CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MELCHIOR WATHELET

présentées le 13 septembre 2016 ( 1 )

Affaire C‑104/16 P

Conseil de l’Union européenne

contre

Front populaire pour la libération de la saguia-el-hamra et du rio de oro (Front Polisario)

«Pourvoi — Accord sous forme d’échange de lettres entre l’Union européenne et le Royaume du Maroc — Libéralisation réciproque en matière de produits agricoles, de produits agricoles transformés, de poissons et de produits de la pêche»

Table des matières

I – Introduction II – Les antécédents du litige III – Le recours devant le Tribunal et l’arrêt attaqué IV – La procédure devant la Cour V – Sur la recevabilité du pourvoi A – Argumentation des parties B – Appréciation VI – Sur le fond du pourvoi A – À titre principal 1. Sur la première branche du deuxième moyen du pourvoi en ce qu’elle porte sur l’application de l’accord de libéralisation au Sahara occidental a) Argumentation des parties b) Appréciation i) Le statut du Sahara occidental tel que déterminé par l’article 73 de la charte des Nations unies et ses conséquences ii) L’absence de reconnaissance par l’Union et ses États membres de la souveraineté du Royaume du Maroc sur le Sahara occidental iii) Quid d’une application de facto au territoire du Sahara occidental qui en ferait « une pratique ultérieurement suivie » ? iv) L’effet relatif des traités (pacta tertiis nec nocent nec prosunt) B – À titre subsidiaire 1. Sur le premier moyen, tiré d’erreurs de droit relatives à la capacité du Front Polisario d’ester en justice devant les juridictions de l’Union a) Argumentation des parties b) Appréciation 2. Sur le deuxième moyen, tiré d’erreurs de droit relatives à la qualité pour agir du Front Polisario a) Sur la première branche, en ce qu’elle concerne la nature de la décision litigieuse i) Argumentation des parties ii) Appréciation b) Sur la deuxième branche, relative à l’affectation directe du Front Polisario i) Argumentation des parties ii) Appréciation – Sur le point de savoir si des requérants non privilégiés peuvent être « directement concernés » par des décisions du Conseil relatives à la conclusion des accords internationaux – Sur les notions d’affectation directe et d’effet direct c) Sur la troisième branche, relative à l’affectation individuelle du Front Polisario i) Argumentation des parties ii) Appréciation C – À titre encore plus subsidiaire 1. Sur le troisième moyen, tiré d’une erreur de droit relative au contrôle, par le Tribunal, du pouvoir d’appréciation dont jouit le Conseil dans le domaine des relations économiques extérieures a) Argumentation des parties b) Appréciation 2. Sur le quatrième moyen, tiré de ce que le Tribunal a statué ultra petita a) Argumentation des parties b) Appréciation 3. Sur le cinquième moyen, tiré d’erreurs de droit relatives à l’application de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et du principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles a) Sur la première branche, relative à l’obligation d’examiner la question du respect des droits fondamentaux i) Argumentation des parties ii) Appréciation – Sur la recevabilité du moyen de la requête en annulation du Front Polisario tiré de la violation des droits fondamentaux – Sur le grief tiré d’une interprétation et d’une application erronées de la charte des droits fondamentaux b) Sur la seconde branche, relative à l’obligation d’examiner la question de la conformité de l’accord de libéralisation avec l’article 73 de la charte des Nations unies et le principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles i) Argumentation des parties ii) Appréciation 4. Sur le sixième moyen, tiré d’une erreur de droit relative à l’étendue de l’annulation de la décision litigieuse a) Argumentation des parties b) Appréciation VII – Sur les dépens A – À titre principal et à titre subsidiaire B – À titre encore plus subsidiaire VIII – Conclusion

I – Introduction

1. Par son pourvoi, le Conseil de l’Union européenne demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 10 décembre 2015, Front Polisario/Conseil (T‑512/12, EU:T:2015:953, ci-après l’« arrêt attaqué »), par lequel celui-ci a partiellement annulé la décision 2012/497/UE du Conseil, du 8 mars 2012, concernant la conclusion de l’accord sous forme d’échange de lettres entre l’Union européenne et le Royaume du Maroc relatif aux mesures de libéralisation réciproques en matière de produits agricoles, de produits agricoles transformés, de poissons et de produits de la pêche, au remplacement des protocoles nos 1, 2 et 3 et de leurs annexes et aux modifications de l’accord euro-méditerranéen établissant une association entre les Communautés européennes et leurs États membres, d’une part, et le Royaume du Maroc, d’autre part ( 2 ) (ci-après la « décision litigieuse »), « en ce qu’elle approuve l’application dudit accord au Sahara occidental ».

2. La présente affaire est d’une grande importance parce qu’elle pose plusieurs questions épineuses. En premier lieu, la Cour aura l’occasion de préciser si une organisation, comme le Front populaire pour la libération de la saguia-el-hamra et du rio de oro (Front Polisario), dispose de la capacité, de l’intérêt et de la qualité pour agir au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE. Dans ce contexte, la Cour devra trancher la question de savoir si le Sahara occidental relève du champ d’application territorial de l’accord euro-méditerranéen établissant une association entre les Communautés européennes et leurs États membres, d’une part, et le Royaume du Maroc, d’autre part, signé à Bruxelles le 26 février 1996 et approuvé au nom desdites Communautés par la décision 2000/204/CE, CECA du Conseil et de la Commission, du 24 janvier 2000 ( 3 ) (ci-après l’« accord d’association »), et de l’accord sous forme d’échange de lettres entre l’Union européenne et le Royaume du Maroc relatif aux mesures de libéralisation réciproques en matière de produits agricoles, de produits agricoles transformés, de poissons et de produits de la pêche, au remplacement des protocoles nos 1, 2 et 3 et de leurs annexes et aux modifications de l’accord euro-méditerranéen établissant une association entre les Communautés européennes et leurs États membres, d’une part, et le Royaume du Maroc, d’autre part, signé à Bruxelles le 13 décembre 2010 ( 4 ) (ci-après l’« accord de libéralisation »).

3. En deuxième lieu, la Cour pourrait être amenée à clarifier l’intensité du contrôle juridictionnel exercé par les juridictions de l’Union dans des domaines comme celui des relations économiques extérieures, où le Conseil jouit d’un large pouvoir d’appréciation, ainsi qu’à prendre position sur les éléments que le Conseil devrait prendre en compte avant d’approuver un accord international conclu avec un pays tiers. Dans ce contexte, la Cour devrait aborder des questions complexes de droit international public concernant le statut du Sahara occidental et le droit de son peuple à l’autodétermination.

4. Il ne faut pas non plus perdre de vue l’importance que revêt la présente affaire pour la communauté internationale et le futur des investissements marocains et autres au Sahara occidental. En effet, le Secrétaire général de l’Organisation des Nations unies (ONU), M. Ban Ki-moon, en a fait état dans la section intitulée « Droits de l’homme » de son rapport du 19 avril 2016 portant sur la situation du Sahara occidental ( 5 ).

II – Les antécédents du litige

5. Le Front Polisario est, aux termes de l’article 1er de ses statuts, « un mouvement de libération nationale, fruit de la longue résistance sahraouie contre les diverses formes d’occupation étrangère », créé le 10 mai 1973.

6. Le contexte historique et international dans lequel il a été créé et l’évolution subséquente de la situation du Sahara occidental sont présentés aux points 1 à 16 de l’arrêt attaqué.

7. Ainsi qu’il ressort de ces points, le Sahara occidental est un territoire situé au nord-ouest de l’Afrique, qui a été colonisé par le Royaume d’Espagne au XIXe siècle avant de devenir une province espagnole, puis d’être inscrit sur la liste des territoires non autonomes au sens de l’article 73 de la charte des Nations unies où il figure jusqu’à présent ( 6 ).

8. Le 20 décembre 1966, l’Assemblée générale de l’ONU a adopté la résolution 2229 (XXI) sur la question de l’Ifni et du Sahara espagnol, réaffirmant le « droit inaliénable d[u] peupl[e] [...] du Sahara espagnol à l’autodétermination ». Elle a demandé au Royaume d’Espagne, en tant que puissance administrante, d’« arrêter le plus tôt possible, en conformité avec les aspirations de la population autochtone du Sahara espagnol et en consultation avec les gouvernements marocain et mauritanien et toute autre partie intéressée, les modalités de l’organisation d’un référendum qui sera[it] tenu sous les auspices de l’[ONU] afin de permettre à la population autochtone du territoire d’exercer librement son droit à l’autodétermination ».

9. Le 20 août 1974, le Royaume d’Espagne a informé l’ONU qu’il se proposait d’organiser, sous les auspices de cette dernière, un référendum au Sahara occidental.

10. Le 16 octobre 1975, à la suite d’une demande en ce sens de l’Assemblée générale de l’ONU, la Cour internationale de justice a rendu son avis consultatif relatif au Sahara occidental (CIJ, Recueil 1975, p. 12), au point 162 duquel elle a conclu ce qui suit :

11. Le 14 novembre 1975, le Royaume d’Espagne, le Royaume du Maroc et la République islamique de Mauritanie ont signé une déclaration prévoyant le transfert des pouvoirs et des responsabilités incombant au Royaume d’Espagne, en tant que puissance administrante du Sahara occidental, à une administration tripartite temporaire.

12. Au cours de l’automne 1975, la situation au Sahara occidental s’est détériorée. Dans un discours prononcé le jour même de la publication de l’avis susmentionné de la Cour internationale de justice, le roi Hassan II du Maroc, considérant que « tout le monde » avait reconnu que le Sahara occidental appartenait au Royaume du Maroc et qu’il ne restait aux Marocains qu’à « occuper [leur] territoire », a appelé à l’organisation d’une « marche pacifique » vers le Sahara occidental, qui a réuni 350000 personnes.

13. Le Conseil de sécurité de l’ONU (ci-après le « Conseil de sécurité ») a fait appel aux parties concernées et intéressées afin qu’elles fassent preuve de retenue et de modération. Il a également exprimé sa préoccupation à l’égard de la situation grave dans la région par trois résolutions sur le Sahara occidental, à savoir les résolutions 377 (1975), 379 (1975) et 380 (1975). Dans la dernière de ces résolutions, il a déploré l’organisation de la marche annoncée par le roi du Maroc et a demandé au Royaume du Maroc le retrait immédiat du territoire du Sahara occidental de tous les participants à ladite marche.

14. Le 26 février 1976, le Royaume d’Espagne a informé le Secrétaire général de l’ONU que, à compter de cette date, il mettait fin à sa présence dans le Sahara occidental et se considérait déchargé de toute responsabilité de caractère international relative à l’administration de ce territoire.

15. Un conflit armé a entre-temps éclaté entre le Royaume du Maroc, la République islamique de Mauritanie et le Front Polisario.

16. Le 10 août 1979, la République islamique de Mauritanie a conclu un accord avec le Front Polisario, en vertu duquel elle a renoncé à toute revendication territoriale sur le Sahara occidental.

17. Dans sa résolution 34/37, du 21 novembre 1979, sur la question du Sahara occidental, l’Assemblée générale de l’ONU a réaffirmé « le droit inaliénable du peuple du Sahara occidental à l’autodétermination et à l’indépendance » et s’est félicitée de l’accord mauritano-sahraoui, signé à Alger le 10 août 1979 entre la République islamique de Mauritanie et le Front Polisario. Elle a en outre vivement déploré « l’aggravation de la situation découlant de la persistance de l’occupation du Sahara occidental par le Maroc et de l’extension de cette occupation au territoire récemment évacué par la Mauritanie ». Elle a demandé au Royaume du Maroc de s’engager lui aussi dans la dynamique de la paix et, à cet effet, elle a recommandé que le Front Polisario, « représentant du peuple du Sahara occidental, participe pleinement à toute recherche d’une solution politique juste, durable et définitive de la question du Sahara occidental ».

