D’autre part, un recours en annulation et un recours en indemnité n’ont pas les mêmes effets juridiques. Dans le cadre d’un recours en annulation, le constat de l’illégalité d’un acte et par voie de conséquence le dispositif d’un arrêt annulant ledit acte ont un effet ex tunc alors que le constat par le juge de l’Union qu’un acte constitue une illégalité à même de justifier l’engagement de la responsabilité de l’Union a un effet ex nunc et n’a pas, en principe, pour effet d’éliminer rétroactivement le fondement juridique dudit acte. En particulier, dans le cadre du contentieux des marchés publics de l’Union, les circonstances à prendre en compte au titre des articles 264 et 266 TFUE aux fins d’exécuter un arrêt en annulation sont non seulement liées à la disposition annulée et à la portée dudit arrêt, mais également à d’autres circonstances telles que la date de signature du contrat, l’éventuelle exécution du marché ou la mise en œuvre de l’article 103 du règlement no 1605/2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes. En effet, il ne saurait être exclu, après un arrêt annulant la décision d’attribution d’un marché public, que l’institution puisse être conduite à mettre un terme au contrat en cause et à organiser une nouvelle procédure d’appel d’offres. En revanche, un arrêt engageant la responsabilité de l’Union a nécessairement pour effet le versement d’une indemnité à la partie requérante dès lors que cette dernière a demandé une telle réparation et non une réparation en nature.

En effet, d’une part, si le recours en annulation vise à sanctionner l’illégalité d’un acte juridiquement contraignant, le recours en indemnité a, quant à lui, pour objet la demande en réparation d’un préjudice découlant d’un acte ou d’un comportement illicite imputable à une institution ou à un organe de l’Union. Or, le recours en annulation du soumissionnaire n’aurait pour objet que la décision de rejet de son offre et l’attribution du marché à un autre soumissionnaire et, pour autant qu’il soit accueilli par le juge de l’Union, il ne pourrait avoir comme résultat que l’annulation de ladite décision. En revanche, par son recours en indemnité, le soumissionnaire ne cherche pas à voir supprimer cette décision, mais à obtenir une indemnisation du dommage résultant prétendument de son adoption. Le soumissionnaire ne cherche donc pas à obtenir, par le recours en indemnité, un résultat comparable voire identique à celui recherché par un recours en annulation.

Compte tenu de la spécificité du contentieux des marchés publics de l’Union, un recours en indemnité tendant à obtenir réparation du préjudice prétendument subi par un soumissionnaire évincé du fait d’irrégularités qu’une institution agissant en qualité de pouvoir adjudicateur aurait commises dans le cadre d’appel d’offres n’a ni le même objet ni les mêmes effets juridiques et économiques qu’un recours visant à l’annulation de la décision de rejet de l’offre dudit soumissionnaire et il ne saurait en conséquence avoir pour effet d’annihiler les effets de cette décision.

En matière de responsabilité non contractuelle de l’Union, le principe de bonne administration et l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne doivent être qualifiés de règles de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers. En effet, le principe de bonne administration et ledit article 41 constituent l’expression de droits spécifiques au sens de cette disposition, à savoir le droit de voir ses affaires traitées impartialement et équitablement et, partant, l’obligation pour l’institution compétente d’examiner, avec soin et impartialité, tous les éléments pertinents du cas d’espèce. Par ailleurs, le principe de protection de la confiance légitime est également une règle de droit conférant des droits aux particuliers.

Cette obligation de diligence s’impose nécessairement au pouvoir adjudicateur lorsqu’il dispose d’informations relatives à un risque de conflit d’intérêts et qu’il doit établir si ce risque est avéré ou non. Une telle obligation s’impose avec d’autant plus d’acuité dans des circonstances où, d’une part, l’expert d’une société membre d’un consortium soumissionnaire a été sollicité aux fins de la rédaction des termes de référence de l’appel d’offres et apparaît comme étant l’auteur d’un document comportant lesdits termes, créant de la sorte un risque manifeste de conflit d’intérêts, et où, d’autre part, plusieurs autres candidats font valoir durant la procédure d’appel d’offres qu’une telle situation constitue un conflit d’intérêts.

Face à un risque de conflit d’intérêts dans le domaine des marchés publics, il incombe au pouvoir adjudicateur de préparer et de prendre, avec toute la diligence requise et sur la base de toutes les données pertinentes, sa décision sur les suites de la procédure de passation du marché en cause. Une telle obligation découle notamment des principes de bonne administration et d’égalité de traitement, dès lors qu’il est tenu de veiller à chaque phase d’une procédure d’appel d’offres au respect de l’égalité de traitement et, par voie de conséquence, à l’égalité des chances de tous les soumissionnaires.

