CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. DÁMASO Ruiz-Jarabo Colomer

présentées le 8 novembre 2006 ( )

Affaire C-292/05

Eir. Lechouritou

V. Karkoulias

G. Pavlopoulos

P. Brátsikas

D. Sotiropoulos

G. Dimopoulos

contre

Dimosio tis Omospondiakis Dimokratias tis Germanias

[demande de décision préjudicielle introduite par l’Efeteio Patron (Grèce)]

«Convention de Bruxelles – Champ d’application – Matière civile et commerciale – Recours en indemnité engagé contre un État contractant pour obtenir réparation des dommages causés par ses forces armées au cours de la Seconde Guerre mondiale dans un autre État partie – Immunité des États»

I – Introduction

1. «Cette guerre-ci […] se prolongea considérablement et comporta pour la Grèce des bouleversements comme on n’en vit jamais dans un égal laps de temps. Jamais il n’y eut tant de villes prises et dépeuplées […] jamais non plus tant d’exils et de massacres […]». C’est en ces termes que Thucydide décrivait la guerre du Péloponnèse au Ve siècle avant Jésus-Christ ( ), en évoquant avec lucidité les catastrophes qui accompagnent tout conflit et frappent aussi bien les vaincus que les vainqueurs.

2. Les différents arts ont dépeint les effets pernicieux des confrontations. «Les désastres de la guerre», la célèbre série de 82 tableaux de Goya réalisée entre 1810 et 1820, traduisent les misères des affrontements, des crimes, des tortures et des séquelles qu’ils laissent chez l’individu; témoignages amers empreints de pessimisme qui constituent une chronique sociale au fort impact pacifiste. «Les fusillés du 3 mai», encore de Goya, ou «Guernica» de Picasso montrent également les sentiments que ces conflagrations inspirent chez ces peintres géniaux, avec leur charge d’annihilation et d’extermination.

3. Des années plus tard, en 1859, traversant la Lombardie, alors à feu et à sang, le philanthrope suisse Henri Dunant arriva à Solferino le soir d’une bataille cruelle et découvrit horrifié des milliers de soldats blessés qui gisaient mutilés, abandonnés, délaissés, condamnés à une mort certaine. De cette vision terrible, lui est née l’idée de fonder la Croix‑Rouge.

4. Le droit n’a pas non plus été épargné par l’impact funeste des conflits armés. Dans l’affaire au principal, un certain nombre de citoyens grecs ont introduit un recours devant un tribunal de leur pays pour que la République fédérale d’Allemagne répare le préjudice causé par son armée lors d’un épisode tragique de la Seconde Guerre mondiale.

5. L’Efeteio Patron (cour d’appel de Patras) demande à la Cour si ce litige relève ratione materiae de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale ( ), connue sous le nom de convention de Bruxelles; il souhaite en outre savoir si le privilège de l’immunité juridictionnelle des États est compatible avec l’économie de cette convention.

6. Les questions sont déférées sur la base erronée de l’article 234 CE, puisque la compétence que se voit attribuer la Cour pour interpréter la convention découle non de cette disposition mais du protocole du 3 juin 1971 ( ). L’erreur est toutefois dénuée de pertinence, car, comme le rappelle le gouvernement allemand, l’article 2 du protocole autorise l’Efeteio à solliciter des décisions à titre préjudiciel sur l’interprétation de la convention.

II – Le cadre juridique

7. La convention de Bruxelles délimite son champ d’application au titre I, composé de l’article 1er, qui dispose:

«La présente convention s’applique en matière civile et commerciale et quelle que soit la nature de la juridiction. Elle ne recouvre notamment pas les matières fiscales, douanières ou administratives.

Sont exclus de son application:

1) l’état et la capacité des personnes physiques, les régimes matrimoniaux, les testaments et les successions;

2) les faillites, concordats et autres procédures analogues;

3) la sécurité sociale;

4) l’arbitrage.»

8. Le titre II, qui traite de la compétence judiciaire, pose en son article 2, premier alinéa, le principe général selon lequel «les personnes domiciliées sur le territoire d’un État contractant sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État», sous réserve des exceptions prévues par la convention.

