lourds investissements préalables (considérants 80, 81 et tableau 8 de la décision attaquée ; voir également le considérant 132 de la décision attaquée). Elles n’ont pas non plus contesté, dans leurs écritures ou lors de l’audience, que les investissements de Telefónica à cet effet se sont élevés à plus de 1500 millions d’euros, auxquels il conviendrait d’ajouter les investissements nécessaires aux fins de se connecter aux 109 points d’accès indirect du produit de gros régional, qui représenteraient [confidentiel] millions d’euros (considérants 164, 185, tableau 9 et notes en bas de page no 73 et 74 de la décision attaquée). Or, ainsi que le relève à juste titre la Commission, ces investissements sont considérables. Ainsi, la Commission a indiqué, sans être contredite par les requérantes, que même l’investissement de 200 millions d’euros qui, selon Telefónica, aurait été nécessaire pour qu’un opérateur alternatif puisse déployer son réseau local, représentait plus de 130 % des recettes cumulées par Jazztel sur le marché de détail entre 2001 et 2006.

118 Ensuite, il convient de rejeter l’argument des requérantes selon lequel Jazztel, en dépit du fait qu’elle serait dépourvue de la «masse critique minimale» (considérant 177 de la décision attaquée) et n’aurait eu qu’une part de marché inférieure à 1 % au début de la période 2001-2006, aurait néanmoins été en mesure de réaliser un investissement de 200 millions d’euros, ce qui contredirait l’affirmation figurant au considérant 164 de la décision attaquée, selon laquelle il faudrait entre 580 et 670 millions d’euros pour déployer un réseau de boucle locale comprenant entre 550 et 575 centrales.

119 D’une part, l’argument des requérantes repose exclusivement sur une communication de Jazztel à la comisión nacional del mercado de valores (commission nationale du marché des valeurs espagnole) du 27 juillet 2007, dans laquelle Jazztel aurait affirmé que, «pendant les exercices 2005 et 2006, l’entreprise [avait] investi plus de 200 millions d’euros dans le déploiement du réseau de boucle locale de dernière génération le plus étendu et le plus moderne d’Espagne» et que «l’entreprise [avait] l’intention de réduire ses investissements de manière significative en 2007, lorsque les travaux de développement du réseau ser[aie]nt terminés». Or, il ne ressort pas de cette affirmation que la totalité des frais de déploiement du réseau de Jazztel se soit élevée à «plus de 200 millions d’euros», mais uniquement que cette somme a été investie dans le déploiement du réseau en 2005 et 2006. Ainsi que le relève la Commission, sans être contredite à cet égard par les requérantes, le montant des investissements mentionné dans ladite communication n’inclut pas les investissements déjà réalisés par Jazztel avant 2005 aux fins du déploiement de son réseau, parmi lesquels notamment les 2718 km du réseau de boucle locale déployés par Jazztel dès la fin 2004, ni les investissements que Jazztel devra encore réaliser pour finaliser le déploiement dudit réseau.

120 D’autre part, même à supposer, comme le soutiennent les requérantes, que, en date du 28 février 2007, Jazztel ait effectivement réussi à se placer dans 607 répartiteurs de Telefónica, outre que cette donnée est postérieure à la période infractionnelle, cela ne signifie pas nécessairement que Jazztel ait déjà effectivement réalisé les investissements nécessaires pour déployer son réseau jusqu’à ces répartiteurs. Ainsi, en mars 2006, Jazztel avait raccordé à son réseau 38 ou 44 % (selon la Commission) ou 53 % (selon les requérantes) des 470 «échanges locaux» qu’elle avait installés. Or, l’argument des requérantes, dont l’exactitude est contestée par la Commission, selon lequel la connexion des répartiteurs au réseau de Jazztel serait un service indépendant du dégroupage, que les opérateurs alternatifs peuvent obtenir auprès d’un autre opérateur que Telefónica, ne remet pas en cause le fait que cet investissement fait partie des investissements nécessaires pour qu’un opérateur alternatif puisse bénéficier du service de dégroupage de la boucle locale (considérant 132 de la décision attaquée). En outre, dès lors que Telefónica possède 6836 répartiteurs principaux, le fait de se placer dans 607 répartiteurs de Telefónica couvre, d’un point de vue géographique, moins de 10 % des centrales de Telefónica et permet seulement, selon Telefónica elle-même, d’atteindre environ 60 % des clients potentiels. Par ailleurs, cette couverture n’a été atteinte qu’à la fin de l’année 2006, soit six années après que la boucle locale a été rendue disponible.

