CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. F. G. Jacobs

présentées le 15 décembre 2005 ( )

Affaire C-167/04

JCB Service

contre

Commission

1. Dans le cadre du présent pourvoi, JCB Service cherche à obtenir l’annulation totale ou partielle de l’arrêt JCB/Commission ( ) rendu par le Tribunal de première instance des Communautés européennes dans l’affaire T-67/01.

2. Cet arrêt a, dans ses grandes lignes, confirmé une décision de la Commission des Communautés européennes ( ) constatant l’existence de plusieurs infractions au droit communautaire de la concurrence commises par JCB Service, mais a toutefois ramené le montant de l’amende de 39 614 000 euros à 30 000 000 euros.

3. La partie demanderesse au pourvoi invoque une violation des droits de la défense tenant à la durée excessive de la procédure devant la Commission, un non-respect de la présomption d’innocence, une qualification juridique erronée des faits, une dénaturation des preuves, une contradiction de motifs, une mauvaise application des règles de droit communautaire pertinentes en la cause, ainsi que la violation des principes fondamentaux régissant les amendes et les modalités de calcul de celles-ci.

4. La Commission conteste l’ensemble de ces griefs et a formé un pourvoi incident visant à voir rétablir l’amende dans son montant initial.

Le cadre juridique

5. L’article 81, paragraphe 1, CE interdit «tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun». L’article 81, paragraphe 2, énonce que de tels accords sont nuls de plein droit.

6. L’article 81, paragraphe 3, prévoit cependant que cette interdiction peut être déclarée inapplicable à certains accords, décisions ou pratiques «qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans:

a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs,

b) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d’éliminer la concurrence».

7. À l’époque des faits, ces règles étaient mises en œuvre, en particulier, par le règlement nº 17 du Conseil ( ) et par les règlements nos 27 ( ) et 99/63 ( ) de la Commission.

8. L’article 2 du règlement nº 17 est ainsi rédigé: «[l]a Commission peut constater, sur demande des entreprises et associations d’entreprises intéressées, qu’il n’y a pas lieu pour elle, en fonction des éléments dont elle a connaissance, d’intervenir à l’égard d’un accord, d’une décision ou d’une pratique en vertu des dispositions de l’article [81, paragraphe 1, CE ou de l’article 82 CE]».

9. Les demandes devaient être présentées au moyen du formulaire A/B, annexé au règlement nº 27, et devaient contenir les indications complètes exigées dans ce formulaire. Cependant, comme il est expliqué dans la partie introductive du formulaire A/B dans la version annexée ultérieurement au règlement nº 3385/94, «[l]a Commission n’est pas […] tenue de délivrer une attestation négative. L’article 2 du règlement no 17 dispose que ‘la Commission peut constater […]’. Elle n’arrête des décisions d’attestation négative que s’il y a lieu de résoudre un problème important d’interprétation. Dans les autres cas, elle répond à la demande par l’envoi d’une lettre administrative» ( ).

10. Lorsque la Commission estimait être en présence d’une infraction aux règles de la concurrence, elle devait communiquer par écrit aux entreprises concernées les griefs retenus à leur encontre, conformément à l’article 2, paragraphe 1, du règlement nº 99/63. Cet avis écrit est dénommé «communication des griefs».

11. L’article 15 du règlement nº 17 concernait les amendes. L’article 15, paragraphe 2, autorisait la Commission à infliger des amendes, dans les limites de 10 % du chiffre d’affaires réalisé au cours de l’exercice social précédent, aux entreprises ou associations d’entreprises ayant enfreint l’article 81, paragraphe 1, CE, en tenant compte à la fois de la gravité de l’infraction et de sa durée.

12. En 1998, dans le but d’assurer la transparence et le caractère objectif de ses décisions en la matière, la Commission a publié des lignes directrices ( ), qui prévoient que la fixation du montant de l’amende s’effectue suivant un processus en plusieurs étapes.

13. La Commission commence par fixer un montant de base en fonction du degré de gravité de l’infraction (infraction mineure, grave ou très grave) ( ), au vu de la nature de l’infraction, de son impact effectif sur le marché et de l’étendue du marché géographique concerné, et peut majorer cette amende d’un pourcentage en fonction de sa durée ( ). Elle apprécie ensuite s’il a lieu d’augmenter encore ce montant en raison de circonstances aggravantes ou, au contraire, de le réduire en raison de circonstances atténuantes ( ), et peut procéder à d’autres ajustements sur la base de certains facteurs objectifs ( ).

14. L’article 15, paragraphe 5, sous a), du règlement nº 17 prévoyait qu’aucune amende ne pouvait être infligée au titre d’actes intervenus entre la notification à la Commission et la décision prise par cette dernière en application de ce qui est devenu l’article 81, paragraphe 3, CE, pour autant que ces actes restent dans les limites de l’activité décrite dans la notification.

15. Le règlement (CEE) nº 1983/83 ( ) prévoyait l’exemption catégorielle de certains accords de distribution exclusive. L’article 2 de ce règlement définissait les restrictions de concurrence admises dans ce contexte, parmi lesquelles, en particulier, les obligations de n’acheter qu’à l’autre partie les produits visés au contrat dans le but de la revente et de s’abstenir de toute vente active. L’article 3 prévoyait cependant qu’il n’y avait pas lieu à application de l’article 1er lorsque, notamment:

«c) les utilisateurs ne peuvent acheter dans le territoire concédé les produits visés au contrat qu’au concessionnaire exclusif et qu’il n’existe pas de sources alternatives d’approvisionnement à l’extérieur du territoire concédé;

d) les parties ou l’une d’entre elles restreignent la possibilité pour les intermédiaires ou utilisateurs d’acheter les produits visés au contrat auprès d’autres revendeurs à l’intérieur du marché commun ou, dans la mesure où il n’y existe pas de sources alternatives d’approvisionnement, à l’extérieur de celui-ci, en particulier lorsqu’elles:

[…]

2. exercent d’autres droits ou prennent des mesures en vue d’entraver l’approvisionnement de revendeurs ou d’utilisateurs en produits visés au contrat en dehors du territoire concédé ou la vente desdits produits par ces revendeurs ou utilisateurs dans le territoire concédé».

Les faits et la procédure

16. JCB Service est une société de droit anglais qui détient et contrôle directement ou indirectement 28 sociétés du groupe JCB ( ). JCB fabrique et commercialise des engins de chantier, des équipements de déblaiement et de construction et des machines agricoles ainsi que les pièces détachées de ces différents matériels. Son réseau de distribution est structuré sur une base nationale, avec une filiale ou un importateur exclusif par pays.

17. Le 30 juin 1973, JCB a notifié à la Commission, au moyen du formulaire A/B conforme au règlement n° 27, huit accords standards de distribution à conclure avec les distributeurs ou principaux revendeurs liés au groupe, notamment au Royaume-Uni, en Irlande, en Allemagne, au Benelux, au Danemark et en Italie.

18. Le 27 octobre 1975, la Commission a indiqué à JCB que les accords notifiés comportaient plusieurs restrictions contrevenant aux dispositions de ce qui est devenu l’article 81 CE. Elle a demandé leur amendement et posé différentes questions à la société.

19. Des accords standards révisés applicables au Royaume-Uni et en Irlande ont été adressés à la Commission le 18 décembre 1975.

20. Le 13 janvier 1976, la Commission a informé JCB Sales que certains problèmes étaient résolus tandis que d’autres persistaient, et a demandé des précisions sur plusieurs clauses.

21. En mars 1976, JCB Sales a répondu sur ces points, fournissant des informations détaillées quant aux incompatibilités résiduelles; lors d’une réunion avec la Commission, elle a communiqué des éléments complémentaires ainsi qu’une copie de son accord avec la filiale française.

22. Le dossier n’a pas connu d’autre évolution avant le 6 mars 1980, date à laquelle JCB Sales a adressé à la Commission un accord standard modifié avec les distributeurs du Royaume-Uni, remplaçant l’accord notifié en 1975. Puis, le 29 décembre 1995, JCB Sales a adressé à la Commission l’accord remplaçant celui de 1980. La Commission n’a pas réagi à ces envois qui n’utilisaient pas le formulaire A/B prescrit par le règlement nº 27.

23. Le 11 décembre 1995, le tribunal de commerce de Paris a partiellement débouté la filiale française de JCB de l’action en concurrence déloyale qu’elle avait intentée contre Central Parts SA, qui se procurait au Royaume-Uni des pièces détachées JCB en vue de les revendre en France. JCB SA avait accusé Central Parts d’utiliser sans autorisation l’enseigne JCB et de se présenter comme un «distributeur agréé». Ce jugement a par la suite été infirmé par la cour d’appel de Paris, qui a jugé que Central Parts avait commis des actes de concurrence déloyale envers JCB SA.

