CONCLUSIONS DE L’AVOCATE GÉNÉRALE

MME JULIANE KOKOTT

présentées le 14 juillet 2022 ( )

Affaire C‑201/19 P

Servier SAS,

Servier Laboratories Ltd,

Les Laboratoires Servier SAS

contre

Commission européenne

« Pourvoi – Concurrence – Ententes – Marché du périndopril, médicament pour le traitement des maladies cardiovasculaires – Accords de règlement amiable de litiges en matière de brevets conclus entre un laboratoire de princeps titulaire de brevets et des sociétés de génériques – Concurrence potentielle – Restriction de la concurrence par objet – Durée de l’infraction – Notion d’infraction unique – Amendes »





Table des matières





I. Introduction

II. Les antécédents du litige

A. Les faits

1. Opérateurs concernés par la présente affaire

2. Produit et brevets en cause

3. Litiges brevetaires relatifs au périndopril et lancement de versions génériques du périndopril

a) Litiges devant l’OEB

b) Litiges devant les juridictions nationales

4. Accords de règlement amiable de litiges de brevet concernés par la présente affaire, conclus par Servier avec des sociétés de génériques

a) Accords conclus avec Niche/Unichem et Matrix

b) Accord conclu avec Teva

c) Accord conclu avec Lupin

B. La décision litigieuse

C. L’arrêt attaqué

III. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties

IV. Appréciation

A. Sur le constat de l’infraction

1. Structure et recevabilité de l’argumentation de Servier

2. Sur la concurrence potentielle (deuxième moyen et premières branches des troisième, quatrième et cinquième moyens)

a) Sur la portée des brevets lors de l’analyse de la concurrence potentielle

b) Sur l’analyse des possibilités réelles et concrètes des sociétés de génériques d’entrer sur le marché malgré la présence d’obstacles

1) Sur la présence d’un accord excluant les entrants potentiels du marché

2) Sur les démarches préparatoires effectuées par les sociétés de génériques et leur intention de surmonter les obstacles

3) Sur la présence d’obstacles multiples

c) Sur la répartition de la charge de la preuve

d) Sur les arguments supplémentaires concernant chacune des sociétés de génériques impliquées

1) Niche/Unichem et Matrix

2) Teva

3) Lupin

e) Conclusion

3. Sur la qualification des accords de restrictions de la concurrence par objet (premier moyen et deuxièmes branches des troisième, quatrième et cinquième moyens)

a) Sur l’expérience et le caractère « facilement décelable » d’une restriction de la concurrence

b) Sur les paiements et les prétendus effets « positifs » ou « ambivalents » des accords

1) Sur les paiements

2) Sur les prétendues effets « positifs » ou « ambivalents » des accords

c) Sur l’examen de l’objet restrictif de concurrence des accords en cause

1) Sur les accords Niche/Unichem et Matrix

2) Sur l’accord Teva

i) Sur les objectifs et les prétendus effets « ambivalents » de l’accord Teva

– Sur les prétendus effets « ambivalents » ou « proconcurrentiels »

– Sur la prétendue absence de nocivité des clauses de l’accord Teva

ii) Sur les paiements

3) Sur l’accord Lupin

i) Sur le paiement

ii) Sur les clauses de l’accord Lupin

d) Conclusion

4. Sur la date de fin de l’infraction constituée par l’accord Lupin (troisième branche du cinquième moyen)

5. Sur la qualification de l’accord Niche, d’une part, et de l’accord Matrix, d’autre part, d’infractions distinctes (sixième moyen)

B. Sur les amendes

1. Sur les erreurs de droit relatives aux amendes invoquées par Servier (septième moyen)

a) Sur le principe de légalité des délits et des peines

b) Sur le principe de proportionnalité et l’appréciation de la gravité des infractions

2. Sur l’amende infligée à Servier au titre de l’accord Lupin (troisième branche du cinquième moyen)

3. Conclusion concernant les amendes

C. Conclusion intermédiaire

V. Les dépens

VI. Conclusion





I. Introduction

1. Après les affaires Generics (UK) e.a. ( ) et Lundbeck/Commission ( ), la présente affaire, qui fait partie d’un groupe de neufs pourvois introduits contre huit arrêts du Tribunal ( ), concerne à nouveau l’appréciation, sous l’angle du droit de la concurrence de l’Union, de plusieurs accords de règlement amiable de litiges de brevets conclus par un fabricant de médicaments princeps, en l’occurrence Servier, avec des sociétés de génériques.

2. Comme dans les affaires Generics (UK) e.a. et Lundbeck/Commission, ces accords sont intervenus dans une situation dans laquelle le brevet sur la substance active du médicament en cause, en l’occurrence le périndopril, était déjà tombé dans le domaine public, alors que Servier détenait encore des brevets dits « secondaires » sur certains procédés de fabrication de ce médicament.

3. Les accords litigieux ont, en substance, fait en sorte que les sociétés de génériques, qui souhaitaient entrer sur le marché avec des versions génériques dudit médicament, s’engageaient à reporter leur entrée contre des transferts de valeur de la part de Servier.

4. Dans la décision litigieuse ( ), la Commission a considéré, d’une part, que les accords en cause, conclus par Servier avec Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka et Lupin, constituaient des restrictions de la concurrence par objet et par effet et par conséquent des infractions à l’article 101 TFUE.

5. D’autre part, elle a considéré que leur conclusion, ensemble avec d’autres agissements comme l’acquisition de technologies pour la fabrication de l’ingrédient pharmaceutique actif (IPA) du périndopril, constituait, de la part de Servier, une stratégie visant à retarder l’entrée des sociétés de génériques du périndopril sur le marché de ce médicament, sur lequel Servier détenait une position dominante. Partant, la Commission a sanctionné ce comportement en tant qu’abus de position dominante au titre de l’article 102 TFUE.

6. Dans l’arrêt attaqué ainsi que dans ses autres arrêts dans le groupe d’affaires concerné, le Tribunal a confirmé l’analyse de la Commission en ce qui concerne le caractère de restrictions de la concurrence par objet des accords conclus par Servier avec Niche/Unichem, Matrix, Teva et Lupin. Ces constatations du Tribunal sont attaquées par Servier dans le présent pourvoi, qui fait office d’affaire « pilote », ainsi que par ces sociétés de génériques dans leurs pourvois respectifs introduits contre les arrêts du Tribunal les concernant.

7. En revanche, le Tribunal a annulé la décision litigieuse en ce qui concerne la qualification de restriction de la concurrence par objet et par effet des accords conclus par Servier avec Krka, ainsi qu’en ce qui concerne le constat d’abus de position dominante de la part de Servier, puisque la Commission aurait commis des erreurs lors de la définition du marché pertinent.

8. Ces annulations de la part du Tribunal sont mises en cause par la Commission dans l’affaire Commission/Servier e.a. (C‑176/19 P), dans laquelle nous présentons également des conclusions aujourd’hui, ainsi que dans l’affaire Commission/Krka (C‑151/19 P). Ces affaires posent des questions inédites concernant la qualification de restriction de la concurrence par objet d’un accord de licence conclu concomitamment avec un accord de règlement amiable d’un litige de brevet, la qualification d’un tel accord de restriction de la concurrence par effet ainsi que la définition du marché pertinent dans le domaine pharmaceutique.

9. Par opposition, la présente affaire ne soulève, pour l’essentiel, que des questions déjà abordées par les affaires Generics (UK) e.a. et Lundbeck/Commission, dont il s’agit par conséquent d’appliquer les principes dans le contexte de l’espèce.

II. Les antécédents du litige

A. Les faits

10. Le Tribunal a fait état des antécédents du litige aux points 1 à 73 de l’arrêt attaqué qui peuvent, pour les besoins de la présente procédure de pourvoi, être résumés de la manière suivante.

1. Opérateurs concernés par la présente affaire

11. Le groupe Servier, formé notamment de Servier SAS, sa société mère établie en France, des Laboratoires Servier SAS et de Servier Laboratories Ltd (ci‑après, prises ensemble, « Servier » ou « les requérantes »), rassemble des sociétés pharmaceutiques au niveau mondial. Les Laboratoires Servier est une société pharmaceutique française spécialisée dans le développement de médicaments princeps, notamment pour le traitement des maladies cardiovasculaires ( ). Biogaran est une filiale à 100 % des Laboratoires Servier en charge des génériques ( ).

12. Niche Generics Ltd (ci-après « Niche ») est une entreprise active dans la mise sur le marché et la fourniture de produits pharmaceutiques génériques, détenue d’abord à 60 %, puis, depuis 2006, à 100 % par la société pharmaceutique indienne Unichem Laboratories Ltd, qui est active dans la recherche et la fabrication d’IPA et de produits finis (ci-après « Unichem ») (ci-après, prises ensemble, « Niche/Unichem ») ( ).

13. Matrix Laboratories Ltd (ci-après « Matrix ») est une société indienne développant, produisant et commercialisant principalement des IPA à destination des sociétés de génériques. À la suite de plusieurs prises de participations, Mylan Inc. détient depuis 2011 entre 97 et 98 % du capital de Matrix, laquelle est dénommée Mylan Laboratories Ltd depuis le 5 octobre 2011 ( ).

14. Teva Pharmaceutical Industries Ltd est une multinationale pharmaceutique développant, produisant et commercialisant des médicaments génériques et des IPA destinés à sa propre production pharmaceutique ainsi qu’à d’autres sociétés. Teva UK Ltd est une filiale à 100 % de Teva Pharmaceuticals Europe BV, qui est elle-même une filiale à 100 % de Teva Pharmaceutical Industries (ci-après, prises ensemble, « Teva »). Teva compte parmi les plus grands groupes pharmaceutiques mondiaux opérant dans le secteur des médicaments génériques. Le 26 janvier 2006, Teva a fusionné avec Ivax Europe (ci-après « Ivax »), une multinationale pharmaceutique fabriquant des médicaments génériques, qui est ainsi devenue une filiale à 100 % de Teva ( ).

15. Lupin Ltd est la société mère, enregistrée en Inde, des sociétés faisant partie du groupe Lupin, dont Lupin (Europe) Limited, qui est principalement active dans la vente d’IPA et de produits finis de Lupin, mais également dans l’octroi de licences pour les dossiers d’autorisation de mise sur le marché (AMM) des produits de Lupin et la vente directe de petite ampleur au Royaume-Uni de produits finis de Lupin (ci-après, prises ensemble, « Lupin ») ( ).

2. Produit et brevets en cause

16. Servier a mis au point le périndopril, médicament indiqué en médecine cardiovasculaire, principalement destiné à lutter contre l’hypertension et l’insuffisance cardiaque. L’IPA du périndopril se présente sous la forme d’un sel. Le sel utilisé initialement était l’erbumine (ou tert-butylamine), qui présente une forme cristalline en raison du procédé employé par Servier pour sa synthèse ( ).

17. Le brevet EP0049658 relatif à la molécule du périndopril a été déposé devant l’Office européen des brevets (OEB) le 29 septembre 1981. Ce brevet devait arriver à expiration le 29 septembre 2001, mais sa protection a été étendue dans plusieurs États membres de l’Union européenne, dont le Royaume-Uni, jusqu’au 22 juin 2003 ( ). En France, la protection dudit brevet a été étendue jusqu’au 22 mars 2005 et, en Italie, jusqu’au 13 février 2009 ( ). L’octroi d’une AMM pour des comprimés de périndopril erbumine (2 et 4 mg) pour le traitement de l’hypertension artérielle est intervenu entre 1988 et 1989 en Europe ( ).

18. Après le dépôt du brevet de molécule, Servier a déposé plusieurs brevets de procédé relatifs à la fabrication du périndopril devant l’OEB. Les brevets concernés par la présente procédure sont, notamment, les brevets EP0308339, EP0308340 et EP0308341 (ci-après, respectivement, le « brevet 339 », le « brevet 340 » et le « brevet 341 »), déposés en 1988 et devant expirer en 2008, ainsi que, et surtout, le brevet EP1296947 (dit « brevet alpha », ci-après le « brevet 947 »), déposé en 2001. Le brevet 947 couvrait la forme cristalline alpha du périndopril erbumine et les méthodes pour le fabriquer et a été accordé le 4 février 2004 ( ).

