CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

présentées le 11 décembre 2019 ( 1 ) ( i )

Affaire C‑667/18

Orde van Vlaamse Balies,

Ordre des barreaux francophones et germanophone

contre

Ministerraad

[demande de décision préjudicielle formée par le Grondwettelijk Hof (Cour constitutionnelle, Belgique)]

« Renvoi préjudiciel – Directive 2009/138/CE – Assurance de protection juridique – Libre choix de l’avocat ou d’un représentant par le preneur d’assurance – Procédure judiciaire ou administrative – Notion – Médiation judiciaire ou extrajudiciaire »

I. Introduction

1. La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2009, sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice (solvabilité II) ( 2 ).

2. Cette demande a été présentée dans le cadre d’un recours en annulation formé par l’Orde van Vlaamse Balies et l’Ordre des barreaux francophones et germanophone (ci-après les « ordres des barreaux ») visant à l’annulation de la wet tot wijziging van de wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen en ertoe strekkende de vrije keuze van een advocaat of iedere andere persoon die krachtens de op de procedure toepasselijke wet de vereiste kwalificaties heeft om zijn belangen te verdedigen in elke fase van de rechtspleging te waarborgen in het kader van een rechtsbijstandsverzekeringsovereenkomst (loi modifiant la loi du 4 avril 2014 relative aux assurances et visant à garantir le libre choix d’un avocat ou de toute autre personne ayant les qualifications requises par la loi applicable à la procédure pour défendre ses intérêts dans toute phase judiciaire, dans le cadre d’un contrat d’assurance de la protection juridique) ( 3 ), du 9 avril 2017.

3. Le recours des ordres des barreaux porte sur l’extension, par le législateur belge, à la procédure d’arbitrage et non à la procédure de médiation, de la liberté de choix d’un avocat ou d’un représentant par le preneur d’une assurance de protection juridique.

4. Par sa question préjudicielle, le Grondwettelijk Hof (Cour constitutionnelle, Belgique) cherche à savoir si la procédure de médiation, qu’elle soit judiciaire ou extrajudiciaire, prévue par le droit belge relève de la notion de « procédure judiciaire » au sens de l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138.

5. À l’issue de mon exposé, je proposerai à la Cour de répondre positivement à cette interrogation. Je vais, d’abord, rappeler le caractère autonome de l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138, qui traite du libre choix de l’avocat par l’assuré, par rapport à l’article 198, paragraphe 1, de cette directive, qui prévoit la prise en charge des frais qui en découle. Ensuite, je dégagerai de la jurisprudence de la Cour relative aux droits du preneur d’une assurance de protection juridique et, plus particulièrement, de celle relative à la notion de « procédure administrative » les éléments utiles à l’interprétation de la notion de « procédure judiciaire ». Enfin, j’en tirerai les conséquences en prenant en considération les caractéristiques de la médiation, conformément aux objectifs poursuivis par la même directive.

II. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union

1. La directive 87/344/CEE abrogée

6. La directive 87/344/CEE du Conseil, du 22 juin 1987, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance-protection juridique ( 4 ), qui a été abrogée par la directive 2009/138 ( 5 ), prévoyait, à son article 4, paragraphe 1, sous a) : « 1. Tout contrat de protection juridique reconnaît explicitement que : a) lorsqu’il est fait appel à un avocat ou à toute autre personne ayant les qualifications admises par la loi nationale, pour défendre, représenter ou servir les intérêts de l’assuré, dans toute procédure judiciaire ou administrative, l’assuré a la liberté de le choisir. »

2. La directive 2009/138

7. Le considérant 16 de la directive 2009/138 énonce : « Le principal objectif de la réglementation et du contrôle en matière d’assurance et de réassurance est de garantir la protection adéquate des preneurs et des bénéficiaires. Le terme “bénéficiaire” entend désigner toute personne physique ou morale titulaire d’un droit en vertu d’un contrat d’assurance. La stabilité financière et la stabilité et l’équité des marchés constituent d’autres objectifs de la réglementation et du contrôle en matière d’assurance et de réassurance qui devraient être également pris en compte, sans détourner cependant du principal objectif. »

8. Le titre II de cette directive, intitulé « Dispositions particulières relatives à l’assurance et à la réassurance », comporte un chapitre II, relatif aux « [d]ispositions propres à l’assurance non-vie », dont la section 4, intitulée « Assurance-protection juridique », comprend les articles 198 à 205 ( 6 ).

9. L’article 198 de ladite directive, intitulé « Champ d’application de la présente section », dispose, à son paragraphe 1 : « La présente section s’applique à l’assurance-protection juridique visée à la branche 17 de la partie A de l’annexe I, par laquelle une entreprise d’assurance s’engage, moyennant le paiement d’une prime, à prendre en charge des frais de procédure judiciaire et à fournir d’autres services directement liés à la couverture d’assurance, notamment en vue : [...] b) de défendre ou de représenter l’assuré dans une procédure civile, pénale, administrative ou autre, ou contre une réclamation dont il est l’objet. »

10. L’article 200, paragraphes 1 et 4, de la directive 2009/138 prévoit : « 1. L’État membre d’origine veille à ce que les entreprises d’assurance adoptent, suivant l’option choisie par l’État membre ou selon leur choix si l’État membre y consent, au moins l’une des méthodes de gestion des sinistres énoncées aux paragraphes 2, 3 et 4. Quelle que soit l’option retenue, l’intérêt des assurés couverts en protection juridique est considéré comme garanti de manière équivalente en vertu de la présente section. [...] 4. Le contrat prévoit que dès qu’il est en droit de réclamer une intervention au titre de ce contrat, l’assuré a le droit de confier la défense de ses intérêts à un avocat de son choix ou, dans la mesure où le droit national le permet, à toute autre personne ayant les qualifications appropriées. »

11. L’article 201 de cette directive, intitulé « Libre choix de l’avocat », dispose, à son paragraphe 1, sous a) : « 1. Tout contrat d’assurance[-]protection juridique prévoit explicitement : a) que, lorsqu’il est fait appel à un avocat ou à toute autre personne ayant les qualifications appropriées selon le droit national, pour défendre, représenter ou servir les intérêts de l’assuré dans une procédure judiciaire ou administrative, l’assuré a la liberté de choisir cet avocat ou cette autre personne. »

B. Le droit belge

1. La loi relative aux assurances avant l’entrée en vigueur de la loi du 9 avril 2017

12. Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi du 9 avril 2017, l’article 156, 1°, de la wet betreffende de verzekeringen (loi relative aux assurances) ( 7 ), du 4 avril 2014, était rédigé comme suit : « Tout contrat d’assurance de la protection juridique stipule explicitement au moins que : 1° lorsqu’il faut recourir à une procédure judiciaire ou administrative, l’assuré a la liberté de choisir pour défendre, représenter ou servir ses intérêts, un avocat ou toute autre personne ayant les qualifications requises par la loi applicable à la procédure. »

2. La loi du 9 avril 2017

13. L’article 2 de la loi du 9 avril 2017 prévoit : « Dans l’article 156 de la loi [...] relative aux assurances, le 1° est remplacé par ce qui suit : “1° l’assuré a la liberté de choisir, lorsqu’il faut recourir à une procédure judiciaire, administrative ou arbitrale, un avocat ou toute autre personne ayant les qualifications requises par la loi applicable à la procédure pour défendre, représenter et servir ses intérêts et, dans le cas d’un arbitrage, d’une médiation ou d’un autre mode non judiciaire reconnu de règlement des conflits, une personne ayant les qualifications requises et désignée à cette fin ;”. »

3. Le code judiciaire

14. Il ressort du dossier soumis à la Cour que le Gerechtelijk Wetboek (code judiciaire), tel que modifié en dernier lieu par la wet houdende diverse bepalingen inzake burgerlijk recht en bepalingen met het oog op de bevordering van alternatieve vormen van geschillenoplossing (loi portant dispositions diverses en matière de droit civil et des dispositions en vue de promouvoir des formes alternatives de résolution des litiges) ( 8 ), du 18 juin 2018, prévoit deux formes de médiation, à savoir extrajudiciaire ou judiciaire, régies, pour la première, aux articles 1730 à 1733 de ce code et, pour la seconde, aux articles 1734 à 1737 dudit code. Les principes généraux sont énoncés aux articles 1723/1 à 1729 du code judiciaire.

a) Les principes généraux

15. Aux termes de l’article 1723/1 du code judiciaire : « La médiation est un processus confidentiel et structuré de concertation volontaire entre parties en conflit qui se déroule avec le concours d’un tiers indépendant, neutre et impartial qui facilite la communication et tente de conduire les parties à élaborer elles-mêmes une solution. »