18. Le conflit armé entre le Front Polisario et le Royaume du Maroc s’est poursuivi jusqu’à ce que, le 30 août 1988, les parties acceptent en principe des propositions de règlement émanant notamment du Secrétaire général de l’ONU et prévoyant, en particulier, la proclamation d’un cessez-le-feu ainsi que l’organisation d’un référendum d’autodétermination sous le contrôle de l’ONU.

19. À ce jour, ce référendum ne s’est pas encore tenu.

20. Actuellement, la plus grande partie du territoire du Sahara occidental est contrôlée par le Royaume du Maroc qui se considère le souverain du Sahara occidental, alors que le Front Polisario contrôle une portion de moindre taille et très peu peuplée, située à l’est de ce territoire. Le territoire contrôlé par le Front Polisario est séparé du territoire contrôlé par le Royaume du Maroc par un mur de sable construit par ce dernier et surveillé par l’armée marocaine. Un nombre important de réfugiés originaires du Sahara occidental vivent dans des camps administrés par le Front Polisario, situés sur le territoire algérien, près du Sahara occidental.

III – Le recours devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

21. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 19 novembre 2012, le Front Polisario a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse et à la condamnation du Conseil aux dépens.

22. À l’appui de ses conclusions, le Front Polisario a invoqué onze moyens tirés, le premier, de la violation de l’obligation de motivation, le deuxième, du non-respect du « principe de consultation », le troisième, de la violation des droits fondamentaux, le quatrième, de la « violation du principe de cohérence de la politique de l’Union », le cinquième, de la « violation des valeurs fondant l’Union et des principes guidant son action extérieure », le sixième, du « manquement à l’objectif de développement durable », le septième, de « la méconnaissance des principes et des objectifs de l’action extérieure de l’Union dans le domaine de la coopération au développement », le huitième, de la violation du principe de protection de la confiance légitime, le neuvième, de « la contrariété de la décision litigieuse avec plusieurs accords conclus par l’Union », le dixième, de la méconnaissance du droit international général, et, le onzième, de la violation du « droit de la responsabilité internationale de l’Union ».

23. En défense, le Conseil a conclu au rejet du recours comme irrecevable ou, à défaut, comme non fondé, ainsi qu’à la condamnation du Front Polisario aux dépens.

24. Par ordonnance du président de la huitième chambre du Tribunal du 6 novembre 2013, la Commission européenne a été admise à intervenir au litige au soutien des conclusions du Conseil.

25. Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a, en premier lieu, examiné les arguments du Conseil et de la Commission selon lesquels le recours devait être rejeté comme irrecevable au motif que le Front Polisario n’avait pas établi l’existence de sa personnalité morale ni de sa capacité à agir en justice, d’une part, et que la décision litigieuse ne le concernait ni directement ni individuellement, d’autre part. Il a respectivement écarté ces deux motifs d’irrecevabilité aux points 34 à 60 et 61 à 114 de l’arrêt attaqué.

26. En deuxième lieu, le Tribunal a analysé les moyens d’annulation invoqués par le Front Polisario à l’appui de ses conclusions en indiquant, tout d’abord, que, en substance, celui-ci « invoqu[ait] une illégalité de la décision [litigieuse], au motif qu’elle violerait le droit de l’Union ainsi que le droit international» ( 7 ). Le Tribunal ajoute que « l’ensemble des moyens du recours posent en réalité la question de l’existence ou non d’une interdiction absolue de conclusion, au nom de l’Union, d’un accord international susceptible d’être appliqué à un territoire contrôlé dans les faits par un État tiers, sans toutefois que la souveraineté de cet État sur ce territoire soit reconnue par l’Union et ses États membres ou, plus généralement, par tous les autres États (ci‑après un “territoire disputé”), ainsi que, le cas échéant, la question de l’existence d’un pouvoir d’appréciation des institutions de l’Union à cet égard, des limites de ce pouvoir et des conditions de son exercice» ( 8 ).

27. Le Tribunal a ensuite examiné chacun des onze moyens d’annulation invoqués par le Front Polisario et rejeté chacun d’entre eux comme non fondé ou, dans un cas, comme irrecevable, aux points 127, 139, 148, 158, 167, 172, 175, 178, 199, 211 et 214 de l’arrêt attaqué.

28. Dans le cadre de cet examen, il a notamment estimé qu’aucun des arguments invoqués par le Front Polisario ne permettait «de conclure qu’il est absolument interdit, par le droit de l’Union ou par le droit international, de conclure avec un État tiers un accord qui serait susceptible d’être appliqué à un territoire disputé» ( 9 ).

29. Dans le même temps, le Tribunal a réservé l’examen d’une série d’arguments invoqués par le Front Polisario à l’appui de ses premier, troisième, cinquième, sixième, neuvième et dixième moyens et se rattachant en substance, selon lui, à la question subsidiaire de savoir dans quelles conditions les institutions de l’Union pouvaient approuver la conclusion d’un accord susceptible d’être appliqué à un territoire disputé ( 10 ).

30. Enfin, le Tribunal a procédé à l’analyse de cette question aux points 223 à 247 de l’arrêt attaqué. À cet égard, il a en substance estimé que, tout en jouissant d’un large pouvoir d’appréciation dans le cadre de la conduite des relations extérieures de l’Union, le Conseil avait l’obligation, lorsqu’il envisage d’approuver un accord international trouvant à s’appliquer à un territoire disputé et tendant à faciliter l’exportation vers l’Union de produits originaires de ce territoire, d’examiner au préalable l’ensemble des éléments pertinents du cas d’espèce, et en particulier de s’assurer que l’exploitation de ces produits ne se faisait pas au détriment du peuple dudit territoire et n’impliquait pas de violation de ses droits fondamentaux. Le Tribunal a également relevé que, en l’espèce, le Conseil avait manqué à cette obligation.

31. Ces considérations ont conduit le Tribunal à conclure, au point 247 de l’arrêt attaqué, que le « Conseil a[vait] manqué à son obligation d’examiner, avant l’adoption de la décision [litigieuse], tous les éléments du cas d’espèce » et, par voie de conséquence, à annuler cette dernière « en ce qu’elle approuve l’application de l’accord [de libéralisation] au Sahara occidental ».

IV – La procédure devant la Cour

32. Par son pourvoi, déposé à la Cour le 19 février 2016, le Conseil, demande à la Cour : — d’annuler l’arrêt attaqué ; — de statuer définitivement sur le litige en rejetant le recours, et — de condamner le Front Polisario aux dépens exposés par le Conseil tant en première instance qu’au stade du pourvoi.

33. Par son mémoire en réponse, déposé à la Cour le 9 mai 2016, le Front Polisario demande à la Cour : — à titre principal, de rejeter le pourvoi comme irrecevable ; — à titre subsidiaire, de rejeter le pourvoi comme non fondé ; — à titre plus subsidiaire encore, dans l’hypothèse où la Cour ferait droit aux conclusions du Conseil, en ce qu’elles tendent à l’annulation de l’arrêt attaqué, de statuer définitivement sur le litige en annulant la décision litigieuse sur le fondement des moyens rejetés par le Tribunal, et — de condamner le Conseil aux dépens exposés par le Front Polisario tant en première instance qu’au stade du pourvoi.

34. Par son mémoire en réponse, déposé à la Cour le 3 mai 2016, la Commission demande à la Cour d’accueillir le pourvoi.

35. Par acte séparé présenté au greffe de la Cour lors du dépôt de son pourvoi, le Conseil a demandé que l’affaire soit soumise à la procédure accélérée prévue à l’article 133 du règlement de procédure de la Cour.

36. Par ordonnance du 7 avril 2016, le président de la Cour a fait droit à cette demande.

37. Par décisions du président de la Cour des 2, 13, 18 et 24 mai 2016, le Royaume de Belgique, la République fédérale d’Allemagne, le Royaume d’Espagne, la République française et la République portugaise ont été admis à intervenir au litige, au soutien des conclusions du Conseil. Toutefois, la République fédérale d’Allemagne n’a ni déposé un mémoire en intervention ni participé à l’audience.

38. Par ordonnance du président de la Cour du 9 juin 2016, la Confédération marocaine de l’agriculture et du développement rural (Comader) a été admise à intervenir au litige, au soutien des conclusions du Conseil.

39. Une audience a été organisée, le 19 juillet 2016, lors de laquelle le Conseil, la Comader, le Royaume d’Espagne, la République française, la République portugaise, le Front Polisario et la Commission ont présenté leurs observations orales.

V – Sur la recevabilité du pourvoi

A – Argumentation des parties

40. Le Front Polisario conteste la recevabilité du pourvoi en faisant valoir que le Conseil n’a pas d’intérêt à le former. À cet égard, il relève, en premier lieu, que l’arrêt attaqué n’a annulé la décision litigieuse qu’« en ce qu’elle approuve l’application [de l’]accord [de libéralisation] au Sahara occidental ». En second lieu, il soutient que ni le Royaume du Maroc ni l’Union ne sont compétents pour conclure un accord s’appliquant au Sahara occidental. Il en conclut que le Conseil ne peut tirer aucun bénéfice d’une éventuelle réintégration du Sahara occidental dans le champ d’application de l’accord de libéralisation.

41. Le Conseil et la Commission contestent le bien-fondé de cette argumentation en exposant, à titre principal, que les institutions de l’Union peuvent former un pourvoi sans avoir à faire la preuve d’un intérêt à agir et, à titre subsidiaire, que cette condition est remplie en l’espèce. En outre, le Conseil avance que l’argumentation du Front Polisario relative à l’irrecevabilité du pourvoi est elle-même irrecevable, au motif qu’elle revient à demander la modification du point 220 l’arrêt attaqué et que, au titre de l’article 174 du règlement de procédure de la Cour, elle n’a pas sa place dans un mémoire en réponse.

B – Appréciation

42. Selon l’article 56, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, « [l]e pourvoi peut être formé par toute partie ayant partiellement ou totalement succombé en ses conclusions ».

43. Tel est clairement le cas du Conseil dont la position devant le Tribunal était que le recours du Front Polisario était irrecevable ou, à défaut, non fondé.

44. Le Tribunal ayant rejeté les arguments du Conseil sur la recevabilité du recours du Front Polisario et ayant partiellement annulé la décision litigieuse, le Conseil a partiellement succombé en ses conclusions. Il a donc le droit de former un pourvoi contre l’arrêt attaqué.

45. De toute façon, comme la Cour l’a jugé dans le contexte de litiges autres que ceux opposant l’Union à ses agents, les institutions de l’Union ne doivent faire preuve d’aucun intérêt pour pouvoir former un pourvoi contre un arrêt du Tribunal ( 11 ), à l’exception de cas où elles demandent une substitution de motifs ( 12 ).

46. Certes, la Cour a jugé au point 46 de l’arrêt du 19 juillet 2012, Conseil/Zhejiang Xinan Chemical Industrial Group (C‑337/09 P, EU:C:2012:471), qu’« [elle pouvait] déclarer un pourvoi irrecevable lorsqu’un fait postérieur à l’arrêt du Tribunal a[vait] enlevé à celui-ci son caractère préjudiciable pour le demandeur au pourvoi[, en l’occurrence le Conseil] ».

47. Cependant, le Front Polisario n’indique aucun fait postérieur à l’arrêt attaqué qui aurait enlevé à celui-ci son caractère préjudiciable. Il semble tout simplement dire que le dispositif de l’arrêt attaqué selon lequel la décision litigieuse est annulée « en ce qu’elle approuve l’application [de l’] accord [de libéralisation] au Sahara occidental » ne contredit pas sa thèse selon laquelle ni les institutions de l’Union ni le Royaume du Maroc n’ont de compétence pour conclure un accord applicable au Sahara occidental ( 13 ).

48. Même si elle ne vise en rien à contester le point 220 de l’arrêt attaqué ( 14 ) (ce qui serait d’ailleurs impossible en dehors d’un pourvoi incident), cette argumentation est incapable de fonder l’exception d’irrecevabilité du Front Polisario. Il convient donc de rejeter l’exception d’irrecevabilité du Front Polisario.

