CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

présentées le 2 juin 2009 ( 1 )

Affaire C-196/08

Acoset SpA

contre

Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa e.a.

«Articles 43 CE, 49 CE et 86 CE — Passation de marchés publics — Attribution du service des eaux à une société à capital mixte — Procédure concurrentielle — Désignation du partenaire privé chargé de l’exploitation du service — Attribution en dehors des règles de passation des marchés publics»

I — Introduction

1. La demande de décision préjudicielle du Tribunale amministrativo regionale della Sicilia (Italie) donne à la Cour l’occasion d’analyser le régime juridique des mécanismes de «partenariat public-privé» ( 2 ), dans la gestion des services publics, et sa compatibilité avec les articles 43 CE, 49 CE et 86 CE.

2. L’attribution directe de telles prestations à une société d’économie mixte est contraire au droit communautaire si elle aboutit à tourner les mécanismes des directives sur les marchés publics. Le reproche s’adresse à la concession de services, car elle enfreint les articles 43 CE et 49 CE ainsi que les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence ( 3 ), sauf recours, dans une mesure raisonnable, à des moyens propres ( 4 ).

3. La présente affaire se distingue des adjudications censurées par la Cour jusqu’ici par le fait que, si le juge italien évoque l’attribution immédiate de la gestion intégrée du service des eaux à une entité associant intérêts publics et intérêts privés, il souligne également le recours préalable à un appel d’offres, dont la fonction traditionnelle semble néanmoins avoir été modifiée.

4. En effet, le choix de l’attributaire ou du concessionnaire s’est converti en une méthode pour désigner l’associé privé de la société commerciale attributaire du marché ou de la concession et cette désignation implique l’exécution du service en plus de la dépense qu’elle entraîne.

5. À la différence de l’arrêt Commission/Autriche ( 5 ), où la Cour a constaté une construction artificielle comprenant «plusieurs phases distinctes» et a déclaré illégale l’adjudication à une société d’économie mixte d’un marché travesti en opération ‘in house’ ( 6 ), la mise en concurrence joue un rôle en l’espèce, sous une forme inédite et dans une procédure qui n’est pas dépourvue d’une certaine austérité puisque un seul acte suffit à créer la société, à lui assigner une tâche et à fixer les critères pour associer le partenaire industriel privé. Que demander de plus?

6. La question est de savoir si cet expédient est conforme aux exigences du droit communautaire ( 7 ).

II — Les textes applicables

A — Le droit communautaire

1. Le traité de Rome

7. L’article 43 CE dispose: «Dans le cadre des dispositions visées ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites. […] La liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises, et notamment de sociétés au sens de l’article 48, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux.»

8. L’article 46 CE dispose: «1. Les prescriptions du présent chapitre et les mesures prises en vertu de celles-ci ne préjugent pas l’applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant un régime spécial pour les ressortissants étrangers, et justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique. 2. Le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l’article 251, arrête des directives pour la coordination des dispositions précitées.»

9. L’article 49, premier alinéa, CE dispose: «Dans le cadre des dispositions visées ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation.»

10. L’article 86, paragraphe 1, CE exhorte les États membres à ne pas édicter ni maintenir «[…] en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, […] aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues à l’article 12 et aux articles 81 à 89 inclus.»

2. Les directives sur les marchés publics

a) Les secteurs traditionnels

11. La multiplicité des normes sur des aspects comme les critères pour évaluer le sélection en fonction de l’objet du marché ou comme la réduction progressive de la marge de discrétion laissée à l’entité adjudicatrice appelait une réforme qui, après quelques timides tentatives ( 8 ), a résulté de la codification réalisée par la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ( 9 ).

12. Cependant, les règles sur l’attribution de marchés sont tenues au respect des principes du traité de Rome et, en particulier, des principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d’établissement, de la libre prestation de services et des principes plus généraux d’égalité de traitement, de non-discrimination, de reconnaissance mutuelle, de proportionnalité et de transparence.

13. Pour garantir la pleine efficacité de ces principes et l’ouverture à la concurrence, il convenait, dans les marchés publics d’un montant supérieur à un certain seuil, «d’élaborer des dispositions en matière de coordination communautaire des procédures nationales de passation de ces marchés qui soient fondées sur ces principes […]» (deuxième considérant de la directive 2004/18).

14. Dans l’intérêt de la sécurité juridique, l’article 1er de la directive 2004/18 fournit une batterie de définitions, parmi lesquelles — pour tracer la fine ligne de démarcation entre le marché et la concession — je souligne pour le moment les suivantes: — les marchés publics: «[…] contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive»; — la concession de travaux publics: «[…] contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de travaux, à l’exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix»; — la concession de services: «[…] contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de services, à l’exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter le service, soit dans ce droit assorti d’un prix».

b) Les secteurs exclus

15. Compte tenu de la spécificité des marchés de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, le régime général ne pouvait leur être appliqué sans tenir compte de leurs particularités.

16. Cette prise en compte est venue de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux ( 10 ), qui repose sur des principes identiques à ceux évoqués ci-dessus ( 11 ), bien qu’avec un esprit différent de celui qui inspire la directive 2004/18, puisque l’élément décisif réside non pas dans l’entité qui propose le marché, mais dans la nature de l’activité concernée par celui-ci ( 12 ).

17. La directive 2004/17 s’occupe des marchés de fournitures, de travaux et de services [article 1er, paragraphe 2, sous b), c) et d)], qu’elle oppose aux concessions [article 1er, paragraphe 3, sous a) et b)], et elle proclame son applicabilité à «la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable» [article 4, paragraphe 1, sous a)] ainsi qu’à «l’alimentation de ces réseaux en eau potable» [article 4, paragraphe 1, sous b)].

B — Le droit italien

18. L’article 113, paragraphe 5, du décret législatif no 267, du 18 août 2000, portant consolidation des textes de loi relatifs à l’organisation des collectivités territoriales (ci-après le décret législatif no 267/2000) ( 13 ), offre — dans sa version applicable ratione temporis ( 14 ) — à ces collectivités ( 15 ) trois modalités de gestion de leurs services publics, selon que l’attribution est faite à: «[…] a) des sociétés de capitaux sélectionnées par le biais de procédures d’appel d’offres public; b) des sociétés à capital mixte dans lesquelles l’associé privé est sélectionné au moyen de procédures d’appel d’offres public garantissant le respect des réglementations nationales et communautaires en matière de concurrence, conformément aux lignes directrices arrêtées par les autorités compétentes dans des mesures ou circulaires spécifiques; c) des sociétés à capital entièrement public à condition que la ou les collectivités publiques détentrices du capital social exercent sur la société un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services et que cette société réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la contrôlent.»

19. La point a) répond à la démarche contractuelle, le point c) couvre les opérations faites en régie ou dans le cadre d’un marché «‘in house’» ( 16 ), tandis que le point b) se place de plain-pied sur le terrain glissant du «partenariat public-privé».

III — Les faits du litige au principal et la question préjudicielle

20. Par convention de coopération du 10 juillet 2002, la Provincia Regionale di Ragusa et ses municipalités ont créé l’«Ambito Territoriale Ottimale» (ci-après l’«ATO») des eaux, auquel a été confié le soin d’organiser le «service intégré des eaux».

