CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. PAOLO MENGOZZI

présentées le 6 novembre 2008 ( 1 )

Affaire C-511/06 P

Archer Daniels Midland Co.

contre

Commission des Communautés européennes

Table des matières

I — Antécédents, procédure et conclusions des parties II — Analyse juridique A — Prémisses B — Sur le premier moyen du pourvoi, relatif à une violation des droits de la défense en ce qui concerne l’attribution à la requérante de la qualité de meneur de l’entente 1. Considérations du Tribunal 2. Arguments des parties 3. Appréciation C — Sur le recours contre la décision litigieuse: appréciation de l’existence d’une violation des droits de la défense en ce qui concerne l’attribution à la requérante de la qualité de meneur de l’entente D — Sur le deuxième moyen du pourvoi, relatif à la violation des garanties procédurales du fait de l’utilisation du rapport du FBI comme preuve en ce qui concerne le rôle de meneur de l’entente joué par la requérante 1. Considérations du Tribunal 2. Arguments des parties 3. Appréciation a) Interprétation de l’arrêt attaqué b) Sur la justesse des critères d’analyse suivis dans l’arrêt attaqué i) Sur l’inexistence d’une interdiction générale d’utilisation par la Commission de preuves formées dans le cadre d’une procédure autre que celle menée par elle ii) Sur la violation de garanties procédurales spécifiques — Sur l’existence de conditions à l’utilisation par la Commission de preuves ayant été formées dans le cadre d’une procédure différente de celle menée par elle: le respect des droits procéduraux — Sur les critères établis par le Tribunal en ce qui concerne les modalités que la Commission doit observer pour s’assurer du respect des droits procéduraux et sur leur application en l’espèce E — Sur le recours contre la décision litigieuse: la Commission pouvait-elle utiliser le rapport du FBI pour prouver le rôle de meneur de l’entente joué par la requérante? F — Sur les moyens (troisième, quatrième et cinquième) du pourvoi relatifs à la déclaration écrite de Cerestar G — Sur le recours contre la décision litigieuse: la Commission a-t-elle établi le rôle de meneur joué par ADM dans l’entente à suffisance de droit? H — Sur le sixième moyen du pourvoi, relatif à l’absence de reconnaissance d’une circonstance atténuante en ce qui concerne la cessation de la participation d’ADM à l’entente dès les premières interventions des autorités antitrust américaines 1. Considérations du Tribunal 2. Arguments des parties 3. Appréciation I — Sur le neuvième moyen du pourvoi, relatif à l’impact concret de l’entente sur le marché 1. Considérations du Tribunal 2. Arguments des parties 3. Appréciation J — Sur les moyens (septième et huitième) du pourvoi relatifs à la violation du principe de protection de la confiance légitime en ce qui concerne l’appréciation de la coopération d’ADM lors de la procédure administrative 1. Sur le moyen concernant les déclarations faites par les agents de la Commission durant la procédure administrative 2. Sur le moyen relatif à la violation des conditions prévues au titre B de la communication sur la coopération K — Sur le recours contre la décision litigieuse: la requérante doit-elle être considérée, en vertu du titre B, sous b), de la communication sur la coopération, comme la première entreprise à avoir fourni à la Commission des éléments déterminants pour prouver l’existence de l’entente? L — Nouvelle fixation du montant de l’amende infligée à la requérante M — Sur les dépens III — Conclusion

«Pourvoi — Concurrence — Ententes — Marché de l’acide citrique — Fixation du montant de l’amende — Rôle de meneur — Droits de la défense — Éléments de preuve issus d’une procédure menée dans un État tiers — Définition du marché pertinent — Circonstances atténuantes»

I — Antécédents, procédure et conclusions des parties

1. Par décision 2002/742/CE, du 5 décembre 2001 ( 2 ) (ci-après la «décision litigieuse»), la Commission des Communautés européennes, à l’issue d’une procédure diligentée en vertu du règlement no 17 du Conseil, du 6 février 1962 ( 3 ), a établi, à l’article 1er, que la société Archer Daniels Midland Co. (ci-après la «requérante» ou «ADM») et d’autres entreprises avaient violé l’article 81, paragraphe 1, CE et l’article 53, paragraphe 1, de l’accord sur l’Espace économique européen (EEE), en participant à un accord et/ou à une pratique concertée continus dans le secteur de l’acide citrique.

2. Au point 158 des motifs de la décision litigieuse, la Commission a identifié comme éléments pouvant être considérés comme pertinents en l’espèce en vue de l’établissement de l’infraction précitée l’attribution de marchés et de quotas de parts de marché, le gel/la restriction/la fermeture de capacités de production, l’accord concerté sur des augmentations de prix, la désignation du producteur qui devrait «conduire» les augmentations de prix dans chaque marché national, la distribution de listes de prix cibles actuels et futurs, afin de coordonner les augmentations de prix, l’élaboration et la mise en œuvre d’un système de communication de données et de contrôle, afin de garantir l’application des accords restrictifs, le partage ou l’attribution de clients et la participation à des réunions régulières ou autres prises de contacts afin de convenir des restrictions ci-dessus et de les mettre en œuvre et/ou de les modifier en fonction de la situation.

3. À l’article 3 de la décision litigieuse, des amendes ont été infligées aux entreprises responsables de l’infraction constatée. Pour calculer le montant de ces amendes, la Commission a appliqué, même si elle ne l’a pas expressément mentionné, la méthode exposée dans ses lignes directrices de 1998 pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15 paragraphe 2 du règlement no 17 et de l’article 65 paragraphe 5 du traité CECA ( 4 ) (ci-après les «lignes directrices») et, le cas échéant, elle a aussi appliqué, en y faisant expressément référence, sa communication de 1996 concernant la non-imposition d’amendes ou la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes ( 5 ) (ci-après la «communication sur la coopération»).

4. Le montant de l’amende infligée à la requérante a été fixé à 39,69 millions d’euros.

5. Dans le cadre de la fixation du montant des amendes, la Commission, appréciant la gravité de l’infraction, a en particulier tenu compte du fait que l’entente avait eu un impact concret sur le marché de l’acide citrique dans l’EEE. Au montant de base de l’amende calculé pour ADM, fixé à 58,8 millions d’euros au vu de la gravité et de la durée de l’infraction, la Commission a appliqué, au titre de circonstance aggravante, une majoration de 35% pour le motif qu’ADM, avec une autre entreprise, avait joué un rôle de meneur dans le cadre de l’entente. En outre, ADM s’est vu refuser, en faveur d’une autre entreprise, la société Cerestar Bioproducts BV (ci-après «Cerestar»), le bénéfice prévu par le titre B de la communication sur la coopération, à savoir la «non-imposition» ou la «réduction très importante» du montant de l’amende qui aurait été infligée en l’absence de coopération. La Commission a en effet estimé que la première entreprise à avoir fourni des éléments déterminants pour prouver l’existence de l’entente, au sens du titre B, sous b), de la communication sur la coopération, était Cerestar et non ADM, et que cette dernière, en tant que meneur de l’entente, ne remplissait pas non plus la condition fixée au titre B, sous e), de la même communication. Néanmoins, en vertu du titre D de cette communication, la Commission a consenti à ADM une «réduction significative» (de 50%) du montant de l’amende.

6. Par recours déposé au greffe du Tribunal le 28 février 2002, ADM a demandé, d’une part, l’annulation de l’article 1er de la décision litigieuse, en ce qu’il y est constaté qu’elle a enfreint l’article 81 CE et l’article 53 de l’accord EEE en participant à la limitation des capacités de production sur le marché concerné et à la désignation d’un producteur devant «conduire» les augmentations de prix dans chaque segment national dudit marché, et, d’autre part, l’annulation de l’article 3 de cette même décision en ce qu’il la vise ou, à titre subsidiaire, sa modification par la suppression ou la réduction de l’amende infligée.

7. Dans son arrêt du 27 septembre 2006 ( 6 ) (ci-après l’«arrêt attaqué»), le Tribunal a accueilli la demande de la requérante visant l’annulation partielle de l’article 1er de la décision litigieuse, mais il a rejeté les demandes de la requérante relatives à l’amende qui lui a été infligée à l’article 3 de cette même décision, en condamnant la Commission à supporter un dixième des dépens exposés par la requérante et en condamnant cette dernière à supporter le restant de ses propres dépens ainsi que les dépens exposés par la Commission.

8. Par acte déposé au greffe de la Cour le 11 décembre 2006, la requérante a intenté un pourvoi contre l’arrêt précité, en demandant à la Cour de l’annuler, en ce qu’il a rejeté son recours contre la décision litigieuse, et d’annuler en outre l’article 3 de cette dernière, en ce qu’il la vise ou de le modifier par la suppression ou la réduction de l’amende qui lui a été infligée, ou bien, dans l’alternative, de renvoyer l’affaire devant le Tribunal afin qu’il statue conformément aux principes de droit que la Cour aura établis, ainsi que, en tout état de cause, de condamner la Commission aux dépens des deux instances de jugement.

9. La Commission, dans son mémoire en réponse, a demandé à ce qu’il plaise à la Cour rejeter le pourvoi et condamner la requérante aux dépens.

10. Les représentants des parties ont été entendus lors de l’audience qui s’est tenue le 8 mai 2008.

II — Analyse juridique

A — Prémisses

11. À l’appui de son pourvoi, la requérante invoque neuf moyens, portant tous sur la fixation du montant de l’amende qui lui a été infligée.

12. Dans ses cinq premiers moyens, la requérante soulève des griefs contre les appréciations qui ont conduit le Tribunal à rejeter des arguments qu’elle a invoqués à l’encontre de la majoration de 35% du montant de base de cette amende, majoration appliquée par la Commission au vu de la circonstance aggravante représentée par le rôle de meneur qu’ADM aurait joué dans l’entente sur l’acide citrique. Le premier de ces moyens concerne le fait que le Tribunal n’a pas constaté la violation des droits de la défense de la requérante qui résulterait de l’absence de contestation de cette circonstance aggravante ou des faits qui lui sont inhérents au cours de la procédure administrative. Les quatre moyens suivants visent en revanche, à divers titres, des appréciations sur lesquelles le Tribunal s’est fondé pour exclure que les considérations contenues dans la décision litigieuse concernant l’attribution du rôle de meneur à ADM soient, ainsi que la requérante le soutient, inaptes à justifier cette qualification.

13. Les quatre derniers moyens du pourvoi concernent l’absence de reconnaissance d’une circonstance atténuante, l’appréciation de l’impact concret de l’entente sur le marché et l’appréciation de la coopération offerte par la requérante à la Commission pendant la procédure administrative.

14. Nous indiquons d’ores et déjà que certains des moyens du pourvoi précités nous paraissent fondés, que l’arrêt attaqué devrait donc, selon nous, être annulé sur certains points, et que nous estimons que le litige est en état d’être jugé, de sorte que la Cour, en vertu de l’article 61, premier alinéa, de son statut, peut statuer définitivement sur celui-ci, ainsi que le demande la requérante. Pour la commodité de la présentation, compte tenu du nombre des moyens du pourvoi, nous ferons au fur et à mesure suivre l’examen des moyens du pourvoi que nous estimons fondés par l’examen des moyens pertinents du recours introduit en première instance que le Tribunal a rejetés avec les parties de l’arrêt attaqué qui devraient être annulées.

