Affaire T-11/06 R

Romana Tabacchi SpA

contre

Commission des Communautés européennes

« Référé — Demande de sursis à exécution — Concurrence — Paiement d'une amende — Garantie bancaire — Fumus boni juris — Urgence — Mise en balance des intérêts — Sursis partiel et conditionnel »

Ordonnance du président du Tribunal du 13 juillet 2006

Sommaire de l'ordonnance

1. Référé — Conditions de recevabilité — Requête — Exigences de forme

(Règlement de procédure du Tribunal, art. 44, § 1, et 104, § 3)

2. Référé — Sursis à exécution — Sursis à l'exécution de l'obligation de constituer une garantie bancaire comme condition de non-recouvrement immédiat d'une amende — Conditions d'octroi — Circonstances exceptionnelles

(Art. 242 CE; règlement de procédure du Tribunal, art. 104, § 2)

3. Référé — Sursis à exécution — Sursis à l'exécution de l'obligation de constituer une garantie bancaire comme condition de non-recouvrement immédiat d'une amende infligée pour violation des règles de concurrence — Mise en balance de l'ensemble des intérêts en cause

(Art. 242 CE; règlement de procédure du Tribunal, art. 104, § 2)

4. Référé — Sursis à exécution — Mesures provisoires — Modification ou rapport

(Règlement de procédure du Tribunal, art. 108)

1. En vertu de l'article 104, paragraphe 3, et de l'article 44, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, la demande en référé doit contenir un exposé sommaire des moyens invoqués. Cette indication doit être suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au juge communautaire de statuer sur la demande, le cas échéant, sans autre information à l'appui. Afin de garantir la sécurité juridique et une bonne administration de la justice, il faut, pour qu'une demande soit recevable, que les éléments essentiels de fait et de droit, sur lesquels celle-ci se fonde, ressortent, à tout le moins sommairement, mais d'une façon cohérente et compréhensible, du texte de la requête elle-même.

(cf. point 47)

2. Une demande de sursis à l'exécution de l'obligation de constituer une garantie bancaire imposée comme condition du non-recouvrement immédiat du montant d'une amende ne peut être accueillie qu'en présence de circonstances exceptionnelles. En effet, la possibilité d'exiger la constitution d'une garantie financière est expressément prévue pour les procédures en référé par les règlements de procédure de la Cour et du Tribunal et correspond à une ligne de conduite générale et raisonnable de la Commission.

L'existence de telles circonstances exceptionnelles peut, en principe, être considérée comme établie lorsque la partie qui demande à être dispensée de constituer la garantie bancaire requise apporte la preuve qu'il lui est objectivement impossible de constituer cette garantie, ou que sa constitution mettrait en péril son existence.

S'agissant de ladite impossibilité, la pertinence des lettres de refus de constitution de la garantie bancaire que produit la requérante doit être évaluée à la lumière de sa situation économique objective, de sorte qu'elle ne saurait être exclue, en tant que telle, pour la raison de leur faible nombre.

Afin d'apprécier la capacité de l'entreprise à constituer la garantie en cause, il convient de tenir également compte du groupe de sociétés dont elle dépend directement ou indirectement ainsi que de ses actionnaires, notamment pour ce qui est de la possibilité de fournir les sûretés que les banques pourraient réclamer. Une telle exigence tient, d'une part, à l'intérêt public qui s'attache à l'exécution des décisions de la Commission et à la sauvegarde des intérêts financiers de la Communauté et, d'autre part, aux avantages qui peuvent découler, pour ses actionnaires, des éventuels comportements anticoncurrentiels d'une société. Cette prise en considération de la situation du groupe auquel elle appartient n'implique aucunement que l'amende ou la responsabilité de l'infraction soit imputée à des tiers.

(cf. points 97-98, 102, 111, 118)

3. Lorsque le juge des référés examine une demande de sursis à l'exécution de l'obligation imposée à une entreprise de constituer une garantie bancaire comme condition du non-recouvrement immédiat d'une amende infligée pour violation des règles de concurrence, il lui appartient de mettre en balance, d'une part, l'intérêt de la requérante à éviter, à défaut de pouvoir constituer une garantie bancaire, qu'il ne soit procédé au recouvrement immédiat de l'amende et, d'autre part, l'intérêt financier de la Communauté à pouvoir en recouvrer le montant ainsi que, plus généralement, l'intérêt public qui s'attache à la préservation de l'effectivité des règles communautaires de la concurrence et de la portée dissuasive des amendes prononcées par la Commission.

(cf. point 135)

4. La faculté est donnée au juge des référés par l'article 108 du règlement de procédure du Tribunal de modifier ou de rapporter à tout moment l'ordonnance de référé à la suite d'un changement de circonstances. Par « changement de circonstances », le juge des référés entend, en particulier, des circonstances de nature factuelle susceptibles de modifier l'appréciation en l'espèce du critère de l'urgence. En outre, cette possibilité traduit le caractère fondamentalement précaire en droit communautaire des mesures octroyées par le juge des référés.

(cf. point 147)

ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

13 juillet 2006 ( )

« Référé – Demande de sursis à exécution – Concurrence – Paiement d’une amende – Garantie bancaire – Fumus boni juris – Urgence – Mise en balance des intérêts – Sursis partiel et conditionnel »

Dans l’affaire T‑11/06 R,

Romana Tabacchi SpA, établie à Rome (Italie), représentée par Mes M. Siragusa et G. C. Rizza, avocats,

partie requérante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée par MM. É. Gippini Fournier et F. Amato, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

ayant pour objet, d’une part, une demande de sursis à l’exécution de la décision de la Commission du 20 octobre 2005 relative à une procédure d’application de l’article 81, paragraphe 1, CE (Affaire COMP/C.38.281/B.2 – Tabac brut – Italie), en ce qu’elle impose à la requérante une amende de 2,05 millions d’euros et, d’autre part, une demande visant à obtenir une dispense à l’obligation de constituer une garantie bancaire comme condition du non-recouvrement immédiat de ladite amende,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE

DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

rend la présente

Ordonnance

Faits, procédure et conclusions

1 Le 20 octobre 2005, la Commission a adopté une décision relative à une procédure d’application de l’article 81, paragraphe 1, CE (Affaire COMP/C.38.281/B.2 – Tabac brut – Italie) (ci-après la « décision »). Selon l’article 1er de la décision, la Commission a établi que sept des principaux transformateurs italiens de tabac brut, parmi lesquels Romana Tabacchi SpA, ont conclu des accords ou participé à des pratiques concertées visant à fixer les conditions d’achat du tabac brut en Italie, tant pour les achats directs auprès des producteurs que pour les achats auprès d’emballeurs tiers. La Commission a établi, en particulier, que la requérante avait participé à ces pratiques concertées du mois d’octobre 1997 au 5 novembre 1999, ainsi que du 29 mai 2001 au 19 février 2002.

2 L’article 2 de la décision inflige à la requérante une amende de 2,05 millions d’euros, payable dans un délai de trois mois à compter de la date de notification de la décision, qui est intervenue le 10 novembre 2005.

3 Dans la lettre de notification de la décision, datée du 9 novembre 2005, il était précisé que, si la requérante introduisait un recours devant le Tribunal, la Commission ne procéderait à aucune mesure de recouvrement tant que l’affaire serait pendante devant cette juridiction, pour autant que la créance produise des intérêts à compter de la date d’expiration du délai de paiement et qu’une garantie bancaire acceptable soit constituée au plus tard à cette date, à savoir le 10 février 2006.

4 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 19 janvier 2006, la requérante a introduit, en vertu de l’article 230, quatrième alinéa, CE, un recours visant à l’annulation partielle de la décision en ce qui concerne le calcul du montant de l’amende et, en conséquence, à la réduction de l’amende même.

5 Par acte séparé déposé au greffe le même jour, la requérante a introduit, sur le fondement de l’article 242 CE et de l’article 104 du règlement de procédure du Tribunal, la présente demande qui vise à ce que, d’une part, il soit sursis à l’exécution de la décision et, d’autre part, la requérante soit dispensée de l’obligation de constituer une garantie bancaire pour le paiement de l’amende, comme condition de son non‑recouvrement immédiat.

