Conclusions de l'avocat général présentées le - Aalborg Portland A/S (C-204/00 P), Irish Cement Ltd (C-205/00 P), Ciments français SA (C-211/00 P), Italcementi - Fabbriche Riunite Cemento SpA (C-213/00 P), Buzzi Unicem SpA (C-217/00 P) et Cementir - Cementerie del Tirreno SpA (C-219/00 P) contre Commission des Communautés européennes. - Pourvoi - Concurrence - Marché du ciment - Article 85, paragraphe 1, du traité CE (devenu article 81, paragraphe 1, CE) - Compétence du Tribunal - Droits de la défense - Accès au dossier - Infraction unique et continue - Imputation d'une infraction - Preuve de la participation à l'accord général et à sa mise en oeuvre - Amende - Détermination du montant. - Affaires jointes C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P.



Recueil de jurisprudence 2004 page 00000



Conclusions de l'avocat général

1 Buzzi Unicem SpA (ci-après «Unicem») a formé un pourvoi contre l'arrêt que la quatrième chambre élargie du Tribunal de première instance a rendu le 15 mars 2000 dans l'affaire connue sous le nom de Cimenteries CBR e.a./ Commission (1). L'entreprise requérante est le résultat de la fusion entre Unicem SpA et Buzzi SpA. Le pourvoi est dirigé contre l'arrêt du Tribunal uniquement en ce que celui-ci y a statué sur les prétentions articulées en instance par la première de ces deux sociétés.

I - Les faits

2 Des faits exposés dans l'arrêt entrepris, on retiendra les suivants aux fins du pourvoi:

- Entre les mois d'avril 1989 et de juillet 1990, les services de la Commission ont effectué certaines vérifications auprès de producteurs européens de ciment et d'associations professionnelles du secteur conformément à l'article 14, paragraphes 2 et 3, du règlement n_ 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (2). Comme suite de ces contrôles, la Commission a décidé, le 12 novembre 1991, d'engager la procédure administrative (3) à l'encontre d'un certain nombre d'entreprises, et notamment à l'encontre d'Unicem (4).

- Le 25 novembre 1991, la Commission a adressé la communication des griefs aux 76 entreprises et associations d'entreprises concernées. Unicem a eu l'occasion de formuler des observations écrites sur cette communication des griefs. Elle a également été entendue en ses observations orales au cours des audiences qui ont eu lieu le 1er mars et le 1er avril 1993 (5).

- Le texte de la communication des griefs, contenu dans un seul document, n'a pas été envoyé dans son intégralité à chacune des entreprises et associations d'entreprises impliquées dans la procédure. Son index complet ainsi qu'une liste de l'ensemble des pièces, mentionnant pour chaque partie concernée les documents qui lui étaient accessibles, ont été transmis à chaque destinataire de la communication des griefs. Certaines des entreprises mises en cause ont demandé à la Commission de leur communiquer les chapitres manquant dans le texte de la communication des griefs qui leur avait été envoyé et de leur donner accès à l'ensemble des pièces du dossier, à l'exception des documents internes et confidentiels. La Commission a refusé de faire droit à cette demande (6).

- Dans la décision 94/815/CE, du 30 novembre 1994 (7) (ci-après la «décision»), la Commission imputait à Unicem un certain nombre de pratiques contraires aux règles de la concurrence qui enfreignaient toutes l'article 85, paragraphe 1, du traité CE (devenu article 81, paragraphe 1, CE) (8). Ces pratiques sont les suivantes:

1) Participation, à partir du 14 janvier 1983, à un accord, appelé «accord Cembureau», ayant pour objet le respect des marchés domestiques et la réglementation des transferts de ciment d'un pays à l'autre (article 1er).

2) Participation, du 14 janvier 1983 au 14 avril 1986, à des accords portant sur des échanges d'informations sur les prix, visant à faciliter l'exécution de l'accord visé à l'article 1er de la décision (article 2, paragraphe 1). Les accords visés ici avaient été adoptés au cours des réunions des chefs de délégation et du comité exécutif de Cembureau - Association européenne du Ciment (ci-après «Cembureau»).

3) Participation, entre le 1er janvier 1984 et le 31 décembre 1988, dans le même but, à des pratiques concertées portant sur:

a) la circulation d'informations sur les prix minimaux pour les livraisons de ciment par camion des producteurs belges et néerlandais et les prix, rabais inclus, du producteur luxembourgeois;

b) la circulation d'informations sur les barèmes individuels des prix des producteurs danois et irlandais, sur les barèmes de la profession en vigueur en Grèce, en Italie et au Portugal et sur les moyennes des prix pratiqués en Allemagne, en France, en Espagne et au Royaume-Uni (article 2, paragraphe 2).

4) Participation, à partir du 28 mai 1986, à un accord portant sur la constitution de la Cembureau Task Force ou European Task Force (article 4, paragraphe 1).

5) Participation, du 9 juin 1986 au 26 mars 1993, à un accord portant sur la constitution de la Joint Trading Company, Interciment, SA, ayant pour but d'exécuter les mesures persuasives et dissuasives à l'encontre de ceux qui menaçaient la stabilité des marchés des pays membres (article 4, paragraphe 2).

6) Participation, du 17 juin 1986 au 15 mars 1987, à des pratiques concertées visant à détourner l'entreprise italienne Calcestruzzi de ses fournisseurs grecs, et en particulier de Titan Cement Company, SA [article 4, paragraphe 3, sous a)].

7) Participation, du 3 avril 1987 au 3 avril 1992, à un accord portant sur les contrats et les conventions signés les 3 et 15 avril 1987 ayant pour but d'empêcher Calcestruzzi d'importer du ciment grec [article 4, paragraphe 3, sous b)].

- La Commission a enjoint à Unicem de mettre fin immédiatement aux infractions susvisées et de s'abstenir à l'avenir de tout accord ou pratique concertée incompatibles avec la libre concurrence dans le cadre des marchés du ciment gris et du ciment blanc (article 8). Elle lui a également infligé une amende de 11 652 000 écus, payable dans un délai de trois mois à compter de la notification de la décision, montant qui porterait intérêt de plein droit à compter de l'expiration du délai précité (articles 9 et 11).

3 En désaccord avec la décision de la Commission, Unicem s'est pourvue en appel de celle-ci devant le Tribunal de première instance.

II - La procédure devant le Tribunal de première instance et l'arrêt entrepris

4 Dans sa requête, Unicem a conclu, à titre principal, à l'annulation de la décision pour ce qui la concernait. À titre subsidiaire, elle a conclu à l'annulation de l'amende ou à la réduction de son montant. En tout état de cause, elle a demandé au Tribunal d'imposer les dépens à la Commission et de la condamner, en outre, à rembourser à la requérante tous les frais et intérêts que celle-ci a dû supporter du fait de la constitution de la garantie, remboursement intégral ou proportionnel à la réduction éventuelle de l'amende.

5 Par décision notifiée aux parties dans chacune des affaires entre le 19 janvier et le 2 février 1996, le Tribunal de première instance a invité la Commission à produire un certain nombre de documents. Celle-ci s'est exécutée le 29 février et a produit (9):

1) la communication des griefs telle que notifiée aux entreprises incriminées, devenues requérantes;

2) le procès-verbal de l'audition de chacune d'entre elles;

3) la liste de toutes les pièces versées aux dossiers;

4) les boîtes contenant les documents sur lesquels la Commission avait fondé les conclusions en fait qu'elle avait reprises dans la communication des griefs et

5) la correspondance échangée au cours de la procédure administrative entre l'institution et les parties requérantes.

6 Le Tribunal a encore rendu deux décisions qui ont été notifiées le 2 octobre 1996, pour la première, et les 18 et 19 juin 1987, pour la seconde. Par ces décisions, le Tribunal ordonnait toutes les mesures nécessaires pour que les parties requérantes puissent examiner tous les documents originaux du dossier, à l'exception de ceux qui contenaient des secrets commerciaux ou d'autres données confidentielles et à l'exception également des documents internes de la Commission (10).

7 Après leur avoir donné accès au dossier dans son intégralité, le Tribunal a invité les entreprises et associations professionnelles requérantes à déposer un mémoire en se limitant à identifier avec précision toute pièce non rendue accessible pendant la procédure administrative qui aurait pu affecter leur défense et à expliquer brièvement les raisons pour lesquelles cette procédure administrative aurait pu aboutir à un résultat différent si elles avaient pu consulter les pièces en question. Il les a également invitées à joindre à leur éventuel mémoire la copie de chaque pièce commentée. Toutes les parties requérantes concernées, à l'exception d'une seule (11), ont déposé des observations après avoir consulté le dossier de la Commission. La Commission a répondu à chacune d'entre elles (12).

8 Par l'arrêt entrepris, le Tribunal a partiellement fait droit au recours d'Unicem et il a dit pour droit ce qui suit:

«- l'article 1er de la décision 94/815 est annulé, dans la mesure où il retient que la partie requérante a participé à l'infraction avant le 9 septembre 1986 et au-delà du 3 avril 1992;

- l'article 2, paragraphe 1, de la décision 94/815 est annulé à l'égard de la partie requérante;

- l'article 2, paragraphe 2, de la décision 94/815 est annulé à l'égard de la partie requérante, d'une part, dans la mesure où il constate que la circulation périodique d'informations entre Cembureau - Association européenne du ciment et ses membres a porté, en ce qui concerne les prix belges et néerlandais, sur les prix minimaux pour les livraisons de ciment par camion des producteurs de ces deux pays et, en ce qui concerne le Luxembourg, sur les prix, rabais inclus, du producteur de ce pays, ainsi que, d'autre part, dans la mesure où il retient que la partie requérante a participé à l'infraction avant le 9 septembre 1986;

- l'article 4, paragraphe 1, de la décision 94/815 est annulé, dans la mesure où il retient que la partie requérante a participé à l'infraction avant le 9 septembre 1986 et au-delà du 31 mai 1987;

- l'article 4, paragraphe 2, de la décision 94/815 est annulé à l'égard de la partie requérante;

- l'article 4, paragraphe 3, sous a), de la décision 94/815 est annulé, dans la mesure où il retient que la partie requérante a participé à l'infraction avant le 9 septembre 1986;

- l'article 5 de la décision 94/815 est annulé à l'égard de la partie requérante [sic] [(13)];

- le montant de l'amende infligée à la partie requérante par l'article 9 de la décision 94/815 est fixé à 6 399 000 euros;

- le recours est rejeté pour le surplus;

- la partie requérante supportera ses propres dépens et un tiers des dépens exposés par la Commission;

- la Commission supportera deux tiers de ses propres dépens.»

9 En d'autres termes, le Tribunal a déclaré Unicem coupable de pratiques anticoncurrentielles pour avoir participé:

1) du 9 septembre 1986 au 3 avril 1992, à l'accord Cembureau ayant pour objet le respect des marchés domestiques du ciment gris (article 1er de la décision);

2) entre le 9 septembre 1986 et le 31 décembre 1988, à la circulation périodique d'informations sur les barèmes individuels des prix des producteurs danois et irlandais, sur les barèmes de la profession en vigueur en Grèce, en Italie et au Portugal et sur les moyennes des prix pratiqués en Allemagne, en France, en Espagne et au Royaume-Uni [article 2, paragraphe 2, sous b), de la décision];

3) entre le 9 septembre 1986 et le 31 mai 1987, à l'accord portant sur la constitution de la European Task Force (article 4, paragraphe 1, de la décision);

4) entre le 9 septembre 1986 et le 15 mars 1987, aux pratiques concertées visant à détourner Calcestruzzi de ses fournisseurs grecs [article 4, paragraphe 3, sous a), de la décision];

5) du 3 avril 1987 au 3 avril 1992, à l'accord relatif aux contrats et conventions signés les 3 et 15 avril 1987 qui avaient pour objet d'empêcher Calcestruzzi d'importer du ciment grec [article 4, paragraphe 3, sous b)].

