CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MELCHIOR WATHELET

présentées le 11 avril 2013 ( 1 )

Affaire C‑576/10

Commission européenne

contre

Royaume des Pays-Bas

«Manquement d’État — Directive 2004/18/CE — Application dans le temps — Concession de travaux publics — Principes de passation des marchés — Contrat à titre onéreux — Intérêt économique direct — Concession à durée indéterminée — Propriété de l’ouvrage — Commune de Eindhoven»

I – Introduction: cadre factuel et procédural

A – Bref rappel des faits

1. Par le présent recours en constatation de manquement, la Commission européenne reproche au Royaume des Pays-Bas d’avoir enfreint le droit de l’Union en matière de marchés publics en n’ayant pas respecté, dans le cadre de l’attribution d’une prétendue concession de travaux publics par la municipalité d’Eindhoven, les obligations qui lui incombent en vertu de l’article 2 et du titre III de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ( 2 ).

2. À l’origine du litige se trouve la décision de la commune d’Eindhoven (ci-après la «commune»), le 7 août 2001, de réaliser, sur son territoire, un projet immobilier dans un espace situé entre le quartier existant de Doornakkers et le nouveau quartier résidentiel de Tongelresche Akkers ( 3 ). L’objectif de la commune était de réaménager ledit espace (ci-après le «centre Doornakkers»), dont elle était propriétaire, en permettant notamment aux habitants des deux quartiers d’avoir accès à certains services sociaux et culturels [un centre de soins, un centre de jeux, d’intégration et d’études (ci-après le «SPILcentrum») et un centre commercial avec des appartements et des logements].

3. Le 12 septembre 2001, le collège échevinal a approuvé les plans d’urbanisme réalisés par les services de la commune et relatifs au projet du centre Doornakkers (annexe 2 au mémoire en défense). Ces plans contiennent les lignes directrices de l’aménagement du quartier sous la forme d’un schéma et prévoient des infrastructures et équipements en vue de la jonction du quartier existant de Doornakkers et du nouveau quartier résidentiel de Tongelresche Akkers. Le premier comporterait un établissement de soins de santé, des espaces commerciaux et des appartements. Le second accueillerait des infrastructures d’hébergement de loisirs, équipées, notamment, d’installations sportives.

4. Le 11 avril 2002, les services communaux ont rédigé un avis intitulé «Choix d’un promoteur pour le centre de proximité de Doornakkers» ( 4 ). Cet avis informait le collège échevinal des critères à appliquer pour choisir l’acheteur des terrains sur lesquels le projet du centre Doornakkers serait réalisé. Il était également précisé, dans cet avis, que le contrat de vente des parcelles proposé au cocontractant pressenti devrait respecter «les conditions-cadres et lignes directrices fixées par la commune, à savoir le cahier des charges», et qu’il devrait «être conforme aux […] souhaits des acheteurs/utilisateurs finaux» ( 5 ).

5. Ces conditions-cadres et lignes directrices précisent quant à elles, notamment, les fonctions et hauteurs des constructions conformément au plan d’urbanisme. Elles prévoient la construction d’appartements et de logements, l’extension du centre de soins existant, une zone de liaison entre les deux principaux sites, une bonne accessibilité, un stationnement souterrain conforme aux règles communales en matière de stationnement, la conservation d’espaces verts précieux ainsi que la création d’une place et d’un nouveau parc de quartier.

6. Aux termes de l’avis intitulé «Choix d’un promoteur pour le centre de proximité de Doornakkers», il était proposé de convier les promoteurs pressentis du projet, les sociétés Hurks et Haagdijk BV, à un entretien. Par décision du 23 avril 2002, le collège échevinal a décidé de suivre cet avis.

7. C’est ainsi que, à la mi-mai 2002, la commune a invité par téléphone Hurks et Haagdijk BV à une réunion fixée le 11 juin 2002.

8. Lors de cet entretien, ce sont principalement les conditions-cadres et lignes directrices citées ci-dessus ainsi qu’un document intitulé «Informations à l’attention des candidats promoteurs participants à une sélection» qui ont été discutés.

9. Le 15 juillet 2003, la commune a finalement choisi Hurks comme cocontractant pressenti pour la conclusion d’un contrat de vente des parcelles concernées ( 6 ).

10. Du mois de juillet 2003 au mois d’octobre 2005, Hurks a précisé ses plans de construction dans un schéma directeur élaboré avec l’aide d’un cabinet d’architectes. Ce schéma directeur comprenait de nombreux croquis détaillant les dimensions, l’implantation et le rayonnement des constructions à réaliser conformément aux conditions-cadres et lignes directrices de la commune. Il a été achevé le 26 octobre 2005 et approuvé par la commune le 14 février 2006.

11. En vue de la réalisation de ce plan, la commune et Hurks ont conclu un «contrat de coopération» signé par Hurks le 12 juin 2007 et par la commune le 16 juillet 2007.

12. En parallèle à ces négociations, la commune a choisi, le 13 février 2007, Woonbedrijf comme propriétaire du SPILcentrum. Un contrat de coopération a été signé par la commune et Woonbedrijf le 15 avril 2008.

B – Procédure précontentieuse

13. À la suite d’une plainte relative à une violation du droit de l’Union en matière de marchés publics qu’aurait commise la commune à l’occasion du projet du centre Doornakkers, la Commission a adressé au gouvernement néerlandais, le 2 juillet 2008, une lettre dans laquelle elle lui demandait des informations relatives à ce centre. Le gouvernement néerlandais a répondu par lettre du 19 décembre 2008.

14. Considérant ces réponses lacunaires, la Commission a envoyé au gouvernement néerlandais, le 24 février 2009, une lettre de mise en demeure fondée sur la violation du droit de l’Union en matière de marchés publics et spécialement de la directive 2004/18. Le gouvernement néerlandais y a répondu par lettre du 30 juin 2009. Insatisfaite des réponses apportées par le gouvernement néerlandais, la Commission a émis un avis motivé le 9 octobre 2009.

15. Le gouvernement néerlandais n’ayant pas modifié son point de vue à l’expiration du délai fixé par l’avis motivé, la Commission a introduit la présente procédure.

II – Cadre juridique

16. L’article 1er, paragraphes 2 et 3, de la directive 2004/18 stipule: a) Les ‘marchés publics’ sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive. b) Les ‘marchés publics de travaux’ sont des marchés publics ayant pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l’annexe I ou d’un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. Un ‘ouvrage’ est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. […] 3. La ‘concession de travaux publics’ est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de travaux, à l’exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix.»

17. L’article 2 énonce les principes de passation des marchés qui veulent que «[l]es pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence».

18. L’article 16 précise quant à lui que la directive 2004/18 «ne s’applique pas aux marchés publics de services: a) ayant pour objet l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens».

19. Enfin, le titre III de la directive 2004/18 contient les règles spécifiquement applicables dans le domaine des concessions de travaux publics.

III – Analyse

A – Les problèmes juridiques à examiner

20. Avant d’examiner le fond du litige, la Cour devra se pencher sur trois arguments que le gouvernement néerlandais rattache à la recevabilité du recours: — l’utilisation par la Commission de documents qu’elle a reçus ou découverts après l’émission de l’avis motivé, — un élargissement, dans la requête de la Commission, de l’objet du litige, — l’application ratione temporis de la directive 2004/18.

21. Selon la Commission, dont je partage l’analyse, ce dernier argument concerne le fond et non la recevabilité du recours. J’examinerai donc, en premier lieu, les deux questions qui touchent à la recevabilité du litige pour aborder ensuite celle relative à l’application dans le temps de la directive 2004/18, ainsi que les autres questions de fond.

22. Sur le fond, les parties s’opposent essentiellement sur la notion de «concession de travaux publics» au sens de la directive 2004/18. Selon le gouvernement néerlandais, la Commission ne démontrerait pas l’existence d’un marché public de travaux ni donc, a fortiori, celle d’une concession de travaux publics.

B – Sur la recevabilité

23. La régularité de la procédure précontentieuse constitue, selon une jurisprudence constante, une garantie essentielle voulue par le traité FUE, non seulement pour la protection des droits de l’État membre en cause, mais également pour assurer que la procédure contentieuse éventuelle aura pour objet un litige clairement défini ( 7 ).

24. À cet égard, il convient de rappeler que, «selon une jurisprudence constante, la lettre de mise en demeure adressée par la Commission à l’État membre puis l’avis motivé émis par cette dernière délimitent l’objet du litige, lequel ne peut plus, dès lors, être étendu. En effet, la possibilité pour l’État membre concerné de présenter ses observations constitue, même s’il estime ne pas devoir en faire usage, une garantie essentielle voulue par le traité et son observation est une forme substantielle de la régularité de la procédure constatant un manquement d’un État membre. Par conséquent, l’avis motivé et le recours de la Commission doivent reposer sur les mêmes griefs que ceux de la lettre de mise en demeure qui engage la procédure précontentieuse» ( 8 ).

1. Documents litigieux

25. Le gouvernement néerlandais estime que la Commission tend à démontrer le manquement reproché en se fondant sur des documents qu’il lui a transmis ou qu’elle a produits après l’émission de l’avis motivé. Le gouvernement néerlandais n’ayant pas pu s’exprimer sur ces documents durant la phase précontentieuse, la Commission aurait violé ses droits de la défense.

a) Quels sont ces documents litigieux?

26. Comme rappelé ci-dessus, la lettre de mise en demeure date du 24 février 2009. Le gouvernement néerlandais y a répondu le 30 juin 2009. La Commission a notifié son avis motivé le 9 octobre 2009.

27. Toutefois, par lettre du 12 mai 2010, la Commission a adressé une nouvelle demande de renseignements au Royaume des Pays-Bas. Le gouvernement néerlandais a répondu à cette demande en transmettant une série de documents le 11 juin 2010. Dans sa réponse, le ministre des Affaires étrangères précisait que la Commission ne pouvait pas utiliser ces renseignements dans le cadre de la présente procédure.

28. Un de ces documents a toutefois été utilisé par la Commission, de même que trois autres pièces qu’elle a obtenues par ses propres recherches postérieurement à l’envoi de l’avis motivé et à propos desquelles elle affirme qu’elles sont à la disposition «du grand public». Les quatre documents litigieux sont donc, respectivement: — le contrat de coopération entre Woonbedrijf – qui sera le propriétaire du SPILcentrum – et la commune du 15 avril 2008 (annexe 5 de la requête), — une lettre d’information du conseil communal du 18 mars 2008 (annexe 18 de la requête), — un règlement du ministre du Logement, des Communautés et de l’Intégration du 6 octobre 2009, intitulé «Régime temporaire d’incitation aux projets de construction de logements 2009» et publié au Staatscourant le 12 octobre 2009 (annexe 19 de la requête), — un communiqué extrait de la page Internet du ministère du Logement, de l’Aménagement du territoire et de l’Environnement, daté du 14 décembre 2009 (annexe 20 de la requête).

b) Incidence de l’utilisation de ces documents par la Commission sur la régularité de la procédure?

29. Comme je l’ai rappelé au point 24 des présentes conclusions, l’avis motivé et le recours de la Commission doivent reposer sur les mêmes griefs que ceux de la lettre de mise en demeure qui engage la procédure précontentieuse.

