CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MELCHIOR WATHELET

présentées le 10 janvier 2018 ( 1 )

Affaire C‑266/16

Western Sahara Campaign UK,

The Queen

contre

Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs,

Secretary of State for Environment, Food and Rural Affairs,

[demande de décision préjudicielle formée par la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division du Queen’s Bench (chambre administrative)], Royaume-Uni]

« Renvoi préjudiciel – Accord de partenariat entre la Communauté européenne et le Royaume du Maroc dans le secteur de la pêche – Protocole fixant les possibilités de pêche prévues par l’accord – Actes approuvant la conclusion de l’accord et du protocole – Règlements répartissant les possibilités de pêche fixées par le protocole entre les États membres – Validité au regard de l’article 3 TUE et du droit international – Application au Sahara occidental et aux eaux y adjacentes »

Table des matières

I. Introduction II. Le cadre juridique A. L’accord de pêche B. Le protocole de 2013 C. Le règlement no 764/2006 D. La décision 2013/785/UE E. Le règlement no 1270/2013 III. Le litige au principal et les questions préjudicielles IV. La procédure devant la Cour V. Sur les troisième et quatrième questions préjudicielles A. Sur la compétence de la Cour B. Sur le fond 1. Observations liminaires 2. L’invocabilité des règles du droit international afin de contester la validité des actes contestés a) Principes généraux b) Sur l’invocabilité des règles de droit international applicables à la conclusion d’accords internationaux visant l’exploitation des ressources naturelles du Sahara occidental 1) Le droit à l’autodétermination i) Le droit à l’autodétermination fait partie des droits de l’homme ii) Le droit à l’autodétermination en tant que principe du droit international général, du droit international conventionnel et obligation erga omnes – L’Union est liée par le droit à l’autodétermination – Le droit à l’autodétermination est une règle du droit international qui, du point de vue de son contenu, est inconditionnelle et suffisamment précise – La nature et l’économie du droit à l’autodétermination ne s’opposent pas au contrôle juridictionnel des actes contestés 2) Le principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles 3) Les règles du droit international humanitaire applicables à la conclusion des accords internationaux visant l’exploitation des ressources naturelles du territoire occupé 3. Sur la validité du règlement no 764/2006, de la décision 2013/785 et du règlement no 1270/2013 ainsi que sur la compatibilité de l’accord de pêche et du protocole de 2013 avec les règles invocables du droit international auxquelles renvoie l’article 3, paragraphe 5, TUE a) Sur le respect, par les actes contestés, du droit du peuple du Sahara occidental à l’autodétermination ainsi que de l’obligation de ne pas reconnaître une situation illicite découlant d’une violation de ce droit et de ne pas prêter aide ou assistance au maintien de cette situation 1) Sur l’existence d’une volonté libre du peuple du Sahara occidental de poursuivre par les actes contestés son développement économique et de disposer de ses richesses et de ses ressources naturelles 2) Sur l’obligation de ne pas reconnaître une situation illicite découlant d’une violation du droit du peuple du Sahara occidental à l’autodétermination et de ne pas prêter aide ou assistance au maintien de cette situation 3) Les accords internationaux applicables au Sahara occidental auraient-ils été conclus avec le Royaume du Maroc sur la base d’un autre titre que son affirmation de souveraineté sur ce territoire ? i) Le Royaume du Maroc en tant que puissance administrante de facto du Sahara occidental ii) Le Royaume du Maroc en tant que puissance occupante du Sahara occidental – Sur l’applicabilité du droit international humanitaire au Sahara occidental – Sur l’existence d’une occupation militaire au Sahara occidental – Sur la capacité de la puissance occupante de conclure des accords internationaux applicables au territoire occupé et sur les conditions de légalité auxquelles est soumise la conclusion de pareils accords b) Sur le respect, par les actes contestés, du principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles et des règles du droit international humanitaire applicables à l’exploitation des ressources naturelles du territoire occupé 1) Le principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles 2) L’article 55 du règlement de La Haye de 1907 3) Sur le respect, par les actes contestés, du principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles et de l’article 55 du règlement de La Haye de 1907 c) Sur les limitations à l’obligation de non-reconnaissance 4. Résumé VI. Sur la demande du Conseil de limiter temporairement les effets de la déclaration d’invalidité VII. Conclusion

I. Introduction

1. La présente demande de décision préjudicielle porte sur la validité de l’accord de partenariat dans le secteur de la pêche entre la Communauté européenne et le Royaume du Maroc ( 2 ) (ci-après l’« accord de pêche »), du protocole entre l’Union européenne et le Royaume du Maroc fixant les possibilités de pêche et la contrepartie financière prévues par l’accord de pêche ( 3 ) (ci-après le « protocole de 2013 »), et du règlement (UE) no 1270/2013 du Conseil, du 15 novembre 2013, relatif à la répartition des possibilités de pêche au titre du protocole de 2013 ( 4 ), en ce qu’ils instaurent et mettent en œuvre une exploitation par l’Union européenne et le Royaume du Maroc des ressources maritimes biologiques du Sahara occidental.

2. Il s’agit de la première demande préjudicielle en validité visant des accords internationaux conclus par l’Union, ainsi que leurs actes de conclusion. En ce sens, elle pose des questions de droit nouvelles, à la fois sur la compétence de la Cour pour se prononcer sur la validité des accords internationaux conclus par l’Union, sur les conditions que les particuliers doivent satisfaire afin d’invoquer des règles du droit international dans le cadre de l’examen de la validité de ces accords internationaux, ainsi que sur l’interprétation de ces règles. Ces questions sont d’une importance primordiale en ce qui concerne le contrôle juridictionnel de l’action extérieure de l’Union et le processus de décolonisation du Sahara occidental qui est en cours depuis les années 1960.

3. Certes, plusieurs des réponses à apporter à ces questions auront des ramifications politiques. Toutefois, comme l’a jugé la Cour internationale de justice, « le fait qu’une question juridique présente également des aspects politiques, “comme c’est, par la nature des choses, le cas de bon nombre de questions qui viennent à se poser dans la vie internationale”, ne suffit pas à la priver de son caractère de “question juridique” et à “enlever à la Cour une compétence qui lui est expressément conférée par son [s]tatut […]”. Quels que soient les aspects politiques de la question posée, la Cour ne saurait refuser un caractère juridique à une question qui l’invite à s’acquitter d’une tâche essentiellement judiciaire […] » ( 5 ).

II. Le cadre juridique

A. L’accord de pêche

4. L’accord de pêche fait suite à une série d’accords conclus à partir de 1987 dans le domaine de la pêche entre l’Union et le Royaume du Maroc. Sa conclusion a été approuvée au nom de la Communauté par le règlement no 764/2006. Conformément à l’article 17 de ce règlement, il est entré en vigueur le 28 février 2007 ( 6 ).

5. Aux termes de son préambule et des articles 1er et 3, l’accord de pêche instaure un partenariat ayant pour but de contribuer à la mise en œuvre efficace de la politique de la pêche du Royaume du Maroc et, plus largement, à la préservation ainsi qu’à l’exploitation durables et responsables des ressources maritimes biologiques, au moyen de règles relatives à la coopération économique, financière, technique et scientifique entre les parties, aux conditions d’accès des navires de pêche battant pavillon d’un État membre de l’Union aux zones de pêche marocaines, aux modalités de contrôle des activités de pêche dans ces zones, ainsi qu’à la coopération entre les entreprises du secteur de la pêche.

6. L’article 2, intitulé « Définitions », prévoit ce qui suit : « Aux fins du présent accord, du protocole ainsi que de l’annexe, on entend par : a) “zone de pêche marocaine”, les eaux relevant de la souveraineté ou de la juridiction du Royaume du Maroc ; […] »

7. L’article 5, intitulé « Accès des navires communautaires aux pêcheries dans les zones de pêche marocaines », dispose : « 1. Le Maroc s’engage à autoriser des navires [de l’Union] à exercer des activités de pêche conformément au présent accord, protocole et annexe compris. […] 4. [L’Union] s’engage à prendre toutes les dispositions adéquates pour assurer le respect par ses navires des dispositions du présent accord comme la législation régissant la pêche dans les eaux relevant de la juridiction du Maroc, conformément à la convention des Nations unies sur le droit de la mer. »

8. L’article 7, intitulé « Contrepartie financière », énonce : « 1. [L’Union] octroie au Maroc une contrepartie financière conformément aux termes et aux conditions définis dans le protocole et l’annexe. Cette contrepartie est définie à partir de deux composantes relatives, respectivement : a) une compensation financière relative à l’accès des navires communautaires aux zones de pêche marocaines, et, sans préjudice des redevances dues par les navires communautaires pour la redevance des licences ; b) un appui financier de [l’Union] à l’instauration de la politique nationale de la pêche fondée sur une pêche responsable et l’exploitation durable des ressources halieutiques dans les eaux marocaines. 2. La composante de la contrepartie financière mentionnée au paragraphe 1, sous b), est déterminée d’un commun accord et conformément aux dispositions établies dans le protocole en fonction de l’identification, par les deux parties, des objectifs à réaliser dans le cadre de la politique sectorielle de la pêche au Maroc et d’une programmation annuelle et pluriannuelle afférente à sa mise en œuvre. »

9. L’article 11, intitulé « Zone d’application », prévoit ce qui suit : « Le présent accord s’applique, d’une part, aux territoires où s’applique le traité [FUE], dans les conditions prévues par ledit traité, et, d’autre part, au territoire du Maroc et aux eaux sous juridiction marocaine. »

10. L’article 13, intitulé « Règlement des différends », prévoit que « [l]es parties contractantes se consultent en cas de différends concernant l’interprétation ou l’application du présent accord ».

11. Selon l’article 16, « [l]e protocole et l’annexe avec ses appendices font partie intégrante du présent accord ». Ce protocole et cette annexe avec ses appendices avaient été conclus pour une période de quatre ans ( 7 ). Ils ne sont donc plus en vigueur, mais ils sont remplacés par le protocole de 2013 et son annexe avec ses appendices.

B. Le protocole de 2013

12. Le 18 novembre 2013, l’Union et le Royaume du Maroc ont signé le protocole de 2013 qui fixe les possibilités de pêche et la contrepartie financière prévues par l’accord de pêche. Il est entré en vigueur le 15 juillet 2014 ( 8 ).

13. Son article 1er, intitulé « Principes généraux », dispose ce qui suit : « Le protocole, avec l’annexe et ses appendices, fait partie intégrante de l’accord [de pêche] […] qui s’inscrit dans le cadre de l’accord [d’association]. […] La mise en œuvre du présent protocole se fait conformément […] à l’article 2 du même accord relatif au respect des principes démocratiques et des droits fondamentaux de l’homme ».