16. L’article 1729 du code judiciaire prévoit : « Chacune des parties peut à tout moment mettre fin à la médiation, sans que cela puisse lui porter préjudice. »

b) La médiation extrajudiciaire

17. L’article 1730, paragraphe 1, du code judiciaire dispose : « Toute partie peut proposer aux autres parties, indépendamment de toute procédure judiciaire ou arbitrale, avant, pendant ou après le déroulement d’une procédure judiciaire, de recourir au processus de médiation. Les parties désignent le médiateur de commun accord ou chargent un tiers de cette désignation. »

18. Aux termes de l’article 1731, paragraphes 1 et 3, de ce code : « § 1. Les parties définissent entre elles, avec l’aide du médiateur, les modalités d’organisation de la médiation et la durée du processus. Cette convention est consignée par écrit dans un protocole de médiation signé par les parties et par le médiateur. Les frais et honoraires de la médiation sont à charge des parties par parts égales, sauf si elles en décident autrement. [...] § 3. La signature du protocole suspend le cours de la prescription durant la médiation. »

19. L’article 1732 dudit code prévoit : « Lorsque les parties parviennent à un accord de médiation, celui-ci fait l’objet d’un écrit daté et signé par elles et le médiateur. Le cas échéant, il est fait mention de l’agrément du médiateur. Cet écrit contient les engagements précis pris par chacune d’elles. »

20. L’article 1733 du code judiciaire énonce : « En cas d’accord, et si le médiateur qui a mené la médiation est agréé par la commission visée à l’article 1727 [du code judiciaire], les parties ou l’une d’elles peuvent soumettre l’accord de médiation obtenu conformément aux articles 1731 et 1732 [de ce code] pour homologation au juge compétent. [...] Le juge ne peut refuser l’homologation de l’accord que si celui-ci est contraire à l’ordre public ou si l’accord obtenu à l’issue d’une médiation familiale est contraire à l’intérêt des enfants mineurs. L’ordonnance d’homologation a les effets d’un jugement au sens de l’article 1043 [dudit code][ ( 9 )]. »

21. Selon la juridiction de renvoi, si le médiateur qui a mené la médiation n’est pas agréé par la commission fédérale de médiation, l’accord de médiation ne peut pas être homologué et sa force exécutoire doit être établie d’une autre manière, telle que, par exemple, par acte notarié.

c) La médiation judiciaire

22. L’article 1734 du code judiciaire dispose : « § 1. Sauf devant le Hot van Cassatie [Cour de cassation, Belgique] et l’arrondissementsrechtbank [tribunal d’arrondissement, Belgique], en tout état de la procédure et ainsi qu’en référé, le juge saisi d’un litige peut, à la demande conjointe des parties ou de sa propre initiative mais avec l’accord de celles-ci, ordonner une médiation, tant que la cause n’a pas été prise en délibéré. [...] § 2. La décision ordonnant aux parties de tenter de résoudre le litige par une médiation [...] mentionne le nom et la qualité du médiateur agréé ou des médiateurs agréés, fixe la durée de la mission, sans que celle-ci puisse excéder six mois, et fixe la cause à la première date utile suivant l’expiration de ce délai. § 3. Au plus tard lors de l’audience visée au § 2, les parties informent le juge de l’issue de la médiation. Si elles ne sont pas parvenues à un accord, elles peuvent solliciter d’un commun accord un nouveau délai ou demander que la procédure soit poursuivie. [...] § 5. Lorsque les parties sollicitent conjointement qu’une médiation soit ordonnée, les délais de procédure qui leur sont impartis sont suspendus à dater du jour où elles formulent cette demande. Le cas échéant, les parties ou l’une d’elle[s] peuvent solliciter de nouveaux délais pour la mise en état de la cause à l’audience visée au § 2 ou à l’article 1735, § 5. »

23. Aux termes de l’article 1735, paragraphes 2 et 3, du code judiciaire : « § 2. La médiation peut porter sur tout ou partie du litige. § 3. Le juge reste saisi durant la médiation et peut, à tout moment, prendre toute mesure qui lui paraît nécessaire. Il peut aussi, à la demande du médiateur ou de l’une des parties, mettre fin à la médiation avant l’expiration du délai fixé. »

24. L’article 1736 du code judiciaire énonce : « [...] À l’expiration de sa mission, le médiateur informe par écrit le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à trouver un accord. Si la médiation a donné lieu à la conclusion d’un accord de médiation, fût-il partiel, les parties ou l’une d’elles peuvent, conformément à l’article 1043 [du code judiciaire], demander au juge de l’homologuer. Le juge ne peut refuser l’homologation de l’accord que si celui-ci est contraire à l’ordre public ou si l’accord obtenu à l’issue d’une médiation familiale est contraire à l’intérêt des enfants mineurs. Si la médiation n’a pas donné lieu à la conclusion d’un accord de médiation complet, la procédure est poursuivie au jour fixé, sans préjudice de la faculté pour le juge, s’il l’estime opportun et moyennant l’accord de toutes les parties, de prolonger la mission du médiateur pour un délai qu’il détermine. »

III. La procédure au principal et la question préjudicielle

25. Les ordres des barreaux ont introduit, le 23 octobre 2017, devant le Grondwettelijk Hof (Cour constitutionnelle), un recours en annulation de la loi du 9 avril 2017. Ceux-ci invoquent, à l’appui de leur recours, deux moyens dont l’un est tiré de la violation des articles 10 et 11 de la Grondwet (Constitution), qui consacrent les principes d’égalité et de non-discrimination, lus en combinaison avec l’article 201 de la directive 2009/138.

26. Ces requérants soutiennent que la loi du 9 avril 2017, qui ne prévoit pas que le preneur de l’assurance de protection juridique dispose de la liberté de choisir son avocat dans le cadre d’une procédure de médiation, n’est pas conforme à l’article 201 de la directive 2009/138. Ceux-ci font valoir qu’il peut être déduit notamment de la jurisprudence de la Cour relative à la notion de « procédure judiciaire ou administrative » figurant dans cet article que la notion de « procédure judiciaire » ne doit pas être interprétée restrictivement. Ils soutiennent également que, par différents aspects, la médiation tant volontaire que judiciaire peut être considérée comme une partie de la procédure judiciaire, au sens de l’article 201 de la directive 2009/138.

27. La juridiction de renvoi rappelle que la loi du 9 avril 2017 critiquée a étendu la liberté du preneur d’une assurance de protection juridique de choisir un avocat ou toute autre personne qualifiée, antérieurement prévue pour toute procédure judiciaire ou administrative, à la procédure d’arbitrage et non à la procédure de médiation. Ce choix du législateur belge repose sur deux considérations. D’une part, la présence d’un conseil ne serait pas de nature à favoriser la médiation et, d’autre part, celle-ci ne reposerait pas nécessairement sur un raisonnement juridique, à la différence de l’arbitrage.

28. La juridiction de renvoi estime qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour ( 10 ) que la notion de « procédure judiciaire », au sens de l’article 201 de la directive 2009/138, doit recevoir une interprétation large et qu’il pourrait être déduit du point 19 de l’arrêt AK qu’aucune distinction ne doit être opérée, y compris en cas de « procédure judiciaire », entre la phase préparatoire et la phase décisionnelle d’une telle procédure.

29. Cependant, cette jurisprudence ne permettrait pas de déterminer avec certitude si ce droit s’applique également dans une procédure de médiation. À cet égard, la juridiction de renvoi relève qu’une procédure de médiation présente des caractéristiques qui s’apparentent aussi bien à celles d’un règlement amiable du litige qu’à celles d’une procédure judiciaire. En particulier, dans la mesure où la procédure de médiation vise à amener les parties à parvenir à un accord de médiation entre elles, cette procédure différerait d’une procédure judiciaire et s’apparenterait au règlement amiable du litige. Toutefois, la procédure de médiation devrait être différenciée du règlement amiable du litige en ce qu’elle fait généralement suite à la concertation amiable, qu’elle est réglée par le code judiciaire et qu’un accord conclu à l’issue d’une médiation menée par un médiateur agréé peut être homologué par le juge compétent, l’ordonnance d’homologation ayant les effets d’un jugement.

30. En raison des doutes du Grondwettelijk Hof (Cour constitutionnelle) quant à l’interprétation de l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138, suscités par l’ensemble de ces éléments, cette juridiction a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante : « La notion de “procédure judiciaire” visée à l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive [2009/138] doit‑elle être interprétée en ce sens qu’elle inclut les procédures de médiation extrajudiciaire et judiciaire prévues par les articles 1723/1 à 1737 du [code judiciaire] ? »

31. Des observations écrites ont été déposées par les ordres des barreaux, le gouvernement belge ainsi que par la Commission européenne. Ceux-ci ont présenté leurs observations orales lors de l’audience du 2 octobre 2019.