24. Le 15 février 1996, Central Parts a déposé une plainte auprès de la Commission au sujet des pratiques commerciales de JCB concernant la distribution de ses produits.

25. Le 5 novembre 1996, la Commission a procédé à une inspection dans les locaux de la filiale française de JCB, ainsi que chez deux distributeurs de JCB au Royaume-Uni.

26. La Commission a alors adressé à JCB une première communication des griefs, dans laquelle elle ne tenait cependant pas compte de la notification effectuée en 1973; omission relevée par JCB. Une seconde communication des griefs prenant en compte la notification de 1973 a été envoyée le 30 juillet 1999; JCB y a répondu le 13 décembre 1999, puis a été auditionnée une nouvelle fois le 16 janvier 2000.

27. Le 21 décembre 2000, la Commission a rendu sa décision ( ). Elle y examine les accords notifiés en 1973, les accords modifiés communiqués par la suite, ainsi que les accords et pratiques de distribution de JCB tels qu’établis par divers moyens de preuve.

28. La Commission a estimé que les distributeurs officiels de JCB se voyaient imposer diverses restrictions aux ventes en dehors de leur territoire d’attribution ainsi que des pénalités liées à de telles ventes lorsqu’elles avaient lieu; qu’il existait une concertation à propos du niveau des prix de revente; et qu’une exclusivité d’approvisionnement était exigée, faisant obstacle aux approvisionnements croisés à l’intérieur du réseau. Ces accords avaient eu pour but ou pour effet de restreindre la concurrence et affectaient les échanges entre les États membres; ils étaient donc contraires à l’article 81, paragraphe 1, CE. La Commission a recherché si les conditions exigées par l’article 81, paragraphe 3, CE étaient remplies et a conclu que tel n’était pas le cas. Conformément à l’article 15, paragraphe 5, sous a), du règlement nº 17, la Commission a considéré que seuls les accords notifiés selon le formulaire A/B le 30 juin 1973 avaient été dûment notifiés: les autres accords n’avaient pas été notifiés selon ces formes et un certain nombre de pratiques sortaient du cadre des accords notifiés ou constituaient une mise en application abusive de ces accords. Dans la mesure où les dispositions notifiées avaient des effets restrictifs, ces effets se trouvaient renforcés par les restrictions non notifiées. Enfin, la Commission a examiné la gravité et la durée des infractions et a pris en compte une circonstance aggravante – une sanction pécuniaire appliquée à un distributeur à titre de représailles pour des ventes réalisées hors territoire – mais n’a pas trouvé de circonstances atténuantes.

29. La Commission a considéré que les infractions étaient «très graves», fixant l’amende à 25 000 000 euros en raison de la gravité, majorée de 5 % au titre de chacune des 11 années de durée établie (soit 13 750 000 euros) et de 846 000 euros au titre de la mesure de représailles.

30. L’article 1er de la décision attaquée est ainsi rédigé:

«JCB Service et ses filiales ont enfreint les dispositions de l’article 81 du traité CE, en concluant avec des concessionnaires des accords ou des pratiques concertées dont l’objet est de restreindre la concurrence à l’intérieur du marché commun afin de cloisonner les marchés nationaux et d’assurer une protection absolue sur des territoires exclusifs en dehors desquels les concessionnaires sont empêchés de réaliser des ventes actives, et qui comportent les éléments suivants:

a) restrictions des ventes passives des concessionnaires établis au Royaume‑Uni, en Irlande, en France et en Italie, qui comprennent les ventes aux revendeurs non agréés, aux utilisateurs finals ou aux concessionnaires établis en dehors des territoires exclusifs, et notamment dans d’autres États membres;

b) restrictions des sources d’approvisionnement concernant les achats de produits contractuels par des concessionnaires établis en France et en Italie, qui empêchent les approvisionnements réciproques entre concessionnaires;

c) fixation des remises ou des prix de revente applicables par les concessionnaires établis au Royaume-Uni et en France;

d) imposition de commissions de service après-vente sur les ventes à d’autres États membres effectuées par des concessionnaires établis en dehors des territoires exclusifs du Royaume-Uni, sur l’initiative de JCBamford Excavators Ltd ou d’autres filiales de JCB Service et conformément aux barèmes fixés par ces sociétés, rendant ainsi la rémunération des concessionnaires tributaire de la destination géographique des ventes;

e) suppression de réductions selon que les ventes au Royaume-Uni sont effectuées sur ou en dehors des territoires exclusifs ou que les concessionnaires sur le territoire desquels les produits contractuels sont utilisés parviennent à un accord avec les concessionnaires vendeurs, rendant ainsi la rémunération des concessionnaires tributaire de la destination géographique des ventes.»

31. L’article 2 de la décision attaquée a rejeté la demande d’exemption présentée le 30 juin 1973.

32. L’article 3 a enjoint à JCB de mettre fin aux infractions et notamment de:

«a) informer leurs concessionnaires établis dans la Communauté qu’ils peuvent effectuer des ventes passives à des utilisateurs finals et à des concessionnaires;

b) modifier les contrats conclus avec leurs concessionnaires en autorisant les ventes passives à des revendeurs non agréés à l’intérieur des territoires exclusifs d’autres concessionnaires et les ventes actives et passives à des revendeurs non agréés à l’intérieur de leur propre territoire, ou en autorisant les ventes actives et passives par ces concessionnaires à d’autres concessionnaires, à des utilisateurs finals ou à leurs agents dûment mandatés en dehors de leur territoire exclusif;

c) modifier les contrats conclus avec leurs concessionnaires en Italie et en France en autorisant les achats de produits contractuels auprès d’autres concessionnaires établis dans la Communauté et informer en conséquence tous les concessionnaires établis dans la Communauté;

d) informer leurs concessionnaires établis dans la Communauté que les demandes émanant de filiales cherchant à obtenir des commissions de service après-vente des concessionnaires sans avoir la preuve d’un désaccord entre les concessionnaires concernés sont réputées non avenues et doivent être ignorées;

e) informer leurs concessionnaires établis au Royaume-Uni que les remises prévues au titre du soutien commercial des opérations multiples sont accordées indépendamment du fait que les ventes aient été effectuées sur le territoire des concessionnaires ou en dehors ou qu’un accord ait été passé avec d’autres concessionnaires en dehors de ce territoire».

33. L’article 4 a imposé une amende de 39 614 000 euros.

34. Le 22 mars 2001, JCB Service a saisi le Tribunal de première instance d’un recours en annulation dirigé contre la décision attaquée.

35. Le Tribunal a rendu son arrêt le 13 janvier 2004. Il a jugé que plusieurs des infractions n’étaient pas établies et que la majoration de l’amende au titre de la sanction infligée à un distributeur n’était pas justifiée parce que la sanction constituait l’application d’un accord notifié. Il a donc annulé les articles 1er, sous c) et d), et 3, sous d) et e), de la décision attaquée, ramenant l’amende à 30 millions d’euros, et a rejeté le recours pour le surplus.

36. JCB a introduit le présent pourvoi le 5 avril 2005, demandant pour l’essentiel à la Cour:

– d’annuler en totalité l’arrêt attaqué dans la mesure où il ne respecte pas la législation de l’Union européenne en portant atteinte aux droits de la défense de JCB;

– à titre subsidiaire, d’annuler l’arrêt dans la mesure où i) il condamne une restriction générale des ventes passives par les concessionnaires et une restriction aux sources d’approvisionnement des distributeurs implantés en France et en Italie faisant obstacle aux approvisionnements croisés et ii) inflige une amende en raison de ces infractions;

– de statuer définitivement, annulant, en tout ou en partie, la décision attaquée, et annuler ou réduire l’amende.

37. Dans son mémoire en réponse, la Commission conclut à ce qu’il plaise à la Cour rejeter le pourvoi dans son intégralité, et forme un pourvoi incident visant à voir annuler l’arrêt en ce qu’il a réduit l’amende en supprimant la majoration pour circonstance aggravante constituée par la sanction imposée à un distributeur.

Remarques préliminaires

38. Avant d’examiner les moyens du pourvoi, deux remarques générales doivent être faites au sujet de la manière dont JCB aborde son argumentation, dans laquelle elle se réfère abondamment aux preuves examinées par la Commission et le Tribunal et insiste beaucoup sur le silence gardé par la Commission entre 1975 et 1996.

39. En premier lieu, en ce qui concerne les rôles respectifs de la Commission et des juridictions dans l’appréciation des infractions aux règles du droit communautaire de la concurrence, lorsque la Commission adopte une décision qui conclut à l’existence d’une infraction et impose une amende, l’entreprise concernée peut contester tant le bien-fondé de la décision que le montant de l’amende devant le Tribunal.