VI – Sur le fond du pourvoi

A – À titre principal

49. Le cœur du problème étant l’application ou non de l’accord de libéralisation au Sahara occidental, j’aborderai en premier lieu la première branche du deuxième moyen du pourvoi en ce qu’elle porte sur l’application dudit accord. En effet, si la réponse à cette question est négative, il y aura lieu d’annuler l’arrêt du Tribunal, qui aura commis une erreur de droit en se fondant sur l’hypothèse inverse et de déclarer irrecevable le recours du Front Polisario faute d’intérêt et de qualité pour agir.

1. Sur la première branche du deuxième moyen du pourvoi en ce qu’elle porte sur l’application de l’accord de libéralisation au Sahara occidental

a) Argumentation des parties

50. Le Conseil relève que, pour se prononcer sur la qualité pour agir du Front Polisario, le Tribunal a examiné, à titre liminaire, aux points 73 à 103 de l’arrêt attaqué, la question de savoir si l’accord de libéralisation s’appliquait ou non au Sahara occidental. Il estime que, au point 73 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a procédé à cet examen en se fondant sur une présomption selon laquelle une réponse affirmative à une telle question avait pour conséquence automatique que le Front Polisario était susceptible d’être directement et individuellement concerné par la décision litigieuse. Il ajoute que cette présomption est erronée en droit dès lors que la décision litigieuse ne peut pas créer de droits et d’obligations dont la portée excéderait le champ d’application territorial des traités, et est donc dépourvue de tout effet juridique sur le territoire du Sahara occidental.

51. De son côté, la Commission considère, d’une part, que la circonstance que l’accord de libéralisation soit appliqué de facto au Sahara occidental ( 15 ) ne permet pas de considérer qu’il existe une « pratique ultérieurement suivie », au sens de l’article 31 de la convention de Vienne sur le droit des traités, du 23 mai 1969 ( 16 ) (ci-après la « convention de Vienne »), justifiant d’interpréter l’article 94 de l’accord d’association en ce sens qu’il rend cet accord ainsi que l’accord de libéralisation applicables au territoire du Sahara occidental.

52. D’autre part, selon la Commission, il serait contraire au principe de l’effet relatif des traités (pacta tertiis nec nocent nec prosunt) codifié à l’article 34 de la convention de Vienne, au droit du peuple du Sahara occidental à l’autodétermination et à l’absence d’une extension expresse desdits accords au Sahara occidental de considérer qu’ils lui sont applicables.

53. En réponse, le Front Polisario observe que le Tribunal a examiné la question de l’application de l’accord de libéralisation au Sahara occidental dans le but non pas d’en tirer une quelconque présomption quant à la recevabilité du recours, mais afin de déterminer le contexte de fait et de droit dans lequel sa qualité pour agir devait être appréhendée. En effet, le Conseil et la Commission auraient longuement soutenu que cet accord n’était pas applicable audit territoire, avant de reconnaître qu’il était effectivement appliqué aux produits qui en sont originaires. Or, cet élément serait précisément l’un de ceux qui distinguent ledit accord des deux accords comparables conclus par le Royaume du Maroc avec les États-Unis d’Amérique, d’une part, et les États membres de l’Association européenne de libre-échange (AELE), d’autre part.

b) Appréciation

54. La question du champ d’application territorial de l’accord de libéralisation (qui dépend du champ d’application territorial de l’accord d’association qu’il a modifié) est d’une importance primordiale dans la présente affaire parce qu’elle imprègne tout le recours en annulation du Front Polisario, y compris les questions de fond ( 17 ), au-delà de celle de sa qualité (et de son intérêt) pour agir.

55. À cet égard, le Conseil affirme que, en décidant, au point 73 de l’arrêt attaqué, d’examiner si le Front Polisario était susceptible d’être affecté directement et individuellement par la décision litigieuse en fonction de l’application ou non de l’accord de libéralisation au Sahara occidental, le Tribunal « [a fait] de l’application de l’accord conclu en vertu de la décision [litigieuse] en l’espèce à un territoire en dehors de l’Union une condition préalable pour que le [Front Polisario] soit concerné individuellement et directement par ladite décision» ( 18 ). Selon le Conseil, cela serait contraire aux points 90, 91 et 94 de l’ordonnance du 3 juillet 2007, Commune de Champagne e.a./Conseil et Commission (T‑212/02, EU:T:2007:194), où il avait jugé que la décision d’approbation d’un accord international ne pouvait produire des effets que sur le territoire de l’Union.

56. À mon avis, il faut rejeter cet argument pour la simple raison que dans l’affaire ayant donné lieu à l’ordonnance du 3 juillet 2007, Commune de Champagne e.a./Conseil et Commission (T‑212/02, EU:T:2007:194), l’étendue du champ d’application territorial de l’accord en cause dans cette affaire n’était pas contestée. Le Tribunal s’est donc borné à examiner si la décision d’approbation de cet accord comportait « des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts des requérants en modifiant de façon caractérisée la situation juridique de ceux-ci» ( 19 ).

57. Même si, en jugeant ainsi, le Tribunal semble fusionner les notions d’acte attaquable et de qualité pour agir, il n’en demeure pas moins que, dans la présente affaire, le Tribunal n’aurait pas pu se prononcer sur l’affectation directe et individuelle du Front Polisario sans d’abord décider si le Sahara occidental faisait ou non partie du champ d’application territorial des accords d’association et de libéralisation. Bien évidemment, si le Sahara occidental ne relevait pas du champ d’application territorial desdits accords, l’affectation directe et individuelle du Front Polisario serait exclue, dans la mesure où tous ses arguments reposent en l’espèce sur cette application.

58. Il faut donc examiner les arguments de la Commission selon lesquels la décision litigieuse n’a manifestement pas modifié la situation juridique du Front Polisario parce que l’accord d’association et, partant, l’accord de libéralisation n’étaient pas applicables au Sahara occidental. Elle considère ainsi que, aux points 88 à 104 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a fait une interprétation erronée de l’article 94 de l’accord d’association ( 20 ).

59. Il convient de préciser d’emblée qu’il n’est pas nécessaire de prendre position sur la question de savoir si le Royaume du Maroc peut, sans violer le droit international, conclure un accord international applicable au Sahara occidental, ce qui, à mon avis, n’est pas clairement établi ( 21 ) et est d’ailleurs fortement contesté par le Front Polisario.

60. En effet, pour les besoins de la présente affaire, il suffit de répondre à la question distincte de savoir si les accords en cause sont applicables au Sahara occidental en vertu de l’article 94 de l’accord d’association qui dispose que « [l’accord d’association] s’applique, d’une part, [au territoire de l’Union] et, d’autre part, au territoire du Royaume du Maroc» ( 22 ).

61. Je relève à cet égard que les termes « territoire du Royaume du Maroc » ne sont pas définis dans les accords en cause.

62. À cet égard, l’article 29 de la convention de Vienne dispose que, « [à] moins qu’une intention différente ne ressorte du traité ou ne soit par ailleurs établie, un traité lie chacune des parties à l’égard de l’ensemble de son territoire» ( 23 ).

63. Sur ce point, il y a deux visions différentes.

64. D’un côté, malgré leurs motivations différentes, le Front Polisario et la Commission sont d’avis que le Sahara occidental est un territoire non autonome au sens de l’article 73 de la charte des Nations unies et que, en tant que tel, il ne peut faire partie du territoire du Royaume du Maroc au sens de l’article 94 de l’accord d’association. Aucun d’eux ne reconnaît la souveraineté de ce dernier sur le Sahara occidental.

65. Si la Commission reconnaît que les accords d’association et de libéralisation ont été appliqués à des produits en provenance du Sahara occidental, elle a souligné à l’audience qu’il ne s’agissait que d’une simple tolérance, qu’elle n’a pas contestée, ce qu’elle aurait pu faire sur la base de l’article 86 de l’accord d’association, ajoutant que le fait qu’elle n’y ait pas recouru n’était pas une preuve de son acceptation.

66. De l’autre, le Conseil et le Royaume du Maroc considèrent que l’accord de libéralisation est applicable au Sahara occidental mais pour des raisons différentes. Comme le dit le Tribunal au point 100 de l’arrêt attaqué, selon « le Royaume de Maroc […], le Sahara occidental fait partie intégrante de son territoire ».

67. Quant au Conseil, il a, tout au long de la procédure devant la Cour et lors de l’audience, soutenu des thèses divergentes, voire contradictoires. Je cite ici la dernière version de son interprétation du champ d’application des accords en cause que le Conseil a fournie lors de sa réplique à l’audience. Selon cette thèse, « le Conseil n’a pas tacitement accepté l’interprétation du [Royaume du] Maroc selon laquelle l’accord [de libéralisation] s’appliquerait au Sahara occidental comme partie de son territoire, ce qui pourrait constituer un indice de reconnaissance indirecte [de sa souveraineté]. Il a tacitement accepté que l’accord [de libéralisation] s’applique également […] à un territoire non autonome que le Royaume du Maroc administre, ce qui n’implique ni reconnaissance, ni acquiescement, ni acceptation. Le Royaume du Maroc et l’Union sont conscients qu’ils ont une interprétation différente. They agree to disagree. Ils ont une compréhension mutuelle selon laquelle l’Union admet l’application de l’accord sur le territoire du Sahara occidental et le [Royaume du] Maroc n’en tire pas argument au soutien de la revendication de sa souveraineté ». Sa thèse peut être brièvement résumée comme étant celle d’une « application sans reconnaissance », le Conseil ajoutant que « quand l’accord a été conclu […], il n’y avait aucun doute parmi [ses] membres […] sur le fait que [le Royaume du Maroc considérait le Sahara occidental comme partie de son territoire] ». Toutefois, selon le Conseil, s’attendre à ce que l’accord en cause soit appliqué au Sahara occidental n’implique pas de sa part qu’il prenne parti sur la question de souveraineté sur le territoire du Sahara occidental.

68. À mon avis, en raisonnant sur la seule base de l’article 94 de l’accord d’association, le Sahara occidental ne fait pas partie du territoire du Royaume du Maroc au sens de cet article, et ce pour les raisons suivantes.

i) Le statut du Sahara occidental tel que déterminé par l’article 73 de la charte des Nations unies et ses conséquences

69. Certes, comme la Cour l’a jugé, au point 46 de l’arrêt du 5 juillet 1994, Anastasiou e.a. (C‑432/92, EU:C:1994:277), au sujet de l’accord d’association entre l’Union et la République de Chypre ( 24 ), « [l’Union] doit prendre des égards particuliers vis-à-vis de son partenaire à l’accord, à l’occasion de l’interprétation et de l’application de celui-ci ».

70. Cela n’implique cependant pas que l’Union doive accepter n’importe quelle vision de son partenaire sur l’interprétation et l’application de l’accord d’association, surtout lorsque son partenaire défend des positions que la communauté internationale et l’Union n’ont jamais acceptées.

71. Or, comme le Sahara occidental est, depuis 1963, inscrit par l’ONU sur sa liste des territoires non autonomes au sens de l’article 73 de la charte des Nations unies ( 25 ), il s’ensuit que, en cette qualité, il relève de l’application de la résolution 1514 (XV) portant sur l’exercice du droit à l’autodétermination par les peuples coloniaux ( 26 ), comme l’a jugé la Cour internationale de justice au point 162 de son avis consultatif du 16 octobre 1975 sur le Sahara occidental ( 27 ).

72. En ce sens, je ne partage pas le point de vue du Tribunal exprimé au point 56 de l’arrêt attaqué, et repris par le Conseil lors de l’audience, selon lequel « le Sahara occidental est un territoire dont le statut international est à l’heure actuelle indéterminé» ( 28 ). Ce qui est à présent indéterminé n’est pas son statut, mais son futur.