III - La procédure devant la Cour

10 Après présentation de la requête et accomplissement de la procédure écrite, la Cour, faisant usage de la faculté que lui confère l'article 119 du règlement de procédure (14), a rejeté les deuxième (deuxième, troisième, quatrième et cinquième branches), troisième, sixième, huitième, neuvième (première branche), onzième (première, deuxième, quatrième et cinquième branches), seizième, dix-septième, dix-neuvième, vingtième et vingt et unième moyens du pourvoi par ordonnance du 5 juin 2002.

11 Pour ce qui est des autres moyens, les entreprises requérantes et la Commission ont comparu à l'audience conjointe organisée le 4 juillet 2002 pour les six pourvois engagés contre l'arrêt du Tribunal de première instance.

IV - Le pourvoi

12 Unicem demande à la Cour d'annuler intégralement l'arrêt entrepris ainsi que la décision administrative que le Tribunal de première instance a confirmée et de condamner la Commission aux dépens. À titre subsidiaire, elle lui demande de réduire la sanction et, en toute hypothèse, d'adopter toute autre mesure qu'elle estimerait opportune ou équitable, sans préjudice de toutes les actions qui lui appartiennent en ce qui concerne tant le fond que la procédure.

13 À l'appui de ces prétentions, Unicem articule trois groupes de moyens.

1) Le premier groupe est composé de huit moyens, articulés autour de la violation des droits de la défense et, en relation avec cette infraction alléguée, de l'application incorrecte de règles juridiques par le Tribunal et du caractère erroné et contradictoire de l'exposé des motifs de l'arrêt entrepris. La Cour a d'ores et déjà rejeté les deuxième, troisième, quatrième et cinquième branches du deuxième moyen ainsi que les troisième, sixième et huitième moyens par l'ordonnance précitée du 5 juin 2002.

2) Le deuxième groupe concerne la preuve de l'accord Cembureau et de la participation d'Unicem à l'entente et à ses mesures d'application. Il s'agit des neuvième, dixième, onzième, douzième et treizième moyens, par lesquels la requérante fait grief au juge a quo d'avoir méconnu des règles de droit, d'avoir mal motivé son arrêt et commis des erreurs dans l'appréciation des pièces du dossier. La première branche du neuvième moyen et les première, deuxième, quatrième et cinquième branches du onzième moyen ont d'ores et déjà été rejetées par la Cour.

3) Le troisième groupe porte sur le calcul de l'amende infligée à la requérante. Il s'agit des quatorzième à vingt et unième moyens, dont la Cour a d'ores et déjà rejeté le seizième, le dix-septième, le dix-neuvième, le vingtième et le vingt et unième.

14 J'en viens aux griefs d'Unicem et à la réponse que la Commission a donnée à chacun d'eux et je vais les analyser de manière à justifier les solutions que je propose.

1. Sur les droits de la défense (premier groupe de moyens)

A - L'accès au dossier administratif et les mesures de réorganisation ordonnées par le Tribunal de première instance (premier moyen et première branche du deuxième moyen]

1) La position des parties

a) Premier moyen (15)

15 Unicem soutient qu'en rejetant les griefs qu'elle avait exprimés à propos de la manière dont la procédure administrative s'était déroulée, en particulier en ce qui concerne l'accès au dossier, le Tribunal de première instance aurait commis une erreur de droit. Elle ajoute que les mesures de réorganisation de la procédure qu'il a ordonnées n'étaient pas de nature à réparer la violation des droits de la défense dont la Commission s'était rendue coupable et qu'en subordonnant l'annulation de la décision à la preuve que, s'ils avaient pu être consultés, les documents demeurés inaccessibles auraient permis d'atteindre un résultat différent, la juridiction aurait elle aussi commis la même infraction. Selon la société requérante, le Tribunal n'aurait pas respecté la jurisprudence que la Cour a dégagée dans l'arrêt Hercules Chemicals/Commission (16).

16 Unicem précise que la violation du droit des parties à consulter les preuves à charge au cours de la procédure administrative entraîne automatiquement la nullité de la décision lorsque cette entrave menace les garanties qui doivent leur permettre de se défendre. Selon elle, l'impossibilité d'utiliser les documents au moment de l'accusation ne peut pas être compensée par l'accès qui leur a été donné au cours de la phase juridictionnelle, car, à ce moment-là, la responsabilité ayant déjà été imputée, les entreprises sanctionnées se trouvent dans l'obligation d'apporter la preuve contraire permettant de réfuter leur inculpation, preuve à défaut de laquelle la juridiction déclarera la faute de procédure sans importance. Pour la requérante, cette approche porte atteinte à l'exercice du droit à une défense efficace et comporte une violation manifeste du principe de la charge de la preuve, qui n'incombe pas aux entreprises ni aux associations sanctionnées, mais bien à la Commission.

17 La Commission conteste que le Tribunal ait organisé l'accès au dossier dans le but de remédier aux éventuelles carences de la procédure administrative. Elle soutient qu'il s'est, au contraire, limité à vérifier si les droits de la défense de la requérante avaient effectivement été lésés du fait que certains documents n'avaient pas été mis à sa disposition. À cette fin, il a examiné en détail la jurisprudence invoquée dans la requête et il a statué en conséquence.

18 La gardienne des traités s'inscrit en faux contre l'interprétation que la requérante donne de l'arrêt Hercules Chemicals/Commission. L'appréciation des preuves relève de la compétence de la juridiction d'instance et ne peut, en principe, pas être révisée en cassation. Selon elle, le Tribunal n'a pas renversé la charge de la preuve; il a simplement analysé si les documents cités par Unicem auraient pu être d'une quelconque utilité.

b) Deuxième moyen, première branche (17)

19 Selon Unicem, le raisonnement que le Tribunal expose au point 263 de l'arrêt entrepris est contredit au point suivant, où le Tribunal fait apparaître clairement son inclination à rejeter toute explication divergente. Aucun éclaircissement, quel qu'il soit, qu'elle aurait pu fournir n'aurait suffit à jeter le doute sur l'appréciation que la Commission avait donnée de son comportement, précisément parce que celle-ci reposait sur des preuves documentaires directes. Un tel critère rendait nulle a priori la valeur probante de la nouvelle documentation à décharge.

20 Pour la Commission, ce moyen est irrecevable parce qu'il met en cause l'appréciation en fait opérée par le Tribunal de première instance. Celui-ci n'a pas rejeté a priori les preuves fournies par les requérantes puisqu'aux points 1220 à 1225 de son arrêt, il a examiné minutieusement les documents auxquels Unicem n'avait pas eu accès au cours de la procédure administrative et qu'elle avait déclarés pertinents pour ses intérêts. Le Tribunal a évalué leur utilité et l'incidence qu'ils auraient pu avoir sur une éventuelle violation des droits de la défense.

21 La Commission abonde dans le sens du Tribunal lorsque celui-ci affirme que la documentation invoquée par Unicem en faveur de ses thèses doit présenter un lien objectif avec les griefs qui lui sont faits. À défaut d'un tel lien, cette documentation sortirait du champ de l'infraction sanctionnée par la décision. L'existence d'une telle relation est une question de fait dont l'appréciation appartient à la juridiction d'instance.

22 Citant l'arrêt Hüls/Commission (18) dans la réplique, Unicem lui rétorque que les moyens du pourvoi déduits d'un exposé des motifs insuffisant ou contradictoire par référence à l'appréciation de la preuve sont recevables.

2) La légitimité des mesures

23 En ce qui concerne l'accès au dossier administratif et les mesures de réorganisation de la procédure ordonnées par le Tribunal de première instance, la requérante pose trois questions qui, si elles sont différentes, n'en sont pas moins intimement liées. La première, qui présente la plus grande envergure, porte sur la légitimité de ces mesures et, plus particulièrement, sur leur conformité à la jurisprudence de la Cour.

24 La deuxième concerne le renversement allégué de la charge de la preuve que comporterait la position que le Tribunal a adoptée sur les preuves documentaires directes.

25 La troisième, qui figure dans la première branche du deuxième moyen du pourvoi, dénonce une contradiction interne dans l'exposé des motifs de l'arrêt entrepris.

26 L'étude de la première question oblige à reconnaître que, pour répondre aux critiques qui avaient été émises à propos de la régularité de la procédure administrative et combler les éventuelles lacunes résultant de l'absence d'accès à certains documents, le Tribunal a demandé à la Commission de lui fournir l'intégralité du dossier afin qu'il puisse être mis à la disposition des parties (19) de manière à ce que celles-ci puissent identifier ceux qu'elles n'avaient pas pu examiner durant l'instruction et expliquer les raisons pour lesquelles la procédure aurait pu déboucher sur un résultat différent si elles avaient eu l'occasion de les consulter.

27 Dans son arrêt, le Tribunal a analysé les documents désignés par les requérantes ainsi que les observations présentées par celles-ci. Il a statué sur le cas d'Unicem au point 19 du dispositif de la manière que j'ai reproduite au point 8 des présentes conclusions. À cet effet, il a appliqué le principe suivant: il y aurait violation des droits de la défense s'il existait une chance, même infime, que la procédure administrative eût pu aboutir à un résultat différent dans l'hypothèse où la partie requérante aurait pu se prévaloir du document auquel l'accès lui avait été refusé (20).

28 Unicem conteste le travail effectué par le Tribunal de première instance au motif que l'approche qu'il a adoptée est, d'une part, contraire à la jurisprudence de la Cour et que, d'autre part, elle méconnaît le fait qu'il lui appartenait d'annuler la décision dès l'instant où il avait constaté que les droits de la défense avaient été compromis.

29 La procédure de constatation des infractions aux articles 81 CE et 82 CE est une procédure répressive. Elle a non seulement pour objet de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles, mais également de sanctionner les comportements qui les provoquent. À cette fin, elle confère à la Commission le pouvoir de punir les auteurs au moyen de sanctions pécuniaires. Pour remplir sa mission, cette institution dispose de larges pouvoirs d'enquête et d'instruction, mais c'est précisément à cause de cette nature et de la réunion de pouvoirs de perquisition et de décision dans le chef d'un même organe que les droits de la défense de ceux qui sont soumis à la procédure doivent être reconnus et respectés de manière inconditionnelle (21).

30 Tel est le sens des dispositions inscrites dans le règlement n_ 17, en particulier à son article 19, et dans le règlement (CE) n_ 2842/98 de la Commission, du 22 décembre 1998, relatif à l'audition dans certaines procédures fondées sur les articles 85 et 86 du traité CE (22); la jurisprudence de la Cour (23) et du Tribunal de première instance (24) ne leur a d'ailleurs pas donné une autre portée. La Cour européenne des droits de l'homme a étendu le champ d'application des garanties inscrites à l'article 6 de la convention de Rome aux procédures administratives à caractère disciplinaire (25).

La charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (26) va encore plus loin puisqu'elle garantit non seulement à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi (27), mais encore le droit d'être entendue par les institutions de l'Union européenne avant qu'une mesure individuelle qui l'affecterait défavorablement ne soit prise à son encontre ainsi que le droit d'accéder au dossier qui la concerne (28).

31 La consultation du dossier est un outil supplémentaire au service des droits de la défense (29). Il ne s'agit pas d'une fin en soi (30). Les garanties formelles que comporte la procédure, juridictionnelle ou administrative, s'expliquent en fonction de ce but, qui n'est autre que de garantir la protection effective des droits et intérêts légitimes de tout un chacun. Toute lacune dans la procédure ou les règles de forme est susceptible d'entraîner des conséquences juridiques si les moyens de défense s'en trouvent diminués. En d'autres termes, la notion d'impossibilité de se défendre est une notion matérielle, de sorte que, si nombreuses soient-elles, les failles de la procédure sont dénuées de pertinence lorsque l'intéressé disposait malgré tout des moyens adéquats de se défendre.