40. Sur le premier aspect, la compétence du Tribunal se limite au contrôle de légalité, dans le cadre duquel il peut vérifier si la Commission a commis des erreurs manifestes d’appréciation; en revanche, sur le second aspect, il a une compétence de pleine juridiction pour modifier l’amende. Cependant, le rôle du Tribunal n’est pas de réexaminer l’affaire en se substituant à la Commission, mais de vérifier si la décision est entachée d’irrégularités qui seront soit invoquées par le requérant, soit soulevées d’office par Tribunal en raison de leur caractère d’ordre public.

41. Lorsqu’elle est saisie d’un pourvoi, la Cour de justice a une compétence bien plus limitée. Elle ne peut pas réexaminer les faits, à moins que les éléments de preuves n’aient été clairement dénaturés ou que les faits n’aient reçu une qualification juridique erronée ( ), elle se borne à examiner si le requérant a démontré que le Tribunal a commis des erreurs de droit lorsqu’il s’est prononcé lui-même sur la validité de la décision de la Commission.

42. Dans le présent pourvoi, JCB semble à plusieurs reprises considérer le Tribunal comme l’auteur de la décision qui retient à sa charge des infractions aux règles de concurrence et comme celui qui lui a infligé l’amende, et demander à la Cour de justice de réexaminer tous les éléments de preuve. Or l’étendue du contrôle de la Cour est limitée, comme nous venons de le voir.

43. En second lieu, il résulte clairement des règles de procédure fixées par les règlements nos 17, 27 et 99/63 ( ) que, si la Commission peut délivrer des attestations négatives (ou lettres administratives) en réponse à une notification ne faisant apparaître aucune violation des règles de concurrence, elle n’est pas tenue de le faire. Cependant, puisqu’elles sont expressément prévues, seules de telles attestations peuvent autoriser à croire légitimement que les pratiques notifiées ne constituent pas une infraction; aucune conclusion ne peut être tirée du simple silence gardé par la Commission, ainsi que l’observe le Tribunal au point 80 de son arrêt. A fortiori, lorsque la Commission a gardé le silence au sujet de questions qui lui ont été notifiées, on ne saurait en tirer aucune conclusion quant à la licéité d’éléments non visés explicitement dans une telle notification.

Sur le premier moyen: droits de la défense et présomption d’innocence

44. JCB soutient que le Tribunal a enfreint le droit communautaire en méconnaissant i) les droits de la défense et ii) son droit au bénéfice de la présomption d’innocence.

Sur les droits de la défense

L’arrêt attaqué

45. En première instance, JCB a soutenu que la Commission n’avait pas respecté l’obligation qui s’imposait à elle d’agir dans un délai raisonnable, obligation découlant à la fois d’un principe général de droit communautaire consacré par la jurisprudence, et de l’article 6, paragraphe 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

46. Le Tribunal a établi une distinction entre, d’une part, l’examen des accords notifiés en 1973, qui a abouti au rejet de la demande d’exemption, et, d’autre part, l’instruction de la plainte déposée en 1996, dont il est question dans les autres articles du dispositif de la décision ( ).

47. En ce qui concerne les notifications effectuées en 1973, le Tribunal a admis que, en mettant 27 ans à adopter une décision, la Commission n’a pas agi dans un délai raisonnable, mais il a estimé que cette méconnaissance n’a pas pu avoir d’incidence sur la légalité du rejet de la demande d’exemption ni sur la régularité de la procédure de constatation de l’infraction ( ). Le simple fait que la demande d’exemption n’a pas été rejetée dans un délai raisonnable ne suffisait pas à invalider la décision de rejet ( ). Le non-respect du principe du délai raisonnable ne peut justifier une annulation, à moins qu’il ne soit prouvé que l’écoulement excessif du temps a affecté la capacité des entreprises concernées de se défendre effectivement ( ). La décision attaquée ne se fonde nullement sur des éléments notifiés pour constater les infractions, mais sur des pratiques qui s’écartent des stipulations des accords notifiés; le retard n’a donc pas pu affecter la régularité de la procédure relative à ces pratiques ( ). En tout état de cause, JCB n’a pas prétendu que le retard avait eu pour conséquence une irrégularité procédurale particulière, se contentant de faire valoir que le comportement de la Commission serait révélateur d’une mauvaise gestion du dossier ( ).

48. En ce qui concerne la plainte déposée en 1996, la durée totale de la procédure n’a pas été considérée comme excessive compte tenu de la complexité de l’affaire, et, ici encore, ne serait susceptible d’entraîner l’annulation que s’il était établi qu’il en est résulté une violation des droits de la défense. Or JCB a seulement soutenu que la longueur de la procédure révélait la partialité de la Commission et sa mauvaise gestion du dossier ( ).

Arguments des parties

49. Selon l’auteur du pourvoi, le Tribunal aurait commis une erreur de droit en méconnaissant les conséquences de l’atteinte aux droits de la défense commise par la Commission. Il aurait fait une interprétation indûment restrictive des arguments de JCB, en violation de ses obligations de i) répondre aux moyens soulevés, et de ii) respecter le principe jura novit curia, qui veut que le Tribunal, lorsque son attention est attirée sur une violation spécifique, apprécie lui-même les contours de cette infraction et la nature des droits que l’on entend défendre. JCB affirme avoir évoqué expressément le non-respect par la Commission des droits de la défense en ce qui concerne la procédure de notification; elle affirme aussi avoir placé l’accent sur l’obligation de tenir compte du caractère raisonnable de la durée de chaque étape de la procédure de notification et avoir mis en évidence la durée excessive de la procédure dans son ensemble. Il était donc clair qu’elle invoquait son incapacité à se défendre efficacement.

50. La Commission estime que, devant le Tribunal, JCB a invoqué de façon générale ses droits de défense en relation avec la durée prétendument excessive des procédures de notification et d’infraction, sans définir en quoi sa capacité à défendre sa position aurait été affectée dans l’une ou l’autre procédure. La tentative faite par JCB pour développer ses arguments au stade du pourvoi serait irrecevable. L’adage jura novit curia ne pourrait aller jusqu’à exiger du Tribunal qu’il complète des arguments laconiques, qui ne peuvent être accueillis que s’ils sont étayés par des preuves factuelles. La thèse de l’auteur du pourvoi tiendrait au non-respect de procédures formelles, sans lien avec le délai excessif qui s’est écoulé avant la conclusion de la procédure d’exemption, ni avec les arguments invoqués en première instance.

51. À titre subsidiaire, JCB fait valoir que le Tribunal aurait dû soulever d’office la question de la durée excessive de la procédure en tant que moyen d’ordre public, puisqu’elle constituait, par sa nature même, une violation des formes substantielles.

52. La Commission estime que le Tribunal n’aurait pas pu soulever de sa propre initiative un problème concret concernant les droits de la défense imputable à la durée de la procédure, car de tels problèmes ne sont généralement pas manifestes et ils ne l’étaient certainement pas en l’espèce.

Appréciation

53. Le Tribunal a considéré que le délai écoulé entre les premières notifications effectuées par JCB à l’adresse de la Commission en 1973 et l’adoption de la décision attaquée en 2000 était regrettable mais n’avait pas porté atteinte aux droits de JCB en tant que partie défenderesse.

54. Cette position nous paraît justifiée.

55. S’agissant de la partie de la décision qui a conclu à une violation de l’article 81 CE par JCB, il est clair qu’aucun aspect de cette conclusion ne s’est fondé exclusivement sur la simple mise en application des accords régulièrement notifiés en 1973 et 1975. Même si la Commission a estimé que les effets restrictifs des dispositions notifiées étaient renforcés par les restrictions non notifiées ( ), à l’évidence toutes les pratiques qui ont donné lieu à la constatation d’une infraction et à l’imposition d’une amende reposaient soit sur les clauses d’accords n’ayant pas fait l’objet d’une notification régulière, soit sur des comportements qui n’étaient liés à aucun accord ( ).

56. S’agissant de la partie de la décision qui a rejeté la demande d’exemption de 1973 et exigé de JCB qu’elle mette fin à certaines pratiques, le seul effet du retard a été de permettre à JCB de faire perdurer plus longtemps ses agissements.

57. S’agissant de la partie de la décision qui a infligé une amende à JCB, il est clair que les accords régulièrement notifiés en 1973 ont été exclus de l’évaluation du montant, qui était basée uniquement sur les autres accords ou pratiques ( ).

58. JCB n’a pas non plus fourni d’explication satisfaisante sur la manière dont ses droits de défense auraient été affectés par le retard en question. Elle mentionne le droit d’ouvrir un dialogue avec la Commission et le droit d’introduire un recours en carence contre la Commission; mais aucun de ces droits ne pouvait être entravé par le simple écoulement du temps et JCB conservait la possibilité de notifier, dans les formes prescrites dont elle avait connaissance, les autres accords et pratiques dans lesquels elle était engagée.