6 Le 10 février 2006, la Commission a présenté ses observations écrites sur la demande de référé.

7 Sur invitation du juge des référés, la requérante a présenté, le 3 mars 2006, de nouvelles observations à propos desquelles la Commission a déposé ses propres observations le 29 mars 2006.

8 Le 8 mai 2006, la requérante a déposé des documents supplémentaires dont il ressort que celle-ci avait, par lettre du 20 avril 2006, proposé un paiement échelonné de l’amende, lequel avait été rejeté par la Commission par lettre du 5 mai 2006.

9 Le 15 mai 2006, le président du Tribunal a entendu les parties en leurs observations orales.

10 Lors de l’audition, les parties se sont engagées à examiner la possibilité d’un échelonnement concerté du paiement de l’amende et à communiquer au président du Tribunal le résultat de leurs discussions.

11 Par acte séparé déposé au greffe le 26 mai 2006, tel que corrigé ultérieurement le 30 mai 2006, la requérante a communiqué au président du Tribunal une proposition de paiement échelonné que la Commission a rejetée par acte déposé au greffe le 6 juin 2006.

12 Dans sa demande, la requérante conclut à ce qu’il plaise au juge des référés :

– surseoir à l’exécution de la décision, en ce qu’elle impose à la requérante l’obligation de payer l’amende, jusqu’au prononcé de l’arrêt mettant fin à l’instance au principal ;

– dispenser la requérante de l’obligation de constituer, au plus tard le 10 février 2006, une garantie bancaire comme condition du non-recouvrement immédiat de l’amende ;

– condamner la Commission aux dépens de la présente procédure de référé ;

– ordonner toute autre mesure qu’il jugera nécessaire.

13 Dans ses observations, la partie défenderesse conclut à ce qu’il plaise au juge des référés :

– rejeter la demande de référé ;

– condamner la requérante aux dépens.

En droit

14 En vertu des dispositions combinées des articles 242 CE et 243 CE, d’une part, et de l’article 225, paragraphe 1, CE, d’autre part, le Tribunal peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution de l’acte attaqué ou prescrire les mesures provisoires nécessaires.

15 L’article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure prévoit qu’une demande de référé doit spécifier l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue (fumus boni juris) l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elle conclut. Ces conditions sont cumulatives, de sorte qu’une demande de référé doit être rejetée dès lors que l’une d’elles fait défaut [ordonnance du président de la Cour du 14 octobre 1996, SCK et FNK/Commission, C‑268/96 P(R), Rec. p. I‑4971, point 30]. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (ordonnance du président du Tribunal du 21 janvier 2004, FNSEA e.a./Commission, T‑245/03 R, Rec. p. II‑271, point 13).

Sur la recevabilité de la demande

Arguments des parties

16 La Commission estime qu’aucun des moyens invoqués par la requérante dans sa demande ne remplit les conditions prévues à l’article 104 du règlement de procédure, notamment en ce qu’ils ne sont pas suffisamment étayés et ne fournissent pas les éléments factuels essentiels sur lesquels la requérante s’appuie.

17 La requérante estime, en revanche, que la demande de mesures provisoires ne doit pas contenir tous les éléments de preuve sur lesquels s’appuie le recours au principal. En outre, selon elle, l’article 104 du règlement de procédure vise à garantir la sécurité juridique et une bonne administration de la justice, en particulier pour garantir la possibilité, pour la partie défenderesse, de présenter ses observations. Or, en l’espèce, la Commission n’aurait pas été empêchée de présenter ses propres observations, puisqu’elle aurait répondu de manière détaillée à la demande de référé.

Appréciation du juge des référés

18 Si, ainsi que l’allègue la Commission, l’exposé par la requérante des moyens sur lesquels son recours principal est fondé ne satisfaisait pas aux exigences de clarté prévues à l’article 104 du règlement de procédure, la demande devrait être jugée irrecevable (voir, en ce sens, ordonnance du président du Tribunal du 15 janvier 2001, Stauner e.a./Parlement et Commission, T‑236/00 R, Rec. p. II‑15, point 34).

19 C’est dans le cadre de l’examen de chacun des moyens avancés au soutien de l’existence d’un fumus boni juris que seront examinés les arguments de la Commission sur ce point.

20 Il convient donc de renvoyer l’examen de la recevabilité de la demande de référé à l’examen de la recevabilité des moyens soulevés.

Sur l’objet de la demande

Arguments des parties

21 La Commission soutient que la demande de la requérante devrait être interprétée en ce sens qu’elle a uniquement pour objet d’obtenir une dispense de l’obligation de constituer une garantie bancaire en tant que condition du non-recouvrement immédiat du montant de l’amende infligée par la décision et ne vise pas, par conséquent, au sursis de l’exécution de la décision.

22 La requérante n’a pas présenté d’observations à cet égard.

Appréciation du juge des référés

23 Dans sa demande, la requérante conclut, d’une part, à ce qu’il soit sursis à l’exécution de la décision, en ce qui concerne l’obligation de payer l’amende infligée par la Commission, jusqu’à ce que le Tribunal statue sur le recours au principal et, d’autre part, à ce que la requérante soit dispensée de l’obligation de constituer une garantie bancaire comme condition du non‑recouvrement immédiat de l’amende.

24 Or, il est constant que, dans sa lettre de notification de la décision du 9 novembre 2005, la Commission a précisé à la requérante que, au cas où elle introduirait un recours devant le Tribunal, il ne serait procédé à aucune mesure de recouvrement de l’amende tant que l’affaire serait pendante devant cette juridiction pour autant que la créance produise des intérêts à partir de la date d’expiration du délai de paiement de l’amende et qu’une garantie bancaire, acceptable par la Commission et couvrant le montant de la dette principale ainsi que les intérêts et les majorations qui seraient dus, soit constituée au plus tard le 10 février 2006.

25 En outre, lors de l’audition, la Commission a précisé que, dans l’attente de la décision du juge des référés sur la présente demande, elle n’avait pas encore commencé l’exécution forcée de la décision.

26 Il découle de ce qui précède que la demande de la requérante, ainsi que le soutient la Commission, ne peut avoir pour objet que d’obtenir une dispense de l’obligation de constituer une garantie bancaire comme condition du non‑recouvrement immédiat du montant de l’amende infligée par la décision.

Sur le fumus boni juris

Arguments des parties

27 Selon la requérante, la condition relative au fumus boni juris est satisfaite.

28 En premier lieu, la requérante estime que la décision est viciée par un défaut d’instruction, par le caractère illogique de sa motivation et, en outre, par la violation des principes d’égalité de traitement et de proportionnalité, en ce que la Commission, aux fins du calcul du montant de base de l’amende, n’a pas pris en compte la circonstance que l’effet réel de l’entente sur le marché a été nul ou, tout au plus, modeste.

29 En deuxième lieu, la requérante estime que la décision est viciée en raison du caractère illogique de sa motivation et d’une atteinte au principe d’égalité de traitement. D’une part, la Commission aurait dû tenir compte de la différence entre les parts de marché détenues par la requérante et celles détenues par ses concurrents lors de la graduation du montant de base de l’amende, et ce afin de le proportionner au poids spécifique de l’entreprise concernée. D’autre part, la Commission aurait dû tenir compte de la part de marché moyenne détenue par la requérante pendant la durée de sa participation à l’infraction et non de la seule part de marché détenue pendant la dernière année de sa participation à l’infraction. En tout état de cause, selon la requérante, la Commission n’a pas tenu compte des périodes d’interruption de sa participation à l’infraction.

30 En troisième lieu, la décision serait affectée d’un défaut de motivation et d’instruction, ne satisferait pas à l’obligation relative à la charge de la preuve et serait viciée par une erreur manifeste d’appréciation des faits en ce que, aux fins de la détermination du montant de base de l’amende, la Commission aurait calculé la durée de la participation de la requérante à l’infraction sans tenir compte des éléments probatoires qui démontreraient qu’elle avait totalement interrompu sa participation à l’entente en février 1999 et qu’elle ne l’avait plus jamais reprise. La durée de la participation de la requérante à l’entente devrait dès lors être réduite de deux ans et six mois et être fixée à dix-neuf mois.

