S’agissant d’une lettre d’une délégation de l’Union opérant en qualité de pouvoir adjudicateur subdélégué de la Commission par laquelle l’auteur a pris position sur la capacité d’un soumissionnaire à participer à la phase d’attribution d’un marché, a également indiqué que le soumissionnaire se trouvait dans une situation de conflit d’intérêts et a, en conséquence, établi que le marché ne pouvait pas être attribué au consortium dont l’intéressé faisait partie, cette lettre constitue, eu égard à son contenu, au contexte juridique et factuel dans lequel elle s’inscrit ainsi qu’aux pouvoirs de l’autorité l’ayant adoptée, un acte faisant grief audit soumissionnaire pouvant faire l’objet d’un recours en annulation devant le juge de l’Union.

Si, selon l’article 149, paragraphe 3, quatrième alinéa, du règlement no 2342/2002, établissant les modalités d’exécution du règlement no 1605/2002, les soumissionnaires évincés ont la possibilité de demander, par écrit, au pouvoir adjudicateur de leur communiquer des informations complémentaires sur les motifs du rejet, la communication de telles informations complémentaires n’a pas pour effet de remplacer la décision par laquelle l’offre du soumissionnaire en question est rejetée, la motivation d’une telle décision pouvant s’effectuer en plusieurs étapes.

Dès lors, l’inertie d’un pouvoir adjudicateur à l’expiration du délai fixé au point 2.4.15.1 du guide pratique des procédures contractuelles dans le cadre des actions extérieures de la Commission n’est pas susceptible d’être qualifiée de décision implicite de rejet d’une réclamation d’un soumissionnaire évincé. En effet, ledit guide est un simple outil de travail qui explique les procédures applicables dans un certain domaine et ne peut pas, en tant que tel, constituer un fondement juridique pour l’introduction d’une réclamation administrative préalable obligatoire. De même, ledit guide ne peut pas davantage constituer le fondement juridique à l’introduction d’un délai de forclusion au bénéfice de l’autorité chargée de répondre à une réclamation.

Le silence opposé par une institution lorsqu’elle a été invitée à prendre position ne peut, à lui seul et en tant que tel, produire des effets juridiques, sauf lorsque cette conséquence est expressément prévue par une disposition du droit de l’Union. En l’absence de dispositions expresses du droit de l’Union fixant un délai à l’expiration duquel une décision implicite est réputée intervenir et définissant le contenu de cette décision, l’inaction d’une institution ne saurait être assimilée à une décision, sauf à mettre en cause le système des voies de recours institué par le traité.

Ainsi, le risque de conflit d’intérêts existe pour la personne qui, chargée des travaux préparatoires dans le cadre d’un marché public, participe à ce même marché. Or, dès lors que, par l’expression « travaux préparatoires », il est fait référence à ceux effectués dans le cadre d’une seule et même procédure d’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur ne saurait assimiler la rédaction de documents rédigés dans le cadre d’une autre procédure d’appel d’offres à l’hypothèse de travaux préparatoires relevant de la procédure d’appel d’offres en cause, à moins de démontrer objectivement et concrètement, d’une part, que lesdits documents avaient été préparés en vue de la procédure d’appel d’offres en cause et, d’autre part, qu’ils avaient apporté un avantage réel au soumissionnaire concerné. En l’absence d’une telle démonstration, les documents rédigés dans le cadre d’une autre procédure d’appel d’offres et choisis ultérieurement par le pouvoir adjudicateur comme référence pour une partie des activités d’une procédure d’appel d’offres différente ne sauraient donc être considérés comme des travaux préparatoires au sens du point 2.3.6 du guide pratique des procédures contractuelles dans le cadre des actions extérieures de la Commission, lequel identifie notamment comme travaux préparatoires ceux concernant la préparation du projet, tels que la rédaction du cahier des charges.

À cet égard, il ne saurait être accepté que le risque de conflit d’intérêts puisse être fondé sur le simple fait que le soumissionnaire concerné a eu accès, avant les autres soumissionnaires, à des documents propres à une autre procédure d’appel d’offres en raison de son appartenance au consortium ayant rédigé ces documents qui, par la suite, ont été retenus afin d’être utilisés comme référence pour des activités liées à l’appel d’offres en cause. Or, le risque de conflit d’intérêts ne saurait être fondé sur la simple présomption que, au moment de la rédaction des documents dans le cadre de l’autre procédure d’appel d’offres, ledit soumissionnaire connaissait l’intention du pouvoir adjudicateur de publier un nouvel avis d’appel d’offres et son intention de choisir les documents rédigés par le consortium dont il faisait partie comme base pour certaines activités concernées par le marché public visé par le nouvel appel d’offres.

Quant à l’existence d’un conflit d’intérêts chez un soumissionnaire à une procédure d’appel d’offres, au sens de l’article 94, sous a), du règlement no 1605/2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes, la notion de conflit d’intérêts présente un caractère objectif qui exige de faire abstraction des intentions de l’intéressé et la simple éventualité d’un conflit d’intérêts ne saurait suffire à exclure un soumissionnaire de la procédure, car ledit risque doit être effectivement constaté en l’espèce.

L’article 94 du règlement no 1605/2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes, ne permet d’exclure un soumissionnaire d’une procédure de passation d’un marché public que si la situation de conflit d’intérêts qu’il vise est réelle et non hypothétique. Cependant, cela ne signifie pas qu’un risque de conflit d’intérêts soit insuffisant pour exclure une offre. En effet, ce n’est en principe qu’avant la conclusion d’un contrat qu’un conflit d’intérêts ne peut être que potentiel et ladite disposition du règlement financier implique donc un raisonnement en termes de risque. À cet égard, le raisonnement en termes de risque de conflit d’intérêts impose une appréciation concrète, d’une part, de l’offre et, d’autre part, de la situation du soumissionnaire concerné, et l’exclusion de ce soumissionnaire est un remède qui vise à garantir le respect des principes de transparence et d’égalité des chances des soumissionnaires.

À cet égard, il n’existe pas d’obligation absolue qui incomberait aux pouvoirs adjudicateurs d’exclure systématiquement les soumissionnaires en situation de conflit d’intérêts, une telle exclusion n’étant pas justifiée dans les cas dans lesquels il est possible de démontrer que cette situation est demeurée sans incidence sur leur comportement dans le cadre de la procédure d’appel d’offres et qu’elle ne comporte pas de risque réel de survenance de pratiques susceptibles de fausser la concurrence entre les soumissionnaires. En revanche, l’exclusion d’un soumissionnaire en situation de conflit d’intérêts est indispensable lorsqu’il n’existe pas de remède plus adéquat pour éviter toute violation des principes d’égalité de traitement entre les soumissionnaires et de transparence.

(cf. points 74, 76, 79)