30. Ainsi, «la Commission ne saurait prétendre obtenir la constatation d’un manquement spécifique […] concernant une situation factuelle particulière qui n’aurait pas été évoquée dans le cadre de la procédure précontentieuse» ( 9 ). En effet, tout grief spécifique doit nécessairement avoir été invoqué au stade précontentieux, afin que l’État membre concerné ait la possibilité de remédier à la situation concrète ainsi dénoncée ou de faire utilement valoir ses moyens de défense à cet égard; une telle défense étant notamment susceptible d’amener la Commission à renoncer audit grief et/ou de contribuer à la délimitation de l’objet du litige dont la Cour se trouvera saisie ultérieurement ( 10 ).

31. Toutefois, il convient de remarquer que, en l’espèce, les documents produits par la Commission et dont l’utilisation est contestée par le gouvernement néerlandais, concernent exclusivement la seule situation factuelle qui a fait l’objet de la procédure précontentieuse. Ils visent non pas à étayer un nouveau grief, mais uniquement à illustrer celui formulé dans le cadre de cette procédure.

32. De manière plus précise, j’observe que les deux premiers documents datent des mois de mars et d’avril 2008 et sont donc antérieurs à la mise en demeure. Ils présentent un lien évident avec la situation factuelle décrite dans celle-ci et n’étaient, par nature, pas inconnus des autorités néerlandaises.

33. Le premier est le contrat de coopération signé entre Woonbedrijf et la commune le 15 avril 2008. Or, Woonbedrijf a été choisie, par la commune, comme propriétaire du SPILcentrum dès le 13 février 2007. De plus, lorsque la commune décide, le 14 février 2006, d’approuver le plan directeur proposé par Hurks, elle précise dans sa décision que ce plan a été préparé par une cellule de projet dans laquelle étaient notamment représentées la commune et Woonbedrijf. Le gouvernement néerlandais ne pouvait donc pas ignorer que les relations nouées entre Woonbedrijf et la commune faisaient partie du litige.

34. Le deuxième est une lettre d’information des autorités communales relative aux développements de logements initiés par la commune pour la période 2005-2010. Le projet relatif au quartier de Tongelresche Akkers et au centre Doornakkers y est expressément visé à plusieurs reprises. Comme pour le contrat de coopération entre Woonbedrijf et la commune, le gouvernement néerlandais ne pouvait pas ignorer l’incidence éventuelle de ce document sur le litige dans la mesure où le développement de logements était directement lié, pour la commune, à l’obtention de subventions étatiques et que le centre Doornakkers était impliqué dans cette dynamique.

35. En ce qui concerne les deux autres documents, je constate qu’il s’agit de documents publics dont l’un est un règlement administratif publié au Staatscourant et l’autre une note d’information publiée sur le site Internet d’une autorité publique. Le premier règle les conditions d’obtention des aides au programme de développement de logements et le second est une note générale d’information relative à celui-ci.

36. Il s’agit donc bien de documents qui permettent simplement d’appréhender la situation factuelle et non de développer un nouveau grief. Au contraire, ils illustrent uniquement le grief formulé dans la mise en demeure et l’avis motivé.

37. Enfin, il faut rappeler que, si la Commission doit naturellement respecter les droits de la défense du gouvernement néerlandais, celui-ci doit, conformément au devoir de coopération loyale qui s’impose à lui en vertu de l’article 4, paragraphe 3, du traité UE, faciliter l’accomplissement de la mission de la Commission. «S’agissant de vérifier l’application correcte en pratique des dispositions nationales destinées à assurer la mise en œuvre effective de la directive, la Commission […] ne dispose pas de pouvoirs propres d’investigation en la matière, [elle] est [par conséquent] largement tributaire des éléments fournis par d’éventuels plaignants ainsi que par l’État membre concerné […]. En de telles circonstances, c’est en effet aux autorités nationales qu’il appartient au premier chef de procéder aux vérifications nécessaires sur place, dans un esprit de coopération loyale, conformément au devoir de tout État membre, rappelé au point 42 du présent arrêt, de faciliter la mission générale de la Commission […]» ( 11 ).

38. Par conséquent, j’estime que le recours de la Commission ne peut pas être déclaré irrecevable en raison de l’utilisation par la Commission des documents cités ci-dessus.

2. Grief nouveau et élargissement de l’objet du litige

39. Le gouvernement néerlandais reproche ensuite à la Commission d’avoir affirmé pour la première fois dans la requête que la commune recevait une «prestation» pour démontrer qu’il s’agissait d’un contrat à titre onéreux alors que, au cours de la phase précontentieuse, la Commission se serait exclusivement attachée à l’existence d’une «contrepartie» fournie par la commune à Hurks. Il s’agirait là d’un grief nouveau tiré de l’existence d’une prestation que la commune aurait reçue, ce qui élargirait l’objet du litige.

40. À ce propos, la Cour a précisé dans son arrêt Commission/Portugal ( 12 ) que le fait que «la Commission a, dans sa requête, détaillé les arguments soutenant sa conclusion relative au manquement allégué, lesquels ont, déjà, été mis en avant de manière plus générale dans la lettre de mise en demeure et dans l’avis motivé, en explicitant simplement davantage les raisons pour lesquelles elle considère que ledit régime est incompatible avec la libre prestation de services, n’a pas modifié l’objet dudit manquement et n’a donc eu aucune incidence sur la portée du litige».

41. Je ne souscris pas à l’opinion du gouvernement néerlandais selon lequel cet enseignement ne trouverait pas à s’appliquer au cas d’espèce. Tant dans la lettre de mise en demeure que dans l’avis motivé, la Commission reproche au Royaume des Pays-Bas d’avoir enfreint les règles de l’Union relatives aux marchés publics et plus précisément la directive 2004/18. D’emblée, la Commission a considéré que le contrat passé entre la commune et Hurks était une concession de travaux publics au sens de l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 2004/18, laquelle nécessite un contrat à titre onéreux. Cette condition était expressément analysée par la Commission dans son avis motivé (p. 7 à 9).

42. Dans sa requête ( 13 ), la Commission n’introduit aucun nouveau grief. Elle actualise son argumentation pour y intégrer les développements récents de la jurisprudence de la Cour au sujet de la notion de «contrat à titre onéreux», laquelle impliquerait une prestation de l’adjudicataire comportant un «intérêt économique direct» pour le pouvoir adjudicateur ( 14 ). Selon moi, ce faisant, la Commission ne fait que détailler les arguments soutenant sa conclusion relative au manquement allégué, lesquels avaient déjà été mis en avant de manière plus générale dans la lettre de mise en demeure et dans l’avis motivé ( 15 ).

43. Le recours de la Commission me paraît dès lors recevable.

C – Applicabilité ratione temporis de la directive 2004/18

44. À titre préalable, comme je l’ai déjà précisé, je considère que cette question touche non pas à la recevabilité du recours, mais au fond du litige ( 16 ).

45. Selon l’article 80 de la directive 2004/18, celle-ci devait être transposée au plus tard pour le 31 janvier 2006.

46. Selon la Commission, les négociations n’auraient réellement débuté qu’après l’adoption du plan directeur, le 14 février 2006, soit postérieurement à l’entrée en vigueur de la directive 2004/18. Le gouvernement néerlandais estime au contraire que c’est la décision de la commune du 23 avril 2002 qui détermine la directive applicable car c’est à ce moment-là que la commune a décidé de ne pas suivre la procédure européenne d’appel d’offres, mais de choisir deux candidats uniquement. Le choix de poursuivre avec Hurks a quant à lui été fait dès le 15 juillet 2003.

47. Les dates clefs sont donc les suivantes: — le 7 août 2001: décision de la commune d’Eindhoven de réaliser, sur son territoire, un projet immobilier dans un espace situé entre le quartier existant de Doornakkers et le nouveau quartier résidentiel de Tongelresche Akkers ( 17 ), — le 12 septembre 2001: approbation par le collège échevinal des plans d’urbanisme relatifs au projet du centre Doornakkers et réalisés par la commune ( 18 ). Ces plans contiennent les lignes directrices de l’aménagement du quartier sous la forme d’un schéma. Ils prévoient également des infrastructures et équipements en vue de la jonction du quartier existant de Doornakkers et du nouveau quartier résidentiel de Tongelresche Akkers. Le premier comporterait un établissement de soins de santé, des espaces commerciaux et des appartements. Le second accueillerait des infrastructures d’hébergement et de loisirs, équipées, notamment, d’installations sportives, — le 11 avril 2002: avis intitulé «Choix d’un promoteur pour le centre de proximité de Doornakkers» ( 19 ). Cet avis, rédigé par les services internes de la commune, informe le collège échevinal des critères à appliquer pour choisir l’acheteur des terrains sur lesquels le projet du centre Doornakkers sera réalisé. L’avis précise également que le contrat de vente des parcelles proposé au cocontractant pressenti devra respecter «les conditions-cadres et lignes directrices fixées par la commune, à savoir le cahier des charges», et qu’il devrait «être conforme aux […] souhaits des acheteurs/utilisateurs finaux» ( 20 ). Ces conditions-cadres et lignes directrices précisent quant à elles, notamment, les fonctions et hauteurs des constructions conformément au plan d’urbanisme. Elles prévoient la construction d’appartements et de logements, l’extension du centre de soins existant, une zone de liaison entre les deux principaux sites, une bonne accessibilité, un stationnement souterrain conforme aux règles communales en matière de stationnement, la conservation d’espaces verts précieux, ainsi que la création d’une place et d’un nouveau parc de quartier. Il suggère de retenir deux sociétés, Hurks et Haagdijk, — le 23 avril 2002: adoption, par le collège échevinal, de l’avis du 11 avril 2002, — le 11 juin 2002: réunion entre la commune et les deux promoteurs pressentis pour la réalisation du projet. Lors de cet entretien, les conditions-cadres et les lignes directrices citées ci-dessus ainsi qu’un document intitulé «Informations à l’attention des candidats promoteurs participants à une sélection» ( 21 ) sont discutés, — le 15 juillet 2003: choix par la commune de Hurks comme co-contractant pour la réalisation du projet ( 22 ), — de mois de juillet 2003 au mois d’octobre 2005, élaboration par Hurks (avec l’aide d’un cabinet d’architectes) d’un schéma directeur dans lequel elle précise ses plans de construction. Ce schéma directeur comprend de nombreux croquis détaillant les dimensions, l’implantation et le rayonnement des constructions à réaliser conformément aux conditions-cadres et lignes directrices de la commune, — le 31 janvier 2006: date limite de transposition de la directive 2004/18, — le 14 février 2006: approbation par la commune du schéma directeur établi par Hurks, — les 12 juin et 16 juillet 2007: signatures du «contrat de coopération».

1. Principe et exception

48. Chacune des parties s’appuie sur les arrêts rendus par la Cour dans les affaires Commission/France ( 23 ) et pressetext Nachrichtenagentur ( 24 ).

49. Dans l’arrêt Commission/France, précité, la Cour a clarifié la question de l’application dans le temps de la directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO L 199, p. 84) en dégageant à la fois un principe et une exception.

50. En ce qui concerne le principe, «[l]a décision d’un pouvoir adjudicateur relative au type de procédure à suivre et à la nécessité ou non de procéder à une mise en concurrence préalable pour l’adjudication d’un marché public constitue une phase distincte de la procédure, phase au cours de laquelle sont définies les caractéristiques essentielles du déroulement de cette procédure et qui, normalement, ne peut avoir lieu qu’au stade du lancement de celle-ci. Dès lors, pour apprécier si la directive […] est applicable à une telle décision […], il convient, en principe, de prendre en considération le moment auquel ladite décision a été adoptée» ( 25 ). En effet, «il serait contraire au principe de sécurité juridique de déterminer le droit applicable par référence à la date d’attribution du marché, dans la mesure où cette date marque la fin de la procédure, tandis que la décision du pouvoir adjudicateur de procéder avec ou sans mise en concurrence préalable est normalement prise au stade initial de celle-ci» ( 26 ).