121 À cet égard, l’argument des requérantes selon lequel, même si les investissements requis aux fins d’utiliser un autre produit de gros étaient effectivement importants, la Commission serait restée en défaut de calculer les bénéfices résultant de l’utilisation de la boucle locale (recettes supérieures, diversité de services finals de détail et indépendance technologique de Telefónica) doit également être rejeté. En effet, ainsi que la Commission l’a, à juste titre, indiqué au considérant 176 de la décision attaquée, un opérateur alternatif qui veut substituer le produit de gros régional par le dégroupage de la boucle locale devra réaliser les investissements nécessaires aux fins du déploiement de son réseau, mais ne réalisera les bénéfices de ce changement qu’après avoir atteint une clientèle suffisante, ce qui n’est ni certain ni immédiat.

122 Enfin, il y a lieu d’écarter l’argument des requérantes selon lequel les progrès considérables et rapides de la boucle locale entre 2004 et 2006, aboutissant à une couverture de plus de 60 % des installations de Telefónica, démontrent que le «facteur temps» ne constitue pas un obstacle à la substitution des produits de gros national ou régional par le dégroupage de la boucle locale.

123 Ainsi qu’il ressort notamment des paragraphes 16, 20, 21 et 23 de la communication sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence visée au point 113 ci-dessus, et ainsi que la Commission l’a rappelé à juste titre au considérant 172 de la décision attaquée, la substituabilité nécessaire aux fins de la définition du marché en cause doit se matérialiser à court terme, ce qui, selon les considérants 172 à 175 de la décision attaquée, n’est pas le cas en l’espèce.

124 L’argument des requérantes tendant à infirmer cette conclusion, selon lequel les opérateurs alternatifs n’auraient pas jugé opportun de demander l’accès à la boucle locale avant 2004, à une période où ils auraient atteint une couverture de plus de 60 % des installations de Telefónica, doit à cet égard être rejeté.

125 En effet, si TESAU est soumise à une obligation réglementaire de location de la paire de cuivre aux opérateurs alternatifs depuis le mois de décembre 2000 (considérant 81 de la décision attaquée), l’utilisation effective de la boucle locale n’a commencé, dans une mesure limitée, qu’à la fin de l’année 2004 et au début de l’année 2005 (considérant 96 et schéma 2 de la décision attaquée). D’une part, eu égard aux investissements nécessaires (voir points 117 à 121 ci-dessus) et ainsi que Telefónica elle-même l’a reconnu (considérant 180 de la décision attaquée), ce n’est qu’en 2004 que les opérateurs alternatifs ont atteint une masse critique en termes de connexions et d’expérience du marché, qui leur a permis d’investir dans les infrastructures du réseau et ainsi de commencer à migrer leurs connexions d’accès de gros indirect vers l’accès dégroupé à la boucle locale (voir également considérants 177 à 180 de la décision attaquée et point 129 ci-dessus). D’autre part, ainsi qu’il ressort notamment du considérant 143 de la décision attaquée, des délais importants étaient constatés entre le moment où les opérateurs alternatifs demandaient l’accès dégroupé à la boucle locale de Telefónica et le moment où un tel accès leur était accordé. Il y a à cet égard lieu de relever que, ainsi qu’il ressort du tableau 60 de la décision attaquée, dont les données n’ont pas été contestées par les requérantes, la prétendue couverture de plus de 60 % des installations de Telefónica n’a été réalisée qu’en décembre 2006, soit à la fin de la période infractionnelle.

126 À cet égard, l’argument des requérantes selon lequel l’existence de barrières d’accès à la boucle locale aurait été démentie par la Comisión Nacional de la Competencia (commission nationale de la concurrence espagnole) dans sa décision du 22 octobre 2007 doit également être rejeté. Même à supposer qu’il ressorte de cette décision que, dans cette affaire, l’organisme chargé de la défense de la concurrence n’ait, à aucun moment de l’instruction, «accrédité que les retards présumés le furent réellement», cette décision ne remet pas en cause les constatations figurant aux considérants 139 et 140 de la décision attaquée, qui n’ont pas été contestées par Telefónica dans ses écritures, selon lesquelles, depuis 2002, 55 conflits sur l’accès à la boucle locale ont été portés devant la CMT, dont la plupart ont abouti à une décision en défaveur de Telefónica.