59. Ainsi, la période de temps qui s’est écoulée entre les notifications initiales et l’adoption de la décision attaquée n’a eu aucun effet sur les droits de défense de JCB, et il n’y a pas lieu de rechercher si le Tribunal devait soulever d’office une autre question à cet égard. On peut simplement observer que le Tribunal a bien examiné les arguments de JCB et décidé que les droits de la défense n’étaient pas mis en cause ( ).

60. Cette appréciation ne doit en rien être comprise comme excusant le retard extraordinaire de la Commission dans le traitement de la demande d’exemption de JCB, qui excédait largement les limites de la pratique administrative acceptable; cependant, contrairement à ce qui est soutenu, ce retard n’a pas porté atteinte aux droits de la défense de JCB.

Sur la présomption d’innocence

L’arrêt attaqué

61. En première instance, JCB a soutenu que la Commission n’avait pas respecté le principe de la présomption d’innocence et avait examiné les faits avec partialité, en négligeant les éléments à décharge et en présumant sa culpabilité, en violation du principe du bénéfice du doute.

62. Le Tribunal a estimé qu’une présomption générale de culpabilité de l’entreprise en cause ne pourrait être imputée à la Commission que si les constatations de fait opérées dans la décision n’étaient pas étayées par les éléments de preuve produits.

63. Il s’est également penché sur quatre exemples de la prétendue partialité, invoqués par JCB – une note interne du 16 mai 1995, une lettre interne du 13 avril 1995, deux décisions émanant de juridictions françaises, et l’enregistrement de l’entretien qui a eu lieu le 6 novembre 1996 entre des agents de la Commission et un distributeur de JCB – pour conclure qu’il ne ressortait pas de la conduite de la procédure administrative que la Commission avait interprété les documents ou les faits de façon tendancieuse ou biaisée ni montré un comportement partial à l’égard de JCB ( ).

Arguments des parties

64. JCB soutient que l’arrêt attaqué a porté atteinte à son droit à la présomption d’innocence, qui suppose que tout doute raisonnable quant aux éléments de preuve profite à la personne incriminée, conformément à la règle in dubio pro reo.

65. En premier lieu, c’est à tort que le Tribunal aurait déduit de l’établissement d’une seconde communication des griefs que la Commission ne pouvait se voir reprocher une présomption générale de culpabilité que si les constatations de fait formulées dans la décision n’étaient pas étayées par les éléments de preuve fournis. Il aurait dû, au contraire, reconnaître que l’établissement d’une communication des griefs initiale fondée sur les accords notifiés constituait déjà une violation de la présomption d’innocence, si cette communication ne contenait pas au moins des indices de ce que les activités incriminées ne restaient pas «dans les limites de l’activité décrite dans la notification» ( ).

66. En second lieu, à propos de la note et de la lettre de 1995 ainsi que de l’enregistrement de 1996 ( ), le Tribunal n’aurait pas tenu compte d’éléments de preuve qui avaient été laissés de côté ou mal interprétés par la Commission, en violation de son obligation de veiller au respect de la présomption d’innocence.

67. En troisième lieu, le Tribunal aurait rejeté la pertinence de plusieurs décisions nationales et aurait insuffisamment motivé ce refus. La cour d’appel de Paris a jugé que le refus d’approvisionner Central Parts avait pour origine exclusive le comportement illicite de celle-ci. Le Tribunal ne pouvait pas se fonder sur le prétendu comportement de JCB vis-à-vis des importations parallèles de Central Parts pour constater que JCB avait violé l’article 81 CE ( ), tout en contestant la pertinence de l’arrêt de la cour d’appel. JCB cite également un jugement du tribunal de commerce de Nîmes ainsi que des décisions du Conseil de la concurrence français et de la Competition Authority irlandaise qui seraient tous, selon elle, favorables à sa défense.

68. En quatrième lieu, JCB soutient que le Tribunal a omis de tenir compte d’un message télécopié de 1996 et d’un mémoire de 1997 qui constituaient tous deux, selon elle, une preuve à décharge, violant ainsi à nouveau la présomption d’innocence.

69. La Commission estime que JCB confond l’adage in dubio pro reo, qui constitue une règle en matière d’appréciation de la preuve, et la règle de procédure plus générale qu’est la présomption d’innocence, en cause ici. Une violation de la présomption d’innocence suppose davantage qu’une erreur de la part de la Commission dans l’appréciation de la preuve.

70. La note de 1995 ( ) ne constituerait pas une preuve à décharge en l’absence de preuve qu’elle a été suivie d’effet, et le Tribunal a estimé qu’il y avait suffisamment d’éléments prouvant la poursuite des restrictions de ventes passives jusqu’en 1998. En outre, le Tribunal a estimé que l’explication donnée par la Commission pour écarter l’enregistrement de 1996 était tout à fait plausible.

71. Les décisions nationales citées ont été prises en compte par le Tribunal, mais il les a jugées sans pertinence pour les infractions différentes considérées en l’espèce. Les décisions des autorités de la concurrence françaises et irlandaises n’auraient pas été invoquées dans ce contexte devant le Tribunal; les arguments présentés à cet égard seraient donc irrecevables. Les autres arguments viseraient à obtenir de la Cour qu’elle réexamine les faits appréciés par le Tribunal, et seraient également irrecevables.

Appréciation

72. L’argument essentiel de JCB est que le Tribunal aurait déduit à tort des éléments de preuve que la Commission ne s’était pas montrée partiale envers JCB, au mépris de la présomption d’innocence qu’elle devait lui appliquer.

73. Au sens large en tout cas, JCB cherche ainsi à obtenir une nouvelle appréciation des preuves soumises au Tribunal. Puisque les pourvois sont limités aux questions de droit, il n’appartient pas, en principe, à la Cour de procéder à une telle appréciation. Elle recherchera seulement si le Tribunal a dénaturé la portée évidente des éléments de preuve ou si l’inexactitude matérielle des constatations résulte des pièces du dossier ( ).

74. Aucune des ces situations ne semble se rencontrer ici. Bien que JCB invoque la jurisprudence relative à la dénaturation des éléments de preuve et à l’erreur manifeste d’appréciation, les aspects de l’arrêt qu’elle critique concernent des conclusions que le Tribunal a tirées de l’examen des preuves et qui, à notre avis, se situent dans les limites d’une appréciation normale des faits, sans faire apparaître de dénaturation. JCB ne met en évidence aucune inexactitude matérielle dans la lecture que le Tribunal a faite des documents qui lui étaient soumis – contrairement aux cas dans lesquels la Cour a conclu à une dénaturation des preuves ( ).

75. Les arguments spécifiques de JCB peuvent être examinés en quelques mots.

76. D’une part, l’envoi d’une communication des griefs ne peut en aucun cas être considéré en soi comme une preuve de présomption de culpabilité; sinon, l’ouverture de toute procédure ou enquête pénale ou quasi pénale pourrait se heurter à cette objection. Seule la conduite ultérieure de la procédure peut fournir une telle preuve et, dans cette affaire, les omissions de la première communication des griefs ont été corrigées dans la seconde.

77. D’autre part, le Tribunal a examiné les preuves que JCB cite comme illustrations de la prétendue partialité de la Commission (la Commission n’aurait pas tenu compte de leur soi‑disant nature de preuves à décharge). La conclusion à laquelle il est parvenu n’est pas que les preuves ne contenaient aucun élément à décharge, mais que rien dans le traitement de ces documents par la Commission ne révélait une attitude partiale. L’argument soulevé par JCB au stade du pourvoi vise cependant à démontrer que ces preuves la disculpaient, ce qui est un tout autre problème. La simple existence de preuves à décharge n’appelle pas toujours une conclusion favorable, dès lors qu’il existe d’autres preuves d’une autre nature; et elle ne peut pas conduire systématiquement à conclure qu’il y a eu partialité en cas de décision défavorable.

78. Nous sommes par conséquent d’avis que le premier moyen du pourvoi est irrecevable et/ou non fondé et doit être rejeté.

Sur le deuxième moyen: la violation de l’article 81 CE

79. JCB soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit i) en la «condamnant» pour avoir imposé une restriction générale aux ventes passives en France, au Royaume Uni et en Irlande, ii) en la «condamnant» pour avoir imposé une restriction aux sources d’approvisionnement des distributeurs en France et en Italie, et iii) en refusant d’annuler la décision qui rejette sa demande d’exemption.

L’interdiction des ventes passives en France, au Royaume-Uni et en Irlande

L’arrêt attaqué

80. En première instance, JCB avait fait valoir que la Commission n’avait pas démontré l’existence de restrictions des ventes passives imposées aux distributeurs agréés au Royaume-Uni, en Irlande, en France et en Italie, à l’égard des utilisateurs et des distributeurs agréés en dehors de leur territoire exclusif, et que la seule interdiction expresse contenue dans ses accords concernait les ventes à des revendeurs non agréés.

