Affaire C-91/08

Wall AG

contre

La ville de Francfort-sur-le-Main et Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH

(demande de décision préjudicielle, introduite par le Landgericht Frankfurt am Main)

«Concessions de services — Procédure d’attribution — Obligation de transparence — Remplacement ultérieur d’un sous-traitant»

Conclusions de l’avocat général M. Y. Bot, présentées le 27 octobre 2009 I ‐ 2819

Arrêt de la Cour (grande chambre) du 13 avril 2010 I ‐ 2858

Sommaire de l’arrêt

Lorsque des modifications apportées aux dispositions d’un contrat de concession de services présentent des caractéristiques substantiellement différentes de celles qui ont justifié l’attribution du contrat de concession initial et sont, en conséquence, de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels de ce contrat, il y a lieu d’accorder, conformément à l’ordre juridique interne de l’État membre concerné, toutes les mesures nécessaires pour rétablir la transparence dans la procédure, y compris une nouvelle procédure d’attribution. Le cas échéant, la nouvelle procédure d’attribution devrait être organisée selon des modalités adaptées aux spécificités de la concession de services en cause et permettre qu’une entreprise située sur le territoire d’un autre État membre puisse avoir accès aux informations adéquates relatives à ladite concession avant que celle-ci ne soit attribuée. En l’état actuel du droit de l’Union, les contrats de concession de services ne sont régis par aucune des directives par lesquelles le législateur de l’Union a réglementé le domaine des marchés publics. Cependant, les autorités publiques qui concluent de tels contrats sont tenues de respecter les règles fondamentales du traité, notamment les articles 43 CE et 49 CE, ainsi que l’obligation de transparence qui en découle. Cette obligation de transparence s’applique au cas où la concession de services concernée est susceptible d’intéresser une entreprise située dans un État membre autre que celui dans lequel cette concession est attribuée. La modification d’un contrat de concession de services en cours de validité peut être considérée comme substantielle lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure d’attribution initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue. Un changement de sous-traitant, même lorsque la possibilité en est prévue dans le contrat, peut, dans des cas exceptionnels, constituer une telle modification de l’un des éléments essentiels du contrat de concession lorsque le recours à un sous-traitant plutôt qu’à un autre a été, compte tenu des caractéristiques propres de la prestation en cause, un élément déterminant de la conclusion du contrat, ce qu’il appartient au juge national de vérifier. (cf. points 33, 34, 38, 39, 43, disp. 1)

Lorsqu’une entreprise concessionnaire conclut un contrat relatif à des services entrant dans le champ de la concession dont elle a été chargée par une collectivité territoriale, l’obligation de transparence découlant des articles 43 CE et 49 CE ainsi que des principes d’égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité ne s’applique pas si cette entreprise: — a été créée par cette collectivité territoriale aux fins de l’élimination des déchets et du nettoyage de la voirie, mais est également active sur le marché; — appartient à ladite collectivité territoriale à hauteur de 51%, les décisions de gestion ne pouvant cependant être adoptées qu’à la majorité des trois quarts des voix de l’assemblée générale de cette entreprise; — a un quart seulement des membres du conseil de surveillance, y compris le président de celui-ci, nommé par cette même collectivité territoriale, et — tire plus de la moitié de son chiffre d’affaires de contrats synallagmatiques relatifs à l’élimination des déchets et au nettoyage de la voirie sur le territoire de ladite collectivité territoriale, cette dernière les finançant par les impôts locaux versés par ses administrés. En effet, pour établir si une société à capital mixte, public et privé, peut être assimilée à une autorité publique liée par l’obligation de transparence, il y a lieu de s’inspirer de certains aspects de la définition de la notion de «pouvoir adjudicateur» figurant à l’article 1er, sous b), de la directive 92/50, relative aux marchés publics de services, dans la mesure où ces aspects répondent aux exigences posées par l’application aux concessions de services de l’obligation de transparence qui découle des articles 43 CE et 49 CE. Ces derniers articles et les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité, ainsi que l’obligation de transparence qui en découle, poursuivent des objectifs identiques à ceux visés par ladite directive, notamment visant la libre circulation des services et l’ouverture à la concurrence non faussée dans les États membres. Par conséquent, il convient de vérifier si deux conditions sont réunies, à savoir, d’une part, que l’entreprise concernée est sous le contrôle effectif de l’État ou d’une autre autorité publique et, d’autre part, qu’elle n’opère pas en situation de concurrence sur le marché. (cf. points 47-49, 60, disp. 2)