127 Deuxièmement, les requérantes soutiennent qu’il existe des produits de gros, autres que le dégroupage de la boucle locale, qui permettent de présenter une offre «différente», par exemple des services de téléphonie via le protocole IP (Internet Protocol). Toutefois, les parties ont confirmé, en substance, lors de l’audience, qu’il existait des différences fonctionnelles entre les produits de gros national, régional et le dégroupage de la boucle locale, ce qui ressort d’ailleurs des considérants 66, 70, 82, 85, 87, 89, 165 et 171 et de la note en bas de page no 47 de la décision attaquée. Si, certes, lors de l’audience, les requérantes ont soutenu que le produit de gros régional permettait un «certain niveau de différenciation», il doit être considéré, ainsi que la Commission le précise aux considérants susmentionnés, qu’un opérateur optant pour le dégroupage de la boucle locale de Telefónica peut contrôler une part substantielle de la chaîne de valeur et de nombreux aspects de son service de détail. Ainsi qu’il ressort des considérants 82, 87, 89 et 171 de la décision attaquée, contrairement au dégroupage de la boucle locale, l’accès aux produits de gros national et régional ne permet pas aux opérateurs alternatifs de différencier de manière significative leur produit de détail de celui de Telefónica, en sorte qu’ils doivent se limiter à faire concurrence à Telefónica par les prix. À cet égard, les requérantes elles-mêmes, dans leur réplique, soulignent que l’investissement dans la boucle locale procure une diversité plus grande des services finals de détail. Elles se réfèrent à cet effet aux exemples de France Telecom, qui aurait été la première entreprise à offrir en Espagne un produit incluant les communications vocales et Internet, et de Jazztel, qui aurait été la première entreprise à commercialiser un produit de détail d’une vitesse de connexion pouvant aller jusqu’à 20 mégaoctets par seconde.

128 Troisièmement, il y a lieu de rejeter l’argument des requérantes selon lequel une «substituabilité suffisante» existerait entre le produit de gros régional, le produit de gros national et le dégroupage de la boucle locale, en raison du fait que, dans chaque centrale de Telefónica, un nombre suffisant d’opérateurs alternatifs utiliseraient une combinaison de différents produits de gros qui correspond le mieux à leurs besoins et que cette substituabilité «sur la marge» suffirait aux fins de considérer en l’espèce que ces produits appartiennent au même marché de produits en cause.

129 Tout d’abord, il y a lieu de relever, à l’instar de la Commission, que le fait que certains opérateurs aient investi pour déployer leurs propres réseaux et aient pu accroître à partir de 2004 l’utilisation de la boucle locale ne confirme pas l’existence d’une substituabilité effective entre les produits de gros national et régional et le dégroupage de la boucle locale au cours de la période infractionnelle, mais est le résultat d’un processus de migration progressive, décrit par la Commission notamment aux considérants 93 à 103 de la décision attaquée. Or, d’une part, une telle migration requiert des investissements considérables s’étendant sur plusieurs années. D’autre part, en raison des coûts substantiels irrécupérables associés à cette migration et à la progression sur l’«échelle des investissements» (voir note en bas de page no 82 de la décision attaquée), il est peu probable qu’un opérateur alternatif substitue au dégroupage de la boucle locale les produits de gros national ou régional en cas de hausse légère, mais significative et permanente, du prix du dégroupage de la boucle locale.

130 Ensuite, l’utilisation par les opérateurs alternatifs, pendant la période infractionnelle, dans chaque centrale, d’une combinaison optimale de produits de gros, qui inclurait le dégroupage de la boucle locale, n’est pas avérée. Ainsi, il ressort des considérants 102 et 103 de la décision attaquée, qui n’ont pas été contestés par les requérantes dans leurs écritures, que, jusqu’en 2002, France Telecom a presque exclusivement acheté le produit de gros national de Telefónica, celui-ci ayant été remplacé, à la fin de l’année 2002, par une offre de gros nationale alternative basée sur le produit de gros régional de Telefónica. Ce n’est qu’à compter de février 2005 que le nombre de boucles locales dégroupées de France Telecom s’est significativement accru tandis qu’il y avait une diminution du nombre de lignes nationales alternatives de gros basées sur le produit de gros régional de Telefónica. En outre, jusqu’au dernier trimestre de 2004, Ya.com a exclusivement acheté le produit de gros national de Telefónica et n’a commencé à utiliser progressivement le dégroupage de la boucle locale qu’à partir de juillet 2005, avec son acquisition d’Albura.