31 En quatrième lieu, la Commission aurait manqué à son obligation de motivation et commis une violation manifeste de son devoir de mener l’instruction de manière diligente et impartiale, en ce que, d’une part, elle n’aurait pas tenu compte des circonstances atténuantes liées à la contrainte exercée sur la requérante par les autres entreprises ainsi qu’à son rôle purement passif et, d’autre part, elle n’aurait pas suffisamment pris en compte la non-application systématique, dans les faits, des principes de l’entente.

32 Enfin, en cinquième lieu, la Commission aurait commis un abus de pouvoir en ce que la décision s’avérerait injuste et disproportionnée au regard de la structure organisationnelle et patrimoniale de la requérante et de sa capacité contributive réelle, et ce au point de mettre sérieusement en danger sa survie, puisque le montant de l’amende infligée à la requérante serait presque égal au double de son capital social.

33 La Commission considère que les moyens soulevés par la requérante, d’une part, ne sont pas recevables et, d’autre part, même s’ils l’étaient, ne permettraient pas de conclure à l’existence d’un fumus boni juris.

34 En ce qui concerne le premier moyen, la Commission estime que la requérante omet de mentionner les éléments de fait dont elle tire la conviction que l’entente n’a eu aucun impact – ou seulement un impact très modeste – sur le marché. Il serait donc impossible, sans examiner le recours au principal, d’apprécier si ce moyen remplit les conditions minimales manifestant l’existence d’un fumus boni juris. Pour cette raison, ledit moyen ne satisferait pas aux conditions de l’article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure et, par conséquent, serait irrecevable et ne pourrait être pris en considération pour vérifier l’existence d’un fumus boni juris.

35 En tout état de cause, même si le premier moyen était recevable, il ne serait pas fondé. La Commission estime que, selon une jurisprudence constante, les ententes sur les prix, telles que celle en cause en l’espèce, constituent toujours, de par leur nature, des infractions très graves à l’article 81 CE et que, à l’égard de telles infractions, la Commission jouit d’un large pouvoir d’appréciation lorsqu’il s’agit de fixer le montant de l’amende, pour autant que les critères établis par les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 et de l’article 65, paragraphe 5, du traité CECA (JO 1998, C 9, p. 3) (ci-après les « lignes directrices ») soient respectés.

36 En ce qui concerne le deuxième moyen, la Commission estime que la requérante omet de fournir les éléments essentiels de fait permettant d’apprécier, sans examiner le recours au principal, si le moyen en question remplit les conditions minimales exigées pour caractériser l’existence d’un fumus boni juris. En particulier, la requérante ne préciserait pas quelle est ou quelle serait, à son avis, sa part de marché ou celle de ses deux concurrents ni au cours de la dernière année de l’infraction ni en faisant la moyenne des parts de marché durant les années de mise en œuvre de l’entente. Ce moyen devrait donc être considéré comme irrecevable aux fins de l’examen de l’existence d’un fumus boni juris.

37 En tout état de cause, même si le deuxième moyen était recevable, il ne serait pas fondé. En effet, selon la Commission, il est de jurisprudence constante que l’application du même montant de base de l’amende à des entreprises détenant une part de marché comprise dans une fourchette qui n’est pas excessivement large ne constitue pas une violation du principe d’égalité de traitement. Or, en l’espèce, une telle fourchette serait comprise entre 9 et 11 % et ne serait donc pas excessivement large.

38 En ce qui concerne le troisième moyen, lequel a trait à la durée de la participation de la requérante à l’entente, il est, selon la Commission, irrecevable ou, du moins, manifestement impropre à établir l’existence d’un fumus boni juris, car la requérante n’aurait produit aucun élément de preuve à son appui.

39 En ce qui concerne le quatrième moyen, selon la Commission, la requérante, d’une part, ne fournit aucune preuve de la prétendue pression exercée sur elle par les autres entreprises qui ont participé à l’entente et, d’autre part, n’explique pas les raisons pour lesquelles elle estime que la décision n’a pas attribué l’importance voulue au comportement passif ou perturbateur qu’elle a eu dans le cadre de l’entente. Le moyen serait donc irrecevable ou, du moins, manifestement dénué de fondement.

40 En ce qui concerne le cinquième moyen, la Commission estime que celui-ci s’appuie sur des critiques trop générales pour permettre d’en apprécier le sérieux et le bien-fondé. Par conséquent, il ne serait pas recevable aux fins de l’examen du fumus boni juris.

41 S’agissant des arguments sur l’irrecevabilité soulevés par la Commission, la requérante rétorque que, pour qu’une demande de mesures provisoires soit recevable, les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels elle se fonde doivent ressortir, à tout le moins sommairement mais d’une façon cohérente et compréhensible, du texte de la requête elle-même. En revanche, contrairement aux affirmations de la Commission, il ne serait pas nécessaire de fournir immédiatement la preuve des moyens invoqués, étant donné que la requérante devra pleinement satisfaire aux exigences de preuve dans le cadre de la procédure au principal.

42 La requérante fait valoir que, lorsque la Commission présente ses observations et que le juge des référés est en mesure d’effectuer son examen, la demande ne peut qu’être considérée comme recevable. En réalité, la présentation des observations de la Commission prouverait que les moyens soulevés dans la demande répondent aux conditions de l’article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure et que cette même demande est recevable. À cet égard, la requérante relève que, nonobstant son exception d’irrecevabilité, la Commission a répondu à la demande en déposant des observations ponctuelles et articulées, prouvant ainsi le caractère cohérent et compréhensible des arguments exposés par la requérante à l’appui des moyens justifiant le fumus boni juris du recours.

Appréciation du juge des référés

43 Il convient de reconnaître qu’au moins certains des moyens invoqués par la requérante apparaissent, à première vue, pertinents et, en tout cas, non totalement dépourvus de fondement.

44 Il en est ainsi, notamment, du premier et d’une partie du deuxième moyen.

– Sur le premier moyen, tiré, notamment, d’une violation du principe d’égalité de traitement

45 La requérante fait valoir que la Commission, lors du calcul du montant de départ de l’amende, n’a pas pris en compte l’effet réel de l’entente sur le marché, qui a, selon elle, été nul ou, tout au plus, modeste.

46 La Commission, d’une part, excipe de l’irrecevabilité du moyen en ce qu’il ne mentionne pas les éléments de fait dont la requérante tire la conviction que l’entente n’a pas eu d’impact sur le marché et, d’autre part, semble estimer que, lorsque la nature des infractions est telle que celles-ci doivent être considérées comme très graves, l’évaluation de l’impact de l’entente sur le marché n’est pas nécessaire.

47 Or, en ce qui concerne la recevabilité du moyen, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 104, paragraphe 3, et de l’article 44, paragraphe 1, du règlement de procédure, la requête introductive d’instance doit contenir un exposé sommaire des moyens invoqués. Cette indication doit être suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours, le cas échéant, sans autre information à l’appui. Afin de garantir la sécurité juridique et une bonne administration de la justice, il faut, pour qu’un recours soit recevable, que les éléments essentiels de fait et de droit, sur lesquels celui-ci se fonde, ressortent, à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, du texte de la requête elle-même (ordonnance du président du Tribunal du 17 février 2006, Nijs/Cour des comptes, T‑171/05 R II, non encore publiée au Recueil, point 23).

48 Il convient de relever, en l’espèce, que la défenderesse ne soutient pas qu’elle n’aurait pas été en mesure de préparer sa défense en raison du caractère insuffisamment clair et compréhensible de la demande de référé. Ainsi que la requérante le souligne, la Commission a présenté des observations répondant de manière détaillée au moyen en cause.

49 Il y a donc lieu de constater que la demande indique l’objet du litige et contient un exposé sommaire des arguments invoqués par la requérante, lesquels permettent de statuer sur la demande même.

50 Les fins de non-recevoir avancées par la Commission doivent, dès lors, être écartées.

51 Par ailleurs, il résulte de ce qui précède, ainsi que des considérations exposées aux points 16 à 20 ci-dessus, qu’il y a lieu de considérer que la demande est, en elle-même, recevable.