Compte tenu du fait qu’un conflit d’intérêts lors d’une procédure de passation d’un marché public porte atteinte à l’égalité entre les soumissionnaires, une décision de ne pas exclure un candidat au sujet duquel une allégation de conflit d’intérêts a été formulée ne peut être adoptée qu’à condition que le pouvoir adjudicateur ait pu acquérir la certitude que ledit candidat ne se trouve pas dans une telle situation. Dès lors, la seule circonstance qu’une délégation de l’Union organisant une procédure d’appel d’offres n’a pas mené une enquête en bonne et due forme permettant d’écarter avec certitude l’existence d’un risque manifeste de conflit d’intérêts allégué par plusieurs soumissionnaires, constitue une violation du principe d’égalité de traitement figurant à l’article 89 du règlement no 1605/2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes, et, partant, une violation suffisamment caractérisée de règles de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers, compte tenu de la gravité des conséquences qu’un éventuel conflit d’intérêts est susceptible d’avoir quant à l’issue des procédures de passation des marchés publics.

En matière de responsabilité non contractuelle de l’Union dans le domaine des marchés publics, les préjudices relatifs à un manque à gagner et à la perte d’une chance ne se confondent pas. En effet, le manque à gagner tend à l’indemnisation de la perte du marché lui-même alors que la perte d’une chance tend à obtenir la compensation de la perte d’une chance de conclure ledit marché.

S’agissant du manque à gagner, le préjudice résultant de la perte d’un bénéfice ou du manque à gagner n’est pas né et actuel, mais futur et hypothétique. En effet, le préjudice invoqué à ce titre présuppose que, en l’absence des comportements illégaux reprochés au pouvoir adjudicateur, la partie requérante, dont l’offre a été rejetée, avait droit à l’attribution du marché public en cause. Or, à supposer même que le comité d’évaluation ait proposé de lui attribuer le marché, le pouvoir adjudicateur n’est pas lié par la proposition du comité d’évaluation, mais dispose d’un pouvoir d’appréciation important sur les éléments à prendre en considération en vue de la prise d’une décision d’attribuer un marché. En outre, il découle de l’article 101 du règlement no 1605/2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes, que le pouvoir adjudicateur peut, jusqu’à la signature du contrat, soit renoncer au marché, soit annuler la procédure de passation de marché, sans que les candidats ou les soumissionnaires puissent prétendre à une quelconque indemnisation.

En revanche, s’agissant de la perte d’une chance, la circonstance que le pouvoir adjudicateur dispose d’une large marge d’appréciation au regard de l’octroi du marché en cause n’empêche pas le préjudice tiré de la perte d’une chance de revêtir un caractère réel et certain. À cet égard, la circonstance que le pouvoir adjudicateur n’est jamais tenu d’attribuer un marché public ne fait pas obstacle au constat d’une perte d’une chance. En effet, si cette circonstance affecte la certitude d’un soumissionnaire de remporter le marché, et, partant, le préjudice afférent, elle ne saurait porter atteinte à toute probabilité de remporter ledit marché et donc à la perte d’une chance. En tout état de cause, s’il est vrai que le pouvoir adjudicateur peut toujours, jusqu’à la signature du contrat, soit renoncer au marché, soit annuler la procédure de passation de marché, sans que les candidats ou les soumissionnaires puissent prétendre à une quelconque indemnisation, il n’en reste pas moins que, lorsque ces hypothèses ne se matérialisent pas, le soumissionnaire évincé perd une chance de remporter le marché.

Par ailleurs, quant à la perte d’une chance d’emporter le marché dans d’autres procédures d’appel d’offres, même à supposer que le soumissionnaire évincé ait pu subir un préjudice du fait de la perte d’une chance d’obtenir le marché public en cause, une telle circonstance n’est pas suffisante pour donner lieu à un préjudice réel et certain découlant de la perte d’une chance d’obtenir d’autres marchés publics. En effet, dans un système d’adjudications publiques, le pouvoir adjudicateur dispose d’un pouvoir d’appréciation important dans la prise d’une décision d’attribuer un marché. En conséquence, il ne saurait être présumé que ledit soumissionnaire aurait rempli l’ensemble des conditions d’attribution de ces autres marchés. Ce préjudice doit dès lors être considéré comme un préjudice incertain et hypothétique.

(voir points 166, 179, 188, 189)