La formulation de l'article 17 de la convention de Bruxelles est assez semblable à celle de l'article 3, no 2, de la convention germano-belge du 30 juin 1958, entrée en vigueur le 27 janvier 1961, disposition inspirée à son tour de la règle de l'article 2 de la convention de La Haye du 15 avril 1958 sur la compétence du for contractuel en cas de vente à caractère international d'objets mobiliers corporels.

Comme le note le rapport Jenard relatif à la convention de Bruxelles, l'exigence de la forme écrite vise à garantir la sécurité des rapports juridiques, ce qui veut dire qu'il faut une preuve sûre de l'existence d'une volonté commune des parties sur la clause établissant le for compétent, de manière à éviter ces incertitudes et disparités de jugement sur l'existence et les termes de l'accord en question, qui auraient été possibles si le critère d'une pleine liberté de la forme avait été retenu.

Toujours selon le rapport Jenard, la disposition de l'article 17 devrait permettre de protéger ces exigences sans tomber dans un formalisme excessif susceptible d'entraver les usages commerciaux. Les auteurs de la convention ont en fait cherché à protéger l'intérêt que peut avoir le commerce à la fluidité et à la flexibilité des formes juridiques, surtout là où ils ont admis que les parties contractantes peuvent validement s'accorder sur la prorogation de compétences, même au moyen d'une clause verbale, pourvu que celle-ci soit «confirmée par écrit». Le mécanisme de la confirmation n'est pas clairement précisé et peut donner lieu à certaines difficultés d'interprétation, spécialement là où la confirmation vient d'une seule des parties; mais il s'agit là d'une question qui dépasse le cadre de la présente affaire. Nous aurons l'occasion de revenir sur cet argument dans les conclusions relatives à l'affaire 25-76.

Le problème central que soulève la présente affaire est d'un autre ordre; il s'agit du problème des clauses de prorogation de compétence, stipulées à l'avance par écrit par une des parties contractantes dans son propre intérêt et qui sont généralement déjà imprimées sur les formulaires utilisés pour les contrats ou pour les offres de contrat. On sait que certains ordres juridiques nationaux, face au risque que ces clauses soient acceptées par la partie qui ne les a pas établies à l'avance sans que celle-ci ne se rende bien compte de la portée de l'engagement qu'elles impliquent, prescrivent des conditions de forme pour ainsi dire plus strictes: c'est-à-dire non seulement la forme écrite — qui est manifestement respectée quand la clause est établie à l'avance et, en particulier, lorsqu'elle est imprimée — mais encore l'acceptation expresse par écrit. La convention de Bruxelles ne contient pas de disposition de ce genre et même la réserve exprimée par le Luxembourg, qui exige une acceptation expresse et spéciale pour que la convention attributive de juridiction produise ses effets à l'égard de personnes domiciliées dans cet État (article 1, deuxième alinéa, du protocole annexé à la convention), démontre qu'en règle générale, l'approbation, spéciale par écrit va au-delà de ce qui est prévu par l'article 17, cela est dû probablement toujours au souci de ne pas entraver les usages commerciaux en imposant des conditions de forme qui pourraient paraître trop rigides. Mais, lorsqu'il cite le rapport qui accompagnait la convention germano-belge de 1958, le rapport Jenard fait état d'une préoccupation assez significative à cet égard en affirmant qu'il s'agit de «neutraliser les effets des clauses qui risquent de passer inaperçues dans les contrats». Et d'ajouter: «C'est pourquoi ces clauses ne seront prises en considération que si elles font l'objet d'une convention, ce qui suppose un échange de consentement entre les parties. Seront donc sans effet les stipulations qui figurent sur les imprimés servant à la correspondance ou à l'établissement des factures et qui n'auraient pas été acceptées par la partie à laquelle elles sont opposées».

Il n'y a pas de doute que, lorsqu'ils parlent de «clauses qui risquent de passer inaperçues», les passages cités ci-dessus se réfèrent implicitement aux clauses établies à l'avance par une des parties.

L'idée qui apparaît du rapport Jenard peut se traduire à notre avis en ces termes: même si la partie contractante qui n'a pas contribué à rédiger la clause à l'avance a la possibilité d'en prendre connaissance (par exemple, en lisant ce qui est imprimé au verso du formulaire), cela n'est pas suffisant; il faut prouver le consensus, la volonté comune des parties qui est évidemment plus que la simple connaissance ou la possibilité de connaissances des clauses qu'une partie a établie à l'avance à son propre avantage. Nous croyons que cette idée est parfaitement pertinente: non seulement elle correspond au principe général de la protection du contractant le plus faible, de laquelle s'inspire également l'article 17, mais elle touche aussi à ce point limite où le non-respect d'une exigence formelle peut signifier l'absence totale de consentement.

En pratique, ce risque existe principalement dans les cas où les clauses établies à l'avance ont été écrites en dehors du texte du contrat (nous avons déjà donné l'exemple, qui coïncide d'ailleurs avec le cas de l'espèce, de clauses imprimées au verso de la feuille sur laquelle est couché le contrat). Dans une hypothèse de ce genre, le contrat pourrait contenir un renvoi aux clauses en question, mais l'emploi de cette technique de renvoi fait surgir quelques difficultés supplémentaires. Sans prétendre présenter ici une casuistique exhaustive des manières suivant lesquelles le renvoi peut être formulé, nous nous limiterons à dire que celui-ci doit être suffisamment précis, de façon à faire raisonnablement présumer que la partie à laquelle est opposée la prorogation de compétence ait accepté celle-ci.

En définitive, dans les cas où la clause de prorogation de compétence a été établie à l'avance et, en particulier, lorsque celle-ci figure dans les conditions générales de vente, le rôle de garantie du consentement que joue la forme écrite requise par l'article 17 impose une vérification rigoureuse de consentement de l'acquéreur à la prorogation de compétence. Cette rigueur se justifie par la gravité que revêt sur le plan international le fait de soustraire une des parties au contrat à son juge naturel, tel qu'il est indiqué aux articles 2 et 5 de la convention de Bruxelles.