Ordonnance du Président du Tribunal du 12 mai 1995. - Société nationale des chemins de fer français et British Railways Board contre Commission des Communautés européennes. - Concurrence - Article 85 du traité CE - Article 53 de l'accord EEE - Transports ferroviaires - Sursis à exécution - Mesures provisoires. - Affaires T-79/95 R et T-80/95 R.



Recueil de jurisprudence 1995 page II-01433



Sommaire

Parties

Motifs de l'arrêt

Dispositif



Mots clés

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Référé ° Sursis à exécution ° Sursis à l' exécution d' une décision en matière de concurrence ° Conditions d' octroi ° Préjudice grave et irréparable ° Notion ° Risque incertain et aléatoire ° Exclusion ° Mise en balance de l' ensemble des intérêts en cause

(Traité CE, art. 185; règlement de procédure du Tribunal, art. 104, § 2)

Sommaire

Le caractère urgent d' une demande en référé doit s' apprécier par rapport à la nécessité qu' il y a de statuer provisoirement, afin d' éviter qu' un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la mesure provisoire. C' est à la partie qui sollicite le sursis à l' exécution d' une décision qu' il appartient d' apporter la preuve qu' elle ne saurait attendre l' issue de la procédure au principal sans avoir à subir un préjudice qui entraînerait des conséquences graves et irréparables.

Seule l' existence, au moins prévisible ou probable, d' entreprises tierces intéressées à utiliser la capacité du tunnel sous la Manche serait de nature à donner consistance au risque de préjudice grave et irréparable allégué par des entreprises ferroviaires qui demandent le sursis à l' exécution des conditions auxquelles est subordonné l' octroi par la Commission d' une décision d' exemption au titre de l' article 85, paragraphe 3, du traité, dans la mesure où ces conditions impliquent pour les requérantes l' obligation de céder à des tiers jusqu' à un quart des droits qu' elles ont obtenu en vertu de la convention d' utilisation exemptée par la Commission. Dans ce contexte, le sursis ne saurait être accordé que si les requérantes pouvaient démontrer, devant le juge des référés, que les cessions de capacité en cause les mettraient dans l' impossibilité immédiate de remplir leurs obligations ayant trait à l' exploitation du tunnel ou qu' elles ne pourraient plus, au cas où leurs recours au principal seraient accueillis, récupérer des tiers la capacité qui leur aurait été entre-temps cédée. Faute pour elles d' apporter la preuve de ces circonstances, leur préjudice est trop incertain et aléatoire pour pouvoir, dans la mise en balance de l' ensemble des intérêts en cause, prévaloir sur la préservation d' une concurrence effective et du principe de la libre prestation des services dans le secteur du transport ferroviaire qu' a entendu assurer la Commission en assortissant l' exemption de la condition précitée.

Parties

Dans les affaires T-79/95 R et T-80/95 R,

Société nationale des chemins de fer français, société de droit français, établie à Paris, représentée par Mes Barbara Rapp-Jung et Nathalie Flandin, avocats à Bruxelles, ayant élu domicile à Luxembourg en l' étude de Me Victor Elvinger, 31, rue d' Eich,

et

British Railways Board, société de droit anglais, établie à Londres, représentée par M. Thomas Sharpe, QC, du barreau d' Angleterre et du pays de Galles, mandaté par M. Alexandre Nourry, solicitor, ayant élu domicile à Luxembourg en l' étude de Me Jean Hoss, 15, Côte d' Eich,

parties requérantes,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée, dans l' affaire T-79/95 R, par MM. Francisco González Díaz, membre du service juridique, et Géraud de Bergues, fonctionnaire national détaché auprès de la Commission, et, dans l' affaire T-80/95 R, par Mme Carmel O' Reilly et M. Francisco González Díaz, membres du service juridique, et par M. Géraud de Bergues, fonctionnaire national détaché auprès de la Commission, en qualité d' agents, ayant élu domicile à Luxembourg auprès de M. Georgios Kremlis, membre du service juridique, Centre Wagner, Kirchberg,

partie défenderesse,

ayant pour objet deux demandes de sursis à l' exécution de l' article 2.A de la décision 94/894/CE de la Commission, du 13 décembre 1994, relative à une procédure d' application de l' article 85 du traité CE et de l' article 53 de l' accord EEE (IV/32.490 Eurotunnel, JO L 354, p. 66), en ce qu' il assortit l' exemption visée à l' article 1er de la même décision de certaines conditions,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL DE PREMI RE INSTANCE

DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

rend la présente

Ordonnance

Motifs de l'arrêt

Faits et procédure

1 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 7 mars 1995, la Société nationale des chemins de fer français (ci-après "SNCF") a introduit, en vertu de l' article 173, quatrième alinéa, du traité instituant la Communauté européenne (ci-après "traité CE"), un recours visant, à titre principal, à l' annulation de la décision 94/894/CE de la Commission, du 13 décembre 1994, relative à une procédure d' application de l' article 85 du traité CE et de l' article 53 de l' accord EEE (IV/32.490 Eurotunnel, JO L 354, p. 66) et, à titre subsidiaire, à l' annulation de la même décision en tant qu' elle est assortie de conditions (article 2.A).