131 Enfin, l’argument des requérantes ne saurait s’appliquer qu’aux concurrents de Telefónica disposant d’un réseau leur permettant le dégroupage de la boucle locale, à l’exclusion des concurrents potentiels de Telefónica qui n’auraient pas encore effectué d’investissements aux fins d’utiliser le produit de gros régional ou le dégroupage de la boucle locale.

132 Quatrièmement, s’agissant de l’argument des requérantes selon lequel le Servicio de Defensa de la Competencia (service de protection de la concurrence espagnol) aurait admis l’existence d’un seul marché de gros pertinent dans l’affaire Telefónica/Iberbanda (rapport du service de défense de la concurrence N-06038, Telefónica/Iberbanda), il suffit de relever que les requérantes ne contestent pas l’affirmation de la Commission, formulée dans ses écritures, selon laquelle, dans cette affaire, l’appréciation de l’opération ne dépendait pas d’une limitation plus ou moins étroite des marchés, les parts de marché d’Iberbanda étant très réduites, et que cette autorité, dans sa décision finale, s’est expressément référée à la différenciation opérée par la CMT entre le dégroupage de la boucle locale et les accès de gros indirects.

133 Cinquièmement, il convient de rappeler que les requérantes ont elles-mêmes exposé, dans leur réponse initiale à la plainte de France Telecom, que le dégroupage de la boucle locale et les produits de gros d’accès indirect n’étaient pas substituables (considérant 170 de la décision attaquée). En outre, ainsi que la Commission l’a indiqué au considérant 182 de la décision attaquée, toutes les ARN qui ont analysé le marché de gros d’accès à haut débit dans leurs pays respectifs, en ce compris la CMT s’agissant du marché espagnol, ont, pour des raisons similaires, considéré que le dégroupage de la boucle locale et les produits de gros d’accès indirect constituaient des marchés distincts. Une telle approche est, ainsi que le relève à juste titre la Commission, également conforme à la recommandation 2003/311/CE de la Commission, du 11 février 2003, concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (JO L 114, p. 45), qui distingue le marché de la fourniture en gros d’accès dégroupé (y compris l’accès partagé) aux boucles et sous-boucles sur lignes métalliques pour la fourniture de services à large bande et de services vocaux (marché 11) du marché de la fourniture en gros d’accès à large bande (marché 12).

134 Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de considérer que c’est à bon droit que la Commission a estimé, aux considérants 163 à 182 de la décision attaquée, que le dégroupage de la boucle locale ne faisait pas partie du marché en cause en l’espèce.

135 En second lieu, les requérantes contestent la conclusion de la décision attaquée selon laquelle les produits de gros régional et national n’appartiennent pas au même marché. Premièrement, elles font valoir que la Commission a recours à des exemples théoriques et étrangers à la réalité du marché espagnol.

136 À cet égard, certes, la Commission se réfère, au considérant 185 de la décision attaquée, aux estimations de l’autorité de régulation des télécommunications française (ART) relatives aux coûts engendrés par le passage de produits de gros nationaux aux produits de gros régionaux, lesquels seraient compris entre 150 et 300 millions d’euros, alors même qu’il est estimé que, en France, une couverture nationale pourrait être atteinte via l’interconnexion au niveau de 20 points d’accès indirects.

137 Toutefois, les estimations de l’ART, bien que relatives à un marché géographique différent, sont pertinentes aux fins d’illustrer les investissements nécessaires au déploiement d’un tel réseau. En effet, ainsi qu’il ressort de la note en bas de page no 166 de la décision attaquée, le nombre de points d’accès indirect est environ cinq fois plus élevé en Espagne qu’en France et il est dès lors permis de considérer que les coûts relatifs au déploiement d’un réseau en Espagne seraient, partant, manifestement plus élevés qu’en France. En outre, ainsi qu’il a été relevé au considérant 723 de la décision attaquée, le marché du haut débit en France est caractérisé par une structure semblable à celle de l’Espagne, eu égard à l’existence d’un accès de gros aux niveaux local, national et régional.