14. L’article 2, intitulé « Période d’application, durée et possibilités de pêche », prévoit : « Dès son application et pour une période de quatre années, les possibilités de pêche accordées au titre de l’article 5 de l’accord de pêche sont fixées dans le tableau joint au présent protocole. Le paragraphe 1 s’applique sous réserve des dispositions des articles 4 et 5 du présent protocole. […] »

15. Aux termes de l’article 3, intitulé « Contrepartie financière » : « 1. La valeur totale annuelle estimée du protocole se chiffre à 40000000 EUR pour la période visée à l’article 2. Ce montant est réparti comme suit : a) 30000000 EUR au titre de la contrepartie financière visée à l’article 7 de l’accord de pêche, affectée comme suit : i) 16000000 EUR en tant que compensation financière pour l’accès à la ressource ; ii) 14000000 EUR en tant qu’appui à la politique sectorielle de la pêche au Maroc ; b) 10000000 EUR correspondant au montant estimé des redevances dues par les armateurs au titre des licences de pêche délivrées en application de l’article 6 de l’accord de pêche et selon les modalités prévues au chapitre I, sections D et E de l’annexe au présent protocole. […] 4. La contrepartie financière telle que visée au paragraphe 1 a) est versée au nom du trésorier général du Royaume du Maroc sur un compte ouvert auprès de la Trésorerie générale du Royaume du Maroc, dont les références sont communiquées par les autorités marocaines. 5. Sous réserve des dispositions de l’article 6 du présent protocole, l’affectation de cette contrepartie relève de la compétence exclusive des autorités du Maroc. »

16. L’article 6, intitulé « Appui à la politique sectorielle de la pêche au Maroc », dispose ce qui suit : « 1. La contrepartie financière visée à l’article 3, paragraphe 1 a) (ii) du présent protocole contribue au développement et à la mise en œuvre de la politique sectorielle de la pêche au Maroc dans le cadre de la stratégie “Halieutis” de développement du secteur de la pêche. 2. L’affectation et la gestion par le Maroc de cette contribution est fondée sur l’identification par les deux parties, d’un commun accord au sein de la commission mixte, des objectifs à réaliser et de la programmation annuelle et pluriannuelle y afférente[,] et ce conformément à la stratégie “Halieutis”, et sur une estimation de l’impact attendu des projets à réaliser. […] 6. Selon la nature des projets et la durée de leur réalisation, le Maroc présentera en commission mixte, un rapport sur la mise en œuvre des projets arrivés à terme dans le cadre de l’appui sectoriel prévu au titre du présent protocole, incluant ses retombées économiques et sociales attendues, notamment les effets sur l’emploi, les investissements, et tout impact quantifiable des actions réalisées ainsi que leur distribution géographique. Ces données seront élaborées sur la base d’indicateurs à définir de manière plus détaillée en commission mixte. 7. En outre, le Maroc présentera avant l’expiration du protocole, un rapport final sur la mise en œuvre de l’appui sectoriel prévu au titre du présent protocole, incluant les éléments repris aux paragraphes précédents. 8. Les deux parties poursuivront le suivi de la mise en œuvre de l’appui sectoriel, si nécessaire, au-delà de l’expiration du présent protocole, ainsi que, le cas échéant, en cas de sa suspension selon les modalités prévues dans le présent protocole. […] »

C. Le règlement no 764/2006

17. Aux termes de son considérant 1er, « [l’Union] et le Royaume du Maroc ont négocié et paraphé un accord de partenariat dans le secteur de la pêche accordant aux pêcheurs de [l’Union] des possibilités de pêche dans les eaux relevant de la souveraineté ou de la juridiction du Royaume du Maroc ».

18. Selon son article 1er, « [l’accord de pêche] est approuvé au nom de [l’Union] ».

D. La décision 2013/785/UE

19. Conformément à son considérant 2, « [l]’Union a négocié avec le Royaume du Maroc un nouveau protocole accordant aux navires de l’Union des possibilités de pêche dans les eaux relevant de la souveraineté ou de la juridiction du Royaume du Maroc en matière de pêche ».

20. Aux termes de son article 1er, « [l]e protocole [de 2013] est approuvé au nom de l’Union ».

E. Le règlement no 1270/2013

21. Conformément à son considérant 2, « [l]’Union a négocié avec le Royaume du Maroc un nouveau protocole à l’accord de partenariat accordant aux navires de l’Union des possibilités de pêche dans les eaux relevant de la souveraineté ou de la juridiction du Royaume du Maroc en matière de pêche. Le nouveau protocole a été paraphé le 24 juillet 2013».

22. L’article 1er, paragraphe 1, répartit entre les États membres les possibilités de pêche fixées par le protocole de 2013. Selon cette répartition, le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord bénéficie d’un quota de 4525 tonnes dans la zone de pêche pélagique industrielle.

III. Le litige au principal et les questions préjudicielles

23. Western Sahara Campaign UK (ci-après « WSC ») est une organisation bénévole indépendante établie au Royaume-Uni ayant pour but de promouvoir la reconnaissance du droit du peuple du Sahara occidental à l’autodétermination.

24. Elle a présenté deux recours connexes contre les Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (administration fiscale et douanière, Royaume-Uni) et le Secretary of State for Environment, Food and Rural Affairs (ministre de l’Environnement, de l’Alimentation et des Affaires rurales, Royaume-Uni).

25. L’administration fiscale et douanière est la partie défenderesse dans le premier recours par lequel WSC conteste le traitement tarifaire préférentiel accordé aux produits originaires du Sahara occidental, certifiés en tant que produits originaires du Royaume du Maroc. Le ministre de l’Environnement, de l’Alimentation et des Affaires rurales est la partie défenderesse dans le second recours par lequel WSC conteste la possibilité offerte au ministre par les actes contestés de délivrer des licences pour pêcher dans les eaux adjacentes au Sahara occidental.

26. Dans ces recours, WSC conteste la légalité de l’accord euro-méditerranéen établissant une association entre les Communautés européennes et leurs États membres et le Royaume du Maroc, signé à Bruxelles le 26 février 1996 (JO 2000, L 70, p. 2, ci-après l’« accord d’association » et de l’accord de pêche en ce qu’ils s’appliquent au Sahara occidental. Selon WSC, ces accords sont invalides au motif qu’ils sont contraires aux principes généraux du droit de l’Union et à l’article 3, paragraphe 5, TUE, qui oblige l’Union à respecter le droit international. Dans ce contexte, WSC estime que lesdits accords conclus dans le contexte d’une occupation illégale violent plusieurs règles du droit international, dont notamment le droit du peuple du Sahara occidental à l’autodétermination, l’article 73 de la charte des Nations unies, le principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles et les règles du droit international humanitaire applicables aux occupations militaires.

27. L’administration fiscale et douanière et le ministre de l’Environnement, de l’Alimentation et des Affaires rurales rétorquent que WSC n’a pas qualité pour invoquer les règles du droit international afin de contester la validité desdits accords et que, de toute façon, ses recours qui visent à contester devant les juridictions anglaises la politique du Royaume du Maroc à l’égard du Sahara occidental ne sont pas susceptibles de règlement par voie judiciaire. Sur le fond, ils soutiennent que rien dans lesdits accords ne permettrait de conclure que l’Union a reconnu ou prêté assistance à la violation de normes impératives du droit international. De plus, ils sont d’avis que le fait que le Royaume du Maroc continue à occuper le Sahara occidental ne fait pas obstacle à la conclusion avec lui d’un accord d’exploitation des ressources naturelles de ce territoire et que, de toute façon, les parties auxdits accords reconnaissent que cette exploitation doit bénéficier au peuple de ce territoire.

28. Dans ce contexte, la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division du Queen’s Bench (chambre administrative), Royaume-Uni] estime que « [les institutions de l’Union] n’ont pas toujours le droit d’être indifférent[e]s à la question de savoir où se situent les frontières souveraines d’un État tiers, surtout lorsqu’il y a occupation illégale du territoire d’un autre État » ( 9 ) sous peine de violation des principes de la charte des Nations unies et des principes qui s’imposent à l’Union, et ce peu importe la large marge d’appréciation dont disposent les institutions de l’Union dans le domaine des affaires étrangères.

29. Ladite juridiction est d’avis que même si le Royaume du Maroc prétend que le Sahara occidental fait partie de son territoire souverain, cette revendication n’est pas reconnue par la communauté internationale en général, ni par l’Union en particulier. Au contraire, la juridiction de renvoi estime que la présence du Royaume du Maroc est une occupation qu’elle qualifie même d’« occupation continue » ( 10 ). La question serait donc de savoir s’il est légitime pour une organisation comme l’Union, qui respecte les principes de la charte des Nations unies, de conclure avec un État tiers un accord concernant un territoire situé à l’extérieur des frontières reconnues de cet État.

30. À cet égard, ladite juridiction estime que, bien que les institutions de l’Union ne commettraient pas une erreur manifeste en concluant que l’occupation continue du territoire du Sahara occidental par le Royaume du Maroc ne fait pas obstacle, au regard du droit international, à la conclusion de tout accord pour l’exploitation des ressources naturelles du territoire concerné, la question de fond qui se pose est celle de savoir si les accords spécifiques concernés sont contraires à certains principes du droit international et s’il a été suffisamment tenu compte de la volonté de la population du Sahara occidental et de ses représentants reconnus.

31. Selon ladite juridiction, il existe des arguments pour conclure que les institutions de l’Union ont commis une erreur manifeste d’appréciation dans leur application du droit international, en ce sens que lesdits accords ont été conclus sans que le Royaume du Maroc reconnaisse sa qualité de puissance administrante et respecte aussi bien les obligations découlant de l’article 73 de la charte des Nations unies, que l’obligation de promouvoir l’autodétermination du peuple du Sahara occidental.

32. Dans ces circonstances, la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) [Haute Cour de justice (Angleterre et pays de Galles), division du Queen’s Bench (chambre administrative), Royaume-Uni] a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes : « 1) Dans [l’accord d’association], les références au « Maroc » figurant aux articles 9, 17 et 94 du protocole no 4, renvoient-elles uniquement au territoire souverain du Maroc, tel que reconnu par les Nations unies et l’Union, excluant ainsi que des produits originaires du Sahara occidental soient admis à l’importation dans l’Union en exemption de droits de douane, comme le prévoit l’accord d’association ? 2) Si des produits originaires du Sahara occidental peuvent être admis à l’importation dans l’Union européenne en exemption de droits de douane en vertu de l’accord d’association, cet accord est-il valide, compte tenu des dispositions de l’article 3, paragraphe 5, [TUE], qui imposent l’obligation de contribuer au respect de tout principe pertinent du droit international et au respect des principes de la charte des Nations unies, et compte tenu de la mesure dans laquelle l’accord d’association a été conclu au bénéfice du peuple sahraoui, en son nom, conformément à sa volonté, ou en consultation avec ses représentants reconnus ? 3) L’accord [de pêche] (tel qu’approuvé et mis en œuvre par le règlement no 764/2006, la décision 2013/785 et le règlement no 1270/2013) est-il valide, compte tenu des dispositions de l’article 3, paragraphe 5, [TUE], qui imposent l’obligation de contribuer au respect de tout principe pertinent du droit international et au respect des principes de la charte des Nations unies et compte tenu de la mesure dans laquelle l’accord de pêche a été conclu au bénéfice du peuple sahraoui, en son nom, conformément à sa volonté, ou en consultation avec ses représentants reconnus ? 4) La partie requérante a-t-elle le droit de contester la validité d’actes de l’Union au motif que l’Union aurait violé le droit international, compte tenu en particulier : a) du fait que, bien qu’elle ait, en vertu du droit national, qualité pour contester en justice la validité des actes de l’Union en cause, elle ne fait valoir aucun droit au titre du droit de l’Union ; et b) du principe établi dans l’affaire de l’or monétaire pris à Rome en 1943 (CIJ Recueil, 1954, p. 19) selon lequel la Cour internationale de justice ne saurait faire de constatations qui remettent en cause la conduite, ou qui portent atteinte aux droits, d’un État qui n’est pas partie à la procédure devant elle et qui n’a pas consenti à être lié par ses décisions ? »

33. Par ordonnance du 23 novembre 2016, la juridiction de renvoi a joint la Confédération marocaine de l’agriculture et du développement rural (Comader) comme partie intéressée à la procédure pendante devant elle.

IV. La procédure devant la Cour

34. La demande de décision préjudicielle a été déposée au greffe de la Cour le 13 mai 2016. Les gouvernements espagnol, français et portugais ainsi que le Conseil et la Commission européenne ont déposé des observations écrites.

35. Par lettre du 17 janvier 2017, la Cour a interrogé la juridiction de renvoi afin de savoir si, compte tenu l’arrêt du 21 décembre 2016, Conseil/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973), la juridiction de renvoi souhaitait maintenir ou retirer ses première et deuxième questions préjudicielles.