51. Néanmoins, et c’est là que réside l’exception, «si [des négociations entamées ultérieurement] présentent des caractéristiques substantiellement différentes par rapport à celles déjà menées et sont, en conséquence, de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels du contrat, […] l’application [des dispositions d’une directive ultérieure] pourrait être justifiée» ( 27 ).

52. Les notions de «caractéristiques substantiellement différentes» et de «termes essentiels du contrat» ont quant à elles été développées dans l’arrêt pressetext Nachrichtenagentur, précité. La modification nécessaire pour entrer dans le champ d’application de l’exception doit toucher un élément substantiel du contrat comme par exemple: — des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue ( 28 ), — l’extension du marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus ( 29 ), — une modification qui entraîne le changement de l’équilibre économique du contrat en faveur de l’adjudicataire d’une manière qui n’était pas prévue initialement ( 30 ), — la substitution, non prévue dans le contrat initial, d’un nouveau cocontractant à celui auquel le pouvoir adjudicateur avait initialement attribué le marché ( 31 ), — le prix.

2. Application au cas d’espèce

53. Prima facie, l’exception dégagée par la Cour dans l’arrêt Commission/France, précité, ne paraît pas applicable telle quelle au présent litige. En effet, l’exception vise des situations dans lesquelles un contrat a été substantiellement modifié. Or, il semble que le seul contrat signé entre la commune et Hurks date de l’été 2007.

54. Il résulte pourtant incontestablement du dossier que les parties s’étaient déjà accordées sur tous les points essentiels avant la signature du contrat de coopération. La Commission n’invoque d’ailleurs pas, à proprement parler, l’existence de nouvelles négociations entre les parties. Cependant, elle considère que certains éléments essentiels du contrat n’ont été déterminés qu’après l’expiration du délai de transposition de la directive 2004/18. Selon la Commission, il s’agirait donc d’appliquer par analogie l’enseignement de l’arrêt Commission/France, précité ( 32 ).

55. Je n’arrive pas à la même conclusion.

a) Le principe

56. Pour la Cour, la directive applicable est celle en vigueur au moment où le pouvoir adjudicateur choisit le type de procédure qu’il va suivre et tranche définitivement la question de savoir s’il y a ou non obligation de procéder à une mise en concurrence préalable pour l’adjudication d’un marché public. Cette règle se fonde sur le principe de sécurité juridique qui ne supporterait pas que l’on détermine le droit applicable par référence à la date d’attribution du marché, dans la mesure où cette date marque la fin de la procédure alors que la décision du pouvoir adjudicateur de procéder avec ou sans mise en concurrence préalable est normalement prise au stade initial de celle-ci ( 33 ).

57. Je pense donc qu’il ne faut pas s’attacher à l’existence d’un contrat au sens formel du terme, mais, au contraire, identifier dans l’évolution temporelle du dossier le moment où l’autorité publique prend «la décision […] relative au type de procédure à suivre et à la nécessité ou non de procéder à une mise en concurrence préalable pour l’adjudication d’un marché public» ( 34 ).

58. Cette interprétation trouve une confirmation dans l’arrêt Hochtief et Linde-Kca-Dresden. Dans cet arrêt, la Cour a confirmé que, lorsque «la décision du pouvoir adjudicateur d’écarter la proposition du consortium formé par les requérantes au principal et de poursuivre la procédure avec les deux candidats jugés appropriés a été prise avant la date d’expiration du délai de transposition de la directive 2004/18 […], il serait […] contraire au principe de sécurité juridique de déterminer le droit applicable […] par référence à la date d’attribution du marché, alors que la décision à l’encontre de laquelle est alléguée en l’espèce une violation du droit communautaire a été prise avant la date [d’expiration du délai de transposition]» ( 35 ).

59. En l’espèce, la décision au sens de la jurisprudence précitée a indiscutablement été prise par la commune le 23 avril 2002.

60. Le plan d’urbanisme relatif au projet du centre Doornakkers avait déjà été approuvé par la commune le 12 septembre 2001. À cette date, les lignes directrices du projet étaient connues (infrastructures et équipements nécessaires à la jonction du quartier existant et du nouveau quartier, types de constructions à réaliser, etc.).

61. Le 23 avril 2002, c’est la méthode de sélection du promoteur appelé à réaliser le projet qui est définie. C’est en effet à cette date que la commune approuve l’avis de ses services, intitulé «Choix d’un promoteur pour le centre de proximité de Doornakkers». Dans ce document, le rôle du promoteur et la méthode de sélection sont expressément définis (voir articles 1.3 et 2). Les deux candidats présélectionnés sont déjà présentés et l’application des règles relatives aux marchés publics expressément rejetée: «au terme de la procédure de sélection, la commune désignera un candidat promoteur avec lequel elle pourra passer le contrat de promotion. Il s’agit, pour la commune, du cocontractant recherché pour un contrat de vente de terrains sous conditions. Ces conditions doivent garantir que le centre de proximité envisagé soit réalisé conformément aux conditions et souhaits de la commune et au cahier des charges, ainsi que dans le respect des vœux des acheteurs/consommateurs finaux. Le fait que la commune opte pour une vente sous conditions implique qu’il n’y aura pas d’adjudication et que les règles sur les marchés publics ne s’appliquent pas» ( 36 ).

62. Assurément, il s’agit là de «la décision [du] pouvoir adjudicateur relative au type de procédure à suivre et à la nécessité ou non de procéder à une mise en concurrence préalable pour l’adjudication d’un marché public» ( 37 ).

b) L’exception

63. La question qui subsiste est dès lors celle de savoir si nous sommes dans le cadre de l’exception précitée. À cet égard, il appartient à la Commission, dans le cadre de son recours en manquement, de démontrer que des éléments essentiels ont été modifiés après le 31 janvier 2006, date à laquelle expirait le délai de transposition de la directive 2004/18 et qui est considérée comme étant la date «charnière» par les parties.

64. La Commission invoque deux éléments: la répartition des risques financiers pour certaines parties du projet relatives au SPILcentrum et la prise en charge de l’aménagement des espaces publics.

i) Le SPILcentrum

65. Sur l’ensemble du projet, le SPILcentrum est l’infrastructure dont la rentabilité était la plus aléatoire. Pour cette raison, Hurks ne souhaitait pas en supporter seule le risque financier. La commune a toutefois systématiquement refusé d’en assumer une partie. Hurks a donc, finalement, accepté de procéder à la construction du centre pour son propre compte et à ses propres risques. En échange, la commune a choisi une société de logements – Woonbedrijf – comme futur propriétaire du SPILcentrum. Celle-ci recevrait, en contrepartie, une subvention unique d’un montant de 2,41 millions d’euros.

66. Selon la Commission, cet élément est essentiel dans la collaboration entre Hurks et la commune. Or, il n’a pu être définitivement arrêté qu’au moment de la désignation de Woonbedrijf comme propriétaire, le 13 février 2007.

ii) L’aménagement des espaces publics

67. Dans l’avis de la commune adopté le 23 avril 2002, il est précisé, à l’article 4.2, que «le promoteur veille en outre à l’aménagement de l’espace public». Or, selon le contrat de coopération signé par les parties, l’espace public reste la propriété de la commune et c’est elle qui se charge «pour son propre compte et à ses propres risques de rendre constructible et habitable» la zone de planification (à l’exception de la parcelle dévolue au centre commercial) (articles 8.1 et 8.2 du contrat de coopération).

68. D’après l’article 1.1 du contrat de coopération, la notion de «rendre habitable» vise «notamment l’aménagement des routes et de leur fondation, de places, trottoirs, espaces verts et publics, y compris la compensation verte, le mobilier urbain et les équipements urbains».

69. Selon la Commission, il s’agit là aussi d’un élément essentiel de la collaboration qui aurait été convenu entre les parties postérieurement à l’expiration du délai de transposition de la directive 2004/18.

c) Appréciation

70. Le fait que la répartition des risques financiers pour certaines parties du projet relatives au SPILcentrum et la prise en charge de l’aménagement des espaces publics aient pu être définitivement décidés après la décision du 23 avril 2002 ne me semble pas déterminant.

71. Si l’on reprend, par exemple, les éléments énoncés par la Cour dans l’arrêt pressetext Nachrichtenagentur, précité, il apparaît qu’aucun des deux points relevés par la Commission n’aurait justifié une nouvelle procédure d’appel d’offres: — dans l’ensemble du projet, ces deux points n’auraient pas été suffisants pour entraîner «l’admission de soumissionnaires autres que ceux [qui auraient pu être] initialement admis» ( 38 ), — le marché n’est en aucun cas étendu, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus ( 39 ), — la modification relative à l’aménagement des espaces publics n’entraîne pas un changement notable de l’équilibre économique du contrat en faveur de l’adjudicataire d’une manière qui n’était pas prévue initialement ( 40 ), — il n’y a pas de substitution d’un nouveau cocontractant à celui auquel le pouvoir adjudicateur avait initialement attribué le marché ( 41 ), — le prix avait déjà été déterminé, comme la Commission le reconnaît elle-même ( 42 ).

72. Au contraire, comme la Commission l’invoque elle-même pour prouver l’existence d’un marché public de travaux (ce qui est paradoxal), «une comparaison entre l’article 1.1 du contrat de coopération et le document d’information communiqué par la commune aux candidats promoteurs en juin 2002 montre que, pour l’essentiel, l’affectation des bâtiments à construire avait été définie par la municipalité dès 2002» ( 43 ).

73. Au point 43 de sa requête, elle va jusqu’à qualifier de «détails» les éléments qui seront déterminés au cours des négociations ultérieures à la décision du 23 avril 2002. Au point 67 de sa requête, elle conteste également que l’objet du contrat de coopération soit une simple vente de terrains au vu des obligations imposées aux promoteurs lors de la procédure de sélection «informelle». Selon la Commission, «les promoteurs étaient tenus de concevoir leurs plans sur la base d’un concept déterminé, imposé par la commune, à savoir le modèle ‘haltère’, chacune des deux extrémités constituant un noyau doté d’aménagements. S’il s’était agi d’une simple vente de terrains, aucune obligation de ce type n’aurait été prévue».

74. À ce point de mon analyse, j’estime dès lors que la Commission n’a pas fourni les éléments nécessaires et suffisants pour démontrer l’application de la directive 2004/18 invoquée à l’appui de son recours. Or, dans le cadre d’un recours fondé sur l’article 258 TFUE, c’est à elle qu’il incombe d’établir l’existence du manquement ( 44 ).

75. Suivre la thèse de la Commission conduirait d’ailleurs à une situation dénuée de sens et contraire à l’objectif visé par le législateur. En effet, à suivre le raisonnement de la Commission, la date qui devrait être retenue pour déterminer la directive applicable serait celle de l’adoption du schéma directeur par la commune, c’est-à-dire le 14 février 2006. Or, ce schéma, établi par Hurks, est présenté comme un véritable plan de construction. L’article 2 du contrat de coopération, qui détermine l’objet de celui-ci, précise expressément qu’il vise à régir «les modalités et conditions de coopération exclusives entre les parties aux fins de l’exécution du projet conformément au schéma directeur et aux autres documents de planification» ( 45 ).

76. Si l’adoption du schéma directeur devait être la décision qui détermine la directive applicable, cela voudrait dire que le possible appel aux candidats se fonderait alors sur les plans d’un cocontractant choisi en dehors d’une procédure d’appel d’offres et qui pourrait ne pas être retenu à la fin de la procédure de sélection. Quel promoteur accepterait de réaliser pareil schéma directeur sans avoir la garantie d’être l’exécuteur du projet? Quel promoteur autoriserait un concurrent à utiliser ses propres plans?