21. Le 26 mars 2004, la Conferenza dei Sindaci e del Presidente (conférence des maires et du président — ci-après: la conférence) della Provincia Regionale di Ragusa ( 17 ) a confié la gestion du service intégré des eaux à une «société d’économie mixte à capital public majoritaire», au sens de l’article 113, paragraphe 5, sous b), du décret législatif no 267/2000; le , elle a approuvé le projet d’acte de constitution de la société anonyme et le projet de statuts, qui accordaient un mandat exclusif à la société commerciale.

22. Un avis de marché a été publié au Journal officiel de l’Union européenne (JO S 195) en vue de la sélection d’une entreprise privée associée minoritaire, à laquelle seraient confiées l’exploitation du service et l’exécution des travaux correspondants.

23. Trois groupements temporaires d’entreprises ont participé à la procédure, à savoir Saceccav Depurazioni Sacede SpA, Acoset SpA et Aqualia SpA.

24. La commission d’adjudication a exclu Aqualia SpA et a admis les autres; mais, après qu’elle les eut invitées à déclarer si leur intérêt persistait, seule Acoset SpA a donné une réponse positive.

25. Néanmoins, le 26 février 2007, des démarches ont été entamées en vue de l’annulation de la procédure, dont on craignait qu’elle ne soit contraire au droit communautaire. À la fin, la conférence des maires et du président de la province l’a annulée par décision du , qui a en outre choisi le consortium ( 18 ) comme mode de gestion du service.

26. Dans un recours introduit contre cet acte administratif et contre ceux auxquels il se rattachait, Acoset SpA a fait valoir son droit à l’attribution du contrat ou à des dommages et intérêts et a demandé à titre conservatoire la suspension des décisions attaquées.

27. Dans cette situation, la juridiction de renvoi a saisi la Cour de justice de la question suivante: «Un modèle de société d’économie mixte constituée spécialement pour la fourniture d’un service public déterminé à caractère industriel et avec un objet social unique, qui est directement attributaire du service en question, dans laquelle l’associé privé de nature ‘industrielle’ et ‘opérationnelle’ est sélectionné au moyen d’une procédure concurrentielle, après vérification tant des conditions financières et techniques que des conditions véritablement opérationnelles et de gestion se rapportant au service à assurer et aux prestations spécifiques à fournir, est-il conforme au droit communautaire, et en particulier aux obligations de transparence et de libre concurrence visées aux articles 43, 49 et 86 du traité?»

IV — La procédure devant la Cour

28. La demande de décision préjudicielle a été inscrite au registre du greffe de la Cour le 14 mai 2008.

29. Dans leurs observations écrites la conférence des maires et du président de la province et la municipalité de Vittoria demandent que la procédure de marché soit déclarée incompatible avec le droit communautaire parce que, en dépit de l’appel ouvert à la concurrence pour la détermination de l’associé privé, le service a été attribué directement à la société d’économie mixte. Les municipalités de Comiso et de Modica demandent une décision préliminaire sur les conséquences de l’absence d’intérêt à agir d’Acoset SpA, puisque la procédure de marché a été annulée.

30. Acoset SpA, la Commission et les gouvernements italien, autrichien et polonais soutiennent en revanche que les articles 43 CE, 49 CE et 86 CE ne s’opposent pas à cette attribution, dès lors que les garanties de droit communautaire sont respectées.

31. Au cours de l’audience du 2 avril 2008, des observations orales ont été présentées par les mandataires d’Acoset SpA, du gouvernement italien et de la Commission.

V — Sur la recevabilité

A — Une réflexion liminaire

32. Bien que nul n’ait évoqué le problème, je tiens à dissiper les doutes sur la portée communautaire de la question préjudicielle, afin de parer au soupçon qu’il puisse s’agir d’une situation purement interne à un seul État membre, dans la mesure où les entreprises impliquées sont toutes domiciliées en Italie.

33. On ne peut écarter l’hypothèse que, du fait de leur importance, les services litigieux attirent l’attention d’une société établie dans un autre État membre, ce qui constitue un lien avec la Communauté (arrêt du 25 avril 1996, Commission/Belgique ( 19 ), et arrêt Parking Brixen, précité), renforcé par l’interprétation des principes et des normes du traité.

34. En outre, même si, comme je vais le détailler, les PPP n’ont pas été harmonisés, il convient d’examiner la réglementation homogène relative aux marchés publics et de la comparer à la concession, ne serait-ce que pour découvrir la nature des services et de la gestion que recouvre chaque cas de figure.

B — Le caractère incomplet de la demande préjudicielle

35. Le gouvernement autrichien soutient que, si elle est compréhensible et susceptible de faire l’objet d’une réponse, la demande d’interprétation n’a toutefois pas la clarté requise pour être utile dans la procédure au principal, parce qu’elle n’informe pas sur la spécificité de la prestation, le contenu de l’appel d’offres ou l’ampleur de la vérification préalable des conditions à remplir.

36. La nécessité de parvenir à une interprétation du droit communautaire qui soit utile pour le juge national et qui, en même temps, permette aux intervenants dans la procédure préjudicielle de présenter leurs observations ( 20 ) exige de définir le cadre factuel et réglementaire dans lequel les questions s’insèrent ou, à tout le moins, de connaître les hypothèses factuelles sur lesquelles elles sont fondées ( 21 ).

37. La Cour a déclaré que le refus de statuer sur une question préjudicielle ne se justifie que si l’interprétation sollicitée n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal ou lorsque le problème est de nature hypothétique ( 22 ).

38. Comme la décision de renvoi fournit un minimum d’explications sur les rapports entre l’article 113, paragraphe 5, du décret législatif no 267/2000 et la procédure de marché lancée au titre de cette disposition ainsi que les normes et principes communautaires de référence, la Cour est tenue de répondre ( 23 ), faute de motif qui lui permettrait de s’y soustraire ad limine.

C — La qualité pour agir d’Acoset SpA

39. La conférence et les municipalités de Comiso et de Modica font valoir l’absence d’intérêt à agir d’Acoset SpA dans la présente procédure préjudicielle, puisque son seul but serait d’attaquer l’annulation de la procédure de sélection de l’associé privé.

40. Cette allégation est dépourvue de fondement et doit être rejetée sans ambages.

41. Il résulte de l’article 234 CE que la décision de soulever une question préjudicielle ( 24 ) incombe exclusivement au juge national et non aux parties au procès, qui peuvent néanmoins être entendues à ce sujet ( 25 ). Pour que la Cour admette une partie à intervenir dans une procédure préjudicielle, il suffit qu’elle soit partie à la procédure au principal, ce qui est certainement le cas d’Acoset SpA ( 26 ).

VI — Analyse de la question préjudicielle au fond

A — Vers un concept autonome du «partenariat public-privé»

1. Les perspectives nationales

42. Les activités économiques et de gestion des pouvoirs publics ont connu une profonde transformation tout au long du siècle dernier. Partant d’un libéralisme abstentionniste, avec pour seul dessein le maintien de l’ordre public par des mesures de police traditionnelle, comme les injonctions et les interdictions, les pouvoirs publics sont devenus des prestataires de services au bénéfice des administrés ( 27 ), au point de faire naître une conception assistancielle de l’État, issue de la solidarité ( 28 ).

43. Au fil de cette évolution, le modèle classique du service public a perdu le sens qu’il avait traditionnellement, car le degré de perméabilité entre l’administration et les citoyens ne permet plus d’isoler leurs fonctions réciproques dans des compartiments étanches.

44. Même si l’action de l’administration va dans le sens de l’intérêt général, les manières de satisfaire ce dernier sont multiples et il faut souligner celles qui, en permettant aux particuliers d’exercer des activités à caractère public, comportent une dose évidente de coopération ( 29 ).