32 Le caractère instrumental du droit d'accès au dossier comporte cependant une conséquence supplémentaire. Même lorsque ce droit n'a été respecté que de manière insuffisante ou défectueuse et que cette violation diminue les possibilités de défense de l'intéressé, il n'y a lieu d'annuler la décision clôturant la procédure que si l'on constate que l'issue de celle-ci aurait pu être différente et plus favorable à l'intéressé si les règles de procédure avaient été scrupuleusement respectées ou encore si l'on constate précisément que le vice de forme empêche de déterminer si la décision aurait été différente. Dans l'un comme dans l'autre cas, il y aurait lieu d'annuler la résolution finale et, le cas échéant, de reprendre toute la procédure afin de la redresser.

33 En somme, les vices de forme n'ont pas une vie propre, distincte de la substance du litige. Lorsqu'une décision rendue au terme d'un itinéraire formel défectueux est annulée parce qu'en raison des vices entachant le cheminement suivi pour son adoption, elle est incorrecte quant au fond, l'annulation est déterminée par l'incorrection substantielle de la résolution et non par la présence du défaut de procédure. Le vice de forme n'acquiert une existence propre que lorsque, du fait de son occurrence, il n'est pas possible de se former un jugement sur la décision adoptée.

34 Les considérations qui précèdent donnent un sens aux mesures d'organisation de la procédure ordonnées par le Tribunal.

35 La Commission leur ayant refusé l'accès à tous les documents à décharge qui figuraient dans le dossier, les entreprises et associations requérantes ont dénoncé ce vice de procédure, qui a été constaté par la juridiction. Il était donc obligatoire d'analyser son incidence sur leurs droits de la défense. À cette fin, il était nécessaire de connaître les éléments disculpants dont la consultation leur a été refusée ainsi que leur opinion sur le sujet. Ayant pris connaissance de ces éléments, le Tribunal a examiné la mesure dans laquelle la décision aurait été différente, c'est-à-dire plus favorable aux inculpées, si les pièces litigieuses du dossier avaient pu être consultées et invoquées devant la Commission.

36 Le Tribunal n'a donc pas supplanté la Commission et ne lui a pas davantage usurpé sa position. Il s'est au contraire limité à exercer son pouvoir juridictionnel de la manière la plus scrupuleuse qui soit dans le cadre de ses compétences en examinant la correction de l'activité répressive exercée par cette institution. Et, dans cet état d'esprit, le jugement, qui se projette sur le passé, doit s'exprimer avec tous les éléments dont on dispose dans le présent, ce qui lui confère une plus grande richesse et une sagesse accrue (31).

37 La tâche accomplie au cours de la procédure judiciaire ne comporte rien d'irrégulier. Du point de vue de la procédure, l'accès que le Tribunal a donné au dossier a été «égal» à celui que les entreprises et associations contre lesquelles il avait été établi auraient dû y avoir au cours de la phase administrative. Il est évident qu'entre la première étape et l'étape judiciaire, le temps n'a pas suspendu son vol et que, par conséquent, des événements se sont produits entre-temps, dont certains présentent un intérêt pour la solution du dossier et pour son contrôle judiciaire, mais dont aucun n'a porté atteinte aux droits de la défense de la société requérante. Qui plus est, les juges de première instance et les parties ont, en ce qui concerne la décision litigieuse, bénéficié d'éléments d'appréciation dont ils ne disposaient pas auparavant, éléments qui, comme je l'ai déjà signalé, corroborent le bien-fondé de la solution retenue dans l'arrêt entrepris.

38 J'ai signalé, dans les conclusions que j'ai présentées ce jour même dans l'affaire Aalborg Portland/Commission (C-204/00 P) (32), que la manière dont le Tribunal a procédé n'est en aucune façon incompatible avec la jurisprudence de la Cour. Dans l'arrêt Hercules Chemicals/Commission, que j'ai déjà cité, celle-ci a dit pour droit qu'il ne suffit pas de donner tardivement accès aux documents du dossier pour remédier à une violation des droits de la défense, car, même si cette consultation permet à l'entreprise affectée d'en tirer des moyens et arguments à l'appui de ses conclusions, elle ne la replace pas dans la situation qui aurait été la sienne si elle avait pu s'appuyer sur les mêmes documents pour présenter ses observations écrites et orales devant la Commission (33).

39 Le Tribunal n'a pas cherché à remédier a posteriori à une situation consommée d'impossibilité de se défendre. Remontant en amont de la décision, il s'est limité à vérifier si cette situation s'était bel et bien produite (34). Lorsqu'il a constaté que c'était bien le cas, il a annulé la décision à l'égard de l'entreprise concernée (35). Lorsqu'il a, au contraire, constaté que l'entreprise ne s'était pas trouvée dans le cas de ne pas pouvoir se défendre, il a déclaré que le vice de forme entachant le traitement du dossier administratif était, en fin de compte, dénué d'importance.

40 L'arrêt Hercules Chemicals/Commission lui-même n'a d'ailleurs pas une portée différente. Une lecture attentive de son point 80 montre que l'élément décisif n'est pas le vice de forme considéré en soi, mais son incidence sur les droits de la défense, incidence qui peut être nulle si l'entreprise concernée elle-même ne démontre pas que l'impossibilité de prendre connaissance de certaines preuves à décharge l'a privée d'instruments qui lui auraient permis de convaincre la Commission de son innocence.

3) L'absence d'un renversement indu de la charge de la preuve

41 L'approche que je viens d'examiner ne comporte aucun renversement de la charge de la preuve. Le principe qu'elle contient, qui relève de la procédure, est au service du droit fondamental à la présomption d'innocence, qui, lui, participe du fond. Il ne faut pas confondre l'un et l'autre.

42 La présomption d'innocence implique qu'aucune peine ne pourra être prononcée aussi longtemps que la culpabilité n'aura pas été démontrée. Par conséquent, c'est à celui qui formule l'accusation de prouver que celui qu'il met en cause s'est bel et bien rendu coupable des faits constitutifs de l'infraction et que les autres éléments, de fait et de droit, permettant de le déclarer responsable sont réunis. C'est à cet endroit que la présomption d'innocence et la charge de la preuve se rencontrent. La Commission a imputé certaines pratiques contraires à la concurrence aux entreprises requérantes et a utilisé différentes preuves pour corroborer son accusation. Elle a donc en principe respecté cette règle de procédure qu'est la charge de la preuve. Tout autre est la question de savoir si les documents qu'elle a utilisés sont susceptibles de mettre cette présomption à néant, mais il n'y a pas lieu de l'aborder en ce moment.

43 Plusieurs des entreprises condamnées ont formé un recours contre la décision qui les sanctionnait. C'est le cas, notamment, d'Unicem, qui demande son annulation au motif que la Commission l'a mise dans le cas de ne pas pouvoir se défendre en lui refusant l'accès à tous les documents du dossier et, en particulier, à ceux qui auraient permis de la disculper. Conformément au principe de la charge de la preuve, c'est donc à Unicem qu'il appartient d'accréditer les éléments de fait sur lesquels elle fonde sa demande. En premier lieu, il lui appartient de démontrer que la Commission ne lui a pas transmis tous les documents qu'elle a utilisés au cours de la procédure et, en second lieu, que cette absence de communication l'a mise dans une situation rendant sa défense impossible.

44 En d'autres termes, une fois que la Commission s'est acquittée de l'obligation qui était la sienne, c'était aux entreprises et aux associations inculpées qu'il appartenait de réfuter les preuves à charge en utilisant tous les moyens dont elles disposaient. Appliquant le critère d'appréciation qu'il avait défini aux points 241 et 247 de son arrêt, le Tribunal a estimé que le vice de forme que constituait le fait pour les requérantes de n'avoir pas eu accès à ces documents au cours de la procédure administrative n'avait pas eu d'incidence sur les droits de la défense.

45 Il a donc strictement appliqué le principe de la charge de la preuve en l'espèce. L'approche abstraite et formaliste d'Unicem ne saurait dès lors pas être suivie, car tout vice de procédure, si infime soit-il, entraînerait la nullité de la décision sans qu'il y ait lieu de s'interroger sur l'impact qu'il aurait eu sur son bien-fondé. Admettre un tel point de vue entraînerait une paralysie administrative, incompatible avec le principe d'efficacité, sans fournir aucune garantie additionnelle pour les droits des administrés.

4) L'absence de contradiction entre les points 263 et 264 de l'arrêt entrepris

46 L'opposition qu'Unicem croit discerner entre ces deux passages de l'arrêt querellé n'en est pas une.

47 Le Tribunal de première instance savait parfaitement que la décision n'était pas fondée sur «un parallélisme de comportement constaté sur le marché» (36), ce qui ôte toute pertinence aux documents susceptibles de fournir une explication économique différente du comportement des entreprises sanctionnées (37).

48 Cette approche donne tout son sens au critère appliqué par le Tribunal qui consiste à limiter l'éventail des preuves aptes à réduire à néant les appréciations de fait de la Commission à celles qui seraient contenues dans des «documents se rapportant directement à des infractions» dénoncées dans la décision (38). En d'autres termes, la règle conformément à laquelle les droits de la défense des parties requérantes ont été enfreints si l'accès à des éléments probatoires, non pas uniquement susceptibles de fournir des explications complémentaires ou différentes qui, pour respectables qu'elles soient, ne démentent pas les documents invoqués dans la décision, mais bien de nature à infirmer les preuves utilisées par la Commission (39) leur a été refusé au cours de la phase administrative est une règle correcte.

49 Un seul exemple suffit à le faire comprendre. La Commission a déduit de certains documents (40) que des accords anticoncurrentiels avaient été adoptés au cours des réunions des producteurs européens de ciment qui se sont tenues les 14 janvier 1983, 19 mars et 7 novembre 1984. Définir le niveau des exigences auxquelles il doit être satisfait en matière de violation des droits de la défense par référence aux preuves qui auraient pu infirmer le contenu de ces éléments probatoires me paraît raisonnable. Le Tribunal n'a d'ailleurs rien exigé d'autre lorsqu'il a parlé d'une «relation objective» avec un des griefs formulés dans la décision (41).

50 Si la Commission a estimé, en se basant sur les documents qui figuraient dans le dossier, que Cembureau et ses membres directs sont parvenus, au cours de la réunion des chefs de délégation du 14 janvier 1983, à un accord de respect des marchés nationaux et de régulation des ventes internationales, accord dont le contenu a été confirmé au cours des réunions du 19 mars et du 7 novembre 1984, seule l'impossibilité d'utiliser à sa décharge des éléments de preuve démentant que l'entente litigieuse avait été adoptée et ratifiée au cours de ces réunions, démontrant qu'elle ne participait pas à ces réunions ou prouvant que, bien qu'elle y ait assisté, elle s'était démarquée des décisions qui avaient été prises aurait pu porter atteinte aux droits de la défense de la requérante (42).

51 Dès l'instant où l'adoption et la ratification de l'accord au cours des réunions litigieuses avaient été démontrées, l'éventuelle utilisation d'éléments de preuve susceptibles d'apporter une explication économique différente au comportement d'Unicem était dénuée de pertinence et, par conséquent, le fait qu'elle n'y ait pas eu accès au cours de la phase administrative du dossier n'a pas pu violer ses droits de la défense. Une lecture attentive des points 1220 à 1225 de l'arrêt entrepris démontre que les documents qu'elle n'a pas pu consulter peuvent être qualifiés de «sans rapport» et n'auraient présenté aucun intérêt pour sa défense puisqu'ils ne sont pas de nature à réfuter les preuves directes utilisées dans la décision.

52 En d'autres termes, la Commission a déduit de certaines preuves (43) que les entreprises et les associations d'entreprises qu'elle avait décidé de sanctionner s'étaient rendues coupables des comportements anticoncurrentiels définis dans les sept premiers articles de la décision. Unicem a souhaité, à son tour, produire certains documents donnant une version différente des faits, mais la Commission lui a refusé l'accès à ces instruments de preuve. S'acquittant comme il se devait de son pouvoir juridictionnel, le Tribunal a remédié à cette situation et mis les parties litigantes en mesure de se défendre en mettant l'intégralité du dossier à la disposition des requérantes. Après les avoir entendues sur ce point précis, il a estimé que les documents en question n'étaient pas susceptibles de fournir une interprétation différente des événements.

