CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

L. A. GEELHOED





présentées le 2 juin 2005 ( )

Affaire C-334/03

Commission des Communautés européennes

contre

République portugaise









«Manquement – Violation de l’article 4 quinquies de la directive 90/388/CEE de la Commission, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications, telle que modifiée par la directive 96/19/CE de la Commission, du 13 mars 1996»

I – Introduction

1. Dans la présente affaire, la Commission des Communautés européennes sollicite la Cour de constater que, en n’assurant pas dans la pratique la transposition de l’article 4 quinquies de la directive 90/388/CEE de la Commission, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications ( ), telle que modifiée par la directive 96/19/CE de la Commission, du 13 mars 1996 ( ), la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent.

II – Le cadre juridique

A – La réglementation communautaire

2. Aux termes de l’article 2 de la directive 90/388, telle que modifiée par la directive 96/19, les États membres abolissent toutes les mesures accordant:

«1. […]

a) des droits exclusifs pour la fourniture de services de télécommunications, y compris la mise en place et l’exploitation de réseaux de télécommunications nécessaires à la prestation de ces services, ou

b) des droits spéciaux qui limitent à deux ou plus, selon des critères autres qu’objectifs, proportionnés et non discriminatoires, le nombre d’entreprises autorisées à fournir ces services de télécommunications ou à exploiter ces réseaux, ou

c) des droits spéciaux qui désignent, selon des critères autres qu’objectifs, proportionnés et non discriminatoires, plusieurs entreprises concurrentes pour fournir ces services de télécommunications ou fournir ou exploiter ces réseaux.

2. Les États membres prennent les mesures nécessaires afin de garantir à toute entreprise le droit de fournir les services de télécommunications visés au paragraphe 1 ou de mettre en place et d’exploiter les réseaux visés au paragraphe 1.

[…]»

3. L’article 4 quater de la directive 90/388, telle que modifiée par la directive 96/19, dispose:

«Sans préjudice de l’harmonisation par le Parlement européen et le Conseil dans le cadre de la fourniture d’un réseau ouvert (ONP), tout régime national qui est nécessaire pour partager le coût net de fourniture d’obligations de service universel imposées aux organismes de télécommunications, avec d’autres organismes, qu’il s’agisse d’un système de redevances d’accès complémentaires ou d’un fonds de service universel:

a) ne s’applique qu’aux entreprises exploitant des réseaux publics de télécommunications;

b) alloue les charges respectives à chaque entreprise selon des critères objectifs et non discriminatoires et conformément au principe de proportionnalité.

Les États membres communiquent tout plan de ce type à la Commission, afin qu’elle vérifie sa compatibilité avec le traité.

[…]»

4. L’article 4 quinquies de la directive 90/388, telle que modifiée par la directive 96/19, se lit comme suit:

«Les États membres n’opèrent pas de discriminations entre les fournisseurs de réseaux publics de télécommunications en ce qui concerne l’octroi de droits de passage pour la fourniture de ces réseaux.

Lorsque l’octroi de droits de passage supplémentaires à des entreprises désireuses d’établir des réseaux publics de télécommunications n’est pas possible en raison d’exigences essentielles applicables, les États membres assurent, à des conditions raisonnables, l’accès aux installations existantes établies en vertu de droits de passage qui ne peuvent être dupliqués.»

5. L’article 5, paragraphe 3, de la directive 97/33/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997, relative à l’interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d’assurer un service universel et l’interopérabilité par l’application des principes de fourniture d’un réseau ouvert (ONP) ( ), dispose:

«Pour déterminer la charge éventuelle que représente la fourniture du service universel, les organismes ayant des obligations de service universel calculent, à la demande de leur autorité réglementaire nationale, le coût net de ces obligations conformément à l’annexe III. Le calcul du coût net des obligations de service universel est vérifié par l’autorité réglementaire nationale ou un autre organisme compétent, indépendant de l’organisme de télécommunications, et approuvé par l’autorité réglementaire nationale. Le résultat du calcul du coût et les conclusions de la vérification sont mis à la disposition du public, conformément à l’article 14 paragraphe 2.»

