CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. Niilo Jääskinen

présentées le 14 juillet 2011 ( )

Affaire C‑93/10

Finanzamt Essen-NordOst

contre

GFKL Financial Services AG

[demande de décision préjudicielle formée par le Bundesfinanzhof (Allemagne)]

«Rachat de créances douteuses à un prix calculé en fonction de la probabilité de défaillance des débiteurs – Sixième directive TVA – Portée – Article 2, paragraphe 1 – Prestations de services moyennant une contrepartie – Article 13, B, sous d) – Exonération – Recouvrement de créances et affacturage – Article 11, A, paragraphe 1, sous a) – Base d’imposition»





1. La demande de décision préjudicielle porte sur la cession de créances douteuses par une banque (ci-après la «banque») à GFKL Financial Services AG (ci-après «GFKL») moyennant un prix inférieur à la valeur nominale de la créance. Le Bundesfinanzhof souhaite savoir si une telle acquisition relève du champ d’application de la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après la «TVA») et, dans l’affirmative, si cela correspond à un «recouvrement de créances» et, dans l’affirmative, quelle doit être la base imposable.

2. Cette demande a été présentée afin de clarifier la portée de l’arrêt MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring ( ). Dans cette affaire, la Cour a jugé qu’une activité économique, par laquelle un opérateur rachète des créances en prenant à sa charge le risque de défaillance des débiteurs et, en contrepartie, facture à ses clients une commission, constitue un «recouvrement de créances» ( ). Selon la Cour, la prestation de services consiste, dans un tel cas, à décharger le cédant des opérations de recouvrement des créances et du risque de défaut de paiement de celles-ci ( ).

3. Les parties s’opposent sur le point de savoir si la présente affaire relève de la jurisprudence MKG, si elle s’en distingue ou s’il conviendrait de reconsidérer cette jurisprudence.

4. Diogène Laërce, auteur d’un ouvrage sur la philosophie grecque qui vécut dans la première moitié du III e siècle, y traite de la définition de l’homme de Platon ( ). Il raconte comment Platon a été applaudi lorsqu’il a défini l’homme comme «un animal bipède sans plumes». Lorsque Diogène de Synope, ou le Cynique, a plumé un coq et l’a apporté dans l’amphithéâtre en s’exclamant «Voici l’homme de Platon», l’expression «muni de larges ergots» s’est ajoutée à la définition.

5. La définition de la notion de «recouvrement de créances» adoptée par la Cour dans l’arrêt MKG est large et couvre apparemment non seulement les conventions d’affacturage qui faisaient l’objet de cette affaire, mais aussi toute opération de cession d’une créance et du risque de défaillance qui y est lié. En conséquence, à l’instar de la définition de l’homme de Platon, la présente demande de décision préjudicielle offre l’occasion d’affiner encore la définition donnée dans l’arrêt MKG.

I – Le cadre juridique

A – Le droit de l’Union

1. – La sixième directive TVA ( )

6. L’article 2, point 1, de la sixième directive TVA porte sur le champ d’application de ladite directive. Il énonce que «les livraisons de biens et les prestations de services, effectuées à titre onéreux à l’intérieur du pays par un assujetti agissant en tant que tel» sont soumises à la TVA.

7. L’article 4 définit l’«assujetti» comme quiconque accomplissant, d’une façon indépendante, une des activités économiques mentionnées dans cet article quels que soient les buts de cette activité. Les activités économiques sont énumérées à l’article 4, paragraphe 2:

«Les activités économiques visées au paragraphe 1 sont toutes les activités de producteur, de commerçant ou de prestataire de services, y compris les activités extractives, agricoles et celles des professions libérales ou assimilées. Est notamment considérée comme activité économique une opération comportant l’exploitation d’un bien corporel ou incorporel en vue d’en retirer des recettes ayant un caractère de permanence.»

8. L’article 6, intitulé «Prestations de services», dispose dans sa partie pertinente:

«1. Est considérée comme ‘prestation de services’ toute opération qui ne constitue pas une livraison d’un bien au sens de l’article 5.

Cette opération peut consister entre autres:

– en une cession d’un bien incorporel représenté ou non par un titre,

[…]»

9. L’article 11, A, paragraphe 1, sous a), définit la base d’imposition comme “tout ce qui constitue la contrepartie obtenue ou à obtenir par le fournisseur ou le prestataire pour ces opérations de la part de l’acheteur, du preneur ou d’un tiers, y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations».

10. L’article 13 porte sur les exonérations de TVA. En vertu de l’article 13, B, sous d), points 1 à 3 et 5, les opérations suivantes sont exonérées de TVA:

«1. l’octroi et la négociation de crédits ainsi que la gestion de crédits effectuée par celui qui les a octroyés;

2. la négociation et la prise en charge d’engagements, de cautionnements et d’autres sûretés et garanties ainsi que la gestion de garanties de crédits effectuée par celui qui a octroyé les crédits;

3. les opérations, y compris les négociations, concernant les dépôts de fonds, comptes courants, paiements, virements, créances, chèques et autres effets de commerce, à l’exception du recouvrement de créances;

[…]

5. les opérations, y compris la négociation mais à l’exception de la garde et de la gestion, portant sur les actions, les parts de sociétés ou d’associations, les obligations et les autres titres, à l’exclusion:

– des titres représentatifs de marchandises,

– des droits ou titres visés à l’article 5, paragraphe 3».

