CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL

SIR GORDON SLYNN

PRÉSENTÉES LE 3 JUIN 1981 ( 1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

La Cour est saisie de cette affaire par une demande de décision à titre préjudiciel présentée par l'Amtsgericht de Rosenheim en république fédérale d'Allemagne.

Il résulte des observations écrites présentées au nom de la Bayerische Vereinsbank AG («la banque») que, le 21 mai 1979, M. Züchner, le demandeur dans la procédure pendante devant l'Amtsgericht, a ouvert auprès de l'agence de la banque à Rosenheim un compte soumis aux conditions habituelles de celle-ci. Le 17 juillet 1979, M. Züchner a tiré sur la banque un chèque d'un montant de 10000 DM. Le destinataire résidait en Italie et la banque a fait payer à M. Züchner un droit de 0,15 % du montant du chèque, soit le pourcentage habituellement exigé par la banque pour les transferts à l'étranger. Ce droit, égal à 15 DM, a été débité du compte de M. Züchner. M. Züchner a alors engagé contre la banque une action en remboursement du montant de 15 DM en soutenant que la perception d'un tel droit dans les échanges entre États membres était discriminatoire et portait atteinte aux dispositions du traité CEE, en particulier aux articles 7, 67, 85 et 86. La banque a remboursé cette somme particulière, mais M. Züchner a maintenu son action en vue de faire constater que le droit était contraire aux dispositions du traité.

L'Amtsgericht a renvoyé l'affaire devant la Cour afin que celle-ci statue, à titre préjudiciel, sur la question suivante:

«Dans les opérations de paiements et de mouvements de capitaux intracommunautaires entre banques, la perception d'un droit de transfert général de 0,15 % du montant à virer viole-t-elle les articles 85 et 86 du traité CEE, en tant que pratique concertée susceptible d'affecter les échanges commerciaux?»

L'Amtsgericht semble avoir exclu du renvoi les articles 7 et 67 parce qu'aucun d'entre eux ne confère des droits susceptibles d'être invoqués par des particuliers. Néanmoins, dans ses observations écrites, M. Züchner a invité la Cour à tenir compte de l'article 67 et il a consacré une partie substantielle de ses observations écrites à un examen de cet article et d'un certain nombre d'autres dispositions (tels que les articles 13 et 30). A notre avis, il ne serait pas juste d'examiner ces arguments puisque l'Amtsgericht a clairement limité sa demande préjudicielle aux règles de concurrence.

A titre préliminaire, l'avocat de la banque a soutenu, sans citer aucune jurisprudence, que les banques échappent dans une large mesure aux règles de concurrence. Les deux bases qu'il a invoquées à l'appui de son affirmation sont les articles 90 (2) et 104 et suivants du traité CEE.

En ce qui concerne l'article 90 (2), même si les banques peuvent être considérées comme des entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général, la Cour a souligné dans l'affaire 127/73, BRT/SABAM (Recueil 1974, p. 313-318) que des entreprises ne peuvent relever de cette disposition que si elles sont chargées de ces fonctions par un acte de la puissance publique. Cela peut être le cas lorsque, comme dans l'affaire 10/71, Ministère public de Luxembourg/Muller (Recueil 1971, p. 723), une entreprise est créée par la loi et se voit attribuer certains privilèges en vue de la réalisation des objectifs pour lesquels elle a été créée, ou lorsqu'une entreprise purement privée est chargée par un État membre de la gestion de tels services. Il n'a pas été établi en l'espèce que la banque avait été chargée par la puissance publique de la gestion de quelconques services d'intérêt économique général, abstraction faite de ce que le paiement de chèques établis à l'ordre d'un destinataire à l'étranger ou, plus généralement, le transfert à l'étranger de fonds de ses clients, relève de la mission particulière assignée par la puissance publique à la banque. En conséquence, il nous semble que l'article 90 (2) ne peut pas être invoqué par la banque en l'état actuel des indices relevés en l'espèce. En outre, même si de telles constatations devaient être faites, les règles de concurrence ne seraient exclues que dans la mesure où elles feraient obstacle à l'accomplissement en droit ou en fait de cette mission, et tant que le développement des échanges n'est pas affecté dans une mesure contraire aux intérêts de la Communauté.