19. Servier a également déposé des demandes de brevets nationaux dans plusieurs États membres de l’Union, par exemple en Bulgarie, en République tchèque, en Estonie, en Hongrie, en Pologne et en Slovaquie. C’est ainsi que des brevets ont été délivrés le 16 mai 2006 en Bulgarie, le 17 août 2006 en Hongrie, le 23 janvier 2007 en République tchèque, le 23 avril 2007 en Slovaquie et le 24 mars 2010 en Pologne. Ces brevets correspondaient, en substance, aux brevets déposés devant l’OEB ( ).

20. À partir de 2002, Servier a mis au point un périndopril de deuxième génération, fabriqué à partir d’un nouveau sel, l’arginine, pour lequel elle a introduit une demande de brevet (EP1354873B) le 17 février 2003. Ce brevet a été délivré le 17 juillet 2004, avec une date d’expiration fixée au 17 février 2023. L’introduction du périndopril arginine sur les marchés de l’Union a débuté en 2006. Ce produit est une version générique bioéquivalente du produit de première génération, mais se vend sous des dosages différents en raison du poids moléculaire différent du nouveau sel ( ). Le périndopril arginine a reçu une AMM en France en 2004 et a ensuite été autorisé par la procédure de reconnaissance mutuelle dans d’autres États membres ( ).

3. Litiges brevetaires relatifs au périndopril et lancement de versions génériques du périndopril

21. Entre 2003 et 2009, Servier a été partie à un ensemble de litiges concernant le périndopril, devant l’OEB comme devant des juridictions nationales. Il s’agissait essentiellement de demandes d’injonctions et de procédures relatives au brevet 947, engagées dans différents États membres et opposant Servier à une série de sociétés de génériques préparant le lancement d’une version générique du périndopril ( ).

a) Litiges devant l’OEB

22. D’abord, dix sociétés de génériques, dont Niche, Teva et Lupin, ont formé opposition contre le brevet 947 devant l’OEB en 2004, en vue d’obtenir sa révocation dans sa totalité, en invoquant des motifs tirés du manque de nouveauté et d’activité inventive et du caractère insuffisant de l’exposé de l’invention ( ).

23. Le 27 juillet 2006, la division d’opposition de l’OEB a confirmé la validité du brevet 947, à la suite de légères modifications des revendications initiales de Servier (ci-après la « décision de l’OEB du 27 juillet 2006 »). Neuf sociétés ont formé un recours contre cette décision, mais Krka et Lupin ont notifié le retrait de leurs recours les 11 janvier et 5 février 2007, respectivement, à la suite de leurs accords avec Servier. Par décision du 6 mai 2009, la chambre de recours technique de l’OEB a annulé la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 et révoqué le brevet 947 (ci-après la « décision de l’OEB du 6 mai 2009 »). La requête en révision déposée par Servier à l’encontre de cette décision a été rejetée le 19 mars 2010 ( ).

b) Litiges devant les juridictions nationales

24. La validité du brevet 947 a également été contestée par des sociétés de génériques devant les juridictions de certains États membres, et Servier a introduit des demandes d’injonctions provisoires, qui ont parfois été couronnées de succès ( ). Toutefois, la plupart de ces litiges ont pris fin avant l’intervention d’une décision définitive sur la validité du brevet 947 en raison des accords de règlement amiable conclus entre Servier et des sociétés de génériques.

25. Dans ce contexte, il convient néanmoins de relever deux litiges entre Servier et Apotex, la seule société de génériques partie à un litige avec Servier au Royaume-Uni avec laquelle Servier n’a pas conclu d’accord de règlement amiable. Ces litiges, l’un pendant au Royaume-Uni et l’autre pendant aux Pays-Bas, n’ont donc pas été interrompues par la conclusion d’accords de règlement amiable et ont par la suite mené à l’invalidation du brevet 947.

26. Ainsi, d’une part, le 1er août 2006, Servier a introduit une action en contrefaçon du brevet 947 contre Apotex, qui avait lancé une version générique du périndopril « à risque » sur le marché du Royaume-Uni, devant la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et Pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)], et obtenu le prononcé d’une injonction provisoire le 8 août 2006. Toutefois, à la suite d’une demande reconventionnelle en annulation dudit brevet introduite par Apotex, le brevet 947 a été invalidé le 6 juillet 2007, l’injonction a été levée et Apotex est entrée sur le marché avec du périndopril générique, ce qui a ouvert le marché aux génériques au Royaume-Uni. Le 9 mai 2008, la décision d’invalidation du brevet 947 a été confirmée en appel ( ).

27. D’autre part, le 13 novembre 2007, Katwijk Farma, une filiale d’Apotex, a saisi la justice néerlandaise d’une demande d’annulation du volet néerlandais du brevet 947 et a lancé, le 13 décembre 2007, son périndopril générique, alors qu’une demande d’injonction provisoire de la part de Servier a été rejetée. Le 11 juin 2008, la justice néerlandaise a annulé le brevet 947 pour les Pays-Bas au terme d’une action en justice concomitante engagée par Pharmachemie, une filiale de Teva ( ).

28. À partir de mai 2008, Sandoz, une autre société de génériques, a lancé son périndopril générique dans plusieurs États membres ( ).

4. Accords de règlement amiable de litiges de brevet concernés par la présente affaire, conclus par Servier avec des sociétés de génériques

29. Entre 2005 et 2007, Servier a conclu des accords de règlement amiable avec les sociétés de génériques Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka et Lupin. Les accords concernés par le présent pourvoi sont les accords conclus par Servier avec Niche/Unichem, Matrix, Teva et Lupin.

a) Accords conclus avec Niche/Unichem et Matrix

30. Niche/Unichem et Matrix coopéraient pour le lancement d’une version générique du périndopril. Matrix avait le rôle de fournisseur d’IPA et Niche/Unichem était responsable de l’obtention des AMM et de la distribution du produit fini ( ).

31. En plus de l’opposition de Niche devant l’OEB ( ), Servier et Niche étaient en litige depuis le 25 juin 2004 devant la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets), Royaume-Uni] au sujet des brevets 339, 340, 341 et 947. L’audience dans cette procédure avait été fixée aux 7 et 8 février 2005. Matrix a été associée à cette procédure en effectuant des dépositions, mais n’avait pas de procédure contentieuse propre en cours avec Servier ( ).

32. Le 8 février 2005, Servier a conclu deux accords de règlement amiable, un avec Niche/Unichem (ci-après « l’accord Niche ») et un avec Matrix (ci-après « l’accord Matrix »). Le même jour, Niche a conclu un contrat de licence et de fourniture avec Biogaran, filiale à 100 % des Laboratoires Servier.

33. Les accords conclus par Servier avec Niche/Unichem et Matrix couvraient tous les pays dans lesquels les brevets 339, 340, 341 et 947 existaient, à l’exception d’un État non membre de l’Espace économique européen (EEE) pour l’accord Matrix. Ils prévoyaient, en résumé ( ), que Niche/Unichem et Matrix s’abstiendraient de fabriquer ou de fournir du périndopril considéré par Servier comme violant ses brevets ainsi que de contester les brevets de Servier.

34. En contrepartie, Servier s’engageait à ne pas introduire d’actions en contrefaçon contre Niche/Unichem et Matrix et à verser 11,8 millions de livres sterling (GBP) à Niche/Unichem d’une part, et 11,8 millions de GBP à Matrix, d’autre part. De plus, dans le cadre de l’accord avec Biogaran, Niche s’est engagée à transférer à Biogaran des dossiers concernant trois médicaments et nécessaires à l’obtention des AMM et d’une AMM française pour l’un d’eux. En contrepartie, Biogaran devait verser à Niche une somme de 2,5 millions de GBP, non remboursable, même en cas de non‑obtention des AMM par Biogaran.

b) Accord conclu avec Teva

35. En plus de l’opposition de Teva devant l’OEB ( ), Servier et Ivax étaient en litige au Royaume-Uni depuis le 9 août 2005 au sujet du brevet 947, mais avaient cependant décidé de suspendre la procédure jusqu’à l’intervention de la décision finale dans la procédure d’opposition devant l’OEB. Le 15 août 2007, Pharmachemie, une filiale de Teva, a introduit une demande de révocation du brevet 947, tel que validé aux Pays-Bas, qui a été accueillie le 11 juin 2008 ( ).

36. Le 13 juin 2006, Servier et Teva ont conclu un accord de règlement amiable qui couvrait uniquement le Royaume-Uni (ci-après « l’accord Teva »). Cet accord était conclu pour une durée de trois ans et était renouvelable pour une durée supplémentaire de deux ans.

37. Aux termes dudit accord, Teva s’engageait à s’approvisionner exclusivement auprès de Servier pour le périndopril erbumine destiné à la distribution au Royaume-Uni, et ce pendant trois ans. En contrepartie du paiement par Servier d’un montant de 5 millions de GBP, Teva s’est engagée à ne pas vendre de périndopril générique (autre que celui fourni par Servier) et à ne pas contester les brevets de Servier au Royaume-Uni, étant précisé qu’elle n’avait pas l’interdiction de poursuivre une procédure d’opposition contre les brevets litigieux devant l’OEB. En outre, Servier et Teva ont convenu du versement d’une indemnité forfaitaire à Teva en cas de non‑fourniture en périndopril dès le 1er août 2006 et Teva n’avait, dans un tel cas, aucun droit à mettre fin à l’accord de règlement amiable. À la suite de la décision de l’OEB du 27 juillet 2006 confirmant le brevet 947 et de l’injonction accordée par la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division de la Chancery (chambre des brevets)] contre Apotex le 8 août 2006 ( ), Servier a usé de la clause d’indemnité forfaitaire et Teva a ainsi reçu, sur une période de 11 mois, la somme de 5,5 millions de GBP de la part de Servier en contrepartie de la non‑fourniture de périndopril. Au total, ce sont donc 10,5 millions de GBP qui ont été versés par Servier à Teva dans le cadre de ce règlement amiable ( ).

38. Le 23 février 2007, Servier et Teva ont conclu un avenant à l’accord Teva, confirmant la mise en œuvre effective de l’obligation d’achat exclusif, en arrêtant une date à laquelle Teva pourrait commencer à distribuer le périndopril générique fourni par Servier. Cette date devait soit être fixée unilatéralement par Servier, soit correspondre à la date de révocation ou d’expiration du brevet 947, soit être celle à laquelle Apotex commencerait à distribuer du périndopril générique au Royaume-Uni à la suite de la résolution du litige l’opposant à Servier ( ). Finalement, Teva est entrée sur le marché du Royaume-Uni avec du périndopril générique fourni par Servier à la suite de l’invalidation du brevet 947 pour le Royaume-Uni le 6 juillet 2007 dans le contentieux avec Apotex ( ).

c) Accord conclu avec Lupin

39. En plus de son opposition devant l’OEB ( ), Lupin a saisi la justice britannique le 18 octobre 2006 d’une action en invalidité du brevet 947, tel que validé au Royaume-Uni, et en déclaration de non‑contrefaçon dudit brevet par la version générique du périndopril qu’elle entendait commercialiser dans ce pays ( ).

40. Le 30 janvier 2007, Servier et Lupin ont conclu un règlement amiable en matière de brevet couvrant tous les pays, à l’exclusion d’un pays n’appartenant pas à l’EEE (ci-après « l’accord Lupin »).

41. Aux termes de cet accord, Lupin a accepté de ne pas vendre de périndopril générique (jusqu’à la mise sur le marché de périndopril générique par Servier ou des tiers ou jusqu’à l’expiration/invalidation des brevets de Servier) et de ne pas contester une série de brevets détenus par Servier. L’accord prévoyait en outre que les parties useraient de « tous les moyens raisonnables » pour conclure un accord de distribution aux termes duquel Servier commencerait à fournir du périndopril à Lupin une fois que la mise sur le marché de périndopril générique par Servier ou par des tiers aurait eu lieu. Un tel accord n’a finalement pas été signé et Lupin n’est jamais entrée sur le marché du périndopril.