2 Par acte séparé, enregistré au greffe du Tribunal le 20 mars 1995, la SNCF a également introduit une demande de sursis à l' exécution de l' article 2.A de la décision attaquée.

3 Par requête enregistrée au greffe du Tribunal le 8 mars 1995, la société British Railways Board (ci-après "BR") a introduit, en vertu de la même disposition du traité CE, un recours ayant aussi pour objet, à titre principal, l' annulation de la décision susvisée et, à titre subsidiaire, l' annulation de son article 2.A.

4 Par acte séparé, enregistré au greffe du Tribunal le même jour, BR a également introduit une demande de sursis à l' exécution de l' article 2.A de ladite décision.

5 La Commission a présenté des observations écrites sur la demande en référé dans l' affaire T-80/95 R le 20 mars 1995. Elle a déposé ses observations écrites sur la demande en référé dans l' affaire T-79/95 R le 30 mars 1995. Par décision du président du Tribunal du 31 mars 1995, BR a été admise à verser au dossier des éléments supplémentaires de preuve, en réponse aux observations de la Commission.

6 Les parties ont été entendues en leurs explications orales le 3 avril 1995. Lors de l' audition, la SNCF et la Commission ont également été admises à déposer un certain nombre de documents. Le juge des référés a imparti à toutes les parties un délai expirant le 6 avril 1995 pour soumettre leurs observations écrites sur les nouveaux éléments produits par la partie adverse. Toujours lors de l' audition, les requérantes et l' institution défenderesse ont déclaré qu' elles n' avaient pas d' objection à ce qu' il soit statué par la voie d' une seule ordonnance sur les demandes identiques qui font l' objet des deux procédures en référé.

7 Avant d' examiner le bien-fondé des demandes en référé, il convient de rappeler brièvement les faits essentiels qui sont à l' origine du litige dont le Tribunal est saisi, tels qu' ils résultent des mémoires et documents déposés par les parties, ainsi que des explications orales données au cours de l' audition du 3 avril 1995.

8 Le 29 juillet 1987, BR et la SNCF, d' une part, et la société de droit anglais The Channel Tunnel Group Ltd et la société de droit français France Manche SA (ci-après conjointement dénommées "Eurotunnel"), d' autre part, ont conclu une convention relative à l' utilisation du lien fixe sous la Manche entre le département du Pas-de-Calais en France et le comté de Kent en Angleterre (ci-après "convention d' utilisation"). La convention d' utilisation a été conclue dans le cadre et pour la durée de la concession du droit de procéder à la conception, au financement, à la construction et à l' exploitation du lien fixe (ou "tunnel"), obtenue par Eurotunnel en vertu de l' accord signé le 14 mars 1986 avec le secrétaire d' État aux Transports du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d' Irlande du Nord et le ministre de l' Urbanisme, du Logement et des Transports français. La durée de cette concession, initialement fixée à 55 ans, a été portée à 65 ans en 1994.

9 En substance, la convention d' utilisation régit les rapports entre Eurotunnel, d' une part, et BR et la SNCF, d' autre part, définissant leurs droits et obligations réciproques en ce qui concerne l' utilisation du tunnel. Elle prévoit les modalités et conditions de passage des trains internationaux de passagers et de marchandises exploités par BR et la SNCF, ainsi que l' exploitation par Eurotunnel d' un service spécifique de navettes transportant plusieurs types de véhicules automobiles et, le cas échéant, leurs passagers. L' article 6.2 de la convention d' utilisation prévoit que, BR et la SNCF auront droit à tout moment, pendant la durée de celle-ci, à 50 % de la capacité du lien fixe pour chaque heure et dans chaque sens. La capacité restante du tunnel, mesurée en sillons standards par heure, demeure à la disposition d' Eurotunnel, gestionnaire de l' infrastructure. En contrepartie de l' utilisation du lien fixe, BR et la SNCF doivent payer à Eurotunnel des charges comprenant un élément fixe, payable pendant les douze premières années d' exploitation, et un élément partiellement variable en fonction du trafic effectif, à caractère dégressif. Conformément à l' article 10 de la convention d' utilisation, elles doivent également rembourser à Eurotunnel une partie des coûts d' exploitation du lien fixe, décrits à son annexe V. Les entreprises ferroviaires se sont, par ailleurs, engagées à faire des investissements importants visant à aménager leurs infrastructures ferroviaires respectives dans la mesure nécessaire à l' utilisation du tunnel, ainsi qu' à disposer de matériel roulant spécifique adapté à cette utilisation.

10 Eurotunnel, en accord avec BR et la SNCF, a notifié la convention d' utilisation à la Commission le 2 novembre 1987, en vue d' obtenir une déclaration d' inapplicabilité au titre de l' article 2 du règlement (CEE) n 1017/68 du Conseil, du 19 juillet 1968, portant application de règles de concurrence aux secteurs des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable (JO L 175, p. 1, ci-après "règlement n 1017/68"). Au terme de la procédure prévue aux paragraphes 2 et 3 de l' article 12 de ce règlement, la Commission a accordé à la convention d' utilisation une exemption pour une période de trois ans, expirant le 15 novembre 1991.