Les articles 104 et suivants semblent, aux fins présentes, se borner à indiquer que certains aspects des opérations bancaires peuvent présenter un intérêt économique général. A notre avis, ils ne tendent en aucune manière à exclure la banque des règles énoncées dans les articles 85 et 86.

Pour qu'il y ait infraction à l'article 85, trois conditions doivent être réunies: (i) il doit y avoir un accord entre entreprises, une décision d'association d'entreprises ou une pratique concertée qui (ii) a pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun et qui (iii) est susceptible d'affecter le commerce entre États membres.

En ce qui concerne la première condition, l'ordonnance de renvoi ne mentionne qu'une pratique concertée.

La pratique concertée a été définie par la Cour dans l'affaire 48/69, ICI/Commission (Recueil 1972, p. 619-657) comme étant une forme de coordination entre entreprises qui substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence. Pour établir un comportement interdit, il ne suffit pas simplement que les entreprises concernées aient adapté leur manière d'exercer leur activité au comportement constaté ou à escompter d'autres concurrents, mais il doit y avoir «prise de contact directe ou indirecte entre de tels opérateurs, ayant pour objet ou pour effet, soit d'influencer le comportement sur le marché d'un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent le comportement que l'on est décidé à, ou que l'on envisage de, tenir soi-même sur le marché» (affaires 40 à 48, 50, 54 à 56, 11, 113 et 114/73, Suiker Unie/Commission (Recueil 1975, p. 1663-p. 1942).

M. Ziichner a soutenu que le prélèvement par un certain nombre de banques de droits d'un même montant prouvait l'existence d'une pratique concertée. Une situation similaire s'est produite dans l'affaire ICI précitée. La Cour a affirmé dans cette affaire (à la p. 658, considérants 66 à 68) qu'un parallélisme de comportement était susceptible de constituer un indice sérieux d'une pratique concertée lorsqu'il aboutit à des conditions de concurrence qui ne correspondent pas aux conditions normales du marché. Cette question doit être appréciée en considérant les indices dans leur ensemble, compte tenu de la nature des produits, de l'importance et du nombre des entreprises, du volume et d'autres caractéristiques spécifiques du marché.

Ainsi que la Cour l'a fait observer dans l'affaire Suiker Unie précitée, même le fait pour une entreprise d'aligner son prix sur le prix le plus élevé d'un concurrent ne constitue pas nécessairement l'indice d'une pratique concertée mais peut s'expliquer par la tentative d'obtenir un bénéfice aussi élevé que possible (p. 1963, 285e attendu). Cependant, s'il existe des indices selon lesquels les entreprises en cause se sont communiqué des informations sur leurs prix, il y a des raisons de penser qu'elles s'étaient livrées à une pratique concertée.

Il résulte des documents et de ce qui a été déclaré au cours de l'audience que le droit litigieux en l'espèce est un droit général perçu à l'occasion de tous les paiements d'un montant supérieur à 4000 DM effectués hors d'Allemagne, qui semble avoir été introduit au cours es années 50 et qui fait désormais partie des conditions générales de la banque régissant ses relations avec ses clients. Il est appliqué au même taux uniforme (0,15 %) à tous les transferts supérieurs à 4000 DM, quel que soit le pays dans lequel réside le destinataire, que ce soit ou non à l'intérieur de la Communauté. Il ne représente pas le coût effectif de chaque transfert, mais il est apparemment censé constituer une contribution au coût total de l'exécution de l'ensemble de ces transferts. La banque n'exige qu'un montant nominal pour les transerts inférieurs à 4000 DM, ce montant nominal étant le même que celui qui est appliqué aux transactions internes.

La justification de ce droit plus élevé est censée résider dans la plus grande complexité des opérations de change avec l'étranger qui ne peuvent pas être réalisées par le truchement d'une quelconque organisation centrale comme c'est le cas pour les transferts de capitaux à l'intérieur de la république fédérale d'Allemagne qui sont effectués par l'intermédiaire de la Deutsche Bundesbank. Il peut être nécessaire que les crédits soient conservés en monnaies étrangères, que des arrangements soient pris avec des banques étrangères et que le personnel employé soit en mesure de travailler dans des langues et monnaies autres que les leurs.