IV. Analyse

32. Par sa question préjudicielle, le Grondwettelijk Hof (Cour constitutionnelle) invite la Cour à préciser le sens et la portée de la notion de « procédure judiciaire » visée à l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138 en demandant, en substance, si cette disposition doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à ce qu’une législation nationale exclue le libre choix d’un avocat ou d’un représentant par le preneur d’une assurance de protection juridique en cas de médiation judiciaire ou extrajudiciaire.

33. Le principe du libre choix par l’assuré, qui a contracté une assurance de protection juridique, de l’avocat ou de toute autre personne autorisée pour défendre ses intérêts « dans une procédure judiciaire ou administrative », énoncé à l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138, n’est pas nouveau.

34. Il était exprimé en termes analogues à l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 87/344, abrogée par la directive 2009/138 qui a procédé à la refonte de différentes directives en matière d’assurance, dont celle-ci ( 11 ). Par conséquent, il conviendra de se référer à l’interprétation fournie par la Cour relative à cet article.

35. Ainsi, je me propose d’exposer en détail les enseignements qui peuvent être tirés de la jurisprudence de la Cour, puis les conséquences qui me paraissent en résulter quant à l’interprétation de la notion de « procédure judiciaire » et à la médiation.

36. Cependant, au préalable, en raison des débats lors de l’audience sur l’articulation entre les dispositions applicables en matière d’assurance-protection juridique, il me paraît utile de présenter, succinctement, l’organisation de celles-ci, telle qu’elle apparaît plus clairement dans la directive 2009/138.

A. Présentation des dispositions applicables en matière d’assurance-protection juridique

37. Au sein de la directive 2009/138, les dispositions applicables en matière d’assurance-protection juridique sont regroupées dans une section particulière qui comprend les articles 198 à 205.

38. Dans cette section figurent les trois articles, à savoir les articles 198, 200 et 201 de la directive 2009/138, utiles pour l’analyse de la Cour, qui correspondent respectivement et, en substance, aux articles 2 à 4 de la directive 87/344 ( 12 ).

39. En ajoutant des intitulés, le législateur de l’Union a clarifié l’objet de ces dispositions et mis en évidence leur autonomie ( 13 ). Ainsi, l’article 198 de la directive 2009/138 définit l’assurance-protection juridique ainsi que son champ d’application, tandis que son article 200 traite de la gestion des sinistres par les entreprises d’assurance et l’article 201 de la même directive détermine les cas dans lesquels l’assuré dispose du libre choix d’un avocat.

40. Dès lors, il convient de distinguer la logique des dispositions de l’article 198 de la directive 2009/138 relatives aux obligations de l’entreprise d’assurance, à savoir « prendre en charge des frais de procédure judiciaire et [...] fournir d’autres services directement liés à la couverture d’assurance, notamment en vue [...] de défendre ou de représenter l’assuré dans une procédure civile, pénale, administrative ou autre, ou contre une réclamation dont il est l’objet » ( 14 ) de celle de l’article 200 de cette directive qui définit les trois méthodes de gestion des sinistres des assurés couverts en protection juridique dont celle figurant au paragraphe 4 et consistant à prévoir contractuellement que, « dès qu’il est en droit de réclamer une intervention au titre de ce contrat, l’assuré a le droit de confier la défense de ses intérêts à un avocat de son choix ou, dans la mesure où le droit national le permet, à toute autre personne ayant les qualifications appropriées » ( 15 ).

41. Doit également être distingué des autres dispositions de la section relative à l’assurance-protection juridique l’objet précis de l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138, qui définit les droits des assurés ou les « garanties spécifiques en faveur des assurés » ( 16 ) quant au libre choix d’un avocat ou d’un représentant.

42. Par conséquent, il ne fait pas de doute, selon moi, que l’article 198, paragraphe 1, de la directive 2009/138 a seulement pour effet de prévoir la prise en charge des frais résultant du libre choix de l’avocat, prévu à l’article 201, paragraphe 1, sous a), de cette directive, parmi les prestations dues par l’assureur ( 17 ) dans les limites fixées à son paragraphe 2. Cet article n’a pas vocation à déterminer les conditions dans lesquelles l’assuré peut choisir un avocat ou un représentant.

43. De même, il ne saurait être déduit de l’objet distinct de l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138 que celui-ci se limite à énoncer le principe du libre choix de l’avocat sans prise en charge des frais par l’assureur, qui constitue une évidence. C’est bien cette prise en charge pécuniaire prévue à l’article 198, paragraphe 1, de cette directive qui justifie l’intervention du législateur de l’Union quant aux conditions du choix d’un avocat ou d’un représentant par un preneur d’une assurance de protection juridique.

44. En outre, il peut être observé que, lorsque la Cour a clarifié l’étendue des droits conférés à l’assuré par l’article 4 de la directive 87/344, devenu l’article 201 de la directive 2009/138, elle n’a pas estimé nécessaire d’interpréter les dispositions de l’article 2 de la directive 87/344, devenu l’article 198 de la directive 2009/138 ( 18 ).

45. L’articulation entre l’article 198, paragraphe 1, sous b), et l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138 étant précisée, je vais poursuivre mon analyse en recherchant dans la jurisprudence de la Cour les éléments utiles à la réflexion relatifs aux conditions de mise en œuvre du libre choix de l’avocat par l’assuré.

B. Les enseignements tirés de la jurisprudence de la Cour relative au libre choix de l’avocat par l’assuré

46. La Cour s’est prononcée sur l’étendue des droits de l’assuré résultant de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 87/344, devenu l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138, dans des cas dans lesquels celui-ci entendait exercer ses droits soit dans le cadre de procédures juridictionnelles, soit auprès d’organes administratifs. Cette jurisprudence sert de référence pour l’interprétation de l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138 ( 19 ).

1. En cas d’exercice de droits par l’assuré dans le cadre de procédures juridictionnelles

47. Dans l’arrêt Eschig ( 20 ), la Cour a, d’une part, retenu trois principes qui constituent le socle de la jurisprudence en matière d’assurance de protection juridique, désormais régie par la directive 2009/138.

48. Premièrement, l’objectif poursuivi par la directive 87/344 et, en particulier, à son article 4 est de protéger de manière large les intérêts des assurés ( 21 ). Deuxièmement, le paragraphe 1 de cet article a une portée générale et une valeur obligatoire ( 22 ). Troisièmement, la directive 87/344 ne vise pas à une harmonisation complète des règles applicables aux contrats d’assurance-protection juridique des États membres, de sorte que, en l’état actuel du droit de l’Union, ces derniers restent libres de déterminer le régime applicable auxdits contrats, pour autant que les États membres exercent leurs compétences en ce domaine dans le respect du droit de l’Union et, en particulier, de l’article 4 de la directive 87/344 ( 23 ).

49. D’autre part, la Cour a souligné que le droit de l’assuré de choisir « son représentant » est « limité aux procédures judiciaires et administratives » ( 24 ) et qu’il s’agit du « niveau minimum de liberté qui doit être accordé à l’assuré quelle que soit l’option prévue à l’article 3, paragraphe 2 de [la] directive [87/344] à laquelle l’entreprise d’assurance se conforme » ( 25 ). La Cour a précisé que « la solution prévue à l’article 3, paragraphe 2, sous c), de la directive 87/344 donne des droits plus étendus aux assurés que l’article 4, paragraphe 1, sous a), de cette directive. Ainsi, cette dernière disposition ne prévoit le droit de choisir librement son représentant que pour le cas où une procédure judiciaire ou administrative serait engagée. En revanche, selon la solution prévue à l’article 3, paragraphe 2, sous c), de ladite directive, l’assuré a le droit de confier la défense de ses intérêts à un représentant dès qu’il est en droit de réclamer l’intervention de l’assureur au titre du contrat d’assurance, donc également avant toute procédure judiciaire ou administrative » ( 26 ).

50. Dans deux arrêts suivants du 26 mai 2011, Stark ( 27 ), ainsi que du 7 novembre 2013, Sneller ( 28 ), la Cour a rappelé les principes énoncés dans l’arrêt Eschig pour en déduire, dans le premier arrêt, que l’assuré peut se voir opposer des limites géographiques à son choix de l’avocat pour autant que sa liberté de choix ne soit pas vidée de sa substance ( 29 ), et, dans le second arrêt, que cette liberté ne peut être limitée aux seules situations dans lesquelles l’assureur décide qu’il faut faire appel à un conseil externe à l’entreprise d’assurance ( 30 ).

51. Ainsi, dans ces trois premiers arrêts, la Cour s’est prononcée sur l’étendue des droits de l’assuré dans le cadre de procédures juridictionnelles sans avoir à interpréter les notions de « procédure judiciaire » ou de « procédure administrative » ( 31 ).