81. S’agissant du Royaume-Uni, le Tribunal a relevé que la clause 4 de l’accord modifié en 1975 ne contenait pas d’interdiction générale de ce type, mais que, selon la Commission, la clause en question avait été interprétée comme emportant une telle interdiction générale. Le Tribunal a examiné divers documents sur lesquels la Commission s’était fondée pour parvenir à une telle conclusion ( ), et a jugé que, «au Royaume-Uni, des pratiques restrictives distinctes du contenu des accords notifiés ont été mises en œuvre»( ).

82. En ce qui concerne l’Irlande, le Tribunal a fait une analyse similaire. Les accords, notifiés en 1973 et en 1975, ne comportaient pas de stipulations interdisant les ventes en gros à des agents non agréés mais un accord non notifié de 1992 interdisait les ventes tant actives que passives, sauf à un sous-revendeur agréé. Ici encore, le Tribunal a examiné les documents sur lesquels la Commission a fondé sa décision ( ), et a conclu qu’ils suffisaient à prouver les restrictions imposées aux ventes passives en dehors du territoire. L’exemption accordée par la Competition Authority irlandaise, invoquée par JCB, était sans incidence quant à l’exercice par la Commission des pouvoirs qui lui sont conférés par le droit communautaire en matière de concurrence, et était fondé, en tout état de cause, sur un accord non notifié à la Commission ( ).

83. En ce qui concerne la France, le Tribunal a estimé que le contrat standard de concession non notifié contenait bien une interdiction expresse des ventes passives en dehors du territoire concédé. Les documents cités par la Commission ( ) prouvaient en tout cas l’existence d’une restriction dans la pratique. La décision du Conseil de la concurrence français, invoquée par JCB, n’était pas pertinente car elle concernait un contrat de concession et un réseau de distribution distincts ( ).

Arguments des parties

84. En ce qui concerne la France, JCB soutient que le contrat de concession ne peut pas être interprété comme interdisant expressément les ventes passives; que l’un des trois documents pris en compte – une lettre relative à une commission de service après-vente – a été qualifié, dans une autre partie de l’arrêt ( ), de preuve insuffisante par le Tribunal; et qu’un autre de ces documents reconnaissait l’existence d’une pression concurrentielle entre les distributeurs, qui empiètent sur les autres territoires.

85. La Commission répond que la décision attaquée ne se fonde pas, en tout état de cause, sur une prétendue interdiction expresse figurant dans le contrat de concession mais sur l’application effective de l’accord; que le Tribunal n’a pas contesté la force probante de la lettre concernant les commissions de service après-vente; que les autres documents visés constatent clairement l’existence d’accords sur les ventes par territoires; et que JCB ne dit rien du troisième document examiné tant dans la décision que dans l’arrêt.

86. S’agissant du Royaume-Uni et de l’Irlande, JCB fait valoir, en substance, que le Tribunal a mal interprété les diverses communications qu’il a examinées; ce qui, de l’avis de la Commission, est une tentative déguisée d’obtenir un nouvel examen des preuves.

Appréciation

87. Nous ne trouvons rien dans cette partie de l’argumentaire de JCB qui ait trait à une éventuelle violation de l’article 81 CE. Ce que l’auteur du pourvoi cherche à démontrer à la Cour, c’est que le Tribunal n’a pas tiré des éléments de preuve les bonnes conclusions. Comme nous l’avons rappelé, la Cour n’est pas compétente pour réexaminer ces conclusions, à moins qu’il n’y ait eu dénaturation des éléments de preuve.

88. Dans ce contexte, il semble possible que le Tribunal ait dénaturé le sens du contrat de concession français ( ) lorsqu’il a conclu à l’existence d’une interdiction expresse des ventes passives.

89. Cependant, comme l’a observé la Commission, cette éventuelle dénaturation concerne un point qui reste sans incidence sur la validité de la décision attaquée, qui se fonde non pas sur les stipulations du contrat mais sur l’application qui en est faite.

90. Pour le reste, il est clair que JCB cherche simplement à faire réexaminer les preuves soumises au Tribunal, et il n’appartient pas à la Cour de procéder à un tel examen dans le cadre d’un pourvoi.

La restriction des sources d’approvisionnement en France et en Italie

L’arrêt attaqué

91. En première instance, JCB a soutenu que la Commission avait compris à tort les accords français et italiens comme obligeant les concessionnaires à ne s’approvisionner qu’auprès de la filiale nationale de JCB et comme interdisant les fournitures croisées, alors que l’objectif des clauses litigieuses était seulement d’assurer que les distributeurs ne commercialisent que des produits JCB, et que la Commission n’avait pas recherché si les clauses critiquées étaient effectivement appliquées.

92. Le Tribunal a estimé que les accords non notifiés avaient un objet restrictif, qu’ils étaient appliqués en France, voire en Italie, et que, compte tenu de cet objet, leur effet réel était sans importance ( ), c’était donc à bon droit que la Commission avait estimé que cet élément de l’infraction était établi ( ).

Arguments des parties

93. JCB estime que les constatations du Tribunal sur ce point sont contraires à l’exemption catégorielle prévue par le règlement nº 1983/83 ( ) et antérieurement par le règlement nº 67/67/CEE ( ), dont les clauses des accords ici visées auraient pu bénéficier.

94. La Commission affirme qu’il s’agit là d’un argument entièrement nouveau et, de ce fait, irrecevable; que, en première instance, JCB avait implicitement admis que les accords français et italiens ne bénéficiaient pas de l’exemption catégorielle; et que, en tout état de cause, l’article 3, sous c) et sous d) 2, du règlement nº 1983/83 exigeait un accès à des sources d’approvisionnement alternatives en dehors du territoire contractuel.

Appréciation

95. JCB n’a pas cherché à nier qu’il s’agit d’un argument nouveau non soulevé devant le Tribunal, ni à prétendre qu’il concernerait une question d’ordre public que le Tribunal aurait dû examiner d’office. L’argument porte clairement sur la validité de la décision de la Commission, et le Tribunal ne peut se voir reprocher de ne pas l’avoir examiné. Il s’ensuit que l’argument est non seulement irrecevable ( ) mais, en outre, ne fait apparaître aucune erreur de droit dans l’arrêt attaqué.

Sur le refus d’annuler le rejet de la demande d’exemption

L’arrêt attaqué

96. En première instance, JCB a fait valoir que sa demande d’exemption était justifiée car, conformément aux conditions exigées par l’article 81, paragraphe 3, CE ( ), la combinaison de l’exclusivité territoriale et de la distribution sélective n’était pas préjudiciable aux consommateurs, mais améliorait au contraire la distribution des produits, et que la Commission n’avait avancé aucun motif valide pour rejeter la demande. JCB invoque en particulier deux autres affaires, qui seraient comparables – BMW et Ivoclar ( ) –, dans lesquelles des exemptions ont été accordées.

97. Le Tribunal a estimé que JCB s’était contenté d’affirmer d’une façon générale que l’accord en question (accord standard de distribution-exportation concernant l’Irlande, la Suède et les îles anglo‑normandes notifié en 1973) remplissait les conditions pour bénéficier d’une exemption, sans indiquer quels avantages précis l’accord comporterait pour faire l’objet d’une telle décision. Les motifs sur lesquels la Commission s’est fondée pour rejeter la demande d’exemption ont été amplement exposés aux considérants 201 à 222 de la décision attaquée. De plus, les décisions d’exemption citées par JCB n’étaient pas comparables, comme l’avait démontré la Commission ( ).

Arguments des parties

98. JCB soutient, d’abord, que le Tribunal a limité à tort son examen à un seul des accords notifiés, alors que la demande d’exemption couvrait tous ces accords, ainsi que leurs versions modifiées, notifiés entre 1973 et 1975.

99. Ensuite, le Tribunal se serait contredit en reprenant à son compte le raisonnement tenu par la Commission aux points 201 à 222 des motifs de la décision attaquée, qui se fondaient notamment sur trois prétendues infractions que le Tribunal a considérées dans une autre partie de son arrêt ( ) comme insuffisamment établies.

100. En troisième lieu, le Tribunal aurait mal interprété les règles relatives aux exemptions. Il n’existait pas de restriction aux ventes passives, si bien que les principes des affaires BMW et Ivoclar devaient être appliqués par analogie et auraient dû conduire à une exemption.

101. Enfin, le Tribunal se serait trompé lorsqu’il a affirmé ( ) que JCB n’avait pas indiqué les avantages précis offerts par son réseau de distribution. Ces avantages étaient énumérés aux points 207 et 208 des motifs de la décision attaquée elle-même, et JCB était fondée à s’en prévaloir.

102. La Commission soutient que JCB cherche simplement à rouvrir le débat général qui a eu lieu devant le Tribunal au sujet de l’appréciation complexe par la Commission des faits et des éléments économiques; ces arguments devraient être rejetés comme irrecevables pour ce seul motif.

103. Sur les arguments spécifiques, elle estime, en premier lieu, que la référence du Tribunal au seul accord standard de distribution‑exportation concernant l’Irlande, la Suède et les îles anglo-normandes notifié en 1973 serait une simple erreur de plume dépourvue de conséquence, car l’analyse de la Commission concernerait tous les accords notifiés et aurait été confirmée par le Tribunal qui a veillé, en outre, à ce qu’aucune amende ne soit infligée au titre d’un accord notifié.

104. En second lieu, la référence aux points 201 à 222 des motifs de la décision attaquée ne figurerait qu’à des fins d’information. L’analyse du Tribunal sur le fond serait distincte. Par ailleurs, la décision se référerait ( ) à d’autres infractions, qui, selon le Tribunal ( ), revêtent une importance prépondérante et qui étaient pertinentes pour conclure que les conditions de l’article 81, paragraphe 3, CE, n’étaient pas remplies.

105. En troisième lieu, JCB chercherait à remettre en cause la conclusion relative aux ventes passives, ce qui rend son cas différent des affaires BMW et Ivoclar. Les accords BMW exemptés autorisaient, en outre, des ventes actives en dehors du territoire alloué à condition que le concessionnaire remplisse ses obligations en matière de promotion. Or, les accords JCB restreignent à la fois les ventes passives et les ventes actives, ainsi que les fournitures croisées, et ne sont donc pas comparables. Les accords Ivoclar concernaient des points de vente multi‑marques, et l’exemption n’a pas été renouvelée.

106. Enfin, la référence faite par le Tribunal (au point 166 de l’arrêt), aux avantages contenus dans les accords se rapporterait soit aux conditions cumulatives de l’article 81, paragraphe 3, CE, soit au partage de tels avantages avec les consommateurs. Ce serait à bon droit que le Tribunal a estimé que JCB n’avait pas prouvé remplir les quatre conditions mais s’en était tenue à des déclarations générales.

Appréciation

107. Nous sommes d’accord avec la Commission sur le fait qu’il n’appartient pas à la Cour d’examiner les arguments de JCB qui tendent purement et simplement à voir l’analyse de la décision attaquée réexaminée par la Commission. Ces arguments se heurtent en outre à d’autres difficultés.

108. Sur le premier point, les critiques de JCB paraissent dépourvues de pertinence. Il résulte clairement des points 201 à 222 des motifs de la décision attaquée, et en particulier 205, que la Commission a évalué l’ensemble des accords notifiés ainsi que la façon dont ils étaient mis en œuvre. Le Tribunal a approuvé cette évaluation sans limiter son examen à un accord. Peu importe donc qu’il ait dit – par erreur ou pour une autre raison – que la demande ne concernait qu’un seul accord.

109. Sur le deuxième point, le fait que le Tribunal a déclaré au point 161 de son arrêt que «la question générale de savoir si le système de distribution de JCB pouvait faire l’objet d’une décision au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE […] est traitée aux considérants 201 à 222 de la décision attaquée» et qu’il ait approuvé la conclusion globale qui en a été tirée ne peut pas être compris comme impliquant une approbation de chaque étape individuelle du raisonnement tenu par la Commission dans cette partie de la décision, alors en particulier que le Tribunal a estimé par ailleurs que certaines parties de ce raisonnement ne se tenaient pas. JCB déclare elle-même que la décision attaquée s’est fondée «entre autres» – par conséquent seulement pour partie – sur les trois infractions rejetées par le Tribunal comme insuffisamment prouvées en droit.

110. Sur le troisième point, l’argument de JCB ne pourrait être pertinent que si les constatations de fait concernant l’existence de restrictions sur les ventes passives étaient invalidées; or, il n’appartient pas à la Cour d’examiner de telles questions dans le cadre d’un pourvoi.

111. Sur le dernier point, il est clair que les points 207 et 208 des motifs de la décision attaquée ont énuméré certains avantages produits par le système de distribution de JCB, répercutés sur les consommateurs. La décision se penche ensuite sur les autres caractéristiques qui ne se traduisent pas par un tel avantage, ainsi que sur les restrictions qui ne sont pas indispensables, pour conclure, dans les points 221 à 222 des motifs de la décision attaquée, que toutes les conditions cumulatives de l’article 81, paragraphe 3, CE n’étaient pas remplies, et qu’une exemption ne pouvait être accordée. Pour invalider cette conclusion, JCB aurait dû démontrer que toutes les conditions cumulatives étaient remplies. Elle ne prétend pas l’avoir fait et la formulation peut-être malheureuse du point 166 de l’arrêt attaqué est sans conséquence à cet égard.

112. Nous sommes par conséquent d’avis que le deuxième moyen est irrecevable et/ou non fondé et doit être rejeté.

Troisième moyen: imposition et calcul de l’amende

L’arrêt attaqué

113. En première instance, JCB a prétendu que les faits ne prouvaient pas l’existence d’une infraction et étaient en tout état de cause basés sur les accords notifiés, qui ne pouvaient donner lieu à aucune amende. De plus, l’amende était disproportionnée par rapport aux amendes qui ont été infligées dans des circonstances comparables à Volkswagen et Opel ( ). La Commission aurait exagéré la gravité des prétendues infractions et n’aurait pas tenu compte de leur incidence effective, de la manière dont les restrictions étaient appliquées en pratique, de leur intensité variable dans le temps ni de circonstances atténuantes telles que l’exemption individuelle accordée par la Competition Authority irlandaise ou l’arrêt de la cour d’appel de Paris.

114. Le Tribunal a noté que, aux termes de l’article 15, paragraphe 5, sous a), du règlement n° 17, aucune amende ne peut être infligée pour des agissements postérieurs à la notification pour autant qu’ils restent dans les limites décrites dans les accords notifiés en 1973 et 1975. De plus, puisque certaines infractions n’étaient pas établies, l’amende ne pouvait être calculée que par référence aux restrictions des ventes passives visées à l’article 1er, sous a), de la décision attaquée, dont la portée s’étendait au-delà des dispositions des accords notifiés, et aux restrictions des sources d’approvisionnement, visées à l’article 1er, sous b), de la décision attaquée, qui n’étaient pas concernées par la notification ( ).

115. Le montant doit tenir compte des circonstances et de la gravité de l’infraction. En vertu de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 et de ses propres lignes directrices, la Commission a fixé l’amende à 39 614 000 euros – 25 000 000 au titre de la gravité de l’infraction, plus 13 750 000 euros (5 % par an) au titre d’une durée estimée de 11 ans et 864 000 euros au titre de circonstances aggravantes ( ).

116. Les infractions établies étaient graves parce qu’elle portaient atteinte au bon fonctionnement du marché intérieur, en particulier par le cloisonnement des marchés nationaux qu’elles avaient pour objet et pour effet de réaliser, et justifiaient, par conséquent une amende élevée. JCB était en outre une entreprise assez importante dans la Communauté européenne et dans le secteur concerné ( ).

117. Au vu des faits relevés par la Commission, la durée totale de l’infraction s’est cependant étendue, non pas sur onze, mais sur dix années, de 1989 à 1998 ( ).

118. Les amendes infligées à Volkswagen et Opel l’ont été dans des circonstances différentes, et la Commission n’est pas tenue de d’effectuer son calcul de l’amende à partir de montants basés sur le chiffre d’affaires, ni de suivre sa pratique décisionnelle antérieure, ni d’appliquer une formule mathématique précise, qu’il s’agisse du montant total de l’amende infligée ou de sa décomposition en différents éléments. Il s’ensuit que le fait que le montant des amendes infligées à Volkswagen, Opel et JCB corresponde à des pourcentages différents de leurs chiffres d’affaires respectifs n’est pas une preuve de traitement discriminatoire ( ).

119. S’agissant des circonstances atténuantes, JCB ne pouvait valablement soutenir que l’absence de prise de position formelle de la Commission sur ses accords valait «approbation implicite», une telle approche étant étrangère au droit communautaire de la concurrence. Les décisions de la Competition Authority irlandaise et de la cour d’appel de Paris concernaient des faits différents ( ).

120. La circonstance aggravante que la Commission a vue dans la sanction pécuniaire qui a été infligée par JCB à une filiale pour violation d’une clause d’un accord régulièrement notifié n’aurait pas dû être considérée comme telle ( ).

121. L’augmentation du montant de l’amende au titre de circonstances aggravantes n’étant pas justifiée et trois éléments de l’infraction constatée dans la décision attaquée n’étant pas prouvés, le Tribunal, statuant dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction fondée sur l’article 229 CE et sur l’article 17 du règlement nº 17 a jugé que l’amende devait être ramenée à 30 millions d’euros ( ).

