PRISE DE POSITION DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. JÁN MAZÁK

du 10 novembre 2009 ( 1 )

Affaire C-357/09 PPU

Said Shamilovich Kadzoev (Huchbarov)

«Visas, asile, immigration et autres politiques liées à la libre circulation des personnes — Directive 2008/115/CE — Retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier — Article 15, paragraphes 4 à 6 — Délai de rétention — Prise en compte de la durée pendant laquelle l’exécution d’une décision d’éloignement a été suspendue — Notion de ‘perspective raisonnable d’éloignement’»

I — Introduction

1. Par la présente demande préjudicielle, que la Cour a décidé de soumettre, à la demande de la juridiction de renvoi, à la procédure préjudicielle d’urgence prévue à l’article 23 bis du statut de la Cour de justice, l’Administrativen sad Sofia-grad (Cour administrative de Sofia, Bulgarie) nous a posé, au titre des dispositions combinées de l’article 68, paragraphe 1, CE et de l’article 234 CE, quatre questions portant sur l’interprétation de l’article 15, paragraphes 4 à 6, de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (ci-après la «directive ‘retour’») ( 2 ).

2. Par ces questions et les sous-questions qu’elles comprennent, la juridiction de renvoi interroge la Cour essentiellement sur l’applicabilité au cas d’espèce des dispositions de l’article 15 de la directive «retour» relatives à la durée maximale de la rétention à des fins d’éloignement, ainsi que sur le mode de calcul des délais prévus à cet effet, eu égard aux circonstances de l’affaire au principal. Elle interroge, en outre, la Cour sur le point de savoir dans quelles conditions l’éloignement peut être considéré comme n’étant pas raisonnablement possible, et si, ou dans quelles circonstances, la rétention peut être maintenue en l’absence de perspective raisonnable d’éloignement et après l’épuisement des possibilités de prolongation de la durée de rétention.

3. Ces questions ont été soulevées dans le cadre d’une procédure dans laquelle la juridiction de renvoi est appelée à statuer d’office, en dernier ressort, sur la légalité et, ainsi, sur le maintien de la rétention de M. Saïd Shamilovich Kadzoev dans le centre spécial de placement temporaire des étrangers près de la ville de Sofia.

4. Il convient de noter que l’introduction des règles sur la durée maximale de rétention comptait parmi les points les plus discutés lors de l’adoption de la directive «retour» à cause de différences considérables qui existaient — et existent toujours, dans une certaine mesure — à cet égard entre les législations et les pratiques des États membres.

5. La présente procédure préjudicielle revêt donc, dans la mesure où la Cour est appelée, pour la première fois, à clarifier certains aspects relatifs à la mise en œuvre de l’article 15 de cette directive, une importance dépassant celle du cas d’espèce. Elle s’inscrit dans le processus délicat et continu tendant à concilier, d’une part, le droit indéniable de l’État, reconnu par la Cour européenne des droits de l’homme, de contrôler l’entrée et le séjour des étrangers sur son territoire ( 3 ) et son intérêt légitime à prévenir effectivement des abus de droit en matière d’immigration et d’asile avec, d’autre part, les exigences d’un État de droit et le degré de protection offert aux individus en migration en vertu du droit international, du droit communautaire et, en particulier, des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

II — Cadre juridique

A — La directive «retour»

6. L’article 15 de la directive «retour», figurant sous le chapitre relatif à la rétention à des fins d’éloignement, est rédigé comme suit: «1. À moins que d’autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les États membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d’un pays tiers qui fait l’objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l’éloignement, en particulier lorsque: a) il existe un risque de fuite, ou b) le ressortissant concerné d’un pays tiers évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d’éloignement. Toute rétention est aussi brève que possible et n’est maintenue qu’aussi longtemps que le dispositif d’éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise. […] 3. Dans chaque cas, la rétention fait l’objet d’un réexamen à intervalles raisonnables, soit à la demande du ressortissant concerné d’un pays tiers, soit d’office. En cas de périodes de rétention prolongées, les réexamens font l’objet d’un contrôle par une autorité judiciaire. 4. Lorsqu’il apparaît qu’il n’existe plus de perspective raisonnable d’éloignement pour des considérations d’ordre juridique ou autres ou que les conditions énoncées au paragraphe 1 ne sont plus réunies, la rétention ne se justifie plus et la personne concernée est immédiatement remise en liberté. 5. La rétention est maintenue aussi longtemps que les conditions énoncées au paragraphe 1 sont réunies et qu’il est nécessaire de garantir que l’éloignement puisse être mené à bien. Chaque État membre fixe une durée déterminée de rétention, qui ne peut pas dépasser six mois. 6. Les États membres ne peuvent pas prolonger la période visée au paragraphe 5, sauf pour une période déterminée n’excédant pas douze mois supplémentaires, conformément au droit national, lorsque, malgré tous leurs efforts raisonnables, il est probable que l’opération d’éloignement dure plus longtemps en raison: a) du manque de coopération du ressortissant concerné d’un pays tiers, ou b) des retards subis pour obtenir de pays tiers les documents nécessaires.»

7. Aux termes de l’article 20 de la directive «retour», les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à ladite directive au plus tard le 24 décembre 2010.

B — Le droit national pertinent

8. Le 15 mai 2009, la République de Bulgarie a réalisé la transposition en droit national de l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour» par une modification ( 4 ) de la loi sur les étrangers en République de Bulgarie (ci-après la «loi sur les étrangers»). La juridiction de renvoi indique toutefois que l’article 15, paragraphe 4, de la directive «retour» n’a pas été transposé en droit bulgare.

9. En vertu de l’article 44, paragraphe 6, de la loi sur les étrangers, lorsqu’une mesure administrative coercitive ne peut pas être appliquée à un étranger parce que son identité n’est pas établie, ou parce qu’il y a un risque évident de dissimulation, l’organe qui a pris la mesure peut ordonner le placement de l’étranger dans un centre de rétention temporaire des étrangers afin d’organiser sa reconduite à la frontière de la Bulgarie ou son expulsion.

10. Avant la transposition de la directive «retour» par les amendements à la loi sur les étrangers adoptés le 15 mai 2009, la durée du placement en centre de rétention n’était soumise à aucune limite.

11. Actuellement, aux termes de l’article 44, paragraphe 8, de ladite loi, «[l]e placement dure tant que les circonstances visées au paragraphe 6 existent, mais ne peut dépasser six mois. Exceptionnellement, lorsque la personne refuse de coopérer avec les autorités compétentes, qu’il y a un retard dans l’obtention des documents indispensables à la reconduite ou à l’expulsion ou que la personne constitue une menace pour la sécurité nationale ou l’ordre public, la période de placement peut être étendue à douze mois.»

12. L’article 46a, paragraphes 3 à 5, de la loi sur les étrangers dispose: «3) Tous les six mois, le chef du centre de rétention des étrangers présente une liste des étrangers qui y ont séjourné pendant plus de six mois en raison des obstacles à leur éloignement du territoire. La liste est envoyée à la cour administrative du lieu du centre de rétention. 4) À l’issue de chaque période de six mois de placement dans un centre de rétention, la cour statue d’office à huis clos sur l’extension, la substitution ou la fin de la rétention. La décision de la cour n’est pas susceptible de recours. 5) Lorsque la cour annule l’ordre de placement attaqué ou ordonne la libération de l’étranger, ce dernier est libéré immédiatement du centre de rétention.»

III — Le contexte factuel de l’affaire et les questions préjudicielles

13. Les principaux faits du litige peuvent, dans la mesure où ils sont pertinents aux fins de la présente affaire, être résumés comme suit.