B — Sur le premier moyen du pourvoi, relatif à une violation des droits de la défense en ce qui concerne l’attribution à la requérante de la qualité de meneur de l’entente

1. Considérations du Tribunal

15. Devant le Tribunal, la requérante a fait valoir que la Commission a violé ses droits de la défense, étant donné que l’accusation de meneur de l’entente ne lui a pas été adressée durant la procédure administrative et dans la mesure où la communication des griefs ne contenait pas les éléments (en particulier relatifs au rôle joué par certains de ses représentants lors des réunions de l’entente) invoqués à l’appui de cette accusation dans la décision litigieuse. La requérante a en outre déploré le fait qu’elle n’a pas pu se prononcer, au cours de ladite procédure, sur l’utilisation comme preuves, à l’appui de cette accusation, du rapport du Federal Bureau of Investigation (FBI) américain relatif à des déclarations effectuées auprès d’agents du FBI par un ancien représentant d’ADM, les 11 et 12 octobre 1996 (ci-après le «rapport du FBI»), et de la déclaration écrite de Cerestar du 18 mars 1999 ( 7 ), adressée à la Commission (ci-après la «déclaration écrite de Cerestar»).

16. Le Tribunal a d’abord rappelé l’arrêt de la Cour Musique diffusion française e.a./Commission ( 8 ), selon lequel, dès lors que la Commission indique expressément, dans la communication des griefs, qu’elle va examiner s’il convient d’infliger des amendes aux parties concernées et qu’elle énonce les principaux éléments de fait et de droit susceptibles d’entraîner une amende, tels que la gravité et la durée de l’infraction supposée ainsi que le fait d’avoir commis celle-ci «de propos délibéré ou par négligence», elle remplit son obligation de respecter le droit des entreprises à être entendues, leur donnant ainsi les éléments nécessaires pour se défendre non seulement contre une constatation de l’infraction, mais également contre le fait de se voir infliger une amende ( 9 ).

17. Le Tribunal a ensuite rejeté les griefs précités de la requérante, en estimant que, dans la communication des griefs, la Commission avait indiqué les principaux éléments de fait et de droit susceptibles de fonder l’amende qu’elle envisageait d’infliger à ADM et en soulignant que «[l]e respect des droits de la défense des entreprises en cause n’oblige pas la Commission à indiquer de façon plus précise, dans la communication des griefs, la manière dont elle se servira, le cas échéant, de chacun de ces éléments pour la détermination du niveau de l’amende». En rappelant l’arrêt Michelin/Commission ( 10 ), le Tribunal a notamment observé que «la Commission n’était tenue d’indiquer ni qu’elle pouvait considérer ADM comme meneur de l’entente ni l’importance de la majoration qu’elle appliquerait éventuellement à l’amende concernant ADM pour cette raison». Concernant l’utilisation, à titre de preuves, du rapport du FBI et de la déclaration écrite de Cerestar, il a relevé que «la Commission [avait] annexé ces documents à la communication des griefs et que les parties [avaient] ainsi été en mesure de s’exprimer à ce sujet, y compris en ce qui concerne leur utilisation en tant qu’éléments de preuve» ( 11 ).

2. Arguments des parties

18. Par le présent moyen du pourvoi, la requérante fait grief au Tribunal d’avoir conclu, en violation du principe de protection des droits de la défense, que la Commission n’est pas tenue, dans la communication des griefs, d’indiquer à l’entreprise qu’elle est susceptible d’être qualifiée de meneur de l’entente, ni d’exposer les faits sur lesquels cette qualification serait fondée. Par ailleurs, la seconde conclusion ne serait pas suffisamment motivée.

19. Selon la requérante, le rôle de meneur de l’entente est l’un des principaux éléments de fait qualifiant la gravité du comportement d’une entreprise ayant commis une infraction et qui doivent résulter de la communication des griefs ( 12 ), également parce que la majoration appliquée par la Commission du fait de cette circonstance aggravante représente en général entre 30 et 50% du montant de l’amende.

20. En outre, les faits servant de fondement à la qualification de meneur de l’entente doivent, selon la requérante, aussi figurer dans la communication des griefs ou doivent au moins pouvoir être raisonnablement déduits des documents qui y sont annexés ( 13 ). En l’espèce, il n’aurait pas été fait mention de ces faits dans la communication des griefs et il n’aurait pas non plus été possible de les déduire des documents annexés, et ce dans la mesure où: a) la Commission a expressément indiqué dans la communication des griefs que, pour le calcul du montant de l’amende et, en particulier, pour l’appréciation du rôle joué par chaque entreprise, elle tiendrait compte des faits tels qu’ils sont décrits dans ce même acte; b) l’identification du meneur de l’entente était difficile à cause de la complexité des faits, ainsi que cela aurait été reconnu dans la décision litigieuse (au point 273 des motifs) et dans l’arrêt attaqué (au point 300); c) la Commission, en indiquant à ADM, au cours de la procédure administrative, qu’elle pouvait bénéficier du titre B de la communication sur la coopération, a donné à penser qu’elle ne considérait pas ADM comme meneur de l’entente; d) on ne saurait demander à une entreprise, en l’absence d’avertissements spécifiques, d’examiner et de réfuter par des preuves contraires chaque fait résultant des différents et volumineux documents annexés à une communication des griefs, ce comportement pouvant faire perdre à l’entreprise le bénéfice de l’application du titre B de la communication sur la coopération, qui présuppose, entre autres, une coopération permanente et totale de la part de l’entreprise.

21. La Commission soutient que les griefs de la requérante sont infondés. Ces derniers seraient basés sur une distinction artificielle faite entre le rôle de meneur joué dans une entente et les conséquences de ce rôle sur la fixation du montant de l’amende. La requérante perdrait de vue que le rôle de meneur a une incidence sur ce montant, mais pas sur la constatation de l’infraction. Il ne serait par conséquent pas nécessaire que, dans la communication des griefs, la Commission expose de manière plus détaillée des «faits qui sont, en réalité, une anticipation du niveau de l’amende». En l’espèce, il suffisait au contraire, selon elle, d’indiquer, comme elle l’a fait, que, lors de l’appréciation de la gravité de l’infraction, elle tiendrait compte du rôle joué par chacune des entreprises concernées.

22. La Commission fait observer que le rapport du FBI et la déclaration écrite de Cerestar figuraient parmi les huit documents annexés à la communication des griefs.

23. Elle ajoute que le rôle joué par la requérante dans l’entente est mentionné dans la partie principale de la communication des griefs (en se référant, à titre d’exemple, aux points 63, 71, 84, 85, 93, 94 et 104 de cette dernière). En outre, dans sa réponse à cette communication, la requérante aurait expressément fait référence aux deux documents précités et elle se serait largement prononcée sur son rôle dans l’entente, en excluant qu’il s’agisse du rôle d’un meneur ou d’un incitateur et en se fondant précisément, pour le démontrer, sur le rapport du FBI. Cela prouverait que la requérante était en mesure de construire sa propre défense sur la base du contenu de cette communication.

3. Appréciation

24. Bien que l’on puisse trouver quelque affirmation isolée pouvant être interprétée dans le sens contraire ( 14 ), on peut estimer qu’il est de jurisprudence établie que les entreprises soumises à une procédure pour violation des règles de concurrence du traité CE disposent d’un droit d’être entendues par la Commission, non seulement sur l’existence des infractions dont il leur est fait grief, mais également sur l’imposition d’une amende et sur les critères de fixation de celle-ci.

25. Ainsi que le Tribunal l’a rappelé dans l’arrêt attaqué, la Cour a affirmé que, dès lors que la Commission indique expressément, dans sa communication des griefs, qu’elle va examiner s’il convient d’infliger des amendes aux entreprises concernées et qu’elle énonce les principaux éléments de fait et de droit susceptibles d’entraîner une amende, tels que la gravité et la durée de l’infraction supposée et le fait d’avoir commis celle-ci «de propos délibéré ou par négligence», elle remplit son obligation de respecter le droit des entreprises d’être entendues, étant donné que, ce faisant, elle leur donne les éléments nécessaires pour se défendre, non seulement contre une constatation de l’infraction, mais aussi contre le fait de se voir infliger une amende ( 15 ).

26. En particulier, dans l’arrêt Michelin/Commission ( 16 ), la Cour semble s’être en partie éloignée de ce qui avait été suggéré par l’avocat général Verloren Van Themaat, pour qui il était «évident que [la Commission] ne saurait déjà communiquer dès la procédure administrative quel sera le montant de l’amende ou les critères de sa fixation, puisque ce n’est qu’à la fin de la procédure qu’elle peut déterminer la mesure de la faute ou de la négligence» ( 17 ). En ce qui concerne les critères de fixation de l’amende, la Cour a en effet estimé qu’il était nécessaire de relever dans cet arrêt que «la Commission [avait] indiqué expressément, dans la communication des griefs […], qu’elle avait l’intention d’infliger [à l’entreprise concernée] une amende dont le montant serait fixé en prenant en considération la durée et la gravité de l’infraction qu’elle considérait comme sérieuse», mettant ainsi cette entreprise «en mesure de se défendre non seulement contre une constatation de l’infraction mais également contre l’imposition d’une amende» ( 18 ).

27. Plus récemment, dans l’arrêt Showa Denko/Commission ( 19 ), la Cour a affirmé, en termes tout à fait clairs, que les entreprises concernées par une procédure pour infraction à l’article 81 CE ont le droit d’être entendues «non seulement sur le principe de la sanction, mais également sur chacun des éléments dont [la Commission entend] tenir compte dans le cadre de la fixation des amendes».

28. La formule jurisprudentielle que nous avons rappelée au point 25 supra est cependant plutôt générique et elle n’explique pas ce que l’on doit entendre par «principaux éléments de fait et de droit» qui importent pour l’amende et qui doivent figurer dans la communication des griefs; en particulier, elle ne permet pas de savoir s’il est suffisant, pour la Commission, d’indiquer dans la communication des griefs qu’elle tiendra compte, en décidant si une amende doit être infligée et de quel montant, de la gravité, de la durée et de l’élément subjectif de l’infraction supposée, ou si elle doit au contraire détailler ses appréciations sur chacun de ces aspects.

29. On peut certainement exclure qu’il puisse suffire que la Commission fasse un rappel abstrait des trois éléments précités de la gravité, de la durée et de l’élément subjectif de l’infraction supposée. Ainsi que le Tribunal a déjà eu l’occasion d’observer, «l’obligation de donner une indication sur la gravité et sur le caractère délibéré ou négligent de l’infraction serait vidée de sa substance si une simple paraphrase de l’article 15, paragraphe 2, du règlement no 17 suffisait à elle seule pour la satisfaire» ( 20 ). Quant à la durée de l’infraction, la Cour a déjà précisé qu’elle doit déjà figurer dans la communication des griefs ( 21 ).

30. À l’opposé, il est à exclure, sur la base de la jurisprudence, que le respect des droits de la défense des entreprises implique que doivent figurer dans la communication des griefs des précisions sur la manière dont la Commission entend se prévaloir de chacun de ces «éléments de fait et de droit» pour la fixation du montant de l’amende. En effet, donner des indications sur le montant des amendes avant que les entreprises n’aient été en mesure de présenter leur défense relativement aux griefs allégués équivaudrait à anticiper de manière inopportune la décision de la Commission ( 22 ).

31. Dans l’espace compris entre ces deux hypothèses extrêmes, étant entendu que doivent ressortir de la communication des griefs tant la durée de l’infraction que le fait qu’elle a été commise de propos délibéré ou par négligence, il reste cependant à établir s’il suffit que la Commission énumère, dans la communication des griefs, les critères de détermination de la gravité de l’infraction qu’elle entend suivre, ou bien si elle doit spécifier les appréciations qu’elle entend faire en application de ces critères. En particulier, suffisait-il en l’espèce que la Commission indique, dans la communication des griefs, ainsi qu’elle l’a fait, qu’elle allait tenir compte, entre autres, du rôle joué par chaque entreprise dans l’infraction pour fixer le montant de l’amende respective (indication du critère) ou bien devait-elle au contraire déjà mentionner dans cet acte qu’elle envisageait de qualifier ADM de meneur de l’entente (appréciation en application du critère)?