77. Assurément, tout comme la sécurité juridique empêche que l’on détermine le droit applicable par référence à la date d’attribution du marché ( 46 ), elle empêche qu’il soit déterminé par référence à la date à laquelle les plans du promoteur préalablement choisi sont adoptés par l’autorité publique.

78. En outre, la règle dégagée par la Cour dans l’arrêt Commission/France, précité, préserve également les intérêts des concurrents. En effet, déterminer la directive applicable en fonction de la décision de faire ou non un appel d’offres permet de conférer un effet utile aux recours éventuels des concurrents qui auraient été, de facto, écartés par la décision de l’autorité publique de ne pas ouvrir le marché à la concurrence.

79. En rejetant la thèse selon laquelle le droit applicable serait déterminé par la décision du pouvoir adjudicateur d’attribuer le marché, la règle a pour conséquence heureuse de préserver une date utile de contestation des décisions des pouvoirs adjudicateurs par les parties lésées.

80. Dès lors, la Commission n’ayant pas fourni d’éléments susceptibles d’établir que la directive 2004/18 invoquée à l’appui de son recours était applicable et ayant confirmé à l’audience qu’elle limitait le fondement de son action à cette seule directive (alors même que les définitions et principes applicables étaient à son estime identiques dans la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux ( 47 )), j’estime que le recours doit être rejeté.

81. Néanmoins, dans l’hypothèse où la Cour ne suivrait pas mon raisonnement et jugerait la directive 2004/18 applicable, j’analyse également ci-après les questions de fond soulevées par le présent litige.

D – Sur le fond

82. Pour conclure à l’existence d’un manquement dans le chef du Royaume des Pays-Bas, il convient de déterminer la nature du contrat conclu entre la commune, d’une part, et Hurks, d’autre part, en vue du réaménagement du centre Doornakkers: s’agit-il d’une simple vente de terrains ou d’une concession de travaux publics au sens de la directive 2004/18 ( 48 )?

1. Appréciation

83. Les trois conditions nécessaires pour être en présence d’une concession de travaux publics découlent des définitions de «marchés publics de travaux» et de «concession de travaux publics» figurant respectivement à l’article 1er, paragraphe 2, sous a) et b), et à l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 2004/18. Il faut: — un contrat écrit entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique [article 1er, paragraphe 2, sous a)], — un marché dont l’objet est soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l’annexe I de la directive 2004/18 ou d’un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur [article 1er, paragraphe 2, sous b)], — un contrat conclu à titre onéreux, la contrepartie étant nécessairement soit uniquement le droit d’exploiter l’ouvrage, soit ce droit assorti d’un prix (article 1er, paragraphe 3).

84. L’existence d’un contrat écrit entre la commune et Hurks n’étant pas mise en cause, seules les deuxième et troisième conditions seront examinées.

a) Un marché public de travaux

85. L’existence d’une concession de travaux publics implique nécessairement, et en premier lieu, celle d’un marché de travaux publics. Trois hypothèses sont prévues à l’article 1er, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/18. Le marché doit avoir pour objet: — soit l’exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l’annexe I de la directive 2004/18 ou d’un ouvrage (un ouvrage étant le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir, par lui-même, une fonction économique ou technique), — soit conjointement la conception et l’exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l’annexe I de la directive 2004/18 ou d’un ouvrage, — soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur.

86. Selon le gouvernement néerlandais, le contrat conclu entre la commune et Hurks ne rentrerait dans aucune de ces trois catégories dans la mesure où il s’agirait d’une simple vente de terrains. Or, l’article 16 de la directive 2004/18 exclut expressément de son champ d’application ce type de transaction.

87. Certes, les accords passés entre la commune et Hurks sont relatifs à la vente de plusieurs terrains dont la commune était propriétaire. Il ressort toutefois de la lecture du «contrat de coopération» et de l’ensemble des relations juridiques et économiques nouées entre Hurks et la commune qu’il ne peut s’agir là que d’un élément accessoire du contrat. De plus, la Cour a considéré qu’il était judicieux de ne pas exclure l’application de la directive 2004/18 lorsque une procédure d’attribution prévoit la vente d’un terrain qui fera, ultérieurement, l’objet d’un marché de travaux ( 49 ). Le raisonnement peut, a fortiori, être tenu lorsque les deux opérations sont prévues dans la même convention, comme c’est le cas en l’espèce.

88. Selon les considérants du contrat de coopération signé par la commune et Hurks: — «[l]es parties souhaitent aménager et réaliser un nouveau centre au bénéfice du nouveau quartier résidentiel Tongelresche Akkers et du quartier existant Doornakkers […]» (considérant B), — «[l]a commune et Hurks sont parvenues à un accord sur l’aménagement et la réalisation des fonctions énumérées au considérant B des présentes […]» – c’est-à-dire un centre de soins, un centre de jeux, d’intégration et d’études avec des appartements, une extension d’un centre de soins existant avec un parc de stationnement souterrain, un centre commercial avec des logements et un parc de stationnement souterrain, des logements (considérant F).

89. L’objet du contrat est lui-même défini sans référence aucune à la vente de terrains. Selon l’article 2 du contrat de coopération, il vise à régir «les modalités et conditions de coopération exclusives entre les parties aux fins de l’exécution du projet conformément au schéma directeur et aux autres documents de planification». Or, le projet en question est lui-même défini par le contrat comme le «réaménagement de la zone de planification», ce qui signifie qu’il faudra, notamment, «rendre constructible et rendre habitable» ladite zone selon les conditions du contrat (article 1.1 du contrat de coopération).

90. Ce contrat prévoit en outre la création d’une «équipe de projet» composée d’un «groupe de projet» et de plusieurs «groupes de travail» dont le rôle est de concevoir les documents de planification – c’est-à-dire le projet définitif du plan d’urbanisme, le plan d’aménagement local, les cahiers des charges, les documents de démolition utiles, le plan d’aménagement de l’espace public, etc. (article 5 du contrat de coopération) – et de préparer la prise de décision des parties, étant entendu que le groupe de projet est présidé par le chef de projet de la commune (article 3 dudit contrat).

91. Enfin, l’article 7.5 dudit contrat, consacré à la vente des terrains, soumet expressément la livraison de ceux-ci à un engagement de Hurks d’«ériger des constructions sur les parcelles conformément aux documents de planification et au calendrier», lequel est visé à l’article 6.

92. Les pièces de la procédure font en outre apparaître que le prix des terrains s’élève à 5 616 024 euros ( 50 ), alors que la construction du projet est évaluée à 28 186 000 euros (annexe 7 de la requête).

93. Il peut donc être déduit du contrat de coopération que l’objet de celui-ci était non pas essentiellement la vente de terrains, mais surtout l’exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l’annexe I de la directive 2004/18, à savoir, pour ne citer qu’un exemple, des travaux de construction ou un ouvrage au sens de ladite directive ( 51 ).

94. Je pense que le projet visé par le contrat de coopération en cause répond en outre à la troisième hypothèse visée par l’article 1er, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/18, c’est-à-dire «la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur».

95. En effet, si l’on se réfère aux précisions apportées par l’arrêt Helmut Müller, précité, qu’invoquent la Commission et le gouvernement néerlandais, «pour qu’il puisse être admis qu’un pouvoir adjudicateur a précisé ses besoins au sens de [l’article 1er, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/18], il faut que ce dernier ait pris des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage ou, à tout le moins, d’exercer une influence déterminante sur la conception de celui-ci» ( 52 ). Cela signifie que «le simple fait qu’une autorité publique, dans l’exercice de ses compétences en matière de régulation urbanistique, examine certains plans de construction qui lui sont soumis ou prenne une décision en application de compétences dans cette matière ne répond pas à l’exigence relative ‘aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur’, au sens de ladite disposition» ( 53 ).

96. À cet égard, je partage l’avis de la Commission. Il ressort du contrat de coopération signé par les deux parties, des autres documents auxquels il est fait référence dans ce contrat (schéma directeur, documents de planification, etc.) et du document d’information édité par la commune en juin 2002 – soit dès le début du projet – à l’attention des deux candidats promoteurs que c’est la commune qui a décidé non seulement de l’aménagement du territoire en cause, mais également de l’affectation des bâtiments à construire.

97. On peut, notamment, voir dans le document intitulé «Centre Doornakkers – Programme» ( 54 ) que le nombre de bâtiments à construire est indiqué avec précision mais aussi le nombre de pièces, la fonction attribuée à chacune d’entre elles, et même leur superficie. Le nombre de places de parking à pourvoir pour chaque local est également indiqué ( 55 ).

98. Or, la Cour a déjà eu l’occasion de préciser que des spécifications «qui se rapportent à un descriptif précis des bâtiments à construire, [à] leur qualité et [à] leurs équipements, vont bien au-delà des exigences habituelles d’un locataire à l’égard d’un nouvel immeuble d’une certaine envergure» ( 56 ). Selon la Cour, un contrat qui contient de pareilles spécifications a donc bien «comme objectif primaire l’édification [d’un immeuble] conformément aux besoins précisés par [le pouvoir adjudicateur]» ( 57 ).

99. Dans de telles circonstances, qui se rapprochent du cas d’espèce, la Cour a considéré que, dans la mesure où lesdites constructions constituaient un «ouvrage» au sens de la directive applicable, qu’ils étaient destinés à remplir par eux-mêmes une fonction économique, que leur valeur était supérieure au seuil prévu par la directive 93/37 portant coordination des procédures de passation des marché publics de travaux et que le contrat avait été conclu à titre onéreux, celui-ci devait être qualifié «de marché public de travaux». Les mêmes constatations s’imposent en l’espèce.

100. Enfin, la composition et les missions confiées à «l’équipe de projet» définie à l’article 3 du contrat de coopération traduisent également le souhait de la commune de conserver un rôle actif dans l’évolution du projet allant au-delà du simple examen des plans de construction qui lui seraient soumis ou de la prise de décision en application de compétences en matière de régulation urbanistique. C’est en effet cette «équipe», présidée par le chef de projet de la commune, qui doit concevoir et établir les documents de planification, lesquels regroupent non seulement, entre autres, le plan d’urbanisme et le plan d’aménagement local, mais aussi le projet provisoire et définitif des diverses fonctions, le cahier des charges et les dessins des diverses fonctions, le programme de construction et celui de communication (voir articles 5.1 à 5.3 du contrat de coopération). De plus, les éventuelles dérogations au schéma directeur constatées par le groupe de projet doivent être soumises à la commune pour approbation (article 5.4 du contrat).

Conclusion intermédiaire

101. Je considère que la première condition fixée par la directive 2004/18 pour être en présence d’une concession de travaux publics, c’est-à-dire l’existence d’un marché public de travaux, est rencontrée et que la Commission en apporte la preuve suffisante. Le projet en cause correspond, à tout le moins, aux première et troisième hypothèses visées par l’article 1er, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/18. Il vise, en effet, l’exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l’annexe I de la directive 2004/18 et/ou d’un ouvrage au sens de cette directive, et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur.

102. Je précise encore à toutes fins utiles que le gouvernement néerlandais ne peut être suivi lorsqu’il prétend que les trois situations visées par l’article 1er, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/18 s’excluent l’une l’autre.