6. D’après le vingt-troisième considérant de la directive 96/19 «[…] les organismes de télécommunications bénéficient dans de nombreux États membres de privilèges légaux pour installer leurs réseaux sur des terrains publics et privés, sans frais ou contre simple remboursement des coûts occasionnés; […] si les États membres n’accordaient pas de droits similaires aux nouveaux opérateurs autorisés pour leur permettre de déployer leurs réseaux, cela les retarderait et reviendrait dans certains domaines à maintenir de facto des droits exclusifs en faveur des organismes de télécommunications».

B – Les dispositions nationales

7. L’article 12, paragraphe 1, du décret-loi portugais n° 91/97 ( ) définit le réseau de base de télécommunications comme étant un réseau public qui couvre les besoins de communication des citoyens et des activités économiques et sociales sur l’ensemble du territoire national et qui assure les liaisons internationales en tenant compte des exigences d’un développement économique et social harmonieux et équilibré.

8. Conformément à l’article 12, paragraphe 2, de ce décret, modifié par le décret-loi n° 29/2002, du 6 décembre 2002 ( ), le réseau de base de télécommunications est constitué par le système fixe permettant l’accès des abonnés, par le réseau de transmission et les noeuds de concentration, commutation ou traitement servant à fournir le service universel de télécommunications.

9. L’article 13 du décret-loi n° 91/97 prévoit que les opérateurs de réseaux de base de télécommunications sont exemptés du paiement de taxes et de droits sur la mise en place des infrastructures de télécommunications ou le passage des différentes parties de l’installation ou de l’équipement nécessaire à l’exploitation du réseau concédé.

III – Les faits

10. Le 20 mars 1994, l’État portugais et Portugal Telecom ont signé un contrat de concession de téléphonie fixe d’une durée de 30 ans portant sur la fourniture de services de communication considérés comme étant un service public. Ce contrat confère à PT Comunicações, chargée en tant que filiale de Portugal Telecom de la fourniture de services de télécommunications liés au réseau, le droit exclusif d’établir, de gérer et d’exploiter l’infrastructure du réseau de base de télécommunications. La concession confie également à PT Comunicações la propriété de l’infrastructure. PT Comunicações est tenue à ce titre de développer, qualitativement et quantitativement, l’infrastructure et de la maintenir en bon état, et notamment de veiller au fonctionnement, à la sécurité et à l’entretien du réseau pour assurer la fourniture des services de télécommunications d’utilité générale, en tant que service universel, sur l’ensemble du territoire. En contrepartie de la concession, PT Comunicações est tenue de verser à l’État concédant une redevance correspondant à 1 % des recettes brutes d’exploitation des services fournis. Les coûts nets liés à l’obligation d’assurer le service universel sont déduits de cette redevance.

11. Le 17 février 2003, le décret-loi n° 31/2003 ( ) a approuvé un nouveau contrat de concession ne modifiant pas fondamentalement les obligations de l’exploitant du réseau. PT Comunicações est tenue d’accomplir les services qui font l’objet de la concession en assurant l’interopérabilité, la continuité, la disponibilité, la durée et la qualité.

IV – La procédure précontentieuse

12. Le 2 mai 2002, la Commission a adressé à la République portugaise une mise en demeure indiquant que PT Comunicações bénéficie d’un traitement plus favorable que d’autres opérateurs en ce que PT Comunicações est exemptée de taxes et d’autres prélèvements, au titre de l’article 13 du décret-loi n° 91/97, en sa qualité d’exploitant unique des réseaux de base de télécommunications, alors que tous les autres opérateurs doivent bel et bien les acquitter. Après avoir reçu la réponse du gouvernement portugais le 2 juillet 2002, la Commission a adressé à la République portugaise un avis motivé le 19 décembre 2002. Le gouvernement portugais n’ayant pas répondu à l’avis motivé, la Commission a introduit le présent recours le 30 juillet 2003.

13. La Commission conclut à ce qu’il plaise à la Cour:

– déclarer que, en n’ayant pas assuré en pratique la transposition de l’article 4 quinquies de la directive 90/388, modifiée par la directive 96/19, la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent; et

– condamner la République portugaise aux dépens.