138 Deuxièmement, les requérantes soutiennent que la Commission fonde sa définition de deux marchés distincts sur l’absence de justification économique à passer du produit de gros régional au produit de gros national, alléguée par France Telecom (considérant 187 de la décision attaquée), alors que France Telecom aurait elle-même contredit cette affirmation dans des documents versés au dossier en affirmant qu’un opérateur alternatif pourrait décider de migrer du produit de gros régional au produit de gros national si le prix de ce dernier venait à baisser. En outre, Albura aurait réussi à reproduire le réseau d’accès régional de Telefónica.

139 À cet égard, il y a tout d’abord lieu de relever que, ainsi qu’il ressort du considérant 187 de la décision attaquée, en tenant compte des coûts non récupérables, les opérateurs alternatifs, qui ont déjà fait les investissements nécessaires pour se connecter aux 109 points d’accès indirects, capitaliseront sur leurs investissements et choisiront le produit de gros régional plutôt que de concentrer le trafic en un point unique d’accès national. En effet, eu égard aux coûts associés au passage du produit de gros national au produit de gros régional, même dans le cas d’une augmentation légère, mais significative et permanente, du prix du produit de gros régional, il serait peu probable, et illogique d’un point de vue économique, que les opérateurs, qui ont déjà investi dans le déploiement d’un réseau, supportent le coût de ne pas utiliser ce réseau et décident d’utiliser le produit de gros national, qui ne leur donnerait pas les mêmes possibilités en termes de contrôle sur la qualité de service du produit de détail que le produit de gros régional. En outre, interrogée à cet égard lors de l’audience, France Telecom a effectivement confirmé qu’elle estimait qu’il n’y avait pas de justification économique à passer du produit de gros régional au produit de gros national. Si, certes, une telle migration a été effectuée à une reprise, de manière exceptionnelle, c’est en raison d’une contrainte technique liée aux nécessités pour France Telecom d’obtenir des capacités additionnelles au niveau du produit de gros régional. L’argument des requérantes ne saurait dès lors être retenu.

140 Troisièmement, il convient de rejeter l’argument des requérantes selon lequel la Commission aurait, par le passé, accepté la «substitution asymétrique» aux fins de délimiter le marché de produits en cause, dès lors qu’il ne saurait être question d’une telle substitution en l’espèce, le passage du produit de gros national au produit de gros régional prenant du temps et nécessitant des investissements très importants (voir point 129 ci-dessus) et le passage du produit de gros régional au produit de gros national étant illogique d’un point de vue économique (voir point 139 ci-dessus). Au demeurant, il ressort de la jurisprudence du Tribunal qu’une forte disproportion dans les taux de migration entre deux produits n’accrédite pas la thèse de leur interchangeabilité aux yeux des consommateurs (arrêt France Télécom/Commission, point 60 supra, points 86 à 91).

141 Quatrièmement, les requérantes soutiennent que la Commission aurait reconnu, dans sa recommandation 2003/311, que les deux produits d’accès indirect de gros relèvent du même marché. Toutefois, il y a lieu de rappeler que la recommandation 2003/311, dans son exposé des motifs, d’une part, exclut explicitement de son champ d’application le marché de gros de la revente à haut débit, c’est-à-dire les produits d’accès national en un point unique comme le produit de gros national, dans lequel le trafic de l’opérateur alternatif passe intégralement par le réseau de Telefónica, et, d’autre part, souligne l’existence de très importantes barrières à l’entrée en ce qui concerne la fourniture en gros de l’accès à large bande, dans la mesure où il faut déployer un réseau pour fournir le service. Par ailleurs, l’article 15 de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive «cadre») (JO L 108, p. 33), auquel le préambule de la recommandation 2003/311 se réfère expressément, et le considérant 18 de ladite recommandation disposent que les marchés définis aux fins de l’intervention régulatrice le sont sans préjudice des marchés qui pourraient être définis dans le cadre d’affaires spécifiques en droit de la concurrence.

142 Cinquièmement, les requérantes font valoir que la CMT, dans sa décision du 6 avril 2006, ratifiée par sa décision du 1er juin 2006, aurait également considéré que le produit de gros régional et le produit de gros national font partie du même marché. À cet égard, contrairement à la décision attaquée, la décision de la CMT du 1er juin 2006 s’inscrit dans le cadre d’une analyse prospective. En outre, la Commission, dans ses observations formulées au sujet du projet de décision de la CMT, avait d’ailleurs indiqué que les caractéristiques actuelles et les conditions du marché espagnol du haut débit pourraient potentiellement justifier une segmentation du marché de gros de l’accès haut débit en deux marchés de produits en cause. Enfin, la CMT, dans sa décision du 1er juin 2006, a elle-même exclu l’ADSL-IP Total du marché 12. Or, Telefónica ne conteste pas que l’ADSL-IP et l’ADSL-IP Total font partie du même marché d’accès de gros national (voir, à cet égard, considérants 88 à 95, 109 et 110 de la décision attaquée).