42. Par ailleurs, Servier et Lupin ont également conclu, dans le cadre de l’accord Lupin, un accord de cession de droits de propriété intellectuelle et un accord de licence. Aux termes de ces accords, Servier a versé à Lupin une somme de 40 millions d’euros pour l’achat des demandes de brevets de cette dernière portant sur le périndopril et Lupin a obtenu une rétrocession de licence sur les demandes rachetées ( ).

B. La décision litigieuse

43. Le 9 juillet 2014, la Commission a adopté la décision litigieuse ( ).

44. En ce qui intéresse la présente procédure de pourvoi, la Commission a considéré que les accords conclus par Servier avec Niche/Unichem, Matrix, Teva et Lupin constituaient des restrictions de la concurrence par objet et par effet.

45. Par ailleurs, la Commission a également considéré que les accords conclus par Servier avec Krka constituaient une restriction de la concurrence par objet et par effet, et que Servier avait enfreint l’article 102 TFUE en élaborant et en mettant en œuvre, au moyen, notamment, de l’acquisition de technologie et des accords de règlement amiable, une stratégie d’exclusion couvrant le marché des formulations du périndopril en France, aux Pays-Bas, en Pologne et au Royaume‑Uni et le marché de la technologie de l’IPA du périndopril.

46. Par conséquent, la Commission a constaté que Servier avait enfreint les articles 101 et 102 TFUE et lui a imposé des amendes pour ces infractions.

C. L’arrêt attaqué

47. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 21 septembre 2014, Servier a introduit un recours contre la décision litigieuse. Devant le Tribunal, Servier a été soutenue en ses conclusions par la European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA).

48. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal, statuant en chambre élargie, a, premièrement, annulé 1) l’article 4 de la décision litigieuse (qui constatait une infraction de Servier à l’article 101 TFUE au titre des accords avec Krka) ; 2) l’article 6 de la décision litigieuse (qui constatait l’infraction de Servier à l’article 102 TFUE), et 3) l’article 7, paragraphe 4, sous b), et paragraphe 6, de la décision litigieuse (qui infligeait les amendes à Servier pour ces deux infractions).

49. Deuxièmement, le Tribunal a 4) réduit le montant de l’amende infligée à Servier au titre de l’accord avec Matrix, visé à l’article 2 de la décision litigieuse, par l’article 7, paragraphe 2, sous b), de ladite décision. Troisièmement, il a 5) rejeté le recours pour le surplus, et, quatrièmement, 6) et 7) condamné Servier, la Commission et l’EFPIA à supporter chacun leurs propres dépens.

III. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties

50. Par acte du 28 février 2019, Servier a formé un pourvoi contre l’arrêt attaqué, toujours soutenue en ses conclusions par l’EFPIA.

51. Parallèlement, les autres destinataires de la décision litigieuse ayant succombé devant le Tribunal ont également introduit des pourvois contre les arrêts du Tribunal rejetant leurs recours contre ladite décision, alors que la Commission a introduit des pourvois contre l’annulation par le Tribunal des parties de la décision litigieuse concernant les accords avec Krka et l’article 102 TFUE ( ).

52. Par acte du 22 mai 2019, le Royaume-Uni a demandé à intervenir, dans la présente affaire, au soutien des conclusions de la Commission. L’intervention a été admise par décision du président de la Cour du 16 juin 2019.

53. Servier demande à ce qu’il plaise à la Cour :

– À titre principal, au vu des premier à cinquième moyens contestant l’existence d’une violation de l’article 101 TFUE :

– annuler les points 4, 5 et 6 du dispositif de l’arrêt attaqué ;

– annuler l’article 1, sous b), l’article 2, sous b), l’article 3, sous b) et l’article 5, sous b) et, en conséquence, l’article 7, paragraphe 1, sous b), paragraphe 2, sous b), paragraphe 3, sous b) et paragraphe 5, sous b), de la décision litigieuse, ou, à défaut, renvoyer l’affaire au Tribunal afin qu’il statue sur les effets des accords concernés ;

– À titre subsidiaire, au vu du sixième moyen :

– annuler les points 4 et 5 du dispositif de l’arrêt attaqué en ce qu’il a confirmé les conclusions de la Commission concernant l’existence d’infractions distinctes et d’amendes cumulatives pour les accords Niche et Matrix, et, en conséquence, annuler l’article 1, sous b), l’article 2, sous b), l’article 7, paragraphe 1, sous b) et paragraphe 2, sous b), de la décision litigieuse ;

– À titre encore plus subsidiaire :

– annuler les points 4 et 5 du dispositif de l’arrêt attaqué ainsi que l’article 7, paragraphe 1, sous b), paragraphe 2, sous b), paragraphe 3, sous b), et paragraphe 5, sous b), de la décision litigieuse au vu du septième moyen, première et deuxième branches, contestant le principe et le montant de toutes les amendes ;

– annuler le point 5 du dispositif de l’arrêt attaqué et l’article 5, sous b) et l’article 7, paragraphe 5, sous b), de la décision litigieuse au vu de la quatrième branche du cinquième moyen concernant la durée de l’infraction alléguée et le calcul de l’amende relative à l’accord conclu entre Servier et Lupin, et fixer en conséquence l’amende dans l’exercice de sa pleine juridiction.

– Et en tout état de cause :

– condamner la Commission aux dépens.

54. L’EFPIA demande à ce qu’il plaise à la Cour :

– annuler les points 4, 5 et 6 du dispositif de l’arrêt attaqué,

– annuler l’article 1, sous b), l’article 2, sous b), l’article 3, sous b), et l’article 5, sous b), et, en conséquence, l’article 7, paragraphe 1), sous b), paragraphe 2), sous b), paragraphe 3), sous b), et paragraphe 5), sous b), de la décision litigieuse, ou, à défaut, renvoyer l’affaire au Tribunal afin qu’il statue sur les effets des accords concernés ; et

– condamner la Commission aux dépens dans la présente procédure et la première instance.

55. La Commission demande à ce qu’il plaise à la Cour :

– rejeter le recours, et,

– condamner les requérantes aux dépens de la Commission tant devant le Tribunal que devant la Cour.

56. Le Royaume-Uni soutient ces conclusions de la Commission.

57. Le 13 septembre 2021, la Cour a invité les parties à présenter leurs observations sur l’arrêt Generics (UK) e.a. ainsi que sur les arrêts du groupe Lundbeck/Commission ( ).

58. Les 20 et 21 octobre 2021, les parties des neufs pourvois introduits contre les huit arrêts du Tribunal concernant la décision litigieuse ont été entendues en leurs observations et en leurs réponses aux questions de la Cour lors d’une audience commune.

IV. Appréciation

59. Servier soutient que c’est à tort que le Tribunal a confirmé le constat de la Commission selon lequel les accords conclus avec Niche/Unichem, Matrix, Teva et Lupin constituaient des infractions à l’article 101 TFUE et qu’elle pouvait infliger des amendes à Servier pour cette infraction.

60. Servier structure son argumentation autour de sept moyens, dont les six premiers concernent le constat des infractions (A), alors que le septième concerne les amendes (B).

A. Sur le constat de l’infraction

1. Structure et recevabilité de l’argumentation de Servier

61. Dans le cadre de ses deux premiers moyens, Servier reproche au Tribunal, de manière générale, des erreurs de droit commises lors de analyse de l’objet anticoncurrentiel des accords (premier moyen) ainsi que de la concurrence potentielle entre les parties (deuxième moyen).

62. Ensuite, avec ses troisième à cinquième moyens, Servier fait valoir de tels erreurs au regard de chacun des accords en cause, à savoir concernant les accords Niche et Matrix (troisième moyen), l’accord Teva (quatrième moyen) et l’accord Lupin (cinquième moyen). Dans la troisième branche de son cinquième moyen, Servier soutient de surcroît que le Tribunal a commis des erreurs lors de la détermination de la date de fin de l’infraction constituée par l’accord Lupin.

63. Avec son sixième moyen, Servier invoque, à titre subsidiaire, des erreurs de droit commises par le Tribunal relatives à la qualification d’infractions distinctes des accords Niche et Matrix.

64. À titre liminaire, la Commission soutient que les premier et deuxième moyens sont partiellement irrecevables dans la mesure où Servier y critiquerait de manière théorique et abstraite des erreurs prétendument commises par le Tribunal sans se rapporter à des points précis de l’arrêt attaqué. De plus, Servier répéterait des arguments déjà soumis au Tribunal et rejetés par celui-ci sans expliquer quelle erreur le Tribunal aurait commis en les rejetant.

65. Ces critiques sont justifiées en ce qui concerne une partie des arguments avancés par Servier, et ce non seulement dans le cadre de ses premier et deuxième moyens, mais également dans le cadre de ses troisième, quatrième et cinquième moyens. En effet, par une partie de son argumentation, Servier procède à des considérations générales et énumère un grand nombre de points de l’arrêt attaqué prétendument erronés sans étayer en quoi consisteraient concrètement les erreurs commises par le Tribunal dans ces points. De la même manière, dans plusieurs points de sa requête, Servier se contente de répéter des arguments déjà avancés devant le Tribunal et de renvoyer à ses écritures et leurs nombreuses annexes présentés devant celui-ci.

66. Toutefois, ainsi que la Commission l’admet elle-même, mise à part ces développements, qui sont effectivement irrecevables, une lecture combinée des arguments avancés par Servier dans le cadre de ses différents moyens révèle que Servier lie ses griefs généraux concernant l’examen de la concurrence potentielle et de l’objet anticoncurrentiel des accords par le Tribunal à l’examen par celui-ci d’un certain nombre d’aspects de ses rapports et accords spécifiques avec les sociétés de génériques en cause. Dans ce contexte, Servier identifie les motifs de l’arrêt visés et les erreurs prétendument commises dans ces motifs.

67. Certes, l’examen de cette argumentation est compliqué par la présentation de ces arguments à différents endroits du pourvoi. Ainsi, pour ce qui est de la concurrence potentielle, il faut lire de manière conjointe le deuxième moyen et les premières branches des troisième, quatrième et cinquième moyens. De la même manière, pour ce qui est de l’objet anticoncurrentiel des accords, il faut se reporter au premier moyen et aux deuxièmes branches des troisième, quatrième et cinquième moyens. Toutefois, en procédant à une telle lecture, il est possible d’identifier les critiques concrètes de Servier à l’égard de l’arrêt attaqué et il faut reconnaître que, dans cette mesure, l’argumentation de Servier est bien recevable. Partant, par la suite, lors de l’examen des différents moyens de Servier, la partie recevable de son argumentation sera examinée, étant précisé que cette argumentation se situe souvent dans une zone grise entre qualification juridique et appréciation des faits.

68. Ces précisions faites, il convient d’examiner d’abord les arguments de Servier relatifs à la concurrence potentielle (2), avant de passer à ses arguments relatifs à l’objet anticoncurrentiel des accords (3), à la date de fin de l’infraction constituée par l’accord Lupin (4) et, enfin, à la qualification de l’accord Niche d’une part et de l’accord Matrix d’autre part d’infractions distinctes (5).

2. Sur la concurrence potentielle (deuxième moyen et premières branches des troisième, quatrième et cinquième moyens)

69. Servier soutient d’abord que, lorsque le Tribunal a examiné si Servier et les sociétés de génériques étaient des concurrents potentiels au moment de la conclusion des accords, le Tribunal a commis trois erreurs. Le Tribunal n’aurait pas tenu dûment compte de la portée des brevets (a), aurait conclu à tort que des démarches préparatoires de la part des sociétés de génériques attestaient d’une capacité réelle d’entrer sur le marché (b), et aurait renversé la charge de la preuve (c). Ensuite, Servier s’efforce de décliner ces erreurs en ce qui concerne l’appréciation de sa relation de concurrence avec chacune des sociétés de génériques impliquées (d).

a) Sur la portée des brevets lors de l’analyse de la concurrence potentielle

70. Servier fait valoir d’emblée que le Tribunal a méconnu la portée des brevets en faisant abstraction des obstacles brevetaires lors de son analyse de la capacité des sociétés de génériques d’entrer rapidement sur le marché. Même avant une décision quant à sa validité et le caractère contrefaisant d’un médicament générique, un brevet perçu comme fort, tout comme des injonctions provisoires interdisant aux sociétés de génériques d’entrer sur le marché, pourraient affecter la capacité de telles sociétés d’entrer sur le marché.