36. Par lettre du 3 février 2017, la juridiction de renvoi a retiré ses première et deuxième questions préjudicielles en estimant qu’une réponse ne lui était plus nécessaire.

37. Par lettre du 17 février 2017, la Cour a invité les parties de l’affaire au principal ainsi que les intervenants à s’exprimer devant elle sur l’incidence éventuelle de l’arrêt du 21 décembre 2016, Conseil/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973), sur la réponse à la troisième question préjudicielle et à répondre à une série de questions dans un délai de trois semaines, ce que WSC, la Comader, les gouvernements espagnol et français ( 11 ) ainsi que le Conseil et la Commission ont fait.

38. Une audience s’est tenue le 6 septembre 2017, lors de laquelle WSC, la Comader, les gouvernements espagnol et français ainsi que le Conseil et la Commission ont présenté leurs observations orales.

V. Sur les troisième et quatrième questions préjudicielles

39. Par sa troisième question, la juridiction de renvoi interroge la Cour sur la validité de l’accord de pêche, tel qu’il a été approuvé par le règlement no 764/2006 et mis en œuvre par le protocole de 2013 (approuvé par la décision 2013/785) ainsi que le règlement no 1270/2013, compte tenu, d’une part, de l’article 3, paragraphe 5, TUE, imposant à l’Union l’obligation de « contribue[r] au strict respect […] du droit international [et] au respect des principes de la charte des Nations unies » et, d’autre part, de la mesure dans laquelle cet accord a été conclu au bénéfice du peuple sahraoui, en son nom, conformément à sa volonté et/ou en consultation avec ses représentants reconnus.

40. Par sa quatrième question, la juridiction de renvoi interroge la Cour sur les conditions d’invocabilité du droit international dans le cadre du contrôle juridictionnel des actes de l’Union par une demande de décision préjudicielle en validité.

41. À mon avis, ces questions préjudicielles sont étroitement liées et doivent être examinées ensemble.

A. Sur la compétence de la Cour

42. La troisième question préjudicielle cible l’accord de pêche (tel que complété par le protocole de 2013) et invite la Cour à se prononcer sur la validité de cet accord international conclu par l’Union. Toutefois, elle fait également référence aux actes d’approbation et de mise en œuvre de cet accord adoptés par le Conseil.

43. Le Conseil est d’avis que la Cour n’est pas compétente pour statuer, à titre préjudiciel, sur la validité de l’accord de pêche, puisque, en tant qu’accord international, il ne serait pas un acte pris par les institutions au sens de l’article 267, premier alinéa, sous b), TFUE. Selon le Conseil, la validité d’un accord international conclu par l’Union ne peut être examinée qu’avant la conclusion de celui-ci, par la procédure d’avis instaurée par l’article 218, paragraphe 11, TFUE. À titre subsidiaire, le Conseil, rejoint par la Commission et les gouvernements espagnol et français, estime qu’il peut être considéré que la demande de décision préjudicielle porte en réalité sur la validité des actes ayant approuvé la conclusion de l’accord de pêche et du protocole de 2013, à savoir le règlement no 764/2006 et la décision 2013/785.

44. À mon avis, cette exception d’incompétence doit être rejetée pour les raisons suivantes.

45. Aux termes de l’article 267, premier alinéa, sous b), TFUE, la Cour est compétente pour statuer à titre préjudiciel « sur la validité et l’interprétation des actes pris par les institutions […] de l’Union ».

46. Il est de jurisprudence constante que, aux fins de cette disposition, un accord international conclu par l’Union constitue, « en ce qui [la concerne], un acte pris par une des institutions [de l’Union] » au sens de l’article 267 TFUE ( 12 ). Sur cette base, la Cour a souvent eu l’opportunité d’interpréter, à titre préjudiciel, des dispositions de tels accords conclus par l’Union ( 13 ) dont d’ailleurs l’accord de pêche ( 14 ).

47. De plus, selon la Cour, le contrôle préjudiciel de validité s’étend à tout acte des institutions « sans exception aucune » ( 15 ), le traité FUE ayant « d’une part, à ses articles 263 et 277, et, d’autre part, à son article 267, établi un système complet de voies de recours et de procédures destiné à assurer le contrôle de la légalité des actes de l’Union, en le confiant au juge de l’Union » ( 16 ).

48. Cela étant, les accords internationaux conclus par l’Union relèvent à la fois de l’ordre juridique international, puisque conclus avec un tiers, et de l’ordre juridique de l’Union.

49. Si dans l’ordre juridique international, la nullité d’un accord international ne peut intervenir que pour un des motifs limitativement énumérés aux articles 46 à 53 de la convention de Vienne sur le droit des traités, conclue à Vienne le 23 mai 1969 ( 17 ) (ci-après la « convention de Vienne sur le droit des traités »), il ressort de l’article 218, paragraphe 11, TFUE que « [l]es dispositions d’un […] accord [conclu par l’Union] doivent […] être pleinement compatibles avec les traités [UE et FUE] ainsi qu’avec les principes constitutionnels qui en découlent » ( 18 ).

50. C’est pour éviter le plus possible les complications juridiques et de politique internationale qu’impliquerait une incompatibilité avec les traités UE et FUE d’un accord international conclu par l’Union qui resterait valide en droit international que les auteurs desdits traités ont créé la procédure préventive d’avis prévue aujourd’hui à l’article 218, paragraphe 11, TFUE.

51. Afin de fonder sa compétence pour apprécier la compatibilité des accords internationaux dans le cadre de la procédure d’avis, la Cour s’est d’ailleurs appuyée sur le fait que cette compétence lui était de toute façon conférée en vertu des articles 258, 263 et 267 TFUE. En effet, elle a jugé que « [l]a question de savoir si la conclusion d’un accord déterminé relève ou non des compétences de [l’Union] et si, le cas échéant, ces compétences ont été exercées de manière conforme aux dispositions du traité [étaient] en principe susceptibles d’être soumises à la Cour de justice, soit directement, au titre de l’article [258 TFUE] ou de l’article [263 TFUE], soit par la procédure préjudicielle » ( 19 ).

52. La Cour est donc compétente pour examiner « toutes les questions susceptibles de soulever des doutes quant à la validité matérielle ou formelle de l’accord [international] au regard des traités [UE et FUE] » ( 20 ).

53. En ce sens, pour éviter les complications susmentionnées, lorsque la Cour a rendu un avis négatif sur la compatibilité avec les traités UE et FUE d’un accord international « envisagé », celui-ci ne peut entrer en vigueur, à moins qu’il ait été modifié au préalable ( 21 ). De toute façon, la Cour pourra contrôler ex post la compatibilité ( 22 ) matérielle ou formelle de l’accord avec les traités UE et FUE si elle est saisie d’un recours en annulation ou d’un renvoi préjudiciel en validité.

54. Il résulte de ce qui précède que la Cour est compétente pour contrôler la validité de l’acte du Conseil approuvant la conclusion d’un accord international ( 23 ), ce qui inclut le contrôle de la légalité interne de cette décision au regard de l’accord en cause ( 24 ). Dans ce contexte, la Cour peut contrôler la légalité de l’acte du Conseil (en ce compris les dispositions de l’accord international dont il approuve la conclusion) au regard des traités UE et FUE ainsi que des principes constitutionnels qui en découlent, dont le respect des droits fondamentaux ( 25 ) et du droit international ( 26 ) conformément à l’article 3, paragraphe 5, TUE.

55. Par voie de conséquence, la Cour est compétente pour annuler (dans le cas d’un recours en annulation) ou déclarer invalide (dans le cas d’une demande de décision préjudicielle) la décision du Conseil approuvant la conclusion de l’accord international en cause ( 27 ) et pour déclarer l’incompatibilité de cet accord avec les traités UE et FUE, ainsi qu’avec les principes constitutionnels qui en découlent.

56. Dans ces cas de figure, l’accord international continue à lier les parties en droit international et il incombe aux institutions de l’Union d’éliminer les incompatibilités entre cet accord et les traités UE et FUE ainsi qu’avec les principes constitutionnels qui en découlent ( 28 ). Si l’élimination des incompatibilités s’avère impossible, ils doivent dénoncer l’accord ou s’en retirer ( 29 ), conformément à la procédure prévue aux articles 56 et 65 à 68 de la convention de Vienne sur le droit des traités ( 30 ) et, en l’occurrence, à l’article 14 de l’accord de pêche. En ce sens, l’analogie peut être faite avec l’article 351 TFUE qui vise la même situation à l’égard des traités conclus par les États membres avant leur adhésion à l’Union.

57. Enfin, il convient de préciser que le principe énoncé par la Cour internationale de justice dans l’affaire de l’or monétaire pris à Rome en 1943 ( 31 ) et visé par la quatrième question préjudicielle, selon lequel cette juridiction ne peut exercer sa compétence pour trancher un différend entre deux États lorsque, pour le faire, elle doit examiner la conduite d’un État tiers qui n’est pas partie à la procédure ( 32 ), n’est pas, comme le soutiennent le Conseil et la Commission, pertinent en l’occurrence. En effet, ce principe, qui figure dans le statut de la Cour internationale de justice, n’existe pas dans le statut de la Cour de justice de l’Union européenne et, de toute façon, ne pourrait exister en droit de l’Union puisqu’il exclurait d’office la possibilité de contrôler la compatibilité avec les traités UE et FUE des accords internationaux conclus par l’Union sans la participation à la procédure devant elle de l’État tiers qui a signé l’accord avec l’Union.

58. Eu égard à ces considérations, les questions préjudicielles cherchent à établir : – la validité du règlement no 764/2006, en ce qu’il approuve l’accord de pêche « accordant aux pêcheurs de [l’Union] des possibilités de pêche dans les eaux relevant de la souveraineté ou de la juridiction du Royaume du Maroc » ( 33 ) ; – la validité de la décision 2013/785, en ce qu’elle approuve le protocole de 2013 « accordant aux navires de l’Union des possibilités de pêche dans les eaux relevant de la souveraineté ou de la juridiction du Royaume du Maroc en matière de pêche » ( 34 ) et fixant la contrepartie financière pour cette exploitation ; – la validité du règlement no 1270/2013, en ce qu’il répartit entre les États membres les possibilités de pêche au titre du protocole de 2013, et – la compatibilité de l’accord de pêche et du protocole de 2013 avec les traités UE et FUE ainsi qu’avec les principes constitutionnels qui en découlent, dont notamment la protection des droits fondamentaux et le respect du droit international que l’article 3, paragraphe 5, TUE impose à l’action extérieure de l’Union.

59. Pour la suite, je me référerai à l’ensemble de ces actes comme les « actes contestés ».

B. Sur le fond

1. Observations liminaires

60. Tant pour les parties au litige au principal que pour les intervenants devant la Cour, les actes contestés sont applicables au territoire du Sahara occidental et aux eaux y adjacentes. Toutefois, cette constatation ne ressort pas de façon évidente du libellé de l’accord de pêche et du protocole de 2013. En effet, aucune de leurs dispositions ne mentionne expressément le Sahara occidental.

61. Il convient donc d’examiner d’abord si les actes contestés sont applicables au Sahara occidental parce que, dans le cas contraire, leur validité ne pourrait être contestée au regard des normes invoquées par la juridiction de renvoi et WSC ( 35 ).

62. À mon avis, une interprétation de l’accord de pêche et du protocole de 2013 conforme aux règles d’interprétation des traités énoncées à l’article 31 de la convention de Vienne sur le droit des traités aboutit à la conclusion qu’ils sont bien applicables au territoire du Sahara occidental et aux eaux y adjacentes, et ce pour les raisons qui suivent.