143 Eu égard aux développements qui précèdent, il y a lieu de conclure que c’est à bon droit que la Commission a considéré, aux considérants 183 à 195 de la décision attaquée, que les produits de gros national et régional n’appartenaient pas au même marché.

144 Par conséquent, il y a lieu de rejeter le deuxième moyen.

d) Sur le troisième moyen, tiré d’erreurs de fait et de droit dans l’établissement de la prétendue position dominante de Telefónica sur les marchés en cause

145 Dans le cadre de leur troisième moyen, les requérantes font valoir que la Commission a commis des erreurs de fait et de droit dans l’établissement de la prétendue position dominante de Telefónica sur les marchés en cause.

146 À titre liminaire, il y a lieu de rejeter les arguments des requérantes selon lesquels, pour constater un abus de position dominante de Telefónica sous la forme d’un ciseau tarifaire, la Commission aurait dû établir que Telefónica disposait d’une position dominante à la fois sur le marché de gros et sur le marché de détail. En effet, ainsi qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour, le caractère abusif d’une pratique tarifaire mise en place par une entreprise verticalement intégrée en position dominante sur un marché de gros pertinent et aboutissant à la compression des marges des concurrents de cette entreprise sur le marché de détail ne dépend pas de l’existence d’une position dominante de cette entreprise sur ce dernier marché (arrêt de la Cour du 17 février 2011, TeliaSonera, C-52/09, Rec. p. I-527, point 89). Il n’y a donc lieu d’examiner les arguments des requérantes relatifs à l’établissement de la position dominante de Telefónica qu’en ce qui concerne les marchés de gros en cause.

147 Selon une jurisprudence constante, une position dominante peut être définie comme une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché de référence en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs (arrêts de la Cour United Brands et United Brands Continentaal/Commission, point 72 supra, point 65, et du 15 décembre 1994, DLG, C-250/92, Rec. p. I-5641, point 47 ; arrêts du Tribunal du 22 novembre 2001, AAMS/Commission, T-139/98, Rec. p. II-3413, point 51 ; du 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods/Commission, T-65/98, Rec. p. II-4653, point 154, et France Télécom/Commission, point 60 supra, point 99).

148 En règle générale, l’existence d’une position dominante peut résulter de plusieurs facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants (arrêts United Brands et United Brands Continentaal/Commission, point 72 supra, point 66, et DLG, point 147 supra, point 47). Parmi ces facteurs, l’existence de parts de marché d’une grande ampleur est hautement significative (arrêts du Tribunal du 12 décembre 1991, Hilti/Commission, T-30/89, Rec. p. II-1439, point 90, et du 25 juin 2010, Imperial Chemical Industries/Commission, T-66/01, Rec. p. II-2631, points 255 et 256).

149 Ainsi, il est de jurisprudence constante que des parts de marché extrêmement importantes constituent par elles-mêmes, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l’existence d’une position dominante. La possession d’une part de marché extrêmement importante met l’entreprise qui la détient pendant une période d’une certaine durée, par le volume de production et d’offre qu’elle représente — sans que les détenteurs de parts sensiblement plus réduites soient en mesure de satisfaire rapidement la demande qui désirerait se détourner de l’entreprise détenant la part la plus considérable —, dans une situation de force qui fait d’elle un partenaire obligatoire et qui, déjà de ce fait, lui assure, tout au moins pendant des périodes relativement longues, l’indépendance de comportement caractéristique de la position dominante (arrêts Hoffmann-La Roche/Commission, point 76 supra, point 41 ; Van den Bergh Foods/Commission, point 147 supra, point 154, et Imperial Chemical Industries/Commission, point 148 supra, point 256 ; voir, également, arrêt France Télécom/Commission, point 60 supra, point 100).

150 Selon la jurisprudence, une part de marché de 50 % constitue, par elle-même, et sauf circonstances exceptionnelles, une position dominante (arrêt de la Cour du 3 juillet 199