11 Suite aux demandes de renouvellement de l' exemption qui lui ont été adressées par Eurotunnel, et après la publication au Journal officiel du 30 juillet 1994 (JO C 210, p. 15) d' une communication faite conformément à l' article 19, paragraphe 3, du règlement n 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d' application des articles 85 et 86 du traité (JO 1962, 13, p. 204, ci-après "règlement n 17") et à l' article 26, paragraphe 3, du règlement n 1017/68, la Commission a adopté, le 13 décembre 1994, la décision attaquée. Elle déclare les dispositions de l' article 85, paragraphe 1, du traité, de l' article 2 du règlement n 1017/68 et de l' article 53, paragraphe 1, de l' accord EEE inapplicables à la convention d' utilisation pour une période de 30 années à compter du 16 novembre 1991. Cette exemption est assortie de conditions et de charges. Ce sont les conditions, contenues à l' article 2.A de la décision attaquée, qui font l' objet des présentes demandes de sursis à exécution.

12 Les conditions litigieuses sont libellées comme suit:

"a) En application des dispositions de l' article 6.2 de la convention d' utilisation, BR et la SNCF ne peuvent s' opposer à ce que le gestionnaire de l' infrastructure en cause vende à d' autres entreprises ferroviaires les sillons horaires nécessaires pour fournir des services de transport international de passagers et de marchandises.

b) BR et la SNCF doivent toutefois pouvoir disposer des sillons horaires nécessaires pour assurer un niveau de service approprié au cours de la période expirant au 31 décembre 2006, soit jusque 75 % de la capacité horaire du tunnel dans chaque sens, réservée aux trains internationaux de transport de passagers et de marchandises aux fins d' opérer leurs propres services et ceux de leurs filiales.

c) Au cours de la période visée au point b), les autres entreprises ferroviaires et regroupements d' entreprises ferroviaires doivent pouvoir disposer d' au moins 25 % de la capacité horaire du tunnel dans chaque sens pour exploiter des trains internationaux de passagers et de marchandises.

d) Les conditions visées aux points b) et c) ne s' opposent pas à ce que BR et la SNCF pendant la période visée au point b) utilisent plus de 75 % de la capacité horaire si les autres entreprises ferroviaires n' utilisent pas 25 % de la capacité restante.

e) Les conditions visées aux points b) et c) ne s' opposent pas non plus à ce que les autres entreprises ferroviaires utilisent pendant la période visée au point b) plus de 25 % de la capacité horaire si BR et la SNCF n' utilisent pas 75 % de la capacité qui leur est réservée.

f) Ces ajustements ne doivent toutefois pas s' opposer au droit de BR et de la SNCF d' utiliser en tant que de besoin pendant la période visée au point b), jusque 75 % des sillons horaires réservés pour les trains internationaux, ni au droit des autres entreprises ferroviaires d' utiliser jusque 25 % de la capacité en cause.

g) La proportion de sillons horaires réservés à BR et à la SNCF sera réexaminée par la Commission avant le 31 décembre 2006."

En droit

13 En vertu des dispositions combinées des articles 185 et 186 du traité CE et de l' article 4 de la décision 88/591/CECA, CEE, Euratom du Conseil, du 24 octobre 1988, instituant un Tribunal de première instance des Communautés européennes (JO L 319, p. 1), telle que modifiée par la décision 93/350/Euratom, CECA, CEE du Conseil, du 8 juin 1993 (JO L 144, p. 21), le Tribunal peut, s' il estime que les circonstances l' exigent, ordonner le sursis à l' exécution de l' acte attaqué ou prescrire les mesures provisoires nécessaires.

14 L' article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal prévoit que les demandes relatives à des mesures provisoires visées aux articles 185 et 186 du traité doivent spécifier les circonstances établissant l' urgence, ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l' octroi de la mesure à laquelle elles concluent. Les mesures demandées doivent présenter un caractère provisoire en ce sens qu' elles ne doivent pas préjuger la décision sur le fond (voir, en dernier lieu, l' ordonnance du président du Tribunal du 26 octobre 1994, Transacciones Marítimas e.a./Commission, T-231/94 R, T-232/94 R et T-234/94 R, Rec. p. II-885, point 20).

Arguments des parties

15 En ce qui concerne l' existence de moyens justifiant, à première vue, l' octroi du sursis à l' exécution des conditions litigieuses, les requérantes font valoir, en premier lieu, que la Commission s' est basée sur une appréciation juridique erronée de l' objet et des effets de la convention d' utilisation. Dès lors, l' imposition des conditions en question ne serait pas justifiée au regard des règles de concurrence applicables. Par conséquent, la décision attaquée serait illégale, en ce qu' elle aurait été adoptée en violation de l' article 85, paragraphe 1, du traité, de l' article 2 du règlement n 1017/68 et de l' article 53, paragraphe 1, de l' accord EEE. De l' avis des requérantes, une interprétation adéquate de la convention d' utilisation, ainsi que la prise en considération de ses effets proconcurrentiels, justifient une déclaration d' inapplicabilité de l' article 85, paragraphe 1, du traité ou, tout au moins, une application inconditionnelle du paragraphe 3 du même article. BR rappelle que la Commission a exempté la convention d' utilisation sans imposer de condition pour une période de trois ans, expirant le 15 novembre 1991, et soutient que la décision ne fait apparaître aucun changement significatif des circonstances depuis l' octroi de cette exemption.