53 Il n'est pas certain que tout document qu'elles auraient pu produire n'aurait pas suffi à jeter le doute sur l'appréciation opérée par la Commission, car le Tribunal a procédé de la même manière dans d'autres affaires, notamment dans les affaires Solvay/Commission et ICI/Commission (44).

54 Dans ces deux arrêts, il a fait droit aux recours respectifs parce qu'eu égard aux documents qui n'avaient pas été mis à la disposition des parties au cours de la phase précontentieuse, on ne pouvait exclure que «la Commission aurait retenu une infraction moins longue et moins grave et aurait, par conséquent, fixé une amende moins élevée» (45). Dans un autre arrêt, également dénommé ICI/Commission (46), qu'il a rendu le même jour, il a néanmoins rejeté un grief identique en substance au motif que le même vice de procédure qui était advenu dans cette affaire n'avait cependant pas porté atteinte à l'exercice des droits de la défense (47).

55 Ce dernier arrêt démontre que, pour le Tribunal, l'élément décisif est, et il ne pouvait pas en être autrement, que le vice de procédure ait une incidence négative sur la sphère des droits de la défense des sociétés visées par le dossier répressif. Le fait qu'il ait adopté une solution différente dans les affaires Solvay/Commission et ICI/Commission ainsi que dans la présente affaire repose sur une explication claire. Dans les deux premiers arrêts, il a contrôlé une décision par laquelle la Commission avait sanctionné les entreprises requérantes pour avoir participé à des pratiques concertées de répartition des marchés. Contrairement à l'affaire que je suis en train d'examiner aujourd'hui, le comportement de ces entreprises ne pouvait être démontré qu'au moyen de preuves indirectes, déduites essentiellement de leur comportement parallèle et passif (48). Dans une telle situation, les preuves à décharge qui n'avaient pas pu être utilisées au cours du traitement du dossier auraient pu, parce qu'elles étaient susceptibles de fournir une explication différente du comportement parallèle, avoir une influence sur la force probante de ces indices (49). La situation d'Unicem est différente. La part qu'elle a prise dans les comportements incriminés a pu être déterminée par la Commission au moyen de preuves directes et spécifiques (50), dont, selon l'appréciation souveraine du Tribunal, le contenu n'était pas démenti par les documents auxquels cette entreprise n'a pas pu avoir accès au cours de la phase administrative.

56 En résumé, les moyens du pourvoi déduits de la violation des droits de la défense pour défaut d'accès au dossier administratif doivent être rejetés comme étant non fondés.

B - Les griefs nationaux et leur abandon - Renvoi (quatrième et cinquième moyens) (51)

57 Le grief qu'Unicem articule dans le quatrième moyen est identique à celui qu'il invoque dans la cinquième branche du dixième moyen. D'autre part, le cinquième moyen soulève le même problème que la première branche du douzième moyen. C'est la raison pour laquelle j'analyserai ces deux moyens ultérieurement.

C - Le droit d'Unicem à ne pas témoigner contre elle-même (septième moyen) (52)

1) La position des parties

58 Unicem prétend que le Tribunal de première instance a enfreint son droit à ne pas témoigner contre elle-même et qu'au point 733 de l'arrêt entrepris, il a méconnu la jurisprudence Orkem/Commission (53) en ce que la Commission ne peut pas se prévaloir des affirmations d'une entreprise inculpée impliquant une reconnaissance de l'infraction ni les utiliser comme preuve des agissements illicites d'une autre entreprise à peine de violer le principe d'égalité des armes et le principe de défense.

59 Elle ajoute que, lorsque le Tribunal déclare, au point 735 de son arrêt, que les entreprises contre lesquelles le dossier répressif avait été ouvert, et en particulier Cembureau, n'étaient pas obligées de répondre à une demande de renseignement qui leur avait été adressée conformément à l'article 11, paragraphe 1, du règlement n_ 17, une telle affirmation est dénuée de pertinence parce que les informations la concernant n'ont pas été fournies en exécution de cette disposition-là, mais bien en application de l'article 14, paragraphe 2. Elle estime que l'exposé des motifs est erroné sur ce point.

60 La Commission estime que le Tribunal a donné une réponse exhaustive lorsqu'il a déclaré, en substance, qu'une déclaration par laquelle une partie met en cause d'autres entreprises sans s'impliquer personnellement ne peut pas être assimilée à une auto-incrimination. En outre, le fait pour une entreprise de répondre à une question qu'elle pourrait très bien laisser sans réponse n'équivaut pas à reconnaître les faits. Le raisonnement que le Tribunal a tenu dans l'arrêt entrepris est conforme à la jurisprudence communautaire et à celle de la Cour européenne des droits de l'homme. La thèse adverse proposée par Unicem entraîne un résultat absurde, à savoir l'annulation de tout témoignage relatif à l'existence d'une entente contraire à la concurrence.

2) Un grief dénué de fondement

61 Le droit de ne pas témoigner contre soi-même et le droit de ne pas plaider coupable sont des garanties instrumentales du droit générique de se défendre, auquel ils assurent une couverture dans sa manifestation passive. Ils sont étroitement liés au principe de la présomption d'innocence. Ils confèrent la faculté d'inertie à leur titulaire et interdisent à l'accusateur toute mesure de coercition ou de contrainte visant à obtenir une déclaration de la défense, voire un aveu, exprès ou tacite (54).

62 C'est la raison pour laquelle «la Commission ne saurait imposer à l'entreprise l'obligation de fournir des réponses par lesquelles celle-ci serait amenée à admettre l'existence d'infractions dont il appartient à la Commission d'établir la preuve» (55). Cela étant, rien n'empêche cette entreprise de les donner volontairement.

63 Tels sont le sens et la portée des pouvoirs que le règlement n_ 17 attribue à la Commission lorsqu'il l'habilite à recevoir des informations de la part des entreprises mises en cause, lesquelles sont tenues de les fournir, à l'exception des éléments susceptibles de les compromettre. Il en va de même des pouvoirs de vérification de cette institution.

64 Les preuves obtenues en violation de ces garanties ne sont pas valides et, par conséquent, ne peuvent pas être utilisées à l'encontre de l'accusé.

65 Les considérations qui précèdent démontrent l'absence de fondement du grief d'Unicem.

66 À aucun moment la requérante n'a affirmé que les données utilisées à son encontre auraient été inférées au départ de déclarations obtenues sous la contrainte, d'elle-même ou d'autres entreprises, ni que, comme je viens de le signaler, il existerait le moindre obstacle à l'utilisation d'informations fournies volontairement.

67 En outre, comme il apparaît au point 733 de l'arrêt entrepris, les données qui ont servi à inculper Unicem ne provenaient pas de celle-ci, mais bien d'autres entreprises. Le droit de ne pas témoigner contre soi-même et le droit de ne pas plaider coupable ont, comme je l'ai indiqué, un caractère réfléchi: l'accusé ne peut être contraint à s'avouer coupable ni par une déclaration expresse ni en fournissant des données qui le compromettraient. Ces droits sont cependant étrangers à toute idée de réciprocité. Rien n'empêche d'utiliser les déclarations d'un tiers à l'encontre d'un accusé, même si, le cas échéant, elles ne sauraient être employées au détriment de ce tiers (56).

68 La prétention d'Unicem que j'ai reproduite au point 58 des présentes conclusions souffre de deux défauts.

69 Le premier est un défaut à caractère théorique. Les droits qui retiennent ici mon attention sont des garanties fondamentales du citoyen confronté à la puissance publique exerçant le ius puniendi dans le cadre d'une procédure administrative répressive ou d'une procédure pénale. Il s'agit de droits visant à établir un équilibre là où il n'y en a pas: la puissance publique face aux citoyens, lesquels doivent rester à l'abri de coercitions abusives (57). Ils n'ont rien à voir avec le principe de l'égalité des armes, qui vise à préserver la symétrie initiale entre les parties litigantes se disputant leurs droits devant un tiers impartial appelé à trancher. Rien ne s'oppose donc à ce que les déclarations d'un accusé soient utilisées à l'encontre d'un autre.

70 Le second défaut tient à une raison pratique. Comme la Commission l'a signalé, la thèse de la requérante entraînerait l'impossibilité de démontrer des comportements tels que ceux qui sont en cause en l'espèce et impliquerait leur impunité. Dans l'arrêt Orkem/Commission, la Cour a elle-même souligné la nécessité de chercher un point d'équilibre garantissant à la fois l'efficacité de l'action de la Commission et les droits des entreprises à l'encontre desquelles a été ouverte une enquête, voire une procédure répressive. Tel est le sens des points 32 à 35 de cette décision.

71 Enfin, le Tribunal n'a pas commis l'erreur dont Unicem lui fait grief puisqu'au point 735 de son arrêt, il a déclaré que les données auxquelles il se réfère proviennent d'une inspection effectuée conformément à l'article 14, paragraphe 2, du règlement n_ 17. À supposer même qu'elle soit démontrée, une telle erreur serait en outre sans importance puisque le témoignage ne provenait pas d'Unicem, mais bien de Cembureau, qui était libre de répondre aux questions qui lui avaient été posées ou de les ignorer. La requérante ne conteste d'ailleurs pas ces deux affirmations, qu'on peut lire dans le passage précité de l'arrêt entrepris.

72 Ce moyen doit donc lui aussi être rejeté.

2. Sur l'accord Cembureau et sur la participation d'Unicem à l'entente et aux mesures d'application (deuxième groupe de moyens)

73 Dans cette partie du pourvoi, Unicem fait grief au Tribunal d'avoir incorrectement motivé son arrêt, d'avoir enfreint des règles de droit et d'avoir commis des erreurs dans l'appréciation des éléments de preuve.

A - L'existence et la nature de l'accord Cembureau (neuvième moyen)

74 Unicem articule ce moyen en quatre branches, dont la première, déduite d'une appréciation erronée du marché pertinent, a déjà été rejetée par la Cour dans son ordonnance du 5 juin 2002 au motif qu'elle était manifestement infondée.

1) Appréciation erronée des preuves documentaires directes (neuvième moyen, deuxième branche, première partie) (58)

a) La position des parties

75 Selon la requérante, les documents cités par le Tribunal de première instance, qui avaient été versés au dossier administratif par la Commission, ne démontrent pas sa participation à l'accord Cembureau.

76 La Commission excipe de l'irrecevabilité du moyen en alléguant que la partie adverse ne reproche pas au juge a quo d'avoir dénaturé les éléments de preuve, mais cherche à obtenir le réexamen de ceux-ci par la Cour.

77 Pour Unicem, aucun des documents suivants ne démontre qu'elle a participé à l'entente:

i) Les notes internes de Blue Circle

78 Ces notes concernent uniquement les importations au Royaume-Uni, de sorte que, même si elles démontraient l'existence d'un accord anticoncurrentiel, les effets de celui-ci n'affecteraient pas l'Europe entière, mais uniquement certains États.

ii) La déclaration de M. Kalogeropoulos

79 Pour se former un jugement sur la déclaration que M. Kalogeropoulos aurait faite au cours de la réunion du conseil d'administration de la société Heracles, le Tribunal de première instance n'a pas jugé nécessaire qu'il justifie les difficultés que traversait l'entreprise. La référence que M. Kalogeropoulos a faite à un accord entre les cimenteries européennes ne comportait aucune mention de Cembureau.

iii) La confession de Cembureau

80 Cet élément probatoire ne comporte aucune allusion à son éventuelle participation à l'entente.

iv) La lettre de convocation à la réunion des chefs de délégation du 14 janvier 1983

81 Ce document porte sur l'opportunité de freiner les conséquences négatives des importations de ciment, mais le Tribunal de première instance n'a pas indiqué que l'exemple qu'il cite parmi les mesures dont l'adoption était évoquée concernerait les échanges entre la Belgique et les Pays-Bas, lesquels étaient réglés par un protocole.

v) La ratification de l'accord Cembureau au cours de la réunion des chefs de délégation du 7 novembre 1984

82 Pour démontrer l'existence de l'accord Cembureau, la Commission utilise une phrase («obtenir un accord conclu entre les principaux exportateurs européens») qui ne démontre pas qu'un tel accord aurait déjà été conclu, mais, plus exactement, qu'il n'avait pas encore été adopté. Unicem ajoute qu'on pourrait tout au plus déduire de cette phrase qu'un pacte a été signé par les principaux producteurs européens de ciment, au nombre desquels Unicem ne figurait pas.

b) De simples désaccords sur les faits

83 Quoiqu'elle s'emploie à démontrer le contraire, l'argumentation d'Unicem n'ébranle pas les constatations de fait qui sont à la base du litige. Elle exprime une manière différente d'aborder les faits qui, en aucune manière, ne démontre que le Tribunal aurait apprécié le corpus probatoire de manière arbitraire ou illogique.