La banque nie qu'il existe quelque accord ou pratique concertée entre banques en Allemagne ou ailleurs qui aient pour objet ou pour effet un résultat interdit par l'article 85. Il a été affirmé qu'il n'y avait pas de pratique concertée parce que la banque avait pris de façon autonome sa décision de prélever ce droit; ipso facto, il n'y a pas de violation de l'article 85, même si d'autres banques prélèvent des droits identiques. Une banque, à l'instar de toute autre entreprise, a le droit de réaliser le maximum de bénéfices sans nécessairement violer l'article 85.

Si les faits qui ont été invoqués se limitaient à cela, on pourrait soutenir que M. Züchner n'a pas établi suffisamment d'indices d'une pratique concertée en dépit de sa référence à d'autres banques. Mais ces faits ne sont pas les seuls. Il ressort, semble-t-il, des réponses données aux questions posées par la Cour qu'un droit similaire au droit litigieux en l'espèce est prélevé par d'autres banques en Allemagne, encore qu'il soit possible qu'elles ne retiennent pas toutes le montant de 4000 DM comme seuil d'application du droit et qu'il existe différentes pratiques en ce qui concerne des sommes inférieures. Il est également admis que le fait que la banque en cause et d'autres banques appliquent un tel droit est, ou est susceptible d'être, connu de chacune d'entre elles.

Il se peut qu'en eux-mêmes ces facteurs n'établissent pas nécessairement l'existence d'une pratique concertée, mais ils révèlent certainement une question qu'il appartient à la juridiction nationale d'examiner.

Le fait que le droit constitue la rémunération de la banque pour les services qu'elle rend à ses clients n'est pas une réponse dès lors que soit son imposition, soit son montant sont le résultat d'une pratique interdite par des règles de concurrence. Il se peut que, sous des conditions normales de concurrence, le droit ne serait pas du tout perçu ou perçu à un taux inférieur, toute perte résultant de cet aspect des activités de la banque étant supportée par les bénéfices d'un autre secteur. Il n'est pas impossible de concevoir que la banque serait disposée d'effectuer de tels transferts au prix d'une perte en vue de conserver sa clientèle.

Si une telle pratique concertée dans la fixation du montant des droits de transfert de capitaux était établie, elle serait, à notre avis, de nature à remplir la deuxième condition précédemment rappelée, c'est-à-dire celle d'avoir pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun.

Même si l'objet de la pratique concertée n'est pas d'empêcher, de resteindre ou de fausser le jeu de la concurrence, elle pourrait assurément avoir cet effet (pour autant qu'il s'agit d'un effet sensible ou grave) en rendant le prix exigé pour les services offerts indépendants de facteurs purement économiques et, partant, tendre à décourager une prestation plus efficace de ces services. C'est encore un problème qu'il appartient à la juridiction nationale d'examiner.

La juridiction nationale doit, pour trancher cette question, examiner l'ensemble du contexte économique dans lequel la pratique se situe et, en particulier, établir combien de banques y participent ainsi que le nombre de transferts qu'elles effectuent (voir, par exemple, affaire 23/67, Brasserie de Haecht/Wilkin, Recueil 1967, p. 525). L'importance économique de la pratique concertée peut être évaluée en comparant le nombre de ces transferts avec celui des transferts effectués par les concurrents des banques participant à la pratique. Si les premiers ont une importance similaire à celle, par exemple, des activités en question dans l'affaire 19/77, Miller/Commission, (Recueil 1978, p. 131) (c'est-à-dire de l'ordre de 5 %) par opposition à celle dont il s'agissait dans les affaires telle que l'affaire 56/65, Technique Minière/Maschinenbau Ulm, (Recueil 1966, p. 337) et l'affaire 5/69, Völk/Vervaecke, (Recueil 1969, p. 295) (c'est-à-dire moins de 1 %), la juridiction nationale est en droit de conclure que la restriction à la concurrence est sensible. La juridiction nationale peut également tenir compte à cette fin du volume des transferts effectués par les banques participant à la pratique concertée.