32. La jurisprudence de la Cour ne nous semble pas offrir d’indications pour résoudre cette question. On peut en dire autant des arrêts du Tribunal HFB e.a./Commission et LR AF 1998/Commission, cités par la requérante à l’appui de la seconde solution ( 23 ). S’il est vrai que, dans ces arrêts, le Tribunal a mis en évidence que la communication des griefs envoyée aux entreprises faisait référence, entre autres circonstances, au rôle actif ( 24 ) ou au rôle de chef de file ( 25 ) joué par ces dernières dans l’entente concernée, pour constater ensuite que, «[c]e faisant, la Commission [avait] indiqué, dans sa communication des griefs, les éléments de fait et de droit sur lesquels elle allait se baser dans le calcul du montant de l’amende à infliger [à la requérante], de sorte que, à cet égard, le droit des requérantes à être entendues a été dûment respecté» ( 26 ), on ne saurait toutefois en déduire que le Tribunal a estimé que cette référence était nécessaire au respect de ce droit.

33. Au contraire, il convient de reconnaître que, dans l’arrêt Corus UK/Commission ( 27 ), également invoqué par la requérante, le Tribunal a effectivement estimé que les devoirs de la Commission quant au contenu de la communication des griefs étaient plus importants, en considérant en substance comme insuffisante l’indication d’un critère donné de gravité qui n’est pas accompagnée d’une appréciation provisoire en application de ce critère. Après avoir affirmé que la Commission «est tenue d’exposer, dans la communication des griefs, une brève appréciation provisoire quant à la durée de l’infraction alléguée, sa gravité et quant à la question de savoir si l’infraction a été commise de propos délibéré ou par négligence dans les circonstances du cas d’espèce», le Tribunal a estimé qu’en l’espèce la communication des griefs était «entachée d’un vice en ce que la Commission n’[avait] pas indiqué [dans cette dernière] sa qualification provisoire de la gravité de l’infraction commise», étant donné qu’elle avait omis de préciser s’il s’agissait selon elle d’une infraction «grave» ou «très grave» au sens des lignes directrices ( 28 ). Par ailleurs, le Tribunal a observé que ce vice n’entraînait pas l’annulation de la décision litigieuse, dans la mesure où il n’avait pas été démontré que, en l’absence de ce dernier, la requérante aurait présenté, dans sa réponse à la communication des griefs, des arguments sensiblement différents de ceux, destinés à minimiser la gravité de l’infraction commise, effectivement présentés dans cette réponse ( 29 ).

34. Nous nous interrogeons, de notre côté, sur la question de savoir s’il n’est pas plus correct d’adopter une approche en quelque sorte inverse. Au lieu de déterminer en premier lieu et de manière abstraite la portée des devoirs pesant sur la Commission quant au contenu de la communication des griefs, pour ensuite vérifier si leur violation a eu un effet concret sur les droits de la défense, il serait peut-être plus approprié de déduire la portée de ces devoirs de la nécessité que ces droits soient respectés.

35. Si, comme cela est souvent affirmé dans la jurisprudence et ainsi que cela est rappelé au point 435 de l’arrêt attaqué, «en ce qui concerne la détermination du montant des amendes, les droits de la défense des entreprises en cause sont garantis devant la Commission à travers la possibilité de faire des observations sur la durée, la gravité et la prévisibilité du caractère anticoncurrentiel de l’infraction» ( 30 ), les devoirs pesant sur la Commission devraient être ceux, et seulement ceux, qui visent à rendre effective cette possibilité.

36. En ce sens, il nous semble que, une fois que la Commission indique, dans la communication des griefs, ainsi qu’elle l’a fait en l’espèce, qu’en fixant l’amende à infliger à une entreprise elle tiendra compte, dans le cadre de l’appréciation de la gravité de l’infraction, du rôle que cette dernière a joué dans les accords collusoires décrits dans la même communication, l’entreprise en question est mise en mesure de formuler des observations sur les conclusions à tirer, en ce qui concerne le rôle qu’elle a joué, des faits cités par la Commission, en affirmant par exemple que ces faits n’établissent pas que ce rôle ait été actif ou qu’il se soit même agi du rôle de meneur.

37. Nous estimons donc que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en concluant que la Commission n’était pas tenue d’indiquer dans la communication des griefs qu’elle aurait pu considérer ADM comme le meneur de l’entente en question.

38. En ce qui concerne la seconde branche du présent moyen, relative à l’absence d’indication, dans la communication des griefs, de faits sur lesquels est fondée, dans la décision litigieuse, l’attribution à ADM de la qualité de meneur de l’entente, nous estimons au contraire que les arguments de la requérante méritent d’être partiellement accueillis.

39. Les faits auxquels la requérante fait référence dans cette partie du moyen sont ceux qui sont exposés aux points 265 et 266 des motifs de la décision litigieuse et qui sont repris du rapport du FBI et de la déclaration écrite de Cerestar. Selon le rapport du FBI, un représentant d’ADM serait à l’origine de la mécanique de l’arrangement «G-4/5», il aurait joué un rôle plutôt actif lors de la réunion du 6 mars 1991 à Bâle, où l’arrangement sur l’acide citrique a été formulé, il était considéré comme le «sage» et il était surnommé le «prédicateur» par un représentant de Jungbunzlauer (point 265 des motifs). Selon la déclaration écrite de Cerestar, un représentant différent d’ADM jouait un rôle de meneur et présidait les réunions dites «Sherpa» (à savoir celles qui intervenaient au niveau technique, à la différence des réunions dites «Masters», tenues à un niveau plus élevé), préparant les dossiers et les propositions pour les barèmes à convenir (point 266 des motifs). La Commission a estimé que ces faits étaient des «éléments supplémentaires pour conclure qu’ADM était un meneur de l’entente», après avoir considéré que «l’existence d’un cycle de réunions bilatérales entre ADM et ses concurrents peu avant la première réunion multilatérale de l’entente ne [suffisait] pas pour conclure qu’ADM était l’instigateur de l’entente» (point 264 des motifs). Les faits précités ont donc été décisifs dans l’attribution à la requérante de la qualité de meneur de l’entente.

40. Il y a lieu de considérer comme infondé le grief alléguant le défaut de motivation de l’arrêt attaqué quant à l’argument de la requérante centré sur l’absence d’indication de ces circonstances dans la communication des griefs. S’il est vrai que le Tribunal n’a pas illustré de manière très claire les raisons pour lesquelles cette omission ne comportait selon lui aucune violation des droits de la défense d’ADM, on peut estimer que ces raisons découlent implicitement du point 439 de l’arrêt attaqué. Ce point se réfère certes principalement à l’argument différent, que l’arrêt rejette, par lequel la requérante s’est plainte de ne pas avoir pu se prononcer, lors de la procédure administrative, sur l’utilisation à titre de preuves du rapport du FBI et de la déclaration écrite de Cerestar. Cependant, la portée de ce point est plus vaste, ainsi qu’il ressort de l’expression «y compris en ce qui concerne leur utilisation en tant qu’éléments de preuve», dans la mesure où le Tribunal semble considérer que le fait que la Commission ait annexé les deux documents cités à la communication des griefs suffisait pour permettre aux parties de prendre position non seulement sur leur utilisation à titre de preuves, mais aussi sur les faits qui y étaient décrits.

41. D’un autre côté, nous sommes cependant de l’avis que cette appréciation du Tribunal, dans la mesure où ce dernier a estimé qu’il n’était pas nécessaire d’exposer dans la communication des griefs les faits rappelés aux points 265 et 266 des motifs de la décision litigieuse, est juridiquement erronée.

42. Nous estimons en effet que le respect des droits de la défense exige que figurent au moins dans la communication des griefs, à l’attention de l’entreprise destinataire, tant les faits que les preuves y relatives sur lesquels la Commission entend fonder ses propres appréciations dans la décision finale ( 31 ).

43. Selon la Cour, «[l]e respect des droits de la défense exige que l’entreprise concernée ait été mise en mesure, au cours de la procédure administrative, de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence des faits et des circonstances allégués ainsi que sur les documents retenus par la Commission à l’appui de son allégation de l’existence d’une infraction» ( 32 ).

44. Le devoir, pour la Commission, de communiquer d’avance aux entreprises les faits et les preuves y relatives qu’elle entend utiliser dans la décision finale, ainsi reconnu en ce qui concerne la constatation de l’infraction, doit selon nous également valoir à l’égard de l’imposition d’une amende et de la détermination de son montant ( 33 ).

45. Le cas d’espèce se caractérise en particulier par le fait que la conclusion de la Commission sur le rôle de meneur d’ADM se fonde, ce qui est constant, sur des circonstances factuelles (celles figurant aux points 265 et 266 des motifs de la décision litigieuse) qui ne sont pas mentionnées dans la communication des griefs, mais qui seraient prouvées par des documents qui sont non seulement, comme le souligne la Commission, annexés à cette communication, mais qui sont également cités dans celle-ci, même s’ils le sont en tant que preuves des faits qui sont narrés dans cette dernière.

46. Doit-on considérer que le fait que ces circonstances ressortaient de ces documents, dont la communication des griefs précisait qu’ils auraient été utilisés comme preuve, était à même de permettre à ADM de prendre position sur la réalité et sur la pertinence de ces mêmes circonstances?

47. La requérante suggère de se référer à l’arrêt du Tribunal Shell/Commission ( 34 ), dont il ressort notamment que: — des documents annexés à la communication des griefs sans y être mentionnés ne peuvent être retenus dans la décision contre l’entreprise destinataire que si celle-ci a pu déduire raisonnablement, à partir de la communication des griefs, les conclusions que la Commission entendait en tirer ( 35 ); — des documents annexés à la communication des griefs et qui y sont mentionnés à l’appui d’un grief déterminé ne peuvent être retenus dans la décision à l’appui d’un grief différent contre la même entreprise que si cette dernière a pu déduire raisonnablement, à partir de la communication des griefs et du contenu des documents, les conclusions que la Commission entendait en tirer ( 36 ).

48. Ces critères semblent pouvoir être approuvés, dans la mesure où ils permettent une conciliation équilibrée entre les exigences relatives à la défense des entreprises et celles ayant trait au déroulement efficace de l’action administrative de la Commission. D’ailleurs, les documents annexés à la communication des griefs peuvent être (et ils le sont fréquemment) très nombreux ou volumineux, si bien qu’il n’est pas imaginable, ainsi que le soutient à juste titre la requérante, d’imposer aux entreprises destinataires de cette communication d’y relever jusqu’au moindre élément pouvant de manière abstraite être interprété comme un élément à charge et d’en contester la matérialité ou la signification.

49. Un critère analogue à ceux qui ressortent de l’arrêt Shell/Commission devrait, selon nous, pouvoir s’appliquer également au cas où, comme en l’espèce, des documents annexés à la communication des griefs et qui y sont mentionnés sont utilisés dans la décision finale pour prouver des faits différents de ceux figurant dans ladite communication. Cette utilisation devrait être permise seulement s’il est avéré que l’entreprise concernée pouvait déduire, à partir de la communication des griefs et à la lumière du contenu de ces documents, les conclusions en fait que la Commission entendait tirer de ces derniers.

50. Nous estimons donc que le Tribunal a commis une erreur de droit lorsque, en omettant ce type de vérification, il a considéré que le simple fait que le rapport du FBI et la déclaration écrite de Cerestar aient été annexés à la communication des griefs autorisait la Commission, dans sa décision finale, à opposer à ADM les faits rappelés aux points 265 et 266 des motifs de cette décision.