73. Je ne partage pas non plus la caractérisation du Sahara occidental par le Tribunal comme « territoire disputé », aux points 117, 141, 142, 165, 198, 205, 210, 211, 215, 217, 220, 222, 223 et 227 de l’arrêt attaqué.

74. Contrairement à l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 6 juillet 1995, Odigitria/Conseil et Commission (T‑572/93, EU:T:1995:131) ( 29 ), où figuraient les termes « zone litigieuse » en français mais « zone in dispute » en anglais (ce qui pourrait expliquer le glissement de vocabulaire du Tribunal dans la présente affaire), il s’agit ici non pas d’un conflit de délimitation de frontières, mais de détermination des conséquences à tirer du statut du Sahara occidental en tant que territoire non autonome au sens de l’article 73 de la charte des Nations unies ( 30 ).

75. En cette qualité, le Sahara occidental possède, en vertu de ladite charte, « un statut séparé et distinct de celui de l’État qui l’administre […] aussi longtemps que le peuple […] du territoire non autonome n’exerce pas son droit à disposer de lui-même conformément à la [c]harte et, plus particulièrement, à ses buts et principes» ( 31 ).

76. Par conséquent, comme l’a soutenu la Commission devant le Tribunal ( 32 ), le champ d’application territorial des accords en cause ne peut couvrir le Sahara occidental, sans extension expresse, inexistante en l’espèce ( 33 ).

77. À cet égard, la pratique des États qui ont ou assument la responsabilité d’administrer des territoires non autonomes est d’une importance particulière, puisqu’ils sont les seuls États à pouvoir développer une pratique à cet égard ( 34 ).

78. Dans ce contexte, la pratique des États-Unis d’Amérique, de la Nouvelle-Zélande, de la République française et du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord revêt une importance particulière, puisqu’ils sont les quatre États ( 35 ) qui figurent sur la liste des puissances administrantes tenue par l’ONU ( 36 ) et administrent seize des dix-sept territoires non autonomes figurant sur la liste annexée audit rapport du Secrétaire général de l’ONU ( 37 ).

79. Selon la pratique des États-Unis d’Amérique, de la Nouvelle-Zélande et du Royaume-Uni ( 38 ), qui forment la majorité des puissances administrantes et qui administrent la majorité des territoires non autonomes, toute application de traités ou d’accords aux territoires non autonomes est subordonnée à une extension expresse lors de leur ratification ( 39 ).

80. Or, compte tenu du fait que l’Union considère le Sahara occidental comme un territoire non autonome, aucune extension expresse des accords d’association et de libéralisation à son égard n’a été prévue ni par ces accords, ni, lors de leur ratification par le Royaume du Maroc.

81. Par ailleurs, ma thèse est renforcée par la position des États-Unis d’Amérique, de la République d’Islande, du Royaume de Norvège et de la Confédération suisse qui considèrent également que le Sahara occidental ne relève pas du champ d’application territorial des accords de libre-échange qu’ils ont conclus avec le Royaume du Maroc ( 40 ), même si ces accords, comme l’accord d’association, n’excluent pas explicitement le Sahara occidental de leur champ d’application territorial ( 41 ).

82. Je déduis de ce qui précède que le Sahara occidental ne peut faire partie du territoire du Royaume du Maroc au sens de l’article 94 de l’accord d’association. Par conséquent, les accords d’association et de libéralisation ne lui sont pas applicables.

ii) L’absence de reconnaissance par l’Union et ses États membres de la souveraineté du Royaume du Maroc sur le Sahara occidental

83. Comme l’ont soutenu le Conseil et la Commission devant le Tribunal ( 42 ) et le soutiennent devant la Cour, l’Union et ses États membres n’ont jamais reconnu que le Sahara occidental faisait partie du territoire du Royaume du Maroc ou relevait de sa souveraineté.

84. Par ailleurs, le Conseil n’explique nullement comment il serait juridiquement possible d’appliquer sur un territoire déterminé un accord conclu avec un pays sans reconnaître une quelconque compétence ou autorité juridique de ce pays sur ce territoire, le tout sans même invoquer les articles 34 à 36 de la convention de Vienne, ni démontrer leur application au cas concret.

85. Au contraire, à mon avis, l’applicabilité implique, nécessairement et inévitablement, la reconnaissance.

86. Par ailleurs, il m’est impossible d’accepter la thèse d’« application sans reconnaissance » du Conseil essayant de concilier applicabilité ou application des accords en cause au Sahara occidental et volonté de ne pas prendre position sur une quelconque reconnaissance par l’Union et les États membres que le Sahara occidental fasse partie du Royaume du Maroc. Cette absence de reconnaissance exclut certainement et définitivement la possibilité que, en négociant les accords d’association et de libéralisation, l’Union ait eu l’intention de rendre ces accords applicables au Sahara occidental.

iii) Quid d’une application de facto au territoire du Sahara occidental qui en ferait « une pratique ultérieurement suivie » ?

87. Dans la procédure devant le Tribunal, le Front Polisario a invoqué l’existence d’une pratique selon laquelle les accords d’association et de libéralisation étaient appliqués de facto au territoire du Sahara occidental, ce que le Conseil et la Commission ont confirmé lors de l’audience devant le Tribunal ( 43 ) et répété devant la Cour ( 44 ).

88. Cela ne me paraît pas susceptible d’étendre le champ d’application desdits accords au Sahara occidental, comme l’a accepté le Tribunal, au point 103 de l’arrêt attaqué.

89. Il est vrai que, si une « pratique ultérieurement suivie » au sens de l’article 31, paragraphe 3, sous b), de la convention de Vienne ( 45 ) peut être prise en compte comme indice supplémentaire du sens qu’il faut donner au texte d’un accord à la lumière de son objet et de son but, cette pratique n’est pas en soi décisive ( 46 ).

90. Comme le soutient la Commission, les éléments relatifs à la pratique suivie par l’Union et le Royaume du Maroc quant à l’application des accords en cause au Sahara occidental que le Tribunal a examinés aux points 78 à 87 de l’arrêt attaqué n’en font pas une « pratique ultérieurement suivie » au sens de l’article 31, paragraphe 3, sous b), de la convention de Vienne ( 47 ).

91. À cet égard, je ne partage pas l’interprétation du droit international donnée par la Cour dans son arrêt du 11 mars 2015, Oberto et O’Leary (C‑464/13 et C‑465/13, EU:C:2015:163), où elle a jugé que, « ainsi qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour internationale de justice, la pratique ultérieurement suivie dans l’application d’un traité peut primer les termes clairs de ce traité si cette pratique traduit l’accord des parties [CIJ, affaire du temple de Préah Vihéar (Cambodge c. Thaïlande), arrêt du 15 juin 1962, Recueil 1962, p. 6]» ( 48 ).

92. Je relève tout d’abord que l’arrêt de la Cour internationale de justice dans l’affaire du temple Préah Vihéar est antérieur à la convention de Vienne, signée en 1969. Il ne pouvait donc pas concerner directement l’interprétation de l’article 31, paragraphe 3, sous b), de cette convention, disposition qui n’existait pas à cette époque.

93. Ensuite, je ne perçois nulle part dans cet arrêt que la Cour internationale de justice ait dit, expressément ou non, que la pratique ultérieurement suivie dans l’application d’un traité pouvait primer les termes clairs de ce traité.

94. Enfin, pour autant que cette disposition reflète une règle du droit international coutumier, il convient de noter que la Cour internationale de justice n’affirmait pas qu’une pratique ultérieurement suivie pouvait primer les termes clairs d’un traité si cette pratique traduisait l’accord des parties.

95. Au contraire, ledit arrêt est l’un des arrêts principaux de la Cour internationale de justice sur la notion d’estoppel ou d’acquiescement en droit international ( 49 ), qui sont des notions tout à fait distinctes de celle de « pratique ultérieurement suivie ».

96. À mon avis, il me paraît impossible qu’une « pratique ultérieurement suivie » contraire au sens ordinaire des termes d’un accord puisse primer ces termes, sauf si elle constitue une pratique, connue et acceptée par les parties, suffisamment répandue et de suffisamment longue durée pour constituer en soi un nouvel accord. Or, les éléments contenus dans le dossier de la présente affaire et examinés par le Tribunal aux points 78 à 87 de l’arrêt attaqué ne suffisent pas pour établir une telle pratique.

97. En premier lieu, la réponse donnée au nom de la Commission par la haute représentante de l’Union pour les affaires étrangères et la politique de sécurité, vice-présidente de la Commission, Mme Catherine Ashton, aux questions parlementaires et portant les références E‑001004/11, P‑001023/11 et E‑002315/11 (JO 2011, C 286 E, p. 1), citée au point 78 de l’arrêt attaqué, ne constitue pas, en tant que déclaration, une pratique au sens d’une mise en œuvre des accords d’association et de libéralisation. De plus, lors de l’audience, le Conseil n’a pas soutenu la thèse exprimée dans cette réponse selon laquelle le Royaume du Maroc était la puissance administrante de facto du Sahara occidental.

98. En deuxième lieu, les visites effectuées par l’Office alimentaire et vétérinaire (OAV) de la Commission au Sahara occidental, auxquelles se réfère le Tribunal au point 79 de l’arrêt attaqué, ne constituent pas non plus une mise en œuvre des accords en cause puisqu’elles n’y sont pas prévues et ne peuvent pas, selon la Commission, être prises en compte comme un indice d’interprétation puisqu’elles concernent tous les produits qui entrent sur le territoire de l’Union quel que soit le régime douanier qui leur est applicable.

99. En troisième lieu, le fait que 140 des exportateurs marocains agréés par la Commission au titre de l’accord d’association soient implantés au Sahara occidental, auquel se réfère le Tribunal au point 80 de l’arrêt attaqué, ne constitue pas non plus une mise en œuvre des accords en cause, et ce d’autant plus que ces exportateurs sont également implantés au Maroc, tel que reconnu par l’Union et ses États membres, et ont le droit de bénéficier des accords en cause à ce titre.

100. Enfin, si le Conseil et la Commission ont indiqué, comme l’a noté le Tribunal au point 87 de l’arrêt attaqué, que l’accord de libéralisation avait été de facto appliqué au Sahara occidental, l’étendue et la durée de cette application restent inconnues. Or, pour qu’il y ait une « pratique ultérieurement suivie » au sens de l’article 31, paragraphe 3, sous b), de la convention de Vienne, « il est nécessaire qu’il y ait une concordance indiscutable entre les positions des parties et que ces positions aient été susceptibles d’avoir fixé le sens d’une disposition du traité» ( 50 ). En l’occurrence, pareille concordance n’existe pas puisque, comme l’a relevé le Tribunal au point 100 de l’arrêt attaqué, « le Royaume du Maroc a une conception des choses totalement différente » de celle de l’Union ( 51 ).

iv) L’effet relatif des traités (pacta tertiis nec nocent nec prosunt)

101. En l’absence d’une extension expresse, l’application au Sahara occidental des accords en cause serait également contraire au principe général de droit international de l’effet relatif des traités (pacta tertiis nec nocent nec prosunt) qui, comme l’a jugé la Cour dans l’arrêt du 25 février 2010, Brita (C‑386/08, EU:C:2010:91) ( 52 ), trouve une expression particulière dans l’article 34 de la convention de Vienne.

102. Tout comme l’article 94 de l’accord d’association en cause dans la présente affaire, l’article 83 de l’accord d’association UE-Israël dispose qu’« [il] s’applique, d’une part, [au territoire de l’Union] et, d’autre part, au territoire de l’État d’Israël ».

103. Je rappelle que, comme dans la présente affaire et malgré l’avis différent de l’État d’Israël sur ce sujet, l’Union et ses États membres ne reconnaissent ni la souveraineté de l’État d’Israël sur le territoire de la Cisjordanie et de la bande de Gaza ni sa capacité à le représenter internationalement et de conclure des accords pour son compte et en son nom, en sa qualité de puissance occupante de ces territoires ( 53 ).