52. C’est dans deux arrêts postérieurs, rendus le 7 avril 2016, Massar et AK, que la Cour a interprété la notion de « procédure administrative » au sens de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 87/344, devenu l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138.

2. En cas d’exercice de droits par l’assuré auprès d’un organe administratif

53. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Massar, la demande de la juridiction de renvoi visait à déterminer si le principe du libre choix de l’avocat ou du représentant pouvait s’appliquer lorsque le preneur d’une assurance de protection juridique souhaitait se défendre lors de l’examen par un organisme public indépendant de la demande d’autorisation de le licencier formée par son employeur, cette procédure n’étant pas juridictionnelle ( 32 ).

54. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt AK, la même question se posait pour un preneur d’une assurance de protection juridique qui souhaitait faire une réclamation auprès d’un centre, investi par la loi pour contrôler les frais médicaux spéciaux, à la suite du rejet par celui-ci de sa demande d’autorisation de soins. Dans ce second cas, la procédure n’était pas non plus juridictionnelle.

55. Toutefois, une différence importante entre ces deux affaires doit d’ores et déjà être soulignée. Si la décision administrative dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt AK était susceptible d’un recours devant une juridiction administrative compétente en matière de sécurité sociale et de fonction publique ( 33 ), tel n’était pas le cas dans la procédure en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Massar. La décision administrative ne pouvait pas faire l’objet d’un recours ou d’une réclamation. Seule une action en dommages et intérêts pouvait être engagée devant une juridiction civile ( 34 ).

56. La Cour a dit pour droit que l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 87/344 doit être interprété en ce sens que la notion de « procédure administrative » visée à cette disposition comprend, s’agissant de l’arrêt Massar, « une procédure au terme de laquelle un organisme public autorise l’employeur à procéder au licenciement du salarié, assuré en protection juridique » ( 35 ) et, s’agissant de l’arrêt AK, « la phase de réclamation devant un organisme public au cours de laquelle cet organisme émet une décision susceptible de recours juridictionnels » ( 36 ).

57. C’est à la lumière de ces décisions et, plus particulièrement, de leurs motifs, que, dans l’affaire au principal, le Grondwettelijk Hof (Cour constitutionnelle) envisage que la notion de « procédure judiciaire » puisse être interprétée en ce sens que la médiation entre dans le champ d’application de l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138.

58. Cependant, dès lors que la notion de « procédure judiciaire » doit être interprétée selon la méthode habituelle de la Cour, j’estime que l’analyse de la portée des arrêts Massar et AK n’est qu’un élément complémentaire de ceux habituellement retenus par la Cour pour l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union.

C. La notion de « procédure judiciaire » au sens de l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138

59. Selon la jurisprudence constante de la Cour, il y a lieu, pour l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union, de tenir compte non seulement des termes de celle-ci, mais également de son contexte et des objectifs poursuivis par la réglementation dont elle fait partie ( 37 ).

60. En l’occurrence, des éléments de contexte me paraissent devoir être tirés des arrêts Massar et AK.

1. Les termes de l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138

61. Il convient de rappeler, s’agissant du libellé de l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 87/344, que la Cour a jugé qu’il en « découle [...] que la notion de “procédure administrative” doit être lue par opposition à celle de “procédure judiciaire” » ( 38 ). Ce constat doit être étendu à l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138, rédigé en termes identiques sur ce point.

62. En effet, la seule différence de rédaction dans la version en langue française ( 39 ) concernant ces notions de « procédure », qui porte sur le déterminant « toute procédure » remplacé par « une procédure », n’a en soi, à mon sens, aucune incidence ( 40 ). En outre, la Cour a utilisé l’expression « dans le cadre »d’une ou de toute procédure judiciaire ou administrative en se référant au onzième considérant de la directive 87/344 ( 41 ).

63. L’expression « procédure judiciaire ou administrative » ne figure qu’à l’article 201, paragraphe 1, sous a), de cette directive, relatif au choix de l’avocat par l’assuré. L’article 198 de la directive 2009/138, identique à l’article 2 de la directive 87/344, dans lequel figure l’expression « procédure judiciaire », est rédigé différemment.

64. En effet, si cette dernière disposition énonce que l’assureur a l’obligation de prendre en charge les « frais de procédure judiciaire », celle-ci est définie de manière très large ainsi qu’il résulte du libellé suivant : « notamment en vue [...] de défendre ou de représenter l’assuré dans une procédure civile, pénale, administrative», termes suivis de « ou autre » ( 42 ).

65. Cette différence de rédaction entre ces deux dispositions peut aussi être relevée dans les différentes versions linguistiques de celles-ci. À titre d’illustration, dans la version en langue anglaise de l’article 198 de la directive 2009/138, les expressions utilisées sont « legal proceedings » et « defending or representing the insured person in civil, criminal, administrative or other proceedings », tandis que, à l’article 201, paragraphe 1, sous a), de cette directive, la traduction est la suivante : « in any inquiry or proceedings ».

66. De même, en langue allemande, pour l’article 198 de la directive 2009/138 sont employées les expressions « die Kosten des Gerichtsverfahrens » et « den Versicherten in einem Zivil-, Straf-, Verwaltungs- oder anderen Verfahren », et, pour l’article 201, paragraphe 1, sous a), de cette directive, « in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren ».

67. Je déduis de l’examen des documents relatifs à l’élaboration de la directive 87/344, que j’ai pu consulter, que l’absence d’harmonisation des libellés ne résulte pas d’une volonté particulière du législateur de l’Union. En effet, ni la proposition de directive du Conseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance de la protection juridique ( 43 ) ni les autres actes préparatoires ( 44 ) ne contiennent d’explications à cet égard. Il peut seulement être constaté, s’agissant de la genèse de l’article 4 de la directive 87/344, que, d’une part, dans l’exposé des motifs de la Commission, il est expliqué, pour l’essentiel, que « [l]es contrats d’assurance de la protection juridique prévoient la prise en charge par l’assureur de l’état des frais et honoraires de l’avocat chargé de la défense des intérêts de l’assuré. Il paraît peu indiqué que cet avocat soit l’avocat habituel de la compagnie d’assurance, surtout si celle-ci est multibranches. Ce serait mettre cet avocat dans une situation difficile. Aussi la directive dispose-t-elle que l’assuré doit pouvoir choisir lui-même son conseil ». D’autre part, le Comité économique et social avait demandé que « soient précisées de façon explicite les modalités de recours à un avocat », mais n’avait pas proposé de modification rédactionnelle précisant la nature des procédures ( 45 ).

68. Ce n’est que dans le rapport du groupe ad hoc des conseillers au Comité des représentants permanents, du 26 mai 1987, sur la proposition modifiée de directive du Conseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance de la protection juridique ( 46 ) qu’il est expliqué que « le niveau minimum de liberté de choisir librement l’avocat est défini par référence aux procédures judiciaires et administratives », sans autres précisions quant au choix d’une rédaction différente de l’article 2 de la directive 87/344 et spécialement sur la portée des termes « notamment » et « ou autre », utilisés dans cette dernière disposition.

69. Cet historique législatif vient, selon moi, confirmer la possibilité de concevoir la notion de « procédure judiciaire » de manière large ainsi que la Cour l’a déjà jugé dans les arrêts Massar et AK, s’agissant de la notion de « procédure administrative ». La Cour a retenu que cette notion ne peut être limitée aux seules procédures juridictionnelles en matière administrative, à savoir celles qui se déroulent devant une juridiction proprement dite ( 47 ), et que le libellé de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 87/344 ne contient aucune distinction entre la phase préparatoire et la phase décisionnelle d’une procédure judiciaire ou administrative ( 48 ).

70. J’en viens donc à l’analyse de la portée de ces arrêts qui est déterminante pour l’interprétation de l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138, ainsi que la juridiction de renvoi l’a souligné.

2. La portée des arrêts Massar et AK

71. Si l’on s’en tient à la lettre des motifs de ces arrêts, il doit en être déduit que la notion de « procédure judiciaire » au sens de l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138 est une notion autonome qui comprend une phase antérieure à une phase juridictionnelle, qui peut en être le prolongement.

72. Par conséquent, à mon sens, il pourrait d’emblée en être déduit que la médiation relève de cette notion ( 49 ), en tant que mode de règlement des différends.

73. Ainsi, je ne partage pas les avis selon lesquels la portée des arrêts Massar et AK doit être limitée aux circonstances particulières sur la base desquelles ils ont été rendus dont résulterait l’application d’un critère organique tiré du pouvoir de l’administration de prendre des décisions affectant les droits du preneur d’une assurance de protection juridique. La notion de « procédure judiciaire » ne viserait alors que les procédures à l’issue desquelles un juge statue de manière définitive sur la situation juridique de l’intéressé.

74. Je relève, en premier lieu, que, si une telle analyse devait être retenue, elle aurait pour effet d’exclure la médiation en matière administrative ( 50 ) du champ d’application de l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138, ce qui me paraît contraire à l’interprétation de la Cour résultant des arrêts Massar et AK.

75. En second lieu, j’observe que la Cour n’a pas restreint son interprétation en retenant un critère organique, dès lors qu’elle a confirmé la nécessité de protéger de manière large les intérêts des assurés ( 51 ) et qu’elle a appliqué ce principe dans des cas particuliers dont la différence doit être soulignée.

76. En effet, ainsi que la Cour l’a relevé dans l’arrêt AK, la « procédure [...] constitu[ait] un préalable indispensable à l’introduction d’un recours devant la juridiction administrative » ( 52 ), sans préciser si celui-ci était obligatoire ou non, tandis que, dans l’arrêt Massar, la décision administrative ne pouvait pas faire l’objet d’un recours. Elle pouvait tout au plus servir de base à une procédure aux fins d’obtenir réparation d’un préjudice devant une juridiction civile ( 53 ).

77. En outre, dans cet arrêt, la Cour s’est prononcée au regard d’une procédure d’autorisation administrative de licenciement sollicitée par l’employeur ( 54 ) lors de laquelle le salarié concerné ne soutient aucune réclamation. Il est seulement entendu ( 55 ) et ne peut exercer aucun recours. Ce sont des différences significatives avec l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt AK.

78. Cet examen comparé des arrêts Massar et AK permet, selon moi, de dégager les critères essentiels retenus par la Cour. Il s’agit, certes, de la nécessité de protéger les intérêts de l’assuré dont les droits sont affectés ( 56 ), mais, selon le libellé de ces arrêts, soit dans une « phase » ( 57 ), soit dans une « procédure » ( 58 ) susceptibles d’avoir un lien avec une phase juridictionnelle postérieure.

79. Aucune condition relative au caractère obligatoire de l’assistance par un avocat ou de la phase préalable n’est relevée.

80. En d’autres termes, la Cour a statué dans le même sens dans des circonstances qui avaient comme point commun la volonté du preneur d’une assurance de protection juridique d’obtenir une décision administrative qui lui soit favorable, avant qu’un juge tranche une éventuelle contestation, qui ne se limitait pas au contrôle du bien-fondé de la décision administrative.

81. J’en déduis que le terme « procédure » ne recouvre plus seulement la phase de recours « devant une juridiction proprement dite » ( 59 ), à savoir juridictionnelle dès qu’une instance est en cours ou en voie d’être engagée, mais également une phase qui la précède ou, autrement dit, extrajuridictionnelle ( 60 ).

82. Une telle interprétation a pour effet de rendre concordantes les différentes versions linguistiques de l’expression « procédure judiciaire ou administrative » avec le sens général du terme « inquiry » qui figure dans la version en langue anglaise des directives 87/344 et 2009/138, respectivement aux articles 4 et 201 ( 61 ).

83. Il reste à vérifier la conformité de cette interprétation aux objectifs poursuivis par les dispositions de la directive 2009/138 relatives à l’assurance-protection juridique.

3. Les objectifs poursuivis par les dispositions relatives à l’assurance-protection juridique

84. La question à trancher est celle de savoir dans quelle mesure les objectifs à atteindre fixés dans la section particulière de la directive 2009/138 consacrée à l’assurance-protection juridique justifient d’interpréter la notion de « procédure judiciaire » dans le même sens que celui retenu par la Cour pour la notion de « procédure administrative » dans les arrêts Massar et AK.

85. Il convient de rappeler que la Cour a constamment réaffirmé l’obligation de ne pas interpréter de manière restrictive l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 87/344 quant au libre choix de l’avocat ou du représentant, eu égard à l’objectif poursuivi par celle‑ci ( 62 ), et rappelé que cette disposition a une portée générale et une valeur obligatoire ( 63 ).

86. Selon moi, ainsi que l’ont illustré les circonstances dans les arrêts Massar et AK qui ont justifié que, sur la base de ces principes, le terme « procédure » soit entendu non pas dans son sens strict, à savoir celui d’instance en cours, mais comme toute phase précédant une phase décisionnelle, le libre choix de l’avocat ou du représentant par un preneur d’une assurance de protection juridique doit être garanti dans toutes les situations dans lesquelles il s’agit de régler des questions relatives aux intérêts des assurés sans recours à la justice étatique.

87. Le mode importe peu, dès lors qu’il s’agit d’une phase susceptible d’aboutir à un acte juridictionnel, à savoir un acte fixant les droits de chacun revêtu de l’autorité de la chose jugée, ou contraignant, ou, encore, susceptible d’exécution forcée.

88. Or, c’est précisément en raison des conséquences de cette phase préalable, lors de laquelle, ainsi que les ordres des barreaux l’ont souligné, sont présentées à l’assuré la diversité des choix procéduraux à sa disposition en cas d’atteinte à ses droits et l’évaluation de leurs chances de succès en droit et en fait, que la liberté de choix de l’avocat répond à la préoccupation de protéger les intérêts de l’assuré de manière large ( 64 ).

89. Par conséquent, qu’elle concerne des relations entre personnes physiques ou celles dans lesquelles l’administration exerce ses prérogatives et les formalise dans une décision, cette phase préalable doit être caractérisée par le recours, en vue de protéger les droits de l’assuré, à un moyen qui vise, dans un premier temps, à éviter la procédure juridictionnelle, mais qui, dans un éventuel second temps, sera utile à l’engagement de celle-ci, tel que, outre la réclamation, l’envoi de lettres de mise en demeure ou, d’une manière plus générale, tout acte susceptible d’interrompre la prescription.

90. Dès lors que le champ d’application de l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138 est ainsi défini conformément à l’objectif poursuivi par celle-ci, quelles conséquences en tirer s’agissant de la médiation ?

D. La médiation et la notion de « procédure judiciaire »

91. La question la plus délicate à traiter porte sur le processus de médiation qui intervient en dehors de toute procédure judiciaire déjà engagée.

92. En effet, lorsqu’un juge est déjà saisi, la médiation ne constitue, selon moi, qu’une phase de la procédure judiciaire en cours. Il serait, dès lors, contraire aux objectifs poursuivis par les dispositions de la directive 2009/138 relatives à l’assurance-protection juridique que le preneur d’une telle assurance ne continue pas à bénéficier de l’assistance de l’avocat qu’il a initialement choisi.

93. Dans tous les autres cas, la médiation relève, à mon sens, aussi de la notion de « procédure judiciaire » au sens de l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138 ( 65 ), quant au libre choix d’un avocat ou d’un autre représentant, pour six raisons essentielles.

94. Premièrement, la médiation, qu’il paraît opportun de définir par référence à l’article 3, sous a), de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 21 mai 2008, sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale ( 66 ), applicable aux litiges transfrontaliers ( 67 ), constitue une phase pendant laquelle les parties recherchent un mode de règlement amiable de leur différend ( 68 ).

95. En recourant à ce processus de médiation, les intéressés visent à obtenir une solution conforme à leurs intérêts ( 69 ), à l’instar de ceux qui adressent une réclamation auprès d’une personne ou d’un service pour obtenir gain de cause. De mon point de vue, la médiation ne constitue qu’un autre moyen de parvenir à la même fin.

96. En outre, selon certaines législations nationales, la phase de médiation peut être obligatoire ( 70 ), comme la phase de réclamation auprès d’une administration prévue dans certains cas par le droit national. Il ne peut donc être tiré argument de ce que la médiation dépendrait uniquement de la volonté des parties ( 71 ).

97. Deuxièmement, dans le processus de médiation, comme en cas de réclamation, le rôle de l’avocat est analogue. Il consiste à fournir à l’assuré toutes les informations utiles lui permettant, d’une part, d’évaluer l’intérêt des démarches entreprises dans une phase préalable à la saisine d’une juridiction et, d’autre part, de l’assister pour les faire aboutir avec succès, sans compromettre la faculté d’engager une procédure juridictionnelle, si elle s’avère nécessaire, dans l’hypothèse où aucun accord pérenne n’a pu être trouvé ( 72 ).

98. Troisièmement, la médiation a un effet sur la procédure judiciaire au moins équivalent, sinon supérieur, à celui de la réclamation, dès lors que la médiation est susceptible de suspendre le cours de la prescription, ce qui est le cas, notamment, en droit belge, dès la signature du protocole de médiation extrajudiciaire ( 73 ).

99. Ainsi, dans la phase de médiation, les parties concernées se trouvent dans une phase, a minima, préalable à une procédure juridictionnelle, lors de laquelle il est satisfait, par l’assistance d’un avocat, à un « besoin [de] protection juridique » de l’assuré, selon les termes de l’arrêt AK ( 74 ) et selon une formulation différente dans l’arrêt Massar ( 75 ). Pour ce seul motif, il est indifférent qu’un tiers intervienne, après accord des parties, et que la solution retenue ne soit pas nécessairement celle qui corresponde strictement aux droits de chacun.