71. À cet égard, il doit être rappelé que, pour vérifier si une entreprise partie à un accord constitue un concurrent potentiel sur un certain marché, il importe de vérifier si ce marché n’est pas muni de barrières d’entrée insurmontables ( ) et si, en l’absence de l’accord en cause, des possibilités réelles et concrètes que l’entreprise en question intègre ce marché et concurrence les entreprises qui y sont établies auraient existé. Cette vérification doit s’opérer au regard du contexte économique et juridique concret dans lequel est intervenu l’accord en cause ( ).

72. Partant, lors de l’examen de la concurrence potentielle entre un titulaire de brevets protégeant le procédé de fabrication d’un principe actif tombé dans le domaine public, d’une part, et des sociétés souhaitant entrer sur le marché avec des médicaments génériques contenant ce principe actif, d’autre part, qui ont conclu des accords tels que ceux concernés en l’espèce, il n’est certes pas possible de faire abstraction desdits brevets, qui font incontestablement partie du contexte économique et juridique en cause ( ).

73. Toutefois, au titre de ce contexte, il faut également tenir compte du fait que la présomption de validité d’un brevet sur un procédé de fabrication d’un médicament n’équivaut pas à une présomption d’illégalité de génériques de ce médicament dont le détenteur du brevet estime qu’ils violent celui-ci. Des litiges sur ce point, aussi bien en ce qui concerne la validité des brevets de procédé qu’en ce qui concerne le caractère contrefaisant des médicaments génériques, c’est-à-dire la question de savoir s’ils ont été fabriqués selon les procédés encore protégés par des brevets, sont, au contraire, courants, voire constituent un indice de l’existence d’un rapport de concurrence potentielle entre les parties ( ).

74. Il s’ensuit que, dans de telles circonstances, l’existence d’un brevet qui protège le procédé de fabrication d’un principe actif tombé dans le domaine public ne saurait, en tant que telle, être regardée comme une barrière insurmontable pour l’entrée sur le marché de médicaments génériques contenant ce principe actif ( ).

75. L’examen de l’existence d’une concurrence potentielle entre le titulaire d’un tel brevet et des sociétés souhaitant entrer sur le marché avec des génériques, qui ont conclu des accords tels que ceux en cause en l’espèce, doit précisément porter sur la question de savoir si, malgré l’existence des droits de brevet en cause, ces sociétés disposaient de possibilités réelles et concrètes d’intégrer le marché au moment de la conclusion des accords. L’existence de telles possibilités peut être démontrée par un faisceau d’indices concordants qui comprend, notamment, les démarches préparatoires effectuées par les sociétés de génériques ainsi que la perception de la situation par elles comme par le titulaire du brevet ( ).

76. Or, contrairement à ce que prétend Servier, en l’espèce, le Tribunal a dûment procédé à un tel examen aux points 432 et suivants (concernant Niche/Unichem), 579 et suivants (concernant Teva) et 718 et suivants (concernant Lupin) de l’arrêt attaqué. Le Tribunal a examiné de manière minutieuse si ces sociétés disposaient de possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché malgré les obstacles constitués non seulement par les brevets de Servier, mais également par des obstacles d’ordre technique, liés au développement de leurs produits, et d’ordre réglementaire, liés à l’obtention d’AMM pour ces produits.

b) Sur l’analyse des possibilités réelles et concrètes des sociétés de génériques d’entrer sur le marché malgré la présence d’obstacles

77. Il résulte de ce qui précède que le Tribunal ne s’est pas limité, comme le prétend Servier, à appliquer le test d’une simple intention d’entrer sur le marché purement théorique à un horizon indéfini. Loin de s’en tenir à des possibilités d’entrée sur le marché purement hypothétiques, détachées du contexte, le Tribunal a, au contraire, précisément examiné si les démarches concrètes entreprises par les sociétés de génériques attestaient de leurs possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché malgré l’existence des brevets de Servier. Lors de cet examen, le Tribunal s’est fondé sur des éléments objectifs dont la matérialité n’est pas remise en cause par Servier, tels que, notamment, les investissements déjà réalisés, les démarches effectuées afin d’obtenir une AMM et les contrats conclus avec des partenaires commerciaux.

78. Les différentes critiques avancées par Servier à cet égard ne sont pas révélatrices d’erreurs de droit commises par le Tribunal lors de cet examen.

1) Sur la présence d’un accord excluant les entrants potentiels du marché

79. Pour commencer, contrairement ce que soutient Servier, la Cour a explicitement reconnu que, dans une situation telle que celle en cause, la conclusion par des opérateurs d’un accord ayant pour objet de maintenir l’un d’eux en dehors du marché constitue non seulement un indice fort mais également l’« élément le plus probant » de l’existence d’une relation de concurrence entre eux. Constitue également un tel indice le fait qu’un fabricant de médicaments princeps procède à des transferts de valeurs au profit d’une société de génériques en contrepartie du report de l’entrée de cette dernière sur le marché. Cette volonté révèle en effet la perception que le fabricant de médicaments princeps se fait du risque que présente pour ses intérêts commerciaux la société de génériques concernée, laquelle perception est pertinente pour apprécier l’existence d’une concurrence potentielle ( ).

80. Ceci n’est que cohérent puisque ces éléments corroborent justement le fait que la société de génériques en cause dispose de possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché et ne se heurte pas à des barrières insurmontables. Il n’est effectivement pas plausible que, si la société de génériques n’était pas susceptible d’entrer sur le marché et ne constituait donc pas de menace pour le fabricant de médicaments princeps, celui-ci conclurait avec elle un accord visant à la maintenir hors du marché moyennant paiement. Partant, lors de l’appréciation de l’existence d’un rapport de concurrence potentielle entre des opérateurs économiques, ces indices doivent être pris en compte au même stade de l’examen et au même titre que les possibilités réelles et concrètes des sociétés de génériques d’entrer sur le marché et l’absence de barrières insurmontables. Tous ces éléments constituent effectivement, pris ensemble, le faisceau d’indices sur lequel peut s’appuyer la Commission pour démontrer l’existence d’une concurrence potentielle entre des opérateurs dont l’un est déjà présent sur un marché sur lequel les autres s’apprêtent à entrer.

81. Partant, l’affirmation du Tribunal faite au point 450 de l’arrêt attaqué selon laquelle la conclusion par Servier des accords litigieux avec les sociétés de génériques était un élément pertinent pour apprécier la concurrence potentielle entre ces opérateurs n’est entachée d’aucune erreur.

2) Sur les démarches préparatoires effectuées par les sociétés de génériques et leur intention de surmonter les obstacles

82. Ensuite, contrairement aux allégations de Servier, l’existence de possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché est attestée par le fait que, au moment de la conclusion des accords, les sociétés de génériques avaient effectué des démarches préparatoires suffisantes leur permettant d’accéder au marché dans un délai à même de faire peser une pression concurrentielle sur le fabricant de médicaments princeps. De telles démarches permettent d’établir la détermination ferme ainsi que la capacité propre de telles sociétés d’accéder au marché d’un médicament contenant un principe actif tombé dans le domaine public, même en présence de brevets de procédé détenus par le fabricant de médicaments princeps ( ).

83. Comme le Tribunal l’a correctement rappelé aux points 384, 444, 458 et 728 de l’arrêt attaqué, dans ce contexte, l’intention d’un opérateur d’entrer sur le marché est un facteur susceptible de corroborer le constat de sa capacité de le faire ( ). Partant, Servier ne saurait reprocher au Tribunal d’avoir commis des erreurs lors de son appréciation de la perception des risques brevetaires par les sociétés de génériques. De plus, il ressort de ces points ainsi que des points 445 et suivants et 729 et suivants de l’arrêt attaqué que le Tribunal a constaté que, même si les éléments avancés par la Commission afin de démontrer que les sociétés de génériques avaient confiance en l’issue favorable des litiges de brevets devaient être écartés, les démarches techniques et contentieuses effectuées par ces sociétés témoignaient néanmoins de leur intention d’entrer sur le marché.

84. Contrairement aux dires de Servier, le Tribunal a reconnu à juste titre que ces démarches montrent que ces sociétés n’étaient aucunement découragées par les différents obstacles brevetaires, réglementaires et techniques à l’entrée sur le marché et avaient au contraire la détermination ferme de les surmonter.

3) Sur la présence d’obstacles multiples

85. Servier soutient toutefois que le Tribunal a commis une erreur de droit en examinant les difficultés brevetaires, techniques, réglementaires et financières auxquels faisaient face les sociétés de génériques, et plus précisément Niche et Matrix, de manière séparée et non prises dans leur ensemble. Même si chaque difficulté n’était pas individuellement insurmontable, cela n’aurait pas signifié que ces sociétés avaient la capacité à surmonter l’ensemble de ces difficultés.

86. Selon la Commission, cet argument n’a pas été avancé en première instance et est donc irrecevable. Toutefois, dans la mesure où ledit argument constitue l’ampliation d’un moyen présenté devant le Tribunal et critique l’application de l’article 101 TFUE par celui-ci, Servier peut le faire valoir en pourvoi ( ).

87. Cependant, sur le fond, cet argument ne saurait prospérer.

88. Ainsi, le Tribunal a procédé, aux points 442 et suivants (concernant Niche/Unichem), 589 et suivants (concernant Teva) et 726 et suivants (concernant Lupin) de l’arrêt attaqué à un examen minutieux et détaillé des différents obstacles brevetaires, techniques, réglementaires et financiers auxquels ces sociétés étaient, selon Servier, confrontées lors de la préparation de leur entrée sur le marché avec leurs produits. Lors de cet examen, le Tribunal a constaté que les démarches ininterrompues entreprises par lesdites sociétés pour faire face à ces difficultés montraient que ces dernières n’étaient pas des obstacles insurmontables rendant impossible une telle entrée sur le marché.

89. Or, ce faisant, le Tribunal s’est fondé sur un grand nombre d’éléments factuels non remis en question par Servier.

90. Dans ces circonstances, Servier ne saurait reprocher au Tribunal de n’avoir pas davantage examiné les différents obstacles dans leur ensemble.

91. Comme le soutient à juste titre la Commission, Servier n’explique pas pourquoi ni comment ces obstacles, pris dans leur ensemble, auraient pu se révéler insurmontables, alors que le Tribunal a analysé, sans commettre d’erreur de droit, que les sociétés de génériques étaient prêtes à les surmonter pris individuellement. Servier n’explique d’ailleurs pas non plus en quoi aurait dû concrètement consister un tel examen et en quoi il aurait été différent de l’examen mis en œuvre par le Tribunal.

92. Au demeurant, la Commission a raison quand elle fait valoir qu’elle a précisément adopté une approche « holistique » en montrant comment les sociétés de génériques, et notamment Niche, avaient entrepris des démarches tant sur le plan brevetaire (actions contentieuses) que technique (résolution des obstacles techniques), réglementaire (échanges avec les autorités nationales afin d’obtenir des AMM) ou financier (contacts avec la société mère afin d’être soutenue). Le Tribunal n’a d’ailleurs pas seulement vérifié le bien-fondé des éléments ainsi avancés par la Commission, mais a, de surcroît, analysé les interdépendances entre les différents plans, par exemple en rejetant, au point 494 de l’arrêt attaqué, les allégations de Servier selon lesquelles les difficultés financières de Niche auraient empêché celle-ci de faire face aux risques de frais de justice et de dommages et intérêts inhérents au contentieux des brevets.