84 Vu sous cet angle, le moyen est irrecevable. En tant qu'organe de cassation, la Cour ne doit pénétrer sur ce terrain que si une disposition ou un principe général du droit communautaire a été enfreint lors de l'obtention des preuves, si les règles relatives à la charge de la preuve ont été violées au cours de l'appréciation de celles-ci ou si ladite appréciation est illogique ou arbitraire et si, par conséquent, elle dénature les éléments probatoires. La Cour a uniquement le pouvoir de réparer la violation de droit que le Tribunal aurait commise, mais elle ne peut jamais établir les faits, sans préjudice de son pouvoir de contrôler la qualification juridique qui leur aurait été donnée (59).

85 Il convient de souligner la manière de procéder du Tribunal de première instance, qui a confirmé partiellement les conclusions que la Commission a tirées du matériel probatoire. Au départ de certaines preuves documentaires, qu'elle a qualifiées de directes (60), celle-ci a déduit qu'au cours de la réunion des chefs de délégation du 14 janvier 1983, un accord contraire à ce qui était alors l'article 85, paragraphe 1, du traité avait été adopté. Cet accord avait pour objet «le respect des marchés nationaux et la régulation des ventes entre pays: c'est-à-dire, la répartition des marchés». Il a été confirmé au cours de la réunion du 7 novembre 1984 (61). Unicem, membre direct de Cembureau, n'a assisté à aucune de ces deux réunions (62), mais la Commission a conclu, pour elle comme pour les associés indirects, qu'elle avait fait partie de l'entente du fait qu'elle avait participé à différentes mesures d'exécution (63).

86 Cette utilisation de la preuve par présomption est absolument licite (64). Elle consiste à déclarer démontrés certains faits compromettants en se fondant sur des conjectures basées sur la logique et la raison, sur le sens commun et sur l'expérience. Elle ne peut être utilisée qu'au départ d'événements établis permettant de considérer certains faits comme étant accrédités grâce à un processus mental conforme aux règles du bon sens.

87 Voici comment le Tribunal de première instance a procédé. Se fondant sur des faits établis (à savoir que différentes réunions avaient été organisées; que des accords anticoncurrentiels avaient été adoptés au cours de celles-ci et qu'Unicem avait participé à certaines mesures d'exécution), il a déclaré prouvé qu'une entente existait et qu'Unicem s'y était jointe. Cette idée est raisonnable et le Tribunal l'a d'ailleurs expliquée de manière adéquate dans l'arrêt entrepris.

88 Au contraire, analyser isolément chacun des éléments de preuve pour proposer une appréciation différente en dehors de tout contexte en soulignant les éventuelles contradictions entre les différents documents est hors de propos.

2) La soi-disant contradiction dans les arguments du Tribunal relatifs à l'existence de l'accord Cembureau (neuvième moyen, deuxième branche, deuxième partie) (65)

a) La position des parties

89 Unicem relève divers passages de l'arrêt entrepris (les points 996, 1048, 1049 et 4072) où apparaîtraient les contradictions, les imprécisions et les confusions dont le Tribunal se serait rendu coupable.

90 Pour la Commission, ce moyen est irrecevable parce qu'Unicem n'indique pas les passages de l'arrêt entrepris qui seraient entachés d'un défaut de motifs. La requérante confond et mélange les observations du Tribunal avec celles de la Commission elle-même, qui sont citées dans l'arrêt entrepris. Tel est le cas du point 4072. Pour le surplus, la Commission ne discerne aucune contradiction dans les autres passages épinglés dans ce moyen.

b) Les points de l'arrêt entrepris cités dans le moyen ne comportent aucune contradiction

91 Je ne parviens pas à comprendre la position que la Commission a adoptée à propos de ce grief dès lors qu'Unicem a clairement identifié dans sa requête les points de l'arrêt qui contiendraient, selon elle, des motifs contradictoires.

92 On cherchera en vain la discordance ainsi incriminée. Comme elle l'a déjà fait dans le moyen précédent et à d'autres occasions tout au long de la requête introductive du pourvoi, Unicem propose une fois de plus une lecture partielle, unilatérale et fractionnée de l'arrêt entrepris.

93 Le fait que les participants aux réunions du 30 mai 1983 et du 10 juin 1985 n'ont pas discuté du commerce intracommunautaire du ciment et qu'il ne saurait dès lors pas être question d'une répartition des marchés nationaux (points 996 et 1048 de l'arrêt entrepris) n'est pas en contradiction avec le fait que l'accord Cembureau a bien été adopté au cours de la réunion du 13 janvier 1983 ni qu'il a été ensuite ratifié les 19 mars et 7 novembre 1984 (point 1049), comme le Tribunal l'a déclaré après avoir examiné les éléments de preuve qui avaient été mis à sa disposition. Ces passages ne sont pas davantage confus: la juridiction a estimé que certaines réunions (les trois citées en dernier lieu) avaient un objet illicite et d'autres non.

94 Au point 4072 de l'arrêt (66), le Tribunal ne fait que transcrire littéralement certains passages de la décision et analyser les éléments subjectifs de rattachement que la Commission a exposés dans celle-ci pour justifier le fait qu'elle avait qualifié l'accord Cembureau d'accord unique et continu. Selon elle, ces propos du Tribunal ne sont pas susceptibles d'être invoqués pour démontrer la contradiction de ses raisonnements ou la confusion de ses argumentations.

95 Unicem s'étonne que le Tribunal (mais il s'agit en réalité de la Commission) ait lié les situations bilatérales aux réunions «illicites» et non pas à celles qui n'avaient aucun lien avec un quelconque accord anticoncurrentiel. Manifester simplement sa perplexité sans émettre d'autres critiques ne suffit pas à jeter le doute sur la correction juridique de l'appréciation que le Tribunal a opérée au point 4072 de l'arrêt entrepris dans l'exercice du pouvoir d'évaluation des preuves qui lui a été attribué.

3) La qualification de l'accord Cembureau d'accord unique (neuvième moyen, troisième branche) (67)

a) La position des parties

96 Unicem fait grief au Tribunal de première instance d'avoir qualifié le principe Cembureau d'«accord unique». Selon elle, cette notion suppose un seul comportement ininterrompu, alors que les faits incriminés en l'espèce ne correspondent pas à un «comportement unique», mais bien à un «dessein délictueux unique». Il n'y a pas d'agissement un et ininterrompu parce que de longs intervalles de temps se sont écoulés entre les différentes réunions. Conformément à la jurisprudence communautaire (68), les quatorze mois qui séparent le 14 janvier 1983 du 19 mars 1984 excluent l'existence d'un accord unique.

97 La Commission rétorque que la requérante donne une lecture très «expéditive» et erronée de l'arrêt entrepris, aux points 1004 à 1027 duquel le Tribunal se réfère à toute une série d'éléments établis par les procès-verbaux et diverses notes relatives aux réunions. Ces éléments ne laissent place à aucun doute: la réunion qui a eu lieu en mars 1984 a été organisée dans le prolongement de celle qui s'était tenue en janvier 1983. L'arrêt invoqué par Unicem serait dénué de pertinence en l'espèce.

b) Sur la notion d'accord unique et continu et sur son application à l'entente Cembureau

98 L'article 85 du traité interdit les accords entre entreprises et les décisions d'associations d'entreprises, y inclus les comportements qui constituent la mise en oeuvre de ces accords ou décisions, ainsi que les pratiques concertées, lorsqu'ils sont susceptibles d'affecter le commerce intracommunautaire et qu'ils ont un objet ou un effet anticoncurrentiel. Il s'ensuit qu'une violation de cet article peut résulter non seulement d'un acte isolé, mais également d'une série d'actes ou bien encore d'un comportement continu (69). L'élément décisif est l'existence d'un élément subjectif commun et d'une même intention d'infraction qui réunit ces comportements (70).

99 Il est, en principe, légitime de qualifier d'infraction unique et continue l'ensemble des activités qui s'inscrivent dans un système de réunions périodiques ayant pour objectif commun le respect des marchés nationaux du ciment, objectif au service duquel sont adoptées, notamment, des mesures d'échange d'informations sur les prix ainsi que des manoeuvres de persuasion et des pressions exercées à l'encontre des importateurs qui menacent la stabilité des marchés.

100 Le fait qu'un des comportements, considéré isolément, soit une infraction autonome à l'article 85 du traité (71) et le fait qu'une entreprise n'ait pas participé à tous les éléments constitutifs de l'entente, qu'elle ait joué un rôle mineur (72) ou qu'elle n'ait pas appliqué les mots d'ordre (73) sont dépourvus de pertinence dans ce contexte.

101 C'est la raison pour laquelle, si une société commerciale participe à une infraction de ce type par des comportements qui lui sont propres et visent à réaliser l'objectif commun, elle est responsable, pour toute la période de son intervention, des comportements mis en oeuvre par d'autres opérateurs économiques dans le cadre de la même infraction. «Tel est, en effet, le cas lorsqu'il est établi que l'entreprise en question connaissait les comportements infractionnels des autres participants ou qu'elle pouvait raisonnablement les prévoir et qu'elle était prête à en accepter le risque» (74).

102 Les notions d'«accord unique» et de «dessein délictueux unique» ne s'excluent pas mutuellement comme semble le croire la requérante. La seconde est une condition nécessaire de la première. S'il est vrai qu'un objectif punissable peut être poursuivi par différents comportements sans lien apparent, il n'en demeure pas moins que, lorsqu'à l'unicité de propos s'ajoute le fait que tous les actes isolés s'inscrivent dans un même plan d'action, il est légitime de parler d'un accord unique, sortissant ses effets de manière continue.

103 Le Tribunal consacre les points 4025 à 4417 de l'arrêt entrepris à justifier pourquoi il a qualifié le principe Cembureau d'accord unique et continu. Pour ce faire, il examine la participation de chacune des entreprises.

104 Unicem ne conteste pas ces raisonnements de l'arrêt, mais elle n'admet pas que le Tribunal puisse parler d'un comportement de ce type parce que quatorze mois se sont écoulés entre les deux premières réunions des chefs de délégation.

105 Aux points 1004 à 1027, le Tribunal explique de manière adéquate l'existence d'un même propos et d'un lien entre la réunion du 14 janvier 1983, au cours de laquelle l'accord Cembureau a été adopté, et la réunion du 19 mars de l'année suivante, au cours de laquelle il a été ratifié. Il se réfère à des documents démontrant que la continuité requise fait le lien entre ces deux rencontres: il s'agit du procès-verbal de la réunion du comité exécutif du 9 novembre 1983, de la communication adressée au président en vue de la réunion du 19 mars 1984 ainsi que de l'ordre du jour et des notes de la session. L'entreprise requérante n'a pas réfuté la pertinence de ces documents ni les appréciations de fait que le Tribunal a effectuées après les avoir analysés.

106 L'arrêt du Tribunal de première instance cité par Unicem (75) dans le raisonnement juridique qu'elle articule à l'appui de ce moyen ne contredit pas les appréciations qui précèdent pour la bonne et simple raison qu'il a trait à une hypothèse de fait différente, dans laquelle la Commission n'avait pas fourni la preuve du caractère continu de l'infraction.