14. Le 21 octobre 2006, M. Kadzoev a été arrêté par les forces de l’ordre bulgares à proximité de la frontière avec la Turquie. Lors de son arrestation, il était dépourvu de documents d’identité et s’est présenté sous le nom de Saïd Shamilovich Huchbarov, né le à Groznyï (Tchétchénie). Il a déclaré, dès son arrestation, ne pas souhaiter que le consulat de Russie fût informé de son arrestation. Il a ultérieurement admis avoir utilisé une fausse identité, son vrai nom de famille étant Kadzoev, et a produit un acte de naissance dont il résultait qu’il serait né le à Moscou (ex-Union soviétique), d’un père de nationalité tchétchène, Shamil Kadzoev, et d’une mère de nationalité géorgienne, Loli Elihvari.

15. Le 22 octobre 2006, un arrêté de «placement forcé» no 3469 a été adopté à son encontre. Sur la base de cet arrêté, M. Kadzoev a été placé dans le centre de rétention de Liubimets, dans la région d’Elhovo (Bulgarie), où il a été retenu jusqu’au . Par arrêtés de la même date, il s’est aussi vu imposer les mesures administratives coercitives de «reconduite forcée à la frontière» et d’«interdiction d’entrer sur le territoire».

16. Sur la base de l’arrêté de placement forcé no 3583 du 1er novembre 2006, M. Kadzoev a été placé, dans l’attente de l’exécution de la mesure administrative coercitive de reconduite à la frontière prononcée à son encontre, dans le centre spécial de placement temporaire des étrangers de Busmantsi, près de Sofia. Ce placement a été ordonné jusqu’à la levée de tous les obstacles à l’exécution de la mesure de reconduite forcée à la frontière, c’est-à-dire jusqu’à l’obtention de papiers permettant de voyager à l’étranger et la garantie des moyens financiers en vue de l’acquisition d’un billet pour la Tchétchénie.

17. M. Kadzoev a formé des recours juridictionnels contre les arrêtés relatifs à la reconduite à la frontière, à l’interdiction d’entrer sur le territoire de la République de Bulgarie, et au placement forcé dans un centre de rétention des étrangers, qui ont tous été rejetés. Par conséquent, toutes ces mesures, y compris le placement dans le centre de placement temporaire, sont devenues exécutoires.

18. Cependant, malgré les efforts déployés par les autorités bulgares, par des organisations non gouvernementales et par M. Kadzoev lui-même pour trouver un pays tiers sûr, aucun accord spécifique n’a été obtenu, et, jusqu’à présent, il n’a pas reçu de documents de voyage.

19. Il convient aussi de relever que, pendant son séjour au centre spécial de placement temporaire des étrangers, M. Kadzoev a déposé, le 31 mai 2007, une demande tendant à la reconnaissance du statut de réfugié. Par décision de l’Administrativen sad Sofia-grad du , cette demande a été rejetée. Le , il a introduit une nouvelle demande d’asile qu’il a cependant retirée le 2 avril suivant. Le , M. Kadzoev a introduit une troisième demande tendant à la reconnaissance du statut de réfugié. Par décision du , l’Administrativen sad Sofia-grad a rejeté la demande de M. Kadzoev. Le jugement n’est susceptible d’aucun recours.

20. Il ressort également de la demande de décision préjudicielle que M. Kadzoev a demandé, à deux reprises, de substituer à la mesure de placement forcé une mesure moins coercitive, à savoir l’obligation de signer périodiquement un registre de la police du lieu de son séjour, demandes qui ont été rejetées par les autorités compétentes faute d’avoir pu vérifier l’adresse indiquée.

21. Il convient de souligner que M. Kadzoev se trouve toujours en rétention au centre spécial de placement temporaire des étrangers de Busmantsi.

22. L’affaire au principal fait suite au dépôt, devant l’Administrativen sad Sofia-grad, d’un acte administratif émanant du directeur de la direction de la migration auprès du ministère de l’Intérieur et demandant à cette juridiction de statuer d’office, sur le fondement de l’article 46a, paragraphe 3, de la loi sur les étrangers, sur la durée de la rétention de M. Kadzoev au centre spécial de placement temporaire des étrangers de Busmantsi.

23. C’est dans ce contexte que l’Administrativen sad Sofia-grad a décidé de surseoir à statuer, de saisir la Cour des questions suivantes et de demander qu’elles soient soumises à la procédure préjudicielle d’urgence: «1) L’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive 2008/115 […], doit-il être interprété en ce sens que: a) lorsque le droit national de l’État membre ne prescrivait pas un délai maximal de la rétention ni des motifs de prolongation de la rétention avant la transposition des exigences de cette directive et que, lors de la transposition de [celle-ci], il n’a pas été prévu que les nouvelles dispositions aient un effet rétroactif, ces exigences de ladite directive ne s’appliquent-elles et ne font-elles courir le délai qu’à compter de leur transposition dans le droit national de l’État membre? b) dans les délais prévus pour la rétention en centre spécialisé en vue de l’éloignement, au sens de ladite directive, on ne compte pas la durée pendant laquelle a été suspendue l’exécution d’une décision d’éloignement [du territoire] de l’État membre en vertu d’une disposition expresse, en raison du déroulement d’une procédure d’octroi du droit d’asile sur demande d’un ressortissant d’un État tiers, alors même que, pendant la durée de cette procédure, il a continué à séjourner dans ce même centre spécialisé de rétention, si la législation nationale de l’État membre le permet? 2) L’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive 2008/115 […] doit-il être interprété en ce sens que dans les délais prévus pour la rétention en centre spécialisé en vue de l’éloignement, au sens de ladite directive, on ne compte pas la durée pendant laquelle l’exécution d’une décision d’éloignement [du territoire] de l’État membre a été suspendue en vertu d’une disposition expresse au motif qu’est pendante une procédure de recours juridictionnel contre ladite décision, alors même que, pendant la durée de cette procédure, il a continué à séjourner dans ce même centre spécialisé de rétention, lorsque le ressortissant ne possédait pas de documents d’identité valides et qu’il existe dès lors un doute sur son identité ou lorsqu’il ne possède pas de moyens de subsistance ou encore lorsqu’il a un comportement agressif? 3) L’article 15, paragraphe 4, de la directive 2008/115 […] doit-il être interprété en ce sens que l’éloignement n’est pas raisonnablement possible lorsque: a) au moment du contrôle de la rétention par le juge, l’État dont l’intéressé est ressortissant a refusé de lui délivrer un document de voyage en vue de son retour et, que, jusqu’audit moment, il n’y a pas eu d’accord avec le pays tiers afin que l’intéressé y soit accueilli, alors même que les organes administratifs de l’État membre poursuivent leurs efforts en ce sens? b) au moment du contrôle de la rétention par le juge, il existait un accord de réadmission conclu entre l’Union européenne et l’État dont l’intéressé est ressortissant, mais que, en raison de l’existence de nouvelles preuves — à savoir un acte de naissance de l’intéressé —, l’État membre ne s’est pas référé aux dispositions dudit accord à condition que l’intéressé ne souhaite pas son retour? c) les possibilités d’allongement des délais de rétention prévues à l’article 15, paragraphe 6, de la directive [2008/115] sont épuisées, dans l’hypothèse où aucun accord de réadmission n’a été conclu avec le pays tiers au moment du contrôle de la rétention [de l’intéressé] par le juge, eu égard à l’article 15, paragraphe 6, sous b), de ladite directive? 4) L’article 15, paragraphes 4 et 6, de la directive 2008/115 […] doit-il être interprété en ce sens que, si, lors du contrôle de la rétention destinée à l’éloignement du ressortissant d’un pays tiers, il est constaté qu’il n’existe pas de motif raisonnable pour son éloignement et que sont épuisés les motifs de prolongation de sa rétention, dans ce cas: a) il ne convient néanmoins pas d’ordonner sa libération immédiate si les conditions suivantes sont cumulativement réunies: l’intéressé ne dispose pas de documents d’identité valides, quelle que soit leur durée de validité, si bien qu’il existe un doute sur son identité, il a un comportement agressif, il ne dispose d’aucun moyen de subsistance et il n’existe aucune personne tierce qui se soit engagée à assurer sa subsistance? b) en vue de la décision sur la libération, il convient d’apprécier, de façon circonstanciée, si le ressortissant du pays tiers dispose, conformément aux dispositions du droit national de l’État membre, des moyens nécessaires pour séjourner sur le territoire de l’État membre ainsi que d’une adresse à laquelle il puisse résider?»