52 En ce qui concerne l’examen de ce moyen au fond, la requérante s’appuie sur la jurisprudence du Tribunal selon laquelle, lors de la détermination de la gravité de l’infraction, dans le cas d’ententes sur les prix, il doit être constaté que les accords ont effectivement permis aux entreprises concernées d’atteindre un niveau de prix de transaction supérieur à celui qui aurait prévalu en l’absence d’entente (arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Archer Daniels Midland et Archer Daniels Midland Ingredients/Commission, T‑224/00, Rec. p. II‑2597, point 151).

53 La Commission, en revanche, d’une part, s’appuie sur la jurisprudence du Tribunal selon laquelle la description indicative, dans les lignes directrices, des infractions ayant vocation à être considérées comme étant très graves ne mentionne aucune exigence d’impact ni de production d’effets sur une zone géographique particulière (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 25 octobre 2005, Groupe Danone/Commission, T‑38/02, non encore publié au Recueil, point 150). D’autre part, elle justifie la circonstance que l’impact de l’entente n’a pas été pris en compte, lors du calcul du montant de l’amende, en s’appuyant sur ses lignes directrices qui prévoient que la Commission ne doit tenir compte de l’impact de l’infraction que lorsque celui-ci est mesurable. En l’espèce, la Commission allègue qu’elle ne disposait pas d’éléments pour mesurer ledit impact et, par conséquent, qu’il n’était pas mesurable.

54 Or, force est de constater que, aux termes des lignes directrices (point 1 A, premier alinéa), « [l’]évaluation du caractère de gravité de l’infraction doit prendre en considération […] son impact concret sur le marché lorsqu’il est mesurable […] ».

55 De même, conformément à la jurisprudence, la Commission est tenue de procéder à un tel examen lorsqu’il apparaît que cet impact est mesurable (arrêt Archer Daniels Midland et Archer Daniels Midland Ingredients/Commission, point 52 supra, points 45 et 143, et arrêt du Tribunal du 18 juillet 2005, Scandinavian Airlines System AB/Commission, T‑241/01, non encore publié au Recueil, point 122).

56 Or, force est de constater qu’à ce stade il n’est pas possible pour le juge des référés de conclure à première vue, d’une part, qu’il appartient à l’entreprise concernée de prouver, dans le cadre de la procédure administrative, que l’impact de l’infraction est mesurable et donc que la Commission est tenue d’en tenir compte et, d’autre part, qu’en l’espèce l’impact était ou non mesurable.

57 Il résulte de ce qui précède que le présent moyen n’est pas dépourvu de tout fondement et mérite un examen approfondi par le Tribunal dans le cadre du recours au principal.

– Sur le deuxième moyen, tiré d’une violation du principe d’égalité de traitement

58 La requérante conteste le critère de calcul des parts de marché que la Commission a retenu pour la fixation du montant de l’amende.

59 Selon la requérante, dans les cas de participation à une infraction qui a fait l’objet d’interruptions, la part de marché servant de critère pour la fixation de l’amende ne devrait pas être celle de la dernière année complète de l’infraction. Il devrait plutôt s’agir d’une valeur moyenne qui prendrait en compte toutes les variations de parts de marché intervenues au cours des années de participation à l’entente, ainsi que les interruptions de la participation à l’infraction qui ont été constatées.

60 En l’espèce, la requérante estime que, aux fins de la fixation du montant de base de l’amende selon la gravité de l’infraction, la Commission aurait dû se référer à sa part de marché moyenne au cours de la période 1997-2001 et non à celle du seul exercice 2001, prenant en compte l’interruption au cours des années 1999-2000. Puisqu’il convenait d’employer un mode de calcul analogue pour la requérante et pour les autres participants à l’entente, dont la participation n’a pourtant fait l’objet d’aucune interruption, la décision serait viciée par une disparité de traitement et par le caractère illogique de sa motivation pour la partie concernée.

61 Étant donné que les fins de non-recevoir avancées par la Commission concernant la recevabilité de ce moyen sont identiques à celles invoquées à propos du premier moyen, il y a lieu de les rejeter pour les raisons exposées aux points 47 à 50 ci‑dessus.

62 En outre, en ce qui concerne le bien-fondé de ce moyen, force est de constater que la Commission ne conteste pas cet argument dans ses observations sur la demande de référé. Ce n’est que dans ses observations du 29 mars 2006 que la Commission aborde cette question. Dans ces observations, elle se limite à relever que la requérante n’a pas apporté la preuve qu’une valeur moyenne des parts de marché pendant les années durant lesquelles l’infraction a eu lieu serait sensiblement inférieure à la part de marché de la requérante en 2001.

63 Il en résulte, par conséquent, que la Commission ne s’est pas exprimée sur la question de savoir si la décision viole le principe d’égalité de traitement, dans la mesure où elle a estimé qu’il convenait d’employer un mode de calcul analogue pour la requérante et pour les autres participants à l’entente, dont la participation n’a fait l’objet d’aucune interruption.

64 De plus, il y a lieu de rappeler que, dans un souci de transparence et afin d’accroître la sécurité juridique des entreprises concernées, la Commission a publié des lignes directrices dans lesquelles elle énonce la méthode de calcul qu’elle s’impose dans chaque cas d’espèce. À cet égard, la Cour a considéré que, en adoptant de telles règles de conduite et en annonçant par leur publication qu’elle les appliquera dorénavant aux cas concernés par celles-ci, la Commission s’autolimite dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation et ne saurait se départir de ces règles sous peine de se voir sanctionner, le cas échéant, au titre d’une violation de principes généraux du droit, tels que le principe d’égalité de traitement et celui de la protection de la confiance légitime. En outre, les lignes directrices, si elles ne constituent pas le fondement juridique de la décision, déterminent, de manière générale et abstraite, la méthodologie que la Commission s’est imposée aux fins de la fixation du montant des amendes infligées par la décision même et assurent, par conséquent, la sécurité juridique des entreprises (arrêt de la Cour du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, Rec. p. I‑5425, points 211 et 213).

65 À cet égard, le point 1 A des lignes directrices prévoit qu’il sera nécessaire de prendre en considération la capacité économique effective des auteurs d’infraction à créer un dommage important aux autres opérateurs, notamment aux consommateurs, et de déterminer le montant de l’amende à un montant qui lui assure un caractère suffisamment dissuasif.

66 Or, dans ces circonstances, il n’est pas possible pour le juge des référés d’exclure que l’argument de la requérante selon lequel la capacité économique effective à créer un dommage est plus correctement évaluée par référence à la moyenne des parts de marché de l’entreprise concernée pendant la durée de l’infraction, compte tenu d’éventuelles interruptions, que par la seule prise en compte de la part de marché de cette entreprise lors de la dernière année de l’infraction.

67 Il résulte de ce qui précède que le présent moyen n’est pas dépourvu de tout fondement.

68 Les considérations qui précèdent suffisent à conclure que, au moins une partie des moyens avancés par la requérante est, à première vue, pertinente et, en tout cas, non totalement dépourvue de fondement. Dans ces conditions, il convient de reconnaître en l’espèce l’existence d’un fumus boni juris (voir, en ce sens, ordonnance FNSEA e.a./Commission, point 15 supra, point 55).

Sur l’urgence

Arguments des parties

69 La requérante estime que la condition relative à l’urgence est satisfaite en l’espèce.

70 À titre préliminaire, la requérante fait valoir qu’elle n’appartient pas à un grand groupe mais à deux personnes physiques, Mme Marina D’Ottavi et M. Paolo Baiani (ci-après les « époux Baiani »), et que ses dimensions ne sont pas importantes, son capital social ne s’élevant qu’à 1,1 million d’euros et son chiffre d’affaires en 2004 ne s’élevant qu’à environ 20 millions d’euros.

71 Premièrement, la requérante allègue qu’elle a demandé une garantie bancaire à deux banques, notamment UniCredit Banca d’Impresa SpA et Sanpaolo IMI SpA, qui ont refusé de la lui accorder.

72 Les raisons d’un tel refus seraient aisément identifiables eu égard au fait, d’une part, que l’amende s’élevant à un montant égal à environ le double du capital social de la requérante, l’inscription même de l’amende dans les comptes de la société serait suffisante pour entraîner sa mise en liquidation et, d’autre part, que les banques concernées auraient connaissance du fait que la requérante traverserait depuis quelques années une période difficile, en raison de la diminution nette de sa part de marché de 33 % en seulement deux exercices sociaux (de 12,15 % en 2002 à 8,1 % en 2004). Cette période difficile expliquerait que les résultats des trois derniers exercices sociaux clos aient été négatifs et aient donné lieu, en 2004, à une perte de 361 642 euros, en 2003, à une perte de 93 030 euros et, en 2002, à une perte de 66 709 euros.