103. Comme le relève la Commission, la Cour a déjà eu l’occasion de préciser que «des ouvrages d’équipement tels que ceux énumérés à l’article 4 de la loi no 847/64 constituent des travaux de bâtiment ou de génie civil et relèvent donc des activités visées à l’annexe II de la directive ?2004/18], ou encore qu’ils constituent des ouvrages destinés à remplir, par eux-mêmes, une fonction économique et technique. Ils satisfont ainsi, à tout le moins, aux critères mentionnés aux premier et deuxième tirets ?de l’article 1er, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/18]» ( 58 ).

104. La circonstance que les travaux envisagés par la commune dans la présente affaire répondraient à plusieurs des cas envisagés par la directive ne saurait donc aboutir au rejet de son application.

b) Un contrat conclu à titre onéreux

105. La troisième condition que doit remplir un contrat pour répondre à la définition de «concession de travaux publics» est d’être conclu à titre onéreux.

106. Conformément à une jurisprudence constante, le caractère onéreux du contrat de concession implique que le pouvoir adjudicateur ayant conclu un marché public reçoive en vertu de celui-ci une prestation moyennant une contrepartie de sa part en faveur de l’adjudicataire ( 59 ). Cette prestation, en faveur du pouvoir adjudicateur, consiste dans la réalisation des travaux qu’il vise à obtenir ( 60 ).

i) Une prestation et un intérêt économique direct

107. En l’espèce, l’obligation de réaliser les travaux concernés est expressément prévue à l’article 7.5 du contrat de coopération selon lequel «Hurks s’engage à l’égard de la commune à ériger des constructions sur les parcelles conformément aux documents de planification et au calendrier».

108. Toutefois, la Cour a précisé dans son arrêt Helmut Müller, précité, que cette prestation devait «comporter un intérêt économique direct pour le pouvoir adjudicateur» ( 61 ).

109. Plutôt que de parler d’intérêt économique direct, l’avocat général Mengozzi avait quant à lui, dans ses conclusions dans l’affaire Helmut Müller, précitée, développé l’exigence d’un «lien direct entre l’administration publique et les ouvrages ou les travaux à réaliser» de façon à «concilier les impératifs, généralement antagoniques, consistant, d’une part, à prévenir les abus et, d’autre part, à éviter une extension incontrôlée du champ d’application de la directive [2004/18]» ( 62 ).

110. Selon l’avocat général Mengozzi, l’existence d’un lien direct peut être constatée: — lorsque l’administration publique obtient directement la propriété du bien ou des ouvrages à réaliser. À ce cas de figure étaient associées les situations dans lesquelles l’administration n’acquiert pas la propriété du bien, mais profite d’un avantage économique direct grâce à celui-ci comme, par exemple, un droit de jouissance sur le bien ( 63 ), — lorsque des fonds publics, ou plus généralement des ressources publiques (comme la mise à la disposition de terrains gratuitement), sont utilisés pour la réalisation des travaux ou des ouvrages ( 64 ), — lorsque les travaux ou les ouvrages à réaliser sont le résultat d’une initiative prise par l’administration elle-même ( 65 ). Cette catégorie résiduaire doit toutefois se distinguer de la «simple poursuite de l’intérêt général au moyen du recours aux pouvoirs ordinaires en matière d’urbanisme» pour entraîner l’application de la directive 2004/18 ( 66 ).

111. Comme je l’ai déjà indiqué, au point 108 des présentes conclusions, la Cour n’a pas retenu comme tel le critère du lien direct dans l’arrêt Helmut Müller, précité. Elle a au contraire choisi de ne faire référence qu’à la seule notion d’«intérêt économique direct». Ce faisant, la Cour me semble avoir exclu la catégorie résiduaire citée ci-dessus – c’est-à-dire l’hypothèse d’une initiative du pouvoir adjudicateur – et encadrer, par conséquent, de façon plus restrictive le champ d’application de la directive 2004/18.

112. Cette interprétation laisse malgré tout une certaine marge d’appréciation aux autorités publiques. En effet, dans son arrêt Helmut Müller, précité, la Cour a uniquement exclu du concept d’intérêt économique direct le simple exercice de compétences de régulation en matière d’urbanisme visant à la réalisation de l’intérêt général. Pour le reste, la Cour a simplement illustré son propos en citant cinq exemples non exhaustifs. Il s’agit des cas où: — le pouvoir adjudicateur devient propriétaire des travaux ou de l’ouvrage faisant l’objet du marché ( 67 ), — le pouvoir adjudicateur dispose d’un titre juridique qui lui assurera la disponibilité des ouvrages faisant l’objet du marché, en vue de leur affectation publique ( 68 ), — le pouvoir adjudicateur bénéficie d’avantages économiques tirés de l’utilisation ou de la cession future de l’ouvrage ( 69 ), — le pouvoir adjudicateur a participé financièrement à la réalisation de l’ouvrage ( 70 ), — le pouvoir adjudicateur assume des risques en cas d’échec économique de l’ouvrage ( 71 ).

113. La Cour ne cite pas le cas évoqué par l’avocat général Mengozzi dans lequel les travaux ou les ouvrages à réaliser sont le résultat d’une initiative prise par l’administration publique elle-même ( 72 ). Elle exclut, en revanche, comme lui, le cas où cette administration publique ne fait qu’exercer des compétences de régulation en matière d’urbanisme visant à la réalisation de l’intérêt général ( 73 ). Qu’en est-il dans le cas présent?

114. Il est certain que la commune n’est pas, en l’espèce, devenue propriétaire des biens construits et que cela n’était d’ailleurs pas son intention.

115. Les relations nouées par elle à propos du centre Doornakkers, que ce soit avec Hurks ou avec d’autres intervenants comme le Woonbedrijf ( 74 ), tendent toutefois à démontrer une intervention de la commune qui dépasse la seule cohérence urbanistique du développement d’une partie de la commune ( 75 ).

116. Il convient, en effet, de ne pas perdre du vue que les fonctions du projet à réaliser ont été définies avec précision par la commune et comprennent un centre de soins, un centre de jeux, d’intégration et d’études (SPILcentrum) avec des appartements, une extension du centre de soins existant avec un parc de stationnement souterrain, un centre commercial avec des logements et un parc de stationnement souterrain et d’autres logements encore (considérant B du contrat de coopération).

117. Les contrats relatifs à l’utilisation et au financement du SPILcentrum démontrent également l’intérêt économique direct de la commune dans le projet.

118. En effet, comme j’ai déjà eu l’occasion de l’expliquer précédemment ( 76 ), Hurks ne souhaitait pas supporter seule le risque financier du SPILcentrum en raison de sa rentabilité aléatoire. Elle a finalement accepté de le construire pour son propre compte et à ses propres risques, car, en échange, la commune avait approuvé la société de logements Woonbedrijf comme futur propriétaire du SPILcentrum, et ce dès le 13 février 2007 ( 77 ). Hurks était donc certain que le bâtiment le moins rentable serait utilisé.

119. Woonbedrijf recevait quant à elle une subvention d’exploitation unique de la commune d’un montant de 2,41 millions d’euros pour les trois fonctions non rentables du SPILcentrum: la salle de sport, l’espace de rencontre et l’espace jeunesse ( 78 ).

120. Le gouvernement néerlandais confirme l’utilisation de la salle de sport et de l’espace de rencontre par l’association Sportbedrijf De Karpen. Il précise en outre qu’elle «appartient» à la commune ( 79 ).

121. Avec la désignation de Woonbedrijf comme propriétaire du SPILcentrum, la convention signée par cette société de logements et la commune le 15 avril 2008 et l’utilisation de la salle de sport et de l’espace de rencontre par l’association Sportbedrijf De Karpen, la commune a garanti l’affectation publique du SPILcentrum.

122. Il s’agit là de la deuxième illustration de l’intérêt économique direct cité par la Cour dans l’arrêt Helmut Müller, précité. En effet, l’intérêt économique direct est «également constaté s’il est prévu que le pouvoir adjudicateur disposera d’un titre juridique qui lui assurera la disponibilité des ouvrages faisant l’objet du marché en vue de leur affectation publique» ( 80 ).

123. Certes, c’est non pas la commune elle-même qui est l’utilisatrice des biens, mais une association qui lui «appartient» (selon l’expression du gouvernement néerlandais). Or, la Cour a déjà considéré que l’État pouvait se «matérialiser» par d’autres instances que ses structures propres. Ainsi, en matière d’aides d’État, «[q]uant à la [condition liée à l’intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État], il résulte d’une jurisprudence constante qu’il n’y a pas lieu de distinguer entre les cas dans lesquels l’aide est accordée directement par l’État et ceux où elle est accordée par l’intermédiaire d’un organisme public ou privé, désigné ou institué par cet État» ( 81 ). Mutatis mutandis, le même raisonnement peut être appliqué en l’espèce.

124. Ensuite, j’estime que l’on peut également considérer que la commune a participé financièrement au projet (quatrième exemple cité par la Cour dans l’arrêt Helmut Müller, précité, point 52) dans la mesure où Hurks n’a accepté de construire à ses propres risques le SPILcentrum qu’à partir du moment où la commune l’a assuré que Woonbedrijf serait propriétaire dudit centre. Or, en échange, Woonbedrijf a obtenu de la commune un subside d’exploitation de plus de 2 millions d’euros.

125. On peut également voir dans l’opération un gain financier pour la commune dans la mesure où elle fait payer par le promoteur des infrastructures qu’elle aurait dû, en l’absence du contrat de coopération, construire et financer elle-même. Pour rappel, l’extension du centre de soins est évaluée à 8 400 000 euros et la construction du SPILcentrum à 7 386 500 euros, dont 3738500 euros pour les fonctions susceptibles d’être reprises par la commune (l’école, le hall de sports et le centre pour jeunes) ( 82 ).

126. Enfin, au-delà de concourir à l’intérêt général ou au bon ordonnancement urbanistique, plusieurs des fonctions visées (et notamment le centre de soins et le centre commercial) visent des activités de nature économique à même de rapporter à la commune des rentrées financières par le biais de taxes et dépenses diverses. En d’autres termes, pour paraphraser la Cour, le pouvoir adjudicateur qu’est la commune va bénéficier d’avantages économiques tirés de l’utilisation (ou de la cession future) de l’ouvrage (troisième exemple cité par la Cour au point 52 de l’arrêt Helmut Müller, précité).

127. Je considère donc que, en l’espèce, vu les éléments du dossier, la présence d’un intérêt économique direct dans le chef de la commune est démontrée à suffisance: la commune est allée bien au-delà du simple fait «d’assurer le respect […] du développement ou de la cohérence urbanistique d’une partie de la commune» ( 83 ).

ii) Une contrepartie

128. Comme je l’ai rappelé précédemment, le caractère onéreux d’un contrat de concession implique que le pouvoir adjudicateur qui a conclu un marché public reçoive en vertu de celui-ci une prestation moyennant une contrepartie.

129. Si, pour le pouvoir adjudicateur, la prestation gît dans la réalisation des travaux, dans le chef de l’adjudicataire, la contrepartie réside soit dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix (article 1er, paragraphe 3, de la directive 2004/18).

130. Au vu des relations juridiques nouées entre la commune et Hurks, je m’interroge avant tout sur l’existence même du «droit d’exploitation» qui aurait été concédé à Hurks alors que celui-ci est propriétaire des terrains et des biens à construire. Comme le gouvernement néerlandais l’a expliqué au cours de l’audience, exploiter signifie retirer les avantages et supporter les inconvénients de l’ouvrage d’un tiers. Telle n’est pas la situation en l’espèce.