63. Selon l’article 31, paragraphe 1, de cette convention, « un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but ». Selon son paragraphe 2, « le contexte comprend, outre le texte, préambule et annexes inclus[,] tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre toutes les parties à l’occasion de la conclusion du traité ». Le contexte comprend donc le protocole de 2006 qui n’est plus en vigueur mais dont la teneur était, en substance, en ce qui concerne le champ d’application de l’accord de pêche, identique à celle du protocole de 2013.

64. L’article 31, paragraphe 3, de ladite convention impose également de tenir compte, en même temps que du contexte, notamment, « [d]e tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l’interprétation du traité ou de l’application de ses dispositions ». Par conséquent, pour interpréter le champ d’application de l’accord de pêche, il faut prendre en compte les dispositions pertinentes du protocole de 2013.

65. En l’occurrence, conformément à son article 11, l’accord de pêche s’applique, en ce qui concerne le Royaume du Maroc, « au territoire du Maroc et aux eaux sous juridiction marocaine ». L’article 2, sous a), de cet accord définit les termes « zone de pêche marocaine » dans laquelle s’effectue l’exploitation halieutique prévue dans cet accord comme « les eaux relevant de la souveraineté ou de la juridiction du Royaume du Maroc » ( 36 ).

66. Ces termes sont spécifiés aux appendices 2 et 4 de l’annexe au protocole de 2013. À la demande de la Cour, la Commission a produit six cartes qui démontrent l’étendue des zones de pêches conformément aux spécifications données à ces appendices :

67. Comme il ressort de ces cartes, la zone de pêche no 3 (cat. 3 : pêche artisanale au sud) s’étend au sud du parallèle 30°40’00”N et au‑delà de 3 milles marins ; la zone de pêche no 4 (cat. 4 : pêche démersale) s’étend au sud du parallèle 29°N et au-delà de l’isobathe de 200 mètres pour les chalutiers et au-delà de 12 milles marins pour les palangriers ; la zone de pêche no 5 (cat. 5 : pêche thonière) couvre toute la zone atlantique du Maroc au-delà de 3 milles marins, à l’exception du périmètre de protection situé à l’est de la ligne joignant les points 33°30’N/7°35’W et 35°48’N/6°20’W, et la zone de pêche no 6 (cat. 6 : pêche pélagique industrielle) s’étend au sud du parallèle 29°N et au-delà de 15 milles marins pour les chalutiers congélateurs et au-delà de 8 milles marins pour les chalutiers RSW ( 37 ).

68. En ce qui concerne cette dernière zone de pêche, il ressort du procès-verbal de la troisième commission mixte de l’accord de pêche, qui s’est réunie à Bruxelles les 17 et 18 mars 2008, que l’Union et le Royaume du Maroc ont convenu que l’activité de cette zone ne pouvait opérer qu’au sud du parallèle 26°07’N. En effet, le chapitre III de l’annexe au protocole de 2013 ainsi que l’appendice 4 à cette annexe permettent au Royaume du Maroc de modifier unilatéralement ces coordonnées géographiques à condition de communiquer toute modification à la Commission un mois à l’avance.

69. La limite méridionale de ces zones de pêche n’est précisée ni dans l’accord de pêche ni dans le protocole de 2013 ( 38 ). Étant donné que la frontière entre le Sahara occidental et le Royaume du Maroc se situe au parallèle 27°42’N (Pointe Stafford) ( 39 ), c’est uniquement la zone de pêche no 6 qui couvre, par accord ultérieur entre l’Union et le Royaume du Maroc, explicitement les eaux adjacentes au Sahara occidental. Toutefois, il apparaît des cartes produites par la Commission que les zones de pêche nos 3 à 5 vont jusqu’à la frontière maritime entre la République islamique de Mauritanie et le Sahara occidental couvrant ainsi les eaux adjacentes à ce dernier.

70. Par ailleurs, les quantités de captures par zone de pêche fournies par la Commission lors de l’audience confirment que l’accord de pêche et le protocole de 2013 s’appliquent presque exclusivement aux eaux adjacentes au Sahara occidental ( 40 ). Selon les chiffres de la Commission, les captures effectuées dans la seule zone de pêche no 6 représentent environ 91,5 % des captures totales effectuées dans le cadre de l’accord de pêche et du protocole de 2013. Ceci démontre clairement que l’application de l’accord de pêche et du protocole de 2013 aux eaux adjacentes au Sahara occidental est exactement ce que les parties ont envisagé dès le départ.

71. En ce qui concerne l’application de l’accord de pêche et du protocole de 2013 sur la terre ferme, l’article 3, paragraphe 1, sous a), ii), du protocole de 2013 prévoit qu’une partie de la contrepartie financière payée par l’Union au Royaume du Maroc et équivalente à 14 millions d’euros est versée en tant qu’appui à la politique sectorielle de la pêche au Royaume du Maroc, ce qui, selon le Conseil et la Commission, inclut des investissements en infrastructure faits sur le territoire du Sahara occidental. De plus, le chapitre X de l’annexe du protocole de 2013 prévoit qu’une partie des captures doit être débarquée dans les ports marocains, ce qui, selon le Conseil et la Commission, inclut les ports du Sahara occidental. Enfin, l’accord de pêche et le protocole de 2013 doivent, selon le Conseil et la Commission, bénéficier au peuple du Sahara occidental, ce qui constitue en soi une application sur la terre ferme de cet accord et de ce protocole.

72. En deuxième lieu, la constatation que l’accord de pêche est applicable au Sahara occidental et aux eaux y adjacentes est soutenue par sa genèse. En effet, comme le relève la Commission, l’accord de pêche tire son origine des accords de pêche conclus avec le Royaume du Maroc par le Royaume d’Espagne avant son adhésion à l’Union ( 41 ) qui visaient les eaux adjacentes au Sahara occidental en tant qu’eaux sous juridiction marocaine ( 42 ). Je relève également que les accords de pêche conclus entre l’Union et le Royaume du Maroc à partir de 1988 ont déjà donné lieu à plusieurs affaires concernant la pêche dans les eaux adjacentes au Sahara occidental ( 43 ). En ce sens, j’estime que, comme leurs prédécesseurs, l’accord de pêche et le protocole de 2013 ne font que reprendre et poursuivre les activités de pêche du Royaume d’Espagne déjà existantes dans les eaux adjacentes au Sahara occidental avant l’adhésion de cet État membre à l’Union.

73. En troisième et dernier lieu, l’article 31, paragraphe 4, de ladite convention donne une importance primordiale aux intentions des parties en précisant qu’« [u]n terme sera entendu dans un sens particulier s’il est établi que telle était l’intention des parties ». À mon avis, l’intention de l’Union et du Royaume du Maroc était que l’accord de pêche soit applicable au Sahara occidental et aux eaux y adjacentes en tant qu’eaux sous souveraineté ou juridiction marocaine. En 1976, le Royaume du Maroc a annexé la partie du Sahara occidental qui se trouve au nord de la ligne droite partant du point d’intersection de la côte atlantique avec le parallèle 24°N et se dirigeant vers le point d’intersection du parallèle 23°N avec le méridien 13°W ( 44 ), conformément à la convention relative au tracé de la frontière d’État établie entre la République islamique de Mauritanie et le Royaume du Maroc, conclue à Rabat le 14 avril 1976 ( 45 ). L’annexion du Sahara occidental par le Royaume du Maroc a été complétée en 1979 par le rattachement de la partie méridionale du Sahara occidental ( 46 ) que cette convention avait octroyée à la République islamique de Mauritanie. Le Royaume du Maroc considère ainsi que le Sahara occidental relève de sa souveraineté et que, par conséquent, les eaux y adjacentes sont couvertes par le champ d’application de l’accord de pêche et du protocole de 2013.

74. En ce qui concerne l’Union, il relève clairement des déclarations faites par plusieurs États membres au sein du Conseil lors de l’approbation du protocole de 2013 que tant celui-ci que l’accord de pêche sont applicables au Sahara occidental ( 47 ). C’était d’ailleurs la raison pour laquelle, comme l’expliquent la juridiction de renvoi et la Commission, le Parlement européen avait, dans un premier temps, bloqué la renégociation du protocole fixant les possibilités de pêche et la contrepartie financière prévues par l’accord de pêche. C’est pour cette même raison que le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède ont voté contre l’approbation de la conclusion de ce protocole, que le Royaume des Pays-Bas ( 48 ), la République de Finlande et le Royaume-Uni se sont abstenus et que la République fédérale d’Allemagne, l’Irlande ainsi que la République d’Autriche ont exprimé des réserves ( 49 ).

75. Dans ce contexte, contrairement à l’accord d’association ayant fait l’objet de l’arrêt du 21 décembre 2016, Conseil/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973), l’intention des parties me paraît manifestement établie : l’accord de pêche et le protocole de 2013 sont applicables au Sahara occidental et aux eaux y adjacentes. Il incombe donc à la Cour d’examiner si cette intention, mise en œuvre par les actes contestés, affecte leur légalité au regard de l’article 3, paragraphe 5, TUE et des règles du droit international invoquées par WSC.

2. L’invocabilité des règles du droit international afin de contester la validité des actes contestés

a) Principes généraux

76. L’argumentation de WSC vise, en substance, à mettre en cause les actes contestés sous deux aspects. En premier lieu, WSC soutient que l’Union ne peut légalement conclure avec le Royaume du Maroc des accords applicables au territoire du Sahara occidental et aux eaux y adjacentes. En second lieu, même à supposer que l’Union puisse légalement conclure pareils accords, WSC soutient que les actes contestés sont, quant à leur contenu, invalides au regard de l’article 3, paragraphe 5, TUE et du droit international. Pour les besoins de son argumentation, WSC invoque plusieurs règles du droit international, dont notamment le droit des peuples à l’autodétermination, l’article 73 de la charte des Nations unies, le principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles et le droit international humanitaire en ce que ses règles visent la conclusion des accords internationaux applicables aux territoires occupés et l’exploitation de leurs ressources naturelles. Lors de l’audience, elle a précisé qu’elle ne contestait pas la validité des actes contestés au regard du droit international de la mer.

77. Dans ce contexte, sur la base des principes énoncés dans l’arrêt du 21 décembre 2011, Air Transport Association of America e.a. (C‑366/10, EU:C:2011:864), le ministre de l’Environnement, de l’Alimentation et des Affaires rurales, la Comader, les gouvernements espagnol, français et portugais, le Conseil ainsi que la Commission contestent la possibilité de WSC d’invoquer ces règles de droit international.

78. Il convient de rappeler que, selon les points 51 à 55 de l’arrêt du 21 décembre 2011, Air Transport Association of America e.a. (C‑366/10, EU:C:2011:864), l’invocabilité des règles de droit international conventionnel est soumise aux conditions suivantes : l’Union doit être liée par celles-ci ; leur contenu doit être inconditionnel et suffisamment précis, et, enfin, leur nature et leur économie ne doivent pas s’opposer au contrôle juridictionnel de l’acte contesté.

79. Aux termes des points 101 à 103 et 107 de l’arrêt du 21 décembre 2011, Air Transport Association of America e.a. (C‑366/10, EU:C:2011:864), l’invocabilité des règles de droit international coutumier est soumise aux conditions suivantes : celles-ci doivent être susceptibles de mettre en cause la compétence de l’Union pour adopter l’acte contesté et ce dernier doit être susceptible d’affecter des droits que le justiciable tire du droit de l’Union ou de créer à son égard des obligations au regard de ce droit.

80. À mon avis, si les particuliers doivent satisfaire à certaines conditions afin de pouvoir invoquer les règles du droit international dans le cadre du contrôle juridictionnel des actes de l’Union, les principes énoncés dans cet arrêt ne sont pas automatiquement transposables à la présente affaire. En effet, ces principes visent le contrôle juridictionnel des actes unilatéraux de droit dérivé purement internes (règlements, directives, etc.) ( 50 ) alors que, comme le relève la Commission ( 51 ), la présente affaire pose la question distincte de la validité d’un accord international conclu par l’Union au travers de l’acte approuvant sa conclusion (droit dérivé conventionnel) ( 52 ).