16 Selon les requérantes, contrairement à ce que la Commission a cru comprendre, la convention d' utilisation n' a ni pour objet ni pour effet de répartir le marché entre, d' une part, les services de navettes exploités par Eurotunnel et, d' autre part, les services ferroviaires de transport de passagers et de marchandises exploités par BR et la SNCF. Eurotunnel ne serait pas empêchée d' utiliser la partie de la capacité du tunnel qui demeure à sa disposition pour exploiter des services de trains internationaux de passagers et de marchandises. La convention d' utilisation ne ferait également pas obstacle à ce que BR et la SNCF offrent des services de navettes, aucune des parties n' ayant accepté de restrictions contractuelles quant au type d' utilisation qu' elles feraient de la capacité du tunnel qui leur est dévolue. La SNCF relève que la Commission paraît reconnaître ces faits aux points 75 à 79 de la décision, sans pour autant en tirer les conclusions qui, selon la requérante, s' imposent. En outre, les requérantes soulignent que l' accès des tiers à l' utilisation d' une partie de la capacité du lien fixe n' est pas exclue par la convention. Cette capacité pourrait être mise à la disposition d' autres entreprises ferroviaires par Eurotunnel, conformément à l' article 10 de la directive 91/440/CEE du Conseil, du 29 juillet 1991, relative au développement de chemins de fer communautaires (JO L 237, p. 25, ci-après "directive 91/440"). Au cas où Eurotunnel aurait épuisé la totalité de la capacité de 50 % dont elle dispose, elle pourrait obtenir une partie de la capacité allouée à BR et à la SNCF en faisant appel à la clause contenue à l' article 6.2 de la convention d' utilisation. D' après cette disposition, BR et la SNCF ne peuvent pas refuser de façon injustifiée de renoncer à une partie de leur droit. Dans la mesure où les conditions imposées visent à assurer aux entreprises ferroviaires tierces le droit d' utiliser une partie de la capacité du tunnel, elles seraient superflues.

17 Les requérantes soutiennent, en deuxième lieu, que la Commission a excédé, en l' espèce, son pouvoir d' assortir une exemption de conditions, qui lui est attribué par l' article 8 du règlement n 17 et par l' article 13 du règlement n 1017/68. Selon la SNCF, les conditions litigieuses rompent l' équilibre contractuel de la convention d' utilisation, consistant dans l' acceptation, par la SNCF et BR, d' engagements financiers et d' investissements essentiels pour la mise en route du projet en contrepartie de la disponibilité de 50 % de la capacité du tunnel. En imposant exclusivement à celles-ci l' obligation de céder une partie des droits qu' elles ont obtenus en vertu de la convention d' utilisation, la Commission permettrait à Eurotunnel de percevoir doublement la contrepartie pour la partie de la capacité horaire du tunnel réservée aux tiers: une première fois, grâce aux charges fixes et investissements dont la responsabilité est assumée par la SNCF et BR; une seconde fois par le paiement de redevances de la part des tiers. BR allègue, en outre, d' une part, que l' imposition des conditions litigieuses revient à étendre aux requérantes les obligations qui incombent à Eurotunnel, en sa qualité de gestionnaire de l' infrastructure, au titre de la directive 91/440, et, d' autre part, que la Commission a exercé son pouvoir d' une manière incompatible avec cette directive, notamment avec les compétences qu' elle reconnait aux États membres. Il s' ensuit que, de l' avis de BR, les conditions imposées sont à la fois discriminatoires et illégales.

18 En troisième lieu, la SNCF et BR estiment que la décision attaquée viole les principes de proportionnalité, de protection de la confiance légitime et de la sécurité juridique. La SNCF souligne que les conditions litigieuses ont pour effet de priver les requérantes, rétroactivement, d' un quart des droits qu' elles ont acquis aux termes de la convention d' utilisation, alors que leur contribution au développement des nouveaux services de transport en cause demeure entière. BR relève, d' une part, que les conditions sont disproportionnées par rapport aux prétendues restrictions de la concurrence constatées par la Commission et, d' autre part, que les modalités pratiques d' application des obligations qu' elles imposent aux requérantes sont vagues et manquent de clarté.

19 Enfin, les requérantes font encore valoir, à l' appui de leurs recours dans les procédures principales, des moyens tirés d' une prétendue violation par la Commission de l' obligation de motivation, des droits de la défense et du principe de bonne administration.

20 S' agissant de l' urgence, les requérantes alléguent, en substance, que, compte tenu des services qu' elles assurent à présent et de ceux qu' elles envisagent d' assurer dans un futur proche, elles seront dès l' été 1996 en mesure d' utiliser, pendant certaines heures du jour et de la nuit, la totalité des sillons horaires qui leur sont attribués par la convention d' utilisation et, par conséquent, de dépasser la limite de 37,5 % de la capacité, par heure et dans chaque sens, qui leur est imposée par les conditions litigieuses. Lors de l' audition du 3 avril 1995, les requérantes ont développé plusieurs arguments sur la base des prévisions de trafic pour les trois prochains étés, couvrant tant les services exploités par Eurotunnel que ceux exploités par BR et la SNCF. Ces arguments visent à infirmer les affirmations de la Commission, selon lesquelles la fixation de la limite en cause serait justifiée au vu du fait que les requérantes ne prévoyaient d' utiliser, dans les douze prochaines années, que 75 % de la capacité du tunnel dont elles disposent.