45. Parmi les manifestations de cette convergence, une position spécifique est occupée par ce qu’il est convenu d’appeler la gestion indirecte des services publics ou les marchés, toutes deux formules qui plongent leurs racines dans l’histoire du droit.

46. Ainsi, quand une entreprise privée assume la responsabilité d’une fourniture et, motivée par le gain, risque son patrimoine pour assurer sa régularité et son bon fonctionnement, il s’établit une relation étroite avec l’argent public. Il en va de même lorsque, consciente de ses limitations techniques et économiques, l’administration trouve dans le soumissionnaire le moyen d’exécuter un ouvrage ou de fournir un service.

47. Le capital privé se comporte comme un intermédiaire entre l’organe titulaire de l’activité ou du service et ses bénéficiaires de sorte que, sans préjudice des nuances propres à chaque cas particulier, ces activités ou services sont marqués par l’archétype d’un travail partagé, qui en régit tous les aspects.

48. En outre, indépendamment des marchés et des concessions, il n’y a pour l’administration rien d’étrange ni d’innovant dans l’association de sujets privés à la réalisation de fonctions publiques sans que ces sujets s’intègrent pour autant dans la structure de ladite administration ( 30 ).

49. Partant, pour faire du «partenariat public-privé» une catégorie autonome, il fallait partir de l’ensemble des influences réciproques imprégnant certaines institutions juridiques.

50. Les échos de son origine anglo-saxonne se perçoivent dans les débats sur le «New Public Management», véritable bouillon de culture des PPP, qui a ouvert les portes de l’administration aux critères de gestion d’entreprise, qui requièrent un apport économique privé («Private Finance Initiative»).

51. Mais, ensuite, la méthodologie diffère puisque, si certains droits nationaux ont lancé des modèles de «contrat de partenariat» ( 31 ), d’autres ont maintenu ces instruments dans la plus totale atypicité ( 32 ).

2. Un panorama communautaire fragmenté

52. Si le droit communautaire aspire à harmoniser les ordres juridiques nationaux dans le domaine des marchés publics, son élan se bloque toutefois devant le «phénomène» des PPP ( 33 ).

53. Mais la multiplication des PPP dans le secteur public national pousse les États membres à promouvoir l’adoption d’une réglementation au sein de la Communauté, car les avantages de ces partenariats ne sont pas passés inaperçus.

54. Outre qu’ils peuvent servir à pallier les effets des restrictions budgétaires, ces instruments favorisent le financement privé et l’exploitation des connaissances des entreprises étrangères à la vie publique, en réponse au changement de cap que les vents de la libéralisation imposent à l’État, qui est passé du rôle d’opérateur direct à celui de modérateur des comportements, dont il est le dernier garant quand ils affectent l’intérêt général.

55. Dans un contexte où ces comportements ne sont soumis à aucun régime spécifique contraignant, l’incertitude juridique touche surtout la participation et les moyens d’intégration des partenaires privés dans ces contrepoids économiques.

56. C’est ainsi qu’est apparue la nécessité de tracer des lignes d’interprétation pour adapter ces pratiques aux principes du traité CE, ce qui a été fait par la Communication interprétative ( 34 ) de la Commission du 5 février 2008, concernant l’application du droit communautaire des marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé institutionnalisés ( 35 ).

57. Selon moi, l’absence d’harmonisation ( 36 ) communautaire exclut d’ériger les PPP en véritables contrats, ce qui n’empêche pas d’accepter que ces formes nouvelles de coopération s’inscrivent dans le prolongement d’accords ayant valeur de contrat ou se rapprochant des caractéristiques d’une concession.

58. Une réglementation intégrale éviterait certains inconvénients et orienterait les autorités publiques et les entités privées, que la confusion actuelle dissuade souvent — au détriment des infrastructures et des services publics — de créer un PPP (ce que la Communication reconnaît d’ailleurs) ( 37 ) par crainte d’enfreindre le régime voulu par l’Union européenne.

59. Cette lacune entache de relativisme les tentatives de classifier l’activité de l’administration en actions de contrôle, de promotion et de service public ( 38 ), ce à quoi il faut ajouter que, dans une Communauté juridique globalisée, chacun de ces éléments reflète des perceptions variables en fonction des pays.

60. Spécifiquement, l’hétérogénéité se manifeste avec vigueur dans le service public ( 39 ), tant il est vrai que, si dans certains systèmes cette notion forme la pierre angulaire de l’ordre administratif ( 40 ), dans d’autres elle ne soutient pas l’échafaudage constitué par le régime administratif et même la réservation de certaines activités à des entités publiques («publicatio») ne joue pas le premier rôle ( 41 ).

61. C’est là, selon moi, l’une des causes de la dispersion dans la constellation des PPP, qui doivent faire face à un problème plus sérieux encore: le législateur communautaire a harmonisé les marchés publics, mais non l’enchevêtrement des concessions ( 42 ) ni celui des services publics, de sorte que, ces catégories étant latentes dans un grand nombre de PPP, l’absence de réglementation en la matière n’est pas fortuite.

B — Un catalogage des PPP

62. En dépit de l’absence de définition du concept, le Livre vert a proposé une classification fondée sur la constatation empirique que deux grands modèles embrassent la diversité des PPP dans les États membres, selon que la coopération se base sur des liens exclusivement conventionnels (PPP contractuels) ou se matérialise dans une entité (PPP institutionnalisé, également dénommé «PPPI»).

63. Cette dualité transparaît dans la communication de la Commission, dont l’objet se limite au deuxième groupe, peut-être parce que la multiplicité des formes de PPP conventionnel, due à une autonomie de la volonté sans aucun doute amplifiée, se prête moins bien à une systématisation ( 43 ).

64. Dans les PPPI, les tâches respectives de l’associé public et du partenaire privé s’organisent au sein d’une entité ayant une personnalité juridique distincte, par laquelle les associés veillent à l’exécution d’un ouvrage ou à la prestation d’un service au bénéfice de la collectivité.

65. Contrairement à certains types de conventions dans lesquelles il s’établit un lien direct entre l’usager final et l’associé privé qui fournit le service au lieu de l’administration, dans le cadre des PPPI, c’est la société commerciale qui, en qualité d’attributaire ou de concessionnaire, établit la relation «officielle» avec le destinataire, même si «matériellement» l’activité est exercée par l’associé privé. Cela explique d’ailleurs que le représentant d’Acoset SpA ait précisé à l’audience qu’en réalité l’associé privé fournit ses services à l’entité d’économie mixte.

66. En plus des avantages décrits, les PPPI favorisent la concentration entre les mains du partenaire public d’un pouvoir de contrôle relativement élevé sur le déroulement des opérations, grâce à sa présence dans l’actionnariat et dans les organes de décision.

67. L’ensemble des cas particuliers indique en substance une double voie pour former un PPPI: créer l’entité ou modifier le capital d’une entité existante qui, si elle est intégralement publique, tombera pour partie entre les mains de personnes privées. Bien évidemment, la bonne compréhension de cette seconde voie exige que la présence du secteur privé se manifeste avant ou en même temps que l’attribution, mais non après ( 44 ).

68. L’article 113, paragraphe 5, sous b), du décret législatif no 267/2000 montre qu’il s’agit ici d’un PPPI du modèle évoqué en premier lieu, puisqu’il s’agit de la création d’une société de capital mixte, dont le partenaire privé assume la gestion intégrale du service municipal de l’eau ( 45 ), après un appel d’offres public sur la base duquel il aura été sélectionné.