122. JCB fait valoir que le Tribunal aurait i) violé plusieurs grands principes fondamentaux – la règle de bonne administration, la protection de la confiance légitime et l’égalité de traitement – applicables à la condamnation à des amendes et ii) mal appliqué les règles régissant le calcul des amendes concernant la gravité et la durée de l’infraction et l’existence de circonstances atténuantes.

Les principes fondamentaux applicables à l’imposition d’amende

Arguments des parties

123. JCB affirme, d’abord, que la violation du principe de bonne administration, dont le Tribunal a reconnu l’existence du fait du retard excessif apporté à la réponse aux notifications, aurait dû conduire à réduire sensiblement l’amende.

124. Ensuite, le Tribunal n’aurait pas tenu compte des attentes légitimes de JCB, qui, à la suite de la notification et des premiers courriers échangés avec la Commission, et au regard des décisions des juridictions nationales et des autorités de la concurrence, aurait été fondée à croire qu’il existait une possibilité sérieuse que les accords bénéficient d’une exemption.

125. De plus, le Tribunal aurait enfreint le principe d’égalité de traitement en ne répondant pas à l’argument de JCB selon lequel l’amende était disproportionnée par comparaison avec les amendes infligées dans des circonstances comparables à Volkswagen et Opel, et en ne ramenant pas l’amende au niveau qui aurait pu être fixé à un stade antérieur si la Commission avait agi avec diligence.

126. La Commission souligne, en réponse aux deux premiers points et à la deuxième partie du troisième point, qu’aucune amende n’a été infligée au titre des accords tels que notifiés, mais exclusivement au titre des pratiques qui sortaient du cadre de ces accords et qui n’avaient pas été notifiées. La procédure administrative n’avait donc pas été excessivement longue à cet égard; l’attitude adoptée ou non par la Commission vis-à-vis des accords notifiés n’avait pu faire naître aucune confiance légitime; et la Commission n’était pas en mesure d’infliger une amende avant d’avoir reçu la plainte de Central Parts relative aux pratiques non notifiées.

127. S’agissant des amendes appliquées à Volkswagen et à Opel, la Commission affirme que le Tribunal a répondu à l’argument de JCB en motivant son appréciation aux points 187 à 189 de l’arrêt.

Appréciation

128. Nous approuvons la Commission lorsqu’elle affirme, que aussi répréhensible qu’il soit, le retard dans l’examen et le rejet de la demande d’exemption des accords notifiés ne peut avoir d’incidence sur le calcul de l’amende.

129. Le Tribunal a expliqué aux points 175 à 177 de l’arrêt que, conformément à l’article 15, paragraphe 5, sous a), du règlement nº 17, il ne tenait pas compte d’agissements entrant dans les limites de l’activité décrite dans les accords notifiés en 1973 et 1975. Il a examiné la légalité de la décision en ce qui concerne l’amende uniquement du point de vue des restrictions imposées aux ventes passives visées à l’article 1er, sous a), de la décision attaquée, qui allaient au-delà des dispositions des accords notifiés ( ), et des restrictions aux sources d’approvisionnement visées à l’article 1er, sous b), de la décision attaquée, qui n’étaient pas couvertes par la notification.

130. Cette limitation de l’objet du contrôle semble tout à fait justifiée. Il s’ensuit que le Tribunal ne pouvait pas légalement prendre en considération, pour réduire l’amende, le retard de la Commission, alors que l’amende sanctionne un comportement soumis à une enquête qui n’a pas accusé de retard injustifié ( ); ce retard n’autorisait pas JCB à placer une confiance légitime dans la licéité de pratiques qu’elle n’avait pas notifiées ( ), et il n’y a pas de raison de réduire l’amende au niveau qui aurait pu être fixé si la Commission avait été informée plus tôt des pratiques en cause.

131. En ce qui concerne la comparaison avec les amendes infligées à Volkswagen et Opel, il est clair que le Tribunal a répondu à l’argument de JCB aux points 186 à 189 de son arrêt et que JCB n’a pas contesté la référence faite par le Tribunal au pouvoir discrétionnaire de la Commission dans l’appréciation des nombreux facteurs impliqués. Elle cherche, au contraire, à faire appliquer un principe rigide, incompatible avec la jurisprudence citée par le Tribunal ( ), jurisprudence que JCB ne remet pas non plus en cause.

Les règles régissant le calcul des amendes

Arguments des parties

132. JCB soutient que le Tribunal aurait dû suivre les lignes directrices de la Commission ( ) lorsqu’il a examiné le montant des amendes, comme il l’a fait dans l’affaire Archer Daniels Midland et Archer Daniels Midland Ingredients/Commission ( ). En ne procédant pas ainsi, il aurait commis plusieurs erreurs de droit.

133. Tout d’abord, il aurait commis une erreur formelle en déclarant que les pratiques en cause constituaient des infractions «graves» tout en infligeant une amende correspondant à des infractions «très graves». Et, en tout état de cause, ni la nature ni l’incidence des prétendues pratiques ne justifiaient la qualification d’infraction «très grave».

134. Ensuite, il aurait conclu à tort que la durée de l’infraction était de dix ans. Or la durée devait s’apprécier en tenant compte de la négligence de la Commission; le long silence de celle-ci aurait autorisé JCB à penser que ses réseaux de distribution n’enfreignaient pas les règles de concurrence. Si la Commission avait agi avec diligence, aucune pratique illicite n’aurait vu le jour. Dans ces conditions, la durée ne pouvait pas être utilisée comme un facteur de majoration de l’amende. En tout état de cause, les preuves invoquées par le Tribunal dans ses constatations relatives à l’existence des infractions n’autorisaient pas à fixer cette durée à dix ans et le Tribunal n’aurait pas du se référer au point 184 de l’arrêt aux autres moyens de preuve invoqués par la Commission.

135. Par ailleurs, le Tribunal n’aurait pas tenu compte de l’existence de circonstances atténuantes. Les soi‑disant pratiques illicites n’avaient pas été commises délibérément mais résultaient de la négligence et de la mauvaise administration de la Commission; JCB n’avait pas mis en œuvre les mêmes pratiques en Italie et le point de savoir si ce comportement constituait une infraction devait bénéficier du doute.

136. Enfin, le Tribunal aurait mal apprécié les soi‑disant circonstances aggravantes, notamment les notes internes concernant les règles relatives aux ententes.

137. La Commission fait observer que les lignes directrices ne sont qu’une expression de la politique de la Commission en matière de détermination des amendes à la lumière du règlement nº 17. Elle s’imposerait donc des règles supplémentaires de nature générale, qui ne la lient que jusqu’au moment où elle les retire ou modifie, et ne lient pas les autres institutions; ni le Tribunal ni la Cour ne seraient donc tenus de les appliquer.

138. Au demeurant, le premier argument formel de JCB serait d’ordre purement sémantique et les pratiques en question relèveraient clairement de la catégorie des infractions «très graves» au sens des lignes directrices.

139. Quant à la durée de l’infraction, le retard excessif dans l’examen des accords notifiés serait sans incidence sur la procédure d’enquête qui a porté sur des infractions non formellement notifiées.

140. S’agissant des circonstances atténuantes et aggravantes, JCB chercherait à nouveau, à tort, à établir un lien entre le retard concernant les accords notifiés et l’enquête concernant les pratiques non notifiées; et les notes internes concernant les règles relatives aux ententes montreraient que JCB avait connaissance de ces règles, mais rien ne prouverait que ces notes ont été suivies d’effet.

Appréciation

141. Il va de soi que les lignes directrices de la Commission ne peuvent lier le Tribunal dans l’exercice de ses pouvoirs de pleine juridiction lorsqu’il modifie le montant d’une amende. JCB ne prétend pas non plus avoir invoqué en première instance un non-respect des lignes directrices par la Commission qu’il appartiendrait à la Cour de sanctionner.

142. Dans ces conditions, l’emploi du terme «grave» par le Tribunal ne peut pas être compris comme se référant strictement à la catégorie des infractions «graves» à l’exclusion des infractions définies comme «très graves» dans les lignes directrices. En tout état de cause, les infractions constatées relèvent clairement de la définition des infractions très graves: «[…] pratiques portant atteinte au bon fonctionnement du marché intérieur, telles que celles visant à cloisonner les marchés nationaux […]» dont «[…] l’impact sur le marché est [très] large, […] et qui peuvent produire leurs effets sur des zones étendues du marché commun» ( ). Le Tribunal n’avait, par conséquent, aucune raison d’arrêter l’amende à un niveau correspondant à des infractions moins graves.