93. Le grief de l’absence d’analyse d’ensemble des obstacles à l’entrée sur le marché des sociétés de génériques doit donc également être rejeté.

c) Sur la répartition de la charge de la preuve

94. Servier fait valoir que le Tribunal, après s’être contenté de l’existence de démarches pour établir les possibilités réelles et concrètes des sociétés de génériques d’entrer sur le marché, aurait exigé que Servier, pour infirmer ce constat, apporte la preuve que l’entrée sur le marché de ces sociétés se heurtait à des obstacles insurmontables. Or, cela s’apparenterait à exiger une preuve négative (probatio diabolica). De cette manière, le Tribunal aurait opéré un renversement de la charge de la preuve et violé le principe selon lequel la charge de la preuve de l’existence de possibilités réelles et concrètes des sociétés de génériques d’entrer sur le marché incombe à la Commission.

95. Cette argumentation est dénuée de tout fondement.

96. Comme l’a reconnu à bon droit le Tribunal au point 386 de l’arrêt attaqué, il est certes vrai que la charge de la preuve de l’existence de possibilités réelles et concrètes d’entrée d’un concurrent sur le marché incombe à la Commission. Toutefois, comme le Tribunal l’a également reconnu à juste titre audit point, si la Commission a réuni un faisceau d’indices concordants attestant de démarches visant à la production et à la commercialisation du produit en cause dans un délai suffisamment court pour peser sur l’opérateur présent sur le marché, elle a, en l’absence de preuves contraires relatives à des difficultés techniques, réglementaires, commerciales ou financières, suffisamment établi l’existence de telles possibilités dans les circonstances de l’espèce.

97. Contrairement à l’avis de Servier, cette répartition de la charge de la preuve est parfaitement conforme aux principes solidement établis par la jurisprudence de la Cour en matière d’infractions au droit de la concurrence de l’Union. Certes, il en découle qu’il incombe à la Commission de rapporter la preuve des infractions qu’elle constate et d’établir les éléments de preuve propres à démontrer, à suffisance de droit, l’existence des faits constitutifs d’une infraction ( ). À cet effet, elle doit réunir des éléments de preuve suffisamment précis et concordants pour fonder la ferme conviction que l’infraction alléguée a eu lieu ( ). Toutefois, lorsque la Commission réunit de tels éléments, il appartient aux opérateurs concernés de soulever l’insuffisance des preuves retenues par la Commission pour établir les éléments constitutifs de l’infraction ( ).

98. Ainsi, même si la charge légale de la preuve incombe selon ces principes soit à la Commission, soit à l’entreprise concernée, les éléments factuels qu’une partie invoque peuvent être de nature à obliger l’autre partie à fournir une explication ou une justification, faute de quoi il est permis de conclure que la charge de la preuve a été satisfaite ( ).

99. Or, en l’espèce, il résulte précisément de l’examen des arguments de Servier, effectué aux points 70 à 93 et 108 à 117 des présentes conclusions, que le Tribunal n’a pas commis d’erreurs lorsqu’il a confirmé que la Commission avait établi à suffisance de droit que les sociétés de génériques disposaient, au moment de la conclusion des accords, de possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché. Partant, c’est également à juste titre que le Tribunal a confirmé que, dans ces circonstances, il appartenait à Servier d’avancer des éléments susceptibles d’invalider ce constat ( ).

100. À y regarder de plus près, l’argumentation présentée par Servier en l’occurrence procède surtout d’une confusion entre les notions de concurrence actuelle et potentielle. Ainsi, Servier se méprend sur le fait que, pour établir l’existence d’une concurrence potentielle, la Commission doit seulement démontrer que les sociétés de génériques disposaient de possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché dans un délai à même de faire peser une pression concurrentielle sur le fabricant de médicaments princeps. En revanche, il n’est nullement requis qu’elle démontre également avec certitude que les démarches entreprises par les sociétés de génériques seront effectivement couronnées de succès et que ces sociétés rentreront effectivement sur le marché concerné ( ).

101. Dans le même ordre d’idées, contrairement à ce que fait valoir Servier, la Commission ne doit pas démontrer que les démarches entreprises par une société de génériques pour entrer sur le marché aboutiront nécessairement « à brève échéance ». Ce qui importe est que ces démarches témoignent de la possibilité de rentrer sur le marché dans un délai à même d’exercer une pression concurrentielle. Or, tant que de telles démarches continuent, par exemple lors d’échanges avec l’autorité de régulation pour l’obtention d’une AMM ou d’efforts entrepris pour surmonter des difficultés techniques concernant les aspects du produit générique, elles attestent de la possibilité d’entrer dans un délai à même d’exercer une pression concurrentielle. Cela est d’autant plus vrai si l’existence desdites démarches est confrontée, lors de l’examen du faisceau d’indices témoignant de l’existence d’une concurrence potentielle, à des preuves qui font état de la perception, par le fabricant du médicament princeps, d’une menace constituée par les sociétés de génériques, comme le fait que celui-ci cherche à conclure avec elles des accords afin de retarder leur entrée sur le marché ( ).

102. Partant, Servier ne saurait soutenir que le Tribunal aurait commis une erreur lorsqu’il a entériné, au point 481 de l’arrêt attaqué, le refus de la Commission de faire droit à la demande, formulée par Servier, de production de la correspondance entre Niche ou ses partenaires et les autorités réglementaires nationales concernées. En effet, il est erroné d’affirmer que la Commission aurait dû évaluer les chances de succès de Niche de surmonter les obstacles réglementaires concernant l’obtention d’une AMM en interrogeant ces autorités.

103. La Commission ne doit en effet pas évaluer les chances de succès ou l’issue probable d’une procédure d’AMM introduite devant les autorités nationales par une société de génériques. Il suffit qu’elle fasse état de démarches concrètes entreprises par une telle société (introduction d’une demande d’AMM, correspondance avec l’autorité de régulation concernée) afin de disposer d’une AMM dans un délai à même de faire peser une pression concurrentielle sur le fabricant de médicaments princeps ( ). À cet égard, un retard dans l’obtention de l’AMM ne démontre nullement que la société de génériques ne constitue plus une source de concurrence potentielle, notamment si ladite société entreprend, comme les sociétés concernées en l’espèce, des démarches pour résoudre les difficultés ayant causé le retard (voir point 109 des présentes conclusions).

104. Dans ce contexte, l’argument tiré du fait que ce sont les sociétés de génériques et non Servier qui sont le mieux à même de faire état d’éventuels difficultés auxquelles elles étaient confrontées, notamment lors de leurs demandes d’AMM, n’est pas non plus de nature à établir un renversement de la charge de la preuve au détriment de Servier. En effet, l’argumentation en ce sens part également de la prémisse erronée selon laquelle, pour démontrer l’existence d’une concurrence potentielle, il faudrait démontrer avec certitude que les démarches effectuées par les sociétés de génériques auraient été couronnées de succès, et qu’il suffirait de faire état de difficultés ou de retards dans ce contexte pour invalider le constat de l’existence d’une concurrence potentielle.

105. Or, ainsi qu’il vient d’être démontré, et contrairement à ce que soutient Servier, tant que les sociétés de génériques continuent leurs démarches auprès des autorités de régulation et ne les abandonnent pas en raison d’éventuelles difficultés, elles continuent à prouver leur détermination ferme et leur capacité propre d’entrer sur le marché. Partant, la correspondance entre les sociétés de génériques et les autorités de régulation, à supposer même qu’elle fasse état de difficultés, n’aurait pas été de nature à infirmer le constat de l’existence d’une concurrence potentielle.

106. Au demeurant, et en tout état de cause, il découle du point 481 de l’arrêt attaqué que Servier a eu accès, au cours de la procédure administrative devant la Commission, au tableau résumant le contenu de ces échanges produit par Niche, duquel il ressortait que les problèmes identifiés par les autorités réglementaires nationales n’ont pas empêché Niche d’y apporter des réponses, ni la procédure d’AMM de se poursuivre.

107. Partant, l’argumentation tirée d’un renversement de la charge de la preuve ainsi que de la violation du droit à une bonne administration doit aussi être rejetée.

d) Sur les arguments supplémentaires concernant chacune des sociétés de génériques impliquées

108. À la lumière des considérations qui précèdent, les arguments supplémentaires avancées par Servier concernant la qualité de concurrent potentiel de chacune des sociétés de génériques impliquées ne révèlent pas non plus que le Tribunal aurait conclu à tort que, au moment de la conclusion des accords, ces sociétés avaient effectué des démarches préparatoires suffisantes leur permettant d’accéder au marché dans un délai à même de faire peser une pression concurrentielle sur Servier.

1) Niche/Unichem et Matrix

109. D’une part, à l’opposé de ce que soutient Servier, le Tribunal a considéré à juste titre que les démarches entreprises par Niche et Matrix afin de surmonter des difficultés techniques en modifiant le procédé et la forme du produit de Matrix, dont font état les points 446 et 447 de l’arrêt attaqué, loin de démontrer que les brevets de Servier étaient des obstacles insurmontables, attestaient au contraire de la détermination ferme et de la capacité propre de Niche et de Matrix d’entrer sur le marché malgré l’existence de ces brevets. Il en va de même de l’accomplissement d’efforts à un stade avancé du développement du médicament générique et de la participation active à la procédure d’octroi d’AMM (points 459 à 480 de l’arrêt attaqué). Dans ce contexte, des retards lors de la procédure d’AMM n’infirment aucunement la qualité de concurrent potentiel de Niche et Matrix, puisque, comme il vient d’être noté aux points 100 à 103 des présentes conclusions, il n’est pas requis de démontrer que les démarches afin d’obtenir une AMM seront finalisées en temps voulu ou couronnées de succès pour qualifier des sociétés accomplissant de tels démarches de concurrents potentiels.

110. D’autre part, contrairement à ce que prétend Servier, les considérations du Tribunal au point 446 de l’arrêt attaqué ne révèlent aucune dénaturation. Ainsi, les démarches effectuées par Niche évoqués dans ce point, dont la matérialité n’est pas remise en cause par Servier, attestent de la détermination de Niche à surmonter les obstacles liés aux brevets de Servier et à « ouvrir la voie » pour entrer sur le marché en obtenant une déclaration de non‑contrefaçon, une annulation ou une invalidation du brevet 947. Contrairement à ce qu’allègue Servier, le Tribunal n’a pas abordé, dans ce point, la question de savoir si Niche était « de bonne foi ». Le Tribunal n’a pas non plus traité les éléments avancés par Servier à cet égard (refus par Niche de fournir une description détaillée de son procédé de fabrication, de permettre une inspection de ses usines ou de fournir un échantillon de son produit). Indépendamment du fait que de tels éléments ne sauraient être examinés pour la première fois au stade du pourvoi, force est en tout état de cause de constater qu’ils ne remettent pas en cause les constatations effectuées par le Tribunal audit point et ne révèlent aucune dénaturation.

2) Teva

111. Tout d’abord, la critique de Servier consistant à soutenir que le Tribunal lui aurait à tort imposé la charge de démontrer que l’entrée sur le marché de Teva se heurtait à des obstacles insurmontables, aux points 589 et suivants de l’arrêt attaqué, ne peut être retenue. Comme pour les autres sociétés de génériques, le Tribunal a en effet constaté après un examen détaillé des éléments avancés par Servier que ces derniers n’étaient pas de nature à remettre en cause le constat de la Commission selon lequel les démarches entreprises par Teva attestaient de la détermination et de la capacité de celle-ci d’accéder au marché.

112. De plus, le Tribunal n’a pas non plus, comme l’allègue Servier, commis d’erreur lorsqu’il a constaté, aux points 590 et suivants de l’arrêt attaqué, que le risque d’injonction provisoire n’avait pas affecté les possibilités réelles et concrètes de Teva d’entrer sur le marché, puisqu’il a fait état d’éléments attestant de la volonté de Teva d’assumer ce risque. Servier se contente d’ailleurs de renvoyer de manière générale à son argumentation devant le Tribunal sur ce point sans démontrer d’erreur commise par le Tribunal. En tout état de cause, comme l’a Cour l’a reconnu, l’existence d’injonctions n’exclut aucunement l’existence d’une concurrence potentielle puisqu’il s’agit de mesures provisoires qui ne préjugent en rien le caractère fondé d’une action en contrefaçon ( ).

113. De la même manière, contrairement à ce qu’affirme Servier, le raisonnement du Tribunal exposé aux points 601 à 603 de l’arrêt attaqué, selon lequel des retards dans les procédures d’AMM ne pouvaient suffire à exclure la qualité de concurrent potentiel de Teva alors que celle-ci accomplissait des efforts pour surmonter les difficultés rencontrées, ne fait apparaître aucune erreur pour les raisons déjà indiquées aux points 100 à 103 et 109 des présentes conclusions. Servier se contente d’ailleurs de renvoyer à sa requête et ses annexes en première instance pour affirmer que les preuves apportées par elle devant le Tribunal auraient établi que ces difficultés affectaient les possibilités réelles et concrètes de Teva d’entrer sur le marché, sans fournir d’explication quant à ces preuves ou démontrer d’erreur du Tribunal lors de leur appréciation.

114. Ensuite, quant aux dénaturations prétendument commises par le Tribunal lors de l’examen des problèmes techniques rencontrés par le produit de Teva, elles n’apparaissent ni au vu des allégations de Servier, ni au vu des points de l’arrêt qui y sont visés. Ainsi, d’une part, Servier soutient que le Tribunal a dénaturé, aux points 586 et 609 à 612 de l’arrêt attaqué, les preuves montrant que Teva n’avait pas de stock de périndopril viable, sans se référer à une quelconque preuve qui aurait été dénaturée. D’autre part, Servier allègue que le Tribunal a dénaturé le courriel envoyé par Teva à Hetero le 15 octobre 2007, soit postérieurement à la conclusion de l’accord Teva, courriel dans lequel Teva a indiqué qu’elle renonçait au lancement de son produit. Or, c’est précisément ce renoncement qui était prévu par cet accord ( ). Partant, l’analyse du Tribunal selon laquelle le courriel en question visait à mettre en œuvre ledit accord n’apparaît entachée d’aucune dénaturation.

115. Enfin, contrairement aux reproches de Servier, au point 610 de l’arrêt attaqué, le Tribunal n’a pas refusé de prendre en compte des preuves postérieures à l’accord, mais s’est borné à considérer, à juste titre, qu’un échange reflétant la perception par Teva de la situation concurrentielle ultérieure à la conclusion de l’accord ne saurait établir que Teva avait renoncé à commercialiser son produit au moment de ladite conclusion ( ).

3) Lupin

116. En ce qui concerne l’appréciation de la qualité de concurrent potentiel de Lupin, Servier se contente pour l’essentiel de renvoyer à ses griefs généraux concernant la concurrence potentielle, qui ont déjà été examinés aux points 70 à 84 des présentes conclusions.

117. Pour le surplus, Servier fait valoir que le Tribunal a considéré à tort que Lupin avait des possibilités réelles et concrètes de commercialiser son produit dans l’ensemble de l’UE, alors qu’elle n’était présente qu’au Royaume-Uni et que la mise en place de partenariats restait théorique et spéculative. Or, le Tribunal a fait état de négociations entre Lupin et de potentiels partenaires commerciaux à cet égard, ce qui constituait des démarches concrètes attestant de la détermination et de la capacité de Lupin d’entrer sur le marché ( ). Dans ce contexte, le point 745 de l’arrêt attaqué ne révèle aucune dénaturation de l’argumentation de Servier alléguant que Lupin se serait heurtée à des obstacles commerciaux insurmontables, puisque c’est précisément ce que Servier continue à alléguer dans le cadre du présent pourvoi et ce que le Tribunal a examiné et réfuté aux points 745 et suivants de l’arrêt attaqué.

e) Conclusion

118. Il découle des considérations qui précèdent que l’argumentation de Servier relative à la concurrence potentielle, avancée dans le cadre de son deuxième moyen et des premières branches de ses troisième, quatrième et cinquième moyens, doit être rejetée dans son ensemble.

3. Sur la qualification des accords de restrictions de la concurrence par objet (premier moyen et deuxièmes branches des troisième, quatrième et cinquième moyens)

119. Dans le cadre de son premier moyen ainsi que des deuxièmes branches de ses troisième, quatrième et cinquième moyens, Servier soutient que le Tribunal a commis des erreurs lorsqu’il a entériné le constat de la Commission selon lequel les accords litigieux constituaient des restrictions de la concurrence par objet.

120. À cet égard, premièrement, le Tribunal n’aurait pas dûment tenu compte de l’absence d’expérience avec des accords tels que ceux en cause et du fait que, pour cette raison, la restriction de concurrence n’était pas facilement décelable (a). Deuxièmement, il aurait été impossible de conclure que les accords avaient un objet anticoncurrentiel au regard de leurs effets positifs ou à tout le moins ambivalents (b). Enfin, troisièmement, le Tribunal aurait commis une erreur en se focalisant trop sur les paiements ou autres avantages incitatifs accordés par Servier aux sociétés de génériques (c).

a) Sur l’expérience et le caractère « facilement décelable » d’une restriction de la concurrence

121. Pour commencer, Servier fait valoir, en se référant, notamment, aux conclusions de l’avocat général Wahl dans l’affaire CB/Commission ( ), que l’arrêt attaqué est entaché d’une première série d’erreurs en ce qu’il retient la qualification de restriction par objet des accords litigieux nonobstant l’absence d’expérience acquise et de science économique, et bien que la restriction de concurrence alléguée n’était pas aisément décelable.

122. Ainsi, le caractère inédit des questions soulevées par les accords de règlement amiable serait démontré par de multiples éléments, comme le renvoi préjudiciel dans l’affaire Generics (UK) e.a. De même, attesterait du caractère difficilement décelable de la restriction de concurrence par les accords de règlement amiable, notamment, le fait qu’il aurait fallu à la Commission plusieurs centaines de pages pour articuler son raisonnement. Le Tribunal lui-même aurait reconnu au point 1666 de l’arrêt attaqué que le caractère infractionnel des accords en cause pouvait ne pas apparaître, de manière claire, à un observateur extérieur tel que la Commission ou des juristes spécialisés.

123. Cette argumentation ne saurait toutefois prospérer puisque, comme la Cour l’a déjà explicitement affirmé, il n’est nullement requis que le même type d’accords ait déjà été condamné par la Commission pour que ceux-ci puissent être considérés comme restrictions de la concurrence par objet, et ce quand bien même ceux-ci interviendraient dans un contexte spécifique tel que celui des droits de propriété intellectuelle ( ). La jurisprudence n’exige pas qu’un accord doive être suffisamment nocif pour la concurrence à première vue ou sans aucun doute, sans qu’il soit procédé à un examen approfondi de son contenu, de sa finalité et du contexte économique et juridique dans lequel il s’insère, pour pouvoir être qualifié de restriction de la concurrence par objet au sens de l’article 101 TFUE ( ).

b) Sur les paiements et les prétendus effets « positifs » ou « ambivalents » des accords

124. Par une prochaine série d’arguments, Servier fait valoir, d’une part, que le Tribunal a commis une erreur en qualifiant les accords litigieux de restrictions de la concurrence par objet alors que ces accords auraient eu des effets positifs ou à tout le moins ambivalents sur la concurrence.

125. D’autre part, Servier soutient que le Tribunal a conclu erronément que lesdits accords étaient de telles restrictions par objet parce qu’ils prévoyaient des paiements ou d’autres avantages incitatifs au profit des sociétés de génériques en échange de clauses de non‑contestation des brevets de Servier et de non‑commercialisation des produis de ces sociétés. Ce faisant, le Tribunal aurait ignoré le contexte brevetaire des accords et confondu les concepts de limitation commerciale et de restriction de concurrence.

126. Il convient de rappeler qu’il ressort des arrêts Generics (UK) e.a. ( ) et Lundbeck/Commission ( ) que des accords de règlement amiable tels que ceux concernés en l’espèce constituent des restrictions de la concurrence par objet

– s’il ressort de l’ensemble des éléments disponibles que le solde positif des transferts de valeurs du fabricant de médicaments princeps au profit de la société de médicaments génériques s’explique uniquement par l’intérêt commercial des parties à l’accord à ne pas se livrer une concurrence par les mérites,

– à moins que l’accord de règlement amiable concerné ne soit assorti d’effets proconcurrentiels avérés de nature à faire raisonnablement douter de son caractère suffisamment nocif à l’égard de la concurrence.

127. À la lumière de ces principes, l’argumentation de Servier relative aux paiements (1) ainsi qu’aux prétendus effets « positifs » ou « ambivalents » des accords litigieux (2) ne saurait prospérer.

1) Sur les paiements

128. Il s’ensuit que doit être rejetée l’argumentation de Servier selon laquelle un transfert de valeur de la part du fabricant de princeps au profit de la société de génériques dans le cadre d’un accord de règlement amiable d’un litige de brevet ne saurait être décisif pour la qualification d’un tel accord de restriction de la concurrence par objet.

129. L’arrière-plan brevetaire de tels accords et l’intérêt public au règlement extrajudiciaire de litiges de brevet ne changent rien au fait que ces accords sont anticoncurrentiels si les transferts de valeurs du fabricant du médicament princeps vers la société de génériques s’expliquent uniquement par l’intérêt commercial de ces opérateurs à ne pas se faire concurrence. Dans ce contexte, il n’est pas requis, comme le prétend Servier, que le montant de ces transferts de valeurs correspond aux bénéfices escomptés des sociétés de génériques ( ).

130. Contrairement à ce que soutient Servier, en l’espèce, le Tribunal a donc appliqué le test correct pour déterminer si les accords litigieux avaient un objet anticoncurrentiel. Le Tribunal a ainsi expliqué, en substance, aux points 263 à 273, et notamment aux points 265 et 272 de l’arrêt attaqué, qu’une société de génériques devait être regardée comme ayant été incitée par un paiement à se soumettre aux clauses de non‑commercialisation et de non‑contestation si le paiement qu’elle reçoit n’est pas justifié par une autre contrepartie que celle qui consiste en l’abstention de faire concurrence au titulaire du brevet.

131. À ce dernier égard, le Tribunal a indiqué, aux points 277 à 280 de l’arrêt attaqué, qu’un paiement dit « inversé », transitant du fabricant de princeps vers la société de génériques, pourrait être considéré comme étant justifié s’il couvre des coûts inhérents au règlement amiable du litige, par exemple les frais contentieux supportés par la société de génériques dans le cadre du litige de brevet, à condition que les montants de ces frais soient établis par les parties et non excessifs.

132. Le Tribunal a également considéré, aux points 798 à 810, et notamment aux points 804 et 806 de l’arrêt attaqué, le cas de l’association d’un accord de règlement amiable d’un litige de brevet, comportant des clauses de non‑commercialisation et de non‑contestation, à un accord commercial impliquant le transfert d’un bien représentant une valeur économique de la société de génériques au fabricant de princeps. En l’espèce, l’accord Lupin a pris la forme d’une telle association ( ).

133. Le Tribunal a expliqué que, en présence d’un tel montage contractuel, il faut examiner si le paiement effectué par le fabricant de princeps au profit de la société de génériques excède la valeur économique normale du bien échangé, c’est-à-dire la valeur que ce bien aurait représenté dans le cadre d’une transaction effectuée aux conditions normales du marché. Selon le Tribunal, il peut être conclu à la présence d’un paiement non justifié au profit de la société de génériques si le montant du paiement effectué par le fabricant de princeps en sa faveur excède la valeur économique normale du bien échangé. Un tel paiement peut être qualifié d’incitation à accepter l’obligation de non‑concurrence résultant de l’accord de règlement amiable associé à l’accord commercial si la partie non justifiée du paiement est assez significative pour constituer une incitation.