104. Dans ce contexte, la Cour a jugé que les produits originaires de la Cisjordanie ne relevaient pas du champ d’application de l’accord d’association UE-Israël « en prenant en considération, d’une part, le principe général de droit international de l’effet relatif des traités […] (pacta tertiis nec nocent nec prosunt) […] et, d’autre part, le fait que l’Union avait également conclu un accord d’association avec l’[Organisation de la libération de la Palestine (OLP)] agissant pour le compte de l’Autorité nationale palestinienne de la Cisjordanie et de la bande de Gaza, ce dernier accord étant notamment applicable, selon ses termes, au territoire de la Cisjordanie» ( 54 ).

105. Comme le Sahara occidental est un territoire non autonome au sens de l’article 73 de la charte des Nations unies, il constitue un tiers (tertius) par rapport à l’Union et au Royaume du Maroc.

106. Certes, le principe pacta tertiis nec nocent nec prosunt connaît également des exceptions, notamment celles codifiées aux articles 35 et 36 de la convention de Vienne, relatives aux traités prévoyant des obligations ou des droits pour des États tiers.

107. En l’occurrence, en supposant que l’accord de libéralisation serait applicable au Sahara occidental, il lui conférerait non pas une obligation, mais un droit qui consisterait à pouvoir exporter vers l’Union, sous le régime douanier préférentiel instauré par cet accord, les produits originaires de son territoire couverts par ledit accord.

108. Or, selon l’article 36 de la convention de Vienne qui concerne les traités prévoyant des droits pour des tiers, un droit ne naît pour un tiers que s’il y consent et ce consentement peut être présumé tant qu’il n’y a pas d’indication contraire de sa part. Encore faut-il qu’il puisse l’exprimer mais comme le Sahara occidental est un territoire non autonome et comme le Royaume du Maroc ne se considère pas lié par l’article 73 de la charte des Nations unies, son consentement ne peut être présumé sans consultation préalable de son peuple ou de ses représentants, à laquelle il n’a pas été procédé.

109. Il ressort de ce qui précède que l’exception au principe général du droit international de l’effet relatif des traités prévue à l’article 36 de la convention de Vienne n’est pas applicable au cas d’espèce.

110. Par conséquent, en jugeant, au point 97 de l’arrêt attaqué, que « [l]es circonstances de la présente affaire sont différentes, dans la mesure où, en l’espèce, l’Union n’a conclu un accord d’association portant sur les produits originaires du Sahara occidental ni avec le Front Polisario ni avec un autre État ou une autre entité », le Tribunal a opéré une distinction entre la présente affaire et celle ayant donné lieu à l’arrêt du 25 février 2010, Brita (C‑386/08, EU:C:2010:91), mais n’en a pas tiré la conclusion que l’application des accords en cause au Sahara occidental serait contraire au principe général de l’effet relatif des traités.

111. Or, sur la base de l’article 94 de l’accord d’association et du principe de l’effet relatif des traités, le Tribunal ne pouvait s’appuyer sur le fait que « l’accord d’association […] n’inclut aucune clause interprétative et aucune autre disposition qui aurait comme résultat d’exclure le territoire du Sahara occidental de son champ d’application» ( 55 ). Il ne pouvait pas non plus juger que le fait que les institutions de l’Union n’avaient pas insisté sur l’inclusion, « dans le texte de l’accord approuvé par [la décision litigieuse], [d’]une clause excluant cette application […] démontre qu’elles acceptent […] l’interprétation de l’accord d’association [...] selon laquelle ces accords s’appliquent également à la partie du Sahara occidental contrôlée par le Royaume du Maroc» ( 56 ).

112. Je suis donc d’avis qu’il faut accueillir la première branche du deuxième moyen du pourvoi en ce qu’elle concerne l’application de l’accord de libéralisation au Sahara occidental.

113. En effet, en concluant, au point 103 de l’arrêt attaqué, que « l’accord [de libéralisation], replacé dans son contexte […], s’applique également au territoire du Sahara occidental ou, plus précisément, à la plus grande partie de ce territoire, contrôlée par le Royaume du Maroc» ( 57 ), le Tribunal a commis une erreur de droit, qui, à mon sens, entraîne l’annulation de l’arrêt attaqué.

114. Dans cette hypothèse, le litige étant en état d’être jugé au sens de l’article 61, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, le recours en annulation du Front Polisario doit être rejeté comme irrecevable, faute d’un intérêt et de la qualité pour agir, puisque, si l’accord de libéralisation n’est pas applicable au Sahara occidental, l’annulation de la décision litigieuse ne pourrait lui procurer un quelconque bénéfice ni l’affecter directement et individuellement.

115. Pour le cas où la Cour ne suivrait pas ma conclusion selon laquelle le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant que les accords d’association et de libéralisation sont applicables au Sahara occidental, j’analyserai ci-après les autres moyens du pourvoi.

B – À titre subsidiaire

1. Sur le premier moyen, tiré d’erreurs de droit relatives à la capacité du Front Polisario d’ester en justice devant les juridictions de l’Union

a) Argumentation des parties

116. Le Conseil et la Commission soutiennent que le Tribunal a commis une erreur de droit en concluant, au terme du raisonnement exposé aux points 34 à 60 de l’arrêt attaqué, que le Front Polisario devait être considéré comme une personne morale ayant la capacité de demander au juge de l’Union l’annulation de la décision litigieuse.

117. À cet égard, ils soulignent en substance, tout d’abord, que le Front Polisario ne dispose pas de la personnalité morale en vertu du droit d’un État membre ou d’un pays tiers. Ensuite, ils font valoir que celui-ci ne peut pas davantage être considéré comme un sujet de droit international.

118. Enfin, ils avancent que, si la jurisprudence ( 58 ) sur laquelle s’est appuyé le Tribunal pour conclure, aux points 48 à 52 de l’arrêt attaqué, à la capacité d’agir du Front Polisario ouvre, à titre exceptionnel, le prétoire du juge de l’Union à des entités ne disposant pas d’une personnalité juridique, elle subordonne la recevabilité de leur action au respect de deux conditions cumulatives, dont le Front Polisario ne remplit pas la seconde, à savoir d’avoir été traité par l’Union et ses institutions comme étant un sujet distinct, qui peut posséder des droits qui lui sont propres ou être soumis à des obligations ou à des restrictions (voir points 52, 55 à 59 de l’arrêt attaqué) ( 59 ).

119. Selon le Conseil et la Commission, le Tribunal aurait dû constater que la seconde condition faisait défaut, dès lors que le Front Polisario n’avait été ni visé par des actes adoptés par les institutions de l’Union, ni « [reconnu] comme interlocu[trice] à l’occasion de négociations» ( 60 ) par ces dernières.

120. Dans ces conditions, il aurait ensuite commis une erreur de droit en se fondant, aux points 56 à 59 de l’arrêt attaqué, sur la qualité de représentant du peuple du Sahara occidental reconnu au Front Polisario par l’Assemblée générale de l’ONU et sur la participation de cette entité aux négociations relatives au statut définitif du Sahara occidental menées sous les auspices de l’ONU pour conclure à la recevabilité du recours.

121. En réponse, le Front Polisario fait valoir, en premier lieu, qu’il constitue un sujet de droit international compte tenu de son statut de mouvement de libération nationale.

122. En second lieu, il conteste que la conclusion du Tribunal relative à sa capacité d’agir en justice soit entachée d’une erreur de droit. À cet égard, il observe, premièrement, que le Conseil ne conteste pas le constat du Tribunal selon lequel il dispose, en vertu de ses statuts, d’une structure interne lui assurant l’autonomie nécessaire pour agir comme entité responsable dans les rapports juridiques.

123. Deuxièmement, il estime, en substance, que le Tribunal a pu conclure que cette capacité juridique lui permettait en l’occurrence de s’adresser au juge de l’Union, dès lors que le Conseil et la Commission reconnaissaient eux-mêmes sa qualité de représentant du peuple du Sahara occidental, de partie aux négociations de l’ONU relatives au futur de ce territoire ainsi que d’interlocuteur légitime de l’Union à ce sujet.

b) Appréciation

124. Je note que le Conseil et la Commission ne contestent que la partie du raisonnement sur laquelle le Tribunal a fondé sa décision que le Front Polisario avait la capacité d’agir en justice, même s’il n’avait pas de personnalité juridique. En ce sens, ils ne contestent pas que les statuts du Front Polisario lui permettent d’agir comme une entité responsable dans les rapports juridiques.

125. Je rappelle que, dans certains cas, le droit de l’Union reconnaît la capacité d’agir à des entités qui n’ont pas la personnalité juridique. Comme l’a jugé la Cour au point 144 de arrêt du 18 janvier 2007, PKK et KNK/Conseil (C‑229/05 P, EU:C:2007:32), « [l]es dispositions du statut de la Cour de justice, notamment son article 21, du règlement de procédure de la Cour, notamment son article [120], et du règlement de procédure du Tribunal, notamment son article [76], n’ont pas été conçues en vue de l’introduction de recours par des organisations n’ayant pas de personnalité juridique […] Dans [une] situation exceptionnelle, les règles procédurales gouvernant la recevabilité d’un recours en annulation doivent être appliquées en les adaptant dans la mesure nécessaire aux circonstances de l’espèce ».

126. Je ne partage pas, à cet égard, la position du Conseil exprimée au point 17 de son pourvoi et s’appuyant sur l’ordonnance du 3 avril 2008, Landtag Schleswig-Holstein/Commission (T‑236/06, EU:T:2008:91), selon laquelle « la capacité à agir peut être attribuée par le droit de l’Union de façon autonome seulement quand la situation juridique du requérant est exclusivement régie par le droit de l’Union» ( 61 ).

127. Contrairement à ce que soutient le Conseil, au point 22 de cet ordonnance, confirmée par l’ordonnance du 24 novembre 2009, Landtag Schleswig-Holstein/Commission (C‑281/08 P, non publiée, EU:C:2009:728), le Tribunal a tout simplement jugé que, « dans le cas de recours introduits par des entités infraétatiques, le Tribunal apprécie l’existence de la personnalité juridique de la partie requérante selon le droit public national ».

128. Or, le Front Polisario n’est pas une entité infraétatique à qui pourrait s’appliquer cette jurisprudence et il ne fonde d’ailleurs pas sa capacité d’ester en justice sur un droit national.

129. Si le fait que le Front Polisario dispose de statuts et d’une structure interne lui assurant l’autonomie nécessaire pour agir comme une entité responsable dans les rapports juridiques n’est pas réellement contesté par les parties, la question est de savoir si l’Union et ses institutions ont traité le Front Polisario comme étant un sujet distinct, qui peut posséder des droits qui lui sont propres ou être soumis à des obligations ou à des restrictions au sens de la jurisprudence citée au point 52 de l’arrêt attaqué ( 62 ).

130. Il faut noter d’emblée que la question de la capacité d’ester en justice d’une organisation reconnue par l’ONU comme étant le représentant du peuple d’un territoire non autonome ne s’est pas encore posée dans la jurisprudence de la Cour relative à la capacité d’ester en justice des entités n’ayant pas de personnalité juridique. Il est donc normal que, dans une certaine mesure, le cas du Front Polisario ne tombe pas strictement dans les cas envisagés dans cette jurisprudence.

131. Je relève à cet égard que l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 28 octobre 1982, Groupement des Agences de voyages/Commission (135/81, EU:C:1982:371), concernait une société à responsabilité limitée luxembourgeoise en formation dont la capacité d’ester en justice était contestée par la Commission. Au point 9 de son arrêt, la Cour a jugé que « [la Commission] ne [pouvait] pas […] contester la capacité d’ester en justice d’une entité qu’elle a[vait] admise à participer à un appel d’offres et à laquelle elle a[vait] adressé une décision négative après un examen comparatif de l’ensemble des soumissionnaires ».

132. Dans la présente affaire, le Conseil n’a jamais admis le Front Polisario à participer à la procédure de négociation de l’accord de libéralisation.