131. Néanmoins, s’il devait y avoir «exploitation» au sens de la directive 2004/18, le présent litige poserait encore deux questions. Premièrement, l’octroi d’une concession de travaux publics – et donc celui d’exploiter l’ouvrage – pour une durée indéterminée est-il compatible avec le droit de l’Union? Deuxièmement, la contrepartie existe-t-elle lorsque le concessionnaire est ou devient le propriétaire du terrain et/ou des travaux réalisés?

– Concession de travaux publics et durée indéterminée?

132. À titre préalable, je partage l’observation de la Commission selon laquelle la directive 2004/18 ne comporte pas la moindre indication quant au fait qu’une concession devrait avoir une durée limitée.

133. La Cour a, quant à elle, déjà eu l’occasion de se pencher sur la question. Je songe aux arrêts précités pressetext Nachrichtenagentur et Helmut Müller. Selon le gouvernement néerlandais, il ressortirait du point 79 dudit arrêt Helmut Müller qu’un contrat de concession à durée indéterminée serait contraire, per se, au droit de l’Union.

134. De mon côté, je ne peux toutefois m’empêcher de relever l’absence d’affirmation claire de la Cour dans la mesure où celle-ci a choisi de s’exprimer au conditionnel en précisant que, «en tout état de cause, en ce qui concerne la durée des concessions, des motifs sérieux, au nombre desquels figure, notamment, le maintien de la concurrence, incitent à considérer que l’attribution de concessions sans limitation de durée serait contraire à l’ordre juridique de l’Union» ( 84 ).

135. La Cour renvoie, en outre, au point 73 de l’arrêt pressetext Nachrichtenagentur, précité, dans lequel elle affirmait que «la pratique consistant à conclure un marché public de services pour une durée indéterminée est en soi étrangère au système et à la finalité des règles communautaires en matière de marchés publics». Toutefois, ce point de l’arrêt ne peut être dissocié du point suivant qui constitue la conclusion du raisonnement de la Cour. Or, elle y décide que, «[n]éanmoins, le droit communautaire, dans son état actuel, n’interdit pas la conclusion de marchés publics de services à durée indéterminée» ( 85 ).

136. Or, depuis le prononcé de cet arrêt, le droit de l’Union n’a pas changé. Contrairement aux accords-cadres, le législateur européen n’a pas encore fixé de limite temporelle aux contrats de concessions ( 86 ). Cependant, une telle limitation figure dans la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l’attribution de contrats de concession ( 87 ) actuellement en discussion. Si cette modification est adoptée, le droit de l’Union imposera alors une limite temporelle. Le texte lui-même ne permettra plus aucun doute sur l’interprétation de ce que la Cour a appelé «le système et […] la finalité des règles communautaires en matière de marchés publics» ( 88 ).

137. Ensuite, il est exact qu’une pratique consistant à conclure un marché public pour une durée indéterminée pourrait avoir, à terme, pour effet d’entraver la libre concurrence entre des prestataires potentiels et empêcher l’application des dispositions des directives de l’Union qui garantissent la publicité des procédures de passation des marchés publics ( 89 ). Toutefois, exclure purement et simplement les contrats à durée indéterminée du champ d’application de la directive 2004/18 me semble présenter un risque plus important encore, car plus fréquent: celui qui consisterait à contourner les mêmes règles.

138. Comme le relève la Commission dans sa requête, si de tels contrats de concession à durée indéterminée échappaient au champ d’application de la directive 2004/18, il suffirait en effet aux parties de conclure un contrat écrit à titre onéreux, mais à durée indéterminée, pour échapper aux règles d’égalité, de transparence et de non-discrimination qui sont à la base des règles relatives aux marchés publics.

139. Enfin, il convient de s’entendre sur ce que recouvre exactement la notion de «durée indéterminée». À mon sens, celle-ci doit se distinguer de la «durée infinie» qui, elle seule, ne connaît pas de fin. Au contraire, un contrat à durée indéterminée est un contrat dont la durée n’a pas été fixée dès le départ, mais auquel il peut être mis fin pour certaines raisons prévues dans le contrat, avec ou sans préavis, avec ou sans indemnité.

140. Pour ces différentes raisons, je suis donc d’avis qu’une concession à durée indéterminée telle que définie au point précédent peut être couverte par la directive 2004/18.

141. Toutefois, en l’espèce, nous ne sommes pas dans ce cadre-là, car ce n’est pas une concession à durée indéterminée qui a été concédée à Hurks, mais bien la propriété des terrains et des ouvrages à venir. Dans le chef de la société Hurks, il ne s’agit donc pas d’un droit à durée indéterminée, mais d’un droit à «durée infinie». À l’inverse, pour la commune, la durée du contrat est clairement identifiée. Une fois que les constructions prévues au contrat de coopération sont érigées, le contrat est exécuté et les droits et obligations des parties prennent fin. Avant ce terme, les seules causes de rupture du contrat de coopération visent les conditions indispensables à la réalisation du projet, comme l’obtention d’un permis de construire valable ( 90 ) ou la solvabilité de l’entrepreneur ( 91 ).

142. En réalité, la seule question qui se pose, en l’espèce, dans l’examen de la contrepartie nécessaire pour faire du contrat de concession un contrat à titre onéreux est celle de la propriété de l’ensemble du site.

– Concession de travaux publics et propriété?

143. Selon la Commission, le transfert de propriété des terrains à Hurks était accompagné du transfert concomitant d’un droit d’exploitation d’une durée indéterminée, car la seule vente des terrains à Hurks n’aurait pas permis, à elle seule, de réaliser les travaux prévus par le contrat de coopération.

144. Or, aux termes de l’article 7, paragraphes 2 et 3, du contrat de coopération, l’existence d’un permis de construire pour réaliser les ouvrages constituait une condition résolutoire ou suspensive de la vente des terrains en fonction des éléments concernés. La réalisation des travaux n’était donc rendue possible que par l’engagement de la commune, à l’article 6 du contrat de coopération, de fournir son entière collaboration.

145. Selon le gouvernement néerlandais, il convient de distinguer l’exploitation en tant que propriétaire et l’exploitation en tant que concessionnaire. Dans le premier cas, l’exploitation intervient sur le fondement du droit de propriété du propriétaire. Dans le second cas, l’exploitation intervient sur le fondement d’une concession accordée par le propriétaire au concessionnaire. En l’espèce, la commune ayant cédé la propriété des terrains à Hurks, le gouvernement néerlandais estime que celle-ci les exploite en tant que propriétaire et non en vertu d’une concession. À l’appui de son argumentation, il évoque à nouveau l’arrêt Helmut Müller, précité.

146. Dans les conclusions dans l’affaire Helmut Müller, précitée, l’avocat général Mengozzi estimait que, si les termes «droit d’exploiter» utilisés par la directive 2004/18 dans sa définition de la concession de travaux publics pouvaient être interprétés largement, il lui semblait «qu’il [fallait] exclure, compte tenu du sens et de l’économie générale de la réglementation en cause, la possibilité d’une concession de travaux publics dans laquelle un droit de propriété sur les ouvrages réalisés est reconnu au concessionnaire» ( 92 ).

147. La Cour s’est montrée plus nuancée. Certes, «pour qu’un pouvoir adjudicateur puisse transférer à son cocontractant le droit d’exploiter un ouvrage au sens de [l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 2004/18], il faut que ce pouvoir adjudicateur puisse disposer de l’exploitation de cet ouvrage» ( 93 ). Or, selon la Cour, «ce n’est normalement pas le cas lorsque le droit d’exploitation prend sa seule source dans le droit de propriété de l’opérateur concerné», car, «aussi longtemps qu’un opérateur jouit du droit d’exploiter le terrain dont il est propriétaire, la possibilité qu’une autorité publique attribue une concession portant sur cette exploitation est, en principe, exclue» ( 94 ).

148. Par conséquent, si le principe est l’exclusion d’une concession lorsque le «constructeur» est propriétaire des terrains, l’emploi des termes «normalement» et «en principe» induisent la possibilité d’une exception.

149. La Cour n’a toutefois donné aucune indication sur les exceptions envisageables. Le seul indice fourni réside dans l’explication de la règle: le pouvoir adjudicateur ne peut pas disposer de l’ouvrage lorsque «le droit d’exploitation prend sa seule source dans le droit de propriété de l’opérateur» ( 95 ).

150. Il faut admettre que, face à cet énoncé, la doctrine s’est elle aussi montrée divisée.

151. Pour certains, la réponse était claire: si l’autorité publique ne reste pas ou ne devient pas propriétaire de l’ouvrage faisant l’objet du contrat, il n’y pas de concession dans la mesure où l’autorité ne peut pas concéder un bien sur lequel elle n’a aucun droit ( 96 ). Or, comme je l’ai déjà précisé précédemment, la directive 2004/18 impose que le pouvoir adjudicateur donne au concessionnaire, comme contrepartie à la réalisation de l’ouvrage, le droit de l’exploiter ou ce droit assorti d’un prix (article 1er, paragraphe 3, de la directive 2004/18). Le droit de propriété comprend le droit d’exploiter. Par conséquent, si le premier est cédé, le second ne peut plus l’être.

152. Pour les tenants de cette thèse, que je qualifierai de restrictive, le concessionnaire laisse nécessairement la propriété au pouvoir adjudicateur et conserve la gestion du bien afin, notamment, de le mettre à la disposition du public et de percevoir un prix en échange de celle-ci ( 97 ).

153. Cependant, pour d’autres, la directive 2004/18 promeut une conception plus large de la concession ( 98 ). Selon ces auteurs, l’exploitation de l’ouvrage implique le droit d’en tirer profit sans que cela ne passe, nécessairement, par la perception de redevances payées par les usagers. Selon cette interprétation, le droit d’exploiter peut être répercuté par le promoteur dans le prix auquel les terrains, logements ou autres ouvrages seront vendus. Dans ce cas, la propriété du bien ne demeure pas, ou ne revient pas, au pouvoir adjudicateur, mais son cocontractant a néanmoins pu exploiter, en le vendant, le bien qu’il a construit.

154. Cette interprétation serait conforme aux définitions de la directive 2004/18, car la concession de travaux publics est définie par renvoi à celle de «travaux publics». Or, il est exact que la définition des marchés publics de travaux n’impose pas que le bien reste ou devienne la propriété du pouvoir adjudicateur. Pour les auteurs qui défendent l’interprétation large de la concession, il n’y aurait dès lors pas lieu de faire une distinction entre les deux types de marchés en fonction du titulaire du droit de propriété ( 99 ).

155. Pour d’autres encore, la question n’a pas été tranchée et une clarification sur ce point serait la bienvenue ( 100 ).

156. Je partage ce dernier avis.

157. Si l’on veut bien partir du cadre tracé par la Cour dans l’arrêt Helmut Müller, précité – le pouvoir adjudicateur ne peut pas disposer de l’ouvrage lorsque «le droit d’exploitation prend sa seule source dans le droit de propriété de l’opérateur» ( 101 ) –, il convient de s’interroger sur la source qui pourrait être à l’origine du droit d’exploitation et qui ne serait pas le droit de propriété.

158. En l’espèce, quelle serait alors l’autre source à l’origine du droit d’exploitation?

159. Mis à part le droit de propriété exercé sur les terrains et les constructions – que ce droit soit obtenu avant ou concomitamment aux opérations, que le promoteur l’ait obtenu d’un tiers ou du pouvoir public – je ne vois éventuellement que l’obtention des permis nécessaires à la réalisation des travaux visés par le contrat de coopération.