100. Quatrièmement, une telle conception de la médiation comme étant une phase préalable à une phase décisionnelle s’impose d’autant plus que, à la différence de la réclamation, qui ne sera pas suivie d’un jugement s’il est donné satisfaction à la personne qui s’estimait lésée, la phase de médiation aboutira à une procédure de nature juridictionnelle si le contenu de l’accord intervenu entre les parties doit être rendu exécutoire ( 76 ). Celui-ci devrait ensuite être reconnu et déclaré exécutoire dans les autres États membres sur le fondement, notamment, des règlements concernant l’exécution des décisions en matière civile et commerciale ( 77 ) comme toute décision rendue par un organe juridictionnel qui a vocation à circuler au sein de l’Union.

101. En outre, un argument pratique peut aussi être avancé. Comment concevoir que l’avocat ou le représentant choisi lors de cette seconde phase juridictionnelle ne soit pas celui qui aura assisté l’assuré au cours de la phase préalable ? Le libre choix de l’avocat ou du représentant s’impose, à mon sens, comme un gage d’efficacité et de réduction des coûts.

102. Cinquièmement, je suis également d’avis que le fait de garantir au preneur d’assurance de protection juridique le libre choix d’un avocat ou d’un représentant, en cas de médiation, contribuera de manière efficace à la mise en œuvre de l’objectif visant à « faciliter l’accès à des procédures alternatives de résolution des litiges et de favoriser le règlement amiable des litiges », énoncé à l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2008/52 ( 78 ).

103. Par conséquent, j’invite la Cour à envisager sous ce nouvel aspect l’interprétation des dispositions relatives au libre choix d’un avocat ou d’un représentant par un preneur d’une assurance de protection juridique. En effet, lors de l’élaboration de la directive 87/344, l’objectif de promouvoir des procédures alternatives de résolution des litiges, énoncé à l’article 81, paragraphe 2, sous g), TFUE ( 79 ), ne présentait pas le même degré d’importance.

104. Il en va désormais autrement en raison du contexte d’augmentation exponentielle du contentieux que connaissent de nombreux États membres depuis ces dix dernières années ( 80 ).

105. Un constat identique peut être fait en ce qui concerne les litiges de consommation. En effet, la même préoccupation d’amélioration de l’accès à la justice, qui conduit à favoriser le recours à des modes amiables de résolution des différends, a abouti à l’élaboration de la directive 2013/11/UE du Parlement européen et du Conseil, du 21 mai 2013, relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation et modifiant le règlement (CE) no 2006/2004 et la directive 2009/22/CE (directive relative au RELC) ( 81 ).

106. Dès lors, il ne serait pas cohérent avec le système résultant de la directive 2009/138 visant à protéger de manière large les droits des assurés, d’une part, et des directives relatives aux modes amiables de résolution des différends poursuivant le même objectif en recourant à des alternatives à la saisine d’une juridiction étatique, d’autre part, de ne pas permettre au preneur d’une assurance de protection juridique de choisir librement un avocat ou un représentant.

107. Le champ privilégié du recours à la médiation qui est celui des litiges de la vie courante, tels que les conflits de voisinage, familiaux ou de relations de travail milite également en ce sens.

108. Sixièmement, dans une perspective encore plus large, j’estime qu’une interprétation de la notion de « procédure judiciaire » limitée aux seules « procédures juridictionnelles » pourrait présenter, à l’avenir, des risques sur lesquels je souhaite attirer l’attention de la Cour. En effet, ne faut-il pas avoir à l’esprit le fait que la recherche constante de moyens visant à favoriser l’accès à la justice dans les États membres peut conduire à prendre des mesures législatives nationales qui consistent à transférer des attributions exercées traditionnellement par le juge à des organes civils ou administratifs chargés de recueillir l’accord des parties ? Or, dès lors qu’une nature juridictionnelle est conférée à un tel accord, la question du choix de l’avocat revêt la même acuité ( 82 ).

109. Par conséquent, le cadre judiciaire dans lequel le processus ou l’acte est susceptible de s’inscrire constitue, selon moi, le critère d’application de l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138 ( 83 ). Ainsi, je ne conçois pas que puisse relever de cette disposition tout ce qui est d’ordre contractuel, comme la transaction, ou ce qui constitue des services ( 84 ), préalables à la révélation d’un différend, tels que la recherche ou l’échange d’informations ou encore le conseil.

110. Une telle limitation constitue, de mon point de vue, une réponse appropriée aux légitimes préoccupations que pourraient susciter les conséquences d’une conception trop extensive du principe du libre choix de l’avocat ou du représentant garanti au preneur d’une assurance de protection juridique ainsi qu’au risque de réduire à néant la portée de l’article 200, paragraphe 4, de la directive 2009/138.

111. Pour l’ensemble de ces raisons, je considère que, dans le droit fil des arrêts Massar et AK, il n’y a pas lieu d’interpréter différemment la notion de « procédure judiciaire » de la notion de « procédure administrative », ce qui conduit à considérer que la médiation constitue une phase préalable à la phase décisionnelle comme toute réclamation en cas de procédure administrative et peut, dans certains cas, être une phase de la procédure juridictionnelle.

112. Cette interprétation n’est pas, de mon point de vue, susceptible d’être remise en cause à l’aune du contenu du droit belge en matière de médiation menée par un médiateur agréé ( 85 ).

113. En effet, en premier lieu, à l’instar des ordres des barreaux, je relève que les règles applicables à la médiation ont été codifiées dans le code judiciaire, qu’elle soit judiciaire ou extrajudiciaire, c’est-à-dire qu’elle ait été ordonnée par un juge ou non.

114. En deuxième lieu, l’homologation de l’accord intervenu entre les parties lui confère sa force exécutoire. Je suis d’avis, contrairement au gouvernement belge et à la Commission, que le contrôle de la contrariété à l’ordre public et à l’intérêt de l’enfant ( 86 ) revêt un caractère juridictionnel en ce qu’il implique une appréciation de fond allant au‑delà d’un simple examen formel, ainsi qu’en témoigne notre jurisprudence en la matière ( 87 ).

115. En troisième lieu, la question du caractère non obligatoire de l’homologation ne me paraît pas pertinente, dès lors que la simple faculté d’y recourir est déterminante à l’instar de la phase de saisine d’une juridiction susceptible de succéder à une phase de réclamation ( 88 ).

116. Par conséquent, l’extension du libre choix de l’avocat ou du représentant par le preneur d’une assurance de protection juridique, telle que prévue par le législateur belge, ne peut, à mon sens, être limitée à l’arbitrage, dès lors qu’elle est fondée sur la notion de « procédure », prise dans son sens strict, à savoir celle qui est engagée devant un juge en vue de trancher un différend. Or, je considère qu’elle doit être entendue dans un sens large et, en outre, indépendamment de toute considération financière ( 89 ), conformément à la jurisprudence de la Cour.

V. Conclusion

117. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre à la question préjudicielle posée par le Grondwettelijk Hof (Cour constitutionnelle, Belgique) de la manière suivante : L’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2009, sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice (solvabilité II), doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’une législation nationale exclue le libre choix de l’avocat ou du représentant par le preneur d’une assurance de protection juridique en cas de médiation judiciaire ou extrajudiciaire.

( 1 ) Langue originale : le français.

( i ) Le nom figurant aux points 28, 52, 54 à 56, 58, 60, 69, au titre 2 (p. 17), aux points 73 à 74, 76 à 78, 84, 86, 99, 111 ainsi qu’aux notes en bas de page n°s10, 32 à 33, 36 à 38, 47 à 48, 51, 56 à 57, 59 à 60, 62, 78 et 89 a été remplacé par des lettres à la suite d’une demande d’anonymisation.

( 2 ) JO 2009, L 335, p. 1.

( 3 ) Belgisch Staatsblad,25 avril 2017, p. 53207, ci-après la « loi du 9 avril 2017 ».

( 4 ) JO 1987, L 185, p. 77.

( 5 ) Voir article 310 de la directive 2009/138.

( 6 ) Ces dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2016, par l’effet de la directive 2012/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 12 septembre 2012, modifiant la directive 2009/138/CE (solvabilité II), en ce qui concerne ses dates de transposition et d’entrée en application et la date d’abrogation de certaines directives (JO 2012, L 249, p. 1), puis de la directive 2013/58/UE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2013, modifiant la directive 2009/138/CE (solvabilité II) en ce qui concerne ses dates de transposition et d’entrée en application et la date d’abrogation de certaines directives (solvabilité I) (JO 2013, L 341, p. 1).