9. Parmi ces exceptions figurent les «compétences spéciales» de l’article 5, dont la teneur est la suivante:

«Le défendeur domicilié sur le territoire d’un État contractant peut être attrait, dans un autre État contractant:

[…]

3) en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit;

4) s’il s’agit d’une action en réparation de dommage ou d’une action en restitution fondées sur une infraction, devant le tribunal saisi de l’action publique, dans la mesure où, selon sa loi, ce tribunal peut connaître de l’action civile;

[…]»

10. Ces règles sont complétées par les titres III «Reconnaissance et exécution», IV «Actes authentiques et transactions judiciaires», V «Dispositions générales», VI «Dispositions transitoires», VII «Relations avec les autres conventions», et VIII «Dispositions finales».

11. Il convient de signaler que le règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale ( ), s’est substitué à la convention de Bruxelles, avec laquelle il concorde largement, bien que les nouvelles dispositions ne soient pas applicables dans l’affaire au principal.

III – Les faits, le litige au principal et les questions préjudicielles

12. Mme Lechouritou et d’autres personnes ont engagé une action contre la République fédérale d’Allemagne devant le Polymeles Protodikeio Kalavriton (tribunal de première instance de Kalavrita), en demandant une indemnisation visant à réparer les préjudices matériels, moraux ainsi que psychologiques subis à la suite du massacre perpétré par des soldats de la Wehrmacht le 13 décembre 1943 à Kalavrita, lors de l’invasion de la Grèce au cours de la Seconde Guerre mondiale ( ).

13. Dans son jugement n° 70/1998, le tribunal susmentionné a estimé que, conformément à l’article 3, paragraphe 1, du code de procédure civile, il n’avait pas compétence pour trancher le litige, au motif que l’État membre jouissait du privilège de l’immunité de juridiction.

14. Les demandeurs ont interjeté appel devant l’Efeteio Patron qui, le 12 janvier 2001, a adopté une première décision suspendant la procédure afin que l’Anotato Eidiko Dikastirio (cour suprême spéciale) se prononce sur la question de savoir si l’article 11 de la convention européenne sur l’immunité des États, signée à Bâle le 16 mai 1972 ( ), dont la République hellénique n’est pas signataire, qui prévoit une exception à l’immunité pour les actes de souveraineté préjudiciables commis sur le territoire de l’État du for par un auteur se trouvant sur ce territoire, constitue une norme de droit international généralement admise, et si cette exception couvre, conformément à la coutume internationale, des demandes tendant à obtenir réparation des préjudices résultant d’affrontements armés, subis par des personnes d’un groupe défini et d’une localité déterminée qui sont étrangères aux combats et ne participent pas aux opérations de guerre.

15. Dans son arrêt n° 6/2002, du 17 septembre 2002, l’Anotato Eidiko Dikastirio a jugé que, «au stade actuel de l’évolution du droit international, la règle généralement admise de ce droit, selon laquelle un État ne peut pas être valablement attrait devant une juridiction d’un autre État membre en réparation d’un fait dommageable de toute nature qui a eu lieu sur le territoire de l’État du for et dans lequel les forces armées de l’État défendeur sont impliquées de quelque manière que ce soit, soit en temps de guerre soit en temps de paix, continue d’exister».

16. L’Efeteio Patron, tenu comme tout autre organe juridictionnel par l’arrêt de l’Anotato Eidiko Dikastirio ( ), a décelé un point de rattachement avec le droit commun des États membres de l’Union européenne et a sursis à statuer pour saisir la Cour des questions préjudicielles suivantes:

«1) Les recours en réparation formés par des personnes physiques contre l’État défendeur en tant que civilement responsable d’actes ou omissions de ses forces armées entrent-ils dans le champ d’application matériel de la convention de Bruxelles conformément à son article 1er, lorsque ces actes ou omissions sont survenus pendant l’occupation militaire de l’État de résidence des parties appelantes à la suite d’une guerre d’agression menée par le défendeur, sont manifestement contraires au droit de la guerre et sont susceptibles d’être également considérés comme des crimes contre l’humanité?

2) Est-il conforme à l’économie de la convention de Bruxelles que l’État défendeur invoque l’exception d’immunité, de sorte que, en cas de réponse affirmative, la convention cesse automatiquement d’être applicable, et cela à l’égard d’actes et omissions des forces armées du défendeur qui ont eu lieu avant l’entrée en vigueur de ladite convention, à savoir au cours des années 1941-1944?»

IV – La procédure devant la Cour

17. Les demandeurs au principal, les gouvernements néerlandais, polonais, allemand et italien, ainsi que la Commission des Communautés européennes, ont déposé des observations écrites dans le délai prévu à l’article 23 du statut de la Cour de justice.