81. À cet égard, il convient de rappeler que la qualité de membre de l’Organisation des Nations unies (ONU) est réservée aux États ( 53 ). N’étant pas membre de l’ONU, l’Union n’est pas partie au statut de la Cour internationale de justice, comme le prévoit pour les membres de l’ONU, l’article 93 de la charte des Nations unies. De plus, l’article 34 du statut de la Cour internationale de justice restreint aux seuls États la possibilité de se présenter devant elle.

82. Il s’ensuit que le contrôle de l’action extérieure de l’Union ne relève pas de la compétence d’une juridiction internationale ni même de la Cour internationale de justice. Par conséquent, même dans l’hypothèse où son action violerait les normes impératives du droit international au sens de l’article 53 de la convention de Vienne sur le droit des traités ou les obligations du droit international coutumier dites « erga omnes » ( 54 ), aucune juridiction internationale ne serait compétente pour statuer sur pareille violation.

83. Toutefois, certains accords internationaux permettent à l’Union de « se soumettre aux décisions d’une juridiction créée ou désignée en vertu de tels accords, pour ce qui concerne l’interprétation et l’application de leurs dispositions », faculté que lui reconnaît la jurisprudence de la Cour ( 55 ).

84. Tel n’est pas le cas de l’accord de pêche dont l’article 13, intitulé « Règlement des différends », prévoit que « [l]es parties contractantes se consultent en cas de différends concernant l’interprétation ou l’application du présent accord ». Dès lors qu’il n’a pas créé une juridiction, indépendante et impartiale, compétente pour résoudre les éventuels différends nés dans le cadre de l’accord de pêche, leur règlement dépend de la bonne volonté des parties, chacune d’elles pouvant donc facilement le bloquer ( 56 ).

85. Si donc la Cour est, par défaut, la seule juridiction compétente pour contrôler l’action extérieure de l’Union et vérifier que cette action contribue « au strict respect […] du droit international [et] au respect des principes de la charte des Nations unies » ( 57 ), il n’est guère étonnant qu’elle ait jugé que « l’exercice des compétences dévolues aux institutions de [l’Union] dans le domaine international ne saurait être soustrait au contrôle juridictionnel de validité » ( 58 ).

86. Dans ce contexte, si les particuliers doivent remplir certaines conditions pour pouvoir invoquer le droit international afin de contester la compatibilité d’un accord international conclu par l’Union avec l’article 3, paragraphe 5, TUE, ces conditions ne peuvent être telles qu’elles rendent en pratique impossible un contrôle juridictionnel effectif de l’action extérieure de l’Union.

87. Or, tel serait, à mon avis, le cas si les principes énoncés dans le cas de figure visé dans l’arrêt du 21 décembre 2011, Air Transport Association of America e.a. (C‑366/10, EU:C:2011:864), étaient transposés tels quels au contrôle de validité des actes contestés.

88. En effet, certaines des règles du droit international invoquées dans la présente affaire sont à la fois des règles du droit coutumier et des règles du droit conventionnel, puisqu’elles ont été codifiées dans plusieurs traités et conventions internationales, alors que d’autres règles, comme le droit à l’autodétermination, font partie du droit international général ( 59 ) et, à ce titre, ne relèvent pas exclusivement du droit international conventionnel ou coutumier dont l’invocabilité a été traitée par la Cour dans son arrêt du 21 décembre 2011, Air Transport Association of America e.a. (C‑366/10, EU:C:2011:864).

89. De plus, si c’est dans le but de ne pas exclure d’office l’invocabilité des règles du droit international coutumier que la Cour a établi des conditions d’invocabilité différentes de celles du droit international conventionnel, il serait contraire à ce même objectif, comme le proposent le ministre de l’Environnement, de l’Alimentation et des Affaires rurales, les gouvernements espagnol, français et portugais ainsi que le Conseil et la Commission, de subordonner l’invocabilité des règles du droit international général aux conditions d’invocabilité des règles du droit international coutumier, dans le cas où elles remplissent les conditions d’invocabilité énoncées pour les règles du droit international conventionnel.

90. Pareille solution exclurait d’office l’invocabilité pour les particuliers de règles, pourtant essentielles, du droit international, telles que les normes impératives du droit international général ou les obligations du droit international dites « erga omnes », et ce pour les raisons suivantes.

91. Tout d’abord, selon la première des conditions d’invocabilité des règles du droit international coutumier retenue par la Cour dans le cas où l’acte contesté est un acte de droit dérivé unilatéral purement interne, les règles invoquées doivent être susceptibles de mettre en cause la compétence de l’Union pour adopter cet acte. Je rappelle qu’était en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 21 décembre 2011, Air Transport Association of America e.a. (C‑366/10, EU:C:2011:864), ainsi que dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts cités au point 107 de cet arrêt, la compétence de l’Union pour adopter l’acte contesté, dont il était allégué qu’il produisait des effets extraterritoriaux.

92. Dans la présente affaire, personne ne conteste la compétence ( 60 ) de l’Union pour conclure l’accord de pêche et le protocole de 2013 ou d’adopter le règlement no 764/2006, la décision 2013/785 et le règlement no 1270/2013. Au contraire, WSC conteste la compatibilité de l’accord de pêche et du protocole de 2013 avec le droit primaire de l’Union ainsi que la légalité interne du règlement no 764/2006, de la décision 2013/785 et du règlement no 1270/2013. Il serait absurde de limiter le contrôle des actes contestés uniquement à la seule question de compétence de l’Union et d’exclure d’office leur contrôle matériel à l’égard des normes les plus essentielles du droit international qui sont invoquées dans la présente affaire.

93. Ensuite, l’application de la seconde condition d’invocabilité des règles du droit international coutumier dans le cadre d’une affaire comme celle en cause s’avère encore plus problématique. Selon cette condition, l’acte contesté doit être susceptible d’affecter des droits que le justiciable tire du droit de l’Union ou de créer à son égard des obligations au regard de ce droit ( 61 ).

94. En l’occurrence, les actes contestés ne confèrent des droits et des obligations qu’à l’Union et au Royaume du Maroc. En effet, je ne vois aucune disposition dans ces actes qui créerait des droits ou des obligations à l’égard des particuliers, autres que, potentiellement (mais j’en doute), les armateurs de l’Union dont les navires détiennent une licence de pêche délivrée dans le cadre de l’accord de pêche. Dès lors, à supposer même qu’une catégorie de particuliers puisse déclencher le contrôle juridictionnel des actes contestés selon cette condition, elle se composerait exclusivement de ceux qui profitent de l’accord de pêche et n’ont donc aucun intérêt à le contester en justice.

95. Enfin, pourquoi limiter le contrôle juridictionnel « au point de savoir si les institutions de l’Union, en adoptant l’acte en cause, ont commis des erreurs manifestes d’appréciation quant aux conditions d’application de ces principes » ( 62 ), lorsque ces principes revêtent « le même degré de précision qu’une disposition d’un accord international » ( 63 ) en raison de leur codification ?

96. En conclusion sur ce point, j’estime que dans le cadre du contrôle juridictionnel des accords internationaux conclus par l’Union ainsi que des actes de l’Union qui approuvent ou mettent en œuvre pareils accords, l’invocabilité des règles du droit international doit être soumise certes à certaines conditions, mais indépendamment de leur appartenance formelle à une ou plusieurs sources du droit international selon la classification faite à l’article 38, paragraphe 1, du statut de la Cour internationale de justice. Ces conditions sont celles énoncées aux points 53 à 55 de l’arrêt du 21 décembre 2011, Air Transport Association of America e.a. (C‑366/10, EU:C:2011:864), selon lesquels l’Union doit être liée par la règle invoquée, dont le contenu doit être inconditionnel et suffisamment précis et, enfin, dont la nature et l’économie ne s’opposent pas au contrôle juridictionnel de l’acte contesté.

97. C’est en référence à ces principes que j’examinerai l’invocabilité des règles du droit international invoquées par WSC qui sont pertinentes dans la présente affaire.

b) Sur l’invocabilité des règles de droit international applicables à la conclusion d’accords internationaux visant l’exploitation des ressources naturelles du Sahara occidental

98. Par les actes contestés, l’Union a conclu avec le Royaume du Maroc et mis en œuvre un accord international qui prévoit l’exploitation par l’Union des ressources halieutiques du Sahara occidental. Dans ce contexte, j’examinerai l’invocabilité des règles du droit international qui pourraient mettre en cause tant la conclusion avec le Royaume du Maroc d’un accord international applicable au Sahara occidental et aux eaux y adjacentes que l’exploitation des ressources naturelles de ce territoire. Ce faisant, je prends en compte les faits que, le Royaume du Maroc se considère le souverain du Sahara occidental, que du point de vue des institutions de l’Union, le Royaume du Maroc est la puissance administrante de facto du Sahara occidental et que pour la juridiction de renvoi et WSC, il est la puissance occupante du Sahara occidental.

1) Le droit à l’autodétermination

i) Le droit à l’autodétermination fait partie des droits de l’homme

99. D’emblée, je considère que le droit à l’autodétermination n’est pas soumis aux conditions d’invocabilité des règles du droit international parce qu’il fait partie des droits de l’homme.

100. Comme la Cour l’a jugé aux points 284 et 285 de l’arrêt du 3 septembre 2008, Kadi et Al Barakaat International Foundation/Conseil et Commission (C‑402/05 P et C‑415/05 P, EU:C:2008:461), le respect des droits de l’homme constitue une condition de la légalité des actes de l’Union et des mesures incompatibles avec le respect de ceux-ci ne sauraient être admises dans l’ordre juridique de l’Union. Ainsi, les obligations qu’impose un accord international ne sauraient avoir pour effet de porter atteinte aux principes constitutionnels des traités UE et FUE, tels que l’article 3, paragraphe 5, TUE et l’article 21 TUE, selon lesquels l’action extérieure de l’Union doit respecter les droits de l’homme. Il incombe donc à la Cour d’assurer ce respect dans le cadre du système complet de voies de recours qu’établissent les traités UE et FUE.

101. Selon une jurisprudence constante de la Cour, « les droits fondamentaux font partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour assure le respect. À cet effet, la Cour s’inspire des traditions constitutionnelles communes aux États membres ainsi que des indications fournies par les instruments internationaux concernant la protection des droits de l’homme auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré » ( 64 ).