IV — Prise de position

24. À titre liminaire, dans la mesure où M. Kadzoev a, dans ses observations, contesté la réalité de plusieurs circonstances de fait décrites dans la décision de renvoi, notamment en ce qui concerne son prétendu comportement agressif au cours de sa rétention, et signalé des irrégularités affectant, en général, le droit d’immigration et d’asile en vigueur en Bulgarie et, en particulier, les conditions de son placement, il convient de rappeler que, conformément à la répartition des fonctions entre la Cour et la juridiction nationale dans la procédure préjudicielle visée à l’article 234 CE, il incombe au seul juge national de définir le cadre réglementaire et factuel dans lequel s’insère une question préjudicielle et de déterminer, au regard des faits et des dispositions nationales pertinentes, l’objet de la procédure préjudicielle et, finalement, d’appliquer les règles de droit communautaire, telles qu’interprétées par la Cour, au cas d’espèce ( 5 ).

25. La Cour n’est dès lors pas habilitée à connaître des faits de l’espèce ou à se prononcer sur la légalité de la rétention de M. Kadzoev et les procédures y afférentes qui font, au reste, également l’objet d’un recours devant la Cour européenne des droits de l’homme ( 6 ). La Cour doit se borner, en revanche, à se prononcer, de façon utile au regard du litige au principal, sur les questions d’interprétation du droit communautaire qui lui sont posées.

26. Cela étant, j’examinerai par la suite les questions préjudicielles en suivant, en principe, l’ordre selon lequel elles ont été posées. Il semble, toutefois, utile d’examiner conjointement la sous-question b) de la première question et la deuxième question, étant donné que ces questions portent toutes deux sur des cas de suspension de l’exécution d’une décision d’éloignement.

27. Il convient néanmoins d’aborder au préalable la question de la recevabilité des questions préjudicielles, en tenant compte, en particulier, du fait qu’elles concernent une directive dont le délai de transposition n’est pas encore expiré.

A — Sur la recevabilité

28. Il y a lieu, d’emblée, de rappeler que, selon une jurisprudence constante, il appartient aux juridictions nationales saisies d’un litige d’apprécier tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre leur jugement que la pertinence des questions qu’elles posent à la Cour. Ainsi, les questions posées, dès lors qu’elles portent sur l’interprétation du droit communautaire, bénéficient d’une présomption de pertinence en sorte que la Cour est, en principe, tenue de statuer ( 7 ).

29. Le refus de la Cour de statuer sur une demande formée par une juridiction nationale n’est possible, toujours selon une jurisprudence constante, que s’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation sollicitée du droit communautaire n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées ( 8 ).

30. Or, tel n’est, selon moi, pas le cas en l’espèce. En particulier, il n’apparaît pas de manière manifeste que les questions posées sont dépourvues de pertinence au regard de la décision que la juridiction de renvoi est appelée à rendre, même si le délai de transposition de la directive «retour» n’était pas encore expiré au moment où la juridiction de renvoi a été amenée à examiner la légalité de la rétention de M. Kadzoev.

31. Tout d’abord, il est constant que cette directive est, conformément à son article 22, entrée en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l’Union européenne, réalisée le 24 décembre 2008, soit le .

32. À cet égard, il résulte de la jurisprudence de la Cour que, bien que les États membres destinataires d’une directive ne sauraient évidemment se voir reprocher de ne pas avoir transposé cette directive dans leur ordre juridique avant que le délai de transposition ne soit arrivé à expiration, ils doivent, néanmoins, s’abstenir de prendre des dispositions de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat prescrit par cette directive ( 9 ).

33. La Cour a également précisé qu’une telle obligation d’abstention s’imposait à l’ensemble des autorités des États membres concernés, y compris les juridictions nationales. Dès lors, à partir de la date à laquelle une directive est entrée en vigueur, les juridictions des États membres doivent s’abstenir, dans la mesure du possible, d’interpréter le droit interne d’une manière qui risquerait de compromettre sérieusement, après l’expiration du délai de transposition, la réalisation de l’objectif poursuivi par cette directive ( 10 ).

34. À cet égard, force est de constater dans la présente affaire que, selon la juridiction de renvoi, les dispositions législatives visant à modifier la loi sur les étrangers doivent être considérées comme constituant la transposition formelle de la directive «retour» en droit bulgare.

35. En effet, si la juridiction nationale interprétait et appliquait cette loi de transposition contrairement à ladite directive, et, en particulier, ses dispositions portant sur la durée admissible de la rétention, et créait ainsi des précédents, il en résulterait un risque de voir la réalisation du résultat prescrit par cette directive sérieusement compromis, après l’expiration du délai de transposition.

36. Dès lors, étant donné que la juridiction de renvoi a posé les questions préjudicielles en vue d’assurer une interprétation et une application de la loi sur les étrangers conforme à la directive «retour», satisfaisant ainsi à l’obligation d’abstention au sens de la jurisprudence Inter-Environnement Wallonie ci-dessus rappelée, l’interprétation sollicitée de ladite directive doit être considérée comme utile à la juridiction de renvoi en vue de statuer dans l’affaire dont elle est saisie ( 11 ).

37. Il est certes possible de s’interroger encore sur le point de savoir s’il convient de conclure également à la recevabilité de la troisième question préjudicielle, dès lors qu’elle porte sur l’article 15, paragraphe 4, de la directive «retour» qui, d’après les indications de la juridiction de renvoi, n’a pas été transposé en droit national.

38. D’après moi, il convient néanmoins d’y répondre par l’affirmative.

39. À cet égard, en premier lieu, je doute qu’il soit possible d’analyser ledit paragraphe 4 de manière isolée, indépendamment des autres dispositions de l’article 15 régissant la rétention aux fins d’éloignement.

40. En effet, dans la mesure où il dispose que la rétention ne se justifie plus et que la personne concernée est immédiatement remise en liberté lorsqu’il apparaît qu’il n’existe plus de perspective raisonnable d’éloignement ou que les conditions pour une rétention énoncées au paragraphe 1 de cet article ne sont plus réunies, l’article 15, paragraphe 4, n’est que le reflet de la règle déjà énoncée dans les autres paragraphes de cet article, en particulier les paragraphes 1 et 5, en vertu de laquelle toute rétention doit être aussi brève que possible et ne peut être maintenue que tant que les conditions de la rétention sont réunies, cette règle constituant, au reste, l’expression du principe de proportionnalité rappelé par le seizième considérant de la directive «retour» ( 12 ).

41. À supposer que les autres dispositions de l’article 15 de la directive «retour» ont été effectivement transposées en droit bulgare, il semble alors difficile de soutenir qu’il y a absence de transposition du paragraphe 4 de cet article. En réalité, la juridiction de renvoi a elle-même indiqué qu’elle déduirait la portée normative de cette disposition de l’article 44, paragraphe 8, de la loi sur les étrangers.

42. En tout état de cause, en second lieu, il faut garder à l’esprit que les obligations qui s’imposent aux États membres pendant le délai de transposition d’une directive en vertu de la jurisprudence Inter-Environnement Wallonie ci-dessus rappelée, y compris l’obligation faite à toute juridiction nationale de tenir compte, lors de l’interprétation du droit interne, d’une telle directive, découlent de l’obligation d’assurer que le résultat décrit par la directive soit atteint après l’expiration du délai de transposition ( 13 ).