160. Il convient toutefois de ne pas oublier que la Cour a rejeté, dans l’arrêt Helmut Müller, précité, la thèse qui voulait que le risque économique inhérent à la figure de la concession réside dans l’incertitude de l’obtention des autorisations urbanistiques nécessaires. Pour la Cour, dans cette hypothèse, le risque serait lié non pas à l’exploitation, mais à la compétence du pouvoir adjudicateur en matière d’urbanisme ( 102 ). De plus, en l’espèce, le risque n’existe pas pour le promoteur puisque le contrat de coopération prévoit expressément que «les contrats de vente des parcelles concernées devront mentionner que la livraison [des terrains] a lieu à la condition résolutoire qu’un permis de construire valable ait été délivré à la date de début des travaux de construction telle que prévue à l’article 9.1» ( 103 ) et que «la livraison de la parcelle centre commercial et de celle des logements ait lieu, au plus tard, quatre semaines après qu’un permis de construire valable pour la réalisation de la fonction concernée est disponible» ( 104 ).

161. Par analogie, je considère par conséquent que l’on ne peut pas déduire de la condition résolutoire visant l’obtention des permis une source du droit d’exploiter les ouvrages. À défaut de permis, les ouvrages ne seront tout simplement pas construits et la vente des terrains éventuellement résolue (voir article 7, paragraphes 2 à 4 du contrat de coopération).

162. Certes, Hurks a besoin de la commune pour l’aider à obtenir les permis et dérogations nécessaires à la réalisation des ouvrages. Il semble toutefois que ce ne soit pas la commune qui délivre les permis. À ce titre, elle ne saurait être qualifiée de «source» du droit d’exploitation.

163. De façon plus générale, je m’interroge sur l’existence même de cas dans lesquels le droit d’exploiter ne prendrait pas sa seule source dans le droit de propriété du pouvoir adjudicateur ou dans celui de l’opérateur.

164. En effet, a priori, les différentes figures classiques du droit qui permettent l’usage d’une chose sans en avoir la propriété découlent toujours d’un démembrement de cette propriété (qu’il s’agisse, par exemple, de la servitude, de l’emphytéose, de l’usufruit). Si le concessionnaire puise son droit d’exploiter dans une de ces figures (servitude, emphytéose, usufruit), il n’est donc pas propriétaire et la question de l’impossibilité d’une concession ne se pose par conséquent pas.

165. Si ce droit est accordé par le pouvoir adjudicateur, le concessionnaire n’est pas propriétaire, il bénéficie uniquement d’un droit, limité, d’exploitation et puise ce droit dans l’autorisation d’exploiter accordée par le pouvoir adjudicateur.

166. À l’inverse, si c’est lui qui concède une servitude, un usufruit ou un droit d’emphytéose, il le fait en tant que propriétaire et l’exploitation qu’il conserve, éventuellement, découle de son droit de propriété.

167. L’incertitude qui découle de la formulation de l’arrêt Müller, précité, à propos de l’incidence de la propriété de l’ouvrage dans le chef de l’opérateur me paraît très limitée et réservée à des situations qui ne semblent pas rencontrées en l’espèce.

168. Comme les avocats généraux Mengozzi et Jääskinen, je serais à mon tour favorable à ce que la Cour exclue purement et simplement la possibilité d’une concession de travaux publics quand un droit de propriété sur les ouvrages réalisés est reconnu au (prétendu) concessionnaire ( 105 ).

169. En toute hypothèse, si la Cour devait lever, dans un sens ou dans l’autre, l’incertitude relative à l’incidence de la propriété de l’ouvrage dans le chef de l’opérateur et qui découle de l’arrêt Helmut Müller, précité, j’estime que, dans les circonstances de l’espèce, la Commission ne démontre pas à suffisance la réalité d’une contrepartie – à savoir le droit d’exploiter ou ce droit assorti d’un prix – dans le chef de la société Hurks, propriétaire des terrains et des ouvrages à réaliser. Partant, il ne saurait être question de contrat de concession de travaux publics.

170. Au vu de cette dernière considération, je suggère à la Cour de rejeter le recours de la Commission.

171. Il est vrai que ma conclusion laisse persister le risque d’un contournement, par le biais de contrats de vente avec transmission du droit de propriété, des règles relatives aux marchés publics. Cette situation n’est dès lors certainement pas satisfaisante. Il s’agit toutefois là d’une considération de lege ferenda.

172. En l’espèce, la Cour est appelée à se prononcer dans le cadre strict d’un recours en manquement en fonction du droit tel qu’il existe et des éléments de preuve fournis par la Commission. Si celle-ci estime le risque décrit précédemment important et néfaste pour l’Union européenne, il lui appartient d’user de son droit d’initiative en matière législative pour modifier la directive 2004/18.

2. Synthèse

173. La directive applicable est celle en vigueur au moment où le pouvoir adjudicateur choisit le type de procédure qu’il va suivre et évalue la nécessité ou non de procéder à une mise en concurrence préalable pour l’adjudication d’un marché public.

174. En l’espèce, je considère que la commune a pris cette décision le 23 avril 2002. La directive 2004/18 n’était donc, à mon sens, pas applicable. Or, c’est sur celle-ci que la Commission fonde son recours.

175. Les conditions nécessaires pour être en présence d’une concession de travaux publics découlent quant à elles des définitions de «marchés publics de travaux» et de «concession de travaux publics» figurant respectivement à l’article 1er, paragraphe 2, sous a) et b), et à l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 2004/18. Elles sont au nombre de trois. Il faut: — un contrat écrit entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique, — un marché dont l’objet est soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l’annexe I de la directive 2004/18 ou d’un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur, — un contrat conclu à titre onéreux, la contrepartie étant nécessairement soit uniquement le droit d’exploiter l’ouvrage, soit ce droit assorti d’un prix (article 1er, paragraphe 3).

176. Selon moi, le caractère onéreux du contrat implique, d’une part, la réalisation d’un ouvrage par le concessionnaire qui présente un intérêt économique direct pour le pouvoir adjudicateur et, d’autre part, une contrepartie pour le concessionnaire, à savoir le droit d’exploiter l’ouvrage ou ce droit assorti d’un prix pour le concessionnaire. Pour répondre à cette condition, en l’état actuel des textes applicables, la concession peut être accordée pour une durée indéterminée, mais elle ne peut l’être de manière infinie, notamment sous forme d’une cession du droit de propriété du cocontractant.

177. Par conséquent, Hurks tirant son droit d’exploitation de la propriété des terrains achetés à la commune et n’ayant donc pas obtenu celle-ci par le biais d’un contrat de concession de travaux publics, j’estime le recours de la Commission non fondé.

IV – Sur les dépens

178. Aux termes de l’article 138 du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il est conclu en ce sens. Il appartient, par conséquent, à la Commission de supporter les dépens du Royaume des Pays-Bas, ceux-ci ayant conclu en ce sens.

179. Conformément à l’article 140 du règlement de procédure, la République fédérale d’Allemagne supportera ses propres dépens.

V – Conclusion

180. Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de: — à titre principal, rejeter le recours de la Commission européenne, la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, n’étant pas applicable ratione temporis, — à titre subsidiaire, rejeter le recours de la Commission, la directive 2004/18 n’étant pas applicable, le contrat en cause n’étant pas un contrat de concession de travaux publics, — en tout état de cause, condamner la Commission aux dépens du Royaume des Pays-Bas, la République fédérale d’Allemagne supportant ses propres dépens.

( 1 ) Langue originale: le français.

( 2 ) JO L 134, p. 114.

( 3 ) Voir avis des services internes de la commune du 26 juillet 2001, approuvé par le collège échevinal le 7 août 2001 (annexe 1 du mémoire en défense).

( 4 ) Voir annexe 3 du mémoire en défense.

( 5 ) Voir avis des services internes de la commune du 11 avril 2002, approuvé par le collège échevinal le 23 avril 2002 (annexe 3 du mémoire en défense, p. 5).

( 6 ) Voir annexe 5 du mémoire en défense.

( 7 ) Voir, en ce sens, arrêts du 9 novembre 1999, Commission/Italie (C-365/97, Rec. p. I-7773, point 35); du 10 avril 2003, Commission/Portugal (C-392/99, Rec. p. I-3373, point 133), et du 6 septembre 2012, Commission/Portugal (C‑38/10, point 16).

( 8 ) Arrêt du 14 octobre 2010, Commission/Autriche (C-535/07, Rec. p. I-9483, point 41). C’est moi qui souligne.

( 9 ) Arrêt du 26 avril 2005, Commission/Irlande (C-494/01, Rec. p. I-3331, point 36).

( 10 ) Je ne partage pas l’avis du gouvernement néerlandais selon lequel l’hypothèse envisagée par la Cour dans l’affaire Commission/Irlande, précitée, serait circonscrite au seul cas d’un «manquement d’ordre général» qui ne concernerait qu’une «attitude systématique et constante de tolérance». Au contraire, dans cette même affaire, ce que cherchait à démontrer la Commission en produisant des éléments complémentaires, visait précisément «à étayer la généralité et la constance du manquement ainsi allégué». Voir arrêt précité (point 37).

( 11 ) Arrêt Commission/Irlande, précité (points 42 à 45).

( 12 ) Arrêt du 18 novembre 2010, Commission/Portugal (C-458/08, Rec. p. I-11599, point 47 et jurisprudence citée).

( 13 ) Voir points 156 à 160.

( 14 ) Arrêt du 25 mars 2010, Helmut Müller (C-451/08, Rec. p. I-2673).

( 15 ) À propos de l’invocation par la Commission, dans la requête, d’une jurisprudence non citée dans le cadre de la procédure précontentieuse d’un recours en constatation de manquement, la Cour a jugé que, «[e]n se référant dans sa requête aux arrêts Ciel ouvert, précités, la Commission a simplement entendu faire état de la jurisprudence la plus récente relative aux principes régissant la compétence externe exclusive de la Communauté, sans étendre, modifier ni même restreindre l’objet du litige, tel que défini dans l’avis motivé». Arrêt du 14 juillet 2005, Commission/Allemagne (C-433/03, Rec. p. I-6985, point 29).

( 16 ) Voir, en ce sens, arrêt du 5 octobre 2000, Commission/France (C-337/98, Rec. p. I-8377).

( 17 ) Voir avis des services internes de la commune du 26 juillet 2001, approuvé par le collège échevinal le 7 août 2001 (annexe 1 du mémoire en défense).

( 18 ) Voir annexe 2 du mémoire en défense.

( 19 ) Voir annexe 4 du mémoire en défense.

( 20 ) Voir avis des services internes de la commune du 11 avril 2002, approuvé par le collège échevinal le 23 avril 2002 (annexe 4 du mémoire en défense, p. 5).

( 21 ) Voir annexe 4 du mémoire en défense.

( 22 ) Voir annexe 5 du mémoire en défense.

( 23 ) Arrêt précité.

( 24 ) Arrêt du 19 juin 2008 (C-454/06, Rec. p. I-4401).

( 25 ) Arrêt Commission/France, précité (points 36 et 37). C’est moi qui souligne.

( 26 ) Ibidem (point 40).

( 27 ) Ibidem (point 44).

( 28 ) Arrêt pressetext Nachrichtenagentur, précité (point 35).

( 29 ) Ibidem (point 36).

( 30 ) Ibidem (point 37).

( 31 ) Ibidem (point 40).

( 32 ) Voir point 46 de la réplique de la Commission: «Il faut déduire de la jurisprudence de la Cour que, sur la base des principes d’égalité de traitement et de transparence des procédures de passation des marchés (voir article 2 de la directive 2004/18), les marchés publics doivent être passés une nouvelle fois si l’un des termes essentiels du contrat est modifié et conduisent ainsi à la conclusion d’un nouveau contrat, mais cela n’exclut pas que cette position ne puisse pas s’appliquer par analogie à d’autres situations» (c’est moi qui souligne).