( 7 ) Belgisch Staatsblad, 30 avril 2014, p. 35487.

( 8 ) Belgisch Staatsblad, 2 juillet 2018, p. 53455. Cette loi est entrée en vigueur, pour ce qui concerne la médiation, le 12 juillet 2018.

( 9 ) La juridiction de renvoi a précisé que l’homologation par le juge confère à l’acte homologué la force exécutoire d’une décision de justice.

( 10 ) La juridiction de renvoi cite les motifs des arrêts du 10 septembre 2009, Eschig (C‑199/08, ci-après l’« arrêt Eschig , EU:C:2009:538, points 38 à 58), et du 7 avril 2016, AK (C‑5/15, ci-après l’« arrêt AK , EU:C:2016:218, points 16 à 23). Elle se réfère également aux arrêts du 7 novembre 2013, Sneller (C‑442/12, EU:C:2013:717, points 24 et 25), ainsi que du 7 avril 2016, Massar (C‑460/14, ci‑après l’« arrêt Massar , EU:C:2016:216, points 18 à 25).

( 11 ) Voir considérant 1 de la directive 2009/138.

( 12 ) Voir tableau de correspondance figurant à l’annexe VII de la directive 2009/138.

( 13 ) Voir, à cet égard, constat de la Cour dans l’arrêt Eschig (point 46, relatif aux articles 3 à 5 de la directive 87/344, devenus les articles 199 à 202 de la directive 2009/138, et point 49, portant sur l’article 3, paragraphe 2, de la directive 87/344, devenu l’article 200 de la directive 2009/138).

( 14 ) Italique ajouté par mes soins. Voir, pour une analyse des dispositions de l’article 2 de la directive 87/344 dont l’article 198 de la directive 2009/138 est issu, Cerveau, B., et Margeat, H., « Commentaire de la directive du Conseil des communautés européennes portant coordination des dispositions législatives réglementaires et administratives concernant l’assurance[-]protection juridique », Gazette du Palais, Lextenso Éditions, Issy-les-Moulineaux, 12 septembre 1987, p. 580 à 586, en particulier p. 582, selon qui la « rédaction [de cet article] permet d’ouvrir un large champ d’action à l’assurance de protection juridique » et l’expression « autres services »« englob[e] [...] à la fois la phase de conseil donné à l’occasion de la survenance d’un litige et celle du suivi amiable puis judiciaire du dossier ». Voir, également, s’agissant de la dualité de la prestation de l’assureur, Bruyr, B., et Dambly, P., « Médiation et assurances », Revue générale des assurances et des responsabilités, Larcier, Bruxelles, 2014, vol. 7, point 15.

( 15 ) Sur l’articulation entre ce mode de gestion des sinistres et les droits de l’assuré quant au libre choix de l’avocat, voir arrêt Eschig (point 50).

( 16 ) Voir arrêt Eschig (point 40 et également point 44). Italique ajouté par mes soins.

( 17 ) Voir, dans le même sens, Bruyr, B., et Dambly, P., op. cit., point 16.

( 18 ) Voir point 49 des présentes conclusions.

( 19 ) Voir point 34 des présentes conclusions.

( 20 ) La question posée à la Cour était celle de savoir si le libre choix d’un représentant légal par un preneur d’une assurance de protection juridique pouvait être restreint par l’assureur en cas de sinistre collectif ou d’événements lésant simultanément plusieurs personnes, en l’occurrence des investisseurs financiers. L’assuré dans cette affaire souhaitait être représenté par des avocats choisis par lui dans plusieurs procédures dont la faillite des sociétés d’investissement, la poursuite pénale contre les organes de celles-ci ainsi qu’une procédure introduite contre l’État fondée sur des défaillances dans la surveillance des marchés financiers.

( 21 ) Voir arrêt Eschig (point 45). Ce principe a été rappelé dans l’arrêt du 7 novembre 2013, Sneller (C‑442/12, EU:C:2013:717, point 24).

( 22 ) Voir arrêts Eschig (point 47) et du 26 mai 2011, Stark (C‑293/10, EU:C:2011:355, point 29), ainsi que synthèse au point 25 de l’arrêt du 7 novembre 2013, Sneller (C‑442/12, EU:C:2013:717).

( 23 ) Voir arrêts Eschig (points 65 et 66) ainsi que du 26 mai 2011, Stark (C‑293/10, EU:C:2011:355, point 31).

( 24 ) Voir arrêt Eschig [point 58 ; voir, dans le même sens, point 47, auquel figure l’expression « procédure judiciaire ou administrative » (italique ajouté par mes soins)].

( 25 ) Voir arrêt Eschig (point 48).

( 26 ) Voir arrêt Eschig (point 50). Italique ajouté par mes soins.

( 27 ) C‑293/10, EU:C:2011:355.

( 28 ) C‑442/12, EU:C:2013:717.

( 29 ) Voir arrêt du 26 mai 2011, Stark (C‑293/10, EU:C:2011:355, point 36).

( 30 ) Voir arrêt du 7 novembre 2013, Sneller (C‑442/12, EU:C:2013:717, point 23).

( 31 ) Il peut être relevé que, dans l’arrêt du 26 mai 2011, Stark (C‑293/10, EU:C:2011:355), la Cour a statué au regard de la législation autrichienne, rappelée au point 11 de celui-ci, qui prévoit le libre choix de l’avocat par l’assuré « pour le représenter devant les juridictions ou les instances administratives ».

( 32 ) La Cour a précisé, dans les arrêts Massar (point 20) et AK (point 18), que l’expression « procédures juridictionnelles » recouvre les procédures « qui se déroulent devant une juridiction proprement dite ».

( 33 ) Voir arrêt AK(point 13).

( 34 ) Voir arrêt Massar (point 14).

( 35 ) Voir arrêt Massar (point 28).

( 36 ) Voir arrêt AK (point 26).

( 37 ) Voir arrêts Massar (point 22 et jurisprudence citée) ainsi que AK (point 20 et jurisprudence citée).

( 38 ) Arrêts Massar (point 19) et AK (point 17).

( 39 ) Les versions en langues allemande et anglaise sont inchangées et emploient respectivement les expressions « in einem » ainsi que « in any ». En outre, l’évolution de la seule version en langue française ne saurait être invoquée à l’appui d’une lecture restrictive de l’article 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138. Voir, par analogie, arrêt Eschig (point 53).

( 40 ) Italique ajouté par mes soins. Voir, à titre d’illustration, dans une situation analogue, arrêt du 3 octobre 2019, Glawischnig-Piesczek (C‑18/18, EU:C:2019:821, point 30).

( 41 ) Voir arrêts Eschig (point 52 et jurisprudence citée) ainsi que du 7 novembre 2013, Sneller (C‑442/12, EU:C:2013:717, point 22 et jurisprudence citée). Italique ajouté par mes soins.

( 42 ) Italique ajouté par mes soins. Voir, également, point 42 des présentes conclusions. Voir, en outre, Bruyr, B., et Dambly, P., op. cit., point 16, s’agissant de leur interprétation pour la prise en charge des frais de médiation.

( 43 ) Proposition de la Commission du 18 juillet 1979 [COM(79) 396 final].

( 44 ) Voir, pour un historique détaillé, Cerveau, B., et Margeat, H., op. cit., p. 581, ainsi que, pour une référence à cet historique, arrêt Eschig (points 57 et 58).

( 45 ) Dans son avis sur une proposition de directive du Conseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance de la protection juridique (JO 1980, C 348, p. 22), le Comité économique et social avait proposé de remplacer « [c]haque fois qu’il y a lieu de confier à un avocat » par « [p]our autant qu’il y ait lieu de confier à un avocat ».

( 46 ) Document no 6767/87 SURE 20.

( 47 ) Voir arrêts Massar (point 20) et AK (point 18).

( 48 ) Voir arrêts Massar (point 21) et AK (point 19).

( 49 ) Il pourrait, selon moi, en être de même en cas de « procédure probatoire ». Voir arrêt du 4 mai 2017, HanseYachts (C‑29/16, EU:C:2017:343, point 35).

( 50 ) Voir Bruyr, B., et Dambly, P., op. cit., point 1, sous b), i). Il est à noter que les notes en bas de page 12, 14, et 22 renvoient à des dispositions abrogées.

( 51 ) Arrêts Massar (point 23) et AK (point 21).

( 52 ) Point 23 de cet arrêt. Italique ajouté par mes soins.

( 53 ) Point 24 de cet arrêt. Italique ajouté par mes soins.

( 54 ) Voir arrêt Massar (points 2 et 13).