73 Deuxièmement, la requérante fait observer que les époux Baiani, en leur qualité d’actionnaires de la requérante, ont séparément demandé à ces mêmes banques une garantie similaire. Une fois encore, les banques auraient refusé d’octroyer la garantie sollicitée.

74 Enfin, troisièmement, selon la requérante, le recouvrement immédiat de l’amende lui causerait un préjudice grave et irréparable. Ce recouvrement entraînerait notamment sa disparition du marché.

75 Pour sa part, la Commission rappelle que, selon une jurisprudence constante, une demande de sursis à l’exécution de l’obligation de constituer une garantie bancaire en tant que condition du non-recouvrement immédiat du montant de l’amende ne peut être accueillie qu’en présence de circonstances exceptionnelles. Or, selon la Commission, l’existence de ces circonstances exceptionnelles peut, en principe, être considérée comme établie lorsque la partie qui demande à être dispensée de constituer la garantie bancaire requise apporte la preuve, premièrement, qu’il lui est objectivement impossible de constituer cette garantie ou, deuxièmement, que sa constitution mettrait en péril son existence.

76 En ce qui concerne la seconde condition, la requérante ne fournirait ni argument ni preuve à l’appui de ses affirmations.

77 En ce qui concerne la première condition, la Commission estime que la requérante n’a pas prouvé qu’il lui était objectivement impossible de constituer cette garantie.

78 Premièrement, en ce qui concerne les lettres des deux banques, la requérante, tout d’abord, n’aurait pas expliqué pourquoi elle ne s’est adressée qu’à deux banques uniquement. Ensuite, elle n’aurait pas précisé si elle était une cliente habituelle des deux mêmes banques. Par ailleurs, elle n’aurait pas offert de garanties appropriées. Enfin, elle n’aurait pas produit de documents exposant sa situation économique et financière.

79 Deuxièmement, les mêmes considérations pourraient être faites au regard des lettres qui concernent les deux actionnaires de la requérante. En particulier, d’une part, il n’apparaîtrait pas clairement s’ils sont ou non des clients habituels des deux banques et, d’autre part, aucun document exposant leur situation économique et financière n’aurait été fourni.

80 Troisièmement, la Commission affirme que la requérante n’a fourni aucun élément au soutien de son allégation selon laquelle l’amende correspond au double de son capital social. La Commission soutient que les pertes subies par la requérante ne sont pas élevées par rapport à son chiffre d’affaires, surtout en ce qui concerne les années 2002 et 2003.

81 Quatrièmement, la requérante n’aurait fourni aucun élément au soutien de son allégation selon laquelle l’inscription de l’amende dans les comptes de la société causerait sa mise en liquidation.

82 Enfin, cinquièmement, la Commission fait observer que, jusqu’au mois de décembre 2005, la requérante faisait partie d’un groupe multinational néerlandais qui a vendu la participation qu’il détenait dans le capital de la requérante, à hauteur de 80 %, aux époux Baiani juste après la notification de la décision.

83 Dans ses observations du 3 mars 2006, la requérante conteste les arguments de la Commission.

84 Premièrement, la requérante allègue que, selon la jurisprudence du Tribunal, le refus par deux instituts de crédit de fournir une garantie bancaire suffit pour prouver l’impossibilité d’obtenir une telle garantie. En outre, elle produit des extraits de ses comptes bancaires auprès des deux banques sollicitées, dont il ressortirait que le compte ouvert par la requérante auprès de Sanpaolo IMI date de 1991 et celui ouvert auprès de UniCredit Banca d’Impresa, date de 1995, de sorte que la requérante devrait être considérée comme une cliente habituelle des deux banques.

85 Deuxièmement, la requérante explique que les deux banques connaissaient très bien la situation économique et financière de la requérante et qu’elles avaient déjà interrompu leurs lignes de crédit en raison de la détérioration de sa situation.

86 Troisièmement, la requérante produit des documents, en précisant qu’ils n’étaient pas encore disponibles au moment du dépôt de la demande, notamment son bilan au 31 décembre 2005 (ci-après le « bilan 2005 »), un rapport des commissaires aux comptes en date du 10 janvier 2006 et un procès-verbal de l’assemblée ordinaire des actionnaires du 20 janvier 2006.

87 Il résulterait du bilan 2005 que le résultat négatif de 962 870 euros prend en compte la réserve constituée pour couvrir le risque d’un paiement de l’amende à hauteur de 1 000 000 d’euros. Néanmoins, malgré le fait que ce résultat, sans compter cette réserve, aurait été positif à hauteur de 37 130 euros, la requérante tient à préciser que, pour obtenir ledit résultat, elle a dû vendre une usine située à Cerratina (Italie), de sorte que la valeur de ses actifs immobiliers ne s’élèverait plus désormais qu’à 563 874 euros, soit une somme inférieure au montant de l’amende. De même, les créances de la requérante, qui s’élèveraient à 4 534 558 euros, seraient moins importantes que ses dettes, qui s’élèveraient à 11 569 438 euros. Enfin, le chiffre d’affaires de la requérante serait passé de 20 568 101 euros en 2004 à 14 674 014 euros en 2005.

88 En ce qui concerne les effets de l’inscription de l’amende dans les comptes de la requérante, cette dernière précise que les articles 2447 et 2484, quatrième alinéa, du code civil italien prévoient que l’inscription au bilan d’un poste du passif équivalant au double du capital social, comme c’est le cas de l’amende infligée en l’espèce, est de nature à réduire ce capital à néant. La réduction du capital à un niveau inférieur au minimum légal, en cas de non-recapitalisation, impliquerait à son tour l’obligation de convoquer l’assemblée générale pour délibérer à propos de la mise en liquidation de la société et annoncerait de ce fait l’ouverture d’une procédure de faillite.

89 En ce qui concerne les relations des actionnaires de la requérante avec les banques qui ont refusé de leur fournir une garantie bancaire, la requérante allègue que ceux-ci avaient ouvert des comptes auprès de UniCredit Banca d’Impresa au moins depuis 1999 et qu’il devaient dès lors être considérés comme des clients habituels.

90 S’agissant de la sortie du capital de la requérante du groupe néerlandais qui la contrôlait jusqu’en décembre 2005, la requérante explique que la société néerlandaise Nicotiana Holding BV avait acheté aux époux Baiani leur participation dans le capital de la requérante en 2002. Après la notification de la décision, les époux Baiani ont décidé de racheter la participation au même prix que celui auquel ils l’avaient vendue trois ans auparavant, en raison du fait qu’ils estimaient comme très probable un contentieux avec Nicotiana Holding, qui était pour eux un partenaire commercial important.

91 Dans ses observations en date du 29 mars 2006, la Commission, tout d’abord, soulève des doutes quant à la valeur de l’usine de Cerratina, telle qu’elle résulte du bilan 2005. Ensuite, elle fait observer que la requérante, nonobstant son obligation de payer l’amende, a préféré payer d’autres dettes, bien que celles-ci n’aient pas encore été exigibles. Enfin, la Commission souligne que la requérante n’a jamais proposé un paiement échelonné de l’amende.

92 En outre, en ce qui concerne le rachat d’actions par les époux Baiani, la Commission relève que la requérante, tout d’abord, n’a pas produit le contrat d’achat d’actions signé à cet effet en 2002. Ensuite, lors de l’audit juridique qui a eu lieu avant la signature du contrat, elle aurait informé l’acheteur d’un risque d’amende. Enfin, elle n’expliquerait ni la raison pour laquelle le rachat a dû se faire immédiatement après la notification de la décision ni la raison pour laquelle l’issue d’un litige éventuel avec Nicotiana Holding aurait dû être aussi risquée que la requérante l’estime.