102. Tous les États membres (et le Royaume du Maroc) sont parties au pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC) ( 65 ) et au pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) ( 66 ), signés à New York le 16 décembre 1966, dont l’articler 1er commun dispose ce qui suit : « 1. Tous les peuples ont le droit de disposer d’eux-mêmes. En vertu de ce droit, ils déterminent librement leur statut politique et assurent librement leur développement économique, social et culturel. 2. Pour atteindre leurs fins, tous les peuples peuvent disposer librement de leurs richesses et de leurs ressources naturelles, sans préjudice des obligations qui découlent de la coopération économique internationale, fondée sur le principe de l’intérêt mutuel, et du droit international. En aucun cas, un peuple ne pourra être privé de ses propres moyens de subsistance. 3. Les États parties au présent [p]acte, y compris ceux qui ont la responsabilité d’administrer des territoires non autonomes et des territoires sous tutelle, sont tenus de faciliter la réalisation du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, et de respecter ce droit, conformément aux dispositions de la [c]harte des Nations [u]nies. » ( 67 )

103. De plus, le titre VIII de l’acte final d’Helsinki de 1975, intitulé « Égalité de droits des peuples et droit des peuples à disposer d’eux-mêmes », auquel se réfère l’article 21, paragraphe 2, sous c), TUE et auquel tous les États membres sont parties, consacre le droit à l’autodétermination dans des termes presque identiques à ceux de l’article 1er commun au PIDESC et au PIDCP. Ce titre dispose ce qui suit : « Les États participants respectent l’égalité de droits des peuples et leur droit à disposer d’eux-mêmes, en agissant à tout moment conformément aux buts et aux principes de la [c]harte des Nations [u]nies et aux normes pertinentes du droit international, y compris celles qui ont trait à l’intégrité territoriale des États. En vertu du principe de l’égalité de droits des peuples et de leur droit à disposer d’eux-mêmes, tous les peuples ont toujours le droit, en toute liberté, de déterminer, lorsqu’ils le désirent et comme ils le désirent, leur statut politique interne et externe, sans ingérence extérieure, et de poursuivre à leur gré leur développement politique, économique, social et culturel. Les États participants réaffirment l’importance universelle du respect et de l’exercice effectif par les peuples de droits égaux et de leur droit à disposer d’eux-mêmes, pour le développement de relations amicales entre eux de même qu’entre tous les États ; ils rappellent également l’importance de l’élimination de toute violation de ce principe, quelque forme qu’elle prenne. »

104. Le droit à l’autodétermination est donc un droit de l’homme qui a été reconnu comme tel par plusieurs instances et instruments internationaux, ainsi que par la doctrine ( 68 ). Selon la Cour internationale de justice, les bénéficiaires de ce droit sont les peuples des territoires non autonomes au sens de l’article 73 de la charte des Nations unies et ceux qui sont soumis à la « subjugation » ( 69 ), à la domination ou à l’exploitation étrangères ( 70 ).

ii) Le droit à l’autodétermination en tant que principe du droit international général, du droit international conventionnel et obligation erga omnes

105. De toute façon, en tant que règle du droit international général ( 71 ) et obligation erga omnes ( 72 ) qui est codifiée dans plusieurs instruments internationaux conventionnels ( 73 ), le droit à l’autodétermination remplit les critères d’invocabilité énoncés au point 96 des présentes conclusions, à savoir qu’il lie l’Union, que son contenu est inconditionnel et suffisamment précis et que sa nature et son économie ne s’opposent pas au contrôle juridictionnel des actes contestés.

– L’Union est liée par le droit à l’autodétermination

106. Comme la Cour l’a jugé dans son arrêt du 21 décembre 2016, Conseil/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973), l’Union est liée par le droit à l’autodétermination qui est un droit opposable erga omnes ainsi qu’un des principes essentiels du droit international ( 74 ). À ce titre, « [il] fait partie des règles de droit international applicables dans les relations entre l’Union et le Royaume du Maroc » ( 75 ).

107. En effet, le droit à l’autodétermination est consacré à l’article 1er, paragraphe 2, de la charte des Nations unies ( 76 ). Or, l’article 3, paragraphe 5, TUE, l’article 21, paragraphe 1, TUE, l’article 21, paragraphe 2, sous b) et c), et les articles 23 TUE et 205 TFUE obligent l’Union à respecter les principes de la charte des Nations unies. La déclaration no 13 sur la politique étrangère et de sécurité commune, annexée à l’acte final de la conférence intergouvernementale qui a adopté le traité de Lisbonne, signé le 13 décembre 2007, énonce que « l’Union européenne et ses États membres demeureront liés par les dispositions de la [c]harte des Nations unies » ( 77 ).

108. En outre, le droit à l’autodétermination figure parmi les principes de l’acte final d’Helsinki auxquels se réfère l’article 21, paragraphe 2, sous c), TUE ( 78 ).

109. Enfin, comme il ressort de l’article 1er du protocole de 2013, sa mise en œuvre est soumise au respect des principes démocratiques et des droits de l’homme, ce qui inclut le respect du droit des peuples à l’autodétermination.

– Le droit à l’autodétermination est une règle du droit international qui, du point de vue de son contenu, est inconditionnelle et suffisamment précise

110. Comme la Cour l’a jugé au point 55 de l’arrêt du 21 décembre 2011, Air Transport Association of America e.a. (C‑366/10, EU:C:2011:864), « [cette] condition est remplie lorsque la disposition invoquée comporte une obligation claire et précise qui n’est subordonnée, dans son exécution ou dans ses effets, à l’intervention d’aucun acte ultérieur ».

111. Comme le démontrent les points 90, 92 et 93 de l’arrêt du 21 décembre 2016, Conseil/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973), où la Cour a appliqué ce droit au Sahara occidental et à son peuple sans émettre aucun doute sur son contenu ou sa portée, le droit à l’autodétermination remplit cette condition.

112. Le fait que la Cour internationale de justice ait jugé que la construction d’un mur par Israël dans le territoire de la Cisjordanie constituait une violation du droit du peuple palestinien à l’autodétermination parce qu’il équivaudrait à une annexion de facto ( 79 ), démontre qu’il s’agit d’un droit dont le contenu est suffisamment clair et précis pour être appliqué.

113. En effet, son contenu est suffisamment détaillé dans plusieurs instruments.

114. À cet égard, la Cour internationale de justice a fondé, dans l’article 1er, paragraphe 2, de la charte des Nations unies, l’existence d’un « droit à l’indépendance au bénéfice des peuples des territoires non autonomes et de ceux qui étaient soumis à la subjugation, à la domination ou à l’exploitation étrangères » ( 80 ).

115. Le contenu de ce droit est précisé par l’article 1er commun au PIDESC et au PIDCP ( 81 ) et les modalités de sa mise en œuvre détaillées dans plusieurs résolutions de l’Assemblée générale de l’ONU, dont notamment les résolutions 1514 (XV), 1541 (XV) et 2625 (XXV) auxquelles s’est souvent référée la Cour internationale de justice ( 82 ).

116. À cet égard, la résolution 1514 (XV) déclare ce qui suit : « 1. La sujétion des peuples à une subjugation, à une domination et à une exploitation étrangères constitue un déni des droits fondamentaux de l’homme, est contraire à la [c]harte des Nations [u]nies et compromet la cause de la paix et de la coopération mondiales. 2. Tous les peuples ont le droit de libre détermination ; en vertu de ce droit, ils déterminent librement leur statut politique et poursuivent librement leur développement économique, social et culturel. […] 4. Il sera mis fin à toute action armée et à toutes mesures de répression, de quelque sorte qu’elles soient, dirigées contre les peuples dépendants, pour permettre à ces peuples d’exercer pacifiquement et librement leur droit à l’indépendance complète, et l’intégrité de leur territoire national sera respectée. […] »

117. La résolution 1541 (XV) établit les principes qui doivent guider les puissances administrantes dans l’exercice de leurs obligations découlant de l’article 73 de la charte des Nations unies. Il convient de noter que le principe VI prévoit que le droit à l’autodétermination est considéré comme ayant été exercé quand le territoire non autonome devient État indépendant et souverain ou quand il s’associe librement à un État indépendant ou quand il s’est intégré à un État indépendant.

118. En ce qui concerne l’intégration à un État indépendant, le principe IX, sous b), prévoit que « [l]’intégration doit résulter du désir librement exprimé des populations du territoire, pleinement conscientes du changement de leur statut, la consultation se faisant selon des méthodes démocratiques et largement diffusées, impartialement appliquées et fondées sur le suffrage universel des adultes. L’[ONU] pourra, quand elle le jugera nécessaire, contrôler l’application de ces méthodes. »

119. Enfin, la résolution 2625 (XXV) contient la déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les États conformément à la charte des Nations unies. Sous son titre « Le principe de l’égalité de droits des peuples et de leur droit à disposer d’eux-mêmes », cette résolution impose à tous les États « le devoir de favoriser, conjointement avec d’autres États ou séparément, la réalisation du principe de l’égalité de droits des peuples et de leur droit à disposer d’eux-mêmes, conformément aux dispositions de la [c]harte des Nations unies ».

120. Elle impose également aux États « le devoir de s’abstenir de recourir à toute mesure de coercition qui priverait les peuples mentionnés ci-dessus dans la formulation du présent principe de leur droit à disposer d’eux-mêmes, de leur liberté et de leur indépendance ».

121. En ce qui concerne plus particulièrement les territoires non autonomes, comme le Sahara occidental, cette résolution prévoit qu’ils possèdent « un statut séparé et distinct de celui du territoire de l’État qui l’administre ; ce statut séparé et distinct en vertu de la [c]harte [des Nations unies] existe aussi longtemps que le peuple […] du territoire non autonome n’exerce pas son droit à disposer de lui-même conformément à la [c]harte et, plus particulièrement, à ses buts et principes » ( 83 ).

122. Enfin, dans ses dispositions générales, la résolution 2625 (XXV) déclare que « [l]es principes de la [c]harte qui sont inscrits dans la présente [d]éclaration constituent des principes fondamentaux du droit international, et demande en conséquence à tous les États de s’inspirer de ces principes dans leur conduite internationale et de développer leurs relations mutuelles sur la base du respect rigoureux desdits principes ».

123. Il résulte de ce qui précède que le droit à l’autodétermination n’est subordonné, dans son exécution ou dans ses effets, à l’intervention d’aucun acte ultérieur.

124. En l’occurrence, comme l’ont jugé la Cour internationale de justice et la Cour, le peuple du Sahara occidental bénéficie du droit à l’autodétermination ( 84 ).

– La nature et l’économie du droit à l’autodétermination ne s’opposent pas au contrôle juridictionnel des actes contestés

125. Au point 89 de l’arrêt du 21 décembre 2016, Conseil/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973), la Cour a jugé que « la prise en compte [du droit à l’autodétermination] s’imposait au Tribunal » dans le cadre du recours en annulation de l’accord d’association introduit par le Front Polisario. Il s’ensuit que la nature et l’économie de ce droit ne s’opposent pas au contrôle juridictionnel des actes de l’Union.

126. En effet, l’article 103 de la charte des Nations unies dispose qu’« [e]n cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations [u]nies en vertu de la présente [c]harte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront ».

127. De plus, selon la Cour internationale de justice, « le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes […] est un droit opposable erga omnes » ( 85 ). Cela implique que « de telles obligations, par leur nature même, “concernent tous les États” et, “[v]u l’importance des droits en cause, tous les États peuvent être considérés comme ayant un intérêt juridique à ce que ces droits soient protégés” » ( 86 ). En ce sens, la Cour internationale de justice a jugé que « tous les États sont dans l’obligation de ne pas reconnaître la situation illicite découlant de la [violation d’une obligation erga omnes]. Ils sont également dans l’obligation de ne pas prêter aide ou assistance au maintien de la situation créée par cette [violation]. II appartient par ailleurs à tous les États de veiller, dans le respect de la [c]harte des Nations [u]nies et du droit international, à ce qu’il soit mis fin aux entraves, résultant de la [violation], à l’exercice par le peuple [concerné, en l’occurrence le peuple palestinien] de son droit à l’autodétermination » ( 87 ).

128. Enfin, le droit à l’autodétermination est souvent cité comme norme impérative du droit international dont la violation peut entraîner la nullité d’un traité international conformément à l’article 53 de la convention de Vienne sur le droit des traités ( 88 ). Il convient de souligner que, lors de la procédure d’avis consultatif devant la Cour internationale de justice dans l’affaire du Sahara occidental, le Royaume d’Espagne a reconnu que le droit à l’autodétermination constituait en soi une norme impérative du droit international ( 89 ), alors que le Royaume du Maroc a reconnu la qualité de norme impérative au principe de décolonisation dont l’autodétermination est une modalité ( 90 ).

129. Il en découle que, loin de s’opposer à un contrôle juridictionnel, l’économie et la nature du droit à l’autodétermination imposent à la Cour de vérifier que, par les actes contestés, l’Union a respecté ce droit, n’a pas reconnu une situation illicite découlant d’une violation de ce droit et n’a pas prêté aide ou assistance au maintien de pareille situation ( 91 ).