51. Selon nous, on ne saurait remédier à cette erreur de droit par une substitution des motifs ( 37 ), qui n’est admissible que lorsque les motifs juridiquement erronés peuvent être remplacés par des motifs de pur droit ( 38 ). Or, la vérification précitée, visant à déterminer si ADM pouvait déduire de la communication des griefs et du contenu des deux documents en question que la Commission entendait lui opposer les faits susmentionnés, implique une appréciation des faits, à laquelle la Cour ne peut pas procéder lors de l’examen du pourvoi. L’arrêt attaqué devrait donc, selon nous, être annulé sur l’aspect que nous avons mentionné au point précédent, sans qu’il soit besoin à cette fin de prendre en considération les arguments de la requérante rappelés au point 20, sous a) à c), supra et ceux de la Commission rappelés au point 23 supra, qui sont tout au plus pertinents dans le contexte différent de la réalisation de ladite vérification.

C — Sur le recours contre la décision litigieuse: appréciation de l’existence d’une violation des droits de la défense en ce qui concerne l’attribution à la requérante de la qualité de meneur de l’entente

52. Aux fins de l’examen, pour la partie qui nous intéresse, du moyen du recours de première instance fondé sur la violation des droits de la défense de la requérante quant à la question du leadership de l’entente, il convient de vérifier, ainsi que nous l’avons indiqué ci-dessus, si la requérante pouvait raisonnablement déduire, à partir de la communication des griefs et compte tenu du contenu des documents annexés à cette dernière, que la Commission entendait lui opposer les faits mentionnés aux points 265 et 266 des motifs de la décision litigieuse, comme éléments de nature à caractériser son rôle de meneur de l’entente.

53. Or, il nous semble qu’il n’est pas possible de répondre à cette question par l’affirmative. Ainsi que le souligne justement la requérante, la communication des griefs indiquait, au point 161, que pour apprécier la gravité de l’infraction la Commission tiendrait compte des «faits tels que décrits et appréciés ci-dessus» et, au point 162, que pour déterminer l’amende à infliger à chaque entreprise elle tiendrait compte, entre autres, du rôle joué par chacune dans les accords collusoires «ainsi que décrit plus haut». Les faits mentionnés aux points 265 et 266 des motifs de la décision litigieuse ne sont décrits ni aux points 63, 71, 84, 85, 93, 94 et 104, dont la Commission se prévaut dans son mémoire en réponse, ni en d’autres points de la communication des griefs. D’autre part, s’il est vrai que le point 50 de la communication des griefs indiquait que la Commission entendait utiliser comme preuves, entre autres documents, le rapport du FBI et la déclaration écrite de Cerestar, il était toutefois fait référence à la preuve des «faits tels qu’ils sont exposés dans le titre C» de cette communication ( 39 ).

54. Quant au fait, souligné par la Commission, que la requérante, dans sa réponse à la communication des griefs, ait fait référence aux deux documents précités et se soit même fondée sur le rapport du FBI pour exclure que son rôle dans l’entente ait été celui d’un meneur ou d’un incitateur, il ne saurait signifier que la requérante ait compris ou ait dû comprendre que les faits cités aux points 265 et 266 des motifs de la décision litigieuse lui étaient opposés.

55. Nous ne voyons donc pas comment on pourrait raisonnablement estimer que le contenu de la communication des griefs, même si on le considère à la lumière des documents qui y sont annexés, soit à même de permettre à la requérante de conclure que ces faits lui étaient opposés.

56. Le moyen du recours en première instance fondé sur la violation des droits de la défense devrait donc, selon nous, être accueilli dans le sens de ce qui précède.

57. En appréciant si ADM a joué un rôle de meneur dans l’entente sur l’acide citrique, on ne saurait donc tenir compte des faits mentionnés aux points 265 et 266 des motifs de la décision litigieuse, lesquels, ainsi que nous l’avons fait observer au point 39 ci-dessus, ont été décisifs pour la reconnaissance de ce rôle par la Commission, ainsi qu’elle l’a elle-même admis. Nous ajoutons de plus qu’il ne ressort pas non plus clairement de la décision litigieuse si, parmi les éléments sur lesquels la Commission a fondé cette reconnaissance, figure également le cycle de réunions bilatérales entre ADM et ses concurrents qui se sont tenues peu avant la première réunion multilatérale de l’entente, visé au point 263 des motifs de cette décision. Au point 264, la Commission a estimé que ces réunions bilatérales constituaient une forte indication qu’ADM avait eu un rôle d’incitateur bien qu’elles ne suffisaient pas à le prouver. La Commission a ajouté qu’elle avait toutefois en sa possession «suffisamment d’éléments supplémentaires pour conclure qu’ADM était un meneur de l’entente» ( 40 ).

58. Or, ainsi que cela est suggéré au point 2 des lignes directrices, relatif aux circonstances aggravantes, il convient de distinguer le rôle de «meneur» de l’infraction, qui concerne le fonctionnement de l’entente, et le rôle d’«incitateur» de l’infraction, qui concerne le moment de l’établissement ou de l’élargissement de l’entente ( 41 ). Des indices sur le rôle d’incitateur éventuellement joué par une entreprise ne sauraient donc prouver que cette dernière a joué le rôle de meneur. Les réunions bilatérales en question ne sont donc pas pertinentes pour qualifier ADM de meneur de l’entente.

59. La Commission n’a invoqué devant le Tribunal et devant la Cour aucune circonstance supplémentaire pertinente pour cette qualification, pouvant être prise en considération par le juge communautaire en vertu de sa compétence de pleine juridiction en matière d’amendes.

60. Il s’ensuit, en l’absence des conditions permettant de considérer qu’ADM a joué un rôle de meneur de l’entente, que la majoration de 35% du montant de base de l’amende, appliquée par la Commission à la requérante au titre de circonstance aggravante, devrait être supprimée.

61. Nous examinerons maintenant les quatre moyens suivants du pourvoi, qui concernent également la question du «leadership» de l’entente, abstraction faite des conclusions auxquelles nous sommes parvenu aux points précédents, compte tenu de l’intérêt de certaines questions soulevées par ces moyens et pour le cas où la Cour, contrairement à ce que nous avons suggéré, considérerait comme infondé le moyen du pourvoi examiné plus haut.

D — Sur le deuxième moyen du pourvoi, relatif à la violation des garanties procédurales du fait de l’utilisation du rapport du FBI comme preuve en ce qui concerne le rôle de meneur de l’entente joué par la requérante

1. Considérations du Tribunal

62. Devant le Tribunal, la requérante a fait grief à la Commission d’avoir commis une erreur de droit en fondant sa conclusion concernant le rôle de meneur d’ADM sur certains passages du rapport du FBI. Selon la requérante, ce rapport n’aurait pas dû être utilisé par la Commission comme preuve du rôle de meneur joué par la requérante dans l’entente. Elle a fait valoir à cet égard des raisons d’ordre procédural et des raisons liées à la fiabilité du document. En ce qui concerne le premier aspect, elle a notamment fait observer: qu’il avait été rédigé par les autorités d’un pays tiers dans le cadre d’une enquête dans laquelle les garanties procédurales offertes par le droit communautaire ne s’appliquaient pas; que le compte rendu des déclarations de l’ancien représentant d’ADM contenu dans ce rapport n’avait pas été examiné, approuvé et signé par ce dernier ou par son avocat; que la requérante n’avait pas eu l’opportunité, concernant les déclarations reproduites dans ce document, d’exercer devant la Commission son droit, d’origine communautaire, à s’opposer à l’auto-dénonciation; que les autorités antitrust américaines avaient expressément convenu de ne pas divulguer les déclarations faites par l’ancien représentant d’ADM en dehors des procédures intentées par les autorités des États-Unis, sauf ordre contraire d’un juge. Concernant le second aspect, la requérante a soutenu que le rapport du FBI n’était pas fiable, de par sa nature, du fait de l’existence de contradictions internes et étant donné qu’il contrastait avec d’autres preuves.

63. Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté tant les griefs d’ordre procédural, par ses considérations exposées aux points 261 à 270 de cet arrêt, que ceux portant sur le bien-fondé de l’appréciation effectuée par la Commission relativement au contenu de ce rapport.

64. Par le présent moyen du pourvoi ne sont contestées que les considérations figurant aux points 261 à 270 de l’arrêt attaqué.

65. Le Tribunal y a d’abord estimé qu’il «[était] constant qu’aucune disposition [n’interdisait] à la Commission de s’appuyer, en tant qu’élément de preuve pouvant servir à constater une infraction aux articles 81 CE et 82 CE et à fixer une amende, sur un document qui, comme en l’espèce s’agissant du rapport du FBI, a été établi dans le cadre d’une procédure autre que celle menée par la Commission elle-même» ( 42 ).

66. Après avoir rappelé que la jurisprudence communautaire, à partir de l’arrêt Orkem/Commission ( 43 ), a reconnu le droit pour une entreprise de ne pas être contrainte par la Commission, dans le cadre de l’article 11 du règlement no 17, d’avouer sa participation à une infraction, le Tribunal a fait observer que la situation factuelle du cas d’espèce était différente de celles examinées par ladite jurisprudence, où la Commission avait posé des questions à des entreprises ( 44 ).

67. Néanmoins, le Tribunal a estimé que, «lorsque, comme en l’espèce, la Commission s’appuie, dans le cadre de sa libre appréciation des éléments de preuve dont elle dispose, sur une déclaration faite dans un contexte différent de celui de la procédure diligentée devant la Commission, et lorsque cette déclaration comporte potentiellement des informations que l’entreprise concernée aurait été en droit de refuser de fournir à la Commission en vertu de la jurisprudence Orkem/Commission […], cette dernière est tenue de garantir à l’entreprise concernée des droits procéduraux équivalant à ceux conférés par ladite jurisprudence» ( 45 ).

68. Selon le Tribunal, «[l]e respect de ces garanties procédurales implique, dans un contexte comme celui du cas d’espèce, que la Commission soit tenue d’examiner d’office si, à première vue, il y a des doutes sérieux quant au respect des droits procéduraux des parties concernées dans le cadre de la procédure au cours de laquelle celles-ci ont fourni de telles déclarations. En l’absence de tels doutes sérieux, les droits procéduraux des parties concernées doivent être considérés comme étant suffisamment garantis si, dans la communication des griefs, la Commission indique clairement, le cas échéant en annexant les documents concernés à cette communication, qu’elle a l’intention de s’appuyer sur les déclarations en cause. De cette façon, la Commission permet aux parties concernées de prendre position par rapport non seulement au contenu de ces déclarations, mais également à d’éventuelles irrégularités ou à des circonstances particulières ayant entouré soit leur établissement soit leur production devant la Commission» ( 46 ).

69. En appliquant ces critères à l’espèce, le Tribunal a premièrement observé que «le rapport du FBI a été soumis à la Commission par un concurrent d’ADM, Bayer, qui avait également fait partie de l’entente […] et qu’ADM n’a pas fait valoir que ce document avait été obtenu de façon illégale par Bayer ou par la Commission» ( 47 ).

70. Deuxièmement, il a constaté que «le rapport du FBI constitue un document établi par l’autorité compétente des États-Unis pour la poursuite de cartels secrets, qui a été produit devant les tribunaux américains lors du procès dont la même entente a fait l’objet» et qu’«[i]l ne comportait aucun signe extérieur qui aurait, d’office, dû inciter la Commission à avoir des doutes quant à sa valeur probante» ( 48 ).