18. Lors de l’audience, qui s’est déroulée le 28 septembre 2006, les représentants des demandeurs, du gouvernement allemand et de la Commission ont formulé des observations orales.

V – Analyse de la première question préjudicielle

19. L’Efeteio Patron demande en substance à la Cour si les recours en indemnité engagés par les particuliers contre un État contractant pour réparer les dommages causés par les forces d’occupation lors d’un conflit armé relèvent de la convention de Bruxelles, qui, conformément à son article 1er, est circonscrite à la «matière civile et commerciale».

A – La notion de «matière civile et commerciale»

20. Reprenant la coutume d’autres textes internationaux ( ), et pour éviter les écueils que pose l’énoncé de contenus ( ), la convention ne définit pas ce qu’il convient d’entendre par «matière civile et commerciale»; elle se borne à ajouter une précision négative, qui ôte toute incidence à la «nature de la juridiction» ( ). La jurisprudence a toutefois établi 1) que la notion avait un caractère autonome et 2) qu’elle excluait les acta jure imperii.

1. Autonomie de la notion

21. Dans ses conclusions dans l’affaire Rich, qui a donné lieu à l’arrêt du 25 juillet 1991 ( ), l’avocat général Darmon soutient que l’interprétation de la convention suscite maintes difficultés, car la complexité propre à cette matière se conjugue avec l’utilisation de notions définies avec précision dans les droits nationaux, mais de manière souvent divergente entre elles, ce qui conduit fréquemment la Cour à en dégager une signification autonome.

22. C’est ce qui s’est produit avec la notion de «matière civile» ( ), que l’arrêt du 14 octobre 1976, LTU ( ), a qualifiée de concept autonome qu’il faut interpréter en se référant non seulement aux objectifs et au système de la convention, mais aussi aux principes généraux qui se dégagent de l’ensemble des systèmes de droit nationaux, sans que suffise un renvoi au droit interne de l’un ou de l’autre des États concernés, puisque la délimitation ratione materiae vise à «assurer […] l’égalité et l’uniformité des droits et obligations qui découlent de celle-ci pour les États contractants et les personnes intéressées» (point 3) ( ).

23. Cette qualification a été réitérée dans d’autres arrêts, tels que ceux du 14 juillet 1977, Bavaria ( ), point 4; du 22 févier 1979, Gourdain ( ), point 3; du 16 décembre 1980, Rüffer ( ), points 7 et 8; Sonntag ( ), point 18; du 14 novembre 2002, Baten ( ), point 28, et du 15 mai 2003, Préservatrice foncière TIARD ( ), point 20.

24. Le rapport Schlosser sur la convention d’adhésion de 1978 ( ) défend la nécessité de conférer une signification autonome aux notions de l’article 1er, en relevant que les systèmes juridiques des États membres originaires connaissent bien la distinction entre les matières civiles et commerciales, d’une part, et celles couvertes par le droit public, d’autre part. Malgré d’importantes différences, la distinction obéit normalement à des critères analogues, de sorte que les rédacteurs du texte originel de la convention et le rapport Jenard ont renoncé à spécifier les matières civiles et commerciales et se sont bornés à préciser que les décisions des juridictions administratives et pénales entrent dans le champ d’application de la convention, lorsque ces juridictions statuent en matière civile et commerciale. Le rapport Schlosser souligne également que le Royaume-Uni et l’Irlande ignorent pratiquement cette distinction – courante dans les systèmes des États membres originaires – entre droit public et droit privé (point 23).

2. Exclusion des acta jure imperii

25. L’arrêt LTU, précité, a étendu la convention aux litiges opposant une autorité publique et un particulier, pour autant que ladite autorité n’agisse pas dans l’exercice de la puissance publique (points 4 et 5) ( ).

26. Bien que la Cour se soit référée aux règles concernant la reconnaissance des décisions judiciaires (titre III), cette jurisprudence vise également celles relatives à la compétence judiciaire (titre II) ( ), puisque l’article 1er conditionne l’application de ces deux titres.

27. De fait, l’arrêt LTU a conduit à ce que le premier élargissement de la Communauté s’accompagne d’une modification de la convention de Bruxelles, destinée à en exclure explicitement les «matières fiscales douanières ou administratives» ( ).

28. Les autorités publiques n’épuisent toutefois pas leur activité dans ces matières, même si elles s’y consacrent fréquemment; au surplus, les adjectifs «fiscal», «douanier» et «administratif» partagent l’autonomie conceptuelle des termes «civil» et «commercial», en raison d’exigences identiques d’uniformité et de sécurité juridique ( ).

29. Les observations écrites présentées dans la présente procédure concordent à dire que les acta jure imperii ne relèvent pas du champ de la convention de Bruxelles ( ). Les divergences surgissent à propos de la définition de ces actes et de la question de savoir s’ils incluent le comportement des forces armées d’un État dans un autre.

30. Il convient donc d’examiner a) les raisons de l’exclusion de tels actes, ainsi que b) les critères auxquels elle obéit dans chaque hypothèse.

a) Les raisons de l’exclusion

31. En considérant l’autonomie des termes «matière civile et commerciale» et la pertinence de leur interprétation selon les critères indiqués, l’arrêt LTU a fait référence à certaines raisons caractérisant la nature des rapports juridiques entre les parties au litige ou l’objet de celui‑ci pour justifier leur exclusion de la convention de Bruxelles; il a distingué les situations dans lesquelles les autorités usent de prérogatives de puissance publique de celles où elles agissent comme toute autre personne (point 4) ( ).

32. En outre, il existe d’autres raisons plus fortes et générales pour soutenir que les acta jure imperii – à la différence des acta jure gestionis ( ) – ne relèvent pas de la convention de Bruxelles.

33. Le rapport Schlosser rappelle que, «dans le système juridique des États membres originaires, l’État en tant que tel ainsi que les collectivités à finalités publiques, comme les communes et les départements, peuvent participer de deux manières au commerce juridique», selon qu’ils obéissent aux règles du droit public ou du droit privé, les actes de droit public étant réputés constituer des émanations de la souveraineté.

34. Dans un autre ordre d’idées, se penchant sur les exceptions de l’article 1er, point 1, de la convention dans ses conclusions dans l’affaire Préservatrice foncière TIARD, l’avocat général Léger estime qu’elles concernent «des matières qui échappent à l’autonomie de la volonté des parties et qui touchent à l’ordre public» (point 53), ce dont il déduit que, «dans ces matières, les rédacteurs de la convention de Bruxelles ont voulu que, à la compétence exclusive d’un État membre corresponde la compétence des autorités administratives et juridictionnelles du même État. Lorsque ces matières constituent l’objet principal du litige, ce sont les juridictions de cet État qui sont considérées comme étant les mieux placées pour les trancher. La protection effective des situations juridiques, qui constitue l’un des objectifs de la convention de Bruxelles, se trouve donc garantie par la désignation d’un système national compétent dans son intégralité […]» (point 54), explication qui lui semble également devoir s’appliquer pour «les matières relevant du droit public, dans lesquelles l’État exerce ses prérogatives de puissance publique» (point 55).

35. Au final, soit qu’il s’agisse d’actes souverains, soit que la protection judiciaire apparaisse plus convaincante, la convention ne s’applique pas aux domaines dans lesquels l’État impose ses pouvoirs et ne se soumet pas au droit privé ( ).

36. Comme le relève l’avocat général Jacobs dans ses conclusions dans l’affaire Henkel, le problème réside dans le fait qu’«il n’est pas toujours facile de faire la différence entre les instances dans lesquelles l’État et ses organes indépendants agissent en qualité d’organes de droit privé et celles dans lesquelles ils agissent en leur qualité d’organes de droit public» (point 22), spécialement si l’on considère que les pays fidèles à la «common Law» ignorent l’opposition entre droit public et droit privé, puisque l’expression «civil law» englobe tout ce qui ne relève pas du «criminal law» ( ). Aussi les ordres juridiques des États contractants, qui sont bien souvent divergents et imprécis ( ), ne sont-ils guère utiles pour identifier une manifestation de la puissance publique, bien qu’ils puissent suggérer d’éventuelles solutions.

b) Les critères sur lesquels repose l’exclusion

37. Compte tenu de l’autonomie des notions considérées et des raisons pour lesquelles les acta jure imperii excèdent les limites de la convention de Bruxelles, un coup d’œil à la jurisprudence aide à déceler les critères déterminants pour exclure de tels actes.

38. L’arrêt LTU a refusé de faire rentrer dans le champ de la convention le recouvrement de redevances dues par une personne de droit privé à un organisme de droit public en vertu de l’utilisation obligatoire et exclusive des installations et des services de celui-ci. Selon l’arrêt, le champ d’application matériel se définit essentiellement par les «éléments qui caractérisent la nature des rapports juridiques entre les parties au litige ou l’objet de celui‑ci» (point 4).

39. L’arrêt Rüffer a exposé des arguments identiques au sujet de l’action récursoire intentée par l’État néerlandais contre un transporteur fluvial, propriétaire d’un bateau qui avait heurté un autre navire, en vue de récupérer les frais d’enlèvement de l’épave, au motif que ce travail de nettoyage entrait dans les fonctions de police fluviale qui lui incombaient en vertu d’un traité international. L’aspect décisif a été que «le gestionnaire, en poursuivant le recouvrement desdits frais, agit sur la base d’un droit de créance qui a sa source dans un acte de puissance publique» (point 15), puisque l’important n’est pas la nature de l’action ou de la procédure, mais celle du droit sur lequel repose cette action.

40. L’arrêt Sonntag, rendu dans le cadre d’une procédure pénale engagée à la suite du décès d’un élève d’une école publique allemande lors d’une excursion en Italie et dirigée contre le professeur accompagnateur, laquelle procédure avait également donné lieu à une action civile en réparation du préjudice, a admis le recours à la convention, en indiquant que l’action civile «revêt un caractère civil» (point 19), car: a) même si le professeur a le statut de fonctionnaire et qu’il agit en tant que tel, «un fonctionnaire n’exerce pas toujours la puissance publique» (point 21); b) dans la majorité des systèmes juridiques des États contractants, l’encadrement des élèves ne comporte pas de pouvoirs exorbitants dans les relations entre les particuliers (point 22) ( ); c) dans de telles circonstances, les enseignants des écoles publiques et ceux d’écoles privées assument des «fonctions identiques» (point 23); d) la jurisprudence de la Cour ( ) avait laissé en dehors de l’exercice de prérogatives de puissance publique la notation et la décision relative au passage en classe supérieure (point 24); et e) la qualification opérée par le droit de l’État d’origine de l’enseignant (point 25) ainsi que la couverture de l’accident par un régime de sécurité sociale (points 27 et 28) sont dénuées de pertinence.

41. L’arrêt Henkel, reprenant l’une des réflexions de l’arrêt Sonntag, a rejeté l’idée qu’un litige entamé par une association privée de protection des consommateurs pour interdire des clauses abusives dans les contrats puisse avoir pour objet une «manifestation de la puissance publique, puisqu’il ne concerne aucunement l’exercice de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles de droit commun applicables dans les relations entre particuliers» (point 30).

42. L’arrêt Baten a rangé dans la «matière civile» l’action récursoire par laquelle «un organisme public poursuit auprès d’une personne de droit privé le recouvrement de sommes qu’il a versées à titre d’aide sociale […], pour autant que le fondement et les modalités d’exercice de cette action sont régis par les règles du droit commun»; il a ajouté que lorsque l’action récursoire est fondée sur des dispositions par lesquelles le législateur a conféré à l’organisme public une prérogative propre, ladite action ne peut pas être considérée comme relevant de la «matière civile» (point 37) ( ).

43. Quant à l’arrêt Préservatrice foncière TIARD, il portait sur une action en recouvrement de dettes douanières engagée par le Royaume des Pays-Bas contre la caution du débiteur principal. Il a fait rentrer dans le champ de la convention de Bruxelles une action par laquelle un État contractant poursuit, auprès d’une personne de droit privé, l’exécution d’un contrat de droit privé de cautionnement conclu en vue de permettre à une autre personne de fournir une garantie exigée et définie par cet État, à cette condition toutefois, imposée par l’insuffisance des éléments fournis dans la décision de renvoi, «que le rapport juridique entre le créancier et la caution, tel qu’il résulte du contrat de cautionnement, ne correspond[e] pas à l’exercice par l’État de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relations entre particuliers» (point 36).

44. De même, l’arrêt du 15 janvier 2004, Blijdenstein ( ), a estimé qu’entrait dans le champ de la convention l’action d’une autorité publique visant à recouvrer des sommes d’argent versées à titre d’aides à la formation, conformément à l’ordre juridique public, à une jeune créancière d’aliments aux droits desquels elle était subrogée en vertu des règles civiles (point 21).

45. Enfin, l’arrêt du 5 février 2004, Frahuil ( ), a déclaré que l’action engagée par une caution, qui avait payé des droits de douane par application d’un contrat passé avec un tiers qui les avaient acquittés pour le compte de l’importateur, «ne correspond pas à l’exercice de quelconques pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relations entre particuliers» (point 21).

46. Des arrêts mentionnés, il ressort que, pour déceler un acte jure imperii, qui, donc, ne relève pas de la convention de Bruxelles, il importe de tenir compte: 1) du caractère public de l’un des membres de la relation juridique; ainsi que 2) de l’origine et de la source de l’action engagée, concrètement, de l’exercice par l’administration de pouvoirs exorbitants ou sans équivalent entre personnes privées. Le critère «personnel» suggère un aspect formel ( ); celui de la «subordination» fait référence au fondement, à la nature et aux modalités d’exercice de l’action ( ).

B – Examen de la présente affaire

1. Indication préliminaire

47. L’appréciation de l’exercice de la puissance publique emporte la mise en balance des circonstances de chaque affaire, ce qui a permis à la doctrine de discuter le rôle exercé par la Cour dans les arrêts qu’elle a prononcés ( ).

48. L’une des critiques est tirée du fait que la Cour ne s’est pas bornée à fournir les éléments en vue d’une qualification autonome de la notion de l’article 1er de la convention de Bruxelles et à les appliquer aux contentieux entre autorités publiques et particuliers, mais a imposé une solution, elle-même controversée.

49. La question préjudicielle se présente toutefois comme une suite temporelle comportant trois phases successives: la première, lors de laquelle le juge national décèle le problème de droit européen; la phase intermédiaire, au cours de laquelle la Cour analyse ce problème; et la dernière, dans laquelle le juge national résout le litige au principal à la lumière des indications fournies ( ). Les difficultés surgissent en cas de rupture de l’équilibre présidant au dialogue entre les organes judiciaires ( ), lorsque l’un d’eux ( ) outrepasse ( ) l’exercice de ses fonctions.

50. C’est en conceptualisant les faits, en cherchant à résoudre le doute interprétatif d’une manière qui puisse être utile à tout organe juridictionnel de l’Union confronté à des situations analogues, que l’on évitera tout risque d’excès dans cette affaire. Au surplus, les questions posées doivent être envisagées de façon strictement juridique, en évitant les sentiments, qui, quoique compréhensibles, entravent le raisonnement.

51. L’Efeteio Patron a correctement rempli son rôle, même s’il convient, pour fournir une réponse utile, de gravir un degré supplémentaire dans la généralisation factuelle, en prenant comme référence les dommages causés aux particuliers par les militaires d’un État membre sur le territoire d’un autre au cours d’une guerre, en écartant les éléments qui individualisent le recours en indemnité, parmi lesquels figure l’élément temporel ( ).

2. Le comportement des forces armées en temps de guerre

52. Comme l’action est dirigée contre un État, il ne semble pas nécessaire de s’arrêter sur le premier des critères énoncés – le caractère public de l’une des parties –, de sorte que l’on se concentrera sur l’examen du second – l’usage de pouvoirs exorbitants.

a) La thèse proposée

53. Quelles que soient les règles qui, depuis l’Antiquité, ont été élaborées, les admonitions qui ont été lancées et les normes qui ont été adoptées sur la conduite des hostilités en temps de guerre ( ), cette dernière n’a pas perdu son caractère de phénomène exceptionnel.

54. Écartant les opérations accomplies par des groupes isolés, qui suggèrent d’autres préoccupations, le gouvernement néerlandais qualifie à bon droit les actes de guerre d’expressions typiques du pouvoir de l’État.

55. Plusieurs raisons accréditent cette affirmation:

– Les armées s’intègrent dans la structure de l’État. Soumises à une stricte discipline, elles obéissent à leurs supérieurs ( ) au sein d’une organisation hiérarchique, dont le sommet est constitué par les premières autorités de la nation ( ).

– Elles sont régies par des principes proclamés solennellement dans les normes de rang supérieur de chaque pays, qui, en outre, fixent les limites, les objectifs et les conditions de l’activité militaire, en gagnant en précision au fil de la chaîne de commandement.

– Elles exercent des pouvoirs dont sont dépourvus les autres citoyens, tenus d’obéir aux ordres des militaires et soumis à de graves sanctions en cas de rébellion.

56. La Cour européenne des droits de l’homme ( ), la quasi-totalité des États membres ayant présenté des observations dans la présente procédure préjudicielle et la Commission rangent les actes de l’armée parmi les manifestations de la souveraineté étatique.

57. Aussi, la réparation des préjudices causés au cours d’une guerre par les troupes de l’un des camps ne fait pas partie de la «matière civile» au sens de l’article 1er de la convention de Bruxelles, dont les dispositions ne sont pas applicables ( ).

b) Les objections soulevées

58. La qualification des actes de l’armée en tant qu’acta jure imperii est discutée dans certaines des observations présentées dans cette procédure préjudicielle, à l’aide d’arguments tirés: i) de la responsabilité internationale de l’État, ii) de l’illégalité des comportements, iii) de la territorialité de l’exercice du pouvoir et iv) des règles de la convention de Bruxelles. J’observe d’emblée qu’aucun de ces arguments n’infirme selon moi les considérations exposées jusqu’à présent.

i) La responsabilité de l’État en droit international

59. Les observations susmentionnées font fréquemment référence à la dimension internationale des questions déférées, aspect que les demandeurs au principal rattachent à la responsabilité imputable aux États à raison des actes illégaux.

60. Cette dimension revêt un grand intérêt; la commission du droit international, créée dans le cadre de l’Organisation des Nations unies, a estimé en 1949, lors de sa première session, qu’il s’agissait d’une matière se prêtant à la codification; en 2001, durant la 53e session, elle a adopté un «projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite» ( ). Au surplus, elle apparaît en étroite relation avec l’immunité juridictionnelle des États, laquelle a évolué durant la seconde moitié du siècle dernier, puisqu’elle s’est relativisée et limitée aux acta jure imperii, et qu’elle a tendance à s’effacer, y compris pour de tels actes, en cas d’atteinte aux droits de l’homme ( ).

61. Ce type de responsabilité est soumis à des règles particulières, coutumières ou écrites, qui exigent la violation d’une obligation internationale. Il ne s’inscrit donc pas dans le droit privé et ne constitue pas non plus une «matière civile», au sens de l’article 1er de la convention de Bruxelles, mais une «matière internationale».

62. À cet égard, en réponse à la question que je leur avais posée au cours de l’audience, les demandeurs au principal ont soutenu que leur demande reposait sur l’article 3 de la quatrième convention de La Haye ( ).

ii) L’illégalité des actions

63. Les demandeurs au principal, ainsi que le gouvernement polonais, ont soutenu que les acta jure imperii n’incluent pas les actes illicites; les opérations militaires qui enfreignent le système juridique n’entreraient pas dans cette catégorie, idée qui me rappelle l’axiome «the King can do wrong» – très édulcoré depuis quelque temps ( ).

64. Je ne partage pas cette objection. La légalité du comportement affecte non pas sa qualification mais ses conséquences, en tant que condition de la naissance de la responsabilité ou, le cas échéant, de sa modulation.

65. Soutenir le contraire supposerait que les autorités ne font usage de prérogatives de puissance publique que quand elles les exercent de manière irréprochable, en excluant qu’elles puissent ne pas agir ainsi, comme cela se produit parfois. Une telle analyse serait d’ailleurs source de problèmes pour déterminer le responsable, puisque, s’il ne s’agissait ni d’acta jure imperii ni, par définition, d’acta jure gestionis, le dommage ne pourrait être imputé qu’aux auteurs matériels, et non à l’administration dont ils font partie; dans la procédure au principal, comme prend soin de le souligner le gouvernement allemand, le recours a été formé contre l’État et non à l’encontre des soldats.

66. Aussi l’illégalité, de quelque degré qu’elle soit, y compris les crimes contre l’humanité, n’infirme pas la thèse exposée.

iii) La territorialité de l’exercice du pouvoir

67. Selon le gouvernement polonais, la puissance publique s’exerce à l’intérieur des frontières territoriales d’un État, de sorte que les opérations armées effectuées au-delà des frontières ne pourraient être considérées comme une manifestation de ce pouvoir.

68. Cette objection n’est pas davantage recevable. Le territoire délimite l’espace où s’exerce la souveraineté; les actes d’un État réalisés en dehors de ces limites n’ont pas d’effets. On distingue toutefois, à tout le moins, deux cas particuliers: en cas d’invasion et en cas d’intervention de l’armée d’un État dans un autre, sans aller jusqu’à l’occupation. Cette seconde hypothèse, étrangère à l’affaire au principal, soulève des difficultés particulières, d’une grande importance aujourd’hui, pour lesquelles sont recherchées des solutions comportant l’éventuel consentement de l’État agressé ou la mise en œuvre d’un mandat de la communauté internationale.

69. Dans le premier des cas particuliers, il y a une appropriation, temporaire ou définitive, qui, quoique condamnable, implique une extension du territoire de l’envahisseur. Il convient de ne pas méconnaître cet aspect et de ne pas céder à la fiction selon laquelle, une fois passée la frontière, les troupes attaquantes se situeraient à l’écart de leur commandement, puisqu’elles demeurent sous la direction ou le contrôle de l’État dont elles relèvent, en conservant le lien de subordination hiérarchique ( ).

iv) Les règles de la convention de Bruxelles

70. Certaines assertions font référence à l’interprétation systématique de la convention, que ce soit directement, comme celles du gouvernement italien qui refuse expressément que la revendication formulée puisse être considérée comme une «matière civile», ou indirectement, comme celles que pose la décision de renvoi lorsqu’elle cite l’article 5, point 3.

71. L’invocation de cette disposition est inopérante; pour mettre en œuvre ses règles, il faut que la convention soit elle-même applicable, ce qui dépend de l’article 1er.

72. La convention de Bruxelles distingue le régime qu’elle institue – constitué de règles relatives à la compétence judiciaire ou à la reconnaissance et à l’exécution des décisions – et les critères de l’applicabilité dudit régime – territoriaux, temporels et matériels –, qui sont des conditions préalables auxquelles est subordonné le fonctionnement du régime; si ces conditions ne sont pas réunies, comme il en va dans la présente affaire, toute autre analyse est inutile.

73. L’arrêt du 27 septembre 1988, Kalfelis ( ), a englobé dans l’expression «matière délictuelle ou quasi délictuelle» figurant à l’article 5, point 3, les actions en responsabilité qui ne se rattachent pas à la «matière contractuelle» du point 1 de ce même article (point 18) ( ). Toutefois, l’exercice de prérogatives de puissance publique, en tant que matière exclue ratione materiae de la convention, ne dépend pas de l’action engagée, mais de son fondement, de sa nature et de ses modalités d’exécution; s’il en allait différemment, l’autonomie des notions de l’article 1er serait compromise. En outre, la réparation des dommages découlant du fonctionnement de l’administration publique varie substantiellement d’un État contractant à l’autre, en raison des différences entre les systèmes de «common law» et les systèmes continentaux, ainsi qu’en raison des différences que ces derniers présentent entre eux ( ).

VI – Analyse de la seconde question préjudicielle

74. La juridiction de renvoi demande également à la Cour si le privilège de l’immunité de juridiction des États est compatible avec le système de la convention de Bruxelles et, dans l’affirmative, s’il exclut son application.

75. Au vu de la solution que je propose pour la première question préjudicielle, toute réflexion sur la seconde apparaît superflue.

76. Néanmoins, si la Cour venait à décider de l’aborder, il conviendrait de tenir compte du fait que l’immunité se présente comme un obstacle procédural ( ) empêchant les tribunaux d’un État de se prononcer sur la responsabilité d’un autre, puisque, comme le signale le gouvernement italien dans ses observations, par in parem non habet imperium, tout au moins en ce qui concerne les acta jure imperii, ce qui interdit l’accès au procès.

77. La compétence présuppose la juridiction, qu’elle délimite pour désigner, dans l’ensemble des tribunaux et des cours d’un territoire, celui qui doit résoudre un litige concret. Les deux notions, bien qu’étroitement imbriquées, ne se recouvrent ni ne se contredisent.

78. L’immunité juridictionnelle des États se situe donc en amont de la convention de Bruxelles, puisque, si l’action en justice n’est pas possible, il est sans intérêt de savoir quel est l’organe juridictionnel chargé de connaître la demande. Au surplus, l’examen du concours de l’immunité dans l’affaire au principal et de ses implications sur les droits de l’homme excède les compétences de la Cour.

VII – Conclusion

79. Au vu des considérations exposées, je propose d’apporter la réponse suivante aux questions préjudicielles de l’Efeteio Patron:

«Un recours en indemnité formé par des personnes physiques d’un État contractant à la convention du 27 septembre 1968, concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, pour obtenir réparation des dommages qu’ont causés les forces armées d’un autre État contractant en envahissant le territoire du premier État lors d’un conflit militaire, y compris si ces actes constituent des crimes contre l’humanité, n’entre pas dans le champ d’application matériel de ladite convention.»