69. Enfin, comme ils peuvent recourir à la forme du marché public ou à celle de la concession, il est également possible de distinguer les PPPI en fonction de leur objet, qui déterminera le régime auquel ils sont soumis dans le champ communautaire.

C — La délimitation entre le marché public et la concession

70. Suivant la classification évoquée au point précédent, il convient de délimiter le marché public par rapport à la concession, avant de préciser le régime juridique du PPPI de Ragusa.

71. Je partage les appréciations de la Commission relatives au fait que l’attribution d’un service public local, comme celui de la gestion intégrée de l’eau, peut prendre la forme d’un marché public ou d’une concession et que le peu d’informations fournies par la décision de renvoi ne permet pas de dire laquelle de ces voies a été choisie.

72. Cependant, il faut considérer les faits suivants: premièrement, la juridiction de renvoi ne se réfère dans sa question qu’aux normes et principes du traité et non aux directives sur les marchés publics ( 46 ); deuxièmement, elle parle de société d’économie mixte «concessionnaire»; troisièmement, une durée de trente ans correspond plutôt à une concession ( 47 ).

73. La différence n’est pas négligeable puisque, si l’entité de capital mixte se voyait assigner l’exécution d’un marché public, les directives 2004/17 et 2004/18 fourniraient les règles de publicité et les formes de sélection de l’associé privé chargé de cette exécution, à condition que le montant du marché dépasse le seuil économique fixé par ces normes. En revanche, s’il s’agissait d’une concession de services ou d’un marché public non couvert par ces directives (par exemple parce que les seuils ne sont pas atteints), les principes et les libertés du traité constitueraient les seuls points de référence.

74. On voit ainsi l’importance de préciser les critères pour clarifier la distinction nébuleuse entre marché public et concession ( 48 ), ce qui, en l’absence des informations nécessaires, incombe en dernière analyse au juge national, en fonction du «risque d’exploitation» et de la «contrepartie du service», au sens où la Cour interprète ces notions.

75. C’est de la portée de la demande préjudicielle que résultent les premières difficultés pour délimiter le «marché de service public» par rapport à la «concession de service public».

76. Dans un marché de services, il faut une contrepartie payée directement par l’entité adjudicatrice au contractant; cependant, quand la rémunération ne vient pas de l’autorité publique, mais des bénéficiaires, il y a concession de service public ( 49 ).

77. En outre, le transfert du «risque d’exploitation» ( 50 ) est un des signes les plus appréciés pour trancher cette distinction, puisqu’il est un élément essentiel de la concession ( 51 ), alors qu’il n’existe pas dans le marché ( 52 ).

78. Mais la juridiction de renvoi doit rester vigilante, car il peut y avoir d’autres obstacles dans son travail de délimitation en l’espèce; en effet, en marge de la gestion du service, il y a les travaux qui doivent la permettre, ce qui lui imposera d’analyser les différences entre «marché de services», «concession de travaux» et «concession de services» ( 53 ).

79. L’article 18 de la directive 2004/17 exclut du champ d’application de ce texte les «concessions de travaux ou de services qui sont octroyées par des entités adjudicatrices exerçant une ou plusieurs des activités visées aux articles 3 à 7 lorsque ces concessions sont octroyées pour l’exercice de ces activités». On notera que, à la différence de la directive 2004/18, qui exclut uniquement les concessions de services dans son article 17, la directive 2004/17 exclut également les concessions de travaux, ce qui, dans une interprétation systématique de l’article 12 de la directive 2004/18, montre que les concessions de travaux, même quand elles affectent des secteurs particuliers (comme celui de l’eau), ne sont subordonnées qu’à la réglementation des secteurs traditionnels ( 54 ).

80. Pour surmonter la confusion qui peut résulter de marchés ayant pour objet plusieurs activités (par exemple, un service des eaux qui exige l’exécution de travaux), la directive 2004/17 adopte pour règle objective de suivre les règles applicables à l’activité principale (article 9, paragraphe 1), conformément à la jurisprudence qui rejette la qualification de marché «de travaux» lorsque ces travaux sont accessoires par rapport aux services ou aux fournitures ( 55 ).

81. Cela dit, il est manifeste de la concession de services est soumise aux normes et principes fondamentaux du traité, tandis que celle de travaux est encore soumise à la directive 2004/18, si la valeur déclenchant l’application de cette dernière est atteinte.

D — Les paramètres de contrôle des PPPI

82. Les incertitudes que suscite l’article 113, paragraphe 5, sous b), du décret législatif italien no 267/2000 exigent simplement de déterminer si, outre l’appel d’offres pour trouver l’associé privé, il faut aussi un appel d’offres pour l’attribution de la prestation ( 56 ). Si un seul appel d’offres était nécessaire, il faudrait approfondir les fondements juridiques de sa validité au regard de la liberté d’établissement (article 43 CE), de la libre prestation de services (article 49 CE) et des règles en matière de concurrence (article 86 CE).

1. Un appel d’offres unique avec une double finalité

83. Dans sa communication, la Commission considère qu’«une double procédure (la première pour la sélection du partenaire privé du PPPI et la seconde pour l’attribution du marché public ou de la concession à l’entité à capital mixte) est difficilement praticable».

84. Il ne faut pas ériger le pragmatisme, aspiration logique de tout système ordonné, en fondement exclusif d’un raisonnement juridique. À cette réserve près, je partage l’opinion de la Commission, en la complétant par une analyse des exigences que la Communauté impose aux marchés publics et aux concessions qui, par osmose, définissent le contexte dans lequel les PPPI sont utilisés.

85. Le recours à une double procédure d’appel d’offres se marie mal avec l’économie de procédure qui inspire les PPPI, dont la création réunit en une seule démarche le choix d’un ingrédient économique privé et l’attribution du marché public ou de la concession à l’entité à capital mixte.

86. En toute rigueur, l’efficacité ne peut être opposée au principe de légalité, car elle doit être atteinte dans le respect de celui-ci, de sorte que l’on ne saurait tirer argument que de l’illégalité d’une gestion inefficace.

87. Lorsque leurs limites son respectées ( 57 ), les PPPI se convertissent forcément en indicateurs fiables d’une pondération fondée sur les impératifs de rationalité, de motivation, de coordination et d’économie, qui encouragent une administration responsable dans la recherche du bien-être collectif, en même temps qu’ils l’éloignent de sa fonction de simple «courroie de transmission» ( 58 ) de la loi.

88. L’une des clefs réside dans le fait que l’entreprise qui s’intègre dans la nouvelle entité agit en réalité comme un contractant d’un marché public ou comme un concessionnaire lorsqu’elle assume la mise en œuvre du service; c’est d’ailleurs évident puisque, outre les variables relatives à la gestion de la société commerciale, l’un des critères de sélection de l’entreprise est sa capacité à fournir le service ( 59 ).

89. Partant, la sélection de l’attributaire ou du concessionnaire résulte indirectement de celle de l’associé industriel, dont l’activité est donc très importante. Une définition précise de leurs contours éviterait que les PPPI soient manipulés pour éluder de nouvelles procédures d’appel d’offres public.

90. Cette situation est liée à leur raison d’être, qui est en l’occurrence le service intégré des eaux, comme l’indique la mention dans la question préjudicielle d’un «objet social unique».

91. En outre, l’objectif du PPPI doit rester immuable pendant tout le temps de sa mise à exécution ( 60 ), même si rien n’empêche de l’adapter aux innovations ou à la sagacité de l’associé privé, pourvu que les conditions essentielles ( 61 ) de l’appel d’offres ( 62 ) ne soient pas modifiées.