71. Troisièmement, le Tribunal a rappelé que, dans la communication des griefs, la Commission avait indiqué qu’elle avait l’intention de s’appuyer sur ce rapport, annexé à cette communication, en permettant ainsi à ADM «de prendre position par rapport non seulement au contenu de ce document, mais également à d’éventuelles irrégularités ou à des circonstances particulières ayant entouré soit son établissement […], soit sa production devant la Commission, irrégularités ou circonstances en raison desquelles, selon ADM, la Commission ne pouvait s’appuyer sur ce document sans violer les droits procéduraux garantis par le droit communautaire» ( 49 ).

72. Le Tribunal a en outre observé qu’ADM n’avait formulé aucune critique dans sa réponse à la communication des griefs quant à la prise en compte de ce document par la Commission, mais que, tout au contraire, elle s’était elle-même fondée expressément sur ce document pour faire valoir ses arguments. Le Tribunal a ajouté qu’ADM ne prétendait pas même avoir attiré, à n’importe quel autre moment de la procédure administrative, l’attention de la Commission sur le manque de fiabilité du rapport du FBI ou avoir demandé à la Commission d’interroger l’ancien représentant d’ADM quant à la véracité des propos retenus dans ce rapport ( 50 ).

73. Le Tribunal a donc conclu que, «[d]ans une telle situation», la Commission n’avait pas violé les droits procéduraux garantis par le droit communautaire en s’appuyant, «dans sa libre appréciation des preuves dont elle disposait», sur le rapport du FBI ( 51 ).

2. Arguments des parties

74. La requérante soutient, en se fondant sur les arrêts «Banques espagnoles» ( 52 ) et Otto ( 53 ), que la Commission ne saurait utiliser comme preuves, dans une procédure pour infraction à l’article 81 CE, des informations obtenues et utilisées, même légalement, par des autorités publiques dans le cadre d’autres procédures. Le rapport du FBI aurait été préparé dans un cadre légal complètement différent de celui dans lequel évolue la Commission, avec l’application de garanties procédurales différentes de celles offertes par le droit communautaire. La requérante fait observer que ni l’ancien représentant d’ADM ni son avocat n’ont eu la possibilité de lire, d’approuver ou de signer ce rapport. En outre, elle souligne que ce dernier devait rester confidentiel, ainsi que cela ressortirait de sa première page, et être seulement utilisé dans le cadre de procédures américaines, comme cela ressortirait de l’engagement écrit pris en ce sens par les autorités antitrust américaines dans une lettre du 13 juin 1997, versée au dossier de première instance ( 54 ).

75. En ce qui concerne spécifiquement la garantie constituée par le droit, pour les entreprises, de ne pas se dénoncer elles-mêmes, tel qu’il a été reconnu par la Cour dans l’arrêt Orkem/Commission ( 55 ), la requérante fait valoir que l’on peut déduire de l’arrêt Otto ( 56 ) que ce droit est violé par la Commission lorsqu’elle utilise comme moyen de preuve des informations obtenues par la contrainte dans d’autres procédures, qu’elle n’aurait pas pu obtenir directement par la contrainte, du fait de l’existence de ce droit ( 57 ).

76. Or, les critères exposés par le Tribunal au point 265 de l’arrêt attaqué (voir point 68 supra) seraient en contradiction avec les règles susmentionnées que la requérante déduit de la jurisprudence communautaire. En outre, le respect des garanties procédurales octroyées aux entreprises par le droit communautaire, en particulier le droit de ne pas se dénoncer soi-même, s’imposerait en tout état de cause à la Commission, y compris en l’absence de demande en ce sens de la part de l’entreprise concernée, sans que puissent être opposés l’absence de doutes sérieux sur le respect des droits procéduraux dans le cadre de la procédure «extérieure» au cours de laquelle les informations ont été obtenues ou le fait que le document qui contient ces dernières ait été annexé par la Commission à la communication des griefs. Seraient également sans pertinence d’autres circonstances que le Tribunal a au contraire mises en valeur dans son analyse — par ailleurs, selon la requérante, sans cohérence avec les critères précités qu’il a accueillis —, telles que le fait que ce document ait éventuellement été obtenu et transmis légalement à la Commission par une entreprise tierce, qu’il ait été rédigé par les autorités américaines compétentes ou, hypothèse rejetée par la requérante, qu’il ait une valeur probatoire et qu’il ait été produit devant des tribunaux américains dans le cadre d’un procès relatif à l’entente sur l’acide citrique.

77. Dans le cadre de ces griefs, la requérante soutient également que le Tribunal, en considérant, au point 229 de l’arrêt attaqué, que les déclarations mentionnées dans le rapport du FBI avaient été fournies lors d’un «interrogatoire par le ‘grand jury’» et, au point 267 du même arrêt, que ce rapport «[avait] été produit devant les tribunaux américains lors du procès dont la même entente sur l’acide citrique a fait l’objet», a procédé à un établissement des faits entaché d’inexactitudes matérielles résultant des pièces du dossier et, comme telles, pouvant être censurées au stade du pourvoi. En effet, d’une part, il ressortirait du rapport du FBI lui-même que l’ancien représentant d’ADM aurait été entendu non par un «grand jury», mais par des procureurs de la division antitrust du ministère de la Justice américain et par un agent du FBI; d’autre part, aucun procès pour l’entente sur l’acide citrique n’aurait eu lieu devant les tribunaux américains, étant donné que toutes les entreprises faisant partie de l’entente avaient conclu des «plea agreements» (transactions judiciaires).

78. La requérante reproche également au Tribunal d’avoir «dénaturé les preuves» en concluant que la Commission ne pouvait avoir de doutes sérieux à première vue sur le respect des droits procéduraux. Selon la requérante, certaines circonstances de l’espèce, résultant du rapport du FBI, allaient clairement dans le sens de l’applicabilité de la jurisprudence inaugurée par l’arrêt Orkem/Commission, applicabilité que la Commission aurait dû constater d’office.

79. Enfin, la requérante critique l’arrêt attaqué en ce qu’il y serait affirmé que l’absence de contestation par ADM de la recevabilité comme preuve du rapport du FBI dans sa réponse à la communication des griefs peut «justifier une violation des droits fondamentaux» et qu’elle aurait pour conséquence qu’ADM a été déchue de son droit à présenter cette contestation devant le juge communautaire.

80. La Commission estime que le présent moyen du pourvoi est infondé sous tous ses aspects.

81. Elle soutient, tout d’abord, que le Tribunal a correctement considéré que la protection garantie par l’arrêt Orkem/Commission devait, en l’espèce, être adaptée aux circonstances particulières de l’affaire, compte tenu du fait que la Commission avait reçu le rapport du FBI d’une entreprise tierce et qu’elle ne l’avait pas directement demandé à ADM. Dans ces circonstances, la Commission estime qu’elle devait vérifier si, en utilisant le document, elle était susceptible de léser les droits procéduraux de la requérante. Le meilleur moyen pour cela aurait été, ainsi que l’a jugé le Tribunal, de donner à la requérante la possibilité d’exprimer son point de vue sur l’utilisation de ce document, ce que la Commission aurait fait, en citant le document dans la communication des griefs et en l’annexant à cette dernière.

82. Lors de l’audience, l’agent de la Commission a fait observer qu’il est possible de renoncer au droit reconnu par l’arrêt Orkem/Commission, l’entreprise étant libre de l’exercer ou non, et qu’ADM, alors qu’elle a eu la possibilité de le faire, n’a pas soulevé d’objections contre l’utilisation du rapport du FBI lors de la procédure administrative devant la Commission. Cet agent a ajouté que les droits de la défense ont été respectés par les autorités américaines qui ont recueilli les déclarations de l’ancien représentant d’ADM et que, notamment, les entreprises aux États-Unis ne disposent pas, à la différence des personnes physiques, du droit au silence garanti par le cinquième amendement de la Constitution américaine.

83. La Commission souligne que, si le grief de la requérante relatif à la manière dont le Tribunal a adapté aux circonstances de l’espèce la protection offerte par l’arrêt Orkem/Commission était accueilli, on parviendrait au résultat «aberrant» d’exclure automatiquement la possibilité d’utiliser tout document communiqué par une entreprise et contenant des déclarations à la charge d’une autre.

84. En outre, la Commission estime que, contrairement à ce qui a été soutenu par la requérante (voir point 76 supra), tous les éléments d’appréciation utilisés par le Tribunal sont pertinents, dans la mesure où ils sont nécessaires à une application adaptée à l’espèce de la règle établie dans l’arrêt Orkem/Commission.

85. En ce qui concerne la prétendue dénaturation des preuves, la Commission estime qu’il est difficile de comprendre le sens de ce grief et comment ce dernier, même s’il était partagé, démontrerait l’illégalité de l’arrêt attaqué. La Commission estime ensuite que le grief mentionné au point 79 supra est «absurde», étant donné qu’il y aurait eu une violation des droits fondamentaux de la requérante si cette dernière n’avait pas été prévenue de l’intention de la Commission d’utiliser le rapport du FBI et si elle n’avait pas été mise en condition de formuler des observations sur l’utilisation de ce document. Toutefois, ainsi que le Tribunal l’a constaté, la Commission aurait, au moyen de la communication des griefs, dûment prévenu la requérante de cette intention, en la mettant en condition de contester l’utilisation du rapport du FBI.

3. Appréciation

a) Interprétation de l’arrêt attaqué

86. Le raisonnement du Tribunal contenu aux points 261 à 270 de l’arrêt attaqué ne paraît pas entièrement limpide.

87. Le point de départ de ce raisonnement est cependant clair et il correspond en substance à l’affirmation suivante: il n’est pas interdit en règle générale à la Commission d’utiliser comme preuve, dans le cadre d’une procédure pour infraction aux articles 81 CE et 82 CE, un document qui a été établi dans le cadre d’une procédure autre que celle menée par la Commission elle-même ( 58 ).

88. La seconde étape du raisonnement correspond en substance à l’affirmation suivante: lorsqu’elle utilise en tant que preuve une déclaration faite dans le cadre d’une procédure différente de celle diligentée par elle-même, la Commission est tenue de garantir à l’entreprise concernée des «droits procéduraux équivalant» à ceux qui lui sont conférés par le droit communautaire dans le cadre de la procédure menée par la Commission ( 59 ). Cette affirmation, qui est également claire en soi, doit cependant être précisée à la lumière des observations faites par le Tribunal lorsqu’il décrit la manière dont la Commission doit se conformer à cette obligation.

89. À ce propos, le Tribunal indique que la Commission est tenue, dans un premier temps, «d’examiner d’office si, à première vue, il y a des doutes sérieux quant au respect des droits procéduraux des parties concernées dans le cadre de la procédure au cours de laquelle celles-ci ont fourni de telles déclarations» ( 60 ).

90. Or, ce passage, qui est en apparente contradiction avec la prémisse relative au respect nécessaire de droits équivalant à ceux conférés par le droit communautaire ( 61 ) et avec les autres rappels au respect des «droits procéduraux garantis par le droit communautaire» ( 62 ), semble se référer au respect des droits procéduraux qui peuvent être invoqués lors de cette procédure, à savoir, en l’espèce, à ceux qui sont prévus par la législation américaine en ce qui concerne les enquêtes effectuées par les autorités antitrust des États-Unis. Semblent aussi vaguement aller dans ce sens les références faites par le Tribunal à d’«éventuelles irrégularités» ayant entouré l’établissement ou la production du rapport du FBI devant la Commission ( 63 ), irrégularités dont l’existence ne saurait être appréciée que sur la base du droit américain, ainsi que la référence, faite dans le cadre de ce qui semble être l’application à l’espèce de ce premier critère de la vérification à première vue de l’absence de doutes sérieux sur le respect des droits procéduraux (voir point 70 supra), à des questions de droit américain telles que celle de la compétence de l’autorité ayant établi le rapport en question.