107 Les raisonnements qui précèdent entraînent le rejet total du neuvième des moyens du pourvoi.

B - Les échanges périodiques d'informations sur les prix (dixième moyen) (76)

108 Unicem, que la Commission déclare responsable du comportement décrit à l'article 2, paragraphe 2, sous b), de la décision, a divisé ce moyen en cinq branches. Dans chacune de celles-ci, elle dénonce un défaut de motifs de l'arrêt entrepris.

1) La position des parties

a) Exposé des motifs illogique (première branche)

109 La requérante considère que le raisonnement tenu par le Tribunal aux points 1651 et suivants de l'arrêt entrepris est illogique et impropre à établir sa responsabilité. Voici comment elle raisonne elle-même: a) comment les données que les entreprises ont échangées ont elles pu faciliter l'exécution de l'accord Cembureau puisqu'elles étaient publiques et pouvaient être obtenues de diverses sources? b) il y aura toujours des entreprises susceptibles d'utiliser à des fins douteuses les informations dont elles disposent par hasard, de sorte qu'il sera toujours illicite d'échanger des renseignements, ce qui est paradoxal; enfin c) le fait que ces informations aient été utilisées au cours des réunions des chefs de délégation ne démontre pas qu'elles présentent un lien, à des fins anticoncurrentielles, avec les réunions au cours desquelles les échanges licites d'informations ont eu lieu.

110 Unicem prétend de surcroît que les déclarations du Tribunal sur ce point contredisent un principe central du droit de la concurrence, conformément auquel toute violation de l'article 85 du traité implique que les informations échangées soient considérées comme des secrets professionnels.

111 La Commission lui rétorque que les points 1651 et 1652 de l'arrêt entrepris ne contiennent aucune appréciation à ce sujet parce que le Tribunal ne fait qu'y reprendre les explications qu'il avait fournies aux points 1639 à 1643 pour pouvoir qualifier les échanges d'informations de violations des règles de la concurrence dans le cadre de l'accord Cembureau. Après avoir analysé les documents cités par la Commission, le Tribunal explique au point 1644 que le troc de données était une mesure d'application de l'entente. Dans ce contexte, il résulte des points 1651 et 1652 que le fait, pour les entreprises italiennes, d'avoir estimé nécessaire de fournir une information disponible par ailleurs démontre qu'elles se conformaient aux décisions adoptées dans le cadre du principe Cembureau.

b) Erreur dans l'exposé des motifs sur la licéité des échanges d'informations (deuxième branche)

112 Unicem a fait valoir en première instance qu'en admettant même que les informations qui avaient circulé entre les producteurs eussent été sensibles, leur échange n'aurait pu être prohibé que sur un marché oligopolistique, ce qui n'était pas le cas du secteur du ciment. Elle précise aujourd'hui que le Tribunal n'a pas correctement examiné cet argument et qu'il l'a compris de travers, croyant que la requérante aurait qualifié le marché en cause d'oligopole. Son exposé des motifs est dès lors erroné.

113 La Commission observe qu'il s'agit d'une erreur manifeste de rédaction qui n'invalide pas l'appréciation du Tribunal de première instance, pas même dans la version italienne de l'arrêt, dans laquelle celui-ci a souligné que l'idée d'Unicem selon laquelle les échanges d'informations auraient renforcé la concurrence sur le marché est démentie aux points 1630 à 1647.

114 Unicem rétorque que la négligence dont le Tribunal a fait preuve dans la rédaction de son arrêt, négligence dont elle n'a pas pu se rendre compte, viole ses droits de la défense puisqu'elle a formulé son moyen sur la base de la copie de l'arrêt qui lui a été notifiée. Si le Tribunal lui avait fourni un texte correct, elle aurait préparé son pourvoi de manière différente. Elle ajoute que la réponse de la Commission (qui prétend que l'erreur n'invalide pas les raisonnements du Tribunal) est dépourvue de pertinence puisque l'exposé des motifs de l'arrêt entrepris sur ce point est totalement incompréhensible et contraire à l'article 190 du traité CE (devenu article 253 CE).

115 La Commission fait valoir dans la duplique qu'elle ne comprend pas en quoi une inexactitude dépourvue de toute incidence sur le fond des prétentions de la requérante, qui ont été dûment rejetées par le Tribunal, pourrait avoir violé les droits de la défense d'Unicem.

c) L'exposé des motifs concernant l'aptitude des échanges d'informations à faciliter l'accord Cembureau est illogique (troisième branche)

116 Unicem fait grief au Tribunal de n'avoir pas mis en doute la justification fournie par la Commission pour établir que des échanges d'informations, qui étaient pratiqués depuis 1981, seraient devenus des actes d'application de l'accord Cembureau à partir de 1984. Le raisonnement de la Commission ne contient aucune preuve, mais uniquement des présomptions. Le Tribunal a commis la même erreur.

117 La requérante ajoute qu'à l'instar de Cementir et d'Italcementi, elle n'a jamais exporté de ciment vers d'autres marchés communautaires et que l'hypothèse que le Tribunal avance au point 1725 de l'arrêt entrepris n'est donc fondée sur aucun élément de preuve. Elle prétend qu'un grief similaire peut être fait au point 1726. Qui plus est, conformément à une jurisprudence communautaire abondante, le corollaire auquel aboutissent la Commission et le Tribunal n'est pas la seule explication plausible de ce comportement: il s'agirait d'un simple soupçon dont la force probante est égale à celle des explications avancées dans leurs requêtes par les entreprises sanctionnées.

118 La Commission lui répond que les points 1725 à 1727 de l'arrêt entrepris ne peuvent pas être qualifiés d'illogiques.

d) Exposé des motifs circulaire (quatrième branche)

119 Unicem soutient que le Tribunal a commis une erreur lorsqu'il a considéré que sa participation aux échanges d'informations sur les prix démontrait son implication dans l'accord Cembureau et que son intervention dans cette entente démontrait sa complicité dans ceux-ci (point 1698 de l'arrêt entrepris).

120 Le caractère circulaire du raisonnement paraît évident. Ni la Commission ni le Tribunal n'auraient fourni la moindre preuve du fait que les échanges d'informations auraient été illicites en soi. Si un tel comportement est licite et n'a été sanctionné que parce qu'il facilitait l'application de l'accord Cembureau, il ne pourrait pas être utilisé dans le même temps comme élément de preuve de l'«unicité» de l'entente.

121 La Commission signale que l'allégation de la requérante ne correspond pas aux observations formulées dans l'arrêt entrepris. Au point 1698 de celui-ci, le Tribunal indique que la participation d'Unicem à l'accord Cembureau à partir du 9 septembre 1986 est démontrée par les données énoncées aux points 4243 et 4247, où l'on peut lire que son intervention dans la création de la European Task Force et, ultérieurement, dans les mesures visant à empêcher Calcestruzzi d'importer du ciment en provenance de Grèce, mesures adoptées dans le cadre de cet accord, était la manifestation de son adhésion au principe Cembureau. Elle considère donc que le raisonnement du Tribunal n'est pas un raisonnement circulaire.

e) L'exposé des motifs concernant la violation du principe de l'égalité de traitement est erroné (quatrième moyen et cinquième branche du dixième moyen)

122 Selon Unicem, le fait que les griefs déduits des échanges périodiques d'informations sur les prix n'ont pas été retenus à l'encontre d'autres entreprises italiennes, en particulier à l'encontre de l'Associazione Italiana Technico Economica del Cemento, ou qu'après l'avoir été ils ont été retirés à la suite de la décision d'abandonner les «griefs nationaux» viole son droit à l'égalité de traitement.

123 Le Tribunal aurait commis une erreur de droit manifeste, car il serait illogique qu'il ait méconnu une jurisprudence communautaire constante condamnant le comportement des associations «catégorielles» par le biais desquelles s'opèrent les échanges d'informations.

124 Se prévalant de l'ordonnance Unifruit Hellas/Commission (77), la Commission estime que ce moyen est irrecevable en ce qu'Unicem ne désigne pas les points de l'arrêt contre lesquels il est dirigé.

125 Elle observe, quant au fond, que c'est à bon droit que le Tribunal a jugé qu'il n'y avait pas lieu de disculper Unicem, dont la responsabilité ne faisait aucun doute, bien que l'association n'ait pas été accusée de l'infraction visée à l'article 2, paragraphe 2, de la décision (78).

126 La requérante juge à peine vraisemblable que la Commission n'ait pas été en mesure d'identifier les points de l'arrêt entrepris contre lesquels son moyen est dirigé et qu'elle considère dès lors celui-ci comme étant irrecevable. En effet, ces points (à savoir les points 1700 à 1702) sont désignés dans la réplique.

2) Unicem et les échanges périodiques d'informations sur les prix (les trois premières branches de ce moyen)

127 L'existence des échanges périodiques d'informations sur les prix est un fait que non seulement nul ne conteste, mais qui, de surcroît, ne peut pas, en tant que tel, être discuté en cassation. La participation d'Unicem à l'entente entre le 9 septembre 1986 et le 31 décembre 1988 (79) n'est pas davantage mise en question. La donnée décisive est que la Commission considère que cette pratique, à laquelle les entreprises se livraient depuis 1981, est devenue, à partir de 1984, une mesure d'application de l'accord Cembureau parce qu'elle en facilitait l'exécution (80).

128 Le Tribunal a considéré que cette déduction était correcte en ce qu'elle est fondée sur des faits parfaitement avérés et que nul ne conteste: 1) les réunions de chefs de délégation au cours desquelles les participants ont exprimé leurs préoccupations au sujet de la baisse sensible du niveau de certains prix et ont échangé des renseignements à ce sujet; 2) le tableau «Prix domestiques», visé au point 1646 de l'arrêt entrepris, qui a été diffusé au cours de la réunion des chefs de délégation du 30 mai 1983 (81) et 3) les échanges de renseignements eux-mêmes, échanges qui permettent objectivement d'indiquer la tendance des différents prix appliqués dans les pays où sont établis les membres de Cembureau (82) et fournissent donc des indications permettant de les situer à des niveaux dissuasifs (83). Le Tribunal déduit de ces éléments qu'à partir de la conclusion de l'accord du même nom le troc régulier d'informations a permis aux membres de Cembureau de mettre celui-ci en oeuvre plus aisément (84).

129 Dans ce contexte, le grief formulé par Unicem dans la première branche du dixième moyen perd toute consistance. Le point 1651 de l'arrêt entrepris, qui reproduit partiellement le point 47, paragraphe (14), deuxième tiret, des motifs de la décision, ne doit pas être lu isolément. Le fait que les données échangées étaient publiques n'empêche pas qu'en les diffusant Unicem entendait collaborer à l'entente et faciliter l'exécution de l'accord Cembureau. Qui plus est, un comportement licite en principe peut devenir illégal s'il est mis au service d'une entente restrictive de la concurrence (85).

130 Le grief d'Unicem présente en outre un aspect irrecevable. Il s'agit du passage dans lequel cette entreprise prétend que l'utilisation de données sur les prix au cours des réunions des chefs de délégation ne démontre pas l'existence d'un rapport à caractère anticoncurrentiel avec les réunions au cours desquelles les échanges licites ont eu lieu. Cette dimension du moyen concerne la preuve et, étant donné que la requérante conteste uniquement l'appréciation des faits opérée par le Tribunal de première instance, le moyen doit être rejeté sans plus.

131 Il résulte de ce qui précède que la troisième branche de ce moyen de cassation est, elle aussi, dénuée de fondement. Unicem fait grief à la Commission et au Tribunal d'avoir conclu «sans aucune preuve», en se fondant sur des «présomptions», qu'à partir de 1984 les échanges de données sur les prix ont été utilisés en vue de faciliter l'application de l'accord Cembureau. Elle se trompe cependant lorsqu'elle assimile «présomptions» et absence de preuves, car, comme je l'ai déjà indiqué au point 86 des présentes conclusions, les présomptions sont une technique adéquate pour accréditer des faits. Au point 128, j'ai exposé la procédure que le Tribunal a suivie pour pouvoir conclure que la décision est conforme au droit sur ce point. Ce grief de la requérante n'est donc pas de nature à ébranler le bien-fondé de l'arrêt entrepris.