92. D’après les indications fournies par la juridiction de renvoi, cette condition semble être respectée, puisque le cahier des charges annonçait que l’attribution des travaux ( 63 ) qui ne sont pas exécutés directement par l’associé privé serait régie par les «procédures concurrentielles prévues par la loi».

93. La République italienne relève cependant au point 8 de ses observations que, sur le fondement du jus variandi, la clause insérée dans ce cahier des charges laisse entrevoir la possibilité d’une cotation en bourse d’une partie du capital des actionnaires publics.

94. D’un point de vue contractuel, certaines modifications non fondamentales peuvent être autorisées pendant la phase d’exécution, même s’il faut pour cela une autorisation expresse, dans un souci de transparence et pour ne pas dénaturer le marché en cause ( 64 ).

95. Indépendamment du fait que la vente en bourse pourrait modifier l’uniformité des conditions, le gouvernement italien a relevé dans ses observations écrites que cette transmission de capital provoquerait l’extinction de l’entité, car ses statuts prévoient une «participation publique majoritaire», dont la disparition conduirait à dissoudre l’entité en question plutôt que de la plonger dans une situation irrégulière. Cependant, l’agent du gouvernement italien a nuancé cette position à l’audience en faisant référence à des «formes alternatives de contrôle» non fondées sur la détention du capital; je suis d’accord avec cette affirmation, à condition que la participation privée accrue ne dénature pas la prépondérance de l’élément public dans la société, que celle-ci soit due à la détention d’une majorité du capital ou, au moins, à son indiscutable influence sur les décisions stratégiques relatives à la distribution d’eau ( 65 ).

2. Société d’économie mixte et prestations «in house»: deux réalités opposées

96. La plupart des observations présentées en l’espèce se réfèrent à des activités exercées à l’aide de moyens propres, même si les conclusions varient: certains intervenants citent ces exemples pour affirmer qu’ils ne constituent pas la base légale du «service intégré des eaux» proposées, tandis que d’autres les mentionnent pour marquer les différences à rapport aux PPPI.

97. Selon moi, l’appel d’offres public est superflu pour les services «in house» et pour certains PPPI qui satisfont à la fois à la transparence et aux principes d’égalité de traitement et de non-discrimination.

98. La jurisprudence a exclu l’application des articles 12 CE, 43 CE et 49 CE, ainsi que des principes généraux dont ils constituent l’expression spécifique dans les cas où le contrôle exercé sur l’entité concessionnaire par l’autorité publique concédante est analogue à celui que cette dernière exerce sur ses propres services, si la concessionnaire réalise l’essentiel de son activité avec l’entité qui la contrôle ( 66 ).

99. L’activité d’une société dont le capital n’est pas exclusivement public se situe, par définition, en dehors du champ des critères «in house», car l’intervention d’une entreprise privée enlève aux pouvoirs publics le «contrôle analogue» évoqué au point précédent ( 67 ).

100. Bien que conscient de l’absence de règles précises quant aux pourcentages susceptibles d’aboutir à un tel contrôle, je crois qu’il serait très utile que la Cour affine sa position à ce sujet.

101. D’une part, pour certains arrêts, la circonstance que l’autorité publique concédante détient la totalité du capital d’une société adjudicataire tend à indiquer, en principe, que cette autorité exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services ( 68 ).

102. À l’inverse, la participation privée exclut l’hypothèse d’une opération «in house», comme le montrent les arrêts Stadt Halle et RLP Lochau ainsi que Coname, pour lesquels même une collaboration privée minoritaire exclut un tel contrôle.

103. D’autre part, cette jurisprudence perd de sa limpidité lorsque, s’appuyant sur l’arrêt Asemfo, la Cour fait valoir que «dans certaines circonstances la condition relative au contrôle exercé par l’autorité publique pouvait être remplie dans le cas où une telle autorité ne détenait que 0,25 % du capital d’une entreprise publique» ( 69 ).

104. Le partenariat prôné par la conférence des maires et du président de la province ainsi que par les municipalités de Ragusa imposait à l’associé privé de souscrire 49 % du capital social de la nouvelle société ( 70 ), or, ce pourcentage est trop élevé pour attribuer aux activités un caractère «in house», car il faudrait convaincre le juge national que l’actionnariat public a une influence suffisante pour prévaloir sur la volonté du partenaire privé en matière d’objectifs stratégiques de l’entité. ( 71 )

3. Un exercice de démontage juridique

105. Puisqu’il est exclu que cette société mixte puisse constituer l’instrument d’une opération «in house», il reste à établir si sa genèse permet de ne pas recourir à un appel d’offres public pour l’attribution du service des eaux.

106. Sans vouloir aller jusqu’à démanteler la catégorie juridique du «partenariat public-privé institutionnalisé», je crois qu’il faut en individualiser les éléments.

107. Rien ne s’oppose à ce que les collectivités territoriales publiques constituent une personne morale, avec les tâches annexes d’en rédiger les statuts, d’en souscrire le capital et de s’associer à toute personne de leur choix.

108. Il n’y a rien à redire non plus à la publication d’une offre visant à intégrer dans cette société des particuliers disposés à investir dans son fonctionnement.

109. L’absence totale d’appel d’offres dans le cadre de l’attribution de services se marie mal avec les articles 43 CE et 49 CE et avec les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination; cette absence entache la constitution du «service intégré des eaux», mais le remède à cette situation réside dans les critères de sélection de l’associé privé.

110. Les candidats doivent certes établir leur capacité personnelle et financière pour devenir actionnaire, mais leur capacité technique et les avantages économiques et autres de leur offre doivent prévaloir dans les éléments à prendre en compte.

111. En effet, la communication sur les PPPI observe que «le fait qu’une entité privée et une entité adjudicatrice coopèrent dans le cadre d’une entité à capital mixte ne peut justifier le non-respect des dispositions relatives aux marchés publics et aux concessions lors de l’attribution de marchés publics ou de concessions à cette entité privée ou à l’entité à capital mixte».

112. Partant, la validité matérielle des PPPI s’appuie sur l’équité et sur la publicité, de façon à ce que tous les candidats, déclarés ou potentiels, aient accès à une information suffisante sur le projet du pouvoir adjudicateur de créer l’entité à capital mixte pour lui confier un marché public ou une concession.

113. L’exigence de publicité découle, pour les marchés publics, des articles 41 et suivants de la directive 2004/17 et des articles 35, 36 et 58 de la directive 2004/18; pour les concessions de service public, la jurisprudence ( 72 ) a imposé cette exigence afin de préserver les principes de transparence, d’égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité ( 73 ).

114. La Cour a estimé que les articles 43 CE et 49 CE sont le reflet du principe d’égalité de traitement ( 74 ) et de l’interdiction de discrimination en raison de la nationalité ( 75 ).

115. En ce qui concerne la concurrence, j’ai préconisé dans mes conclusions dans l’affaire Ing. Aigner de ne pas céder à la myopie de ceux qui voudraient cantonner le droit communautaire des marchés publics dans un rôle de simple coordination des procédures d’adjudication, car son dessein est plus ambitieux: il est de développer une concurrence effective dans ce secteur, par la réalisation des libertés essentielles pour l’intégration européenne ( 76 ).