91. Bien que l’on puisse envisager une insuffisance ou une contradiction dans la motivation de l’arrêt sur le point en question, nous estimons qu’il est toutefois raisonnablement possible d’interpréter cette motivation, au-delà de la formulation malheureuse de quelques-uns de ses passages, dans le sens que: a) la possibilité d’utiliser des déclarations obtenues lors d’une procédure «étrangère» comme preuves dans une procédure diligentée par la Commission requiert, d’une part, qu’aient été respectées les garanties procédurales prévues par l’ordre juridique étranger pour la collecte de ces déclarations et, d’autre part, que les modalités suivies pour l’obtention de ces dernières par les autorités étrangères soient compatibles avec les droits procéduraux conférés par l’ordre juridique communautaire; b) avant d’utiliser ces déclarations comme preuves dans le cadre de sa procédure, la Commission a le devoir de vérifier l’existence de doutes sérieux tant sur le respect, dans la procédure étrangère, des droits procéduraux conférés à la partie concernée par l’ordre juridique étranger que sur la compatibilité avec les droits procéduraux conférés par l’ordre juridique communautaire des modalités utilisées lors de cette procédure pour l’obtention des déclarations en question.

92. Le Tribunal indique ensuite que la Commission, en l’absence de doutes sérieux sur le respect des «droits procéduraux», doit indiquer dans la communication des griefs qu’elle a l’intention de s’appuyer sur les déclarations effectuées lors de la procédure étrangère ( 64 ).

93. À cet égard, étant donné la teneur du point 265 de l’arrêt attaqué, il semblerait que le Tribunal considère que le respect de cette obligation soit en soi suffisant pour garantir la protection de ces droits. Une telle conclusion serait, selon nous, clairement incorrecte. En effet, il apparaît évident que le fait de donner à l’entreprise concernée la possibilité de s’opposer, en ce qu’elle viole ses droits procéduraux, à l’utilisation du document qui contient ces déclarations ne saurait valoir comme tel pour exclure que cette utilisation puisse violer ces droits. La Commission devra également, si l’entreprise s’oppose effectivement à cette utilisation, en tenir compte et apprécier le bien-fondé de cette opposition au moyen d’arguments juridiquement corrects.

94. Ce que le Tribunal semble en réalité vouloir dire est que, en l’absence d’opposition de la part de l’entreprise concernée quant à l’utilisation comme preuves dans la procédure qu’elle a diligentée de déclarations effectuées lors d’une procédure étrangère, la Commission est autorisée à estimer que cette utilisation ne viole pas les droits procéduraux dont l’entreprise est titulaire.

b) Sur la justesse des critères d’analyse suivis dans l’arrêt attaqué

95. Nous examinerons donc, à la lumière des arguments présentés par les parties, la conformité au droit communautaire des critères suivis par le Tribunal dans son raisonnement, tels que précisés aux points 87 (absence d’interdiction générale pour la Commission d’utiliser des preuves formées dans le cadre d’une procédure autre que celle menée par cette dernière), 91, sous a) (condition, pour cette utilisation, représentée par le respect des droits procéduraux), ainsi que 91, sous b), et 94 (modalités que la Commission doit observer pour s’assurer du respect de ces droits) ci-dessus.

96. Le thème en cause, relatif au régime de la preuve dans les procédures pour infraction aux articles 81 CE et 82 CE et à la circulation des preuves entre procédures et même entre ordres juridiques différents, est indubitablement délicat et exige donc que soit effectuée une analyse approfondie.

i) Sur l’inexistence d’une interdiction générale d’utilisation par la Commission de preuves formées dans le cadre d’une procédure autre que celle menée par elle

97. La requérante met tout d’abord en doute la possibilité, pour la Commission, d’utiliser comme preuve, dans une procédure pour infraction à l’article 81 CE, des informations obtenues dans le cadre d’une procédure autre que celle menée par cette dernière, et elle invoque à cet égard les arrêts précités Banques espagnoles et Otto.

98. Dans l’arrêt Banques espagnoles ( 65 ), la Cour a estimé qu’il ressort de l’article 214 du traité CE (devenu article 287 CE, relatif au secret professionnel) et des dispositions du règlement no 17 que les États membres, dans le cadre de la compétence qui leur est reconnue pour l’application des règles nationales et communautaires de la concurrence, ne peuvent utiliser, comme moyens de preuve, ni les informations non publiées contenues dans les réponses aux demandes de renseignements adressées aux entreprises en application de l’article 11 du règlement no 17 ni les informations contenues dans les demandes et notifications prévues aux articles 2, 4 et 5 du même règlement. Le rappel à cet arrêt par la requérante se révèle cependant peu utile, étant donné qu’il concerne (et qu’il considère comme étant interdite) l’utilisation d’informations obtenues par la Commission lors de sa procédure en vertu du règlement no 17 comme preuve dans une procédure menée par les autorités nationales de concurrence, alors qu’il n’était pas question dans l’affaire jugée par cet arrêt de l’utilisation d’informations comme preuves dans la procédure menée par la Commission, thème concerné par le présent moyen du pourvoi.

99. Quant à l’arrêt Otto ( 66 ), l’interdiction d’utilisation comme preuve par la Commission, dans sa procédure, de certaines déclarations obtenues dans le cadre d’une procédure civile nationale n’y est pas considérée comme une interdiction à caractère général due à la séparation entre les procédures, mais elle y est vue comme découlant de la nécessité de respecter le droit de l’entreprise à ne pas se dénoncer elle-même, tel qu’il est reconnu dans l’arrêt Orkem/Commission, compte tenu de la nature d’auto-dénonciation de ces déclarations.

100. Des indications plus significatives à l’appui de la thèse défendue par la requérante pourraient éventuellement être tirées des arrêts Dow Benelux/Commission ( 67 ) et PVC II ( 68 ) (ci-après les «arrêts PVC»), desquels il ressort que des informations ou des documents obtenus par la Commission dans une procédure en vertu du règlement no 17, lors de vérifications effectuées en vertu de l’article 14 de ce dernier règlement, ne sauraient être utilisés directement comme preuves dans le cadre d’une seconde procédure menée par la Commission elle-même en vertu de ce même règlement.

101. On pourrait argumenter que, si ces deux arrêts ont posé l’interdiction pour la Commission d’utiliser comme preuves, dans l’une de ses procédures pour infraction aux règles de concurrence, des informations qu’elle-même a obtenues lors d’une autre procédure du même type, alors à plus forte raison il conviendrait de considérer qu’il est interdit à la Commission d’utiliser comme preuve dans l’une de ses procédures des informations obtenues par des autorités publiques d’un pays tiers dans le cadre d’une procédure menée par ces dernières pour infraction aux règles de concurrence de ce pays.

102. Cet argument a fortiori ne peut toutefois, selon nous, être suivi.

103. Dans les arrêts PVC, la Cour a déclaré que les informations recueillies au cours des vérifications effectuées en vertu de l’article 14 du règlement no 17 ne devaient pas être utilisées dans des buts autres que ceux indiqués dans le mandat de vérification ou dans la décision de vérification et que cette exigence vise à préserver, outre le secret professionnel, expressément mentionné à l’article 20 dudit règlement, les droits de la défense des entreprises que l’article 14, paragraphe 3, de ce dernier a pour objet de garantir. Selon la Cour, «[c]es droits seraient, en effet, gravement compromis si la Commission pouvait invoquer à l’égard des entreprises des preuves qui, obtenues au cours d’une vérification, seraient étrangères à l’objet et au but de celle-ci».

104. L’interdiction posée par les arrêts PVC apparaît donc fonctionnelle à la protection de garanties, celles du secret professionnel et des droits de la défense, qui, en vertu de règles de droit communautaire, sont inhérentes à la collecte d’informations par la Commission dans la procédure menée par elle, liant cette dernière et ses fonctionnaires et agents quant à l’utilisation de ces informations. Celle-ci étant la raison d’être de cette interdiction ( 69 ), on ne saurait tirer automatiquement et a fortiori de cette dernière une interdiction générale, pour la Commission, d’utiliser comme preuve des informations obtenues dans une procédure antitrust étrangère.

105. L’inexistence, en droit communautaire, d’une interdiction générale d’utilisation comme preuve, dans une procédure menée par la Commission pour infraction à l’article 81 CE, d’informations obtenues dans une procédure menée par d’autres autorités, est confirmée par l’arrêt de la Cour Dalmine/Commission ( 70 ).

106. Dans cet arrêt, la Cour, comme l’avait fait le Tribunal en première instance ( 71 ), s’est prononcée dans le sens de la légalité de l’utilisation comme preuve, dans une procédure menée par la Commission en vertu du règlement no 17, de procès-verbaux des interrogatoires d’anciens dirigeants d’une société impliquée dans cette procédure, Dalmine, effectués par le ministère public d’un État membre dans le cadre d’une enquête pénale.

107. Devant le Tribunal, Dalmine avait reproché à la Commission d’avoir commis une grave violation des règles de procédure en utilisant des déclarations faites dans le cadre d’une procédure pénale totalement étrangère à l’enquête dont l’institution était chargée, et elle avait invoqué à cet effet l’arrêt Banques espagnoles. Le Tribunal a rejeté ce grief soulevé par Dalmine en estimant, sur la prémisse que cet arrêt concernait l’utilisation par les autorités nationales d’informations recueillies par la Commission conformément à l’article 11 du règlement no 17 et que cette situation était régie de manière expresse par l’article 20 du règlement no 17, que, alors que «la légalité de la transmission par la Commission de [ces informations] à une autorité nationale et celle de l’interdiction de l’utilisation directe de ces informations en tant que preuves par cette dernière relèvent du droit communautaire», «[e]n revanche, la légalité de la transmission à la Commission, par un procureur national ou par les autorités compétentes en matière de concurrence, d’informations recueillies en application du droit pénal national et de leur utilisation ultérieure par la Commission sont des questions qui relèvent, en principe, du droit national régissant la conduite des enquêtes menées par lesdites autorités nationales, ainsi que, en cas de contentieux judiciaire, de la compétence des juridictions nationales». Cependant, le Tribunal a fait observer que Dalmine n’avait jamais saisi une juridiction italienne compétente de la question de l’utilisation au niveau communautaire des procès-verbaux en cause et qu’elle ne lui avait même pas fourni d’éléments susceptibles de démontrer que cette utilisation était contraire aux dispositions applicables du droit italien. Les arguments de Dalmine pouvaient donc tout au plus, selon le Tribunal, affecter la crédibilité des témoignages contenus dans ces procès-verbaux et non la recevabilité de ces éléments comme preuves dans la procédure ( 72 ).

108. Dans la procédure de pourvoi, la Cour, suivant sur ce point les conclusions de l’avocat général Geelhoed ( 73 ), a confirmé cette analyse du Tribunal au moyen du raisonnement suivant: «62 S’agissant, ensuite, de la recevabilité desdits procès-verbaux en tant qu’éléments de preuve, force est de constater, comme le Tribunal l’a fait […], que la légalité de la transmission à la Commission, par un procureur national ou par les autorités compétentes en matière de concurrence, d’informations recueillies en application du droit pénal national, est une question qui relève du droit national. En outre, ainsi que le Tribunal l’a rappelé […], le juge communautaire n’est pas compétent pour contrôler la légalité, au regard du droit national, d’un acte pris par une autorité nationale […]. 63 Quant à l’utilisation desdites informations par la Commission, le Tribunal a correctement constaté […] que les arguments de Dalmine ne pouvaient affecter que ‘la crédibilité et, partant, la force probante des témoignages de ses directeurs et non la recevabilité de ces éléments dans la procédure’. En effet, […] le principe qui prévaut en droit communautaire est celui de la libre administration des preuves[ ( 74 )] et le seul critère pertinent pour apprécier les preuves produites réside dans leur crédibilité. Dès lors, la transmission des procès-verbaux en cause n’ayant pas été déclarée illégale par une juridiction italienne, il n’y a pas lieu de considérer que ces documents étaient des éléments de preuve irrecevables qui devaient être écartés du dossier.»

109. Cet arrêt exclut de toute évidence l’existence d’une interdiction générale pour la Commission d’utiliser comme preuve, dans une procédure menée par elle en vertu du règlement no 17, des déclarations faites lors d’une procédure étrangère. Selon nous, l’argument à caractère général de la requérante, rappelé au point 97 supra, ne mérite donc pas d’être accueilli.

ii) Sur la violation de garanties procédurales spécifiques

110. Au-delà de cet argument à caractère général, par le présent moyen du pourvoi la requérante se plaint, en substance, du fait que l’utilisation du rapport du FBI comme preuve soit contraire à des garanties procédurales spécifiques dont elle est titulaire, relatives tant à la procédure devant les autorités antitrust américaines qu’à celle devant la Commission.

— Sur l’existence de conditions à l’utilisation par la Commission de preuves ayant été formées dans le cadre d’une procédure différente de celle menée par elle: le respect des droits procéduraux

111. Il convient tout d’abord de vérifier, pour l’examen de ces arguments plus spécifiques avancés par la requérante, si l’utilisation par la Commission de preuves ayant été formées dans le cadre d’une procédure différente de celle menée par elle fait l’objet de restrictions. Cette vérification s’impose au vu du rappel fait par la Cour dans l’arrêt Dalmine/Commission (voir point 108 supra) au principe de la «libre administration des preuves» en droit communautaire, rappel qui requiert, selon nous, certaines précisions importantes.

112. Le principe de la libre administration des preuves en droit communautaire ne saurait être compris dans le sens que tout élément de preuve est toujours et en tout état de cause utilisable et que seule compte sa crédibilité.

113. Il convient de ne pas confondre, en matière de preuve, des principes dont la signification est différente. À l’appui de l’affirmation, qu’il avait lui aussi formulée dans son arrêt Dalmine/Commission ( 75 ), selon laquelle le principe qui prévaut en droit communautaire est celui de la libre administration des preuves et le seul critère pertinent pour apprécier les preuves produites est celui de leur crédibilité, le Tribunal a cité les conclusions du juge Vesterdorf, faisant fonction d’avocat général, dans l’affaire Rhône-Poulenc/Commission ( 76 ) et l’arrêt Met-Trans et Sagpol ( 77 ). Les observations du juge Vesterdorf que le Tribunal a rappelées nous semblent cependant plutôt concerner un principe différent, celui de la libre appréciation de la preuve par le juge, à savoir, en d’autres termes, celui de la libre conviction du juge par rapport au contenu de la preuve, à la signification que l’on doit lui attribuer ( 78 ). Dans l’affaire jugée par l’arrêt Met-Trans et Sagpol, il était demandé à la Cour, entre autres, de préciser quels moyens de preuve étaient suffisants pour démontrer une circonstance donnée envisagée par une certaine disposition de droit communautaire, et, en particulier, si à cet égard s’imposait une preuve documentaire qui remplisse des critères déterminés ( 79 ). En répondant, à cet égard, qu’il résultait du texte de cette disposition que la preuve de cette circonstance n’est pas limitée à certains moyens de preuve et que, «en l’absence d’une réglementation communautaire de la notion de preuve, tous les moyens de preuve que les droits procéduraux des États membres admettent dans des procédures similaires sont, en principe, recevables», la Cour a de toute évidence posé un principe de liberté des moyens de preuve qui doit être compris comme la faculté de se prévaloir, pour prouver un fait donné, de moyens de preuve de toute nature (par exemple témoignage, preuve documentaire, aveux, etc.) et qui est sujet aux exceptions explicitement prévues par la réglementation communautaire ( 80 ).

114. S’il est vrai, donc, qu’en droit communautaire, sauf disposition contraire, un fait déterminé peut être prouvé par des moyens de preuve de toute nature (liberté des moyens de preuve) et que la détermination de la valeur probante d’un élément de preuve est laissée à l’intime conviction du juge et non à un système de preuve légale (libre appréciation de la preuve), on ne saurait en revanche, selon nous, affirmer que tout élément de preuve produit soit utilisable et doive faire l’objet d’une appréciation au fond par la Commission ou par le juge communautaire. On ne saurait penser cela, par exemple, d’une déclaration qui aurait été obtenue avec violence par les autorités concernées. Au-delà de ce cas d’école, il suffit de rappeler que, selon la jurisprudence communautaire, la Commission ne peut pas utiliser comme preuves, dans une procédure en vertu du règlement no 17: — des déclarations ou des documents obtenus par la Commission dans une procédure précédente en vertu du même règlement (voir point 100 supra); — des documents pour lesquels, lors de la procédure, l’entreprise concernée n’a pas eu la possibilité d’exercer son droit d’être entendue ( 81 ); — des communications entre avocats et clients, ayant un caractère confidentiel légalement protégé ( 82 ); — des déclarations effectuées par des dirigeants d’une entreprise en réponse à des questions posées dans le cadre d’une audition préliminaire de témoin lors d’une procédure civile nationale, dont la réponse comporte la reconnaissance de l’existence d’une violation des règles de concurrence ( 83 ); — des procès-verbaux d’interrogatoire provenant d’une procédure pénale nationale et dont la transmission à la Commission a été déclarée illégale par le juge national compétent (voir points 107 et 108 supra).

115. L’arrêt attaqué en l’espèce ajoute un autre exemple à ces exemples de preuves dont l’utilisation par la Commission n’est pas admissible, à savoir celui des déclarations effectuées dans le cadre d’une procédure différente de celle menée par la Commission, lorsque n’ont pas été garantis à la partie concernée les droits procéduraux dont elle dispose dans le cadre de cette procédure ou ceux dont elle disposerait en vertu du droit communautaire si la Commission recueillait directement ces déclarations.

116. En ce qui concerne les limites à l’utilisation comme preuves, dans le cadre de la procédure menée par la Commission, de déclarations effectuées lors d’une procédure différente, l’arrêt attaqué et les arrêts Dalmine/Commission ( 84 ) semblent cependant non homogènes. Sur la base de ces derniers, un problème d’inadmissibilité de cette utilisation ne semble pouvoir surgir que si la transmission à la Commission ou l’utilisation par elle du procès-verbal dans lequel figurent ces déclarations est illégale selon la réglementation de l’État de l’autorité qui les a prises (et cette illégalité doit avoir été établie par le juge national compétent) ( 85 ). L’arrêt attaqué, plus largement, attache de l’importance au non-respect des garanties procédurales existant dans le cadre de la procédure étrangère — parmi lesquelles sont également incluses, selon nous, les limites que l’ordre juridique étranger pose dans l’intérêt du déclarant à la transmission des déclarations à d’autres autorités et à l’utilisation de celles-ci par ces dernières — et à l’incompatibilité des modalités d’obtention de ces déclarations suivies dans cette procédure avec les garanties procédurales conférées par l’ordre juridique communautaire.

117. Le fait que les arrêts Dalmine/Commission n’aient pas évoqué le non-respect de ces dernières garanties en tant que motif s’opposant à l’utilisation de la preuve pourrait peut-être s’expliquer par le fait que Dalmine n’avait pas contesté la légalité de l’utilisation comme preuve, dans la procédure menée par la Commission, des procès-verbaux d’interrogatoire en question pour la violation de droits procéduraux spécifiques (tels que le droit de s’opposer à l’auto-dénonciation, garanti par le droit communautaire), mais, plus radicalement, pour un prétendu contraste général avec les droits de la défense de l’utilisation comme preuve dans ladite procédure d’éléments d’information provenant d’une procédure différente.

118. Par ailleurs, on ne saurait négliger le fait que la conception particulièrement réductrice des limites à l’utilisation par la Commission de preuves formées dans le cadre d’une procédure menée par d’autres autorités, que les juges communautaires se sont appropriée dans l’affaire Dalmine/Commission, peut aussi devoir être lue comme inhérente aux seuls cas dans lesquels interviennent des autorités des États membres de la Communauté européenne et comme fondée en définitive sur une présomption implicite d’équivalence substantielle dans la protection des droits de la défense au niveau communautaire et au niveau des États membres ( 86 ). Or, une telle présomption ne saurait évidemment être valable lorsque l’on considère des procédures menées dans des États tiers.

119. En tout état de cause, nous partageons tout à fait l’idée, suivie dans l’arrêt attaqué et qui n’a pas été contredite par les parties au présent litige, de considérer comme nécessaire, pour l’utilisation comme preuve dans une procédure menée par la Commission d’éléments d’information obtenus dans le cadre d’une procédure menée par les autorités d’un pays tiers, le respect tant des garanties procédurales prévues pour cette dernière procédure que de celles prévues pour la procédure menée par la Commission. Cette idée, qui correspond à l’application cumulée de la loi de l’État d’origine de la preuve et de la loi de l’État de réception de la preuve, s’impose, selon nous, parce que l’on évolue dans le cadre du droit public, et en particulier en matière de sanctions, et que le respect des droits de la défense dans toute procédure susceptible d’aboutir à des sanctions, notamment à des amendes ou à des astreintes, constitue un principe fondamental du droit communautaire, qui doit être observé, même s’il s’agit d’une procédure à caractère administratif ( 87 ).

120. Le respect des droits procéduraux dans un cas tel que celui de l’espèce exige donc que la preuve qui s’est formée lors de la procédure étrangère ait été obtenue dans le respect des formalités prescrites par les dispositions pertinentes de l’ordre juridique étranger, que sa transmission à la Commission et son utilisation par cette dernière soient permises par cet ordre juridique et que cette utilisation ne soit pas contraire aux garanties spécifiques dont l’entreprise concernée aurait bénéficié, en vertu du droit communautaire, si la preuve avait directement été recueillie lors de la procédure menée par la Commission.

— Sur les critères établis par le Tribunal en ce qui concerne les modalités que la Commission doit observer pour s’assurer du respect des droits procéduraux et sur leur application en l’espèce

121. Dans le pourvoi, la requérante critique les critères que le Tribunal a établis au point 265 de l’arrêt attaqué quant à la manière dont la Commission doit garantir les droits précités. Le respect de ces derniers s’imposerait en effet en tout état de cause et la Commission ne pourrait pas, au contraire de ce qu’a affirmé le Tribunal, se limiter à constater l’absence de doutes sérieux et de contestations de l’entreprise intéressée à ce sujet. Elle rappelle que le Tribunal, selon la jurisprudence, doit lui-même soulever d’office la question du respect des garanties procédurales.

122. Le Tribunal a considéré, en substance, qu’il ne saurait y avoir violation par la Commission des droits procéduraux de l’entreprise concernée par l’utilisation comme preuve des déclarations obtenues lors de la procédure étrangère, lorsque l’entreprise, prévenue de l’intention de la Commission de procéder à cette utilisation, n’a pas soulevé d’objections à cet égard et que la Commission elle-même n’a aucune raison de nourrir des doutes sérieux à première vue sur la compatibilité de cette utilisation avec le respect de ces droits.