II – L’arrêt MKG

11. M-GmbH importait des véhicules de la marque Mitsubishi et les commercialisait sur le marché allemand par l’intermédiaire de son propre réseau de revendeurs. Factoring KG (devenue par la suite MKG), laquelle, ensemble avec M-GmbH, faisait partie du groupe Trapp-Dries/Mitsubishi, prenait en charge les opérations de financement de M-GmbH. À cet égard, et en vertu d’un contrat d’affacturage, Factoring KG acquérait chaque semaine les créances de M-GmbH sur les revendeurs au prix de la valeur nominale de ces créances en contrepartie d’une commission d’affacturage de 2 % et d’une prime ducroire de 1 % de la valeur nominale des créances ainsi que d’intérêts dont la base de calcul était la situation débitrice quotidienne des revendeurs auprès de Factoring KG.

12. Factoring KG pratiquait à la fois l’affacturage authentique et l’affacturage non authentique puisque i) elle assumait le risque de défaillance lié à certaines des créances sans avoir un droit de recours à l’encontre de M-GmbH en cas de non-paiement (affacturage authentique) et ii) elle s’était également engagée à recouvrer le reste des créances de M-GmbH en bénéficiant d’un droit de recours contre cette dernière (affacturage non authentique). Selon la pratique des autorités fiscales allemandes, l’affacturage authentique n’était pas considéré comme une prestation de services fournie par l’affactureur et par conséquent aucune déduction n’était autorisée. En revanche, l’affacturage non authentique était considéré comme une prestation de services imposable fournie par l’affactureur ( ).

13. Le Bundesfinanzhof a posé deux questions préjudicielles demandant, en substance, si l’affacturage authentique constituait une opération imposable ou s’il était exonéré en vertu d’une des dispositions de l’article 13, B , sous d), de la sixième directive TVA.

14. La Cour a jugé qu’un opérateur qui rachète des créances en prenant à sa charge le risque de défaillance des débiteurs et qui, en contrepartie, facture à ses clients une commission exerce une activité économique au sens de la sixième directive TVA. Elle a également jugé qu’une telle activité n’était pas exonérée de TVA car elle constitue un «recouvrement de créances» et qu’elle est donc exclue de l’exonération établie par l’article 13, B, sous d), point 3.

III – Les faits et les questions préjudicielles

15. Le 26 octobre 2004, GFKL a conclu avec la banque un contrat d’achat en vertu duquel elle a acquis des droits de gage immobiliers et des créances provenant de 70 contrats de prêt dénoncés et déclarés échus (ci-après le «portefeuille») ( ) d’une valeur nominale de 15 500 915,16 euros moyennant un prix d’achat de 8 034 883 euros.

16. Les objets vendus étaient réputés «gérés ou détenus» pour le compte et au risque de l’acheteur après la date de référence prévue dans le contrat d’achat, à savoir le 29 avril 2004. Les débiteurs de la banque ont été informés de cette opération et du changement de créancier par des «goodbye letters» envoyées par la banque. En outre, les paiements se rapportant aux objets vendus effectués après cette date devaient bénéficier à GFKL. En vertu du contrat d’achat, la banque vendant les créances était expressément exonérée de toute responsabilité au regard de la recouvrabilité des créances et de la valeur économique des garanties.

17. Selon GFKL, l’acquéreur des créances ne fournit pas au vendeur une prestation de services soumise à la TVA. Elle a néanmoins établi une déclaration fiscale provisoire à la suite d’une lettre du Bundesministerium der Finanzen (ministère fédéral des finances) visant à mettre en œuvre l’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire MKG.

18. Pour calculer le montant de TVA à déclarer, GFKL est partie du postulat que la contrepartie consistait en la différence entre la «valeur nominale économique» («wirtschaftlicher Nennwert») du portefeuille, telle que convenue entre les parties (à savoir la créance susceptible d’être recouvrée moins les intérêts pour la période au cours de laquelle la créance est susceptible d’être recouvrée au taux de 5,97 %), et le prix d’achat. Les parties ont calculé que la valeur nominale économique de la créance s’élevait à 8 399 808 euros.

19. Ensuite, GFKL a introduit une réclamation contre sa déclaration provisoire de TVA. Le défendeur, le Finanzamt Essen-NordOst (centre des impôts d’Essen nord-est), a rejeté cette réclamation comme non fondée. GFKL a exercé un recours contre cette décision devant le Finanzgericht (tribunal fiscal). Ce dernier a fait droit au recours, jugeant que, contrairement à l’affacturage non authentique, le transfert de créances douteuses ne constituait pas un service fourni au vendeur, soumis à la TVA.

20. L’affaire a ensuite été portée devant le Bundesfinanzhof qui a jugé nécessaire de saisir la Cour des trois questions préjudicielles suivantes:

«1) Concernant l’interprétation de l’article 2, point 1, et de l’article 4 de la sixième directive du Conseil du 17 mai 1977 en matière d’harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d’affaires (77/388/CEE):

En cas de vente (achat) de créances douteuses entraînant la prise en charge du recouvrement et du risque de défaillance par l’acheteur, ce dernier doit-il être considéré comme effectuant une prestation à titre onéreux et accomplissant une activité économique même lorsque le prix d’achat est fixé

– non sur la base de la valeur nominale des créances, déduction faite d’un forfait fixé d’un commun accord pour couvrir la prise en charge du recouvrement et du risque de défaillance, mais

– sur la base du risque de défaillance estimé de chaque créance et que le recouvrement n’a qu’une importance subalterne par rapport à la déduction effectuée au titre du risque de défaillance?

2) Concernant l’interprétation de l’article 13, B, sous d), points 2 et 3, de la sixième directive du Conseil du 17 mai 1977 en matière d’harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d’affaires (77/388/CEE), en cas de réponse affirmative à la première question:

a) La prise en charge du risque de défaillance par l’acheteur en cas d’acquisition de créances douteuses à un prix nettement inférieur à leur valeur nominale est-elle exonérée en tant qu’elle constitue une autre sûreté ou une autre garantie?

b) Si la prise en charge du risque est exonérée:

Le recouvrement des créances est-il exonéré en tant qu’élément d’une prestation unique ou en tant que prestation accessoire ou est-il imposable en tant que prestation distincte?