En ce qui concerne la troisième question, c'est-à-dire l'effet sur le commerce entre États membres, la juridiction nationale doit, après avoir examiné l'ensemble des faits, se prononcer sur la question de savoir s'il existe un marché des services bancaires s'étendant sur plus d'un État membre et si la pratique concertée est susceptible d'affecter la prestation ou la demande de ces services entre les États membres en question. Toutefois, puisque l'effet sur le commerce entre États membres peut être seulement indirect (voir par exemple, les affaires 56 et 58/64 Consten et Grundig/Commission, (Recueil 1966, p. 429-495), il suffit que la juridiction nationale constate en fait que le prélèvement du droit de transfert à l'étranger est par ailleurs susceptible d'affecter le commerce entre les États membres en rendant, par exemple, les achats à l'étranger plus onéreux.

L'article 85 (2) ne dispose pas explicitement que les pratiques concertées sont nulles parce que, ex hypothesi, ce type de pratiques restrictives condamnées par le traité n'engendre pas, en général, une obligation juridique liant les parties qui y participent. Cependant, l'article 85 (1) dispose clairement qu'une telle pratique est interdite en ce qu'elle est incompatible avec le Marché commun et la juridiction nationale est tenue de donner effet à cette règle. L'effet que l'interdiction d'une pratique concertée à laquelle la banque a participé (s'il était constaté que tel est le cas) produit sur l'obligation de M. Züchner de payer le droit litigieux à la banque doit être déterminé à la lumière du droit allemand.

Alors que la nature consensuelle d'un accord ou d'une décision lui fait défaut, une pratique concertée implique une série d'actes autonomes qui substituent entre les entreprises une coopération à la concurrence. Par opposition, l'un des traits caractéristiques d'une position dominante visée par l'article 86 est sa nature unilatérale. Il en résulte que, bien que la question déférée à la Cour par l'Amtsgericht mentionne à la fois l'article 85 et l'article 86, il est juste de souligner que seul le premier est applicable si les faits établissent l'existence d'une pratique concertée. Néanmoins, il est possible que, lors de la constatation des faits, l'Amtsgericht souhaite également examiner la question de savoir s'il existe des indices d'un abus de position dominante plutôt que d'une pratique concertée.

Pour ce qui est, ensuite, de l'article 86, cette disposition est applicable si trois conditions sont remplies: (i) il doit y avoir position dominante sur le Marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci, (ii) un abus de cette position par une ou plusieurs entreprises et, (iii) un effet sur le commerce entre États membres.

La position dominante a été définie par la Cour dans l'affaire 27/76, United Brands/Commission, (Recueil 1978, p. 207-281) et dans l'affaire 85/76, Hoffmann-La Roche/Commission, (Recueil 1979, p. 461-520).

Pour déterminer l'existence d'une position dominante, il est nécessaire d'analyser la structure du marché. Un certain nombre de facteurs revêtent de l'importance et l'un des plus importants (mais non décisif) d'entre eux est la part du marché de l'entreprise en question. D'autres facteurs importants sont l'organisation de l'entreprise, les connaissances technologiques requises et les ressources financières disponibles. Naturellement, pour situer tous ces facteurs dans leur contexte économique approprié, il est nécessaire pour la juridiction nationale de définir les limites géographiques du marché et les services qu'il concerne. A titre d'exemple, la juridiction nationale doit examiner la question de savoir si le marché couvre tous les services bancaires ou simplement les transferts de capitaux à l'étranger, s'il s'étend à l'ensemble de la Communauté ou uniquement à l'Allemagne.

Si elle aboutit à la conclusion que la banque occupe une position dominante, la juridiction nationale doit se prononcer sur la question de savoir si cette position a été exploitée de façon abusive, tel que cela a été défini dans l'affaire Hoffmann-La Roche (à la p. 541). En conséquence, si la juridiction nationale constate que la Banque a, sur la base d'une position dominante, eu recours (1) à des moyens différents de ceux qui gouvernent une concurrence normale et qui (2) ont pour effet de restreindre davantage le degré de concurrence existant encore sur le marché, elle est en droit de conclure que la deuxième condition est remplie. Elle doit évidemment aussi vérifier si le commerce entre États membres a été affecté.

En conclusion, nous estimons, au regard de ce qui précède, qu'il conviendrait de répondre à la question déférée à la Cour par l'Amtsgericht en ce sens que, en fonction des faits et de l'ensemble des circonstances, la perception d'un droit de transfert général sur les mouvements de capitaux et autres paiements entre banques à l'intérieur du Marché commun est susceptible de constituer une pratique concertée contraire aux dispositions de l'article 85 du traité CEE.

( 1 ) Traduit de l'anglais.