133. De même, l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 18 janvier 2007, PKK et KNK/Conseil (C‑229/05 P, EU:C:2007:32), concernait, notamment, le « Kurdistan Workers’ Party (PKK) », dont l’existence même était contestée mais qui avait fait l’objet de mesures restrictives adoptées par l’Union.

134. La Cour a jugé que, « si […] le législateur [de l’Union] a estimé que le PKK continue à avoir une existence suffisante pour faire l’objet des mesures restrictives prévues par le règlement […], la cohérence et la justice imposent de reconnaître que cette entité continue à jouir d’une existence suffisante pour contester cette mesure. Toute autre conclusion aurait pour résultat qu’une organisation pourrait être incluse dans la liste litigieuse sans pouvoir former un recours contre cette inclusion» ( 63 ).

135. Dans la présente affaire, le Front Polisario n’est pas visé par la décision litigieuse, qui approuve un accord international conclu entre l’Union et le Royaume du Maroc.

136. Si le cas du Front Polisario ne s’inscrit pas dans les hypothèses envisagées par les arrêts du 28 octobre 1982, Groupement des Agences de voyages/Commission (135/81, EU:C:1982:371), et du 18 janvier 2007, PKK et KNK/Conseil (C‑229/05 P, EU:C:2007:32), il me paraît par contre plus proche de celui traité par l’arrêt du 8 octobre 1974, Union syndicale – Service public européen e.a./Conseil (175/73, EU:C:1974:95).

137. Au point 12 de cet arrêt, qui concernait un recours en annulation d’un syndicat sans personnalité juridique contre les nominations de certains fonctionnaires, la Cour a énuméré un certain nombre d’éléments à prendre en considération lors du contrôle de la capacité à agir, parmi lesquels figurait le fait que « les institutions [de l’Union] l’[avaient] reconnu comme interlocuteur à l’occasion de négociations sur les problèmes touchant aux intérêts collectifs du personnel », à savoir sur un problème autre (et plus large) que celui visé par le recours.

138. De la même façon, même si le recours en annulation du Front Polisario devant le Tribunal ne vise que la décision du Conseil portant conclusion de l’accord de libéralisation, le Front Polisario est l’un des deux interlocuteurs reconnus par l’ONU, et donc par tous les États membres et les institutions de l’Union ( 64 ), en vue de la détermination du futur du Sahara occidental.

139. De plus, par son recours en annulation, le Front Polisario vise, en tant que représentant du peuple du Sahara occidental reconnu par l’ONU, à protéger les droits que celui-ci tire du droit international, à savoir son droit à l’autodétermination et à sa souveraineté permanente sur les ressources naturelles ( 65 ) du Sahara occidental ( 66 ).

140. On voit au travers de ces arrêts que la Cour a voulu adapter sa jurisprudence à des circonstances très différentes, la réalité étant toujours plus riche que l’imagination des législateurs, en écartant une approche trop formaliste ou trop rigide.

141. Cette interprétation de la jurisprudence de la Cour n’est pas mise en cause par les arguments du Conseil et de la Commission selon lesquels le caractère politique des questions posées par la présente affaire amènerait la Cour à faire des analyses politiques plutôt que juridiques.

142. Je partage en ce sens la réponse de la Cour internationale de justice à ce type d’argument présenté dans un cas analogue : « la Cour estime que le fait qu’une question juridique présente également des aspects politiques, “comme c’est, par la nature des choses, le cas de bon nombre de questions qui viennent à se poser dans la vie internationale”, ne suffit pas à la priver de son caractère de “question juridique” et à “enlever à la Cour une compétence qui lui est expressément conférée par son Statut […]”. Quels que soient les aspects politiques de la question posée, la Cour ne saurait refuser un caractère juridique à une question qui l’invite à s’acquitter d’une tâche essentiellement judiciaire […]» ( 67 ).

143. Pour ces raisons, le Front Polisario a la capacité d’ester en justice devant les juridictions de l’Union au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE.

144. Il n’est donc pas nécessaire d’examiner si le Front Polisario a la capacité d’agir en tant que mouvement national de libération ayant la personnalité et la capacité juridique en droit international.

145. Il convient toutefois de souligner que le fait que le Front Polisario ne jouisse pas du statut particulier de mouvement national de libération au sein de l’Assemblée générale de l’ONU, comme cela était le cas de l’OLP, n’implique pas nécessairement et automatiquement, comme l’allèguent le Conseil et la Commission, que le Front Polisario n’a pas de personnalité juridique en droit international.

146. Au contraire, sa reconnaissance en tant que mouvement national de libération par plusieurs États ( 68 ), de représentant du peuple du Sahara occidental par l’Assemblée générale de l’ONU ( 69 ), son adhésion comme membre à l’organisation internationale « Union africaine », la conclusion d’accords avec la République islamique de Mauritanie et le Royaume du Maroc ( 70 ) et l’engagement de celui-ci à respecter les conventions de Genève du 12 août 1949 pour la protection des victimes de la guerre, pris conformément à l’article 96, paragraphe 3, du protocole additionnel relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux du 8 juin 1977, militent plutôt en faveur de la reconnaissance de la personnalité juridique que le droit international reconnaît aux mouvements nationaux de libération.

147. Il convient donc de rejeter le premier moyen.

2. Sur le deuxième moyen, tiré d’erreurs de droit relatives à la qualité pour agir du Front Polisario

148. Ce moyen comporte trois branches distinctes, dont j’ai analysé partiellement la première. Mon raisonnement à titre subsidiaire suppose que la Cour ait rejeté ma conclusion.

a) Sur la première branche, en ce qu’elle concerne la nature de la décision litigieuse

i) Argumentation des parties

149. Le Conseil relève que le Tribunal a commis une erreur en droit en jugeant, aux points 70 et 71 de l’arrêt attaqué, que la décision litigieuse était un acte législatif. Le Conseil estime que la décision litigieuse n’est pas un acte législatif puisque sa base juridique, à savoir l’article 207, paragraphe 4, premier alinéa, en liaison avec l’article 218, paragraphe 6, sous a), TFUE, ne fait pas une référence explicite à une procédure législative. Selon lui, elle n’est pas un acte réglementaire non plus puisque elle n’est pas d’application générale. Par conséquent, elle ne peut concerner une personne physique et morale directement et individuellement.

150. En réponse, le Front Polisario rejette l’argumentation du Conseil en estimant que l’objectif du Conseil est de soustraire la décision litigieuse aux garanties conférées par l’ordre juridique de l’Union. Selon lui, si la décision litigieuse n’était pas un acte législatif, elle serait certainement un acte réglementaire en tant qu’acte de portée générale.

ii) Appréciation

151. Comme l’observe le Conseil, l’article 207, paragraphe 4, et l’article 108, paragraphe 6, sous a), TFUE, qui forment les bases juridiques de la décision litigieuse, ne font pas une référence explicite à une procédure législative, ordinaire ou spéciale, comme le font d’ailleurs les articles 203, 349 et 352 TFUE.

152. Toutefois, cette constatation ne suffit pas pour établir que la décision litigieuse, qui a pour effet d’introduire des règles de portée générale dans l’ordre juridique de l’Union, n’est pas un acte législatif.

153. L’article 289, paragraphe 3, TFUE définit la notion d’actes législatifs comme étant « [l]es actes juridiques adoptés par procédure législative », à savoir la procédure législative ordinaire ou la procédure législative spéciale.

154. Selon l’article 289, paragraphe 2, TFUE, la procédure législative spéciale consiste en « l’adoption […] d’une décision […] par [le Conseil] avec la participation du Parlement européen ».

155. L’article 218, paragraphe 6, sous a), i), TFUE dispose que « le Conseil adopte la décision de conclusion de l’accord […] après approbation du Parlement européen dans [le] cas [des] accords d’association ».

156. Je ne vois pas comment l’exigence de l’approbation préalable du Parlement ne serait pas considérée comme une participation du Parlement à la procédure.

157. Le fait que l’article 289, paragraphe 2, TFUE emploie les termes « [d]ans le cas spécifiquement prévus par les traités » n’implique pas nécessairement que chaque disposition du traité FUE qui envisage la procédure législative spéciale doive l’annoncer explicitement. Il suffit que la définition donnée par cette disposition soit respectée.

158. Cela est d’autant plus vrai que, comme l’a jugé la Cour au point 55 de l’arrêt du 24 juin 2014, Parlement/Conseil (C‑658/11, EU:C:2014:2025), « le traité de Lisbonne a […] exigé l’approbation par le Parlement de la conclusion d’un accord international précisément pour les accords couvrant des domaines auxquels, sur le plan intérieur, s’applique la procédure législative ordinaire, prévue à l’article 294 TFUE, ou la procédure législative spéciale, mais uniquement lorsque celle-ci requiert l’approbation du Parlement ».

159. De toute façon et contrairement à ce que prétend le Conseil, si la décision litigieuse n’était pas un acte législatif, elle devrait certainement être nécessairement un acte réglementaire au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, tel qu’interprété par la Cour aux points 58 et 61 de l’arrêt du 3 octobre 2003, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement et Conseil (C‑583/11 P, EU:C:2013:625), en étant, dans ce cas, un acte de portée générale (en ce qu’il fait entrer un accord international dans l’ordre juridique de l’Union) ( 71 ) qui n’est pas un acte législatif.

160. Cela ne pourrait pas aider le Conseil puisque le Front Polisario pourrait alors être dispensé de l’obligation de prouver son affectation individuelle, s’il était admis que la décision litigieuse ne comporte pas de mesure d’exécution.

161. Par conséquent, en jugeant aux points 70 et 71 de l’arrêt attaqué que la décision litigieuse constitue un acte législatif adopté par voie de procédure législative spéciale, le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit.

b) Sur la deuxième branche, relative à l’affectation directe du Front Polisario

i) Argumentation des parties

162. Le Conseil et la Commission font valoir que le Tribunal a commis plusieurs erreurs de droit en estimant, aux points 106 à 110 de l’arrêt attaqué, que le Front Polisario était directement concerné par la décision litigieuse au motif que l’accord de libéralisation contenait lui-même un ensemble de stipulations produisant des effets directs sur la situation juridique du Sahara occidental et concernant le Front Polisario en tant qu’interlocuteur du Royaume du Maroc dans le cadre des négociations à mener entre eux sous les auspices de l’ONU en vue de résoudre le différend relatif à ce territoire.

163. À cet égard, le Conseil soutient en substance que, à supposer même qu’il soit établi, l’effet direct de certaines stipulations de l’accord de libéralisation précisant les conditions d’importation dans l’Union de produits originaires du territoire auquel cet accord est applicable ne permet pas de considérer que la décision litigieuse concerne directement la situation juridique du Front Polisario, au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, et ce d’autant plus que le Tribunal a en l’espèce souligné, au point 203 de l’arrêt attaqué, que ledit accord ne liait pas cette entité. En effet, les notions d’« effet direct » et d’« affectation directe » seraient distinctes et la première serait dépourvue de pertinence, ou en tout cas non décisive, dans le cadre d’un examen au titre de la seconde.

164. En outre, selon la Commission, l’accord de libéralisation n’aurait pas d’effet direct dans l’Union, puisqu’il a fallu adopter le règlement d’exécution (UE) no 812/2012 de la Commission, du 12 septembre 2012, portant modification du règlement (CE) no 747/2001 du Conseil en ce qui concerne les contingents tarifaires de l’Union pour certains produits agricoles et produits agricoles transformés originaires du Maroc ( 72 ), pour le mettre en œuvre.

165. Enfin, des effets juridiques sur des territoires non soumis au droit de l’Union seraient dépourvus de pertinence dans le cadre de l’examen requis par l’article 263, quatrième alinéa, TFUE.