134. La grille d’analyse ainsi établie par le Tribunal est parfaitement adaptée à l’analyse d’accords tels que ceux concernés en l’espèce. Cette grille correspond, en substance, à celle confirmée par la Cour dans les arrêts Generics (UK) e.a. et Lundbeck/Commission. La Cour y a également indiqué que, afin d’apprécier si les transferts de valeurs contenus dans un accord de règlement amiable, tels que ceux en cause en l’espèce, peuvent s’expliquer uniquement par l’intérêt commercial des parties à cet accord à ne pas se livrer concurrence, il importe de prendre en considération l’ensemble des transferts de valeurs opérés entre les parties, qu’ils aient été monétaires ou non. Selon la Cour, ce faisant, il faut déterminer si le solde positif des transferts de valeurs du fabricant de médicaments princeps au profit de la société de génériques peut se justifier par l’existence d’éventuelles contreparties de la part de cette société ( ).

135. Il s’ensuit que le grief tiré de l’analyse erronée des paiements par le Tribunal doit être rejeté.

2) Sur les prétendues effets « positifs » ou « ambivalents » des accords

136. En ce qui concerne les prétendues effets « positifs » ou « ambivalents » des accords litigieux, Servier fait valoir, en premier lieu, que la nocivité des accords dits « pay for delay » tiendrait au retard d’entrée sur le marché. Or, en l’espèce, il n’y aurait eu aucun retard d’entrée sur le marché après l’invalidation du brevet 947 par l’OEB.

137. Comme la procédure de contestation du brevet 947 devant l’OEB aurait été poursuivie, malgré les accords, par des opposants n’ayant pas conclu d’accord avec Servier interdisant cette poursuite, le retrait des sociétés de génériques ayant conclu de tels accords n’aurait pas pu avoir pour objet d’empêcher ou de retarder la contestation du brevet.

138. Or, comme le Tribunal l’a justement noté, notamment au point 644 de l’arrêt attaqué, cette argumentation est fondée sur des circonstances hypothétiques et non prévisibles à la date de conclusion des accords, qui ne sauraient être prises en compte dans le cadre de l’analyse de l’objet restrictif de concurrence.

139. En outre, ainsi que le note à juste titre la Commission, ladite argumentation ne saurait prospérer puisqu’elle revient à confondre la nocivité intrinsèque d’un accord d’exclusion du marché contre paiement avec la possibilité qu’un tel accord ne produise pas d’effets significatifs réels sur la concurrence à un moment ultérieur, en raison de circonstances indépendantes de la volonté des parties, par exemple lorsque le brevet est annulé à la suite de l’action d’un tiers.

140. Comme nous l’avons expliqué dans nos conclusions dans l’affaire Generics (UK) e.a. ( ), pour analyser l’objet anticoncurrentiel d’un accord de règlement amiable d’un litige de brevet, il importe de vérifier si, par la conclusion de cet accord, les parties ont substitué une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence. Si c’est le cas, la situation créée par les accords n’est pas le résultat du jeu normal de la concurrence, mais le résultat d’une concertation par laquelle les parties ont éliminé les risques de ce jeu. Le point de savoir si la situation en termes de brevets aurait nécessairement été différente en l’absence de l’accord en raison d’une évolution ultérieure de la situation brevetaire n’est alors pas décisif pour apprécier la capacité de l’accord à restreindre la concurrence.

141. Pour apprécier cette capacité à restreindre la concurrence, il n’est en effet pas décisif de savoir si les fabricants de génériques auraient pu entrer ou n’auraient pas pu entrer sur le marché en l’absence de l’accord en raison de l’évolution de la situation brevetaire (par définition inconnue au moment de la conclusion de l’accord). En revanche, il est décisif de savoir si l’abstention d’entrée des génériques sur le marché résulte du jeu normal de la concurrence ou d’une concertation anticoncurrentielle ( ).

142. En second lieu, Servier soutient que, notamment, les accords Teva et Lupin auraient eu des effets proconcurrentiels en raison de certaines de leurs clauses. À l’instar de ce qu’a fait le Tribunal, ces allégations doivent être analysées au regard des clauses spécifiques des accords concernés.

c) Sur l’examen de l’objet restrictif de concurrence des accords en cause

143. À la lumière des considérations qui précédent, il convient à présent d’examiner les arguments par lesquels Servier vise à démontrer que le Tribunal a commis des erreurs en qualifiant les accords conclus avec Niche/Unichem et Matrix (1), Teva (2) et Lupin (3) d’infractions de la concurrence par objet.

1) Sur les accords Niche/Unichem et Matrix

144. Servier fait valoir que le Tribunal a commis des erreurs en jugeant que le paiement fait par Servier à Niche et Matrix s’expliquait uniquement par leur intérêt à ne pas se faire concurrence et qu’il était la véritable cause de leurs accords de règlement amiable. Plus particulièrement, Servier soutient que le Tribunal a commis une erreur en ne retenant pas que son paiement était la contrepartie de frais de Niche et Matrix, tels que, notamment, des indemnités que celles-ci risquaient de devoir payer aux tiers distributeurs.

145. Ainsi qu’il a été indiqué au point 34 ci-dessus, dans le cadre de l’accord Niche, Servier a versé 11,8 millions de GBP à Niche/Unichem. Dans le cadre de l’accord Matrix, elle a versé 11,8 millions de GBP à Matrix. De plus, dans le cadre de l’accord conclu le même jour entre Niche et Biogaran, cette dernière a versé 2,5 millions de GBP à Niche.

146. Concernant, d’abord, l’accord conclu par Servier avec Niche, le Tribunal a examiné, aux points 527 et suivants de l’arrêt attaqué, le point de savoir si le paiement effectué par Servier à Niche était justifié par autre chose que l’incitation de Niche à se soumettre aux clauses de non‑commercialisation et de non‑contestation contenues dans l’accord. Ce faisant, le Tribunal a analysé le point de savoir si le montant versé par Servier à Niche pouvait s’expliquer par des frais inhérents au règlement amiable.

147. À cet égard, le Tribunal a considéré, d’une part, aux points 536 et 537 de l’arrêt attaqué, que les frais invoqués à ce titre par Niche et Servier étaient d’abord les coûts de développement du périndopril de Niche et d’indemnisation due à ses clients. Le Tribunal a considéré que ces frais n’étaient pas inhérents au règlement amiable du litige de brevet. D’autre part, le Tribunal a constaté, au point 538 de l’arrêt attaqué, que les frais de conseils juridiques invoqués par Niche et Servier ne pouvaient être inhérents à l’accord de règlement amiable, puisqu’ils se rapportaient à une période antérieure aux contentieux opposant Niche et Servier.

148. Au point 539 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a indiqué, à titre surabondant, que même si les montants allégués de 1,1 millions de GBP au titre des frais de conseils juridiques et les coûts de développement du produit et de dédommagement des clients, évalués respectivement à 1,2 et 1,3 millions de GBP par la Commission au considérant 1336 de la décision attaquée, devaient être considérés comme étant justifiés, leur montant total de 3,6 millions de GBP serait toujours nettement inférieur au montant de 11,8 millions de GBP payé par Servier à Niche.

149. Concernant, ensuite, l’accord conclu entre Niche et Biogaran, le Tribunal a constaté, aux points 542 à 544 de l’arrêt attaqué, que le paiement effectué par Biogaran en faveur de Niche avait constitué une incitation supplémentaire pour celle-ci à accepter les clauses restrictives de l’accord Niche.

150. Concernant, enfin, l’accord Matrix, le Tribunal a constaté, au point 546 de l’arrêt attaqué, que les parties n’avaient avancé aucun élément susceptible de justifier le montant de 11,8 millions de GBP payé par Servier à Matrix.

151. Tout d’abord, il y a lieu de constater que dans le cadre du présent pourvoi, Servier ne fait valoir aucun élément susceptible de démontrer que la conclusion du Tribunal visée au point précédent relative à l’accord Matrix serait erronée. Servier se contente d’invoquer de manière générale et vague un risque indemnitaire de Matrix. Dans ces conditions, son grief relatif à la qualification prétendument erronée du paiement effectué par Servier au profit de Matrix d’incitation de cette dernière à accepter l’engagement de non‑concurrence doit être rejeté.

152. Ensuite, de la même manière, Servier n’invoque aucun élément susceptible de remettre en cause la conclusion du Tribunal, visée au point 149 ci-dessus, selon laquelle le paiement de Biogaran à Niche constituait une incitation supplémentaire pour celle-ci à accepter son engagement de non‑concurrence.

153. Concernant, enfin, le paiement de 11,8 millions de GBP opéré par Servier au profit de Niche, aucun des éléments mis en avant par Servier dans le cadre du présent pourvoi est de nature à démontrer que la conclusion du Tribunal selon laquelle ce paiement n’était justifié que par l’engagement de non‑concurrence de la part de Niche serait entachée d’erreurs.

154. Ainsi, l’argumentation selon laquelle le Tribunal aurait commis une erreur en considérant que les frais de développement du périndopril de Niche et les indemnisations dues aux tiers ne pouvaient justifier le paiement de Servier est inopérante. Comme il a été indiqué au point 148 ci-dessus, le Tribunal a constaté que même si ces frais (ainsi que les frais de conseils juridiques allégués) devaient être déduits du montant de 11,8 millions de GBP payé par Servier, il subsisterait toujours un montant de 8,2 millions de GBP qui ne trouve d’autre explication que l’engagement de non‑concurrence pris par Niche.

155. Dans ce contexte, l’argument de Servier selon lequel le point 537 de l’arrêt attaqué serait entaché d’un défaut de motivation et d’une dénaturation des faits en ce qu’il rejette les montants supérieurs d’estimations d’indemnités potentielles alléguées par Servier doit être rejeté. Le Tribunal a expliqué à suffisance qu’il ne retenait pas ces montants, car il s’agissait de simples réclamations. De même, il n’apparaît pas en quoi le Tribunal aurait dénaturé la lettre à laquelle se réfère Servier, aux termes de laquelle une entreprise exigeait une indemnisation bien supérieure au montant retenu par la Commission, alors que Servier elle-même reconnaît qu’il ne s’agissait que d’une réclamation.

156. Dans un souci d’exhaustivité, nous notons que la constatation du Tribunal, exposée aux points 280, 531 et 537 de l’arrêt attaqué, selon laquelle les frais de développement du produit de Niche et d’éventuelles indemnités dues à des tiers ne peuvent être considérés comme inhérents au règlement amiable, en sorte que leur remboursement par Servier à Niche ne peut pas être justifié, n’apparaît entachée d’aucune erreur.

157. En effet, comme l’admet Servier elle-même, le paiement d’indemnités à des tiers en raison de la non‑fourniture du produit de Niche aurait pu être dû même en l’absence de règlement amiable avec Servier. Or, il n’apparaît pas plausible que Servier aurait consenti à payer ces frais à Niche si celle-ci avait décidé, de manière autonome et sans y être incitée par Servier, de ne pas commercialiser ce produit parce qu’elle était convaincue de la force des brevets de Servier.

158. Certes, comme l’indique Servier, une société de génériques qui décide, au terme d’une évaluation autonome du risque brevetaire auquel elle est confrontée, de mettre un terme amiable à un litige brevetaire en cours, peut souhaiter se prémunir contre les conséquences financières d’un tel règlement amiable. Toutefois, dans une telle situation, il n’existe aucune raison économique raisonnable amenant le fabricant de princeps à consentir à indemniser ladite société pour ces conséquences résultant de son propre choix, si ce n’est pour lui fournir une incitation à conclure le règlement amiable qui n’a d’autre contrepartie que l’engagement à ne pas livrer concurrence.

159. Il importe en effet de distinguer la cause de la naissance de l’obligation de Niche d’indemniser des tiers de la cause du remboursement de ces frais de Niche par Servier. Il est certes vrai que l’obligation de Niche d’indemniser des tiers pour non‑fourniture pourrait naître si Niche décidait de manière autonome de ne pas les livrer, et avoir donc une autre justification que la volonté de Niche et Servier à ne pas se faire concurrence. Toutefois, le fait que ce soit Servier qui rembourse ces frais à Niche ne peut avoir d’autre « justification » que l’engagement de non‑concurrence, dès lors que ces frais ne sont pas inhérents au règlement amiable et ne correspondent à aucune autre contrepartie offerte par Niche à Servier. Le même raisonnement vaut pour les frais de développement du produit de Niche.