( 33 ) Arrêt Commission/France, précité (point 40).

( 34 ) Ibidem (point 36).

( 35 ) Arrêt du 15 octobre 2009, Hochtief et Linde-Kca-Dresden (C-138/08, Rec. p. I-8991, points 28 et 29).

( 36 ) Article 2.5 de l’avis intitulé «Sélection d’un promoteur pour le centre de proximité de Doornakkers» (annexe 4 à la requête).

( 37 ) Formule énoncée par la Cour au point 36 de l’arrêt Commission/France, précité.

( 38 ) Arrêt pressetext Nachrichtenagentur, précité (point 35).

( 39 ) Ibidem (point 36).

( 40 ) Ibidem (point 37).

( 41 ) Ibidem (point 40).

( 42 ) «En effet, même si Hurks et la commune étaient d’accord sur le prix et sur la vente du terrain par cette dernière […]» (point 46 de la requête de la Commission).

( 43 ) Requête de la Commission (points 77 et 78). C’est moi qui souligne.

( 44 ) En ce sens, voir, notamment, arrêt du 26 mai 2011, Commission/Espagne (C-306/08, Rec. p. I-4541, point 94).

( 45 ) C’est moi qui souligne.

( 46 ) Arrêt Commission/France, précité (point 40).

( 47 ) JO L 199, p. 54.

( 48 ) Il ne pourrait s’agir d’un marché public de travaux stricto sensu dans la mesure où il n’y a pas de contrepartie pécuniaire de la commune (sur cette notion, voir conclusions de l’avocat général Jääskinen dans l’affaire Commission/Espagne, précitée).

( 49 ) Arrêt Helmut Müller, précité (point 82).

( 50 ) Le gouvernement néerlandais a confirmé, à l’audience, que le prix des terrains avait été préalablement évalué par un expert indépendant et qu’il ne tenait pas compte de l’éventuelle plus-value qui serait réalisée ultérieurement par le promoteur. Aucune réduction n’aurait été accordée à Hurks en contrepartie des avantages que retirerait la commune de la réalisation du projet.

( 51 ) À propos de cette dernière catégorie – un ouvrage – on peut utilement se référer à l’affaire Auroux e.a. dans laquelle était également en cause un projet de redynamisation d’un quartier avec la création d’un pôle de loisirs comportant notamment un multiplexe cinématographique et des locaux commerciaux. Selon la Cour, «[i]l résulte de l’article 1er, sous c), de la directive 2004/18 que l’existence d’un ouvrage doit être appréciée par rapport à la fonction économique ou technique du résultat des travaux effectués (voir arrêt du 27 octobre 2005, Commission/Italie, C‑187/04 et C‑188/04, point 26). Ainsi qu’il ressort clairement de plusieurs dispositions de la convention, la réalisation du pôle de loisirs est destinée à l’accueil d’activités commerciales et de services, de sorte que la convention doit être considérée comme remplissant une fonction économique» (arrêt du 18 janvier 2007, Auroux e.a., C-220/05, Rec. p. I-385, point 41). En l’espèce, il ne peut être contesté que plusieurs bâtiments en cause dans le présent cas d’espèce sont destinés à l’accueil d’activités commerciales ou de services (soins de santé, SPILcentrum, etc.) et remplissent par conséquent une fonction économique.

( 52 ) Arrêt Helmut Müller, précité (point 67). C’est moi qui souligne.

( 53 ) Arrêt Helmut Müller, précité (point 68).

( 54 ) Annexe à la note d’informations à l’attention des candidats promoteurs participants à une sélection établie par la commune en vue de la réunion du 11 juin 2002.

( 55 ) Voir annexe 4 du mémoire en défense.

( 56 ) Arrêt du 29 octobre 2009, Commission/Allemagne (C-536/07, Rec. p. I-10355, point 58).

( 57 ) Ibidem, point 59.

( 58 ) Arrêt du 12 juillet 2001, Ordine degli Architetti e.a. (C-399/98, Rec. p. I-5409, point 59).

( 59 ) Dans le chef de l’adjudicataire, la contrepartie réside soit dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix (article 1er, paragraphe 3, de la directive 2004/18). Cette exigence sera examinée ultérieurement.

( 60 ) Voir arrêt Helmut Müller, précité (point 48).

( 61 ) Ibidem (point 49).

( 62 ) Point 54 des conclusions.

( 63 ) Ibidem (point 55).

( 64 ) Ibidem (points 56 à 58).

( 65 ) Ibidem (point 59).

( 66 ) Ibidem (point 61).

( 67 ) Arrêt Helmut Müller, précité (point 50).

( 68 ) Ibidem (point 51).

( 69 ) Ibidem (point 52).

( 70 ) Ididem (point 52).

( 71 ) Ibidem (point 52).

( 72 ) Point 59 des conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire Helmut Müller, précitée.

( 73 ) Arrêt Helmut Müller, précité (point 57).

( 74 ) Voir développements ci-dessous (points 118 à 121).

( 75 ) Arrêt Helmut Müller, précité (point 55).

( 76 ) Voir points 12, 33 et 66 des présentes conclusions.

( 77 ) Voir considérants du contrat de coopération du 15 avril 2008 entre Woonbedrijf et la commune (p. 2) (annexe 5 à la requête de la Commission).

( 78 ) Convention signée entre Woonbedrijf et la commune le 15 avril 2008.

( 79 ) Paragraphes 17 à 20 de la duplique.

( 80 ) Arrêt Helmut Müller, précité (point 51).

( 81 ) Arrêt du 15 juillet 2004, Pearle e.a. (C-345/02, Rec. p. I-7139, point 34 et jurisprudence citée).

( 82 ) Selon les chiffres communiqués par le gouvernement néerlandais dans sa réponse à la Commission du 19 décembre 2008 (annexe 7 à la requête).

( 83 ) Arrêt Helmut Müller, précité (point 55).

( 84 ) Arrêt Helmut Müller, précité (point 79).

( 85 ) Arrêt pressetext Nachrichtenagentur, précité (point 74). Si le litige à l’origine de cet arrêt concernait un marché de services, cette circonstance ne me semble pas empêcher la transposition du raisonnement en matière de marchés publics de travaux. Il s’agissait d’ailleurs, dans l’affaire Helmut Müller, précitée, d’un marché public de travaux.

( 86 ) Voir article 32, paragraphe 2, quatrième alinéa, de la directive 2004/18.

( 87 ) Voir article 16 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l’attribution de contrats de concession [COM(2011) 897 final] et la modification proposée par le Conseil (18007/12) [011/0437 (COD)]

( 88 ) Arrêt pressetext Nachrichtenagentur, précité (point 73).

( 89 ) En ce sens, arrêt pressetext Nachrichtenagentur, précité (point 73).

( 90 ) Voir articles 7.2 et 7.3 du contrat de coopération signé par la commune et Hurks.

( 91 ) Voir article 12.2 du même contrat de coopération.

( 92 ) Point 90 des conclusions.

( 93 ) Arrêt Helmut Müller, précité (point 72).

( 94 ) Ibidem (points 73 et 74). C’est moi qui souligne.

( 95 ) Ibidem (point 73). C’est moi qui souligne.

( 96 ) «L’arrêt Helmut Müller[, précité,] nous a appris qu’il ne pouvait y avoir de concession que si le pouvoir adjudicateur conservait la propriété des ouvrages concernés, l’idée étant que l’on ne saurait concéder ce que l’on ne possède pas ou que l’on ne possède plus» (Llorens, F., et Soler-Couteaux, P., «Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière», Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, novembre 2011, repère 10). Les mêmes auteurs s’exprimaient dans le même sens dans un premier commentaire de l’arrêt Helmut Müller, précité: «Une chose est certaine: la vente de terrains ne peut être assimilée à une concession de travaux si l’ouvrage à construire demeure la propriété (définitive) de l’acquéreur. […] Ainsi se trouve clos le débat sur le point de savoir si le fait pour l’acquéreur d’un terrain d’exploiter les constructions qu’il compte y ériger en qualité de propriétaire n’est pas assimilable au droit d’exploitation, caractéristique de la concession». Les auteurs s’interrogent toutefois sur l’hypothèse – proche du cas d’espèce – où le pouvoir adjudicateur participe au financement des constructions ou s’il a pris l’initiative de celles-ci. Toutefois, dans ce cas, «le contrat ne sera pas davantage assimilable à une concession si l’exploitation de l’acquéreur porte exclusivement sur les ouvrages dont il est propriétaire» (Llorens, F., et Soler-Couteaux, P., «La vente de terrains, la concession de travaux publics et le marché public de travaux: la vision de la CJUE (à propos de l’arrêt Helmut Müller)», Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, mai 2010, repère 5). Pour une critique de cette thèse, voir Durviaux, A.-L., «Droit européen des marchés publics et autres contrats publics», RTD eur., 2011, p. 423 à 447, sp. no13. Dans le sens d’une interprétation restrictive, voir également Fatôme, E., et Richer, L., «Concession de travaux et droit d’exploitation», AJDA, 2012, p. 682: «Dès lors, comme le droit d’exploiter un bien constitue un attribut du droit de propriété de ce bien, il apparaît logique de considérer que, pour qu’un contrat puisse être qualifié de concession de travaux, il est nécessaire que ce contrat prévoie qu’une fois réalisé par le cocontractant, l’ouvrage devienne la propriété du pouvoir adjudicateur». Voir encore Meister, M., «Champ d’application de la directive 2004/18 et notion de ‘travaux’», Europe, mai 2010, p. 29.

( 97 ) En ce sens, Fatôme, E., et Richer, L., «Concession de travaux et droit d’exploitation», op. cit. Ces auteurs renvoient quant à eux aux conclusions présentées par l’avocat général Jääskinen dans l’affaire Commission/Espagne, précitée.

( 98 ) Fatôme, E., et Richer, L., «Concession de travaux et droit d’exploitation», op. cit.

( 99 ) En ce sens, voir Llorens, F., et Soler-Couteaux, P., «Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière», Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, novembre 2011, repère 10.

( 100 ) Brown, A., «Helmut Müller GmbH v Bundesanstalt fur Immobilienaufgaben C‑451/08): clarification on the application of the EU procurement rules to land sales and development agreements»P.P.L.R., 2010, 4, NA 125-130.

( 101 ) Point 73. C’est moi qui souligne.

( 102 ) Ibidem (point 78).

( 103 ) Article 7.2 du contrat de coopération signé entre la commune et Hurks.

( 104 ) Article 7.3 du même contrat de coopération.

( 105 ) Voir conclusions de M. Mengozzi dans l’affaire Helmut Müller, précitée (point 90). Quant à M. Jääskinen, il écrivait dans ses conclusions dans l’affaire Commission/Espagne, précitée (point 97 des conclusions): «Néanmoins, même en admettant que transférer la propriété du terrain au promoteur peut être considéré comme équivalent à l’octroi d’un droit d’exploitation, ce qui n’est pas le cas, selon moi, un tel droit est accordé pour une période indéterminée et est, dès lors, incompatible avec la définition de la concession que la Cour a donnée dans les arrêts Helmut Müller et pressetext Nachrichtenagentur» (c’est moi qui souligne). Comme expliqué précédemment, je ne partage, en revanche, pas l’opinion de M. Jääskinen à propos de l’incidence de la durée indéterminée du contrat sur la qualification de l’opération.