2) Le principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles

130. Le principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles garantit le droit souverain de chaque État et de chaque peuple de disposer librement des richesses et des ressources naturelles de son territoire dans l’intérêt du développement national et du bien-être de son peuple ( 92 ). Il est un principe du droit international coutumier ( 93 ) qui en tant que tel lie l’Union.

131. Comme l’a fait observer le secrétaire général adjoint aux affaires juridiques de l’ONU, conseiller juridique, Hans Corell dans sa lettre datée du 29 janvier 2002, adressée au président du Conseil de sécurité de l’ONU, « [la] portée et [les] incidences juridiques précises [du principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles] demeurent discutables » ( 94 ).

132. En effet, son avis juridique atteste de cette difficulté puisqu’il utilise différents termes pour caractériser ce qu’est une exploitation de ressources naturelles au bénéfice du peuple du territoire non autonome. En effet, il parle d’une exploitation qui n’est pas faite « au mépris des besoins et intérêts de la population [du territoire non autonome], sans qu’elle en bénéficie » ( 95 ) ou d’une exploitation « au bénéfice des peuples [des territoires non autonomes], en leur nom, ou en consultation avec leurs représentants » ( 96 ) et conclut qu’une exploitation ne peut être entreprise « au mépris des intérêts et de la volonté du peuple [du territoire non autonome] » ( 97 ).

133. Cela étant, malgré la variation de terminologie, il est certain qu’au minimum, l’exploitation de ressources naturelles doit être faite au bénéfice du peuple du territoire non autonome, ce qui suffit à confier à ce critère du principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles un caractère suffisamment clair et précis.

134. Il est également apte à fonder un contrôle juridictionnel des actes contestés. En effet, le Parlement avait initialement bloqué l’adoption du protocole finalement conclu en 2013 en estimant qu’il ne prévoyait pas de garanties suffisantes pour assurer que l’exploitation halieutique des ressources naturelles du Sahara occidental par les navires de l’Union serait faite au bénéfice du peuple de ce territoire. De plus, le Conseil et la Commission admettent que le critère du bénéfice pour le peuple du Sahara occidental est une condition de légalité des accords, conclus entre l’Union et le Royaume du Maroc, qui visent ce territoire.

3) Les règles du droit international humanitaire applicables à la conclusion des accords internationaux visant l’exploitation des ressources naturelles du territoire occupé

135. Pour la juridiction de renvoi, WSC ainsi que l’administration fiscale et douanière et le ministre de l’Environnement, de l’Alimentation et des Affaires rurales, la présence du Royaume du Maroc au Sahara occidental est une occupation ( 98 ).

136. À cet égard, je relève que la question de savoir si le Royaume du Maroc est ou non la puissance occupante du Sahara occidental et s’il a conclu l’accord de pêche et le protocole de 2013 en cette qualité est une question d’interprétation du droit international à laquelle les conditions de son invocabilité en droit de l’Union ne s’appliquent pas.

137. Toutefois, si le Royaume du Maroc est la puissance occupante du Sahara occidental (question à laquelle je reviendrai ultérieurement ( 99 )), les règles du droit international humanitaire, codifiées dans le règlement annexé à la convention de La Haye du 18 octobre 1907 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre (ci-après le « règlement de La Haye de 1907 ») et dans la convention de Genève, du 12 août 1949, relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre (ci-après la « convention IV de Genève »), qui concernent la conclusion des accords internationaux applicables au territoire occupé (article 43 du règlement de La Haye de 1907 et article 64, second alinéa, de la convention IV de Genève) et l’exploitation des ressources naturelles de ce territoire (article 55 du règlement de La Haye de 1907), doivent être invocables.

138. En effet, ces dispositions remplissent alors les critères d’invocabilité du droit international énoncés au point 96 des présentes conclusions.

139. En premier lieu, les dispositions du règlement de La Haye de 1907 et de la convention IV de Genève constituent des principes intransgressibles et opposables erga omnes du droit international coutumier ( 100 ) et en tant que tels lient l’Union.

140. En deuxième lieu, leur contenu est suffisamment précis et inconditionnel en ce que les obligations qu’il impose aux puissances occupantes ne sont subordonnées, dans leur exécution ou dans leur effets, à l’intervention d’aucun acte ultérieur.

141. En troisième et dernier lieu, leur nature et leur économie en tant que règles intransgressibles ne s’opposent pas à un contrôle juridictionnel des actes contestés, et notamment du règlement no 764/2006, de la décision 2013/785 et du règlement no 1270/2013, en ce qu’ils approuvent et mettent en œuvre une exploitation des ressources naturelles du Sahara occidental convenue entre l’Union et le Royaume du Maroc. Or, l’Union est dans l’obligation de ne pas reconnaître la situation illicite découlant d’une violation de ces dispositions et de ne pas prêter aide ou assistance au maintien de la situation créée par cette violation ( 101 ).

142. Ayant déterminé les règles du droit international invocables, je vais maintenant examiner la compatibilité des actes contestés avec ces règles.

3. Sur la validité du règlement no 764/2006, de la décision 2013/785 et du règlement no 1270/2013 ainsi que sur la compatibilité de l’accord de pêche et du protocole de 2013 avec les règles invocables du droit international auxquelles renvoie l’article 3, paragraphe 5, TUE

a) Sur le respect, par les actes contestés, du droit du peuple du Sahara occidental à l’autodétermination ainsi que de l’obligation de ne pas reconnaître une situation illicite découlant d’une violation de ce droit et de ne pas prêter aide ou assistance au maintien de cette situation

143. Par son arrêt du 21 décembre 2016, Conseil/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973), la Cour a jugé que l’accord d’association conclu entre l’Union et le Royaume du Maroc, qui selon son libellé s’applique au « territoire du Royaume du Maroc », n’est pas applicable au territoire du Sahara occidental puisque pareille application serait incompatible avec le droit du peuple de ce territoire à l’autodétermination ainsi qu’avec les articles 29 (application territoriale des traités) et 34 (principe de l’effet relatif des traités selon lequel les traités ne doivent ni nuire ni profiter aux tiers sans leur consentement) de la convention de Vienne sur le droit des traités ( 102 ).

144. Selon le Conseil et la Commission, la présente affaire doit être distinguée de celle ayant donné lieu à l’arrêt du 21 décembre 2016, Conseil/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973) en ce que, contrairement à l’accord d’association, l’accord de pêche et le protocole de 2013 sont applicables au Sahara occidental. En effet, selon leur lecture de cet arrêt, le problème de l’accord d’association était qu’il était appliqué au Sahara occidental sans y être juridiquement applicable, du fait que pareille application serait incompatible avec le droit du peuple de ce territoire à l’autodétermination ainsi qu’avec les articles 29 (application territoriale des traités) et 34 (principe de l’effet relatif des traités selon lequel les traités ne doivent ni nuire ni profiter aux tiers sans leur consentement) de la convention de Vienne sur le droit des traités. C’est sur la base de cette argumentation que la solution envisagée par le Conseil et la Commission, afin de rendre l’application de l’accord d’association au Sahara occidental conforme à l’arrêt du 21 décembre 2016, Conseil/Front Polisario (C‑104/16 P, EU:C:2016:973), serait d’étendre son champ d’application par accord sous forme d’échange de lettres entre l’Union et le Royaume du Maroc pour couvrir expressément le Sahara occidental.

145. Je ne suis pas persuadé par cette argumentation. Si l’application au Sahara occidental d’un accord international conclu avec le Royaume du Maroc dont le champ d’application territorial ,n’inclut pas explicitement ce territoire était incompatible avec le droit du peuple de ce territoire à l’autodétermination, un accord international qui, comme l’accord de pêche et le protocole de 2013, est applicable au territoire du Sahara occidental et aux eaux y adjacentes ( 103 ) et autorise une exploitation par l’Union ( 104 ) des ressources halieutiques du Sahara occidental le serait a fortiori aussi.

146. Cet argument a fortiori me paraît suffisant pour constater une violation du droit du peuple du Sahara occidental à l’autodétermination. Par souci d’être complet, je voudrais ajouter que les actes contestés ne respectent pas le droit du peuple du Sahara occidental à l’autodétermination en ce qu’ils ne correspondent ni à une poursuite libre de son développement économique ni à une disposition libre de ses richesses et de ses ressources naturelles ( 105 ) et que, de toute façon, même s’ils ne violaient pas en eux-mêmes le droit à l’autodétermination, ils ne respecteraient pas l’obligation de l’Union de ne pas reconnaître une situation illicite découlant de la violation du droit du peuple du Sahara occidental à l’autodétermination et de ne pas prêter aide ou assistance au maintien de cette situation ( 106 ).

1) Sur l’existence d’une volonté libre du peuple du Sahara occidental de poursuivre par les actes contestés son développement économique et de disposer de ses richesses et de ses ressources naturelles

147. L’inexistence d’une pareille volonté me paraît attestée par les faits suivants ( 107 ), dont la substance a été plaidée par WSC devant la juridiction de renvoi et a été rappelée par cette dernière ( 108 ).

148. Le 20 décembre 1966, l’Assemblée générale de l’ONU a adopté la résolution 2229 (XXI) sur la question de l’Ifni et du Sahara espagnol, dans laquelle elle a « [r]éaffirm[é] le droit inaliénable d[u] peupl[e] [...] du Sahara espagnol à l’autodétermination » et a invité le Royaume d’Espagne, en sa qualité de puissance administrante, à arrêter le plus tôt possible « les modalités de l’organisation d’un référendum qui sera[it] tenu sous les auspices de l’[ONU] afin de permettre à la population autochtone du territoire d’exercer librement son droit à l’autodétermination ».

149. Le 20 août 1974, le Royaume d’Espagne a informé l’ONU qu’il se proposait d’organiser, sous les auspices de celle-ci, un référendum au Sahara occidental ( 109 ).

150. En mai 1975, malgré les difficultés rencontrées, la mission de visite de l’ONU au Sahara occidental « a été en mesure de conclure, après son séjour dans le territoire, que la majorité de la population à l’intérieur du Sahara espagnol était manifestement en faveur de l’indépendance » ( 110 ).

151. Le 16 octobre 1975, la Cour internationale de justice, à la suite d’une demande présentée par l’Assemblée générale de l’ONU dans le cadre de ses travaux relatifs à la décolonisation du Sahara occidental, a rendu un avis consultatif selon lequel, d’une part, le Sahara occidental n’était pas un territoire sans maître (terra nullius) au moment de la colonisation par le Royaume d’Espagne et, d’autre part, même si certains éléments montraient l’existence, au moment de la colonisation espagnole, de liens juridiques d’allégeance entre le sultan du Maroc et certaines des tribus vivant sur le territoire du Sahara occidental, ils n’établissaient l’existence d’aucun lien de souveraineté territoriale entre le territoire du Sahara occidental et le Royaume du Maroc ( 111 ). La Cour n’a donc pas constaté l’existence de liens juridiques de nature à modifier l’application de la résolution 1514 (XV) de l’Assemblée générale de l’ONU quant à la décolonisation du Sahara occidental et en particulier l’application du principe d’autodétermination grâce à l’expression libre et authentique de la volonté des populations du territoire ( 112 ).

152. Dans un discours prononcé le jour de la publication dudit avis consultatif, « le roi du Maroc a considéré que “le monde entier a[vait] reconnu que le Sahara [occidental] était en [la] possession” du Royaume du Maroc et qu’il lui “incomb[ait] de récupérer pacifiquement ce territoire” », en appelant, à cette fin, à l’organisation d’une marche qui a réuni 350000 personnes, dite « marche verte » ( 113 ).