14. La République portugaise conclut au non‑fondement du recours et à la condamnation de la Commission aux dépens.

V – Arguments des parties

15. La Commission estime que PT Comunicações bénéficie d’un traitement plus favorable par rapport aux autres opérateurs du fait de l’exemption prévue à l’article 13 du décret-loi n° 91/97, lu conjointement avec le décret-loi n° 31/2003 et avec le décret-loi n° 40/95 ( ) qui l’a précédé, qui établissent que PT Comunicações est responsable de la mise en place et de l’exploitation du réseau de base de télécommunications. Faute de justification, cela constitue un manquement à l’article 4 quinquies de la directive 96/19.

16. Dès lors que PT Comunicaçoes fournit, par son réseau de base de télécommunications, des services qui sont en concurrence directe avec ceux fournis par d’autres opérateurs, les privilèges en cause confèrent à PT Comunicaçoes un avantage concurrentiel direct sur ses concurrents. Le fait que les nouveaux opérateurs supportent des charges plus élevées que l’opérateur historique peut entraîner un retard dans le développement de leurs réseaux.

17. La Commission estime que la différence de traitement n’est pas objectivement justifiée.

18. L’exemption n’est pas justifiée selon elle par l’obligation de PT Comunicações de verser une redevance de concession de l’ordre de 20 millions d’euros par an. Il s’agit d’une redevance pour l’utilisation du réseau de base de télécommunications qui appartient à l’État. On ne peut davantage considérer que l’exemption compense les obligations de prestation du service universel qui incombent à PT Comunicações. L’article 4 quater de la directive 90/388, telle que modifiée par la directive 96/19, exclurait les exemptions de taxes qui ne sont pas directement liées à la fourniture du service universel.

19. Le gouvernement portugais a abondamment réagi aux allégations de la Commission dans son mémoire en défense et dans son mémoire en duplique. Sa défense se résume en trois points.

20. Premièrement, la différence de traitement entre PT Comunicações, d’une part, et les autres opérateurs de services de télécommunications liés au réseau, d’autre part, s’explique par le fait que PT Comunicações est tenue de fournir le service universel alors que les opérateurs concurrents n’y sont pas tenus. Pour respecter son obligation de fournir le service universel, PT Comunicações doit donc étendre son réseau de télécommunications là où il le faut même si cette extension n’est pas intéressante en soi sur le plan économique. Sa situation n’est donc pas comparable à celle des autres opérateurs qui peuvent installer des infrastructures de réseau et offrir des services en se fiant à des seules considérations de rentabilité. L’utilisation du domaine public en exemption de taxes vise donc à écarter des entraves au développement de l’infrastructure nécessaire au service universel.

21. Il convient au reste de faire une nette distinction entre les charges liées à l’installation et à l’entretien des infrastructures de réseau et les charges liées à l’utilisation de ce réseau. L’exemption fiscale a une incidence sur les charges de la première catégorie et non pas sur celles de la deuxième catégorie. PT Comunicações ne profite pas de l’exemption de taxes quand elle utilise l’infrastructure en tant que fournisseur de services de communication.

22. Deuxièmement, le gouvernement portugais tire argument de la nature et de l’objectif de l’exemption. Elle serait intimement liée au fait que PT Comunicações utilise le domaine public pour les besoins des services publics qu’elle fournit dans l’intérêt collectif alors que ses concurrents utilisent principalement ce domaine à des fins particulières et sont soumis de ce fait à une taxe compensatoire.

23. Troisièmement, le gouvernement portugais expose que, même si le versement de la taxe municipale devait être assimilé à une dépense faite par PT Comunicações – c’est-à-dire à un coût – dans le cadre de la fourniture d’un service général, l’exemption de cette taxe n’excéderait pas les charges particulières liées à la mise en œuvre de l’obligation de fournir des services universels. Le gouvernement portugais renvoie à cet égard à l’arrêt Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg ( ).

24. Le gouvernement portugais conclut sa défense en indiquant qu’il souhaite mettre en œuvre la directive 2002/77/CE de la Commission, du 16 septembre 2002, relative à la concurrence dans les marchés des réseaux et des services de communications électroniques ( ), qui a remplacé la directive 90/388, en ajoutant un certain nombre de dispositions à la législation portugaise en vigueur qui garantissent à tous les exploitants des réseaux de télécommunications le droit d’utiliser le domaine public et prévoient de taxer cette utilisation en toute transparence de manière non discriminatoire et proportionnée.