21 De l' avis des requérantes, il est essentiel de distinguer entre capacité horaire et capacité journalière, étant donné que les sillons horaires ont une valeur commerciale différente selon l' heure du jour ou de la nuit. Les prévisions de la SNCF et de BR, sur lesquelles la Commission s' est basée pour établir les conditions litigieuses, concerneraient la capacité par jour, comme il ressortirait des termes mêmes de la lettre adressée par la SNCF à la Commission et de ses annexes, ainsi que des observations qui ont été présentées par BR avant l' adoption de la décision attaquée. En revanche, la limite imposée par la Commission aux requérantes concerne la capacité horaire du tunnel dans chaque sens. Or, selon les requérantes, les éléments de preuve qu' elles ont produits montrent que, même si la capacité globale ou journalière est pour le moment excédentaire par rapport aux besoins des requérantes et d' Eurotunnel, à court terme BR et la SNCF utiliseront, pendant plusieurs heures de la journée et de la nuit, soit la totalité de la capacité dont elles disposent, soit, en tout état de cause, plus de 75 % de cette capacité, pour fournir leurs propres services de transport et respecter leurs engagements contractuels avec des tiers. Une pénurie de sillons horaires serait prévisible en particulier pendant certaines heures de la nuit en conséquence des réductions de capacité inhérentes aux travaux d' entretien du tunnel. Les requérantes allèguent, à cet égard, qu' elles n' ont aucune garantie quant au fait que la période d' entretien, qui est à présent d' une durée de sept heures, sera dans un avenir proche réduite aux quatre heures prévues dans la convention d' utilisation. Les requérantes rejettent les suggestions de la Commission quant à la possibilité de réorganiser leurs services de façon à rester en-dessous du seuil d' utilisation fixé, en soulignant que leurs horaires sont le produit d' une planification complexe, préparée des années à l' avance, qui tient compte des besoins spécifiques des clients, en particulier de la demande de transport international de marchandises, et qui doit de plus être compatible avec l' utilisation de l' ensemble des réseaux connectés au tunnel. BR et la SNCF font remarquer également que, d' après les prévisions de trafic présentées, une grande partie des sillons horaires conservés par Eurotunnel restera inutilisée, tandis qu' elles seront obligées de sacrifier une partie de leur capacité, nécessaire pour assurer un niveau approprié de service, au profit de tiers.

22 Les requérantes soutiennent qu' en conséquence des conditions litigieuses elles subiront un préjudice sérieux et de nature virtuellement irréparable. En premier lieu, elles seraient tenues de continuer à payer les charges fixes et minimales, ainsi qu' à assumer la responsabilité pour les investissements en infrastructure et en matériel roulant, obligations qui avaient été négociées en contrepartie du droit d' utiliser 50 % de la capacité du tunnel, alors qu' elle ne disposeraient plus que de 37,5 % de celle-ci et seraient ainsi empêchées de rentabiliser leurs investissements. En deuxième lieu, l' exécution de certains engagements déjà contractés avec des tiers serait remise en question, ce qui aurait également des conséquences financières considérables pour les requérantes, outre l' incertitude juridique apportée à la conclusion de nouveaux contrats. Enfin, la situation sur le marché, créée par l' application des conditions litigieuses, tendrait à être irréversible. En effet, de l' avis des requérantes, au cas où ces conditions seraient annulées par le Tribunal, les entreprises ferroviaires tierces pourraient se prévaloir des droits acquis, ainsi que des investissements réalisés avant le prononcé de l' arrêt sur le fond, afin d' éviter de restituer aux requérantes la partie de la capacité du tunnel qu' elles auraient entre-temps obtenue.

23 Les requérantes font, enfin, valoir que la mise en balance des intérêts en présence justifie l' octroi du sursis à exécution sollicité, puisque les conditions litigieuses ne seraient pas nécessaires à la protection des intérêts des autres entreprises ferroviaires. En effet, les éventuels tiers intéressés, dont l' existence ne serait d' ailleurs pas établie par la Commission, pourraient obtenir des droits d' utilisation du tunnel directement du gestionnaire de l' infrastructure, à savoir Eurotunnel, par l' intermédiaire du mécanisme prévu à l' article 10 de la directive 91/440. Par ailleurs, compte tenu de l' absence actuelle de tiers souhaitant acquérir des droits d' utilisation, les requérantes considèrent que l' intérêt public communautaire à l' application immédiate des conditions litigieuses n' est pas démontré. En outre, la mise en oeuvre des charges, dont la décision attaquée est également assortie, permettrait déjà à la Commission de surveiller adéquatement la situation et d' intervenir au cas où l' exercice par les requérantes des droits qu' elles tiennent de la convention d' utilisation serait incompatible avec les règles de concurrence communautaires.

24 La Commission, pour sa part, estime que les conditions permettant en droit l' octroi de la mesure provisoire demandée ne sont pas réunies en l' espèce.