( 55 ) À ma connaissance, selon la procédure applicable, régie par un décret sur le licenciement, le salarié peut se défendre contre la demande de l’employeur devant l’organisme public compétent. Celui-ci a ensuite la faculté de permettre successivement à l’employeur et au salarié de présenter encore une fois leur point de vue. Voir, également, Holthinrichs, B., « Free choice of a lawyer : the ECJ judgments of 7 April 2016 and the concept of “administrative proceedings” », European Journal of Commercial Contract Law, Paris Legal Publishers, Zutphen, vol. 8, no 2, 2016, p. 21 à 27, en particulier p. 22.

( 56 ) Arrêts Massar (point 25) et AK (point 22).

( 57 ) L’expression « phase administrative » est utilisée au point 22 de l’arrêt AK.

( 58 ) Arrêt Massar (point 25).

( 59 ) Arrêts Massar (point 20) et AK (point 18).

( 60 ) Voir, en ce sens, arrêts Massar (point 25) et AK (point 23).

( 61 ) Sur la méthode d’interprétation retenue par la Cour en cas de divergence des versions établies dans les langues officielles, voir arrêt Eschig (point 54). Voir, s’agissant du rapprochement des versions linguistiques, Holthinrichs, B., op. cit., p. 25 ainsi que notes en bas de page 11 et 16, s’agissant des versions en langues allemande et néerlandaise. Cette dernière est concordante, selon mes vérifications, avec les versions en langues espagnole, danoise et italienne.

( 62 ) Voir arrêts Massar (point 23 et jurisprudence citée) ainsi que AK (point 21 et jurisprudence citée).

( 63 ) Voir arrêt du 7 novembre 2013, Sneller (C‑442/12, EU:C:2013:717, point 25 et jurisprudence citée). Cerveau, B., et Margeat, H., op cit (p. 584) avaient souligné, avant ces décisions de la Cour, que « [c]ette exigence du libre choix doit être considérée comme l’un des acquis fondamentaux de la directive [87/344]. Il avait du reste été prévu dès le premier projet de directive de 1979 ».

( 64 ) Voir, dans le même sens, Bruyr, B., et Dambly, P., op. cit., point 19.

( 65 ) À titre de rappel, cette problématique ne se pose pas en référence à l’article 198, paragraphe 1, de cette directive applicable pour la prise en charge des frais. En outre, l’ajout des termes « ou autre » autorise une prise en charge large des frais. Voir points 42 et 64 des présentes conclusions.

( 66 ) JO 2008, L 136, p. 3. Cet article 3, sous a), énonce qu’on entend par médiation « un processus structuré, quelle que soit la manière dont il est nommé ou visé, dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-mêmes, volontairement, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l’aide d’un médiateur. Ce processus peut être engagé par les parties, suggéré ou ordonné par une juridiction ou prescrit par le droit d’un État membre. Elle inclut la médiation menée par un juge qui n’est chargé d’aucune procédure judiciaire ayant trait au litige en question. Elle exclut les tentatives faites par la juridiction ou le juge saisi d’un litige pour résoudre celui-ci au cours de la procédure judiciaire relative audit litige ».

( 67 ) Pour un rappel du champ d’application de cette directive et de la possibilité pour les États membres de l’étendre aux processus de médiation interne, voir arrêt du 14 juin 2017, Menini et Rampanelli (C‑75/16, EU:C:2017:457, points 31 et 33).

( 68 ) Sur la distinction avec la conciliation, voir arrêt du 18 mars 2010, Alassini e.a. (C‑317/08 à C‑320/08, EU:C:2010:146, points 34 à 36).

( 69 ) À rapprocher de l’arrêt du 14 juin 2017, Menini et Rampanelli (C‑75/16, EU:C:2017:457, point 50).

( 70 ) Voir, à titre d’illustration, arrêt du 14 juin 2017, Menini et Rampanelli (C‑75/16, EU:C:2017:457, points 48 et 49).

( 71 ) À rapprocher du considérant 19 de la directive 2008/52, aux termes duquel « [l]a médiation ne devrait pas être considérée comme une solution secondaire par rapport aux procédures judiciaires au motif que le respect des accords issus de la médiation dépendrait de la bonne volonté des parties ».

( 72 ) Voir, dans le même sens, Bruyr, B., et Dambly, P., op. cit., point 19.

( 73 ) Voir article 1731, paragraphe 3, du code judiciaire. Voir, également, considérant 24 et article 8 de la directive 2008/52.

( 74 ) Point 23 de cet arrêt.

( 75 ) Au point 25 de cet arrêt, le libellé est le suivant « [...] ses intérêts en tant qu’assuré nécessitent d’être protégés ».

( 76 ) Voir, à cet égard, article 6 de la directive 2008/52 ainsi que, dans l’affaire au principal, articles 1733 et 1736 du code judiciaire et note en bas de page 9 des présentes conclusions.

( 77 ) Voir article 6 de la directive 2008/52, lu à la lumière de son considérant 20, qui vise, à titre d’exemple, notamment, le règlement (CE) no 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO 2001, L 12, p. 1), désormais règlement (UE) no 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2012, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO 2012, L 351, p. 1).

( 78 ) Il convient d’observer que les termes « procédures judiciaires », qui figurent dans cet article, doivent être lus à la lumière des arrêts Massar et AK, dont la portée est celle que je propose à la Cour de retenir.

( 79 ) Ancien article 65 TCE. Le texte figurant sous g) a été ajouté par le traité de Lisbonne modifiant le traité sur l’Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne, à l’article 2, point 66) (JO 2007, C 306, p. 1).

( 80 ) Voir, s’agissant de l’objectif de désencombrement des tribunaux poursuivi dans certains États membres, notamment, arrêt du 18 mars 2010, Alassini e.a. (C‑317/08 à C‑320/08, EU:C:2010:146, point 64), relatif aux recours juridictionnels dans certains litiges entre fournisseurs et utilisateurs finals relevant de la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive « service universel ») (JO 2002, L 108, p. 51). En vertu de l’article 34 de cette directive, les États membres doivent veiller à ce que soient mises à disposition des procédures extrajudiciaires transparentes, simples et peu onéreuses permettant un règlement équitable et rapide des litiges auxquels sont parties des consommateurs et qui concernent des questions relevant de ladite directive [arrêt du 18 mars 2010, Alassini e.a. (C‑317/08 à C‑320/08, EU:C:2010:146, point 38)].

( 81 ) JO 2013, L 165, p. 63. Voir, s’agissant du champ d’application de cette directive, arrêt du 14 juin 2017, Menini et Rampanelli (C‑75/16, EU:C:2017:457, points 39 et 40).

( 82 ) Voir, à cet égard, note en bas de page 64 de mes conclusions du 14 septembre 2017 dans l’affaire Sahyouni (C‑372/16, EU:C:2017:686), dans lesquelles je citais Hammje, P., « Le nouveau règlement [no 1259/2010] », Revue critique de droit international privé, 2011, no 2, p. 291 à 338, en particulier p. 299, point 7, selon qui « [t]ant les juridictions au sens strict que des autorités administratives, voire les notaires seront amenés à appliquer les nouvelles règles, qui couvriront par là même des formes variées de divorce, allant d’une procédure judiciaire à un acte de volonté privée simplement authentifié, sinon un divorce purement privé. Ce qui compte est l’objet de la procédure, non ses modalités ». Voir, également, Cimamonti, S., « La déjudiciarisation, une notion ambiguë », La médiation, expériences, évaluations et perspectives, Actes du Colloque du jeudi 5 juillet 2018, organisé par la Mission de recherche Droit et Justice à l’Auditorium du ministère de la Justice, p. 6 à 9, en particulier p. 7, dernier paragraphe, et p. 8, « définition ».

( 83 ) À rapprocher du libellé du onzième considérant de la directive 87/344. Voir point 62 des présentes conclusions.

( 84 ) S’agissant de cette distinction, voir article 198 de la directive 2009/138, paragraphe 1, ab initio, qui prévoit la prise en charge des frais afférents à ces services. Voir, également, note en bas de page 14 des présentes conclusions.

( 85 ) Voir point 20 des présentes conclusions.

( 86 ) Voir article 1733, deuxième alinéa, du code judiciaire.

( 87 ) Voir, à titre d’illustration, en cas de recours à la notion d’« ordre public » pour ne pas reconnaître une décision émanant d’un autre État membre, arrêts du 23 octobre 2014, flyLAL-Lithuanian Airlines (C‑302/13, EU:C:2014:2319, point 47), et du 16 juillet 2015, Diageo Brands (C‑681/13, EU:C:2015:471, point 42).

( 88 ) Voir, à cet égard, point 100 des présentes conclusions.

( 89 ) Voir arrêts Massar (point 27 et jurisprudence citée) ainsi que AK (point 25 et jurisprudence citée), les principes rappelés pour l’interprétation de la directive 87/344 valant pour la directive 2009/138, ainsi qu’il a été indiqué au point 34 des présentes conclusions.