93 Après l’audition, sur demande du président du Tribunal, la requérante a produit, d’une part, le contrat de vente d’actions de 2002 par lequel les époux Baiani avaient cédé leur participation dans le capital de la requérante à Nicotiana Holding et, d’autre part, certaines informations complémentaires permettant d’apprécier la situation économique et financière des actionnaires de la requérante.

94 Selon la requérante, il résulte de ces documents que la situation financière de ses actionnaires ne leur permet ni de payer la totalité de l’amende ni de constituer la garantie bancaire demandée par la Commission.

95 Pour sa part, la Commission estime, d’une part, que les documents produits par la requérante ne sont pas suffisants pour établir la situation financière de ses actionnaires et, d’autre part, que, en tout état de cause, cette situation, telle qu’elle résulte de ces documents, pourrait à tout le moins permettre aux époux Baiani d’améliorer leur proposition de paiement partiel.

96 La Commission conclut que la requérante n’a pas prouvé qu’elle était objectivement dans l’impossibilité de constituer une garantie bancaire ou que celle-ci mettrait en péril son existence.

Appréciation du juge des référés

97 Selon une jurisprudence constante, une demande de sursis à l’exécution de l’obligation de constituer une garantie bancaire imposée comme condition du non-recouvrement immédiat du montant d’une amende ne peut être accueillie qu’en présence de circonstances exceptionnelles (ordonnance du président de la Cour du 6 mai 1982, AEG/Commission, 107/82 R, Rec. p. 1549, point 6). En effet, la possibilité d’exiger la constitution d’une garantie financière est expressément prévue pour les procédures en référé par les règlements de procédure de la Cour et du Tribunal et correspond à une ligne de conduite générale et raisonnable de la Commission (ordonnances du président du Tribunal du 5 août 2003, IRO/Commission, T‑79/03 R, Rec. p. II‑3027, point 25, et FNSEA e.a./Commission, point 15 supra, point 77).

98 L’existence de telles circonstances exceptionnelles peut, en principe, être considérée comme établie lorsque la partie qui demande à être dispensée de constituer la garantie bancaire requise apporte la preuve qu’il lui est objectivement impossible de constituer cette garantie (FNSEA e.a./Commission, point 15 supra, point 78), ou que sa constitution mettrait en péril son existence (ordonnance IRO/Commission, point 97 supra, point 26).

99 En l’occurrence, la requérante ne prétend pas que la constitution d’une garantie bancaire est de nature à mettre en péril son existence. En revanche, elle soutient qu’il lui est objectivement impossible de constituer une telle garantie.

100 Dans ces circonstances, il y a lieu d’examiner si la requérante a établi à suffisance de droit qu’il lui était objectivement impossible de constituer une garantie bancaire.

101 L’argument principal avancé par la requérante consiste à soutenir qu’aucun établissement de crédit ne s’est déclaré disposé à garantir sa dette vis-à-vis de la Commission, puisque sa situation financière ne lui permet pas d’en assurer le paiement.

102 Or, en ce qui concerne, premièrement, les arguments de la Commission relatifs au rapport entre la requérante et les instituts de crédit sollicités, il y a lieu d’observer, en premier lieu, que, ainsi que la requérante le relève à juste titre, la pertinence des lettres de refus de constitution de la garantie bancaire doit être évaluée à la lumière de la situation économique objective de la requérante (voir, en ce sens, ordonnance du président du Tribunal du 28 juin 2000, Cho Yang Shipping/Commission, T‑191/98 R II, Rec. p. II‑2551, point 43). En conséquence, la pertinence de ces lettres ne saurait être exclue, en tant que telle, pour la seule raison de leur faible nombre.

103 Dès lors, l’argument de la Commission selon lequel la production de seulement deux lettres de refus ne saurait suffire à établir l’impossibilité pour la requérante de constituer une garantie bancaire ne peut être accueilli.

104 En second lieu, la Commission fait valoir que la requérante, d’une part, n’a pas démontré clairement qu’elle était une cliente habituelle des deux banques sollicitées et, d’autre part, n’a pas fourni de documents exposant sa situation économique et financière.

105 Or, d’une part, force est de constater que la requérante a produit des extraits de ses comptes courants ouverts auprès des deux banques concernées, ces comptes datant de plusieurs années. Il y a donc lieu de considérer que la requérante était une cliente habituelle des deux banques auxquelles elle avait demandé une garantie bancaire.

106 D’autre part, la requérante a produit ses comptes annuels pour 2005, une fois ceux-ci approuvés par ses commissaires aux comptes.

107 En l’occurrence, il y a lieu de constater, tout d’abord, que le bilan 2005 laisse apparaître un résultat négatif de 962 870 euros qui, bien qu’incluant une réserve de 1 000 000 d’euros, ne tient compte que de la moitié du montant de l’amende effectivement infligée à la requérante. Ensuite, la tendance positive du résultat de la requérante par rapport à l’année précédente doit être appréciée en tenant compte du fait qu’elle est due, au moins en partie, à la vente d’un actif immobilier plutôt qu’à une augmentation du chiffre d’affaires et que, en tout état de cause, ce résultat ne permet pas de couvrir le montant total de l’amende. Enfin, la valeur des actifs immobiliers de la requérante ne s’élève qu’à 563 874 euros, soit un montant inférieur au montant total de l’amende. Enfin, l’endettement de la requérante est encore important, tout comme la réduction de son chiffre d’affaires par rapport à l’année 2004.

108 Or, en l’espèce, la requérante a demandé, par lettres des 28 décembre 2005 et 9 janvier 2006 rédigées dans les mêmes termes, une garantie bancaire à UniCredit Banca d’Impresa et à Sanpaolo IMI. En ce qui concerne la première banque, il convient de constater que son refus se fonde expressément sur une évaluation négative de la situation économique et financière de la requérante. Quant à la seconde banque, bien qu’elle ne fasse pas expressément référence à de telles conditions, aucun élément du dossier ne permet de douter qu’elles sont également à l’origine de ce refus.

109 Au vu de ce qui précède, il convient de considérer que, eu égard à l’évaluation de la situation économique et financière de la requérante, les deux banques se sont refusées à lui octroyer la garantie demandée par la Commission.

110 Il y a lieu dès lors d’admettre que la requérante a démontré à suffisance de droit son incapacité à se procurer, par elle-même, la garantie bancaire exigée par la Commission.

111 Toutefois, afin d’apprécier la capacité de la requérante à constituer la garantie en cause, il convient, conformément à une jurisprudence constante, de tenir également compte du groupe de sociétés dont elle dépend directement ou indirectement, notamment pour ce qui est de la possibilité de fournir les sûretés que les banques pourraient réclamer. Une telle exigence tient, d’une part, à l’intérêt public qui s’attache à l’exécution des décisions de la Commission et à la sauvegarde des intérêts financiers de la Communauté et, d’autre part, aux avantages qui peuvent découler, pour ses actionnaires, des éventuels comportements anticoncurrentiels d’une société. Cette prise en considération de la situation du groupe auquel elle appartient n’implique aucunement que l’amende ou la responsabilité de l’infraction soit imputée à des tiers (voir ordonnance du président du Tribunal du 21 juillet 1999, DSR-Senator Lines/Commission, T‑191/98 R, Rec. p. II‑2531, point 64, et la jurisprudence citée).

112 Il n’est pas contesté que, au moment où la requérante a entrepris ses démarches pour constituer une garantie bancaire, les seuls actionnaires de la requérante étaient les époux Baiani, qui détenaient conjointement la totalité des actions de la requérante. Les époux Baiani sont, encore à ce jour, les seuls actionnaires de la requérante. Or, cette dernière affirme qu’il leur était impossible de constituer une garantie bancaire en sa faveur.

113 Il y a lieu de relever, à titre préliminaire, que le fait que Nicotiana Holding a cédé sa participation juste après la notification de la décision n’est pas déterminant en l’espèce.

114 En effet, ayant perdu sa qualité d’actionnaire de la requérante, d’une part, aucun soutien ne pourrait être exigé de sa part et, d’autre part, son obligation de payer l’amende infligée à la requérante ne pourrait être justifiée que si sa responsabilité dans l’infraction avait été engagée (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 16 novembre 2000, Cascades/Commission, C‑279/98 P, Rec. p. I‑9693, point 78).

115 Or, force est de constater, sur ce dernier point, que, tout d’abord, Nicotiana Holding avait acquis sa participation dans le capital de la requérante en août 2002, soit à un moment où la requérante avait cessé de participer à l’entente, ainsi que l’a constaté la Commission.

116 Ensuite, la Commission a calculé la limite de 10 % prévue à l’article 23, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (JO L 1, p. 1), sur la base du seul chiffre d’affaires de la requérante, et non sur la base du chiffre d’affaires du groupe de Nicotiana Holding.

117 Enfin, la décision n’est pas adressée à Nicotiana Holding.

118 Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de déterminer si la situation économique et financière des actionnaires actuels de la requérante est telle qu’il leur est objectivement impossible de constituer une garantie bancaire en sa faveur.

119 À cet égard, il y a lieu de constater que, tout d’abord, la requérante a produit les lettres des 28 décembre 2005 et 9 janvier 2006 par lesquelles ses actionnaires ont demandé une garantie bancaire pour le paiement de l’amende aux banques UniCredit Banca d’Impresa et Sanpaolo IMI. Il ressort clairement de ces lettres que les actionnaires étaient disposés à offrir aux banques en cause toute garantie personnelle ou réelle sur des biens dont ils étaient propriétaires.

120 Ensuite, la requérante a produit des extraits des relevés de comptes de ses deux actionnaires indiquant qu’ils étaient déjà clients au moins de UniCredit Private Banking SpA depuis septembre 2005.

121 Enfin, la requérante a produit des extraits des déclarations de revenus de ses actionnaires pour l’année 2004 dont il ressort que le patrimoine des époux Baiani n’était pas suffisant pour le paiement total de l’amende.

122 Sur la base de ces éléments, il convient d’admettre que la requérante a apporté la preuve suffisante de l’incapacité objective de ses actionnaires à constituer la garantie bancaire exigée par la Commission.

123 En ce qui concerne deuxièmement, les arguments de la requérante selon lesquels elle risque de subir un préjudice grave et irréparable s’il n’était pas sursis à l’obligation de constituer une garantie bancaire comme condition du non‑recouvrement immédiat de l’amende, il y a lieu de relever, tout d’abord, que le montant total de l’amende est supérieur au capital social de la requérante, qui, ainsi qu’il ressort du bilan 2005, ne s’élève qu’à 1,1 million d’euros, ce qui n’est pas contesté par la Commission. Ensuite, le code civil italien prévoit que, sauf recapitalisation, la réduction du capital social à un niveau inférieur au minimum légal entraîne la dissolution de la société et sa mise en liquidation. Enfin, il ressort de ce qui précède que les actionnaires actuels de la requérante n’ont pas la possibilité de constituer une garantie bancaire pour la totalité du montant de l’amende et ne peuvent donc pas non plus contribuer au capital de la société dans une mesure suffisante pour éviter sa mise en liquidation.

124 Il découle de tout ce qui précède que la requérante a établi à suffisance de droit l’existence de circonstances exceptionnelles en ce qu’elle risque de subir un préjudice grave et irréparable si elle doit constituer actuellement la garantie bancaire requise.

Sur la balance des intérêts

Arguments des parties

125 Selon la requérante, la balance des intérêts en présence penche en faveur du sursis à l’exécution de la décision.

126 À cet égard, la requérante souligne que sa disparition du marché dès avant que le Tribunal ait pu statuer au fond constituerait un fait hautement préjudiciable tant à la structure concurrentielle du marché italien du tabac brut qu’à l’industrie communautaire en général. En effet, l’exécution forcée de la décision, dans la mesure où elle impose le recouvrement immédiat de l’amende, causerait la disparition de la requérante et entraînerait une réduction significative des exportations de tabac italien vers de nombreux pays d’Europe de l’Est, du Moyen-Orient et d’Amérique du Sud.

127 En outre, les intérêts financiers de la Commission ne seraient pas mieux sauvegardés par l’exécution de la décision qui, entraînant la mise en liquidation immédiate de la requérante, rendrait plus difficile, si ce n’est impossible, le recouvrement intégral de l’amende, étant donné que la Commission devrait alors inscrire sa créance au passif de la procédure de faillite, dans le cadre de laquelle elle ne bénéficie d’aucun privilège.

128 En revanche, si la requérante était dispensée de la constitution de la garantie, elle pourrait, au moins temporairement, éviter de disparaître. En effet, selon la requérante, l’accueil de la présente demande de référé revient à exclure que le montant de l’amende soit intégralement dû jusqu’à ce que le Tribunal statue au fond. Une ordonnance faisant droit à la demande pourrait constituer une base juridique autorisant l’administrateur unique de la requérante, dans l’exercice de sa prudente appréciation et avec l’accord du collège des commissaires aux comptes, à constituer une provision d’un montant inférieur à celui de l’amende, ce qui pourrait permettre à la requérante de maintenir l’entreprise en activité jusqu’à ce que le Tribunal statue au fond.

129 La Commission estime, en revanche, que la balance des intérêts en présence penche en sa faveur, notamment en considération, d’une part, de son intérêt financier au recouvrement de l’amende et, d’autre part, de l’intérêt public lié à ce que l’efficacité des règles communautaires de concurrence soit préservée et que les amendes soient payées, en vue de maintenir leur fonction dissuasive.

130 S’agissant, en particulier, de son intérêt financier, la Commission estime que les actifs de la requérante risquent de ne plus être suffisants, à la date de l’éventuel rejet du recours au principal, pour permettre le paiement de l’amende, ou du moins que ce risque ne peut être écarté avec certitude. Par conséquent, le recouvrement, même partiel, du montant de l’amende à l’issue du recours au principal constituerait une perspective encore plus éloignée que le recouvrement de ce montant par le biais de l’exécution forcée et immédiate de la décision.

131 Au surplus, la Commission soutient que les intérêts invoqués par la requérante à l’appui de sa demande semblent être dénués de fondement ou, en tout cas, moins importants que les intérêts susmentionnés de la Commission.

132 En premier lieu, en ce qui concerne l’argument de la requérante selon lequel sa disparition affecterait la structure concurrentielle du marché du tabac brut en Italie, la Commission estime que le droit de la concurrence n’a pas pour objet de protéger des entreprises incapables de se maintenir sur le marché et que, par conséquent, l’éventuelle disparition d’un opérateur du marché n’est pas, en soi, contraire aux intérêts de la concurrence.

133 En deuxième lieu, en ce qui concerne l’argument de la requérante selon lequel sa disparition provoquerait une réduction significative des exportations de tabac italien vers de nombreux pays d’Europe de l’Est, du Moyen-Orient et d’Amérique du Sud, la Commission estime que les intérêts de pays tiers ne devraient pas l’emporter sur les intérêts financiers de la Communauté ou, plus généralement, sur l’intérêt public lié à la préservation de l’effectivité des règles communautaires de la concurrence.

134 En troisième lieu, en ce qui concerne l’argument de la requérante selon lequel le marché des tabacs bruns italiens subirait un sérieux contrecoup du fait de sa disparition, la Commission estime qu’une telle conclusion est démentie, d’une part, par la nature de l’activité en question, qui serait accessible à des tiers et, d’autre part, par le fait que l’éventuelle liquidation de la requérante, du fait d’une éventuelle faillite, n’entraînerait pas nécessairement la perte de son fonds de commerce. Il appartiendrait en réalité aux instances chargées de la liquidation ou de la procédure de faillite de veiller à ce que le fonds de commerce de la requérante soit préservé en recourant aux moyens disponibles en application du droit italien.

Appréciation du juge des référés

135 Il convient de mettre en balance, d’une part, l’intérêt de la requérante à éviter, à défaut de pouvoir constituer une garantie bancaire, qu’il ne soit procédé au recouvrement immédiat de l’amende et, d’autre part, l’intérêt financier de la Communauté à pouvoir en recouvrer le montant ainsi que, plus généralement, l’intérêt public qui s’attache à la préservation de l’effectivité des règles communautaires de la concurrence et de la portée dissuasive des amendes prononcées par la Commission (voir, en ce sens, ordonnance du président de la Cour du 13 juin 1989, Publishers Association/Commission, 56/89 R, Rec. p. 1693, point 35, et ordonnance FNSEA e.a./Commission, point 15 supra, point 119).