116. Cette doctrine se réfère certes aux marchés publics, mais il faut également mettre un frein à la distorsion de concurrence dans le domaine des concessions de service public ( 77 ), qui puisent aux mêmes principes du traité, même si le faisceau des conceptions nationales sur la «concession», sur les «services publics d’intérêt général», sur les «droits spéciaux» et sur les «droits exclusifs» occulte leur lien avec les articles 81 CE, 82 CE et 86 CE ( 78 ).

4. Corollaire

117. La réponse à la question préjudicielle ne peut être qu’affirmative, pour des raisons élémentaires d’efficacité dans la gestion administrative et pourvu que les garanties émanant du droit communautaire ne soient pas violées.

118. Les libertés fondamentales du traité exigent de veiller à la transparence et à l’absence de discrimination lors de l’appel d’offres public pour la sélection du partenaire privé de l’entité, dont le sort est lié, sauf altérations mineures, à la gestion du service, duquel la société mixte est la titulaire formelle, tandis que l’entreprise privée en assure l’exécution sur le plan pratique.

119. Les critères de sélection de la partie privée doivent être fondés non seulement sur les capitaux apportés, mais également sur son expérience et sur les caractéristiques de son offre au regard des prestations spécifiques à fournir.

120. La juridiction de renvoi doit évaluer si l’avis publié au Journal officiel de l’Union européenne est suffisant pour sauvegarder la concurrence, la libre prestation de services et la liberté d’établissement ainsi que les intérêts des intéressés potentiels.

121. En outre, pour éviter que l’associé privé ne bénéficie d’avantages indus par rapport à ses concurrents ( 79 ), le juge national devra examiner s’il a été sélectionné conformément à la procédure prévue par les directives 2004/17 et 2004/18, à condition bien entendu que les termes du PPPI correspondent à ceux d’un marché de services ou d’une concession de travaux.

122. Pour statuer, la juridiction de renvoi devra déterminer si le PPPI de Ragusa recouvre un marché public ou une concession et si, comme observé ci-dessus, il concerne des travaux ou un service public; elle pourra ainsi définir le régime juridique obligatoire qu’imposent une bonne attribution et une publicité exhaustive.

VII — Conclusions

123. Par ces motifs, je propose à la Cour de répondre à la question préjudicielle du Tribunale amministrativo regionale della Sicilia en déclarant que: «Les articles 43 CE, 49 CE et 86 CE, la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, et la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du , portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, ne s’opposent pas à l’attribution directe d’un service public impliquant la réalisation préalable de certains travaux à une société à capital mixte, public et privé, spécialement créée à cette fin, pourvu que les conditions suivantes soient remplies: — la société garde cet objet social unique pendant toute son existence; — l’associé privé est choisi sur appel d’offres public, après vérification des conditions financières, techniques, opérationnelles et de gestion, ainsi que des caractéristiques de son offre au regard du service à prester; — l’associé privé assume, en tant que partenaire industriel, la prestation du service et l’exécution des travaux; — la procédure d’appel d’offres est conforme aux principes de libre concurrence, de transparence et d’égalité de traitement imposés par le droit communautaire pour les concessions et il respecte, le cas échéant, les règles de publicité et d’attribution propres aux marchés publics.»

( 1 ) Langue originale: l’espagnol.

( 2 ) L’abréviation «CPP», utilisée dans la version espagnole des présentes conclusions, correspond à «colaboración público-privada»; en anglais et en français, on parle de «PPP» pour désigner respectivement les «public private partnerships» et les «partenariats public-privé».

( 3 ) Arrêts du 10 novembre 2005, Commission/Autriche (C-29/04, Rec. p. I-9705), point 48; du , ANAV (C-410/04, Rec. p. I-3303), point 33, et du , Parking Brixen (C-458/03, Rec. p. I-8585), point 52.

( 4 ) Si les conditions d’un «‘in house’ providing» sont réunies.

( 5 ) Arrêt précité.

( 6 ) Les éléments de fait soumis à la Cour par la Commission, au titre de l’article 226 CE, laissaient présager que le recours en manquement serait accueilli puisque si, en un premier temps, la municipalité de Mödling a, sans mise en concurrence aucune, confié à la société AbfallGmbH, dont elle était propriétaire à 100 %, la collecte et le traitement des déchets de la commune, elle a peu de temps après cédé 49 % de ses participations à Saubermacher AG; ce fait a été déterminant pour que AbfallGmbH puisse effectuer ce qui a finalement été une attribution directe d’un marché public de services à une société d’économie mixte appartenant à 49 % à une entreprise privée.

( 7 ) Cela me rappelle la réflexion sarcastique de Dossi, C., dans Note Azurre, Ed. Adelphi, Milan, 1964, vol. I, p. 248, où il ironise sur la vanité de recourir à des subterfuges illégaux, quand les stratagèmes légaux sont tellement plus commodes.

( 8 ) Par exemple, la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997, modifiant les directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux respectivement (JO L 328, p. 1).

( 9 ) JO L 134, p. 114.

( 10 ) JO L 134, p. 1.

( 11 ) Article 10 et neuvième considérant de la directive 2004/17.

( 12 ) Voir point 41 de mes conclusions du 22 novembre 2007, dans l’affaire Ing. Aigner, tranchée par arrêt de la Cour de justice du (C-393/06, Rec. p. I-2339).

( 13 ) Supplément ordinaire à la GURI no 227, du 28 septembre 2008.

( 14 ) Disposition remplacée par l’article 35 de la loi italienne no 448/2001 (supplément ordinaire à la GURI no 285, du 29 décembre 2001) et modifiée par l’article 14 du décret-loi no 269, portant mesures urgentes pour favoriser le développement et corriger le fonctionnement des comptes publics, du (supplément ordinaire à la GURI no 229, du ).

( 15 ) Non sans avoir d’abord rappelé la nécessité de respecter la législation sectorielle et celle de l’Union européenne.

( 16 ) Dans l’affaire ANAV, précitée, la Cour a examiné la compatibilité de l’article 113, paragraphe 5, du décret législatif no 267/2000 avec le droit communautaire, mais elle n’a pas abordé la difficulté posée par le point b), car le Tribunale amministrativo regionale per la Puglia l’avait interrogée sur la très grande liberté que ce précepte semblait reconnaître à l’administration pour choisir de confier la gestion du transport public à une société contrôlée par l’administration locale [point c)] ou suivant une procédure d’appel d’offres public [point a)], comme le relève à juste titre l’avocat général Geelhoed au point 11 de ses conclusions du 12 janvier 2006.

( 17 ) Organe de gestion de l’ATO.

( 18 ) Voir article 31, paragraphe 8, du décret législatif no 267/2000.

( 19 ) C-87/94, Rec. p. I-2043, points 33 et 54.

( 20 ) Arrêt du 1er avril 1982, Holdijk e.a. (141/81 à 143/81, Rec. p. 1299, point 6).

( 21 ) Arrêt du 26 janvier 1993, Telemarsicabruzzo e.a. (C-320/90, C-321/90 et C-322/90, Rec. p. I-393), point 6; ordonnances du , Banchero (C-157/92, Rec. p. I-1085, point 4); du , Grau Gomis e.a. (C-167/94, Rec. p. I-1023, point 8), et du , Sunino et Data (C-2/96, Rec. p. I-1543, point 4).

( 22 ) Arrêt du 22 janvier 2002, Canal Satélite Digital (C-390/99, Rec. p. I-607, point 19).

( 23 ) Arrêt du 13 mars 2001, PreussenElektra (C-379/98, Rec. p. I-2099, point 38).