43. Par conséquent, même à supposer que la loi transposant la directive «retour» en droit bulgare comporte effectivement une lacune en ce qui concerne la transposition de l’article 15, paragraphe 4, de ladite directive, le point de savoir si cette absence de transposition et une décision de la juridiction nationale contraire à la directive qui en résulterait compromettraient le résultat prescrit par cette directive dépend en fin de compte des circonstances concrètes du cas d’espèce. Ainsi, si les dispositions en cause sont considérées, en dépit de la lacune mentionnée, comme constituant la transposition définitive de la directive par les autorités nationales, un tel risque peut être présumé. Si, par contre, l’article 15, paragraphe 4, de la directive «retour» n’avait pas encore été transposé en droit interne au moment de la procédure au principal parce que le législateur bulgare avait décidé de mettre progressivement en œuvre cette directive et envisageait de transposer cette disposition spécifique à une date ultérieure, avant l’expiration du délai de transposition, il ne saurait être admis que l’absence de transposition de cette disposition ou une interprétation de la loi applicable allant à l’encontre de cette disposition compromettrait nécessairement le résultat prescrit par la directive ( 14 ).

44. Il appartiendrait, certes, à la juridiction nationale de se prononcer à titre définitif sur ce point, mais force est de constater qu’il ne ressort pas, en tout état de cause, de la décision de renvoi qu’une transposition spécifique de l’article 15, paragraphe 4, de la directive «retour» soit encore envisagée. À cela s’ajoute que le gouvernement bulgare a déclaré à l’audience qu’il considère ladite disposition comme étant transposée en droit bulgare, ce qui ne permet pas d’escompter que des mesures de transposition spécifiques interviennent encore avant l’écoulement du délai de transposition.

45. Il s’ensuit qu’il n’apparaît pas, à tout le moins de manière manifeste, que l’interprétation de cette disposition sollicitée dans le cadre de la troisième question préjudicielle serait dénuée de pertinence au regard du litige au principal ( 15 ).

46. Dans ces conditions, il convient, selon moi, de répondre à toutes les questions posées par l’Administrativen sad Sofia-grad.

47. Enfin, il y a lieu d’ajouter que, en examinant la présente affaire préjudicielle, il faut veiller à ne pas confondre les différentes questions d’application dans le temps soulevées en l’espèce. Ainsi, il faut, à mon avis, nettement distinguer entre, d’une part, la question, que je viens d’examiner, du point de vue de savoir dans quelle mesure la juridiction nationale peut être tenue, afin de statuer sur l’affaire au principal, de tenir compte de la directive «retour» antérieurement même à l’expiration de son délai de transposition, et, d’autre part, la question de fond, qui fait l’objet de la première question préjudicielle, relative au point de savoir si l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour» impose de tenir également compte des périodes de rétention écoulées antérieurement à l’entrée en vigueur de la législation de transposition de ladite directive, dans le calcul de la durée de la rétention. Cette dernière question se posera, au reste, également dans le cadre des procédures juridictionnelles relatives à la légalité d’une rétention qui se dérouleront postérieurement à la date d’expiration du délai de transposition de la directive «retour».

B — Sur le fond

1. Sur la première question, sous a)

48. Il convient tout d’abord d’esquisser brièvement les exigences de la directive «retour» en ce qui concerne la durée de la rétention aux fins d’éloignement.

49. À l’article 15, paragraphe 5, de la directive «retour», le législateur communautaire a prévu un délai de rétention à des fins d’éloignement limité à 6 mois. En vertu de l’article 15, paragraphe 6, de ladite directive, les États membres peuvent prolonger cette période pour une période complémentaire de 12 mois au plus, pour des raisons tenant au manque de coopération du ressortissant concerné d’un pays tiers ou aux retards subis pour obtenir de pays tiers les documents nécessaires. Il en résulte que le délai maximal de rétention ne saurait excéder 18 mois au total selon cette directive.

50. Il importe néanmoins de noter que les délais ainsi prévus ne définissent que les limites absolues et extérieures de la durée de rétention. Ainsi, comme cela ressort, en particulier, du libellé de l’article 15, paragraphes 1 et 5, de la directive «retour», toute rétention préalable à l’éloignement doit être aussi brève que possible et ne doit être maintenue qu’aussi longtemps que le dispositif d’éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise. De surcroît, il doit être mis fin à la rétention lorsque les conditions de la rétention ne sont plus réunies ou lorsqu’il n’existe plus de perspective raisonnable d’éloignement.

51. Ces exigences sont aussi, comme je l’ai déjà relevé, l’expression du principe de proportionnalité qui s’applique à la rétention et qui en limite sa durée, ainsi que l’évoque le seizième considérant de ladite directive.

52. Enfin, il résulte également des droits fondamentaux, qui font partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour assure le respect ( 16 ), notamment du droit à la liberté tel que garanti par l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’homme, que la durée de la rétention aux fins d’expulsion ne saurait excéder le délai raisonnable nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi. Plus spécifiquement, comme M. Kadzoev l’a relevé à juste titre dans ce contexte, le placement forcé dont il fait l’objet dans l’attente de son éloignement — à qualifier, certes, de «rétention» au sens de la directive «retour» — constitue une privation de liberté au sens dudit article, à laquelle s’applique donc l’exigence d’une justification fondée sur l’article 5, paragraphe 1, point f), de ladite Convention relatif à la détention d’une personne contre laquelle une procédure d’expulsion ou d’extradition est en cours. À cet égard, même si cette Convention ne subordonne le délai de détention aux fins d’expulsion/éloignement à aucune limite absolue, il ressort de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme que les autorités nationales doivent agir avec la diligence nécessaire pour garantir que la période d’une telle détention soit limitée à une durée aussi courte que possible. Si, en revanche, la procédure n’est pas menée avec la diligence requise, la détention cesse d’être justifiée au regard de l’article 5, paragraphe 1, point f), de ladite Convention ( 17 ).

53. Il s’ensuit que, en vertu des exigences de l’article 15 de la directive «retour», la rétention d’une personne aux fins de son éloignement doit cesser dès que possible et devient illégale dès que les conditions «matérielles» de la rétention définies par cet article — notamment que le dispositif de l’éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise, et qu’il existe une perspective raisonnable d’éloignement — cessent d’être réunies ou, en tout état de cause, après l’écoulement de la durée maximale de rétention calculée selon l’article 15, paragraphes 5 et 6, de cette directive.

54. Cela dit, dans la procédure au principal, la juridiction de renvoi est appelée à statuer sur la légalité et le maintien de la rétention aux fins d’éloignement de M. Kadzoev sur la base, entre autres, de l’article 44, paragraphe 8, de la loi sur les étrangers, telle que modifiée, assurant la transposition en droit bulgare de l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour», avec effet au 18 mai 2009.

55. Étant donné que la loi de transposition ne comporte pas de dispositions transitoires concernant les conditions d’application dans le temps et qu’il n’est dès lors pas prévu que cette loi comporte un effet rétroactif, la juridiction de renvoi cherche à savoir, par sa première question, sous a), en substance, s’il y a lieu, lorsqu’elle statue sur le délai légal de la rétention, de tenir compte des faits juridiques, notamment des périodes de rétention, antérieurs à l’entrée en vigueur de la transposition de l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour» ou, au contraire, s’il y a lieu d’apprécier la durée légale de rétention uniquement par rapport aux faits et périodes de rétention postérieurs à cette date.

56. À cet égard, il convient, d’abord, de rappeler les principes que la Cour a dégagés en ce qui concerne les effets dans le temps des normes juridiques.

57. S’il est vrai que le principe de sécurité juridique s’oppose, en général, à ce qu’une règle soit appliquée rétroactivement ( 18 ), ce principe ne saurait, selon une jurisprudence constante, être entendu au point d’empêcher, de façon générale, une réglementation nouvelle de s’appliquer aux effets futurs de situations nées sous l’empire de la réglementation antérieure ( 19 ).

58. Ainsi, la Cour a consacré, dans sa jurisprudence constante, le principe selon lequel une règle nouvelle s’applique immédiatement aux situations toujours en cours qui sont nées sous l’empire de la règle ancienne ( 20 ).

59. En revanche, dans la mesure où il s’agit de situations ou droits acquis antérieurement à l’entrée en vigueur des règles de droit matériel, ces règles doivent être interprétées, en vue de garantir le respect des principes de sécurité juridique et de confiance légitime, comme ne visant ces situations acquises que dans la mesure où il ressort clairement de leurs termes, de leurs finalités ou de leur économie qu’un tel effet doit leur être attribué ( 21 ). Les règles de procédure sont, en revanche, généralement censées s’appliquer à tous les litiges pendants au moment où elles entrent en vigueur ( 22 ).