25 S' agissant du "fumus boni juris", elle relève que l' interprétation de la convention d' utilisation qui est mise en avant par les requérantes semble en contradiction avec celle contenue dans la notification formelle de cet accord à la Commission le 10 novembre 1987, où les parties indiquaient que "(l)a convention a pour but d' aménager un partage équitable et réalisable de la nouvelle infrastructure qui représente l(e lien) fixe entre, d' une part, les marchés de transport voyageurs et marchandises par train et, d' autre part, le marché du transport de véhicules automobiles accompagnés par un système spécifique de navettes". En tout état de cause, la Commission estime que l' interprétation que les requérantes donnent à l' article 6.2 de cette convention est en contradiction avec leurs allégations concernant la rupture de l' équilibre contractuel qu' introduiraient les conditions litigieuses, étant donné qu' elles affirment que cet article prévoit déjà la cession d' une partie de leur droit au profit d' autres entreprises ferroviaires. De l' avis de la Commission, les requérantes ne sont donc pas fondées à soutenir que la viabilité économique et financière du projet serait remise en cause par l' éventuelle utilisation par des tiers d' une partie de la capacité dont elles disposent à présent.

26 L' institution défenderesse rappelle, en outre, que, depuis l' octroi de la première exemption relative à la convention d' utilisation, un changement fondamental est intervenu, à savoir l' adoption de la directive 91/440. Selon la Commission, cette directive a créé un cadre juridique et pratique entièrement nouveau pour l' exploitation des chemins de fer, lequel constitue un premier pas vers la réalisation de la libre prestation des services dans ce secteur, en assurant à certaines catégories de prestataires l' accès aux infrastructures ferroviaires. L' imposition des conditions litigieuses serait justifiée par le souci de protéger les intérêts des tiers et de donner son plein effet à la directive 91/440, compte tenu du fait que la convention d' utilisation a été négociée et conclue dans le cadre pré-existant, caractérisé par la situation de monopole dont bénéficiaient les entreprises ferroviaires sur leurs réseaux respectifs.

27 En ce qui concerne l' excès de pouvoir qui lui est reproché, la Commission souligne, tout d' abord, que, pour fixer les conditions litigieuses, elle a pleinement pris en considération les besoins des requérantes pour les douze prochaines années, d' après les prévisions que celles-ci lui ont elles-mêmes fournies. Elle considère, ensuite, que la question que les requérantes soulèvent, quant à la double contrepartie qui serait perçue par Eurotunnel, relève des relations contractuelles entre les parties et aurait dû être prévue, dès lors que BR et la SNCF ont accepté la possibilité de rétrocéder une partie des droits qu' elles tiennent de la convention d' utilisation. D' ailleurs, les représentants d' Eurotunnel auraient indiqué à la Commission qu' ils envisageaient la mise en place d' un système de péréquation au cas où d' autres entreprises utiliseraient une partie de la capacité en cause. Enfin, lors de l' audition du 3 avril 1995, la Commission a soutenu qu' elle n' aurait pas pu mettre les conditions litigieuses à la charge d' Eurotunnel parce que la restriction de concurrence, telle qu' elle a été analysée au regard de l' article 85, paragraphe 3, du traité, consiste dans la mise à la disposition exclusive des requérantes, pour une période de 65 ans, de 50 % de la capacité du tunnel. A son avis, le fait que le gestionnaire de l' infrastructure se réserve la partie de la capacité qu' il n' a pas cédée ne constitue pas une restriction de concurrence, ce qui n' a cependant pas pour conséquence de le délier de ses obligations au titre de la directive 91/440 ou de le soustraire à l' application de l' article 86 du traité.

28 En réponse aux questions qui lui ont été posées au cours de l' audition, l' institution défenderesse a, en outre, expliqué que l' imposition à BR et à la SNCF d' une limite concernant la capacité horaire du tunnel et non sa capacité journalière se justifie, d' une part, par un lien logique avec les termes de la convention d' utilisation, qui font référence à 50 % de la capacité du lien fixe pour chaque heure et dans chaque sens, et, d' autre part, par le souci de garantir aux entreprises ferroviaires tierces qu' elles n' auront pas seulement accès aux sillons horaires les moins intéressants commercialement. La Commission a également confirmé au Tribunal qu' elle n' a jusqu' à présent connaissance d' aucune entreprise tierce souhaitant acquérir une partie de la capacité en cause.

29 En ce qui concerne l' existence des circonstances établissant l' urgence, la Commission considère que les requérantes n' ont pas apporté la preuve qu' elles ne sauraient attendre l' issue de la procédure principale sans avoir à subir un préjudice qui entraînerait des conséquences graves et irréparables.

30 En premier lieu, elle conteste la conclusion, tirée par les requérantes des nouvelles prévisions de trafic présentées, selon laquelle une pénurie de sillons horaires serait à craindre pendant les trois prochaines années. La Commission fait remarquer que certaines de ces estimations ne sont pas confirmées par Eurotunnel et que, d' une manière générale, les requérantes ont retenu les combinaisons de convois, circulant à différentes vitesses, susceptibles de consommer le plus grand nombre de sillons standard. Or, elle considère que les progrès prévisibles dans le sens d' une organisation rationnelle et optimale de l' utilisation du lien fixe, ainsi que l' introduction de locomotives plus modernes déjà commandées par BR et la SNCF, aboutiront à une moindre consommation de sillons standard et éviteront donc le risque de saturation du tunnel pendant certaines heures du jour ou de la nuit. D' ailleurs, la Commission maintient sa position sur la possibilité ouverte aux requérantes de déplacer les horaires de certains de leurs trains de marchandises, estimant que la ponctualité de ce type de trains n' est pas une condition impérieuse pour la poursuite des relations commerciales avec les chargeurs, comme le prouveraient les retards fréquemment intervenus ainsi que les déplacements d' horaires qui auraient été consentis par la SNCF et BR depuis le début de l' exploitation du tunnel.