143. Nous partageons l’analyse de la Commission selon laquelle le retard qui a affecté la réponse aux accords notifiés, pour regrettable qu’il soit, n’a pas eu d’incidence sur la durée des infractions qui consistaient en pratiques n’ayant pas été notifiées ou sortant des limites des activités décrites dans les accords notifiés. Même si la Commission avait répondu rapidement aux notifications initiales, sa réponse n’aurait pas indiqué à JCB si des pratiques autres que celles notifiées étaient acceptables, que ce soit en elles‑mêmes ou associées aux accords notifiés. Un tel retard ne peut pas non plus atténuer, directement ou indirectement, la gravité des pratiques non notifiées ni justifier une présomption ou un doute quant à leur licéité.

144. En ce qui concerne la preuve que les infractions constatées ont duré dix ans, JCB essaie de se prévaloir des dates des documents expressément cités par le Tribunal dans une première partie de l’arrêt constatant l’existence de l’infraction. Cette approche nous semble mal avisée. Le Tribunal n’était pas tenu, lorsqu’il a recherché si la Commission avait établi une infraction sur la base des éléments de preuve fournis, de citer dans l’ordre chronologique tous les documents qui ont servi de fondement à la constatation de l’infraction. Ainsi, rien ne l’empêchait, lorsqu’il a examiné la durée de l’infraction, de se référer à d’autres faits cités par la Commission, comme il l’a fait au point 184 de son arrêt.

145. Arguant de ce que le Tribunal n’aurait pas pris en compte le fait que la pratique n’était pas appliquée en Italie, JCB affirme que le Tribunal aurait «reconnu […] que les ventes passives hors territoire étaient courantes en pratique», citant deux points de l’arrêt attaqué. Or, dans ces deux points ( ), le Tribunal mentionne simplement les arguments de JCB à cet égard, sans se prononcer sur leur exactitude.

146. Enfin, à propos de la note interne que la Commission considère comme un facteur aggravant et dont JCB soutient qu’elle constitue une circonstance atténuante ( ), il ne me semble pas manifestement erroné de considérer comme facteur aggravant, dans un cas où une entreprise se comporte de manière anticoncurrentielle, l’existence d’éléments tendant à démontrer qu’elle était consciente du fait qu’un tel comportement était contraire au droit communautaire et ne devait pas se pratiquer.

147. Nous sommes par conséquent d’avis qu’aucun des moyens du pourvoi de JCB ne fait apparaître une erreur de droit commise par le Tribunal dans son arrêt et que, pour cette raison, le pourvoi devrait être rejeté.

Sur le pourvoi incident: l’absence de prise en compte d’une circonstance aggravante

L’arrêt attaqué

148. Aux points 191 et 192 de son arrêt, le Tribunal a noté que, dans la décision attaquée, la Commission avait augmenté l’amende de 864 000 euros parce qu’elle avait considéré qu’une sanction infligée par JCB à un distributeur pour violation de la clause 4 de l’accord du Royaume-Uni (interdiction des ventes à des revendeurs agréés), correspondant à des pertes de bénéfice sur les ventes de pièces détachées ayant résulté des ventes hors du territoire alloué, était une mesure de représailles et constituait par conséquent une circonstance aggravante ( ). Toutefois, une clause d’un accord notifié bénéficie de l’immunité d’amende résultant de l’article 15, paragraphe 15, du règlement nº 17, de sorte que la Commission ne pouvait légalement majorer l’amende à ce titre. Le Tribunal a donc réduit l’amende, en déduisant le montant de la majoration.

Arguments des parties

149. La Commission soutient que le Tribunal a commis une erreur dans l’interprétation de l’article 15, paragraphe 5, du règlement nº17. La circonstance aggravante ne résiderait pas dans la clause 4 telle que notifiée, mais dans le renforcement de son caractère restrictif par des sanctions pécuniaires qui, selon la notification expresse de JCB, ne devaient pas être imposées et qui, par conséquent, ne restent pas «dans les limites de l’activité décrite dans la notification» ainsi que l’exige l’article 15, paragraphe 5, sous a). Cette disposition vise à inciter les entreprises à fournir des informations complètes dans le cadre de leurs notifications et ne devrait pas être interprétée de sorte à faire échapper des pratiques non notifiées aux amendes lorsque, combinées avec des clauses notifiées, elles peuvent renforcer le caractère restrictif de celles-ci. La Commission demande donc à la Cour d’annuler l’arrêt attaqué en ce qu’il a réduit l’amende de 864 000 euros.

150. JCB répond, tout d’abord, que le dédommagement demandé au distributeur n’était que l’application de la clause en question – le dédommagement était une forme de dommages et intérêts contractuels extrajudiciaires – et non une pratique non notifiée. L’affirmation de la Commission selon laquelle JCB lui aurait expressément notifié l’absence de sanctions à l’encontre des parties aux accords au Royaume-Uni s’appuierait uniquement sur le fait que les autres accords notifiés incluaient de telles sanctions. Or rien n’obligerait les parties à un contrat à préciser, lors de sa rédaction, les sanctions applicables en cas de violation de l’accord: même si elles ne le font pas, les parties restent libres de demander un dédommagement s’il y a lieu. Cela serait nécessaire pour garantir la validité de l’accord de distribution sélective et pour éviter une discrimination illégale entre les distributeurs. Enfin, la demande en question a été qualifiée à tort par la Commission de «mesure de représailles» car, aux termes des lignes directrices, de telles mesures sont celles qui sont prises à l’encontre «d’autres entreprises en vue de faire ‘respecter’ les décisions ou pratiques infractionnelles».

Appréciation

151. Au point 40 des motifs de la décision attaquée, la Commission a affirmé ce qui suit:

«Il avait été demandé à JCB de fournir, sur les deux imprimés A/B remis pour le Royaume-Uni, des informations sur la teneur de l’accord ou des pratiques concertées, et plus précisément à la rubrique II(3)(f), sur les ‘sanctions which may be taken against participating undertakings (penalty clause, expulsion, withholding of supplies, etc.)’ (‘sanctions susceptibles d’être prises à l’encontre des entreprises participantes (pénalités, éviction, rétention de fourniture, etc.’). Sur les deux imprimés, la réponse a été ‘Non’. Cette réponse n’a été faite ni négligemment ni machinalement. Sur le formulaire A/B accompagnant le contrat notifié pour le Danemark le 30 juin 1973 également, une pénalité de 250 GBP ou du triple du prix des pièces détachées achetées auprès d’autres sources que JCB a été indiquée».

152. Cette affirmation n’a pas été remise en cause dans l’arrêt attaqué, et JCB ne conteste pas non plus la preuve tirée des formulaires A/B en question.

153. Il semble évident que la réponse «non» dans les formulaires sur lesquels les accords du Royaume-Uni ont été notifiés implique que les sanctions du type de celle imposée au distributeur en question sortaient des limites de l’activité décrite dans la notification et ne pouvaient donc pas bénéficier de la protection de l’article 15, paragraphe 5, du règlement nº 17. En tout état de cause, la clause litigieuse de l’accord notifié interdisait les ventes aux agents non agréés, alors que la sanction en cause a été infligée au titre de ventes réalisées en dehors du territoire concédé ( ), ce qui ne relève pas, à l’évidence, de la mise en œuvre d’une disposition notifiée.

154. Le Tribunal a donc commis une erreur de droit aux points 191 et 192 de son arrêt, qui devrait être annulé en ce qu’il a réduit l’amende de 864 000 euros à ce titre.

Sur les dépens

155. En vertu des dispositions combinées des articles 69 et 122 du règlement de procédure, la partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens par la partie qui obtient gain de cause.

156. Puisque la Commission a demandé la condamnation de JCB aux dépens, JCB doit être condamnée aux dépens du pourvoi.

157. Le Tribunal a condamné JCB à supporter les trois quarts de ses propres dépens et la Commission à supporter ses propres dépens et un quart des dépens exposés par JCB, sur le fondement de l’article 87, paragraphe 3, de son règlement de procédure, parce que le recours avait été partiellement accueilli.

158. S’il est fait droit au pourvoi incident, comme nous pensons qu’il doit être fait, l’équilibre des succès dans le recours initial penche légèrement en faveur de la Commission. Cependant, la différence est faible et ne justifie pas, à notre avis, une modification de la condamnation aux dépens telle qu’elle figure dans l’arrêt attaqué. D’ailleurs la Commission n’a pas demandé que cette condamnation soit modifiée.

Conclusion

159. Nous sommes par conséquent d’avis que la Cour devrait:

– rejeter le pourvoi introduit par JCB;

– annuler l’arrêt objet du pourvoi en ce qu’il réduit de 864 000 euros le montant de l’amende imposée par la décision attaquée 2002/190/CE, du 21 décembre 2000, relative à une procédure d’application de l’article 81 du traité CE (Affaire COMP.F.1I35.918 -JCB) et, par voie de conséquence, fixer le montant de l’amende à 30 864 000 euros;

– condamner JCB aux dépens du pourvoi.