( 24 ) Sur la réalisation de son caractère essentiel en tant qu’instrument de coopération dans le jeu communautaire, voir arrêts du 1er décembre 1965, Schwarze (16/65, Rec. p. 265), et du , Rheinmühlen (166/73, Rec. p. 33).

( 25 ) Article 23 du statut de la Cour de justice.

( 26 ) En toute hypothèse, on ne peut manquer d’avoir l’attention attirée sur l’argument tiré de l’annulation de la procédure de marché pour nier qu’Acoset SpA ait qualité pour agir, alors que cette invalidation entraîne précisément l’ouverture du procès.

( 27 ) Forsthoff, E., Die Verwaltung als Leistungsträger, Kohlhammer, Stuttgart, 1938, a inclus ces prestations dans la notion de «Daseinsvorsorge», c’est-à-dire d’«assistance existentielle» pour couvrir les besoins vitaux de la société, et il a prôné la mise en place d’un exécutif fort et dynamique capable de répondre à ces demandes; pour assimiler correctement cette thèse, voir Martín Retortillo, L., «La configuración jurídica de la Administración pública y el concepto de Daseinsvorsorge», Revista de Administración Pública, no 38, mai-août 1962, p. 35 à 65.

( 28 ) Dans Leçons de Droit public général (Ed. Boccard, Paris, 1926, p. 36), un de ses principaux précurseurs, Duguit, L., rejette la force en tant qu’élément immanent à l’État et donne à ce dernier pour mission de canaliser la solidarité sociale.

( 29 ) D’un autre côté, l’État se soumet au régime juridique privé lorsqu’il intervient dans le secteur industriel sur un pied d’égalité avec les autres opérateurs.

( 30 ) Santamaría Pastor, J. A., Principios de derecho administrativo, vol. I, 3a ed, Colección Ceura, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, p. 460, décrit cette coopération en observant que l’administration au sens strict a toujours été accompagnée d’une sorte d’administration parallèle, qu’il qualifie d’«impropre».

( 31 ) En France, cette voie a été suivie par l’ordonnance no 2004/559, du 17 juin 2004, et par la loi no 2008-735, du , relative aux contrats de partenariat. En Espagne, la loi no 30/2007, du 30 octobre, relative aux contrats du secteur public (BOE no 261, du , p. 44336), a érigé le «partenariat public-privé» en contrat.

( 32 ) Pour une illustration des problèmes posés par leur qualification, voir González García, J., Colaboración público-privada. Entre la atipicidad contractual y el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado; dans cet ouvrage, qui sera publié sous peu, l’auteur prévoit la naissance d’une nouvelle forme de contrats et, après avoir fait l’éloge de l’atypicité, qui s’accorderait mieux avec la flexibilité et avec l’intégration d’une plus grande part d’imagination dans la prestation, il conclut qu’il s’agit d’un moyen «d’incorporer à la pratique administrative tous les mécanismes de relations atypiques qui apparaissent dans le monde des relations économiques entre particuliers».

( 33 ) Le «Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions», du 30 avril 2004, COM(2004) 327 final (ci-après «le Livre vert»), révèle que la Commission attribuait ce qualificatif, au moins à l’époque, aux PPP.

( 34 ) Dans ‘El soft law comunitario’ (Revista de Administración Pública no 154, janvier-avril 2001, p. 79), Alonso García R. inclut dans les aspects positifs de ces instruments de l’article 249 CE le fait de fournir aux administrations et aux opérateurs privés un cadre clair et cohérent pour orienter leur comportement dans un sens compatible avec le droit communautaire.

( 35 ) C(2007) 6661 (ci-après la «communication»).

( 36 ) Cependant, dans son avis rendu en première lecture le 10 mai 2002, le Parlement européen a invité la Commission à examiner la possibilité d’adopter une proposition de directive, COM(2000) 275. Pour sa part, le Comité économique et social européen a jugé nécessaire une initiative législative [avis du CESE (JO C 14), rapporteur M. Levaux, point 4.1.3, et avis du CESE (JO C 193), rapporteur M. Bo Green, point 3.5].

( 37 ) Cette réaction, naturelle chez les praticiens du droit, est confirmée par Carbonnier, J., dans «Sociologie juridique», Quadrige, PUF, Paris, 1994, p. 331, où il relève les différences de sensibilité entre juristes et sociologues sur la question de la complexité du droit: pour les premiers, cette complexité est une fatalité, voire une infirmité, qui les fait aspirer à un retour à la simplicité; quant aux seconds, ils se gardent bien de tout jugement de valeur et ils se bornent à voir dans cette complexité une simple différence, qu’il faut analyser.

( 38 ) Voir Presutti, E., «Principi fondamentali di scienze dell’amministrazione», Societá Editrice, Milán, 1903.

( 39 ) C’est ce que proclame le Comité économique et social dans son avis du 22 mai 2003 sur le Livre vert des services d’intérêt général [COM(2003) 270 final (JO C 76)].

( 40 ) Clairement en France, en Italie et en Espagne, face aux conceptions qui ont prévalu en Grande-Bretagne, en Allemagne ou au Danemark par exemple.

( 41 ) La terminologie peut différer, mais le substrat et l’essence du service public ne varient pas: González-Varas Ibáñez, S., «El derecho administrativo privado», Ed. Montecorvo, Madrid, 1996, p. 398.

( 42 ) Même s’il est vrai que la communication de la Commission sur les concessions en droit communautaire (JO C 121, p. 6) contient une notion indépendante des concepts nationaux.

( 43 ) De fait, selon le Livre vert, le terme PPP «recouvre des montages divers attribuant une ou des tâches plus ou moins étendues au partenaire privé, qui incluent la conception, le financement, la réalisation, la rénovation, ou l’exploitation d’un ouvrage ou d’un service».

( 44 ) Cela découle du point 42 de l’arrêt Commission/Autriche, précité: pour éviter les subterfuges étrangers au droit communautaire, il est interdit aux entités adjudicatrices de «recourir à des manœuvres visant à masquer l’attribution de marchés publics de services à des entreprises d’économie mixte».

( 45 ) Il est significatif que le Livre vert reconnaisse que les États membres emploient de telles structures «pour la gestion de services publics au niveau local (par exemple, pour les services d’approvisionnement en eau, ou de collecte de déchets)».

( 46 ) La sagesse du tribunal sicilien est digne d’éloges puisque, face à l’amas de normes et de régimes susceptibles de donner juridiquement vie à un PPPI, il se borne à se référer aux libertés et principes du traité, qui sont le plus petit dénominateur commun des marchés publics et des concessions; il se conforme ainsi à la recommandation de Francis Bacon, Essays, Ed. Cosimo, 2007, chapitre LVI, Of Judicature, p. 137, «Judges must beware of hard constructions, and strained inferences; for there is no worse torture, than the torture of laws».

( 47 ) S’appuyant sur cette donnée, la République italienne et Acoset SpA n’hésitent pas à qualifier le phénomène de concession. En outre, comme l’audience l’a montré, la durée dépend du coût de l’investissement, puisqu’il faut amortir les dépenses.

( 48 ) Dans «Le partenariat public/privé à la croisée des chemins, entre marché et concession», publié dans la Revue du Marché commun et de l’Union européenne, no 487, avril 2005, p. 237, R. Passerieux et J. M. Thouvenin voient dans le chevauchement de ces catégories la principale source d’insécurité juridique, avec le risque de requalification en «PPP marchés» de contrats initialement conclus sous l’empire du régime souple de la concession («PPP concessions»).