153. Saisi par le Royaume d’Espagne, le Conseil de sécurité de l’ONU a demandé au secrétaire général de l’ONU, K. Waldheim, d’établir un rapport sur les résultats de ses consultations avec les parties concernées, dont notamment le Royaume du Maroc ( 114 ).

154. La thèse de ce dernier, décrite dans ce rapport, était qu’un referendum n’était pas nécessaire parce que la Cour internationale de justice avait reconnu les liens historiques d’allégeance entre le sultan du Maroc et les tribus vivant traditionnellement sur le territoire du Sahara occidental et que, de toute façon, « les populations du territoire avaient déjà exercé en fait leur droit à l’autodétermination et s’étaient déclarées en faveur du retour du territoire au Maroc », la preuve la plus récente étant « le serment d’allégeance au roi du Maroc prononcé au nom des tribus sahraouies par [M. Khatri Ould Said a Ould El Jomaini], président de la Djemââ [ ( 115 )] » au cours d’une cérémonie ayant eu lieu le 4 novembre 1975 au palais d’Agadir ( 116 ).

155. Suite aux protestations du Royaume d’Espagne contre la marche verte, le Conseil de sécurité de l’ONU a adopté, le 6 novembre 1975, la résolution 380 (1975) sur le Sahara occidental, dans laquelle il a « [d]éplor[é] l’exécution de la marche » annoncée et a « [d]emand[é] au [Royaume du] Maroc de retirer immédiatement du territoire du Sahara occidental tous les participants à [cette] marche ». Le Royaume du Maroc s’est conformé à cette demande quelques jours plus tard.

156. Pendant la crise provoquée par la marche verte, le Royaume d’Espagne, le Royaume du Maroc et la République islamique de Mauritanie se sont engagés dans des négociations trilatérales qui ont abouti, le 14 novembre 1975, à la déclaration de principes de l’Espagne, du Maroc et de la Mauritanie au sujet du Sahara occidental ( 117 ) (ci-après l’« accord de Madrid »). Aux termes de cet accord, « l’Espagne procédera[it] immédiatement à l’instauration d’une administration temporaire dans le territoire [du Sahara occidental], à laquelle participeront le Maroc et la Mauritanie en collaboration avec la Djemââ, et à laquelle ser[aient] transmis les responsabilités et les pouvoirs [qu’elle avait sur ce territoire en qualité de puissance administrante] », ce qui a été fait.

157. Ledit accord prévoyait également que « [l]a présence espagnole prendra[it] définitivement fin avant le 28 février 1976 » et que « [l]’opinion de la population sahraouie, exprimée par l’intermédiaire de la Djemââ, sera[it] respectée ».

158. Par la suite, il est apparu que ledit accord était accompagné par une série d’accords entre ces trois pays, formellement nommés « actes de conversations », visant à régler certains aspects économiques du transfert de l’administration du Sahara occidental, dont notamment les droits de pêche dans les eaux adjacentes à ce territoire ( 118 ). L’existence de ces accords ainsi que le fait qu’ils visaient la pêche ont été confirmés par le ministre des Affaires étrangères du Royaume d’Espagne, M. Oreja Aguirre, lors du débat parlementaire sur la ratification de l’accord de pêche entre le Royaume d’Espagne et le Royaume du Maroc de 1977 ( 119 ). Selon lui, il s’agissait de « lignes de conduite [ou] de directives » ( 120 ).

159. L’existence d’un accord sur les droits de pêche dans les eaux adjacentes au Sahara occidental ainsi que le fait que son existence n’ait pas été communiquée au secrétaire général de l’ONU sont également confirmés par les câbles diplomatiques du secrétaire d’État des États-Unis ( 121 ).

160. Le 28 novembre 1975, 67 membres de la Djemââ, dont son vice-président, réunis à El Guelta Zemmur (Sahara occidental) ont unanimement déclaré que la Djemââ, n’étant pas élue démocratiquement par le peuple du Sahara occidental, ne pourrait décider de son autodétermination. Ils ont unanimement décidé sa dissolution définitive ( 122 ).

161. Le 10 décembre 1975, l’Assemblée générale de l’ONU a fait voter deux résolutions sur la question du Sahara occidental dont le contenu n’est pas identique ( 123 ), parce qu’il n’y avait pas de consensus sur les conséquences à déduire de l’accord de Madrid. En ce sens, la résolution 3458 A (XXX) ne fait aucune référence à cet accord et se réfère au Royaume d’Espagne « en tant que [p]uissance administrante » du Sahara occidental ( 124 ), alors que la résolution 3458 B (XXX) « prend acte » ( 125 ) de cet accord et ne se réfère pas à une puissance administrante mais aux « parties à l’accord de Madrid du 14 novembre 1975 » ( 126 ) et à « l’administration intérimaire » ( 127 ).

162. Il convient toutefois de noter que parmi les 144 États participants à la 2435e séance plénière de l’Assemblée générale, 88 ont voté pour la résolution 3458 A (XXX), aucun contre, 41 se sont abstenus et 15 n’ont pas voté. Les États membres actuels de l’Union ont voté pour cette résolution, à l’exception de la République portugaise et du Royaume d’Espagne qui se sont abstenus ainsi que de la République de Malte qui n’a pas voté. Le Royaume du Maroc n’a pas voté non plus.

163. Plus contestée, la résolution 3458 B (XXX) n’a été approuvée que par 56 États, alors que 42 États ont voté contre, 34 se sont abstenus et 12 n’ont pas voté. Seuls 11 des États membres actuels de l’Union ont voté pour cette résolution ( 128 ), 10 ont voté contre ( 129 ), 6 se sont abstenus ( 130 ) et un n’a pas voté ( 131 ). Le Royaume du Maroc a voté pour.

164. Malgré leurs divergences, les deux résolutions « réaffirme[nt] le droit inaliénable du peuple du Sahara [occidental] à l’autodétermination » ( 132 ) conformément à la résolution 1514 (XV) de l’Assemblée générale de l’ONU et elles convergent sur le fait que ce droit doit être exercé de façon libre ( 133 ).

165. De plus, la résolution 3458 A (XXX) prévoit que le droit à l’autodétermination doit être exercé « sous la supervision de l’[ONU] » et « [p]rie le [s]ecrétaire général, agissant en consultation avec le [g]ouvernement espagnol, en tant que [p]uissance administrante, […] de prendre les dispositions nécessaires à la supervision de l’acte d’autodétermination » ( 134 ).

166. Dans le même esprit, la résolution 3458 B (XXX) prévoit l’exercice par le peuple du Sahara occidental de son droit à l’autodétermination « au moyen d’une consultation libre organisée avec le concours d’un représentant de l’[ONU] désigné par le [s]ecrétaire général » ( 135 ).

167. Dès la fin de 1975, le Royaume d’Espagne a entamé le retrait de son administration du Sahara occidental. Tandis que les troupes espagnoles se retiraient, les forces marocaines et mauritaniennes pénétraient le territoire du Sahara occidental. En certains endroits, il y a eu affrontement armé entre leurs forces et celles du Front populaire pour la libération de la saguia-el-hamra et du rio de oro (Front Polisario) ( 136 ).

168. Lors d’une conférence de presse en février 1976, M. Olof Rydbeck, ambassadeur suédois auprès de l’ONU et envoyé spécial du secrétaire général de l’ONU pour le Sahara occidental, a déclaré que « telle qu’elle [était], la situation militaire [au Sahara occidental] rend[ait] une consultation utile des Sahraouis très difficile, voire impossible » ( 137 ).

169. Par son mémorandum du 25 février 1976 adressé au secrétaire général de l’ONU, le Royaume d’Espagne l’a informé qu’il avait décidé de mettre définitivement fin à sa présence au Sahara occidental le lendemain (26 février 1976) et qu’une séance de la Djemââ avait été convoquée pour ce jour au cours de laquelle le gouverneur espagnol, agissant en qualité de membre de l’administration provisoire, informerait celle-ci de cette décision ( 138 ).

170. Le 26 février 1976, le Royaume d’Espagne a mis définitivement fin à sa présence sur le territoire du Sahara occidental et par sa lettre datée de ce jour adressée au secrétaire général de l’ONU s’est déclaré « dégagé[] de toute responsabilité de caractère international en ce qui concerne l’administration [du Sahara occidental] en cessant de participer à l’administration provisoire qui y a été mise en place » ( 139 ) et a affirmé que « [l]a décolonisation du Sahara occidental sera achevée lorsque la population sahraouie aura pu faire connaître ses vues de manière valable » ( 140 ).

171. Le même jour, malgré sa dissolution décidée par 67 de ses membres, la Djemââ a approuvé « [la] réintégration [du Sahara occidental] au Maroc et à la Mauritanie » et a « exprim[é] ainsi l’opinion unanime des populations sahraouies et de toutes les tribus dont elle est l’émanation et le représentant authentique et légitime » ( 141 ). Du point de vue du Royaume du Maroc, cette décision est la concrétisation de la disposition de l’accord de Madrid selon laquelle « [l]’opinion de la population sahraouie, exprimée par l’intermédiaire de la Djemââ, sera respectée ».

172. En ce qui concerne cette réunion de la Djemââ, ni le Royaume d’Espagne ni l’ONU ne l’ont reconnue comme l’exercice du droit du peuple du Sahara occidental à l’autodétermination, conforme aux résolutions 3458 A et B (XXX) de l’Assemblée générale de l’ONU ( 142 ).

173. Selon le mémorandum daté du 25 février 1975 que le Royaume d’Espagne a adressé au secrétaire général de l’ONU, « cette séance ne [tiendra] pas lieu de consultation populaire telle que celle-ci est prévue dans les accords de Madrid du 14 novembre 1975 et dans la résolution 3458 B (XXX) de l’Assemblée générale, à moins que les conditions nécessaires ne soient remplies, y compris, en particulier, la présence d’un représentant de l’[ONU] nommé par [le secrétaire général] conformément au paragraphe 4 de la résolution susmentionnée » ( 143 ).

174. Dans sa réponse au mémorandum du 25 février 1975 du Royaume d’Espagne, le secrétaire général de l’ONU a rappelé les paragraphes 7 et 8 de la résolution 3458 A (XXX) ainsi que le paragraphe 4 de la résolution 3458 B (XXX) et a conclu comme suit : « Il apparaît, d’après les paragraphes cités ci-dessus, que ni le [g]ouvernement espagnol, en sa qualité de [p]uissance administrante, ni l’administration intérimaire, dont [le Royaume d’]Espagne est membre, n’ont pris les mesures nécessaires pour assurer aux populations du Sahara occidental l’exercice du droit à l’autodétermination. En conséquence, même si le temps l’avait permis et si les éclaircissements nécessaires avaient été fournis concernant la réunion de la Djemââ dont vous m’avez fait savoir hier que votre gouvernement n’était pas informé, la présence à cette réunion d’un représentant de l’[ONU] nommé par moi ne constituerait pas en soi une application des résolutions de l’Assemblée générale mentionnées ci-dessus » ( 144 ).

175. Le 14 avril 1976, le Royaume du Maroc a conclu avec la République islamique de Mauritanie un traité de partition du territoire du Sahara occidental ( 145 ) et a formellement annexé les provinces qui lui ont été attribuées par ce traité ( 146 ).

176. Un conflit armé avait entre-temps éclaté dans cette région entre le Royaume du Maroc, la République islamique de Mauritanie et le Front Polisario.

177. En mai 1979, la République islamique de Mauritanie a informé le secrétaire général de l’ONU qu’elle était disposée à appliquer les dispositions des résolutions 3458 A (XXX) et 3458 B (XXX) de l’Assemblée générale de l’ONU et à étudier les voies et les moyens de parvenir à l’exercice du droit à l’autodétermination au Sahara occidental ( 147 ). Toutefois, « [d]epuis juillet 1978, le [g]ouvernem