166. En toute hypothèse, l’arrêt attaqué se bornerait à faire état d’un lien indirect entre les prétendus effets juridiques des stipulations de l’accord de libéralisation sur le territoire du Sahara occidental, sur les produits qui en sont originaires ainsi que sur leurs exportateurs ou importateurs, d’une part, et la participation du Front Polisario à des négociations politiques visant à résoudre un différend relatif à ce territoire, d’autre part. En réalité, le Tribunal aurait dû conclure que la décision litigieuse n’était pas susceptible, compte tenu de son objet et de sa nature, de concerner directement le Front Polisario et, plus largement, tout autre requérant non privilégié, quand bien même il s’agirait d’une entité revendiquant le territoire auquel l’accord international approuvé par une telle décision a vocation à s’appliquer.

167. En réponse, le Front Polisario estime que, compte tenu du fait que l’accord de libéralisation s’applique aux produits originaires du Sahara occidental, c’est à juste titre que le Tribunal a conclu que la décision litigieuse le concernait directement. À cet égard, il souligne notamment que cette décision vise à produire des effets de droit et ne peut donc pas être considérée comme n’étant pas susceptible, par nature, d’être attaquée en justice. Il expose ensuite que ladite décision a approuvé l’accord de libéralisation et qu’elle a donc produit, du seul fait de son adoption, des effets juridiques sur les conditions d’exportation vers l’Union des produits originaires du Sahara occidental. Il avance enfin, en substance, que, dès lors que l’Assemblée générale de l’ONU lui a reconnu la qualité de représentant du peuple du Sahara occidental, que les négociations de l’ONU relatives au Sahara occidental visent à permettre l’exercice du droit à l’autodétermination de ce peuple et que le contrôle des ressources naturelles constitue un élément fondamental de ce droit, le Tribunal a pu valablement considérer que la décision litigieuse affectait directement sa situation juridique.

ii) Appréciation

– Sur le point de savoir si des requérants non privilégiés peuvent être « directement concernés » par des décisions du Conseil relatives à la conclusion des accords internationaux

168. Je ne peux partager la thèse du Conseil selon laquelle les décisions portant conclusion d’un accord international adoptées avec pour base juridique l’article 218, paragraphe 6, TFUE ne peuvent, par leur nature même, être attaquées par des requérants non privilégiés, comme le Front Polisario.

169. En soutenant que, par leur nature, ces décisions ne peuvent avoir d’effets directs et que, par conséquent, seuls les requérants privilégiés qui n’ont pas à démontrer leur intérêt à agir peuvent introduire un recours en annulation contre eux, le Conseil semble confondre les notions d’acte attaquable et d’intérêt à agir.

170. Je rappelle qu’« [i]l ressort d’une jurisprudence constante que sont considérées comme des actes attaquables au sens de l’article 263 TFUE toutes dispositions adoptées par les institutions de l’Union, quelle qu’en soit la forme, qui visent à produire des effets de droit obligatoires» ( 73 ).

171. Le fait que les décisions portant conclusion des accords internationaux produisent pareils effets est établi de longue date dans la jurisprudence de la Cour ( 74 ), sinon « l’exercice des compétences dévolues aux institutions [de l’Union] dans le domaine international [se soustrairait] au contrôle juridictionnel de légalité prévu à l’article [263 TFUE]» ( 75 ).

172. Le caractère attaquable de la décision litigieuse me paraît donc incontestable.

173. Il en va de même pour l’intérêt à agir du Front Polisario.

174. Comme la Cour l’a jugé au point 25 de l’arrêt du 17 avril 2008, Flaherty e.a./Commission (C‑373/06 P, C‑379/06 P et C‑382/06 P, EU:C:2008:230), « [s]elon une jurisprudence constante, l’intérêt à agir d’un requérant doit, au vu de l’objet du recours, exister au stade de l’introduction de celui-ci sous peine d’irrecevabilité. Cet objet du litige doit perdurer, tout comme l’intérêt à agir, jusqu’au prononcé de la décision juridictionnelle sous peine de non-lieu à statuer, ce qui suppose que le recours soit susceptible, par son résultat, de procurer un bénéfice à la partie qui l’a intenté ».

175. Dans la mesure où les accords d’association et de libéralisation seraient applicables au Sahara occidental, il est évident que le recours en annulation est susceptible de procurer un bénéfice au Front Polisario, qui considère que l’application de ces accords au Sahara occidental est contraire au droit de son peuple à l’autodétermination, au principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles et à l’article 73 de la charte des Nations unies.

– Sur les notions d’affectation directe et d’effet direct

176. Comme le dit le Tribunal au point 105 de l’arrêt attaqué, « il ressort d’une jurisprudence constante que la condition selon laquelle une personne physique ou morale doit être “directement concernée” par l’acte faisant l’objet du recours requiert la réunion de deux critères cumulatifs, à savoir que la mesure contestée, en premier lieu, produise directement des effets sur la situation juridique de la personne concernée et, en second lieu, ne laisse aucun pouvoir d’appréciation à ses destinataires qui sont chargés de sa mise en œuvre, celle-ci ayant un caractère purement automatique et découlant de la seule réglementation de l’Union, sans application d’autres règles intermédiaires ».

177. Alors que le Conseil et la Commission ne contestent pas une certaine connexité entre le second critère de la notion d’affectation directe et la notion d’effet direct ( 76 ), le Conseil conteste que le premier critère soit rempli dans la présente affaire, alors que la Commission conteste que le second soit rempli.

178. En ce qui concerne le premier critère, selon lequel la mesure contestée doit produire directement des effets sur la situation juridique de la personne concernée, le Conseil soutient que le critère d’affectation directe doit être examiné par rapport à la personne concernée et non par rapport au territoire concerné. Il s’appuie ainsi sur le postulat que la position juridique d’un territoire ne peut être affectée par les dispositions d’un accord international ayant même un effet direct, ce qui impliquerait pour lui qu’il faille apprécier les effets sur la position juridique de la personne concernée et non sur celle du territoire concerné.

179. Je ne partage pas le postulat de départ sur lequel repose la position du Conseil.

180. Tout d’abord, le fait que la situation juridique de territoires peut certainement être affectée par les dispositions d’un accord international, et cela indépendamment de la question de savoir si ces dispositions produisent un effet direct, est démontré, en l’occurrence notamment, par l’avis consultatif de la Cour internationale de justice du 16 octobre 1975 sur le Sahara occidental ( 77 ), dans le cadre duquel le Royaume du Maroc a présenté, comme preuve de l’exercice de sa souveraineté sur le Sahara occidental, certains actes internationaux qui constituaient, selon lui, la reconnaissance par d’autres États de cette souveraineté, puisqu’ils visaient le Sahara occidental ( 78 ).

181. Comme il ressort du point 108 de cet avis, la Cour internationale de justice a examiné le point de savoir « si son analyse de la situation juridique telle qu’elle ressort[ait] de l’étude des actes internes invoqués par le [Royaume du] Maroc [était] sensiblement affectée par les actes internationaux qui, d’après lui, établiraient que la souveraineté du Sultan était directement ou indirectement reconnue comme s’étendant au [Sahara occidental]» ( 79 ). Ces actes comprenaient plusieurs accords internationaux conclus par l’État chérifien (ancienne dénomination du Royaume du Maroc) ( 80 ), ainsi que de la correspondance diplomatique sur l’interprétation d’une disposition d’un traité ( 81 ).

182. Par conséquent, comme l’accepte la Commission au point 30 de son mémoire en réponse, l’application des accords d’association et de libéralisation au Sahara occidental pourrait être interprétée comme une atteinte au droit d’autodétermination ( 82 ) de son peuple et en ce sens affecter la situation juridique de ce territoire, puisqu’elle donne une certaine légitimité à la revendication de souveraineté du Royaume du Maroc ( 83 ).

183. Cela étant, il faut aussi examiner l’argumentation du Conseil présentée lors de l’audience qui consiste à contester le lien entre l’affectation directe du territoire du Sahara occidental (à supposer qu’elle soit établie) et celle du Front Polisario. Ce lien a été établi par le Tribunal, au point 110 de l’arrêt attaqué, sur la base de la participation du Front Polisario, avec le Royaume du Maroc, à la procédure de négociations, sous l’égide de l’ONU, sur le futur du Sahara occidental.

184. À cet égard, le Conseil estime que « le Tribunal postule de manière arbitraire une identité absolue entre le territoire et une personne […] qui émet des revendications à son propos ». À son avis, « la séquence du Tribunal n’aurait de sens que si le Front Polisario avait intrinsèquement vocation à défendre les intérêts commerciaux du Sahara occidental, ce qui supposerait qu’il en soit l’émanation institutionnelle reconnue, en droit international, ou au moins dans la pratique internationale ».

185. Je partage cette critique du Conseil en ce sens que le Front Polisario n’est reconnu par l’ONU que comme le représentant du peuple du Sahara occidental dans le processus politique ( 84 ) destiné à résoudre la question de l’autodétermination du peuple de ce territoire. C’est dans ce cadre politique qu’il est le représentant du peuple du Sahara occidental, le Royaume du Maroc étant l’autre partie au différend et le Royaume d’Espagne se considérant déchargé depuis le 26 février 1976 de toute responsabilité de caractère international relative à l’administration du Sahara occidental.

186. Or, le litige en cause ne fait pas partie du processus politique dans lequel le Front Polisario exerce la mission de représentant du peuple du Sahara occidental qui lui a été reconnue par l’ONU.

187. Le Conseil conteste par ailleurs la qualité du Front Polisario en tant que représentant exclusif du peuple du Sahara occidental. Même le Front Polisario, estime ne pas être la seule entité ayant la capacité de représenter le peuple du Sahara occidental puisque, selon lui, le Royaume d’Espagne demeure la puissance administrante du Sahara occidental ( 85 ).

188. Certes, le Royaume d’Espagne se considère déchargé depuis le 26 février 1976 de toute responsabilité de caractère international relative à son administration du Sahara occidental. Toutefois, il ne peut être catégoriquement exclu que, en dépit de son désistement, le Royaume d’Espagne ait conservé en droit international sa qualité de puissance administrante et que, en cette qualité, il soit la seule entité à avoir la capacité, voire l’obligation, de protéger, y compris sur le plan juridique, les droits du peuple du Sahara occidental, notamment son droit à l’autodétermination et sa souveraineté sur les ressources naturelles de ce territoire.

189. En effet, et sans qu’il soit nécessaire de trancher ce point dans la présente affaire, les termes de l’obligation mise à la charge des puissances administantes par l’article 73, sous a) et b), de la charte des Nations unies ( 86 ) me font douter qu’elles puissent se décharger de cette mission sans l’avoir accomplie en tenant compte des intérêts et des besoins du peuple du territoire non autonome concerné.

190. Ce doute est renforcé par le fait que l’ONU continue à considérer que l’obligation de communication au Secrétaire général de l’ONU des informations sur le Sahara occidental prévue à l’article 73, sous e), de la charte des Nations unies pèse sur le Royaume d’Espagne ( 87 ).

191. De plus, le Ministerio Fiscal (ministère public) du Royaume d’Espagne ainsi que l’Audiencia Nacional (Cour centrale, Espagne) reconnaissent la qualité du Royaume d’Espagne en tant que puissance administrante du Sahara occidental, qui « en tant que telle, maintient, jusqu’à la fin de la période de décolonisation, les obligations découlant des articles 73 et 74 de la charte des Nations unies, au sein desquelles figure la protection, y compris la protection juridictionnelle, de ses citoyens contre tout abus» ( 88 ). Sur ce fondement, le Royaume d’Espagne a étendu sa compétence internationale en matière pénale sur des crimes commis au Sahara occidental ( 89 ).

192. Je relève que, lors de l’audience, le gouvernement espagnol s’est abstenu de commenter la position des organes judiciaires espagnols en se bornant à indiquer qu’il respectait les décisions des juridictions espagnoles.

193. En conclusion sur ce point, le lien entre la décision litigieuse et le Front Polisario me paraît trop indirect, pour fonder l’affectation directe de ce dernier.