31 En deuxième lieu, la Commission relève que les conditions litigieuses sont susceptibles d' une application souple, en ce sens que les seuils de capacité fixés n' ont pas un caractère rigide et peuvent être ajustés selon les besoins des opérateurs. D' après les explications données au cours de l' audition, cette souplesse concernerait, d' une part, les relations entre Eurotunnel et les requérantes et, d' autre part, la possibilité pour BR et la SNCF de dépasser la limite de 75 % tant qu' il n' y aura pas d' autres entreprises en mesure d' utiliser les 25 % restants de la capacité réservée aux trains de transport de passagers et de marchandises. La Commission estime qu' une utilisation maximale de la capacité globale du tunnel constitue l' intérêt économique principal du gestionnaire de l' infrastructure, lequel peut organiser la répartition des sillons disponibles de la façon la plus rationnelle, ainsi qu' il ressort du point 116 de la décision attaquée. Elle considère également que l' utilisation du tunnel par des tiers ne portera pas atteinte aux intérêts financiers des requérantes, dans la mesure où elle pourrait permettre une réduction des charges dues à Eurotunnel, conformément à l' annexe VII à la convention d' utilisation.

32 Enfin, l' institution défenderesse soutient que les autres arguments des requérantes visant à établir l' existence d' un préjudice grave et irréparable ne sont pas convaincants. Tel serait le cas du prétendu maintien de leurs engagements financiers à l' égard d' Eurotunnel, alors qu' elles ne disposeraient plus que d' une part réduite de la capacité négociée, ou de l' éventuel risque de rupture de contrats pour le transport de marchandises. La Commission estime que le préjudice invoqué est au mieux futur, incertain et aléatoire et ne saurait menacer l' existence d' entreprises ferroviaires ayant la dimension de BR et de la SNCF.

33 Quant à la balance des intérêts, la Commission fait valoir que les conditions litigieuses sont indispensables pour permettre aux entreprises ferroviaires tierces d' entrer sur le marché en question et que l' intérêt public, associé à la préservation d' une concurrence effective et au respect du principe de la libre prestation des services dans le secteur ferroviaire, doit prévaloir sur le risque de préjudice allégué par les requérantes. Elle souligne que la suspension des conditions non seulement retarderait de plusieurs années l' utilisation du tunnel par des tiers, mais donnerait également le temps aux requérantes de renforcer leur implantation sur le marché en cause. Compte tenu de l' importance des investissements qui sont nécessaires pour utiliser le tunnel, l' incertitude sur la situation juridique et la position entre-temps acquise par BR et la SNCF rendraient l' entrée des tiers sur le marché encore plus difficile.

Appréciation du juge des référés

34 Il convient de rappeler, tout d' abord, aux fins d' examiner si les requérantes ont établi le bien-fondé prima facie de leurs recours, que celles-ci se limitent, dans le cadre des présentes procédures en référé, à demander la suspension de l' application de l' article 2.A de la décision attaquée. Cette disposition énumère un certain nombre de conditions auxquelles est subordonné l' octroi par la Commission d' une exemption à la convention d' utilisation conclue entre les requérantes et Eurotunnel. En substance, la SNCF et BR considèrent que ces conditions sont illégales et préjudiciables à leurs intérêts parce qu' elles seront obligées de renoncer, au profit d' entreprises ferroviaires tierces, à un quart des droits d' utilisation du tunnel qu' elles ont obtenus en vertu de ladite convention.

35 A cet égard, il y a lieu de constater que la question de savoir si la Commission, dans l' exercice de ses fonctions au titre des règles de concurrence applicables, était ou non fondée à procéder à cette prétendue limitation des droits contractuels des requérantes, est une question délicate, qui doit faire l' objet d' un examen approfondi dans le cadre des procédures principales. Dans ces conditions, il n' est pas nécessaire pour le juge des référés de poursuivre davantage son examen de la légalité des conditions litigieuses, son appréciation devant porter ensuite sur la question de savoir s' il y a urgence justifiant l' octroi de la mesure provisoire sollicitée par les requérantes.

36 Ainsi qu' il ressort d' une jurisprudence constante (voir l' ordonnance Transacciones Marítimas e.a./Commission, précitée, point 41), le caractère urgent d' une demande en référé doit s' apprécier par rapport à la nécessité qu' il y a de statuer provisoirement, afin d' éviter qu' un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la mesure provisoire. C' est à la partie qui sollicite le sursis à l' exécution d' une décision attaquée qu' il appartient d' apporter la preuve qu' elle ne saurait attendre l' issue de la procédure au principal sans avoir à subir un préjudice qui entraînerait des conséquences graves et irréparables.

37 Il convient de relever que, pour étayer leurs allégations quant à l' existence de circonstances établissant l' urgence, les requérantes font appel à une interprétation des conditions litigieuses qui leur est particulièrement défavorable et dont la pertinence est contestée par la Commission. En effet, l' institution défenderesse a attiré l' attention du Tribunal sur la souplesse des conditions imposées, renvoyant notamment à cet égard au point 116 de la décision et à l' objectif, réaffirmé dans le texte même de l' article 2.A, de permettre à BR et à la SNCF d' assurer un niveau de service approprié. En outre, il ressort du dossier que, mises à part les prévisions des requérantes concernant le trafic à certaines heures de pointe pendant la journée et la nuit, une partie significative des sillons disponibles n' est pas encore, ni ne sera à court terme, utilisée par BR et la SNCF. Les requérantes estiment, cependant, que l' application de la limite de 75 % de la capacité horaire du tunnel dans chaque sens actuellement réservée aux trains internationaux est d' ores et déjà incompatible avec les services qu' elles prévoient d' opérer dès l' été 1996.

38 Certes, la souplesse, relevée au point précédent, avec laquelle sont formulées les conditions litigieuses, qui permettent à BR et à la SNCF d' utiliser "plus de 75 % de la capacité horaire si les autres entreprises ferroviaires n' utilisent pas 25 % de la capacité restante", ne paraît pas de nature à éviter tout inconvénient sérieux pour les requérantes, dans la mesure où elle crée une incertitude sur l' étendue et la durée des droits d' utilisation qui leur sont reconnus. Le juge des référés ne saurait, à cet égard, négliger les arguments de BR et de la SNCF concernant la planification complexe et à long terme qui est nécessaire pour opérer des services ferroviaires à travers le tunnel, ni le fait que les contrats de transport de marchandises conclus avec des tiers ont normalement une durée qui s' échelonne entre trois et cinq ans, ni encore la circonstance que l' imposition d' une limite à l' utilisation de la capacité horaire restreint davantage la flexibilité des requérantes pour s' y conformer que ne le ferait l' imposition d' une limite à l' utilisation de la capacité globale ou journalière.

39 La Commission et les parties requérantes ont, cependant, reconnu ne pas avoir connaissance de l' existence d' entreprises ferroviaires intéressées à obtenir le droit d' utiliser une partie de la capacité du tunnel. La Commission a précisé, à cet égard, que son but, en imposant les conditions litigieuses dans la décision attaquée, était de préserver la concurrence potentielle et la mise en oeuvre de la libre prestation des services dans le secteur.

40 Dans des circonstances comme celles de l' espèce, il convient de constater que seule l' existence, au moins prévisible ou probable, de tiers intéressés à utiliser la capacité du tunnel serait de nature à donner consistance au risque de préjudice grave et irréparable qui, selon les requérantes, résulterait de l' application immédiate des conditions dont est assortie la décision d' exemption. Or, les requérantes n' ont pu fournir aucun élément susceptible de concrétiser le risque qu' une cession à des tiers d' une partie ou de la totalité de la capacité horaire réservée à ces derniers par l' article 2.A de la décision intervienne à court terme et provoque, dans leur chef, un préjudice de nature grave et irréparable.

41 Cette constatation est corroborée par le fait que les requérantes elles-mêmes ont par ailleurs soutenu que les conditions litigieuses ne sont pas nécessaires, faute de concurrence potentielle à préserver en l' absence de tiers intéressés à utiliser la capacité du tunnel.

42 Au vu de l' ensemble de ce qui précède, il résulte de la mise en balance des intérêts en présence, à laquelle le juge des référés se doit de procéder, que le risque de préjudice allégué par les requérantes est, à ce stade, trop incertain et aléatoire pour qu' il puisse prévaloir sur les intérêts poursuivis par la Commission à travers l' imposition des conditions litigieuses, à savoir la préservation d' une concurrence effective et du principe de la libre prestation des services dans le secteur du transport ferroviaire. Il y a lieu, par conséquent, de rejeter les demandes de sursis à l' exécution de ces conditions.

43 En tout état de cause, il convient d' observer que, en vertu de l' article 108 du règlement de procédure, une ordonnance de référé peut à tout moment, à la demande d' une partie, être modifiée ou rapportée par suite d' un changement de circonstances. Il appartiendra, le cas échéant, aux requérantes de s' adresser au Tribunal au cas où l' octroi imminent à d' autres entreprises ferroviaires de sillons horaires déjà utilisés par elles serait susceptible de leur causer un préjudice grave et irréparable. Encore faudra-t-il, à cet égard, qu' elles puissent démontrer, devant le juge des référés, que les cessions de capacité en cause les mettraient dans l' impossibilité immédiate de remplir leurs obligations ayant trait à l' exploitation du tunnel, notamment celle d' assurer un niveau de service approprié, ou qu' elles ne pourraient plus, au cas où leurs recours au principal seraient accueillis, récupérer des tiers la capacité qui leur aurait été entre-temps cédée.

Dispositif

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

ordonne:

1) Les demandes en référé sont rejetées.

2) Les dépens sont réservés.

Fait à Luxembourg, le 12 mai 1995.