( 49 ) Arrêts du 10 novembre 1998, BFI Holding (C-360/96, Rec. p. I-6821), et du , Parking Brixen (C-458/03, Rec. p. I-8585).

( 50 ) Il faut souligner l’insistance avec laquelle le représentant d’Acoset SpA a relevé à l’audience que la charge de ce risque incombait à l’associé privé.

( 51 ) Arrêts du 18 juillet 2007, Commission/Italie (C-382/05, Rec. p. I-6657, point 34) et du , Commission/Italie (C-437/07, point 29).

( 52 ) Arrêt du 27 octobre 2005, Contse e.a. (C-234/03, Rec. p. I-9315, point 22).

( 53 ) Une contribution à ce travail de clarification peut être trouvée dans les réflexions de Gimeno Feliú, J. M., «La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española. La necesaria adopción de una nueva Ley de contratos públicos y propuestas de reforma», Ed. Thomson Civitas, Madrid, 2006, p. 151 à 175, qui se base sur une analyse conceptuelle des diverses typologies.

( 54 ) L’exclusion des concessions du champ d’application des directives sur les marchés publics a été envisagée dans l’ordonnance du 30 mai 2002, Buchhändler-Vereinigung (C-358/00, Rec. p. I-4685), mais l’arrêt du , Telaustria et Telefonadress (C-324/98, Rec. p. I-10745), a inclus les concessions de travaux dans le champ d’application des règles régissant les secteurs traditionnels.

( 55 ) Arrêt de la Cour du 9 avril 2004, Gestión Hotelera Internacional (C-331/92, Rec. p. I-1329).

( 56 ) C’est la thèse défendue par la conférence des maires et du président de la province ainsi que par la municipalité de Vittoria.

( 57 ) Dont celles qui émanent du droit à une bonne administration, que la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne proclame à l’article 41, au chapitre V, consacré à la citoyenneté, sur lequel j’appuie l’interdiction de priver les justiciables de leurs droits de la défense dans mes conclusions du 27 novembre 2007, partiellement suivies par la Cour dans son arrêt du , SECAP (C-147/06 et C-148/06, Rec. p. I-3565).

( 58 ) «Transmission belt»: l’expression est tirée de l’article, désormais classique, de Stewart, R. B., «The reformation of American Administrative Law», Harvard Law Review, Vol. 88, no 8, 1975, p. 1675.

( 59 ) Le fait qu’une seule procédure doit suffire à répondre à tous les critères en cause ne peut manquer d’affaiblir l’allégation de la municipalité de Vittoria selon laquelle, en raison des différences de contenu et de finalité, la procédure d’appel d’offres pour la sélection de l’associé privé ne saurait se superposer à celle qui concerne l’attribution du service.

( 60 ) C’est un point décisif en l’espèce, étant donné la durée de 30 ans qui avait été fixée.

( 61 ) D’après le point 116 de l’arrêt de la Cour du 29 avril 2004, Commission/CAS Succhi di Frutta (C-496/99 P, Rec. p. I-3801), une condition est essentielle si sa présence dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges auvait permis au soumissionnaire de présenter une offre substantiellement différente.

( 62 ) Sans préjudice des exceptions prévues aux articles 31 et 61 de la directive 2004/18 ainsi qu’à l’article 40, paragraphe 3, sous f) et g), de la directive 2004/17, toute modification des conditions essentielles du marché qui n’a pas été prévue dans le cahier des charges exige une nouvelle procédure d’appel d’offres (arrêt du 5 octobre 2000, Commission/France, C-337/98, Rec. p. I-8377, point 50).

( 63 ) Initialement ceux indiqués dans le plan opérationnel triennal approuvé par la conférence des maires le 15 décembre 2003.

( 64 ) Arrêt de la Cour Commission/CAS Succhi di Frutta, précité.

( 65 ) En toute hypothèse, il reste que les statuts de la société d’économie mixte se réfèrent à une «participation publique majoritaire» de sorte que l’on aura beau vouloir maintenir la société en vie, si la part publique du capital tombe en deçà des 50 %, l’une des conditions essentielles de la constitution de cette société aura disparu.

( 66 ) Arrêts du 18 novembre 1999, Teckal (C-107/98, Rec. p. I-8121), point 50; du , Parking Brixen, précité, point 62, et du , Coditel Brabant (C-324/07, Rec. p. I-8457, point 26).

( 67 ) Cela découle des arrêts de la Cour du 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau (C-26/03, Rec. p. I-1), point 49, et du , Coname (C-231/03, Rec. p. I-7287, point 26).

( 68 ) Arrêts du 11 mai 2006, Carbotermo (C-340/04, Rec. p. I-4137, point 37), et du , Asemfo (C-295/05, Rec. p. I-2999, point 57).

( 69 ) Arrêt Coditel, précité, point 53, qui renvoie aux points 56 à 61 de l’arrêt Asemfo, lesquels ne font cependant nulle part allusion à ce pourcentage de participation.

( 70 ) Point II.7 des observations d’Acoset et point 5 des observations du gouvernement italien.

( 71 ) Arrêts précités Parking Brixen et Carbotermo.

( 72 ) Arrêts du 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress (C-324/98, Rec. p. I-10745, points 60 à 62), et Coname, précité (points 16 à 19).

( 73 ) Les soumissionnaires doivent tous avoir les mêmes chances, indépendamment de leur nationalité (arrêt du 25 avril 1996, Commission/Belgique, C-87/94, Rec. p. I-2043, points 33 et 54).

( 74 ) Arrêt du 5 décembre 1989, Commission/Italie (C-3/88, Rec. p. 4035, point 8).

( 75 ) Arrêt du 8 octobre 1980, Überschär (810/79, Rec. p. 2747, point 16).

( 76 ) Deuxième considérant de la directive 2004/18, neuvième considérant de la directive 2004/17 ainsi que arrêts de la Cour du 22 juin 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Rec. p. 1839, point 18 in fine); du , BFI Holding, précité, (point 41); du , University of Cambridge (C-380/98, Rec. p. I-8035, point 16); du , Commission/France (C-237/99, Rec. p. I-939, point 41); Stadt Halle et RPL Lochau, précité (point 44), et Carbotermo, précité (point 58).

( 77 ) Dans «Servicio público y mercado. Los fundamentos», vol. I, Ed. Civitas, Madrid, 1998, p. 40, S. Muñoz Machado entreprend de rassurer en expliquant que l’Europe n’exècre pas le service public, mais veut simplement l’adapter à un environnement concurrentiel, ce qui conduit à un nouveau défi, mais nullement à sa liquidation.

( 78 ) Ces aspects ont fait l’objet d’une synthèse par Neergaard, U., «The concept of concession in the EU public procurement law versus EU competition law and national Law», The new EU public procurement Directives, Ruth Nielsen & Steen Treumer (ed), Djøf Publishing, 2005, p. 149 à 181.

( 79 ) La communication renferme quelques indications dignes de foi, dans la mesure où elle prévoit l’inclusion dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges de l’information fondamentale sur le marché public ou la concession qui doit être attribuée à l’entité à capital mixte à créer, ainsi que des statuts de cette entité. La communication recommande également la communication d’informations sur les pactes d’actionnaires, sur la relation contractuelle entre l’entité adjudicatrice et le partenaire privé d’une part et l’entité à capital mixte devant être créée d’autre part, ainsi que sur les possibilités de renouvellement ou de modification du marché public ou de la concession et sur les possibilités d’attribution de nouvelles tâches.