VI – Appréciation

25. Dans les années 90 du siècle dernier, le législateur communautaire s’est activement occupé de la libéralisation des marchés nationaux de télécommunications afin de créer ainsi les conditions de mise en place d’un seul marché communautaire des télécommunications. Cette ambition était facilitée par le progrès technologique rapide dans les secteurs de l’informatisation et de la télécommunication. Les arguments techniques et économiques incitant à confier l’exploitation de réseaux de télécommunications à des titulaires de droits exclusifs ou spéciaux sont ainsi devenus caducs.

26. Le législateur communautaire ne se risque pas à des initiatives sur un terrain totalement inconnu. Aux États-Unis d’Amérique, le marché des télécommunications a été libéralisé en grande partie dès le début des années 80. Un certain nombre de pays les avaient déjà devancés en Europe ( ).

27. Un des problèmes centraux du passage des services de télécommunications organisés et gérés en service public confié à un organisme ou à une entreprise publique bénéficiant de droits exclusifs ou spéciaux était d’organiser la transformation de services produits et livrés en régie publique en conformant leur fourniture et leur distribution au marché. On devait assurer d’une part que ces services qui sont d’une importance économique, sociale et culturelle cruciale restent disponibles à chacun: c’est l’obligation de fournir le service dit universel. D’autre part on devait éviter que les titulaires originaires de droits exclusifs sur ce marché, désormais le plus souvent sous forme privatisée, se mettent à repousser, avec ou sans le soutien ouvert ou masqué des autorités nationales, forts de leurs positions dominantes sur les marchés en formation, de nouveaux opérateurs qui arriveraient sur le marché.

28. Cette double préoccupation se retrouve dans les considérants et les dispositions des directives 90/388, 96/19 et 97/33 auxquelles nous avons fait allusion plus haut. Celles-ci arrêtent d’une part de longues périodes de transition pour les services de télécommunications dont la disponibilité est d’un intérêt vital pour tous les citoyens comme le service de téléphonie vocale ( ) et établissent des normes pour calculer les charges spécialement liées à la fourniture obligatoire des services universels ( ). D’autre part, ces directives comportent de nombreuses dispositions visant à garantir que les nouveaux adjudicataires produisent et fournissent les services de télécommunications en étant traités sur le même pied que les entreprises qui opèrent déjà sur les marchés en question. L’article 4 quinquies de la directive 90/388, telle que modifiée par la directive 96/19, qui est au centre de la présente affaire, en est un exemple.

29. Le contexte dans lequel s’inscrit la présente affaire, visé aux points 10 et 11 des conclusions, est caractéristique des problèmes brièvement évoqués que pose la transformation d’un service fourni en gestion exclusive en un service fourni dans des relations ouvertes de marché. Un aspect de ce contexte mérite une attention particulière dans l’examen de ce recours en manquement: PT Comunicações est autorisée à déduire intégralement de la redevance due pour la concession les coûts nets liés à l’obligation de fournir le service universel.

30. L’exemption de taxes que l’article 13 du décret-loi n° 91/97 accorde à PT Comunicações au titre de la fourniture de droits de passage sur le domaine public pour les besoins de l’installation des infrastructures doit être qualifiée tout simplement de privilège par rapport aux nouveaux opérateurs de télécommunications, en principe interdit.

31. En effet, si l’on complique l’arrivée de nouveaux opérateurs sur le marché dans la période de transformation en leur imposant des charges financières et/ou d’autres entraves plus lourdes que celles pesant sur les exploitants de l’infrastructure existante, cela compromet l’objectif visé par le législateur communautaire et peut aboutir à maintenir de facto les droits exclusifs de l’«ancien» organisme de télécommunications. Cela ruine aussi en fait la mise en place du marché commun sur ce point. Le vingt-troisième considérant de la directive 96/19 cité au point 6 des présentes conclusions évoque ce résultat expressément non souhaité.