136 S’agissant des intérêts financiers de la Communauté, il y a lieu de relever que, ainsi qu’il a été constaté précédemment, le patrimoine de la requérante ne lui permet pas de payer la totalité de l’amende ni de constituer la garantie bancaire requise. Il est donc fort vraisemblable que, si la Commission procédait à l’exécution forcée des amendes auprès de la requérante, elle n’obtiendrait pas le montant correspondant à l’amende imposée. Il est en outre constant que, en cas de faillite de la requérante, la Commission n’aurait aucun privilège sur sa créance vis-à-vis des autres créanciers. Dans ces circonstances, il apparaît que les intérêts financiers de la Commission ne seraient pas mieux protégés en entamant immédiatement une procédure d’exécution forcée plutôt qu’en permettant à la requérante de continuer son activité et de générer un profit qui pourrait alors être utilisé pour le paiement de l’amende.

137 S’agissant des effets d’une disparition de la requérante sur la structure concurrentielle du marché, même si le droit de la concurrence n’a pas pour objet de protéger des entreprises incapables de se maintenir sur le marché, le but des mesures provisoires consiste néanmoins à éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit causé à la partie qui les sollicite dans l’attente de la décision dans l’affaire au principal (ordonnances du président de la Cour du 18 octobre 1991, Abertal e.a./Commission, C‑213/91 R, Rec. p. I‑5109, point 18, et du président du Tribunal du 4 avril 2002, Technische Glaswerke Ilmenau/Commission, T‑198/01 R, Rec. p. II‑2153, point 96).

138 Il convient, en outre, d’observer que, déjà dans ses observations du 29 mars 2006 mais surtout pendant l’audition, la Commission s’est montrée, sur le principe à tout le moins, disposée à envisager, à défaut de la possibilité de constituer une garantie bancaire, des voies alternatives au paiement immédiat de l’amende.

139 La requérante, dans sa lettre du 8 mai 2006, avait avancé une première proposition d’échelonnement, refusée par la Commission.

140 Lors de l’audition, les parties se sont engagées à examiner la possibilité d’un échelonnement concerté du paiement de l’amende. À cet égard, en considération des réserves déjà prévues dans ses bilans pour les années 2003 et 2005, à hauteur respectivement de 25 000 euros et d’un million d’euros, la requérante a admis qu’un paiement supérieur à celui qu’elle avait proposé dans sa lettre du 8 mai 2006 serait envisageable.

141 Dans sa lettre du 26 mai 2006, la requérante a donc ultérieurement proposé à la partie défenderesse un échelonnement du paiement de l’amende. En particulier, elle a proposé à la Commission un échelonnement dans les termes suivants :

– la constitution, au plus tard le 30 juin 2006, d’une garantie bancaire, exigible à première demande, sur un montant de 400 000 euros à imputer sur le principal et les intérêts de l’amende ;

– un premier paiement partiel, devant être effectué le 1er juillet 2006, d’un montant de 200 000 euros ;

– des paiements semestriels ultérieurs d’un montant minimal de 100 000 euros chacun, à partir du 1er juillet 2006 et jusqu’à ce qu’il soit statué au principal ;

– le versement à la Commission, dès que les sommes seront à la disposition de la requérante, du prix attendu de la vente à des tiers de l’outillage entreposé dans l’établissement de Cerratina, qui est estimé à environ 330 000 euros.

142 La Commission, sur la base de son évaluation de la capacité économique et financière de la requérante, s’est bornée à rejeter la proposition de la requérante.

143 Or, il convient de relever, d’une part, que les intérêts financiers de la Commission seraient également protégés par l’engagement de la requérante de constituer une garantie bancaire couvrant une partie non négligeable de l’amende.

144 D’autre part, s’agissant de l’intérêt public qui s’attache à la préservation de l’effectivité des règles communautaires de la concurrence et de la portée dissuasive des amendes prononcées par la Commission, il y a lieu de constater que la Commission n’a pas démontré en quoi l’octroi d’un sursis partiel, tel que la requérante l’a proposé, compromettrait en l’espèce cet intérêt.

145 Toutefois, comme le relève à juste titre la Commission dans sa lettre du 6 juin 2006, d’une part, bien que les fonds disponibles des époux Baiani ne soient pas suffisants pour payer la totalité de l’amende, ils permettent au moins à la requérante de payer des échelonnements plus importants que ceux qu’elle propose. D’autre part, dès lors que la situation économique et financière négative de la requérante tend plutôt à s’améliorer, il est prévisible que cette dernière sera en mesure de générer certains profits dans les mois qui viennent et que ces mêmes profits, s’il ne peut être établi qu’ils lui permettront de s’acquitter du paiement complet de l’amende, pourront néanmoins lui permettre d’en payer une partie.

146 Au vu de ce qui précède, notamment de la dernière proposition de la requérante ainsi que du fait que la Commission n’a pas proposé un échelonnement qu’elle considérait acceptable, il y a lieu d’accorder à la requérante la dispense sollicitée à condition que :

– dans un délai de deux semaines à compter de la notification de la présente ordonnance :

– elle constitue une garantie bancaire à concurrence de 400 000 euros ;

– elle paie à la Commission un montant de 200 000 euros ;

– dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente ordonnance, elle paie à la Commission un montant de 330 000 euros ;

– à partir du 1er janvier 2007, elle paie à la Commission des échéances trimestrielles de 100 000 euros jusqu’à ce que la première des deux conditions suivantes soit réalisée :

– le paiement du solde de l’amende restant dû, majoré des intérêts indiqués par la Commission dans sa lettre du 9 novembre 2005 de notification de la décision ;

– le prononcé de l’arrêt au fond.

147 Il y a lieu d’observer, au demeurant, que la faculté est donnée au juge des référés par l’article 108 du règlement de procédure de modifier ou de rapporter à tout moment l’ordonnance de référé à la suite d’un changement de circonstances [ordonnance Technische Glaswerke Ilmenau/Commission, point 137 supra, point 123, confirmée sur pourvoi par ordonnance du président de la Cour du 18 octobre 2002, Commission/Technische Glaswerke Ilmenau, C‑232/02 P(R), Rec. p. I‑8977]. Il ressort de cette jurisprudence que, par « changement de circonstances », le juge des référés entend, en particulier, des circonstances de nature factuelle susceptibles de modifier l’appréciation en l’espèce du critère de l’urgence. En outre, selon la Cour, cette possibilité traduit le caractère fondamentalement précaire en droit communautaire des mesures octroyées par le juge des référés [ordonnance de la Cour du 14 février 2002, Commission/Artegodan, C‑440/01 P(R), Rec. p. I‑1489, et ordonnance FNSEA e.a./Commission, point 15 supra, point 129].

148 Il appartiendra donc, le cas échéant, aux parties de s’adresser au Tribunal au cas où un changement de circonstances de nature à modifier la présente décision devait intervenir, notamment à la lumière des prochains comptes approuvés de la requérante.

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

ordonne :

1) Il est sursis à l’obligation pour Romana Tabacchi SpA de constituer en faveur de la Commission une garantie bancaire pour éviter le recouvrement immédiat de l’amende qui lui a été infligée par l’article 2 de la décision de la Commission du 20 octobre 2005 relative à une procédure d’application de l’article 81, paragraphe 1, du traité CE (Affaire COMP/C.38.281/B.2 – Tabac brut – Italie), aux conditions suivantes :

a) dans un délai de deux semaines à compter de la notification de la présente ordonnance, la requérante :

– constituera une garantie bancaire à concurrence de 400 000 euros ;

– paiera à la Commission un montant de 200 000 euros ;

b) dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente ordonnance, la requérante paiera à la Commission un montant de 330 000 euros ;

c) à partir du 1er janvier 2007, la requérante paiera à la Commission des échéances trimestrielles de 100 000 euros jusqu’à ce que la première des deux conditions suivantes soit réalisée :

– le paiement du solde de l’amende restant dû, majoré des intérêts indiqués par la Commission dans sa lettre du 9 novembre 2005 de notification de la décision infligeant l’amende ;

– le prononcé de l’arrêt au principal.

2) Les dépens sont réservés.

Fait à Luxembourg, le 13 juillet 2006.

Le greffier Le président