132 Dans cette même troisième branche, Unicem déclare que l'exposé des motifs que le Tribunal a utilisé aux points 1725 à 1727 de l'arrêt entrepris pour rejeter sa thèse suivant laquelle sa participation aux échanges de renseignements ne pouvait pas restreindre la concurrence puisqu'elle n'exportait pas de ciment vers d'autres pays européens à l'époque est illogique. Une fois de plus, la requérante propose une lecture partielle, non intégrée, de la décision juridictionnelle qu'elle conteste. Dans ces trois passages, le Tribunal lui a fourni une réponse adéquate. Dès lors que son rôle dans les échanges d'informations avait été démontré et qu'il en résultait qu'à partir de 1984 ceux-ci avaient été mis au service de l'accord Cembureau sur le respect des marchés nationaux (points 1634 et suivants), le fait que les producteurs italiens n'exportaient pas de ciment vers d'autres États membres ne démontre pas qu'ils n'avaient aucun intérêt à faire circuler l'information en application du principe Cembureau. Lus de cette manière, en combinaison avec les autres parties de l'arrêt entrepris qui traitent de cette question, les raisonnements du Tribunal ne sont ni illogiques ni dépourvus de preuves. Les faits sur lesquels est fondée l'imputation ont été démontrés, et c'est la raison pour laquelle Unicem et les autres producteurs italiens ont tenté de justifier leur comportement d'un point de vue différent.

133 Unicem soutient, dans la première branche de ce moyen, que le droit de la concurrence connaît un principe essentiel conformément auquel des échanges d'informations ne peuvent entraîner une violation de l'article 85 du traité que s'il s'agit de secrets professionnels (86). Formulée de cette manière, cette déclaration est inexacte. S'il est vrai qu'en règle générale un accord d'échanges de renseignements entre concurrents n'est contraire à l'article 85, paragraphe 1, du traité que si les informations qu'ils se fournissent réciproquement sont des secrets d'affaires (87), il existe néanmoins des exceptions. La situation examinée dans l'arrêt entrepris en est une.

134 La Commission n'a pas condamné les échanges d'informations sur les prix comme étant un comportement anticoncurrentiel autonome, mais uniquement en ce qu'ils facilitaient l'exécution de l'accord Cembureau. La fourniture réciproque d'indications sur les paramètres de formation des prix contribuait au respect des marchés nationaux parce qu'elle permettait à un producteur de dissuader un client extérieur potentiel de s'approvisionner auprès de lui en exigeant un prix nullement attrayant par rapport à celui que cet éventuel acheteur aurait pu obtenir auprès des entreprises de l'État membre dans lequel il est établi (88). Dans ces circonstances, le fait que les données échangées fussent secrètes était dénué de pertinence. L'élément décisif est leur aptitude à garantir l'accord Cembureau, c'est-à-dire à avoir une incidence sur le marché du ciment et à en éliminer l'incertitude (89). La connaissance générale d'une chose n'exclut pas d'emblée qu'elle puisse être utilisée à des fins contraires à la concurrence. Le mode de divulgation de l'information, la manière de la traiter, le moment auquel l'échange a lieu et le contexte dans lequel il se produit peuvent rendre illicite un accord de ce type qui ne devrait, en principe, pas compromettre la libre concurrence parce qu'il concerne des éléments qui ne sont pas qualifiés de secrets.

135 La deuxième branche du moyen part d'une prémisse erronée. Dans les différentes versions de l'arrêt entrepris, le Tribunal relate, au point 1680, qu'«Unicem [...] soutient que, dans un marché non oligopolistique [...]» (90). Seule la version italienne parle d'un marché oligopolistique. L'hypothèse qui sert d'appui factuel à ce moyen étant incorrecte, celui-ci se trouve automatiquement dénué de fondement.

136 Je ne parviens pas à comprendre comment cette circonstance peut avoir placé Unicem dans l'impossibilité de se défendre, sauf à admettre que ce qui la préoccupe, ce n'est pas tant la correction juridique de la décision judiciaire que l'existence de failles et d'éventuelles contradictions susceptibles de lui permettre de construire artificiellement des arguments sur lesquels fonder sa demande d'annulation. Cette manière de concevoir la fonction de la défense explique peut-être nombre des moyens qui constituent cette seconde partie du pourvoi: ils sont érigés sur des lectures partisanes de l'arrêt du Tribunal de première instance.

137 Dans les conclusions que j'ai présentées ce jour dans l'affaire Irish Cement/Commission (C-205/00 P), j'ai déclaré que les griefs déduits de l'exposé des motifs, avec ce qu'ils ont de systématique, sont inappropriés. Une décision de justice qui occupe pratiquement 1 700 pages du Recueil et contient 5 134 points, décision dans laquelle le Tribunal met en ordre, décante et systématise, à grand renfort d'esprit de synthèse, les raisonnements exposés par 41 parties requérantes afin de fournir à tout un chacun la réponse qu'il attend, peut être qualifiée de tout ce qu'on voudra, sauf d'être entachée d'un défaut de motifs. Il est évidemment possible que le Tribunal n'ait pas répondu de manière expresse à l'un ou l'autre argument isolé et que l'extrapolation d'un point déterminé, tiré de son contexte, peut révéler des contradictions apparentes, mais c'est précisément parce qu'il s'agit d'un texte unique et intégré que, dans de nombreux cas, la solution est inscrite de manière implicite dans les développements de l'argumentation (91). Dans ces circonstances, toute lecture partielle et morcelée de son contenu doit être écartée, même si elle est compréhensible du point de vue de l'exercice légitime des droits de la défense.

138 Les considérations qui précèdent tombent à point nommé parce que, même si la contradiction dénoncée par Unicem était réelle (ce qui est le cas dans la version italienne), le grief serait dénué de fondement. Comme la Commission le signale à bon escient, le point 1680 de l'arrêt entrepris doit être lu en combinaison avec les autres auxquels il est lié, en particulier les points 1639 à 1647, dans lesquels le Tribunal signale que les échanges avaient en réalité une finalité et des effets anticoncurrentiels. Quand bien même le marché européen du ciment aurait été «oligopolistique» (comme le dit, par erreur, la version italienne de l'arrêt entrepris), l'appréciation d'Unicem sur les effets positifs que les échanges d'informations sur les prix auraient eus pour la concurrence est démentie dans les passages de l'arrêt que je viens de citer.

139 Ainsi donc, les trois premières branches de ce dixième moyen doivent être rejetées comme irrecevables et non fondées.

3) La participation d'Unicem aux échanges périodiques de données sur les prix n'a pas été utilisée comme preuve de son implication dans l'accord Cembureau (quatrième branche)

140 Unicem, qui était un membre direct de Cembureau, n'a pas participé aux réunions des chefs de délégation de 1983 et de 1984 au cours desquels l'accord homonyme a été adopté et confirmé (92). C'est la raison pour laquelle le Tribunal a examiné si, nonobstant son absence, elle avait apporté son consentement aux termes de l'accord par la mise en oeuvre de mesures d'application de l'entente. Au terme de cette analyse, il a conclu qu'Unicem avait participé à la constitution de la European Task Force (article 4, paragraphe 1, de la décision) (93), aux pratiques visant à détourner Calcestruzzi de ses fournisseurs grecs, en particulier de Titan [article 4, paragraphe 3, sous a)] (94) et à l'accord qui avait pour objet d'empêcher Calcestruzzi d'importer du ciment grec [article 4, paragraphe 3, sous b)] (95). La Commission, dans un premier temps, et le Tribunal de première instance, ensuite, ont déduit de sa participation à ces pratiques qu'elle était intervenue dans l'accord Cembureau à partir du 9 septembre 1986 (96).

141 À aucun moment, cependant, le Tribunal n'a affirmé que la participation de la requérante aux échanges d'informations sur les prix accréditait son adhésion à l'entente (97). En d'autres termes, la coopération d'Unicem aux mesures d'exécution sanctionnées aux paragraphes 1 et 3 de l'article 4 de la décision ont servi au Tribunal à la considérer comme étant partie à l'accord Cembureau (98) et c'est son adhésion à celui-ci qui explique son implication dans les échanges d'informations sur le prix (99). Le raisonnement circulaire dénoncé par Unicem n'en est donc pas un.

142 La quatrième branche du dixième moyen doit dès lors être rejetée elle aussi.

4) Le principe de l'égalité de traitement (quatrième moyen et cinquième branche du dixième moyen)

143 La Commission prétend que ce grief est irrecevable, mais elle le fait avec un formalisme excessif, de sorte qu'à lui emboîter le pas, on prendrait le risque de porter atteinte au droit qui doit permettre à Unicem d'obtenir une protection judiciaire effective. S'il est vrai que l'entreprise requérante n'a pas indiqué dans son pourvoi les passages de l'arrêt entrepris contre lesquels ses critiques sont dirigées (100), il n'en demeure pas moins que le contenu du moyen permet à la Cour de les identifier même s'ils ne sont pas désignés par leurs numéros.

144 Cette branche du dixième moyen du pourvoi est cependant dénuée de fondement.

145 En premier lieu, Unicem met dans la bouche du Tribunal des affirmations qui ne figurent pas dans l'arrêt entrepris, à aucun endroit duquel la juridiction n'a déclaré que la requérante n'aurait pas pu démontrer que le fait de ne pas avoir imputé le même grief à l'Associazione Italiana Tecnico Economica del Cemento la plaçait, elle, dans une situation moins favorable. Le Tribunal s'est limité à reconnaître que le fait de ne pas incriminer l'association italienne ne réduisait pas les droits de la défense d'Unicem, laquelle, par le truchement de cette association, a pu avoir accès à des documents qui lui auraient permis de se justifier efficacement au cours de la procédure administrative (101). Il est donc inexact qu'on aurait exigé d'elle une preuve impossible: il s'agit tout simplement d'une affirmation qui n'a été ni contredite ni mise en doute.

146 Contrairement à ce qu'affirme la requérante dans la requête introductive du pourvoi, le Tribunal n'a pas non plus estimé que l'association serait vierge de toute responsabilité parce qu'elle se serait bornée à transmettre les données qui lui avaient été fournies par les producteurs de ciment. Il a simplement déclaré que le fait que ce groupement n'ait pas été incriminé n'exclut pas la responsabilité d'Unicem, laquelle «a été correctement établie» (102). C'est la raison pour laquelle rien n'autorise la requérante à prétendre que le Tribunal aurait méconnu une jurisprudence communautaire constante.

147 Toute partie invoquant un moyen déduit du principe d'égalité est tenue de fournir un terme de comparaison valide et de démontrer que la situation est similaire dans les deux cas, si bien que le traitement différent réservé à des parties se trouvant dans une situation comparable dénoterait un comportement discriminatoire et, par conséquent, condamnable.

148 Pour le surplus, l'égalité dans l'illégalité étant inconcevable, nul ne peut prétendre à l'impunité au seul motif qu'une autre personne, contre laquelle des charges auraient dû être retenues, n'a pas été incriminée.

149 Il faut donc rejeter le dixième moyen du pourvoi dans sa totalité.

C - La participation d'Unicem à l'accord relatif à la constitution de la Cembureau Task Force ou European Task Force (troisième branche du onzième moyen) (103)

150 Depuis l'ordonnance du 5 juin 2002, seule demeure sur pied la troisième branche de ce moyen, dans laquelle Unicem cherche à démontrer le caractère erroné des arguments que le Tribunal a utilisés pour prouver sa responsabilité dans l'infraction décrite à l'article 4, paragraphe 1, de la décision.