60. Il convient, ensuite, d’analyser de plus près le cas d’espèce à la lumière de ces principes.

61. Il y a lieu de constater, tout d’abord, que la situation factuelle à l’origine de l’affaire au principal, à savoir la rétention de M. Kadzoev, ne saurait de toute évidence, et bien que son point de départ soit antérieur à l’entrée en vigueur de la loi de transposition de la directive «retour» en droit bulgare, être regardée comme une situation accomplie ou acquise antérieurement à l’entrée en vigueur de ladite loi à laquelle cette loi s’appliquerait donc «rétroactivement». Il s’agit plutôt d’une situation continue par excellence qui a commencé dans le passé, mais qui persiste au moment de la procédure au principal. L’application au cas d’espèce de la directive «retour» par le biais de la loi de transposition en vue de statuer sur la légalité, et ainsi sur la possible prolongation, de la rétention de M. Kadzoev relève dès lors du principe bien connu établi par la Cour, ci-dessus rappelé, selon lequel les règles nouvelles s’appliquent immédiatement aux situations en cours ( 23 ).

62. Cela dit, il reste à savoir s’il est possible d’examiner la légalité de la rétention seulement pour autant qu’elle se déroulait postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi de transposition.

63. Il ne me semble pas possible de procéder à une telle répartition de la durée de rétention aux fins de l’application des règles relatives à la durée de rétention prévues par la directive «retour».

64. Rappelons à cet égard, en premier lieu, que les délais maximaux de rétention consacrés à l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour» font partie d’un ensemble de règles visant à assurer que la rétention soit proportionnée, c’est-à-dire que sa durée soit aussi brève que possible, et, en tout état de cause, pas plus longue que les 6 mois ou, le cas échéant, les 18 mois prévus ( 24 ). S’il s’agit, donc, en substance, dans une affaire telle que la présente affaire, d’apprécier si la durée de rétention est raisonnable et si son maintien est encore justifié, je ne vois pas comment on pourrait raisonnablement le faire autrement qu’au regard de la totalité de la durée véritable de la rétention. Il apparaît, tout au moins, hautement arbitraire d’ignorer, dans l’examen de la durée de rétention, certaines périodes au motif qu’elles seraient antérieures à l’entrée en vigueur de la loi de transposition. Une telle lecture des exigences de la directive «retour» aurait, évidemment, pour conséquence qu’une juridiction nationale pourrait conclure, sur le fondement de la loi de transposition, à la proportionnalité, c’est-à-dire à la justification, d’un maintien en rétention aux fins d’éloignement d’une personne nonobstant la durée prolongée de rétention de la personne en question, ce qui ne me semble guère acceptable.

65. En effet, il faut se demander, en second lieu, en quoi consiste effectivement l’objectif poursuivi par les délais maximaux de rétention prévus à l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour». En d’autres termes, ces dispositions visent-elles, en substance, à imposer que, à partir de leur transposition en droit national et s’agissant d’une rétention en cours, cette dernière ne saurait être prolongée que pour une durée maximale de 18 mois en sus, et indépendamment, du temps déjà passé en rétention, ou doivent-elles, au contraire, être comprises comme exprimant la durée de rétention maximale acceptable en ce sens que «nul ne peut faire l’objet d’une rétention aux fins d’éloignement de plus de 18 mois», avec pour conséquence qu’une personne qui se trouve, au moment de l’entrée en vigueur de la transposition de cette règle en droit national, par exemple, déjà en rétention depuis 3 mois, ne peut voir cette rétention se prolonger encore plus de 15 mois au maximum, et qu’une personne qui est placée, à ce moment, déjà en rétention depuis plus de 18 mois, soit au-delà de la durée maximale, doit être remise en liberté immédiatement?

66. À mon avis, c’est clairement cette dernière interprétation qui doit prévaloir à la lumière de l’objectif des dispositions relatives à la fixation des délais maximaux de rétention aux fins d’éloignement, à savoir, notamment, le fait de garantir le droit fondamental à la liberté de l’individu concerné, toute exception étant soumise à des conditions strictes.

67. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose de répondre à la première question préjudicielle, sous a), en ce sens que, aux fins de l’appréciation de la durée légale d’une rétention et de son maintien au regard d’une loi par laquelle l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour» a été transposé en droit national, il convient de tenir compte de la durée effective de cette rétention, y compris, par conséquent, des périodes de rétention qui sont antérieures à la date d’entrée en vigueur de la loi de transposition.

2. Sur la première question, sous b), et sur la deuxième question

68. Ces questions portent sur la prise en compte, dans le calcul des délais de rétention prévus à l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour», des périodes de rétention durant lesquelles l’exécution de la décision d’éloignement a été suspendue.

69. J’examinerai, en premier lieu, la deuxième question, portant sur la suspension d’une décision d’éloignement en raison d’une procédure de recours juridictionnel introduite contre ladite décision, puis, en second lieu, le cas de figure, un peu plus spécifique, d’une suspension en raison d’une procédure d’octroi d’asile visée par la première question, sous b). Il convient d’ajouter, au préalable, que, dans les deux cas de figure, ainsi que cela ressort de la décision de renvoi, il faut partir de l’hypothèse que le ressortissant de pays tiers concerné, à savoir M. Kadzoev, a, semble-t-il, non seulement continué à séjourner dans le même centre de rétention durant les périodes de suspension de la décision d’éloignement en cause, mais qu’il y était toujours sur la base d’un ordre de placement forcé (rétention).

70. Il convient, tout d’abord, de réitérer que, pour autant que la rétention forcée constitue une privation de liberté, les circonstances dans lesquelles elle est permise exigent une interprétation étroite, s’agissant d’une exception à une garantie fondamentale de la liberté individuelle ( 25 ).

71. Il y a lieu de noter, ensuite, que le libellé de l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour» ne comporte aucun élément autorisant à penser qu’il n’y aurait pas lieu de tenir compte de certaines périodes de rétention aux fins d’éloignement dans le calcul de la durée maximale de rétention prévue par lesdites dispositions, en raison notamment de la suspension de l’exécution de la décision d’éloignement.

72. En effet, l’article 15, paragraphe 5, de la directive «retour» prévoit, en termes plutôt absolus, que chaque État membre fixe une durée déterminée de rétention, «qui ne peut pas dépasser six mois». Il ressort, ensuite, clairement du libellé de l’article 15, paragraphe 6, de cette même directive que cette période ne peut être prolongée qu’à titre exceptionnel et, en tout état de cause, seulement pour une période déterminée n’excédant pas douze mois supplémentaires.

73. De surcroît, les circonstances dans lesquelles une telle prolongation de la période de rétention peut être envisagée sont clairement et exhaustivement définies par cette disposition, qui vise les cas dans lesquels, malgré tous les efforts raisonnables, il est probable que l’opération d’éloignement dure plus longtemps en raison soit du manque de coopération du ressortissant concerné d’un pays tiers, soit des retards subis pour obtenir de pays tiers les documents nécessaires. En introduisant ces motifs de prolongation, le législateur communautaire a choisi de tenir compte des difficultés pratiques susceptibles d’être rencontrées par les États membres lors de l’éloignement de ressortissants de pays tiers se trouvant en séjour irrégulier.

74. Or, force est de constater que la suspension de la décision d’éloignement en raison d’une procédure de recours juridictionnel introduite à l’encontre de cette décision ne figure pas au nombre de ces motifs de prolongation, et, en tout état de cause, aucune prolongation de la durée de rétention au-delà des douze mois supplémentaires n’est prévue à l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour».

75. Par conséquent, l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour» ne saurait être interprété, en l’absence de dispositions expresses en ce sens, comme permettant de ne pas tenir compte des périodes de rétention durant lesquelles l’exécution de la décision d’éloignement a été suspendue du fait d’une procédure de recours juridictionnel introduite à l’encontre de cette décision, aux fins du calcul de la durée de rétention selon cet article, ce qui aurait pour effet de permettre une rétention aux fins d’éloignement au-delà la durée maximale prévue de 18 mois.

76. Cette conclusion n’est, à mon avis, pas remise en question par l’arrêt de la Cour, invoqué par le gouvernement bulgare, dans l’affaire Petrosian ( 26 ) qui portait sur l’interprétation du règlement (CE) no 343/2003 ( 27 ). Dans cette affaire, la Cour a, en substance, jugé que, lorsque le droit national prévoit un recours susceptible d’effet suspensif, le délai d’exécution d’un transfert d’un demandeur d’asile prévu à l’article 20, paragraphe 1, sous d), de ce règlement court non pas déjà à compter de la décision juridictionnelle provisoire suspendant la mise en œuvre de la procédure de transfert, mais seulement à compter de la décision juridictionnelle qui statue sur le bien-fondé de la procédure ( 28 ).

77. Cette décision, comme le raisonnement qui la sous-tend, ne saurait toutefois être directement transposée à la présente espèce, dans la mesure où les délais en cause sont d’une nature différente. Tandis que le délai en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Petrosian, précité, détermine le temps dont dispose l’État membre requérant pour exécuter le transfert d’un demandeur d’asile vers l’État membre qui est tenu de le réadmettre, les délais maximaux prévus à l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour» ont pour objectif de limiter à une durée raisonnable la durée de privation de liberté d’un individu qui n’a, au reste, pas fait autre chose que de se trouver en séjour irrégulier. De même, les délais en cause dans la présente affaire viennent limiter la durée de la rétention aux fins d’éloignement, et non pas, à tout le moins pas directement, la mise en œuvre de la procédure d’éloignement en tant que telle, comprenant, le cas échéant, des recours juridictionnels dirigés contre la décision d’éloignement.

78. Pour ce qui est, enfin, des éléments auxquels la juridiction de renvoi a fait référence dans le cadre de la deuxième question, à savoir les incertitudes pesant sur l’identité du ressortissant, son manque de moyens de subsistance ou son comportement agressif, ces circonstances sont évidemment dénuées de pertinence en ce qui concerne la question de principe de savoir si une période de rétention durant laquelle l’exécution de la décision d’éloignement était suspendue en raison d’une procédure d’appel contre cette décision doit être prise en compte dans le calcul des délais de rétention prévus à l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour» ( 29 ). Dans ce contexte, il importe également peu de savoir si le ressortissant a continué à séjourner, durant la période concernée, dans le même centre spécialisé de rétention — la seule question décisive étant, aux fins du calcul de la durée maximale de rétention, celle de savoir si ce ressortissant faisait, au cours de cette période, effectivement l’objet d’une rétention aux fins d’éloignement.

79. Eu égard à ce qui précède, il convient de répondre à la deuxième question préjudicielle en ce sens que, lors du calcul de la durée de rétention selon les dispositions de l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour», il convient de prendre en compte la période de rétention durant laquelle l’exécution d’une décision d’éloignement a été suspendue, en vertu d’une disposition nationale expresse, en raison d’une procédure de recours juridictionnel introduite à l’encontre de ladite décision.

80. S’agissant, en second lieu, de la question de savoir si les délais de rétention aux fins d’éloignement visés à l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour» devraient également comprendre une période durant laquelle l’exécution d’une décision d’éloignement était suspendue en raison d’une procédure d’asile engagée par un ressortissant du pays tiers en question, il convient de relever, tout d’abord, que, en vertu de l’article 2, paragraphe 1, de ladite directive, cette directive ne s’applique qu’aux ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d’un État membre.

81. Or, comme l’indique le neuvième considérant de la directive «retour», conformément à la directive 2005/85/CE du Conseil, du 1er décembre 2005, relative à des normes minimales concernant la procédure d’octroi et de retrait du statut de réfugié dans les États membres ( 30 ), un ressortissant d’un pays tiers qui a demandé l’asile dans un État membre ne devrait pas être considéré comme étant en séjour irrégulier sur le territoire de cet État membre avant qu’une décision négative sur sa demande ou une décision mettant fin à son droit de séjour en tant que demandeur d’asile soit entrée en vigueur.

82. Il s’ensuit qu’un ressortissant d’un pays tiers ayant demandé asile n’entre pas — ou, selon le cas, n’entre plus — dans le champ d’application de la directive «retour» tant que se déroule la procédure d’examen de sa demande d’asile.

83. Dans la mesure où le demandeur d’asile ne peut plus être considéré comme étant en séjour irrégulier sur le territoire de l’État membre et échappe au champ d’application de la directive «retour», sa rétention en vue de garantir l’exécution de la mesure d’éloignement ne saurait plus être justifiée sur le fondement de cette directive.

84. Son statut et ses droits en tant que demandeur d’asile sont alors régis par les régimes d’asile internationaux et communautaires applicables, notamment par la convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés, ainsi que par la directive 2005/85 et la directive 2003/9/CE du Conseil, du , relative à des normes minimales pour l’accueil des demandeurs d’asile dans les États membres ( 31 ).

85. À cet égard, il convient de noter que, même si une personne ne peut être placée en rétention au seul motif qu’elle demande l’asile ( 32 ), le placement en rétention d’un demandeur d’asile n’est pas, en tant que tel, exclu en vertu du droit international et communautaire d’asile ( 33 ).

86. Ainsi, par exemple, l’article 7 de la directive 2003/9 prévoit un placement en rétention lorsque cela s’avère nécessaire pour des raisons juridiques ou d’ordre public. En tout état de cause, un tel placement en rétention d’un demandeur d’asile doit naturellement être fondé et justifié au regard des conditions propres prévues par les normes pertinentes régissant l’asile et ne peut trouver son fondement juridique dans le droit régissant le statut des personnes en séjour irrégulier.

87. Un tableau contrasté résulte, d’après moi, de cette analyse, en ce qui concerne le cas d’espèce.

88. Si la rétention pendant la période d’examen de la demande d’asile de M. Kadzoev se fondait sur un ordre de placement forcé pris en application des règles pertinentes régissant l’asile, cette rétention ne saurait être considérée comme une rétention aux fins d’éloignement au sens de la directive «retour». Sa durée ne saurait donc être régie par l’article 15 de cette directive et, dès lors, elle ne saurait être prise en compte dans le calcul des délais de rétention prévus à cet article ( 34 ).

89. Si, par contre, M. Kadzoev restait tout simplement placé en rétention après avoir demandé l’asile et sans que les autorités n’aient pris de décision distincte de placement en rétention, sur la base de l’ordre de placement original, il se trouverait alors effectivement, au cours de cette période, toujours en rétention aux fins d’éloignement, quand bien même il y aurait lieu de considérer cette rétention comme irrégulière, à la lumière des considérations qui précèdent. Dans un tel cas, la période concernée par la procédure d’octroi d’asile devrait, pour les mêmes raisons que dans le cas de la suspension de l’exécution d’une décision d’éloignement en raison d’un recours juridictionnel, être prise en compte dans le calcul des délais maximaux prévus à l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour».

90. J’ajouterai qu’un ressortissant d’un pays tiers ne saurait voir prolonger la durée maximale de sa rétention effective aux fins d’éloignement par une période de rétention irrégulière.

91. Même s’il semble, sur la base des informations dont la Cour dispose, que c’est ce deuxième cas de figure qui prévaut dans l’affaire au principal, il appartient au juge national de déterminer si le placement forcé pendant la période durant laquelle il était demandeur d’asile se fondait sur les règles pertinentes relatives aux procédures d’octroi d’asile ou s’il se fondait toujours sur la mise en rétention en vue d’assurer l’éloignement du ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier.

92. Eu égard à ce qui précède, je propose de répondre à la première question, sous b), en ce sens que les dispositions de l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour» sur la durée maximale de rétention aux fins d’éloignement ne s’appliquent pas, en principe, à des périodes de rétention imposées à un demandeur d’asile dans le cadre d’une procédure d’octroi d’asile. Si, toutefois, un ressortissant d’un pays tiers continue à faire l’objet d’une rétention aux fins de son éloignement au sens de la directive «retour» après avoir demandé l’asile et au cours de l’examen de cette demande, cette période de rétention doit être prise en compte dans le calcul des délais de rétention prévus à l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour».

3. Sur la troisième question

93. Par sa troisième question, la juridiction de renvoi cherche à obtenir, au vu des circonstances du cas d’espèce, une clarification de la notion de «perspective raisonnable d’éloignement» au sens de l’article 15, paragraphe 4, de la directive «retour».

94. D’après cette disposition, la rétention ne se justifie plus et la personne concernée est immédiatement remise en liberté «lorsqu’il apparaît qu’il n’existe plus de perspective raisonnable d’éloignement pour des considérations d’ordre juridique ou autres».

95. Cette exigence reflète le fait que la rétention d’un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier ne se justifie qu’en vue de son éloignement et en liaison avec des procédures d’éloignement en cours menées avec la diligence requise, ce qui implique l’existence d’une possibilité d’éloignement. Or, ainsi que cela ressort du libellé de l’article 15, paragraphe 4, de la directive «retour», l’existence d’une possibilité abstraite ou théorique d’éloignement, sans précision quant à son échéancier ou sa probabilité, ne saurait suffire à cet égard. Il doit exister une perspective «raisonnable», c’est-à-dire qui paraît réaliste, de pouvoir procéder à l’éloignement de la personne retenue dans un délai raisonnable ( 35 ).

96. Cela étant, il appartient évidemment à la juridiction nationale d’apprécier, eu égard à toutes les circonstances du cas d’espèce, si une telle perspective raisonnable existe encore ou non.

97. Il y a, néanmoins, lieu de préciser, en ce qui concerne les circonstances décrites par la juridiction de renvoi dans le cadre de la troisième question, qu’une perspective raisonnable d’éloignement ne paraît plus exister lorsqu’il paraît peu probable que le pays tiers en cause donnera encore, dans un avenir raisonnablement proche, son accord afin que l’intéressé y soit accueilli, ou lorsque l’éloignement sur la base d’un accord de réadmission donné ne paraît pas possible dans un délai raisonnable, indépendamment des raisons en cause.

98. Enfin, il va de soi que si les délais de rétention maximaux calculés selon l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive «retour» sont épuisés, la personne concernée doit, en tout état de cause, être immédiatement remise en liberté, indépendamment de l’existence d’une perspective raisonnable d’éloignement ( 36 ).

99. Par conséquent, je propose de répondre à la troisième question en ce sens qu’une personne qui fait l’objet d’une rétention aux fins de son éloignement doit immédiatement être remise en liberté lorsqu’il ne paraît plus réaliste qu’il puisse être procédé à l’éloignement dans un délai raisonnable. Une perspective raisonnable d’éloignement ne paraît plus exister lorsqu’il paraît peu probable que le pays tiers en cause donnera encore, dans un avenir raisonnablement proche, son accord afin que l’intéressé y soit accueilli, ou lorsque l’éloignement sur la base d’un accord de réadmission donné ne paraît pas possible dans un délai raisonnable, indépendamment des raisons en cause.

4. Sur la quatrième question

100. Par sa quatrième question, la juridiction de renvoi cherche, en substance, à savoir si l’article 15, paragraphes 4 et 6, de la directive «retour» permet de ne pas libérer immédiatement l’intéressé, malgré l’expiration de la durée maximale de rétention prévue par cette directive, au motif qu’il n’est pas en possession de documents valides, qu’il a fait preuve d’un comportement agressif et qu’il ne dispose pas de moyens propres de subsistance ou qu’aucune personne tierce ne s’est engagée à assurer sa subsistance.

101. À cet égard, il suffit de noter qu’une prolongation de la rétention en raison des circonstances mentionnées irait directement à l’encontre des dispositions de la directive «retour» relatives à la rétention d’un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier qui prévoient, ainsi que cela ressort de mes considérations précédentes ( 37 ), que la rétention n’est permise qu’en tant que mesure de dernier recours, subsidiaire par rapport à toute autre mesure administrative moins coercitive, soumise à une justification stricte et seulement à des fins et en liaison avec la procédure d’éloignement, et ce pour une durée de 18 mois au maximum ( 38 ).

102. Il convient dès lors de répondre à la quatrième question en ce sens que la rétention aux fins d’éloignement ne peut pas être prolongée au-delà de la durée maximale prévue à l’article 15, paragraphes 4 et 6, de la directive «retour», pour des raisons telles que l’absence de documents d’identité valides, le comportement agressif de l’intéressé ou l’absence de moyens propres de subsistance ou d’autres moyens matériels permettant de séjourner sur le territoire de l’État membre concerné.

V — Conclusion

103. À la lumière des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de déclarer les questions préjudicielles recevables et de répondre à l’Administrativen sad Sofia-grad en ce sens que: — aux fins de l’appréciation de la durée légale d’une rétention et de son maintien en statuant, sur la base d’une loi par laquelle l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, a été transposé en droit national, sur la durée légale et le maintien d’une rétention, il convient de tenir compte de la durée effective de cette rétention, y compris, par conséquent, des périodes de rétention qui sont antérieures à la date d’entrée en vigueur de la loi de transposition; — les dispositions de l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive 2008/115 sur la durée maximale de rétention aux fins d’éloignement ne s’appliquent pas, en principe, à des périodes de rétention imposées à un demandeur d’asile dans le cadre d’une procédure d’octroi d’asile. Si, toutefois, un ressortissant d’un pays tiers continue à faire l’objet d’une rétention aux fins de son éloignement au sens de ladite directive après avoir demandé l’asile et au cours de la période de l’examen de cette demande, cette période de rétention doit être prise en compte dans le calcul des délais de rétention prévus à l’article 15, paragraphes 5 et 6, de cette directive; — lors du calcul de la durée de rétention déterminée conformément aux dispositions de l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive 2008/115, il convient de prendre en compte la période de rétention durant laquelle l’exécution d’une décision d’éloignement a été suspendue, en vertu d’une disposition nationale expresse, en raison d’une procédure de recours juridictionnel introduite à l’encontre de ladite décision; — une personne qui fait l’objet d’une rétention aux fins de son éloignement doit immédiatement être remise en liberté lorsqu’il ne paraît plus réaliste qu’il puisse être procédé à l’éloignement dans un délai raisonnable. Une perspective raisonnable d’éloignement ne paraît plus exister lorsqu’il paraît peu probable que le pays tiers en cause donnera encore, dans un avenir raisonnablement proche, son accord afin que l’intéressé y soit accueilli, ou lorsque l’éloignement sur la base d’un accord de réadmission donné ne paraît, quelles que soient les raisons, pas possible dans un délai raisonnable indépendamment des raisons en cause; — la rétention aux fins d’éloignement ne peut pas être prolongée au-delà de la durée maximale prévue à l’article 15, paragraphes 4 et 6, de la directive 2008/115, pour des raisons telles que l’absence de documents d’identité valides, le comportement agressif de l’intéressé ou l’absence de moyens propres de subsistance ou d’autres moyens matériels permettant de séjourner sur le territoire de l’État membre concerné.

( 1 ) Langue originale: le français.

( 2 ) JO L 348, p. 98.

( 3 ) Voir, notamment, Cour eur. D. H., arrêt Amuur c. France du 25 juin 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-III, § 41.

( 4 ) «Dispositions complémentaires à la loi modifiant et complétant la loi sur les étrangers en République de Bulgarie» (DV no 36, de 2009), dont le paragraphe 16 dispose que ladite loi constitue la transposition de la directive «retour».

( 5 ) Voir en ce sens, notamment, arrêts du 18 novembre 1999, Teckal (C-107/98, Rec. p. I-8121, points 31, 34 et 39); du , van der Weerd e.a. (C-222/05 à C-225/05, Rec. p. I-4233, points 22 et 23), ainsi que du , International Mail Spain (C-162/06, Rec. p. I-9911, point 24).

( 6 ) Saïd Shamilovich Kadzoev c. Bulgarie, plainte déposée le 20 décembre 2007.

( 7 ) Voir, en ce sens, arrêts du 1er avril 2004, Bellio F.lli Srl (C-286/02, Rec. p. I-3465, point 27); du , Air Liquide Industries Belgium (C-393/04 et C-41/05, Rec. p. I-5293, point 24 et jurisprudence citée) ainsi que du , Commune de Mesquer (C-188/07, Rec. p. I-4501, point 30).

( 8 ) Voir, en ce sens, arrêts du 13 mars 2001, PreussenElektra (C-379/98, Rec. p. I-2099, point 39), ainsi que van der Weerd e.a., précité, point 22 et jurisprudence citée.

( 9 ) Voir arrêts du 18 décembre 1997, Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Rec. p. I-7411, point 45); du , ATRAL (C-14/02, Rec. p. I-4431, point 58), et du , Mangold (C-144/04, Rec. p. I-9981, point 67).

( 10 ) Voir, en particulier, arrêts du 4 juillet 2006, Adeneler e.a. (C-212/04, Rec. p. I-6057, points 122 et 123), ainsi que du , VTB-VAB et Galatea (C-261/07 et C-299/07, Rec. p. I-2949, point 39).

( 11 ) Voir, dans ce contexte, arrêt VTB-VAB et Galatea, précité, point 40.

( 12 ) Voir aussi points 50 à 52 de la présente prise de position.

( 13 ) Voir, en ce sens, arrêt Inter-Environnement Wallonie, précité, points 40 et 44. Une partie de la doctrine soutient la thèse selon laquelle une juridiction nationale est toujours tenue d’interpréter des dispositions nationales, dans la mesure du possible, en conformité avec une directive dont le délai de transposition n’a, au moment de la procédure au principal, pas encore expiré, s’il s’agit des dispositions nationales spécialement introduites en vue de la transposition de cette directive. Or, même à supposer qu’il existe des indications en ce sens dans la jurisprudence de la Cour [voir, notamment, arrêts du 8 octobre 1987, Kolpinghuis Nijmegen (80/86, Rec. p. 3969, points 12, 15 et 16 lus conjointement), ainsi que du , Mazzoleni et ISA (C-165/98, Rec. p. I-2189, point 17)], la Cour ne s’est, à ma connaissance, jusqu’à présent pas explicitement prononcée en faveur d’une telle obligation générale d’interprétation conforme pendant le délai de transposition d’une directive. Il ne nous reste, dès lors, qu’à apprécier les effets possibles d’une directive préalablement à l’expiration de son délai de transposition, dans le cas concret, en fonction de l’obligation d’abstention qui s’impose aux juridictions nationales en vertu de la jurisprudence Inter-Environnement Wallonie.

( 14 ) Voir, en ce sens, arrêt Inter-Environnement Wallonie, précité, points 46 à 49.

( 15 ) Voir point 30 de la présente prise de position.

( 16 ) Voir en ce sens, notamment, arrêts du 18 juin 1991, ERT (C-260/89, Rec. p. I-2925, point 41), et du , Annibaldi (C-309/96, Rec. p. I-7493, point 12). En outre, aux termes de l’article 1er de la directive «retour», cette directive fixe les normes et procédures à appliquer «conformément aux droits fondamentaux en tant que principes généraux du droit communautaire ainsi qu’au droit international, y compris aux obligations en matière de protection des réfugiés et de droits de l’homme».

( 17 ) Voir en ce sens, en particulier, Cour eur. D. H., arrêt Chahal c. Royaume-Uni du 15 novembre 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-V, § 113; Cour eur. D. H., arrêt Mikolenko c. Estonie du , non encore publié au Recueil des arrêts et décisions, § 59 à 61; voir aussi principe no 7 des «Vingt principes directeurs sur le retour forcé» adoptés le par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe et commentaires portant sur ces principes préparés par le Comité ad hoc d’experts sur les aspects juridiques de l’asile territorial, des réfugiés et des apatrides (CAHAR), publiés en septembre 2005, commentaire du principe directeur no 7.

( 18 ) Voir en ce sens, notamment, arrêt du 6 juillet 2006, Kersbergen-Lap et Dams-Schipper (C-154/05, Rec. p. I-6249, point 42).

( 19 ) Voir, notamment, arrêt du 11 décembre 2008, Commission/Freistaat Sachsen (C-334/07 P, Rec. p. I-9465, point 43).

( 20 ) Voir, en ce sens, arrêts du 10 juillet 1986, Licata/CES (270/84, Rec. p. 2305, point 31); du , Butterfly Music (C-60/98, Rec. p. I-3939, point 24), et du , Pokrzeptowicz-Meyer (C-162/00, Rec. p. I-1049, point 50).

( 21 ) Voir, en ce sens, arrêt Pokrzeptowicz-Meyer, précité, point 49.

( 22 ) Voir, notamment, arrêt du 6 juillet 1993, CT Control (Rotterdam) et JCT Benelux/Commission (C-121/91 et C-122/91, Rec. p. I-3873, point 22).

( 23 ) Voir arrêt Pokrzeptowicz-Meyer, précité, point 52.

( 24 ) Voir, à cet égard, points 49 à 53 de la présente prise de position.

( 25 ) Voir point 52 de la présente prise de position; voir aussi, à cet égard, Cour eur. D. H., arrêt Mohd c. Grèce du 27 avril 2006, § 18.

( 26 ) Arrêt du 29 janvier 2009, Petrosian e.a. (C-19/08, Rec. p. I-495).

( 27 ) Règlement (CE) no 343/2003 du Conseil, du 18 février 2003, établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande d’asile présentée dans l’un des États membres par un ressortissant d’un pays tiers (JO L 50, p. 1).

( 28 ) La Cour a relevé, à cet égard, en particulier, que, d’après l’objectif poursuivi par la fixation du délai en cause, les États membres devaient disposer d’un délai de six mois qu’ils sont censés mettre pleinement à profit pour régler les modalités techniques de la réalisation du transfert. Les États membres pourraient sinon être amenés à méconnaître/abolir l’effet suspensif de la décision provisoire afin de disposer du temps nécessaire pour l’organisation du transfert du demandeur d’asile.

( 29 ) Voir également, en ce sens, point 101 de la présente prise de position.

( 30 ) JO L 326, p. 13.

( 31 ) JO L 31, p. 18.

( 32 ) Voir, à cet égard, par exemple, article 18, paragraphe 1, de la directive 2005/85.

( 33 ) Voir, dans ce contexte, notamment, Cour eur. D. H., arrêt Saadi c. Royaume-Uni du 29 janvier 2008, § 65; Cour eur. D. H., arrêt Riad et Idiab c. Belgique du , § 70; voir aussi Comité des droits de l’homme, communication no 560/1993: Australie. 30/04/97. CCPR/C/59/D/560/1993, point 9.3.

( 34 ) Pas plus que de possibles périodes de privation de liberté sur d’autres fondements juridiques comme, par exemple, sur la base du droit pénal interne.

( 35 ) Voir, à cet égard, commentaire, et jurisprudence citée, du CAHAR sur le principe directeur no 7 sur le retour forcé, susmentionné.

( 36 ) En fait, eu égard aux faits de l’espèce, en particulier la durée de rétention de M. Kadzoev, et aux réponses proposées aux première et deuxième questions préjudicielles, la question peut se poser de la pertinence de cette question aux fins de la procédure au principal.

( 37 ) Voir, en particulier, points 48 à 53 et 70 à 73 de la présente prise de position.

( 38 ) Il convient d’ajouter qu’un placement en rétention, en raison d’un comportement agressif, sur un autre fondement juridique de droit national, comme, par exemple, le cas échéant, une législation destinée à préserver l’ordre public ou le droit pénal, reste toujours envisageable.