194. En conséquence, j’estime que le point 110 de l’arrêt attaqué est entaché d’une erreur de droit en ce qu’il reconnaît l’affectation directe du Front Polisario.

195. Vu cette conclusion, ce n’est que pour être complet que j’analyserai le second critère d’affectation directe, à savoir que la décision litigieuse ne doit laisser aucun pouvoir d’appréciation à ses destinataires qui sont chargés de sa mise en œuvre. À ce sujet, je ne partage pas l’avis de la Commission selon lequel il ne serait pas rempli dans la présente affaire, en raison du règlement d’exécution no 812/2012 qu’elle a dû adopter afin de mettre en œuvre l’accord de libéralisation.

196. À mon sens, l’acte attaqué a bien « un caractère purement automatique et découlant de la seule réglementation de l’Union, sans application d’autres règles intermédiaires» ( 90 ). Son entrée en vigueur permet l’exercice des droits et l’exécution des obligations prévues par l’accord de libéralisation.

197. Le règlement d’exécution no 812/2012 ne fait que mettre à jour le règlement (CE) no 747/2001 du Conseil, du 9 avril 2001, portant mode de gestion de contingents tarifaires communautaires et de quantités de référence pour des produits susceptibles de bénéficier de préférences en vertu d’accords avec certains pays méditerranéens, et abrogeant les règlements (CE) no 1981/94 et (CE) no 934/95 ( 91 ), en présentant de façon concentrée (une seule disposition accompagnée d’un tableau récapitulatif) quelques-unes des réformes essentielles introduites par l’accord de libéralisation.

198. En effet, comme il ressort de l’article 2 du protocole no 1 qui se trouve à l’annexe 1 de l’accord de libéralisation, ce dernier vise l’importation dans l’Union « de produits agricoles, de produits agricoles transformés, de poissons et de produits de la pêche originaires du Maroc » alors que le règlement d’exécution no 812/2012 ne semble cibler que quelques-uns de ces produits qui sont importés dans l’Union sous des contingents tarifaires ( 92 ). L’absence de règlement d’exécution n’aurait nullement empêché d’appliquer l’accord, tant à ces produits qu’aux autres.

199. Lors de l’audience, la Commission n’a pas expliqué comment le règlement d’exécution no 812/2012 met en œuvre l’accord de libéralisation en ce qui concerne tous les autres produits.

200. De toute façon, même pour le cas des produits visés par le règlement d’exécution no 812/2012 (par exemple, les tomates) pour lesquels existe un contingent tarifaire dont les modalités sont réglées par ce règlement, il convient de noter que le Front Polisario ne prétend pas, comme le ferait un importateur, être directement concerné par le contingent tarifaire prévu par l’accord de libéralisation. Son grief est tiré de l’application même de cet accord au Sahara occidental, question qui n’a rien à voir avec son éventuelle mise en œuvre par ledit règlement.

201. Par conséquent, j’estime que le second critère d’affectation directe énoncé au point 105 de l’arrêt attaqué est rencontré dans la présente affaire.

c) Sur la troisième branche, relative à l’affectation individuelle du Front Polisario

202. Je n’analyse cette troisième branche que pour le cas où la Cour conclurait que le Front Polisario est directement concerné par la décision litigieuse.

i) Argumentation des parties

203. Le Conseil et la Commission soutiennent que le Tribunal a commis une erreur de droit en estimant, aux points 111 et 113 de l’arrêt attaqué, que le Front Polisario était individuellement concerné par la décision litigieuse au motif qu’il participait à des négociations internationales visant à résoudre le différend relatif au Sahara occidental et qu’il se trouvait, à ce titre, dans une situation qui le caractérisait par rapport à toute autre personne. En effet, même en admettant l’existence d’une telle situation, le raisonnement du Tribunal n’établirait pas en quoi, compte tenu de son objet, la décision litigieuse atteindrait d’une quelconque manière le Front Polisario au sens de la jurisprudence. Au contraire, la participation de celui-ci aux négociations menées sous les auspices de l’ONU attesterait d’un simple intérêt général d’ordre politique, dépourvu de tout lien matériel et procédural avec la décision litigieuse et l’accord de libéralisation, ce dernier ayant exclusivement pour objet des questions d’ordre commercial et douanier.

204. Au contraire, le Front Polisario fait valoir que les points 111 et 113 de l’arrêt attaqué retiennent à bon droit que la décision litigieuse le concerne individuellement. À cet égard, il observe tout d’abord qu’il est constant et non contesté qu’il a la qualité de représentant du peuple du Sahara occidental et que c’est à ce titre qu’il constitue l’unique interlocuteur du Royaume du Maroc dans le cadre des négociations menées sous les auspices de l’ONU. Ensuite, il expose que ces négociations ont pour objet non pas de trouver une simple solution politique à un différend territorial, comme l’exposent le Conseil et la Commission, mais bien de permettre l’exercice du droit à l’autodétermination du peuple du Sahara occidental. Enfin, il souligne que l’accord de libéralisation s’applique au Sahara occidental et à ses ressources naturelles, dont le contrôle fait partie dudit droit.

ii) Appréciation

205. Même si la présente affaire ne relève pas de la jurisprudence de la Cour citée par la Commission et relative à la qualité pour agir contre une décision de la Commission en matière d’aides d’État de personnes autres que l’État membre destinataire de cette décision ( 93 ), rien n’exclut par principe que le Front Polisario puisse satisfaire le critère d’affectation individuelle, même si, en raison des circonstances particulières qui le caractérisent, son dossier ne relève d’aucun précédent que la Cour a déjà eu l’occasion d’examiner.

206. Dans ce contexte, je ne partage pas l’avis de la Commission selon lequel le point 113 de l’arrêt attaqué est en contradiction avec l’arrêt du 10 avril 2003, Commission/Nederlandse Antillen (C‑142/00 P, EU:C:2003:217) ( 94 ), parce que la position du Front Polisario n’est pas du tout comparable à celle des Antilles néerlandaises.

207. En effet, aux points 66 à 67 de cet arrêt, la Cour a jugé que, même si la majeure partie des importations dans l’Union de riz originaire des PTOM provenait des Antilles néerlandaises, non seulement ce secteur ne constituait que 0,9 % du produit national brut des Antilles néerlandaises, mais aussi ces dernières n’étaient pas le seul PTOM producteur de riz concerné par les règlements en cause.

208. Sur ce fondement, la Cour a jugé, au point 68 dudit arrêt, que les règlements en cause n’avaient pas entraîné de conséquences graves dans un secteur important de l’économie des Antilles néerlandaises à la différence de tout autre PTOM ni que celles-ci avaient été atteintes par les dispositions en cause en raison de qualités les distinguant d’autres PTOM également visés par lesdits règlements.

209. Le Front Polisario est loin d’être dans une situation analogue à celle des Antilles néerlandaises. Si la Cour a jugé au point 69 dudit arrêt que « l’intérêt général qu’un PTOM, en tant qu’entité compétente pour les questions d’ordre économique et social sur son territoire, peut avoir à obtenir un résultat favorable pour la prospérité économique de ce dernier ne saurait, à lui seul, suffire pour le considérer comme étant […] individuellement concerné », la mission du Front Polisario ne concerne pas du tout des questions d’ordre économique et social.

210. En effet, sa mission telle qu’elle relève de l’article 8 de ses statuts est beaucoup plus générale et consiste en substance à mener le peuple du Sahara occidental, dont il est le représentant reconnu par l’ONU ( 95 ), à exercer son droit à l’autodétermination.

211. Toutefois, pour les mêmes raisons que celles que j’ai données aux points 185 à 194 des présentes conclusions, j’estime que les éléments qui précèdent ne permettent pas de retenir l’affectation individuelle du Front Polisario.

212. En conséquence, en jugeant au point 113 de l’arrêt attaqué que le Front Polisario est individuellement concerné par la décision litigieuse, le Tribunal a commis une erreur de droit.

213. Il convient donc d’annuler les points 110 à 114 de l’arrêt attaqué, ce qui, à mon sens, entraîne l’annulation de cet arrêt.

214. Dans cette hypothèse, le litige étant en état d’être jugé au sens de l’article 61, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, le recours en annulation du Front Polisario doit être rejeté comme irrecevable, faute d’affectation directe et individuelle.

215. Pour le cas où la Cour ne serait pas d’avis que le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant que le Front Polisario était directement et individuellement concerné par la décision litigieuse, j’analyserai ci-après les autres moyens du pourvoi.

C – À titre encore plus subsidiaire

1. Sur le troisième moyen, tiré d’une erreur de droit relative au contrôle, par le Tribunal, du pouvoir d’appréciation dont jouit le Conseil dans le domaine des relations économiques extérieures

a) Argumentation des parties

216. Le Conseil et la Commission allèguent que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant, au point 225 de l’arrêt attaqué, que le large pouvoir d’appréciation reconnu au Conseil aux fins de la conclusion d’accords économiques avec des pays tiers avait pour contrepartie une obligation préalable d’examiner tous les éléments pertinents du cas d’espèce.

217. À cet égard, ils contestent, en premier lieu, le principe même d’une telle obligation. En effet, celle-ci s’analyserait comme une garantie procédurale assurée par le droit de l’Union en contrepartie du pouvoir d’appréciation dont peut disposer l’autorité décisionnelle dans le cadre des procédures administratives visant à donner exécution, dans des cas individuels, à des réglementations de l’Union applicables à des domaines techniques impliquant des appréciations complexes. Eu égard à sa raison d’être, cette garantie procédurale n’aurait pas vocation à être transposée à l’exercice du large pouvoir d’appréciation dont jouit le Conseil aux fins de l’adoption d’actes législatifs ou normatifs, même si celui-ci doit également tenir compte des données disponibles dans ce cadre. En toute hypothèse, dans un domaine politique tel que la conclusion d’accords internationaux, le contrôle juridictionnel du large pouvoir d’appréciation reconnu au législateur devrait se limiter à vérifier que l’acte entrepris n’a pas été manifestement inapproprié par rapport à l’objectif poursuivi.

218. En second lieu, le Conseil et la Commission estiment que le Tribunal a commis des erreurs de droit en précisant les modalités de mise en œuvre de l’obligation d’examen préalable définie par l’arrêt attaqué. Ce dernier la lierait en effet à l’existence de doutes relatifs au respect des droits du peuple du Sahara occidental, tels qu’attestés par un rapport produit par le conseil du Front Polisario, au lieu d’établir la violation d’une règle de droit ou l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation. En outre, un tel rapport ne pourrait pas être considéré comme une preuve valable compte tenu de son origine.

219. Selon le Front Polisario, l’obligation d’examen préalable mise en lumière par le Tribunal fait partie des garanties fondamentales devant être assurées, au sein d’une Union de droit, dans les cas où une institution de l’Union jouit d’un pouvoir d’appréciation, et donc notamment dans le domaine des relations économiques extérieures de l’Union. En outre, cette obligation se rattacherait au principe général de bonne administration, dont le respect devrait être assuré, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme ( 96 ), dans le cadre non seulement des procédures administratives, mais également des procédures conduisant à l’adoption d’actes de portée normative. En effet, ladite obligation contribuerait à mettre le Conseil en mesure d’exercer son pouvoir d’appréciation en connaissance de cause, sans limiter en rien l’étendue de celui-ci, ainsi qu’à permettre au juge de s’assurer qu’aucune erreur manifeste d’appréciation n’a entaché son exercice.

b) Appréciation

220. Selon une jurisprudence constante, « il convient de reconnaître un large pouvoir d’appréciation au législateur de l’Union dans des domaines qui impliquent de la part de ce dernier des choix de nature politique, économique et sociale, et dans lesquels il est appelé à effectuer des appréciations complexes. [La Cour] en a déduit que seul le caractère manifestement inapproprié d’une mesure adoptée dans ces domaines, par rapport à l’objectif que l’institution compétente entend poursuivre, peut affecter la légalité d’une telle mesure» ( 97 ).

221. À cet égard,