32. Les causes de justification que le gouvernement portugais invoque pour le régime de faveur de PT Comunicações, interdit à l’article 4 quinquies de la directive 90/388 modifiée, sont artificielles. Elles ne pouvaient d’ailleurs être qu’artificielles, car cette justification ne peut pas être directement trouvée dans les frais propres à l’obligation de fournir le service universel. PT Comunicações peut en effet les déduire intégralement de la redevance due pour la concession.

33. C’est la raison pour laquelle le gouvernement portugais n’a pas justifié le régime de faveur dont PT Comunicações bénéficie par rapport aux autres opérateurs en invoquant les frais directement liés à l’obligation de fournir le service public mais en invoquant la qualité particulière que la fourniture du service universel confère à cette entreprise. Cette qualité particulière impliquerait des obligations relativement plus étendues d’installer et de développer des nouvelles infrastructures de réseau, dont les autres opérateurs seraient dispensés.

34. Cette argumentation est intenable, me semble-t-il. Premièrement, elle passe complètement sous silence le fait que PT Comunicações dispose déjà, en tant que détenteur et propriétaire du réseau de base de télécommunications, d’une infrastructure que les nouveaux opérateurs doivent encore installer intégralement à leurs propres frais. Dans une telle position de départ, le bénéfice de l’exemption des taxes auxquelles sont bel et bien soumis les «nouveaux» opérateurs est, par excellence, de nature à dresser un obstacle à l’arrivée de nouveaux opérateurs sur le marché. En deuxième lieu, la justification avancée n’est pas valable en ce qu’elle fait fi du fait que de nombreux projets de développement des infrastructures de réseaux, voire la plupart, de PT Comunicações répondront aux exigences de rentabilité économique. Dans tous ces cas, l’exemption générale des taxes en question fausse de manière tout aussi flagrante les conditions de concurrence en faveur de PT Comunicações.

35. La deuxième cause de justification procède d’un raisonnement qui est en soi incompatible avec l’objectif visé par l’État membre de permettre à tous les opérateurs de services de télécommunications d’agir dans des conditions égales sur les marchés locaux concernés. Il s’ensuit que les entreprises auxquelles incombe une obligation de fournir le service universel perçoivent une compensation pour les coûts particuliers directement liés à cette obligation rien de plus ni rien de moins. Tout privilège particulier qu’elle tirerait en plus de cette obligation, que ce soit à titre de «service public» ou d’«intérêt public», fausse la concurrence en faveur des organismes originaires de télécommunications. C’est un résultat que le législateur communautaire a précisément voulu éviter en adoptant ses directives.

36. Le troisième moyen de défense, enfin, qui procède de l’hypothèse rejetée auparavant que l’exemption de taxes serait une «compensation» pour les frais particuliers qui découleraient de l’obligation de fournir le service universel est évidemment intenable quand on sait que PT Comunicações peut déjà prétendre à une compensation. L’exemption est au reste inadéquate dans sa méthode de compensation de ces frais particuliers en ce qu’elle vaut aussi pour des projets sans aucun rapport avec l’obligation de fournir le service universel. Enfin, une exemption générale de taxes pour des activités futures ne permet absolument pas de déterminer une équivalence entre l’étendue de l’avantage accordé et l’étendue des frais découlant de la fourniture du service universel. Au reste, le gouvernement portugais n’a évoqué aucun fait ni circonstance qui pourrait montrer qu’il a tenté de se conformer aux dispositions de l’article 5, paragraphe 3, de la directive 97/33 régissant pareille compensation.

37. Par ces motifs, je soutiens que la République portugaise ne s’est pas conformée aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 4 quinquies de la directive 90/388, telle que modifiée par la directive 96/19.

VII – Conclusion

38. Compte tenu des faits et circonstances visés ici, je propose à la Cour:

a) déclarer que, en n’adoptant pas les dispositions législatives, réglementaires ou administratives requises pour mettre en œuvre l’article 4 quinquies de la directive 90/388/CEE de la Commission, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications, telle que modifiée par la directive 96/19/CE de la Commission, du 13 mars 1996, la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de ces directives.

b) condamner la République portugaise aux dépens conformément à l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure.