Conclusions jointes de l'avocat général Jacobs présentées le 28 janvier 1999. - Albany International BV contre Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie. - Demande de décision préjudicielle: Kantongerecht Arnhem - Pays-Bas. - Affaire C-67/96. - Brentjens' Handelsonderneming BV contre Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen. - Demande de décision préjudicielle: Kantongerecht Roermond - Pays-Bas. - Affaires jointes C-115/97 à C-117/97. - Maatschappij Drijvende Bokken BV contre Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven. - Demande de décision préjudicielle: Hoge Raad - Pays-Bas. - Affaire C-219/97. - Affiliation obligatoire à un fonds sectoriel de pension - Compatibilité avec les règles de concurrence - Qualification en tant qu'entreprise d'un fonds sectoriel de pension.



Recueil de jurisprudence 1999 page I-05751



Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1 Dans les affaires que nous examinons, qui vous sont soumises par trois juridictions néerlandaises, le Hoge Raad der Nederlanden, le Kantongerecht (Tribunal d'instance) Roermond et le Kantongerecht Arnhem, les juridictions de renvoi demandent à la Cour de statuer à titre préjudiciel sur un certain nombre de questions portant sur la compatibilité avec les règles de concurrence du traité CE d'un système d'affiliation obligatoire à des fonds sectoriels de pension. Ces questions sont soulevées dans le cadre de procédures introduites par trois entreprises attaquant des injonctions de paiement de cotisations à leurs régimes respectifs, émanant de fonds sectoriels de pension.

2 Ces affaires soulèvent plusieurs questions d'importance générale qu'il convient d'aborder avant de pouvoir se pencher sur les questions de fond plus spécifiques. Ces trois litiges posent la question de savoir si un système national dans le cadre duquel, sur la requête des organisations représentatives des employeurs et des travailleurs d'un secteur économique particulier, l'affiliation à un fonds sectoriel de pension est rendue obligatoire pour toutes les entreprises du secteur est contraire aux dispositions combinées des articles 5 et 85 du traité CE ou aux dispositions combinées des articles 90, paragraphe 1, et 86 du traité CE. Dans le contexte des articles 5 et 85 du traité, les affaires que nous examinons soulèvent aussi la question de savoir si une convention collective conclue entre employeurs et travailleurs d'un secteur particulier, établissant un régime sectoriel de pension, relève de l'article 85, paragraphe 1, du traité. La Cour est donc appelée, pour la première fois, à statuer sur le rapport existant entre les règles de concurrence du traité et des accords qui résultent de négociations collectives entre partenaires sociaux d'un secteur. Une question supplémentaire, qui concerne l'application des articles 90, paragraphe 1, et 86, consiste à se demander si les fonds sectoriels de pension néerlandais qui fonctionnent dans le cadre de règles imposant l'affiliation obligatoire à un fonds sectoriel de pension constituent des entreprises aux fins de l'application des règles de concurrence du traité.

II - Le contexte légal national

3 Le système de pension néerlandais est fondé sur trois piliers:

- tout d'abord, une pension de base légale, accordée par l'État conformément à l'Algemene Ouderdomswet (1) (loi néerlandaise instituant un régime général de pension de vieillesse, ci-après l'«AOW») et à l'Algemene Nabestaandenwet (loi néerlandaise sur l'assurance généralisée des survivants), offre à l'ensemble de la population une prestation dont le montant est fixe et correspond à une quote-part déterminée du salaire minimal; la participation à ce pilier est obligatoire;

- en second lieu, dans la majorité des cas, la pension de base est complétée par des pensions complémentaires, fournies en relation avec une activité professionnelle salariée ou indépendante. Ces pensions complémentaires sont généralement gérées dans le cadre de régimes collectifs s'appliquant à un secteur de l'économie, à une profession, ou aux travailleurs d'une entreprise;

- enfin, il est possible de conclure des contrats individuels d'assurance pension ou d'assurance vie sur une base volontaire.

4 Les affaires que nous examinons ont toutes trait à des régimes de pension sectoriels, relevant du second pilier, accordant des pensions complémentaires aux travailleurs salariés. Ces régimes diffèrent, de ce point de vue, du régime de pension complémentaire dont il a été question dans l'affaire Van Schijndel et Van Veen (2), qui accordait des pensions aux membres d'une profession.

5 En droit néerlandais, les employeurs sont en principe libres de décider d'offrir ou non des pensions complémentaires à leurs travailleurs. Si tel est leur souhait, ils ont la possibilité d'instaurer un régime de pension d'entreprise, soit sous la forme d'un fonds de pension d'entreprise, soit sous la forme d'un contrat d'assurance groupe conclu avec une compagnie d'assurances. Ils peuvent aussi, en se joignant à d'autres employeurs, créer un régime sectoriel de pension ou rejoindre un régime sectoriel existant.

6 Toutefois, dans la pratique, les employeurs sont souvent obligés d'affilier leurs travailleurs à un fonds sectoriel de pension obligatoire. Ces fonds sont constitués en vertu d'une convention collective conclue entre partenaires sociaux au sein d'un secteur économique spécifique. L'État rend alors obligatoire l'affiliation au régime offert par ces fonds.

7 Le premier ensemble de règles qui s'applique à un tel régime est formé par les dispositions de la Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (3) (loi néerlandaise du 17 mars 1949 sur l'affiliation obligatoire à un fonds sectoriel de pension, ci-après la «BPW»), dans la version qui résulte des différentes modifications opérées.

8 La disposition qui est au centre de cet ensemble de règles est l'article 3, paragraphe 1. Elle habilite le ministre des Affaires sociales, agissant à la demande d'un groupe d'associations d'employeurs et de syndicats qu'il estime suffisamment représentatif, à adopter un arrêté obligeant toutes les catégories de personnes relevant d'un secteur d'activité déterminé à s'affilier à un fonds sectoriel de pension. A défaut d'introduction d'une requête spécifique à cet effet, le ministre ne dispose pas de ladite faculté. Avant de prendre sa décision, le ministre responsable consulte notamment le Conseil économique et social (Sociaal-Economische Raad) et la chambre des assurances (Verzekeringskamer), chargée de la surveillance des fonds d'assurance et de pension.

9 Conformément à l'article 3, paragraphe 2, de la BPW, toutes les personnes visées par l'arrêté ainsi que leurs employeurs sont tenus par les règles du fonds sectoriel de pension pertinent. Les obligations imposées par ces règles, y compris l'obligation de verser les cotisations, sont pourvues d'une force légale exécutoire. L'article 18 habilite le fonds de pension à émettre un ordre exécutoire à des fins de recouvrement des primes non versées.

10 Dans le cadre des travaux parlementaires ayant conduit à l'adoption de la BPW, le gouvernement néerlandais a expliqué de la façon suivante les objectifs poursuivis par les règles relatives à l'affiliation obligatoire (4):

«... Le présent projet de loi a pour objet de définir, dans le domaine des régimes de pension de particuliers, des règles analogues à celles que comporte la loi relative à la déclaration du caractère obligatoire général de dispositions des conventions collectives de travail (Wet op het Algemeen Verbindend Verklaren van Bepalingen van Collectieve Arbeidsovereenkomsten) en ce qui concerne les conditions de travail. Il vise dès lors à éviter que certains employeurs d'un secteur ne cherchent à obtenir un avantage sur les autres employeurs en n'accordant pas de pensions...».

Le ministre des Affaires sociales de cette époque a déclaré (5):

«L'assurance pension professionnelle selon les modalités prévues dans le projet de loi est particulièrement utile: en effet, le principe d'une assurance de ce type procède de l'idée d'assurance collective, en ce sens que les membres d'un secteur déterminé - employeurs et salariés - ... prennent collectivement la responsabilité de réunir les ressources nécessaires en vue d'assurer que quiconque a travaillé durant un nombre suffisant d'années dans ledit secteur et a atteint un âge déterminé puisse recevoir les prestations dont il a besoin. Lorsque cette démarche est laissée purement et simplement à l'initiative individuelle - ce qui est parfois effectivement le cas -, les personnes qui se trouvent dans les circonstances les plus favorables arrivent à s'assurer elles-mêmes assez facilement, ce qui n'est pas le cas de celles qui connaissent des circonstances moins favorables.»

11 Conformément à l'article 5, paragraphe 2, de la BPW, un certain nombre de conditions doivent être remplies pour que le ministre puisse rendre l'affiliation obligatoire. L'article 5, paragraphe 2, prévoit, par exemple, au point IV, que les représentants des employeurs et ceux des travailleurs doivent siéger en nombre égal au sein du comité de gestion et, au point V, que les fonds de pension doivent posséder la personnalité morale.

12 L'article 5, paragraphe 2, de la BPW énumère, au point II, un certain nombre de questions qui doivent être réglées dans le cadre des statuts et des règlements du fonds professionnel de pension. Plus particulièrement, en vertu de l'article 5, paragraphe 2, point II, sous l), les statuts et règlements du fonds doivent prévoir la possibilité, dans certaines circonstances, de dispenser de l'affiliation obligatoire ou, à tout le moins, de dispenser de certaines obligations résultant de l'affiliation.

13 L'article 5, paragraphe 3, habilite le ministre des Affaires sociales à adopter des directives («richtlijnen») relatives à la dispense de l'affiliation obligatoire. C'est sur le fondement de cette disposition que le ministre responsable a pris la Beschikking van 29 décembre 1952 betreffende de vaststelling van de richtlijnen voor de vrijstelling van deelneming in een bedrijfspensioenfonds wegens een bijzondere pensioenvoorziening (6) (ordonnance portant établissement des directives relatives à la dispense d'affiliation à un fonds sectoriel de pension, en raison de l'affiliation à un régime spécial de pension, ci-après les «directives en matière de dispense» ou les «directives»). Ce texte a fait l'objet de plusieurs modifications.

14 Conformément à l'article 1er de ces directives, dans la version applicable aux faits des procédures au principal, c'est le fonds sectoriel de pension lui-même qui octroie les dispenses. Celles-ci doivent être demandées soit par un travailleur, à titre individuel, soit, comme c'est le cas dans les affaires au principal, par un employeur, pour l'ensemble de ses travailleurs.

15 L'article 1er confère au fonds un pouvoir discrétionnaire, lui permettant d'accorder la dispense de l'affiliation obligatoire lorsque l'entreprise concernée possède son propre régime de pension et pour autant que soient réunies les conditions énoncées à l'article 1er, sous a) à d). L'article 1er, sous a), énumère les types de régimes de pension qui sont admis en lieu et place, à savoir un fonds de pension d'entreprise, un autre fonds sectoriel de pension ou une police d'assurance groupe conclue auprès d'un assureur privé. L'article 1er, sous b), énonce que les prestations servies par les régimes particuliers de pension de l'entreprise doivent être au moins équivalentes à celles accordées par le fonds sectoriel de pension. L'article 1er, sous c), exige que le régime qui s'y substitue offre suffisamment de garanties d'exécution de ses obligations en matière de pension. L'article 1er, sous d), prévoit le versement d'une compensation raisonnable pour la perte actuarielle subie si la dispense entraîne le retrait de travailleurs du fonds.

16 L'article 5 des directives prévoit que le fonds doit accorder une dispense lorsque le régime particulier de pension de l'entreprise concernée satisfait aux trois premières conditions précitées et était déjà applicable six mois avant l'introduction de la demande à la suite de laquelle l'affiliation au fonds de pension a été déclarée obligatoire.

17 En vertu de l'article 8 des directives, toute décision prise sur une demande de dispense doit être motivée et une copie doit en être adressée à la chambre des assurances.

18 L'article 9 des directives prévoit la possibilité d'introduire une réclamation («bezwaar») à l'encontre d'une décision d'un fonds de pension refusant d'accorder une dispense. Le réclamant est alors entendu par la chambre des assurances. Selon le gouvernement néerlandais, la décision de la chambre des assurances ne constitue qu'une proposition de conciliation et ne revêt pas force légale. La décision de la chambre des assurances n'est pas susceptible de recours.

19 Selon le gouvernement néerlandais, des dispenses peuvent jadis avoir été accordées à des entreprises qui faisaient partie d'un groupe d'entreprises ayant sa politique propre en matière de conditions de travail ou en faveur d'un employeur qui ne relevait que temporairement de l'affiliation obligatoire. En revanche, à l'audience, les entreprises demanderesses au principal ont soutenu qu'en réalité la dispense n'était jamais accordée, ou ne l'était que très rarement. Nous reviendrons ultérieurement sur les amendements récents relatifs aux dispenses.

20 L'article 3, paragraphe 4, de la loi sur les fonds sectoriels de pension permet au ministre responsable de mettre fin à l'affiliation obligatoire pour l'ensemble d'un secteur. L'article 3, paragraphe 5, de la loi sur les fonds sectoriels de pension prévoit que, lors de toute modification des règles régissant le fonds de pension, le ministre responsable est tenu de mettre fin à l'affiliation obligatoire, sauf s'il déclare ne pas avoir d'objections à formuler à l'encontre des modifications.

21 Le deuxième ensemble de dispositions applicables aux fonds sectoriels de pension figure dans la Wet van 15 mei 1962 houdende regelen betreffende pensioen- en spaarvoorzieningen (loi néerlandaise du 15 mai 1962 sur les fonds de pension et les fonds d'épargne, ci-après la «PSW»). Cette loi définit un cadre général valant pour toutes les catégories de fonds de pension et de fonds d'épargne. La loi vise à protéger les assurés, lorsqu'un employeur prend de tels engagements, en veillant à garantir que les fonds destinés aux pensions soient réellement utilisés à cette fin.

22 Dans ce but, l'article 2, paragraphe 1, de la PSW oblige les employeurs à choisir l'un des trois régimes destinés à séparer les fonds récoltés à des fins de pension du reste des avoirs de l'entreprise. L'employeur peut adhérer à un fonds sectoriel de pension, constituer un fonds de pension d'entreprise, ou souscrire des polices d'assurance groupe ou individuelles auprès d'une compagnie d'assurances.

23 L'article 1er, paragraphe 6, de la PSW précise qu'elle s'applique également aux fonds sectoriels de pension auxquels l'affiliation a été rendue obligatoire en vertu de la BPW.

24 Les articles 6a et 6b de la PSW, qui ont été introduits en 1990, prévoient que le comité de gestion de chaque fonds est tenu d'instituer, à la demande d'un certain nombre d'affiliés, un «conseil des affiliés» («deelnemersraad»), investi d'une mission d'avis relative à la gestion du fonds.

25 Dans l'intérêt des affiliés au régime, les articles 9 et 10 de la PSW définissent les modalités de gestion des fonds récoltés. La règle générale en la matière est énoncée à l'article 9, qui oblige les fonds de pension à transférer le risque relatif aux engagements liés aux pensions ou à le réassurer. Donc, pour éliminer le risque de mauvaise gestion du fonds ou d'investissements malheureux de sa part, la loi prévoit que celui-ci ne peut employer les sommes récoltées qu'aux fins de conventions conclues avec des compagnies d'assurances.

26 Par dérogation à cette dernière règle, l'article 10 permet aux fonds de gérer et d'investir eux-mêmes les capitaux récoltés, à leurs propres risques. Pour être autorisé à procéder de la sorte, le fonds doit présenter aux autorités responsables un plan de gestion exposant dans le détail la façon dont il se propose de faire face au risque actuariel et au risque financier. Le plan doit être approuvé par la chambre des assurances. En outre, la surveillance exercée sur les fonds est permanente. Les comptes actuariels de résultats du régime doivent être régulièrement soumis pour approbation à la chambre des assurances. Il semble que, dans la pratique, tous les fonds sectoriels de pension existants gèrent eux-mêmes, à leurs propres risques, les cotisations de pension récoltées et que l'exception soit donc devenue la règle (7).

27 Les articles 13 à 16 de la PSW énoncent les règles relatives à l'investissement des sommes récoltées. En vertu de l'article 13, les avoirs du régime augmentés des prévisions de recettes doivent être suffisants pour couvrir les engagements en matière de pension. L'article 14 énonce que les placements doivent être effectués prudemment («op solide wijze»).

28 Les règles fiscales néerlandaises présentent aussi un certain intérêt aux fins des présentes affaires. Selon la Commission, les avantages accordés en matière de pension par la législation fiscale néerlandaise se limitent aux hypothèses dans lesquelles le montant total de la pension n'excède pas un niveau «raisonnable». Dans la pratique, ce niveau s'élève, pour une carrière de 40 ans, à 70 % du traitement individuel de fin de carrière. Donc, en réalité, ces dispositions ont pour effet de limiter le niveau des prestations qui peuvent être accordées dans le cadre de régimes de pension.

29 Selon le gouvernement néerlandais, il y a, à l'heure actuelle, 81 fonds sectoriels de pension, dont 66 auxquels l'affiliation est obligatoire. Selon les fonds parties défenderesses au principal, les fonds auxquels l'affiliation est obligatoire regroupent 91,6 % des personnes affiliées à un fonds sectoriel de pension. Aux Pays-Bas, 80 % des travailleurs salariés sont soumis à l'affiliation obligatoire à un fonds sectoriel de pension.

30 Selon le gouvernement néerlandais, parmi les 15 fonds sectoriels de pension auxquels l'affiliation n'a pas été rendue obligatoire par l'État, il en est beaucoup pour lesquels l'intervention de l'État n'est pas nécessaire, le plus souvent par suite des conventions collectives obligeant en fait tous les employeurs du secteur à affilier leurs travailleurs ou par suite de l'existence d'un nombre limité de gros employeurs dans le secteur concerné, qui ont de toute façon choisi d'affilier leurs travailleurs au fonds sectoriel concerné. Le gouvernement néerlandais affirme que les fonds sectoriels auxquels l'affiliation est restée purement volontaire ne concernent qu'un nombre limité de petits secteurs ou de secteurs qui ne connaissent plus d'activité économique significative.

III - Les faits dans la procédure au principal

A - L'affaire C-67/96: Albany International

31 La partie défenderesse au principal, la Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie (ci-après le «Fonds de l'industrie textile» ou le «Fonds») est un fonds sectoriel de pension, au sens de la BPW, qui couvre l'industrie textile. Le demandeur au principal, Albany International BV (ci-après «Albany») est une entreprise active entre autres dans ce secteur industriel.

32 Les parties au principal et le gouvernement néerlandais s'accordent pour reconnaître que l'affiliation à différents fonds de pension couvrant chacun une partie différente de l'industrie textile a été rendue obligatoire, à la demande des organisations représentatives des employeurs et des travailleurs, par un arrêté promulgué en 1952. Un certain nombre de fusions sont intervenues et, en 1975, la fusion des deux fonds qui demeuraient pour l'industrie textile, donnant naissance à un fonds unique pour l'ensemble de ce secteur industriel, a rendu nécessaire l'adoption d'un nouvel arrêté rendant obligatoire l'affiliation au fonds défendeur au principal. Depuis 1975, Albany s'est conformée à son obligation de s'affilier à ce régime.

33 A partir de 1975, le Fonds a opéré sur la base de ce qu'il est convenu d'appeler un système forfaitaire. Les prestations de pension n'étaient pas liées aux salaires des travailleurs, mais représentaient un montant fixe pour chaque travailleur par année de service. Selon Albany, le montant maximal de la pension qu'un travailleur pouvait espérer après 50 années de service ne s'élevait qu'à 200 HFL par mois.

34 C'est la raison pour laquelle en 1981, Albany a mis sur pied un régime complémentaire de pension géré par une compagnie d'assurances. Ce régime accordait aux travailleurs des prestations qui, combinées à la pension de base au titre de l'«AOW» et à la pension complémentaire servie par le Fonds, atteignaient, après 40 années de service, un montant total de pension représentant 70 % de leur dernier salaire.

35 A la suite de négociations entre les partenaires sociaux du secteur, le Fonds a modifié les règles qui s'appliquaient à son régime complémentaire de pension et a introduit un régime de pensions liées aux salaires prenant effet le 1er janvier 1989. L'objectif de ce régime est analogue à celui du régime complémentaire d'Albany: faire en sorte que les travailleurs jouissent de prestations totales de pension s'élevant à 70 % de leur dernier salaire s'ils ont travaillé 40 ans.

36 Albany a considéré que son régime de pension restait plus généreux que le nouveau régime et que les changements qui devaient être apportés à son propre régime par suite de la modification du régime sectoriel obligatoire étaient disproportionnés et trop onéreux. C'est pourquoi Albany a demandé au Fonds d'être dispensée de l'affiliation.

37 Cette demande de dispense a été rejetée par le Fonds le 28 décembre 1990. Celui-ci fondait sa décision entre autres sur le motif que les directives relatives à l'octroi de dispenses ne l'obligeaient pas à accorder une dispense, car le régime particulier de pension prévu par Albany n'était pas en vigueur depuis six mois lors de l'introduction de la requête visant à rendre obligatoire l'affiliation au régime de pension. Albany n'aurait donc pu bénéficier d'une dispense que si elle avait créé son propre régime avant 1975.

38 Albany a introduit une réclamation contre cette décision devant la chambre des assurances. Dans une lettre adressée aux parties le 18 mars 1992, la chambre des assurances a constaté que, en vertu des directives en matière de dispense, le Fonds avait le droit de considérer qu'il n'était pas tenu d'accorder une dispense.

39 Toutefois, la chambre des assurances a ajouté:

«Attendu que, au moment de l'introduction de la modification des règles (le 1er janvier 1989), la réclamante avait déjà, depuis plusieurs années, offert à son personnel un régime de pension complémentaire au moins comparable à celui instauré à cette date par le Fonds, la chambre des assurances estime qu'il y a lieu de demander au Fonds de faire usage de son pouvoir d'accorder une dispense ou, à tout le moins, un délai de préavis, pour le cas où il serait démontré aux yeux de la chambre des assurances, ce qui ne l'a pas encore été à l'heure actuelle, qu'une attitude souple ne serait pas justifiée en l'occurrence.»

40 Malgré cet avis, le Fonds n'est pas revenu sur sa décision et, le 11 novembre 1992, à la requête du Fonds, une contrainte a été signifiée à Albany, lui enjoignant, conformément à l'article 18 de la BPW, de verser les cotisations réglementaires de 1989, majorées des intérêts ainsi que des frais d'encaissement.

41 Albany a formé opposition contre cette injonction devant le Kantongerecht Arnhem, en soutenant entre autres que le système néerlandais d'affiliation obligatoire était contraire aux règles de concurrence du traité.

42 Le Kantongerecht a adopté le point de vue de la chambre des assurances, selon lequel le régime d'Albany était au moins comparable aux dispositions instaurées dans le cadre du Fonds depuis le 1er janvier 1989. Le Kantongerecht a en outre estimé que les relations entre un fonds sectoriel de pension et ses affiliés étaient régies par «les exigences de la raison et de l'équité ainsi que par les principes généraux d'une saine administration». Dès lors, pour décider d'accorder ou non une dispense, un fonds sectoriel de pension devrait tenir compte dans une large mesure de l'avis d'une autorité indépendante désignée par la loi, telle que la chambre des assurances.

43 Eu égard à la violation alléguée du droit communautaire, par ordonnance du 4 mars 1996, le Kantongerecht a demandé à la Cour de justice de statuer sur les questions préjudicielles suivantes:

«1. Un fonds sectoriel de pension au sens de l'article 1er, paragraphe 1, sous b) de la Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (loi sur l'affiliation obligatoire à un régime sectoriel de pension) est-il une entreprise au sens des articles 85, 86 ou 90 du traité CE ?

2. S'il est répondu par l'affirmative à la question visée sous a), le fait de rendre obligatoire l'affiliation d'entreprises industrielles constitue-t-il une mesure prise par un État membre, qui annihile l'effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises ?

3. S'il doit être répondu par la négative à la question visée sous b), d'autres circonstances peuvent-elles avoir pour conséquence que l'affiliation obligatoire est incompatible avec les dispositions de l'article 90 du traité et, dans cette hypothèse, quelles sont ces circonstances?»

B - Affaires jointes C-115/97, C-116/97 et C-117/97: Brentjens' Handelsonderneming

44 Faisant suite à la requête qui lui avait été adressée le 8 mars 1958 par des organisations représentatives du secteur du commerce des matériaux de construction, le secrétaire d'État aux Affaires sociales a, par arrêté du 28 juin 1958 (ci-après l'«arrêté de 1958» ou l'«arrêté»), rendu obligatoire l'affiliation à la Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen (ci-après le «Fonds de pension du commerce des matériaux de construction» ou le «Fonds»). Cet arrêté, qui a été pris au titre de la BPW, a depuis lors été modifié à plusieurs reprises. L'arrêté prévoit l'affiliation obligatoire des travailleurs âgés de 23 à 64 ans qui travaillent dans une entreprise qui a pour seul objet ou pour objet principal le commerce en gros de matériaux de construction.

45 Selon les parties à la procédure au principal, le Fonds opère sur la base de ce qu'il est convenu d'appeler un système forfaitaire. Les prestations de pension accordées ne sont pas liées aux salaires, mais représentent un montant fixe, identique pour chaque travailleur, par année de service. Selon le Fonds, le montant maximal de la pension, qui est fonction de la durée de la carrière, s'élève à 5 300 HFL sur une base annuelle. Dans la pratique, la majorité des travailleurs du secteur obtiennent en fin de compte une pension d'un montant total s'élevant à 70 % de leur dernier salaire.

46 L'entreprise Brentjens' Handelsonderneming (ci-après «Brentjens») a entamé ses activités en 1963. Le 1er janvier 1968, Brentjens a convenu, pour ses travailleurs, d'un régime de pension avec la compagnie d'assurance vie «De NV LevensverzekeringsMaatschappij de Nederlanden van 1870», qui est devenue par la suite «Generali Levensverzekeringsmaatschappij NV» (ci-après «Generali»), une entreprise néerlandaise relevant de la loi de 1963 sur le contrôle des compagnies d'assurances (Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf) et appartenant au groupe italien Assicurazioni Generali.

47 En 1989, le Fonds a appris l'existence de Brentjens et l'a affiliée, à compter du 1er janvier 1990, en la dispensant du versement des termes échus des cotisations. Le Fonds s'est donc engagé à respecter le régime de pension qui était en vigueur au cours de la période s'étendant de 1963 au 1er janvier 1990.

48 Brentjens a estimé que le régime de pension convenu avec Generali était plus avantageux que celui offert par le Fonds quant au niveau des cotisations comme des prestations et elle a demandé à être dispensée de l'affiliation obligatoire. Par décision du 23 août 1994, le Fonds a rejeté la demande de Brentjens. Brentjens a introduit une réclamation devant la chambre des assurances. La chambre des assurances n'a pas été sensible aux griefs de Brentjens et, dans une décision du 18 mai 1995, elle a estimé que la décision du Fonds était correcte.

49 Ensuite, le 13 mai 1996, le Fonds a adressé à Brentjens trois sommations distinctes de verser les cotisations dues pour les années 1990 à 1994, 1995 et 1996, conformément à son règlement de pension.

50 Brentjens a introduit devant le Kantongerecht Roermond trois procédures distinctes, par lesquelles elle demandait l'annulation de ces sommations. Il s'avère que Brentjens et Generali, agissant conjointement, ont parallèlement déposé plainte auprès de la Commission, contre le royaume des Pays-Bas et le Fonds, pour violation des articles 3, sous g), 5, et 85, 90 et 86, ainsi que 52 et 59 du traité CE.

51 Le 18 mars 1997, le Kantongerecht a prononcé trois ordonnances identiques, par lesquelles il rejetait trois des quatre moyens soulevés par Brentjens. Sur le quatrième moyen, tiré de l'incompatibilité avec le droit communautaire de l'affiliation obligatoire au Fonds, le Kantongerecht a posé à la Cour les questions suivantes:

«1) Faut-il interpréter l'article 85, paragraphe 1, du traité CE en ce sens que l'on est en présence d'un accord ou d'une décision d'une association d'entreprises, qui restreint la concurrence ou affecte les échanges entre les États membres, dans le sens où l'article 85, paragraphe 1, du traité CE vise tous ces éléments, lorsque, au sein d'un secteur déterminé, des partenaires sociaux élaborent des accords intéressant les pensions en créant pour l'ensemble du secteur un seul fonds sectoriel de pension auquel tous les travailleurs du secteur professionnel seront en principe obligatoirement affiliés et qui se verra conférer le droit exclusif de gérer les fonds récoltés dans le secteur d'activité?

2) Faut-il interpréter les articles 3, sous g), 5 et 85 du traité CE, lus conjointement, en ce sens qu'ils sont méconnus lorsque les autorités imposent aux entreprises d'un secteur d'activité déterminé de s'affilier à un fonds sectoriel de pension tel que décrit sous 1?

3) Faut-il interpréter la notion d'`entreprise', telle que visée dans les dispositions du traité CE relatives à la concurrence (articles 85 à 94 du traité CE), en ce sens qu'elle couvre un fonds sectoriel de pension au sens de la `Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds'?

4) Faut-il interpréter les articles 86 et 90 du traité CE, lus conjointement, en ce sens que ces dispositions sont méconnues lorsque les autorités confèrent un droit exclusif à un fonds sectoriel de pension qui aboutit à restreindre sérieusement la liberté de confier un régime de pension à un assureur privé?»

C - Affaire C-219/97: Maatschappij Drijvende Bokken

52 Le demandeur au principal, la Maatschappij Drijvende Bokken BV (ci-après «Drijvende Bokken»), a pour activité la location de grues flottantes, normalement avec des remorqueurs. Ces grues et remorqueurs sont utilisés pour l'industrie offshore, pour les travaux de construction et du bâtiment, pour les constructions et les réparations navales, pour l'industrie chimique et pour hisser les charges lourdes sur les pontons et les bateaux.

53 La partie défenderesse au principal, la Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer-en Havenbedrijven (Fonds de pension des entreprises de transport et portuaires, ci-après le «Fonds portuaire» ou le «Fonds») est un fonds sectoriel de pension au sens de la BPW. Par arrêté du 9 septembre 1959 (ci-après l'«arrêté de 1959» ou l'«arrêté»), le secrétaire d'État aux Affaires sociales et à la Santé publique, agissant au nom du ministre des Affaires sociales, a rendu obligatoire l'affiliation au Fonds pour les travailleurs masculins de 18 ans et plus, occupés de manière habituelle dans une entreprise portuaire de la zone portuaire de Rotterdam. L'arrêté du 17 décembre 1991 en a étendu le champ d'application aux travailleurs occupés de manière habituelle dans une entreprise portuaire ou assimilée.

54 Selon Drijvende Bokken, le Fonds opère sur la base d'un système forfaitaire dans lequel les prestations de pension ne sont pas liées aux salaires des travailleurs.

55 Drijvende Bokken a estimé qu'elle ne relevait pas du champ d'application de l'arrêté et s'est dès lors affiliée à un autre fonds de pension. A la suite de l'extension du champ d'application de l'arrêté, intervenue en 1991, le Fonds a soutenu que Drijvende Bokken relevait du champ d'application de l'arrêté et que son affiliation au Fonds des travailleurs était obligatoire. C'est pourquoi le Fonds a finalement enjoint Drijvende Bokken de lui verser un montant de 132 000 HFL au titre des cotisations de pensions, intérêts et frais.

56 Drijvende Bokken a fait opposition contre cette injonction devant le Kantongerecht. Drijvende Bokken a soutenu, en premier lieu, qu'elle ne relevait pas du champ d'application de l'arrêté et, ensuite, que l'affiliation obligatoire était contraire aux règles de concurrence de la Communauté.

57 Le Kantongerecht a estimé que les salariés de Drijvende Bokken n'étaient pas employés dans une entreprise portuaire au sens de l'arrêté et a déclaré fondée l'opposition formée par Drijvende Bokken.

58 Le Fonds a fait appel de cette ordonnance devant l'Arrondissementsrechtbank (Tribunal de grande instance). Cette juridiction a estimé que les salariés de Drijvende Bokken travaillaient dans une entreprise portuaire ou assimilée et relevaient par conséquent du champ d'application de l'arrêté. L'Arrondissementsrechtbank a en outre rejeté le moyen de Drijvende Bokken tiré de l'incompatibilité avec les règles communautaires de concurrence de l'affiliation obligatoire au Fonds, estimant que le Fonds ne pouvait pas être considéré comme une entreprise au sens des articles 85 et 86 du traité et avait plutôt le caractère d'une institution sociale.

59 Drijvende Bokken s'est pourvue devant le Hoge Raad, sur le moyen unique tiré de l'incompatibilité avec le droit communautaire de la règle de l'affiliation obligatoire. Le Hoge Raad a alors décidé de déférer à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1) Un fonds sectoriel de pension, tel que [le Fonds], auquel, en vertu et conformément à la [BPW], la participation a été rendue obligatoire pour toutes les catégories de ceux qui sont associés à la vie de l'entreprise ou pour une ou plusieurs catégories déterminées, doit-il être considéré comme une entreprise au sens des articles 85, 86 ou 90 du traité CE?

2) Lorsqu'un certain nombre d'organisations, qui ont été ensuite considérées par le ministre comme constituant une représentation suffisante des organisations d'employeurs et des travailleurs au sens du premier paragraphe de l'article 3 de la [BPW], demandent au ministre, sur la base de cette disposition légale, de rendre obligatoire la participation à un fonds de pension déterminé, au sens de cette loi, cette action commune de ces organisations doit-elle alors être considérée comme un accord entre entreprises, comme une décision d'associations d'entreprises ou comme une pratique concertée au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité CE qui - au sens de cette disposition du traité - 1_ est susceptible d'affecter le commerce entre les États membres et 2_ a pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun?

3) Le fait de rendre la participation obligatoire comme nous l'avons mentionné doit-il être considéré comme une mesure susceptible de rendre inopérant l'effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises ou du moins comme une mesure qui revient à ce qu'un État membre impose ou favorise l'adoption d'accords incompatibles avec l'article 85 ou renforce leur effet ou bien cela n'est-il le cas que dans certaines circonstances et, dans ce cas, dans quelles circonstances?

4) Si la dernière question doit recevoir une réponse négative, d'autres circonstances peuvent-elles avoir pour conséquence que ce fait de rendre la participation obligatoire devient incompatible avec l'article 90 du traité CE et, dans ce cas, quelles sont ces circonstances?

5) Le fait de rendre la participation obligatoire peut-il être considéré comme étant un octroi à un fonds sectoriel de pension d'un droit exclusif au sens de l'article 90, paragraphe 1, du traité CE et un tel fonds de pension obtient-il de ce fait une position dominante dont il abuse par le simple exercice du droit exclusif qui lui a été accordé, en particulier parce que le fait de rendre la participation obligatoire est susceptible d'affecter le commerce entre les États membres et parce que, en contradiction avec l'article 86, paragraphe 2, sous b), le service est limité au préjudice des entreprises obligatoirement affiliées et, le cas échéant, des travailleurs salariés? Ou bien le fait de rendre la participation obligatoire peut-il engendrer une situation dans laquelle un fonds de pension est amené à commettre un tel abus ou du moins est mis dans une situation dans laquelle il ne pourrait pas se mettre sans violer à cet égard l'article 86, tandis qu'en tout cas il n'y a pas de garantie d'avoir un système de concurrence non faussée?

6) Si le fait de rendre la participation obligatoire est incompatible avec le droit communautaire, cela implique-t-il que ce fait de rendre la participation obligatoire n'est pas valide en droit?»

IV - Recevabilité

60 Dans l'affaire Albany (C-97/96), les gouvernements français et néerlandais, citant les arrêts Meilicke (8), et Telemarsicabbruzzo e.a. (9) et l'ordonnance Max Mara (10), suggèrent que les questions pourraient être irrecevables au motif que la juridiction de renvoi ne décrit pas suffisamment le contexte juridique et factuel dans lequel ses questions sont soulevées. La Commission exprime elle aussi des doutes à ce sujet. Dans les affaires Brentjens (C-115/97 à C-117/97), le gouvernement français soulève une objection analogue.

61 Il ressort de la jurisprudence de la Cour que les informations relatives au contexte factuel et juridique fournies dans les demandes préjudicielles poursuivent essentiellement deux objectifs.

62 En premier lieu, elles permettent à la Cour de parvenir à une interprétation du droit communautaire qui soit utile pour le juge national (11). Comme l'a relevé la Cour, ces exigences valent tout particulièrement dans certains domaines, comme celui de la concurrence, qui sont caractérisés par des situations de fait et de droit complexes (12). A cet égard, les parties au principal, le gouvernement néerlandais et la Commission ont, dans leurs observations respectives, fourni à la Cour un nombre considérable d'informations sur les circonstances de fait qui ont donné lieu au litige et sur la législation néerlandaise. Malgré certaines lacunes que peuvent présenter les ordonnances des juridictions de renvoi, nous estimons donc que la Cour est à même d'apporter une réponse utile aux questions posées par la juridiction nationale.

63 L'exigence d'informations appropriées sur le contexte juridique et factuel répond également à un deuxième objectif, à savoir donner aux gouvernements des États membres ainsi qu'aux autres parties intéressées la possibilité de présenter des observations conformément à l'article 20 du statut CE de la Cour de justice. Il incombe à la Cour de veiller à ce que cette possibilité soit sauvegardée (13). Il convient de rappeler, à cet égard, que seules les décisions de renvoi sont notifiées aux parties intéressées (14).

64 S'agissant, en premier lieu, du contexte juridique, nous admettons, tout comme les deux gouvernements et la Commission que, dans l'affaire Albany, le Kantongerecht a donné relativement peu d'informations. Il se borne à mentionner un certain nombre de dispositions de la BPW qui sont applicables en l'espèce. Toutefois, les deux demandes préjudicielles parallèles des affaires Brentjens et Drijvende Bokken ont été notifiées aux gouvernements et à la Commission, respectivement, quatre mois et trois mois avant la fin de la procédure écrite dans l'affaire Albany, raison pour laquelle la procédure dans cette dernière affaire a été suspendue. L'ordonnance rendue par le Hoge Raad dans l'affaire Drijvende Bokken, en particulier, comporte un exposé détaillé du cadre légal aux Pays-Bas. Les gouvernements français et néerlandais, ainsi que la Commission ont présenté leurs observations écrites relatives à l'affaire Albany après celles relatives à l'affaire Brentjens et parallèlement à celles relatives à l'affaire Drijvende Bokken. Il ressort des observations qu'ils ont présentées dans l'affaire Albany qu'ils étaient au courant des deux autres demandes préjudicielles. Dans ces conditions, il est manifeste que ceux qui souhaitaient présenter des observations étaient suffisamment informés du contexte juridique du moment aux Pays-Bas pour prendre position sur les questions soulevées.

65 S'agissant ensuite du contexte factuel, nous ne pouvons pas admettre l'affirmation selon laquelle les ordonnances de renvoi rendues dans les affaires Albany et Brentjens ne sont pas suffisamment explicites. Ces ordonnances expliquent clairement les raisons pour lesquelles les juridictions de renvoi estiment qu'une interprétation du droit communautaire leur est nécessaire pour pouvoir rendre leur jugement dans les affaires dont elles sont saisies ainsi que le raisonnement étayant leurs questions.

66 Nous estimons dès lors que les questions déférées dans les trois procédures sont recevables.

V - La portée des questions posées

67 Nous sommes d'accord avec la Commission pour retenir que les demandes préjudicielles des juridictions de renvoi soulèvent cinq questions distinctes.

68 La première est celle de savoir s'il y a infraction à l'article 85, paragraphe 1, du traité, lorsque des organisations représentatives des employeurs et des travailleurs d'un secteur économique particulier conviennent, dans un cadre collectif, de constituer un fonds sectoriel de pension unique disposant du droit exclusif de gérer les cotisations récoltées et lorsqu'elles demandent conjointement aux pouvoirs publics de rendre l'affiliation à ce fonds obligatoire pour toutes les personnes relevant de ce secteur (15). La deuxième question consiste à se demander si un État membre enfreint les dispositions combinées des articles 5 et 85 du traité lorsque, à la demande des organisations représentatives des employeurs et des travailleurs, il rend l'affiliation à un régime sectoriel de pension obligatoire pour toutes les entreprises relevant de ce secteur (16). La troisième question a pour objet de déterminer si les fonds de pension sectoriels néerlandais sont des «entreprises» au sens des règles de concurrence du traité (17). La quatrième question porte sur le point de savoir si un État membre méconnaît les dispositions combinées des articles 86 et 90 du traité lorsqu'il prévoit l'obligation de s'affilier à un fonds sectoriel de pension et confère au fonds de pension un droit exclusif en matière de gestion des cotisations récoltées (18). Enfin, la cinquième question consiste à s'interroger, pour le cas où une telle obligation de s'affilier doit être considérée comme contraire au droit communautaire, sur les conséquences en droit d'une décision en ce sens (19).

69 Albany, Brentjens et Drijvende Bokken demandent à la Cour d'examiner, comme sixième question, la compatibilité de la législation néerlandaise avec les dispositions combinées de l'article 90 et des articles 52 ou 59 du traité. Ils soutiennent que le Kantongerecht Arnhem a indirectement soulevé ce problème dans la troisième question posée dans l'affaire Albany, en demandant si «d'autres circonstances» peuvent avoir pour conséquence de rendre l'affiliation obligatoire incompatible avec l'article 90 du traité.

70 Il ressort de l'ordonnance de renvoi dans l'affaire Albany que le Kantongerecht a rédigé ses questions sur le modèle des trois dernières questions posées par le Hoge Raad dans l'affaire Van Schijndel et Van Veen (20). Pour des raisons de procédure, la Cour n'a pas répondu à ces questions. Il est tout aussi manifeste que le Kantongerecht concevait ces trois questions dans l'unique contexte des règles de concurrence communautaires. Aucun élément du dossier n'indique que les parties ou la juridiction nationale aient débattu de l'applicabilité de l'article 52 ou de l'article 59 du traité, qui exigent la suppression des restrictions à la liberté d'établissement et à la libre prestation de services à l'intérieur de la Communauté. Contrairement à la situation qui se présente dans l'affaire Brentjens, dans laquelle une compagnie d'assurances étrangère agissant par l'intermédiaire de sa succursale néerlandaise est concernée, l'affaire Albany ne semble présenter aucun élément d'extranéité. Dès lors, bien que les termes utilisés aient une portée apparemment assez large, les questions posées par le Kantongerecht ne sauraient être interprétées en ce sens qu'elles incluent la question de l'applicabilité de l'article 52 ou de l'article 59 du traité.

VI - L'article 85, paragraphe 1, du traité

71 Nous examinerons à présent la première question, par laquelle nous nous demanderons s'il y a infraction à l'article 85, paragraphe 1, du traité, lorsque des organisations représentatives des employeurs et des travailleurs d'un secteur économique particulier conviennent, dans un cadre collectif, de constituer un fonds sectoriel de pension unique disposant du droit exclusif de gérer les cotisations récoltées et lorsqu'elles demandent conjointement aux pouvoirs publics de rendre l'affiliation à ce fonds obligatoire pour toutes les personnes relevant de ce secteur.

72 Albany, Brentjens et Drijvende Bokken soutiennent que ces circonstances sont constitutives d'une infraction à l'article 85, paragraphe 1, commise par les employeurs du secteur concerné. Leur argumentation est la suivante.

73 Tout d'abord, il y a «accord entre entreprises», au sens de l'article 85, paragraphe 1. Toute convention collective conclue entre organisations représentatives des employeurs et des travailleurs implique que les employeurs s'accordent pour négocier conjointement et pour être liés par les résultats des négociations. Dans les affaires que nous examinons, tous les employeurs se sont engagés à affilier leurs employés à un fonds de pension unique et à se conformer aux règles de ce fonds.

74 En deuxième lieu, ces accords ont pour objet ou pour effet de «restreindre le jeu de la concurrence». Le jeu de la concurrence est restreint en ce qui concerne les entreprises des employeurs: en effet, un facteur de coût important fait l'objet d'une harmonisation dans l'ensemble d'un secteur, la liberté de choisir le régime de pension le plus favorable est limitée et les employeurs n'ont pas la possibilité d'attirer des travailleurs par des régimes de pension plus avantageux. S'agissant du secteur de l'assurance vie, les compagnies d'assurances se voient exclues d'une partie importante du marché.

75 En troisième lieu, les conventions sont également «susceptibles d'affecter le commerce entre États membres». Les employeurs concernés ont des activités internationales. En outre, lesdites conventions ont pour effet de dissuader les compagnies d'assurances étrangères d'offrir des services transfrontaliers et de s'établir elles-mêmes aux Pays-Bas par l'intermédiaire de succursales.

76 Enfin, les conventions affectent sensiblement la concurrence et le commerce entre États membres. Chaque fonds de pension couvre un secteur entier de l'économie. Par ailleurs, dès lors que ces conventions existent virtuellement dans tous les secteurs de l'économie néerlandaise, il convient de tenir compte de leur effet cumulatif.

77 La Commission, les trois gouvernements qui ont présenté à la Cour des observations sur ce point et les fonds qui sont parties dans la procédure au principal estiment tous qu'il n'y a pas infraction à l'article 85, paragraphe 1, du traité. Ils formulent différents arguments à l'appui de ce point de vue.

78 Ils soutiennent d'abord que l'article 85, paragraphe 1, n'est pas applicable ratione materiae aux conventions collectives conclues entre organisations représentatives d'employeurs et de travailleurs. A titre subsidiaire, ils affirment, selon le cas, qu'il n'y a pas accord entre «entreprises», qu'il n'y a pas de restriction à la concurrence, que le commerce entre États membres n'en est pas affecté ou, en tout cas, que, eu égard à la règle de minimis, lesdites conventions ne sont pas visées par l'article 85, paragraphe 1, du traité, car leur effets sur la concurrence ou sur les échanges sont négligeables.

79 Ces arguments soulèvent la question fondamentale du rapport entre l'interdiction énoncée à l'article 85, paragraphe 1, du traité et les conventions collectives conclues entre organisations représentatives d'employeurs et de travailleurs, une question que la Cour n'a, à l'heure actuelle, pas encore eu l'occasion d'examiner (21). Eu égard à la nouveauté relative de cette question et à l'étendue potentielle des implications de la réponse qui sera donnée par la Cour, il peut être utile d'examiner la manière dont les systèmes de droit des ententes de différents États membres et des États-Unis ont traité ce problème.

A - Aperçu comparatif

80 En France, l'interdiction des ententes (22) s'applique aux conventions collectives conclues entre partenaires sociaux. Pour le Conseil de la concurrence, les conventions collectives ne sauraient être exclues «par nature» du champ d'application des règles de concurrence. Le Conseil de la concurrence voit dans le droit à la négociation collective une simple variante de la liberté contractuelle, soumise aux mêmes limites générales que celle-ci, y compris l'interdiction des ententes (23). Les syndicats de salariés sont considérés comme des opérateurs économiques susceptibles d'exercer, de concert avec les employeurs, une influence sur le jeu de la concurrence (24). Toutefois, après en avoir examiné les effets restrictifs ou après avoir procédé à une appréciation globale des facteurs anticoncurrentiels qu'elles comportent et de leurs avantages sur le plan social, le Conseil de la concurrence a considéré que la plupart des clauses des conventions soumises à son examen étaient compatibles avec les règles françaises de la concurrence (25).

81 Nous trouvons un bon exemple d'un raisonnement de cet ordre dans l'avis rendu par le Conseil de la concurrence dans une affaire comparable à celles que nous examinons, qui portait sur le système français de prévoyance collective (26). Ce système offre des prestations sociales complémentaires à celles du système d'État de la sécurité sociale. Il couvre trois types de risques: le premier est la maladie et la maternité, le deuxième l'incapacité de travail et l'invalidité, et le troisième le décès. Le système a été instauré, à tout le moins en partie, en vertu de conventions collectives sectorielles conclues entre partenaires sociaux. Ces conventions désignent notamment un organisme de prévoyance, chargé à titre exclusif de l'administration des fonds. Il arrive souvent que, sur la requête conjointe des partenaires sociaux, l'affiliation à ce système soit rendue obligatoire pour l'ensemble du secteur, par décision du ministre compétent.

82 Une association d'assureurs-conseils qui souhaitait offrir ses services sur le marché de la prévoyance s'est plainte auprès des autorités de la concurrence à propos de ces deux dernières caractéristiques du système, à savoir l'exclusivité de la partie contractante et l'affiliation obligatoire d'employeurs qui n'avaient pas pris part à la procédure de négociation collective. Le Conseil de la concurrence a considéré que les organismes de prévoyance étaient des prestataires de services soumis aux règles de la concurrence. Les employeurs et les employés étaient eux aussi soumis aux règles de concurrence, directement ou indirectement par l'intermédiaire de leurs représentants, quant au contenu des conventions collectives qu'ils avaient conclues. Toutefois, s'agissant de la désignation d'un partenaire contractuel unique, les organisations d'employeurs et de travailleurs ont simplement exercé leur droit normal de choisir le prestataire de services avec lequel ils entendaient contracter. S'agissant de l'extension de la convention à l'ensemble du secteur, le Conseil de la concurrence a considéré qu'une telle extension constituait un élément d'égalisation des conditions d'exploitation des entreprises du secteur en même temps qu'elle était un facteur de progrès économique et social. Il n'y avait dès lors pas d'infraction aux règles de la concurrence.

83 En Finlande, l'article 2, paragraphe 1, de la Laki kilpailunrajoituksista 480/1992 (loi sur la concurrence) exclut de son champ d'application les accords concernant le marché du travail. Selon les travaux préparatoires de la loi, les conventions collectives en matière de conditions de travail échappent aux règles de concurrence. Il y est toutefois question de la possibilité d'appliquer la loi aux dispositions des conventions collectives ne se rapportant pas aux conditions de travail, comme celles qui contiennent des restrictions concernant les relations commerciales entre l'employeur et ses clients (27).

84 Le korkein hallinto-oikeus (Cour administrative suprême de Finlande) a rendu une décision importante concernant la portée de cette exception. L'affaire dont elle avait à connaître (28) portait sur des dispositions d'une convention collective de l'industrie du papier, restreignant la possibilité, pour les employeurs, d'utiliser des sous-traitants indépendants pour accomplir certaines tâches (telles que le nettoyage) qui étaient traditionnellement effectuées par des travailleurs salariés. Le korkein hallinto-oikeus a considéré qu'étaient seules exclues du champ d'application de la prohibition des ententes les dispositions des conventions collectives portant directement sur les conditions de travail, telles que les dispositions concernant le salaire, le temps de travail et la protection contre le licenciement. Selon cette juridiction, les restrictions sur lesquelles elle avait à statuer n'étaient donc pas visées par l'exception. Pour le korkein hallinto-oikeus, les travailleurs étaient suffisamment protégés par la disposition légale prévoyant l'interdiction de licencier des travailleurs pour cause de recours à la sous-traitance.

85 Au Danemark, l'article 2, paragraphe 1, de la loi sur la concurrence (29), qui a récemment été adoptée, prévoit que la loi est applicable à tout type d'activité économique. Selon les travaux préparatoires, la notion d'activité économique doit être comprise au sens large et inclut toutes les formes d'activité économique sur un marché de biens ou de services. Il n'est pas nécessaire que l'activité en cause vise le profit et le choix d'une forme juridique n'est pas déterminant pour l'applicabilité de la loi.

86 L'article 3 prévoit que la loi n'est pas applicable aux conditions de rémunération et de travail. Selon les travaux préparatoires, l'exception prévue par l'article 3 s'applique uniquement dans le cadre des relations entre employeurs et travailleurs.

87 Il résulte également des travaux préparatoires que l'exception prévue par la nouvelle loi doit être interprétée conformément à l'interprétation donnée aux lois antérieures sur les monopoles. Il convient dès lors d'encore se référer à un arrêt du Højesteret (Cour suprême du Danemark) rendu en 1965 (30). Cet arrêt portait sur des dispositions d'une convention collective ayant eu pour conséquence d'exclure certaines catégories de consommateurs de la fourniture de vêtements fabriqués d'une manière moins onéreuse. Le Højesteret a considéré que l'exception ne s'appliquait pas dès lors que les dispositions de la convention collective allaient au-delà des conditions de rémunération et de travail. Le Højesteret a également considéré que le champ d'application ratione personae de la loi s'étendait aux partenaires sociaux pour autant que ceux-ci traitent «d'intérêts économiques de ce type». Il en résulte qu'au Danemark l'interdiction des ententes s'applique aux dispositions d'une convention collective qui «ont trait à une activité économique» sans «porter sur les conditions de rémunération et de travail».

88 En Allemagne, le Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (loi fédérale contre les restrictions à la concurrence, ci-après le «GWB») exclut certains domaines de l'économie et certains accords de son champ d'application matériel. Toutefois, ni le marché du travail ni les conventions collectives ne sont expressément mentionnés.

89 L'interdiction générale des ententes ne concerne que les accords qui «sont susceptibles d'influencer la production ou les conditions du marché des biens ou des prestations de service à caractère commercial» (31). Selon les travaux préparatoires, le travail salarié ne saurait être qualifié de «prestations à caractère commercial». Les conventions collectives conclues entre partenaires sociaux en matière de salaires et de conditions de travail échapperaient donc à l'interdiction des ententes (32).

90 Les cours et tribunaux ainsi que le Bundeskartellamt (Office fédéral des ententes) ont été amenés, à plusieurs reprises, à apprécier la légalité d'accords collectifs entre partenaires sociaux qui portaient sur les horaires d'ouverture des commerces ou, plus généralement, les heures d'ouverture dans certains secteurs, déterminées soit directement, soit indirectement, par le régime des horaires de travail.

91 Le Bundesarbeitsgericht (Cour fédérale du travail) a dit pour droit (33) que les conventions collectives conclues entre partenaires sociaux échappaient en principe au champ d'application matériel des règles de concurrence. Le Bundesarbeitsgericht a fondé son point de vue sur plusieurs motifs. Le Bundesarbeitsgericht a constaté, à titre liminaire, que les négociations collectives constituaient l'une des activités protégées en vertu des droits fondamentaux conférés par l'article 9, paragraphe 3, du Grundgesetz (loi fondamentale allemande). En deuxième lieu, le marché du travail bénéficiait, politiquement, d'un statut spécial (ordnungspolitische Sonderstellung). En troisième lieu, les conditions d'application de l'article 1er du GWB n'étaient pas réunies: les syndicats ne pouvaient pas être qualifiés d'entreprises au sens du droit de la concurrence dès lors qu'ils n'opéraient pas sur les marchés des biens et des services. Les conventions collectives n'étaient donc pas des accords entre entreprises. Dès lors, les conditions préalables nécessaires à la conclusion de telles conventions, à savoir la décision des employeurs de négocier conjointement, devaient aussi bénéficier d'une exemption au titre du droit de la concurrence. Le quatrième motif était l'impossibilité d'une mise en balance des intérêts en l'absence de critères normatifs clairs. Enfin, le Bundesarbeitsgericht relevait que l'interdiction des ententes ne s'appliquerait qu'en cas de collusion abusive entre employeurs qui utiliseraient intentionnellement le cadre des conventions collectives pour couvrir une entente contraire à la concurrence sur des marchés de biens ou de services.

92 Le Bundeskartellamt a abouti à une conclusion différente. Dans un avis relatif à une convention collective qui harmonisait directement la fin des activités commerciales le samedi et pendant les périodes de vacances dans le secteur du commerce de gros (34), le Bundeskartellamt a considéré que de tels accords affectaient directement les marchés de biens et de prestations commerciales et, partant, n'échappaient pas a priori à l'application de l'article 1er du GWB. Le Bundeskartellamt a distingué ces accords de ceux qui se bornaient à réglementer le temps de travail.

93 Dans une deuxième affaire, le Bundeskartellamt est même allé plus loin (35): dans le secteur du commerce de détail, les partenaires sociaux étaient convenus d'horaires de travail harmonisés qui, indirectement, empêchaient les propriétaires de magasins d'ouvrir après une heure déterminée. Le Bundeskartellamt a considéré qu'un régime d'horaires de travail découlant de négociations collectives constituait un cas particulier eu égard à sa nature double. D'une part, les heures d'ouverture constituaient un facteur de concurrence important dans le secteur du commerce de détail. Les syndicats et les employeurs influençaient indirectement, mais effectivement, l'activité des entreprises sur les marchés de biens et de services et exerçaient donc une activité économique. D'autre part, pour autant qu'elles concernent les conditions de travail, les négociations collectives étaient protégées en vertu de droits fondamentaux. Dans cette hypothèse de conflit spécifique et exceptionnelle, il n'y avait qu'une mise en balance des intérêts impliqués qui puisse déboucher sur une solution admissible. Dans le cas d'espèce, l'intérêt de la concurrence devait primer.

94 Le Kammergericht Berlin (juridiction régionale d'appel), statuant en degré d'appel (36) sur les clauses relatives aux horaires de travail qui avaient précisément fait l'objet de l'avis du Bundeskartellamt (37), a adopté un troisième type de raisonnement. Le Kammergericht a considéré que ni les conventions collectives ni les parties contractantes à de telles conventions n'étaient a priori exclues du champ d'application du droit allemand de la concurrence. Toutefois, l'article 1er du GWB reconnaissait la légalité de conventions collectives portant sur les conditions de travail et les salaires lorsque ces conventions n'étaient pas susceptibles d'influencer les «conditions du marché de biens ou de prestations de services à caractère commercial». S'agissant des conventions collectives spécifiques dont il était question en l'occurrence, le Kammergericht a estimé que l'influence restrictive, indirecte mais réelle, des heures d'ouverture des commerces sur le marché des biens conduisait en principe à une infraction à l'interdiction des ententes. Toutefois, les conventions relatives aux horaires de travail étaient inhérentes à la substance (im Kernbereich) du droit allemand fondamental de négociation collective. De telles conventions échappaient dès lors totalement aux interdictions énoncées dans des lois ordinaires.

95 Au Royaume-Uni, en vertu du Fair Trading Act 1973, le Secretary of State pouvait soumettre des pratiques restrictives en matière de travail à la Monopolies and Mergers Commission (commission des monopoles et des fusions) afin d'examiner leurs effets sur l'intérêt public. Jusqu'il y a peu, cette disposition n'avait jamais été invoquée: il était de tradition, au Royaume-Uni, que le droit de la concurrence ne soit pas invoqué pour traiter des questions de droit du travail (38). La première procédure soumise à la Monopolies and Mergers Commission au titre du Fair Trading Act 1973 date de 1988: elle concernait des pratiques de travail dans le secteur de la télévision et du tournage de films. La Monopolies and Mergers Commission a conclu que les pratiques en question n'avaient pas d'effets contraires à l'intérêt public (39). Il ne semble pas que la situation soit substantiellement différente en vertu du Competition Act 1998 (nouvelle loi sur la concurrence de 1998), qui s'inspire largement des articles 85 et 86 du traité.

96 Aux États-Unis, les activités des syndicats échappent en principe à l'interdiction des ententes énoncée à l'article 1er du Sherman Act (40), par suite d'une exemption des relations de travail de l'application des règles de concurrence («labor exemption»), résultant d'une part de la loi («statutory exemption») et d'autre part de la jurisprudence de la Cour suprême («non statutory exemption»). La portée respective de ces exceptions est néanmoins limitée.

97 S'agissant de l'exemption légale, dès 1914, le Congrès américain a adopté le Clayton Act, qui visait à faire échapper au droit de la concurrence les actes unilatéraux accomplis par les syndicats dans le cadre de conflits du travail. Le Clayton Act affirme entre autres que «le travail salarié ne saurait être traité comme un objet de commerce» («[t]he labour of a human being is not a commodity or article of commerce»). Comme la volonté du législateur a été en partie contrecarrée par l'interprétation restrictive donnée au Clayton Act par les cours fédérales (41), le Congrès a adopté, en 1932, le Norris-La Guardia Act, qui était destiné à étendre le champ d'application de l'exemption. Dans l'affaire United States/Hutcheson (42), la Cour suprême a défini les trois conditions d'application de cette exception légale. Tout d'abord, il faut qu'il y ait conflit de travail. En deuxième lieu, le syndicat doit agir dans le cadre de la poursuite de ses propres intérêts («self interest»). Enfin, le syndicat ne doit pas agir de concert avec des groupes non syndicaux, c'est-à-dire avec les employeurs.

98 Alors que l'exemption légale ne s'appliquait pas aux conventions conclues entre syndicats et employeurs, la Cour suprême a reconnu, dans une jurisprudence ultérieure, l'existence d'une exemption extralégale («non-statutory exemption»), limitée cependant aux accords portant sur les salaires et les conditions de travail. Dans l'arrêt Connell Construction/Plumbers and Steamfitters Local Union n_ 100 (43), la Cour suprême a affirmé:

«L'exemption extralégale trouve son origine dans la politique intense menée en matière de travail, qui favorise l'association de travailleurs en vue d'éliminer la concurrence dans le domaine des salaires et des conditions de travail. Lorsque les efforts entrepris par les syndicats en vue d'organiser les travailleurs et d'uniformiser les salaires sont couronnés de succès, la concurrence des prix entre employeurs en sera finalement affectée, mais les buts de la législation fédérale du travail ne seraient jamais atteints si ces effets sur le jeu de la concurrence entre entreprises étaient considérés comme une violation du droit des ententes. C'est pourquoi la Cour a reconnu que la politique menée en matière de travail appelait à une attitude de tolérance à l'égard de l'atténuation de la concurrence fondée sur les différences de salaires et de conditions de travail. ... Toutefois, les impératifs de la politique sociale ne confèrent pas aux syndicats la faculté d'imposer directement des restrictions au jeu de la concurrence entre les entreprises dans lesquelles leurs membres travaillent. Ainsi, si l'exemption légale autorise les syndicats à mettre en oeuvre certaines restrictions en agissant de manière unilatérale ... l'exemption extralégale n'offre pas une protection analogue lorsqu'un syndicat et une partie non liée à l'intérêt des travailleurs s'entendent pour restreindre le jeu de la concurrence sur un marché de biens ou de services.»

(«The non-statutory exemption has its source in the strong labour policy favouring the association of employees to eliminate competition over wages and working conditions. Union success in organising workers and standardising wages ultimately will affect price competition among employers, but the goals of federal labour law never could be achieved if these effects on business competition were held a violation of the antitrust laws. The Court therefore has acknowledged that labour policy requires tolerance for the lessening of business competition based on differences in wages and working conditions. ... Labour policy clearly does not require, however, that a union have freedom to impose direct restraints on competition among those who employ its members. Thus, while the statutory exemption allows unions to accomplish some restraints by acting unilaterally ..., the non-statutory exemption offers no similar protection when a union and a non-labour party agree to restrain competition in a business market.»)

99 Il serait utile d'examiner brièvement trois décisions majeures de la Cour suprême des États-Unis, relatives à la portée de l'exemption extralégale.

100 L'affaire United Mine Workers of America/Pennington (44) portait sur une prétendue entente secrète entre les syndicats et de grandes compagnies du secteur du charbon visant à imposer, entre autres, les salaires prévus dans une convention collective à tous les opérateurs du secteur, en ne tenant pas compte de leur possibilité de les payer, et ce en vue de contraindre les petits employeurs à cesser leurs activités.

101 La majorité des juges (6 contre 3) a considéré que ce comportement ne saurait bénéficier d'une exemption de l'interdiction des ententes. L'exemption légale ne s'appliquait pas dès lors qu'il y avait accord entre un syndicat et des employeurs. Un accord collectif portant sur les prix de vente du charbon constituerait manifestement une violation des règles de concurrence. En revanche, les salaires sont de l'essence même des négociations collectives entre les employeurs et le syndicat. Aussi, l'effet sur le marché du produit de l'élimination de la concurrence en matière de salaires entre employeurs réunis pour négocier des conventions collectives relatives aux salaires ne constituait en principe pas le type de restrictions que le Congrès entendait interdire en adoptant le Sherman Act («not the kind of restraint Congress intended the Sherman Act to proscribe»). Un syndicat pouvait dès lors conclure un accord salarial dans le cadre de négociations collectives menées avec une entité regroupant un certain nombre d'employeurs et chercher, dans le cadre de la défense de ses propres intérêts, et non par voie d'accord avec tout ou partie des employeurs de cette organisation, à imposer des salaires identiques aux autres employeurs. Cependant, «il n'est pas permis à un groupe d'employeurs de s'entendre en vue d'éliminer des concurrents de la branche concernée et le syndicat est responsable au même titre que les employeurs s'il participe à l'entente» («one group of employers may not conspire to eliminate competitors from the industry and the union is liable with the employers if it becomes a party to the conspiracy»). Il en résulte que l'accord allégué, conclu entre les syndicats et les grands producteurs de charbon en vue d'assurer des normes de travail uniformes dans l'ensemble du secteur, ne pouvait pas bénéficier d'une exemption des règles de la concurrence.

102 L'arrêt Meat Cutters/Jewel Tea Co. (45), rendu par la Cour suprême le même jour, portait sur les heures d'ouverture des commerces. Un syndicat local censé représenter tous les bouchers de la zone a conclu un accord avec une association commerciale de détaillants en alimentation prévoyant que les départements viandes des magasins d'alimentation ne seraient ouverts que de 9 heures à 18 heures, du lundi au samedi. Confronté à une menace de grève s'il ne ratifiait pas cet accord, un employeur a signé la convention pour ensuite attaquer en justice le syndicat en réclamant l'annulation de l'accord au titre du Sherman Act.

103 La majorité des juges (6 contre 3) a considéré que les règles du droit de la concurrence n'étaient pas applicables, mais ils ne sont pas tombés d'accord sur le raisonnement aboutissant à cette conclusion. Trois juges de la majorité ont estimé que la restriction des heures de vente était à ce point liée aux salaires, aux horaires de travail et aux conditions de travail que des négociations menées librement et de bonne foi à propos de ce type de dispositions bénéficiaient d'une exemption du Sherman Act. Les trois autres juges de la majorité, qui avaient émis une opinion dissidente dans l'affaire United Mine Workers of America/Pennington, ont considéré que, par leur nature même, des négociations collectives portant sur des objets pouvant légalement faire l'objet de négociations en vertu du droit du travail pertinent échappaient au droit de la concurrence. Ils ont soutenu, à titre principal, que les juges étaient tenus de respecter la volonté du législateur et qu'aucun critère normatif ne permettait à une juridiction de la concurrence d'opérer une distinction entre conventions collectives utiles à la concurrence et conventions collectives qui lui étaient préjudiciables.

104 La minorité a estimé que l'accord concernait directement le marché des produits en cause et ne comportait aucun effet bénéfique à la concurrence. Pour la minorité des juges, l'accord était dès lors interdit en vertu du Sherman Act.

105 Dans son arrêt Brown/Pro Football, rendu récemment (46), la Cour suprême avait à connaître d'une situation dans laquelle, après des négociations collectives ayant conduit à une impasse, des employeurs, agissant collectivement et de manière unilatérale, avaient imposé à leurs salariés certaines conditions de travail. L'affaire portait sur une situation un peu particulière, ayant trait aux négociations entre la National Football League (la ligue nationale de football) et le syndicat des joueurs de football.

106 La majorité des juges (8 contre 1) a considéré que l'exemption jurisprudentielle couvrait des accords conclus entre employeurs, après l'échec de négociations, en vue de mettre en vigueur les conditions de la dernière proposition formulée de bonne foi par les employeurs en matière de salaires, pour autant que ces actes relèvent incontestablement du domaine du droit du travail et de la politique du travail. Les juges ont estimé, en premier lieu, que les négociations collectives impliquant une pluralité d'employeurs constituaient, en elles-mêmes, une méthode bien établie, importante et efficace, de négociations collectives, présentant des avantages pour tous les partenaires sociaux. En deuxième lieu, soumettre la pratique en cause au droit de la concurrence revenait à demander aux juridictions de la concurrence de répondre à une multitude de questions pratiques importantes portant sur la façon dont les négociations collectives portant sur les conditions de travail devaient être menées - l'effet que l'exemption relative au travail visait précisément à éviter. Enfin, ouvrir la voie à une responsabilité au titre du droit de la concurrence menaçait d'engendrer instabilité et incertitude dans les négociations collectives.