3) Concernant l’interprétation de l’article 11, A, sous a), de la sixième directive du Conseil du 17 mai 1977 en matière d’harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d’affaires (77/388/CEE), en cas de réponse affirmative à la première question et s’il n’y a pas de prestation exonérée:

La contrepartie de la prestation imposable doit-elle être déterminée sur la base des frais de recouvrement réellement exposés ou sur la base de l’estimation qui en a été faite par les parties?»

21. GFKL, le gouvernement allemand, l’Irlande et la Commission européenne ont présenté des observations écrites et étaient tous présents lors de l’audience tenue le 12 mai 2011.

IV – Remarques préliminaires

22. Il est nécessaire au préalable de préciser quelle est la tâche de la Cour dans la présente affaire.

23. GFKL et l’Irlande ont tenté d’opérer une distinction par rapport à l’arrêt MKG au motif que, dans cette affaire, il existait un contrat d’affacturage qui obligeait Factoring KG à acquérir les créances chaque semaine alors que, dans la présente affaire, il s’agit d’un achat en une seule fois des créances.

24. Bien que je partage la position selon laquelle l’affacturage suppose normalement des relations d’affaires continues entre l’affactureur et son client, il n’est pas nécessaire dans la présente affaire d’examiner si la situation en cause correspond à un affacturage. Selon moi, il n’existe pas, dans la législation de l’Union en matière de TVA, de notion indépendante d’affacturage, et ce pour deux raisons.

25. Premièrement, il existe une divergence entre les différentes versions linguistiques de l’article 13, B, sous d), point 3, de la sixième directive TVA: neuf versions linguistiques excluent «le recouvrement de créances et l’affacturage» du champ d’application de l’exonération établie par ladite disposition ( ), alors que onze versions linguistiques ne se réfèrent qu’au «recouvrement de créances» ( ). La disposition correspondante figurant à l’article 135, paragraphe 1, sous d), de la directive TVA ne fait plus mention, dans aucune version linguistique, de l’affacturage.

26. Deuxièmement, la situation existant dans l’affaire MKG a été exclue du champ d’application de l’article 13, B, sous d), point 3, de la sixième directive TVA car elle correspondait à du «recouvrement de créances». En effet, la Cour est parvenue à la conclusion que l’affacturage doit être considéré comme ne constituant qu’une variante du concept plus général de «recouvrement de créances», quelles que soient par ailleurs les modalités selon lesquelles il est pratiqué ( ).

27. Dans la présente affaire, la Cour est donc invitée à statuer sur le point de savoir si la relation entre la banque et GKFL correspond à une prestation de services de recouvrement de créances, notion plus large que celle d’affacturage, fournie par GKFL à la banque.

V – La présente situation relève-t-elle du champ d’application de la sixième directive TVA?

A – Les prestations de services et l’activité économique

28. L’article 2 de la sixième directive TVA prévoit que les prestations de services, effectuées à titre onéreux à l’intérieur du pays, sont soumises à la TVA. Il convient de lire cet article en liaison avec l’article 4 de ladite directive qui prévoit que seules les activités de nature économique sont soumises à la TVA.

29. La prestation de services est définie à l’article 6 de la sixième directive TVA comme toute opération qui ne constitue pas une livraison d’un bien. Il s’agit donc d’une catégorie résiduelle qui a été largement interprétée par la Cour. L’article 6 prévoit également qu’une prestation de services peut consister, entre autres, en une cession d’un bien incorporel représenté ou non par un titre.

30. Deux arrêts présentent une pertinence en ce qui concerne la cession d’un bien incorporel. Dans l’arrêt Swiss Re Germany Holding, la Cour a jugé que la cession à titre onéreux d’un portefeuille de contrats de réassurance vie constitue une prestation de services car il s’agit d’une cession d’un bien incorporel ( ). Dans l’arrêt First National Bank of Chicago, la Cour devait examiner des opérations portant sur l’achat d’un montant convenu dans une devise contre la vente d’un montant convenu dans une autre devise et dont les détails (tels que le type de devise, le montant et la date de valeur) ont été convenus entre les parties ( ). Elle a jugé que de telles opérations étaient des prestations de services du fait qu’il s’agissait de cessions de biens incorporels ( ), le service consistant en la disponibilité de la banque de conclure de telles opérations ( ).

31. Selon moi, la cession d’un bien incorporel visée à l’article 6, paragraphe 1, de la sixième directive TVA concerne une situation dans laquelle le cédant (en l’occurrence la banque) cède une créance au cessionnaire (GFKL). Dans un tel cas, le cédant fournit une prestation de services au cessionnaire.

32. Or, dans la présente affaire, la question qui se pose est celle de savoir si le cessionnaire peut être considéré comme fournissant une prestation de services au cédant. L’article 6, paragraphe 1, de la sixième directive TVA ne nous est d’aucun secours pour résoudre cette question.

33. Concernant le rachat de créances, dans l’arrêt MKG, la Cour a jugé que, en cas d’affacturage authentique, le rachat de créances constitue un service, à savoir celui de décharger le client des opérations de recouvrement des créances et du risque de défaut de paiement de celles-ci ( ). Selon la Cour, cela constituait un service de recouvrement de créances qui n’était donc pas exonéré en vertu de l’article 13, B, sous d), point 3, de la sixième directive TVA ( ).

34. Selon moi, il n’est toutefois pas possible que toute vente d’une créance corresponde à la fourniture par l’acheteur d’un service de recouvrement de créances.

35. GFKL, le gouvernement allemand et l’Irlande soutiennent, quoique pour des raisons différentes, que l’opération entre la banque et GFKL est une «pure» cession de créance, à savoir une vente dont l’objet est le portefeuille. Selon eux, une telle opération n’implique aucune prestation de services imposable fournie par GFKL à la banque. La Commission paraît également soutenir que les «purs» transferts de créances ne constituent pas des services de recouvrement de créances fournis par le cessionnaire au cédant, mais elle déduit des faits exposés par la juridiction de renvoi que, dans la présente affaire, il existe un élément de prestation de services.

36. Selon moi, la Cour a évoqué cette possibilité dans l’arrêt MKG où elle a déclaré qu’il ne saurait être soutenu que l’affactureur devrait être regardé comme le simple bénéficiaire de prestations sous forme de cessions de créances par le client ( ).

37. Il est possible que des transferts de créances ne constituent pas des services de recouvrements de créances. Par exemple, dans le contexte du transfert d’entreprises, les acquéreurs d’actifs peuvent acquérir des créances faisant parties de ces actifs. Il serait contraire à la nature de telles opérations de considérer ces achats comme des services de recouvrement de créances.

38. En outre, «les opérations concernant des créances» sont exonérées de TVA en vertu de l’article 13, B, sous d), point 3, de la sixième directive TVA. Cela indique qu’il doit exister des transferts de créances qui ne constituent pas un «recouvrement de créances» sinon cette exonération n’aurait aucun sens.

39. C’est pourquoi il faut quelque chose de plus qu’un simple transfert de la créance pour constituer un service de recouvrement de créances et pour pouvoir donc invoquer l’arrêt MKG.

40. Dans la présente affaire, la nature économique de l’opération révèle que la banque reçoit un bénéfice supplémentaire, au-delà de la simple opération portant sur la créance, ce qui indique qu’en l’espèce elle recherche et reçoit un service.

41. L’objectif des opérations de prêt d’une banque est de se procurer un revenu sous la forme d’intérêts sans risquer le capital prêté. La banque ne prête pas de l’argent dans le but de négocier ses créances sur le marché, mais cherche à récupérer le capital prêté auprès du débiteur originaire ou de ceux qui se sont portés caution du prêt ou ont fourni toute autre sûreté. Cela distingue les prêts bancaires des autres titres de créances négociés sur les marchés des capitaux en dépit du fait que les obligations et autres titres similaires représentent une dette de leur émetteur à l’égard de leurs détenteurs.

42. En cas de défaillance du débiteur, la banque créancière cherchera à obtenir le capital prêté ainsi que les intérêts et frais accessoires en procédant à un recouvrement de créances qui peut englober de faire jouer les garanties du prêt.

43. Dans la présente affaire, la banque est censée avoir pris des mesures de recouvrement des créances, mais elle a jugé qu’il n’était pas raisonnable de les poursuivre. Elle a donc fait appel aux services de GFKL qui estime pouvoir recouvrer les créances non honorées plus efficacement que la banque du fait de considérations liées aux relations privées et publiques qui restreignent la marge de manœuvre de la banque à cet égard. Le rôle de GFKL dans le cadre de cette transaction est de recouvrer les créances, bien que pas nécessairement la totalité d’entre elles. L’élément lié aux intérêts inclus dans le calcul de la valeur économique démontre que GFKL n’acquiert pas le portefeuille de créances dans un but commercial, mais a l’intention de recouvrer elle-même les créances dans un délai prédéfini.

44. Dans la présente affaire, le montage n’implique pas seulement la banque et GFKL, mais aussi les débiteurs, ce qui en fait une relation triangulaire. En conséquence, le rôle de GFKL est bien plus complexe que celui de l’acheteur d’un stock de marchandises périssables telles que des aliments ayant dépassé la date de consommation recommandée.

45. Dans la présente affaire, la banque ne transfère pas qu’ une unique créance à GFKL, mais un portefeuille de nombreuses créances avec les hypothèques et autres sûretés, renseignements et frais accessoires qui y sont liés. Apparemment, GFKL a analysé les risques et la valeur économique probable de ce portefeuille sur la base du succès estimé d’un recouvrement supplémentaire des créances et de la valeur des sûretés susceptibles d’être réalisées. La transaction aboutit à une situation qui est manifestement plus bénéfique pour la banque que celle dans laquelle elle se serait trouvée si elle avait continué à recouvrer elle-même les créances. En outre, GFKL offre à la banque la possibilité de mettre un terme à de nombreuses relations clients qui se sont avérées insatisfaisantes et la libère de tous les problèmes de relations publiques et privées liés aux efforts continus déployés pour recouvrer les créances. En résumé, GFKL offre à la banque la possibilité d’arrêter les comptes une fois pour toute, et ce pour la totalité des 70 clients défaillants.

46. De ce fait, j’estime que la banque obtient un avantage qui va au-delà du paiement d’un prix reflétant la valeur actuelle des créances. En d’autres termes, elle achète un service à GFKL et cette dernière fournit un tel service à la banque.

47. Dès lors qu’il y a prestation d’un service, il existe nécessairement dans la présente affaire une activité économique. Il n’est donc pas nécessaire d’examiner plus en détail l’article 4, paragraphe 1, de la sixième directive TVA.

B – La contrepartie

48. Néanmoins, pour entrer dans le champ d’application de la sixième directive TVA, un service doit être fourni moyennant une contrepartie. La plupart des doutes que la juridiction de renvoi nourrit quant à l’application à la présente affaire de la sixième directive TVA se concentrent autour de l’existence d’une contrepartie.

49. Pour qu’il puisse exister une contrepartie au sens de la sixième directive TVA, il faut qu’il y ait entre les parties un rapport juridique qui donne naissance à des prestations réciproques. En d’autres termes, la rémunération doit être versée en échange d’un service ( ). Cette condition est également connue comme l’exigence d’un «lien direct» ( ).

50. Dans l’arrêt MKG, la Cour a jugé qu’il existait un lien direct entre l’activité de l’affactureur et le montant qu’il a reçu en échange sous la forme d’un paiement, puisqu’il facturait au titre des activités qu’il effectuait une commission d’affacturage et une prime ducroire ( ).

51. Dans la présente affaire, les parties n’ont pas expressément convenu d’une commission. Cela soulève donc la question de savoir quelle pourrait être la contrepartie.

52. Même si la contrepartie peut provenir d’un tiers ( ), rien n’indique que les débiteurs puissent être tenus de payer à GFKL plus que ce qui aurait été dû vis-à-vis de la banque. Dans la présente affaire, la contrepartie peut donc être déduite de deux faits: la déduction opérée sur la valeur nominale de la créance lors du calcul du prix d’achat (ainsi que le suggère la juridiction de renvoi) et la possibilité de tirer un profit de l’achat de la créance (ainsi que le suggère GFKL) ( ).

53. Selon moi, la déduction ne peut pas être considérée comme constituant la contrepartie. En effet, cette déduction est opérée afin de refléter le montant réel du risque transféré puisque les créances en question sont des créances douteuses. GFKL ne paie donc que la valeur de marché du portefeuille et ne reçoit pas une rémunération en échange de ses services. En termes économiques, la banque n’accorde pas réellement une déduction, mais accepte simplement le prix que l’acheteur est disposé à payer pour le portefeuille.

54. Néanmoins, même si la Cour estime qu’il s’agit là de la contrepartie fournie par la banque, il est douteux qu’il y ait un lien direct entre la déduction opérée et le service fourni.

55. Dans l’arrêt Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats, la Cour a jugé qu’il n’existait pas de lien direct entre une prestation de services et la contrepartie reçue dans une situation dans laquelle la contrepartie était jugée être une réduction non déterminée de la valeur de parts ( ). Dans cette affaire, une association coopérative exploitant un entrepôt de pommes de terre facturait à ses membres un droit de garde, tout en leur attribuant des parts, en contrepartie de l’entreposage des pommes de terre de ses membres. Une année, la coopérative a décidé de ne pas facturer un droit de garde mais a, à la place, réduit la valeur des parts de ses membres. La Cour a jugé qu’il n’existait aucune réciprocité dans un pareil cas.

56. La Cour a toutefois récemment jugé dans l’arrêt Astra Zenecca UK qu’il existait un lien direct entre la fourniture de bons d’achat par Astra Zeneca à ses employés (le service) et la réduction de la rémunération des employés (la contrepartie) ( ).

57. Ce résultat n’est pas nécessairement en contradiction avec l’arrêt Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats. Dans ce dernier, la réduction de la valeur des parts était non déterminée. Bien que la Cour ne soit pas entrée dans les détails sur ce point, selon moi, cette conclusion peut s’expliquer par le fait qu’il aurait été difficile de faire ressortir la valeur que cette réduction représentait et donc que cette valeur correspondait à celle du service fourni. La valeur des services fournis et le point de savoir si la contrepartie représente réellement la valeur du service fourni revêtent une importance pour déterminer s’il existe un lien direct entre la contrepartie et le service rendu ( ).

58. Dans la présente affaire, l’apparente déduction opérée sur la valeur nominale résulte de la prise en compte de différentes circonstances qui ne présentent qu’une pertinence limitée à l’égard du service rendu par GFKL, à savoir une appréciation éventuellement différente de la solvabilité des débiteurs, la valeur des sûretés couvrant les créances, la date à partir de laquelle les créances pouvaient effectivement être recouvrées ainsi que les coûts correspondants.

59. Ainsi que la juridiction de renvoi l’a souligné, la déduction ne découle pas du service consistant à libérer la banque de la charge et des risques liés au recouvrement de ses créances, mais d’une évaluation de la valeur actuelle des créances détenues par GFKL. Selon moi, cette déduction est essentiellement liée au fait que les risques inhérents au portefeuille sont déjà devenus apparents, alors que l’évolution de la valeur de ce portefeuille continue à être extrêmement incertaine. Ces incertitudes ne sont pas seulement liées au succès qu’aura GFKL dans ses activités de recouvrement de créances, mais dépendra aussi de l’évolution économique en général et en particulier de celle des marchés immobiliers affectant la valeur des prêts.

60. Dans de telles circonstances, il ne saurait donc être affirmé que la déduction est consentie en échange de la valeur des services fournis par GFKL à la banque. Il n’existe donc pas de lien direct entre le service fourni et la contrepartie.

61. Même si la possibilité pour GFKL de tirer un profit du rachat des créances est considérée être la contrepartie, je ne pense pas qu’il existe un lien direct.

62. Premièrement, la Cour a jugé que le produit des placements dans des fonds d’investissement ne constitue pas la contrepartie directe de prestations de services consistant en une mise à disposition de capitaux au profit de tiers ( ). Par analogie, le profit tiré de spéculer sur des créances douteuses ne devrait pas constituer la contrepartie directe du service de recouvrement de créances y inhérent.

63. Deuxièmement, la Cour a jugé que, lorsque la contrepartie dépend partiellement d’un aléa, il n’existe pas de lien direct ( ). Tel est bien le cas en l’espèce puisque le montant du profit susceptible d’être tiré ne peut être déterminé qu’arbitrairement. Il n’est pas exclu qu’en fin de compte, GFKL obtiendra plus que la valeur nominale économique de la créance, une somme qui se situera entre cette valeur nominale et le prix payé, voire même en deçà du prix payé à la banque.

64. C’est la raison pour laquelle la présente affaire ne relève pas du champ d’application de la sixième directive TVA dès lors qu’il n’est pas établi que le lien direct exigé entre la contrepartie et le service existe.

65. Il peut être utile d’ajouter que l’interprétation proposée ci-dessus est rationnelle car de nombreuses structures dites «de défaisance», établies dans l’État membre afin de libérer les bilans des organismes financiers des créances douteuses, pourraient, dans de nombreux cas, être considérées, sous l’angle de la TVA, comme fournissant des prestations de service de recouvrement de créances. En ce qui concerne l’exigence d’une contrepartie, il conviendra d’analyser, au cas par cas, s’il existe un lien direct entre le service fourni et la contrepartie reçue par la structure de défaisance, pour autant qu’elle en reçoive une.

66. Dans l’hypothèse où la Cour ne devait pas partager mon avis, je répondrai également aux deuxième et troisième questions.

VI – La présente situation relève-t-elle de l’exonération prévue à l’article 13, B, sous d), de la sixième directive TVA?

A – Les exonérations

67. Dans la présente affaire, les parties ont invoqué des arguments fondés sur les exonérations prévues à l’article 13, B, sous d), points 1, 2, 3 et 5, de la sixième directive TVA.

1. Article 13, B, sous d), point 1, de la sixième directive TVA

68. Selon GFKL, l’opération devrait être considérée comme l’octroi d’un crédit au sens de l’article 13, B, sous d), point 1, de la sixième directive TVA car le paiement intervient immédiatement, alors que la créance est acquise par GFKL à une date ultérieure.

69. Il est exact que la définition donnée dans cet article est suffisamment large pour couvrir un crédit accordé par un fournisseur de biens sous la forme d’un sursis à paiement ( ). En outre, cet article ne se limite pas aux prêts et crédits octroyés par des organismes bancaires et financiers ( ). Toutefois, selon moi, l’octroi de crédit suppose un rapport de créance continu entre les parties durant une certaine période jusqu’à ce que le crédit soit remboursé. Dans la présente affaire, il n’existe pas un tel rapport après que le portefeuille a été acquis ( ).

70. En outre, GFKL ne peut être considérée comme octroyant un crédit à la banque puisque les créances sont déjà douteuses et que l’objectif de GFKL est de les recouvrer ( ). Pour ce qui est de la relation entre la banque et GFKL, en l’espèce, contrairement à ce qui est le cas en matière d’affacturage non authentique, GFKL ne fournit aucun financement à la banque, qui sera compensé plus tard quand le paiement aura été reçu du débiteur.

71. En conséquence, la présente situation ne peut pas bénéficier de l’exonération visée à l’article 13, B, sous d), point 1, de la sixième directive TVA.

2. L’article 13, B, sous d), point 2, de la sixième directive TVA

72. La juridiction de renvoi se demande si la présente situation constitue une prise en charge d’engagements car elle semble similaire à celle qui existait dans l’affaire Bally ( ). Cette affaire portait sur le paiement par carte de crédit lors de l’achat de certains biens. La Cour a jugé qu’une telle situation correspondait à une garantie et qu’elle était donc exonérée. Selon la juridiction de renvoi, cette affaire impliquait également un transfert par Bally de sa créance à la société émettrice de la carte de crédit moyennant paiement d’une somme d’argent.

73. Je ne trouve pas que cette analogie est convaincante. Dans le cadre d’un paiement par carte de crédit, le vendeur accepte que l’acheteur n’exécutera pas son obligation de payer le prix convenu au moyen d’une monnaie ayant cours légal, mais accepte à la place que le paiement prenne la forme d’un nouveau rapport de créance qui naît entre la société émettrice de la carte de crédit et le vendeur (auquel correspond une dette de l’acheteur à l’égard de la société émettrice de la carte de crédit). Le paiement effectif par la société émettrice de la carte de crédit au vendeur est toujours différé, à savoir qu’il intervient postérieurement au moment où l’acheteur aurait dû payer s’il avait choisi de régler en liquide. C’est pourquoi, du point de vue des parties originaires à l’opération de vente, la fonction de la société émettrice de la carte de crédit est de garantir que le vendeur obtienne le prix convenu, minoré de la commission de la société émettrice de la carte de crédit qui constitue la contrepartie que celle-ci reçoit pour fournir un service de garantie au vendeur.

74. Dans la présente affaire, il n’y a pas, entre les débiteurs et GFKL, de rapport juridique qui existerait indépendamment de l’achat du portefeuille. GFKL n’a pas promis aux débiteurs ou à la banque de régler les dettes originaires à leur valeur nominale. Elle ne fait que payer un prix pour le portefeuille qui constitue une partie de sa valeur nominale. Par conséquent, même si la présente affaire implique un transfert de créance moyennant paiement d’une somme d’argent, ce transfert ne s’inscrit pas dans le cadre d’une relation contractuelle prédéfinie entre le garant et le créancier, typique en ce qui concerne les services de garantie, y compris ceux existant lorsqu’un vendeur convient avec une société émettrice de carte de crédit que sa carte sera acceptée.

75. L’Irlande fait valoir que la présente affaire pourrait correspondre à une «prise en charge d’autres sûretés et garanties», une autre partie de l’article 13, B, sous d), point 2, de la sixième directive TVA, car certaines des créances sont garanties par des biens immobiliers.

76. Cet argument ne me convainc pas non plus. Ainsi que l’Irlande le concède elle-même, cette disposition ne s’applique pas à une partie du portefeuille en cause, à savoir aux créances non garanties qu’il contient. Selon moi, le portefeuille doit être considéré dans son ensemble et ne peut pas être artificiellement divisé de manière à ce que certaines des créances qu’il contient soient exonérées en vertu d’une disposition alors que les autres ne le sont pas. En outre, en effectuant un paiement, GFKL ne peut pas être considérée comme fournissant une sûreté ou une garantie à la banque.

3. L’article 13, B, sous d), point 5, de la sixième directive TVA

77. Enfin, l’Irlande soutient que l’opération pourrait être qualifiée, en vertu de l’article 13, B, sous d), point 5, de ladite directive, d’opération portant sur les obligations et les autres titres, car les titres de créances étaient clairement négociables.

78. Bien qu’il soit exact que la présente affaire porte sur des titres de créances négociables, ce fait n’est pas déterminant pour définir le champ d’application de l’article 13, B, sous d), point 3, et de l’article 13, B, sous d), point 5, de la sixième directive TVA, puisque ces deux dispositions couvrent les instruments négociables. Ce qui importe est que les contrats de prêt conclus avec les clients particuliers d’une banque, même s’ils prennent la forme de billets à ordre négociables, ou sont garantis par de tels billets à ordre négociables, ne sont pas destinés à être négociés sur les marchés des valeurs mobilières de la même manière que les obligations ou autres titres.

79. Selon moi, l’article 13, B, sous d), point 5, de la sixième directive TVA ne s’applique pas dans la présente affaire. Les exonérations énumérées à l’article 13, B, sous d), de ladite directive ne constituent pas un ensemble logique clairement défini. Néanmoins, le libellé de cette disposition amène à conclure que les différentes exonérations visent des groupes différents d’opérations habituellement effectuées par les opérateurs économiques dans le domaine des services financiers ( ).

80. L’exonération de l’article 13, B, sous d), point 5, de la sixième directive TVA vise des opérations sur des titres représentant les capitaux propres ou étrangers d’une société qui sont courantes sur le marché primaire ou secondaire des valeurs mobilières et en matière de financement des entreprises. Ces opérations sont généralement effectuées par des banques d’investissement, des prestataires de services financiers et des investisseurs.

81. D’un autre côté, l’exonération de l’article 13, B, sous d), point 3, de la sixième directive TVA porte sur des opérations qui sont normalement effectuées par un organisme financier exerçant ses activités dans le secteur de la banque de détail et qui ne sont pas exonérées au titre de l’article 13, B, sous d), point 1, et de l’article 13, B, sous d), point 2, de la sixième directive TVA. Cette exonération s’applique à diverses opérations liées aux comptes, aux créances, aux paiements et aux instruments négociables y afférents.

82. C’est pourquoi la présente situation ne doit pas être examinée sous l’angle de l’article 13, B , sous d), point 5, de la sixième directive TVA, mais plutôt sous celui de l’article 13, B, sous d), point 3, de ladite directive.

4. L’article 13, B, sous d), point 3, de la sixième directive TVA

83. L’article 13, B, sous d), point 3, de la sixième directive TVA exonère les opérations portant sur des créances, mais exclut de cette exonération le «recouvrement de créances». Il se pose donc la question de savoir si la présente affaire relève de la notion de «recouvrement de créances» figurant dans cette disposition.

84. Il est de jurisprudence bien établie que les exonérations doivent être strictement interprétées, alors que les exceptions aux exonérations doivent recevoir une interprétation large ( ).

85. La notion de «recouvrement de créances» n’est pas définie dans la sixième directive TVA, mais a été examinée à ce jour dans deux arrêts ( ). En vertu de cette jurisprudence, la notion de «recouvrement de créances» vise des opérations financières tendant à obtenir le paiement d’une dette d’argent ( ). La notion s’applique tant aux créances douteuses qu’aux autres créances ( ). Par conséquent, le fait que les créances soient échues ne s’oppose pas à ce qu’une opération puisse être qualifiée de «recouvrement de créances» ( ).

86. Pour les motifs exposés aux points 39 à 46 des présentes conclusions, je considère que la présente situation relève de la notion de «recouvrement de créances» figurant à l’article 13, B, sous d), point 3, de la sixième directive TVA et que GFKL fournit à la banque un service de recouvrement de créances.

B – Une prestation unique?

87. Reste à répondre au dernier point de la deuxième question préjudicielle, à savoir si la prestation de service en cause peut être considérée comme une prestation unique ou si deux services sont fournis: l’un par lequel la banque est libérée des opérations de recouvrement de créances (ce que j’ai qualifié ci-dessus de service de recouvrement de créances), un autre consistant en un octroi de crédit en vertu de l’article 13, B, sous d), point 1, de la sixième directive TVA.

88. En vertu de la jurisprudence de la Cour, lorsqu’une opération est constituée par un faisceau d’éléments et d’actes, il y a lieu de prendre en considération toutes les circonstances dans lesquelles se déroule l’opération en question, aux fins de déterminer si l’on se trouve en présence de deux ou de plusieurs prestations distinctes ou d’une prestation unique ( ).

89. La Cour a également jugé que, d’une part, il découle de l’article 2, paragraphe 1, de la sixième directive TVA que chaque prestation de services doit normalement être considérée comme distincte et indépendante et que, d’autre part, la prestation constituée d’un seul service au plan économique ne doit pas être artificiellement décomposée pour ne pas altérer la fonctionnalité du système de la TVA.

90. L’on est en présence d’une prestation unique lorsque deux ou plusieurs éléments ou actes fournis par l’assujetti au client sont si étroitement liés qu’ils forment, objectivement, une seule prestation économique indissociable dont la décomposition revêtirait un caractère artificiel ( ). L’on est également en présence d’une prestation unique lorsqu’un ou plusieurs éléments doivent être considérés comme constituant la prestation principale, alors que, à l’inverse, d’autres éléments doivent être regardés comme une ou des prestations accessoires partageant le sort fiscal de la prestation principale. En particulier, une prestation doit être considérée comme accessoire à une prestation principale lorsqu’elle constitue pour la clientèle non pas une fin en soi, mais le moyen de bénéficier dans les meilleures conditions du service principal du prestataire ( ).

91. Dans la présente affaire, le but économique de l’opération est de libérer la banque de ses activités de recouvrement de créances. Il est évidemment exact que GFKL effectue un paiement pour acquérir les créances en cause, mais ce paiement est effectué en échange des créances que GFKL reçoit. Il ne saurait donc être affirmé que deux services indépendants sont fournis par GFKL, mais qu’ils sont au contraire bien inextricablement liés.

92. Par ces motifs, il y a lieu de conclure que la présente situation constitue un «recouvrement de créances» au sens de l’article 13, B, sous d), point 3, de la sixième directive TVA et n’est donc pas exonérée de TVA.

VII – Quelle est la valeur de la contrepartie dans la présente affaire?

93. Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande en substance ce qui doit être considéré, dans la présente affaire, comme la contrepartie aux fins de calculer la base d’imposition: les frais de recouvrement présumés par les parties ou ceux réellement exposés.

94. L’article 11, A, paragraphe 1, sous a), de la sixième directive TVA définit la base d’imposition comme «tout ce qui constitue la contrepartie obtenue ou à obtenir par le fournisseur ou le prestataire pour ces opérations de la part de l’acheteur, du preneur ou d’un tiers, y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations».

95. En vertu de la jurisprudence constante, la contrepartie doit être la valeur subjective et non une valeur estimée selon des critères objectifs ( ). En conséquence, l’assiette, en ce qui concerne une prestation de services, est le montant de la contrepartie réellement perçue et non la valeur nominale.

96. C’est la raison pour laquelle, dans la présente affaire, la contrepartie ne peut pas être calculée sur la base de la différence entre la valeur nominale économique et le prix payé. Ainsi que l’a déclaré la juridiction de renvoi, il est fort probable que les parties ont convenu de la valeur nominale économique uniquement aux fins de la TVA. La valeur nominale économique reflète donc probablement soit la marge bénéficiaire liée à l’opération espérée par GFKL, soit la somme sur laquelle celle-ci est disposée à payer la TVA. Selon moi, dans un cas dans lequel la base d’imposition repose sur la marge bénéficiaire, cette marge devrait reposer sur l’évolution réelle et non sur des estimations préliminaires sinon l’assujetti pourrait être tenu de payer la TVA sur une contrepartie qu’il ne recevra jamais.

97. Le montant de la contrepartie ne peut pas non plus reposer sur la différence entre la valeur nominale de la créance comprise dans le portefeuille et le prix payé par GFKL car elle correspond simplement à la dépréciation de la valeur de la créance.

98. Selon moi, la contrepartie dans la présente affaire doit être calculée sur la base de ce que GFKL reçoit effectivement de la banque, à savoir la différence entre le montant qu’elle récupérera éventuellement auprès des débiteurs du portefeuille et le prix auquel elle a acheté celui-ci.

99. Cette conclusion se fonde sur deux arrêts dans lesquels la Cour a été confrontée à des problèmes similaires en rapport avec le calcul du montant de la contrepartie.

100. Dans l’arrêt First National Bank of Chicago, la Cour a jugé que, dans le cadre d’opérations de change dans lesquelles aucune rémunération ou commission n’est calculée en ce qui concerne certaines transactions particulières, la base d’imposition est le résultat brut des opérations du prestataire de services au cours d’une période donnée ( ). De plus, la Cour a rejeté l’idée que la marge représentant la différence entre le cours de la proposition d’achat et celui de la proposition de vente puisse être utilisée comme base d’imposition ( ).

101. L’arrêt rendu dans l’affaire Argos Distributors est également utile à la présente affaire par analogie. Cette affaire portait sur la vente par un magasin de bons qui étaient vendus parfois à leur valeur nominale et parfois avec une ristourne. La Cour était interrogée sur le point de savoir quel devait être le montant de la contrepartie lorsque le bon en question avait été acheté avec une ristourne (la valeur nominale ou la valeur à laquelle le bon avait été acheté). La Cour a jugé que ce n’était pas la valeur nominale qui était pertinente, mais la somme réellement perçue par le fournisseur sur la vente du bon ( ).

102. Il est vrai que cette conclusion retardera le moment où le montant imposable sera connu et où le montant dû sera levé. La Cour a néanmoins déjà jugé que la contrepartie peut être encourue sur une période de temps ( ).

103. Dans ce contexte, j’estime que, dans la présente affaire, la contrepartie devrait être basée sur la différence entre le montant de la créance effectivement recouvrée par GFKL et le prix payé par celle-ci lorsqu’elle a acquis cette créance auprès de la banque.

VIII – Conclusion

104. Au vu de ce qui précède, je propose à la Cour de répondre comme suit à la juridiction de renvoi:

«1) L’achat d’un portefeuille de créances douteuses constitue une prestation de services et une activité économique au regard de l’acheteur au sens des articles 2, paragraphe 1, et 4 de la sixième directive 77/388/CEE du Conseil, du 17 mai 1977, en matière d’harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d’affaires – Système commun de taxe sur la valeur ajoutée: assiette uniforme.

Néanmoins, dès lors qu’il n’existe pas, dans la présente affaire, de lien direct entre le service fourni et la contrepartie reçue, une telle prestation de services n’entre pas dans le champ d’application de la directive 77/388.

105. Il n’est pas nécessaire de répondre aux deuxième et troisième questions préjudicielles. Néanmoins, à titre subsidiaire, je propose d’y répondre comme suit:

2) La présente situation correspond à un ‘recouvrement de créances’ au sens de l’article 13, B, sous d), point 3, de la directive 77/388 et n’est donc pas exonérée de taxe sur la valeur ajoutée.

3) Dans la présente affaire, la contrepartie devrait être basée sur la différence entre le montant de la créance effectivement recouvrée par GFKL Financial Services AG et le prix payé par celle-ci lorsqu’elle a acquis cette créance auprès de la banque.»