123. Nous estimons que la requérante a raison de contester la conformité au droit de cette construction. Les droits procéduraux doivent être respectés en tout état de cause par la Commission, donc y compris dans l’hypothèse où l’entreprise concernée omet de les invoquer durant la procédure administrative. En droit communautaire, il n’existe aucune règle imposant à l’entreprise, sous peine de forclusion, de soulever des questions de droit au cours de la procédure administrative devant la Commission. Il n’existe aucune règle de concordance obligatoire entre la réponse à la communication des griefs et le recours devant le juge communautaire. L’entreprise n’a même pas le devoir de répondre à la communication des griefs. La Commission doit adopter une décision finale conforme au droit, indépendamment de l’exercice effectif par l’entreprise concernée des droits de la défense lors de la procédure administrative, et indépendamment de la portée de cet exercice.

124. D’autre part, nous faisons observer que la Commission est tenue, au nom du respect des droits de la défense, d’indiquer en tout état de cause à l’entreprise destinataire de la communication des griefs son intention d’utiliser les déclarations provenant d’une procédure étrangère comme preuves pour l’adoption de sa décision finale, c’est-à-dire indépendamment du fait qu’elle nourrisse ou pas des doutes sérieux sur la compatibilité de cette utilisation avec le respect des droits procéduraux.

125. Même en admettant que, comme le fait observer la Commission, il soit possible de renoncer aux droits procéduraux, le simple fait de ne pas présenter à cette dernière des observations sur l’utilisation comme preuves des informations provenant d’une procédure étrangère, annoncée dans la communication des griefs, ne saurait être interprété comme un renoncement à faire valoir les droits procéduraux, mais doit être analysé simplement comme l’absence d’exercice du droit de l’entreprise d’être entendue par la Commission en ce qui concerne la légalité de cette utilisation.

126. L’arrêt attaqué nous semble donc, sur le point en cause, être entaché d’une erreur de droit.

127. Par ailleurs, même en considérant comme conformes au droit les critères établis par le Tribunal au point 265 de l’arrêt attaqué, ce dernier nous semblerait en tout état de cause entaché d’une erreur de droit, dans la mesure où l’application que le Tribunal a faite de ces critères à l’espèce semble incorrecte.

128. D’un côté, nous observons que le Tribunal, sans analyse complémentaire, ne pouvait pas reprocher à la requérante, sous peine de forclusion, de ne pas s’être opposée, dans sa réponse à la communication des griefs, à l’utilisation comme preuve du rapport du FBI par la Commission. Lors de la procédure en première instance, la requérante avait contesté l’utilisation de ce rapport pour prouver les circonstances factuelles indiquées au point 265 des motifs de la décision attaquée. Dans la mesure où, toutefois, ces circonstances ne figuraient pas dans la communication des griefs, qui n’exposait que des faits dont la matérialité n’était pas contestée par la requérante, le Tribunal aurait dû, avant d’adresser ledit reproche à la requérante, vérifier si elle pouvait raisonnablement déduire, en partant de la communication des griefs et à la lumière du contenu du rapport du FBI qui y était cité et annexé, que la Commission entendait lui opposer également ces circonstances (voir points 46 à 50 supra), et si la requérante avait donc intérêt à soulever, en réponse à cette communication, des objections contre l’utilisation du rapport du FBI comme preuve. Le silence de la requérante en ce qui concerne d’éventuelles raisons pour lesquelles il serait impossible d’utiliser le document comme preuve ne saurait être interprété comme un acquiescement, si ce n’est relativement à l’utilisation qui était annoncée dans la communication des griefs.

129. D’un autre côté, il existait selon nous en l’espèce des raisons de douter sérieusement, à première vue, de la compatibilité de l’utilisation comme preuve du rapport du FBI avec les droits procéduraux de la requérante.

130. À cet égard, nous approuvons tout d’abord la requérante lorsqu’elle estime que les éléments pris en compte par le Tribunal aux points 266 et 267 de l’arrêt attaqué (voir points 69 et 70 supra), lorsqu’ils ne sont pas totalement dépourvus de pertinence quant au problème du respect des garanties procédurales, ne sont pas susceptibles d’exclure l’existence de doutes sérieux concernant la compatibilité de l’utilisation de ce rapport par la Commission avec les garanties procédurales concrètement invoquées par la requérante devant le Tribunal et aujourd’hui devant la Cour. Il s’agit, nous le rappelons, du droit à s’opposer à l’auto-dénonciation, de l’obligation, pour l’autorité qui se procure des informations, de soumettre au déclarant pour approbation le compte rendu écrit des déclarations effectuées préparé par l’autorité elle-même, et de la protection du caractère confidentiel des déclarations effectuées par l’ancien représentant d’ADM aux autorités antitrust américaines dans le cadre de la collaboration offerte à ces dernières par ADM.

131. Nous nous arrêterons notamment sur ce dernier aspect, qui mérite une attention particulière dans la mesure où il touche au thème délicat des relations bilatérales entre la Communauté européenne et les États-Unis en matière de coopération entre les autorités de concurrence.

132. En affirmant que le rapport du FBI visait à servir uniquement dans le cadre de procédures aux États-Unis, la requérante a souligné, d’une part, que la première page de ce rapport indique qu’il est interdit de le divulguer à des tiers et, d’autre part, que les autorités antitrust américaines avaient expressément convenu avec l’avocat de l’ancien représentant d’ADM que les informations qu’il avait fournies ne seraient pas divulguées à d’autres fins qu’une utilisation dans des procédures menées par les États-Unis. Ces circonstances résultent effectivement des documents produits devant le Tribunal.

133. Il est vrai que la Commission ne disposait probablement pas de la lettre contenant cet engagement pris par les autorités précitées ( 88 ) et que le rapport du FBI ne lui avait pas été transmis par ces dernières, mais par une autre entreprise impliquée dans la procédure menée par la Commission.

134. Toutefois, nous estimons que la Commission ne pouvait pas ignorer la possibilité que l’utilisation du rapport du FBI comme preuve dans la procédure qu’elle menait entrait en conflit avec des garanties prévues dans l’ordre juridique américain quant au traitement confidentiel des informations fournies par l’ancien représentant d’ADM. Cela non seulement dans la mesure où le document indiquait en première page, ainsi que la requérante l’a souligné, qu’il était interdit de le divulguer à des tiers, mais surtout du fait de l’état des rapports entre la Communauté européenne et les États-Unis en matière de coopération entre les autorités de concurrence respectives.

135. À l’époque de l’adoption de la décision litigieuse, ces rapports étaient, comme ils le sont d’ailleurs encore aujourd’hui, régis par un accord bilatéral conclu en 1991 ( 89 ), complété par un second accord bilatéral conclu en 1998 ( 90 ). Les deux accords prévoient la consultation, la coopération et la coordination entre la Commission, d’une part, et la division antitrust du ministère de la Justice et la Federal Trade Commission, d’autre part, dans la mise en œuvre des activités visant à assurer l’application du droit de la concurrence. Aucune disposition de ces accords ne prévoit explicitement l’échange d’informations entre ces autorités à fin de preuve des infractions au droit de la concurrence. Dans l’accord de 1991, il est notamment prévu, en ce qui concerne l’échange d’informations entre ces autorités, que la partie contractante qui possède l’information n’est pas tenue de la fournir à l’autre partie si sa loi nationale en interdit la divulgation et que chaque partie contractante est tenue de maintenir, le plus largement possible, la confidentialité de toute information qui lui a été fournie par l’autre partie en application de l’accord et de s’opposer, le plus largement possible, à toute demande présentée par des tiers de divulgation de l’information en l’absence d’autorisation de la partie contractante qui a fourni l’information (article VIII). Il est également précisé que les dispositions de l’accord doivent être interprétées de manière cohérente avec les lois existantes des parties contractantes et de leurs États membres et dans un sens qui ne requière pas de modifications de ces dernières (article IX). En outre, dans l’échange de lettres interprétatives concernant le même accord, il est déclaré au nom de la Communauté européenne, en référence aux articles VIII et IX de l’accord, que les informations couvertes par le secret professionnel, visées à l’article 20 du règlement no 17, ne seraient pas communiquées par la Commission aux autorités antitrust américaines sans l’accord exprès de la «source» concernée. L’accord de 1998 contient aussi, aux articles IV, paragraphe 2, sous c), iii), et V, des rappels à la nécessité d’obtenir l’accord préalable de la source concernée pour transmettre aux autorités de concurrence de l’autre partie contractante des informations à caractère confidentiel.

136. En substance, sur la base de ces accords, la Commission et les autorités antitrust américaines ne sont pas autorisées à s’échanger des informations qui ne peuvent pas être divulguées d’après l’ordre juridique de l’autorité qui possède l’information ( 91 ), en particulier, elles demeurent «soumises à leurs règles internes en matière de protection de la confidentialité des informations qu’elles ont recueillies dans le cadre de leurs enquêtes respectives» ( 92 ).

137. L’échange d’informations entre ces autorités a donc lieu «dans les limites des dispositions en vigueur en matière de confidentialité» ( 93 ) et c’est le fait que l’une des entreprises impliquées renonce à son droit à la confidentialité qui permet aux deux agences d’échanger des informations confidentielles ( 94 ). L’impossibilité pour les autorités de concurrence, sur la base des accords de coopération actuels, d’échanger des informations confidentielles sans l’assentiment de la source concernée est d’ailleurs mise en évidence comme entrave sérieuse à l’efficacité de la coopération dans la lutte contre les ententes injustifiables, à un point tel que, dans plusieurs institutions, on souhaite la conclusion d’un accord dit de «deuxième génération» autorisant également l’échange d’informations confidentielles ( 95 ).

138. La limite à l’échange d’informations entre autorités représentée par le respect de la confidentialité des informations revêt par ailleurs une importance particulière lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, d’informations fournies volontairement dans le cadre de la collaboration offerte par une entreprise en vue d’obtenir un traitement favorable sur le plan de la sanction. Il est en effet évident que, si des informations de ce genre pouvaient être transmises par l’autorité qui les reçoit dans le cadre d’une demande de traitement favorable à des autorités de concurrence d’autres pays, d’autant plus en l’absence de toute coordination entre les programmes de clémence établis par les autorités concernées, cela dissuaderait très fortement les entreprises d’offrir leur collaboration dans le cadre de ces programmes ( 96 ).

139. Ainsi que l’a fait observer le Competition Committee de l’Organisation pour la coopération et le développement économiques (OCDE), «les échanges d’informations ne devraient pas nuire de manière imprudente aux enquêtes sur les ententes injustifiables, y compris à l’efficacité des programmes de clémence»; «à cette fin, la majorité des pays membres [de l’OCDE] a adopté des politiques selon lesquelles les informations fournies par un sujet qui demande la clémence ne sont pas échangées sans le consentement de ce dernier» ( 97 ).

140. Or, au vu de l’état des relations bilatérales entre la Communauté européenne et les États-Unis dans la matière en cause ainsi que des problématiques inhérentes à la divulgation des informations fournies par des entreprises qui adhèrent à des programmes de clémence, que la Commission ne pouvait ignorer, nous estimons que, une fois reçu le rapport du FBI de l’une des autres entreprises impliquées dans la procédure qu’elle menait, cette institution devait prendre les précautions opportunes quant au traitement à réserver au document dans cette procédure, afin d’éviter le risque de violer de possibles garanties reconnues par l’ordre juridique américain concernant la divulgation du contenu de ce document.

141. En particulier, nous pensons que la Commission ne pouvait légalement pas utiliser le rapport du FBI comme preuve sans avoir préalablement demandé à l’entreprise qui le lui avait fourni des explications sur la manière dont elle se l’était procuré et sans avoir préalablement demandé aux autorités antitrust américaines, en s’acquittant de ses devoirs de c