160. Partant, ces frais de développement du produit et d’indemnisation de tiers en cas de non‑fourniture ne font a priori pas partie des frais dont le remboursement par le fabricant de princeps peut être considéré comme étant justifié dans le cadre d’un règlement amiable tel que celui en cause ( ).

161. Pour finir, l’argument de Servier selon lequel le Tribunal aurait dû évaluer si le montant payé correspondait à plus de 10 ans de ventes et plus de 20 ans de marge bénéficiaire brute doit être rejeté pour la raison déjà indiquée au point 129 ci-dessus. De même, l’argument selon lequel Niche aurait accepté le paiement en raison des difficultés auxquelles elle était confrontée ne saurait prospérer. Ce n’est pas parce que la conclusion d’un accord est une solution rationnelle et rentable en termes économiques et commerciaux pour les parties qu’un tel accord échappe à l’application de l’article 101 TFUE ( ).

162. Il s’ensuit que l’argumentation de Servier relative aux accords Niche et Matrix doit être rejetée.

2) Sur l’accord Teva

163. Comme indiqué aux points 36 à 38 ci-dessus, aux termes de l’accord Teva, Teva ne devait pas contester les brevets de Servier devant les juridictions du Royaume-Uni et ne pas vendre son propre périndopril dans ce pays, en échange d’un paiement de 5 millions de GBP de la part de Servier. À une date ultérieure, Servier pouvait choisir soit de fournir du périndopril générique à Teva pour qu’elle le distribue, soit de lui payer, en cas de non‑fourniture, une indemnité forfaitaire. Teva n’avait pas la faculté de résilier l’accord en cas de non‑fourniture. Par la suite, Servier a fait usage de cette possibilité de non‑fourniture et a versé à Teva pendant une certaine période une indemnité forfaitaire mensuelle de 500 000 GBP dont le montant final s’élevait à 5,5 millions de GBP. Au total, Servier a donc versé 10,5 millions de GBP à Teva dans le cadre de l’accord Teva.

164. Aux points 646 à 698 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a considéré que les arguments de Servier contestant le caractère restrictif de l’accord Teva ne sauraient être retenus.

165. À présent, Servier fait valoir que le Tribunal a méconnu les objectifs et les effets ambivalents de cet accord (i) et constaté à tort que les paiements effectués par Servier au profit de Teva constituaient des paiements inversés (ii).

i) Sur les objectifs et les prétendus effets « ambivalents » de l’accord Teva

166. Servier fait valoir que le Tribunal a méconnu l’objectif essentiel de l’accord Teva, qui était la conclusion d’un accord de fourniture permettant à Teva d’entrer sur le marché avec la première vague de génériques et un produit commercialement plus attractif, et à Servier de bénéficier d’un distributeur de premier plan au Royaume-Uni. Dans ces conditions, les clauses du règlement amiable n’auraient pas pu être considérées comme nocives à la concurrence.

167. Ainsi que le critique à juste titre la Commission, Servier tente avec son argumentation de « saucissonner » les différentes clauses de l’accord Teva pour les faire apparaître, de manière séparée, comme neutres du point de vue de la concurrence. Pourtant, Servier n’avance aucun élément de nature à remettre en cause les constatations par lesquelles le Tribunal a établi que, vu dans son ensemble, cet accord avait bel et bien pour objet d’obtenir un engagement de non‑concurrence de Teva au profit de Servier contre paiement, alors que la possible fourniture de périndopril par Servier à Teva n’était pas seulement hypothétique mais n’était également pas de nature à faire naître des effets proconcurrentiels.

168. Force est de constater que les éléments avancés par Servier dans le cadre de la présente procédure de pourvoi, pour autant qu’ils puissent être compris comme visant à critiquer la qualification juridique des faits par le Tribunal et non pas seulement à obtenir une nouvelle appréciation de ces faits, ne permettent pas de démontrer que ces constatations du Tribunal seraient erronées.

– Sur les prétendus effets « ambivalents » ou « proconcurrentiels »

169. Aux points 667 à 671 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que les effets potentiels allégués de l’accord Teva ne sauraient être qualifiés de non restrictifs de concurrence, voire proconcurrentiels. Servier avait fait valoir à cet égard que la future décision de l’OEB quant à la validité du brevet 947 aurait par nature été inconnue des parties. L’accord Teva aurait eu des effets proconcurrentiels en permettant une entrée sur le marché de Teva quelque ait été le sens de cette décision. Or, le Tribunal a considéré que, peu importe le sens de la décision ultérieure de l’OEB, imprévisible à la date de l’accord, aucune des options prévues par l’accord Teva n’était susceptible de mener à une situation pouvant être qualifiée de « proconcurrentielle ». En effet, cet accord aurait toujours empêché Teva d’entrer sur le marché avec son produit ou le produit d’un tiers, et une entrée de Teva avec le produit fourni par Servier n’aurait pas créé de situation de concurrence entre Teva et Servier.

170. Contrairement à ce que soutient Servier, cette appréciation du Tribunal n’est pas entachée d’erreurs. La Cour a déjà eu l’occasion de constater qu’une entrée contrôlée d’une société de génériques sur le marché avec une quantité limitée de produits, résultant d’une concertation avec le fabricant du princeps organisée dans le cadre d’un accord empêchant l’entrée indépendante de cette société sur le marché, ne saurait être considérée comme proconcurrentielle ( ). Contrairement à ce qu’allègue Servier, si, dans une telle situation, les quantités de produits à fournir par le fabricant de princeps à la société de génériques sont limitées (comme c’était le cas en l’occurrence ( )), cette société n’a aucun intérêt à pratiquer une concurrence par les prix ( ).

171. De plus, la Cour a déjà constaté que les parties à un accord, tel que celui en l’espèce, ne sauraient tirer argument d’éventuelles évolutions futures en termes de droit des brevets, inconnues au moment de la conclusion de l’accord, dont dépendrait la nocivité de celui-ci en termes de droit de la concurrence ( ). Comme indiqué aux points 139 à 141 ci-dessus, il importe de vérifier si, par la conclusion de cet accord, les parties ont substitué une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence, alors que le point de savoir si la situation en termes de brevets aurait nécessairement été différente en l’absence de l’accord n’est pas décisif ( ).

– Sur la prétendue absence de nocivité des clauses de l’accord Teva

172. Concernant la clause de non‑contestation, dont la nocivité est contestée par Servier, le Tribunal a noté, aux points 646 à 653 de l’arrêt attaqué, que le fait que cette clause n’empêchait pas la poursuite par Teva de la procédure devant l’OEB ne lui enlevait pas son caractère restrictif. Or, cette constatation est correcte puisque ladite clause empêchait Teva de faire valoir devant les juridictions du Royaume-Uni que son produit était non contrefaisant et l’empêchait d’invoquer devant ces juridictions, de manière incidente, la non‑validité des brevets de Servier. En outre, pour la raison indiquée au point précédent, d’éventuelles évolutions futures en termes de brevets, telles que, en l’occurrence, celles pouvant résulter de la poursuite de la procédure devant l’OEB, ne sont pas déterminantes pour l’analyse d’un accord qui a pour objet de restreindre la concurrence.

173. Concernant les clauses d’achat exclusif et de non‑commercialisation, dont la nocivité est également remise en cause par Servier, le Tribunal a pu constater sans commettre d’erreurs, aux points 654 à 666 de l’arrêt attaqué, que ces clauses avaient été correctement analysées par la Commission comme une seule et même obligation de non‑concurrence. Conformément auxdites clauses, Servier pouvait choisir en toute discrétion soit de fournir du périndopril à Teva, soit de lui payer une indemnité forfaitaire en cas de défaut de fourniture. En raison de l’obligation d’achat exclusif, Teva ne pouvait s’approvisionner auprès d’autres fournisseurs même en cas de non‑approvisionnement par Servier.

174. Comme l’indique justement la Commission, la conséquence de ces dispositions était que Servier détenait « la clé pour ouvrir la porte d’entrée sur le marché à Teva ». Or, il était évident que Servier n’avait aucune intention de le faire et qu’elle ne fournirait son produit pour distribution à Teva uniquement si un tiers réussissait à ouvrir cette porte en entrant sur le marché. Dans ce cas, Servier voulait sécuriser ses parts de marché par la distribution de son propre produit générique par la société de génériques « amie » Teva ( ).

175. Contrairement aux allégations de Servier, le Tribunal n’a pas commis d’erreur en jugeant, au point 666 de l’arrêt attaqué, que le fait que l’accord Teva se limitait au périndopril erbumine n’enlevait pas à cet accord son caractère anticoncurrentiel. Le Tribunal a considéré à juste titre que, quand bien même Teva aurait pu entrer sur le marché avec du périndopril composé d’un autre sel que l’erbumine pendant la période couverte par l’accord, il n’en reste pas moins que cet accord l’empêchait de concurrencer Servier avec du périndopril erbumine et restreignait la concurrence à cet égard. Or, le produit que Teva envisageait de commercialiser au moment de la conclusion dudit accord était précisément du périndopril erbumine, alors qu’elle n’a développé un autre sel que plus tard.

ii) Sur les paiements

176. En ce qui concerne les paiements effectués dans le cadre de l’accord Teva, Servier fait valoir, d’une part, que le Tribunal a commis une erreur lors de la qualification de l’indemnité forfaitaire qu’elle a payée à Teva.

177. Aux points 684 à 686 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que l’indemnité forfaitaire payée par Servier à Teva pour non‑approvisionnement, dont le montant final s’élève à 5,5 millions de GBP, représentait un paiement consenti à Teva en échange de son engagement à ne pas faire concurrence à Servier. Ce paiement était la contrepartie de l’absence d’entrée sur le marché de Teva telle que prévue par les clauses d’achat exclusif et de non‑résiliation.

178. Or, Servier n’avance aucun élément de nature à invalider ces considérations, puisqu’elle ne fait valoir aucune autre contrepartie qu’elle aurait reçue de la part de Teva en échange de ce paiement. Dans ces conditions, le Tribunal était fondé à considérer que celui-ci s’expliquait uniquement par l’intérêt commercial des parties à l’accord à ne pas se livrer une concurrence par les mérites. Le fait que ce paiement ait pris la forme d’une indemnité pour non‑fourniture payable uniquement en cas de non‑fourniture est à cet égard indifférent.

179. D’autre part, Servier soutient que le Tribunal a qualifié à tort de paiement inversé le paiement initial de 5 millions de GBP payé par Servier à Teva. Le but de ce paiement aurait été de contribuer aux coûts liés à la résiliation par Teva de ses accords avec un fournisseur d’IPA et un fournisseur de formulations finies, aux coûts de destruction des stocks existants du produit de Teva et des frais de justice. De plus, pour Servier, le montant aurait été justifié par le fait d’éviter un litige et de sécuriser l’accord de fourniture avec Teva.

180. Cette argumentation est inopérante.

181. En effet, il n’est pas nécessaire de déterminer si un paiement de la part du fabricant de princeps en faveur de la société de génériques, qui correspond aux frais de la destruction de son produit et l’indemnisation de tiers par celle-ci, peut être considéré comme étant justifié dans le cadre d’un accord tel que celui en cause. Pour les raisons déjà exposées aux points 156 à 160 ci-dessus, cela est déjà douteux en soi. Comme la Commission a indiqué à juste titre au considérant 1599 de la décision litigieuse, visé aux points 680 et 689 de l’arrêt attaqué, ces frais ne correspondent à aucune valeur marchande que Servier aurait reçue de la part de Teva.

182. Toutefois, en l’espèce, le Tribunal a noté, aux points 687 à 698 de l’arrêt attaqué, que Teva n’avait en tout état de cause communiqué aucun chiffre relatif aux coûts qui auraient prétendument été compensés par le montant initial de 5 millions de GBP payé par Servier