1) La position des parties

151 Pour la requérante, le Tribunal a fondé son appréciation sur les «éléments constitutifs» de la European Task Force et sur la «proposition» de M. Albert, données grâce auxquelles il a pu considérer qu'elle savait que l'accord Cembureau et les pratiques concertées auxquelles elle avait participé faisaient partie d'une stratégie globale destinée à éliminer les importations.

152 Unicem répète avec insistance qu'elle ne peut avoir apporté son concours à la constitution de la European Task Force et qu'elle n'a pas assisté à la réunion du 9 septembre 1986. Elle en conclut que le Tribunal n'a absolument pas démontré qu'elle était consciente de participer à un accord anticoncurrentiel unique.

153 Selon elle, les mêmes arguments démontreraient qu'elle n'avait pas collaboré aux pratiques décrites aux paragraphes 2 et 3 de l'article 4 de la décision.

154 La Commission n'a pas répondu à ce moyen.

2) Un moyen non fondé

155 Le Tribunal de première instance consacre les points 3740 à 3745 de son arrêt à rejeter les arguments d'Unicem avant de conclure que cette entreprise a participé à l'accord unique relatif à la European Task Force. Il se fonde en cela sur deux éléments: la requérante a participé aux éléments constitutifs du pacte (104) et elle a proposé que M. Albert, un de ses employés, fasse partie de deux des cinq groupes de travail (105).

156 Les raisons qui ont amené la Cour à rejeter, par son ordonnance du 5 juin passé (106), les deux premières branches de ce moyen comme étant non fondées dictent la même solution à l'égard de cette troisième branche, dans laquelle Unicem utilise comme point de départ une version des faits qui a été répudiée comme étant impertinente en cassation.

157 Une fois rejetée l'hypothèse sur laquelle la requérante fonde son approche, le grief est vidé de toute substance.

158 Reconnaître qu'Unicem savait qu'elle agissait dans le cadre d'une stratégie d'ensemble destinée à éliminer les importations en Europe occidentale, c'est-à-dire dans le cadre de l'entente relative à la European Task Force n'a rien d'erroné ni d'illogique si l'on tient compte de sa participation à divers éléments constitutifs de l'accord et de l'intervention d'un membre de son personnel dans deux groupes de travail, dans lesquels celui-ci a fait état des efforts consentis dans une action d'application du pacte (107).

D - Les mesures de protection du marché italien (douzième moyen)

159 Dans ce moyen, qu'elle articule en six branches, Unicem conteste l'analyse que le Tribunal a donnée des actions entreprises pour empêcher Calcestruzzi de s'approvisionner auprès des producteurs grecs et d'importer du ciment en provenance de la Grèce.

1) L'abandon des éléments nationaux de la communication des griefs [cinquième moyen, première branche, du douzième moyen et troisième branche, point 1 (dans un de ses aspects), du douzième moyen] (108)

a) La position des parties

160 Pour Unicem, l'abandon des griefs nationaux et l'«exhumation» de contrats et accords déjà contrôlés par l'autorité italienne compétente en matière de concurrence entraînent une double imputation de responsabilité pour un même fait en violation du principe non bis in idem

161 La Commission aurait utilisé ces contrats et accords pour démontrer qu'Unicem avait participé à l'entente Cembureau [article 4, paragraphe 2, sous b), de la décision] après avoir constaté qu'Italcementi, Cementir et Unicem étaient coupables d'avoir participé à un accord sur les contrats signés le 3 et le 15 avril 1987, contrats qui avaient pour objet d'empêcher Calcestruzzi d'importer du ciment grec.

162 Elle ajoute que les motifs que le Tribunal a exposés au point 3386 de son arrêt pour justifier le double examen des comportements nationaux sont non seulement peu convaincants, mais encore compliqués et fallacieux, car les contrats signés avec Calcestruzzi ont été examinés à l'échelon communautaire en raison de leur illicéité intrinsèque puisqu'aussi bien la Commission que le Tribunal les ont utilisés pour démontrer leur rapport avec l'accord Cembureau.

163 Unicem déduit de ce qui précède que le Tribunal a utilisé des motifs erronés pour démontrer l'absence de contradiction entre la décision d'abandonner «les parties nationales» des communications des griefs et l'appréciation des conventions passées avec Calcestruzzi.

164 La Commission rétorque que ce grief est irrecevable puisqu'il vise à obtenir un réexamen complet des arguments formulés par Unicem en première instance.

165 En ce qui concerne l'exposé des motifs erroné, j'estime que la contradiction dénoncée par la requérante n'existe pas.

166 Les appréciations que le Tribunal a portées sur la durée des contrats conclus par les fabricants italiens de ciment avec Calcestruzzi ne sont pas non plus contradictoires puisqu'il a fixé l'étendue chronologique de cette entente à une période débutant le 3 avril 1987, date de la signature des contrats, et prenant fin le 3 avril 1992, jour de leur expiration. La question précédente n'a rien à voir avec l'abandon des «griefs nationaux» étant donné que, comme le Tribunal l'a signalé aux points 445 à 447 de son arrêt, la partie internationale de la communication des griefs et la décision se réfèrent clairement aux contrats dans la perspective d'une entente prohibée parce qu'ils faisaient obstacle aux importations grecques vers l'Italie.

167 Selon la Commission, l'arrêt explique exhaustivement qu'Unicem a participé à l'infraction visée à l'article 1er de la décision entre le 9 septembre 1986 et le 3 avril 1992, date à laquelle l'accord des trois producteurs italiens visant à empêcher les importations grecques a pris fin.

b) Un moyen recevable

168 La Commission se trompe lorsqu'elle conclut au rejet de ce moyen pour irrecevabilité, car Unicem ne se limite pas à reprendre les arguments qu'elle avait articulés en première instance, mais critique le Tribunal pour les avoir rejetés dans son arrêt.

169 C'est ainsi qu'elle lui reproche d'avoir commis une erreur en droit en ne reconnaissant pas que la Commission avait enfreint le principe non bis in idem et en utilisant des motifs contradictoires. Unicem ne fait donc pas un usage abusif de son droit de pourvoi.

c) Le principe non bis in idem

170 Ce principe (109) interdit de sanctionner une même personne à plusieurs reprises pour un même comportement illicite en vue de protéger les mêmes biens juridiques dans la mesure où une telle répétition de sanctions entraînerait une réitération inadmissible dans l'exercice du ius puniendi (110).

171 L'application de ce principe est donc subordonnée à une règle de trois unités: identité de faits, unité de contrevenant et unité de bien juridique protégé (111).

172 Il ne fait aucun doute qu'il y a identité de contrevenant en l'espèce.

173 L'unité de bien juridique protégé ne fait aucun doute elle non plus. L'ensemble des règles qui garantissent la libre concurrence à l'intérieur de l'Union européenne ne permet pas de distinguer ressort communautaire et ressorts nationaux comme s'il s'agissait de compartiments cloisonnés. Il s'agit, dans l'un comme les autres, de protéger une concurrence libre et ouverte dans le marché commun. Si le premier l'envisage dans son ensemble et les seconds sous l'angle de leurs composantes distinctes, leur essence demeure la même. Sur ce point, les droits nationaux doivent transposer de manière adéquate les dispositions énoncées aux articles 81 CE et 82 CE et par le droit dérivé qui les met en oeuvre.

174 On observera, à la lecture des articles 2 (112) et 3 de la loi italienne n_ 287/1990, du 10 octobre 1990, de protection de la concurrence et du marché (113), qu'il s'agit là d'une transcription quasi littérale des articles 81 CE et 82 CE, la seule différence étant que le législateur italien parle de «marché national» là où le traité parle de «marché communautaire». Comme je l'expliquerai plus tard, cette différence se cantonne aux adjectifs et n'a pas d'incidence substantielle.

175 Les autorités communautaires et nationales s'acquittent d'une tâche similaire et, lorsqu'elles répriment des comportements restrictifs de la concurrence, elles cherchent à protéger un seul et même bien juridique. La répartition de ces compétences a été tracée par la Cour dans les arrêts que j'ai cités à la note 111 des présentes conclusions.

176 Dans l'arrêt Wilhelm e.a., précité, la Cour a dit pour droit que: «alors que l'article 85 les envisage en raison des entraves qui peuvent en résulter pour le commerce entre les États membres, les législations internes, inspirées par des considérations propres à chacune d'elles, considèrent les ententes dans ce seul cadre» (114). En s'exprimant de la sorte, la Cour se référait à la double perspective, l'une globale et l'autre territorialement limitée, à laquelle j'ai fait allusion quelques lignes plus haut. Dans cette dernière hypothèse, lorsque l'activité collusoire ne dépasse pas les frontières d'un État membre, elle n'en cesse pas pour autant d'affecter le «jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun» (115). Le critère de l'étendue territoriale du comportement restrictif n'est pas substantiel, mais purement adjectif, dans la mesure où il n'affecte pas la nature de l'infraction, mais uniquement son intensité.

177 Lorsque la Commission poursuit et sanctionne un comportement contraire à l'article 81 CE et que les trois unités que j'ai évoquées plus haut sont rassemblées, l'autorité nationale compétente en matière de protection de la concurrence ne peut plus la punir à son tour. Il en va de même lorsque c'est l'instance nationale qui agit la première (116).

178 La solution, adoptée par la Cour dans l'arrêt Wilhelm e.a., qui consiste, pour la seconde autorité intervenante, à diminuer la sanction en réduisant le montant de l'amende infligée par la première instance répressive ne satisfait pas aux exigences du principe non bis in idem. Ce principe n'est pas une règle de procédure agissant comme un agent lénitif au service de la proportionnalité lorsqu'une personne est doublement jugée et condamnée pour un même comportement, mais bien une garantie fondamentale des droits des citoyens (117).

179 En réalité, dans l'arrêt susvisé, la Cour n'a pas appliqué le principe non bis in idem (118) parce qu'il s'agissait de «deux procédures parallèles, poursuivant des fins distinctes» (119), c'est-à-dire des procédures ayant pour objet de protéger des biens ou valeurs juridiques différents (120). Elles ne présentaient pas l'identité d'objectif protégé à laquelle l'application de la règle non bis in idem est subordonnée. Il résulte de cet arrêt que, pour la jurisprudence communautaire, «une exigence générale d'équité [...] implique qu'il soit tenu compte de toute décision répressive antérieure pour la détermination d'une éventuelle sanction» (121) même lorsque le principe susmentionné ne s'applique pas et que le cumul des sanctions est légitime.

180 Néanmoins, la troisième des unités requises, à savoir l'identité de faits, fait défaut (122).

181 Au point 3386 de l'arrêt entrepris, le Tribunal précise que la décision de l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato faisait référence aux contrats d'approvisionnement et aux conventions de coopération que les trois producteurs italiens (Unicem, Cementir et Italcementi) avaient conclus avec Calcestruzzi alors que l'intervention des autorités communautaires portait sur l'accord que les trois fabricants de ciment avaient passé entre eux pour amener Calcestruzzi à cesser d'importer du ciment en provenance de Grèce.

182 Italcementi conteste cet élément de fait affirmé par le Tribunal, mais un pourvoi n'est pas la voie adéquate pour le faire, car l'appréciation en fait opérée par le Tribunal ne peut pas être révisée au stade de la cassation.

183 En somme, les trois producteurs italiens de ciment avaient passé un accord qui avait pour but d'éviter que Calcestruzzi continue à importer du ciment grec en exécution, notamment, du contrat qu'elle avait signé en 1986 avec Titan. Ce pacte, qui se situait dans le cadre de la proposition commune de la European Task Force d'éliminer les importations de ciment en Europe occidentale, devait être complété, complément qui était, par ailleurs, son objectif ultime. S'il s'agissait d'éviter que Calcestruzzi continue à importer du ciment en provenance de Grèce et de l'amener à s'approvisionner auprès des fabricants italiens, respectant ainsi la règle du «chacun chez soi» inhérente au principe Cembureau, il était indispensable de réguler l'approvisionnement en ciment de ce producteur italien de béton conformément à l'objectif des contrats et conventions signés les 3 et 15 avril 1987.

184 Il s'agis