107 Le juge ayant émis une opinion dissidente (le juge Stevens) a exprimé le point de vue selon lequel ni les politiques sous-jacentes aux lois en matière de travail et de concurrence, ni la finalité de l'exemption jurisprudentielle ne constituaient un motif justifiant une dispense de l'examen au titre du droit de la concurrence d'une action collective engagée par des employeurs pour abaisser les salaires en dessous du niveau qui aurait été atteint dans le cadre du marché libre.

108 Nous pouvons résumer de la manière suivante les conclusions à tirer de cette brève étude comparative:

109 Tous les systèmes examinés prévoient de faire échapper, dans une certaine mesure, les accords entre partenaires sociaux à l'interdiction des ententes contraires à la concurrence. Toutefois, cette exonération n'est pas illimitée.

110 Les fondements légaux de cette exonération et les mécanismes juridiques permettant de l'obtenir diffèrent largement; nous trouvons ainsi:

- la primauté d'un droit fondamental de mener des négociations collectives (Allemagne);

- une exemption formelle inscrite dans les lois sur la concurrence ou dans d'autres lois (Danemark, Finlande, exemption légale aux États-Unis);

- des créations jurisprudentielles (exemption jurisprudentielle aux États-Unis);

- l'exigence, pour qu'il y ait infraction à l'interdiction des ententes, d'une condition spécifique qui normalement n'est pas réunie dans le cas desdites conventions (Allemagne);

- une application des conditions générales de l'infraction à l'interdiction des ententes permettant d'aboutir au résultat recherché (France);

- une tradition de non-application des règles de concurrence aux relations du travail (Royaume-Uni).

111 La portée de l'exonération varie elle aussi. Néanmoins, les juridictions se posent régulièrement les questions suivantes:

- Les accords examinés portent-ils sur les salaires, les horaires de travail ou d'autres conditions de travail, soit les matières qui sont de l'essence même des négociations collectives?

- Dans quelle mesure les accords affectent-ils les marchés de biens et de services sur lesquels les entreprises concernées exercent leur activité?

- Dans quelle mesure les accords affectent-ils des tiers? Les tiers susceptibles d'être affectés sont les entreprises opérant sur le même marché qui n'étaient pas parties aux négociations, les entreprises opérant sur d'autres marchés, et les consommateurs.

- Les accords poursuivent-ils un objectif contraire à la concurrence?

- Vaut-il mieux appliquer des règles rigides ou procéder à une appréciation comparative, au cas par cas, des intérêts en conflit?

112 C'est dans ce cadre que nous analyserons à présent l'article 85, paragraphe 1, du traité. Nous examinerons, successivement, l'applicabilité ratione materiae de l'article 85, paragraphe 1, du traité, ensuite, la question de savoir s'il y a accord ou pratique concertée entre entreprises et, enfin, la question de savoir si ces accords ou pratiques concertées restreignent sensiblement la concurrence.

B - Applicabilité ratione materiae de l'article 85, paragraphe 1, du traité

113 Selon les Fonds de pension, ainsi que selon les gouvernements néerlandais, français et suédois, l'article 85, paragraphe 1, du traité n'est, par principe, pas applicable ratione materiae aux conventions collectives conclues en matière de pension entre organisations représentatives d'employeurs et de travailleurs. Nous pouvons résumer leurs arguments de la façon suivante.

114 Tout d'abord, ces conventions portent sur des matières sociales et visent la réalisation d'objectifs sociaux du traité. L'applicabilité de l'article 85, paragraphe 1, compromettrait la réalisation de ces objectifs.

115 Ensuite, l'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité priverait les partenaires sociaux de leur droit fondamental à la négociation collective, reconnu par différents instruments tant internationaux qu'européens.

116 Enfin, l'applicabilité de l'article 85, paragraphe 1, serait incompatible avec différentes dispositions de droit communautaire qui encouragent expressément et favorisent les négociations collectives entre organisations représentatives d'employeurs et d'employés.

117 Ces arguments soulèvent deux questions distinctes, que nous voudrions examiner séparément.

118 Le premier argument porte sur l'objet de ces accords. Il soulève la question de savoir si, quelle que soit sa forme, un accord déterminé échappe au champ d'application des règles de concurrence parce qu'il se rapporte à des questions d'ordre social, telles que les conditions de travail ou les pensions, et parce qu'il poursuit un objectif social. En d'autres termes, existe-t-il, dans le droit européen de la concurrence, une exception généralisée en faveur du secteur social?

119 Les deuxième et troisième arguments se rapportent à la structure dans le cadre de laquelle ces accords sont conclus. Ils soulèvent la question, plus limitée, de savoir si des accords collectifs conclus entre partenaires sociaux bénéficient d'un statut spécial en droit communautaire, faisant en sorte que, par principe, l'article 85, paragraphe 1, ne puisse pas s'appliquer à ces accords. Y a-t-il en l'occurrence une exception au profit des négociations collectives entre partenaires sociaux?

1. Existe-t-il une exception générale en faveur du domaine social?

120 L'article 85, paragraphe 1, du traité fait partie du «régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur» qui, conformément à l'article 3, sous g), du traité, constitue l'un des éléments constitutifs de l'action de la Communauté.

121 L'article 3, sous i), prévoit que l'action de la Communauté comporte également «une politique dans le domaine social». L'article 2 énonce que la Communauté a pour mission, entre autres, «de promouvoir un développement harmonieux et équilibré des activités économiques» et «un niveau d'emploi et de protection sociale élevé».

122 Les Fonds déduisent de ces dispositions que le domaine social échappe aux règles de la concurrence. Les règles de concurrence ne peuvent pas et ne doivent pas intervenir dans le domaine social, eu égard aux particularités qui lui sont inhérentes. Ils soutiennent que les conventions collectives conclues entre organisations représentatives des employeurs et des travailleurs visent la réalisation des objectifs sociaux du traité. Elles relèvent dès lors du domaine social lequel, par principe, échappe aux dispositions des articles 85 et 86 du traité.

123 Nous ne partageons pas ce point de vue. La Cour a constamment rappelé que, «lorsque le traité a entendu soustraire certaines activités à l'application des règles de concurrence, il a prévu une dérogation expresse à cet effet» (47): il en est ainsi notamment de l'agriculture, en vertu de l'article 42, premier alinéa, du traité CE, des équipements militaires en vertu de l'article 223, paragraphe 1, sous b), et, dans une mesure limitée, de certaines entreprises en vertu de l'article 90, paragraphe 2.

124 S'agissant du domaine social, il n'existe aucune disposition dans le traité qui, à l'instar de l'article 42, exclue expressément l'application des règles du droit de la concurrence ou fasse dépendre cette application d'une décision du Conseil.

125 Par ailleurs, la Cour a soutenu sans aucune équivoque l'applicabilité des règles de concurrence communautaires à un certain nombre d'autres secteurs «spéciaux» qui, dans certains États membres, ne relèvent pas du champ d'application des règles de concurrence. L'applicabilité des règles de concurrence à ces secteurs avait été fréquemment mise en doute au nom d'arguments tirés des caractéristiques particulières des secteurs concernés et des contradictions inhérentes aux objectifs politiques énumérés à l'article 3 du traité.

126 La Cour a cependant régulièrement rejeté de tels arguments et a appliqué les articles 85 et 86 à des secteurs tels que les transports (48), l'énergie (49), les banques (50) ou les assurances (51). La Cour a relevé qu'il existait d'autres mécanismes, tels que les exemptions qui peuvent être accordées au titre de l'article 85, paragraphe 3, permettant de tenir compte des particularités de certains secteurs (52). Dans ces arrêts, la Cour n'a pas admis que l'existence de contradictions dans les objectifs poursuivis, tels que ceux inscrits à l'article 3, sous f) (une politique commune dans le domaine des transports), et à l'article 3, sous t) (des mesures communautaires dans le domaine de l'énergie), exclue en soi l'application des règles de concurrence aux secteurs concernés. Le simple fait que la Communauté poursuit une certaine politique ne saurait avoir pour effet de faire échapper le domaine économique concerné aux règles de concurrence.

127 Enfin, et cette observation revêt une importance particulière dans le contexte des affaires à l'examen, dans une série d'arrêts importants, la Cour a d'ores et déjà admis le principe de l'application des règles de concurrence au domaine social, et en particulier aux domaines du travail et des pensions. La Cour a ainsi admis ce principe à propos du marché du travail dans les arrêts Höfner et Elser (53) et Job Centre (54), et à propos des pensions dans les arrêts Poucet et Pistre (55) et FFSA e.a. (56). Il sera nécessaire d'examiner ultérieurement ces affaires de manière plus complète. Il suffit, à l'heure actuelle, de relever que, en examinant la question de savoir si les organismes concernés devaient être qualifiés d'entreprises au sens des articles 85 et 86, la Cour a implicitement reconnu que les règles de concurrence s'appliquaient ratione materiae à ces domaines. Plus récemment, dans l'arrêt Sodemare e.a., sans même examiner la question de savoir si des organismes ne poursuivant pas un but lucratif qui exerçaient des activités dans le domaine sanitaire devaient être qualifiés d'entreprises, la Cour a purement et simplement appliqué les règles de concurrence et a estimé qu'il n'y avait pas accord au sens de l'article 85, paragraphe 1 (57).

128 Cette conclusion n'est pas démentie par l'arrêt García e.a., invoqué en particulier par le gouvernement français (58). Cette affaire portait sur l'applicabilité ratione personae de la troisième directive «assurance non vie» (59), fondée sur la libre circulation des services et la liberté d'établissement. La Cour a dit pour droit que l'article 2, paragraphe 2, de la directive devait «être interprété en ce sens que des régimes de sécurité sociale, tels que ceux en cause dans les affaires au principal, sont exclus du champ d'application de la directive 92/49».

129 Contrairement aux affirmations du gouvernement français, le point 14 de cet arrêt porte sur le champ d'application personnel de la directive en cause, soit les organismes auxquels elle s'applique, et ne concerne pas l'applicabilité des règles de concurrence au domaine social. Se référant au raisonnement qu'elle avait adopté dans l'arrêt Poucet et Pistre, la Cour s'est contentée de rappeler sa jurisprudence relative à l'applicabilité ratione personae des règles de concurrence à certaines institutions servant des prestations sociales. En outre, le point 12 de l'arrêt confirme que la Cour se rallie à la thèse adoptée dans les arrêts Poucet et Pistre et FFSA e.a., précités. Comme nous l'avons précédemment exposé, cette thèse part du principe que le domaine des pensions de même que ceux des autres prestations sociales n'échappent pas automatiquement au champ d'application matériel des règles de concurrence.

130 Dès lors, il n'existe pas, pensons-nous, d'exception généralisée faisant échapper le domaine social dans son ensemble aux règles de concurrence (60).

2. Existe-t-il une exception en faveur des conventions collectives conclues entre partenaires sociaux?

131 Comme nous l'avons précédemment relevé, trois arguments sont formulés à l'appui de la thèse selon laquelle les conventions collectives devraient bénéficier d'un régime juridique spécial. Le premier de ces arguments est tiré de l'existence alléguée d'un droit fondamental à la négociation collective et le deuxième est tiré de l'encouragement, dans le droit communautaire lui-même, de la conclusion de ce type de conventions.

a) Existe-t-il un droit fondamental à la négociation collective?

132 Les Fonds de pension, les gouvernements néerlandais et français ainsi que la Commission soutiennent que l'existence, dans l'ordre juridique communautaire, d'un droit fondamental à la négociation collective résulte d'un certain nombre d'instruments internationaux. Ils affirment que l'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité équivaudrait à priver les partenaires sociaux de ce droit fondamental.

133 L'ordre juridique communautaire comporte-t-il réellement un tel droit fondamental? Voilà une question de principe car, dans l'affirmative, toute intervention portant atteinte à la substance de ce droit, même dans un but d'intérêt public, pourrait être considérée comme illégale (61).

134 Pour les besoins de l'analyse, nous distinguerons trois droits: tout d'abord, le droit, pour les individus, de constituer un syndicat ou une association d'employeurs, et de s'y affilier; en deuxième lieu, le droit, pour un syndicat ou pour une association d'employeurs, de recourir à l'action collective pour défendre des intérêts professionnels; enfin, le droit spécifique, dont il est question dans les présentes affaires, pour les syndicats et les associations d'employeurs, de négocier collectivement.

135 Si le traité lui-même encourage les négociations collectives, comme nous le verrons dans la suite des présentes conclusions, il ne reconnaît explicitement aucun des trois droits précités.

136 En vertu de la charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs (62), les employeurs et les travailleurs ont le droit de s'affilier à des organisations professionnelles ou syndicales «pour la défense de leurs droits économiques et sociaux» (point 11). Les partenaires sociaux ont «le droit, dans les conditions prévues par les législations et les pratiques nationales, de négocier et de conclure des conventions collectives» (point 12). La charte comprend donc les trois «droits» précités.

137 Toutefois, la charte n'a que des effets juridiques très limités. Elle ne constitue pas un acte juridique de la Communauté, mais une déclaration politique solennelle adoptée par les chefs d'État ou de gouvernement de onze des douze États membres de l'époque, et elle n'a pas été publiée au Journal officiel. Dans l'accord sur la politique sociale, annexé au protocole sur la politique sociale, annexé au traité instituant la Communauté européenne, les mêmes onze États membres n'ont pas souhaité conférer un effet juridique aux droits auxquels ils avaient donné un appui politique dans la charte.

138 La jurisprudence de la Cour fournit davantage d'indications quant à la question générale de la reconnaissance, en droit communautaire, des trois droits que nous avons mentionnés ci-dessus. La Cour a constamment admis que «les droits fondamentaux font partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour assure le respect. A cet égard, la Cour s'inspire des traditions constitutionnelles communes aux États membres ainsi que des indications fournies par les instruments internationaux concernant la protection des droits de l'homme auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré» (63). «La convention européenne des droits de l'homme revêt, à cet égard, une signification particulière» (64).

139 Dans l'arrêt Union syndicale - Service public européen e.a. (65), la Cour a énoncé: «la liberté syndicale reconnue par l'article 24 bis du statut des fonctionnaires implique, selon les principes généraux du droit du travail, non seulement le droit, pour les fonctionnaires et agents, de constituer librement des associations de leur choix, mais encore celui, pour ces associations, de se livrer à toute activité licite dans la défense des intérêts professionnels de leurs membres». Il est donc légitime de soutenir que la Cour a reconnu, tout d'abord, le droit individuel de constituer une association et de s'y affilier et, ensuite, le droit collectif de recourir à l'action. Le caractère fondamental de ces deux droits a été confirmé dans l'arrêt Bosman (66) pour la liberté d'association en général et dans l'arrêt Maurissen et Union syndicale/Cour des comptes (67) pour, d'une manière plus spécifique, les organisations syndicales. La Cour ne s'est pas encore prononcée sur l'existence d'un troisième droit spécifique à la négociation collective.

140 Nous examinerons maintenant les instruments juridiques internationaux pertinents invoqués par les Fonds, par certains États membres et par la Commission.

141 La Commission, plus particulièrement, soutient que le droit à la négociation collective sur les salaires et sur les autres conditions de travail est un droit fondamental garanti par l'article 11 de la convention européenne des droits de l'homme, l'article 6 de la charte sociale européenne, l'article 22 du pacte international relatif aux droits civils et politiques, et l'article 8 du pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, ainsi que par les conventions nos 87 et 98 de l'Organisation internationale du travail.

142 Toutefois, l'analyse des instruments juridiques internationaux pertinents ne permet pas d'étayer cette affirmation.

143 Prenant en considération tout d'abord la convention européenne des droits de l'homme, nous constatons que le droit pertinent essentiel garanti par cette convention (à l'article 11) est le droit individuel de constituer et de s'affilier à un syndicat. Ce droit est également reconnu par la charte sociale européenne (article 5), par le pacte international relatif aux droits civils et politiques (article 22), par le pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (article 8), ainsi que par la convention concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical et par la convention concernant l'application des principes du droit d'organisation et de négociation collective, toutes deux adoptées dans le cadre de l'Organisation internationale du travail.

144 S'agissant du droit des syndicats de recourir à l'action collective, la Cour européenne des droits de l'homme s'est fondée sur les termes «pour la défense de ses intérêts» de l'article 11, paragraphe 1, de la convention européenne des droits de l'homme et a considéré que la liberté d'association impliquait les droits qui sont «indispensable[s] à l'exercice efficace de la liberté syndicale» et qui constituent «les éléments essentiels» de cette liberté (68). L'article 11, paragraphe 1, protège donc «la liberté de défendre les intérêts professionnels des adhérents d'un syndicat par l'action collective de celui-ci, action dont les États contractants doivent à la fois autoriser et rendre possible la conduite et le développement» (69).

145 Toutefois, cet énoncé relativement large ne semble couvrir qu'un noyau d'activités essentielles. A ce jour, le seul droit expressément reconnu par la Cour européenne des droits de l'homme est le droit d'être «entendu» par l'État (70). D'autre part, la convention européenne des droits de l'homme ne garantit pas aux syndicats un droit d'être «consultés» (71), pas plus qu'elle n'astreint l'État à passer des conventions collectives (72). L'article 11 n'implique pas nécessairement le droit de grève, car les intérêts de ses membres peuvent être défendus par d'autres moyens (73).

146 S'agissant du droit à la négociation collective, contrairement aux affirmations des Fonds, de la Commission, et des gouvernements précités, seul l'article 6 de la charte sociale européenne semble reconnaître formellement son existence. Néanmoins, le seul fait qu'un droit ait été inclus dans la charte n'implique pas sa reconnaissance universelle en tant que droit fondamental. La structure de la charte est telle que les droits dont elle fait mention représentent plus des objectifs politiques que des droits contraignants, et les États signataires ne sont tenus que de choisir, parmi ceux énoncés, les droits qu'ils décident de protéger.

147 L'article 4 de la convention concernant l'application des principes du droit d'organisation et de négociation collective, convention dont la rédaction est caractérisée par sa prudence, énonce l'obligation, pour les États contractants, d'«encourager et de promouvoir» la négociation collective. Elle ne mentionne pas la reconnaissance d'un droit.

148 La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme se caractérise par l'absence significative de toute référence au droit à la négociation collective. Dans l'arrêt Syndicat suédois des conducteurs de locomotives/Suède, la majorité de la Commission européenne des droits de l'homme s'était exprimée en faveur de la reconnaissance du droit, pour les syndicats, de mener des négociations collectives. La Cour européenne des droits de l'homme a estimé ne pas avoir à se prononcer sur cette question, car le droit de mener des négociations collectives n'était pas en cause, et la législation nationale reconnaissait ce droit au requérant (74). Depuis lors, la Cour européenne des droits de l'homme n'a jamais reconnu expressément l'existence de ce droit. En revanche, il est manifeste que la Cour n'est pas encline à reconnaître un tel droit.

149 Cette attitude de la Cour européenne des droits de l'homme nous est tout d'abord suggérée par l'interprétation qu'elle donne de l'article 6 de la charte sociale européenne. La Cour européenne des droits de l'homme commente ainsi l'article 6, paragraphe 1, de la charte sociale européenne, qui oblige les États contractants «à favoriser la consultation paritaire entre travailleurs et employeurs»: «La prudence des termes utilisés montre que la Charte ne reconnaît pas un véritable droit à la consultation» (75). A propos de l'article 6, paragraphe 2, en vertu duquel les États contractants «s'engagent ... à promouvoir, lorsque cela est nécessaire et utile, l'institution de procédures de négociation volontaire entre les employeurs ou les organisations d'employeurs, d'une part, et les organisations de travailleurs, d'autre part», la Cour européenne des droits de l'homme considère que «la prudence du libellé ... prouve qu'elle ne reconnaît pas un véritable droit à la conclusion de pareille convention...» (76).

150 En deuxième lieu, la Cour européenne des droits de l'homme a fermement considéré «la liberté syndicale comme une forme ou un aspect particulier de la liberté d'association; [l'article 11] n'assure pas aux membres des syndicats un traitement précis de la part de l'État» (77).

151 Enfin, l'arrêt Gustafsson/Suède (78) mérite notre intérêt. La Cour européenne des droits de l'homme avait à connaître d'un litige entre un syndicat et un employeur qui refusait de participer aux négociations collectives dans son secteur. Le syndicat avait exercé des pressions, en recourant à la mise à l'index et à d'autres actions, en vue de l'amener à rejoindre les employeurs signataires d'une convention collective sectorielle. L'employeur a soutenu que l'obligation de signer une convention collective équivaudrait en fait à une obligation d'adhérer à une association d'employeurs. Dès lors, il a estimé que le gouvernement suédois aurait dû intervenir en vue de défendre sa liberté négative de ne pas adhérer à une association d'employeurs.

152 Deux opinions dissidentes méritent tout d'abord l'intérêt.

153 Dans leur opinion partiellement dissidente, huit juges ont considéré que la plainte de l'employeur ne se fondait pas sur l'aspect négatif de la liberté d'association, à savoir le droit de ne pas adhérer à une association, mais sur la liberté négative, pour lui, de ne pas participer aux négociations collectives. Ils ont ainsi interprété la jurisprudence antérieure de la Cour européenne des droits de l'homme en ce sens que «le droit à la négociation collective n'était pas un élément inhérent à la liberté d'association». Ils estimaient dès lors que les faits dénoncés ne faisaient pas entrer en jeu l'article 11 (79).

154 Deux juges ont, dans une opinion dissidente, opté pour le point de vue opposé. Ils ont estimé que le droit à la négociation collective était un élément inhérent à la liberté d'association. La Cour européenne des droits de l'homme aurait donc dû rechercher un équilibre entre, d'une part, le droit pour les syndicats, sous son aspect positif, de procéder à des négociations collectives et, d'autre part, le droit pour l'employeur, sous son aspect négatif, de n'être pas intégré contre son gré au système de négociation collective (80).

155 Ces deux opinions ont eu en commun d'amener la Cour européenne des droits de l'homme à devoir adopter une position définitive quant à l'existence d'un tel droit.

156 Cependant, la majorité des juges de la Cour européenne des droits de l'homme a opté pour une troisième solution. S'agissant des activités syndicales, ils ont considéré que, «eu égard à la nature sensible des questions sociales et politiques que soulève la recherche d'un juste équilibre entre les intérêts en présence ... et compte tenu des différences importantes que présentent les systèmes juridiques internes dans le domaine considéré, il convient d'accorder aux États contractants une grande latitude dans le choix des moyens à employer» (81). L'arrêt relève ensuite simplement que «la Cour n'aperçoit aucune raison de douter de ce que les mesures du syndicat visaient des buts légitimes compatibles avec l'article 11 de la Convention». Il continue