Conclusions de l'avocat général Fennelly présentées le 29 octobre 1998. - Procédure pénale contre Massimo Romanelli et Paolo Romanelli. - Demande de décision préjudicielle: Tribunale civile e penale di Firenze - Italie. - Libre prestation des services - Etablissements de crédit - Fonds remboursables. - Affaire C-366/97.



Recueil de jurisprudence 1999 page I-00855



Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1 La question préjudicielle, dans cette affaire, a été soulevée dans le cadre de poursuites pénales engagées contre MM. Massimo et Paolo Romanelli, prévenus d'avoir procédé à une collecte illicite de l'épargne auprès du public. Cette question intéresse l'interprétation de la notion de dépôts en droit bancaire communautaire.

II - Le cadre réglementaire et factuel

2 Le préambule de la première directive 77/780/CEE du Conseil, du 12 décembre 1977, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice (1) (ci-après la «première directive bancaire»), comporte les dispositions suivantes, en ses quatrième et cinquième considérants:

«considérant que les travaux de coordination en matière d'établissements de crédit doivent, tant pour la protection de l'épargne que pour créer les conditions d'égalité dans la concurrence entre ces établissements, s'appliquer à l'ensemble de ceux-ci...

considérant qu'il est dès lors nécessaire que le champ d'application des travaux de coordination soit le plus large possible et vise tous les établissements dont l'activité consiste à recueillir du public des fonds remboursables aussi bien sous la forme de dépôts que sous d'autres formes telles que l'émission continue d'obligations et d'autres titres comparables et à octroyer des crédits pour leur propre compte...»

L'article 1er de la première directive bancaire définit l'établissement de crédit comme «une entreprise dont l'activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d'autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte».

3 La deuxième directive 89/646/CEE du Conseil, du 15 décembre 1989, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice, et modifiant la directive 77/780 (2) (ci-après la «deuxième directive bancaire»), définit l'établissement de crédit en son article 1er, paragraphe 1, par renvoi à la définition qu'en donne la première directive bancaire. Son article 3 formule l'interdiction suivante:

«Les États membres interdisent aux personnes ou entreprises qui ne sont pas des établissements de crédit d'exercer, à titre professionnel, l'activité de réception de dépôts ou d'autres fonds remboursables du public. Cette interdiction ne s'applique pas à la réception de dépôts ou autres fonds remboursables par un État membre, par des autorités régionales ou locales d'un État membre ou par des organismes publics internationaux dont un ou plusieurs États membres sont membres, ni aux cas visés expressément par les législations nationales ou communautaire, à condition que ces activités soient soumises à des réglementations et contrôles visant à la protection des déposants et des investisseurs et applicables à ces cas.»

4 En Italie, la deuxième directive bancaire a été transposée par le décret-loi n_ 385, du 1er septembre 1993 (ci-après le «décret»), dont l'article 11 définit la «collecte de l'épargne» comme «l'acquisition de fonds moyennant obligation de remboursement soit sous une forme de dépôts, soit sous autre forme». L'article 130 du décret transpose l'article 3 de la deuxième directive bancaire par la création du délit de collecte illicite de l'épargne auprès du public. C'est sous cette prévention que MM. Massimo et Paolo Romanelli (ci-après les «prévenus») sont poursuivis devant le Tribunale civile e penale di Firenze (ci-après la «juridiction nationale»), et ce en qualité de représentants légaux de la société Romanelli Finanziaria SpA.

5 La juridiction nationale explique, dans son ordonnance de renvoi, que le délit serait constitué:

«a) en ce qui concerne l'émission de titres fiduciaires consistant dans la vente à des tiers d'un titre représentatif d'une créance et son rachat simultané à terme à un prix majoré des intérêts convenus;

b) en ce qui concerne l'émission de warrants représentatifs d'un droit d'option pour l'achat d'obligations émises par la société Romanelli Finanziaria SpA».

La juridiction nationale ajoute que «les titres fiduciaires et les warrants sur obligations en cause ... ne sont pas des instruments financiers remboursables de par leur nature intrinsèque, mais uniquement en raison d'un accord contractuel». Elle indique que la notion de collecte de l'épargne telle qu'elle figure dans le décret est susceptible de recevoir deux interprétations: soit «dans un sens restrictif ... par référence aux seuls instruments financiers comportant, de par leur nature intrinsèque, l'obligation de remboursement», soit «dans un sens extensif ... par référence aussi, en revanche, aux instruments financiers dont le caractère remboursable découle d'une convention expresse.» Pour lever ses doutes sur le sens exact du décret, la juridiction nationale a posé à la Cour de justice la question suivante sur l'interprétation de la deuxième directive bancaire:

«L'expression `fonds remboursables' contenue dans la directive 89/646/CEE du 15 décembre 1989 vise-t-elle les seuls instruments financiers dont la caractéristique intrinsèque est d'être remboursables, ou cette expression vise-t-elle aussi les instruments financiers qui, bien que ne possédant pas cette caractéristique intrinsèque, font l'objet d'un accord contractuel prévoyant le remboursement de ce qui a été versé?»

III - Les moyens et arguments

6 Des observations écrites ont été présentées par les prévenus, le royaume de Belgique, la république d'Autriche, la république de Finlande et la Commission des Communautés européennes. Les prévenus et la Commission ont également présenté des observations orales.

7 Les prévenus plaident en faveur de la thèse restrictive qui limite le champ d'application de l'article 3 de la deuxième directive bancaire aux seuls instruments comportant intrinsèquement une obligation de remboursement. Les «autres fonds remboursables» dont il est question à l'article 3 doivent, selon eux, être compris comme désignant les fonds remboursables assimilables à des dépôts. Les deux directives s'emploient à protéger le capital dit «de crédit», par opposition au capital dit «à risque». Le capital de crédit est par définition essentiellement fourni aux banques par le biais de dépôts qui sont, de par leur nature même, remboursables. Le capital à risque, en revanche, n'est pas investi sur la base d'une garantie de remboursement mais dans le but de générer des profits spéculatifs.

8 Les gouvernements belge, autrichien et finlandais et la Commission soutiennent tous, pour leur part, que l'article 3 de la deuxième directive bancaire doit être interprété eu égard à la nature de l'opération envisagée globalement. Il recouvre toute opération, quelles qu'en soient les modalités, qui implique une obligation de remboursement des fonds investis. Le fait que cette obligation puisse résulter d'une convention formellement distincte de l'instrument financier en cause n'a aucune importance. Ils affirment également que les deux directives doivent être lues ensemble (3). Ainsi, la notion de dépôts et autres fonds remboursables se trouve également au coeur de la définition de l'établissement de crédit dans les deux directives. Les directives ont pour raison d'être, entre autres, la protection de l'épargne (4). La réalisation de cet objectif suppose des mesures ayant une vaste portée comme l'indiquent les termes employés et l'énumération des instruments figurant dans le cinquième considérant de la première directive bancaire ainsi qu'à l'article 1er, paragraphe 1, de la directive 94/19 (5). Les établissements financiers imaginent sans cesse de nouveaux instruments et manières de les combiner entre eux afin d'attirer les investisseurs. Si l'on devait retenir la thèse restrictive, ce type d'entreprise pourrait se soustraire au respect de la deuxième directive bancaire en créant des opérations d'épargne où les obligations de dépôt et de remboursement sont scindées entre deux ou plusieurs instruments ou conventions. Cela donnerait lieu à une distorsion de la concurrence et mettrait en péril l'épargne des déposants.

9 La Commission affirme que l'émission des obligations présentement en cause constitue indéniablement une forme de collecte de fonds remboursables puisqu'ils peuvent être rachetés à tout moment à un prix incluant à la fois le principal et les intérêts (6). Elle soutient, en revanche, que l'émission de warrants représentatifs d'une option d'achat d'obligations à terme et à un prix déterminé ne doit pas, en principe, être constitutive d'une collecte de fonds remboursables. Cependant, si la valeur des warrants était fixée de telle sorte que l'acheteur soit contraint d'exercer son option d'achat des obligations, l'opération relèverait de l'interdiction de l'article 3 de la deuxième directive bancaire.

IV - Appréciation

10 Il n'est pas utile, à notre sens, de nous pencher directement sur les types d'investissements proposés par les prévenus. La Cour dispose d'assez peu d'éléments à leur sujet et la juridiction nationale a posé une question de principe libellée en des termes précis, dont la réponse, appliquée aux faits de l'espèce, doit lui permettre de trancher le litige dont elle est saisie.

11 Il va de soi que l'un des objectifs de la deuxième directive bancaire tout comme de la première directive bancaire est de protéger les épargnants. Cela est attesté non seulement par la formulation même des considérants de la première directive bancaire, rappelés plus haut, mais également par le régime prévu par la deuxième directive bancaire elle-même, y compris son article 3. Les établissements de crédit sont assujettis au respect de conditions en matière d'agrément et d'exercice de leur activité qui garantissent aux déposants un certain degré de protection harmonisé. Il faut, en particulier, souligner que l'interdiction qui est faite à l'article 3 aux personnes et entreprises qui ne sont pas des établissements de crédit de recevoir des dépôts ou d'autres fonds remboursables du public admet une exception dans les cas visés expressément par les législations nationales ou communautaire, à condition toutefois que ces activités soient soumises à des règles et contrôles visant à la protection des déposants et des investisseurs.

12 Nous partageons l'analyse des prévenus lorsqu'ils font valoir que l'interdiction énoncée à l'article 3 de la deuxième directive bancaire tout comme la définition de l'établissement de crédit à l'article 1er de la première directive bancaire par référence à la réception de dépôts ou autres fonds remboursables et à l'octroi de crédit reposent l'une et l'autre sur une distinction implicite entre le capital de crédit et le capital à risque. Cette distinction est établie en fonction du caractère remboursable ou non des fonds investis. Cependant, nous ne sommes pas d'accord avec la conclusion que les prévenus en tirent, à savoir que la distinction entre le capital de crédit et le capital à risque se traduirait, en pratique, pour l'application des directives, par une nouvelle distinction entre, d'une part, les instruments intrinsèquement remboursables et, d'autre part, ceux qui ne le sont pas. Le point de savoir si une activité consiste à «recevoir du public des dépôts ou d'autres fonds remboursables» ne doit pas, à notre avis, dépendre de la forme de l'instrument financier utilisé si les opérations, considérées dans leur globalité, font naître une obligation de remboursement, soit sur demande, soit à une date déterminée ou déterminable par l'investisseur. Comme l'ont fait remarquer la Commission et les États membres qui ont présenté des observations, le cinquième considérant de la première directive bancaire insiste sur la nécessité de mesures ayant un large champ d'application afin de protéger l'épargne. En outre, l'effet utile de l'article 3 de la deuxième directive bancaire pourrait se trouver compromis si l'on devait exiger formellement que les instruments financiers utilisés dans le cadre d'une opération, qui implique, en réalité, la réception de dépôts, présentent un caractère intrinsèquement remboursable. Par conséquent, l'article 3 doit, en règle générale, recevoir application lorsqu'une personne ou une entreprise qui n'est pas un établissement de crédit exerce dans de telles circonstances l'activité de réception de fonds du public.

V - Conclusion

13 Compte tenu de l'analyse qui précède, nous proposons à la Cour de répondre de la manière suivante à la question du Tribunale civile e penale di Firenze:

«L'article 3 de la deuxième directive 89/646/CEE, du 15 décembre 1989, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice, et modifiant la directive 77/780/CEE, doit être compris en ce sens qu'il interdit à toutes les personnes ou entreprises qui ne sont pas des établissements de crédit d'exercer à titre professionnel l'activité de réception de dépôts ou d'autres fonds remboursables du public, même lorsque l'obligation de remboursement ne résulte pas du caractère intrinsèquement remboursable des instruments utilisés mais d'un accord contractuel.»

(1) - JO L 322, p. 30

(2) - JO L 386, p. 1

(3) - Le deuxième considérant de la deuxième directive bancaire indique que «la présente directive s'inscrit dans l'oeuvre législative communautaire déjà réalisée, notamment par la première directive 77/780/CEE du Conseil...».

(4) - Voir le quatrième considérant de la première directive bancaire, précité, ainsi que l'arrêt du 9 juillet 1997, Parodi (C-222/95, Rec. p. I-3899, points 22 et 23); voir également le premier considérant de la directive 94/19/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 mai 1994, relative aux systèmes de garantie des dépôts (JO L 135 p. 5), qui parle de renforcer la protection des épargnants.

(5) - Précitée à la note 4.

(6) - Voir l'article 12 de la directive 86/635/CEE du Conseil, du 8 décembre 1986, concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des banques et autres établissements financiers (JO L 372, p. 1), qui traite du sort comptable des opérations de «mise en pension» (vente et rachat).